广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终3177号上诉人（原审被告）：天津深呼吸环境科技发展有限公司。住所地：天津市津南区北闸口镇俊凌路。法定代表人：刘文杰，董事长。委托代理人：常顺奇，天津星聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市广磊电子有限公司。住所地：深圳市宝安区河东第二工业村第*栋厂房。法定代表人：王长军，总经理。委托代理人：吴勇勇，北京市盈科律师（深圳）事务所律师。上诉人天津深呼吸环境科技发展有限公司（以下简称深呼吸公司）因与被上诉人深圳市广磊电子有限公司（以下简称广磊公司）加工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西民初字第1002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2014年9月5日广磊公司与深呼吸公司签订一份《ODM合同》，内容为深呼吸公司委托广磊公司开发生产TDB牌系列产品，采用深呼吸公司的厂名、厂址、品牌；深呼吸公司利用自身营销网络开发市场销售贴牌产品、广磊公司利用自己的技术、设备、人力等资源生产制造符合要求深呼吸公司并经深呼吸公司认可的开发产品；由于双方其他原因，双方不能合作，深呼吸公司有义务和责任支付广磊公司模具正常报价和非正常模具报价的差价，其中按照GL20140905-1模具合同附件中提及的人民币298119元进行结算，深呼吸公司可拉走模具，深呼吸公司委托广磊公司开发生产的空气净化器在拉走模具的同时，自然解除ODM合同；合同签订后或深呼吸公司向广磊公司下书面采购订单后，深呼吸公司预先支付购货款50%的预付款，收到预付款后广磊公司开始生产，加工完成后收到深呼吸公司50%尾款项后发货，货物生产完毕深呼吸公司必须在一个月内出货，若不出货，广磊公司有权处理货物并不退还预付款。2014年9月5日双方签订《GL20140905-1模具购销合同》，约定由深呼吸公司向广磊公司订购空气净化器塑胶模具22套、空气净化器遥控塑胶模具2套、空气净化器五金模具2套，总价人民币1804779元，优惠后价格为人民币1500000元。2014年10月25日双方签订《GL20141025-1模具购销合同》，约定深呼吸公司向广磊公司订购空气净化器保丽龙模具及遥控塑胶模具1套，价格人民币6万元。保丽龙遥控器图样上有深呼吸公司工作人员宋某粱签名确认。2014年12月6日广磊公司与深呼吸公司签订一份《购销合同》，内容为广磊公司向深呼吸公司出售空气净化器包材等，价值人民币29461.2元。合同签订后，广磊公司如约为深呼吸公司开模26套及保丽龙模具1套，深呼吸公司已经支付模具款人民币767500元。广磊公司已生产完毕500台空气净化器，并通过货运方式向深呼吸公司多次送货共计378台，深呼吸公司已经签收。深呼吸公司已支付此500台空气净化器货款人民币1075000元。广磊公司向法庭提交了空气净化器前后产品所用材料的对比图票，拟证明空气净化器价格应由原2700元／台变更为2992元／台。2015年1月17日深呼吸公司通过电子邮件方式向广磊公司发出一份付款明细，要求广磊公司开具发票。2015年3月11日深呼吸公司委托天津星聚律师事物所常顺奇律师向广磊公司发出律师函，要求解除双方的模具购销合同，并赔偿给深呼吸公司造成的经济损失。2015年3月17日常顺奇代表深呼吸公司与广磊公司开会讨论涉案纠纷，出具了一份解决方案，但广磊公司并未在该解决方案的会议纪要上签字确认。广磊公司的诉讼请求为：1、深呼吸公司支付广磊公司货款450461.2元；2、深呼吸公司支付广磊公司模具款836800元；3、深呼吸公司支付广磊公司模具差额款298119元。原审法院认为，深呼吸公司向广磊公司定制模具及空气净化器，广磊公司包工包料开模并生产制作空气净化器后向深呼吸公司送货。双方之间符合加工合同特征，双方之间形成加工合同关系，应履行各自的义务。广磊公司已经开模完毕，双方约定的优惠后的全部模具价款总额为135万元+15万元+6万元=156万元，广磊公司已经向深呼吸公司送货空气净化器，深呼吸公司只支付了模具款人民币767500元，余款人民币792500元应支付给广磊公司。同时广磊公司与深呼吸公司双方在《ODM合同》第二条（三）款中约定由于双方其他原因，双方不能合作，深呼吸公司有义务支付广磊公司模具正常报价和非正常模具报价的差价298119元。广磊公司已经交付378台空气净化器，但深呼吸公司仅支付了贷款人民币1075000元，由于深呼吸公司拖延模具款和货款的行为导致双方不能依约进行合作，依上述ODM合同约定，模具正常报价和非正常报价的差价人民币298119元，深呼吸公司应支付给广磊公司。因此深呼吸公司共应向广磊公司支付模具款人民币298119元+7925007元=1090619元。关于广磊公司主张的已经生产的500台空气净化器的货款，依深呼吸公司在2015年1月17日发给广磊公司的电子邮件计算得出每台空气净化器售价人民币2700元，因此该500台的空气净化器货款总额为人民币1350000元，加上包材人民币29461.2元，再减去深呼吸公司支付的1075000元，深呼吸公司还应支付货款人民币304461.2元给广磊公司。关于广磊公司主张按每台29**元计算的诉讼请求，广磊公司仅提供了空气净化器零部件前后对比图片予以证实，该图片无法证明价格实际发生改变的事实，对广磊公司要求按每台按2992元计算的诉讼请求，该院不予支持。广磊公司未送货给深呼吸公司的122台空气净化器，广磊公司应交付给深呼吸公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、天津深呼吸医疗科技发展有限公司应于判决生效之日起五日内向深圳市广磊电子有限公司支付货款人民币304461.2元；二、天津深呼吸医疗科技发展有限公司应于判决生效之日起五日内向深圳市广磊电子有限公司支付所欠模具款人民币1090619元。案件受理费21498元，由广磊公司负担5333元，深呼吸公司负担16165元。深呼吸公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方签订的《模具购销合同》约定广磊公司在模具制作完毕后通知深呼吸公司进行验收，深呼吸公司验收合格后向广磊公司支付货款。广磊公司迟迟未通知深呼吸公司对模具进行验收。深呼吸公司多次以电子邮件、特快专递方式通知广磊公司将全部模具交付给深呼吸公司验收，但广磊公司接到通知后不仅没有依约交付模具，连两份书面催告的特快专递都被拒收。2015年3月17日，深呼吸公司代表亲自前往广磊公司进行协商，但遭到广磊公司的拒绝。广磊公司迟延交付标的物已经超过9个月，打乱了深呼吸公司2015年度的全部工作安排，造成深呼吸公司数百万的经济损失。广磊公司至今未向深呼吸公司交付模具，无权要求支付模具款。根据法律规定，双方之间的《模具购销合同》已经解除。二、双方合同没有继续履行的原因是因为广磊公司生产的产品无法使用，深呼吸公司申请对产品进行司法鉴定。综上，请求撤销原审判决，驳回广磊公司的诉讼请求。广磊公司答辩称：深呼吸公司的上诉请求、事实和理由无事实及法律根据，请求驳回其上诉请求。本院二审查明，原审查明的事实清楚，本院二审予以确认。另查，双方签订的两份《模具购销合同》第三条约定：“合同签订后，深呼吸公司对图纸和手版确认，广磊公司报出模具价格，深呼吸公司支付模具费用50%预付款，广磊公司进行模具制作。模具制作完毕后，深呼吸公司确认广磊公司开取的模具，广磊公司发出通知后，深呼吸公司在7个工作日内对模具进行验收，若超过7天，默认此模具符合制作要求。深呼吸公司需在3天内支付50%尾款”。本案二审期间，深呼吸公司向本院提交了四份天津市海河公证处出具的《公证书》与四份特快专递邮单，拟证明深呼吸公司曾发送电子邮件及函件向广磊公司主张交付模具验收。广磊公司对此不予认可。深呼吸公司还向本院提交了《中止审理申请书》及深圳市宝安区人民法院立案受理通知书（案号为2016粤03**民初字第8669号），称其在本案原审判决后已另行提起诉讼，主张广磊公司未将模具交付验收，请求解除涉案《模具购销合同》、广磊公司返还已付模具款767500元。广磊公司不同意本案中止诉讼。本院认为，深呼吸公司委托广磊公司开发生产产品，双方当事人形成委托加工合同关系，广磊公司起诉请求深呼吸公司支付开发模具款及差价、以及产品货款；广磊公司上诉主张深呼吸公司未将模具交付验收，且产品质量不合格，请求驳回广磊公司的诉讼请求。深呼吸公司提起的另案诉讼中所依据的事实与理由与其在本案中提出的上诉理由基本一致，本院二审对其上诉事实及理由依法进行审理，故另案的处理结果不影响本案的审理，本案无需中止诉讼。综合双方当事人意见，本案的争议焦点在于广磊公司开发的模具是否通过验收，以及广磊公司加工生产的产品是否存在质量问题。对此，本院评析如下：关于模具验收，广磊公司原审提交的封存样机原件显示样机上有深呼吸公司代表“宋某良”签字，深呼吸公司的原审委托代理人魏某辉签收应诉通知书、开庭传票等诉讼文书后未到庭参加原审诉讼，亦未发表答辩意见及质证意见，视为其放弃抗辩的权利，原审法院采信广磊公司的主张认定模具已经验收正确，深呼吸公司关于模具未经验收的上诉主张不能成立。关于产品质量，广磊公司原审提交的发货单、提单等证据证明其已将生产的产品交付给深呼吸公司，深呼吸公司二审提交证据显示其曾经就“模具交付及产品质量问题”向广磊公司发送电子邮件及函件，但未获得广磊公司的确认。深呼吸公司未就产品质量问题向原审法院申请司法鉴定，其在二审阶段提出司法鉴定申请，理据不足，本院不予准许。深呼吸公司关于产品质量不合格的上诉主张，依据不足，本院不予采信。综上，深呼吸公司的上述上诉理由不能成立。根据双方《ODM合同》合同的约定，双方终止合作时，深呼吸公司需向广磊公司支付298119元模具差价，深呼吸公司可拉走模具，同时《ODM合同》自然解除。由此可见，深呼吸公司取走模具的权利是在双方终止合作解除合同时行使，深呼吸公司以广磊公司未交付模具为由拒付开发模具款的上诉理由不能成立。深呼吸公司原审时未提出反诉，故关于模具的交付问题，本案中不作处理，当事人可另循法律途径解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币17356元，由深呼吸公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈利鹏审 判 员  蔡劲峰代理审判员  刘 真二〇一六年六月三十日书 记 员  谢婷婷附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。