山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一终字第2592号上诉人（原审原告）青岛琴合门业有限公司。法定代表人吴长志，总经理。委托代理人王琳然，山东海乐普律师事务所律师。上诉人（原审被告）烟建集团有限公司青岛分公司。负责人王健，经理。委托代理人刘校伦，山东国弘律师事务所律师。委托代理人金晓玫，山东国弘律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）烟建集团有限公司。法定代表人唐波，董事长。委托代理人袁仲，山东国弘律师事务所律师。原审被告青岛坊子街工业股份有限公司。法定代表人于延锋，董事长。委托代理人高宝龙。上诉人青岛琴合门业有限公司（以下简称琴合公司）、上诉人烟建集团有限公司青岛分公司（以下简称烟建青岛分公司）因与被上诉人烟建集团有限公司（以下简称烟建集团）、原审被告青岛坊子街工业股份有限公司（以下简称坊子街公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。琴合公司在一审中诉称，2011年5月，琴合公司承包由烟建青岛分公司总承包的李沧区坊子街项目的防火门窗及防火卷帘工程。琴合公司与烟建青岛分公司约定了具体的结算工程款的方式，但烟建集团、烟建青岛分公司一直未按约定付款，现琴合公司暂请求其支付95%的工程款1051129.88元及利息。琴合公司多次催要，烟建集团、烟建青岛分公司、坊子街公司一直拒绝支付。请求法院依法判令烟建集团、烟建青岛分公司、坊子街公司支付工程款1051129.88元及利息，承担本案的诉讼费用。烟建青岛分公司、烟建集团在一审中共同辩称，琴合公司施工的涉案工程至今未竣工，按照合同约定支付工程款至95%的条件未达到，请求驳回琴合公司诉请。坊子街公司在一审中辩称，1、琴合公司在诉状中称其承包烟建集团、烟建青岛分公司总承包的李沧区坊子街项目的防火门窗及防火卷帘门工程，并与烟建青岛分公司签订合同，约定了具体的结算工程款的方式。根据合同相对性原则，琴合公司只能向与其存在合同关系的烟建集团、烟建青岛分公司主张权利。琴合公司与坊子街公司不存在合同关系，琴合公司向坊子街公司索要工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据。2、琴合公司追加坊子街公司为被告承担支付工程款责任的理由不成立。首先，坊子街公司作为建设单位将坊子街村异地搬迁改造安置房工程发包给烟建集团，烟建集团在施工过程中与其他单位之间签订的相关合同与坊子街公司没有关系。其次，坊子街公司并非琴合公司所谓的工程受益人，工程受益人是享受拆迁安置利益的社区居民。再次，坊子街公司在与烟建集团签订工程施工合同后依约付款，不存在欠付工程款的事实，本案不存在坊子街公司与烟建集团承担共同或连带付款责任的法定事由。综上，请求法院驳回琴合公司对坊子街公司的诉讼请求。原审法院查明，2010年7月20日，烟建青岛分公司与坊子街公司签订建设工程施工合同一份，烟建青岛分公司承建坊子街公司的“坊子街村异地搬迁改造安置房工程（坊子街·新禧苑）”，合同工期自2010年7月27日至2011年8月10日共计380天，合同价款160311534.17元，项目经理为牟建东。第47.3.1条约定，工程开工后，每月30日以前承包方按批准的形象进度将当月实际工程产值表上报代建单位。发包人在次月10日前审核完成，并出具书面报告作为付款依据，并于15日前支付已完工程量75%的工程款。第47.3.2条约定，工程竣工验收合格后，付至累计完成割算工作量85%的工程进度款。2011年5月10日，烟建青岛分公司作为甲方（需方），琴合公司作为乙方（供方）签订购销合同书一份，约定双方就坊子街工程防火门、防护窗、防火卷帘采购及安装事项协商一致，供方向需方提供以下材料（合同价款为含税、含运装费、安装费等所有费用的成活价）：材料名称规格型号单位单价数量金额（元）备注特级防火卷帘TFJL㎡218.45/6樘按甲方项目部现场要求制作根据甲方项目要求供货特级防火卷帘面积：宽度*（高度+600mm）,其他按实际数量结算。甲级木质防火门MFM-甲㎡42.9/17樘20720.7乙级木质防火门MFM-乙㎡2015.2/811樘957220丙级木质防火门MFM-丙㎡1035.9/846樘482729.4钢质防火窗GFC㎡1385.07/1635樘817191.3防火割断㎡防护箱㎡开窗口个防火玻璃㎡合计2369610.4交货地点为烟建青岛分公司坊子街项目部施工现场。合同第十二条约定了结算方式及期限：每月根据甲方审核的已完成工程量，于次月15日前付已完工程量的75%工程款，整体工程竣工验收合格后30日内，付至货款的85%，全部工程结算数审核确认后且全部资料交付后30日内付至货款的95%，余5%作为质保金，待工程保修期满（竣工验收合格2年后）无质量问题10日内无息付清余款，以上付款条件是建设单位已经全额支付甲方同期相应工程款项。第十四条约定了违约责任：14.1甲方违约应承担的违约责任：如因甲方和业主原因拖延工期，工期相应顺延。第十六条补充条款第1款约定，甲方不承担由于建设单位延期支付本工程款导致本合同十二条无法正常履行的相关责任及给乙方造成的任何损失；第16款约定，工程全部验收合格，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的结算方式进行结算。合同同时约定了其他权利义务。合同签订后，琴合公司按合同约定进入坊子街项目现场进行施工。据坊子街公司陈述，涉案工程于2012年7月停工，2014年3月复工。2014年12月21日，琴合公司工作人员孙希亮和烟建青岛分公司项目经理牟建东在“坊子街项目钢质隔热防火窗明细表”上签字，其中牟建东在明细表上注明：“1：C14、C15需核查2：面积按洞口面积计算，应按实际尺寸3：其它基本属实，准确工程量由结算定案。”该明细表中统计了23号楼至34号楼的防火窗安装明细，总面积合计1972.95㎡，单价590元，合计1164040.5元。同日，琴合公司工作人员孙希亮和烟建青岛分公司项目经理牟建东在“坊子街项目特级防火卷帘明细表”上签字，其中牟建东在明细表上注明：“1：基本属实，准确工程量由最终结算定案”。该明细表中统计了特级防火卷帘、防护割断、防护箱的安装明细，其中特级防火卷帘面积152.81㎡，单价420元，合计64180.2元；防护割断面积8.1㎡，单价160元，合计1296元；防护箱面积57.74㎡，单价130元，合计7506.2元，以上合计72982.4元。烟建集团在庭审中提交有琴合公司工作人员徐海峰于2014年12月19日签字的防火门明细一份，该明细显示，甲级木质防火门数量为44樘，面积98.02㎡；乙级木质防火门数量为600樘，面积1244.14㎡；丙级木质防火门数量为855樘，面积1020.5㎡。徐海峰在该明细上注明“负一∕负二层暂时未安装。”烟建集团表示，该明细是与琴合公司共同确认的，双方各持一份，是对施工数量的初步确认，质量是否合格最终需要工程竣工验收确认。烟建青岛分公司分别于2011年8月19日支付防火门款70万元、于2012年1月20日支付防火门款50万元、于2014年11月24日支付防火窗款10万元，琴合公司累计收到涉案工程款130万元。琴合公司主张其中的10万元不包含在合同总价款内，该10万元是因工程停工两年，琴合公司安装的防火窗因时间原因出现了需要拆除及更换的事由，故就25号楼防火窗的拆除烟建青岛分公司先行给付了10万元。琴合公司对此还向法庭提交了联系单一份，内容为“我公司为坊子街改造工程25号楼拆除钢制防火窗，共计166樘，请给予确认。青岛琴合门业有限公司2014年12月20日”，烟建集团对该联系单真实性没有异议，但认为该证据系对琴合公司施工工作内容的认可，并非是更换、拆除防火窗产生的费用，即便出现拆除、更换的费用也应由施工单位承担，且收据中明确载明是“防火窗款”。烟建集团为此提交施工进场通知一份，内容为“青岛琴合门业有限公司：按甲方要求，青岛坊子街村异地搬迁改造安置房工程25号楼门窗施工必须于2014年12月10日结束，甲方于2014年11月24日拨付贵公司25号楼工程款人民币10万元，现通知贵公司于2014年11月28日正式进场施工并按甲方要求完工，特此通知。”琴合公司工作人员孙希亮在通知上签字确认，用以证明2014年所支付的10万元是涉案工程款，并非维修费用。琴合公司对该证据的真实性没有异议，但认为该通知是烟建集团要求琴合公司进场更换25号楼防火窗的通知，与琴合公司的联系单能够相互印证。坊子街公司提交付款明细一份，主张其已向烟建集团支付工程款1495435054.33元，已付款比例大约占合同总价款的93%，烟建集团表示坊子街公司的付款数额与实际付款相差600余万元，坊子街公司对此表示，即便以烟建集团主张的付款金额计算，其付款数额也已达到75%以上，超过了合同约定的应付款数额。琴合公司为证明其所提供的防火门的质量检验合格，提交山东省消防产品质量检验站的检验报告一份，抽样时间为2011年11月16日，检验时间为2011年12月4日，检验结论为合格。烟建集团、烟建青岛分公司认为该证据系抽检，不是全部检验合格；坊子街公司认为检验报告并非琴合公司与烟建青岛分公司约定的付款条件。2015年5月8日，原审法院组织双方当事人到涉案工程所在地进行现场勘验。琴合公司主张仅有闭门器尚未安装，其余均已安装完毕；烟建集团则表示防火门未安装完毕，不仅缺少五金件，还有四个电梯的防火门未安装，防火窗、防火卷帘从形式上看安装完毕，但不能确定是否实际安装完毕，需要相关部门验收。烟建青岛分公司、烟建集团、坊子街公司均主张涉案工程尚未完成，也未经过工程验收，故琴合公司主张支付95%的工程款缺乏事实依据。琴合公司承认涉案消防工程尚未验收，但是因烟建青岛分公司、烟建集团、坊子街公司原因导致工程停工两年，琴合公司不应承担停工导致未验收的损失。琴合公司认为烟建集团对其提供并安装完成的工程面积不予结算确认，故申请对琴合公司供货并安装的产品总面积进行鉴定。因涉案工程未竣工验收，故原审法院未委托鉴定机构对此进行鉴定。另查明，坊子街公司原名称为青岛坊子街工业总公司，2010年11月8日变更为现名称。原审法院认为，琴合公司与烟建青岛分公司之间的建设工程施工合同依法成立并有效，双方当事人应全面履行各自义务。根据琴合公司提交的证据，琴合公司已为烟建青岛分公司完成了1972.95㎡防火窗、152.81㎡特级防火卷帘、8.1㎡防火割断、57.74㎡防护箱、98.02㎡甲级木质防火门、1244.14㎡乙级木质防火门、1020.5㎡丙级木质防火门的工程量，根据合同约定的单价计算，以上价款合计2350886.06元。因整体工程尚未竣工验收，故琴合公司要求支付95%工程款的付款条件尚不成就，根据双方合同约定，琴合公司有权要求烟建青岛分公司支付已完成工程量75%工程款，即1763165元。虽然烟建青岛分公司项目经理在确认防火窗、防火卷帘数据时注明“准确工程量由结算定案”字样，但同时也确认数额“基本属实”，关于防火门安装数量烟建集团、烟建青岛分公司承认系与琴合公司共同确认，故根据以上数额确定烟建集团、烟建青岛分公司给付相应进度的工程款对双方均更为公平合理，与实际数额有出入的部分可待最终结算时进行调整。琴合公司主张烟建集团已付款中的10万元系返修费用，但对该主张没有确实充分的证据予以证明，原审法院对此不予采信。烟建青岛分公司是烟建集团的下属分公司，不具有法人资格，其民事责任应由烟建集团承担。扣除已付款130万元，烟建集团应当支付琴合公司工程款463165元并赔偿琴合公司的利息损失。琴合公司没有证据证明坊子街公司存在欠付烟建集团工程款的情形，故琴合公司要求坊子街公司承担付款责任证据不足，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、烟建集团有限公司、烟建集团有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付青岛琴合门业有限公司工程款463165元。二、烟建集团有限公司、烟建集团有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内赔偿青岛琴合门业有限公司利息损失，自2015年1月16日起至判决生效之日止，按本金463165元的中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、驳回青岛琴合门业有限公司对青岛坊子街工业股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14260元，保全费5000元，合计19260元，由青岛琴合门业有限公司负担10773元，由烟建集团有限公司、烟建集团有限公司青岛分公司负担8487元。宣判后，琴合公司、烟建青岛分公司均不服原审判决，上诉至本院。琴合公司上诉称，原审已查明涉案工程因烟建青岛分公司、烟建集团、坊子街公司的原因停工两年，导致其向琴合公司的付款节点延后，因此，烟建青岛分公司、烟建集团应依法支付至总工程款的95%。另，2014年11月24日坊子街公司支付的10万元系涉案25号楼防火窗拆除、更换费用，该费用不包含在原合同内，原审法院将该10万元认定为支付进度款与事实不符。请求二审法院在原审判决第一项确定的给付义务外，判令烟建青岛分公司、烟建集团支付拖欠工程款587964.88元及利息；一、二审诉讼费用由烟建青岛分公司、烟建集团承担。烟建青岛分公司、烟建集团共同答辩称，工程延期与支付工程款系不同事实，两者之间并无任何联系。关于10万元已付款的认定，应以收据为准。坊子街公司陈述称，涉案建设工程纠纷系烟建青岛分公司和琴合公司之间，与坊子街公司没有关系。烟建青岛分公司上诉称，1、一审判决超出了当事人的诉讼请求，违反了不告不理原则。琴合公司在一审诉请中，要求烟建青岛分公司支付涉案工程的全部工程款（扣除5%的质保金）。经过质证和现场查看，琴合公司认可涉案工程没有竣工，一审法院也认定涉案工程未达到支付全部工程款的条件。一审法院在琴合公司未变更诉讼请求、也未提及烟建青岛分公司未按约支付工程进度款的情况下，判令烟建青岛分公司给付琴合公司工程进度款没有依据且违反了民事诉讼中不告不理的原则。根据烟建青岛分公司与琴合公司所签合同的约定，支付工程进度款与支付工程结算款的条件是不同的，对其答辩理由和需要提交的证据也不同。是否索要工程进度款是琴合公司的诉讼权利，在琴合公司未行使该权利时，法院不得超出当事人的诉讼请求进行判决。2、一审法院认定事实不清。涉案工程并非一审法院认定的尚未竣工验收，而是尚未完工。如涉案工程已完工，只是在等待竣工验收，在忽略不告不理的情况下，一审法院以全部的工程造价2350886.06元作为裁判依据并无不当。但涉案工程未完工，全部的工程造价2350886.06元必然包含未施工部分的工程造价，在该部分工程造价没有扣减的情况下，以此为基数认定烟建青岛分公司应给付琴合公司75%的工程款是错误的。一审法院以烟建青岛分公司和琴合公司提交的《明细表》计算出工程造价为2350886.06元。但按照《明细表》记载的工程量，应当扣除负一负二层以及电梯口未安装的防火门的造价，扣除所有闭门器的造价，扣除所报尺寸与实际尺寸的差价。这样实际完成的工程量明显低于一审法院计算的2350886.06元，以实际完成的工程量为基数计算进度款数额，烟建青岛分公司并未违约。《明细表》形成的时间在琴合公司提起诉讼之后，在其起诉之前，其权益并未受到侵害，其起诉没有事实和法律依据。请求二审法院撤销原审判决，驳回琴合公司的诉讼请求；诉讼费用由琴合公司承担。琴合公司答辩称，原审判决没有超出当事人的诉讼请求，琴合公司请求支付95%的工程款，涵盖75%的进度款。一审判决时涉案工程尚未竣工验收，是因为建设单位以及承包单位原因造成的，并非琴合公司的原因。原审法院根据双方确认的完工数额以及到现场勘验确认琴合公司已全部完工，确认75%的工程款没有错误。但因系烟建青岛分公司以及建设单位坊子街公司原因导致停工两年，烟建青岛分公司应支付琴合公司95%工程款。烟建集团陈述称，同意烟建青岛分公司的上诉意见。坊子街公司陈述称，涉案建设工程纠纷系烟建青岛分公司和琴合公司之间，与坊子街公司没有关系。经审理查明，2015年5月28日，烟建青岛分公司以工程借款的形式向琴合公司支付15万元。2015年9月1日，烟建青岛分公司以工程借款的形式向琴合公司支付33万元。2015年12月5日，烟建青岛分公司通知琴合公司，上述48万元款项转为支付工程进度款。二审中，琴合公司称其于2015年5月完成了双方合同约定的全部工程，但对于具体完工日期未提交证据予以证明。烟建青岛分公司称琴合公司于一审判决作出之后即2015年7月15日之后才完工，但未进行工程竣工验收。烟建青岛分公司与琴合公司均要求继续履行双方于2011年5月10日签订的合同。琴合公司主张涉案整体工程即23号至34号楼已在青岛市质监站的参与监督下通过竣工验收，烟建青岛分公司、坊子街公司均不予认可。2016年5月19日，琴合公司申请本院至青岛市质监站调取涉案整体工程通过竣工验收的证据，但琴合公司称涉案工程尚未进行竣工验收备案，青岛市质监站尚无竣工验收材料，故本院对琴合公司的该调查取证申请不予支持。本院查明的其他事实与原审查明一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，烟建青岛分公司与琴合公司于2011年5月10日所签合同系双方当事人真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。根据双方合同第十二条的约定，烟建青岛分公司应向琴合公司支付的工程进度款为已完工程量的75%；整体工程验收合格后30日内，烟建青岛分公司付至工程款的85%；全部工程结算数审核确认后且全部资料交付后30日内，烟建青岛分公司付至工程款的95%。根据本院查明事实，琴合公司虽已完成了合同约定的工程施工内容，但涉案整体工程尚未验收合格，双方当事人亦未审核确认工程结算数及交付工程资料，故琴合公司要求烟建青岛分公司、烟建集团向其支付95%工程款的付款条件尚未成就。琴合公司上诉称因烟建青岛分公司、烟建集团以及坊子街公司的原因导致涉案工程停工，并导致其向琴合公司的付款节点延后，因此烟建青岛分公司、烟建集团应向琴合公司支付工程总价款的95%，该上诉理由并无相应事实依据，本院不予采信。关于已付工程款的数额问题。根据琴合公司向烟建青岛分公司出具的收款收据，琴合公司已收到烟建青岛分公司向其支付的工程款130万元及工程借款48万元。琴合公司上诉称其于2014年11月24日收到的10万元工程款系25号楼防火窗的拆除、更换费用，不属于合同约定的工程款，因琴合公司出具的收款收据载明该10万元系防火窗款，而非防火窗拆除、更换费用，故本院对琴合公司的该上诉理由不予采信，该10万元应认定为烟建青岛分公司支付的合同内工程款。二审中，烟建青岛分公司通知琴合公司，其支付的48万元工程借款转为支付工程进度款，故烟建青岛分公司共向琴合公司支付工程款178万元（130万元+48万元）。琴合公司主张根据其与烟建青岛分公司提交的防火窗、防火门及防火卷帘明细，其完成的合同约定工程量共为2350886.06元。根据双方合同约定，在整体工程验收合格之前，烟建青岛分公司需要履行的是支付75%工程进度款的义务，根据琴合公司主张的工程量，烟建青岛分公司共应支付工程进度款1763164.54元（2350886.06×75%）。而烟建青岛分公司已实际支付琴合公司工程款178万元，即烟建青岛分公司目前并不欠付琴合公司工程款。故，对于琴合公司在本案中主张涉案工程欠款及利息的诉讼请求，本院予以驳回。综上，琴合公司的上诉请求不成立，本院不予支持。烟建青岛分公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第46号民事判决；二、驳回上诉人青岛琴合门业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费14260元，保全费5000元，共计19260元，由上诉人青岛琴合门业有限公司负担10773元，上诉人烟建集团有限公司青岛分公司负担8487元；二审案件受理费17927元，由上诉人青岛琴合门业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 蕾代理审判员 马 喆代理审判员 齐 新二〇一六年六月二十日书 记 员 杨倩倩书 记 员 胡晓东