四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川04民终316号上诉人（原审原告）史清荣，男，1971年2月28日出生，汉族，住四川省攀枝花市盐边县，城镇居民。上诉人（原审被告）盐边县昌达运业有限责任公司，住所地：四川省盐边县桐子林镇。法定代表人袁修华，系公司经理。委托代理人杜骐全，四川广聚律师事务所律师。上诉人史清荣与上诉人盐边县昌达运业有限责任公司（以下简称昌达运业公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2015）盐边民初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭于2016年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人史清荣，上诉人昌达运业公司的委托代理人杜骐全到庭参加诉讼。二审中，双方当事人申请庭外和解期限一个月。本案现已审理终结。原审法院审理查明，史清荣于2013年7月1日到昌达运业公司上班，主要从事驾驶员工作，当时双方约定试用期工资每天100元，因政府公告试运行3个月，故试用期延迟到了2013年9月，2013年10月8日双方当事人签订了1年期的固定劳动合同。同时昌达运业公司收取了史清荣2000元的押金，并将史清荣纳入工会会员。2014年10月7日劳动合同期限届满，史清荣继续在昌达运业公司上班，昌达运业公司也没有提出异议，并按原合同的条件履行，直到2014年12月10日昌达运业公司单方解除了与史清荣之间的劳动关系。史清荣在昌达运业公司上班期间，除了请16天事假外，未曾休息过。昌达运业公司单方解除劳动合同没有通过工会和向史清荣支付1个月工资。2014年史清荣在昌达运业公司领取加班工资为1月214.50元、2月643.50元、4月214.50元、5月214.50元、6月274.50元、9月214.50元、国庆节887.59元、10月50元，合计2713.59元。原审法院认为，1.关于2000元押金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”和第八十四条第二款：“……给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”之规定，昌达运业公司收取史清荣2000元押金的行为违反了法律的规定，应当返还，并承担自收取该款之日至返还之日的资金占用利息。史清荣在本案中请求按银行同期同类存款利率3.3%计息66元,不违反法律规定，本院依法予以支持。2.关于公休日和法定节假日加班费23160.94元的问题。本案中的昌达运业公司系客运性质的企业，工作性质和生产特点与其他公司不一样，可以实行综合工作制。但根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定，每天工作时间不能超过8小时，每周工作时间不能超过44小时。从《公交车调度时间表》可以看出史清荣每天发10趟车花6小时，两次发车时间间隔是40分钟，最后一次发车是19：40或13点，就有40分钟在返回单位的途中，每天上班6小时40分，即6.67小时,双方当事人于2013年10月8日订立劳动合同至2014年12月10日昌达运业公司单方解除劳动合同，史清荣请了16天假，工作时间为413天，为59周，每周加班2.69小时,共加班158.71小时。史清荣主张其工资由基本工资780元、岗位工资1365元、安全奖400元、优质服务奖200元、卫生奖200元构成，月工资为2945元，本院依法予以支持。史清荣延时加班费计算如下：（2945元÷21.75÷8）×158.71小时＝2686.20元。关于法定节假日加班费问题,史清荣请假16天,确实也不在节假日期间,昌达运业公司应依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项“支付不低于工资百分之三百的工资报酬”。2014年元旦1天、春节3天、清明1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天，合计法定节假日为11天，史清荣法定节假日加班费计算为：（2945元÷21.75天×300%×11天）－（2945元÷21.75天×11天）＝2978.88元。在试用期间双方是按每天100元计算工资的，其中已包含了加班费的性质，所以依法不支持。3.关于工会费209.39元的问题，根据《工会法》相关规定，工会会员缴纳的会费是工会经费来源方式之一，法律法规并未规定由单位从职工工资中扣缴，工资中不包括工会费。昌达运业公司提供的工资表中有直接从每月工资中扣取工会费的行为，于法无据。昌达运业公司应退还史清荣已经收取的工会费209.39元。4.关于未休年休假工资2437.20元的问题，史清荣于2013年7月新进昌达运业公司,但其在进昌达运业公司单位之前的2010年曾在盐边县金谷煤业公司工作,因此,史清荣工作时间累计为4年,按规定可享受5天。史清荣在2013年7月与昌达运业公司建立用工关系至当年度结束,共计184天,应休年休假为2天（184天÷365天）×5天＝2.52天,因不够1天的,不算,就只有2天;2014年应休年休假为4天（344天÷365天）×5天＝4.71天,两次合计带薪年休假为6天,带薪年休假工资计算为（2945元÷21.75天×300%×6天）＝2437.20元。5.关于2013年7月至9月和2014年10月至12月10日的双倍工资24055.06元及违法试用期的赔偿金3000元的问题。《劳动合同法》规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工满一个月的次日起至补订书面劳动合同的前一日止，向劳动者每月支付两倍的工资。史清荣2013年7月与昌达运业公司建立用工关系，至同年10月8日才订立了1年期劳动合同，昌达运业公司违反了法律的规定，应向史清荣支付两倍工资。但昌达运业公司抗辩认为史清荣在1年之后才主张该项权利，已经过了时效，不应得到支持，昌达运业公司的抗辩理由成立，予以采信，依法不支持史清荣的该项请求。双方当事人所订1年期限劳动合同在2014年10月8日期限届满之后，史清荣继续在原用人单位工作，昌达运业公司用人单位也没有提出异议，视为双方按原合同条件继续履行合同，该期间仍然有原合同，事实上，双方也是按原合同条件执行的。因此，史清荣主张该期间由昌达运业公司承担不订劳动合同的双倍工资的请求依法不予支持。6.关于由昌达公司向史清荣出具解除劳动合同的《通知》、支付违法解除劳动合同的经济补偿12724.71元以及支付待通知金4241.57元的问题。根据相关法律的规定,昌达运业公司单方解除劳动合同,应向劳动者出具《解除劳动合同通知书》，史清荣的该项请求符合法律规定，予以支持；昌达运业公司单方解除与史清荣之间的劳动关系，没有通知工会，其程序违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应向本案史清荣支付赔偿金，但支付了赔偿金之后，不再支付经济补偿。第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”史清荣在昌达运业公司单位工作了1年零6个月，经济补偿按2个月计算，因此，昌达运业公司应支付给史清荣的赔偿金为11780元（2945元×2月×2倍＝11780元）。7.关于补缴社保的问题，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。其中基本养老保险、基本医疗保险、失业保险由用人单位和职工按比例缴纳，由县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，逾期不缴纳的，由有关行政部门处罚，人民法院对用人单位缴纳社会保险的行为（情况）没有管辖权，因此，本院不解决史清荣的该项诉讼请求。8.关于史清荣失业费8665.60元的问题,失业保险费是在失业保险基金中领取,由失业人员持失业登记证明和个人身份证明到社会保险经办机构办理手续,因此,史清荣的此项诉讼请求不予处理。综上所述，史清荣应扣除已经领取的加班工资，昌达运业公司还应向史清荣支付各项待遇19444.08元。依照《中华人民共和国社会保险法》第二条、第七条、第八十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条；第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除史清荣与昌达运业公司之间的劳动关系；二、昌达运业公司在本判决生效之日起十日内向史清荣出具解除劳动合同《通知书》；三、昌达运业公司在本判决书生效之日起十日内向史清荣支付各项待遇19444.08元；四、驳回史清荣的其他诉讼请求。上述事实,有以下证据予以佐证:1.史清荣出示的证据：盐边县劳动争议仲裁委员会《收件回执》、劳动争议仲裁《申请书》、《证明》、公交车《调度时间表》、解除劳动合同《通知》、公交车《交接单》、押金《收据》、驾驶员的《证言》、双方当事人订立的《劳动合同书》、《准驾证》、《请求书》、2014年的薪酬《劳动合同书》、《安全会议记录》、《社保缴纳清单》；2.昌达运业公司出示的证据：《劳动合同书》、解除劳动合同《通知》、史清荣《工资表》、《工资核算标准》、盐边县人民政府《公告》、2014年中秋职工待遇发放《登记表》、安全工作《记录》、盐运发（2013）37号文件。以上证据均已随案移送本院。原审宣判后，史清荣不服原审判决，向本院提起上诉称，1.法定每周工作时间是40小时，史清荣每天早班从6点40分到13时40分，计7个小时；晚班从12点40分到20点20分，计7小时40分，每月15天早班15天晚班，合计上班220小时。按法律规定每月加班60小时，从2013年7月到2014年12月10日，扣除事假10天计16个月，共加班960小时。2.法定假日天数从2013年7月起算至2014年12月共计16天。3.未签劳动合同双倍工资的时效应从终止劳动关系之日起算，省高院2011年12月发布的指导案例能够证明史清荣的主张未过诉讼时效。4.截止2013年10月8日签合同，史清荣试用期延长了一个月零八天，依法应当支付违法试用期赔偿金。5.2014年10月9日劳动合同期满，双方以原条件继续履行劳动合同形成事实劳动关系，昌达运业公司依法应当支付史清荣二倍工资。昌达运业公司答辩意见与其提交的本案上诉状一致。原审宣判后，昌达运业公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1.昌达运业公司不应支付史清荣加班工资。昌达运业公司按综合工作制向史清荣支付工资报酬，工资报酬中已足额支付加班费。2.昌达运业公司不应当退还史清荣工会费。史清荣是昌达运业公司的工会会员，有义务缴纳工会费，且享受工会福利；从史清荣工资中直接扣除工会会费是经过其签字认可的，会费是工会在收。3.史清荣不应当享受年薪假。2014年10月史清荣与昌达运业公司劳动合同期限届满后未续签，已放弃次年享受带薪年休假的待遇。4.昌达运业公司不应当重复向史清荣出具解除劳动合同通知书并支付经济补偿金。2014年10月，双方劳动合同期限届满后，多次提出签订书面劳动合同，史清荣拒绝，昌达运业公司据此书面解除与史清荣的劳动合同，双方劳动关系终止，无需支付经济补偿金。5.法院无权判决返还史清荣押金及利息。昌达运业公司收取史清荣押金不属于法院调整范畴，应由劳动行政部门负责处理，且未造成损害，不应当支付资金占用利息。综上，请求撤销原审判决，支持昌达运业公司的上诉请求。史清荣答辩意见与其民事案件上诉状一致。二审期间双方均未向法院提供证据。本院查明本案基本事实与原审法院查明的基本事实一致，有相关证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）是依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，按照我国经济和社会发展的需要，在标准工时制度方面进一步作出的规定。我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《中华人民共和国劳动法》第四十四条的相关规定支付工资报酬。又史清荣向原审法院提供的公交车调度时间表载明早班时间是7时或7：05分，要求加班时间从6：40起算没有事实依据；2013年10月8日双方正式签订劳动合同，要求加班时间从2013年7月起算没有事实依据；史清荣自认请事假16天。据此，依法核定史清荣延时加班费计算如下：6680.58元（2945元÷21.75天÷8小时）×（158.71小时+59周×4小时）。史清荣提出加班时间共计为960小时缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2013年10月8日双方正式签订一年期劳动合同，原审法院从2014年1月起至2014年10月核算法定假日11天，符合客观事实，史清荣提出应从其试用期2013年7月起至2014年12止，开始计算法定假日16天缺乏事实和法律依据，本院不予支持。未签劳动合同双倍工资，是指2013年7、8、9三个月双倍工资，至2014年10月诉讼时效期限届满，期限内史清荣未仲裁或诉讼主张未签劳动合同双倍工资的权利，视为对自己权利的放弃。史清荣提出未签劳动合同双倍工资的诉讼时效应从终止劳动关系之日起算，与查明的客观事实和法律依据不符，本院不予支持。同理，2014年10月8日史清荣与昌达运业公司的劳动合同履行期限届满，2014年12月10日昌达运业公司通知与史清荣解除劳动关系，次日，史清荣交车。期间，双方多次协商续签或变更劳动合同，未达成一致意见，也未续签劳动合同，视为对原合同的继续履行。史清荣提出依法应当支付二倍工资的请求与查明事实和法律依据不符，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十五条规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。史清荣在试用期的工资是每天100元，已经远远高于法定标准，提出支付违法试用期赔偿金与事实不符，本院不予支持。实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定假日时，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。原审法院依法支持史清荣延时加班费和法定假日加班费并无不当，昌达运业公司提出工资报酬中已足额支付加班费不应支付加班工资的主张与查明事实和法律依据不符，本院不予支持。从昌达运业公司提供的包括史清荣在内职工工资表中有直接从劳动者每月工资中扣除工会费的行为，劳动者工资收入相对减少，适用劳动法调整工资范畴问题，并无不当，昌达运业公司提出史清荣签字认可扣缴工会费并享受工会待遇，是权利义务相一致的体现。昌达运业公司提出不应当退还史清荣工会费209.39元的请求，符合客观事实和法律依据，本院依法予以支持。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。史清荣在昌达运业公司上班前曾在金谷煤业公司工作，原审法院依法把史清荣在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限核定其带薪年休假工资并无不当，昌达运业公司提出劳动合同期限届满后双方未续签劳动合同，史清荣已放弃次年享受带薪年休假待遇，不应当享受年薪假的主张，与查明事实和法律依据不符，本院不予支持。昌达运业公司与史清荣的劳动合同期限届满后，经双方多次协商不能就变更劳动合同达成协议，用人单位可以解除劳动合同，但是应提前三十日以书面形式通知劳动者本人，应当事先将理由通知工会。昌达运业公司单方解除与史清荣的劳动合同程序和形式不符合法律规定，原审法院依法支持违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。昌达运业公司提出不应当重复向史清荣出具解除劳动合同通知书并支付经济补偿金的主张与查明事实和法律依据不符，本院不予支持。用人单位违反法律规定，以担保或其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。昌达运业公司基于劳动关系收取史清荣押金，系违反劳动法相关规定行为，属于劳动合同法调整范畴，其资金占用利息即为其实际损害，原审法院依法支持史清荣该项请求并无不当。昌达运业公司提出法院无权判决返还史清荣押金及利息的主张与查明事实与法律依据不符，本院不予支持。综上，原审判决对史清荣延时加班费计算有误，对昌达运业公司扣除工会费认定有误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持四川省盐边县人民法院（2015）盐边民初字第220号民事判决第一、二项，即“一、解除史清荣与盐边县昌达运业有限责任公司之间的劳动关系；二、盐边县昌达运业有限责任公司在本判决生效之日起十日内向史清荣出具解除劳动合同《通知书》”；二、撤销四川省盐边县人民法院（2015）盐边民初字第220号民事判决书第四项，即“驳回韩有恒的其他诉讼请求”；三、变更四川省盐边县人民法院（2015）盐边民初字第220号民事判决书第三项“由盐边县昌达运业有限责任公司在本判决书生效之日起十日内向史清荣支付各项待遇19444.08元”为“由盐边县昌达运业有限责任公司于本判决生效后15日内，支付史清荣各项23229.08元（19444.08元+3994.39元-209.39元）”；四、驳回史清荣的其他上诉请求；五、驳回盐边县昌达运业有限责任公司的其他上诉请求。二审案件受理费20元，由上诉人史清荣负担10元，由上诉人盐边县昌达运业有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  雷晓芳审 判 员  衡 心代理审判员  王 勇二〇一六年六月十三日书 记 员  俞科龙