四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终2240号上诉人（原审原告）王碧骄，女，汉族，1984年8月1日出生，住四川省简阳市。委托代理人何国梁，四川融创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）邹余，女，汉族，1989年2月18日出生，住四川省简阳市。委托代理人黄通伟，四川天作律师事务所律师。委托代理人余澳，四川法银律师事务所律师。上诉人王碧骄因与被上诉人邹余合伙企业纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第4792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王碧骄起诉称，王碧骄、邹余达成合资协议，共同投资开办成都高新区阿拉比卡咖啡店和成都市温江区阿拉比卡咖啡店合资经营企业，王碧骄投资25万元，占两合资店15%的股份。协议达成后，其将25万元支付给邹余，邹余向其出具了收条。王碧骄在支付投资款后，多次要求了解两个合资店的成立及经营情况，邹余以种种理由推脱。后王碧骄委托律师到工商行政部门查询，才得知邹余已在成都高新区和温江区登记注册了两家个体��商户的阿拉比卡咖啡店，两店共投资20万元。王碧骄与邹余的合资经营企业并未成立，邹余将两个阿拉比卡咖啡店登记在其个人名下，违背了双方关于共同开办合资企业的约定，故诉请人民法院依法判决：解除王碧骄、邹余的合资协议，邹余向王碧骄返还投资款25万元。邹余辩称，王碧骄诉称的事实和理由均不成立。王碧骄、邹余口头约定并共同投资经营案涉两家咖啡店后，王碧骄提出补签书面协议，邹余就从网上下载了一个模板，但没有仔细审查其内容，双方在2014年7月初才补签《合资备忘录》；。王碧骄、邹余作为中国籍自然人，不可能成立合资企业，邹余对此存在重大误解，且王碧骄知道在签订协议时对两个咖啡店登记为邹余名下的个体工商户，还亲自参加了两家咖啡店的经营管理，因此并不存在邹余私自将合伙企业登记为个体工商户、侵吞王碧骄财产的情况；王碧骄、邹余实际是共同投资、经营登记在邹余名下的两家咖啡店的合伙关系，该咖啡店现已停业，王碧骄、邹余应当按照各自的出资比例承担经营风险，在清算后对剩余资产按比例分配或负担。因此，王碧骄主张邹余违约的事实并不成立，其要求解除合同、邹余全额退还投资款的请求依法不应得到支持。原审查明，王碧骄、邹余系多年的朋友关系，其达成口头合伙协议，共同在成都经营两家咖啡馆。王碧骄将25万元出资交给了邹余，2013年8月27日，邹余向王碧骄出具了一份《收条》，载明：“收到王碧骄投资款25万元，用于投资成都高新、温江店的开店费用，占该两店15%的股份。”此后，王碧骄、邹余签订了一份《合资备忘录��成都伊藤洋华堂阿拉比卡咖啡）》，该备忘录未载明签订时间，具体内容包括：1、成都市高新区阿拉比卡咖啡店、成都市温江区阿拉比卡咖啡馆和自然人王碧骄，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的其它有关法律，本着平等互利的原则，通过友好协商，同意在重庆市投资举办合资经营企业，特订立本合同；2、合同双方：甲方为成都市高新区阿拉比卡咖啡店及成都市温江区阿拉比卡咖啡馆，法定代表邹余；乙方为王碧骄；3、甲、乙方根据《中华人民共和国共和国中外合资经营企业法》和中国的其他有关法规，同意在成都市合资和共同承担两家阿拉比卡咖啡馆的营业及盈亏风险；4、合资的咖啡馆在以下地址：成都市高新区阿拉比卡咖啡店法定地址为成都市高新区天府二街999号伊藤洋华堂1楼，成都市温江区阿拉比卡咖啡馆法定地址为成都市温江区光���大道三段1666号伊藤洋华堂B1楼；5、合资合作期限为：高新店从2013年9月1日至2017年3月31日，温江店从2013年12月1日至2017年3月31日；本合资只限于以上两家咖啡馆的盈亏；6、乙方在两项项目的投资只限于甲方在这两项项目里的资金投入；7、乙方在这两项项目合作关系只限于甲方，此投资不与其他的项目股东、供应商、员工及其他参与人有任何关系；8、甲方会按照阿拉比阿卡公司的品牌需求、公司管理理念、以及两项现实的盈利需求，执行及管理这两项项目，甲方也会按照对市场的了解，进行策略编制；9、乙方可通过其他方式参与公司及项目的执行与管理，那些执行与管理将和此合资没有直接的关系；10、乙方汇入25万元人民币预占这两项项目的15%，投入将会用于项目前期费用和项目运营成本、费用及备用金；11、所有利润及盈亏会在每年的一月结算，第一次结算���会在2015年1月。该备忘录“甲方”处盖有“高新区阿拉比卡咖啡店”的印章及邹余签名，“乙方”处为王碧骄签名。王碧骄、邹余均认可，其协议合伙经营的咖啡馆即上述成都市高新区阿拉比卡咖啡店、成都市温江区阿拉比卡咖啡馆。王碧骄从2013年9月起就参与到了上述两家咖啡店的筹建及经营中，包括以自己名义为咖啡店申请安装固定电话，向咖啡店所在商场的物管方交纳员工违规罚款，购买并收取供咖啡店使用的设备、原材料等物品，记录账目开支等。2014年7月27日、7月31日、8月1日，王碧骄曾在案涉咖啡店消费。原审另查明，“温江区阿拉比卡咖啡馆”的营业执照载明，其注册日期为2014��2月20日，核准日期为2014年4月11日，经营场所为成都市温江区柳城光华大道三段1666号伊藤洋华堂负一楼FF-10，经营范围为冷热饮品制售（不含现榨饮料）（凭许可证有效期限内经营）饮食服务，其《餐饮服务许可证》的有效期限自2011年1月27日至2017年1月26日；“高新区阿拉比卡咖啡店”的工商登记信息载明，其成立日期为2014年4月9日，经营场所为成都高新区天府二街999号伊藤洋华堂高新店1F，经营范围为咖啡馆（凭卫生许可证在有效期内经营）；上述两店的注册资金均为10万元，组织类型均为个体工商户，经营者均为邹余。王碧骄称，上述两家咖啡店分别在2013年年底及2014年年初开始试营业，王碧骄仅在初期参与了筹办经营，由于邹余称其是大股东要全权负责、要求王碧骄离开，故王碧骄从2014年3月1日起就��再参与两家咖啡店的经营，到了平安保险公司上班；王碧骄一直认为自己是在为合伙企业工作，直到离开咖啡店后与邹余因为经营管理等事发生纠纷、委托律师调查后才知道两家咖啡店已被登记为邹余个人名下的个体工商户、而不是双方约定的合伙企业，故以邹余此举构成根本违约为由诉请解除合同、邹余返还王碧骄全部投资款。邹余称，邹余原本独自在重庆经营两家阿拉比卡咖啡店，王碧骄看到其经营较好，才决定与邹余合伙在成都开店；王碧骄为此出资25万元，邹余出资150多万元，其中约80万元用于咖啡店的前期投入，如租房、设计装修、注册、购买材料等，约70万元用于弥补咖啡店经营的后期亏损，如房租、人工费等；成都高新、温江两家咖啡店分别在2013年10月4日、2014年1月18日开始试营业，由于邹余主要在重庆打理其当地的店铺，成都两家咖啡店的经营主要由王碧骄负责，其大部分开支账目都在王碧骄处；经营过程中，王碧骄曾要求全面接手两家咖啡店，但对于如何购买邹余的85%出资未达成协议，在王碧骄的要求下，双方在2014年7月左右才补签了《合资备忘录》，由于咖啡馆经营情况不好，双方产生了争议，王碧骄在签订备忘录后不久就离开了咖啡店，目前两家咖啡店都已关闭；王碧骄对于成都两家咖啡店被登记为邹余名下的个体工商户是知道的，因为邹余还曾委托王碧骄去办理营业执照，由于王碧骄怠于办理，邹余才自己到成都办理，因此，王碧骄不能以此为由要求解除合同、邹余退还全部出资，而应由双方共同对合伙债权债务进行清算后再按出资比例分配。邹余为证明其相关主张，还提供了邹余与王碧骄表姐王婷婷、咖啡店员工苏宇、王碧骄等人的微信对话记录，以及邹余与王碧骄丈夫吕江林的短信对话记录，王碧骄的微信朋友圈截图等证据。由于邹余无法证明其微信对话对象“婷婷姐”即是王婷婷及“苏宇”的真实身份，也无法提供王碧骄微信朋友圈截图的原始载体，故在王碧骄不予认可的情况下，原审对邹余与王婷婷、苏宇的微信对话记录及王碧骄的微信朋友圈截图不予采纳。由于王碧骄对邹余提供的微信聊天记录中对方账号系王碧骄所有不持异议、以及短信聊天记录中对方电话号码系王碧骄丈夫所有不持异议，且邹余能够提供微信对话及短信对话的原始载体，王碧骄虽称不能确认邹余提供的对话记录均是王碧骄本人在与邹余聊天，但在王碧骄未举出反证的情况下，原审对上述证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明力，将在原��认为部分进行分析。上述王碧骄、邹余的微信聊天记录显示，2014年7月25日王碧骄、邹余曾有如下对话：王碧骄：“刚签了合同。”邹余：“你觉得继续亏下去有意思吗？”王碧骄：“没意思。”……邹余：“这个关什么事？你意思要我把钱亏完、”王碧骄：“想过我感受没有？对。我刚签下合同一个月不到。”邹余：“是你先不做了的。”王碧骄：“知道这合同对我有多不公平吗？既然你那么累那就全全交给我好了。反正我在成都。”邹余：“你、我们这么多年的朋友、我很了解你！我想退出来不想再扔钱进去��！如果你想继续、我可以接受你去当老板。”邹余与王碧骄丈夫吕江林的短信聊天记录显示，2014年7月14日，双方曾有如下对话：邹余：“吕哥、你上次说你们要管理咖啡店的事情、我给娇姐打电话说了我们同意你们的提议、那个管理方案什么时候可以给到我们？”吕：“哦。我准备一下这周给你行吗？”邹余：“本来说今天应该给到我回复的！星期三可以给我回复吧！我相信你们应该有策划撒！”吕：“嗯。这2天有点事耽误了。”2014年7月16日，双方曾有对话如下：邹余：“吕哥、今天方案可以发给我了吗？邮箱891×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。”吕：“晚点发给你。你又给我们配多少��用金？”邹余：“方案发给我、公司要通过了再决定。”吕：“我们和你签的合同关公司什么事。什么公司？”邹余：“你把方案发给我了再谈、我要看了你的方案再决定阿！”吕：“哦。我们找的那个人昨天去云南了。你也知道我们都不会。你要的急就不考虑我们这边了吧。用你们自己的方案。”上述事实，有王碧骄、邹余的当庭陈述，王碧骄提供的《收条》、《合资备忘录（成都伊藤洋华堂阿拉比卡咖啡）》、温江区阿拉比卡咖啡馆及高新区阿拉比卡咖啡店的工商登记信息，邹余提供的中国电信股份有限公司成都分公司发票9份、《违约处罚通知单》及成都伊藤洋华堂有限公司收据各2份、《点菜单》3份、《提货检验签收凭证》、《销售出库单》、温江区阿拉比卡咖啡馆的《餐饮服务许可证》、记账本、王碧骄、邹余的微信聊天记录、邹余与吕江林的短信聊天记录等证据予以证明。原审经审查认为，上述证据具有真实性、合法性、关联性，能够证明本案待证事实，故予以采信。原审认为，王碧骄、邹余对其协议合伙开办经营两家咖啡店的事实不持异议，双方还为此补签了书面的《合资备忘录》，其合伙协议系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，故王碧骄、邹余之间依法成立了个人合伙关系。王碧骄向邹余支付了25万元出资款后，双方均参与了两家咖啡店的筹建及经营，现王碧骄以两家咖啡店被登记为邹余个人名下的个体工商户为由要求解除合伙协议、邹余向其退还全部出资款。由此，该案的争议焦点主要��括：王碧骄、邹余是否明确约定了其合伙经营的咖啡店的经营形式，邹余将案涉两家咖啡店登记为其个人名下的个体工商户是否违反了王碧骄、邹余之间的合伙协议；王碧骄在签订书面合伙协议即《合资备忘录》时是否知道案涉两家咖啡店的登记情况，王碧骄是否有权以此为由要求解除合伙协议、邹余向其返还全部出资款。原审就上述问题分别认定如下：首先，王碧骄对其与邹余约定了双方合伙经营的咖啡店须登记为合伙企业的主要依据是《合资备忘录》，但如邹余所言，该备忘录的形式及用语并不规范。比如，该备忘录约定合同甲方系邹余担任“法定代表”的两家咖啡馆，乙方系王碧骄，甲、乙双方共同在重庆投资举办“合资经营企业”；���而，王碧骄、邹余均认可实际合伙人系王碧骄及邹余两名自然人，其合作经营的项目系成都的两家咖啡店，王碧骄、邹余也并不具备成立“合资企业”的法定条件。通观整个备忘录，其仅仅明确了甲、乙双方同意在成都市“合资和共同承担两家阿拉比卡咖啡馆的营业及盈亏风险”，但并无王碧骄、邹余合作经营的两家咖啡馆须登记为合伙企业的条款或语句，王碧骄也未举出其他证据证明双方对两家咖啡馆的登记形式进行了明确约定，因此，原审认为案涉两家咖啡馆须登记为合伙企业并未构成王碧骄、邹余之间的约定内容，邹余将案涉两家咖啡店登记为其个人名下的个体工商户，并未违反王碧骄、邹余之间的合伙协议。第二，邹余认为，王碧骄、邹余在2014年7月左右才签订书面合伙协议即《合资备忘录》，当时王碧骄已经知道了咖啡店的登记形式。对此，原审考虑到：由于《合资备忘录》未载明签订时间，王碧骄认可该备忘录系倒签，但无法明确其签订时间；邹余提供的微信聊天记录显示，王碧骄在2014年7月25日两次向邹余提到“刚签了合同”、“我刚签下合同一个月不到”，王碧骄称其提到的合同并非本案中的《合资备忘录》，可能是指其从事保险业务签订的合同，然而结合王碧骄、邹余对话的语境系在谈论咖啡店的亏损及是否继续经营的问题、王碧骄并未举出其与邹余有保险业务上的交往或签订有其他合同；备忘录约定“所有利润及盈亏会在每年的一月结算，第一次结算将会在2015年1月”，可见该备忘录应是在2014年以后签订；综上，原审认为邹余关于《合资备忘录》签订时间的主张更为合理，故予以采纳。因此，由于签订该备忘录时两家咖啡店已经进行了工商登记，且备忘录上载明的咖啡店地址与其工商登记信息一致，更写明了该两家咖啡店的“法定代表”系邹余，而由于王碧骄也实际参与了咖啡店的经营活动，备忘录的签订时间距离王碧骄交付出资、咖啡店开业经营已有相当一段时间，王碧骄签订协议时理应对其是否进行工商登记及登记情况等问题进行审查，故原审认为王碧骄在签订《合资备忘录》时应当知道案涉两家咖啡店的工商登记情况，其无权仅仅以此为由要求邹余在解除合伙协议后返还全部出资款。第三，退一步说，即使王碧骄在签订《合资备忘录》时不知道案涉两家咖啡店的登记形式，但相关法律并无关于个人合伙从事经营活动设立的经济实体必须登记为合伙企业的强制性规定，个人合伙的实质在于共同出资、共同经营、共负盈亏，即使王碧骄、邹余合伙开办的经营实体被登记为邹余个人名下的个体工商户，对王碧骄、邹余之间而言，并不会必然影响其按照合伙协议的约定进行经营活动并承担相应后果。同时，本案中，王碧骄称其在2014年3月1日就在邹余要求下离开两家咖啡馆，此后多次要求参与咖啡馆经营均遭邹余拒绝，一方面，王碧骄并未以此作为其提出本案诉请的理由，另一方面，王碧骄对此也并未举证，包括其要求参与经营及邹余拒绝其参与的证据，反而邹余提出的微信及短信记录显示王碧骄夫妻在2014年7月还在与邹余就咖啡店的经营问题进行商议，结合前述对《合资备忘录》签订时间的认定，均与王碧骄该主张相悖，故其不能成立。因此，由于王碧骄、邹余��间的合伙关系已经成立并进行了共同出资经营，按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额��全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”虽然王碧骄在本案中主张据以解除合伙协议的邹余违约事由并不成立，但其依法仍有权提出退伙的要求，即有权解除双方达成的合伙协议；然而，合伙协议解除后，王碧骄须与邹余依法进行清算后才能取得其应当分得的合伙财产，并无权径行要求邹余向其退还全部出资。因此，原审对王碧骄的诉请予以部分支持，即对其要求解除合伙协议的诉请予以支持，对其要求邹余退还25万元出资款的诉请不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、第55条之规定，判决：一��解除王碧骄与邹余之间的合伙协议；二、驳回王碧骄的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由王碧骄承担。宣判后，王碧骄不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判解除王碧骄与邹余的合资协议，邹余返还王碧骄投资款25万元。其主要理由为：1、双方约定共同投资举办合资经营企业，是真实意思的表示，合法有效。2、咖啡店工商登记为个体工商企业有违双方此前的约定，且将该企业登记为个体工商户不符合合资企业的法律规定，而该行为直接剥夺了王碧骄对投资企业的知情权、控制权、管理权、经营参与权，致使共同投资、共同经营的目的不能实现，故本案应当解除的是双方的合资协议，而非合伙协议，一审认定事实错误、适用法律错误。3、一审支持了王碧娇解除合资协议的请求，但未判决返还25万元。邹余答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。其主要理由为：1、双方签订《合资备忘录》实际是事后双方已经无法合作经营的情况下补签的。而且这份《合资备忘录》是从网上下载的，双方签订这个协议时对上面的内容存在重大误解。2、对于这两家咖啡店登记在被上诉人名下属于个体工商户这个情况，上诉人是一直都知晓的，而且对于两家店的经营状况也都是知晓的。既然是合伙经营，双方就应该风险共担。不能等咖啡店出现了经营问题就要求解除双方的合伙关系，返还合资款项。3、在这之前双方发生过矛盾的，2014年3月咖啡店陷入了经营困境，2014年底就倒闭了，在年中7月的时候双方签订这样一个《合资备忘录》是不符合常理的。本院经二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，从2013年8月27日邹余向王碧骄出具的《收条》载明内容看，王碧娇与邹余已有投资开店的合意，且王碧骄向邹余履行了出资，该出资占15%的份额。此后，二人签订了一份《合资备忘录》，虽王碧骄、邹余不具备成立“合资企业”的法定主体条件、不能成立合资企业，但《合资备忘录》中载有“合资和共同承担两家阿拉比卡咖啡馆的营业及盈亏风险”意思表示的内容，且与《收条》载明的意思表示相印证，故《合资备忘录》应视为双方建立合伙关系的协议。而结合一审查明的王碧骄、邹余均认可实际合伙人系王碧骄及邹余两名自然人、其合作经营的项目系成都的两家咖啡店、双方均参与了两家咖啡店的筹建及经营的事实来看，双方已经形成个人合伙关系。至于是否将案涉两家咖啡店登记为邹余个人名下的个体工商户，在《合资备忘录》中并未限制，且法律亦未对个人合伙登记注册形式进行要求，且在一、二审过程中，王碧骄均未就其知情权、控制权、管理权、经营参与权受到侵害的情况举证证明。故王碧骄以其与邹余之间订立的合资协议目的不能实现为由请求解除合资协议并返还25万元投资款的主张没有事实和法律上依据，本院不予支持。本案中，王碧骄与邹余形成合伙的协议为形成共同经营咖啡店的合伙组织，且当事人双方已经履行了出资、登记注册、实际经营，合伙协议关于设立合伙组织的内容已实际履行完毕，协议失去了解除的基础。综上，上诉人王碧骄的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审审判程序合法，原判认定事实清楚，但对合��协议应否解除认定有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第4792号民事判决；二、驳回王碧骄的诉讼请求。一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费5050元，由上诉人王碧骄负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 兵代理审判员 王 嫘代理审判员 徐尔双二〇一六年六月十二日书 记 员 黄帅1