广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终1364号上诉人（原审原告）：谢彬，男，汉族，住贵州省金沙县。委托代理人：杨慧、付文，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄孙卫，男，汉族，住福建省闽清县。委托代理人：朱锦超，广东帅毅律师事务所律师。上诉人谢彬、黄孙卫因工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院作出的（2015）中二法民五初字第1857号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：原中山市凤镇恒好五金厂系于2010年10月28日登记成立的个体工商户，其经营者为黄孙卫，后于2015年10月27日以经营不善为由注销工商登记。谢彬于2015年3月11日入职原中山市凤镇恒好五金厂任冲压工，双方未签订劳动合同，原中山市凤镇恒好五金厂未为谢彬参加社会保险。2015年3月20日，谢彬在工作中受伤，受伤后被送往中山市凤人民医院住院治疗12天。2015年6月15日，中山市人力资源和社会保障局认定谢彬的此次受伤为工伤。2015年8月13日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定谢彬为九级伤残。2015年11月12日，中山市劳动能力鉴定委员会确认谢彬的停工留薪期为1.5个月。谢彬受伤后没有回原中山市凤镇恒好五金厂上班，并于仲裁庭审时要求与原中山市凤镇恒好五金厂解除劳动关系。2015年9月17日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理谢彬的劳动仲裁申请，谢彬请求裁决原中山市凤镇恒好五金厂支付其一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金8000元、一次性伤残就业补助金32000元、住院伙食费3000元、护理费3000元、营养费2000元、误工费20000元、车费500元。2015年10月21日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2015）4231号仲裁裁决，终局裁决：一、原中山市凤镇恒好五金厂支付谢彬工伤待遇（包含住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）差额共46409元；二、驳回谢彬其余的仲裁请求。谢彬不服上述仲裁裁决于2015年11月6日诉至原审法院。请求判令黄孙卫支付谢彬一次性伤残补助金43200元（4800元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金9600元（4800元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金38400元（4800元／月×8个月）、停工留薪期工资24000元（4800元／月×5个月）、住院伙食补助费1200元（100元／天×12天）、护理费1200元（100元／天×12天）、营养费2000元、交通费500元；黄孙卫支付谢彬2015年4月至10月未签订劳动合同加倍工资28800元（4800元／月×6个月）、违法解除劳动合同赔偿金4800元，并立即向谢彬出具解除劳动关系通知书；以上合计153700元。原中山市东凤镇恒好五金厂、黄孙卫未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。诉讼中，谢彬撤回第二项诉讼请求，并将住院伙食补助费变更为840元、停工留薪期工资变更为7200元。谢彬入职后不满一个月即发生工伤，受伤前未发生工资支付行为。谢彬称其为计件工资，双方未约定保底工资，按实际计件工资计算，其工资为160元／天，要求按4800元／月的标准计算其工伤保险待遇。黄孙卫辩称谢彬受伤时仍属于试用期内，双方约定谢彬试用期工资为计时工资60元／天，即谢彬试用期的工资为1800元／月，其同意按2014年职工平均工资2451元／月计算谢彬的工伤保险待遇。经查，谢彬提交的工资条为复印件，显示有谢彬的签名字样，反映谢彬2015年3月出勤8天的工资为1280元，但未显示与原中山市凤镇恒好五金厂或黄孙卫有关联。工资证明为余均廷于2015年11月4日出具的书面证人证言，显示余均廷称其与谢彬均在原中山市凤镇恒好五金厂任冲压工，其在职期间的平均工资为4800元／月，谢彬的工资为160元／天，谢彬上班8天收到工资1280元。工资清单无法证实余均廷在原中山市凤镇恒好五金厂任冲压工且工资为4800元／月。谢彬未申请余均廷作为证人出庭作证，谢彬亦未提交其他依据佐证其受伤前的工资标准为4800元／月。黄孙卫未就谢彬受伤前的工资标准提交依据，也未就原中山市凤镇恒好五金厂冲压工的工资标准提交任何依据。黄孙卫未支付谢彬住院期间的伙食补助费，并表示同意按70元／天的标准支付谢彬住院期间的伙食补助费。谢彬主张其住院期间需一人护理，要求黄孙卫支付其住院期间护理费1200元，但未就其主张的护理费提交任何依据。谢彬主张黄孙卫支付其工伤治疗期间产生的交通费500元，但未提交任何依据证明其工伤治疗期间产生交通费。谢彬曾向黄孙卫借支1000元，并同意在其应得的工伤待遇中扣减借支的款项。原审法院认为：一、关于谢彬受伤前的平均工资问题。首先，虽然谢彬主张其受伤前与余均廷均在原中山市凤镇恒好五金厂任冲压工，其工资为4800元／月，但上述工资条未显示与原中山市凤镇恒好五金厂或黄孙卫有关联；又，虽然黄孙卫未在指定期限内提交书面意见回复余均廷是否为原中山市凤镇恒好五金厂的员工，但上述工资证明实际为余均廷出具的书面证人证言，而谢彬未申请余均廷出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，该工资证明不能单独作为认定案件事实的依据，且谢彬提交的工资清单无法证实余均廷在原中山市凤镇恒好五金厂任冲压工且工资为4800元／月，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，谢彬对其主张负有举证责任而举证不能应承担不利的法律后果，原审法院对谢彬的该主张不予采信。其次，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。本案中，谢彬入职不满一个月即发生工伤，受伤前未发生过工资支付行为，即黄孙卫因客观原因而无法对谢彬受伤前的工资标准进行举证，且双方未签订劳动合同，谢彬为冲压工，黄孙卫亦未提交任何依据证明与谢彬同岗位员工的工资标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定，故原审法院参照2014年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位中“机械工程技术及机械制造加工”类别的“冲压工”月薪中位数2707元／月作为谢彬受伤前的工资标准。二、虽然中山市劳动人事争议仲裁委员会未对谢彬关于停工留薪期工资的诉讼请求作出处理，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，谢彬的该项诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故原审法院对谢彬的该项诉讼请求予以合并审理。谢彬在原中山市凤镇恒好五金厂工作时受伤并被认定为工伤，达九级伤残，理应获得工伤保险待遇。由于原中山市凤镇恒好五金厂未为谢彬参加社会工伤保险，且谢彬于仲裁时要求与原中山市凤镇恒好五金厂解除劳动关系，黄孙卫未在法定期限内就中劳人仲案字（2015）4231号仲裁裁决提起诉讼，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条、第五十七条的规定，黄孙卫应支付谢彬住院伙食费840元（100元／天×70%×12天）、停工留薪期工资4060.5元（2707元／月×1.5个月）、一次性伤残补助金24363元（2707元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金5414元（2707元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金21656元（2707元／月×8个月），合计56333.5元。关于谢彬诉求的护理费问题。虽然谢彬主张其住院期间需一人护理，但未就其主张的护理费提交任何依据，黄孙卫对此亦不予确认，故谢彬诉求住院期间的护理费缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于谢彬诉求的交通费问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，工伤职工经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。本案中，谢彬未提交任何依据证明其工伤治疗期间产生的交通费，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院对谢彬诉求的交通费不予支持。鉴于谢彬受伤后已向黄孙卫借支1000元，并同意在其应得的工伤待遇中扣减借支的款项，故原审法院认定黄孙卫应支付谢彬的工伤待遇（包括住院伙食费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）差额共55333.5元（56333.5元－1000元）。三、谢彬撤回第二项诉讼请求，系其依法行使民事处分权利的行为，不违反法律规定，原审法院予以认可。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、黄孙卫于判决生效之日支付谢彬工伤保险待遇差额55333.5元；二、驳回谢彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由黄孙卫负担。上诉人谢彬不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决未有正确分配双方之间的工资举证责任。依法劳动者的工资举证责任在用人单位。原审参照市场工资指导价实则有失公允。上诉人谢彬的受伤前工资为4800元／月，原审实则在事实上免除了用人单位的举证责任，劳动者的工资支付凭证的制作和保存是用人单位承担法定义务，被上诉人经营的企业经营期限已达五年，被上诉人应当提交工资条和其他工人工友的工资证明。二、原审对谢彬的护理费认定错误。上诉人谢彬已经提供医院疾病证明书，住院12天，住院期间陪护一人，应当支付护理费1200元。综上，原审认定事实错误，应予撤销，请求判令支持谢彬的原审诉讼请求。被上诉人黄孙卫针对谢彬的上诉答辩称：谢彬关于工资标准的上诉理由缺乏依据，请求驳回谢彬的上诉请求，支持我方的上诉请求。上诉人黄孙卫亦不服原审判决，向本院提起上诉称：谢彬在试用期发生工伤事故，试用期每天工资60元，计算工伤保险待遇的工资标准应当按照其试用期限内的工资标准计算；谢彬入职时间短，在试用期，对原单位没有作出任何贡献。原审法院以有利于谢彬的2707元／月认定谢彬的工伤待遇补偿标准显失公平。请求撤销原审判决；改判黄孙卫无需支付谢彬工伤保险待遇差额55333.5元。谢彬针对黄孙卫上诉答辩称：黄孙卫的上诉理由没有依据，请求支持我方的原审诉讼请求。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：谢彬提供的中山市风人民医院于2015年4月1日出具的疾病证明书的治疗意见除伤情外，还写明住院期间留陪一人。二审期间，谢彬还申请证人黄某出庭作证，黄某称其是谢彬的工友，证明谢彬是熟练工，工资有4500元／月。黄孙卫对此不予确认。本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。针对上诉人谢彬、黄孙卫的上诉意见及双方答辩意见，结合本案查明事实，分析如下：关于计算谢彬工伤待遇的工资标准问题。根据《工伤保险条例》的有关规定，××前12月平均月缴费工资。本案中，谢彬2015年3月11日入职原中山市凤镇恒好五金厂任冲压工，双方未签订劳动合同，2015年3月20日谢彬受伤，后被鉴定为工伤。因谢彬入职时间较短，受伤前未有发生过工资支付行为，黄孙卫因客观原因无法对谢彬受伤前的工资标准提供证据证明，谢彬也没有提供证据证明其受伤前月平均工资为4800元／月，据此，原审参照中山市部分职工同岗位员工市场工资指导价的中位数计算谢彬的工伤待遇，并无不妥，本院予以确认。至于上诉人谢彬认为黄孙卫应当提供其厂同岗位工友的工资支付证明，因谢彬为新入职的冲压工，工作量及工作水平不能确定。故上诉人谢彬认为应当由黄孙卫承担工资标准举证责任，没有事实和法律依据，本院对此不予采纳。谢彬二审期间虽申请证人出庭作证，因证人与谢彬是工友，有利害关系，且证言缺乏其他相关证据佐证，本院对此不予采纳。至于黄孙卫主张原审认定工资标准显失公平，没有提供证据证明，本院对此上诉理由不予采纳。关于谢彬主张护理费1200元的确定问题。谢彬提供的医院疾病证明书，注明其住院期间留陪一人，结合谢彬的受伤情况，本院确认谢彬住院期间需要护理一人，住院时间12天，可参照2015年度《中山市部分职位（工种）工资指导价位》护理人员的工资指导价位中位数3367元／月确定，而谢彬主张护理费1200元并无超过该标准，本院在此予以采纳。黄孙卫应当向谢彬支付住院期间护理费1200元，原审对此处理不当，本院予以纠正。另经审查，原审确认黄孙卫应当承担的其他工伤保险待遇56333.5元并无不当，本院予以确认。综上，黄孙卫应当向谢彬支付住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇共计57533.5元，扣减已支付1000元黄孙卫尚需支付谢彬工伤待遇款56533.5元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人黄孙卫的上诉理由不成立，本院予以驳回，上诉人谢彬的上诉理由合理部分，本院予以采纳，不合理部分本院予以驳回。依照《工伤保险条例》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院作出的（2015）中二法民五初字第1857号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院作出的（2015）中二法民五初字第1857号民事判决第一项为：黄孙卫于本判决生效之日支付谢彬工伤保险待遇款56533.5元；三、驳回谢彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由黄孙卫负担。二审案件受理费10元，由上诉人谢彬负担2元，被上诉人黄孙卫负担8元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 莉审 判 员  梁艳凤代理审判员  卢俊辉二〇一六年六月二十一日书 记 员  梁华乔