黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书〔2016〕黑民终147号上诉人（原审原告）王凤波，女，1970年7月21日出生，汉族，住黑河市。委托代理人李忠阳，男，1969年10月22日出生，汉族，住黑河市。委托代理人李越，黑龙江法昕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黑河市嫩江水务集团有限责任公司，住所地嫩江县。法定代表人魏晓峰，该公司总经理。委托代理人王思林，黑龙江敬泽律师事务所律师。委托代理人郭威，黑龙江敬泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）嫩江县人民政府，住所地嫩江县。法定代表人王海东，该县县长。委托代理人王宝森，该县法制办副主任。上诉人王凤波因与被上诉人黑河市嫩江水务集团有限责任公司（以下简称嫩江水务公司）、嫩江县人民政府（以下简称嫩江县政府）缔约过失责任纠纷一案，不服黑河市中级人民法院（以下简称黑河中院）〔2015〕黑中商初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，公开开庭审理了本案。上诉人王凤波及其委托代理人李某甲、李越，被上诉人嫩江水务公司的委托代理人王恩林、郭威，被上诉人嫩江县政府的委托代理人王宝森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2009年6月12日，嫩江水务公司以黑河市嫩江水务集团（以下简称嫩江水务集团）名义与原黑河市合作区泰安水泥制品厂（以下简称泰安水泥制品厂）就嫩江县污水处理厂二期工程和嫩江县城区排水管网新建和改造工程签订一份《协议书》，主要内容为：“二、嫩江县污水处理厂二期工程由泰安水泥制品厂垫资承建，待工程图纸确定后，办理环评、立项等项目建设手续，并按照基本建设程序开工建设，确保今年年底前建成投入使用；三、泰安水泥制品厂建设污水处理厂二期工程垫付资金，按工程预算价格执行，经有资质的评审机构评审后，按实际工程量结算……；四、嫩江县城区排水管网新建和改造，涉及银行开发贷款的工程项目，泰安水泥制品厂必须按照招投标程序参与施工建设；地方政府投资建设的排水管网项目，在泰安水泥制品厂自愿垫资建设的基础上，必须帮助泰安水泥制品厂参与施工建设……。”双方还就工程款结算和工期进行了约定，原泰安水泥制品厂时任经营者李某某在该协议上签字。王凤波主张李某某的签名系由李某甲代签，并认可在签订该协议时知道污水处理厂二期工程须由有资质的企业承建。原泰安水泥制品厂与黑河市鸿禹建筑工程有限责任公司（以下简称鸿禹建筑公司）于2009年6月1日签订一份《协议书》，约定鸿禹建筑公司（房屋建筑工程施工总承包叁级）可施工污水处理厂二期工程并垫付全部资金。嫩江县政府于2009年5月8日为浙江联盛建设工程有限公司（以下简称联盛建设公司）出具了一份《承诺函》，主要内容为：“欢迎贵公司立足嫩江，积极参与房地产开发、市政道路、桥函、园林绿化及污水处理厂二期工程等项目投资建设，嫩江县辖区内改建和新建地下排水管网所需管材，在同等条件下，保证符合国家质量标准和施工技术要求，由联盛建设公司按不高于市场价格供应。”同时查明：2012年3月31日，嫩江县巨龙联盛管业有限责任公司（以下简称巨龙联盛公司）与原泰安水泥制品厂签订《管厂合作转让资料合同》，约定：“嫩江县政府于2009年5月8日的《承诺函》，承诺给联盛建设公司及下属单位巨龙联盛公司的权利，一并转让给泰安水泥制品厂。嫩江水务集团已购买本厂水泥管400万元，又订600万元-1000万元。”王凤波认可该合同未实际履行。还查明：因嫩江水务公司与原泰安水泥制品厂签订的《协议书》未实际履行，原泰安水泥制品厂时任负责人李某乙上访，王凤波称系其以李某乙名义上访。2012年11月3日，嫩江水务集团作出的嫩水集团函[2012]3号《关于安泰水泥制品厂信访事项答复意见书》，认为需解决：“第一、嫩江县安泰水泥制品厂提供实际损失的客观依据；第二、泰安水泥制品厂注册情况、相关资质证明。”2013年1月30日、7月29日，黑龙江省发展和改革委员会（以下简称省发改委）分别下发《关于嫩江县污水处理厂二期工程可行性研究报告的批复》和《关于嫩江县污水处理厂二期工程初步设计的批复》。再查明：李某某于2010年10月14日因道路交通事故死亡，原泰安水泥制品厂于2012年5月5日注销。2013年3月27日，黑河市工商行政管理局为经营者李某丙注册了名称仍为泰安水泥制品厂的个体工商户营业执照。另查明：黑河市爱辉区人民法院（以下简称爱辉区法院）〔2015〕爱商初字第44号民事判决查明：李某某、李某丙分别与原泰安水泥制品厂实际经营者王凤波签订了《聘用合同书》，其中与李某某签订的《聘用合同书》约定，受托人李某某为委托人王凤波替名，替名费每年500元。经营期间的债权、债务与李某某无关，李某某不负任何法律及经济责任。该判决认为：李某某为原泰安水泥制品厂替名，实际经营者为王凤波，应由王凤波作为实际借款人承担借款给付义务。2014年7月10日，李某丙在黑河中院起诉嫩江水务公司和嫩江县政府，请求嫩江水务公司和嫩江县政府承担缔约过失责任并赔偿李某丙各项经济损失及利息21,251,680元，王凤波作为李某丙的委托代理人参加诉讼。黑河中院经审查认为，李某丙不具备原告诉讼主体资格，黑河中院于2014年12月8日作出〔2014〕黑中商初字第11号民事裁定，驳回李某丙的起诉，该裁定已发生法律效力。2015年5月11日，王凤波、韩某某、李某丁、李某戊向黑河中院提起诉讼，请求：嫩江水务公司、嫩江县政府赔偿各项经济损失及利息21,645,300.48元（其中：为订立合同而支付的交通费、通讯费、邮电费42,414元；为准备履约所支付的租房、雇工、机器设备费用10,930,149元；为履行合同所导致的停工待料或产品积压损失等4,127,541元；为履行合同而支出费用的利息损失6,371,206.48元；由于对方当事人在订立合同过程中未尽照顾保护义务而造成的人身、财产损失173,990元）。案件受理费由嫩江水务公司、嫩江县政府承担。同年6月26日，韩某某、李某丁、李某戊向黑河中院申请撤诉，黑河中院于2015年11月17日作出〔2015〕黑中商初字第23-1号民事裁定，准许韩某某、李某丁、李某戊撤回起诉。原审判决认为：原泰安水泥制品厂虽已注销，王凤波作为该厂的实际经营者，具备原告诉讼主体资格。嫩江水务公司于2009年6月12日与原泰安水泥制品厂签订的《协议书》约定，嫩江县污水处理厂二期工程由原泰安水泥制品厂垫资承建，待工程图纸确定后，办理环评、立项等项目建设手续，并按照基本建设程序开工建设。王风波在未满足约定条件的情况下，其所购买机械设备、准备施工材料的相关费用应由其自行承担。该《协议书》还约定，原泰安水泥制品厂建设污水处理厂二期工程垫付资金，按工程预算价格执行，经有资质的评审机构评审后，按实际工程量结算。故该工程未经评审后的工程预算价格时不应垫付资金，王凤波主张为污水处理厂二期工程垫付资金的支出应由其自行承担。《协议书》所约定的嫩江县城区排水管网新建与改造工程须招投标方可施工建设，原泰安水泥制品厂系个体工商户，其虽借用鸿禹建筑公司资质，但二者均不具备承建该工程的资质，不能参加该工程的招投标，不能作为施工主体参与工程建设。嫩江县政府并非案涉《协议书》的签约主体。故判决：驳回王凤波的诉讼请求。案件受理费150,027元、邮寄费120元，由王凤波负担。王凤波向本院上诉称：一、原泰安水泥制品厂与嫩江水务公司签订的《协议书》应为有效协议，该协议约定的评审结算条款，是指有资质的工程造价评估单位在工程完工之后，按实际施工工程量进行评估并进行结算的情形，双方因此约定由王凤波垫付资金，故王凤波不应自行承担垫付资金的损失。污水处理厂二期工程虽已立项，但未进行招投标及公告，嫩江水务公司虚构工程项目，致使王凤波与嫩江水务公司签订的合同无法履行，且王凤波在原审诉讼中已经举示鸿禹建筑公司和原泰安水泥制品厂具有相关资质的证明，嫩江水务公司应对其过错行为承担责任。二、案涉《协议书》签订时，嫩江水务公司与王凤波口头约定污水处理厂二期工程日处理5000吨，按照污水一期工程图纸施工，垫资2200万元左右，而省发改委批复的建设规模为日处理污水1.5万吨，工程估算总造价1个多亿，嫩江水务公司故意隐瞒事实提供虚假情况。案涉《协议书》约定王凤波垫资3000万元建设排水管网工程，并出具了《2009年排水工程汇总表》，明确工程所涉名称和需要的材料，王凤波按该表履行了部分合同义务，花费大笔资金购买了多项设备和相关材料，但嫩江县政府于2009年5月8日将工程承诺给了联盛建设公司，给王凤波造成了巨大经济损失，嫩江水务公司应就其违背诚实信用原则而导致王凤波的信赖利益损失承担损害赔偿责任。三、嫩政督查字[2012]142号《嫩江县人民政府督查通知》、巨龙联盛公司向黑河中院出具的《证明》、《人民群众来信处理单》可以证实，嫩江水务公司一直与王凤波沟通案涉《协议书》的履行问题，并曾答应把“矿泉水厂”转让给王凤波，而“黑河市人大”对王凤波上访的处理意见是“请嫩江县人大监督相关部门妥善办理，防止集体进京上访。”嫩江县政府却迟迟未予解决。同时，原审判决认定的法律关系亦不明确，未指明是缔约过失责任还是合同违约责任，在案件基本事实不确定的前提下，其适用法律明显错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审，以维护王凤波的合法权益，支持其诉讼请求。嫩江水务公司答辩称：一、从王凤波所举证据可以看出，泰安水泥制品厂在同一地点、同一厂区先后更换了李某某、曹某某、李某乙、李某丙四位经营者，除李某乙经营的企业名称为黑河市合作区安泰水泥制品厂（以下简称安泰水泥制品厂）外，其他三个经营者的企业名称均为泰安水泥制品厂，所注册的工商执照号和营业执照均不同，应当认定系各自独立的企业，王凤波将曹某某、李某乙、李某丙经营的企业归并到李某某为经营者的原泰安水泥制品厂主张权利显然错误。二，根据《中华人民共和国合同法》的规定，缔约过失责任系在合同订立阶段，合同尚未成立或者成立但因不符合法定生效条件被确认无效或者被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。而案涉《协议书》系意向性协议，所约定的条件均未成就时原泰安水泥制品厂的经营者李某某就已去世，企业亦随之注销，已失去再签正式合同并按条件履行的权利能力，合同应当终止履行。王凤波未提供企业登记信息及实际缔约损失，嫩江水务公司在本案诉讼中才得知泰安水泥制品厂更换了多个经营者。即使王凤波主张缔约损失，亦仅能主张2009年6月12日签订《协议书》之日到2011年6月20日原泰安水泥制品厂注销前的缔约损失，而王凤波在本案诉讼中主张的损失均系曹某某等在2009年、2010年、2011年正常经营的费用，并非为履行《协议书》而发生的先合同义务或附属义务的损失，所举证据亦系个人书写的材料单、白条子、产品说明书和技术资料等，并非合法的结算票据，在孙吴县建厂亦无租用场地证明和建厂资料，而“天吊”在李某丙起诉的另案中已证明系当年建原泰安水泥制品厂所用，不能称之为履行《协议书》所做的准备，其主张准备了30多万元的砂石、水泥及其产品亦均不存在。况且，《协议书》所约定的条件尚未成就，王凤波在与嫩江水务公司时任经理韩某甲、副经理李某己的通话录音中知晓工程项目尚未批下来的情况下仍盲目投资，显然不符合常理，亦不符合客观事实。因此，嫩江水务公司对以李某某为经营者的原泰安水泥制品厂不存在缔约过失责任。三、污水处理厂二期工程系国家投资建设的项目，污水处理厂一、二期工程均在正常运转，不存在嫩江水务公司虚构的事实。案涉《协议书》约定王凤波对工程中标后才能垫资施工，并附加确定图纸、办理环评、立项等条件，亦应根据《中华人民共和国招投标法》的规定，对工程建设项目进行招投标。虽然原泰安水泥制品厂与鸿禹建筑公司签订了意向性《协议书》，但鸿禹建筑公司仅具备1万吨以下的建筑施工资质，而污水处理厂二期工程须1.5万吨以上的资质，故嫩江水务公司在履行协议过程中没有过错，不能因此承担缔约过失责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。嫩江县政府答辩称：一、嫩江县政府并非案涉《协议书》的缔约主体，该协议对嫩江县政府不具有约束力，王凤波不应向嫩江县政府主张权利。嫩江县政府于2009年5月8日向联盛建设公司的《承诺函》的内容属于要约邀请，并不涉及具体的权利义务关系，不能视为合同行为。巨龙联盛公司系独立企业法人，嫩江县政府给联盛建设公司出具《承诺函》的效力不及于巨龙联盛公司，嫩江县政府与巨龙联盛公司不存在合同关系。巨龙联盛公司于2009年注册成立后并未实际经营，亦未将公司权利及业务转让，不存在王凤波所主张的转让行为。二、案涉《协议书》约定污水处理厂二期工程属附条件的合同，该工程于2013年1月30日经省发改委审批，并于同年7月19日完成图纸设计审批，而李某某于2010年11月去世，其经营的原泰安水泥制品厂亦于2012年5月5日注销，已不具备履约的主体资格，且《协议书》约定污水处理厂二期工程应在2009年年底前完工，在履行期限内因主管部门尚未审批的客观原因而无法履行。《协议书》约定的排水管网新建和改造工程属于意向性协议，在未来三年内政府是否投资建设、是否委托嫩江水务公司办理、原泰安水泥制品厂是否自愿垫资均不明确的情况下作出的意向性协议，不具有合同约束力。李某某作为经营者的原泰安水泥制品厂自行筹资及购买的机械设备、材料等行为应系其自身的经营管理行为，与嫩江县政府无关。三、王凤波未举示证据证实其系原泰安水泥制品厂的实际出资人，其仅系原泰安水泥制品厂的职工。虽然爱辉区法院〔2015〕爱商初字第44号民事判决认定王凤波系原泰安水泥制品厂的实际出资人，但该认定是基于王凤波自认和自愿承担债务的基础上，且仅认定王凤波系现在的泰安水泥制品厂的实际出资人，并未认定系原泰安水泥制品厂的实际出资人，几个泰安水泥制品厂是不同的法律主体，并没有承继关系。因此，在原泰安水泥制品厂已经注销的情况下，王凤波代表原泰安水泥制品厂主张权利缺乏事实和法律依据，其不具备诉讼主体资格。综上，请求二审法院依法驳回王凤波的诉讼请求。二审中，王凤波向本院举示如下六组证据：第一组证据，（2015）黑望证内民字第270、271、272、273号《公证书》及2015年6月26日原审法院的《调查笔录》各一份。意在证明：原审法院分别于2014年8月18日和2015年6月12日组织两次证据交换，王凤波已将前述四份《公证书》提交原审法院，但原审判决却未予列明，属程序违法。该四份《公证书》公证内容为韩某某、李某戊、李某丁、李某壬的《声明书》，并于2015年6月25日经黑龙江省望奎县公证处（以下简称望奎县公证处）公证，证实自2006年至2010年期间，李某某并非原泰安水泥制品厂的经营者，其仅是挂名而已，实际经营者是王凤波，原审法院亦于2015年6月26日进行了调查并制作了笔录，王风波具备诉讼主体资格。第二组证据，龙门起重机手续七套、蒸汽锅炉手续三套。意在证明：王凤波为履行协议而购买机器设备的合法性，及其投入经营所遭受损失的费用。第三组证据，机器设备和水泥管成品照片两张。意在证明：王凤波为履行协议而购买机器设备和生产加工的水泥管产品，为此而遭受了巨大的财产损失。第四组证据，《广告》三份。意在证明：黑河市人民政府（以下简称黑河市政府）在黑河市日报上登载的诚信宣传广告，对百姓承诺的口号是诚信办事，但实际却是欺诈行为。第五组证据，黑河市政府办公室黑市政办发〔2015〕127号《关于推进政府法律顾问工作的通知》。意在证明：黑河市政府高薪聘请多名律师为其法律顾问，导致当地百姓无法再聘请律师为百姓提供维权服务。第六组证据，黑河中院〔2015〕黑中商初字第25号民事判决书一份。意在证明：王凤波为履行协议从李某庚（李某甲的叔叔）处借款800万元，并投入到诉争的工程中，亦说明王凤波为履行协议而具有垫付资金的能力。嫩江水务公司的质证意见为：对王凤波所举示上述六组证据的真实性无异议，但对所证明问题均有异议。第一组证据所涉公证内容，因李某某已经死亡，公证处已无法对《公证书》中所声明内容予以核实，嫩江水务公司对该声明内容不予认可，且王凤波在原审庭审中并未举示该四份《公证书》，原审判决已经认定王凤波的主体资格，其再举示已无意义。第二组证据系龙门起重机和蒸汽锅炉的相关手续，该证据在原审庭审中已经质证，案涉《协议书》于2009年6月12日签订，而该龙门起重机、蒸汽锅炉系王凤波于2008年为企业自身的生产经营而购买，与本案无关。第三组证据系水泥管照片，以李某某为经营者的泰安水泥制品厂已于2011年6月20日注销，此后又连续更换三个经营者，同样以泰安水泥制品厂的名义进行生产经营，无法证明该水泥管系李某某为经营者的泰安水泥制品厂所生产，与本案不具有关联性，不能作为本案定案的依据。第四组证据系黑河市政府的宣传广告；第五组证据系黑河市政府文件，而黑河市的职业律师有67名，并非仅有该文件中的十几名律师；第六组证据系另案民事判决，王凤波于2012年9月与嫩江水务公司时任经理韩某甲、副经理李某己的通话录音中已知晓工程项目尚未批下来，其称在签订案涉《协议书》时即对外民间借贷800余万元并投入到工程中，显然不符合客观事实。故前述第四、五、六组证据均与本案无关。嫩江县政府的质证意见与嫩江水务公司的质证意见相同，并补充质证意见为：第一组证据中的《调查笔录》证实韩某某等人的诉讼主体资格，但韩某某等人于2015年11月17日已经申请撤诉，该证据与本案无关。第六组证据所涉另案民事判决系王凤波与第三人之间的民间借贷纠纷，该判决并未认定王凤波对外民间借贷864万元的事实，不能证实王凤波的主张。本院的认证意见为：王凤波所举示第一组证据所涉内容与本案待证事实具有关联性，且与爱辉区法院〔2015〕爱商初字第44号民事判决认定王凤波系原泰安水泥制品厂实际经营者的事实相互佐证，嫩江水务公司、嫩江县政府对其真实性亦无异议，故本院予以采信。第二组证据所涉龙门超重机安装工程的施工方案载明原泰安水泥制品厂安装龙门起重机的时间为2008年10月，而案涉《协议书》系2009年6月12日签订，不能证明该龙门超重机系为履行案涉《协议书》而进行的投入；而泰安水泥制品厂本身系水泥制品的生产企业，该蒸汽锅炉应系其生产经营所需的必备设备，泰安水泥制品厂所承建工程系污水处理厂和城区排水管网新建和改造工程，该锅炉与其所承建工程并不具有必然的关联性，亦不能证明系为履行案涉《协议书》而进行的投入。第三组证据所涉水泥管系泰安水泥制品厂生产的产成品，而泰安水泥制品厂的经营范围即为水泥制品的生产和安装，换言之，在泰安水泥制品厂未与嫩江水务公司建立合同关系的情况下，其亦需为企业的自身经营而生产水泥制品，不能证明系为履行《协议书》而造成的信赖利益损失。第四组证据系黑河市政府的宣传广告，第五组证据系黑河市政府聘请法律顾问的相关文件，该两组证据的内容并未涉及案涉《协议书》项下的工程事宜，与本案待证事实不具有关联性。第六组证据系李某庚诉王凤波等民间借贷纠纷一案的民事判决，该判决驳回了李某庚请求王凤波等偿还借款本息864万元的诉讼请求，不能证明王凤波向李某庚借款864万元的事实，亦不能证明王凤波为履行案涉《协议书》而对外借贷所造成了信赖利益损失。综上，本院对前述第二、三、四、五、六组证据均不予采信。本院二审查明：2006年5月10日，王凤波、李某甲、李某辛与李某某签订一份《聘用合同书》，主要内容为：“泰安水泥制品厂为家庭式经营，租用长发公路3公里处……。李某甲委托李某某办理泰安水泥制品厂工商、税务及其他，泰安水泥制品厂大约成立于2001年左右，至李某某注册工厂注销日止所发生……，即工厂债权债务均与李忠无关。李某某替名费用按每年500元支付，工资按计时计件，奖金及惩罚年终大会评定……。”同年5月23日，李某某经工商登记注册了字号为泰安水泥制品厂的个体工商户营业执照，组成形式为个人经营，经营范围及方式为水泥制品生产及安装。2010年3月19日，泰安水泥制品厂的字号变更为合作区泰安水泥制品厂，经营者为李某某。2011年6月11日、2012年6月10日、2013年3月27日，王凤波分别与曹某某、李某乙、李某丙各签订一份《聘用合同书》，其主要内容均为：“聘用曹某某（李某乙、李某丙）为该厂替名代表，替名费每年500元，债权债务案件每件500元；经营期间的债权债务均由王凤波自行承担；替名人执照经营期间所签订的与本厂有无关系的经济及其他合同或债务与本厂无关（特殊的本厂确认除外）；替名人如在工厂上班，须另行签订劳动合同。”工商机关于2011年6月28日核准曹某某为经营者的字号为合作区泰安水泥制品厂、于2012年6月19日核准李某乙为经营者的字号为安泰水泥制品厂、于2013年3月27日核准李某丙为经营者的字号为泰安水泥制品厂。合作区泰安水泥制品厂于2012年5月5日经工商机关核准注销。以上曹某某、李某乙、李某丙作为经营者的企业均分别核发了个体工商户营业执照，组成形式、经营场所、经营范围和方式均与泰安水泥制品厂的一致。同时查明，2015年4月20日，爱辉区法院作出〔2015〕爱商初字第44号民事判决，该案系曹某某诉李某丙、王凤波民间借贷纠纷一案，请求判令：李某丙、王凤波给付欠款6万元。该案认定：2010年3月24日，李某丙、王凤波向曹某某借款12万元，王凤波于次日向曹某某出具一份加盖原泰安水泥制品厂公章和李某某名章及李某某签名的《欠据》。该判决认为：在李某某作为原泰安水泥制品厂业主从事“替名”期间，该厂实际经营者王凤波向曹某某借款12万元……，故应由实际经营者王凤波作为实际用款人承担还款责任，而与李某丙经营的泰安水泥制品厂未发生民事法律关系，李某丙不应承担还款责任，并判令：王凤波给付曹某某借款6万元。该判决已经发生法律效力。还查明：韩某某与李某某系夫妻关系，李某戊、李某丁、李某壬与李某某分别系父子（女）关系。2015年6月25日，韩某某、李某戊、李某丁、李某壬分别向望奎县公证处公证《声明书》，该四份《声明书》的内容均为：“李某某于2010年10月11日因道路交通事故死亡，李某某生前不是泰安水泥制品厂的经营者，实际经营者为王凤波，李某某只是为王凤波在2006年至2010年期间挂名而已。该企业与李某某无任何关系，李某某挂名期间既没有对该企业投过资，也没有参与经营。该企业的债权债务与李某某及韩某某（李某戊、李某丁、李某壬）均没有任何关系。”同日，望奎县公证处分别出具了（2015）黑望证内民字第270、271、272、273号四份《公证书》。再查明，泰安水泥制品厂与鸿禹建筑公司于2009年6月1日签订《协议书》的主要内容为：“关于泰安水泥制品厂与嫩江水务集团污水处理厂二期施工一事协商如下：一、如施工手续齐全后，鸿禹建筑公司可施工并垫付全部资金，利润分成按净利润鸿禹建筑公司80%；二、此合同于泰安水泥制品厂与嫩江水务集团污水处理厂二期施工合同签订之日生效；三、如一方违约，按合同法处理。”另查明，省发改委于2013年1月30日下发的黑发改地区〔2013〕234号《关于嫩江县污水处理厂二期工程可行性研究报告的批复》的主要内容为：“经研究，同意嫩江县污水处理厂二期工程建设。建设规模日处理污水1.5万吨，新建污水管网总长度42.22公里……；工程估算总投资10,412.14万元，资金来源由地方采取自筹和融资方式解决；按照国家法律规定，项目应该招标的事项应全部实行公开委托招标，招标范围、组织形式和招标方式如发生变化需报我委批准。”2013年7月29日，省发改委下发黑发改稽察〔2013〕471号《关于嫩江县污水处理厂二期工程初步设计的批复》，原则同意北京国环清华环境工程设计研究院有限公司编制的黑龙江省嫩江县污水处理厂二期工程初步设计文件。除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决所认定事实相同。本院认为，本案纠纷涉及以下关键问题：一、王凤波是否具备本案诉讼主体资格。本案中，案涉《协议书》系李某某为经营者的泰安水泥制品厂与嫩江水务公司签订，李某某虽于2010年10月14日去世，但与李某某具有继承关系的妻子和子女即韩某某、李某戊、李某丁、李某壬在本案诉讼中出具《声明书》，证实李某某系王凤波在2006年至2010年经营泰安水泥制品厂期间的对外挂名人，并未参与该厂的实际经营，王凤波与李某某所签《聘用合同书》亦可佐证王凤波聘用李某某作为其经营的泰安水泥制品厂工商登记的经营者，爱辉区法院作出的生效判决即〔2015〕爱商初字第44号民事判决亦认定王凤波系泰安水泥制品厂的实际经营者，故原审判决认定王凤波系泰安水泥制品厂的实际经营者并具备本案诉讼主体资格并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款的规定，“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”由于李某某已经去世，李某某的继承人韩某某、李某戊、李某丁在本案诉讼中已向原审法院申请撤诉，原审法院亦于2015年11月17日作出〔2015〕黑中商初字第23-1号民事裁定，准许韩某某、李某丁、李某戊撤回起诉。而另一继承人李某壬亦在本案诉讼中出具《声明书》，声明泰安水泥制品厂债权债务与其无关，并予以公证，李某壬属于自愿放弃诉讼权利，并不违反法律规定，故本院亦予准许。二、泰安水泥制品厂与嫩江水务公司所签《协议书》的性质及效力如何确认。本案中，案涉《协议书》约定泰安水泥制品厂为嫩江县施工建设污水处理厂二期工程和城区排水管网新建和改造工程，同时约定了上述工程的工期、出资方式、结算方式等问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，应认定《协议书》的性质为建设工程施工合同。由于建设工程的施工人应系具备该项工程施工资质的施工企业，而泰安水泥制品厂作为个体工商户，并不具备建筑施工企业的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故泰安水泥制品厂与嫩江水务公司所签《协议书》应为无效协议。即使按照泰安水泥制品厂与鸿禹建筑公司所签《协议书》，将案涉工程交由鸿禹建筑公司全额垫资施工，亦属承包人非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故泰安水泥制品厂的转包行为亦应无效。三、嫩江水务公司、嫩江县政府应否承担缔约过失责任。所谓缔约过失责任是指订立合同过程中，一方当事人因违背诚实信用原则所承担的先合同义务，造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。而信赖利益是指缔约当事人相信合同有效成立，因缔约一方的过错致使合同不成立、无效或被撤消，给相对方造成了信赖利益的损害。本案中，导致案涉《协议书》无效的根本原因系泰安水泥制品厂不具备案涉工程的建筑施工资质。由于信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益，而泰安水泥制品厂作为个体工商户不可能具备建筑施工资质，在明知其不具备建筑施工资质的情况下，仍然与嫩江水务公司缔约并建立建设施工合同关系，乃至相信案涉《协议书》能够履行而进行投入，其本身即具有过错，亦有违诚实信用原则，所造成的损失系王凤波自身过错所致，不能视为系王凤波基于合理信赖而产生的信赖利益损失，由此造成的损失应由其自行承担。况且，泰安水泥制品厂与鸿禹建筑公司签订《协议书》约定将案涉工程转包给鸿禹建筑公司，由鸿禹建筑公司施工并垫付全部资金，王凤波主张其为履行案涉《协议书》而投入大量资金与前述约定亦不相符。因此，王凤波主张嫩江水务公司、嫩江县政府承担缔约过失责任缺乏事实根据和法律依据，原审判决驳回王凤波的诉讼请求并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，但其判决结果正确。王凤波的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150,027元，由王凤波负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 剑代理审判员  黄世斌代理审判员  马 莎二〇一六年六月一日书 记 员  王亚男