重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终3235号上诉人（原审原告）周斌。委托代理人邱华，重庆汉尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆斌鑫集团有限公司。法定代表人郭元新，该公司董事长。委托代理人李春梅，重庆冠中律师事务所律师。上诉人周斌与被上诉人重庆斌鑫集团有限公司（下称斌鑫集团公司）失业保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第13231号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，2014年4月10日，周斌签收了斌鑫集团公司向其作出的《终止、解除劳动合同（关系）通知书》，通知书载明“2013年2月25日斌鑫集团公司招聘你试任职公司行政副总，主持公司的日常行政工作并主管行政人事部。试用期满，经公司研究确定你任公司行政人事部部长一职（因你不能胜任公司行政副总一职），在你任职一年来，你负责公司行政人事工作不按国家劳动合同法的规定与公司签订劳动合同并在公司人事专员多次请示提醒你并让你与公司签订劳动合同的情况下，你均拒绝与公司签订劳动合同。鉴于你任职公司行政人事部部长带头违反国家劳动合同法，拒绝与公司签订劳动合同，经公司研究决定对你予以解聘，并与你终止（解除）劳动合同（关系）。公司根据有关规定，发给相当于你本人2.5月工资32500元人民币整（其中你接到本通知之日起往后计发1个月的工资，在公司工作不足18个月计付1个半月经济补偿），自此双方劳动关系解除并无任何争议。假设存在其他权益争议，双方均同意将其放弃。”同日，双方办理了工作交接。2014年4月28日，斌鑫集团公司通过银行转账向周斌支付工资等款项32500元。2014年6月10日，周斌进入兰州乾川公司上班，双方2014年6月30日签订了《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2014年6月11日至2015年6月10日，周斌从事行政人事工作，工作地点为兰州市兰州新区，执行标准工时制等内容。2015年4月17日，斌鑫集团公司向集团各中心、部、室，兰州乾川公司下发《关于对周斌、朱皓林、董明贵三人违反劳动纪律的处理决定》，决定载明“2015年4月15日，公司委派周斌、朱皓林等一行五人到兰州乾川公司处理工作事宜。由于周斌、朱皓林、董明贵（驾驶员）对工作没有引起一定重视，登机时间把握不当，造成误机，未能及时到达目的地，从而影响工作开展的进程。为严肃公司的考勤管理，经研究决定对以上人员作出如下处理：1、周斌、朱皓林、董明贵三人4月15日按半天旷工处理。2、退换机票造成的损失由本人承担。即：周斌承担327元，朱皓林承担533元。3、集团通报批评，并对三人予以罚款。即：周斌罚款200元，朱皓林罚款100元，董明贵罚款50元。以上费用均在工资中一并扣除。希全体员工引以为戒，以良好的工作态度积极工作，防止此类事件的再次发生，自觉遵守公司的规章制度。”2015年6月5日，周斌与兰州乾川公司签订《兰州乾川公司工作移交单》，办理了工作交接。兰州乾川公司向周斌发放了2014年6月10日至2015年6月10日期间的工资。2015年6月10日起，周斌未再到兰州乾川公司上班。2015年8月27日，周斌向斌鑫集团公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，通知书载明“本人自2014年6月进入贵公司，与贵公司建立劳动关系，但贵公司却不按国家法律规定为本人办理养老保险等社会保险，未依法足额为本人缴纳社会保险费，没有及时足额支付劳动报酬，因此，现本人根据劳动合同法的规定正式书面通知贵公司，解除本人和贵公司之间的劳动合同。”次日，斌鑫集团公司收到该通知书。2015年8月27日，周斌向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求斌鑫集团公司赔偿失业保险待遇损失2625元。2015年9月8日，该院逾期未作出决定，并作出该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款规定情形的《证明》（编号2015-1112号）。周斌乃以本案诉讼请求起诉至法院。另查明，兰州乾川公司企业类型为一人有限责任公司，法定代表人为郭元新，唯一股东为斌鑫集团公司。庭审中，周斌举示了《情况说明》（复印件）、《关于周斌同志退回集团工作的函》（复印件），情况说明载明了“尊敬的各位领导：关于此次集团公司需将员工周斌调离兰州乾川公司的事情，财务部门要核算其应得费用及薪酬，根据之前集团公司下达的员工派遣文件定其薪酬为每月17000元，在我司任职期间每月实际按13000元发放，暂扣差额部分年终补齐”等内容，函件载明的抬头为斌鑫集团公司，内容包括“周斌同志不再适宜在乾川公司任职工作，特向集团公司提出：周斌同志退回集团工作”等。周斌拟证明2015年6月斌鑫集团公司安排其回集团总部上班。斌鑫集团公司因上述证据系复印件，且没有其公司公章，对真实性不予认可。周斌举示了《斌鑫报》（2015年5月26日第2期），谈话录音，《兰州公司情况汇报》、《承诺书》、《目标责任书》。报纸载明总编辑甘永善，副主编张绍明，责任编辑代玲，讯息包括《重庆师范大学涉外商贸学院进入斌鑫集团麾下》等；谈话录音显示2015年6月24日郭元新对周斌说“你好的方面是做事下细、谨慎、细致。其二，你没得歪门邪道的思想”，“你写的这个我看了两遍”。甘永善对周斌说“做个纪念，你作为编委之一，你也有，做个杯，陶瓷的”。2015年6月29日郭元新对周斌说“我那会喊你到兰州去”，“德江那边差公司的钱易得志没监管好，你到那边工程上去监管”，“要把项目资料收集，要把本本那些拿起来”。2015年8月6日郭元新对周斌说“你去湄潭”，周斌问“到时合同签斌鑫的，还是西南担保的”，郭元新答“西南担保”，周斌问“回来这段时间的工资你还是考虑下”，郭元新答“你天天耍起的，哪来的工资嘛”。2015年7月13日郭元新参加了西南担保公司的会议。《承诺书》的抬头为“重庆西南中小企业融资担保有限公司”，《目标责任书》甲方为“重庆西南中小企业融资担保有限公司”，乙方为周斌，甲乙双方均未签字或捺印。周斌拟证明其主动提出到重庆师范大学涉外商贸学院上班；斌鑫集团公司委派周斌到兰州乾川公司工作，2015年6月调周斌回涉外商贸学院上班，因项目扯皮，斌鑫集团公司与周斌商量调周斌到其他项目；周斌受斌鑫集团公司安排到西南担保公司处理公务，并完成了郭元新安排的工作；周斌与斌鑫集团公司双方具有劳动关系。斌鑫集团公司称《斌鑫报》不能证明公司派周斌到涉外商贸学院工作，谈话录音中郭元新只是向周斌推荐工作，并告知周斌去湄潭项目是与西南担保公司签订劳动合同；《兰州公司情况汇报》、《承诺书》、《目标责任书》是郭元新要求周斌完成，并不代表斌鑫集团公司。原审原告周斌诉称，原告于2014年6月10日入职被告处，受被告委派到兰州乾川投资有限公司（以下简称兰州乾川公司）负责办公室的相关完善工作，每月工资17000元。被告对原告进行劳动管理、处罚、奖励，原告定期回被告处向其法定代表人郭元新汇报工作。但被告拖延不和原告签订劳动合同，不发2015年6月10日至今的工资，不为原告办理社会保险。2015年4月17日，被告委派原告从重庆到兰州乾川公司处理工作事宜，并派车送原告到江北机场。因司机走错路及堵车原因造成原告迟到，被告在集团公司内部进行了公开通报。2015年4月29日，原告向郭元新手机发短信，要求其调原告回被告收购的重庆师范大学涉外商贸学院上班。2015年6月3日左右，兰州乾川公司负责人李学波通知被告同意原告调回被告处，到重庆师范大学涉外商贸学院任职。原告在兰州乾川公司工作至2015年6月9日左右，随即回到重庆。因重庆师范大学涉外商贸学院原大股东与被告为收购金额扯皮，学院也处于暑假期间，2015年6月12日，被告董事长郭元新先让原告回家写一份兰州乾川公司的工作汇报。工作汇报写完后，郭元新让原告休息几天。2015年6月26日，原告与郭元新交流了工作汇报。2015年6月29日，郭元新问原告是否愿意去贵州德江项目，原告同意。2015年7月13日，郭元新要求原告去被告参股的西南担保公司开会。2015年7月中旬，原告接受被告安排去西南担保公司盖章。2015年8月6日，被告与原告对工作安排进行商谈，将工作地点变为湄潭，原告同意。2015年8月14日，郭元新告知原告于8月18日左右到湄潭报到。由于8月18日左右郭元新没有通知原告报到，原告于8月22日告知郭元新将提出仲裁。期间，原告根据郭元新的安排还拟写了《承诺书》，接受被告党委书记安排为《斌鑫报》成立10周年准备纪念品。2015年8月27日，原告以被告没有及时足额支付劳动报酬、没有为原告办理社会保险为由向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，解除双方的劳动关系。同日，原告向劳动部门申请劳动争议仲裁。为维护原告合法权益，现起诉来院，请求判决被告撤销《关于对周斌、朱皓林、董明贵三人违反劳动纪律的处理决定》，赔偿经济损失1200元，精神损害17000元，书面道歉。原审被告斌鑫集团公司辩称，原告不是受被告的委派，被告与原告的劳动关系于2014年4月4日已经解除，并签订了终止劳动关系通知书，被告对原告也进行了相应补偿。随后，郭元新推荐原告到兰州乾川公司上班。2014年6月10日，原告进入兰州乾川公司工作并签订了劳动合同书。原告与兰州乾川公司劳动合同到期终止后，找到郭元新为其介绍工作，郭元新只是推荐而非委派原告去贵州德江项目、西南担保公司、湄潭项目，同时郭元新也是兰州乾川公司法定代表人，郭元新的推荐不代表被告。原告去西南担保公司开会是对该公司的项目进行了解，并非为被告工作。《关于对周斌、朱皓林、董明贵三人违反劳动纪律的处理决定》是向兰州乾川公司发出，并非发给原告，也未最终执行。被告未收取原告1200元，也未对原告造成任何伤害，请求驳回原告的诉讼请求。原审法院认为，本案的争议焦点在于原、被告2014年4月10日劳动关系解除后，双方是否于2014年6月10日建立新的劳动关系。针对该争议焦点，现评析如下：《中华人民共和国劳动法》第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”第十七条规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，原告于2014年6月10日到兰州乾川公司任职，工资亦由兰州乾川公司发放。双方签订了《劳动合同书》，并约定劳动合同期限至2015年6月10日。结合原告2015年6月5日与兰州乾川公司办理了工作交接，并于2015年6月10日起未再到兰州乾川公司上班的事实，可以认定原告与兰州乾川公司2014年6月10日至2015年6月10日期间存在劳动关系。至于原告2015年6月10日与兰州乾川公司劳动关系终止后有无和被告建立劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，原告举示的《情况说明》、《关于周斌同志退回集团工作的函》均系复印件，无法核实真实性；其内容亦不能证明被告具有安排原告到被告处上班的意思表示。《斌鑫报》未显示原告系编委或其他工作人员，内容也未涉及原告，该证据与本案不具有关联性。谈话录音中郭元新称原告“天天耍起的，哪来的工资”及原告将与西南担保公司签订劳动合同，由此可见被告并无与原告建立劳动关系的意愿，郭元新仅是向原告推荐相关工作；谈话录音也不能证明原告存在为《斌鑫报》成立10周年准备纪念品的事实。虽然原告制作了《兰州公司情况汇报》、《承诺书》、《目标责任书》，与郭元新到西南担保公司开会，但上述事实未能体现原、被告之间的关系具有一定的稳定性，也不能反映出被告的劳动规章制度适用于原告，或原告接受被告的劳动管理和从事被告安排的有报酬的劳动。因此，原告举示的证据不足以证明原、被告双方存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果。虽然被告2015年4月17日作出《关于对周斌、朱皓林、董明贵三人违反劳动纪律的处理决定》，决定亦载明委派原告等人到兰州乾川公司处理工作事宜，但该决定并非向原告下发，而是发给兰州乾川公司及其他单位的，对原告不发生效力。兰州乾川公司系独立法人，被告对原告并无用工管理权。现原告请求被告撤销《关于对周斌、朱皓林、董明贵三人违反劳动纪律的处理决定》，赔偿经济损失1200元，精神损害17000元，书面道歉，无事实依据，法院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）之规定，判决如下：驳回原告周斌的诉讼请求。宣判后，原审原告周斌不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。一审庭审中，上诉人提出被上诉人举示的证据兰州乾川投资公司和上诉人签订的《劳动合同书》合同到期时间被被上诉人涂改过，《劳动合同书》约定的劳动合同期限为2014年6月10日至2017年6月10日，但被上诉人将2017年6月10日涂改成2015年6月10日。被上诉人涂改劳动合同到期时间的目的是证明上诉人是因为合同到期才离开乾川公司的，而不是受被上诉人指令调回重庆在被上诉人公司上班而提前终止和乾川公司劳动关系的。一审中，上诉人提出了该意见，但判决书第4页直接认定劳动合同的到期期限是2015年6月10日，属于认定事实错误。一审判决认为处理决定并非向上诉人下发，但该处理决定上诉人持有，说明被上诉人已向上诉人送达并产生了效力。并且被上诉人按照该处理决定实际扣发了上诉人的工资。该处理决定明确载明是被上诉人公司委派上诉人到乾川公司上班。对周斌因误机影响工作开展的进程对其按旷工处理并对其进行罚款，在集团进行通报批评，并希望全体员工引以为戒，遵守公司的规章制度。该处理决定已经表明是被上诉人委派上诉人到乾川公司上班，上诉人需要遵守被上诉人公司的规章制度以及被上诉人对上诉人进行劳动管理的事实，说明双方之间存在劳动关系。即使认定上诉人2015年6月10日前的用人单位是乾川公司，但上诉人于2015年6月10日奉命调回被上诉人重庆公司后，则其用人单位是被上诉人公司。2015年8月27日上诉人以被上诉人没有及时足额支付劳动报酬、没有为上诉人办理社会保险为由向被上诉人邮寄《解除劳动合同通知书》，解除了双方的劳动关系。被上诉人应当根据劳动合同法、失业保险条例的规定支付上诉人失业保险待遇损失。一审判决将被上诉人抵赖不支付工资的推脱之辞理解为被上诉人没有和上诉人建立劳动关系的意思是不恰当的。因为被上诉人法定代表人郭元新说该话时，是在上诉人被通知回被上诉人重庆公司上班两个多月后，并且上诉人周斌实际上了两个多月班。被上诉人为了抵赖不支付工资的托词不能证明被上诉人刚调动上诉人回重庆时就不具有建立劳动关系的意思。综上，原审判决应予撤销，二审法院应依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人斌鑫集团公司答辩服从原判。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人周斌与斌鑫集团公司于2014年6月10日至2015年8月27日是否存在劳动关系。本院评述如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案上诉人周斌于2013年2月25日到斌鑫集团公司工作，依法建立劳动合同关系，双方于2014年4月10日解除劳动合同关系，并由斌鑫集团公司支付周斌解除劳动关系的经济补偿金32500元，该事实有双方认可并由斌鑫集团公司出具的《终止、解除劳动合同（关系）通知书》予以证实。周斌于2014年6月10日到兰州乾川公司工作至2015年10月，在此期间周斌与兰州乾川公司签订了《劳动合同书》，周斌的工资报酬由兰州乾川公司支付，双方依法建立劳动合同关系。合同期限届满后周斌未再到兰州乾川公司工作。二审审理中，上诉人周斌提出其与兰州乾川公司签订的《劳动合同书》约定的劳动合同期限应为2014年6月10日至2017年6月10日被斌鑫集团公司涂改为2014年6月10日至2015年6月10日，目的是证明其合同到期后离开公司的。但上诉人周斌对此未提供证据予以证实，不能证明其与兰州乾川公司签订的《劳动合同书》有涂改的事实，本院对此不予采信。上诉人周斌还提出其到兰州乾川公司工作是受斌鑫集团公司的委派，并非是与兰州乾川公司建立劳动关系，且2015年6月10日后也是受斌鑫集团公司指派回公司工作，因此2014年6月10日至2015年8月25日期间其与斌鑫集团公司一直存在劳动关系。由于斌鑫集团公司与兰州乾川公司均系独立法人，虽然上诉人持有斌鑫集团公司作出的《关于对周斌、朱皓林、董明贵三违劳动纪律的处理决定》，但由于该决定既不能证明斌鑫集团公司在与周斌解除劳动关系后双方又重新建立了新的劳动关系，又不能证明周斌于2015年6月10日离开兰州乾川公司后其工作受斌鑫集团公司安排，并由斌鑫集团发放工资报酬，更不能证明周斌与斌鑫集团劳动关系仍然存在。故上诉人周斌主张2014年6月10日至2015年8月25日期间与斌鑫集团公司存在劳动关系缺乏足够的事实依据，上诉人周斌的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年六月二十日书 记 员  张乾胜