上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民六(商)初字第13941号原告上海浦东科技融资担保有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人唐苏颖，董事长。委托代理人顾洪锤，北京市君泽君(上海)律师事务所律师。被告上海康麦斯保健品有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人杨辉。被告福建南海岸生物工程股份有限公司，住所地福建省福州市。法定代表人陈志真。被告陈志真，男，1965年10月25日生，汉族，住福建省福州市。原告上海浦东科技融资担保有限公司(以下简称浦东科技公司)诉被告上海康麦斯保健品有限公司(以下简称康麦斯公司)、福建南海岸生物工程股份有限公司(以下简称南海岸公司)、陈志真追偿权纠纷一案，本院于2015年10月26日立案受理后，依法适用简易程序，因被告康麦斯公司、南海岸公司、陈志真以《中华人民共和国民事诉讼法》规定的其他方式无法送达应诉文书，本院遂采用公告送达，并依法将本案转为普通程序，于2016年6月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人顾洪锤到庭参加诉讼，被告康麦斯公司、南海岸公司、陈志真经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告浦东科技公司诉称，2014年7月9日，被告康麦斯公司向案外人上海银行股份有限公司闵行支行(以下简称上行闵行支行)借款人民币(以下币种同)500万元，双方签订了《流动资金借款合同》，借款期限自2014年7月9日起至2015年7月9日止。同日，原告与上行闵行支行、被告康麦斯公司分别签订了《借款保证合同》、《委托保证担保合同》，约定原告为被告康麦斯公司在《流动资金借款合同》的90%债务提供保证。被告南海岸公司、陈志真为原告提供了连带责任保证反担保。借款到期后，被告康麦斯公司未还款。2015年8月18日，原告履行保证义务，向上行闵行支行代偿450万元、利息及罚息145,485.49元，共计4,645,485.49元。上行闵行支行出具了《解除担保责任通知书》。为此，原告起诉来院，请求判令：1、被告康麦斯公司偿付原告代被告康麦斯公司向银行偿还的借款本金及利息、罚息等共计4,645,485.49元；2、被告康麦斯公司偿付原告逾期担保费25,000元(计算方式为：逾期担保费=到期未清偿金额×逾期担保月数×年担保费率/12，即500万元×2×3%/12=25,000元)；3、被告康麦斯公司偿付原告逾期代偿费(4,645,485.49元×担保费率×代偿天数，代偿天数暂计算为2015年8月18日起至9月20日，实际要求计算至完全清偿第一项费用之日止);4、被告康麦斯公司偿付原告延迟履约违约金(4,645,485.49元×迟延履行天数×1‰，迟延履行天数暂计算为2015年8月18日起至9月20日，实际要求计算至完全清偿第一项费用之日止)；5、被告南海岸公司、陈志真对被告康麦斯公司上述第一至第四项付款义务承担连带清偿责任；6、被告南海岸公司、陈志真承担借款合同本金5%的违约金25万元(500万元×5%=25万元)；7、被告南海岸公司、陈志真承担逾期支付违约金的逾期利息(25万元×逾期天数×银行同期贷款利率的四倍，逾期天数暂计算为2015年8月18日起至9月20日，实际要求计算至完全清偿第一项费用之日止)；8、被告康麦斯公司承担原告支付的律师费279,796.93元(10万元×12%+90万元×7%+4,095,938.63元×5%)，被告南海岸公司、陈志真对此承担连带保证责任；9、三被告承担本案全部诉讼费用。审理中，原告自愿将诉请2的逾期担保费计算基数从500万元调整为4,645,485.49元。原告为证明其诉请，提供以下证据：证据1、《流动资金借款合同》，证明被告康麦斯公司与上行闵行支行间的借款关系为双方真实意思表示，该合同合法有效；证据2、《借款保证合同》，证明原告与上行闵行支行间的保证关系为双方真实意思表示，合法有效；证据3、《委托保证担保合同》，证明原告为被告康麦斯公司向上行闵行支行的借款提供担保；证据4、《反担保合同》，证明被告南海岸公司、陈志真向原告提供连带责任保证反担保；证据5、《担保履约代偿通知书》，证明被告康麦斯公司到期未清偿债务，上行闵行支行要求原告代偿赔付；证据6、《解除担保责任通知书》、还款凭证、付款凭单，证明原告已代被告康麦斯公司偿还银行债务，取得担保追偿权；证据7、《法律服务委托协议》，证明原告为实现担保追偿权而支付的律师费，但该费用尚未实际支付。被告康麦斯公司、南海岸公司、陈志真未应诉答辩，也未提供任何证据。经审理查明，本院确认原告所述属实。鉴于被告康麦斯公司、南海岸公司、陈志真未应诉答辩，经本院对原告提供的证据进行审查，庭审中，原告提供了证据1-4的原件，称证据5-7原件因用于审计故不能当庭提供，原告在本院指定期限内补充提供了证据5-7原件，上述证据复印件经本院审核确认与原件一致，本院认为上述证据符合法律规定的证据条件，故将其作为定案证据。经审理查明，2014年7月9日，被告康麦斯公司与上行闵行支行签订了《流动资金借款合同》(编号：XXXXXXXXX)。合同约定，被告康麦斯公司向上行闵行支行借款500万元，借款期限自2014年7月9日起至2015年7月9日止，贷款用途为采购保健品、奶粉、支付广告费等流动资金周转，支付条件为受托支付，贷款月利率为6.50‰，即中国人民银行公布的一年期基准月利率5‰上浮30%，根据中国人民银行基准利率的变化按月调整；自提款之日起按用款日数计息，按季结息，贷款归还时利随本清；对逾期还款按日计收罚息，对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率按季计收复利，贷款逾期后改按罚息利率按季计收复利；逾期罚息利率为贷款利率的150%。同日，原告与上行闵行支行签订了《借款保证合同》(编号：D13XXXXXXXXX02)。合同约定，原告为被告康麦斯公司在上述《流动资金借款合同》下的债务提供连带保证担保。担保范围为全部债权的90%，包括借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金及实现债权的费用(包括但不限于案件受理费、律师费)，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。同日，原告与被告康麦斯公司签订了《委托保证担保合同》(编号：沪浦科技委保号(2014)年第033号)。合同第二条第一款约定，被告康麦斯公司应在本合同签订后三日内一次性向原告支付担保费15万元(担保融资金额×年担保费率3%)。合同第四条第二款约定，如被告康麦斯公司逾期向上行闵行支行还款导致原告代偿或被告康麦斯公司违反本合同项下付款义务的，被告康麦斯公司应向原告偿付：(1)原告代偿的债务本金和由此产生的利息(包括法定利息、约定利息、复息、罚息等)、违约金、赔偿金及诉讼费、律师费、公证费、执行费等上述银行实现债权的一切费用；(2)原告为实现本合同项下债权所产生的包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、人员工资等一切相关费用；(3)逾期担保费和逾期代偿费。逾期担保费=到期未清偿金额×逾期担保月数×年担保费率/12；逾期代偿费=(1)和(2)两项合计费用×担保费率×代偿天数。“逾期担保月数”为被告康麦斯公司和银行签订的主合同约定的偿还融资本金、利息的最后日期至被告康麦斯公司自行向银行清偿或原告代偿之日止，不满1个月按1个月计算。“代偿天数”为原告向银行代偿之日至被告康麦斯公司完全清偿本款第(1)至第(3)项全部费用之日止。合同第四条第三款还约定，如被告康麦斯公司未履行合同约定义务，延迟向原告支付费用的，每延迟1日，应按应付未付金额的1‰向原告支付违约金。同日，原告与被告康麦斯公司、南海岸公司、陈志真签订了《反担保合同》(编号：沪浦科技保反担保字(2014)年第033号)。合同约定，被告南海岸公司、陈志真同意就原告为被告康麦斯公司提供的前述保证提供连带责任保证作为反担保。反担保范围为前述保证合同中约定的原告履行保证义务代被告康麦斯公司偿还的全部款项和自代偿之日起的利息、违约金及其他费用和损失，以及被告康麦斯公司应向原告支付的违约金、赔偿金和原告为实现债权的费用(包括但不限于相关的催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、差旅费、律师费等)。反担保期间为原告承担担保责任之日起两年。合同第六条还约定，被告南海岸公司、陈志真如违反本合同约定或所作陈述与保证不真实，应自违约之日起日内(注：原文如此)按上述借款合同本金的5%向原告承担违约金；逾期支付前述违约金的，自逾期之日起按银行同期贷款利率的四倍计收利息，违约金不足以弥补原告损失的，被告南海岸公司、陈志真应就不足部分向原告承担赔偿责任。2015年8月18日，上行闵行支行向原告发出《担保履约代偿通知书》，称被告康麦斯公司于2015年7月9日到期的上述借款逾期未还，截至2015年8月18日，其所欠本息、罚息共计5,161,650.54元，要求原告按90%即4,645,485.49元代偿。同日，原告如数向上行闵行支行代偿上述金额。次日，上行闵行支行向原告出具了《解除担保责任通知书》，表示因原告已代偿本金450万元、利息及罚息145,485.49元，故解除原告担保责任。之后，因原告追偿未果，故聘请律师向本院起诉。审理中，原告确认自起诉至庭审之日，诸被告未曾还过款。本院认为，涉案《流动资金借款合同》、《借款保证合同》、《委托保证担保合同》、《反担保合同》，均系缔约各方真实意思表示，依法有效成立，当事人理应恪守。被告康麦斯公司作为借款人，未按约向贷款人上行闵行支行偿还借款本息，构成违约，原告作为连带责任保证人，依其与贷款人上行闵行支行签订的《借款保证合同》和与借款人被告康麦斯公司签订的《委托保证合同》履行了保证义务，向贷款人支付了被告康麦斯公司的欠款，原告由此取得向被告康麦斯公司追偿代偿款及相关损失的权利。鉴于原告已在其担保范围内为被告康麦斯公司代偿4,645,485.49元，该款被告康麦斯公司理应偿还。除此之外，原告还依据《委托保证合同》第四条第二款第三项、第四条第三款要求被告康麦斯公司支付逾期担保费、逾期代偿费、延迟履约违约金。对此，本院认为，从上述条款的表述和计算方式看，逾期担保费、逾期代偿费、延迟履约违约金均属于因借款人未及时支付代偿款对原告造成的资金占用损失，三者在性质、功能存在重叠(尤其逾期担保费与逾期代偿费的计算方式实质上完全相同)，且三项合计相当于年利率42%，显然过高。本院考虑原告的融资成本、被告康麦斯公司的违约程度等实际情况，对逾期违约金总和酌情调整为按年利率24%计算。至于原告主张的律师费，虽按《委托保证合同》第四条第二款第二项的约定应由被告康麦斯公司承担，但鉴于该费用尚未实际发生，该项主张欠缺事实依据，本院暂不予支持。被告南海岸公司、陈志真签署《反担保合同》，自愿为被告康麦斯公司对原告的债务提供反担保，且该保证为连带责任保证，现被告康麦斯公司未履行债务，被告南海岸公司、陈志真应对被告康麦斯公司对原告的上述付款义务承担相应的连带保证责任。此外，因被告南海岸公司、陈志真未履行反担保责任，原告还主张两保证人支付违约金及其利息。本院认为，虽然《反担保合同》第六条约定保证人违约应向原告支付违约金，但首先，保证责任是从债务，基于其从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度。保证人对主债务承担责任已足可以保障债权人利益、实现保证制度的目的。其次，由于保证合同中单独约定的违约金只针对保证人，不属于主债务范围，故保证人承担后将无法在事后通过向债务人追偿维护自己的权利，相当于加重了保证人的负担。再次，对于相当于主债务的利息损失金额，本院已支持至约同期贷款利率四倍，如债权人可通过与保证人另行约定违约金的方式得到额外收益，相当于规避了法律法规对此方面的限制。基于上述理由，对于原告单独对被告南海岸公司、陈志真提出的违约金主张，本院不予支持。被告康麦斯公司、南海岸公司、陈志真经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为放弃庭审中享有的抗辩权利，对此可能产生的不利法律后果，应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海康麦斯保健品有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告上海浦东科技融资担保有限公司代偿款4,645,485.49元；二、被告上海康麦斯保健品有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告上海浦东科技融资担保有限公司自2015年8月18日起至实际清偿之日止的逾期违约金(以4,645,485.49元为基数，按年利率24%计算)；三、被告福建南海岸生物工程股份有限公司、陈志真对被告上海康麦斯保健品有限公司上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任，被告福建南海岸生物工程股份有限公司、陈志真履行保证责任后，有权向被告上海康麦斯保健品有限公司追偿；四、驳回原告上海浦东科技融资担保有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49,430元，财产保全费5,000元，公告费560元，共计54,990元(原告已预付)，由原告上海浦东科技融资担保有限公司负担6,434元，被告上海康麦斯保健品有限公司、福建南海岸生物工程股份有限公司、陈志真共同负担48,556元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张 炜人民陪审员  赵传伟人民陪审员  张忠良二〇一六年六月二十四日书 记 员  乐 贇附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。