呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民终1113号上诉人（原审原告）：北京世达天成不锈钢制品有限公司，住所地北京市通州区马驹桥镇小张湾村235号。法定代表人：石秋青，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾晓梅，合星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白晓东，男,1973年11月1日出生，回族，无固定职业，现住内蒙古呼和浩特市回民区。上诉人北京世达天成不锈钢制品有限公司(以下简称世达天成公司)因与被上诉人白晓东承揽合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民一初字第00402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理了本案。本案当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世达天成公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持世达天成公司的诉讼请求；2、由白晓东承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、世达天成公司在一审第一次开庭时举了大量关于该工程实际履行的证据。这些证据足以证明了《绿中海·陶然居外立面合同》己实际履行。而一审判决认定世达天成公司没有提供证据证明合同的实际履行情况，与事实不符的。二、本案争议的世达天成公司为白晓东施工的外立面铁艺实物至今仍存在，位于回民区牛街朗廷大公馆楼的外部墙面四周、楼顶及外部通道等。庭审时世达天成公司多次强调该工程实物仍然存在，但一审判认定该工程世达天成公司没有做，《绿中海·陶然居外立面合同》没有实际履行，与事实不符的。三、白晓东在一审庭审时申请的几位证人出庭作证，也证实世达天成公司确实完成了外立面的铁艺工程，且已交付使用。白晓东也没有否认世达天成公司完成了本案争议的工程。一审判决认定白晓东对合同的履行不予认可，是无事实依据的。四、楼内的内部装修施工有白晓东签字认可，一审判决予以支持，外部的外立面铁艺装修工程白晓东也同样签字认可，一审判决却不予支持，这是相互矛盾的。五、2011年8月24日世达天成公司与白晓东双方签订了《绿中海·陶然居外立面合同》后世达天成公司如约进场进行施工。施工过程中，施工的总造价进行了变更，白晓东均予以签字确认。经双方确定，工程总价款为1247727.24元。世达天成公司完成工程后，交付白晓东使用，白晓东未提出任何异议。世达天成公司支付完部分工程款后，剩余747727.24元工程款及违约金拒不给付。故请求二审法院支持世达天成公司的上诉请求。六、世达天成公司与白晓东之间是承揽合同关系，合同中明确约定了逾期支付工程款的违约责任，白晓东应向世达天成公司支付逾期付款的违约金。七、一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，驳回世达天成公司的诉讼请求，是适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。白晓东辩称，工程合同是白晓东签的，但其行为是职务行为，因为白晓东是呼和浩特市奔盛餐饮有限公司负责装修工作的，而付款是由公司财务付款，故应当由公司承担责任。这个装修合同没盖公章是因为忘盖了。公司的法定代表人是牛幸，他说愿意承担欠款。报价单是白晓东代表公司签的,收到世达天成公司货物后签字进行确认。白晓东和世达天成公司从没有通过电话，到目前为止也没有通过电话。世达天成公司向一审法院起诉请求：1、白晓东给付世达天成公司工程款747727.24元及违约金545841元（工程欠款747727.24元从2013年9月10日起按每日千分之一计算，暂算至2015年9月10日的违约金为545841元，最终计算至生效法律文书确定的给付之日止）；2、本案诉讼费用由白晓东负担。一审法院认定事实：2011年8月24日，世达天成公司（订货方）与白晓东（供货方）签订《绿中海.陶然居外立面合同》，合同首页载明：甲方为白晓东，乙方为北京世达天成公司不锈钢制品有限公司，该合同约定：供货产品为绿中海外立面，陶然居外立面（铁艺部分），产品造价为95万元整。合同第五条约定：“合同签订后，甲方付给乙方总工程款的30%即为285000元，在工程做完一半时，甲方给付乙方总工程款的50%即为475000元，工程完工时，甲方付给乙方总工程款的15%即为142500元，余款5%即47500元为质保金，一年后付清”。同时该合同第九条约定违约责任“甲方如未按照本合同规定的，未给予乙方结款，甲方每延期一日，应支付乙方合同总价款的千分之三违约金”。合同尾页载明甲方为牛街东来顺,未加盖公章,有负责人白晓东签字并有乙方世达天成公司公章及负责人石磊签字。再查明，2011年11月5日，世达天成公司出具呼市朗廷大公馆绿中海大堂不锈钢钛金半球背景加工报价单一份，业主为呼市朗廷大公馆，金额58656元，有白晓东签字确认。2011年11月18日，世达天成公司出具呼市朗廷大公馆绿布草间不锈钢架加工报价单一份，业主为呼市朗廷大公馆，金额24132元，有白晓东签字确认。2011年11月2日，世达天成公司出具陶然居补料加工报价单一份，业主为呼市陶然居，金额4225.39元，有王鹏签字确认。2011年11月5日，世达天成公司出具朗廷会馆包口白钢加工报价单一份，业主为呼市朗廷会馆，金额8726.10元，有白晓东签字确认。2011年11月2日，世达天成公司出具陶然居餐厅理石圆柱激光造型报价单一份，业主为呼市陶然居，金额16470元，有白晓东签字确认。2011年11月5日，世达天成公司出具呼市朗廷大公馆男浴搓澡区异型护栏加工报价单一份，业主为呼市朗廷大公馆，金额64430元，有白晓东签字确认。2011年11月5日，世达天成公司出具呼市朗廷大公馆浴区搓澡区白钢隔断加工报价单一份，业主为呼市朗廷大公馆，金额30168元，有白晓东签字确认。2011年11月2日，世达天成公司出具陶然居内部不锈钢第一批钛金加工报价单一份，业主为呼市陶然居，金额20890.22元，有白晓东签字确认。2011年12月16日，世达天成公司出具绿中海新增不锈钢异型报价单一份，业主为呼市绿中海，金额4234元，有王鹏签字确认。2011年12月16日，世达天成公司出具绿中海女浴区不锈钢异型报价单一份，业主为呼市绿中海，金额3962元，有王鹏签字确认。2011年12月18日，世达天成公司出具朗廷大公馆不锈钢料加工报价单一份，业主为呼市朗廷大公馆，金额1403.09元，有王鹏签字确认。2011年12月26日，世达天成公司出具呼市后增不锈钢及异型报价单一份，金额8140元，有王鹏签字确认。2011年12月28日，世达天成公司出具呼市朗廷大公馆鱼缸加工报价单一份，业主为呼市朗廷大公馆，金额4651元，有白晓东签字确认。2012年1月1日，世达天成公司出具呼市补白钢304加工报价单一份，业主为呼市朗廷大公馆，金额6040元，有白晓东签字确认。2012年1月3日，世达天成公司出具呼市朗廷大公馆浴区不锈钢造型加工报价单一份，业主为呼市朗廷大公馆，金额35208元，有白晓东签字确认。2012年1月7日，世达天成公司出具呼市后增50米不锈钢U型槽报价单一份，金额2930.29元，有王鹏签字确认。2012年1月7日，世达天成公司出具呼市布草间玻璃门报价单一份，金额3461.15元，有王鹏签字确认。世达天成公司多次索要，白晓东拒绝给付。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，争议焦点为：1、白晓东签订合同系个人行为还是职务行为，白晓东是否是本案涉案合同相对方，合同项下的责任应否由白晓东承担。2、合同的实际履行情况，世达天成公司主张的工程款及违约金有无事实及法律依据能否得到支持。针对第一个争议焦点,双方当事人对2011年8月24日签订的合同的真实性不持异议，故对合同真实性予以确认，世达天成公司主张白晓东签订合同意思表示真实有效，应由白晓东承担合同责任，而白晓东辩称签订合同行为系其职务行为非个人行为，应由公司承担合同责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案世达天成公司提供了有白晓东签字确认的合同足以证明其主张,白晓东对其辩称亦应当承担举证责任，白晓东提供的证据（证人证言及说明书）不能证明其签订合同系履行职务其，应承担举证不能的不利后果,故对于白晓东的该辩解，不予采信。白晓东系涉案合同相对方，应由其承担合同项下的给付责任。针对第二个争议焦点,根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。故对于双方合同的实际履行情况应由主张合同已实际履行的世达天成公司承担举证证明责任。对于双方2011年8月24日签订的《绿中海.陶然居外立面合同》，世达天成公司仅提供了合同，没有提供证据证明合同的实际履行情况，且白晓东对于合同的履行不予认可，故世达天成公司应承担举证不能的不利后果，故对于世达天成公司主张的要求白晓东给付该合同项下的95万元工程款及支付违约金的诉讼请求，不予支持。对于白晓东签字确认的10张工程报价单（金额总计269371.32元），双方之间虽未签订书面合同，但形成了事实上的合同关系且白晓东认可收到报价单所列货物，故白晓东应承担给付该笔货款的责任。对于该笔货款逾期给付的违约金因未有合同约定故不予支持。对于剩余7张有王鹏签字的报价单（金额总计28355.92元），因世达天成公司不能证明王鹏与白晓东之间的关系亦不能证明王鹏系代表白晓东签收货物，故对于世达天成公司主张的要求白晓东给付该笔工程款及支付违约金的诉讼请求，不予支持。综上，白晓东应承担269371.32元工程款的给付责任，世达天成公司在诉状中认可白晓东已经给付50万元的工程款，故白晓东不需再承担给付责任。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回世达天成公司的诉讼请求。案件受理费16440元由世达天成公司承担。本院二审期间，世达天成公司为证明其上诉请求，向本院提交如下新证据：证据一、照片一组，拟证明世达天成公司实际施工的外立面铁艺部分至今存在使用。证据二、施工图纸一组，拟证明世达天成公司为实际施工方。白晓东对证据一的真实性认可，关联性不认可。对证据二白晓东不确定是否是涉案工程的图纸。本院经审理查明，白晓东与世达天成公司签订的《绿中海·陶然居外立面合同》中约定的“绿中海.陶然居外立面”，即为现在的朗廷大公馆外立面，该工程已经施工完成。该事实有世达天成提供的照片佐证，且白晓东对该事实，亦予以认可。本院经二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人对2011年8月24日签订的《绿中海.陶然居外立面合同》的真实性不持异议，白晓东签订该合同的意思表示真实，故本院对合同的有效性予以确认。世达天成公司提供了有白晓东签字确认的合同证明白晓东为合同的相对人，而白晓东辩称签订合同的行为系其职务行为，而非个人行为，应由公司承担履行合同约定义务的责任。白晓东对其抗辩应当承担举证责任，而白晓东提供的证据（证人证言及说明书）并不能证明其签订合同系履行职务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，白晓东应承担举证不能的不利后果,故对于白晓东的该项抗辩，本院不予采信。关于《绿中海.陶然居外立面合同》的实际履行情况，白晓东认可《绿中海.陶然居外立面合同》约定的工程已施工完成，且不否认该工程是世达天成公司施工完成的，也未能举证证明是其他人完成的该工程，故本院认为根据现有证据可以认定，世达天成公司完成了《绿中海.陶然居外立面合同》项下的工程施工。世达天成公司请求白晓东支付该合同项下的工程款及违约金的诉讼请求，应予支持。世达天成在诉状中认可白晓东已经给付50万元的工程款，该部分款项在总价款中予以扣除，白晓东还应支付工程款45万元。关于白晓东违反《绿中海.陶然居外立面合同》约定，所应支付违约金的数额问题。《绿中海.陶然居外立面合同》约定的违约金应以尚未支付的工程款45万元为基数计算。双方约定的违约金为总价款的日千分之三，白晓东主张违约金过高，故本院依法予以适当调整，按年利率24%计算。世达天成公司主张从2013年9月10日后开始计算违约金并无不当，本院予以支持。关于白晓东是否应支付内部装修部分工程款的问题。世达天成公司与白晓东之间虽未签订书面合同，但已形成了事实上的合同关系，且白晓东认可其收到了报价单所列货物，故白晓东应当承担给付相应对价的责任。对于白晓东签字确认的10张工程报价单（金额总计269371.32元），白晓东应支付相应价款。而对于剩余7张有王鹏签字的报价单（金额总计28355.92元），因世达天成公司不能证明王鹏与白晓东之间的关系，亦不能证明王鹏系代表白晓东签收货物，故对于世达天成公司要求白晓东给付该部分工程款及支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。世达天成公司请求白晓东支付该笔款项逾期给付的违约金的诉请，因该部分工程双方没有约定付款期限及违约金，故本院不予支持。综上所述，世达天成公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民一初字第00402号民事判决；二、被上诉人白晓东于判决生效后十五日内支付上诉人北京世达天成不锈钢制品有限公司欠款719371.32元（即95万元+269371.32元-50万元），并支付违约金（以45万元为基数，自2013年9月10日至实际给付之日，按年利率24%计算）；三、驳回上诉人北京世达天成不锈钢制品有限公司其他诉讼请求。如果白晓东未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16440元。由北京世达天成不锈钢制品有限公司负担2687元，白晓东负担13753元。二审案件受理费16440元。由北京世达天成不锈钢制品有限公司负担2687元，白晓东负担13753元。本判决为终审判决。审判长  徐金平审判员  李 娜审判员  周 纬二〇一六年六月二十二日书记员  刘子贺