新疆生产建设兵团第四师中级人民法院民 事 判 决 书(2016)兵04民再2号上诉人（原审原告）：朱利红，男，汉族，1973年11月22日出生，第四师七十一团无业人员，住七十一团。上诉人（原审原告）:王长林，男，汉族，1966年2月26日出生,第四师七十一团医院职工,住七十一团。朱利红、王长林的���同委托代理人：吴帆，伊力佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵子良，男，汉族，1971年6月25日出生，第四师七十一团无业人员，住七十一团。委托代理人：陈秀龙，新疆信禾诚律师事务所律师。上诉人朱利红、王长林与上诉人赵子良合伙协议纠纷一案，新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院于2013年11月20日作出（2013）伊垦民初字第406号民事判决，该判决已发生法律效力。2015年3月11日作出（2015）伊垦民监字第1号民事裁定，再审本案。2016年3月23日作出（2015）伊垦民再字第1号民事判决，朱利红、王长林与赵子良不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱利红、王长林及其委托代理人吴帆、上诉人赵子良及其委托代理人陈秀龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2010年10月22日，王长林与第四师七十九团签订《土地租赁承包经营合同书》，约定该团将位于一连3000平方米的河滩租赁给王长林堆放砂石料，年租赁费20000元。后朱利红、王长林与赵子良商议合伙经营砂场，未签订书面合伙协议。至2010年12月5日经算尚余现金28730元。经营期间三方未分红，2011年12月30日三方签订《合资股份（砂场）》，主要内容为：入股人朱利红股份确认103500元，入股人赵子良股份确认103500元，入股人王长林股份确认103500元，固定资产为铲车一辆、中兴皮卡车一辆、砂机三台、船三条等。砂场经营期间，日常管理工作由赵子良负责，朱利红、王长林曾短期参与管理。后三人因经营问题产生矛盾，朱利红、王长林诉至法院，要求解除合伙关系并予以清算。又查，根据朱利红、王长林提供的账册反映内容，2011年度除工资、油料费以外的经营成本，包括接待���、机械修理费、电话费支出等为161772.5元，工人生活费10651.3元，合计172423.8元。王长林于2011年9月16日支取现金10000元。2011年底该砂场土地租赁期满，已经停止经营，固定资产均由赵子良自行处置。一审法院认为:朱利红、王长林与赵子良合伙经营砂场及三方各出资103500元均为事实，合伙关系成立，予以认定。现因合同到期，砂场已停止经营，赵子良未经其他合伙人同意擅自处置砂场资产，双方已不具备合伙条件，应解除双方的合伙关系。赵子良作为执行合伙事务的负责人，应对合伙具体经营状况的盈余、亏损、资产处置等事宜负有承担举证证明的责任，但其没有向本院提交合伙经营的账册，也未经其他合伙人同意擅自处置了砂场部分资产，致使资产折旧、处置等无法进行，应承担对其不利的后果。朱利红、王长林主张利润分配的计算清单为其自行估算，��扣除了人工工资和机械费用，其他经营成本未予考虑，因三方对账本中赵子良的妻子马保华记录的内容均予以认可，经营成本以账册内容为准。以朱利红、王长林按人工工资推算出的产品销售额27万元，扣除经营成本172423.80元和土地租赁费20000元，所得利润为77576.20元。在合伙盈余的前提下，所有资产首先用于返还各合伙人的出资，剩余部分予以平均分配。以三合伙人确认的各自出资103500元计算，共出资310500元，在经营收入已经足以支付运营成本的前提下应视为固定资产价值，扣除上述经营成本，所得利润为77576.20元，三合伙人各分得25858.73元，其中王长林已经取得的10000元应予以扣减。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百九十八条第一款之规定，判决如下：一、解除原告朱利红、王长林与被告赵子良的合伙关系；二、被告赵子良支付原告朱利红合伙投资款103500元，支付原告王长林合伙投资款103500元，于本判决生效后五日内付清；三、被告赵子良支付原告朱利红合伙利润25858.73元，支付原告王长林合伙利润15858.73元，于本判决生效后五日内付清；四、驳回原告朱利红、王长林的其他诉讼请求。案件受理费4510元，由被告赵子良承担。上诉人朱利红、王长林不服一审判决，向本院提起上诉称：朱利红、王长林推算出的产品销售额27万元是纯利润，已扣除了人工工资、土地租赁费、工人生活费、机械油料费、修理费、电话费等经营成本，一审法院不应用纯利润27万元再扣除经营成本172423.80元和土地费20000元。一审法院认定事实不清，请求撤销（2015）伊垦民再字第1号民事判决第三项，改判赵子良支付朱利红、王长林合伙利润18万元。赵子良针对朱利红、王长林的上诉答辩称：赵子良与朱利红、王长林无合伙事实。朱利红、王长林推算出的利润无事实依据，不能作为判决的依据。请求驳回朱利红、王长林的上诉请求。上诉人赵子良不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案系再审案件，在一审中，朱利红、王长林的诉请是解除合伙关系并依法清算。再审中，其诉请为解除合伙关系并依法清算经营利润477000元，其一审和再审请求不相一致，程序违法。2、朱利红、王长林在一审中并未主张支付103500元和合伙利润请求，一审判决超出诉讼请求的范围，属于违法。3、赵子良提供的五份证据，对方均无异议，一审不予采纳，违反法律规定。4、双方在2011年12月30日签订的合伙协议，特别注明“风险共担”，说明是将来发生的事，不是对已经投入股份的确认，而���对以后进行合伙经营的协议约定，该协议并未实际履行。记账本前4页的书写内容，一审未能委托鉴定，使待证事实处于待证状态。本案假如合伙关系成立，如果要查实经营利润，应由朱利红、王长林在一审提出鉴定申请，由专门机构进行审计，以此作为定案依据。一审查明事实不清，请求撤销原判，依法改判驳回朱利红、王长林的诉讼请求。朱利红、王长林针对赵子良的上诉答辩称：朱利红、王长林的诉讼请求并未发生变动，合伙清算是一个程序，清算出结果就是要处置合伙财产。赵子良提供的五份证据的真实性合法性均无异议，但不能证明双方不存在合伙关系。双方在形成股份协议之前已投入现金及实物，进行了合伙经营活动，该协议显然是对双方之前无明确的合伙事实进行了明确。关于鉴定的问题因不具备鉴定条件所以未鉴定，不属于程序违法。��方在合伙期间没有形成规范的财务账目，不具备审计条件，只能根据现有材料进行核算。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为：本案上诉争议的焦点是：朱利红、王长林与赵子良之间是否存在合伙关系；双方合伙期间是否有利润分配，如何处理合伙财产。关于是否存在合伙关系的问题。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系。本案双方在合伙时虽未签订书面合伙协议，但根据《土地租赁承包经营合同书》、朱利红、王长林提供的账册及双方于2011年12月30日签订的投资股份所确认的内容等系列证据，能���证明双方各投资103500元及存在合伙关系的事实。一审认定双方存在合伙关系正确，本院予以确认。赵子良提出双方不存在合伙关系及2011年12月30日签订的合伙协议，不是对已经投入股份的确认，是对以后进行合伙经营的协议约定，该协议并未实际履行的上诉理由，证据不足，本院不予支持。关于是否有利润分配，如何处理合伙财产的问题。本院认为，按照法律规定，双方于合伙关系解除后，应将合伙期间所得盈余亏损及处理资产所得按合伙投资比例进行分配。本案双方无书面合伙协议，造成对盈余亏损、债务承担等事项约定不明，且合伙期间财务不规范，双方争议较大，对经营是否盈亏未自行清算，致使合伙期间经营盈亏情况无法确认。因砂场主要由赵子良经营管理，合同到期后，砂场资产也由其自行处理，故其对合伙经营期间盈亏及资产处理情况负有���证责任。基于双方合伙经营盈亏无法确认和赵子良自行对砂场资产进行处理，未与朱红利、王长林对合伙经营所得及砂场资产进行分配的事实，本着权利义务对等原则，赵子良应返还朱红利、王长林投资款各103500元。朱红利、王长林提出要求赵子良给付的477000元的诉讼请求中，包括二人的投资款各103500元。一审判决赵子良返还朱红利、王长林投资款各103500元，并未超出诉讼请求范围，判决并无不当。赵子良未提供充分证据证明合伙期间经营盈亏情况，且财务管理、财务结算均由其一人控制，其提出不应当返还投资款的上诉理由，于情于理于法相悖，本院不予支持。一审在审理查明中并未确认朱利红、王长林按人工工资推算出的产品销售额27万元的事实，而在判决结果中认定该事实，并认定所得利润77576.20元，属于认定事实不清，适用法律不当。一审判决赵子良支付���利红、王长林利润款各25858.73元错误，本院予以纠正。朱利红、王长林要求赵子良支付利润18万元的上诉请求，无充分的证据证实，不予支持。关于王长林支取的10000元，从时间上看，王长林于2011年9月26日支取该款在前，双方于2011年12月30日确认股份103500元在后，因此一审将该款予以扣减不当，本院予以纠正。综上，一审部分事实认定不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2015）伊垦民再字第1号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2015）伊垦民再字第1号民事判决第三项。如果未按本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4510元（朱利红、王长林交纳），二审案件受理费5874元（朱利红、王长林交纳843元，赵子良交纳5031元），合计10384元，由朱利红、王长林负担3699元，赵子良负担6685元。本判决为终审判决。审判长  刘庆平审判员  王成军审判员  徐鲜文二〇一六年六月三十日书记员  林愈静