山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终2877号上诉人（原审原告）青岛海威特风机有限公司。法定代表人徐振江，职务总经理。委托代理人赵秀琴，山东德祥律师事务所律师。委托代理人杨菲，山东德祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）符长磊。委托代理人宋琳，山东诚功律师事务所律师。上诉人青岛海威特风机有限公司（以下简称海威特公司）因与被上诉人符长磊确认劳动关系纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2015）李民初字第2065号民事判决，于2015年12月22日向本院提起上诉。本院于2016年3月28日受理后，依法组成由代理审判员马喆担任审判长并主审本案、审判员杨保国、代理审判员龙骞参加评议的合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年5月12日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人海威特公司的委托代理人杨菲，被上诉人符长磊的委托代理人宋琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海威特公司在一审中诉称，海威特公司、符长磊之间不存在劳动关系，双方是临时提供劳务的关系。符长磊始终未提供证据证明其在海威特公司工作的详细工作时间，符长磊曾向海威特公司表明因其提供的是临时劳务，不想签订劳动合同。仲裁裁决书认定双方劳动关系的存续期间也没有事实和法律依据。双方不存在劳动关系，也就不存在工资一说，海威特公司没有义务向符长磊支付工资。海威特公司为维护合法权益，诉至法院，请求法院判令：1、确认海威特公司、符长磊不存在劳动关系；2、海威特公司不支付符长磊工资1690元。3、诉讼费用由符长磊承担。符长磊在一审中辩称，其在仲裁时提交的证据足以证明符长磊在海威特公司工作，海威特公司按月支付劳动工资，符长磊接受海威特公司的管理并遵守海威特公司的各项规章制度，海威特公司、符长磊之间已经建立劳动关系，请求依法驳回海威特公司的起诉。原审查明，2015年6月30日，符长磊向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与海威特公司自2015年3月13日至2015年6月30日期间存在劳动关系；海威特公司支付符长磊2015年3月13日至2015年3月31日期间工资1690元，支付符长磊2015年4月1日至2015年6月30日的工资共计10140元。李沧区仲裁委裁决认为：确认符长磊与青岛海威特风机有限公司自2015年3月13日至2015年6月30日期间存在劳动关系；青岛海威特风机有限公司支付符长磊2015年3月13日至2015年3月31日工资1690元。海威特公司对该裁决不服，向法院提起诉讼。符长磊称，其于2015年3月13日入职海威特公司，工作岗位为车间工作人员，自2015年4月13日发生工伤之后在家休息，未再给海威特公司提供劳动。海威特公司、符长磊自2015年3月13日建立劳动关系，符长磊在海威特公司月工资水平为3380元，每月工作时间为26天，符长磊2015年3月份共在海威特公司工作13天，海威特公司欠发符长磊工资1700元，2015年4月13日符长磊在海威特公司工作场所发生工伤。符长磊为此提交录音证据文字版一份并当庭播放录音证据一份，录音时间为2015年6月9日，通话时长为20分56秒，对话人分别为符长磊、海威特公司的法定代表人徐振江，海威特公司的工作人员李君、王翠。海威特公司称，真实性不予认可，该录音证据是以侵害相关人员隐私的手段非法获取的，获取形式违法，属于非法证据，不能被采信。录音证据的内容不能自证谈话人的身份情况。原仲裁阶段也未对该问题进行进一步查明，便采纳了该证据，存在程序和实体上的违法，另外，证据内容对于所谓的工资、工作时间以及发生工伤的情况并未明确体现，故根据《民诉法》和《最高院证据规定》，该录音证据不能单独的作为证据使用。经法院释明，就录音的真实性、完整性，海威特公司未在法院限定的时间内提交书面鉴定申请。符长磊主张，录音中海威特公司法定代表人徐振江称“3月份13天130吗1700”，认可欠发符长磊2015年3月份工资1700元。庭审中，经海威特公司申请，法院出示青李劳人仲案字[2015]第224号卷宗中海威特公司在仲裁阶段提交的2015年3月-2015年6月记账凭证及工资表。海威特公司质证认为，对证据真实性无异议，但是对原仲裁裁决的认定有异议，裁决书中依据2015年3月，2015年4月份记账凭证中有符长磊的名字，就认定了海威特公司、符长磊间2015年3月13日至6月30日存在劳动关系，根据一般单位的业务实践，在工资发放的表格当中，出现的名称不一定都是与公司建立正式劳动关系的职工，根据海威特公司的具体情况，确实需要一部分临时劳务雇佣人员，但为了遵守财务制度，必须将临时劳务雇佣人员的劳动报酬以正规的财务程序进行发放，而且该记账凭证完全不能反映自2015年3月13日至6月30日的劳动关系时间的问题，原仲裁的该部分关于这两个事实的认定依据不足。符长磊认为，对该证据的真实性无异议，该证据能证明符长磊提交录音中王翠、李君、徐振江均为海威特公司的管理人员，其次，在2015年3月、2015年4月份的工资表中均有符长磊的名字，并详细列明了符长磊出勤、缺勤、加班、公休等各个事项，符长磊与海威特公司其他职工均进行了相同的考核，充分证明了符长磊与海威特公司之间建立的是劳动关系。但对工资的计算数额有异议，按照与符长磊相同岗位的其他职工的工资标准应当为130元/天×实际工作天数。经庭询，海威特公司称，无法提交2015年3至6月的考勤记录，海威特公司没有考勤记录。关于书面劳动合同问题，海威特公司称，符长磊提供的是临时劳务，不能签订劳动合同。符长磊称，其多次要求签订，但海威特公司一直拖延，未签订。海威特公司称，因符长磊不与海威特公司联系未发放2015年3月份工资表中载明的符长磊工资940元。原审认为，海威特公司在仲裁时提交的工资记账凭证、工资表中2015年3月，2015年4月记载有符长磊名字，虽海威特公司主张双方是临时劳务关系，但未提交证据予以证明，故法院对海威特公司的该主张不予采纳。符长磊提交的其与海威特公司法定代表人徐振江及海威特公司工作人员李军、王翠的通话录音，虽海威特公司对真实性不予认可，但经法院释明，未在限定的时间内向法院提交书面鉴定申请，应承担举证不能的法律责任，故法院对符长磊提交的上述通话录音的真实性予以确认。综上，结合符长磊提交的录音通话内容及海威特公司提交的工资记账凭证、工资表，法院认定海威特公司、符长磊之间存在劳动关系。关于符长磊与海威特公司劳动关系存续期间。符长磊主张其于2015年3月13日入职海威特公司，至今未解除劳动关系，要求确认符长磊与与海威特公司之间自2015年3月13日至2015年6月30日期间存在劳动关系。海威特公司不予认可，但经法院释明，未提交海威特公司单位考勤表等证据，应承担举证不能的法律责任。故法院对符长磊要求确认其与海威特公司自2015年3月13日至2015年6月30日期间存在劳动关系的主张予以采纳。符长磊主张，其在海威特公司月工资水平为3380元，月工作时间为26天，海威特公司不予认可，但未提交考勤表等证据推翻符长磊的主张，应承担举证不能的法律责任。故对符长磊关于在海威特公司处月工资水平为3380元，月工作时间为26天的主张，法院予以采纳。结合，符长磊提交的录音证据中海威特公司法定代表人徐振江“3月份13天130吗1700”的表示，法院认定，海威特公司应当支付符长磊2015年3月13日至2015年3月31日期间的工资1690元（3380元/26天÷26天×13天）。青李劳人仲案字[2015]第224号仲裁裁决书送达后，符长磊未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可。原审依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：一、确认符长磊与海威特公司自2015年3月13日至2015年6月30日期间存在劳动关系。二、海威特公司于判决生效之日起10日内给付符长磊2015年3月13日至2015年3月31日期间工资1690元。如海威特公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（海威特公司已预缴），减半收取5元，由海威特公司负担。宣判后，海威特公司不服原审判决，依法提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、海威特公司与符长磊之间不存在劳动关系。符长磊仅是依据其掌握的特定技术向海威特公司提供短期的临时劳务，海威特公司平时生产经营并不需要“焊工”这一工种，因此没有必要与不需要的工种建立法律意义上的劳动关系，因临时所需的雇佣劳务的行为，完全是劳务雇佣行为。符长磊始终未提供任何有效证据证明其在海威特公司的详细工作时间，根据其自己的描述，也只是符合一种临时用工的关系。原审判决仅依靠所谓的工资发放证明上记载了符长磊的名字和劳务报酬数额，就认定双方存在劳动关系是没有充分依据的；二、原审判决认定“劳动关系”时间自2015年3月13日至6月30日，没有任何事实和法律依据。符长磊未提供任何有效证据证明其在海威特公司的工作时间，其提交的录音证据等均没有其他证据予以辅助证明，依法不能作为定案依据。根据原审中的证据和查明的事实，没有能够证明符长磊的“劳动关系”可以计算至2015年6月30日的任何证据和事实；三、双方不存在劳动关系，也就不存在“工资”一说。海威特公司与符长磊并不存在劳动关系，因此原判决认定的支付“工资”一说是不成立的。即使符长磊提供了相应的临时劳务，也仅可得到相应的劳动报酬。被上诉人符长磊辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本案经调解，双方未能达成协议。本院认为，本案的诉争焦点为海威特公司与符长磊之间是否存在劳动关系。对此，劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）的有关凭证由用人单位负举证责任”。在本案中，符长磊在仲裁及一审中提交的录音通话内容及海威特公司提交的工资记账凭证、工资表，均可证明符长磊为海威特公司提供劳动，海威特公司为符长磊发放工资的事实，应视为符长磊已完成了举证义务。海威特公司主张与符长磊之间系劳务关系，但未能提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。原审据此认定海威特公司与符长磊存在劳动关系，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。依据上述规定，海威特公司作为用人单位，其应对劳动者劳动关系的存续期间及工资发放情况负有举证责任，但海威特公司对此亦未能提供相应证据予以证明。原审依符长磊之主张认定双方自2015年3月13日至2015年6月30日期间存在劳动关系，并判令海威特公司给付符长磊2015年3月13日至2015年3月31日期间工资1690元，并无不当。综上，上诉人海威特公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海威特公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 喆审 判 员  杨保国代理审判员  龙 骞二〇一六年六月十三日书 记 员  郭丹丹书 记 员  王庆光