广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂03民终1047号上诉人（一审被告）桂林医学院附属医院，住所地：广西壮族自治区桂林市乐群路**号。法定代表人李清华，该院院长。委托代理人孙勤舟，该院投诉科科员。委托代理人谢龙亮，该院投诉科科员。被上诉人（一审原告）陆某。法定代理人陆才日，打零工，系被上诉人的父亲。法定代理人周金玉，无业，系被上诉人的母亲。委托代理人陈赣名，桂林市名豪法律事务所法律工作者。上诉人桂林医学院附属医院因医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2015）秀少民初字第23号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法组成由审判员李柳担任审判长，审判员陈彦冰和代理审判员唐志鹏参加的合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案。书记员莫丽琴担任法庭记录。上诉人桂林医学院附属医院的委托代理人孙勤舟、谢龙亮，被上诉人陆某的法定代理人陆才日、周金云及其委托代理人陈赣名到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，陆某因患××，于2011年11月24日11时到桂林医学院附属医院心胸外科住院治疗。主诉：发现心脏杂音1年余。××史：患儿家属代诉患儿2月大时因感冒到桂林医学院附属医院检查发现心脏杂音，××室间隔缺损（膜部回声中断5mm）、房间隔缺损（中部4mm回声中断）”，考虑患儿年纪较小，且有自行闭合可能，建议1年后复查，期间偶有感冒，患儿无活动后气促、呼吸困难、口唇发绀等症状。2011-6-2到桂林医学院附属××室间隔缺损（膜部回声中断5mm）、房间隔缺损（中部4mm回声中断）”。2011年11月25日15：××程记录显示：××查房记录：患儿拟于下周一手术，今日查血常规，WBC15×10^9／L，结合患儿胸片考虑患儿可能有肺部感染，予抗生素（拉氧头孢）应用，氨溴索雾化吸入等对症处理，待复查血象无异常后再实行手术”。××程记录显示：××术前小结：手术指征：1、患儿诊断明确，为手术适应症；2.术前检查未见明显异常，能耐受手术。手术方式：室间隔缺损修补＋房间隔缺损修补术。术前：应用抗生素，预防术后感染，术前准备：常规术前备血，备皮。××患者：有手术适应症，无手术禁忌，同意手术”。2011年11月28日12：××程记录：××2011年11月28日9时30分在气管内插管全身麻醉下，进行室间隔缺损修补术。手术过程顺利，麻醉满意，病情稳定，安返病房。术中诊断：1.××，室间隔缺损。术后处理：1.呼吸机辅助呼吸；2.监测生命体征；3.补充血容量；4.补钾；5.抗生素等。术后注意：1.出血及引流量；2.循环功能；3.心律失常-心律慢或房室传导阻滞；4.尿量；5.血钾等”。××程记录：××患儿家属代诉患儿搬出监护室后精神差，四肢肢体无力，无发热、呕吐等不适。查体：精神差，神智清，两肺呼吸音清，未闻及干湿啰音，心律100次／分，律齐，未闻及杂音，肢体无力，行走尚稳，病理征未引出，患儿12月1日行头颅CT检查，结果提示枕大池囊肿，左侧颞极蛛网膜下腔增宽，其余未见明显异常。请神经内科会诊，协助诊治。继观”。2011年12月6日，经桂林医学院附属医院儿科会诊后，将陆某转入儿科治疗。2011年12月7日，陆某全身无力，活动减少，精神欠佳，发热，体温最高38.3°C，无畏寒、抽搐，无咳嗽咳痰、气促，无呕吐、腹泻等不适，食欲稍差，二便如常。12月8日，陆某血常规提示淋巴细胞比例稍高。12月9日，陆某行腰穿见清亮的脑脊液滴出。12月10日，陆某手脚乏力较转科前稍有好转，体温仍反复，最高37.8°C，精神仍稍差，伸手取物及站立时震颤。××程记录显示：××秦静廷主治医师查房后指出：××，诊断根据为：1.××史，××史；2.××症，××支原体抗体1：320阳性，××支原体IgM联检阳性；3.患儿体温反复，病史中曾有眼球震颤、肌力、肌张降低的症状，现仍有肢体定向运动障碍；4.脑脊液检查细胞数、糖、氯、蛋白正常”。2011年12月18日经治疗原告症状得以改善。××程记录显示：××秦静廷主治医师查房后指出：根据患儿目前临床表现、体征，××”。2012年1月11日及2012年3月28日，桂林医学院附属医院为陆某垫付外院高压氧治疗费3471元、1014元。2012年4月5日，陆某转入桂林医学院附属医院康复科继续治疗至今。2015年8月5日，依照陆某申请，桂林医学院附属医院为陆某垫付脚踝足矫形器款6600元。截止庭审之日即2015年12月14日，陆某在桂林医学院附属医院处的医疗费共计203747.61元，陆某仅预付押金4000元，余款未付。在本案的审理过程中，陆某申请司法鉴定，要求鉴定：桂林医学院附属医院对陆某的全部诊疗行为是否存在医疗过错以及过错参与程度。经该院依法委托广西金桂司法鉴定中心进行上述鉴定，该中心并作出了广西金桂司法鉴定中心（2014）法鉴字第347号鉴定意见书，审查意见如下：医方在进行手术前发现陆某有肺部感染，仅使用抗生素治疗3天后进行手术，××因以便针对性使用抗生素，也未能按用药时间原则进行规范用药，存在过错，××存在一定因果关系。建议过错参与度为49%～50%。桂林医学院附属医院预付鉴定费及邮费4325元。另，陆某向该院申请对其人体伤残等级、后期医疗费及护理费进行评估鉴定。该院依法委托桂林市正兴司法鉴定所进行上述鉴定，该所作出桂正兴司鉴所（2015）临鉴字第63号法医临床鉴定意见书，认为：××（一）被鉴定人因脑炎致四肢瘫（双下肢肌力4级），根据广西壮族自治区桂高法发（2002）28号文《全区法院民事审判工作会议纪要》第十一条第3项要求，本案例参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.4.1c之规定，评定Ⅳ级伤残。（二）后续护理费评估：被鉴定人（目前状况）护理依赖程度（日常生活活动能力10项）评定总分值20分，去除幼年儿童期生理因素致日常生活需监护人护理依赖部分，按躯体残疾者护理依赖程度（日常生活活动能力10项）评定总分值45分；依照《人身损害护理依赖程度评定》（GA／T800-2008）4.2.2.1之规定，评定为部分护理依赖程度。依据《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题解释》相关规定，后续康复护理费标准为上年度（2014）广西本地区服务行业人员平均年工资￥36157.00，可连续计算二十年，护理人数应按1人计算即为￥723140.00，部分护理依赖按40%计算即为￥289256.00.（三）后续康复治疗费评估：被鉴定人陆某行室间隔缺损修补术后出现肺支原体脑病，伴有智力不足、肢体运动障碍及视觉、听觉、语言功能障碍等症状，符合脑瘫者患者康复治疗指征，除了手术和药物治疗外，还需要大量的综合康复训练。被鉴定人陆某行室间隔缺损修补术后，现鉴定人不能单独站立及行走，但可扶行；行走时，双足轻度内旋伴足趾跖屈畸形；步态蹒跚、不稳；双上肢肌力5级，双下肢肌力4级。相关收费项目有：综合医疗服务类；医技诊疗类；临床诊疗类；中医及民族诊疗类；临床治疗用药费用。依据桂价（2005）269号《广西壮族自治区医疗服务价格（试行）》、桂价费（2009）372号《关于修改完善我区医疗服务价格的通知》的相关规定及当事人在桂林医学院附属医院（三级甲医院）住院治疗所产生的实际费用-日清单为依据，综合评估陆某后期康复治疗费为每年￥37680.00（陆某于2014年4月5日转入康复科治疗，其月平均康复治疗费：￥109900.00÷35个月=￥3140.00／月；年平均康复治疗费：￥3140.00／月×12个月=￥37680.00／年）。依据《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题解释》相关规定，后期康复治疗费可连续计算二十年即为￥753600.00。鉴定意见为：被鉴定人陆某人体伤残等级评定为Ⅳ级伤残；其后续护理费评估为￥289256.00元；后期医疗费评估为￥753600.00元。桂林医学院附属医院预付鉴定费2950元。一审法院认为：一、陆某的病患与桂林医学院附属医院的诊疗行为有无因果关系以及过错比例的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。陆某因其××××室间隔缺损（膜部回声中断5mm）、房间隔缺损（中部4mm回声中断）”至桂林医学院附属医院治疗，并行室间隔缺损修补＋房间隔缺损修补术，患者陆某与桂林医学院附属医院形成医患关系。根据广西金桂司法鉴定中心（2014）法鉴字第347号鉴定意见书，桂林医学院附属医院对陆某的诊疗过程中存在医疗过错，医疗过错与陆某术后出现的肺支原体脑病结果存在一定因果关系，建议过错的参与度为49～50%。结合本案实际情况以及鉴定结论，认定桂林医学院附属医院应承担50％的赔偿比例。陆某要求桂林医学院附属医院承担本案赔偿责任的诉讼请求符合上述法律规定，本院予以支持。二、陆某所主张的各项赔偿费用的依据问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：××侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，陆某所主张的各项赔偿费用，符合上述法律规定的，予以支持。参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，具体项目及金额分析如下：1.医疗费203747.61元；2．残疾赔偿金6791×20×70%=95074元；3.2011年11月24日至2014年11月26日住院期间护理费100元／天×360天×3=108000元；4.住院伙食补助费100元／天×360天×3=108000元；5．交通费：陆某属于未成年人，且长期在桂林医学院附属医院处住院，必然产生交通费，酌情支持3000元；6．根据桂林市正兴司法鉴定所的法医临床鉴定意见书，按照部分护理依赖程度计，陆某的后续护理费评估为289256元（二十年）；7.根据桂林市正兴司法鉴定所的法医临床鉴定意见书，后期医疗费评估为753600元；8.医疗过错鉴定费：陆某为鉴定伤残等级及后期医疗费、后续护理费支出的鉴定费为2950元，为鉴定医疗过错，支出鉴定费4325元，两项合计：2950＋4325=7275元；以上各项费用合计1567952.61元。桂林医学院附属医院应承担50%并给付陆某，即1567952.61×50%=783976.3元；9.精神抚慰金25000元。桂林医学院附属医院应赔偿陆某损失合计：783976.3元＋25000元=808976.3元。扣除陆某尚未支付的医疗费199747.6（203747.61-4000）元，以及桂林医学院附属医院垫付的外院高压氧治疗费4485（3471＋1014）元、垫付脚踝足矫形器款6600元、预付鉴定费4325元，桂林医学院附属医院现应赔偿陆某款共计593818.7元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十二条的规定，判决：一、桂林医学院附属医院赔偿陆某各项损失共计593818.7元；二、驳回陆某的其他诉讼请求。上诉人桂林医学院附属医院不服一审判决，上诉称：1、陆某残疾达不到四级伤残程度，达不到40%的护理依赖程度，护理期限按20年计算缺乏依据，后续康复治疗费评估不符合实际，桂林正兴司法鉴定出具的鉴定意见，其客观性和科学性存在重大缺陷，不能作为本案的依据，请求进行重新鉴定；2、桂林正兴司法鉴定后，××情进行评估，认可存在重大缺陷的鉴定意见，属于事实不清，证据不足。请求二审法院撤销一审判决，对陆某的伤残等级、后续医疗费及护理费进行重新鉴定后，依法改判。被上诉人陆某答辩称：1、由于上诉人桂林医学院附属医院的过失，造成其不可逆的脑损伤。××院进行智力测定，系重度智力残疾，已构成四级伤残；2、桂林正兴司法鉴定出具的鉴定意见，系有资质的鉴定机构和鉴定人员，依照相关规定作出的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定意见客观。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。本案二审期间，上诉人桂林医学院附属医院向法庭提供证据如下：1、陆某病程记录及光盘一张，拟证实陆某通过康复治疗后，现在可以独立行走，步态异常，正在使用矫形器功能锻炼的事实；2、病人费用结算清单，拟证实陆某2012年转入科治疗后每月平均费用2683.61元的事实；3、医疗费用汇总单一份，拟证实陆某欠其医疗费206014.44元的事实。上诉人陆某质证认为，对证据1的真实性无异议，陆某行走只是其康复治疗的一部分，其智力损伤无法恢复；证据2、3与本案无关联性。被上诉人陆某向法庭提供证据如下：1、智力测试报告、社会能力调查表和残疾评定表一组拟证实颅脑中度智力损伤，丧失社会活动能力和学习生活自理能力，其已构成四级伤残的事实；2、智力残疾申请表，拟证实其申请残疾人证的事实。上诉人桂林医学院附属医院质证认为，对证据1系陆某自行委托鉴定，对其真实性和客观性持保留意见，且桂林正兴司法鉴定中不包含智力方面鉴定材料和意见，残疾评定表智力项目要求7周岁以上，而陆某属于0-6周岁，其结论意见不严谨。综合诉辩双方的意见，对上诉人桂林医学院附属医院二审期间提供的证据分析与认定如下：对证据1双方对其真实性无异议，本院予以确认，但视频显示行走仅几秒且不稳，其并不能直接否定陆某系四级伤残的鉴定意见，本院将其作为认定相关事实的参考；对证据2、3，系陆某治疗的费用单据，其来源合法，内容客观真实，本院予以确认，其可作为双方结算的参考依据，但对今后治疗康复的费用还应以鉴定意见或实际发生的费用单据为准。对被上诉认陆某提供的证据1，因其系自行委托，亦未提供是否有智力鉴定资质证明材料，来源不合法，本院不予采纳；对证据2，因其来源合法，内容真实，本院予以采纳，并将其作为认定相关事实的参考。本案二审期间，上诉人、被上诉人均对一审判决认定的事实无异议，且提供的证据均对一审判决认定的事实无影响，本院对一审法院查明的事实予以确认。根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、桂林正兴司法鉴定（2015）临鉴字第63号鉴定意见书能否作为认定事实的依据；2、一审判决的各项费用是否有事实和法律依据。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案查明的事实，针对诉辩双方争议的焦点问题综合评判如下：（一）鉴定意见问题。上诉人桂林医学院附属医院对桂林正兴司法鉴定（2015）临鉴字第63号鉴定意见书提出异议，系对该鉴定意见适用的标准及鉴定意见提出异议。经本院审查，鉴定适用的标准符合相关规定，该鉴定意见系专业鉴定的结果。上诉人桂林医学院附属医院作为医疗机构，对其从事的专业医疗领域具有很强的举证能力，对其提出质疑的鉴定意见有举证义务，但其未举证证明该鉴定意见存在错误，本院对其提出重新鉴定的要求不予准许。桂林正兴司法鉴定所出具的鉴定意见，系有资质的鉴定机构和鉴定人员，依照相关规定作出的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定意见客观，其可以作为认定本案事实的依据。（二）赔偿费用问题。本案查明的事实表明，鉴定意见关于后续护理和后续治疗费用，符合《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题解释》第十九条、第二十一条之规定。一审判决根据鉴定意见和相关法律规定，结合本案实际情况，关于护理依赖程度、后续护理期限和后续康复治疗费的判赔，并无不当。上诉人桂林医学院附属医院提出关于后续护理费和后续康复治疗费的异议不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当。上诉人桂林医学院附属医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币14645元（上诉人桂林医学院附属医院已预交），由上诉人桂林医学院附属医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 柳审 判 员  陈彦冰代理审判员  唐志鹏二〇一六年六月六日书 记 员  莫丽琴