北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终5888号上诉人（原审原告）董×，女，1946年12月14日出生。委托代理人沈沛峰，北京市竞天公诚律师事务所律师。委托代理人杨铭，北京市竞天公诚律师事务所律师。上诉人（原审原告）沈×，男，1975年1月30日出生。委托代理人沈沛峰，北京市竞天公诚律师事务所律师。委托代理人杨铭，北京市竞天公诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京途牛国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路7号4号楼0806。法定代表人于敦德，经理。委托代理人陈丽，女，1973年2月18日出生，北京途牛国际旅行社有限公司法务。委托代理人刘开伟，女，1980年12月5日出生，北京途牛国际旅行社有限公司法务。被上诉人（原审第三人）北京游够天下国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区光华路8号9层901。法定代表人贺振斌，总经理。委托代理人王良，男，1965年4月16日出生，北京游够天下国际旅行社有限公司员工。上诉人董×、沈×因与被上诉人北京途牛国际旅行社有限公司（以下简称途牛公司）、北京游够天下国际旅行社有限公司（以下简称游够天下公司）旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第57540号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月20日受理后，依法组成由法官杨淑敏担任审判长，法官周熙娜、法官禹海波参加的合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人董×、沈×的委托代理人沈沛峰，被上诉人途牛公司的委托代理人陈丽、刘开伟，被上诉人游够天下公司的委托代理人王良均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。董×、沈×在一审中起诉称：2015年2月14日，沈×1与途牛公司签订团队出境旅游合同，约定途牛公司作为出境社组织旅行团，于2015年3月16日至3月23日期间赴埃及旅游。根据行程单，2014年3月19日的旅游地点为红海。根据行程单中途牛公司作出的活动推荐，自费项目为红海玻璃船、红海潜水艇、红海4X4驱越野冲沙、深海垂钓和尼罗河游船+肚皮舞表演+晚餐，并不包括浮潜项目。当日，导游安排沈×1等十人进行浮潜，浮潜过程中，沈×1不幸溺水，经抢救无效身亡。途牛公司导游擅自改变合同约定的内容，安排沈×1从事合同中没有的海中浮潜项目，沈×1接受导游安排，参与浮潜项目，应当视为双方增加了服务内容。董×、沈×认为，沈×1作为消费者，与途牛公司签订旅游服务合同，根据消费者权益保护法的规定，沈×1在接受服务时，享有人身安全不受损害的权利。经营者提供服务，造成消费者死亡的，应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。游够天下公司作为旅游辅助服务提供者，在此过程中亦未尽到安全保障义务，应与途牛公司承担连带赔偿责任。董×是沈×1之妻，沈×是沈×1之子，事发后，董×、沈×曾与途牛公司就赔偿事宜进行沟通，但途牛公司却百般推诿，拒绝承担责任。现起诉要求：1、途牛公司和游够天下公司向董×、沈×连带赔偿丧葬费38778元、死亡赔偿金483010元；2、途牛公司和游够天下公司退还董×、沈×全部旅游费7629元。途牛公司在一审中答辩称：我公司与沈×1签订团队出境旅游合同后，委托游够天下公司进行接待，游客在埃及当地的旅游项目都是游够天下公司提供的，故我公司申请追加游够天下公司参与诉讼。我公司已在与沈×1之间的合同中进行了相应的安全提示。事发当天的浮潜项目，是在与沈×1达成一致的情况下，沈×1自愿参加的项目。浮潜之前，该项目教练也对游客进行了相关器械使用培训，并告知了注意事项，要求必须会游泳的人才能进行浮潜项目，并且必须穿戴救生衣。沈×1出现异常情况后，我方进行了及时救助。沈×1的死亡原因是心脏骤停，而非溺水死亡，故其死亡后果是其自身原因造成的，与我公司无关，我公司不同意董×、沈×的诉讼请求。游够天下公司在一审中答辩称：我方与途牛公司是合作关系，我方为游客提供的服务包括机票、签证、接待等，具体的旅游项目再委托给当地的地接社。但在所有的旅游项目中，都有我公司的领队，我公司负责游客在北京的集合，将游客带到目的地，并与当地的地接社沟通。我方并未擅自变更旅游项目，董×、沈×所称的浮潜项目，包含在双方约定的红海玻璃船项目中，是该项目的一部分，沈×1就是在该项目中溺水的。在游客参加旅游项目之前，导游都会向游客告知安全须知，并由全体人员签字。发现沈×1溺水后，我方已积极进行了抢救，我方不存在过错，故不同意董×、沈×的诉讼请求。一审法院审理查明：沈×1于1945年10月31日出生，城镇居民。董×是沈×1之妻，沈×是董×与沈×1之子。途牛公司和游够天下公司之间签有《旅游者（团）委托接待合同》，载明：游够天下公司在其经营范围内，委托途牛公司销售具有合法资质的合法旅游产品和服务；途牛公司选择游够天下公司作为途牛公司重要的供应商之一，途牛公司根据实际需要选择游够天下公司提供的旅游产品和服务，如实进行宣传和推广，组织招徕旅游者，为旅游者提供履行行程咨询，向旅游者通知有关行程事项，为旅游者解决出游问题；游够天下公司接待途牛公司招徕的旅游者，不得以任何形式向旅游者宣传和推广除途牛公司外的旅游企业、品牌和线路产品，不得出于商业目的主动向旅游者提供与游够天下公司相关的联系方式；游够天下公司、游够天下公司的司机、导游、领队及游够天下公司的供应商，不得在途牛公司不知情的情况下私自处理有关途牛公司旅游者的相关事宜，包括行程变更、发送出团通知、处理投诉、退款、赔款等；途牛公司向游够天下公司提供确认单时，应向游够天下公司提供旅游者的姓名、人数、线路行程、标准、出发时间、返程时间及往返大交通等信息。该合同还就业务操作与接待服务质量、财务结算、旅游担保、违约责任与解约及签约相关事项进行了明确约定。途牛公司和游够天下公司均称：双方是合作关系，由游够天下公司开发设计旅游线路，途牛公司从游够天下公司处购买该旅游线路后，在途牛公司的网络平台上向旅游者出售；在途牛公司向旅游者出售之后，途牛公司再将旅游者交给游够天下公司，由游够天下公司负责接待（包括购买机票、办理签证及旅游地旅游项目的接待等）；游够天下公司接收旅游者后，再将旅游者委托给旅游地当地的地接社负责当地的旅游安排；待旅游者旅游归来的次日，途牛公司和游够天下公司进行对账，将接待费支付给游够天下公司。2015年2月14日，沈×1与途牛公司签订《团队出境旅游合同》，载明：“旅游费用是指旅游者支付给出境社，用于购买本合同约定的旅游服务的费用，具体包括必要的签证/签注费（旅游者自办的除外）、交通费、住宿费、餐费、出境社统一安排的景区景点的门票费、行程中安排的其他项目的费用、导游服务费、边境旅游中办理旅游证件的费用、出境社、境外地接社等其他服务费用；自由活动，特指《旅游行程单》中安排的自由活动；自行安排活动期间，指《旅游行程单》中安排的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程活动期间、每日行程开始前、结束后旅游者离开住宿设施的个体活动期间、旅游者经领队或导游同意暂时离团的个人活动期间；出境社应当提供带团号的《旅游行程单》，经双方签字或盖章确认后作为本合同的组成部分。出境社应在出团前采取行前说明会等方式，如实告知具体行程安排和有关具体事项，具体事项包括但不限于旅游目的地国家或地区的相关法律、法规和风俗习惯、文化传统和宗教禁忌，旅游活动中的安全注意事项和安全避险措施以及旅游者不适合参加旅游活动的情形；旅游者人身、财产受到损害时，应采取合理必要的保护和救济措施，避免旅游者人身财产权益损失扩大；旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有权请求救助和保护，人身财产受到侵害的，有权依法获得赔偿；旅游者应如实填写《出境旅游报名表》、签证/签注资料和游客安全信息卡等各项内容，告知与旅游活动相关的个人健康信息，并对其真实性负责，保证所提供的联系方式准确无误且能及时联系；在自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，遵守旅游活动中的安全警示规定，对自己的安全负责；旅游者自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，出境社在事前尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要救助义务的，出境社不承担责任。线路行程时间，出发时间2015年3月16日，结束时间2015年3月23日，共8天，饭店住宿5夜；旅游费用合计7629元，于订单占位保留时间前支付旅游费用，否则旅行社有权单方解除合同；旅游者同意采用拼团方式拼至游够天下公司出境社成团；旅游者可以自主决定是否参加出境社安排的购物活动、另行付费旅游项目，购物活动、另行付费项目安排不应与行程单冲突。旅行社特别提醒，请旅游者在出行前做一次必要的身体检查，如存在下列健康问题或80岁以上老人，请勿报名参团出游，如隐瞒参团出游，责任自负：传染性疾病患者、心血管疾病患者如高血压等、脑血管疾病患者如脑血栓塞等、呼吸系统疾病患者等；在水上游览或活动时，旅游者要注意乘船安全，不可单独前往深水水域或危险河道，选择水下游泳时，应做好安全保障措施，携带救生设备助游；高风险娱乐项目，如草地摩托、雪上摩托、骑马、快艇、漂流、攀岩、滑雪、潜水、蹦极等，请旅游者根据自身情况选择参加，仔细阅读景区提示，在景区指定区域内开展活动，注意人身安全；在自行安排活动期间，旅游者应选择自己能够控制风险的活动项目，并对自己的安全负责，旅行社尽到警示和事后协助义务的，旅行社不承担责任。”该合同还就合同的解除及旅游费的退还事宜进行了约定，但并未就旅游者在行程中死亡情况下的退费事宜进行约定。该合同后附《安全须知》，就出发前准备事项、行程中注意事项等内容进行了提示，还就身体健康相关问题进行如下提示：请旅游者在出行前做一次必要的身体检查，80岁以上老人或存传染性疾病患者、心血管疾病患者、脑血管疾病患者、呼吸系统疾病患者等，请勿报名，如隐瞒参团发生事故，责任自负。该合同后附行程单，就具体的行程进行了详细的说明。行程单载明2015年3月19日应到地点为红海；行程单推荐的活动项目包括GlassBoatInHRG红海玻璃船，价格65USD/人（船票+导游服务），该项目为自费项目，旅游者根据自身情况酌情考虑后自愿参加。签订合同当日，沈×1向途牛公司支付旅游费7629元。其后，游够天下公司按照合同约定，组织包括沈×1在内的旅游者进行集合，将旅游者带至旅游目的地埃及，并按照行程单确定的行程安排开展旅游活动。2015年3月19日，沈×1在红海进行浮潜时，不幸身亡。董×、沈×在一审中称，沈×1参加的浮潜项目是途牛公司和游够天下公司擅自变更合同内容增加的项目。途牛公司和游够天下公司则称，所谓的浮潜项目，包含在合同约定的“红海玻璃船”项目中，是该项目的一部分；红海玻璃船项目包括海面照相、船舱观鱼和珊瑚以及与红海的亲密接触，该浮潜项目实际就是与“红海的亲密接触”项目；“红海玻璃船”的具体内容包括：先由车辆将游客接到一艘玻璃船上，该船会有很多旅游团的游客；该船分两层，上层是甲板，可以看海，下层在水下，游客可以通过玻璃窗观赏水中的鱼和珊瑚；玻璃船向红海行驶15至20分钟左右，游客可以在甲板上照相；当船开到一个比较浅的水域时，如有需要下海的游客，可以通过玻璃船一侧的梯子下到海中；玻璃船上为游客准备了黄色救生衣、脚蹼和面罩（面罩和水面之间有一吸管），下海的游客必须穿救生衣，但脚蹼和面罩可以戴，也可以不戴。如果旅游团的全部游客都参加这个项目，领队就会跟随所有游客参加该项目，如果部分游客参加，部分游客不参加，需要根据旅游项目的复杂程度决定，此时领队和当地的导游需要分开。正常情况下，留守酒店的是领队，跟随团队参与活动的是当地的导游，因为导游对当地环境比较熟悉。关于事发当天的具体情况，途牛公司和游够天下公司称：因为旅游团的部分游客参加“红海玻璃船”项目，部分游客不参加，所以游够天下公司所派的领队就没有带队参加该项目，而是跟未参加该项目的游客一起留守酒店，参加该项目的游客由埃及当地的导游带队参加，沈×1也参加了该项目；在游客参加该项目前，游够天下公司所派领队对参加该项目的游客宣读了安全须知，并由全体人员签字，沈×1也在安全须知上签字确认；参加“红海玻璃船”项目的游客中，部分参加了“与红海的亲密接触”（即董×、沈×所称的浮潜），沈×1也参加了该项目；当时玻璃船上配有两名救生员，其中一名救生员负责中国的四位游客，另外一名救生员负责其他游客，两名救生员均在水中；沈×1是在海里玩了十几分钟后往回游的时候被发现趴着不动了，于是救生员就把沈×1拉上船，与船上的另外两名俄罗斯医生共同对沈×1进行了抢救，抢救方式包括人工呼吸、心肺复苏、拍水等；把沈×1拉到船上后，船就立即向回开，导游同时打电话叫了救护车；到了当地医院以后，沈×1经抢救无效死亡。为证明事发的具体情况，董×、沈×提交沈×1家属与同团游客周昊之间的通话录音。周昊称：事发当天是旅行社组织大家进行的浮潜，这个项目的名称为玻璃船，主题是在船上看珊瑚，到某一点后再进行十几分钟的浮潜；当天八点左右集合准备出海，但因海上风大，海警不让出海；于是游客表达了想法，既然出来玩，就想搞搞项目，出海没戏了，那就坐玻璃船看看珊瑚；船在海上逛了一个多小后快返程时，我们被告知知可以浮潜了，但参与浮潜的人必须得会游泳；我们团有三个人参加浮潜，包括沈×1；因我不会游泳，所以就没参加浮潜，我就在船上拍照，具体船下发生什么事情，我不清楚；他们浮潜时，我好像看到他们都带着浮潜器，其间也有两个救生员跟着；直到有人喊出事了，我才知道；当时俄罗斯的游客特别积极帮助救生员对沈×1进行救治；当时沈×1眼睛闭着，叫他也没反应，大家以为是溺水，就给他怕水、做心肺复苏、人工呼吸，但是没有出来什么水，沈×1还是没有反应；此事发生后，玻璃船就直接往回开，也叫了救护车，之后，我给导游打了电话；因为玻璃船离海岸比较近，十几分钟就回到岸边；玻璃船到岸边后，救护车没有到，导游便找了辆私家车将沈×1拉去医院，其后的事情便不清楚了；导游是当地人，中文不是特别好；旅游过程中，沈×1挺开心的，状态特别好，没有什么不正常的。途牛公司和游够天下公司对该录音的真实性予以认可。董×、沈×还提交沈×1家属与同团游客姬长龙之间的通话录音。姬长龙称：我和我爱人一起下水浮潜的，救生员是当地经营该项目的公司所派；浮潜之前，他们介绍了注意事项，包括询问游客会不会游泳，应该如何穿戴救生衣等；沈×1先下的船，他游得不错，所以救生员和我们都没怎么关注沈×1，等我们上船后才发现有一个落在后面，救生员已经开始把人往回拉；拉到船上后，沈×1已经昏迷，几个俄罗斯的游客也帮忙往上抬，后来做了心肺复苏、人工呼吸，也没清醒，沈×1嘴里还吐着白沫，中间有粉色血沫；后来船到岸边，叫了救护车，但救护车没来，当地导游便叫了私家车把沈×1直接拉往医院；当时导游在酒店，听说这事后，他也赶过去了。途牛公司和游够天下公司对该录音的真实性不予认可。为证明沈×1的死亡原因，董×、沈×提交埃及当地相关部门出具死亡注册书及翻译件（翻译人为英华博译（北京）信息技术有限公司），翻译件载明沈×1的死亡原因为“突然死亡”。途牛公司也提交了该死亡注册书及翻译件（翻译人为南京领域翻译有限公司），翻译件载明沈×1的死亡原因为“心脏骤停”。为证明其选择的接待社和相关辅助人员具有合法资质，途牛公司提交相关的航运许可证及潜水教练资质证书复印件予以佐证，原告对此不予认可。途牛公司称，事发当天已对所有参与“红海玻璃船”项目的游客进行了风险告知，并由游客签字确认。为此，途牛公司提交《出团须知及安全风险提示确认书》，载明：建议客人不要参加可能对身体造成伤害的任何剧烈活动，如蹦极、攀岩、游泳、潜水等，如果参加，一定考虑自身能力，自己应承担一切责任；60岁以上老人和18岁以下儿童，出行应有家人陪伴，游客不可隐瞒病史，备齐常用药品，身体不适应及时通知导游，导游有权视情况强制客人停团休息或在当地就医等。该确认书游客签字处，有手写“沈×1”字样，日期为2015年3月16日。董×、沈×对此不予认可，并称“沈×1”并非本人所签。途牛公司主张沈×1死亡原因是其自身疾病所致，并提交董×与途牛公司的客服人员之间的电话录音予以佐证。录音中，当客服人员告知董×，沈×1在旅游过程中出现严重的事情时，董×称：“他是发病了，他是出危险了？”客服人员回答称：“就是这边的话，在国外这边的话可能就是溺水了，然后去世了。”董×、沈×对该录音的真实性予以认可，但不认可证明目的。董×、沈×称，沈×1身体健康，并无心脏方面的疾病。为此，董×、沈×提交沈×1在2014年3月21日的体检报告。体检报告显示沈×1“左室舒张功能减低，见于动脉硬化、高血压、心肌病、冠心病、糖尿病等。与年龄等因素有关。定期复查心脏彩超，心内科随访。”“左侧颈总动脉分叉处斑块形成。建议为导致动脉粥样硬化的危险因素均可导致颈动脉内膜增厚斑块形成，如年龄、性别、血脂异常、肥胖、高血压、糖尿病、吸烟等…”“左前分支前导阻滞。建议为多见于器质性心脏病，偶见于健康人，建议做心电向量图，结合临床，心内科随诊。”途牛公司认可该体检报告的真实性，但称该体检报告能证明沈×1有心脑血管类的疾病。经查，途牛公司曾于2015年4月8日派代表前往董×、沈×处进行慰问，并向董×、沈×支付慰问金1万元。以上事实，有当事人陈述、《旅游者（团）委托接待合同》、《团队出境旅游合同》、公证书、电话录音等证据在案佐证。一审法院判决认定：旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。签订旅游合同的旅游经营者将其部分旅游业务委托旅游目的地的旅游经营者，因受托方未尽旅游合同义务，旅游者在旅游过程中受到损害，要求作出委托的旅游经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，途牛公司是与旅游者签订旅游合同的旅游经营者。游够天下公司根据与途牛公司之间的《旅游者（团）委托接待合同》，不仅为与途牛公司签订《团队出境旅游合同》的旅游者提供交通、游览、住宿、餐饮等服务，还接受途牛公司的委托，为旅游者提供合同约定的全部旅游服务，因此游够天下公司不仅是本次旅游行程的旅游辅助服务者，还是实际旅游服务提供者。游够天下公司在对旅游者（包括沈×1）提供旅游服务过程中，应尽最大注意义务保障旅游者在旅游过程中的人身和财产安全，否则，造成旅游者人身或财产损害的，应与途牛公司承担连带赔偿责任。董×、沈×虽主张沈×1参加的浮潜项目是游够天下公司擅自增加的旅游项目，但根据同团游客周昊和姬长龙在录音中陈述，再结合途牛公司和游够天下公司的陈述，可以确认该浮潜项目实际上是途牛公司在行程单中推荐的“红海玻璃船”项目中的“与红海亲密接触”一项，该项目是自费项目，旅游者可自愿参加，故对董×、沈×的该项主张，该院不予采纳。因该项目是途牛公司在行程单中推荐的项目，且该项目需要下海浮潜，具有相对较高的人身危险性，对旅游者身体健康条件和身体运动素质有着较高的要求，所以途牛公司和游够天下公司在提供该项目服务时，更应尽到审慎的注意义务，具体包括但不限于对旅游者的身体健康状况有着基本的认识、事先对该项目的风险进行全面告知、进行详细而全面的安全提示、在项目中采取必要的防范措施、紧急情况下的救护人员和设备等。根据庭审查明的事实可以确认，途牛公司或游够天下公司在沈×1参与浮潜项目之前并未对沈×1的健康状况进行基本的核查。途牛公司虽在行程单中进行了统一的风险提示，但因该项目属危险项目，在该项目之前必须详细介绍相应的注意事项并进行风险提示，埃及当地的导游虽然介绍了相应的注意事项，但当地导游并不熟悉汉语，沈×1也不懂阿拉伯语，此种情况下，游够天下公司的领队也未带队参加，游够天下公司此举确有不妥之处。根据游够天下公司和同团人员陈述，玻璃船上救护设备简陋，虽救生员和俄罗斯医生对沈×1进行了必要的抢救措施，但仍未能避免沈×1死亡后果的发生。综上，可以认定，途牛公司和游够天下公司在沈×1进行该项目的过程中，并未完全尽到安全保障义务，应对损害的发生承担与其过错程度相应的赔偿责任。尽管如此，途牛公司已在《团队出境旅游合同》要求沈×1告知与旅游有关的个人健康信息，但沈×1并未告知，其也未向途牛公司或游够天下公司提交其体检报告。沈×1作为成年人，应当明知其所参加的浮潜项目具有较高的危险性，其对自身的健康状况和身体运动素质也应有全面的认识，但其仍自愿参加该项目，导致损害后果的发生，故其应对损害后果的发生承担主要责任。沈×1去世后，董×、沈×作为董×的第一顺位继承人，有权要求途牛公司和游够天下公司赔偿相应的损失。关于丧葬费和死亡赔偿金，董×、沈×主张的金额符合相关规定，该院予以支持，但具体赔偿数额应根据途牛公司和游够天下公司的过错程度酌情确定，同时应扣除途牛公司已经支付董×、沈×的慰问金1万元。关于旅游费的退还，沈×1和途牛公司并未在合同中明确约定，如旅游者在行程中死亡如何退还旅游费，故该院将参考行程安排及已经进行的旅游天数等因素酌情确定。董×、沈×要求途牛公司全额退还旅游费，理由不足，该院无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八天、第十五条之规定，判决：一、途牛公司与游够天下公司于判决生效之日起七日内连带赔偿董×、沈×丧葬费和死亡赔偿金二十万元；二、途牛公司于判决生效之日起七日内返还董×、沈×旅游费三千五百元；三、驳回董×、沈×的其他诉讼请求。董×、沈×不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：第一，沈×1已经在旅游出行前告知旅行社与旅游有关的个人健康信息，并不存在“沈×1未告知”的情况，一审法院认定事实错误。1、沈×1在出行前递交给途牛公司《健康情况表》且证据显示途牛公司已经收到，董×、沈×在一审期间提交给法院的《体检报告》亦未体现沈×1存在心脑血管疾病等病史。2、关于沈×1未意识到自己参加互动危险性的问题，沈×1向途牛公司提交了《健康情况表》，在其健康状况得到途牛公司认可的基础上，经营旅游项目的旅行社有能力对具体项目危险性进行评估。因此，沈×1在旅行社安排的旅游项目中身亡的主要原因是旅行社未尽到安全保障义务，应承担全部责任或者主要责任。第二，一审法院将慰问金认定为死亡赔偿金，而两笔款项性质并不相同，不能在赔付死亡赔偿金时将慰问金扣除。综上，董×、沈×请求：1、撤销一审法院判决第一项、第三项；2、将本案发回重审或改判支持董×、沈×的全部诉讼请求；3、由途牛公司、游够天下公司承担本案全部诉讼费用。途牛公司服从一审法院判决，其针对董×、沈×的上诉理由答辩称：1、沈×1提交了个人健康表不代表向旅行社如实告知自己的身体状况，其在旅游合同最后一页健康情况下填写的是“良好”，在出境报名表的附件中亦未提及存在身体健康方面的问题；2、2014年3月31日沈×1的体检报告中的描述表明其心脏、心脑血管有一定疾病；3、途牛公司提前支付的一万元费用系便于对方办理丧事，该笔款项应予抵扣。综上，途牛公司请求维持原判，驳回董×、沈×的上诉请求。游够天下公司服从一审法院判决，其针对董×、沈×的上诉理由答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，同意途牛公司在二审期间的答辩意见，请求维持原判，驳回董×、沈×的上诉请求。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院二审亦予以认定。本院另查明，在沈×1与途牛公司签订的《团队出境旅游合同》尾部健康状况一栏，沈×1填写的情况为“良好”，合同附件的出境旅游报名表中“身体状况（需注明是否有身体残疾、精神疾病、高血压、心脏病等健康受损病症、病史，是否为妊娠期妇女）”一栏为空白。2015年4月8日，途牛公司给沈×的慰问函中载明其安排公司员工协助在当地处理善后事宜，并带上慰问金人民币壹万元整。上述事实除一审法院认定的证据外，还有各方当事人在二审期间的陈述等证据材料在案佐证。本院认为：综合各方当事人的诉辩意见，本案在二审中的争议焦点有二：第一，一审法院对各方当事人的责任分配是否合理；第二，途牛公司先行支付的一万元是否应在损失赔偿款项中予以扣除。关于第一个争议焦点，本院认为，根据旅游合同的性质及相关法律规定，在旅游合同的签订与履行过程中，旅游经营者、旅游辅助服务者对旅游者负有安全保障之义务，旅游者负有如实告知或提供个人健康信息之义务。首先，评价旅游经营者途牛公司与旅游辅助服务者游够天下公司是否尽到了其安全保障义务，可从旅行前的警示提醒义务、旅行过程中的谨慎注意义务，事故发生时的救助安抚义务三方面进行衡量。根据查明的事实可知，旅行出发之前，途牛公司在《团队出境旅游合同》中对水上游览、水下游泳、高风险娱乐项目进行了统一的风险提示，但是以上仅系对旅行风险的一般性提示；浮潜项目开始之前，当地导游虽再行对项目的注意事项进行介绍，但其并不熟悉汉语，亦未对年龄较大的沈×1进行特别提示与必要的风险说明，游够天下公司的领队此时亦未在现场陪同，确有不妥之处；在事故发生后，游览乘坐的玻璃船上没有充足的医疗救助设备设施，虽在场的救生员与俄罗斯医生对沈×1进行了抢救，但仍未能避免沈×1死亡结果的发生。综合上述事实，途牛公司与游够天下公司在合同履行过程中均具有一定过错，对沈×1参加涉案项目的过程中未尽到完全的安全保障义务，应当承担与其过错程度相对应的赔偿责任。其次，董×、沈×上诉称沈×1向途牛公司提供了健康状况表，结合《团队出境旅游合同》尾部健康状况一栏中沈×1填写的情况为“良好”、合同附件的出境旅游报名表中“身体状况（需注明是否有身体残疾、精神疾病、高血压、心脏病等健康受损病症、病史，是否为妊娠期妇女）”一栏未予填写，以及庭审中董×、沈×对沈×1身体健康、未患有心脑血管疾病的陈述，可以认定在签订《团队出境旅游合同》时，沈×1告知途牛公司与游够天下公司的身体健康状态为良好。但结合董×、沈×提供之沈×1的体检报告，反应出沈×1存在心脑血管方面疾病的隐患。因此，虽然沈×1提交了健康情况表，但未能够将其身体状况准确传达给途牛公司、游够天下公司，使得途牛公司、游够天下公司未能对沈×1尽到更高标准的注意与提示义务。同时，沈×1作为成年人，应当了解自己的水性及年龄、健康条件，其通过合同中的警示告知内容、当地导游的提示及其生活经验，应对浮潜可能产生的风险具有一定的认知与判断能力。现其仍自愿参加浮潜项目，对自身之安全风险疏于防范亦应承担相应责任。一审法院综合考量沈×1、途牛公司与游够天下公司之过错程度与对损害后果发生的原因力大小，判决认定沈×1应对损害后果的发生承担主要责任并无不当，本院二审予以确认。关于第二个争议焦点，本院认为，对于途牛公司先行给付的一万元，途牛公司认为是其先行让对方进行善后处理的款项，应当在最终支付的赔偿数额予以抵扣；沈×、董×认为该款项是途牛公司在事故发生后出于人道同情而自愿给付受害人家属的安慰金，不应抵销。对此，本院认为，途牛公司慰中的表述虽然在“安排公司员工协助在当地处理善后事宜”与“带上慰问金人民币壹万元整”之间用“并”连接，但前后并非相互排斥之关系，亦未有关于纯粹道德安慰与捐赠性质的明确意思表示，故途牛公司先行支付的该笔款项在其赔偿总额中予以扣除并无不当，一审判决对此问题的处理正确。综上，本院对董×、沈×的上诉理由和请求均不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费4489元，由董×、沈×负担2489元（已交纳），由北京途牛国际旅行社有限公司与北京游够天下国际旅行社有限公司负担2000元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费5800元，由董×、沈×负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨淑敏代理审判员  周熙娜代理审判员  禹海波二〇一六年六月一日书 记 员  贾云航书 记 员  李 峥