福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终1003号上诉人（原审原告）福建天湖置业有限公司，住所地福建省安溪县龙门镇桂窑村，组织机构代码：55096269-3。法定代表人汪云鹏，该公司董事长。委托代理人赵志强、沈培兰，福建联谊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海美侬高尔夫工程有限公司，住所地上海市崇明县建设镇建设公路1358号320室（上海建设经济小区），组织机构代码：75987475-8。法定代表人吴涛，该公司董事长。委托代理人张笑声、金剑锋，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人福建天湖置业有限公司（下称天湖公司）因与被上诉人上海美侬高尔夫工程有限公司（下称美侬高尔夫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2013）安民初字第4601号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决查明：天湖公司（作为甲方）与美侬高尔夫公司（作为乙方）于2011年5月20日签订一份《植草工程施工合同》，双方约定由美侬高尔夫公司承包天湖公司址在安溪县龙门镇的“安溪龙门天湖高尔夫新建球场植草工程”；施工范围有合同附件植草工程报价表，对项目名称、数量、单位、单价、合价、施工内容进行了约定。其中1、植草工程：果岭植草16715平方米、单价9.5元，计15892.5元，施工内容包括草茎搬运、压实覆沙、盖无纺布，施肥、浇水、杂草防治、病虫害防治，养护成坪；发球台和球道植草271108平方米、单价4.43元，计1201008.44元，施工内容为养护成坪；长草区播种255210平方米、单价4.15元，计1059121.50元；⑷喷播0元；⑸植草完成后防冲刷处理380123元（该项为固定价，与面积无关；含冲刷后场地植草返工所需机械、人工、肥料、农药至养护成坪）。2、每月养护费用0元。合计2799045.54元。植草工程报价表下面还作说明：1、以上施工数量为暂定数量，以实际施工量结算；……4、以上施工流程若有增减，对应款项跟随增减；……。双方还在报价表的最后对养护成坪的质量要求进行备注。合同第二条合同工期约定，开工日期为2011年5月20日，竣工日期为2011年7月30日（暂定后九洞的时间），遇雨、雪等不可抗天气因素工期顺延。合同工期：工期分前九洞和后九洞两个部分。两个部分的工期计算方式为，甲方将最后一个球道移交给乙方后，乙方7天内完成。……后九洞实际工期应根据甲方能给出工作面的时间而定，后九洞甲方交给乙方最后三条球道工作面时间不晚于7月10日，乙方植草完成时间不晚于7月30日，乙方保证成坪。若甲方交给乙方最后三条球道工作面时间晚于8月10日，则草坪今年能否完全成坪应根据天气情况而定，乙方按标准养护三个月后移交甲方或继续养护并按照0.65元／平方按球道收取养护费直到移交”。第三条合同价款约定，1、工程总造价暂定2799045.54元，2、合同最后工程价款以双方主管签字的实际工程量计算表与合同单价进行结算；3、本合同确定的综合单价已经包含辅材费、材料场内运输费、施工费、利润等各项费用；4、本合同所确定的综合单价不因工程量变化和劳动力、材料、机械设备、燃油等各种市场因素价格变动而调高。6、……；7、付款方式：……（2）本工程按月支付进度款，经甲方及有关监督部门核实已完成工程量的80%支付工程进度款；乙方提供符合甲方及规范要求的相关报验资料前提下，甲方应在7日内审核完成工作量，审核后甲方应在10日内支付工程进度款；（3）在竣工验收合格后乙方编制决算交甲方审核，乙方提供符合甲方及规范要求的竣工资料前提下，一个月内审核完成，工程结算经甲方审核批准后15天内支付至结算工程总价的95%；（4）结算总价的5%余款作为工程施工质量保证期的质量保证金，在一年质保期满后，按质保期约定在15天内退还乙方。（5）合同附件中第1.5项植草完成后防冲刷处理，该项为固定总价（与面积无关）；（6）合同附件中第1.3项长草区播种，该项分为播种后盖无纺布及养护成坪两个阶段。第4条第2.8约定，“乙方应按实际用量使用甲方提供材料，草茎用量严格按照果岭Tifeaglel公斤种植3平方，发球台及球道SeaIsle20001公斤种植4.5平方的比例种植，若草茎用量有多出部分由乙方自行承担费用；草皮用量根据现场甲方工程师指导意见确定使用量并按实结算。不由乙方原因造成的工程返工所需材料由甲方提供”。第十二条第2款约定，甲乙双方在履行本合同过程中，经双方代表签字并加盖法人公章的函件、报价表、会议纪要等应为合同不可分割之组成部分。合同第六条施工进度及工期约定“……5、以下原因造成竣工日期拖延，经甲方代表确认，工期相应顺延，1）由于重大设计变更、引起工程量较大增加。2）甲方未能按约定提供图纸及施工资料。3）甲方工程师未按合同约定提供所需指令、批准等、致使施工不能正常进行。4）甲方未能按合同约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行。5）因甲方原因或要求，拖延工程进度。合同第八条违约责任约定，“……2、除了第六条第5款的原因外，乙方如未能按期完工，造成延误，每拖延一天，按3000元／天扣罚乙方工程款；……”。合同签订后，美侬高尔夫公司于2011年6月2日进场施工，2012年8月23日，双方对本案工程进行竣工验收。而对工程款未进行结算。天湖公司分别于2011年9月1日、9月28日、12月14日，2012年4月20日、7月13日向美侬高尔夫公司支付22万元、20万元、7万元、30万元、30万元的工程进度款，共计109万元。天湖公司于2013年9月9日向福建省安溪县人民法院提起诉讼。福建省安溪县人民法院在审理美侬高尔夫公司诉天湖公司、汪云鹏建设工程施工合同纠纷一案即（2013）安民初字第5161号案件中，根据美侬高尔夫公司的申请，委托鉴定机构对“安溪龙门天湖高尔夫新建球场植草工程”的实际工程量、工程造价进行鉴定。建融公司作出建融（咨询）字（2014）第014007号《安溪龙门天湖高尔夫新建球场植草工程造价鉴定报告书》。鉴定结果：本项目经鉴定，工程造价为1749761元。工程造价明细表记载：1、植草工程：果岭植草12292.92平方米，单价9.5元，计116783元；发球台、球道植草281949.29元平方米，单价4.43元，计1249035元；植草完成后防冲刷380123元（该项为固定价，与面积无关；含冲刷后场地植草返工所需机械、人工、肥料、农药至养护成坪）。2、签证3820元。合计1749761元。建融公司在该报告书中作有关说明：……2、根据施工合同第七条第7款：在工程竣工七日内向甲方提出竣工验收并提交竣工图纸。由于施工单位未提供竣工图纸，本项目工程量以漳州市测绘设计研究院出具的《龙门天湖高尔夫球场表面积测算报告》为依据。3、关于养护问题，工程报价单植草项目已明确植草项目工作内容（其中包括养护成坪）及养护成坪的质量要求，因此成坪养护的费用均已包含在植草项目单价中。不应再另外计算。竣工验收至移交时段的养护，因诉讼双方均未提供是否发生该项费用，本报告不包括该时段的养护费用。4、……”。美侬高尔夫公司对该鉴定结果提出异议，并向建融公司提供工程联系单等补充材料，建融公司根据美侬高尔夫公司提供的补充材料，就《工程造价鉴定报告》补充鉴定如下：一、诉讼双方对本工程承包合同的争议焦点为：草坪养护时间以及草茎使用量。1、草坪养护时间：建融公司认为本植草工程施工合同，草坪养护时间应为植草完工后直到养护成坪达到符合验收条件为止。关于前九洞球道，根据施工合同约定，不应再计算任何养护费用，养护费用均已含在报价中。关于后九洞球道，在8月10日前甲方提供植草工作面的养护时间，在《植草工程施工合同》第二条第4款约定，“若甲方提交给乙方最后三条球道工作面时间晚于8月10日，草坪今年能否完全成坪应根据天气情况而定，乙方按标准养护三个月后移交甲方或继续养护并按照0.65元／平方按球道收取养护费直到移交”。本条款约定的真实意思：首先草坪今年能否完全成坪，应根据天气情况而定。即如果未出现异常天气状况，乙方仍应承担养护成坪的责任；其次乙方按标准养护三个月成坪后移交甲方。根据竣工验收申请表申请竣工验收时间，乙方显然在养护三个月后未成坪未到达验收条件。最后，按照0.65元／平方按球道收取养护费直到移交，即验收后继续交由乙方养护，才会发生本项费用。这与报价表每月养护费的施工内容：成坪后果岭、发球台、球道养护平均费用（含肥料农药）意思一致。如果出现天气异常无法成坪时，则甲方应承担由于天气原因造成无法成坪增加的养护费用，根据诉讼双方提供的资料，该部分费用无法进行鉴定，诉讼双方应协商处理或由法院裁定。2、关于施工单位美侬高尔夫公司提出的合同第三条第7款第（6）项的约定，本约定是针对长草区的播种，不适用于其它区域植草。二、草茎使用量：根据施工合同第四、2条乙方责任第2.8约定，“……若草茎用量有多出部分由乙方自行承担费用，不由乙方原因造成的工程返工所需材料由甲方提供。”以及报价表反冲刷处理的施工内容，甲方应承担此部分草茎费用。其余超用量应由乙方承担。建融公司在《工程造价补充鉴定报告》后附“龙门天湖高尔夫新建球场植草工程草茎超用量”附表1，该表记载，发球台、球道草茎超用量54445公斤、费用598895元，其中甲方（即天湖公司）承担10854公斤、费用119394元；乙方（即美侬高尔夫公司）承担43591公斤、费用479501元。鉴定机构还在附表1作说明：⑴发球台、球道植草面积以漳州市测绘设计研究院出具的《龙门高尔夫球场表面积测算报告》为依据；⑵实际用量及草茎价格以20120724号联系单为依据；⑶冲刷面积依据Tianhu-0010、Tianhu-0011、Tianhu-0022、Tianhu-0028、Tianhu-0039联系单。又根据（2015）泉民终字第3850号民事判决书认定，在《植草工程施工合同》第二条第4款约定，“若甲方提交给乙方最后三条球道工作面时间晚于8月10日，草坪今年能否完全成坪应根据天气情况而定，乙方按标准养护三个月后移交甲方或继续养护并按照0.65元／平方按球道收取养护费直到移交”。天湖公司提交给美侬高尔夫公司后九洞球道均晚于2011年8月10日，最后三条球道的移交时间为，18号球道9月5日，15号球道和17号球道为9月10日。天气对于植草施工有重要影响，天湖公司移交球道晚于8月10日会影响到草的生长与成坪，美侬高尔夫公司按标准养护三个月将难以成坪，其如继续养护则需增加费用。根据合同约定“美侬高尔夫公司按标准养护三个月后移交或继续养护并按照0.65元／平方按球道收取养护费直到移交”，美侬高尔夫公司按标准养护三个月后继续养护直到移交，天湖公司应当支付超期养护费。根据双方确认的《工程量申请表》（编号tinauhu-1005），迟延交付施工的后3条球道面积共50423.36平方米，根据合同约定，按照0.65元／平方收取养护费，天湖公司应当支付给美侬高尔夫公司超期养护费用32775元。综上，本项目工程造价为1749761元，加上以上所述，天湖公司应当支付给美侬高尔夫公司超期养护费用32775元，共计1782536元，在扣除美侬高尔夫公司应承担的草茎超用量费用479501元后，天湖公司应支付给美侬高尔夫公司工程款1303035元。天湖公司已支付1090000元，尚欠工程款213035元未支付。上海美侬草坪工程有限公司公司类型为有限责任公司（国内合资），经营范围为花卉林林木草坪设计及施工，草皮种植，销售草坪等。从泉州市工商行政管理局2013年6月8日出具的私营企业登记基本情况表记载，福建天湖置业有限公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为房地产开发、经营；成立日期2010年2月4日；股东汪云鹏、出资时间2011年7月28日，实缴出资额6000元，持股比例100%。2011年8月2日第5次注册资本和实收资本变更，由5000万元变更为6000万元。原审判决认为：天湖公司与美侬高尔夫公司之间签订的《植草工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，合同合法有效。合同签订后，美侬高尔夫公司进行植草施工。美侬高尔夫公司施工的工程经双方进行施工验收，并经鉴定机构对工程造价及双方对草茎超用量费用的分担情况进行鉴定，以及天湖公司应当支付给美侬高尔夫公司超期养护费用，天湖公司应支付给美侬高尔夫公司工程款1303035元，而天湖公司在支付1090000元后，尚欠工程款213035元未支付。根据合同第二条约定，开工日期为2011年5月20日，竣工日期为2011年7月30日；合同工期：工期分前九洞和后九洞两个部分。两个部分的工期计算方式为，甲方将最后一个球道移交给乙方后，乙方7天内完成。……后九洞实际工期应根据甲方能给出工作面的时间而定，后九洞甲方交给乙方最后三条球道工作面时间不晚于7月10日，乙方植草完成时间不晚于7月30日。而根据本案查明的事实表明，天湖公司提交给美侬高尔夫公司后九洞球道均晚于2011年8月10日，最后三条球道的移交时间为，18号球道9月5日，15号球道和17号球道为9月10日。此更晚于合同约定的竣工时间2011年7月30日，故天湖公司要求美侬高尔夫公司按3000元／天扣罚乙方工程款，不具有事实依据，不予支持。因天湖公司尚有结欠美侬高尔夫公司的工程款未能支付，故其以已超额支付工程款，并要求美侬高尔夫公司予以返还，其诉讼请求不具有事实和法律依据，法院不予以支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：驳回天湖公司的诉讼请求。本案案件受理费15784元，由天湖公司承担。原审判决宣判后，天湖公司不服，提起上诉称：一、美侬高尔夫公司的违约行为给天湖公司带来巨大的损失。天湖公司投资经营的天湖高尔夫球场投入数亿元资金，因为美侬高尔夫公司承包的种植草工程未能按时完工，给天湖公司带来巨大的损失，美侬高尔夫公司应当承担违约责任。二、美侬高尔夫公司承包的“前九洞”未能按照合同约定时间完成承包工作和提供验收，美侬高尔夫公司已经构成违约，应当承担违约责任。合同约定，美侬高尔夫公司开工日期应该是2011年5月20日，竣工日期应该是同年7月30日。天湖公司将“前九洞”按照合同约定的时间移交给美侬高尔夫公司施工，但是，美侬高尔夫公司未能在合同约定的时间内完成工作，未能在约定时间提供给天湖公司验收（“前九洞”验收日期是2012年8月23日），对于前九洞而言，美侬高尔夫公司显然是违约，应当承担违约责任。三、一审法院以“后九洞移交迟于2011年8月10日”为由，不支持天湖公司主张违约金是认定事实错误，后九洞的违约时间应当从2011年9月17日起算。根据《植草工程施工合同》第二条第4款约定，“若甲方提交给乙方最后三条球道区工作面时间晚于8月10日，草坪今年能否完成成坪应根据天气情况而定……”。天湖公司后九洞三条球道区的移交时间为：18号球道区9月5日、15号球道区和17号球道区9月10日。虽然，后九洞的三条球道区移交时间迟于8月10日，其是否成坪应当根据天气情况而定。但是，美侬高尔夫公司并没有举证证明是天气原因导致草坪“今年”不能成坪，那么，根据合同第二条约定“工期分前九洞和后九洞两部分，两部分的工期计算方式为甲方将最后一个球道区移交给乙方后，乙方7天内完成”，美侬高尔夫公司违约责任至少应当自2011年9月10日后7天，即2011年9月17日开始计算直至2012年8月23日。请求：撤销（2013）安民初字第4601号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人违约金。被上诉人美侬高尔夫公司答辩称：本案一审判决认定事实清偿、适用法律正确。根据涉案合同第二条的约定，本案的竣工日期为暂定日期，可因不可抗力或天湖公司未按约支付进度款等因素顺延，同时根据合同第二条第4款之特别约定，天湖公司移交最后三条工作面时间晚于8月10日，草坪今年能否完全成坪应根据天气情况而定，也就是说在符合特定条件下涉案工程的竣工日期是未定的；根据生效法律判决查明的事实，天湖公司移交后九洞球道工作面均晚于2011年8月10日，更晚于合同暂定的竣工日期2011年7月30日，天湖公司要求美侬高尔夫公司承担逾期完工的违约责任没有事实依据。涉案合同暂定竣工日期是对整个工程竣工日期的一个约定，如果分项工程或单体工程，验收交付的期限有特别约定，那应当在涉案合同中明确规定，天湖公司要求美侬高尔夫公司承担前九洞逾期完工的违约责任没有合同依据。综上，天湖公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回天湖公司的上诉请求。二审期间，除上诉人对一审查明的“天气对于植草施工有重要影响，天湖公司移交球道晚于8月10日会影响到草的生长与成坪”提出异议外，双方当事人对原审判决查明的其他事实均不持异议，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审争议焦点为：美侬高尔夫公司是否存在逾期完工？若是，美侬高尔夫公司是否应承担相应的违约责任？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。本院认为：首先，根据诉争《植草工程施工合同》第二条第2款“竣工日期：2011年7月30日（暂定后九洞的时间），遇雨、雪等不可抗天气因素工期顺延”之约定，2011年7月30日系为诉争工程暂定的竣工日期，且根据诉争《植草工程施工合同》第六条第5款“以下原因造成竣工日期拖延，经甲方代表确认，工期相应顺延……”之约定，若因约定原因造成竣工日期拖延则会导致工期相应顺延；其次，现天湖公司主张美侬高尔夫公司承包的“前九洞”未能按照合同约定时间完成承包工作和提供验收构成违约，但根据诉争《植草工程施工合同》第二条第3款“……为满足甲方6月30号前九洞植草完毕的工期计划，前九洞甲方交给乙方最后三条球道工作面时间最迟不超过6月10日，乙方植草完成时间不晚于6月30日”之约定，现天湖公司就其移交给美侬高尔夫公司前九洞最后三条球道工作面的具体时间未能提供相应证据予以佐证，依法应承担举证不能的法律后果；此外，根据诉争《植草工程施工合同》第二条第4款：“后九洞实际工期应根据甲方能给出工作面的时间而定……若甲方交给乙方最后三条球道工作面时间晚于8月10日，则草坪今年能否完全成坪应根据天气情况而定……”之约定，天湖公司后九洞最后三条球道的移交时间为，18号球道9月5日，15号球道和17号球道为9月10日，上述时间既晚于合同约定的暂定竣工日期即2011年7月30日，亦晚于合同约定的2011年8月10日，故天湖公司主张美侬高尔夫公司后九洞存在逾期完工没有事实依据。综上，原审判决认定天湖公司要求美侬高尔夫公司按3000元／天扣罚乙方工程款不具有事实依据并无不妥，上诉人天湖公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费15784元，由上诉人福建天湖置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭建闽审 判 员  郑泽阳代理审判员  吴钟毅二〇一六年六月六日书 记 员  倪洁瑜附注：一、引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；