浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终1382号上诉人（原审原告）：林惠英。上诉人（原审原告）：池银岁。委托代理人：林惠英，女，1970年1月27日出生，汉族，住址同上，系池银岁配偶。上诉人（原审被告）：金华万达广场投资有限公司，住所地：金华市金东区光南路836号。法定代表人：齐界，执行董事。委托代理人：徐正红，浙江泽大（金华）律师事务所律师。上诉人林惠英、池银岁为与上诉人金华万达广场投资有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2015）金东民初字第1454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年9月9日，林惠英、池银岁向金华万达广场投资有限公司购买金华万达广场1201#商品房，房屋总价经协商，约定为8159883元。林惠英、池银岁同日交纳了定金500000元。2013年10月31日，林惠英、池银岁交纳了购房款1949883元。2014年12月6日，林惠英、池银岁与金华万达广场投资有限公司达成换房合意后，解除了万达广场1201#的商品房买卖合同关系。同日，双方签订了万达广场1601#商品房的认购协议一份，双方约定：“乙方（林惠英、池银岁）自愿认购万达广场16幢1号商品房，确认该房屋建筑面积约为104.5平方米，套内建筑面积约为102.48平方米，具体面积数据以双方签订的商品房买卖合同约定为准；房屋单价42708.33元/平方米（建筑面积），购房款总价4463021元；乙方在签订本协议同时，向甲方交纳定金500000元，作为乙方订立商品房买卖合同的担保；乙方须在本协议签订后2日内，即2014年12月8日前（注：此处协议书中为11月，应属笔误，因提出换房申请是在2014年12月6日），持本认购协议、定金收据、签订合同资料及办理按揭贷款手续资料等到甲方售楼处，在向甲方交纳全部购房款后（如为按揭贷款或分期付款，则为首期房款），与甲方签订商品房买卖合同及相关文件；签约时间、地点，应按照本认购协议约定的方式书面通知乙方；如甲方未向乙方发出变更通知，则签约时间、地点按��本条执行，无需甲方再次通知乙方；如乙方未带齐上述资料或因其他乙方原因，导致双方未在本协议上述约定的期限内签订商品房买卖合同及相关文件的，视为乙方不购买该商品房，甲方有权解除本认购协议，并有权在不通知乙方的情况下另行出售该商品房，且甲方有权没收乙方所付定金，乙方无异议。”2014年12月12日，林惠英、池银岁支付了购房款49247元。2015年2月10日，万达广场因林惠英、池银岁未予签订1601#商品房的买卖合同，也未交付剩余房款而诉至本院，要求判令原、被告签订商品房买卖合同，并由林惠英、池银岁交付剩余房款180万元。本院经审理，于2015年6月8日判决驳回万达广场的诉请。万达广场提起上诉，2015年9月2日，金华市中级人民法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。2015年10月13日，万达广场退还了购房款1999130元。2015年12月1日，万达广场将1601#商品房售予他人。因金华万达广场投资有限公司拒绝退还剩余500000元购房款。2015年11月17日，林惠英、池银岁诉至原审法院，请求判令：1、金华万达广场投资有限公司返还林惠英、池银岁人民币50万元，并给付占用资金的利息损失297812元；2、金华万达广场投资有限公司承担诉讼费用。金华万达广场投资有限公司答辩称，本案讼争的50万元，系林惠英、池银岁签订订购协议时交付的定金，按照定金约定，该定金应予以没收。所谓占用的资金利息损失，系双方认购商品房，在换房申请后，就商品房买卖合同协议，经生效判决后，金华万达广场投资有限公司已将大部分购房款近200万元已经退还林惠英、池银岁，综上，请求判令驳回林惠英、池银岁的诉请。原审法院审理认为：林惠英、池银岁与金华万达广场投资有限公司关于万达广场1201#商品房的买卖合同关系已经合意解除，1601#商品房认购协议因不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容及相关司法解释规定的情形，其买卖合同关系不成立，双方签订的1601#商品房认购协议应属预约合同。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”林惠英、池银岁存在缔约过失，依据认购协议的约定，林惠英、池银岁须在认购协议签订后2日内即2014年12月8日前，持认购协议、定金收据、签订合同资料及办理按揭贷款手续资料等到被告售楼处，在交纳全部购房款后（如为按揭贷款或分期付款，则为首���房款），签订商品房买卖合同，而现有证据无法证明林惠英、池银岁已尽到先合同义务，且林惠英、池银岁具有商品房买卖的真实意思表示，并已交纳了部分房款，在双方合意解除了1201#商品房买卖合同后，林惠英、池银岁仍向被告继续交纳购房款，万达公司的信赖利益受到损失。基于1601#商品房已经售出的事实，综合本案案情，酌定金华万达广场投资有限公司返还购房款450000元。关于本案的利息损失，原审法院认为，因双方商品房买卖合同没有成立，金华万达广场投资有限公司退还大部分购房款后对部分款项拒绝退还并继续占用，给林惠英、池银岁造成一定实际损失，应予支付。双方关于1601#商品房的买卖合同关系是否成立存在争议，而该案于2015年9月2日作出终审判决，故利息损失应从2015年9月3日起算。林惠英、池银岁要求支付已退还的购房款1999130元的利息，对���不予支持。金华万达广场投资有限公司认为，本案讼争的50万元属于合同定金，不予返还。原审法院认为，该50万元是作为1201#商品房的定金交付的，双方在1201#商品房买卖合同中约定，该定金在买卖合同订立后，自动转为商品房购房款的组成部分，故该50万元并非1601#商品房的定金。双方在认购协议中约定“甲方有权没收乙方所付定金”，但依照《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款��方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”万达公司对该格式条款未采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，亦未提供证据证明其已尽合理提示及说明义务，故该条款应属无效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、金华万达广场投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还林惠英、池银岁购房款450000元，并支付利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年9月3日起计算至本判决确定履行之日止）。二、驳回林惠英、池银岁的其他诉讼请求。案件受理费5889元（已减半收取），由林惠英、池银岁负担1889元、金华万达广场投资有限公司负担4000元。林惠英、池银岁���金华万达广场投资有限公司均不服原审法院上述民事判决，林惠英、池银岁向本院提起上诉称：林惠英、池银岁不具有任何过错，一审判决认定上诉人存有缔约过失是错误的。万达公司在一审中未主张林惠英、池银岁存有缔约过失，也未提出其信赖利益受到损失，一审判决却直接认定林惠英、池银岁有缔约过失，并扣除房款本金5万元，与法律规定不符。林惠英、池银岁于2013年10月31日前支付了购房款2449883元，万达公司于2015年10月13日退还了1999130元，还有50万未退，利息损失是巨大的，应当予以支持。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。金华万达广场投资有限公司答辩称，金华万达广场投资有限公司认为该50万是双方商品房买卖的定金性质。由于林惠英、池银岁拒绝签订更换房屋后的商品房买卖合同即1601#。因此，定金应当予以没收。金华万达广场投资有限公���在另案双方商品房买卖合同纠纷一案得到金华中院的终审判决之后，就没有争议的部分已经退还了林惠英、池银岁。因此，林惠英、池银岁的上诉理由是缺乏事实和法律依据的。请求驳回林惠英、池银岁的上诉请求。金华万达广场投资有限公司向本院提起上诉称：一审法院未能将本案诉争的50万元款项的性质认定为定金是错误的，一审法院将定金法则条款认定为无效也是错误的。综上，本案的实际情况是因房价下跌，林惠英、池银岁不愿意继续履行换房协议，才导致本案诉讼。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。林惠英、池银岁答辩称，双方有争议的50万是1201#的房款，并不是定金且也不存在定金一说。另，法院是按金华万达广场投资有限公司确认的地址送达的传票，金华万达广场投资有限公司迟到了一个多小时，要求其按撤回上诉处理。二审中林惠英、池银岁、金华万达广场投资有限公司均未有证据提供。本院经审理认定的事实和原审法院认定的事实一致。本院认为，本案诉争的焦点问题：一、本案诉争的50万元是否适用定金罚则问题。本案诉争的50万元最初是作为1201#商品房的定金交付，1201#商品房买卖合同也约定，该定金在商品房买卖合同订立后自动转为购房款，故该50万元定金性质已转为1201#商品房的购房款，之后双方达成换房协议，协议中也未明确约定将1201#商品房的定金直接转为1601#商品房的定金，林惠英、池银岁也未认可诉争的50万是作为1601#商品房的定金，故金华万达广场投资有限公司要求将上述50万元认定为1601#商品房的定金，本院不予认定，既然不是定金，当然无法适用定金罚则的规定。二、林惠英、池银岁是否存在缔约过失的问题。根据庭审调查，林惠英、池银岁未按照1601#商品房认购协议的约定来履行相关义务，金华万达广场投资有限公司的信赖利益受损，林惠英、池银岁应当承担相应的缔约过失责任，原审法院扣除林惠英、池银岁的5万元购房款作为承担缔约过失责任并无不妥。三、关于利息损失的问题。双方关于1601#商品房买卖合同关系是否成立存在争议，该案（2015浙金民终字第1223号）已于2015年9月2日作出终审判决，金华万达广场投资有限公司在合理期限内已退还林惠英、池银岁购房款1999130元，且林惠英、池银岁在1601#商品房的认购行为中确实存在缔约过失责任，现其要求万达公司支付已退购房款的利息损失依据不足，本院不予支持。另外本案诉争款项的利息损失，原审法院自2015年9月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失也并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11778元，由上诉人金华万达广场投资有限公司负担8000元，林惠英、池银岁负担3778元。本判决为终审判决。审 判 长  黄玉强代理审判员  郑望鑫代理审判员  谭雪梅二〇一六年六月七日代书 记员  金巧芳