山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终2115号上诉人（原审原告）深圳市中饰南方建设工程有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人陈洁新，董事长。委托代理人孙志涛，吉林享和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）济南舜豪酒店管理有限公司，住所地济南市。法定代表人陈国荣，董事长。被上诉人（原审被告）济南市长清区莲台山度假村，住所地济南市。法定代表人亓鲁，经理。委托代理人王传贵，济南长清峰山法律服务所法律工作者。上诉人深圳市中饰南方建设工程有限公司（以下简称深圳中饰公司）因与被上诉人济南舜豪酒店管理有限公司（以下简称济南舜豪公司）、济南市长清区莲台山度假村（以下简称济南莲台山度假村）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民初字第1226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2013年1月11日，原告深圳中饰公司（乙方）与被告济南舜豪公司（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》（以下简称施工合同）一份，约定被告济南舜豪公司将其开发的莲台山度假村酒店项目中装饰装修、水电安装及其配套设施的改造工程等（详见施工图）发包给原告施工，合同价款暂定为6000万元。合同第22.1条约定，乙方在合同签订一周内缴纳履约及安全防火保证金170万元。合同第22.2条约定，进场费为不低于合同暂定总价款的5%，即300万以上。合同第24.2条约定，甲方在开工后每月返还保证金50万元给乙方，留50万元作为质量防火保证金，完工后5天内返还乙方。关于工程款支付方式，合同第24.1条约定，被告济南舜豪公司应在原告进场施工后每月5日前，支付已完工工程量85%的工程款，验收后支付至97%，留3%为保修金。合同签订后，原告方于2013年4月完成了位于宾馆2楼203、204室样板间装修工程的施工，并于4月28日完成验收。2013年6月11日，济南舜豪公司出具开工报告一份，开工日期为2013年6月15日，预期竣工日期为2014年2月10日。此后因被告济南舜豪公司未按约支付工程款，一直停止施工。原、被告三方（原告为乙方，第一被告为甲方，第二被告为丙方）经协商于2013年5月16日签订《三方协议》一份，协议内容为：“一、乙方于本协议签订后10日内在长清区开具项目的公司独立账号，开户后将打款伍佰万元，该款项用于支付莲台山装修工程的正常款项（按月进度先做后付款），丙方可监管资金。二、乙方打款后两日内甲方即将一千万承兑汇票背书质押给乙方，待约定时间到期后兑付给乙方，该款项只能用于莲台山项目，丙方参与管理该资金。三、甲方负责解除与浙江盛安达工程有限公司的工厂承包合同，确定乙方为莲台山装修工程项目总承包商（消防、暖通、弱电可指定分包）。甲方与浙江盛安达工程有限公司的经济账目结算由甲、乙双方另行协商解决。四、本协议签订后，丙方负责在三日内完成清场工作，确保乙方能够顺利进场施工。五、违约责任：1、乙方不能在约定期限内打款，则其目前在莲台山项目上所有投资无权追赔。2、如甲方不能在约定内的时间质押承兑汇票或由于甲方原因到期后无法兑付，甲方须双倍赔偿乙方在莲台山项目上的投入。3、丙方负责清场工作、协调处理地方各种关系，不管因何种原因造成工地不能正常开工或停工，丙方需承认甲、乙方在莲台山项目上的所有投入，若由于丙方原因造成工地不能正常开工或停工，丙方赔偿甲、乙方在莲台山项目上的所有投入。六、甲、乙、丙三方确定全面开工时间，丙方参与并监督项目进程。”三方均加盖公章并由负责人签字。在此之前，被告济南舜豪公司于2013年5月14日向原告出具承诺书（以下简称承诺一），内容为：“深圳市中饰南方建设工程有限公司在济南市长清区为莲台山度假村项目开具该公司独立结算账户后，我司将在七天内向该账户转入工程款人民币伍佰万元整。如果因我司不按时转入该款导致深圳市中饰南方建设工程有限公司在济南舜豪酒店管理有限公司、深圳市中饰南方建设工程有限公司、济南市长清区莲台山度假村签订的“三方协议”中违约而无权追赔其在莲台山项目上的所有投资，则我公司愿意双倍赔偿深圳市中饰南方建设工程有限公司在该项目中发生的所有经济损失。”由济南舜豪公司加盖公章并由被授权人江应强签字，为此济南舜豪公司曾于2012年10月1日出具法人委托书，全权委托江应强负责该项目的所有事宜，并注明其签订合同具有法律效力。同日济南舜豪公司又向原告出具内容基本一致的承诺书一份（以下简称承诺二），明确了应赔偿所有投入折合300万元。被告济南莲台山度假村庭审中表示对上述两份承诺并不知情。三方协议签订后，原告开设了专用账户，但未按照三方协议约定期限向账户打款，原告称未打款原因是被告济南舜豪公司未履行承诺一、二导致。2013年5月24日，被告济南莲台山度假村向原告出具承诺书一份（以下简称承诺三），内容为：“为了让深圳市中饰南方建设工程有限公司在我济南长清区莲台山度假村项目工程中能安心施工和放心投入，我方承诺负责清场工作，协调处理地方各种关系，不管因何种非莲台山度假村原因造成工地不能正常开工或停工，甚至与济南舜豪酒店管理公司变更或终止度假村的合作，莲台山度假村均承认深圳市中饰南方建设工程有限公司在莲台山度假村装修项目上所涉装修改造的实际投入，若由莲台山度假村的原因造成工地不能正常开工或停工，莲台山度假村赔偿深圳市中饰南方建设工程有限公司在莲台山项目上所涉的装修改造的实际投入的损失。济南市长清区莲台山度假村2013年5月24日。”2013年5月27日，济南舜豪公司与原告方代表彭梁签订《协议书》一份，约定第一被告将光大银行GZ承字38752013004号承兑汇票委托原告承兑，承兑后转500万元至专用账户用于工程款项。但此后原告方发现该票据系伪造，并向广州市公安局天河区分局经侦大队报案，为此该大队向原告出具了接收证据材料清单，显示伪造票据原件存于该单位。庭审中原告提交加盖济南舜豪公司公章，由其法定代表人陈国荣签字的借据3份，由陈国荣个人签字借据2份，江应强签字收据1份，借据1份，季良奇签字借据一份，原告主张上述款项系属于该项目投入范围。2013年2月20日、4月18日，被告济南舜豪公司向原告出具收据2份，记载共收到原告施工保证金共160万元。2013年6月11日，被告济南舜豪公司向原告出具承诺书一份（以下简称承诺四），承诺凡是有借条或收条的，均属于彭梁对装修项目的投资，所有费用均待公司给彭梁工程款时一并进行财务结算并支付给彭梁。2013年4月样板间完成后，因资金不足等原因，原告未继续进行施工，2013年9月24日12时许，被告济南莲台山度假村认为原告现场施工人员占用三楼总统套房，将其物品搬离三楼房间，一部分放在一楼房间，一部分放在原告员工刘元兴的汽车内，双方发生纠纷并报警，公安机关未做进一步处理。此后被告济南莲台山度假村就租赁合同纠纷曾向原审法院提起诉讼，要求解除该租赁合同并由被告济南舜豪公司赔偿违约金。原审法院经审理于2013年12月18日作出（2013）长民初字第1099号民事判决书，判令解除二被告签订的租赁合同，该判决已生效。为维护自身合法权益，原告诉至法院，双方形成诉讼。原审法院认为：被告济南舜豪公司因开发莲台山度假村酒店需要，将开发项目中装修工程发包给原告深圳中饰公司，双方订立书面合同，并详细约定了权利义务及违约责任，合同形式要件齐全，约定事项明确，具有法律约束力，合同各方均应当全面履行合同义务。本案争议焦点如下：1、施工合同是否应当解除，原告向第一被告交纳的各项保证金160万元是否应当退还。2、《三方协议》是否应当解除，二被告是否应当向原告返还投资款300万元。1、合同签订后，原告按照约定向被告济南舜豪公司支付施工、履约安全防火保证金共160万元，并由被告济南舜豪公司出具收据，付款事实明确。虽经后续多方协调和多次协议，被告济南舜豪公司至今未按施工合同约定向原告支付任何工程款项，属于拒绝履行主要合同义务的行为，导致合同约定的施工内容中，除样板间装修部分完成外，其他部分均未得到实际履行，被告济南舜豪公司的行为构成根本违约，符合合同解除的条件，对于原告要求解除与被告济南舜豪公司之间签订《建筑装饰工程施工合同》的诉讼请求，原审法院予以支持。合同解除后，根据法律规定，被告济南舜豪公司基于合同取得原告交纳的保证金160万应当予以退还，同时，第一被告基于合同对该160万元形成占有，应当以160万元本金为基数，分别自被告出具2份收据之日起，按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付占有款项产生的款项利息，至本判决生效之日止；2、第二被告济南莲台山度假村系开发项目占用房屋的出租人，并非施工合同一方，与施工合同无直接法律关系，为协调原告与第一被告之间支付工程款的事项，推进项目进展，第二被告参与签订了《三方协议》。第二被告虽辩称该协议系在上海被欺诈的情况下签订，并未提供证据，无法证明协议存在无效情形，各方均应按约履行。三方协议签订后，原告未按照约定向专用账户打款500万元，属于违反三方协议约定的行为，原告主张未按时打款是因第一被告未履行承诺一、二。经审查，承诺一、二系原告与第一被告于三方协议签订前两日，由原告与第一被告私下达成。第一被告承诺在即将签订的三方协议中原告打款500万元由第一被告负责，如有违约，第一被告将双倍赔偿原告在莲台山项目的所有投入损失，在内容基本相同的承诺二中，被告同时认可了损失数额以300万元为准。承诺一、二对原告和第一被告之间存在约束力，对第二被告不产生约束力。因此，原告的行为在三方协议中仍构成违约。原告违约致使合同无法继续履行，合同目的不能实现，且第二被告同意解除该三方协议，因此对于原告要求解除三方协议的诉讼请求，原审法院予以支持。根据三方协议中违约责任条款，原告因违约行为，无权追偿此前在莲台山项目上的所有投资，但不影响承诺一、二的法律效力，原告仍可以基于承诺一、二，要求第一被告在造成原告在三方协议中违约，无法追回损失的情况下，向原告按照其认可数额履行赔偿义务。第一被告在承诺二中对原告投入数额300万元予以认可，对其与原告之间产生法律效力，对于原告要求第一被告返还投入款项300万元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于第二被告是否应当在原告投入范围300万元中承担连带责任，三方协议及第二被告出具承诺三中约定了第二被告应尽到协调关系、清场工作的义务，如因第二被告的原因造成不能开工则应承担责任。原告未举证证实第二被告怠于履行上述义务，并造成停工、不能开工的事实，本案中施工合同不能履行的主要原因系因第一被告的工程款不到位，虽然2013年9月双方因占用房屋问题发生纠纷，但未对工程能否开工，是否停工产生任何实质性影响，显然，无论该纠纷是否存在及造成何种后果，工程款未到位的情况下，工程仍无法开工。此外，三方协议因原告违约在先，原告因此失去了追偿各项损失的权利，且对于赔偿责任和赔偿数额300万元，第二被告未予认可，第二被告非施工合同主体，亦未设置以上述违约行为为前提条件之外的其他给付义务，原告要求第二被告承担连带返还责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、解除原告深圳市中饰南方建设工程有限公司与被告济南舜豪酒店管理有限公司于2013年1月10日签订的《建设装饰工程施工合同》；二、被告济南舜豪酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳市中饰南方建设工程有限公司返还原告向其交纳的保证金1600000元；三、被告济南舜豪酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内，以保证金本金120万元为基数，自2013年2月20日起，按照中国人民银行同期贷款利率向原告深圳市中饰南方建设工程有限公司支付利息，至本判决确定的履行期限届满之日止；四、被告济南舜豪酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内，以保证金本金40万元为基数，自2013年4月18日起，按照中国人民银行同期贷款利率向原告深圳市中饰南方建设工程有限公司支付利息，至本判决确定的履行期限届满之日止；五、解除原告深圳市中饰南方建设工程有限公司与被告济南舜豪酒店管理有限公司、被告济南市长清区莲台山度假村于2013年5月16日签订的《三方协议》；六、被告济南舜豪酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告深圳市中饰南方建设工程有限公司返还原告的投资共计300万元；七、驳回原告深圳市中饰南方建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43600元，由被告济南舜豪酒店管理有限公司负担。上诉人深圳中饰公司不服判决上诉称：1、被上诉人济南莲台山度假村与被上诉人济南舜豪公司在本案中为不可割裂的关系，被上诉人济南莲台山度假村不仅仅作为酒店的出租方，其在酒店的装修工程上更是配合被上诉人济南舜豪公司共同要求上诉人垫资施工。在明知被上诉人济南舜豪公司没有资金能力，仍单方面要求上诉人垫资施工，设置施工障碍，并在未经解除合同的情况下，强行驱逐上诉人，被上诉人济南莲台山度假村对合同的最终解除负有主要责任，原审法院认定事实不清；2、项目停工的起因是济南舜豪公司未能按施工合同约定的期限内支付工程款，但最终原因是被上诉人济南莲台山度假村在未与被上诉人济南舜豪公司解除租赁合同的前提下，强行驱逐上诉人，其行为导致合同最终不能履行，所以原审中关于项目停工的主要原因是上诉人未支付资金的认定是错误的；3、三方协议中约定的上诉人未按约定时间汇款的违约责任与被上诉人济南莲台山度假村向原告出具的承诺三相矛盾，实际上承诺三是对三方协议所做的修改。根据三方协议和承诺二的内容与时间，可知被上诉人济南莲台山度假村在明知上诉人未打款并造成违约，在此情况下仍作出承诺三，其仍希望上诉人继续莲台山的装修工程，并愿意承担无论在何种情况下的不能正常开工或停工给上诉人造成的损失。所以，在主张赔偿损失这部分，不应当适用三方协议的约定，而应适用承诺三；4、上诉人在施工过程中曾完成样板间的装修，该样板间房屋所有权属于被上诉人济南莲台山度假村，合同解除后，该装修属于不能拆除的部分，应当折价返还给上诉人，原审中并未对这部分作出判决。综上，请求二审法院依法撤销济南市长清区人民法院（2015）长民初字第1226号民事判决书第七项“驳回原告深圳中饰南方建设工程有限公司的其他诉讼请求”判项，并依法改判被上诉人济南莲台山度假村与被上诉人济南舜豪公司在上诉人对莲台山项目实际投入的范围内承担连带返还责任；本案一、二审诉讼费及其他实现债权的全部费用均由被上诉人承担。被上诉人济南莲台山度假村答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人济南舜豪公司未答辩。经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：被上诉人济南莲台山度假村是否应对上诉人在莲台山项目实际投入的范围内承担连带返还责任。本案中，因承诺一、二系上诉人与被上诉人济南舜豪公司于三方协议签订前两日，由上诉人与被上诉人济南舜豪公司达成，故承诺一、二仅对上诉人与被上诉人济南舜豪公司产生约束力，对被上诉人济南莲台山度假村不产生约束力。虽然承诺三中约定了被上诉人济南莲台山度假村应尽到协调地方各种关系、清场工作的义务，若因被上诉人济南莲台山度假村的原因造成不能正常开工或停工，被上诉人济南莲台山度假村应赔偿上诉人实际投入的损失。但该承诺约定的系承担赔偿损失责任而非承担连带返还实际投入责任，故上诉人要求被上诉人济南莲台山度假村承担连带返还责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人的损失，其可另行主张。上诉人深圳中饰公司虽曾完成两个样板间的装修，并请求二审法院判令济南莲台山度假村支付样板间的实际装修费用，但因上诉人在一审中并无该诉讼请求，故根据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，二审不宜审理，上诉人可另行主张权利。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人深圳市中饰南方建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  乔绪晓代理审判员  曹 磊代理审判员  闵 雯二〇一六年六月二十九日书 记 员  郭婷婷