天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终3703号上诉人(原审原告、反诉被告)尹凤红,女,1960年2月29日出生,汉族,农民,住天津市武清区。委托代理人兰德义(夫妻关系),男,1960年4月22日出生,汉族,农民,住同上。委托代理人高凤儒,天津市武清区148专线法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告、反诉原告)天津市北辰区小淀镇社区卫生服务中心,住所地天津市北辰区小淀镇小淀村。法定代表人诸葛增亮,院长。委托代理人韩宝强,天津辰斌律师事务所律师。上诉人尹凤红因医疗损害责任纠纷一案,不服天津市北辰区人民法院(2015)辰民初字第1983号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。原审法院查明,原告(反诉被告)因“右手掌肿物”于2013年7月29日就诊于被告(反诉原告)处。经初步诊断:右手肿物。当日被告(反诉原告)处的工作人员李贺兵对原告(反诉被告)采取肿胀物切除术。术前,李贺兵给予原告(反诉被告)利多卡因局麻。当日10时10分,原告(反诉被告)在手术中,突然意识丧失,呼之不应,心电图示st段异常,遂给予肾上腺素、地塞米松、安定、尼克、吸氧。当日11时13分,交接120急救,送往天津市辰医院抢救。原告(反诉被告)在上述治疗过程中支出463.25元。2013年7月29日11时40分,天津市辰医院接诊记录:患者尹凤红从发病至抢救,120转至该院大约2小时,现患者神志不清,角膜反射存在,疼痛无反应,四肢刺激不动。意识障碍原因待查,急诊观察。当日12时10分,天津北辰医院诊断原告(反诉被告)意识障碍待查,下发病危通知书。2013年7月30日,原告(反诉被告)主诉不适,诊断为不适随诊。2013年7月31日8时36分,原告(反诉被告)意识清楚,称仍有头晕,原告(反诉被告)方离院。2013年8月4日,原告(反诉被告)因头晕前往天津医科大学总医院进行门诊治疗。2013年8月20日,原告(反诉被告)在天津市辰医院门诊治疗,超声诊断报告:原告(反诉被告)系双侧颈动脉硬化(伴斑块形成)。经颅多普勒(常规)诊断报告结论:脑动脉硬化血流改变;左侧颈内动脉虹吸度血流速度减慢,双侧流速不对称。医学影像学检查诊断报告书印象:头颅MR平扫未见明显异常—结合临床随诊。2013年8月26日、2013年9月11日、2013年9月28日,原告(反诉被告)因头晕前往天津市宝坻区中医院进行门诊治疗。2013年9月28日,原告(反诉被告)所做的彩色经颅多普勒检查结论:脑动脉硬化血流改变;提示脑血管痉挛。原告(反诉被告)上述治疗过程中支出2518.06元。2015年1月17日、2015年1月18日,原告(反诉被告)前往天津市武清区中医医院门诊治疗。原告(反诉被告)上述治疗过程中支出547.10元。2015年1月19日,原告(反诉被告)前往解放军307医院门诊治疗。原告(反诉被告)上述治疗过程中支出23元。2015年1月23日,原告(反诉被告)前往天津市第一中心医院门诊治疗。原告(反诉被告)上述治疗过程中支出904元。2015年1月25日,原告(反诉被告)前往天津市武清区中医医院门诊治疗。原告(反诉被告)所做的彩色经颅多普勒检查结论:右侧大脑中动脉供血不足;基底动脉痉挛;双侧椎动脉痉挛。原告(反诉被告)上述治疗过程中支出144元。2015年1月28日,原告(反诉被告)前往天津市宝坻区中医院进行门诊治疗。原告(反诉被告)所做的彩色经颅多普勒检查结论:脑动脉硬化血流改变;脑供血不足;椎基底动脉痉挛。原告(反诉被告)上述治疗过程中支出984.36元。2015年4月15日、2015年4月17日,原告(反诉被告)前往天津市第一中心医院门诊治疗。原告(反诉被告)2015年4月15日在该院所做的彩色多普勒超声检查提示:二、三尖瓣反流(轻度);主动脉硬化;左室舒张功能减低;检查中心率较快。原告所做的医学影像诊断报告显示:双侧颈内动脉虹吸段硬化性改变;右侧椎动脉纤细。原告(反诉被告)上述治疗过程中支出2432.60元。2015年8月13日、8月15日、8月17日,原告(反诉被告)前往天津市环湖医院门诊治疗。原告(反诉被告)于2015年8月13日在该院所做的MR检查报告单显示:双侧大脑后动脉漏斗样突起,其远端见细小血管影。原告(反诉被告)所做的经颅多普勒检查提示:左侧椎动脉、基底动脉血流速度增快;血流频谱欠佳。原告(反诉被告)上述治疗过程中支出1352元。原告(反诉被告)在2013年7月29日至2014年7月29日期间门诊及急救时均由儿媳王丹护理。原审法院另查,被告(反诉原告)于2013年7月29日、2013年7月30日、2013年8月20日为在天津北辰医院治疗的原告(反诉被告)垫付医药费4300.30元、被告(反诉原告)于2015年8月4日为在天津医科大学总医院治疗的原告(反诉被告)垫付医药费373.60元。此外,被告(反诉原告)还为原告(反诉被告)垫付急救费380元、交通费23.50元。综上,被告(反诉原告)为原告(反诉被告)垫付5077.40元。原审法院又查,2013年11月28日,双方委托天津市辰医学会就被告(反诉原告)诊疗行为是否构成医疗事故进行鉴定,原告(反诉被告)支出鉴定费3000元。天津市辰医学会出具的鉴定意见书的分析意见为:1、手术适应症与术式选择不存在问题,但即便是门诊手术术前也应详细询问病史(尤其是药物过敏史),并做必要的物理检查,该病历中未见相应记录。2、根据院方的病历记录,无超剂量使用局麻药利多卡因的情况,但术前备药5支的做法欠妥。3、碳酸氢钠可以做为心肺复苏,急性代谢性酸中毒抢救时的常规用药,但应依据动态血气分析的结果指导用量,在缺乏血气分析化验指标时慎重使用。4、抢救过程中,肌肉注射安定5mg,不存在超适应症及超剂量使用药物的情况。5、手术过程中当患者第一次出现短暂意识障碍经对症治疗很快恢复后,在决定是否继续进行手术时,院方只是××患者本人意见,而未及时通知家属,未尽到充分告知的义务。6、病历史有关抢救的记录内容,未明确列出抢救步骤的具体时间与每种药物的给药时间与具体用量,病历书写存在不规范。2015年3月5日,经天津市辰区卫生局委托,天津市医学会医疗事故技术鉴定办公室就尹凤红与天津市辰区小淀镇社区卫生服务中心医疗事故争议进行鉴定。经鉴定,得出如下分析意见:1、患者主因“右手肿物”于2013年7月29日9:30在北辰区小淀医院进行肿物切除术,手术适应症及术式选择正确。2、医方术前给予利多卡因局麻,术中患者突发“意识丧失、呼之不应”等症状,考虑为利多卡因过敏。立即给予吸氧、肾上腺素、地塞米松及心胸外按压等抢救治疗,患者意识恢复。3、医方在诊疗过程中存在以下过错:(1)术前未询问患者过敏史及既往史。(2)无手术志愿书及手术记录。(3)利多卡因溶液浓度、剂量、给药方式均未在病历上记录。(4)抢救过程病历记录不完整,生命体征记录不详细。(5)由于医方病历记录前后不符,故医患双方的争议无据可查。4、根据患方提供的多家医院的有关检查,患者目前的状况考虑为脑动脉硬化症所致。结论:根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条、《医疗事故分级标准(试行)》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条,本病例属于四级医疗事故,医方负主要责任。2015年5月13日,原告(反诉被告)就被告(反诉原告)的诊疗行为是否存在过错、过错与身体损害有无因果关系及参与度向原审法院提出鉴定申请,经双方协商共同选定天津市医学会进行鉴定。2015年7月3日,天津市医学会医疗损害鉴定办公室回函出具如下意见:天津北辰区小淀镇社区卫生服务中心在对患者行右手肿物切除手术中的诊疗行为存在过错,其原因力为主要因素(建议参考比例为70%-80%)。但患者目前的状况考虑为脑动脉硬化所致,根据患方提供的多家医院的有关检查不能证明与医方的过错有关联。原审法院再查,被告(反诉原告)聘用工作人员李贺兵在对原告实施手术治疗时,既不具有执业助理医师资格证、助理医师执业证,也不具有执业医师资格证、医师执业证。原告起诉请求:1、判令被告赔偿原告医疗费9501.81元、住院伙食补助费150元、误工费54600元、护理费40800元、营养费10000元、交通费6850元、医疗事故鉴定费3000元、精神损害赔偿金30000元;2、诉讼费用由被告承担。反诉原告反诉请求:1、判令反诉被告给付反诉原告垫付的5077.40元;2、反诉被告承担诉讼费用。原审法院认为,本案的争议焦点:1、被告(反诉原告)医疗行为是否存在过错、如何承担赔偿责任;2、原告(反诉被告)诉请是否合理;3、被告(反诉原告)的反诉是否成立。关于争议焦点1,原审法院认为,原告(反诉被告)在被告(反诉原告)处就诊,双方形成医患关系。根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定“未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动”,被告(反诉原告)聘用既不具有执业助理医师资格证、助理医师执业证,也不具有执业医师资格证、医师执业证的工作人员李贺兵为原告(反诉被告)实施手术治疗,违反了《医疗机构管理条例》第二十八条规定“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”,且经天津市辰医学会、天津市医学会鉴定被告(反诉原告)在对原告(反诉被告)诊疗过程中存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》五十八条规定“医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定,推定医疗机构有过错”,故推定被告(反诉原告)诊疗行为具有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任”,故原告因被告过错行为造成的损失应由被告(反诉原告)承担赔偿责任。虽然天津市医学会出具的鉴定意见中载明“患者目前的状况考虑为脑动脉硬化所致,根据患方提供的多家医院的有关检查不能证明与医方的过错有关联”,但被告(反诉原告)的过错诊疗行为导致原告意识丧失、呼之不应等症状,故原告(反诉被告)针对上述病情进行必要抢救、治疗、诊查等产生的实际损失应由被告(反诉原告)承担全部赔偿责任。关于被告(反诉原告)辩称根据有关规定李贺兵在没有资格证的情况下在上级医师的指导下可以进行手术一节,由于被告(反诉原告)未向原审法院提供李贺兵相关的执业证书、李贺兵在无资格证的情况下可在上级医师的指导下手术的依据及李贺兵在上级医师的指导下进行手术的证据予以证明,故原审法院不予采纳。关于争议焦点2,原告(反诉被告)主张医疗费一节,原告因被告(反诉原告)过错医疗行为进行必要抢救、诊治及确定病因所支出的合理医疗费用,应当予以支持,故原审法院依法支持原告于2013年7月29日至鉴定意见出具之日2015年7月3日期间就诊产生的医疗费8016.37元,对于原告主张超出的部分,原审法院不予支持。关于原告(反诉被告)主张住院伙食补助费一节,原告在北辰医院急救3天,原告主张住院伙食补助费按照50元/天计算,不违反法律规定,故原审法院依法支持原告住院伙食补助费150元。关于原告(反诉被告)主张误工费一节,原告因被告的过错行为产生意识丧失、呼之不应等症状,为查明病情,原告针对上述损害持续治疗、诊查至2015年8月17日,且原告提交了相关诊查报告、诊断证明等书证为证,但考虑原告于2015年2月28日已满55周岁,故原审法院依法支持原告自2013年7月29日起至2015年2月28日止,共计579天的误工期。关于原告主张误工费按照2600元/月计算,由于未超过天津市统计局2015年颁布的上一年度居民服务业标准,且不违反法律规定,故原审法院依法支持原告误工费50180元(2600元/月÷30天/月×579天)。关于原告(反诉被告)主张护理费一节,考虑原告头部意识障碍,就诊过程中需人护理,故原审法院依法支持原告护理期为急救期间3天及门诊期间5天,共计8天。原告主张护理费按照3400元/月计算,但其提供的证据不能够证明护理人王丹在护理期间工资收入实际的减少情况,故参照天津市统计局2015年颁布的上一年度居民服务业标准33882元/年计算,原审法院依法支持原告护理费742.62元(33882元/年÷365天×8天)。关于原告(反诉被告)主张交通费一节,考虑原告门诊诊查次数较多、结合诊查医院至其住址的实际距离以及原告的病情等情况,原审法院酌情支持原告交通费1000元。关于原告(反诉被告)主张鉴定费3000元一节,因该费用系原告(反诉被告)为查明被告(反诉原告)的医疗行为是否存在过错而支出的合理费用,且被告(反诉原告)认可该费用系真实发生的,故原审法院依法予以支持。关于原告(反诉被告)主张精神损害抚慰金一节,由于原告未提交证据证明其因侵权造成严重后果,致精神损害,故原审法院依法不予支持。关于原告(反诉被告)主张营养费一节,因原告并未提交需要加强营养的医嘱意见,故原告该主张于法无据,原审法院不予支持。综上,原审法院依法支持原告(反诉被告)医疗费8016.37元、住院伙食补助费150元、误工费50180元、护理费742.62元、交通费1000元、鉴定费3000元,共计63088.99元。关于争议焦点3,因被告(反诉原告)为原告(反诉被告)垫付的费用均系原告(反诉被告)由于被告(反诉原告)过错医疗行为进行必要的治疗、诊查而产生的,故相应费用理应由被告(反诉原告)承担,故对被告(反诉原告)主张原告(反诉被告)返还其垫付费用5077.40元一节,原审法院不予支持。原审法院判决:一、被告(反诉原告)天津市辰区小淀镇社区卫生服务中心赔偿原告(反诉被告)尹凤红医疗费8016.37元、住院伙食补助费150元、误工费50180元、护理费742.62元、交通费1000元、鉴定费3000元,共计63088.99元;(上述款项于本判决生效后十五日内给付)二、驳回原告(反诉被告)尹凤红其他诉讼请求。三、驳回被告(反诉原告)天津市辰区小淀镇社区卫生服务中心反诉请求。如果被告(反诉原告)天津市辰区小淀镇社区卫生服务中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1066元,由被告(反诉原告)天津市辰区小淀镇社区卫生服务中心负担。反诉案件受理费50元,由被告(反诉原告)天津市辰区小淀镇社区卫生服务中心自行负担。(此款与上述款项同期给付)判决后上诉人尹凤红不服,向本院提出上诉,认为原审法院未认定被上诉人误诊行为造成上诉人“双侧大脑后动脉漏斗样突起,其远端见细小血管影等病情”的事实。事发当日上诉人“头部CT”未见明显异常,说明上诉人没有脑动脉硬化症,20余日后的2013年8月20日,上诉人“脑动脉硬化血流改变”,天津市医学会医疗损害鉴定办公室鉴定“上诉人脑动脉硬化症与医疗方过错无关联”,这一鉴定结果依据是什么?2013年8月26日至2015年8月13日期间,多家医院都给出了超量使用麻醉剂造成脑血管病变的诊治意见,天津市环湖医院明确给出“双侧大脑后动脉漏斗样突起,其远端见细小血管影”的诊查结果,原审法院未予认定。原审法院对上诉人部分诉请没有依法支持,以2015年7月3日天津市医学会医疗损害鉴定办公室出具回函的时间为节点,不支持其后发生的医疗费用是错误的;误工期计算至上诉人年满55周岁没有法律依据;护理费仅支持8天不合常理;交通费原审判决支持1000元不足以弥补上诉人实际损失;原审法院不支持上诉人营养费的请求是错误的,因被上诉人误诊,上诉人加强营养是必然的;上诉人遭受精神损失,应当支持精神损害抚慰金;上诉人需要继续治疗。综上理由,上诉人请求撤销原审判决,改判支持上诉人全部原审诉讼请求,并为上诉人保留继续治疗的权利,诉讼费用判由被上诉人承担。被上诉人天津市辰区小淀镇社区卫生服务中心同意原审判决,认为上诉人现状与其脑动脉硬化有关,没有证据证实与被上诉人医疗行为有关,上诉人支出的医疗费是治疗其固有××,与被上诉人医疗行为没有法律上的因果关系,被上诉人不承担相应赔偿责任。本院经审理查明,原审法院认定事实清楚,双方当事人均无异议,本院予以确认。二审庭审中上诉人主张是其昏迷导致循环系统出现问题,引发动脉硬化。本院认为,双方当事人之间虽然存在医疗服务合同法律关系,但本案系尹凤红向天津市辰区小淀镇社区卫生服务中心主张医疗损害责任赔偿,属于侵权之诉。法律对侵权构成的四要素规定为,存在违法行为、行为人具有主观过错、被侵权人发生损害后果、违法行为与损害后果之间存在因果关系。2015年7月3日,天津市医学会医疗事故技术鉴定办公室就被上诉人对上诉人的诊疗行为是否存在过错,以及该过错与上诉人身体损害后果之间是否存在因果关系、过错参与度等原审法院的委托事项,做出书面回复,内容为:被上诉人的诊疗行为存在过错,原因力为主要因素;患者目前状况考虑为脑动脉硬化所致,根据患者提供的多家医院的有关检查(结果),不能证明与医方的过错有关。由此可知,天津市辰区小淀镇社区卫生服务中心的涉案诊疗行为确有过错,但其过错诊疗行为与尹凤红在鉴定当时的身体状况,无证据证明存在因果关系。原审人民法院依据上述鉴定结论,确定支持上诉人诉请的医疗费时间节点并无不当。上诉人尹凤红认为2013年7月29日涉诉医疗事故发生当日其头部CT检查未见异常,其后出现的“双侧大脑后动脉漏斗样突起,其远端见细小血管影”、“脑动脉硬化血流改变”,即与被上诉人的过错医疗行为有关,没有证据支持,本院不予认定。关于误工费,按照法律规定,应为被侵权一方当事人因误工而减少的收入。上诉人尹凤红至2015年2月28日年满55周岁,达到法定退休年龄,原审人民法院推定其自该时间起不再发生误工损失是正确的。交通费,原审人民法院考虑上诉人病情及其门诊次数等等诸多因素,酌情支持1000元无不妥。上诉人关于营养费和精神损害抚慰金的上诉请求,亦因没有事实和法律依据,本院一并驳回。上诉人另请求保留其继续治疗的权利,因超出原审诉讼请求范围,本院二审不予审理。综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费1058元,由上诉人尹凤红承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘宝莉代理审判员  张 宇代理审判员  张 莹二〇一六年六月十六日书 记 员  王 孟附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;……