广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)粤01民终4800号上诉人(原审被告)：吴满松（广州市天河区珠江新城美加康药店经营者）。委托代理人：曾庆娟，广东瑞迪安律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘珊。上诉人吴满松因与被上诉人刘珊产品责任纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第1026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、自判决生效之日起10日内，吴满松退还刘珊货款1980元；二、自判决生效之日起10日内，吴满松赔偿刘珊19800元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费344元，由吴满松负担。判后，吴满松不服，上诉请求：l、撤销原判，驳回刘珊的全部诉讼请求；2、本案二审受理费由刘珊负担。上诉主要理由：1、原审程序违法。一是上诉人并未收到原审法院的开庭传票，原审法院送达程序存在违法的极大可能性；二是刘珊的代理人是公民代理，上诉人对于其代理人身份是否符合民诉法的要求无从知晓。2、刘珊以涉案产品属“食品添加药品”为由起诉上诉人，原审认定纽派婴幼儿鳕鱼肝油是“生产经营鱼肝油食品”或者“添加了鱼肝油的食品”及“产品外包装未标示药品或保健食品的批准文号故认定涉案产品是普通食品”。原审认定纽派婴幼儿鳕鱼肝油(不是普通食品)是“生产经营鱼肝油食品”(普通食品)或者“添加了鱼肝油的食品”(普通食品)或者就直接认定为普通食品，是认定事实错误。综观本案全部证据，原审案卷中没有任何书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录形成的证据，证明纽派婴幼儿鳕鱼肝油等同于生产经营鱼肝油食品，或者纽派婴幼儿鳕鱼肝油等同于添加了鱼肝油的食品。而广州市食药局的咨询函亦不能证明上述内容，无法认定纽派婴幼儿鳕鱼肝油是“生产经营鱼肝油食品”或者“添加了鱼肝油的食品”。本案涉及食品成份的严肃问题，而法院并不是认定涉案产品性质的国家职能部门，至少也应当有鉴定意见才能认定事实。纽派婴幼儿鳕鱼肝油是原包装进口产品，并没有在国内进行过任何加工，本产品的成分就是鱼肝油，没有存在其他普通食品；更没有将该产品添加到诸如米糊、饼干等之类的普通食品形成新产品。本案没有认定哪个具体普通食品添加了纽派婴幼儿鳕鱼肝油。根据《GB7718-2011食品安全国家标准预包装食品标签通则》2.3配料在制造或加工食品时使用的，并存在(包括以改性的形式存在)于产品中的任何物质，包括食品添加剂。本产品经国检检测的“配料”为“鳕鱼肝油、胶囊壳(明胶、甘油和纯净水)”，并没有检测到“普通食品”成份。国卫委食品函[2014]297号文(2014年4月14日)明确“鱼肝油不属于普通食品”，原审认定纽派婴幼儿鳕鱼肝油属于鱼肝油。但原审认为纽派婴幼儿鳕鱼肝油，是“生产经营鱼肝油食品”或者“添加了鱼肝油的食品”，以此认定纽派婴幼儿鳕鱼肝油违反了食品安全法规定。原审这个认定事实完全是逻辑混乱。原审认定纽派婴幼儿鳕鱼肝油等同于鱼肝油，但原审却认为纽派婴幼儿鳕鱼肝油等同于生产经营鱼肝油食品(普通食品)，或者纽派婴幼儿鳕鱼肝油等同于添加了鱼肝油(普通食品)。按照原审这个逻辑，即鱼肝油等同于普通食品。这完全与上述297号文明确的“鱼肝油不属于普通食品”结论相反。涉案纽派婴幼儿鳕鱼肝油销售10多年来，检验检疫机构从未采取过“风险预警通报或者风险预警通告”，检验检疫机构未认定销售该产品是违法违规的行为。消费者服用后，也没有出现过不良反应现象，涉案产品是个经过国家权威检测、经过市场长期检验的安全产品。3、本案纽派婴幼儿鳕鱼肝油是鳕鱼肝油。涉案婴幼儿鳕鱼肝油于2013年9月经中华人民共和国出入境检验检疫局检验“符合我国食品安全要求”，取得中华人民共和国出入境检验检疫局卫生证书，依法可以在国内销售。涉案产品经国检检测的“配料”为“鳕鱼肝油、胶囊壳(明胶、甘油和纯净水)”，没有检测到普通食品成份。所以应该认定本案“婴幼儿鳕鱼肝油是鳕鱼肝油”，至此为止，如果有进一步的认定，只权限属于国家卫生委，其他部门给予鱼肝油以进一步定义均不合法、也违反科学原则，可能会导致指鹿为马的笑话。能够进“嘴巴”的物质无法穷尽，没有哪个规定把全部物质划分为“药品、保健品、普通食品”。对进口产品而言，多数国家也没有“保健品”分类。4、原审适用法律错误。根据《食品安全法》第六十二条、《食品安全法实施条例》第四十一条、《国务院办公厅关于印发国家质量监督检验检疫总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(国办发(2008)69号)(七)、(八)款，明确出入境检验检疫机构是对进口食品实施检验的唯一法定机构；《进出口食品安全管理办法》第十八条“进口食品经检验检疫合格的，由检验检疫机构出具合格证明，准予销售、使用”。上述规定了相关配套的监督、抽检办法，也形成风险预警通报或者风险预警通告制度。原审无视以上法律规定，以一个根本不存在的是“生产经营鱼肝油食品”或者“添加了鱼肝油的食品”，判决上诉人承担赔偿责任是错误的。《食品安全法》第九十六条规定只有在销售“明知”是不符合食品安全标准的食品的情况下，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。涉案产品经国家检验合格，上诉人并不存在销售明知不符合食品安全标准的情况，故要求上诉人给予十倍赔偿缺乏事实和法律依据。《食品安全法》第九十六条适用范围为普通食品，本案鱼肝油不属于普通食品，不应当适用该规定确定本案赔偿。5、原审认定结论，与职能部门认定的结论和行动不相符。国卫办食品函[2014]297号文明确鱼肝油不属于普通食品。原审认定纽派婴幼儿鳕鱼肝油属于鱼肝油，但属于普通食品。国卫委、国家检验检疫机构、食药局并没有依据法院生效判决，对该产品“风险预警通报或者风险预警通告”。原审认定结论，与职能部门的行为完全不相符。综上所述，原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审予以改判。被上诉人刘珊没有到庭应诉答辩，书面答辩同意原审法院判决。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审中，吴满松提供了以下证据：1、《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》；2、《中华人民共和国海关进口货物报关单》；3、苏州市食品药品监督管理局《关于“美敦力加鳕鱼肝油”案件的情况说明的函》；4、姑苏工商分局《关于对谭某举报苏州美敦力加生物科技有限公司销售美敦力加鳕鱼肝油软胶囊涉嫌违反食品安全法的答复》；5、国家质量监督检验检疫总局关于鱼肝油胶囊作为特殊膳食食品进口的《留言回复》；6、国家质量监督检验检疫总局网站《特殊膳食用食品标签通用要求》；7、国家质量监督检验检疫总局网站《特殊膳食用食品特殊在哪里》；8、关于特殊膳食进口审批问题的《留言回复》；9、卫生部政务公开办公室关于婴儿配方食品中营养素含量有关问题说明；10、《关于发布等4项食品安全国家标准的公告》（2013年底11号）；11、《中华人民共和国国家标准预包装特殊膳食用食品标签通则》GB13432-2004，《中华人民共和国国家标准预包装特殊膳食用食品标签通则》GB13432-2013；12、食品药品监督总局要求各地依法查处违法生产销售儿童鱼肝油类产品，2014年11月4日食药总局关于进口鱼肝油的复函（食药监办食监三函【2014】567号），广州市食品药品监督管理局关于鱼肝油等产品的函（穗食药监稽函【2014】750号），食药监办食监三【2014】83号《食品药品监督管理总局办公厅关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油产品的通知》；13、卫生部《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》；14、国家食品药品监督管理总局《可用于保健食品的物品名单》；15、《卫生部政务公开办公室关于普通食品、保健食品和新资源食品原料有关问题的说明》；16、中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会《既是食品又是药品的物品名单》；17、《医疗器械“五整治”专项行动新闻发布会纪要》；18、国家食品药品监督管理总局关于保健食品的数据查询资料；19、《关于武汉市三九物流有限公司销售涉嫌违法食品的回复》；20、上海市第二中级人民法院出具的（2014）泸二中民一（民）终字第2349号判决书、广东省珠海市香洲区人民法院出具的（2014）珠香法民二初字第2037号判决书及（2015）珠中法民二终字第208号判决书；21、关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告及“解释说明”；22、生效判决书；23、（1）国务院办公厅关于促进跨境电子商务××快速发展的指导意见（国办发【2015】46号，（2）国家质量监督检疫总局《质检总局关于进一步规范进口食品、化妆品检验检疫证单签发工作的公告》（2015年第91号），（3）天猫京东苏宁易购官网销售鳕鱼肝油产品的照片。吴满松主张证据1和证据2拟证实纽派胶囊经检验符合我国食品安全标准，系通过合法途径入境；证据3和证据4拟证实鳕鱼甘油软胶囊与中国药典里所说的“鱼肝油”是不一样的类别；证据5至证据11拟证实纽派胶囊可以划分为特殊膳食用食品的归类，其进口符合《中华人民共和国国家标准预包装特殊膳食用食品标签通则》；证据12拟证实纽派鳕鱼肝油胶囊不属于国家严厉查处的鱼肝油产品；证据13至证据17拟证实鳕鱼肝油可以用作特殊膳食用食品、保健食品的原料；证据18拟证实与涉案产品同类不同牌的鳕鱼肝油作为保健食品在我国是合法销售；证据19拟证实经国家检验检疫机构出具“卫生证书”而进口的食品是来源渠道正规、符合我国食品卫生要求的合法产品；证据20拟证实法院应当以刘珊无法证明涉案产品违反《食品安全法》而驳回其诉讼请求；证据21拟证实食品除了“保健食品”就是“普通食品”的观点是错误的，食药监局对涉案产品目前的定性是“不是普通食品”，未有其他名称来归类；证据22拟证实与本案涉案产品同类的鳕鱼肝油已被法院认定是合法合格产品；证据23拟证实与本案涉案产品同类的鳕鱼肝油在市场上正常合法销售。另查明，2014年4月14日，国家卫计委已经在《国家卫生计生委关于鱼肝油相关问题的复函》（国卫办食品函[2014］297号）中明确：鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品，在我国无传统食用习惯，不属于普通食品。当月25日，国家食品药品监管总局进一步发出《食品药品监管总局办公厅关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油产品的通知》（食药监办食监三[2014］83），严禁企业生产鱼肝油食品（指普通食品）。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六十二条第一款的规定，进口的食品应当符合我国食品安全国家标准；又根据该法第二十八条第（一）项的规定，用非食品原料生产的食品属于禁止生产经营的食品。因涉案产品属于鱼肝油，即《中华人民共和国药典》中规定的不属于普通食品。且2014年4月14日，国家卫计委已经在《国家卫生计生委关于鱼肝油相关问题的复函》中明确鱼肝油不属于普通食品。同年4月25日，国家食品药品监管总局进一步发出《食品药品监管总局办公厅关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油产品的通知》，严禁企业生产鱼肝油食品（指普通食品）。在上述情形下，吴满松经营的广州市天河区珠江新城美加康药店仍然在2014年6月12日销售婴幼儿鳕鱼肝油软胶囊构成销售明知是不符合食品安全标准的食品。因此即使涉案产品经过出入境检验检疫机构检验、取得卫生证书等，却是违反相关法律法规的，故可视为吴满松未尽食品经营者的审查注意义务，其销售涉案产品违法。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定，销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。原审法院据此判决吴满松退还刘珊货款1980元，并赔偿刘珊19800元并无不当，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费344元，由吴满松负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 璟审 判 员  邹殷涛代理审判员  黄 钜二〇一六年六月二十二日书 记 员  郭文蕾