江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)徐民终字第5390号上诉人（原审被告）南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区世纪大道999号。法定代表人陈健，该公司董事长。委托代理人戴枝争，江苏达谕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江苏康顺新材料有限公司（原江苏欧彭制药有限公司），住所地江苏省新沂市经济开发区马陵山西路168-4号。法定代表人高冬梅，该公司董事长。被上诉人（原审原告）徐州伯图健康产业有限公司（原江苏必康新医药产业投资管理有限公司），住所地江苏省新沂市经济开发区马陵山西路168号。法定代表人刘欧，该公司董事长。两被上诉人共同委托代理人李敬从，江苏红杉树律师事务所律师。两被上诉人共同委托代理人周宛明，徐州伯图健康产业有限公司副总经理。原审被告南通四建集团有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市泉山区凤台路6号。负责人毛建新，该分公司经理。委托代理人戴枝争，江苏达谕律师事务所律师。上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）因与被上诉人江苏康顺新材料有限公司（以下简称康顺公司）、徐州伯图健康产业有限公司（以下简称伯图公司）、原审被告南通四建集团有限公司徐州分公司（以下简称南通四建徐州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2014）新民初字第01951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月18日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了公开开庭审理。上诉人南通四建的委托代理人戴枝争，被上诉人康顺公司、伯图公司的委托代理人李敬从、周宛明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年12月30日，江苏欧彭制药有限公司（以下简称欧彭公司）与南通四建签订《项目建筑施工承包合同》一份，约定：欧彭公司将位于江苏省新沂市经济开发区的新沂必康新医药产业综合体工程发包给南通四建承建，承包方式采取总承包+专业分包的模式，欧彭公司可根据工程情况对部分专业施工项目指定分包；开工日期以欧彭公司委托的项目管理公司或监理公司发出的开工令为准，竣工日期及总工期以业主方批准的完工节点为准；进场一个月后，业主方进行招标，最终中标方的中标价格为合同价款的最终金额；承包方应在开工前向工程师提供施工组织设计等并经业主审批通过作为合同附件执行。双方在该合同专用条款项目管理公司部分约定：项目管理公司与发包人代表共同处理建设过程中的内外协调工作，行使合同约定的权利，履行合同约定的义务，职权详见项目管理合同【必康公司作为甲方，上海建科工程项目管理有限公司（以下简称建科工程管理公司）作为乙方，双方于2012年1月1日签订《建设工程项目管理委托合同》，该合同第6条约定：因技术、水文、地质等原因必须进行设计变更的，应由设计单位填写设计变更单，并经监理单位、施工单位签署意见后，由乙方审核后报甲方核准。第14条约定：甲方应当将授予乙方的相关权利以及乙方主要成员的职能分工、管理权限及时书面通知已选定的承包合同的承包商，并在与第三人签订的合同中予以明确。第18.4条约定：对工程设计中的技术问题，按照安全和优化的原则，向设计师提出建议；如果拟提出的建议可能会提高工程造价或延长工期，应当事先征得甲方的同意。第20条约定：在委托的工程范围内，甲方或承包商对对方的任何意见（包括索赔要求），均必须通过乙方提出，由乙方组织相关顾问处置意见，再同双方协商确定】；项目管理工程师需要取得发包人授权后行使的权利：①开工令、停工令、复工令、延长工期、工程变更及经济签证的工程量审核确认；②对不符合国家标准和设计要求的材料、构配件、设备有权停止使用；③对不符合规范标准的工序、分部、分项工程和不安全施工作业有权停止施工或整改返工；④项目管理合同中规定的其他职权。而这些工作必须经发包人的认可而生效。受欧彭公司委托，江苏必康新医药产业投资管理有限公司（以下简称必康公司）于2012年2月24日与南通四建以欧彭公司与南通四建签订的《项目建筑施工承包合同》为依据，签订《施工承包委托书》一份，约定：必康公司将新沂必康新医药产业综合体康宝大输液车间工程项目正式发包给南通四建承建，承包价格详见本委托书附件《新沂必康新医药产业综合体工程项目（大输液车间土建工程）商务报价文件》；主体钢结构、屋面工程采用必康公司指定分包方式，纳入总承包管理范围，南通四建除收取指定分包合同金额的1.5%作为总承包管理费外，不再收取指定分包商的任何管理配合费用；钢材、商品混凝土由必康公司提供；发包人按合同总价的8%向总承包方支付预付款，开工后每45天，经发包人批准，以承包方开具的发票为准将审核后的该部分工程款的80%支付给承包人；其他未尽事宜，按欧彭公司与南通四建签订的《项目建筑施工承包合同》执行；必康公司授权周宛明为项目的业主代表，建科工程管理公司为项目管理单位，项目经理宋学武，南通四建接受其在此工程项目的过程管理；此委托书作为《项目建筑施工承包合同》附件，可作为最终结算的依据，与合同具有同等法律效力。上述合同签订后，南通四建进场做前期施工准备工作。2012年3月19日，正式开工建设康宝大输液车间；同日下午，建科工程管理公司召集必康公司、南通四建、监理公司召开工程例会，会议要求各单位做好各自工作以推动项目的顺利进行，其中要求必康公司提供施工总计划进度表。会后，必康公司向南通四建提供了厂区十六个车间及动物房、配电房等附属用房的施工进度计划表。南通四建在康宝大输液车间的基础开挖过程中，发现施工现场地下水位过高，影响基础施工。鉴于地下水位问题是整个综合体区域的共性问题，不能按个案处理，且建设工期要求很紧，经与业主沟通，建科工程管理公司于2012年3月25日召集必康公司、南通四建、勘察单位、设计单位、监理单位及当地规划、设计、地质等相关专家召开会议，论证基础施工处理方案，并在整个综合体区域内按共性事件处理。论证过程中，包括必康公司在内的各方参与人均同意南通四建提出的管井降水方法，有专家同时建议施工单位做好管井降水施工方案，另外是否可采用单基坑降水集水坑降水方案，建议施工单位参考。所形成的项目管理工作会议纪要意见为：1、康宝大输液车间基础施工可采用管井降水或结合其它降水方案一并实施，具体实施方案由被告南通四建公司尽快编制、落实。2、关于换填、桩基两个方案建议，与会各专业人士按经验估计，其增加投资相对降水方案要高。具体经济性比较，请设计单位配合总承包单位，结合以往处理经验和实地情况，在充分考虑工期和造价的前提下，近期提出方案建议，供业主作为决策参考之用。此后，南通四建在对康宝大输液车间基础施工时进行打井降水，但之后向建科工程管理公司提出建议，认为不宜采取管井降水方案，宜采取基础全部连通开挖降水方案。对此，建科工程管理公司于2012年3月30日向南通四建发送工作联系单，主要内容为：只要从进度上、经济上更合理的方案，贵司进行调整和尝试是可以的，我们也应支持。不过根据现场开挖情况、水位情况、降水速度分析，现场设置的水泵偏少，还需增加水泵数量，现场开挖后宜迅速降水及进行基础施工。2012年4月17日，南通四建编制了土方施工及降水施工方案，该方案在施工方法中明确：降、排水采用基槽边开挖排水明沟将水引至集水井，然后用潜水泵抽出基槽外；在降、排水施工方案中明确：为每个独立基础进行单独排水脱离现实，项目部研究决定采用将独立基础纵向全部挖通，然后在基槽一边挖明沟将水全部引至集水井中，用潜水泵将水抽出基槽，从而达到降水目的的方法。同年5月，南通四建将该土方施工及降水施工方案提交工程监理公司。之后，必康公司与南通四建因工程价款问题而产生纠纷并导致停工。2012年7月18日，经多方协调，必康公司、欧彭公司作为甲方，南通四建、南通四建徐州分公司作为乙方，双方签订《解除合同协议》，同意解除南通四建与必康公司、欧彭公司订立的三份建设工程施工合同【包括《项目建筑施工承包合同》、《施工承包委托书》以及2012年4月25日的《钢结构工程施工合同》】，并由相关部门及双方在施工现场对南通四建已完成的工程量及所有物料进行核对、清点和工程质量确认。经核对，南通四建已对包装印刷第二车间、康宝大输液车间、康宝激素车间、必康颗粒车间、生物制剂车间、提取车间、五景眼药制剂车间、五景制剂车间、生产饮料第一车间、康宝固体车间、包装第一车间、饮料第二车间等十二个车间进行了基槽开挖，并完成部分土建工程。之后不久，南通四建退场，欧彭公司、必康公司将工程发包给其他施工单位继续施工。南通四建退场后，新沂必康新医药产业综合体工程的各投资公司补办了建设用地规划许可等手续。原审法院另查明：1、南通四建退场时，开挖的土方均堆放在房心和基坑四周；南通四建退场后，必康公司、欧彭公司另行委托的施工单位已将土方全部用于回填。2、诉讼过程中，经原审法院委托，新沂市价格认证中心对超挖土方产生的相关费用进行了鉴定，意见为：超挖土方量51045.86立方米,超挖土方工程款565843.36元，回填土方工程款779980.74元，超挖部分外运工程款646751.05元，超挖部分土方场内运回综合单价16.82元/立方米，其中超挖土方外运系假定条件。3、欧彭公司在徐州市中级人民法院对南通四建、南通四建徐州分公司提起诉讼，要求其返还多支付的工程款及利息并赔偿损失，欧彭公司明确表示在该案中提出的赔偿损失请求不包括本案中主张的超挖土方造成的相应损失，该案目前正在审理期间。4、欧彭公司为证明回填土方造成的实际损失，向原审法院提供一份必康公司与新沂市远大建筑安装工程有限公司（以下简称远大公司）签订的施工协议一份，协议的主要内容为：超挖的土方为6万立方米，在施工中由远大公司进行场内外运、场内运回并负责回填，价款为245万元。5、根据欧彭公司、必康公司申请，原审法院于2012年10月18日作出（2012）新民初字第1439-1号民事裁定，冻结南通四建、南通四建徐州分公司在金融机构的存款210万元。原审法院认为：欧彭公司与南通四建于2011年12月30日订立的施工合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、生效。必康公司受欧彭公司委托与南通四建于2012年2月24日所订立的施工合同，亦是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、生效。由于南通四建知道欧彭公司、必康公司之间的代理关系，故必康公司与南通四建订立的施工合同直接约束欧彭公司和南通四建。关于南通四建徐州分公司在本案中是否应该承担合同责任。原审法院认为，与欧彭公司、必康公司订立建设工程施工合同【包括《项目建筑施工承包合同》、《施工承包委托书》以及2012年4月25日的《钢结构工程施工合同》】的是南通四建，而非南通四建徐州分公司，南通四建徐州分公司并非合同的相对方；南通四建徐州分公司参与上述合同履行以及解除合同的行为，并不能导致建设工程施工合同主体发生变化，南通四建徐州分公司也不能据此当然成为建设工程施工合同的相对方。同时，南通四建徐州分公司不具有独立法人资格，根据《公司法》规定，其民事责任应由公司承担。综上，欧彭公司以违反涉案建设工程施工合同约定为由主张赔偿责任，应由合同的相对方即南通四建公司承担。关于南通四建采用基础连通开挖方法降水施工是否违约的问题。南通四建认为，其采用基础连通开挖降水方法施工是经过发包方的同意，不存在违约情形，理由是：首先，其已经将基础连通开挖降水施工方案提交发包方，在施工中，发包方未表示反对，故视为发包方已经同意该施工方案。其次，根据2012年3月25日工程例会所形成的“关于康宝大输液车间基础施工可采用管井降水或结合其它降水方案一并实施，具体实施方案由南通四建尽快编制、落实”的意见，即说明发包方允许其除管井降水施工方法外可以采用基础连通开挖降水施工方法施工。再次，其向建科工程管理公司提出建议，认为不宜采取管井降水方案，宜采取基础全部连通开挖降水方案后，建科工程管理公司同意其采用该降水施工方案。欧彭公司对南通四建的主张及理由不予认可。首先，根据2012年3月25日所形成的项目管理工作会议纪要，对于基础施工的最终意见为应采用管井降水或结合其它降水方案一并实施，其本意在于以采取管井降水为主，辅以单基坑降水集水井降水方法，该意见系经过必康公司、南通四建、工程设计单位、工程监理公司、工程管理公司、地勘单位以及相关专家论证后形成，对各方均有约束力。此后，南通四建在实际施工过程中，采用基础连通开挖方式进行降水，该降水方法与管井降水属于不同种类的降水方法，与单基坑降水集水井降水方法虽同属明沟排水，但单就该两者比较，采用基础连通开挖方式进行降水在客观上必然导致土方超挖。故南通四建实际采用的基础连通开挖降水方案与各方商定的排水方案存在明显不同。其次，南通四建若改变既定的降水方案，应当事先取得欧彭公司的同意。一，根据工程项目管理委托合同的约定，在涉及工程设计变更等问题上，建科工程管理公司在作出决定前应当征得欧彭公司的同意；建科工程管理公司系受欧彭公司委托从事工程管理的主体，南通四建对于其身份、相应权限及权限限制是知晓的；降水方案的改变涉及工程设计变更，应当征得欧彭公司的同意。南通四建并未举证证实基础连通开挖方案获得了欧彭公司的同意。且在南通四建公司提出“不宜采取管井降水方案，宜采取基础全部连通开挖降水方案”的建议后，建科工程管理公司只是回复该方案如果从进度上、经济上更合理，其可以进行调整和尝试，但并未明确同意其提出的方案。二，欧彭公司与南通四建订立的施工合同约定，承包方应在开工前向工程师提供施工组织设计等并经业主审批通过作为合同附件执行；南通四建虽然将降水施工方案提交给监理公司，但南通四建却没有举证证明监理公司或欧彭公司予以同意的证据。综上，南通四建在未征得欧彭公司同意的情况下，采用基础连通开挖方式进行降水违反了双方的约定。关于南通四建的违约行为是否造成损失的问题。原审法院认为，相对管井降水和单基坑降水集水坑降水施工方案而言，按照基础连通开挖降水方案施工必然导致开挖、回填土方量的增加。如果双方没有协议解除合同，那么采用基础连通开挖降水施工方法施工所增加部分土方的开挖、回填等费用，均应由南通四建自行承担，故不存在因此而赔偿原告损失的问题。但由于南通四建实际采用的降水方案违背双方的约定且导致土方超挖，在双方协议解除合同后，超挖土方的回填费用转而由欧彭公司承担，故该费用南通四建应予赔偿。新沂市价格认证中心作出的鉴定意见包括四个部分：超挖土方工程款565843.36元、回填土方工程款779980.74元、超挖部分外运工程款646751.05元及超挖部分土方场内运回费用（其中超挖土方外运系假定条件）。对于超挖土方工程款565843.36元，因南通四建已实际负担，故与欧彭公司无关。欧彭公司主张增加部分土方在后续施工中先运出施工现场，待钢结构工程竣工后又运回回填。南通四建对欧彭公司的主张及其提供的证据不予认可。原审法院认为，欧彭公司提供的与远大公司签订的协议，仅仅可以证明双方对土方回填达成了合意，但缺乏对超挖土方实际进行外运并运回回填的直接证据，不足以证明在客观上因后续施工需要进行土方外运及运回回填，故对欧彭公司主张的土方场内外运及场内运回费用，不予支持。对于增加部分土方回填的工程款为779980.74元，系新沂市价格认证中心按照法定程序依法作出，对此予以采纳。欧彭公司在本案中主张的超挖土方回填费用不包括其在徐州市中级人民法院提出的诉讼请求之中，该赔偿请求可独立存在，欧彭公司亦可单独主张。综上，南通四建应当赔偿欧彭公司因增加部分土方回填所造成的损失779980.74元。欧彭公司超出以上范围的请求，无事实和法律依据，不予支持。尽管必康公司与南通四建签订了施工合同，也参与了施工管理，因其是在按照欧彭公司的指示处理委托事务，并不是本案施工合同的相对方，故其无权要求南通四建承担合同责任，对其提出的诉讼请求不予支持。遂判决：一、被告南通四建集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告江苏欧彭制药有限公司因增加部分土方回填所造成的损失779980.74元。二、驳回原告江苏欧彭制药有限公司的其他诉讼请求。三、驳回原告江苏必康新医药产业投资管理有限公司的诉讼请求。上诉人南通四建不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定上诉人采取基础连通开挖的方式降水施工行为为违约行为，该认定是错误的。上诉人在施工过程中发现施工现场浅表水系异常丰富，如果继续按照2012年3月25日会议纪要确定的管井降水工艺，是违反《建筑与市政降水工程技术规范》规定的。并且按照会议纪要要求，管井降水按照施工现场的面积应当打1000眼降水井，每眼井3000元造价，总费用也要超过300万元，且需要大量施工机械进场作业，会拖延工期、影响现场其他施工。故上诉人将连通开挖的降水方案上报给了建科公司，按照建科公司与被上诉人的合同约定，建科公司在施工中提出的要求和意见完全代表被上诉人，因此建科公司的同意代表被上诉人方的同意。并且在实际施工过程中被上诉人工地代表从未对该降水方案提出异议，原审法院认定被上诉人未同意连通开挖的施工方案是违背客观事实的。2、原审法院采用新沂市价格认证中心的鉴定意见违背客观事实。一审时，新沂市价格认证中心接受质询时无法提供价格鉴定的依据，也承认自己不是该专业的鉴定人，价格来源是自己通过市场调查了解的方式取得，但未能向法庭提供市场调查了解的相关资料，该鉴定意见不能作为定案依据。涉案施工现场即使需要对开挖土方回填，机械回填要优于人工回填，造价也低于人工回填，鉴定机构采取人工回填，故意夸大造价，故该鉴定意见不应采用。请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人伯图公司、康顺公司答辩称：1、上诉人称连通开挖有利于解决成本提高效益，没有证据证实，而且是不正确的。在2012年3月25日论证会议中，上诉人提出管井降水方案，在阐述其理由时认为管井降水只需设置70-80口井，每口井的造价2000-3000元，降水时间7-10天，而连通开挖事实上要多花费，工期要达到一个多月。2、上诉人采用连通开挖这种方案未经被上诉人及委托的工程管理公司同意。依据被上诉人和项目管理公司签订的委托管理合同，凡涉及工程设计变更等问题，工程管理公司在作出决定前，应当经过发包方的同意。上诉人和被上诉人签订的建设施工合同5.4.2条款也约定涉及工程变更及经济签证的工程量审核确认，要经过发包方的认可方可生效，上诉人没有证据能够证实其改变连通开挖的方案经过被上诉人同意。管理公司在函件中的答复也未明确表明其同意上诉人提出的方案。3、新沂市价格认证中心是依法成立的，具有价格认证资格的合法主体，其享有相应的资质，鉴定的程序符合法律规定，且鉴定专业技术人员参与了一审法院的质证认证，并就有关事项作出说明。故鉴定中心作出的回填土的损失是客观真实的，综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。原审被告南通四建徐州分公司同意上诉人的上诉理由和请求。本案的争议焦点为：1、上诉人采取基础连通开挖方式降水是否经过被上诉人的许可；2、被上诉人主张的回填土方损失是否应予支持。二审期间被上诉人提供远大公司出具的证明一份，证明上诉人撤离建设工地后，其土建工程包括回填土工程由远大公司予以施工（施工合同在一审法院中已经举证），远大公司的该份证明可以证实包括被上诉人对土方回填的工程款已经付清。上诉人质证认为，对该证明的真实性不予确认，其未接触过远大公司，证明上是否为该公司盖章上诉人不清楚。证明的内容也不能起到回填工程款已经付清的证明效力，工程款是否付清，应当是通过付款凭证（银行流水）、合同（工程施工合同）、招投标文件，这些内容全部结合之后才能证明被上诉人所主张的观点。即使被上诉人存在与远大公司因为回填土签订施工合同，但是由于当时上诉人与被上诉人的争议已经形成，不排除被上诉人为了达到向上诉人多主张费用的目的，与远大公司恶意串通的可能。二审补充查明：2015年1月16日欧彭公司经工商部门核准，名称变更登记为康顺公司。2015年1月13日必康公司经工商部门核准，名称变更登记为伯图公司。本院认为，首先，关于上诉人采取基础连通开挖方式是否经过被上诉人许可的问题。上诉人主张其采取基础连通开挖方式降水经过了建科公司的同意，该公司的意见即代表了被上诉人的意见，并且施工过程中被上诉人未对此提出异议，视为对施工工艺的认可。上诉人的该项主张不能成立，理由如下：一、根据被上诉人与建科公司签订《建设工程项目管理委托合同》，该协议约定了建科公司接受被上诉人委托所享有的权限，合同明确约定了因技术、水文、地质等原因必须进行的设计变更，应当由被上诉人核准。而上诉人与被上诉人签订的《项目建筑施工承包合同》，亦明确约定承包人在施工中提出的合理化建议涉及到设计图纸或施工组织设计的变更及对材料、设备的换用，须经工程师同意。举重以明轻，承包人提出的涉及到设计图纸或施工组织设计的变更及对材料、设备的换用的合理化建议尚且要经过发包人的同意，更何况本案双方有所争议的降水方式的变更问题。上诉人在合同有约定的情况下没有向被上诉人提交降水方式变更的申请，而是向管理公司即建科公司提出变更申请，不符合合同约定，不能认定为上诉人对降水方式的变更取得了被上诉人的同意。二、建科公司2012年3月30日的工作联系单也无法得出同意被上诉人变更降水方案的意思表示。涉案工程因为地下水位问题需要降水，2012年3月25日建科公司召集发包人、承包人、勘察单位、设计单位、监理单位及相关专家围绕降水问题召开会议多方论证后才确定了降水方案，从该事实能够看出涉案工程的降水问题涉及到地质、技术等多方面的因素，说明建科公司作为管理公司是不具备相应能力作到单独决定降水方案的，上诉人也应当了解建科公司的权限。这一事实也可以从建科公司的答复中也可以得到印证。建科公司2012年3月30日发给上诉人的工作联系单中表示“只要从进度上、经济上更合理的方案，贵司进行调整和尝试是可以的，我们也应支持。不过根据现场开挖情况、水位情况、降水速度分析，现场设置的水泵偏少，还需增加水泵数量，现场开挖后宜迅速降水及进行基础施工”，从其内容分析，建科公司前一句表示可以尝试，并未明确表示同意降水方案的变更，后一句则提出现场水泵偏少、需增加水泵数量，该句话的内容还是针对管井降水方案提出的督促施工的意见。这说明建科公司并没有同意上诉人提出的变更降水方式的方案。其次，关于超挖土方回填的损失问题。上诉人主张原审法院委托的鉴定机构不具备资质，鉴定采取人工回填的方式夸大了造假，该鉴定机构出具的鉴定结论不应采信。原审法院委托新沂市价格认证中心对超挖土方回填的问题进行鉴定。根据该中心的2013年11月19日的说明能够看出，该中心首先确定了是否存在超挖的问题。该中心根据基础工程设计图等资料的对比，认定相对于该基础工程的原设计工程方案而言上诉人存在超挖行为。上诉人作为施工方，超挖土方的回填属于其施工范畴，其在尚未完成土方回填的步骤的情况下即退场，导致被上诉人不得不另找他人，在完成土方回填之后才能进入下一步的施工工序，因此上诉人应当对超挖土方的回填造价承担支付责任。而关于超挖土方回填的造价问题。新沂市价格认证中心在土方回填工艺的确定上系其经市场调查了解，新沂市绝大多数的基坑土方回填采取的是人工松填工艺（机械辅助），该中心以此工艺计算了回填的综合单价。故该中心对于土方回填造价的计算，并无不当。综上，上诉人南通四建的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人南通四建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦国渠审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一六年六月十二日书 记 员  宗 正