江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)九中民二终字第253号上诉人（原审原告）陈刚，男，1979年9月20日出生，汉族，住九江市。委托代理人王冬寒，江西开河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）沈昶华，男，1979年12月25日出生，汉族，住九江市浔阳区。上诉人陈刚因与被上诉人沈昶华合伙协议纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院(2015)浔民二初字第78号民事判决。宣判后，上诉人陈刚不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈刚及其委托代理人王冬寒，被上诉人沈昶华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2011年5月，原、被告共同承接了九江市圣都国际园林绿化工程，同年6月开始施工，同年8月案外人董益延加入该工程，工程于2012年1月竣工验收。施工过程中被告向业主单位共领取工程款1080000元。2012年10月9日，原、被告及案外人董益延补签了一份《圣都国际园林绿化工程合作合同》，该合同确认：被告出资35万元，原告出资35万元，董益延出资20万元。合同终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还；此工程项目中董益延获得固定利润8万元，该项目剩余利润由原告和被告各按50%获得。2013年2月28日，案外人董益延与原告因向被告讨要工程款未果，便直接向业主单位领取工程款30000元，其中由案外人董益延分得18000元，原告分得12000元。业主单位后出具证明一份，以证明该工程的结算价款为115万元。案外人董益延因未获得应得工程款，故将本案原、被告诉至原审法院。原审法院于2014年7月4日作出（2013）浔民一初字第14号民事判决，认定原、被告与董益延签订的合伙协议系名为合伙，实为借贷关系，原、被告于判决生效后向董益延归还借款156401.95元。一审判决后，陈刚不服上诉至九江市中级人民法院。九江市中级人民法院作出（2014）九中民三终字第134号民事判决书，认定原、被告、董益延签订的圣都国际园林绿化工程合作合同，该合同对原、被告之间的合伙关系发生效力并具有约束力，而对董益延无效。原告认为三方签订的圣都国际园林绿化工程合作合同系对该工程的结算，现被告未按合伙约定，扣除应支付的费用，将剩余所得款项按出资比例进行分配，故诉至原审法院。原审另查明：在诉讼过程中原、被告双方并未提供任何双方确认的关于承接圣都国际园林绿化工程项目的支出及利润收益账目，同时原、被告也亦未提供出资35万元的相应凭证。原审认为：原、被告签订的《圣都国际园林绿化工程合作合同》，系双方真实意思表示，该合同的效力亦由（2014）九中民三终字第134号民事判决书确认，故原、被告间的合伙关系依法成立。原告主张双方工程已经结算完毕，合伙关系已经终结，依据合伙协议的约定，对于合伙利润原、被告之间按50%比例平分，故依据被告从业主单位领取的结算工程款115万元扣减需支付给董益延的借款本金及利息260182元，扣除原告已独自领取的12000元，被告应按合伙协议尚需支付原告432909元。因原告在举证期内中并未提供任何双方就该绿化工程进行结算的财务账本及出资35万元的出资凭证，而被告亦抗辩用领取的工程款支付工人工资，双方并未实际出资也未对合伙财产进行实际清算,且在诉讼过程中本院向原告释明要求其拿出双方共同签字确认的结算清单或其合伙过程中的双方共同签字确认的财务账本,但原告并未向本院提供。因合伙未进行清算，导致账目无法查清的结果，进而分配盈余或分担亏损也就缺乏相应依据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，原告应对此承担举证不能的不利后果，故对原告要求被告支付432909元工程款的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告陈刚的诉讼请求。案件受理费7794元、财产保全费2770元，共计10564元，由原告陈刚负担。上诉人陈刚上诉请求：1、撤销浔阳区人民法院(2015)浔民二初字78号民事判决书改判被上诉人支付432909元合伙出资及利润【（2014）九中民三终字第134号判决书执行款另行计算】。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由：1、原审故意隐瞒上诉人当时向法庭提供的证据即董益延《民事答辩状》，该证据内容第四条就三人所签《圣都国际园林绿化工程合作合同》产生背景、合同性质、目的、利润作了明确说明。这份证据对于原审所说的出资额、利润、支出以及三人在当时投资及支出方式做了最好的证明。2、原审偏听偏信、自定索要明知不存在的证据。导致认定事实不清、适用法律不当。原审判决已明确确认：“被告出资35万元，原告出资35万元，董益延出资20万元。”在同一判决又称出资35万元未提供相应凭证。本案在实际上已确认原告的出资额的情况下还硬要原告提供根本不存在的证据，就是为了完成一个“举证不能”结果。董益延的《民事答辩状》第四条就《圣都国际园林绿化工程合作合同》中的工程运作方式作了明确说明：“本案的三个当事人在投资工程中，因是朋友关系，完全是凭信义交往，均无书面文字的，这也是以往常用的经营方式，只要三方互相认可就行”。正因为如此三人各有支出在工程完工一年之后才对了帐，被告付了一些工人工资，原告付了绝大部分原材料款及大部分工人工资，原告支出远多于被告。双方支出并不一样多，但考虑到朋友关系也就粗线条确认双方支出一样多，形成了合作合同以支出定投资，该合同所述的投资额即该工程的支出额即90万元。本案原审认定的事实除被告所领工程款108万元少算了4万元外，其余都算得很清楚，就原审认定的事实，合伙账目可以查清：总工程款115万元，总支出（出资）90万元，分配原则出资返还，利润原被告各50%，被告已领款金额112万元，原告已领款金额1.2万元，应付董益延的金额260182元。请二审依法改判支持原告的诉请。被上诉人沈昶华口头答辩:合作协议确定的是我们之间的合作关系。我们都没有实际投入。协议只是对董益延的20万元做了交代。因此举证责任应该在上诉人方，上诉人应该举证已经投入。二审庭审期间，上诉人陈刚提供以下证据：1、上诉人投资凭证323张，金额是460872.1元。证明已经投资以及投资金额；2、董益延答辩状一份。证明签订合伙协议的背景、目的。被上诉人沈昶华质证：整个工程现场施工、进出材料、人员工资都是上诉人负责，这些账目都是他管，是他从我这里拿钱买这些材料。这些证据我无法辨认真假。而且工程投入是90多万元，从2012年开始就一直让他把这些账目交出来，但是他一直没有交。我们实际都没有投资。本院经审核认为，上诉人提供的证据1均发生在原审庭审之前，不属于新证据，故本院不予采纳。对证据2的真实性予以确认。二审确认一审查明的事实。二审另查明：被上诉人沈昶华已向业主单位领取的工程款总额为112万元（除一审认定的108万元外，被上诉人沈昶华还另行领取了4万元）。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《圣都国际园林绿化工程合作合同》，系双方真实意思表示，该合同虽然对双方的出资额及利润的分配比例作了确认，但对合伙期间的应付的总支出及最终的利润额以及合同终止的时间均没有明确确认，而且从双方在原审庭审中的陈述来看，双方均认可，该工程除了尚欠案外人董益延的款项外，还有债务，双方未结算。故本院认为上述合作合同是对双方合伙关系及合伙期间相关事项的确认，但不是对双方合伙的最终清算。由于双方未进行合伙清算，上诉人的主张缺乏充分的事实依据，故其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7794元由上诉人陈刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑敏红审 判 员  晏纯贵代理审判员  王 鑫二〇一六年六月十六日书 记 员  桂 桂