贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终1183号上诉人（原审被告）上海巨远塑料机械有限公司，住所地上海市青浦区华新镇华腾路1288号1幢4层C区422室。注册号310229000904260。法定代表人秦少峰，该公司董事长。委托代理人崔艳，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）贵州美嘉塑胶有限公司，住所地贵州省纳雍县经济开发区。注册号520525000158197。法定代表人俞亦肚，该公司经理。上诉人上海巨远塑料机械有限公司（下至判决主文前简称“巨远公司”）与被上诉人贵州美嘉塑胶有限公司（下至判决主文前简称“美嘉公司”）承揽合同纠纷一案，巨远公司不服贵州省纳雍县人民法院于2016年1月21日作出的（2015）黔纳民商初字第49号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审原告诉称:2013年9月7日，我公司股东陈美福与被告巨远公司签订了《承揽加工合同》，约定由被告为我公司加工一套由14种型号20台机器组成的成套管材制造设备。合同第七条约定我公司预付合同总额的30%设备款，发货时再付合同总额的60%，余款10%在设备调试合格后12个月内付清。被告公司于2014年11月24日完成了设备调试。随后我公司开始招工进料，并和若干用户签订了合同开始生产。在使用过程中，发现被告公司提供的机器设备存在以下严重的质量问题：1、HDPE/PP-R(φ20㎜-φ63㎜)管材挤出生产线根据合同附件第16页第四项第2条约定应配备高位水箱一套，而被告公司提供设备并没有提供水箱。在我公司多次反映后，被告公司才将水箱补发但至今未安装调试；定径套不能正常调水，被告公司的销售经理郑健答应重做，但一直未重做，致使该设备至今不能正常使用，所出成品存在表面光滑度不够等严重质量问题，严重影响了我公司产品的销售。2、合同所订的GFSJ-32型和GFSJ-63型两台双工位收卷机，我公司在使用过程中发现该两台机器并非由被告厂家生产的全新自动设备，而是其他厂家生产的已经使用过的旧损的半自动化设备，使用该设备造成了我公司严重的人工损失，也造成了该设备预期使用年限的缩减。3、HDPE(φ280㎜-φ630㎜)管材挤出生产线按合同附件要求主机电机应是直流电机，牵引驱动应采用“东元”伺服机动，而实际交付的主机电机却是交流电机，牵引驱动电机是交流电机，速度太慢，由此造成我公司生产成本包括电费、人工成本的增加，产能降低50%以上，严重影响交货进度。4、HDPE(φ75㎜-φ250㎜)两台管材挤出生产线的配置与合同附件约定不符，按合同附件要求模具应为三层共挤模具，实际交付的却是单层挤出模具。而两套三层共挤模具需要两台提出机才能配套使用，按合同约定缺少两台挤出机。另外，其中一台主电机和牵引驱动电机也与合同约定不符。合同要求主机电机是直流电机，牵引驱动电机采用“东元”伺服机动，而实际主电机却是交流电机，速度太慢，生产的75㎜的管材只能达到1/3的产能，按满负荷每天生产8吨计算，一天则少生产4.8吨。所以，因被告公司提供的设备存在质量问题，导致我公司无法正常生产，产能利用率仅达74.8%。从2014年11月到2015年10月期间的工资总和为1255974元，故该期间我公司给工人多发工资316505.4元，而该部分支出并未给我公司带来收益。因此，我公司的成本损失应为316505.4元。5、PVC(φ16㎜-φ25㎜)一模四出管材挤出生产线变速箱异响严重，未能查明原因，热油泵跳闸，造成此设备不能正常使用。6、PVC(φ110㎜-φ400㎜)管材挤出生产线按照合同附件第11页第一项第5条约定主驱动电机应是交流变频调速，但被告公司提供的却是直流变频调速。此管材设备在生产过程中因主机电流波动较大，无法生产出合格的产品，造成共计89003.6米的订单无法生产给客户。依据起诉时的市场价格，此条管材成本为18.8元/米，加工费为4.7元/米，出厂价为28.94元/米，利润为5.44元/米。造成我公司订单损失共计484179.6元。此设备至今无法使用。综上所述，我公司在此期间一直向被告反映要求维修退货赔偿等处理，被告公司却不予理会。特诉至法院，请求：1、请求被告巨远公司修复卖给美嘉公司的机械设备；2、判决退还GFSJ-32型和GFSJ-63型两台双工位收卷机及PVC(φ110㎜-φ400㎜)管材挤出生产线一条，并由被告承担往返运费；3、请求被告巨远公司支付原告美嘉公司因退还GFSJ-32型和GFSJ-63型两台双工位收卷机和PVC(φ110㎜-φ400㎜)管材挤出生产线需支付的人民币61.2万元；4、赔偿原告美嘉公司的损失人民币800685元。原审被告辩称：我公司已经提供了合格的机械设备，没有任何违约行为，并将所有的机械设备都调试合格，能够正常生产，被告已进行售后的维修服务，原告没有在调试合格后支付10%的余款，已经构成违约，如果机械不能运作，也可能是原告自行操作造成的，我公司不再承担修复、更换、重作等违约责任。双方签订的《承揽加工合同》第6条明确约定：按装箱清单验收，货到一个月内提出异议。按法律规定原告如对我公司交付的工作成果进行检验后发现有质量、数量、型号等方面存在的问题时，应当在收到工作成果一个月内将不符合合同要求的情况及时通知我公司，并要求立即采取补救措施。如果定作人（原告）在检验后发现工作成果存在问题而不及时通知我公司，则可视为交付的工作成果符合合同要求，我公司不再承担瑕疵担保责任。在合同履行过程中，为了更好达到双方的最初商业目的，允许双方对原合同约定进行变更，本案中我公司更换电机的行为是双方的默认行为。我公司交付设备时，交流电机与直流电机的区别完全可以通过肉眼来判断，原告选择同意利用我公司更换后的机械设备的行为，视为接受了合同的变更，其在合同约定的时间内未提出任何问题的情况下也就丧失了依原合同追究我公司违约责任进而解除合同的权利。即使我公司交付的标的物与合同约定不符，原告的合同目的已经实现，我公司的行为也不构成根本违约。故请求驳回原告的诉讼请求。原审查明：2013年9月7日，原告美嘉公司股东陈美福与被告巨远公司郑建签订了《承揽加工合同》，约定由被告巨远公司为原告美嘉公司定作一套由14种型号20台机器组成的成套管材制造设备，价值人民币500万元。该定作物名称及规格型号为：1、SRLW-500/1000型混合机组2台，单价12万元；2、混合机组用的螺旋上料机2台，单价1.2万元；3、PVC(φ16mm-φ25mm)一模四出管材挤出生产线一条，单价32万元；4、PVC(φ32mm-φ50mm)一模双出管材挤出生产线一条，单价30万元；5、PVC(φ50mm-φ160mm)管材挤出生产线一条，单价39万元；6、挤出生产线用的螺旋上料机4台，单价1万元；7、GFSJ-32型双工位收卷机一台，单价4万元；8、GFSJ-63型双工位收卷机一台，单价6.2万元；9、HDPE(φ75mm-φ250mm)管材挤出生产线一条，单价50万元；10、HDPE(φ280mm-φ630mm)管材挤出生产线一条，单价152万元；11、拌料机一台单价3.4万元；12、PVC(φ110mm-φ400mm)管材挤出生产线一条，单价51万元；13、HDPE(φ20mm-φ63mm)管材挤出生产线一条，单价26万元；14、HDPE(φ75mm-φ250mm)管材挤出生产线一条，单价50万元。合同第一条约定所有机器设备必须由被告巨远公司生产。第二条约定按照企业标准和《合同附件》设计、制造，质保期一年，免费安装调试。第三条交货地点为原告美嘉公司工厂所在地。第四条约定由汽车运输，运费由原告美嘉公司承担。第六条约定按装箱单验收，货到一个月内提出异议。第七条约定原告美嘉公司预付合同总额的30%设备款，在2013年9月9日前预付款到账后合同生效。发货时再付合同总额的60%，10%的余款在设备调试合格后12个月内付清。合同附件还对定作的生产线设备技术规范进行了明确。合同还约定违约责任按《中华人民共和国合同法》规定执行。合同生效后，被告巨远公司分别于2013年9月27日至2014年1月7日期间分期发货，但发货清单未经原告美嘉公司签收确认。2014年6月12日，被告巨远公司调试员刘洲对已发货的8条生产线设备进行调试并试生产。调试报告显示调试结果正常，但客户意见栏明确注明“φ250线、φ630线牵引机速度不够快，管材切口翻边，φ630线电流波动大，PVC80机没试”字样。2014年11月24日，被告巨远公司调试员李海龙对PVC(φ110mm-φ400mm)管材挤出生产线及模具进行调式，调试报告显示客户（即原告）对产品的满意程度为较满意，调试结果为已能正常生产，原告公司高小军在调试报告上签字。但PVC(φ110㎜-φ400㎜)管材挤出生产线按照合同附件第11页第一项第5条约定主驱动电机应是交流变频调速，被告巨远公司提供的则为直流变频调速，与合同约定不符，该设备从调试结束至原告起诉时未满1年质保期。2014年11月25日原告美嘉公司陈美福在被告巨远公司的《对账函》上签字，确认原告美嘉公司欠被告巨远公司设备款余款人民币47.6万元。因原告美嘉公司未支付10%的设备余款，被告巨远公司遂将美嘉公司诉至上海市青浦区人民法院，请求支付余款。上海市青浦区人民法院支持了巨远公司的诉讼请求，判决美嘉公司支付巨远公司8条生产线的欠款42.5万元。一审宣判后，美嘉公司不服上诉至上海市第二中级人民法院，在上诉期间提出了巨远公司的产品存在质量问题。上海市第二中级人民法院认定2014年6月12日调试合格的8条生产线在诉讼期间质保期已满1年，并认为巨远公司已调试完毕的9条生产线并非不可分割，必须统一结算的产品，美嘉公司提出的质量问题无证据证明不予采信。于2015年11月12日作出了（2015）沪二中民四（商）终字第1337号民事判决书：驳回上诉，维持原判。2015年11月16日，原告美嘉公司以被告巨远公司交付的生产线在生产中出现质量问题，给原告美嘉公司造成了损失诉至本院。另查明，巨远公司是一家具有从事塑料机械制造，模具制造资质的有限责任公司。具有承揽定作管材生产线等机械设备的技术和能力。被告巨远公司交付并调试完毕的生产线的机械设备部分与合同约定不完全相符，亦不符合合同附件约定的技术规范。交付的GFSJ-32型和GFSJ-63型两台双工位收卷机的生产厂家为中国江苏海门市宏盛机械厂，与合同约定不符，原告美嘉公司支付该两台收卷机价款为人民币10.2万元。交付的PVC(φ110㎜-φ400㎜)管材挤出生产线电机与合同约定不符，合同约定为交流变频调速，实际交付为直流变频调速，该设备安装调试结束后隐蔽性瑕疵逐渐显现，影响了设备的正常生产，原告美嘉公司定作该条生产线支付设备款人民币51万元。被告巨远公司对调试时存在的问题，未采取修复、重作或更换等措施进一步处理，亦未对调试后的机械设备在生产过程中出现的问题进行处理。原审认为：本案争议的焦点是：被告已交付的定作成果超过质保期和约定异议期，已交付定作物质量不符合合同约定，承揽人应否对其交付的设备进行修复并赔偿定作人损失。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，定作包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。原告美嘉公司股东陈美福与被告巨远公司郑建签订的《承揽加工合同》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方之间形成了加工承揽合同关系。关于被告已交付的定作成果超过质保期和约定异议期，承揽人应否对其交付的设备进行维修并赔偿定作人损失的问题。被告巨远公司调试完毕的9条生产线，在调试前8条生产线时，原告美嘉公司就调试存在的问题向被告巨远公司进行了反馈，但被告巨远公司对存在的问题一直未作进一步处理。承揽合同是以完成一定的工作成果为目的，合同标的具有特定性，是承揽人按照定作人的特定要求完成的，承揽人交付的工作成果应符合约定的质量，应能满足定作人的特定需求，并对已交付的工作成果的隐蔽瑕疵及因该瑕疵所造成的损害承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条明确规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，本案被告巨远公司交付定作成果的时间因其提供的发货清单未经原告美嘉公司确认，只能按其技术人员调试安装的时间予以确定，被告巨远公司对交付的部分设备在2014年6月12日第一次调试时就反馈出现的问题未进行修理、重作，按法律规定应对该部分定作设备承担修复责任。对被告巨远公司交付定作产品存在的隐蔽瑕疵，客观上在验收时用通常方法不能发现，合同约定一个月的异议期只能是设备外观瑕疵的检验期，是计算支付10%余款的起算日期。对本案中涉及的9条生产线及其他共用设备存在的隐蔽瑕疵还需在生产过程中进一步检验，这就需要一个合理的检验期，对合理检验期的确定参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款、第十八条的规定确定合理的检验期应不少于2年。因此，被告巨远公司以原告超过一个月异议期或一年质保期为由不承担修理、重作等违约责任的抗辩意见本院不予采纳。但原告美嘉公司提供的证据不能证明其需修复的机械设备具体是哪些，亦不能证明2014年6月12日调试时存在问题的机械设备至今能否正常生产运营，其主张要求被告巨远公司修复的机械设备不特定，存在问题的定作产品指代不明，该项诉讼请求不明确，原告美嘉公司应对其主张的事实承担举证不能的法律后果，故本院对原告美嘉公司要求被告巨远公司修复其卖给原告美嘉公司的设备的请求不予支持。被告巨远公司交付的GFSJ-32型和GFSJ-63型两台双工位收卷机虽与合同约定不符，但因该设备是明显的替代产品，原告是明知的，无需在生产过程中进行检验，原告美嘉公司在异议期和质保期内均未向被告巨远公司提出要求被告采取退还或更换、重作等补救措施，使用一年多后再主张退还该设备本院不予支持。至于2014年11月24日安装调试结束的PVC(φ110㎜-φ400㎜)管材挤出生产线，至原告起诉时该设备的质保期仍未满1年，被告交付的该设备电机与合同约定不符，合同约定为交流变频调速，被告实际交付为直流变频调速，且该设备存在的问题不仅仅是外观性的瑕疵，其隐蔽性瑕疵在生产过程中也逐渐显现，被告巨远公司对该设备在生产过程中出现的问题未采取补救措施，至该设备未能正常生产运营。承揽合同不等同于买卖合同，承揽人不能随意对定作人的定作产品随意更换，否则无法达到签订加工承揽合同的目的。被告巨远公司辩称原告选择同意利用其更换后的机械设备的行为视为接受合同的变更的意见与客观事实不符，原告美嘉公司已提出明确的退货主张，故本院对被告巨远公司的该项辩论意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，原告美嘉公司在质保期及合理检验期内选择要求被告巨远公司退还质量不符合约定的PVC(φ110㎜-φ400㎜)管材挤出生产线并返还已实际支付的设备费用的主张于法有据，本院予以支持。对原告主张因被告交付工作成果质量不符合约定而产生的成本损失及效益损失，因被告巨远公司未按合同约定交付工作成果的违约行为在先，原告在明知被告违约后不积极行使权利，亦未积极采取减损措施放任损失扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”的规定，原告美嘉公司不能就扩大的损失请求被告巨远公司赔偿。加之其所举证据并不能支持其主张，故本院对该项请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十九条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海巨远塑料机械有限公司于本判决生效后十日内自行运回其交付给原告贵州美嘉塑胶有限公司的PVC(φ110㎜-φ400㎜)管材挤出生产线的设备并返还原告贵州美嘉塑胶有限公司已支付的该设备款人民币51万元；二、驳回原告贵州美嘉塑胶有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币18208元，适用简易程序审理减半收取9104元，由原告贵州美嘉塑胶有限公司承担5817元，被告上海巨远塑料机械有限公司承担3287元。巨远公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决第一项，维持原判决第二项，本案全部诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实不清，判决错误。双方合同约定交付的PVC(φ110㎜-φ400㎜)生产线应为交流变频调速，上诉人实际提供的是直流变频调速，二者差别显而易见，被上诉人在交货后1个月内未提出异议，视为被上诉人已经接受了上诉人的发货清单。2014年11月24日，双方当事人对PVC(φ110mm-φ400mm)生产线进行调式，调试报告显示生产线已经能够正常生产，被上诉人对调试工作较为满意，被上诉人厂长高小军在调试报告上签字确认。时隔一年，被上诉人提出该套生产线存在严重质量问题完全无法生产，上诉人对此不予认可。被上诉人答辩称：一审判决被答辩人退还PVC(φ110㎜-φ400㎜)生产线事实清楚，证据充分。被答辩人交付的设备仍在质保期内，GFSJ-32型和GFSJ-63型两台双工位收卷机应予以退还，被答辩人应对其提供的设备存在的质量问题承担修复责任，并对设备造成的损失承担赔偿责任。经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审争议的焦点：上诉人对涉案的PVC(φ110㎜-φ400㎜)管材挤出生产线的设备是否应承担退还义务。本院认为：关于上诉人对涉案的PVC(φ110㎜-φ400㎜)管材挤出生产线的设备是否应承担退还义务。上诉人诉称PVC(φ110㎜-φ400㎜)管材挤出生产线交货后1个月内被上诉人未提出异议，且被上诉人厂长高小军在该生产线调试报告上签字确认（能正常生产），故上诉人对被上诉人关于该套生产线存在严重质量问题完全无法生产的主张不认可。双方合同约定交付的PVC(φ110㎜-φ400㎜)管材挤出生产线的设备系交流变频调速，上诉人实际交付的设备为直流变频调速，对此上诉人应是明知的，且根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”，第一百五十八条“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的合理期间时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。合同法第一百五十八条第二款规定的两年是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”，第十八条“约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准”的规定，一审判决认定被上诉人对涉案的PVC(φ110㎜-φ400㎜)管材挤出生产线的设备的隐蔽瑕疵提出异议的合理期间为两年合理合法，本院予以维持。则在两年检验期内，被上诉人以PVC(φ110㎜-φ400㎜)管材挤出生产线质量不符合约定为由要求退还该生产线，且要求上诉人返还已实际支付的设备费用，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，一审判决支持该诉讼请求有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人以已过一个月异议期及被上诉人方已在调试报告上签字确认（能正常生产）为由不认可被上诉人该主张与上述法律规定相悖，并无事实依据，本院不予采纳。对于被上诉人关于被答辩人交付的设备仍在质保期内，GFSJ-32型和GFSJ-63型两台双工位收卷机应予以退还，被答辩人应对其提供的设备存在的质量问题承担修复责任，并对设备造成的损失承担赔偿责任的答辩意见，鉴于被上诉人未在法定期间内提出上诉，该意见不属于本案二审审理范围，本院不予审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人上海巨远塑料机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 朱 莉审判员 唐 琳二〇一六年六月十三日书记员 谢贤聪