上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2015）松民三(民)初字第2958号原告美联钢结构建筑系统(上海)股份有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人陈博彦(BRIANB.YCHEN)，董事长。委托代理人徐锦焘，男。委托代理人汪石如，上海汪石如律师事务所律师。被告上海开天建设(集团)有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人金裕龙，董事长。委托代理人徐宝松，男。第三人上海中联重科桩工机械有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人方明华，总经理。委托代理人舒冬桂，男。委托代理人李忠华，男。原告美联钢结构建筑系统(上海)股份有限公司与被告上海开天建设(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月12日立案受理依法适用简易程序，于2015年9月18日公开开庭进行了审理，于2015年10月15日依被告申请追加上海中联重科桩工机械有限公司为第三人，并于2015年11月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐锦焘、汪石如与被告的委托代理人徐宝松到庭参加了上述两次庭审，第三人的委托代理人石义杰、舒冬桂到庭参加了上述第二次庭审。因案情复杂，本案于2016年1月8日转为适用普通程序，并于2016年3月31日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人徐锦焘、被告的委托代理人徐宝松以及第三人的委托代理人李忠华、舒冬桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与被告就“中联重科旋挖钻机、地下连续墙产品产业化项目新建钢结构工程”于2012年12月17日签订《钢结构加工制作安装合同》，合同总价22,000,000元。原告依约完成了合同约定义务，被告已付款为19,295,416元。项目工程已竣工，建设方已正常使用。2015年4月8日，原被告及第三人在“天某(北京)国际工程项目管理有限公司”就“项目工程”出具《结算审核报告》中盖章签字确认“旋挖钻机、地下连续墙产品产业化项目钢结构工程项目，已完成合同及甲方(被告)的其他要求，双方确认已无其他争议……审定金额22,314,220元。”因此，根据合同约定，被告应支付2,918,804元合同结算款，但是被告称第三人怠于付款，未向原告支付上述合同结算款。故原告起诉来院要求判令：1、被告根据合同约定支付工程结算款2,918,804元；2、判令被告按照合同约定“每日万分之二(584元)”的标准支付上述款额自2015年4月8日(结算之日)至判决生效之日的违约金。被告辩称：不同意原告的诉请，原告属于定向分包，钱款是专款专用，第三人付款给被告，被告直接给付原告，因此第三人未付足钱款，被告也就不可能付钱给原告。第三人述称：对工程款291万有异议，余款应该是2,814,220元。结算款的5%是质保金，完工后满2年无质量问题，且原告需要出具保函才能支付。但是原告没有出具保函，工程也存在瑕疵问题，所以第三人没有支付。且还有30万的履约保证金是不予退还的。原告承建的工程存在严重漏水现象，第三人无法正常使用，也多次催告原、被告修复，所以尾款不支付是为了保障第三人自身权益。原告参与该工程是由第三人招投标来的，因为钢结构造价太高。经审理查明：2012年10月18日，原告取得钢结构工程专业承包壹级资质证书，该资质证书显示原发证日期为2006年8月4日。2012年12月17日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《钢结构加工制作安装合同》(以下简称该合同)，就位于上海市松江区缤纷路北侧“中联重科上海工业园(桩工)项目钢结构工程”达成以下约定：1、承包范围：完成设计图中规定的全部内容并满足发包人使用功能要求的所有工程(包括钻杆车间、整机油漆车间、再制造车间、装配车间以及四个车间的连廊)的钢结构系统采购、制作和安装。建设方保留在工程施工过程中，修改工程项目范围及工程常保内容的权利，由双方另行签订补充协议后执行。2、承包方式：包工、包料、包深化设计、包审图通过、包检测、包验收、包工期、包质量、包安全。3、承包内容：由原告根据被告提供的由施工图经过深化设计并经图审机构设计审查合格的施工图纸全部钢结构工程。4、合同价款为(包干价)22,000,000元，合同价款由设计、技术咨询款，材料款和安装款三个部分组成。其中设计、技术咨询款2,655,264元，原告提供对应技术咨询款的6%的设计技术咨询服务增值税发票；材料款16,310,912元，原告提供对应材料款的17%的增值税发票；安装款3,033,824元，原告提供建筑营业税发票。原告应另行支付被告配合费即道路使用费及水电驳口安装费100,000元。最终结算价=固定合同总价+变更价款，最终结算价由原告与建设方商定，被告配合。5、付款方式：(1)本合同签订后，原告已向建设方缴纳的投标保证金30万元转为履约保证金，留存在建设方处，支付本合同价款20%的预付款；(2)整机油漆车间、钻杆钻具车间主钢构安装完成，再制造车间主钢构制作完成并运至施工现场验收合格后，支付合同价款20%的进度款；(3)装运车间主钢构和吊车梁系统制作完成并运至施工现场验收合格后，支付合同价款的20%的进度款；(4)以上四个车间主、次钢构和吊车梁系统全部安装完成后并验收合格，支付合同价款的10%的进度款；(5)所有檩条和围护系统制作完成并运至施工现场验收合格后，支付合同价款的20%的进度款；(6)合同范围内所有工程竣工并验收合格后，办理完结算审核后，原告开具结算价5%的银行保函后，支付余款并有建设方无息退还履约保证金；(7)合同外的变更增补工程项目一律不支付进度款，在工程结算审定后方能付款；(8)每次付款前，原告均需向被告提供付款金额相当的正规税务发票；双方约定，原告支付被告配合费100,000元、质量保证金和安全保证金共计200,000元，以上款项在被告支付首笔工程款时一次性扣除，如无合同约定质量安全事故，竣工验收一个月内被告将质量保证金和安全保证金无息退还给原告。6、付款方式约定：本合同款项为专款专用，被告应在收到建设方款项后3日内支付给原告。如建设方的款项非原告原因未能按时支付给被告，原告应充分理解并不追究被告的违约责任，被告同意在此种情况下，原告可暂停施工、工期顺延且不追究原告工程延误等违约责任。7、本工程质量缺陷期壹年，主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限：自工程竣工验收合格并符合本合同要求且移交被告之日起计算。质量缺陷期的保修金为工程结算值的5%，可由原告开具一年期等额银行保函。8、本合同项下建设方指第三人上海中联重科桩工机械有限公司。同时该合同附件附第三人(发包人)与被告(承包人)就本案系争工程的《补充合同书》，约定本合同付款为专款专用，被告应在收到第三人付款后三日内将款项用于支付钢结构制作和安装。2012年12月16日，第三人出具备忘录称：其确定原告为钢结构工程承包商，原告在本项目投标阶段已向第三人缴纳保证金30万元整，双方同意投标保证金在原告与被告签订钢结构分包合同后转为履约保证金，履约保证金暂由第三人保管。在工程验收合格且原告向被告提交5%的质量保函后10日内将30万元无息返还给原告。受第三人委托，案外人天某(北京)国际工程项目管理有限公司对中联重科旋挖钻机、地下连续墙产品产业化项目新建钢结构工程计算进行审核并出具天工基审字[2015]0516号结算审核报告，认定该项目工程送审结算金额为22,314,220元，审定金额为22,314,220元，无核减。其中工程造价审核定案表核定固定合同价如合同约定22,000,000元，合同外新增其他费用314,220元。在该定案表下有原告、被告、第三人及审核单位的签章。结算日期为2014年8月8日的结算单显示，对于系争工程，结算总价为22,314,220元，结算时已付款19,397,049元，结算时应付款2,917,171元，并备注不含质保金。该结算单有原告和被告的负责人签字并公司盖章，但是建设方即第三人未予签章。第三人于庭审中提供“二期钢结构”项目验收单，其中就系争工程项目的验收意见为“验收合格、同意验收”，在该验收单上有施工单位被告的盖章、监理单位的签章以及其他部门负责人的签字。该验收单显示系争工程完工日期为2013年11月，验收日期为2013年12月19日。在工程款的支付中，第三人已经实际向被告或者向原告支付19,800,000元，原告实际收到19,295,416元,被告称其中其因为原告未提供税收发票故差额部分用于支付代扣代缴税额。审理中，原、被告及第三人称原告系由第三人招投标并指定分包承揽系争项目工程，因被告系总承包方，则由被告与原告签订合同。审理中，本院基于上述已查明的事实向原告释明基于原告系被指定分包参与系争项目工程，其与被告签订的合同系无效合同，原告应在指定期限内基于合同无效提交变更后的诉讼请求，否则自行承担后果，但原告未向本院提出基于合同无效的诉讼请求。以上事实，由资质证书、钢结构加工制作安装合同、备忘录、结算审核报告、验收单、施工合同、结算协议及当事人陈述等证据证明，本院予以确认。本院认为：建筑法规定，禁止将建筑工程肢解发包。上述规定属于效力性的强制性规定，违反上述规定而签订的合同应当认定为无效。本案中，原、被告及第三人之间的合同关系从形式上看是第三人将工程发包给总承包方的被告，被告再将法律允许分包的钢结构分包给原告进行。然而实际情况是，原告参与工程的钢结构工程系由第三人通过招投标选择了原告并指定被告分包给原告，这种指定分包的行为是违反法律的禁止性规定，原、被告之间签订的钢结构加工制作安装合同属无效合同。原告在审理过程中陈述其系基于有效的合同提出的诉讼请求，在本院已明确释明原告与被告之间的合同系无效并给予原告合理期限重新明确诉请的情况下，原告仍未提出变更后的诉请，故对于原告的全部诉讼请求，本院予以驳回。但这并不妨碍原告今后再以法院认定的法律关系的效力另行起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百七十二条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，判决如下：驳回原告美联钢结构建筑系统(上海)股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费30,734元，由原告美联钢结构建筑系统(上海)股份有限公司负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院审 判 长  杨惠星审 判 员  李晓蕾人民陪审员  徐星华二〇一六年六月二十八日书 记 员  姚思慧附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。……二、《中华人民共和国建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。……