陕西省定边县人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0825民初1736号原告牛某某，男，汉族。委托代理人崔某某，系陕西金赞律师事务所律师。被告马某某，男，汉族。委托代理人朱某某，系陕西言泽律师事务所律师。原告牛某某诉被告马某某合伙协议纠纷一案，本院于2016年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行了审理。原告牛某某及委托代理人崔某某，被告马某某及委托代理人朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告牛某某诉称，2010年5月份，原、被告共同合伙承包了金地利合作社建楼工程，因被告声称他有建筑资质，所以在2010年6月16日由被告出面与金地利合作社的负责人路满金签订了一份《建房合同》，总工程款为1272200元。原、被告双方口头约定建筑费用由原告垫付，由被告负责具体施工及管理，红利五五分成。该工程开工后因被告的妻子有病到外地就医，实际工程施工和管理都是由原告一手完成的。该工程于2012年11月竣工，在此期间，原告先后在发包方支取工程款20万元，被告于2012年12月8日回来后，与发包方进行了结算，支取了工程款。发包方支付了985200元工程款。在整个签约和履行工程中，被告只签订了合同，既没有垫支建筑款项，也没有实际施工行为，就按双方约定的红利五五分成，被告应及时与原告进行清算，但是被告将工程款领取后避而不见原告，原告垫付了683522元工程款，应得50%的红利166939元，原告只拿回了20万元，其余650410元被被告长期占有。为维护自己的合法权益原告只好依法提出诉讼，请求依法判决被告立即退还原告为合伙垫支款、红利共计650401元；并承担占用期间的利息损失；由被告承担本案诉讼费用。原告向法庭提交以下证据：一、建房合同一份，证明1、金地利合作社的建房工程交于原告和被告进行施工的事实和基本的约定；2、证明该工程总价款为1272200元。二、收条一支，领条一支，证明被告马某某与发包方结算工程款共计1022200元，被告马某某在发包方处领取质量保证金163000元，该两笔款项均由被告领取。三、证人证言一份，证明1、工程的具体实施被告没有参与；2、建设工程被告没有垫付资金。四、原告为该工程支付的费用票据，总计550045元，其中包括材料费票据4支，共计43600元，水电费票据13支，水费2120元，电费7550元，工地用料费80支票据，共计63450元；工人的伙食开支票据50支，共计7758元；运料费票据54支，共计133867元；工人工资票据51支，共计291695元。五、欠条一支、供货清单一支、证明三份，证明外欠账共计133480元。六、证人证言，证明孙军在原、被告承包的工地上收料和付款，该工程一支由牛某某管理，钱是通过牛某某支付的，并且第三组证据不是证人孙军书写的。被告马某某辩称，2010年5月份，双方合伙承包金地利工程并在2010年6月份签订了建房合同，但是在建房合同签订以后，被告因为亲属有病没有参与工程的管理和建设，全部由原告管理，而在建设和管理期间，原告并没有垫付资金，工程建设方一直在依照工程的进度向原告支付工程款。在工程结束以后，被告在建设方处向建设方总打了一支价款1022200元的收据。按照建房人的要求由被告来结算。实际上，被告在出具总收据时，仅从建设方处领取了163000元的工程款，该笔款项用于支付工人工资14万余元，结余20000元。在工程结束后，原、被告先后两次算账，第二次结算邀请了双方的近亲属白彦峰、李荣华、马乐湖等人，最后结算的结果是被告给原告75000元，工程上拖欠的材料款全部由原告支付，双方对结算都认可后，就把算账的材料扔在了垃圾桶，但是事后，原告又把垃圾桶的材料拿出来，原告剔除了对自己不利的证据，在2014年3月14日向人民法院提起诉讼。原告在诉状中称，垫付了60余万元的工程款事实不存在。所以不存在被告向原告退还垫付工程款的事实。被告向法庭提交以下证据：一、定边县人民法院2014年5月19日与路满金的谈话笔录一份，证明1、建设方多次给付原告工程款，且超过了400000元；2、被告在工程进行期间没有领过工程款；3、工程完工后，被告作为合同的签订人与建设方进行了结算，并出具了总结算票据，但是被告实际没有领取该笔工程款，只是在扣除工人工资140000元后结余了20000元。二、榆林市中级人民法院二审开庭笔录一份，证明1、在二审开庭时，证人马久彪出庭作证，证明马久彪参与了工程的管理，且知道工程建设方向原告至少两次支付了工程款，一次是200000元，第二次是100000元；2、原告只垫付了2-3万元工程款；3、对于原告提供的票据进行了部分确认；4、证明被告没有领过工程款；5、马乐湖的证言证明，马乐湖和原、被告都是亲属关系，工程结束后，他们一起算过账，外欠账全部由原告清理，被告给原告75000元，但是说原告管理了工程，被告再多给原告30000元；6、算账结束后，票据都扔在了宾馆。证人李荣华与原、被告均是亲戚关系，当时算账也参与了，他们的证言和马乐湖的证言是一致的，也说明了票据没有销毁，而是扔在了宾馆的垃圾桶。还有一个白彦峰没有出庭作证，通过三个证人的证言证明由马红签过字的条据是真实的，证明工程结束后，原、被告和亲属一起结算，外欠账由原告承担，被告向原告支付75000元，票据都扔在了垃圾桶；7、原告提交的票据均是在垃圾桶捡来的，不是完全的票据，该票据只是对原告有利的票据。本院与武志涛和赵世东的谈话笔录各一份，证明工程款的支付情况。经庭审质证，被告马某某对原告提交的第一组证据中牛某某的签字有异议，其余无异议；第二组证据的真实性无异议，但是这张条据是代表施工方向建设方出具的总收据，被告并没有实际领取1022200元；第三组证据的形式要件有异议，该证据并不是马宏书写，且作为证人应当出庭作证，无法判断是否为马宏的真实意思表示，但是对马宏参与工程管理无异议，其余的均有异议；第四组证据中有马宏的签字的票据的真实性予以确认，但是马宏应当出庭确认是否为马红本人书写，即使有马宏签字的票据也不是全部的票据，这些票据只是对原告有利的票据，对其他票据不予认可；第五组证据证明目的及欠款的真实性及关联性均有异议，不予认可；第六组证据有异议，被告从来没有委托孙军管理工程，只委托马宏管理，证人当庭作证原告提交的第三组证据不是证人自己书写的，所以不予认可。原告对证人证言无异议。原告对被告提交的第一组证据的真实性有异议，路满金是发包方的负责人，当时法院和他谈话时，路满金拒绝在笔录上签字，谈话内容相互矛盾，不予认可；第二组证据证人证言是不真实的，因为工程的砖款由发包人垫付254800元，证人并不知道该情况，双方在一起清算也没有形成票据，原告提交的票据是完整的，并没有揉损的痕迹。原告对本院与武志涛、赵世东的谈话笔录部分持有异议，赵世东并不知情工程的情况，砖款是合作社垫付的无异议，工程开始给原告支付了200000元无异议，其他内容赵世东也说不清楚，不予确认，武志涛的证言中工程开始向原告支付的200000元予以确认，其余不清楚，不予确认。被告对本院与武志涛、赵世东的谈话笔录无异议。本院对原、被告及本院的证据作如下认定：原告提交的第一组证据予以确认；第二组证据因被告对真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认；第三组证据因证据形式不合法且证人孙军当庭陈述不是其书写的，马宏也未出庭作证，不予确认；第四组证据该证据形式不合法，且被告有异议，不予确认；第五组证据，证据形式不合法，不予确认；第六组证据因被告有异议，不予确认。被告提交的第一组证据，因路满金没有在笔录上签字，本院不予确认；被告提交的第二组证据，因该证据中的证人没有在本案中出庭作证，且原告有异议，本院不予确认。本院对本院调取的证据予以确认。本院根据原、被告的陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实原、被告于2010年5月份合伙承包了金地利合作社建房工程，2010年6月16日被告马某某与金地利合作社负责人路满金签订了建房合同，合同总价款为1272200元。该工程开工时原告牛某某在路满金处领取工程款200000元，因被告马某某的妻子在工程开工后需到外地就医，工程一直由原告牛某某管理。工程进行期间，金地利合作社曾经向原告牛某某支付过工程款。2012年12月8日被告马某某与金地利合作社结算工程款共计1022200元，并出具收据一支，该1022200元中包括牛某某领取的200000元，被告马某某领取楼房质保金163000元,建房砖款254800元。后原、被告因合伙纠纷诉至本院。本院认为，原告起诉被告支付合伙期间的垫资款及红利，原告向本院提交的垫资票据因票据形式不合法，被告对该票据中的大部分不予认可，故原告不能举证证明其垫资款项的具体数额，且按照建房合同的约定工程款是按照工程进度支付，从本院与武志涛及赵世东的谈话笔录可以证实，在工程施工过程中，除原告领取的200000元，金地利合作社还向原告支付过工程款，但是付款数额不清楚，并且金地利合作社的工程建设主要由路满金负责，但是本院经多方寻找，路满金不愿配合调查，因此本院无法查清原、被告领取工程款的情况，故原告请求被告支付垫资款的请求无事实依据和法律依据，本院对该项诉请不予支持；关于原告请求被告返还合伙红利，因原、被告并未结算，故本院对该项诉请不予支持；关于被告辩称原、被告在亲戚的协商下曾经结算过，因被告提交的证人证言系二审时的庭审笔录，证人没有当庭作证，且原告有异议，故本院对该项辩称不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告的全部诉讼请求。案件受理费10460元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。审 判 长  吴瑞山审 判 员  赵彩艳人民陪审员  丁兆娥二〇一六年六月十六日书 记 员  陈 岩