陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕10民终297号上诉人（原审被告及反诉原告）西安正东房地产开发有限公司，住所地西安市高新区电子五路北侧紫薇馨苑31栋12604号房，机构代码55232140-0。法定代表人张文，总经理。委托代理人张一驰，男，生于1983年7月2日，汉族，系该公司员工。委托代理人方涛，洛南县城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告及反诉被告）洛南县城关建筑工程公司，住所地洛南县河滨北路中段88号，机构代码22332008-7。法定代表人杨福民，总经理。委托代理人陈永新，男，生于1977年12月28日，汉族，系洛南县城关建筑工程公司第十四项目部经理。上诉人西安正东房地产开发有限公司(以下简称“正东公司”)因建设工程施工合同纠纷一案，不服洛南县人民法院（2015）洛南民初字第00424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月12日对本案进行了公开开庭审理，上诉人正东公司的委托代理人张一驰、方涛，被上诉人洛南县城关建筑工程公司（以下简称“城关建司”）的委托代理人陈永新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定，原告（反诉被告）城关建司作为甲方与被告（反诉原告）正东公司作为乙方于2012年10月5日签订《陕西省建设工程施工合同》，合同约定乙方将位于洛南县城关镇西寺社区洛南旺源新城2＃住宅楼以包工包料形式承包给甲方。承包范围为2＃住宅楼主体结构及内外粉，工程造价11685993元，工期自2012年11月1日起至2013年11月1日。工程质量标准定为合格。其中，第三部分专用条款第六条第28项工程预付款约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：开工付款为1800000元，直至地上三层，从地面第四层开始，每层付400000元，主体封顶后付2000000元，工程竣工验收合格后付总额97%,剩余3%作为保修金,保修期满一年后无质量问题,全部返还。合同签订后，城关建司于2012年11月1日开始施工，2014年12月完工,该工程未经竣工验收，未结算。在施工期间正东公司于2013年5月26日至2014年12月3日间支付其工程款6908000元;期间,原、被告双方达成口头协议，约定由城关建司出售该住宅楼商品房,房款抵作工程款的协议.2014年5月19日城关建司出售三套商品房,其中另外二套房款共计594795元未向正东公司办理领取工程款手续;2015年2月3日城关建司领取工程款欠条77298.8元；2016年3月2日正东公司支付城关建司工程款630000元；以上正东公司支付城关建司工程款合计8210093.8元。2012年10月4日至2013年3月19日期间正东公司增加部分工程由城关建司施工，该部分工程完工后，双方未结算。该工程经陕西昊华工程项目管理有限责任公司鉴定所鉴定，工程价款为388224.5元,正东公司未支付。上述工程价款合计12074217.5元,正东公司已支付城关8210093.8元,尚欠其工程款3864123.7元。又查明，城关建司在施工期间，因工地电路问题、未按期支付工程款、道路不通等正东公司方面的原因，导致停工12天；增加工程量的工期30天。按合同约定，城关建司未完成的工程量价款为258800元。原审认为，原、被告之间签订的合同合法有效，应受法律保护。该工程虽未经竣工验收,但正东公司已将该房屋接收并已出售的行为,应视为其对工程质量的认可,并依据合同约定向城关建司支付工程款。关于工程款,原被告对已支付的工程款6908000元无异议,但对另外二套房款共计594795元、2015年2月3日城关建司领取工程款欠条77298.8元及正东公司代城关建司向王耀锋支付其借款500000元等三笔款存在争议。关于另外二套房款共计594795元，城关建司辩解该笔款是已付工程款，但未提供证据证明已向正东公司办理领取工程款手续，辩解理由不成立，不予采信。该笔房款应认定为工程款；2015年2月3日城关建司借条现金77298.8元的事实，由于该借条载明暂借到旺源新城王旭预付工程款领条现金77298.8元，该笔款应认定为城关建司领取的工程款77298.8元；正东公司代城关建司向王耀锋支付其借款500000元，因正东公司出具的是自书的证明条，该条具无城关建司的签字，城关建司对此不予认可，该笔款项不能认定为工程款。综上，正东公司已支付工程款为8210093.8元，尚欠城关建司工程款3864123.7元，正东公司应依据合同约定予以支付，原告的该部分请求成立，予以支持；超过部分不予支持。城关建司要求正东公司支付欠款利息，合同约定工程竣工验收合格后付总额97%,剩余3%作为保修金,保修期满一年后无质量问题,全部返还。该工程虽然未进行竣工验收，但原、被告对工程于2014年12月份完工无异议，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释第十七条、第十八条第一款第一项的规定，应确定2015年1月1日为工程实际交付之日，即被告应付工程款之日，利息应从该时间起计算至给付之日止，该部分请求成立，予以支持；超过部分不予支持。正东公司辩称的部分理由成立，予以采纳。正东公司反诉请求城关公司支付违约金1200000元的请求，虽然城关建司延期完工,依据合同约定构成违约，正东公司要求按每7天按20000元计算违约金,由于双方订立的合同未约定违约金及违约金的计算方法，该计算方法无合法依据,且正东公司亦未提供因城关建司违约造成其经济损失的相应证据，据此正东公司的该项诉讼请求不成立，不予支持；正东公司要求城关建司支付未完成工程量的损失482230元，其中对陈永新的罚款10000元、屋顶及屋内卫生间防水材料费及人工费183000元、替陈永新垫付的其欠门市部的烟酒钱230元，计193230元不属于合同约定的工程量，应予以剔减，对258800元应予认定，予以支持。城关建司的部分辨称观点成立，予以采纳。据此,洛南县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款第之规定，判决：一、限被告（反诉原告）西安正东房地产开发有限公司在本判决生效之日起30日内支付原告（反诉被告）洛南县城关建筑工程公司工程款3864123.7元并赔偿利息损失（利息按2015年中国人民银行公布的同期贷款基准利率6个月至1年的标准计算，从2015年1月1日起至给付之日止）;二、限原告（反诉被告）洛南县城关建筑工程公司在本判决生效之日起30日内支付被告（反诉原告）西安正东房地产开发有限公司工程款258800元；三、驳回原告（反诉被告）洛南县城关建筑工程公司的其他诉讼请求;四、驳回被告（反诉原告）西安正东房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上诉人正东公司上诉称，1、一审未判决城关建司承担因未按期交付工程的违约责任不当；2、城关建司未完成的工程量19万余元应由城关建司支付给上诉人，一审未支持不当；3、被上诉人未按图纸施工致工程没有飘窗，应减少相应工程价款，一审未支持不当；4、一审庭审之后，被上诉人补充证据，属程序违法。据此，上诉人请求撤销一审判决，依法改判。被上诉人城关建司答辩称，因上诉人没有按时支付工程进度款，致使工程无法按合同约定的时间交付，被上诉人并无过错；被上诉人的承建范围系工程主体结构及内外粉，一审正东公司反诉主张的19万余元未完工损失不在合同约定的承建范围之内；初始图纸是设计院里他人私人设计，未经审核，图纸存在很多不合理及错误的问题，反诉被告提出图纸问题后，并提出审核，反诉原告和设计方说可能要等一段时间，让反诉被告先按现有图纸施工，2013年7月设计方对图纸进行了会审，而该工程主体已盖到8楼，新图纸的飘窗已无法改变，所以反诉被告是按反诉原告提供的图纸施工的，没有私自变更设计；被上诉人原审提供的证据都经过了质证，没有程序违法。故请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。二审查明的案件事实与原审认定一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方当事人自愿签订的《陕西省建设工程施工合同》，不违反法律法规的强制性规定，应属有效。正东公司上诉称，一审未判决城关建司承担因未按期交付工程的违约责任不当。经查，正东公司一审请求城关建司支付未按期完工的违约金120万元，虽然城关建司延期完工,但是因上诉人未按期支付工程进度款等原因造成的，故此上诉理由不能成立。正东公司上诉称，城关建司未完成的工程量19万余元应由城关建司支付给上诉人，一审未支持不当。因正东公司要求城关建司支付未完成工程量的损失，其中对陈永新的罚款10000元、屋顶及屋内卫生间防水材料费及人工费183000元、替陈永新垫付的其欠门市部的烟酒钱230元，计193230元并不属于合同约定的工程量，故一审未支持该部分主张并无不当。正东公司上诉还称，被上诉人未按图纸施工致工程没有飘窗，应减少相应工程价款，一审未支持不当。经查，一审中上诉人并未提出因未按图纸施工应减少工程价款的反诉请求，一审对此请求未予审查，不违反法律规定，其上诉理由不能成立。一审庭审之后，被上诉人补充证据，原审法庭均组织进行了质证，不存在程序违法的情形。综上，上诉人正东公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉维持原判。二审案件受理费48810元，由上诉人正东公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  尤永刚审 判 员  卢洛军代理审判员  文改云二〇一六年六月十四日书 记 员  宁 赟