山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终2092号上诉人（原审原告）孔霞，女，1969年4月29日出生，汉族，广东省汕头市经济特区恒丰经济发展公司职工，住青岛市，现住广东省汕头市公园路16号。委托代理人张利凯，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）蔡迎九，男，1969年4月9日出生，汉族，无业，住济南市。委托代理人郭亚男，山东舜达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨戎，女，1969年7月14日出生，汉族，山东润丰置业有限公司董事长。住济南市。被上诉人（原审被告）刘涌，男，1972年3月31日出生，汉族，无业，住济南市。委托代理人任欣，山东舜达律师事务所律师。上诉人孔霞因与被上诉人蔡迎九、杨戎、刘涌民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2089号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2013年9月21日、22日，原告孔霞从汕头通过银行向被告蔡迎九的账户转入共计人民币310万元。被告蔡迎九未给原告出具借条。庭审中，原告称该款为被告蔡迎九向原告的借款，被告蔡迎九称该款为原告支付被告蔡迎九帮助其催要案外人朱赛芬欠原告款的报酬和费用，后因债务人朱赛芬失踪，无法催要剩余欠款，原告要求退还部分费用，被告蔡迎九同意，并于2014年4月份左右退还原告150多万元；之后原告又找到被告蔡迎九想让被告蔡迎九将剩余的160万元费用全部退还，被告不同意，二人发生争执，原告报警。从原告提供的2014年4月20日、6月9日、6月10日、12月26日、12月23日原告孔霞与被告蔡迎九的通话录音及书面材料来看，原告一直催促被告蔡迎九还款，被告蔡迎九同意还款，但未明确说明何时还、还多少，且被告蔡迎九称“要不给你要回来你能弄回来吗？”，原告亦承认被告蔡迎九帮了一定的忙，但该录音中双方均没有明确该款项为借款的谈话内容。2014年5月29日，被告蔡迎九以柜面现金方式向原告账户汇款60万元，并载明“还借款”；2014年6月5日被告杨戎通过招商银行济南分行以跨行支付的方式返还原告人民币40万元；2014年6月11日李静（被告蔡迎九的员工）通过招商银行以跨行方式分别向原告还款共计25万元；2014年6月12日被告杨戎、李静（被告蔡迎九的员工）及被告蔡迎九分别通过招商银行返还原告人民币10万元、5万元、5万元，共计25万元；2015年4月8日被告蔡迎九通过跨行转账方式向原告还款2万元；以上共计152万元。2015年4月15日，被告刘涌给原告出具的共同还款承诺书载明：鉴于：2013年9月22日借款人蔡迎九向孔霞借款本金人民币310万元通过招商银行济南市舜耕路支行汇至蔡迎九账户（账号：5240115410082999）；蔡迎九已偿还借款本金150万元，截止本承诺书出具之日，仍应偿还借款本金人民币160万元；承诺人刘涌自愿与借款人蔡迎九共同向出借人孔霞偿还上述剩余借款本金人民币160万元，并承诺于2015年7月15日前全部还清，如在上述期限内未能偿还，承诺人按照欠款金额的日万分之五向出借人支付违约金。被告刘涌签名并按手印。承诺书签订后，被告刘涌分别于2015年4月17日以马英婕的名义通过银行转入原告的账户共计20万元。之后，三被告均未再支付原告款项。被告蔡迎九提供的2013年9月17日原告孔霞的材料载明：我认识杨声光是和九哥吃饭时认识的。杨声光主动打电话到汕头找我要做资金业务。因觉得他是银行行长而且是九哥朋友，他叫我回来做，说有业务过来，我就和他联系回来了。杨说特别可靠，是建行出来的行长。现在在青岛银行做行长，并带我去引荐马召进认识。马召进拍胸脯担保信任他就好。客户是优质客户，很有资产，特有实力。我让他签字担保，他不肯，说认他就可以，银行行长都是他朋友都可操纵。杨声光还带我去文东支行见赵本和行长和客户经理。两人一直都配合说，贷款下星期就放，批文也拿给我看。客户经理和行长都经杨声光说好款下来直接上我户头，并让我写公司和私人卡。两个行长握手，客户经理也确认，我才把款打入金诺亚朱赛芬户头。还让我签购货合同，不能告诉是过桥，杨声光说不能告诉别的行长是过桥，所以我才签购货合同。款说两天放下来，结果没放，我已回汕头，就一直骗我今放、明放，始终没放。还让我不能找关系，我让他把朱赛芬U盾、公章、房产证收起来，杨声光一开始说都收了，后我追他让他发给我，他说U盾、公章拿着没用，朱赛芬还要用，才有可能还钱，正常营业才能还我，房产证已拿在他手里。我确认几次，他都说放心吧，在他手里，他和马召进还继续帮找贷款，来帮我解套。我一次一次相信，直到今天也没解套，房产证也是骗我，根本没有。马召进也一步一步把我骗进去替他客户填窟窿。被告蔡迎九提供的2013年9月17日马召进的材料载明：原老同事杨声光找到我，说有朋友想做资金业务，让我推荐客户。我原招行老客户朱赛芬、吴腾国找到我，说有民生贷款到期需要过桥资金，通过建行原同事了解，客户经营正常，鑫购泰山大厦房产，民生贷款属续贷业务，并已经审批。并向孔霞介绍了情况，到朱赛芬会所及房产现场了解。孔霞与朱赛芬基本达成意向。第二天由于工作出差两天（临清）。后来听说两人一起吃饭、洗脚、关系良好。但是在临清时，朱赛芬打电话说孔霞又不同意借款等问题，我给孔霞电话告知不用借款了，为解决朋友问题向其他朋友帮助借款。后来朱赛芬告知孔霞同意借款了，在民生银行贷款发放时联保组一户出现黑名单，另一户也不申请贷款了，造成贷款未能发放。后期我与杨声光每天协助孔霞催要借款本金及利息29万元，协助朱赛芬办理银行贷款（民生银行、北京银行、齐鲁银行、青岛银行）。希望尽快还款。民生银行贷款已经于9月16日审批通过，准备发放当中。朱赛芬500万元借款负责协助收回，我和杨声光。被告蔡迎九提供的2013年9月17日杨声光的材料载明：杨通过九哥认识孔霞。孔霞想做点资金过桥业务，找到原同事马召进帮忙介绍客户。朱赛芬联系马召进是原招行老客户，民生银行贷款到期需要资金过桥，就介绍孔霞认识并介绍基本情况，并落实民生银行贷款审批情况。由于孔霞比较犹豫贷款即将到期，马召进曾提出不使用资金（马召进在临清出差），最终孔霞与朱赛芬达成借款协议。由于贷款联保组中一户列入黑名单，另一户提出不再使用资金，造成无法发放贷款，后期朱赛芬、吴腾国又重新组建联保组，于今天（9月16日）使用通过。近半个月，杨、马一直在协助孔霞催要借款及利息，四次一共支付利息29万元，期间孔霞要求要朱赛芬及吴腾国的房产证、U盾、公章及车辆，客户以多种理由不予提供，以上情况属实。我和马召进我们对朱赛芬的事情负责到底。证人杨声光出庭作证证明，孔霞委托蔡迎九帮忙向朱赛芬追要欠款等。原审法院认为：本案争议的焦点问题为：1、原告与被告蔡迎九之间是否存在借贷关系？原审法院认为，双方之间的借贷关系证据不充分。理由如下：第一、《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。在民间借贷案件中，原告应提供书面借据，无书面借据，仅提供交付凭证就以民间借贷为由向法院起诉的，应提供必要的事实根据。从原告提供的证据来看，原告提交了通过银行向被告蔡迎九的账户转账310万元的业务回单即交付凭证，但无书面借据，其应提供事实根据，证明存在借贷的合意和借贷关系。被告蔡迎九对此不予认可。原告提供的其与被告蔡迎九的谈话录音中也没有明确该款项为借款的内容。第二、被告蔡迎九认为该310万元不是借款，而是原告委托其催要债权等而支付的报酬和费用，因债务人下落不明，部分债权无法实现而同意退回部分款项；原告提供的录音中也有其要求被告蔡迎九帮忙要款的有关内容；被告蔡迎九提供的马召进、杨声光的证明材料中亦有相关内容。第三、被告蔡迎九已经返还了原告部分款项，归还的原因可能有多种，但不能因为被告蔡迎九已经返还了原告部分款项而认定本案即为借贷关系。第四、原告转给被告蔡迎九的310万元，是双方之间的其他业务关系，还是不当得利，与本案不是同一法律关系，本案不予处理，原告可另行主张权利。因此，原告仅提供了转账业务回单及不是很明确的表示该款为借款的录音证据，无书面借据，不能证明双方有借贷关系的存在，其还应提供事实根据，证明存在借贷的合意和借贷关系，但其未提供其他证据予以佐证，原告证据不充分；被告蔡迎九对原告主张的借款不予认可，且称该款系原告支付的报酬和费用，而非借款。因此，原告要求被告蔡迎九偿还借款，理由欠当，证据不充分，不予支持。其可待证据充分后另行主张权利。被告杨戎虽与被告蔡迎九系夫妻关系，但因原告与被告蔡迎九之间借贷关系证据不充分，故被告杨戎不承担共同还款责任。2、被告刘涌是否承担担保责任？原审法院认为，被告刘涌不承担担保责任。理由如下，担保合同是从合同，主合同成立，担保合同成立，主合同不成立，担保合同不成立。本案被告刘涌在本案中承担的是担保责任，担保责任是基于原告与被告蔡迎九之间的借贷关系的主合同的成立而成立的，因原告尚不能举证证明其与被告蔡迎九之间的借贷关系成立，被告刘涌的担保责任亦不成立。因此，原告要求被告刘涌承担担保责任，理由欠当，证据不充分，不予支持。对于被告刘涌已支付原告的20万元，因被告刘涌未反诉，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国担保法》第五条之规定判决：一、驳回原告孔霞对被告蔡迎九的的诉讼请求；二、驳回原告孔霞对被告杨戎的的诉讼请求；三、驳回原告孔霞对被告刘涌的的诉讼请求；四、驳回原告孔霞的其他诉讼请求。案件受理费人民币17910元，诉讼保全费5000元，由原告孔霞负担。上诉人孔霞不服判决上诉称：1、上诉人与被上诉人蔡迎九之间的民间借贷合同成立并生效。上诉人与被上诉人蔡迎九之间存在借款的合意，双方虽不存在借款协议，但民间借贷属于非要式合同，双方达成口头借款合意后借款合同即成立。一审中上诉人提交的通话录音以及被上诉人以柜面现金方式向上诉人汇款时载明的“还借款”字样，足以证明上诉人与被上诉人之间存在借款合意，且上诉人已向被上诉人交付了该310万元借款。原审法院不支持双方存在借贷关系，属认定事实不清；2、本案和上诉人与案外人朱赛芬之间的借款没有任何关联。被上诉人蔡迎九主张该310万元是上诉人向其支付的佣金和报酬，在欠款总额为500万的情况下，将总收回的340万欠款中的310万作为报酬，显然不符合逻辑与常理，且其提供的证据仅能证明上诉人与案外人朱赛芬之间存在借款合同，并不能证明上诉人曾委托被上诉人蔡迎九向朱赛芬索要欠款并给与报酬，应承担举证不能的不利后果。原审法院未查明该事实，属事实认定错误；3、上诉人与被上诉人蔡迎九之间的借款合同成立并生效，被上诉人刘涌作为无限连带责任保证人，应承担连带还款责任，被上诉人杨戎系被上诉人蔡迎九之妻，且该债务发生在其与被上诉人蔡迎九的婚姻存续期间，亦应承担连带还款责任，原审法院未查明该事实，属事实认定错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法判决被上诉人向上诉人偿还141万元借款，并支付违约金15510元，自2015年7月15日起暂算至2015年8月5日（实际计算至本息清偿之日），按每日万分之五的利率计算；一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人蔡迎九答辩称：坚持原审答辩意见。补充：上诉人与案外人朱赛芬所签订的借款协议不仅包括本金500万元，还包括利息400多万元，上诉人让被上诉人蔡迎九帮助索要的钱款共计900多万元。上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉。被上诉人杨戎未答辩。被上诉人刘涌答辩称：上诉人无充分证据证实与蔡迎九存在借贷合意，且成立借贷关系。被上诉人刘涌无担保责任。一审认定事实及适用法律并无不当，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：1、在二审审理过程中，上诉人述称，除本案所涉款项外，其与被上诉人蔡迎九之间没有其他经济往来。上诉人亦不认可被上诉人蔡迎九帮其向案外人朱赛芬索要欠款；2、在原审庭审过程中，上诉人述称被上诉人蔡迎九帮忙要回30万元。本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系成立承担举证证明责任。本案中，上诉人提供的电子银行业务回单凭证，仅能证明其向被上诉人蔡迎九汇款310万元的事实，尚不足以证明该款项系被上诉人向其借款。本案转账款项的性质不明确，故电子银行业务回单凭证不足以证明借款合同关系的成立。而且，从上诉人提供的录音及录音文字材料看，所涉谈话内容并没有明确显示上诉人与被上诉人已达成借款合意。相反，录音所涉谈话内容能够证明上诉人确实通过被上诉人蔡迎九帮其向案外人追要欠款，这与被上诉人蔡迎九主张该310万元是上诉人向其支付的佣金和报酬，及被上诉人蔡迎九在原审过程中提交的证据及证人杨声光的证言相印证。因此，虽然被上诉人蔡迎九已经返还了上诉人部分款项，但返还款项的原因不一定就是偿还借款，不能因为被上诉人蔡迎九返还了上诉人部分款项而认定其与上诉人之间借贷关系成立。因上诉人未进一步提供证据证明其与被上诉人蔡迎九之间存在借贷关系，故应承担举证不能的后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17910元，由上诉人孔霞承担。本判决为终审判决。审 判 长  乔绪晓代理审判员  曹 磊代理审判员  闵 雯二〇一六年六月二十七日书 记 员  郭婷婷