江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终2273号上诉人（原审被告）张信林。委托代理人丁维军，江苏东亭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）东台市恒立物业服务有限公司，住所地江苏省东台市滨河花园二号楼与三号楼之间物业管理用房。法定代表人朱亚平。上诉人张信林因与被上诉人东台市恒立物业服务有限公司（以下简称恒立公司）物业服务合同纠纷一案，不服东台市人民法院（2016）苏0981民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。恒立公司一审诉称，恒立公司与东台市滨河花园业主委员会签订《物业管理委托合同》，接受其委托并自2011年1月1日起实际提供物业管理服务。张信林系东台市滨河花园2-02室的业主，其自2010年10月17日入住后一直未交纳物业费。合同约定了物业费的交纳时间，逾期按每天万分之五的标准加收滞纳金。恒立公司向张信林催交物业费，其拒绝交纳，为此，请求法院判令张信林给付2011年10月18日至2015年12月31日的物业费6113.4元，滞纳金1380.65元，合计7494.05元。张信林一审辩称，1、恒立公司的物业服务不到位，小区大门口，无恒立公司人员管理。2、楼上拆迁的时候原为老年活动室，但是恒立公司没有经业主同意，改为餐馆,餐馆的油烟影响我们居住生活。3、我家房屋门前的化粪池管道堵塞，下大雨便从化粪池往上泛粪便，多次向恒立公司反映，未解决。一审法院经审理查明，2011年8月1日，恒立公司与东台市滨河花园业主委员会签订《物业管理委托合同》，合同约定恒立公司对东台市滨河花园小区实施物业管理服务，期限自2011年8月1日起至2013年7月31日止。合同约定了双方的权利和义务，其中物业服务费的收费标准为普通住宅房屋按建筑面积每月每平方米0.35元收取，联排别墅按建筑面积每月每平方米0.55元收取。合同未约定物业管理费的交费期限及违约责任。2011年8月2日，东台市住房和城乡建设局作出东建发[2011]114号文件，对“东台市滨河花园业主委员会”予以备案。2013年7月26日，恒立公司与东台市滨河花园业主委员会签订《物业管理委托合同》，合同约定恒立公司对东台市滨河花园小区实施物业管理服务，期限自2013年8月1日起至2015年12月31日止。合同约定了双方的权利和义务，其中物业服务费的收费标准为普通住宅房屋按建筑面积每月每平方米0.35元收取，联排别墅按建筑面积每月每平方米0.55元收取，并约定2014年6月30日前交纳2013年8月1日至2014年12月31日期间的物业管理费，2015年6月30日前交纳2015年1月1日至2015年12月31日期间的物业管理费，逾期视为违约，从逾期之日起每天按应交费总金额万分之五的标准计算滞纳金，直至交纳为止。合同签订后，恒立公司认为其已按合同的约定提供了物业服务，并提供东台市滨河花园业主委员会出具的《物业服务履行证明》予以证明。张信林系东台市滨河花园2幢202室（含2幢202号车库）的业主，其房产为建筑面积220.09平方米的联排别墅。因张信林未交纳2011年10月18日起的物业服务费，恒立公司于2015年7月4日向张信林发送催交物业服务费的通知，但张信林至今仍未交纳物业费。审理过程中，恒立公司明确表示放弃要求张信林支付滞纳金的诉讼请求。同时查明，2013年6月21日，张信林及其2号楼共六户业主，向有关部门反映楼下化粪池管道问题，后有关部门到现场并通知恒立公司进行过一次疏通，此后一直未予疏通。案件审理过程中，经一审法院现场勘查，涉案房屋周围虽无异味，但可见化粪池井盖下粪便淤积严重。上述事实，有恒立公司提交的《物业管理委托合同》两份、东台市住房和城乡建设局关于给予“东台市滨河花园业主委员会”备案的通知、东台市滨河花园业主委员会的《物业服务履行证明》、信函照片、挂号信回执、房屋登记表、被告张信林提供的申请报告，本院现场勘查照片、谈话笔录等证据予以证明。一审法院认为，《最高人民法院的解释》第一条规定“业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。”本案中，恒立公司与东台市滨河花园业主委员会签订的《物业管理委托合同》，系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，对小区全体业主具有约束力。张信林系东台市滨河花园小区的业主，其应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费。关于恒立公司是否全面履行物业服务合同的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。《物业管理委托合同》已约定“恒立公司应负责市政公用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，包括道路、室外上下水管道、化粪池、沟渠、池、井、停车场”。根据该合同约定，恒立公司应负责化粪池的维修、养护、管理等义务，但其在接到张信林反映的房屋后门道路正中的化粪池问题后，未积极主动履行维修、养护、管理等义务，仅于2013年6月左右在有关部门通知后参加疏通过一次。庭审中，恒立公司陈述的“下水管道、化粪池不是物业来做，需要向住建局申请，物业仅仅负责报上去”，能够表明恒立公司对下水管道、化粪池等公用设施存在怠于维修、养护、管理的行为，而恒立公司也未提供证据证明其已向有关部门报告过张信林反映的情况。综上，恒立公司不仅客观上未实际履行化粪池维修、养护、管理的合同义务，且主观上亦不认为化粪池维修、养护属于其应履行的义务。恒立公司提供的东台市滨河花园业主委员会出具的证明，仅能证明其在服务期间整体履行合同义务的情况，不能证明已对张信林所处单元公共区域全面履行了物业服务合同。关于恒立公司的诉讼请求能否支持问题。恒立公司未全面履行对张信林的物业服务合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”故根据恒立公司对张信林住所处的物业服务事实，张信林依法可以减少缴纳物业服务费。综上，一审法院认为张信林自2011年10月18日起至2015年12月31日止应交纳的物业费以4279元{（220.09平方米×0.55元/月/平方米×50.5月）×70%}为宜。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。恒立公司提供的证据未能证明已全面履行了对张信林的物业服务，应当承担不利后果。恒立公司审理过程中放弃要求张信林支付滞纳金的诉讼请求不违反法律规定，一审法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十一条，《物业管理条例》第四十二条,《最高人民法院的解释》第一条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张信林于判决生效之日起10日内支付恒立公司自2011年10月18日起至2015年12月31日止的物业服务费4279元。二、驳回恒立公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由恒立公司负担16元，由张信林负担34元。上诉人张信林不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院遗漏认定恒立公司未履行物业合同义务的情形，包括：小区北大门无人管理、张信林房屋漏雨、信件寄到小区无人接收、恒立公司将老年人活动室擅自改为餐馆；2、恒立公司未对公共化粪池进行维修、养护、管理，未履行合同义务的部分至少在70%以上，系根本违约，给张信林的生活造成很大的影响，一审法院却判决张信林承担70%的物业费，明显不当；3、根据法律规定，物业公司行使主张物业费的诉权，应当经过业主委员会的催交程序，否则不享有诉权。综上，请求二审法院查明事实后依法改判或发回重审。被上诉人恒立公司答辩称，1、张信林所提的房屋漏雨的事实其在一审中未提及，而且漏雨不在物业公司的修理范围；2、关于化粪池堵塞的问题，我公司已经按规定书面向物管办申报、电话申报修理，并非未全面履行合同义务，且化粪池淤堵并未影响张信林的正常生活，一审判决恒立公司承担30%的违约责任已是处罚过重，现在这一问题已由住建局彻底处理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理过程中，张信林提交了下列证据：1、修理房屋的收据3份（复印件），证明张信林为处理房屋漏水支付9950元；2、照片12张，证明房屋漏雨、化粪池堵塞以及北大门没有门卫的事实。恒立公司对张信林提交证据的质证意见为：对证据1不予认可，房屋漏雨与我公司没有任何关系；对证据2，是否漏雨不清楚，北大门在规划上没有，因有一部分住户提前入住，设立的临时门，这个门正常开放，没有门卫，凌晨12点关门，早上6点开门。本院经审核，张信林提交的修理房屋收据不足以证明其曾因房屋漏雨问题要求恒立公司进行维修，而恒立公司不及时处理的事实；张信林提交的照片，不能直接反应房屋漏雨的事实，而化粪池堵塞、北大门没有门卫的事实，恒立公司认可，本院予以认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，东台市滨河花园业主委员会经依法选举产生，并经东台市住房和城乡建设局东建发[2011]114号文件备案，该业主委员会成立符合法定程序，依法有权代表全体业主与恒立公司签订《物业管理委托合同》。张信林作为东台市滨河花园的业主，在恒立公司对小区进行了管理服务之后，应当按约履行交纳物业服务费的义务。关于张信林提出小区北大门无人管理、信件寄到小区无人接收的问题，因恒立公司与东台市滨河花园业主委员签订的《物业管理委托合同》中的委托管理事项并不包含配置北大门的门卫、接收信件，东台市滨河花园业主委员会亦已经出具证明，对恒立公司的整体服务质量表示认可；关于张信林提出恒立公司将老年人活动室擅自改为餐馆的问题，二审中恒立公司亦认可出租给第三方作为餐馆的事实，该行为虽然不当，但并不影响张信林作为业主接受恒立公司提供的物业管理和服务；关于张信林提出的房屋漏雨问题，其并未提交证据证实其已经向恒立公司反映漏雨情况并要求处理，故张信林上述理由均不能成为其拒绝交纳物业费的法定事由。关于张信林提出的化粪池淤堵问题，一审法院已经认定恒立公司存在对下水管道、化粪池等公用设施存在怠于维修、养护、管理的行为，判处张信林少交纳30%的物业费，张信林认为至少应少交纳70%的物业费，无事实和法律依据，本院不予支持。关于张信林提出的未经业主委员会的催交程序，恒立公司无诉权的问题，本院认为，恒立公司已经向张信林书面催交物业费，在张信林仍未交纳的情况下，恒立公司提起诉讼要求支付物业费，符合法律规定，张信林的该项上诉理由，本院不予支持。综上，张信林的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张信林负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 东代理审判员  谢超亮代理审判员  曹 荣二〇一六年六月三十日书 记 员  唐为留