黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑06民终2070号上诉人（原审被告）大庆石油管理局，住所地大庆市让胡路区龙南。法定代表人刘宏斌，该局局长。委托代理人刘光瑞，男，汉族，1965年6月27日出生，大庆石油管理局农场法律顾问。被上诉人（原审原告）贾斌，男，汉族，1965年12月23日出生，原大庆石油学校有偿解除劳动合同职员。委托代理人孙成龙，黑龙江中油律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大庆市大石建筑公司，主动大庆市萨尔图区火炬街。法定代表人马宗昌，该公司经理。委托代理人马德平，男，汉族，1982年6月21日出生，大庆市大石建筑公司职员。上诉人大庆石油管理局因与被上诉人贾斌、被上诉人大庆市大石建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2014）让民初字第894号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人大庆石油管理局的委托代理人刘光瑞与被上诉人贾斌及委托代理人孙成龙，到庭参加了本案的诉讼活动，被上诉人大庆市大石建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原审查明，2003年5月8日，被告管理局下属农场与大石公司签订房屋维修及系统工程、建筑安装及装饰工程合同书。双方约定，被告大石公司为局农场进行场长房改造维修施工，工程计划投资100万元，资金来源为“局投”；合同工期为130天，开工日期2003年5月10日，竣工日期2003年9月18日，承包方式为包工包料；工程量以估算的方式暂行定为l00万元，最终工程总造价以局工程造价定额中心联审办结算审核金额为准;如经双方确认的合同价款暂估价的变化、政策性调整所发生的材料价差等变化、设计变更、施工中有可新增的工程量，合同价款作相应调整;工程质量需达到合格标准;甲方(发包人)派付强，乙方(承包人)派贾斌为现场施工代表:负责现场的施工管理;工程竣工后，乙方应向甲方提供完整竣工资料(竣工验收报告和竣工图等);甲方收到乙方验收报告10日内组织验收;工程价款结算方式为施工图预算加现场经济签证;结算有关费用的计取依据为庆局发[2003]92号文件;工程保修期为一年;合同还对违约责任、纠纷解决办法等进行了约定。合同第十三条未尽事宜及补充条款约定：乙方负责向局要场长房改造资金，如局将资金拨到农场，甲方按工程进度给乙方拨工程进度款。工程完工验收合格后，将所有工程款按局定额造价中心审核金额全部付清。如局不拔款给农场，场长房改造维修所需资金由乙方垫付。甲方不付一分工程进度款，并且两年内不予结算，两年后甲方将场长房改造维修所用工程款按局定额造价中心审核的金额付给乙方。经查，被告大石公司与局农场签订涉案合同后，全部非法转包给原告，由原告投资并组织人员进行了实际施工。根据原告于庭审中向本院提交的工程验收竣工证书和工程竣工报告记载，该工程于2003年10月20日经验收合格，并交付局农场使用。工程竣工交付后，原告将相关工程竣工资料(包括工程验收、计划、工程管理、设计变更、材质检验、隐蔽工程、试运、质量评定等九项内容)以被告大石公司的名义提供给局农场要求进行工程价款的结算，但局农场以工程无局计划，无付款渠道，且工程造价未经局定额造价中心审核为由，拒绝付款。自2003年10月以来，原告一直不间断地直接或通过大石公司向局农场要求结算和付款，但局农场和被告管理局至今未向大石公司及原告支付涉案工程款，大石公司亦未向原告予以付款。经原告自行结算，被告应付涉案工程价款2031664元，但被告管理局不予认可。本案诉讼中，经原告申请，本院依法通过大庆市中级人民法院委托大庆弘正工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了司法鉴定。2015年4月28日，该公司作出大庆弘正(2014)鉴字第00l号司法鉴定报告书，鉴定意见为涉案工程总造价为人民币2073929元。原告预交鉴定费31050元。原告和被告大石公司对此鉴定意见予以认可，但被告管理局不予认可，并申请重新鉴定。根据鉴定意见，本案原告最终的诉讼请求为要求二被告连带给付原告工程款2073929元及利息(按银行同期贷款利率，白2003年10月20日起计算至法院判决确定的履行期满之日止);案件受理费和鉴定费要求二被告承担。原审认为，本案主要存在以下争议焦点:第一、贾斌是否为涉案工程的实际施工人，是否具备本案诉讼主体资格。第二，本案二被告责任的承担及涉案工程总造价的认定。第三，原告诉请的欠付工程款利息有无法律依据，是否应予支持。第四，原告诉讼请求是否超过诉讼时效期间。第一，关于贾斌是否为涉案工程的实际施工人，是否具备本案诉讼主体资格的问题。根据庭审查明的事实可以认定，原告贾斌为本案涉案工程的实际施工人。理由如下:第一，贾斌持有被告大石公司和管理局下属农场签订的“房屋维修及系统工程、建筑安装及装饰工程合同书”原件。第二，原告持有涉案工程的全部工程技术档案和结算资料。第三，被告大石公司认可涉案工程系由贾斌个人投资施工，且贾斌非共公司员工。第四，根据二被告签订的合同记载，贾斌为涉案工程乙方施工代表，符合实际实施人挂靠有资质的企业进行工程承包的特征;被告管理局亦认可贾斌实际进行了涉案工程的施工管理。第五，二被告均未提交大石公司实际对涉案工程投资及组织施工的证据。综上，本院依法认定贾斌实为涉案工程的实际施工人，享有本案债权，具备本案原告的诉讼主体资格。第二，关于二被告责任的承担及涉案工程总造价的认定问题。被告大石公司将其从局农场承包的涉案工程非法转包给不具备任何施工资质的自然人贾斌，违反了法律的强制性规定，双方实际形成的转包合同无效。根据法律规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案庭审查明的事实可以认定，原告作为实际施工人组织进行施工的涉案工程已于2003年10月20日竣工，并经局农场验收合格后交付使用。故原告作为实际施工人有权请求参照二被告之间的合同约定支付工程价款。关于二被告的责任承担问题。被告大石公司作为非法转包人应对原告承担付款义务，庭审中已经查明，被告大庆石油管理局至今未向被告大石公司支付工程款，故其作为涉案工程的发包人亦应在欠付全部工程款的范围内向原告承担连带给付责任。关于大庆弘正(2014)鉴字第001号司法鉴定报告书能否作为本案定案依据及应否重新委托鉴定的问题。首先，本案鉴定程序的启动系因被告管理局对原告自行编制的工程结算书不予认可，局农场作为涉案工程的发包人在工程竣工并交付使用后，一直未接合同约定将涉案工程提交局定额造价中心进行审核，以致工程造价无法确定。故原告申请通过司法鉴定程序确定涉案工程造价符合法律规定，本院依法准予。第二，因被告管理局一直未明确是否同意与原告协商确定鉴定机关，故本院依法通过大庆中院委托确定了鉴定机构，鉴定机构和鉴定人员均具备合法资质。第三，根据双方合同约定，本院在鉴定委托书明确注明“请鉴定机构结合证据材料，依据双方签订的工程合同书第八条第二项”工程价款的结算”中约定的工程计价和有关费用的计取依据(大庆石油管理局定额造价中心2003年定额标准)，对涉案工程造价进行司法评估”。经查，该份鉴定报告书适用的《2000年黑龙江省建设工程预算定额》，即为双方合同第八条第二项约定的“庆局发[2013]92号”文件规定适用的主要结算有关费用的计取依据，故该份鉴定的依据符合合同约定。第四，被告管理局虽主张鉴定报告中记载的部分工程和材料是局农场在2008年进行的维修施工时使用的，不应计算在原告施工的涉案工程中，但未提交任何证据证实，故本院不予采信。第五，该份鉴定对工程量认定所依据的施工合同、竣工图纸、相关工程资料均是经本案庭审当庭质证后认定的双方均无异议的证据，故本院认定被告管理局所主张的该鉴定存在的其他问题均不能成立，本院依法不予采信。综上，本院认定大庆弘正(2014)鉴字第001号司法鉴定报告书，鉴定机构和鉴定人具备合法资质，鉴定程序合法，鉴定意见不存在“明显依据不足的”的情形，不符合重新鉴定的法定条件。本院对涉案工程总造价为2073929元的鉴定意见依法予以采信，对被告管理局的重新鉴定申请依法不予支持。第三，原告诉请的欠付工程款利息有无法律依据，是否应予支持。根据现行法律规定和司法实践，工程款的利息性质是法定孳息，工程款利息的给付应与工程款本金的给付相一致，故逾期支付工程款应赔偿相应的利息损失。根据相关司法解释的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:建设工程已实际交付的，为交付之日;建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据本案二被告签订合同第十三条补充条款的约定，如局将资金拨到农场，则农场按工程进度给乙方拨工程进度款。工程完工验收合格后，将所有工程款按局定额造价中心审核金额全部付清。如局不拔款给农场，场长房改造维修所需资金由乙方垫付。甲方不付一分工程进度款，并且两年内不予结算，两年后甲方将场长房改造维修所用工程款按局定额造价中心审核的金额付给乙方。现已查明，涉案工程并未取得局计划，管理局并未将工程款拨付给局农场，对此双方已明确约定“两年内不予结算”，该两年应认定;为工程竣工验收合格后的两年内。涉案工程虽已于2003年10月20日即已竣工验收合格并交付使用，但局农场于2005年10月20日前没有向原告支付工程款的义务，原告要求自2003年10月20曰起计算逾期付款利息，无事实和法律依据，本院依法不予支持。合同双方虽约定“两年后甲方将场长房改造维修所用工程款按局定额造价中心审核的金额付给乙方”，但至于涉案工程造价是否能够由局定额造价中心予以审定及在何时审定，双方均未明确予以约定，故本院认定双方对该付款期限约定不明。本案涉案工程款的应付款时间应为工程竣工验收合格后满两年，即2005年10月20日。二被告逾此期限付款的，应按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付相应的利息。第四，原告诉讼请求是否超过诉讼时效期间的问题。根据原告方两位证人张巍、张富厚出庭所作证言及被告大石公司的答辩、陈述，可以证实自2003年10月涉案工程竣工交付后，原告在诉讼期间内一直不间断地直接或通过大石公司向局农场要求结算和付款，故原告诉讼请求未超过诉讼时效期间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告大庆市大石建筑公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告贾斌工程款人民币2073929元及利息(按银行同期贷款利率，白2005年10月20日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止)。二、被告大庆石油管理局对上述欠款向原告贾斌承担连带给付责任。案件受理费23391元(已由原告预交)鉴定费31050元，由二被告连带负担。上诉人大庆石油管理局上诉称，原审判决认定事实不清、适用法律不当。一、被上诉人的诉讼请求已经超过法定的诉讼时效期间。原审判决认为:“根据原告方两位证人出庭所作的证言以及被告大石公司的答辩、陈述，可以证实自2003年10月涉案工程竣工交付后，原告在诉讼期间内一直不间断地直接或者通过大石公司向局农场要求结算和付款，故原告诉讼请求未超过诉讼时效期间”。上诉人认为：第一、该工程在2003年9月18日竣工，被上诉人在2014年4月提起民事诉讼，期间接近10年的时间，己经超过了两年的普通诉讼时效期间;第二、被上诉人并没有充分的证据证实一直在主张权利，大石公司是本案的另一被告，其当庭所做的陈述，不能作为诉讼时效中断的依据;第三、根据民法通则第135条和137条的规定，本案原告于2014年4月才向法院提起诉讼，且未提供诉讼时效中止、中断或延长的相关证据，故其诉已超过2年的法定诉讼时效期间。本案原告作为债权人对诉讼时效的中止、中断或延长负举证责任，而其未提供相关证据，故应承担举证不能的法律后果，那么应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十五条的规定，驳回原告的诉讼请求。二、被上诉人不具备本案的诉讼主体资格。原审法院的判决认为;被上诉人具备本案的诉讼主体资格，为本案涉案工程的实际施工人，其主要理由是:被上诉人持有大石公司和大庆农场签订的《房屋维修及系统工程、建筑安装及装饰工程》合同书的原件、持有涉案工程的全部技术档案和结算资料、大石公司认可涉案工程系由被上诉人自己投资施工、被上诉人贾斌为涉案工程乙方施工代表，符合挂靠有资质企业进行承包的特征、上诉人和大石公司均未提供对涉案工程进行投资和组织施工的证据。上诉人认为，第一、签订《房屋维修及系统工程，建筑安装及装饰工程》合同书的双方当事人是上诉人的下属单位大庆石油管理局农场和大庆市大石建筑公司，被上诉人不是该合同中的一方当事人，不能以此合同作为依据向上诉人主张权利;第二、双方在2003年5月8日签订的《房屋维修及系统工程、建筑安装及装饰工程》合同中，工程名称为大庆石油管理局农场场长房改造维修工程，按照该合同的第五条第三项第一款的约定，甲方(大庆农场)派付强同志为现场施工代表，第二款乙方(大石公司)派贾斌同志为现场施工代表，也就是说被上诉人的身份是大石公司委派的现场施工代表，非合同的一方当事人，因此不具备本案的诉讼主体资格;第三、实际施工人不是法律明确规定的概念，在被上诉人身份明确的情况下，不应推定为实际施工人；三、关于本案的客观事实，2003年5月8日大庆石油管理局农场与大庆市大石建筑公司签订了《房屋维修及系统工程、建筑安装及装饰工程》合同书，工程名称:为大庆石油管理局农场场长房改造维修。在合同中约定，计划投资额壹佰万元，开工日期2003年5月10日，竣工日期2003年9月l8日，本工程价款的结算方式为:施工图预算加现场经济签证。在合同的第十三条补充条款约定:“乙方(大石公司)负责向局要场长房改造资金，如局将资金拨到农场，甲方(大庆农场)按工程进度给乙方拨工程进度款，工程完工验收合格后，将所有工程款按局定额造价中心审核金额全部付清。如局不拔款给农场，场长房改造维修工程所需资金由乙方垫付。甲方不付一分工程进度款，并且两年内不予结算，两年后甲方将场长房改造维修的工程款按局定额造价中心审核的金额付给乙方”。也就是说按照合同约定由乙方(大石公司)负责向局申请投资计划，但是乙方一直没有能够申请下来该工程的投资计划，工程陆续完工后，由于乙方未能申请下来该维修工程的投资计划，所以该工程一直无法报局定额造价中心审核，也就没有确定该工程的价款，上诉人也就无法付款，也就是说至今未付工程款的原因是由于本案的另一被上诉人大石公司所造成。上诉人认为按照合同的约定，第一由大石公司向局申请计划，是否能够申请下来计划，其责任在大石公司;第二该工程的资金由于大石公司没有申请下来计划，应当由大石公司承担全部的垫付责任;第三该工程的工程款必须由局定额造价中心审核，因此原审判决应当适用合同自治的原则，有约定的按照约定处理。四、关于涉案工程款的鉴定结论问题。因本案涉及的装饰装修工程没有审计结算，被上诉人在诉讼中向让胡路区人民法院提出申请对工程造价进行鉴定，经人民法院委托大庆弘正工程造价咨询有限公司后，该公司作出“大庆弘正琵014]鉴字第001号”鉴定报告。上诉人认为:按照大庆农场与本案的另一被上诉人大庆市大石建筑公司在2003年5月8日签订的《房屋维修及系统工程、建筑安装及装饰工程》合同的约定，合同计划投资l00万元，同时按照合同第八条的约定，本工程的结算方式为施工图预算加现场经济签证，结算有关费用的计取依据“庆局发兹003]92号”，并经局造价定额审核中心审核确定，而弘正公司出具的鉴定报告并未按照合同的约定进行评估工程造价，鉴定结论明显依据不足，且上诉人对于鉴定报告中存在的问题已经提出，根据上诉人核算的该工程款低于该鉴定报告的结论。为此上诉人根据民事诉讼法以及最高院证据规则的相关规定，依法申请重新鉴定，虽然未获得法庭的同意，但是依然认为鉴定结论存在暇疵，不应采用。五、原审判决中确定的利息计算时间没有法律依据，原审判决中认为，本案涉案工程款的应付款时间应为工程竣工验收合格后满两年，即2005年10月20日。上诉人认为:在大庆农场和大石公司签证的合同中第十三条补充条款约定:“乙方(大石公司)负责向局要场长房改造资金，如局将资金拨到农场，甲方(大庆农场)按工程进度给乙方拨工程进度款，工程完工验收合格后，将所有工程款按局定额造价中心审核金额全部付清。如局不拔款给农场，场长房改造维修工程所需资金由乙方垫付。甲方不付一分工程进度款，并且两年内不予结算，两年后甲方将场长房改造维修的工程款按局定额造价中心审核的金额付给乙方”。按照双方的约定，两年后场长房改造维修的工程款按局定额造价中心审核的金额付给乙方，也就是说审核工程造价的时间是在两年以后，虽然两年以后由于被上诉人大石公司的原因没有能够对该工程进行审核，那么应当从工程款确定的时间开始计算逾期付款的利息，因此原审判决中确认的利息起算时间无法律依据。六、本案应当由被上诉人大石公司承担全部责任。按照双方签订的合同，双方当事人是大石公司和大庆农场，该工程按照合同的约定，由大石公司申请局投计划，并按照约定由局定额审计中心进行确定工程造价，由于被上诉人大石公司的原因，既没有申请下来局投计划，也没有进行工程审计，因此应当承担全部责任。综合以上意见，上诉人认为本案的原审判决认定事实不清、适用法律不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，撤销大庆市让胡路区人民法院作出的(2014)让民初字第894号民事判决书，依法重新审理本案，由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人贾斌辩称，一、关于上诉人提出的诉讼时效问题，我方认为自该工程2003年竣工后，被上诉人一方即每年多次亲自或派手下施工人员向上诉人要求给付工程款的问题，在庭审中，被上诉人提供了两位证人我方要求给付工程款，该事实清楚，一审也给予确认；二、关于我方诉讼主体资格问题，我方为实际施工人，根据最高院司法解释实际施工人施工的经验收合格工程交付并使用的按照双方约定给付工程款，本案中所涉工程在交工后即被被告下属北安农场使用至今，至今未提出任何质量问题，所以我方作为诉讼主体资格没有问题，况且大石公司对该事实已经确认；三、关于本案的客观事实，根据大石公司与北安农场所签合同第十三条补充条款的约定，原审判决判决上诉人按照交工后两年给付工程款这一事实完全正确；四、关于涉案工程款鉴定结论问题，2014鉴字第001号鉴定报告是依据现场和上诉人及被上诉人双方所提供的工程资料进行的鉴定，虽然鉴定报告得出的工程款的数额比双方核定的价格多出3万元，这是合理鉴定结果，上诉人在一审庭审提出的意见中并没有提出该鉴定报告具体瑕疵是什么，并没有说鉴定报告是错误的，原审法院依法认定该鉴定报告没有任何错误；五、原审判决中的利息计算问题，利息计算按照补充条款确定给付时间完全正确；六、按照补充条款约定，虽然没有申请出计划，但补充条款明确交工后两年由上诉人给付工程款。被告大庆市大石建筑公司未到庭应诉答辩。结合双方当事人一审提交的证据及一、二审诉辩理由，本院查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，关于被上诉人的诉讼请求是否已经超过诉讼时效的问题。被上诉人在一审期间，就申请证人出庭作证，证实其自工程完工后，就一直向上诉人主张权利，故上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于被上诉人是否具备本案的诉讼主体资格的问题。被上诉人作用本案的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人作为实际施工人，可以以转包人及发包人为被告主张权利，故上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人是否应当承担责任的问题。上诉人作为案涉工程的发包人及实际受益人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人应对原审被告大庆市大石建筑公司所欠款项承担责任，故上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于涉案工程款的鉴定结论问题。上诉人虽然对鉴定结论存在瑕疵提异议，但并未提交充分的证据证明鉴定结论存在严重违反法定程序以及鉴定意见存在明显依据不足的情形，原审法院未同意其重新鉴定的申请，并无不当，故上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于原审判决中确定的利息计算时间是否正确的问题。根据案涉合同第十三条补充条款规定，如果上诉人将资金拨到农场，则农场按工程进度给大庆市大石建筑公司拨工程进度款。工程完工验收合格后，将所有工程款按局定额造价中心审核金额全部付清。如上诉人不拔款给农场，场长房改造维修所需资金由大庆市大石建筑公司垫付。农场不付一分工程进度款，并且两年内不予结算，两年后农场将场长房改造维修所用工程款按局定额造价中心审核的金额付给大庆市大石建筑公司。由于案涉工程没有取得管理局计划，虽然该工程已于2003年10月20日即已竣工验收合格并交付使用，但根据协议约定，农场于2005年10月20日前可以不向被上诉人支付工程款，2005年10月20日以后，被上诉人贾斌可以向上诉人主张权利，故原审法院以2005年10月20日为利息起算时间，并无不当，故上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于本案是否应由大庆市大石建筑公司承担全部责任的问题。上诉人作案涉工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，理应承担责任。故上诉人该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23391元，由上诉人大庆石油管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长  张智源审 判 员  赵 楠代理审判员  张和平二〇一六年六月二日书 记 员  李美鸥