山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终3408号上诉人(原审被告)城阳区澳美琦建材经营部。经营者王芹。委托代理人赵邦亮，山东军诺律师事务所律师。被上诉人(原审原告)青岛国际轻纺城有限公司。法定代表人栾春芳，职务总经理。委托代理人于巧，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。委托代理人李京，山东元鼎（城阳）律师事务所实习律师。上诉人城阳区澳美琦建材经营部（以下简称澳美琪经营部）因与被上诉人青岛国际轻纺城有限公司（以下简称轻纺城公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院(2015)城商初字第1399号民事判决，于2016年1月14日向原审法院提起上诉，本院于2016年4月20日受理后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与审判员杨传令、代理审判员徐慧共同组成合议庭，于2016年4月26日向当事人送达了开庭传票，于2016年5月11日公开开庭审理了本案，于2016年6月16日又对本案进行了调查。上诉人澳美琪经营部经营者王芹、委托代理人赵邦亮，被上诉人轻纺城公司委托代理人于巧、李京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。轻纺城公司在一审中诉称，2014年10月8日签订《金地世纪城公寓免漆门采购及安装合同》，由澳美琪经营部承揽了其开发的金地世纪城公寓免漆门采购及安装工程，合同约定澳美琪经营部应在收到其供货通知后20日内完成供货，如迟延供货应承担相应违约责任。现由于澳美琪经营部严重违反合同约定，未能按期完成供货且存在质量问题，给其造成了重大损失。请求：1.解除双方于2014年10月8日签订的《金地世纪城公寓免漆门采购及安装合同》；2.澳美琪经营部返还已付货款61350元并承担违约金92025元，合计为153375元；3.本案诉讼费由对方承担。澳美琪经营部在一审中未到庭答辩。原审法院查明，轻纺城公司与澳美琪经营部于2014年10月8日签订《金地世纪城公寓免漆门采购及安装合同》（合同编号轻纺城-金地世纪城-施工（二期）-097），约定澳美琪经营部为轻纺城公司金地世纪城二期项目提供并安装所用409套免漆门事宜，金额共计306750元，澳美琪经营部应在收到轻纺城公司供货通知后20日内供货，轻纺城公司发现澳美琪经营部供货延期超过15天，有权单方解除合同，澳美琪经营部应返还轻纺城公司已付货款，同时按合同额的30%承担违约金，合同另对双方其他权利义务进行了约定。2014年12月30日，轻纺城公司向澳美琪经营部发出工作联系单，要求澳美琪经营部于2015年1月15日前进场安装，1月30日安装完毕，澳美琪经营部收到该工作联系单后，未交付并安装免漆门。2015年1月16日，轻纺城公司支付澳美琪经营部预付款61350元。原审法院认为，本案系因承揽合同引发的纠纷。《金地世纪城公寓免漆门采购及安装合同》系双方真实的意思表示，轻纺城公司、澳美琪经营部均应按法律规定及合同约定履行义务。澳美琪经营部供货延期超过15天事实清楚，证据确实充分，轻纺城公司要求单方解除合同，于法有据，原审法院予以支持。因合同解除，且澳美琪经营部未交付并安装免漆门，轻纺城公司要求澳美琪经营部返还预付款61350元，于法有据，予以支持。澳美琪经营部的行为严重违反合同约定，应承担违约责任，轻纺城公司要求澳美琪经营部支付违约金92025元（306750*30%），于法有据，亦予以支持。澳美琪经营部未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，应自行承担不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除青岛国际轻纺城有限公司与城阳区澳美琦建材经营部于2014年10月8日签订的《金地世纪城公寓免漆门采购及安装合同》（合同编号轻纺城-金地世纪城-施工（二期）-097）；二、城阳区澳美琦建材经营部（经营者王芹）于本判决生效后十日内向青岛国际轻纺城有限公司返还预付款61350元，支付违约金92025元，共计153375元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5901元，由澳美琪经营部承担。原审判决宣判后，澳美琪经营部不服，上诉至本院。上诉人澳美琪经营部上诉称，原审法院判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。上诉人收到被上诉人联系单后已向被上诉人交付免漆门，但被上诉人拒收。上诉人多次与被上诉人就交付免漆门进行沟通，被上诉人始终以各种理由拒绝接收通过厂家发送的免漆门，上诉人并未违反合同约定，不应承担违约金。请求二审法院撤销原判，依法改判，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。庭审中，上诉人明确其上诉请求为改判上诉人不承担违约金，预付款可以返还。被上诉人轻纺城公司辩称，原审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一、合同约定收到供货通知20日内供货，被上诉人实际给予31天充足时间，但上诉人未按合同约定履行供货及安装义务，应承担违约责任。二、上诉人未在约定的时间交付免漆门，被上诉人多次催促按期供货，但上诉人迟迟未能供货，严重影响了被上诉人的施工进度，造成了重大损失。3.上诉人经原审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，在法院作出判决后为拖延时间、逃避责任又提出上诉，恶意诉讼、浪费司法资源的行为不应得到支持。二审庭审中，上诉人提供证人胡某出庭，欲证明上诉人已按被上诉人的要求将货物送到了被上诉人指定的工地现场，不应承担违约责任，愿意将预付款退还给被上诉人。被上诉人认为证人证言不应作为二审庭审的新证据，不应予以采纳，对证人证言真实性、证明事项均有异议；从证人到庭表述看明显受到上诉人的诱导，其对工地的具体位置、负责人均不能明确表达，对该证言的真实性不应予以采纳；另从证人的表述来看，其到现场送货的数量为几十套，与合同约定的409套数量明显不符。根据证人陈述，证人与上诉人之间没有签订任何合同，双方没有任何的结算行为，因此对证人、上诉人之间是否存在真实的供货关系有异议，证人陈述其与上诉人之间其他都是小额的业务，本单属于大宗供货，作为证人来讲不可能不清楚其所供货的具体情况。双方陈述双方工作人员均到过证人所在公司，本院对证人证言真实性予以确认。上诉人庭后提交的门诊记录、病历、诊断报告及收据票据，欲证明在原审开庭期间，上诉人因在医院做手术需要卧床休息，无法出庭。被上诉人主张该证据系复印件，不符合证据形式，不予认可；从提交时间看，已超过了举证期限，也不能证明上诉人证明的内容，法院开庭都是提前通知，完全可委托代理人代为应诉。因系复印件且被上诉人不认可，本院对该证据不予采信。二审庭审中，被上诉人提交其与案外人青岛蜜巢建材有限公司落款时间为2015年4月28日的《金地世纪城公寓免漆门采购及安装合同》，欲证明因上诉人未按期供货，不得已从第三方采购了免漆门，导致每一扇门比原来的门高出100元的成本。上诉人对合同不予认可，对证明事项不予认可，该合同是否履行，被上诉人应提交其他证据证明，仅是签订合同不一定代表履行。庭后被上诉人提交了预付款、工程款的收款收据三份及支票存根两份，欲证明因上诉人违约而导致被上诉人向第三方青岛蜜巢建材有限公司订购了免漆门，合同基本履行完毕，被上诉人累计向第三方支付了301771元。上诉人对证据的真实性无异议，对证明内容不认可，上诉人没有违约。上诉人虽对合同真实性不认可，但认可之后的付款证据真实性，本院对被上诉人提供的合同及付款凭证真实性予以确认。本院经审理查明，上诉人提供的证人胡某主张系“做木门的，峰岩木业有限公司的业务经理”，与上诉人澳美琪经营部的经营人系“合作关系”。证人主张“2015年1月4日王芹给我打电话让我把免漆门送到城中城，一车大约几十扇，我雇车送到后，工地的项目经理说不具备条件安装，我们就将门装车拉走了”，一共送了“2次，是我和司机一起去的”。回答王芹让你去送免漆门，有无签订书面合同时，证人主张“没有，都是口头承诺”，“王芹电话通知我，我就雇车将货物送到城中城”。回答你亲自送货不清楚具体工地时，证人主张“我只知道是城中城的工地”，王芹“没有”通知送到工地和谁联系。回答王芹和你之间有无结算、合作时，证人主张“我们先收取定金，送到货后结算”、“其他的小合作也有”。回答你去送货时上诉人的工作人员有无陪同时，证人主张“王芹后来去了”，系“王芹和她老公联系的”工地。庭审中，上诉人承认送货时,上诉人经营人王芹与证人一起将部分免漆门送到了金地项目甲方负责精装修的王德杰经理处，王经理答复“当时他们说现在还没有装修完毕，容易将门给弄坏了，所以我们就将门拉回了。”被上诉人“不认可。上诉人没有和我们联系过，没有供货。”被上诉人认可其“工程部有一名工作人员叫王德杰。因考虑到本合同涉及供货量较大，为确保上诉人提供的产品质量合格及按时供货，该员工与采购部崔涛曾与王芹联系过，询问及督促其按时供货。”回答没有按时供货，被上诉人是否联系过上诉人时，被上诉人主张“电话通知过，我们在2014年12月30日给对方下了书面的工作联系单”、“是我方的崔涛”与上诉人联系的货物，“2015年1月”联系的，并主张上诉人回复“免漆门有质量问题，接缝没有处理好，所以迟迟没有给我们供货。”但上诉人主张“这是一开始他们到工厂去看有一点问题，后来我们修好了就给对方送货，当时是被上诉人采购部的崔某去的，还有王德杰也去了。”回答在何处看过门的质量状况时，被上诉人主张“上诉人带领去的一个地方”、“城阳与即墨搭界的位置”、“去过一次。”上诉人主张“被上诉人的人员开始考察时去过一次，验货的时候去过一次。峰岩木业有限公司是在即墨和城阳搭界的位置。”回答免漆门存放位置及加工数量时，上诉人主张“在工厂的仓库里”、“没有全部加工完毕”、一共有“30、40樘。”回答为何没有完全加工完时，上诉人主张“当时对方说不需要我生产那么多，先让我供一部分。而且我们是一批一批的进货。”庭审结束后，上诉人提交了书面代理词，坚持认为其并未违约，不应承担违约责任；即使违约，原审法院判决的违约金过高，应当进行调整。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，上诉人澳美琪经营部与被上诉人轻纺城公司之间的承揽合同系当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应全面、诚实和善意地履行各自义务。现上诉人同意解除双方签订的承揽合同并返还被上诉人已支付的预付款61350元，本院予以确认。上诉人主张要求改判不承担违约金，但从本院查明的情况看，双方于2014年10月8日签订采购及安装合同后，上诉人安排了免漆门的加工，被上诉人的工作人员与上诉人的经营者也到加工工厂去过，只是被上诉人主张上诉人加工的免漆门存在质量问题，要求上诉人整改。被上诉人在2014年12月30日向上诉人发出了工作联系单，要求上诉人于2015年1月15日前进场安装，1月30日安装完毕。现上诉人虽主张对免漆门的接缝已整改完毕，并通过证人向被上诉人交付过。但上诉人自认至今加工的免漆门只有30到40套，远未达到合同约定的409套，因此原审法院认定上诉人构成违约是正确的。被上诉人向上诉人支付的预付款为61350元，被上诉人自认“因上诉人未按期供货，不得已从第三方采购了免漆门，导致每一扇门比原来的门高出100元的成本”，即被上诉人自认造成的损失为40900元（100元×409）。原审法院在一审上诉人未到庭的情况下根据合同约定判决上诉人支付违约金92025元虽无不妥，但根据二审本院查明的事实，上诉人也不存在明显恶意违约的情形，上诉人主张不应承担违约责任的上诉理由不成立，但要求调整的理由成立，应以被上诉人自认的实际损失为限。上诉人认为其不应承担违约金的上诉理由不成立，本院不予支持，但违约金的数额应予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：一、维持青岛市城阳区人民法院(2015)城商初字第1399号民事判决第一项。二、变更青岛市城阳区人民法院(2015)城商初字第1399号民事判决第二项为上诉人城阳区澳美琦建材经营部（经营者王芹）于本判决生效后十日内向被上诉人青岛国际轻纺城有限公司返还预付款61350元，支付违约金40900元。三、驳回被上诉人青岛国际轻纺城有限公司的其他诉讼请求。四、驳回上诉人城阳区澳美琦建材经营部的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5901元，二审案件受理费5901元，共计11802元，由上诉人城阳区澳美琦建材经营部负担7868元，被上诉人青岛国际轻纺城有限公司负担3934元。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓审 判 员  杨传令代理审判员  徐 慧二〇一六年六月二十三日书 记 员  李德军书 记 员  张 恬