山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终399号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司枣庄市分公司。住所地：枣庄市市中区龙庭路**号。负责人：王伟，总经理。委托代理人：武广法，山东诺诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张庆营。委托代理人：王纯银，山东长明阳律师事务所律师。委托代理人：范嫒嫒，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳勇。委托代理人：刘春，枣庄薛城东胜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王德恒。上诉人中国人民财产保险股份有限公司枣庄市分公司（以下简称人保财险枣庄公司）因与被上诉人张庆营、岳勇、王德恒机动车交通事故责任纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2014）薛民初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年4月13日5时10分许，王德恒驾驶鲁D×××××号重型半挂牵引车沿郯薛路由西向东行驶至事故地点处，与同方向在前张庆营驾驶的无号牌正三轮摩托车相撞，造成张庆营受伤，两车部分损坏。此事故经薛城区交警大队认定，王德恒承担事故的主要责任，张庆营承担事故的次要责任。事故发生后，张庆营先后在枣庄矿业集团中心医院及薛城区人民医院等地治疗。经诊断，张庆营伤情为：颅脑损伤、颅骨骨折、右额颞硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、双肺挫伤、左侧多发肋骨骨折、全身多发软组织挫伤等。张庆营实际住院70天，共花费医疗费59,889.5元。张庆营住院期间，由其亲属张永陪护，护理人张永系从事屠宰和销售行业，其护理张庆营期间，有误工费用的产生。2014年4月25日，张庆营申请办理营业执照一份，该营业执照显示的经营者为张庆营，经营场所为薛城区北城批发市场摊位，经营范围是生羊肉（仅限食用农产品）。2015年7月14日，张庆营伤情经山东金剑司法鉴定中心鉴定，其鉴定意见为：1、被鉴定人张庆营因交通事故致左侧多发肋骨骨折的伤残程度，已构成道路交通事故九级伤残；颅脑损伤构成道路交通事故十级伤残。2、被鉴定人张庆营的营养期限建议为30-60日；于2014年5月8日枣庄矿业集团中心医院出院后，护理期限建议为30-60日，期间需1人护理；于2014年8月22日枣庄矿业集团中心医院出院后，护理期限建议为20-40日，期间需1人护理。张庆营为此支付鉴定费1,800元。同时查明，2012年9月28日，张庆营与案外人李会签订租房协议一份，该租房协议的主要内容为：张庆营租赁李会位于薛城区江南小区房屋一套，租赁期限为从2012年10月1日至2016年9月31日，租金为每月700元。2015年4月27日，枣庄市薛城区常庄镇江南社区居民委员会出具书面证明一份，该证明内容为：“兹有我辖区居民李会（身份证号：××）将其江南小区房屋租给张庆营（身份证号：××）居住，租期从2012年10月1日至2016年9月30日止。特此证明”。枣庄市薛城区常庄镇江南社区居民委员会在该书面证明中加盖公章。2015年10月30日，案外人李会携带身份证及上述江南小区房屋的房产证到原审法院说明情况，其陈述：张庆营因在北批市场杀羊卖肉，2012年6月份，其与张庆营签订租房合同一份，张庆营租赁其位于江南小区房屋一套，租期从2012年6月份至2016年9月份，每月租金700元整。事故车辆鲁D×××××号重型半挂牵引车的车主为岳勇，王德恒系岳勇雇佣的驾驶员。该车辆在人保财险枣庄公司投保了一份交强险和一份保险金额为35万元的商业三者险，且不计免赔。事故发生后，岳勇为张庆营垫付医疗费30,000元。以上事实有双方当庭陈述及经质证的双方当事人提交的证据予以证实。原审法院认为：薛城区交警大队针对此次事故作出的事故认定书，事实清楚，程序合法，应予采信。王德恒在此次事故中负有主要责任，作为雇主，岳勇应承担相应赔偿责任。同时，王德恒存在重大过错，其应与岳勇承担连带赔偿责任。事故车辆在人保财险枣庄公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间。人保财险枣庄公司应在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任。超出部分，鉴于张庆营在此次事故中负有次要责任，酌定岳勇承担70%赔偿责任，张庆营对自身损失承担30%赔偿责任。张庆营主张的医疗费59,889.5元、住院伙食补助费1,050元、营养费675元、鉴定费1,800元，精神损害抚慰金3,000元，数额合理，符合实际，予以采信。关于张庆营主张的误工费74,274.2元。根据张庆营提交的由枣庄矿业集团中心医院出具的住院病案，此次事故导致张庆营身体多处严重损伤，且住院病案出院医嘱中记载：注意休息、门诊复查、不适随诊。同时，张庆营最后一次住院治疗的出院时间为2014年8月22日，而张庆营申请进行伤残鉴定的时间为2015年7月9日，期间相隔时间较长。庭审中，张庆营亦未提供证据证明其存在因伤残持续误工至定残日前一天的事实存在。因此，综合考虑张庆营伤情的严重程度及出院医嘱，酌情确定张庆营的误工期限为360日。同时，根据张庆营提交的个体工商户营业执照，张庆营系从事生羊肉的批发销售工作。鉴于此，参照批发零售业的行业标准计算张庆营的误工费用，即163.24元/天。因此，张庆营损失的误工费应为58,766.4元（163.24元/天乘以360天）。关于张庆营主张的护理费23,669.8元。根据山东金剑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，张庆营于2014年5月8日出院后，建议1人护理30-60日，于2014年8月22日再次出院后，需1人护理20-40日。综合考虑张庆营伤情，酌情确定张庆营于2014年5月8日出院后需1人护理45天，于2014年8月22日再次出院后需1人护理30日。同时，张庆营实际住院70天。因此，张庆营所需护理期限应为145天（45天加30天加70天）。同时，根据枣庄市薛城区沙沟镇茶棚村村民委员会出具的书面证明，护理人张永系从事屠宰及销售行业。该份书面证明与张庆营庭审中提交的其从事生羊肉批发零售业的个体工商户营业执照相互印证，符合常理，也符合辖区当地家庭经营模式的现状。因此，对该村委会出具的书面证明予以采信，参照批发零售业的行业标准计算护理人张永的护理费用，即163.24元/天。张庆营主张的护理费应为23,669.8元（163.24元/天乘以145天）。关于张庆营主张的残疾赔偿金128,576.8元。根据张庆营提交的房屋租赁合同及张庆营提交的个体工商户营业执照，与出租人李会的陈述相互印证，足以证明张庆营在事故发生前已在城镇持续生活和工作满一年以上。张庆营主张按照城镇居民身份的标准计算伤残赔偿金有事实和法律依据，予以采信。同时，根据张庆营提交的司法鉴定意见书，张庆营因此次事故导致身体一处九级伤残和一处十级伤残。张庆营损失的残疾赔偿金应为128,576.8元（29,222元乘以20年再乘以22%）。张庆营主张的交通费1,960元过高，酌情确定为1,600元。因此，张庆营的损失为：医疗费59,889.5元、住院伙食补助费1,050元、营养费675元、误工费58,766.4元、护理费23,669.8元、残疾赔偿金128,576.8元、鉴定费1,800元、精神损害抚慰金3,000元、交通费1,600元，以上共计279,027.5元。其中，由人保财险枣庄公司在交强险责任限额内赔偿张庆营120,000元（医疗费10,000元、精神损害抚慰金3,000元、误工费58,766.4元、护理费23,669.8元、交通费1,600元、残疾赔偿金22,963.8元）；在商业三者险范围内赔偿张庆营110,059.25元（医疗费49,889.5元加住院伙食补助费1,050元加营养费675元加残疾赔偿金105,613元再乘以70%）。超出交强险及商业三者险的损失为1,800元（鉴定费1,800元），由岳勇赔偿张庆营1,260元（鉴定费1,800元乘以70%），因岳勇已为张庆营垫付医疗费30,000元，张庆营应返还岳勇28,740元（30,000元减去1,260元）。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条、第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、人保财险枣庄公司于判决生效后七日内在交强险责任限额内赔偿张庆营各项损失共计120,000元；在商业三者险范围内赔偿张庆营各项损失共计110,059.25元；以上合计230,059.25元；二、张庆营于判决生效后七日内返还岳勇28,740元；三、驳回张庆营的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,273元、保全费2,000元，由岳勇、王德恒负担5,091元，由张庆营负担2,182元，于判决生效后七日内交纳。上诉人人保财险枣庄公司不服原审判决上诉称：原审认定张庆营居住于薛城区江南小区、按照批发零售业和360日计算误工费，并据此判决误工费38766.40元错误，请求二审法院依法对该部分判决予以改判。被上诉人张庆营答辩称：张庆营居住在薛城区江南小区为客观事实，有营业执照和租赁合同等证据予以证实。原审按照批发零售业计算误工费有事实和法律依据。人保财险枣庄公司关于原审计算误工时间较长的意见无事实依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人岳勇答辩称：请求法院依法判决。被上诉人王德恒未答辩。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：原审根据张庆营提交的房屋租赁合同、个体工商房营业执照等证据，认定事故发生前张庆营已在城镇持续生活和工作满一年以上并据此支持张庆营按照城镇居民标准计算其相应损失的主张正确。原审综合考虑张庆营出院时间与申请伤残鉴定时间相隔期间较长、张庆营未能提供证据证明其存在因伤残持续误工至定残前一日、张庆营的伤情严重程度及出院医嘱等事实，酌定张庆营的误工期限为360日，并无不当，本院亦予确认。人保财险枣庄公司上诉所持原审认定误工费错误的理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，人保财险枣庄公司的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,270元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司枣庄市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈林泰审判员  杜 磊审判员  朱海燕二〇一六年六月十五日书记员  吴 凡