江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣07民终704号上诉人（原审被告）廖海兵,男，1974年2月2日生,汉族，户籍所在地赣州市章贡区，住瑞金市。委托代理人陈兰辉，江西君实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）曾志斌,男，1950年12月12日生,汉族，住瑞金市。委托代理人卢婷,江西冠城律师事务所律师。原审被告杨同兵，男，1976年8月1日生,汉族，住安徽省淮南市潘集区。上诉人廖海兵因民间借贷纠纷一案，不服瑞金市人民法院（2015）瑞民二初字第1465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年9月1日，借款人陈秋华因经营花卉行业和绿化工程需资金，向原告借款250000元，并于当日向原告出具借条一张，内容为：“今借到曾志斌现金人民币贰拾伍万元正，用于花卉、绿化行业，并以奥迪轿车一部抵押（相关手续），及担保人经济保障。月息4%，每月支付〈壹万元正.10000.0元〉”，同时被告廖海兵、杨同兵为借款担保人在借条上签字确认。当月5日，原告通过银行向陈秋华汇款250000元。借款后，借款人陈秋华支付了2013年2月5日前利息50000元。之后因原告无法联系到借款人陈秋华，被告廖海兵、杨同兵又未承担保证责任，引起诉讼。另查明，原告曾志斌与借款人陈秋华未办理奥迪车抵押登记手续。原审法院认为：原告曾志斌与借款人陈秋华之间的借贷关系明确。被告廖海兵、杨同兵自愿为陈秋华借款本息承担担保责任，并在借条上签字确认，该保证担保合法有效。被告廖海兵称借款已过诉讼时效，担保已过保证期限，原告未向借款人主张用抵押物承担责任，应免除其保证责任，对此辩解，根据“当事人对保证方式没有约定的按照连带责任保证承担保证责任”、“主合同对主债务履行期限没有约定的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”、“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，本案的担保未过保证期限，原告诉讼也未过诉讼时效，同时，两被告又未提交证据证明已过保证期限和诉讼时效，故两被告不存在免除保证责任的情形。另因原告曾志斌与借款人陈秋华未办理奥迪车抵押登记手续，故抵押合同无效，根据“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效……保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”的规定，被告廖海兵、杨同兵应当按照借条约定承担保证责任，原告有权要求任一被告承担全部保证责任。借款人按月利率4%已经支付了5个月的利息50000元，但按照法律规定，对已经支付的利息只能支持按月利率2%计算，即每月利息只需5000元，应视支付了10个月的利息，即认定借款人支付利息至2013年5月31日。此后利息，按月利率2%计算。被告杨同兵经合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三十三条、第三十四条第二款、第三十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、被告廖海兵、杨同兵应当归还原告曾志斌借款250000元及利息（自2013年6月1日起至款清之日止按月利率2%计息）；二、上述款限被告廖海兵、杨同兵于判决生效后10日内付清；三、被告廖海兵、杨同兵承担还款责任后，有权向案外人陈秋华追偿。案件受理费7450元（原告已预交2000元），由被告廖海兵、杨同兵承担，此款限于判决生效后10日内向原审法院缴纳5450元，向原告支付2000元。上诉人廖海兵上诉请求：撤销原审判决，请求发回重审、依法改判或者驳回被上诉人的原审诉讼请求；一、二审费用全部由被上诉人承担。理由如下：1.原审没有依法查明本案是否属于虚假诉讼。债务人陈秋华没有列入诉讼参加人，原判事实上也认定的借贷事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第（六）项的规定“当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理”，原审应当查明本案是否属于虚假民事诉讼。2.陈秋华涉嫌诈骗犯罪，并与本案处理具有直接关系。陈秋华采取虚构事实、隐瞒真相的手段共计向包括廖海兵在内的7人（已知晓的）借款约200万元，事后故意不归还借款，还变更联系方式、逃匿在外，该行为涉嫌诈骗犯罪。该7名被害人目前已准备材料向公安机关报案。3.原审审判程序严重违法。（1）本案应由担保人廖海兵住所地赣州市章贡区人民法院管辖，廖海兵在原审时提出管辖异议，杨同兵亦提出管辖异议，瑞金市人民法院不能视为有管辖权。何况，瑞金法院用民二庭的部门公章驳回杨同兵的管辖异议明显违法。（2）原审承办法官钟永平与被上诉人曾志斌原系瑞金法院同事，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条第（二）项规定“本人或者近亲属与本案有利害关系的”，钟永平与曾志斌之间有利害关系，应当回避。4.廖海兵不是曾志斌与陈秋华借款合同的保证人，不应承担保证人责任。2012年9月1日，陈秋华电话邀约廖海兵到位于赣州市章贡区财富港小区的“起点园林”公司，事前陈秋华已和曾志斌协商借款事宜，具体为借款25万元、月息4%、借期3个月，并以陈秋华车牌号为赣Ｂ×××××的奥迪A4作抵押，陈秋华向廖海兵说明上述情况后就让廖海兵帮忙签字，陈秋华承诺借钱做生意挣到钱后先还廖海兵的钱，此前陈秋华已向廖海兵借款50万元，陈秋华的员工杨同兵还以担保人身份签名，廖海兵才以“保保人”身份在陈秋华出具给曾志斌的借条上签名。廖海兵以“保保人”身份签名就是作为见证人证明曾志斌与陈秋华之间借款合同存在，避免陈秋华事后赖账，借条上并没有出现“廖海兵保证陈秋华向曾志斌还款”之类的字样，曾志斌在借款合同3个月到期后至其向法院起诉时始终没有向廖海兵主张过保证责任，这均能证明曾志斌与廖海兵之间不存在保证合同，廖海兵并不是保证人。5.原审认定事实错误，上诉人担保的借款并未实际发生，上诉人无需承担担保责任。本案上诉人作为担保人签字的《借条》明确载明“今借到”、落款时间为2012年9月1日。根据书写习惯，“今借到”只能被理解为对借条落款日期之前及当日发生的借款的确认，不能理解为对未来尚未发生的借款的确认。借条当日及之前被上诉人与债务人之间并未发生借款，被上诉人仅在原审时提交一份时间为2012年9月5日的转账凭证，原审认定上诉人需对其签字担保时尚未发生的借款进行担保，明显有悖常识。6.原审适用法律错误。（1）原审仅以“未办理抵押登记手续”认定抵押合同无效，属于适用法律错误。根据《物权法》第一百八十条以及第一百八十八条规定，以车辆抵押的抵押合同签订即生效，并且抵押权同时设立。登记仅是对抗要件，而非生效要件。《借条》明确载明以奥迪轿车作为抵押担保，债务人也已将车辆行驶证交给被上诉人，抵押合同合法有效，抵押权依法设立。（2）原审系2015年8月13日立案受理，本案属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行前立案、施行后尚未审结的案件，因此应当适用此前的《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》进行审理，根据第六条规定，办案利息应按银行同期同类贷款利率四倍计算，原审判决按月息2%计算利息，属于适用法律错误。（3）超出法律规定部分的利息依法应当冲抵本金。根据《民法通则》第九十二条规定，超出部分的利息依法均应当核减本金，原审未依法冲抵本金，属于适用法律错误。7.原审遗漏判决主体，应追加债务人陈秋华作为本案被告，被上诉人依法应先就债务人提供的抵押物实现债权。根据《物权法》第一百七十六条规定，本案债务人陈秋华已提供奥迪车辆作为物的担保，行驶证也已交给被上诉人，被上诉人应先就奥迪轿车实现债权。根据《物权法》第一百九十五条规定，在被上诉人与债务人并未达成协议的情况下，应先就债务人提供的奥迪车辆请求法院变卖、拍卖，债务人陈秋华作为本案必要的共同诉讼人，原审应追加债务人为被告，并先就债务人的抵押物进行判决。8.若上诉人要承担责任，也仅是对物的担保以外的债权承担保证责任。本案借款既有廖海兵、杨同兵保证，又有债务人提供奥迪轿车作为抵押担保，上诉人仅对奥迪车担保以外的债务承担保证责任，亦即依法先扣除车辆价值款项，不足部分才有保证人承担。原审并未查明抵押车辆情况并扣除车款，直接认定上诉人承担全部保证责任明显违反法律规定。被上诉人曾志斌答辩称：请求驳回上诉，维持原审判决。理由如下：1.本案证据确实充分，不存在虚假诉讼的情况，并且借贷关系已经实际发生。（1）本案中，陈秋华向答辩人借款25万元是事实，有陈秋华出具的借条以及答辩人的银行转账凭条均能证实。而且，上诉人廖海兵与原审被告杨同兵均在借条上以保证人的身份签字认可，所以不存在虚假诉讼的可能性。另外，上诉人称借贷关系不成立毫无事实依据，“今借到”是民间借贷的惯常写法，由债务人先出具借条，债权人再支付借款完全符合常理。2.原审认定事实清楚、适用法律正确。（1）瑞金法院对本案具有管辖权。本案系民间借贷纠纷，根据法律规定，被告所在地或者合同履行地的法院均有管辖权，以接受货币一方所在地为合同履行地，因此，瑞金法院对本案具有管辖权。（2）本案中，上诉人廖海兵已经在一审中提出过管辖权异议，均被裁定驳回。因此，针对管辖权异议而言，相同的请求、相同的事实和理由已经进行了处理。（3）关于回避的事由。答辩人虽然曾经在瑞金法院工作过，但离开法院快20年了，答辩人与原审承办法官之间不存在任何利害关系，并不存在法定的回避情形。（4）关于还款先抵扣利息的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，还款应先利息后本金。（5）本案中，仅在借条书写奥迪车一辆根本无法明确抵押物。抵押物约定不明，又未能办理抵押登记的，抵押合同无法成立。（6）上诉人作为连带保证人，答辩人有权根据法律规定选择连带保证人为原审被告，这是答辩人的权利。3.被答辩人应承担连带保证责任。被答辩人与杨同兵作为成年人，清楚理解保证人的含义。二人自愿在借条上作为保证人签名，理应承担保证责任。本案主合同未约定还款期限，答辩人可随时权利，并未过诉讼时效。原审被告杨同兵未作答辩。二审认定的事实与原审判决查明的一致。本院认为：本案系民间借贷纠纷，争议焦点为：1.本案是否属于虚假民事诉讼；2.本案审判程序是否违法；3.债务人陈秋华是否为本案必须共同进行诉讼的当事人；4.本案所涉借款的利息如何计算；5.上诉人廖海兵是否为本案所涉借款的保证人以及是否承担责任。关于本案是否属于虚假民事诉讼的问题。结合被上诉人曾志斌提交的借条、转账凭证以及上诉人廖海兵原审期间的答辩意见、原审被告杨同兵原审申请参加诉讼的理由，均可反映本案借贷实际发生，并且出借人在借款人和保证人出具借条之后通过银行转账借款，符合交易常理。关于本案审判程序是否违法的问题。首先是管辖权的问题。本院已于2015年10月21日作出（2015）赣中立终字第180号民事裁定书，裁定驳回廖海兵有关管辖权异议的上诉，并确认瑞金法院对本案具有管辖权，相关理由不再赘述。针对原审被告杨同兵提出的管辖权移送申请，原审以书面的形式向其释明并未违反法律规定。其次是回避的问题。原审期间，上诉人廖海兵并未提出回避申请；二审期间，上诉人廖海兵主张被上诉人曾志斌与原审承办法官之间具有利害关系应当自行回避，但并未提交相关证据予以证实，并且被上诉人曾志斌与原审承办法官之间未存在法定回避的情形，因此原审审判程序并未违反法律规定。关于债务人陈秋华是否为本案必须共同进行诉讼的当事人的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，因此被上诉人曾志斌选择向保证人主张权利，符合法律规定，债务人陈秋华并非本案必须共同进行诉讼的当事人。关于本案所涉借款的利息如何计算的问题。本案借款时间为2012年9月1日，借条上并未约定借款期限，债务人陈秋华支付了2013年2月5日前利息50000元，而借款时中国人民银行同期同类贷款利率为年利率6%（月利率即为5‰），因此原审判决本案所涉借款利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍即月利率2%计算，符合法律规定。而超出法律规定部分的利息应当先冲抵未付的利息。关于上诉人廖海兵是否为本案所涉借款的保证人以及是否承担责任的问题。首先，上诉人廖海兵原审答辩意见自认其保证人的身份，故其二审主张系借款见证人而非保证人，与借条不符，亦与其原审期间的答辩意见不相符，本院不予采信。其次是关于抵押的问题。虽然借条中约定“以奥迪轿车一部抵押”，但并未明确该抵押物，亦未办理抵押登记手续，抵押物约定不明导致抵押合同无法成立。因此，上诉人廖海兵、原审被告杨同兵作为连带责任保证人应承担本案所涉借款的连带保证责任，向被上诉人曾志斌承担还款责任后有权向债务人陈秋华追偿。综上，上诉人廖海兵的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7375元，由上诉人廖海兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘国平审 判 员  雷勉励代理审判员  彭伟明二〇一六年六月二日书 记 员  郭 敏代理书记员  甘美玉