四川省北川羌族自治县人民法院民 事 判 决 书(2016)川0726民初483号原告杨育强，男，生于1968年1月2日，汉族，住四川省江油市。委托代理人张小芳，四川科大律师事务所律师。被告杨曙光，男，生于1963年7月14日，羌族，住四川省北川羌族自治县。委托代理人刘照彬，四川石泉律师事务所律师。被告王鹏，男，生于1963年9月27日，汉族，住四川省北川羌族自治县。原告杨育强诉被告杨曙光、被告王鹏合伙协议纠纷一案，本院于2016年3月15日受理后，依法适用简易程序，由审判员王超独任审判，并于2016年3月31日、5月6日、6月6日公开开庭进行了审理。原告杨育强及其委托代理人张小芳、被告杨曙光及其委托代理人刘照彬、被告王鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2010年3月，北川羌族自治县桂溪乡杜家坝村风貌改造工程由原、被告承担施工建设任务，期间原、被告作为该工程的实际施工人，对工程的施工建设方案和盈利亏损分配方案进行了口头协商约定：“共同出资、共担风险、共同经营管理、利润收益平均分配等内容”，并对工作作了具体分工。该工程开工建设以来，原告按约对工程施工建设进行了出资，并积极组织安排人力、租赁建筑设施设备、购买建筑材料对该工程进行施工建设。经原、被告共同努力，该工程于2010年10月已全面完工，通过了发包单位组织的工程竣工验收并合格。但二被告在工程的施工期间，不但故意虚报工程开支，而且至今还拖欠施工建设过程中第三人的人工、设备租赁等费用未支付，期间经原告对该施工工程和开支项目进行了核实、结算，认为该工程中实际开支金额应当为1037816元（含因工程拖欠的人工、租赁费用）；二被告自2010年7月23日至2011年1月31日止，陆续在发包方处领取工程款进度款共计140万元，其中除支付部分工程开支外，拖欠第三人的人工、租赁等费用及违约金至今未支付，原告按约应平均分配的工程利润利益也被长期占有。据此，请求人民法院判令：1.确认原、被告于2012年11月16日签字确认的《杜家坝风貌工程费用开支》无效；2.二被告返还原告合伙期间的垫资98143元；3.二被告向原告支付利润收益87394元，并按24%年利率计算自2011年2月1日起至付清之日止的利息；4.诉讼费用由二被告承担。被告杨曙光辩称，应驳回原告的诉请。理由：1.《杜家坝风貌工程费用开支》是合法有效的；2.工程审计未结束，盈亏未知。被告王鹏辩称，1.《杜家坝风貌工程费用开支》是草签协议，是无效的；2.原、被告系合伙，有口头协议，被告王鹏收取了20万元；3.合伙工程不涉及审计，应当结算账目。经审理查明，被告杨曙光与被告王鹏协商后，从左丽清处承包北川羌族自治县桂溪乡杜家坝村风貌改造工程，并同意向其支付管理费。2010年3月，原、二被告合伙承包北川羌族自治县桂溪乡杜家坝村风貌改造工程，对工程的施工建设方案和盈利亏损分配方案进行了口头协商约定。2010年11月16日，原、被告三人签订了《杜家坝风貌工程费用开支》，载明被告王鹏开支109660元，原告杨育强开支98143元(支材料、人工工资78143元，租架管押金20000元)，被告杨曙光开支689706.75元（其中线条款104345元，支杨某136000-18000=18000元，架管共工资50310元），杜家坝工程下次款项461869元（其中窗子线条材料工资16万元、杨某18016元、架管工工资34400元、贴文化石工资15725元、租架管欠租金35200元、民工工资63888元、工资69000元、下欠母广强30000元、刘科华30000元、张明凯15640元、王军、李忠权）。事后，被告杨曙光支付了架管工资34400元、窗子线条材料工资16万元、贴文化石工资15725元、欠杨某18016元、下欠母广强30000元、刘科华30000元、张明凯15640元、王军1247元、李忠全8484元以及其他民工工资，被告杨曙光当庭宣称《杜家坝风貌工程费用开支》中“杜家坝工程下次款项”已由其支付完毕。被告杨曙光共承担工程费用1161306.75元，在三方签订《杜家坝风貌工程费用开支》前被告王鹏支付12000元给被告杨曙光（已在中计入王鹏‘支杨曙光杜家坝开支’）、之后支付70000元给被告杨曙光，被告杨曙光实际承担工程开支1091306.75元，被告王鹏承担工程开支173660元（内含支付被告杨曙光70000元），原告杨育强工程开支78143元（2012年3月9日，原告与被告杨曙光核对确认原告的开支为98143元。但其中有租赁架管的押金20000元）。被告杨曙光共计从左丽清处领取工程款项130万元，支付被告王鹏20万元，现该工程验收合格正审计。证人凡宝林当庭称“基本安装了整个工程的GRC线路，并领取了被告杨曙光175000元。在入场从事线路安装前，工程现场有其他工人在从事线路安装。”对此，被告王鹏称被告杨曙光支付了16万元，但104345元的钱实际只开支了15000元。证人杨某1当庭称“负责工程的腻子粉、砂石、架管的运输，原告支付了18000元，被告杨曙光支付了13000元”。被告杨曙光当庭询问证人杨某1“在中间的事后我有没有给你支付过钱”，答“我觉得没有哦”，问“你自己再回忆一下”，答“我记不清楚了，时间太久了”，问“在中途我就给你支付过5000元，杜家坝风貌改造工程欠款花名册，这有凭证，这个字是不是你写的？”答“这个字是我写的，那就有这么回事”问“我们证明的是在三方协议之前是付给了证人钱的”答“我已经弄不清楚了”。证人成某1当庭称“杜家坝风貌改造工程的外搭架只有我一个人承包”，并认可其出具的证明：“人工工资为14000平方米（4.5元每平方米），共65250元。杨育强付7000元，杨曙光付58250元”。被告杨曙光当庭询问其“杨曙光一共给你打了几次款？金额是多少？”答“记不清了，中途有时候要用钱我就找他拿，我就打了条子，一共5万多。其中打款34000元，中途陆陆续续有个1、2万”，问“除了打款的34000元，杨曙光在之前给你支付了多少？支付了多少次”答“4、5次吧，但是每次的金额我记不清了”。上述事实有原、被告身份人口信息，杜家坝风貌改造工程拨款协议，《杜家坝风貌改造工程费用开支》《杜家坝风貌工程费用开支》《杜家坝风貌改造欠民工工资花名册》、领款依据，证人成某2、杨某1、杨某2、凡宝林的《证明》，证人凡宝林、证人杨某1的证言，赵仕刚的说明，《发票联》《杜家坝风貌改造工程本次拨款》《存款回单》《记账凭证》《领款单》《委托》以及原、被告的当庭陈述等证据证实，事实清楚、足以认定。对不予采纳的证据和证明目的，释明如下：（一）成益友、杨某2的《证明》，因证人未到庭作证，本院不予采纳。（二）原告以证人凡宝林证言证实被告杨曙光只支付了线路款175000元，而不是《费用开支》里的线条款104345元以及窗子线条材料工资16万元，虚增了近10万元款项。对此，被告王鹏称被告杨曙光支付了16万元，但104345元的钱实际只开支了15000元。本院认为，证人凡宝林以及被告王鹏的陈述，不足以证实被告杨曙光虚增了款项。理由：1.《费用开支》里的线条款、窗子线条材料工资，并未载明是只支付给证人凡宝林，证人凡宝林不能直接证实系该两项开支的唯一对象；2.证人凡宝林也称，在其入场之前，有工人从事线路安装。3.被告王鹏的陈述情况，并未在签订协议时提出，也无其他证据证实。故，原告于此的证明目的，本院不予采纳。（三）证人成某1的证言，本院不予采纳。理由：1.原、被告三方已结算并签订了费用开支，书证优于言词证据；2.证人成某1部分证言不清。（四）原告以证人杨某1的证言和被告王鹏的陈述，证明被告杨曙光在《费用开支》里虚增相应款项。本院认为，于此不足以证实被告杨曙光虚增了款项。理由：1.证人杨某1的证言因前后矛盾，且经不起被告杨曙光有书证的质询，最后又表示弄不清楚了，该证人证言因未能真实反映客观情况，本院不予采纳；2.被告王鹏的陈述情况，并未在签订协议时提出，也无其他证据证实。故，原告于此的证明目的，本院不予采纳。（五）被告王鹏所举金额为437800元的发票联不能证实其承担了5%的税费；其所举赵仕刚单方出具14000元的开支也不能达到其证明目的；故，本院不予采纳。另，原告申请工程量及费用的司法鉴定、申请调取工程量及工程项目所有资料、追加福建省力天建设发展有限公司为被告的申请，与本案争议焦点无关、与查明事实无关联、理由不足，本院不予准许。本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”以及《中华人民共和国合同法》第十条第二款“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”的规定，原、被告三方合伙承包杜家坝风貌改造工程，系合伙关系，本院予以确认。（一）关于盈余分配问题。因法律明文规定须订立书面协议，但三方未订立书面协议、未对盈余分配进行约定，本院认为，基于合伙关系的存在，确定三方在盈余损失分配上为平均分担。于此，被告杨曙光称按投资比例计算盈余损失的辩解，本院不予支持。（二）关于《杜家坝风貌工程费用开支》无效的问题。原告的主张与查明事实不符，未能举证证实该开支系预算或无效。且，该费用开支有原、被告三方签字，是三方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。因此，原告于此的诉请，本院不予支持。（三）关于返还垫资的问题。经查，被告王鹏所领取的工程款扣除开支，余20340元；被告杨曙光领取工程款扣除开支余8693.25元。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”之规定，该两笔盈余款项应当支付给仍处于垫资状态的原告。据查，原告实际投入78143元，扣除该两笔应得款项后，为49109.75元。该笔款项系截止目前合伙三方仍未收回的投资，应当由原、被告三方平均承担，即二被告各自应再向原告再支付16369.91元。（四）利润及利息的问题。因工程正审计，现无法核实利润或者亏损，原告于此的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第十条之规定，判决如下：一、被告王鹏向原告杨育强支付超出其投入而多领取的杜家坝风貌改造工程款项20340元，被告杨曙光向原告杨育强支付超出其投入而多领取的杜家坝风貌改造工程款项8693.25元；以上两笔款项支付后，被告王鹏、被告杨曙光平摊原告杨育强剩余合伙投资款项49109.75元，被告王鹏、被告杨曙光分别向原告杨育强支付16369.91元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本诉的案件诉讼费4420元，减半收取2210元，由被告王鹏承担350元、被告杨曙光承担210元，由原告杨育强承担1650元。（已由原告杨育强垫付2210元，执行时由二被告支付相应承担的诉讼费款项给原告杨育强）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审判员  王超二〇一六年六月七日书记员  周岐