广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终2356号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴丹娜。委托代理人：邓瑞兰。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄展敏。委托代理人：唐耀强，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。委托代理人：李济楚，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。原审第三人：许艳清。上诉人吴丹娜因与被上诉人黄展敏以及原审第三人许艳清合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：广州市越秀区峻展汇美甲中心是2007年10月10日开业的个体工商户，经营地址位于广州市越秀区中山五路68号广州五月花商业广场三层321铺，黄展敏系该店的经营者。2012年8月1日，黄展敏（甲方）与吴丹娜、许艳清（乙方）签订《经营合同》，约定，甲方同意优惠提供位于越秀区中山五路68号广州五月花商业广场三层321铺的场地、整体装修、设备、家私的使用权给乙方；乙方按峻展汇美甲中心的法定经营范围承包经营中心；合作经营时间为2012年8月1日起至2014年7月31日；合同生效之日乙方向甲方缴纳合作承包按金50000元和当月承包费5000元；如未经甲方同意，乙方中途解除合同或者违反合同约定，按金全部无偿归甲方所有；乙方在每月10日前向甲方交付上月承包费和收支明细表；一切与经营中心有关的各项税费、租金、物品采购、管理成本、员工工资及社保等由乙方负责；乙方按场地所有方、税务局等的要求、单据缴纳因实际使用中心产生的租金、水、电、物业管理等一切与使用中心有关的各项税费；逾期支付，乙方每天按欠款额的0.1%向甲方支付滞纳金至付清之日；乙方逾期15天未缴纳各项税费，视为乙方违约，按金不退还，合同解除，乙方还须赔偿甲方损失；乙方不得向合同以外的第三方部分或全部转让、转租或转借中心或其承包经营权；甲方不参与中心经营，只负责监督中心财务，不承担乙方承包经营中心期内产生的任何费用、责任；乙方如有违法违约须负全部责任，甲方权益如因此受到侵害或牵连，乙方须全部赔偿；如乙方未能在甲方通知3天内纠正违法违约情况的，甲方有权对中心停水电；逾期15天未纠正，视为合同立即解除；在甲方通知后或合同期满、解除，乙方结清一切与使用中心有关的租费并按期迁出中心原样归还甲方后，甲方将按金无息退还乙方；合同对乙方的规定，可单独或共同约束乙方2人，2人对合同约定的乙方责任承担连带责任。《经营合同》签订当日，即2012年8月1日，吴丹娜及许艳清开始接手经营涉案店铺。2012年9月11日，吴丹娜向黄展敏支付了承包费8024元。关于《经营合同》约定的承包按金50000元及承包过程中每月的承包费5000元，黄展敏主张仅收到承包费8024元，其余费用均未付。吴丹娜则主张2012年8月、9月的承包费已经支付，但是该笔费用不是直接支付给黄展敏，而是替黄展敏支付了店铺2012年7月份的水电费、员工提成等费用共计10831.82元，替黄展敏支付肖某41568.21元，于2012年9月支付了黄展敏8024元（合计60424.03元），扣减应支付的承包按金50000元，剩余的10424.03元就是支付黄展敏2012年8月、9月的承包费。2014年7月31日，《经营合同》经营期限届满，黄展敏将涉案店铺以50000元的价格转让给吴丹娜，吴丹娜分别于2014年11月11日支付了店铺转让费10000元、于2015年2月9日支付了转让费2000元，剩余店铺转让费未支付。2014年11月涉案店铺办理了原牌照的工商注销手续。2015年4月1日，黄展敏以吴丹娜欠缴承包按金、承包费、店铺转让费为由向原审法院提起诉讼。案件审理过程中，黄展敏为证明其主张的事实向原审法院提交了以下证据：一、个体工商户基本信息，证明黄展敏是位于广州五月花商业广场三层321号店铺广州市越秀区峻展汇美甲中心的业主；二、《经营合同》，证明2012年8月1日黄展敏与吴丹娜签订《经营合同》，约定由吴丹娜承包经营该店铺，并约定按金、承包费、违约责任等事项；三、短信截图，证明2014年8月1日原经营合作期限届满，双方约定由吴丹娜继续经营该店铺，并一次性支付50000元给黄展敏作为转让费，然而，吴丹娜却仍背信承诺，以种种理由拒缴上述费用；四、银行账户明细清单（没有原件），证明吴丹娜于2014年4月在黄展敏毫不知情的情况下将店铺私自转让给第三人，并将第三人于2014年4月25日存入店铺账户的25万元私自侵吞。吴丹娜对黄展敏所提交的证据一至三真实性没有异议，对证据四的真实性、合法性、关联性均不予确认。吴丹娜为证明其主张的事实向原审法院提交了如下证据：一、黄展敏与肖某签订的《解除的协议》（没有原件）；二、美甲汇承包相关结算明细（没有原件）；三、中国工商银行流水账（2012年11月3日至2012年11月3日），证据一至三证明吴丹娜已代替黄展敏向汇美甲中心上一手承保人肖某退回承包按金41568.21元；四、中国工商银行流水账（2012年9月1日至2012年10月1日）；五、短信截图（吴丹娜当庭出示手机微信聊天记录），证据四至五证明吴丹娜已于2012年9月11日向黄展敏支付承包费8024元，以及每月为黄展敏缴纳1109元的社保费和电话费；六、中国工商银行流水账（2014年11月10日至2014年11月15日和2015年2月1日至2015年2月15日），证明吴丹娜已向黄展敏支付店铺转让费12000元。黄展敏对于吴丹娜证据的质证意见如下：证据一至三，没有原件，不予质证；证据四、五，真实性予以确认；证据六，黄展敏确认收到12000元。原审庭审中，对于吴丹娜主张的代垫承包押金41568.21元，吴丹娜称其除了证据一至三外没有其他证据证明；对于吴丹娜主张的店铺经营的电话费、税费、员工提成、水电费共计10831.82元及注销牌照费用1000元，吴丹娜称没有证据证明。对于黄展敏主张的财务章及其私章、存折及银行卡，吴丹娜称黄展敏没有移交银行卡，而财务章、黄展敏的私章及存折吴丹娜已经遗失，黄展敏称坚持诉请要求吴丹娜返还该些物品。对于黄展敏诉请的滞纳金及押金没收，黄展敏称如法院只能支持其中一项则要求滞纳金主张。黄展敏原审诉讼请求为：一、吴丹娜向黄展敏支付2012年8月1日至2014年7月31日店铺合作承包按金50000元；二、吴丹娜向黄展敏支付2012年8月1日至2014年7月31日店铺每月承包费5000元，合计120000元；三、吴丹娜向黄展敏支付2012年8月1日至2014年7月31日所欠承包费的滞纳金，滞纳金自2012年9月1日起至吴丹娜缴清全部承包费之日止，每日以欠款金额的0.1%累积计算；四、吴丹娜向黄展敏支付2014年8月1日至今的店铺转让费50000元；五、该案诉讼费由吴丹娜承担；六、吴丹娜归还黄展敏所有交由吴丹娜用于经营的财务章及黄展敏的私章、黄展敏的存折（存折号36×××34）、银行卡（36×××34）。吴丹娜原审反诉请求为：一、黄展敏向吴丹娜支付吴丹娜代黄展敏向原承包人肖某所支付的承包押金41568.21元；二、黄展敏向吴丹娜支付吴丹娜代黄展敏支付的2012年7月份店铺经营的电话费、税费、员工提成、水电费共计10831.82元；三、吴丹娜注销牌照费用1000元；四、上述费用在本诉中进行抵扣，未能抵扣部分要求返还，并支付相关的利息损失，利息从吴丹娜代为支付之日起的次日开始计算利息至黄展敏返还之日止，按照每日千分之一计算。原审法院认为：黄展敏与吴丹娜、许艳清签订的《经营合同》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均有法律约束力。《经营合同》约定吴丹娜及许艳清承包黄展敏位于广州五月花商业广场三层321铺的峻展汇美甲中心，现黄展敏已依约将涉案店铺移交吴丹娜及许艳清，依约享有收取承包费的权利。该案中，黄展敏确认收到承包费8024元，其余承包费未付；吴丹娜则主张除8024元外，其替黄展敏支付了店铺2012年7月份的水电费、员工提成等费用共计10831.82元，替黄展敏支付肖某41568.21元，其中有10424.03元是用于支付承包费，但是对于上述两笔费用黄展敏均予以否认，而吴丹娜所提交的用于证明其代付41568.21元的证据均为复印件，对于主张代付10831.82元事实吴丹娜未提供证据予以证明，吴丹娜应对此承担举证不能的后果，故对于吴丹娜反诉要求黄展敏支付其代黄展敏支付的承包押金41568.21元、其代黄展敏支付的2012年7月份店铺经营的电话费、税费、员工提成、水电费10831.82元及利息并要求从黄展敏诉请中予以抵扣的请求，证据不足，原审法院不予支持。许艳清经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼也未提交证据，应自行承担相应的不利后果，故对黄展敏主张仅收到8024元承包费的事实，原审法院予以采信。根据《经营合同》约定，每月承包费为5000元，承包期内吴丹娜及许艳清应缴的承包费为120000元（5000元/月×24个月），扣减已缴纳的承包费8024元，吴丹娜及许艳清尚欠承包费111976元。吴丹娜及许艳清拖欠承包费的行为构成违约，应承担相应的违约责任。《经营合同》约定合同项下对吴丹娜及许艳清的规定，可单独或共同约束其中吴丹娜及许艳清中的一人。现黄展敏于该案中仅向吴丹娜主张权利，属于黄展敏对自身权利的处分，亦符合各方之间的约定。故黄展敏诉请要求吴丹娜支付承包费111976元及滞纳金，原审法院予以支持。《经营合同》约定，吴丹娜每月10日前向黄展敏交付上月承包费，逾期支付每天按欠款额的0.1%支付滞纳金至付清之日。由于黄展敏无证据证明吴丹娜拖欠承包费给其造成利息之外的其他损失，按照每日0.1%的标准计算滞纳金明显过高，原审法院予以调整。由于2012年9月的承包费吴丹娜仅支付了3024元，剩余的承包费1976元吴丹娜应于2012年10月10日支付，故滞纳金应从吴丹娜开始拖欠承包费次日（2012年10月11日）起以每月应缴而未缴的承包金为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的标准，从《经营合同》所定每月承包金应缴日之次日起计算。《经营合同》期满后，黄展敏与吴丹娜双方确认黄展敏以50000元的价格将涉案店铺转让吴丹娜，现双方共同确认吴丹娜仅支付了店铺转让款12000元，剩余店铺转让费38000元吴丹娜应予支付，故黄展敏诉请要求吴丹娜支付店铺转让费38000元，原审法院予以支持。关于黄展敏主张的店铺押金，虽然合同约定吴丹娜违约黄展敏有权没收押金，但该条款实际属于双方约定的违约条款，由于黄展敏已就吴丹娜的违约行为要求主张滞纳金，且黄展敏又无其他证据证明其损失超过了原审法院支持的滞纳金，在《经营合同》期满后要求吴丹娜继续支付押金缺乏依据，原审法院不予支持。关于黄展敏主张要求吴丹娜返还财务章及其私章、存折及银行卡，其中黄展敏并无证据证明其向吴丹娜交付了银行卡，而关于财务章、黄展敏的私章及存折，由于吴丹娜明确上述物品已经遗失，吴丹娜已无返还可能，故对于黄展敏主张要求吴丹娜返还的诉请，原审法院不予支持，黄展敏可另寻其他途径救济。关于吴丹娜反诉的牌照注销费，由于吴丹娜无证据证明其代黄展敏支付了该笔费用，故对该费用原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、判决发生法律效力之日起十日内，吴丹娜向黄展敏支付承包费111976元及滞纳金（滞纳金从2012年10月11日起以每月应缴而未缴的承包金为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的标准，从《经营合同》所定每月承包金应缴日之次日起计算至判决限定还款之日止）；二、判决发生法律效力之日起十日内，吴丹娜向黄展敏支付店铺转让费38000元；三、驳回黄展敏的其余诉讼请求；四、驳回吴丹娜的反诉请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5767元、反诉受理费减半收取567元，由黄展敏负担2653元，由吴丹娜负担3681元。判后，吴丹娜不服原审判决，向本院提起上诉称：一、吴丹娜代黄展敏向他人支付各项费用共计人民币53400.03元应在本诉中予以扣除。由于店铺上一手租赁方肖某退出经营店铺时，黄展敏与肖某进行结算，黄展敏应向肖某退回41568.21元按金，而该笔款项吴丹娜代黄展敏向肖某支付了。其次，吴丹娜接手店铺时，黄展敏的员工还在，吴丹娜代黄展敏支付了2012年7月份的电话费、水电费、员工费用、提成、税费等共计人民币10831.82元。吴丹娜自2012年8月至2014年7月每月为黄展敏缴纳社保费、电话费，每月约1109元，社保费及电话费共计26616元。此外，黄展敏的营业执照是委托吴丹娜办理注销登记的，吴丹娜代黄展敏支付了1000元办理费用。二、因黄展敏与吴丹娜是老板与员工的关系，店铺经营状况困难，且在吴丹娜为黄展敏缴纳社保费及电话费后，黄展敏就没有向吴丹娜追讨承包费用及滞纳金，因此，黄展敏怠于追讨费用，部分款项已经过了两年诉讼时效，该部分应予扣除。综上，吴丹娜上诉请求：1.撤销原审判决第一、四项，改判支持吴丹娜的反诉请求；2.黄展敏退回吴丹娜代其向原承包人肖某支付的承包押金41568.21元；3.黄展敏向吴丹娜支付吴丹娜代其支付的2012年7月份电话费、水电费、员工费用、提成、税费等费用10831.82元；4.黄展敏向吴丹娜支付注销牌照费用1000元；5.上述费用从本诉中予以抵扣，未能抵扣部分要求返还，并支付相关的利息损失，利息按每日千分之一自吴丹娜代为支付之日起的次日计算至黄展敏返还之日止；6.黄展敏承担本案的诉讼费。吴丹娜于二审庭询时请求与原审第三人许艳清共同承担还款责任。被上诉人黄展敏答辩称：对于吴丹娜的第二点上诉请求予以认可，其余诉请不予认可，黄展敏坚持原审意见。对于吴丹娜请求与许艳清共同承担还款责任的问题，黄展敏认为根据《经营合同》第16条，合同可单独或共同约束乙方二人，因此，黄展敏可单独向吴丹娜主张责任有合同依据。原审第三人许艳清未到庭参与诉讼，亦未提交书面意见。经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。二审庭询时，黄展敏明确表示对吴丹娜的第二项上诉请求予以认可，即同意退回吴丹娜代其向原承包人肖某支付的承包押金41568.21元。另外，吴丹娜明确表示如不算其代付的押金和费用，则对原审判决第一项确认的承包金表示确认。本院认为：本案二审争议焦点在于黄展敏应否向吴丹娜退回代付的承包押金及电话费、水电费、员工费用、提成、税费、注销牌照费等费用，并计付相应利息损失。首先，对于吴丹娜主张黄展敏怠于追讨承包费用，部分款项已过2年诉讼时效的问题。根据吴丹娜的银行流水账记录及吴丹娜与黄展敏之间的短信截图可知，吴丹娜一直在主动履行相关费用的付款义务，并且黄展敏于此期间亦追讨过承包租金，故应视为发生了诉讼时效的中断，本院对吴丹娜的此项抗辩不予采纳。其次，黄展敏于二审时自认2012年11月3日吴丹娜代其向原承包人肖某垫付了41568.21元押金，并同意退还，系其对自身权利的处分，本院对此予以认可。由于黄展敏未及时向吴丹娜退回前述垫付的押金，客观上占用了吴丹娜的资金，造成了吴丹娜就该部分款项的可期利息损失，黄展敏理应向吴丹娜支付相应利息。鉴于吴丹娜要求支付的利息计付标准过高，本院酌定利息按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的标准，自垫付次日即2012年11月4日起计至实际返还之日止。至于吴丹娜主张其代黄展敏支付的2012年7月份的电话费、水电费、员工费用、提成、税费等以及代办注销登记费用等，吴丹娜均无证据予以证明，本院对此不予采纳。而吴丹娜二审亦明确表示如不算其代付的押金和费用，则对原审判决第一项确认的承包金予以认可。原审法院依据现有事实及证据，认定吴丹娜应向黄展敏支付承包费111976元及滞纳金，合理合法，本院予以维持。对于吴丹娜认为原审第三人许艳清应为本案必要的共同被告，并要求其共同承责的问题。本院认为，虽然吴丹娜与许艳清系共同经营涉案商铺，并共同与黄展敏签订涉案《经营合同》，依照法律规定应与吴丹娜共同承担合同中的乙方责任。但三方于《经营合同》中明确约定：“本合同对乙方（吴丹娜、许艳清）的规定，可单独或共同约束乙方2人，2人对本合同约定的乙方责任承担连带责任。”显然，吴丹娜、许艳清均于此自愿加重己方义务，明确表示承担连带责任，此系其于合同中的意思自治行为，是对自身权利的合法处分。黄展敏现起诉向吴丹娜一人主张债权，有事实及合同依据，依法吴丹娜应向黄展敏承担相应的付款义务。吴丹娜可在偿付前述承包款后另案向许艳清追偿，但许艳清并非本案必要的共同被告，故对吴丹娜的该项主张本院亦不予采纳。综上所述，鉴于当事人二审作出自认，本案的事实认定应予修正，原审判决部分处理不妥，应予改判。上诉人吴丹娜上诉理由成立部分，本院予以采纳，不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第578号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第578号民事判决第四项；三、被上诉人黄展敏于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人吴丹娜清偿吴丹娜代黄展敏向原承包人肖宝健所支付的承包押金41568.21元及利息（利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的标准，自2012年11月4日起计至实际清偿之日止）；四、驳回上诉人吴丹娜的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费5767元、反诉案件受理费减半收取567元，由上诉人吴丹娜负担3240元，被上诉人黄展敏负担3094元；二审案件受理费3681元，由上诉人吴丹娜负担2750元，被上诉人黄展敏负担931元。本判决为终审判决。审 判 长  许东劲审 判 员  陈舒舒代理审判员  唐佩莹二〇一六年六月十五日书 记 员  谢佩君蔡嘉瑜