北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2016）京行终2236号上诉人（原审原告）内蒙古东联动漫城文化产业有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区乌审西街7号街坊。法定代表人赵英雄，董事长。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人陈思。被上诉人（原审第三人）鄂尔多斯市秦直道遗址旅游开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区吉劳庆北路16号街坊4号楼8。法定代表人周丽，董事长。上诉人内蒙古东联动漫城文化产业有限公司（简称东联公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3090号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明:第10936703号“东联秦道”商标（简称争议商标），由内蒙古东联旅游集团有限责任公司于2012年5月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用的服务为第39类的汽车运输、观光旅游等。第3385148号“秦直道”商标（简称引证商标一），由鄂尔多斯市秦直道遗址旅游开发有限责任公司（简称秦直道公司）于2002年11月27日向商标局提出注册申请，指定使用的服务为第39类的观光旅游等。商标权专用期限至2014年6月6日。第6706927号“秦古道”商标（简称引证商标二），由秦直道公司于2008年5月8日向商标局提出注册申请，指定使用的服务为第39类的运送乘客、观光旅游等。商标权专用期限至2020年9月6日。第8493624号“秦古道”商标（简称引证商标三），由秦直道公司于2010年7月20日向商标局提出注册申请，指定使用的服务为第39类的汽车运输、旅游安排等。商标权专用期限至2021年7月27日。第9431595号“秦大道”商标（简称引证商标四），由秦直道公司于2011年5月6日向商标局提出注册申请，指定使用的服务为第39类的观光旅游等。商标权专用期限至2022年7月20日。第9473225号“秦直道”商标（简称引证商标五），由秦直道公司于2011年5月17日向商标局提出注册申请，指定使用的服务为第39类的观光旅游等。商标权专用期限至2022年6月6日。2015年3月28日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2015]第28796号《关于第10936703号“东联秦道”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定，对争议商标予以无效宣告。东联公司不服被诉裁定，向法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定。在诉讼过程中，东联公司对商标评审委员会关于争议商标核定使用的服务与五引证商标核定使用的服务属于类似服务的认定不持异议。东联公司在诉讼中提交了如下证据：1、关联企业名称公章印模，用以证明“东联”二字是东联公司及关联企业的商号，在内蒙古自治区文化、旅游等产业中具有一定知名度，东联公司在争议商标中突出使用“东联”二字，不会使消费者将争议商标与引证商标混淆；2、秦直道影视城投资协议书，用以证明东联公司对争议商标的使用是基于与东胜区人民政府签订的投资开发秦直道文化产业基地项目协议，东联公司具有正当权利；3、东胜区人民政府会议纪要，用以证明东联公司关联企业早在2007年8月31日就取得了秦直道文化产业基地项目的开发权；4、东胜区人民政府与东联公司关联企业签订的协议书及东联公司的投资说明，用以证明东联公司对秦直道文化产业基地项目投资了6亿多元。北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），实体问题的审理应适用2001年商标法。2013年商标法第四十五条第一款和第二款规定的内容属于程序性规定。秦直道公司系以争议商标的注册违反2001年商标法第二十八条规定为由提起的商标争议撤销程序，该事由对应于2013年商标法第三十条，属于2013年商标法第四十五条规范的内容。因此，商标评审委员会以注册商标无效宣告程序审查本案并适用2013商标法第四十五条第一款和第二款的相关规定作出被诉裁定并无不妥。本案中，商标评审委员会未将评审人员告知东联公司，构成程序瑕疵。但东联公司并无证据证明本案评审人员存在法定回避情形，不足以导致被诉裁定被撤销。商标评审委员会提交的证据尚不足以证明其邮寄的案件相关材料已经被签收，亦未提交其他能够证明收到或视为送达的证据。故商标评审委员会在相关送达程序中存在瑕疵，但是上述瑕疵是否必然导致撤销被诉裁定，将结合商标评审委员会作出被诉裁定的具体裁决理由和结论，予以一并考量。从2001年商标法第二十八条的立法本意看，凡是不符合商标法规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，均不应予以核准注册。因此，该规定可以作为商标评审委员会及人民法院对不应予以核准注册而已被注册的商标进行无效宣告的法律依据。本案中，争议商标“东联秦道”与引证商标一、五“秦直道”、引证商标二、三“秦古道”及引证商标四“秦大道”均为文字商标。争议商标与五引证商标指代的事物均为“秦道”，其显著识别文字部分相近，争议商标与五引证商标共同使用在相同或类似服务上，极易造成相关公众对服务来源的混淆误认。东联公司提供的证据不足以证明争议商标经过使用能够与五引证商标相区分。因此，争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（简称行政诉讼法）第六十九条之规定，判决：驳回东联公司的诉讼请求。东联公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。主要上诉理由为：一、根据行政诉讼法第三十四条、第三十七条的规定，在行政诉讼程序中，是由行政机关对其作出的行政行为负有举证责任，而非由行政诉讼中的原告举证。因此原审判决认定“东联公司提供的证据不足以证明争议商标经过使用能够与五引证商标相区分”，把举证责任分配给东联公司的行为，违反了行政诉讼法规定的举证规则。二、“东联”是东联公司及关联企业的商号，在争议商标中突出使用的是企业商号“东联”。根据东联公司提交的投资协议、经营模拟秦道城等证据，可以证明争议商标经过使用和宣传已经同秦直道公司经营的“秦直道”遗址形成了显著区别，相关公众不会对争议商标与五引证商标产生混淆。虽争议商标指定的服务与五引证商标核定的服务均为“汽车运输、观光旅游”等，但争议商标与五引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面并不近似。商标评审委员会并无充分证据证明争议商标与五引证商标在使用过程中会造成相关公众的混淆误认。三、商标评审委员会未将商标评审合议组成员名单、申请书副本送达东联公司，未通知东联公司参加评审听证会，剥夺了东联公司申请合议组成员回避的权利、答辩权、举证权和辩论权，因此被诉裁定作出程序违法，应当予以撤销。四、原审判决将仅供商标局审查商标注册申请程序中适用的2001年商标法第二十八条的规定，扩大解释为可以适用于商标评审委员会商标评审程序中和法院行政诉讼程序中，系法律适用错误。综上，争议商标应予核准注册。商标审判委员会、秦直道公司服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，有争议商标与五引证商标的商标档案、注册商标争议裁定申请书、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。本院予以确认。另查，2014年11月11日，内蒙古东联旅游集团有限责任公司企业名称变更为内蒙古东联秦道城文化产业有限公司。2016年2月23日，内蒙古东联秦道城文化产业有限公司企业名称变更为内蒙古东联动漫城文化产业有限公司。商标评审委员会内部流程材料记载，商标评审委员会于2014年11月2日发文，将《商标评审案件答辩通知书》发送东联公司的注册地址。2015年11月30日，中国邮政集团公司北京市西城区阜成门邮政支局出具证明书，证明商标评审委员会于2014年11月6日在邮局交寄过收件人为东联公司、收件地址为东联公司注册地址的挂号信。2015年4月30日，商标评审委员会将被诉裁定邮寄东联公司的注册地址，东联公司收到被诉裁定。上述事实有企业名称变更工商档案等相关证据材料在案佐证。本院认为：依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案当事人提出商标无效宣告请求的时间处于2001年商标法施行期间，而被诉裁定的作出时间处于2013年商标法施行期间，故本案程序问题的审理应适用2013年商标法，实体问题的审理应适用2001年商标法。行政诉讼法第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第三十七条规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”本案中，东联公司主张争议商标是否经过使用能够与五引证商标相区分的举证责任应由商标评审委员会承担。被诉裁定系商标评审委员会基于当事人在商标评审阶段提交的申请书、理由书及证据，并依据商标法的相关规定作出。东联公司主张根据其提交的投资协议、经营模拟秦道城等证据，可以证明争议商标经过使用和宣传已经同秦直道公司经营的“秦直道”遗址形成了显著区别，故根据“谁主张谁举证”的证据规则，争议商标是否经过使用能与五引证商标相区别的举证责任理应由东联公司承担。因此，原审法院对此认定并无不当。2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”虽该条文字面上理解的适用主体为商标局，规定在商标注册的审查和核准程序中。但本案程序问题的审理应适用2013年商标法。2013年商标法第四十五条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”2013年商标法第三十条规定的内容对应2001年商标法第二十八条，故本案适用2001年商标法第二十八条审理实体问题并无不当。商标的功能是区分商品或服务的来源，商标法的立法目的之一是保障商标功能的实现，有效发挥商标在市场经济中的识别作用。因此，不允许同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的商标予以核准注册的相关规定，不仅适用于商标局对商标注册申请的审查程序中，同样适用于商标异议及无效宣告案件的处理程序中，可以作为商标评审委员会及法院处理商标授权确权案件的法律依据。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，东联公司对争议商标核定使用的“汽车运输、观光旅游”等服务与五引证商标指定使用的服务构成相同或类似服务不持异议，本院经审查对此予以确认。争议商标“东联秦道”与五引证商标均含有文字“秦”、“道”，虽争议商标中含有文字“东联”，但“秦道”作为争议商标的主要识别部分与五引证商标共同使用在相同或类似服务上，易使相关公众认为服务系由同一主体提供，或其提供者之间存在特定联系，易造成相关公众对服务来源的混淆、误认。东联公司提交的投资协议、经营模拟秦道城等证据不足以证明争议商标经过使用与五引证商标相区分。因此，争议商标与五引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。程序既有其独立的法律价值，又必须以实体问题的解决和实体公正的实现为取向和终极目标。要注重商标授权确权争议的实质性解决，避免陷入不必要的程序重复。本案中，商标评审委员会虽无证据证明其将合议组成员告知书等案件材料送达给东联公司，但根据商标评审委员会内部流程记载、邮局的证明以及被诉裁定的邮寄情况，同时结合被诉裁定在实体上的理由和结论正确，故商标评审委员会在送达程序上的瑕疵不足以导致被诉裁定应予撤销。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。东联公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由内蒙古东联动漫城文化产业有限公司有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  莎日娜审 判 员  周 波代理审判员  樊 雪二〇一六年六月二十四日书 记 员  宋 爽