重庆市第二中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)渝02刑终147号原公诉机关重庆市忠县人民检察院。上诉人（原审被告人）聂鲜明（绰号聂六），男，1969年11月3日出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，个体经营者，住忠县。因犯拒不执行判决、裁定罪于2009年3月27日被忠县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯非法经营罪于2015年2月11日经公安机关电话通知到案并被留置审查，次日被刑事拘留，同年3月2日被取保候审。经忠县人民法院决定，2015年6月12日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。上诉人（原审被告人）陈某某，女，1969年2月1日出生于重庆市忠县，汉族，小学文化，无业，住忠县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年2月11日经公安机关电话通知到案并被留置审查，次日被取保候审。经忠县人民法院决定，2015年6月15日被继续取保候审，2016年4月6日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。辩护人邓丽屏，重庆超祥律师事务所律师。重庆市忠县人民法院审理重庆市忠县人民检察院指控原审被告人聂鲜明、陈某某犯非法经营罪一案于2016年4月6日作出（2015）忠法刑初字第00164号刑事判决。原审被告人聂鲜明、陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员谭强出庭履行职务，上诉人聂鲜明、陈某某及辩护人邓丽屏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。忠县人民法院判决认定：2012年下半年至2015年1月，被告人聂鲜明从重庆市梁平县非法购进烟花爆竹，并在重庆市忠县乌杨镇境内非法储存、销售。期间，被告人陈某某于2012年8月至2013年1月27日参与非法销售烟花爆竹。具体事实如下：一、2012年8月至2013年1月27日期间，被告人聂鲜明、陈某某在重庆市忠县乌杨镇境内以零售方式向罗某某、秦某、聂某等人非法销售烟花爆竹，销售金额11万余元。二、2014年上半年，被告人聂鲜明从重庆市梁平县非法购进烟花，存放于重庆市忠县乌杨镇五岭村一组彭某1房屋内销售。2014年7月8日，重庆市忠县安监局在前述房屋内查扣烟花共573个。其中，1.5寸30号、49号、50号烟花数量分别为101个、376个、27个；2寸30号、49号烟花数量分别为4个、65个。因前述烟花和其他烟花混存，导致无法抽样送检及作出价值鉴定。三、2014年下半年，被告人聂鲜明以15万元向重庆市梁平县张某1（另案处理）购买一批爆竹，后运至重庆市忠县乌杨镇李岗村五组唐某2家房屋内储存待售。2015年1月9日，重庆市忠县安监局在前述房屋内将该批爆竹予以查扣。其中，B6-4型爆竹33件；10000型爆竹100件，每件3封；1500型爆竹252件，每件10封；500型爆竹291件，每件36封；5000型爆竹283件，每件4封；3000型爆竹230件，每件8封。经重庆市计量质量检测研究院抽样检验，前述6种型号的爆竹因引燃时间等项不符合GB10631-2013标准，均为不合格产品。经重庆市忠县价格认证中心鉴定，前述爆竹市场进价价格为248712元。2015年2月11日，二被告人经公安机关电话通知到案，但在多次讯问中均未如实供述主要涉案事实。上述事实，有搜查笔录、扣押清单、账本、银行交易明细、查获烟花爆竹的照片、行政处罚决定书、缴款回单、重庆市忠县安监局出具的证明、现场检查记录、先行登记保存证据通知书及清单、现场照片、重庆市计量质量检测研究院检验报告及通知书、价格鉴定结论书、忠县公安局的情况说明、辨认笔录，证人张某1、文某某、张某2、王某某、彭某1、彭某2、罗某某、陆某某、唐某1、秦某、聂某、秦某某等人的证言，被告人聂鲜明、陈某某的供述等证据证实。忠县人民法院认为，被告人聂鲜明、陈某某的行为构成非法经营罪，其中聂鲜明的行为属情节特别严重。被告人聂鲜明有犯罪前科，在量刑时予以评价。在共同犯罪中（第一笔事实），被告人陈某某的作用相对较小，在量刑时予以考虑。二被告人在法庭最后陈述阶段认罪，均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告人聂鲜明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。二、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。三、涉案烟花爆竹依法予以收缴。上诉人聂鲜明提出：1、他和陈某某系夫妻关系，第二笔犯罪事实陈某某已被行政处罚，应视为他们家庭已受到行政处罚，不能再对他刑事处罚。2、记账本上记载的销售数额不真实，实际销售额只有3万余元。为了讨老婆欢心，夸大了销售额。3、第三笔犯罪数额不应按鉴定价值计算，应按进货价认定犯罪数额15万元。4、其非法经营行为不属情节特别严重。5、有自首情节，原判量刑过重。上诉人陈某某提出有自首情节，原判量刑过重。辩护人提出陈某某有自首情节，家庭需要照顾，建议对陈某某适用缓刑。当庭提交：忠县乌杨镇五岭村村民委员会的证明以及医院的检验报告单复印件，证实聂鲜明、陈某某家上有老父亲需要照顾，陈某某有甲亢。出庭履行职务的检察人员提出原判认定事实清楚，定罪准确，聂鲜明、陈某某到案后没有如实供述全部犯罪事实，不能认定为自首。辩护人提交的材料与本案犯罪事实不具有关联性。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。忠县人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据，经庭审质证，证据收集程序合法，内容客观真实，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。辩护人提交的证明材料与本案犯罪事实不具有关联性，本院不予采纳。另查明，上诉人陈某某在二审期间积极交纳罚金，有悔罪表现。关于聂鲜明提出第一笔犯罪数额应认定为3万元的理由。经查，公安机关从聂鲜明、陈某某家搜查出的账本记载2012年8月至2013年1月27日销售烟花爆竹的金额为11万余元。侦查人员找账本中记载的证人核实，证人证实购买的数量和金额与账本记载一致，更近一步证实了账本的真实性。聂鲜明、陈某某在侦查阶段均辨认该账本，同时亦供述这期间的销售额约十几万元。因此一审判决认定这期间销售额11万余元并无不当。上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人聂鲜明提出他与陈某某系夫妻关系，第二笔犯罪事实陈某某已被行政处罚，不能再对他刑事处罚的理由。本院认为，聂鲜明参与第二笔事实，行政机关未处罚聂鲜明，一审判决对其做出刑事评价并无不当。上诉理由不能成立。关于聂鲜明提出第三笔犯罪数额不应按鉴定价值算，应按进货价认定犯罪数额15万元的理由。本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，伪劣产品有标价的按照标价计算，没有标价的按照同类合格产品的市场中间价格计算。价格鉴定机关根据该司法解释的规定，依法对该批不合格爆竹的价值做出的鉴定客观真实，应予采信。上诉提出应按进货价确定犯罪数额的理由没有法律依据，本院不予采纳。关于聂鲜明提出其非法经营行为不属于情节特别严重的理由。本院认为，聂鲜明从2012年8月至2015年1月长期从事非法经营烟花爆竹活动，涉案金额达35万余元，同时其非法经营对象为易燃易爆物品，且因引燃时间过短属于不合格产品，同时聂鲜明在非法经营烟花爆竹过程中未按照有关规定进行运输、存储，其行为对他人的生命及财产安全造成威胁，应认定为情节特别严重。上诉理由不能成立。关于聂鲜明、陈某某及其辩护人提出聂鲜明、陈某某有自首情节的理由及意见。本院认为，聂鲜明、陈某某被公安机关电话通知到案后，未如实供述主要犯罪事实，不符合自首的构成要件，不能认定为自首。上诉理由及辩护意见不能成立。关于陈某某的辩护人提出请求适用缓刑的意见。本院认为，陈某某不符合适用缓刑的法定条件，决定对其不适用缓刑。辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人聂鲜明违反《烟花爆竹安全管理条例》，未经许可经营国家专营专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重；其中，部分经营物品属于伪劣产品，其行为同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，依法应当择一重罪即非法经营罪定罪处罚。上诉人陈某某违反《烟花爆竹安全管理条例》，未经许可经营国家专营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人聂鲜明量刑适当。鉴于上诉人陈某某在二审期间交纳罚金，有悔罪表现，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、维持忠县人民法院（2015）忠法刑初字第00164号刑事判决第一、三项，即被告人聂鲜明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。涉案烟花爆竹依法予以收缴。二、撤销忠县人民法院（2015）忠法刑初字第00164号刑事判决第二项，即被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。三、上诉人（原审被告人）陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月6日起至2016年10月3日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长 刘 梅审判员 余 华审判员 谭 辉二〇一六年六月二十九日书记员 牟其凤