阳江市江城区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1702民初2030号原告：阳江市文化广电新闻出版局，住所地：阳江市新江北路市。法定代表人：张小光，局长。委托代理人：欧建华，广东赢信律师事务所律师。委托代理人：冯宏瀚，广东赢信律师事务所律师。被告：李京轩，男，1977年3月24日生，汉族，住阳江市江城区莲花路八巷*号，公民身份号码：4417021977********。委托代理人：李怀，广东言必行律师事务所律师。委托代理人：李周发。原告阳江市文化广电新闻出版局（下称阳江文新局）诉被告李京轩劳动合同纠纷一案，原告阳江文新局于2016年5月25日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告阳江文新局的委托代理人欧建华、冯宏瀚、被告李京轩的委托代理人李怀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告阳江文新局诉称：一、被告客观上存在无故旷工的情形。原裁决书认定事实不清。1、原告于2015年1月6日向被告送达了《限期返回单位上班的通知》以及2015年1月21日向被告送达《关于解除李京轩同志劳动关系的通知》时，被告或其妻子均没有向原告说明其因涉嫌非法经营罪被公安机关拘留，并于2015年1月20日逮捕，而且在收到上述两份《通知》后，也未向原告作出任何说明。2、被告于2015年5月15日被取保候审，已经恢复人身自由，但被告在取保候审之后至同年9月份亦从未向原告说明情况，而是继续采取消极旷工的态度，被告的行为在客观上已经是属于无故旷工，严重违反劳动纪律和原告的规章制度。3、原告作出解除与被告劳动关系的决定合理合法，法院应支持原���的诉讼请求。二、被告的确存在违反原告规章制度的行为。1、江城区人民检察院虽然对被告作出不予起诉的决定，但是认定了被告存在违法犯罪的事实，仅是因被告犯罪情节轻微有可能不受刑事处罚而作出的不起诉决定，并非无罪不起诉。2、被告的违法犯罪行为明显违反原告规章制度中“遵纪守法”的规定，符合《劳动法》第二十五条第二款的规定，原告亦可与被告解除劳动合同关系。综上所述，被告违法犯罪的事实违反了原告的规章制度，而且其消极旷工的行为亦属于无故旷工，原告作出解除与被告劳动关系的决定合理合法，应予支持。诉讼请求：1、请求判决解除原告与被告之间的劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。被告辩称：原告请求判决解除被告与原告之间的劳动关系，既无事实、法律依据，且其作出的《关于解除李京轩同志劳动关系的通��》违反法定程序。一、原告主张被告无故旷工，无事实依据。1、在2014年12月28日后至原告作出解除劳动合同前，被告因涉嫌非法经营罪被公安机关刑事拘留，被告被羁押于看守所，直至2015年5月15日才被取保候审。被告被限制了人身自由，无法返回单位上班，并非是故意旷工。在原告作出《限期返回单位上班的通知》之前和之后，被告妻子谢顺均向原告的办公室主任黄钊讲明了被告被刑事拘留，不能回单位上班的事实。虽然被告无法提供书面证据，但从原告在阳江劳动人事争议仲裁委员会仲裁期间，原告提供的答辩书中，就充分证明了原告知晓被告被刑事拘留的事实。2、原告所说“被告在取保候审之后至同年9月份从未向原告说明情况”的情况不实。被告刚从看守所出来之后，曾几次找到执法大队黄钢队长，提出回上班的要求，但都被无情拒绝，理由是已被开除。在多次口头请求无果的情况下，被告于2014年9月10日又向原告呈送了一份《申诉书》，声泪俱下地恳求原告撤销“解除我劳动关系的通知”，强烈要求回上班，怎能说被告“继续采取消极旷工的态度”呢？二、原告主张被告违反规章制度，无事实、法律依据。1、《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”在刑事诉讼中，确定被告有罪的权力由人民法院统一行使，法院的定罪权只能以判决的形式确定。受到刑事追诉的人在侦查和审查起诉阶段，一律称犯罪嫌疑人”。被告的行为只能认定为涉嫌犯罪，且情节轻微，危害不大，依照《刑事诉讼法》第十五条的规定，不认为是犯罪。2、被告的情形不符合《劳动法》第二十五条第二款的规定。《劳动法》第二十五条第二款第（四）项规定的“被依法追究刑事责任的”，用人单位可以���除劳动合同。但被告没有被追究刑事责任，被告涉嫌犯罪不予起诉，不属于该法条规定的被依法追究刑事责任的情形。对此，劳动和社会保障部办公厅作出的《关于职工被人民检察作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》中就明确规定。3、原告从未公示过有关解除职工劳动关系规章制度，被告也不知晓原告颁布过任何这方面的规章制度。《劳动合同法》第四条规定，用人单位制定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。三、原告作出《关于解除李京轩同志劳动关系的通知》违反法定程序。原告在作出与被告解除劳动合同之前，应当事先将解除劳动合同的理由通知工会。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）���第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同第四十三条规定事先通知工会的，属违法解除劳动合同。综上，原告作出的《关于解除李京轩同志劳动关系的通知》既无事实依据，亦无法律依据，恳请法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：被告李京轩是原告阳江文新局的工作人员，双方于2001年11月1日签订一份《劳动合同书》，合同期限为2001年11月1日至2011年10月31日。合同期限届满后，原告阳江文新局没有与被告李京轩续签劳动合同，但被告李京轩一直在原告阳江文新局上班。2014年12月23日，被告李京轩因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，自当日起没有回原告阳江文新局上班。2015年1月6日，原告阳江文新局作出《限期返回单位上班的通知》（阳文通（2015）3号），要求被告李京轩于2015年1月12日前返回单位上班，并要求其说明相关情况，该通知由被告李京轩的妻子谢顺签收。同年1月21日，原告阳江文新局以被告李京轩长期未回单位上班、严重影响工作为由解除与被告李京轩的劳动关系，并向被告李京轩的妻子谢顺送达了《关于解除李京轩同志劳动关系的通知》（阳文通（2015）14号）。为此，被告向阳江劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、依法裁决原告阳江文新局撤销2015年1月21日阳江市文化广电新闻出版局发出的阳文通（2015）14号《关于解除李京轩同志劳动关系的通知》；二、依法裁决原告阳江文新局支付被告李京轩2015年3月至今共计11个月的生活费10648元（依据广东省2015年度最低工资标准计算）。该会于2016年5月6日作出阳劳人仲案非终字（2016）第11号仲裁裁决，一、撤销阳江市文化广电新闻出版局2015年1月21日作出的《关于解除李京轩同���劳动关系的通知》（阳文通（2015）14号），双方继续履行原劳动合同；二、驳回李京轩的其他仲裁请求。原告阳江文新局不服裁决，于同年5月25日向本院提起诉讼，请求如诉称。另查明，被告李京轩为赚取非法利润，从2012年11月开始，在其位于阳江市江城区高凉路51号的茶轩阁食品商行内，利用一台P**终端机，多次为他人的信用卡刷卡套取现金，并向持卡人收取刷卡金额的0.4%作为手续费，被告李京轩共非法为他人刷卡套现120多万元人民币。2014年12月23日，被告李京轩因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕，2015年5月15曰被取保候审。阳江市江城区人民检察院认为，被告李京轩实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的行为，但被告李京轩的犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对李京轩不予起诉。以上事实，有原告提供的《仲裁裁决书》、阳江劳动人事争议仲裁委员会仲裁的送达回证、《限期返回单位上班的通知》、《关于解除李京轩同志劳动关系的通知》、《不起诉决定》，被告提供的答辩书等证据为证，结合本案庭审笔录，本院经庭审质证后，综合分析予以认定。本院认为：原告阳江文新局与被告李京轩在2011年10月31日签订的劳动合同期满后，双方未续签劳动合同，但被告李京轩仍在原告阳江文新局处工作，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同……”，故自2011年11月1日起视为双方同意以原约定继续履行劳动合同，双方的劳动关系应受法律保护。本案争议焦点是原告阳江文新局在2015年1月21日解除与被告李京轩的劳动关系是否合法。被告李京轩从2014年12月23日起至原告阳江文新局解除劳动关系时止，因涉嫌非法经营罪被公安机关予以刑事拘留，其人身自由受到限制，已无法按照劳动合同约定返回原告处履行工作义务，其行为并未构成无故旷工，原告阳江文新局据此而解除与被告李京轩的劳动关系缺乏依据，本院不予支持。至于原告认为被告在取保候审之后至同年9月份已经恢复人身自由亦从未向原告说明情况，而是继续采取消极旷工的态度，被告的行为在客观上已经是属于无故旷工。因原告所主张的事实是其在解除与被告李京轩劳动关系之后的行为，不属本案处理范畴，本案不予审查。对原告主张被告违法犯罪的事实检察机关虽然不予���诉，但被告的违法犯罪行为明显违反原告规章制度中“遵纪守法”的规定，据此亦应解除劳动合同。劳动和社会保障部于2003年7月31日针对云南省劳动和社会保障厅作出的《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函（2003）367号）中答复：“人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第（四）项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。”而本案被告除人民检察院在不予起诉认定的事实外，原告没有证据证明被告还有其他行为符合《劳动法》其他情形解除劳动合同的，因此原告的该项主张亦缺乏依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：驳回原告阳江市文化广电新闻出版局的诉讼请求。本案受理费10元由原告阳江市文化广电新闻出版局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。审 判 长  冯喜元人民陪审员  陈永宪人民陪审员  杨姗姗二〇一六年六月二十四日书 记 员  张耀丹