山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鲁16刑终106号原公诉机关滨州市滨城区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐靓，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年10月21日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。辩护人王海波、张弘路，山东源诚律师事务所律师。滨州市滨城区人民法院审理滨州市滨城区人民检察院指控原审被告人徐靓犯信用卡诈骗罪一案，于二O一六年四月二十二日作出(2016)鲁1602刑初72号刑事判决。原审被告人徐靓不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定:1、2015年10月9日，被告人徐靓至被害人魏某甲办公室谎称童装店需完成招商银行POS机刷100万流水的任务，从被害人魏某甲手中骗取魏某甲及其哥哥魏某乙的建设银行信用卡（卡号分别为43×××79、48×××03）二张。当日在胜滨商务宾馆用POS机刷卡，分别套现尾号6079的信用卡9980元、尾号4303的信用卡9320元，后又用尾号4303的信用卡在ATM机取现100元。2015年10月10日，被告人徐靓又以能帮忙解卡为由，从魏某甲处骗取魏某甲妻子游某工商银行信用卡（卡号45×××72）一张，又从游某处取得游某的身份证和查询密码，通过王某于2015年10月12日解锁后套现26160元。后被告人徐靓逃匿。2、2015年10月10日，被告人徐靓对被害人苏某谎称借用信用卡刷POS机流水，骗取被害人苏某工商银行信用卡（卡号37×××40）一张。2015年10月12日，被告人徐靓在胜滨商务宾馆套现处将尾号3340的信用卡套现19856元。后被告人徐靓逃匿。被告人徐靓将套取的4020元通过任某账户归还了其个人债务，剩余现金转至其重庆时时彩账户在www.517dc.com网站上进行赌博。综上，被告人徐靓冒用四被害人信用卡，诈骗金额计65416元。原审判决认定上述事实的证据有：1、被害人陈述（1）被害人魏某甲陈述，证实2015年10月9日，徐靓到其办公室说开发区童装店内新装的招商银行pos机需刷100万的流水，借其信用卡使用，其给了徐靓尾号为6079的本人信用卡和尾号为4303的魏某乙的信用卡，并说游某的信用卡被锁，徐靓说有朋友在卡部能帮忙解锁。2015年10月10日上午，徐靓来其办公室拿走游某的信用卡（尾号为4072），后又以信用卡被吞为由至游某处取走身份证和查询密码。后其至银行查询发现，2015年10月9日尾号6079的信用卡消费9980元，尾号4303的信用卡消费9320元且取现100元。10月12日，尾号4072的信用卡支出26160元，后再打徐靓电话已关机。后来其去找过徐靓所称的童装店，其没有找到。（2）被害人魏某乙陈述，证实2015年5月始，其一张建设银行的尾号为4303的信用卡放在魏某甲处。2015年10月9日，其收到该卡消费9320元的短信。（3）被害人苏某陈述，证实2015年10月10日，徐靓给其打电话称童装店里安装的招商银行pos机需要刷100万的流水，借其信用卡使用。2015年10月12日，徐靓来其办公室将信用卡拿走，后其收到该卡（尾号3340）消费19856元的短信。后来打徐靓电话已关机。其去找过徐靓所说童装店，其没有找到。（4）被害人游某陈述，证实2015年10月12日上午，魏某甲打电话说徐靓在中国工商银行卡部有认识的人，能解开其被锁的信用卡（尾号为4072），其将本人身份证复印件给了徐靓。后来该卡被套现26160元。2、证人证言（1）证人高某证言，证实2015年10月9日，徐靓到其和李某所放置POS机的刷卡处在二张信用卡内刷了共计约19000元，由李某转账给徐靓。2015年10月12日，徐靓又来此刷卡19000多元。后徐靓称有张信用卡被锁，让其帮忙。其联系了王某，徐靓支付给王某12%的手续费，解卡后，王某给徐靓刷了26160元。（2）证人李某证言，证实其和高某在胜滨商务宾馆319房间开了一个代刷卡、还卡的交易平台。2015年10月9日，徐靓到其处刷了二张卡。其用尾号2828的卡给徐靓转账。2015年10月12日，徐靓又到其处刷卡。（3）证人王某证言，证实2015年10月份，高某带着徐靓来其处解卡并刷卡，后在该卡上刷取26160元，其中6000元的手续费，160元的刷卡费。之后其用李翠花的交通银行（尾号3957）卡给徐靓转了20000元。（4）证人任某（北京恒昌惠诚信息咨询有限公司滨州分公司经理）证言，证实2015年9月份，徐靓在其公司借款78020.80元，分24期还完。2015年10月12日下午，徐靓给其交通银行账户打款4020元，后其将该款交给公司。3、书证（1）魏某乙信用卡账单明细查询单，证实尾号为4303的信用卡于2015年10月9日刷卡消费9320元及10月10日取现100元的情况。（2）游某信用卡查询明细单，证实尾号4072的信用卡2015年10月12日刷卡消费26160元的情况。（3）魏某甲信用卡账单明细查询单，证实尾号为6079的信用卡2015年10月9日刷卡消费9980元的情况。（4）苏某信用卡查询明细单，证实尾号为3340的信用卡于2015年10月12日被刷卡19856元的情况。（5）被告人徐靓尾号为3373、7515的工商银行卡查询单，证实李某向其卡内汇款的情况。（6）易通支付凭证，证实被告人徐靓持被害人信用卡在李某处刷卡的情况。（7）www.517dc.com网站购彩记录一宗，证实被告人徐靓在该网站购买彩种的情况。（8）借款协议一份，证实被告人徐靓向北京恒昌惠城信息咨询公司借款单情况。（9）任某工行账户明细，证实被告人徐靓还款4020元的情况。4、破案经过，证实被告人徐靓的到案情况。5、被告人徐靓的供述与一审查明事实一致。原审法院认为，被告人徐靓冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人徐靓虚构以完成店内招商银行POS机刷100万元流水及能帮忙解卡的事实，骗取四被害人信用卡套取现金用于赌博并逃匿的行为，系冒用他人信用卡进行诈骗活动，符合信用卡诈骗罪的构成要件。被告人徐靓归案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以被告人徐靓犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元。责令被告人徐靓退赔被害人65416元（魏某甲9980元，魏某乙9420元、苏某19856元、游某26160元）。上诉人徐靓提出如下上诉理由：1、其不具有非法占有的目的，只是借用信用卡资金，不是骗取、冒用信用卡，无逃匿行为，信用卡诈骗的罪名不能成立。2、为游某解卡是其受魏某甲和游某的委托，且事先告知解卡有手续费，王某收取的实际解卡费用并非徐靓骗取数额。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。6000元解卡费不应计入诈骗数额。3、原审错误认定其冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪，属于适用法律错误。4、量刑畸重。请求改判。辩护人提出与上诉理由2、3、4相同的辩护意见，另提出如下辩护意见：认定徐靓构成信用卡诈骗罪的事实不清、证据不足。请求撤销原审错误判决，依法改判。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。关于上诉人徐靓提出的“其不具有非法占有的目的，只是借用信用卡资金，不是骗取、冒用信用卡，无逃匿行为，信用卡诈骗的罪名不能成立”、其辩护人提出的“认定徐靓构成信用卡诈骗罪的事实不清、证据不足”、徐靓及其辩护人均提出的“原审错误认定其冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪，属于适用法律错误”的上诉理由和辩护意见，经查，徐靓在侦查阶段的供述与被害人魏某甲、苏某陈述、相关证人证言、网站购彩记录等书证能够相互印证，证实徐靓虚构其经营的童装店需完成招商银行POS机刷100万流水任务及能帮忙解卡的事由，骗取四被害人信用卡套取现金用于赌博或归还个人债务。被害人魏某甲、苏某供述与侦查机关出具的《发破案经过》能够证实，徐靓在骗取他人信用卡并使用后逃匿。徐靓虚构事实骗取他人信用卡并使用，所得款项用于网络赌博或归还个人债务，且逃匿，徐靓具有非法占有的目的，其行为符合信用卡诈骗的构成要件。原审认定事实清楚，适用法律正确。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人徐靓及其辩护人提出的“为游某解卡是其受魏某甲和游某的委托，且事先告知解卡有手续费，王某收取的实际解卡费用并非徐靓骗取数额。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。6000元解卡费不应计入诈骗数额”的上诉理由和辩护意见，经查，徐靓骗取游某信用卡，通过王某解卡并套现26160元，王某收取解卡手续费6000元。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中认为，“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额”。该6000元系徐靓为实施信用卡诈骗活动而支付的手续费，应计入信用卡诈骗的犯罪数额。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）徐靓冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。徐靓归案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。关于上诉人及其辩护人提出“量刑畸重”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，徐靓信用卡诈骗数额巨大，一审已在法定最低刑量刑，故该上诉理由和辩护意见不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于明辉审判员  张树民审判员  张耀伟二〇一六年六月二十日书记员  范 群