吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民终1587号上诉人（原审被告、反诉原告）：长春金奥房地产开发有限公司。住所：长春汽车经济技术开发区西湖大路****号。法定代表人：李丰，公司经理。委托代理人：孙立伟，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长春怡然园林景观工程有限公司。住所：长春经济技术开发区威海路****号。法定代表人：韩宇，公司经理。委托代理人：马锡林，长春市维正法律服务所法律工作者。委托代理人：邵亚范，长春市维正法律服务所法律工作者。上诉人长春金奥房地产开发有限公司（以下简称金奥公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2014）长汽开民初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。长春怡然园林景观工程有限公司（以下简称怡然公司）一审诉称：怡然公司于2012年6月15日与金奥公司签订《绿暖郡香一期工程S1#楼1-7轴景观工程施工合同》，并按合同约定完成该工程，工程总造价3615294.80元，金奥公司于2012年7月16日至2013年3月先后5次共支付原告工程款107.2万元，尚欠2573294.80元，怡然公司多次催要未果，故诉至人民法院请求判令：金奥公司给付怡然公司工程款人民币2543294.80元及利息（利息从实际交付日期开始2012年9月10日金奥公司实际使用该工程开始，按照中国人民银行同期贷款利率计算，到目前利息应该是304800元）。金奥公司一审辩称：1.被答辩人施工的景观工程质量不符合合同约定，至今未通过答辩人验收，答辩人有权拒绝支付工程款。施工合同约定，被答辩人施工工程质量应符合设计图纸、本合同、国家和项目所在地现行质量评定标准和施工技术验收规范及行业主管部门要求。但被答辩人施工存在绿化工程部分未按照设计图纸进行施工和进行种植，施工现场实际种植量与图纸要求及数量不符；其他问题还包括：水系水池存在漏水现象，水池中一部水泵电机损坏；绿植成活率低；铺装工程有损坏；石材质量不合格等。合同第5.1.2条约定，工程经甲方、乙方、设计及相关单位共同验收合格之日为竣工日期；第6.7.1条约定，工程竣工验收合格后30日内乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。第7.1条3款约定，工程验收合格并结算完毕，甲方向乙方支付至结算值的90%。现工程因质量不合格而并未经过验收及结算，答辩人有权不予结算及支付剩余工程款。2.答辩人已按施工合同的约定向被答辩人支付了部分工程款，根据合同第七条约定，答辩人没有违约。金奥公司提起反诉称：怡然公司在施工过程中，因管理混乱，造成所施工工程工期延误，给反诉原告造成严重经济损失，且所施工的工程存在前述质量问题，施工未达工程设计要求未通过竣工验收。2012年9月怡然公司主动退出施工现场，不再履行施工合同，反诉原告多次要求其对已施工的工程不合格项进行返工，并提供全部施工备案材料，怡然公司仅在2013年5月对部分不合格的工程进行了整改，但整改后的工程仍没有达到工程设计要求，怡然公司也没有提供相关施工备案资料。因怡然公司起诉，故反诉原告提出反诉，请求人民法院判令：1.怡然公司向反诉原告支付延误工期违约金50万元（根据合同第23条第4款和第5款的约定要求对方从2012年7月30日起按照日千分之二承担违约金计算到反诉前2014年7月31日，共计237.6万多元，我方只主张合同约定价款的30％，所以要了50万元）。2.怡然公司对施工的争议工程存在的工程质量不合格项进行返工或承担全部返工费用50万元（反诉原告初步估算数额，具体数额以鉴定为主）。3.怡然公司向反诉原告提供施工工程的全部施工备案资料（相关部门验收备案使用，包括工程竣工图纸）、工程技术资料（如植物检验检疫合格证、地下管线的明确资料等）。4.怡然公司承担全部反诉费用和反诉原告的律师代理费。怡然公司（反诉被告）对金奥公司（反诉原告）的反诉辩称：1.根据合同约定金奥公司应在2012年6月30日支付第一期价款，实际是2012年7月16日才支付第一期款16.5万元，延期支付，金奥公司违约在先；合同约定第二期付至65%的价款共计107.25万元金奥公司应该在2012年8月15前支付完毕，但实际支付时间是2012年9月25日30万元、12月10日20万元、12月28日20万元、2013年2月4日20.7万元，合计107.2万元，付款延期。另施工过程中的7、8月份，有十二天阴雨天不能施工。2.工程铺装的返修费用主张依法无据，与事实不符，不能成立。3.对于提交施工备案资料一点，怡然公司完成施工之后，在2012年底多次提供了资料，但金奥公司说资料不完整，并以此为理由拒付工程款。金奥公司若按工程约定支付我方工程款，我方可再次给付相关资料。一审法院经审理查明：怡然公司系施工资质为城市园林绿化施工三级资质的园林施工单位。2012年6月15日怡然公司和金奥公司签订《绿暖郡香一期工程S1#楼1-7轴景观工程施工合同》一份。合同中与本案争议事实有关的主要合同条款有：1.关于施工承包范围，合同4.1约定：承包范围为S1#1-7轴（售楼处外围小半圈范围）景观硬铺装、绿化工程、水景、照明等图纸范围内全部工程及甲方根据实际需要另行安排的工作内容；其中绿化工程部分，合同4.2.1（8）项约定，“绿化工程按壹级养护标准进行两年期的养护，两年养护期满后应确保草坪、灌木的成活率在100%以上，乔木成活率100%（单株乔木树冠全部成活视为该株成活），杜绝残疾树。同时期内的苗木死亡，承包方应保证予以无偿更换，不争议死亡原因，更不能以争议为理由拒绝更换苗木，否则甲方有权从保修金中扣除相应费用，如保修金不足，则甲方有权向乙方进行索赔”。2.关于施工工期。合同5.1.1约定，开工日期：2012年6月20日，竣工日期:2012年7月30日。3.关于合同价款及结算方式。合同第六条约定：6.1：本合同工程暂定总价款为165万元整（550元/平米×3000平米），实际工程价款以双方结算值为准。6.3约定：执行定额计价方式。6.4约定：工程量的确定：依据施工图纸及经甲方确定的变更洽商计算工程量。除合同文件另有说明外，均执行《吉林省仿古建筑及园林工程预算2002定额》相关计算规则确定工程量，人工费及机械费调整执行2011年底下发的长城乡联[2011]12号文件调整。主材及辅材按施工当期长春市造价网信息价格执行（主材及辅材调整范围见本合同附表二）；信息价中没有的材料及设备由乙方提前报价，甲方进行限价，经甲方审核后作为结算依据；决算造价总价下浮3%后为实际竣工决算造价。6.5约定：（1）施工和生活用电、用水由甲方负责提供电源水源接驳口，乙方自行接线，施工用电费用、用水费用由甲方代扣代缴，费用在决算中一次性扣除。6.7.1约定工程竣工验收合格后30日内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。双方均同意经甲方或甲方委托的审计机构进行审计确认后的工程结算总价让利下浮后作为双方结算价款的依据。乙方在审计过程中派人参与并配合审计部门工作，并对此审计结果完全认可和接受。4.关于工程价款的支付方式。合同7.1约定：工程价款的支付：（1）乙方进场后，自乙方申请工程款之日起10日内，甲方向乙方支付工程款为合同暂定价款的10%；（2）工程形象进度完成到80%（乔木移栽完成、花钵及雕塑到场、水系及路面面层石材铺装完工）自乙方申请工程款之日起5日内，甲方向乙方支付至合同暂定价的65%；（3）工程验收合格后，并且结算完毕，甲方向乙方支付至结算值的90%；（4）预留结算款10%作为保修金，质保期1年满后，硬铺装等工程无质量问题并且苗木成活率达100%，无息支付5%结算款；……（5）质保期2年满后，苗木成活率达100%，无息支付剩余5%结算款；……。5.关于保修服务条款。合同19.1约定，保修期自竣工验收之日开始起24个月。19.4约定，缺陷的修补：乙方应负责修改完善出现于保修期内承包工程中任何部分的缺陷或损坏。6.关于违约责任。合同23.1约定：双方均应认真履行本合同，由于任何一方的过错使本合同不能履行、不能完全履行、延迟履行或者履行不符合约定条件的，由过错方承担责任，如属双方过错，则根据各自过错大小，分别承担相应的责任。23.4约定：因乙方原因延误工期，工程不能按约定的进度计划实施，每逾期1日，乙方应向甲方支付合同总价款千分之二的违约金。累积逾期超过7日时，甲方有权解除合同且要求乙方承担合同总价款百分之二十的违约金。23.5约定：乙方工程质量未达到合同约定的标准，甲方有权要求乙方限期整改，整改所发生的费用由乙方自行承担。……7.附件2《合同材差表调整类别》内容为：1.砂子；2.碎石；3.水泥；4.铺装石材；5.苗木、草坪单价；6.雕塑.花钵等成型艺术品；7.防腐木；8.水泵；9.铁艺大门；10.灯具；11.电线、给排水管材。怡然公司于2012年6月18日进场施工，三天后金奥公司向怡然公司提供了工程图纸。7月初，施工过程中，因发现施工区域发现燃气管线，需要更改施工设计图纸，7月13日该项目的设计单位对施工图纸进行了相应的调整设计。此后怡然公司施工过程中，该工程设计仍有小幅调整，设计单位最后一份设计变更资料的做出时间为2012年8月20日，即提出将原有LOGO所用的黄金锈荔枝面材质更换成黄金锈光面材质石材。7月16日金奥公司支付了合同约定的第一笔合同款即合同暂定价款的10%即16.5万元。7月17日，怡然公司通过电子邮件向金奥公司单位的合约部报送了《石材主材报价》，将石材材料价格中需要金奥公司批准的清单上报，7月25日金奥公司合约部的经理尹蕾及职员李越在该申请信件上签字；此后，怡然公司再次将绿化树木中需要金奥公司方批核价格的《售楼处苗木表完整版》材料报至该合约部，8月10日，尹蕾经理和职员李越签批了该价格表，同日，怡然公司向金奥公司提交了要求金奥公司按照合同约定进行第二批次付款的申请。8月28日，金奥公司向怡然公司发出《工作函》，要求怡然公司尽快完成剩余景观工作。至8月末9月初，该工程基本完工，9月1日和3日，工程监理公司人员对完成工程进行了整体检查并对工程中存在的若干质量问题如“粘贴墙面石材有色差及污染严重、现季节乔木要涂白高度1.2M等”要求怡然公司进行整改。至9月10日除时令花卉部分未栽植外，争议工程的其余工程项目全部完工，金奥公司将该景观项目正式投入运营使用；当日，怡然公司再次向金奥公司提出按照合同约定支付第二批次的工程款。9月12日，金奥公司向怡然公司发出《建设单位工程联系单》，该联系单记载：西湖一号售楼处绿化和装璜工程已经完工，由于部分工程存在质量缺陷，现请你单位尽快将遗留问题处理完毕，达至验收标准，同时请监理单位对工程进行初步验收。验收完毕后整理出验收报告，并详细说明工程中存在的问题及补救措施和补救时间。监理单位验收合格后我单位将组织工程部、成本部及相关领导对该工程进行最后验收计量。9月17日，金奥公司在召开的公司办公会议上确定“售楼处景观施工进度严重滞后，施工是粗制滥造，现有质量不合格”的结论。同日，监理公司向怡然公司发送《工作联系单》一份，对工程的“1.移植的大树有的倾斜，需进一步扶正；2.乔灌木需全部打水圈；3.树支撑应用四角支撑，最好使用标准支撑杆。现有支撑杆不美观；4.乔木要涂白，高度1.2米；……”等18项问题告知怡然公司由其整改。9月20日监理公司向怡然公司发送《工作联系单》一份，催促怡然公司尽快按甲方要求完善后期工作，如有问题尽快与建设单位沟通。同日，金奥公司向怡然公司发送《工作函》一份，要求怡然公司拿出合理的整改措施，合理的时间安排，上报监理后对质量不合格的施工部位、材料及设计不符的部位组织返工维修整改，指出如怡然公司不及时整改，向监理公司报验，对贵公司后续的整体验收，阶段性付款造成影响，金奥公司概不负责。此后，原、被告就该工程一直未进行正式的验收和工程款决算。9月25日，金奥公司向怡然公司支付工程款30万元；12月10日支付工程款20万元；12月28日支付工程款20万元；2013年2月4日，支付工程款20.7万元。至此，连同2012年7月16日的付款，金奥公司合计支付怡然公司107.2万元，达到合同约定的第二批工程款支付数额即暂定总价款的65%。2013年5月17日，金奥公司再次向怡然公司发送了金奥公司出具的《工程质量不合格的限期整改函》、金奥公司署名监理公司签章的《怡然园林现场问题》、监理公司出具的《工程联系单》材料各一份。《怡然园林现场问题》指出工程存在绿化及园建两方面问题。《工程质量不合格的限期整改函》指出“本工程根据合同约定不具备竣工验收条件，可视为工程验收不合格，并且未按合同约定的竣工工期2012年7月30日如期完成。现要求你公司于2013年5月31日前依据施工图纸及合同要求完成全部整改，工程质量达到施工图纸及合同的约定标准，根据合同约定所发生的拆除和重新施工费用由你公司全部承担，在整改期内做好现场管理工作，不得影响我公司销售工作。若你公司不能在规定的期限内完成，我公司将委托其它承包商完成上述工作，所需要费用直接从你公司工程款中扣除，根据合同14.5条约定所发生的费用无需经过你公司认可。同时根据合同23.5条约定，乙方整改完毕后仍不符合甲方要求的，甲方有权解除合同且要求乙方承担合同总价款百分之二十的违约金。”之后，怡然公司对工程进行了维修，并于2013年5月31日向金奥公司出具《关于绿暖郡香S1轴售楼处景观工程整改的回复函》，将整改维修情况进行了汇报。另查明：（1）在怡然公司给金奥公司施工的6、7、8月三个月期间，怡然公司因施工生活用电和施工用电，共耗用金奥公司方电费4335.7元；（2）在怡然公司与金奥公司交接该工程项目时，双方确认了工程项目的所有乔木、亚乔木的种类、胸径（或地径）、高度、冠直径及植株数量，金奥公司并编制了合计5页的清单。（3）2013年12月26日和2014年1月3日，怡然公司补充为该工程实施了两次小型施工。本案审理过程中，经怡然公司申请，一审法院委托吉林中信工程建设咨询有限公司对争议工程的工程造价进行了鉴定。该鉴定机构于2015年8月12日做出《绿暖郡香一汽工程S1#楼1-7轴景观工程工程造价鉴定意见书》，结论为：“1.可确定的造价结论意见：该工程造价鉴定可确定的工程造价费用为1885755元，下浮3%后造价为1829182元。2.无法确定部分的造价结论意见：该工程造价鉴定无法确定的工程造价费用为1233907元，下浮3%后造价为1196890元。争议内容见第四条相关内容。”该意见书第四条《鉴定方法及步骤》中“（二）鉴定阶段部分”第5条记载：争议项目单独列入(1)争议项目一：园林绿化工程中未经验收（即未在怡然公司证据8所列范围内）的绿篱、花草，未下浮前造价为151093元，详见“园林争议项目费用表”。（2）争议项目二：签证项目，未下浮前造价为86199元，详见“景观签证费用表”。（3）争议项目三：材料价差，按甲方批价与可确定造价进卷的材料价格的价差，下浮前造价为996615元，详见“争议项—材料价差汇总表”。一审法院认为：原、被告于2012年6月15日签订的《绿暖郡香一期工程S1#楼1-7轴景观工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，该合同确定的原、被告权利义务合法有效，应受法律保护。（一）关于争议工程竣工日期如何确定。本案中，双方当事人并未按施工合同约定对工程进行验收和结算，诉讼中对于竣工日期双方存在争议。因怡然公司自述被告2012年9月10日接收该工程将该售楼处正式投入运营，庭审中金奥公司并未对该事实提出异议；2012年9月12日金奥公司向怡然公司发送的《建设单位工程联系单》中亦已明确表示“西湖一号售楼处绿化和装璜工程已经完工”。因此应认定金奥公司2012年9月10日正式将该售楼处工程投入运营使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，应认定本案争议工程的竣工日期为2012年9月10日。（二）关于本诉争议。争议的核心在于本院委托而进行的工程造价意见书中的两个结论该如何采信。对于“可确定的工程造价费用1829182元”双方无争议，予以认定。对于争议的无法确定争议造价部分，首先，关于鉴定中的绿化争议项，金奥公司关于“绿化部分工程结束后双方核实确认了绿化苗木的数量，说明双方对绿化苗木数量已经达成一致，未经验收的绿篱、草花不再计价，绿化部分争议项目一不应再计入工程价款中”的质证意见，因争议工程总体未经验收，对乔木和亚乔木部分绿化植物的该核对行为没有证据证明是对所有绿化工程项目部分的验收核算行为，因此金奥公司相应质证意见并无法律和事实依据，不予支持，因此绿化争议项确定的费用应为争议工程的造价费用；其次，关于两份签证涉及的费用，金奥公司关于两份《现场签证单》“因无金奥公司签章，所以该签证单未经原、金奥公司双方认可，不应作为造价依据，争议项目二不应列入工程款中”的质证意见，因签证单上有金奥公司单位经办人及项目负责人签字，应视为金奥公司的认可，金奥公司的相应质证意见没有法律依据，亦不予支持。相应的争议项目二造价费用金奥公司应予支付。但因其发生时间为2013年12月26日和2014年1月3日，并非2012年9月10日竣工的工程范围内，该部分费用的应支付时间不受2012年9月10日这一竣工时间约束，应将2014年1月3日认定为金奥公司应支付该部分工程费用的时间。再次，关于争议项目三。金奥公司关于“怡然公司单方提供的石材和苗木报价单未经质证，不应作为鉴定依据的答辩意见，因该两份证据系鉴定过程中因鉴定需要怡然公司向鉴定机构提供，在金奥公司提出该证据未经举证质证程序后，本院在二次开庭时对该两份证据进行了质证，并对该两份证据予以认定，因此金奥公司相应抗辩意见不予支持；金奥公司关于该两份证据“未经金奥公司签章及经授权的代理人签字，金奥公司未予确认，而且该报价远超出当期的市场价，与合同约定不符，不应作为造价依据，因此争议项目三不应计入工程款中”的质证意见，因该证据上有金奥公司合约部经理及职员签字，且金奥公司关于“该请示还需项目经理人签字及金奥公司签章，否则不视为金奥公司确认”的主张没有法律和事实依据，考察合约部的表见职能，金奥公司合约部经理及职员在这两份石材及苗木价格材料上签字的行为并非不合常理，应视为金奥公司对怡然公司该上报材料价格的书面批准，相应证据中涉及的材料之价格的确定，应按照证据材料记载的价格认定。且根据合同附件《结算材差表调整类别》看，两证据涉及的材料属于该调整范畴。综上，鉴定结论中争议项目三即材料差价部分涉及的造价费用部分，应计入争议工程造价费用部分。综上，怡然公司为金奥公司施工的争议工程的总造价应为3026072元。其中2012年9月10日之前完成工程的造价2946824元，金奥公司方已支付107.2万元，剩余1874824元；2012年9月10日后发生的工程费用为79248元（86199元下浮3%）。（三）关于反诉争议。1.金奥公司反诉称怡然公司因管理混乱拖延工期问题。一方面，金奥公司并未提供证据证明工程延期系怡然公司方面原因造成，另一方面，（1）根据本院认定的变更图纸证据，金奥公司方的工程设计单位北京源树景观规划设计事务所于2012年7月13日对涉案工程图纸进行了大幅度的设计变更，而在2012年8月17日仍在向怡然公司提供变更设计图纸，（2）根据本案查明的事实，金奥公司应按合同约定于2012年6月30日前即怡然公司开工10日内向怡然公司支付工程暂定款的10%即16.5万元，但金奥公司实际支付该部分款项的时间是2012年7月16日；对于第二笔工程款的支付，怡然公司2012年8月10向金奥公司申请该笔拨款即合同约定的完成工程形象进度的80%时，金奥公司依据合同约定应于2012年8月15日支付至暂定价款的65%即107.25万元，但金奥公司是在2012年9月10日接收使用该景观工程之后，分四次直至2013年2月4日合计支付怡然公司107.2万元，存在逾期支付工程款的事实。综上，比照合同约定，争议工程的竣工日期虽然存在超期事实，但一方面根据以上两方面事实，金奥公司存在导致工程延误的事实因素，另一方面金奥公司未提供充分证据证明因怡然公司自身原因导致工程延期及延误工期的具体期限，故本院对金奥公司反诉所称的怡然公司逾期完成工程应承担延期完成工程的违约金的请求予以驳回；2.金奥公司反诉称反诉被告对施工的争议工程存在的工程质量不合格项进行返工，或承担全部返工费用50万元（反诉原告初步估算数额，具体数额以鉴定为主）的主张。本院认为，首先，金奥公司反诉所称的工程质量问题，并进行了相应举证。但因2012年9月10日金奥公司已经实际接收使用该争议工程项目，其根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，金奥公司的接收使用争议工程的行为依法应视为该工程竣工，对其相应反诉及抗辩主张不予支持。至于金奥公司提供日期为2012年9月10日之后的证据证明该工程存在的工程质量问题需要维修部分的内容，因合同有保修条款约定，因此并不受工程竣工丧失质量抗辩情形的影响，但该质量问题也仅限于已完工工程出现损坏需要维修范畴。因此本院对庭审中金奥公司提出的争议工程存在的质量问题进行鉴定的申请未予准许，但经合议庭评议，准许对争议工程在竣工后合同约定的保修期内存在质量问题需要的维修费进行鉴定。但金奥公司庭审中提供的证明工程在2012年9月10日后存在需要维修的质量问题证据，并未量化相应的问题事实，比如其提供的拍摄于2014年7月7日的246张照片虽然可证明存在死树，但无法确定完整的死树的数量和种类，鉴定机构将金奥公司的维修费用鉴定申请以“现已过质保期，故无法对其原有质量进行检测鉴定”为由进行了退案处理。金奥公司亦未能提供其他证据证明怡然公司应当承担的具体维修费用数额。因此金奥公司应承担相应举证不能的法律后果，金奥公司提出的具体维修费用请求数额50万元不予支持。但因金奥公司提供的证据确实证明了保修期内工程存在需维修的质量问题（比如质保期内确实有树木死亡），根据施工合同中质保金条款的质保金数额，怡然公司不能请求金奥公司支付质保金即核算工程价款的10%，即302607.2元，该款项从金奥公司向怡然公司应支付的工程款中予以扣除。金奥公司以后如能另行提供证据证明争议工程于保修期内的维修费用数额高于该数额，高于的部分，金奥公司可另行诉讼解决。3.关于金奥公司反诉提出的反诉被告向反诉原告提供施工工程的全部施工备案资料的请求，因不具备对抗本诉的性质，故在本案中不予审理。日后双方因此发生争议，可另行诉讼解决。4.关于金奥公司反诉提出让怡然公司承担本案律师费用，一方面未就该事实进行相应举证，另一方面，该主张没有法律依据，故不予支持。综上，一审法院认为，金奥公司应向怡然公司支付工程款2723464.8元，因金奥公司已向怡然公司支付107.2万元了，以及根据施工合同约定，怡然公司施工中发生的电费4335.7元，应从工程款中扣除，因此金奥公司还应支付的工程款数额为1647129.1元。至于怡然公司诉请被告支付工程款利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，应予支持。具体的利息计算方式为，其中1575805.9元的利息计算期间为2012年9月10日起至付清之日止，71323.2元的利息计算期间为2014年1月3日起至付清之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中国人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）长春金奥房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内向原告（反诉被告）长春怡然园林景观工程有限公司支付工程款人民币1647129.1元，并承担相应利息（其中1575805.9元的利息计算期间为2012年9月10日起至付清之日止，71323.2元的利息计算期间为2014年1月3日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）长春怡然园林景观工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）长春金奥房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27790元（原告已预交），由被告负担22504元，由原告负担5286元；反诉案件受理费6900元（被告已预交），由原告负担2070元，由被告负担4830元。宣判后，金奥公司不服，向本院提起上诉。事实与理由为：一、一审法院认定金奥公司于2012年9月10日对景观工程实际使用属于事实认定和法律适用错误。1.该园林景观工程未经竣工验收，也不存在金奥公司擅自使用的情况，一审法院认定工程竣工日期为2012年9月10日无事实及法律依据。金奥公司并无证据证明该景观工程在2012年9月10日交付使用。2012年9月20日的工作函表明，该景观工程进度严重滞后，存在着未完成施工项目以及并未向金奥公司交工的情况。2012年9月20日现场签证单也证实怡然公司仍旧在进行施工，足以说明一审法院认定的交付时间是错误的。根据《景观工程施工合同》第5.1.3条约定“竣工日期为本合同约定工程经甲方、乙方、设计及相关单位共同验收合格之日”。该工程未经甲方、乙方、设计及相关单位共同验收，怡然公司也未提供任何证据证明工程已交付并由金奥公司实际使用。不但施工合同明确约定需要相关单位共同验收合格之日才能作为工程竣工日期，而且金奥公司多次发给怡然公司的工作函及通知中均明确表明怡然公司的施工不符合合同约定，金奥公司拒绝接收该不合格工程。2012年9月吉林省金科工程监理有限公司工作联系单也表明工程存在施工质量、原材料质量的整改问题，说明此时该工程并未达到竣工标准。怡然公司2013年5月31日的回复函也证明其进行整改及双方一直就工程质量进行沟通的事实，一审法院无视工程未达到验收标准，一直未办理竣工验收手续，怡然公司也未提供工程交接单及其他移交手续的情况下，仅依据《建设单位工程联系单》中“工程已完工”等字样就认定金奥公司实际使用该工程，实属断章取义，与事实相违背。2.一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”即认定金奥公司实际使用了争议工程，其实际混淆了房屋建筑工程与景观绿化工程的不同性质。本案争议工程项目为售楼处外部景观硬铺装、绿化工程、水景、照明等工程，并非售楼处房屋的建设施工。该景观工程位于室外，怡然公司在未完成施工的情况下，自行离开现场，并未与金奥公司办理任何交接手续，故不能以怡然公司离场后，景观工程处于金奥公司可见与必经范围内，就认定金奥公司擅自使用。金奥公司使用售楼处并不等于使用景观工程，一审法院仅凭售楼处运营就推断金奥公司使用了景观工程，无事实与法律依据。3.双方在合同14.13条明确约定：“工程竣工验收后即使已经交付使用，承包人也不得以本工程已经通过验收为由拒绝承担应由其承担的质量责任。”因此，即使按一审认定的已交付使用，也不能免除怡然公司的质量担保责任。综上在没有任何竣工手续、交接手续的情形下，依照合同约定、双方证据以及法律规定均不能认定金奥公司擅自使用该绿化工程的事实。二、一审法院判决金奥公司承担自2012年9月10日及2014年1月3日起直至付清之日止的利息起算错误。一审法院无视合同约定的结算条款和法律规定，以错误的“实际交付时间”起算工程款的利息，无法律和事实依据。《景观工程施工合同》第六条明确约定了结算方式。合同6.7条约定工程结算日期及结算价款为“工程竣工验收合格后30日内，乙方提交结算文件并经甲方或甲方委托审计机构进行审计确认后的结算总价让利下浮后作为结算价款的依据”。合法有效的合同，合同有约定的，应该从其约定。本案中应当以合同约定的结算条件和方式进行结算。由于双方并未进行结算，因此金奥公司不予支付剩余工程款具备合理的事实和理由，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款对于当事人对付款时间没有约定或约定不明的，才以实际交付之日作为利息的起算时间。因此，在合同明确约定了结算时间及结算方式的情况下，双方并未进行结算，无法确定合同总价款，金奥公司不支付工程款具有合理的事实依据，也不应当支付相关利息。一审法院以2012年9月10日及2014年1月3日作为利息的起算时间是错误的。三、一审法院以鉴定结论中争议工程总造价确认工程价款证据不足，事实不清，违背法定程序。鉴定意见做出时，一审法院并未对争议项一和争议项三所依据的证据进行质证，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条和《建设工程司法鉴定程序规范》第3.6条、第4.2.1.5条、第7.1.3条规定，所以争议项的造价是严重违反鉴定程序作出的。争议项一所依据的是双方未经验收的绿篱、花草，该证据在庭审中并未经过质证，不应作为鉴定依据。争议项目三所依据的材料价差证据，在鉴定前也未经过质证。该证据不但没有金奥公司单位盖章或法定代表人签字，也没有合同中约定的金奥公司的驻工地代表高桁凯签字，其上面签署的“尹蕾、李越”名字的真实性不能确认，由于合同中明确约定了金奥公司的驻工地代表为高桁凯，怡然公司明知尹蕾、李越并无代理权限，因此，一审法院认定以上签名行为代表金奥公司，违背《合同法》规定的表见代理的认定条件。四、一审法院对于金奥公司提出的工程质量维修费用反诉请求未予以查清，并判决认定金奥公司另行诉讼解决，属于事实认定不清、判决错误。金奥公司在本案中提出发诉请求符合法律规定。而且一审法院查明的事实以及金奥公司提供的证据证明金奥公司反诉请求的事实和理由确实存在。金奥公司在质保期间内提出质量鉴定申请，而且金奥公司所提供的证据充足，均能证明质保期内质量问题的存在，金奥公司提供的质保期内的246张照片也足以证明在拍摄照片当时死树大量存在。一审法院既确认了工程存在质量问题，又告知金奥公司另行诉讼的做法违背法律规定。综上，一、请求人民法院撤销一审判决第一项，依法改判金奥公司支付工程款569928.1元（按可确定造价1829182元扣除10%质保金再减去已付的1072000元及电费4335.7元）；二、请求人民法院撤销一审判决第三项，依法支持金奥公司的反诉请求；三、请求依法判令怡然公司承担一、二审诉讼费用。怡然公司二审答辩称：一、关于工程竣工日期问题。该园林景观工程未经竣工验收，但确实存在金奥公司擅自使用的事实，金奥公司与吉林省金科监理工程有限公司于2012年9月7日共同向怡然公司发出工作函称，请施工方组织人力务必于2012年9月9日对以上问题整改完毕，以免对金奥公司销售工作造成严重影响。怡然公司于2012年9月10日向金奥公司发出的公函表明：目前，西湖一号售楼处硬质铺装工程已经完成100%（包括不在合同范围内，新增部分），水系、喷灌系统完成100%，电气照明系统完成100%，绿化部分仅时令花卉部分未栽植，9月11日前也即将完成。金奥公司于2012年9月12日向怡然公司发出的回复函中称：你公司施工的景观绿化工程至9月10日基本施工完成。限怡然公司在接到回复函后两日内将存在的质量问题整改完，并强调（整改期间不能影响日间售楼处的正常使用功能）。金奥公司于2012年9月12日向怡然公司和吉林省富临装饰工程有限公司共同发出建设单位工程联系单称：西湖一号售楼处绿化和装潢工程已经完工。一审四份书面证据都充分证明金奥公司在2012年9月10日这天已经在售楼处对外面客，实际投入运营使用该工程，因为售楼处和景观工程同属于建设工程，二者之间是不可分割的统一体，该工程就在售楼处外围小半圈范围，建设景观工程就是为售楼处服务的。金奥公司称本案争议工程项目为售楼处外部景观硬铺装、绿化工程、水景、照明工程，并非售楼处房屋建设施工，此种说法不正确。2.关于欠付工程价款利息起止日期的计算问题。根据合同第7条约定，金奥公司第一次拨付工程款违约延付近20天，第二次拨付工程款延期长达半年之久，即使这样，金奥公司支付五笔款也未达到合同约定的拨款数额。怡然公司多次找金奥公司尽快组织验收结算工程款，金奥公司以种种理由推托，并在占有使用工程后，又以使用部分质量不符合约定为由拒付工程款，怡然公司无奈于2013年5月对部分瑕疵问题进行认真整改。3.关于工程造价确认问题。一审法院在两次庭审中对相关证据进行了质证，鉴定人员出庭接受了当事人的质询，鉴定机构根据已经发生的实际工程量作出的鉴定报告有事实及法律依据。4.关于金奥公司的反诉请求问题。第一，金奥公司反诉称怡然公司因管理混乱，拖延工期。工期延误是金奥公司违约在先造成的。根据庭审认定的变更图纸，案涉工程进行了大幅度的变更；金奥公司迟延支付工程款也是造成工期延误的原因。第二，金奥公司反诉称怡然公司对施工的工程存在的质量不合格进行返工，或承担全部返工费用50万元。金奥公司已经实际接收了案涉工程，根据司法解释的规定，一审法院不支持金奥公司的反诉请求正确。且一审法院在鉴定部门以“现已过质保期，故无法对其原有质量进行检测鉴定”为由进行退案处理的情况下，根据施工合同中质保金条款的约定，在应付工程款中扣除了10%质保金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回金奥公司的上诉请求，维持原判。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查，金奥公司二审庭审补充上诉理由及请求如下：1.金奥公司反诉请求第三项要求怡然公司提交施工备案资料，一审以不能对抗本诉为由不予审理是错误的，该请求和本诉有关联，提交竣工备案资料是施工方必须履行的义务；本案发生诉讼时，尹蕾、李越已经离职，其二人在怡然公司提供的邮件上的签字时间为2012年7月25日，该证据在一审第一次开庭时怡然公司没有提供，在2015年9月25日开庭时对方才提交此份证据，因此即使尹蕾、李越的签字真实也是二人离职后与怡然公司串通补签的，金奥公司申请对笔迹形成时间进行鉴定。2.怡然公司二审明确表示同意向金奥公司提供竣工图、管线资料、工程技术资料等竣工资料。本院认为：1.关于案涉工程竣工时间如何认定的问题。怡然公司施工的景观工程虽然未按其与金奥公司签订的《景观工程施工合同》第5.1.3条约定的“经甲方、乙方、设计及相关单位共同验收合格”，但结合金奥公司于2012年9月7日向怡然公司发出的《工作函》及金奥公司于2012年9月12日向怡然公司和吉林省富临装饰工程有限公司共同发出的《建设单位工程联系单》，可以证明怡然公司施工的景观工程已完工，金奥公司于2012年9月10日将售楼处投入使用。而怡然公司施工的景观工程即是服务于售楼处，且根据金奥公司于2012年9月7日向怡然公司发出的《工作函》关于“请施工方组织人力务必于2012年9月9日对以上问题整改完，以免对我公司的销售工作造成严重影响。（售楼处2012年9月10日对外面客）”的记载，可以看出，售楼处与景观工程在构造上虽然是不同的建筑，但在使用功能上不可分割，也即金奥公司对售楼处的使用也意味着对景观工程的使用，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，认定本案争议工程的竣工日期为2012年9月10日并无不当。至于此时景观工程尚存在的不完善的问题可视为工程质量问题，双方可按质量问题处理规则进行解决。2.关于利息的起算时间如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的计付利息的时间为应付工程价款之日，在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情况下，才适用“建设工程已实际交付的，为交付之日”等规定，本案中，虽然双方签订的《景观工程施工合同》第六条约定了结算方式，即合同6.7条约定工程结算日期及结算价款为“工程竣工验收合格后30日内，乙方提交结算文件并经甲方或甲方委托审计机构进行审计确认后的结算总价让利下浮后作为结算价款的依据”，但如前所述，金奥公司在案涉工程在未经竣工验收合格的情况下即投入使用，合同所约定的结算条件一直未成就，而金奥公司在2012年9月10日使用了案涉工程后即受益，一审据此分别以金奥公司使用案涉工程的时间和签证形成的时间作为其向怡然公司支付工程款利息的起算时间正确。3.关于造价鉴定报告中争议项如何采信的问题。金奥公司主张鉴定报告争议项一所依据的《售楼处苗木表完整版》的两张表格并未经过质证，该项鉴定意见是结合图纸及怡然公司提供的《售楼处苗木表完整版》的两张表格作出的，怡然公司在一审法院第二次开庭审理时提交了该证据，金奥公司亦对该证据进行了质证，明确表示对该证据真实性无异议（一审法院2015年9月25日第二次庭审笔录第8页），故金奥公司主张鉴定报告争议项一所依据的鉴定资料未经质证没有事实依据，本院不予支持。金奥公司主张的鉴定报告中的争议项三即材料价差在鉴定前未经质证，该证据同样是在一审法院第二次开庭审理时进行了质证，金奥公司此项主张没有事实依据。金奥公司二审时对材料价差单上尹蕾、李越的签字真实性及二人的权限提出异议，且认为尹蕾、李越的签字形成于二人离职之后，并申请对二人签字形成时间进行鉴定，本院认为，金奥公司在一审时已经明确表示对证据的真实性无异议，且未对是否为二人离职后所签的问题提出异议，现二审提出质疑，并在没有证据证明二人签字不真实及是否为离职后所签的情况下，本院对金奥公司此项主张不予支持；尹蕾与李越系金奥公司合约部的工作人员，其行为系职务行为。至于金奥公司主张二人是否具有在材料价差单上签字权利的问题系金奥公司的内部管理问题，不能以此约束怡然公司，更不能以此否定二人签字的材料价差的效力。4.关于金奥公司反诉主张的工程质量维修费用应如何认定的问题。一审法院在案涉工程存在的质量问题无法鉴定的情况下，考虑到依据金奥公司提供的证据，案涉工程确实存在质量问题，酌定判决扣除了怡然公司合同所约定的工程造价的10%的质保金，并赋予金奥公司在能充分举证证明其工程质量问题所需维修费用高于扣除的质保金时另行主张权利的诉权，已充分保护了双方权益，并无不当，本院对金奥公司该项请求不予支持。5.关于金奥公司主张怡然公司应向其交付提供施工工程的全部施工备案资料、工程技术资料是否应予支持的问题。鉴于怡然公司二审明确表示同意向金奥公司提供竣工图、管线资料、工程技术资料等竣工资料，本院对此予以确认。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，但怡然公司二审同意向金奥公司提交竣工资料，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持长春汽车经济技术开发区人民法院（2014）长汽开民初字第314号民事判决第一项、第二项；二、撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2014）长汽开民初字第314号民事判决第三项；三、长春怡然园林景观工程有限公司于本判决生效后立即向长春金奥房地产开发有限公司提供案涉工程的全部施工备案资料（相关部门验收备案使用，包括工程竣工图纸）、工程技术资料（如植物检验检疫合格证、地下管线的明确资料等）。四、驳回长春怡然园林景观工程有限公司其他诉讼请求。五、驳回长春金奥房地产开发有限公司其他反诉请求。六、驳回长春金奥房地产开发有限公司其他上诉请求。一审案件受理费27790元，由长春金奥房地产开发有限公司负担22504元，由长春怡然园林景观工程有限公司负担5286元；反诉案件受理费6900元，由长春怡然园林景观工程有限公司负担2070元，由长春金奥房地产开发有限公司负担4830元。二审案件受理费19241元，由长春金奥房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王晓艳代理审判员  张新华代理审判员  李 迪二〇一六年六月十五日书 记 员  米志娜