广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤12民终341号上诉人（原审原告）：肇庆市端州区龙基房地产开发有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区。法定代表人：孔繁权，该公司董事长。委托代理人：丁涛、黄子睿，均为广东勤思进律师事务所律师。上诉人（原审被告）：练志红，女，汉族，住广东省肇庆市端州区。委托代理人：刘治铭，广东七星律师事务所律师。上诉人肇庆市端州区龙基房地产开发有限公司（以下简称龙基房地产公司）、练志红因劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民二初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：练志红在2005年11月15日入职龙基房地产公司处，岗位为办公室文员。练志红在“新员工入职申报表”“个人入职意向”中“拟求部门”为“办公室”；“个人简历”其中部份工作描述为：“2002年9月至2004年2月”在“龙基房地产”“销售部”，“2005年”在“龙基房地产”“办公室”；“入职部门意见”为：“该员工原在公司工作一段时间，工作表现良好，后因个人原因停职……孔总提出建议重新聘用……”；“人力资源部意见”为：“同意招收试用为办公室文员，试用期三个月。”尔后，练志红在龙基房地产公司的办公室任文员。2008年2月18日，练志红被任命为公司办公室主任。双方最后签订一份劳动合同签订的时间为2010年1月1日，劳动期限至2010年12月31日。合同约定：“甲方（龙基房地产公司）聘用乙方（练志红）在办公室部门从事主任工作”；在“工资待遇”约定：“乙方正常工作时间月工资1830元。”而又在该约定之后有一行字迹为：“2013年起为7300元／月”，该行字迹虽被划花了，但仍能看出内容。2010年12月31日合同期满后至2014年12月双方没有签订新的劳动合同，练志红仍履职最后一份劳动合同的工作，即仍为龙基房地产公司的办公室主任。2014年12月25日，龙基房地产公司的上级部门广东新龙基集团有限公司发出“任职通知”：“练志红调肇庆荣基物业公司工作”，“从2015年1月1日起执行”。据了解，肇庆荣基物业公司与龙基房地产公司一样，均为广东新龙基集团有限公司下属公司。练志红向龙基房地产公司交接完工作后，不同意广东新龙基集团有限公司的调动安排，从2014年12月31日后再没有上班。又查，龙基房地产公司与广东新龙基集团有限公司各自在相关部门领取企业法人营业执照。练志红认为2002年4月入职龙基房地产公司处销售部，期间的2004年2月至2005年10月因生小孩向龙基房地产公司请假休息而停职，此期间亦由龙基房地产公司支付社保费用。同时练志红还提供2013年7月22日，龙基房地产公司的“2013年龙基公司员工工资审批表”复印件，认为练志红从2013年7月份起月工资龙基房地产公司定为7300元。在诉讼中，双方对下列证据的真实性无异议：最后一份劳动合同、广东新龙基集团有限公司发出“任职通知”。但双方对练志红的入职时间、月工资有异议。练志红（申请人）以要求龙基房地产公司（被申请人）支付经济补偿金等为由，向肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决龙基房地产公司支付解除劳动关系经济补偿金87600元。2015年3月10日，该委以端劳人仲案字（2015）10号仲裁裁决书对双方的争议作出裁决：龙基房地产公司自该裁决生效之日起十日内一次性支付练志红解除劳动关系经济补偿金87600元。龙基房地产公司对该裁决不服，在法定期限内向法院提起诉讼，请求判令其无须向练志红支付上述经济补偿金，并由练志红承担案件诉讼费。案经调解无果。原审法院审理认为：本案是劳动争议纠纷，龙基房地产公司与练志红的劳动权益均受法律保护。针对当事人的争议情况，该院评述如下：（一）龙基房地产公司与练志红是否具有劳动关系问题。毫无疑问，龙基房地产公司与练志红签有劳动合同，他们之间建立了劳动关系，虽然从2011年最后一份劳动合同期满后，双方没有再订立劳动合同，但练志红在此后的劳动内容、工作岗位仍沿袭原劳动合同，可视为双方继续履行原劳动合同，双方应当按原劳动合同履行义务和承担责任。（二）龙基房地产公司与练志红解除劳动关系是否达成合意问题。如上所述，双方具有劳动关系，而练志红与龙基房地产公司的上级部门广东新龙基集团有限公司并没有劳动关系，由广东新龙基集团有限公司发文调整练志红的工作岗位，应视为对原劳动合同内容的变更，按理应取得原劳动合同的当事人同意方能变更原劳动合同内容，而在未能取得一致意见的情况下，单方变更原劳动合同内容是不妥当的，此变更内容对劳动者不具有约束力。龙基房地产公司在取得“任职通知”后，明知上级公司与练志红不具有劳动关系，仍要求练志红按上级公司的要求移交材料和到新单位任职，其行为实际上表示了同意“任职通知”对练志红的调动，客观上产生了解除劳动关系的法律后果；而练志红在接到“任职通知”后，不同意调动安排，从2014年12月31日后再没有上班并向有关部门提出申诉，其行为也实际产生了同意解除劳动关系的法律后果。故龙基房地产公司、练志红对于解除劳动关系是达成共识的，对此事实该院予以认可。（三）练志红入职龙基房地产公司处的时间问题。练志红认为其是2002年4月份入职龙基房地产公司处的，但龙基房地产公司以练志红2005年11月15日的“新员工入职申报表”为据否认练志红的抗辩。很明显，在该证据上，练志红自认在龙基房地产公司处工作至2002年2月，练志红重新入职的时间为2005年11月15日，两者约相差20个月的时间；龙基房地产公司认为练志红在2002年2月（笔误，应为2004年2月）离职，2005年11月15日因招聘才重新入职；练志红认为从未离职，一直在龙基房地产公司处工作。但练志红未能举证此20个月期间就其在龙基房地产公司处工作的连续性是属于休假或停职的证据；而龙基房地产公司以该证据言明“同意招收试用为办公室文员，试用期三个月”等说明练志红为重新入职。在双方对入职时间存在不同说辞的情况下，关于练志红的入职具体时间，龙基房地产公司的主张优于练志红，即该院采信龙基房地产公司主张练志红的入职时间为2005年11月15日。（四）练志红的月工资问题。龙基房地产公司提供了练志红离职前的工资表认为月平均工资4773.85元，但工资表均没有练志红的签名确认；而练志红认为月工资为7300元，并提供了“2013年龙基公司员工工资审批表”予以佐证，该审批表虽为复印件，但结合最后一份劳动合同上划花了的“2013年起为7300元／月”的表述，练志红的抗辩理由优于龙基房地产公司的陈述，该院采信练志红月工资7300元／月的主张。（五）龙基房地产公司是否应向练志红支付经济补偿金问题。双方已协商一致解除劳动关系，练志红在龙基房地产公司处工作时间约为9年1个月15日，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，龙基房地产公司应当向练志红支付经济补偿金69350元（7300元／月×9.5个月）。龙基房地产公司的诉讼请求，与法律规定相悖，该院不予支持；练志红要求龙基房地产公司支付经济补偿金的抗辩理由予以采信，但入职时间按该院的认定，并以此认定计算经济补偿金。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，判决：一、龙基房地产公司在该判决生效之日起十日内向练志红一次性支付经济补偿金69350元；二、驳回龙基房地产公司的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序而减半收取为5元，由龙基房地产公司承担。上诉人龙基房地产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，证据不足。（一）原审判决认定广东新龙基集团有限公司的“任职通知”对劳动者不具有约束力是错误的。事实上，我方及肇庆荣基物业公司均为广东新龙基集团有限公司的下属企业，两者为关联公司。广东新龙基集团有限公司对于属下企业员工的人事安排属于正常岗位调动，对员工具有约束力，并且该调动发文同时针对多人作出，并不只是针对练志红一人而作出的决定。该项调整是在不改变原薪资水平和原办公楼情形下作出的，没有损害劳动者任何权益。实际上，练志红亦同意并接受了岗位调整，并以办理业务交接的形式同意了广东新龙基集团有限公司的岗位调整。（二）我方从未单方解除与练志红的劳动关系。如前所述，我方只是执行广东新龙基集团有限公司的文件，并未发文单方面解除与练志红的劳动关系，我方同样认为练志红到肇庆荣基物业公司工作只是劳动岗位的调整。用人单位解除劳动者的劳动关系必须要以明确的意思表示作出，但我方从来没有作出解除劳动关系的意思表示。原审法院认为“客观上产生了解除劳动关系的法律后果”，是法官主观臆断，完全没有事实依据。（三）练志红自行对业务进行交接，视为同意工作调动。按照工作实践，如劳动者对用人单位的岗位调整不同意，则会与单位沟通协商，或拒绝工作交接。练志红在接到广东新龙基集团有限公司的任职通知后，自行交接业务，对调岗行为完全没有异议，视为同意工作调动。（四）练志红擅自不上班，视为旷工，其以自己的行为单方解除劳动关系。练志红完成工作交接后，没有到新工作岗位上班，连续旷工不上班，并自行提起劳动仲裁，应视为其单方解除劳动合同，因此我方不用给予经济补偿。同时由于练志红旷工造成了我方的损失，我方保留继续追究其民事责任的权利。（五）原审判决对练志红的月工资金额认定有误。诉讼中，我方提供了证据证明练志红的月平均工资为4773.85元，该工资为练志红的实际工资。练志红提供的月工资为7300元的证据仅为复印件，而且“2013年起为7300元／月”有涂改，根本不能作为证据使用。原审法院认定练志红的月工资金额为7300元是认定事实错误，证据不足。二、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定：“工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。”按照《中华人民共和国劳动法》的编排，上述条文放在第六章“监督检查”章节中，立法强调的是工会对用人单位履行劳动合同的监督，以及对劳动者给予支持和帮助。原审法院在本案实体判决适用法律中只引用该条文，判决我方须支付经济补偿金及驳回我方的其他诉讼请求，是适用法律错误。我方无法理解原审法院的判决依据，只能理解为原审判决我方承担责任依法无据。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，改判为我方无需支付练志红相应的经济补偿金，并由练志红承担一、二审诉讼费。对于龙基房地产公司的上诉，练志红庭审答辩称：用人单位存在违法解除劳动关系的事实，应当支付经济赔偿金。关于工资标准的问题，在仲裁阶段已经查明清楚，公司提供的工资表没有员工的签名，工资表与实际发放的工资、购买社保的工资不一致，因此不能单凭工资表采信工资数额。而且对于工资的问题我方已尽举证责任。关于工作年限的问题，我方认为工作年限从2002年4月计算，故应按12年计算相应的经济赔偿金。练志红亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定我的入职时间是2005年11月15日是错误的。我于2002年4月入职龙基房地产公司销售部，任销售员，当时并无办理入职手续。在2004年2月公司因我怀孕，要求我方提前回家休息，2004年4月底我剖腹产后在家休息，为此提交了剖腹产的医生证明以及医学证明书等资料。我是根据劳动法的规定休产假，休产假期间并没有提出任何书面停职申请，根据劳动合同法的相关规定，用人单位不得解除劳动关系。我休产假期间不存在停职的行为，2005年11月15日回到公司任行政部职员，在公司领导的要求下补办入职手续。原审判决认定我的入职时间为2005年11月15日，是不公平、不合理的。故上诉请求撤销一审判决，维持端劳人仲案字（2015）10号仲裁裁决，由龙基房地产公司支付我经济补偿金87600元，并由龙基房地产公司支付案件受理费。二审期间，龙基房地产公司向本院提交以下材料：1、企业信用信息公示系统工商公示信息、《情况说明》，拟说明龙基房地产公司与荣基物业公司均为广东新龙基集团有限公司的下属企业，前两家公司的住所地一致，因此练志红的工作调动属于集团内部调动，其待遇也并未降低；2、（2011）沪一中民三（民）终字第323号民事判决书，拟说明练志红在集团内部调岗后不再上班，应认定为员工主动离职，无权再行主张经济补偿金；3、工资结算表、银行流水记录，拟说明练志红的工资并非7300元／月，而是4700元／月左右。在二审庭审后，龙基房地产公司提交了广东新龙基集团有限公司、荣基物业公司、肇庆市碧海湾房地产开发有限公司的营业执照副本复印件各一份，并提交了一份工资发放说明。练志红没有提供新证据证实其主张。对于龙基房地产公司提交的上述材料，练志红对材料1中的工商公示信息的三性不予确认，认为《情况说明》只是单方主张，不是民事诉讼证据之一，且说明的内容涉及串通；对材料2的三性均不予确认，认为该判决主张的事实与本案并不一致；对材料3的三性均不予确认，且其在一审期间已经提供，不属于新证据。对于龙基房地产公司提交的上述材料，经审查：1、材料1中其中的工商公示信息，因其表明龙基房地产公司及荣基物业公司的相关信息，本院对其真实性可予以认可。对于《情况说明》，其虽形成于二审期间，但是结合本案实际情况，该《情况说明》并不属于在一审庭审后才发现的证据，故不作本案新证据适用。2、因材料2其与本案并无关联性，本院对此不作认定。3、对于材料3中除2014年12月份碧海湾公司员工工资结算表以及公司客户明细清单外，其他工资结算表均在一审期间已经提交且进行质证，不属本案新证据。因12月份结算表在一审期间已形成但在二审才提交，且其及公司客户明细清单均无加盖公章，故本院不认可其为本案新证据。二审庭审前，龙基房地产公司向本院提交《调查取证申请书》，请求本院调取该公司在工商银行肇庆分行发放的2014年度员工工资单的银行流水情况。二审庭审后，龙基房地产公司又向本院提交了一份《调查取证申请书》，以其是肇庆市碧海湾房地产开发有限公司的全资子公司、两家公司的员工存在交叉任职的情况（包括练志红在内）为由，请求本院调取肇庆市碧海湾房地产开发有限公司在工商银行肇庆分行发放的2014年度员工工资单的银行流水情况。本院对原审法院查明的事实予以确认。案经本院主持调解，双方无法达成一致意见。本院认为：本案是劳动争议纠纷。本案争议的焦点是：龙基房地产公司是否需要支付练志红经济补偿金的问题；如需支付，如何计算经济补偿金。龙基房地产公司与练志红签订了劳动合同，虽然合同期满后双方并无续签劳动合同，但练志红依然在龙基房地产公司任职，龙基房地产公司亦无提出异议，双方之间形成事实劳动关系，且练志红仍履职最后一份劳动合同的工作，双方均应按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。龙基房地产公司与练志红协商一致，可以重新签订劳动合同或者变更劳动合同的约定。变更劳动合同，应当采用书面形式。虽然龙基房地产开发公司、荣基物业公司均属广东新龙基集团有限公司的下属公司，但龙基房地产公司与广东新龙基集团有限公司各自领取了企业法人营业执照，属于不同的用工主体。练志红只与龙基房地产公司存在劳动关系，其与新龙基集团有限公司并不存在劳动关系。广东新龙基集团有限公司虽作为龙基房地产开发公司的上级部门，但其在未与练志红协商一致的情况下，发文调整与练志红的岗位，显属不妥。龙基房地产公司在明知广东新龙基集团有限公司与练志红不具备劳动关系的前提下，要求练志红交接工作到新单位任职，其行为实质上产生了解除与练志红之间的劳动关系的法律后果。练志红在交接工作后既无回龙基房地产公司上班，亦无到荣基物业公司处报到，其行为亦产生了同意解除与龙基房地产开发公司之间的劳动关系的后果。故本案视为由龙基房地产开发公司提出且与练志红协商一致解除劳动关系的情形，龙基房地产公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定支付练志红相应的经济补偿金。龙基房地产公司以其并无发文解除其与练志红之间的劳动关系且练志红亦同意工作调动为由，主张其无须支付经济补偿金，其该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。龙基房地产公司称广东新龙基集团有限公司对下属企业员工的人事安排属于正常岗位调动，并非针对一人所作，且是在不改变原薪资水平和办公楼情况下发出，不损害劳动者任何权益。对此本院认为，如上文所述，龙基房地产公司要求练志红交接工作后到新单位任职，实际上产生了解除劳动关系之后果，且从其提供的《任职通知》分析，其他三人均有安排详细的职务，而练志红的工作只标明“到肇庆荣基物业公司工作（具体工作由王玉珠安排）”，即其具体的工作尚未确定，故龙基公司称练志红的薪资等不变，理由亦不成立。在计算经济补偿金的问题上，主要争议的是练志红的工作年限以及月平均工资的认定问题。第一，关于练志红的工作年限问题。关于员工的工作年限举证责任在于用人单位。本案中，龙基公司认为练志红的入职时间为2005年11月15日，并提供了“新员工入职申报表”予以证实。练志红主张其2002年4月入职龙基房地产公司，在2004年2月后根据法律规定休产假。但由练志红提供的诊断证明书上可知，练志红于2004年4月27日剖腹生产，但其在2005年11月15日方到公司上班，其主张大约20个月的中断时间是其根据劳动法的规定休产假，亦与相关产假规定不符。故原审法院根据双方提供证据优势判断，认定练志红的入职时间为2005年11月15日并无不妥，本院予以确认。第二，关于练志红的月平均工资问题。龙基房地产公司主张练志红的月平均工资为4700元左右，并提供了工资结算表予以证实。但其提供的工资结算表并无劳动者签名，且其在一审期间亦认可“在工资外，公司还有视绩效不定时而发放一些津贴”，再结合双方提供的证据进行分析，原审法院认可练志红的月平均工资为7300元并无不妥，本院予以维持。综上所述，原审判决计算龙基房地产公司须支付练志红相应的经济补偿金并无不妥，本院予以维持。练志红主张应当按照12年的工作年限计算经济补偿金，缺乏事实依据，本院对其上诉主张不予支持。至于龙基房地产公司上诉称原审判决适用法律错误的问题，原审法院适用的是《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，龙基房地产公司上诉所引用的法条为《中华人民共和国劳动合同法》第七十八条，故龙基房地产公司上诉称原审判决依法无据，本院不予采纳。至于龙基房地产公司在二审期间申请本院调取其以及肇庆市碧海湾房地产开发有限公司在工商银行发放的2014年度员工工资流水的问题。因发放员工工资的账号是属于公司掌握的，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”的规定，故对龙基房地产公司的调查取证申请，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人龙基房地产公司、练志红的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由龙基房地产公司、练志红各承担10元（已缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李小冬审 判 员  蔡红茂代理审判员  吕翠华二〇一六年六月八日书 记 员  谢煌霖