辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书[2015]沈中审民终再字第63号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中建六局土木工程有限公司。法定代表人：黄泽林，该公司董事长。委托代理人：李艳，女，1957年6月15日出生，汉族。委托代理人：周玉焕，女，1954年2月5日出生，汉族。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:沈阳大学。法定代表人：李峰，该校校长。委托代理人：公民，男，1955年10月5日出生，满族。委托代理人：王雪，女，1985年11月28日出生，汉族。中建六局土木工程有限公司与沈阳大学建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市大东区人民法院于2014年6月8日作出[2013]大东民二初字第951号民事判决书。中建六局土木工程有限公司不服，上诉至本院。本院于2014年10月28日作出[2014]沈中民二终字第1681号民事判决，已经发生法律效力。中建六局土木工程有限公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2015年9月18日作出[2015]辽审一民申字第238号民事裁定，指令本院再审本院。本院依法另行组成由审判员韩鹏担任审判长，审判员孙菁蔓（主审）、审判员钟洁参加的合议庭，于2015年11月10日和2016年5月10日两次公开开庭进行了审理。再审申请人中建六局土木工程有限公司的委托代理人李艳、周玉焕，被申请人沈阳大学的委托代理人公民和王雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年1月16日，中建六局土木工程有限公司诉至沈阳市大东区人民法院称，2008年3月28日，沈阳大学望花南街校区扩建综合实验楼项目的标书由中建六局土木工程有限公司中标，双方签订了《沈阳大学建设工程施工合同》，约定：中建六局土木工程有限公司负责综合实验楼项目的总承包，价款为人民币6790810元，并注明，工程造价以竣工后实际决算为准。随后，中建六局土木工程有限公司按约如期完成了施工任务，并依工程竣工实际情况向沈阳大学出具了工程结算，总额为11496941元。现沈阳大学已付工程款8817908元，尚欠2679033元至今未付，中建六局土木工程有限公司多次与沈阳大学协商未果，请法院依法支持中建六局土木工程有限公司的诉讼请求。诉讼请求：1、判令沈阳大学向中建六局土木工程有限公司给付所欠工程款2679033元及逾期履行的利息。2、由沈阳大学承担本案诉讼费及相关费用。沈阳大学辩称，双方已结算完毕，最终结算是以双方合同约定市财政局定审金额8949967元为标准，沈阳大学已按评审报告和定审金额履行完全部给付义务，金额为8817908元。除了质保金13万元以外，不再欠付中建六局土木工程有限公司任何工程款，因此请求法院驳回其诉请。理由如下：1、中建六局土木工程有限公司出具的工程报告书总额为11496941元，结算报告为中建六局土木工程有限公司单方所为，且不是按中标文件和合同规定的价款结算方式计算，存在高估和多算的情形，不能作为最终结算工程款的依据。2、中建六局土木工程有限公司主张工程款总额的11496941元的计算基础的工程量有较大误差。3、沈阳大学已履行完全部的给付义务，仅保留合同规定的质保金132059元应另行处理，与工程款无关。4、由市财政局委托沈阳市基本建设工程预决算审核中心作出的对整个项目审核报告书应作为双方最终决算的有法律效力的文件，对双方有约束力。5、由于招标文件和合同中已明确了双方的价款计算方式是固定单价，因此，也不存在再行鉴定的合法性，而只能以审核报告作为最终审定价格标准。一审法院查明，2007年7月3日，双方当事人签订了建设工程施工合同，中建六局土木工程有限公司招标取得了沈阳大学综合实验楼建设工程，双方约定由中建六局土木工程有限公司承建沈阳大学综合实验楼，地点在沈阳市大东区望花南街21号，工程内容包括土建、采暖、通风、给排水、消防、电气照明，承包范围为总承包，工期从2007年7月5日至2007年12月15日，工程款为6790810元（工程造价以竣工后实际决算为准）。双方在合同第三部分专用条款第六项关于合同价款与支付，第12.1约定，本合同价款采用固定单价价格合同方式确定。工程竣工交付使用后，依据中标单位所报工程量清单中的综合单价，按实际工程量据实结算，计价清单中未包含的项目执行2004年《辽宁省建筑安装定额》按工程类别取费进行决算（工程类别由财政局推荐的审核决算中心根据所施工的工程规模确定）。在补充条款中，双方约定以财政结算中心审定的工程造价为准。合同签订后，中建六局土木工程有限公司如约进行了施工。在决算时，双方对工程款发生分歧。双方将报送价格送交至沈阳市财政局教科文处，由该单位委托辽宁同泽工程造价咨询有限公司对工程造价进行审核，中建六局土木工程有限公司的送审价格为11496941元，经审核后认定工程价格为8949967元，该公司在工程结算审核定案表签字盖章，但手写了保留意见，内容为“对按定额计价部分及签证变更部分只计取2%费用等保留意见。”经中建六局土木工程有限公司计算共有11项工程存在取费不合理问题：一、土建定额部分审计部分按2%取费，依据工程类别中建六局土木工程有限公司施工工程属三类工程依据相关规定应按8.5%取费，该项工程直接费为1067744元，审计按2%取费后价格为21355元，合理价格按8.5%取费后为90758.24元，价差为69403元。同理，二、签证定额计价部分价差为15455.98元。三、化粪池定额计价部分价差为1728.15元。四、装饰定额部分，审计部门计取人工费取费为12%，依据工程类别取费为51%，该项价差为50990.95元。五、装饰签证定额部分，价差1721.12元。六、防雷工程部分，审计部门计取人工费取费为12%，依据工程类别取费为34%，该项价差为677.38元。七、采暖工程，审计部门计取人工费取费为12%，依据工程类别取费为34%，价差13528.03元。八、给排水工程，审计部门计取人工费取费为12%，依据工程类别取费为40%，该项价差为546.51元。九、消防工程，审计部门计取人工费取费为12%，依据工程类别取费为34%，该项价差为2133.70元。十、给排水变更签证部分，审计部门计取人工费取费为12%，依据工程类别取费为34%，该项价差为6078.86元。十一、电气工程，审计部门计取人工费取费为12%，依据工程类别取费为34%，该项价差为7475.17元，以上十一项价差合计159738.85元。另查，中建六局土木工程有限公司替沈阳大学支付案外人工程款27000元，但该笔工程款被计入本案审计工程款之内，审定价格为6734元，差额部分20266元应由沈阳大学支付。另查，沈阳大学向中建六局土木工程有限公司共计支付工程款8817908元，依据审定工程价格8949967元，沈阳大学尚有132059元未付。一审法院认为，当事人签订的建设工程施工合同系双方真实的意思表示，不违反法律强制性规定，应认定为合法、有效，双方应依据合同的约定履行各自的义务。双方争议焦点为工程款计算标准的问题。中建六局土木工程有限公司认为，审计部门审定的价格存在不合理问题，主要有工程取费不合理，签订变更部分价格未进行审定不合理，材料价格未按合同计算存在差价不合理和该公司代替沈阳大学支付他人的工程款计入本合同审计不合理的问题。一审认为，双方共同约定工程价格以财政结算中心审定的工程造价为准，且工程结算审核定案表经双方盖章确认，故对双方均具有约束力，中建六局土木工程有限公司盖章的行为表示对于审定结果的认可。但该公司在核定表盖章时写有保留意见，“对按定额计价部分及签证变更部分只计取2%费用等保留意见。”即该公司又以行为表示对于审计结果中的部分不予认可，故一审对于保留意见是否合理性进行审查。一审认为，依据《辽宁省建设工程费用参考标准》的通知规定的工程类别划分标准，诉争工程属三类工程，依照各类工程费率表可算中建六局土木工程有限公司施工工程的直接工程费费率为8.5%，直接工程费中人工费为51%，而在审定价格时，审计部门将工程的直接工程费费率计取2%，直接工程费中人工费计取12%，经庭审询问审计人员作出解释说明，答复为取费依据行业标准，显然审计部门对取费标准在有规定的情况下以行业标准计取不妥。故对于中建六局土木工程有限公司主张该部分的保留意见一审予以支持。经查明，因取费不合理共有十一项工程款存在价差问题，共计159738.85元，其中关于人工取费用中建六局土木工程有限公司依据双方招投标价格经公式计算得出取费标准，该标准未超过《辽宁省建设工程费用参考标准》规定的人工取费用51%计取标准，故对于中建六局土木工程有限公司计算得出的数据具有客观合理性，一审予以认可。另，关于中建六局土木工程有限公司代替沈阳大学向他人支付工程款的行为，系属双方建设工程施工合同之外的代为付款行为，审计时不应将沈阳大学与他人的工程款在本合同中进行审计与本案建设工程款混同，沈阳大学尚欠20266元，应全额给付。综上，除上述两项工程款给付存在不合理问题之外，其他不合理的请求，因中建六局土木工程有限公司并未在结算时明确表示主张且已签名盖章，故一审视为中建六局土木工程有限公司予以认可。关于中建六局土木工程有限公司主张欠付工程款利息的问题。因双方关于质保金未作约定，故沈阳大学不应扣取中建六局土木工程有限公司质保金，故沈阳大学应在2009年10月19日工程结算审核定案表作出之日支付该公司工程款。经查，沈阳大学向该公司共计支付工程款8817908元，依据审定工程价格8949967元，沈阳大学尚有132059元未付。故沈阳大学应支付尚欠工程款132059元的利息，日期从2009年10月19日起计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、沈阳大学于判决生效后30内给付中建六局土木工程有限公司工程款欠付132059元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2009年10月19日起计算至该判决确定给付之日）；二、沈阳大学于判决生效后30内给付中建六局土木工程有限公司工程款应付该公司工程差价款159738.85元;三、沈阳大学于判决生效后30内给付中建六局土木工程有限公司垫付款20266元；四、驳回中建六局土木工程有限公司的其他诉讼请求。如沈阳大学未按判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28232元，由沈阳大学负担4000元，中建六局土木工程有限公司承担24232元。宣判后，中建六局土木工程有限公司不服一审判决，上诉至本院称，请求：1、对一审判决部分改判，依法支持该公司的一审诉讼请求；2、委托具备相关资质的工程造价审计单位对涉案工程价款重新审计；3、由沈阳大学承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：1、除一审法院已经认定的11项法院的造价审计有错误外，另有审计单位拆改固定单价、签证单不予认定等问题，多项工程量与实际工程量存在较大差异。中建六局土木工程有限公司与沈阳大学在合同第三部分专用条款第六项关于合同价款与支付，第12.1条约定，本合同价款采用固定单价价格合同方式确定。工程竣工交付使用后，依据中标单位所报工程量清单中的综合单价，按实际工程量据实结算，但本案的工程造价审核机构辽宁同泽工程造价咨询有限公司并未按照约定的固定单价方式及清单报价执行，而是擅自将固定单价拆开下调，致使除一审法院已认可的11项工程造价审计错误外，仍有其他多项工程造价的审计结果与事实存在较大差异。另外，中建六局土木工程有限公司在审计结算表中注明“对按定额计价部分及签证变更部分只计取2%费用等保留意见”，虽然没有——列明对每项费用计算标准的异议（因存在问题较多，无法在表格有限的空间内——列出），但沈阳大学及审计公司均已盖章，表示其对中建六局土木工程有限公司提出的异议的认可。而一审法院仅对中建六局土木工程有限公司按定额计价部分及少量签证变更部分进行审查，忽略了审计结果的整体错误，无疑是对该公司合法权益巨大侵害，显失公平。2、一审法院驳回中建六局土木工程有限公司重新审计的申请，违反相关法律规定，严重侵害了该公司的合法权益。虽然双方约定工程造价以财政结算中心审定的工程造价为准，但没约定是最终审计，在一审过程中，中建六局土木工程有限公司已出具证据证明审计结果存在多项错误，一审法院对该公司提出的疑议部分予以认可，该审计结果有失权威，根本不能作为定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定鉴定结论明显依据不足的，人民法院应予以准许重新鉴定。中建六局土木工程有限公司在一审过程中已向法院提交对工程造价重新审计的申请，但一审法院不顾事实情况，不予支持。综上所述，一审法院认定事实不清，错误裁判，严重侵害了中建六局土木工程有限公司的合法权益。沈阳大学答辩称，同意一审判决，请求维持原判。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院二审认为，本案争议焦点为，是否应以财政结算中心审定的工程造价认定涉案工程造价，或重新委托鉴定。中建六局土木工程有限公司提供的送审价格为11496941元，经审核后认定工程价格为8949967元。合同中约定以财政审核为准，因该公司在审核报告上已签字确认，故不需对涉案工程造价进行重新鉴定。中建六局土木工程有限公司在核定表盖章时写“对按定额计价部分及签证变更部分只计取2%费用等保留意见。”即该公司又以行为表示对于审计结果中的部分不予认可，其在一审中提出94项有争议项目，一审对保留意见“定额计价部分及签证变更部分只计取2%费用”已进行了审查。因中建六局土木工程有限公司在审核报告上签字时未提出其他83项争议项目，应视为该公司对审核报告予以认可，故本院二审对中建六局土木工程有限公司的上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28232元，由中建六局土木工程有限公司负担。中建六局土木工程有限公司再审称，请求撤销一、二审判决，判决沈阳大学向中建六局土木工程有限公司支付所欠工程款2679033元及逾期履行的利息。事实与理由：一、两审法院以辽宁同泽工程造价咨询有限公司出具的审核报告作为本案定案的依据没有法律依据，其违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六、二十二条之规定。1、审核报告中，造价单位对沈阳大学提供的《综合实验楼甲控材料价格》表中的价格进行调整，明显违反中建六局土木工程有限公司与沈阳大学的合同约定及司法解释。2、审核报告中，造价单位对于部分工程项目没有按照投标文件中的工程量清单确定的综合单价计算工程造价。3、审核报告中存在大量签证项目未予计算，漏算项目，项目计算不合理的问题。4、一、二审法院以沈阳大学的审核报告作为了定案的依据，却又否认了审核报告中的部分鉴定。很明显“报告”是站在沈阳大学的利益上出具的，是不公正的，应该依法委托法院指定的造价咨询公司鉴定。二、沈阳大学在辩称中已自己承认了该合同是“固定单价”，包括一、二审法院也已查明是“固定单价”，审核报告却将“固定单价”拆开，而一、二审法院却未支持中建六局土木工程有限公司的请求。三、一、二审法院以中建六局土木工程有限公司未明确表示主张而不支持我公司的请求无法律依据。四、法院应当另行委托工程造价机构对于本案“工程量”进行造价鉴定，单价部分按合同约定计价，这样才能合理地计算出工程款总金额。所以，辽宁同泽工程造价咨询有限公司出具的审核报告存在大量问题，不能作为本案工程造价结算的依据。中建六局土木工程有限公司再次请求法院另行委托工程造价机构对于本案工程进行造价鉴定，以确定合理的工程款总金额，以及沈阳大学应当支付中建六局土木工程有限公司的工程款及相应利息。沈阳大学再审期间辩称，中建六局土木工程有限公司的再审请求没有事实和法律依据，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，二审法院维持原判并无不当，请求法院驳回该公司的再审请求。其理由是：一、由市财政局委托沈阳市基本建设工程预决算审核中心作出的对整个项目审核报告书作为双方最终决算的有法律效力的文件，对双方有约束力。二、中建六局土木工程有限公司在审核报告中提出“对按定额计价部分及签证部分只计取2%费用等保留意见”的“等”字不应作无限扩大解释。三、审核报告对固定单价合同中的部分主材价格进行调整符合法律法规的规定，也不违反双方当事人的缔约本意。四、中建六局土木工程有限公司要求重新鉴定的再审请求违反法律规定，依据最高人民法院建设工程施工合同司法解释第20条的规定，当事人约定按照固定价格结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。综上所述，中建六局土木工程有限公司要求支付尚欠工程款260多万元的申请没有足够的证据支持和法律依据，同时，施工合同及补充协议中都有将财政审核报告的审定金额作为结算依据的明确约定，且在中建六局土木工程有限公司送审前又有将结算报告财政局审核的意思表示和双方约定，而审核机构的审核行为和结果无论程序还是实体都完全符合法律规定，因此，应认定财政局的审核报告的审定金额8949967元是对双方最后结算的依据。同时，将异议中的“等”字作无限扩大解释进而否认审核报告的效力及不公平也不公正。现沈阳大学作为发包方已依据双方合同约定和审核报告的审定金额履行完毕，已无任何义务再行给付中建六局土木工程有限公司工程款。一审判决查明事实清楚、适用法律正确，二审判决维持一审判决并无不当，请人民法院驳回中建六局土木工程有限公司的再审申请，保护沈阳大学的合法权益。本院再审认为，针对沈阳大学综合实验楼建设工程，中建六局土木工程有限公司与沈阳大学签订建设工程施工合同。该合同系双方当事人真实意思表示，未违反强制性法律规定，应合法有效。本案中，辽宁同泽工程造价咨询有限公司对中建六局土木工程有限公司施工的沈阳大学综合实验楼工程结算进行了审核，并于2009年10月19日作出辽同审字[2009]第0593号审核报告。中建六局土木工程有限公司在基本建设工程结算审核定案表中写明“对按定额计价部分及签证变更部分只计取2%费用等保留意见”。在再审时，中建六局土木工程有限公司称该保留意见应具体理解为定额计价部分和签证变更部分按2%取费两部分；还称“签证变更2%计费的部分存在的差额原审已经给予调整了”、“再审阶段主要问题集中在定额计价部分，应按我们合同约定的固定单价走，在审计的时候给拆开了”。在沈阳市大东区人民法院审理本案的询问和庭审时，中建六局土木工程有限公司亦对其保留意见中包含合同固定单价问题进行明确。中建六局土木工程有限公司作为保留意见的意见人，有权对其进行释明，故该保留意见应具体理解为对“定额计价部分”和“签证变更部分按2%取费”两部分存在异议。所以，原审对该保留意见的理解有误。另外，中建六局土木工程有限公司认为辽宁同泽工程造价咨询有限公司对诉争工程的审核报告还存在工程量等其它问题，均包含在保留意见的“等”字中，因这些意见当时并未明确，故此部分请求不应予以支持。关于定额计价问题，双方在建设工程施工合同第三部分专用条款第六项“关于合同价款与支付”的第12.1约定“本合同价款采用固定单价价格合同方式确定”。辽宁同泽工程造价咨询有限公司的审核报告中存在重新组价的情形，而重新组价的具体原因、所涉及的工程项目以及此做法与按固定单价价格计算的价款差额均不能确定，故原审对此部分事实认定不清。所以，在本案发回重审后，应通过重新鉴定或者补充鉴定的方式对此部分事实进行准确认定。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条和第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销本院[2014]沈中民二终字第1681号民事判决和沈阳市大东区人民法院[2013]大东民二初字第951号民事判决；二、本案发回沈阳市大东区人民法院重审。审判长 韩 鹏审判员 孙菁蔓审判员 钟 洁二〇一六年六月十六日书记员 韩 丹本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。