江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终843号上诉人（原审被告）江苏新亚中置业有限公司，住所地连云港市连云区宿城乡桃源路62号。法定代表人王涓，该公司董事长。被上诉人（原审原告）江苏镇江安装集团有限公司苏北分公司，住所地连云港市海州区水木华园C2-2-102。法定代表人魏斌，该公司经理。委托代理人王学伦，该公司法律顾问。上诉人江苏新亚中置业有限公司（以下简称新亚中公司）因与被上诉人江苏镇江安装集团有限公司苏北分公司（以下简称镇江安装公司苏北分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第2173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案，上诉人新亚中公司的法定代表人王娟，被上诉人镇江安装公司苏北分公司的委托代理人王学伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。镇江安装公司苏北分公司一审诉称，因新亚中公司在连云区宿城乡开发南苑小区（后更名桃源华庭）建10KV变配电工程，2010年7月24日，镇江安装公司苏北分公司与新亚中公司签订《桃源华庭配电工程施工安装合同》，其后又签订了《桃源华庭变配电工程安装补充协议》。镇江安装公司苏北分公司按合同约定已经将10KV变配电一期工程完成，并于2011年6月5日通电交付新亚中公司使用，按合同约定一期工程款为2577254.88元，镇江安装公司苏北分公司先后于2010年7月27日、2010年9月28日、2011年1月19日开给新亚中公司三张建筑业统一发票，结算一期工程款2577354.88元，而新亚中公司分数次只给付镇江安装公司苏北分公司2510941元，余款66413.88元未付。新亚中公司为达到不支付工程款的目的，违约将二期工程转给他人施工，竟以一期工程不是镇江安装公司苏北分公司施工为由起诉镇江安装公司苏北分公司，索要已支付工程款。经连云港市中级人民法院和江苏省高级人民法院一、二审审理，2014年12月15日江苏省高级人民法院以（2014）苏民终字第0016号民事判决书终审判决驳回新亚中公司诉求。判决后，镇江安装公司苏北分公司多次催要工程余款，新亚中公司仍不支付。依据双方2010年7月24日签订的安装合同第十一条第2、4项，新亚中公司还应支付违约金93709.98元给镇江安装公司苏北分公司。为了维护镇江安装公司苏北分公司合法权益，诉至法院，请求判令新亚中公司支付工程款66413.88元及违约金93709.98元（从2011年6月5日至2015年5月20日，按照日千分之一计算）。新亚中公司一审辩称：镇江安装公司苏北分公司代理人没有代理资格，镇江安装公司苏北分公司主体不适格，镇江安装公司苏北分公司作为分公司不具有起诉资格，且镇江安装公司苏北分公司的营业执照已经吊销，工程的实际施工人是杨某某，不是镇江安装公司苏北分公司，其应当向实际施工人支付工程款。原审法院经审理查明：2010年7月24日，镇江安装公司苏北分公司（乙方）与新亚中公司（甲方）签订《桃源华庭变配电工程施工安装合同》，约定：乙方承接甲方开发的宿城乡桃源华庭变配电安装工程，并乙方符合该工程的资质条件；乙方的工作量为宿城乡桃源华庭10KV变配电安装工程施工，设计图纸范围内所有的项目（不含计量表），包括设备采购，安装和调试；采用包工包料，一次性包死价，乙方以总承包方式负责该工程的施工至具备工程送电（装表）条件，通电后移交甲方；甲方在合同签订后3日内提供经连云港供电公司审核后的电力设备安装设计施工图三份；自合同签字生效后并在甲方现场具备安装条件之后90个工作日（日历天数）内完成安装调试、报检工作，并负责送电（施工中，遇工程变更增加的天数，另行计算）；工程预算总价300万元整（开具施工安装发票）；甲方于合同签订后5日内付合同总价款的20%，计人民币60万元整，大写陆拾万元整，乙方设备进场后再付40%，待安装调试完毕，送电3日内付至97%，质保金为合同的3%，质保期为一年；项目采用分步实施，具体分步方法视工程实际，双方另行签订补充协议；配电工程电力设备安装结束后，由乙方负责组织，甲、乙双方共同邀请连云港市供电公司有关部门人员对电气安装工程进行验收，并签署验收文件；如甲方未能按照合同约定的履行自己应付的责任，除竣工日期顺延外，还应承担合同总价款1‰违约金，按日历天数计算，同时赔偿由此给乙方造成的实际损失；甲方不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定偿付乙方（合同总价款1‰）违约金。合同中还就双方的权利义务作出了其他约定。新亚中公司在甲方处盖印公司印章，王夫平在法定代表人处签名，镇江安装公司苏北分公司在乙方处盖印公司印章，杨某某在委托代理人处签名。其后，镇江安装公司苏北分公司（甲方）与新亚中公司（乙方）签订《桃源花庭变配电工程安装补充协议》，约定：4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼的室外电缆、预埋电缆管、分支箱作为二期施工，其余作为一期施工，二期的施工金额为422645.12元；工程一期根据现场实际情况按合同以预付款到账日为开工日、日期工程具备施工条件再施工；乙方项目经理杨某某，材料由乙方自行采购进场；施工一期工程时将二期工程款从合同总价中扣除422645.12元，待二期具备施工时再支付。新亚中公司在甲方处该印章，并由王夫平在法定代表人处签名，乙方由杨某某在委托代理人处签名。而后，新亚中公司分多次以转账支票的形式给付镇江安装公司苏北分公司工程款2510941元，镇江安装公司苏北分公司于2010年7月27日、2010年9月28日、2011年1月29日分三次向新亚中公司开具总计金额为2577354.88元的建筑业统一发票，并且交付新亚中公司。2013年1月29日，新亚中公司将江苏镇江安装集团有限公司及镇江安装公司苏北分公司诉至连云港市中级人民法院，请求解除双方签订的施工安装合同，返还工程款2510941元，并支付违约金30万元。2013年10月30日连云港市中级人民法院作出（2012）连民初字第0120号民事判决书，认定涉案工程为镇江安装公司苏北分公司施工完成，驳回了新亚中公司的起诉。新亚中公司不服上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院经审理后，于2014年12月15日作出（2014）苏民初字第0016号民事判决书，结果为驳回上诉，维持原判。原审法院另查明：2012年7月27日，镇江安装公司苏北分公司通过杨某某在新亚中公司处领取工程款10000元。原审法院认为：本案的争议焦点为：1、本案争议的一期工程是否是镇江安装公司苏北分公司施工并完成？2、如果是，新亚中公司还应向镇江安装公司苏北分公司付款的条件及金额是多少？3、新亚中公司是否存在逾期付款的违约行为及违约金的计算方法问题？首先，根据连云港市中级人民法院（2012）连民初字第120号及江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0016号民事判决书，可以确认的是一期工程是由镇江安装公司苏北分公司完成的。对新亚中公司主张工程由杨某某及张某某完成，工程款应向杨某某、张某某支付的辩解，杨某某在镇江安装公司苏北分公司、新亚中公司签订的两份合同中注明为项目经理、委托代理人，并代表镇江安装公司苏北分公司与新亚中公司签订合同，对于这一点，新亚中公司系明知，另原审法院根据新亚中公司的申请至连云港市公安局连云分局调取2012年双方因为工程款纠纷报案的材料，杨某某与张某某在公安机关的询问笔录中均有关于借用镇江安装公司苏北分公司施工资质的陈述，但根据合同相对性的原则，即使杨某某或者其他第三方借用镇江安装公司苏北分公司的名义施工了一期工程，在第三方未有起诉新亚中公司的情况下（张某某在原案中作为镇江安装公司苏北分公司一方的证人出庭作证），新亚中公司也不能突破合同相对性向杨某某或其他第三方支付工程款，仍然应该向本案镇江安装公司苏北分公司支付工程款；其次，根据双方签订的合同关于“甲方于合同签订后5日内付合同总价款的20%，计人民币60万元整，大写陆拾万元整，乙方设备进场后再付40%，待安装调试完毕，送电3日内付至97%，质保金为合同的3%，质保期为一年”的约定，双方没有争议的付款为2510941元，与一期工程款总价2577354.88元的差额为66413.88元，比值为97.42%，也就是说一期工程新亚中公司还有不到3%的工程款未付给镇江安装公司苏北分公司，剩余工程款属于工程的质保金范围内，现镇江安装公司苏北分公司、新亚中公司双方均确认工程2011年6月5日通电，那么质保金应当给付的时间为2012年6月5日，现付款期限已到，剩余工程款新亚中公司应当向镇江安装公司苏北分公司支付，对新亚中公司主张应当扣减2012年7月27日镇江安装公司苏北分公司领取10000元工程款的抗辩，镇江安装公司苏北分公司认为该10000元系二期工程的预付款，不包含在本案争议的工程款之内，对于这一点镇江安装公司苏北分公司未能举证证明，新亚中公司的抗辩意见原审法院予以采纳，故新亚中公司还应给付的剩余工程款为56413.88元。再次，新亚中公司在涉案一期工程已经施工完毕并通电使用的情况下，未按照合同约定时间向镇江安装公司苏北分公司支付工程款，已经构成违约，应当自逾期付款之日向镇江安装公司苏北分公司支付违约金，但合同中约定按照日千分之一支付违约金的标准过高，原审法院酌定违约金的计算标准为按照银行同期贷款利率的三倍。对新亚中公司关于镇江安装公司苏北分公司代理人没有代理资格，镇江安装公司苏北分公司主体不适格，镇江安装公司苏北分公司作为分公司不具有起诉资格的抗辩，镇江安装公司苏北分公司出具的授权委托书及聘书，表明王学伦作为镇江安装公司苏北分公司的委托代理人并无不妥，且镇江安装公司苏北分公司作为依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，作为镇江安装公司苏北分公司起诉符合法律规定，由此，原审法院对新亚中公司的抗辩意见不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：新亚中公司于判决生效之日起十日内向镇江安装公司苏北分公司支付工程款56413.88元及违约金（以66413.88元为基数，从2012年6月5日起至2012年7月27日止，以56413.88元为基数，从2012年7月28日起至2015年5月20日止，按照银行同期贷款利率的三倍计算）。如新亚中公司未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1460元，由新亚中公司承担。上诉人新亚中公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院未查清镇江安装公司苏北分公司的主体资格。该公司于2013年被工商部门吊销营业执照。2015年5月，该公司起诉时的负责人为魏嵩，本次诉讼中变为魏斌。不具备独立法人资格的分公司负责人应由公司董事会或股东会作出，报工商登记部门变更。分公司证明魏斌也仅为负责人而不是法定代表人。2、镇江安装公司苏北分公司的代理人王学伦不具备公民代理资格。综上请求二审法院依法撤销原判决并依法改判，并由被上诉人承担本案的诉讼费。被上诉人镇江安装公司苏北分公司答辩称：1、被上诉人是《桃源华庭配电工程施工安装合同》、《桃源华庭变配电工程安装补充协议》的合同相对方，同时也实际完成了相关工程。只是在2013年未参加年审才被吊销营业执照，失去了经营权，但是仍然可以以自己的名义进行诉讼活动，因此，主体是适格的。关于负责人魏嵩的问题，魏嵩于2015年5月4日车祸去世，2015年5月5日总公司为镇江安装公司苏北分公司聘任了魏斌同志为负责人，有聘书为证。2、镇江安装公司苏北分公司早在2012年8月31日就聘用王学伦同志为法务顾问，表明了双方劳动关系并认可其为公司工作人员，有聘书为证。王学伦也作为被上诉人的代理人参加了连云港市中级人民法院、江苏省高级人民法院的多次庭审，均被上述法院予以准许。依据法律规定，王学伦并无法律禁止从事该工作的情形，因此，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法维持原判。二审期间，被上诉人镇江安装公司苏北分公司向本院提供以下证据：江苏镇江安装集团有限公司的聘任书一份，证明：在吊销营业执照后总公司为了处理分公司的相关事务，将分公司的行政事务、债权债务交由魏斌同志全权处理。上诉人新亚中公司质证称：该聘任书在一审没有出示过，我方不认可，从形式上讲不能作为证据，从内容上讲违反公司法规定。分公司变更必须由总公司董事会决定，不是一纸聘书决定的。到目前为止，从工商登记资料未显示，一审我方未查询到，也没有人告知我方镇江安装公司苏北分公司法人变更这一事实。本院对被上诉人镇江安装公司苏北分公司提供证据的真实性予以认可。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。另查明，被上诉人镇江安装公司苏北分公司的工商营业登记资料显示该公司的企业状态为吊销后未注销。本案在二审期间的争议焦点为：1、镇江安装公司苏北分公司是否具有主体诉讼资格；2、镇江安装公司苏北分公司的委托代理人王学伦是否具有代理资格。本院认为：关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，被上诉人镇江安装公司苏北分公司的工商营业登记资料显示该公司的企业状态为吊销后未注销。涉案纠纷均发生于其被吊销营业执照之前，被上诉人镇江安装公司苏北分公司作为原告的诉讼主体资格适格，并无法律禁止的情形出现，因此，原审法院据此认定其起诉符合法律规定并无不当。对于被上诉人镇江安装公司苏北分公司负责人问题，本院经审查后认为，分公司负责人的变动属于该公司的内部事务，现江苏镇江安装集团有限公司已授权魏斌对外处理镇江安装公司苏北分公司事务，魏斌可以代表镇江安装公司苏北分公司参加诉讼。至于其工商登记资料所记载的负责人为魏嵩，可以通过申请予以变更，该瑕疵问题并不属于严重的程序问题，不符合发回重审的条件。故上诉人新亚中公司的该项上诉请求及理由无事实与法律依据，本院对该项上诉理由不予采信。关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，王学伦的身份经被上诉人镇江安装公司苏北分公司确认，且其代表该公司分别参加连云港市中级人民法院以及江苏省高级人民法院的多次庭审，故原审法院允许其作为被上诉人镇江安装公司苏北分公司的委托代理并无不当，上诉人新亚中公司的该项上诉请求及理由无事实与法律依据，本院对该项上诉理由不予采信。综上，上诉人新亚中公司的上诉请求及理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1460元，由上诉人江苏新亚中置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年六月二十三日书 记 员  杨 慧法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。