山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终3875号上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司青岛分公司。法定代表人宁方生，总经理。委托代理人王军，山东鑫盛律师事务所律师。委托代理人李孝林，系该公司职工。被上诉人（原审原告）李付祥。委托代理人孙永江，平度银和法律服务所法律工作者。上诉人天安财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称天安保险青岛分公司）因与被上诉人李付祥劳动合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第2395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙付担任审判长并主审本案，代理审判员甘玉军、代理审判员王楷参加评议的合议庭。经过阅卷审查，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人天安保险青岛分公司的委托代理人王军、李孝林，被上诉人李付祥的委托代理人孙永江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李付祥在一审中诉称，李付祥系天安保险青岛分公司职工。自2008年7月6日起开始到天安保险青岛分公司所属的平度市营业部任负责人，月工资10000元。在工作期间，天安保险青岛分公司安排李付祥在休息日、法定节假日进行加班、值班，没有按照法律规定支付相关费用，也没有安排李付祥带薪年休假，至2014年11月28日天安保险青岛分公司违法解除与李付祥的劳动合同，拖欠李付祥一次性经济补偿金、加班费、带薪年休假工资等没有发放，严重侵害了李付祥的合法权益，请求：一、依法判决天安保险青岛分公司支付李付祥违法解除劳动合同赔偿金140000元、支付拖欠工资70000元；休息日值班费219114元、法定节假日值班费46620元、一次性经济补偿金70000元、带薪年休假工资23310元，以上共计569044元；二、本案诉讼费用由天安保险青岛分公司承担。天安保险青岛分公司在一审中起诉并辩称，1、李付祥在仲裁庭审时认可2014年11月25日未再到公司上班，已经严重违反公司规章制度，公司对于解除劳动合同的行为符合法律规定。2、2014年李付祥的带薪年休假工资不应支付，原因是由于李付祥违反公司规定在先，公司无法继续给李付祥安排带薪年休假，且李付祥在2014年工作期间也未向公司提出要求休带薪年休假的申请，我公司一般是在年底对未休年休假的人员统一安排休假，因李付祥的违章行为，致使我公司不能落实安排其年休假，因此不应支持李付祥的这项请求，对李付祥所有请求事项都应当驳回，李付祥提出的休息日值班费、法定节假日值班费、一次性经济补偿金及带薪年休假工资在（2014）530号仲裁裁决书已经处理过，属于一事不再理，请求法院不再审理此项。李付祥对天安保险青岛分公司的起诉辩称，公司应当依法向李付祥支付带薪年休假工资及支付违法解除劳动合同赔偿金、值班费、经济补偿金等，公司所诉没有事实与法律依据，应当不予支持，在（2014）530号仲裁裁决书中已明确确认双方劳动关系自2008年7月6日至2015年1月16日裁决书送达之日，该裁决书裁决双方劳动关系继续存在，公司于2014年12月29日违反法律规定，在没有事先通知李付祥的情况下，违法解除了劳动合同，对该事实应当予以确认。原审查明，2008年7月6日，李付祥到天安保险青岛分公司平度市营业部工作，双方签订了劳动合同，期限自2011年6月至2016年5月31日。在劳动合同第六条劳动报酬中约定，甲方（即本案天安保险青岛分公司）遵循按劳分配、绩效优先、兼顾公平的劳动报酬分配原则。甲方根据法律规定制定工资管理、业绩考核等办法，并按甲方工资管理制度规定的时间向乙方（即本案李付祥）支付工资。乙方的工资按照甲方工资管理制定规定的相应岗级确定，其中乙方的绩效工资由甲方根据每月绩效考核结果核定发放。乙方试用期间工资按甲方工资管理制度执行。试用期工资不低于甲方相同方位最低工资或者本合同约定工资的百分之八十，并不低于当地政府颁布的最低工资标准。甲方有权依据法律规定及依法订立的公司规章制度对乙方进行管理和奖惩。李付祥的工资每月分两次发放，分为工资薪金及工资绩效两部分，2014年12月往前推12个月的工资应为2013年11年至2014年11月工资，因2014年9-11月份工资为零，故应当从2013年9月至2014年8月计算工资，其工资分别为2892.08元、3340.61元、2905.34元、3090元、12997.25元、11270.12元、7054.41元、8401.12元、6991.59元、3764.92元、2944.77元、859.01元，故李付祥的平均工资为5542.59元/月。李付祥于2011年2月28日签订《承诺书》一份，该承诺书第五条“本人承诺：在此之前，公司已向本人出示了公司现有的各项规章制度。并且，本人清楚公司将根据情况不时更新这些规章制度，被人表示将对其予以严格遵守，并保证服从公司的工作安排……”天安保险青岛分公司的规章制度已经由公司的职工代表大会通过，经过了民主程序。2014年11月25日，李付祥向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与天安保险青岛分公司之间存在劳动关系、解除双方之间的劳动关系，并要求天安保险青岛分公司支付其加班费、一次性经济补偿金和带薪年休假工资等相关待遇。2014年12月29日，天安保险青岛分公司以李付祥缺勤、违反规章制度为由解除了与李付祥之间的劳动合同。2015年1月5日，仲裁委作出平劳仲案字[2014]第530号裁决书裁决：一、李付祥与天安保险青岛分公司之间自2008年7月6日至今存在劳动关系；二、天安保险青岛分公司与裁决生效后之日起10日内支付李付祥最低工资差额1703.9元；三、驳回李付祥的其他仲裁请求。该仲裁裁决作出后，天安保险青岛分公司未向法院提起诉讼；李付祥向法院起诉后又撤诉，故该裁决书已发生法律效力。在仲裁过程中，天安保险青岛分公司称于2014年11月27日将李付祥调整至青岛分公司行政人事部职员。在调整工作岗位后，李付祥在2014年11月27日停止工作，且之后未再到天安保险青岛分公司工作，天安保险青岛分公司于2014年12月29日以李付祥旷工，严重违反规章制度为由定于2014年12月29日解除了与李付祥之间的劳动合同，解除劳动合同通知书通过EMS邮件送达给李付祥。2014年12月31日，李付祥到天安保险青岛分公司领取了人事档案，并在“转递人事档案材料通知单”中签名。2015年2月25日，李付祥以申请人身份向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金32000元；2、裁决被申请人支付休息日值班费49467元；法定节假日值班费10640元、一次性经济赔偿金16000元、支付带薪年休假工资3990元，以上共计112106元。2015年5月25日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳仲案字[2015]第51号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人天安保险公司于裁决生效后十日内支付申请人李付祥带薪年休假工资差额3330元；二、驳回申请人李付祥的其他仲裁请求。李付祥、天安保险青岛分公司双方均对该仲裁裁决不服，向原审法院提起了诉讼。原审认为，本案的争议焦点有：一、天安保险青岛分公司是否是违法解除劳动合同。二、天安保险青岛分公司是否应支付李付祥带薪年休假工资。三、天安保险青岛分公司是否应当支付赔偿金、一次性经济补偿金。四、天安保险青岛分公司是否应当支付李付祥休息日值班费及法定节假日值班费。关于争议焦点一，李付祥于2008年7月6日到天安保险青岛分公司工作，并于2009年10月31日双方签订了劳动合同，期限自2009年10月31日至2016年3月31日。首先，天安保险青岛分公司的各项规章制度经过了民主程序，且李付祥在《承诺书》中签字，表明其已经学习了天安保险青岛分公司的各项规章制度，即天安保险青岛分公司已经将各项规章制度告知了李付祥。其次，天安保险青岛分公司于2014年12月29日解除了与李付祥之间的劳动合同，2015年1月5日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳仲案字[2014]第530号裁决书裁决确认，李付祥与天安保险青岛分公司之间自2008年7月6日至今存在劳动关系，即表明，天安保险青岛分公司在2014年12月29日作出的解除劳动合同行为已被仲裁裁决书所否决，双方的劳动关系并未在2014年12月29日解除，天安保险青岛分公司的解除行为不能认定为违法解除劳动合同；再次，2014年12月天安保险青岛分公司通知李付祥到公司领取档案材料，2014年12月31日李付祥到天安保险青岛分公司领取了转递人事档案材料通知单，视为天安保险青岛分公司提出了解除劳动合同，李付祥以其实际行动表明接受了公司解除与其劳动关系的行为。因此，应认定为双方2014年12月31日协商一致解除劳动合同。关于争议焦点二，根据天安保险青岛分公司提交的工资明细，2013年度的带薪年休假工资已经发放给李付祥，对于李付祥要求发放2013年度带薪年休假工资的诉讼请求，原审法院不予支持。关于2014年带薪年休假工资，在平度市劳动人事争议仲裁委员会作出的[2014]第530号裁决书中予以驳回，且该裁决书已经发生法律效力，故该裁决书对带薪年休假工资已经作出了裁决，根据一事不再理原则，对李付祥要求的带薪年休假工资不予支持。关于争议焦点三，天安保险青岛分公司解除劳动合同不违反法律规定，故，李付祥要求支付赔偿金140000元缺乏依据，原审法院不予支持；因双方为协商一致解除劳动关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十七条之规定，天安保险青岛分公司应支付李付祥6.5个月经济补偿金36026.84元（5542.59元/月×6.5月）。关于争议焦点四，因休息日值班费及法定节假日值班费的举证责任在劳动者即李付祥，但李付祥并未提交相关的证据，其主张缺乏依据，原审法院不予支持。本案经调解不成。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条之规定，判决如下：一、天安保险青岛分公司付给李付祥经济补偿金36026.84元，于判决生效后十日内付清。二、驳回李付祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由天安保险青岛分公司负担。宣判后，天安保险青岛分公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人与被上诉人2014年12月31日协商一致解除劳动合同是错误的。一、被上诉人自2014年11月25日起未再到公司上班，已构成旷工，严重违反了公司规章制度，上诉人依据公司规章制度于2014年12月29日与被上诉人解除劳动合同符合法律规定，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。二、平度市劳动人事争议仲裁委员会平劳仲案字【2014】第530号仲裁裁决书虽然裁决被上诉人自2008年7月6日至今存在劳动关系，但不能据此否定上诉人于2014年12月29日作出的解除劳动合同的行为。首先，被上诉人在申请仲裁时要求确认双方自2008年7月6日起至2014年11月25日存在劳动关系，据此应当认定裁决确认的应当是双方自2008年7月6日至2014年11月25日存在劳动关系。其次，平度市劳动人事争议仲裁委员会在2015年1月5日作出裁决时，并未对上诉人已于2014年12月29日作出的解除劳动合同的行为进行审理，而是依据此前开庭情况及被上诉人的请求作出的，不能据此认定裁定书否定了上诉人解除劳动合同的行为。基于上述事实，平劳仲案字【2015】第50号仲裁裁决书认定上诉人解除劳动合同符合法律规定。综上，上诉人解除劳动合同的行为合法，不应向被上诉人支付经济补偿金，原判决认定事实错误，应予撤销。李付祥答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审查明，在平劳人仲案字【2014】第530号裁决书中载明，李付祥的仲裁请求：1、依法确认双方自2008年7月6日至2014年11月25日存在劳动关系；2、依法解除双方的劳动关系；3、裁决被申请人支付拖欠的工资60000元、休息日加班费219114元、法定节假日加班费46620元、一次性经济补偿金70000元、带薪年休假工资23310元，共计419044元。该仲裁委认为，“……被申请人称其与申请人之间的劳动合同并未解除，劳动关系一直存续，且被申请人自2008年7月6日参加的时间无异议，故申请人与被申请人自2008年7月6日至今存在劳动关系。”二审查明的其他事实与原审一致。本案经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，本案的主要焦点问题是上诉人应否支付被上诉人经济补偿金。根据案件查明事实，虽然被上诉人李付祥在平劳人仲案字【2014】第530号裁决案中请求确认双方自2008年7月6日至2014年11月25日存在劳动关系，但由于上诉人称双方劳动关系并未解除，故仲裁机构于2015年1月5日作出裁决，双方劳动关系存续至今。上诉人称，双方劳动关系存续至今是指自2008年7月6日至2014年11月25日存在劳动关系，与上述生效的裁决书认定内容相悖，对于上诉人的该主张，本院不予采信。尽管上诉人因被上诉人存在旷工行为而于2014年12月29日作出的解除劳动合同的决定，但因其作出解除劳动合同的时间仍在仲裁期间，当仲裁裁决于2015年1月5日作出“双方劳动关系存续至今”时，该仲裁裁决实际上已经否定了上诉人于2014年12月29日作出解除劳动合同的效力。当时上诉人收到该裁决书后，如果对仲裁裁决书认定双方劳动关系存续期间有异议，即该裁决认定的劳动关系存续期间事实上意味着将否定其解除劳动合同的效力，上诉人应当就该仲裁裁决提起诉讼，但上诉人并未提起诉讼，应视为上诉人认可该仲裁裁决结果，责任由其承担。根据平劳人仲案字【2014】第530号仲裁裁决，双方劳动关系存续至今，上诉人于2014年12月29日作出解除劳动合同的行为不发生法律效力，鉴于上诉人作为用人单位又通知被上诉人领取人事档案，应视为上诉人提出并由双方协商一致解除劳动合同，原审据此判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上，上诉人天安保险青岛分公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天安财产保险股份有限公司青岛分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 付代理审判员 王 楷代理审判员 甘玉军二〇一六年六月十四日书 记 员 孔 怡书 记 员 李珊珊