四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终2246号上诉人（原审被告）四川汇昌建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区光荣西路**号*幢*单元。法定代表人安亮，总经理。委托代理人彭雨茂，四川喜年律师事务所律师。委托代理人魏嘉，四川喜年律师事务所律师。被上诉人（原审原告）成都汇筑混凝土有限公司。住所地：四川省彭州市通济镇黄村*组。法定代表人江锦，职务：总经理。委托代理人尹华蛟，四川运逵律师事务所律师。委托代理人黄奇方，男，汉族，1963年10月1日出生，住四川省彭州市，系该公司员工。被上诉人（原审被告）成都天泰房屋发展有限公司。住所地：四川省彭州市天彭镇泰安路**号。法定代表人刘红雁，董事长。委托代理人蒲朝杰，四川英贤律师事务所律师。被上诉人董其彬，男，汉族，1964年8月10日出生，住四川省邛崃市。上诉人四川汇昌建设工程有限公司（以下简称汇昌公司）与被上诉人成都汇筑混凝土有限公司（以下简称汇筑公司）、成都天泰房屋发展有限公司（以下简称天泰公司）、董其彬买卖合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2015）彭州民初字第3098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇昌公司的委托代理人彭雨茂、魏嘉，被上诉人汇筑公司的委托代理人尹华蛟、黄奇方，被上诉人天泰公司的委托代理人蒲朝杰到庭参加诉讼。被上诉人董其彬经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年4月，汇筑公司与��昌公司建立混凝土供应关系，双方于2013年6月正式签订《预拌（商品）混凝土加工供应合同》，约定汇筑公司向汇昌公司位于彭州市的彭州·天泰贤庭工程供应商砼，并约定了单价、数量、规格、结算方式、付款办法及违约责任等条款。履行过程中，双方于2013年10月25日签订补充协议，对原签订合同砼的计量方式进行了更改。2014年10月14日、12月3日，汇筑公司与汇昌公司分别对彭州天泰贤庭项目基础及地下室部分砼、彭州天泰贤庭项目1#、2#楼主体部分砼进行了结算，总方量为19204.70立方米，总价款为6293057.75元。经汇筑公司多次催收，汇昌公司支付了3800000元，尚欠货款2493057.75元。原审审理中，汇昌公司申请追加天泰公司和董其彬作为本案被告参加诉讼。另查明，天泰公司系彭州·天泰贤庭工程的发包方，该工程于2014年8月30日主体封顶；董��彬系《预拌（商品）混凝土加工供应合同》中约定的汇昌公司工程项目负责人，参与签订《预拌（商品）混凝土加工供应合同》及补充协议。原审法院认为，本案属买卖合同纠纷。汇筑公司与汇昌公司签订的《预拌（商品）混凝土加工供应合同》及补充协议是双方的真实意思表示，内容合法，双方应当按合同履行。庭审中双方争执的焦点是：汇筑公司主张的货款应由谁承担支付责任，其主张的违约金是否应当得到支持以及如何计算。第一、关于汇筑公司主张的货款应由谁承担支付责任。原审法院认为，本案买卖合同在汇筑公司与汇昌公司之间建立，签订合同后汇筑公司履行了供货义务，汇昌公司仅支付了部分货款，尚欠汇筑公司货款2493057.75元是事实，根据合同的相对性，汇昌公司应当按约定履行支付货款的义务。本案买卖合同的债务并未发生转移，天泰公司既不是买卖合同的买方，也不是买卖合同的担保方，不应承担支付责任，也不应承担连带支付责任。董其彬虽参与签订《预拌（商品）混凝土加工供应合同》及补充协议，但其是汇昌公司工程项目负责人，其行为是代表汇昌公司的职务行为，本案中不应承担责任。第二，关于汇筑公司主张的违约金是否应当得到支持以及违约金如何计算。原审法院认为，汇筑公司主张的利息实际上是违约金，按照合同约定，汇昌公司应当在主体工程封顶后90天内即2014年11月30日前付清货款，汇昌公司至今未付清货款，已经构成违约，应当承担违约责任。但合同约定的违约金为每日按所欠混凝土货款总额的3‰计算明显过高且原告主动要求调整，原审法院结合本案合同的��质、目的并结合逾期的时间、尚欠货款金额及汇筑公司的资金利息损失等实际情况，酌情认定违约金为340000元比较合理。综上，对汇筑公司要求汇昌公司支付尚欠货款及合理的违约金的诉讼请求，原审法院予以支持；对汇筑公司主张的天泰公司承担连带支付责任，因缺乏事实依据和法律规定，原审法院不予支持。关于汇昌公司辩称的“本案汇筑公司在起诉状中陈述的汇筑公司与我方建立混凝土购销合同及结算、尚欠货款金额是事实”与查明的案件事实相符，原审法院予以采纳；关于汇昌公司辩称的“汇筑公司与我方、天泰公司三方在2014年8月达成了债务转让协议，明确汇筑公司的货款由天泰公司支付”，以及“根据汇筑公司与我方、天泰公司三方约定，我方向汇筑公司付款的条件是天泰公司向我方付款，我方再向汇筑公司付款，由于该条件现在未成就，我方不应向原告支付货款，我方只有代付责任”，原审法院认为，该辩称不符合查明的案件事实，其辩称主张不符合法律规定，原审法院不予采纳。天泰公司的辩称与查明的案件事实基本相符，其主张符合法律规定，原审法院予以采纳。董其彬未作答辩，视为其对抗辩权的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、汇昌公司在判决生效之日起五日内支付汇筑公司货款2493057.75元、违约金340000元，共计2833057.75元；二、驳回汇筑公司的其他诉讼请求。案件受理费29537元、保全费5000元，共计34537元由汇昌公司负担。宣判后，汇昌公司对原审判决不服，向本院提起上诉，上诉请求为：撤销（2015）彭州民初字第3098号民事判决，驳回汇筑公司对汇昌公司的诉讼请求；由汇筑公司承担一、二审诉讼费。其上诉主要理由为：1.原审判决未采信三方签订的《确认书》，导致认定事实错误。该确认书构成债务转移及附条件履行的核心证据。2.《确认书》已经达成债务转移协议，明确汇筑公司应收的混凝土材料科由天泰公司支付。转移的债务明确，即汇筑公司应收的混凝土材料科；接受债务转移的主体及债务履行路径明确；债务转移金额明确。3.原审判决将汇筑公司明确表示放弃的债权判由汇昌公司承担错误。《确认书》明确汇筑公司同意利息等责任与汇昌公司无关。4.《确认书》对于汇昌公司向���筑公司付款设定了履行条件，该条件未成就，汇昌公司无付款义务。被上诉人汇筑公司答辩称，1.原审判决认定的事实清楚，证据充分，汇昌公司应当向汇筑公司支付剩余货款。2.《确认书》仅可算作天泰公司、汇昌公司对所欠汇筑公司货款的付款承诺，最终付款义务人应为汇昌公司。3.汇筑公司从未放弃违约金的主张。董其彬是汇昌公司项目负责人，其行为是职务行为，结果应由汇昌公司承担。被上诉人天泰公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《确认书》的性质不是债务转移，汇筑公司未认可。《确认书》的意思是天泰公司经竣工核算后给予汇昌公司的材料款作为一个兜底，支付方式仍为支付给汇昌公司。被上诉人董其彬未作��辩。本院二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。另查明，2014年8月12日，天泰公司、汇筑公司和汇昌公司共同签订《确认书》一份，内容为:“成都汇筑混凝土有限公司供应“天泰.贤庭”项目商砼。该项目工程范围内使用全部商砼的材料款，由该项目业主天泰公司依据竣工图和决算负责兜底支付，此材料款由天泰公司支付到汇昌公司、汇昌公司支付到成都汇筑混凝土有限公司。该项目工程竣工图和决算款额之外的利息、资金占用费、保证金等其他一切费用、成本由董其彬承担，与天泰公司、汇昌公司无关。三方共同特此确认本事宜！”庭审中，汇昌公司提交下列新证据：1.2015年天泰贤庭春节工���拨付清单及国内支付业务付款回单。拟证明天泰公司2015年春节向汇昌公司拨付202.5万元款项，其中混凝土为20万元，2015年2月16日汇昌公司向汇筑公司付款20万元，天泰公司按《确认书》的约定履行了部分付款义务。2.2015年7月3日国内支付业务收款回单及2015年7月8日国内支付业务付款回单。拟证明天泰公司向汇昌公司支付商混工程款8万元后，汇昌公司即向汇筑公司支付了该笔商混款，天泰公司按《确认书》的约定履行了部分付款义务。被上诉人汇筑公司质证认为，该组证据不是新证据，真实性需要核实，即使是真实的，也不能证明汇昌公司的证明目的。被上诉人天泰公司质证认为，对证据的真实性无异议，但与本案无关。汇筑公司单独向天泰公司提供了20多万元的货，由天泰公司委托汇昌公司付���，与《确认书》内容无关。本院对证据的认证，对证据的真实性予以确认，其证明力结合本案其他证据综合认定。本院认为，本案二审阶段的争议焦点仍为：汇筑公司主张的货款及违约金应由谁承担支付责任。汇筑公司与汇昌公司签订的《预拌（商品）混凝土加工供应合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后，汇筑公司履行了供货义务，汇昌公司已支付部分货款，尚欠汇筑公司货款2493057.75元。截至2014年8月12日汇筑公司、汇昌公司、天泰公司三方签订《确认书》时，三方确认“天泰.贤庭”项目的商砼由汇筑公司提供。庭审中，汇昌公司提供的2015年天泰贤庭春节工资拨付清单及国内支付业务付款回单，2015年7月3日国内支付业务收款回单及2015年7月8日国内支付业务付款回单证明天泰公司按《确认书》的约定支付商砼货款。根据三方签订的《确认书》，天泰公司承诺加入支付“天泰.贤庭”工程范围内使用的全部商砼的材料款，同时汇筑公司作为债权人并未明确表示汇昌公司不再承担该商砼货款，故汇昌公司与天泰公司应支付尚欠汇筑公司货款2493057.75元。汇昌公司上诉认为应由天泰公司承担支付货款的责任的理由不能成立，本院不予支持。另外，《确认书》中约定由董其彬承担除材料款以外的利息、资金占用费、保证金等其他一切费用、成本，但董其彬并未在《确认书》中签字，且各方均认可董其彬为汇昌公司“天泰.贤庭”项目负责人，《确认书》的该部分约定对董其彬不生效。因天泰公司并未加入除材料款以外的利息、资金占用费、保证金等其他��切费用、成本的支付，天泰公司不承担本案违约金的支付责任。汇昌公司上诉认为汇筑公司已经放弃对汇昌公司资金利息损失的主张不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省彭州市人民法院（2015）彭州民初字第3098号民事判决；二、四川汇昌建设工程有限公司、成都天泰房屋发展有限公司在本判决生效之日起五日内支付成都汇筑混凝土有限公司货款2493057.75元；三、四川汇昌建设工程有限公司在本判决生效之日起五日内支付成都汇筑混凝土有限公司违约金340000元。四、驳回成都汇筑混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费29537元，保全费5000元，二审案件受理费29537元，共计64074元，由四川汇昌建设工程有限公司负担34074元，由成都天泰房屋发展有限公司负担30000元。本判决为终审判决。审 判 长  侯文飞代理审判员  唐欣欣代理审判员  刘玉琬二〇一六年六月十三日书 记 员  蔡 艳