青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)青28民终137号上诉人（原审被告）中国葛洲坝集团电力有限责任公司。法定代表人龚祖春，该公司董事长。委托代理人曹向阳，湖北谦顺律师事务所律师。委托代理人陈胜，男，汉族，1967年11月7日生，葛洲坝集团电力有限责任公司格尔木项目部负责人。上诉人（原审被告）青海众信建筑安装有限公司。法定代表人林永金，该公司董事长。委托代理人马彪，青海欣悦律师事务所律师。委托代理人李玉玲，女，汉族，1963年10月14日生，青海众信建筑安装有限公司经理。被上诉人（原审原告）陈奉明，男，汉族，1977年2月4日生，个体。委托代理人周彦丰，青海法脉律师事务所律师。委托代理人赵海宁，青海法脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国电光伏有限公司。法定代表人张永红，该公司董事长。原审被告闫峰，男，汉族，1977年11月10日生，无业。上诉人中国葛洲坝集团电力有限责任公司(以下简称葛洲坝电力公司)、青海众信建筑安装有限公司（以下简称众信公司）因与被上诉人陈奉明、国电光伏有限公司（以下简称国光公司）、原审被告阎峰建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第1323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人葛洲坝电力公司委托代理人曹向阳、陈胜、上诉人众信公司法定代表人林永金、委托代理人马彪、李玉玲、被上诉人陈奉明及委托代理人周彦丰、赵海宁到庭参加诉讼，被上诉人国光公司、原审被告阎峰经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，被告国电光伏有限公司作为业主单位将龙源格尔木四期20MWP并网光伏发电项目建筑工程发包给被告葛洲坝电力公司，总造价3300万元左右，国电光伏有限公司已经向葛洲坝电力公司支付工程款2800万左右。2013年11月8日，葛洲坝电力公司将劳务部分分包给被告青海众信公司，双方签订了《龙源格尔木四期20MWP并网光伏发电项目工程施工劳务分包合同》，合同就有关施工劳务分包事宜达成一致，劳务分包工作对象和范围包括，房建工程1号-10号逆变电小室；其他工程包括不限于道路、场地平整、预埋管、围栏等，合同总价为6,330,014元。截至目前葛洲坝电力公司已经向众信公司支付工程款5,380,501元，尾款949,513元未付。2013年11月8日被告青海众信公司将从葛洲坝电力公司承包的劳务工程，以相同价格6,330,014全部转包给阎宁，双方签订《青海众信建筑安装有限公司项目工程管理责任合同书》，约定被告青海众信公司向阎宁收取造价的1%的管理费。随后青海众信公司将收取葛洲坝电力公司的工程款5,380,501元，扣除1%的管理费53805.01元，截至目前已经向阎宁支付工程款5,326,695.99元，尾款949,513元未付。被告阎宁以青海众信公司的负责人的名义，又将该工程转包给原告陈奉明，双方签订《施工协议》，约定工程价款480万元。原告取得施工权利后便组织人员进行施工，截至目前阎宁已经原告陈奉明230万元，尾款250万元未付。2014年9月9日阎宁死亡。2014年9月15日，原告以被告青海众信公司项目负责人名义，对工程进行自检验收，结果为“自检合格”，同日原告以被告青海众信公司项目负责人名义申请对工程组织竣工验收，但均没有验收单位的验收意见。2014年10月17日葛洲坝电力公司格尔木项目部出具《收尾检查验收缺陷单》内容为：青海众信公司施工队（陈奉明），根据龙源格尔木四期20MWP并网光伏发电项目收尾检查验收缺陷下发之内容，现将你部施工部位需要整改内容通知如下：1、变电室防火门保护膜为清理干净；2、变电室及箱变砖铺巡视路未全面完善，需整改；3、变电室照明箱安装工艺及接地工艺粗糙，回路标识不规范并未作接地；4、变电室轴流风机外壳及通风口金属防沙罩未做接地；5、变电室室外照明开关应采用防水开关；6、部分变电室照明不亮；7、部分变电室屋顶檐口厚度不一致，抹灰粗糙；8、个别箱变槽钢基础尺寸与变电尺寸不一致且基础顶面不平整变电悬空在基础上；9、施工期间水电费未上交，以上整改项目必须在2014年10月20日完成。2014年10月17被告阎峰以阎宁的儿子与原告就欠付工程款一事签订《承诺书》和《委托书》。《承诺书》主要内容是因龙源格尔木四期光伏电站工程施工过程中，因陈奉明尾款未付清，阎峰自愿将青AQ35**号“凯迪拉克”轿车一辆放置在原告陈奉明处，待龙源格尔木四期光伏电站工程给付第一笔工程尾款时，原告陈奉明将该车返还。《委托书》主要内容是，阎峰作为阎宁唯一继承人，全权委托原告陈奉明到葛洲坝光伏四期项目部办理剩余工程款的结算、付款，并负责收取工程款。2015年6月25日国网青海省电力公司海西供电公司出具证明，国电龙源格尔木四期光伏电站于2013年12月21日并网。2014年9月青海电网并网新能源结算表显示国电龙源格尔木四期光伏电站12月发电322.2730万千瓦时，收益1,140,846.42元。原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案国电光伏有限公司作为业主单位将龙源格尔木四期20MWP并网光伏发电项目建筑工程发包给被告葛洲坝电力公司，被告葛洲坝电力公司又将该建筑工程的劳务部分分包给具有劳务作业法定资质的承包人青海众信公司，此时发包建设工程与承包建设工程、发包劳务作业与承包劳务作业之间的合同均是合法有效。但是被告青海众信公司作为具有劳务作业法定资质的劳务承包人应当对葛洲坝电力公司负责，全面完成劳务工程，被告青海众信公司自己没有完成，而是在收取1%的管理费又将该劳务工程以自己的名义交给不具备劳务作业法定资质的个人阎宁完成，阎宁又以被告青海众信公司负责人的名义将劳务工程低于承包价格转包给不具备劳务作业法定资质的个人本案原告陈奉明完成，违反了《建筑法》第二十九条的规定。挂靠关系一般表现为挂靠者与被挂靠者签订协议，挂靠方使用被挂靠方提供的介绍信、合同书、银行帐号、印章等经营资格，以被挂靠方名义对外从事民事活动，并向被挂靠方支付所谓“管理费”的经营形式。挂靠双方实际上是一种有偿使用资格证照的合同关系；对外挂靠方以被挂靠方名义进行活动，对内则以依照合同约定享受权利、承担义务。挂靠还可以表现为挂靠者与被挂靠者约定，挂靠者以被挂靠者下属单位或分支机构的名义，从事被挂靠者营业执照范围内的经营活动，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案中，被告青海众信公司与阎宁签订《青海众信建筑安装有限公司项目工程管理责任合同书》约定向阎宁收取造价的1%的管理费，并已实际收取53,805.01元管理费的事实，由此可以认定被告青海众信公司与阎宁二者的挂靠关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，认定挂靠人阎宁与被挂靠人青海众信公司，对外负连带责任；在内部法律关系中被挂靠人因赔偿权利人损失后，可以向挂靠人追偿。本案被告青海众信公司与阎宁二者属于挂靠关系，而挂靠人阎宁死亡，原告陈奉明及各位被告均没有提供被告阎峰继承了阎宁遗产以及遗产范围的证据，并且被告阎峰也不认可,因此，由被告青海众信公司对外承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中被告葛洲坝电力公司发包给青海众信公司的劳务工程由陈奉明完成，葛洲坝电力公司是明知的，曾在2014年10月17日葛洲坝电力公司格尔木项目部向出青海众信公司施工队（陈奉明）发出《收尾检查验收缺陷单》，要求青海众信公司施工队（陈奉明）对质量存在的缺陷进行消除，这说明被告葛洲坝电力公司明知实际施工人是陈奉明，原告作为实际劳务施工人以国电光伏有限公司、葛洲坝电力公司、青海众信公司、阎峰主张权利，该院确认由分包人被告青海众信公司对外承担责任；发包人葛洲坝电力公司只在欠付工程价款范围949,513元内对实际施工人陈奉明承担支付责任。被告葛洲坝电力公司辩称，已经向格尔木劳动监察大队清欠专户付款463,000元，用于解决青海众信公司拖欠工人工资问题的辩论意见，因没有提供证据证明该款项与本案具有关联性，该院不予认定。关于工程验收以及工程质量是否合格的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，2014年10月17日葛洲坝电力公司格尔木项目部向出青海众信公司施工队（陈奉明）发出《收尾检查验收缺陷单》，可以证明陈奉明完成了劳务工程，葛洲坝电力公司没有证据证明工程量不符约定，也没有证据证实存在地基基础和主体结构的质量问题，仅仅存在缺陷，缺陷是否合格葛洲坝电力公司也未提供证明材料予以否定，本院视为原告陈奉明完成了承包的全部工程量并合格。国电龙源格尔木四期光伏电站于2013年12月21日并网发电，12月份就实现收益1,140,846.42元，这表明工程已经实际使用，发包人国电光伏有限公司擅自使用未经验收建设工程，对其使用部分出现的质量问题，应自行承担。关于原告陈奉明要求被告支付250万元工程款的数额是否合法合理的问题，本院认为原告已经提供中国工商银行历史明细清单，证明阎宁在2013年11月16日支付原告200万元工程款的事实，并且自认收取现金30万元，剩余250万元未付，已经完成的举证责任，如果各被告有异议，应当提供证据反驳。本案各个被告均没有提供证据进行反驳，应当承担举证不能的法律后果。本案是否属于重复起诉的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条第二款规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理，同时第二百四十七条还规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉，（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案被告与（2014）西民一初字第72号案件的被告不同，不具备重复起诉的完全条件，故不属于重复起诉。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第六十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第二百四十七条、三百三十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条、第二十六条之规定，判决：一、被告青海众信建筑安装有限公司支付原告陈奉明劳务工程款250万元，于本判决生效后十日内付清；二、被告葛洲坝集团电力有限责任公司在欠付工程价款949,513元的范围内对原告陈奉明承担支付责任；三、驳回原告陈奉明其他诉讼请求。本案诉讼费28000元，减半收取14000元由被告青海众信公司承担。上诉人葛洲坝电力公司不服原判上诉称，一、原审被告国光公司与上诉人处于同等法律地位，一审判决上诉人在欠付工程款949513元的范围内承担责任，国光公司却不用承担责任，显然有失公允。二、国光公司直接越过上诉人与众信公司结算工程款，上诉人根本没有支付权，由此，欠付工程款范围内的支付责任，更不应该由上诉人承担。三、原审仅凭一纸消缺通知，就认定上诉人明知陈奉明转包，纯属主观臆断。四、上诉人支付给格尔木市劳动监察大队的463000元系被上诉人及众信公司均予以自认的事实，应计入上诉人已支付众信公司款项之中。五、消缺是被上诉人陈奉明的一项确定责任，该责任不等同于工程重大质量责任，是施工人必须承担的责任和义务。作为一份公正的判决，绝对不应支持一方只享有权利，而不承担任何责任和义务。综上，原审判决上诉人承担付款责任，无事实和法律依据。请求：1、撤销格尔木市人民法院判决第二项，依法改判上诉人不承担工程款给付责任；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。二审期间，上诉人葛洲坝电力公司提交以下证据：营业执照及湖北省工商行政管理局的《准予变更登记通知书》各一份，拟证实上诉人名称进行变更。上诉人众信公司与被上诉人陈奉明质证时均予以认可。上诉人众信公司不服原判上诉称，一、原审查明的“被告闫宁以众信公司的负责人的名义，又将工程转包给陈奉明，双方签订了《施工协议》”与事实不符。二、原审认定众信公司与闫宁是挂靠关系，众信公司将工程转包于陈奉明施工，同时认定陈奉明以众信公司项目负责人名义对工程进行验收，那么陈奉明与众信公司之间也是挂靠关系，认定相互矛盾。三、该工程没有竣工验收，合同没有履行完毕，不存在支付工程款的问题。四、上诉人应在未支付工程款范围内承担支付责任，而不应承担无限连带责任。五、原审原告起诉属于重复起诉，人民法院不应受理。六、原审判决超出当事人诉讼请求。七、原审判决不顾各方当事人在调解中达成的一致意见，违背各方当事人意愿作出判决。被上诉人陈奉明针对上诉人葛洲坝电力公司及众信公司的上诉答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。针对各方当事人诉辩意见，本案争议焦点如下：程序方面：原审原告陈奉明的起诉是否属于重复起诉。实体方面：1.原审认定的众信公司与闫宁及陈奉明之间的法律关系是否正确；2.原审认定的各项工程款的支付金额是否正确；3.二上诉人以案涉工程未竣工验收为由拒绝支付工程款的抗辩是否成立；4.国光公司是否应在未付工程款范围内承担支付责任；5.众信公司是否应承担连带付款责任。经审理查明，因建设工程施工合同纠纷，被上诉人陈奉明曾于2014年11月3日将上诉人众信公司列为被告，起诉至本院，要求众信公司支付工程款2500000元。本院作出（2014）西民一初字第72号民事判决，驳回陈奉明诉讼请求。陈奉明不服，上诉至青海省高级人民法院，青海省高级人民法院以（2015）青民一终字第79号裁定准予陈奉明撤回起诉。另查明，因民工追索工资，被上诉人国光公司从上诉人葛洲坝电力公司工程款中扣留463000元交至格尔木市劳动监察大队，该款至今未予分配。2015年12月9日，经湖北省工商行政管理局核准，上诉人葛洲坝电力公司名称变更为中国葛洲坝集团电力有限责任公司，并重新办理了营业执照。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，一、关于原审原告陈奉明的起诉是否属于重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，构成重复起诉的，必须同时符合下列条件：“（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。（2014）西民一初字第72号一案中，陈奉明起诉的被告是众信公司，本案中，陈奉明起诉的被告除众信公司外，还包括国光公司、葛洲坝电力公司、闫峰，两起诉讼的当事人并不相同，不构成重复起诉。二、关于原审认定的众信公司与闫宁及陈奉明之间的法律关系是否正确的问题。原审认定上诉人众信公司与阎宁签订《青海众信建筑安装有限公司项目工程管理责任合同书》约定向阎宁收取造价1%的管理费，并已实际收取53805.01元管理费以及阎宁以上诉人众信公司负责人名义将工程转包于被上诉人陈奉明的事实能够认定：闫宁与上诉人众信公司形成挂靠与被挂靠的法律关系，上诉人众信公司与被上诉人陈奉明形成建设工程施工合同关系，原审对此认定正确。三、关于原审认定的各项工程款的支付金额是否正确的问题。原审查明，上诉人葛洲坝电力公司发包给上诉人众信公司的工程合同价款6330014元，已支付工程款5380501元，尚欠949513元；上诉人众信公司以6330014元将工程转包给闫宁，扣除管理费53805.01元，已支付工程款5326695.99元，尚欠949513元。对此，当事人均未提起上诉，本院予以确认。四、关于二上诉人以案涉工程未竣工验收为由拒绝支付工程款的抗辩是否成立的问题。2014年10月17日，葛洲坝电力公司格尔木项目部出具的《收尾检查验收缺陷单》以及国网青海省电力公司海西供电公司出具的证明能够证实案涉工程已由葛洲坝电力公司验收并实际投入使用且产生收益的事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，上诉人葛洲坝电力公司、众信公司以案涉工程未竣工验收为由拒绝支付工程款的抗辩不能成立。五、关于国光公司是否应在未付工程款范围内承担支付责任的问题。原审查明的工程发包、转包的事实能够证实：被上诉人国光公司系龙源格尔木四期20MVP并网光伏发电项目发包人，上诉人葛洲坝电力公司系工程总承包人及工程案涉部分发包人，上诉人众信公司系工程案涉部分承包人，被上诉人陈奉明系工程案涉部分实际施工人。被上诉人陈奉明作为工程案涉部分实际施工人，应向工程案涉部分的发包人、承包人主张权利，无权向工程整体发包人被上诉人国光公司主张权利。六、关于众信公司是否应承担连带付款责任的问题。上诉人众信公司作为被挂靠人，与挂靠人闫宁对外应承担连带责任，对内可向挂靠人追偿。关于闫峰是否承担责任的问题。原审中，原审被告闫峰提交的2014年10月17日《委托书》及《承诺书》均载明闫峰为闫宁唯一继承人，且均有原审被告闫峰的签字确认。原审被告闫峰当庭予以否认其为唯一继承人，应提交足以反驳《委托书》及《承诺书》的证据，其庭审中的单方陈述被上诉人陈奉明不予认可，不足以反驳其在《委托书》及《承诺书》中为唯一继承人的书面确认。原审被告闫峰作为闫宁唯一继承人，应与上诉人众信公司对工程款承担连带清偿责任。关于原审原告陈奉明主张2500000元工程款是否成立的问题。原审依据证据规则认为原审原告陈奉明已完成举证责任，原审各被告应举证予以反驳的认定正确。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：一、维持青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第1323号民事判决第三项，即“驳回原告陈奉明其他诉讼请求”；二、撤销青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第1323号民事判决第一项、第二项，即“被告青海众信建筑安装有限公司支付原告陈奉明劳务工程款250万元，于本判决生效后十日内付清;被告葛洲坝集团电力有限责任公司在欠付工程价款949，513元的范围内对原告陈奉明承担支付责任”；三、上诉人青海众信建筑安装有限公司支付被上诉人陈奉明工程款2500000元，原审被告闫峰对上述款项承担连带清偿责任，上诉人中国葛洲坝集团电力有限责任公司在欠付工程款949513元范围内承担支付责任，限于本判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费28000元，减半收取14000元，由上诉人中国葛洲坝集团电力有限责任公司承担5317元、上诉人青海众信建筑安装有限公司、原审被告闫峰共同承担8683元；二审案件受理费56000元，由上诉人青海众信建筑安装有限公司承担28000元、上诉人中国葛洲坝集团电力有限责任公司承担5317元（预交28000元，应予退还22683元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  马建平审判员  彭建玉审判员  鲍丽娜二〇一六年六月二十七日书记员  马 峰