贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔26民终559号上诉人（原审原告）贵州亿祥矿业（集团）镇远润达有限公司，住所地：镇远县黔东经济开发区工业园区。法定代表人张韬，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）吴吉林，农民。上诉人贵州亿祥矿业（集团）镇远润达有限公司（以下简称润达公司）因与被上诉人吴吉林经济补偿金纠纷一案，不服镇远县人民法院（2015）镇民初字第00479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：被告于2007年5月28日进入原告处工作，岗位为机修工，双方未签订书面劳动合同，原告至今未为被告缴纳社会保险。2015年2月5日，原告因生产经营困难，通知被告放假休息，2月份支付了500元工资。原告在2015年2月份之前十二个月的工资分别为：2015年2月500元、2015年1月2400元、2014年12月2400元、2014年11月2400元、2014年10月3150元、2014年9月3650元、2014年8月3650元、2014年7月3829.66元、2014年6月3936.22、2014年5月4129.66元、2014年4月3865.50元、2014年3月3944.72元。其中2015年1月、2014年3月、4月、5月、6月、7月的工资是由机电部的负责人统一领取，只有一张总的工资表，各劳动者的工资金额分别为多少无法确定，故取平均数。被告每月所领取的工资由基本工资、加班补贴、中夜班补贴、高温补贴、工龄工资组成。2015年3月19日至2015年4月15日，被告在贵州荣华矿微粉有限公司工作并领取了3500元工资报酬。2015年7月2日，被告向镇远县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、原告违反《劳动合同法》不签订劳动合同书，裁决原告支付二倍工资共计296600元；2、解除原、被告之间的劳动关系，由原告支付被告解除劳动关系经济补偿金共计32000元；3、裁决原告支付（自2007年5月28日至2015年2月5日止）法定假日和双休假日的加班工资共计94279元；4、裁决原告为被告补缴自2007年5月28日至2015年2月5日的社会养老保险。镇远县劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月1日作出镇劳人仲案字（2015）第10号仲裁裁决书，裁决：1、驳回请求被申请人违反《劳动合同法》不签订劳动合同书，被申请人支付二倍工资共计296600元的请求；2、依法解除申请人与被申请人的劳动关系，被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金18247.30元；3、驳回请求裁决被申请人支付（自2007年5月28日至2015年2月5日止）法定假日和双休假日的加班工资共计94279元的请求；4、驳回请求裁决被申请人为申请人补缴自2007年5月28日至2015年2月5日的社会养老保险的请求；5、驳回请求裁决被申请人承担劳动仲裁费用的请求。仲裁裁决作出后，原告对该仲裁裁决不服，在时效内向本院起诉，请求判决原告不需支付被告解除劳动关系经济补偿金。在审理中，原、被告均同意解除劳动合同，被告表示对仲裁裁决也不服，请求对被告申请仲裁裁决的其他事项一并处理。原审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”原告对解除劳动关系经济补偿金问题向本院起诉，导致仲裁裁决不发生法律效力，现被告请求对裁决的其他事项一并进行处理，本院认为，为了维护当事人的合法权益，减少当事人诉累，应对申请仲裁裁决的其他事项进行全面审查。一、原告是否应当支付被告未签订劳动合同的二倍工资的问题。被告于2007年进入原告处工作，原告未与被告签订劳动合同，双方成立事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日起施行，原告应当严格按照法律规定，从2008年1月1日起一个月内与被告订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”根据上述规定，原告与被告于2008年12月31日起视为已订立无固定期限劳动合同，也就是对原告未履行订立书面劳动合同的法定义务的惩罚性规定已于2008年12月31日结束。而劳动者申请仲裁的时效应当自被告不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日计算。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”被告要求原告支付不签订书面劳动合同或无固定期限劳动合同的二倍工资的申请仲裁时效应当自2009年1月1日起至2009年12月31日止。而被告2015年7月向镇远县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告支付不签订书面劳动合同或无固定期限劳动合同的二倍工资，已经超过了法律规定的申请仲裁时效。对于仲裁机构以当事人的仲裁申请超过时效为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。故对于被告要求原告支付其不签订劳动合同或无固定期限劳动合同的二倍工资的请求，本院不予支持。二、对于原告是否应支付被告解除劳动合同经济补偿金以及经济补偿金的计算标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”被告自2007年5月2日进入原告处工作，至今未订立书面劳动合同，视为双方已建立无固定期限劳动合同。现被告要求与原告解除劳动合同，且原告也表示同意，故对双方的劳动关系予以解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：。（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；。”该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；。”根据上述规定，原告没有为被告缴纳社会保险，应当向被告支付经济补偿。对于原告称被告在与原告未解除劳动关系期间又与其他单位建立劳动关系，原告依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（五）项的规定要求与被告解除劳动关系，原告不应支付经济补偿金的诉称理由，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告提交的证据仅能证明被告曾经于2015年3月19日至2015年4月15日在其他单位提供劳务并领取报酬，且是在原告要求被告放假休息期间，并未对完成本单位的工作任务造成严重影响。故对原告该诉称理由，本院不予采纳。对于经济补偿数额的计算问题。首先，对于经济补偿的计算年限，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”故对于被告的工作年限，应当分段计算。对于2008年1月1日之前的工作年限，应当根据劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”原告于2007年5月28日进入原告处工作，计算至2007年12月31日，应当按照一年计算；对于2008年1月1日之后的工作年限，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被告2015年7月向镇远县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，解除与原告的劳动关系，原告也表示同意与被告解除劳动关系，应当视为双方已达成解除劳动合同的合意，故被告2008年1月1日之后的工作年限应计算至2015年6月30日，共计7年零6个月。综上，原告应支付8.5个月工资经济补偿给被告。其次，对于经济补偿的月工资计算标准，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”如前所述，原、被告双方的于2015年7月达成解除劳动合同的合意。根据查明的原告2015年7月之前12个月的工资情况，因2015年3、4、5、6月没有工资，且2月份的工资只支付了500元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”对于原告没有实际支付工资的几个月，应按镇远县最低工资标准1100元／月计算。故原告在劳动合同终止前12个月的平均工资为：（1100元＋1100元＋1100元＋1100元＋1100元＋2400元＋2400元＋2400元＋3150元＋3650元＋3650元＋3829.66元）÷12个月=2248.25元／月。综上，原告应支付给被告解除劳动合同经济补偿的数额为2248.25元／月×8.5个月=19110.13元。三、对于被告请求原告支付法定假日及双休假日的加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”据此，被告应当提供证据证明有加班事实的存在，但被告未提供证据证明存在加班事实，也未提供证据证明原告至今仍保存着被告有加班事实的证据。相反，从原告提供的工资表来看，该工资明细表经被告签字认可工资总额后领取报酬，领取的工资包含了基本工资、加班及夜班补贴、高温补贴、出勤奖、新增高温补贴、工龄工资等项目。从工资表应当可以认定被告每月领取的劳动报酬中已经包含了加班费，故在被告没有证据证明还另行有加班事实存在的情况下，被告应当承担不利后果。故对被告要求原告支付法定假日及双休假日的加班工资的请求，本院不予支持。四、对于被告请求原告为其补交社会养老保险的请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第八十六条的规定，追缴社会保险是社保管理部门的职权，不属于法院的受案范围，故对该请求不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十六条、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（五）项、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告润达公司与被告吴吉林的劳动关系；二、原告润达公司于本判决生效之日起十日内支付经济补偿19110.13元给被告吴吉林。案件受理费10元，减半收取5元，由原告润达公司承担。一审宣判后，贵州亿祥矿业（集团）镇远润达有限公司不服，向本院提起上诉，其上诉的理由及请求为：被上诉人在与上诉人建立劳动关系期间，并且在生产经营的情况下，未经上诉人同意，于2015年2月到其他用人单位工作，建立了劳动关系，不到上诉人处上班，严重违反了上诉人的《企业管理条例》，依照劳部发（1995）223号文第6条之规定，上诉人可追究被上诉人及其所在用人单位赔偿。劳动合同法明确规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响”的，用人单位可以解除劳动合同并不予补偿。一审判决认定事实错误，适用法律不当，实体判决欠公正。请求撤销一审判决第二项；判决上诉人不需支付被上诉人经济补偿金。被上诉人吴吉林未作答辩。经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人主张被上诉人在与其建立劳动关系期间又与其他单位建立劳动关系，用人单位可以解除劳动合同并不予补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；……”同时按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位依据第三十九条的规定与劳动者解除劳动合同，不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。本案中，根据上诉人提交的证据证明被上诉人曾于2015年4月23日在其他单位领取了3500元的报酬，被上诉人亦提供证据证明其在其他单位系临时提供劳务而领取报酬；而且被上诉人在其他单位提供劳务领取报酬的时间是在上诉人要求被上诉人放假休息期间，因此上诉人提供的证据并不足以证明被上诉人已与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作造成严重影响。故上诉人主张不支付经济补偿的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州亿祥矿业（集团）镇远润达有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  王山地审判员  吴竹春二〇一六年六月十二日书记员  王晓宇