江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终2416号上诉人（原审原告）毛浩然，女，1979年3月19日生，汉族，无业。委托代理人李正武，江苏和忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国人寿保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市鼓楼区汉中路88号。负责人张乐平，中国人寿保险股份有限公司南京市分公司总经理。委托代理人颜崇静，江苏华庭律师事务所律师。委托代理人赵晓丹，江苏华庭律师事务所律师。上诉人毛浩然与被上诉人中国人寿保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人寿保险南京分公司）劳动争议纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2016年1月26日作出（2015）鼓民初字第6781号民事判决，毛浩然对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2016年3月14日立案受理。本院依法组成合议庭于2016年4月1日公开开庭审理了本案，上诉人毛浩然及其委托代理人李正武，被上诉人人寿保险南京分公司的委托代理人颜崇静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明，双方签订了保险代理合同。2015年3月31日，人寿保险南京分公司出具的销售人员违规行为处理决定书载明：“1、解除代理合同；2、在执行解约措施前，冻结业务员佣金账户中的资金……。”2015年9月25日，毛浩然向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年10月13日，该仲裁委员会以毛浩然不同意由其受理为由，出具了仲裁时间确认书。毛浩然于2015年10月26日向法院起诉，请求判令人寿保险南京分公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金328801元、后续佣金60000元；返还其违法扣除的佣金与退保损失30704.72元、日常考评扣款4214元、保证金500元；为其补缴2010年1月至2015年4月间的社会保险费用。人寿保险南京分公司辩称，双方签订了保险代理合同，系保险代理委托合同关系，并非劳动关系，毛浩然主张违法解除劳动合同经济赔偿金无法律依据。毛浩然在展业过程中违规，导致公司损失，依据代理合同约定应承担赔偿责任；日常考核扣款是因为毛浩然违反代理合同关于参会、业绩等方面的规定而产生；后续佣金也是依据代理合同约定公司无需支付。返还保证金需在双方解除合同的前提下，并由毛浩然提供相应保证金单据。故请求法院驳回毛浩然的诉讼请求。一审中，法院向毛浩然释明，其与人寿保险南京分公司系委托合同关系，而非劳动合同关系，应按委托合同关系起诉，并告知其法律风险。但毛浩然仍然坚持按劳动合同关系主张其权利。原审法院认为，本案一审争议焦点为：双方是否存在劳动关系。从合意情况来看，双方不存在劳动关系。双方是否形成劳动关系的合意，应当是劳动关系构成的前提条件。合同缔结须在双方当事人平等协商基础上经过要约承诺后形成缔约的合意，从而在此基础之上建立劳动关系，并通过协议来使劳动关系得以延续、变更、暂停、终止及解除。因此，判断双方是否构成劳动关系，首先需要有双方达成或维持劳动合同关系的合意。本案中，毛浩然未能举证证明双方存在建立劳动合同关系的合意。双方实际签订了保险代理合同，违规行为处理决定书也载明解除代理合同。可见，双方签订并履行了保险代理合同，并以此作为确定双方权利义务关系的依据。故毛浩然按劳动关系来主张，没有事实和法律依据，不予采纳。从收入构成来看，双方不存在劳动关系。工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬，一般由基本工资和包括奖金、津贴（补贴）、加班加点工资在内的辅助工资两部分构成。而佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供服务所得到的报酬。本案中，保险公司根据代理人所做的业务量支付一定的佣金而不是约定的工资，该佣金也不受国家规定的最低工资限制，且不承担保险代理人的社会保险。因此，保险代理人与保险公司之间属于平等主体之间的委托合同关系。综上所述，双方系保险代理委托合同关系，而非劳动合同关系，相关纠纷不属于劳动争议。故毛浩然主张经济赔偿金、佣金、退保损失、保证金、补交社会保险等诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，作出判决：驳回毛浩然的诉讼请求。宣判后，上诉人毛浩然不服，向本院提起上诉称：毛浩然在人寿保险南京分公司工作期间，每周至少工作6天，人寿保险南京分公司每天均要求毛浩然出勤，且每天安排具体的工作任务，毛浩然偶有缺勤也被按规章制度扣款，并且在较长一段时间内，人寿保险南京分公司均以工资的名义向毛浩然支付劳动报酬。因此，双方之间应当是事实劳动关系。请求二审法院依法改判支持毛浩然的原审诉讼请求。被上诉人人寿保险南京分公司辩称：双方当事人一直属于保险代理关系，不存在劳动用工关系。双方签订的合同也约定是保险代理关系，且该合同不是劳动关系以及劳务关系的依据。人寿保险南京分公司支付给毛浩然的是佣金，而并非工资，且不受当地最低工资的限制。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，二审中，人寿保险南京分公司认可毛浩然离职后未退还其500元保证金，并明确需要退还此款。另毛浩然于二审中仍坚持以双方存在事实劳动关系为据，主张其相关权利。原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。以上事实，有违规人员处理决定书、保险代理合同、南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请时间确认书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审争议焦点为：毛浩然与人寿保险南京分公司之间是否存在事实劳动关系。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼证据所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。毛浩然上诉主张其与人寿保险南京分公司存在事实劳动关系，其应当提供证据加以证明。经本院审查，毛浩然与人寿保险南京分公司签订的保险营销员保险代理合同中明确约定双方为保险代理关系，不构成劳动关系。该协议系毛浩然与人寿保险南京分公司的真实意思表示，且不违反法律法规。据此，能够认定双方当初并无建立劳动关系的合意。人寿保险南京分公司向毛浩然发放的报酬虽以工资的名义发放，但该报酬系银行代发，显示为“工资”只是银行科目设置问题，并不影响该报酬的实际属性，也不足以证明双方存在劳动关系。毛浩然虽于本案一审中提交了考勤表，以证明双方存在劳动关系。但经本院审查，该考勤表载明人员的考勤情况填写内容不全，且无被考勤人员签字，故对该证据的真实性，本院不予采信。因此，根据现有证据，能够认定双方之间的关系符合《中华人民共和国保险法》第一百一十七条关于保险代理人受保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的规定，应为保险代理关系。毛浩然上诉主张其与人寿保险南京分公司之间存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。故毛浩然上诉主张人寿保险南京分公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金、后续佣金；返还其违法扣除的佣金与退保损失、日常考评扣款4214元；为其补缴社会保险费等请求，不属于劳动争议纠纷。原审法院于一审中经向毛浩然释明双方争议的法律关系性质后，毛浩然仍坚持以双方存在劳动关系为据主张其权利，原审法院据此判决驳回其相关诉讼请求，并无不当。因人寿保险南京分公司于本案二审中明确毛浩然缴纳的保证金500元，可以退还，本院依法予以确认。故对毛浩然上诉主张人寿保险南京分公司返还其保证金500元的请求，本院予以支持。综上，因人寿保险南京分公司于本案二审中明确可以退还毛浩然保证金500元，故本院依法予以改判。上诉人毛浩然的其他上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国保险法》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第6781号民事判决为“人寿保险南京分公司于本判决生效之日起5日内一次性退还毛浩然保证金500元”；二、驳回毛浩然的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人毛浩然负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民代理审判员  蔡晓文代理审判员  王 熠二〇一六年六月二十九日书 记 员  莫欣欣