山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终1991号上诉人(原审被告)：李锡林，农村居民。委托代理人：王桂玲，莱州正航法律服务所法律工作者。委托代理人：由琼，莱州正航法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：李永伟，农村居民。委托代理人：吴树娟，莱州市文昌路第三法律服务所法律工作者。上诉人李锡林因与被上诉人李永伟建设工程施工合同纠纷一案，不服莱州市人民法院(2015)莱州郭民初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2013年5月份，李永伟为李锡林在莱州市虎头崖镇后趴埠村建养殖棚，一直建到2013年11月底，工程用料全部是李锡林提供。李锡林已给付李永伟工程款16万元，该养殖棚李锡林已投入使用。双方未订立书面合同。工程款余款李锡林至今未付，李永伟于2015年10月28日诉至原审法院，请求判令李锡林给付李永伟尚欠的工程款409445元，并自2013年11月份至给付之日止，按年利率6%给付利息。李锡林以李永伟施工的工程存在质量问题，若修复不合格，不应支付工程款等为由予以答辩并提起反诉，请求判令李永伟承担工程修复费用25万元，具体数额以鉴定结论为准，并申请对李永伟所建工程质量问题及修复费用进行鉴定。李永伟与李锡林对以下问题存在争议：1、李永伟主张其为李锡林所建的工程总工程款为569445元，扣除李锡林已给付的16万元，李锡林尚欠李永伟工程款409445元。李锡林主张工程结束后，双方未对账，对李永伟主张的总工程款不认可。2、李锡林主张2013年11月底，李永伟停工后，工程并未完工，李锡林又雇佣他人施工工钱计16490元，应从总的工程款中扣除。李永伟认为不存在李锡林雇佣他人施工的情况，不同意在款项中扣除。3、李锡林主张工程存在质量问题，有53个池子漏水，李永伟曾来修复，但是未修好，李锡林又多次找人修复。李永伟主张工程不存在质量问题，在起诉前李锡林从未提出过质量问题，李锡林已在李永伟所建的池子中育苗，已视为对该工程质量的认可，工程结束后李永伟也从未到李锡林处维修。为证明自己的主张，李永伟提交以下证据：1、工程量及工程款计算清单一张，载明了具体的工程量及工程款的计算方式，证明李永伟为李锡林所建工程总工程款为569445元;2、2015年10月李永伟与李锡林之间的电话录音光盘及书面整理材料各一份，主要内容为：李永伟主张总工程款57万，李锡林已付16万，还有41万。李锡林说差1万、2万的,没算帐，李锡林找他人施工的工程款应在总款中减去；3、2015年10月27日李永伟的委托代理人吴树娟与李锡林之间的电话录音光盘及书面整理材料各一份，主要内容为：李永伟代理人说“反正剩了这40多万什么时间给他(指李永伟〉行了”，李锡林说“还剩38万几，我想着我看账”，李锡林说“有旁人干活他（指李永伟）都没给他们登，俺有10多个大工是本地的”，该录音光盘在庭审中当庭播放。经质证，李锡林发表如下质证意见：1、对李永伟提交的工程量及工程款计算清单不认可，认为是李永伟单方制作，与双方最初约定的价格并不相符；2、如果李永伟与李锡林之间的电话录音整理材料与光盘相符的话，对真实性无异议，但是不认可李永伟证明的事实，录音整理材料证实不了李永伟的主张，反而证实了李锡林关于他人施工应该给登去以及双方没有算账、等算账时具体再说的主张；3、对李永伟的委托代理人吴树娟与李锡林之间的电话录音光盘的真实性无异议，对其证明的内容有异议，录音材料对本案没有任何证明力，双方的工程量必须逐一计算单价、数量，不可能依据李永伟或代理人与李锡林之间诱导性的通话录音来认定案件事实，书面材料与光盘不完全一致，中间内容有遗漏，并且光盘录音的最后应该是没有刻录完毕，录音反映不了具体的权利义务，而且光盘并没有刻录李锡林提出质量问题的通话录音。第一次庭审中，原审法院告知李永伟与李锡林：李永伟于第一次开庭当日将双方之间的电话录音光盘内容拷贝给李锡林，李锡林于庭审后5日内向法庭提交书面质证意见，逾期视为对光盘录音及书面整理材料真实性无异议。李锡林逾期未提交书面质证意见。经审查，李永伟提交的其委托代理人吴树娟与李锡林之间的电话录音书面整理材料与光盘播放内容涉及本案基本事实的内容均一致。李锡林提交以下证据：1、现场照片19张，证明李永伟建造的养殖棚存在质量问题；2、证人任某、姜某出庭作证，证明53个池子漏水及多次修复的情况；3、记工单一张、证人杨某出庭作证，证明李永伟还找他人建该工程，应减去工程款16490元。经质证，李永伟发表如下质证意见：1、李锡林提供的照片，我方认为现在提出质量问题已过时效，李锡林已使用该池子进行育苗数年，给李锡林创造了非常可观的价值，从李永伟交付工程至起诉以前，这期间李锡林从未因为质量问题找过李永伟,所以不存在质量问题;2、对证人任某、姜某的证言均有异议，二证人是李锡林的工人和厂长，之间存在利害关系，证人证言不能认定；3、对记工单不认可，是李锡林自己记录的，对杨某的证言有异议，该证人与李锡林是雇佣关系，该证词有利害关系，不能作为依据。关于涉案工程的工程量及工程款，李锡林主张李永伟与李锡林双方约定，按照占地面积每平方米70-75元，简单的按70元，复杂的按75元，双方并没有对账。原审法院要求李永伟、李锡林当庭确定总工程款的数额。李永伟称可以确定，总工程款数额为572345元，但是李永伟并未增加诉讼请求。李锡林称“不能确定，是李永伟自己算的总数额，我不知道怎么算出这么多”。原审法院依据双方当事人提供的证据、证人证言，当事人的庭审陈述认定以上事实。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李永伟主张为李锡林建设的养殖棚总工程款为569445元，李锡林已付16万元，李锡林尚欠李永伟工程款409445元。李永伟提交了工程量及工程款计算清单一张、录音光盘及书面整理材料两份,证实其主张。李锡林对总工程款的数额没有明确主张，称没有对账，并且庭审中仍不能确定，李锡林对总工程款数额没有提交证据。合同双方应本着诚实信用的原则，即时、全面地履行合同义务，在李永伟、李锡林之间建设工程于2013年底施工完毕，至李永伟起诉时(2015年10月28日)，相隔近两年的时间，李锡林拖延对账未确定总工程款是错误的。李锡林对李永伟提交的第一份录音在原审法院限定期限内未提交书面质证意见，应视为对光盘录音及书面整理材料真实性无异议，对该份录音材料予以釆信。李锡林对李永伟提交的第二份录音光盘的真实性无异议，李锡林虽对该份录音的书面整理材料有异议，但是经审查，李永伟提交的其委托代理人吴树娟与李锡林之间的电话录音书面整理材料与光盘播放内容涉及本案基本事实的内容均一致，故对李永伟提交的第二份录音光盘及书面整理材料均予以釆信。两份录音材料能够证实李永伟认可李锡林主张的杨某等人的工钱应当从总工程款中登去，同时证实李锡林认可尚欠李永伟工程款数额38万、39万左右，具体数额需对账。李永伟提交的工程量及工程款计算清单虽为李永伟单方出具，但是该清单具体明确，与李永伟提交的两份录音材料的证明内容具有一致性，形成证据链，且工程款总额未确定的原因在于李锡林怠于对账的行为，应釆信李永伟提交的工程量及工程款计算清单，确认李永伟为李锡林建造的养殖棚总工程款为569445元。李永伟后来主张总工程款为572345元，该数额没有证据支持，不予釆信。李永伟、李锡林对李锡林已给付李永伟工程款16万元均无异议，予以确认。李锡林主张杨某等人参与工程施工的工钱16490元，李锡林提交了记工单一张，提供证人杨某出庭作证，结合李永伟提交的两份录音材料的通话内容，对记工单及证人杨某的证言予以釆信，确认杨某等人参与施工的工钱16490元应从总工程款中予以扣除。综上，李锡林尚欠李永伟工程款的数额为：569445元-16万元-16490元=392955元。关于李锡林主张李永伟所建养殖棚存在质量问题并提出反诉。原审法院认为李永伟为李锡林施工的养殖棚已于2013年底施工完毕并交付李锡林使用，李锡林两年未付工程欠款。在李永伟催款的诉讼过程中，李锡林提出质量问题，应适用保修规定解决，对李锡林关于质量问题的反诉，不予合并审理，李锡林可就该问题另案主张。涉案养殖棚建设工程属于一般民用工程，李锡林以李永伟未取得建筑施工企业资质为由主张合同无效的抗辩意见不予釆纳。李永伟要求李锡林自2013年11月份至给付之日止，按年利率6%给付利息。原审法院认为，李永伟主张的利息计算的起始时间和利率均缺乏依据，应支持李永伟自起诉之日（2015年10月28日）起至判决生效确定给付之日止以392955元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：李锡林给付李永伟工程款392955元，限李锡林于本判决生效后十日内付清；李锡林付款的同时，给付李永伟自2015年10月28日起至判决生效确定给付之日止以392955元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。李锡林如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7442元减半收取3721元，由李永伟承担150元（已交纳）；由李锡林承担3571元，限李锡林于本判决生效后七日内将应承担的3571元交纳原审法院。李锡林不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一审法院认定的诉讼主体不适格，判决由李锡林承担付款责任是错误的，且一审法院对李锡林提起的反诉未予合并审理，程序违法。李永林在莱州市虎头崖镇后趴埠村建养殖棚，该养殖棚的修建地点是位于莱州市锡林水产育苗养殖场(以下简称养殖场)的场区内，该工程建设完毕后也是由养殖场使用。该养殖场是于2012年3月28日成立的个人独资企业，若李永伟施工的工程合格的情况下，应由该养殖场承担付款责任。莱州市人民法院在原审时已受理了李锡林对李永伟所施工程质量问题的反诉，且李锡林已经缴纳了反诉费用，并提交了鉴定申请，一审法院在审理时未合并审理，告知李锡林另案告诉是错误的，属于程序违法。请求撤销原判，依法改判驳回原告诉讼请求。被上诉人李永伟答辩称，涉案工程从协商到施工、付款均是李锡林以个人名义与李永伟之间进行，李永伟索要工程款的谈话录音中李锡林也从未提到过养殖场，本案李锡林作为被告诉讼主体适格。对反诉问题，一审法官已告知李锡林另案主张。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审审理期间，上诉人李锡林提交以下证据：1、莱州市锡林水产育苗养殖场证明一份，证明李永伟所建养殖棚在养殖场场区内，由该养殖场使用；2、2016年4月27日莱州市工商行政管理局信息查询单一份，载明养殖场企业类型为个人独资企业，成立日期为2012年3月8日，核准日期为2014年4月21日，法定代表人为李锡林；3、莱州市人民法院收费单据一张，证明李锡林已按期缴纳了反诉费用。经质证，被上诉人李永伟发表如下质证意见：1、对该证据真实性有异议，无出具人签名或盖章，且养殖场无明显标志，李锡林从未告知涉案工程是为养殖场所建，李永伟不知情是否建在养殖场内；2、经李永伟到工商部门查询，养殖场在2012年进行年审后未再进行年审，工商部门称该企业已不存在；3、一审法官已告知李锡林就反诉问题另案主张。另查明，上诉人李锡林通过朋友介绍与被上诉人李永伟相识，双方口头达成施工协议，由李永伟为李锡林在莱州市虎头崖镇后趴埠村建养殖棚。施工期间，施工材料均由李锡林购买后提供给李永伟，由李锡林直接与李永伟进行工程结算并给付工程款。李锡林主张系养殖场与李永伟履行的施工协议，其不能向法庭提供以该养殖场名义履行协议的相关证据及该养殖场履行协议时所形成的采购施工材料发票、付工程款收据以及养殖场会计凭证等证据证明其主张。本院查明其他事实与原审法院认定事实一致。本院认为，本案焦点问题是李锡林作为本案被告诉讼主体是否适格；一审法院对李锡林提起的反诉未予合并审理，程序是否合法。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有提供证据加以证明的法律责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果”。关于本案诉讼主体，李锡林虽然主张涉案工程在养殖场场区内，李永伟是为该养殖场生产所需而建设，应由该养殖场承担责任，但李永伟否认系与养殖场履行的施工协议，主张系与李锡林就施工进行协商并实际履行。对此，李锡林不能提供证据证明系养殖场与李永伟履行施工协议。双方均认可涉案工程是李锡林与李永伟协商达成的施工协议，由李锡林购买施工材料提供给李永伟，李锡林直接与李永伟进行工程结算及给付工程款。因此，应认定李锡林与李永伟之间形成施工合同关系，李锡林主张系养殖场与李永伟之间形成施工合同关系，应由养殖场承担责任的依据不足，本院不予支持。关于一审法院对李锡林提起的反诉未予合并审理的问题，李锡林在本案中就工程质量修复问题提起反诉，因涉案工程已交付使用，李锡林提出的质量修复问题系保修期内的保修问题，与本案非属同一法律关系，不是必要共同诉讼，原审不予合并审理并无不当。综上，原审法院所作判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李锡林的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7442元，由上诉人李锡林负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  王守远审判员  姜松诚二〇一六年六月二十二日书记员  辛婷婷