山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁07民终668号上诉人（原审被告）:鞠国坤，个体。上诉人（原审被告）:董敬坤，个体。二上诉人共同委托代理人:李建军，山东瀚晖律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人:褚燕海，山东瀚晖律师事务所律师。被上诉人(原审原告):高士云，个体。委托代理人:高洪文，山东舜翔（潍坊）律师事务所律师。委托代理人:林铁军，山东舜翔（潍坊）律师事务所律师。被上诉人(原审被告):王向阳，个体。上诉人鞠国坤、董敬坤因与被上诉人高士云、王向阳民间借贷纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2015）安民一重初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高士云一审诉称:2013年10月20日，王向阳以资金紧张为由，由鞠国坤、董敬坤提供担保向高士云借款1000000元，并于当日签订《借款合同》，约定借款使用期限6个月，月息2分。借款到期后，经高士云多次催要，未果。为此，诉请法院依法判令王向阳、鞠国坤、董敬坤偿还借款1000000元，并按月息2分支付自2013年10月22日至借款还清之日的利息；本案诉讼费及保全费全部由王向阳、鞠国坤、董敬坤承担。鞠国坤、董敬坤一审辩称：一、借款合同约定“借款人承认锦国花园业主股份制合作社的法律地位”，“本借款为锦国花园业主股份制合作社借款。锦国花园业主股份制合作社与借款人办理有关的借款手续”，借款合同落款处出借人为“锦国花园业主股份制合作社”，但加盖的印章是“安丘市锦国花园物业管理处”，法定代表人处盖的是“高士云”的章。该借款合同通篇没有涉及高士云个人，合同上的“高士云”是手写添上的，同时“锦国花园业主股份制合作社”及“安丘市锦国花园物业管理处”均未办理登记，不是合法的单位。该借款合同是主合同，由上述内容可见是一个无效合同，根据《担保法》第五条的规定，鞠国坤、董敬坤的担保从合同应当无效。二、认定涉案借款的实际出借人为高士云，等同于出借人锦国花园业主股份制合作社与借款人王向阳变更了主合同，该变更并未取得担保人董敬坤、鞠国坤的书面同意，二担保人对此也不知情。根据《担保法》第二十四条的规定，鞠国坤、董敬坤作为保证人不应再承担保证责任。三、本案中鞠国坤、董敬坤出具的担保书内容是“担保证书我叫鞠国坤、董敬坤，今我愿意为王向阳向锦国花园业主股份制合作社借款：壹佰万元整作担保，如借款人还不上借款，我愿意为借款人还清本笔借款：壹佰万元整加利息特此担保。担保证人：鞠国坤、董敬坤2013年10月20日”。可见鞠国坤、董敬坤出具担保书约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，故鞠国坤、董敬坤为一般保证。《担保法》第十七条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”本案中，主合同纠纷未经审判或者仲裁，并没有对债务人的财产依法强制执行，债务人能否履行债务事实不清，因此鞠国坤、董敬坤可以对债权人拒绝承担保证责任。综上所述，请求法院驳回高士云对鞠国坤、董敬坤的诉讼请求。一审法院认定，2013年10月20日，王向阳与高士云签订借款合同一份。合同主要内容:出借人：锦国花园业主股份制合作社高士云，借款人：王向阳；借款用途：经营；借款金额：壹佰万元（￥1000000元）；借款利率：按月利率2分计息；借款期限：自2013年10月20日至2014年4月20日止；由鞠国坤、董敬坤提供担保。合同还约定了其他事项。合同落款处出借人为锦国花园业主股份制合作社与高士云，但加盖的公章是“安丘市锦国花园物业管理处”。同日鞠国坤、董敬坤分别出具内容一致的担保书一份，内容为：“担保证书我叫鞠国坤（董敬坤）今我愿意为王向阳向锦国花园业主股份制合作社借款壹佰万元整作担保，如借款人还不上借款我愿意为借款人还清本笔借款壹佰万元整加利息，特此担保。担保人：鞠国坤（董敬坤）2013年10月20日”。高士云称合同签订当日交付给王向阳现金60000元，次日从高士云女儿高敏在安丘农村商业银行的账户（**×××68）以转账的方式，转入被告王向阳账户（**×××67）940000元。借款到期后，王向阳未偿还借款。另查明，“锦国花园业主股份制合作社”与“安丘市锦国花园物业管理处”均未办理工商登记。高士云称该两个单位是其本人拟成立的单位，并聘用张杜荣主管业务，李军主管财务，但因种种原因至今没有成立。王向阳借款时，虽然以“锦国花园业主股份制合作社”的名义，但实际出借人是其本人。原审庭审中根据高士云申请，法院调取了（2014）安民初字第2699号卷宗中王向阳书写的信件。王向阳在该信件中列明了所借他人每笔款项的姓名及金额，其中包括借“高士云1**万”。但所列明细中并没有向“锦国花园业主股份制合作社”借款。鞠国坤、董敬坤质证后认为，该书信系复印件，不能证明其真实性。即使信中所列明细真实，也不能证明他们为王向阳向高士云借款提供担保。再查明，中国人民银行公布的2013年六个月至一年期贷款基准年利率为6.00%。上述事实，有借款合同、担保证书、银行转账凭条及当事人陈述等在案为证。一审法院认为，出借人“锦国花园业主股份制合作社”是拟成立的单位，不具备民事主体资格。根据法律规定，高士云作为筹建人可以以自己的名义主张民事权利。另高士云是《借款合同》及担保书、借款凭证的持有人，且该笔借款大部是由高士云之女的账户转入王向阳的账户，并非是由某单位账户所转，结合王向阳的书信，能够认定本案借款实际出借人为高士云，高士云具有原告的主体资格。关于第二个焦点，保证系对债务的担保，“锦国花园业主股份制合作社”是否成立存在，并不加重担保人的担保数额及义务，也不必然导致担保从合同无效。根据《借款合同》第九条的约定及担保书所载“…还不上…”，鞠国坤、董敬坤提供的明显系一般保证。因此，鞠国坤、董敬坤对本案借款本息应当承担一般保证责任。鞠国坤、董敬坤在本案重审中的答辩意见第三项，合理合法，予以采信；第一、二项答辩意见，与法相悖，不予采信。王向阳经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，而担保借款的事实清楚，依法可以缺席判决。为依法保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、王向阳偿还高士云借款1000000元，并按年利率24%支付自2013年10月22日至判决确定的履行之日的利息，于判决生效之日起十日内付清；二、鞠国坤、董敬坤对上述第一项债务承担一般保证责任。如果未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、保全费5000元，由王向阳负担。宣判后，鞠国坤、董敬坤不服原审判决，上诉称：一、上诉人不应当对王向阳所欠高士云的债务承担保证责任。1、被上诉人王向阳与出借人锦国花园业主股份制合作社签订的借款合同是无效合同。本案借款合同中，出借人处落款为锦国花园业主股份制合作社，但加盖的公章是“安丘市锦国花园物业管理处”，法定代表人处盖的是“高士云”的章，同时在合同中约定“借款人承认锦国花园业主股份制合作社的法律地位”，还约定“本借款为锦国花园业主股份制合作社借款。锦国花园业主股份制合作社与借款人办理有关的借款手续”，该借款合同的主要内容通篇没有涉及高士云个人。而且锦国花园业主股份制合作社与安丘市锦国花园物业管理处均未办理工商登记，不是合法单位。由上述内容可见该借款合同是一个无效合同，根据《担保法》第五条之规定，上诉人出具的担保合同无效。2、借款合同双方当事人恶意串通，骗取上诉人提供保证。借款合同当事人凭上述无效的虚假的借款合同请求上诉人出具的担保证书，在上诉人的担保证书中明确写明“我愿意为王向阳向锦国花园业主股份制合作社借款壹佰万元作担保”，可见借款合同双方当事人欺骗了上诉人，根据《担保法》第三十条的规定，上诉人不应当承担担保责任。3、一审认定涉案借款的实际出借人为高士云，就等同于债权人锦国花园业主股份制合作社与借款人王向阳变更了主合同，但该变更未取得保证人的书面同意，根据《担保法》第二十四条的规定，上诉人作为保证人不再承担保证责任。二、本案中，高士云作为一审原告主体不适格。被上诉人高士云没有证据证明其是出借人锦国花园业主股份制合作社的发起人，若其以筹建人的名义主张民事权利，该民事权利不能及于上诉人的担保义务，也就是说，其作为实际出借人有对王向阳主张还款的权利，但没有对上诉人主张承担担保义务的权利。三、退一步讲，即使二上诉人承担一般保证责任，根据《担保法司法解释》第125条之规定，在判决书中应当明确对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时由保证人承担保证责任，一审判决对此没有明确。四、即使两被告在本案中承担一般保证责任，二上诉人缴纳的上诉费应该由被上诉人承担，一审对此没有认定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判二上诉人不承担保证责任。被上诉人高士云答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人王向阳未提供书面答辩意见。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案借款合同是由被上诉人高士云以“锦国花园业主股份制合作社”名义与被上诉人王向阳签订的，但锦国花园业主股份制合作社并未成立，被上诉人高士云持有《借款合同》及担保书、借款凭证，且该笔借款大部是由高士云之女的账户转入被上诉人王向阳的账户，结合王向阳的书信，可以认定本案借款实际出借人为高士云。双方签订的借款合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。被上诉人王向阳未按合同约定返还借款，构成违约，被上诉人高士云要求其承担还款责任，理由正当，一审判决予以支持，并无不当。关于双方争议的二上诉人是否承担保证责任的问题，从二上诉人出具的担保证书的内容看，其系为被上诉人王向阳所借的本案借款提供担保，本案借款合同并不因实际出借人系高士云而无效，亦不存在变更主合同及欺骗上诉人的实事，因此被上诉人高士云要求二上诉人承担保证责任，符合法律规定，一审判决予以支持，亦无不当。一审认定二上诉人对本案借款承担一般保证责任，并无不当，但判决主文不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十五条之规定，本院予以纠正。综上所述，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十五条，第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持山东省安丘市人民法院（2015）安民一重初字第16号民事判决第一项，即“一、被告王向阳偿还原告高士云借款1000000元，并按年利率24%支付自2013年10月22日至本判决确定的履行之日的利息，于本判决生效之日起十日内付清；”；二、变更山东省安丘市人民法院（2015）安民一重初字第16号民事判决第一项：“二、被告鞠国坤、董敬坤对上述第一项债务承担一般保证责任；”为：对被上诉人王向阳财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由上诉人鞠国坤、董敬坤承担保证责任；三、上诉人鞠国坤、董敬坤承担保证责任后有权向被上诉人王向阳追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、保全费5000元，二审案件受理费13800元，均由被上诉人王向阳负担。本判决为终审判决。审 判 长  薛居亮审 判 员  崔 旭代理审判员  张俊丽二〇一六年六月十日书 记 员  牟姣姣