江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终3339号上诉人（原审第三人）黄山旅游发展股份有限公司，住所地安徽省黄山市黄山风景区温泉。法定代表人叶正军，黄山旅游发展股份有限公司董事长。委托代理人周桃，女，汉族，黄山旅游发展股份有限公司职员。被上诉人（原审原告）孙海波，男，汉族，1989年10月14日生。被上诉人（原审被告）南京吴地新家餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区汉中路143号、145号，莫愁路446、450环亚广场3楼3-3、3-4铺。法定代表人罗根法，南京吴地新家餐饮管理有限公司经理。委托代理人丁佐琴，女，汉族，南京吴地新家餐饮管理有限公司员工。被上诉人（原审第三人）苏州吴地人家酒店管理有限公司南京新街口分公司，住所地江苏省南京市秦淮区汉中路143号、145号，莫愁路446、450环亚广场3楼3-3、3-4铺。负责人冯荣芬。上诉人黄山旅游发展股份有限公司（以下简称黄山旅游公司）与被上诉人孙海波、被上诉人南京吴地新家餐饮管理有限公司（以下简称南京吴地新家公司）、被上诉人苏州吴地人家酒店管理有限公司南京新街口分公司（以下简称吴地人家南京新街口分公司）劳动争议纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2015年12月23日作出（2015）秦民初字第5142号民事判决。黄山旅游公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人黄山旅游公司的委托代理人周桃、被上诉人南京吴地新家公司的委托代理人丁佐琴到庭参加诉讼，被上诉人孙海波、被上诉人吴地人家南京新街口分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明：孙海波为主张2014年10月、11月工资，以及未签劳动合同的二倍工资差额，向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年1月28日立案受理，于同年8月20日作出裁决，对孙海波的请求不予支持。孙海波不服该裁决，在法定期限内向原审法院起诉，诉讼中，孙海波申请追加黄山旅游公司、吴地人家南京新街口分公司为本案第三人参加诉讼，原审法院予以准许。孙家波要求判决：1、南京吴地新家公司支付孙海波2014年10月、11月工资共计7754.18元；2、南京吴地新家公司支付孙家波未签订劳动合同的二倍工资差额11654.18元；3、黄山旅游公司、吴地人家南京新街口分公司承担连带责任。孙海波为证明其主张，主要提供以下证据为证：1、2014年10月、11月份工资表。该工资表盖有南京吴地新家公司的财务专用章。该工资表载明孙海波的应发工资每月3900元，10月、11月应实发工资分别为3854.18元、3900元，合计7754.18元。南京吴地新家公司则辩称孙海波系由第三人黄山旅游公司派来的赵勇管理的，对该工资表的真实性有异议。第三人黄山旅游公司对该工资表的真实性没有异议，认可胡章军是其派至南京吴地新家公司的管理人员。2、2014年南京徽商故里10月份、11月份考勤表，两个月考勤表上均有孙海波的名字。该考勤表系胡章军向秦淮区劳动保障监察支队提供，后孙海波向秦淮区劳动保障监察支队所调取。南京吴地新家公司辩称该考勤表系第三人黄山旅游公司制作，对其真实性不认可。第三人黄山旅游公司对该考勤表的真实性没有异议。3、第三人黄山旅游公司于2014年11月17日、18日、21日、23日向南京吴地新家公司及丁佐琴所发的函件。在该四份函件中，第三人黄山旅游公司主张双方的委托管理合同无论下一步是继续履行还是协商解除，都不能影响劳动者的权益，要求南京吴地新家公司及丁佐琴将其通过POS机从公司账户上划走的的营业款38万元及消费卡资金12万元拿出来给员工发工资，以解燃眉之急。南京吴地新家公司认可收到以上函件。南京吴地新家公司为证明其主张，主要提供以下证据为证：10月份预发工资表。该预发工资表有制表人胡章军签名，有审核人赵勇签名，杨明于2014年11月25日签署：请财务审核后核发，报丁总知。该工资表载明许夏、羊业兵、夏锐、崔庭愿等人每人已经领取预发的工资850元。该工资表盖有南京吴地新家公司财务专用章，并盖有第三人吴地人家南京新街口分公司公章。南京吴地新家公司欲以此证明孙海波等人在第三人吴地人家南京新街口分公司领取工资的事实。第三人黄山旅游公司陈述南京吴地新家公司与第三人吴地人家南京新街口分公司实际是一家公司，注册地址、办公地址均相同。第三人吴地人家南京新街口分公司负责人张洪峰认可该预发工资表上的公章确系其所盖，其陈述当时第三人黄山旅游公司与其商量，南京徽商故里公司还没有成立，用工方面存在不规范的行为，想借用第三人吴地人家南京新街口分公司公章一段时间来发放工资，其考虑大家合作经营，且把第三人吴地人家南京新街口分公司的老员工都招聘了，所以觉得可以借用。第三人黄山旅游公司为证明其主张，主要提供以下证据为证：《徽商故里全权委托管理合同》及附件。该合同系南京吴地新家公司（甲方）与第三人黄山旅游公司（乙方）于2014年5月5日所签订。合同约定为使甲方提升良好的经济效益和社会效益，甲方使用乙方的品牌，并同意全权委托乙方进行经营管理、监督和指导。管理期间甲方将经营管理权充分委托给乙方，并同意不干涉乙方的经营管理活动。在此期间，乙方按照“徽商故里”品牌管理模式和国家行业标准，根据甲方的硬件设施和地域特点及性质进行有效的管理，发挥管理经验和品牌优势为甲方引进先进的经营管理模式和高质量的服务，培养中高级管理人才和员工队伍，不断提高甲方的经济效益和社会知名度。合同期限自2014年7月8日至2021年5月7日。其中2014年7月8日至7月31日为改造交接期，乙方不收取管理费及管理人员工资。乙方在进驻前应做好以下工作：招聘培训饭店的工作人员，定岗、定编、定薪，建立各岗位规章制度，制定员工招聘计划、员工培训计划、用品采购计划、营业推广计划等必须的基本计划，使饭店正常开业。其中第五条约定，管理方式为委托管理，实行总经理负责制。管理期限内，乙方派出总经理（执行总经理）、副总经理（或总经理助理）、财务总监、行政总厨，甲方派出1名业务代表和1名财务人员，其他管理人员由总经理聘任。饭店日常经营和管理工作由总经理全面负责。其中第六条约定，管理人员由乙方任免，同时告知甲方。甲方有权要求乙方撤换不合格的管理人员。第八条约定，管理费用每月支付一次，于次月15日前汇入乙方指定对公账号。第九条约定派驻人员工资，甲、乙方根据南京市场的实际情况确定派驻人员工资，双方确定首次工资为66万元／年，5.5万元／月，共计4人，具体发放标准由乙方自行决定，甲方每月20日前将乙方派驻管理人员工资打入乙方指定账户，由乙方统一发放。第十条约定派驻人员待遇，乙方派出的人员（包括管理人员和业务骨干）的劳动关系仍属于乙方，五险一金由甲方承担，标准双方商定。第十三条第5项约定，乙方根据实际状况提出人事安排、组织机构设置方案，并制订劳动工资计划，根据上述方案计划安排饭店员工工作。另查明，第三人吴地人家南京新街口分公司设立于2011年10月8日，工商登记资料载明负责人为张洪峰，目前处于在业状态。南京吴地新家公司设立于2013年12月3日，股东为丁佐琴、张洪峰，之前的法定代表人为丁佐琴，2014年12月19日变更法定代表人为罗根法。张洪峰与丁佐琴系夫妻关系。原审庭审中，孙海波称其在入职时填写了入职登记表，该表交给南京吴地新家公司人事部门，但南京吴地新家公司及第三人黄山旅游公司均表示无法查找到该入职登记表。以上事实，有孙海波提供的考勤表、工资表，南京吴地新家公司提供的预发工资表，第三人黄山旅游公司提供的《徽商故里全权委托管理合同》、附件及孙海波、南京吴地新家公司、黄山旅游公司当庭陈述等证据以及为证。原审争议焦点为：1、孙海波是否与南京吴地新家公司存在劳动关系。2、应由谁向孙海波支付2014年10月、11月的工资及未签书面劳动合同的二倍工资。关于第1个争议焦点。原审法院认为，南京吴地新家公司虽然未与孙海波签订书面的劳动合同，但孙海波提供的2014年10月、11月份工资表及考勤表，足以证明孙海波作为南京吴地新家公司的工作人员，从事了南京吴地新家公司安排的有报酬的劳动，孙海波的劳动也是南京吴地新家公司的业务组成部分。南京吴地新家公司对孙海波进行了考勤，进行了劳动管理。这些事实均证明孙海波、南京吴地新家公司之间形成了事实劳动关系。关于第2个争议焦点。原审法院认为，南京吴地新家公司出具的工资表载明孙海波的应发工资每月3900元，10月、11月应实发工资分别为3854.18元、3900元，合计7754.18元。孙海波对此无异议，原审法院予以确认。南京吴地新家公司作为用人单位，应向孙海波支付以上工资。因南京吴地新家公司已向孙海波支付850元，故实际应支付数额为7754.18元-850元=6904.18元。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。南京吴地新家公司无正当理由未与孙海波签订书面劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日后每月向孙海波支付二倍工资。孙海波在2014年7月26日入职，南京吴地新家公司应向孙海波支付2014年8月26日至11月30日期间的二倍工资差额，现孙海波主张支付2014年9月1日至11月30日期间的二倍工资差额，是孙海波对自己权利的自由处分，不违反法律规定，原审法院予以准许。计算为3900元+3854.18元+3900元=11654.18元。第三人黄山旅游公司作为南京吴地新家公司的实际管理人，未按时与孙海波签订书面的劳动合同，也未按时向孙海波支付工资，存在重大过错，给孙海波造成了损害，应对以上款项的支付承担连带责任。第三人吴地人家南京新街口分公司与南京吴地新家公司的办公场所、设备相同，其员工成为南京吴地新家公司的员工，其负责人张洪峰也成为南京吴地新家公司的股东，且在南京吴地新家公司向孙海波等劳动者出具的2014年10月份工资预发表上予以盖章确认，以上事实足以证明第三人吴地人家南京新街口分公司与南京吴地新家公司混同，第三人吴地人家南京新街口分公司应对以上款项的支付承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第八十二条第一款，《江苏省劳动合同条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，原审法院判决如下：一、南京吴地新家餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性向孙海波支付2014年10月、11月工资合计6904.18元。二、南京吴地新家餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性向孙海波支付2014年9月1日至11月30日未签书面劳动合同的二倍工资差额11654.18元。三、第三人黄山旅游发展股份有限公司、苏州吴地人家酒店管理有限公司南京新街口分公司对南京吴地新家餐饮管理有限公司以上第一、二项款项的支付义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元予以免收。原审法院宣判后，黄山旅游公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.孙海波以查清案件为由向一审法院申请追加黄山旅游公司为第三人参加诉讼。本案一审开庭时，法官询问孙海波是否要求第三人承担连带责任，带有明显的指向性，这种指向性询问超越职权，当属违法。若这种询问是依职权进行的释明，那么孙海波代理人的回答就属于当庭变更诉讼请求。按照证据规则第三十五条第二款的规定，一审法院就应当重新指定举证期限。2.黄山旅游公司按照委托人南京吴地新家公司的指示处理委托事务，故不应对南京吴地新家公司的给付义务承担连带责任。黄山旅游公司依约受托管理南京吴地新家公司，一开始就提出与劳动者签订劳动合同，由于实际控制南京吴地新家公司公章和财权的丁佐琴要求与劳动者签订空白劳动合同，并要求劳动者承诺放弃“五险一金”，劳动者不同意，才导致没有及时签订劳动合同。综上，一审法院超越职权办案，且没有保障当事人的诉讼权利，严重违反法定程序，求二审法院查明事实，发回重审。被上诉人南京吴地新家公司辩称：南京吴地新家公司和黄山旅游公司于2014年5月5日签订了《徽商故里全权委托管理合同》。南京吴地新家公司并没有招聘任何员工，也没有委托黄山旅游公司招聘。所有的招聘都是黄山旅游公司操作的，与南京吴地新家公司无关。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人孙海波与被上诉人吴地人家南京新街口分公司未作答辩。本院审理期间，当事人对原审查明的事实不持异议，本院予以确认。在二审中，上诉人黄山旅游公司提供新证据：（2015）黄中法民二终字第00029号民事判决书，证明黄山旅游公司与南京吴地新家公司之间是委托合同关系。经质证，南京吴地新家公司对证据的真实性、合法性、关联性未提异议，但对黄山旅游公司的证明目的持有异议，认为双方不仅存在委托合同关系，还存在合作关系。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院认为：1.关于黄山旅游公司应否对给付未签订书面劳动合同二倍工资、拖欠工资承担连带责任的问题。南京吴地新家公司与黄山旅游公司在《徽商故里全权委托管理合同》中约定：管理期间南京吴地新家公司将经营管理权充分委托给黄山旅游公司，并同意不干涉黄山旅游公司的经营管理活动；黄山旅游公司负责招聘培训工作人员，定岗、定编、定薪，建立各岗位规章制度，制定员工招聘计划、员工培训计划；管理人员由黄山旅游公司任免；黄山旅游公司根据实际状况提出人事安排、组织机构设置方案，并制订劳动工资计划，根据上述方案计划安排饭店员工工作；各级员工的聘任、奖惩、调动和安置均由黄山旅游公司派出总经理按经营需要和用工计划决定和处理。由此可见，黄山旅游公司负责员工的聘任、培训、定岗、定薪、奖惩、调动和安置。黄山旅游公司称其一开始就提出与劳动者签订劳动合同，但南京吴地新家公司要求与劳动者签订空白劳动合同，并要求劳动者承诺放弃“五险一金”，劳动者不同意，导致未及时签订劳动合同，未提供证据予以证明。黄山旅游公司作为劳动者的实际管理者，对未与劳动者签订书面劳动合同、未按时支付劳动者工资存在过错，原审判决黄山旅游公司对给付未签订书面劳动合同二倍工资、拖欠工资承担连带责任并无不当。2.关于原审是否存在严重违反法定程序行为的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。孙海波在原审审理期间申请追加黄山旅游公司为第三人，在原审庭审中明确要求黄山旅游公司承担连带责任，不存在上诉人所称的法官超越职权行为。因原审适用简易程序审理本案，黄山旅游公司在原审庭审中亦充分行使了举证、质证及辩论的权利，原审虽未重新指定举证期限，但不影响黄山旅游公司充分行使其诉讼权利，亦不属于上述规定中的严重违反法定程序的情形。因此，上诉人以此为由要求撤销原判，发回重审，不符合法律规定，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  崔玉文审 判 员  袁奕炜代理审判员  李 斐二〇一六年六月二十七日书 记 员  顾 欢