陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终5260号上诉人(原审被告)陕西宇都实业有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区福园小区6号楼3单元一层。法定代表人王西厂,该公司经理。委托代理人郭磊，陕西咸益律师事务所律师。被上诉人(原审原告)西安中机高低压电气设备有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区新合街道中机电气工业园。法定代表人郑元林,该公司总经理。委托代理人于巧燕，陕西合恒律师事务所律师。委托代理人薛亚虹，陕西合恒律师事务所律师。上诉人陕西宇都实业有限公司(以下简称:宇都公司)因与被上诉人西安中机高低压电气设备有限公司(以下简称:中机公司)承揽合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第03398号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宇都公司委托代理人郭磊，被上诉人中机公司委托代理人于巧燕、薛亚虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中机公司向原审法院起诉称，其与宇都公司2012年10月11日、2013年4月11日签订《电器设备加��安装承揽合同》，其依约履行了合同义务，宇都公司仅履行部分付款义务，其多次催要未果诉至法院，双方经对账，于2015年7月1日达成协议，约定宇都公司于2015年8月1日前付清欠款，其撤诉。其撤诉后宇都公司支付了332595.34元，尚欠33000元未付。故诉至法院，请求判令宇都公司：1、向中机公司支付货款33000元及违约金20万元，共计233000元；2、宇都公司承担诉讼费。原审法院审理查明，中机公司、宇都公司先后于2012年10月11日、2013年4月11日签订《电器设备加工安装承揽合同》，约定中机公司为宇都公司加工配电设备、高低压配电室等，二份合同总价值143100元，约定货款的结算方式与期限：银行转账结算；合同签订后付总款10%，交货时付至总货款50%，安装完毕10日内付至总货款的75%，安装通电调试完毕验收合格后40日内，付至总货款95%，余5%���保金。合同签订后，宇都公司曾支付中机公司部分款项，中机公司曾诉至法院要求宇都公司支付剩余货款及违约金，2015年7月1日中机公司和宇都公司达成协议，主要内容：一、2015年6月30日双方确认《德雅林居工程结算确认单》余欠中机公司的电气设备款362595.34元，承担诉讼费、保全费3000元，两项合计叁拾陆万伍仟伍佰玖拾伍元叁角肆分（小写：365595.34元），由宇都公司于2015年8月1日前付清；二、中机公司2015年7月1日撤销2015年3月14日民事诉讼，并承担《电器设备加工安装承揽合同》争议引起的一切诉讼损失；三、本协议一式四份，双方各执两份，自双方签字盖章之日起生效。协议签订后，中机公司遂撤诉，宇都公司于2015年8月4日付中机公司332595.34元，尚欠33000元至今未付。中机公司遂再次诉至法院。本案审理过程中，经中机公司申请，法院对宇都公司进行了诉讼保全。原审法院认为，中机公司与宇都公司2012年10月11日、2013年4月11日及2015年7月1日自愿达成的《电器设备加工安装承揽合同》、《协议书》合法有效，予以确认。依据2015年7月1日的协议书，宇都公司应按约在2015年8月1日前付清其应履行的货款、诉讼费、保全费等共计365595.34元，但其仅在2015年8月4日支付了332595.34元，尚余33000元至今未付，其行为显系违约，中机公司的诉请应予支持。唯其索要的违约金过高，法院结合双方2012年10月11日、2013年4月11日的合同，确定宇都公司应付违约金的时间应从2013年4月11日起算至判决之日，按同期银行利率4倍计算为23320元（6÷100÷1060×33000×700×4）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，遂判决：本判决生效后三日内宇都公司清付中机公司货款33000元及违约金23320元（截止2016年4月1日、2016年4月1日以后���利率以33000元为基数以同期中国银行贷款利率4倍计算至付清止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4795元、保全费1245元，共计6040元，中机公司已预交，由中机公司承担3000元，宇都公司承担3040元并于本判决生效后三日内给付中机公司。宣判后，宇都公司不服原审判决，向本院提出上诉称，1、双方2015年7月1日签订协议书后，一直未见中机公司撤诉的通知及撤诉裁定，宇都公司为避免扩大于付款期限届满后支付了30余万元，因顾虑中机公司未撤诉而未付余款3万余元。原判“中机公司遂撤诉”表述模糊，回避了宇都公司暂扣33000元的原因是中机公司未按时撤诉，也未告知其已撤诉。另一案违法留置送达导致宇都公司至本案开庭才���到另案撤诉裁定。2、余款33000元的应付款日期应为协议书约定的2015年8月1日起，原判将应付款时间提前到最初承揽合同的付款时间违反了双方和解协议的约定，违约金的标准无依据，诉讼费分担亦不合理。请求二审法院：1、撤销原判,发回重审或改判违约金数额为自2015年8月1日起按照同期银行贷款利息计算；2、上诉费由中机公司承担。中机公司辩称，1、双方在另一案中于2015年7月1日下午达成和解，签订和解协议后中机公司即向主审法官提出撤诉申请，主审法官告知当日无法办理撤诉，2015年7月2日早上中机公司到法院办理了撤诉并申请解除了对宇都公司的财产保全措施。但宇都公司未在约定的付款期限内付款，经多次催促才支付了部分货款，余款33000元一直未付。宇都公司称法院送达撤诉裁定时违法留置送达，与其所称未收到撤诉通知相矛盾。且宇都公司财务人员与法官一同去银行办理的解冻事宜，其所称未付款的理由不能成立。2、原加工承揽合同约定违约金按照每日合同总价款的千分之五计付，原判依据同期银行贷款利率进行调整并无不妥。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案的争议焦点问题是：宇都公司应支付的违约金的数额。经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，在2015年3月中机公司起诉宇都公司的（2015）灞民初字第00815号承揽合同纠纷一案中，中机公司于2015年7月2日提出撤诉申请，原审法院于2015年7月2日裁定准许撤诉。本院认为，宇都公司因涉案两份加工承揽合同所欠中机公司款项数额33000元明确且双方无异议，仅对违约金的数额存在争议。关于宇都公司应支付的违约金的数额问题。因双方在（2015）灞民初字第00815号承揽合同纠纷一案中就涉案两份加工承揽合同项下欠款纠纷达成和解协议，就包含宇都公司下欠货款在内的应付款数额及付款期限作出约定，明确由宇都公司于2015年8月1日前付清，此系双方就付款期限所作变更，据此约定，宇都公司应于2015年8月1日前付清欠款，而宇都公司至今尚未付清，故其自2015年8月1日起逾期付款而构成违约。至于违约金的数额，考虑到中机公司实际于和解协议签订之次日2015年7月2日申请撤诉并经准许，相对于协议签订的时间亦即约定的撤诉日期2015年7月1日而言，中机公司2015年7月2日申请撤诉并非实质性迟延，在法院解除了对宇都公司的保全措施且无证据证明宇都公司曾对中机公司未撤诉提出异议的情况下，宇都公司仍称其不知道中机公司已撤诉显然并不客观，其所称未付清余���的原因并不充分，结合本案中宇都公司在双方达成和解协议后仍未按期付清欠款等实际情况，酌情确定宇都公司向中机公司支付违约金15000元。原判确定的违约金起算时间依据不足，有关违约金23320元（6÷100÷1060×33000×700×4）数额本身计算有误。另，因本案不存在需要发回重审的情形，故对宇都公司要求将本案发回重审的上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、变更西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第03398号民事判决为:本判决生效后三日内宇都公司支付中机公司货款33000元及违约金15000元；二、驳回中机公司其余诉讼请求。一审诉讼费4795元、保全��1245元，共计6040元（中机公司已预交）；二审诉讼费381元（宇都公司已预交），共计6421元，由中机公司负担3531元、宇都公司负担2890元。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一六年六月二十七日书 记 员  姚 楠