四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终1738号上诉人（原审被告）四川其亿建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市成华区东三环路二段龙潭工业园。法定代表人周玉国，职务不详。委托代理人刘茂川，四川炬民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）四川省智源建筑劳务工程有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区武侯大道龙井段***号。法定代表人钟平田，董事长。委托代理人李爱淋，北京康达（成都）律师事务所律师。原审被告绵阳裕都实业有限公司。住所地：四川省绵阳市涪城区泗王庙巷**号*栋*楼***号。法定代表人张钧，董事长。委托代理人强力，四川法丛律师事务所律师。原审第三人张光伟，男，汉族，1952年5月4日出生，住四川省绵阳市涪城区。委托代理人谢忠兴，绵阳市涪城区塘汛法律服务所法律工作者。原审第三人廖友芳，男，汉族，1965年1月25日出生，住四川省成都市新都区。委托代理人刘茂川，四川炬民律师事务所律师。委托代理人严盈，四川炬民律师事务所律师。原审第三人谭正伟，男，汉族，1971年12月24日出生，住四川省盐亭县。原审第三人张才波，男，汉族，1977年9月8日出生，住四川省成都市新都区。原审第三人陈国虎，男，汉族，1974年2月4日出生，住四川省西充县。委托代理人李爱淋，北京康达（成都）律师事务所律师。上诉人四川其亿建筑工程有限公司（以下简称其亿公司）因与被上诉人四川省智源建筑劳务有限公司（以下简称智源公司）、原审被告绵阳裕都实业有限公司（以下简称裕都公司）、原审第三人张光伟、廖友芳、谭正伟、张才波、陈国虎建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2014）成华民初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，其亿公司承建由裕都公司发包的“金家林核心启动区总部城”启动A区八标段工程，并成立项目部组织工程施工。2010年7月12日，其亿公司（甲方）和张光伟（乙方）签订《建设工程内部（任务派遣）施工承包合同。（合同编号为川其亿内施字第（2010）009号。合同第一条工程概况约定：工程名称为“金家林总部城”启动区A区8标段工程。工程地点位于四川省绵阳市涪城区“金家林总部城”启动区内。工程范围共计22幢，建筑面积约30489.88平方米。第二条承包方式及工期：一、甲方将本合同“金家林总部城”启动区A区8标段项目（具体位置和施工图范围详见附图）的工程施工发包给乙方，实行项目自主管理、自负盈亏、风险自担的原则承包。乙方依据甲方与建设单位签订的施工合同，采用工程施工全费用包干、工程质量及安全施工承担完全责任的承包方式。二、工程期限：开工日期暂定为2010年11月12日，具体项目的开竣工日期以甲方书面通知为准。第三条、工程总价款及结算依据、付款时间约定：一、工程总价款：本工程总价款约为6097.9760万元。本工程款以最终双方认可的竣工结算价款为准。二、结算依据：1、按四川省2009清单计算定额及相关配套文件有关规定，按三级企业资质取费标准编制施工图预算、经发、承包双方共同审定的施工图预算价作为结算依据。建筑施工主要材料和装饰材料的价格分施工阶段按市场价格经发包人调查后书面确认用量和单价。其他材料按施工期内《绵阳建设工程造价信息》涪城区各期的平均价格确定，该信息中没有的材料价格由发、承包双方经市场核价后双方另行商定。经济技术签证必须经建设方现场代表、现场监理工程师及建设总工程师和建设单位盖章后方可有效。2、取费类别：工程类别按实际类别计取。企业级别按三级企业资质取费，本工程总价下浮3%为结算总造价。但甲方认价的材料和现场指定总价包干的工程不下浮，甲方认质认价的安装主材和设备不下浮。3、土建安装材料按施工期《四川省工程造价信息》中的绵阳市信息计入结算。信息上没有的材料项目，乙方报甲方及建设方核价（含采购、运、保管费）认可后方可进入结算。经甲方建设方审核后的材料由乙方按认定的质量及价格购买，否则，由甲方或建设方代购材料由乙方支付货款并支付代购材料货款1%的采购费给甲方或建设方。三、履约保证金：为保证本合同的全面履行，乙方应在本合同签订后五个工作日内，向甲方缴纳履约保证金，履约保证金交纳标准为10万/万平方米计算。履约保证金的返还：承包人按发包人要求将塔吊安装验收合格后，发包人以工程预付款的方式返还承包人交付给发包人的履约保证金（不计利息，不扣除相关费用）。四、付款方式及时间：3、中期付款：（1）基础工程至正负零施工完毕；资料整理收集齐全，经验收合格后，按照双方认可的预算书支付本标段已完成栋号工程总价款的10%；（2）主体工程施工完毕;资料整理收集齐全，经验收合格后，支付本标段工程总价款的30%；累计支付至本标段工程总造价的40%；（3）工程完工后经建设单位及其他各方初步验收合格后，支付本标段工程总价款的30%；累计支付至本标段工程总价款的70%；（4）工程竣工验收合格，提交竣工备案资料齐全，双方办理结算工作结束竣工交付甲方后支付本标段工程总价款的25%，累计支付至本标段工程总价款的95%；若甲乙双方对审计结果有异议，异议部分最终以四川省造价站界定的价格为准。（5）余款5%作为质量保证金，保修期满建设单位方无异议后无息返还。合同还对其他事项进行约定。后廖友芳以自己名义代替张光伟履行前述合同义务，并负责案涉工程劳务施工。陈国虎经人介绍组织张才波、谭正伟进场施工，并在施工过程中和廖友芳接洽。但其亿公司未和陈国虎等人或智源公司签订正式书面合同。并且陈国虎等人在施工过程中撤离现场后系由其亿公司自行组织后续案涉工程施工。2011年6月30日，智源公司以项目部名义向其亿公司绵阳金家林八标段项目部出具请款报告，报告单上有刘君签署“工程量属实，工程款由廖总”字样。2011年7月5日，其亿公司八标段项目部向智源公司出具隐患整改通知书，载明：你公司承建的中国科技城总部经济试验区八标段项目工程，由于接连下雨，部分脚手架悬空，存在很大安全隐患，请立即派人仔细检查并处理，且在2011年7月5日前整改完毕。刘君签署请立即整改意见。2011年10月12日，智源公司再次以项目部名义向绵阳金家林其亿建司八标段项目部出具请款报告。刘君在该请款报告签署请款属实意见。智源公司提交了绵阳市高新区人民法院民事判决书（（2012）绵高新民初字第815号），该判决书首页中其亿公司的委托代理人为刘君，职务为公司员工。该案系以邓忠明为原告、其亿公司和智源公司为被告的租赁合同纠纷，绵阳市高新区人民法院一审判决其亿公司和智源公司支付邓忠明租赁费363759.41元及违约金72751元。该案上诉至绵阳市中级人民法院后，智源公司的委托代理人为陈国虎和张才波，身份为公司员工。并且该租赁合同纠纷案件二审法院判决驳回上诉，维持原判。现判决已经发生法律效力。现智源公司在诉讼中认可前述租赁费用和违约金系其亿公司代为支付部分案涉工程款，在计算其亿公司欠付智源公司的工程款总款中应当予以扣除。同时在2011年4月19日绵阳市总部经济试验区规划建设和环境保护局向其亿公司出具工程复工通知单，刘君代其亿公司签收。诉讼中智源公司和其亿公司因对于案涉工程量及工程价款存在争议。2014年5月19日，智源公司申请对案涉的工程的工程量进行鉴定。原审法院委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司（以下称鉴定机构）对案涉工程进行工程量及工程价款进行鉴定。根据鉴定机构的要求，智源公司出具情况说明以证实其施工范围。该说明载明主要内容包括：智源公司分包内容为绵阳中国科技城总部经济试验区项目第八标段，对该该标段的十八栋楼房的土建进行施工，具体施工内容为安装图纸进行施工。智源公司的施工范围包括基坑填埋和主体土建劳务（木工、砌筑、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、楼板、焊接、水暖电安装、架线、土建所需机械租赁、周转材料和辅材。）鉴定报告采用智源公司提交证据包括：关于施工范围的说明；施工过程中技术、经济及签证资料；设计变更资料；设计施工图（结构、建筑）；八标段目前准备交验主体楼栋的实际进展情况；其亿公司提交的19栋楼现场施工节点录像光盘。2015年8月28日，鼎鑫公司出具的鉴定报告。（川鼎鑫（建）鉴字【2015】004号）。载明：本工程是绵阳中国科技城总部经济试验区项目第八标段的土建劳务施工工程（包括周转材料），包括19栋楼，四至六层框架结构，总建筑面积为28255平方米。工程于2010年11月开工，2012年12月4日完成八标段工程内容，现已交付使用。鉴定报告第4页需要说明的情况第3项：因当事双方未提供本项目的施工合同和协议书，我公司依据设计图纸和现场录像资料，按国家有关计算规定计算。第5项：鉴定过程中，四川省智源建筑劳务工程有限公司提出：应计算项目窝、停工费用，因根据现有送鉴资料无法计算窝、停工费用，本次鉴定意见中未包含窝、停工费用。2015年7月28日，鉴定机构向智源公司、其亿公司出具初步鉴定意见征询单，智源公司和其亿公司均提出异议。智源公司提出：一、工程量部分：砖砌体、屋面、钢筋工程总量偏少；二：措施部分：超高模板施工增加费、砖砌体钢筋加固和植筋费用、措施钢筋未计；模板调差费、脚手架的完成部分偏少；三、其他部分：人工费调差偏少；停工窝工费用未计；一层土方机械回填后人工打夯和平整。其亿公司提出：1、审计时普遍存在扩大计量的问题；2、审计时存在乱记项目的问题；3、第八标段的实际施工人为陈国虎等三人自然人，与智源公司无关，且合同无效，因此不应计算管理费、规费等等。鉴定机构针对智源公司的异议，回复如下：（1）砖砌体工程量偏少，答：我公司于2015年8月17日至8月24日与鉴定申请方对鉴定初稿进行核对。经核实后，对有误部分进行修改。（2）屋面工程量偏少，答：我公司依据现场施工节点录像资料计算屋面施工范围，录像资料未反映部分因无法核实未进行计算。（3）钢筋工程量偏少，答：我公司于2015年8月17日至8月24日与鉴定申请方对鉴定初稿进行核对。经核实后，对有误部分进行修改。（4）超高模板施工增加费未计，答：我公司于2015年8月17日至8月24日与鉴定申请方对鉴定初稿进行核对。经核实后，对有误部分进行修改。（5）砖砌体钢筋加固和植筋费用未计，答：植筋费用属于施工技术措施费，送鉴资料中无相关技术措施费资料，无法计算该项费用。（6）措施钢筋未计，答：措施钢筋费工程属于施工技术措施，送鉴资料中无相关技术措施资料，无法计算该项费用。（7）模板调差费用偏少，答：依据现场录像资料和鉴定申请方的施工情况说明，本工程使用木模板进行施工。因当事双方送鉴资料中无木模板资料，且09计价定额无专用木模板项目，我公司现按建筑惯例和一般市场水平测算模板调差费为5元/㎡。（8）脚手架的完成比例偏少，答：09计价定额的脚手架项目是按照砌筑、浇筑、吊装、抹灰、油漆、涂漆等脚手架费用综合考虑。因申请方仅进行了砌筑、浇筑工程施工，我公司现按建筑惯例和一般市场水平测算脚手架费用，按09计价定额脚手架项目的70%计取脚手架费用。（9）人工费调差偏少，答：我公司依据施工期间人工费调整文件和送鉴资料“八标段目前准备交验主体楼栋的实际进展情况”计算人工费调差。（11）一层土方机械回填后人工打夯和平整，答：送鉴资料中无此项工程的相关资料，无法核实此项工程是否实施。鉴定意见中未包含此项工程。（12）清水模板未计算，答：清水模板属于专项措施工程，送鉴资料中无清水模板的相关资料。无法核实施工过程中的实际情况，鉴定意见中未包含此项工程。针对其亿公司提出的审计存在扩大计量和乱计项目的问题，鉴定机构答复称已向其亿公司发出初步鉴定意见征询回单，但是目前其亿公司未安排人员就异议问题进行核对沟通。针对其亿公司提出案涉工程实际施工人为陈国虎等三个自然人，和智源公司无关，且合同无效，不应计算管理费、规费的异议，鉴定机构答复称，案涉工程系由原审法院委托鉴定，鉴定双方为智源公司和其亿公司。最后鉴定机构出具鉴定意见为：1、依据设计施工图及现场施工节点录像资料和国家相关计价规范，计算出绵阳中国科技城总部经济试验区项目第八标段工程已完成的工程量及工程价款为7355411元（其中66#工程金额608902.56元；65#工程金额996232.98元；72#工程金额996182.02元；73#工程金额996182.02元；71#工程金额897570.06元；44#工程金额197874.44元；45#工程金额197874.44元；46#工程金额197874.44元；47#工程金额197874.44元；48#工程金额197874.44元；51#工程金额183103.02元；52#工程金额183103.02元；53#工程金额183103.02元；54#工程金额197123.46元；55#工程金额197123.46元；61#工程金额197123.46元；62#工程金额197123.46元；67#工程金额197874.44元；68#工程金额197874.44元；签证部分137417.30元。2、根据现有送鉴资料无法计算项目窝、停工费用，本次鉴定意见中未包含项目窝、停工费用。智源公司在诉讼中主张对于陈国虎、谭正伟、张才波的行为予以追认，同时陈国虎、张才波和谭正伟认可其亿公司已经向陈国虎、张才波和谭正伟支付案涉工程款合计金额为4669200元。智源公司主张其亿公司代其支付的租赁案件相关费用合计436510.41元（租赁费363759.41元及违约金72751元）需从其亿公司应当支付的工程款中予以扣除。此外，智源公司向鉴定机构支付了鉴定费160000元。原审法院另查明，智源公司公司具备钢筋、抹灰、砌筑、混凝土、脚手架以及模板作业劳务分包相应资质。陈国虎分两次向廖友芳交付绵阳金家林第八项目部劳务保证金共计30万元。现案涉工程并未竣工验收，工程项目实际由其亿公司负责管理维护。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、智源公司和其亿公司是否就案涉工程建立工程劳务分包合同关系；二、案涉工程已完成工程量和工程造价和已经支付的工程款金额如何认定；三、工程款支付条件是否成就；四、智源公司主张退还工程保证金30万元的请求是否成立；五、欠付利息金额计算标准如何认定；六、裕都公司是否应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。一、关于智源公司和其亿公司是否就案涉工程建立工程劳务分包合同关系的问题。根据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第五条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包”。《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。“根据上述法律规定和部门规章的规定，国家允许工程总承包人和分包人将其承包的劳务作业发包给有劳务作业资质的劳务承包企业完成。劳务作业分包是将简单劳务从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，劳务作业分包人与劳务作业承包人之间关系认定为建设工程施工合同关系，各方之间的纠纷由建设工程施工合同有关法律所调整。从其亿公司向上级部门的情况反映以及智源公司提供的请款报告和法院生效民事判决书、绵阳市公安局涪城区分局城郊派出所出具的证明并结合全案证据分析，首先可以认定案外人刘君系其亿公司工作人员，但是刘君是否接受其亿公司授权对外履行签订合同、进行工程结算，现有证据无法证实。虽然其亿公司认为本案中案涉证据签字人员刘君和在生效民事判决中刘君并非同一人，但是也未就该主张提供反证予以推翻，故其亿公司否认案外人刘君系其公司员工的意见不成立，原审法院不予认可。从刘君签字的隐患整改通知书以及代表其亿公司领取工程复工通知单等行为可以认定，其亿公司认可智源公司作为劳务分包方对案涉工程的土建劳务进行施工。虽然智源公司没有提供证据证明和其亿公司签订书面的工程劳务分包合同，但在案证据可以证实双方形成事实上的工程劳务分包合同关系。现其亿公司、裕都公司以及张光伟、廖友芳主张案涉工程系和陈国虎、张才波和谭正伟建立工程劳务分包合同关系和查明的事实不符，原审法院不予认可。同时智源公司也主张对陈国虎、张才波和谭正伟的行为予以追认，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。前述法律条文也进一步可以确认智源公司和其亿公司之间的工程劳务分包合同关系。因智源公司具备劳务分包资质，智源公司和其亿公司的工程劳务分包关系合法有效。二、案涉工程的已完成工程量和工程造价、已支付工程款金额认定的问题因智源公司和其亿公司并未就案涉工程签订书面工程劳务分包合同，无法根据当事人提供的证据确定案涉工程的工程量和工程造价。后智源公司申请对本案案涉工程已完成工程量和工程造价。原审法院依法委托鉴定机构对案涉工程已完成工程量和工程造价进行鉴定。经鉴定，案涉工程已完成工程量和工程造价金额为7355411元。鉴于智源公司和陈国虎、张才波和谭正伟均认可其亿公司已经支付案涉工程的工程款合计4669200元，故予以确认。同时智源公司主张其亿公司代其支付的租赁案件相关费用合计436510.41元（租赁费363759.41元及违约金72751元）需从其亿公司应当支付的工程款中予以扣除，该项主张系智源公司行使权利的表现，原审法院予以认可。则其亿公司实际已向智源公司合计支付工程款5105710.41元。故其亿公司还应当向智源公司支付工程款2249700.59元（7355411元－5105710.41元），智源公司主张的欠付工程款中超出部分不予支持。三、案涉工程款付款条件成就问题根据鉴定报告中的记载，案涉工程2012年12月4日完工。后因整体工程并未实际完工，其亿公司自行组织施工并负责管理维护。现案涉工程并未竣工验收合格。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现其亿公司作为案涉工程劳务发包人在智源公司撤场后继续施工的行为，应当认定对智源公司所做部分工程验收，则应当从智源公司使用之日起作为案涉工程竣工日期。从2012年12月4日的次日即2012年12月5日应当为案涉工程竣工日期。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。故案涉工程的工程款支付条件已经成就，其亿公司应当向智源公司支付工程款。四、智源公司主张退还工程保证金30万元的请求是否成立根据查明的事实，陈国虎分两次向廖友芳交付绵阳金家林第八项目部劳务保证金共计30万元。因智源公司和其亿公司并未就保证金收取退还进行明确约定，且其亿公司并未对廖友芳收取陈国虎缴纳的保证金行为追认，智源公司主张其亿公司退还保证金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。五、关于工程利息计算标准的确定问题根据查明的事实可以认定，现案涉工程智源公司已完成部分已经由其亿公司于2012年12月5日转移占有并实际使用。则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据前述法律规定，则应当从2012年12月5日起计算逾期付款利息。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。所以智源公司主张的逾期付款利息应当以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。六、裕都公司是否应当在欠付工程款的范围内承担连带付款义务的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因案涉工程的工程劳务分包合同关系当事人为智源公司和其亿公司，且智源公司具有承接案涉工程劳务的资质，智源公司和其亿公司之间的工程劳务分包合同关系有效。而前述法律条款的适用的条件是针对建设工程合同无效的情形，为保障民工工资的支付而突破了合同相对原则。而智源公司和其亿公司之间存在有效劳务分包合同关系，则不存在适用该条款的前提。故裕都公司不应当对其亿公司欠付的工程款承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、其亿公司于判决生效之日起十日内向智源公司支付工程款2249700.59元；二、其亿公司于判决生效之日起十日内向智源公司支付利息（利息以2249700.59元为基础，按照中国人民银行公布的同期同档次人民币贷款基准利率计算，期限从2012年12月5日起至实际付清之日止）；三、驳回智源公司的其他诉讼请求。案件受理费20089元，由其亿公司负担。鉴定费160000元，由智源公司负担60000元，其亿公司负担100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，原审被告其亿公司不服，向本院提起上诉称，一、案涉工程实质为陈国虎私人分包，陈国虎假借挂靠智源公司起诉其亿公司，但智源公司并无证据证明其与其亿公司之间订立了书面合同。故智源公司的原告主体资格不适格。二、鉴定机构仅按图纸和智源公司的陈述进行鉴定，未充分考虑其亿公司提出的意见，未将智源公司停工后由其亿公司自行完成的工程价款约200万元予以扣除；鉴定人员也未出庭接受质询。故鉴定程序存在严重问题，从而影响事实的认定。三、塔吊租赁费60万元应由智源公司承担，原判决未予认定。四、其亿公司支付了涉案施工方人工费约40万元，原判决未予认定。据此请求：撤销原判，查清事实后改判或发回重审。被上诉人智源公司答辩称，智源公司提供了生效判决来证明系以智源公司的名义承接了案涉工程。其亿公司发出的往来文件指向的对象也系智源公司，证明其亿公司清楚承包工程的公司为智源公司。智源公司在一审中提交了相应证据证明施工栋数，其亿公司提供的光盘也能证明智源公司的施工内容。鉴定机构是根据双方提供的资料进行的鉴定，鉴定结论符合本案事实。对于绵阳高新法院判决的租赁费40余万元，智源公司予以认可。塔吊费系智源公司自行支付的。原审第三人张光伟陈述称，一、张光伟未与智源公司建立工程劳务分包关系，依法不应承担责任。二、鉴定机构按照口头约定价320元/㎡进行鉴定是错误的，应当按照工程所在地绵阳市政府公布的单价260元/㎡进行鉴定。三、通过一审已经质证的照片可以证明工程未做完，鉴定机构将全部工程纳入鉴定是错误的。四、智源公司给张光伟造成了损失200余万元，品迭后，张光伟不欠智源公司任何费用。原审第三人廖友芳陈述称，同意其亿公司的上诉意见。原审第三人谭正伟未发表意见。原审第三人张才波未发表意见。原审第三人陈国虎陈述称，同意智源公司的意见。本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致。本院认为，虽然智源公司与其亿公司没有签订书面的劳务分包合同，但从智源公司发出的《请款报告》、其亿公司发出的《隐患整改通知书》、生效判决书、施工过程中形成的诸份往来文件，并结合全案证据，以及各方当事人的陈述，能够证明智源公司事实上进行了劳务施工。故智源公司作为原告起诉要求其亿公司支付尚欠的工程款，主体适格。其亿公司提出的智源公司主体不适格的理由，不能成立，本院不予支持。至于其亿公司与廖友芳之间的关系问题，其亿公司在二审审理过程中提出廖友芳系实际施工人，应由廖友芳承担付款责任，但其亿公司未能举出确凿证据来证明廖友芳实际施工人的身份，其亿公司二审中补充提交的判决书系针对案外人起诉廖友芳、古士珍、其亿公司及张光伟买卖合同纠纷一案所作出的判决书，该生效判决书并未确认廖友芳实际施工人的身份，其亿公司在该案中也系因其在担保人处盖章而承担担保责任。故其亿公司没有提供确凿证据证明廖友芳实际施工人的身份，其提出的应由廖友芳承担付款责任的主张，不能成立，本院不予支持。原审法院依据智源公司的申请，对案涉工程的工程量及工程价款进行了鉴定。其亿公司上诉提出鉴定机构未充分考虑其亿公司提出的意见，扩大了智源公司的施工范围。但综合全案证据以及各方当事人的陈述来看，智源公司于2012年10月即已经撤场，而其亿公司提出的证明施工范围的证据不足以证明鉴定机构将并非由智源公司施工完成的工程纳入了鉴定。至于其亿公司上诉提到的塔吊租赁费60万元以及涉案施工方人工费约40万元，其亿公司未能举证证据证明此部分款项应由智源公司承担。综上，其亿公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费20089元，由上诉人四川其亿建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖 方代理审判员 夏 伟代理审判员 张菲菲二〇一六年六月十七日书 记 员 刘奕君