吉林省吉林市昌邑区人民法院民 事 判 决 书(2015)昌民一初字第1566号原告：苏伟，男，1963年9月23日生，汉族，住吉林市昌邑区。委托代理人：张铁英，吉林保民律师事务所律师。委托代理人：肖迪，吉林保民律师事务所律师。被告：吉林市美居津华酒店管理有限责任公司，住所地吉林市昌邑区。法定代表人：术铭，该公司区域总经理。委托代理人：张日辉，吉林明达伟业律师事务所律师。原告苏伟与被告吉林市美居津华酒店管理有限责任公司（以下简称美居津华酒店）劳动争议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏伟及其委托代理人张铁英、肖迪、被告美居津华酒店的委托代理人张日辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏伟诉称：我于2008年11月19日开始在被告处工作，2011年1月1日双方签订了无固定期限的劳动合同。2015年4月15日我提出辞职申请，其原因是美居津华酒店从2008年11月起就无限制的安排我加班，并未支付加班费，我无法承受超负荷的工作任务而提出辞职申请。美居津华酒店于2015年4月23日同意与我解除劳动合同。我认为其行为严重违反了《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律法规的规定，现依据相关法律规定，请求：1、判决美居津华酒店支付自2008年11月至2015年5月双休日加班费96061.33元，自2013年1月至2015年5月延长工作时间加班费4824.48元，并支付加付赔偿金100885.81元，合计201771.62元；2、判决美居津华酒店支付经济补偿金11050元，并支付加付赔偿金11050元，合计22100元。两项请求数额共计223871.62元。美居津华酒店辩称：苏伟的诉讼请求及事实和理由不能成立，理由如下：苏伟于2013年6月30日自愿辞去在我单位的工作，申请公益性岗位工作，我们到旅游局、吉林市行政执法局、劳动就业局查询，苏伟通过审批不存在劳动合同关系而被安置到吉林市乌拉文化传媒有限公司工作，工作时间为2013年7月份至今，苏伟在存在一份公益岗位劳动的情况下，不能再签订一份劳动关系，因此苏伟从2013年6月份在我单位的工作是违反国家法律法规政策的，不能定型为劳动合同关系，是属于打零工，应属于劳务关系，劳动关系不能得到法律的认可和保护，在2013年之后苏伟在我单位的工作时间同样是每天5个小时左右，每周不超过40小时。苏伟称其本人从2008年11月19日即参加工作时起就无限制的被安排加班，并从未得到加班费，这根本不是事实，实际上，加班的时间很少，如果有加班时也是通过本人申请，主管领导审批，报财务部门支付了加班费，我单位在2012年之前是由上海莫泰公司管理，公司管理非常正规，苏伟上班时间和下班时间均在考勤表中有所体现，苏伟担任的是餐厅工作，因工作性质特殊，双方在劳动合同中明确约定实行综合计算工时制，即每天不超过8小时，每周不超过40小时。在实际执行中，苏伟每天工作时间为5.5小时左右，不超过40个小时，因此不存在超时工作的问题。苏伟自愿辞去工作，依据《劳动合同法》的规定，用人单位不应支付经济补偿金，苏伟主张用人单位支付经济补偿金于法无据。另外，苏伟的请求已过诉讼时效。综上，苏伟的诉讼请求不能成立，请求法院查清事实后依法予以驳回。本院经审理查明：苏伟于2008年11月19日到美居津华酒店工作，双方当时签订固定期限劳动合同，2011年1月1日双方又签订无固定期限劳动合同。合同约定苏伟担任厨师，工作时间实行综合计算工时制。经吉林市人力资源和社会保障局批准，美居津华酒店餐饮部3人可以实行综合计算工作制。美居津华酒店同意苏伟利用业余时间（每周五、周六晚19:30-21:30）去公益岗位工作，且不再为苏伟缴纳社会保险。2013年6月30日双方办理了解除劳动合同证明，并在吉林市人力资源和社会保障局进行了备案。签订解除劳动合同证明书后，苏伟仍在美居津华酒店继续正常工作，美居津华酒店仍为其支付劳动报酬，缴存住房公积金以及医疗保险，未向苏伟支付解除劳动合同经济补偿金。2015年4月15日，苏伟以美居津华酒店欠付加班费为由提出辞职，2015年4月23日美居津华酒店同意苏伟的辞职申请。苏伟在劳动合同解除前12个月的平均工资为1732元。苏伟到吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁请求美居津华酒店给付加班费及经济补偿金、加倍赔偿金，仲裁委员会以双方在2013年6月30日后不存在劳动关系，不属于其受理范围为由，对苏伟的仲裁请求不予受理，苏伟不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。认定上述事实的证据有：劳动合同书、解除劳动合同证明书、备案名册、仲裁委员会不予受理通知书、送达证明、吉林市住房公积金存缴证明、苏伟在工商银行的银行流水单。不定时工作制和综合计算工时工作制审批表。苏伟还提供2012年的排班表、任务单、签到表以及证人证言，美居津华酒店对上述证据均有异议。本院认为：劳动关系是劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一项的规定，用人单位与劳动者是否具有劳动关系主要看劳动者是否接受用人单位管理、服从用人单位安排、遵守其规章制度、是否签订了劳动合同。本案苏伟和美居津华酒店对双方从2008年11月19日至2013年6月30日期间存在合法的劳动合同关系均无异议。从2013年6月30日双方签订了解除劳动合同证明之后，美居津华酒店认为不再与苏伟存在劳动关系。本院认为从2013年6月30日之后双方的权利义务关系没有任何实质性的改变，苏伟仍接受美居津华酒店的管理，服从其安排的工作，仅是没有签订书面的劳动合同，双方仍存在事实劳动关系。2013年6月30日签订的解除劳动合同证明不是双方的真实意思表示，美居津华酒店为了配合苏伟到公益岗位工作，由公益岗位为苏伟缴纳社会保险，而作出的不真实解除合同关系的意思表示，解除合同也不是苏伟当时的真实意思表示。故对美居津华酒店抗辩双方不存在劳动关系的意见不予采纳。本院认为从2008年11月19日至2015年4月23日期间双方一直存在劳动关系。对于苏伟主张的加班工资，苏伟仅提供了2012年的排班表不足以认定其加班的事实。且苏伟的工作岗位具有一定特殊性，厨师不是持续性的工作，休息和工作时间是混同的。双方在签订劳动合同时就约定实行综合计算工时制。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，经批准实行综合工作制的职工，不受《中华人民共和国劳动法》第三十六条关于工作时间和休息时间的限制，故对苏伟主张的加班费不予支持。尽管实行综合计算工时，美居津华酒店仍应在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利。美居津华酒店没有确保职工的休息休假权利，双方协商一致解除劳动合同，应支付劳动者经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，美居津华酒店应支付苏伟六个半月的经济补偿金，苏伟解除劳动合同前十二个月平均工资为1732元,故对经济补偿金予以支持11258元(1732元×6.5个月)。关于是否应支付赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。苏伟可以向美居津华酒店主张加付赔偿金，但其须就美居津华酒店未支付经济补偿金的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令限期支付后，美居津华酒店仍未支付的情况才存在加付赔偿金，如未经这一前提程序，直接主张加倍赔偿金，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《最高人民法院》第九条之规定判决如下：一、被告吉林市美居津华酒店管理有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付苏伟苏伟解除劳动合同经济补偿金11258元。二、驳回原告苏伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告吉林市美居津华酒店管理有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  孙 晶人民陪审员  吕吉英人民陪审员  邱 妍二〇一六年六月二日代理书记员  李红艳