西安市雁塔区人民法院刑 事 判 决 书(2015)雁刑初字第00655号公诉机关西安市雁塔区人民检察院。被告人何某，男，汉族，大专文化程度，2014年9月19日被抓获，24日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年10月30日被逮捕，现羁押于西安市户县看守所。辩护人韩斌、周小龙，陕西海普睿诚律师事务所律师。西安市雁塔区人民检察院以雁检诉刑诉[2015]388号起诉书指控被告人何某犯职务侵占罪，于2015年7月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派代理检察员白伟伟出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人到庭参加了诉讼。期间由于需要等待最高人民法院关于职务犯罪案件数额标准的司法解释于2016年3月21日中止对本案的审理，后因中止原因消失又恢复对本案的审理。现已审理终结。西安市雁塔区人民检察院指控，2008年11月3日，被告人何某与西安某医疗信息技术股份有限公司（以下简称某医疗公司）签订劳动合同，在该公司从事销售工作。2011年8月16日，何某换签劳动合同至与某医疗公司实质上系同一公司的西安某某医疗信息技术有限公司（以下简��某某公司），任政府事业部兼东北大区销售总监。2013年7月18日，何某代表某医疗公司与辽宁省某市中心医院签订了信息化及办公系统采购合同，并与代理商李某签订了价值190万元的《项目分销合作协议》。后何某又向某医疗公司提供了一份北京某某科技发展有限公司（以下简称某某公司）就上述合同事宜承担项目分销的《项目分销合作协议》，约定某某公司就某市中心医院项目承担销售任务，金额为80万元。某医疗公司同意后，分别于2013年9月30日、11月13日向何某指定的孙某某个人账户汇入64万元，后孙某某将该64万元汇入何某妻子徐某某的个人银行账户，何某将该64万元据为已有。事后何某向某医疗公司提供了北京某某时代文化传媒有限公司（以下简称某某公司）出具的价值646480元的增值税专用发票用于报账。经查，某某公司、某某公司并未实际参与该项目的分销���宜，也未就该项目从事任何工作。为了证实指控的事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证据材料，据此认为，被告人何某的行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。被告人何某对起诉书指控的事实有异议，同时表示其行为是否触犯法律愿服从法庭裁决。庭审后何某提交悔过书表示对起诉书指控的事实和罪名均无异议，请求对其从轻处罚。辩护人对公诉机关出具的证据发表质证意见后，提出两种辩护意见：第一种意见辩称西安市公安局高新分局对何某涉嫌职务侵占一案无管辖权，公安机关对何某有超期羁押行为，何某未侵占其单位某某公司的钱款，案卷中许多证据存在重大瑕疵，现有的证据不能形成有效证据链条证明被告人何某构成职务侵占罪，建议以证据发生变化为由让检察机关撤销对何某的起诉，同时庭审中还申请证人张某到庭作证以支持���部分辩护意见；第二种意见辩称何某认罪态度好，有悔过表现，何某的行为不符合职务侵占罪的要件，对涉案64万元中的23万元属于挪用资金罪，建议对何某在三年以下量刑并适用缓刑。经审理查明，某医疗公司于1998年3月2日成立，系非上市、自然人投资或控股的股份有限公司，法定代表人为索某（后变更为张某某），经营范围包括医疗器械三类：6870影象档案传输、处理系统软件的开发、生产；承接计算机网络工程等。某某公司于2010年12月27日成立，系有限责任公司（台港澳与境内合资），法定代表人为张某某，经营范围包括医疗信息化技术软件的开发及系统集成等。2008年11月3日，被告人何某与某医疗公司签订期限为三年的劳动合同，同时签订竞业限制协议书和员工保密协议，在该公司从事销售工作。2011年8月16日，何某、某医疗公司、某某公司三方签订劳动合同变更协议，约定某某公司接受何某与某医疗公司所签合同的全部权利义务，何某同时与某医疗公司解除劳动合同并与某某公司签订为期三年的劳动合同，同日何某还与某某公司签订竞业限制协议书，某某公司聘用何某为政府事业部兼东北大区总监，劳动合同期限为2011年8月16日至2014年8月15日。何某在工作期间，参与联系辽宁省某市中心医院信息化及办公系统前期招标采购事项，并做了相关工作，后某医疗公司中标，2013年7月18日，某医疗公司与辽宁省某市中心医院签订了信息化及办公系统（含硬件）采购合同。某医疗公司就该采购合同还与代理商李某签订了代理费为190万元的项目分销合作协议，后何某又向某医疗公司提供了一份某某公司就上述合同事宜承担项目分销的合作协议，约定某某公司就某市中心医院项目承担销售任务，金额为80万元。某医疗公司同��后，分别于2013年9月30日、11月13日向何某指定的孙某某个人账户共计汇入64万元，后孙某某将该64万元汇入何某妻子徐某某的个人银行账户。何某向某医疗公司提供了某某公司出具的开票日期为2013年9月18日价值646480元的增值税专用发票。某某公司、某某公司出具证明表明并未实际参与该项目的分销事宜，也未就该项目从事过任何工作，孙某某也并非某某公司的员工。2014年9月19日，何某被公安机关抓获。2014年9月22日何某家属向某医疗公司退还涉案款项64万元。某医疗公司出具情况说明：东北大区销售总监何某，在2013年12月31日按实际回款比例63%计算应发2011年提成9.2384万元，于2014年1月29日实发提成3.0795万元，未付2011年提成6.1589万元；在2013年12月31日按实际回款比例60%计算应发2012年提成7.6318万元，分两次支付完毕：分别为2013年2月13日代发支付5.324万元，2014年1月29日支付1.8127万元，2013年按照公司销售制度规定当年任务完成比例低于30%无提成。认定上述事实的证据有：书证：（1）某某公司报案材料、受案登记表证明：2013年11月份，某某公司黑辽销售总监何某，在履行公司产品销售时，涉嫌职务侵占64万元。（2）立案决定书证明：2014年9月3日，西安市公安局高新分局对何某职务侵占案立案侦查。（3）抓获经过、情况说明证明：2014年9月19日公安机关将被告人何某抓获。（4）户籍信息证明被告人何某在案发时已达到完全刑事责任年龄。（5）劳动合同、销售管理制度证明：2008年11月3日何某与某医疗公司签订为期三年的劳动合同，2011年8月16日，何某、某医疗公司、某某公司三方签订劳动合同变更协议，约定某某公司接受何某与某医疗公司所签合同的全部权利义务，何某同时与某医疗公司解除劳动合同并与某某公司签订劳动合同，某某公司聘用何某为政府事业部兼东北大区总监，劳动合同期限为2011年8月16日至2014年8月15日。某医疗公司、某某公司出具的销售管理制度规定政府事业部总监及大区总监的岗位职责包括：完成公司制定的销售任务及利润目标的实现；负责所辖区域重要合作关系维护与发展；负责辖区销售回款及历史账款清收工作等。（6）某市中心医院信息化及办公系统（含硬件）采购合同证明：2013年7月18日，某市中心医院与某医疗公司签订医疗信息化系统合同。（7）中标通知书证明：某医疗公司为某市中心医院信息化办公系统公开招标的中标人。（8）某医疗公司项目分销合作协议证明：某医疗公司与李某签订代理费为190万元的项目分销合作协议，协议约定李某客户商务关���承诺的时间从2013年4月至12月；某医疗公司与某某公司签订代理费为80万元的项目分销合作协议。（9）情况说明证明：由何某2013年8月15日所写，刘某盖章子（某某公司）的情况说明向某医疗公司证明孙某某为某某公司员工。（10）增值税发票证明：开票日期2013年9月18日，收货单位为某医疗公司、销货单位为某某公司，货物或应税劳务为电脑，金额价税合计646480元。（11）2014年4月21日，某某公司负责人侯某向某医疗公司出具证明说明该公司从未与某医疗公司有业务往来，并且该公司没有叫孙某某的员工。（12）营业执照证明：某某公司成立于2010年12月27日，为有限责任公司（台港澳与境内合资），住所地在西安市高新区唐延南路8号3G酷派智能科技产业园4号厂房第二层，法定代表人为张某某，经营范围包括医疗信息化技术软件��开发及系统集成等。某医疗公司成立于1998年3月2日，为股份有限公司（非上市），住所地在西安市高新区科技二路66号佳贝大厦二层某室，法定代表人为杨某某。（13）何某任职期间提成情况说明：原某医疗公司东北大区销售总监何某，在2013年12月31日按实际回款比例63%计算应发2011年提成9.2384万元，于2014年1月29日实发提成3.0795万元，未付2011年提成6.1589万元；在2013年12月31日按实际回款比例60%计算应发2012年提成7.6318万元，分两次支付完毕：分别为2013年2月13日代发支付5.324万元，2014年1月29日支付1.8127万元，2013年按照公司销售制度规定当年任务完成比例低于30%无提成。（14）某医疗公司出具的情况说明表明，2014年9月22日，某医疗公司收到何某妻子徐某某退回何某侵占的公司资金64万元。（15）情况说明证明：公安民警电话联系罗某某无法接通，张某也无法联系到罗某某。（16）银行流水表明：某医疗公司分别于2013年9月30日和2013年11月13日向孙某某招商银行卡（卡号62×××36）分别汇入50万元和14万，共计64万元；2013年9月30日，孙某某的招商银行卡（卡号62×××36）向徐某某的招商银行卡（卡号62×××78）存入50万元，2013年11月16日，孙某某的招商银行卡（卡号62×××36）向徐某某的招商银行卡（卡号62×××78）转入14万元，共计64万元；2013年9月30日，徐某某招商银行卡（卡号62×××78）向罗某某的招商银行（卡号62×××97）汇入6.4万元；某医疗公司招商银行交易流水证明：经张某签字同意后，某医疗公司于2013年9月30日和2013年11月13日分别向孙某某招商银行（卡号62×××36）转入50万和14万；张某招商银行交易流水证明：张某于2014年9月20日分别向徐某某的招商银行卡（卡号62×××78）转入共计28.4��元。（17）2013年12月20日公证书证明函显示，某某公司是某医疗公司的经营实体，法定代表人均为张某某，某医疗公司员工、员工社保、所取得的全部企业资质和产品证书、历史业绩均可由某某公司继承和使用。证人证言：（1）证人孙某证明，他是2012年8月到某医疗公司搞销售工作担任销售总监。去年东北区的某市中心医院和他公司有一个销售合同，总价是七百七十多万元，公司指示他把这件事搞清楚。他在公司财务上查出已经向经销商支付160万元代理费，而房某说经销商只收到96万元，而此事全部由原东北区销售总监何某经手。他作为负责人对此事进行了调查，除直接支付给本合同的代理商96万元外，公司还有两笔共计64万元支付给一个叫“孙某某”的个人账户，而此两笔的支付在公司均是何某经办。何某称这64万元是支付给“北京某某科技发展有限公司”的代理费，而“某某公司”指定将此款项支付给“北京某某时代文化传媒公司”的员工孙某某。2014年4月16日，他去某某公司对方否认与某医疗公司有业务来往，否认与某医疗公司签订《某医疗公司项目分销合作协议书》。2014年4月19日他拿上公司对账函去某某公司，对方否认与某签订“项目分销协议”，但拒绝出具书面说明，否认公司其他人员与某医疗公司签订协议。后来他去某某公司，负责人侯某说没有员工叫孙某某，否认与某医疗公司有任何业务来往。（2）证人房某证明，他是2010年8月进入某医疗公司工作，现担任辽宁省销售经理。2013年他经过多次与一家代理商一起向某市中心医院介绍他公司的医院信息化及办公系统，代理商与公司签订了190万元的代理合同，全力协助公司跟踪此项目。2013年6月公司中标某市中心医院的“医院信息化及办公系统项目”，并在2013年7月签订了采购合同，随后公司开始执行合同。期间代理商收到他公司96万元代理费，后来大区销售总监告诉他公司已经支付了160万的代理费。经调查，有64万元代理费支付给了当时东北区销售总监何某指定的“孙某某”的个人账户。他并不知道某某公司和某某公司，也没有参与过这个项目的任何工作。2013年年初，他朋友李某告诉他某市中心医院要改造信息化系统，看他们公司够不够这个资格，她可以帮他来促成这个事情，他和她认识六、七年了，他知道她在医疗行业有关系。后来她带他和李某、何某见了医院的领导，后期经过招标，他们就做成了这个事情。李某在这个项目上起到的作用有两点，一是她和医院很熟，把他们公司推荐给医院的决策层参考，二是指导他们满足医院的具体需求。医院的具体需求是李某了解后告诉他，医院并没有对外公布具体的需求。这个项目从招标到中标，只有技术层面的交流，并没有任何阻力，据他了解何某没有为这个项目找过任何关系，也不需要何某做非技术方面的工作，都是他和李某在推动项目的进展。（3）证人李某证明，她和房某认识了有六七年了，2013年年初，她得知某市中心医院需要改进信息化系统，她也知道房某在西安某公司也做这方面的工作，于是就将这个信息告诉了房某，后来她又约了某市中心医院的领导和房某、何某、李某见了面，房某他们将某公司的产品向医院领导做了介绍，后来某公司走了正常的招标程序。这个项目上她就与何某见过一面，之后就没有联系过。前期她给某公司介绍了医院的领导，后来在这个项目的具体问题上，也给房某提供了很多的信息，包括医院在现有系统上存在的问题及对新系统的具体要求，而这些信息医院都没有对外公布，她提前知道了这些信息后提供给了房某，让他们提前做好准备来满足医院的需要，也提高了中标的可能性。从开始到最后，她都是在和房某在联系关于项目的事情，没有和某公司其他人联系过相关的事宜。（4）证人刘某证明，他是某某公司负责人，何某是他老乡。2013年他代表“某某公司”和“某医疗公司”的何某签订了一份“项目分销合作协议”。2013年4、5月份，他从网上看到辽宁省某市人民医院需要做一个信息化工程，就把这个信息告诉给何某，何某让他找个能帮他把事做成的人，于是他就找了个领导介绍给何某。何某开始让他找人的时候说这件事做成了有他的好处，何某还说要从某医疗公司拿到回扣的钱，必须要有一个合同之类的东西，所以他才以“某某公司”与何某代表的“西安某医疗公司”签了一份协议。这份协议是何某拟的，他没看内容就直接签了，他与何某签这份协议纯碎是为了拿某医疗公司的回扣，他在这件事上只是介绍那个领导给何某认识，其他方面没有参与。他以某某公司的名义向某医疗公司出具了一份情况说明证明孙某某是“北京市某某时代文化传媒有限公司的员工”，这份情况说明是何某提前打印好拿给他，让他盖了某某公司的公章，内容都是何某写的。因为前面那份项目分销协议是某某公司与某医疗公司签的，何某为了向某医疗公司索要回扣款就必须向某医疗公司提供他们某某公司开的增值税发票，而他们公司又不能向何某提供增值税发票，于是何某就从“北京某某时代文化传媒有限公司”开了发票给某医疗公司，但依据项目分销协议，某医疗公司只能将回扣款打到某某公司，而增值税发票又是某某公司开的。所以何某让他出具了一份情况说明，证明由他们某某���司委托某某公司收取款项，并证明孙某某就是某某公司的员工，让某医疗公司将钱打到孙某某的个人账户上。他不知道孙某某是不是某某公司的员工，何某做好情况说明后就让他盖某某公司的公章而已。何某给过他35万元好处费。附：有“情况说明”一份，由北京某某科技发展有限公司出具，内容为：我司委托北京某某时代文化传媒有限公司代收西安某医疗信息技术股份有限公司所欠公司款项，孙某某为北京某某时代文化传媒有限公司员工，某医疗公司可以将款项支付给孙某某。经刘某某辨认，确认该情况说明为何某所写，由其本人盖章。（5）证人杨某证明，某某公司是2010年成立的，她是公司的法人代表，主要由她和爱人刘某某负责经营。他们公司和西安一家公司签过一份分销合作协议，这个协议是她爱人刘某某帮忙给别人签的，说是什么都不用做，不用开发票，只用电话联系。具体都是她爱人刘某某联系的，协议是她盖的章子，但是内容她不知道。情况说明也是她爱人经手的，她只负责盖章子，其他什么都没做。（6）证人侯某证明，“某某时代公司”是“某某世纪公司”做苹果业务的一个独立运作的事业部，他被聘请负责这方面业务的负责人，相当于职业经理。在他主持期间，某医疗公司和某某公司没有任何业务往来。2014年4月份，某医疗公司的孙某经理找到他，了解某某公司给某医疗公司开具的一张增值税专用发票，他帮助理清了整个事件，并且给孙某出具了一个由他拟定的证明，有他的亲笔签名，上述的发票是开给中关村一个经销电脑的客户，叫张某。某某公司收到了客户（张某）的款，也交了货，只是没有补签销售合同。而且公司没有叫孙某某的员工，某某公司和某某公司没有任��业务往来。（7）证人李某某证明，他在2006年认识了罗某某，2013年8月，罗某某来他的柜台修电脑，正好别人打电话问罗要开八十万的电脑配件的增值税发票，9月份通过陈某某给开了六十四多万元的增值税发票，给了他7%的钱，他给陈某某好像是5.5%，他挣了几千元。罗某某是给他转账的，应该是四万多。罗某某跟他联系后，就用手机把需要开的发票信息短信发给他，他用短信发给陈某某。上次西安某的一个经理调查发票的事，罗某某和他在电话里为此事闹翻了，罗说他不应该告诉对方电话号码等。（8）证人张某证明，2013年下半年，他侄子让他开六十多万的增值税发票，单位是：西安某医疗信息技术股份有限公司。他在第二天就将发票开好了，给了他侄子。他总共开了646480元的发票，是他从某某公司开的，他侄子说是他的朋友陈某某让帮忙开的。（9）证人张某证明，他朋友陈某某大约在2013年农历8月15日打电话问能不能开增值税发票，他问过他舅舅说可以，收费是4.5%。陈某某就把需要开票的名称和金额以手机短信的形式发到他手机上，单位是：西安某医疗信息技术有限股份公司以及纳税人识别号、地址、电话、开户行及账号等，金额是六十多万。他舅舅张某就联系某某公司，并在2013年9月18日将增值税发票开了出来，过了一两天陈某某带一个客户名叫李某某来拿发票，并且按4.5%给了费用。（10）证人陈某某证明，2013年中秋节前后，他的客户李某某电话问他能不能开增值税发票，他问过张某后，回复李某某说可以开。李某某就用手机给他发过来短信，内容是：名称西安某医疗信息技术有限公司，纳税人识别号、地址、电话、开户行及账号等信息，要求发票金额不要超过六十五万，他将信息转发给张某。过了几天，张某打电话说发票开好了。（11）证人张某证明，从2011年年初，她开始担任某医疗公司的销售总监，2013年年初，何某报备某人民医院的数字化医院项目，经销商是李某某。为此她去过锦州，见了李某某进行沟通，随后李某某带她见了某人民医院的张院长，她介绍了公司情况和对一些项目的设想等。以后她就和何某保持电话沟通，何某告诉她李总（指李某某）在做工作，何某说在沈阳找关系要80万，项目中李某某要190万，共计270万的代理费，她给张总（指总经理张某某）汇报，得到张总同意后，告诉了何某，并补签了两个代理商协议。医院付款以后，她们按约定应当给代理商付款，她打电话给何某，何某说和房某某商量，后来报给公司，就给付款了。何某在2013年10月前和11月份分别给她的工资卡上打了17多万和6万多，他说让她先用。代理商都是以公司名义出现的，李某某是在项目中起到代理作用，某医院的另一个代理商她不清楚，后来从何某爱人那得知那个代理商应该姓刘，她不知道他做什么工作。某医疗公司规定代理商必须是一般纳税人并开发票（支付代理费）。何某说代理商没有发票，她在北京的朋友罗某某恰好在修电脑时问别人，说可以开发票，她就把罗某某的电话给了何某，后面何某买发票和把发票寄给公司财务的事她就不知道了。2014年9月20日左右，她通过网上给徐某某汇去28万多。2008年她进入某医疗公司担任市场部经理，后来公司将某医疗公司的全部员工转到了某某公司，也和某某公司重新签订了劳动合同，但具体的时间她忘了。这两家公司在工商登记上是分开的，但实际上是一家公司，属于同一个老板，一套人马，在做同一个事情，就是医用PACS系统的研发和销售，区别在于2013年某某公司没有相应资质，而某医疗公司有资质，某某公司刚成立时资质不全，在对外签订合同的时候是用某医疗公司的名义及资质。（12）证人徐某某证明，何某是她爱人，案发后已将64万元通过网银转给了何某所在的公司。（13）证人郭某某证明，他是2012年3月通过应聘到某某公司财务部工作，在2013年公司年会上认识何某的。公司的某医院项目在2013年已经按何某的要求打款了，应该是给经销商打款，但何某要求打给孙某某的账户和徐光的个人账户，他因工作需要，要求何某补上孙某某和徐光的情况说明，即说明二人是经销商指定的收款人，具体的日期他记不清了，大概在五月份或七月份，何某把孙某某的情况说明补上了，另一个没有补上。（14）证人李某某证明，他所在的公司以前叫某医疗公司，法定代表人是张某某，在2013年12月份，因为业务需要，经公司股东会决定，成立某某公司，并将原公司相关业务、资质、产品证书等全权授予新成立的公司。这两家公司属同一个老板，人员也是同一套人马，某某公司刚成立时把某医疗公司的业务全转了过来，但由于资质不全，所以对外签合同还用某医疗公司的名义，但某医疗公司已经没有实际的业务。公司和某市中心医院合作的时候，他是某某公司的技术副总，张某是销售总监，何某是东北区的销售总监，他们三人当时还去了一趟某市中心医院，给对方介绍是某某公司的人，名片上也印的是某某公司，但他们对医院进行了解释，这是一家公司，业务由某某公司做，用某医疗的名义签订合同。（15）证人张某某（系某某公司法定代表人，实际负责人）证明，他是某医疗公司的股东，公司的法定代表人兼总经理是索某，公司的实际负责人是他。某医疗公司与某某公司实际上为一家公司，是两个牌子一套人马，对外签订销售合同都是某医疗公司的名义。何某刚开始是某医疗公司的员工，2011年某某公司成立后，转入某某公司，并重新签订了劳动合同，但因为某某公司在2013年的时候还没有做医疗设备的资质，所以何某做某市中心医院的项目是以某医疗公司的名义签订的。某某公司成立后把某医疗公司全部人员和业务转了过来，承继了某医疗公司全部业务，但某某公司无做医疗设备的资质，在办理资质过程中全部都是以某医疗公司名义作，而某医疗公司只为某某公司服务，并没有实际业务，两家公司形式分开，实际是一家公司。（16）证人索某（系某医疗公司法定代表人兼总经理）证明，某医疗公司和某某公司实际是一家公司，一套人马两块牌子，实际负责人都是张某某，他只是���医疗公司的挂名法定代表人。某某公司在2010年成立时因为没有做医疗器械的资质，所以当时都是以某医疗公司的名义对外签订合同。3、被告人何某供述，他是2008年到某医疗公司上班的，公司的法定代表人是张某某，后来到了某某公司，公司的法定代表人还是张某某，具体的时间他不记得了，手续都是公司的人力资源部给办的，让所有员工转的，都签订了劳动合同。他在某医疗公司负责PACS系统（医学影像存储与传输系统）的推广，这套系统就是他们公司的一套人马研发的，但具体所属权利归哪家公司他不知道，2011年公司把他派到了东北区做销售经理。具体是哪个公司派的他不清楚，但肯定是董事长张某某授权总经理李某某办理的。他之前认识一个代理商李某某，2013年李某某告诉他某市中心医院有一个项目，并说可以帮他们来运作，然后他就和李某某谈了具体的代理事宜及代理费用。他把这个事情给上级张某汇报后，张某和李某某业见过一两次面，然后就是他的下属房某某也和李某某见过，主要还是他和李某某在洽谈。这个项目到后期因为推动比较困难，他又找了北京一个代理商刘某某，刘某某给他找了一个关系给某市中心医院院长打了声招呼，他们这个项目才成功的。他给了刘某某30万元现金作为代理费,刘某某未打收条，也没有任何凭证。在某项目进行中需要报销相关的费用，当时的公司销售总监是张某，他报给张某，张某再报给张总（总经理张某某），得到同意后，公司批了270万元，其中一个经销商李某某是190万元，还有80万元是他通过关系刘某某和刘某某经营的某某公司签订的一个销售代理合同。2013年10月1日以前，他指定了一个孙某某（他妻子妹妹的丈夫）的账户，公司分两次给孙某某的账户支付了共计64万元，后孙某某再把钱转给他。在收到公司64万元款项后，他给张某两次汇了共计23万元（是借款），都是汇到张某的工资卡上的。他和刘某某签订80万的代理合同，因为这个项目还没有结束，还没有全部回款，所以他就先给了刘某某30万元。他还花了6.4万买了一张64万元的增值税发票，还有4万元在他这。64万元是付给刘某某的代理费，而刘某某不愿意给他开发票，所以他才买了64万元的发票。买增值税发票是张某给他介绍人的，对方开好票以后寄到他家里，并短信给他一个账户，他给对方汇去约定好的6.4万元。公司在2013年9至11月将64万元打到孙某某的卡上，2014年4月份左右他们公司财务总监郭某某说公司财务要审计，需要一份证明，要证明孙某某是某某公司的员工，于是他又找到刘某某让刘某某在他提供的“情况说明”上盖个章子。他们做销售的只管跑客户，签合同���客户与公司之间签的，通过来回邮寄的方式，他们销售经理不参与，但公司的地址是他告诉客户的，他只给客户介绍他是某医疗公司的，并没有说是某股份公司的还是某某的，他们对外的业务都是这种方式，这是公司的规定。上述证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以认定被告人何某职务侵占的事实成立。本院认为，被告人何某在2008年至2011年与某医疗公司签订有劳动合同，期满后又与某某公司签订为期三年的劳动合同，期间何某代表某医疗公司参与辽宁省某市中心医院的信息化及办公系统前期招标采购事项，做了相关工作，并促成某医疗公司中标，参与招标过程中何某以非法占有为目的，利用职务之便骗取所代表的某医疗公司资金64万元并据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。西安市雁塔区人民检察院指控被告人所犯罪名成立。被告人何某辩护人辩称何某未侵占其单位某某公司的钱款的意见属实，予以采信；辩称西安市公安局高新分局对何某涉嫌职务侵占一案无管辖权，公安机关对何某有超期羁押行为，案卷中许多证据存在重大瑕疵，现有的证据不能形成有效证据链条证明被告人何某构成职务侵占罪，建议以证据发生变化为由让检察机关撤销对何某的起诉的意见，经查本案被害单位某医疗公司住所地在西安市高新区，涉案款项也系从西安市高新区汇出，西安市高新区是本案犯罪对象的被侵害地，故西安市公安局高新分局对此案具有管辖权；至于公安机关是否对何某超期羁押的问题，可通过向其他司法监督机关反映解决；何某在案发时虽与某某公司签订有劳动合同，与某医疗公司已无劳动合同关系，但在涉案某市中心医院的项目采购过程中，何某代表了某医疗公司参与该项目的采购事宜，且某医疗公司对此工作也予以肯定，并最终与某市中心医院签订了采购合同，还按照何某的要求向实施项目分销合作的相对方支付代理费用，另外某医疗公司在2011年至2013年期间还向何某支付过业务提成款项，综上何某在涉案期间事实上具有某医疗公司的员工身份，且利用该身份（职务）骗取某医疗公司款项64万元，该行为符合职务侵占罪的构成要件，应予惩处，故对辩护人上述辩护意见不予采信。辩护人第二种意见辩称何某的行为不符合职务侵占罪的要件，对涉案64万元中的23万元属于挪用资金罪的意见因与事实不符，本院不予采信；辩称何某认罪态度好，有悔过表现的意见属实，结合何某在案发后已退缴全部涉案赃款的情节，对其依法可从轻处罚。为了保障公司的财产所有权不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第十二条第一��和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款之规定，判决如下：被告人何某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月19日起执行至2016年9月18日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  张宏军人民陪审员  刘希泽人民陪审员  侯斌杰二〇一六年六月十四日书 记 员  王一博