重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01法民终3160号上诉人（原审被告）：重庆凤华建筑劳务有限公司。法定代表人：汤光辉，总经理。委托代理人：刘有明，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈定全。委托代理人：张忠均，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆凤华建筑劳务有限公司（以下称凤华公司）与被上诉人陈定全工伤保险待遇纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年12月28日作出（2014）江法民初字第09515号民事判决。上诉人凤华公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2016年5月19日对本案进行了审理。上诉人凤华公司的委托代理人刘有明，被上诉人陈定全的委托代理人张忠均参加了诉讼。本案现已审理终结。一审原告陈定全诉称：我于2012年2月12日入职被告处工作，工作岗位为石工。我是由曾希明招聘至被告承建的重庆市江北区万科悦湾北部高尔夫工地（以下简称高尔夫工地）工作，曾希明是该工地的工头。当时曾希明与我口头约定工资200元/天，但被告至今一直未发放过工资。2012年3月12日上午9时，我在高尔夫工地安装下水道井时掉入井中受伤。之后我进入医院住院治疗，住院期间由我的家属进行护理，住院天数共计99天。工作期间，被告未给我购买工伤保险。我受伤后未再回公司上班。同年5月10日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局（以下简称渝北区人社局）认定我为因工受伤。同年5月24日，我向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，经鉴定为伤残等级6级。我是因工受伤，事后多次要求被告支付相关赔偿费用，均被拒绝。到目前为止，我与被告并未解除劳动关系。为维护我的合法权益，现要求判令：1、判决解除双方劳动关系；2、被告支付工伤保险待遇，包括医疗费24354.8元、停工留薪期待遇51012元（4251元/月×12个月）一次性伤残补助金68016元（4251元/月×16个月）、一次性工伤医疗补助金47370元（4737元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金90950.40元（4737元/月×48个月×40%）、生活津贴51012元（4251元/月×12个月）、住院伙食补助费3168元（32元/天×99天）、护理费9900元（100元/天×99天）、交通费2000元、鉴定费400元，上述费用共计348183.20元。一审被告凤华公司辩称：我公司与原告之间不存在劳动关系，不清楚原告的工作岗位、工资标准、上班天数，但是我公司认为原告的月工资应当按照2011年本市社会平均工资计算，计算原告工伤保险待遇的工资标准应当按照3337元/月计算。我公司之前就高尔夫工地签订过承包合同，但是并未实际承建该工程。曾希明不是我公司员工，与我公司也无任何关系。我公司从未收到原告的仲裁申请书，只收到仲裁决定书。因认定工伤决定书作出时间为2013年5月10日，原告于2013年5月24日申请劳动能力鉴定，因此停工留薪期待遇和生活津贴不能重复享受。生活津贴计算期间为2013年5月24日至2014年4月3日且再乘以70%。对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金计算月份无异议，但因原告已满57岁，其一次性伤残就业补助金应当乘以20%而非40%。住院伙食补助费按照8元/天计算，护理费按照50元/天计算，且该两笔费用计算天数均为99天。对交通费因原告未举示相应证据，不予认可，鉴定费只认可400元。对医疗费，原告取内固定的费用属于后续医疗费，不能重复主张一次性工伤医疗补助金。一审法院审理查明：2012年3月12日9时，原告在高尔夫工地安装下水道井时掉入井中受伤，受伤部位为头部、肺、脾、胸、髌骨、髋骨、双侧耻骨、右股骨。当日，原告进入重庆市西南医院（以下简称西南医院）住院治疗，住院天数共计57天，于同年5月8日出院。2013年5月10日，渝北区人社局作出渝北人社伤认决字[2013]1385号《认定工伤决定书》，认定原告为因工受伤。同年5月24日，原告申请劳动能力鉴定，鉴定费用为400元。同年10月28日，原告因取内固定再次进入西南医院治疗，于同年12月9日出院，住院天数共计42天。2014年4月30日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，载明伤情诊断为：右侧上颌骨、颧骨、颞骨骨折，右侧第2、3、4、6、7、8肋骨骨折，左侧第4肋骨骨折，颅底骨折，骨盆骨折，右侧髋臼、髌骨骨折，双侧耻骨骨折，右侧股骨颈骨折，右侧股骨头坏死，右下肢缩短3cm，右侧髋关节活动部分受限，右眼矫正视力0.8，左眼视力0.8；鉴定结论为伤残等级为6级，无护理依赖。同年8月22日，原告就确认解除劳动关系、支付工伤保险待遇向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因该委逾期未作出裁决，原告于同年10月20日，诉至一审法院。另查明，被告不服渝北人社伤认决字[2013]1385号《认定工伤决定书》，向重庆市人力资源和社会保障局（以下简称重庆市人社局）申请行政复议。重庆市人社局于2015年1月12日作出渝人社复决字（2014）205号《行政复议决定书》，维持渝北区人社局作出的上述《认定工伤决定书》。被告不服，于同年1月27日诉至重庆市渝北区人民法院（案号为（2015）渝北法行初字第00057号），要求撤销上述《认定工伤决定书》，该法院判决驳回被告的诉讼请求。被告不服（2015）渝北法行初字第00057号行政判决，向重庆市第一中级人民法院（以下简称一中院）提起上诉（案号为（2015）渝一中法行终字第00307号）。同年7月21日，一中院作出终审判决，该判决结果为驳回被告上诉，维持原判。第二次庭审，被告陈述以下内容：1、其公司是2014年11月4日收到一审法院送达的起诉状时才知道原告认定工伤的事实，其公司并未收到渝北区人社局作出的认定工伤决定书，其公司已经就原告认定工伤决定书提起行政复议。2、原告停工留薪期计算期间为2013年5月10日至原告提出劳动能力鉴定申请之前。第三次庭审被告又陈述原告停工留薪期的时间为4个月。庭审中，原告举示了以下证据：1、中国人民解放军卫生医疗收费专用票据2张（金额分别为212.80元、19460.50元，其中金额为19460.50元的载明住院时间为2013年10月28日至2013年12月9日，）、中国人民解放军医疗门诊收费票据4张（金额分别为62.10元、27.80元、79.60元、181.50元，时间均为2014年5月27日），上述票据金额共计20024.30元，拟证明其支付的医疗费。2、仲裁申请书送达回执，拟证明被告已收到仲裁申请书。仲裁申请书送达回执载明（2014）632号申请书已于9月7日签收。被告认可上述证据第1组证据均为原告治疗工伤产生。对第2组证据真实性予以认可，但是表示其公司并未收到仲裁申请书。因金额为19460.50元的票据显示该笔费用系其住院期间产生，剩余票据因被告认可系原告治疗工伤产生的费用，对证据1予以采纳；对证据2，因已载明被告于9月7日收到仲裁申请，对该证据，一审法院也予以采纳。一审法院认为，关于解除劳动关系问题，被告抗辩与原告之间不存在劳动关系，原告应当就其与被告存在劳动关系承担举证责任，原告并未举示相应证据，且也陈述其由曾希明招聘，其工资是与曾希明约定，由此，一审法院采纳被告关于双方不存在劳动关系的抗辩，因双方不存在劳动关系，更谈不上解除劳动关系，由此，对原告要求判决解除双方劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。根据本案举示的证据及查明的事实，可以认定原告为因工受伤，虽原、被告之间不存在劳动关系，但并不影响被告承担用工主体责任支付原告工伤保险待遇，由此，原告应当参照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。关于原告月平均工资，因双方不存在劳动关系，被告抗辩不清楚原告的工资标准符合常理，一审法院对此予以采信，而原告对其主张的工资标准也未举示相应证据，故一审法院按照原告受伤前上年度即2011年本市社会平均工资3337元认定其月工资标准。关于医疗费，原告取内固定的费用已经产生，其属于治疗工伤的医疗费，与一次性工伤医疗补助金并无重复，应当由用人单位支付。原告个人支付的医疗费为20024.30元，由此被告应当支付原告医疗费20024.30元。原告全身多处骨折，虽然其受伤仅住院57天，但根据其伤情，出院后至少需要数月休养。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，原告的伤情应当享受停工留薪期6个月，原告就停工留薪期待遇按照12个月计算，于法无据，一审法院不予采纳。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定，××后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。原告于2012年3月12日受伤，其停工留薪期应当从其受伤之日起计算6个月。原告生活津贴计算期间为申请劳动能力鉴定之日起至劳动能力鉴定结论通知书作出之日时止，其与停工留薪期待遇并不冲突，至于生活津贴计算至2014年4月3日的主张也于法无据，故对被告关于原告停工留薪期与生活津贴重复享受的主张不予采纳，被告应当支付原告停工留薪期待遇20022元（3337元/月×6个月），支付2013年5月24日至2014年4月30日期间生活津贴26339.29元（3337元/月÷21.75天×6天×70%+3337元/月×11个月×70%）。对一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，根据仲裁申请书送达回执，被告已于9月7日收到仲裁申请书，但未显示收到年份。因仲裁函作出的时间为2014年10月8日，此时，仲裁委员会已经就原告的仲裁申请进行审理，故仲裁委在此日期前向被申请送达仲裁申请书更为合理，由此，一审法院认定被告收到仲裁申请书的时间为2014年9月7日，至此，被告应当知道原告就工伤保险待遇向其公司主张，一审法院按照该日期上年度即2013年本市职工月平均工资4252元计算其一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。原告于1958年7月25日出生，至被告收到仲裁申请书时，距离原告的法定退休年龄3年以上不足4年，由此，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款规定，原告应当按30%享受48个月2013年职工月平均工资金额的一次性伤残就业补助金61228.80元（4252元/月×48个月×30%）和10个月本市2013年职工月平均工资金额的一次性工伤医疗补助金42520元（4252元/月×10个月）。对原告关于一次性伤残就业补助金按40%计算的主张、被告关于按照3337元/月计算该两项费用且一次性伤残就业补助金只按20%计算的抗辩意见均与规定不符，一审法院不予支持。关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……六级伤残为16个月的本人工资。由此，原告六级伤残应享受一次性伤残补助金为16个月的本人工资，故被告应支付原告一次性伤残补助金53392元（3337元/月×16个月）。因原、被告对两次住院天数共计99天并无异议，一审法院予以确认。由此，被告应支付原告住院伙食补助费792元（8元/天×99天）。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告受伤后住院57天，被告应当安排人员进行护理。被告未安排人员进行护理，应支付护理费4560元（80元/天×57天）。因原告取内固定住院时已超过停工留薪期，其要求被告支付护理费无法律依据，一审法院不再支持。对交通费，原告并未举示相应证据证明其受伤后到统筹地区以外就医，应当自行承担不利后果，对原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于鉴定费用，原告支付的鉴定费为400元，被告也认可该金额，对此一审法院予以认可，被告应当支付原告鉴定费400元。综上所述，依照《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、重庆凤华建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付陈定全工伤保险待遇229278.39元（包括医疗费20024.30元、停工留薪期待遇20022元、生活津贴26339.29元、一次性伤残就业补助金61228.80元、一次性工伤医疗补助金42520元、一次性伤残补助金53392元、住院伙食补助费792元、住院期间护理费4560元、鉴定费400元，前述款项共计229278.39元）；二、驳回陈定全其他诉讼请求。本案受理费减半收取5元，由重庆凤华建筑劳务有限公司负担。凤华公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2014）江法民初字第09515号民事判决，改判凤华公司不承担任何赔偿责任。一、二审诉讼费由陈定全承担。其主要理由：凤华公司与陈定全之间不存在劳动关系，不清楚陈定全的具体工作岗位、工资标准、上班天数等。陈定全受伤的工程项目实际并不是凤华公司承建。一审法院未查清事实真相，作出错误判决，请二审法院依法纠正。陈定全答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人与被上诉人未举出新的证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，陈定全与凤华公司之间不存在劳动关系，凤华公司是否应当承担工伤保险待遇责任问题。根据《劳动和社会保险障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。凤华公司被有关政府部门认定为用工主体，因此其应当承担工伤保险待遇的责任。一审法院按照社平工资标准确定陈定全的工资基数，并无不当。一审法院参照《工伤保险条例》等规定，主张陈定全的相关待遇，本院予以支持。综上所述，上诉人凤华公司的上诉理由不成立。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆凤华建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李盛刚代理审判员  乔 艳代理审判员  康 炜二〇一六年六月二十二日书 记 员  程译莹