陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕03民终913号上诉人（原审原告、反诉被告）：宝鸡市捌零后装饰设计工程有限公司,住所地宝鸡市金台区联盟路中段轩苑世家小区1栋1单元，组织机构代码09398905-6。法定代表人：黄鹤，任该公司经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：马彩虹。委托代理人：董亚军，陕西华维律师事务所律师。上诉人宝鸡市捌零后装饰设计工程有限公司（以下简称捌零后公司）因与被上诉人马彩虹装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市金台区人民法院（2016）陕西0303民初字10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金台区人民法院审理查明：2015年5月7日，原、被告签订家庭居室装饰装修工程施工合同，约定由原告公司为被告装修天玺台31幢701室，按每平方米339元收费，159平方米共计53901元，优惠后工程总造价为46000元。合同约定付款方式为：合同签订之日支付工程预算总造价的67%即30820元，工程进度过半[工程预算中的水电等隐蔽工程验收完毕即工程预算中所有木作（包含石膏板吊顶及木作隔墙）、防水项目施工结束，瓦工、油工待进场界定为工程过半]支付工程预算总造价的30%即13800元，竣工验收后支付工程预算总造价的3%即1380元。双方对违约责任约定为：甲方（被告）无正当理由未按合同规定期限支付工程款的，乙方（原告）有权停工，甲方应承担延期责任，每延期1天按工程总造价的1‰向乙方支付违约金；由于乙方责任导致工程质量不合格，乙方对质量不合格的部位进行彻底的返工、整改，因返工造成工程的延期甲方视同工程延误，按上述1天工程总造价的1‰标准支付违约金。合同签订后，被告于2015年5月7日向原告交纳2000元订金，6月9日向原告交纳工程款28820元及制图费900元。原告进场装修至2015年7月9日，被告在隐蔽工程验收单签字，该验收单载明“开庭电视墙网线未穿线，3天内整改完毕；客卫生间地漏四周渗水，主卫生间马桶右边地漏渗水，主卧室与衣帽间之间门洞下降，5天内整改完毕”。原告在合同约定的第二次付款时间要求被告付款，被告以原告未对卫生间漏水进行整改为由不予付款，原告因被告未依约付款而停工。9月27日，被告与天玺台物业公司工作人员到现场查看，发现客卫仍在漏水。被告向宝鸡市工商行政管理局金台分局投诉原告装修的房屋地面漏水，该分局消费者投诉登记表经办人意见一栏填写：“经了解，该装修未完工，被投诉人表示若投诉人将尾款1.6万元付清后，将剩余的工程完工。漏水问题的解决，投诉人表示不敢再付款了，怕后期工程干的再不好漏水的问题解决不了，经协调，双方争议较大！”2015年10月14日，在工商部门调解时，被告提出解除双方之间的装修合同，原告表示同意。此时，双方装修合同约定的⑤墙顶面基层处理、顶面乳胶漆、无墙面乳胶漆、中档石膏线、⑨普通灯具、开关面板的安装、⑩阳台普通生态木或桑拿板吊顶项目未完成。之后，被告和憬业装饰公司签订装修工程施工合同，装修工程预算书显示工程造价为25856元。2015年10月6日，在装修房屋所在小区天玺台物业服务公司出具证明：“天玺台31号楼701……经检查发现入户花园一处火线被剪断，未作后期完善，发现厨房线路未完善导致户内两个次卧、厨房、客厅卫生间、入户花园五处无电，无法正常供电，需要更换线路后方能供电使用，属装修线路的问题。”2016年1月10日，宝鸡金利通制冷工程有限公司出具证明，证明8月19日被告客厅中央空调回风口尺寸标准，位置错误。金台区人民法院审理认为，本案原、被告双方签订的家庭居室装饰装修工程施工合同，是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，是成立并生效的。双方在合同未履行完毕时发生争议，导致双方协商一致解除合同。对原告提出要求被告支付拖欠的工程款的请求，本院认为，依双方合同约定，被告已向原告支付67%的工程款，原告无合法有效的证据证明合同解除时其履行合同进度对应的工程款数额已超出总工程款的67%，故对原告要求被告支付拖欠工程款的请求，本院不予支持。对原告提出要求被告停止对该公司声誉的侵权的请求，因原告亦无合法有效的证据证明被告有该侵权行为，故对被告的此请求，本院不予支持。对反诉原告要求反诉被告赔偿因工程质量不合格产生损失的请求，本院认为，当事人应按照合同约定全面履行自己的义务，原告为被告装修房屋，应保证质量，因质量不符合约定致被告产生损失，原告应予以赔偿。根据天玺台物业服务中心证明和宝鸡金利通制冷工程有限公司的证明，原告施工的被告房屋次卧卫生间渗水、客厅木工、电路铺设不合格。因被告房屋已交予其他装修公司进行装修，无法恢复原状确定损失，本院参照憬业装饰公司的预算书对被告的损失进行确定。被告主张憬业装饰公司预算表中客厅工程9862元为其损失，本院认为，因客厅工程中原告仅木工部分不合格，故本院确定被告客厅损失为憬业装饰公司预算表木工部分4792元。被告主张次卧卫生间损失按照憬业装饰公司预算表确定的1484元和购买瓷砖1000元计算，本院予以支持。被告主张防水、水电路工程、拆除损失2825元，因该2825元包括灯具安装预收600元，该600元不属于原告违约导致被告的损失，故此项损失为2225元。综上。被告的损失共计9501元。对反诉原告要求反诉被告返还制图费900元的请求，本院认为，该900元在双方之间的装修合同中虽未约定，但应属于双方另行达成的协议，并已实际履行，反诉原告仅以装修合同中未约定为由要求返还，于法无据，本院不予支持。对双方均要求的违约损失，因双方之间合同已解除，解除原因双方均有过错，故对双方的违约损失请求本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、驳回原告宝鸡市捌零后装饰设计有限公司的诉讼请求。二、反诉被告宝鸡市捌零后装饰设计有限公司与判决生效后15日内赔偿反诉原告马彩虹损失9501元。三、驳回反诉原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费662元，减半收取331元，由原告宝鸡市捌零后装饰设计有限公司承担；反诉费90元，原告承担50元，被告马彩虹承担40元。上诉人宝鸡市捌零后装饰设计工程有限公司不服金台区人民法院上述判决向本院提起上诉称，1、原审法院对事实认定不清。本案上诉人垫资超额完成工程量，因被上诉人不按期支付中期款违约而停工；二、一审判决上诉人施工质量不合格的法律依据存在错误；三、一审判决适用法律不当；四、一审判决上诉人赔偿被上诉人损失9501元的计算严重有误；五、被上诉人涉嫌提供不实证据误导一审法院作出判决。请求1、依法撤销一审判决第一、二项；2、依法改判被上诉人支付拖欠款及违约金30286.63元；3、判决被上诉人停止对上诉人公司声誉的侵权；4、一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。被上诉人马彩虹答辩称，双方合同约定条款属预付款合同，被上诉人已付款31720元，达到69%。因上诉人施工质量不符合施工规范和合同要求，被上诉人拒绝了上诉人继续预付款的不合理要求，符合法律规定。一审判决驳回上诉人诉讼请求和支付被上诉人反诉请求有事实根据和法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。二审法院查明事实与一审法院查明事实无异，本院予以确认。在二审审理期间上诉人申请证人蒯志峰、杨广新、吴义坤出庭证实工程质量合格，并垫资超额完成工程量；并提交向其项目部经理蒯志峰转帐凭证。本院认为，上诉人与被上诉人签订的家庭居室装饰装修施工合同内容真实、自愿属有效合同。被上诉人依据合同约定向上诉人预付67%的工程款，上诉人依据合同约定进行施工。本案上诉人在一审庭审中虽提交有被上诉人马彩虹签名的中期验收单，以及在二审审理期间其单位工作人员出庭证实已完成的工程质量为合格。被上诉人在一审庭审中提交了天玺台物业服务中心出具的二份证明及上马营工商所的消费者投诉登记表。通过对上述证据分析，被上诉人虽认可验收单中的签名，但对其所填内容有异议，因该证据系上诉人持有，且证人与上诉人有利害关系，而被上诉人提交的证据系第三方出具与被上诉人无利害关系，其证明的效力明显高于上诉人提交的证据。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举责任的当事人承担不利后果”。因此对于上诉人称其所完成工程质量合格之上诉理由本院不予支持。上诉人称其垫资超额完成工程量，因被上诉人不按期支付中期款违约而停工，一审判决上诉人赔偿被上诉人损失9501元的计算严重有误，并在二审审理中提交向其项目经理打款的证明。经查，从双方签订的合同约定的支付方式中能够认定本案系先预付合同价款，而非上诉人称先垫付合同价款，上诉人所提交的付款证据是向其项目经理的付款凭证，不能证实是垫付涉案的工程款。对于一审判决认定的被上诉人损失有憬业装饰公司出具的证明，宝鸡市金利通制冷工程有限公司出具的证明以及天玺台物业服务中心出具的证明均能证实，因此一审判决认定的损失本院予以支持。上诉人的该上诉理由本院予以驳回。上诉人称被上诉人涉嫌提供不实证据误导一审法院作出判决。对于该理由上诉人并未提交证据证实，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费662元，由上诉人宝鸡市捌零后装饰设计工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李宝萍审 判 员  程晓梅代理审判员  赵荣辉二〇一六年六月二十二日书 记 员  王 静