四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川10民终439号上诉人（原审原告）陈兰英，女，1964年1月5日出生，汉族，四川省内江市市中区人，住内江市市中区凌家镇。委托代理人钟永恒（系陈兰英丈夫），男，1965年1月14日出生，汉族，四川省内江市市中区人，住内江市市中区凌家镇。委托代理人张智彬，四川益正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈科，男，1974年4月24日出生，汉族，四川省内江市市中区人，住内江市市中区凌家镇。委托代理人李渊，四川宏兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨万辉，女，1973年1月4日出生，汉族，四川省内江市市中区人，住内江市市中区凌家镇。委托代理人李渊，四川宏兴律师事务所律师。上诉人陈兰英因与被上诉人陈科、杨万辉医疗损害责任纠纷一案，前由四川省内江市市中区人民法院于2014年12月4日作出（2012）内中民初字第01034号民事判决，陈科、杨万辉不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日作出（2015）内民终字第260号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。四川省内江市市中区人民法院重新审理后作出（2015）内中民初字第1179号民事判决，宣判后，陈兰英不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人陈兰英的委托代理人钟永恒、张智彬，被上诉人陈科的委托代理人李渊，被上诉人杨万辉及其委托代理人李渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：陈科与杨万辉（医生）系夫妻关系，内江市市中区凌家镇黄金村卫生站（简称黄金村卫生站）系陈科开办的个体诊所。2008年3月中旬，陈兰英因胸闷、头痛、乏力等症状到黄金村卫生站就医，陈科、杨万辉根据陈兰英的临床症状，诊断陈兰英可能患有脑血管硬化病和更年期综合症，进行治疗后效果不佳。2008年5月6日，陈兰英之夫钟永恒将陈兰英送到内江发电总厂职工医院作颅多普勒检查，该院诊断为：1、脑血管弹性减退；2、双侧大脑前动脉痉挛，请结合临床。后陈兰英又到黄金村卫生站看病治疗。同年7月3日，陈兰英到内江市第一人民医院作颅脑CT检查，该院诊断为颅内未见异常。9月27日，陈兰英再次到内江市第一人民医院作颅脑CT检查，仍然诊断为颅内未见异常。9月28日，陈兰英到内江市第二人民医院作磁共振检查，诊断为：1、三脑室左后方皮质区异常信号，性质？建议治疗后复查；2、左侧上额窦粘膜增厚。后钟永恒将陈兰英送回黄金村卫生站处继续治疗。再之后，钟永恒将陈兰英送往内江市市中区凌家镇中心院检查，诊断为Ⅱ型糖尿病。10月20日，钟永恒将陈兰英送到内江市第三人民医院住院治疗，诊断为：1、血管性痴呆；2、Ⅱ型糖尿病；3、多发性腔隙型脑梗塞。经住院治疗，陈兰英于11月2日好转出院，产生医疗费2,270.26元。11月22日，陈兰英再次到内江市第三人民医院住院治疗，诊断为：1、脑梗塞；2、Ⅱ型糖尿病。陈兰英在该院经降血糖，活血化瘀等住院治疗7天，病情稳定出院，产生医疗费1,425.42元。11月27日，陈兰英在内江市第一人民医院办理入院手续，陈兰英于11月28日在内江市第三人民医院办理出院手续后又入住内江市第一人民医院治疗，诊断为：1、脑梗塞；2、Ⅱ型糖尿病。陈兰英在该院住院治疗11天，于12月8日好转出院，产生医疗费3,018.63元。出院的当日，陈兰英又入住内江市市中区凌家中心卫生院治疗，诊断为：1、脑梗塞；2、Ⅱ型糖尿病。陈兰英在该院住院治疗32天，于2009年1月9日好转出院。陈兰英认为脑梗塞病是糖尿病的并发症，与陈科、杨万辉延误糖尿病诊断治疗有因果关系。陈兰英多次找陈科、杨万辉协商未果，2010年11月28日，在黄金村村委会的参与下，双方对纠纷进行调解，陈兰英就调解协商的内容进行了录音，双方就赔偿问题未达成一致意见。2011年4月28日，陈兰英将谈话录音资料和住院病历资料及检验报告单委托内江市协力司法鉴定中心进行以下鉴定：1、黄金村卫生站在诊疗陈兰英的病情过程中有无过错，对其治疗与陈兰英出现的后遗症有无因果关系；2、对陈兰英的鉴定参照GB18667-2002标准作伤残等级鉴定；3、对陈兰英的后续医疗费用鉴定；4、对陈兰英的病情做护理依赖鉴定。内江市协力司法鉴定中心于2011年5月10日作出内协司鉴中心[2011]临鉴字第524号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：黄金村卫生站在对陈兰英的诊治过程中存在过错，应负有次要责任。同年5月20日，该中心又作出内协司鉴中心[2011]临鉴字第525-526-527号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：陈兰英的脑梗塞后遗留有右侧肢体偏瘫，评定为三级伤残；陈兰英脑梗塞后遗留有轻度智力缺损，日常活动能力部分受限评定为九级伤残。陈兰英的后续医疗费约需17,000元。陈兰英的病情需大部分护理依赖。在案件发回重审后，陈科、杨万辉认为原一审中陈兰英的委托代理人为内江协力司法鉴定中心的鉴定人之一，该机构与本案具有利害关系，且该机构进行鉴定时仅有陈兰英的单方陈述，未对申请人一方进行询问，该鉴定意见对陈兰英护理依赖程度的鉴定采用工伤标准，应采用道交标准，故申请重新鉴定。经原审法院组织双方选定四川华大司法鉴定所进行鉴定，鉴定中该所向原审法院发出补充资料函，要求提供陈兰英在陈科、杨万辉处诊疗期间的资料，如具体的诊断和治疗措施等，但因双方均无法提供上诉资料，四川华大司法鉴定所终止本次鉴定。陈兰英向原审法院诉请判令陈科、杨万辉赔偿陈兰英各项损失306,367.41元。陈科、杨万辉向原审法院辩称：一、本案系发回重审，各项损失的计算标准的“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度；二、陈科、杨万辉对陈兰英的诊治无延误情形，陈科、杨万辉的诊疗行为与陈兰英的损害结果之间没有因果关系；三、陈兰英原一审中的委托代理人系该鉴定中心鉴定人，本应回避却没有回避，对陈兰英的鉴定应采用道交标准而非工伤标准，且该鉴定系陈兰英单方申请，所采纳的材料仅由陈兰英提供，该机构并未询问过陈科、杨万辉，故该鉴定意见不应采信。请求法院驳回陈兰英的诉讼请求。原审法院认为：本案的争议焦点系陈科、杨万辉的诊疗是否有过错，若有过错与陈兰英的损害结果有无因果关系。对上述事实的举证责任应在陈兰英。陈兰英单方委托在内江市协力司法鉴定中心作出的鉴定意见，因原一审中陈兰英的委托代理人李成文系该鉴定中心的鉴定人，且该鉴定意见存在鉴定标准、单方委托等瑕疵，故原审法院不予采信。在新鉴定中因陈兰英无法提供门诊病历，陈科、杨万辉因处方已经过1年保存期无法提交，四川华大司法鉴定所终止本次鉴定。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，陈兰英现提供的证据不足以证明陈科、杨万辉的诊疗有过错，故其诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈兰英的诉讼请求。本案案件受理费5,896元，由陈兰英负担。宣判后，陈兰英不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院对上诉人于2008年多次在被上诉人处进行治疗的事实未予以查明，上诉人在被上诉人处就医期间，其家属想带上诉人到华西医院治疗，被上诉人认为上诉人属于更年期综合症，没有必要去华西医院，上诉人家属听从了被上诉人的意见。后上诉人在内江市第二人民医院诊断为脑梗塞，被上诉人又称治疗脑梗塞病人效果很好，上诉人家属听从其意见将上诉人送回被上诉人处治疗，连续输液18天，期间多次使用含葡萄糖的液体。后因上诉人病情加重，到内江市市中区凌家中心卫生院检查血糖，诊断为糖尿病。脑梗塞是糖尿病的并发症，被上诉人漏诊、误诊糖尿病长达半年，增大了上诉人发生脑梗塞的危险性，并且注射葡萄糖加重糖尿病病情，原审法院对此未予认定；二、原审法院对录音资料和鉴定意见应该采信而未予采信，该两份证据客观真实，应当予以采信；三、本案中，被上诉人应就其诊疗行为与上诉人残疾之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，并应当提供治疗上诉人的病历及处方，否则应推定其具有过错，因无病历和处方导致无法鉴定应由被上诉人承担举证责任，而非由上诉人承担，因此原审法院适用法律错误。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计306,367.41元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人陈科、杨万辉在二审中辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人申请证人李新全、刘少全、黄有良、陈克君出庭作证。李新全证明，2009年到上诉人丈夫钟永恒处买面时听其说过要到被上诉人处拿处方；刘少全证明，2009年8月在赶集时听钟永恒说过到被上诉人处拿处方，被上诉人不给；黄有良证明，2008年6月28日在被上诉人处听钟永恒说：“你们两个医生都没检查出是什么问题”，被上诉人杨万辉说：“就是更年期综合症，你检查也检查不出什么问题”，被上诉人陈科说：“你要实在不放心，你就去内江的医院检查一下”；陈克君证明，到被上诉人处买药时听钟永恒问被上诉人陈科：“要不要去华西医院检查”，被上诉人陈科说：“就是美尼尔氏综合症，不需要去检查”。被上诉人对上诉人证人证言的质证意见是：李新全的证言没有结论，处方拿没拿到不清楚；刘少全的证言不属实，并且也不清楚拿没拿到处方；黄有良的证言时间上与事实不符，不应采信；陈克君的证言称被上诉人陈科告诉钟永恒上诉人所患的是美尼尔氏综合症，与其他证人证言矛盾。四位证人的证言均达不到上诉人的证明目的，不应采信。本院对上诉人证人证言的认证意见是：四位证人的证言均系听说，属传来证据，在无其他证据佐证的情况下证明力较低，也不能达到上诉人的证明目的，不予采信。被上诉人在二审期间未向本院提交新证据。二审查明的案件事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人的损害结果是否是因被上诉人的医疗过错所致。上诉人在起诉前单方委托内江协力司法鉴定中心所作出的鉴定意见存在诸多瑕疵：一、应适用道交标准却适用工伤标准；二、（2015）内民终字第260号案件（即原二审）庭审中，专家证人指出Ⅱ型糖尿病发病时间长，有很大隐蔽性，2、3个月不可能出现血管损害，脑梗塞与Ⅱ型糖尿病风马牛不相及；该鉴定意见中上诉人步行进入检查室，不符合三级肌力的表现；上诉人的糖尿病与脑梗塞没有因果关系；三、在本次一审中，鉴定机构因双方不能提供诊疗期间的资料致无法鉴定，说明诊疗资料是进行鉴定的重要依据，而原鉴定意见在双方也没有提供诊疗资料的情况下却作出了鉴定意见，有失客观；四、上诉人在原一审中的委托代理人系内江协力司法鉴定中心的工作人员，被上诉人有理由对该鉴定中心出具的鉴定意见的中立性与客观性产生合理怀疑。综上，对此份鉴定意见本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，医疗损害责任纠纷原则上仍然是适用过错原则，即患者需要证明医疗机构存在过错，仅医疗机构存在第五十八条规定的三种情形即：“（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”才适用过错推定原则。本案中，由于内江协力司法鉴定中心的鉴定意见存有诸多瑕疵不具备证明效力，上诉人不能证明被上诉人存在过错。而在本次一审中，双方当事人不能提供诊疗资料致鉴定机构无法鉴定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供”之规定，处方并未包含在法律规定的病历资料当中，而根据《村卫生室管理办法（试行）》（国卫基层发〔2014〕33号）第九条第二款：“除为挽救患者生命而实施的急救性外科止血、小伤口处置外，村卫生室原则上不得提供以下服务：（一）手术、住院和分娩服务……”和第三十二条：“村卫生室在许可的执业范围内，使用适宜技术、适宜设备和按规定配备使用的基本药物为农村居民提供基本医疗卫生服务，不得超范围执业……”之规定，村级卫生站仅能根据自身条件提供基本医疗服务，不能提供住院服务，故其仅有门诊形式的处方资料而不具备开具和保管《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条所规定的几种病历资料的条件。同时，被上诉人称诊疗处方保存期限为1年，故已经销毁的说法符合卫生部发布的《处方管理办法》第五十条：“……普通处方、急诊处方、儿科处方保存期限为1年，医疗用毒性药品、第二类精神药品处方保存期限为2年，麻醉药品和第一类精神药品处方保存期限为3年”的规定。上诉人称在诊治过程中使用了精神药品，处方保存期限应为3年，但没有举出证据予以证实。因此，被上诉人不存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的情形，本案应适用过错原则，举证不能的不利后果应由上诉人承担。另外，从上诉人到被上诉人处治疗起到被诊断为Ⅱ型糖尿病之前，曾多次到市级医院进行检查，均未检查出患有糖尿病或脑梗塞，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十条第一款：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：……（三）限于当时的医疗水平难以诊疗”之规定，不能苛求诊治手段、技术、条件均有限的村级卫生站作出超出客观诊疗水平的诊断。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人陈兰英的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5,896元，由上诉人陈兰英负担。本判决为终审判决。审 判 长  周利芬审 判 员  吴 敏代理审判员  王 侯二〇一六年六月十六日书 记 员  钟婷婷