签发人审核合议庭成员合议庭成员案号（2016）赣民终272号拟稿人江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣民终272号上诉人（原审被告）：黄式辉，实际住址：江西省赣州市章贡区长征大道17号中廷广场1栋西1502室。委托代理人：熊桥生，江西客家人律师事务所律师。委托代理人：温超，江西客家人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温博林。委托代理人：曾新生，江西明理律师事务所律师。原审被告：陈芳。原审被告：黄爱秀。上诉人黄式辉因与被上诉人温博林、原审被告陈芳、黄爱秀民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民四初字第192号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人黄式辉的委托代理人熊桥生，被上诉人温博林的委托代理人曾新生，原审被告陈芳、黄爱秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年7月份，温博林与黄式辉达成借贷合意，黄式辉向温博林借款350万元。2013年7月27日，温博林通过傅金平的账户向黄式辉分别转账200万元、150万元，合计转账350万元。2014年3月26日，温博林作为出借人（甲方）、黄式辉作为借款人（乙方）与陈芳、黄爱秀（丙方）作为担保人签订《借款及担保合同》。合同约定“一、乙方因生产经营向甲方借人民币叁佰伍拾万元（￥3500000元），借款期限伍个月，从2014年3月26日起至2014年8月25日止。借款利息按月利率4%计算……借款借条和利息收据另行出具。二、丙方自愿为乙方借款提供连带责任担保，担保期限至乙方还清借款本息为止。三、乙方如需延长借款期限，必须在借款期限届满前十五日内提出，并经甲方和丙方一致同意，重新订立延长借款期限和担保期限的书面协议。四、违约责任：1.乙方如未按合同约定期限清偿所欠甲方的借款本息，乙方除应承担清偿所欠本息之责外，还须承担甲方追偿债务所支付的律师代理费、交通费、误工费等经济损失，以及按所欠的借款本息总额向甲方支付日千分之五的违约金；2.如乙方未按合同约定期限清偿所欠甲方的借款本息，丙方则须代乙方向甲方清偿所欠的借款本息，并同时承担乙方违约的连带保证责任……”。同日，黄式辉出具借条，载明“今借到温博林现金人民币叁佰伍拾万元正（￥3500000元）”。上述《借款及担保合同》签订以及黄式辉出具借条后，温博林并未向黄式辉提供借款350万元。温博林、黄式辉均认可该笔借款系双方于2013年7月的350万元借款的延续。2014年8月2日，黄式辉向温博林出具《还款承诺书》，该承诺书载明“本人黄式辉向温博林共借款本金人民币肆佰伍拾万元整。本人承诺在2014年9月30日前将借款本金及利息全部归还温博林。逾期未还清，本人自愿支付温博林违约金人民币壹佰万元整”。2015年1月9日，温博林向黄式辉出具收条，收条载明“今收到黄式辉本金人民币伍拾万元正（￥500000.00元）”。原审法院认为，本案系民间借贷纠纷，争议焦点为：1.温博林与黄式辉之间的借贷法律关系是否成立；2.陈芳、黄爱秀是否承担本案所涉借款本息的连带保证责任；3.针对本案所涉借款，黄式辉仍欠温博林借款本金及利息、违约金的金额；4.黄式辉是否承担温博林的差旅费、律师费等损失1万元。关于温博林与黄式辉之间的借贷法律关系。2013年7月份，温博林与黄式辉达成借贷合意，黄式辉向温博林借款350万元，之后温博林通过傅金平的账户向黄式辉转账350万元，故温博林与黄式辉之间形成民间借贷法律关系。2014年3月26日，该笔借款到期后，温博林与黄式辉达成合意续借5个月，借款期限延续至2014年8月25日。同日，黄式辉向温博林出具一张新的借条。因此，该借条作为之前借款续借的凭据，应视为温博林与黄式辉双方之间对于之前借款新的结算依据。该借条对双方具有约束力，黄式辉作为借款人应依约承担归还借款本息的责任。关于陈芳、黄爱秀是否承担本案所涉借款本息的连带保证责任的问题。2013年7月份，黄式辉向温博林借款350万元时，温博林主张陈芳、黄爱秀系保证人并未提交相关证据予以佐证，对于温博林的该主张，原审法院不予采信。2014年3月26日，温博林与黄式辉、陈芳、黄爱秀签订《借款及担保合同》时，虽然陈芳、黄爱秀作为连带责任保证人签名，但是该合同中并无反映该笔借款系续借的相关表述，相反合同表述为黄式辉（乙方）因生产经营向温博林（甲方）借款。黄式辉、陈芳、黄爱秀陈述2014年3月26日签订《借款及担保合同》时，陈芳、黄爱秀对该笔借款系温博林、黄式辉之前借款的续借并不知情，故该《借款及担保合同》所反映的是一个新成立的借贷法律关系。温博林主张陈芳、黄爱秀的担保系2013年7月份担保的延续，但并未提供相关证据予以佐证，故原审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，本案中，温博林与黄式辉于2014年3月26日签订《借款及担保合同》后，温博林并未向黄式辉提供350万元借款，故根据上述法律规定，2014年3月26日的借款合同未生效。主合同借款合同未生效，作为从合同的担保合同亦未生效，因此陈芳、黄爱秀不承担本案所涉借款本息的连带保证责任。温博林作为出借人未按照合同约定提供借款存在过错，应自行承担相应的法律后果。陈芳、黄爱秀答辩主张不承担连带保证责任，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于本案所涉借款，黄式辉仍欠温博林借款本金及利息、违约金的金额问题。第一，关于本案所涉借款本金问题。2014年3月26日，黄式辉出具的借条作为双方之前借款续借的凭据，可以证实黄式辉仍欠温博林借款本金350万元。2014年8月2日，黄式辉出具的还款承诺书载明其向温博林共借款450万元。其中就包含本案所涉借款350万元，由此证实截止2014年8月2日，黄式辉仍欠温博林借款本金350万元。2015年1月9日，温博林向黄式辉出具收条，载明收到黄式辉本金50万元，至此黄式辉仍欠温博林借款本金300万元。黄式辉答辩主张共归还借款本息670.5万元，但其提交的还款明细表及银行流水绝大部分未显示对方账号户名，且转款人大部分为案外人彭芳，无法反映与本案所涉借款的关联性。在原审法院明确释明法律后果并再次指定的举证期限内，黄式辉仍无法完成其主张通过案外人彭芳转账的款项系用于归还本案所涉借款的举证责任，故黄式辉应自行承担举证不能的法律后果。因此对黄式辉提出其共归还借款本息670.5万元的答辩主张，原审法院不予支持。黄式辉应承担归还温博林借款本金300万元的清偿责任。第二，关于本案所涉借款利息、违约金的问题。温博林主张按照月利率2.5%支付利息以及按照每日万分之五支付违约金，该利率与违约金相加已超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，违反法律规定。因此，本案所涉借款的利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计息。温博林主张利息自2014年7月25日开始计算，根据上述关于借款本金归还情况的认定，本案所涉借款的利息应分两段计算：一是以350万元为本金自2014年7月25日起计算至2015年1月8日；二是以300万元为本金自2015年1月9日起计算至还清借款之日止。关于黄式辉是否承担温博林的差旅费、律师费等损失1万元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，温博林主张其差旅费、律师费等损失1万元，并未提供发票等证据证明其损失，对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄式辉于判决生效二十日内归还温博林借款本金300万元及利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，利息分两段计算：一是以350万元为本金自2014年7月25日起计算至2015年1月8日；二是以300万元为本金自2015年1月9日起计算至还清借款之日止）；二、驳回温博林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39201元，财产保全费5000元，合计44201元，由温博林承担6314元，黄式辉承担37887元。黄式辉上诉请求撤销（2014）赣中民四初字第192号民事判决，依法改判驳回温博林的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由温博林承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误，并且遗漏当事人，严重违反法定程序，应依法予以撤销。理由如下：1、原审法院已经查明傅金平是本案的共同借款人，应当依法追加傅金平为共同原告或者第三人，原审法院判决遗漏诉讼当事人，严重违反法定程序。温博林在原审诉讼中陈述傅金平是共同借款人，温博林在原审诉讼中提供了傅金平出具的《情况说明》，表明其系本案所涉借款的共同借款人，原审法院也认定了傅金平是本案共同借款人。2、傅金平参加诉讼有利于查清案件事实。黄式辉在原审诉讼过程中提交的《还款明细表》及大量的银行流水单，证明黄式辉及其聘请的财务人员彭芳已经向温博林、傅金平支付了大量款项（其中向温博林支付169万元，向傅金平支付447.5万元）。原审法院无视这些证据，仅以“转款人彭芳为案外人，无法反映与本案所涉及借款的关联性”为由，直接否定了黄式辉的主张。事实上，傅金平参加诉讼可以查明彭芳与傅金平之间是否存在借贷关系，彭芳是否向傅金平支付了447.5万元以及彭芳向傅金平支付上述款项是支付利息还是归还借款本金。但是原审诉讼中，应当参加诉讼的傅金平为何不参加诉讼，反倒以证人身份出具《情况说明》，其用意不言而喻，就是要否认黄式辉已经归还借款本金和利息的事实。二、黄式辉的财务人员彭芳与温博林、傅金平、连载金均不存在借贷关系，也没有其他的业务往来，彭芳向温博林、傅金平、连载金转账的款项均是代黄式辉偿还借款利息和本金。黄式辉在原审诉讼过程中提交的《还款明细表》及大量的银行流水单，证明黄式辉向温博林、傅金平支付利息偿还本金共计670.5万元，已经还清了350万元本金及利息的债务。原审判决无视黄式辉提供的大量证据，作出错误的事实认定，并以此作出错误判决。综上所述，原审法院在查明傅金平系本案所涉借款的共同借款人后，应当依法追加傅金平为共同原告或者第三人参加诉讼，原审判决遗漏诉讼当事人，严重违反法定程序，应依法予以撤销。原审法院对于黄式辉通过财务人员彭芳向借款人支付利息偿还本金的事实不予认可，仅片面采纳温博林提供的证据，作出错误事实认定，并以此作出错误判决。故请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判，支持黄式辉的全部上诉请求。针对黄式辉的上诉，温博林答辩称，一、原审判决认定黄式辉尚欠温博林本金300万元事实清楚，证据充分，据此判决黄式辉归还本金300万元及支付相关利息是正确的，应当予以维持。二、黄式辉在上诉状中提到其本人以及通过其聘用的财务人员彭芳向温博林、傅金平、连载金等人转账支付了大量款项，已经还清了350万元本金及利息的债务。但这完全是黄式辉在混淆事实。实际上，连载金、傅金平与温博林各自出借款项，且不相关。彭芳不仅仅代黄式辉办理案涉借贷本息的偿还，也帮助其亲戚曾晓红办理财务事宜，所以该上诉理由是不能成立的。综上所述，原审判决对本案基本事实认定清楚，法律关系定性准确，适用法律正确。黄式辉的上诉请求没有事实与法律依据，故请求二审法院依法驳回黄式辉的上诉请求，维持原判。针对黄式辉的上诉，陈芳、黄爱秀共同答辩称，原审判决对本案基本事实认定清楚，法律关系定性准确，适用法律正确。黄式辉的上诉请求没有事实与法律依据，故请求二审法院依法驳回黄式辉的上诉请求，维持原判。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、原审诉讼是否存在遗漏诉讼当事人，严重违反法定程序的情形？2、案涉借贷黄式辉尚欠温博林本金、利息及违约金的金额？3、黄式辉应否赔偿温博林的差旅费、律师费等损失1万元？4、陈芳、黄爱秀应否承担案涉借款本息的连带清偿责任？本案二审中，黄式辉提供三组新证据：第一组证据：彭芳于2016年6月10日向本院出具《证明》及黄式辉《还款明细表》各一份。《证明》载明“本人彭芳，自2013年元月至2014年9月止，在黄式辉处担任出纳一职，离职时已移交清所有工作账目清单等财务资料。现向法院提交的银行账户往来资金流水系本人担任出纳期间代黄式辉办理的资金往来。特此证明”。所附的黄式辉《还款明细表》上注明“以上转账均为本人担任出纳期间代黄式辉办理的资金往来”。该组证据证明：2013年元月至2014年9月止，彭芳在黄式辉处担任出纳一职，向法院提供的黄式辉《还款明细表》中的资金系彭芳代黄式辉办理的资金往来。第二组证据：黄式辉《还款明细表》及银行流水单及转款凭证26页，证明：2013年7月27日至2014年8月1日期间24笔共计670.5万元资金流转中，黄式辉本人转账2笔合计28万元（分别是2013年7月27日、2013年11月19日各向温博林转账14万元），彭芳转账22笔合计642.5万元（分别是向温博林转账9笔合计141万元、向傅金平转账11笔合计447.5万元、向连载金转账2笔合计54万元）。第三组证据：中国农业银行业务凭证9页，证明：第二组证据提交的银行流水单中转出账户系彭芳名下的两个银行账户（分别是中国银行账号：20×××20、工商银行卡号：62×××06）；收款账户涉及中国银行的账号和户主情况分别是：温博林，账号19×××42，傅金平，账号20×××71，连载金，账号20×××23；收款账户涉及工商银行的银行卡号和户主情况分别是：温博林，6222081510001517188，傅金平，6222081510000695258，连载金，6222081510000845986。温博林质证：对于第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，彭芳彭芳不仅仅是担任黄式辉的出纳，她也代曾晓红办理资金往来的手续。对于第二组、第三组证据中涉及温博林作为收款人的转账金额、账号、卡号等情况均无异议，确认温博林收到黄式辉还款169万元。具体情况如下：2013年7月27日、2013年11月19日黄式辉本人账户各向温博林转账14万元；2013年7月至2014年8月间，黄式辉指示其出纳彭芳向温博林转账9笔合计141万元。但是涉及傅金平、连载金作为收款人的转账金额、账号、卡号等情况无法确认。陈芳、黄爱秀质证：因涉及借贷双方资金往来，陈芳、黄爱秀不知情，不发表质证意见。本院认为，对于黄式辉提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，温博林对于彭芳系黄式辉处出纳并无异议，只是认为《还款明细表》中载明的从彭芳账户转出的款项并非全部是代黄式辉还款，还有可能代案外人曾晓红转款，但温博林未能提供证据证明彭芳接受案外人曾晓红的指示代为还款，故对于温博林该主张不予采信。对于黄式辉提交的第二组、第三组证据的真实性、合法性予以确认，对于其关联性结合本案已查明的事实和其他证据综合予以评定。温博林提交一组新证据：傅金平与案外人李东生、曾晓红、李芳辉、黄式辉于2013年11月19日签订的《借款及担保合同》一份以及同日李东生、曾晓红出具的《借条》、银行转账凭证各一张，证明：傅金平与案外人李东生、曾晓红签订的《借款及担保合同》中黄式辉、李芳辉作为担保人签字，即有证据证明黄式辉与傅金平之间存在债权债务关系。2014年8月2日，黄式辉向温博林出具《还款承诺书》中承诺归还借款本金450万元包含了案涉向温博林所借的350万元本金以及债权人是傅金平的100万元担保债务本金。黄式辉质证：真实性、合法性、关联性均无异议，确认这个事实，在该笔向傅金平借款280万元本金的借贷关系中黄式辉系担保人。陈芳、黄爱秀质证：陈芳、黄爱秀不知情，不发表质证意见。本院认为，由于黄式辉对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。二审中，经温博林申请傅金平作为证人出庭作证，且接受各方当事人的质询和法庭的询问。傅金平证明2013年7月27日其向黄式辉分别转款200万元、150万元（合计350万元）是受温博林委托的转款行为，该350万元系温博林所有款项，傅金平保证不就此350万元向黄式辉再行主张权利。案涉350万元借款傅金平并不是共同出借人，当时在向原审法院出具的《情况说明》中称与温博林系“共同借款人”，属表述文意有误。另外，因黄式辉曾为他人向傅金平借款提供担保，故傅金平与黄式辉之间存在多笔款项的债权债务关系。《还款明细表》上载明的彭芳向傅金平的11笔转款并不是清偿案涉温博林的借款本息。对于傅金平的证人证言，温博林质证：对真实性、合法性、关联性均无异议。黄式辉质证：因黄式辉曾为他人向傅金平借款提供担保，故傅金平与黄式辉之间存在多笔款项的债权债务关系。鉴于傅金平的陈述，就彭芳向傅金平、连载金转款的款项，将另行主张权利。陈芳、黄爱秀质证：陈芳、黄爱秀不知情，不发表质证意见。本院认为，对于傅金平证人证言的真实性、合法性予以确认，对于其关联性结合本案已查明的事实和其他证据综合予以评定。经二审查明，傅金平与案外人李东生、曾晓红、李芳辉、黄式辉于2013年11月19日签订《借款及担保合同》一份，黄式辉、李芳辉作为担保人签字。在该笔借贷的债务人部分清偿本息后，对于尚欠借款本金100万元，担保人黄式辉于2014年8月2日向温博林出具《还款承诺书》，承诺归还借款本金450万元。450万元本金既包含了本案中向温博林所借的350万元本金还包含了债权人是傅金平的担保债务本金100万元。2013年7月27日至2014年8月1日期间，黄式辉本人及其聘请的出纳彭芳向温博林、傅金平、连载金转账24笔共计支付670.5万元。黄式辉本人转账2笔合计28万元（分别是2013年7月27日、2013年11月19日各向温博林转账14万元），彭芳转账22笔合计642.5万元（分别是向温博林转账9笔合计141万元、向傅金平转账11笔合计447.5万元、向连载金转账2笔合计54万元）。对一审法院查明、各方当事人无争议的其他事实，二审予以确认。本院认为，一、二审已查明，2013年7月温博林、黄式辉达成借贷合意，黄式辉向温博林借款350万元，之后温博林通过傅金平账户于2013年7月27日向黄式辉分别转款200万元、150万元，合计350万元，履行了出借人提供款项的义务。至此，黄式辉、温博林双方民间借贷法律关系成立。前述借款到期后，2014年3月26日，出借人温博林与借款人黄式辉就该款项续借5个月达成一致，借款期限延续至2014年8月25日。同日，黄式辉向温博林出具借条，该借条作为之前借款续借的凭据，应视为温博林与黄式辉双方之间对于此前借款新的结算依据。故原审判决认定该借条对双方具有约束力，黄式辉作为借款人应依约承担归还借款本息的责任，有事实与法律依据，应予维持。一、关于原审诉讼是否存在遗漏诉讼当事人，严重违反法定程序的情形的问题。二审中，傅金平作为证人出庭，接受法庭询问和各方当事人的质询，证明2013年7月27日其向黄式辉分别转款200万元、150万元（合计350万元）是受温博林委托的转款行为，该350万元系温博林所有款项，傅金平保证不就此350万元向黄式辉再行主张权利。本院认为，民间借贷司法实践中也大量存在出借人委托他人或利用他人账户代为转款，履行提供出借款项之义务的情况，故在傅金平已就代温博林向黄式辉转款350万元的相关事宜提交书面说明并在二审庭审当庭作出陈述的情况下，应当认定案涉借贷的出借人系温博林而非傅金平，故黄式辉上诉主张追加傅金平为共同原告或者第三人，并以原审法院判决遗漏诉讼当事人，违反法定程序为由，要求撤销原审判决，无事实与法律依据，不予支持。二、关于案涉借贷黄式辉尚欠温博林本金、利息及违约金的金额问题。首先，关于案涉借款尚欠本金金额的问题。原审诉讼过程中，黄式辉提交《还款明细表》及大量的银行流水单，证明2013年7月27日至2014年8月1日期间黄式辉向温博林、傅金平支付利息偿还本金共计670.5万元，已经还清了350万元本金及利息的债务。二审中，经本院梳理和对账，2013年7月27日至2014年8月1日期间24笔共计670.5万元资金流转中，黄式辉本人转账2笔合计28万元（分别是2013年7月27日、2013年11月19日各向温博林转账14万元），彭芳转账22笔合计642.5万元（分别是向温博林转账9笔合计141万元、向傅金平转账11笔合计447.5万元、向连载金转账2笔合计54万元）。本院认为，对于黄式辉本人转账2笔合计28万元（分别是2013年7月27日、2013年11月19日各向温博林转账14万元），在无其他相反证据反驳的情况下，应认定系黄式辉归还案涉借贷本息。对于彭芳转账款项的性质则应区分不同情况予以认定。经查，彭芳系黄式辉聘请的财务人员，对此各方当事人均无异议。二审中，彭芳于2016年6月10日向本院出具《证明》一份，载明“本人彭芳，自2013年元月至2014年9月止，在黄式辉处担任出纳一职，离职时已移交清所有工作账目清单等财务资料。现向法院提交的银行账户往来资金流水系本人担任出纳期间代黄式辉办理的资金往来。特此证明”，并在所附的《还款明细表》上注明“以上转账均为本人担任出纳期间代黄式辉办理的资金往来”。本院认为，结合彭芳出具的《证明》及其在《还款明细表》的标注内容，在没有证据证明彭芳本人与温博林存在资金借贷或其他经济往来的情况下，对于彭芳向温博林转账9笔合计141万元，应当认定为彭芳是接受黄式辉的指示向温博林归还案涉借贷的本息。但是鉴于傅金平与案外人李东生、曾晓红签订的《借款及担保合同》中黄式辉、李芳辉作为担保人签字，即有证据证明黄式辉与傅金平之间存在债权债务关系的情况下，彭芳接受黄式辉指示代其向傅金平、连载金转账的款项则不能当然推定是清偿案涉温博林的借款本息。综上，根据现有的证据和本案已查明的事实，案涉借款的归还情况应认定如下：1、2013年7月27日，黄式辉转账温博林14万元；2、2013年9月27日，彭芳转账温博林14万元；3、2013年11月11日，彭芳转账温博林14万元；4、2013年11月19日，黄式辉转账温博林14万元；5、2013年11月26日，彭芳转账温博林14万元；6、2013年11月30日，彭芳转账温博林10万元；7、2014年1月8日，彭芳转账温博林14万元；8、2014年1月22日，彭芳转账温博林14万元；9、2014年2月24日，彭芳转账温博林14万元；10、2014年5月21日，彭芳转账温博林14万元；11、2014年8月1日，彭芳转账温博林33万元；12、2015年1月9日黄式辉归还本金50万元；共计归还本息合计219万元。2013年7月27日至2014年8月1日，黄式辉本人及其委托出纳彭芳向温博林转账合计169万元，该11笔款项并未约定是支付利息还是偿还本金，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，应认定归还款项先支付利息再抵充本金。而最后一笔2015年1月9日黄式辉还款50万元，借贷双方以出具收条的方式作出特别约定，故对该笔50万元还款的性质认定，应尊重借贷双方共同意思表示，认定为归还本金。根据最高人民法院《关于认真学习贯彻适用﹤最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥的通知》（最高法明传（2015）623号）的相关规定以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的立法精神，本案的民间借贷的利息支付问题应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，对于已支付的利息超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人已支付的超过年利率36%部分的利息，应抵充借款本金。故案涉借款尚欠本金及利息应以归还款项支付的时间顺序按照先支付利息再抵充本金的原则进行核算。经本院计算，截至2015年1月9日尚欠本金2470088.42元，具体如下：1、2013年7月27日出借本金350万元当天黄式辉即转回温博林14万元，本金按336万元计算；2、自2013年7月27日至2013年9月27日，本金336万元利息为211680元（3360000×3%÷30×63天=211680），2013年9月27日黄式辉指示彭芳代其归还14万元，尚欠利息71680元（211680-140000=71680）；3、2013年9月28日至2013年11月11日，本金336万元利息为151200元（3360000×3%÷30×45天=151200），2013年11月11日黄式辉指示彭芳代其归还14万元，尚欠利息82880元（71680＋151200-140000=82880）；4、2013年11月12日至2013年2013年11月19日，本金336万元利息为26880元（3360000×3%÷30×8天=26880），2013年11月19日黄式辉归还14万元，冲抵尚欠利息109760元（82880＋26880=109760）后，其余款项30240元（140000-109760=30240）冲抵借款本金，尚欠借款本金为3329760元（3360000-30240=3329760）；5、2013年11月20日至2013年11月26日，本金3329760元利息为23308.32元（3329760×3%÷30×7天=23308.32），2013年11月26日黄式辉指示彭芳代其归还14万元，冲抵当期利息23308.32元后，其余款项116691.68元（140000-23308.32=116691.68）冲抵借款本金，尚欠借款本金为3213068.32元（3329760-116691.68=3213068.32）；6、2013年11月27日至2013年11月30日，本金3213068.32元利息为12852.27元（3213068.32×3%÷30×4天=12852.27），2013年11月30日黄式辉指示彭芳代其归还10万元，冲抵当期利息12852.27元后，其余款项87147.73元（100000-12852.27=87147.73）冲抵借款本金，尚欠借款本金为3125920.59元（3213068.32-87147.73=3125920.59）；7、2013年12月1日至2014年1月8日，本金3125920.59元利息为121910.90元（3125920.59×3%÷30×39天=121910.90），2014年1月8日黄式辉指示彭芳代其归还14万元，冲抵当期利息121910.90元后，其余款项18089.10元（140000-121910.90=18089.10）冲抵借款本金，尚欠借款本金为3107831.49元（3125920.59-18089.10=3107831.49）；8、2014年1月9日至2014年1月22日，本金3107831.49元利息为43509.64元（3107831.49×3%÷30×14天=43509.64），2014年1月22日黄式辉指示彭芳代其归还14万元，冲抵当期利息43509.64元后，其余款项96490.36元（140000-43509.64=96490.36）冲抵借款本金，尚欠借款本金为3011341.13元（3107831.49-96490.36=3011341.13）；9、2014年1月23日至2014年2月24日，本金3011341.13元利息为99374.26元（3011341.13×3%÷30×33天=99374.26），2014年2月24日黄式辉指示彭芳代其归还14万元，冲抵当期利息99374.26元后，其余款项40625.74元（140000-99374.26=40625.74）冲抵借款本金，尚欠借款本金为2970715.39元（3011341.13-40625.74=2970715.39）；10、2014年2月25日至2014年5月21日，本金2970715.39元利息为255481.52元（2970715.39×3%÷30×86天=255481.52），2014年5月21日黄式辉指示彭芳代其归还14万元，尚欠利息115481.52元（255481.52-140000=115481.52）；11、2014年5月22日至2014年8月1日，本金2970715.39元利息为213891.51元（2970715.39×3%÷30×72天=213891.51），2014年8月1日黄式辉指示彭芳代其归还33万元，冲抵尚欠利息329373.03元（115481.52＋213891.51=329373.03）后，其余款项626.97元（330000-329373.03=626.97）冲抵借款本金，尚欠借款本金为2970088.42元（2970715.39-626.97=2970088.42）；12、2015年1月9日归还50万元本金，尚欠本金为2470088.42元（2970088.42-500000=2470088.42）。其次，关于本案尚欠借款利息、违约金金额的问题。温博林主张按照月利率2.5%支付利息以及按照每日万分之五支付违约金，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，逾期利率和违约金之和不得超过利率24%，故根据上述关于借款本金归还情况的认定，本案所涉借款的利息应分两段计算：一是自2014年8月2日始至2015年1月8日止，以本金2970088.42元为基数，按年利率24%计算利息；二是自2015年1月9日始至清偿之日止，以本金2470088.42元为基数，按年利率24%计算利息。三、关于黄式辉应否赔偿温博林的差旅费、律师费等损失1万元的问题。温博林要求黄式辉赔偿其差旅费、律师费等损失1万元，但并未提供发票等财务凭证证明其损失已实际发生，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原审判决对该主张不予支持，于法有据，本院应予维持。四、关于陈芳、黄爱秀应否承担案涉借款本息的连带清偿责任的问题。一、二审查明，2014年3月26日，温博林与黄式辉、陈芳、黄爱秀签订《借款及担保合同》时，虽然陈芳、黄爱秀作为连带责任保证人签名，但是该合同中并无反映该笔借款系续借的相关表述，相反合同表述为黄式辉（乙方）因生产经营向温博林（甲方）借款。原审中黄式辉、陈芳、黄爱秀均陈述2014年3月26日签订《借款及担保合同》时，陈芳、黄爱秀对该笔借款系温博林、黄式辉2013年7月借款的续借并不知情，故陈芳、黄爱秀在《借款及担保合同》以连带责任保证人的身份签字系违背其二人真实意思表示的情况下提供的保证，依法应当不承担保证责任。温博林主张陈芳、黄爱秀在2013年7月借贷关系成立时就已经承诺为黄式辉的债务提供担保，2014年3月26日签订《借款及担保合同》是早前担保的延续，但对该主张温博林并未提供相关证据予以佐证，故本院不予采信。本案中，温博林与黄式辉于2014年3月26日签订《借款及担保合同》后，温博林并未向黄式辉提供350万元借款，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，原审判决认定2014年3月26日的借款合同未生效，且主合同借款合同未生效，作为从合同的担保合同亦未生效，陈芳、黄爱秀不承担本案所涉借款本息的连带保证责任，有事实与法律依据，应予维持。况且，温博林对于原审判决认定陈芳、黄爱秀不承担本案所涉借款本息的连带保证责任并未提出上诉，故陈芳、黄爱秀不应承担案涉借款本息的连带清偿责任。综上，原审判决对于黄式辉归还款项、已归还利息以及尚欠借款本金、利息、违约金的金额认定均有误，应予纠正。黄式辉的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民四初字第192号民事判决第二项；二、变更江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民四初字第192号民事判决第一项为：黄式辉于本判决生效后二十日内向温博林归还尚欠借款本金2470088.42元及利息（利息按照年利率24%分两段计算：一是以本金2970088.42元为基数，自2014年8月2日始计算至2015年1月8日止；二是以本金2470088.42元为基数，自2015年1月9日始计算至还清借款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39201元，财产保全费5000元，二审案件受理费34160元，合计78361元，温博林承担9499元，黄式辉承担68862元。本判决为终审判决。审 判 长  汪少华代理审判员  李 平代理审判员  陈 慧二〇一六年六月二十七日书 记 员  张 英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。