山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终2114号上诉人（原审被告）郝玉梅，女，汉族，济南市某集团职工，住济南市。委托代理人郭洪军，山东国曜律师事务所律师。委托代理人冯家骏，山东国曜律师事务所律师。上诉人（原审被告）宋海，男，汉族，济南市某分局民警，住济南市。委托代理人郭洪军，山东国曜律师事务所律师。委托代理人冯家骏，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）初德贤，女，汉族，济南市某集团职工，住济南市。委托代理人张伟，北京市君致（济南）律师事务所律师。上诉人郝玉梅、宋海因与初德贤民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历商初字第1404号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院认定：原告与被告郝玉梅系同事关系。2011年9月26日被告郝玉梅给原告出具的借条载明：今借初德贤现金50万元，借期到2011年10月25日。被告郝玉梅在借条上签名。期满后，被告郝玉梅未还款，2012年7月10日被告郝玉梅又给原告出具了借条，载明：今借初德贤现金67.5万元，借期至2012年7月25日。被告郝玉梅在借条上签名并按手印。期满后，被告郝玉梅又未还款。2013年12月2日被告郝玉梅又给原告出具了承诺书，载明：承诺人郝玉梅自2011年9月开始多次向初德贤借款，并约定利息3%-5%；所借款项初德贤在郝玉梅借款时已全部交付给郝玉梅，后郝玉梅归还初德贤部分本金及部分利息。经双方核对账目，截止至2012年7月10日，郝玉梅尚欠初德贤人民币67.5万元（本金50万元，并口头约定按每月5%支付利息，利息17.5万元），同日郝玉梅向初德贤出具欠条；后经初德贤多次催要，该欠款郝玉梅至今未还；现郝玉梅再次承诺：所欠初德贤人民币50万元于2014年6月30日前归还，17.5万元于2014年12月30日前还清，并按银行同期贷款利率的四倍支付利息；如到时不能归还，由此给初德贤造成的一切损失，均由郝玉梅承担；如有其他变化，双方另行协商。被告郝玉梅在承诺书上签名并按手印。期满后，被告郝玉梅仍未归还借款本息，原告诉来原审法院。为此，原告支付律师代理费用1.5万元（2014年6月26日支付1万元，5000元待结案前付清）。本案审理期间，被告申请法院调取案外人邓某的非法吸收公众存款罪案件的有关材料。本案审理期间依法调取该非法吸收公众存款罪案件的讯问笔录、公诉书、审计报告等有关材料，查明：案外人邓某于2015年7月24日被山东省济南市历下区人民检察院以涉嫌非法吸收公众存款罪提起公诉。2014年12月3日公安机关对訾某作的讯问笔录载明：我来举报山东某公司的邓某骗钱的事情，2011年7月，听同事郝玉梅说有一家山东某投资咨询有限公司，老板叫邓某，因公司需要资金，把钱存她那里可获得月息6%的回报；我觉得利息比银行高多了，为赚取利息，我就通过郝玉梅在邓某处投资了；2011年7月18日通过郝玉梅在邓某处投资5万元，我把钱汇给郝玉梅，然后郝玉梅又汇给邓某的，汇款时我扣除第一月利息3000元，我实际给郝玉梅47000元；后来我又陆续通过郝玉梅在邓某处投资，我查看了我的转账记录，我在2011年11月2日分两次向郝玉梅汇款58200元，2011年11月17日通过郝玉梅汇款42645元，我共向郝玉梅汇款147845元；邓某没有直接给我写借款合同，因为我是通过郝玉梅在邓某处投资的，所以邓某都给郝玉梅写了借款合同；2011年年底，邓某发利息就不及时了，我和郝玉梅还有另外一个同事初德贤一起到泉景大厦找邓某要钱，邓某答应说尽快想办法；初德贤也是我们的同事，她和我一样也是通过郝玉梅在邓某处投资的，也是把钱汇给郝玉梅，郝玉梅再汇给邓某，初德贤在邓某处投资了100多万元，还有30多万元本金没有归还。2014年12月26日公安机关对案外人邓某作的讯问笔录中载明：我与郝玉梅是朋友，郝玉梅在我这里投资之前我们就认识；我记得郝玉梅前后在我这里投资了100多万元，我返还了50多万元的利息，还有50万元左右的本金没有返还；郝玉梅还介绍了两个同事在我这里投资；2011年7、8月份，我接了一个承兑汇票贴现业务，需要500万元现金，我当时手头有300多万元，还需要大约200万元的资金，我当时给郝玉梅打电话，问她还有没有钱，郝说他没有钱了，我就让他帮我问问她的朋友，后来郝给我回信说她的两个同事可以在我这里投资，我记得一个叫訾某、一个叫初德贤；訾某和初德贤都是通过郝玉梅在我这投资的，她们都是将钱通过银行转账给郝玉梅，郝玉梅又转给我的，利息也是我汇给郝玉梅，郝玉梅又汇给她们的；我记得訾某在我这投资十几万元，我返还了她好多本金和利息了，也就还欠她5、6万元的本金；初德贤在我这出资比较多，我印象比较深刻的是第1笔，在我这借了100万元，我用了半个月，半个月利息5%，后来我还给初德贤钱时，她说让我还60万元，剩余的40万元和5万元利息继续投资，这样我就给郝玉梅转了60万元；后来初德贤又通过郝玉梅转给我25000元；这样共计47.5万元，就相当于在我这里投资50万元，扣除了第一个月的利息；后来初德贤又陆续在我这里多次投资，但是利息和本金我都返还给她了，就是第二次的50万元未返还；我喜欢直接和客户打交道，不愿意通过中间人借款，因我担心中间人抽成，开始也跟她们说过，可以直接把钱转给我，我直接给她们写借款协议，但她们不太信任，还是要求从郝玉梅那里汇总后一起投资，这样我就只给郝玉梅写了借款合同。2014年10月25日公安机关对郝玉梅的讯问笔录载明：我来举报山东某咨询有限公司骗我钱的事情；我在2009年通过朋友介绍认识邓某；2011年7月邓某打电话说其在经营山东某咨询有限公司，公司需要资金，将钱借给他可以我6%的利息，当时邓某开着好车，公司还有很多员工，我觉得挺有实力的就相信了；我个人借给邓某110万元；此外还有我和我同事初德贤合伙借给邓某的钱；2011年9月邓某说需要100万元，半个月利息5%；我说没钱了，她让我联系一下别人，我就把这事告诉同事初德贤，初德贤觉得利息挺高，就同意了；2011年9月9日初德贤向我的建设银行账户转账100万元，加上我卡上的3.4万元都转给邓某了；半月后，邓说可以把100万元及利息5万元还给初德贤，我问初德贤，初德贤说借给邓某的100万元中有60万元是借的，40万元是她自己的，可以继续放在邓某那里赚钱；这样，按照初德贤的要求，2011年9月26日邓某转给我60万元，我接着转给了初德贤，剩下的40万元本金加上5万元利息共计45万元，初德贤又于当天转给我2.5万元，我接着转给邓某，这样就算初德贤在邓某处投资50万元，月息5%，扣除第一个月的利息后交给邓某47.5万元；2011年9月27日初德贤又通过我在邓某处投资10万元，月息5%，扣除第一个月的利息后初德贤转给我9.5万元，我当天就转给了邓某；2011年10月18日初德贤通过我在邓某处投资40万元，半个月息3%，扣除利息后初德贤转给我38.8万元，我当天就转给邓某了；2011年11月21日初德贤通过我在邓某处投资30万元，半月息3%，扣除第一个月的利息9000元后初德贤给我汇款29.1万元，我接着就转给邓某了；初德贤通过我在邓某处共投资了230万元；初德贤第一次投资的100万元领取了60万元的本金，后面的投资本金和利息邓某都还给她了，就是第二次她投资的50万元邓某没有偿还她本金，但是每个月都给她利息，邓某给初德贤本金和利息都是汇到我的卡上，我再转给初德贤，我按我的银行流水计算了一下，邓某现还欠初德贤本金31.25万元；邓某曾经提出给初德贤单独写借款合同，但初德贤说她是通过我的账户给邓某汇款的，让邓某给我写借款合同，我再给她写借条就行了，所以初德贤每次给我汇款我都给初德贤写了借条，訾某在邓某处的投资没有要求我给她写借条；当时投资时初德贤、訾某没有见过邓某，都是通过我在中间联系的。2011年11月底以后，邓某付息就很困难了，我带着初德贤、訾某去找邓某要过钱，初德贤和她对象也单独找邓某要过钱，是去的邓某在泉景大厦的办公室；我介绍初德贤、訾某在邓某处投资没有提成，我和邓某认识好多年了，认为她是个挺实干的人，一方面我们想赚取利息，另一方面也想帮她；訾某和初德贤都是我多年的同事，我们关系很好，且邓某给她们本金和利息都是通过银行转账给我，我再转给她们，邓某转给我的钱，我当天就转给她们了。2015年4月24日公安机关对房某某的讯问笔录载明：我来反映某公司的邓某透支我信用卡的事情；我在2010年时经朋友介绍认识了邓某，邓某当时在东门开了一个叫榕某阁的茶社，邓某聘请我给她经营茶社；2011年邓某说资金紧张，想给我办个信用卡，她使用，她还款，许诺每个月给2000元的好处费，我同意了；信用卡额度是20万元，信用卡一直由邓某使用还款，也没有给我好处费；2012年夏天，刑警大队打电话说报警，说我的信用卡已有8个月时间没有还款了，欠款19.8万元，当时邓某已被公安局市中区分局刑事拘留，我也联系不上邓某了，自己将信用卡还上，我前段时间看到历下公安局公告，说借给邓某钱的客户到公安局登记，我就来公安局反映邓某的事了；茶社不干了以后，我就从邓某的公司里呆着；当时邓某在花园庄某大厦9楼办公，那时候就有客户找其要账了，我记得有个叫郝玉梅客户，我开车拉着他和邓某一起去过八一立交桥北京银行办贷款，后来款有没有贷出来我也不知道，后来郝玉梅还带着一个叫初德贤的女的到邓某的办公室里要过账，好像他们借给了邓某不少钱。郝玉梅是女的40多岁，初德贤也是女的40多岁，比郝玉梅白一些，大约1.6米左右，他们好像是同事，后来初德贤和他对象也去找邓某要过账，他对象叫什么名字我不知道。2015年6月5日公安局对郝玉梅的讯问笔录载明：出借人是我的两份协议分别是2011年7月17日和2011年8月8日签订的；出借人是初德贤、訾某和我的那份协议是2011年10月31日签订的，出借人是初德贤和我的那份协议是2011年10月25日签订的；写着初德贤、訾某和我的那份协议，出借人是我们三人，也就是我们三人共同借款给邓某，是我和邓某签订的，出借人处的名字都是我代初德贤和訾某签的；写着初德贤和我的那份协议，出借人是我们二人，也就是初德贤和我共同出资借款给邓某，是我和邓某签订的，出借人处的名字是我代初德贤签的；因为两份合同里的钱不是我一个人的，有訾某和初德贤的出资，为了和我本人的投资加以区分，我就代訾某和初德贤签字了；她们两个都知道这几份借款协议，且每个月都给她们返还利息。济历下检公刑诉（2015）380号公诉书载明：......经审计，截止2012年7月，被告人邓某面向社会不特定公众56人，非法吸收公众存款35290945元，已返还金额6790300元，未返还28500645元。2015年9月21日山东新永信有限责任会计师事务所出具的对山东某咨询有限公司涉嫌非法吸收公众存款情况的审计报告，明细表载明：序号：54，客户姓名：郝玉梅，客户投资情况：投资本金：284.4万元；返还款：返还本金：60万元，返还利息：135.525万元，小计195.525万元；未返还金额：88.875万元；所附证据情况：借款协议及借条份数：7，备注：郝玉梅代初德贤笔录在邓某处投入本金179.9万元，返还本金及利息148.65万元，未返还31.25万元。序号：55，客户姓名：訾某，客户投资情况：投资本金：14.7845万元；返还款：返还本金：无，返还利息：9万元；未返还金额：5.7845万元；所附证据情况：借款协议及借条份数：9，备注：附利息归还明细。该审计报告非法吸收公众存款明细表中，除了在郝玉梅投资情况的备注中有初德贤的记载外，其他的没有涉及到原告初德贤的详细投资情况。原告初德贤也没有到公安机关报案。两被告系夫妻关系。原审法院认为：本案争议的焦点为：1、本案是否应当等待刑事案件审结后再行处理？2、原告初德贤与被告郝玉梅之间是否存在借贷关系及被告郝玉梅是否应当承担还款责任？3、原告初德贤与被告郝玉梅之间的借款数额是多少？4、被告宋海是否应当承担还款责任？下面将逐一进行分析。1、本案是否应当等待刑事案件审结后再行处理？原审法院认为不需等待刑事案件结果。因为，第一、经法院调查取证得知，案外人邓某的涉嫌非法吸收公众存款罪案件中，受害人中不包括原告；第二、原告亦未到公安机关报案，公安机关的卷宗内亦没有对原告的询问笔录；第三、会计师事务所出具的涉嫌非法吸收公众存款罪的审计报告中没有有关原告涉嫌投资的有关记载，明细表中也只是在受害人郝玉梅投资情况后的备注中提及“郝玉梅代初德贤笔录在邓某处投入资金”情况，该备注中载明“郝玉梅代初德贤笔录在邓某处投入本金179.9万元，返还本金及利息148.65万元，未返还31.25万元”，也只是郝玉梅代初德贤在邓某处投资，得出此结论的依据是公安机关对相关人员（郝玉梅、房某某、邓某、訾某）所作的询问笔录，只是旁证，而没有对直接责任人即原告了解有关情况，因此，据此认定该责任应由案外人邓某承担，证据不充分；第四、退一步讲，即使原告知道被告郝玉梅将该款投资到案外人邓某处，因被告郝玉梅分别于2011年9月、2012年7月、2013年12月给原告出具借款的证据，与本案也是两个不同的法律关系，不能一并审理，被告可另行主张权利。因此，原审法院认为，本案不需等待刑事案件的结果。2、原告初德贤与被告郝玉梅之间的是否存在借贷关系及被告郝玉梅是否应当承担还款责任？原审法院认为，原告初德贤与被告郝玉梅之间借贷关系成立，理由如下：第一、2011年9月26日被告郝玉梅给原告出具借原告现金50万元的借条，2012年7月10日被告郝玉梅又给原告出具借原告现金67.5万元的借条，2013年12月2日被告郝玉梅给原告出具了承诺书，承诺书中说明了上述两个借条的履行及形成的过程，同时载明借款的利息3%-5%。第二、被告郝玉梅系成年人，具有完全的民事行为能力，其在3年期间分3次给原告出具借条的行为，足以说明双方之间存在贷款关系；第三、被告郝玉梅称其所出具的借条及承诺书是在原告诱骗下出具的，不是其真实意思表示，但其只提供了证人证言，且证人均未出庭作证，故其主张证据不充分，不予认定；第四、原告是将借款转入被告郝玉梅的账户，被告郝玉梅给原告出具借条，明确说明原、被告之间存在借贷关系，即使被告此后又将该款转给案外人邓某，与本案亦不是同一法律关系，其可另行向案外人邓某主张权利；第五、即使被告郝玉梅主张的原告知道该款投资到案外人邓某处成立，但被告郝玉梅在2013年12月2日给原告出具还款承诺书，承诺其于分别于何时偿还该借款，该款的还款义务也就转移给被告郝玉梅。因此，原告要求被告郝玉梅偿还借款，理由正当，证据充分，应予支持。3、原告初德贤与被告郝玉梅之间的借款数额是多少？原审法院认为，原告初德贤与被告郝玉梅之间的借款数额应为42.5万元，理由如下：第一、虽然原告提供的借条及承诺书中载明借款本金为50万元，但其提供的50万元的交付情况看，该50万元是由2011年9月9日转款100万元偿还60万元后剩下的40万元、2011年9月26日转款2.5万元、现金7.5万元组成，现金7.5万元原告提供了其于2011年9月23日的取款2万元的凭证、其丈夫姜某某分别于9月9日、9月21日取款49999元和5000元的凭证，原告提取现金的时间与交付时间相隔较长，且原、被告自2011年9月9日至2011年12月底期间有多笔资金往来业务，均为银行转帐。第二、从被告于2012年7月10日给原告出具借条看，借条中载明借款67.5万元，而67.5万元中有17.5万元是虚拟的。综上，结合原、被告的交易习惯原审法院无法认定现金7.5万元已实际交付。原告与被告郝玉梅之间的借款，约定借款期限及利息，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。违约金和利息可以同时约定，但二者之和不能超过银行同类贷款利率的4倍。本案原、被告约定的借款期内利息为3%-5%，已超出银行同类贷款的4倍，应当按银行同类贷款利率的4倍计算，自借款之日即2011年9月26日起至2014年6月30日止；逾期利息双方未约定，可参照期内利息执行。因此，原告要求被告郝玉梅支付期内及逾期利息，理由正当，证据充分，应予支持。现原告要求被告郝玉梅支付自2011年9月26日至起至判决生效之日止的利息，按照银行同期贷款利率的四倍计算，予以支持。对原告主张的超出部分，不予支持。关于17.5万元系利息，不能计入本金。被告郝玉梅在承诺书中承诺如到时不能还款，由此给原告造成的一切损失，均由被告郝玉梅承担，因此，原告要求要求赔偿律师有关费用理由正当，证据充分，应予支持。因原告只提供了1万元的有关证据，原审法院支持1万元，另5000元尚未发生，不予支持。4、被告宋海是否应当承担还款责任？原审法院认为，被告宋海应当承担共同还款责任。因为两被告系夫妻关系。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理；但夫妻一方能够证明债权人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外；《婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。本案两被告均未提供证据证明其有此约定，且原告知道该约定，因此，被告宋海应共同承担清偿责任。因此，原告要求被告宋海共同偿还借款本息，理由正当，证据充分，应予支持。被告称原告主张的借款非被告所借，实际的借款人系邓某，被告郝玉梅只是中间人，应由邓某还款，而非两被告，其虽然申请法院调取了案外人邓某涉嫌非法吸收公众存款罪案件的有关证据，原审法院经审理认为，不能充分证明其主张，故对被告的主张，证据不充分，不予支持。被告称原告所提供的借款证据系原告事先拟好，被告受其蒙骗后签署的，因其未提供任何证据，对其主张不予支持。被告称原告主张的借款数额应为31.25万元，被告只提供其于2011年的中国建设银行活期账户明细，证据不充分，故对其主张，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定判决：一、被告郝玉梅、宋海共同偿还借款原告初德贤人民币42.5万元，于本判决生效之日起十日内执行；二、被告郝玉梅、宋海共同偿还借款原告初德贤借款利息，以借款42.5万元为基数，按银行同类贷款利率的4倍计算，自2011年9月26日起至2014年6月30日止，于本判决生效之日起十日内执行；三、被告郝玉梅、宋海共同偿还借款原告初德贤借款逾期利息，以借款42.5万元为基数，按银行同类贷款利率的4倍计算，自2014年7月1日起至判决生效之日止，于本判决生效之日起十日内执行；四、被告郝玉梅、宋海共同赔偿原告初德贤经济损失1万元，于本判决生效之日起十日内执行；五、驳回原告初德贤的其他诉讼请求。案件受理费人民币12900元，诉讼保全费5000元，上诉人郝玉梅、宋海不服一审判决上诉称：一、上诉人与初德贤之间不存在真实的借贷关系。1.初德贤举证的其向郝玉梅交付的“借款”，属于其通过郝玉梅向邓某出借资金的一部分。实际上，根据郝玉梅提交的其与初德贤以及其与邓某之间的转账明细，初德贤向郝玉梅交付的“借款”只是其通过郝玉梅向邓某出借资金的一部分。初德贤与郝玉梅不存在其他资金往来。郝玉梅提供的转账明细显示：包括初德贤指称的郝玉梅借款在内的资金进入郝玉梅账户后，随即转入邓某账户，而邓某在将还款转入郝玉梅账户后，也同样随即转入被上诉人账户。这直接证明了郝玉梅只是初德贤与邓某之间借款的中间人，其在二者之间的借贷关系中只是提供了二者进行借贷交易的中间账户。2.有充分的证据可以证明，案涉借条和承诺书不是郝玉梅的真实意思表示。第一，根据一审查明的邓某非法吸收公众存款案中的有关询问和讯问笔录，可以充分证明初德贤对于其直接与邓某形成借贷关系是明知和认可的，且基于此直接向邓某主张权利。第二，在与邓某签订借款协议书时，郝玉梅将自己出借给邓某的款项和自己与被上诉人、訾某共同出借给邓某的款项区别开来，分别签订借款协议书，并在共同出借款项的借款协议书中将初德贤、訾某均体现为出借人，这同样是郝玉梅不存在向初德贤借款的真实意思表示的铁证。第三，在前述事实背景下，结合关某某等人的证人证言，完全可以认定，本案郝玉梅出具的相关借条和承诺书并不是郝玉梅的真实意思表示。郝玉梅关于借条和承诺书只是应初德贤要求，帮其“敷衍其他债权人”的说法更加具有可信度。第四，根据一审查明的事实，上诉人夫妻并不存在购房的需要，更不可能向被上诉人高息借款。第五，承诺书的真实情况已有证据证明，一审认定构成债务转移欠缺法律上的成立要件，郝玉梅也不认可，且认定债务转移本身就意味着已经否定了被上诉人与郝玉梅之间存在借贷关系。二、无论初德贤与郝玉梅还是与邓某形成借贷关系，初德贤的债权本金余额仅为31.25万元。邓某非法吸收公众存款刑事案中的审计报告也证明初德贤的债权余额为31.25万元。如果初德贤不认可，应由初德贤举证，而不是认为郝玉梅举证不充分。邓某非法吸收公众存款一案，济南市历下区人民法院已经作出（2015）历刑二初字第169号刑事判决，且已生效。该生效判决对前述讯问、询问笔录及审计报告、借款协议等证据均已采信。三、即使抛开案涉款项的性质不谈，仅就一审判决的利息而言，其判决的利息起算点错误，判决的利率也没有法律依据。1.利息的约定在本案证据中，只存在于郝玉梅出具的承诺书中，承诺书并非郝玉梅真实意思表示，因此，初德贤与郝玉梅不存在真实意思表示的利息约定。2.2015年9月1日起，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后，原有的相关司法解释已经不适用，一审判决按“银行同类借贷利率的4倍”计算没有法律依据。3.即使根据承诺书，关于利息的起算点也约定不明，且款项交付时间如何确定，以及如何确定起算点都存在多种解释。4.一审庭审笔录初德贤主张自承诺书出具时起算2013年12月2日，但一审判决却超出诉讼请求。四、宋海在本案中不应承担任何义务。1.对于夫妻一方所负债务是否属于“为夫妻共同生活所负的债务”，一般应从夫妻是否具有举债合意、是否分享举债带来的利益、借款是否用于了夫妻共同生活或其他履行的法定义务和道德义务，以及债权人是否明知该债务用于夫妻共同生活、用于家庭共同利益等方面来认定。2.宋海对借款毫不知情，不可能与郝玉梅形成举债合意。本案中根本不存在郝玉梅夫妻购房的事实，而是款项均转账给邓某用于“投资”且郝玉梅已将邓某返还的款项均转账给了初德贤。这种“投资”既没有用于夫妻共同生活，宋海也没有任何受益。案涉款项出超出家事代理的范畴。五、双方之间没有明确约定律师费的承担，初德贤也没有提交支付律师费的凭证，所提交的合同发票与判决书上的代理人身份单位不符，一审该判决无事实的法律依据。请求：1、撤销济南市历下区人民法院（2014）历商初字第1404号民事判决第一、二、三、四项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人初德贤答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。理由如下：2011年9月26日其借给两上诉人人民币50万元，双方口头约定月利息为5%，郝玉梅出具借条一张。截止2012年7月10日，本息共计67.5万元，初德贤分文未还，郝玉梅于2013年12月20日又向初德贤出具《承诺书》一份，承诺所欠本金自2012年7月10日起按同期银行贷款利率的四倍计息。利息起算时间，法院有权根据查明的事实，对案件作出判决，而不应仅依据当事人的陈述，一审判决是有法律依据的。上诉人在承诺书中承诺借款不能按时归还，由此给初德贤造成的损失均由上诉人承担。本案发生的起因是由于上诉人不按时还款，初德贤在一审时最初委托的律师即是向法院提供的委托代理合同及发票中载明的律师及代理费数额，现在的代理人是在一审过程中更换的，更换手续也已经向一审法院提交，律师费属于上诉人给初德贤造成的损失，一审法院予以支持正确。郝玉梅是完全民事行为能力人，对自己出具的借条、《承诺书》引起的法律后果有明确的认知。宋海对夫妻存续期间形成的债务，负有连带清偿责任。上诉人的上诉理由均不能成立。经审理本院认定：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审诉讼中，两上诉人提供如下证据：1、济南市历下区人民法院（2015）历刑二初字第169号刑事判决书，证明邓某非法吸收公众存款案已由法院作出生效的刑事判决，对于本案一审中法院调取的邓某、郝玉梅、訾某、房某某的笔录及郝玉梅署名訾某和初德贤的借款协议均已经被作为生效判决有效证据采纳，在本案中可以作为合法有效证据使用，可以证明本案所谓借贷关系，发生在初德贤与邓某之间。2、短信一宗（短信保存在邓某手机中），证明在邓某未及时还款的情况下，初德贤及其丈夫多次直接向邓某索要还款，并明确表述是通过郝玉梅借给邓某的钱。另外，申请证人房广凯出庭作证，同时申请法院对邓某及关鸿涛进行调查取证。初德贤质证称，对刑事判决书真实性无异议，与本案无关；对短信的真实性有异议，且对郝玉梅提供的手机所属也有异议；根据证据规则，郝玉梅不是在法定申请证人出庭作证的期限内提出的，不同意证人出庭。本院认为：本案争议焦点问题：一是双方是否存在民间借贷关系；二是借款数额多少；三、利息起算点及利率标准；四、宋海是否应承担还款责任;五、初德贤支付的律师代理费应否支持。焦点一，根据郝玉梅向初德贤出具的借条二份及结合郝玉梅向初德贤出具的承诺书一份，可以认定，郝玉梅有向初德贤借款的意思表示，初德贤已将借款转入郝玉梅账户，郝玉梅与初德贤之间形成了民间借贷法律关系。结合二审中上诉人提交的济南市历下区人民法院（2015）历刑二初字第169号刑事判决书载明的事实及邓某退赔被害人损失附表并无被上诉人初德贤，所以上诉人认为初德贤与邓某形成民间借贷法律关系不能成立，本院不予支持。焦点二，根据初德贤向郝玉梅交付款项证据可知，2011年9月9日初德贤转入郝玉梅账户100万元，2011年9月26日郝玉梅转入初德贤账户60万元，2011年9月26日初德贤转入郝玉梅账户2.5万元，共计42.5万元，初德贤称交付郝玉梅现金7.5万元，其虽向一审法院提交了取款证据，但不足以认定该7.5万元实际已交付郝玉梅，且郝玉梅亦不予认可，同时亦不符合双方交付款项的交易习惯，一审认定借款数额42.5万元，并无不当。郝玉梅上诉称借款31.25万元，提供刑事判决书及初德贤转入郝玉梅账户179.9万元，郝玉梅转入初德贤账户148.65万元，尚欠31.25万元，对此，本院认为，上述证据仅证明双方账户资金往来情况，结合承诺书载明的事实，郝玉梅归还初德贤部分本金及部分利息，所以不足以认定初德贤与郝玉梅之间的借款本金数额，两上诉人上诉称债权本金余额31.25万元理由不能成立，本院不予支持。焦点三，利息起算点及利率如何计算：初德贤诉讼请求及一审庭审时主张利息自2012年7月10日开始计算，一审判决自2011年9月26日开始计算借款利息欠当，两上诉人该部分上诉有理，本院予以支持，借款利息应自2012年7月10日起计算。本案，一审法院2014年7月3日立案，该时间早于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行前，本案不适用该司法解释。一审判决按银行同类贷款利率的4倍计算借款利息符合双方之约定及相关规定。焦点四，本案中，涉案借款发生在两上诉人婚姻关系存续期间，两上诉人在一、二审中均未能举证证明借款时向初德贤明确约定为郝玉梅的个人债务，或者夫妻实行分别财产制且初德贤知道该约定，故一审法院认定该债务为郝玉梅与宋海的夫妻共同债务，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定。上诉人宋海上诉称其不应承担任何义务的理由不能成立，本院不予支持。焦点五，郝玉梅已向初德贤承诺，到时不能归还款项时，由此给初德贤造成的一切损失，均由郝玉梅承担。因郝玉梅未按时归还所借款项，是引起本次诉讼的原因，为此初德贤支出的律师代理费，郝玉梅应予赔偿，一审判决并无不当，两上诉人该部分上诉理由，本院不予支持。两上诉人已提交济南市历下区人民法院（2015）历刑二初字第169号刑事判决书，其申请本院对邓某及关某某调查取证不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2014）历商初字第1404号民事判决第一、三、四、五项及诉讼费、保全费的负担。二、变更济南市历下区人民法院（2014）历商初字第1404号民事判决第二项为上诉人郝玉梅、宋海于本判决生效之日起10日内支付被上诉人初德贤借款利息，以人民币42.5万元为基数，自2012年7月10日起至2014年6月30日止，按银行同类贷款利率的4倍计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费12900元，由上诉人郝玉梅、宋海负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓菲审判员  高希亮审判员  贺强谟二〇一六年六月十七日书记员  孙 娜