陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终158号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京建工一建工程建设有限公司，住所地：北京市西城区右安门内大街75号。法定代表人：郭向东，该公司董事长。委托代理人：董浩忠，陕西浩元律师事务所律师。委托代理人：韩基胜，陕西浩元律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西森隆建筑劳务有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区高新区紫薇田园都市30幢1单元11804室。法定代表人：王仕虎，该公司总经理。委托代理人：曹建宏，陕西赢弘律师事务所律师。上诉人北京建工一建工程建设有限公司（以下简称北京一建）与上诉人陕西森隆建筑劳务有限公司（以下简称森隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京一建委托代理人董浩忠、韩基胜，上诉人森隆公司委托代理人曹建宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年2月间，张建军持被告委托书、营业执照、资质证书、项目管理人员资格证书等材料与原告洽谈西安大兴新区公租房项目劳务分包合同事宜，双方就建设工程施工劳务分包合同初步达成一致，约定由被告先行垫资承包西安市莲湖区大兴开发区1、2号楼公租房的主体结构，建筑面积约2.8万平方米。在双方未正式签订书面合同时，原告同意被告先行组织人员进场施工。被告进场后，先后从其他公司租赁机械设备等开始施工。期间被告已施工地下1层及地上4层（注：地上4层未封顶）。2012年9月中旬，因被告劳务人员未领到劳动报酬，引发农民工集体讨薪停工，政府相关部门多次组织协调。期间，被告委托代表蒋荣、张建军、滕尚吾、律师夏祥钢参与了协调。2012年9月20日在大兴新区规划建设局主持下，召开了三民村公租房项目劳务纠纷协调会，会议纪要确定：一、原告与被告参照市场价格据实结算实际工程量，终止合作关系；二、原告与被告通过协商共同委托工程造价咨询机构核定工程造价，中介费用双方各半。因协商未果，原告同意从大兴新区管委会《2012年度评审中介机构库》中的12家甲级工程造价咨询机构名单中，采取随机抽取方式确定工程造价咨询机构，经抽签确定西北（陕西）国际招标有限公司为工程造价咨询机构；三、工程造价咨询机构进场核算工程量，经双方确定认可后，原告准备资金，被告准备农民工工资表、考勤表，在劳动监察机构监督下先行发放农民工工资，在发放工资前，由被告督促民工离场，如清算过程中仍存在异议无法调解，最终双方可通过司法渠道解决；四、大兴新区管委会作为管理部门全程进行协调监督，任何一方有诉求可以正常反映，清欠过程中任何一方不得寻衅滋事，严禁在清场过程中或清场后组织人员采取滋事、上访、堵路等手段干扰正常的社会秩序，若有违反，依法对组织者和责任人予以查处，情节严重者除承担法律责任外，建议市建委取消其在西安市场的投标资格。原告代表签字人邱棉生，被告代表签字人张建军、蒋荣。协调会后，被告派代表滕尚吾、张建军和原告在大兴新区管委会监督下随机抽取西北（陕西）国际招标有限公司为鉴定单位。事后，被告未按纪要执行。同年9月21日，原告向西安市莲湖区公证处申请对被告施工现场进行证据保全，9月28日公证处作出(2012)西莲证民字第3472号公证书。期间原告向西北（陕西）国际招标有限公司委托鉴定，2012年9月28日该公司作出《阶段结算书》，10月27日作出《补充报告》，确定被告三民村公租房1#、2#楼劳务工程总造价为2995459.29元。上述鉴定，因系原告单方委托，被告不予认可。被告于2012年10月底至11月退出施工场地。北京一建诉讼请求：1、确认三民村公租房1、2号楼劳务分包工程的工程总造价为2995459.29元；2、确认原告代被告垫付工程款共计4232632元合法有效；3、被告向原告返还多垫付的工程款1237172.71元；4、诉讼费由被告负担。森隆公司反诉请求：1、判令原告支付被告拖欠民工工资2729416元；2、支付被告钢管等费用239044.49元；3、支付被告穿墙螺杆等费用69543元；4、支付被告移交物品价款2036915元；5、承担全部诉讼费用。一审审理中，被告申请按照2012年9月20日会议纪要确定的“参照市场价格据实结算实际工程量”对被告己完成工程量的劳务费价款进行鉴定。本院遂委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司进行司法鉴定。鉴定结论：本案工程劳务费（人工成本价）为3310317.33元（不含税；其中，土建工程劳务费3228219.49元，安装工程劳务费82097.83元）。同时，被告还申请对2012年11月20日物品移交清单中的移交物品总价值进行鉴定。本院遂委托西安建华资产评估有限责任公司进行司法鉴定。评估结论：在评估基准日2012年11月20日所体现的公允价值为：1334146元。上述鉴定意见书、评估报告送达当事人后，双方均对鉴定意见书、评估报告提出异议，鉴定单位、评估单位均对异议进行了书面答复，并且出庭接受质询。另查，依据协调会纪要，在西安市莲湖区劳动监察大队的监督下，自2012年9月30日起截至本案诉讼，原告向被告劳务人员支付费用共计4108372元双方无争议。另双方还认可原告代被告支付塔吊租赁费100000元。原告称除上述款项外其还代被告支付罗成刚（外架班组）拆架费用18260元，对此被告不予认可。被告辩称罗成刚曾经是被告的工作人员，但是在被告撤场后，罗成刚又与原告发生关系，继续给原告施工，并且原告提交的2012年10月25日罗成刚的工程量确认单确定的款项144675元与原告在庭审中提交的工资发放单（外架班组）领取的金额144675元相一致，该笔费用已经计入原告已付款，故该笔费用不应再另行计入已付款金额。2012年7月15日原告就涉案工程项目收到西大兴招中第（12007）号中标通知书。原审法院经审理认为，根据双方当事人的诉、辩情况，本案争议的焦点问题是一、双方劳务承包合同的效力；二、被告劳务承包费的金额，原告已经超额垫付被告劳务费还是原告拖欠被告民工工资；三、原告应支付被告移交物品的金额。一、关于双方劳务承包合同的效力。本案中，被告委托张建军与原告洽谈三民村公租房项目劳务承包工程事宜，并向原告递交了被告授权委托书、法人营业执照、建筑企业资质证书、项目管理人员资格证书等材料，双方就三民村公租房项目建设工程施工劳务承包合同达成初步合意。虽然双方没有签订书面合同，但被告实际进场施工，原告亦支付被告劳务费，且在被告农民工集体讨薪过程中，被告又委托蒋荣、张建军、滕尚武、律师夏祥钢参与有关机构主持的协调工作，上述事实足以证明原、被告之间存在劳务承包合同关系。原告称双方建立劳务承包关系时，原告还未取得涉案工程的承包资格，故原、被告劳务承包合同应为无效。但是在2012年7月15日原告已经收到涉案工程招标办的中标通知书，取得工程承包权，并且原告也实际承包涉案工程项目，故原告主张双方劳务承包合同无效的理由不能成立，本院不予采信。二、关于被告劳务承包费的金额，原告已经超额垫付被告劳务费还是原告拖欠被告民工工资的问题。原告请求确认三民村公租房1、2号楼劳务分包工程的工程总造价为2995459.29元。而原告主张1、2号楼劳务工程总造价2995459.29元的依据系其单方委托西北（陕西）国际招标有限公司作出的鉴定结论，对此被告不予认可。在本案审理中，根据被告的申请，本院依法委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司进行司法鉴定，鉴定结论：本案工程劳务费（人工成本价）为3310317.33元（不含税；其中，土建工程劳务费3228219.49元，安装工程劳务费82097.83元），故本院确认三民村公租房1、2号楼劳务分包工程的工程总造价为3310317.33元，对原告的该项诉讼请求本院不予支持。原告请求确认其代被告垫付工程款共计4232632元。本案审理中经双方核对，自2012年9月30日起截至本案诉讼，原告向被告劳务人员支付费用共计4108372元。双方还认可原告代被告支付塔吊租赁费100000元。除上述款项外，原告称其还代被告支付罗成刚（外架班组）拆架费用18260元，对此被告不予认可。原告提交的2012年10月25日罗成刚的工程量确认单确定的款项144675元与原告在庭审中提交的工资发放单（外架班组）领取的金额144675元相一致，而该笔费用已经计入原告已付款，故144675元本院不予认定。本院确认原告代被告垫付工程款共计4208372元（4108372元＋100000元＝4208372元）。至于原告与罗成刚之间的关系本案不予涉及，当事人可另行主张。原告还请求被告返还其多垫付的工程款1237172.71元，但被告不予认可，并反诉要求原告支付拖欠民工工资2729416元。经本院委托鉴定，被告工程劳务费共计3310317.33元，扣减原告已经支付被告的4208372元，原告多垫付被告劳务费898054.67元（4208372元－3310317.33元＝898054.67元），对此被告应当返还。故原告的该项诉请本院不予全部支持，被告的该项反诉请求本院不予支持。被告依据另案生效判决还反诉请求原告支付钢管等费用239044.49元、穿墙螺杆等费用69543元，对此原告不予认可。而被告在涉案工程劳务施工中发生的钢管等费用、穿墙螺杆等费用鉴定意见书已经计入被告劳务费。原告不是另案判决的当事人，该判决对原告无约束力，故被告要求原告承担此费用缺乏依据，本院依法亦不予支持。三、原告应支付被告移交物品的金额。被告反诉请求原告支付移交物品价款2036915元。在本案审理中，根据被告的申请，本院依法委托西安建华资产评估有限责任公司对2012年11月20日物品移交清单中的移交物品总价值进行司法鉴定。评估结论为，在评估基准日2012年11月20日所体现的公允价值为1334146元，故被告的该项反诉请求本院不予全部支持，原告应当支付被告移交物品价款1334146元。综上，依据《中华人民共和国合同法》一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、确认三民村公租房1、2号楼劳务分包工程的工程总造价为3310317.33元；二、确认原告北京建工一建工程建设有限公司代被告陕西森隆建筑劳务有限公司垫付工程款共计4208372元；三、本判决生效后10日内被告陕西森隆建筑劳务有限公司返还原告北京建工一建工程建设有限公司多垫付劳务费898054.67元；四、本判决生效后10日内原告北京建工一建工程建设有限公司支付被告陕西森隆建筑劳务有限公司移交物品价款1334146元；五、驳回原告北京建工一建工程建设有限公司其余诉讼请求；六、驳回被告陕西森隆建筑劳务有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15935元（原告预交），反诉费23662元（被告预交），共计39597元，由原告负担11881元，被告负担27716元。鉴定费60000元（被告预交），评估费17000元（被告预交），共计77000元，由原告负担23100元，被告负担53900元。宣判后，北京一建、森隆公司均不服，向本院提起上诉，北京一建上诉请求：1、依法撤销原判第一、三、四、五项，判决森隆公司向北京一建返还多垫付的工程款；2、依法对本案工程重新鉴定；3、一、二审诉讼费由森隆公司承担。其主要理由：一、原判程序违法，未对本案重新鉴定，侵害了上诉人的权利，明显不公平。原审对本案作了两项鉴定，均违背司法鉴定规定，在适用各种费用和物品价格和标准时，拒绝采用与本案纠纷发生时间较近的标准，造成明显不公。最严重的是拒不依据当时的公证录像和保全证据作为鉴定依据，其作出的鉴定结论显然不可能符合事实。上诉人在原审多次要求对二项鉴定事项重新进行司法鉴定，但原审未予准许，剥夺了上诉人的诉讼权利。二、原判认定事实不清。原判认定双方移交了被上诉人遗留在现场的材料，并判决强行出售给上诉人，显然认定事实不清。本案上诉人与被上诉人双方只签了一个遗留物品清单，双方只是将被上诉人遗留在现场的物品进行了清点和确认，便于日后鉴定和清理而已。上诉人在清单上签字，不是同意买卖，也不是同意接受，更不是移交，实际上上诉人也没有使用，一直存放在工地上。如果上诉人要购买被上诉人的遗留物品，清单上的全部物品就应当有价钱，当时清单上大部分物品未写价钱，就能证明不是买卖，只是暂时的保管而已。期间上诉人曾经多次通知被上诉人将其遗留材料和物品搬走，被上诉人拒不搬走，至今被上诉人遗留的材料和物品都在，该遗留物品无论鉴定价值多少均与上诉人无关。三、被上诉人的反诉不符合法律规定，应当驳回。本案工程既有公证资料，又有保全的证据和录像资料，均可以反映当时工地现场实际情况，被上诉人和鉴定人均不顾公证的事实和证据，显然是违法的。森隆公司上诉请求：1、请求原判第一项增加1105967.8元；2、判令被上诉人承担诉讼费用。其主要理由：双方确认本案工程是扩大劳务的承包合同，扩大劳务的范围不仅包括劳务及小型机具和辅料，也包括施工单位将与工程有关的大型机械、周转性材料租赁、建筑购配件和设备的采购或者租赁交由劳务单位负责。双方在原审庭审中都明确承认该劳务合同为扩大劳务的承包合同，原判就此未说明属于重大遗漏。在《鉴定意见书异议回复》中，鉴定机构已明确说明如扩大劳务的话，扩大部分的费用为1105967.8元，且有详细的附件及明显清单。该笔扩大费用原审未计算属于遗漏，应予以增加，即原判第一项工程总造价为4416285.13元。二审查明的事实与一审基本一致。另查明，二审诉讼中，北京一建提供2012年10月22日、11月25日及12月6日森隆公司张建军向其公司工作人员邱棉生出具的三张借条，金额分别为3万元、1万元、3万元，共计7万元，其中12月6日借条中载明借款3万元在材料中扣出。证明森隆公司在施工过程中，以借支方式从北京一建处领取工程款7万元。森隆公司质证认为三张借条的真实性无法确认，且均发生在2012年9月20日双方终止合同关系之后，应属个人债务，与森隆公司无关。关于案涉工程劳务费及现场盘点清单所涉物品价款，北京一建二审申请重新鉴定和评估。本院认为，森隆公司委托张建军与北京一建洽谈涉案项目劳务承包工程事宜，并向北京一建递交了森隆公司授权委托书、法人营业执照、建筑企业资质证书、项目管理人员资格证书等材料，双方虽未签订书面合同，但森隆公司实际进场施工，双方存在劳务承包合同关系。关于涉案劳务分包工程造价问题。2012年9月20日，在政府相关部门协调下形成的会议纪要确定双方参照市场价格据实结算实际工程量，终止合作关系。双方对《三民村公租房1#、2#楼施工及所用材料说明》、《工程量的补充说明》及涉案工程量均无异议，原审根据森隆公司的申请委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司进行司法鉴定，其鉴定程序合法，鉴定人具备鉴定资质，鉴定单位亦出庭接受了双方当事人的质询，故该鉴定单位出具的鉴定意见应当作为定案依据，原判根据上述鉴定意见确定涉案劳务分包工程总造价认定事实并无不当。北京一建对上述鉴定意见提出异议，鉴定单位对异议进行了多次书面答复，北京一建亦无足以反驳的相反证据和充分理由否定上述鉴定意见的证明力，故北京一建的上诉理由不能成立，其提出重新鉴定申请本院不予准许。原审庭审中，北京一建与森隆公司均认为本案为大劳务承包，亦认可劳务范围是人工、设备、临建房屋、场地硬化、零星的辅料和森隆公司反诉请求的第二、三项钢管、穿墙螺杆费用以及双方移交清单涉及的物品等内容。为此，森隆公司请求对辅材、措施费等扩大劳务部分费用1105967.80元计入工程造价。经查，原审系根据双方均认可的工程所用材料及工程量进行司法鉴定，涉案人工费用、钢管、穿墙螺杆等费用已包含在鉴定造价中，且森隆公司亦无充分证据证明已完成了扩大劳务的全部工程内容，对移交清单涉及的物品原审已委托西安建华资产评估有限责任公司进行司法鉴定并予以判处，故森隆公司主张原审遗漏扩大劳务增加费用的上诉理由无事实依据，本院不予采信。关于移交物品的价值问题。原审中双方对2012年11月20日形成的物品移交清单真实性无异议，根据森隆公司的申请，原审委托西安建华资产评估有限责任公司对移交物品总价值进行司法鉴定，所作出的鉴定意见已经双方质证，鉴定人亦出庭接受质询，该鉴定单位具备鉴定资质，鉴定程序合法，其鉴定意见可以作为定案依据。北京一建未提供足以反驳的相反证据，其申请重新鉴定本院不予准许。另，关于三张借条涉及的7万元款项问题。该三张借条形成在2013年2月双方达成劳务费垫付协议之前，以借支方式支付工程款符合本案实际，且其中一张条据亦载明从材料费中扣除，为减少当事人的诉累，上述7万元应视为北京一建向森隆公司支付的劳务费用。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00012号民事判决第一、四、五、六项；二、变更西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00012号民事判决第二项为：确认原告北京建工一建工程建设有限公司代被告陕西森隆建筑劳务有限公司垫付工程款共计4278372元；三、变更西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00012号民事判决第三项为：本判决生效后10日内被告陕西森隆建筑劳务有限公司返还原告北京建工一建工程建设有限公司多垫付劳务费968054.67元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、反诉费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费61423元，由北京建工一建工程建设有限公司承担4万元，陕西森隆建筑劳务有限公司承担21423元。本判决为终审判决。审 判 长  刘立革代理审判员  刘育伟代理审判员  李 咏二〇一六年六月三日书 记 员  张 瑞