江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终0661号上诉人（原审原告）宁波普兰房地产策划代理有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区蓝天路203号（4-1）（4-5）。法定代表人李振宇，董事长。委托代理人倪国辉，浙江港湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）仪征晶崴房地产开发有限公司，住所地仪征市新沿山河路2号。法定代表人祁进响，董事长。委托代理人尤志明，江苏宗申律师事务所律师。委托代理人徐媛，江苏宗申律师事务所律师。上诉人宁波普兰房地产策划代理有限公司（以下简称宁波普兰公司）因与被上诉人仪征晶崴房地产开发有限公司（以下简称仪征晶崴公司）委托合同纠纷一案，不服仪征市人民法院（2016）仪商初字第00222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月14日公开开庭审理了本案，宁波普兰公司的委托代理人倪国辉，仪征晶崴公司的委托代理人尤志明、徐媛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宁波普兰公司原审诉称：2013年11月30日，仪征晶崴公司作为委托人与宁波普兰公司作为受托人签订《仪征晶崴项目全程营销代理合同》一份，约定房产销售代理项目为仪征市新沿山河路《晶崴公馆》，代理销售范围为住宅，面积约为87425平方米，商铺建筑面积约为1425平方米以及地下车位445个，代理期限为48个月，佣金按实际成交额的1.3%结算，并约定每批次开盘三个月内销售去化率目标的奖罚条款。签约后宁波普兰公司进驻现场，积极营销策划，有序推进案场工作。2014年5月9日，双方签订补充协议，变更佣金按1.5%或1.6%结算。自晶崴公馆第一期第一批次于2014年6月21日开盘后，其余批次陆续开盘（包括4号楼、5号楼、6、7、9、10号楼），截止2015年9月10日，宁波普兰公司共为仪征晶崴公司代理销售房产396套，所得房款总计264282377元，按合同约定，宁波普兰公司应得佣金4111810元和完成去化率指标奖励135万元，合计5461810元。至诉讼前，仪征晶崴公司尚欠宁波普兰公司佣金1049858元和奖励135万元，合计2399858元。2015年8月底双方达成一致意向，拟解除上述代理合同，并于2015年9月10日双方办理撤场交接手续后，当日宁波普兰公司案场工作人员撤出仪征晶崴公司售楼中心。宁波普兰公司多次向仪征晶崴公司追索佣金及奖励2399858元未果，故诉至法院，请求判令仪征晶崴公司立即支付房屋委托销售佣金2399858元（包括业绩奖励135万元）；并支付延期付款的银行利息（自起诉之日起至实际支付之日止，以2399858元为本金，按同期银行贷款利率计算）；由仪征晶崴公司承担本案诉讼费用。仪征晶崴公司原审辩称：对双方存在营销代理关系，宁波普兰公司为其开发的晶崴公馆房产进行营销代理的事实、销售的房产面积、已给付3061952元佣金、双方已解除营销代理关系的事实均无异议。其认为应按三份销售许可证确定为三批次，去化率中的总销售面积应考虑车库、商铺等在内。宁波普兰公司负责本项目的责任人李振宇的实际到位率几乎为零，应在佣金中扣除相应违约金；另宁波普兰公司在代理销售房产时存在着虚假宣传的情形。原审法院查明，2013年11月30日，仪征晶崴公司作为委托人与宁波普兰公司作为受托人签订《仪征晶崴项目全程营销代理合同》一份，合同约定仪征晶崴公司将其所开发的位于仪征市新沿山河路《晶崴·公馆》项目委托宁波普兰公司为全程策划独家代理商；代理销售范围包括《晶崴·公馆》项目住宅、商业可销售建筑面积、地下机动车位、地下非机动车位；代理期限《晶崴·公馆》项目首批次房源领取预售许可证之日起满48个月；仪征晶崴公司支付给宁波普兰公司销售佣金按实际成交金额的1.3%结算（含住宅、商业、地下车库、地下车位等）；合同约定每批次开盘以3个月销售去化率达40%为基准，依实际完成去化率进行考核：＜25%，惩罚金额60万元、≤25%＜30%，惩罚金额30万元、≤30%＜35%，惩罚金额20万元、≤35%＜40%，惩罚金额10万元、≤40%＜45%，奖励金额5万元、≤45%＜50%，奖励金额10万元、≤50%＜55%，奖励金额15万元、＞55%，奖励金额30万元，合同对去化率的定义表述为是指售出商品房面积占总可售面积的百分比，实际完成去化率的定义备注解释为签订《商品房销售合同》建筑面积/每批次总可售建筑面积的比例；合同同时约定对《晶崴·公馆》项目首批房源领取预售许可证起的四年内，总体销售去化率须达到95%为其基准，依实际完成的销售去化率的考核方法进行了约定。2014年5月9日，双方签订《仪征晶崴项目全程营销代理合同》补充协议一份，将仪征晶崴公司支付给宁波普兰公司销售佣金按实际成交金额的1.3%结算（含住宅、商业、地下车库、地下车位等）调整为仪征晶崴公司支付给宁波普兰公司销售佣金按实际成交金额的1.5%结算（含住宅、商业、地下车库、地下车位等）；宁波普兰公司若在其中一批次开盘3个月内销售去化率达到40%及以上时，销售佣金按实际成交金额的1.6%结算；宁波普兰公司承诺李振宇总经理为本项目销售代理责任人，全面负责开盘后的宁波普兰公司方工作，在项目开盘前的实际到位率（即常驻江苏仪征时间）不少于35%，如实际到位率小于35%的，则每减少1个点扣宁波普兰公司销售佣金0.05个点的违约金，以点累进，该违约金在乙方提取佣金时扣除。2014年6月23日，仪征晶崴公司领取了（仪）房销证第xxxxx销售房屋用途性质为住宅、商业；销售总建筑面积为34741.53平方米（其中地下非机动车库3339.57平方米、商业1056.97平方米）。自2014年6月21日起至2014年10月11日，宁波普兰公司共为仪征晶崴公司销售房屋232套，总销售面积24929.17平方米，总到位房款155500136元。2014年9月3日，仪征晶崴公司仪征晶崴公司领取了（仪）房销证第xxxxxxx号商品房销售许可证，该许可证对应的项目名称为仪征晶崴公馆6号、7号楼、地下机动车库项目；销售房屋用途性质为住宅；销售总建筑面积为25251.04平方米（其中地下非机动车库1209.99平方米、地下机动车库13730.58平方米）。自2014年9月3日起至2014年12月3日，宁波普兰公司共为仪征晶崴公司销售房屋69套，总销售面积6460.41平方米，总到位房款54347869元。2015年4月10日，仪征晶崴公司领取了（仪）房销证第xxxxxxx号商品房销售许可证，该许可证对应的项目名称为仪征晶崴公馆9号、10号楼项目；销售房屋用途性质为住宅；销售总建筑面积为20331.94平方米（其中地下2067.64平方米）。自2015年4月11日起至2015年7月11日，宁波普兰公司共为仪征晶崴公司销售房屋95套，总销售面积9728.4平方米，总到位房款47140107元。期间，仪征晶崴公司已向宁波普兰公司给付佣金3061952元。2015年9月10日，经双方共同商定，宁波普兰公司将完整的客户资料、销售数据表、仪征晶崴公司方提供的销售道具及办公用品移交给仪征晶崴公司，同时宁波普兰公司工作人员撤出仪征晶崴公司售楼中心，双方并办理了撤场交接。另双方就营销代理行为系首次开展商业合作，双方无其他涉房地产营销代理的行为。原审法院认为，双方签订的《仪征晶崴项目全各营销代理合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行相应的合同义务。合同解除后，对尚未履行的委托事项应当按约终止履行，并按合同约定进行合理结算。关于销售批次问题，商品房销售许可证是房地产行政管理部门允许房地产开发企业销售商品房的批准文件，对成片分批开发的商品房而言，是分批商品房销售的行政许可性文件，具有公示性和权威性，关于宁波普兰公司主张的根据惯例俗成，按仪征晶崴公司实际开盘交付楼盘计算批次的主张，因仪征晶崴公司不认可，双方亦不存在商业交易惯例和特别约定，故依法不予采纳。关于销售去化率问题，双方在合同中对去化率的概念予以了明确，即指售出商品房面积占总可售面积的百分比，实际完成去化率的定义备注解释为签订《商品房销售合同》建筑面积/每批次总可售建筑面积的比例，该两组概念明确了计算去化率分母为总可售面积，批次去化率分母为可售建筑面积，该批次可售建筑面积在商品房销售许可证亦有明确载明，故对宁波普兰公司主张的按惯例俗成，依住宅房总面积为分母计算去化率的主张，因不符合双方合同约定，且双方不存在商业交易惯例，仪征晶崴公司亦不认可，依法不予采纳。综上所述，分批计算双方佣金及去化率奖励分别为：第一批晶崴公馆1号楼-5号楼项目，批次去化率为74.66%（24929.17平方米/3339.57平方米），应得佣金为2488002.18元（155500136元*0.016%），应得去化率奖励为30万元；第二批晶崴公馆6号、7号楼、地下机动车库项目，批次去化率为25.28%（6460.41平方米/25251.04平方米），应得佣金为815219.52元（54347869元*0.015%），批次去化率惩罚30万元；第三批晶崴公馆9号、10号楼项目，批次去化率为47.85%（9728.4平方米/20331.94平方米），应得佣金为754241.71元（47140107元*0.016%），批次去化率奖励为10万元；仪征晶崴公司尚欠宁波普兰公司佣金及奖励1095511.41元（2488002.18元+30万元+815219.52元-30万元+754241.71元+10万元-3061952元）。关于宁波普兰公司主张要求仪征晶崴公司承担逾期结付佣金及奖励利息损失问题，对此宁波普兰公司应当按实承担。关于仪征晶崴公司主张宁波普兰公司负责本项目的责任人李振宇的实际到位率几乎为零，应扣除相应违约金的问题，因仪征晶崴公司无证据予以证明，宁波普兰公司亦不认可，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第四百零五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百五十七条的规定，判决：一、仪征晶崴公司于判决生效之日起10日内给付宁波普兰公司宁波普兰公司佣金及奖励1095511.41元，并承担自2015年10月16日之日起至判决确定之日止，以本金1095511.41元，按同期银行贷款利率计算所得的利息；二、驳回宁波普兰公司的其他诉讼请求。案件受理费25999元，依法减半收取12999元，由宁波普兰公司宁波普兰公司负担7065元，由仪征晶崴公司仪征晶崴公司负担5934元。原审判决后，宁波普兰公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。其主要理由为：1、原审按三批次而非实际发生的五批次认定批次数缺乏事实依据；2、原审认定的去化率概念有误，总销售面积的计算按合同约定的应去除商铺、车库等面积。仪征晶崴公司答辩称：原审认定事实清楚，法律适用正确，依法应予维持。二审中，双方当事人均未提供证据。本院经审理查明，原审查明事实无出入，本院对此依法予以确认。二审另查明，《仪征晶崴项目全各营销代理合同》第七条“销售进度与销售指标”中的7.5约定“乙方（宁波普兰公司）同时负责对本项目的商业、地下车库、地下车位进行市场推广与销售执行，但其销售不计入全案销售去化率的考核”，宁波普兰公司据此认为原审在认定去化率时不应将商业和车位等纳入总销售面积。同时，该公司表示全案销售去化率包括批次去化率和整个项目去化率，但计算去化率时均不将车位、车库、商业等计入去化率考核。再查明，原审中确定的第一批去化率74.66%（24929.17平方米/3339.57平方米），数字计算有误，按其确定第二批、第三批去化率的计算方式，分母中的数字应为第一份商品房销售许可证中的34741.53平方米，故按原审计算方式，74.66%应调整为71.76%（24929.17平方米/34741.53平方米）。结合双方约定的考核指标，按71.76%确定第一批次去化率，该去化率对应的佣金和奖金数字与原审计算的金额相同。本案二审争议焦点为：一、原审按三批次认定批次数依据是否充分？二、原审认定的去化率计算方式是否准确？本院认为：当事人对自身所提主张所依据的事实有义务举证证明。关于第一个争议焦点，双方对第二、三份销售许可证各对应一个批次销售无异议，分歧在于宁波普兰公司认为第一份销售许可证对应三批次销售，而仪征晶崴公司认为该许可证只能对应一批次销售。商品房销售许可证是行政管理部门允许房地产开发企业销售商品房的批准文件，对成片分批开发的商品房而言，是分批商品房销售的行政许可文件。本案所涉三张销售许可证分别对应三批次房源，而宁波普兰公司认为第一张销售许可证对应三批次房源，实际系分五批次发售，但未能提供相关证据，仪征晶崴公司对此亦予以否认，宁波普兰公司依法应承担举证不能的法律后果，本案应按三批次来确定房屋销售批次。针对第二个争议焦点，本院认为：案涉委托合同合法有效，双方均应按约履行。合同第二条对去化率定义为“售出商品房面积占总可售面积的百分比”，结合双方陈述和合同第七条“销售进度与销售指标”可以判断本案中实际存在两个去化率的概念，即批次去化率和全案去化率，在合同第八条“佣金标准”8.5和8.6项对两种去化率的计算方式分别作了规定。鉴于本案中双方已提前解约并办理交接手续，宁波普兰公司仅代理该房产项目的部分销售，故应用双方约定的8.5项即批次去化率的计算方式来认定去化率，事实上宁波普兰公司也系按8.5项主张权利。双方当事人对售出商品房面积中商品房的定义和实际已销售面积无争议，但对总可售面积的定义存在分歧。宁波普兰公司主张按7.5项认定总可售面积，即在确定总可售面积时应去除商业、地下车库、地下车位。但7.5项中的去化率系针对全案去化率，并不针对本案应适用的批次去化率，故不能得出批次去化率中总可售建筑面积应去除商业、地下车库、地下车位的结论。同时，7.5项归属的第七条标题为“销售进度与销售指标”，系针对销售进度约定，其目的是促使宁波普兰公司快速销售仪征晶崴公司房产项目，全案去化率和批次去化率系不同概念，双方对两个概念中总可售面积的口径予以区分亦属正常；且只有在整体全部销售的情况下才能计算全案销售去化率，在计算全案去化率口径时不考虑商业、地下车位等面积实际也是对销售方的奖励，故对二者加以区分也是合理的。另如前所述，原审在计算第一批去化率时存在错误，74.66%应调整为71.76%（24929.17平方米/34741.53平方米）。但结合双方约定的考核指标，该调整不影响双方对佣金和奖金的计算结果。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，计算虽存在瑕疵，但未影响案件处理，上诉人的上诉理由缺乏依据，原审所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25999元，由上诉人宁波普兰房地产策划代理有限公司负担。审 判 长 杨 松代理审判员 韩 凯代理审判员 袁海兰二〇一六年六月二十二日书 记 员 孙海洋