广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）粤01民终916号上诉人（原审原告）广州市花都祈福花园房地产有限公司，住所地广州市花都区。法定代表人彭磷基，董事长。委托代理人冯存有，广东汇胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区。法定代表人秦跃丰，董事长。委托代理人李科君，该公司职员。委托代理人刘志林，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）肖正大，住湖南省衡南县。上诉人广州市花都祈福花园房地产有限公司（以下简称“祈福公司”）因垫付款纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法民三初字第557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年7月9日，案外人黄某为原告起诉祈福公司、湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三建）、肖正大、案外人四川省第六建筑有限公司(以下简称四川六建)，原审法院依法于2012年5月30日作出（2010）花某三初字第880号民事判决，判决：一、被告肖正大于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款380000元给原告黄某；二、被告湖南第三工程有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、被告广州市花都祈福花园房产有限公司对上述第一项、第二项承担连带清偿责任。根据上述已经发生法律效力的判决已查明的事实，本案原审查明以下事实：2008年2月29日，祈福公司将其负责开发位于广州市花都区花山镇人民政府北边的，祈福花园房地产项目的建设工程通过招投标的方式发包给四川六建和湖南三建。湖南三建又将其从祈福公司处承包的花都祈福花园项目转包给肖正大承包施工。2008年8月1日，肖正大与黄某签订一份名为地下混凝土结构模板工程劳动合同，该合同甲方为湖南三建花都祈福花园项目部，乙方为花都祈福花园项目部木工班，合同约定的工程地点为花都区花山镇106国道西边，工程名称为花都祈福花园项目房屋及其配套人防地下车库及筏式基础。（2010）花法民三初字第880号民事判决发生法律效力后，因祈福公司、湖南三建、肖正大未能按时履行，经案外人黄某申请，原审法院以（2012）穗花法执字第4089号执行案件立案受理，并于2012年11月29日向祈福公司、湖南三建、肖正大作出《执行通知书》，要求支付执行标的389570元及利息、执行费5744元。2012年12月6日，祈福公司向原审法院支付（2012）穗花法执字第4089号执行标的389570元及执行费5744元，合计395314元。另，2009年9月7日，祈福公司作为申请人以湖南三建作为被申请人根据祈福公司与湖南三建于2008年2月29日签订的《花都祈福花园项目房屋及其配套人防地下车库及筏式基础专业分包工程协议书》向广州仲裁委员会提起关于建设工程合同纠纷的仲裁申请，案号为（2009）穗仲案字第1521号。祈福公司在该仲裁案件中请求：1、裁决解除申请人与被申请人签订的《协议书》及相关的合同文件，解除双方工程承包合同关系；2、裁决被申请人向申请人支付逾期竣工赔偿金5920000元（自2008年11月2日暂计至2009年8月2日止，要求计至裁决合同解除之日）；3、裁决被申请人将全部人员及其临时建筑物、机械、共计、设备和物料等立即迁离申请人的工地；4、裁决被申请人向申请人支付被申请人退场后，申请人为完成剩余工程所需的一切人工、机械、材料费用总和加上已支付给被申请人的款项之和与本工程正常若由被申请人完成时应支付款项之间的差额（暂定2000000元）；5、裁决被申请人向申请人支付上述人工、机械、材料费用总和的20%的管理费；6、裁决被申请人承担本案的仲裁费。广州仲裁委员会于2010年4月23日作出终局裁决，裁决如下：（一）解除申请人与被申请人签订的《花都祈福花园项目房屋及其配套人防地下车库及筏式基础专业分包工程协议书》及相关的合同文件，解决双方工程承包合同关系；（二）被申请人向申请人支付逾期竣工赔偿金5860000元；（三）被申请人于本裁决书送达之日起十五天内将其全部人员及其临时建筑物、机械、工具、设备和物料等迁离申请人的工地；（四）对申请人的其他仲裁请求不予支持；（五）本案仲裁费545940元，由申请人承担54594元，被申请人承担491346元。该费用已由申请人预缴，被申请人应承担的部分迳付给申请人。以上裁决确定被申请人应支付给申请人的款项，自本裁决书送达之日起十日内一次性付清。2010年8月3日，祈福公司作为申请人以湖南三建作为被申请人根据祈福公司与湖南三建于2008年2月29日签订的《花都祈福花园项目房屋及其配套人防地下车库及筏式基础专业分包工程协议书》向广州仲裁委员会提起关于建设工程合同纠纷的仲裁申请，案号为（2010）穗仲案字第939号。祈福公司在该仲裁案件中请求：1、请求对申请人与被申请人签订的《花都祈福花园项目房屋及配套人防地下车库及筏式基础专业分包工程协议书》被申请人所完成的实际工程量及申请人已付工程款进行最终结算【确认被申请人实际完成工程量为合约总工程量的78.42%，申请人已付工程款为63020192.55元（含应扣款），已付款为工程款总额的86.49%（以最终结算为准）】；2、裁决被申请人返还申请人多支付的工程款（暂定）58883263.18元（实际金额以最终结算为据）；3、裁决被申请人承担本案的全部仲裁费用。广州仲裁委员会于2010年4月23日作出终局裁决，裁决如下：（一）确认被申请人完成工程量为总工程量的78.65%，应收工程款为57301397.41元，申请人已付款52676030.43元（含应扣水电费及代缴执行款）；（二）对申请人的其他仲裁请求不予支持；（三）本案鉴定费300000元，由申请人承担150000元，被申请人承担150000元。仲裁费411777元，由申请人承担123533元，由被申请人承担288244元（该两项费用已由申请人预缴，由被申请人承担的部分，由被申请人迳付申请人）。以上裁决确定被申请人应支付给申请人的款项，自本裁决书送达之日起十日内一次性付清。祈福公司于2013年2月4日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、湖南三建立即向祈福公司支付代付执行款395314元，以及以395314元为本金，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率自2012年12月6日至付清全部款项之日止的利息；2、肖正大对上述第一项诉讼请求承担连带责任；3、湖南三建、肖正大共同承担本案诉讼费。湖南三建原审辩称：一、本案没有必要诉讼，由于本案是双方之间基于双方的合同在欠款的范围内承担的责任，在两个有效的仲裁裁决的前提下，发生的祈福公司为湖南三建垫付相应工程款所引起的纠纷。祈福公司已经向人民法院申请执行，且案件还在执行中，我方认为本案诉争的事实可以在祈福公司申请执行的案件中一并处理，没有必要另行诉讼，因此，湖南三建请求人民法院驳回祈福公司的起诉。二、关于祈福公司的诉求的利息的问题，由于祈福公司是在欠付湖南三建工程款的条件下，人民法院在执行本案的相关案件的时候才进行强制执行，祈福公司应该支付湖南三建的工程款，是在工程施工过程中就应该支付的，本案祈福公司诉求的垫付款项支付时间晚于其应当支付的工程款的时间，因此对祈福公司起诉要求湖南三建承担垫付款利息一项，其诉求是没有法律依据的，请求人民法院驳回祈福公司对利息部分的诉讼请求。肖正大原审未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原审诉讼中，湖南三建向原审法院提交一份本院于2013年10月12日作出的（2012）穗中法执字第809号执行裁定书、广州市花都区人民法院于2014年3月11日作出的（2013）穗花法执字第3331号执行裁定书、广州银行于2014年1月14日作出的《业务委托书》及华融湘江银行于2015年7月23日作出的《特种转账借方传票》，湖南三建提交上述证据拟证明祈福公司已就广州仲裁委员会作出的（2009）穗仲案字第1521号裁决申请执行，湖南三建被扣划执行款将近1100000元。原审诉讼中，祈福公司陈述：祈福公司已就广州仲裁委员会作出的（2009）穗仲案字第1521号裁决申请执行，祈福公司已于2015年9月底收取执行款9000000多元，广州市花都区人民法院已经执行完毕。关于广州仲裁委员会作出的（2010）穗仲案字第939号裁决的执行，祈福公司与湖南三建一致确认：目前并没有执行。原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为2人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”本案中，因祈福公司在（2010）花法民三初字第880号民事判决作出时尚未与湖南三建进行涉案工程款的结算，因此根据该生效判决，其为湖南三建、肖正大对实际施工人黄某欠付的工程款承担连带清偿责任，共支付执行标的389570元及执行费5744元，合计395314元。之后，根据广州仲裁委员会于2011年8月1日作出的（2010）穗仲案字第939号仲裁裁决的裁决内容，裁决确认湖南三建应收的工程款为57301397.41元，祈福公司已支付52676030.43元，故祈福公司尚欠湖南三建4625366.98元工程款。祈福公司主张根据广州仲裁委员会分别于2010年4月23日、2011年8月1日作出【2009】穗仲案字第1521号、【2010】穗仲案字第939号仲裁裁决，祈福公司付清全部应付湖南三建的工程款，反而湖南三建欠付1234633.02元，原审法院认为，首先，逾期竣工违约金与工程款是两种完全不同性质的债权，祈福公司不可简单以湖南三建需向祈福公司支付逾期竣工违约金为由，认为已不欠工程款，怠于履行支付工程款的义务。更何况，祈福公司已就【2009】穗仲案字第1521号裁定申请强制执行，业已收到全部执行款项，而祈福公司尚未将欠付湖南三建的工程款支付完毕。故祈福公司主张湖南三建支付代付执行款395314元及利息的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。至于祈福公司起诉要求肖正大对湖南三建向其返还在欠付工程款范围内对实际施工人黄某垫付的执行款项395314元及利息承担连带清偿责任，因祈福公司对实际施工人黄某垫付的执行款项395314元是基于当时祈福公司与湖南三建之间的建设工程合同关系并未实际结算，而祈福公司与肖正大之间并没有直接的合同关系，因此，祈福公司的该项诉讼请求，没有理由和依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，于2015年11月6日作出如下判决：驳回原告广州市花都祈福花园房产有限公司的全部诉讼请求。案件受理费7242.16元及公告费1170元，由祈福公司负担。判后，祈福公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定“(2010)穗仲案字第939号裁决的执行，祈福公司与湖南三建一致确认：目前并没有执行”是错误的。该裁决生效后，经湖南三建申请，广州中院指定花都法院执行，因“申请执行人湖南三建申请执行的上述法律文书没有给付内容”，花都法院于2014年4月21日驳回湖南三建的执行申请，其债权处于不明确状态，并不等于“目前并没有执行”。二、原审认定事实错误。1、根据《合同法》第99条规定，生效的广州仲裁委员会1521号《裁决书》所认定的“逾期竣工违约金”与939号《裁决书》所认定的“工程款”都是以支付人民币作为结算方式，种类是金钱，因此，其性质完全相同，根据法律规定完全可以相互抵消，不存在因性质不同不可以抵消的情形。仅从两份《裁决书》裁决的金额就可以明确认定祈福公司不拖欠湖南三建款项，而是湖南三建拖欠祈福公司120余万元款项，这是无可辩驳的事实。2、根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》(财建【2004】369号文)第七条明确规定，在建设工程竣工结算过程中，逾期竣工违约金纳入了结算范畴，可以与工程款相互抵消，一并结算。3、涉案垫付款未能在939号《裁决书》执行中发生冲抵的事实是客观存在的，人民法院只能依据客观存在的事实作出正确判决。且湖南三建的申请执行已经被驳回，其债权处于不明确状态，不存在产生抵消的可能。4、原判决认定祈福公司“怠于履行支付工程款的义务”错误，湖南三建执行申请被驳回，法院强制执行无法可依，原判要求祈福公司在法律程序之外履行未定义务于法无据。三、原审法院在执行农民工工资案件中，一再要求祈福公司先行垫付工人工资，目的是为了维护社会稳定，在湖南三建承认涉案债务的情况下，原审无故拖延三年多，然后驳回祈福公司的诉讼请求，有悖情理。故上诉请求：1、撤销原判。2、改判支持祈福公司的一审诉讼请求即：湖南三建向祈福公司支付代付的执行款395314元以及以395314元为本金，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率自2012年12月6日至付清全部款项之日止的利息。3、改判支持祈福公司的一审诉讼请求即：肖正大对上述债务承担连带责任。4、湖南三建、肖正大承担一、二审全部诉讼费用。被上诉人湖南三建二审答辩称同意原审判决。被上诉人肖正大二审未到庭，无作答辩。经二审审理，原审法院查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，（2010）花法民三初字第880号民事判决认定，根据【2010】穗仲案字第939号《裁决书》的裁决，祈福公司尚欠湖南三建工程款4625366.98元，因此，祈福公司亦应对上述工程款承担连带责任。二审中，祈福公司确认广州仲裁委员会【2009】穗仲案字第1521号裁决已执行完毕。本院认为，已发生法律效力的（2010）花法民三初字第880号民事判决在确定祈福公司尚欠湖南三建工程款4625366.98元的情况下，判决祈福公司对涉案的款项承担连带责任。现祈福公司并无证据证实已支付上述4625366.98元给湖南三建，故其要求湖南三建返还其因执行上述880号判决而垫付的款项理由不成立，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人祈福公司的上诉主张缺乏充分依据，本院予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7242.16元，由上诉人广州市花都祈福花园房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴国庆审 判 员  李 民代理审判员  姚伟华二〇一六年六月十三日书 记 员  郝 烨