山东省高级人民法院执 行 裁 定 书(2016)鲁执复101号申请复议人（异议人、申请执行人）：王翠霞。委托代理人：尹义锋，山东××律师事务所律师。委托代理人：程安宇。被执行人：聊城聊韩房地产开发有限公司。住所地：聊城市东昌府区。法定代表人:金永俊，董事长。委托代理人：申怀法，山东××律师事务所律师。委托代理人：周云，山东××律师事务所实习律师。利害关系人：聊城市顺达建筑安装工程有限公司。住所地：聊城市。法定代表人：李洪顺，总经理。委托代理人：闫飞，山东××曜律师事务所律师。委托代理人：郭洪军，山东××曜律师事务所律师。委托代理人：李书芝，该××职工。委托代理人：李臣林，、职业同上。申请复议人王翠霞不服聊城市中级人民法院（2015）聊执异重字第1号执行裁定，向本院申请复议，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。申请执行人王翠霞与被执行人聊城聊韩房地产开发有限公司（下称聊韩公司）民间借贷纠纷一案，聊城市中级人民法院（下称聊城中院）于2015年4月10日作出（2013）聊委执字第2号通知书：认定本案中拍卖的房产包含聊城市顺达建筑安装工程有限公司（下称顺达公司）承建的5号楼，顺达公司对其承建的5号楼的拍卖款享有法定的优先受偿权，其向聊城中院主张该优先受偿权符合法律规定，告知王翠霞，顺达公司建设工程款的优先权优先于其享有的抵押权。王翠霞不服，向聊城中院提出异议，认为聊城中院通知书认定顺达公司对5号楼拍卖款享有优先受偿权错误，请求撤销该部分的认定，将5号楼拍卖款优先支付给王翠霞。其请求的事实与理由是：一、（2013）聊委执字第2号通知书认定顺达公司对5号楼拍卖款享有优先权缺乏事实依据。1.（2012）聊仲调字第40号调解书内容违法，不能作为认定依据，《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十九条规定：“在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或分割给案外人的，不影响人民法院执行程序的进行”，（2012）聊仲调字第40号调解书处分了处于执行程序中被法院查封、冻结的财产，其处分行为依法无效，不影响人民法院执行程序的进行，该仲裁调解书违法无效，顺达公司据此主张优先权于法无据。2.聊韩公司于2012年3月18日出具的证明属于证人证言，不具备证据的形式要件，没有任何证明效力。对于5号楼拍卖款的优先权,如果是顺达公司和聊韩公司之间的争议纠纷则聊韩公司的证明属于自认，但该争议系异议人与顺达公司之间发生的，聊韩公司出具的证明属于证人证言，聊韩公司应出庭接受质证，其所证明的内容必须有其他证据予以佐证。本案中，存在聊韩公司与顺达公司恶意串通损害异议人权利的情形，仅凭未经质证的证人证言就证明顺达公司工程款的优先权未超过法定期限，显然证据不足。根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第二百八十六条及最高人民法院（2002）法释第16号规定，顺达公司主张工程款优先权的期限早已超过了法定的行使期限，其主张不应得到法律支持。聊城中院经审查后，于2015年4月24日作出（2015）聊执异字第22号执行裁定，驳回王翠霞的异议，王翠霞不服，向山东省高级人民法院（下称山东高院）申请复议，山东高院以聊城中院（2015）聊执异字第22号执行裁定认定事实不清且程序不当为由，于2015年8月13日作出（2015）鲁执复字第73号执行裁定，撤销聊城中院(2015)聊执异字第22号执行裁定书，本案由聊城中院重新审查。在聊城中院的重新审查中，顺达公司辩称：顺达公司于2004年承建了聊韩公司开发建设的1、5号楼，至今聊韩公司尚欠其工程款457.5万元，1、5号楼至今未正式验收，合同法明确规定施工方享有优先受偿权。顺达公司一直向聊韩公司索要工程款，当时聊韩公司也给顺达公司写了一份材料，证明其主张过优先受偿权的事。被执行人聊韩公司辩称：顺达公司在工程未竣工时，就向聊韩公司催要过工程款。2004年年底顺达公司要求起诉聊韩公司，主张工程款优先权，后经双方协商答应优先支付，所以顺达公司没有起诉，后来顺达公司一直未间断地催要工程款。顺达公司为支持其主张，提交了如下证据：证据一：顺达公司于2010年12月31日与聊韩公司签订的还款协议复印件(原件存于仲裁卷宗中)。该协议载明：顺达公司承建聊韩公司的1、5号楼，尚欠工程款457.5万元，聊韩公司于2011年12月31日前还清，如不能还清，发生纠纷由聊城仲裁委员会解决。经质证，王翠霞认为，首先，从还款协议的内容看，并没有记载有关顺达公司主张工程款优先权的意思表示；其次，聊韩公司欠顺达公司457.7万元，是建设1、5号楼工程款，就本案来讲顺达公司有义务区分457.7万元有多少是1号楼所欠，有多少是5号楼所欠，因为法律对工程款优先权的限制非常严格，仅限于承建特定工程的工作人员报酬和材料款。证据二：聊城仲裁委员会(2012)聊仲调字第40号调解书。该调解书第二项载明：如3日内聊韩公司不能支付上述工程款457.5万元，同意顺达公司依据《合同法》第二百八十六条及最高人民法院(2002)法释第16号司法解释之规定，对聊韩公司享有优先受偿权。经质证，王翠霞认为，对该证据的真实性无异议，但从仲裁的相关材料可以看出，该调解书的制作过程违反法定程序。仲裁文书于2012年8月22日送达聊韩公司，然而在8月21日聊韩公司已经向仲裁委提交了代理手续并选定仲裁员，聊韩公司不可能在尚未收到仲裁书的情况下就提前选定仲裁员，因此该调解书违法无效，法院在执行仲裁文书时应对仲裁文书依职权审查是否违法及是否违反社会公共利益，对违反公共利益的不应支持。该调解书调解事项也仅仅载明顺达公司可以依据《合同法》第二百八十六条及最高院（2002）法释第16号司法解释的规定享有优先执行权。因仲裁案件的案由是欠款合同纠纷，而非工程款合同纠纷。因此该调解书不能作为顺达公司享有工程款优先权的直接依据，是否享有仍需法院依照相关规定进行审查确认。证据三：聊韩公司于2012年3月18日向顺达公司出具的书面证明。该证明载明：顺达公司自2004年底承建聊韩公司韩国商城工程，由于聊韩公司资金困难，未按合同约定支付工程款项，从而导致工程延期，至今不能竣工验收，期间顺达公司在韩国商城专设办公室，用以向聊韩公司讨账及应付农民工的讨薪，始终未曾间断，截止目前仍欠顺达公司工程款457.5万元。经质证，王翠霞认为，首先，该证明不具备形式要件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》）第一百一十五条的规定，该证明不能作为证据使用，同时该条法律规定还规定法院可以要求制作人员及单位出庭作证，该证据也不符合这一规定。其次，聊韩公司是本案当事人，其出据的证明本质是当事人的陈述，其陈述仍需要其他证据予以证明，不能自证，该证明的内容仅显示顺达公司主张过工程款债权，没有任何主张工程款优先权的意思表示。因此仅凭此内容也不能证明顺达公司主张了工程款优先权。综上，顺达公司出具的上述三份证据恰恰可以证明其没有主张过工程款优先权。被执行人聊韩公司质证认为，对上述三份证据没有异议，工程款债权支付是法定的，我方认为顺达公司始终在主张工程款优先权，从未间断。经当事人举证、质证，聊城中院经审查查明以下事实：一、济南市中级人民法院（下称济南中院）于2009年4月30日作出的(2009）济民四商初字第11号民事调解书确认：（一）双方确认聊韩公司欠王翠霞借款本金777万元及利息256.99万元，合计人民币1033.99万元，该款于本调解书生效后20日内一次性付清；（二）聊韩公司自愿赔偿王翠霞其他损失92.66万元，与上述欠款本息同时支付；（三）若聊韩公司不能按上述期限偿还欠款，王翠霞有权向法院申请强制执行，对聊韩公司提供的坐落于聊城市柳园办事处育新街8号韩国不夜城的相应抵押物进行变现，并在抵押权范围内优先受偿上述欠款。拍卖等变现费用全部由聊韩公司承担。后因聊韩公司未履行民事调解书确定的义务，王翠霞向济南中院申请强制执行。二、鉴于被执行人聊韩公司的财产在聊城市辖区内，济南中院将本案委托聊城中院执行，聊城中院于2013年7月3日立案执行。执行中，聊城中院委托山东三鑫房地产评估咨询有限公司对坐落于育新街8号，聊国用(2003)第550号柳变2882号土地使用权证上的已抵押给王翠霞的2号楼1-2层101-108、110-121、126；1-3层包括127-130；5号楼1-3层，包括101、107、108、109、120；1-2层104；3层302-306、315-319、321-325共46套86间房产进行评估，上述房产总价值为1400.01万元。其中，2号楼房产评估价值为967.57万元，5号楼1-3层的120、3层的315-319评估价值为111.08万元。2013年12月31日，聊城中院对上述部分房产进行拍卖，买受人冯健成以1434万元的价格竞得2号楼1-2层的101-108（16间）、110-121（24间）、126（2间）；1-3层的127-130（12间）；5号楼1-3层的120（3间）；3层的315-319（5间）。其中，2号楼的拍卖价款为1286.32万元，5号楼的拍卖价款为147.68万元。三、2004年8月12日，聊韩公司与顺达公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：顺达公司承建聊韩公司开发建设的1、5号楼的土建、给排水、电气安装等工程，竣工日期为2004年11月10日。2010年12月31日，聊韩公司与顺达公司达成的还款协议载明：顺达公司与聊韩公司签订的韩国商城1、5号楼施工合同，造价约计880万元，经核实，已付422.5万元，尚欠457.5万元，聊韩公司于2011年12月31日前还清，如到时不能还清由聊城市仲裁委员会仲裁解决。因聊韩公司未按还款协议约定偿还欠款，顺达公司于2012年8月21日向聊城仲裁委员会申请仲裁，2012年8月22日，聊城仲裁委员会作出的（2012）聊仲调字第40号调解书载明：（一）聊韩公司应三日内支付给顺达公司工程款457.5万元，如3日内不能支付，聊韩公司同意顺达公司依据《合同法》第二百八十六条及最高人民法院（2002）法释第16号司法解释之规定对聊韩公司现有财产享有优先执行受偿权。四、2012年12月25日，顺达公司向聊城中院申请强制执行。聊韩公司的上述房产拍卖后，顺达公司向聊城中院申请对5号楼房产的拍卖价款优先受偿。2015年4月10日，聊城中院作出（2013）聊委执字第2号通知书，告知王翠霞和顺达公司，顺达公司就5号楼房产的拍卖款享有的受偿权优先于王翠霞享有的抵押权。王翠霞对该通知书不予认可，向聊城中院提出执行异议。五、2012年3月18日，聊韩公司向顺达公司出具一份书面证据，证明顺达公司自2004年底承建韩国商城工程，由于聊韩公司资金困难，未按合同约定支付工程款项，导致工程延期，至今不能竣工验收。期间，顺达公司在韩国商城专设办公室用于向聊韩公司讨账，始终未曾间断，截止目前仍欠顺达公司工程款450余万元。聊城中院认为，本案争议的焦点问题是：顺达公司对涉案的拍卖款是否享有优先受偿权及是否在法定期限内行使了该项权利？一、关于顺达公司是否享有优先受偿权的问题。《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，顺达公司承建了涉案1、5号楼房，依据上述法律规定，顺达公司作为施工人，对楼房的拍卖价款享有优先受偿权是一种法定权利。顺达公司主张对涉案拍卖房款享有优先受偿的权利，聊城中院予以采纳，顺达公司的该项权利优于异议人王翠霞享有的抵押权。二、关于顺达公司是否在法定期限内行使了优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本院听证过程中，聊韩公司认可顺达公司一直催要工程款，未间断过，该事实从双方于2010年12月31日达成的还款协议也可以得到印证。首先，顺达公司提交的聊韩公司于2012年3月18日出具“证明”的证据效力问题。第一，该证据系本案被执行人聊韩公司出具的，该证据的性质为当事人陈述，而非证人证言。听证过程中，聊韩公司自认该证明的真实性，且建设工程施工合同的双方只有顺达公司和聊韩公司，在聊韩公司予以认可的情况下，再由顺达公司提供其他证据显然不可能，因此在异议人王翠霞不能提供相反证据的情况下，该证据的真实性应予确认。第二，该证据证明顺达公司一直向聊韩公司索要工程欠款，从未间断过，听证过程中，聊韩公司也认可顺达公司在2004年年底向其主张过优先受偿权。因此，该证据与顺达公司主张行使了优先受偿权(待证事实)具有关联性。该证据可以作为认定顺达公司一直向聊韩公司索要工程欠款的定案证据。其次，由于目前法律对承包人如何行使优先受偿权(行使方式)并未有明确规定。从《合同法》第二百八十六条规定的立法本意看，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。其一，聊韩公司认可顺达公司一直向其主张支付工程欠款，且在2004年年底提出过优先受偿的申请；其二，在承包人与发包人未将建设工程协议折价或被依法拍卖前，承包人是无法行使建设工程优先受偿权的。本案中，顺达公司在涉案楼房拍卖后，即向人民法院主张了优先受偿权。据上，顺达公司主张向聊韩公司主张优先受偿权未超过法定期间于法有据，本院予以采信。另，关于异议人王翠霞主张（2012）聊仲调字第40号调解书内容及程序违法，该调解书不予执行的问题，因异议人王翠霞无相应证据证明，且该问题不属异议程序中审查的范围，对异议人的该项请求，本院不予审查，关于异议人王翠霞称（2012）聊仲调字第40号调解书不具有强制执行力，顺达公司和聊韩公司擅自处分法院查封财产，请求追究相应责任的异议理由，因仲裁调解书并未对执行标的的权属做出处分，其主张该仲裁调解书处分了被查封冻结的财产违法无效，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，异议人王翠霞所提异议不能成立，依法应予驳回。遂于2015年12月30日作出（2015）聊执异重字第1号执行裁定，驳回异议人王翠霞的异议。王翠霞不服，向本院申请复议，请求撤销聊城中院（2015）聊执异重字第1号执行裁定；依法裁定顺达公司对涉案的5号楼拍卖款不享有优先权。其请求的事实与理由是：一、（2015）聊执异重字第1号执行裁定认定事实错误。本案争议的焦点问题应是顺达公司是否在法定期限内主张了建设工程价款优先权，而非顺达公司对涉案拍卖款是否享有优先权。对该争议焦点问题的认定主要涉及顺达公司提交的聊韩公司于2012年3月18日出具的书面证明的证据效力。对此，山东高院（2015）鲁执复字第73号执行裁定已作出准确认定。因为不同的争议焦点决定了不同的审理方向及事实认定的走向。因本案争议焦点归纳的不准确，从而导致事实认定的结果错误；二、（2015）聊执异重字第1号执行裁定认定证据时违反法律及相关司法解释的规定。（2015）聊执异重字第1号执行裁定认定顺达公司是否在法定期限内主张优先权时，唯一的证据就是聊韩公司于2012年3月18日出具的书面证明。（2015）聊执异重字第1号执行裁定认定，该书面证明属于当事人陈述，不是证人证言，王翠霞不能提供相反证据，因此，对该证据真实性应予以认定。上述认定违反证据规则，理由如下：1.《民事诉讼法》第七十五条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。”据此规定，当事人的陈述尽管具备法律上独立的证据形式，但需要结合其他证据进行判定，不能作为唯一证据来证明相关案件事实。另外，聊韩公司、顺达公司、王翠霞都是案件当事人，三方相互间存在重大利害关系，仅凭其中两个当事人的相互认可不能确认本案的事实。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，只有书证、物证、视听资料和法院作出的勘验笔录等四种证据形式，在有证据原件或核对无误的复印件的情况下，若对方当事人提出异议但没有足够反驳的相反证据，才可以确认其证明力。3.根据“谁主张、谁举证”的原则，顺达公司提交的证据不足以证明案件事实时，顺达公司应承担举证不能的法律后果。因此，本案中，王翠霞不具有提供相反证据的法定义务。综上所述，（2015）聊执异重字第1号执行裁定在认定顺达公司在法定期限内是否主张优先权时，要求王翠霞针对顺达公司提供的唯一书面证据举出反证，否则，承担不利的法律后果，将举证责任倒置给了王翠霞，违反了民事诉讼法及相关司法解释的规定。三、（2015）聊执异重字第1号执行裁定在认定顺达公司在法定期限内是否主张优先权的事实中，前后认定相互矛盾。1.上述执行裁定关于“聊韩公司质证认为”的描述，清楚地表明聊韩公司的意思，即三份证据没有显示和记载顺达公司主张过工程款优先权，但该执行裁定据此认定顺达公司主张过工程款优先权。2.上述执行裁定在关于顺达公司在法定期限内是否主张优先权的认定中，认为聊韩公司的书面证明能够证明顺达公司一直向聊韩公司索要工程欠款，从未间断过，而聊韩公司认可顺达公司在2004年年底向其主张过优先受偿权，二者显然矛盾。索要工程欠款与主张工程款优先受偿权绝非同一概念。上述执行裁定认定顺达公司在2004年年底向聊韩公司主张过优先受偿权，没有证据证明。四、山东高院（2015）鲁执复字第73号执行裁定已经否认了聊韩公司于2012年3月18日出具的书面证明的证据效力，也否认了（2012）聊仲调字第40号调解书作为顺达公司主张其享有优先权的法律依据。综上，（2015）聊执异重字第1号执行裁定缺乏证据支持，没有事实和法律依据。本院查明的事实与聊城中院查明的事实一致。本院认为，本案争议的实质是顺达公司对涉案款项的受偿权是否优于申请复议人王翠霞享有的受偿权。《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”；“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，一、顺达公司未提供证据证明，其在涉案房产约定的竣工之日起6个月内是否与聊韩公司协议将涉案房产折价或者申请人民法院依法拍卖该涉案房产，并就折价款或拍卖款优先受偿其建设工程价款；二、涉案款项系聊城中院在本案的执行过程中依法委托拍卖机构拍卖涉案房产所得的价款,并非顺达公司在上述6个月内与聊韩公司协议将涉案房产折价或者申请人民法院拍卖该涉案房产所得的价款。据上所述及上述法律规定，顺达公司对涉案拍卖款项不应享有优先受偿权，而申请复议人对涉案房产享有抵押权，其对拍卖该房产所得价款应享有优先受偿权，即申请复议人对涉案拍卖款项的受偿权优于顺达公司的受偿权。聊城中院认为顺达公司对涉案拍卖房款享有优先受偿权，且优于申请复议人享有的抵押权与事实不符，属事实认定错误，应当予以纠正。综上，申请复议人的复议请求及理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条的规定，裁定如下：一、撤销聊城市中级人民法院（2015）聊执异重字第1号执行裁定；二、撤销聊城市中级人民法院（2013）聊委执字第2号通知书。本裁定送达后立即生效。审判长  陈远生审判员  陈居山审判员  刘书鸿二〇一六年六月二十九日书记员  阎 滨