北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书(2013)石民初字第4081号原告中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路20号（注册号：110000003609026）。法定代表人汪文忠，董事长。委托代理人孔令昌，上海市建纬（北京）律师事务所律师。委托代理人黄栋，上海市建纬（北京）律师事务所律师。被告厦门昌荣建工有限公司，住所地厦门市湖里区海天路305号411室(注册号:350206200043181)。法定代表人史荣坤，经理。委托代理人黄巧玲，福建闽佑律师事务所律师。委托代理人余宏立，福建闽佑律师事务所律师。被告周润才，男，1976年1月15日出生。委托代理人杨俊清，四川竹都律师事务所律师。第三人周华，男，1978年5月5日出生。原告中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）与被告厦门昌荣建工有限公司（以下简称昌荣公司）、被告周润才，第三人周华建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员沈霞担任审判长，人民陪审员王淑芝、张丹茹参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告中铁公司的委托代理人孔令昌，被告昌荣公司的委托代理人黄巧玲、余宏立，第三人周华到庭参加诉讼。被告周润才经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理完毕。原告中铁公司起诉称：2011年6月28日，原告和昌荣公司签订两份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，编号分别为装饰-三亚×××（ZS）和装饰-三亚×××（DQ）。原告将中国人民解放军总医院海南分院医疗区门诊楼五、六层装修劳务和装修水电劳务分包给被告施工。被告委托周润才担任驻工地唯一合法负责人，全面负责合同的签订、履行、办理结算等与本工程分包合同相关手续及事宜。本案两份合同均为固定总价合同，合同价款分别为1409265.45元和2837862.30元。至2011年10月初，被告一直正常施工。2011年10月16日，被告负责人周润才申请用他的个人车辆和合伙人周华的个人车辆作为抵押物，向原告借款人民币50万元用于支付工人工资，待竣工结算时予以冲抵。原告为了加快工程的进展，缓解被告劳务付款压力，于2011年10月19日向昌荣公司付款50万元。2011年10月20日，昌荣公司将该笔工程款汇至周润才个人账户。2011年10月21日，原告发现周润才取得这笔款后，未给工人发放工资，打电话无人接听，直至关机，而且工程施工也完全停止。原告怀疑周润才涉嫌携款潜逃，于是向三亚海棠湾当地派出所报案。事发后，原告无法联系到昌荣公司负责人，昌荣公司也没有指派其他负责人继续施工，原告只好组织原施工人员继续施工，同时发现被告负责人周润才也没有发放原施工人员2011年9月份的工资，原告也只好自己代其支付，共支付了工人工资509583元。被告负责人无故逃跑致使工程施工完全停止，被告也没有采取积极的补救措施，致使给原告的工程施工造成很大的影响，给原告造成巨大的经济损失。为维护原告合法权益，故诉至法院。诉讼请求：1.判令昌荣公司返还中铁公司超付的工程款610665.17元；2.判令昌荣公司返还中铁公司代其支付的2011年9月份工人工资509583元；3.判令昌荣公司支付以上两项欠款利息（自2011年11月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；4.判令昌荣公司向中铁公司支付违约金212356.39元；5.判令昌荣公司支付本案全部诉讼费用；6.判令周润才对昌荣公司返还超付的工程款、2011年9月份工人工资、利息及违约金承担连带责任。昌荣公司答辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：第一、原告就本案工程的工程款均是通过向昌荣公司支付后，再按原告的指示支付给实际施工人的，昌荣公司不是实际的施工人也未取得相应的工程款；第二、原告未向被告超付工程款，而是拖欠周润才、周华实际施工人的工程款，原告的主张与事实不符。工程款的请款与支付有严格的审查核实程序，发包方是在对施工内容和质量验收后，再核定工程款，还需发包方层层把关。根据约定，只发放核定工程款的80%，原告不存在超付工程款的情况。其次，原告的项目经理赵剑在《结算协议》上的确认，截至2011年9月25日，工程款合计为4174707.75元，而原告仅支付3177400元，其中包括周润才的私人借款80万元。原告至少还拖欠周润才工程款1797307.75元及2011年9月25日后所施工的工程款部分；第三，关于鉴定意见，昌荣公司反对工程造价进行鉴定，且《鉴定意见》严重不实，无最终的定论，不能作为定案依据。第四，原告主张的垫付2011年9月份工资50余万元与事实不符，原告不存在垫付工资的情形。原告所谓的垫付是在周润才离开工地的背景下，用原告转给昌荣公司（已经原告核定的工程款）又经昌荣公司转回给原告项目经理赵剑的款中用于“垫付”。且原告“垫付”50余万元对应的证据中也仅有部分涉及2011年9月份工资，另有未注明内容的工程款、借款、差旅费等十几万元。另，2011年9月的工程款（包含工资）原告没有以工程款的形式发放给实际施工人周润才，于2011年10月通过昌荣公司转给周润才80万元系原告借给周润才的个人借款，即退一步说，即使原告存在发放2011年9月的工资的事实，也只是发放其本应支付的拖欠的工程款。第五，施工班组是原告自己找的，挂名在昌荣公司，昌荣公司与周润才、周华不认识。昌荣公司从未参与施工也未提供任何施工设备。昌荣公司仅起被挂名及代开发票的作用，工程如何进展、发生何种变故，昌荣公司并不知情，原告从未也无须向昌荣公司通报。昌荣公司不存在违约的情况。昌荣公司仅是按照1.1%收取管理费，剩下的钱款均归给周润才和赵剑了。第六、违约金标准过高，申请法院酌减。被告周润才答辩称：不同意原告的诉讼请求。第一，周润才只是昌荣公司的委托代理人并不是昌荣公司的法定代表人。至今周润才也不认识昌荣公司的法定代表人。当时，中铁公司的项目经理赵剑找周润才做装饰装修工程。经周润才同意后，赵剑和昌荣公司的法人商谈签订合同。至于双方是如何洽谈，周润才并不清楚。之后，赵剑让周润才代表昌荣公司，赵剑代表中铁公司，签订了两份合同。在整个装饰装修过程中，每次都是赵剑把工程款汇给昌荣公司，再由昌荣公司汇款给周润才。周润才不清楚赵剑到底汇款多少给昌荣公司。因没有钱购买工程原材料和给工人发放工资，就停工了。从整个事情上可以看出，周润才并不是工程的承包人，也没有与昌荣公司有挂靠的关系，周润才只是充当了一个帮助赵剑与昌荣公司在装修装饰301医院劳务合同的具体实施者。周润才依法不应承担任何责任。周润才在具体实施的整个工程中，已经领了工程款3152250元，其中有2254350元是昌荣公司在赵剑拨的工程款中汇给周润才的，有80万元是周润才在赵剑手中领取的，80万元中有50万元是周润才用自己的小车抵押担保的，有30万元是昌荣公司汇给周华的。周润才在实施工程中，实际完成工程量和开支原材料费用及工人工资是3353417.08元。在完成的工程款2545204.88元中，赵剑只支付80%给了周润才，还有20%的工程款509040.97元还没有结算。周润才实际完成的工程款是3862458.02元。第二，即使按照中铁公司共审定的装饰木工、瓦工的工程款为1536712.8元，强电312566元，给排水443901.29元，共计2293170.09元，都还有20%余款458634.018元未给付。现周润才实际领取到的工程款和民工工资款3152250元，中铁公司还应支付7766.218元，并且审定的金额中并未包括周润才增加合同以外的工程款56万元。第三，周润才购买的柜式空调四台、挂式空调一台、油工、木工、瓦工工具，共计15万元。这些物品由赵剑保存。另外，价值12万元的轿车还抵押在赵剑处。以上27万元的财产，周润才要求收回，中铁公司应该予以返还，或者折价补偿给周润才。第四，周润才停工的原因是中铁公司拖欠工程款给赵剑，赵剑无法完全支付工程款给周润才，周润才停工，周润才无任何的责任。综上，周润才不具备本案被告的主体资格，和昌荣公司不是挂靠关系。是中铁公司的赵剑和昌荣公司的法定代表人商量好后，让周润才帮助完成装饰装修工程，周润才才请人帮助中铁公司工作了四个月。周润才就此工程还赔了很多钱。原告应支付周润才为其完成的工程量余款710208.016元和返还周润才的所有物品。第三人周华述称：周华曾经在这个项目上工作，了解工程的过程。第一、截至2011年10月18日，周润才走的时候，周润才总共拿了3177400元，其中50万不属于工程款，是周润才的借款。另外的2677400元，是工程的进度款，是中铁公司按照合同80%的比例支付。第二、增项共309454元。中铁公司在2011年11月15日打入昌荣公司的进度款为85万。根据合同约定，承包人每月报进度是报到25号。周润才走后，他的施工队伍实际干活是到20号。按比例算下来周润才应该是83万。第三、鉴定机构计算的楼梯隔墙造价256964.39元，地面超厚的增加费用120533.68元。上述总共产生的费用是4863701元，减去周润才的借款50万，减去中铁公司代付的九月份的工资509583元，最后是3854118元。中铁公司付了3177400元，尚欠余款67万元。第四，鉴定机构用的人工费标准太低。经审理查明：2011年6月28日，中铁公司与昌荣公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（zs））。该合同载明：1.工程名称：中国人民解放军总医院海南分院医疗区工程（门诊楼五、六层）；2.分包合同内容2.1本合同分包范围：门诊楼五、六层装修劳务；2.2本合同劳务作业内容:招标范围内立隔墙、墙面、地面、踢脚、天棚、门窗收口、油漆、防水找平层、保护层、防水层，施工范围内洞口周边防护、脚手架、脚手板的搭设与拆除以及与上述工作有关的所有工作。3.工程地点：海南省三亚市海棠湾林旺镇江林村。建筑面积：1100平方米。合同价款总额2837862.30元。5.分包工作期限：开工日期：2011年4月28日，竣工日期：2011年8月30日。第三部分专用条款22项目经理、施工队长及劳动力管理员：22.1发包人中标建造师（项目经理）为赵剑，职务：项目经理；22.2承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为周润才，职务：施工队长。委托权限:全面负责履行本劳务合同相关手续及事宜，该负责人为乙方驻工地唯一合法指定负责人，除该负责人外乙方任何人签发的任何资料均无法律效力。28.1本工程的合同价款采用下列第1种方式计算：（1）固定合同价款。28.4本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认，不再调整……29.施工过程中分包合同价款结算及支付方式：(1)29.1施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算，最长不得超过3日。书面确认后，双方约定采取以下方式结算支付分包合同价款：每月25日前承包方根据上月实际完成的施工内容和质量验收单，向发包方支付其计价的80%，待工程竣工，承包方向发包方递交完整结算资料，且承包方配合发包方与建设单位完成结算后，经发包方审核完毕，报发包方上级主管单位审核批准后10日内，发包方向承包方支付价款至结算价款的90%；在分包人的专业工程达到本分包合同约定的质量奖项标准后，并配合总承包人实现整体工程质量奖项后的28日内，支付至应支付分包人的结算总计的95%。针对《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（zs）），中铁公司(甲方)与昌荣公司（乙方）订立了《补充协议》。双方补充约定：劳务费的结算与支付：7.1每月20日，乙方根据上月实际完成的施工内容（必须有项目经理、工程经理及技术主管签认，含设计变更洽商）和质量验收单（由质检员签认）向甲方提交工费结算申请单（同时附带一份电子版）。甲方7个工作日审核完毕，经甲方上级主管单位审核批准和甲方提供给乙方的分包方付款申请单由单方相关人员签字同意完毕后7个工作日内，甲方向乙方支付结算价款的80%。待工程竣工，承包方向发包方递交完整的结算资料，且承包方需配合发包方与建设单位完成结算后，经发包方审核完毕，报发包方上级主管单位审核批准后10日内，发包方向承包房支付价款至结算价款的90%；在分包人的专业工程达到本分包合同约定的质量奖项标准后，并配合总承包人实现整体工程质量奖项后的28日内，支付至应支付分包人的结算总计的95%，预留工程结算价款的5%作为工程保修款……8.合同单价包含的内容人工费、除甲供材料外材料费、进出场费、现场内材料搬运费及二次搬运费、生活费（含住宿费、餐费）、交通费、工资及工资附加费、流动施工津贴、企业及个人的养老统筹、乙方自行购买的材料及相关的检测试验费等合同范围和合同内容所规定的与该承包工程有关的所有费用、风险、责任。除施工范围发生变更外，本合同单价将不作任何调整。同日，中铁公司与昌荣公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（DQ））。该合同载明：1.工程名称：中国人民解放军总医院海南分院医疗区室内精装修工程。2.分包合同内容2.1本合同分包范围：门诊楼五、六层装修水电劳务分包；2.2本合同劳务作业内容：与本工程强电安装工程、给水系统、排水系统、消防喷淋系统有关的所有工作内容，包括但不限于照明灯具安装、电线、电缆、开关安装、插座安装、各种管线预留预埋管。3.工程地点：海南省三亚市海棠湾林旺镇江林村。4.合同价款总额1409265.45元。5、分包工作期限开工日期：2011年5月28日；竣工日期：2011年8月30日。针对《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（DQ）），中铁公司(甲方)与昌荣公司（乙方）订立了《补充协议》。双方约定：3.承包方式：本工程采用固定合同单价形式承包施工。合同单价包含的内容：人工费、除甲供材料外材料费、进出场费、现场内材料搬运费及二次搬运费、生活费（含住宿费、餐费）、交通费、工资及工资附加费、流动施工津贴、企业及个人的养老统筹、乙方自行购买的材料及相关的检测试验费等合同范围和合同内容所规定的与该承包工程有关的所有费用、风险、责任。上述合同，均有中铁公司和昌荣公司的盖章。赵剑是中国人民解放军总医院海南分院医疗区工程项目发包人中标建造师（项目经理）。合同签订后，周润才作为中国人民解放军总医院海南分院医疗区工程-门诊楼五层、六层项目承包人施工队长带领工人对涉案工程进行施工。2011年10月20日，周润才在工程未完工的情况下，离开工地。周润才走后，赵剑带领工人继续完成了涉案工程。中铁公司支付了工人9月份的工资。对此，中铁公司提供了9月份工资发放表（共计414947元）、五张收条、两张审批单予以证实。五张收条中仅有一张注明赵家跃收到301工地9月份工资5200元，两张审批单无法证明与本案的关联性。涉案工程于2012年7月20日竣工并验收合格，现已实际投入使用。另查明，2011年10月9日，周润才向中铁公司借款并出具借条。其中载明：为保证解放军总医院海南分院装饰工程工期及工程进度，现申请向中铁建设集团有限公司装饰分公司海南分院项目部借款30万元整（合同编号：装饰-三亚×××（zs））。此笔费用待竣工结算从工程款中扣除。后周润才又向中铁公司借款50万元并出具借条。其中载明：今借中铁建设集团有限公司海南解放军总医院海南分院项目部50万元作为工程进度款，自愿将个人资产车辆北京现代BH7167AY（牌号：×××、车辆识别号：×××、发动机编号：AB729656）及个人资产车辆起亚（车牌号：×××、车辆识别号：×××、发动机编号：85187602）抵押。本队将保证于2011年10月底完成本工程，达到清场条件。本借款结算时冲抵结算，借款额度满足结算额度将车辆赎回。再查明，昌荣公司与中铁公司就涉案工程商定了挂靠费的收取问题，并同意让周润才通过挂靠昌荣公司的方式承包涉案工程。从2011年7月至2011年12月，中铁公司汇给昌荣公司工程款共计466.74万元。在周润才施工期间，中铁公司向昌荣公司汇款317.74万元。昌荣公司转给周润才工程款314.24486万元（其中包括周润才向中铁公司的借款80万元），转给赵剑工程款147.361万元。中铁公司于2013年7月25日向本院提起诉讼。在本案的审理过程中，中铁公司就周润才作为承包人施工队长带领工人完成的工程造价申请了鉴定。经北京市高级人民法院摇号，由北京华银科技集团有限公司作为本案的鉴定机构，并出具了《工程造价鉴定意见书》。其中载明：依据现有鉴定资料中国人民解放军医院海南分院医疗区工程（门诊楼五、六层），涉案合同约定费用为4247127.75元，结合现场实际情况及过程确认材料，2011年10月5日的工程量签证单涉及合同内施工费用1231546.86元；涉案变更及增项内容实际施工费用304636.46元；当事人核对并认可的水电安装工程及施工费用976754.38元；当事人核对过程没有确定的水电安装工程，按原告提供的工程量签证单计算为42430.66元。我公司按第三人描述范围，计算合同范围内施工费用2223928.03元；合同外施工费用（包括楼梯隔墙、增加的垫层厚度）551614.77元。二被告及周华均未提供证据证实其描述的施工范围。经询问，第三人周华认可以下事实：第一，中铁公司曾代发9月的工资，但数额不清；第二，周润才为了工程建设，向中铁公司借款80万元；第三，周润才是经中铁公司的项目经理赵剑挂靠的昌荣公司。中铁公司在涉案工程的项目经理赵剑证实，经中铁公司与昌荣公司协商，昌荣公司按1.1%的标准收取挂靠费。被告周润才经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其享有庭审中诉讼权利的放弃。上述事实，有《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（zs））、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（DQ））、银行对账单、洽商单、现场签证确认单、《工程造价鉴定意见书》、9月份工资发放表、当事人陈述、证人证言等证据在案佐证。本院认为，中铁公司、昌荣公司明知周润才无施工资质仍让其借用昌荣公司的资质承揽涉案工程。故中铁公司与昌荣公司于2011年6月28日签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（zs））及《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（DQ）），规避了行政机关对建筑施工企业资质条件的管理，影响工程质量，直接危及社会公共利益，属于无效合同。关于中铁公司提出，判令昌荣公司返还中铁公司超付的工程款610665.17元及周润才对此承担连带责任的诉讼请求。经查，根据原告提供的现场签证确认单、洽商单、《工程造价鉴定意见书》及现场勘查，能够认定涉案工程造价为2555368.36元。但在周润才施工期间，中铁公司实际向昌荣公司汇款317.74万元。故中铁公司实际多支付的工程款为622031.64元。原告要求昌荣公司要求返还超付的工程款610665.17元于法有据。此外，周润才作为实际施工人，共收取工程款314.24486万元，故周润才应当与昌荣公司一起承担连带返还中铁公司超付的工程款的责任。关于中铁公司提出，判令昌荣公司返还中铁公司代其支付的2011年9月份工人工资509583元及周润才对此承担连带责任的诉讼请求。经查，中铁公司已向昌荣公司支付了2011年10月3日以前的工程款，而涉案工程因周润才于2011年10月的出走而停工。为此，中铁公司替昌荣公司支付了2011年9月份的工资。故昌荣公司应当返还中铁公司为其支付的人工工资。对此，中铁公司提供了9月份工资发放表（共计414947元）、五张收条、两张审批单予以证实。五张收条中仅有一张注明赵家跃收到301工地9月份工资5200元，两张审批单无法证明与本案的关联性。故昌荣公司应当返还中铁公司为其支付的人工工资420147元。周润才作为实际施工人应当与昌荣公司一起承担连带责任。关于中铁公司提出，判令昌荣公司支付以上两项欠款利息（自2011年11月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）的诉讼请求。因中铁公司向昌荣公司多支付了工程款及代付了2011年9月的工资，利息属于法定孶息，故昌荣公司、周润才应当支付以上欠款的利息。但对于利息的起算时间，本院认为，现无证据证实在本案诉讼前，中铁公司向周润才、昌荣公司主张过支付以上两项欠款。故昌荣公司、周润才应当以多收取的工程款及应返还的人工工资1030812.17元为基数，从本案起诉之日起至付款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。关于中铁公司提出，判令昌荣公司向中铁公司支付违约金212356.39元及周润才对此承担连带责任的诉讼请求。因昌荣公司与中铁公司于2011年6月28日签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（zs））及《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：装饰-三亚×××（DQ）），属于无效合同。故中铁公司提出的该诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于周润才提出，其用自己的小车为抵押向中铁公司借款80万元，中铁公司应当返还或折价补偿的答辩意见。因该答辩意见与本案不属同一法律关系，周润才可在结清涉案工程款项后，另行主张其权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、厦门昌荣建工有限公司、周润才于本判决生效后十五日内连带返还中铁建设集团有限公司的超付的工程款六十一万零六百六十五元一角七分；二、厦门昌荣建工有限公司、周润才于本判决生效后十五日内连带返还中铁建设集团有限公司为其代付的工人工资四十二万零一百四十七元；三、厦门昌荣建工有限公司、周润才于本判决生效后十五日内连带向中铁建设集团有限公司支付应当返还的工程款及工人工资的利息(利息以一百零三万零八百一十二元一角七分为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2013年7月25日起至付款之日止计算)；四、驳回中铁建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万六千五百一十八元，由厦门昌荣建工有限公司、周润才共同负担一万五千六百九十元（于本判决生效后七日内交纳），由中铁建设集团有限公司负担八百二十八元（已交纳）。鉴定费四万七千六百元，由厦门昌荣建工有限公、周润才共同负担四万五千二百二十元（于本判决生效后七日内交纳），由中铁建设集团有限公司负担二千三百八十元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按未提出上诉处理。审 判 长 沈 霞人民陪审员    张丹茹人民陪审员    王淑芝二〇一六年六月三十日书 记 员 王洁如