湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民四终字第08329号上诉人（原审原告）：张国军。上诉人（原审被告）：华商杂志社，住所地湖南省长沙市迎宾路***号。法定代表人：龙雪影，该社社长。委托代理人：杨凯，湖南仲声律师事务所律师。原审第三人：唐博。原审第三人：易令华。原审第三人：湖南华商文化投资有限责任公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路185号1801房。法定代表人：易维佳，该公司总经理。上诉人张国军与上诉人华商杂志社及原审第三人唐博、易令华、湖南华商文化投资有限责任公司（以下简称华商文化投资公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省开福区人民法院（以下称原审法院）(2015)开民一初字第02702号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，张国军、华商杂志社的委托代理人杨凯均到庭参加了诉讼。原审第三人唐博、易令华、华商文化投资公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认定：2010年6月1日，华商杂志社与第三人华商文化投资公司签订《合同书》，约定华商杂志社委托华商文化投资公司作为《华商》杂志上半月刊广告总代理，易令华作为该公司法人代表在合同书上签字。同日，华商杂志社与易令华签订《常务副社长兼执行总编聘用合同》，由华商杂志社聘用易令华为华商杂志社的常务副社长兼执行总编，主持华商（上半月刊）工作，由易令华自筹资金、独立核算、自负盈亏、建立健全《华商》杂志（上半月刊）运营团队各项规章制度，负责对华商（上半月刊）运营团队的经营运作、人员使用、行政管理等进行日常管理，并对其聘用人员的经营行为承担全部责任，易令华每年上交刊社18万元。易令华后招聘张国军进入华商（上半月刊）负责稿件的采编、并由易令华向张国军发放工资。同年10月25日，第三人唐博以长沙百灵鸟文化传播有限公司名义与华商杂志社签订《合同书》，约定华商杂志社委托长沙百灵鸟文化传播有限公司作为《华商》杂志下半月刊广告总代理；同时，唐博与华商杂志社签订《常务副社长兼执行总编聘用合同》，由华商杂志社聘用唐博为华商杂志社的常务副社长兼执行总编，主持华商（下半月刊）工作，唐博每年上交刊社20万元，其他内容同易令华签订的《常务副社长兼执行总编聘用合同》。唐博后组织人员负责华商（下半月刊）的采编、发行工作。2011年7月，唐博将在华商（上半月刊）工作的张国军招聘到其负责的下半月刊工作，并任命张国军为副总编。张国军在《华商》杂志下半月刊工作至2014年7月底。《华商》杂志下半月刊由唐博主持全面工作，负责杂志稿件的采编、发行、招商，工作人员的考核、工资的发放等。张国军月平均工资为3000元。2014年8月，《华商》上、下半月刊合二为一并成立了湖南华商杂志经营有限责任公司，由唐博任法人代表，张国军进入该公司工作。张国军后与该公司发生劳动争议纠纷，向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该会于2015年4月24日作出湘劳仲案字（2015）037号仲裁裁决书，裁决湖南华商杂志经营有限责任公司向张国军支付经济补偿金、两倍工资差额等。该裁决现已生效。张国军后以华商杂志社为被申请人就2010年至2014年7月期间的劳动争议向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该会以该争议已经处理，不再另行处理为由作出不予受理案件通知书。张国军遂诉至原审法院。原审法院认为：本案的争议焦点为张国军和华商杂志社之间是否存在劳动关系。对此，法院评析如下：参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，认定劳动关系成立应当同时具备以下三个条件：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，华商杂志社作为独立的法人具备用工主体资格，能够对外承担相应的民事责任。虽然华商杂志社与华商文化投资公司、长沙百灵鸟文化传播有限公司分别签订《合同书》及华商杂志社与易令华、唐博分别签订《常务副社长兼执行总编聘用合同》，将其经营的《华商》杂志分为上、下半月刊，分别由易令华和唐博承包经营并向华商杂志社交纳承包费用，但易令华、唐博作为个人不具备用工主体资格，其所组织的人员从事的工作均系华商杂志社业务的组成部分，对外均是以华商杂志社的名义进行采访、刊发稿件，易令华、唐博的管理行为应视为代华商杂志社的管理行为。因此，张国军与华商杂志社之间符合上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系确立的基本条件。自2010年3月至2014年7月，张国军与华商杂志社之间存在劳动关系。根据湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出的湘劳仲案字（2015）037号仲裁裁决书，张国军自2014年8月与湖南华商杂志经营有限责任公司成立劳动关系，因此，张国军与华商杂志社的劳动关系于2014年7月底终止；因张国军与华商杂志社的劳动关系于2014年7月底终止，故华商杂志社应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定向张国军支付经济补偿金。张国军的第一项诉求实质即为经济补偿金，法院予以支持。张国军月平均工资为3000元，根据张国军的工作年限，华商杂志社应向张国军支付4.5个月的经济补偿金为13500元（3000元/月×4.5月），张国军仅主张四个月的经济补偿金系对自己权利的有效处分，法院予以支持，故经济补偿金为12000元；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张国军要求华商杂志社支付拖欠、克扣2014年1月至2014年4月12000元工资，但未举证证明华商杂志社存在拖欠工资的事实，法院不予支持；张国军要求华商杂志社因解除劳动关系支付1个月工资5000元。法院认为，张国军于2014年8月与湖南华商杂志经营有限责任公司成立劳动关系，已与华商杂志社终止了劳动关系，故华商杂志社无需向张国军支付代通知金；张国军要求华商杂志社补交2010年3月至2014年7月的社保金。因社会保险不属于人民法院受理的民事案件范围，故对于该项诉求，法院不予处理。张国军可依法向相关行政主管部门主张权利；张国军要求华商杂志社支付为本单位员工垫付的1000元工资，但未举证证明，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百四十八条之规定，原审法院判决：一、华商杂志社自判决生效之日起三日内向张国军支付经济补偿金12000元；二、驳回张国军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由张国军承担。张国军不服原审判决，上诉并答辩称：1、华商杂志社未与张国军签订劳动合同，应当支付2010年3月至2014年7月四年半补偿工资，每年补偿一个月，从张国军月基本工资3000元和月奖金、提成等收入综合，平均月工资5000元，共计20000元（5000元*4）。2、华商杂志社应当向张国军支付拖欠克扣的工资12000元。华商杂志社故意克扣张国军2014年1月到4月的12000元工资，有华商杂志社总编唐博签名作为证据。该证据只有复印件没有原件，原件在杂志社的财务手中，应当由华商杂志社出具原件。3、华商杂志社故意不签劳动合同，恶意拖欠张国军工资，实属严重违约，应当支付代通知金。4、根据相关法律规定，华商杂志社应当为张国军补缴5年的社会保险费共计40260元。5、张国军受龙雪影的委托，主管杂志社工作，于2014年4月9日给员工周婵垫付工资，有证据证明，因此华商杂志社应当支付张国军为单位员工垫付的1000元工资。6、请求责成华商杂志社为张国军打印出示相关任职证明。综上所述，请求二审法院判决：1、华商杂志社向张国军支付经济补偿20000元；2、华商杂志社向张国军支付克扣的工资12000元；3、华商杂志社向张国军支付代通知金5000元；4、华商杂志社为张国军补缴社保40260元；5、华商杂志社向张国军支付其为单位员工垫付的1000元工资；6、责成华商杂志社为张国军出具任职证明。华商杂志社不服原审判决，上诉并答辩称：1、一审法院不应受理本案。本案未经劳动仲裁前置程序处理，且本案属于重复诉讼，违反“一事不再理”的民事诉讼原则。2、本案遗漏了长沙百灵鸟传播有限公司，该公司系张国军的用人单位之一，其参加诉讼有利于查明张国军与何单位存在劳动关系、劳动关系起止时间、工资收入等情况。3、如本案一审判决认定张国军与华商杂志社存在劳动关系，则华商杂志社涉嫌刑事犯罪，本案应终结审理。4、一审法院认定华商杂志社将《华商》杂志分上、下半月刊交易令华和唐博承包经营且易令华、唐博对张国军的管理行为视为代华商杂志社的管理行为属于认定事实错误。5、张国军的工资不是由华商杂志社发放，张国军上班地点也不在华商杂志社，日常考勤考核均与华商杂志社无关。6、华商杂志社聘用人员有两种方式，一种是考核，一种是聘用。本案中根本没有对张国军的聘用和考核程序，只是我方没有证据证明，法庭可以去省侨联调查取证。7、本案已超诉讼时效，且张国军已放弃诉权。在张国军与杂志经营公司的“湘劳仲字（2015）第37号”劳动争议案件中，双方已经达成和解协议并履行完毕，张国军与经营公司签订的《和解协议书》、《承诺书》中明确放弃向杂志经营公司、华商杂志社主张任何权利（华商杂志社系杂志经营公司的控股股东）。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求二审法院：1、撤销原审判决，驳回张国军的起诉或全部诉讼请求。2、本案一审、二审费用由张国军承担。为支持其上诉请求，张国军向本院提交了如下证据：第一组证据：1、华商杂志社出版发行国内外的《华商杂志》版权页上刊载了副总编辑张国军的名单。2、华商杂志社公开出版发行国内外的《华商杂志》版权页上刊载了副社长张国军的名单。拟证明张国军是在《华商杂志社》具体从事和行使副总编辑和副社长的管理层领导工作。第二组证据：华商杂志社发稿签，拟证明张国军作为华商杂志社的副总编、副社长在发稿签上审稿签字是在行使工作职权。第三组证据：张国军在华商杂志社采访编辑、公开发表的文章，拟证明张国军在华商杂志社工作的事实。第四组证据：1、湖南省人民政府机关印刷厂收到华商杂志社缴纳的办公场地的收据以及华商杂志社的水电费报销单。该办公场地的收据注明是华商杂志社缴纳的办公场地费用，该水电费的收据其实是华商杂志社向省政府后勤机关支付的租金，这个办公场地是华商杂志社的。2、垫付的1000元工资的复印件，拟证明张国军个人于2014年4月9日为华商杂志社美编周婵垫付的1000元工资。3、《关于张国军同志在华商杂志社任职工作期间工资待遇证明书》，拟证明张国军在华商杂志社工作的事实和工作待遇。第五组证据：华商杂志社宣传回执。拟证明这份宣传单上有张国军行使职务的签名。第六组证据：湖南省保险单位参保登记情况表，该登记表上只有龙雪影和肖静办了社保，拟证明华商杂志社出具的工资表有不相干人员，该份工资表是虚构的、虚假的。第七组证据：华商杂志社员工工资表，拟证明华商杂志社拖欠张国军1月到4月的工资。第八组证据：湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出的湘劳仲案字（2015）037号仲裁裁决书，拟证明张国军与湖南华商杂志经营有限责任公司的案子与本案是两个案件，与本案没有任何关联。第九组证据：湖南省归国华侨联合会省侨党政联系会议纪要，拟证明张国军的副社长职务是由省侨联考察批准的，劳动关系属华商杂志社。第十组证据：《收入证明》，拟证明张国军任华商杂志社副总的月工资收入是4500元。第十组证据：龙雪影和唐博与2011年在国家新闻出版总署培训的通讯录。拟证明唐博是以华商杂志社执行总编参加培训，是华商杂志社的员工。第十一组证据：委托书，拟证明张国军作为副总编为华商杂志社工作的情况。第十二组证据：介绍信，拟证明张国军作为华商杂志社副总编的工作情况。第十三组证据：《华商杂志社》订函。拟证明没有百灵鸟公司和湖南华商经营公司的盖章。对张国军提交的证据，华商杂志社发表了如下质证意见：对第一组证据的真实性合法性没有异议，关联性有异议。《华商杂志》版权页上之所以有张国军的名字是因为合同的约定，给相关业务推广人员一个身份，且只有上半月刊，没有下半月刊。这两份证据无法证明其与华商杂志社有劳动关系。对第二组证据的发稿签的真实性合法性没有异议，关联性有异议。该份证据只能证明张国军参与了部分工作，但是不能证明与华商杂志社有劳动关系。对第三组证据的真实性合法性没有异议，对关联性有异议，该篇文章是张国军所写也不能证明其华商杂志社有劳动关系。对第四组证据有异议，该份办公场地的缴纳收据只是手写的报销单据，不能达到其证明目的。关于垫付的1000元工资的证明的三性均有异议，周婵这个人是否真实无法得知，且其本人未出庭作证，不能达到其只证明目的。关于唐博出具的收入证明，对这份证据的三性都有异议，唐博被华商杂志社的子公司免除了职务，双方有利害关系，其证人证言不真实。对于第五组证据，该《宣传回执》上的公章没有办法确认其真实性。对第六组证据有异议，该份参保情况说明不能达到张国军的证明目的。对于第七组证据的真实性合法性和关联性均有异议，该份员工工资表上面只有部分员工的发放记录，且不能达到其证明目的。对于第八组证据的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，该案已经达成和解，华商杂志社是湖南华商杂志经营有限责任公司的控股股东，张国军在该案中已经签署和解协议和承诺书，张国军违反协议提出诉讼。对于第九组证据，该《会议纪要》的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该纪要明确要对聘用人员严格审查，但是据我方了解，并没有对张国军进行聘用的文件也没有公示的文件，因此该证据不能达到其证明目的。对于第十组证据，该《收入证明》的三性均有异议，华商杂志社的公章是有书名号的，跟张国军提供的盖章不一致，因此该证据真实性无法证明。对于第十一组证据，该证据没有原件，对其三性均有异议，没有办法核实。对于第十二组、第十三组证据，委托书、介绍函及征订函，因该三份证据均加盖公章，对该公章无法核实，该公章与之前的带有书名号的公章也是不一致的。作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争之事实具有关联性。经合议庭对张国军提交的上述证据进行审查，并综合分析华商杂志社的质证意见，本院认证如下：对于张国军提交的第一组至第三组证据，因华商杂志社对该三组证据的真实性均无异议，且该三组证据均与本案有关，本院予以采信，其证明目的，本院将综合全案案情予以考虑。第四组证据，其中的办公场地缴费收据以及《费用报销单》，均无法达到其证明目的，本院不予采信。案外人周婵书写的张国军为其垫付工资的1000元收据，该份证据没有原件，其真实性无法核实，本院不予采信。唐博出具的张国军的《收入证明》，因其未到庭作证，其证人证言本院不予采信。第五组证据，因该组证据均与本案有关，本院予以采信，其证明目的，本院将综合全案案情予以考虑。第六组、第七组、第八组、第十组以及第十一组证据，该五组证据，均无法达到其证明目的，本院不予采信。对第九组证据，因华商杂志社对该组证据的真实性均无异议，且该组证据均与本案有关，本院予以采信，其证明目的，本院将综合全案案情予以考虑。对第十二组、第十三组证据，该两组证据与本案均有关联，本院予以采信，其证明目的，本院将结合全案案情予以综合考虑。本院二审审理查明：2015年6月18日，张国军就其与华商杂志社之间的劳动争议向湖南省劳动人事争议委员会申请劳动仲裁，但该劳动人事争议委员会决定不予受理此案。本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、本案是否已经超过仲裁时效或未经过劳动争议仲裁前置程序。2、华商杂志社与张国军之间是否存在事实劳动关系，华商杂志社是否应当支付张国军解除劳动关系的经济补偿及数额。3、华商杂志社是否应当支付张国军拖欠其的工资、解除劳动关系的代通知金以及张国军为该杂志社垫付的1000元工资。4、华商杂志社是否应为张国军补缴社会保险及出具任职证明。现分述如下：关于焦点一。经审查，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，张国军在《华商》杂志下半月刊工作至2014年7月底，其于2015年6月18日就其与华商杂志社之间的劳动争议向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效，且该案亦已经经过了劳动仲裁前置程序，故上诉人华商杂志社提出该案超过仲裁时效及未经过劳动争议仲裁前置程序的上诉意见，于法无据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，第一，根据《劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，华商杂志社与张国军均有符合法律、法规规定的主体资格。虽然张国军系分别由易令华和唐博招聘《华商》杂志的上半月刊、下半月刊工作，但易令华、唐博作为个人并不具备用工主体资格，其所招聘的张国军等人员所从事的工作均系华商杂志社的业务组成部分，张国军对外均亦是以华商杂志社的名义进行采访、刊发稿件。因此，张国军与华商杂志社之间符合上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系确立的基本条件，原审法院判决张国军与华商杂志社之间存在事实劳动关系，华商杂志社需向其支付解除劳动关系的经济补偿并无不当，本院予以确认。上诉人华商杂志社提出其与张国军之间不存在事实劳动关系，无需向其支付经济补偿的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。第二，张国军主张计算其解除劳动关系的经济补偿中的工资基数应包含3000元基本工资加2000元奖金，但张国军并未提交充分证据予以证明该2000元奖金的存在，其应承担举证不能的不利后果，故原审法院以3000元为基数计算解除劳动关系的经济补偿并无不当，本院予以确认。上诉人张国军提出的应以5000元为基数计算其解除劳动关系的经济补偿的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三。经审查，第一，本案中，张国军要求华商杂志社支付其被拖欠的2014年1月至2014年4月的12000元工资及张国军代华商杂志社垫付给周婵的1000元工资，但张国军均未提交充分证据证明华商杂志社存在拖欠工资以及其垫付工资的事实，其应承担举证不能的不利后果，故上诉人张国军提出的华商杂志社应支付其拖欠的工资及垫付给周婵的工资的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。第二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，张国军于2014年7月离开华商杂志社去湖南华商杂志经营有限责任公司工作，其不符合上述法律规定的领取代通知金的情形，故上诉人张国军提出华商杂志社应支付其一个月代通知金的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点四。经审查，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。由此可见，补缴社会保险不属于人民法院民事案件的受案范围。故上诉人张国军提出要求华商杂志社为其补缴社会保险的上诉意见，于法无据，本院不予支持。其要求华商杂志社为其出具任职证明的上诉意见，亦没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人华商杂志社与上诉人张国军提出的上诉意见均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人华商杂志社与上诉人张国军各承担5元。本判决为终审判决。审 判 长  李祖湖代理审判员  李雨佳代理审判员  戴 静二〇一六年六月七日书 记 员  郭 晴附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……