山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终1316号上诉人（原审原告）：淄博世邦矿山设备有限公司。住所地：淄博市博山区白塔镇饮马村。法定代表人：高德强，经理。委托代理人：乔秀旺，山东博港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东兴盛矿业有限责任公司。住所地：临沂市沂水县杨庄镇秦家庄村。法定代表人：李运修，经理。委托代理人：邵国强，山东天达星律师事务所律师。上诉人淄博世邦矿山设备有限公司因承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2015）博商初字第780号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淄博世邦矿山设备有限公司的委托代理人乔秀旺，被上诉人山东兴盛矿业有限责任公司的委托代理人邵国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原、被告之间存在长期业务关系。被告仓库管理人员分别于2013年12月14日、2014年3月6日出具收条，载明收到“PEV950×1250”破碎机配件。原、被告双方均认可该两批破碎机配件系原告到被告处现场测量、制作图纸，针对被告单位的破碎机型号定制的试制品。原告主张该两批配件均符合被告的要求，被告已经收货。被告辩称该两批配件因尺寸不对，无法使用已经退回给原告，由原告业务人员马某于2014年4、5月份拉走。原、被告系通过原告的业务员马某建立业务关系，双方的业务均经马某办理。证人马某在庭审中陈述，原告所诉的配件，经原告法定代表人高德强同意，均已由其拉回，存放至加工点杨某处，现在仍然在杨某处存放。证人杨某在庭审中陈述，其受马某委托加工原告所诉的破碎机配件，该配件加工完毕后由马某拉走，后又退回，现存放在其厂房内。经原审法院实地勘查，在证人杨某的厂房内存放定板两块、动板两块，护板四块，被告及两证人均主张系退回给原告的涉诉配件，原告对此不予认可。原告主张从未在证人杨某处加工配件，杨某厂房内存放的配件系证人马某自己的，非原告所有。原告主张涉案配件的价格系与被告协商一致，为定板36640.00元/块、动板37520.00元/块，护板2181.00元/块，涉案配件共计157044.00元（36640.00*2+37520.00*2+2181.00*4）。被告对此不予认可，辩称该批配件系试制品，制作时尚无法确定是否能用，因此并未约定价格。证人马某在庭审中陈述，当时并未与被告约定价格。被告于2014年10月、11月、12月向淄博轩通重型机械有限公司发送的采购单载明，“950*1250”定板价格为29500.00元/块，动板价格为23900.00元/块，护板价格为1050.00元/块。另查明，证人马某于2012年起与原告合作，以原告的名义销售破碎机及配件。2014年8月证人马某伪造原告单位公章，向被告出具变更企业名称函，表示不再代表原告进行业务。于2015年7月被检察机关提起公诉，同年以伪造公司印章罪被判处刑事处罚。马某现任淄博轩通重型机械有限公司法定代表人，淄博轩通重型机械有限公司与被告存在业务关系，业务内容为各种破碎机配件，现有货款尚未结清。原告主张证人马某曾因原告举报遭到刑事处罚，且其任法定代表人的公司与被告存在业务关系，其证言存在虚假并对原告不利的可能性，不能采信。原审法院认为，根据原、被告关于双方业务的陈述，双方系承揽合同关系，故将案由变更为承揽合同纠纷。原被告之间的承揽合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。原告主张的报酬包含的第一部分，系双方前期交易累积报酬39660.00元，被告对此无异议，故对原告诉讼主张中的39660.00元部分，予以支持。原告主张的报酬包含的第二部分，是2013年12月14日、2014年3月6日产生的报酬157044.00元。双方争议的焦点为，原告提交的两张收条中载明的货物，即定板、动板及上下护板各两块，被告是否已经退回。针对该争议焦点，分析如下：一、证人马某的证人证言可以采信。证人证言的可靠性受证人的年龄、认知能力、心理状态等因素影响。证人马某系完全民事行为能力人，能够理解自己的行为，并能够预见到其行为的法律后果。原、被告之间的业务均系马某经手办理，其对双方的交易非常清楚，且其在庭审中的陈述均系对案件事实的陈述，并非猜测和评论，因此其证言具有客观性。虽然马某曾受刑事处罚，其任法定代表人的公司与被告存在业务关系尚有货款未结清，但并不能因此认定其证言不可信。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第六十九条之规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。根据现场勘查情况，涉案货物客观存在，与被告的辩称和证人马某、杨某的陈述相互印证，足以对证人马某的证言形成佐证。原告虽不认可货物系其所有，但未提供证据证明其制作的货物具有与现场货物相区别的特征，故对原告的该项主张不予采信。综上分析，证人马某的证言符合证据的客观性、关联性和合法性，应当予以采信。二、马某拉回货物系代表原告的履行职务行为。双方都认可涉案货物系试制品，对不符合尺寸、规格的试制品，被告无法使用，不能达到其合同目的，有权予以退回。原、被告对建立业务关系、开展业务活动等均系通过马某的事实一致认可，在此基础上，被告有理由相信与原告有关的业务活动通过马某皆可办理，其与马某协商退货事宜即是与原告协商，将货物通过马某退回，就是退给了原告。原告未提供授权委托书等证据证明马某的代理权限中特别约定不包含接收退货且被告对此知情，故对原告关于接收退货应当有其特别授权的主张不予支持。马某于2014年4、5月份将货物拉回，于2014年8月与原告解除合作关系，其接收退货时仍然是原告的业务人员，因此，马某拉回货物时仍然是代表原告履行职务行为。至于原告是否实际收到退回的货物系其与马某之间的纠纷，与被告无关。综上所述，原告诉讼主张中的第二部分报酬157044.00元对应的货物被告已经退回，原告未按照双方约定履行合同义务，故对原告要求被告支付157044.00元的报酬，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，判决如下：一、被告山东兴盛矿业有限责任公司自判决生效之日起十日内支付原告淄博世邦矿山设备有限公司报酬39660.00元；二、驳回原告淄博世邦矿山设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2117.00元，原告淄博世邦矿山设备有限公司负担1694.00元，被告山东兴盛矿业有限责任公司负担423.00元；申请费1520.00元，原告淄博世邦矿山设备有限公司负担1216.00元，被告山东兴盛矿业有限责任公司负担304.00元。宣判后，原告淄博世邦矿山设备有限公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，马某的证言不应当采信，马某与本案存在利害关系，且被上诉人已使用上诉人加工的涉案产品，一审法院现场勘查笔录不能证实现场货物是上诉人为被上诉人加的产品。请求二审查清事实，依法改判。被上诉人山东兴盛矿业有限责任公司答辩称：马某的证人证言客观真实的反映了案件的事实，马某系上诉人的业务经理，涉案业务系马某代表上诉人直接办理，因上诉人工作人员测量尺寸有误，导致加工产品不能使用，马某代表上诉人收回退货，是职务行为。故原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人淄博世邦矿山设备有限公司与被上诉人山东兴盛矿业有限责任公司系多笔业务，所有业务上诉人均是证人马某具体办理。且马某于2014年8月离开上诉人单位。上述事实双方均无异议。关于上诉人为被上诉人加工的涉案产品是否退货问题。除一审所述外，本院认为，上诉人向被上诉人主张权利的证据被上诉人仓库管理人员出具的收条，虽然被上诉人对于收涉案产品无异议，但是由于上诉人测量尺寸及制作图纸等有误，导致无试用，已有其业务员马某拉回（退货）。尽管马某在本案中的身份是证人，于2014年8月与上诉人解除合作关系，但是之前的业务承办是代表上诉人的职务行为，且一审法院对拉回的产品进行了现场勘查，能够与马某的证言相互印证，证明涉案产品被上诉人并未使用，且已由业务经办人马某拉回。因此，一审法院认定被上诉人已将涉案产品退货并无不当，上诉人主张被上诉人已使用涉案产品的上诉理不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3441元，由上诉人淄博世邦矿山设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  池卫东审 判 员  孙德启代理审判员  禚慧聪二〇一六年六月二十二日书 记 员  张青晓