江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣07民终735号上诉人（原审被告）刘招红，女，1977年10月11日生，汉族，住赣州市于都县。委托代理人洪丽芳，江西雩山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）何丽，女，1983年1月30日生，汉族，住赣州市于都县。委托代理人严长蓬，江西海融律师事务所律师。原审第三人刘福生，男，1980年6月12日生，汉族，住赣州市于都县。上诉人刘招红因确认合同效力纠纷一案，不服于都县人民法院（2015）于民一（梓）初字第722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：被告刘招红系原告何丽父母带养的女儿，与原告系姐妹关系。2009年，原、被告经口头约定，合伙开办喜洋洋幼儿园，并共同经营管理，2012年以前该幼儿园收益用于扩建规模及偿还债务。2012年，原、被告就幼儿园收益平均分配了一次。2013年被告刘招红以个人名义取得了喜洋洋幼儿园的民办学校办学许可证及民办非企业单位登记证书等许可证书。2015年，因原、被告合伙之间产生分歧，原、被告就幼儿园股份转让，多次协商，但未达成一致意见。2015年7月11日，被告刘招红独自一人与第三人刘福生签订喜洋洋幼儿园转让协议，将喜洋洋幼儿园以100000元的价格转让给第三人刘福生。原告得知被告转让幼儿园后，原告具状原审法院要求宣告被告与第三人之间的转让协议无效。另查明，潭头喜洋洋幼儿园现由第三人刘福生经营，刘福生系刑满释放人员。原审法院认为：于都县梓山喜洋洋幼儿园系经于都县教育局许可，于都县民政局登记的民办非企业单位，被告刘招红作为该民办幼儿园设立的唯一申请人，一直担任该园负责人，其有权以个人名义对外经营处分该幼儿园。被告刘招红与第三人刘福生签订幼儿园转让协议，未违反法律强制性规定，该协议具有合同效力。原告何丽认为第三人刘福生属于刑满释放人员，不具开办幼儿园的资质，其受让该幼儿园属于恶意。第三人刘福生虽系刑满释放人员，但不影响其具有签订民事合同的主体资格。开办幼儿园的资质审查属于相关行政部门的职权范畴。原告主张被告刘招红与第三人刘福生签订该幼儿园转让价格明显低于市场价，但未提供充分证据予以证明，因此，原告起诉宣告被告与第三人签订转让协议无效，证据不足，应予驳回。原告何丽与被告刘招红就梓山喜洋洋幼儿园合伙之间的纠纷，原告可另行主张。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：驳回原告何丽的诉讼请求。案件受理费100元，由原告何丽负担。上诉人刘招红上诉请求：依法变更原审认定的上诉人与被上诉人之间“合伙开办喜洋洋幼儿园”的错误事实，并维持原审判决的处理结果；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1.原审认定的部分事实错误，请求变更原审认定的事实，维持原审判决的处理结果。（1）上诉人与被上诉人于2009年的确有合意一起开办幼儿园，但因被上诉人不愿意签订合伙协议，不愿意共担风险，因此双方之间并未形成法律上的合伙关系，仅仅构成雇佣关系或者帮工关系。喜洋洋幼儿园在2009年至2013年属于违法经营的期间，一直资不抵债，根本没有利润可供分配。原审仅凭证人证言就认定双方之间有共同出资，共同承担风险，仅凭何某4的证词就认定双方分配过利润，过于草率，对于上诉人并不公平。所谓的证人证词都是间接证据，没有一个是现场证人。2.如果硬要说双方之间存在合伙关系，那么也只能是2013年9月幼儿园经审批正式成立之前双方有合伙的意向，但是双方在2013年9月前就因承担风险的问题产生了不可调和的矛盾。喜洋洋幼儿园在注册登记之前，上诉人就要求与被上诉人一起签订好书面的合伙协议，明确双方的出资义务、风险承担义务以及盈余分配比例，但是被上诉人以其是公办中学的在编教师不方便签协议等各种理由推脱拒绝，这分明是被上诉人不愿与上诉人一起承担开办幼儿园的风险。故幼儿园登记的性质是个体民办非企业单位，自此上诉人便不再让被上诉人插手幼儿园的经营管理活动。被上诉人何丽答辩称：上诉人诉称的“一审法院认定的部分事实错误,请求变更其部分事实”的两点上诉事实和理由不能成立。理由如下：1.答辩人提供的多个知情人证、视听（录音）证据、账本、何某2建房期间记载的借款详单等证据能够相互印证，充分证明原审认定“答辩人自2009年起一直都是喜洋洋幼儿园的合伙人”的事实清楚，证据确实充分。上诉人提出答辩人系其“雇工或者说是帮工”，却没有提供相应的“雇佣或者帮工”的任何证据，且“雇佣与帮工”二者的法律性质不同。对于答辩人究竟是雇员还是帮工，上诉人自己都不确定，却以“雇佣关系或者帮工关系”来否定原审认定的“合伙法律关系”显然站不住脚。2.上诉人诉称的“喜洋洋幼儿园在2009年-2013年属于违法经营的期间，一直资不抵债，根本没有利润可供分配”等言论，完全罔顾事实。根据答辩人提供并经上诉人认可的何某2妻子江秀英（系上诉人和答辩人的母亲）记录的建房借款详单，证明喜洋洋幼儿园经上诉人之手借给何某2建房用的钱总额就有74300元。其中2012年至2013年9月的总额达69300元。在这69300元中属于上诉人的有17650元，答辩人的有51650元。这些借款仅仅是上诉人与答辩人在喜洋洋幼儿园的部分分红款。而2015年7月10日上诉人与何某1通话时，上诉人表白称：“（喜洋洋幼儿园）对我来说15万元来说不值，我一年都差不多赚得到，不管怎样两年，我两年就可赚得到这15万元，我的经济来源就不会断”，可见幼儿园利润非常可观。这些事实足以证实上诉人“资不抵债，根本没有利润可供分配”之说完全虚假。3.答辩人提供的证人何某2、何某3、何某1都是上诉人与答辩人在何某2家中商谈合伙创办喜洋洋幼儿园的在场人，何某2还是喜洋洋幼儿园的选址、装修人。证人何某4长期在喜洋洋幼儿园工作，亲临其境，耳闻目睹本案双方当事人共同合伙经营喜洋洋幼儿园，听到双方当事人都说过共同合伙及其各自分工的情况；证人丁某系上诉人家公，作为其重要家庭成员，同样耳闻目睹了本案双方当事人的合伙开办经营幼儿园事实。证人何某2、何某1、何某3、何某4、丁某都是耳闻目睹双方当事人合伙开办经营喜洋洋幼儿园的知情人，他们所提供的证词内容均直接来源于双方当事人本人，都能直接证明两人合伙的事实，都是直接证据。4.喜洋洋幼儿园在2013年办理审批手续中的所有手续，如2013年5月27日《于都县民办幼儿园设立审批表》、2013年8月30日《民办非企业印章备案表》、2013年9月15日《民办非企业单位（个体）章程示范文本》、2013年9月17日《民办非企业章程核准表》、2013年9月18日《民办非企业银行账号备案表》都是答辩人制作、填写，并亲自去办理审批手续及有关证件，其中幼儿园的负责人联系人电话号也是答辩人的，甚至上诉人本人的签名也由答辩人代签。这些文书证据表面上是个体性质，但从实际文书制作到批准生效过程看明显是两人合伙，答辩人所起作用还明显大于上诉人。5.喜洋洋幼儿园从2009年至2015年的招生广告、喜洋洋幼儿园学生家长来园参观现场照片集锦都是答辩人设计编辑的,其中第一个联系人何老师的电话号就是答辩人的，第二个才是上诉人的；答辩人提供的光碟、现场照片反映喜洋洋幼儿园自2009年起至2015年暑假前，每年的六一、元旦及家长会等各种活动都是答辩人以园长身份主持；2014年喜洋洋幼儿园装修建设费55172元全部由答辩人投资；此外还有何某1与刘招红通话录音证据中，上诉人刘招红承认的幼儿园所有利益两人各半份额，包括出售幼儿园面包车一辆所得均每人各半。这些证据充分证明了喜洋洋幼儿园无论正式批准设立前、还是正式审批设立后，答辩人都是合伙人，均积极参与了喜洋洋幼儿园的经营管理，履行了合伙人义务，享受了合伙人的管理权和收益权；而在喜洋洋幼儿园的正式设立过程中及正式设立后的经营管理活动中，无论出资还是出力，较上诉人都履行了更多的义务。综上所述，原审认定答辩人系潭头喜洋洋幼儿园合伙人的事实清楚，证据确实充分，请求依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人刘福生未作答辩。二审审理期间，上诉人刘招红提交以下证据：1.被上诉人出具给上诉人的收条一份，拟证明被上诉人与上诉人之间并非合伙经营梓山喜洋洋幼儿园；2.评估师的评估资质复印件一份，证明评估师在原审出具的评估报告合法有效。被上诉人何丽经质证认为：1.对证据1的证明对象有异议，该款是幼儿园卖了之后上诉人将何丽曾经垫付的装修款返还何丽，不能达到其证明目的；2.幼儿园签订买卖合同之后才评估的，并且该评估是上诉人未经被上诉人同意单方评估。本院经审查认为：1.证据1收条可以反映被上诉人何丽收到款项，但无法证实上诉人与被上诉人之间对于喜洋洋幼儿园的经营是否合伙关系，故本院对上诉人主张的证明目的不予采信；2.证据2评估师的评估资质复印件，江西东升资产评估有限公司出具的于都县梓山喜洋洋幼儿园资产评估报告书系原审第三人刘福生单方委托评估，被上诉人何丽亦对此提出异议，故本院对该评估报告与评估师的评估资质不予采信。二审认定的事实与原审判决查明的一致。本院认为：本案系确认合同效力纠纷，对原审认定上诉人刘招红与原审第三人刘福生签订的幼儿园转让协议有效并判决驳回被上诉人何丽的诉讼请求，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。本案争议焦点为：原审认定上诉人刘招红与被上诉人何丽之间系合伙经营喜洋洋幼儿园是否具有事实依据。二审询问时，上诉人刘招红陈述“2009年至2013年9月份双方是合伙关系，后来因为2013年9月份之后双方未进行结算才引起本案纠纷”，可以证实上诉人刘招红与被上诉人何丽之间系合伙经营喜洋洋幼儿园，但至于双方合伙起始时间、利润分配、合伙清算等事项，上诉人与被上诉人可另行主张权利。综上，上诉人刘招红的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘招红负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘国平审 判 员  雷勉励代理审判员  彭伟明二〇一六年六月六日书 记 员  郭 敏代理书记员  曾 慧