辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）辽01民终6741号上诉人（原审被告）：辽宁省高速公路管理局，所在地沈阳市和平区13纬路19号甲。法定代表人：董磊，系该局局长。委托代理人：刘丽丽，系辽宁江公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连博源建设集团有限公司，所在地大连市西岗区新开路金宸国际13层。法定代表人刘作仁，系该公司经理。委托代理人徐伟民，系辽宁大东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李智伟，男，汉族，1966年12月20日出生，住址沈阳市和平区。上诉人辽宁省高速公路管理局（以下简称高速局）与被上诉人大连博源建设集团有限公司(以下简称大连博源)、被上诉人李智伟建设工程施工合同纠纷一案，不服新民市人民法院（2015）新民民二初字第06206号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员陈林担任审判长，与审判员王纪、代理审判员刘建东（主审）组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。一审原告李智伟诉称：2009年5月，大连博源建设集团有限公司与辽宁省高速公路管理局签订合同编号为辽高管工合字第2009-20号合同，由大连博源建设集团有限公司承建新民简易服务区工程。在项目建设过程中，原告李智伟为实际施工人。原告向辽宁高速公路管理局缴纳履约质保金人民币641126元，待项目竣工后返还。2011年6月28日，新民简易服务区已按图纸施工完毕，在房建指挥部、实业公司、监理单位、房建施工单位及服务区接收单位现场共同确认之后，完成交接。2011年7月8日，服务区运营所需用的钥匙交付完毕，并投入使用。原告已经全面、正确地完成了自己的建设任务，履行了义务，但是辽宁省高速公路管理局一直没有退还质保金，大连博源建设集团有限公司曾积极催促辽宁省高速公路管理局返还质保金，仍无果。2014年7月8日，大连博源公司出具承诺书，内容中明确了高速局尚欠质保金的事实，并已经经过二被告双方确认。原告认为，原告作为实际施工人，有权依据协议的约定请求项目发包方与承包方返还质保金，故诉讼来院，请求人民法院依法判令二被告返还新民简易服务区工程质保金641126元，承担本案诉讼费用。一审被告高速局辩称：根据法律规定质保金应返还给承包人大连博源建设集团有限公司。本案诉争建设工程为答辩人与大连博源建设集团有限公司签订的工程承包合同项目，承包人为大连博源建设集团有限公司，故质保金应返还给大连博源建设集团有限公司。本案诉争质保金所依据的是答辩人于2009年5月25日与大连博源建设集团有限公司签订的合同编号为辽高管工合字第2009-20号工程承包合同。合同第六条第八款和第十二条第四款中明确约定，质保金应返还给承包人大连博源公司。根据承诺书，申请质保金返还的主体应为大连博源建设集团有限公司。大连博源建设集团有限公司在向我公司出具的承诺书中明确载明，新民简易服务区质保金641126元待项目竣工验收后再申请支付。至此，大连博源与答辩人就上述第四合同段项目的履约质保金问题无争议。在上述施工过程中产生的全部债务由大连博源公司承担，与答辩人无任何关系，双方再无其他争议。李智伟不是项目的承包人亦不是实际施工人，无权主张质保金的返还。涉案项目的承包人为大连博源建设集团有限公司，同时（2014）沈中民二初字第109号民事判决中，也已经认定李智伟并不是本案的实际施工人，何秀芳才是本案的实际施工人。即使李智伟是实际施工人也无权向答辩人主张申请返还质保金。法律明确规定，质保金的支付与返还是发包人与承包人之间的约定。没有任何法律明确规定实际施工人有权向发包人主张质保金。另外，因未达到合同约定返还质保金的条件，故质保金暂时无法返还。根据《工程承包合同》第十二条第四项的规定，“本工程的缺陷责任保证期为二年，从项目交工验收之日起算”。第十三条中明确规定，“交竣工验收时乙方应按交通运输部《公路工程交竣工验收办法》和甲方有关工程验收的规定准备技术档案、竣工资料、并在进行初验的基础上，向甲方正式提出经监理工程师和总监代表签证的交工报告。”承包人于2014年7月8日出具的承诺书中亦再次表明，本项目尚未进行竣工验收。本项目质保金尚未达到返还条件，不能予以返还。一审被告大连博源辩称：不同意原告的诉讼请求。1、原告起诉之前未经公司允许，虽然原告是该工程的实际施工人。2、如该工程需诉讼，原告并未直接向公司要求诉讼，而是自己诉讼，所以原告要求我公司承担责任，我公司不承担。一审法院查明：2009年5月25日，大连博源与高速局签订了《工程承包合同》，高速局将新民简易服务区建设工程发包给大连博源施工，工程内容为：本合同工程为新民简易服务区公厕及超市、加油站、汽修间等工程的建设，场区路基路面、管网、边沟和交通安全设施等工程，该工程总价款为12977503元，该工程于2011年7月8日交付使用。李智伟系诉争工程的实际施工人，高速局支付给大连博源的工程款均已交付给了原告。2014年11月8日，大连博源公司出具承诺书，其中确认新民简易服务区工程质保金为641126元。庭审中二被告对质保金的数额和高速局尚未支付所欠质保金的事实均予以认可。现原告诉讼来院，要求二被告给付质保金641126元并承担诉讼费用。一审法院认为：原告系诉争工程的实际施工人，虽被告辽宁省高速管理局辩称，该工程未验收，但该工程在2011年7月8日即已交付使用，根据法律的相关规定，被告应当将质保金给付原告。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条之规定，判决如下：被告辽宁省高速公路管理局给付原告李智伟质保金641126元，于判决生效后10日内给付。如当事人未按指定日期履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10211元，由被告辽宁省高速公路管理局负担。审判后，高速局不服原审判决，提出上诉，上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、案涉工程合同约定支付质保金是附条件的，条件未成就，任何人均无权向高速局主张质保金；2、被上诉人李智伟不是合同一方主体，合现约定主张质保金的主体是大连博源，而不是李智伟，其无权向高速局主张质保金，高速局对合同以外的人，没有履行义务。即使大连博源主张质保金，还需符合合同约定的验收、交接交工材料、自验收合格之日起经过两年缺陷责任期等条件。被上诉人大连博源辩称：同意一审判决。被上诉人李智伟辩称：同意一审判决。本院经审查认为：原审对被上诉人李智伟是否为涉案工程的实际施工人这一事实，未予查清。本案中，被上诉人李智伟要求上诉人支付质保金，其前提应为被上诉人李智伟对涉案工程享有权利，而在原审中，上诉人亦提出被上诉人李智伟不是涉案工程的实际施工人，而实际施工人应为案外人何秀芳。另本院（2014）沈中民二初字第109号案件中的本院认为部分，亦认定了案外人何秀芳为涉案工程的实际施工人，原审在未查清上述事实基础上，直接认定李智伟为涉案工程实际施工人，事实依据不足。原审应追加何秀芳为本案诉讼当事人参与诉讼，查清涉案工程实际施工人是否为被上诉人李智伟，而后据此做出裁判。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：一、撤销辽宁省新民市人民法院（2015）新民民二初字第06206号民事判决；二、发回辽宁省新民市人民法院重审。审 判 长  陈 林审 判 员  王 纪代理审判员  刘建东二〇一六年六月十六日书 记 员  杨竣驰本裁定所依据的相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；