新疆维吾尔自治区石河子市人民法院民 事 判 决 书(2016)兵9001民初1459号原告新疆环境工程技术有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）北区工业园蓝天路216号5栋办公楼1层。法定代表人潘洪涛，总经理。委托代理人王作伟，新疆银石律师事务所律师。委托代理人吕宏徐倩，住乌鲁木齐市。被告重庆市渝万建设集团有限公司，住所地：重庆市万州区王牌路398号。法定代表人刘一丁，董事长。委托代理人刘建强，住重庆市九龙坡区。委托代理人林国强，住新疆奎屯市。原告新疆环境工程技术有限责任公司与被告重庆市渝万建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年8月27日向乌鲁木齐市新市区人民法院提起诉讼，被告提出管辖权异议。2015年9月14日，乌鲁木齐市新市区人民法院裁定将该案移送本院审理。原告不服提起上诉，2015年11月17日，乌鲁木齐市中级人民法院裁定维持原裁定。2016年2月23日本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人王作伟、吕宏徐倩、被告委托代理人刘建强、林国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新疆环境工程技术有限责任公司诉称：2014年6月17日，原被告签订了《石河子北工业园区印染污水处理及再生利用工程5000m3/d深度处理、回用项目土建及钢结构厂房工程项目》的建设工程施工合同。合同约定了开工、竣工日期、价款等。合同签订后，原告依约支付了相应的工程款，但被告至今未按照合同工期完工。在履行合同期间被告拒绝施工，擅自离开施工现场，以自己的行为表明拒绝履行合同，致使原告承建的整体工程无法按期完工。被告应当返还原告超付的工程款，承担逾期交工的违约金。请求判令：1、解除原被告于2014年6月17日签订的《石河子北工业园区印染污水处理及再生利用工程5000m3/d深度处理、回用项目土建及钢结构厂房工程项目》建设工程施工合同；2、被告返还原告超付工程款570321.38元；3、被告承担未按合同约定竣工的逾期交工违约金230400元；4、被告承担中途弃工违约金400000元；5、被告支付鉴定费40000元；5、被告承担本案诉讼费、送达费。被告重庆市渝万建设集团有限公司辩称：被告不同意解除合同，合同应当继续履行。原告起诉的时间在合同的正常履行期间内，因原告延迟提供施工图纸、延迟设计变更、原告未履行政府规定的义务等原因造成工期延迟，责任不在被告。原告轻信案外人王彩华的全部停工、要求结算的通知，对此，被告已明确回函表示不同意解除合同。本案没有法定解除或者约定解除的条件。原告要求退还工程款没有依据，亦不具备中途解除合同办理结算的前提条件。鉴定报告不能作为本案工程造价的依据。被告不存在逾期交工、中途弃工。原告要求被告承担逾期交工、中途弃工违约金没有依据。经审理查明：2014年6月17日，原告与被告签订了《石河子北工业园区印染污水处理及再生利用工程5000m3/d深度处理、回用项目土建及钢结构厂房工程项目》的建设工程施工合同。该合同由合同协议书、通用条款、专用条款三部分组成。合同协议书的主要内容为：工程地点：石河子开发区印染污水处理厂，工程内容：土建及钢结构，开工日期:2014年6月17日，竣工日期:2014年9月2日，合同价款:800万人民币，价格形式为固定价款（包工包料），工期81天。合同通用条款第16.2.1条约定，承包人明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务的，属于承包人违约。因承包人原因导致合同解除的属于承包人违约；第16.2.4条约定，因承包人原因导致合同解除的，合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并结清全部款项。合同专用条款第3.2条约定，重庆市渝万建设集团有限公司项目经理为荣清华；第3.6条约定，承包人将履约保证金400000元于合同生效之日起15日内交付给发包方；第12.2.1条约定，承包人进场20日内支付合同总价10%的预付款；第12.4.1条约定，承包方开具已完工程量全额发票和完整的工资发放记录后，每30日后按照进度支付已完工作量的70%；第12.4.2条约定，竣工验收合格后支付工程款的95%；第12.4.3条约定，质保金5%，质保期一年，在质保期满后7日内无息支付；第16.2.1条约定，承包人中途弃工，发包人有权没收承包人提交的全部履约保证金，并同时扣除剩余工程款；第16.2.2条约定，未按照合同约定竣工的，承包人承担逾期交工违约金，每迟延一天按照本协议价款万分之二交纳逾期交工违约金。2014年6月20日，被告给原告出具《授权委托书》一份，委托王彩华为涉案项目的负责人，具体负责项目的全面施工管理，并载明现场管理人员为项目经理荣清华、技术负责人何小林等。2014年8月5日，原告按照合同约定向被告预付工程款800000元；2014年9月17日，原告向被告支付工程款1255414.20元（其中原告将被告应当按照进度支付的150000元履约保证金直接扣除，实际向被告支付1105414.2元）；2014年10月23日，被告委托被告新疆分公司收取原告工程款951044.15元。2014年9月2日，被告在施工过程中委托原告购买A型刚性套管，原告垫付材料费38795元。2014年11月18日，被告给原告出具收据一张，收到原告交来工程款2347963元，并承诺保证将该笔款项用于发放本案工程的农民工工资。2014年11月21日，被告给原告出具收据，收到原告代被告开具工程款发票而垫付的税费273600元。2014年12月3日，被告项目经理荣清华与原告对涉案已完成工程形象进行了确认。2015年1月26日，原告通过邮政快递向被告发出解除合同的函，通知被告解除双方签订的建设施工合同。2015年1月27日，原告就涉案纠纷将被告诉至乌鲁木齐新市区人民法院。由于原告方申请对涉案已完工的工程量及工程造价进行鉴定，该院以（2015）新预立字第90号案件预立案。该院在鉴定前通知原被告双方就有关鉴定事项进行听证，要求双方根据鉴定机构的通知到场并提交相应资料，被告委托代理人李红艳到庭，未提出异议。2015年4月该院委托新疆中天工程项目管理有限公司对涉案工程已完成的工程量及工程造价进行鉴定。2015年4月28日，新疆中天工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定报告书》。鉴定人依据现场勘查记录、被告的清单报价、双方共同确认的已完工的工程形象进度明细表、相关法律、定额标准等进行了鉴定，鉴定结果为被告已完工的工程造价为5481419.08元，其中原清单无争议造价为4527476.15元，清单漏项部分为578921.7元，签证部分282434.11元，有争议部分造价为92587.12元。原告支付鉴定费40000元。现原告称，鉴定报告中有争议的造价92587.12元，原告不予认可。原告认为工程造价应当为5388831.96元（5481419.08元-92587.12元），按照合同约定原告应当预付合同造价10%的预付款及工程量70%的进度款，故原告现应当给付的工程款为4572182.37元（800000元＋5388831.96元×70%）。原告已经支付的工程款为5142503.75元。原告超付工程款570321.38元(5142503.75元-4572182.37元)，被告应当返还。根据合同约定被告应当在2014年9月2日交工，原告起诉时间为2015年1月27日，被告逾期交工147天。按照合同约定，逾期交工每天承担违约金为总造价的万分之二，故被告应当支付逾期交工违约金230400元。根据合同专用条款16.2.9条的规定，被告应当承担中途弃工的履约保证金400000元。另查：原被告签订本案的建设工程合同的同时，另签订了《石河子开发区化工新材料产业园污水处理再生回用项目-蒸发结晶单元土建及钢结构厂房》的建设工程施工合同，开工日期为2014年6月17日。2014年11月19日被告收取的2347963元工程款及2014年11月21日原告垫付的税金为两个项目的款项。原被告就两个项目同时发生纠纷，原告就两个项目的纠纷一并向法院提起诉讼。以上两笔款项的80%计入本案纠纷，另20%计入另一项目。以上事实有当事人陈述、《石河子北工业园区印染污水处理及再生利用工程5000m3/d深度处理、回用项目土建及钢结构厂房工程项目》的建设工程施工合同、授权委托书、鉴定报告、形象进度确认单、付款回单、委托书、证明、联络函、银行回单、发票、承诺、收据、解除合同函、清理现场函、鉴定费发票等在卷佐证。本院认为：原被告签订的建设施工合同是双方真实意思的表示，不违反法律、法规的规定，双方应当遵照履行。合同中虽然载明涉案项目经理为荣清华，但是在2014年6月20日，被告给原告出具的授权委托书明确表明，委托王彩华为项目的现场负责人，具体负责项目的全面施工管理，荣清华为项目经理。在施工过程中，王彩华通知原告全面停止施工，并要求进行清算。且在2014年12月，荣清华又代表被告与原告进行了已完成工程形象进度的确认。王彩华、荣清华作为被告的项目现场负责人、项目经理，其代表的是被告的行为，其行为已经明确表明被告已经停止履行施工合同。故本院对被告关于王彩华或者荣清华不能代表被告的辩解意见，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的规定，原告请求解除与被告签订的建设工程施工合同的诉讼请求，本院予以支持。原被告签订的建设施工合同明确约定，承包人明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务的，属于承包人违约。因承包人原因导致合同解除的，合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并结清全部款项。故原被告双方应当对被告已经完成的工程量进行估价、付款和清算。新疆中天工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》，依据充分，程序合法，本院予以确认。依据鉴定结果被告已完工的工程造价为5481419.08元。原告对有争议的部分有异议，但未提供证据证实其主张，故本院对原告的该项辩解意见不予采纳。原告陆续共向被告支付工程款3006458.35元（800000元＋1255414.20元＋951044.15元），原告垫付的材料款38795元、工资1878370.40（2347963元×80%）、税金218880元（273600元×80%），应当计作原告已经支付的工程款，以上原告共计支付的工程款为5142503.75元。原告支付的工程款未超过被告已经完工的工程量造价，故原告请求被告返还已经超付的工程款的诉讼请求，本院不予支持。逾期交工是已经完成了施工，但超过了合同约定的交工日期，不存在解除合同的问题。本案被告停止施工，退出项目工地，以致原被告发生纠纷。被告并未完成施工，被告的违约属于双方约定的承包方停止施工的违约行为，所以原告请求被告支付逾期交工违约金本院不予支持。原被告签订的建设工程施工合同明确约定，承包人中途弃工，发包人有权没收承包人提交的全部履约保证金。本案被告在向原告支付第二笔工程款时，扣除了被告应当向原告交纳的150000元履约保证金，即可视为被告向原告交纳了150000元履约保证金。所以该笔保证金应当为原告所有，无需向被告返还。被告只交纳了150000元保证金，原告请求被告承担400000元履约保证金无事实依据，本院对超出部分的请求不予支持。原告为了对被告已经完成的工程量进行评估支付的鉴定费用，被告应当承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的规定，判决如下：一、解除原告新疆环境工程技术有限责任公司与被告重庆市渝万建设集团有限公司于2014年6月17日签订的《石河子北工业园区印染污水处理及再生利用工程5000m3/d深度处理、回用项目土建及钢结构厂房工程项目》建设工程施工合同；二、被告重庆市渝万建设集团有限公司已经向原告新疆环境工程技术有限责任公司支付的150000元履约保证金属于原告所有；三、被告重庆市渝万建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告新疆环境工程技术有限责任公司鉴定费40000元；四、驳回原告新疆环境工程技术有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费15966元、送达费90元，合计16056元(原告已预交)，由被告负担4190元、原告自负11866元，被告负担部分与前款一并向原告支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。审 判 长  吕红伟人民陪审员  孙爱玲人民陪审员  李新巧二〇一六年六月十四日书 记 员  白云妍