广东省五华县人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1424民初163号原告谢子贤，男，汉族，住五华县。委托代理人朱木新，男，汉族，1963年4月12日出生，住五华县。委托代理人谢献添，男，汉族，1991年10月16日出生，住五华县，系原告谢子贤之子。被告谢本森，男，汉族，住五华县。被告谢本拥，男，汉族，住五华县，系被告谢本森胞弟。以上两被告委托代理人詹春秀，系广东法信律师事务所律师。第三人谢子雍，男，汉族，住五华县，系原告谢子贤胞弟。原告谢子贤诉被告谢本森土地承包经营权流转纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案在审理过程中发现谢本拥、谢子雍与本案的处理结果存在法律上的利害关系，本院依法追加了谢本拥作为本案的被告及追加了谢子雍作为本案的第三人参加诉讼。原告谢子贤及其委托代理人朱木新、谢献添，被告谢本森、谢本拥及两被告委托代理人詹春秀，第三人谢子雍均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谢子贤诉称，1981年责任田下放时，原告在杉窝门口分得了三丘水田共6分地（第一块水田面积为2分，东至上启安，西至如台，南至右统安，北至左曲昌；第二块水田面积为1分，东至上启安，西至路，南至乃果，北至统安；第三块水田面积为3分，东至如台，西至下切安，南至右永福，北至左连昌），由原告一直耕作到1983年。1983年后原告出门打工，将这三块田交由原告弟弟谢子雍管理，到1987年谢子雍将这三块田与被告父亲谢应方（已故）调耕（原告与被告不在同一个生产队）。1987年底原告回来过春节，谢子雍将调耕水田的事跟原告说了一下，原告就找到被告父亲谢应方讲清楚，谢应方同意调耕的水田各归各的（但现在双方水田都没有改变）。到1999年1月1日由五华县人民政府根据1981年责任田下放水田的四至发放给原告土地承包经营权证，证实此三块水田是属原告的责任田，后原告管理了一年，但因原告居住在比较偏僻的地方，被告与其父亲以调耕为由再次耕种这三块水田。今年国家有新的政策要求重新登记土地承包经营权证，经原告投诉至村委，村委确认土地承包经营权证属于原告的。但经村委和镇政府多次调解无效，棉洋某镇人民政府于2016年1月18日向原告发出告知书，告知可向人民法院起诉。为保护原告的合法权益，现向法院起诉要求被告退还原告位于五华县棉洋镇平安村某镇某村杉窝门口面积为6分的责任田，本案受理费由被告承担。原告为支持其主张，向本院提供了如下证据材料：1、户名为谢子贤的承包经营权证，以证明争议的三块责任田属原告承包经营；2、户名为谢统安、谢子丰、谢子尤、谢子酉、谢子用、谢连昌、谢曲昌、谢田昌共8户的责任田承包经营权证书，以证明争议三块责任田的四至、临近责任田的户主；3、谢某1谢子编书面证言一份，以证明其家的土地承包经营权证是原告发放的，该证是由谢某1谢子编填写的；4谢为笃书面证言一份，以证明原告向其发放过土地承包经营权证；5、谢足昌的书面证言一份，以证明其家的土地承包经营权证是原告发放的，该证是由谢足昌填写的；6、谢某2谢导安、谢某7谢汉基书面证言各一份，以证明原告家在2001年左右还耕种过争议的三块责任田；7、棉洋某镇人民政府出具给原告的告知书，以证明纠纷经镇政府相关部门调处过但无果。原告申请了证人谢某1谢子编、谢某2谢导安出庭作证。证人谢某1谢子编出庭证明其家的责任田发有承包经营权证，并提交了一份户名为谢某1谢子编的承包经营权证，其对该证上谢某1谢子编的名是谁签的表示不清楚（与其出具给原告的书面证明不一致）。原告对谢某1谢子编的证言无异议，但认为承包经营权证上谢某1谢子编的名是谢某1谢子编家人所写的。两被告则认为证书填写笔迹不一，内容不真实，对真实性有异议。第三人对谢某1谢子编的证言无异议。证人谢某2谢导安出庭证明谢子贤于2001年在杉窝口耕田时向其借过锄头。原告对谢某2谢导安的证言无异议。两被告则认为谢某2谢导安的证言是假的，争议责任田从1984年开始就由被告家一直耕种。第三人对谢某2谢导安的证言无异议。被告谢本森、谢本拥辨称，原告要求被告退还杉窝门口6分责任田的理由不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。一、原告诉请退还责任田与事实不符。客观事实证明，1984年正月初，原告谢子贤到被告家与被告父亲谢应方协商，为方便生产生活，原告要求把其在杉窝门口的三块责任田（离原告家约3公里），与被告家在封门坑溜下肚的两块责任田（离原告家约100米）进行互换，当时被告谢本拥及母亲胡远香在场。经协商，原告与被告父亲觉得双方能就近耕作，对双方均有好处，因此很快达成了口头协议。同年同月的月底，谢应方考虑到原、被告虽然是同一经济联合社，但互换土地应得到发包方队长的支持，被告父亲亲自请原告所在生产队时任队长谢孟良（已故）、被告所在生产队队长谢某3谢崇夫（1962到现在历任长春队队长），到被告家说明原、被告家上述责任田互换的情况。双方生产队长谢孟良和谢某3谢崇夫听后一致表示支持，还说这样做双方都有利，谢某3谢崇夫表示只要互换双方无意见，会坚决支持。事后在1989年责任田调整，原、被告互换的责任田都没有调整，双方各自耕种管理使用互换的责任田。原告在起诉状中诉称“1983年后我出门打工，将这三块地交由我弟弟谢子雍管理，到1987年我弟谢子雍将这三块地与被告父亲谢应方（已故）调耕，1987年底我回来过春节，我弟将调耕的水田和我说了一下……”这与事实完全不符。互换土地是原告亲自与被告父亲协商互换的，而不是其弟弟与被告互换。二、原告在起诉状中还诉称“1999年1月1日由五华县人民政府根据1981年责任田下放水田的四至发给我土地承包经营权证，证实此三块水田属我的责任田，后我管理了一年……”。原告的这一诉说，也是完全与事实不符。从被告2016年2月24日提交的证据《证明》可以证实，证明人谢永基证明证实“我于1987年至1993年担任平安某村委书记，1997年9月至2008年4月担任村干部、村委书记、主任，在我任职期间没有进行过承包责任田发放经营权证此项工作”。从谢永基这一书证证实，原告持有土地承包经营权证，被告不予认可。根据被告调查走访整个平安某村都没有发放承包经营权证书，原、被告是同一经济联合社，政府要对责任田发放经营权证应当一视同仁，不可能仅对原告一家发证，因此原告纵使持有该证书，被告对其合法性表示质疑。另外，原、被告从1984年1月初互换责任田后，各自管理使用了30多年从未中断，而且调换的土地面貌早已改变，根本无法返还原状。原告称其中间耕了一年，是虚构且无事实根据的。三、原、被告自责任田互换后已经三十多年，双方从未发生过异议，原告现在起诉已经超过了诉讼时效期限。原、被告责任田互换后各自管理使用，1984年冬，被告在互换的责任田上打砖用于兴建门店，原告也在被告的责任田上种植农作物。1989年国家对承包责任田进行调整，原告也未提出异议，双方所在集体也没有异议，从而证实原、被告互换责任田的合法性和有效性已经得到认可。原告自互换责任田到2002年被告父亲病重和逝世后，也从未提出互换责任田是其弟弟与被告父亲调耕的异议，从而再次证实互换土地合同已得到实际履行。根据《民法通则》第135条和137条的相关规定，已超过保护民事权利的诉讼时效期限。四、原、被告是同一经济联合社，进行土地互换，符合乡情民意，也符合法律的相关规定。根据《农村土地承包法》第32条关于“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他方式进行流转”。根据农村居住条件和耕作条件的实际，村民为有利于各自的生产生活进行互换用地，是非常普遍的现象，不少村民用互换的土地早已建成了住房或门店。如果都象原告一样互换三十多年又反悔打官司，不少村民因互换而建的房屋、门店都会面临拆除，直接影响村民安居乐业。综上，被告认为，村民之间互换用地符合法律规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。两被告为支持其抗辩主张，向本院提供了如下证据材料：1、谢某3谢崇夫书写的证明一份，以证明调换是经双方所在组的队长同意；2、谢某4谢能添的书面证明一份，以证明1984年调田后，被告家在争议责任田打过砖，双方没有提出过异议；3、谢某5永启出具给被告的书面证明一份，以证明1984年被告父亲谢应方用封门坑溜下肚的田与原告谢子贤衫窝里的田相调换，是原告与被告父亲亲自调换的，已经耕种三十多年没有异议；4、谢永基书面证明一份，以证明谢永基在平安某村担任书记、主任的时间；5、谢某8汉贤书面证言一份，以证明1984年调田后，被告家在争议责任田打过砖并对该责任田一直管理使用至今，双方未提出过异议；6、棉洋镇平安村某镇某村委会于2016年2月28日出具给被告的证明两份，以证明谢某3谢崇夫自1962年以来至今一直任平安某村长春生产队队长以及谢永基任职平安某村书记、主任的时间。两被告申请了证人谢某3谢崇夫、谢某4能添、谢某5永启、谢某6谢永福出庭作证。证人谢某3谢崇夫出庭证实其系平安某村长春队生产队的队长，1984年原、被告家责任田调换好后，告知了双方的生产队长，双方生产队长亦同意调田。两被告对谢某3谢崇夫的证言无异议。原告则认为谢某3谢崇夫的证言不是事实。第三人认为1984年调田是事实，是第三人与被告父亲谢应方亲自协商相互调耕的。证人谢某4谢能添出庭证实1984年冬天谢应方叫其去争议责任田打土砖的事实。两被告对谢某4谢能添的证言表示无异议。原告及第三人对谢某4谢能添的证言则表示不清楚。证人谢某5谢永启出庭证实其听谢应方说争议责任田已经与谢子贤调断了。两被告对谢某5谢永启的证言表示无异议。原告对谢某5谢永启的证言表示不清楚。第三人对谢某5谢永启的证言表示调是事实，其他不清楚。证人谢某6谢永福出庭证实其在1984年上半年约四、五月份在寨心的老屋里听见谢某3谢崇夫与谢勉良讲，上平安某小学的右侧（我田下边）谢子贤的田与谢应方的田相调换了。两被告对谢某6谢永福的证言表示无异议。原告对谢某6谢永福的证言表示谢某6谢永福在其田旁确实有一丘田，其他不是事实。第三人对谢某6谢永福的证言表示不清楚。第三人辩称，1984年冬天调耕责任田是事实，因被告家的责任田在其家附近，是其与被告父亲谢应方亲自协商的，但没有约定调耕的期限，其对被告家调耕的责任田自1985年起耕种至1987年，1987年后其又将调耕来的责任田交由谢子活，由谢子活耕种至今。原告于1987年春节回来时，其与被告家调耕责任田的事情告诉了原告。本院依职权于2016年3月4日对位于棉洋镇平安村某镇某村杉窝口的三块争议责任田及溜下肚的两块责任田进行了现场勘验并制作了勘验笔录，原、被告及第三人对勘验笔录均表示无异议。依据原告申请，本院依法向棉洋某镇司法所调取了该司法所对本案当事人的调解笔录。原告谢子贤在该调解笔录中陈述：约1987年回来后，我弟告诉我我的责任田与谢应方在峰门坑溜下肚的责任田二丘互换，知道之后，我便与我弟和谢应方讲……你们之间的调换无效……约1987年冬去他家里跟他讲，双方达成口头协议，调换后的责任田，在杉窝门处继续由谢应方耕种，谢子贤回来后需要耕种再将该责任田还给他。被告谢本森在该调解笔录中陈述：杉窝门口的责任田在1984年时谢子贤授权给谢子拥（雍）进行调换清楚了，从1985年一直耕种至今。原、被告及第三人对此调解笔录均表示无异议。本院依职权对棉洋镇平安村某镇某村原村委会干部谢某做了问话笔录，该笔录显示：其在1987年7月至1993年3月、1997年9月至2008年期间担任平安某村村委书记、主任；在其任职期间，没有向村民发放过土地承包经营权证，谢应方家与谢子贤家也没有因责任田纠纷向其反映过；平安某村在1999年6月间由原平安某管理区变更为现在的村民委员会；谢某3谢崇夫一直是长春生产队的队长。对此笔录，原告提出了两点意见，一是谢某讲原告在1999年是否为下一村民小组长没有确认，二是没有发放过土地承包经营权证是不真实的。两被告及第三人对此笔录均表示没有意见。本院依职权对棉洋镇平安村某镇某村委会干部刘某做了问话笔录，该笔录显示：其从1997年至今在平安某村委会任职，平安某村于1999年5月间由平安某管理区变更为平安某村民委员会；在其任职至今都没有向村民发放过土地承包经营权证书；谢某3谢崇夫一直担任长春生产队的队长。对此笔录，原告自认为其是从1997年开始任下一村民小组长的，而不是2005年开始，没有发放过土地承包经营权证亦是不真实的，2001年间下一、东风、长春村民小组都发放过。两被告及第三人对此笔录均表示没有意见。2016年4月22日，证人谢某7谢汉基向本院反映情况，本院依法对其作了问话笔录，谢某7谢汉基表示其于2016年4月15日出具给谢子贤的书面证明中所讲2001年左右原告在杉窝门口耕田一事不是事实，是原告请其吃饭，其在醉酒状态下转抄原告写好的证明，其家门口（杉窝门口）有三块田，分开单干前几年是谢子贤家在耕种，之后就一直由谢应方家在耕种。该问话笔录经质证，原告认为该书面证明是谢某7谢汉基在家中没有喝酒之前所写，不是转抄。两被告对该问话笔录表示无异议。第三人对该问话笔录表示不清楚。经审理查明，原告谢子贤与被告谢本森、谢本拥及第三人谢子雍均是五华县棉洋镇平安村某镇某村人，原告与第三人系亲兄弟关系，两被告系亲兄弟关系，原告属平安某村下一村民小组，两被告属平安某村长春村民小组，第三人属平安某村东风村民小组。在1980年责任田体制改革之时，原告家在棉洋镇平安村某镇某村杉窝门口分有三块责任田（为本案争议的三块责任田），面积合计约0.6亩，被告家在棉洋镇平安村某镇某村溜下肚分有两块责任田，面积合计约0.6亩。原告对争议的三块责任田耕种至1983年。原告于1983年外出务工时便将以上三块责任田交由第三人管理使用。1984年，第三人为了方便就近耕种，便主动与两被告的父亲谢应方（已故）口头商议，将以上三块争议责任田与两被告家位于平安某村溜下肚的两块责任田（位于原告与第三人房屋附近）进行互换。此后，溜下肚的两块责任田由第三人耕种至1987年，1987年后，第三人谢子雍又将该责任田交给案外人谢子活耕作至今。位于杉窝门口的三块争议责任田则由两被告共同耕种至今。原告于1987年春节期间从外地回来时，第三人便将互换田一事告知了原告。原告主张其得知互换田后，便与被告的父亲谢应方进行了口头协商，即田各归各（即承包经营权不互换），但继续调耕，原告对其该主张并未提供证据证实。原告主张1999年责任田调整时其还向被告家提出不再调耕，为此，原告家于2001年对位于杉窝门口的三块争议责任田还耕种过一年，原告对其向被告家提出不再调耕并未提供证据证实，原告主张其对争议的三块争议责任田于2001年还耕种过一年，为此提供了谢某2谢导安、谢某7谢汉基的书面证言以证实，两被告对谢某2谢导安、谢某7谢汉基的书面证言予以否认并主张争议责任田自调换后至今一直由被告家耕种，从未中断。谢某7谢汉基在本案开庭后又亲自到法庭更正其出具给原告的书面证明，认为其是在醉酒后按照原告的要求照抄原告事先写好的证明，其并没有看见原告在争议责任田上耕作过。原告提供了1999年1月1日颁发的土地承包经营权证以证明1999年土地调整时，仍确定原告享有三块争议责任田的承包经营权，原告自认其提交的土地承包经营权证是其自行填写的，因其是生产队长。两被告则主张1999年平安某村没有发放过土地承包经营权证，且1999年1月1日平安某村使用的印章应是平安某管理区办事处，而非棉洋镇平安村某镇某村委会，因此对原告提供的土地承包经营权证的真实性、合法性存在异议。两被告主张其父亲将调田一事告知了双方所在组的生产队长，并申请了平安某村长春生产队队长谢某3谢崇夫出庭证实，谢某3谢崇夫表示1984年原、被告家责任田调换好后，告知了双方的生产队长，双方生产队长亦同意调田。原告则认为谢某3谢崇夫的证言不是事实。而第三人认为1984年调田是事实，是其与被告父亲谢应方亲自协商相互调耕的。本院依职权对平安某村现任村委干部刘某及及原村干部谢某进行了询问，刘某及谢某均表示在其任职期间从未向村民发放过土地承包经营权证。自1984年互换责任田后至2015年前，原告未向镇、村相关部门提出过异议。2015年，原告认为争议责任田是临时调耕，因此要求被告家退还。两被告则认为已互换多年，不同意原告的请求。原告为此投诉至棉洋某镇人民政府，经该镇司法所及平安某村委会调解无果，原告于2016年1月26日诉至本院，要求被告谢本森退还争议的三块责任田。案经调解未果。本院认为，本案为承包经营权流转纠纷，对争议的位于平安某村杉窝门口的三块责任田在1980年间土地体制下放时是分给原告家承包经营的，原、被告及第三人对此均无异议。双方争议的焦点在于争议的三块责任田是互换还是临时调耕，本院对此作以下四个方面的考量：一、关于原告对争议责任田流转的陈述与认可。原告在棉洋某镇人民政府的调解笔录中亦陈述“约1987年冬去他家里跟他讲，双方达成口头协议，调换后的责任田，在杉窝门处继续由谢应方耕种，谢子贤回来后需要耕种再将该责任田还给他”，可见，原告亦认可与被告家是调换责任田的行为；二、原、被告双方对各自主张的举证。原告主张临时换耕，未能提供相关的证据予以证实，两被告主张调换，则申请了长春队生产队队长谢某3谢崇夫、附近村民谢某5谢永启、谢某4谢能添、谢某6谢永福出庭作证证实原告与被告家调换责任田的情况。比较原、被告的举证，应当采纳两被告的主张；三、原、被告双方对争议责任田的实际使用和耕种情况。原告主张其于2001年还耕种过争议责任田一年，并申请了证人谢某2谢导安出庭作证予以证实，提供了谢某7谢汉基的书面证言予以证实，但证人谢某7谢汉基在开庭后又亲自到法庭更正其出具给原告的书面证明，认为其是在醉酒状态下转抄原告事先写好的证明，其并没有看见原告在争议责任田上耕作过，鉴于原告提供不真实的书面证言，对其该项主张本院难以采信。两被告则主张争议责任田一直由其耕作管理，并申请了证人谢某4谢能添、谢某8谢汉贤、谢某5谢永启出庭作证，证实争议责任田调换后至今一直由被告家在耕作，1984年冬被告家还在争议的责任田打过砖，被告的该项主张证据充足，本院予以采信。第三人则表示对争议责任田的耕作情况不清楚。关于原属被告家的溜下肚的两块责任田的耕作情况，原告的胞弟即第三人谢子雍认可，该责任田1984年调田后，由第三人耕作到1987年，1987年原告回家后第三人将调田情况告知了原告，原告也表示认可（原告在庭审中才主张是临时换耕），且自1987年以后第三人谢子雍又将该责任田交给案外人谢子活耕作至今近三十年。综上，从争议责任田实际使用、耕作情况看，争议的责任田已经由被告家实际占有、使用近三十年，这一客观事实否定了原告临时换耕的主张，依据物权法定的原则，原告如无充分证据证实当时双方对争议责任田的流转确实是临时换耕，其要求归还争议责任田的请求难以支持；从原告将争议责任田交由其胞弟即第三人耕作管理，并在1987年回家后认可第三人调田的行为，而后换回的被告方的溜下肚责任田继续由第三人耕作管理，此后第三人又将溜下肚责任田再次换给案外人谢子活耕作近三十年的事实看，本院有理由确信，既然原告方和第三人已经将从被告方换来的责任田，交换给案外人谢子活耕作管理近三十年之久，应该认可1984年的争议责任田流转是互换而不是临时换耕。现原告无法提供证据证实当时双方有临时调耕的特别约定，原告应当承担举证不力的法律后果，故原告家与被告家1984年互相调换耕种的行为应认定为土地承包经营权互换合同关系，而非临时调耕行为；四、关于原告提交的1999年1月1日承包经营权证书的采信问题。原告提交该证据以证实1999年1月1日仍然确认争议责任田属原告享有承包经营权，本院对此作以下考虑：首先，该书证形式欠缺，主管部门平安某村委会一栏无发证时间，棉洋某镇人民政府无签章和时间；其次，该书证是原告主张其以村民小组长身份，发包方和承包方均由原告一人书写，但其于1999年作为村民小组长的身份经本院到平安某村委会和棉洋某镇人民政府民政部门查证均无法证实；第三，该书证为平安某村委会于1999年1月1日出具，但经查证平安某村委会的设置时间是1999年5月间，而此前为平安某管理区。原告提交的其他村民的承包经营权证书与本案没有关联性。综上，原告提交的其户下的1999年1月1日的承包经营权证书难以采信，其主张1999年1月1日仍然确认争议责任田属原告享有承包经营权本院难以支持。原告主张原、被告之间的调换应签订书面合同，但《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，该合同成立。”，本案中，双方已实际交付各自的土地给对方耕种了三十几年，因此，原、被告之间的调换合同早已成立并生效，对双方都具有约束力。现原告无法提供证据证实当时双方确系临时调耕，原告应当承担举证不力的法律后果，故原告家与被告家的互相调换耕种的行为应认定为是土地承包经营权互换合同关系。原告与被告均是同一集体经济成员，原属被告家溜下肚的两块责任田在原告和第三人房屋的附近，争议的三块责任田在被告家的附近且面积相当，原、被告双方为方便就近耕种而达成的调换协议符合法律的规定。两被告主张原告请求返还争议的三块责任田已经超过诉讼时效，由于对土地承包经营权的侵权属于连续侵权事由，不存在时效问题，故被告的该项主张本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条以及《最高人民法院关于使用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谢子贤的诉讼请求。本案受理费100元，由原告谢子贤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至梅州市中级人民法院。审 判 长  范汉平审 判 员  魏基强人民陪审员  陈茂青二〇一六年六月二十八日书 记 员  洪利丹