山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终501号上诉人（原审被告）：陆庆玲。上诉人（原审被告）：张利。两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：李季，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：罗彬，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨雪振。委托代理人（特别授权代理）：王大力，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：枣庄市中艺广告装饰有限公司。住所地：山亭区新城黄河西路北侧*单元*层*户。法定代表人：卢会，执行董事。委托代理人（特别授权代理）：满建峰，山东宝亭律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）：孙彦华，山东宝亭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷新义。委托代理人（特别授权代理）：满建峰，山东宝亭律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）：孙彦华，山东宝亭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司枣庄市山亭区分公司。住所地：山亭区府前路。负责人：王美珩，经理。委托代理人（特别授权代理）：张广振，该公司员工。上诉人陆庆玲、张利因与被上诉人杨雪振、枣庄市中艺广告装饰有限公司（以下简称中艺公司）、雷新义、中国联合网络通信有限公司枣庄市山亭区分公司（以下简称联通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2015）山民初字第1283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年12月21日被告联通公司与被告中艺公司签订装修合同一份，约定由中艺公司承包山亭区联通公司网点形象装修，合同履行期限为2013年1月1日至2014年12月30日。被告张利与被告陆庆玲系夫妻关系，2013年7月8日被告陆庆玲登记成立枣庄市山亭区梦想家园装修部，由二被告共同经营。被告中艺公司将承包联通公司网点装修的部分业务转包给二被告，具体由被告中艺公司工作人员雷新义负责和二被告联系、结算，被告中艺公司提供装修样图，承包费由被告中艺公司在完工后向二被告支付，二被告召集人员装修并发放工资。原告受雇于被告张利、陆庆玲，2013年11月16日在中艺公司转包给二被告的山亭区新城香港街西首联通网点门头装修时，不慎从脚手架上跌落受伤，当日在山亭区人民医院入院治疗，共住院16天，诊断为L1压缩性骨折、会阴部外伤、左手挫裂伤，L1压缩性骨折行切开复位内固定术，医疗费由二被告支付，并在新农合报销。原告于2014年5月20日至同年6月2日期间，在山亭区人民医院做L1骨折内固定物存留取出手术，支出医疗费5020.65元，在新农合报销。2015年5月4日，原告L1椎体骨折伤，经山东金剑司法鉴定中心鉴定，构成九级伤残，支出鉴定费900元。原告的损失，经原告与被告张利、陆庆玲共同亲属刘某调解未果，曾起诉到原审法院，原告于2015年9月2日申请撤回起诉，原审法院予以准许。撤诉后，双方当事人就本案未能和解，原告于2015年10月8日再次起诉到法院。原审法院认为，提供劳务一方因劳务受到损害的，接受劳务方应承担赔偿责任，提供劳务方有过错的，应减轻接受劳务方的赔偿责任。原告在工作过程中，未能完全履行安全注意义务，从脚手架上跌落受伤，具有一定过错，应适当减轻被告张利、陆庆玲的赔偿责任。原告要求发包方被告联通公司、转包方被告中艺公司及被告雷新义承担赔偿责任，因被告张利、陆庆玲长期经营装修业务，具有与本案装修相适应的技术和经验，被告中艺公司在转包过程中无选任过错，被告雷新义履行的是职务行为，被告联通公司与原告无法律关系，故原告主张该三被告承担责任的诉讼请求，法院不予支持。原告的各项损失原审法院认定如下，1、医疗费：原告未提交医疗费发票原件，且内固定取出术病案中盖有新农合报销章，不予支持；2、残疾赔偿金：原告构成九级伤残，系农村居民，山东省2014年度农村居民人均可支配性收入为11882元，认定47528元；3、误工费：原告无固定收入，且未近三年平均收入证明，原告从事装修行业，参照2014年度居民服务、修理和其他服务业日平均工资标准，计算160天，认定16800元；4、护理费：原告两次住院29天，护理人郝飞为农村居民，按照山东省2014年度农村居民人均可支配性收入，认定934.95元；5、交通费：根据原告就医的地点、次数及距离，酌情认定500元；6、鉴定费：根据原告提供的鉴定费发票，认定900元；7、精神损害抚慰金：依据原告的受伤程度，认定2000元；8、住院伙食补助费：原告两次住院共29天，每天15元计算，认定435元，原告各项损失共计69097.95元，根据原告与被告张利、陆庆玲双方过错程度，被告张利、陆庆玲承担原告各项损失48368.57元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，判决：一、被告张利、陆庆玲于判决生效之日起十日内，赔偿原告杨雪振残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计48368.57元；二、驳回原告杨雪振的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告杨雪振负担600元，被告张利、陆庆玲负担1700元。上诉人陆庆玲、张利不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误，证据不足。一、中艺公司应为本案的雇主，原审法院在对案件认定事实不清的情况下，判定陆庆玲和张利承担赔偿责任，无事实和法律依据。1、中艺公司与联通公司签订合同，由中艺公司承包联通公司网点形象装修，并约定由中艺公司负责施工中发生的一切事故，故中艺公司是本案门面装修工程的实际承包人。2、中艺公司承包该工程后，雇佣陆庆玲和张利为其提供劳务，在人手不足的情况下，受中艺公司委托，陆庆玲介绍亲戚杨雪振提供劳务服务。陆庆玲、张利、杨雪振均接受中艺公司及工作人员雷新义的指派，且整个工作均按中艺公司提供的样图和部署进行，故本案的雇主是中艺公司。二、杨雪振所诉无事实和法律依据。陆庆玲和张利与中艺公司之间无关于该工程的承包或转包协议，整个工作过程均在中艺公司员工雷新义的安排、部署、供样和监督下进行，中艺公司按工作成果支付报酬。陆庆玲虽拥有“梦想家园”的工商营业执照，但该营业执照的经营范围系“装饰材料”，故其对该案无证明效力，不能作为相关证据使用和认定。故中艺公司作为雇主的法律关系明确。三、原审法院审判程序违法。原审法院在审理该案和认定事实时，仅以当事人陈述，无其他证据佐证陆庆玲和张利是雇主，且无证据证明陆庆玲和张利承包和转包该工程，又采用与本案有利害关系的证人杨某（原告亲妹妹）、刘某（原告亲舅舅）的证言，且对证人证言没有进行质证的情况下认定该案事实，属于审判程序违法，认定错误，应依法纠正。四、依据《城市市容和环境卫生管理条例》国务院第101号文第11条规定、《合同法》、《建筑法》及建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》的有关规定，门头广告装修建设工程应按有关规定办理审批手续并需要有关装修资质的公司和单位承揽加工。本案中，联通公司把门头装修工程承包给中艺公司，中艺公司有合法的经营资质，中艺公司对该门头装修工程应承担法律责任。退一步讲，依据《建设工程质量管理条例》第78条和《建筑法》第28条规定，在发包人不知情和不同意的情形下，该门头装修建设工程转包行为属于法律规定的禁止性行为，且中艺公司无证据证明有转包情形，故中艺公司应对杨雪振所受到的伤害承担赔偿责任。综上，原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予改判。被上诉人杨雪振答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、关于原审中证人杨某、刘某的公证书，是实体问题不是程序问题，刘某也是陆庆玲的亲舅舅，刘某所作证言客观真实。二、原审已查明，杨雪振受伤后，由陆庆玲和张利为其垫付医疗费，并擅自在新农合报销，把报销款项占为己有。三、从陆庆玲和张利的上诉状中可以证实杨雪振与陆庆玲和张利形成雇佣关系。被上诉人中艺公司、雷新义答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、原审认定杨雪振与陆庆玲、张利存在雇佣关系，认定事实正确。1、中艺公司的经营范围为广告制作、发布，主要负责装修广告的设计与制作。中艺公司完成联通公司门面广告画面设计制作后，将广告安装施工工程转包给陆庆玲和张利。中艺公司未提供施工工具，不负责具体施工操作过程，未对陆庆玲和张利实施管理，仅在工程完工后，经中艺公司检验合格后向陆庆玲和张利支付承包费，故中艺公司与陆庆玲和张利之间存在承揽合同关系。2、杨雪振与陆庆玲、张利之间存在雇佣关系。刘某的证言以及陆庆玲、张利支付了杨雪振第一次治疗的全部医疗费用均证实杨雪振与陆庆玲、张利存在雇佣关系，且在原审最后一次庭审笔录中，陆庆玲、张利明确认可其与杨雪振存在雇佣关系。二、中艺公司无过错。1、从事广告安装工作，法律无明确规定必须有安装资质。2、陆庆玲、张利一直从事广告装饰装修安装工作，具有熟练的技能和安装经验。三、原审程序合法。杨雪振提交的经过公证的两份证人证言，在第二次庭审中进行了质证，两份证人证言与当事人的陈述相印证，能够作为定案依据。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人联通公司答辩称，联通公司与中艺公司签署了广告制作合同，合同合法有效，并约定施工中发生的一切事故由中艺公司负责，故杨雪振所受的损伤应由与其存在雇佣关系的公司承担，联通公司与陆庆玲、张利不存在任何法律关系。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，一、陆庆玲、张利与中艺公司、杨雪振之间是何法律关系。二、原审判决对于证据的审核与认定是否存在程序违法。对于陆庆玲、张利与中艺公司的法律关系问题。我国并无相关法律法规明确规定门头广告装修建设工程应按有关规定办理审批手续并需要有关装修资质的公司和单位承揽加工。中艺公司将该工程的部分分包给陆庆玲、张利，陆庆玲拥有“梦想家园”的工商营业执照，且陆庆玲、张利长期经营装修业务，具有与本案装修相适应的技术和经验，中艺公司在分包过程中无选任过错。虽然陆庆玲、张利的整个工程均按中艺公司提供的样图和部署进行，但中艺公司未提供施工工具，不负责具体施工操作过程，未对陆庆玲和张利实施管理，仅在工程完工后，经中艺公司检验合格后向陆庆玲和张利支付承包费。本院认为，中艺公司与陆庆玲和张利之间存在承揽合同关系。对于陆庆玲、张利与杨雪振之间的法律关系问题，杨雪振受陆庆玲、张利雇佣提供劳务，工资由陆庆玲、张利发放，工作由张利安排，且杨雪振受伤后，医疗费由陆庆玲、张利支付。本院认为，陆庆玲、张利与杨雪振之间存在雇佣关系，原审法院认定由陆庆玲、张利承担主要责任并无不当，本院予以采信。对于原审判决对证据的审核与认定是否存在程序违法问题。对于杨雪振在原审提交的两份经过公证的证人证言，在原审第二次庭审中已进行了质证，两证人虽未出庭作证，但其书面证言的内容与当事人的陈述能够相印证，原审判决对案件事实的认定，并非单独依据上述两份证人证言，而是综合全案证据及当事人陈述作出的事实认定。本案认为，原审法院并不存在程序违法问题。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人陆庆玲、张利负担。本判决为终审判决。审判长 孙 梦审判员 张 硕审判员 金 颖二〇一六年六月二十七日书记员 王洪轩