文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高��民申1280号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青建集团股份公司。住所地：青岛市市南区南海支路5号。法定代表人：丁洪斌，该公司董事长。委托代理人：万世庆，黑龙江法大律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛金太阳数码科技有限公司。住所地：青岛市经济技术开发区香江路110号411室。法定代表人：薛清水，该公司董事长。再审申请人青建集团股份公司（以下简称青建集团）因与被申请人青岛金太阳数码科技有限公司（以下简称金太阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2014)鲁民一终字第497号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。青建集团申请再审称：一、有新证据足以推翻原判决。1.2010年8月11日青岛市开发区建设局青开建许不受[3]号《建设工程施工许可不予受理通知书》完全证明了再审申请人履行了委托办理义务，由于被申请人提供的资料不全，青岛市开发区建设局下发了《建设工程施工许可不予受理通知书》，其后被申请人也未补交所需材料，最终导致施工许可证没有办理。其责任不在再审申请人，导致施工工期拖延完全在被申请人；2.被申请人不配合办理用电申请，导致工程断电，无法施工，责任理应由被申请人承担。依据双方签订的《补充协议》第七条的约定，再审申请人只是负责协调解决施工用电问题，但被申请人必须向电业局提供工程用电申请。再审申请人就此情况多次向被申请人反映，并于2012年4月9日书面函告被申请人，但被申请人迟迟不提供用电申请，最终导致工程断电，无法施工。3.涉案工程于2012年3月12日设计变更，工期拖延的责任在被申请人。直到2012年3月12日，设计单位山东杰森建筑工程设���有限公司才将《设计变更通知单》设计出来。既然设计单位未及时设计施工方案，作为再审申请人就无法进行实际施工，被申请人对此是明知的，由此造成的施工工期拖延应当由被申请人承担。二、原判决适用法律确有错误。根据法律规定及合同约定，办理施工许可证、接通水电均是被申请人应履行的合同义务，但一审判决却认定为再审申请人的义务，二审判决虽更正为被申请人的责任，但又结合合同约定进而认定被申请人负有一定的协助义务。法律规定，受托人按照委托人的指示办理委托事项，委托代理的后果应由委托人承担。一、二审判决有关民事责任的确定明显违背当事人约定或者法律规定。三、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.再审申请人提供的证据《桩基工程竣工报告》表明，桩基工程于2012年3月28日已经完工，并于同年4月14日进行了竣工验收。��审判决认定桩基工程没有完工与事实不符，据此，因地质变化及被申请人设计变更原因造成的工期延误达160天（2011年11月4日至2012年4月14日），工期应顺延160天由2011年8月11日至2013年1月8日共计500天。2.《施工进度计划横道图》没有显示其适用于金太阳软件大厦工程，没有表明挖孔灌注桩的工程具体完工时间，不是认定事实的有效证据，一、二审法院主观推定，以此认定再审申请人未按《补充协议》约定的进度计划施工并承担相应违约责任是错误的。即便该份证据用于被申请人的工程，也是再审申请人内部管理工程计划进度的一部分，并不必然导致在该时间段完成，何况计划之中也有变化，应当依据客观事实进行认定。3.原审判决认定《建设工程施工合同》及《补充协议》有效，但未查清工程建设审批手续，拖延工期是由于被申请人违约所致，被申请人设计变更（含��计缺陷）及迟迟不能办理涉案工程施工许可证和办理工程用电才是导致工期延误的根本原因。2010年9月基坑支护方案未能通过专家评审，主要原因是人工挖孔的施工方法已被禁止。直到2012年3月12日，设计单位还在进行设计变更并出具《设计变更通知单》。期间，再审申请人克服困难于2012年4月14日完成桩基施工并验收合格。之后因无施工许可证，塔机无法安装，水电无法满足施工需要，加之被申请人没有办理质量监督、安全监督手续，施工无法进行。2012年10月30日，青岛市黄岛区建筑工程质量监督站下发了《建设工程停工通知单》责令暂停施工。四、双方签订的《建设工程施工合同补充协议》因违反法律的强制性规定而无效，且因约定条款根本无法实际履行依法不应对再审申请人产生法律约束力。双方签订的《建设工程施工合同补充协议》对中标合同做了实质性变更，依据《招投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，超出中标合同约定的部分无效，其不应成为再审申请人承担违约责任的不利证据。此外，补充协议约定的施工所需水、电均应接至建筑用地红线内50米范围内，相关手续的办理依法应当由被申请人完成，再审申请人无法独立完成也不可能完成。双方之所以签订补充协议，是在被申请人拒不履行付款、迟迟不能办理施工许可证、无法办理施工用电等合同主要义务导致工期延误，再审申请人为继续推动施工合同的履行所做的妥协和让步。事实上，根据相关法律规定，由再审申请人承担此项责任根本不可能完成，自始履行不能的合同不应由无过错的申请人承担。五、被申请人迟迟不能办理涉案工程施工许可证和办理用电，严重影响再审申请人施工，是导致工期延误的��要原因之一。根据法律规定及合同约定，办理施工许可证的义务均由、也只能由被申请人履行。根据2001年7月4日修改的《建筑工程施工许可管理办法》及《山东省建筑工程施工许可证管理试行办法》、《山东省建筑市场管理条例》等相关规定，施工许可证只能由建设单位即被申请人负责办理，建设单位作为申请单位并按照要求提供相应的材料，施工单位只是提供相应的施工资料，是协助作用；基于法律规定，所有的《建设工程施工合同》标准文本中的通用条款均约定施工许可证系发包人的义务。具体到本案中，通用条款7.3（6）也适用于本案，虽然在专用条款第三条第7.4约定：“发包人委托承包人办理的工作：通用条款7.3条第（6）项工作。”但“委托”办理不是“负责”办理，如果委托人不提供相应的委托条件，受托人就无法完成委托事项。被申请人并无证据证明���提供了相应的委托条件，因此，即便是完不成委托事务，其后果应当由被申请人承担。基于上述，一、二审法院断章取义地认定办理施工许可证和用电的义务应当为再审申请人承担，属于认定事实错误，违反法律规定和当事人约定。六、被申请人单方解除合同的行为无效。单方解除权的有效行使应当以法律规定和双方合同约定为前提，否则即为无效。本案中，工期延误的主要责任应当由被申请人承担，作为过错方其没有单方解除合同的权利。被申请人以“施工进度缓慢、工期严重延误”为由于2012年8月23日书面通知再审申请人解除施工合同，违反了相关法律规定、双方之间的约定及案件事实，在再审申请人明确拒绝其解除合同要求时，其解除行为无效，双方之间的施工合同关系仍然依法存续。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项之规定申���再审。本院经审查认为：根据一、二审判决查明及认定的事实，青建集团与金太阳公司于2008年5月8日签订《建设工程施工合同》，约定由青建集团承包建设金太阳公司的青岛太阳软件大厦办公楼工程。履行过程中，双方又于2011年8月10日签订《补充协议》。该《补充协议》经双方当事人协商订立，青建集团并未举证证明在订立协议时存在欺诈、胁迫等违背其真实意思表示的情形，一、二审判决认定该《补充协议》合法有效并无不当。从《补充协议》第七条的约定看，主要约定了再审申请人应当履行的义务，包括：在协议签订之日起七个工作日内协调解决施工用电问题，不得再以任何理由拖延施工延长工期；在协议签订之日起七个工作日内，不能全面建设施工，每拖延一日，再审申请人自愿按每日5万元给予被申请人经济损失赔偿，赔偿金额上不封顶；申请人必须按照施工进度计划顺利进行施工建设，若不执行施工进度计划，超过二十个工作日，等同于自动退出本工程，单方面终止合同，相关责任自负，并承担由此给被申请人造成的直接及间接经济损失以及在二十日内将自家设施、人员全部撤出施工场地，超过二十日限期，每拖延一日，自愿按每日5万元给予被申请人经济损失赔偿，赔偿金额上不封顶等。再审申请人并未举证证明在订立《补充协议》之前被申请人存在违约行为，也未举证证明被申请人存在违反《补充协议》约定的其应当履行的义务的行为，更未举证证明其在办理施工许可证、工程用水用电等手续过程中被申请人存在的不履行协助义务的情形。因此，一、二审判决依据《建设工程施工合同》、《补充协��》及相关证据材料认定工期拖延系再审申请人违约所致且判令其承担相应的违约责任，有事实及法律依据。再审申请人申请再审时提交了《建筑工程施工许可不予受理通知书》、《设计变更通知单》及《工作联系函》，以证明工期拖延并非自身的责任。但该《建筑工程施工许可不予受理通知书》并无日期，不能证明系因被申请人拒绝提供材料而导致相关部门不同意办理施工许可；《设计变更通知单》上记载的设计变更系因为D轴交4轴人工挖孔桩下为煌班岩，根据勘察部门的意见而进行的变更，不能证明该变更不合理及对工程延期造成的影响。再审申请人据此主张工程工期应顺延160天缺乏证据证明；《工作联系函》系再审申请人单方制作，反映了其单方的意���，没有证据佐证，也无证据证明被申请人认可了相关内容。故上述证据材料均不能推翻一、二审判决查明及认定的事实。再审申请人主张工程拖延系被申请人的原因所致依据并不充分。此外，《补充协议》约定的工期为490天，应于2012年7月完工。由于再审申请人未能按照《补充协议》的约定施工，被申请人于2012年8月23日以“施工进度缓慢、工期已严重延误”等为由向申请人发出了解除合同的书面通知。一、二审判决综合本案情况认定《建设工程施工合同》于该日解除符合法律规定。再审申请人主张被申请人单方解除合同无效没有法律依据。综上��再审申请人青建集团的再审申请理由依法均不成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回青建集团股份公司的再审申请。审判长  陆效龙审判员  奚向阳审判员  杨弘磊二〇一六年六月二十六日书记员  许英林