广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终3435号上诉人(原审被告)：广州市安迈晞商贸有限公司。法定代表人：何兆昌，职务：总经理。委托代理人：陈勇儒，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人：李建辉，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：莫承福。原审第三人：福建安溪博能茶业有限公司。法定代表人：周添财，职务：总经理。委托代理人：陈勇儒，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人：李建辉，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。上诉人广州市安迈晞商贸有限公司(以下简称“安迈晞商贸公司”)因与被上诉人莫承福、原审第三人福建安溪博能茶业有限公司（以下简称“安溪博能茶业公司”）产品责任纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2015）穗南法岗民初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审查明：安溪博能茶业公司成立于2009年4月23日，于2013年4月28日取得代用茶（分装）食品生产许可，生产许可证编号为：QS350514020129。2015年5月3日，莫承福向安迈晞商贸公司购买由安溪博能茶业公司生产的“采蝶花薰衣草茶”300盒，单价为13.5元/盒，价款共计4050元。莫承福所购买的“采蝶花薰衣草茶”包装标示的品名、配料均为薰衣草，产品类型为花类代用茶；标示食品生产许可证编号为QS350514020129。诉讼中，莫承福主张薰衣草不在既是食品又是药品名单中，并认为要开发薰衣草作为新食品原料生产食品也应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定进行申报方可用于食品生产经营管理。其向原审法院提供的《国家卫生计生委政务公开办关于薰衣草、大豆异黄酮不宜作为普通食品原料问题的说明》网页打印件中载明：由于缺乏薰衣草的食用部位、食用方法、食用历史、人群及安全性等相关资料，不能确定其管理方式。如需要开发薰衣草和大豆异黄酮作为普通食品原料，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序进行申报。安迈晞商贸公司、安溪博能茶业公司则认为上述说明的作出没有事实和法律依据，程序也不合法；并表示即使上述说明合法有效，但根据说明的表述也只是不能明确其管理方式，而要求按照新资源食品进行安全性评估，也未对其定性为非食品。安溪博能茶业公司确认“采蝶花薰衣草茶”系以薰衣草作为原料生产的普通食品，其没有按规定的程序进行申报，未经过安全性评估即进行生产。诉讼中，莫承福称除购买了涉案的“采蝶花薰衣草茶”300盒外，另外还向安迈晞商贸公司购买了“采蝶花薰衣草茶”1300盒，合计1600盒。除已经处理的12盒外，其余可以退回给安迈晞商贸公司，（本案可退296盒），安迈晞商贸公司表示接受莫承福的退货。安迈晞商贸公司、安溪博能茶业公司称莫承福在其他法院也提起多宗类似的诉讼，��张莫承福是通过购买产品提起诉讼获得法院判决赔偿金为牟利手段的“特殊经营者”。莫承福承认确曾向其他法院提起多宗类似的诉讼，但认为不影响其作为消费者的主体资格。诉讼中，莫承福主张因维权而支付交通费、资料打印费共计100元，莫承福没有提供相应的证据予以证明，安迈晞商贸公司对交通费、资料打印费损失表示没有异议。上述事实，有莫承福提供的证据：产品图片打印件1份、产品实物1盒、购物小票原件1份、发票原件1份、《国家卫生计生委政务公开办关于薰衣草、大豆异黄酮不宜作为普通食品原料问题的说明》网页打印件1份、广州市番禺区食品药品监督管理局关于群众投诉举报的复函原件1份、顺德区市场监督管理局处理举报线索告知书打印件1份、回复函原件1份、湖南省质量技术监督局薰衣草、香兰、樱花是否可以作为普通食品原料的回答网页打印件1份、判决书复印件2份；安迈晞商贸公司、安溪博能茶业公司提供的证据有：民事判决书及民事裁定书复印件12份、投诉案件终止调解通知书复印件1份、广州市番禺区人民法院传票复印件2份、起诉状复印件2份、行政处罚决定书原件1份、公证书原件2份、出版物原件6本、纪念册原件1本、食品安全国家标准食品添加剂使用标准原件1本、全国工业产品生产许可证原件1份、福建安溪博能茶业有限公司成品检验报告书原件1份、职业资格证书原件1本、职业资格证书复印件1份；原审法院的庭审笔录等证据予以证实。原审法院认为：莫承福以其向安迈晞商贸公司购买由安溪博能茶业公司生产的“采蝶花薰衣草茶”属不安全食品为由而要求安迈晞商贸公司退款和赔偿损失，因而本案属产品责任纠纷。本案争议一，涉案产品“采蝶花��衣草茶”是否为不符合食品安全标准的食品。首先，薰衣草在我国没有传统食用习惯，薰衣草也非按照传统既是食品又是中药材的物品；其次，国家卫生计生委发布的《国家卫生计生委政务公开办关于薰衣草、大豆异黄酮不宜作为普通食品原料问题的说明》中，明确了薰衣草、大豆异黄酮不宜作为普通食品使用，如需要开发薰衣草和大豆异黄酮作为普通食品原料，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序进行申报。据此，薰衣草目前还没有被公告批准为新食品原料；第三，新修订的《中华人民共和国食品安全法》自2015年10月1日起施行，本案源自在该法修订前的食品交易行为和事件起诉的案件，故应适用修订前的《中华人民共和国食品安全法》。修订前的《中华人民共和国食品安全法》第四十四条规定，申请利用新的食品原料从事食品生产或者从事��品添加剂新品种、食品相关产品新品种生产活动的单位或者个人，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。《新食品原料安全性审查管理办法》第四条规定，新食品原料应当经过国家卫生计生委安全性审查后，方可用于食品生产经营。由此可见，从事新食品原料生产的单位或者个人，应当向国家卫生计生委申报新食品原料的安全性评估，国家卫生计生委根据新食品原料的安全性审查结论，对符合食品安全标准的，准予许可并公告，新食品原料生产单位应当按照新食品原料公告要求进行生产。本案中，安溪博能茶业公司未经国家卫生计生委安全性审查即将薰衣草作为食品原料用于生产经营，其所生产的“采蝶花薰衣草茶”显然属于不符合食品安全标准的食品。本案争议二，安迈晞商贸公司应否赔偿莫承福的损失并支付价款十倍赔偿金。���家卫生计生委发布的《国家卫生计生委政务公开办关于薰衣草、大豆异黄酮不宜作为普通食品原料问题的说明》中，明确了薰衣草、大豆异黄酮不宜作为普通食品使用，如需要开发薰衣草和大豆异黄酮作为普通食品原料，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序进行申报，安迈晞商贸公司明知薰衣草未被公告批准为新食品原料，仍然销售以薰衣草为原料的食品给莫承福，其行为违反了修订前的《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（十一）项关于禁止生产经营其他不符合食品安全标准或者要求的食品的规定。依照《中华人民共和国食品安全法》第九十六条“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”的规定，莫承福作为消费者，其购买食品后发现其不符合食品安全标准而要求赔偿是行使其法定权利。此外，支付价款十倍赔偿金并不以人身权益受损害为前提。因此，莫承福要求退还货款并支付价款十倍赔偿金的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。安迈晞商贸公司应当退还莫承福货款4050元并支付价款十倍赔偿金40500元。虽然涉案的“采蝶花薰衣草茶”属不符合食品安全标准的食品，但是，由于国家建立了食品召回制度。生产或销售的食品不符合食品安全标准，食品生产者、经营者应当立即停止生产、销售，召回已经上市销售的食品，食品生产者应当对召回的食品采取补救、无害化处理、销毁等措施。而且，莫承福亦称除了已经处理了部分“采蝶花薰衣草茶”外，剩余部分可以退回给安迈晞商贸公司，���迈晞商贸公司表示接受莫承福的退货。因此，莫承福亦应将剩余的296盒“采蝶花薰衣草茶”退回给安迈晞商贸公司处理。安迈晞商贸公司以莫承福是通过购买产品提起诉讼获得法院判决赔偿金为牟利手段的“特殊经营者”，莫承福没有食用涉案食品，也未造成实际损害，不应支付价款十倍赔偿金的抗辩意见，原审法院不予采纳。关于莫承福要求安迈晞商贸公司赔偿的交通费、资料打印费100元。莫承福虽没有提供发生交通费、资料打印费的相应凭证，但是，该请求数额在合理范围内，且安迈晞商贸公司也没有异议，原审法院予以支持。诉讼中，原审法院根据安溪博能茶业公司的申请通知其作为本案第三人参加诉讼，莫承福并没有要求安溪博能茶业公司承担赔偿责任，是莫承福自行处分其民事权利，原审法院对此不予调处。综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项、第（十一）项、第九十六条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、广州市安迈晞商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向莫承福退还货款4050元，莫承福在收到退款的同时应将296盒“采蝶花薰衣草茶”退回给广州市安迈晞商贸有限公司；二、广州市安迈晞商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向莫承福支付价款十倍赔偿金40500元；三、广州市安迈晞商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向莫承福赔偿交通费、资料打印费共计100元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行���间的债务利息。本案案件受理费916元，由广州市安迈晞商贸有限公司负担。判后，安迈晞商贸公司不服，向本院提起上诉。安迈晞商贸公司上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，现依法向广州市中级人民法院提起上诉。1、莫承福以安迈晞商贸公司销售非食品原料为由起诉，一审以安迈晞商贸公司销售新食品原料违法为由支持莫承福，审非所诉。2、农业部将薰衣草作为蔬菜管理的标准早在2009年即建立，安迈晞商贸公司足以相信农业部规定的合法性，莫承福证据中国家卫生计生委一工作机构对薰衣草不宜作为普通食品原料的《说明》，与农业部标准严重相矛盾，安迈晞商贸公司已就此向行政机关提起《说明》合法性审查之行政诉讼和行政异议复核。3、新食品原料不在《食品安全法》第二十八条“禁止食品”之列，明示受第八十五条规范，即使《说明》合法有效，安迈晞商贸公司行为不属于法律规定的司法惩罚范围，而受行政机关管辖，法院应慎对司法惩罚权的谦抑性，否则很多行政管理性条款都会导致是否同时适用司法惩罚的问题。安迈晞商贸公司上诉请求：1、撤销广州市南沙区人民法院（2015）穗南法岗民初字第178号民事判决；2、改判驳回莫承福全部诉讼请求，或发回重审；3、上诉费由莫承福承担。莫承福答辩称：同意原审判决。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。另查明，安迈晞商贸公司二审提交了17份证据。证据1，安溪博能茶业公司《关于对〈国家卫生计生委政务公开办关于薰衣草、大豆异黄酮不宜作为普通食品原料问题的说明〉进行异议核实的请求》，证明安溪博能茶业公司已根据《政府信息公开条例》等规定对《说明》向行政机关提起合法性审查以及本案关键证据《说明》不合法、不能作为裁判依据的理由。证据2，EMS邮寄单（NO.1056075406917），证明安溪博能茶业公司根据北京市第一中级人民法院的释法指引，已向国家卫计委提起对《说明》不服的法定有效途径（即先由行政机关申请更正，对更正不服，再提起对国家卫生计生委的行政诉讼，通过信息公开案同时进行合法性审查）。证据3，（2015）穗番法行初字第208、209号案传票、安溪博能茶业公司《行政起诉书》、广州市中院（2015）穗中法行终字第1651、16552号《行政裁定书》，证明安溪博能茶业公司已就番禺区食药监局所做相关行政处罚决定向番禺区法院提起行政诉讼，并根据新行政诉讼法规定对《说明》提起合法性审查；本案两个关键证据，即《说明》和行政处罚决定书，需等待行政案件的处理结果，本案应予中止审理的理由。证据4，国家卫���计生委《食品中可能违法添加的非食品物质和易滥用的食品添加剂名单》1-6批，证明食品原料薰衣草不在国家卫生计生委公开的非食用物质名单中。证据5，中华人民共和国农业部发布的农业行业标准《蔬菜名称及计算机编码》（NY/T1741-2009），证明该标准由农业部种植管理司提出，并由农业部蔬菜品质监督检验测试中心（北京）起草的标准NY/T1741-2009《蔬菜名称及计算机编码》明确，薰衣草是绿叶类蔬菜，并有国家编码01305041；农业部同样是《食品安全法》确定的食品安全责任单位，薰衣草作为蔬菜之类普通食品，与白菜无异，在农业部是确凿无疑的，国家卫生计生委一个工作机构所做“不宜”结论不可信；安迈晞商贸公司足以相信农业部对薰衣草作为食品原料的法律依据，不存在明知食品不符合标准的问题。证据6，中华人民共和国农业部发布的农业行业标准《绿��食品绿叶类蔬菜》（NY/T743-2012），该标准由农业部农产品质量安全监管局提出，并由农业部蔬菜品质监督检验测试中心（北京）起草的标准NY/T743-2012《绿色食品绿叶类蔬菜》明确，薰衣草是绿叶类蔬菜，其绿色食品的技术要求、检验规则、标志等适用该标准。证明在国家层面，薰衣草不缺其食用部位、使用标准等资料。证据7，中国绿色食品发展中心文件《绿色食品适用标准目录》（中绿科【2015】6号），证明农业部中国绿色食品发展中心将薰衣草列为绿叶类蔬菜，明显属于食品，而且是蔬菜类普通食品，其绿色检验标准为NY/T743-2012。证据8，中国绿色发展中心简介、职能，证明该机构属于农业部的直属单位，是绿色食品标准制定发布单位和安全监测单位。证据9，农业部办公厅关于发布2014年中国最美休闲乡村和中国美丽田园推介结果的通知（农办加（2014）20号），辽宁、江苏、浙江、山东、河南、贵州、宁夏、新疆等省种植薰衣草，多地薰衣草田园入“中国美丽田园”的事实，证明薰衣草是多地重要农作物。证据10，农业部公告1989号，证明新疆“霍城薰衣草”是2013年第二批农产品地理标志产品，发布单位为农业部农产品质量安全监管局。证据11，公开出版物《办公室里喝什么？》，重点为封页，编著者介绍页、P33、P137，专家证人证据：中国中医科学院教授杜杰慧编著的书中，明确了薰衣草茶可作为办公室饮用花茶。证据12，公开出版物《最具人气花草精选》，重点为封页、编著者介绍页、P35、P40、P50、P78、P85、P90、P130、P164，营养与食品卫生学硕士、首都医科大学附属复兴医院营养科营养师史文丽编著的书中，明确了薰衣草花茶是精选花茶之一。证据13，公开出版物《春夏秋冬花草茶精选》，重点为封页、编著者介绍页、P19、P43、P66、P113，解放军309医院前营养科主任、中国营养学会会员张晔编著的书中，明确了薰衣草花茶是精选花茶之一。证据14，公开出版物《图解芳草药草养生手册》，重点为封页、编著者介绍页、P221-P228页，台湾香草家族学会理事长尤次雄审定推荐的书中，明确了薰衣草可作奶茶、可作腌料、可作饼干、可作香糖，其叶、花可直接食用。证据15，兵团四师成立六十周年纪念册，2001年，时任国家主席ＸＸＸ参观考察新疆伊犁薰衣草种植。证明薰衣草产业在新疆等地的重要性，国家卫生和计生委员会应对薰衣草产业问题引起高度重视，不可制作、发布未经合法程序、不客观、不严谨的薰衣草信息。证据16，著名网销平台(amazon)英文网、日文网截图，亚马逊各国子网上大量销售薰衣草茶（Lavendertea）、薰衣草粉（Lavenderpowder）等，美、日等国将薰衣草产品作为日用食品，我��的卫计委个别机构却不调查不落实，想当然地做出“薰衣草不宜食用”的《说明》。证据17，《国家食品标准·食品添加剂使用标准》，国家卫生和计生委员会发布的国家标准GB2760-2014，证明薰衣草精油是天然香料、天然食品添加剂，可知即使是国家卫生计生委自己也不缺乏薰衣草食用部位等的相关资料，结合农业部和各专家证据，可知政务公开办不了解、不调查，以无资料为由草率发布不负责任的食品安全信息，误导消费，显属懒政、惰政，典型乱作为。莫承福对此质证称：证据1真实性无异议，但与本案无关，是安溪博能茶业公司与卫生部门的纠纷。证据2真实性无异议，但与本案无关。证据3真实性无异议，但与本案无关，该证据是安溪博能茶业公司对番禺区食品药品监督管理局作出的行政处罚决定书的纠纷，不是民事纠纷。证据4真实性无异议，对证明事实有异��，我国社会物质分为药品、保健食品、食品、新食品。本案薰衣草没有获得卫生部的批准，薰衣草不是新食品，不是保健食品，不是药品，不是普通食品，是非食品原料。证据5真实性无异议，证明事实有异议，与本案无关。证据6、7、8、9、10真实性无异议，证明事实有异议，农业部不负责食品安全的风险评估，食品安全法规定食品的风险评估由国家卫生部门负责，卫生部负责食品安全评估工作而农业部不负责。证据11-16不具备法律效力，不予质证，都是一些出版物。证据17国家食品安全标准真实性无异议，证明事实有异议，薰衣草精油与薰衣草是两种不同的物质。本院认为，莫承福向安迈晞商贸公司购买涉案产品，履行了支付货款的义务，安迈晞商贸公司履行了交付货物的义务，故可认定莫承福作为消费者购买商品，其权益受法律保护。关于一审是否审非所诉的问题。莫承福一审以“采蝶花薰衣草茶”为不安全食品为由起诉，一审法院本院认为部分中以“采蝶花薰衣草茶”为不符合食品安全标准的食品为争议焦点进行论述，以此明确“采蝶花薰衣草茶”是否符合食品安全标准，并无不当，一审不存在审非所诉。关于《国家卫生计生委政务公开办关于薰衣草、大豆异黄酮不宜作为普通食品原料问题的说明》（以下简称“涉案《说明》”）能否适用于本案的问题。安迈晞商贸公司提出涉案《说明》是国家卫生计生委政务公开办制作并作为食品安全信息发布的，其发表行为不合法，不能作为本案定案的依据。本院认为，《食品安全法》规定了国家卫生行政部门承担食品安全综合协调职责，负责食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息公布等事项。国家卫生计生委即国家卫生行政部门，��案《说明》由国家卫生计生委的工作部门制定和发布是得到法律授权的。本案中“采蝶花薰衣草茶”属于食品范畴，其生产经营属于国家卫生计生委的管理范围，因此一审法院采纳涉案《说明》对本案进行认定并无不当，本院予以确认。本案争议焦点为“采蝶花薰衣草茶”是否为不符合食品安全标准的食品。《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第一项规定，禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体××物质的食品，或者回收食品作为原料生产的食品。涉案《说明》明确薰衣草不宜作为普通食品使用，如需开发薰衣草作为普通食品原料，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序进行申报。安迈晞商贸公司二审提交了17份证据，本院经审查认为该17份证据均不能证明��案产品符合食品安全国家标准。安迈晞商贸公司提出农业部将薰衣草作为绿叶类蔬菜，是普通食品。根据新《食品安全法》第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制，从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。说明国家对经营食品和食用农产品有不同标准要求。另根据新《食品安全法》第二十八条规定，食品安全国家标准审评委员会由医学、农业、食品、营养、生物、环境等方面的专家以及国务院有关部门、食品行业协会、消费者协会的代表组成，农业部仅是其中一个代表，农业部的蔬菜管理标准不能代表或等同于食品安全国家标准要求，安迈晞商贸公司如需开发薰衣草作为普通食品原料，应当按照涉案《说明》的要求进行申报，得到准予才可投入生产。因此一审以《中华人民共和国食品安全法》第九十六条支持莫承福的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，经审查安迈晞商贸公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人名共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费916元，由上诉人广州市安迈晞商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶嘉璘代理审判员  王 珺代理审判员  乔 营二〇一六年六月十四日书 记 员  黄 欢汤燕弟