新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院民 事 判 决 书（2016）兵0902民初62号原告赤东建设集团有限公司，住所地湖北省蕲春县。法定代表人陈进雄，该公司董事长。委托代理人车向前，男，汉族，1974年3月6日出生，该公司“中亚国际汽车城一期工程—2S店”负责人。委托代理人马道建，新疆道合律师事务所律师。被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司，住所地新疆塔城地区第九师一六三团巴克图工业园区。法定代表人王志强，该公司董事长。原告赤东建设集团有限公司（以下称赤东公司）与被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司（以下称鸿天盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月7日受理后，依法组成由审判员侯昌朝担任审判长并主审，与审判员何辉、代理审判员哈斯提尔组成合议庭，于同年6月23日公开开庭进行了审理。原告赤东公司委托���理人车向前、马道建到庭参加诉讼，被告鸿天盛公司经本院公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告赤东公司诉称，2014年5月，原告承包了被告投资开发的“中亚国际汽车城一期工程—2S店”项目的建设工程。施工过程中，被告承诺向原告贴补周转运费10万元及补助周转材料费50万元，但至今未付。另被告于2015年1月3日与原告签订《关于中亚汽车城一期工程—2S店项目工程款支付三方承诺协议》，约定被告于2015年2月15日前分三次向原告支付工程款1200万元及退还保证金100万元，每迟延一天承担应付款总额1300万元10%的违约金。协议书签订后，被告并未按约定方式和期限付款，而后陆续付款、以车抵款合计1019.23万元，至今仍欠付280.77万元，��支付违约金200万元。因此，请求依法判令被告支付原告周转运费10万元、周转材料补助费50万元、违约金200万元，合计260万元，并承担本案的诉讼费及其他合理费用。被告鸿天盛公司既未作出答辩，亦未参加本院庭审。经审理查明，2014年7月3日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将位于第九师一六三团巴克图工业园区内的“中亚汽车城一期工程—2S店”项目工程交由原告承建。同日，为加快工程施工进度，被告法定代表人王志强向原告出具一份承诺书，同意贴补原告周转运输费用10万元。2015年7月22日，原被告在第九师招商局的监督下达成一份补充协议，协议除约定了被告应支付原告工程款外，还约定了在工程总决算前被告应补助原告周转材料费50万元。后���原告施工至主体封顶的过程中，因被告未按时拨付工程款违约，2015年9月23日，原告将被告诉至第九师中级人民法院，要求被告给付拖欠工程款并赔偿违约造成的停工损失，2016年3月9日，第九师中级人民法院经审理，作出（2015）兵九民初字第00008号民事判决书，判决解除原被告签订的建设工程施工合同，被告支付拖欠原告工程款和保证金2380.2万元，被告并赔偿原告损失100万元。该生效判决中未涉及原告在本案诉求中的周转运输费用10万元和周转材料费用50万元。原告为证明其主张向本院出示的证据如下：1.出示（2015）兵九民初字第00008号民事判决书和（2016）兵民终39号民事裁定书各一份（复印件）。拟证明原告承包被告开发的“中亚国际汽车城一期工程—2S店”项目��后经第九师中级人民法院依法作出一审生效判决，判决解除原被告签订的合同，被告向原告支付拖欠工程款2380.2万元，退还保证金100万元，并向原告支付停工损失费100万元及剩余材料款120万元，在该案中原告诉求和法院判决中未涉及本案所诉的周转运费10万元、材料周转费50万元和迟延付款违约金200万元。2.出示2015年8月3日陕西鸿英工程造价咨询有限公司出具的《工程预算书》（复印件）。拟证明经原被告共同委托第九师招商局，再由该局委托经第九师审计局、建设局招标入围的陕西鸿英工程造价咨询有限公司对工程进行了鉴定并出具《工程预算书》，原告已完成主体工程等合计4657.991532万元，该部分造价中未含本案所诉的周转运费10万元和材料周转费50万元。3.出示2014年7月3日，被告法定代表人王志强向���告出具的《承诺》一份。拟证明被告向原告承诺贴补周转运费10万元。4.出示2016年6月16日，第九师招商局出具的《证明》。拟证明2014年7月3日，被告法定代表人王志强向原告出具《承诺》的真实性。5.出示2015年7月22日，被告为甲方，原告为乙方，第九师招商局为监督方签订的《补充协议》（复印件）一份。拟证明原、被告双方约定被告一次性给原告补助周转材料费50万元。6.出示2015年1月3日，关于中亚汽车城一期工程--2S店项目工程款支付三方承诺协议书一份。拟证明被告承诺于2015年2月15日之前分三次支付2014年剩余工程款1200万元，退还原告保证金100万元；于1月20日前付600万元；于1月30日前付500万元；2月15日前付200万元，被告每迟延一天付款承担应付工程款总额1300万元10%的违约金等违约责任，故被告应给付原告违约金200万元7.出示2015年1月3日至2015年6月9日，被告补付2014年工程进度款一览表（复印件）。拟证明被告未按承诺付清2014年剩余工程款及退还保证金计1300万元，截止2015年6月9日，被告通过以车抵款、银行转账、直接支付农民工工资、甲方供材料等方式仅支付1019.23万元，尚欠280.77万元至今未付。本院对上述证据的认定意见为：被告经本院公告送达未到庭参加诉讼，本院视为被告自动放弃对原告出示证据进行质证的权利。对原告出示证据1、2、3、4、5、6、7的真实性，已经核对，本院予以确认。本院认为，原告要求被告支付的周转运输费用10万元和材料周转费50万元，有被告法定代表人签字的承诺和被告盖章确认的承诺协议书为证，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，本院予以采信。且在第九师中级人民法院作出（2015）兵九民初字第00008号民事判决书中，原告未提出该项诉请，也未计算在原告要求被告支付的已完成工程价款内，（2015）兵九民初字第00008号民事判决书亦未对该项诉请作出裁判。因此，原告在第九师中级人民法院诉讼时遗漏该项诉请，现根据管辖规定向本院提起诉请，于法有据，本院予以支持。关于原告诉请的违约金200万元问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条:“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，合同解除后的法律后果不表现为违约责任，主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿��民事责任，且约定违约金的性质就是对守约方损失的损害赔偿，当约定的违约金与实际损失悬殊时，可以要求法院或仲裁机构进行调整，这是我国合同法中的违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能所决定的。本案原告所要求的违约金200万元是依据庭审原告出示的证据6计算得出的，而该证据在第九师中级人民法院作出的（2015）兵九民初字第00008号民事判决书中显示，该证据原件已用于证明被告因迟延支付工程款而应承担相应的违约责任，并经过质证认证。（2015）兵九民初字第00008号民事判决书在认定被告延迟给付工程款违约后，据此判决解除原被告双方签订的建设工程施工合同后，对原告因此而造成的停工损失进行了裁判，且该判决已生效，故原告的该项诉请属于重复诉讼。现原告在本案庭审法庭辩论终结后，向本院提出诉讼请求变更申请，撤销要求被告��付200万元违约金的诉求，经审查，符合法律规定，亦未损害被告的利益，本院予以准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十五条第一款之规定，判决如下：被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告赤东建设集团有限公司周转运费10万元和材料周转费50万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元（原告缓交未缴纳），公告费送达费505元，合计10305元，由被告塔城鸿天盛房地产开��有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆生产建设兵团第九师中级人民法院。审 判 长 侯 昌 朝审 判 员 何  辉代理审判员 哈斯提尔二〇一六年六月二十八日书 记 员 蒋 亚 玲附本案适用法条：1、《中华人民共和国合同法》第二十五条：承诺生效时合同成立。2、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。3、《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。