江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)苏05民终3179号上诉人（原审原告、反诉被告）苏州优拓实业有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区黎里镇汾湖村5组。法定代表人徐巧荣，总经理。委托代理人韩笑，江苏剑桥人律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）陆志行。上诉人苏州优拓实业有限公司（以下简称优拓公司）因与被上诉人陆志行建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2015)吴江汾民初字第01064号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年，优尼恩渔具（苏州）有限公司（发包人、甲方，以下简称优尼恩公司）与陆志行（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》1份，约定由陆志行承建优尼恩公司位于苏州市吴江区黎里镇汾湖村5组的车间1#、2#土建工程，建筑面积约7872平方米，工程价款为每平方米710元合计5589120元，竣工后按实际施工面积结算，因本工程发生的税金等费用不包含在工程价款中，并对双方之间的其他权利义务进行了约定。2013年11月26日，经对账，优尼恩公司与陆志行以对账单的形式确认工程价款为7612000元。2015年4月份左右，涉案工程竣工验收。一审庭审中，优拓公司称优尼恩公司的名称已登记变更为优拓公司，相关的权利义务均由优拓公司继受。另查明，2015年5月11日，原审法院受理陆志行诉优拓公司建设公司施工合同纠纷一案，案号为(2015)吴江民初字第1194号。在该案中，陆志行要求优拓公司支付本案所涉工程款3750000元及违约金496328元。经调解，该案调解结案，由优拓公司分期支付陆志行工程款合计3750000元，陆志行自愿放弃其他诉讼请求。2015年10月21日，陆志行就(2015)吴江民初字第1194号民事调解书向原审法院申请强制执行，案号为（2015）吴江执字第5995号。经原审法院执行，优拓公司将执行标的3475385元履行完毕，该案执行结案。再查明，个人开具建筑业发票应按照总税率4.33%的标准向税务部门缴纳税费，涉案工程的工程款合计7612000元，据此计算税费为329599.60元。以上事实，有优拓公司提交的《建设工程施工合同》复印件、对账单复印件、原审法院（2015）吴江执字第5995号执行结案通知书，陆志行提交的由江苏省汾湖高新技术产业开发区协税护税工作办公室出具的“证明”等证据及双方当事人的庭审陈述予以证实。原审本诉原告优拓公司的诉讼请求为：1、陆志行向优拓公司交付金额为7612000元的建筑业发票，如陆志行无法开具则由优拓公司自行代开，相应的税费由陆志行承担；2、本案诉讼费用由陆志行承担。原审反诉原告陆志行的诉讼请求为：优拓公司给付陆志行税金329599.60元，且反诉案件受理费由优拓公司承担。原审法院认为：根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；第十六条的规定，需要临时使用发票的单位和个人，可以凭提供服务以及从事其他经营活动的书面证明、经办人身份证明，直接向经营地税务机关申请代开发票。依照税收法律、行政法规规定应当缴纳税款的，税务机关应当先征收税款，再开具发票。因此，优拓公司要求陆志行开具建筑业统一发票，符合法律规定，原审法院予以支持。陆志行系自然人，显然不具备从事建设工程施工的资质，陆志行与优尼恩公司之间的《建设工程施工合同》违反国家法律强制性规定，应认定为无效。《建设工程施工合同》无效系因为陆志行不具备相应的资质，并非当事人意思表示不真实。《建设工程施工合同》中关于税费承担的约定属于价款结算条款，在涉案建设工程已经竣工验收合格的前提下，双方当事人仍应遵守诚实信用原则，按照合同约定履行各自的义务。《建设工程施工合同》中明确约定工程价款未包含税费，即相应的税费应由发包人承担，陆志行反诉要求优拓公司支付税费329599.60元符合双方之间的约定，亦不违反法律规定，原审法院予以支持。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国发票管理办法》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、苏州优拓实业有限公司于判决生效之日起十日内给付反诉原告陆志行税费329599.60元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）。二、陆志行于判决生效之日起二十日内向苏州优拓实业有限公司开具并交付金额为7612000元的建筑业统一发票。三、驳回苏州优拓实业有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取3505元、诉讼保全费2020元，由苏州优拓实业有限公司负担；一审反诉案件受理费3122元，由苏州优拓实业有限公司负担。苏州优拓实业有限公司应于判决生效之日起十日内将反诉案件受理费3122元直接给付陆志行，陆志行已预交的案件受理费，不再退还。上诉人优拓公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、优拓公司认为原审法院认定相应的税费应由优拓公司承担属于事实不清，证据不足。优拓公司与陆志行签订的建设工程施工合同虽约定工程价款不包括税金，但未约定该工程产生的税费由优拓公司承担。反之，陆志行作为承包人，是法定的纳税义务人，理应承担相应的税费。该建设工程施工合同已被法院认定为无效合同，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条约定，关联案件中的民事调解书中约定的工程价款即为本案所涉工程的全部价款，并非合同中不含税金的工程款。双方在调解中也对所涉工程价款重新进行了确认。2、原审法院在支持优拓公司的诉讼请求的情况下，判决优拓公司承担案件受理费显属不当。综上，原审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判。撤销原审判决第一项，改判由反诉原告陆承担税费329599.60元。本诉案件受理费3505元，诉讼保全费2020元由陆志行承担。原审判决本案中相应的税费应由发包人优拓公司承担并支持陆志行的反诉请求，并无不当。被上诉人陆志行答辩称：根据《建设工程施工合同》第二条第三款的约定，“但因本工程发生的勘探费、设计费……税金……不包含在工程价款中。”因此，施工方的工程款为非含税价款，如果需要施工方开票，则发包人应当把税金的费用支付给施工方。请求维持原判。二审期间，陆志行当庭作出承诺，一旦优拓公司向其支付原审判决的税费329599.60元，其可立即以个人名义向优拓公司开具相应金额的发票。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：陆志行系无任何施工资质的自然人，优拓公司将本案所涉工程向其发包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的效力性禁止性规定，该发包行为系无效，双方当事人签订的《建设工程施工合同》系无效合同。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同》第二条第3款即为与工程价款支付有关的条款，应参照该条款结算工程款。该条款说明税金不包含在工程价款中，换言之，施工人的工程款中不包括税金。另一方面，该条款将“税金”与“勘探费、设计费、图纸审图费……”等多项应由优拓公司承担的费用并举，也说明税金应由优拓公司承担。《税法》等税收法律法规关于发票开具和纳税主体的公法性质的规定与双方当事人通过合同约定税金承担主体的意思自治权利并行不悖，无论施工方是否为法律规定的纳税和开票主体，双方均可通过达成合同条款来约定税收成本的承担主体。在先关联案件的民事调解书并未明确工程款是否含税和税收承担主体，故仍应参照上述合同条款的约定加以确定。就本案，原审判决相应的税费应由发包人优拓公司承担并支持陆志行的反诉请求，并无不当。同时，陆志行应信守其承诺，在收到相应税费金额后及时向优拓公司开具相应金额的发票。综上，上诉人优拓公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6294元，由上诉人苏州优拓实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾雪蓉代理审判员  沈维佳代理审判员  姚 望二〇一六年六月二十九日书 记 员  许 炯