衢州市柯城区人民法院民 事 判 决 书(2012)衢柯民初字第359号原告：衢州市国家安全局，住所地：衢州市荷花三路人事劳动局东侧。法定代表人：张维安，局长。委托代理人：王晓东，浙ＸＸ风律师事务所律师。委托代理人：李剑，浙ＸＸ风律师事务所律师。被告：衢州恒烜房地产开发有限公司，住所地：衢州市柯城区芳锦苑26幢。法定代表人：卫笑仙，董事长。委托代理人：鲁邦升，浙江厚望律师事务所律师。原告衢州市国家安全局（以下简称为国安局）与被告衢州恒烜房地产开发有限公司（以下简称为恒烜公司）委托代建合同纠纷一案，本院于2012年8月28日立案受理后，恒烜公司法定代表人卫笑仙因涉嫌刑事犯罪被逮捕，该公司又无其他人员代为诉讼，案情疑难复杂，本院于2012年9月20日裁定本案中止诉讼。恒烜公司法定代表人卫笑仙刑满释放后，恢复审理。诉讼中，原告国安局向本院申请司法鉴定，杭州康平建设咨询有限公司衢州分公司于2016年6月向本院出具康鉴[2014]建鉴字185号司法鉴定意见书。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告国安局的委托代理人王晓东、被告恒烜公司的法定代理人卫笑仙及其委托代理人鲁邦升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告国安局起诉称：原、被告于2006年6月17日签订《衢州市国家安全局基建项目投资建设合同》，约定由被告为原告代建“衢州市国家安全局基建工程项目”，合同约定项目总投资约2000万元，以实际建设投资为准。合同签订后，被告开始实施该项目。工程竣工验收前，双方于2008年9月16日又签订了一份协议书，就代建工程款的结算作出了约定，原告应支付被告该项目的工程款以双方认可的有法定资质的中介机构的决算审计金额为准。该项目于2009年7月24日竣工验收合格。原告已陆续支付给被告代建工程款总计2000万元。原告多次催促被告结算工程款，但被告以各种理由拖延竣工结算，至今工程款尚未结算。原告应支付被告的代建报酬计算如下：一、关于工程造价。工程竣工验收后，由于被告拖延支付施工单位的工程款，实际施工人舒志良、浙江联润建设工程有限公司先后与被告发生诉讼。经生效判决确认，由舒志良承包的衢州市国安局综合大楼项目工程造价为304.4050万元，由浙江联润建设工程有限公司承包的衢州市国安局综合大楼项目工程的造价为644.9690万元，加上由被告自建的工程造价为228.6850万元、两套电梯价值125.4640万元，因此衢州市国安局综合楼项目工程的总造价为1303.5230万元。二、关于工程总投资。另外加上原告先行支付的划拨土地费、青苗补偿费、设计费、各种规费、税费等共计188.091450万元，之后被告归还原告180万元，衢州市国家安全局基建工程项目总投资额为1491.614450万元。三、关于建设项目管理费。按照《衢州市人民政府办公室关于衢州市本级政府投资项目试行代建制的通知》，原告还应支付被告项目总投资2%的建设项目管理费计29.832289万元。四、关于建设项目前期工作经费。按照《衢州市人民政府办公室关于衢州市本级政府投资项目试行代建制的通知》规定，原告应支付被告项目总投资额3%的项目前期工作经费44.748434万元。五、被告未能提供工程各阶段确切的融资金额，无法确认被告的实际融资费用；双方在所签署包括代建协议在内的全部法律文件中对被告在代建工程各阶段所需的管理人员人数和管理人员的年薪未能约定，被告也未能提供确定有效的证据证明其支付的该代建工程管理人员的工资，无法确定被告支付给其管理人员的工资数额。综合以上1～4项，及原告应付的各种税费180万元，原告应付被告代建费用为1566.195173万元，实际多付被告工程款433.804827万元。要求判令被告返还原告多付的工程款433.804827万元。被告恒烜公司答辩称：双方于2006年2月6日签订的《衢州市国家安全局基建项目投资建设合同》约定原告投资500万元（不包括土地征用补偿款及政策性规费），其余由被告投资。建成后，宾馆区归原告所有，配套用房、综合楼归被告所有，名为委托代建实为联合投资开发建设关系。该合同签订后，原告未能履行出资义务，在其要求下双方又于2007年2月6日签订了一份《合同书》，将约定分配给被告所有的宾馆区房屋，除12～13层留作工作用房外，其他楼层的27年使用权（包括装修期和试营业期各一年）以1000万元的价款转让给被告，同时约定将其中500万元转让款抵作原合同约定的投资款，另300万元用于土地款、政府配套费、报建费等，余200万元由被告分十年平均支付。该合同实际上是对原告没有履行出资到位的一种补救性措施。之后，又因原告自身的原因导致上述两份合同均难以履行，涉案房产被拍卖致使合同目的不能实现。2008年9月16日，双方又签订一份《协议书》，约定若该项目由市政府统一回收，原告应付被告该项目工程款以双方认可的有法定资质的中介机构的决算审计数额为准。该约定也是双方最终真实意思的表示，故本案的法律关系演变成工程款结算纠纷。根据合同法的解释规则，原告应当在涉案工程处置后的合理期限内支付被告工程款，未付必然造成被告民间高利筹集资金的利息损失，形成较高的财务成本。被告认为，原告应支付的涉案工程款由以下五部分组成：一、受鉴项目建安工程造价鉴定数额。被告原则上同意康鉴[2014]建鉴字185号司法鉴定意见书确定的工程造价鉴定金额。但是，鉴定意见书未考虑征地实际发生的清橘树费、迁坟费、土石方回填费等30.7000万元，应当根据实际情况予以调整，故受鉴项目工程总造价为3139.3598万元；二、前期费用及各项规费鉴定部分。根据衢州市政府及有关部门规定，涉案项目应缴纳的人防工程建设费、城市绿化易地补偿费、城市基础设施配套费为1256.9800万元。虽然在办理过程中，衢州市政府及有关部门给被告予以优惠，但优惠不等于不产生相关费用。法庭应当根据实际酌情按标准收费的30%计取，故受鉴项目前期费用合计调整为712.8180万元。三、招待费用计取问题。衢州市地方税务局对房开公司的招待费用明文规定按总投资5%计取。鉴定机构对招待费没有计入不符合实际情况，对涉案项目的招待费建议按总投资的4%计取即137.7535万元。上述各项工程总价款合计4073.2613万元，扣减原告已支付2000万元，原告还应再付被告工程款2073.2613万元，故要求驳回原告的诉讼请求。经审理，本院认定事实如下：2006年6月17日，原告国安局（甲方）与被告恒烜公司（乙方）签订一份《衢州市国家安全局基建项目投资建设合同》，约定：一、代建项目概况：代建项目衢州市国家安全局基建工程项目，总投资约2000万元，以实际建设投资为准。项目内容：⑴宾馆、地下室、附属楼、综合楼等的土建、水电及土建消防；整个建筑分宾馆区和配套用房、综合楼区两大块，具体土地面积划分：宾馆区用地面积5062㎡；综合楼、配套用房用地面积2583㎡。建筑面积划分为宾馆区8326.66㎡；其中：地上7293.94㎡；（1～11层为宾馆层，可对外经营；12-13层为甲方工作用房），地下室1032.72㎡，配套用房2150.13㎡，综合楼5000.97㎡。⑵附属工程：小区道路、排污、绿化、园艺及围墙。资金筹措：该项目甲方投资500万元（不包括甲方所支付的土地征用、补偿款及政策性规费等有关费用），其余缺口资金由乙方负责投资。二、代建费用：如甲方提出变更图纸设计在合同约定以外增加的工程量，以双方签证为准，按实结算给乙方。工期顺延，乙方并向甲方收取增加工程3%的代建费用。三、双方的权利义务：1、甲方负责项目立项、规划、土地、施工、消防及城市基础设施建设配套等审批工作，以及负责该工程与政府相关部门有关事宜的协调工作，其政策性规费由甲方负责。2、乙方负责勘察、设计、施工、监理、材料采购等工程建设方面的工作，工程施工单位通过招投标确定，具体由乙方负责组织，费用由乙方负责支付。3……9、乙方有权以自己名义对甲方抵偿给乙方的房屋及土地以出租等方式进行经营，经营收益归乙方所有。如甲方未将抵偿给乙方的房屋所有权及土地使用权变更到乙方名下的，乙方对上述房屋及土地对外进行出租等方式经营，所产生的法律纠纷全部由乙方承担，与甲方无关。10、如上述已抵偿给乙方的土地及房屋因政策原因被收回，按政府的有关规定进行补偿，所有的补偿款归乙方；因政策、法律规定以外或其它原因被收回的，甲方应按收回当时的房地产评估价值，将已抵偿给乙方的土地及房屋按评估价以货币方式在评估后十日内一次性支付给乙方。四、工程款项的支付办法：1、由甲方负责投资的建设资金为500万元（不含各项土地征用、补偿款及政策性规费），甲方须以资金方式支付给乙方，根据甲方资金的实际状况，甲方在工程竣工验收合格后半个月先支付给乙方资金150万元，其余缺口资金350万元暂由乙方垫付，甲方按同期建设银行贷款利率向乙方支付所垫付资金的利息。2、经双方协商，乙方承建的宾馆区8326.66㎡，该区建成后,房屋产权和所占土地使用权归甲方所有;配套用房2150.13㎡、综合楼5000.97㎡，该二处房屋的所有权及土地使用权抵作乙方代建资金归乙方所有。甲方对乙方房屋所占用的土地一律不再收取使用费，属免费使用，使用期与甲方使用期相同。同时，在国家政策和法律的许可下，甲方负责配套用房2150.13㎡，综合楼5000.97㎡的房产所有权和所占2583㎡的土地使用权变更过户到乙方名下的审批办理手续，土地出让金及有关费用均由乙方支付，在所有权变更过程中，政府给予的优惠政策由甲方享有。变更手续完成后，乙方支付甲方100万元，在变更手续完成后10日一次性付清。同时，终止双方的抵偿关系。如甲方确不能办理有关变更手续，原投资额500万元不变，甲方不承担违约责任。五、工程保修。六、档案移交。七、违约责任。八、其它约定：1、2、如甲方确实无法将抵偿给乙方地块的土地使用权及房屋的所有权变更过户到乙方名下，甲方不承担违约责任，但甲方应当授予乙方拥有抵偿给乙方地块的土地及房屋与甲方房产、地产同期的使用权，同时，甲方不得转让、抵押、转租、变卖已抵偿给乙方拥有使用权的土地和房屋，如有违反，乙方有权要求甲方按市场评估价付清该部分房屋价款，并承担违约金500万元。3、在乙方使用期间，如因国家、政府建设等需要，甲方已抵偿给乙方使用的土地及房屋被征用和拆迁的，土地及房屋拆迁补偿款归乙方所有，甲方无权享有。合同签订后，恒烜公司将该工程对外招标，由衢州市名门建筑工程有限公司（现已更名为浙江联润建设工程有限公司）中标施工。国安局未以资金方式支付给恒烜公司500万元。2007年2月6日，双方又签订一份《合同书》，约定：一、甲方将位于衢州市柯城区荷花西路以东、荷花五路以北，占地面积5062㎡，建设面积约8500㎡（按实际交付使用的面积为准）大楼中的地下一层、地上1-13层，楼顶广告摊位、停车场的经营使用权转让给乙方，用于开办宾馆，其中12-13层中的615㎡为甲方工作用房，由甲方自用，其水、电费用由甲方承担。二、三、该大楼1-13层按三星级及以上标准进行设备配置和装修，甲方工作用房按乙方客房同等标间装修（包括中央空调、卫生洁具、家俱），装修工程由乙方负责投资。转让期满后，甲方有权收回大楼，乙方应如期归还，同时，乙方所投资的设备、设施等无偿归属甲方，不得拆除。四、甲方转让给乙方大楼经营使用权的期限为二十五年，自2010年1月至2034年12月31日止。宾馆大楼在2007年12月31日竣工后，乙方装潢期一年、试营业期一年，不计入转让费。乙方向甲方承诺，该大楼仅作为住宿、餐馆等娱乐休闲活动使用，并办理相关工商、税务登记手续。五、转让金支付方式：乙方支付甲方转让金总额1000万元。其支付办法：1、根据甲、乙双方原来签订的《衢州市国家安全局基建项目投资建设合同》，甲方须支付乙方工程建设款500万元（包括工程建设款、增加工程量的代建费用及建设费用、垫付利息等一切费用），双方商定，该500万元抵作乙方支付给甲方的转让款，甲方不再支付乙方工程建设款。2、土地款、政府配套费、报建费用等合计300万元，由乙方承担，乙方支付给甲方，支付办法：一是乙方必须在2007年4月1日前支付180万元；二是在2007年12月31日前支付120万元。3、另外200万元的转让金的支付办法为：2010年1月1日至2016年12月31日期间，每年20万元，乙方必须在当年的1月10日前一次性结清。2008年9月16日，双方又签订一份《协议书》，约定甲、乙双方在履行2006年6月17日签订的《衢州市国家安全局基建项目投资建设合同》和2007年2月6日签订的《合同书》的过程中，经市政府初步商定，乙方代建的衢州市国家安全局综合大楼项目由市政府统一收回，整体处理。双方形成如下一致协议：一、如市政府正式同意该项目由市政府统一收回，整体处置，甲、乙双方则自动终止履行2006年6月17日签订的《衢州市国家安全局基建项目投资建设合同》和2007年2月6日签订的《合同书》，待该项目工程由市政府整体处置后，从工程处置款中一次性支付给乙方代建工程款；甲方支付给乙方该项目的工程款以双方认可的有法定资质的中介机构的决算审计数额为准；二、如市政府不同意该项目由市政府统一收回，整体处置，甲、乙双方则继续履行2006年6月17日签订的《衢州市国家安全局基建项目投资建设合同》和2007年2月6日签订的《合同书》。被告恒烜公司在履行工程代建合同过程中，因拖欠浙江联润建设工程有限公司及实际施工人舒志良工程款、第三方材料款等，引发多起诉讼，经法院生效判决后，进入执行程序中。原告国安局先后向被告恒烜公司支付2000万元。本案诉讼过程中，原告国安局向本院申请对代建费用进行鉴定。杭州康平建设咨询有限公司衢州分公司作出康鉴[2014]建鉴定185号司法鉴定意见书，鉴定意见：㈠受鉴项目工程鉴定造价总计为3108.6598万元。其鉴项目土建工程鉴定造价合计为2661.5958万元；受鉴项目安装工程鉴定造价合计447.0640万元；㈡受鉴项目前期费用合计为335.7240万元；㈢受鉴项目总投资为3444.3838万元；㈣代建费为83.3300万元。双方对此鉴定意见均持有异议。上述事实双方当事人无异议，且有《衢州市国家安全局基建项目投资建设合同》、《合同书》、《协议书》，（2009）衢柯民初字第742号、（2009）浙衢民初字第2号、（2012）浙民终字第9号民事判决书所证实。本院认为：原告国安局与被告恒烜公司在履行基建项目投资建设协议过程中，因履行情况发生变化，曾先后签订过三份协议，其中对被告恒烜公司应获得的合同利益作出不同的约定，以法律事实发生的时间顺序，最后所形成的协议体现了当事人最终的意思表示。根据2008年9月16日签订的协议约定，如市政府同意衢州市国家安全局基建工程项目统一收回，整体处置之后，双方则自动终止履行2006年6月17日签订的《衢州市国家安全局基建项目投资建设合同》和2007年2月6日签订的《合同书》。原告国安局支付给被告恒烜公司该项目的工程款以双方认可的有法定资质的中介机构的决算审计数额为准。以上附解除协议的条件成就后，涉案工程基建项目投资建设协议即告终止，双方有关工程代建费用应以2008年9月16日形成的协议为清理结算的依据。双方在结算中，原告国安局已支付被告恒烜公司2000万元之事实双方均无异议。原告国安局主张应支付被告恒烜公司代建费用分四项组成共计1566.195173万元，实际多付433.804827万元。其依据是被告恒烜公司对外分包的部分工程款经法院生效裁判的结论，但是该事实主张与双方协议约定工程款以双方认可的有法定资质的中介机构的决算审计数额为准并不相符。鉴于对代建费用超付事实存在的举证责任，故原告国安局又申请对被告恒烜公司代建费用司法鉴定，原告国安局明确表示对该鉴定结论持有异议，其又无法提供其它证据证明超付代建费用事实存在，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告衢州市国家安全局的诉讼请求。案件受理费41504元，鉴定费254800元，由原告衢州市国家安全局负担，于本判决生效之日交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 长  童小平审 判 员  余建华人民陪审员  胡志远二〇一六年六月二十八日书 记 员  徐桑桑