广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书(2015)深前法涉外初字第305号原告：麦某鸿，香港特别行政区居民。委托代理人：雷某，广东瑞丰律师事务所律师。被告：张某强，身份证住址：广东省紫金县。委托代理人：张某繁，广东名道律师事务所律师。被告：张某钦，身份证住址：广东省紫金县。原告麦某鸿诉被告张某强、张某钦民间借贷纠纷一案，本院于2015年9月11日登记立案后，依法由审判员郭成、人民陪审员夏颖、何奕龙组成合议庭，于2016年6月24日公开开庭进行了审理。原告委托代理人雷雨、被告张某强委托代理人张吉繁到庭参加诉讼，被告张某钦经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，2013年1月17日，被告张某强因家庭投资需要向原告借款50万元，包含部分账户转款及部分现金。双方签订了借款合同约定了还款期限、利息、律师费承担等内容，被告张某钦担保。之后，因被告张某强未能还款，双方于2014年7月17日又重新签订了借款合同，被告张某钦再次提供了担保。但是2015年3月31日借款到期后，被告张某强仍未还款。为维护原告合法权益，原告诉请法院依法判令：1、二被告连带返还原告借款本金50万元；2、二被告连带支付原告2013年1月17日至2015年9月10日前的利息31.8万元（按月息2%计算）；3、二被告每天按333元支付连带支付2015年9月10日至判决确定还款日期间利息（按月息2%计算）；4、二被告连带支付原告律师费4.1万元。被告张某强辩称，一、被答辩人起诉要求偿还50万元的借款本金及要求支付2014年7月17日前的利息缺乏事实和法律依据。答辩人与被答辩人于2013年1月16日签订《借款协议》约定，答辩人向被答辩人借款50万元。协议签订后，被答辩人分别于2013年1月17日向答辩人提供借款246000元，于2013年12日提供借款164000元，被答辩人共向答辩人提供借款41万元，剩余借款9万元被答辩人作为借款利息预先在本金中扣除。依据合同法第200条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应该按照实际借款数额返还借款并计算利息。最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第27条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。最高院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第125条规定，公民之间的借贷，出借人将利息计入计算复利的，不予保护，在借款时将利息扣除的，应该按照实际出借借款计息。据此，被答辩人实际向答辩人提供借款共计41万元人民币。2014年7月17日，双方重新签订《借款协议》，是对答辩人与被答辩人之间的权利义务，、借款期限以及利息等重要事项的重新约定，属于双方依据同一借贷行为对2013年1月16日签订的《借款协议》的约定的内容进行变更。据此，双方实际发生的借款金额应为41万元，借款期限应自2014年7月17日起至2015年3月31日止。因此，被答辩人要求答辩人偿还借款本金50万元及2014年7月17日前的利息缺乏事实和法律依据。二、被答辩人要求按照月息2%的的标准支付利缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条的规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。2014年中国人民银行公布的贷款基准利率为6个月年利率为5.6%，一年年利率为6%，民间借贷上浮24%后的标准为7.44%，折算月利率为0.62%（上限）。据此，被答辩人在合同中要求答辩人按照月利率5%付息及诉请按照月息2%的标准支付利息明显属于违法的高利贷放贷行为，依法应予纠正。三、被答辩人要求答辩人支付律师费4.1万元人民币缺乏事实和法律依据。首先，综合本案的事实，即使存在答辩人违约行为，并不必然导致被答辩人一定要通过委托律师的方式进行诉讼，被答辩人可以选择与答辩人进行协商处理，也可以通过自行诉讼的方式主张权利，被答辩人委托律师进行诉讼并非合同约定的必然性救济方案，被答辩人完全可以选择避免律师费这一经济损失的产生。其次，被答辩人虽然委托了律师进行本案的诉讼，但从被答辩人提供的证据显示：被答辩人与其委托的代理律师之仅签署了《委托代理合同》，被答辩人未能在举证期限内提供相应的代理费的付款凭证，据此推断被答辩人主张的该项费用（损失）并未实际发生，依据“谁主张谁举证”原则，被答辩人依法应承担举证不能的法律后果。四、答辩人已经向被答辩人偿还了12万元人民币，依法应予扣除。被告张某钦未提交答辩状，庭审时缺席。经审理查明，2013年元月16日，原告（出借方）与被告张某强（乙方、借款方）、张某钦（担保人）签订《借款协议》，约定：乙方因家庭承包经营需要向甲方请求借款50万元，其中首期借款30万元于2013年元月17日前到账，余款乙方根据具体投资需要另行向甲方申请转款。借款期限半年2013年元月17日至2013年7月16日。借款利息及支付方式为月利率3%，按实际到账金额计息。乙方承诺严格按照本协议约定支付本息，否则构成违约，甲方有权即时追回本息，并有权要求乙方承担律师费、因违约给甲方造成的其他损失。乙方提供担保人张某钦为甲方提供连带担保。担保范围包括但不限于借款本金、利息、律师费、乙方违约给甲方造成的其他损失。2013年1月17日，原告向被告张某强的银行账户汇入246000元。2013年1月22日，原告向被告张某强的银行账户汇入164000元。原告两次向被告张某强转账汇款共计41万元。另查，2014年7月17日，原告（出借方）与被告张某强（乙方、借款方）、张某钦（担保人）签订《借款协议》，约定：乙方因家庭承包经营需要向甲方请求借款50万元。借款期限为半年2014年7月17日至2015年3月31日。借款利息为月利率5%。乙方承诺严格按照本协议约定支付本息，否则构成违约，甲方有权即时追回本息，并有权要求乙方承担律师费、因违约给甲方造成的其他损失。乙方提供担保人张某钦为甲方提供连带担保。担保范围包括但不限于借款本金、利息、律师费、乙方违约给甲方造成的其他损失。再查，原告（委托人、甲方）与广东瑞丰律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定：乙方接受甲方委托，指派雷雨律师作为甲方的委托代理人代理甲方参加案件一审诉讼。双方协商确定一审律师代理费为41000元。以上事实有借款协议、招行个人转账汇款业务受理回单、收条、委托代理合同、庭审笔录等证据证实。本院认为，关于如何确定最初借款本金数额的问题。合同法规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。民间借贷司法解释规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。按照上述法律规定，本案中，原告向被告张某强提供的本金应为41元，即2013年1月17日转入的246000元加上2013年1月22日转入的164000元，41万元正好与约定的借款本金50万元减去预先扣除的利息9万元（50万元×月利率3%×借期6个月）相吻合。原告主张借款本金为50万元，依据不足，本院不予采信。关于被告张某强是否向原告偿还了12万元借款本金的问题。本院认为，被告张某强对该项主张负有举证责任，在原告否认的情况下，其未提交证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。被告张某强主张，其向原告偿还了12万元借款本金，缺乏证据证明，本院不予采信。关于被告张某强偿还本息的问题。本院认为，2014年7月17日的《借款协议》是其对拖欠2013年1月16日《借款协议》项下本息的确认和出具的还款计划。还款期限于2015年3月31日届满后，被告张某强未偿还借款本息，构成违约，应承担返还借款本金、支付借款期限内的利息和逾期利息的违约责任，即被告张某强应向原告返还借款本金41万元、按照月息2%的标准支付2013年1月22日至2015年3月31日期间的利息，以及按照月息2%的标准支付自2015年4月1日起的逾期利息。关于原告诉请律师费的问题。本院认为，原告提交的证据不足以证明其实际支付了律师费，其请求被告张某强赔偿律师费损失，依据不足，本院不予支持。关于被告张某钦的保证责任的问题。被告张某钦经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的抗辩权利。对两份借款协议上被告张某钦的签名捺纹，本院予以确认。担保法规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中，被告张某钦自愿为被告张某强在借款协议项下的全部债务提供连带保证责任，对其具有法律约束力。原告诉请被告张某钦对被告张某强公司在本案中的责任承担连带保证责任，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告张某强应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告麦某鸿返还借款本金人民币410000元及支付2013年1月22日至2015年3月31日期间的利息215824元；二、被告张某强应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告麦某鸿支付逾期利息（逾期利息以41万元为基数，按照月息2%的标准，自2015年4月1日起至本判决确定的还款之日止）;三、被告张某钦对被告张某强应负原告麦某鸿的上述借款本金、利息和逾期利息承担连带清偿责任；四、驳回原告麦某鸿的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12390元（已由原告预交），由原告负担2230元，两被告负担10160元，两被告应于本判决发生法律效力之日起10日内将应负的案件受理费12390元径付原告。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，两被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知之日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郭 成人民陪审员  何奕龙人民陪审员  夏 颖二〇一六年六月二十四日书 记 员  程 颖