江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终899号上诉人（原审被告）江苏经典景观园林工程有限公司。法定代表人马媛媛。委托代理人丁胜丽。委托代理人周中建，江苏曹骏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谷江文。委托代理人刘波，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郭华中。被上诉人（原审被告）上海市园林工程有限公司。被上诉人（原审被告）淮安市园林管理局。委托代理人沈波，江苏益淮律师事务所律师。上诉人江苏经典景观园林工程有限公司（以下至判决主文前简称江苏经典园林公司）因与被上诉人谷江文、郭华中、上海市园林工程有限公司（以下至判决主文前简称上海园林公司）、淮安市园林管理局（以下至判决主文前简称淮安园林局）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院（2015）浦民初字第02468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2004年7月14日，被告上海园林公司（承包人）与淮安园林局（发包人）通过招投标签订淮安市楚秀园环境整治工程合同书一份，约定发包人将淮安市楚秀园环境整治工程公园北入口园建、西入口园建、水电、绿化工程以总承包方式发包给承包人施工，合同价款：1458.0538万元。2004年8月20日，被告上海园林公司（乙方）与淮安园林局（甲方）签订建设工程施工合同（补充协议）一份，约定甲方将淮安市楚秀园环境整治工程（增加项目）原投标范围外的图纸部分增加项目：生态广场、水上舞台、园内设施、跃龙桥扩建等发包给乙方施工，合同价款：暂定900万元，付款及结算方式：按实结算，以审计为准，另增收本工程2%的工程抢工措施费。2009年12月27日，淮安科信工程造价咨询事务所受被告淮安园林局委托，对楚秀园生态广场、水上舞台、楚秀八景、跃龙桥扩建、园路、园灯、游船码头及服务用房等楚秀园环境整治工程的决算进行审核，作出淮科信（2009）166号审核报告，审定金额为11036986.91元。该审核报告所附楚秀园环境整治工程结算审定汇总表一份，该表列明共有9项工程中第7项工程名称为楚秀园北大门游客服务中心工程，审定金额为1207148.1元。2004年8月19日，被告上海园林公司（甲方）与被告江苏经典园林公司前身淮安市园林建设工程总公司（乙方）签订专业工程施工承包协议一份，约定甲方将淮安市楚秀园改造工程（增加项目）土建、水电、道路、桥梁等以包工包料方式承包给乙方施工，合同造价：暂定500万元，付款方式：根据主合同付款方式，按业主核定的工程款，专款专用，扣除税金、管理费后支付，淮安园林局付款至甲方三日内，甲方付款至乙方处。工程款结算方式：按总承包人与淮安园林局签订的淮安市楚秀园环境改造工程总承包合同的相关结算方式及总承包人投标文件的依据，按总合同附件，按实结算，以审计为准，另增加2%赶工措施费。乙方上缴甲方各项综合费用为工程总造价的3%（除税金外）。2014年8月30日，被告上海园林公司向淮安园林局出具委托函一份，函称：“我公司施工的楚秀园环境整治工程的游艇码头等项目（详见清单）总造价为7582463.49元，委托贵局将其中7372242.49元直接支付江苏经典园林公司，发票由江苏经典园林公司开具，直接交予贵局。并请贵局出具同意直接将本工程款支付给江苏经典园林公司的函”。2004年9月20日，被告淮安园林局出具证明一份，称：“2004年上海园林公司中标承建我局的楚秀园环境整治工程，经上海园林公司委托我局同意将部分工程款计7372242.49元直接支付江苏经典园林公司”。2014年10月30日，被告上海园林公司出具《关于增加项目管理费用21221元的说明》一份，该说明内容为：“2004年8月20日，上海园林公司与淮安园林局签订建设工程施工合同（补充协议），工程名称为淮安市楚秀园环境整治工程（增加项目），工程内容为生态广场、水上舞台、园内设施、跃龙桥扩建等，造价暂定900万元。2009年12月27日，淮安科信工程造价咨询事务所淮科信（2009）166号对增加项目审计金额为11036986.91元（附楚秀园环境整治工程结算审定汇总表），该表中共9项工程，第1、5项为总合同内容，已包括在总合同其他审计中，第2、3、4、6、7、8、9项为补充协议增加项目，所以增加项目实际为7582463.49元，因该工程直接由业主指定江苏经典园林公司施工，淮安园林局将7372242.49元直接支付给江苏经典园林公司。该款不计入工程量，差额部分210221元计入工程量，作为增加项目管理费。”2004年8月20日，淮安市园林建设工程总公司（甲方）与被告郭华中（乙方）签订建设工程施工承包协议一份，约定甲方将淮安市楚秀园改造工程水、电、路灯安装以包工包料方式承包给乙方施工，合同价款约170万元（以审计后决算为准），付款方式为根据主合同付款情况，乙方上缴甲方净工程管理费为工程总造价的8%。另淮安市园林建设工程总公司将楚秀园游客服务中心工程承包给被告郭华中施工，双方未签订书面承包协议。2005年3月5日，原告谷江文（乙方）与被告郭华中（甲方）在原淮安市园林建设工程总公司负责人陈正明的担保下签订协议一份，约定甲方将楚秀园游客服务中心工程承包给乙方施工，双方同时约定基础完成后，付工程款15万元，一层结束付工程款15万元，主体封顶后付工程款20万元，装饰阶段按进度付款，待工程审计结束十日内付至工程造价85%，余款审计结束后一年内付清。乙方上交甲方相关费用15%（除税金3.44%），其他费用乙方概不承担，工程量按实际发生以审计为准，不让利。2009年12月20日，淮安科信工程造价咨询事务所受被告淮安园林局委托，对楚秀园北大门游客服务中心工程的决算进行审核，审定金额为1207148.1元。目前，淮安市楚秀园环境整治工程已经全部竣工验收合格交付使用。审理中，经原审法院组织原、被告多次对账，最终确认被告郭华中已支付原告谷江文涉案工程款74万元，尚欠工程款467148.1元（1207148.1元-74万元），被告淮安园林局已支付江苏经典园林公司楚秀园整治工程款693.78万元（609.18万元+28.6万元+18.5万元+15万元+20万元+2.5万元），尚欠工程款434442.49元（7372242.49元-693.78万元）。另查明，2014年5月23日，被告上海园林公司起诉淮安园林局建设工程施工合同纠纷一案，经原审法院主持调解，双方就包括上海园林公司实际施工楚秀园整治工程款在内的所有工程款项达成一次性付款协议，并已实际履行完毕，该案未涉及被告江苏经典园林公司所承建的楚秀园整治工程款。淮安市园林建设工程总公司原系被告淮安园林局下属单位，后改制为被告江苏经典园林公司。改制前，淮安市园林建设工程总公司与被告淮安园林局就楚秀园公园有工程业务往来。审理中，被告淮安园林局提供金额为2.5万元（收款事由写明“绿化工程款”）、金额为28万元（收款事由写明“楚秀园一期绿化工程款”）、金额为35万元（收款事由写明“含楚秀园一期绿化工程款5万元”）的收据，主张上述绿化工程款系涉案工程款支出。经质证，被告江苏经典园林公司提出异议，认为上述绿化工程款与本案涉案工程无关，因被告淮安园林局未提供证据证明两者关联性，故原审法院对上述绿化工程款收据的证明力不予确认。被告淮安园林局提供江苏经典园林公司出具的工程保证金20万元收据，主张该款系涉案工程款支出，经质证，被告江苏经典园林公司提出异议，认为该款系被告淮安园林局以工程保证金名义截留涉案工程款，应属于涉案工程款未付范围，原审法院认为被告江苏经典园林公司以涉案工程款冲抵其应交淮安园林局的工程保证金20万元，并向淮安园林局出具相应收据，应视为被告江苏经典园林公司认可淮安园林局已支付该笔涉案工程款，被告江苏经典园林公司与淮安园林局之间就工程保证金20万元另形成其他法律关系，故原审法院对被告淮安园林局主张的已支付江苏经典园林公司该笔20万元工程款的事实予以确认。就双方约定的15%相关费用，原告谷江文与被告郭华中经协商达成一致意见，被告郭华中不再按双方约定收取原告15%相关费用。一审原告谷江文诉称，2005年3月5日，原告与被告郭华中签订工程分包协议，约定原告从被告郭华中处分包楚秀园北大门游客服务中心建设工程，合同价格以竣工决算为准。基础完成后，付工程款15万元，一层结束付工程款15万元，主体封顶后付工程款20万元，装饰阶段按进度付款，待工程审计结束十日内付至工程造价85%，余款审计结束后一年内付清。2009年12月20日，工程最终审定价格为1207148.1元。被告郭华中并没有依据合同约定支付工程款，经过原告多次催要，被告仅支付少量工程款。经查，被告上海园林公司中标淮安园林局楚秀园北大门游客服务中心项目建设，被告郭华中是上海园林公司楚秀园北大门游客服务中心项目经理，淮安园林局系该工程的发包人。原告作为实际施工人，在工程结束后一直向被告郭华中催要工程款，被告郭华中以淮安园林局未付工程款项为由拖延不付。故原告诉至法院，请求判决四被告支付原告工程款567148元。一审被告郭华中辩称，包括涉案工程在内楚秀园整治工程的发包人系被告淮安园林局，承包人系被告上海园林公司，被告上海园林公司又将涉案工程违法分包给江苏经典园林公司，被告江苏经典园林公司将涉案工程的土建部分转包给郭华中，被告郭华中又将工程转包给原告施工。涉案工程于2009年12月竣工审计，土建部分工程总价为1207148.1元，因被告上海园林公司尚有工程款未向郭华中支付，故被告郭华中相应无法向原告支付工程款。因被告郭华中已支付原告工程款64万元，扣除15%管理费和3.44%税金计222598.1元，还应扣除被告郭华中为原告垫付的水电材料款2.5万元、钢材款143581.7元，因此被告郭华中尚欠原告工程款数额为175968.29元。一审被告上海园林公司辩称，被告上海园林公司与原告无任何业务往来，被告郭华中不是上海园林公司的项目经理，其无权代表被告上海园林公司对外签订分包协议。原告没有证据证明其系涉案工程的实际施工人，且涉案工程审计报告于2009年12月20日完成，根据协议约定，付款日期应截止2010年12月20日，至今已逾四年，原告的起诉已经超过诉讼时效，因此请求驳回原告的诉讼请求。一审被告江苏经典园林公司辩称，原告现有证据不能证明其实际完成的工程量及相应工程价款，被告江苏经典园林公司不欠郭华中涉案工程款，原告及被告郭华中从未向江苏经典园林公司主张过相关权利，已经超过诉讼时效，因此请求驳回原告的诉讼请求。一审被告淮安园林局辩称，被告淮安园林局作为涉案工程的发包人，将包括涉案工程在内的楚秀园整治工程分包给具有资质的被告上海园林公司建设，且在工程竣工后已经全部支付工程价款。原告与被告郭华中之间因分包工程引起的工程款纠纷，与被告淮安园林局没有任何关系，被告淮安园林局不应承担连带责任。涉案工程2009年审计结束，原告未在两年内主张权利，明显已经超过诉讼时效，因此请求驳回原告的诉讼请求。原审法院审理认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告淮安园林局将淮安市楚秀园环境整治工程发包给上海园林公司承建，被告上海园林公司将工程肢解部分违法分包给江苏经典园林公司承建，被告江苏经典园林公司又将工程肢解部分违法分包给郭华中承建，被告郭华中又将工程肢解部分违法分包给原告谷江文实际施工，故原告谷江文作为实际施工人，依法有权主张被告上海园林公司、江苏经典园林公司、郭华中对涉案工程欠款承担连带责任，被告淮安园林局作为发包人应在欠付工程款范围内承担责任。本案争议焦点一、被告淮安园林局就淮安市楚秀园环境整治工程价款欠付范围。被告淮安园林局与上海园林公司就淮安市楚秀园环境整治工程中由上海园林公司施工的工程价款已经结清，但被告淮安园林局对由江苏经典园林公司施工的工程价款尚有459442.49元未付清，故被告淮安园林局在欠付工程款459442.49元对原告谷江文承担责任。本案争议焦点二，被告郭华中尚欠原告谷江文涉案工程款多少。经原审法院组织双方对账，最终确认被告郭华中尚欠原告谷江文涉案工程价款为467148.1元，鉴于审理中被告郭华中表示不收取原告谷江文约定的15%相关费用，故被告郭华中应支付原告谷江文涉案工程价款467148.1元，被告上海园林公司及江苏经典园林公司承担连带责任，被告淮安园林局在欠付工程价款范围内承担连带责任。关于原告与被告郭华中约定的3.44%税金。因被告郭华中在庭审中没有提供为原告谷江文缴纳相关税金的税票，故被告郭华中抗辩应付工程款中扣除税金，依据不足，原审法院不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出一审判决：一、被告郭华中于判决生效后十日内一次性支付原告谷江文工程款467148.1元，被告上海园林公司、江苏经典园林公司承担连带责任。二、被告淮安园林局对上述第一项款项在欠付工程款434442.49元范围内承担连带责任；三、驳回原告谷江文其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9471元，由原告谷江文负担1670元，由被告郭华中、上海园林公司、江苏经典园林公司、淮安园林局共同负担7801元。一审判决后，江苏经典园林公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院审理程序违法。一审判决认定郭华中尚欠谷江文467148.1元工程款的部分证据材料，未经江苏经典园林公司质证。原审法院就郭华中不收取谷江文15%相关费用问题，未向江苏经典园林公司告知、释明并听取意见。一审判决对当事人提出的诉讼时效争议也未予理涉。二、一审判决认定淮安园林局尚欠江苏经典园林公司工程款434442.49元错误。淮安园林局主张的已付款中，有2.5万元系淮安市老干部局绿化工程款，与本案无关，有20万元系淮安园林局以涉案工程保证金的名义截留的工程款，至今也未实际返还。该22.5万元不应认定为本案已付工程款。淮安园林局实际尚欠江苏经典园林公司涉案工程款659442.49元。三、原审法院判决江苏经典园林公司、上海园林公司对郭华中欠付谷江文的工程款承担连带责任，无法律依据。一审判决援引的法律、司法解释，并无涉及连带责任的任何规定。请求撤销一审判决，查清事实后依法改判。谷江文、郭华中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案在诉讼时效范围内，应当驳回江苏经典园林公司的上诉请求。上海园林公司未作答辩。淮安园林局答辩称：在楚秀园项目上，其仅欠付十多万元工程款，只要江苏经典园林公司将发票开足，其会立即支付。本案已过诉讼时效，其不应承担责任。二审经审查，对原审查明的除淮安园林局欠付本案工程款数额以外的其他事实予以确认。二审中，本院组织淮安园林局与江苏经典园林公司就涉案工程已付款进行重新对账。淮安园林局向本院提交了一份楚秀园整治工程付款明细表，主张其已分十八笔向江苏经典园林公司支付工程款7247800元。江苏经典园林公司对付款明细表中除第六笔、第十四笔、第十七笔外的十五笔合计5565000元已付款无异议。第六笔金额为25000元，淮安园林局出示一份2004年11月1日加盖江苏经典园林公司财务专用章的收据，载明收款事由为“绿化工程款”，淮安园林局批注为“楚秀园整治工程预付款”。淮安园林局认为楚秀园整治工程中包含有绿化工程，主张该笔款项为本案已付款，江苏经典园林公司不予认可，主张该笔款项为绿化工程款，与本案整治工程无关。第十四笔金额为50万元，组成为楚秀园改造工程15万元、楚秀园后续工程25万元、楚秀园绿化10万元。淮安园林局出示一份加盖江苏经典园林公司财务专用章的“2006年度园林局来款分配表”，认为该笔款项的三个组成部分均为同一项目，主张该笔款项为本案已付款，江苏经典园林公司仅认可楚秀园改造工程15万元为本案已付款，认为另外两项组成与本案工程无关。第十七笔金额为115.78万元，淮安园林局出示一份江苏经典园林公司开具的115.78万元楚秀园环境整治工程款发票、一份2010年3月23日江苏经典园林公司出具的总额为3947020.8元的收款明细表，收款明细表第一项载明楚秀园环境整治项目收款115.78万元。江苏经典园林公司出示两份合计374万元的进账单，主张淮安园林局实际仅支付3947020.8元中的374万元，少支付115.78万元中的20万元，即仅认可淮安园林局支付本案工程款95.78万元，另外20万元被淮安园林局截留。本案争议焦点为：一、原审法院审理程序是否违法；二、一审判决认定淮安园林局欠付江苏经典园林公司工程款434442.49元是否正确；三、江苏经典园林公司对郭华中欠付谷江文工程款应否承担连带责任。本院认为：一、关于原审法院审理程序是否违法问题。经查阅本案一审卷宗材料，江苏经典园林公司在一审中明确表示其对郭华中与谷江文之间的往来款情况不清楚，其现主张郭华中已付谷江文74万元工程款的相关证据未经其质证，无事实依据。郭华中与谷江文在协议中虽约定谷江文向郭华中交纳15%的管理费，但郭华中在一审中对此已明确表示放弃，此系其对自己实体权利的自由处分，与江苏经典园林公司无关，亦无须征得其同意，江苏经典园林公司认为原审法院应将此情况向其告知、释明并听取其意见，无法律依据。原审法院在审理过程中已对本案是否超过诉讼时效问题作了详细审查，郭华中对谷江文一直以来向其索要工程款的事实并无异议，一审判决虽对该问题未作回应，存在一定的瑕疵，但并不属于严重违反法定程序情形。江苏经典园林公司主张原审法院审理程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于一审判决认定淮安园林局欠付江苏经典园林公司工程款434442.49元是否正确问题。二审中，经本院组织对账，江苏经典园林公司对淮安园林局提供的付款明细表中除第六笔、第十四笔、第十七笔外的十五笔合计5565000元已付款无异议，本院予以确认。本案工程系楚秀园整治改造工程，江苏经典园林公司在2004年11月1日向淮安园林局出具25000元收据的收款事由为“绿化工程款”，淮安园林局虽在收据上批注“楚秀园整治工程预付款”，但鉴于江苏经典园林公司并不认可该笔款项为本案工程已付款，且多年来双方之间客观上存在多个工程，从本案工程的造价审定书中也反映不出其中有绿化工程项目，淮安园林局亦未能提供证据证明本案工程中包含有绿化工程，故该笔款项难以认定为本案工程已付款。同样，淮安园林局主张的第十四笔已付款中的楚秀园后续工程25万元、楚秀园绿化10万元，亦难以认定为本案工程已付款。在2010年3月23日由江苏经典园林公司出具的收款明细表中载明，收取楚秀园环境整治项目工程款115.78万元，结合其开具的工程款发票，该笔款项能够认定为本案工程已付款。对于从该笔款项中转作保证金的20万元，江苏经典园林公司可另行向淮安园林局主张。即淮安园林局已付江苏经典园林公司本案工程款为6872800元，欠付江苏经典园林公司本案工程款499442.49元。三、上海园林公司、江苏经典园林公司对郭华中欠付谷江文工程款应否承担连带责任。根据法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违反分包人对工程欠款承担连带责任，人民法院应予支持。涉案工程经上海园林公司、江苏经典园林公司、郭华中层层违法分包，最终由谷江文实际施工，上海园林公司、江苏经典园林公司依法应对郭华中欠付谷江文工程款项承担连带责任。江苏经典园林公司主张其不应承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，因淮安园林局与江苏经典园林公司在二审中重新对账，致一审判决对双方之间的已付款数额认定有误，本院予以相应改判。郭华中应支付谷江文工程款467148.1元，上海园林公司、江苏经典园林公司承担连带责任。淮安园林局应在欠付工程款范围内承担连带责任，因其欠付的工程款为499442.49元，大于郭华中欠付的工程款数额，故其依法应对郭华中欠付的工程款项承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持淮安市清浦区人民法院（2015）浦民初字第02468号民事判决第一项、第三项，变更第二项为淮安市园林管理局对前述第一项承担连带责任。一审案件受理费9471元，由谷江文负担1670元，由郭华中、上海市园林工程有限公司、江苏经典景观园林工程有限公司、淮安市园林管理局共同负担7801元；二审案件受理费9471元，由江苏经典景观园林工程有限公司负担8046元，由淮安市园林管理局负担1425元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜代理审判员  黄金强代理审判员  许银朋二〇一六年六月十三日书 记 员  周 亚