贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔03民终2035号上诉人（原审被告）：龚建平，男，1970年3月9日生,汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区中华南路大井湾巷*号*栋*单元附**号。被上诉人（原审原告）：遵义希望之旅旅行社有限责任公司，住所地遵义市红花岗区中华南路72号四楼。法定代表人：冉文权，该公司经理。委托代理人刘安丽，贵州山一律师事务所律师。上诉人龚建平因与被上诉人遵义希望之旅旅行社有限责任公司（以下简称希望之旅公司）合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2015）红民商初字第959号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。经审理查明：2014年3月7日，希望之旅公司与龚建平签订了《专线合作收客补充协议》，约定由龚建平向希望之旅公司提供赤水专线、铜仁梵净山专线游客客源，龚建平把所收的客人按遵义市其他旅行社同行结算价交给希望之旅公司并以其名义统一操作、统一计调、统一接待、集中充量、利益共享，双方年终统计人数核对无误并按积分返点政策进行结算后，按双方所收有效人头总利润按比例分配；希望之旅公司保证其行程合法安全以及服务质量，并按统一同行结算价与龚建平进行团费结算，出团前团费首付款不得低于80%，余款返程后对接待质量无异议三日内龚建平需向希望之旅公司付清；如有一方违背协议精神，另一方有权解除协议，并追究不少于5000元以上的违约金，以此赔偿因违约给另一方造成的经济损失；协议一年一签。协议签订后，龚建平开始提供客源，截至2014年8月19日，经双方核对，龚建平共计向希望之旅公司提供游客数为985人，收取费用共计76734元，龚建平一直未将该费用交付给希望之旅公司。龚建平于2014年8月31日向希望之旅公司支付了其收取的88人的赤水专线2日游费用26500，用以抵扣其所欠费用。至今龚建平仍欠希望之旅公司旅游费用50234元，经希望之旅公司多次催收，龚建平至今未付，故诉至一审法院请求判令：1、解除双方签订的《专线合作收客补充协议》；2、由龚建平将收取的旅客旅游费50234元交付给希望之旅公司；3、由龚建平支付希望之旅公司违约金5000元和单方毁约造成的直接经济损失20000元；4、本案诉讼费用由龚建平承担。另查明，双方未对2014年的利润结算，希望之旅公司曾于2015年5月18日与龚建平联系，要求结算。一审法院审理认为，双方签订的《专线合作收客补充协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的禁止性规定，该协议合法有效，对双方具有约束力，双方均应按约定履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，龚建平应按照约定将其收取的旅客旅游费用50234元交付给希望之旅公司。对希望之旅公司要求解除双方签订的《专线合同收客补充协议》的诉讼请求，该协议已经到期，双方的权利义务已经终止，事实上已经不存在可解除的合同关系，故对该诉讼请求不予支持。对希望之旅公司要求龚建平按照银行同期贷款利息支付资金占用费、违约金5000元以及直接经济损失赔偿20000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，依据合同自由原则，当事人有权选择违约责任方式，一旦当事人作出选择，只要此种选择不违背法律强制性规定和社会公共利益，则应尊重当事人的选择，合同自由的精神就是使合同当事人的约定具有优先于法律的任意性规定的效力，本案中双方既然已经约定了违约金，则根据合同自由原则，龚建平出现违约行为时应优先适用双方约定的违约金，故龚建平应该支付违约金5000元，而无论是违约金还是损害赔偿金都具有补偿性质,都以补偿当事人实际遭受的损失为基础，本案中希望之旅公司未能举证证明其因龚建平的违约行为而实际遭受的损失金额，故对希望之旅公司要求资金占用费、直接经济损失赔偿20000元的诉请不予支持。对龚建平所提出的其未交付旅游费50234元的原因是希望之旅公司未按双方私下达成的口头协议予以返点，是希望之旅公司违约在先的辩解意见，根据双方合同约定双方应该在2014年年底进行结算并给予龚建平相应的返点，但时至今日双方也并未进行结算，希望之旅公司也并未将返点支付给龚建平，希望之旅公司所举证据只能证明其曾于2015年5月18日与龚建平联系过要求结算，但已经远远超过了双方约定的结算时间，故希望之旅公司也存在违约行为，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，龚建平违反合同约定未按时交付旅游费50234元给希望之旅公司，应该返还并承担相应的违约责任，而对于希望之旅公司的违约行为，龚建平并未在本案中提出反诉，故在本案中不予审理，龚建平可以另案起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决如下：一、由龚建平在本判决生效后十日内向希望之旅公司支付旅游费人民币50234元及违约金人民币5000元；二、驳回希望之旅公司的其他诉讼请求。案件受理费840元，由龚建平承担。一审宣判后，龚建平不服，向本院提起上诉称，首先，双方根据各自所需，达成了赤水旅游专线合作，合作条件是：上诉人每给提供一个客源（赤水专线旅游的），年终被上诉人就应该返点30元/人给上诉人（另外还增加一倍的金额补偿上诉人），于是上诉人就开始给被上诉人带导游带计调，教他们学习等等。开始合作后，上诉人一直追被上诉人把口头协议变成书面协议，可被上诉人一直拖着不签。其次，在2014年至2015年期间，被上诉人与景区签订的合同在上诉人的努力下完成了所有任务，被上诉人在景区得到了很多优势和返点。而2015年由于上诉人没有得到上诉人去年的返点及补偿，就不再给被上诉人提供客源，故在下半年就起诉上诉人。第三，根据双方约定，被上诉人应给上诉人的返点为59100元，而上诉人应给被上诉人团款50234元，故被上诉人还应返还上诉人的款项为59100元－50234元=8866元。综上，请求二审依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人希望之旅公司二审答辩称：首先，根据双方签订的协议约定可知，双方应在满一年期后进行结算和返点，不是马上就提，根据总的游客数量来确定上诉人的提成为多少。其次，在双方没有结算之前，上诉人应将游客费用交付给被上诉人，待双方结算后再由被上诉人根据约定返点给上诉人，而上诉人擅自留存收取的费用，已构成了违约行为。第三，被上诉人多次要求上诉人结算未果，原因在于上诉人。综上，一审判决合理合法，应予维持。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：龚建平应否将收取的游客旅游费用交付给希望之旅公司。首先，双方于2014年3月7日签订的《专线合作收客补充协议》是双方真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。其次，根据协议第一条关于：“乙方（龚建平）应无条件把所收的客人无条件交给甲方（希望之旅公司）并以甲方名义统一操作、统一计调、统一接待。规范操作，利益共享，年终按所收人头结算”的约定，在年终未结算返点前，龚建平应将所收取的旅游费用交付给希望之旅公司，故龚建平现在擅自留存收取的50234元违反合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”及第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，龚建平理应承担相应的违约损失，故一审判决龚建平返还留存的旅游费用50234元，并支付合同约定的5000元违约金，符合客观事实和法律规定，应予维持。至于返点的问题，因双方未结算，龚建平可在与希望之旅公司根据合同约定结算后另案主张权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1660元，由龚建平承担。本判决为终审判决。审 判 长  文小琼代理审判员  张 鹏代理审判员  张辉云二〇一六年六月三十日书 记 员  杨 涛