重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终2268号上诉人（原审原告）平安银行股份有限公司重庆分行，住所地重庆市渝中区学田湾正街1号，组织机构代码45044505-8。负责人吴昌军，行长。委托代理人刘凡强，重庆百君律师事务所律师。委托代理人刘任锋，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）邓昱，女，住重庆市南岸区南坪。委托代理人邓丹叶，重庆万同律师事务所律师。委托代理人洪杨，重庆万同律师事务所律师。上诉人平安银行股份有限公司重庆分行（以下简称：平安重庆分行）与被上诉人邓昱福利待遇纠纷一案，平安重庆分行不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第07397号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2006年2月12日，邓昱进入平安重庆分行工作，先后从事客户经理、网点零售负责人岗位。2013年7月1日起，邓昱担任平安重庆分行沙坪坝支行零售部零售主管一职，月平均工资29833元。2014年1月10日，邓昱与平安重庆分行签订了《劳动合同》，约定劳动合同期限自2014年1月31日至2019年1月30日。2014年6月9日，平安重庆分行零售财富管理部以电子邮件的形式向包括邓昱在内的各经营单位人员发出《关于开展6月零售存款必保营销竞赛活动的通知》，通知载明“按照总行5、6月零售存款必保目标规划要求，响应分行400亿总存款冲刺目标，分行零售财富管理部现下达各经营单位6月零售存款必保营销竞赛活动通知”，“必保达成奖：凡6月末达成必保目标数的支行，则以5月4日为基数，核算截止6月30日零售存款净新增额，按万分之二计提营销费用奖励”，邓昱所在沙坪坝支行目标任务为318000000元。2014年7月2日，平安重庆分行财富管理部发出《关于对经营单位6月零售存款劳动竞赛奖罚的通报》，通报沙坪坝支行为17个获得存款规模目标达成奖的经营单位之一，获得奖金38220元；奖金待总行统一划拨到位后，分行零售综合管理部再做正式报销通知。2014年9月19日，平安重庆分行沙坪坝支行向邓昱工资卡账户转账9860元、9380元、9300元、9680元4笔款项，共计38220元。2014年9月22日，平安重庆分行沙坪坝支行员工蒋欢向邓昱发送电子邮件，邮件载明“9月报账明细如下：1、6月末储蓄存款奖励费用：9300+9680+9380+9860=38220元。2、电子银行奖励费用：5913元。总计：38220+5913=44133元。请核对是否到账，到账后，请转零售公共账户，户名：沈艳，账号：2000036365581”。次日，邓昱回信“我先核对了来，稍等”。2014年11月6日，蒋欢向邓昱发送电子邮件“为及时发放费用，请将以下到账的费用转入零售公共账户（沈燕：200036365581）。1、二季度零售存款费用38220=9300+9680+9380+9860（到账时间为9月19日-9月22日）。2、9月电子银行费用3265元（到账时间为10月24日-10月27日）。3、金领通费用2700元（到账时间为10月21日-10月23日）”。同日，平安重庆分行员工阎卫刚向邓昱发送电子邮件“请邓昱将已报销的下述员工奖费立即转账到支行零售公共户统一发放，另对二季度存款奖费按事先确定的考核办法尽快拿出分配方案，尽早分配给员工”。邓昱至今未按邮件要求将38220元奖励费用转入零售公共账户。2014年11月25日，平安重庆分行稽核监察部作出《关于对沙坪坝支行理财人员销售行外信托产品的调查报告》，报告中“处罚建议”载明“零售主管邓昱管理不作为，明知其管理的下属员工销售行外理财产品，不及时给予制止及采取相应措施，却包庇、袒护、纵容下属员工的违规行为。依据《问责办法》（1.0版，2013年）第三十一条‘本行各级管理人员从事或授意、指使、强令、胁迫下属人员有下列行为之一，应出示黄牌，给予责任人警告至记过处分；情节或后果严重的，给予责任人记大过至辞退处分。可并处经济处分······（四）管理不作为或管理措施不到位，导致其管理的下属部门或人员发生违法、违规、违纪行为，造成不良后果或恶劣影响的；或对下属部门或人员滥用职权、徇私舞弊等行为包庇、袒护、纵容的’。建议出示黄牌，给予邓昱辞退处分，并处经济处分”。2014年12月15日，平安重庆分行问责委员会向工会发出《员工违规行为处罚决定告知函》，告知函载明“决定：对沙坪坝支行零售主管邓昱的违规行为出示黄牌，给予辞退处分，并处扣发年终奖的经济处分。现将处罚决定送达给工会请示意见”。工会同意上述意见后，平安重庆分行问责委员会随即向邓昱作出《员工违规行为处罚通知》（平银渝罚字2014年033号），通知载明“对您在沙坪坝支行理财人员违规销售行外信托产品事件中管理不作为，明知管理的下属员工销售行外理财产品，不及时给予制止及采取相应措施，却包庇、袒护、纵容下属员工的违规行为出示黄牌，给予辞退处分，并处扣发年终奖的经济处分。现将《处罚通知书》送达给您，如对处罚决定有异议，请在2014年12月22日前向总行申诉委员会提出申诉。到期未申诉的，由分行人力资源部正式执行处罚”。通知所附“处罚事项一览表”载明亮牌处罚依据“《问责办法》第三十一条“本行各级管理人员从事或授意、指使、强令、胁迫下属人员有下列行为之一，应出示黄牌，给予责任警告至记过处分；情节或后果严重的，给予责任人记大过至辞退处分。可并处经济处分：······（四）管理不作为或管理措施不到位，导致其管理的下属部门或人员发生违法、违规、违纪行为，造成不良后果或恶劣影响的；或对下属部门或人员滥用职权、徇私舞弊等行为包庇、袒护、纵容的”。嗣后，邓昱对处罚决定向总行申诉委员会提出申诉。2015年2月6日，总行申诉委员会作出维持原处罚决定的通知。2015年2月6日后，邓昱未再到平安重庆分行上班。2015年2月12日，平安重庆分行向邓昱作出《解除劳动合同证明》，证明载明“本公司与您（证件号码：510214198002060820）所签劳动合同（合同期限为：2014年1月31日至2019年1月30日，工作岗位为：分行沙坪坝支行零售主管，在本公司工作年限共计9年），现因在工作中违反银行相关规定，有严重失职行为，依据相关规定于2015年2月6日与您解除劳动合同”。平安银行股份有限公司经与公司工会协商制定了《问责办法》，办法第二编“分则”第五章“违反职业操守的行为及处罚”第一节“出示红牌的违规违纪行为及处罚”第二十七条规定“有下列行为之一，应出示红牌，给予责任人警告至记过处分；情节或后果严重的，给予责任人记大过至辞退处分。可并处经济处分：（一）贪污、挪用、盗窃、私分、侵占本行或客户的资金、财产的；······”第六章“违反管理岗位职责的行为及处罚”第二节“出示黄牌的违规违纪行为及处罚”第三十一条规定“本行各级管理人员从事或授意、指使、强令、胁迫下属人员有下列行为之一，应出示黄牌，给予责任警告至记过处分；情节或后果严重的，给予责任人记大过至辞退处分。可并处经济处分：（一）因工作失职，致使分管领域或者职责范围内发生重大事故、重大风险事件或案件的；······（四）管理不作为或管理措施不到位，导致其管理的下属部门或人员发生违法、违规、违纪行为，造成不良后果或恶劣影响的；或对下属部门或人员滥用职权、徇私舞弊等行为包庇、袒护、纵容的”。第三编“附则”第一百四十八条规定“情节或后果较重、严重程度的认定，应根据违规违纪行为是否为主观恶意、涉及案件情况、经济损失大小、监管和声誉影响等因素综合判断。原则上参考以下标准认定：（一）情节或后果严重的情形包括：涉及现金、物资类的损失金额在100万元（含）以上；涉及重大案件；被监管部门通报批评、处罚或被舆论媒体公开批评后明显影响本行业务健康发展的；总行管理部门参照以上标准认定的其他情形。（二）情节或后果较重的情形包括：涉及现金、物资类的损失金额在10万元（含）至100万元（不含）的；涉及一般性案件；导致客户重大投诉或被舆论媒体公开批评；总行管理部门参照以上标准认定的其他情形。”2014年8月12日，邓昱在《平安银行员工“十项禁令”案防合规承诺书》上签字，承诺书载明“本人愿接受《问责办法》中规定的处罚并承担相应责任”。2015年3月18日，邓昱向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求平安重庆分行支付违法解除劳动合同的赔偿金229567.5元。2015年6月4日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会作出渝中劳仲案字（2015）第183号《仲裁裁决书》，裁决：平安重庆分行向邓昱支付违法解除劳动合同的赔偿金229567.5元。后平安重庆分行不服，乃以本案请求起诉至一审法院。庭审中，因统计部门已公布2014年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资4737.67元，邓昱将其仲裁请求明确为：请求平安重庆分行支付违法解除劳动合同赔偿金255834.18元。另查明，黄春燕、李立立、衡熙阳系邓昱原下属。2014年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为56852元（4737.67元/月）。庭审中，平安重庆分行举示了与黄春燕、李立立、胡军令、林竹的谈话记录，谈话记录载明黄春燕、李立立均自认销售过行外理财产品，胡军令回答知晓衡熙阳、黄春燕销售过行外理财产品，黄春燕、李立立、胡军令均称邓昱知晓销售行外理财产品的事情，并多次在理财经理大会上表示可以销售，但不要被抓到；举示了微信截屏，内容包括“据我所知，李立立、黄春燕有销售”，“邓昱知晓，并曾在会议上提过可以销售，但不能被发现”；举示了《针对沙坪坝支行飞单事件的应对处理方案》，《关于沙支行原客户经理私售行外信托产品相关情况的报告》。平安重庆分行拟证明邓昱的下属员工违规销售行外理财产品，并导致客户投诉，邓昱对此负有管理责任。邓昱对下属销售行外理财产品知情，并采取放任、纵容甚至包庇的态度。邓昱不认可上述证据的真实性，同时谈话人员可能存在推卸责任的心理，谈话可信度低；微信是谁发的不清楚，内容也不属实；《针对沙坪坝支行飞单事件的应对处理方案》和《关于沙支行原客户经理私售行外信托产品相关情况的报告》为平安重庆分行单方作出的文书。平安重庆分行在一审中诉称，邓昱存在严重违反平安重庆分行单位规章制度的行为。一是邓昱管理的下属员工不止一人违规销售行外理财产品。且违规员工证实邓昱在部门会议上公开纵容下属员工销售外行理财产品。二是邓昱存在侵占平安重庆分行公司财产的行为。邓昱在2014年6月既没有将存款奖励费用转入平安重庆分行公共账户，也没有将该奖励按照平安重庆分行的要求转入下属员工账户。仲裁阶段邓昱甚至公开表示该款属其个人所有。平安重庆分行有权依照《平安银行员工违规违纪行为亮牌问责处罚办法》（以下简称《问责办法》）第二十七条第一项、第三十一条第一、二、四项的规定与邓昱解除劳动合同。《问责办法》系平安重庆分行上级单位依法依规制定，进行了公示，邓昱也承诺要严格遵守该办法的相关规定。故该办法合法有效。平安重庆分行在解除与邓昱劳动合同前将解除的事实和理由如实告知工会，并取得工会同意。因此，平安重庆分行解除与邓昱的劳动合同属于合法解除。现平安重庆分行起诉来院，请求判决平安重庆分行不向邓昱支付违法解除劳动合同的赔偿金229567.5元。邓昱在一审中辩称，因为销售行外理财产品问题，平安重庆分行依据《问责办法》第三十一条规定，以邓昱“管理不作为导致下属违法违规造成不良后果或恶劣影响，或对下属滥用职权、徇私舞弊行为包庇、袒护、纵容”为由解除双方劳动合同。平安重庆分行在解除双方劳动合同时并未以邓昱存在职务侵占行为作为理由。同时，邓昱并无违反《问责办法》第三十一条规定的行为。邓昱于2014年11月从客户曾春丽处了解到黄春燕向其销售了行外理财产品，至今未兑付。随即邓昱将情况上报给平安重庆分行。其他人员是否销售行外理财产品邓昱不清楚。因为没有经过任何司法机关的权威认定，邓昱不存在职务侵占行为。邓昱是否存在职务侵占行为与本案无关，也不能作为平安重庆分行解除劳动合同的依据。即使邓昱存在平安重庆分行所称的违规违纪行为，也未达到《问责办法》规定的情节或后果严重的标准。《问责办法》没有经过协商及告知程序，不具有法律效力。平安重庆分行的解除决定也未事先通知工会。故平安重庆分行解除与邓昱的劳动合同属于违法解除，应当按照劳动合同法第87条的规定向邓昱支付赔偿金。由于邓昱的工资高于2014年社平工资4737.67元的3倍，邓昱在平安重庆分行工作了9年，所以赔偿金的计算标准应为4737.67元×3×9×2，即255834.18元。现邓昱请求判决平安重庆分行支付违法解除劳动合同的赔偿金255834.18元。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，邓昱于2006年2月12日进入平安重庆分行上班，双方即建立劳动关系。2015年2月12日，邓昱收到平安重庆分行发出的《解除劳动合同证明》，平安重庆分行解除劳动关系的意思表示即到达邓昱，双方劳动关系解除。故平安重庆分行、邓昱之间本次劳动关系存续期间为2006年2月12日至2015年2月12日。本案的争议焦点在于平安重庆分行解除与邓昱的劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，平安重庆分行以邓昱存在对下属员工销售行外理财产品管理不作为，不及时给予制止及采取相应措施，却包庇、袒护、纵容的行为，违反《问责办法》第三十一条，解除与邓昱的劳动合同关系。为证明邓昱存在上述违规事实，平安重庆分行举示了与黄春燕、李立立、胡军令、林竹的谈话记录，微信截屏，《针对沙坪坝支行飞单事件的应对处理方案》，《关于沙支行原客户经理私售行外信托产品相关情况的报告》以及《关于对沙坪坝支行理财人员销售行外信托产品的调查报告》。但谈话记录没有谈话人员出庭作证予以说明，谈话内容也无相关材料予以佐证，无法核实真实性；微信截屏没有发送微信人的信息，无法核实真实性；《针对沙坪坝支行飞单事件的应对处理方案》，《关于沙支行原客户经理私售行外信托产品相关情况的报告》以及《关于对沙坪坝支行理财人员销售行外信托产品的调查报告》系平安重庆分行单方制作，内容系对待证事实的陈述，欠缺证明力。故平安重庆分行称邓昱下属员工销售行外理财产品，邓昱管理不作为，采取包庇、袒护、纵容的态度，缺乏充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。平安重庆分行解除与邓昱的劳动合同，没有事实依据，属于违法解除。至于邓昱占有平安重庆分行的存款奖励费38220元，未按要求进行处理。根据本案查明的事实，平安重庆分行并未就此作为解除劳动合同的理由，故该事实并不影响平安重庆分行违法解除劳动合同的认定。关于违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”本案中，平安重庆分行、邓昱之间劳动关系的存续期间为2006年2月12日至2015年2月12日，邓昱在平安重庆分行工作9年，月平均工资29833元高于2014年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资4737.67元的3倍。因平安重庆分行违法解除劳动合同，故平安重庆分行应当支付邓昱赔偿金255834.18元（4737.67元/月×3×9月×2）。现平安重庆分行请求不向邓昱支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，平安重庆分行的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、驳回平安银行股份有限公司重庆分行的诉讼请求；二、平安银行股份有限公司重庆分行在判决生效后立即向邓昱支付违法解除劳动合同赔偿金255834.18元。案件受理费10元，减半收取5元，由平安银行股份有限公司重庆分行负担。一审宣判后，平安重庆分行不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法发回重审或改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金255834.18元。理由是1、原审没有认定被上诉人对其下属原告销售行外理财产品采取包庇、袒护、纵容的态度属于认定事实不清。上诉人不仅仅只找了李立立、黄春燕、胡军令、林竹等人谈话，还找了被上诉人谈话。另外，上诉人的相关部门针对前述员工的违规违纪行为进行了相应的调查，并形成了相关处理方案和报告材料，这些材料和谈话记录能够相互印证。因李立立、黄春燕、胡军令、林竹等人因违纪已被解除劳动合同，确实不能到庭作证，这些证人证言即使作为书证也应予以采信。上诉人作为企业不具有强制调查权，能收集和掌握的就是找当事人谈话。2、原审判决认定上诉人没有将被上诉人占有存款奖励费38220元作为解除劳动合同的理由属于认定事实不清。处罚通知是内部处理程序，其表述的解除劳动合同的理由并非是上诉人解除劳动合同的最终理由。解除劳动合同证明书才对被上诉人产生解除劳动合同的法律效力。解除劳动合同证明书的内容中被上诉人违反银行相关规定显然包括占有资金而违反的规定。3、原审判决程序错误。被上诉人在本案中不是原告，不能在诉讼中增加诉讼请求金额。一审法院应围绕上诉人的诉讼请求能否得到支持进行审理，并据此进行判决。被上诉人邓昱辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人的争议焦点为上诉人应否被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”上诉人单位的《问责办法》（1.0版，2013年）第六章“违反管理岗位职责的行为及处罚”第二节“出示黄牌的违规违纪行为及处罚”第三十一条规定“本行各级管理人员从事或授意、指使、强令、胁迫下属人员有下列行为之一，应出示黄牌，给予责任警告至记过处分；情节或后果严重的，给予责任人记大过至辞退处分。可并处经济处分：（一）因工作失职，致使分管领域或者职责范围内发生重大事故、重大风险事件或案件的；……（四）管理不作为或管理措施不到位，导致其管理的下属部门或人员发生违法、违规、违纪行为，造成不良后果或恶劣影响的；或对下属部门或人员滥用职权、徇私舞弊等行为包庇、袒护、纵容的”。第三编“附则”第一百四十八条规定“情节或后果较重、严重程度的认定，应根据违规违纪行为是否为主观恶意、涉及案件情况、经济损失大小、监管和声誉影响等因素综合判断。原则上参考以下标准认定：（一）情节或后果严重的情形包括：涉及现金、物资类的损失金额在100万元（含）以上；涉及重大案件；被监管部门通报批评、处罚或被舆论媒体公开批评后明显影响本行业务健康发展的；总行管理部门参照以上标准认定的其他情形。（二）情节或后果较重的情形包括：涉及现金、物资类的损失金额在10万元（含）至100万元（不含）的；涉及一般性案件；导致客户重大投诉或被舆论媒体公开批评；总行管理部门参照以上标准认定的其他情形。本案中，上诉人以被上诉人存在对下属员工销售行外理财产品管理不作为，不及时给予制止及采取相应措施，却包庇、袒护、纵容的行为，违反《问责办法》第三十一条，解除与邓昱的劳动合同关系。但上诉人提供的证据未能证明被上诉人的行为达到了情节或后果严重的情形，上诉人解除与被上诉人的劳动合同，没有事实依据，属于违法解除，其应当支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金。关于上诉人提出处罚通知是内部处理程序，其表述的解除劳动合同的理由并非是上诉人解除劳动合同的最终理由；解除劳动合同证明书才对被上诉人产生解除劳动合同的法律效力；解除劳动合同证明书的内容中被上诉人违反银行相关规定显然包括占有资金而违反的规定的上诉意见，因上诉人解除与被上诉人的劳动关系系通过处罚通知告知被上诉人且该处罚通知载明的处罚理由是具体而明确的，该处罚通知直接表达了上诉人与被上诉人解除劳动关系的意思表示；而解除劳动合同证明书是对双方劳动关系已解除的进一步确认，且其解除理由是没有载明事实依据，合同及法律依据也是不清楚的，故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，被上诉人在一审中根据相关规定增加了请求金额，一审法院根据法律规定予以审查并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人平安银行股份有限公司重庆分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年六月七日书 记 员  肖 姗