江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00310号上诉人（原审原告）高为兵。委托代理人赵铁桥，江苏一正律师事务所律师。委托代理人张丹，江苏诺法律师事务所律师。上诉人（原审原告）季建国。委托代理人赵铁桥，江苏一正律师事务所律师。委托代理人张丹，江苏诺法律师事务所律师。上诉人（原审原告）殷广飞。委托代理人张丹，江苏诺法律师事务所律师。委托代理人陈育，江苏诺法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黄振。委托代理人葛荣贵，江苏锐智律师事务所律师。委托代理人朱骏，江苏诺华律师事务所律师。原审第三人高将。原审第三人卞保梅。委托代理人高将（系卞保梅丈夫）。原审第三人许学成。上诉人高为兵、季建国、殷广飞因与被上诉人黄振、原审第三人高将、卞保梅、许学成案外人执行异议之诉一案，不服江苏省盐城市中级人民法院于2014年11月10日作出的（2014）盐民初字第0019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人高为兵、季建国及其共同委托代理人赵铁桥、张丹，上诉人殷广飞及其委托代理人张丹、陈育，被上诉人黄振及其委托代理人葛荣贵、朱骏，原审第三人高将并作为卞保梅委托代理人到庭参加诉讼。原审第三人许学成经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年3月1日，阜宁县住房和城乡建设局（以下简称阜宁住建局）与新宁建筑安装工程有限公司（以下简称新宁公司）签订一份建筑工程施工合同。合同约定：阜宁住建局将海鑫花园安置点B区总建筑面积约99000平方米的桩基、土建等工程发包给新宁公司自筹资金承建；开工日期2012年3月5日，多层竣工日期2012年12月31日，高层竣工日期2013年6月30日；合同价款经政府审计部门审定为准的工程建设造价下浮3%（其中不可竞争费用和价格签证不参与下浮），暂定价为多层1300元/平方米，高层1500元/平方米；工程款支付：工程竣工验收合格后一个月内付工程总价款的40%（如高层建筑主体框架结束后按已完成工作量同比例付款），余款在两年内付清，即工程竣工后十三个月内付工程总价款的30%以及工程总价款的60%的利息（利率按合同签订之日阜宁农村商业银行贷款利率计算），二十五个月内付工程总价款的30%以及工程总价款的30%的利息（利率同上），发包人确保按合同付款，如不能按期付款，则应按2倍上述利率支付不能按期部分的利息，直至还清为止等内容。2012年3月5日，高将与新宁公司签订一份工程建筑施工合同，约定：新宁公司将海鑫花园安置点B区工程中4、15、26、27、28、29、31号楼分包由高将施工，由分包人全额垫资，开工日期2012年3月5日，多层竣工交付日期2012年11月31日（应为30日），高层竣工日期2013年5月30日；合同价款经政府审计部门审定为准的工程建筑总造价下浮8%（其中不可竞争费用和价格签证不参与下浮），暂定付款价为多层1300元/平方米，高层1500元/平方米（审计结论没下来暂按此价支付工程款）等内容，其中工程款支付的时间以及方式同阜宁住建局与新宁公司签订的建筑工程施工合同一致。2012年12月28日，阜宁住建局付新宁公司高将项目部案涉工程款120万元；2013年2月20日，高将、高为兵以新宁公司名义申请付款，阜宁住建局支付案涉工程款655万元。2013年5月29日，阜宁县建筑工程质量监督站对案涉6幢多层房屋作出了建设工程质量监督报告。高为兵、殷广飞、季建国于2013年8月9日提出执行异议申请时，案涉的六幢多层房屋已经入住，一幢高层尚未竣工。另查明：黄振以高将、卞保梅、许学成、高素珍为被告，于2013年7月1日诉至原审法院，请求判令高将、卞保梅偿还借款本息541万元，许学成、高素珍对其中100万本息承担连带偿还责任。原审法院于2013年10月9日作出（2013）盐民初字第0150号民事调解书，内容为：一、经原被告一致确认，截止2013年5月30日高将、卞保梅共差欠黄振本息合计460万元；二、高将、卞保梅于2013年11月15日前一次性偿还黄振本息460万元，如高将、卞保梅未能按调解协议履行还款义务，黄振可按460万元向原审法院申请强制执行，并申请执行从2013年11月16日起以本金400万元按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息；三、许学成对上述债务中的120万元承担连带担保责任，如高将、卞保梅未能按调解协议履行还款义务。黄振可按120万元向原审法院申请强制执行许学成；四、黄振放弃对高素珍的诉讼请求；五、案件受理费49670元，减半收取24835元，保全费5000元，由高将、卞保梅负担。由于高将、卞保梅、许学成均未履行该调解书所载明内容，2013年11月20日黄振向原审法院申请强制执行。在该案的审理中，根据黄振的申请，原审法院于2013年7月2日作出（2013）盐民初字第0150号民事裁定书，冻结高将、卞保梅、许学成、高素珍的银行存款600万元或查封、冻结、扣押其等值财产，其中冻结许学成、高素珍银行账户存款180万元或查封、冻结、扣押其等值财产。2013年7月3日，原审法院向阜宁住建局发出（2013）盐民初字第0150号协助执行通知书，要求协助扣留高将以新宁公司名义承建的海鑫花苑安置点B区4、15、26、27、28、29、31号楼工程款600万元（在尚未支付的工程款中优先扣留此款）。同月15日，阜宁住建局向原审法院致函，称海鑫花苑安置点B区工程系依法发包给新宁公司承建，与高将等任何个人无关，无法对（2013）盐民初字第0150号协助执行通知书予以协助执行。同年8月9日，高为兵、殷广飞与季建国向原审法院提出执行异议，认为财产保全所涉的工程款，系该三人的财产，阜宁住建局已向原审法院提出了协助执行异议函，依据民事诉讼法第二百二十五条的规定，请求撤销（2013）盐民初字第0150号协助执行通知书，解除对海鑫花苑安置点B区4、15、26、27、28、29号六幢房屋工程款的诉讼保全。原审法院于2013年12月19日作出（2013）盐执异字第0019号执行裁定书，驳回了高为兵、殷广飞、季建国的异议。2014年1月10日，高为兵、殷广飞、季建国以黄振为被告向原审法院提起本案诉讼，请求确认海鑫花苑安置点B区4、15、26、27、28、29、31号房屋的工程款归其所有；停止对上述七幢房屋工程款的执行。原审庭审中，高将陈述：“我欠原告（季建国）655万元，欠被告（黄振）460万元，被告是2010年至2011年发生的往来，原告的钱大部分投入在海鑫花苑，原告跟我要钱的时候，我们协商将海鑫花苑股份转给他，当时被告知道的，也看了我打的一份我与季建国的承诺书。当时有这个意向，被黄振在金水湾的办公室看到了，黄振就先起诉了。黄振起诉我并没有通知我，也没有跟我要过钱。”原审归纳本案争议焦点为：1.案涉七幢楼的工程款是否应归高为兵、殷广飞、季建国所有？2.是否应停止对案涉工程款的执行？原审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，高为兵、殷广飞、季建国可以就案涉七幢楼的工程款请求确认权利。（一）关于案涉七幢楼的工程款是否应归高为兵、殷广飞、季建国所有的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，高为兵、殷广飞、季建国认为高为兵、殷广飞与高将原系合伙承建案涉工程，后高将将其合伙份额转让给了季建国，因而主张案涉7幢楼的工程款归其所有，提交了合伙协议、补充协议、转股协议、高将与季建国之间六份借条和款项往来手续、部分工人工资付款及材料支付票据以及证人证言等证据，对上述证据具体分析如下：合伙关系方面。1.协议及补充协议的真实性难以认定。（1）高为兵、殷广飞、季建国对于协议的形成时间前后陈述不一。在执行异议申请书中称“3月初签订合伙协议及补充协议后，高将代表三合伙人与新宁公司签订了建设施工合同”，在诉状中又称“高将于2012年3月5日代表合伙人与新宁公司签订建设施工合同，同年3月份，高为兵、殷广飞与高将完善签订合伙协议及补充协议”。（2）协议的内容不合常理。在合伙协议中约定三人“共同投资、利益均分、风险共担”，在补充协议中又约定“平均投入资本金，按月息三分，每六个月结算一次利息”。2.高为兵、殷广飞、季建国未能举证其向案涉工程投资的直接证据，仅提交了由高为兵制作、交款人为殷广飞和高将的收据等证据，没有款项流向的证据相印证，也没有提交高为兵向案涉工程投资的证据。因此，高为兵、殷广飞认为与高将之间原系合伙承建案涉工程的主张依据不足，不予认定。转股关系方面。1.转股协议中所称“高将欠季建国655万元债务”的事实未经过诉讼确认，本案中季建国提交的借条、承兑汇票等证据，不足以认定其与高将之间存在655万元债务。2.季建国没有充分证据证明转股协议已实际履行，季建国在本案诉讼中仍持有高将出具的借条原件，且季建国在执行程序中称“如果工程上要不到钱，将来还要凭借条向高将要钱”。3.高将诉讼中提交的转股收条，有诉讼后补写的嫌疑。因为在执行异议程序中，高将和季建国均未提及有此收条，高将在本案诉讼中才提交，且收条中注明原欠条仍在季建国处，与季建国在执行程序中的上述陈述相矛盾。4.转股协议的形成时间有明显疑点。根据高将在庭审中的陈述，“原告跟我要钱时，我们协调将海鑫花苑股份转给他，当时被告知道的，也看了我打的一份与季建国的承诺书，当时有这个意向被黄振在金水湾的办公室看到了，黄振就先起诉了。黄振起诉我并没有通知我也没有跟我要过钱。”而黄振系2013年7月1日起诉并申请诉讼保全，原审法院于7月3日向阜宁住建局发了协助执行通知。而转股协议的落款时间是2013年4月10日，与高将的陈述相矛盾。因此，转股协议的真实性应不予认定。至于高为兵、殷广飞、季建国申请出庭作证的证人，主要是阜宁住建局的项目负责人、新宁公司的安全负责人、工程的材料供应商及分包人，这些证人与本案的处理结果均存在明显利害关系，且证人陈述的内容与阜宁住建局的函件内容、载有季建国签字的条据内容不符，不具有真实性，故不予采信。综上，高为兵、殷广飞、季建国主张案涉工程款归其所有，但提交的证据不足以证明自己的主张，故该诉讼请求应不予支持。（二）关于是否应停止对案涉工程款的执行问题。本案中，阜宁住建局将海鑫花苑安置点B区工程发包给新宁公司，新宁公司又将案涉七幢房屋分包给高将，高将对于案涉工程的工程款享有权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十八条的规定，“人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行”，故原审法院向阜宁住建局送达协助执行通知书，要求该局“协助扣留高将以江苏新宁建筑安装工程有限公司名义承建的工程款600万元”，有事实和法律依据。综上，高为兵、殷广飞、季建国对海鑫花苑安置点B区4、15、26、27、28、29、31号房屋的工程款主张享有足以排除强制执行的民事权益的依据不足，其要求停止对案涉工程款执行的诉讼请求，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，原审法院经审判委员会研究决定，判决如下：驳回高为兵、殷广飞、季建国的诉讼请求。案件受理费36640元，由高为兵、殷广飞、季建国负担。高为兵、殷广飞、季建国不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费由黄振承担。事实及理由：一、原审判决适用法律错误。1、原审法院执行的涉案债权不属于《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十八条规定的“到期应得的收益”。2、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》关于被执行人到期债权执行部分第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。阜宁住建局在收到原审法院民事裁定书及协助执行通知书15日内提出异议，原审法院应立即停止强制执行。二、原审法院程序违法，认定事实有误。1、黄振2013年11月20日申请强制执行，而上诉人在2013年8月9日提出执行异议，案件尚未进入执行阶段原审法院即受理该案外人执行异议案件，违反程序。2、有新的证据足以证实上诉人的主张。高将、殷广飞、高为兵三方签订合伙协议后，约定殷广飞组织施工、高将对外协调关系，高为兵管理财务并单独开立银行账户，该工程进出账款全由该账户收支。高将、殷广飞、高为兵将投资款打入该账户并由高为兵开具收据，并与该账户转账记录对应，从阜宁住建局领取的工程款、向材料商支付的材料款及支付农民工工资的款项均由该账户出入，足以证明高为兵、殷广飞、高将按照合伙协议出资。殷广飞前期负责财务，此后也带领班组施工。工程支出凭证、材料供应商的证明均能证明高为兵实际参与了工程管理。3、原审法院对涉案工程的发包方项目负责人、承包方的安全负责人、监理公司、工程材料供应商及分包人、具体施工人员的证人证言均不予采信，显属错误。4、季建国提供了借条、承兑汇票等证据证实其与高将之间的655万元债权债务关系，签订转股协议之后，季建国参与工程管理，应享有相应的权益。即使高将在合伙中的份额应予执行，则在共有工程款分割前法院不能强制执行其中一人的份额。黄振答辩称：1、原审法院程序合法，适用法律正确。上诉人应当提供有效的证据证明其是涉案工程款的合法权利人，但其对合伙关系、高将与季建国之间的转股关系缺乏有效的证据来证实。2、黄振提供的证据足以证实高将挂靠新宁公司承建涉案工程的事实，高将对工程款享有收益权，阜宁住建局以新宁公司是形式上合同相对人为由提出的异议不能成立。黄振申请保全600万元时阜宁住建局欠付工程款至少达3000余万元，不存在无法协助的问题。3、上诉人在二审期间提供的证据不属于新证据，不能作为认定案件事实的依据。工程竣工验收报告足以证实涉案工程中的多层在2013年1月15日就已经竣工验收，2013年4月份已经交付住户入住。4、上诉人与高将之间存在利害关系。高将与高为兵系儿女亲家，高将系新宁公司法定代表人高素珍的兄长，高将曾担任新宁公司股东及副总经理。上诉人提起的本案诉讼涉嫌虚假诉讼，是为帮助高将逃避生效法律文书确定的义务。高将、卞宝梅当庭答辩称同意高为兵、殷广飞、季建国的上诉请求及理由。本案查明事实与原审查明一致。二审审理期间，上诉人为证实其主张，向本院提供了几组证据，主张为新的证据。第一组是殷广飞与案外人孙永军约定共同投资涉案项目的合伙协议，以及殷广飞通过案外人姜家定银行卡向高为兵汇款的记录，用以证实殷广飞作为实际施工人为涉案工程共投资500多万元。第二组是监理会议及会议记录、工程量签证单、股东内部会议纪要等，用以证实上诉人及其聘请的技术人员多次参加监理会议并在工程签证单签字，上诉人实际对工程进行了管理。第三组是情况说明、证明，用以证实涉案项目的发包方、承建方都认可上诉人为实际施工人。第四组是高将、高为兵、殷广飞将劳务清包给案外人叶仁拥、叶仁祥的劳务清包协议、打款记录及结账清单，用以证实高将、高为兵、殷广飞对工程进行管理的事实，以及高将转股后，季建国作为合伙人参与管理的事实。第五组是高将、高为兵为涉案工程购买塑钢窗的合同书、贷款记录、收条等，用以证实上诉人参与工程管理，是工程的实际施工人。第六组是高为兵代表三位合伙人采购进户门和车库门签订的合同、支付材料款的打款记录、收条，用以证实上诉人从材料商处采购工程所需材料，是工程实际施工人。第七组是高将代表三位合伙人签订钢材采购及加工合同、付款记录、证明等，用以证实高将代表三合伙人从供应商处采购工程所需原料，高将转股后，季建国参与工程管理并向供应商支付款项，是实际施工人。第八组是高为兵将外墙涂料业务发包给案外人的施工协议以及支付涂料项目工程款的汇款记录，用以证实高为兵履行合伙人责任，对工程进行管理。第九组是阜宁住建局向高为兵支付5376660元工程款的账户明细查询、新宁公司向高为兵支付2047574元工程款的证明及明细、阜宁住建局通过市政工程公司支付季建国3642632元、高为兵4689472元工程款的证明、授权委托书及明细，用以证实高将转股前，发包方阜宁住建局将工程款支付给高为兵，高将转股后，阜宁住建局将工程款支付给实际施工人高为兵、季建国的事实。第十组是涉案的15、16、27、28、29、30号楼的验收报告，结合工程量签证单，证明到2014年底工程尚未整体结束。第十一组是上诉人向班组工人及供应商支付款项的发放明细、银行流水明细及收条等，用以证实上诉人作为实际施工人管理工程，支付了工程款。经质证，黄振认为上述证据均不属于二审中的新证据，且真实性、关联性均不予认可。高将、卞宝梅对上述证据予以认可。本院另查明：1、2013年8月16日，原审法院向阜宁住建局再次发函称：2013年7月3日送达的（2013）盐民初字第0150号协助执行通知书中阜宁住建局的协助义务是在其支付给新宁公司工程款的过程中，只要扣留600万元工程款，其他工程款由该局与新宁公司自行处理。阜宁住建局不得以前述协助义务为由，停止支付其他应予支付的工程款。该函件于2013年8月16日送达阜宁住建局。2、一审判决作出后，季建国以高将、卞宝梅为被告，向江苏省阜宁县人民法院提起诉讼，认为高将向季建国借款655万元，后高将将涉案工程股份转让给季建国，季建国分三次从涉案工程项目部领取了240万元，后因本案一审判决驳回季建国、高为兵、殷广飞的诉讼请求，导致季建国的借款不能收回，故请求判令高将、卞保梅偿还借款496.4万元以及从2013年4月10日至款项还清日止按月息2.5%计算的利息。该案审理过程中，高将、季建国对借款事实均无异议。3、涉案的15、26、27、28、29、30号楼标牌载明工程施工单位负责人为高将、高仁将。二审中，上诉人及高将明确高仁将系新宁公司项目经理。4、15、26、27、28、29、30号楼竣工验收报告载明开工日期为2012年5月7日，竣工日期为2013年1月13日。本案二审争议焦点为：一、上诉人是否对涉案工程款享有足以排除执行的权利？二、上诉人要求确认涉案工程款归其所有是否应予支持？关于争议焦点一，本院认为，1、关于合伙关系。合伙协议载明的时间为2012年3月12日，合伙补充协议为2012年4月28日，上诉人在执行异议申请书中则称在签订合伙协议及补充协议后高将才代表三合伙人与新宁公司签订施工合同，但高将签订的施工合同载明的日期却为2012年3月5日，在本案起诉状中又称2012年3月5日签订施工合同，同年3月份完善签订合伙协议及补充协议，故在合伙协议、合伙补充协议的订立时间以及其与施工订立的先后顺序上，上诉人的陈述前后不一。此外，施工合同与合伙协议、补充协议载明的楼号并不一致。在合伙的具体约定上，合伙协议约定共同投资、利益均分、风险共担，但合伙补充协议约定合伙方式为平均投入资本金，按月息三分，每六个月结算一次利息，故合伙补充协议的内容既与合伙协议矛盾，又不符合合伙关系的特征。上诉人二审中补充提交了多份证据，并主张均为新证据，但这些证据在一审庭审结束前即已经形成，上诉人并未对逾期提交作出合理解释，黄振对其真实性、关联性也均不予认可，故这些证据与涉案工程的关联性尚应结合上诉人实际参与施工的情况等事实进行认定。但上诉人提供的证据尚不足以证实其实际施工人的情况。首先，高为兵签署的施工合同真实性难以认定，因该合同的签订日期为2013年4月10日，且该日期系在原打印件上手写改动而来，而且除4号楼以外的工程竣工验收报告载明验收时间为2013年1月15日，表明在高为兵签署施工合同之前这些工程均已经竣工验收，而高为兵签订的施工合同却仍将其纳入施工范围。其次，原审中，涉案工程15、26、27、28、29、30号楼照片显示，标牌上新宁公司的负责人为高将、高仁将，未有高为兵、殷广飞、季建国等人。上诉人在原审中及本案二审庭前均未提交工程签证单、验收资料等完整的施工资料证实其为实际施工人，经二审庭审中法庭明确要求，上诉人仅提供了几份工程签证单，但仅有个人签名，未加盖建设单位、施工单位的公章，而上诉人提交的竣工验收报告等验收资料则加盖了单位公章，故对这些签证单的真实性不能确认。再次，上诉人二审中陈述，其负责采购材料、租赁设备，劳务分包给个人，并未组织工人施工，其在现场进行管理，并提供汇款记录、其与案外人签订的分包协议、采购协议予以证明。但在上诉人主张的合伙关系和高为兵签署的施工合同真实性无法确定、以及欠缺案涉工程施工资料的情况下，上述证据的证明力难以确认。至于原审中上诉人申请出庭的证人，与本案有利害关系，且证人证言与本案书证内容有不符的情形，原审法院未予采信，并无不当。2、关于转股关系，季建国主张其与高将签订转股协议，故其对涉案工程款享有权利。但从查明的事实看，季建国收取了240万元工程款，高将实际转让的为涉案的工程款债权，以抵销其对季建国的借款。而在本案一审判决后，季建国又另行提起诉讼，请求高将返还剩余借款。虽季建国主张该另案诉讼是基于一审判决未认定转股事实而提起，但其起诉行为客观上表明了其已经不再受让上述工程款债权，因此高将就剩余工程款债权仍有权继续享有。综上，上诉人主张的合伙关系及转股关系难以确认，上诉人提供的证据不足以证实其可以排除原审法院对涉案工程款的强制执行。本院对上诉人要求停止执行的诉讼请求不予支持。关于争议焦点二，本院认为：如上所述，上诉人提供的证据不足以证实其为案涉工程的实际施工人，故对其要求确认工程款归其所有，亦不予支持。关于上诉人提出的原审法院应立即停止对阜宁住建局未付工程款执行的问题，经本院二审查明，阜宁住建局对原审法院于2013年7月3日提出的协助执行通知书提出异议后，原审法院又于2013年8月16日向阜宁住建局再次发函明确其负有扣留600万元的协助执行义务，阜宁住建局对该函件签收后，未提书面异议，故上诉人认为阜宁住建局提出了异议，应立即停止执行，不能成立。综上，高为兵、殷广飞、季建国的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36640元，由高为兵、殷广飞、季建国负担。本判决为终审判决。审 判 长  马绍恒代理审判员  吴 艳代理审判员  丁晓苏二〇一六年六月二十七日书 记 员  张敏慧