广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终5338号上诉人(原审原告)：彭德成，住湖南省桂阳县。委托代理人：蒋诗林，广东丰信律师事务所律师。上诉人(原审被告)：广州明鸿装饰工程有限公司，住所地广州市南沙区。法定代表人：冯明，职务总经理。委托代理人：林闻娥，国信信扬（南沙）律师事务所律师。委托代理人：朱恒强，国信信扬（南沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：伍世福，住广东省阳春市。委托代理人：文丽群。被上诉人（原审被告）：欧阳玉祖，住湖南省桂阳县。上诉人彭德成、广州明鸿装饰工程有限公司（以下简称明鸿公司）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院作出的（2015）穗南法民一初字第443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、伍世福应于本判决发生法律效力之日起10日内，一次性赔偿22451.21元给彭德成。二、明某公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，一次性赔偿16418.69元给彭德成。三、驳回彭德成的其他诉讼请求。本案诉讼受理费2419元，由彭德成负担2021元，由伍世福承担230元，广州明某装饰工程有限公司负担168元。判后，彭德成、明某公司均不服原审判决，提起上诉。彭德成上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令明某公司赔偿彭德成83772.33元（各项损失合计149674.75元的70%即104772.33元，再扣除已经向彭德成支付的21000元医疗费）；3、判令伍世福赔偿彭德成44902.42元（各项损失合计149674.75元的30%）；4、本案诉讼费由明某公司、伍世福承担。明某公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判明某公司无需向彭德成支付任何款项。伍世福答辩：虽然我方没有上诉，但我方不同意一审判决。明某公司没有施工资质而承接工程，应当承担赔偿责任。彭德成明知施工危险仍继续施工，也应承担一定的责任。欧阳玉祖答辩：我方也是打工的，不应该承担赔偿责任。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。另查明，彭德成在2015年3月30日受伤后，彭德成哥哥彭德军、欧阳玉祖与明某公司法定代表人冯明三方曾进行过两次协商，第一次是2015年4月2日在逸涛办公管理处，协商未果；第二次是2015年4月3日在南沙街道办进行协商，最终达成了由明某公司垫付彭德成21000元医药费的协议。一审中，明某公司提交了第二次协商的录音，内容显示“……（街道办工作人员：）两兄弟是欧阳老板叫过来的吧？（欧阳玉祖：）不是，我哪里是老板。（街道办工作人员：）那就是小工头了。（欧阳玉祖：）不是，不是。我们那行都是有活一起干的。（彭德军：）我们那里都一起干的。（街道办工作人员：）那人是不是你叫过来的。不是他直接请过来的，是你叫过来的。（冯明：）是啊。（街道办工作人员：）你要分清楚，他是包给你做的。（彭德军：）不是包的。（欧阳玉祖：）哪有我是工头的，他是一个人干不了，就是就是……（冯明：）我包给你，你一个人干不了，请人是你自己的事。你们都是同村的人，对不对。（欧阳玉祖：）冯老板，你说包了没有？你说14000块钱……（冯明：）你说14000是不是包给你们？（欧阳玉祖：）你说哪个说能够包的，你是14000不够人手……（彭德军：）不是说包不包的问题……（街道办工作人员：）我问，两兄弟是谁交来的？（欧阳玉祖：）我叫来的。（街道办工作人员：）你叫来的就行了。（冯明：）你叫来就是啦。（街道办工作人员：）包工头就是那些。（彭德军：）不是包工头，哪是包工头。（欧阳玉祖：）哪是工头……（街道办工作人员：）人是你叫来的，一起干也好，不是他请来的，只不过他把工钱给你嘛。（彭德军：）哎，警官……（冯明：）这个好简单，我也是包给人家，和你们一样，是小工头。我包了人家又包给你，就赚100块钱。我都不知道怎么说了。（街道办工作人员：）这他是你叫来的，没错吧？（欧阳玉祖：）这个是。（冯明：）这个就是你叫来的就行了。（彭德军：）反正不要写工头，反正就是叫来的就可以。（欧阳玉祖：）莫说工头，就没有工头。（冯明：）没有工头，反正我也同你们一样的角色，慢慢讲，我也是和你们一样的角色，我也有上一家，我也是接了个小工程出来，就包给小阳，小阳就叫你们来做工，是不是这个道理？（欧阳玉祖：）是啊。（冯明：）是这个道理就可以了嘛。我包干给你了，这个道理就行了。……（彭德军：）这里就是把事实讲出来，调解就好……”本院认为，关于当事人之间的法律关系性质问题。伍世福与明某公司签订了汽车美容施工项目的协议，将位于广州市南沙区逸涛半岛422-428号商铺的拆除楼梯、墙壁等项目工程交给明某公司施工，双方之间形成承揽合同关系。明某公司找了欧阳玉祖，欧阳玉祖又叫了彭德成等共4人一起参与该工程施工。至于明某公司、欧阳玉祖以及彭德成三者之间的关系，明某公司主张其把工程包干给了欧阳玉祖，彭德成是欧阳玉祖雇佣的；欧阳玉祖与彭德成则主张其双方之间不存在雇佣关系，都是给明某公司干活。对此，本院认为，首先，明某公司与欧阳玉祖事先并没有签订承包协议明确双方之间的关系；其次，明某公司提交的三方协议书是在彭德军受伤后签订的，欧阳玉祖与彭德成主张是因为当时彭德成急需医疗费，为了从明某公司拿到钱才签了该协议；再次，根据明某公司提交的协商过程录音资料以及诉讼中各方的陈述，欧阳玉祖和彭德成自始至终都不确认双方存在雇佣关系，主张大家一直都是一起做工，工钱也是平分；最后，证人彭某、曾某在一审作证时也都没有陈述是受欧阳玉祖的雇佣，均表示大家一起帮老板（明某公司）做事。综上，虽然明某公司因涉案工程联系了欧阳玉祖，欧阳玉祖又叫来了彭德成等人，根据各方陈述可知欧阳玉祖与彭德成等人一起参与施工并领取相同报酬，并没有证据证明欧阳玉祖在此过程中获得了劳动报酬之外的其他利益，即欧阳玉祖只是一个召集人的身份，并非法律意义上的雇主。至于事后三方签订的协议书只是对有关事实的陈述，并非是对当事人之间法律关系性质的认定。因此，根据以上事实，本院确认彭德成与明某公司之间形成雇佣关系。关于责任承担问题。彭德成在雇佣活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，明某公司作为彭德成的雇主，应对彭德成在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。伍世福将有关工程交给明某公司施工时，没有审查明鸿公司是否具有相应的施工资质，即未尽到合理审查义务，亦应承担相应的责任。而彭德成作为一个成年人，对于自身安全防范意识淡薄，在提供劳务过程中未尽安全注意义务，对事故发生存在一定的过错，亦应承担相应的过错责任。结合各当事人在本案事故中的过错程度，本院酌定由彭德成自行承担20%的责任；明某公司作为雇主本应承担剩余80%的赔偿责任，但彭德成上诉要求明某公司承担其全部损失70%的赔偿责任属于对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以采纳；伍世福因选任不当在彭德成全部损失的15%范围内与明某公司承担连带赔偿责任。关于彭德成遭受人身损害的损失，原审法院依法认定医疗费36071.55元、护理费1200元、住院伙食补助费1500元、交通费200元、误工费27111.41元、鉴定费2180元、残疾赔偿金73411.79元、精神损害抚慰金8000元，合计149674.75元，合法有据，本院予以确认。明某公司虽然对误工费的计算期限提出异议，但理由不成立，本院不予支持。因此，根据前述理由，由明某公司赔偿104772.33元（149674.75元×70%）给彭德成，扣减其已支付的21000元后，明某公司还应支付83772.33元给彭德成；伍世福在彭德成全部损失15%即22451.21元的范围内与明某公司承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销广州市南沙区人民法院（2015）穗南法民一初字第443号民事判决；二、广州明鸿装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，一次性赔偿83772.33元给彭德成；三、伍世福在22451.21元的范围内与广州明鸿装饰工程有限公司承担连带赔偿责任。四、驳回彭德成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2419元，由彭德成负担484元，由广州明鸿装饰工程有限公司负担1693元，由伍世福负担242元；二审受理费2873元，由彭德成负担1003元，由广州明鸿装饰工程有限公司负担1870元。本判决为终审判决。审 判 长  谷丰民代理审判员  李 婷代理审判员  黄小迪二〇一六年六月三日书 记 员  林颖敏庄武衡