江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终836号上诉人（原审被告）江苏华航建设集团有限公司。法定代表人孙克华，该公司董事长。委托代理人朱磊，该公司员工。委托代理人田浩轩，江苏苍佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王统池。原审被告连云港市体育运动学校。法定代表人马建平，该校校长。委托代理人唐明、秦淑玲，该学校职工。上诉人江苏华航建设集团有限公司（以下简称华航公司）因与被上诉人王统池、原审被告连云港市体育运动学校（以下简称体育学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第02985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人华航公司的委托代理人朱磊、田浩轩，被上诉人王统池及原审被告体育学校的委托代理人唐明、秦淑玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王统池一审诉称：2012年，体育学校游泳馆工程由华航公司承建，其中水电安装单项工程由王统池完成施工并已验收合格。水电安装工程结算总价为444331.83元，其中合同价为216707.42元，至2014年中秋节华航公司已支付，另外变更部分工程结算价为227624.42元，华航公司一直未支付。因体育学校是受益人，如果华航公司不能承担赔偿责任，体育学校应承担连带赔偿责任。为维护王统池合法权益，特诉至法院，请求判令华航公司、体育学校连带支付王统池工程款227624.42元，诉讼费由华航公司、体育学校承担。华航公司一审答辩称：工程确实是王统池承建，工程也验收合格，王统池是具体施工人不是承包人，无权向华航公司主张工程款。体育学校一审辩称：同意华航公司的观点，另外我们是建设方，都是发包给华航公司的，具体他们用什么人我们不清楚。原审法院经审理查明：2012年5月16日，体育学校与华航公司签订《连云港市体育运动学校游泳馆新建工程合同协议书》，约定：体育学校将游泳馆新建工程发包给华航公司施工，计划开工时间为2012年4月20日，计划竣工时间为2012年8月17日，合同价款为4048048.12元。合同签订后，华航公司即成立项目部，刘东林任项目经理。此后，刘东林与王统池协商将游泳馆新建工程中的水电安装工程发包给王统池施工，王统池组织人员对安装工程（包含变更部分）施工完毕。工程于2013年3月完工，并于2013年3月6日经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位四方验收合格。此后，工程经连云港万达工程造价咨询事务所有限公司审计，审定总价为3377238.21元，其中安装工程为444331.83元（合同价211567.73元、变更价232764.10元）。另，王统池已收取工程款198000元，体育学校已支付华航公司3160000元工程款。原审法院认为：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案王统池作为工程的实际施工人，在其施工的工程已竣工并验收合格的情况下，有权要求按其实际施工的工程量主张工程款。因华航公司、体育学校已对安装工程进行审计，审定价为444331.83元，再扣除3%的管理费、6.19%的税收费用以及已付款项198000元，华航公司还应给付王统池工程款205497.73元。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案体育学校作为发包人，其尚欠华航公司部分款项，应在欠付工程款范围内对实际施工人王统池承担责任。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华航公司于判决生效后十日内给付王统池工程款205497.73元。二、体育学校在欠付工程款范围内对王统池承担责任。一审案件受理费4710元，由王统池负担460元，由华航公司负担4250元。上诉人华航公司对原审判决不服，向本院提起上诉称：本案遗漏必要诉讼参与人刘东林，致使涉案工程的已付工程款、分包管理费及具体施工人员等事实无法查清。1、涉案工程虽由上诉人承包，但整体工程实际上均是由刘东林负责建设的，因此刘东林属于挂靠上诉人进行施工，现刘东林未参加诉讼，相关的案件事实无法查清；2、刘东林未参加诉讼，无法查清被上诉人是否系涉案工程实际施工人等其他情况，监理人员单刚非涉案工程登记的监理工程师，其证言不能作为定案依据；3、水电部分的已付工程款及管理费均系被上诉人单方陈述，无其他证据予以证明，也无刘东林予以确认，一审法院以被上诉人的单方陈述作为定案依据不当。被上诉人王统池答辩称：刘东林只是华航公司的项目经理，所有责任都应由华航公司承担。原审被告体育学校答辩称：我校对工程款的造价经审计后确认为337.723821万，已支付华航公司316万，余款为质保金，按国家规定质保金要在工程验收合格后支付。我校游泳馆项目经公开招标由华航公司中标，在施工过程中业主要求中标单位按图纸施工，按合同履职，按进度付款，按工程审计结算，在施工过程中，中标单位用谁来施工、混凝土用谁的、钢材买哪家的、砖石由谁提供，只要符合标准，均与我单位无关，所以我单位认为作为建设方是按进度付款的，此案将我单位牵扯其中不妥。二审期间，上诉人华航公司向本院提供下列证据：1、工程施工协议书、（2013）新民初字第4187号民事判决书、（2014）连民终字第0900号民事判决书，证明在华航公司与另外一个项目中的水电安装工程实际施工人关于管理费的扣除经过一、二审法院审理判决均确定为扣除20%，与本案情形类似，应当予以参照。2、（2014）海民初字第01677号民事判决书，朱崇杰与华航公司关于连云港消防支队工程中作为实际施工人被确认扣除20%的管理费，证明目的同证据1。被上诉人王统池质证称：该份证据与本案无关。原审被告体育学校经质证未发表质证意见。本院对上述证据的认证意见如下：该两份证据与本案无关联性，本院依法不予采信。本院经审理查明：原审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：刘东林与上诉人华航公司之间关系应当如何认定，是否应当追加刘东林为本案当事人。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的而建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标后者中标无效的。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，体育学校作为发包人将涉案工程发包给华航公司，华航公司又将涉案工程转包给王统池实际施工，但王统池作为实际施工人，无相关的建筑施工资质，故其与华航公司的约定系无效合同，但在王统池施工的工程已竣工并验收合格的情况下，其有权要求按其实际施工的工程量主张工程款。华航公司认为刘东林系挂靠在华航公司对涉案工程进行的施工，但在法庭规定的期限内，未能提供挂靠协议等其他证据予以证明，故本院对华航公司认为其与刘东林系挂靠关系的上诉理由不予支持。因此，刘东林作为华航公司的项目经理将涉案工程转包给王统池施工，在付款条件已经成就的情况下，王统池向华航公司主张剩余工程款并无不当，故本院无需追加刘东林作为案件当事人参加诉讼。关于王统池单方认可的已付工程款、管理费、税费能否作为定案依据的问题，本院认为，因华航公司未能举证证明其与刘东林之间存在挂靠关系，故王统池自认的已付款、管理费及税费应当视为王统池对自身权利的处分，原审法院按照王统池的自认确定管理费及税费并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，上诉人华航公司的上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4710元，由上诉人江苏华航建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年六月十七日书 记 员  刘雨君法律条文附录《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的而建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标后者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。