浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙绍民终字第2022号上诉人（原审原告）浙江浙峰岩土工程有限公司，住所地浙江省杭州市文二西路489号颐���园综合楼703室。法定代表人陈联，该公司董事长。委托代理人（特别授权）石红晓，浙江杭天信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江万达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道大桥路98号。法定代表人周伯成，该公司董事长。委托代理人（特别授权）王李全，浙江卓颂律师事务所律师。上诉人浙江浙峰岩土工程有限公司（以下简称浙峰公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日立案受理后，依法由审判员夏鸿、代理审判员冯奇、杜杭莉组成合议庭，后变更为由审判员高伯军、代理审判员徐燕飞、叶利翔组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年11月19日，原告浙峰公司与被告浙江万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）就万达公司承建的玉环县坎门镇海都花园Ⅲ-19﹟楼签订了一份顶升纠倾工程协议书，其中约定：一、承包范围为设计方案施工图内的全部工程；经双方认可变更的施工内容，变更部分的工程款按实结算；二、合同工期自2011年12月1日至次年5月15日；三、合同价款为255万元；四、万达公司派驻赵敏为该项目的工程师，浙峰公司派驻徐建春为项目经理；五、工程款支付方式为：合同签订后预付材料款合同价款的30%，锚杆静压桩工作完成时支付至合同价款的70%；顶升纠倾完成后，房屋倾斜率满足设计要求时支付至合同价款的90%；回填并验收合格后付至工程款的95%，余款为质保金，一年后无息退还；万达公司支付工程款时分批扣除代扣代缴税收，并向浙峰公司提供代扣代缴证明及工程税务发票复印件。协议所附的通用条款还载明，发包人在收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。同日，双方又签订了一份补充协议，其中载明：万达公司预提工程款20万元，实际应支付浙峰公司工程款235万元，万达公司在工程款中提取4%的管理费，该费用在支付最后一期工程款时予以扣除等等。该补充协议上未加盖双方的公章，由赵敏、徐建春签字确认。浙峰公司随后进场施工。施工期间，万达公司曾经以其名义分四次向建设单位浙江海都建设管理有限公司报送了工程联系单，其中2012年3月12日的05号联系单主要内容如下：我方已按照浙峰公司工程设计联系单-02及联系单-03的相关内容，对海都花园工程Ⅲ-19﹟楼顶升纠倾工程的新增工程量做了相关预算，预算费用合计677540.60元（其中增加工程造价为81620.60元，应减项目的造价为138760元），具体预算详见附件《建筑工程预算书》。监理单位在该联系单上的签证意见为：经审查该联系单所报工程量情况属实，单价及合价请建设单位予以审批确认。建设单位的签证意见为：同意监理意见，费用以审计为准。其余三份联系单的报送时间均迟于05号联系单。2012年9月7日，浙峰公司将竣工资料送交给万达公司的工作人员。同年12月5日，建设单位召集施工、监理、设计、勘察等单位，就海都花园Ⅲ-19﹟楼的竣工验收问题召开会议，会议一致认为本工程分部分项工程质量符合要求，同意竣工验收。2014年8月，浙峰公司诉讼来院，要求该院判如所请。审理中，该院建议对涉案工程增减部分的造价进行鉴定，但浙峰公司认为5号联系单已经确认了增减工程的造价，不同意提出鉴定申请；万达公司则认为增减工程的造价应由浙峰公司举证证明，为便于查明案件事实，同意由其提出鉴定申请。该院启动鉴定程序后，因双方未能提供施工图纸，致鉴定未果。另查明，2011年12月至2013年2月期间，万达公司已付给浙峰公司工程款2288292.14元（包括垫付的维修费4000元，未计入水电费），其中379714元由浙峰公司派驻涉案工程的项目经理徐建春代收。此外，万达公司代缴税款64155元。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，原告浙峰公司为证实其诉讼主张，提供了05号工程联系单为证，认为万达公司已在该联系单中确认增减工程的造价为677540.60元。该院对此主张不予采信，该联系单并不能视为原、被告已经就增减工程的造价达成结算协议，理由在于：一、从该份联系单的形成时间来看，发生在施工前期，其中明确载明677540.60元系预算造价，而非决算造价，建设单位签证时亦认为应以审计为准；二、从该份联系单的内容来看，当中并没有体现浙峰公司的任何意思表示，万达公司以其名义向建设单位报送预算造价，其效力也仅仅及于万达公司与建设单位之间，并不能据此直接推断出万达公司与浙峰公司已经就工程造价结算达成协议；三、从其后浙峰公司自行编制的竣工结算书来看，其中载明工程价款为3240304.66元，说明浙峰公司在编制结算时，并未将05号工程联系单中载明的增减工程造价677540.60元视为最终决算造价。浙峰公司一方面主张05号联系单中载明的增减工程造价应视为决算造价，一方面又以自行编制的竣工结算书为据，提出了相应的诉讼标的额，无疑是一种自��矛盾之举。浙峰公司作为主张工程价款的一方，对工程价款负有举证责任，但从其提供的证据来看，并不足以认定涉案工程增减部分的造价，且其又拒绝提出相应的造价鉴定申请，应承担举证不能的后果。对其诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告浙江浙峰岩土工程有限公司的诉讼请求。该案应收受理费14391元，由原告浙江浙峰岩土工程有限公司负担。上诉人浙峰公司不服原审判决，提出上诉称：一、本案所涉工程款分两部分，一部分为合同约定的255万元，另一部分为新增工程量部分，原审法院关于新增工程的有关事实认定有误。一审法院认为05号工程联系单及所附预算书形成时间在施工期间，系预算造价，而非决算造价，且没有上诉人的意思表示，不能据此推断双方就工程造价结算达成协议。但在双方的合同中约定，合同价款以“预算书”形式约定，见双方合同书的P20页第23条第1款、P2页第6条第9款、P6页第2条第9款。除非有特别约定，并不是所有的工程需按要先作预算再作决算的程序确定工程造价，一审法院错误认定合同双方当事人的意思表示。一审法院认为该预算书没有体现上诉人的任何意思表示，系被上诉人与业主之间的联系单。在庭审中，被上诉人代理人明确说明该预算书系上诉人制作，所以被上诉人盖章确认即为与上诉人达成一致。双方主合同P25页第31条第1款对变更工程的价款明确约定了调整方法：原合同中已有的，按合同已有的价格变更合同价款，对合同中有类似的，参照类似价格变更，对无适用或类似的，经工程师确认。而本案中新增工程均属“原合同中已有”的��即仅仅变更了数量，没有增加新的工程品种。而新增工程量已经由业主及监理单位以联系单的形式得以确认（上诉人原审中提交的证据三），对变更工程部分的价款计算完全是简单的数学运算。对此，上诉人在一审庭审中已明确指出，一审法院未予认同并要求进行鉴定，显属有误。原审法院认为上诉人主张的工程款的数字并未将05号工程联系单载明的677540.60元视为最终决算造价，自相矛盾。事实上，05号工程联系单的形成时间为2012年3月12日，具体计算见预算附件《建筑工程预算书》，而该附件中的第25项“环氧树脂”的数量是38.5米。2012年3月28日经03号工程联系但确认“环氧树脂”为51.3米，所以，相应的价款由677540.60变成了结算书中的687202.40元，并未自相矛盾。二、一审法院以上诉人的证据三（03、04、06号工程联系单及已完工程量清单）其中有两份“完工程量清单”无被上诉人盖章而否认了整组证据的证明力，显属有误。“完工程量清单”是释明对应联系单中数字的来源，如被上诉人不认可相应的“完工程量清单”，凭什么确认03、04、06号工程联系单中的数量？该组证据是证明证据二（05号联系单）所指的工程已实际完成施工，即便没有相应的“完工程量清单”，证据三与证据二中的数量也是一致的。且03、04、06号联系单中均指明“具体工程量清单见附件一，请按工程量清单予以审核”，可见所附的“完工程量清单”是相应的联系的附件。主件已经确认，附件也应当予以确认。一审法院以2012年9月7日被上诉人出具的签收单未载明递交的“竣工资料”中包括“结算书”为由，对证据四的证明力不予确认是错误的。即未认定上诉人于2012年9月7日向被上诉人递交了工程结算书的事实。本案所涉主合同P27页第33条明确约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，本案所涉工程于2012年7月23日竣工验收合格。2012年9月7日，上诉人向被上诉人递交了完整的竣工资料和结算书。从时间上看也符合事实。上诉人积极向被上诉人递交竣工资料的目的是为了结算，不可能不包括《结算书》。三、一审法院以上诉人举证不能为由判决驳回上诉人的诉讼请求系适用法律错误。上诉人的证据已充分证明上诉人完成新增工程量的数量，被上诉人对上诉人主张的已完成施工的新增工程量是认可的，仅不认可上诉人主张的价款。从证据盖然性角度，上诉人提供的证据也能证明上诉人已完成新增工程的施工，且数量确定，被上诉人也收到上诉人递交的包括结算书的竣工资料。一审法院对本案固定总价部分未作认定也是错误的，一审法院简单的以举证不能驳回了上诉人���诉请对定纷止争也不利。综上，一审法院认定事实不清，适用法律有误，请二审法院查明事实后依法改判。被上诉人万达公司答辩称：一、根据上诉人与被上诉人签订协议书的约定及有关规定，工程竣工验收合格后，作为施工方的上诉人应当向作为发包方的被上诉人提交工程结算书和完整的结算资料，被上诉人收到该资料后，才能进行结算审核。但上诉人至今仅向被上诉人提交了竣工验收资料，根本没有提交完整的结算资料。其在一审中向法庭提交的结算书，也是其事后制作的，涉案工程在2012年10月10日才初验，12月3日正式验收，而上诉人的结算书上面记载的提交日期却是8月31日，不符合合同中关于结算的约定及《合同法》第279条关于先验收再结算、付款的规定，此充分说明此结算书是上诉人事后制作的。二、涉案工程是属于当地政府投资开发的安置房���工程款必须经过当地政府的审计。被上诉人已经多次向上诉人催讨结算书和完整的结算资料，待审计确认工程款后再由本案当事人按补充协议的约定结算工程款，但上诉人一直故意不提交，导致被上诉人与发包人就本案工程至今无法审计，发包方更无法支付工程款。在一审中，被上诉人为了早日解决纠纷，在没有申请工程造价鉴定义务的情况下，主动申请了工程造价鉴定。鉴定部门向上诉人联系鉴定事宜，但上诉人未参与鉴定单位的协商，鉴定单位由一审法院按程序确定，在鉴定单位确定的情况下，一审法院通知其提交鉴定资料，上诉人也不提交，导致本案无法通过鉴定的方式确定工程造价。因此，工程造价至今无法确定，不是被上诉人的过错造成。三、对于举证责任的分配问题，我国民事诉讼法及其司法解释已经作出明确的规定，应当谁主张谁举证。浙江省高��人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条规定：当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。因此，一审法院适用法律是正确的。四、上诉人认为5号工程联系单可以作为增减工程的结算依据，此理由显然不能成立，对此一审判决已经详细说明。另外，上诉人在一审中除主张5号联系单外，还有三份不同时间的联系单，且工程造价的确定除了联系单外，还有结合图纸、设计单位等等才能最终确认。因此，对于合同外的造价必须经过鉴定才能确定的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求依法维持原判。上诉人浙峰公司在二审中向本院提交了证据1、工程费用清单、收据联复印件各一组，证明业主已经就新增部分工程量向被上诉人支付了45万元工程款的事实。被上诉人万达公司对上诉人浙峰公司提交的证据质证认为：上诉人当庭提交的复印件，其真实性无法核实。且这份证据已经超过举证期限，不符合新证据的有关要求，而且该证据对于本案的事实无关。本案的争议焦点是上诉人施工工程造价金额的问题，有没有进行结算的问题，对于已付款，因为一审法院已经认定已付金额，而且在庭审前上诉人代理人明确说到，这个45万元扣除相关费用，也是包括在一审法院认定的已付金额内，因此我们认为即使该证据合法有效，也不能证明上诉人的主张。另外这里的新增工程到底指向哪一个工程，是否是5号联系单，在上面看不出，这个主张不能成立，也没有��联性。被上诉人万达公司在二审中向本院提交了证据2、工程款支付明细表一份，证明被上诉人已代缴水电费19859.36元，上诉人的财务人员在明细单上签字确认的事实。上诉人浙峰公司对被上诉人万达公司提交的证据2质证认为：该证据不是原件，真实性有异议。如果缴纳，也不能看出是纠偏工程的水电费。二审中，本院依法出示了证据3、浙江兴业建设项目管理有限公司出具的工程造价鉴定报告书一份，证明玉环县坎门海都花园III-19#楼顶升纠偏工程中05号工程联系单中新增部分费用的鉴定结论。上诉人浙峰公司对本院出示的证据3质证认为：对真实性无异议，但认为价格偏低。被上诉人万达公司对本院出示的证据3质证认为：对真实性无异议，对于造价被上诉人有异议，涉案工程是政府投资工程，必须经过政府的审计���本案的造价应该以审计结论为准，在联系单上作为发包单位的意见也很明确是以审计为准，上诉人也是认可该联系单的。到目前为止，上诉人没有向被上诉人提交过结算的相关资料。结合各方当事人的质证意见，本院对上述证据认证如下：对上诉人浙峰公司提交的证据1，该证据系复印件，其真实性无法核实，且该款项系发生在业主与被上诉人之间，与本案缺乏关联性，本院对该证据不予认定。对被上诉人万达公司出具的证据2，该证据系复印件，因明细表中项目繁多，在上诉人浙峰公司否认该证据的真实性的情况下，无法确认相关人员签名系对哪一款项支付明细进行确认，故本院对该证据不予认定。本院依职权出示的证据3，双方当事人对真实性、合法性均无异议，本院对该证据依法予以认定。本院除认定原审查明的事实外，另查明，二审中，���诉人浙峰公司申请对涉案的玉环县坎门海都花园III-19#楼顶升纠偏工程中05号工程联系单中新增部分费用进行司法鉴定，本院于2016年1月21日委托浙江兴业建设项目管理有限公司进行鉴定，鉴定机构于2016年5月19日出具鉴定报告，结论为“对玉环县坎门海都花园III-19#楼顶升纠偏工程中05号工程联系单中关于新增部分费用为511666元（其中人、材、机费用：451568元，施工组织措施费：22917元，规费：19815元，税金：17366元）”。本院认为，关于双方间签订的补充协议的效力问题。上诉人浙峰公司主张对补充协议真实性无异议，但系项目经理徐建春签字，公司未授权徐建春签署该协议，合同书明确约定项目经理的权限是履行合同，而没有变更合同的权利，且补充协议中万达公司预提的20万元因万达公司当时称系用于走关系，该行为系非法行为，上诉人不可能予以支持。经审查，涉案工程协议书中第二部分通用条款第23.2约定“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种……”，第三部分专用条款第六条约定“23、合同价款及调整按双方约定的价格结算”，故本案合同价款应按照协议书中约定的合同价款255万元进行结算，双方当事人不得通过补充协议等形式进行变更。另，协议书第三部分第7条虽明确约定徐建春系上诉人方的项目经理，其职权为“全面履责和到位，并承担相关责任”，在上诉人浙峰公司未明确授权的情况下，合同价款作为合同最重要的实质性条款，项目经理徐建春无权对其进行变更。在上诉人浙峰公司不追认对该份补充协议效力的情形下，该份补充协议对上诉人浙峰公司不存在约束力，涉案工程原施工范围内的工程总价仍应按协议书约定的合同价款255万元进行结算。被上诉人万达公司关于原工程款应按235万元计算，并要求按补充协议约定在未付工程款中扣除4%的管理费之辩论意见，本院不予采信。关于尚未支付的工程款金额问题。本院认为，本案所涉工程原施工范围内工程价款为255万元，新增部分工程费用为494300元（鉴定结论费用中剔除应缴税金17366元），合计应付工程款总额为3044300元。经本院审查确认，被上诉人万达公司累计已支付上诉人工程款2288292.14元（含垫付维修费4000元），尚欠工程款金额为756007.86元。被上诉人万达公司关于其已垫付工程水电费19859.36元，应在剩余工程款中予以扣除之辩解，因未能提供相应的证据予以证明，本院对该辩解不予采信，被上诉人万达公司可待收集完毕证据后另行向上诉人浙峰公司主张。关于代缴税金的问题，双方当事人在协议书第三部分专用条款第26条中明确约定由万达公司代缴税金。经审查，万达公司依约已就164.50万元工程款代缴了64155元税金，该部分代缴税金应在工程款中予以扣除。关于尚未缴纳的税金部分，本院认为，双方协议书中虽约定了由万达公司代缴工程款税金，但实际的纳税义务人系上诉人浙峰公司，为避免因未缴税部分税金计算出现偏差，未缴纳部分税金由上诉人浙峰公司直接前往税务部门进行纳税较为妥当。本院经审查，被上诉人万达公司已就164.50万元工程款代缴税金64155元，尚余90.50万元工程款部分税金及新增部分工程款税金17366元未缴纳，该二部分税金由上诉人浙峰公司自行承担，不在本案未付工程款中进行扣除。综上，被上诉人万达公司尚应支付上诉人浙峰公司工程款691852.86元。关于是否应当支付逾期付款利息损失的问题。双方当事人在工程协议书第二部分通用条���第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。经审查，2012年9月7日，上诉人浙峰公司将涉案工程竣工资料送交给万达公司，并由万达公司工作人员蔡海平签收确认。被上诉人至今仍未付清相关工程款项，属违约，故上诉人要求被上诉人支付自2012年10月6日起至实际付清日止按同期银行贷款利率计算的利息损失应属合理，本院依法予以支持。由于二审中采纳了新证据，导致原审认定的事实发生了变化，故对上诉人提出的上诉请求，合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第2291号民事判决��二、被上诉人浙江万达建设集团有限公司应支付浙江浙峰岩土工程有限公司工程款691852.86元，并支付自2012年10月6日起至实际付清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款利息损失，限于本判决生效后十日内付清；三、驳回上诉人浙江浙峰岩土工程有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费14391元，依法减半收取7195.50元，由上诉人浙江浙峰岩土工程有限公司负担2524元，由被上诉人浙江万达建设集团有限公司负担4671.50元；二审案件受理费14391元，鉴定费7000元（浙江浙峰岩土工程有限公司已垫付），合计诉讼费21391元，由上诉人浙江浙峰岩土工程有限公司负担6948元，由被上诉人浙江万达建设集团有限公司负担14443元，限于本判决生效之日起十日内向法院交纳。本判决为终审判决。审 判 长  高伯军代理审判员  徐燕飞代理审判员  叶利翔二〇一六年六月二十日书 记 员  叶 婷