山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终1021号上诉人（原审原告）：王晓棠，职工。委托代理人：王晓燕，女，1966年12月5日出生，汉族，教师，住烟台市芝罘区向阳里*号内*号。被上诉人（原审被告）：海阳市新途房地产开发有限公司。住所地：海阳市海阳路*****号。法定代表人：臧福才，该公司总经理。委托代理人：唐迎春，山东海平律师事务所律师。上诉人王晓棠因与被上诉人海阳市新途房地产开发有限公司(以下简称新途房地产公司)劳动合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2015）海民初字第852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，1993年10月王晓棠至原海阳市城市房地产综合开发公司上班，1994年因单位放假而未上班。新途房地产公司系于2000年5月29日由原海阳市城市房地产综合开发公司改制而成立，王晓棠系其改制接收的职工。2001年3月1日，双方签订过为期3年的书面劳动合同，合同期限至2004年3月2日，但该合同并未实际履行，之后双方再未续签。自被接收之后，王晓棠一直未在新途房地产公司上过班。2008年10月，王晓棠申诉至海阳市劳动争议仲裁委员会，要求新途房地产公司补发拖欠99个月的工资61380元，海阳市劳动仲裁委员会以已超过仲裁时效为由裁决驳回其申诉请求。王晓棠不服，诉至原审法院，要求新途房地产公司按最低工资标准每月620元发放拖欠11个月的工资(自2008年7月至2009年5月)，原审法院认为王晓棠该主张无事实依据，作出(2009)海民初字第1335号民事判决，判决驳回其诉讼请求。王晓棠不服判决上诉，后又撤诉。2010年5月王晓棠再次申诉至海阳市劳动争议仲裁委员会，要求确认与新途房地产公司存在劳动关系。海阳市劳动争议仲裁委员会以超过仲裁申诉时效为由决定不予受理，王晓棠不服诉至原审法院要求予以确认，并提供2004年3月4日新途房地产公司因王晓棠与其父亲进行赡养纠纷诉讼而为其出具的证明，内容为：王晓棠同志系我单位职工，因企业效益差94年放假回家，一直无固定收入，生活得不到保障，特此证明。原审法院认为王晓棠系新途房地产公司改制接收的职工，因新途房地产公司未安排王晓棠适当的工作岗位，王晓棠未在其公司上班，2004年3月2日劳动合同期满后，双方未续签劳动合同，按照王晓棠参加工作的年限，其符合签订无固定期限劳动合同的条件，王晓棠主张合同期满后要求公司续签劳动合同，公司未签订，新途房地产公司则主张让王晓棠上班其本人不愿意回公司上班，但双方均未提供相应的证据。劳动合同期满后王晓棠一直坚持要求回公司上班，新途房地产公司也未给王晓棠办理解除劳动关系手续，因此双方之间存在着劳动关系，故于2011年1月12日作出(2010)海民初字第1612号民事判决，判决：王晓棠与新途房地产公司之间存在劳动关系。新途房地产公司不服判决上诉至烟台市中级人民法院。烟台市中级人民法院认为2001年3月2日王晓棠与新途房地产公司签订劳动合同后，王晓棠未实际上班工作，到期后双方亦未续签劳动合同。但2004年3月4日新途房地产公司为王晓棠出具证明，其中证实王晓棠系新途房地产公司职工，故可以认定双方之间存在劳动关系，故于2012年5月28日作出(2011)烟民一终字第341号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。新途房地产公司不服判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院认为2004年3月2日王晓棠与新途房地产公司的劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，新途房地产公司也未提交其终止与王晓棠之间的劳动关系的相关证据，无法证明新途房地产公司与王晓棠终止了劳动关系。2004年3月4日新途房地产公司为王晓棠出具证明，认可王晓棠为其单位职工的事实，因此，原审法院认定双方之间存在劳动关系，证据充分。2013年8月16日山东省高级人民法院作出(2013)鲁民申字第713号民事裁定书，裁定驳回新途房地产公司的再审申请。2015年初，王晓棠第三次申诉至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求：1、解除与新途房地产公司的劳动合同；2、新途房地产公司支付其经济补偿金53486.60元；3、新途房地产公司支付其生活费87129元(1999年至2015年3月)；4、确认新途房地产公司于2014年12月28日对王晓棠的除名无效。海阳市劳动人事争议仲裁委员会认为王晓棠长期不上班，其行为违反了劳动法律法规之规定，新途房地产公司依法对其作出除名决定合法有效，故对王晓棠主张的经济补偿金不予支持；王晓棠主张的生活费已超过仲裁时效，故对该项申请不予支持。2015年8月21日，海阳市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳仲案字(2015)第82号裁决书，裁决：驳回王晓棠的申请请求。王晓棠不服裁决诉至原审法院。王晓棠诉称，2015年2月4日王晓棠依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一、三项之规定书面要求与新途房地产公司解除劳动关系（合同）并给予适当补偿，新途房地产公司却在2015年2月14日以“开除”王晓棠处理。请求：1、依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一、三项之规定，解除王晓棠与新途房地产公司的劳动合同；2、依法给付王晓棠自1999年至2015年8月31日前生活费90174元；3、依《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项以及第四十七条之规定，按2014年烟台地区平均工资数给付王晓棠12个月工资补偿47755.92元。关于双方的劳动关系。自2000年5月29日新途房地产公司改制接收王晓棠后，王晓棠一直未到公司上班，公司也未向其发放工资或者生活费。新途房地产公司认为双方自2004年3月2日合同到期后便终止了劳动关系。王晓棠认为关于双方存在劳动关系已经三级人民法院予以裁决，且公司于2004年3月4日出具证明，认可王晓棠系其职工，而在2015年2月4日自己向公司提出书面解除劳动关系申请后，自己才在2015年2月14日收到了新途房地产公司的除名决定，更说明新途房地产公司认可双方存在劳动关系，但该除名决定无效，双方劳动关系并未解除，故在本次劳动仲裁申请中要求解除双方之间的劳动关系。新途房地产公司关于对王晓棠的开除除名决定，落款时间为2014年12月28日，内容为：鉴于2004年王晓棠来公司开下岗证明时就表明不来公司上班，且事实证明确实没来公司上过一天班，公司决定对王晓棠开除除名，至此后王晓棠和公司不存在任何关系。新途房地产公司认可该决定系于2015年2月14日送达王晓棠，但主张2004年3月4日给王晓棠出具证明系出于同情，系为其处理家庭纠纷而出具的，王晓棠一直未到公司上班。关于经济补偿金，王晓棠认为自新途房地产公司接收王晓棠后未安排其工作，也未为其缴纳劳动保险，故要求解除双方之间的劳动关系，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项、第三项的规定，新途房地产公司应给予王晓棠经济补偿，标准为按照2014年度烟台地区平均月工资3979.66元计算12个月为47755.92元。新途房地产公司认为王晓棠一直未到公司上班，公司曾于2004年3月4日为其开证明时要求其回公司上班，但因其在其他单位上班，故未回公司上班，王晓棠的行为已经违反了公司的《劳动管理制度》，故公司于2014年12月28日对其予以除名。因此，公司不应支付其经济补偿金。王晓棠认为该除名决定无效，因为王晓棠未上班的责任不在王晓棠本人，而是因为新途房地产公司改制接收王晓棠后，并未安排其上班，而是要求其回家待业。双方对各自的陈述均未提供相应的证据。关于生活费，王晓棠认为《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：企业没有安排劳动者工作，劳动者没有其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。自新途房地产公司接收王晓棠后，未安排其工作，未发放其工资报酬或者生活费，据此新途房地产公司应向王晓棠支付生活费，标准按照海阳市最低生活费标准的70%计：1999年-2001年6月每月为260元，2001年7月-2002年9月每月为310元、2002年10月-2004年12月每月为340元，2005年1月-2006年9月每月为470元，2006年10月-2007年12月为540元，2008年1月-2009年4月每月为620元，2009年5月-2011年2月每月为760元，2011年3月-2012年2月每月为950元，2012年3月-2013年2月每月为1100元，2013年3月-2014年2月每月为1220元、2014年3月-2015年2月每月为1350元，2015年3月-2015年8月份后每月为1450元，生活费共计90174元。新途房地产公司认为王晓棠的请求已超过仲裁申请时效，且根据法律法规的精神也不应支持这种长期“两不找”中劳动者的生活费，同时，王晓棠在未到公司上班期间一直在其他单位上班，提供海阳市劳动监察大队出具的证明，证明监察大队在日常工作检查中发现王晓棠与烟台英杰制衣有限公司签订过一年的劳动合同，合同期自2004年5月份起；提供2009年4月、8月在烟台英杰制衣有限公司的工资表各一份，工资表中有王晓棠的名字，证明王晓棠常年在英杰公司上班；提供证人王某的书面证言，王晓棠自2004年3月1日至2009年12月30日在烟台英杰制衣有限公司上班；提供证人孙某的书面证言，证明王晓棠自1994年5月至9月份在凤凰房地产开发公司工作，后不知去向。王晓棠认为监察大队的证明及英杰公司的工资表在以上的诉讼中已质证，是无效的；对王某证言的真实性有异议，王晓棠不认识王某；认为孙某出具的证言不可信，且只是证明1994年5月至9月份王晓棠的工作情况，证明不了王晓棠被接收后的工作情况。另查，新途房地产公司未给王晓棠办理劳动保险缴纳手续，未为其缴纳劳动保险费用。原审法院依据王晓棠提供的身份证明、民事判决书、民事裁定书、仲裁裁决书、申请解除劳动关系的通知、送达查询及录音材料、海劳仲案字[2015]第82号裁决书及送达证明，新途房地产公司提供的法定代表人身份证明、营业执照副本、民事调解书及答辩状、劳动监察大队出具的证明及王晓棠在英杰公司的工资表、证明两份、开除除名决定、劳动管理制度及双方当事人陈述等认定上述事实。原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立劳动合同。新途房地产公司经改制接收了王晓棠，双方于2001年3月1日签订为期3年的书面劳动合同，合同期限至2004年3月2日，该合同并未实际履行，之后双方再未续签，自被接收之后，王晓棠从未为新途房地产公司提供过劳动，新途房地产公司也未向王晓棠支付过劳动报酬。因此，双方未形成事实上的劳动关系，王晓棠与新途房地产公司之间劳动关系确认纠纷虽经一审、二审及省法院审理后，最终确认双方之间存在劳动关系，但双方的劳动关系是因新途房地产公司未与王晓棠办理终止手续而存在的，是形式上、名义上的劳动关系，故王晓棠主张解除劳动关系经济补偿金及生活费无法律及事实依据，不予支持。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。王晓棠于2015年2月4日向新途房地产公司提出书面解除劳动关系申请，2015年2月14日收到了新途房地产公司的除名决定，也即新途房地产公司同意终止双方形式上的劳动关系，其意思表示于2015年2月14日到达王晓棠，此时双方的劳动关系终止。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年11月25日判决：一、王晓棠与海阳市新途房地产开发有限公司的劳动关系于2015年2月14日终止。二、驳回王晓棠的其他诉讼请求。案件受理费10元，由海阳市新途房地产开发有限公司承担。宣判后，上诉人王晓棠不服，提起上诉称，双方之间存在劳动关系已经三级人民法院确认，上诉人依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以被上诉人不给缴纳社会保险费为由诉请解除劳动关系并要求生活费和补偿金合理、合法。原审以双方劳动关系是以被上诉人未给上诉人办理终止手续而存在，认定双方是形式上、名义上的劳动关系，没有法律依据，其据此认定上诉人要求解除劳动关系及经济补偿金、生活费没有法律依据是真正的没有事实和法律依据。上诉人向被上诉人发出的解除合同并要求经济补偿的通知是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条单方提出的解除劳动合同的后续问题解决办法，上诉人在未与被上诉人进行协商也未回复意见，也没有证据证明是在曾经通知上诉人回单位上班的情况下，又作出除名决定，原审据此按双方协议处理，认定劳动关系终止明显与事实不符。综上，原审判决终止劳动关系，并驳回上诉人的请求不符合事实，无法律依据。请求撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人解除劳动合同，被上诉人给付上诉人生活费、经济补偿金。被上诉人新途房地产公司答辩称，上诉人主张的生活费已经过了一年的仲裁期限。上诉人严重违反单位的规章制度，未到单位上班，且认可收到了被上诉人邮寄送达的除名决定，属于过失性解除劳动关系，不应支付经济补偿金。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法。请求依法驳回上诉人的上诉请求。本院审理查明，上诉人2015年3月申请劳动仲裁时的请求包括有要求确认被上诉人2014年12月28日对上诉人作出的除名无效，仲裁对上诉人的全部申请未予支持，上诉人在起诉及原审诉讼中未提出请求要求确认被上诉人所作除名决定无效或要求撤销该除名决定。上诉人主张被上诉人是在其2015年2月4日先向被上诉人的工作人员吕民梅递交了要求协商解除劳动关系的通知后作出的除名决定，为此在原审提交了2015年2月4日的通知及上诉人的代理人与被上诉人的原审代理人吕民梅的录音资料。被上诉人在原审质证称法定代表人未收到通知，也未授权任何人在庭后单独协商对接处理此事，不清楚上诉人的录音时间、地点和录音对象，吕民梅未与上诉人进行过对话。上诉人确认其在2008年10月申请劳动仲裁时要求被上诉人补发99个月的工资61380元是从2000年7月至2008年10月，该案此后诉至法院时变更为要求支付2008年7月至2009年5月共计11个月的工资，原审法院驳回上诉人的请求后，上诉人上诉后又申请撤回上诉。针对上述情况，上诉人主张在本案中要求被上诉人补发1999年1月起的生活费的理由是因2008年的相关案件中被上诉人不承认双方存在劳动关系，上诉人撤诉希望双方协商，但双方又未协商成，之后法院认定了劳动关系，因此依法应支付生活费。本院查明的其他事实与原审认定的一致。本院认为，1993年10月上诉人到被上诉人改制前的单位工作，1994年因单位放假未上班，被上诉人改制成立后与上诉人签订了期限至2004年3月2日的劳动合同，已经发生法律效力的裁判文书确认上诉人与被上诉人在劳动合同期满后仍存在劳动关系，上述事实清楚。上诉人未提供证据证明要求被上诉人安排工作，被上诉人也未提供证据证明要求上诉人回单位上班，被上诉人虽然主张2011年之前上诉人曾在其他单位工作过，但其一直未与上诉人办理终止或解除劳动关系的手续，因此，结合上诉人改制前不上班的原因及发生法律效力的裁判文书确认的事实，应认定上诉人属于待岗状态。原审认定双方仅是形式上、名义上的劳动关系，与法相悖，应予纠正。按照《中华人民共和国社会保险法》及《山东省企业工资支付规定》的有关规定，被上诉人应为上诉人缴纳劳动关系存续期间的社会保险费并支付待岗生活费。被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险费及支付待岗生活费的事实清楚，上诉人以被上诉人违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，要求解除与被上诉人的劳动关系，理由正当。上诉人主张被上诉人存在未按照合同约定提供劳动保护或劳动条件，无充分证据证明，其以此要求解除劳动关系，本院不予支持。对于劳动关系解除时间，因上诉人已主张于2015年2月4日向被上诉人提交了书面申请，根据上诉人提交的申请载明的内容及前述劳动关系解除原因的认定，依法应认定双方劳动关系解除的时间为2015年2月4日。原审认定双方劳动关系于2015年2月14日终止，与法相悖，应予纠正。上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定要求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，理由正当。被上诉人以上诉人严重违反用人单位的规章制度，其提出解除合同为由，主张不应支付经济补偿金，无事实依据，本院不予支持。对于计算经济补偿金的工资标准及年限，因上诉人属于待岗状态且双方劳动关系解除的原因是被上诉人未依法缴纳社会保险费，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，应以2015年2月4日劳动关系解除前十二个月的当地最低工资1350元为标准，计算2008年1月1日起至2015年2月4日期间共计6.5个月的经济补偿金，计8775元。上诉人诉请超出标准的部分，与法不合，本院不予支持。对于上诉人主张的生活费，在被上诉人已提出仲裁时效抗辩的情况下，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《山东省企业工资支付规定》等有关规定，被上诉人应支付上诉人2015年3月申请劳动仲裁前一年至劳动关系解除之日即自2014年3月1日至2015年2月4日期间，按当地月最低工资1350元的70%计算的生活费，计10568.79元（1350元/月×70%×11个月+1350元/月×70%÷21.75×4）。上诉人诉请超出标准的部分，与法不合，本院不予支持。上诉人在劳动仲裁的申诉请求包括有确认被上诉人于2014年12月28日对其所作除名决定无效，但在仲裁裁决驳回其申诉请求后，在原审时并未对此提起诉讼，应视为其认可仲裁对此的处理结果。综上，上诉人之上诉主张，部分成立，本院予以支持。原审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销海阳市人民法院（2015）海民初字第852号民事判决；二、上诉人王晓棠与被上诉人海阳市新途房地产开发有限公司的劳动关系于2015年2月4日解除。三、被上诉人海阳市新途房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王晓棠解除劳动关系经济补偿金8775元和生活费10568.79元。四、驳回上诉人王晓棠其他申诉和诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人海阳市新途房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥顺审判员  王家国审判员  于 慧二〇一六年六月十三日书记员  陈蒙蒙