浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0681民初5324号原告：杨冬明。委托代理人：许志军，浙江靖光律师事务所律师。被告：寿禾苗。委托代理人：许美凤、李玲，江西美凤律师事务所律师、实习律师。被告：王建平。被告：李兵祥。原告杨冬明为与被告寿禾苗、王建平、李兵祥民间借贷纠纷一案,于2016年5月4日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后,依法适用简易程序，由代理审判员王玲独任审判，于2016年6月7日公开开庭进行了审理，原告杨冬明的委托代理人许志军、被告寿禾苗的委托代理人许美凤到庭参加诉讼，被告王建平、李兵祥经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨冬明起诉称：2013年2月4日、5月12日，被告寿禾苗向原告借款人民币共计280万元，被告王建平为上述债务提供连带责任保证。后因被告寿禾苗、王建平未能归还借款，原告向诸暨市人民法院起诉，要求归还280万元借款及利息，在诉讼过程中，原告杨冬明与被告寿禾苗、王建平达成调解协议，诸暨市人民法院于2014年8月14日作出（2014）绍诸商初字第2444号民事调解书，调解书确定：被告寿禾苗应当归还原告借款本金人民币280万元及利息，其中180万元借款在2015年2月10日前付清，另100万元借款在2015年6月30日前付清。但被告寿禾苗、王建平未能按调解书履行付款义务，原告就先到付款时间的180万元借款当中尚未支付部分的借款申请了强制执行；后经执行，被告寿禾苗、王建平支付了部分款项，180万元借款当中仍尚欠40万元借款本金未支付，另外的100万元借款被告寿禾苗、王建平分文未付。在执行过程中，经原告与被告寿禾苗、王建平协商，就该180万元借款中仍尚欠的40万元借款不再继续执行，另行处理，由被告寿禾苗、王建平另行向原告出具借条，重新约定借款期限，并增加被告李兵祥为保证人。为此，原告与三被告于2015年12月28日签订了《借款协议》，协议约定：该40万元借款期限从2015年12月28日至2016年1月30日，到期后，被告寿禾苗一次性付清借款，如果被告寿禾苗逾期支付，则同意按每日1%支付违约金，直至付清应付利息及全部借款为止；被告应当赔偿原告为实现债权而发生的差旅费、律师费等费用；被告王建平、李兵祥对被告寿禾苗的借款提供连带责任保证。该借款协议约定的还款期限已到，但被告均未履行付款义务。现原告起诉要求：一、判令被告寿禾苗归还原告借款人民币40万元，并支付该款自2016年1月31日起至款付清日止按年利率24%计算的违约金；二、判令被告寿禾苗支付原告律师代理费5000元；三、判令被告王建平、李兵祥对被告寿禾苗的上述债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由三被告承担。被告寿禾苗未向本院提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：一、2015年12月28日，原告与被告签订的借款合同，原告没有实际交付款项，借款合同是实践合同，故该合同未生效，主合同未生效，担保合同亦未生效；二、原告诉状中陈述本案借款是（2014）绍诸商初字第2444号案件的款项，但该案执行阶段的结案通知书中写明该款已执行完毕。被告王建平、李兵祥均未向本院提交书面答辩状，也未提供抗辩证据。原告杨冬明为证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料：1、（2014）绍诸商初字第2444号民事调解书一份，以证明原告与被告寿禾苗之间存在280万元借款及利息的借贷关系，经法院主持调解，被告寿禾苗与王建平对原告280万元借款及利息进行确认，并就款项归还进行了约定的事实。2、申请报告一份，以证明原调解书中180万元的借款申请执行后，尚有40万元借款本金及利息未执行到位，被告寿禾苗表示另行出具欠条解决，原有案件不再执行，原告予以确认的事实。3、借款协议一份，以证明2015年12月28日，三被告就执行剩余的40万元本金另行出具借款协议一份，约定了借款期限及逾期还款责任等事项，被告寿禾苗确认该借款是调解案件中遗留款项的事实。4、委托代理合同、律师费发票各一份，以证明原告为本案支出律师费5000元的事实。上述证据经庭审出示、质证，被告寿禾苗对证据材料1无异议；对证据材料2三性均有异议，该申请报告是原告出具，只有原告一人签字，与（2015）绍诸执民字第2454号执行案件结案通知书（被告寿禾苗提供的证据材料5）内容不一致，后经当庭核实，被告寿禾苗认为该申请报告上除原告签名外，其余内容系原告陈述，被告寿禾苗书写；对证据材料3，真实性、关联性均无异议，对合法性持有异议，借款协议未生效，虽注明“（2014）绍诸商初字第2444号为依据”，但（2014）绍诸商初字第2444号民事调解书已执行完毕；对证据材料4，真实性无异议，关联性、合法性均有异议，借款协议未生效，故要求被告承担律师费没有依据。被告寿禾苗为证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料：5、（2015）绍诸执民字第2454号执行案件结案通知书一份，以证明（2014）绍诸商初字第2444号案件已经执行完毕的事实。经质证，原告对该证据材料的真实性无异议，但对通知书的内容及证明目的有异议，案件履行完毕也不符合事实；结案通知书中的履行完毕是案件执行完毕，并非款项履行完毕，被告主张履行完毕，也没有证据证明其履行的款项，并且与借款协议矛盾。综上，本院认证如下：上述证据材料1-5经庭审出示，被告王建平、李兵祥未到庭应诉，视为放弃对证据材料进行辩驳的权利。被告寿禾苗对证据材料1、3、4真实性均无异议，本院作为有效证据予以认定；被告寿禾苗对证据材料2的三性均有异议，本院认为，该申请报告由被告寿禾苗书写，结合证据材料1、3，与本案相关联，亦不存在违反法律法规的情形，其三性本院均予确认，对证据材料2，本院作为有效证据予以认定；原告对被告寿禾苗提供的证据材料5，真实性没有异议，本院作为有效证据予以认定。经审理，本院查明事实如下：被告寿禾苗曾由被告王建平担保向原告借款280万元，未能归还。原告曾于2014年7月23日向本院起诉【案号为（2014）绍诸商初字第2444号】，要求被告寿禾苗归还借款本息及律师费等，被告王建平承担担保责任。后双方达成调解协议。因被告寿禾苗未能完全按照调解协议约定支付款项，原告向本院申请强制执行【执行案号为（2015）绍诸执民初字第2454号，申请执行金额为本金110万元及利息】。执行过程中，被告寿禾苗支付款项70万元（双方自行支付），原告同意放弃（2015）绍诸执民字第2454号执行案件中的其余部分款项，不再要求人民法院执行。本院出具（2015）绍诸执民字第2454号结案通知书。2015年12月28日，原告与被告寿禾苗重新签订借款协议一份，约定被告寿禾苗向原告借款人民币40万元，借款期限自2015年12月28日至2016年1月30日，若逾期归还借款，按借款总额日1%支付违约金。被告寿禾苗应当赔偿原告为实现债权而发生的律师费等必要费用。被告王建平、李兵祥在担保人处签字。协议还注明，“（2014）绍诸商初字第2444号为依据。”借款期限届满后，被告寿禾苗未能按约归还借款，被告王建平、李兵祥亦未承担担保责任。原告遂诉讼来院。本院认为，原告杨冬明和被告寿禾苗、王建平、李兵祥之间的借贷、担保行为，未违反国家法律法规的强制性规定，应属有效。被告寿禾苗抗辩根据（2015）绍诸执民字第2454号结案通知书，执行案件已执行完毕，本案案涉借款未实际交付，故借款合同未实际生效，本院认为，2015年12月30日，原告向本院提交申请报告一份，申请报告中明确，“余款40万元及利息，另行出具欠条，法院不再执行”，该行为不违反法律法规的强制性规定，应属有效。本院根据原告上述申请报告作出（2015）绍诸执民字第2454号结案通知书，告知原告、被告寿禾苗：“本院（2015）绍诸执民字第2454号案件执行完毕”，被告的上述抗辩，与事实不符，本院不予采信。被告寿禾苗尚欠原告杨冬明借款本金40万元，并约定归还日期及违约责任，事实清楚，被告理应归还。现原告要求被告归还借款本金40万元，并要求支付自2016年1月31日起至款付清之日止按年利率24%计算的违约金，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告支付律师代理费5000元，符合双方合同约定，本院予以支持。被告王建平、李兵祥自愿为被告寿禾苗上述借款提供连带责任保证担保，现原告在保证期间内要求被告王建平、李兵祥对被告寿禾苗上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，本院亦予以支持。被告王建平、李兵祥经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，鉴于本案事实已查清，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告寿禾苗应归还原告杨冬明借款本金计人民币40万元，并支付该款自2016年1月31日起至款付清日止按年利率24%计算的违约金，款限于本判决生效之日起五日内付清；二、被告寿禾苗应支付原告杨冬明律师代理费5000元，款限于本判决生效之日起五日内付清；三、被告王建平、李兵祥对被告寿禾苗上述第一、二项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7375元，依法减半收取3687.50元，由被告寿禾苗、王建平、李兵祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费7375元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部(并注明上诉费及一审案号、上诉人的姓名或单位，绍兴银行营业部及各网点不办理现金交费业务)。逾期按自动撤回上诉处理］。代理审判员 王 玲二〇一六年六月八日书 记 员 郭欢欢附法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。第三十条出借人与借款人既约定了借款利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。