山东省高级人民法院执 行 裁 定 书(2016)鲁执复111号申请复议人（申请执行人）：烟台银行股份有限公司。住所地：烟台市芝罘区。法定代表人：叶文君，董事长。委托代理人：于涛，北京市××律师事务所律师。被执行人：烟台市九益医药有限责任公司。住所地：烟台市芝罘区。法定代表人：邓英，董事长。被执行人：山东烟台中药厂。住所地：烟台市芝罘区。法定代表人：杨明，厂长。第三人：烟台张裕集团有限公司。住所地：烟台市芝罘区。法定代表人：孙利强，董事长。申请复议人烟台银行股份有限公司不服烟台市中级人民法院(2016)鲁06执异字第8号执行裁定，向本院申请复议，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。申请执行人烟台银行股份有限公司与被执行人烟台市九益医药有限责任公司、山东烟台中药厂借款保证合同纠纷一案中，烟台银行股份有限公司（下称烟台银行）向烟台市中级人民法院（下称烟台中院）申请追加烟台张裕集团有限公司（下称张裕集团）为被执行人。其请求的事实与理由是：烟台市人民政府于1998年4月1日印发的文件《关于做好重点企业集团培埴工作有关问题的通知》（烟政发〔1998〕28号）明确，市政府研究决定将烟台中药厂整体划转给张裕集团。张裕集团接收烟台中药厂的债权债务和全部人员，保留烟台中药厂的牌子。根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（国务院令第103号）第三十四条的规定，政府可以决定或者批准企业的合并，企业可以自主决定兼并其他企业。结合烟台市人民政府的文件，烟台中药厂整体划转给张裕集团是一种政府决定的企业合并，政府安排的是资产整体划转张裕集团、债权债务由张裕集团承继、全部人员由张裕集团接收，在性质上属于企业合并。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，企业合并，权利义务由变更后的法人承担。2006年11月8日，烟台中药厂因未参加年检被吊销营业执照，已实际处于终止状态，张裕集团作为权利义务承受人，应对烟台中药厂的债务承担责任，故申请追加张裕集团为被执行人。张裕集团辩称，一、政府划转企业国有资产的行为是行政行为，由此而产生的纠纷不是民事纠纷，不能通过民事诉讼予以解决。烟台银行依据企业国有资产被划转的事实，在执行程序中要求追加张裕集团为被执行人，没有法律依据。二、烟台中药厂与张裕集团并未合并，在法律上仍然是相互独立的法人企业，烟台银行以合并为由请求追加被执行人，没有事实依据。三、烟台中药厂并未终止，烟台银行以烟台中药厂已经终止为由请求追加被执行人，没有事实依据。四、烟台银行已经向人民法院起诉，以张裕集团为清算义务人，请求对烟台中药厂强制清算，案件现正在审理过程中，现烟台银行又要求张裕集团直接承担清偿责任，其主张自相矛盾，依法不应支持。综上，烟台银行申请追加张裕集团为被执行人，缺乏事实和法律依据，依法不应支持，请求驳回其申请。烟台中院查明，烟台银行申请追加张裕集团为被执行人所依据的证据是烟台市人民政府于1998年4月1日印发的文件《关于做好重点企业集团培埴工作有关问题的通知》（烟政发〔1998〕28号）和烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司1999年的中期年报以及2001年、2002年、2003年年度报告中涉及到烟台中药厂的内容。上述烟台市人民政府文件中关于培埴重点企业集团的方案是将烟台中药厂整体划转张裕集团。烟台银行并未提供烟台中药厂终止的证据和烟台中药厂与张裕集团合并的证据。烟台中院另查明，2015年4月28日，烟台银行以烟台中药厂为被申请人，以张裕集团为清算义务人，向烟台中院提出书面申请，请求对烟台中药厂进行强制清算，现该案正在审理之中。烟台中院认为，烟台银行申请追加张裕集团为被执行人的理由是：根据烟台市人民政府文件的要求，烟台中药厂整体划转给张裕集团是一种政府决定的企业合并，政府安排的是资产整体划转张裕集团，债权债务由张裕集团承继、全部人员由张裕集团接收，在性质上属于企业合并。因烟台市人民政府以文件的形式将烟台中药厂整体划转张裕集团，是烟台市人民政府行使政府管理职能，对辖区企业发展的规划。如果企业实施合并，必须按照法律规定履行企业合并的法律程序，但目前张裕集团与烟台中药厂仍是两个彼此独立的法人企业，烟台银行并未提供张裕集团与烟台中药厂已实际实施合并的证据。2006年11月8日，烟台中药厂因未参加年检被吊销营业执照，但未注销。同时，烟台银行也未能提供烟台中药厂已经终止的证据。因此，烟台银行以烟台中药厂已经实际处于终止状态和张裕集团与烟台中药厂合并为由，申请追加张裕集团为被执行人的证据不足，依法不予支持。烟台中院遂于2016年3月24日作出(2016)鲁06执异字第8号执行裁定，驳回烟台银行请求追加张裕集团为被执行人的申请。烟台银行对上述裁定不服，向本院申请复议，请求撤销烟台中院(2016)鲁06执异字第8号执行裁定。其请求的事实与理由是：一、烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司披露的上市公司1999年度中期报告、1999年至2003年度报告以及在中国证券报刊登的《烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司关于租赁烟台张裕集团有关资产的公告》证明，1998年4月1日，烟台市人民政府决定将烟台中药厂整体划转张裕集团后，张裕集团以自己的名义将烟台中药厂的资产对外租赁获利，这说明烟台中药厂没有独立财产权，实际上不具有法人资格，不能对外独立承担民事责任，烟台中院认定张裕集团与烟台中药厂为彼此独立的法人企业是错误的。二、烟台中药厂整体划转张裕集团是一种政府决定的企业合并，不是企业自主决定的合并，因此，《关于做好重点企业集团培埴工作有关问题的通知》的效力相当于政府主管部门批准的生效合并协议，可以作为吸收合并已经完成的证据。三、张裕集团的文件《关于杨明同志任职的决定》（烟张裕集字〔1998〕49号）证明，烟台中药厂整体划转张裕集团后，烟台中药厂厂长即现在的法定代表人杨明由张裕集团聘任，不再由原主管单位烟台市医药公司聘任。《关于杨明同志任职的决定》可以作为认定吸收合并已经完成的证据。四、1998/1999年《烟台年鉴》证明，1998年4月，张裕集团以整体划拨的方式接受了烟台中药厂，年鉴是以上一年度已经发生的事情为其内容的资料性工具书，可以作为认定吸收合并已经完成的证据。以上四份证据证明吸收合并已经完成，烟台中院将吸收合并各方在工商行政管理部门进行登记作为吸收合并是否完成的唯一标准是错误的。本院经审查查明，烟台中院于2002年4月29日作出（2002）烟民二初字第11号民事判决，判令：一、烟台市九益医药有限公司于本判决生效后十日内偿还烟台市商业银行奇山支行（现烟台银行）借款本金56万元、利息8.26万元（自2002年2月21日起至本判决生效之日止，仍按中国人民银行的有关规定计息）；二、烟台中药厂对烟台市九益医药有限公司的上述一项给付义务承担连带清偿责任。本院查明的其他事实与烟台中院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十二条规定：“依照民事诉讼法第二百三十二条规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人；被注销的，如果依照有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。”本案中，虽然烟台市人民政府发布文件，安排烟台中药厂整体划转给张裕集团，但从查明的事实看，烟台中药厂与张裕集团系两个独立的企业主体，申请复议人烟台银行没有提供证据证明执行中烟台中药厂是否与张裕集团合并，因此，其以张裕集团已吸收合并烟台中药厂为由主张追加张裕集团为被执行人与上述司法解释的规定不符，本院不予支持。另外，从申请复议人提供的证据看，即使烟台中药厂与张裕集团已合并，该合并行为应发生在烟台中院（2002）烟民二初字第11号民事判决作出之前，但上述判决对此未予认定，如果申请复议人认为烟台中药厂与张裕集团实际已合并，可通过其他程序予以确认。综上，申请复议人的复议请求和理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条的规定，裁定如下：驳回申请复议人烟台银行股份有限公司的复议申请；维持烟台市中级人民法院(2016)鲁06执异字第8号执行裁定。本裁定送达后立即生效。审判长  陈远生审判员  陈居山审判员  刘书鸿二〇一六年六月二十九日书记员  赵 琳