贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）黔06刑终80号原公诉机关贵州省石阡县人民检察院。上诉人（原审被告人）毛某，系石阡县公安局石固派出所原所长。因涉嫌犯受贿罪、招收学生徇私舞弊罪，于2015年4月2日被贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院取保候审，同年9月30日被石阡县人民法院继续取保候审，2016年3月17日被石阡县人民法院决定逮捕，并于当日被石阡县公安局执行逮捕。现羁押于石阡县看守所。辩护人喻维斌，贵州泽富律师事务所律师。贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院指控原审被告人毛某犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2016年3月18日作出（2015）石刑初字第123号刑事判决。宣判后，原审被告人毛某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭审理了本案，贵州省铜仁市人民检察院检察员周月涛出庭履行职务，上诉人毛某及其辩护人喻维斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2010年至2014年期间，被告人毛某利用担任石阡县公安局石固派出所教导员的职务便利，为25名外省籍学生伪造石阡县石固乡户籍，并将民族成分填补为少数民族。在此期间，被告人毛某收受董勇、李更强给予的好处费共计8.5万元人民币（以下币种同），个人实得8.1万元。上述学生均以贵州考生名义参加全国高考，其中16名学生被相关大学录取。具体事实是：1、2010年至2011年，被告人毛某受董勇请托为20名外省籍学生伪造石阡县户籍，以便上述学生以贵州考生名义参加全国高考，在此期间分三次收受董勇给予的好处费共计6.3万元。因其中一名学生户籍系被告人毛某指使民警田委进伪造，事后，被告人毛某给予田委进好处费0.4万元。2、2011年底，被告人毛某受李更强请托为4名外省籍学生伪造石阡县户籍，以便上述学生以贵州考生名义参加全国高考，事后收受李更强给予的好处费2万元。后因一名学生未被录取，李更强请托被告人毛某为其保留户籍，为此，被告人毛某收受李更强好处费0.2万元。3、2012年，被告人毛某以错漏补报方式将外省籍学生蒋银慧伪造为石阡县石固乡户籍，并将其民族成分伪造为少数民族。2013年蒋银慧以石阡县户籍参加全国高考并被郑州大学录取。另查明，2015年2月2日，被告人毛某主动到石阡县纪委投案，如实供述了自己的犯罪事实，并上缴了全部违纪所得。2015年5月19日15时许，被告人毛某协助石阡县公安局在石阡县城太和超市附近，将2012年11月24日伙同他人持械在杭州市滨江区殴打他人致轻伤的在逃犯罪嫌疑人杨某抓获。原判根据上述事实和相关证据认为，被告人毛某身为国家工作人员，利用职务便利，徇私舞弊，将25名外省籍学生的户籍伪造为石阡县户籍，造成恶劣社会影响，并收受董勇、李更强贿赂款共计8.5万元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款及第三百九十七条之规定，分别构成受贿罪和滥用职权罪。被告人毛某受贿金额为8.5万元，属犯罪数额较大，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑，并处罚金。被告人毛某伪造25人的石阡县户籍，造成恶劣社会影响，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项之规定，应依法认定为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，故应在三年以下有期徒刑幅度内量刑。被告人毛某在判决宣告以前犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人毛某主动向石阡县纪委投案，在本案侦查及庭审中均能如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人毛某协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，具有立功表现，可依法对其从轻或者减轻处罚。结合其犯罪事实、自首、立功、退赃等情节，决定对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第三百九十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十八条，第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人毛某犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，罚金人民币3000元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月，总和刑期有期徒刑二年零四个月，决定执行有期徒刑二年，罚金人民币3000元。二、违法所得人民币9.9万元，予以没收。宣判后，原审被告人毛某不服，提出上诉，理由是：1、原判虽认定了上诉人毛某具有自首、立功、积极退赃等情节，但并未对其减轻处罚。2、上诉人毛某系初犯、认罪态度好，主观恶性不深，请求对上诉人毛某判处缓刑。辩护人的主要辩护意见：1、上诉人毛某在未接到任何办案机关通知的情况下主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首。2、上诉人毛某具有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。3、上诉人毛某系初犯、偶犯，并积极退赃，认罪、悔罪，建议对上诉人毛某判处缓刑。出庭检察员意见：1、原判已认定上诉人毛某具有自首、立功等量刑情节，并已对其从轻处罚，二审不宜重复评价。2、本案系在两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台之前，二审可以据此对其犯受贿罪作出客观评价。3、根据相关司法解释，上诉人毛某犯有两个职务犯罪，不宜判处缓刑。经审理查明，原判认定上诉人毛某于2010年至2014年期间，利用担任石阡县公安局石固派出所教导员的职务便利，为20名外省籍学生伪造石阡县石固乡户籍，并将民族成分填补为少数民族，收受董勇贿金6.3万元，其后分给该所民警田委进0.4万元；为4名外省籍学生伪造石阡县石固乡户籍，并将民族成分填补为少数民族，为1名外省籍学生保留石阡县户籍，收受李更强贿金2.2万元以及以错漏补报方式将1名外省籍学生户籍伪造为石阡县石固乡户籍，并将民族成分填补为少数民族的犯罪事实清楚，且认定事实的证据已经原审当庭质证、认证，本院予以认定。本院认为，上诉人毛某在石阡县公安局石固派出所工作期间，利用担任石固派出所教导员的职务之便，接受董勇、李更强等人请托，为25名湖南籍学生办理虚假石阡县户籍，使上述学生得以贵州省考生名义参加高考，并享受少数民族加分等优惠政策，在此期间收受他人贿赂共计8.5万元，个人实得8.1万元，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款及第三百九十七条第一款之规定，分别构成受贿罪和滥用职权罪。上诉人毛某在判决宣告以前犯数罪，依法应当数罪并罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”之规定，上诉人毛某受贿金额为8.5万元，属于数额较大，依法应在三年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金；上诉人毛某滥用职权使公共财物、国家和人民利益遭受重大损失，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。关于上诉人毛某及其辩护人提出原判认定其具有自首和立功情节，但并未体现对其从轻、减轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，原判系在2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台之前判决，虽已认定了上诉人毛某具有自首和立功两个法定从轻、减轻处罚情节，但对其犯受贿罪量刑略显偏重，应依法予以纠正。故上诉人毛某及其辩护人的该上诉理由和辩护意见能够成立，予以支持。关于上诉人毛某及其辩护提出请求对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条“具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚……（四）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的”之规定，对上诉人毛某一般不适用缓刑。但根据同一司法解释第五条“……审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定”之规定，根据上诉人毛某的犯罪事实，认罪、悔罪态度，结合其量刑情节，经本院审判委员会讨论，认为对其适用缓刑不致再危害社会，决定对其适用缓刑。故上诉人毛某及其辩护人的该辩护理由能够成立，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，对上诉人毛某犯滥用职权罪定罪准确、量刑适当，依法应予维持，但对上诉人毛某犯受贿罪量刑偏重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百九十七条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条，第五十二条，第六十一条，第七十二条，第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持石阡县人民法院（2015）石刑初字第123号刑事判决主文第一项对上诉人毛某犯受贿罪的定罪部分及犯滥用职权罪的定罪量刑部分，即被告人毛某犯受贿罪，犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月，以及第二项对赃款的处理部分，即违法所得9.9万元，予以没收。二、撤销石阡县人民法院（2015）石刑初字第123号刑事判决主文第一项对上诉人毛某犯受贿罪的量刑部分，即被告人毛某犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月。三、上诉人（原审被告人）毛某犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月，总和刑期有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币3000元限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  马正清代理审判员  黄泽峰代理审判员  李 娟二〇一六年六月二十二日代理书记员  任希然