湖南省临湘市人民法院刑 事 判 决 书（2016）湘0682刑初82号公诉机关临湘市人民检察院。被告人冯某某（绰号“伟伟”），男，1986年11月29日出生于湖南省临湘市，汉族，初中文化，务农，户籍所在地湖南省临湘市某某镇某某村某某组某某号，现住岳阳市岳阳楼区某某小区。二00八年十一月二十六日曾因犯故意伤害罪被本院院判处有期徒刑一年六个月，2009年7月29日被减刑释放。又因涉嫌聚众斗殴罪于2015年9月7日被临湘市公安局抓获，9月8日被临湘市公安局刑事拘留；同年9月30日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。被告人汤某某（绰号“天涯”），男，1985年7月12日出生于湖南省临湘市，汉族，初中文化，无业，住岳阳市岳阳楼区某某坡。二00八年二月八日曾因犯盗窃罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2009年7月28日刑满释放。又因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月24日被临湘市公安局抓获，8月25日被临湘市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。辩护人邓曙明，湖南思阳律师事务所律师。被告人余某某（绰号“大胖子”），男，1986年5月15日出生于湖南省临湘市，汉族，高中文化，务农，户籍所在地湖南省临湘市某某镇某某村某某组某某号，现住岳阳市白石岭经济开发区某某市场某区某栋某单元某室。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月31日被临湘市公安局抓获，9月1日被临湘市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。辩护人李珞瑜，湖南永发律师事务所律师。辩护人丁慧，湖南永发律师事务所律师。被告人冯某甲（绰号“大响”），男，1979年1月6日出生于湖南省临湘市，汉族，小学文化，无业，住临湘市某某镇某某村某某组某某号。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月2日被临湘市公安局抓获，7月3日被临湘市公安局刑事拘留，同年8月6日被临湘市公安局决定取保候审。临湘市人民检察院以临检公刑诉[2016]82号起诉书指控被告人冯某某犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、故意毁坏财物罪，被告人汤某某犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，被告人余某某、冯某甲均犯开设赌场罪，于2016年5月6日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。临湘市人民检察院指派代理检察员肖娜妮出庭支持公诉，被告人冯某某，被告人汤某某及其辩护人邓曙明，被告人余某某及其辩护人李珞瑜、丁慧，被告人冯某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：一、关于开设赌场的事实。2015年5月至同年6月17日，被告人冯某某伙同他人在临湘市长塘镇胡万村、古洞村、曹田村、岳阳市西塘镇乌江等地开设赌场10余场次，赌场以“推坨子”方式进行赌博，赌注100元起注、1000元封顶、红铺不封顶，以庄家赢利数额的5％至10％“抽水”及每轮100元“溜水”钱非法营利。在开设赌场过程中，被告人冯某某自己坐庄赌博，以每天200至500元的工资安排被告人汤某某负责赌博场地，安排被告人余某某“抽水”，安排王某某、“爱其”等人“放哨”，安排“刘师傅”开“摇车”接送赌客，邀集被告人冯某甲等人在赌场内“放码”。该赌场每场参赌人员均有二、三十余人，涉赌金额达十余万元，其中，被告人冯某某非法获利人民币4万余元，被告人余某某非法获利人民币3000元，被告人冯某甲非法获利人民币12000元。另外，在岳阳市西塘镇乌江开设赌场期间，被告人冯某某请刘某某(另案处理)负责安排场地并负责赌场安全，因非法获利不多，冯某某与刘某某因“保护费”一事产生了矛盾。上述事实，被告人冯某某、汤某某、余某某、冯某甲均在开庭审理过程中亦无异议，且有被查获借条、账本、户籍资料、线索来源及到案经过、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、临湘市公安局刑事侦查大队出示的关于冯某甲到案情况的说明、证人汤某甲、姚某某、陆某某、李某某的证言、同案人刘某某、柳某、周某某、方某、李某甲及罪犯魏某、周某和被告人冯某某、汤某某、余某某、冯某甲的供述和辩解、现场指认笔录、搜查笔录、视听资料等证据证实，足以认定。二、关于聚众斗殴、故意毁坏财物的事实2015年6月17日下午，刘某某得知被告人冯某某等人在临湘市长塘镇某某村汤某某家中开设赌场，便带领周某、魏某(均已判刑)、李某甲、周某某等十余人持刀赶到赌场闹事，打砸了赌场内的桌椅，并把柳某某打伤，后一行人乘坐别克牌商务车逃离赌场。被告人冯某某、柳某某等人随即带领柳某、“西西”等人带“管杀”、钢管等凶器乘车追赶刘某某一行人。在长塘镇曹田村柳家路段，被告人冯某某与柳某某、柳某、“西西”等人看到刘某某等人正在打砸路边车辆，便先打砸别克牌商务车，并将车上的周某拖下车实施殴打，后刘某某、魏某等人见状便与冯某某、柳某某、柳某等人发生械斗。被告人汤某某等人追赶上来后，也与刘某某等人进行了械斗，造成柳某、魏某、刘某某三人受伤。后参与械斗人员均逃离现场。经鉴定，柳某的伤情为重伤二级、魏某、刘某某的伤情均为轻伤二级，别克商务车损失共计人民币6120元。另查明，2015年8月24日15时许，汤某某主动到临湘市公安局投案，归案后如实供述了自己犯聚众斗殴罪、开设赌场罪的犯罪事实；被告人汤某某如实供述了自己犯聚众斗殴事实后对开设赌场的事实进行翻供，但被告人汤某某在一审开庭审判时又如实供述了自己的罪行。2015年8月31日，被告人余某某主动向临湘市公安局刑事侦查大队投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。2015年7月2日，冯某甲主动到临湘市公安局刑事侦查大队投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人冯某某赔偿了周某的经济损失人民币6120元，并取得了周某的亲属的谅解；被告人冯某某、汤某某赔偿了刘某某、魏某的经济损失分别为5000元、6000元，并取得了刘某某、魏某的谅解。被告人冯某某、余某某、冯某甲分别向本院退赃人民币4万元、3000元、12000元。上述事实，被告人冯某某、汤某某均在开庭审理过程中亦无异议，且有谅解书、收条、湖南省非税收入一般缴款书、证人葛某某、易某某、易某甲、李某乙、柳某甲的证言、被害人刘某的陈述、罪犯魏某、周某及同案人刘某某、柳某、魏某、周某、周某某、方某、李某甲和被告人冯某某、汤某某、余某某、冯某甲的供述和辩解、巴陵司法鉴定中心司法鉴定意见书、临湘市公安局法医活体检验鉴定意见书、临湘市价格认证中心价格鉴定意见书、现场勘验、检查笔录、视听资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人冯某某、汤某某邀集多人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人冯某某、汤某某、余某某、冯某甲以营利为目的，违反国家法律规定，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；被告人冯某某伙同他人故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪。公诉机关指控被告人冯某某犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪；被告人汤某某犯开设赌场罪、聚众斗殴罪；被告人余某某、冯某甲犯开设赌场罪的罪名均成立。对被告人汤某某的辩护人提出“在开设赌场的共同犯罪中，被告人汤某某没有获利，起辅助作用，应当从轻处罚；汤某某系自首，可以从轻处罚，取得被害人谅解，酌情从轻处罚”的意见。经查，该意见与查明的事实相符，本院予以采纳。对被告人汤某某的辩护人提出“在聚众斗殴共同犯罪中，被告人不应认定为主犯，没有起主要作用”的意见。经查，被告人汤某某的供述证明：刘某某打砸赌场之后，冯某某追出去后，自己便驾驶自己的摩托车跟着追了出去，追到曹田村石柳家的一个三岔路口处看到一排车堵在路口处，自己看到自己车的挡风玻璃被砸烂，“振振”的别克商务车车窗玻璃全部被砸烂，冯某某拿着管杀站在别克商务车边上殴打一个男伢子，这个伢子已经被打倒在地，自己立即在地上捡了一把管杀冲了上去，自己拿管杀的钢管对着冯某某打倒在地上的男伢子的背部打了一下，接着自己跟着冯某某冲过去帮柳某某打架去了，自己冲过去后，看到柳某被刘某某等人砍倒在地，其他人在与刘某某等人对砍，自己拿着管杀冲上去朝刘某某等人一顿乱砍。该供述与被告人冯某某及同案人刘某某等人的供述相印证，故，被告人汤某某在聚众斗殴的共同犯罪中，起了主要作用，系主犯。对被告人汤某某的辩护人提出在聚众斗殴共同犯罪中，被告人汤某某不应认定为主犯，没有起主要作用的意见，本院不予采纳。对被告人余某某的辩护人提出“被告人余某某系从犯，应当从轻或者减轻处罚；系自首、坦白、当庭认罪可以从轻处罚，被告人余某某是初犯，可酌情从轻处罚”的意见，与查明事实相符，本院予以采纳。在开设赌场的共同犯罪中，被告人冯某某起了主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人汤某某、余某某、冯某甲均起了次要作用，均系从犯，均应当从轻处罚。被告人冯某某邀集他人聚众持械斗殴，系积极参加者，且起了主要作用；被告人汤某某系积极参加者，且起了主要作用，被告人冯某某、汤某某均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；但被告人汤某某系罪责相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚。在故意毁坏财物的共同犯罪中，被告人冯某某起了主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人冯某某归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人余某某、冯某甲犯罪后，主动到公案机关投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，均可从轻处罚。被告人汤某某犯罪后，主动到公安机关投案并如实供自己的罪行后又翻供，但在一审判决前又如实供述了自己的罪行，应当认定为自首，可以减轻处罚。被告人冯某某赔偿了周某的经济损失，并取得了周某亲属的谅解，可酌情从轻处罚。被告人冯某某、汤某某赔偿了刘某某、魏某的经济损失分别为5000元、6000元，并取得了刘某某、魏某的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人冯某某、余某某、冯某甲积极退赃，均可酌情从轻处罚。被告人冯某某、汤某某有前科，可酌情从重处罚。被告人冯某某、汤某某均犯数罪，均应当数罪并罚。根据被告人冯某甲的犯罪情节与悔罪表现，可以对其宣告缓刑，责令被告人冯某甲接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。据此，对被告人冯某某适用《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款之规定；对被告人汤某某适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款以及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款第（二）项第四目、第三条之规定；对被告人余某某适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款以及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第三条之规定；对被告人冯某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款第三条之规定，分别判决如下：一、被告人冯某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月7日起至2019年9月6日止；罚金已缴纳）。二、被告人汤某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月24日起至2018年6月23日止；罚金已缴纳）。三、被告人余某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月31日起至2016年6月30日止；罚金已缴纳七千元，余款限本判决生效后一个月内缴纳）。四、被告人冯某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。五、对被告人冯某某、余某某、冯某甲违法所得分别为人民币4万元、3000元、12000元，均予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  李跃进审 判 员  方炯明人民陪审员  彭天才二〇一六年六月二十四日书 记 员  李 朗附：《中华人民共和国刑法》（摘录）第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条规定定罪处罚。第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。第（二）项第四目犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的应当认定为自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。