四川省什邡市人民法院民 事 判 决 书(2016)川0682民初407号原告:四川铂鑫再生资源利用有限公司。住所地：什邡市马祖镇马高桥村，组织机构代码证号：77981557-9。法定代表人：杨钦云，该公司总经理。委托代理人：李少云，四川环峰律师事务所律师（特别授权代理）。被告：绿宝景观建设集团有限公司（以下简称“绿宝公司”）。住所地：江西省南昌市西湖区站前路156号5楼，统一社会信用代码：913600007419681822。法定代表人：罗时坤，该公司负责人。委托代理人：刘锡秋，江西刘锡秋律师事务所律师（一般授权代理）。原告四川铂鑫再生资源利用有限公司诉被告绿宝公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月7日立案受理，依法适用普通程序，决定由审判员陈海星、谭池婷，人民陪审员刘娟组成合议庭，陈海星担任审判长。于2016年6月1日在本院第二审判庭公开开庭进行了审理。原告的法定代表人杨钦云及其委托代理人李少云，被告的委托代理人刘锡秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2012年11月18日，原告与被告签订《承包协议书》，约定由原告垫资包工包料完成什邡市蓥华山路改扩建工程的绿化工程，工程总价约3000万元，以实际结算价为准，双方确认实际结算总价后，承包方在结算总价下浮15%为合同工程总价款；被告按什邡市城乡环境综合管理局（以下简称“什邡市城管局”）与四川华昌强能投资有限公司（以下简称“华昌公司”）签订《投资建设合同》规定的4:3:3比例向原告支付工程款，逾期付款按未付金额的3‰支付违约金；最后特别约定，本协议双方就工程总价款、支付方式与什邡市城管局和华昌公司实际结算总价款不一致的，一律以《投资建设合同》约定为准等内容。合同签订后，原告按约履行合同义务，工程已竣工验收备案。但被告仅向原告支付了1,900万元，已严重违约。为维护其合法权益，始诉至法院，请求：判令被告给付原告工程款1,032.65万元及违约金140.97万元（暂以年息36%计算至2016年2月5日，以后违约金计算至付清之日）、树木赔偿款90万元（以上请求以暂定价为基数，最终以结算价为准），由被告承担本案诉讼费用。被告辩称,原告起诉依据的协议有两份，一份盖章、一份未盖章，原告提交的盖章协议，印章是何安华伪造的，不是与绿宝公司签订，原、被告之间无合同关系。原告无绿化工程施工资质，绿化工程是否由原告完成，据了解，何安华与绿宝公司成都分公司签有内部分包合同，何安华欠做绿化的杨钦云只有279万元，但需审计合格后才付款，之前支付的属自愿，现在审计无结果，不具付款条件，所以被告申请追加何安华为被告。原告申请保全了被告财产，需赔偿被告损失。被告向德阳市中级人民法院起诉了什邡市城管局和华昌公司，被告申请本案中止审理或者驳回原告起诉，原告待结算后再起诉。原告为证明自己的主张成立并支持其诉讼请求，在本院指定的举证期限内提供了以下证据：1.投资建设合同（复印件）。用以证明什邡市城管局与华昌公司签订投资建设什邡市蓥华山路改扩建工程合同,约定工程款支付比例等内容的事实。2.承包协议书（复印件）。用以证明被告绿宝公司将什邡市蓥华山路改扩建工程的绿化工程分包给原告的事实。3.申请法院调取的本院(2015)什邡民初224号民事判决书、开庭笔录，(2015)什邡民初454号民事调解书（复印件）。用以证明ＸＸ是被告绿宝公司施工负责人的事实。4.中标通知书、合同施工备案表、竣工验收报告（复印件）。用以证明包括被告中标工程，包括原告完成绿化工程在内的工程整体验收合格的事实。5.工程量清单及计价表（复印件）。用以证明原告完成绿化工程的工程量和工程价款。6.律师函（复印件）。用以证明2016年1月18日原告向被告催收工程款，但被告未履行付款义务的事实。被告对原告提供的上述证据质证认为：证据1真实，合法性请法院评判；证据2真实性有异议，被告的印章系伪造的，被告不与认可；证据3，即便ＸＸ是被告绿宝公司员工，但未授权他签合同，绿宝公司未追认；证据4真实性无异议，但不能证明系原告完成；证据5，无被告认可，不能作为原告完成工程量的依据；证据6真实，但不合法，也与本案无关。庭审中，本院出示审理(2016)川0682民初407号案件在什邡市城管局、审计局调查收集的什邡市蓥华山路改扩建工程竣工验收等审计资料。用以证明绿宝公司什邡市蓥华山路改建工程项目部（以下简称“绿宝公司项目部”）印章在资料中从2012年12月后均有出现，被告知晓项目部印章的事实。针对本院调查收集的证据，原告表示无异议，被告表示对真实性无异议，但绿宝公司具有追认权。被告在本院限定的举证期限内未提供证据。原告提供的证据，本院审查认证认为：原告提供的证据1、4、6，被告对其真实性无异议，本院予以采信；证据2，虽然绿宝公司项目部印章不予认可，但结合证据3和本院调查收集的证据，能够证明ＸＸ是绿宝公司施工负责人，绿宝公司项目部印章在工程施工中使用的事实，本院予以采信；证据5，无被告签章，无法证明其来源，不具真实性，本院不予采信。双方对证据证明目的的分歧，本院综合全案事实予以确定。经过庭审举证、质证和认证，结合当事人的陈述，本院认定的案件事实如下：2012年，什邡市蓥华山路改扩建BT工程经过招商,选定华昌公司为项目投资人，什邡市城管局与华昌公司为此签订了《投资建设合同》，约定工程结算价款以什邡市审计局最终审定为准。2012年9月24日，华昌公司与被告签订了《什邡市蓥华山路改扩建工程施工合同》，将该工程施工发包给被告。2012年11月18日，被告的该工程施工负责人（负责工程项目施工及工程资料的组织管理工作）ＸＸ以绿宝公司名义与原告签订了《承包协议书》，并加盖有绿宝公司项目部印章，该协议约定：由原告垫资包工包料完成什邡市蓥华山路改扩建工程的绿化工程，工程总价约3000万元，以实际结算价为准，双方确认实际结算总价后，承包方在结算总价下浮15%为合同工程总价款；被告按什邡市城管局与华昌公司签订《投资建设合同》规定的4:3:3比例向原告支付工程款，逾期付款按未付金额的3‰支付违约金；最后特别约定，本协议双方就工程总价款、支付方式与什邡市城管局和华昌公司实际结算总价款不一致的，一律以《投资建设合同》约定为准等内容。合同签订后，原告即组织人员进行施工。2013年11月11日，什邡市蓥华山路改扩建工程经竣工验收合格。原告自认已从绿宝公司项目部收取了工程款1,930万元，但认为被告未按合同约定的付款比例支付工程款。为此，原告提起诉讼，主张权利。另查明：绿宝公司项目部系该公司内设机构，未经工商注册登记，原告经营范围中有苗圃、花卉种植及销售，但无绿化工程建筑资质。什邡市蓥华山路改扩建工程的审计尚无结论。本院认为,被告的该工程施工负责人ＸＸ以绿宝公司名义与原告签订了《承包协议书》，并加盖有绿宝公司项目部印章，将该公司承建的什邡市蓥华山路改扩建工程中的绿化工程分包给原告。被告虽提出“未刊刻项目部印章，印章是伪造的”抗辩，但从原告申请本院从什邡市城管局、审计局调取的被告盖章认可报送的竣工验收等审计资料来看，从工程开始至竣工期间，绿宝公司项目部印章在上述资料中多次出现，甚至与被告认可的什邡市蓥华山路改扩建工程项目部技术专用章同时出现，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”和第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，被告知晓并认可绿宝公司项目部刊刻印章的事实，被告的该抗辩意见，本院不予采纳，故对绿宝公司项目部与原告签订的合同，应由被告承担民事责任。原告不具有相应的建筑资质，绿宝公司项目部与其签订的合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的禁止性规定，该合同无效。但因原告已实际履行了工程施工义务，且整个工程已经竣工验收合格且交付使用，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，被告应按依合同约定明确“就工程总价款、支付方式与什邡市城管局和华昌公司实际结算总价款不一致的，一律以《投资建设合同》约定为准”，而《投资建设合同》约定的工程结算价款以什邡市审计局最终审定为准，现审计尚无结论，故原、被告双方尚不具备结算条件。原告自认已收取的工程款，即使按双方在合同中载明的“工程总价约3000万元”计算，也接近约定的付款比例。原告要求被告给付工程款1,032.65万元及违约金的请求，原告提供的现有证据，尚不足以支持其诉讼请求，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十六条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告四川铂鑫再生资源利用有限公司的诉讼请求。本案受理费97,617元，保全费5,000元，合计102,617元。由原告四川铂鑫再生资源利用有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。审 判 长  陈海星审 判 员  谭池婷人民陪审员  刘 娟二〇一六年六月二十七日书 记 员  林小琴