吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉02民终798号上诉人（原审被告）：殷长河，男，1954年9月12日生，汉族，无职业，住广西壮族自治区北海市。被上诉人（原审原告）：殷长江，男，1951年11月1日生，汉族，退休干部，住吉林省桦甸市。上诉人殷长河因民间借贷纠纷一案，不服桦甸市人民法院（2015）桦民一初字���1658号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人殷长河，被上诉人殷长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷长江在原审时诉称：我与殷长河系兄弟关系，2013年殷长河因做生意向我借款本金138万元，并于2013年12月10日为我出具欠据一份，当时约定按月利率2分计算。截止到2014年12月31日经双方结算累计欠款金额为1733700元（有殷长河出具的账单为证）。此款经多次催要殷长河未能偿还，故诉至法院，请求判令殷长河偿还借款2030400元（其中本金138万元，利息自2013年12月10日计算至2015年11月30日为650400元），2015年12月1日以后的利息按月利率2分计算。殷长河在原审时辩称：我与殷长江是亲兄弟，过去长期有经济往来，双方互有债权、债务关系，我现在应该不欠殷长江钱。殷长江提供的2013年12月10日欠据写的是“尾��款”，要求殷长江出示包括尾欠款借款的证据。2014年12月31日累计账单是殷长江单方计算的，账单上“殷长河”的签名虽系我所写，但我本人未见过该账单，对数额有异议。原审判决认定：殷长江与殷长河系兄弟关系。2007年至2010年期间，殷长江先后为殷长河汇款77万元。2013年12月10日。殷长河为殷长江出具欠据一份，载明“尾欠殷长江138万元，所有的尾欠款”。2014年12月31日，殷长河为殷长江出具累计账单一份，载明“2014年11月10日止欠1676700元，2014年11月10日至2014年12月31日止51天利息5.7万元，累计欠账1733700元”。殷长江自认殷长河于2009年6月28日、7月21日分别还款5万元，其于2012年9月20日出卖殷长河的房屋顶账21.5万元。原审判决认为：关于双方是否存在借贷的问题。殷长河在庭审中称累计账单中尾部“殷长河”的签名虽系其本人所写，但其未见��此账单，并要求对累计账单中“殷长河”的签名与账单中其他内容书写的时间先后顺序进行司法鉴定；称欠据中包括签名的全部内容非其本人所写，对此内容亦申请司法鉴定。但在指定的期限内，殷长河未提交书面鉴定申请，应视为其放弃鉴定申请，故应认定欠据是殷长河本人出具，账单亦系其真实意思表示。殷长河向殷长江借款并出具欠据、账单，应确认双方在平等自愿的基础上形成了民间借贷法律关系。关于借款本金数额的问题。殷长河虽对殷长江提供的中国农业银行存款业务回单有异议，但其未提供反驳证据加以证明，故对殷长江向殷长河汇款77万元的事实予以确认。关于是否约定借款利息的问题，根据欠据及账单中记载的内容，可以确认殷长江与殷长河对借款利息存在约定，故对殷长河提出双方未约定利息的抗辩意见不予采纳。对账单显示的利息计算数额���折算利率已超过月利率2%，故殷长江按月利率2%主张权利符合法律规定。殷长江自认殷长河共偿还了三笔共计31.5万元，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，应认定殷长河偿还的31.5万元系借款利息。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”的规定，我国法律支持民间借贷的最高利息为月利率2%，殷长江分别于2007年6月8日、2009年11月14日、2010年8月4日、2010年9月15日向殷长河汇款35万元、6万元、21万元、15万元，共77万元，按月利率2%计算，自上述汇款时间至殷长江主张的至2015年11月30日计算，上述借款利息分别为712133.33元、87040元、268240元、187500元，合计1254913.33元，扣除殷长河已经给付31.5万元利息，殷长河还应给付殷长江利息为939913.33元。殷长江提供的欠据与账单中载明的数额不符合法���规定，对殷长江主张超出的部分不予支持。因确认实际借款金额为77万元，故应以借款77万元作为本金支持殷长江主张的2015年11月30日以后的利息。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定作出判决。原审判决：一、被告殷长河于本判决生效之日偿还原告殷长江借款本金77万元；二、被告殷长河于本判决生效之日给付原告殷长江借款利息939913.33元（自2013年12月10日计算至2015年11月30日），2015年12月1日至履行完毕时的利息按月利率2%给付时另行计算；三、驳回原告殷长江的其他诉讼请求。案件受���费23043元，由被告殷长河负担20189元，由原告殷长江负担2854元。原审判决后，上诉人殷长河不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回殷长江的诉讼请求，一、二审诉讼费用由殷长江承担。其上诉的主要事实与理由为：原审法院认定事实错误，导致判决错误。我并未向殷长江借过钱，我与殷长江之间并未存在真实的民间借贷法律关系。我从来没有向殷长江出具过“欠据”，殷长江向原审法院提供的“欠据”系殷长江伪造的，不是我真实意思表示。原审法院在我否认该“欠据”的真实性后，未经鉴定就认为该“欠据”是我本人出具，认定双方存在真实的民间借贷法律关系，属于事实认定错误。我与殷长江之间确实存在金钱往来，但并非像殷长江所说的我向他借款。事实是：1993年殷长江从我家中拿走13万元；1996年殷长江儿子结婚，殷长江向我借款5万元；后来殷长江又将我的存折拿去取走了235000元；2006年殷长江又多次到我家中借款，每次3万元到5万元不等，我念及与殷长江的兄弟之情，并未多做计较。2007年6月8日，殷长江一次性偿还我35万元，双方口头商定，双方不再存在债权债务。2009年6月28日和7月21日，殷长江分别向我借款5万元，共计10万元。殷长江于2009年11月14日偿还了我6万元。2010年我与殷长江合伙做蘑菇生意，殷长江分别于2010年8月4日将21万元，2010年9月15日将15万元存至我账户上用于做蘑菇生意。后来生意失败，我将自己名下的位于吉林省桦甸市市中心客运站二实验小学旁三楼302号房屋折抵给殷长江。至此，我并没有欠殷长江任何钱款。反倒是殷长江在2013年至2015年之间仍多次向我借款，共计借款18万元（其中汇款5万元，现金交付13万元）。我念及兄弟之情，对其还款时间一再宽限，从未催促其偿还��款。综上所述，我并未向殷长江借钱，双方不存在真实的民间借贷关系。原审法院据以认定我向殷长江借款事实的关键证据“欠据”系殷长江伪造而形成，不是我真实的意思表示，仅凭银行汇款单不足以证明双方之间存在借贷的事实。原审法院未能正确查明事实，判决是错误的，现依据法律规定提起上诉，请求依法判决。被上诉人殷长江答辩称：1.殷长河主张不欠我138万元，但有其亲笔书写的欠据为证，在原审开庭时，殷长河对我提供的证据有异议，口头要求鉴定，但其逾期既没有提交鉴定申请书，也没有按法庭指定的期限交纳鉴定费，二审法院应采信我提供的书证，认定双方欠款事实成立，并依法维持原审判决。2.殷长河上诉后提供了一张5万元汇款凭证，用以证明向我偿还借款5万元，该凭证系殷长河与我儿子之间另外的往来，与本案涉及的民间借贷款���没有任何关系。查阅一审的开庭笔录就不难看出，殷长河在原审时根本没有提出有此笔还款，他是企图抵销我5万元借款。请求二审法院驳回他的这一主张并维持正确的一审判决。在本院审理本案过程中，上诉人殷长河向本院提交2015年1月28日中国农业银行银行卡存款业务回单一份，证明殷长河另外借给殷长江5万元，不是还以前的债务。经质证，殷长江认为殷长河确实给我汇了5万元，但是与本案无关。本院经审理认为，殷长河与殷长江均承认该5万元不是用于偿还本案所涉债务，与本案无关，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。本院认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请��所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”殷长江在一审时已提交了银行存款回单、欠条用以证明殷长河向其借款的事实。殷长河主张双方之间不存在本案所涉借贷关系，应就其反驳对方诉讼请求的主张提供证据予以证明，但其在一、二审中均未能提供证据予以证明，在原审法院限定的期限内亦未提交书面鉴定申请，且在二审庭审中明确表示其认为不需要鉴定，故殷长河的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20466元，由上诉人殷长河负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 刚审 判 员  郝 奇代理审判员  刘欣莹二〇一六年六月十二日书 记 员  姜 雪