江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终2476号上诉人（原审原告、被告）赵玉虎，无业。被上诉人（原审被告、原告）史带财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市太平南路450号1702室。负责人柳明，该公司总经理。被上诉人（原审被告、原告）史带财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市泉山区湖北路66号滨湖花园一期G2号楼101、103-110二层。负责人孙可可，该公司总经理。两被上诉人共同委托代理人陈键光，江苏博事达律师事务所律师。两被上诉人共同委托代理人张博，江苏博事达律师事务所律师。上诉人赵玉虎因与被上诉人史带财产保险股份有限公司徐州中心支公司(以下简称史带财险徐州中心支公司)、被上诉人史带财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称史带财险江苏分公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第01272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人赵玉虎，被上诉人史带财险徐州中心支公司、史带财险江苏分公司的委托代理人陈键光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2006年10月，赵玉虎至大众保险股份有限公司江苏分公司工作。2008年12月29日双方签订《劳动合同》，约定期限为两年，自2009年1月1日至2010年12月31日，工作地点为大众保险股份有限公司江苏分公司所属的上海及外地机构,工作部门为客服服务中心。2010年11月11日，大众保险股份有限公司江苏分公司向赵玉虎发出《劳动合同》续签意向表，通知赵玉虎劳动合同将于2010年12月31日届满，愿意续订合同，拟签订期限为贰年。赵玉虎于当日签字表示愿意与公司签订劳动合同。2010年12月20日，双方签订《劳动合同续订书》，约定劳动合同的期限为2011年1月1日至2012年12月31日。2012年10月，大众保险股份有限公司江苏分公司再次向赵玉虎发出《劳动合同》续签意向表，通知赵玉虎劳动合同将于2012年12月31日届满，愿意续订合同，拟签订期限为贰年。赵玉虎于2012年10月18日签字表示愿意与公司签订劳动合同，同意此次续签合同两年。后双方再次签订《劳动合同续订书》，约定劳动合同的期限为2013年1月1日至2014年12月31日。2014年11月19日，大众保险股份有限公司江苏分公司名称变更为史带财险江苏分公司，史带财险徐州支公司是其下一级分支机构，系赵玉虎的实际工作地点。赵玉虎任勘查员工作，每日工作七小时，每周工作五天。除赵玉虎外，还有两名工作人员担任勘查员工作。赵玉虎除正常工作外根据史带财险徐州支公司的安排在家待命并随时赶赴查勘现场。三位勘查员与其他工作人员相比每月均多出200元加班费，史带财险江苏分公司称该费用系因勘查员需接打电话而给予的通讯补贴。2014年11月11日，赵玉虎通过公司平台向黄勇干发出一封请假邮件。2014年11月16日，赵玉虎因“腰间盘突出术后3年，疼痛活动受限半月”入住徐州市中心医院治疗。于2014年11月24日出院。2014年10月22日，赵玉虎向徐州劳动保障监察大队反映大众保险徐州中心支公司违反劳动法的情况，认为大众保险公司徐州中心支公司从2011年1月1日起规定勘查员为三人，实行三班三人运转，夜间轮流加班制度（每日17:30-至次日8:30），无论公休日还是节假日都是三人轮流值班。要求大众保险公司徐州中心支公司支付从2011年1月起至2014年10月在加班费139897元，并补交加班工资对应的劳动保险及住房公积金。2014年11月12日，赵玉虎向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请书。后于2015年1月变更仲裁请求，请求确认双方自2011年1月1日起成立无固定期限劳动合同，史带财险江苏分公司、史带财险徐州支公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资4312725.68元，支付加班工资219771.6元以及加付赔偿金219771.6元、违法解除劳动合同赔偿金191845元及加付赔偿金191845元，为其补缴社会保险费以及住房公积金。2014年11月18日，大众保险股份有限公司徐州中心支公司向徐州劳动保障监察大队作出补充说明，认为赵玉虎所述加班不属实，公司安排的工作时间符合法律规定，赵玉虎已经提起劳动仲裁，应对其投诉予以驳回或不予受理等。2014年12月1日，史带财险江苏分公司作出《终止劳动合同通知书》并向赵玉虎送达，通知内容为：双方劳动合同于2014年12月31日届满，不再续签劳动合同，提前30日通知解除劳动合同。2014年12月25日，史带财险江苏分公司作出《终止劳动合同决定书》并向赵玉虎送达，决定自2014年12月31日起终止劳动合同。2015年3月4日，徐州市劳动争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字[2015]第20号仲裁裁决书，裁决史带财险江苏分公司一次性支付赵玉虎违法终止劳动合同赔偿金109593.56元[（6646.68元/月-200元/月）×8.5月×2倍]；赵玉虎的其他仲裁请求不予支持。因双方均对该仲裁裁决不服，分别于2015年3月24日、2015年4月14日以诉称理由诉讼至原审法院。另查明，赵玉虎每月工资收入包含基础工资、绩效奖金、福利三部分；基础工资由基本月薪3517元、加班工资200元（2014年12月为80元）、保险等项目组成。2014年1月至2014年12月赵玉虎获得工资收入总额为76157.92元（其中应发基础工资总额为46484元），经核算，赵玉虎2014年月平均工资为6346.49元（包含加班费）。原审法院认为，用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。史带财险江苏分公司、史带财险徐州支公司均取得营业执照，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。本案中系史带财险江苏分公司与赵玉虎建立订立劳动合同，建立劳动关系，赵玉虎系按照约定在史带财险江苏分公司的下一级分支机构史带财险徐州支公司上班，因此应当由史带财险江苏分公司作为用人单位承担相应的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第14条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。但连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者不具备法定事由的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。但该法自2008年1月1日起实施，在该法实施前已依法订立且在该法实施之日存续的劳动合同，继续履行，连续订立固定期限劳动合同的次数，应自该法实施后续订固定期限劳动合同时开始计算。赵玉虎系于2008年12月29日与史带财险江苏分公司签订两年期限的《劳动合同》。合同期限届满前，双方于2010年12月20日签订两年期限的《劳动合同续订书》。该次合同期限届满前，双方于2012年10月后再次签订两年期限的《劳动合同续订书》。因此赵玉虎要求确认双方自2011年1月1日起成立无固定期限劳动合同关系，并支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资554463元的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第38条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。国务院《关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作８小时、每周工作40小时。从双方陈述和双方签订的劳动合同看，赵玉虎每周工作时间为35小时，即便是周末三人轮流待岗，亦可以确保每周至少休息一天。虽然赵玉虎在工作时间之外在家待岗可能存在被调度的情况，但其提供的证据并不能足以证明被调度时的工作时间超出了每周40个小时的规定，故赵玉虎要求支付拖欠的加班工资311586.1元，并依照《劳动合同法》第85条之规定加倍支付赔偿金311586.1元的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。在双方第二次续签合同时，史带财险江苏分公司应当书面告知赵玉虎可以签订无固定期限劳动合同，并在赵玉虎表示愿意续签合同的情况下与之签订无固定期限劳动合同，或在赵玉虎提出要求签订而非同意签订固定期限劳动合同的情况下与之签订固定期限的劳动合同。史带财险江苏分公司违反法律规定与赵玉虎签订固定期限劳动合同，并于2014年12月通知赵玉虎解除、终止劳动合同，史带财险江苏分公司违反法律规定解除劳动合同，现赵玉虎明确表示不要求继续履行合同，故史带财险江苏分公司应当依照法律规定支付赔偿金。结合赵玉虎的工作时间、工资，确认赔偿金为104490.33元[（6346.49元-200元）×8.5月×2倍]。用人单位解除或者终止劳动合同未依法支付经济补偿的，由劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿金，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。赵玉虎虽然向劳动监察部门反映问题，但劳动监察部门并未向史带财险江苏分公司作出限期支付经济补偿金的决定，因此赵玉虎要求支付拒绝支付经济补偿金支付赔偿金225046元无事实与法律依据，不予支持。遂判决：一、被告史带财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效后十日内向原告赵玉虎支付违法终止劳动合同赔偿金104490.33元；二、驳回原告赵玉虎的其他诉讼请求；三、驳回原告史带财产保险股份有限公司江苏分公司的诉讼请求。上诉人赵玉虎不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人在被上诉人处工作期间，加班属实，被上诉人应当支付上诉人加班费。上诉人的查勘员岗位具有特殊性，要向客户提供全年24小时的现场查勘服务。被上诉人的查勘员包括上诉人在内有三人，承担了徐州地区的所有事故现场查勘工作。上诉人在正常休息工作之外提供的劳动属于加班。2、被上诉人提供的电子考勤表可以证明上诉人加班的事实，也与上诉人提供的证据相互印证。根据考勤表记录，上诉人有大约一半的上下班时间没有打卡考勤，如果上诉人存在长期、频繁的旷工、迟到、早退情况且被上诉人不作任何处理显然不符合常理，所以上诉人未能在上下班时间打卡考勤的原因是上诉人加班在勘查现场无法打卡。3、上诉人每个工作日延长加班时间17个小时，合理折算为8个小时计算一个工作日，按照150%计算加班费。周末加班时间24小时，其中白天8个小时计算一个休息日加班，其余16个小时折算8小时计算一个工作日加班，按照200%计算。法定休息日加班时间计算方法同周末加班折算的方法，但按照300%计算。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人史带财险徐州中心支公司、史带财险江苏分公司答辩称：1、上诉人并不存在加班的情形，被上诉人向客户发的资料袋、服务卡与本案无关，并不能证明上诉人的实际工作时间，被上诉人向客户提供的全年365天*24小时的勘查服务仅仅是公司的宣传需要。2、上诉人主张的上下班时间有一半时间没有打考勤，实际情况是因为公司人力资源考虑到勘察员的工作性质，未对其工作时间进行考核。上诉人根本无需加班，每月200元是补发给上诉人的电话费用。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。经当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人是否存在加班的事实；如果存在的话加班费用如何确定。二审期间，上诉人提交了从2013年11月至2014年11月份其主张为加班时间段内的查勘明细派工表（系统截图）以及照片，认为照片和派工表相对应，能证明其到达现场的时间地点，能够证明其加班事实清楚。被上诉人对该组证据真实性无法确认，关联性不予认可，认为该证据上显示的仅能说明上诉人参与勘查的情况，并不能说明上诉人每周有超过40小时的工作时间，而且证据说明上诉人只有在有事故的情况下才有可能去现场勘查，况且从图片上看也无法确认上诉人是否到达现场。证据中部分图片上有显示上诉人出现现场的情形，但大部分图片没有说明上诉人出现在事故现场，该证据无法证明上诉人加班的事实。二审查明事实和一审法院查明的事实相一致。本院认为，上诉人对加班费的诉讼请求能够成立的首要前提是其需要有加班的事实。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。上诉人担任勘查员工作，上诉人主张除了每天7小时的工作时间外自己还要和其他两人按照三班倒的形式承担查勘现场的工作，要求对此按照加班认定。根据双方当事人的陈述，结合上诉人的工作岗位，能够看出虽然每天7小时之外上诉人要和其他两名查勘员按照三班倒的形式轮流待岗，但是在待岗时间内并不必然发生交通事故，即便待岗时间发生交通事故，也不是所有的交通事故都需要现场勘查，可以看出待岗时间的工作内容和工作强度与日常7小时内的工作强度和工作内容有显著区别，上诉人在待岗时间具备休息条件，故不能对此认定为加班，上诉人对加班费用的主张不能成立。综上，上诉人赵玉虎的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  秦国渠审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一六年六月二十二日书 记 员  宗 正