大连经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）开民初字第05447号原告：张仁，男，1950年7月27日生，汉族，退休工人，住辽宁省大连市。委托代理人：黄秋玮，辽宁锦连律师事务所律师。被告：陈仁志，男，1960年6月18日生，汉族，无职业，住吉林省辽源市。被告：陈巍，男，1984年9月10日生，汉族，无职业，住吉林省辽源市。被告：张桂轩，男，1959年11月10日生，汉族，无职业，住辽宁省大连市。三被告的共同委托代理人：刘萍，辽宁竞业律师事务所律师。三被告的共同委托代理人：于幸，辽宁竞业律师事务所律师。原告张仁诉被告陈仁志、陈巍、张桂轩民间借贷纠纷一案，本院于2015年11月2日立案受理。依法由审判员王岱有适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张仁的委托代理人黄秋玮，被告陈仁志、陈巍、张桂轩的共同委托代理人刘萍、于幸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张仁诉称：原告与被告陈仁志、陈巍于2012年5月5日签订《借款合同》，约定原告出借给二被告30万元，借款期限至2012年8月5日，借款利息为5%/月，被告张桂轩为担保人。合同签订后，原告即履行了出借义务，但借款人未依约偿还借款。2014年12月12日，出借人出具《还款承诺计划书》，承诺于2015年5月5日偿还借款本息合计72万元，被告张桂轩作为担保人签字并按手印。该笔借款本息至今仍未偿还，故诉至法院。请求判令：被告陈仁志、陈巍立即给付原告欠款本金30万元及利息（自2012年8月5日至全部本息付清之日止，按年利率36%计算）；被告陈仁志、陈巍给付原告律师费2.2万元；被告张桂轩对上述两项债务承担连带清偿责任。被告陈仁志辩称：我于2012年5月5日向原告借款的本金应是25.5万元而不是30万元，原告诉请的年利率36%利息已超过法律的规定应予以驳回。原告诉请的律师费2.2万元没有法律规定，也没有合同约定，应予以驳回。被告陈巍辩称：实际借款人及款项的使用人是被告陈仁志，我实际是提供自己和妻子共有的房屋作担保，实际是担保人，抵押担保是无效的，因此请求法庭依法驳回原告诉讼请求。被告张桂轩辩称：2012年5月5日我为被告陈仁志的借款提供担保，为连带担保人，在担保期间届满后原告并没有向我主张担保责任，根据法律规定已经超过担保期限，免除了自己的保证责任，故不应当承担连带偿还责任。经审理查明：2012年5月5日，原告与被告陈仁志、张桂轩签订《抵押借款合同》，约定被告陈仁志向原告借款30万元，借款期限为2012年5月5日至2012年8月5日，如到期后未能偿还借款，被告陈仁志每日按照借款总额的千分之五承担违约金，所抵押的房产（位于大连市金州区先进街道凤祥路983号1单元4层2号房屋）抵顶借款，所产生的一切费用（包括法院或仲裁机构费用、律师费、评估费等等）由被告陈仁志承担。被告张桂轩以担保人的身份在该合同上签字。同日，原告还与被告陈巍、张桂轩签订了《承诺书》，被告陈巍以共同借款人的身份承诺借款人将自有的位于大连市金州区先进街道凤祥路983号1单元4层2号房屋抵押给原告，房证用出借人保管，如未按照《抵押借款合同》约定的时间和条款执行，出借款人可以不用征得借款人同意对抵押物进行处理，所得款项优先偿还出借款人，由此所产生的一切费用有借款人承担。该合同的第四条特别约定中的第5款补充条款中手写添加以下内容：“利息三个月一次性支付完毕。”该合同签订后，当事人未能到房产部门办理抵押物登记。2012年5月5日，原告通过他人向被告陈巍汇款25.5万元，原告诉称其余款项以现金方式支付。当日，被告陈仁志以借款人的身份，被告陈巍以共同借款人的身份向原告出具《借条》，载明：今借张仁人民币叁拾万元正，上述借款已签订房产抵押合同，合同号0088中。另查明：2014年12月12日，被告陈仁志以借款人的身份，被告张桂轩以担保人的身份与原告签订《还款计划承诺书》，承诺内容如下：一、被告陈仁志在2012年5月5日向原告借款叁拾万元，借期为三个月，因故未能按时归还，到2014年12月5日共计28个月，共欠本息为柒拾贰万元整；二、原告同意展期到2015年5月5日；三、所抵押的房证，待还清借款后立即归还；四、担保人愿意对此借款进行担保并承担连带清偿责任。……。被告张桂轩否认在该《还款计划承诺书》签字并按手印，对该证据不予认可。原告自认被告张桂轩的签字是被告陈仁志代签，手印是其本人所按。对此，经原告申请本院先后委托两家鉴定机构对该指纹进行比对鉴定，均被以“检材中指纹特征不充分”为由退鉴。原告为提起本案诉讼，花费律师代理费用2.2万元。上述事实，有原告提供的《抵押借款合同》一份、承诺书一份、银行个人业务凭证一份、《借条》一份、还款承诺计划书一份、发票一份、委托代理合同一份及原、被告当庭陈述在卷为凭，上述证据，业经本院审查和开庭质证，具有证明效力，可以采信。本院认为：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立并生效的事实承担举证责任。本案中，被告张桂轩否认2014年12月12日原告与被告陈仁志、被告张桂轩签订了《还款计划承诺书》，对此在已经确定该证据上的签名不是其本人所签的情况下，原告应对其主张的该证据中被告张桂轩所按手印的真实性承担举证责任。鉴于该证据中的指纹特征不充分，不能通过鉴定确定该证据上的指纹是否是被告张桂轩所按，本院不能确定该《还款计划承诺书》的订立是被告张桂轩的真实意思表示，本院推定该合同对被告张桂轩不生效。案涉《抵押借款合同》中未约定被告张桂轩的保证方式和保证期间，依法应按连带责任保证承担责任，在无据认定原告在主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任的情况下，依法保证人的责任免除，故原告要求被告张桂轩承担保证责任无事实和法律依据，本院不予支持。被告张桂轩的免责抗辩意见，本院予以采纳。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，原告与被告陈仁志、张桂轩签订《抵押借款合同》后，原告对其出借款项的交付提供证据，案涉证据可以认定原告通过他人向被告陈巍汇款25.5万元，鉴于《抵押借款合同》第四条特别约定中的第5款补充条款的约定和其他证据，可以确定原告在交付借款时已将一次性扣除了三个月的利息4.5万元（按5%/月计算），依法本案原告的实际出借本金应确定为25.5万元。在无据认定借款方偿还了借款本息的情况下，借款人应当自合同成立并生效之日起即2012年5月5日起按法律规定的24%/年支付利息，超出部分于法无据，本院不予支持。被告陈巍提供银行账户接收借款，并以共同借款人的名义向原告出具《承诺书》、《借条》，其应当与被告陈仁志承担共同借款人的民事责任，原告要求被告陈巍承担共同还款责任于法有据，本院予以支持。原告在诉请中要求被告陈仁志、陈巍给付律师费用2.2万元，在本院已经支持了原告借款利息（按年息24%计算）请求情况下，该项诉请不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条之规定，判决如下：一、于本判决生效后十日内，被告陈仁志、陈巍给付原告张仁欠款本金25.5万元及其利息（自2012年5月5日至付清之日止按年利率24%计算）；二、驳回原告张仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5610元（已减半收取）、保全费4270元，由原告负担1793元，由被告陈仁志、陈巍共同负担8087元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判员 ：王岱有二〇一六年六月二十二日书记员 ： 李 挺