金华市婺城区人民法院民 事 判 决 书〔2015〕金婺商初字第1241号原告：项品富。委托代理人：倪振扬，浙江创欣律师事务所律师。委托代理人：项黎明（系项品富女儿），。被告：朱金惠。被告：余红燕。委托代理人：刘家文，金华市金鹰法律服务所法律工作者。委托代理人：王根法，金华市金鹰法律服务所法律工作者。被告：叶勇辉。原告项品富为与被告朱金惠、余红燕、叶勇辉合伙协议纠纷一案，于2015年5月5日向本院提起诉讼，本院于当日受理后，根据原告的申请，委托武义方正会计师事务所对双方合伙期间的账目进行了审计。本案适用简易程序，分别于2016年2月18日、5月31日、6月23日三次公开开庭进行了审理。原告项品富的委托代理人倪振扬、项黎明，被告朱金惠（第三次未参加），被告余红燕及其委托代理人刘家文、被告叶勇辉（第二、三次未参加）到庭参加诉讼。第一次庭审结束后，被告余红燕向本院申请，要求对本案所涉工程结合图纸及账目进行重新鉴定，本院因此委托金华中健工程咨询有限公司进行鉴定，但被告余红燕未预交鉴定费用，导致鉴定不成。本案现已审理终结。原告项品富起诉称：2013年6月20日开始，被告朱金惠、余红燕以与展望园林建设有限公司（以下简称展望公司）联系好，挂靠该公司投标承建73051部队新增随军人员公寓住房新建工程，但缺少资金，要求原告和被告叶勇辉一起合伙承包。经商定：股份为被告朱金惠、余红燕和原告各3股，被告叶勇辉1股，每股先交15万元，先期投资总共150万元。此后原告借来投资款40万元，被告叶勇辉15万元交给被告朱金惠，由被告朱金惠、余红燕用于招投标等前期开支。同年7月11日，所挂靠的展望公司中标。被告朱金惠、余红燕与展望公司签订了承包合同。其中被告朱金惠、余红燕协商后包清工合同与陈洪权签订，合同总价125万；水电安装合同与赵远征签订，单价每平方118元。原被告协商确定由被告朱金惠管采购管钱，由被告余红燕负责收料签字，原告负责记账、辅助签收材料并负责晚上看守工地，支付给原告每月工资2800元（含电话费200元，伙食费600元）。被告叶勇辉因出资比例少，不参与管理。同年7月20日工程开工。10月份，资金跟不上。因为被告朱金惠、余红燕资金没有到位，直接影响工程进度，按合同约定要承担每天2000元的违约责任，履约保证金也要没收。为了继续工程，被告朱金惠、余红燕和原告商量，让原告继续借钱施工，多投的钱按3分利计算，被告朱金惠、余红燕自己投资不足部分的利息他们各自承担。同时把去公司结算的权利交给原告办理，结算来的钱打到原告的卡上。因被告余红燕投资款差的太多，原告多次催促她交钱。因她没钱投入，自2013年11月25日以后她也就不来参与管理了。2014年5月8日工程完工，原被告一共投入了1715710元，其中原告项品富1134000元，被告朱金惠369190元，余红燕62520元，叶勇辉150000元。2015年1月，工程审计结果工程款合计4263990元，部队扣除253900元（其中质保金213200元，水电费17000元，审计费23700元），支付到展望公司账户4010090元。展望公司扣除了511838.90元（其中管理费85279.80元、工资风险金85279.80元、税金270279.30元、投标保证金利息19000元、履约保证金利息40000元、项目经理费12000元）。实际可支付到合伙人的工程款为3498251.10元，已支付3062125元，公司未支付436126.10元。工程总支出5179805.20元，即到目前为止收支相抵，亏损额为915815.20元；但因展望公司尚有436126.10元工程款滞留未付，实际差额1351941.30元。另本次诉讼支付律师代理费40000元，实际收支差额为1391941.30元。按投资股份计算，其中：原告和被告朱金惠、余红燕各承担417582.39元，被告叶勇辉承担139194.13元。扣除已投入的款项，被告朱金惠应再支付工程款48392.39元，被告余红燕尚应支付355062.39元，被告叶勇辉尚可找回10805.87元。（以上数额不考虑借款利息的分担；也未考虑尚有部分尾款未支付的数额：贴墙砖26728元、贴外墙砖8320元、铝合金10000元、披灰油漆2720元，合计47768元；不考虑部队扣留的质保金213200元、展望公司扣留工资风险金85279.80元）。部队工程价款审计后，原告等多次要求对合伙工程进行结算、及早到展望公司领取剩余工程款。由于被告余红燕投资严重不足，知道没钱挣，就以各种理由不肯结算，原被告四人还曾达成委托展望公司代为结算的书面协议并签字确认，但被告余红燕却以协议中“盈亏按出资比例计算”不合理，要求返还投资款等无理要求强行将协议上的名字涂掉，造成委托审计事项未果。现请求判令：确认原被告间承包工程的合伙关系；被告履行合伙协议分别补足投资款，其中朱金惠补足48392.39元，余红燕补足355062.39元；由被告承担本案诉讼费。为证明上述主张，原告项品富向本院提供了下列证据材料：1.投资款单据、委托书、协议、协议书各1份，共4页，用以证明双方的合伙挂靠展望公司承建73051部队新增随军人员公寓住房新建工程、约定出资比例、投资数额，和委托原告前去展望公司结算领取工程款、盈亏按出资比例计算、多投资的按利息3%计算以及因被告余红燕原因委托审计未果的事实。2.建设项目承包合同1份，共3页，用以证明以被告朱金惠、余红燕名义挂靠展望公司承建73051部队新增随军人员公寓住房新建工程的事实。3.基本建设项目竣工审定单复印件1份，用以证明承包工程总款4263990元。4.中国人民解放军往来结算票据复印件1份，用以证明工程总款被扣除质保金213200元、水电费17000元、审计费23700元，合计扣除253900元的事实。5.委托代理合同1份、收费票据2份，用以证明原告为解决合伙纠纷请律师诉讼支付代理费40000元的事实。6.承建工程支出发票、凭据复印件，共计893张；账本1本；审计报告1份，用以证明工程直接支出4414066.30元的事实。其中审计报告中（一）主要材料支出部分第3项：钢材凭据27张（其中收条2张），计支出330800元（开票数）；审计核定为320252元，相差-10548元。这是销货清单和开票数额之差额。造成以上差异的原因是余红燕拿着销货清单去货比三家，后来找不到更便宜的钢材店，余红燕也没有把拿去的票据拿回来，但其中有一笔在账本上（第3页）有记载：7月29日，钢筋2件，4吨（红笔注明：720*16），2800元/1吨，11200元（红笔注明：11520元）。故实际钢筋支出应当是331452元，不是320252元，即应增加11200元（说明：工地上2013年7月20日开工的，7月29日购进钢筋开始浇地梁，其他的钢筋票据都是8月5日以后的）。第6项中多孔砖数量以送货单为准。第7项原告对报告中注明笔记本汇总145812元，与核定的数字-4533元。经过核对票据和笔记本记录，1.搞不清楚本子上的汇总怎么出来的；2.大笔的10000元，30000元，30000元，4200元、72800元如果没有发生，几乎就没有用过砂石料了。故，应以票据为准。对第（四）项其他费用支出中合计支出439497.30元有异议，应当是455899.30元，差异在第5项工程外开支凭证30张，计支出390052.50元；笔记本记录253650.50元。相差136402元。其中：表4-5中5/9/28/29号四项合计1402元，其中9/28/29号都有余红燕签字确认；135000元中，120000元是归还借款（叶勇辉的表弟，用于投标保证金），另15000元是支付利息。体现在第四条第9项。鉴于保证金已经收回，扣除12万元借款无异议，即相差12万元。其余16402元应当属于正常开支，不应当减扣。其他事项说明中的说明：赵远征水电工资：118元/平方，2906平方，合计342908元；实际支出305908元，加上20000元预支款（未计入实际支出款项），扣下5%的质保金17000元，合计342908元。防水扣10%的质保金2300元。陈洪权的泥水工程款1250000元（包括41200元归入支付其他零星工资）没有扣。黄奉魁预支的票据也没有计算在支出总款内。这是余红燕、朱金惠和叶勇辉谈定的，具体不知道怎么计算的。故，30000元预支款属于实际支出，因没有超出该项工程的总支出，不应当剔除。混泥土少用和散装水泥、砂石多用的原因：操场本来使用混泥土的，后来改为散装水泥和砂石搅拌施工的，所以，混泥土少了220吨，散装水泥、砂石共多了190吨，两项相抵，费用少了。还有因为工程返工多，厨房、厕所升高五厘米、包电缆线等也多用了材料。故相关材料使用在合理范围内。综上，审计核定的支出4356464.30元，应当加上主要材料支出部分第3项不应当扣除10548元，而是要加上11200元，再加上审计报告中（四）其他费用支出第5项不应当扣除的16402元，以及应加上水电施工工程30000元预支款。即实际支出合计为4414066.30元。7.光盘、录音文字整理资料各1份，用以证明合伙承包工程的事实及投资的比例，被告余红燕投入62520元的事实；合伙人曾经核对支出票据，商定委托鉴定事项等事实，其中被告叶勇辉曾提到本子上核对的事情他是不知道的，在录音整理资料的第20页，可以证明其与余红燕一起核对打勾，本子上的数额是核对确定过的。8.鉴定费发票1份，用以证明原告为鉴定支付了15800元的费用的事实。被告朱金惠答辩称：对原告的起诉没有异议，按出资比例，根据计算情况，如果不足，同意补足48392.39元。被告余红燕答辩称：原告诉请第一项，从整个案件证据看，其与整个工程的参与人员间包括协议均未成立，故诉请第二项的数额即受到了投资股份的比例影响。对事实部分，整个工程下来，是亏损还是盈利均没有明确有效的依据加以证明，亏哪里去了到目前还不十分清楚，对整个工程的收支、盈亏结果其申请重新进行鉴定。被告叶勇辉答辩称：因账目不清楚，也要求重新鉴定，不能原告说多少就多少。三被告均未向本院提供证据材料。庭审中，本院将原告提供的证据交由三被告进行质证，根据当事人的质证意见及证据审核认证规定，本院认证如下：1.对原告提供的证据一投资款单据、委托书、协议、协议书等，被告朱金惠没有异议。被告余红燕对投资单据的真实性有异议，认为“以上投资款利息按三分利计算”是后来添加的；出资比例后面的名字都是一个人写的，不是本人书写；余红燕的签字是对铝合金的5980元的确认；对委托书及2015年2月18日的协议没有异议，该协议上的方虹是叶勇辉的妻子；对2015年4月13日协议书的真实性无异议，对合法性有异议，该协议书不符合合同法要求，余红燕把自己名字划掉是自己真实意思的表示，不同意该协议的内容。被告叶勇辉对投资单据无异议；对委托书不清楚；对2015年2月18日的协议及2015年4月13日的协议书均无异议。本院认为，该组证据可以证明原、被告四人系合伙关系，共同向展望公司承包73051部队新增随军人员公寓住房新建工程，其中投资款单据所载明的内容结合其他证据可以证明原、被告四人约定的出资比例与投资数额。对其证明力本院予以确认。2.对原告提供的证据二建设项目承包合同，三被告均无异议。本院认为，结合其他证据及当事人陈述，该证据可以证明原、被告四人以朱金惠、余红燕为代表，向展望公司承包了73051部队新增随军人员公寓住房新建工程的事实，对其证明力本院予以确认。3.对原告提供的证据三基本建设项目竣工审定单，被告朱金惠无异议。被告余红燕对真实性无异议，但该审定单当时作为承建单位是如何收回来的，是如何确定的数额？根据建筑行业的规定，如果该数额不合理可以提出异议，如果有亏损也是可以协商的。被告叶勇辉无异议，但亏损这么多，项品富和朱金惠当时应该提出，因为工程是他们两个在管的。本院认为，该证据可以证明本案所涉工程的最终审定价为4263990元，且根据原、被告陈述，四人对此均予以确认。对其证明力本院予以确认。4.对原告提供的证据四往来结算票据，三被告均无异议，但被告余红燕提出新增公寓住房保证金是暂扣的，可以退回。本院认为，该证据可以证明工程总款被合计扣除253900元，其中质保金213200元的事实，对其证明力本院予以确认。5.对原告提供的证据五委托代理合同、收费票据，被告朱金惠无异议。被告余红燕、叶勇辉对真实性无异议，但委托律师的费用，由被告承担没有法律依据。本院认为，被告余红燕、叶勇辉的异议理由成立，对该组证据本院不予采纳。6.对原告提供的证据六承建工程支出凭据、账本、审计报告，被告朱金惠对证据及原告陈述的数额均予认可。被告余红燕称，经委托审计，原告提供的第一部分的票据均已汇总至审计报告，对审计报告中的有关事项说明，被告不予认可，对原告的材料，审计单位未进行确认，真实性有待进一步确定。工程至今没有系统的会计账册，也没有管理，本案不经进一步审计，很难分清各自的责任，对具体数额很难进行确认，故应重新予以鉴定审计。对原告提供的票据中未经余红燕签名的均不予认可，对账本中余红燕的签名予以认可。被告叶勇辉对票据有异议，未经其本人签名的均不予认可，余红燕签字的也不予认可，对账本不清楚。本院认为，结合庭审调查，被告余红燕在后期退出管理，被告叶勇辉自行放弃管理权利，应视为其授权其他合伙人管理。被告余红燕、叶勇辉均提出要求重新鉴定，但或未预交鉴定费用，或又放弃重新鉴定，由此造成对自身不利的后果由其自负。审计报告系由本院委托专业的鉴定机构，根据原告提供的原始凭据，结合经被告余红燕确认的账本（笔记本）作出，其结论较客观地反映了本案所涉工程的情况。其中：主要材料，第1-5项与笔记本记录的数据一致；第6项，送货单汇总少于笔记本汇总，本院采纳原告自认，以送货单为准；第7项，送货单汇总多于笔记本汇总，本院以被告余红燕确认的笔记本汇总为准，以上共计1384938元。工资部分，原、被告均认可其他零星工程是属于陈洪权工程中；陈洪权泥工工程款、赵远征水电工工资、铝合金21万元、油漆18万元最后一笔付款均有其他被告签字；被告对原告2013年7月20日至2014年6月20日工资及伙食费28700元无异议；被告余红燕、叶勇辉无证据证明在本案所涉工程施工期间，原告还承包了其他工程，故本院对审计的数额2510761元予以确认。工程机械费用为工程必要开支，被告无证据证明原告支出的16735元中存在不合理费用，本院对此予以确认。其他费用支出，结合鉴定机构的补充说明与被告余红燕确认的笔记本汇总，本院确认402341.8元。综上，本院对该组证据的证明力部分予以确认，最终确认该工程施工支出为4314775.8元。7.对原告提供的证据七录音光盘等，被告朱金惠无异议。被告余红燕、叶勇辉均有异议，称当时对账只是对原告拿来的发票的数额的加减。本院认为，该组证据可以证明原、被告曾对相关票据进行过审核等事实，对其证明力部分予以确认。8.对原告提供的证据八鉴定费发票，被告朱金惠、余红燕均无异议，对其证明力本院予以确认。另，本院在庭前分别向原、被告做了调查笔录，原告与被告朱金惠对四份笔录均无异议。被告余红燕对被告朱金惠的笔录有异议，对其他的无异议，称事实上朱金惠一直和大家说有的赚的，他叫我们一人凑3000元，他去送礼，叫他们审计上再宽松一点。被告叶勇辉也称，当时大家都不知道亏还是赚，朱金惠当时也没说过是亏损的，他一直都说是赚的。本院认为，根据四份笔录和当事人的庭审陈述，可以证明：原、被告对竣工审定单审定的工程总款为4263990元均无异议；被告余红燕对原告提供的账本中“余红燕”签名的真实性放弃鉴定；被告叶勇辉称，投资时即明确，其仅投1股，不参与管理等事实。本院向展望公司相关人员做的调查笔录2份，原告与被告朱金惠、余红燕均无异议。本院认为，根据调查情况可以证明，本案所涉工程为原、被告四人合伙承包；展望公司共收到部队支付的工程款4010090元，扣除了511838.90元（其中工资风险金85279.80元），代付了工程款、民工工资等3092853元，现展望公司尚留有工程款405398.10元等事实。武义方正会计师事务所在第二次庭审之后提供了补充说明一份，载明笔记本有记录的其他材料支出金额应为139716.50元。原告对此无异议；被告余红燕对其真实性无异议，但对内容中的数据有异议，称该部分材料均用于建筑外墙装饰，是有合同的，属于包工包料的范围，不应该由发包方来采购材料，不知这些材料用于哪里。本院认为，该补充说明系由本院委托的审计机构出具，该项数据与经被告余红燕确认的笔记本核对一致，对其证明力予以确认。根据上述确认了证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定以下事实：2013年9月3日，被告朱金惠、余红燕（乙方）与展望公司（甲方）签订《施工项目经济承包合同协议》，协议载明：甲方将73051部队新增随军人员公寓住房新建工程的施工任务指派给乙方施工，承包方式为包工包料，乙方承包总额暂定为总包合同价款4038000元，甲方按工程合同造价净收2%作为施工管理费等。该项目由被告朱金惠、余红燕与原告项品富、被告叶勇辉合伙承建，四人约定：朱金惠、余红燕、项品富各出资30%；叶勇辉出资10%。在合伙期间，四人分别支付了出资款，其中朱金惠369190元，余红燕62520元，叶勇辉150000元，其余款项由原告项品富支付。原告项品富在工地全程负责，经合伙人同意另行领取工资；被告朱金惠参与了签订合同、工程施工等整个过程；余红燕前期在工地负责烧饭，签收材料等，2013年年底开始不再参与管理；叶勇辉自始未参与管理。2013年10月21日，被告朱金惠、余红燕向展望公司出具委托书，载明：全权委托项品富处理工程款结算业务，项品富办理的一切事务均表达两人意愿等。2015年1月11日，该工程经南京军区杭州新兴审计事务所审定，最终核定工程款为4263990元。扣除质保金213200元，水电费17000元，审计费23700元，展望公司共收到工程款4010090元，扣除工资风险金85279.80元、管理费85279.80元、税金270279.30元、投标保证金利息19000元、履约保证金利息40000元、项目经理费12000元，代付了工程款、民工工资等共3092853元，现尚留有工程款405398.10元。2015年2月18日，原、被告四方曾签订协议一份，载明“展望公司剩余的伍拾肆万工程款由四方股东结算后，共同到展望建设公司领取，不得由一方领取等”。2015年4月13日，四方到展望公司又签订一份协议书，载明“兹有余红燕、朱金伟（惠）、项品富、叶勇辉四个人按照3：3：3：1的比例投资建造73051部队新增随军人员公寓……现委托公司进行核算。特此证明，四人对最后结算结果均予以认可，无疑异，盈亏按比例结清等”，但事后被告余红燕将其签名划去。因四人对合伙投资、支出、结算等事项发生争执，导致至今无法领取展望公司留存的工程款。本院认为，原、被告四人合伙承包了本案所涉工程的事实清楚，合伙人之间应遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。本案争议的焦点主要是：一、工程款金额。由于被告余红燕、叶勇辉未全程参与管理，对工程支出存有异议，但自行放弃对工程款进行重新审计。合伙期间的施工支出经武义方正会计师事务所审计，共计4356464.30元，结合被告余红燕确认的笔记本记录的数据，以及施工实际所需，本院最终确认为4314775.8元。二、出资比例。原告提供的投资款单据、协议书等证据真实有效，能相互印证，结合当事人的庭审陈述等，足以证明原、被告四人合伙，以及本院确认的出资比例。被告余红燕对出资比例的异议，本院不予采纳。三、实际出资金额。根据原告陈述及被告自认，三被告的实际出资金额分别为：朱金惠369190元，余红燕62520元，叶勇辉150000元；根据本院确认的施工支出，扣除展望公司已付的工程款3092853元以及三被告的实际出资金额，原告的实际出资金额本院最终确认为640212.80元。该工程经核定工程款为4263990元，扣除工程支出及相关费用后，现亏损816524.70元。原告将律师代理费40000元一并计入亏损额，依据不足，本院予以调整。现工程已竣工并决算，根据约定的出资比例，项品富、朱金惠、叶勇辉的实际出资金额均已超出各自应承担的亏损额，余红燕则还应支付约定的出资款及应承担的亏损共计182437.41元，其中应支付原告122669.30元。原告项品富与被告朱金惠、叶勇辉有权按各自实际出资金额占三人总出资金额的比例向展望公司主张留存的405398.10元工程款。如质保金与工资风险金退回后，原、被告四人应按约定的出资比例进行分配。对原告的诉讼请求，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条之规定，判决如下：一、确认原告项品富与被告朱金惠、余红燕、叶勇辉间存在合伙承建73051部队新增随军人员公寓住房新建工程的关系；二、被告余红燕于本判决生效之日起十日内支付原告项品富多承担的出资及亏损122669.30元；三、驳回原告项品富的其他诉讼请求。如果被告余红燕未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4276元、鉴定费15800元，合计20076元，由原告项品富、被告朱金惠、余红燕各负担6023元，由被告叶勇辉负担2007元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 员  应 岚二〇一六年六月三十日代书记员  叶俊红