山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终2305号上诉人（原审原告）山东山房信息产业有限公司，住所地济南市。法定代表人孙春梅，董事长。委托代理人郝宁，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托代理人邢学腾，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）魏东，男，1966年8月15日生，汉族，住河南省新乡市。上诉人山东山房信息产业有限公司（以下简称山东山房公司）因与被上诉人魏东劳动合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第2639号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：魏东于2013年11月进入山东山房公司工作，双方未订立书面劳动合��，山东山房公司未为魏东缴纳社会保险费。山东山房公司为魏东发放工资至2014年11月份，其中2014年4月份工资3500元及2014年10月份工资3500元未发放。魏东在山东山房公司工作期间未休带薪年休假。2015年6月8日，魏东向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求山东山房公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金、带薪年休假工资、2014年4月及10月工资、业务提成、垫付费用，该委经审理作出济市中劳人仲案[2015]114号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人向申请人支付自2014年6月9日至2014年10月31日期间的二倍工资15874.71元。二、被申请人向申请人支付经济补偿金5244.38元。三、被申请人向申请人支付2014年带薪年休假工资1607.47元。四、被申请人向申请人支付2014年4月及10月工资7000元。五、被申请人向申请人支付业务提成4000元。六、驳回申���人的其他仲裁请求。”山东山房公司不服该裁决第一至五项，在法定期限内提起诉讼。另查明，山东山房公司的成立日期为2013年11月8日。国家规定的月计薪日为21.75天。庭审中，山东山房公司主张魏东2013年7月份入职案外人济南某公司，2013年11月份济南某公司将魏东借调至山东山房公司工作，劳动关系不变，借调期间的工资及福利待遇由山东山房公司负责，2014年11月份魏东向山东山房公司申请离职，并提交案外人济南某公司出具的证明一份。魏东称山东山房公司与案外人济南某公司的控股股东均为刘某，两公司存在密切关联，对济南某公司出具的该证明不予认可。关于魏东的工资情况，山东山房公司主张其每月工资固定不变为3500元，魏东认可仲裁时查明的月平均工资3496.25元。原审法院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干���定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，魏东为山东山房公司提供劳动，受山东山房公司管理，山东山房公司为魏东发放劳动报酬，双方之间应为劳动关系。山东山房公司主张魏东系案外人济南某公司借调至其公司工作，与其不存在劳动关系，仅提交了济南某公司出具的证明一份，证明力不足，魏东对该证明亦不认可，故对于山东山房公司的该项主张，原审法院不予采信。关于魏东在山东山房公司工作的起止时间。山东山房公司于2013年11月8日成立，魏东主张其自2013年11月1日山东山房公司筹备设立、申报登记期间即进入该公司工作，但其未能提交相应证据予以证明。山东���房公司主张魏东2014年11月份离职，其向魏东发放工资至2014年11月份，魏东亦未能提交证据证明2014年12月份为山东山房公司提供了劳动，结合本案证据及当事人的陈述，应当认定魏东在山东山房公司工作的起止时间为2013年11月8日至2013年11月30日。关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。魏东于2013年11月8日到山东山房公司工作，双方一直未签订书面劳动合同，故山东山房公司应向魏东支付2013年12月8日至2014年11月7日的二倍工资差额，魏东认可仲裁裁决的2014年6月9日至2014年10月31日期间的二倍工资差额15874.71元，原审法院予以确认。关于解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，因山东山房公司未及时足额向魏东支付劳动报酬、未依法为魏东缴纳社会保险费，魏东申请离职，符合法律规定的用人单位支付经济补偿的条件。故山东山房公司应向魏东支付解除劳动合同经济补偿5244.38元（3496.25元/月×1.5个月）。关于带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。魏东于2013年11月8日到山东山房公司处工作，至2014年11月30日其离职时工作已满1年，应当享受2014年带薪年休假待遇。魏东未休2014年带薪年休假，故山东山房公司应向魏东支付2014年带薪年休假工资1607.47元（3496.25元÷21.75天/月×5天×200%）。关于2014年4月及10月工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。魏东2014年4月及10月为山东山房公司提供了劳动，山东山房公司应向魏东支付2014年4月及10月工资共计7000元（3500元+3500元）。关于业务提成。魏东提交的收支结算清单为复印件，山东山房公司对此不���认可，故山东山房公司主张不向魏东支付业务提成4000元，原审法院予以支持。关于山东山房公司要求确认双方不存在劳动关系的诉讼请求，未经仲裁前置程序，原审法院不予处理。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告山东山房信息产业有限公司于判决生效之日起10日内支付被告魏东未签书面劳动合同二倍工资差额15874.71元。二、原告山东山房信息产业有限公司于判决生效之日起10日内支付被告魏东解除劳动合同经济补偿5244.38元。三、原告山东山房信息产业有限公司于判决生效之日起10日内支付被告魏东2014年带薪年休假工资1607.47元。四、原告山东山房信息产业有限公司于判决生效之日起10日内支付被告魏东2014年4月及10月工资7000元。五、原告山东山房信息产业有限公司不向被告魏东支付业务提成4000元。六、驳回原告山东山房信息产业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东山房信息产业有限公司负担。上诉人山东山房公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清。山东山房公司与魏东之间为借调关系，并非劳动关系，2013年11月，魏东入职济南某公司，2013年11月份，山东山房公司将魏东借调到山东山房公司工作，该期间的工资及待遇由山东山房公司负责。二、原审判决适用法律错误。本案中，山东山房公司并非用工单位，不应承担《中���人民共和国劳动合同法》规定的基于劳动关系存在而产生的相应义务。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项；2.判令双方之间不存在劳动关系；3.案件受理费由魏东负担。被上诉人魏东答辩称：1.魏东从未与济南某公司建立劳动关系；2.魏东持有的工资卡上为何会有从济南某公司账户汇入的工资魏东事先不知情，魏东亦无法控制；3.不论是山东山房公司还是济南某公司汇入魏东账户的款，均为山东山房公司向魏东支付的工资及待遇，魏东与济南某公司之间既无劳动关系也无经济往来；4.山东山房公司与济南某公司之间是何关系魏东不知情，不存在借调的事实；5.经了解，山东山房公司的股东刘某亦是济南某公司的大股东，是两个公司的实际控股人。请求二审法院维持原判。经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：魏东与山东山房公司之间是否存在劳动关系是本案双方争议的核心。本案中，山东山房公司对魏东于2013年11月8日入职山东山房公司的事实无异议，但称魏东至山东山房公司工作是借调关系而非劳动关系。为此，山东山房公司提交了济南某公司出具的《证明》及魏东在山东山房公司工作期间，济南某公司向魏东工资卡汇入部分款项的明细予以证实。但魏东对济南某公司出具的《证明》不予认可，对因何济南某公司会有其账户并汇入其账户以补充其在山东山房公司工作期间的工资的原因不知情。诉讼中，山东山房公司未提供除济南某公司出具的《证明》以及济南某公司向魏东工资卡汇入部分款项的明细以外的能证实魏东确实与济南某公司存在劳动关系的证据予以佐证。且山东山房公司未提交相关借调手续以及曾告知并征得魏东同���自济南某公司借调至山东山房公司工作的相关依据，不能认定魏东知道并与山东山房公司就借调事宜曾达成共识，在此情形下，原审判决对山东山房公司所主张的魏东与济南某公司存在劳动关系以及魏东在山东山房公司工作为借调关系的主张不予认定并无不当。基于此，原审判令山东山房公司向魏东支付未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金、未休年休假工资及2014年4月及10月份工资亦无不当。综上，山东山房公司之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东山房信息产业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王德强审 判 员  赵平洋代理审判员  唐鸣亮二〇一六年六月十三日书 记 员  刘 翔