辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书[2016]辽01民终269号上诉人（原审被告）：辽宁香格蔚蓝房地产开发有限公司，住所地沈阳市东陵区桃仙大街6号。法定代表人：包立军，系该公司董事长。委托代理人：关月、袁君君，系辽宁明格律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吕放，男，1958年2月1日出生，汉族，无职业，住址沈阳市皇姑区。委托代理人：贾昱，辽宁百涛律师事务所律师委托代理人：于萍，女，汉族，1963年9月10日出生。上诉人辽宁香格蔚蓝房地产开发有限公司与上诉人吕放建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民二初字第01042号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪主审，代理审判员王畅参加评议的合议庭对本案进行了公开审理。一审原告吕放诉称：1、请求判令被告立即给付拖欠原告的工程款人民币2,776,982元；2、请求判令被告给付延迟支付工程款利息（暂从2005年7月1日至2015年4月1日计算为人民币1,310,991元）；3、本案诉讼费由被告承担。一审被告香格蔚蓝辩称：一、原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。2004年8月11日被告与原告签订了香格蔚蓝热力二级管网工程施工合同，合同中约定的施工期限为，从2004年8月15日至2004年10月15日，共计60天。但事实上原告仅仅是对B、C区热力二级网工程进行了部分施工，并未按合同约定全部履行合同义务，截止至2009年7月被告共计支付2,993,940元（包括100,000元办理房屋贷款的手续费），已经全部履行了付款义务。2015年5月原告向沈阳市浑南区人民法院起诉，距离被告支付最后��笔工程款已经时隔近六年之久，早已超过了法定的2年的诉讼时效。因此原告的诉求不应获得法律支持。二、原告没有履行合同约定的全部内容，只是部分完成B、C区热力二级管网工程。2004年8月11日双方签订的施工合同中明确约定：工程范围是ABCD四个区的热力二级管网系统的全部工程，承包方式为：包工包料总价包死，总包死价4,750,000元。但实际上原告仅仅完成其中B、C区热力二级管网的大部分工程，其工程造价为2,893,940元。三、被告已经履行完毕支付工程款的义务，不欠原告工程款。ABCD四个区的热力二级管网系统的全部工程，总包死价4,750,000元，原告只完成了B/C区的大部分工程（2,993,940元），剩余的A、D区热力二级网工程施工合同价款为1,750,000元，加上B/C区未完工程部分的工程款及A区其他工程，合计2,664,371元。上述二个公司施工工程全部造价总计5,658,311���，超过合同约定的4,750,000元，已经给被告造成实际损失。截止至2009年7月被告共计支付原告2,993,940元，已经全部履行了付款义务。其中包括以商品房抵工程款的房屋一套（房号为B32下-1，面积为189.4平方米，房屋总价为660,000元）。四、原告未按照合同约定完成工程施工，违约在先，被告只是依法行使自己的权利，没有任何违约行为。2004年8月11日被告与原告签订了香格蔚蓝热力二级管网工程施工合同，合同中约定的施工期限为，从2004年8月15日至2004年10月15日，共计60天。但事实上原告仅仅是对B、C区热力二级网工程进行了大部分施工，并未按合同约定全部履行合同义务。至2005年1月12日也才完成B、C区的部分工程，并未按合同约定完成全部工程。而被告与业主签订的商品房买卖合同的最早交房日期为2005年9月30日，显然面临违约。根据《合同法》第六十七条的规定，当事���互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。鉴于原告当时资金出现问题，不能按时完工，被告不得已于2005年5月8日就剩余部分的A、D区热力二级网工程施工与辽宁恒铭建筑安装工程有限公司签订了施工合同，被告是在依法行使自己的权利，不构成违约。综上所述，被告认为，原告的起诉超过诉讼时效，且缺乏事实和法律依据，被告根本并不欠原告工程款，因此请求法院依法驳回原告的诉讼请求。依法维护被告人的合法权益。原审法院经审理查明，2004年8月11日，原告以沈阳北方建设股份有限公司金洋分公司的名义与被告签订《香格蔚蓝热力二级管网工程施工合同》，约定被告将其承建的香格蔚蓝住宅小区热力二级管网工程（包含A、B、C、D四个区）委托给原告施工，该工程的承包方式为包工包料，合同包死价为4,750,000元，原告保证本报价满足整个热力二级管网系统的设计要求及被告使用要求，由于图纸的表述不清或原告欠考虑等原因造成的工程量变更，责任由原告承担，由于被告其他原因引起的比较大的工程量减少，应在工程款中扣除，施工过程中乙方不得随意更改合同中的材料及设备的型号、规格、品牌、生产厂家、质量要求等（要求原告列表注明所有管材、管件、阀门及补偿器等的型号、规格、品牌、生产厂家、质量要求并加盖公章，作为合同附件），如必须更改，需征得被告同意。工期从2004年8月15日至2004年10月15日，总天数为60天。工程款支付方式为每月经被告和监理公司审定完成工程量总价的15%支付人工费用，工程结束付清人工费用（即达到全部完成工程价款的15%），余款额由被告全额垫付，于2005年4月支付至总价款的50%，2005年7月付款至总价款的95%。质保期（二年）结束，无质量问题，所余5%一次性付清（无利息）。若以房屋抵工程款，具体付款形式见补充协议。同时合同对双方的权利义务、竣工验收等进行了约定。合同签订后，原告开始施工，在施工过程中，2004年8月30日，被告以香格蔚蓝住宅B17上-3（以魏续三名字签订商品房买卖合同）、B32下-1（以宋续宗名字签订商品房买卖合同）、B17下-3（以于萍名字签订商品房买卖合同）、B18下-2（以于军名字签订商品房买卖合同）四套房屋抵顶部分工程款，抵顶金额为别为610,000元、660,000元、610,000元、610,000元。2007年4月12日，原告爱人于萍以原告名义与被告签订《关于香格蔚蓝B、C区热力二级网工程结算、工程款支付及所抵商品房处理意见的备忘录》，双方确认由被告收回以上抵扣工程款的四套房屋，同时，被告原则上要求在最终结算后以被告一套商品房抵余下工程款，如最终双方协商后不以被告商品房抵扣工程款，被告将对余款作出相应的还款计划，该备忘录同时约定，被告同意支付原告100,000元，此款为上述商品房屋买卖及按揭贷款的手续费用，如原告未能按上述约定配合办理上述抵款房归还的手续，则视为被告借给原告100,000元，并由原告承担相应的违约责任。同年12月26日，于萍又以原告名义与被告签订《关于商品房抵工程款的补充协议》，约定被告同意将B32下-1（建筑面积189.40平方米）房屋以660,000元的价格抵顶给原告，如双方工程结算后，剩余的工程款不足以所抵商品房款时，原告同意用现金补足房款，否则被告有权不予办理房产相关后续。以上备忘录和补充协议签订后，被告已按约支付100,000元贷款手续费用，但原告虽未实际占有上述房屋，但仅办理了B17上-3（魏续三名下）的房屋归还手续，并未配合被告办理B17下-3（于萍名下）、B18下-2（于军名下）的房屋归还手续。2014年，于军作为申请人到沈阳仲裁委员会申请仲裁，要求裁定被申请人即本案被告协助办理房屋产权证，并支付违约金6100元。沈阳仲裁委员会于2015年1月8日作出（2014）沈仲裁字第14137号裁决书，裁决于军与被告签订的《商品房买卖合同》无效。于军不服该裁决书，向沈阳市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，沈阳市中级人民法院于2015年3月9日作出（2015）沈中民三特字第3号民事裁定书，裁定驳回于军的申请。在庭审中，被告亦否认其以B17下-3（于萍名下）房产抵扣工程款的事实，认为该房屋已经协议收回被告所有。按照被告提交的相关证据，本院可认定被告支付原告的工程款总金额为1,783,440元（含100,000元被告按备忘录支付的贷款手续费），且本工程至今尚未结算。另查明，因原告未按期完工，被告于2005年5月8日与辽宁恒铭建筑安装工程有限公司（以下简称：恒铭建筑公司）签订《香格蔚蓝A、D区热力二级网工程施工合同》，约定由恒铭建筑公司为香格蔚蓝住宅小区A、D区的热力二级网工程进行施工，施工内容包括全部管道的聚氨酯保温玻璃、钢外防护，沟槽开挖，支线管道井、泄水井、排气井、进户井砌筑施工、井室盖板安装，管道施工、压力试验、管沟填砂、管沟回填，以及与B、C区已完成管道的连接等，工程价款为包死价1,750,000元。被告与恒铭建筑公司又分别于2005年9月10日、2006年5月17日签订《香格蔚蓝B、C区热力二级管网新增工程及园区管道零星工程施工协议》、《香格蔚蓝A、C增加人力检查井工程施工协议书》，恒铭建筑公司已完成全部工程，并收到被告支付的工程款共计2,664,371元。目前，原告施工的工程整体项目已竣工验收并实际交付使用。又查明，原告在施工过程中有部分增加工程，被告于2005年10月10日出具现场签证单2份，2005年11月11日出具现场签证单2份，2005年11月14日、2005年11月30日各出具现场签证单1份，签证单总金额为3505元。原审法院认为，关于原告的主体资格，《香格蔚蓝热力二级管网工程施工合同》系原告以沈阳北方建设股份有限公司金洋分公司的名义与被告签订，且工程施工过程中，原告独立并具体的组织工人进行实际施工，对于吕方施工的状况，沈阳北方建设股份有限公司承认，被告在备忘录、补充协议上亦予以确认，且直接向吕放及其爱人于萍支付工程款，故原告吕放在本案中属于实际施工人地位。而根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程合同，应��无效，但因涉案工程已经验收合同且实际交付使用，故原告有权参照合同约定要求被告支付工程价款。关于被告拖欠工程款的金额，虽然原告主张已全部完成包括A、B、C、D区的所有工程，但被告已提供其与恒铭建筑公司签订的《香格蔚蓝A、D区热力二级网工程施工合同》及付款证明，该合同的施工内容与原告签订的施工合同相似，而原告仅凭竣工备案手续上填写的施工单位名称并不能有效证明原告对全部合同内容实际施工，故本院采信被告方的主张，认定原告仅对B、C区进行了施工。虽然涉案工程至今尚未结算，但根据双方提交的证据，涉案项目A、B、C、D区的整体工程包死价为4,750,000元，被告自认其将A、D区工程另包他人的工程款包死价为1,750,000元，参考两份合同价款，可计算原告施工完成的B、C区工程价款为3,000,000元，加上签证3505元，总计工程款为3,003,505元，且该金额与被告自认的2,893,940元差距不大，而被告仅支付工程款1,783,440元，尚欠1,220,065元未付，故本院对原告要求被告支付拖欠工程款2,776,982元中的1,220,065元予以确认。关于原告要求的逾期付款利息，虽然合同对付款方式有明确约定，但原告并未按期施工完毕，亦未全部完成所有施工内容，且双方至今尚未对工程进行结算，故本院对原告的该项请求，不予支持。关于原告提供的签证单，因仅有6份为原件，可计算增加工程款金额为3505元，其余签证单均为复印件，且有的并未确认价格，原告亦明确表示不对签证单的总造价进行鉴定，故本院仅对其中3505元予以确认。关于原告提出被告以B17下-3（于萍名下）房产抵扣工程款的主张，因双方于2007年4月12日在备忘录中已明确约定被告将该房产收回，被告也已按约支付100,000元贷款手续费，且该房屋并未办理产权登记手续，也未交付原告或于萍实际占有使用，故本院对原告的上述主张不予确认。关于被告同时提供其与恒铭建筑公司签订的《香格蔚蓝B、C区热力二级管网新增工程及园区管道零星工程施工协议》、《香格蔚蓝A、C增加人力检查井工程施工协议书》，因上述两份合同明确为新增工程，施工内容并不属于原合同包含内容，故该合同价款与涉案工程的包死价款无关。关于被告提供的付款凭证，其中有1,160,000元系由魏续三领取，但被告未能提供证据证明魏续三具有领取工程款的授权，亦未能证明魏续三系原告施工现场管理人员，故仅凭现有证据无法认定该1,160,000元系被告向原告支付的工程款。而剩余50,500元，同上，亦无法证明被告的支付与涉案工程工程款有关，故本院对被告的以上付款行为不予确认。关于诉讼时效，因涉案工程至今尚未结算，无法确认付款金额及付款时间，故原告的起诉并未超过诉讼时效。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告辽宁香格蔚蓝房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告吕放工程款1,220,065元；二、驳回原告吕放的其它诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39,504元，由原告吕放承担23,723元，由被告辽宁香格蔚蓝房地产开发有限公司承担15,781元。宣判后，上诉人香格蔚蓝不服原判，向本院提出上诉，请求：撤销原判，改判驳回吕放诉讼请求，一二审诉讼费由吕放承担。理由是：一审认定工程款300万错误。二、香格蔚蓝已经支付2,993,940元。被上诉人吕放辩称：一、香格蔚蓝在上诉状所说的总价款289万是错误的，本案如采取包死价是475万，双方有合同，按工程实际发生的情况看总价应520余万，BC区350万左右，有香格蔚蓝相关人员签字证据，一审法院认定AD区175万的事实，ABCD区相加应该是520余万。二、向我方支付工程价款总额178万，魏绪三没有任何法律关系，魏绪三是否和香格蔚蓝发生过账务往来的事实，都和我们没有关系，因为我们没有给魏绪三下达过任何授权委托书，接受工程款的重大事项在香格蔚蓝没有真实收到正式授权委托书的情况下，给付大量现金，不合情合理。魏绪三从来在涉案项目中没有担任任何管理技术等等职位，据我们了解魏绪三和香格蔚蓝之前存在一些违法交易和往来，据我们所知魏绪三给香格蔚蓝开过几百万的发票，香格蔚蓝也给魏绪三开过1万的票据，因此我们收到过香格蔚蓝给的价款总额为178万。上诉人吕放不服原判，向本院提出上诉，请求：撤销原判，改判香格蔚蓝给付工程款2,776,982元及利息。理由是：原审认定吕放未按工期施工错误，利息应当支持。二、ＡD区工程由吕放实际施工。三、原审签证单的认定有误。被上诉人香格蔚蓝辩称：一、我方是与沈阳北方建设股份有限公司金洋分公司签的协议，我方也有与金洋公司的对账单，而金洋公司在一审诉讼前就已经注销，如果我方还欠金洋公司工程款，金洋公司也应在未注销前向我方主张，但金洋公司没有向我方主张，所以我方已付款289万，就应该是双方的工程总造价。在一审时我方已经举证AD区不是由吕方施工，应该根据吕放实际施工情况计算工程款，��样我方也无需支付其利息，因为已经结算完毕。二、签证单我方认为不存在我方人员签字的事情，所以无需支付其费用。本院经审理认为，从香格蔚蓝提供的付款凭证看，2015年1月12日之前，香格蔚蓝已付款（含魏续三收款）144万元。香格蔚蓝提供的2015年1月12日沈阳北方建设股份有限公司金洋分公司工程部出具香格蔚蓝B、C区工程造价汇总表也记载此时收到工程款144万元，原审期间吕放对该汇总表有异议，认为章不是公章，原审应当查清该证据的真实性。从《香格蔚蓝二级外网工程结算清单》上看，该清单第二页有“甲方已付为：270万元”的字样。原审期间吕放虽否认其签字，但称知道此事，原审应当对该份证据的真实性进行审查，以确定相关事实。关于工程款利息，原审应当依照双方约定及法律规定进行裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民二初字第01042号民事判决；二、发回沈阳市浑南区人民法院重审。审 判 长  李倩审 判 员  王纪代理审判员  王畅二〇一六年六月二十日书 记 员  李颖本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。