山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终495号上诉人（原审原告）：日照鑫诚建设有限公司，住所地日照市海曲东路长城大厦二楼。法定代表人：苏兆华，经理。委托代理人：尚君，山东舜铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李洪全，男。委托代理人：张颖，山东律苑律师事务所律师。上诉人日照鑫诚建设有限公司（以下简称鑫诚公司）因与被上诉人李洪全劳动争议纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第4418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明：2013年2月26日，李洪全通过李乃宝的介绍到鑫诚公司承建的工地上从事开吊车工作，并与鑫诚公司的项目经理丁元合约定李洪全劳动报酬为每日160元，双方未签订书面劳动合同，李洪全在工作过程中接受鑫诚公司项目经理丁元合与鑫诚公司施工队长苏贻友的管理与安排，劳动报酬由鑫诚公司发放。2013年4月30日中午12点左右，李洪全发生交通事故受伤，2014年12月30日，李洪全之伤经日照市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年6月16日，经日照市劳动能力鉴定委员会鉴定，李洪全的劳动功能障碍程度为9级，上述工伤认定决定书与劳动能力鉴定结论通知书现均已生效。后李洪全向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除鑫诚公司与李洪全之间的劳动关系、裁决鑫诚公司向李洪全支付工伤待遇等共计219922.19元，该委于2015年9月24日作出日劳人仲案字[2015]第196号裁决书，裁决鑫诚公司与李洪全之间的劳动关系于2015年8月6日解除、鑫诚公司支付李洪全医疗费32419.19元、伙食补助费690元、一次性伤残补助金43200元、一次性伤残就业补助金51825元、一次性工伤医疗补助金30231.25元、停工留薪期工资28800元。鉴定费350元，驳回了李洪全的其他仲裁请求。鑫诚公司不服该裁决，于法定期限内向原审法院起诉，要求判决鑫诚公司与李洪全之间不存在劳动关系、鑫诚公司不承担李洪全的工伤待遇等赔偿义务。另查明，鑫诚公司未为李洪全缴纳工伤保险。根据李洪全提供的工资单，李洪全2013年3月份应发工资为5040元、4月份应发工资为4720元。再查明，2012年山东省职工平均工资为41904元。诉讼中，李洪全要求鑫诚公司支付其以下待遇：1、医疗费32419.19元；2、一次性伤残补助金43200元，9个月×4800元/月；3、一次性伤残就业补助金51825元，按照2014年山东省职工平均工资每月4318.75元×12个月；4、一次性工伤医疗补助金30231.25元，每月4318.75元×7个月；5、停工留薪期工资38868.75元，按照2014年山东省职工平均工资每月4318.75元×9个月；6、护理费3680元，每天80元×住院46天；7、住院伙食补助费1380元，46天×30元/天；8、鉴定费350元；9、误工费16968元，从李洪全受伤之日其主张120天，每天141.4元；10、交通费1000元。经质证，鑫诚公司认为其与李洪全之间不存在劳动关系，鑫诚公司不应支付李洪全的工伤待遇。此外，李洪全在交通事故中已获得赔偿医疗费43500元、护理费2150元、误工费11912.4元、交通费500元，上述获得的应当扣除，住院伙食补助费应该是每天20元，李洪全应当在交通事故中要求对方赔付；误工费等同于停工留薪期工资，在交通事故中已获得赔偿，不应重复主张；一次性伤残补助金不应按照每月4800元计算，李洪全工资不是每月4800元，应当按照交通事故判决书中确定的李洪全误工费标准计算，对于李洪全主张的其他待遇应依照法律计算。原审法院认为：2013年2月26日，李洪全通过李乃宝的介绍到鑫诚公司工作，劳动报酬由鑫诚公司发放，接受鑫诚公司项目经理、施工队长的管理与指派，李洪全的工作内容属于鑫诚公司的业务组成部分，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，鑫诚公司与李洪全之间存在事实劳动关系。鑫诚公司虽主张其与李洪全之间不存在劳动合同，而仅是雇佣关系，但鑫诚公司并未提供任何证据予以证明，原审法院对其该主张不予采信。李洪全提供的工资表系由鑫诚公司出具，虽然部分工资表上面的签名不是李洪全本人所签，但李洪全对相应的工资数额并无异议，对鑫诚公司项目经理代其签字的行为亦予以认可，鑫诚公司主张李洪全的工资数额系伪造，但鑫诚公司作为掌握李洪全工资发放资料以及考勤资料的用人单位，并未提交李洪全的工资发放资料证明其主张，故对李洪全提交的工资表，原审法院予以确认。李洪全自2013年2月26日与鑫诚公司建立了劳动关系，2013年4月30日发生交通事故受伤，日照市劳动人事争议仲裁委员会根据《山东省停工留薪期管理办法分类目录》相关规定，确认李洪全的停工留薪期为6个月，并无不当，原审法院予以确认，即李洪全的停工留薪期应至2013年10月30日。停工留薪期满后，李洪全未再回鑫诚公司工作，既未向鑫诚公司请假也未申请延长停工留薪期，系以其实际行动解除了其与鑫诚公司之间的劳动关系，鑫诚公司也未提出异议，应视为李洪全以自身原因解除了劳动关系，故原审法院认定鑫诚公司李洪全之间的劳动关系已实际于2013年11月1日解除，李洪全在申请仲裁时要求解除其与鑫诚公司之间的劳动关系，没有事实依据，原审法院不予支持。鑫诚公司与李洪全建立了劳动关系，鑫诚公司有为李洪全缴纳工伤保险的义务，因未参加工伤保险而造成的损失，应由鑫诚公司承担。最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（[2006]行他字第12号）：“…因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”山东省高级人民法院《关于印发通知》（鲁高法（2005）201号）第一条：“……如果劳动者的工伤系第三人侵权所致，按照我国现行法律和最高人民法院司法解释的规定，用人单位仍应承担劳动者的工伤保险待遇，但劳动者也可以追究第三人的侵权赔偿责任，即劳动者可以在工伤事故中获得双重赔偿，但因工伤事故产生的直接费用，原则上不予重复计算。”根据上述规定，在第三人承担赔偿责任后，劳动者有权请求用人单位依法给予工伤保险待遇，但对于侵权第三人已赔付的的医疗费、交通费、护理费、住院伙食补助费、××器具费、丧葬费等因工伤事故产生的直接费用，用人单位不再重复给付。本案中，李洪全主张的护理费、交通费已经在交通事故中得到赔偿，不应再要求鑫诚公司重复赔偿。对于李洪全主张的各项工伤待遇，原审法院认定如下：1、医疗费，根据李洪全提交的交通事故民事判决书，李洪全受伤住院43天，花费医疗费（44394＋150＋405＋996）元，已从机动车交强险中获得10000元，另交通事故责任人已赔付李洪全23500元现金，李洪全自行缴纳的意外伤害保险而获得的保险待遇不应视为其从侵权人处获得的赔偿，即李洪全已实际获得了医疗费赔偿33500元，故鑫诚公司还需支付其医疗费12445元；2、一次性伤残补助金，李洪全构成九级伤残，根据李洪全提供的工资表，李洪全的平均工资为（5040元＋4720元）÷2=4880元，李洪全主张以4800元计算，不违反法律规定，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，鑫诚公司应支付李洪全一次性伤残补助金4800元/月×9个月=43200元；3、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条及《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，鑫诚公司应支付李洪全一次性伤残就业补助金（41904元÷12）×12个月=41904元；4、一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条及《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，鑫诚公司应支付李洪全一次性工伤医疗补助金（41904元÷12）×7个月=24444元；5、停工留薪期工资，日照市劳动人事争议仲裁委员会根据《山东省停工留薪期管理办法分类目录》相关规定，确认李洪全的停工留薪期为6个月，原审法院予以确认，故鑫诚公司应支付李洪全停工留薪期工资4800元×6个月=28800元；6、鉴定费350元；7、住院伙食补助费，李洪全的住院伙食补助费在交通事故中未获得赔偿，鑫诚公司应予支付，20元/天×43天=860元；8、误工费，李洪全受伤期间享受停工留薪期待遇，再主张误工费没有事实与法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七，《山东省贯彻实施办法》第二十五条之规定，原审判决：一、鑫诚公司与李洪全之间的劳动关系自2013年11月1日解除；二、鑫诚公司于判决生效后七日内支付李洪全医疗费12445元、一次性伤残补助金43200元、一次性伤残就业补助金41904元、一次性工伤医疗补助金24444元、停工留薪期工资28800元、住院伙食补助费860元、鉴定费350元；三、驳回鑫诚公司要求判决鑫诚公司与李洪全之间不存在劳动关系、鑫诚公司不承担李洪全的工伤待遇的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由鑫诚公司负担。上诉人鑫诚公司不服原审判决上诉称：第一，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，双方只是雇佣关系。原审中被上诉人承认2015年3月4日的工资单是虚假的，签名并非自己所签，而2014年12月的工资单也是假的，因为被上诉人于2015年2月才进入工地干活。被上诉人以及丁元合的解释不符合常理和财务制度。上诉人是建筑企业，每开工一项工程，就雇佣相应干活人员，这些人员流动性极大。第二，（2014）莒民初字第730号民事判决已经生效，该判决认定被上诉人误工费标准为每天99.27元。误工费就是被上诉人因交通事故受伤不能干活而损失的收入，与停工留薪期工资是重复的，不应得到重复支持。另外，原审根据虚假的工资单认定被上诉人工资为4800元是错误的，其工资应参照莒县人民法院生效判决认定为每天99.27元。第三，被上诉人交通事故受伤后得到保险公司的意外伤害赔偿10000元，系因本次受伤而得到的医疗费赔偿，不应重复计算。请求撤销原审判决，依法改判。被上诉人李洪全答辩称：第一，被上诉人提交的工资单时间为2012年12月、2013年3、4月份，并非上诉状中所诉的2012年12月，2015年3月、4月份。第二，被上诉人在处理交通事故案件中主张误工费时仅向法院提供了工资单，上诉人未给被上诉人提供相应的劳动合同以及误工证明材料，导致被上诉人提供证据不完善，法院未按照被上诉人的实际工资予以支持，而是按照被上诉人的行业标准给予的误工赔偿，该赔偿标准并不影响被上诉人的实际工资数额。第三，原审判决中医疗费的数额已经扣除了被上诉人已得到的赔偿数额，无重复计算和支持。原审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明，山东省莒县人民法院（2014）莒民初字第730号民事判决书中，认定李洪全的误工费计算标准参照建筑业同行业标准99.27元/天，按120天计算。本院二审查明的其他事实与原审认定的一致。本院认为：李洪全于2013年2月到鑫诚公司承建的工地上从事吊车驾驶工作，劳动报酬由鑫诚公司发放，接受鑫诚公司项目经理、施工队长的管理，原审根据上述事实认定鑫诚公司与李洪全之间存在事实劳动关系并无不当。鑫诚公司主张其与李洪全之间系雇佣关系，但未提供充分证据予以证明，本院对该主张不予支持。关于李洪全的月平均工资，李洪全提供的工资表系鑫诚公司出具，李洪全对工资表中的工资数额无异议，鑫诚公司主张李洪全的工资表系虚假的，鑫诚公司作为保管李洪全工资发放资料的用人单位，应当对其主张承担举证责任，但鑫诚公司未提交证据证明其主张。根据李洪全提交的工资表，李洪全的月平均工资为4880元，李洪全主张按4800元计算，原审予以确认并据此计算停工留薪期工资符合法律规定。山东省莒县人民法院（2014）莒民初字第730号一案中，莒县人民法院参照建筑业同行业标准计算其误工费，与本案中对李洪全月平均工资的认定并不矛盾。关于鑫诚公司主张李洪全得到的人身意外伤害保险金10000元应予以折抵的问题。工伤保险与人身意外伤害保险是不同的两种保险法律关系，人身意外伤害保险不能免除鑫诚公司应当承担的工伤保险待遇。因此对鑫诚公司的该主张，本院不予支持。综上，上诉人鑫诚公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照鑫诚建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕审 判 员  王林林代理审判员  刘 娜二〇一六年六月十二日书 记 员  叶 迪