湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）湘11刑终98号原公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1972年1月1日出生，湖南省蓝山县人，汉族，小学文化，务农。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年12月1日被蓝山县公安局刑事拘留，同年12月11日经蓝山县人民检察院批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。现羁押于蓝山县看守所。辩护人鲁智，湖南九子龙律师事务所律师。辩护人扈彩霞，湖南九子龙律师事务所实习律师。湖南省蓝山县人民法院审理蓝山县人民检察院指控原审被告人陈某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年一月二十八日作出（2015）蓝法刑初字第222号刑事判决，以被告人陈某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。原审被告人陈某甲不服判决，于2016年2月1日向本院提出上诉。蓝山县人民法院于3月11日向本院移送案件，本院于3月11日收到案件并立案。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月11日在蓝山县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员余海燕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2014年12月1日17时许，蓝山县公安局禁毒大队民警在蓝山县塔峰镇东方大道五里村路段将涉嫌贩卖毒品的被告人陈某甲抓获，并当场查获毒品疑似物49.74克。2014年12月2日蓝山县公安局禁毒大队民警在被告人陈某甲家中查获毒品冰毒疑似物0.63克。经鉴定：所查获的冰毒疑似物含甲基苯丙胺成分。原判认为，被告人陈某甲无视国家法律，违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品49.74克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。但对因特情介入而形成犯意，进而实施毒品犯罪的，根据罪刑相适应原则，量刑时应当考虑，依法酌情从轻处罚。从被告人陈某甲家中查获毒品0.63克，应定非法持有毒品，但因毒品数量不足十克，不认定非法持有毒品罪。据此，结合被告人陈某甲犯罪的事实、性质、情节、认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第五十四条，第五十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第四十七条；《中华人民共和国最高人民法院司法解释》第八十三条以及最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知第六条之规定，判决：一、被告人陈某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；二、从陈某甲身上查获的人民币2638元毒资，予以没收，上缴国库；三、查获的毒品50.37克，予以没收。原判据以认定上述事实的证据有：一、书证1、扣押决定书、扣押物品、文件清单。证实公安机关从陈某甲处查获了冰毒五袋，经现场称重，毛重为52.05克，净重为49.74克。并从陈某甲身上查获毒资2638元；2、调取证据通知书、调取证据清单。证明公安机关于2014年12月3日对134****7749的机主信息及近六个月的通知清单，2015年2月2日对152****6740的机主信息及2014年10月份的通知详单进行了调取，证明被告人陈某甲与董某甲的联系非常密切；3、辨认笔录。证明辨认人阮某甲、董某甲对陈某甲进行了辨认，指出陈某甲就是贩卖毒品给他们的人；4、抓获经过。证实被告人陈某甲系现场抓获；5、户籍信息。证实被告人陈某甲在实施犯罪时已具备完全的刑事责任能力。二、证人证言1、证人阮某甲的证言。证实2014年农历6月的一天晚上11点多钟快12点了，他的朋友和陈某甲联系的，讲好在塔峰西路维也纳门口交货，陈某甲到维也纳门口后，他过去给了陈某甲100元人民币，老赳给了他大概1克左右的冰毒，然后他把冰毒给了“烈马”。2、证人方某甲的证言。证实他与陈某甲认识有10多年之久，他不清楚陈某甲有没有涉毒行为，但听人说过，陈某甲那有毒品，他记不起来是否喊阮某甲到陈某甲手中买过1克冰毒，他本人没有从陈某甲手中购买过任何毒品。3、证人董某甲的证言。证实他从陈某甲的手中买过2次毒品，第一次是10月份左右的一天白天，他打电话给陈某甲讲要50克冰毒，40元钱一克，隔了30分钟左右陈某甲就把冰毒送到了东方大道，是一个用白色透明塑料袋包装的冰毒，因为他是吸食冰毒的，知道那就是冰毒，他当场给付了陈某甲人民币1100元，欠陈某甲900元，隔了二三十天左右他又给了陈某甲400元钱，还欠陈某甲500元钱没有给，当时交易只有他和陈某甲二人进行交易，没有别的人在现场。第二次就是2014年12月1日被你们民警查获的50克冰毒。三、被告人的供述与辩解被告人陈某甲的供述。证实第一次、第二次被告人陈某甲供述分别于2014年10月左右的一天，董某甲打电话给他要购买50克冰毒，他们商议每克40元的价格，共计2000元毒品钱，并约好在东方大道湘威鞋厂旁边交易，他骑摩托车去的，并把毒品放在摩托车挡泥板凹槽里面，董某甲一个人站在路边等他，他过去把毒品给他，董某甲只给了他1100元钱，隔了20多天又给了400元，下欠500元钱一直没给。第二次是2014年12月1日18时左右，董某甲打他电话，要购买50克冰毒，每克40元的价格，总计2000元，并要他送到董某甲的住处，他接完电话从家里大衣柜里面拿出五包冰毒（每一包10克），用卫生纸包好放进了副驾驶室前面的抽屉里面，然后驾驶牌号为湘M638**的蓝色夏利牌轿车前往董某甲家里，途经东方大道路口的时候被警察当场查获，警察当着他的面搜查了车子，在副驾驶室前面的抽屉里搜出了用卫生纸包好的50克冰毒。其后第三、四、五次均翻供，称没有卖过毒品给董某甲，2014年12月1日18时许，被查获的毒品不是他的，而是董某甲以前抵押在他处，因为董某甲急需用钱，向他借钱，他借了3000元给董某甲，约定利息200元，董某甲把毒品放在他处抵押，今天他就是将毒品送回董某甲，希望董某甲赶紧赎回去。他从没有卖过毒品给阮某甲，都是打牌抽出来，他们买了两个，他拿了一个，是以“肉”（指冰毒）换“肉”（指嫖娼），他免费提供了1个“包子”（指1克冰毒）供他们吸食后，与其中一名女子发生了性关系，还支付了300元嫖资。四、现场勘验、检查笔录1、现场称重记录、照片、清单。证实从陈某甲处查获了毒品疑似物五袋经现场称重，毛重为52.05克，净重为49.74克。2、搜查证、搜查笔录、扣押清单、现场称重笔录、照片。证明公安机关对陈某甲住处进行搜查，查获冰毒疑似物净重0.63克。五、鉴定意见永州市公安司法鉴定中心物证检验报告。证明从陈某甲处查获的毒品疑似物白色晶体经送检，检出甲基苯丙胺成分。六、视听资料对被告人陈某甲的讯问第一次、第二次同步录音录像。证明公安机关对被告人陈某甲讯问时没有刑讯逼供的行为。一审宣判后，上诉人（原审被告人）陈某甲不服，以“原判认定事实不清,其构成非法持有毒品罪，一审判决量刑过重”为由，提出上诉。永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见。经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实证据相一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）陈某甲无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈某甲提出的“原判认定事实不清,其构成非法持有毒品罪，一审判决量刑过重”上诉理由，以及其辩护人提出“一审判决认定的毒品交易数量49.74克是引诱数额，而不是交易数额，且贩毒行为系犯罪未遂，应以起点刑对被告人定罪量刑”的辩护意见，经查，贩卖毒品罪是行为犯，只要行为人完成了刑法规定的构成要件的客观行为即构成既遂，被告人陈某甲被公安民警当场抓获并从其车上搜查49.74克甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪既遂。本案具有特勤引诱的情节，其从轻的量刑情节原判已考虑，量刑适当，故其上诉理由和辩护人的辩解不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，故本院对检察机关提出“应予维持”的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐国贤代理审判员  曹 江代理审判员  宋争文二〇一六年六月二十日代理书记员  王军华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。