上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民二(民)终字第2260号上诉人(原审原告、反诉被告)上海马鲍建筑塑料有限公司，住所地上海市。法定代表人钱望华，董事长。委托代理人常海防，上海市诚建成律师事务所律师。委托代理人沈亮，上海市诚建成律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)浙江八达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市。法定代表人周雪峰，董事长。委托代理人慎文明。被上诉人(原审被告、反诉原告)中国人民解放军92728部队，地址上海市。上诉人上海马鲍建筑塑料有限公司(以下简称“马鲍公司”)因建设工程分包合同纠纷一案，不服原上海市闸北区人民法院(2014)闸民三(民)初字第1919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，由马鲍公司及浙江八达建设集团有限公司(以下简称“八达公司”)共同确认，2011年9月，八达公司将“航空所新建干部公寓楼工程铝合金门窗工程”(以下简称“系争工程”)通过口头协议发包给马鲍公司施工，施工过程中，八达公司已垫付给马鲍公司工程款人民币(以下币种均为人民币)80万元。2012年11月15日，中国人民解放军92728部队(以下简称“92728部队”)、八达公司委托上海市房屋建筑设计院房屋质量检测站对场中路XXX弄XXX-XXX号楼房屋(以下简称“系争房屋”)渗漏进项专项检测，出具《房屋质量检测报告》(以下简称“《检测报告》”)载明：综合现场测量结果，系争房屋的外窗普遍存在渗漏现象，主要是施工缺陷所导致，且目前该幢楼整体倾斜率处于规范允许范围内。针对系争房屋渗漏现象，建议采取如下措施：1、针对房屋床边角密封条普遍存在不密实现象，建议委托方重新安装密封条。2、针对房屋北侧阳台部分窗框与外墙界面处存在填充砂浆脱落、发泡剂外露现象，建议委托方凿除松动的砂浆，重新予以填实。3、针对房屋的窗框与墙交界处普遍存在渗漏点的现象，建议委托方先清除窗框处的填充砂浆和弹性填充物，并清理干净，然后重做弹性填充物至密实状态，最后填充砂浆并制作装饰层。4、南北阳台窗玻璃与金属窗框界面多处存在渗水现象，建议在玻璃与窗框处灌注硅酮封胶或对窗进行调换。2012年11月19日，92728部队向上海市房屋建筑设计院有限公司支付检测费43,000元。2013年6月8日八达公司慎文明出具《承诺书》给马鲍公司，载明：“关于我公司委托你公司为我公司承建的航空所新建干部公寓楼铝合金门窗工程，由于出现渗漏水等情况，所以工程款要等到今年台风之后视情况支付，望你公司经常检查，发现问题及时修复。具体工程款结算以建设单位审计结算认可为准。由我公司收到工程款后再行结算。浙江八达建设集团有限公司”。2014年5月10日92728部队出具《92728部队新建干部公寓楼工程暂不支付铝合金门窗工程款和公寓楼工程质保金的原因说明》给八达公司，载明：渗漏问题发生后，我部在第一时间要求贵公司进行整修，贵公司也开展了持续的整修施工，但效果不够理想，在2013年10月份的台风天气中，相当部分住房铝合金窗还存在渗漏问题，给已经装修完成的住户造成了一定的财产损失和精神伤害，说明整改措施不够完善，解决问题还不彻底。当年年底我部党委综合广大干部意见和渗漏问题尚未完全解决的客观情况，按照施工合同条款，决定暂不支付全部的铝合金门窗款和公寓楼工程质保金，待台风天气自然检验无渗漏问题和广大住户满意后再予以支付，在款项支付上，施工总负责人慎文明没有异议。2014年7月，马鲍公司诉至法院，请求：1、判令八达公司支付工程款769,067元。2、判令92728部队在未支付的工程款范围内承担连带责任。3、判令八达公司、92728部队连带承担逾期支付工程款利息(按同期银行贷款利率自2012年4月19日至实际给付之日)。原审法院审理中，八达公司答辩并提起反诉称，不同意马鲍公司的诉讼请求。经鉴定，系争工程一直渗漏，属不合格工程，至今为止八达公司关于铝合金门窗的工程款也没有拿到。公寓楼确实已经分配给92728部队的干部，2012年10月份即有人入住，目前还有一些未分配的房间无人居住。八达公司曾经发函给马鲍公司要求修复，马鲍公司来了两次，2012年1月开始修，至今仍未修好，故八达公司另行找他人修理。2012年4月19日因为门窗漏水，未验收通过。八达公司已向马鲍公司支付了80万工程款。当时工程总额口头约定是以马鲍公司报价下浮30%计算，马鲍公司的报价为130多万，施工中有过变更，部分增加，部分减少。八达公司认可法院审价报告，未付款原因是因为系争工程还没有完成。八达公司反诉称，2011年9月，八达公司将系争工程通过口头协议发包给马鲍公司施工。施工过程中，八达公司已垫付给马鲍公司工程款80万元。2012年1月，公寓楼整体完工，在等待开展92728部队内部工程质量验收管理和造价审计过程中，当年7月上海出现台风降雨天气，系争工程爆出严重的渗漏情况，八达公司现场对渗漏部分标注了门栋房号并拍摄了照片。八达公司也及时联系马鲍公司，指出系争工程存在缺陷，并要求其尽快返工解决。同时，将92728部队提出的“在未解决渗漏问题前暂不支付给八达公司相应的工程款项的要求”告知了马鲍公司，马鲍公司对此也予以认可。2012年下半年，八达公司与92728部队共同委托上海市房屋建筑设计院房屋质量检测站对系争工程进行了检测，并出具了《检测报告》，检测结论为系争工程质量不合格。八达公司将《检测报告》送达给马鲍公司后，其仍无动于衷。马鲍公司根据渗漏情况组织了几次返工整改，但都没有按照《检测报告》中的要求采取切实可行的整改措施。2013年10月，上海再次出现了台风降雨天气，渗漏问题依旧存在，整改并没有有效解决渗漏问题。此时，住户基本完成了装修，其中5户地板因浸泡变形受损，八达公司赔偿了5户居民财产损失共计30,000元。后，马鲍公司不再返工整改，八达公司只得出资进行修复，整改费用共计85,928元。八达公司认为，系争工程质量不符合建筑工程施工规范和当初双方口头合同的约定，理应进行返工。待正式竣工，双方组织验收后，方可视为整改质量通过实质性验收。故请求判令：1、要求马鲍公司向八达公司支付垫付的赔偿款30,000元；2、要求马鲍公司向八达公司支付已修复工程的费用85,928元，鉴定报告中费用偏低，请法院依法判决；3、要求马鲍公司支付工程款80万元的利息(从2011年11月30日至今，按照同期银行贷款利率计算)及被92728部队暂扣的工程质量保证金100万元的利息(自2014年2月1日至今，按照同期银行贷款利率计算)；4、要求马鲍公司支付房屋检测费4.3万元；5、要求马鲍公司按照鉴定报告支付未修复的工程款363,821元及社会保障费30,851.52元。原审法院审理中，马鲍公司申请对本案所涉系争工程进行司法鉴定报告。法院提交申请后，上海市高级人民法院依法委托上海东方投资监理有限公司对场中路XXX弄XXX号公寓楼工程中铝合金门窗工程的造价审价。2015年3月17日，上海东方投资监理有限公司出具《司法鉴定报告》载明，鉴定意见：场中路XXX弄XXX号公寓楼工程中铝合金门窗工程的造价为1,569,067元。其中安全防护、文明施工措施费42,314元，税金52,752元。八达公司申请对本案所涉系争工程修复造价进行审价鉴定。法院提交申请后，上海市高级人民法院依法委托上海大华工程造价咨询有限公司“根据沪房鉴(008)证字第2012-233号出具的修复建议方案，出具系争工程修复造价”的鉴定意见书。鉴定书中载明：我公司接受委托后，联系马鲍公司、八达公司双方进行沟通，并于2015年1月14日与马鲍公司、八达公司共同到标的物现场进行实地踏勘、测量；因该项目已交付业主使用，现场踏勘时房门均已上锁，无法进入现场测量，故对现场已修复项目所涉修复内容及工程量均按八达公司提供的修复清单计入。现场尚未修复工程依据《场中路XXX弄XXX-XXX号楼房屋渗漏专项检测报告》参照《航空所新建干部公寓楼工程竣工图》进行工程量的计算；鉴定意见：本案所涉标的物“根据沪房鉴(008)证字第2012-233号出具的修复建议方案，对系争工程出具进行修复的造价”为422,225元，其中现场已修复工程为58,404元，现场尚未修复工程为36,3821元。原审法院审理中，马鲍公司表示：1、马鲍公司作为独立企业，必须缴纳相应的税金，八达公司持有马鲍公司开具的发票，即使存在八达公司所述的一次性缴纳的情况，也可以相应抵扣。关于工程量鉴定中的安全防护措施金额，按照行业惯例，由实际施工人采取安全措施，即使八达公司付款，马鲍公司也会开具相应的发票给八达公司。关于管理费，是必要费用，八达公司的管理费与马鲍公司没有关系。2、系争工程不能单凭渗漏就认定其不合格，其质量问题主要是八达公司承包的外墙主题工程不合格。3、马鲍公司在2012和2013年两次对系争工程进行过整改，至2014年5月份尚有几户门窗还存在渗漏问题。系争工程于2012年4月19日竣工验收，6月份已经实际使用，但无相关证据。八达公司表示：1、关于税金，按照行业惯例，八达公司是总包方，税金由八达公司统一缴纳，针对整个工程缴纳的税金已由八达公司缴纳完毕。马鲍公司承包的仅为铝合金门窗，八达公司是总包方，安全防护措施系由八达公司提供。关于管理费，系总包的管理费用，与马鲍公司无关。2、八达公司提供相关系争工程铝合金门窗的照片，表示系争工程完工后存在严重的质量问题，故八达公司申请关于铝合金门窗的质量检测。八达公司要求马鲍公司进行过整改，马鲍公司修理过，但应未找出渗漏原因，亦未修好，故八达公司对系争工程进行检测，且92728部队至今未将铝合金门窗的工程款及质保金100万元给付八达公司。3、检测费43,000元由92728部队先垫付，后由八达公司支付给92728部队。4、系争工程在2012年4月19日为内部初审，不具备竣工验收的条件，同年10月份交付使用。92728部队表示：检测鉴定费为43,000元，该费用由92728部队先行垫付，待八达公司解决渗漏问题后，从工程款中扣除，故建议由八达公司向马鲍公司主张相关的铝合金门窗工程检测鉴定费。原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。马鲍公司与八达公司虽系口头合同，但系双方当事人真实意思的表示，与法不悖，当事人应当恪守履行。关于本诉中马鲍公司的诉讼请求，法院认为：一、马鲍公司已经按照合同约定施工完毕，虽然双方未办理书面验收手续，但92728部队已将系争工程实际入驻使用，故八达公司应按约支付相应工程款。根据《司法鉴定报告》，系争工程鉴定金额为1,569,067元。关于安全防护、文明施工措施费42,314元，法院认为，八达公司作为总包方先行承担相关安全措施搭建之义务符合行业惯例，故马鲍公司作为分包方应提供证据证明其采取过安全防护措施，现马鲍公司、八达公司均未提供充分证据，故根据举证责任相关法律规定，安全防务、文明施工措施费不应计入总工程鉴定金额中；关于税金52,752元，根据行业惯例及八达公司提供的材料可知，整个工程的税金均由八达公司、92728部队缴付，马鲍公司无需再另行支付相应税款，故该笔税金应予扣除。结合八达公司已支付马鲍公司800,000元工程款之事实，八达公司还应支付马鲍公司的工程款为674,001元。二、92728部队作为系争工程的发包方，至今未支付八达公司全部铝合金门窗工程款，虽其提供门窗质量问题抗辩，但其已实际入住，故根据相关司法解释，其应在未支付工程款范围内承担连带给付责任。三、马鲍公司主张八达公司已于2012年4月19日竣工验收系争工程，但未提供充分证据予以证明，法院不予采纳。鉴于马鲍公司对工程量申请鉴定，八达公司及92728部队对工程质量及修复费用申请检测、鉴定而产生的相应时间予以扣除，法院认为，系争工程最后的工程量及工程款的确定时间为2015年3月7日，该日期即为八达公司延期支付工程款的起算日期，故八达公司应在其未支付工程款范围内按同期银行贷款利率支付马鲍公司利息(自2015年3月8日至实际给付之日止)。关于八达公司的反诉请求，一、无充分证据证明其支付赔偿款3万元，法院不予支持。二、马鲍公司作为建设工程服务提供方，其工程质量应符合约定，本案中，八达公司提供《检测报告》证明马鲍公司承包的系争工程中存在渗漏现象，现八达公司主张马鲍公司对系争工程修复符合常理，在马鲍公司修复后未达到目的的情况下，八达公司自行修复亦符合合同法止损的相关法律精神，故根据八达公司提供的《司法鉴定意见书》，马鲍公司理应对系争工程的修复造价422,225元进行赔付，其中现场已修复工程为58,404元，现场尚未修复工程为363,821元。八达公司主张的社会管理费30,851.52元未提供充分证据予以证明，法院不予采纳。三、800,000元系支付马鲍公司之工程款，质保金为八达公司向92728部队缴纳的保证金，八达公司要求马鲍公司承担相应利息，于法无据，法院不予采纳。四、《检测报告》相关检测费43,000元发票持有人为92728部队，现92728部队自认该笔费用由八达公司主张，其后再与八达公司结算与法不悖，法院予以支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第二十六条，判决：一、浙江八达建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内向上海马鲍建筑塑料有限公司支付装修工程款674,001元；二、浙江八达建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内向上海马鲍建筑塑料有限公司支付逾期利息(计算标准：以674,001元为本金，按同期银行贷款利率的标准，自2015年3月8日计算至实际付款之日止)；三、中国人民解放军92728部队在浙江八达建设集团有限公司对上海马鲍建筑塑料有限公司未支付工程款674,001元范围内承担连带给付责任；四、上海马鲍建筑塑料有限公司应于判决生效之日起十日内向浙江八达建设集团有限公司支付系争工程修复费用422,225元；五、上海马鲍建筑塑料有限公司应于判决生效之日起十日内向浙江八达建设集团有限公司支付检测费43,000元；六、驳回上海马鲍建筑塑料有限公司的其余诉讼请求。七、驳回浙江八达建设集团有限公司的其余反诉请求。原审判决后，马鲍公司不服，向本院提起上诉称，原审法院未支持其关于“安全防护、文明施工措施费”及“税金”的主张错误。工程款逾期利息应自2012年6月起算。检测费不应由马鲍公司支付。原审法院判令支付系争工程修复费用422,225元不当。上海大华工程造价咨询有限公司以及各方当事人在现场勘验时，因为系争工程已经实际使用超过三年，根本无法进入现场测量或勘验。上海大华工程造价咨询有限公司在《工程造价司法鉴定意见书》中也明确表示“因该项目已交付业主使用，现场踏勘时房门均已上锁，无法进入现场测量，故对现场已修复项目所涉修复内容及工程量均按八达公司提供的修复清单计入”，即使在八达公司提供的《检测报告》中，也有数套房屋不存在渗漏。八达公司提供的《2013年10月8日台风降雨天气新建干部公寓楼渗漏情况汇总》仅列出了部分住户在台风来临时，有渗漏现象，而且住户也已经签字确认整改完毕，不存在渗漏现象。即使按照八达公司的反诉请求中的返修费用，也仅有85,928万元，且均系手写单据，没有发票。综上，请求二审法院撤销原审法院判决第一项，改判八达公司向其支付工程款769,067元；撤销原审法院判决第二项，改判八达公司向其支付工程款利息，以769,067元为本金，自2012年6月1日起计算至实际付款之日止；撤销原审法院判决第三项，改判92728部队为八达公司在未付工程款769,067元及利息范围内承担连带给付责任；撤销原审法院判决第四、第五项，驳回八达公司相应诉请。被上诉人八达公司辩称，不同意上诉人上诉请求，其与92728部队的工程质保期2015年4月到期，但因为92728部队要求拆掉外窗全部重做，所以未退还质保金。安装窗户的施工流程是马鲍公司根据窗户尺寸安装窗户、打好发泡剂、八达公司填充砂浆。因马鲍公司发泡剂填充不到位，以致八达公司填充砂浆时填充到了发泡剂位置，以致出现了2012年鉴定报告中的建议修复方案的相关内容。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人92728部队未发表意见。本院审理中，马鲍公司提供《新建干部公寓楼住户渗水问题和整改确认联系单》(第一次维修)，维修时间发生在2012年12月至2013年1月，其中大部分都有业主签字，其中15户业主因工作的特殊原因，出差在外，故部分业主未签字，只有一套房屋因业主说不要修所以没修，用以证明其在该段时间内对系争工程的51套房屋进行了维修。另提供《新建干部公寓楼铝合金窗渗漏整改实施办法和住户施工确认单》(第二次维修)36份，证明其自2013年7月-9月期间，对系争工程的36套房屋进行了维修。八达公司对《新建干部公寓楼住户渗水问题和整改确认联系单》的真实性、合法性没有异议，但认为马鲍公司修复的内容仅限于更换密封条、补胶、调整窗扇，并未涉及鉴定报告中包含在修复造价在内的拆除大理石台板、大理石磨边、更换大理石、刷乳胶漆等内容，并且修复效果不好，仍在漏水。《新建干部公寓楼铝合金窗渗漏整改实施办法和住户施工确认单》系马鲍公司提供，真实性、合法性没有异议，但是施工内容也仅限于固定玻璃等，仅限于窗户的内容，并非审价报告中的所有内容，并且施工效果不佳，至2015年7月，仍有14套房屋漏水。联系单中的大理石部分是由八达公司施工的。马鲍公司补充发表意见称，大理石台板确实是八达公司维修的，但是大理石台板部分并非马鲍公司的施工内容，在工程造价审价中也没有大理石台板的工程款。因系争房屋在施工完工时，大理石台板下面未浇筑混凝土，且外窗台高于内窗台，以致雨雪天气雨水倒灌至房屋。2013年7月5日，八达公司发给业主的整改方案确认整改方法包括浇筑混凝土窗台。2012年鉴定报告中的修复建议中有关于清除脱落的砂浆等内容。在2013年10月8日渗漏情况汇总表第5项等多处显示台板右下角渗水，可以辅证八达公司原来台板下方是空的。八达公司施工过程中为了赶工期在墙体砂浆未干的情况下强行刷干水泥粉、快速贴瓷砖等不规范方式施工，导致雨水通过瓷砖渗漏。据了解，92728部队在2013年发过两份整改通知，一份给八达公司，主要是外墙渗漏，一份是窗户渗漏。2013年7月5日的整改方案中关于“浇筑混凝土窗台”、“改细石混凝土浇筑”等问题，均是八达公司的责任。八达公司在本院审理中提供由92728部队管理处出具的《2015年7月新建干部公寓楼门窗渗漏情况统计表》，该表出具时间为2015年7月16日，证明系争工程尚有14套房屋存在渗漏、玻璃自爆等问题。马鲍公司对此认为，该统计表真实性存疑，且其中的“客卫顶渗水”、“台板上、下积水”、“钢化玻璃自爆”、“北阳台西南角顶落水管部位渗水”等与马鲍公司无关，且印证了八达公司施工的公寓楼主体工程缺陷。本院经审理查明，上海大华工程造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》中，对已修复工程鉴定造价中包含拆除原飘窗大理石台板、细石砼找平层、凡尔赛米黄大理石、大理石磨边等工程量鉴定造价。在未修复工程鉴定造价中，亦包含北侧阳台窗框与外墙界面处松动砂浆凿除重新填实水泥砂浆、窗框弹性填充物及砂浆铲除重做、修铺花岗石套浆铺、花岗石饰面板等鉴定造价。《检测报告》6.2条载明，现场采用抽查的方法对房屋部分单元外窗进行渗漏检测，并对二、三层进行水密性能检测，现场采用稳定加压法对外窗进行淋水实验……下附列表表明，抽查了19套房屋，其中14套房屋存在渗漏、5套房屋未发现明显渗漏。以上事实，有《工程造价司法鉴定意见书》、《检测报告》为证。本院经审理查明，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院审理中，马鲍公司向本院确认，撤回其对原审法院判决第一、二、三、五项的上诉请求，同意原审法院的相关判决。自愿承担18万元工程修复费用。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。八达公司诉请马鲍公司按照鉴定报告支付未修复的工程款，对此，本院认为，首先，《检测报告》中明确载明系采用抽查的方式对房屋部分单元外窗进行渗漏检测，且部分房屋未见明显渗漏；其次，该检测报告中建议采取的措施中关于填充砂浆部分的施工，各方一致确认系八达公司的施工内容，因此，系争房屋渗水问题不能全部归咎于马鲍公司；再次，《检测报告》出具后，八达公司与马鲍公司一致确认，马鲍公司对系争房屋进行了修复，现八达公司在本院所提供的证据载明，尚存在渗漏水情况的房屋有14套，存在渗漏水情况的房屋数量显然少于2012年；因此，八达公司依照鉴定报告要求马鲍公司支付未修复工程款缺乏依据。又因，在原审法院审理中，上海大华工程造价咨询有限公司在现场踏勘时房门均已上锁，无法进入现场测量，该无法测量的原因不能归咎于马鲍公司。关于现场已修复项目的造价，因八达公司所提供的单据均系手写，且为单方制作，未提供其他证据予以印证，马鲍公司对此又不予认可，本院难以采信。综上，虽然八达公司依照鉴定报告主张未修复的工程款尚缺乏依据，但依照本案查明的事实，系争房屋确系存在因施工质量问题造成的房屋渗漏水情况，现马鲍公司自愿承担18万元的修复费用，综合考虑八达公司的诉请、系争房屋现状及双方都进行过修复等情况，该金额尚属合理，本院予以准许。马鲍公司在本院审理中，撤回对原审判决第一、二、三、五项的上诉请求，系对自身权利的处分，与法不悖，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条、第一百七十三条之规定，判决如下：一、维持原上海市闸北区人民法院(2014)闸民三(民)初字第1919号民事判决第一、二、三、五、六、七项；二、撤销原上海市闸北区人民法院(2014)闸民三(民)初字第1919号民事判决第四项；三、上海马鲍建筑塑料有限公司应于本判决生效之日起十日内向浙江八达建设集团有限公司支付系争工程修复费用180,000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件本诉受理费14,144.7元，由上海马鲍建筑塑料有限公司负担1,000元，浙江八达建设集团有限公司负担13,144.7元；反诉案件受理费2,900元，由上海马鲍建筑塑料有限公司负担2,400元，由浙江八达建设集团有限公司负担500元；鉴定费53,698元，由上海马鲍建筑塑料有限公司负担18,198元、浙江八达建设集团有限公司负担35,500元。二审案件受理费3,900元，由上诉人上海马鲍建筑塑料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘建颖审 判 员  成 皿代理审判员  王晓梅二〇一六年六月三十日书 记 员  王小玥附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十三条第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。