陕西省汉中市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)陕07刑终42号原公诉机关陕西省勉县人民检察院。上诉人（原审被告人）姚某某，男，1977年10月30日出生于陕西省勉县，汉族，初中文化，农民。2009年8月25日因犯贩卖毒品罪被勉县人民法院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑，缓刑考验期限一年零六个月，并处罚金人民币三千元；2013年4月18日，因涉嫌犯非法持有枪支罪被勉县人民检察院决定不起诉；2015年4月9日因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪被勉县公安局传唤审查，次日被刑事拘留，同年5月21日被取保候审。2016年1月27日经勉县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于勉县看守所。辩护人陆栩安，陕西兢业律师事务所律师。原审被告人沈某某，曾用名沈建龙，男，1986年6月5日出生于陕西省勉县，汉族，大专文化，勉县水利局防汛指挥部科员。2015年4月9日因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪被勉县公安局传唤审查，次日被取保候审。同年8月12日，因伪造、变造机动车号牌和无证驾驶被四川省遂宁市射洪县公安局行政拘留，同年8月21日因涉嫌本罪被寄押于射洪县看守所。同年8月26日因本罪被勉县公安局刑事拘留，同年9月28日被取保候审。原审被告人张某某，男，1992年5月10日出生于陕西省勉县，汉族，初中文化，农民。2015年4月10日因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪被勉县公安局取保候审。原审被告人张某甲，男，1964年11月27日出生于陕西省勉县，汉族，大学文化，中共党员，勉县农村信用合作联社职工，住勉县勉阳街道办事处贾旗路***号*栋***室。2015年4月10日因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪被勉县公安局取保候审。勉县人民法院审理勉县人民检察院指控原审被告人姚某某犯非法持有、私藏枪支、弹药罪和非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪，原审被告人沈某某、张某某、张某甲犯非法持有、私藏枪支、弹药罪一案，于2016年1月28日作出（2015）勉刑初字第00146号刑事判决。原审被告人姚某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，听取了其他未上诉原审被告人的意见，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派检察员王明江出庭履行职务，上诉人姚某某及其辩护人陆栩安到庭参加诉讼。在诉讼过程中，因辩护人申请，本院决定延期审理一次。现已审理终结。原审判决认定，原审被告人张某甲曾从他人（基本情况不祥）处购得一支立管双管猎枪（枪号：8206108）并于2008年8月1日办理了持枪证，有效期为三年。2015年3月左右，张某甲将该枪交由原审被告人沈某某让帮忙修理。2014年春季的一天，沈某某拾得一支拆散的单管弹夹猎枪（枪号：301629），沈某某将该枪带回家中进行拼装未果后，将该枪交给原审被告人张某某，张某某用胶水等将该枪拼装好后放在家中藏匿。2015年4月8日晚，原审被告人姚某某同沈某某、张某某相约次日去略阳县大黄院乡附近一处沙场谈生意。次日早8时许，张某某将藏匿在家中的单管弹夹猎枪放进沈某某的本田雅阁车后备箱中，该车后备箱另存有沈某某所拿张某甲的双管立管猎枪和塑料猎枪子弹数发。张某某驾驶本田雅阁小轿车从勉县水电雅居接到沈某某后，在勉县海悦酒店停车场与姚某某汇合，张某某将放在本田雅阁轿车内的两把猎枪和子弹拿出放在姚某某所驾驶的红色牧马人越野车后座上，姚某某拉载沈某某、张某某到略阳县大黄院乡附近谈生意。当日16时许，三人返回勉县茶店镇姚某某经营的沙场，姚某某和沈某某商议去打猎，张某某因有事离开。姚某某拿出一把平管双管猎枪（枪号：761532）和十余枚自制子弹放进其牧马人车内，沈某某从姚某某办公室内拿出两部对讲机一并放进车内。17时左右，姚某某和沈某某二人驾车到武侯镇陈家梁一处半坡上，姚某某持立管双管猎枪、沈某某持单管弹夹猎枪各自带上一部对讲机调好频道后进行打猎。在陈家梁山坡上，姚某某使用猎枪先后打中雉鸡三只、红腹锦鸡一只。沈某某使用猎枪开了数枪，但未猎获猎物。当日19时许，二人驾车返回勉县途中遇勉县公安局武侯派出所民警盘查，当场查获猎枪三支、子弹十七枚、红腹锦鸡死体一只、雉鸡死体三只。经陕西省汉中市公安司法鉴定中心对涉案枪支、子弹进行鉴定，意见为：1、送检的三支涉案枪支均为制式猎枪，以火药为发射动力，均有杀伤力；2、送检子弹十七发为猎枪子弹，有杀伤力。所查获的动物死体照片经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定，意见为：涉案动物分别为雉鸡（又名环颈雉）和红腹锦鸡；红腹锦鸡为国家二级重点保护动物，雉鸡（又名环颈雉）属于国家保护的有益的、或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物（“三有”动物）。原审法院认为，原审被告人姚某某、沈某某、张某某违反国家枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪；原审被告人张某甲违反国家枪支管理规定，明知配置枪支条件已消除，仍私自藏匿所配置枪支，其行为构成私藏枪支罪；姚某某非法猎捕、杀害国家二级重点保护动物锦鸡一只，其行为又构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，应与非法持有枪支罪二罪并罚。姚某某、沈某某归案后能如实供述其主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。案发后，张某某、张某甲主动到案并如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。姚某某有前科劣迹，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项、第八条第二、三款、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以非法持有枪支罪判处姚某某有期徒刑一年零六个月，以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪判处姚某某有期徒刑一年，并处罚金三千元，二罪并罚，判处姚某某有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币三千元；以非法持有枪支罪判处沈某某有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期限一年零六个月；以非法持有枪支罪判处张某某有期徒刑十个月，宣告缓刑，缓刑考验期限一年零六个月；以私藏枪支罪判处张某甲免于刑事处罚。扣押在案的猎枪三支（枪号：8206108、301629、761532）及子弹十七枚依法没收，由收缴机关依法处理。原审被告人姚某某上诉提出原审认定其所持枪支并不是自己所有，猎杀锦鸡是过失行为，且物证鉴定意见依据动物照片进行鉴定，程序违法，故原审认定事实不清、证据不足，量刑过重，请求二审改判缓刑。上诉人姚某某当庭提出，对非法持有枪支罪的事实认可，但其没有用抢打死锦鸡和雉鸡，原审没有将锦鸡和雉鸡的死因查明。姚某某的辩护人提出原判决认为姚某某有前科应从重处罚是错误的，认定姚某某非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪的证据不足。经审理查明，原审认定上诉人姚某某非法持有枪支和非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物的犯罪事实，原审被告人沈某某、张某某非法持有枪支的犯罪事实及原审被告人张某甲私藏枪支的犯罪事实清楚、准确。有以下经庭审举证、质证的证据证明：1、抓获经过、寄押说明，证实沈某某于2015年8月12日因伪造、变造机动车号牌和无证驾驶被四川省遂宁市射洪县公安局行政拘留，同年8月21日射洪县公安局民警在对被告人沈某某的身份进一步核实时，发现沈某某系勉县公安局刑侦大队登记的在逃人员，涉嫌罪名为非法持有枪支、弹药罪，遂于当日将沈某某送至射洪县看守所寄押，寄押期限为2015年8月21日至2015年8月25日。2、抓捕经过，证实原审被告人姚某某、沈某某于2015年4月9日在民警盘查时被抓获，并在二人驾乘的红色牧马人越野车内查获三支制式猎枪及四只野生禽类动物死体，枪支及动物死体予以扣押。原审被告人张某某、张某甲于2015年4月10日主动到勉县公安局投案。3、扣押物品清单，证实办案人员在抓获姚某某、沈某某的当场，查扣了涉案枪支三支及子弹十七枚。4、指认照片，证实2015年4月10日，经姚某某指认，确认了其猎杀的动物的死体以及其持有的平管双管猎枪及弹药、弹壳；经张某某、张某甲指认，确认了各自所持有枪的猎枪。5、陕西省汉中市公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（痕）字［2015］41号枪支检验意见书及更正说明、勉县公安局办案说明，鉴定意见为：1、送检的涉案枪支均为制式猎枪，以火药为发射动力，均有杀伤力。2、送检子弹为猎枪子弹，有杀伤力。6、国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心林刑鉴字［2015］294号鉴定意见书及关于根据动物照片作出动物种属鉴定结论的有效性说明、鉴定意见告知书，鉴定意见为：涉案动物分别为雉鸡（又名环颈雉）和红腹锦鸡；红腹锦鸡为国家二级重点保护动物，雉鸡（又名环颈雉）属于国家保护的有益的、或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物（“三有”动物）。鉴定意见已告知了姚某某。7、原审被告人张某甲持枪证、原审被告人姚某某狩猎证，证实张某甲持枪证签发时间为2008年8月1日，有效期为三年；姚某某狩猎证签证时间为2014年8月1日，狩猎有效期至2017年8月，狩猎地区及地点为茶店镇余家湾村，狩猎种类及数量为野猪一头、草兔十只、雉鸡十只。8、原审被告人姚某某的供述，证明2015年4月8日他给沈某某打电话，约第二日早上去黑河坝的大黄院村附近看一处沙场工地。4月9日早上，他给张某某打电话商量把枪带上一起去，看完工地后找个地方转转。早上8点多，张某某开车和沈某某到海悦酒店门口换乘他的车，上车时张某某提了一个渔包，他知道里面放的是枪。到沙场谈完生意后，大约下午4点左右他们又开车回到沮水坝附近他的沙场，他有一把枪（枪号：761532）放在沙场，枪是别人放在他那修理的。当时张某某说有事就坐大巴车先走了，沈某某在他办公室拿了两部对讲机放在车上，他把枪取了后就开车和沈某某走沮水桥的战备路到陈家梁附近，他知道那里的野鸡比较多。下车后，沈某某拉开张某某提的那个包，他看见里面放了两把枪，一把是张某某的（枪号：301629），一把是沈某某借的张某甲的（枪号：8206108）。在山上，他们分开走了，他打猎的时候用的是张某甲的那把立管枪，沈某某用的是张某某的那把带弹夹的枪，他在山上开了六枪，打了四只鸡，其中三只是野鸡，一只是锦鸡，他听见沈某某也开了三、四枪，但是什么都没打到。他们往回走的时候，在沮水桥头被警察拦了下来并被带到了派出所。他知道锦鸡是国家保护动物，他没有持枪证，但有狩猎证。9、原审被告人沈某某的供述，证明2015年4月初左右（具体时间记不清了），他去找张某甲想借枪，张某甲说枪有问题让他帮忙修一下，当时枪装在一个包里，他取了枪之后就将枪放在他的本田雅阁轿车后备箱里。4月8日晚，姚某某给他打电话说第二天约他去看沙场，4月9日早姚某某催他早点走，他就给张某某打电话让开车接他，并和张某某商量把枪拿上。在海悦酒店汇合的时候，张某某将枪和他的枪一起装在渔包里放在姚某某车的后座上，他们换乘姚某某的红色牧马人越野车一起去大黄院的一处沙场，期间他们商量忙完了试试枪是不是好的。从大黄院返回姚某某的沙场后，张某某有事先走了，他和姚某某从战备路回勉县，顺路拐到陈家梁去打猎，他还在姚某某那拿了两部对讲机。到陈家梁后，姚某某拿的张某甲的那把立管枪，他拿的张某某的那把带弹夹的枪，两人分开去打猎，他放了几枪但没有打到猎物，姚某某一共打了四只野鸡，其中一只是红腹、头上带黄毛的鸡，姚某某说是“瓜瓜鸡”，到派出所后他才知道那是只锦鸡。那把带弹夹的猎枪是他于2014年春季的一天开车从勉县前往宝鸡时在柴关岭休息区附近拾得的，是在一蛇皮口袋中发现的，当时枪是拆散的，他也不知道是什么枪就将袋子一起拿了回来。回家后他试着拼装但依然是坏的，因为有些地方是断的，于是他就把枪交给张某某，让张某某处理，之后就再没问过。后来说起去打猎的事，张某某说这把枪已经修好了，想拿上试试，于是4月9日张某某就将这把带弹夹的枪带上了。10、原审被告人张某某的供述，证明2015年4月9日早上，姚某某打电话让他一起去看一处沙场，沈某某也打电话让一起去并让他把猎枪带上，他答应后就开着沈某某的车去水电雅居接沈某某，接之前他将自己的带弹夹的猎枪修好并和沈某某在车里放的那支张某甲的枪放在一起，接到沈某某之后就去了海悦酒店与姚某某汇合，后他将沈某某车后备箱里的枪包及里面装的两把枪和子弹一起放进了姚某某的车里，他和沈某某乘坐姚某某的牧马人车去大黄院的一处沙场，之后他有事就坐大巴车先走了。他的枪是带弹夹的猎枪，枪号是301629，这把枪是2014年春季的一天沈某某给他的，当时沈某某说枪是坏的，他用胶水将枪壳断的地方粘了起来并打了个铆钉修了下，他把枪放在屋子里一直没有用过，4月9日那天把枪拿上就是想试试枪能不能用。11、原审被告人张某甲的供述，证明2015年3月中旬的一天，他和姚某某、沈某某聊天时，聊到枪方面的事，他就说他的那把枪有问题，姚某某说让他将枪拿来找人给修修，他就将枪放在了姚某某的工程公司，因不放心姚某某他就将枪又拿了回来。过了一周，沈某某打电话说找人帮他修枪，他答应后，将枪装入了一个渔包交给了沈某某。他有持枪证，有效期是三年，现在已经过期了，他没有将枪上交相关单位。他的枪是九几年从海虹轴承厂的一个工人手上买的，当时花了150元钱，是一把立管双管火枪，枪号是：8206108，枪主要是撞针坏了，有些松动，但可以使用。他一直没有用过该枪，也没有该枪使用的子弹。他只是将枪交给沈某某让帮忙修理，并不知道沈某某用该枪去打猎。12、户籍证明，证实四被告人已达负刑事责任年龄。13、勉县人民院（2009）勉刑初字第62号刑事判决书、勉县人民检察院勉检刑不诉（2013）2号不起诉决定书，证实被告人姚某某因犯贩卖毒品罪，于2009年8月被勉县人民法院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑，缓刑考验期限一年零六个月，并处罚金人民币三千元；因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2013年4月被勉县人民检察院决定不起诉。以上证据均由公安机关依法依程序取得，证据来源合法，内容客观真实，相互关联、相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人姚某某及原审被告人沈某某、张某某均不符合配置枪支的条件，违反国家枪支管理法规定，擅自持有以火药为发射动力的制式猎枪各一支，其行为均构成非法持有枪支罪；原审被告人张某甲在其持枪证早已失效的情况下，违反国家枪支管理法规定，藏匿所配置枪支未交出，其行为构成私藏枪支罪；上诉人姚某某非法捕猎、杀害国家二级重点保护动物红腹锦鸡一支，其行为构成非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪，应与非法持有枪支罪二罪并罚。原公诉机关指控上诉人姚某某及其他三名原审被告人的犯罪事实成立，依法应予惩处。上诉人姚某某上诉提出涉案的枪支并非其所有，经查，姚某某持有枪支一支，相约他人打猎并使用该枪支后被民警当场查获，其具有持有、管理枪支的行为，枪支的来源不影响其非法持有枪支犯罪事实的成立，该上诉理由不能成立。上诉人提出物证鉴定意见书程序违法，经查，办案人员当场在姚某某驾驶的车上查获动物死体，经拍照后委托有资质的国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心进行鉴定，依法将鉴定意见告知了姚某某，其在公安机关侦查阶段及一审案件审查起诉阶段均没有提出异议，且鉴定机构出具了通过动物照片作出种属鉴定结论的有效性说明，故本案的物证鉴定意见书程序合法，方法符合专业要求，和案件其他证据相互印证，可作为定案证据使用，故该上诉理由不能成立。上诉人及其辩护人提出查获锦鸡及雉鸡死因不明，上诉人当庭提出其没有打死锦鸡和雉鸡，经查，姚某某当庭供述和之前的供述及上诉状所列“过失”打死锦鸡和雉鸡的内容明显矛盾，其不能自圆其说，本案中上诉人姚某某和原审被告人沈某某相约持猎枪打猎，沈某某亦证明了姚某某打死锦鸡和雉鸡的事实，侦查机关当场在姚某某车上查获了锦鸡和雉鸡的死体共四只，足以证明锦鸡和雉鸡系姚某某猎杀，故该上诉理由不能成立。上诉人的辩护人提出原审认为姚某某有前科应从重处罚是错误的，本院认为，姚某某因贩卖毒品被判刑，系有前科人员，其被宣告缓刑只是刑罚的执行方式，但有前科并不是法定的从重情节，不能作为应当从重处罚的理由。上诉人姚某某到案后如实供述自己的罪行，原审据此对其从轻处罚，但二审庭审时当庭翻供，拒不认罪、悔罪，不符合判处缓刑的法定条件，对其请求判处缓刑的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，判处适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  魏ＸＸ代理审判员  张 莹代理审判员  田 梅二〇一六年六月二十七日书 记 员  张 钊