河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书(2011)承民初字第200号原告(反诉被告)承德市凯旋房地产开发有限责任公司，组织机构代码75754760-6。法定代表人王庆炀,董事长。委托代理人朱兴龙。被告(反诉原告)承德市双滦区医药药材有限责任公司,组织机构代码10651080-X。法定代表人计小军,经理。委托代理人李国华。被告(反诉原告)计小军,住承德市，身份证号×××。原告承德市凯旋房地产开发有限责任公司（以下简称凯旋公司）诉被告承德市双滦区医药药材有限责任公司（以下简称药材公司）、计小军债务纠纷和药材公司、计小军反诉凯旋公司合作纠纷一案,本院受理后，依法进行了审理，并于2011年4月18日作出(2006)承民初字第00111号民事判决书，反诉原告药材公司、计小军不服提出上诉，河北省高级人民法院以事实不清、证据不足为由发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告的委托代理人朱兴龙、被告药材公司的法定代表人计小军、委托代理人李国华到庭参加诉讼,本案现已审理终结。原告诉称:2003年5月29日孙俊与计小军签订《合作开发协议)),2004年10月18日凯旋公司与药材公司签订《合作开发补充协议》，该协议约定,被告药材公司以承钢老浴池东侧4.6亩土地作为投资,原告出资200万元,合作开发药材公司商品楼,该项目扣除前期全部费用,以相关部门审计结果为准,利润各占50%,开发工程费用经双方签字生效。2003年6月至2005年8月31日之间,被告假借工程建设需要为名,从原告处借款13笔,共计4877900元,由于被告的原因,工程于2004年才开始施工,而被告从原告处借4877900元,也未将该款用于工程建设上,故请求判令被告返还原告借款4877900元及利息。原告凯旋公司为证明自己的主张提供了如下证据:证据一、《合作开发协议》、《合作开发补充协议》。证实原、被告之间存在合作关系。证据二、收到条13张。证实被告欠款4877900元的事实。被告药材公司、计小军答辩并反诉称,2003年5月29日孙俊与计小军签订了《合作开发协议》约定:合作开发药材公司商品楼一座,扣除前期全部费用,利润各占50%,凯旋公司出资200万元,用于开发商品楼使用,药材公司原发生的债权、债务由计小军承担。2004年10月18日,凯旋公司与药材公司又签订《合作开发补充协议》,增加了竣工结算以有关审计结果为准,开发工程期间的相关费用经双方签字后生效,被告自愿将本身应得净收益中补偿给原告33万元。协议签订后,双方开始履行合同,2005年11月双方合作的商品楼竣工后,被告多次要求原告进行决算,原告一拖再拖不予决算,反而将双方为合作开发药材公司商品楼投入的前期费用说成是原告的借款,故请求驳回原告的诉讼请求,并判令原告给付垫付资金877308元，按审计报告的审计结果给付被告50%利润款,并由原告承担本案的诉讼费用。被告药材公司、计小军为证明自己的主张提供了以下证据:证据一、《合作开发协议》。证实由被告计小军承担双滦药材公司原发生的债务。证据二、《合作开发补充协议》。证明目的同上。证据三、收据。证明被告计小军没有将收到的款项挪作他用不存在原告主张的借款事实,药材公司没有要拆迁安置,要的是货币补偿(职工改制款、退原开发商的开发投入款)证明该款项为合作开发的前期投入。证据四、杨占忠的收条。证明退还杨占忠的款项,属合作的前期投入。证据五、建筑专用发票。证明被告计小军没有将收到的款项挪作他用,不存在原告主张的借款事实。证据六、证明一份。证据七、国有土地使用权转让合同。证明开发的土地已转到杨占忠名下,只有退还杨占忠的开发投入,才能从该公司拿回土地。证据八、法院民事调解书。证实计小军按约定将从原告处收到的款项退还给杨占忠,该款项为合作开发的前期投入。证据九、国有土地使用权转让合同。证实取得土地所有权。证据十、房屋所有权证。证据十一，经计小军手支出的款项统计表，证实经计小军手支出前期投入款计5755208元；证据十二、十三、营业执照。证据十四、账册。证据十五、收条。证据十六银行决算凭证。证据十七、民事裁定书。证据十八、收据，均证明计小军支出费用全部为开发项目支出。凯旋公司答辩称：我方认可计小军支出费用355.09万元系为项目投资的前期费用，不认可职工安置款1651308元，该笔费用系原药材公司职工安置款，应由药材公司自己承担，退回小鸭饼屋、三毛饼屋预交的卖房款283000元，系在原开发商准备开发时，小鸭饼屋、三毛饼屋向原开发商预交的买房款，不应由我公司退回，应谁收的由谁退回。经审理查明:2002年6月5日药材公司与承德正昊房地产开发公司签订了《合作开发合同》,且已开始履行,后双方发生纠纷。2003年5月29日孙俊与计小军签订《合作开发协议》约定:合作开发双滦医药药材公司商品楼一座,扣除前期全部费用,利润各占50%,凯旋公司出资200万元,用于开发商品楼使用,药材公司原发生的债权、债务由计小军承担。协议签订后,计小军与承德市化、建、医国有资产管理办公室、双滦药材公司协商开发事宜。承德市化、建、医国有资产管理办公室、药材公司同意由计小军开发,条件是须退还给杨占忠(承德正昊房地产开发公司法定代表人)前期开发投入的费用、拆迁须对双滦药材公司的职工进行买断安置,并退还职工的集资款及利息,要求先交部分资金到双滦医药公司处作为保证,因此2003年6月5日至2005年计小军给凯旋公司出具4877900元收条，收条中大部分注明了款项用途，有注明付杨占忠筹建款，也有注明用于双滦医药公司建楼、还有注明用于双滦区医药公司改制等。计小军将上述款项用于退给杨占忠和给付药材公司员工改制款及支付了一些项目开发款项。支付上述款后,计小军成为双滦医药公司的法定代表人,开始与杨占忠协商退出开发的事宜,由于协商不成,2003年9月双滦医药公司将原开发商正昊房地产开发公司诉至法院,经调解,双滦医药公司又赔偿正昊房地产开发公司损失33万元,正昊房地产开发公司退出。2004年1月9日孙俊诉双滦医药公司返还投资款315万元,经本院主持达成调解协议如下:被告双滦医药公司拖欠原告孙俊315万元投资款,用双滦医药公司在承钢老浴池东侧4.6亩土地抵偿,过户费由原告负担。该土地过户到凯旋公司名下。2004年5月28日双滦医药公司被注销,同日计小军与黄春静也在工商机关注册成立了药材公司,计小军为法定代表人。2004年10月18日,原告凯旋公司(乙方)与被告药材公司(甲方)又签订了《合作开发补充协议》约定,1、双方联合开发双滦医药公司综合楼,建筑面积11000平方米；2、开发工程完全竣工后,甲乙双方扣除前期投入的全部费用后,剩余利润各占50%,竣工决算以审计部门审计结果为准,3、开发工程期间的相关费用经双方签字后生效。4、甲方自愿将本身应得净收益中补给乙方33万元。5、乙方投入200万元,用于开发商品楼使用。6、双滦医药公司原发生的债权、债务由甲方承担。协议签订后,双方开始履行合同,2005年11月该工程竣工,双方因结算发生纠纷。原告凯旋公司以要求药材公司、计小军偿还借款为由将其诉至法院,被告计小军反诉要求原告按合同约定给付50%利润款并给付前期垫付费用877308元。原告凯旋公司诉被告药材公司、计小军借款13笔总计4877900元，凯旋公司计入了应收款账，并出示了计小军出具的收到条,在庭审中，原告凯旋公司认可包括给付原开发商杨占忠的开发费用315万元、土地登记款24.09万元在内的355.09万元确系用于前期开发费用，不认可其他包括计小军自己垫付的877308元的费用支出计2205208元。经查，计小军向凯旋公司出具的均为收到条，其中有的收到条有凯旋公司孙凯签字，还有大部分收到条在出具时已标明用途。计小军在反诉中还提出了除在凯旋公司支取的4877900万元外，自己还垫付了877308元作为前期投入费用，经计小军支出的费用总计5755208元，凯旋公司不认可的费用主要包括：1651308元原医药公司职工安置款，退回小鸭饼屋、三毛饼屋预交的卖房款283000元。该笔款项是在原开发商准备开发时小鸭饼屋、三毛饼屋预交的卖房款。案件审理过程中，计小军提出鉴定申请，要求对其与凯旋房地产合作开发的药材公司综合楼项目的账目进行审计，重审后根据河北省高级人民法院意见，本院委托承德热河会计师事务所有限公司对双方合作期间的账目进行了重新审计，审计结论为：项目销售总收入为24582776.14元，扣除开发成本、分摊费用、项目税金等，项目最后总利润为1212059.80元。该鉴定报告作出后，医药公司与计小军提出异议，认为合作期间账目记载房产销售价格畸低，凯旋公司有恶意低价出售房产，降低可分配利润之嫌，因此又提出对争议房产销售期间的市场价格进行鉴定，本院又委托承德市价格鉴定中心对2005年—2012年双滦区医药综合楼销售价格与同期同地段楼盘及市场价格进行鉴定，鉴定结果为：争议楼盘销售价为24582776.14元，同期同址同样面积楼盘销售价格26369145.38元，主要差在四套底商和四套住宅上，其中房号为：1-9号底商110.52平方米，实际销售价格为121572元，鉴定应售价格为515274.26元；1-10号底商216.63平方米，实际销售价格为292690元，鉴定应售价格为959699.27元；-1—6号底商，217.37平方米，实际销售价格为320000元，鉴定应售价格为531065.34元；-1—7号底商，247.32平方米，实际销售价格为350000元，鉴定应售价格为604237.38元；6—607号住宅，98.02平方米，实际销售价格为75426元，鉴定应售价格为147007.46元；6-610号住宅，93.61平方米，实际销售价格为77900元，鉴定应售价格为141966.63元；3-315号住宅，93.61平方米，实际销售价格为31612.80元，鉴定应售价格为129841.67元；3-316号住宅，93.61平方米，实际销售价格为100000元，鉴定应售价格为126478.03元；以上实际销售价格比鉴定价格少收入1786369.24元。对以上销售价格偏低的房产，计小军认可其中1-9、1-10号底商系凯旋公司征得计小军同意后给购房户的优惠，该两处底商总计比其他底商优惠了1060711.53元，未经计小军同意的低价销售房产减少收入725657.71元。根据该鉴定结论及其他异议，计小军请求重新对审计结论进行补充，2016年3月21日热河会计师事务所作出补充报告称，项目收入总额24582776.14元，扣除开发成本、期间费用、税收部分总计盈利2227716.87元。相对原鉴定报告，主要是对利息成本、管理费用进行了扣减，对凯旋公司低价销售房产事项未在审计报告中体现。审计报告已将经计小军手支出的凯旋公司认可的355.09万元计入成本，其余有争议的支出还有2204308元，其中包括计小军代垫部分877308元，计小军认为系为开发项目的正常进行经凯旋同意才进行的开支，亦应计入成本，但经审查该2204308元中有270208元没有支出票据，应在应计入成本中扣除。计小军还对审计报告中认定的凯旋公司在项目建设期间人员工资开支及管理费用提出异议，认为开发一个楼盘列支五十多人的工资，显然有意扩大开支，有虚报开支故意增大成本之嫌。另2007年1月15日承德市双桥区国税局作出承国税处字(2007)第01号税务处理决定书,对凯旋公司2004、2005年度所得纳税情况进行了检查,查出有应调整纳税额3240000.00元,应补缴企业所得税1090000.00元,凯旋公司已于2007年1月31日缴纳了该税款。且该税款已纳入审计报告中的开发成本。天成公司于2006年6月23日将该笔税款开具发票,交纳了税款。就该事实，凯旋公司还起诉了天成建筑安装工程有限公司，要求其赔偿因未及时开具发票导致凯旋公司多缴纳所得税的损失，后凯旋公司撤诉。计小军提出凯旋公司在建设此项目时，向施工方供应了水泥2242吨，从账目记载看进价是180元至240元不等，总计用购水泥款501210元，但供给施工方一律按300元一吨结算，扣施工方工程款70万元，同时当庭提交施工方法定代表人的电话录音，对该事实予以了确认，还提供发票一张，证实向施工方天成建筑安装有限公司供应水泥330吨，单价300元，但出具发票的单位是承德天赫煤焦有限责任公司。计小军认为向施工方供应水泥所得到的差价利润应计入项目利润中进行分配。凯旋公司认为审计公司补充审计报告中削减部分利息和管理费用欠妥，审计机关认为在项目经营期间凯旋公司账目显示有大量资金往来与项目无关，且综合项目预收购房款和给付施工款的情况看，不应将所有在此期间所发生的资金利息均计入该项目成本。另查，凯旋公司入账的项目支出费用中存在部分白条、收据，且基本没有按照合同约定由合作双方签字再行入账。本院认为,2003年5月29日孙俊与计小军签订《合作开发协议》及原告凯旋公司与被告药材公司签订《合作开发补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，且已实际履行，应为有效协议,本院予以确认。项目完成后，凯旋公司就应及时对项目盈亏情况进行结算，不及时结算对造成项目成本加大凯旋公司负有一定的责任。原告凯旋公司诉被告药材公司、计小军借款13笔计487.79万元，其提供的证据均是收到条,收到条上大多数注明了用于项目建设的前期投入，说明凯旋公司对计小军所支取的款项用途系明知且同意，原告所称系借款与事实不符,且在案件审理过程中，凯旋公司对该笔款项中的355.09万元承认为项目开支，通已计入成本。不认可部分总计为两项，一项是医药公司职工安置款，一项是退原预付购房款，本院认为职工安置款项是进行开发必须支出的前期费用，不对医药公司职工进行安置就无法正常进行开发，因此原告凯旋公司请求返还该13笔487.79万元借款无事实依据，本院不能支持。另外计小军垫支的款项877308元中能认可部分亦应为该项目的前期投资，其中包括为开发该项目需对药材公司原职工进行安置的款项和该公司楼下租房户的退款，这些开支都是为开发该项目而必须进行的前期投资，不是原药材公司的经营欠款，且计小军原来也不是医药公司的法定代表人，其只是为了与凯旋公司合作该项目才在原医药公司解散后，又注册的公司，因此其没义务负责药材公司职工改制，且根据双方合作开发补充协议约定，开发工程完全竣工后，甲乙双方扣除前期投入的全部费用，剩余利润各占50%，因此，该部分前期安置职工费用也应计入项目成本。但经计小军支出的退给小鸭、三毛饼屋的预购房款，因系在计小军与凯旋公司合作前正昊房地产开发时收取的预付购房款，应由原收款人退回，计小军虽然确实支出了该笔费用，但没有提供经凯旋公司同意的证据，因此不能认定系前期开发费用，不应计入成本。关于凯旋公司低价销售房产减少项目收入725657.71元的事实，本院认为，房产销售存在很多不确定因素，同期同址楼盘相比也不一定销售价格完全相同，但低价销售的房产与原、被告争议的同一楼盘其他房产相比的确差距较大，该项目是原、被告合作项目，凯旋公司又是对该项目的经营者，相对经营者合作的另一方计小军和药材公司在对该项目的决策上处于劣势，而负责经营一方做出低价销售房产、减少利润收入的决定应当征得合作方的同意，否则单方作出决定会造成合作另一方的合理怀疑，因此，根据公平原则，在凯旋公司自行决定的低价销售房产而减少可分配利润范围内，考虑房产自身因素及其他因素后，应适当增加争议项目利润，考虑全案事实可酌情增加利润50万元。根据审计机关对项目的审计，该项目收入总额24582776.14元，扣除凯旋公司开发成本、管理费用、税收等总计22355059.27元，盈利2227716.87元，将计小军前期支出的费用5755208元减去已计入成本的355.09万元后，余款2204308元在审计中未计入成本，在该部分未计入成本款项中扣除付小鸭、三毛饼屋的退房款283000元（不应计入前期开发费用）、没有支出依据的270208元，剩余部分1651100元应计入成本，该部分计入成本后就相应的应减少利润，利润还剩571616.87元，那么再增加低价销售房产应增加的50万元盈利，那么该项目的可分配利润为1071616.87元。计小军提出的审计结论中凯旋公司对该项目的管理费用及工资虚高，工资没有实际领取人领取，属虚假增加费用开支，支出费用大部分用白条入账等观点，因审计报告系根据凯旋公司账目所作出，计小军不能出具能对抗凯旋公司以上账目的证据，因此对计小军该项主张本院不能支持。对计小军提出：1、凯旋公司在项目施工过程中，未收到施工方的发票就将工程款计入成本账，导致税务机关审计时多计收所得税10106976.96元，是凯旋公司财务人员违规记账导致的损失，不应由合作方承担，同时天成公司已开具发票，对此凯旋公司认可，因此可以到税务机关调减所得税，这属于一种时间性的纳税差异，并未真的产生损失，因此该项支出不应计入成本，但其未提供凯旋公司将施工方开具的发票入账后，是否去税务机关申请退回的证据，如凯旋公司按照常规程序，在项目完成后去税务机关进行清算，发现多缴纳的税款应申请退回，那么退回的税款就应减少成本，增加利润。2、凯旋公司在施工中购进水泥作为甲供材供给施工方，其以180—240元购进，总计用款50万元，又以300元销售给施工方，收款70余万元，该项盈利近20万元应计入盈利，计小军虽然提供了销售发票和其与施工方代表人的通话录音证明自己的观点，但没有凯旋公司与施工方的结算清单，不能证实凯旋公司实际与施工方结算的工程款中包含多少水泥款，单价是多少。因此以上两项计小军未提供充分的证据证明自己的观点，本院无法按现有证据确认相关事实，因此该两项事实可待计小军能够提供出证据后另行处理。综上，凯旋公司起诉要求二被告返还借款的请求本院不予支持,应驳回原告的诉讼请求。综合承德热河会计师事务所有限责任公司做出的承热会所专字(2016)第33号审计报告、补充报告、承德市涉案物品价格鉴证中心价格鉴定结论书及案件事实,凯旋公司、计小军、药材公司合作项目“双滦区医药综合楼”最后盈利为1071616.87元,按合同约定双方各应分得利润535808.43元，因反诉原告按合同约定自愿将本身应得净收益中补偿给本诉原告330000.00元，最后医药公司、计小军应分得利润为205808.43元。但计小军前期垫付的开发费用减除不应计入成本部分，剩余324100元已计入成本，应由凯旋公司给付计小军。故依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条《中华人民共和国合同法》第六条、第八条之规定,判决如下:一、承德市凯旋房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内给付计小军、承德市双滦区医药药材有限责任公司垫付的前期投资款324100元、应分配利润205808.43元。二、驳回本诉原告承德市凯旋房地产开发有限责任公司的诉讼请求。三、驳回反诉原告计小军、承德市双滦区医药药材有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46000元，保全费24000元，反诉费23000元、鉴定费115000元，合计208000元，由承德市凯旋房地产开发有限责任公司承担140000元，计小军、承德市双滦区医药药材有限责任公司承担68000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。上诉时应交纳与一审判决同等数额的上诉费，上诉费直接汇至河北省高级人民法院在石家庄建设银行中华南大街支行×××的账号。上诉期满7日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王晓青审 判 员  王玉珉代理审判员  刘 旸二〇一六年六月二十二日书 记 员  郭浩楠