四川省雅安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）川18刑终41号原公诉机关四川省雅安市雨城区人民检察院。上诉人（原审被告人）代应虎，男，四川省雅安市人。2006年12月20日因犯盗窃罪被四川省雅安市雨城区人民法院判处有期徒刑二年。2012年8月1日因犯贩卖毒品罪被雅安市雨城区人民法院判处有期徒刑一年，2013年3月10日刑满释放。2015年7月14日因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。辩护人方劲松，四川三龙律师事务所律师。四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人代应虎犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年3月9日作出（2016）川1802刑初2号刑事判决。原审被告人代应虎不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭审理了本案。四川省雅安市人民检察院指派助理检察员郑翔文出庭履行职务，原审被告人代应虎及其辩护人方劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2015年6月的一天晚上，代应虎在其租住的雨城区建新路37号1幢3单元3楼3号房屋贩卖给彭某某100元的甲基苯丙胺（冰毒）。并在该出租房内多次容留吸毒人员王某某、陈某某吸食毒品。2015年7月13日，公安民警在对该出租房进行检查时，当场抓获代应虎，并搜出所有的疑似甲基苯丙胺物质12.82克，甲基苯丙胺片剂物质（俗称“麻古”）0.65克。经鉴定，现场查获的疑似甲基苯丙胺物质中检出甲基苯丙胺；疑似甲基苯丙胺片剂物质中检出甲基苯丙胺和咖啡因。原判认定事实的证据有书证、搜查笔录、现场照片、称量报告、理化检验报告、辨认笔录、证人证言及被告人供述等证据。原判认为代应虎违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品甲基苯丙胺13.47克，其行为构成贩卖毒品罪。代应虎多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。从代应虎处查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，但可酌情从轻处罚。代应虎如实供述容留他人吸毒的罪行，对犯容留他人吸毒罪可从轻处罚。代应虎在犯贩卖毒品罪判处的刑罚执行完毕后五年内再犯应当判有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，应从重处罚。故判决：被告人代应虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元，合并执行有期徒刑八年六个月，并处罚金7000元。上诉人代应虎提出，所购买的毒品是自己吸食，没有贩卖毒品。其辩护人提出，认定代应虎构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，在案证据不能证明代应虎有贩卖毒品的行为，代应虎的行为构成非法持有毒品罪，请求法庭予以改判。检察机关出庭意见，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原判认定“2015年6月的一天晚上，代应虎在其租住的雨城区建新路37号1幢3单元3楼3号房屋贩卖给彭某某100元的甲基苯丙胺。代应虎还在该出租房内多次容留吸毒人员王某某、陈某某吸食毒品。2015年7月13日，公安民警在对该出租房进行检查时，当场抓获代应虎，并搜出疑似甲基苯丙胺物质12.82克、疑似甲基苯丙胺片剂物质0.65克。经鉴定，现场查获的疑似甲基苯丙胺物质中检出甲基苯丙胺；疑似甲基苯丙胺片剂物质中检出甲基苯丙胺和咖啡因”的事实清楚，并有经一、二审庭审质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、人口信息，证实公案机关受、立案情况及被告人到案经过和身份信息。2.搜查笔录、扣押物品清单，证实民警在建新路37号1幢3单元3楼3号搜出19袋分装好的疑似甲基苯丙胺物质，两袋未分装的疑似甲基苯丙胺物质，11颗疑似甲基苯丙胺片剂物质等物品。3.称量报告及称量视频，证实2015年7月13日20时30分，在东城派出所讯问室当场对上述可疑毒品进行拆包、称量、封存，并进行了全程同步摄像，疑似甲基苯丙胺物质经当场称量为12.82克，疑似甲基苯丙胺片剂物质经当场称量为0.65克，从甲基苯丙胺物质和甲基苯丙胺片剂物质中均分别提取检材送检。4.理化检验报告，证实所送检的疑似甲基苯丙胺物质检材中检出甲基苯丙胺；疑似甲基苯丙胺片剂物质检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因。5.吸毒尿检照片，证实陈某某、王某某系吸毒人员。6.辨认照片及笔录，证实陈某某、王某某、钱某某、彭某某均辨认出代应虎是贩卖毒品的人；陈某某辨认出彭某某是其受代应虎之托将100元冰毒转交的人；彭某某辨认出陈某某是其在代应虎家中见过，并曾受代应虎之托在建新路37号大院3单元楼下将100元冰毒交给自己的人。7.手机支付宝收、转款照片、账目明细、情况说明，证实钱某某、彭某某、代应虎通过支付宝转、收款情况。8.四川省雅安市雨城区人民法院（2012）雨城刑初字第119号刑事判决书，证明该判决认定2006年12月20日代应虎因犯盗窃罪被四川省雅安市雨城区人民法院判处有期徒刑二年，该判决中代应虎因犯贩卖毒品罪在2012年8月1日被判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。9.证人陈某某证言，证实陈某某在案发前就发现代应虎在贩卖毒品。代应虎把家里的钥匙用卫生纸包好丢到楼下，然后就有人上楼，代应虎再将毒品交给上楼的人。陈某某向代应虎买过两次100元的冰毒。大概在6月20日晚上20时，代应虎交给陈某某一个卫生纸包着的东西，让陈某某交给楼下一个开出租车的，陈某某将东西交给出租车司机后，那个人说：下来我晓得给代应虎弄（给代应虎付钱的意思）。和陈某某一起被抓到的那个开货车的人也在代应虎处买过冰毒。10.证人王某某证言，证实王某某在代应虎的租住房内吸食过10次左右毒品，也看见过陈某某吸毒。王某某向代应虎买过冰毒，每次与代应虎联系后来到代应虎住的楼下，代应虎从楼上将钥匙丢到楼下，后上楼向代应虎购买冰毒，并在代应虎的住处吸食。购买冰毒的钱是通过支付宝形式给代应虎付钱。王某某有时会通过支付宝帮代应虎冲游戏币。11.证人钱某某证言，证实钱某某在代应虎处购买冰毒并吸食。每次是先取得联系后到代应虎住处楼下，代应虎从楼上丢一个包，里面有代应虎家钥匙，进入代应虎家向代应虎购买100元的冰毒，再用手机支付宝转购买毒品的钱给代应虎。采用同样的方式在代应虎处买过5次共500元的冰毒。12.证人彭某某证言，证实彭某某在2015年6月22日晚给代应虎打电话要200元的冰毒，并用手机支付宝转了200元的账后开出租车到代应虎的住处，代应虎从楼上丢了一个烟盒，里面装了一袋冰毒。6月25日彭某某又给代应虎打电话，由陈某某交给彭某某一小袋用卫生纸包的冰毒，回家后通过支付宝转了100元给代应虎。之后又采用同样的方式向代应虎买了100元的冰毒。有时彭某某会通过支付宝帮代应虎冲游戏币。13.证人杨某某证言，证实杨某某与代应虎是男女朋友关系，警察在其住处搜到的毒品和装毒品的袋子、吸毒的工具是代应虎的。14.被告人代应虎供述，主要内容：警察查获的冰毒当场称重是12.82克,还有7颗摇头丸，这些毒品是代应虎放的。因为代应虎吸毒，同时也很需要钱，就想整点冰毒来获取利益，以贩养吸，但查获的毒品还没有卖过。因打游戏，王某某、彭某某、钱某某通过支付宝转账方式为代应虎充值。彭某某和钱某某都到过代应虎的住处，是先打电话，代应虎把钥匙用烟盒装起或包在卫生纸里丢到楼下，他们拿到钥匙后开门进到代应虎家里。代应虎还曾数次容留陈某某、王某某在其租住房内吸食毒品。以上证据经一、二审庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）代应虎违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品的行为构成贩卖毒品罪，且多次容留他人吸食毒品的行为构成容留他人吸毒罪。上诉人犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应依法数罪并罚。对于上诉人代应虎及其辩护人提出“没有贩卖毒品和认定贩卖毒品的事实不清、证据不足”的辩解辩护意见，本院认为，“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。经查，在案证人证言不仅证明了上诉人有非法向陈某某、王某某、钱某某、彭某某销售毒品的行为，同时也有证据证明查获的毒品也是上诉人以贩卖为目的而非法收买的，因此上诉人具有贩卖毒品的主观目的和客观行为。上诉人在与钱某某、彭某某等人的支付宝收、转款账目也能与证人证言证实的毒品交易时间、交易金额相互印证。因此，上诉人及其辩护人的辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。从上诉人处查获的甲基苯丙胺12.82克、甲基苯丙胺片剂0.65克，应认定为其贩卖毒品的数量。上诉人具有吸毒情节，可酌情从轻处罚，并如实供述容留他人吸毒的罪行，对犯容留他人吸毒罪可从轻处罚。上诉人在犯贩卖毒品罪被判处刑罚执行完毕后五年内再犯应当判有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，对检察机关“驳回上诉，维持原判”的意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梅 雪代理审判员 黄 敏代理审判员 刘海斌二〇一六年六月二日书 记 员 李双池