广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）桂03民终715号上诉人（一审原告）桂林骏达运输股份有限公司桂林汽车客运总站，住所地：桂林市中山南路65号。负责人刘津程，该单位经理。委托代理人王新宜，该公司职员。被上诉人（一审被告）刘定红，男，汉族，1972年9月11日出生，住广西临桂县。委托代理人孟剑峰，桂林市名豪法律事务所法律工作者。一审原告桂林骏达运输股份有限公司，住所地：桂林市中山南路65号。法定代表人ＸＸ，该公司董事长。委托代理人卫志坤，该公司职员。上诉人桂林骏达运输股份有限公司桂林汽车客运总站（以下简称汽车总站）因与被上诉人刘定红、一审被告桂林骏达运输股份有限公司（以下简称骏达公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第2676号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月7日受理后，依法组成由审判员王治斌担任审判长，审判员陆建华，代理审判员周丽组成的合议庭，于2016年5月9日公开开庭审理了本案，书记员秦婧担任记录。上诉人汽车总站的委托代理人王新宜、被上诉人刘定红及其委托代理人孟剑峰、一审被告骏达公司的委托代理人卫志坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，原告骏达公司为依法设立的汽车客沄企业，原告汽车总站为骏达公司下设的分公司，虽然没有法人资格，但有营业执照，也有自己的营运车辆。原告骏达公司经广西壮族自治区道路运输管理局审批获得《道路客运班线经营行政许可决定书》，该决定书载明，骏达公司的申请符合《中华人民共和国道路运输条例》及有关道路客运管理的规定，决定准予道路客运班线经营行政许可，允许按要求从事道路客运班线经营活动并规定经营主体为原告汽车总站，且明确具体规定了客运班线的起讫地、起讫站点、途径路线、车日发班次、班车类别、车辆数量及要求、经营期限等事项。原告汽车总站与自然人经营业主签订《客运班车经济责任经营合同》，双方约定汽车总站的营运班线允许自然人经营业主从事经营。运营车辆由汽车总站购买并登记在汽车总站的户籍名下，自然人业主以车辆折旧费的形式一次性向汽车总站支付车辆价款，以后每月向汽车总站交纳代收代缴税费及标的数额。业主先向汽车总站预交2个月的核定基数，每月款项在汽车总站当月的售票收入中扣交，不足部分由业主以现金方式补足，超过部分结算给业主。合同期满，汽车总站对业主预交的2个月核定基数进行清算，多退少补。节假日及春运期间票价上浮部分收入由业主和汽车总站各得50%。另外，业主还需向汽车总站一次性交纳安全责任保证金，用于行车事故处理、服务质量投诉事件处理、商务事故损失的开支；合同期满后，如业主无过错则全部退还。该经营合同还约定汽车总站的权利义务及责任为按照上级行政管理机关的要求和行业管理部门规定以及企业的规章制度，加强对经营车辆的统一管理，统一调度，维护正常的生产经营秋序；提供合法的营运牌证；对车辆驾驶员和乘务员进行安全和职业道德教育及有偿的业务知识培训、安全检查和管理，及时协助承包人处理交通事故和各种纠纷；统一办理各种税费及车辆运行的有关牌证；组织提供站场有偿服务，按国家和地方政府规定的标准收取车辆及旅客的站务费用，负责车站发售客票和营收结算。自然人业主的权利义务及责任主要是按约定交清款项，遵守国家法律法规及汽车总站的规章制度、爱护车辆等。被告与自然人经营业主签订劳务协议或聘用协议，被告的劳动报酬由自然人业主发放。原告汽车总站提交的自然人经营业主签名的《授权委托书》，该委托书载明业主授权汽车总站对被告按行业管理部门的安全管理规定和汽车总站的制度进行管理，并载明委托管理期限。被告称2007年11月1日其经被告汽车总站考核合格受聘为营运车辆驾驶员。被告在汽车总站担任驾驶员需具备国家要求的机动车驾驶证，同时还需具备汽车总站核发的驾驶员准驾证，考核合格才能受聘为驾驶员。准驾证每年都要考核、年审，需向汽车总站缴费。只要被告的准驾证年审过关，没有其他违规，在汽车总站所受许可班线范围内都可以营运，只要是与汽车总站签订经营合同的经营业主，都可以叫被告开车。被告开车违章，交管部门罚款后，汽车总站也会进行罚款。被告不需要打考勤，但需填写汽车总站要求的《驾驶员安全应班管理动态卡》、《公路客运统一行车路单》，以此记录被告的应班日期及时间、线路，以线路的发车时间来规定被告的上班时间，被告要在发车时间的两个小时之前到达，检查车辆安全及报班。汽车总站每月组织被告学习培训两次，被告要向汽车总站缴纳学习费，若不参加学习，汽车总站要罚款。如果开车违章，则必须参加学习，否则不能营运。被告与原告汽车总站签订《营运车辆驾驶员安全责任合同书》，明确双方的权利义务及责任。该合同书约定被告要遵守行业相关的国家法律法规的规定及汽车总站有关管理规定；认真学习、严格执行上级有关安全生产、劳动保护的方针、政策、法规；被告要向汽车总站交纳安全生产风险抵押金，主要用于安全质量事故处理及违章、违规的处罚，对在生产经营期间发生生产安全事故的，转作事故抢险救灾和善后处理所需资金；被告必须遵守汽车总站的有关管理规定，违约者将依据汽车总站企业规定进行处理；被告还必须与承包人签订劳务雇佣协议，并参加劳动部门的工伤保险，必须定车服务一年以上，不得随意终止合同，违约者将扣除部分违约金；必须遵守汽车总站企业驾驶员休息制度，服从配合汽车总站安全路检路查人员的检查等。约定汽车总站的权利义务及责任为对被告进行安全和职业道德教育及业务知识技能培训，组织被告开展各项安全竞赛活动；对被告进行资历审查和技术考核，办理、年审被告的准驾证；每月按时制定二级维护计划，并提前告知被告，每月进行一次爱车例保检查评比，检查监督车辆技术状况；为驾驶长途车的被告提供临时休息场所，做好班前交待，发班前检验被告的证件是否有效；协助被告办理各种证件的年审和补证工作，协助处理交通事故和商务纠纷；对违章的被告进行教育和处罚，对安全生产成绩突出的被告进行表扬和奖励等。被告庭审时称，截止至2013年12月底仍在原告汽车总站工作，因此要求确认劳动关系至2013年12月底。原告汽车总站未在社会保险经办机构申请办理社会保险登记，其员工由原告骏达公司为其缴纳社会保险费。二原告均未为被告缴纳社会保险费。又查明，被告因与原告就确认劳动关系、缴纳社会保险费发生争议，到桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。经过审理，桂林市劳动人事争议仲裁委员会做出裁决，1、被告与原告汽车总站于2007年11月1日起建立劳动关系；2、原告骏达公司应按照桂林市社会保险经办机构核定的缴纳基数和缴费比例为被告缴纳2007年11月至2013年12月的城镇职工基本养老保险费，其中个人缴费本金部分由被告承担。原告不服仲裁裁决，诉至法院请求判令：1、判决原告与被告不存在劳动关系；2、判决原告无需为被告缴纳2007年11月至2013年12月的城镇职工基本养老保险费；3、判令被告承担本案的诉讼讼费用。一审法院判决认为，根据《广西壮族自治区道路运输管理条例》第五条规定，“从事客运经营、货运经营、道路运输站场经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训的，必须具备国家规定的市场准入条件，依法取得道路运输经营许可，并按照经营许可核定的范围、方式、种类、场所从事经营活动”。因此，申请从事客运经营，不仅需要符合一定的市场准入条件，同时还需要向道路运输管理机构申办客运班线经营行政许可；未取得该行政许可，是不具备营运资格的。广西壮族自治区道路运输管理局批复的《道路客运班线经营行政许可决定书》明确载明了该批复许可客运经营的主体为原告汽车总站。因此，原告汽车总站所受许可运营的客运线路运营权仍应属于汽车总站所有，自然人业主与汽车总站之间的关系，只能是内部委托授权关系，不能对外部第三人产生效力。自然人业主招揽原告从事驾驶工作，只能是代表汽车总站的行为。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005」12号）第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。被告与原告汽车总站均符合法律法规规定的劳动用工主体资格，双方签订的《营运车辆驾驶员安全责任合同书》明确约定了双方的权利义务及责任。原告汽车总站要求被告要遵守其有关管理规定，违约者将依据其企业规定进行处理。从原告汽车总站的权利义务来看，汽车总站对被告不仅进行了安全方面的管理，也进行了许多业务等多方面的日常管理，是实质的管理。原告汽车总站办理、考核、年审被告的准驾证；要求被告填报《驾驶员安全应班管理动态卡》、《公路客运统一行车路单》；组织被告进行不定期的学习培训；对经营车辆统一监督管理、统一调度，且被告的工作时间根据原告汽车总站发车时间确定。被告在原告汽车总站统一调度安排下承担相应的运输任务，被告实际上受汽车总站的指挥，受其规章制度的约束。汽车总站的客运营运收入以售票收入的方式由汽车总站先行收取，扣除自然人业主每月上缴基数以及节假日和春运期间票价超过平时票价上浮部分其利润分成后结算给自然人业主，实际被告间接从汽车总站处获得了劳动报酬。被告的工作内容为驾驶车辆，车辆登记所有人为汽车总站，道路客运班线经营行政许可规定的经营主体亦为汽车总站。被告作为驾驶员需要以汽车总站名义办理从业资格证，驾驶的车辆系以汽车总站的名义对外经营。因此，被告付出劳动的对象为汽车总站，被告所从事的工作属于汽车总站业务组成部分。被告与汽车总站具备了人身、经济和组织上的隶属性，双方具有建立劳动关系所特有的属性。而自然人经营业主不具有劳动用工的主体资格，其与被告签订的劳务协议或聘用协议只是形式上的约定，汽车总站才是对被告进行了实际的管理，而并不是代业主对被告进行管理，也不仅仅是应上级主管部门的要求对被告进行安全管理。综上所述，该院认为，被告与原告汽车总站建立了事实劳动关系。关于被告的入职时间问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生身动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证椐。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，原告汽车总站未提供相关证据证明被告的入职时间，故对被告的主张予以采信，被告与汽车总站于2007年11月1日至2013年12月31日之间存在劳动关系。对于基本养老保险费的缴纳，该院认为，该费用的缴纳应当由相关社会保险经办机构负责管理，不属于人民法院民事案件处理范围，该院对此不作处理。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，判决如下：一、2007年11月1日至2013年12月31日期间，原告桂林骏达运输股份有限公司桂林汽车客运总站与被告刘定红存在劳动关系。二、驳回原告桂林骏达运输股份有限公司、桂林骏达运输股份有限公司桂林汽车客运总站的诉讼请求。上诉人汽车总站不服一审判决提出上诉称，上诉人与被上诉人之间缺乏劳动关系构成的实质要件，一审法院认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系错误。一、一审法院认定挂靠人招聘被上诉人的行为应视为上诉人的委托没有法律依据。根据相关法律法规的规定，公民、法人从事运输经营必须依照法定条件和程序向有关行政机关申请取得运输经营许可。但实际运营中，一方面，由于相关政策的限制，大量个体运输业主只有通过挂靠经营才能满足该行业较为严格的市场准入条件：另一方面，运输企业自有运力无法满足市场需求，故目前实践中机动车挂靠运营方式普遍存在。在市场经济大环境下，车辆挂靠经营有其发展与生存的内间也是历史遗留的产物，本案上诉人与挂靠人签订的《客运班车经济责任合同》本身是一种特殊的服务合同，即具有合法运输经营权的企业法人给没有取得合法经营权的个体运输户提供合法经营的身份和一定的管理服务，并收取一定费用，且合同未违反法律效力性禁止规定为有效合同，上诉人与挂靠人为平等的民事主体。挂靠人虽形式上以上诉人名义经营，但其独立经营、自负盈亏，车辆产权由其实际所有并归其控制，其招聘并与被上诉人签订劳务协议本身即已存在雇佣关系受民事法律关系调整，上诉人也无权干涉。一审法院不顾被上诉人与挂靠人存在雇佣关系的事实，认定挂靠人招聘被上诉人是代表上诉人作出无事实和法律依据。二、被上诉人不受上诉人劳动管理约束，双方不具有人身、经济及组织上劳动关系的实质隶属，不存在劳动关系。1、上诉人认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应考察劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上实质隶属关系。本案中，挂靠人作为营运车辆拥有者并不直接从事运输经营活动，而是另外雇请驾驶员驾驶挂靠车辆，并通过运输企业为实际驾驶员办理从业资格证进行运输经营活动。在这种情况下，被挂靠单位并不参与挂靠车辆的实际运营，其与挂靠车辆驾驶员之间也不存在直接的控制和管理关系。运营中，挂靠车辆驾驶员并非被挂靠单位录用，被挂靠单位对其具体情况并不了解，具体工作任务和工作时间也不由被挂靠单位安排，双方缺乏人身隶属性：挂靠关系中挂靠人经济独立核算，自负盈亏，挂靠车辆驾驶员的工作薪酬不由被挂靠单位发放，双方缺乏经济隶属性：挂靠车辆驾驶员无需向被挂靠单位汇报工作成果、工作业绩，被挂靠单位的规章制度对其也缺乏约束力，双方缺乏组织隶属性。2、根据《国务院关于进一步加强安全生产工作的决定》国发（2004）2号文及及区交通厅《关于加强营运客车安全管理工作的通知》（综合（2000118号）文件规范要求，明确了运输企业与挂靠人及驾驶员的管理规范，上诉人按法规细化要求，与挂靠人签订《客运班车经济责任合同》、与驾驶员签订《安全责任合同书》、收取安全保证金，并对驾驶员进行考核培训等形式上的行业管理行为，都源于按法律法规强制性行政管理规定作出。且，最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复（2013）民一他字第16号也予以明确个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。3、在挂靠营运模式中，挂靠人出资购买机动车，挂靠单位是机动车在车辆登记管理部门的名义所有人，挂靠人以挂靠单位的名义从事经营业务。挂靠单位收取一定的管理费，仅仅是其对挂靠车辆进行管理所得的服务费用，其经营中绝大部分收益为承包人所得。挂靠人、挂靠车辆驾驶员与被挂靠单位之间只有形式上的从属性，并没有实质上的从属性。如，要求被挂靠单位在缺乏实际控制和管理的情况下，对挂靠车辆驾驶员承担作为用人单位的所有责任，将导致利益的严重失衡，并对现有行业造成较大冲击。综上所述，一审法院对本案争议的问题、事实查明不清，民事责任适用法律错误，判决显失公正。上诉人特提起上诉，请求二审法院查明事实，一、撤销象山区人民法院（（2015）象民初字第2676号民事判决书，依法改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，请求二审判决驳回上诉人上诉请求，维持原判。当事人各方对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。综合各方当事人的诉辩及陈述意见，本案争议焦点是：本案上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系讼。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，如双方之间未签订《劳动合同》，认定劳动关系成立应具备下列情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系的最大特色而用人单位与劳动者之间是否具有“从属性”。从属性包括人格上、经济上和组织上的从属性。“人格从属性”主要是劳动者向用人单位提供劳动时，将其人身在一定限度内交给了用人单位。“经济从属性”表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。“组织从属性”是指劳动关系建立之后解除之前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，受用工单位的指挥与控制。“从属性”是衡量是否属于实际用工以及是否构成劳动关系的根本标准，一般来说，用人单位向劳动者直接支付劳动报酬，劳动者付出的劳动是用人单位业务组成的部分，用工单位发放“工作证”等身份证件，允许劳动者以用人单位名义工作，劳动者实际上接受用人单位的管理、约束，双方之间才构成劳动关系。本案被上诉人作为司机与车辆承包业主签订劳务雇佣协议，其何时开车、休息、休假等工作事项主要由其受聘业主安排，被上诉人的工资报酬也由承包业主支付，上诉人并不对被上诉人进行考勤等劳动关系方面的监督管理，被上诉人也无需向上诉人汇报工作成果、工作业绩。上诉人也并不为上诉人缴纳各种社会保险。因此，上诉人与被上诉人之间不具有人身、经济和组织上的从属性，双方之间不存在事实劳动关系。同理，因为不存在事实劳动关系，上诉人和一审告无需为被上诉人缴纳城镇职工基本养老保险费。本案中，车辆承包业主购置车辆挂靠在被挂靠人运输公司名下经营，双方签订了《客运班车经济责任经营合同》，明确实行“核定基数，确保上交，成本自理，自负盈亏”的一种经营管理方式，车辆承包业主与其聘请司机签订了《劳务协议》。上诉人作为运输企业，与作为司机的被上诉人签订《客运车辆驾驶员安全责任合同书》，并对被上诉人进行安全职业道德教育、业务培训、考核，核发准驾证等行为，是由于运输行业的特殊性决定的，是运输行业对驾驶员行政管理的一种需要。而上诉人派车单动态卡和行车路单都是运输行业内的服务管理行为，是上诉人在法律法规规定范畴对行业进行规范管理，也是上诉人与承包业主之间的承包经营合同约定对其车辆进行的行业管理调度，并不是对被上诉人的劳动约束管理。车辆挂靠，是指个人出资购买车辆而挂靠在某客货运输企业，并以该企业名义进行客货运输经营。即具有合法运输经营权的企业法人给没有取得合法经营权的个体运输户提供合法经营的身份和一定的管理服务，并收取一定费用。实践中车辆挂靠经营在道路运输行业是普遍现象。在挂靠营运模式中，挂靠人出资购买机动车，挂靠单位是机动车在车辆登记管理部门的名义所有人，挂靠人以挂靠单位的名义从事经营业务。挂靠单位收取一定的管理费，仅仅是其对挂靠车辆进行管理所得的服务费用，其经营中绝大部分收益为承包人所得。挂靠人、挂靠车辆驾驶员与被挂靠单位之间只有形式上的从属性，并没有实质上的从属性。由于驾驶员与挂靠人之间已存在雇佣关系，而与挂靠单位之间没有实质上的从属性。无论从立法精神还是社会效果上看，挂靠是一种不正当竞争，只能通过民事、行政等多种渠道予以遏制，这属于行政管理方面问题。而上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系应当适用《劳动合同法》来衡量和界定。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。上诉人上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知一、撤销一、撤销二、上诉人桂林骏达运输股份有限公司桂林汽车客运总站与被上诉人刘定红不存在劳动关系。本案一审案件受理费5元（上诉人已预交），二审案件受理费10元（上诉人已预交），共计15元，由上诉人桂林骏达运输股份有限公司桂林汽车客运总站负担。本判决为终审判决。审 判 长  王治斌审 判 员  陆建华代理审判员  周 丽二〇一六年六月二日书 记 员  秦 婧