河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书豫11民终814��上诉人（原审被告、反诉原告）：应丰雨，男，汉族，1947年3月25日生。委托代理人：陈惊涛，河南信鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄永祥，男，汉族，1959年9月27日生。委托代理人：张学强，漯河市郾城区沙北法律服务所法律工作者。原审第三人：漯河市鑫瑞建设工程有限公司，住所地：漯河市。法定代表人：宛伟，系该公司总经理。应丰雨因与黄永祥、漯河市鑫瑞建设工程有限公司（以下简称鑫瑞公司）建设工程合同纠纷一案，漯河市郾城区人民法院审理后于2014年7月15日作出（2011）郾民初字第00539号民事判决书，黄永祥、应丰雨均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日作出（2014）漯民一终字第274号民事裁定书，以事实不清为由，裁定发回重审。郾城��人民法院重新组成合议庭，经审理于2016年1月20日，作出（2015）郾民初字第00074号民事判决书，应丰雨还不服原审判决，于2016年3月4日向本院再次提起上诉，本院依法组成合议庭于2016年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人应丰雨的委托代理人陈惊涛，被上诉人黄永祥及其委托代理人张学强，到庭参加了诉讼。原审第三人鑫瑞公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。原审法院审理查明：2004年5月27日，漯河市华中建设工程有限公司（后变更为漯河市鑫瑞建设工程有限公司）与漯河市华东房地产开发有限公司签订一份建设工程施工合同，合同约定：发包人漯河市华东房地产开发有限公司，承包方为漯河市华中建设工程有限公司，工程名称：华东世纪城12#、13#、14#住宅楼，工程内容：12#、13#、14#楼施工图纸及附件的土建、安装工程内容，资金自筹，工程��包范围：12#、13#、14#楼施工图纸及附件的土建、安装工程全部内容至交工。开工日期：2004年6月28日，竣工日期：2005年2月28日，合同工期总日历天数：240日历天，延长的工期凭甲方认可的监理单位签证手续。合同价款肆佰柒拾柒万元整。2004年6月18日，甲方应丰雨与乙方黄永祥又签订了《建筑安装工程承包合同书》，合同约定：经公司研究，由甲方承揽的华东房地产开发有限公司华东世纪城12#楼工程，承包给乙方组织施工。工程名称：华东世纪城12#楼；工程造价、合同价款壹佰肆拾万元玖仟叁佰捌拾元正；承包范围：图纸及变更以内的土建水电安装；承包形式：包工包料，自负盈亏；付款办法：按施工单位与建设单位签订的工程款支付条款执行（注：第二次拨款扣5万元作为工程质量保证金）；结算办法：参照大合同结算办法；工程工期：2004年6月28日开工，2005年2月28日交工，日历工期240天。同时约定，甲方按工程款总价中的7%提取管理费和全部税金，工程工期提前不奖，延期一天，按建设单位规定的2倍加罚。应丰雨、黄永祥均在合同书上签了名字。合同签订后，黄永祥于2004年6月28日开始组织人员施工，期间，因天气、秋收等原因时有停工现象，2005年4月21日涉案的12#楼工程竣工验收。庭审期间，该院组织黄永祥、应丰雨、第三人鑫瑞公司对12#楼工程款进行了核算，应丰雨认为对黄永祥的下列款项应从工程款中扣除：1、2004年8月13日借支200000元；2、10月27日借支450000元；3、2005年元月13日借支430000元；4、2005年2月4日借支110000元；5、2005年3月30日借支500元；6、2005年4月25日借支5000元；7、2005年5月20日借支10000元；8、2005年5月25日借支1000元；9、2005年3月24日借支4000元；10、2005年6月20日借支5000元；11、2005年9月21日借支20000元；12、2006年元月27日借支50000元；13、三笔款项50000元；14、监理下发整改罚款3000元；15、灰漆一桶570元；16、欠砖款27500元；17、应扣款1550元。共计1413120元。黄永祥对上述项目中第1、2、3项真实性无异议，但认为在该3项中扣除的75600元管理费、36861元税金过高、工程逾期罚款7000元、安全罚款10000元无依据，沙款50000元没有给票，对第4、5、6、7、9、10、12、13、15、17项无异议，对第8、11、14项有异议，认为本人未签字不是其借支款项。第16项砖款27500元双方均同意不再计算。以上事实有双方提供的《建筑安装工程承包合同书》、借据、华东世纪城12#楼黄永祥最终借支单汇总（编号为A）、建筑工程决算书等证据在卷佐证。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的……”。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位……”，漯河市华东房地产开发有限公司与鑫瑞公司签订建设工程施工合同后，应丰雨又将华东世纪城12#楼分包给黄永祥个人施工，违反了上述法律规定，现黄永祥主张其与应丰雨所签订的建筑安装工程承包合同书无效，于法有据，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。……”，根据应丰雨与黄永祥签订的《建筑安装工程承包合同书》第二条：“工程造价壹佰肆拾���万玖仟叁百捌拾元正”之约定，故案件诉争的工程价款应按1449380元计算，黄永祥主张按华东房地产有限公司与鑫瑞公司对12#楼的工程决算款1616102.27元计算案件工程价款无法律依据，不予支持。根据庭审中的三方对黄永祥在该工程款中的开支项目的核算，黄永祥认为开支项目中的第1、2、3项费用中扣除的管理费和税金过高、7000元工期罚款及10000元安全罚款和50000元沙款不应扣除，该院认为，双方签订的施工合同中约定按工程总价中的7%提取管理费和税金，则应提取的管理费税金应为101456.6元，但其在第1、2、3项中扣除了112461元（75600元管理费＋3681元税金），多扣除了11005元（112461元-101456.6元），应丰雨扣除工期罚款7000元、安全罚款10000元，未提供充分证据支持，不予认定；关于50000元沙款，双方均予以认可，应从工程款中扣除；对第4、5、6、7、9、10、12、13、15、17项，黄永祥无异议，予以认定；对第8项2005年的空气检测费用1000元、第11项2005年9月21日的水电工工资20000元、第14项监理下发整改罚款3000元，该三笔借据上均未有黄永祥的签字，且黄永祥对此扣款也不予认可，故不予认定；对第16项砖款27500元，因双方均同意不再计算，予以认定。综上，涉案的12#楼工程款应扣除黄永祥的工程款项为1413120元-11005元（多扣管理费税金）-7000元（工期罚款）-10000元（安全罚款）－20000元（水电工工资）－3000元（整改罚款）－27500元（砖款）=1362115元，扣除该款项，应丰雨仍欠黄永祥工程款87265元（1449380元－1362115元）。黄永祥要求第三人鑫瑞公司支付工程款，该院认为《建筑安装工程承包合同书》系黄永祥与应丰雨个人签订，未加盖有鑫瑞公司印章，且对账单及借支单均系黄永祥与应丰雨以个人名义经手，故对黄永祥的该项诉请，不予支持��关于应丰雨的反诉请求，因未提供充分证据证明，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：确认2004年6月18日应丰雨与黄永祥签订的《建筑安装工程承包合同书》无效；应丰雨于判决生效后十日内支付黄永祥工程款87265元；驳回黄永祥的其他诉讼请求；驳回应丰雨的反诉请求，案件受理费2300元，反诉费1700元，合计4000元，黄永祥负担300元，反诉应丰雨负担3700元。上诉人应丰雨上诉称，一审判决上诉人支付工程款87265元，认定事实不清，判决错误：上诉人向一审法院提交了证明上诉人向被上诉人付清涉案工程款的各项���据，且经开庭质证，但一审判决对各项证据仅凭被上诉人不予认可就予以否定，而不结合全案证据确定法律效力，上诉人已经超额向被上诉人支付工程款，一审不予认定，错误判决上诉人支付87625元，因此请求二审人民法院依法撤销（2015）郾民初字第00074号民事判决书第二项，改判为驳回黄永祥的诉讼请求，并由其承担案件一、二审诉讼费用。被上诉人黄永祥二审答辩称，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，2004年6月18日，应丰雨与黄永祥签订的华东世纪城12#楼建设工程施工合同是无效合同，合同无效但华东世纪城12#楼经竣工验收合格后，上诉人及第三人仍应支付答辩人工程款。二、一审判决对该工程的总价认定错误，工程价款应按漯河市华中建设工程有限公司与漯河市华东房地产公司决算价1616102.27元计算，而不是一审认定的1449380元：1、一审庭审时答辩人提交了漯河市华中建设工程有限公司与漯河市华东房地产开发公司出具的华东世纪城12#楼“工程决箅审计验证定案表”，该表有应丰雨、华中公司签字和加盖公章，有建设单位负责人的签字和盖章，该单在第一次庭审时已得到应丰雨、华中公司认可，明确该工程总决算价除下浮5%后，工程实际总价款是1616102.27元。2、应丰雨在2011年9月22日一审反诉状中明确“该工程的决算审定总价是1616102.27元”，应丰雨在2011年9月22日一审庭审时提交的答辩状中加以证明“被答辩人承包答辩人施工的12#楼工程的决算价为1616102.27元”，一审判决书第3页明确“第三人鑫瑞公司述称：该工程的决算价为1616102.27���。”，该工程价款当事三方在以上三次庭审中均已确定是1616102.27元，并没有认何一方说过、认可过、证明过该程造价是1449380元的证明。3、应丰雨与黄永祥2004年6月28日签订的建设工程施工合同中合同价款、1449380元是暂定，该价款来于大合同（漯河市华中建设工程有限公司与漯河市华东房地产开发公司所签的合同）12#、13#、14#楼三栋楼的总4770000元，按照三栋的面积平均分配而来，并非该工程最终的结算价，黄永祥与应丰雨签订的施工合同笫六、结算办法：明确“参照大合同结算办法”，所以该工程价款应以当事三方在以上三次庭审中均确定的、该工程大合同的结算价款1616102.27元为准。4、根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，应丰雨与黄永祥签订的华东世纪城12#楼建设工程施工合同被确定无效后，双方关于工程价款的约定当然无效。三、工程价款的结算：依据一审庭审当事三方对应丰雨提交的黄永祥领（借）工程进度款一对一的核实、确认后，应丰雨、华中公司欠黄永祥工程款是：工程总造价1616102.27元，减去借、（领）工程款，（1413120元、减去75600元被克扣的管理费、7000元被克扣的工期罚款、安全罚款10000元、20000元水电工工资、3000元整改罚、27500元砖款）=1270020元欠黄永祥工程款346082.27元：1、管理费：黄永祥与应丰雨签订的华东世纪城12#楼的建筑安装工程部承包合同书被确认无效后，双方关于管理费的约定当然无效，应丰雨个人无权收取黄永祥所干工程（7%一3.413%税金）=3.578%的管理费、无权对黄永祥所干工程非法克扣与罚款、无权要求黄永祥支付延期违约金（该工程并未延期交工），所以一审判决中本院认为部分，按照应丰雨与黄永祥签订的施工合同中的约定，扣黄永祥（7%一3.413%税金）=3.578%管理费是错误的。2、一审庭审时，在庭审法官的组织监督下，当事三方依据2013年4月25日庭审时提交的黄永祥借支单、“华东世纪城12#楼黄永祥最终借支单汇总”表的顺序，三方一对一进行了核对与确认，算出了黄永祥共借支工程款1362115元其中包括应丰雨巳扣的税金（6826元十15359元十14676元）=36861元）、（1413120元、减去75600元应丰雨已克扣的管理费、克扣的工期罚款7000元、安全罚款10000元、20000元水电工工资、3000元整改罚、27500元砖款）=1270020元（包括应丰雨代黄永祥从劳局支的农民工工资）是1270020元，而且在一审庭审后又给了应丰雨、华中公司七日举证期，可应丰雨、华中公司至今并未在举证，所以黄永祥实际借支是1270020元。3、在一审庭审时三方核实、���认，应丰雨在第一、二、三次给黄永祥工程进度款时，非法克扣黄永祥的工程款，在一审庭审对帐时己事实（庭审笔录为证）。四、应丰雨在工程款结算后无故扣押黄永祥的工程款，应从2005年4月21日工程竣工验收日起按同期银行贷款利率支付利息：依据黄永祥的诉请与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人���诉之日。”，应丰雨在工程款决算后无故扣押黄永祥的工程款，应从2005年4月21日工程竣工验收日起按同期银行贷款利率支付利息。五、漯河市鑫瑞建设工程有限公司（原漯河市华中建设工程有限公司）作为该工程的总承建单位，在应丰雨与黄永祥签订的华东世纪城12#楼建设工程施工合同被确定无效后，应当承担连带支付责任：黄永祥在一审庭审时提交的华中公司出具的“任命书”，证明任命黄永祥为该工程的项目经理，华中公司却把该工程的工程款支付给了应丰雨，造成今日的局面，华中公司作为该工程的总承建单位，应承担连带支付责任。综上所述，2004年6月18日，应丰雨与黄永祥签订的华东世纪城12#楼建设工程施工合同是无效合同，华东世纪城12#楼经竣工验收合格后，应丰雨及第三人仍应支付工程款，黄永祥施工不存在违约，应丰雨的上诉理由不能成立，请求二审法院根据双方结算情况，改判应丰雨退还非法所得、无故克扣和剩余工程款346082.27元，依法驳回应丰雨上诉请求。本院经审理查明对原审法院查明的事实予以确认。根据双方当事人诉辩意见，经征得双方当事人同意，二审归纳争议焦点为：原审判令应丰雨支付黄永祥工程款87265元是否正确。本院认为：漯河市华东房地产开发有限公司与鑫瑞公司签订建设工程施工合同后，应丰雨又将华东世纪城12#楼分包给黄永祥个人施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的……”。规定之规定。原审法院认定黄永祥与应丰雨所��订的建筑安装工程承包合同书无效，于法有据，本院予以支持。应丰雨与黄永祥签订的《建筑安装工程承包合同书》第二条约定：“工程造价壹佰肆拾肆万玖仟叁百捌拾元正”，原审法院确认该案件诉争的工程价款应按1449380元计算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。……”的规定，本院还予以支持。原审庭审中三方对黄永祥在该工程款中的开支项目的核算，黄永祥认为开支项目中的第1、2、3项费用中扣除的管理费和税金过高、7000元工期罚款及10000元安全罚款和50000元沙款不应扣除。原审法院确认，双方签订的施工合同中约定按工程总价中的7%提取管理费和税金，则应提取的管理费税金应为101456.6元，但其在第1、2、3项中扣除了112461元（75600元管理费＋3681元税金），多扣除了11005元（112461元-101456.6元）正确。原审法院确认，应丰雨扣除工期罚款7000元、安全罚款10000元，未提供充分证据支持，不予认定，正确；关于50000元沙款，双方均予以认可，应从工程款中扣除；对第4、5、6、7、9、10、12、13、15、17项，黄永祥无异议，原审法院予以认定，正确；对第8项2005年的空气检测费用1000元、第11项2005年9月21日的水电工工资20000元、第14项监理下发整改罚款3000元，该三笔借据上因均未有黄永祥的签字，且黄永祥对此扣款也不予认可，原审法院故不予认定，本院予以支持；对第16项砖款27500元，因双方均同意不再计算，原审法院予以认定，本院予以支持。综上原审法院确认，涉案的12#楼工程款应扣除黄永祥的工程款项为1413120元-11005元（多扣管理费税金）-7000元（工期罚款）-10000元（安全罚款）－20000元（水电工工资）－3000元（整改罚款）－27500元（砖款）=1362115元，扣除该款项，应丰雨仍欠黄永祥工程款87265元（1449380元－1362115元）正确，本院予以支持。综上，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人应丰雨未向本院提供充分证据证明其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1982元，由应丰雨负担。本判决为终审判决。审判长 石  笑  云审判员 李    刚审判员 刘  继  伟二〇一六年六月十三日书记员 李晶晶（兼）