湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终3565号上诉人(原审原告)：肖建国。委托代理人：肖堃，湖南华略律师事务所律师。委托代理人：成则英，湖南华略律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：长沙县市容环境卫生管理局，住所地湖南省长沙县天华南路17号。法定代表人：张永。委托代理人：彭健，湖南森力律师事务所律师。委托代理人：张婷，湖南森力律师事务所律师。上诉人肖建国与上诉人长沙县市容环境卫生管理局(以下简称长沙县环卫局)劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2015）长县民初字第04030号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人肖建国及其委托代理人肖堃、上诉人长沙县环卫局的委托代理人彭健、张婷均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：一、双方当事人无争议的事实。肖建国与长沙县环卫局签订了多份《长沙县生活垃圾运输承包合同》（以下简称《承包合同》），约定从将长沙县部分区域垃圾清运业务以费用包干的方式“承包”给肖建国。《承包合同》还约定：肖建国自购车辆参与垃圾运输，按综合大包干承包，风险自负。《承包合同》还约定了结算及付款方式。依照《承包合同》长沙县环卫局的合同权利和义务有：明确肖建国工作任务范围，告知工作职责和考核标准；对肖建国进行考核和管理；及时办理当月承包结算款项等。肖建国的合同权利和义务有：服从长沙县环卫局的工作安排和临时调度；服从并执行县城生活垃圾运输考核标准；每车次计量准确、注意行车安全、做好车辆维护保养等。2004年1月，城镇管理局开始为肖建国缴纳社会保险，政企分流后，长沙县环卫局按月将“承包费”支付给肖建国，长沙县环卫局在2009年1月为肖建国继续缴纳社保，未有证据显示城镇管理局对肖建国之前的工作年限支付过经济补偿。2015年的缴费基数是2415元，缴费金额为1002.49元。2015年5月31日，长沙县环卫局与肖建国签订的最后一份《承包合同》到期，2015年6月以后肖建国不再进行环卫工作，长沙县环卫局亦停止为其缴纳社保并停止向其支付“承包”费。争议发生后，肖建国向长沙县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项同该案诉讼请求。该会以所涉争议不属于劳动争议为由不受理，肖建国遂向法院提起诉讼。上述事实肖建国与长沙县环卫局无争议，法院予以确认。二、双方当事人有争议的事实。1.关于肖建国是否存在加班。肖建国主张依据《承包合同》的附件《长沙县市容环境卫生垃圾运输质量考核标准》，生活垃圾要求“日产日清”，故肖建国周六、周日和节假日存在加班。长沙县环卫局认为肖建国的工作性质每天只需要在某个时段进行工作，不需要全天工作，而且根据垃圾量的不同肖建国可以自己调节，故肖建国不存在加班一说。法院认为肖建国提交的证据不足以证明其存在加班。2.关于肖建国离职前12个月的月平均工资。肖建国主张按2415元即肖建国的社会保险缴费基数确定其月平均工资。长沙县环卫局对肖建国的工资数额表示不知情。法院认为，根据长沙县环卫局提交的证据《县城生活垃圾运输自购摆臂垃圾车年度费用计算表》，驾驶员的工资是20240.72元/年。另，长沙县环卫局为肖建国缴纳的社会保险为1002.49元/月。综上，肖建国主张的2415元不高于肖建国的月平均应发工资，故法院从其主张。原审法院认为，一、关于肖建国与长沙县环卫局是否存在劳动关系。法院认为肖建国与长沙县环卫局存在劳动关系，理由是：1.肖建国每月从长沙县环卫局处领取的承包费实际上是劳动报酬。肖建国从事的垃圾运输工作不直接产生经济收益，肖建国用自己的劳动换取的部分承包费应视为长沙县环卫局向肖建国支付的劳动报酬。2.为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，而该案中长沙县环卫局为肖建国缴纳了社会保险。3.长沙县环卫局对肖建国的日常工作实施了一定程度的监督和管理。综上，法院认为肖建国与长沙县环卫局存在劳动关系。二、关于经济补偿。对于2015年6月之后肖建国不再从事环卫工作、长沙县环卫局亦不再为其缴纳社会保险和支付“承包”费的原因，肖建国与长沙县环卫局各持一词。肖建国主张原因是，《承包合同》到期后，肖建国要求签订劳动合同，长沙县环卫局不允，双方谈判破裂。长沙县环卫局主张原因是，《承包合同》到期后，肖建国要求提高承包费，长沙县环卫局未同意，故双方权利义务关系终止。肖建国与长沙县环卫局均未就自己的主张提交证据。法院认为，长沙县环卫局与肖建国之间存在劳动关系，双方所签订的《承包合同》实为劳动合同，长沙县环卫局未提交证据证明其在《承包合同》到期后的一月内，维持或提高劳动合同约定条件向劳动者提出续订劳动合同，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第九十七条之规定，长沙县环卫局应向肖建国支付经济补偿，补偿年限自2008年1月该法实施之日起计算至2015年5月。经济补偿数额为：2415元×7.5个月=18112.5元。三、关于加班工资。肖建国提交的证据不足以证明肖建国与长沙县环卫局劳动关系存续期间肖建国存在加班情况，故对肖建国要求长沙县环卫局支付加班工资的诉讼请求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，原审法院判决：一、确认肖建国与长沙县环卫局的劳动关系于2015年6月1日起解除。二、长沙县环卫局于判决生效之日起五日内向肖建国支付经济补偿18112.5元。三、驳回肖建国的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，减半收取5元，由肖建国负担1元，长沙县环卫局负担4元。长沙县环卫局不服原审判决，上诉称：1、长沙县环卫局依据承包合同的约定每月支付给肖建国的是承包费，并不是劳动报酬。2、长沙县环卫局仅对肖建国的工作成果实施了一定程度的监督和考核，但未对其进行支配与管理。3、仅有缴纳社保的事实不能证明劳动关系的存在。综上，原审判决认定事实错误，长沙县环卫局与肖建国之间不存在劳动关系。请求二审法院撤销原审判决，驳回肖建国的诉讼请求，诉讼费用由肖建国承担。针对长沙县环卫局提出的上诉意见，肖建国答辩称：1、长沙县环卫局对肖建国按照用人单位与劳动者之间的管理与被管理的关系制定了整套的管理制度，并且在环卫车停放的固定场所均公示上墙，对于劳动者未完成相应劳动量在内部基于劳动关系规定了惩处与措施。2、肖建国认为长沙县环卫局是基于认可双方之间系劳动关系才以单位名义统一为其购买社保，因为按照社保的规定，也可以以个人名义进行购买，如果长沙县环卫局认为双方之间仅仅只是承包合同关系，那完全可以要求劳动者以个人名义缴纳社保。综上：一审判决对于双方是劳动关系的认定是正确的。肖建国不服原审判决，上诉称：1、原审判决认定从2008年开始计算经济补偿金没有法律依据。经济补偿金体现的是用人单位对于劳动者长期提供劳动的一种补偿性。法定的现金补助，其应当按照劳动者与用人单位建立劳动关系的时间长短来计算。2、原审判决以肖建国未提供证据故不支持加班费的认定于事实、于法律不符。作为环卫车的驾驶员，肖建国每天清晨五点将各类垃圾按照指定路线运往指定地点集中处理，工作强度大，持续时间长，并且全年365天无休。这属于最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定第九条第一款之规定，无需当事人举证的情形，原审法院认定错误。二审法院对于肖建国关于加班费的诉请应予支持。综上，请求撤销原审判决，并依法改判长沙县环卫局向肖建国支付12个月的经济补偿金28980元、加班工资165355元，并判令由长沙县环卫局承担诉讼费。针对上诉人肖建国提出的上诉意见，长沙县环卫局答辩称：1、双方之间是承包关系，不是劳动关系，因此不需要支付经济补偿金，一审判决从2008年起支付是错误的。2、承包人每天的工作只是在某个时段进行垃圾运输，不需要全天工作，且可以自行安排工作时间，故不存在加班一说。因此，原审法院不支持加班费是正确的。本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为,根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为1、长沙县环卫局是否应向肖建国支付经济补偿金。2、长沙县环卫局是否应向肖建国支付加班工资。现分述如下：关于焦点一。经审查，第一、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，肖建国从事的环卫工作，系长沙县环卫局的业务范围。长沙县环卫局支付给肖建国的承包费中包含了肖建国的劳动报酬。长沙县环卫局每月对肖建国的工作进行考核，且长沙县环卫局还为肖建国购买了社会保险。因此，根据上述事实和法规规定，原审法院认定长沙县环卫局与肖建国之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。故对于上诉人长沙县环卫局提出的其与肖建国之间不存在劳动关系的上诉意见，本院不予支持。第二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，长沙县环卫局与肖建国所签承包合同实为劳动合同，上述合同到期后，双方之间未再续签合同，现没有证据证明长沙县环卫局在《承包合同》到期后的一月内，维持或提高劳动合同约定条件向肖建国提出续订劳动合同，且该局亦停止向肖建国发放报酬、缴纳社保。因此，根据上述事实和法律规定，原审法院认定长沙县环卫局应向肖建国支付经济补偿并无不妥，本院予以确认。第三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，长沙县环卫局与肖建国解除劳动关系的情形，在2008年1月1日劳动合同法实施之前，长沙县环卫局无需向肖建国支付经济补偿，原审法院认定长沙县环卫局向肖建国支付经济补偿的年限从2008年《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算是正确的。因此，上诉人肖建国提出的原审判决认定从2008年开始计算经济补偿金没有法律依据的上诉意见不成立，本院不予支持。关于焦点二。经审查，根据长沙县环卫局与肖建国所签承包合同的约定，肖建国的劳动报酬是以承包费大包干的形式支付的。双方之间的上述约定合法有效，应受法律保护。上述劳动报酬包含了肖建国等完成承包工作任务后的所有报酬。因此，对于上诉人肖建国提出的要求长沙县环卫局向其支付加班工资的上诉意见，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人肖建国、长沙县环卫局提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人肖建国、长沙县市容环境卫生管理局各承担5元。本判决为终审判决。审 判 长  李祖湖代理审判员  李雨佳代理审判员  戴 静二〇一六年六月十四日书 记 员  郭 晴附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……