浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第642号上诉人（原审被告）：杭州临安名舵涂装有限公司，住所地：浙江省临安市板桥镇灵溪村。组织机构代码：78533529-9。法定代表人：俞正雷，该公司董事长。委托代理人：徐俊，浙江天晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖圣万，男，1965年1月13日出生，汉族，住浙江省泰顺县。委托代理人：张海涛，北京高朋（杭州）律师事务所律师。原审被告：王跃良，男，1963年9月7日出生，汉族，住浙江省东阳市。原审第三人：浙江正见建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市青春南路88号。法定代表人：吴正见。上诉人杭州临安名舵涂装有限公司（以下简称名舵公司）因与被上诉人赖圣万、原审被告王跃良、原审第三人浙江正见建设集团有限公司（以下简称正见公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2013）杭临民初字第1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭。于2015年5月4日作出(2015)浙杭民终字第642号民事裁定，裁定本案中止审理。后恢复审理，本案现已审理终结。原审判决认定：2010年12月18日，名舵公司与“浙江振进建设集团有限公司一分公司”签订“总承包合同”一份，约定将名舵公司宿舍、办公楼及仓库工程发包给“浙江振进建设集团有限公司一分公司”施工，工程预算为1300万元整。2012年5月8日，王跃良与赖圣万签订了“工程施工项目分包协议”一份，约定将上述工程中的干挂工程分包给赖圣万，后赖圣万还施工了室内花岗岩工程。2012年12月20日，王跃良的代表金新伟、吴珍宝与赖圣万结算了上述工程的价款，确认尚欠赖圣万干挂工程款752500元及室内花岗岩工程款84100元。2012年底，因王跃良未支付赖圣万工程款，赖圣万的工人向劳动部门投诉，经协调，名舵公司向王跃良支付了部分工程款，王跃良将其中的197925元支付给了赖圣万，余款仍未支付。2013年2月25日，临安市规划建设局经审查后确认：“该工程已竣工，质监部门提前介入，主体工程经检测满足结构安全使用要求。”至今，案涉工程仍未进行过正式结算。2013年7月29日，赖圣万诉至原审法院，请求判令：一、王跃良与名舵公司共同向赖圣万支付工程款658675元，王跃良与名舵公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2012年12月31日起至实际支付之日止的利息（按年利率6%计，暂计算至起诉日止的利息为22737.82元，前述本息暂合计681412.82元）；二、本案诉讼费由王跃良与名舵公司承担。在本案审理过程中，赖圣万明确表示不向正见公司主张权利。另查明，浙江振进建设集团有限公司于2011年5月26日更名为浙江正见建设集团有限公司。“浙江振进建设集团有限公司一分公司”及在部分收款收据上加盖了印章的“浙江正见建设集团有限公司一分公司”均未经工商登记。原审法院认为：王跃良尚欠赖圣万干挂工程款752500元及室内花岗岩工程款84100元，事实清楚，根据赖圣万自认，其后，王跃良已向赖圣万支付了197925元，故王跃良尚欠赖圣万工程款638675元，对赖圣万要求王跃良支付工程款638675元的诉讼请求，予以支持。赖圣万诉称王跃良尚欠赖圣万门洞工程款20000元，但对此并未提供证据予以证实，不予支持。案涉工程虽未经结算，但于2013年2月25日经检测已满足结构安全使用要求，该日期应当作为赖圣万向王跃良主张逾期付款利息的起算点。关于赖圣万要求名舵公司承担与王跃良共同付款责任的诉讼请求，原审法院认为，名舵公司在形式上已经支付给王跃良的数百万元款项只有领款凭证，没有支付方式等相关证据予以佐证，上述款项是否已经实际支付尚存疑问；且案涉工程未经结算的原因在于名舵公司在选择交易对象上未尽到谨慎审查义务，与没有合法资质的王跃良签订了建设工程合同，导致工程完工后不能进行结算，名舵公司也就不能证明其已经支付给王跃良的款项超出了工程实际价款，故名舵公司没有完成其不欠付工程款的举证责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，名舵公司应当与王跃良承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王跃良于判决生效之日起10日内支付赖圣万工程款638675元，并按银行同期贷款基准利率（年利率6%）支付从2013年2月25日起至判决确定的履行之日止的逾期付款利息；二、名舵公司对上述王跃良的债务承担连带清偿责任；三、驳回赖圣万的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10614元，由王跃良、名舵公司共同负担。宣判后，上诉人名舵公司不服，向本院提起上诉称：名舵公司已经付清工程款。2016年1月29日，经名舵公司与王跃良结账，名舵公司已经支付王跃良工程款12878771.67元，名舵公司需要实际支付给王跃良的工程款为12486876元，名舵公司已经多付工程款391898.67元。经双方协商，双方对案涉工程不再有任何责任纠纷。二、名舵公司对赖圣万依法不再承担任何责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，名舵公司作为发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，请求撤销原审判决第二项，改判驳回赖圣万一审中对名舵公司的诉讼请求。被上诉人赖圣万答辩称：名舵公司并没有提供确凿证据证实案涉工程价款为多少，以及没有提供确凿充分的证据来证实已经支付了多少工程款给王跃良。并且名舵公司在上诉新的事实与理由中陈述的已支付工程价款金额与其在一审时答辩的金额1300余万元也是不相符的。所以，对其已付工程价款1280余万元的说法没有证据证实，不能成立。具体关于名舵公司一审所提供的已付给王跃良的款项证据，一审质证时已经充分指出大量的不真实性，比如名舵公司提供的付款凭证中大量缺乏实际给付的银行凭证，仅是一些领款收据，金额巨大，而且，有大量与工程款无关的借款凭证以及和赖圣万无关的汇款凭证等存在，因此，这些证据被一审法院认为不能认定为真是充分有效的证据，因此，对名舵公司所说的已付多少工程价款的陈述并不真实。故名舵公司应当继续承担对王跃良的连带支付责任。原审被告王跃良、原审第三人正见公司二审期间未发表意见。二审期间，被上诉人赖圣万、原审被告王跃良、原审第三人正见公司未向本院提交新证据，上诉人名舵公司向本院提交了下列证据：证据1.工程结算单，欲证明名舵公司已经支付给王跃良的工程款为12486876元，名舵公司已经付清案涉工程款，并且已经多付了将近400000元；证据2.照片两张，欲证明工程联系单系王跃良亲笔书写。对上诉人名舵公司提交的证据材料，被上诉人赖圣万对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，对证明目的亦有异议，首先，对形式真实性有异议，因为王跃良一审到二审从未参与，其本身也因为其他法院的案件而处于被执行的状态，被执行的情况在网上可以查询，因为保全时发现王跃良的房产都被查封，因此，王跃良处于失踪状态，不曾出现过，本案的一二审期间都是缺席的，其目前是处于无法联系的状态，因此，该证据是否是王跃良本人所签无法确认，从内容真实性来说，也有异议，第一，对结算单第一条有异议，名舵公司上诉后，其向原审法院另案提起诉讼，起诉王跃良，当时起诉的时候，他们提供了该咨询公司的所谓的结算报告，赖圣万在该另案中作为第三人参与诉讼，也拿到了名舵公司在该案中提交的决算书，并参加了庭审，同样，王跃良也未到庭，这是2015年的事情，在这份证据的质证过程中，赖圣万作为该案第三人明确指出该决算书并非审价正式的审计报告，而是自行编制的未经工程审核的结算，该意见和证据也得到了原审法院的认可，因此在该案中，赖圣万同时申请了工程的审计，但后因为未缴费的原因，没有进行实际审计，而后，名舵公司在另案中撤诉了，证据1第一条是虚假的，所谓审计并不客观真实，第三条所说的也不真实，理由是：本案一审过程中，名舵公司声称已经支付1300余万元，王跃良始终不曾出现，工程竣工是2013年2月，2016年1月29日的时候，王跃良仅凭对领款凭证的核对，不可能得出实际领款多少的结论，名舵公司在本案中的付款凭证，经一审认定是不真实，也不能证明其支付的金额，其证据不够充分，特别是其中大部分手写的领款手续，而非银行的给付凭证，王跃良是否亲手收到这么多钱，其收到的钱有那么多，是否仅凭没有银行支付凭证就可以回忆起来，所以赖圣万认为不真实，王跃良的确认行为本身就是虚假的，关于关联性的问题，该证据与本案没有关联性，从证据内容来看，看不到这个结算是针对哪个工程的，没有名称、地点等，王跃良实际上跟名舵公司是否有其他的业务往来，赖圣万并不清楚，所以，这个证据本身与本案所涉的工程没有提及，不能直接证明与本案的工程结算有任何的关联，关于合法性，从结算单表面来看，王跃良是所谓的实际施工人，承包人是正见公司，正见公司作为原审第三人，如果按照结算单所述，结算双方应是名舵公司和正见公司，否则，就是不合法的，实际施工人直接结算是否能够代替正见公司的结算，赖圣万认为王跃良不具备结算的地位，另外，王跃良和名舵公司为了损害赖圣万的利益而串通，理由是：形成时间是2016年1月29日，是为了应对本案而形成，这里面涉及到名舵公司对王跃良放弃部分权利，即对多付工程款的放弃，这是为了换取王跃良签字的说法，名舵公司一直强调王跃良有欠名舵公司法定代表人的个人借款，名舵公司法定代表人个人给王跃良的汇款凭证，显示是个人借款，可能是为了本案的需要，其他还有借款往来，双方有利害关系，王跃良即使签字，也是有其他利害关系的，关于合法性，还要补充一点，王跃良本身，假如其确实签字，其作为本案的被告，更应参加庭审，而不是不出面仅是提交书面凭证，这本身就不是作为被告对案件事实的客观陈述的合法方式，关于证明目的，不能证明工程价款总价也不能证实已经收到这么多钱，还有很重要的一点，该证据即便是王跃良签的，但其没有参加庭审来陈述是否其最终的结算依据，换句话说，如果是为了庭审有了这张结算单，另外还有协议，假如背后对该结算单另有约定的话，那么，这张结算单不能成为唯一合法真实的证据来证明名舵公司的证明目的，除非王跃良参加庭审，并明确陈述，那么，还有可参照性，否则不能仅凭此证明是否还有其他约定；对证据2的真实性不认可，关联性也有异议，照片中这人是否为王跃良，无法从照片上确认，因为这是侧面，不是正面，无法辨认，签的材料是否是提交的结算单，从照片上无法看出，上面所签的字是否是“王跃良”三个字，是否王跃良本人签字，无法确认。本院认为，证据1形式上看系王跃良与名舵公司之间结算书，但无其他有效结算材料及支付材料相印证，且王跃良系本案原审被告，作为本案当事人从未出庭，名舵公司当庭拨打王跃良电话也无法联系到王跃良，故对该证据本院不予采信；证据2照片拍摄的时间难以确定，照片内被拍摄人签署的内容也无法清楚识别，故对该证据本院不予采信。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”王跃良将案涉工程分包给赖圣万，双方签订的工程施工项目分包协议应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经通过竣工验收，故王跃良应参照合同支付赖圣万案涉工程工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，名舵公司将工程发包给王跃良，王跃良将部分工程分包给赖圣万，名舵公司应在未付工程款的范围内承担责任。由于未有有效证据能够证实名舵公司已经足额支付工程款，也无有效证据能够证实名舵公司与王跃良已经过有效结算。名舵公司一审提交的相关支付证据也仅有领款凭证，而无支付凭证等相关证据予以印证，故原审法院认为名舵公司已经实际支付案涉工程款存疑而未予认定并无不当。基于系名舵公司未能与王跃良进行结算，也未提交有效证据证实已经支付的工程款数额，故原审判决确定名舵公司对王跃良欠付工程款承担连带责任亦无不当。综上，名舵公司的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10186元，由杭州临安名舵涂装有限公司负担。杭州临安名舵涂装有限公司已预交二审案件受理费10614元，应退428元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长  余文玲审判员  张一文审判员  盛 峰二〇一六年六月二十八日书记员  项 琳???