江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终1230号上诉人（原审被告）江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市武安东路8号。法定代表人赵宏才，该公司董事长。委托代理人居继武，江苏政泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江苏宏天地装饰工程有限公司，住所地江苏省镇江市丁卯桥路107号。法定代表人缪建军，该公司董事长。委托代理人孙青，该公司法务部主任。原审被告盐城市城市建设投资集团房地产开发有限公司，住所地盐城市亭湖区解放南路168号。法定代表人任连璋，该公司董事长。委托代理人王健，该公司职员。委托代理人陈跃祥，上海厚普律师事务所律师。上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（下称兴厦公司）因与被上诉人江苏宏天地装饰工程有限公司（下称宏天地公司）、原审被告盐城市城市建设投资集团房地产开发有限公司（下称城投集团房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭新民初字第0658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。宏天地公司一审诉称：2011年8月18日我司与兴厦公司签订高教公寓23#24#楼房工程外墙保温装饰一体化采购及施工合同，约定工期从2011年8月25日开工。后我司按约履行了装饰工程合同的约定义务。期间兴厦公司陆续支付工程款54万元，余款至今未付。兴厦公司提出的其他脚手架费用、税费、管理费等均无事实及法律依据。现按照司法鉴定的装饰工程面积计算，请求法院判决兴厦公司、城投集团房地产公司立即支付工程款628113.64元、质保金61480元，并自2013年9月2日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算利息。兴厦公司一审辩称：双方签订外墙保温装饰工程合同属实。按照合同约定宏天地公司应当向我公司交付质量合格工程，因第一次验收不合格，属于违约，宏天地公司应当支付相当于工程总价款3%的违约金。该合同同时约定税费5.54%、脚手架费用6元/平方米、管理费按工程总价的1.5%收取，该几项费用均应从宏天地公司的工程款中予以扣除。请求法院依法处理。城投集团房地产公司一审辩称：宏天地公司是与兴厦公司签订合同，根据合同相对性，我司不对宏天地公司负有付款义务。我司将工程发包给具备施工资质的单位，且按工程进度付款已达到50%，现最终工程量需待审计结论作出后才能确定。且我司只与兴厦公司存在工程款结算关系。宏天地公司的主张无事实及法律依据，请求法院不予支持。一审经审理查明：2010年10月10日，城投集团房地产公司（发包人）与兴厦公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定（摘要）：承包人承包建设高教公寓23#24#楼土建、一般安装工程，工程建筑面积23#楼约10432平方米，24#楼约20314平方米，开工日期2010年8月25日，竣工日期2011年7月30日，工期日历天数340天，确保2011年1月31日前楼主体封顶，合同价款35331147.00元。兴厦公司承包上述工程后，将其中部分项目对外发包。2011年8月18日，兴厦公司（发包方）与宏天地公司（承包方）签订一份《高教公寓二期工程外墙保温装饰一体化采购及施工合同》，约定（摘要）：1、工程名称高教公寓二期23#24#楼工程外墙保温装饰一体化采购及施工，工程地点盐城市世纪大道以南、松江路以北、盐城师范学院东侧，工程内容高教公寓二期23#24#工程外墙保温装饰一体化采购及施工，2、开工日期2011年8月25日，竣工日期2011年10月5日，合同工期日历天数40天，3、合同价款943020元，综合单价310元/㎡，暂定量3042㎡,4、结算方式：实贴面积*全费用单价，现有脚手架使用费暂按6元/㎡纳入投标单价中，不得浮动，该脚手架试用期为40个日历天，该脚手架无法满足硅钙板工程施工要求需要自行增设脚手架的费用自行考虑，结算包括政府现行规费、税金及涉及施工过程中的安全文明施工等方面的所有措施费，5、自发包人通知正式进场施工之日起40个日历天内完成全部工程量，且必须满足工程项目总体竣工要求，如因承包人原因延误工期的，承包人除承担违约责任外，另按每延误一天，向发包人支付人民币3000元/天的违约金，如因发包人原因且符合工程工期顺延的情况，经发包人同意后由监理工程师签证确认后顺延，6、工程款支付：工程量完成60%（以平方面积计算）经确认后，付至合同暂定价20%，工程量全部完成经确认后，付至合同实际总价的50%，同时退还履约保证金，整体单位工程通过有关部门验收合格交付后，付至经审核的已完工程量的65%，余款在工程结算审计结束扣留质保金（按结算价的5%）后一个月内结清。合同签订后，宏天地公司按约施工，至2012年4月27日竣工验收。施工期间兴厦公司陆续支付工程款54万元。后双方为工程款支付发生争议，宏天地公司遂于2014年7月诉至一审法院。审理过程中，因宏天地公司的申请，一审法院依法委托江苏宏建工程造价咨询有限公司对外墙保温装饰一体化工程的施工面积进行鉴定。该造价咨询公司于2015年6月8日作出苏宏鉴字[2015]131号《施工面积鉴定报告书》，结论为：高教公寓二期工程第四标段23#24#楼外墙保温装饰一体化工程施工面积为3966.43平方米。该案经一审法院组织调解，双方当事人分歧较大，致调解无果。一审法院认为：合法的民事权益受法律保护。兴厦公司、宏天地公司签订的《高教公寓二期工程外墙保温装饰一体化采购及施工合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律或行政法规的禁止性规定，应属有效合同，对双方当事人具有法律拘束力，双方均应按约履行各自的义务。一、关于宏天地公司主张工程款本金及其利息的诉求应否支持的问题。宏天地公司承包建设高教公寓23#24#楼外墙保温装饰一体化工程，该工程已经竣工验收，兴厦公司理应支付工程款。工程款数额按照江苏宏建工程造价咨询有限公司所做施工面积鉴定结论，按合同约定的固定单价，计为310元/㎡×3966.43㎡=1229593.3元，扣除已支付540000元、工程总价款5%的质保金61479.67元，兴厦公司还应向宏天地公司支付拖欠工程款628113.63元。依照合同约定，工程款应于审计结束后一个月内结清，但本案当事人未就审计达成一致，而关于工程面积的鉴定结论于2015年6月8日作出，此时工程总价款已可确定，因合同约定的固定单价310元/㎡，故此时工程总价款已可确定，兴厦公司应于鉴定之后的一个月内即2015年7月7日前向宏天地公司支付尚欠的工程款，兴厦公司没有履行此项义务，故应支付自2015年7月8日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。二、关于宏天地公司诉求的质保金及其利息应否支持的问题。合同约定“承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任”。本案所涉工程为外墙装饰装修，按照国家规定建设工程的最低保修期为2年，自2012年4月27日工程竣工验收，至宏天地公司起诉时已超过2年的质保期，发包人理应将相当于工程总价款5%的质保金计61479.67元退还宏天地公司，故该项诉求应予支持。关于质保金的利息起算时点，由于当事人在合同中仅约定质保金为总价款的5%，在工程总价款确定以前质保金的数额同样不能确定，因此不能认为兴厦公司存在超过质保期不退还质保金的行为；但鉴定结论于2015年6月8日作出之后工程总价款已可确定，质保金的数额也随之确定，此时宏天地公司有权要求兴厦公司在合理时间内退还质保金，参照合同约定的工程款的结算时间，质保金的利息也应自鉴定结论作出后一个月即2015年7月8日起算较为合理。三、关于兴厦公司抗辩应由宏天地公司结算的税费、脚手架使用费、管理费和垫付维修费的问题。合同结算条款约定“现有脚手架使用费暂按6元/㎡纳入投标单价中，不得浮动”，“结算包括政府现行规费、税费及涉及施工过程中的安全文明施工等方面的所有措施费”，可见合同存在脚手架使用费、税费的约定。按照该约定：脚手架使用费计为6元/㎡×3966.43㎡=23798.58元，税费计为310元/㎡×3966.43㎡×4.54%=55823.54元，合计人民币79622.12元应从兴厦公司拖欠的工程款中予以扣除。由于合同约定的是“安全文明施工措施费”，没有管理费及其费率的约定，故兴厦公司要求扣除相当于工程总价款5%的管理费理由不能成立。兴厦公司主张的保温层面板氟碳漆层重新施工的事实及其具体数额均无证据证实，故不予采信。四、关于宏天地公司要求城投集团房地产公司承担民事责任的问题。城投集团房地产公司与兴厦公司签订建设工程施工合同，与宏天地公司不存在合同关系，根据合同的相对性原理，该公司与兴厦公司之间存在工程款往来结算，与宏天地公司之间不存在工程款支付关系，宏天地公司的工程款理应与兴厦公司结算；且城投集团房地产公司将建设工程发包给具备建设工程施工资质的兴厦公司，不存在违约行为；故宏天地公司要求城投集团房地产公司承担民事责任无事实及法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司应支付原告江苏宏天地装饰工程有限公司工程款628113.63元、质保金61479.67元，扣除原告应承担的税费、脚手架使用费79622.12元，被告江苏兴厦建设工程集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付江苏宏天地装饰工程有限公司人民币609971.18元，并承担自2015年7月8日起至实际给付之日止的按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息；二、驳回原告江苏宏天地装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币10700元，由原告江苏宏天地装饰工程有限公司负担2000元，被告江苏兴厦建设工程集团有限公司负担8700元。一审宣判后，兴厦公司不服并上诉称：一审认定事实错误，因为案涉工程项目于2012年3月10日验收不合格，致工期延误达157天，按合同约定被上诉人宏天地公司应当承担471000元的违约金，而一审并未予以认定；脚手架使用费问题，宏天地公司共使用脚手架217天，超出约定157天，对超出的脚手架使用费一审也未作出认定；一审未对税金、相关规费、总包服务费及后期维修费用作出认定，也是错误的。请求二审查明事实，对本案依法改判或发回重审。并且，兴厦公司对其上诉状中所提的关于税金的问题，认为本案中不作为上诉请求。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实，本院予以认定。另查明：二审中，上诉人兴厦公司提交了其与宏天地公司之间的施工合同、监理单位盐城市荣城监理咨询有限公司出具的监理工程师通知单位，证明：双方在合同中已经对延误工期的违约金作了约定，由于宏天地公司施工的外墙工程存在不合格状况，经兴厦公司与城投集团房地产公司多次找宏天地公司整改，但宏天地公司未予整改，故导致工程延误，后兴厦公司委托案外人孙某对该外墙工程进行了维修和油漆处理，并支付孙某138825元，故要求宏天地公司承担相应的违约责任；同时，兴厦公司提交了证人孙某作证，孙某陈述：城投集团房地产公司负责工程的马总找其，说通知原来公司来维修一直没来，故让其做案涉23#、24#楼外墙氟碳漆，并经协商，其最终以35元/平方米做完了外墙油漆。对此，宏天地公司质证认为，1、一审中兴厦公司并没有提出按照该合同中的约定要求宏天地公司承担违约责任，应视为放弃该权利，二审不应对此进行审理；2、对监理通知单的内容，该监理通知单的最后时间为2012年3月10日，而工程竣工时间为2012年4月27日，对该通知单要求整改的内容，宏天地公司已经作了修复，正是在修复后工程才通过竣工验收的；3、对证人孙某的陈述，认为没有事实依据并不予认可。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。兴厦公司、宏天地公司签订的《高教公寓二期工程外墙保温装饰一体化采购及施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按约全面履行。宏天地公司承包施工的案涉外墙保温装饰一体化工程已经竣工验收且交付使用，兴厦公司理应支付相应的工程款。根据双方合同约定，工程单价为固定单价310元/㎡，结算方式为实贴面积乘以全费用单价，而诉讼中就施工面积问题，一审法院依法委托了有鉴定资质的专业部门对宏天地公司实际施工面积进行了司法鉴定，结论为3966.43平方米。据此，能够认定案涉外墙工程总价款为1229593.3元。因兴厦公司已支付工程款540000元，且至宏天地公司起诉时案涉外墙工程项目已超过2年的质保期。故一审在扣除双方合同约定的脚手架使用费和税金的情况下，判决兴厦公司向宏天地公司支付尚欠工程价款（含质量保修金），符合有关法律规定。关于上诉人兴厦公司提出的上诉理由能否成立的问题。由于兴厦公司在一审中对其主张的案涉外墙工程质量问题以及由此产生的工期延误等问题，并未就该主张提起反诉，故兴厦公司上诉要求宏天地公司应当承担471000元的工期延误违约金，本案不予理涉，可另行处理。关于脚手架使用费问题，一审已经根据双方在合同中的约定（单价为6元/㎡）和实际施工面积，对宏天地公司使用脚手架的费用进行了扣减，兴厦公司虽然主张宏天地公司还应支付工期延误期间使用脚手架的费用，同理也因其一审中并未举证也未提起反诉，本案亦不予理涉，可另行处理。关于税金问题，兴厦公司二审中已明确不作为上诉请求，故不予处理。另因双方在合同中并没有关于规费、总包服务费及后期维修费用的约定，故兴厦公司现主张该相关费用，依据不足。综上，上诉人兴厦公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10700元，由上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙曙光代理审判员  胡廷霞代理审判员  刘 淼二〇一六年六月三日书 记 员  程 菲