浙江省绍兴市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）浙绍刑终字第698号原公诉机关浙江省新昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨跃富，于浙江省新昌县，原系新昌县七星街道飞凤村村民委员会主任。因涉嫌犯受贿罪于2014年4月25日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。辩护人盛金洋，浙江隆和律师事务所律师。辩护人陈雪锋，浙江新台州律师事务所律师。浙江省新昌县人民法院审理浙江省新昌县人民检察院指控原审被告人杨跃富受贿一案，于2015年9月21日作出（2014）绍新刑初字第312号刑事判决。原审被告人杨跃富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员王力欣出庭履行职务，上诉人杨跃富及其辩护人盛金洋、陈雪锋到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经浙江省高级人民法院批准延长审限两个月，经最高人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。原审判决认定：被告人杨跃富于2002年1月21日至2004年7月20日任新昌县原城关镇仰瓦岭村村民委员会主任；2004年7月14日新昌县原城关镇仰瓦岭村与王家斗村的行政村建制被撤销，以其区域合并设立飞凤村，被告人杨跃富于2004年7月20日至2006年1月10日任新昌县原城关镇飞凤村村务工作领导小组组长；2006年1月10日至2006年8月30日任新昌县原城关镇飞凤村村民委员会主任；2006年8月30日，新昌县原城关镇建制被撤销，飞凤村由新设立的新昌县七星街道管辖，被告人杨跃富于2006年8月30日至案发任新昌县七星街道飞凤村村民委员会主任。2004年至2009年，被告人杨跃富利用担任新昌县原城关镇仰瓦岭村村民委员会主任、新昌县原城关镇飞凤村村务工作领导小组组长、新昌县原城关镇飞凤村村民委员会主任、新昌县七星街道飞凤村村民委员会主任的职务便利，为袁某在原城关镇仰瓦岭村原玻璃厂安置土地（即新昌县城关镇五马园边2号地块，系国有土地）的开发过程中谋取利益，先后收受袁某所送人民币共计35万元。2004年7月至2008年，被告人杨跃富利用担任新昌县原城关镇飞凤村村务工作领导小组组长、新昌县原城关镇飞凤村村民委员会主任、新昌县七星街道飞凤村村民委员会主任的职务便利，为张某甲在新昌县原城关镇飞凤村原玻璃厂（原王家斗村地块）的土地征用、出让过程中谋取利益，事后收受张某甲所送人民币100万元。被告人杨跃富于2014年4月25日主动向检察院投案，后如实供述了自己的罪行。原判确认了相应证据。原审认为，被告人杨跃富作为村民委员会主任、村务工作领导小组组长，在对国有土地的经营管理行为、土地征用补偿费用的管理及协助人民政府从事的其他行政管理工作时，属其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。被告人杨跃富身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人所送人民币共计135万元，其行为已构成受贿罪。被告人杨跃富在犯罪后自动投案，后如实供述了自己的罪行，在第一次庭审时，也如实供述自己的罪行，但从第二次庭审起，否认了自己的有罪供述，不能认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第九十三条及《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人杨跃富犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币十万元；二、犯罪所得人民币一百三十五万元，予以追缴。上诉人杨跃富提出：1、不服原审对证据收集合法性的调查结论，其供述应作为非法证据排除；2、证人袁某、张某甲、张某乙的证言不稳定，且未到庭作证，不应作为定案证据；3、其不符合受贿罪的主体要件；4、原判认定其接受袁某贿赂5万元、30万元，其中5万元系二人合作新昌县高新园区新兴城一期路基Ⅱ标段的工程款，30万元其从未收到过。原判认定其收受张某甲的100万元系其与袁某共同向张某甲投资150万元的利润。综上，请求二审法院改判无罪。辩护人盛金洋提出：1、原判据以定罪的张某甲证言存在反复，张某乙的证言对其与杨跃富之间有无经济往来的回答存在矛盾，袁某否认杨跃富在五马园工程中有投资，其证言虚假。三人均属必须出庭的证人，不出庭作证不应作为定案证据；2、原判对被告人有罪供述收集合法性的调查结论错误，被告人对收受张某甲的100万元的性质有不同供述，应认定该款为利润；3、被告人从张某乙处收到过104万元（79万元、25万元），原判隐匿79万元，对25万元性质未予明确；4、杨跃富与袁某合伙承包的路基工程的利润分配尚未结清，在此前提下认定5万元系贿赂款缺乏依据。杨跃富将该工程的工程款150万元投资到张某甲的项目，应认定二人的共同投资收益。综上，请二审法院改判杨跃富无罪。为证明杨跃富在五马园工程中有投资，辩护人提交新昌县七星街道飞凤村委会出具的证明及发票复印件、新昌县万家房地产发展有限公司证明及发票复印件。辩护人陈雪锋提出：1、原判认定杨跃富收受袁某35万元不成立。杨、袁二人共同承包的工程尚未结算，该5万元为预领款合理；杨亦系五马园工程的实际投资人，杨从未收受袁某30万元；2、原判认定杨跃富收受张某甲的100万元，系杨跃富将与袁某承包工程的工程款作为投资的利润，且杨跃富账户收到张某乙104万元系返还的投资款；3、原判对证据收集合法性的调查结论错误，杨跃富系在被引诱、恐吓下承认的，应予排除；4、五马园地块系村征用完毕的地块，为村级留用地，杨跃富受贿主体不适格。综上，请二审法院改判无罪。绍兴市人民检察院认为：1、原审认定事实正确，杨跃富在涉案两节事实中不存在投资；2、原审对证据收集合法性的调查结论正确；3、原审在传唤证人未到庭的情况下，经过审查将证人证言作为定案证据正确；4、杨跃富与张某甲之间的借款行为与受贿行为无关；5、杨跃富为受贿罪的适格主体；6、受贿罪数额标准有所变动，原判量刑不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，但量刑不当，建议二审法院改判。上诉人及辩护人均提出原判对犯罪嫌疑人、被告人供述证据收集合法性的调查结论错误，辩护人向本院申请向原公诉机关调取2014年4月25、26、27日的同步审讯录像，虽申请人未提供该时段侦查机关涉嫌非法取证的线索或材料，本院向原公诉机关函告要求移送审讯录像，但原公诉机关未依法移交。本院对被告人供述收集的合法性进行了审查，经查，原公诉机关在一审时提交了取证过程合法的说明材料，看守所入所健康登记表、讯问笔录等证据以证实证据收集的合法性，被告人也供认侦查人员并未刑讯逼供，且原审合议庭人员已对同步审讯录像进行了审核，未发现违反法定程序的情形，已排除对供述取得合法性的疑问，不符合非法证据排除的情形，本院认为原判对被告人供述收集合法性的调查结论正确。经审理查明：原判认定上诉人杨跃富在对国有土地的经营管理行为、土地征用补偿费用的管理及协助人民政府从事的其他行政管理工作中，非法收受他人135万元人民币的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的中共新昌县城关镇人民政府新城政［2002］46号文件，新昌县人民政府文件新政复［2004］20号新昌县人民政府关于调整城关镇行政村设置的批复，新昌县人民政府文件新政复［2005］14号新昌县人民政府关于同意城关镇飞凤村第七届村民委员会延期换届选举的批复，新昌县人民政府文件新政发［2006］36号新昌县人民政府关于调整部分乡镇行政区划的通知，城关镇仰瓦岭村第六届村民委员会选举情况登记表，城关镇仰瓦岭村第六届村民委员会当选人情况登记表，城关镇仰瓦岭村村民委员会换届选举结果报告单，城关镇飞凤村村民委员会选举计票单，城关镇飞凤村第七届村民委员会换届选举结果报告单，七星街道飞凤村村民委员会选举情况登记表，七星街道飞凤村村民委员会当选人情况登记表，七星街道飞凤村村民委员会换届选举结果报告单；新昌县民政局出具的证明，新昌县七星街道办事处出具的证明，证人张某丙、王某甲、袁某、陈某甲、陈某乙、吴某、张某甲、张某乙、周某、朱某、潘某甲、王某乙、陈某乙、潘某乙、叶某证言，新昌县人民政府办公室第99号抄告单、新昌县水利投资发展有限公司与新昌县城关镇仰瓦岭村签订的土地征用协议、拆迁补偿协议，国有土地使用权出让合同、介绍信、委托书，银行存款日志账、银行转账存根、支票领取单、领条进账单、记账单、支票，新昌县高新园区新兴城一期路基Ⅱ标段工程结算明细资金支付审批单、审计报告，预算处资金专用款缴款书、新昌县合作经济组织的记账凭单，杨跃富交通银行账户、杨某乙账户明细，2007年2月23日新昌县人民政府会议纪要、协议书、报告，规划设计条件书、征地补偿协议，建设用地项目呈报材料、征地补偿协议、国有建设用地使用权出让合同，潘某乙的中国建设银行新昌支行账号的银行流水账记录，中国工商银行股份有限公司新昌支行汇款凭证，归案经过，户籍证明及被告人供述等证据予以证实，本院予以确认。关于上诉人及辩护人的上诉及辩护意见，本院评析如下：1、关于杨跃富是否符合受贿罪的主体要件的问题，经查：(1)五马园边2号地块系国有土地，因县城防办征用了仰瓦岭村其他地块，新昌县政府决定将该土地作为安置地补偿仰瓦岭村，并同意予以商业开发。杨跃富所做工作系协助县城防办办理相关手续，其行为性质应属协助人民政府从事国有土地的经营管理；(2)飞凤村原玻璃厂（原王家斗村）地块，张某甲于2003年4月取得该地块的经营权，2004年6月新昌县政府同意将该地块收购储备，2008年4月完成该地块的征用及征收补偿，杨跃富在其中的行为属于协助人民政府土地征用及征用补偿费用的管理。综上，本院认为，杨跃富的行为属于协助人民政府从事国有土地的经营管理及土地征用补偿费用的管理及协助人民政府从事其他行政管理工作，属于其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，符合受贿罪的主体要件。2、袁某、张某甲、张某乙的证言能否作为定案证据的问题，经查：(1)证人张某甲的证言对其给杨跃富100万元的性质存在反复，其在侦查机关证实该款系行贿款，在原审辩护人向其调查时改称该款系投资款，对此原公诉机关已予核实，张某甲证实系因被告人家属曾找过其，其在辩护人调查即改称该款系投资，实际该款为行贿款，证人杨某甲、杨某乙的证言亦印证了杨跃富的家属曾找过袁某的事实。故不能因此否定其在侦查机关的证言；(2)一、二审法院均已依法通知上述三证人到庭，但三人无正当理由拒绝出庭，根据相关法律规定，该种情形下，法院对其证言的真实性无法确认时，方不能作为定案证据，而非一律不作为定案证据。故本院认为原判认为上述三证人的证言仍有证据能力，作为定案证据使用亦并无不当。3、杨跃富收受袁某35万元是否为受贿款的问题，经查：(1)在案证据可证实，袁某与杨跃富就袁开发五马园地块，袁某将给其多于30万元的好处已达成合意；(2)袁某与杨跃富合作开发地块的工程款额，2006年已经审计确定，杨跃富知道该工程的实际利润；(3)杨跃富占有二人合作工程的153万元工程款，该数额已经超过其应分工程款及30万元好处费的总和；(4)杨跃富供述及袁某证言均证实二人已达成合意，杨跃富可在该款中扣除；(5)杨跃富2007年拿到153万元工程款后，经袁催讨退给袁25万元外，至案发未归还袁某，其所占有款额超过其所应分得工程款及双方合意的好处费的总和。至2014年案发，其未将相关款项退还。综上，本院认为，应认定杨跃富已接受了袁某所送30万元好处费。另其收受袁某的5万元，其供述与袁某的证言均证实该5万元系五马园地块开发中袁给其的好处费，与二人合作开发地块无关，故对杨跃富及其辩护人提出其收受袁某35万元不是受贿款的辩解及辩护意见，不予采纳。4、关于杨跃富在五马园工程中有投资，并提交飞凤村民委员会、新昌县万家房地产发展有限公司的证明及发票复印件予以印证的问题，经查，二单位出具的证明均证实在五马园工程中，杨跃富持有万家房地产公司名义开具的发票11张，尚未在公司报销，持有仰瓦岭村名义开具的发票、付款凭证、收款收据等在仰瓦岭村未报销且以后不能报销。上诉人及辩护人认为该票据上款额为上诉人在五马园工程中的投资。本院认为，该票据不能证实该款系由杨跃富支出，且即使系由杨跃富支出，仅代表可形成与应支出该费用的单位的经济纠纷。从该票据内容看，部分支出项目为烟、酒、礼品、手机等，以该费用作为投资形式显然不符合常理。故本院认为相关单位事后拒绝或尚未报账的证明，不足以证实该款即为投资。5、关于所收受张某甲的100万元，系其将与袁某的工程款150万元投入张某甲项目分红的意见，经查:(1)张某甲于2003年付款400万元取得该土地的经营权，该款由其兄张某乙支付；(2)杨跃富在侦查阶段供述及袁某证言均证实该100万元系好处费，与二人之间的经济往来无关，二人称该款系借款利息是为了规避他人告发；(3)杨跃富账户收到张某乙的104万元，无证据证实与本案有关联性。本院认为，张某甲于2003年支付400万元取得土地经营权，该400万元系由张某乙支付，张某甲并无资金压力，在2006年土地已确定征用可营利的情况下，让杨跃富投入资金并占有股份不符合常理，即使双方有此承诺亦是出于利用杨跃富的职务为自己谋利的目的，杨跃富收受该100万元性质仍应认定为受贿。本院认为，原判认定上诉人杨跃富作为村委会主任、村务工作领导小组组长，在协助政府对国有土地的经营管理及土地征用补偿费用的管事中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人所送人民币135万元的事实清楚。鉴于原审宣判后，《中华人民共和国刑法修正案（九）》开始实施，认定受贿数额标准变动，杨跃富的受贿数额应认定为数额巨大，故原判量刑不当。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：一、维持浙江省新昌县人民法院（2014）绍新刑初字第312号刑事判决第二项，即“犯罪所得人民币一百三十五万元，予以追缴”；二、撤销浙江省新昌县人民法院（2014）绍新刑初字第312号刑事判决第一项，即“被告人杨跃富犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币十万元”；三、上诉人杨跃富犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一四年四月二十五日起至二O一九年四月二十四日止。罚金限本判决生效后三十日内付清）。本判决为终审判决。审 判 长  俞湘静代理审判员  袁建国代理审判员  谢檬杰二〇一六年六月八日书 记 员  高海燕