山东省桓台县人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0321民初1150号原告：淄博鸿博置业有限公司。住所地：桓台县。法定代表人：程显辉，总经理。委托代理人：李斌，山东瀛创律师事务所律师。被告：威海汤泊温泉度假有限公司。住所地：威海市。法定代表人：汤天众，董事长。委托代理人：孙显广，男，该公司办公室主任，现住威海市。原告淄博鸿博置业有限公司（以下简称鸿博公司）诉被告威海汤泊温泉度假有限公司（以下简称汤泊公司）合同纠纷一案，本院于2016年3月16日立案受理。依法由审判员陈强适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鸿博公司的委托代理人李斌、被告汤泊公司的委托代理人孙显广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鸿博公司诉称：2014年11月26日，原被告双方就开发建设威海市文登汤泊花园项目签订了合作协议。约定：原告垫资建设上述项目，本协议在双方签字盖章，并且签署建设施工合同后生效。协议签订后，原告向被告交付了现金500000元。由于上述项目一直未取得合法的规划建设手续，原告也一直未进行施工建设，故合作协议依法为无效协议。依照法律规定，被告应当返还原告交付的500000元。为此原告诉至法院，请求法院判令确认双方签订的合作协议无效；被告返还原告资金500000元；诉讼费由被告承担。被告汤泊公司辩称：原、被告之间所签合作协议是双方真实意思表示，且不属于合同法第五十二条规定的合同无效情形，因此合作协议合法有效；原告给付500000元是定金，在原、被告签订合作协议之前，被告已取得该项目的建设手续，所以原告应继续履行合同。否则，原告应该承担违约责任。经审理查明：原告鸿博公司系有限责任公司，经营范围为房地产开发、销售。2014年11月份，原、被告双方签订合作协议一份。约定，合作双方：甲方：汤泊公司，乙方：鸿博公司；甲、乙双方就贵公司在文登温泉房产开发项目达成以下合作协议。协议的主要内容为：一、项目现状：1、项目名称：（空白）。2、项目土地：（空白）。3、项目规划概况（空白）。二、合作方式：1、甲乙双方于年月日前签订建筑施工协议，施工建设所需费用由乙方先行垫付，垫付的工程款按照年利率%计算垫付期间的利息。2、协议项目进行房产销售时，房产销售款首先用于支付乙方工程款以及利息，甲方应当在收款后10日内将销售款支付至乙方指定账户。3、协议项目具备银行贷款条件时，甲方应当进行项目贷款或其他形式贷款，贷款首先用于支付乙方工程款以及利息。4、若协议项目在年月日前未能将乙方所垫付的工程款全部支付完毕的，乙方有权用所建设的房产抵顶尚未偿还的工程款及利息，抵顶方式如下：……。三、合作项目的运营第4条：甲方未能在约定时间支付完毕乙方垫付的工程款以及利息，乙方确定以所建设的房产抵顶的……四、违约责任第2条：甲方出现本条第一款根本性违约的，乙方有权采取包括但不限于停止全部或部分项目建设……。第4条：乙方在施工中，如因甲方手续不完善导致政府各部门要求乙方停工，甲方承担乙方施工人员工资、误工费。第5条、在甲方没有付清乙方全部工程款及各项财务费用和利息之前，乙方承建的所有房屋产权归乙方。……七、协议生效：1、本协议自双方签字盖章，并且在双方签署建筑施工合同后生效。2、本协议是双方签署的建筑施工合同的前置协议，建设施工合同中关于付款的约定与本协议不一致的，按照本协议履行。注（该注明内容为手写）：乙方在2014年11月26日前，汇入甲方账户伍拾万元整定金，甲乙双方合同生效。2014年11月26日，原告通过电汇给被告交付定金500000元。另查明：2012年12月21日被告取得文登市开发区202省道南、虎山路东的三宗土地使用权，土地使用权面积共计69417平方米。2013年12月10日，被告取得文登市开发区202省道南、虎山路两侧170914平方米的建设用地规划许可证。2013年12月20日，被告取得文登市开发区202省道南、虎山路两侧399970平方米的建设工程规划许可证。双方当事人存在争议的事实：1、针对原告庭审中陈述的被告未取得合法的规划建设手续，被告提交了涉案土地使用权证三份、建设用地规划许可证一份、建设工程规划许可证一份予以反驳。针对被告提供的上述证据，原告称由于双方签订的合作协议中对项目名称等并未做出约定，因此不能说明合作协议的项目与规划手续是一致的。由于双方在合作协议中约定以双方再次签订的建筑施工合同为准，因此被告所举证据与合作协议并无关联性。2、针对双方签订的合作协议中项目名称、项目土地、项目规划概况等处空白，未作出约定的问题。原告称：因为被告方当时无法提供土地证和规划证，所以具体项目没有添写，并且双方在合作协议第七条第一项中明确约定，本协议在双方签署建设施工合同后生效。被告称：总占地面积3500亩，在签订合作协议时认原告选择，其要等原告资金落实的情况选择施工。3、针对合作协议中未约定签订建筑施工协议的日期问题。原告称：原、被告签订合作协议时，原告要求被告提供合法手续，但被告一直没有提交，要等双方签订正式合同时提交，何时签订被告说等通知。没有签订施工协议，是因为被告一直没有通知原告。且项目建设需要投标，未投标之前签订的协议是无效的。故原、被告签订的合作协议本身无履行基础。被告称：因为当时原告资金没有落实，具体时间在原告资金落实后签订施工协议，而且签订施工协议必须签订投标协议，所以日期无法确定。4、针对最后“注明”的内容。原告称：在施工协议中最后注明的内容不是其书写的。注明没有双方的法定代表人签字，注明部分是在合同签订后书写的，应以合同约定为准。双方在合作协议中，没有对定金交付及交付后生效有过约定，因此被告陈述是不生效的。被告称：“注明”内容是原告方工作人员书写。5、针对原告未取得施工资质的问题。原告称：因为被告方对此没有要求，签订合同是为了增加收入。被告称：针对合作协议第二条第一款，签订合作协议的本意是由甲、乙双方与中标单位签订施工协议，并不是甲乙双方来签订。原、被告之间的合作是被告出地，原告出钱。以上事实，由原告提交的合作协议一份、收款收据一份、转账证明一份，被告提交的土地使用权证三份、建设用地规划许可证一份、建设工程规划许可证一份及原、被告庭审陈述在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为：涉案合作协议的效力。从原告提供的合作协议的内容及原、被告庭审陈述可以认定：该合作协议是原、被告双方签订建筑施工协议的前置协议。庭审中被告称，签订该合作协议的本意是由原、被告双方与中标单位签订施工协议，并不是原、被告双方来签订。之间的合作是被告出地，原告出钱。但是从双方签订的合作协议的内容来看，则是由原告垫资施工被告开发的涉案工程。故被告该辩解意见，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中原、被告双方在原告未取得建筑施工企业资质，被告未将涉案工程项目招投标的情况下签订合作协议，违反了上述法律规定，应认定为无效。协议无效，因该协议取得的财产，应当予以返还。故原告诉求被告返还原告交付的订金500000元，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、原告淄博鸿博置业有限公司与被告威海汤泊温泉度假有限公司于2014年11月份签订的合作协议无效。二、被告威海汤泊温泉度假有限公司返还原告淄博鸿博置业有限公司支付的订金500000元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，诉讼保全费3170元，共计7570元。由原告淄博鸿博置业有限公司负担3785元，由被告威海汤泊温泉度假有限公司负担3785元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审判员 陈 强二〇一六年六月八日书记员 袁红翠