江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终742号上诉人（原审被告）赣州市欣宏房地产开发有限公司，住所地：赣州经济技术开发区宋城路39号。法定代表人蔡瑞荣，男，该公司执行董事。委托代理人梅卫星，江西公仁律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）杨久平。被上诉人（原审第三人）刘海山。被上诉人鑫业集团有限公司，住所地：赣州市经济技术开发区迎宾大道8号。法定代表人林业霖，该公司执行董事。上诉人赣州市欣宏房地产开发有限公司（下称欣宏公司）因与被上诉人杨久平、刘海山以及鑫业集团有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服瑞金市人民法院（2015）瑞民一初字第581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，2013年10月13日，原告杨久平与被告欣宏公司签订了一份《塑钢门窗制作安装合同》及《阳台栏杆制作安装协议书》，由原告承揽被告欣宏公司开发的位于大余县伯坚大道东向的“欣宏·财富公馆”房产项目3#、4#楼整体进行塑钢门窗及阳台栏杆的制作与安装。2014年7月23日，第三人刘海山与第三人鑫业集团有限公司名下的大余县财富公馆项目部签订了《财富公馆二期零星工程承包合同》一份、《铝合金百叶承包合同》一份，约定由第三人刘海山对大余县财富公馆3#、4#楼的地下室排水沟盖板、集水井盖工程、铝合金百叶工程进行承包制作。2014年8月5日，原告杨久平与第三人刘海山签订了一份《项目承包合伙投资协议》，约定双方合伙承包上述四个合同项目，工程量以实际施工数为准，出资比例为双方各占50%，利润以出资额占处置总额的比例分享共同投资利润。后经第三人与被告欣宏公司结算，由被告欣宏公司向原告出具了六张结算单，写明工程单价、工程量及价款（1、155元/m、2090.48m、324024元；2、135元/㎡、891.66㎡、120374元；3、70元/M、294.08M、20585元；4、238元/㎡、3032.922㎡、721835元；5、235元/㎡、125.28㎡、29440元；6、4100.6元），共计原告杨久平及第三人刘海山为被告欣宏公司、第三人鑫业集团有限公司施工的工程总价款为324024+120374+20585+721835+29440+4100.6=1220358.6元。被告欣宏公司及第三人鑫业集团有限公司陆续向原告杨久平及第三人刘海山支付工程款22笔（1、2014年3月26日、20000元；2、2014年5月9日、10000元；3、2014年5月28日、20000元；4、2014年8月21日、5000元；5、2014年7月16日、62000元；6、2014年9月3日、20000元；7、2014年9月28日、40000元；8、2014年10月15日、30000元；9、2014年6月26日、10000元；10、2014年8月8日、10000元；11、2014年11月3日、10000元；12、2014年10月29日、20000元；13、2014年11月18日、20000元；14、2014年11月28日、100000元；15、2015年1月7日、30000元；16、2015年1月26日、10000元；17、2015年2月3日、10000元；18、2015年2月14日、100000元；19、2015年3月11日、10000元；20、2015年4月27日、10000元；21、2015年5月11日、10000元；22、2015年6月26日、5000元），共计562000元。原审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具备享有资质条件的主体。承包人未取得建筑施工企业资质的，合同无效。本案中的原告杨久平及第三人刘海山系自然人，并未取得相应的建设施工企业资质，因此，原告杨久平及第三人刘海山与被告欣宏公司及第三人鑫业集团有限公司签订的四份施工承包合同无效。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。本案中原告杨久平、被告欣宏公司及第三人刘海山、鑫业集团有限公司均知晓原告杨久平及第三人刘海山系没有建筑施工资质的自然人，故本院认为双方均有过错，各自承担相应的责任。原告杨久平与第三人刘海山两人之间签订的《项目承包合伙投资协议》系其两人的真实意思表示，也不违反法律规定，故本院认定两人系合伙关系。因被告欣宏公司及第三人鑫业集团有限公司已和原告杨久平及第三人刘海山进行了结算，原告杨久平及第三人刘海山向本院提交的六张结算单予以证明，被告欣宏公司及第三人鑫业集团有限公司针对该组证据也未提出抗辩，则视为被告欣宏公司及第三人鑫业集团有限公司已对原告杨久平及第三人刘海山所施工的工程进行验收，故对原告杨久平及第三人刘海山向本院请求被告欣宏公司及第三人鑫业集团有限公司支付已完工的工程价款这一诉讼请求，本院予以支持。原告杨久平及第三人刘海山主张为被告欣宏公司、第三人鑫业集团有限公司施工的工程总价款为1220358.6元，为支持其主张向本院提交了工程结算单六张予以证明，本院予以认可。被告欣宏公司主张其已向原告杨久平及第三人刘海山支付了工程价款592000元，并向本院提交了支付单据及凭证一组24张：其中的第19号单据，收款人系案外人郭聪，原告认为与本案无关，被告也无其他证据证明系原告或第三人刘海山收到该笔款，故本院予以剔除；第24号单据，原告及第三人刘海山提出该组支付凭证并未由原告杨久平及第三人刘海山签字确认，不予认可，被告也未向本院提交其他证据予以证明，故本院予以剔除；原告提出第22、23号两份支付凭证系第三人刘海山在本案范围外与被告欣宏公司、第三人鑫业集团有限公司做施工的工程支付的价款这一抗辩理由，因原告及第三人刘海山并未提交其他证据予以反驳，本院认为这两笔款项系被告欣宏公司及第三人鑫业集团有限公司支付给原告杨久平及第三人刘海山的工程价款。根据被告的举证及原告的质证，第三人刘海山向本院提交的银行流水明细单与其能够相互印证，故本院认为，被告欣宏公司及第三人鑫业集团有限公司向原告杨久平及第三人刘海山支付的工程价款为22笔（1、2014年3月26日、20000元；2、2014年5月9日、10000元；3、2014年5月28日、20000元；4、2014年8月21日、5000元；5、2014年7月16日、62000元；6、2014年9月3日、20000元；7、2014年9月28日、40000元；8、2014年10月15日、30000元；9、2014年6月26日、10000元；10、2014年8月8日、10000元；11、2014年11月3日、10000元；12、2014年10月29日、20000元；13、2014年11月18日、20000元；14、2014年11月28日、100000元；15、2015年1月7日、30000元；16、2015年1月26日、10000元；17、2015年2月3日、10000元；18、2015年2月14日、100000元；19、2015年3月11日、10000元；20、2015年4月27日、10000元；21、2015年5月11日、10000元；22、2015年6月26日、5000元），共计562000元。被告欣宏公司及第三人鑫业集团有限公司支付的工程总价款与原告杨久平及第三人刘海山已施工完工的工程总价款折抵后，被告欣宏公司及第三人鑫业集团有限公司仍应向原告杨久平及第三人刘海山支付工程价款为658358.6元（1220358.6元-562000元=658358.6元）。原告杨久平及第三人刘海山提出要求被告欣宏公司及第三人鑫业集团有限公司支付延迟支付的工程价款的利息这一诉讼请求，因案涉装饰装修合同为无效合同，自始没有约束力，不存在一方违约的情形，且双方在本案中均有过错，故本院对该诉讼请求不予支持。第三人鑫业集团有限公司经本院传票依法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本院可依法缺席审理和判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告赣州市欣宏房地产开发有限公司及第三人鑫业集团有限公司应当支付原告杨久平及第三人刘海山已完工的工程价款658358.6元，此款限被告赣州市欣宏房地产开发有限公司及第三人鑫业集团有限公司在判决生效后10日内付清。二、驳回原告杨久平及第三人刘海山的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12102元，财产保全费4270元，合计16372元，由原告杨久平及第三人刘海山承担3026元，由被告赣州市欣宏房地产开发有限公司及第三人鑫业集团有限公司承担13346元。上诉人欣宏公司上诉称，一、一审判决认定上诉人已对被上诉人施工的工程进行了验收，双方具结了6张结算，但该认定错误。本案的真实情况是大余县财富公馆的所有工程到现在为止，还没有被城建、房管等部门验收，当然也包括被上诉人施工的工程。所谓6张结算单是一种效力待定的清单，前提是被上诉人必须按照合同约定的质和量完成全部工程后（到现今为止还有部分工程未竣工及更换不符合质量的材质，比如百叶窗），其二是必须获得大余县城建、房管等部门综合对整个工程包括被上诉人施工工程验收合格后，6张结算单才能生效。一审判决不能正确把握房地产开发工程是由建设单位验收生效还是应由政府相关部门验收的概念内涵和外延，上诉人所具结的6张结算清单正是为了迎接县有关部门对财富公馆进行整体验收而组织各方材料的其中一个环节。被上诉人利用这个环节认定上诉人已对其工程进行了验收，不符合本案的实情。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第二款规定，如被上诉人所建工程在政府相关部门进行验收不合格，且修复后尚不合格的，是无权主张工程款的。本案中，在政府相关部门还未对该工程进行竣工验收，一审判决就判令上诉人支付工程款，万一工程验收不合格岂不导致诉累。所以，被上诉人的诉权应在政府相关部门验收合格后，如上诉人不履行付款义务，被上诉人才能行使诉权。二、第19号付款单据和第24号单据，确系上诉人支付给被上诉人的工程款，被上诉人未实事求是的对这二笔款项进行确认。郭聪是杨久平以及刘海山的合伙人，上诉人将款交付给郭聪本身就无可厚非。第24号单据是被上诉人包括其所属的施工队在上诉人食堂吃饭的伙食费，此情况请二审法院能予以确认。三、2013年11月6日上诉人和被上诉人杨久平已经签订了《商品房认购协议》，约定了房价从工程款中抵扣453050元，因此上诉人一直没有卖这套房子，杨久平一审诉称上诉人已经将这套房屋卖掉了不是事实。由于杨久平一直不配合上诉人办理备案手续，因此该房屋一直闲置；赣州龙源工程建设监理有限公司2016年1月6日出具的《情况说明》证明该栋楼至今未办理竣工验收，上诉人正在做竣工验收准备工作，只是至今未办妥。综上，请求驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人杨久平、刘海山承担。被上诉人杨久平辩称，上诉人都没有提出过商品房认购协议涉及的房屋买卖问题，当时双方只是口头约定要答辩人帮忙卖一套房子，上诉人明知答辩人没有资质仍与答辩人签订施工协议，双方均有过错，该施工协议无效，因此不存在抵扣453050元的问题。被上诉人刘海山辩称，按照合同约定甲方验收就可以，合同约定甲方验收合格一个月后就付款，但是至今还未付款。被上诉人鑫业集团有限公司未提交答辩意见。上诉人二审期间提交以下证据：证据1、2013年11月6日上诉人与被上诉人杨久平签订的《商品房认购协议》一份，证明双方于2013年11月6日约定，由上诉人卖一套房屋给被上诉人杨久平；证据2、赣州龙源工程建设监理有限公司2016年1月6日出具的《情况说明》一份，证明2016年1月6日前尚未竣工验收；证据3、《竣工验收备案表》一份，证明上诉人正在进行竣工验收的各项准备。被上诉人杨久平质证认为，证据1是真实的，但是该合同是基于双方施工合同生效的情况下签订的；对证据2的真实性有异议，不是因为我的原因造成工程未验收，工程早就在2015年1月份竣工，之后上诉人从未书面告知过我工程需要整改，直至我起诉上诉人，上诉人才提出工程质量不合格；对证据三的真实性无异议。被上诉人刘海山质证认为，证据1是真实的，对证据2～3均有异议。本院认为，证据1是一份认购协议，杨久平没有按照协议要求支付购房定金或购房款，也没有在约定的时间内与欣宏公司正式签订《赣州市商品房买卖合同》，杨久平辩称双方口头约定要其帮忙卖一套房屋，故对证据1的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认；被上诉人杨久平、刘海山对证据2有异议，故不予确认；被上诉人杨久平对证据3无异议，故予以确认。被上诉人杨久平提交视频资料光盘一张，证明3、4号楼已经投入使用，不存在其所做工程未验收的事实。上诉人质证认为，按照目前现状，很多房屋工程未竣工验收之前也有很多人搬进去住，不是有人搬进去住就代表工程已经验收。被上诉人刘海山质证认为，对该证据无异议。本院认为，上诉人及被上诉人刘海山对该证据无异议，故予以确认。二审查明，2013年11月13日，欣宏公司与杨久平签订《塑钢门窗制作安装合同》、《协议书》。《塑钢门窗制作安装合同》约定：1、合同价款，门窗数量约3500平方米，单价238元/平方米；2、保修期1年，自塑钢门窗工程验收合同之日起计算；3、由乙方全额垫资，主体工程完工经甲方组织验收合格后一个月内付总结算款的70%，乙方同时支付所购房款的50%；待升降机洞口处安装完毕经甲方组织验收合格后一个月内付总结算款的25%，乙方同时结清所购房款剩余部分，余下总结算款的5%作为保修金于工程竣工验收后一年内付清。《协议书》约定：单价155元/米，材料进场后预付总工程款的20%，工程完工经甲方验收合格，抵除乙方所购房的首付款后一个月内付总工程款的75%，待升降机洞口护栏安装完毕，验收合格后，一个月内付总工程款的95%。余款5%为保修金，保修期为一年，保修期满后付清所有工程款。2014年7月23日，鑫业集团有限公司名下的大余县财富公馆项目部与刘海山签订了《财富公馆二期零星工程承包合同》、《铝合金百叶承包合同》。《财富公馆二期零星工程承包合同》约定：地下室排水沟盖板、集水井盖工程包工包料，沿水沟60元/米，集水井盖140元/个，集水槽300元/个；付款方式为工程竣工验收合格后支付该分项工程总价95%，剩下工程款作为保证金一年后付清。《铝合金百叶承包合同》约定：单价135元/平方米，百叶安装完毕后支付该分项工程款90%，剩下工程款待验收合格后十日内付清。2015年2月10日，欣宏公司向刘海山出具六张结算表，写明工程单价、工程量、工程价款及应预付工程款、余款等情况。六张结算表的主要内容为：①护栏155元/m，已完工程量2090.48m，应预付工程款324024元，本次应付款307823元，余款16201元；②百叶135元/㎡，已完工程量891.66㎡，本次应付款108336元，余款12038元；③变形缝接缝板70元/M，已完工程量294.08M，本次应付款16468元，余款4117元；④塑钢窗238元/㎡，已完工程量3032.922㎡，本次应付款685743元，余款36092元；⑤轿顶铝合金窗235元/㎡，已完工程量125.28㎡，本次应付款23552元，余款5888元；⑥零星工程款4100.6元，本次应付款3280元，余款820元。另查明，2013年11月6日，欣宏公司与杨久平签订一份《商品房认购协议》。该协议约定：乙方（杨久平）认购4#楼802房（三房二厅），建筑面积133.25平方米，单价每平方3400元，总价款453050元，付款方式按揭付款，认购定金从工程款中抵扣，房屋交付日期为2015年5月30日，乙方于2014年6月20日前携带证件和资料到欣宏·财富公馆售楼部与甲方签订《赣州市商品房买卖合同》。2016年1月28日，欣宏公司在大余县城建局办理了商住楼3#、4#楼、地下车库工程竣工验收备案。二审认定的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，杨久平与欣宏公司、刘海山与鑫业集团有限公司分别签订二份施工承包合同，因杨久平、刘海山未取得相应的建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，案涉的《塑钢门窗制作安装合同》、《协议书》、《财富公馆二期零星工程承包合同》、《铝合金百叶承包合同》四份承包合同均无效。杨久平、刘海山负责施工的是单位工程，不是单项工程。欣宏公司在2015年2月10日就向刘海山出具六张结算表，对案涉工程进行了工程量结算。六张结算表写明工程单价、工程量、工程价款以及应预付工程款、余款等情况，欣宏公司的多名工作人员对结算表进行了签字确认，杨久平、刘海山对六张结算表没有异议，故本院对该六张结算表予以确认。依照六张结算表计算，案涉四份承包合同的工程价款合计1220358.6元。扣除已支付款项，剩余工程价款为658358.6元。一审判决欣宏公司及鑫业集团有限公司支付上述剩余工程款，具有事实和法律依据，本院予以维持。欣宏公司认为6张结算表是为了迎接县有关部门对财富公馆进行整体验收而组织各方材料的其中一个环节，是效力待定的结算清单。对此，本院认为，案涉工程的竣工验收并不是由城建、房管等部门具体负责。《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条规定：建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案。根据上述管理规定，案涉工程的竣工验收由欣宏公司组织设计、施工、工程监理等单位进行，竣工验收备案由欣宏公司具体负责。欣宏公司并未提供证据证明当事人曾经约定在当地城建、房管等部门竣工验收前结算表效力待定。如杨久平、刘海山承包的项目存在质量问题，欣宏公司可在结算时扣减或者在本案中提起反诉，但欣宏公司并未提起工程质量的反诉。欣宏公司建设的3#、4#工程项目，包括杨久平、刘海山承包的工程，已于2016年1月办理了工程竣工验收备案手续。故欣宏公司认为结算表是效力待定，须获得大余县城建、房管等部门综合对整个工程验收合格后结算表才能生效的抗辩理由，缺乏事实依据，本院不予支持。欣宏公司认为第19号付款单据和第24号单据系其支付给杨久平、刘海山的工程款，但杨久平、刘海山不予认可，且欣宏公司未提供证据证明第19号付款单据和第24号单据是支付给杨久平、刘海山的款项，故本院不予采信。2013年11月6日欣宏公司和杨久平签订《商品房认购协议》，约定购房款为453050元，付款方式为按揭贷款，支付定金的方式是从工程款中抵扣。虽然形成了上述认购协议，但双方当事人并未按约签订商品房买卖合同，且杨久平没有支付认购定金，欣宏公司也未提供证据证明其从工程款中抵扣了定金。认购协议签订后至今已有二年多时间，欣宏公司并未通过合法有效途径要求杨久平签订《赣州市商品房买卖合同》，双方实际没有履行认购协议。同时，杨久平认为购房不是其真实意思表示，实际上是帮忙卖出一套房屋，其已帮忙卖出一套房屋。故本院对欣宏公司关于房价从工程款中抵扣453050元的抗辩理由，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，……”。杨久平、刘海山未提起上诉，本案对其二审要求支付工程款逾期利息的辩称意见不予处理。综上所述，欣宏公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实当事人，适用法律正确，应予维持。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10384元，由上诉人赣州市欣宏房地产开发有限公司负担。本判决为终审判审判长 徐       军审判员 傅忠代理审判员彭莉二〇一六年六月六日书记员 王       佳书记员 曾       慧