重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终4111号上诉人（原审被告）：肖寒。被上诉人（原审原告）：何跃。上诉人肖寒与被上诉人何跃装饰装修合同纠纷一案，重庆市铜梁区人民法院于2016年1月21日作出（2015）铜法民初字第05483号民事判决。肖寒对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月23日公开对本案进行了询问。肖寒和何跃到庭参加了询问。本案现已审理终结。何跃一审诉称：何跃与肖寒于2015年4月20日签订装修合同，按照约定工程款12000元。又于5月9日向肖寒支付了5000元，2015年6月1日停止施工。肖寒不按约定施工，隐蔽工程不交何跃验收。后因何跃发现肖寒在第一道工序中使用非合约中约定材料，由于多次要求肖寒来整改不能实现，三次发出催告函并多次前往家中协商和催告无果后，现工期已超过肖寒至今未恢复施工，故起诉至一审法院，请求法院：1、判令解除原肖寒于2015年4月20日签订的《重庆市住宅装饰工程合同》；2、判令肖寒赔偿违约金3200元；3、本案诉讼费由肖寒承担。肖寒一审未到庭参加诉讼，也未有答辩意见。一审法院经审理查明：2015年4月20日，何跃（甲方）与肖寒（乙方）签订《重庆市住宅装饰工程合同》约定：第一条工程概况1.1工程地点：海棠香国10-18-61.2工程承包方式：双方商定采取下列第（2）种承包方式。（1）乙方包工、包全部材料（见附表二：乙方提供装饰预算明细表）；（2）乙方包工、包部分材料，甲方提供部分材料（基础装修：1、水电材料及人工。2、吊顶材料及人工，不含厨卫吊顶。3、泥水人工及石粉水泥沙。4、墙面辅材及人工，不含乳胶漆。）；（3）乙方包工、甲方提供全部材料（见附表一：甲方提供装饰预算明细表）。1.3工程期限120天开工日期2015年4月20日竣工日期2015年8月20日1.4合同价款：本合同工程造价为（人民币）￥32000.00元。大写金额：叁万贰仟元整。（详见工程预算报价表）……第六条材料供应6.1按合同约定由甲方提供的材料、设备应为符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场（见附表一：甲方提供装饰预算明细表），双方共同验收并办理交接手续；由甲方供应的材料、设备发生了质量问题的损失，责任由甲方承担。6.2按合同约定由乙方提供的材料、设备（见附表一：乙方提供装饰材料明细表），双方共同验收；如不符合质量要求或规格差异，应禁止使用，若已使用，对工程造成损失的由乙方负责。……第十一条工程价款支付方式1、合同生效后，甲方按下列表中的约定向乙方支付工程款：第一次，合同签订，支付12000.00元；第二次，木工进场，支付10000.00元；第三次，墙面漆进场，支付8000.00元；第四次，双方验收合格五日内，支付2000.00元。第十二条违约责任12.1合同双方当事人中的任一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规，受到罚款或给对方造成损失均由责任方承担相关责任。12.2因一方原因，造成合同无法继续履行时，应及时通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。12.3本合同生效后甲乙双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方将支付对方工程价款10%的违约金，并承担因此造成的经济损失。……何跃在甲方处签字，肖寒在乙方处签字。同日，何跃（甲方）与肖寒（乙方）签订《居装修报价单（执行版）》，其中在施工工艺及材质说明中约定水管管件（日丰）线管、线管管件（日丰）电线（鸽牌）。2015年4月21日，肖寒依约进入该房屋进行装修。2015年5月31日，该工程停工。2015年6月16日，何跃向肖寒发告知书，要求肖寒对告知书中的内容在3日内进行整改，否则该合同于2015年6月20日自动解除。同日，双方均对整改事宜通过短信进行沟通。2015年6月23日，何跃通过中通快递向肖寒邮寄送达催告函，称由于肖寒未按照合同提供管线，且至今未对存在的问题进行整改或者修缮，导致合同目的不能实现，故催告要求限期进行整改，否则将依法解除合同。肖寒收到该函件后于2015年7月5日进行回复。2015年6月29日，何跃通过EMS向肖寒邮寄送达催告函，被肖寒拒收。2015年7月8日，何跃通过短信要求肖寒进行整改，但至今仍未整改。一审另查明，何跃向肖寒共支付工程款1.70万元，在装修过程中，何跃发现肖寒使用的管线为嘉好牌。一审审理中，何跃明确其要求解除合同的依据是《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项。一审法院认为，何跃与肖寒签订的《重庆市住宅装饰工程合同》、《居装修报价单（执行版）》系其双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按照协议的约定行使权利和履行义务。因肖寒经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃陈述、抗辩权和举证的权利，一审法院采信何跃关于肖寒没有按照合同的约定提供管线材料且拒不整改的陈述。由于肖寒未按照合同的约定提供材料，其行为构成违约，应当承担违约责任，何跃要求肖寒按照合同约定支付违约金0.32万元的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”。本案中，合同约定履行期限届满时间为2015年8月20日，而肖寒于2015年5月31日停工，且至今未按照合同约定履行该工程，期间何跃以告知书、催告函、短信等多种方式要求其在合理期限内进行整改并继续履行合同，经催告后，肖寒仍未进行整改和继续履行合同，肖寒的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，故，何跃要求与肖寒解除《重庆市住宅装饰工程合同》的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条、第十一条第一款的规定，判决如下：一、解除何跃与肖寒2015年4月20日签订的《重庆市住宅装饰工程合同》；二、肖寒在本判决生效后十日内支付何跃违约金0.32万元。案件受理费50元，减半收取25元，由肖寒肖寒负担。肖寒不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决；2、请求判决何跃支付肖寒装修剩余工钱9000元；3、一审、二审诉讼费由何跃承担。主要事实和理由：双方合同明确约定解决纠纷在大足法院，铜梁法官应当清楚该约定。铜梁区人民法院没有通知肖寒应诉，剥夺了肖寒的诉讼权利。2015年6月23日何跃给肖寒催告函，当时装修的木工都已经完工，按合同何跃应支付肖寒22000元，可期实际只支付了17000元，何跃严重违约造成肖寒无法继续做工。2015年6月21日何跃承认支付肖寒5000元，肖寒去拿钱时何跃又不给。何跃在2015年6月一边通知肖寒继续做工，一边又换掉了门锁，使肖寒没法做工，不得已才停工。肖寒辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。二审中，肖寒举示了以下四份证据，1、装饰装修巡查签到表复印件，证明：第三步工序已完工，木工已出场，按照合同约定，应付款22000元，实际只支付了17000元，差5000未支付，已违约；2、2015.6.13日短信复印件，证明：双方发生纠纷后，约定带着各自家长去现场把事情说清楚；3、2015.6.21日短信复印件，证明：被上诉人同意支付5000元；4、2015.7.9日回复函复印件，证明：被上诉人提出整改时，我已积极做出回应。针对肖寒举示的以上证据，何跃均认可其真实性，但对其证明目的不予认可。何跃认为回复函其虽收到了，但是在其三次催告和亲自通知后，肖寒逾期作的回复。短信中5000元的支付提前是肖寒整改并且签订书面合同。对以上四份证据，本院认证如下：证据1，虽然何跃认可其真实性，但该份证据只能证明肖寒的施工状况，不能证明肖寒在之前的施工中是否存在违约情况，与本案缺乏关联性，故依法不予采信。证据2、证据3及证据4证明的事实不能证明肖寒在之前的施工中是否存在违约行为，与本案缺乏关联性，亦不予采信。二审中，肖寒认可施工中实际使用管线和合同约定管线不一致，并表示系因材料商送错线管。肖寒同时陈述其身份证所载地址，也即重庆市大足县龙岗街道月东街5号3单元6-1和重庆大足区龙溪路139号碧玉江南小区9栋1单元1-2-2均系其居住地址。二审另查明，重庆市大足区人民法院就本案向本院报请指定管辖后，本院于2015年10月9日作出（2015）渝一中法民示字第00228号指定管辖函，指定本案由重庆市铜梁区人民法院管辖。二审还查明,铜梁区人民法院于2015年11月13日按照肖寒居住地址，也即重庆大足区龙溪路139号碧玉江南小区9栋1单元1-2-2，通过全球邮政特快专递（EY809053603CN）向肖寒邮寄送达了《应诉通知书》、《传票》等诉讼文书。该特快专递的改退批条显示为“拒收”。2016年2月18日，铜梁区人民法院又按照肖寒身份证载明地址，也即重庆市大足县龙岗街道月东街5号3单元6-1，通过全球邮政特快专递（EY809286109CN）向肖寒邮寄送达了《应诉通知书》、《传票》等诉讼文书，该特快专递的改退批条同样显示为“拒收”。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，何跃与肖寒签订的《重庆市住宅装饰工程合同》、《居装修报价单（执行版）》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应为有效合同。双方均应当按照合同约定行使权利和履行义务。综合审理情况，本案争议焦点在于：一、肖寒是否存在违约行为，以及如存在，是否应当向何跃支付违约金。二、铜梁法院对本案是否有管辖权；三、本案一审法院是否通知肖寒应诉，是否剥夺了肖寒的诉讼权利。以下分别进行评析：关于第一个争议焦点，肖寒在二审中明确认可其在实际施工中使用的管线与合同约定的管线不一致，也即其未按照合同约定施工，应当认定存在违约行为。肖寒认为尽管使用管线与合同约定管线不一致，但其已通知何跃，系经何跃同意之后才使用的。由于何跃否认肖寒曾通知其管线不一致，肖寒又没有举示其他证据证明其确实通知了何跃并经何跃同意才使用，故肖寒的上诉请求不能成立。肖寒违反约定使用管线，经何跃通知整改并继续履行合同后，一直不予整改，也未继续履行合同，何跃据此要求解除合同，符合法律规定，应予支持。肖寒在施工过程中存在违约行为，应当按照双方签订合同约定依法承担违约责任，向何跃支付违约金0.32万元。一审法院据此作出判决，并无不当。肖寒在上诉中未就违约金数额过高提出异议，因此对一审法院认定的违约金数额可以予以维持。关于第二个争议焦点，在何跃向大足区人民法院起诉后，大足区人民法院报请本院指定管辖。本院经研究，指定本案由铜梁区人民法院管辖。铜梁区人民法院依据本院指定对本案进行审理，并无不当，肖寒关于铜梁区人民法院不应当审理本案的上诉请求不能成立。关于第三个争议焦点，肖寒在二审中陈述重庆大足区龙溪路139号碧玉江南小区9栋1单元1-2-2和重庆市大足县龙岗街道月东街5号3单元6-1均系其居住地址，且后一个地址是肖寒身份证上载明的地址。铜梁区人民法院已经分别按照这两个地址向肖寒邮寄送达了《应诉通知书》、《传票》等诉讼文书，肖寒均拒收。对此，应当视为人民法院已经将开庭传票送达给肖寒。肖寒陈述一审法院未通知其应诉，剥夺了其上诉权利，与事实不符，不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人肖寒的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由肖寒负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一六年六月二十八日书 记 员  董昫顗