重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终2446号上诉人（原审被告）：重庆康发柴油机配件有限公司。法定代表人：李方平，总经理。委托代理人：刘渝，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周斌。委托代理人：李行，重庆普缘律师事务所律师。上诉人重庆康发柴油机配件有限公司（以下简称康发公司）与被上诉人周斌劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年12月22日作出（2015）沙法民初字第02180号民事判决，康发公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭对本案进行了审理。上诉人康发公司的委托代理人刘渝，被上诉人周斌及其委托代理人李行均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，周斌曾系康发公司的员工，康发公司从2013年9月起为周斌缴纳了社会保险。2014年10月11日康发公司作出《通知书》，以周斌不适合在康发公司处工作为由通知周斌解除劳动关系。2014年10月17日康发公司作出《劳动合同解聘书》，载明周斌自2007年5月至2014年10月在康发公司处担任发动机维修工作，因周斌工作期间多次违反公司制度，公司多次进行帮助教育、书面警告、罚款，其本人仍然屡教不改，工作仍然消极怠工，康发公司决定与周斌解除劳动关系，周斌于同日签收了《劳动合同解聘书》。2014年10月31日，周斌就赔偿金、年休假工资、加班工资等问题向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委逾期未作出仲裁裁决。周斌遂诉至一审法院，请求判如所请。一审另查明，2013年8月前为周斌缴纳社会保险的是重庆康明斯发动机有限公司康明斯劳动服务公司（以下简称康明斯劳动服务公司）。一审审理中，对于劳动合同问题，康发公司举示了2008年6月1日周斌与康明斯劳动服务公司签订的期限至2009年6月1日的劳动合同、2010年1月1日周斌委托他人与康明斯劳动服务公司签订的期限至2011年12月31日的劳动合同、2012年1月1日周斌与康发公司签订的期限至2014年12月31日的劳动合同，周斌认可2008年6月1日和2012年1月1日的劳动合同是其签字，但是除签字外的内容都是康发公司书写且是事后添加，2010年1月1日的劳动合同真实性不予认可，不是周斌签字周斌也没有委托他人签字。周斌举示了其持有的劳动合同，周斌称该合同实际签订于2013年1月1日，期限至2013年12月31日，该合同本来在康发公司处，是周斌找康发公司要回来的，但发现康发公司将合同修改为2013年9月1日至2014年12月31日，与合同第一条载明的“共1年”明显不符，因此双方签订的劳动合同在2013年12月31日已经到期，从2014年1月1日起双方没有签订劳动合同，而康发公司辩称周斌持有的劳动合同就是双方在2013年9月1日为办理社保手续而签订的，与2012年1月1日的劳动合同除开始时间不一致外其他内容都相同，两份劳动合同均有效。对于工资问题，康发公司举示了2012年1月至2014年10月有周斌签字的工资表，周斌认可其真实性，但是除工资外康发公司还向周斌发放了年终奖、季度奖、补贴及福利待遇等，并举示了周斌的银行卡交易记录以及根据交易记录统计的劳动关系解除前十二个月的工资组成项目及明细，交易记录显示由李华丽通过网转给周斌的金额与康发公司举示的工资表中的金额一致，此外李华丽还通过网转向周斌转账了其他款项，康发公司对交易记录的真实性无异议，并认可至少从2011年起康发公司就是通过银行打卡发放工资及其他费用，李华丽确是公司的出纳，但是康发公司认为除工资外的其他费用是周斌长期在外工作产生的生产经营费用，不是周斌的报酬。此外，周斌主张按4500元/月计算其2008-2013年每年的月平均工资。对于劳动关系的解除原因，康发公司举示了处罚通知两份，拟证明周斌严重失职给康发公司声誉和信用造成重大损害，康发公司对周斌进行了处罚，康发公司据此解除与周斌的劳动关系符合法律规定。周斌因处罚通知系复印件对其真实性不予认可，且处罚通知系康发公司单方制作，没有周斌的签字，内容也不属实，周斌没有给康发公司造成损失。对于年休假问题，康发公司举示了授权证书及重庆康明斯发动机有限公司（以下简称康明斯公司）的放假通知，拟证明康发公司系康明斯公司的特约经销商，康发公司的年休假由康明斯公司统一安排，康发公司就没有再出过休假通知，而周斌2013、2014年已按通知中的时间享受了年休假。周斌因通知系复印件对其真实性不予认可，且放假通知不是康发公司作出的，与本案无关。对于加班问题，周斌仅是自行统计了加班天数而没有提供加班的证据，康发公司辩称工资表中的加班项目是指周斌在外派的异地需要加班就通过电话报康发公司，周斌回公司后再填写费用报销单，康发公司向客户核实情况后确有加班的就在工资表中算入加班费，与客户核对后没有批准的就不发放加班费，康发公司已经据实发放了已经产生的所有加班费，并举示了2012-2014年的费用报销单。周斌对其签字的报销单予以认可，但是周斌主张的是加班日期是报销单之外的康发公司没有支付加班费的日期。周斌与康发公司均确认周斌是外派到其他地方工作。一审庭审中，周斌称其在2007年5月是康发公司的法定代表人招聘的，一直在康发公司处工作，工作地点、工作岗位没有变更，而康发公司辩称因康明斯劳动服务公司2012年业务减少需要裁人，康发公司经考察后从被裁人员中选取了周斌，周斌是先与康明斯劳动服务公司解除劳动合同再与康发公司重新签订劳动合同，但是康明斯劳动服务公司没有支付周斌经济补偿金，虽然之后的社保是以康明斯劳动服务公司名义缴纳，但是实际缴纳人是康发公司。周斌在一审中诉称：周斌于2007年5月到康发公司处工作，岗位为发动机维修工，月平均工资4896.72元。工作期间，康发公司长期安排周斌出差、加班却未支付加班费，多次未依法与周斌签订书面劳动合同，还未安排周斌休年休假。2014年10月11日康发公司违法辞退周斌，并未支付任何赔偿。为维护周斌的合法权益，周斌诉至法院，请求判令康发公司支付周斌违法解除劳动关系的赔偿金73450.80元、未签订书面劳动合同的双倍工资53863.92元（2012年10月1日至2012年12月31日、2014年1月1日至2014年10月11日）、2007年5月至2014年10月的未休年休假工资18010.92元、2013年1月至2014年10月的加班工资22288.52元。康发公司在一审中辩称：康发公司与周斌于2012年1月1日建立劳动关系并签订劳动合同，周斌主张双倍工资的第一个期间即使没有签订劳动合同也已经过诉讼时效。周斌在职期间严重失职给康发公司造成损失，康发公司是合法解除与周斌的劳动关系，劳动关系解除前十二个月周斌的月平均工资为3462.50元。康发公司每年都安排了周斌休年休假，加班的事实应当由周斌承担举证责任。一审法院认为，对于周斌的劳动关系问题，康发公司和康明斯劳动服务公司都为康明斯公司提供产品服务，周斌虽然一直从事发动机维修工作，康发公司出具的劳动合同解聘书上也载明周斌2007年5月至2014年10月在康发公司处工作，但是2008年6月1日周斌是与康明斯劳动服务公司订立了劳动合同，由于该劳动合同是周斌本人签署，而周斌没有相反证据证明劳动合同的内容是虚假的，因此周斌在2008年6月1日至2009年6月1日期间的劳动合同主体是康明斯劳动服务公司，周斌实际是与康明斯劳动服务公司存在劳动关系。由于2010年1月1日的劳动合同不是周斌本人签署的，因此康发公司无法证明在2009年6月1日之后周斌仍然是与康明斯劳动服务公司存在劳动关系，而结合康发公司出具的劳动合同解聘书中的工作期间，一审法院认定从2009年6月2日起周斌是与康发公司存在劳动关系。对于周斌与康发公司之间签订的劳动合同问题，康发公司举示的2012年1月1日的劳动合同是周斌本人签字，虽然周斌主张劳动合同期限是虚假的，并举示了其持有的2013年有修改痕迹的劳动合同，但是两份劳动合同都是周斌签署的，显示的截止期限也都是一致的，周斌持有的2013年劳动合同即使有修改痕迹，在康发公司交由周斌时就是这样，而该劳动合同最终显示的期限与康发公司关于该劳动合同形成的说法相印证，也与康发公司在2012年劳动合同中对合同期限的意思表示相一致，因此在周斌没有提供足以证明其主张的劳动合同期限的相反证据，也无法证明2012年劳动合同期限是虚假的情况下，对周斌关于劳动合同期限的主张一审法院不予采纳。此外，二倍工资的立法目的本在于提高用人单位的劳动合同签订率，以书面形式确认劳动关系，明晰劳动关系中的权利义务，而康发公司举示的2012年1月1日的劳动合同中对劳动合同期限的约定相较于周斌的主张是更长的，对周斌与康发公司的劳动关系有更长期的确认，对周斌权利是更好的保护，不违背二倍工资的立法目的。因此，在周斌与康发公司已经签订2012年1月1日至2014年12月31日劳动合同的情形下，对周斌主张未签订书面劳动合同的双倍工资一审法院不予支持。对于周斌的工资问题，虽然康发公司举示了有周斌签字的工资表，但是康发公司发放工资都是通过银行转账，而周斌的银行卡交易记录显示，在2012年10月至2015年10月期间，与工资金额一致的交易是康发公司的出纳李华丽通过其名下的两个账号以网转的形式完成的，在此期间除工资交易外李华丽还使用其两个账号以网转形式向周斌转账了其他款项。虽然康发公司辩称周斌收到的其他款项是工作费用而非工资，但是康发公司没有提供证明其主张的发放依据或者属于周斌报销费用的依据，而这些款项与周斌举示的工资组成项目及明细可以相对应，因此一审法院对康发公司的辩称不予采纳，并采纳周斌的主张认定康发公司通过银行转账给周斌的除了工资表中的金额还包含其他工资组成项目。但是周斌提供的组成项目中包含了不应计入工资的劳动保护以及福利方面的项目，应当予以扣除，故2013年10月至2014年9月周斌的月平均工资为4559.22元，2014年1-9月周斌的月平均工资为4498.89元。2012年1-9月周斌的银行卡交易记录中与工资表中金额一致的交易是通过另外两个没有显示用户名的账号以网转形式完成的，在此期间该两个账号除转账工资外也还转账了其他款项，而其中一个账号在2010年8月至2011年12月期间也每月以网转形式向周斌转账，2009年6月至2010年7月期间虽然没有显示账号但是每月也有网转形式的款项转账给周斌。据此一审法院采纳周斌的主张，认定每月以网转形式向周斌转账的款项包含康发公司发放给周斌的工资，现周斌主张其2009-2013年每年的月平均工资为4500元与周斌的交易记录统计相符合，一审法院予以采纳。对于周斌与康发公司劳动关系的解除问题，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，但是康发公司仅提供了两份处罚通知复印件，该处罚通知的真实性无法确认，且是康发公司单方制作没有周斌的签字认可，因此康发公司没有证明其存在重大损害，且该重大损害是因周斌严重失职造成的，故康发公司以此理由与周斌解除劳动关系不符合法律规定的情形，周斌可以要求康发公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违法解除劳动关系的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。同时最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在计算支付赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中，虽然周斌在2008年6月1日至2009年6月1日是与康明斯劳动服务公司订立劳动合同，但是周斌的工作场所、工作岗位没有变更，康明斯劳动服务公司也没有支付过周斌经济补偿金，再结合劳动合同解聘书中载明的工作期间，可以认定周斌属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，对周斌请求合并计算工作年限一审法院予以支持。因此计算周斌赔偿金的工作年限为2007年5月至2015年10月，康发公司应当支付周斌赔偿金77506.74元（4559.22元/月×8.5个月×2倍）。对于周斌的年休假问题，康发公司举示的康明斯公司的放假通知系复印件，真实性无法确认，故一审法院不予采纳。而且该通知是康明斯公司作出的而不是康发公司的，也不能证明康发公司已经安排周斌享受了年休假，故对康发公司的辩称一审法院不予采纳。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第十条规定，本条例自2008年1月1日起施行。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。原重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻有关问题的通知》第二条规定，“职工连续工作满12个月以上”可以是同一单位或者不同单位连续工作的时间。根据上述规定，周斌在2009年6月2日与康发公司存在劳动关系前，周斌已经连续工作满12个月，因此周斌在康发公司处可以享受的年休假为2009年2天、2010-2013年每年5天、2014年3天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其工资收入的300%支付未付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。由于康发公司没有安排周斌休年休假，因此康发公司应当支付周斌未休年休假工资10344.52元（4500元/月÷21.75天×22天×200%+4498.89元/月÷21.75天×3天×200%）。对于周斌的加班问题，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中周斌的工作形式是外派，康发公司不掌握周斌实时的考勤状况，而是根据周斌的报告以及与客户的核实情况核算周斌的加班情况。现周斌主张出差期间的加班费，周斌却没有提供任何证据证明其存在加班事实，且没有证据显示该加班事实的证据掌握在康发公司处。因此，周斌应当承担举证不利的后果，对周斌主张的加班工资一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆康发柴油机配件有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付周斌赔偿金77506.74元、未休年休假工资10344.52元，共计87851.26元。二、驳回周斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。上诉人康发公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销（2015）沙法民初字第02180号民事判决；二、依法改判驳回周斌的所有诉讼请求；三、案件一审、二审诉讼费由周斌承担。主要事实和理由：一、一审法院认定违法解除的事实错误。周斌严重失职，营私舞弊，给康发公司造成了重大损失，劳动关系属于合法解除。在周斌工作期间，周斌先后三次报件错误，导致被拒赔。2014年5月19日，周斌填报索赔单时，漏填相关事实，将国产零部件变为进口零部件，导致未能通过审查并索赔失效，给康发公司的声誉造成影响等。二、一审法院对未休年休假的认定错误。康发公司每年都安排了全体职工5天以上的带薪年休假，康发公司为重庆康明斯发动机有限公司的特约经销商及下属企业，每年该公司对特约经销商及下属企业所有放假统一安排，康发公司关于带薪年休假的安排也都是按照该公司的放假通知执行，每天都安排全体职工在元旦过后和8月份统一休假7-8天。三、一审法院认定工资标准错误。解除劳动合同前12个月的平均工资为3514元，而非一审认定的数额。四、一审法院对劳动关系存续期间的认定错误。2009年6月2日至2011年12月31日期间，周斌是与康明斯劳务公司建立的劳动关系，与康发公司不存在劳动关系。被上诉人周斌在二审中辩称：请求的上诉，维持原判。康发公司想调周斌到国外工作，双方未能协商一致，康发公司就以种种理由将双方之间的劳动关系违法解除，在2014年10月进入法律程序后，康发公司以各种理由和手段拖延时间，损害周斌的合法权益。二审中，周斌和康发公司均认可双方之间的劳动关系于2014年10月11日解除及赔偿金应当计算7.5个月。康发公司还陈述，其解除与周斌之间劳动关系的证据为两份处罚通知复印件，对于上诉状中提到的严重失职没有其他证据证明；安排带薪年休假的证据为放假通知复印件。周斌陈述，不认可处罚通知及内容，也不认可放假通知。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为：关于周斌解除劳动关系前12个月的平均工资问题。虽然康发公司举示了有周斌签字的工资表，但周斌的工资均是通过康发公司工作人员个人账户转账的方式发放，且部分金额与工资表金额一致。康发公司在一审中提出其工作人员转账的部分款项并非工资，但其并未举示相应的证据证明其主张，故一审法院对此的认定并无不当。关于康发公司是否安排了周斌未休年休假的问题。虽然康发公司举示了他人放假通知复印件，但并不能证明康发公司安排了周斌带薪年休假的事实，应当由其承担举证不能的法律责任。关于双方之间在2009年6月2日至2011年12月31日是否存在劳动关系的问题。从本案查明的事实可以看出，因康发公司举示的2010年1月1日的劳动合同并非周斌签订，结合其向周斌出具的劳动合同解聘书上载明的内容，一审法院认定双方之间从2009年6月2日建立劳动关系并无不当。关于康发公司解除与周斌劳动关系是否合法的问题。作为用人单位的康发公司应当对解除其与周斌之间劳动关系是否合法承担举证责任。虽然康发公司在一审中举示了处罚通知复印件，并未举示相应的证据佐证，且周斌对此存在异议，应当由康发公司承担举证不能的法律后果。由于康发公司没有举示证据证明其解除与周斌之间劳动关系的行为合法，应当认定康发公司解除行为违法，其应当按照法律规定承担违法解除劳动合同赔偿金，对于赔偿金金额，二审中双方当事人均认可劳动关系于2014年10月11日解除及违法解除劳动合同赔偿金应当计算7.5个月的新事实，故周斌应享有的违法解除劳动合同赔偿金为68388.3元（4559.22元/月×7.5个月×2倍）。其他认定同一审。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但因二审中出现双方认可的新事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销（2015）沙法民初字第02180号民事判决；二、由上诉人重庆康发柴油机配件有限公司在本判决生效后三日内向被上诉人周斌支付违法解除劳动合同赔偿金68388.3元、未休年休假工资10344.52元，共计78732.82元；三、驳回被上诉人周斌的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人重庆康发柴油机配件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一六年六月三十日书 记 员  廖婧伊