江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终1138号上诉人（原审被告）江阴市国献广告有限公司，住所地江苏省江阴市徐霞客镇璜塘金凤中路62号。法定代表人李国献，该公司执行董事。委托代理人王世兵、葛仕晟，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）许毕成。被上诉人（原审原告）许某。法定代理人赵海艺。委托代理人韦政（受许毕成、许某共同授权委托），江苏仁勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江阴市特尔润滚子有限公司，住所地江苏省江阴市徐霞客镇璜塘村璜马路153号。法定代表人卫昱均，该公司执行董事。委托代理人祝梅红、周文杰，远闻（江阴）律师事务所律师。上诉人江阴市国献广告有限公司（以下简称国献公司）因与被上诉人许毕成、许某、江阴市特尔润滚子有限公司（以下简称特尔润公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）澄徐民初字第00216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：受害人许立香（1974年7月19日生）原籍安徽省蒙城县王集乡，事故发生前在江阴从事广告制作、安装等工作多年。许立香育有儿子许毕成、女儿许某，许某的母亲为赵海艺,许立香与赵海艺未办理结婚登记手续。××逝，××逝。2015年3月，特尔润公司将更换厂房上的广告布业务发包给国献公司，国献公司承接该业务后，又交由许立香安装。2015年3月5日，许立香召集了戴某、张某一起前往国献公司拿了广告布和工具后至特尔润公司安装，施工快结束时许立香在特尔润公司厂房屋顶行走时，厂房屋顶板材塌陷，许立香摔落至车间内受伤，随即被送至无锡市第三人民医院抢救治疗，住院1天，花去医疗费31379.35元（不包括已经报销的用血费用9210元），并支付了救护车费200元，后许立香于2015年3月6日死亡，死亡原因为失血性休克、DIC。事故发生后，在江阴市徐霞客镇司法所的见证下，特尔润公司（甲方）与许毕成（乙方）于2015年3月31日签订协议书一份，载明：“一、特尔润公司认为对许立香的死亡不应承担赔偿责任，许毕成认为特尔润公司应承担责任，双方对此存在争议。二、考虑许毕成家庭及死者丧葬事宜，由特尔润公司一次性支付人道主义补偿金5万元。三、许毕成保留对特尔润公司是否承担赔偿责任起诉至法院的权利：如法院判定特尔润公司承担赔偿责任，赔偿额高于5万元，则由特尔润公司支付扣除本协议第二条已支付的5万元以外的余款，如赔偿款低于5万元或无责，则特尔润公司不要求许毕成退还5万元。四、本协议签订后，许毕成不得到特尔润公司处进行任何形式的索赔和吵闹、影响和干扰特尔润公司正常的生产经营活动和政府的工作秩序，否则，特尔润公司保留追偿补偿金5万元的权利。五、此协议一式三份，特尔润公司、许毕成、见证方（徐霞客镇司法所）各一份，特尔润公司盖章、许毕成签字后生效”。协议签订后，特尔润公司向许毕成支付了5万元。另外，国献公司向许毕成支付了7万元。2015年4月8日，许毕成、许某诉至原审法院称：他们的父亲许立香与国献公司为雇主与雇员关系，国献公司雇请许立香为特尔润公司悬挂广告牌。2015年3月5日，国献公司法定代表人李国献安排许立香将制作好的广告牌送到特尔润公司并负责悬挂好，由于该广告牌地处高空，需要登高后悬挂，国献公司未提供任何安全防护措施，也没有事前预案，就随意安排许立香上去悬挂，再加上特尔润公司也未派人在场指示、布置安全上下线路，许立香虽极尽勤勉审慎之职，但在工作时还是不慎将年久失修的房顶踩空，跌落于车间内，虽经医务人员全力抢救，但已无力回天。在雇佣许立香工作过程中，国献公司没有尽到其应尽的安全注意义务，事前也未为许立香准备高空作业防护措施，对于高空作业的危险性疏忽大意，致使许立香在劳动过程中发生上述损害身亡。特尔润公司与国献公司签订了悬挂高空广告牌的合同，而国献公司并没有相关的高空作业资质，特尔润公司作为发包人应承担连带责任。请求判令：1、国献公司赔偿损失927509.85元：医疗费31579.35元、丧葬费28892.5元、交通费1000元、伤残赔偿金686920元（34346元/年×20年）、精神损害抚慰金50000元、被抚养人生活费129118元（23476元/年×11÷2）；2、特尔润公司承担连带赔偿责任。国献公司原审辩称：许立香在特尔润公司施工，并非因为在工作过程中发生意外导致事故，而是因为特尔润公司提供的工作场所存在重大安全隐患，致使许立香在屋顶行走过程中从屋顶中间踩脱摔下车间，特尔润公司屋顶质量存在严重的缺陷是许立香死亡的直接原因，特尔润公司具有过错，应承担全部赔偿责任。特尔润公司原审辩称：1、国献公司承揽了广告制作、安装工作后，将安装工作分包给了许立香，而许立香与国献公司之间存在长期的分包关系，从费用的结算看，也是一年按照许立香为国献公司所做的安装工作结算。2、其公司选择的国献公司具有广告安装、制作的营业范围，国献公司在未与其公司联系的情况下，擅自安排许立香到其公司悬挂广告布，其公司不知情，也未有工作人员在现场指挥，不应承担赔偿责任。3、据现场人员在公安机关的陈述，许立香摔下前，广告布已经悬挂完毕，至于许立香如何不慎摔下，是许立香的责任，与其公司无任何关系。4、许毕成、许某追加其公司的理由是认为国献公司不具有相关高空作业资质，其公司选任不当，但是许毕成、许某引用的《江苏省高处悬挂作业安全管理规定》是不适合本案的，其公司也不应与国献公司承担连带赔偿责任。5、事故发生后，在徐霞客镇司法所的多次协调下，其公司已补偿了5万元，尽到了人道主义义务。综上，请求法院驳回对其公司的诉讼请求。事故发生后，江阴市公安局徐霞客派出所对相关人员进行了询问。国献公司法定代表人李国献陈述：许立香帮其公司做广告加工已经有四五年了，平时其公司接到户外广告、不锈钢架子之类工作的活，会叫许立香去做，材料和其他人员一般都是许立香联系的，最后其公司再结账给许立香，一般都是口头喊了去做，没有协议的。2015年3月2、3日左右，忠达轴承厂老板张忠的姐姐打他电话说要把忠达轴承厂厂房顶部朝南的广告换掉，其答应的，过后张忠的外甥卫昱均和其联系，确定了广告具体内容和样式。2015年3月6日上午，其联系了许立香，说有一块广告布要挂，在忠达轴承厂，因为许立香之前也通过其帮忠达轴承厂安装过广告，知道是要把新的广告布换上去，许立香说知道了。2015年3月6日下午，许立香到其公司拿了新的广告布去安装，下午3点多，他接到忠达轴承厂的电话，说有人从厂房顶上摔下来了，其马上赶到现场，途中接到许立香儿子的电话说许立香摔下来了，到场后，120急救车刚把人救走，110民警也在场，然后其就跟着救护车去无锡三院了。因为这次安装的广告布实际不是很高，所以也没有特别交代许立香等注意安全，平时会跟他们讲讲安全方面的事情。其公司和特尔润公司也没有书面的协议，双方讲好的金额是3000-4000元，如果不出事，业务费4000元的话大概会给许立香1000元左右，剩下的是公司的，但是要在年底许立香和其公司结算时结账。特尔润公司法定代表人卫昱均陈述：2015年1月左右，其与李国献联系问厂里的广告设计好了没有，李国献说还没有好，2015年3月4日其与李国献联系之后并到了国献公司看了广告设计，确定了广告牌的设计图片，说好过2天来安装，李国献说费用约4000元左右，直到3月5日李国献派人来安装其都不知道。2015年3月5日下午3点左右，工人张甘东打电话说毛加工仓库上面掉下来一个人，已经报警了，其直接赶到毛加工车间的西面，看见一个男人躺在地上，救护车来了之后将伤者送去抢救。对于安装广告牌过程中如发生意外，其与李国献是没有谈到过的，因为厂里的广告安装都是李国献做的，之前已经做了好几单了，安装的工人已经熟门熟路了，厂里会配合政府部门处理好这件事。戴某陈述：2015年3月5日，许立香从李国献处接到一笔业务，在忠达齿轮厂车间楼顶安装广告布，许立香喊他和张某一起做的。中午，他们在许立香家吃过饭，然后一起到李国献的店里拿了广告布、钳子、铁丝等，许立香开车到忠达齿轮厂，他和张某从车间外面的铁梯爬上去，把广告布吊上去后许立香再爬上来的，他们将新的广告布挂在旧的广告布外面再扣上铁丝，快做好的时候，许立香说“我先下去了，你们在上面做好了再下来”，说完许立香就往爬上来的地方走，突然听到砰的一声，他马上走过去，发现楼顶一块80厘米左右宽的正方形板三边已经脱离了，许立香掉到车间里了，车间顶到地面有6、7米高，车间顶上都是80厘米左右宽的正方形板，具体材质不清楚。许立香已经在璜塘好久了，许立香和李国献都是做广告牌的，平时有业务关系。张某陈述：他原来在单位打工，现在单位还没有开工，他叔叔许立香就叫他帮忙挂广告布，2015年3月5日下午，他和张某、许立香一起到忠达轴承厂安装广告布，他们爬到忠达轴承厂南面一排钢结构的厂房上面，把广告布挂到广告牌上，快干完时，许立香说先下去，就一个人踩着屋顶往东走准备下去，突然从屋顶掉了下去，屋顶是夹芯板，应该比较牢固，他们就在上面走来走去的。忠达轴承厂要打广告，找了李国献，李国献做完后叫许立香去安装的，许立香是专门安装广告的，开的店在璜塘外环南路，店名叫“旭日广告”，主要是做广告牌、广告架、安装广告布等。一审中，原审法院至江阴市徐霞客镇城管中队调查，该中队副中队长称：企业在自有厂房上安装广告牌必须要审批才可以安装，审核时他们会看广告公司有无各类广告的设计、制作、发布、代理的资质。经原审法院释明，许毕成、许某表示：如果法院认为他们主张的雇佣关系不成立，要求法院依法对主张的损失进行判决，由两被告赔偿。上述事实，有户口簿、身份证复印件、出生医学证明、火化证明复印件、居民死亡医学证明书、医疗费发票、用药清单、协议书、收条复印件、公安机关询问笔录、照片打印件、调查笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。一审争议焦点是：许立香与国献公司之间是否存在雇佣关系以及国献公司、特尔润公司是否应承担赔偿责任。原审法院认为：一、关于许立香与国献公司是否存在雇佣关系及各方责任。根据查明的事实及证人戴某、张某的陈述，许立香平时从事制作广告牌、安装广告等工作，在从国献公司承接更换广告布业务后，许立香自行召集了戴某、张某前往施工，从上述过程和行为看，不符合雇佣关系的构成要件，故许立香并非国献公司雇员，与国献公司不存在雇佣关系，许毕成、许某主张许立香与国献公司系雇佣关系证据不足，不予支持，许立香与国献公司之间应系承揽关系。特尔润公司将更换广告布业务发包给国献公司，国献公司的经营范围是：设计、制作、发布、代理国内各类广告，安装广告布未超出国献公司的经营范围，因此，特尔润公司的发包不具有过错，许毕成、许立香主张特尔润公司将业务发包给没有资质的国献公司、应承担连带赔偿责任的主张无事实和法律依据，不予支持。国献公司在接受了更换广告布业务后，交给许立香实施，而许立香不具有安装、发布广告资质，故国献公司在承揽人的选任上存在过错，对于承揽人在完成承揽工作时受到的损害应当承担相应的赔偿责任。许立香的受伤是因为特尔润公司厂房屋顶板材经踩踏脱落所致，特尔润公司疏于管理，对于许立香的受伤亦存在过错，应承担相应的赔偿责任。许立香不具有安装、发布广告的资质，仍自国献公司承接业务，在施工过程中未采取安全措施和谨慎注意施工场所环境，对于受伤也存在过错，应承担相应的民事责任。综合许立香、国献公司、特尔润公司的过错程度，酌定许立香、国献公司、特尔润公司的责任比例为3:6:1，许立香的民事责任由许毕成、许某承担。许毕成、许某认为根据相关规定，以悬挂作业方式从事建筑物外墙和广告牌的清洗、装饰等作业的企业必须取得省辖市或省级安全生产监督管理部门认可的资格证，特尔润公司与国献公司签订了悬挂高空广告牌的合同，而国献公司并没有相关的高空作业资质，特尔润公司作为发包人应承担连带责任。但《江苏省高处悬挂作业安全管理规定》（试行）所规定的高处悬挂作业是指从建筑物上部，沿立面用绳索通过悬挂设备，在专门搭载作业人员及其所用工具的装置上进行的作业。而许立香所进行的更换广告布作业显然不符合上述规定，故本案不适用《江苏省高处悬挂作业安全管理规定》（试行）的规定。特尔润公司安装广告是否经过审批，属于政府行政管理范畴，与本案不属同一法律关系，与本案不具有关联性。二、关于许毕成、许某主张的损失：1、医疗费，根据医疗费发票计算应为31379.35元（不包括已经报销的用血费用9210元，许毕成、许某亦未主张），不包括救护车费200元，予以确认。2、交通费，许立香住院1天，酌定300元（含救护车费200元）。3、死亡赔偿金，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算；根据李国献在公安机关的陈述，许立香为其公司做广告加工已有四五年的时间，故许毕成、许某主张按本地标准计算死亡赔偿金686920元符合法律规定，予以认可；对被扶养人生活费，许立香尚有女儿许某需要抚养，故许毕成、许某主张被扶养人生活费129118元符合法律规定，予以认可；合计死亡赔偿金816038元。4、精神损害抚慰金，许立香死亡，许毕成、许某主张50000元符合法律规定，予以认可。5、丧葬费，许立香死亡，许毕成、许某主张28892.5元未超过法律规定，予以认可。以上合计926609.85元，由国献公司赔偿60%计555965.91元，扣除国献公司已支付的70000元，国献公司尚应赔偿485965.91元，由特尔润公司赔偿10%即92660.99元，扣除特尔润公司已经支付的50000元，特尔润公司尚应赔偿42660.99元，其余损失由许毕成、许某自负。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十条、第十七条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决如下：一、国献公司应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿许毕成、许某损失485965.91元。二、特尔润公司应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿许毕成、许某损失42660.99元。三、驳回许毕成、许某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5136元，由许毕成、许某负担2209元，由国献公司负担2691元，由特尔润公司负担236元。国献公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人在选任承揽人方面不具有过错。法律规定需要具有发布广告经营资质的是公司，而非个人，法律没有规定从事广告业的从业人员也需要资质。许立香从事的并非广告发布业务，而是最基本的悬挂布料的劳务，对于提供劳务者无需任何资质，且许立香与上诉人合作多年，均比较顺利。2、上诉人选任承揽人和本次事故的发生不存在因果关系。特尔润公司的屋顶存在严重质量问题是导致许立香从屋顶摔下的直接原因，无论上诉人选任哪个承揽人，事故仍会发生。3、即便上诉人选任有过失，并且导致事故发生，那么上诉人选任过失与特尔润公司的过错相比较小，和许立香长期从事该工作以及在屋顶随意走动的过错相比，也是小的，一审判决上诉人承担60％的责任比例显失公平。请求二审法院撤销原判，依法改判由被上诉人许毕成、许某以及特尔润公司承担全部责任。被上诉人许毕成、许某辩称：许立香没有承揽广告发布的资质，而且该广告发布是高空作业，上诉人在没有相应保护措施的情形下要求许立香完成上述工作就是过错，且上诉人与特尔润公司并没有事先进行广告发布的沟通与协调工作，致使特尔润公司也没有采取相应的保护措施。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人特尔润公司辩称：上诉人与其公司建立广告发布业务后，选任了没有任何资质和执业执照的个人许立香来承揽该业务，是有过错的。其公司屋顶质量并不存在缺陷，上诉人安排许立香更换广告布并没有事前通知公司，公司也未在现场安排人员指挥，所以上诉人的理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审争议焦点是:国献公司是否存在选任过失，原审判决其承担60％的责任比例是否恰当。本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，国献公司将更换广告布的业务交给不具有相关资质的个体户许立香实施，故国献公司在承揽人的选任上存在过错，对于承揽人在完成承揽工作时受到的损害应当承担相应的赔偿责任。许立香的受伤是因为特尔润公司厂房屋顶板材经踩踏脱落所致，特尔润公司疏于管理，对于许立香的受伤亦存在过错，应承担相应的赔偿责任。许立香不具有安装、发布广告的资质，仍自国献公司承接业务，在施工过程中未采取安全措施和谨慎注意施工场所环境，对于受伤也存在过错，应承担相应的民事责任。关于赔偿比例，根据权利义务相对等的原则，由于国献公司在特尔润公司支付的业务费用中取得主要份额，故其对发生的风险也应承担主要责任。据此，原审法院综合许立香、国献公司、特尔润公司的过错程度，酌定许立香、国献公司、特尔润公司的责任比例为3:6:1适当。国献公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院对其上诉主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5136元，由上诉人国献公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林中辉审 判 员  王一川代理审判员  赵 璧二〇一六年六月十三日书 记 员  窦 玥