辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终4969号上诉人(原审原告)：尹博。委托代理人：许盛华，辽宁华君律师事务所律师上诉人(原审被告)：沈阳市金融护卫中心，住所地：沈阳市大东区。法定代表人：王赫，该中心总经理。委托代理人：白喜军，辽宁金正律师事务所律师。委托代理人：曹子汉，该中心工作人员。上诉人尹博与上诉人沈阳市金融护卫中心因劳动合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00858号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵吉顺担任审判长，审判员张春韬(主审)和丁广昱参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。原审原告尹博诉称：一、沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会作出的沈大劳人仲字（2015）245号仲裁裁决书认定事实不清。1、被告应向原告支付2015年3月份工资。原告在2015年2月份将其3月份的病假条交给了被告，并且被告于2015年4月27日向原告出具的《关于尹博的处分决定》也明确说明原告“自2015年4月1日至今不到岗工作”，大东区劳动人事争议仲裁委员会也是这样认定的，也就是说，即使劳动合同解除，也应于2015年4月份以后解除，截止至2015年3月底之前被告仍应向原告支付工资。而被告向仲裁委提交的原告未上班期间的考勤表是其自己制作的，并无原告的任何签字确认，被告的此种行为属自证行为，该证据不应被采信，被告应向原告支付3月份工资。2、被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金37261.38元。仲裁裁决书裁决被告向原告补足工资差额430.08元、未休年休假工资差额1195.4元、超时加班费657.45元，而正是因为这些事由，原告在2015年1月20日左右向被告提出辞职并要求被告支付经济赔偿金，虽裁委员会认可了被告未足额向原告支付工资、未安排原告休年休假且未给予经济补偿和超时安排原告加班的这些事实，但却未认可原告因上述事实向被告提出辞职并要求支付经济赔偿金的事实。很明显仲裁委员会作出这样的裁决结果证明了被告已经违反了劳动合同法，原告根据劳动合同法的规定就此向被告提出经济赔偿金是合法合理的，被告应向原告支付经济赔偿金。另外，本案中被告虽然提供了《关于尹博的处分决定》和考勤表，但却没有证明原告确实违反了其《中心员工惩处规定》，况且被告提供的考勤表在无原告签字的情况下仅是其自证行为，不具有任何证明效力。因此，仲裁委认定原告旷工与事实不符。被告在没有充分的证据证明原告严重违反单位规章制度即旷工的情况下，其作出的《决定》是违法的。综上理由，被告是违法解除了与原告的劳动合同，其应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。3、被告支付原告2008年-2015年未休年假的经济补偿金。原告自2000年8月入职，直至2015年4月份被解除劳动合同，在此期间，原告与被告的劳动关系一直处于连续履行的状态，被告从未安排原告休过年休假，被告也从未向原告支付过经济补偿金。因此，原告对于仲裁委作出的只支持一年的未休年假的经济补偿金认为不妥，在劳动关系没有中断连续履行的情况下，被告应向原告支付2008年至2015年期间的未休年假的经济补偿金。4、被告应向原告支付2014年1月-12月的延时加班费7142.25元。被告在仲裁庭审中已经认可原告在从事押运工作期间（2014年1月至7月），每天早7点上班至晚6点30分下班这一事实，被告这样安排工作时间，必然是根据原告的工作任务来安排工作时间的，明显是满负荷安排工作，若被告认为原告可以有充分的休息时间甚至是可以离行回家，那么，被告大可以规定每天8小时工作时间即可，而完全没有必要规定11.5小时，明显被告所说的是自相矛盾，被告所述的工作强度与工作时间从根本上说也是没有任何关系的。原告在2014年8月-12月担任地面保安期间，工作时间为晚17时至次日早8时，上一日休一日。原告提供了2014年10月27日-2014年12月30日的执勤记录，8月至10月的执勤记录没有提供是因为本来执勤记录就是被告处存放的，员工是无法拿到的。虽然法律规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，但是若能够证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位应当提供相应证据。考勤记录都是被告自己保管的，被告应提供相应的考勤记录，否则自行承担不利后果。众所周知，用人单位的考勤记录都是单位自己保管的，该记录是给员工发放工资、记录出勤情况等等的一系列凭证，这种考勤记录员工是不可能拿得到的。另外，被告向原告支付加班费，其计算基数应当以被告向原告支付的工资为准，而非以最低工资为准，因此，仲裁所计算的被告向原告支付的加班费是错误的。二、沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会作出的沈大劳人仲字（2015）245号仲裁裁决书适用法律错误。被告应按沈阳市月最低工资标准补足原告的工资差额1974.42元。《辽宁省人力资源和社会保障厅关于调整全省最低工资标准的通知》沈阳市最低工资标准为1300元/月，根据中华人民共和国劳动和社会保障部令第21号《最低工资规定》第三条规定：“本规定所称最低工资标准，是用人单位依法应支付的最低劳动报酬”。本案中被告向原告支付的最低劳动报酬不应低于1300元/月，而不是如仲裁委所述的扣除社会保险和公积金的数额。中华人民共和国劳动和社会保障部令第21号《最低工资规定》第一条规定：“为了维护劳动者取得劳动报酬的合法权益，保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活，根据劳动法和国务院有关规定，制定本规定。”若在1300元/月的基础上再扣除社会保险和公积金，结合现在的消费水平，劳动者还如何保障其个人及其家庭成员的基本生活，这样做也违背了《最低工资规定》的精神。因此向法院提起诉讼，请求法院判令被告：一、支付2015年3月份工资1300元；二、按月最低工资标准补足工资差额（2014年8月、9月、11月、12月，2015年1月、2月）1974.42元；三、支付违法解除劳动合同赔偿金37261.38元（前12个月工资总和18630.69÷12×12×2）；四、支付未休年假经济补偿金2008年至2010年（3年，每年5日）2141.4元，2011年至2015年（5年，每年10日）7138元，共计9279.4元（日工资71.38×65日×2）；五、支付延时加班费7142.25元，其中2014年1月至7月为2803.5元[（9.5小时/日×5日－40小时）×4周×7个月×时薪8.9元×1.5倍]，8月至12月为4338.75元[（15小时/日×15日－160小时）×5个月×时薪8.9元×1.5倍]；六、判令被告承担承担本案诉讼费用。原审被告沈阳市金融护卫中心辩称：1、原告请求被告支付2015年3月份工资1300元没有依据。原告自2015年2月12日起至2015年3月31日，未提供任何病事假手续，未到岗工作，旷工长达50天之久，因此原告请求被告支付2015年3月份工资1300元没有依据。2、原告请求被告按月最低工资标准补足工资差额1974.42元没有依据。根据原告2014年8月、9月、11月、12月、2015年1月、2月考勤记录，被告已按其出勤天数足额支付了劳动报酬，不存在按最低工资标准补足工资差额的事实。3、原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金37261.38元没有依据。原告自2015年2月12日起，未提供任何病事假手续，不到岗工作，旷工长达77天之久，严重违反用人单位规章制度，被告依照“中心员工惩处规定”4.2.8之规定，将原告予以行政除名，被告不存在违法解除劳动合同问题，因此被告没有支付违法解除劳动合同赔偿金的义务。4、被告已足额支付了原告未休年假工资报酬。被告2008年5月至2009年4月按每月100元标准向原告支付未休年假工资报酬；2009年5月后按每月150元标准向原告支付未休年假工资报酬。被告共向原告支付未休年假工资报酬12650元，被告已超标准向原告支付未休年假工资报酬，因此被告没有向原告支付未休年假工资报酬的义务。5、原告不存在加班事实。原告在从事押运工作期间，每天早7点上岗工作，晚6点30分下班，看似工作时间很长，但其实际工作时间不足8小时。原告每天实际工作时间集中在早7点至9点30分和晚4点30分至6点30分两个时间段，中间有充分的休息时间。被告充分考虑职工工作时间上的特殊性，为保护职工的休息权益，专门下发了相关岗位调整休息时间的规定，即各钞车组、驾驶员、押运员、提款员，在无押运任务时间段，可在驻勤单位提供的休息室休息，也可在不影响正常勤务的情况下，离行回家休息。并严格要求各驻行大队灵活安排午休确保职工日工作时间不超过8小时或每月工作不超过167小时。原告在地面执勤岗位时，为正常的作息时间，且劳动强度不大。原告不存在加班事实，被告没有向原告支付延时加班费的义务。综上，被告不存在劳动合同法第三十八条规定的情形，原告严重违反用人单位规章制度事实清楚，证据确凿。被告将原告行政除名，并与之解除劳动合同，不论是从实体上还是从程序上均符合法律规定。原告的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，故请求人民法院依法驳回原告的各项诉求。原审法院查明：原告尹博于2000年8月入职被告沈阳市金融护卫中心，负责保安工作，双方于2014年1月1日签订无固定期限劳动合同，工资标准为1300元/月，约定执行综合计算工时工作制。原告在2014年8月前为运钞车押运员，2014年8月被派往交通银行，负责夜班保安工作，工作时间为晚5点至次日早6点50分，上一天休一天，此期间原告的月平均工资为1745.2元，被告已给付原告加班费1876元。2015年1月，原告被派至农商银行，但因原告患病，该月原告休病假未上班。2015年2月起，原告未到岗工作，也未向被告提交诊断书或病假条。被告提供的工资明细显示，在2014年8月至2015年2月期间，原告每月的应发工资均高于当时沈阳市最低工资标准，被告2015年2月后未再发放原告工资。2015年4月16日，被告三大队农商行东陵中队及出具“关于尹博连续旷工问题的处理意见”，载明原告属长病假人员，自2015年4月1日起无任何请假手续。同日，三大队出具“关于尹博连续旷工问题的处理意见”，以无请假手续连续旷工为由，根据被告单位的《规章制度作业指导书》第4.2.8款，报请被告给予除名处分。2015年4月27日，被告出具“关于员工尹博的处分决定”，载明因原告自2015年4月1日起未提供病事假手续，不到岗工作，存在连续旷工27天的事实，依照员工惩处规定第4.2.8款，经工会委员会同意，给予原告行政除名处分。2015年5月5日，原告知悉该除名决定。原告在职期间未休年假，被告自2008年5月起每月向原告支付100元未休年假工资，自2009年5月起每月改为150元。另查明，被告单位员工惩处规定第4.2.8款规定，除名适用于员工旷工，员工无正当理由经常旷工经教不改或连续旷工3天以上（含3天）的，被告有权予以除名。2001年1月1日，被告向其单位各大队、直属中队下发关于员工在岗期间调整作息时间的规定，其中载明被告定于自2001年1月1日起各钞车组、驾驶员、押运员、提款员，在无押运任务的时间段可以在驻勤单位提供的休息室休息，也可在不影响正常勤务任务的情况下，离行回家休息，各驻行大队灵活安排午休确保员工日工作时间不超过八小时，或全月工作时间不超过167小时。2013年9月17日，经沈阳市人力资源和社会保障局审批，被告的运钞车司机、押运员、提款员岗位自2013年9月至2014年9月实行综合计时工作制。此后被告每年均进行审批。再查明，原告于2015年9月2日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告给付2015年3月份工资1300元；按月最低工资标准补足原告的工资差额（2014年8月、9月、11月、12月，2015年1月、2月）1974.42元；违法解除劳动合同赔偿金37261.38元；未休年假经济补偿金2008年至2010年2141.4元，2011年至2015年7138元，共计9279.4元；延时加班费7142.25元，其中2014年1月至7月为2803.5元，8月至12月为4338.75元。经沈阳市劳动人事争议仲裁委员会审理，于2015年5月5日作出沈大劳人仲字（2015）245号仲裁裁决书，裁决被告给付原告工资差额430.08元；未休年假工资差额1195.4元；超时加班费657.45元。原告对此份裁决不服，诉至法院。上述事实，有原告提供的仲裁裁决书、劳动合同书、处分决定、银行工资明细、考勤记录，被告提供的调整工作时间的规定、关于提请职工代表大会讨论的意见、关于印发规章制度的决定、处分决定、行政处分通知、文件行政审批单、中心员工惩处规定、考勤表、工资表、证人证言、沈阳市特殊工时制度审批表，经质证，该院予以确认，在卷佐证。原审法院认为：关于原告尹博主张2015年3月份工资的问题。原告主张此时休病假，但其未能提供医院诊断书或假条证明其合法休病假的事实。原告此期间未提供劳动，根据权利义务相对等原则，被告沈阳市金融护卫中心无需支付原告此期间的工资，故该院对原告的此项诉讼请求不予支持。关于原告主张补足工资的问题。根据被告提供的原告工资表明细，2014年8月至2015年2月，原告每月的应发工资均高于当时沈阳市最低工资标准，故该院对原告主张补足此期间工资的诉讼请求不予支持。关于原告主张违法解除劳动合同赔偿金的问题。原告主张其在2015年1月向被告口头提出解除劳动合同，但原告对此并未提供证据予以证明，故该院对此不予采信。原告称已向其队长张大治提交了2015年2月及3月的病假条，但经该院传唤队长张大治作为证人出庭，证人陈述仅收到原告提交的2015年1月的病假条，并未收到其余月份的病假条，在原告未提供其他证据予以辅助的情况下，该院对原告提交了2015年2月及3月的病假条的事实不予采信。被告因旷工对原告予以行政除名的处分决定，被告对此已向该院提交了能够证明原告存在旷工事实的证据，且处分决定得到了主管领导及工会的同意并按合法程序予以送达，故被告作出的处分决定不违反法律及行政法规的规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，被告无需支付原告经济赔偿金，故该院对原告的此项诉讼请求不予支持。关于原告主张2014年1月至7月延时加班费的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告并未提供自己的行车记录及枪支弹药出入库登来证明其存在延时加班的事实，而被告单位押运员的岗位经沈阳市人力资源和社会保障局的审批，在2014年1月至7月期间实行综合计算工时工作制，且原、被告所签订的劳动合同中亦如此约定，故该院对原告的此项诉讼请求不予支持。关于原告主张2014年8月至12月延时加班费的问题。原告在此期间负责交通银行夜班保安工作，工作时间为晚5点至次日早6点50分，每月工作15天，故原告每月的工作小时数为207.45小时，超标准工作时间40.45小时（207.45小时-167小时），原告2014年8月至12月共计延时加班202.25小时（40.45小时×5个月），被告已给付原告延时费1876元。由以上，被告应支付原告延时加班费1166.82元（1745.2元÷21.75天/月÷8小时×202.25小时×150%-1876元）。关于原告主张未休年假补偿金的问题。根据2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》第三条，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”第十二条规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”本案中，虽原告自2008年5月起每月向原告支付未休年假工资，但其数额未完全维护原告的此项权利，故应依据以上法规的规定计算原告未休年休假的工资报酬。因《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，故应从条例施行之日起开始计算。结合原告在各时期的工资数额及原告已经支付被告未休带薪年休假期间一倍工资的实际情况，被告应得的年休假工资报酬分别为：2007年原告剔除加班工资后的月平均工资总额为9325元，日平均工资为35.73元（9325元÷12月÷21.75天），故原告2008年未休年休假工资报酬为357.3元（35.73元×5天×200%）。根据以上公式计算，原告2009年未休年休假工资报酬为499.3元，2010年未休年休假工资报酬为638.81元。2011年原告累计工作满10年，享受10天的年休假，依据上述计算方法，2011年未休年休假工资报酬为1161.03元，2012年未休年休假工资报酬为1282.37元，2013年未休年休假工资报酬为1532.26元，2014年未休年休假工资报酬为1716.48元，2015年经折算后不足1天，故不享受未休年休假工资。由以上，被告应支付原告未休年休假工资报酬总计为7187.55元。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第十条、第十一条、第十二条的规定，判决：一、被告沈阳市金融护卫中心于判决发生法律效力之日起10日内给付原告尹博延时加班费1166.82元；二、被告沈阳市金融护卫中心于判决发生法律效力之日起10日内给付原告尹博未休年休假工资报酬7187.55元；三、驳回原、被告其他诉讼请求。如被告未按判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳市金融护卫中心负担。宣判后，上诉人尹博不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、单位应向我支付2014年1月至12月延时加班费共计5921.04元，其中单位应向我支付2014年1月至7月延时加班费2872.22元，8月至12月延时加班费3042.82元。2、由于单位向我支付的工资没有达到我市最低工资标准，故单位应向我支付2014年8、9、11、12，2015年1、2月的工资差额2494.42元。请求依法改判。上诉人沈阳市金融护卫中心不服原审法院判决，向本院提出上诉称：尹博在地面值勤岗位时，看似每天工作时间超过了8小时，但其劳动强度与工作时间明显不一致，完全认定工作时间明显不合理，应对工作时间进行合理的折算。单位已提供充分证据证明，每月已向尹博支付未休年假工资报酬，一审法院判决支付尹博7187.55元未休年假工资错误。请求依法改判或发回重审。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于二上诉人提出加班费的问题。尹博上诉提出2014年1月至7月在从事押运员时加班费的主张，因沈阳市金融护卫中心押运员岗位按照综合工时制管理，且双方在劳动合同中亦明确约定，经核查未有加班事实，故尹博的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。由于尹博于2014年8月后负责夜班保安工作，其工作时间超过标准工作时间，故原审法院认定尹博加班的事实和沈阳市金融护卫中心应当支付加班费的金额符合法律规定，本院予以确认。故二上诉人的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人尹博提出单位支付的工资没有达到我市最低工资标准的上诉主张。因沈阳市金融护卫中心每月为尹博缴纳社会保险，尹博提出的相关月份工资加上应当由个人承担的社会保险费高于当时我市最低工资标准，故其上诉主张没有事实依据，本院不予支持。上诉人沈阳市金融护卫中心提出每月工资中已支付了未休年假工资报酬的上诉主张。但沈阳市金融护卫中心未能就该主张举证证明，尹博否认单位在工资中支付未休年假工资的事实。且双方未就该事实进行约定，故沈阳市金融护卫中心的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。二上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人尹博、沈阳市金融护卫中心各负担10元。本判决为终审判决。审判长  赵吉顺审判员  张春韬审判员  丁广昱二〇一六年六月十三日书记员  谢 媛