吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）吉中民一终字第1484号上诉人（原审被告）：吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司。住所：吉林市。法定代表人：王莉茗，该公司董事长。委托代理人：陈晓静，吉林巡达律师事务所律师。委托代理人：王筱田，吉林中证律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司。住所：吉林市。法定代表人：刘伟立，该公司董事长。委托代理人：孟宪贵，该公司法律顾问。委托代理人：杨志山，该公司职员。上诉人吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2013）昌民一初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司的委托代理人陈晓静、王筱田，被上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司的委托代理人孟宪贵、杨志山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉化集团吉林市北方建设有限责任公司在原审时诉称：2000年5月23日，原告与被告签订了施工合同，约定原告承建被告开发建设的东昌5号楼（图纸面积24671.17㎡），每平方米单价980元，工期为2001年9月15日完工。施工中，由于被告未能按工程进度付款，2002年3月11日，原告出具未完工程明细，未完工程还需资金410.3万元。2002年5月30日，被告向原告发出《告之书》，解除合同。原告撤离施工现场时，涉案工程基本完工，部分零星的土建未完工程由被告发包给丰建五公司李建宝完成，工程款为50万元；部分水暖、消防、电气未完工程由被告发包给韩彦、王保立继续完善，工程款为782473.18元；随后，被告私刻原告的公章，伪造虚假材料完成了验收。施工中，被告自认已付工程款15237394.43元，原告主张已付工程款为13914160.25元。一是，2套抹账房屋价值820761元已经由被告出卖给第三人，不能计入已付工程款；二是，被告用兰亭雅苑3套房屋作价502473.18元直接支付给韩彦和王保立后续完善水暖、消防、电气的款项，不能视为付给原告的工程款，两项合计1323234.18元。因为是平方米包干的固定单价工程，所以该工程总造价：22460㎡（备案证记载的面积）×980元/㎡＝22010800元，双方均无异议。减去未完工程1282473.18元，原告已完工程量造价为20728326.82元，再减去被告已付工程款13914160.25元（双方无异议款项），被告尚欠原告工程款6814166.57元。为维护原告的合法权益，请求法院依法判决:1.判令被告立即偿付拖欠原告的工程款6814166.57元;2.判令被告偿付拖欠工程款的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2002年6月1日开始至判决给付之日止；3.本案的诉讼费用由被告承担。吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司辩称:1.本案原告吉化北建公司依法丧失了诉讼权利。我国民法通则第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为两年，根据上述法律规定，被答辩人吉化北建公司与正鸿基公司签订建设工程施工合同为2000年5月23日，至今已过了13年。涉案建筑物东昌小区五号楼于2009年1月通过综合验收，自2009年1月至诉讼期限届满，吉化北建公司从未向答辩人主张过权利，没有任何证据证明其向答辩人发出任何书面文件。根据法律规定、司法解释，被答辩人依法丧失了诉讼权利，请求人民法院驳回起诉。2.《中华人民共和国民事诉讼法》明确规定：一事不再理，在长达数年的双方工程款纠纷案审理过程中，已经查明被答辩人确实存在违约责任，并承担全部工程逾期交工的违约金128万余元，这已经清楚地证明了答辩人不存在拖欠工程款的事实，否则合同违约金应由答辩人承担。而且，生效判决中，未完工程的司法鉴定报告已发生法律效力，证明被答辩人按生效判决确认的合同造价22010653.00元及已付工程款15237394.43元，未完工程鉴定11971732元，充分证明答辩人确实付工程款的事实，只是没有确定具体数额，因为被答辩人坚持的计算方法问题和合同约定及法律规定相悖，但无论如何计算都不可能误差500余万元。也就是说，不能确定到底被答辩人欠我们多少钱，不等于我们反倒欠他了，这是非常荒谬的！请问被答辩人的诉讼请求内容凭什么否定以上生效判决已经确定的事实？贵院又如何采信并重复立案？被答辩人的所有诉讼请求，在一审、二审判决中全部审理清楚并作出判决，除非昌邑法院可以撤销吉林中院、吉林省高院的两审判决，否则，应依法驳回其全部诉讼请求。被答辩人依法应当对此案提起再审，贵院不应重复立案，被答辩人尚欠答辩人多付的工程款519万元应予归还。3.2000年5月23日，双方签订了施工协议，约定开工日期为2000年5月25日，竣工日期为2001年7月31日，2001年6月26日双方又签订补充协议，约定竣工日期为2001年9月5日。但被答辩人拖延工期、中途退场，答辩人于2002年5月30日向被答辩人发出通知，解除了施工合同，未完土建工程由丰满建安公司施工。涉案建筑物已经综合验收，确定建设面积为22459.85平方米，按双方约定的结算方式，工程总造价为22010653.00元。在施工中，正鸿基公司累计向北建公司支付了工程款15237394.43元,多拨付了5193259元。造成这一原因的结果是正鸿基公司提前支付16套房屋，价值为6685280元,换取工程材料造成的，被告未如约履行施工协议,单方违约拖延工期，这一点有生效的吉林省高级人民法院(2012)吉民一终字第41号《民事判决书》为凭,已判决北建公司给付正鸿基公司拖延工期违约金128.5万元。综上所述，答辩人针对本诉提出反诉，请求被答辩人返还多付的工程款519万元。以上三点答辩意见，请求人民法院公正、公平审理，依法维护双方当事人的合法权益。原审判决认定：2000年5月23日，原吉化江北建筑安装公司（于2001年8月更名为本案原告）与被告签订了《东昌小区5#楼施工协议书》，该协议书约定：1、甲方（被告）以市场综价每980元/平方米的价格将工程发包给乙方（原告），结算时以竣工图纸的建筑面积为准；2、开工日期为2000年5月25日，竣工日期为2001年7月31日；3、付款方式：甲方按每月完成的工程形象进度，支付50%的工程款，其余的50%工程款以平层住宅楼号面积进行支付，2350元/平方米；4、每月施工单位20日报当月完成工程形象进度，甲方每月25日按约定的内容支付工程款（工程款拖延不得超过20天）；5、违约责任：甲方如不能按本合同约定的比例支付工程款时，承担乙方为甲方垫付资金的贷款利息，但乙方不能作为停工的理由，影响工程进度及工期。乙方如不能按照合同约定的日期交工，每延期一天工期，赔偿甲方人民币5000元（甲方有权从工程款中扣除），如果乙方年底因任何理由，影响甲方正常进户，按未交工处罚5000元/日，及赔偿甲方所造成的一切损失。合同签订后，被告开始施工。2001年6月26日，双方又签订了《东昌小区五号楼工程补充协议》，重新确定了工程的竣工日期为：2001年9月15日。2001年4月25日，双方签订了《用期房顶替工程款的抹账协议》，约定以惊鸿大厦（即东昌小区五号楼）的16套房屋抵付工程款6685280元。2002年5月30日，被告向原告发出了《告知书》，解除了施工合同。2002年6月后，被告将该工程未完的土建部分，发包给丰满建安公司李建宝施工完成，将未完工程的水暖、通风、消防及电气部分，发包给了韩彦、王保立施工完成。2009年1月，东昌小区五号楼经综合验收合格，工程建筑面积确定为：22459.85平方米，按双方合同约定的结算方式计算，该工程的总造价为：22010653元。在原告施工期间，被告以现金转账方式向原告支付工程款7740000元;以在建的期房抵顶工程款16套，价值6685280元；替原告代付材料款（外墙瓷砖）184000元;代原告付电费125641.25元,上述被告向原告付工程款总计为:14734921.25元。在原被告解除施工合同后，被告支付给土建收尾施工的丰满建安公司李建宝500000元；支付给水暖、通风、消防、电气收尾施工的韩彦及王保立现金280000元及以兰亭雅苑小区的3套房屋抵顶工程款502473.18元；上述被告付款均是通过原告账目走账方式支付。2002年5月30日，被告向原告发出了《告知书》，解除了施工合同后，原被告双方一直未对工程进行结算。2010年，被告向吉林市中级人民法院提起诉讼，请求判令原告给付多付的工程款及工程逾期违约金，吉林市中级人民法院于2010年7月6日作出（2010）吉中民一初字第6号《民事判决书》，原被告双方上诉至吉林省高级人民法院，该院将该案发回重审。2011年12月28日，吉林市中级人民法院作出（2010）吉中民一初字第115号《民事判决书》，判令原告支付被告工程逾期违约金1285000元，并驳回了被告要求返还多付的工程款5198326.43元的诉讼请求。原被告双方均提出上诉，2013年5月15日，吉林省高级人民法院作出（2012）吉民一终字第41号《民事判决书》，驳回上诉，维持原判。原审判决认为：原被告双方签订的施工协议、补充协议及用期房抵顶工程款的抹账协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。后因被告书面通知原告解除合同，双方理应就原告已完成的工程量进行盘点，对已完工程的造价应进行结算。因双方存在争议，导致双方未就原告已完成的工程量进行盘点，至原告起诉本案之前，双方仍未对原告已完工程进行结算。一、关于原告诉请是否已过诉讼时效的问题。双方合同关系虽于2002年5月30日解除，但直至原告提起本案诉讼时，双方对争议工程并没有进行结算，因此，原告提起本案诉讼，未超过诉讼时效。二、关于原告诉请是否属于一事不再理的问题。虽然被告于2010年提起了要求原告支付违约金及返还多付工程款之诉，但原告在该案诉讼中并没有提出索要工程款的反诉请求。现原告诉请被告偿付拖欠的工程款与被告在2010年提起的并非同一诉请，因此，本案原告的诉请不属于一事不再理的情形。三、关于被告以原诉讼中的未完工程造价鉴定的结论为依据，提出已多付原告工程款的抗辩主张的问题。虽然被告向本院提交了在原诉讼当中由吉林中院委托吉林中泰工程咨询有限公司对东昌小区五号楼未完工程进行的鉴定，该鉴定结论为：未完工程的总造价为11,971,732.00元，但因该鉴定是依据定额的标准计算的，而原被告双方约定的工程造价是以平方米包干的方式进行结算。所以，该未完工程的造价鉴定不能确定原告已完工程的造价的真实数额，据此，被告提出已多付原告工程款的抗辩主张本院无法支持。四、关于原告主张的未完工程部分的造价问题。被告在书面通知原告解除合同后，应当及时就工程量及造价进行核算，故对于未完工工程部分的造价被告负有举证责任。经过（2010）吉中民一初字第115号生效的民事判决确认的案件事实：2002年5月30日，被告向原告发出《告知书》解除了施工合同后，被告将未完工程的土建部分发包给丰满建安公司李建宝施工，并且找王立宝、韩彦完善了水暖、消防、电气工程。并结合（2010）吉中民一初字第6号的庭审笔录双方所确认的事实，以及被告与丰建五公司李建宝签订的《承包协议》、韩彦和王保立的《收据》及证言，以及在本案庭审中被告未再就未完工程部分提供其他已付工程款的证据。据此，可以认定该涉案工程中原告未完部分的工程造价为1,282,473.18元。该未完工程部分的工程款虽然走的是付原告的账目，但系被告直接支付给施工方的，这部分也未视为原告已完成的工程量。故，该未完工程部分的工程付款，应从被告已付原告工程款的账目数额中扣除。五、关于原告主张的被告拖欠原告工程款的计算及数额问题。因被告书面通知原告解除合同后，双方理应就原告已完成的工程量进行盘点，对已完工程的造价应进行结算。因存在争议，双方即未对原告已完工程量进行盘点，又未对原告已完工程量进行结算，本案庭审中，双方又不能提供有效的相关证据来证明。故，原告主张以双方没有异议的该工程平方米包干总价：22010800元，减去原告未完工程（被告外包收尾工程）费用：1282473.18元，再减去经本院确定的被告已付工程款数额：14734921.25元来计算被告尚欠原告工程款5993405.57元，并无不当。六、关于原告主张被告应给付拖欠工程款的利息问题。2002年5月30日，被告向原告发出《告知书》解除了施工合同，原告撤场，此时即视为被告接管了该工程。按照相关法律、司法解释的规定，应从2002年6月1日起计付所拖欠工程款的利息，利率以中国人民银行同期贷款利率为准。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司支付工程款5993405.57元；二、被告吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司偿付所拖欠工程款的利息，按照2002年度中国人民银行五年以上期限的贷款利率5.76标准计付，从2002年6月1日开始至判决给付之日止；三、驳回原告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59400元，保全费5000元，由被告吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司负担57248元，原告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司自行承担7122元。原审判决后，上诉人吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。其主要上诉理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应驳回被上诉人的原审诉讼请求。被上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司辩称：原审判决正确合法，应予维持。二审期间，上诉人提供新的证据：1、惊鸿大厦未完工程量明细，证明北建公司未完工程所涉价款在（2010）6号案中举证是410.3万元，而在此次一审中举证是128万元；2、本案一审判决，证明被上诉人在一审时自认的128万元未完工程项目不包括在410.3万元项目中；3、票据6份共160万元，证明电梯项目在合同中约定应由北建公司完成，但他没有做，是由我们支付的；4、5号楼工程的补充协议，证明高压变电50万元也应由北建公司承担，应在支付给北建公司的工程款中扣除；5、吉林正泰公司出具的司法鉴定报告，证明未完工程数额为11971732元，从报告的施工内容看与对方提交和自认的未完工程施工内容不重合；6、在鉴定报告确认的1197万的基础上扣除410.3万和128万重合的项目，剩余的未完工程项目至少还有597万。被上诉人质证认为：证据1是我们公司在撤场前，在上诉人通知我们解除合同前，提交的未完工程需要410.3万元以及所有未完工程的明细，对真实性没有异议，但我们当初在向上诉人提交该未完工程项目及资金410.3万时作为施工单位一个通常的做法都是相对来说往多了报，而在本案一审中我们举证的未完工程128万的证据是上诉人在起诉被上诉人要求返还工程款一案中上诉人向法庭提供的未完工程，包括土建、水暖、通风提供给法庭的证据，我们依据他提供给法庭的未完工程外包的证据来确认未完工程上诉人是128万施工完成的。一审判决证据128万不包含在410.3万项目中，对此我们不清楚。我们只是确认第一份证据我们向上诉人提供未完工程明细属于未完工程。证据3电梯款160万，因为合同有约定所以我们认可。对于证据4没有异议。对于证据5鉴定报告，这个鉴定报告在上诉人诉被上诉人返还工程款一案中生效的判决并没有采信；未完工程鉴定报告在当时对未完工程部分是什么范围，法院没有确认，所以这个鉴定报告属于没有确定未完工程范围的报告，所以我们认为不属实。因为我们不确认鉴定报告，所以对证据6也不予确认。因双方当事人均无异议，故本院对证据1、2、3、4予以采信。对证据5、6因双方存在分歧，且无其他证据予以佐证，故本院不予采信。经本院审理查明：被上诉人自认本案涉案工程的未完工程尚有屋面钢结构、屋面防水、1-4层地面大理石、正面干挂大理石、室内防盗门、地下室设备、单元门、阳光铝塑板、楼梯间大理石、楼前台阶、塑窗玻璃安装、玻璃窗、电梯、高压变电。其他的事实与原判决认定事实无异。本院认为：本案的争议焦点是上诉人是否欠付被上诉人涉案工程款。双方当事人之间签订的施工协议、补充协议及用期房抵顶工程款的抹账协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”从本院现有证据来看，对已完工程量尚未有全面的书面签证文件。同时，双方对对方提供的证据均有异议，无法确认已完工程量。根据“谁主张、谁举证”的原则。被上诉人作为原审原告，依法负有对已完工程量及工程价款基本举证义务。现被上诉人无法举证证明已完工程量，进而导致已完工程款无法计算。故被上诉人依法应承担举证不能的法律后果。而依据被上诉人自认的未完工程量计算所得的未完工程款数额明显高于其在一审时的诉讼请求，故被上诉人的诉讼请求无事实及法律依据。除此之外，上诉人另主张尚有其他未完工程项目，被上诉人亦不予认可。对未完工程量及工程款数额双方仍有争议，根据现有证据本院亦无法确认，故对被上诉人的诉讼请求本院无法支持。因被上诉人从未单独就本案涉案工程款提起诉讼，且双方就工程款一直发生纠纷。故被上诉人不存在“一事不再理”及超过诉讼时效的情形。综上，上诉人的上诉请求部分有理，应予支持。原审判决认定事实不清、适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2013）昌民一初字第170号民事判决；二、驳回被上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司的原审诉讼请求。一审案件受理费59400元、保全费5000元，二审案件受理费84688元，合计149088元，由被上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘凤昌审 判 员  潘军宁代理审判员  张利宏二〇一六年六月十二日书 记 员  孙 洋（此件共4页，印15份）