宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）宁01民终97号上诉人（原审被告）宁夏紫名都装饰工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人尹锐，该公司总经理。委托代理人张文堂，宁夏平瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘耀东，男，1982年2月8日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托代理人白娟，宁夏言成律师事务所律师。委托代理人何峰，宁夏言成律师事务所律师。原审被告徐兵，男，1972年2月28日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托代理人张文堂，宁夏平瑞律师事务所律师。原审被告宁夏力成电气集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市高新技术开发区。法定代表人陈庆成，该公司董事长。委托代理人辛加辉，宁夏天盛律师事务所律师。委托代理人马立武，宁夏天盛律师事务所律师。原审被告宁夏新华宸建设集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人李晓为，该公司经理。上诉人宁夏紫名都装饰工程有限公司（以下简称紫名都公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2015）夏民初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2016年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人紫名都公司的委托代理人张文堂，被上诉人刘耀东的委托代理人白娟，原审被告徐兵的委托代理人张文堂，原审被告宁夏力成电气集团有限公司（以下简称力成电气公司）的委托代理人辛加辉到庭参加诉讼。原审被告宁夏新华宸建设集团有限公司（以下简称新华宸公司）经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年10月18日，被告新华宸公司与被告力成电气公司签订《外墙装饰装修工程施工合同》一份，约定：被告新华宸公司承包被告力成电气公司发包的宁夏力成高压电气建设项目办公楼、展厅、多功能厅、连廊图纸范围内的外墙玻璃幕墙、花岗岩幕墙、断桥铝合金条窗制作、安装、验收交付工程，合同价款暂定为1816900元，最终价格按照实际工程量结算。被告徐兵系被告紫名都公司的股东、执行董事，其作为被告新华宸公司的代表人在该合同上签字确认。2012年11月12日，被告新华宸公司出具授权委托书，载明：由被告紫名都公司为其代理公司，被告紫名都公司以被告新华宸公司名义全权办理宁夏力成电气集团有限公司外墙装饰工程支付工程款的相关事宜。2013年2月2日，原告与被告紫名都公司签订《宁夏力成电气集团有限公司高压电气建设项目外墙花岗岩干挂施工合同》一份，约定：原告以包轻工的形式承包宁夏力成高压电气建设项目办公楼、展厅、多功能厅、连廊图纸范围内外墙花岗岩干挂工程，每平方米单价80元，以实际尺寸核算。后原告进入工地进行施工。2013年4月4日，被告徐兵出具证明一份，载明：现证明力成电气综合办公楼及多功能厅石材面打胶4元/平方米。2013年5月27日，被告徐兵签署转交协议一份，该协议约定：被告徐兵将西夏工业园力成电气门房、门厅立柱干挂石材工程转交于原告全权施工，债权债务及付款由乙方与发包方协商。甲方总工程量均不包含以上项目。被告徐兵在该转交协议上签字确认，发包方、乙方处均空白亦无签字或签章。另，被告徐兵在该协议右下角又作注，即：门厅、圆柱900元/平方米（不含底座）。原告主张其完成了力成电气公司办公楼、展厅、连廊、多功能厅外所有的外墙干挂工程，此外还完成了：该楼三楼、四楼女儿墙石材干挂工程、所有门窗收口及焊钢架、门厅圆柱、雨棚等工程。为此，原告申请对下列事项进行鉴定：1、宁夏力成高压电气建设项目办公楼、展厅、多功能厅、连廊图纸范围内外墙花岗岩干挂工程数量；2、对办公室三楼、四楼、女儿墙及群楼外挂石材工程价款；3、对办公室各窗口收口数量及价格。后依法委托宁夏宏源工程造价有限公司对此进行鉴定，宁夏宏源工程造价有限公司出具终结委托的函，称：第二、三项需要施工图纸，因当事人不能提供，终结本次委托。就第一项即干挂石材的数量，原、被告一致认可：办公楼1420.8平方米、多功能厅432.0平方米、展厅32.4平方米、连廊26平方米。另，由被告力成电气公司与被告新华宸公司结算材料可知：办公楼前眉头石材面积为94.8198平方米、办公楼前圆柱的石材面积为39.4812平方米。原告认可上述面积。庭审中，原告提交了由复尺人签字的数据一组，其主张复尺人系被告紫名都公司在工地的工作人员，并据此计算了相应的工程款，被告紫名都对此不予认可，原告未提交其他证据予以佐证。原告、被告紫名都公司均认可：干挂工程必须打胶。原告认为打胶的费用另算，被告紫名都认为打胶的费用包含在干挂工程费用中。另查明：原告自述其已收受涉案工程工程款200000元。被告新华宸公司自述其承包涉案工程后，未实际施工、将涉案工程整体转包给被告紫名都公司。被告力成电气公司未举证证明其已向被告新华宸公司付清了工程款。再查明，杨智森系原告雇佣的工作人员，在工作中受伤。后杨智森将北京紫名都装饰公司银川分公司诉至银川市金凤区劳动人事争议仲裁委员会，请求解除其与北京紫名都装饰公司银川分公司之间的劳动关系并由北京紫名都装饰公司银川分公司赔偿其工伤待遇503952元。后经银川市金凤区劳动人事争议仲裁委员会主持调解，双方达成调解协议：北京紫名都装饰公司银川分公司赔偿杨智森各项工伤补偿金180000元。被告紫名都公司主张其与北京紫名都装饰公司银川分公司系同一法人，原告对此不认可。原审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供相应的证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告向法庭提交复尺人签字的数据一组，并以此计算了相应的工程款，因被告徐兵、紫名都公司对此均不认可，原告亦不能提交其他证据予以佐证，由此原告依据此计算工程款不当。根据本案实际情况，原告与被告紫名都公司签订《宁夏力成电气集团有限公司高压电气建设项目外墙花岗岩干挂施工合同》后即进入工地组织施工，现工程已施工完毕，虽被告紫名都公司主张原告中途撤场，原告未实际完成该合同约定的所有外墙花岗岩干挂工程，但其就此未提交有效证据予以证明。由此原告有权就该合同约定的外墙花岗岩干挂工程主张费用。该部分的面积为1911.2平方米（办公楼1420.8平方米+多功能厅432.0平方米+展厅32.4平方米+连廊26平方米），依合同约定的单价80元/平方米计算，被告应支付的此部分工程款为152896元{1911.2平方米×80元/平方米}。被告徐兵作为被告紫名都公司的股东、执行董事，其对原告就涉案工程出具证明、备注，系职务行为，由被告紫名都公司承担相应的责任。原告、被告紫名都公司均认可：干挂工程必须打胶。被告徐兵在被告紫名都公司与原告就干挂工程已约定单价后，又就打胶的单价再次向原告出具证明，由此打胶的费用应当另算，打胶的面积与前述干挂工程的面积一致，即亦为1911.2平方米，故打胶部分的工程款计算为7644.8元(1911.2平方米×4元/平方米)。就门厅、圆柱干挂工程的费用，虽双方在合同并未约定，且被告紫名都公司否认原告实际就办公楼门厅、圆柱的干挂工程进行施工，但被告徐兵向原告出具了备注并在该备注中注明了相应的单价即门厅、圆柱900元/平方米（不含底座），被告力成电气公司与被告新华宸公司亦就该部分工程进行了结算，由此可推知，原告实际完成了办公室门厅、圆柱干挂工程的施工，故原告有权结算此部分的费用。鉴于原告、被告紫名都公司未就此面积进行测算核定，参照被告力成电气公司与被告新华宸公司结算的面积134.301平方米（办公楼前眉头石材面积94.8198平方米、办公楼前圆柱的石材面积39.4812平方米），此部分的费用为120870.9元（134.301平方米×900元/平方米)。原告主张的上述费用以外的其他费用，均无有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，不予支持。综上，被告紫名都公司应向原告支付工程款共计281411.7元（152896元+7644.8元+120870.9元）。被告紫名都公司认为其已实际向原告付款512000元，包括其向杨智森支付的工伤赔偿款250000元，因工伤赔偿款与此非系同一法律关系，不应作为工程款进行扣减，其主张的其他费用亦无有效证据予以证明，因此采信原告关于“其已收受涉案工程的工程款200000元”的自述意见。由此，扣除原告已收受的工程款，被告紫名都公司应再向原告支付工程款81411.7元（281411.7元-200000元）。对原告主张的利息，因双方未进行结算，且原告不能就具体交付时间提交有效证据，考虑到案件实际情况，其利息自2015年2月9日起算，按照同期贷款利率计算为3385.83元（81411.7元×4.6%÷365天/年×330天）。被告新华宸公司承包涉案工程后，未实际施工并将涉案工程整体转包给被告紫名都公司，此违反法律规定，故被告新华宸公司对上述工程款及利息承担连带责任。被告力成电气公司不能提交有效证据证明其已付清所有的工程款，故其在未付工程款范围内承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告宁夏紫名都装饰工程有限公司于本判决书生效后十五日内支付原告刘耀东工程款81411.7元、利息3385.33元，被告宁夏新华宸建设集团有限公司承担连带责任，被告宁夏力成电气集团有限公司在未付工程款范围内承担连带责任；二、驳回原告刘耀东的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5183元，由被告宁夏紫名都装饰工程有限公司、被告宁夏新华宸建设集团有限公司负担。宣判后，紫名都公司不服，提起上诉。上诉人紫名都公司上诉称，一、被上诉人违反合同约定，未完成合同约定的工程，双方未就工程进行测量、验收、结算和确认。一审判决认定上诉人应支付此部分工程款为152896元的事实错误。二、被上诉人没有对外墙干挂工程缝隙进行打胶，该部分工程由上诉人完成，且打胶费用已包含在外墙干挂工程合同中约定的每平方米80元单价内。一审判决认定上诉人应支付此部分工程款为7644.8元的事实错误。三、办公楼门厅、圆柱的干挂工程由上诉人完成，且该部分的单价为每平方米300元而非900元。一审认定上诉人应支付此部分工程款为120870.9元的事实错误。四、上诉人代替被上诉人向其雇佣的工人杨智森垫付的工伤赔偿款属于上诉人给被上诉人预支的工程款，应予扣减。五、上诉人并不拖欠被上诉人工程款。一审判决上诉人应支付利息3385.83元错误。六、一审判决以原审被告新华辰公司承包涉案工程后未实际施工并将涉案工程整体转包给上诉人违反法律规定为由，判决原审被告新华宸公司对工程款及利息承担连带责任属认定事实错误。七、上诉人并不拖欠被上诉人工程款。一审判决原审被告力成电气公司在未付工程款范围内承担连带责任属事实认定错误。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院：1、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不支付被上诉人工程款、利息，原审被告新华宸公司和力成电气公司不承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人刘耀东辩称，一审法院认定事实清楚。一、一审所认定的所有工程均由被上诉人施工完毕，且有相应的证据予以证实。上诉人没有证据证实涉案工程不是由被上诉人施工。二、涉案工程已实际交付使用，视为该工程已竣工验收完毕，质量合格。上诉人不能因双方没有结算来否认被上诉人所施工的工程。三、上诉人所提到的垫付的工伤款与本案无关，且在合同中约定的相应条款属无效条款。四、原审被告新华宸公司作为承包方应当承担连带责任。原审被告力成电气公司作为发包方应当在未付工程款范围内承担连带责任。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告徐兵述称，同意上诉人的上诉意见。请求支持上诉人的上诉请求。原审被告力成电气公司述称，同意上诉人的上诉意见。力成电气公司已经付清工程款，仅剩30000元质保金未付。请求支持上诉人的上诉请求。原审被告新华宸公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见。二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案上诉人紫名都公司主张被上诉人刘耀东违反合同约定，被上诉人未完成合同约定的工程。外墙干挂工程的缝隙打胶工程及办公楼门厅、圆柱的干挂工程均系上诉人完成，但上诉人未就此进行举证，应承担举证不能的不利后果。故上诉人就被上诉人完成的工程应支付工程款及逾期利息。原审被告新华宸公司未实际施工即将涉案工程整体转包给上诉人，原审被告力成电气公司未提交证据证明其已付清所有工程款，一审判决原审被告新华宸公司对涉案工程款及利息承担连带责任，原审被告力成电气公司在未付工程款范围内承担连带责任并无不当。上诉人代替被上诉人向其雇佣的工人杨智森垫付的工伤赔偿款与本案不属同一法律关系，故其主张将该笔款项作为工程款扣减的上诉请求本院不予支持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审被告力成电气公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃答辩和质证的权利。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1920元，由上诉人宁夏紫名都装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高凤梅审 判 员  刘煜姗代理审判员  宁 丽二〇一六年六月一日书 记 员  段思琦附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。