山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终2650号上诉人（原审被告）柳光生。委托代理人崔洪强，山东益强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胡新东。委托代理人崔永刚，莱西昌隆法律服务所法律工作者。上诉人柳光生因与被上诉人胡新东民间借贷纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2014）西民初字第3212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王立杰担任审判长并主审本案，与代理审判员张仁珑、代理审判员阚红艳共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡新东在一审中诉称：2012年6月15日、2012年6月17日、2014年1月6日，柳光生分三次共向胡新东借款60000元，柳光生并当场向胡新东出具借条共三张，柳光生当时承诺胡新东随要随还。事后，胡新东多次催要柳光生至今无理拒付。为此，请求法院判令柳光生付清借款60000元及逾期利息4800元，共计64800元；诉讼费用由柳光生负担。柳光生在一审中辩称：一、胡新东诉称的事实错误，证据不足。1、胡新东诉称柳光生于2012年6月15日借款20000元和于2012年6月17日借款10000元，当时承诺有还款期间与事实不符，且证据不足。2、胡新东诉称柳光生于2014年1月6日借款30000元，并当场出具欠条与事实不符，且证据不足。胡新东因犯非法拘禁罪经法院判决有期徒刑8个月，刑期自2013年5月27日起至2014年1月26日止。这就是说，2014年1月6日是胡新东在监狱服刑期间，胡新东不可能从监狱借给柳光生30000元，柳光生也不能到监狱让胡新东当场出具欠条，因此柳光生于2014年1月6日没有与胡新东发生借贷业务。3、胡新东诉称柳光生毫无还款诚意与事实不符，柳光生借胡新东的30000元已全部付清。柳光生于2012年6月15日借款20000元和于2012年6月17日借款10000元后，先后经工商银行打卡于2012年7月16日付款1400元；于2012年7月18日付款700元；于2012年10月14日付款2100元；于2013年2月16日付款2100元；2012年8月16日经胡新东女儿胡佳秀两次代胡新东付收款2100元，同时经农行自动汇款给柳光生的女儿胡佳秀账号62×××15代胡新东于2013年2月8日收借款4000元，经胡佳秀卡62×××68付款1000元；于2013年3月11日经胡佳秀卡62×××16收借款400元；于2013年8月10日经胡佳秀卡62×××68收借款1000元；于2014年7月1日经胡佳秀卡62×××18收借款3000元、经胡佳秀卡62×××16收借款1000元；2013年8月29日经胡佳秀卡62×××68收借款9100元；于2014年3月28日经胡佳秀卡62×××18收借款2600元；于2014年3月8日经胡佳秀卡62×××68收借款2000元；于2014年5月25日胡佳秀卡62×××18收借款2000元，总计30500元。由此看出柳光生已经付超了借胡新东的本金30000元。二、胡新东的诉讼请求证据不足。1、胡新东诉称支付本金60000元证据不足，胡新东不能提供证据证明柳光生应付其本金60000元。2、胡新东诉称支付利息既无事实依据也无法律依据。胡新东诉称的于2012年6月15日借款20000元和于2012年6月17日借款10000元，均没有约定支付利息。根据合同法第211条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定的，视为不支付利息。”据此，双方之间的借款合同属无息借款合同。胡新东请求柳光生支付上述借款期间的利息，因缺乏事实法律依据，法院不予支持。另外，胡新东主张的于2014年1月6日借款30000元，月息2分。因该借款行为没有与柳光生实际发生，其主张该借条约定的利息不应支持。2014年1月6日是胡新东在监狱服刑期间，胡新东不可能与柳光生发生借贷行为。3、柳光生借款后已先后付给胡新东6300元及其女儿胡佳秀代胡新东收取了24200元。付款额已超出了胡新东的30000元借款本金。三、该案应中止审理，裁定移交公安机关立案处理。1、胡新东主张的于2014年1月6日借款30000元，月息2分的欠条由来。胡新东在2012年6月15日和2012年6月17日借款给柳光生30000元后，柳光生先后付给胡新东6300元，由其女儿胡佳秀代收24200元。期间胡新东因犯非法拘禁罪经法院判决有期徒刑8个月，刑期自2013年5月27日起至2014年1月26日止。其女儿胡佳秀于2014年1月6日在温州商业城管委会张某的办公室找到柳光生说让柳光生重新打张总的30000元欠条。等以后把之前的2张欠条由张某转给答辩人。但胡新东女儿拿走柳光生重新出具的30000元欠条后却至今也没有将之前的2张欠条既未交给柳光生，也未交给张某。相反，在柳光生与胡新东无发生实际借贷30000元行为的情况下，胡新东却拿着该欠条向法院主张柳光生付款，其实质胡新东和其女儿胡佳秀共同对答辩人实施了诈骗行为，构成诈骗罪。2、依法规定该案应中止审理，裁定移交公安机关立案处理。根据最高人民法院关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知“（三）人民法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪，特别是严重经济犯罪，必须追究刑事责任，不能只当作经济纠纷案件来处理，放纵了犯罪分子。人民法院应依照刑事诉讼法规定的程序，把有关犯罪的线索和材料及时移送公安机关或人民检察院查处。”最高人民法院最高人民检察院公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知“一、最高人民法院、最高人民检察院、公安部于１９８５年８月１９日联合发出的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》指出：‘各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应按照１９７９年１２月１５日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。’对此，各级公安、检察机关应严格执行，不得互相推诿、扯皮。二、各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如果发现有经济犯罪事实的，即应及时移送。三、人民法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定办理。如果经济纠纷与经济犯罪必须分案审理的，或者是经济纠纷案经审结后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。对于经公安、检察机关侦查，犯罪事实搞清楚后，仍需分案审理的，经济纠纷部分应退回人民法院继续审理。”请法院对该案中止审理，裁定移交公安机关立案处理。综上，请贵院查明事实依法驳回胡新东的诉讼请求。胡新东提交的证据及柳光生质证情况如下：1、欠条三张。证明柳光生借款的事实。2、银行查账明细2份。证明胡佳秀只有一个账户在农行，卡号尾数5718中3000元是柳光生的还款；胡新东在工商银行的卡号尾数1434中6300元是柳光生的还款。3、中国工商银行莱西支行明细3张。证明柳光生向胡新东在该行的账户还款三笔，分别是2012年7月16日还款1400元、2012年7月18日还款700元、2012年10月14日还款2100元，自认柳光生还还过2100元的借款，柳光生通过该账户共向胡新东还款6300元。柳光生质证称，证据1、对2012年6月15日及2012年6月17日的两张条没有异议，但已经付清。对借款3万元的借条有异议，该借条实际是写的：今借人民币叁万元。是胡新东的女儿胡佳秀于2014年1月6日晚上找到柳光生，要求柳光生将原来的二张欠条合成为一张总欠条打给她，等以后把两张欠条拿回来交给温州商贸城管委会二楼办公室的张某，但胡新东的女儿至今没有交回两张欠条，该借款没有实际发生。2014年1月6日是胡新东在监狱服刑期间，胡新东不可能借款给柳光生，柳光生也不能让胡新东在监狱里给出具借条。这张借条上的月息二分非柳光生所写。2、对银行查账明细2份本身无异议，但10月11日庭审法院明确告知胡新东庭审后核对，七日内向法院提交情况说明，胡新东未在规定期间内提供，应以举证不能，视为胡新东认可，并称庭后七日提交证据证其提供的银行交易凭证中的汇入账号是胡新东和其女儿胡佳秀的证据，但未在规定的时间内提交，申请法院查证。3、对中国工商银行莱西支行明细3张真实性无异议，但不全面，没有2013年2月16日的交易记录。柳光生提交的证据及胡新东质证情况如下：证据一、工商银行个人业务凭证原件四张。证明柳光生借胡新东30000元后直接付给胡新东6300元。证据二、农业银行自动柜员机客户通知书原件6张、ATM机自动存款机存款凭证4张、工商银行自动柜员机客户凭条原件2张。证明1、柳光生经农行由胡新东女儿代胡新东收借款22100元；经工行由胡新东女儿代胡新东收借款2100元。证明三、（2013）西刑初字第455号刑事附带民事判决书复印件一份。证明胡新东因犯非法拘禁罪经法院判决有期徒刑8个月，刑期自2013年5月27日起至1至2014年1月26日止。2014年1月6日是胡新东在监狱服刑期间，胡新东不可能从监狱借给柳光生30000元，柳光生也不能到监狱让胡新东当场出具欠条，因此证明于2014年1月6日柳光生没有与胡新东发生借贷业务。胡新东质证称，对工商银行的付款6300元无异议。在工商银行自动柜员机付给胡佳秀的客户凭条两张凭证2100元真实性无异议。关于通过农行自动柜员机十张汇款凭证共计22100元，因为是通过取款机转账的凭证需要庭后进一步落实胡新东，庭审后给予答复。对刑事判决书真实性无异议。但柳光生是向胡新东借这部分款是由胡新东之胡佳秀代办的。柳光生申请取证时的申请内容情况：1、2014年9月30日，柳光生申请调查证人张某，让其证实2014年1月6日在其办公室，胡新东之女胡佳秀让柳光生更换借条，并承诺事后将之前的两张借条让张某转退给柳光生，该日柳光生实际未向胡新东借款等事实。2、2014年10月25日，柳光生再次申请本院到中国农业银行莱西支行查证卡号62×××15、62×××68、62×××16、62×××16的户名和到中国工商银行莱西支行查询胡佳秀的银行账户及账户中2012年8月16日的交易记录证实胡佳秀在该日代胡新东收取了柳光生2100元的还款。本院查证情况及双方质证意见情况：1、张某证实，2014年1月6日，在其办公室内，柳光生与胡佳秀谈借款的事时，其与妻子都不在办公室，其回办公室时，光让其找印泥他们在借款条上按手指印，怎么谈的不清楚，柳光生既未通过其还过胡新东的款，也未通过其还借条，其只知道双方间经常借款。胡新东质证称，无异议。柳光生质证称，有异议，证人应出庭作证。2、中国农业银行莱西支行证实：62×××15、62×××16卡号为不合法或不存在，62×××68卡号户名为王好爱，62×××16卡号户名为王东宁。胡新东质证称，没有异议。柳光生质证称，有异议，卡号尾数是44×××15和06×××16，柳光生均在2013年给胡佳秀打过款。3、中国工商银行莱西支行的工作人员对本院前往查询人员称，由于无胡佳秀的身份证无法查询，通过银行转账的由转账人持身份证到银行便能查清，查款额接收账户属于倒查，既便有账户人的身份证，2012年8月16日的交易记录也得到青岛总行去查，交易凭证都归档了。胡新东质证称没有异议，但可以提供胡佳秀的身份证号。柳光生质证称，有异议，举证责任在柳光生。原审法院查明和认定的基本事实是：2012年6月15日，柳光生向胡新东借款20000元，双方未约定还款时间及借款利率，柳光生为胡新东出具了欠条。2012年6月17日，柳光生向胡新东借款10000元，双方未约定还款时间及借款利率，柳光生为胡新东出具了欠条、2014年1月6日柳光生向胡新东借款30000元，双方约定月息2分，未约定还款时间，以上合计柳光生共向胡新东借款60000元。柳光生通过中国工商银行莱西支行胡新东的账户于2012年7月16日还款1400元、2012年7月18日还款700元、2012年10月14日还款2100元、2013年2月16日还款2100元，合计6300元；2012年8月16日，柳光生通过中国工商银行莱西支行胡新东女儿胡佳秀的账户还款2100元；2014年7月1日，柳光生通过中国农业银行莱西支行胡新东女儿胡佳秀的账户还款3000元，之后，柳光生再未向胡新东还款。胡新东于2014年8月29日诉至本院，请求法院判令柳光生付清借款60000元及逾期利息4800元，共计64800元；诉讼费用由柳光生负担。原审法院认为：根据双方的诉辩理由，结合当事人提交的证据和本院查证的证据及双方当事人的质证意见，本案争执的焦点是：1、柳光生在2014年1月6日出具的借条是对前二次借条的汇总后的借条、还是重新借款的借条。2、柳光生的还款数额。关于柳光生在2014年1月6日出具的借条是对前二次借条的汇总还是重新借款出具借条的问题。胡新东对该笔借款的解释是由其女儿代替其与柳光生办理的；柳光生的解释是胡新东的女儿让其汇总前二次的借款条时让其出具的。该借款条是柳光生在2014年1月6日出具的交给胡新东女儿胡佳秀的，而柳光生在前二次的借款时，均已经向胡新东出具了借条，根本不需要再出具一次借条，在此之前柳光生就通过胡新东和胡新东女儿胡佳秀的账户还过款，要汇总合计欠条，重新出具也得扣除已还款的数额，且柳光生所提供的证人也否认了柳光生的该主张。因此，胡新东的解释符合逻辑和民间借贷的交易习惯，柳光生的解释不符合逻辑和民间借贷的交易习惯，应认定该借款条是柳光生借款时所出具的。二、关于柳光生的还款数额问题。柳光生的还款数额应由柳光生举证，其要求胡新东举证欠妥也不符合举证责任的分配原则。柳光生不能以胡新东核对其举证的付款的账户是不是胡新东的晚了点就让法院认定柳光生举证证据的证明效力。由于柳光生所举证的农业银行自动柜员机客户通知书原件10张属于自动取款机转账的凭证，是柳光生自行办理的，且证据内容模糊不清，没有户名、看不清账号款额是否交易成功，也未经过银行确认，证据存在瑕疵，对纠正该瑕疵的举证责任是柳光生，而不是胡新东。首先应由柳光生举证证实该账户是胡新东的，且交易成功，柳光生没有举证证明，胡新东代理人自动提出庭审后自动向胡新东核查，胡新东在第二次开庭时陈述了核查了情况，柳光生就以胡新东陈述核查结果晚了，应视为胡新东自认转账凭证上账户全是胡新东的为由，让法院认定该10张的转账的凭证是汇付给胡新东的，是不当的，不予采纳。胡新东自认了该10张转账的凭证的汇入卡号中的一张是胡新东的，户名为胡秀佳，卡号尾数5718，还款额3000元，其余的9张不认可。柳光生又不能举证证明该9张也是胡新东的而申请法院查证，经查证不属于胡新东的，柳光生又提出异议不予认可，应认定柳光生举证不能。本院对柳光生提供的中国工商银行莱西支行四张汇款凭证卡号尾数1434户名为胡新东款额6300元（还款时间分别为2012年7月16日、2012年7月18日、2012年10月14日、2013年2月16日）、中国工商银行莱西支行自动柜员机客户凭条2张户名为胡新东女儿胡佳秀款额2100元（还款时间为2012年8月16日），合计款额为8400元，由于胡新东认可并提供了银行明细，确认其证明效力。这部分款额，因是在2014年1月16日约定有借款利息的借款之前偿还的，应视为偿还未约定还款时间和利率的借款本金，2014年1月16日之前的二笔借款本金尚余21600元（30000元-8400元）。对农业银行自动柜员机客户通知书原件10张中的一张卡号尾数5718、还款额3000元证据的证明效力予以确认；对其它9张的证明效力不予认可。对农业银行自动柜员机客户通知书原件10张中的一张卡号尾数5718、还款额3000元证据的证明效力予以确认，但该笔还款是在2014年1月16日约定有借款利息的借款之后（2014年7月1日）偿还的，根据双方的约定，2014年1月16日至2014年6月15日的利息为3000元，因此，应视为偿还的2014年1月16日借款中自2014年1月16日至2014年6月15日期间的利息。对其它9张的证明效力不予认可。综上所述，柳光生向胡新东借款60000元，偿还本金8400元、利息3000元，剩余本金51600元及利息至今未还之事实清楚，证据确凿充分，予以确认。柳光生在胡新东向其索要时借故拒还，形成纠纷柳光生应承担全部责任。胡新东关于“要求柳光生支付本金60000元及负担诉讼费”之诉讼请求过高，对过高部分不予支持；胡新东关于“要求柳光生支付逾期利息4800元”之诉讼请求，缺乏计算方式，且柳光生已偿还了本金30000元的2014年1月16日至2014年6月15日期间的利息3000元，不予全部支持，但应由柳光生自2014年6月16日起至判决生效之日止按本金30000元、月息2分（即年息24%）计算的利息和自胡新东起诉之日（2014年8月29日）起至判决生产之日止以本金21600元按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算的利息。柳光生的辩解理由不成立，不予采信。据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条之规定，判决：一、柳光生给付胡新东借款本金51600元；二、柳光生负担胡新东上述借款本金30000元自2014年6月16日起至判决生效之日止按年息24%计算的借款利息。三、柳光生负担胡新东上述借款本金21600元自2014年8月29日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算的借款利息。上列一、二、三项于判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1420元，胡新东负担210元，柳光生负担1210元；速递费60元，由柳光生负担。上诉人柳光生不服原判上诉称：一、一审审理查明的事实不清，证据不足。1、一审法院查明“2012年6月15日，被告向原告借款20000元--2012年6月17日被告向原告借款10000元--2014年1月6日被告向原告借款30000元，约定利息2分未约定还款时间，以上合计被告向原告借款60000元”与事实不符，且证据不足。事实是2012年6月15日，上诉人向被上诉人借款20000元--2012年6月17日借款10000元，后被上诉人因犯非法拘禁罪经法院判决有期徒刑8个月，刑期自2013年5月27日起至2014年1月26日止。庭审时，被上诉人也认可是于2014年1月底才出狱的。由此可见，2014年1月6日被上诉人在监狱服刑期间，不可能从监狱借给上诉人30000元，上诉人也不可能到监狱给被上诉人当场出具欠条，因此上诉人于2014年1月6日没有与被上诉人发生借贷业务。2014年1月6日借条的来历是被上诉人的女儿胡佳秀于2014年1月6日在温州商贸城管委会张某的办公室找到上诉人说其父亲在监狱，要求上诉人重新打张总的30000元欠条。等以后把之前的2张欠条给交给张某转给上诉人。但胡佳秀拿走上诉人重新出具的30000元欠条后却至今也没有将之前的2张欠条交给张某，也没有交给上诉人。这样被上诉人手里持有三张欠条，实际是30000元借款，2014年1月6日借条上的借款没有实际发生。2、一审法院查明“2014年7月1日，被告通过中国农业银行莱西支行原告女儿胡佳秀的账户还款3000元。再无还款”与事实不符。原告庭审时向法院提供了其女儿胡佳秀中国农业银行莱西支行账户62×××18，并认可于2014年7月1日经胡佳秀卡62×××18收借款3000元。但是于2014年3月28日上诉人还向胡佳秀卡62×××18付借款2600元、于2014年5月25日打入胡佳秀卡62×××18付借款2000元。可见一审法院查明上诉人付给被上诉人的事实不清。打入胡佳秀卡62×××18款是7600元，而不是3000元。二、一审法院认定事实不清、证据不足。1、一审法院认定2014年1月6日是上诉人重新给被上诉人女儿胡佳秀出具的借条不合逻辑和交易习惯。其实不然，当时被上诉人在监狱坐牢，家里经济紧张，不可能在前期没有还清借款的情况下以及在没有上诉人提前联系的情况下，在晚上九点左右其女儿是在张某的办公室里找到上诉人要求重新打总的欠条，而不是带30000元现金借给上诉人。现在想来当时被上诉人的女儿是担心其父亲坐牢期间将之前的借条丢失，趁机让上诉人重新出具的总的欠条，以便让上诉人将款还给胡佳秀。2、一审法院认定2014年1月6日上诉人给被上诉人女儿胡佳秀重新出具的借条，约定利息2分证据不足。庭审时对利息约定上诉人提出过异议，该字不是上诉人所写，手印也不是上诉人摁的，上诉人申请鉴定，但一审法院没有允许。3、一审法院认定“户名胡佳秀，卡号尾数5718还款额3000元”，但卡号尾数5718，还付款一次2000元、一次2600元。4、一审法院认定“户名胡佳秀，卡号尾数5718还款额3000元应视为偿还的2014年1月16日借款中自2014年1月16日至2014年6月15日期间的利息”没有法律和事实依据。双方在还款时的习惯是先还本金，2014年7月1日还款3000元时，双方的真实意思是还的本金，而不是利息。三、一审法院办案程序违法。1、庭审时上诉人申请对2014年1月6日借条中利息2分以及摁印予以司法鉴定，没有准许。2、庭审后，上诉人申请法院到农行调取胡佳秀中国农业银行莱西支行账户62×××18的交易记录，但法院没有去调取。仅仅到工商银行调取其他账号。3、一审法院已经查明2014年1月6日被上诉人还在监狱服刑，上诉人不可能与被上诉人发生借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”但是一审法院没有结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素进行审查。四、一审法院判决内容违法。1、一审法院判令上诉人负担本金30000元自2014年6月16日起至判决生效之日止按年息24%计算的利息于法无据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已于2015年6月23日由最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，现予公布，自2015年9月1日起施行。根据第二十九条规定借贷双方対逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。这就是说，即是借款30000元，约定利息，以不超过年利率24%为限的时间应界定为2015年9月1日起，之前适用之前的规定。2、一审法院判令上诉人负担本金21600元自2014年8月29日起至判决生效之日止按人民银行同期贷款利率上浮50%的借款利息，于法无据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”可见，上诉人与被上诉人系自然人之间借款没有约定利息，不应支持利息请求。而且上浮50%没有法律依据。综上，上诉请求：一、依法撤销莱西市人民法院（2014）西民初字第3212号民事判决书，依法判令上诉人付被上诉人本金14000元。（差额37600元）二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人胡新东答辩称：一审根据证据所认定的事实基本正确，适用法律得当。二审开庭前被上诉人取得了相关新证据，足以证实一审所涉及的6万借款月息2分，双方均有约定。请求二审法院予以审查。本院二审查明，诉讼中胡新东提交2016年4月6日与上诉人柳光生之间的谈话录音一份。证明：双方借款总额为6万，并约定月息2分。柳光生质证：录音不能确定是双方的谈话，对录音不认可。1、录音内容不完整。2、该录音表明胡新东本身就对借给柳光生的款项不确定，从其谈话内容来讲是在设定圈套，套出上诉人认可借6万元以及利息。其行为表明上诉人没有借款6万元，也没有约定2分利息。2014年1月6日上诉人在和张某吃完晚饭后，在张某办公室聊天期间，胡新东女儿找到上诉人要求重新出具3万的欠条，当时是晚上九点，这个时间既没带3万现金，也没有带之前的两张欠条，只是称把两张欠条交给张某再还给上诉人。在这天晚上，胡新东仍然在监狱，不可能安排其女儿再送3万给上诉人。另查明：柳光生提交其向胡佳秀农业银行卡汇款回单，证明2014年3月28日向胡佳秀尾号5718卡汇款2600元、5月25日汇款2000元，共计4600元。胡新东认可尾号5718确实是胡佳秀的卡，但该卡的交易记录中没有2600元和2000元的记录。但在本院指定的期限内，被上诉人未提交相反证据。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。本案经调解，未能达成协议。本院认为：柳光生向胡新东借款6万元的事实清楚，且有柳光生出具的三张借条证实。虽然柳光生不认可2014年1月6日借款3万元，并认为该系前两张借条的的总汇，但未提交相应的证据否定该借条的效力。由于该笔借款金额不大，被上诉人也具有款项的出借能力，而且上诉人对借条汇总的原因及解释不符合常理，故该上诉理由本院不予支持。关于上诉人的还款金额，一审中被上诉人认可柳光生通过胡新东工商银行卡偿还6300元，胡佳秀工商银行卡2100元，通过ATM机向胡佳秀农业银行卡尾号5718号偿还3000元。但对柳光生提交其向胡佳秀农业银行尾号5718卡另外两笔汇款的银行回单共计4600元不予认可，为此上诉人也提起上诉。二审中，本院要求胡新东提交该银行卡流水明细，但在指定的期限内未提交相反证据，本院认定柳光生向胡佳秀农业银行卡总计还款7600元，再综合其他还款，柳光生共计还款16000元。因本案共发生三笔借款，柳光生的还款系偿还哪笔借款双方没有约定。《最高人民法院关于适用若干解释（二）》第二十条之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额较少的债务；。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案虽然借条均未约定借款期限，但柳光生首次还款发生在2012年7月16日，可以推定2012年6月5日、6月17日的两笔无利息约定3万元借款到期，故柳光生的1.6万元还款偿还的是上述两笔借款的本金，扣除后尚欠本金1.4万元。再加上后发生的借款3万元，柳光生共欠胡新东借款本金4.4万元。关于利息，对于2012年的两笔合计3万元借款未约定利息，被上诉人主张利息本院不予支持。对2014年1月6日3万元借款，约定利率月2%，应从其约定，但胡新东请求利息4800元，并没有超过利息的总额，本院予以支持。综上，上诉人主张关于利息及还款部分的事实充分，予以支持。原判认定事实有遗漏，应当予以纠正。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销山东省莱西市人民法院（2014）西民初字第3212号民事判决；二、柳光生于本判决生效之日起十日内给付胡新东借款本金44000元及利息4800元；三、驳回胡新东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1420元，胡新东负担355元，柳光生负担1065元；速递费60元，由柳光生负担。二审案件受理费740元，由胡新东负担148元，柳光生负担592元。本判决为终审判决。审 判 长  王立杰代理审判员  阚红艳代理审判员  张仁珑二〇一六年六月二十日书 记 员  邱若璇