呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终1630号上诉人（一审原告）张敏，女，1987年9月18日出生，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市新城区。委托代理人曹东海，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托代理人郭志刚，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）内蒙古天玺房地产开发有限责任公司。住所地呼和浩特市。法定代表人吕宝，该公司董事长。委托代理人白喜文，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。委托代理人苏欢，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。上诉人张敏因与被上诉人内蒙古天玺房地产开发有限责任公司（以下简称天玺公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人张敏及其委托代理人曹东海，被上诉人天玺公司的委托代理人白喜文、苏欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年10月13日，张敏（乙方）与天玺公司（甲方）签订了《闻都世界城商铺认购书》，合同约定张敏自愿认购天玺公司开发建设的位于呼和浩特市玉泉区闻都世界城B馆12号楼1层1155号商铺一套，建筑面积约为59.05平方米，单价每平方米为21998元，总价1298996元。乙方在签订本认购书时付首期房款658996元，余款640000元办理银行按揭，约定的交房日期为2014年6月30日。合同第九条约定，乙方必须按双方约定的付款方式及时间交付房款。若乙方未按期支付房款，甲方有权要求乙方每延期一日按应付房款的千分之一支付延期付款的违约金。若延期付款超过30天，则甲方有权单方面解除本认购书，将该商铺另行出售，并扣除乙方房屋总价款20%作为违约金。同日，张敏（甲方）与内蒙古星烨商业运营管理有限公司（以下简称星烨公司）（乙方）签订一份《闻都世界城委托经营合同书》，合同约定甲方同意将认购天玺公司开发建设的位于呼和浩特市玉泉区闻都世界城B馆12号楼1层1155号商铺全权委托乙方经营，经营期限为3年，起算时间为2014年8月1日。乙方一次性支付甲方一至三年的租金556713元，该笔款项已冲抵乙方的购房款。合同签订后，张敏按约定交纳首期房款658996元，天玺公司没有通知张敏办理剩余购房款的银行按揭手续，也没有在交房期限届满时向张敏交付房屋。张敏诉至法院，请求：一、解除张敏与天玺公司签订的《闻都世界城认购书》；二、天玺公司退还张敏购房款658996元及银行同期贷款利息54037元。一审法院认为，张敏与天玺公司和星烨公司分别签订的《闻都世界城商铺认购书》和《闻都世界城委托经营合同书》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同。天玺公司应于2014年6月30日向张敏交付房屋，但张敏同时将该商铺又委托星烨公司租赁经营，三年的租金抵顶了张敏所购房款，视为天玺公司应于2014年6月30交房的约定进行了变更。虽然合同约定的交房时间与委托经营起算时间有一个月的时间，如天玺公司在一个月届满前未按期交付房屋属违约行为，张敏可追究其违约责任，但合同中既无约定解除合同条件，也无法定解除合同的事实存在。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，出卖人迟延交付房屋，催告期为三个月，本案张敏与天玺公司因另有委托经营约定，张敏请求解除合同也不符合该规定，故张敏主张天玺公司逾期交付，提出解除合同无事实和法律依据。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告张敏的诉讼请求。案件受理费10930元，由原告张敏承担。张敏不服一审判决，向本院上诉称，一、双方签订的《闻都世界城认购书》中约定，天玺公司向张敏交付房屋的时间是2014年6月30日，但到期后，天玺公司未向张敏交付房屋，原因是所建房屋至今未完工。天玺公司构成违约，张敏有权解除该认购协议。二、在《委托经营合同书》明确载明星烨公司将三年租期的租金冲抵购房款，但该公司至今未向张敏支付租金，该委托合同至今未履行。且法律规定房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房，因此，该委托经营行为违法，双方签订的委托经营合同无效。且张敏与星烨公司签订委托经营的行为也与天玺公司是否交付房屋没有任何关系，一审法院认定张敏与星烨公司签订委托合同书后天玺公司就无需向张敏承担交付义务不符合法律规定。请求：撤销一审判决，支持张敏的诉讼请求；一、二审案件受理费由天玺公司负担。天玺公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：（一）因为该房屋销售价是1972270元，在张敏享受到优惠折扣后，房屋的总价是1855709元，在冲抵掉转租租金后，才是合同约定的1298996元。张敏已向天玺公司交付658996元，现仍需交纳剩余房款65万元。（二）张敏所称房屋未交付，要求解除双方签订的认购书理由不能成立。因为在签订该认购书的同一天，张敏也与内蒙古星烨商业运营管理有限公司签订了《委托经营合同书》，该合同书约定了2014年8月1日交付房屋，并开始计算房租。现涉案楼盘按约定已经开业，并且现在由内蒙古星烨商业运营管理有限公司经营，因此张敏的该上诉理由不能成立。（三）涉案房屋五证齐全，在不存在双方约定解除和法定解除条件的情形下，张敏的诉讼请求不应当支持。二审中，天玺公司向本院出示了二组新的书面证据和证人证言一份。第一组证据名称为《委托代理销售合同》，拟证明张敏是通过呼和浩特市广闻房地产经纪有限责任公司在销售地点与天玺公司签订的认购书及委托经营合同书。第二组证据是天玺公司出具的说明。拟证明天玺公司作为出卖人、星烨公司作为委托经营人均通过销售代理公司与张敏签订的认购协议书和委托经营合同书，也能够证明协议书及合同书形成的过程和认购书中载明的房价是扣除租金后的价款。第三组证据是证人李琳的证人证言，拟证明呼和浩特市广闻房地产经纪有限责任公司对外负责销售闻都世界城房屋，张敏是在该售楼部交纳定金2万元，并签署订购单。对上述三组证据，张敏对其所要证明的问题均不予认可，并认为《委托代理销售合同》不属于新证据，依照法律规定不能采信；第二份证据属于天玺公司自己出具的说明，不具有客观真实性；证人证言内容不属实，房屋价格就是认购书载明的1298996元，不存在核减的问题。对上述三组证据本院的认证理由将在争议焦点中予以阐述，此处不再赘述。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是张敏请求解除双方签订的《闻都世界城认购书》条件是否成就，其要求天玺公司退还购房款及赔付利息的诉讼请求能否成立。张敏认为天玺公司未向其按约定时间交付房屋构成违约，故其享有解除权。而天玺公司出具的《房屋认购单》载明，2013年9月28日，张敏缴纳现金2万元，与天玺公司达成订购意向，订购户别是B1155，建筑面积59.05平方米，订购名称是闻都世界城，单价为33400元每平方米，总价1972270元。该订购单还约定张敏应在2013年10月8日携带本订购单、产权登记名义人之身份及签约应付款至售楼处办理购房手续。虽然双方最后签订《闻都世界城认购书》的时间是2013年10月13日，但该认购书中载明的房屋面积、房屋户别及房屋座落均与该订购单一一吻合，且在张敏自己出具的证据即三组交付款收据中，就有2013年8月31日交纳的排号费2000元，2013年9月28日交纳的定金2万元，上述证据能够证明订购单内容的真实性，张敏所称该订购单并未实际履行的抗辩理由不能成立。结合2013年10月13日张敏与星烨公司签订的委托经营合同书，在该合同书第三条第一款租金支付金额、支付方式及税费的约定也能够看出张敏认购书中的房屋价格1298996元是在天玺公司对其优惠及三年租金冲抵购房款后的价格，因此张敏认为其仅有10万余元未给付天玺公司及星烨公司未履行委托经营书中租金给付义务的诉讼理由不能成立。张敏要求解除其与天玺公司签订《闻都世界城认购书》诉讼请求无事实及法律依据。关于张敏所提涉案楼盘至今尚未完工不能交付的上诉理由，因天玺公司在一审中已向法院提交了该楼盘的相关的全套手续，并且张敏在租金冲抵购房款后也已实际享受了其购买商铺带来的经济利益。在天玺公司、星烨公司与张敏签订的协议书未违反国家法律、行政法规的强制性规定情形下，张敏行使解除权的条件不能成就，故对其要求解除协议并要求退还购房款及赔付其利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，张敏的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10930元，由上诉人张敏负担。本判决为终审判决。审 判 长  包永海代理审判员  刘 伟代理审判员  韩东妹二〇一六年六月三十日书 记 员  贾沛然