湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂28民终539号上诉人（原审被告）恩施市中大御城业主委员会。住所地：恩施市中大御城小区。代表人王守海，该业主委员会主任。委托代理人（特别授权）何选彬，湖北清江源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨桂云。被上诉人（原审原告）冯开元。被上诉人（原审原告）郑朝兵。三被上诉人共同委托代理人（特别授权）刘宾、谭百阳，恩施市清江法律服务所法律工作者。原审原告恩施市中大房地产开发有限公司，住所地：恩施市航空大道60号。组织机构代码79058632-2.法定代表人赵国轩，该公司董事长。上诉人恩施市中大御城业主委员会为与被上诉人杨桂云、冯开元、郑朝兵及原审原告恩施市中大房地产开发有限公司撤销权纠纷一案，不服恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第03581号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年3月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人恩施市中大御城业主委员会及其委托代理人何选彬、被上诉人冯开元及三被上诉人的委托代理人刘宾、谭百阳到庭参加了诉讼，现已审理终结。冯开元等三人原审诉称，2015年11月份，因原中大御城小区的物业服务企业恩施市嘉湘物业管理有限公司聘用期满，被告决定重新选聘新的物业企业参与本小区的物业服务工作，但被告在选聘物业服务企业过程中并不是依法、依规进行办理，而是隐瞒其真实情况，有意让利川市启宸物业管理有限公司成为选聘单位，为此，被告的行为侵犯了原告的合法权益，现依据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向法院提起诉讼，请求依法撤销被告选聘的利川市启宸物业管理有限公司为中大御城小区的物业服务企业。中大业委会原审辩称，原告所诉事实与客观事实不符合，被告通过业主大会多数人同意决定选聘新的物业服务企业，程序合法，没有隐瞒任何与小区客观事实不符合的情况，最后选聘新的物业服务企业是通过投标决定的，选聘程序合法，原告的起诉没有事实依据，也没有法律依据，起诉的事实和理由不能成立，请求法院依法驳回原告的起诉。原审查明，位于恩施市航空路60号的中大御城小区是由恩施市中大房地产开发有限公司开发的商住类型小区，小区楼栋包括瑞丰园、弘景园、兰亭园、中大国际、嘉合园、天华园、博雅园，小区面积合计156423.33平方米，总户数1295户。该小区的物业服务企业原为恩施市嘉湘物业管理有限公司，该公司的服务合同应于2015年12月31日期满。2015年11月18日，被告以张贴公告的形式告知业主已经选举组成由被告法定代表人等11人组成的聘用物业招标评标委员会。2015年11月23日，被告以张贴公告的形式告知业主已确认利川市启宸物业管理有限公司为新的物业管理中标单位，还公布了新的物业收费和停车收费标准，并要求业主结清2015年12月31日前的物业费用。此期间因部分业主提出异议，向有关部门反映，并商请当地居委会和房产管理部门派员于2015年12月27日在该小区博雅园广场召开改选业委会筹备会议。2015年12月28日，被告再次发布公告，认定部分业主12月27日所召开的会议违反法定程序，并告知新的物业管理合同已签订，原物业公司须按期无条件退出。2015年12月31日，被告发出通知，要求恩施市嘉湘物业管理有限公司办理交接，因现场部分业主反应强烈，被告宣布该公司暂缓退场、继续为业主服务。因相关争议和纠纷仍未解决，至三原告具状诉至法院，请求判准前述请求。审理中调解，因双方当事人意见悬殊，致调解不成。原审认为，《中华人民共和国物权法》第七十条规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”；第七十二条规定“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务”；第七十六条规定“下列事项由业主共同决定：㈠制定和修改业主大会议事规则；㈡制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；㈢选举业主委员会或者更换业主委员会成员；㈣选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；㈤筹积和使用建筑物及其附属设施的维修资金；㈥改建、重建建筑物及其附属设施；㈦有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。本案双方争议所涉的更换小区物业服务企业，系物权法所定须“经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的事项，被告作为业主大会所产生的小区公共事务管理机构，以张贴公告的形式告知业主已确认利川市启宸物业管理有限公司为新的物业管理中标单位，同时要求原物业服务单位恩施市嘉湘物业管理有限公司按期办理交接，引起部分业主不满而导致双方纠纷发生，并引发本案诉讼，对此被告应提交证据证明其作出决定的过程符合前述法律规定，庭审中被告所提交物业招投标表决签字表、业委会议事规则、业主公约、选聘新物业招投标文件等证据不足以认定有此事实存在，尤其不能认定十一位评委的确定符合法定人数业主同意，因此被告在本案诉讼中举证责任缺失，应依法承担举证不能的法律后果，据此对原告的诉讼请求予以支持。据上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条、第七十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：被告恩施市中大御城业主委员会所作出并于2015年11月23日公示的选聘利川市启宸物业管理有限公司为中大御城小区物业服务企业的决定无效。案件受理费100元，减半交纳50元，由被告恩施市中大御城业主委员会负担。上诉人恩施市中大御城业主委员会上诉称：一、一审法院审理本案时未通知必要的当事人参加诉讼，根据民诉法的有关规定，一审法院应当告知其他共有人参加诉讼，同时，被上诉人请求的是撤销恩施市中大御城业主委员会所作出并于2015年11月23日公示的选聘利川市启宸物业管理有限公司为中大御城小区物业服务企业的决定，该请求明显涉及利川市启宸物业管理有限公司的利益，原审应当通知其参加诉讼，故一审存在程序违法。二、一审认定事实不清。1、一审对小区的总建筑面积、业主专有建筑面积没有查清，对具有表决权的户数、业主人数没有查清。2、对本案起诉的原因及事实没有查清。3、关于中大御城原物业服务企业嘉湘物业公司是否移交物业管理设备、资料并退场的事情，本不在本案的处理范围，一审法院主观臆断写进判决，损害了上诉人的合法权益。4、上诉人一审提交了业主签字同意更换物业企业的签字表，该签字表合法有效，一审法院不予以认定不当。同时一审法院将上诉人提交的《中大御城业主大会议事规则》更换成《业委会议事规则》存在错误。三、一审法院适用法律错误。请求改判或发回重审。被上诉人口头答辩称：一审法院适用法律正确，判决适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，被上诉人提交了一份证据：即恩施市小渡船街道办事处文件（小渡办文（2016）19号）复印件一份。欲证明小渡船办事处参与中大御城业主撤销权纠纷案的调解，在新的物业企业没有选任出来前，决定仍然由原来的物业企业管理，对中大御城业主的生活没有造成影响。上诉人质证意见：小渡船办事处对信访答复意见答复违法，在该答复意见的第三项（三），关于选任利川市启辰公司是引用了（2015）鄂恩施民初字第03581号判决的文字，称明确肯定的结论是选任的利川市启辰物业管理有限公司违法，而这段文字正是本案今天应当审查的内容，在一审判决没有生效时，即引用其判决内容作为信访答复的内容，明显违法，因为该判决没有生效。所以，小渡船办事处的文件是违法的文件，根据证据的三性原则，合法性不符，不能采信。本院认为，被上诉人提交的该份文件的主要内容系引用的本案一审判决书的内容，因当事人上诉致使该判决书未生效，故对该证据本院不予采信。经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定“下列事项由业主共同决定：㈠制定和修改业主大会议事规则；㈡制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；㈢选举业主委员会或者更换业主委员会成员；㈣选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；㈤筹积和使用建筑物及其附属设施的维修资金；㈥改建、重建建筑物及其附属设施；㈦有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人在一审时起诉上诉人决定重新选聘新的物业企业的过程不是依法、依规进行办理的，侵犯了被上诉人的合法权益没有举出充足的证据予以证实。上诉人在与嘉湘物业公司的物业服务合同到期前按照我国物权法的规定采取书面方式征求了入住中大御城业主的意见，有58.7%的业主同意重新选聘新的物业公司，符合物权法关于选聘和解聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的相关规定。被上诉人称选聘和解聘物业企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主和业主人数占总人数三分之二的业主同意，而上诉人提出的只有50%达不到要求的辩解意见是错误地理解了物权法的相关规定，本院不予采纳。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决以上诉人提交的证据不足判令上诉人恩施市中大御城业主委员会所作出并于2015年11月23日公示的选聘利川市启宸物业管理有限公司为中大御城小区物业服务企业的决定无效的判决错误，本院予以纠正。此外，原审判决中中大房地产公司起诉后又撤诉，判决将其列为本案的当事人不当，本院予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款、《中华人民共和国物权法》第七十六条和《物业管理条例》第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、撤销恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第03581号民事判决，即：被告恩施市中大御城业主委员会所作出并于2015年11月23日公示的选聘利川市启宸物业管理有限公司为中大御城小区物业服务企业的决定无效。二、驳回被上诉人杨桂云、冯开元、郑朝兵的诉讼请求。一审案件受理费50元、二审案件受理费100元，共计150元，由被上诉人杨桂云、冯开元、郑朝兵承担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  李 莉审判员  覃恩洲二〇一六年六月二十三日书记员  谭学胜