北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)京03民再41号申请再审人（原审被告）张洪良，男，1973年9月29日出生。委托代理人倪海涛，北京市盈科律师事务所律师。被申请人（原审原告）北京雅宝房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区吉庆里14号佳汇国际中心10楼1001室。法定代表人余乃储，董事长。委托代理人姚彩纷，北京市中盛律师事务所律师。申请再审人张洪良与被申请人北京雅宝房地产开发有限公司(以下简称雅宝房产公司)因房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院作出的（2014）朝民初字第22461号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月20日作出（2016）京03民申37号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。张洪良之委托代理人倪海涛、雅宝房产公司之委托代理人姚彩纷，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告雅宝房产公司诉称：2005年12月15日，我公司与张洪良之妻沈×签订《预约认购意向书》，约定沈×向我公司购买×小区812室，后沈×向我公司支付了786503元的认购房款。后张洪良与沈×共同声明，双方系夫妻关系，双方同意由张洪良作为买受人办理×小区812室的签约、付款等一切事宜，原沈×已支付的认购房款781190元一并转入张洪良，作为张洪良支付的购房款的一部分。2006年4月28日，张洪良与北京大成房地产股份有限公司丙区分部签订《北京市商品房预售合同》及补充协议，约定张洪良向北京大成房地产股份有限公司丙区分部购买位于北京市×区×路×号×大厦的×层812号房屋；购房总价款为1551190元，于签订购房合同时支付购房款781190元，2006年8月1日支付50万元，2006年12月1日付清27万元尾款；若张洪良逾期支付房款，应自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，每日按房款总额的万分之伍计算违约金。北京大成房地产股份有限公司丙区分部后将×大厦项目整体转让给我公司，我公司承担购房合同中出卖人的全部权利义务，北京市住房和城乡建设委员会于2007年9月20日对此予以公示。2008年11月5日，北京大成房地产股份有限公司丙区分部变更名称为”北京兆通置地房地产股份有限公司”。合同签订后，除首付款外，张洪良一直未支付任何房款。后我公司多次催促张洪良办理合同的网签手续并付清房款但张洪良一直不予理睬，也不支付剩余购房款。依据合同法的相关规定及合同的相关约定，张洪良已经严重违反合同约定，我公司有权解除合同并要求张洪良承担违约责任，我公司按照合同约定的每日按房款总额1551190元的万分之五标准计算违约金，但主张的金额低于按照上述标准计算得出的数额。现我公司诉至法院，请求法院判决解除双方于2006年4月28日签订的《北京市商品房预售合同》（包括合同附件及补充协议）、张洪良支付逾期付款违约金79万元。原审被告张洪良未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原审法院经审理查明：2005年12月15日，雅宝房产公司与案外人沈×签订《预约认购意向书》，约定沈×意向认购×小区812号房屋（以下简称812号房屋），销售面积46.87平方米，房屋总价1573005元。后沈×向雅宝房产公司支付认购房款786503元。2006年4月30日，沈×与张洪良出具《声明》，内容为：”本人沈×与张洪良为夫妻关系，由于本人现在国外，同意由张洪良作为买受人办理×小区项目812号房间签约、付款等一切事宜，并同意将本人原认购房款781190元一并转入张洪良名下，作为本次购房款的一部分。”2006年4月28日，北京大成房地产股份有限公司丙区分部作为出卖人、张洪良作为买受人，签订《北京市商品房预售合同》（合同编号：×），约定张洪良购买×小区812号房屋，预测建筑面积46.22平方米，总价1551190元，房款支付方式为分期付款，签署《北京市商品房预售合同》及《补充协议》时，支付房款总额的50%，即781190元；2006年8月1日支付500000元，2006年12月1日支付270000元。《预售合同补充协议》第四条约定，“买受人逾期付款超过150日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，须于解除合同通知送达之日起45日内将买受人已付全部购房款扣除等于总房款20%的违约金及逾期罚息后全额返还给买受人。逾期超过150日后，出卖人不解除合同的，合同继续履行，买受人须自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，按日计算向出卖人支付房款总额万分之五的逾期罚息，并于实际支付应付款之日同时向出卖人支付逾期罚息，出卖人仍有权随时按本款第3项的方式解除合同。”2006年4月30日，雅宝房产公司向张洪良出具收据3张，分别是购房款781190元、印花税776元、其他现金4537元。上述合同签订后，张洪良未再向雅宝房产公司支付过房款。2010年11月，雅宝房产公司以挂号信形式向张洪良发出《关于办理网签手续的通知》，通知张洪良于2010年11月30日前办理网签手续并同时付清购房款及相关税费。之后，雅宝房产公司又以在房门上张贴、邮寄挂号信的方式向张洪良发出过催缴房款的通知。经询，雅宝房产公司称812号房屋现在处于空置状态。2008年11月5日，北京大成房地产股份有限公司名称变更为北京兆通置地房地产股份有限公司。2013年5月7日，北京兆通置地房地产股份有限公司名称变更为北京兆通置地集团股份有限公司。2006年10月23日，北京大成房地产股份有限公司与雅宝房产公司签订《南营房危改小区丙区土地转让合同》，约定雅宝房产公司受让丙区项目用地使用权，享有合同所述用地范围内项目的开发、经营、管理权。雅宝房产公司与张洪良签订的《北京市商品房预售合同》及补充协议中的权利义务已由北京兆通置地集团股份有限公司概括转移给了雅宝房产公司。上述事实，有各方当事人提交的《预约认购意向书》、《声明》、户口簿、《北京市商品房预售合同》及补充协议、民事判决书、挂号信交寄清单、《关于办理网签手续的通知》、照片、顺丰快递详情单、网上打印送达信息、收据等证据及当事人陈述意见在案佐证。原审法院经审理认为，雅宝房产公司与张洪良签订的《北京市商品房预售合同》补充协议中约定，买受人逾期付款超过150日后，出卖人仍有权随时解除合同，并可以向买受人收取等于总房款20%的违约金及逾期罚息；逾期超过150日后，买受人须自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，按日计算向出卖人支付房款总额万分之五的逾期罚息。据此，张洪良逾期付款的行为已经构成违约，双方在合同中约定的解除条件成就，雅宝房产公司主张解除双方所签的《北京市商品房预售合同》及补充协议，合法有据，法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。双方签订的《北京市商品房预售合同》及补充协议解除后，雅宝房产公司应当向张洪良返还收取的房款及其他款项，张洪良应当按照合同约定向雅宝房产公司支付违约金。现雅宝房产公司主张的违约金数额未超过双方约定的标准，故法院予以支持。张洪良经法院合法传唤未到庭应诉，法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院判决：一、解除原告北京雅宝房地产开发有限公司与被告张洪良之间的《北京市商品房预售合同》及补充协议（合同编号：×）。二、原告北京雅宝房地产开发有限公司于本判决生效后七日内退还被告张洪良购房款七十八万一千一百九十元、印花税七百七十六元、其他款项四千五百三十七元。三、被告张洪良于本判决生效后七日内向原告北京雅宝房地产开发有限公司支付违约金七十九万元。四、驳回原告北京雅宝房地产开发有限公司的其他诉讼请求。张洪良申请再审称：1.原审认定的基本事实缺乏证据证明，被申请人不具备诉讼主体资格。大成房地产公司与被申请人签订的转让合同，因未经我方同意，故其权利义务整体转移不生效力，本案被申请人并非适格原告。2.原审未能依法穷尽其他送达方式，公告送达程序违法。原审法院并未向我的户籍地进行送达，根据户籍地居委会和派出所的证明可知，我一直在此处居住。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项、第（九）项、第（十）项之规定申请再审：请求法院依法再审（2014）朝民初字第22461号民事判决。被申请人北京雅宝房地产开发有限公司答辩称:1.我方享有本案诉争购房合同项下出卖人的全部权利义务，张洪良对此既明知又认可，我方具备该案原告的诉讼主体资格。（1）根据张洪良的妻子沈×与我公司签订的《预约认购意向书》并支付认购房款的事实可知，张洪良自始就明知并认可诉争房屋系我公司享有出卖人的全部权利。（2）诉争房屋所在的项目由大成公司整体转让给我公司的事实已于2007年9月通过北京市住建委公告的方式，公示了相关权利义务的概括转移，应视为通知了所有相关权利人和义务人。（3）已生效的法律文书认定，大成公司将诉争项目的权利义务概括性转移给我公司，视为该案的购房人同意购房合同项下的债权债务转移。（4）张洪良在长达八年的时间里，从未对我公司承担购房合同中出卖人的全部权利义务一事提出异议，足以证明其认可我公司的出卖人身份。2.原审法院公告送达的程序正当合法。（1）根据购房合同的补充协议第二十条规定，张洪良有义务保证其在主合同首页所留的联络方式和通信地址真实有效并在信息变更后立即通知我公司，否则其将承担相应不利后果。在主合同的首页，张洪良只填写了手机号码、未填写通信地址，我公司只能通过张洪良的手机号与其联系，而该手机号后来变为空号，但张洪良一直未再告知我公司其新的联系方式，因此，张洪良应自行承担无法通知到的不利后果。（2）我公司通过向张洪良及其妻子沈×身份证及户口薄登记的地址寄送快递和挂号信的方式通知其履行义务，但因无法联系到而被退回。（3）根据合同约定，张洪良应于2006年前分期付清房款，但其在支付了首付款后就再未付款。在长达八年的时间里，张洪良作为合同当事人及债务人，有义务关注自己的合同权利义务，并与我公司保持联系，但一直未采取合理行动，反而一再躲避我公司追债，其应为八年多以来的恶意逃债行为承担不利后果。（4）法院受理本案后，原审法院在通过电话通知和司法专邮邮寄未果后，方进行公告送达符合法定送达程序。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，张洪良的再审申请理由均不成立，请求法院依法驳回其再审申请。本案再审查明，在本案一审期间，一审法院以司法专邮的方式向张洪良的户籍地（×省×市×街×组）邮寄送达起诉状、证据及传票等诉讼材料未果，被以电话空号、地址不详，保管期满未领为由被退回。一审法院以司法专邮的方式向张洪良的身份证地址（×省×市×路×号×栋×单元×室）邮寄送达起诉状、证据及传票等诉讼材料未果，被以地址欠详且无联系电话，保管期满未领、无此门牌号为由退回。在上述二次邮寄送达均未果后，朝阳法院公告送达相关诉讼材料，并开庭审理，缺席裁判。在再审期间，张洪良向本院提交了珲春市公安局新安街派出所出具的公民户籍信息《证明》一份和新安街长城社区出具的《证明》，证明内容主要是：张洪良自2009年起在其身份证登记地址×省×市×街×社区×组×号居住。另查，珲春市新安街长城社区居民委员会出具的证明，张洪良的身份证地址×省×市×路×号×栋×单元×室与张洪良提供的其自2009年至今的常住地×省×市×街×组×号（×小区×号楼×单元×室）系同一住址。被申请人雅宝公司向本院提交了上诉人北京雅宝房地产开发有限公司与被上诉人林×、原审被告北京兆通置地房地产股份有限公司商品房预售合同纠纷一案的（2012）二中民终字第034575号民事判决作为证据，以证明其符合原告的主体资格。该判决第4页原审法院认为”从双方签订合同后的履行情况及2006年10月23日大成房地产公司与雅宝房地产公司所签的《南营房危改小区丙区土地转让合同》来看，《合同》及《补充协议》中的权利义务已经由兆通之地公司概括转移给了雅宝房地产公司，而林×在交付房款和接收房屋时均未对兆通置地公司或雅宝房地产公司提出异议，应当视为对兆通置地公司和雅宝房地产公司之间的债权债务转移行为的同意。因此，根据我国合同法第八十八条的规定，兆通置地公司与押宝房地产公司之间权利义务概括转移的行为有效，雅宝房地产公司作为受让人，应当依法履行《合同》及《补充协议》中的权利义务。”本院再审认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”之规定，适用公告送达情况有二：一是受送达人下落不明；二是穷尽送达方式仍无法送达。虽然原审法院邮寄送达的地址是张洪良的身份证地址，但囿于申请人张洪良的身份证地址的名称有变化，原审法院在邮寄送达未果的情况未穷尽送达方式，迳行公告送达，导致非因当事人自身原因导致缺席审判，丧失诉讼权利，应予救济。另外，雅宝房产公司是否属于适格原告的问题亦需进一步查清。综上，依照《最高人民法院关于审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，本院裁定如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第22461号民事判决；二、本案发回北京市朝阳区人民法院重审。审 判 长  陈 伟审 判 员  翟玉明代理审判员  李迎新二〇一六年六月三十日书 记 员  周子俊