宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书(2016)宁民终65号上诉人(原审原告)：宁夏机械化工程总公司。住所地：银川长城中路美铂大厦。法定代表人：丁祥，该公司总经理委托代理人：庞麟、于波，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：石嘴山市千禧房地产开发有限公司。住所地：石嘴山市大武口区黄河西街。法定代表人：孙建新，该公司董事长。委托代理人：刘涛，宁夏致和律师事务所律师。原审第三人：宁夏机械化工程总公司第二分公司。住所地：银川市长城中路。负责人：王小东，该分公司经理。委托代理人：任缠余，系该公司职员。原审第三人：张景高，男，1969年1月22日出生。上诉人宁夏机械化工程总公司（简称机械化总公司）因与被上诉人石嘴山市千禧房地产开发有限公司（简称千禧房地产公司）、原审第三人宁夏机械化工程总公司第二分公司（简称机械化二分公司）、张景高建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2015）石民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月11日、6月20日公开开庭审理了本案。上诉人机械化总公司的委托代理人庞麟，被上诉人千禧房地产公司的委托代理人刘涛、原审第三人机械化二分公司的委托代理人任缠余、原审第三人张景高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2009年6月10日、10月15日机械化总公司与千禧房地产公司分别签订两份《建设工程施工合同》，合同约定由机械化总公司承建千禧房地产公司蓝山雅居一期A区（含地下自行车库）即1-8号楼工程，合同价款为29580426.91元；蓝山雅居一期B区（含地下自行车库）即9-13号楼工程，合同价款为30296500元。合同签订后，机械化总公司将涉案工程交由机械化二分公司实际施工，于2009年6月1日出具授权委托书，委托时任机械化二分公司负责人张景高为机械化总公司代理人。代理权限包括：以机械化总公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改蓝山雅居项目工程标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由机械化总公司承担；委托期限：2009年5月1日至2009年6月30日。2009年10月9日出具授权委托书，委托张景高为机械化总公司代理人，代理权限：以机械化总公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改蓝山雅居一期B区施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由机械化总公司承担；委托期限：2009年10月9日至2009年10月15日。2009年6月23日、6月25日，机械化二分公司与千禧房地产公司分别签订《补充协议》各一份，同年10月19日签订《双方补充协议》一份。双方约定了开工、竣工日期，工程款按进度支付，承包单位按实际总价给发包单位开具全额发票，在发票未开据之前剩余20%进度款不予支付。6月25日的《补充协议》是针对蓝山雅居一期A区工程签订的，第七项补充条款第3条约定：现场使用的所有的混凝土采用商品混凝土，结算时在原预算价基础上每平方米上调125元。10月19日《双方补充协议》第五条对标底价款进行了约定：“该工程执行施工图标底预算价，暂定平均价每平方米865元，价格确定的依据为施工图所设计的全部内容，取费按建设局核准的取费为准。材差执行2009年第三期材差文件”。第八项补充条款第3条约定：“基础、梁、板、梯的混凝土采用商品混凝土，其他均为现场搅拌。结算时在原预算价基础上每平方米上调60元”。机械化二分公司按约定完成涉案工程，并经验收合格交付千禧房地产公司。2011年4月3日，机械化二分公司与千禧房地产公司就蓝山雅居1-8号楼进行结算，双方认定工程总造价为30494790元，扣已付进度款及材料款28718630元、保修费45万元、外协工程款597200元后，结算余额728960元。2011年4月20日，机械化二分公司与千禧房地产公司就蓝山雅居9-13号楼进行结算，双方认定工程总造价为32803470元，扣已付进度款及材料款30559570元、保修费492000元、外协工程款497300元后，结算余额1254600元。2012年1月9日，机械化二分公司与千禧房地产公司共同出具涉案工程各种费用支付情况说明一份。其载明了应支付的费用项目、已支付费用的项目、应扣代交的费用项目等内容，最后双方确认千禧房地产公司实际欠付工程款的数额为74458元。涉案工程款发票由机械化二分公司于2011年7月27日出具完毕。机械化总公司于2012年8月22日就该案向石嘴山仲裁委员会申请仲裁，石嘴山仲裁委员会于2013年1月9日作出（2012）石仲裁字第33号裁决。2013年4月11日该裁决被一审法院依法撤销。另查明，2013年6月24日千禧房地产公司向一审法院提出申请，要求对涉案工程的工程造价进行鉴定。一审法院依照程序摇号选定的鉴定机构为宁夏恒诚建设工程咨询有限公司。2014年4月4日鉴定机构出具鉴定意见书，鉴定意见为：人工费的取费不降低，按规定正常计入时，蓝山雅居1-8号楼鉴定工程造价为29587072.89元（其中包含劳保基金837844.13元）；蓝山雅居9-13号楼鉴定工程造价为32514088.1元（其中包含劳保基金934514.76元）。一审法院认为，机械化总公司与千禧房地产公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，机械化总公司安排其分支机构机械化二分公司对涉案工程进行施工，不违反法律禁止性规定。在机械化总公司授权范围内机械化二分公司与千禧房地产公司签订《补充协议》及《双方补充协议》。机械化二分公司已按上述合同及协议实际履行，涉案工程已验收合格并交付，因此上述合同及协议合法有效。机械化总公司作为本案诉讼主体适格。因机械化二分公司和张景高不是涉案《建设工程施工合同》的合同相对人，不应在本案中承担相应的法律责任。关于涉案工程实际结算价问题，按相关法律及司法解释的精神，当事人已就工程价款进行结算，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持。本案中，因千禧房地产公司与机械化二分公司、机械化总公司分别进行过一次结算，两次结算差额达628万元，对于产生两次结算的原因、结算依据和标准，各方当事人各执一词，致使一审法院无法辨别涉案工程的结算价，对此机械化总公司与千禧房地产公司均有过错。千禧房地产公司申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，结合本案其他证据以鉴别涉案工程实际结算价。经鉴定涉案工程的鉴定造价为62101160.99元，接近千禧房地产公司与机械化二分公司的结算价63298260元，且与机械化二分公司和千禧房地产公司共同出具的涉案工程各种费用支付情况说明、千禧房地产公司提交的其他证据能够相互印证，证实千禧房地产公司与机械化总公司的结算价69581700元中包括与涉案工程无关的其他费用。综上，涉案工程实际结算价应以千禧房地产公司与机械化二分公司的结算为准，机械化总公司主张的涉案工程的结算价一审法院不予采信。涉案工程由机械化二分公司进行施工、相关协议由机械化总公司授权机械化二分公司订立、涉案税务发票也由机械化二分公司出具，因此机械化二分公司出具的涉案工程各项费用支付情况具有证明力，工程款的支付情况应当以此为依据进行计算。机械化总公司对有机械化二分公司盖章的证据不认可的理由不能成立，一审法院不予采信。机械化总公司对工程造价鉴定意见书提出异议，但未提供相应证据推翻鉴定意见书，故其不认可鉴定意见的理由不能成立。一审法院认定涉案工程结算价为63298260元（28718630+32803470），因扣除款包括已支付平罗63号地协调费6871200元，故应付款按70169460元（63298260+6871200）计算，千禧房地产公司尚欠机械化总公司工程款74458元。按双方约定，利息应从机械化二分公司全额出具发票后，即2011年7月28日起计算，机械化总公司主张利息按同期同类银行贷款利率年息6.31%计算符合法律规定，利息计算至2013年4月27日为8222元（74458×6.31%÷12×21）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院》第十七条、第十八条之规定，判决：一、千禧房地产公司支付机械化总公司工程款74458元，支付利息8222元，合计82680元，于判决生效后五日内付清。二、第三人机械化二分公司、张景高不承担责任。如履行义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76655元，由机械化总公司负担74788元，由千禧房地产公司负担1867元；鉴定费24万元，由机械化总公司与千禧房地产公司各负担12万元。机械化总公司上诉请求，撤销原判，依法支持其一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费、鉴定费由千禧房地产公司承担。理由：一、关于两份结算单的效力认定问题。根据谁主张谁举证的原则，一审法院应当以机械化总公司与千禧房地产公司签字确认的结算表为认定涉案工程价款的依据。首先，从工程竣工结算表作出时间判断，机械化总公司提供的结算表形成时间为2011年4月23日和2011年6月23日，千禧房地产公司提供的结算表形成时间为2011年4月3日和2011年4月20日，从证明效力上，机械化总公司提供的结算表证据效力优于千禧房地产公司提供的；其次，从主体上分析，涉案《建设工程施工合同》是机械化总公司与千禧房地产公司所签订，双方作为权利义务的承担主体，有权利进行工程竣工结算，并形成最终结算表。千禧房地产公司与机械化总公司下属的二分公司所作出的工程竣工结算表，没有经过机械化总公司的授权，也从未认可，因此，机械化总公司提供的结算表证明力大于千禧房地产公司提供的结算表证明力；再次，机械化总公司提供的工程竣工结算表经由监理单位和千禧房地产公司法定代表人孙建新盖章并签字确认；最后，从证据链看，千禧房地产公司收取的机械化总公司发票金额与机械化总公司和千禧房地产公司作出结算表上的金额完全一致，发票与机械化总公司提供的工程竣工结算表形成完整的证据链条，能够证实机械化总公司的主张。一审法院对机械化总公司与千禧房地产公司签订的《工程竣工结算表》不予审查错误。二、一审法院认定事实错误。根据合同相对性原则，合同以外的当事人是不能够成为合同主体的。本案中，一审法院认定机械化总公司与千禧房地产公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，并认定机械化总公司主体适格，即认定涉案《建设工程施工合同》的履行主体只有机械化总公司与千禧房地产公司，也仅有机械化总公司与千禧房地产公司才有权就涉案工程进行结算，而其他主体在未取得机械化总公司授权的前提下无权进行结算，其形成的结算单也是无效的。三、一审法院将与本案无关的事实以及费用计入工程价款，没有事实和法律依据。四、一审法院违反不告不理原则，机械化总公司并未要求机械化二分公司和张景高承担责任，一审法院判非所请，判决机械化二分公司和张景高不承担责任，超出了诉讼请求范围。千禧房地产公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。原审第三人机械化二分公司和张景高均同意机械化总公司的上诉意见。二审中各方均坚持一审时的举证质证意见，均未提交新证据。张景高申请证人丁玉明出庭作证，因未在规定时间提出申请，证人在开庭前也未到庭，庭审期间证人在法官通道旁听案件审理，合议庭当庭驳回了张景高的申请。千禧房地产公司对一审法院查明的事实无异议，机械化总公司对一审法院查明的事实有异议，认为一审判决查明事实部分遗漏了“机械化总公司与千禧房地产公司于2011年4月23日和2011年6月23日签订《工程竣工结算表》这一重要事实”，对一审查明的其他事实无异议。机械化二分公司同意机械化总公司的异议，张景高也同意机械化总公司的异议，认为63号地与本案无关。本院认为机械化总公司的异议成立，依法予以采信。二审查明，涉案《建设工程施工合同》约定涉案工程造价为“不调价格”加“设计变更调整”，合同约定的总工程造价为59876926.91元。2010年9月7日，张景高与千禧房地产公司签署《决算会议纪要》，载明“工程决算结束双方签字认可后，发票到后三天之内付清剩余工程款（除工程保修款和劳保基金）”。2011年4月23日，张景高代表机械化总公司与千禧房地产公司就蓝山雅居1-8号楼进行结算，双方认定工程总造价为33599990元，扣已付进度款及材料款28718630元、保修费45万元、外协工程款597200元后，结算余额3834160元。2011年6月23日，张景高代表机械化总公司与千禧房地产公司就蓝山雅居9-13号楼进行结算，双方认定工程总造价为35981710元，扣已付进度款及材料款30559570元、保修费492000元、外协工程款497300元后，结算余额4432840元。机械化总公司与千禧房地产公司在上述两份《工程竣工结算表》加盖了各自的印章。2009年9月、12月、2010年6月和2011年7月27日，机械化二分公司共分四次向千禧房地产公司开具工程款发票五张金额合计69581700元，千禧房地产公司副经理史馥芹予以签收。2011年7月25日，张景高向千禧房地产公司出具收条一张，载明：今收到平罗63＃地投资款陆佰捌拾柒万壹仟元（￥6871000元）。2012年1月9日，机械化二分公司负责人张景高向丁玉明出具《法人授权委托书》，载明“本授权委托书声明：我张景高系宁夏机械化工程总公司第二分公司的法定代表人，现授权委托杨树林、丁玉明为我公司办理劳保基金、四项措施费和蓝山雅居1＃－13＃楼及平罗63＃地各种费用支付情况说明的法定代表人授权委托代理人，我承认代理人全权代表我是办理的劳保基金、四项措施费补交款”。该授权委托书的落款日期为2012年1月9日。同日，丁玉明代表机械化二分公司与千禧房地产公司共同出具的《张景高施工的蓝山雅居1＃-13＃及平罗63＃地各种费用支付情况说明》（以下简称《各种费用支付情况说明》）中载明：“一、应支付费用：1、平罗63＃地占地面积：133678㎡，计245.4亩。按双方约定应付各种协调费：245.4亩×2.8（万）元/亩＝687.12万元。2、蓝山雅居1＃－8＃楼应付工程款3049.479万元。3、蓝山雅居9＃－13＃楼应付工程款3280.347万元。以上三项合计7016.946万元。二、已支付：1、工程及材料3055.957万元+2871.863万元＝5927.82万元；2、扣外协工程款49.73+59.72＝109.45万元；3、扣保修费49.2+45＝94.2万元；以上三项合计6131.47万元。三、应扣代交费用：1、四项措施费：1＃－8＃楼A段应交52.6万元，实交31.56万元，欠21.04万元；2、9＃－13＃楼B段应交70.35万元，实交42.21万元，欠28.14万元，合计欠49.18万元。2、劳保基金：A段应交88.74万元，实交17.75万元，欠交70.99万元。B段应交88.8万元，初次交17.06万元，补交70.6422万元。3、欠应付未付的税金（6329.826-2226）万元×3.42%＝140.36万元。4、平罗63＃地已付200万元+150万元+5.8659万元＝355.866万元。综上所述，我公司实际欠张景高各项费用为：应付工程款－已付工程款及保修费－补交劳保基金及四项措施费－已补交劳保基金－63%地已付款项－应付未付的税金（7016.946万元-6131.47万元-120.17万元－70.6422万元－140.36万元－355.866万元）＝198.4358万元。经双方核对后对漏项作如下说明：⑴补确权面积与图纸面积的差额：150㎡，单价947元/㎡，150㎡×947元/㎡＝14.21万元。⑵减平罗63＃地协议面积与实际面积差额：5亩，单价2.8万元/亩，5亩×2.8万元/亩＝14万元。⑶减代扣付梁建斌顶商混等材料31.6万元。⑷减9＃楼资料费2万元。⑸减代付其他费用30万元。⑹减资料编制费7万元。⑺减清运土方0.6万元。⑻减已付承兑100万元。⑼付王卫东借款20万元。实际欠付工程款7.4458万元”。该《各种费用支付情况说明》由千禧房地产公司副经理史馥芹和张景高授权的委托代理人丁玉明的签字，并加盖了千禧房地产公司和机械化二分公司的印章。二审诉讼期间，机械化总公司认为其未授权张景高进行第一次结算，但对第二次（2011年4月23日和2011年6月23日）《工程竣工结算表》上张景高的签字表示认可。各方当事人在2016年4月20日对账过程中，千禧房地产公司自认涉案工程税金实际缴纳了127.51万元，而在结算单中扣除了140.36万元，多扣减税金12.85万元，加上结算单上的74458元，共欠工程款202958元。二审法院查明的其他案件事实与一审法院查明的一致。本院认为，机械化总公司与千禧房地产公司签订《建设工程施工合同》后，由其分支机构机械化二分公司对涉案工程进行施工，并在机械化总公司授权范围内与千禧房地产公司签订《补充协议》及《双方补充协议》，一审法院认定上述合同及协议均合法有效正确。机械化二分公司已按上述合同及协议完成了施工，涉案工程已验收合格并交付使用，因机械化二分公司无独立法人资格，其民事责任应由总公司承担，机械化总公司要求千禧房地产公司支付工程款于法有据。机械化总公司未要求其二分公司和张景高承担相应的法律责任，一审法院判决机械化二分公司与张景高不承担责任，属于判非所请，本院依法予以纠正。机械化总公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。本案的争议焦点是涉案工程结算价应以哪次结算为准。涉案工程进行过两次结算，都是张景高经办的，第二次结算是在第一次结算工程量没有变化的情况下加大了平米造价，导致总造价和结算余额相应增加，第二次结算价比第一次多6283440元。本院认为，涉案工程结算价应以第一次结算为准。理由如下：首先，涉案《建设工程施工合同》虽由机械化总公司签订，但涉案工程由机械化二分公司进行施工、相关补充协议由机械化总公司授权机械化二分公司订立、涉案工程款税务发票也由机械化二分公司出具，根据法律规定，机械化二分公司负责人张景高的行为是职务行为，机械化二分公司进行的与涉案工程有关行为包括结算行为的法律后果均应由设立该分支机构的机械化总公司承担，故机械化总公司作为本案原告主体适格，同理，张景高作为机械化二分公司负责人与千禧房地产公司进行的第一次结算有效。其次，因涉案《建设工程施工合同》约定涉案工程造价为“不调价格”加“设计变更调整”，在双方争议的两次结算涉案工程量完全相同的情况下，其中第一次结算价与合同约定工程造价59876926.91元较为接近，符合本案客观实际。第三，机械化总公司给张景高的第二次授权委托书期限虽然截止2009年10月15日，但其对2009年12月、2010年6月和2011年7月27日，机械化二分公司多次向千禧房地产公司开具工程款发票的真实性和第二次《工程竣工结算表》上张景高的签字均表示认可。二审中机械化总公司对张景高作为其二分公司的负责人和总公司的代理人以机械化二分公司的名义与千禧房地产公司签订协议、补充协议的事实并无异议。现以没有经过其授权仅对第一次《工程竣工结算表》不认可，相互矛盾，违反了诚实信用原则，依法不予采信。第四，机械化二分公司负责人张景高向丁玉明出具《法人授权委托书》载明了授权范围包括涉案工程及平罗63＃地各种费用支付情况办理，且该《各种费用支付情况说明》出具时间为2012年1月9日，是在第二次结算之后，机械化二分公司负责人张景高对其真实性予以认可。该《各种费用支付情况说明》中记载的工程量和结算价与第一次结算完全一致，因此，加盖有机械化二分公司印章的《各种费用支付情况说明》具有证明力，工程款的支付情况应当以此为依据进行计算。第五，在对产生两次结算的原因、结算依据和标准各方当事人各执一词的情况下，一审法院依据千禧房地产公司申请对涉案工程造价进行鉴定，经鉴定涉案工程的鉴定造价为62101160.99元，接近第一次结算价63298260元，且与《各种费用支付情况说明》和本案其他证据能够相互印证，证实第二次结算价69581700元中包括与涉案工程无关的平罗63＃地费用。因平罗63＃地费用是张景高个人与千禧房地产公司之间的另一法律关系，与本案无关，本案不予调整。机械化总公司并未提供有效证据推翻经鉴定的涉案工程造价，故，涉案工程造价应以第一次结算和《各种费用支付情况说明》为准，千禧房地产公司在二审诉讼中自认多扣税金12.85万元，加上《各种费用支付情况说明》载明的欠付工程款74458元，合计202958元工程款应向机械化总公司支付。按双方在《决算会议纪要》中的约定，利息应从机械化二分公司全额出具发票三天后，即2011年7月30日起计算，机械化总公司主张利息按同期同类银行贷款利率年息6.31%计算符合法律规定，利息计算至2016年6月30日为62966元（202958元×6.31%/年÷12月×59月）。机械化总公司主张千禧房地产公司应按第二次结算价支付工程款的上诉理由，不能成立，本院依法不予支持。综上，一审法院认定案件基本事实清楚，审判程序合法，按第一次结算价确定涉案工程造价正确，依法应予维持。但由于千禧房地产公司在二审期间自认多扣税金12.85万元，本院对此予以确认，并对一审判决相应部分予以改判。对超出诉讼请求判决的部分，依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2015）石民初字第5号民事判决第二项，即：第三人宁夏机械化工程总公司第二分公司、张景高不承担责任；二、变更宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2015）石民初字第5号民事判决第一项“石嘴山市千禧房地产开发有限公司支付宁夏机械化工程总公司工程款74458元，支付利息8222元，合计82680元，于判决生效后五日内付清”为：石嘴山市千禧房地产开发有限公司支付宁夏机械化工程总公司工程款202958元，支付利息62966元，合计265924元，于判决生效后五日内付清。如履行义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76655元，由宁夏机械化工程总公司负担74432元，由石嘴山市千禧房地产开发有限公司负担2223元；鉴定费24万元，由宁夏机械化工程总公司与石嘴山市千禧房地产开发有限公司各负担12万元。二审案件受理费76076元，由宁夏机械化工程总公司负担73870元，由石嘴山市千禧房地产开发有限公司负担2206元。本判决为终审判决。审 判 长  王利芬审 判 员  魏元景代理审判员  宋成祥二〇一六年六月二十八日书 记 员  刘培育