中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2016)最高法民申998号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：萍乡市金信房地产开发有限公司，住所地江西省萍乡市安源区白源街政府二楼。法定代表人：张水根,该公司董事长。委托代理人：汤磊，该公司职员。委托代理人：熊强华，江西博韬律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中鼎国际工程有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区高新二路18号。法定代表人：胡立俭，该公司总经理。委托代理人：ＸＸ，北京天驰君泰律师事务所律师。再审申请人萍乡市金信房地产开发有限公司（以下简称金信公司）因与被申请人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称中鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院(2015)赣民一终字第181号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查本案。现已审查终结。金信公司申请再审，请求：1.撤销二审判决，改判驳回中鼎公司的诉讼请求或金信公司不承担违约金；2.本案一、二审诉讼费由中鼎公司承担。主要事实及理由：（一）中鼎公司主张工程款债权已超过诉讼时效期间。2011年8月31日金信公司最后一次支付中鼎公司工程款50万元，中鼎公司的诉讼时效应从此时起算，截止到2013年8月31日。2014年4月22日，中鼎公司向江西省萍乡市中级人民法院就案涉工程款提起诉讼，已经超过诉讼时效期间。（二）二审判决错误认定了违约金的起算时间。根据案涉《协议书》专用条款第六条第26条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：发包人按月支付承认完成工程量的65%，余款35%在竣工验收合格日起一年内逐月按比例付给。本案中，案涉工程竣工验收时间为2008年6月13日，根据上述约定金信公司应在2009年6月13日前付清余款。如未付清，违约金起算应从2009年6月14日起算，二审判决认定违约金从2008年2月1日起计算错误，应予以纠正。（三）二审判决对违约金计算基数的认定是否正确。二审判决将工程质量保修金纳入违约金计算基数，是错误的。双方签订的工程质量保修书第二条约定，工程质量保修期如下：1.土建工程为壹年，屋面防水工程为伍年；2.电气管线、上下水管线安装工程为贰年；3.供热及供冷为贰个采暖期及供冷期；4.质量保修金的支付为，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。本案中，二审判决认定工程款为1109834.94元，根据双方签订的工程质量保修书第二条约定其中包括质保金651813.2元，质保金不能计算违约金，故以1109834.94元为基数计算违约金是错误的。本工程质量保修金退还时间应为五年后，在质保期间不存在计算违约金的问题，请求予以纠正。（四）二审判决按照日万分之五计算违约金是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计息。虽然双方当事人对逾期支付工程款有约定，但因中鼎公司恶意诉讼造成纠纷长达6年之久，将利息全部归于金信公司不公平。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成损失。第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”根据上述规定，金信公司拖欠中鼎公司工程款110万元(含工程质保金)，按日利率万分之五计算，违约金150多万元，明显超过其预期利息损失。本案金信公司承担的工程款延付违约金，应当按照最高人民法院相关司法解释规定，以同期银行贷款利率6%为损失基础计算。中鼎公司答辩称，请求维持二审判决。本院认为，综合金信公司申请再审请求及所依据的事实和理由，本案应审查如下问题。（一）中鼎公司提起的诉讼是否超过诉讼时效。从本案查明的事实看，金信公司自认2011年8月31日该公司最后一次支付中鼎公司工程款50万元。2011年金信公司曾就案涉工程项目工期、质量等问题向江西省萍乡市安源区人民法院提起诉讼，中鼎公司于2012年2月6日就案涉工程价款提出反诉。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。依照上述法律规定，中鼎公司就案涉工程价款债权诉讼时效从其提起反诉时中断，且应从江西省萍乡市安源区人民法院不予受理中鼎公司提起的诉讼时重新起算。金信公司并未提供证据证明江西省萍乡市安源区人民法院决定不予受理中鼎公司反诉的时间，导致无法认定中鼎公司诉讼时效何时重新起算。中鼎公司2014年1月23日向江西省萍乡市中级人民法院缴纳案件受理费，就案涉工程款债权提起本案诉讼。即使以2012年2月6日中鼎公司提出反诉之日作为其诉讼时效重新起算时间，中鼎公司于2014年1月23日再次提起诉讼，亦未超过二年诉讼时效期间。金信公司认为中鼎公司提起的本案诉讼超过诉讼时效，与本案查明事实不符，该项再审申请理由不成立。（二）二审判决对违约金起算时间的认定是否正确。根据案涉《协议书》专用条款第六条第26条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：发包人按月支付承认完成工程量的65%，余款35%在竣工验收合格日起一年内逐月按比例付给。上述条款并未明确余款逐月给付的比例。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。发包人逾期付款，应自应付款之日承担违约责任。二审判决查明案涉工程于2007年7月20日经验收合格，并于当日交付，金信公司应自该日起承担尚欠工程价款的违约金。但因中鼎公司请求自2008年2月1日起算逾期付款违约金，故判令金信公司自上述日期起算逾期付款违约金，适用法律并无不妥。金信公司认为应以其申请竣工验收备案时间，即2008年6月13日作为案涉工程竣工验收时间，按照双方当事人约定其应自2009年6月13日前付清余款，如逾期付款违约金从2009年6月14日起算，缺乏依据，金信公司该项再审申请理由不成立。（三）二审判决对违约金计算基数的认定是否正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。金信公司申请再审称依照其与中鼎公司签订的质量保修书约定，案涉工程质量保修金为施工合同价款的5%。二审判决判令其支付的2030112.4元工程价款中包括660278.8元工程质量保修金。但金信公司未就上述主张提供其与中鼎公司签订的质量保修书，本案一审、二审程序中，金信公司亦未提出有关尚欠工程价款包含质量保修金的主张，二审判决亦未就金信公司尚欠工程价款是否包含中鼎公司工程保修金进行审理。基于上述情况，本院无法认定二审判决认定金信公司尚欠的工程价款中，是否包含中鼎公司的工程保修金。金信公司认为二审判决将工程保修金纳入其尚欠工程款，作为计算其承担违约金的基数不当，缺乏证据支持，其该项再审申请理由不成立。（四）二审判决按照日万分之五计算违约金是否正确。金信公司与中鼎公司签订的《协议书》约定，金信公司逾期付款，应承担拖欠工程款日万分之五的违约金。合同履行中，金信公司自2008年8月22日起拖欠工程价款，至今长达近8年，必然使中鼎公司遭受资金损失。金信公司认为中鼎公司的损失认定应当以银行同期贷款利率作为参照标准，但并无证据表明中鼎公司在金信公司拖欠工程价款情况下，继续施工的资金来源于银行贷款，金信公司主张以银行贷款利率确定其给中鼎公司造成损失数额的参照，缺乏合理性。其该项再审申请理由不成立。且二审判决系就双方无争议的工程价款先行判决，金信公司承担的违约金是否过分高于中鼎公司的损失，需要综合金信公司拖欠工程款的总额予以判断，故在人民法院对双方争议工程价款案件审理中，金信公司可就该问题提出主张，由案件审理法院综合各项因素予以认定。综上，金信公司的再审申请理由均不成立，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回萍乡市金信房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  关 丽审 判 员  李 琪代理审判员  谢爱梅二〇一六年六月三十日书 记 员  王楠楠