浙江省绍兴市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙06刑终128号抗诉机关诸暨市人民检察院。原审附带民事诉讼原告人金某甲，农民。原审被告人金某乙，农民。2007年11月因犯故意伤害罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2012年12月12日因犯赌博罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。因本案于2014年8月6日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，2015年9月17日变更为取保候审。辩护人胡瑞江，浙江厚启律师事务所律师。诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人金某乙犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人金某甲提起附带民事诉讼一案，诸暨市人民法院于2016年1月26日作出（2015）绍诸刑初字第543号刑事附带民事判决。宣判后，诸暨市人民检察院以原判认定事实错误，判决原审被告人金某乙无罪错误为由提出抗诉。原审被告人金某乙、原审附带民事诉讼原告人金某甲未提出上诉，原审附带民事部分判决已发生法律效力。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，检察员、辩护人书面申请证人、鉴定人出庭作证。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员徐腾飞、仇晓静出庭履行职务，原审被告人金某乙及辩护人胡瑞江，原审附带民事诉讼原告人金某甲到庭参加诉讼。鉴定人戴先成经书面通知到庭作证。现已审理终结。原判认定：2014年2月8日20时许，金某甲及金某寅等人在诸暨市阮市镇大白浦村金某子家小店内打牌，被告人金某乙在一旁观看。期间，因金某寅与金某丑为拿牌问题引发口角，金某寅的表兄即金某甲上前相帮，与金某丑亦发生叉打，被告人金某乙见状上前将金某甲拉开并推至小店门外。金某甲认为被告人金某乙强劝，欲进入店内责问被告人金某乙，被从二楼下来的金某申等人劝挡在店门外。后金某甲鼻部受伤，经诊断为右侧鼻骨骨折伴鼻中隔骨折，左眼眶内侧壁骨折。经诸暨市公安司法鉴定中心鉴定，金某甲所受的人体损伤程度属轻伤二级。被告人金某乙于2007年11月因犯故意伤害罪被本院（诸暨市人民法院）判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2012年12月12日因犯赌博罪被本院（诸暨市人民法院）判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。原判确认了相应证据。原审根据上述事实及相关法律规定，判决：（一）被告人金某乙无罪；（二）被告人金某乙不承担民事赔偿责任。诸暨市人民检察院抗诉提出：被告人金某乙拳打被害人金某甲鼻部致其轻伤的犯罪事实清楚、证据确实充分，被告人金某乙的行为已构成故意伤害罪，一审判决对证据采信不当，导致认定事实错误，判决被告人金某乙无罪错误，应予纠正。请求二审法院依法改判。浙江省绍兴市人民检察院支持抗诉机关的上述抗诉意见，并当庭提交了证人金某甲、代某甲、金某丙、金某丁、金某戊、金某己、余某、金某庚、金某辛、金某壬、蒋某、金某癸、金某子、曹某、潘某、张某的证言，报警记录、报警内容摘要，关于金某甲损伤分析意见书、情况说明及照片等证据。原审被告人金某乙及辩护人提出：原判对被告人金某乙作出无罪判决有充分的事实依据和法律依据，检察机关抗诉阶段收集的新证据不具有合法性和真实性，不能作为定案依据，并提交了证人金某戊、金某己、余某、金某丁、曹某的证言。综上，建议二审法院维持原判。原审附带民事诉讼原告人金某甲要求二审改判被告人金某乙有罪。经审理查明：（一）原判认定被害人金某甲受轻伤及被告人金某乙前科情况的事实清楚，有经一审庭审质证、认证的被害人金某甲陈述、相关证人证言、现场照片、户籍证明、刑事判决书、抓获经过、门诊笔录复印件、法医学人体损伤程度鉴定意见书等证据予以证实，被告人金某乙亦供述在案，本院予以确认。（二）原判未认定被告人金某乙将被害人金某甲打伤，系认定事实错误。现有经一审、二审依法收集，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（1）被害人金某甲陈述，证实：2014年2月8日晚上，其在金某子的棋牌室内打牌。金某寅与金某丑因拿牌问题引发口角，金某丑拿起凳子朝金某寅砸去，其上前拆劝。被告人金某乙也上来拆劝，后其被拉至小店门外。其因金某乙强劝，与金发生口角。后被从二楼下来的金某申一手掐住脖子一手抓住手腕。金某乙从金某申身后用拳朝其头上打了一拳，脸上打了一拳，还朝其大腿处踢了一脚，致其鼻子受伤流血。除金某乙外，其未与其他人发生肢体冲突。被害人金某甲案发当晚虽饮酒，但从现有证据及其证言来看，其案发时仍保持清醒，且现有证据无法证实其系严重醉酒丧失作证能力。（2）证人张某证言，证实：2014年正月初九左右一天晚上，其在位于大白浦村家中看电视，因听见小店很吵，就站在窗边看。其看到在小店门口台阶下，金某乙和金某甲叉拢在一起，金某乙挥拳朝金某甲脸部打了一拳。二人被旁人拉开，金某甲捂着脸。后其走到金某甲身边，发现金某甲鼻子出血。在这次叉打中，除了金某乙，没有其他人与金某甲发生肢体冲突。（3）证人代某乙证言，证实：2014年2月8日晚上8时左右，其在阮市镇大白浦村金某子小店打牌。金某丑与一男子发生争吵，金某甲上去拆劝。金某丑拿起凳子要打金某甲，但没有打到。后金某甲与金某乙在小店门口台阶下面的路上发生争吵和对打。两人被拉开后，其发现金某甲鼻子流血了。除了金某乙，其没看到金某甲和其他人发生冲突。证人代某乙虽与被害人金某甲有一定利害关系，但其在二审阶段的证言较为客观，且能与其他在案证据相互印证，可以采信。（4）证人金某丑证言，证实：2014年2月8日晚上8时30分左右，其在阮市镇大白浦村金某子小店打牌。其与金某寅因拿错牌发生口角，发生叉打。金某甲过来帮金某寅，其拿起木凳，朝二人打过去，但未打到。后金某甲被人推出小店外面。（5）证人金某寅证言，证实：案发当晚，其因拿牌问题与金某丑发生争执，金某甲去拦金某丑，金某丑拿凳子打其，没有打到。证人金某戊亦证实，案发当晚，金某丑拿起凳子想打金某寅，金某甲上前帮金某寅，边上人立即拦住双方，双方没有打起来。（6）证人金某壬（系金某甲之母）证言，证实：案发当晚10时左右，其到派出所反映案发的金某子小店有监控，民警到金某子小店取监控，被告知监控坏掉了。民警在查看监控设备后，告诉其没有当时打架的监控视频。（7）证人金某癸（系金某乙堂兄弟）证言，证实：2014年2月8日晚，因担心金某甲的伤是被金某乙打的，而金某乙在缓刑期间，金某子家小店里的监控留着以后会有麻烦，遂打电话给金某子，叫其把监控视频删掉。（8）证人金某丁证言，证实：案发后，其听说小店里有监控，因其与金某乙关系较好，且金某乙在缓刑期间，遂打了2个电话给金某子让他删除监控。（9）证人金某子（小店店主）证言，证实：案发后没一会儿，金某癸打电话叫其把店里关于金某乙和金某甲打架的监控删除。其从案发当晚小店门口探头的监控录像中看到，在小店踏步下面的村大路上，金某乙举起拳头冲向金某甲。打完后，金某甲鼻子流血，门口台阶上有血迹。金某丁也打过2个电话叫其删监控。当晚，后来派出所也来调取监控。证人曹某（金某子之妻）亦证实了上述事实。（10）证人蒋某（出警民警）证言，证实：2014年2月8日晚8时许，其接到110指挥中心转发过来的指令，称阮市镇大白浦村桥头发生打架事件。其出警到金某子小店后听金某甲亲戚说，金某甲被金某乙打了，金某甲手捂着鼻子，鼻血已止住，地上有带血的餐巾纸。后金某甲母亲来派出所告知现场有监控，其遂到金某子小店查看监控，监控录像全是空白，被告知监控坏掉了。（11）证人金某庚证言，证实：2014年2月8日晚8时左右，其看到金某甲从金某子小店出来，用手捂着脸，鼻子上流了很多血，看上去像被人打的，遂打电话报警。其听现场人说是金某甲和金某乙打架。证人金某辛证言，证实：2014年2月8日晚8时左右，其看到金某甲坐在门口，鼻子流了很多血，遂打电话报警。后其听在场的人说，是金某甲和金某乙打架，金某甲自己说鼻子是被金某乙打伤的。报警记录、报警内容摘录亦证实，金某庚（135××××7162）、金某辛（182××××2185）报警称阮市镇大白浦村桥头发生打架事件。（12）法医学人体损伤程度鉴定意见书、门诊笔录复印件、关于金某甲损伤分析意见、情况说明及照片，证实：1、金某甲系损伤鼻部，致右侧鼻骨骨折、鼻中隔骨折；现其鼻梁稍向左侧歪斜，双侧鼻腔通气可，自诉鼻塞感，余无殊。其所受的人体损伤程度属轻伤二级。2、金某甲鼻部损伤系符合表面光滑局部有突起的物体作用可能性较大，地面撞击可能性较小。鉴定人戴某经实地走访案发地点，亦证实上述意见。关于其他不予采信的证据，分析如下：1、证人金某丙的证言，证实其在一审阶段所作的证言是虚假的，其并未看到被告人金某乙打金某甲，故对其一审期间的证言不予采信。2、证人金某卯的证言，对案发地点及具体细节描述与其他证据不符，不予采信。3、证人金某壬关于其听金某甲说被金某乙打伤的证言，因与其在一审阶段所作的证言矛盾，且其系被害人金某甲的母亲，故不予采信。4、证人金某戊、余某、金某丁关于被告人金某乙是否打金某甲的证言，一审阶段的证言与二审阶段的证言相矛盾，虽二审期间侦查机关取证方式有欠妥当，但三证人串联作证的可能性较大，且证言反复，稳定性较差，缺乏真实性，不予采信。5、证人金某辰、金某巳、金某己、金某午、鲁某、金某未的证言与本案在案证据及案件事实相矛盾，且部分证人证言缺乏客观性，又系受被告人金某乙家属要求作证，真实性存疑。故，上述证人证言不予采信。6、根据证人金某丑证言，其未看到金某乙是否与金某甲发生肢体接触。证人金某申、金某寅、金某酉、朱某、傅某、金某戌、陈某证言证实，他们未看到金某甲受伤过程。上述证据缺乏关联性，不予采信。综上，被告人金某乙拳打被害人金某甲致其轻伤的事实清楚。被害人金某甲陈述其系被金某乙拳击脸部受伤，伤情能与法医学人体损伤程度鉴定意见书、门诊笔录复印件、关于金某甲损伤分析意见、情况说明及照片等证据相互印证。证人张某亦证实了其看到被告人金某乙打金某甲的过程，且能与被害人的陈述相互印证。上述证据均直接证明被告人金某乙打伤金某甲的事实。证人代某乙饿证言证实其目睹金某乙与金某甲发生打斗。证人金某庚、金某辛、蒋某的证言证实听说金某乙与金某甲发生打斗。金某辛还听金某甲说被金某乙打伤。证人金某子、曹某的证言证实在监控视频上看到被告人金某乙举拳冲向金某甲。上述证人证言虽未直接证明被告人金某乙打金某甲的事实，却能侧面印证本案犯罪事实。证人金某癸、金某子、曹某的证言证实金某癸为了帮助金某乙，指使金某子、曹某删除案发现场监控视频的事实。监控录像作为本案最直接的证据，完整记录了案发经过，能最直观地反映案情。相较于被害人金某甲一方第一时间带民警到现场调取监控的行为，被告人金某乙一方想方设法删除监控，从常理推断，系为了毁灭不利于己方的证据。此外，根据现有证据，可排除被害人金某甲系被他人打伤或摔倒致伤的可能性。故，被告人金某乙将金某甲打伤的证据确实、充分，足以认定。被告人及辩护人提出金某乙无罪的意见，不能成立。采纳抗诉机关的抗诉理由。本院认为，原审被告人金某乙故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人金某乙在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原判审判程序合法。因原审公诉机关指控原审被告人金某乙犯故意伤害罪的证据不足，原判据此作出原审公诉机关指控的犯罪不能成立的判决并无不当。因在二审期间出现新证据，抗诉机关提出改判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十七条第一款、第六十九条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销诸暨市人民法院（2012）绍诸刑初字第1566号刑事判决对原审被告人金某乙宣告缓刑执行部分；二、撤销诸暨市人民法院（2015）绍诸刑初字第543号刑事判决的第一项；三、原审被告人金某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；连同前犯赌博罪所判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  钱耀炯代理审判员  高晶晶代理审判员  梁赛群二〇一六年六月十四日书 记 员  顾梦娜