新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2016）新0105民初110号原告：新疆百商投资集团有限公司法定代表人：李萍，总经理。委托代理人：骆峰被告：新疆拓达建筑安装有限公司，住所乌鲁木齐市水磨沟区。法定代表人：张文学，总经理。委托代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。原告新疆百商投资集团有限公司（以下简称百商公司）与被告新疆拓达建筑安装有限公司（以下简称拓达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告百商公司的委托代理人骆峰，被告拓达公司的委托代理人王军祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告百商公司诉称，原、被告于2012年12月21日签订《建设工程施工合同》，工程名称：托斯卡纳小城一期3#、5#楼工程，2013年1月21日双方签订了《百商托斯卡纳小城3#、5#楼施工合同补充协议》。合同及补充协议约定竣工日期为2014年7月15日。《合同》及《补充协议》签订后，被告直至2015年6月才交工交房，严重违约，致使原告向业主承诺的交房时间也被迫延迟。被告迟延交房还给原告造成其他多方面损失，如物业费、暖气费。因被告迟延交房达329天，故我公司要求被告按照合同约定的5000元/天承担违约金1056578元。被告拓达公司答辩称，原告为达到不支付欠付工程款目的恶意诉讼，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告通过招投标方式中标托斯卡纳小城一期3#、5#楼工程，该合同于2013年1月18日在市建委备案，双方的权利义务应以合同约定为主。此项目的合理工期应是540天左右，但由于原告的原因，在2013年6月8日才取得开工许可证，工期应依法顺延。因原告未按约支付工程预付款和进度款，且将我方承包的工程的外墙保温、门窗、地暖直接发包给第三方，而第三方未完成施工任务，故延期交工的责任在原告方。另涉案工程于2014年11月6日经过验收，应以该时间为竣工时间。另，合同约定的违约金过高，我方要求在合同总价款的1%范围内减少，且不应超过同期银行贷款利息。经审理查明，2012年12月20日，被告拓达公司中标了原告百商公司开发建设的托斯卡纳小城一期3#、5#楼工程。2012年12月21日，原、被告就托斯卡纳小城一期3#、5#楼工程签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程开工日期为2012年12月21日，竣工至2014年7月15日，工期总日历天数572天，合同价格为28984313.82元;合同第13.1条约定：工期顺延必须经发包人书面签字确认工期亦能相应顺延，否则不予顺延。第35.2条约定：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：执行相应的通用条款及招标文件，未按合同约定工期交付视为违约，按合同工期每延误一天，按5000元/天/栋向发包人偿付违约金，并承担因延期交付引起的住户向发包人的索赔和工程质量给住户造成的损失费用及因此造成的发包人的一切损失均由承包人承担。延期违约金不超过本合同总价款的20%。2013年1月21日，原（甲方）、被告（乙方）就上述合同签订《百商·托斯卡纳小城3#、5#号楼施工合同补充协议》。协议第六条“承包范围”约定：“1、设计施工图纸3#楼11-00278-01--04-03、5#11-00278-01--04-05建施（含基础土方在开挖后的回填达到设计要求及现场施工要求）、......。承包范围未含内容详见后附《百商·托斯卡纳小城3#、5#楼甲方分包界限及分包项目内容表》”；第八条“合同工期”约定：1、开工日期2012年12月21日，竣工日期2014年7月15日，总工期572天（合同签订后工期生效，工期包括公休日及公众假期、恶劣天气）；第九条“工程价款”约定：1、合同总价款25788380.8元，其中3#楼人民币12894190.4元、5#楼人民币12894190.4元，本工程合同价款为固定总价包干一次包死价合同，......。第十二条“工程款支付方式”约定：1、乙方按合同约定施工至每栋楼主体结构三层封顶时乙方向监理公司、甲方报送完工程量进度报表，监理三日内完成审核后报甲方，甲方四日内审核完毕，......，并按甲方审核确认后的实际已完合格工程量的80%支付工程进度款；之后按月进度付款，每月25日乙方向监理及甲方报送已完工程进度报表，按甲方审核确认后的实际已完合格工程量的80%支付每栋楼工程进度款......。协议第二十五条“违约责任”第2项约定：乙方施工进度计划一经甲方确认后按月考核，若在承诺工期内未能完成施工进度计划，每延误一天，应承担每栋楼每天贰仟元的违约金，同时承担造成的延期监理费、暖气费、物业费、购房户延期赔偿金及违约金，甲方有权在工程结算价款中直接扣除，由于乙方原因造成的工期延误所造成的材料、人工价格上涨等费用由乙方承担……。该协议后附《百商·托斯卡纳小城3#、5#楼甲方指定主要材料设备、甲方暂定价材料设备表、甲方分包界限及分包项目内容》。上述合同及协议签订后，被告组织人员、机械进行施工。2014年11月6日涉案3#、5#楼工程由建设、设计、监理、施工、勘察单位形成《竣工五方验收会方纪要》和《竣工验收意见表》。因被告未按合同约定期限竣工，故原告持前述诉讼请求起诉。以上事实有建设工程施工合同、补充协议、中标通知书、竣工五方验收会议纪要、竣工验收意见表、当事人的陈述及庭审笔录等证据为证。本院认为，原告百商公司与被告拓达公司签订的《建设工程施工合同》和《百商·托斯卡纳小城3#、5#楼施工合同施工补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同及协议均合法有效，双方当事人应按约定履行各自的义务。原、被告约定的竣工日期间为2014年7月15日，被告理应依约定向原告交工，涉案工程于2014年11月6日才经五方验收、整体竣工的事实有被告提供《竣工验收意见表》为证，本院予以确认。原告主张被告于2015年6月交工的事实，与查明事实不符，本院不予采纳。被告提出延期交工是由于原告未按期支付工程进度款、将部分工程发包与第三人施工的原因造成，但被告并未能提交证据证实其报送工程进度报告后，原告未按期支付工程进度款的事实，亦无证据证实因他人的施工延应误造成其承包的工程滞后等情形是造成其工程延迟的主要原因，故对被告提出延期交工系原告方造成的辩解理由，本院不予采信。被告以建筑工程施工许可证于2013年6月取得为由，主张延期开工的理由，本院认为，建筑工程施工许可证的取得属于行政范畴，且被告在与原告签订施工合同时，应当明知未取得该证，其仍与原告签订相关合同，理应承担相应合同责任，故对建筑工程施工许可证对本案的关联性，本院不予确认，由此，对被告延期开工应当工期顺延的辩解本院不予采信。综上，对原告主张2014年7月15日至2014年11月6日期间逾期交工违约金的诉讼请发求，本院予以支持。对于违约金的标准问题，本院认为，原、被告虽然在双方签订的《建设工程施工合同》中约定逾期交付的，按合同工期每延误一天，按5000元/天/栋向发包人偿付违约金，但双方就逾期交付应承担的违约金问题在《百商·托斯卡纳小城3#、5#楼施工合同施工补充协议》重新进行的约定，应认定为对合同内容的变更，因此违约条款应当适用《百商·托斯卡纳小城3#、5#楼施工合同施工补充协议》中的内容，即每延误一天，被告应承担每栋楼每天2000元的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据以上法律规定可知，违约金的主要功能虽在于弥补一方违约后另一方遭受的损失，但其亦具有一定的惩罚性，具有补偿和惩罚的双重性质，该条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中被告请求减少违约金，理应对违约金过分高于造成的损失之事实负有举证责任，被告未能就此提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，故本院对被告提出减少违约金的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决如下：被告新疆拓达建筑安装有限公司支付原告新疆百商投资集团有限公司逾期交工违约金456000元（2000元/天/栋×114天×2栋）;本案争议标的额为1056578元，给付标的额为456000元，占争议标的额43%。案件受理费14309.2元（原告已预交）,被告负担43%即6153元，原告自行负担8156.2元。以上被告应付款项，须于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  穆 丹人民陪审员  孙春红人民陪审员  王雪峰二〇一六年六月二十日书 记 员  苏应芳