贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终843号上诉人（原审原告）查伟，男，1976年10月18日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市。委托代理人聂咏、潘智慧，贵州锐驰律师事务所律师。被告贵州金源达房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区百里杜鹃大道金源达时代广场A栋23-24层。组织机构代码：73098634-2。法定代表人周驰，系该公司总经理。委托代理人余进江，靳仕豪，贵州本芳律师事务所律师。上诉人查伟因与被上诉人贵州金源达房地产开发有限公司（下称金源达公司）商品房买卖纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法(2015)黔七民初字第3287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭进行审理。上诉人查伟及委托代理人聂咏、潘智慧，被上诉人金源达公司委托代理人靳仕豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告查伟诉称：被告在开发金源达时代广场1期金源铭都A栋楼房时，被告在宣传其商品房的销售广告及宣传资料中明确小区设计为“10000余平方米大型中心花园广场、小区花园式入口，40%的绿化率，低密度社区、680个停车位，人车分流、日本东芝电梯、私家游泳词，网球场、双语幼儿园、全景电梯洋房”等等配备设施及小区的整体规划平面示意图，原告是看到被告宣传其商品房的销售广告及宣传资料中明确小区设计的允诺具体确定，10000余平米大型中心花园广场、小区花园式入口，40%的绿化率，低密度社区、680个停车位，人车分流、日本东芝电梯、私家游泳池、网球场、双语幼儿园、全景电梯洋房是吸引原告等业主购房的亮点，原告等业主都是希望入住后孩子能够在自家门口玩耍、运动、读书学习，被告的上述行为对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，原告因被告上述允诺吸引而与被告在商谈，在此过程中被告认可上述允诺，并且在2009年签订商品房买卖合同的过程中，被告还向原告发放进入中心花园广场、私家游泳池、网球场进出卡，原告才与被告签订商品房买卖合同；可是在被告向原告交付房屋后的几年始终不见10000余平米大型中心花园广场、小区花园式入口，40%的绿化率，低密度社区、680个停车位，人车分流、日本东芝电梯、私家游泳池、网球场、双语幼儿园、全景电梯洋房踪影。反之原告为让孩子能接受启蒙教育只得将孩子送到几公里外的学校、幼儿园就读，还需专人接送，每年产生费用高于就近读书的三倍以上；同时原告游泳、打球运动时要到其他地方并且每次支付20元的门票。在2014年被告却在承诺修建“10000余平米大型中心花园广场、小区花园式入口，40%的绿化率，低密度社区、680个停车位，人车分流、日本东芝电梯、私家游泳池、网球场、双语幼儿园”范围内将规划方案私自修改并增加了与前期设计方案不符的30多层的几栋建筑，没有通知作为利害关系方原告等业主，更没有征求原告及所有业主的意见。综上所述，被告的行为违反《商品房销售管理办法》第二十四条：“房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定的时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”的规定。同时根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”、《中华人民共和国广告法》第三条：“广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。”、第四条：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”的规定，被告实际修建的商品房和履行合同的过程中并没有履行其宣传广告明确的内容，被告的行为违反了法律规定已经构成违约。被告以上违约事实客观真实、证据充分，原告等业主于2011年至2013年期间多次向被告反映，但未得到解决。2014年7月17日在区政府领导的主持下，业主和房开商代表在区信访接待厅解决原告与业主反映的问题，也没有得到答复。在其后的时间，被告与第二期业主就改变规划进行赔偿，每平方米按248元进行计算，原告由于是第一期业主，其损失高于第二期业主，因此应当每平方米案300元计算，原告房屋建筑面积是120.19平方米。原告为维护其合法利益，维护法律尊严，故请求：（1）判决被告因违约不履行合约义务行为赔偿原告经济损失人民币35,057.00元；（2）本案诉讼费由被告承担。原审被告贵州金源达房地产开发有限公司答辩称：原告的诉请无事实及法律依据，理由为：一、原告据以向被告主张赔偿权利的理由系被告对金源达时代广场内的规划设施进行规划设计变更，侵害原告的合法权益。然而原告购买的是金源铭都居住小区住房，而非金源达时代广场居住小区的住房。金源达时代广场与金源铭都是两个不同的项目，两个不同的居住小区，各是一个立项时间和批复文件，各是一个土地使用证。项目名称、建筑面积、总投资额都不一致。其中，时代广场项目总投资为7700万元，而金源铭都总投资才2100万元，获得批准的时间也不相同，时代广场项目为2013年获批，金源铭都项目为2006年获批。两个项目的基础设施不同，价格也不同，各自具有独立性。原告购买的金源铭都A栋楼房价格也远远低于时代广场项目楼房价格，原告不能用金源铭都楼房的价格要求具备时代广场的设计。被告对金源达时代广场小区项目规划设计的变更，并未牵涉到金源铭都小区规划设计的变更，与金源铭都小区无关，并未侵害金源铭都小区业主的任何权利，原告不能依据对金源达时代广场的规划设计变更向被告主张权利。被告的宣传广告（即置业计划书）不应该被认定为被告的要约或者承诺，应当严格遵守合同的约定。被告的宣传广告和置业计划中都明确申明：“本广告中图片及文字仅供参考，均不作为房开商的要约或承诺，买卖双方的权利义务以最终签订的合同为准”，宣传资料和广告作为要约或承诺，有其严格的要求，需要所作的说明和允诺具体明确，并对房屋买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，才能视为要约，被告已经作了“不作为房开商的要约或承诺”的明确申明，且对房屋买卖合同的订立以及房屋价格的确定没有产生重大影响，因此，不能认定该宣传广告为要约或承诺，而原被告双方均是具有完全民事行为能力的人，应当严格遵守合同的约定，根据合同中对基础设施的约定，被告并未违约。三、被告的广告并没有“欺骗”或者“误导”消费者。首先，被告在广告中作了明确申明；其次，被告广告中的宣传是针对时代广场项目，不存在虚假；第三、原告购买的金源铭都A栋楼房的价格与现有的基础设施相匹配，并不存在因广告而让消费者高价买房的误解情况。为此，提出答辩要求：（1）判令驳回原告的诉讼请求；（2）本案讼费由原告承担。原审经审理查明：被告贵州金源达房地产开发有限公司通过出让方式，分别取得金源铭都花园项目和金源达时代广场项目两宗国有土地使用权。其中金源铭都花园国有土地使用证号为“毕市国用（2005）字第695号”、面积为9287.50平方米、办证时间为2005年7月25日；金源达时代广场项目国有土地使用证号为“毕市七星国用（2013）字第2147号”、面积为26406.58平方米、办证时间为2013年11月5日。被告取得金源铭都花园项目国有土地后，遂进行项目备案申请，毕节地区发展和改革局予以备案，并于2006年4月27日以毕地发改备案（2006）275号通知通知被告。通知注明项目名称为“金源铭都花园”、总投资为“2100万元”、建设规模及内容为“建设商品房30000平方米”、建设起止年限为“2006年4月至2008年4月”。2008年被告对金源达时代广场项目进行备案申请，毕节地区发展和改革局予以备案，并于2008年7月3日以毕地发改投（2008）214号通知通知被告。通知注明项目名称为“金源达时代广场”、总投资为“7700万元”、建设规模及内容为“总建筑面积65000平方米”、建设起止年限为“2008年7月3日至2010年7月4日”、建设地点为“新城区迎宾路与东升路交口处”。上述两个项目获得备案登记后，被告分别于不同时间开始对两个工程开始施工建设。在销售活动中，被告制作的宣传图片对其开发建设的两个项目进行宣传，在制作宣传图片时，将两个项目放在同一个宣传广告中进行宣传，并在广告图片中作了简单的规划标示，广告图面整体文字性说明有：“10000余平方米大型中心花园广场；小区花园式入口；40%的绿化率，低密度社区；680个停车位，人车分流；日本东芝电梯；家游泳词，网球场、双语幼儿园、全景电梯洋房”等。其中对“金源达时代广场”内标注的附属设施有“中心水系景观、游泳池、网球场”；对“金源铭都”小区内标注的附属设施有“羽毛球场、中心水景、国际双语幼儿园”。另根据图片所示，“金源铭都小区”位于七星关区检察院背后，“金源达时代广场”位于东升路与迎宾路交汇处，两者之间有市政道路相隔。同时被告对广告作了申明：“本广告中图片及文字仅供参考，均不作为房开商的要约或承诺，买卖双方的权利义务以最终签订的合同为准”。原告看到被告贵州金源达房地产开发有限公司房屋销售广告后，于2010年3月6日，与被告签订了《商品房买卖合同》，购买金源达金源铭都A幢商住楼。原告为合同买受人，被告为合同出卖人。合同未对附属设施进行明确约定，也未明确将宣传广告中的宣传内容明确约定为合同的内容。原告所购买房屋修建完毕，竣工验收合格后，被告将房屋交付原告使用。被告在建设金源达时代广场过程中，因政策原因，经七星关区人民政府同意，对金源达时代广场小区内的规划设计进行了变更，并与金源达时代广场小区内业主达成赔偿协议，被告每平方米按248元对金源达时代广场小区业主进行赔偿，并制作了调解协议。原告认为金源铭都A栋项目与金源达时代广场项目为同一个项目，要求参照时代广场的赔偿标准对其进行赔偿为由，向本院提起诉讼，请求判如所诉。另查明，被告开发建设的“金源铭都花园”项目小区设施没有进行过设计变更。对“金源达时代广场”小区的设施项目确实进行过设计变更，并对该项目内业主进行过赔偿。原审认为：一、关于被告所开发建设的“金源铭都花园”项目与“金源达时代广场”项目是否属于同一个项目，被告对“金源达时代广场”的规划设计变更是否系对“金源铭都花园”项目进行规划设计变更，是否影响原告的居住环境。根据原、被告双方签订的《商品房买卖合同》、原告向法庭提供的宣传广告、被告向法庭提供的金源达金源铭都项目的立项批文、土地使用证和金源达时代广场项目的立项批文、土地使用证的内容证实，金源达金源铭都项目与金源达时代广场项目属于独立的两个不同项目和两个独立的居住小区，两个项目之间有市政道路相隔。两个小区内的附属设施明显不一致，被告未对“金源铭都花园”居住小区的规划设施进行设计变更。且原告所购买的“金源铭都花园”住房与金源达时代广场相距甚远。被告对“金源达时代广场”项目的规划设计变更不能认定为是对“金源铭都花园”项目规划设计的变更，被告对“金源达时代广场”项目的规划设计变更对原告所购买房屋的“金源铭都花园”小区的居住不造成影响，未损害原告的合法权益。二、关于本案被告的销售广告是否应当认定为承诺，被告是否构成违约，被告是否存在虚假宣传的行为。根据被告在宣传广告图片中所作：“本广告中图片及文字仅供参考，均不作为房开商的要约或承诺，买卖双方的权利义务以最终签订的合同为准”的申明，原被告双方的权利义务应以《商品房买卖合同》中的具体约定为准，而双方签订的《商品房买卖合同》中未将宣传广告上的内容约定的为合同的内容，故被告在宣传广告中对附属设施所作的规划标注说明不能认定为被告的承诺。且被告未对原告购买的“金源铭都花园”小区的附属设施进行变更，是按照宣传图片上的宣传内容完成所有施工内容，不存在虚假宣传和欺骗行为。由于“金源达时代广场”与“金源铭都花园“居住小区分属于两个不同项目，被告对“金源达时代广场”小区内的设施进行规划设计变更，也不存在对购买“金源铭都花园“小区住房的原告进行欺骗和误导。同时，原告也未举证证明该广告对“房屋价格的确定有重大影响”，故原告的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，原审根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十五条，《商品房销售管理办法》第二十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国广告法》第三条、第四条的规定，判决如下：判决驳回原告查伟的诉讼请求。本案受理费人民币676.00元，减半收取人民币338.00元，由原告查伟承担。上诉人查伟不服原审判决，向本院提起上诉称：1、从被上诉人的广告说明、宣传资料及小区规划平面示意图可以看出，“金源名都”和“金源达时代广场”是一个整提项目，而非两个独立的项目，被上诉人对“金源达时代广场”的规划设计变更影响“金源名都”的使用，构成违约；2、被上诉人的销售广告、宣传资料、规划平面图以及在商谈中的允诺虽没有写入合同，但应当视为合同的内容之一。综上，一审认定事实不清、适用法律均错误，故请求：1、撤销七星关区人民法院（2015）黔七民初字第3287号民事判决，发回重审或依法改判；2、判令被上诉人承担本案一切诉讼费用。被上诉人金源达公司答辩陈：1、“金源名都”与“金源达时代广场”有各自的土地使用权证，有各自的批文及投资金额，获得批准的时间也不相同，故属于两个不同的项目；2、宣传广告和置业计划书都明确声明：“本广告中图片及文字仅供参考，不作为房开商的要约或承诺，买卖双方的权利义务以最终签订的合同为准“，且宣传广告和置业计划书对买卖合同订立及房屋价格的确定没有重大影响，不能认为该宣传广告系要约或承诺。综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当依法维持。二审双方当事人均未提交新证据。经审理，二审查明的事实和一审认定的事实一致。二审双方当事人争议焦点为：一、金源名都与金源达时代广场是否系同一项目，后者规划设计变更对上诉人是否构成违约；二、销售广告的内容是否应当视为合同内容，金源达公司是否应当承担违约责任。本院认为：关于焦点一，“金源达时代广场”与“金源名都花园”有各自独立的项目批文及土地使用证，是两个不同的项目。且从宣传资料中可以看出“金源达时代广场”和“金源名都花园”之间有市政道路和商业街相隔，可见“金源达时代广场”和“金源名都花园”是两个独立的小区，对“金源达时代广场”的规划设计变更并不能认为是对“金源名都花园”规划设计的变更，对“金源名都花园”的购房人并不构成违约。根据建设部《商品房销售管理办法》第二十四条规定，经规划、设计部门批准的规划设计变更，导致商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能的，应当通知买受人，未通知买受人的，买受人有权退房，买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。“金源达时代广场”和“金源名都花园”属于不同的小区，中间有市政道路和商业街相隔，对“金源达时代广场”的规划设计变更并不会影响“金源名都花园”商品房的质量或使用功能。综上，上诉人查伟关于金源达时代广场规划设计变更构成违约的诉请不能成立，原审认定事实清楚，适用法律准确，本院予以确认。关于焦点二，本案被上诉人金源达公司的宣传资料中有“10000余平米大型中心花园广场、小区花园式入口、40%的绿化率、低密度社区、680个停车位、人车分流、日本东芝电梯、私家游泳池、网球场、双语幼儿园、全景电梯洋房”等内容，该宣传资料在性质上属商业广告，根据《合同法》第十五条的规定，商业广告在法律上属要约邀请。上诉人查伟根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，认为被上诉人金源达公司所作的宣传资料中对相关设施的说明和允诺具体确定，并对合同订立及房屋的价格有重大影响，应当视为合同的内容，金源达公司的行为构成违约的上诉理由不成立。理由是虽然涉案宣传资料中对部分设施进行了标注，但该宣传资料同时作了内容为“本广告中的图片及文字仅供参考，不作为开发商的要约和承诺，买卖双方的权利和义务以签订的合同为准”的明确提示，本案双方的权利义务应以签订的《商品房买卖合同》为准，被上诉人在宣传广告中对附属设施所作的标注和说明不能视为被上诉人的要约或承诺，上诉人查伟关于金源达公司构成违约的诉请不能成立，原审适用法律正确，本院予以确认。据此，根据《合同法》第十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《商品房销售管理办法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审诉讼费676.00元由上诉人查伟承担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 陈红梅审判员 徐 洪二〇一六年六月十三日书记员 詹 淼