山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终588号上诉人(原审原告)：周克虎，男，1974年7月18日出生，汉族，无业，现住山东省济南市市中区。委托代理人：安景彦，山东盈德律师事务所律师。委托代理人：任迎春，山东盈德律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东鸿祥房地产开发有限公司。住所地：山东省淄博高新技术产业开发区柳泉路***号世纪商务中心***室。法定代表人：张会泉，董事长。委托代理人：李清书，男，1977年10月15日出生，汉族，该公司财务人员，现住山东省桓台县。委托代理人：任颂远，山东大地人律师事务所律师。上诉人周克虎与被上诉人山东鸿祥房地产开发有限公司（以下简称鸿祥公司）合资、合作开发房地产纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民一初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周克虎的委托代理人安景彦、任迎春，被上诉人鸿祥公司的委托代理人李清书、任颂远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：原告请求依法判令：一、被告返还原告人民币950万元；二、由被告承担本案的诉讼费用。在庭审过程中，原告增加诉讼请求：一、解除原、被告之间签订的《合作协议书》；二、被告赔偿原告损失2280000.00元。原告为支持其诉讼请求，提供如下证据：（一）被告鸿祥公司为甲方、乙方为：（1）邓某、周克虎，（2）山东紫光国信城建有限公司签订的合作协议，拟证实原、被告之间签订的合资、合作开发协议合法有效，且原告已经按照该协议约定履行950万元投资款的合作义务。（二）支付950万元投资款的证据一宗:2011年2月21日、22日个人业务转账回单二份，转账金额共计600万元及由被告为周克虎出具的2011年2月22日收款600万元凭证一份；2011年5月5日汇兑支付往账凭证金额150万元及被告为周克虎出具的收款150万元凭证一份；2011年5月10日汇兑支付往账凭证金额200万元及被告为周克虎出具的收款200万元凭证一份；拟证实原告已经按照双方签订的合资、合作开发协议约定，履行了缴纳投资款的义务。（三）证人邓某证人证言，证实其为周克虎出具的承诺书的真实性即已将其在合资合作开发合同中的全部权利义务让与原告周克虎。（四）证人张某、于某出具的证明二份及照片一张，拟证实张某曾是被告公司副经理，负责并管理案涉珑湖湾项目开发建设及运营，同时，证实被告拒绝周克虎参与合资合作开发项目重大事项、拒绝提供项目资金使用及相关财务报表、对项目建设及销售等重大事项没有履行告知义务、周克虎多次找被告公司法定代表人张会泉协商无果后要求解除双方之间的合作并退还投资款；亦拟证实被告公司不在其经营注册地办公，且无法找到被告公司办公地点，在项目建设工地现场找到过张会泉，张会泉拒绝履行合同约定义务，周克虎也明确提出解除合作，但被告置之不理。被告对原告提交的上述证据及证明质证意见为：对证据一合资合作开发合同，除没有合同另一方主体山东紫光国信城建有限公司的签章外，对其他内容的真实性没有异议；对证据二支付投资款没有异议；对证据三邓某证言无异议，但认为其单方退出合资合作开发不具有效力；对证据四两份证明有异议，认为证人应当出庭作证，同时认可张某曾系其公司工作人员，但是由周克虎介绍并安排到项目部从事相关工作的，张某参与项目管理的过程应当视为周克虎参与项目管理和知晓公司决策情况，对照片的真实性无异议，但对证明内容有异议，被告的登记注册地确实在商务中心，但后来随着项目开发进行，主要办事机构即迁至珑湖湾项目所在地，被告公司即在此办公。被告为证实其抗辩主张，提供如下反驳证据：（一）2011年6月24日齐商银行电汇凭证一份，拟证实其在收到原告950万元汇款后，已经退回原告50万元。（二）借款单及借款合同5份，拟证实原告向被告借款1042668.00元；汇款凭证31份，拟证实被告代原告偿还款项1727400.00元；借款单及借款合同二份，拟证实被告为原告保证借款440万元；综合拟证实在合作期间，为解决原告资金困难，被告帮助其借款，而不是以退回投资款的方式解决资金问题，且如果原告要求解除合作协议，退回投资款，则应当扣除上述借款款项。（三）合作开发项目的土地使用证、建设用地规划证、建设工程规划许可证、施工许可证、预售许可证，拟证实双方合作项目正常进行中，已经进行销售。原告对被告提供的上述证据，质证意见为：对证据一电汇凭证50万元与本案无关；对证据二与本案无关，该组证据属于民间借贷，与本案合作事项无关，也不能冲抵原告要求返还的投资款。对证据三真实性无异议，但这些证据原告从未见过，被告也未向原告提供过，原告对这些情况不知情。综合上述原、被告举证、质证情况，原审认定如下事实：2011年，原告周克虎及案外人邓某、山东紫光国信城建有限公司作为共同乙方，被告鸿祥公司作为甲方，经双方协商，就甲乙双方共同投资合作开发位于周村区张楼项目，签订合作协议书一式四份，约定：一、该项目位于淄博市周村区南郊镇张楼村，占地面积为62509㎡，土地性质为国有（淄国用2011第D01211号），用途为城镇住宅用地，期限为70年，该项目现已完成土地招拍挂，规划各项指标等待定。该项目计划于2011年动工，开发进度可能根据土地、开发手续等办理情况进行调整。该项目上述指标和开发进度调整不需要通知乙方，不影响甲乙双方对本协议的履行；三、合作方式：1、该项目独立核算，采用甲乙双方共同投资，共担风险，按照投资比例分享项目利润的方式合作开发。2、该项目总股本大写捌仟贰佰捌拾万零肆仟玖佰贰拾元壹角玖分(小写￥82804920.19元)，其中甲方投资人民币大写陆仟柒佰叁拾肆万零肆佰贰拾元壹角玖分（小写￥67340420.19元），(其中该项目前期运作费用及利息支出共计14284585.19元抵甲方投资额)，占总股本的81.32％。乙方投资额：(1)邓某、周克虎投资人民币大写玖佰壹拾伍万陆仟伍佰元整(小写￥9156500.00元)，(其中利息156500.00元抵投资额)，占总股本的11.06％；(2)山东紫光国信城建有限公司投资人民币人写陆佰叁拾万捌仟元整(小写￥6308000.00元)，(其中利息308000.00元抵投资额)，占总股本的7.62％；乙方投资于合同签订之日起10日内一次性缴纳。3、该项目利润分成采取独立核算分阶段支付的方式进行现金分配。在项目总预售面积(包括车库、车位、储藏室、露台等面积计算)达到70%所有按揭贷款到达甲方账户之日起七日内，返还投资本金部分(包括追加投资部分)的70％，在项目销售完毕后(以签订《商品房买卖合同》并完成网上备案为准)一个月内扣除后期可能发生的费用，返还本金(包括追加投资部分)的20％，在该项目办理完毕全部权属证书后支付剩余10%本金(包括追加投资部分)。由甲乙双方共同委托审计机构对本项目进行财务审计后进行利润分配。4、甲乙双方同意，在本项目开发中，除按照项目开发的各项会计成本核算办法将相关费用计入开发成本外，同时按照实际土地面积计算，以每亩5万元提取额外项目经费，由甲方控制和使用。5、本项目如需追加投资，在项目股权比例不发生变化的情况下，由双方共同对外融资。6、如因政策变化或者市场原因在达到预售条件之日起3月内，预售达不到60%，双方的利润分成比例可以协商为实物分配，多退少补。……等。四、双方的权利义务：（一）甲方的权利义务，1、甲方全面负责项目开发管理，乙方不干涉和参与公司的正常经营管理。2、甲方负责公司财务核算和管理，负责项目各方投入资金的控制和使用。甲方定期向乙方提供该项目的财务报表。3、甲方负责协调项目开发中与政府部门和开发项目周边的相邻关系，保证项目顺利开发。4、合同签订后，甲方对项目进行独立核算，按照双方约定的成本计入方式等核算公司利润，及时支付乙方的利润收益。5、甲方在符合分配利润时，根据财务报表向乙方支付利润，涉及到可能影响项目利润的重大事项及时告知乙方。6、甲方有权根据政策和市场情况，控制和调整开发方式和进度，以实现各方利益最大化。（二）乙方的权利义务，1、乙方须按本协议约定的方式、期限及时足额缴纳出资部分资金。2、经甲方同意，在项目需要追加投资时，乙方有权选择按照同等的投资比例追加投资或者放弃追加投资。3、乙方有权要求甲方在符合分配条件之时，提供财务报表，对影响利润的重大事项作出说明。4、乙方有权在项目符合利润分配条件时，向甲方提出利润分成要求。甲方在扣除乙方项目投资所得利润个人所得税后将当期收益支付乙方。5、在项目开发中，乙方不得以任何方式撤回投资，非经甲方书面同意，乙方对出资部分不得转让。6、参与项目重大事项的决策以股东会议纪要为准。五、合同解除、终止、违约责任约定：1、乙方必须按照协议约定及时足额支付投资款，超过约定期限三十日内未缴纳投资的，按照欠缴的数额以每日万分之五计算违约金，该违约金甲方可在支付利润时直接扣除。乙方超过三十日仍未缴纳的，甲方可解除本协议，并要求乙方支付认缴投资的20%作为违约金。2、甲方应按照本协议约定在符合利润分成条件之时，及时足额支付乙方利润分成，逾期不支付的按照应支付数额每日万分之五支付乙方违约金。3、本协议在项目开发完毕，甲方支付完毕全部乙方利润之时自动终止。4、因政策变化或者市场原因，开始预售3月内达不到总销售面积的60％(包括车库、车位、储藏室、露台等)的，双方可以协尚采用实物分配，对剩余存量房屋进行分配后，终止本协议。5、乙方选购项日开发用房或采用实物分配时，甲方应另行与乙方签订《商品房买卖合同》，双方的权利与义务按照《商品房买卖合同》约定执行。采用实物分配时，乙方自行担购买房屋应缴纳的各项税费和办证费用。……等等。原告持有的《合作协议书》无协议乙方的山东紫光国信城建有限公司签章，被告持有的《合作协议书》有协议乙方的山东紫光国信城建有限公司签章。案涉《合作协议书》签订后，原告分别于2011年2月21日、2月22日通过其银行账户交付给被告500万元、100万元；被告于2011年2月22日为原告出具600万元收款凭证。之后，原告又分别于2011年5月5日、5月10日以山东远望信息科技有限公司名义及账户交付给被告150万元、200万元；被告分别于2011年5月5日、5月10日为原告出具150万元、200万元收款凭证。被告于2011年6月24日通过其银行账户汇给山东远望信息科技有限公司50万元，用途为还款。另查明：被告于2011年4月19日取得淄国用（2011）第D01211号案涉项目土地使用权证；于2013年9月9月取得案涉项目地字第370306（2013）31号建设用地规划许可证；于2013年9月30日取得案涉项目建设工程规划许可证；于2013年11月29日取得案涉项目建筑工程施工许可证；于2014年9月11日-17日取得案涉项目的相应商品房预售许可证，并开始对外销售案涉项目商品房。上述事实，有《合作协议书》、邓某出庭证言、银行汇款凭证、收款凭证、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证、部分商品房销售明细及双方当事人的陈述在卷为证。原审法院认为，双方当事人签订的《合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，《合作协议书》内容也不违反有关法律、法规的强制性规定，故双方签订的该协议书合法有效。依据双方签订的《合作协议书》约定的主要内容，能够反映双方当事人之间已形成合资、合作开发房地产法律关系，双方当事人均应当按照该协议书的约定内容履行相应的义务。现原告周克虎主张被告鸿祥公司未按合同约定履行其主要义务，原告签订合同的目的不能实现，故依照《合同法》第九十四条之规定，要求判令解除双方当事人签订的上述合作协议并返还投资款950万元及赔偿经济损失228万元。因此，原告属于行使法定解除权及合同被解除后的损失赔偿请求权的情形，对此，原告负有依据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释规定的相应举证责任，且其举证能够达到足以证实其诉讼请求成立的标准，否则，原告则应承担举证不能或不足的诉讼风险责任。依据双方当事人签订的上述合作协议约定，被告鸿祥公司在案涉合同中的主要义务为：全面负责案涉合同项目的开发管理、财务核算和管理、协调案涉项目开发中与政府部门和开发项目周边的相邻关系、按照双方约定的成本计入方式等核算公司利润并及时支付原告方利润、在符合分配利润时根据财务报表向原告方支付利润及涉及到可能影响项目利润的重大事项及时告知原告方。因此，被告鸿祥公司在案涉合同中的主要义务分为两个方面，一是负责项目顺利开发建设，全面管理财务，独立核算利润；二是及时向原告方分配利润并报告可能影响项目利润的重大事项。通过原、被告双方的举证、质证并查实，案涉开发项目已顺利进行施工建设，并已经进入销售阶段及销售了一部分房屋，即：开发建设及销售工作正在有序进行，没有证据证实案涉项目被告未按照约定对财务进行严格管理和独立核算，且被告已明确若原告要求其提供阶段性财务报表被告即可以提供。因双方在案涉协议中约定的被告与原告分配利润的期限为：在项目总预售面积(包括车库、车位、储藏室、露台等面积计算)达到70%所有按揭贷款到达被告方账户之日起七日内，返还投资本金部分(包括追加投资部分)的70％，在项目销售完毕后(以签订《商品房买卖合同》并完成网上备案为准)一个月内扣除后期可能发生的费用，返还本金(包括追加投资部分)的20％，在该项目办理完毕全部权属证书后支付剩余10%本金(包括追加投资部分)。由甲乙双方共同委托审计机构对本项目进行财务审计后进行利润分配。但截止目前，原告未提供证据证实上述约定期限及条件已经成就即符合利润分配条件时而被告方拒绝履行向其返还相应收益的事实存在，且双方在案涉合作协议中同时亦约定原告方有权要求被告方在符合分配条件之时，提供财务报表，对影响利润的重大事项作出说明；而原告亦未提供有效证据证实其在符合分配条件时明确要求过被告提供财务报表及对影响利润的重大事项作出说明。综上，本案现有证据不能证实被告存有拒不履行案涉合作协议主要义务的事实或情形，或者在原告向被告主张履行合作协议约定主要义务而被告存在合理期限内拒绝履行的事实，亦即被告在履行双方签订的合作协议过程中不存在根本性违约，因此，原告提起本案诉讼，依据我国《合同法》第九十四条行使法定解除权，证据不足，其相应诉讼请求不应支持。关于原告方在本案中主张被告不通知或不让其参与相关合作经营事务的问题，因原告对其应参与的合作经营事务在双方签订的合作协议中约定不明确和具体，原告亦未提供有效证据证实其应享有的参与合作经营的明确具体事务而被告存在采取了限制或拒绝的行为，原告在本案中提供的两份证人证言，因其证人未出庭作证，且证人出具的证言亦不能证实原告曾向被告明确主张要求被告履行合作协议主要义务而被告拒绝的事实，因此，原告以此理由主张被告不履行案涉协议主张义务，证据亦不足。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告周克虎的诉讼请求。案件受理费78300元，申请诉讼保全费5000元，均由原告周克虎负担。周克虎不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清。上诉人在本案中的诉讼请求为解除合作协议书、返还投资款及赔偿损失,理由是被上诉人未按合同约定履行其主要义务,致使上诉人的合同目的无法实现,上诉人行使的是合同法定解除权。法院在审理时应紧紧围绕被上诉人的合同主要义务是否已经履行来进行审理,但是原审法院却没有对本案合同履行的基础事实及被上诉人是否履行了合同的主要义务进行审查,没有对案件事实做出清晰的认定。1、双方签订的《合作协议书》约定,“甲方定期向乙方提供该项目的财务报表”,事实是自双方于2011年签订《合作协议书》至今五年多的时间，被上诉人从未向上诉人提供过该项目的财务报表,被上诉人明显违反该合同义务,原审法院没有就这一事实进行审查。原审判决认定“被告已明确若原告要求其提供阶段性财务报表被告即可以提供”与事实不符。该表述恰恰证明被上诉人从来没有向上诉人提供过财务报表,被上诉人没有按照合作协议书中“甲方定期向乙方提供该项目的财务报表”的约定向上诉人履行义务。相反,上诉人多次要求被上诉人提供财务报表,被上诉人拒不提供,已经构成违约。且《合作协议书》约定提供财务报表，并不是提供阶段性财务报表,该认定亦属于事实认定错误。2、《合作协议书》第四部分第二款约定,合同签订后，甲方对项目进行独立核算。项目是否进行独立核算,直接影响上诉人应享有的投资权益,是涉及项目利润的重大事项，上诉人要求被上诉人对项目是否进行独立核算提供相应的财务账簿进行核查,是上诉人作为投资人的基本权利,合情合理。被上诉人没有就此进行举证证明,原审法院也未对此事实进行审查,属于认定事实不清。3、《合作协议书》第四部分第五项约定，涉及可能影响项目利润的重大事项及时告知乙方。而对该项目取得相关许可证件的情况、项目建设情况及项目销售情况等都属于显而易见的“影响项目利润的重大事项”,可能会影响上诉人的投资权益,被上诉人应及时向上诉人履行告知义务,而被上诉人却从未履行过该义务。张某作为被上诉人公司曾经的工作人员,其与于某提供的书面证人证言也能够证实，在出现上述重大事项时,被上诉人并没有告知上诉人,且拒绝向上诉人提供相关财务报表。被上诉人原审时也未提交相应的证据证明其履行了合同主要义务,同样,原审法院也没有就此进行审查,属于认定主要事实不清。另外,被上诉人在没有告知上诉人的情况下,以涉案项目土地使用权作为抵押物为其他债务进行了抵押担保并办理了抵押登记,这是“影响项目利润的重大事项”,被上诉人的该行为违反了《合作协议书》的相关约定,严重侵害了上诉人的投资安全和投资权益,已构成根本违约。对此,原审法院未予以审查,属于认定事实不清。4、原审法院查明，被上诉人于2014年9月11日至17日取得涉案项目的相应商品房预售许可证,并开始对外销售。而《合作协议书》第五条第4款约定:“因政策变化或者市场原因,开始预售3月内达不到总销售面积的60%(包括车库、车位、储藏室、露台等)的,双方可以协商采用实物分配,对剩余存量房屋进行分配后,终止本协议。”被上诉人在符合商品房预售条件长达七个多月的时间内,从未将房屋销售情况这一重大事项告知上诉人,也从未与上诉人协商利润分成或实物分配的情况,已构成严重违约。原审法院在审理时也未对这一重要事实进行审查,属于事实认定不清。5、《合作协议书》第二条第5款约定:“本项目如需追加投资,在项目股权比例不发生变化的情况下,由双方共同对外融资。”是否进行追加投资是影响合同双方有关利润分配的重大事项,应由被上诉人提交相关财务账簿予以证明。根据合作协议书的约定，被上诉人应向上诉人履行告知义务。如果该项目对外追加投资,而被上诉人没有告知上诉人,那么被上诉人将构成根本违约。原审法院没有就涉案项目是否进行过追加投资这一重要事实进行审查,显然属于事实认定不清。6、原审判决认定“双方在涉案合作协议中亦约定,原告有权要求被告在符合分配条件时,提供财务报表，对影响利润的重大事项作出说明”与事实不符,事实上,合作协议书中对于被上诉人应履行的主要义务约定非常明确,即“甲方定期向乙方提供该项目的财务报表”、“涉及到可能影响项目利润的重大事项及时告知乙方”。因此，原审判决认定符合利用分配条件时,被上诉人才向上诉人提供财务报表，存在错误。综上,通过《合作协议书》中双方约定的权利义务可以看出,上诉人的主要义务为按照协议约定的方式、期限、数额缴纳出资，被上诉人的主要义务为全面负责项目开发管理、定期向原告提供该项目的财务报表,对项目进行独立核算,向原告支付利润收益、对影响项目利润的重大事项及时告知乙方等。双方通过履行各自的义务以达到共同投资,共担风险,按照投资比例分享项目利润的合同目的。如不履行合同主要义务则会导致双方合作经营合同目的无法实现。因此,法院在审理时,应审查被上诉人是否定期向上诉人提供项目的财务报表;审查项目是否已经进行了独立核算;审查公司是否追加投资或对外融资;审查被上诉人取得相关土地、规划、施工、商品房预售许可等相关证件等重大事项时是否已及时告知上诉人、审查商品房预售3个月内是否已达到总预售面积的60%等,以确定被上诉人是否已向上诉人履行了合同的主要义务,然而原审法院未对上述被上诉人应履行的合同主要义务进行审查,对案件基础事实认定不清,作出的判决是错误的。二、原审判决适用法律错误,对举证责任分配错误,导致判决结果错误。原审判决认定“但截止目前，原告未提供证据证实上述约定期限及条件已经成就即符合利润分配条件时而被告方拒绝履行向其返还相应收益的事实存在”、“原告亦未提供有效证据证实其在符合分配条件时明确要求过被告提供财务报表及对影响利润的重大事项作出说明。综上,本案现有证据不能证实被告存有拒不履行涉案合同义务的事实或情形……”。原审法院将被上诉人就其是否履行合作协议主要义务的举证责任强加给上诉人,属于举证责任分配错误,且原审法院此处的认定与上诉人诉讼请求中的事实与理由不符。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中,对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”而本案《合作协议书》约定甲方定期向乙方提供该项目的财务报表、甲方进行独立核算、涉及可能影响项目利润的重大事项及时告知乙方。故被上诉人应该就其是否履行上述义务承担举证责任,而不应该由上诉人举证。上诉人诉讼请求的理由为被上诉人未按合同约定定期向上诉人提供该项目的财务报表,未及时告知上诉人涉及该开发项目的重大事项如开发情况、销售情况、是否追加投资等,致使上诉人无法参与该项目合作开发,导致上诉人的合同目的不能实现,上诉人依法行使的是合同法定解除权。截至原审判决前,被告未提交任何有效证据能够证明其已经履行了合同主要义务,因此，本案举证不能的责任应该由被上诉人承担,被上诉人构成根本违约。原审判决没有针对上诉人的诉讼请求对被上诉人应履行的主要义务作出认定,因此,原审判决适用法律错误,举证责任分配错误,导致其作出的判决结果严重错误。三、原审法院遗漏了必要共同诉讼当事人,属于审理程序违法。本案遗漏了必须参加诉讼的当事人,属于严重的程序错误。在双方提交的《合作协议书》中,甲方为被上诉人山东鸿祥房地产开发有限公司,乙方为(1)邓某、周克虎(2)山东紫光国信城建有限公司。虽然在上诉人提交的合作协议书中山东紫光国信城建有限公司没有签字盖章,但在被上诉人提交的合作协议原件中乙方处有山东紫光国信城建有限公司签字盖章。上诉人与被上诉人持有的《合作协议书》内容一致,形式一致,因此,山东紫光国信城建有限公司应被认定为合同一方当事人。山东紫光国信城建有限公司、邓某作为合同的一方当事人,审理本案的纠纷涉及到其在合作协议中的权利义务,邓某与山东紫光国信城建有限公司依法属于必须共同进行诉讼的当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼”。故原审法院依法应该追加邓某和山东紫光国信城建有限公司为必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼。但原审法院没有追加邓某和山东紫光国信城建有限公司为本案必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼,属于程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第三百二十七条规定,“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人,在原审程序中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解;调解不成的,发回重审”。故本案如经调解不成应依法发回重审。综上,上诉人已经按照协议约定履行了义务,而被上诉人没有履行协议约定的主要义务,已构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定,上诉人享有法定解除合作协议的权利并有权要求被上诉人赔偿损失。因此,上诉人的诉讼请求,于法有据,应当得到支持。原审判决认定事实不清,适用法律错误,审理程序违法,请求二审法院撤销原审判决,依法改判或者发回重审。一审、二审诉讼费用由鸿祥公司承担。鸿祥公司答辩称:一、上诉人认为被上诉人未按合同约定履行主要义务,致使上诉人的合同目的不能实现,没有事实和法律依据,依法不能得到法院支持。2011年5月10日,被上诉人鸿祥公司(甲方)与上诉人周克虎(乙方)签订《合作协议书》约定:双方共同投资合作开发房地产项目。合作方式为该项目独立核算,采用甲乙双方共同投资,共担风险,按照投资比例分享项目利润的方式合作开发。甲方鸿祥公司全面负责项目开发管理,乙方周克虎不干涉、不参与公司的正常经营管理。乙方有权利要求甲方在符合分配条件时,提供财务报表,对影响利润的重大事项作出说明。在项目开发中,乙方不得以任何方式撤回投资,非经甲方书面同意,乙方对出资部分不得转让。该《合作协议书》对其他事宜也作了明确约定。在合作协议实际履行过程中,被上诉人鸿祥公司依约履行合同义务,积极办理各种开发手续,认真组织施工，现涉案项目正在开发建设和销售过程中。从合作协议书的主要内容看,上诉人的主要义务是缴纳出资,主要权利是分享利润,其签订合作协议书的根本目的是通过投资获取利润,利润分配权是上诉人的主要权利和根本目的。合作协议书中约定的其他权利如财务报表查阅权、可能影响项目利润的重大事项知情权等并不是上诉人的主要权利和签订合同的根本目的。被上诉人的主要权利义务是缴纳出资,开发建设,条件具备时分配和获得利润。本案中被上诉人已经履行了合同主要义务,上诉人分享利润的合同目的并非无法实现,而是尚未具备合作协议书约定的分配利润的条件。上诉人以被上诉人未按合同约定履行主要义务致使其无法实现合同目的为由解除合同显然不能成立,本案上诉人单方行使合同解除权的法定事由没有出现。l、关于上诉人所称的提供财务报表问题。《合作协议书》第四条第(一)款甲方权利义务第2项约定:甲方负责公司财务核算和管理,负责项目各方投入资金的控制和使用。甲方定期向乙方提供该项目的财务报表。《合作协议书》第四条第(二)款乙方的权利义务第3项约定:乙方有权利要求甲方在符合分配条件时,提供财务报表,对影响利润的重大事项作出说明。实际履行过程中,上诉人曾经派出代表张某出任被上诉人财务工作人员,后来张某离开。随着房地产开发市场低迷,上诉人也逐渐远离开发项目,被上诉人甚至有时找上诉人解决协调问题,上诉人也避而不见。被上诉人财务制度健全,账目齐全,依法纳税,完全具备定期提供财务报表的能力。由于上诉人自身原因不去查阅,不与公司联系导致被上诉人不能向其提供财务账目,责任完全在于上诉人。另外,协议书中对“定期”提供财务报表中的期限,也没有明确约定,如上诉人需要,被上诉人完全可以随时提供,上诉人也可以通过税务部门查阅。现上诉人以被上诉人未能定期提供财务报表为由,称合同目的不能实现,从而行使单方合同解除权,显然不符合法律规定。2、关于被上诉人是否对项目独立核算的问题。《合作协议书》第四条第(一)款甲方权利义务第4项约定:合同签订后,甲方对项目进行独立核算,按照双方约定的成本计入方式等核算公司利润,及时支付乙方的利润收益。被上诉人现只有合作开发的一个项目,没有其他的开发项目,只能对项目独立核算。被上诉人已经按照合同约定履行了自己的义务,并无违约之处。3、关于上诉人所称的涉及可能影响项目利润的重大事项及时告知的问题。《合作协议书》第四条第(一)款甲方的权利义务第l项约定:甲方全面负责项目开发管理,乙方不干涉、不参与公司正常的经营管理。第5项约定:甲方在符合利润分配时，根据财务报表向乙方支付利润,涉及可能影响项目利润的重大事项及时告知乙方。第6项约定:甲方有权根据政策和市场情况,控制和调整开发方式和进度,以实现各方利益最大化。对于项目相关许可证的情况、项目建设情况及销售情况上诉人完全知情,其原审起诉时已经委托律师到相关部门进行查阅。上诉人作为合作一方也应主动到公司沟通了解,不能因为市场行情不好避而远之,不愿承担风险,一心只想收回投资。被上诉人以土地使用权抵押贷款是依据合作协议书的约定履行项目开发管理义务,是为了投资人的利益,上诉人据此认为严重侵害了上诉人的投资安全和投资权益,已经构成根本违约明显没有事实依据,完全是主观臆断。4、关于上诉人所称的《合作协议书》第五条第4款的约定问题，该款约定：因政策变化或市场原因,开始预售3个月内达不到总销售面积的60%,双方可以协商采用实物分配,对剩余存量房屋进行分配后,终止本协议。从约定内容看，该款适用于项目全部开发建设完成的情况。《合作协议书》第四条第(一)款甲方的权利义务第6项约定:甲方有权根据政策和市场情况,控制和调整开发方式和进度,以实现各方利益最大化。根据目前房地产市场行情,现在整个项目没有全部开发,开始预售的只是一小部分,根本不具备存量房屋实物分配的条件。再者,上诉人主张的是被上诉人违约致使其合同目的无法实现,行使的是单方合同解除权。上诉人以此作为解除合同的理由显然与其主张不符。5、关于上诉人所称是否追加投资的问题。《合作协议书》第三条第5款约定:本项目如需追加投资,在项目股权比例不变的情况下,由双方共同对外融资。实际履行过程中,上诉人违反约定,并没有对项目进行对外融资,全部是由被上诉人对外融资保持项目正常开发运行。对外融资是上诉人的义务,上诉人不但不履行融资义务,反而责怪被上诉人不告知其融资状况,明显强词夺理。二、《合同法》第九十四条规定:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。第九十六条规定:当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中,上诉人行使单方合同解除权,不符合《合同法》第九十四条规定的解除合同的法定事由,同时也不符合《合同法》第九十六条规定的解除合同的程序。原告请求法院解除合同的条件和程序均不符合法律规定。三、关于本案举证责任分配的问题。民事诉讼证据分配的基本原则是谁主张谁举证。本案中,上诉人主张单方行使合同解除权,就应当举证证明其单方行使合同解除权符合《合同法》九十四条规定的条件并符合《合同法》九十六条规定的程序。上诉人既没有足够证明被上诉人迟延履行债务致使合同目的不能实现,也没有证据证明对被上诉人迟延履行债务的情况进行催告,并将解除合同的主张通知了被上诉人。人民法院当然不能支持其诉讼请求。上诉人不是无法参与项目合作开发,而是不愿承担市场风险,不想参与合作开发,总想撤回投资。被上诉人希望上诉人积极履行合同义务,积极参与合作开发,共同经营,共担风险,共享收益。上诉人所称的定期提供财务报表、及时告知重大事项等问题,只要上诉人积极参与项目合作开发,这些问题都能解决。四、关于原审判决是否遗漏了必要共同诉讼当事人,审理程序是否违法的问题。首先,上诉人原审起诉的时候,列明的被告只有被上诉人,未列明邓某和山东紫光国信城建有限公司为本案当事人，(邓某和山东紫光国信城建有限公司未参加诉讼)完全是由于其自身原因造成的。上诉人原审中未列明且也未申请追加,二审中又以此为由申请发回重审,显然不合情理。其次,被上诉人原审过程中申请追加邓某为本案当事人参加诉讼,但经原审原告(上诉人)申请，邓某出庭证明其并未实际出资,没有实际履行合作协议书的权利义务,自愿退出本案诉讼。现上诉人在二审中再次提出追加邓某为本案当事人参与诉讼,属于出尔反尔,违反了民事诉讼禁止反言和诚实信用的原则。再者,山东紫光国信城建有限公司明确表示继续履行合作协议书,不主张解除合同,不愿参加本案诉讼。追加其为本案当事人参与诉讼没有意义。综上,上诉人的各项上诉请求和上诉理由,均无事实依据和法律依据,依法不能成立。希二审法院查明本案事实后,支持答辩人的上述观点,依法驳回上诉人的上诉请求,维护答辩人的合法权益。二审查明，截止到2016年4月13日，鸿祥公司共计开发涉案房屋28套（面积6909平方米），其中已经出售21套（面积4956.85平方米），有7套（面积1952.15平方米）已经备案，但尚未出售。根据该企业网站上对涉案项目的介绍，涉案土地面积62509平方米，根据容积率1.1-1.2来计算，预开发的楼房建筑面积要达到13万平方米，而实际开发了6909平方米，仅为开发总量的5.3%。本院二审查明的其他事实同原审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题有二个：一是鸿祥公司是否构成根本性违约、周克虎关于解除合同、返还投资、赔偿损失的诉讼请求是否应当支持。二是原审判决是否遗漏了必要共同诉讼当事人,本案是否应当发回重审。一、关于鸿祥公司是否构成根本性违约、合同应否解除、投资应否返还、损失应否赔偿的问题。(一)关于鸿祥公司是否履行了告知义务、是否构成根本性违约的问题。根据《合作协议书》的相关约定，双方采用共同投资、共担风险、独立核算、按照投资比例分享利润的合作方式；鸿祥公司全面负责项目开发管理,周克虎不干涉、不参与公司的正常经营管理；鸿祥公司有义务定期向周克虎提供该项目的财务报表、对影响利润的重大事项及时向周克虎作出说明，周克虎有权利要求鸿祥公司定期向其提供财务报表、对影响利润的重大事项及时作出说明。从一、二审查明的事实看，鸿祥公司未提交证据证实其履行了上述告知义务，构成违约。但双方签订《合作协议书》的根本目的是通过投资获取利润,《合作协议书》关于鸿祥公司定期向周克虎提供财务报表、对影响利润的重大事项及时向周克虎作出说明等约定内容，属于实现合同根本目的的保障性措施，鸿祥公司未依约履行上述告知义务不必然导致合同目的不能实现，不构成根本性违约，且周克虎亦未提交证据证实因鸿祥公司未依约履行上述告知义务导致合同目的不能实现。因此，周克虎关于鸿祥公司未履行告知义务、已构成根本性违约的上诉主张不成立，本院不予支持。(二)关于鸿祥公司未全面开发涉案项目是否构成根本性违约的问题。虽然鸿祥公司在《合作协议书》签订后的五年时间里没有全部开发涉案项目,但由于《合作协议书》第一条第2款不仅没有约定项目建设周期，而且约定：开发进度可根据土地、开发手续等办理情况进行调整。该项目上述指标和开发进度调整不需要通知乙方(周克虎)，不影响甲乙双方对本协议的履行。《合作协议书》第四条第1款甲方(鸿祥公司)的权利义务第6项约定:甲方有权根据政策和市场情况,控制和调整开发方式和进度,以实现各方利益最大化。《合作协议书》第四条第(二)款乙方(周克虎)的权利义务第5项约定:在项目开发中,乙方不得以任何方式撤回投资，非经甲方书面同意，乙方对出资部分不得转让。合同签订(2011年5月)后，房地产市场行情发生了重大变化，房地产市场开始降温，已建成的房产出现库存。因此，尽管涉案项目开发时间比较长，但根据双方的约定和房地产市场的实际情况，尚不能认定鸿祥公司构成根本性违约。综上，周克虎关于鸿祥公司未履行合同约定的主要义务，已构成根本性违约，应当解除合同、返还投资、赔偿损失的上诉请求尚不能成立，本院尚不能支持。但需要说明的是：1、鸿祥公司的违约行为已客观上造成周克虎不安，鸿祥公司在今后履行合同过程中，应依约积极履行合同义务，消除因违约造成的不良影响。2、在通常情况下，鸿祥公司在《合作协议书》签订后五年时间里应完成涉案项目的开发建设，只是由于《合作开发协议书》对开发进度有特别约定，本院才没有认定鸿祥公司构成根本性违约，没有判决解除合同、返还投资。因此，鸿祥公司应加快开发进度，尽早实现合同目的。如果在今后一定期限内鸿祥公司仍不能履行合同主要义务，周克虎认为鸿祥公司构成根本性违约，可另行主张权利。另外，《合作协议书》第五条第4款的约定内容，适用于项目全部开发建设完成的情形，因涉案项目未进行整体开发，故该约定内容不适用本案。周克虎的该上诉主张亦不成立，本院不予支持。二、关于原审判决是否遗漏了必要共同诉讼当事人,本案是否应当发回重审的问题。由于邓某未实际出资,其自愿退出合作和本案诉讼，周克虎提交的《合作协议书》上山东紫光国信城建有限公司在落款处没有签字，周克虎在起诉时亦未列明邓某和山东紫光国信城建有限公司为本案当事人，山东紫光国信城建有限公司明确表示不愿参加本案诉讼，经审查周克虎的实体主张不成立，为减少当事人诉累，本院对周克虎的该上诉主张不支持。综上,周克虎的各项上诉请求和上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92480元，由上诉人周克虎负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱建坡审 判 员  王海娜代理审判员  陈 浩二〇一六年六月十四日书 记 员  李明明