广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第2126号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市锦上添花广告有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：潘江山。委托代理人：赵永生，广东维永律师事务所律师。委托代理人：梁智超，广东维永律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州凯本餐饮管理有限公司，住所地广州市越秀区中山三路33号6056铺,组织机构代码××。法定代表人：梁凯森，该公司总经理。委托代理人：罗健，广东瑞迪安律师事务所律师。上诉人广州市锦上添花广告有限公司（以下简称锦上添花公司）因与被上诉人广州凯本餐饮管理有限公司（以下简称凯本公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2015)穗云法民二初字第1768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年6月13日，凯本公司（乙方）与锦上添花公司（甲方）签署《合作协议书》，约定：活动地点广州白云绿地中心缤纷天地，活动时间2015年6月20日至2015年6月22日（早上9：00-晚上10：00），主办单位锦上添花公司，承办单位凯本公司；就2015缤纷天地美食嘉年华活动招商合作，甲乙双方经友好协商达成合作条款；展位规格，每格展位3m*3m，合共30个美食展位；甲方负责提供协议规定的美食节场地作为本次场地的开展地；……甲方负责搭建美食节展位30个供乙方使用，并负责展位牌匾、桌子及周边喷绘画；……上述工作甲方须在2015年6月18日前完成；甲方需提供30名兼职人员供乙方调派使用；甲方需向乙方购买价值20000元的活动餐饮兑换券，为乙方的美食经营提供一定程度上的支持，餐饮兑换券由甲方负责印刷，乙方盖章后在活动期间使用有效；……乙方在活动期间自行解决设备、食材货物与工作人员的运输及交通费用，车辆需凭参展证出入活动场地；乙方须在6月14日前提供30个台湾小吃摊位名称与招牌样板供予甲方制作使用，如甲方制作摊位招牌过程中乙方若有修改内容必须及时与甲方联系协商；乙方应当按照协议要求按时、保质、保量提供甲方所需物资，如因乙方原因，造成物资提供不及时、物资出品质量或数量与本协议不符，给甲方活动造成不良影响的，甲方有权追究乙方相关责任，并索取赔偿；……乙方需按照双方约定时间，提前到达场地，若因乙方迟到而影响了活动流程进度，甲方有权追究乙方责任；……乙方须在每天早上9：00前确保商家美食摊位的人员、设备、食材全部准备到位，确保活动如期进行；招商费用50000元，购买食物兑换券费用20000元，活动总费用合算为70000元；甲方需向乙方缴付70000元，分三步进行，双方签约后首付20000元，乙方活动设备进场6月19日当天结算20000元，活动进行尾声6月22日当天结算30000元，如甲方逾期未付，乙方将每日收取甲方活动总费用的0.3%滞纳金；……甲方须在活动结束起支付乙方所有活动相关费用，如甲方未能按时支付所有活动相关费用，乙方有权每日收取甲方活动总费用的0.3%滞纳金并提出起诉；如乙方商家出现问题导致活动无法进行，除需退还甲方支付乙方的款项外，另支付甲方合共总标额200%的损失费。合同签订后，锦上添花公司已向某本公司支付了20000元的食物兑换券购买款，但剩余的50000元至今未付。合同签订后，凯本公司向锦上添花公司提交了包括台湾香肠、台湾卤肉饭、新竹贡丸汤、台湾油饭、淡水鱼丸汤、士林夜市蚵仔煎、庙口香菇肉羹汤、鹿港炒米粉、正宗台南虱目鱼丸汤、台北牛肉面、台湾凤梨酥、台北木瓜牛奶、西门町卤味、淡水阿婆乌梅汁、台湾大肠包小肠、台湾高山茶系列、台湾车轮饼（红豆、奶油味）、九份手工芋圆、台湾米苔目（干粉）、台湾旗鱼丸汤、迪化街花枝丸（墨鱼丸）、虾卷（炸）、台湾米血糕（蒸）、台湾洛神花茶、台湾啤酒、水果啤酒、艋胛一口香肠、台湾仙草珠奶茶、台南担仔面、关西肥牛饭、特制咖喱饭、台南刨冰在内的美食图片，而锦上添花公司亦按照上述美食图片制作了具体的展位名称及档口安排。原审庭审中，锦上添花公司及凯本公司均确认，“2015缤纷天地美食嘉年华活动”已于2015年6月20日至6月22日期间如期举办。锦上添花公司称凯本公司未能完成合同约定的30家商家的招商义务，仅引入了两家商家，构成违约。原审诉讼中，凯本公司提交了其与案外人广州市越秀区特富野食品店、广州市越秀区圆环小食店于2015年6月17日分别签署的《合作协议书》及该两案外人的营业执照复印件，证实其招徕了该两商家参加美食节活动，对此锦上添花公司予以确认。但锦上添花公司称剩余的28个展位既没有商家也没有工作人员，凯本公司只是供应了30个展位的食材，而食材的看管及售卖均系由锦上添花公司聘请兼职人员负责；同时锦上添花公司提交了一份告知函，该告知函是由锦上添花公司发给凯本公司的，在该函件中锦上添花公司称因凯本公司未按合同约定如约尽到台湾美食摊位的招商义务，导致锦上添花公司被客户扣款250000元，故锦上添花公司要求凯本公司退还首款20000元，同时扣下合同中的50000元未付余款。凯本公司则表示，其已经按照约定履行了招商义务，因为其公司自身是一家大型的连锁餐饮企业，除了招徕的两案外人商家提供的食材外，其余均为凯本公司自身提供，凯本公司完成了美食节的招商布展活动，且其也有派出工作人员参展；对于锦上添花公司所提交的告知函，凯本公司对其证据的三性均不予确认。经查，凯本公司的经营范围为餐饮业。原审诉讼中，锦上添花公司称在约定的美食节活动开始的第一天，凯本公司就未能准时到场，至2015年6月20日早上10点凯本公司及其招商的商家都未能进场，但锦上添花公司对此未能提交证据予以证实，而凯本公司也不予认可。凯本公司称设备进场时间为2015年6月19日晚上，但亦未提交证据予以证实，锦上添花公司仅确认是2015年6月20日上午10点进场。原审庭审中，对于凯本公司所主张的滞纳金请求，锦上添花公司称应当按照未支付的费用进行计算；对于锦上添花公司根据合同约定所主张的百分之两百的损失140000元，凯本公司称其已经完成了合同义务，故不同意支付该费用。上述事实，有《合作协议书》、照片、商铺名称、《合作协议书》及当事人陈述等证据证实。凯本公司向原审法院提起本案诉讼，请求依法判令：1.锦上添花公司向某本公司支付招商费用50000元；2.锦上添花公司支付凯本公司滞纳金6300元（自2015年6月19日起至清偿之日止，每日按总费用70000元的0.3%计算，暂计至2015年7月18日）；3.锦上添花公司承担本案的全部诉讼费用。锦上添花公司向原审法院提起本案反诉，请求依法判令：1.凯本公司退还锦上添花公司支付的合同款项20000元，并赔偿损失140000元；2.本案诉讼费由凯本公司负担。原审法院认为：锦上添花公司与凯本公司所签订的《合作协议书》，是双方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案所争议的焦点为凯本公司是否依约履行了合同义务。锦上添花公司称，根据双方在《合作协议书》中的约定，凯本公司应当对外招引30家商家参与“2015缤纷天地美食嘉年华活动”，但实际上凯本公司仅引入两家商家参与该美食节活动，因此凯本公司未能完成招商义务；同时，锦上添花公司还称凯本公司未能按照《合作协议书》约定的时间准时布展参展，且亦未安排工作人员到场，现场的食材看管及售卖均由锦上添花公司招聘兼职人员负责处理，因此凯本公司亦未能完成约定的参展义务。根据双方在《合作协议书》的约定，仅明确由锦上添花公司负责提供30个展位供凯本公司使用，同时锦上添花公司应当提供30名兼职人员供凯本公司调派使用；而凯本公司则应当提供30个台湾小吃摊位名称与招牌样板给锦上添花公司制作使用，并提供参展商家，但未限定凯本公司必须对外招引30家商家参展。现凯本公司除了引入两家商家参展外，其余均由其己方公司负责提供食材参展，并未违反合同约定的布展及参展义务，故锦上添花公司以凯本公司未能引入30家商家参展为由，主张凯本公司构成违约的意见，无合同依据，原审法院不予采纳。而对于锦上添花公司所称的凯本公司未依时布展参展，亦未派员负责美食节活动事宜的陈述，因锦上添花公司未能提交证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故锦上添花公司应当承担举证不能的不利后果，原审法院对其上述陈述不予采信。由于锦上添花公司无证据证实凯本公司存在违约行为，而“2015缤纷天地美食嘉年华活动”也已经实际举办完毕，因此凯本公司要求锦上添花公司支付除首期款20000元之外的费用50000元，合理合法，应予支持；而锦上添花公司要求凯本公司退还已支付的20000元并赔偿损失的反诉请求，无事实依据，原审法院不予支持。根据合同约定，锦上添花公司应当在“乙方活动设备进场6月19日当天结算20000元，活动进行尾声6月22日当天结算30000元”，由于凯本公司无证据证实其活动设备的具体进场时间，而锦上添花公司确认的时间为2015年6月20日上午，故原审法院认定以活动正式开始的当天即2015年6月20日为凯本公司设备进场时间，该20000元应在2015年6月20日支付，剩余30000元应在2015年6月22日支付。因锦上添花公司至今未付余款50000元，故凯本公司可按合同约定收取滞纳金。对于滞纳金的标准，合同约定为每日按合同费用总额的0.3%计付，锦上添花公司主张应当按未付款额的0.3%计付，原审法院认为合同所约定的滞纳金标准过高，凯本公司并无提交证据证实其所遭受的实际损失，因此原审法院对锦上添花公司的主张予以采纳，但滞纳金应以本金为限，即以20000元为本金自2015年6月20日起、以30000元为本金自2015年6月22日起，按每日0.3%计付至本金付清之日止，且以本金为限。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，于2015年9月15日作出如下判决：一、于判决生效之日起三日内，锦上添花公司向某本公司支付活动费用50000元及滞纳金（滞纳金分别以20000元为本金自2015年6月20日起、以30000元为本金自2015年6月22日起，按每日0.3%计付至本金付清之日止，且以本金为限）；二、驳回凯本公司的其他本诉请求；三、驳回锦上添花公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1208元、反诉受理费875元，由锦上添花公司负担。其中本诉受理费凯本公司已预交，由锦上添花公司在履行判决时直接向某本公司给付。锦上添花公司不服原审判决，向本院提起上诉称：2015年6月13日，锦上添花公司与凯本公司签订《合作协议书》，合同约定双方就锦上添花公司承接的“2015缤纷天地美食嘉年华活动”中30个美食节展位开展合作。甲方负责该30个美食节展位的搭建、水电供应、保洁及安保等工作，乙方负责该30个展位的招商及商家的管理协调工作。协议总费用七万元，其中两万元是锦上添花公司购买食物兑换券费用，五万元作为凯本公司的招商费用。协议签订后，锦上添花公司即根据协议约定向某本公司付款两万元购买食物兑换券，并提供美食节展位备凯本公司的商家使用。活动的开始时间为2015年6月20日早上9：00，而到当天10：00仍没有商家或者食物进场。整个活动期间，凯本公司仅仅为30个展位购进了食材，没有商家进驻经营，锦上添花公司迫不得己指导兼职的学生自行出售。因凯本公司未按协议约定进行招商，致使整个活动现场冷冷清清、惨淡收场，无法完成预期的效果。锦上添花公司因此受到商场的严肃指责，面临更加严厉的处罚，更严重的是声誉受损、经济损失无法估量。原审法院仅以凯本公司提供了部分食材就认定其履行了协议约定义务，完全不考虑双方签订协议的目的及最基本的诚实信用原则，据此做出的判决显属错误，锦上添花公司上诉请求判令：1.依法撤销原审判决，驳回凯本公司全部诉讼请求，改判凯本公司退还锦上添花公司已付款项20000元并赔偿损失140000元；2.本案诉讼费用全部由凯本公司承担。凯本公司答辩称：同意原审判决，请求驳回锦上添花公司的上诉。经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。二审审理过程中，锦上添花公司向本院申请两位证人出庭作证，证人是在活动现场的两位兼职学生，证明凯本公司没有找到足够的参展商，只是提供了食材，没有按照双方签订的合作协议承担应当承担的责任。证人涂某称：2015年端午节当天晚上8:50分左右我去到白云公园的绿地国际中心，锦上添花公司委托我监管美食的摆卖，看到两个穿白色衣服的师傅在那边，还有部分兼职负责摊位游戏。所有兼职人员都是锦上添花公司委托的，接近80人……我看到了叫过来的兼职在负责管理摊位，有30个摊位，招牌有，但内容忘记了。我共去了三天，均是晚上8:50分才去，到晚上10点多钟活动结束。证人韦某称：2015年端午节放假的三天在白云公园绿地集团帮忙在美食节卖东西，是锦上添花公司搞的活动，锦上添花公司的兼职代理涂某请我去的。第一天我8:30到9:00开始，干到下午，具体时间忘了。我负责巡逻，算是半个监督。第二天和第三天从早上8:30-9:00在一个摊位卖食品一直到下午，卖淡水丸子。我看到隔壁有很多摊位，大概30个摊位，有卖各式各样的东西，还有表演看，有画画的。每个摊位是有招牌的，打上卖的食品的名字，但没有商家的名字。每个摊位只有一个人负责，兼职人员大概30人以上，具体多少我不是很清楚。美食节第一天还比较多人，后面两天就比较少。本院认为：锦上添花公司与凯本公司签订的《合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，是有效的合同，对双方均有约束力。本案二审争议的焦点为：凯本公司是否履行了合同义务，锦上添花公司应否支付尚欠的款项，锦上添花公司主张凯本公司退回已付款项并赔偿损失是否成立的问题。对此，本院认为，锦上添花公司为证明凯本公司没有根据协议约定提供商家，没有尽到合同义务，向本院申请证人涂某、韦某出庭作证。证人涂某、韦某称部分兼职人员在负责管理摊位，每个摊位都有招牌，打上卖的食品的名字，但均没有商家的名字，并不足以证明凯本公司违反了合同约定的布展及参展义务。由于《合作协议书》并无限定锦上添花公司负责提供的30个展位需由凯本公司对外招徕30家商家参展。凯本公司除了引入两家商家参展外，其余均由其公司负责提供食材参展，并未违反合同约定的布展及参展义务。锦上添花公司亦不能提供其他证据证明凯本公司未履行协议约定义务，故锦上添花公司应承担举证不能的不利后果，锦上添花公司主张凯本公司未依约履行合同义务，理据不足，本院不予支持。由于锦上添花公司未能提供充分有效的证据证实凯本公司未依约履行合同义务，且《合作协议书》约定的活动已实际举办完毕，因此，锦上添花公司应向某本公司支付余款50000元。锦上添花公司未依约支付该款，已构成违约，还应支付相应的违约金。原审判决锦上添花公司向某本公司支付活动费用50000元及相应滞纳金并无不当，本院予以维持。锦上添花公司主张凯本公司退回已付款项并赔偿损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。锦上添花公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2958元，由上诉人广州市锦上添花广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  葛卫东审判员  宁建文二〇一六年六月十二日书记员  何 浩张罗澜