湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民终406号上诉人（原审被告）深圳市安芯数字发展有限公司，住所地广东省深圳市南山区科苑路三湘海尚中心E座12A-08室。法定代表人刘中奎，该公司总经理。委托代理人吴灵燕，广东万诺律师事务所律师。委托代理人岳世亚，广东万诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）湖南巴盾安防科技有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路488号东一国际大厦1332房。法定代表人曾继民，该公司总经理。委托代理人戴述耀，广东国晖律师事务所律师。上诉人深圳市安芯数字发展有限公司（以下简称安芯公司）因与被上诉人湖南巴盾安防科技有限公司（以下简称巴盾公司）合同纠纷一案，不服湖南省娄底市中级人民法院（2014）娄中民三初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，巴盾公司与安芯公司于2014年6月26日签订《合作协议》，协议约定：安芯公司（甲方）与巴盾公司（乙方）合作娄底新化县天网工程建设与服务采购项目，甲方的权利义务为：1、向乙方提供公司形象宣传、产品介绍及价格表、营销模式等相关资料。2、配合乙方向客户提供技术咨询、客户需求调查，编制合同及工程方案。负责现场对比测试等前期工作。3、在甲方与相关客户签订合同后，由甲方提供符合国家标准的合格产品及所需资金。4、负责对乙方的业务人员进行甲方产品基本知识培训。5、依据本协议相关条款的约定，及时支付乙方合作报酬。乙方的权利义务为：1、负责（工程合同签订前）市场的前期拓展工作，并承担所需费用。2、详尽了解客户及竞争对手的基本情况，协助做好技术咨询、产品测试、编制方案及签订合同等前期工作。3、乙方与客户对项目实施达成共识后应及时向甲方报审，以避免其他合作单位（人）介入该项目。4、和客户经常保持沟通，敦促客户按合同中付款时间及时付款。5、维护甲方权益，保守甲方的商业机密。合作报酬，乙方协助甲方与新化县政府（包括但不限于公安局天网办）签订项目建设合同，在甲方完成项目建设及收回项目所有款项，且甲方与新化县天网办及其他相关单位对项目的结算金额没有异议。乙方获得该项目结算总金额的20%的合作报酬（包括本项目最终验收前的变更、追加的收入）。协议有效期限自双方签订日后四个月内，乙方将全力配合甲方开发市场，安排甲方与本协议第一条提及的各政府部门及相关人士见面与沟通，促使甲方或其附属公司与客户单位达成合作意向；甲方应全力配合，及时履行本协议第二条提及的责任。如果在上述四个月内，乙方不能促使甲方或其附属公司与客户达成合作意向，则本协议自动终止。因履行本协议过程中发生争议时，双方首先应当友好协商解决、互谅互让。协商不成的，由工程所在地的法院管辖。合同签订后，经巴盾公司联系，安芯公司与娄底市新化县天网工程承包人中国电信股份有限公司新化分公司就工程分包进行了洽谈磋商，形成了编号为2014-001《新化天网业务合作合同》草案，但因安芯公司不同意该合同草案中的部分条款，最终未能正式达成合同，该合同草案总价款为32691480元。在工程分包洽谈磋商过程中，巴盾公司根据安芯公司的委托和指示，于2014年7月28日向中国电信股份有限公司新化分公司交纳了工程风险保证金100万元，于2014年7月29日交纳了城管保证金4万元，并提前进场施工，巴盾公司为此花费劳务施工费用378380元。同时，巴盾公司为设立工程项目部支出房屋租金12068.49元。2015年8月20日，中国电信股份有限公司新化分公司向巴盾公司退还了工程风险保证金100万元。巴盾公司提起诉讼，请求判令：1、解除双方于2014年6月26日签订的《合作协议》；2、安芯公司向巴盾公司赔偿招标费用156200元；3、安芯公司向巴盾公司赔偿电信保证金100万元；4、安芯公司向巴盾公司赔偿城管保证金4万元；5、安芯公司向巴盾公司赔偿房屋租金12068.49元；6、安芯公司向巴盾公司赔偿材料费240520元；7、安芯公司向巴盾公司赔偿用工费用378380元；8、安芯公司向巴盾公司支付预期利益损失300万元；9、安芯公司向巴盾公司赔偿利息损失（计算方式：以诉讼请求第2至7项金额之和1827168.49元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日计至安芯公司实际付清全款之日）；10、安芯公司承担本案全部诉讼费用。原审法院认为，巴盾公司与安芯公司于2014年6月26日签订《合作协议》，是合同双方的真实意思表示，内容合法有效。在履行该合同过程中，安芯公司与第三方就娄底市新化县天网工程建设与服务采购项目的工程承包，因合同条款未能协商一致，未签订正式合同。根据双方在该《合作协议》中的约定，巴盾公司在协议达成四个月内促成安芯公司与第三方签订项目建设合同是巴盾公司获得报酬的前提，本案安芯公司因合同条款的分歧未能与第三方达成合同，且双方《合作协议》中并未约定安芯公司应当以何等条款与第三方就娄底市新化县天网工程建设与服务采购项目达成承包合同，安芯公司作为一个理性经济主体，有权选择适当的条款与他人订立合同，故安芯公司因合同条款分歧未与第三方签订工程承包合同是其合法行使自主决定权，其未签订合同的行为并不违反双方《合作协议》的约定，故巴盾公司关于安芯公司违约并应赔偿可得利益损失的诉讼主张不能成立。根据相应法律的规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。故巴盾公司可以向安芯公司主张从事居间活动所支出的必要费用。同时巴盾公司根据安芯公司委托，提前交纳保证金并进场施工，根据相应法律规定，受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。故巴盾公司主张所交项目风险保证金100万元从2014年7月28日起至2015年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息可以支持，经计算利息为66283.33元。巴盾公司为委托事项所支出的城管保证金4万元，房屋租金12068.49元，施工费用378380元，合计430448.49元，以及按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年12月11日计至清偿之日的利息，应当由安芯公司向巴盾公司偿还。至于巴盾公司要求解除双方于2014年6月26日签订的《合作协议》的诉讼请求，因该合同约定合同签订后4个月内不能促成安芯公司与客户单位达成合作意向，则协议自动终止。而本案安芯公司并未就娄底市新化县天网工程建设与服务采购项目与第三方达成承包协议，故本案《合作协议》约定的终止条件已成就，无需判令解除。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条、第四百二十四条、第四百二十七条之规定，判决：一、由安芯公司于判决生效7日内向巴盾公司支付项目风险保证金利息66283.33元；二、由安芯公司于判决生效7日内向巴盾公司支付城管保证金4万元、房租12068.49元、用工费用378380元，合计430448.49元，利息从2014年12月11日至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回巴盾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45417元，由安芯公司承担25417元，由巴盾公司承担20000元。安芯公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、一审程序违法，损害安芯公司权利。原审法院没有采纳安芯公司对证人证言的质证意见，损害安芯公司诉讼权利；2、原审判决认定事实错误。双方签订的合作协议约定巴盾公司应协助安芯公司与新化县政府（包括但不限于公安局天网办）直接签订项目建设合同，中国电信股份有限公司新化分公司并不是合作协议中所约定的签约对象，安芯公司也从未与中国电信股份有限公司新化分公司洽谈签约，安芯公司对巴盾公司提交的《新化天网业务合作合同》并不知情，上面也没有安芯公司的签字盖章；3、原审判决对最终未能签订天网工程合作合同的原因认定错误。原审判决认定安芯公司未能与中国电信股份有限公司签订正式合同的原因是双方未能就合同草案的部分条款达成一致，而事实是安芯公司从未与中国电信股份有限公司新化分公司进行过协商签订合同，巴盾公司也从未协助安芯公司与新化县政府签订天网工程项目建设合同；4、巴盾公司没有证据证明安芯公司曾委托或指示巴盾公司缴纳任何保证金、采购材料、租房及提前进场施工等行为，巴盾公司所主张的上述损失与安芯公司没有任何关系；5、证人某某的证言与事实不符。安芯公司对某某的授权委托书中明确写明“代表安芯公司去娄底市新化县公安局天网工程办公室商谈、签订合同等事宜”，没有提及与中国电信的合作，安芯公司也从未指令其要求巴盾公司先采购前端设备进场施工，某某也未提交任何安芯公司发出指令的书面证据；6、原审法院适用法律错误。原审判决认定双方为居间合同关系，而事实是双方为合作关系。据此请求判令：1、撤销湖南省娄底市中级人民法院（2014）娄中民三初字第103号民事判决；2、改判安芯公司无需向巴盾公司支付项目风险保证金利息损失、城管保证金、房租、用工费用共计496731.82元及利息等其他任何钱款，对巴盾公司的损失不承担任何法律责任，上述钱款及损失由巴盾公司自行承担，或将本案发回重审；3、巴盾公司承担全部诉讼费用。本院二审查明，巴盾公司与安芯公司于2014年6月26日签订《合作协议》，协议约定：安芯公司（甲方）与巴盾公司（乙方）合作娄底新化县天网工程建设与服务采购项目，甲方的权利义务为：1、向乙方提供公司形象宣传、产品介绍及价格表、营销模式等相关资料。2、配合乙方向客户提供技术咨询、客户需求调查，编制合同及工程方案。负责现场对比测试等前期工作。3、在甲方与相关客户签订合同后，由甲方提供符合国家标准的合格产品及所需资金。4、负责对乙方的业务人员进行甲方产品基本知识培训。5、依据本协议相关条款的约定，及时支付乙方合作报酬。乙方的权利义务为：1、负责（工程合同签订前）市场的前期拓展工作，并承担所需费用。2、详尽了解客户及竞争对手的基本情况，协助做好技术咨询、产品测试、编制方案及签订合同等前期工作。3、乙方与客户对项目实施达成共识后应及时向甲方报审，以避免其他合作单位（人）介入该项目。4、和客户经常保持沟通，敦促客户按合同中付款时间及时付款。5、维护甲方权益，保守甲方的商业机密。合作报酬，乙方协助甲方与新化县政府（包括但不限于公安局天网办）签订项目建设合同，在甲方完成项目建设及收回项目所有款项，且甲方与新化县天网办及其他相关单位对项目的结算金额没有异议。乙方获得该项目结算总金额的20%的合作报酬（包括本项目最终验收前的变更、追加的收入）。协议有效期限自双方签订日后四个月内，乙方将全力配合甲方开发市场，安排甲方与本协议第一条提及的各政府部门及相关人士见面与沟通，促使甲方或其附属公司与客户单位达成合作意向；甲方应全力配合，及时履行本协议第二条提及的责任。如果在上述四个月内，乙方不能促使甲方或其附属公司与客户达成合作意向，则本协议自动终止。因履行本协议过程中发生争议时，双方首先应当友好协商解决、互谅互让。协商不成的，由工程所在地的法院管辖。合作协议签订后，巴盾公司与中国电信股份有限公司新化分公司签订了编号为2014-001《新化天网业务合作合同》草案，但安芯公司对该草案不予认可。巴盾公司于2014年7月28日向中国电信股份有限公司新化分公司交纳了工程风险保证金100万元，于2014年7月29日交纳了城管保证金4万元。巴盾公司称根据安芯公司的工作人员某某的指示提前进场施工，并为此花费劳务施工费用378380元，巴盾公司还支出房屋租金12068.49元，但某某的上述指示并没有得到安芯公司的书面授权，安芯公司认可某某所持的《授权委托书》中载明：代表安芯公司去娄底市新化县公安局天网工程办公室，简“天网办”商谈、签订合同等事宜。2015年8月20日，中国电信股份有限公司新化分公司向巴盾公司退还了工程风险保证金100万元。本院认为，本案争议的焦点问题有两个，一是双方法律关系的性质为居间合关系还是合作合同关系，二是安芯公司是否应补偿巴盾公司所支出的各项费用。关于焦点一，从双方签订的协议的名称看，为合作协议，协议的内容看，巴盾公司在协议中不仅仅是为安芯公司订立天网工程建设与服务采购项目合同提供居间服务，而是要负责工程合同签订前市场的前期拓展工作，并自行承担所需费用，要详尽了解客户及竞争对手的基本情况，协助做好技术咨询、产品测试等前期工作，合同签订后由安芯公司按照市场行情指定巴盾公司施工及维护，巴盾公司须协助安芯公司从新化县天网办获得工程款，并得到结算总金额20%作为报酬。从上述约定看，巴盾公司不仅仅是提供居间服务，其应当是作为安芯公司的合作方共同参与到涉案工程项目中，其应当自行负担费用做好签订合同前的准备工作，这种共同出资、共担风险的合作方式，不符合居间合同的性质。因此双方的关系应为合作合同关系，而非居间合同关系。关于焦点二，巴盾公司无权请求安芯公司支付其所主张支出的费用，理由在于：1、巴盾公司并没有按照双方合作协议的约定促成安芯公司与新化县天网办订立涉案工程项目合同。双方合作协议中明确约定巴盾公司应协助安芯公司与新化县政府（包括但不限于公安局天网办）签订涉案项目建设合同，而巴盾公司却是自行与中国电信股份有限公司新化分公司签订《新化天网业务合作合同》草案，该草案并没有得到安芯公司的认可，一审认定该草案系安芯公司与中国电信股份有限公司新化分公司签订的没有证据支持；2、巴盾公司主张的损失缺乏证据支持。巴盾公司主张其是根据安芯公司的指示提前进场施工，进而支出了部分费用，而事实上该说法除了某某的证言外，并没有其他任何书面证据，而某某作为安芯公司的员工，安芯公司给其出具的授权委托书写明是授权其代表安芯公司去娄底市新化县公安局天网工程办商谈、签订合同等事宜，并没有授权其可以代表安芯公司指示巴盾公司与其他人签订合同并先行履行合同。巴盾公司认为某某有权代表安芯公司做出指示没有事实依据；3、巴盾公司据以主张的损失中，其中4万元系其向新化县城管局交纳的4万元保证金，该保证金应由其自行向新化县城管局申请退回，而不应作为损失主张，其他部分损失包括工程施工费用378380元、租房费用12068.49元，从巴盾公司提供的证据看，不能确定其真实性，也不能确定其与本案的关系。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市中级人民法院（2014）娄中民三初字第103号民事判决；二、驳回湖南巴盾安防科技有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费45417元，二审案件受理费8751元，共计54168元，由湖南巴盾安防科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓小明审 判 员  马崇国代理审判员  李 娟二〇一六年六月二十三日书 记 员  刘沁雯