广州知识产权法院民 事 判 决 书（2016）粤73民终326号上诉人（原审原告）：样样好餐饮管理（深圳）有限公司,住所地广东省深圳市宝安区。法定代表人：汤馥华，该公司总经理。委托代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。委托代理人：魏向阳，广东红树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市熙御贸易发展有限公司，住所地广东省广州市白云区同和中路白灰场北街1号一楼D1、D2自编号88铺。法定代表人：龙健敏。委托代理人：郑国森，广东安国律师事务所律师。上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司（以下简称样样好公司）因与被上诉人广州市熙御贸易发展有限公司（以下简称熙御公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法知民初字第615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：贡茶商行有限公司是第8529453号“”注册商标专用权人，商标注册有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日止，商标核定服务项目（第43类）：备办宴席、餐馆、饭店、咖啡馆、快餐馆、流动饮食供应、汽车旅馆、提供营地设施、住所（旅馆、供膳寄宿处）、自助餐馆（截止）。2013年12月13日，国家商标局核准贡茶商行有限公司将上述商标转让给样样好公司。2015年9月1日，贡茶（上海）餐饮管理有限公司出具授权书，内容为：样样好餐饮管理（深圳）有限公司现办理向我司转让第8529453号、第8529436号、第9896868号、第9310575号、第9310542号和第9310608号注册商标，转让中及转让后均为上述商标的独占使用许可人，我公司均授权该公司以自己的名义进行维权，包括调查取证、行政投诉、民事诉讼等。样样好餐饮管理（深圳）有限公司可独立行使诉权。本授权长期有效。特此授权。2015年7月15日，样样好公司的委托代理人李桂林、况肖肖来到广州市广州公证处申请证据保全公证。2015年7月16日，样样好公司的委托代理人与公证人员来到广州市白云区同和中路白灰北街1号云宝大厦一楼（云景花园斜对面），在公证人员的现场监督下，李桂林对该标识为“贡茶”名称的商铺的商业招牌、商标样式、商铺外观及店内现状均进行了拍照，并现场取得了该商品的饮品价目单。2015年7月27日，广东省广州市广州公证处作出（2015）粤广广州第128333号公证书，证明与公证书相粘连的九张照片为李桂林在上述现场拍摄所得，与实际情况相符，与公证书相粘连的《饮品价目表》的复印件与原件内容相符。该公证书附件显示：该店铺外观使用了“喜客”、“”、“贡茶”、“GONGCHA”标识。饮品价目表上印有“喜客”、“”字样，奶茶图片上有“”标识。熙御公司对公证书的真实性予以确认，但认为公证取证时经营的并不是该公司，但并未提交证据予以证实。熙御公司为证实其并未侵权，提交了以下四组证据：1、国家图书馆的贡茶专著搜索结果及《中国茶文化》、《清代贡茶研究》拟证实“贡茶”不具有显著性；2、第8445120号、第4662065号、第5376694号、第5301068号、第6994920号注册商标信息及以企业名称含“贡茶”两字的企业工商登记资料，拟证实包含“贡茶”、“GONGCHA”样式的商标早在样样好公司商标申请日前已有人注册并使用；3、第9462049号、第13794202号、第9461921号、第9461814号、第7341052号、第13794032号、第13048553号注册商标信息，拟证实样样好公司申请注册商标被国家商标局驳回，样样好公司对商标不享有商标专用权；4、不同品牌贡茶的官网或使用信息，拟证实、GONGCHA成为一类贡茶饮品店的标识，不为任何人专有。样样好公司认为上述证据1、2、3与本案无关，证据4表示“贡茶”两字在一定范围内有一定通用性并不表示人人均可使用，目前市场上存在很多店铺与样样好公司的商标要素近似，是因为样样好公司具有较高知名度而被模仿。样样好公司为证实其经营的贡茶产品销量大，知名度高，拥有众多自营门店，提交了以下证据：1、开业商户统计表，显示截止2015年8月样样好公司已在全国开业448家；2、深圳市宝安区地方税务局、深圳市宝安区西乡税务分局、深圳市福田区地方税务局向其出具的《纳税证明》；3、样样好公司于2014年被广东省连锁经营协会评为“广东省十大特许经营品牌”、“广东省最具投资价值品牌”、“广东省最具发展潜力品牌”。熙御公司对上述证据1、3、4真实性、合法性与关联性均不认可，证据2只是税金的缴纳时间并非产生税金的时间故不能体现样样好公司的盈利能力。样样好公司主张合理费用中公证费用550元，律师费用5000元，并提供了公证费发票（发票号码047××××8427，金额3300元）和律师费发票（发票号码037××××6314，金额5000元），熙御公司认为上述发票无法证实是针对本案产生。另查明，样样好公司于2010年7月14日成立，企业类型为外国法人独资的有限责任公司。熙御公司为有限责任公司，注册资本50万元，开业日期为2015年8月12日，经营范围为冷冻饮品及食用冰制造、茶馆服务、咖啡馆服务、酒吧服务、小吃服务、甜品制售等。原审法院认为：样样好公司是第8529453号“”商标的注册商标专用权人，享有上述注册商标的专用权，上述商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。第8529453号注册商标，整体为左右组合，左侧为较大字体的“漾漾好”字样，右侧上部为白舟篆古印字体的竖写“贡茶”加“GONGCHA”拼音，下部为溢香杯图案，其中，图案占整个图形约三分之一比例。熙御公司店铺及产品宣传上使用的标识，整体为上下组合，上部为白舟篆古印字体的竖写“贡茶”字样，下部为“GONGCHA”拼音。首先，“贡茶”一词自古有之，是指中国古代专门进贡皇室供帝王将相享用的茶叶，属于通用名称。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。“贡茶”作为两图案的共同要素，并无显著性。其次，经比对，上述图案仅有“贡茶”字样与拼音部分相同，整体组合、构成要素、显著部位均有明显区别，样样好公司的商标中“漾漾好”与溢香杯图案更为突出，熙御公司的图形有结合“喜客”进行使用，以普通消费者的一般注意力，仅凭并不会使消费者将熙御公司与样样好公司的服务造成混淆，必须结合“漾漾好”及溢香杯图案才能对两者的服务来源进行明确区分，故样样好公司主张熙御公司店铺及产品宣传上使用标识侵犯其第8529453号注册商标专用权依据不足，原审法院不予支持，依法予以驳回。综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回样样好餐饮管理（深圳）有限公司的全部诉讼请求。原审受理费689元，由样样好餐饮管理（深圳）有限公司负担。判后，样样好公司不服，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判；2.熙御公司停止侵犯样样好公司商标专用权的不正当竞争行为，即停止在经营场所中使用与样样好公司相近似的商标标识，停止在生产及销售的奶茶产品中使用与样样好相近似的商标标识；3.熙御公司赔偿样样好公司经济损失30000元、公证费550元、律师费5000元，合计35550元；4.熙御公司承担本案一、二审诉讼费用。理由：一、原审法院关于“贡茶”属通用名称的判断错误。贡茶本特指中国历史中某些特定地区向朝廷进攻的具有地方特色的特产中的优质茶叶，后皇室消失进而常作为各地方特产优质茶叶的泛称，特指性已不强，但其所谓通用性亦有通用的范围。本案中该公司请求保护的第8529453号注册商标是服务商标，核准的服务项目为第43类中的备办宴席、餐馆、饭店、咖啡馆、快餐店；流动饮食供应、汽车旅馆、住所、自助餐馆等。在上述服务范围内，“贡茶”一词根本不具有通用性，且熙御公司在餐馆招牌装潢中使用“贡茶”是作为服务提供者的商标性使用，因此原审法院关于“贡茶”通用性的认定在本案中并不成立。二、原审法院对“贡茶”一词与在本案争议的商标使用中不具有显著性的判断错误，混淆了“贡茶”一词与本案中的“贡茶”印章图案的区别。该公司的“贡茶”并无简单文字，而是竖写的白舟篆古印字体的贡茶两字及红底印章组合而成的图案，此美术作品不仅反映了“贡茶”一词的历史内涵，其上下排列方式和红底印章式样给人以强烈的视觉效果；同时，在“贡茶”图案下方配有上下对应左右排列而成的贡茶拼音大写字母，具有强烈的艺术效果，其显著性十分明显，是该公司商标中最为核心的识别元素。三、在本案中，双方商标单独比较存在组合差异时，应以商标法所保护法益的实质即商标的识别性作为判断涉案商标相似性的原点，也就是争议商标是否会因此相关公众的混淆来判断，而不是本末倒置。该公司商标长时间、大范围使用而具有显著性“贡茶”印章和拼音字母图案是消费者识别该公司产品的主要元素，已成为该公司作为服务提供者的代名称，在行业中也得到公认。熙御公司使用该公司的“贡茶”印章图案和拼音字母这一主要识别元素，且模仿该公司商标左侧岛型不规则图形将“漾漾好”改为“喜客”，模仿痕迹明显。熙御公司店面招牌、柜台正中立面、店内饮料制作工具、员工工服等均使用与该公司商标近似的标识，导致消费者难以区分。被上诉人熙御公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。经审查，原审法院查明的事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩，结合案件事实，本案二审争议焦点为：熙御公司使用的涉案标识是否侵犯样样好公司的商标专用权。样样好公司享有的第8529453号注册商标由、阴刻“漾漾好”字样和溢香杯图案三部分构成，整体为左右组合，左侧为较大字体的“漾漾好”字样，右侧上部为白舟篆古印字体的竖写“贡茶”加“GONGCHA”拼音，下部为溢香杯图案，其中，图案约占整个图形三分之一比例。熙御公司店铺及产品宣传上使用的标识，整体为上下组合，上部为白舟篆古印字体的竖写“贡茶”字样，下部为“GONGCHA”拼音。首先，“贡茶”一词是指中国古代专门进贡皇室供帝王将相享用的茶叶；且贡茶商行有限公司曾向国家商标局申请注册为商标但被驳回，因此，原审认定“贡茶”属于通用名称，并无不当，本院亦予以确认。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。因此，“贡茶”字样作为上述两图案的共同要素，并无显著性。其次，经比对，两者仅有“贡茶”字样与拼音部分相同，其他文字、图形并不相同或相似，整体组合、构成要素、显著部位均有明显区别。样样好公司的商标中“漾漾好”与溢香杯图案更为突出，熙御公司的图形结合“喜客”进行使用，以普通消费者的一般注意力，仅凭并不会使消费者将熙御公司与样样好公司的服务造成混淆，必须结合“漾漾好”及溢香杯图案才能对两者的服务来源进行明确区分。因此，熙御公司使用的涉案标识与样样好公司持有的注册商标并不相同或者近似，不会造成普通消费者的误认和混淆；原审法院认定商标侵权不成立，并无不当，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持；样样好公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费689元，由上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小鹏审 判 员 龚麒天审 判 员 莫伟坚二〇一六年六月二十九日法官助理 邓志愿书 记 员 郭秀萍