四川省泸州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）川05刑终79号原公诉机关四川省叙永县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈学容（小名“容容”），男，1989年9月10日出生，汉族，小学文化，湖北省孝感市人，个体户，住四川省叙永县。因本案于2015年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被执行逮捕。现押于叙永县看守所。辩护人宣明，四川五月花律师事务所律师。原审被告人罗某某（别名“罗继”），男，1989年7月15日出生，汉族，中专文化，四川省叙永县人，农民，户籍地四川省叙永县，住四川省叙永县。因本案于2015年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被执行逮捕；经原审法院决定，于2016年2月5日被取保候审。原审被告人魏某某（曾用名“魏星”），男，1993年1月13日出生，汉族，初中文化，四川省叙永县人，无业，户籍地四川省叙永县，住四川省叙永县。因本案于2015年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被取保候审；经原审法院决定，于2015年12月22日被执行逮捕，2016年2月5日被取保候审。四川省叙永县人民法院审理四川省叙永县人民检察院指控原审被告人陈学容犯非法买卖弹药罪、被告人罗某某、魏某某犯非法持有枪支、弹药罪一案，于2016年2月5日作出（2015）叙永刑初字第269号刑事判决。原审被告人陈学容不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员古香出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈学容及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年4月，被告人罗某某通过互联网购置了型号为“秃鹰”的气枪一支，并购置了铅弹用于打鸟。2015年7月28日下午、7月29日凌晨1时许，罗某某先后将家中的老式气枪一支、“秃鹰”气枪一支和铅弹1284发带至被告人魏某某家中藏匿，交与魏某某代为保管。2015年7月29日，被告人罗某某被公安机关查获后，其带领民警到魏某某家中搜查出老式气枪一支、“秃鹰”气枪一支和铅弹1284发。随后，民警根据被告人罗某某的供述，被告人罗某某在公安机关的带领下指认其购买铅弹的文具店，公安机关遂将贩卖气枪铅弹的被告人陈学容抓获，并在被告人陈学容经营的“欣欣文具店”内查获铅弹90盒，共计8100发。经泸州市公安局物证鉴定所鉴定，所扣押的老式气枪一支、“秃鹰”气枪一支均属于具有杀伤力的气步枪；1284发弹型物品中504发为4.5mm铅弹，780发为5.5mm铅弹；8100发弹型物品为4.5mm铅弹。另查明，2015年7月，公安机关发现有网上贩枪的线索，通过侦查后，于2015年7月29日将在网上购买枪支的被告人罗某某抓获。原判认定上述事实的证据有：受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、户籍证明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片、被告人罗某某购买枪支的QQ群照片、搜查视频、送检枪支及铅弹照片、枪弹鉴定书、证人王某甲、陈某甲、陈某乙的证言、被告人陈学容、罗某某、魏某某的供述以及辨认笔录、指认笔录等。原院认为，被告人陈学容违反国家对弹药的管理规定，非法买卖气枪铅弹，其行为已构成非法买卖弹药罪；被告人罗某某、魏某某违反国家对枪支、弹药的管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为均已构成非法持有枪支、弹药罪。被告人陈学容在销售气枪铅弹的过程中，所查获的8100发铅弹因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人罗某某被公安机关抓获后，在民警的带领下将被告人陈学容、魏某某查获，可以认定为立功，依法可以从轻或减轻处罚。被告人罗某某、魏某某案发后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚；三被告人均系初犯，均可酌情从轻处罚。被告人魏某某非法持有枪支、弹药的时间较短，在量刑时酌情予以考虑。综上，根据三被告人的犯罪情节及认罪、悔罪表现，决定对被告人陈学容减轻处罚，对被告人罗某某、魏某某从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二条第（一）项、第五条第一款第（二）、（三）项、第八条第二款之规定，判决：被告人陈学容犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑四年；被告人罗某某犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年；被告人魏某某犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；查获的气枪二支、铅弹予以没收。上诉人（原审被告人）陈学容上诉及其辩护人提出：查获铅弹来源存疑，在案证据不能证明陈学容有向他人出售铅弹的主观故意，应以非法持有弹药罪定性；二审期间陈学容检举揭发他人的犯罪事实，有立功表现；铅弹没有造成危害后果，原判量刑过重，且量刑失衡，请求适用缓刑。四川省泸州市人民检察院意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法；上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实以及认定事实的证据，与一审一致，予以确认。二审庭审中，辩护人向法庭出示了借条、货物托运单、铅弹堆放位置图、证人文某某、王某乙的证言等材料，本院认为，上述材料与本案没有关联性，不予采纳。关于上诉人（原审被告人）陈学容及其辩护人所提“查获铅弹来源存疑，在案证据不能证明陈学容有向他人出售铅弹的主观故意，应以非法持有弹药罪定性”的意见。经查，上诉人陈学容在侦查阶段稳定供述“其向他人购买铅弹200盒，将铅弹放在文具店橡皮擦展示架的最下一层。如有人来问有没有铅弹卖，就告诉他们有，对方要多少盒，就卖多少盒。侦查人员在文具店搜查出90盒铅弹，其余110盒已出售。”原审被告人罗某某、魏某某均供认曾到文具店向上诉人陈学容购买过铅弹，陈学容、罗某某、魏某某的供述相互印证，且有搜查视频、扣押清单等证据予以佐证。虽根据在案证据不能确定上诉人陈学容已销售出的铅弹数量，但足以认定陈学容具有向他人贩卖铅弹的主观故意，铅弹的来源也不影响其主观故意的认定。因此，上诉人陈学容及其辩护人所提前述意见不能成立，不予采纳。关于上诉人陈学容的辩护人所提“陈学容检举揭发他人的犯罪事实，有立功表现”的意见，因目前公安机关正在查证，尚未查证属实，因此，辩护人所提前述意见不能成立，亦不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）陈学容违反国家对弹药的管理规定，向他人贩卖气枪铅弹，其行为已构成非法买卖弹药罪；原审被告人罗某某、魏某某违反国家对枪支、弹药的管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为均已构成非法持有枪支、弹药罪。上诉人陈学容在实施贩卖气枪铅弹的犯罪行为中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。原审被告人罗某某协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。原审被告人罗某某、魏某某归案后能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判综合上诉人（原审被告人）陈学容以及原审被告人罗某某、魏某某的犯罪事实以及量刑情节，决定对上诉人陈学容减轻处罚，对原审被告人罗某某、魏某某从轻处罚，量刑并无不当，因此上诉人陈学容所提原判量刑过重的意见不能成立，不予采纳。综上述，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。四川省泸州市人民检察院所提驳回上诉，维持原判的建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二条第（一）项、第五条第一款第（二）、（三）项、第八条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  万晓波审 判 员  程德朋代理审判员  徐翻翻二〇一六年六月十二日书 记 员  杜宏丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的；（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置，危害严重的；（四）达到本解释第一条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。第八条刑法第一百二十五条第一款规定的“非法储存”，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。刑法第一百二十八条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。刑法第一百二十八条第一款规定的“私藏”，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……