上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪02刑终172号原公诉机关上海市普陀区人民检察院。上诉人(原审被告人)陈金园，男，1971年8月30日出生，汉族，户籍地江西省，住本市浦东新区。辩护人刘赤军，上海融力律师事务所律师。辩护人黎隆暄，上海申道律师事务所律师。上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人陈金园犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年12月30日作出(2015)普刑初字第1500号刑事判决。原审被告人陈金园不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员陈某某出庭履行职务，上诉人陈金园及其辩护人刘赤军、黎隆暄均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市普陀区人民法院根据福州福莱纳防腐工程有限公司(以下简称福州福莱纳公司)、上海先聚防腐工程有限公司(以下简称上海先聚公司)的工商登记资料，证人何某某、倪某甲、闵某某、吴某、严某某的证言，税务机关出具的《抵扣证明》，上海司法会计中心《司法鉴定意见书》及公安机关出具的《证明》等证据判决认定：福州福莱纳公司、上海先聚公司均系有限责任公司，陈金园系福州福莱纳公司法定代表人、股东，何某某系上海先聚公司法定代表人，陈金园系上海先聚公司股东。何某某、陈金园等人共同经营管理上述二家公司。2011年3月至2013年11月，何某某伙同陈金园在福州福莱纳公司、上海先聚公司无实际业务往来的情况下，以支付开票费、资金回流等方式，通过他人为本公司虚开增值税专用发票用于抵扣。具体事实如下：1、2011年3月至2013年2月，福州福莱纳公司收受了上海兴竑实业有限公司、上海余冠实业有限公司、上海午亥贸易有限公司虚开的增值税专用发票共计231份，价税合计人民币680余万元(以下币种均为人民币)，税款合计100余万元。福州福莱纳公司取得上述发票后已向福州经济技术开发区国家税务局申报抵扣。2、2012年7月至2013年11月，上海先聚公司收受了上海兴竑实业有限公司、上海余冠实业有限公司、上海午亥贸易有限公司、上海邑永实业有限公司虚开的增值税专用发票共计93份，价税合计149余万元，税款合计21余万元。上海先聚公司取得上述发票后已向上海市浦东新区国家税务局申报抵扣。2015年2月13日，陈金园接公安人员电话通知后主动至公安机关投案，到案后对上述事实未作如实供述。上海市普陀区人民法院认为，原审被告人陈金园的行为已构成虚开增值税专用发票罪，结合其所在公司有退缴部分税款等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款之规定，以虚开增值税专用发票罪判处陈金园有期徒刑十年。上诉人陈金园辩称，其没有参与实施虚开增值税专用发票的犯罪活动，请求二审改判其无罪。辩护人刘赤军在补充出示证人闵某某、倪某乙、黄某某、侯某某的证言，何某某借款给深龙公司收据、借款协议及上海先聚公司出具的证明等证据后认为，陈金园在涉案单位中既不是直接负责的主管人员，也不属于其他直接责任的人员，故原判认定陈金园犯虚开增值税专用发票罪缺乏事实和法律依据，请求二审改判其无罪。辩护人黎隆暄在补充出示上海福莱纳公司福州项目营收记录、福州福莱纳公司的财务处理情况、上海先聚公司员工持股股东情况、上海先聚的组织架构等证据后，除同意上述观点之外还认为，即使陈金园的行为构成虚开增值税专用发票罪，也应认定其系从犯，对其减轻处罚并适用缓刑。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人陈金园犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑和适用法律均无不当，且审判程序合法，而辩护人补充出示的证据无法证明陈金园无罪，建议二审法院驳回陈金园的上诉，维持原判。本院经审理查明，上海市普陀区人民法院(2015)普刑初字第1500号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，应予确认。本院审理查明的事实和认定依据与原判相同。审理期间，陈金园家属代其退缴违法所得3万元。本院认为，福州福莱纳公司、上海先聚公司在无真实业务的情况下，让上海兴竑实业公司等单位为其虚开增值税专用发票，虚开税款计120余万元，并已向税务机关申报抵扣，其行为构成虚开增值税专用发票罪，且虚开税款数额巨大，上诉人陈金园应作为该单位犯罪中直接负责的主管人员承担刑事责任。经查，根据相关工商登记资料，同案人员何某某的供述，公司人员闵某某、吴某、倪某甲等人的证言以及上诉人陈金园的供述等证据查明，福州福莱纳公司和上海先聚公司系两块牌子一套班子，陈金园经何某某同意在上述两家单位分别担任法定代表人和股东，并参与公司的决策、管理等经营活动。期间为申报抵扣，陈金园多次携带涉案的增值税专用发票至福州市；且在公司2010年后持续亏损的情况下仍然从中分得高额回报。辩护人当庭补充出示的相关证据无法否认上述事实。由此可以认定，陈金园在明知他人为公司虚开增值税专用发票的情况下，仍参与上述犯罪活动，陈金园的行为构成虚开增值税专用发票罪。鉴于陈金园在虚开增值税专用发票的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且福州福莱纳公司、上海先聚公司和陈金园家属代其退出部分违法所得，对陈金园可以减轻处罚，故对陈金园及其辩护人提出陈不构成虚开增值税专用发票的辩护意见不予采纳，但对辩护人提出即使陈金园构成犯罪也应认定从犯的辩护意见予以采纳。同时，根据陈金园的犯罪事实、情节和社会危害性，对陈金园不适用缓刑，故对辩护人提出的相关辩护意见也不予采纳。上海市人民检察院第二分院提出原判认定事实清楚，定罪正确的意见应予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，且诉讼程序合法，但量刑不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条和第六十四条之规定，判决如下：一、撤销上海市普陀区人民法院(2015)普刑初字第1500号刑事判决，即陈金园犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年。二、上诉人(原审被告人)陈金园犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月13日起至2023年2月12日止。)三、违法所得的一切财物予以追缴，不足部分责令退赔。本判决为终审判决。审 判 长  费 晔审 判 员  张莺姿代理审判员  潘庸鲁二〇一六年六月二十八日书 记 员  刘 伟附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……《中华人民共和国刑法》第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。