重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终2418号上诉人（原审被告）：游先革被上诉人（原审原告）：重庆市宾华物业管理有限公司法定代表人:吴土改，总经理。委托代理人:程璇，重庆公鸣律师事务所律师。上诉人游先革与被上诉人重庆市宾华物业管理有限公司（以下简称宾华公司）劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年12月24日作出（2015）沙法民初字第11707号民事判决，上诉人游先革对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2016年5月19日进行了询问，上诉人游先革和被上诉人宾华公司的委托代理人程璇参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：游先革于2012年3月3日入职宾华公司从事保安工作，入职时由游先革本人亲自填写《员工入职须知表》，载明员工入职须知，认真阅读相关制度，包括《员工手册》、《办公秩序管理规定》、《考勤与休假制度》、《员工奖惩规定》、《保险管理规定》。以上制度办法，本人同意按照相关内容遵守并予以执行。宾华公司与游先革双方于2012年5月3日、2013年5月3日分别签订了合同期限为2012年5月3日至2013年5月2日、2013年5月3日至2016年5月2日的书面劳动合同，合同约定为保安岗位。基础工资为1050元/月，各种补贴等1120元。合同第二条工作内容中第（二）项规定，乙方（游先革）受聘于甲方（宾华公司），必须严格遵守甲方的规章制度。第（三）项约定，乙方同意在下列情况下，甲方有权调整乙方工作岗位：2、乙方不能胜任原岗位工作。第四条劳动报酬中第（二）项约定，若乙方的工作岗位、工作内容发生变动，甲方有权对乙方的工资报酬作出相应调整，乙方对此予以认可。第八条第（二）项劳动合同的解除：3、乙方有下列情形之一的，甲方可以随时通知乙方解除本合同，且不支付经济补偿金和违约金：⑦每年迟到早退累计5次及以上、连续旷工超过2个工作日或1年累计旷工超过3个工作日的。2015年5月26日，游先革向宾华公司出具情况说明，载明：“本人保安部队员游先革，因在2013年白班下班休息在九楼二号楼门前摔了一跤，导致左脚髌骨骨折，后在重医做了内固定手术，现因内固定钢丝断成了4节，去医院检查，医生建议尽量不要做剧烈运动，故因现在上班暂时不能打点，等病情有所好转再打点，请领导见谅。”2015年7月1日，宾华公司通知游先革，将其工作岗位调整为车库管理员，月基础工资从2570元调整为1890元。调整后，游先革一直未到新岗位工作。2015年7月6日，宾华公司向游先革出具《解除劳动合同通知书》，以游先革未到岗值班且旷工长达6天为由，根据《员工奖惩规定》解除双方劳动关系。游先革在劳动关系解除前12个月平均工资为2335元。宾华公司为游先革参加社会保险的年限为2013年11月至2015年7月。2015年9月4日，游先革因社会保险及赔偿金等问题向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年9月14日作出渝沙劳仲案字[2015]第483号仲裁裁决，由宾华公司支付游先革赔偿金16345元，并驳回了游先革的其他仲裁请求。宾华公司对该裁决不服，遂诉至一审法院，要求判如所请。另查明，游先革系城镇户口。宾华公司未设立工会组织，现行的《员工奖惩规定》于2011年7月21日经公司职代会讨论、审议并通过。该规定第五条第（四）项规定，员工有下列情形的，属特大违纪行为，根据违纪情况公司有权立即解除劳动关系的处理，且不给予任何赔偿。1、一个工作年度内累计迟到、早退5次者；连续旷工2天（含2天）以上者；一个工作年度内累计旷工3天（含3天）以上者。一审审理中，宾华公司提出游先革原岗位为商场巡逻保安，主要负责商场巡逻、公共场所秩序维护等。调整后岗位为车库管理员，主要负责车库管理及收取停车费用。原岗位与新岗位均属于保安部门管理，从工资组成上看，主要包含基本工资、加班费及工龄工资。原岗位与新岗位的基本工资均为1250元，商场巡逻保安的加班费高于车管员。从工作时间看，商场巡逻保安分为白班和夜班，白班时间为8:00-18:00，夜班时间为18:00-次日8:00。员工根据排班表，每周轮换一次。车管员则为固定工作时间，工作时间为8:00-19:00，工作一天休息一天，不需要值夜班。宾华公司根据游先革的申请，考虑其身体状况，将游先革调整至车库管理员岗位，系合理调岗调薪。游先革调岗后旷工长达6天，宾华公司根据公司制度规定解除劳动合同符合法律规定，不应当支付违法解除劳动合同赔偿金。游先革表示对渝沙劳仲案字[2015]第483号仲裁裁决无异议，但认为宾华公司调岗调薪属于对原劳动合同的变更，未经双方协商一致，宾华公司以游先革未到新岗位旷工为由解除劳动合同系违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。因双方分歧较大，调解未成。宾华公司一审诉称：游先革于2012年3月3日到宾华公司从事商场保安工作，在职期间工作表现差，无法胜任保安工作，故宾华公司按合同约定及公司制度规定将其调岗到车库当车管员，游先革调岗后后既不到新岗位就职，也未在原岗位提供劳动，产生旷工，故宾华公司根据公司制度《员工奖惩规定》之规定，于2015年7月6日解除了双方劳动合同。游先革于2015年7月16日向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年9月14日作出渝沙劳仲案字[2015]第483号仲裁裁决，由宾华公司支付游先革赔偿金16345元。宾华公司不服上述裁决，现请求判决宾华公司无需支付游先革赔偿金16345元。游先革一审辩称：对渝沙劳仲案字[2015]第483号仲裁裁决无异议。宾华公司与游先革双方签订的劳动合同明确约定，游先革的工作岗位为保安。宾华公司对合同约定的工作岗位的变更，工资大幅调整，属于对原劳动合同的变更，需要经双方协商达成一致，宾华公司单方以其调动新岗位未到岗旷工为由将游先革开除构成违法解除劳动关系，应当按照仲裁裁决支付赔偿金。另外，因宾华公司未依法为游先革购买社会保险，导致游先革只能领取3个月失业保险金，要求宾华公司支付因未给游先革缴足失业保险费所造成的损失6300元。一审法院认为：根据宾华公司与游先革签订的劳动合同的约定，在游先革不能胜任原岗位工作的情况下，宾华公司有权调整游先革工作岗位，且有权对游先革的工资报酬作出相应的调整。本案中，宾华公司根据游先革书写的情况说明，考虑游先革的身体状况，根据其劳动能力，结合自身经营管理需要对游先革的岗位进行适当调整，调整后亦根据“同工同酬”的原则适当调整游先革的工资水平，属于用人单位用工自主权的范畴，不违反法律规定。游先革自2015年7月1日起至2015年7月6日解除劳动合同之日止，未到新岗位工作。根据宾华公司2011年的员工奖惩规定，连续旷工2天以上属于特大违纪行为，宾华公司有权给予立即解除劳动关系的处理，且不给予任何赔偿。该奖惩规定作为劳动合同的组成部分，在游先革入职时也已阅读知晓，故该规定内容适用于游先革。由于游先革从2015年7月1日起没有到宾华公司调整后的新岗位工作，也没有履行相应的请假审批手续，宾华公司依据其规章制度将游先革以旷工论处并据此解除与游先革的劳动关系，符合法律的规定，不属于违法解除劳动合同的情形，宾华公司无需支付游先革赔偿金，故对宾华公司主张不予支付宾华公司赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。对于游先革提出宾华公司没有足额缴纳失业保险造成的损失，因庭审中游先革表示对渝沙劳仲函字（2015）第483号仲裁裁决无异议，故对其该项主张，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告重庆市宾华物业管理有限公司不予支付被告游先革赔偿金16345元；二、原告重庆市宾华物业管理有限公司不予支付被告游先革失业保险待遇6300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。游先革不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、宾华公司赔偿游先革失业金6300元；3、本案诉讼费由宾华公司承担。主要事实和理由：1、一审法院认定宾华公司对游先革进行调岗降薪是合理的错误。双方劳动合同明确约定游先革的工作岗位为保安，宾华公司在未与游先革协商一致的情况下擅自将游先革的工作岗位调整为车库管理官，系宾华公司违反劳动合同的约定。一审法院认为保安岗位和车库管理员同属保安部门，实属偷换概念。游先革的情况说明中并没有陈述其不能胜任保安工作，只是向领导申请暂时不打点考勤；且游先革被调整工作岗位距离其提交申请已有两个月时间，游先革病情早已痊愈且一直正常工作、打点考勤。游先革被调整工作岗位的实质是新任经理公报私仇、滥用职权。2、一审法院认定游先革旷工的事实错误。游先革由于不同意宾华公司违法调岗的行为，一直按照双方合同的约定在原保安岗位继续工作并每天按时打点考勤，不存在旷工的事实。3、一审法院认定车库管理员的工作时间错误，实际上车库管理员上班时间为白班8点到18点，夜班18点到次日8点。4、因宾华公司未依法为游先革购买社会保险，造成游先革应领取9个月的失业保险金只能领取3个月，损失6300元。5、一审判决违背了劳动合同法保护劳动者权益的宗旨，侵犯了劳动者的合法权益，实属枉法裁判。宾华公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，宾华公司解除双方的劳动关系是否符合法律规定；第二，宾华公司是否应赔偿游先革失业金。关于第一个上诉焦点，双方签订的劳动合同约定，在游先革不能胜任原岗位工作的情况下，宾华公司有权调整游先革工作岗位，且有权对游先革的工资报酬作出相应的调整。本案中，游先革2015年5月26日书写的情况说明证实其左脚髌骨曾于2013年骨折，现因内固定钢丝断成了4节，医生建议尽量不要做剧烈运动。由于保安工作岗位的特殊性，对劳动者身体素质要求较高，结合游先革的身体状况，宾华公司认为游先革不能胜任原岗位工作调整其工作岗位，并依据新岗位调整其工资报酬，符合双方劳动合同的约定，亦不违反法律规定。游先革应当按照宾华公司的通知到新岗位工作，宾华公司认为游先革2015年7月1日至2015年7月6日未到新岗位工作的行为属于旷工，并以此为由解除双方的劳动关系符合双方当事人劳动合同的约定和宾华公司《员工奖惩规定》的规定（该规章制度能够适用本案的理由同一审判决）。因此，一审法院认为宾华公司不属于违法解除劳动合同的情形，无需向游先革支付赔偿金并无不当，本院予以维持。游先革认为宾华公司对其调岗降薪违反了合同约定，其没有旷工行为的上诉理由不成立，本院不予支持。关于第二个上诉焦点，因渝沙劳仲函字（2015）第483号仲裁裁决驳回了游先革关于失业金损失的请求，且游先革在一审庭审中表示对该仲裁裁决无异议，故一审判决宾华公司不支付游先革失业金6300元并无不当，本院予以维持。综上，游先革的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由游先革负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅审 判 长  刘 毅代理审判员  刘润荔代理审判员  赵文建二〇一六年六月三十日书 记 员  刘力玮