浙江省慈溪市人民法院行 政 判 决 书（2016）浙0282行初18号原告慈溪市拉缇娜音乐茶座有限公司，住所地浙江省慈溪市浒山街道水南路55号、57号、59号、61号、63号。法定代表人杨燕，总经理。委托代理人耿志敏（特别授权代理），上海市联诚律师事务所律师。委托代理人刘瑛（特别授权代理），上海市联诚律师事务所律师。被告慈溪市城市管理行政执法局，住所地浙江省慈溪市白沙路街道南二环东路1141号。法定代表人沈黎明，局长。委托代理人何一晟（特别授权代理），慈溪市城市管理行政执法局工作人员。委托代理人郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。原告慈溪市拉缇娜音乐茶座有限公司（以下简称拉缇娜公司）因不服被告慈溪市城市管理行政执法局（以下简称城管执法局）作出的（2015）慈行六决字第21号行政处罚决定的行政行为，于2016年2月19日提起行政诉讼。经本院通知原告补正材料后，本院于同年3月2日受理。本院依法组成合议庭，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并于2016年3月25日公开开庭审理了本案。原告拉缇娜公司的委托代理人耿志敏，被告城管执法局副局长许建明及委托代理人何一晟、郎慈甬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年9月25日，被告城管执法局作出（2015）慈行六决字第21号行政处罚决定，认定位于慈溪市浒山街道水南路55、57、59、61、63号的原告拉缇娜公司在未取得环境影响评价批准文件的情况下擅自从事娱乐服务行为违反《宁波市环境污染防治规定》（以下简称《规定》）第十条第一款之规定，作出行政处罚：1.停止使用位于慈溪市浒山街道水南路55、57、59、61、63号的娱乐服务建设项目；2.罚款3万元。被告城管执法局于2016年3月18日向本院提供了以下证据、依据：1.案件移送函、现场检查记录表、现场检查照片（1页）、营业执照、杨燕和胡燕强身份证复印件、移送案件交办呈批表各1份，拟证明慈溪市环境保护局（以下简称市环保局）将原告在未取得环境影响评价批准文件的情况下擅自从事娱乐服务的违法线索移送被告处理的事实；2.立案审批表1份，拟证明被告对原告违法行为立案调查的事实；3.现场检查（勘查）笔录、现场检查（勘查）照片（8页）、图示、营业执照、杨燕身份证复印件及法人证明书、授权委托书、《责令停止违法行为通知和办理许可手续建议书》、送达回证及照片（2页）、见证人屠某临时居民身份证复印件各1份，拟证明被告对现场进行检查，并责令原告立即停止实施违法行为及补办许可手续的事实；4.调查询问笔录3份，胡燕强身份证复印件、左怀阵的身份证复印件及证明各1份，拟证明被告就原告违法情况向原告代理人及原告工作人员进行调查询问的事实；5.案件调查终结报告、案件集体讨论记录、行政处罚告知审批表、行政处罚事先告知书、送达回证各1份，拟证明被告调查终结后，向原告作出行政处罚事先告知，告知其陈述、申辩及申请听证权利的事实；6.行政处罚有关事项审批表1份，拟证明被告依法审批延长办案时间的事实；7.听证申请1份，行政处罚听证通知书2份及其材料收据、送达回证各1份，听证会延期申请1份，通知书及其送达回证各1份，授权委托书1份，行政处罚听证笔录1份，行政处罚听证报告1份，拟证明原告向被告申请听证，被告依法召开听证会，并制作听证笔录和听证报告的事实；8.行政处罚决定审批表、行政处罚决定书、送达回证各1份，拟证明因原告未取得环境影响评价批准文件擅自从事娱乐服务行为，被告于2015年9月25日对此作出行政处罚决定的事实；9.浙江省政府非税收入一般缴款书1份，拟证明原告已缴纳相应罚款的事实；10.改正情况复查笔录1份、改正情况复查照片2页、结案审批表1份，拟证明被告对原告违法行为进行复查，确认原告已停止营业，被告予以结案的事实；11.规范性文件：《规定》第十条、第三十条第一项，《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十五条第二项，《关于慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》（浙府法发[2009]24号，以下简称《批复》）的附件第二条第二项第五点，《娱乐场所管理条例》第二条，《娱乐场所管理办法》第二条，拟证明被告的执法依据。原告拉缇娜公司起诉称：2014年7月18日，原告与案外人宁波嘉丽置业有限公司签订商铺租赁合同，原告承租慈溪市嘉丽环球中心底楼水南路55、57、59、61、63号房屋。签约后原告进行了两期装修，进行了用电扩容、招聘员工，并添置了大量经营所需的设施设备。2014年12月8日，原告经慈溪市市场监督管理局批准成立，具有合法经营的主体资格。被告不具有定性原告是否从事娱乐经营的行政职能。自2015年6月起，有几批环保、工商等行政管理部门的人员来原告处现场检查施工与筹备，都未告知原告存在任何违法现象。2015年8月，原告开始经营。原告依法经营，没有从事娱乐服务经营，也没有扰民的行为。被告在程序上超越职权认定娱乐服务行为，与其法定职能不符，实体上对事实作出错误认定，故诉请依法撤销被告作出的（2015）慈行六决字第21号行政处罚决定。原告拉缇娜公司在庭审前向本院提供了（2015）慈行六决字第21号行政处罚决定书1份，拟证明原告没有从事娱乐服务的经营，被告无权认定，原告持有营业执照经营，没有违反环境保护的有关规定的事实。被告城管执法局答辩称：1.被告作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，符合法定程序，适用法律、法规正确。2015年7月28日，市环保局将原告在未取得环境影响评价批准文件的情况下擅自从事娱乐服务的违法线索移送被告处理。被告于2015年8月4日立案调查，经调查查明，2014年12月份，原告在未取得环境影响评价批准文件的情况下，擅自在慈溪市浒山街道水南路55、57、59、61、63号开设娱乐服务项目，并实际投入使用。2015年8月7日，被告向原告送达《责令停止违法行为通知和办理许可手续建议书》，要求其停止未取得环境影响评价批准文件从事娱乐服务经营项目的行为。被告于2015年9月2日向原告作出（2015）慈行六先告字第19号行政处罚事先告知书，向原告告知拟作出处罚决定的事实、理由和依据及原告依法享有的权利。根据原告的听证申请，被告于2015年9月18日组织听证。在违法事实清楚、证据确凿情况下，被告于2015年9月25日作出（2015）慈行六决字第21号行政处罚决定：1.停止使用位于慈溪市浒山街道水南路55、57、59、61、63号的娱乐服务建设项目；2.罚款3万元。处罚决定书送达原告，原告于2015年10月13日缴纳了罚款。2015年10月21日，被告对原告进行复查确认，原告已经停止营业。2.原告起诉的理由不能成立。原告从事娱乐经营活动的事实清楚、定性准确。《娱乐场所管理条例》第二条规定，娱乐场所是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。《娱乐场所管理办法》第二条也有类似规定。被告调查发现，原告经营场所内有多个音响设备，用来播放音乐或者供顾客点播，且场地中间有一个舞台，用于表演。原告在经营过程中提供伴奏音乐、舞台跳舞等娱乐服务，从事娱乐经营活动的事实清楚。国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。用于从事娱乐经营活动的建设项目应当取得环境影响评价批准文件，对未取得环境影响评价批准文件擅自从事娱乐经营活动的，依法应当进行行政处罚。《批复》确定被告职责包括对未取得环境影响评价批准文件的文化娱乐业、餐饮服务业违法行为实施行政处罚权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。经庭审质证，原告对被告证据质证意见如下：证据1中的案件移送函、移送案件交办呈批表真实性没有异议，但对该移送函所载内容有异议，认为娱乐业的认定不属市环保局的职责范围；证据1中的现场检查记录表、营业执照、身份证无异议，原告是依法经营；证据1中的照片真实性无法确定，且音响设备的存在不等于原告在经营娱乐项目。证据2的真实性没有异议，但该表所称酒吧与居民噪声防护距离不合要求以及娱乐项目投入生产使用不是事实，原告经营的是茶座，不是酒吧。证据3中的现场检查（勘查）笔录的真实性无异议，且内容上写着播放动画片与娱乐活动不符；注明2015年8月4日的现场检查（勘查）照片真实性有异议，该照片是2015年8月4日夜里拍摄的，但胡燕强当日签字确认与事实不符；注明2015年8月5日的现场检查（勘查）照片、图示、营业执照、杨燕身份证复印件及法人证明书、授权委托书、见证人屠某临时居民身份证复印件均无异议；《责令停止违法行为通知和办理许可手续建议书》、送达回证及照片，因与相关人员联系不上，无法核实。证据4中的调查询问笔录无异议，但该询问笔录中提到的在舞台进行表演，并非专门聘请的舞者，而是服务员；证据4中的身份证复印件及工作证明无异议。证据5中除了送达回证无异议外，其余均有异议，认为被告认定原告经营的项目为娱乐服务项目超越了法定职权，原告取得工商营业执照时，并未被告知需要办理前置审批手续。证据6、7均无异议，但被告均未回应原告在听证时提出的问题。证据8中的行政处罚审批表、送达回证无异议，但该证据中的处罚决定书超越被告职权，被告无权认定原告的经营项目属于娱乐服务项目，原告按照营业执照合法经营，没有环境违法事实。证据9无异议。证据10中的复查笔录真实性无异议，但对该笔录中提及的未取得环评批准文件有异议；证据10中的照片、结案审批表均无异议。对规范性文件无异议，但被告适用法律不当，程序违法。被告对原告证据的真实性、合法性均无异议，但认为不能证明原告主张的待证事实。本院认证意见如下：被告证据1除移送案件交办呈批表外，均系市环保局移交给被告的材料，能够证明市环保局认定原告提供娱乐服务，且未取得环境影响评价批准文件，并将该违法线索及相应材料移交给被告查处的事实，本院予以确认；移送案件交办呈批表具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。被告证据2具有真实性、合法性，与本案具有关联性，能够证明被告于2015年8月4日对市环保局移交的违法线索进行立案调查的事实，本院予以确认。被告证据3具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认，至于原告提出现场检查（勘查）照片的相关问题，因上述照片均由原告的委托代理人胡燕强签字确认，故照片的签字时间并不影响照片上反映内容的真实性，本院对原告提出的质证意见不予采信。被告证据4具有真实性、合法性，能够证明原告自认开业时间为2014年12月，经营场所有12寸的音响约20个，音乐根据客人需要播放，经营场所中间有供与原告签订劳务合同的表演者表演的平台，未办理环境影响批准文件等事实，本院予以确认。被告证据5具有真实性、合法性，能够证明被告将调查情况依程序制作报告并进行集体讨论以及依法将拟处罚事项告知原告的事实，本院予以确认。被告证据6、7、9均具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。被告证据8中的审批表和送达回证具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认；证据8中的处罚决定书与原告证据一致，具有真实性、与本案具有关联性，至于合法性问题，将在下文予以阐述。被告证据10具有真实性、合法性，与本案具有关联性，能够证明被告作出行政处罚后，于2015年10月21日检查确认原告已停止营业的事实，本院予以确认。《娱乐场所管理条例》系现行有效的行政法规，《规定》系现行有效的地方性法规，应作为审理本案的依据；《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》系现行有效的政府规章，《娱乐场所管理办法》系现行有效的部门规章，可参照适用；《批复》系被告行使本案所涉行政处罚权的职权依据，本院予以确认。根据本院确认的证据，结合原、被告庭审陈述，本院认定本案事实如下：2015年7月28日，市环保局向被告提交了关于“夜色酒吧”涉嫌违法的案件移送函、现场检查记录表、现场检查照片、原告营业执照等材料，提出“夜色酒吧”未取得环境影响评价批准文件，娱乐服务项目擅自投入生产使用的行为，涉嫌违反《浙江省建设项目环境保护管理办法》第十条和《规定》第十条的相关规定。同年7月30日，被告至原告处进行检查，并拍摄了照片，照片显示原告正在营业，其经营场所内的舞台正在表演，宾客席上有众多宾客正在观看。同年8月4日，被告经审批同意立案受理，于当日及次日至原告处进行现场检查，并制作了现场检查（勘查）笔录、现场检查（勘查）照片、图示。其中，现场检查（勘查）笔录记载：原告的经营场所场地中间为一条东西走向的长方形凸起平台，平台南、西、北侧为宾客席，平台东侧为声控台，声控台东侧墙面设置有LED显示屏，显示屏现场正播放着动画；凸起平台上方呈环状设置有19个音响设备，现场正播放着音乐，在音响设备周围设置有灯光设备；原告未能提供娱乐项目环境影响评价审批文件。现场检查（勘查）照片显示原告门外有“夜色CLUB”标示、场所内有音响设备、灯光设备、各种酒水价目表，且灯光已经开启，并有顾客在消费。同年8月7日，被告向原告送达了《责令停止违法行为通知书和办理许可手续建议书》，责令原告立即停止实施娱乐项目未取得环境影响评价批准文件的行为。当日，原告的委托代理人胡燕强在接受被告询问时称，原告地址位于慈溪市浒山街道水南路55号、57号、59号、61号、63号，于2014年12月份开业，经营场所设置的20个左右的音响用于根据顾客需要播放音乐，中间东西走向的长方形凸起的平台用于表演的人在上面表演，表演者都是和原告公司签订劳务合同，在上班时间在舞台进行表演，原告有酒水提供给顾客购买，并非娱乐性质，没有办理环境影响评价批准文件，收到被告送达的《责令停止违法行为通知书和办理许可手续建议书》后，没有立即停止营业，且没有因此被查处过。同年8月14日，原告的委托代理人胡燕强再次接受询问时称，原告经营的非娱乐服务，无需办理环境影响评价批准文件，因此在收到被告送达的《责令停止违法行为通知书和办理许可手续建议书》后，未办理环境影响评价批准文件，并仍在营业。同日，原告的服务主管左怀阵接受询问时称，原告地址位于慈溪市浒山街道水南路55号、57号、59号、61号、63号，于2014年12月份开业，经营场所设置的20个左右的音响用于播放音乐，中间东西走向的长方形凸起的平台用于表演的人在上面表演，表演者和原告签订有劳动合同。后被告经集体讨论，拟对原告作出行政处罚，并于2015年9月1日作出（2015）慈行六先告字第19号行政处罚事先告知书，以原告在未取得环境影响评价批准文件的情况下擅自从事娱乐服务的行为，拟对原告作出行政处罚，告知其陈述、申辩和申请听证等权利，并于次日将该告知书送达原告。2015年9月3日，原告提出听证申请。被告于2015年9月9日作出行政处罚听证通知书，告知听证时间和地点，并于当日将该通知书送达给市环保局及原告。同年9月10日，原告以其法定代表人出国办理有关事宜为由申请听证会延后三周，被告认为原告法定代表人未能参加，可委托1至2人代理参加听证，于2015年9月16日通知原告听证如期举行。同年9月18日，被告举行听证，原告委托胡燕强、张勇参加该听证，并制作了听证笔录。听证结束后，被告制作了听证报告，对听证意见进行了审查，认为位于慈溪市浒山街道水南路55号、57号、59号、61号、63号的原告在未取得环境影响评价批准文件的情况下擅自从事娱乐服务的行为违反了《规定》第十条第一款之规定，于2015年9月25日作出（2015）慈行六决字第21号行政处罚决定：1.停止使用位于慈溪市浒山街道水南路55号、57号、59号、61号、63号的娱乐服务建设项目；2.罚款人民币3万元。同年9月29日，被告送达该决定书给原告。同年10月13日，原告缴纳该决定书确定的罚款，并在2015年10月21日被告进行复查时停止经营。另查明，原告营业执照于2015年7月1日由慈溪市市场监督管理局登记颁发，证载住所地为慈溪市浒山街道水南路55号、57号、59号、61号、63号，成立日期为2014年12月8日，营业期限为2014年12月8日至2064年12月7日止，经营范围为冷热饮品供应；水果、预包装食品、散装食品的销售、提供演出场所服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。还查明，浙江省人民政府于2009年2月18日作出《关于慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（以下简称浙政函〔2009〕27号），同意组建慈溪市城市管理行政执法机构及相应的行政执法队伍，在辖区内开展城市管理相对集中行政处罚权工作，并要求慈溪市制订具体实施方案，报省法制办商有关部门审定后组织实施。2009年9月30日，浙江省人民政府法制办公室发布了《批复》，原则同意慈溪市人民政府上报的《实施方案》，该方案同时作为《批复》的附件。《实施方案》第二条第二项规定了开展城市管理相对集中行政处罚权工作后城管局的主要职责，其中第5目规定的职责为“依照环境保护管理方面法律、法规、规章的规定，对违反环境保护管理规定的部分行为实施行政处罚。具体是指对未取得环境影响评价批准文件的文化娱乐业、饮食服务业违法行为实施行政处罚。”再查明，娱乐场所建设项目在《建设项目环境影响评价分类管理名录》（环境保护部令第33号）内。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。而国务院国发[2002]17号文件明确授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。为此，浙江省人民政府浙政函〔2009〕27号文件批复同意组建慈溪市城市管理行政执法机构开展城市管理相对集中行政处罚权工作，并要求慈溪市制订具体实施方案，报省法制办商有关部门审定后组织实施。而《批复》是浙江省人民政府法制办公室根据浙政函〔2009〕27号文件精神批复同意慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的文件，其附件《实施条例》第二条第二项第5目有关被告行使属市环保局部分行政处罚权（包括未取得环境影响评价批准文件的文化娱乐业、饮食服务业违法行为实施行政处罚）的规定。因此，被告有负责慈溪行政区域行使市环保局的违反环境保护管理规定的该部分行政处罚职权。《规定》第九条规定：“列入建设项目环境影响评价分类管理名录的建设项目（以下简称建设项目）应当按照规定执行环境影响评价制度。”该法第十条规定：“建设项目未取得环境影响评价批准文件的，项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设或者投入生产使用。用于从事餐饮、娱乐、洗浴、酒吧等经营活动的建设项目，未取得环境影响评价批准文件的，工商行政管理部门不予核发营业执照。”本案原告未取得环境影响评价批准文件，对此，原、被告均不持异议。本案争议焦点在于原告是否从事娱乐经营活动，也即是否投入使用娱乐场所建设项目。《娱乐场所管理条例》第二条规定：“本条例所称娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。”《娱乐场所管理办法》第二条规定：“《条例》所称娱乐场所，是指以营利为目的，向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。歌舞娱乐场所是指提供伴奏音乐、歌曲点播服务或者提供舞蹈音乐、跳舞场地服务的经营场所；游艺娱乐场所是指通过游戏游艺设备提供游戏游艺服务的经营场所。其他场所兼营以上娱乐服务的，适用本办法。”本案原告的营业执照载明了提供演出场所服务，即兼营娱乐服务，市环保局已经对原告的经营存有娱乐服务项目进行了认定，在被告调查过程中，原告亦认可其配置音响设备、音乐控制台并根据顾客需要播放音乐、提供舞台表演等，且被告现场检查照片显示原告经营场所内已经提供了舞台表演，据此，被告认定原告存有娱乐服务建设项目，并已经投入使用，与事实相符，并无不妥。至于原告提出的被告无权就是否属于娱乐服务建设项目进行认定、原告已经取得营业执照属合法经营等问题，本院认为，娱乐场所建设项目被列入建设项目环境影响评价分类管理名录内，环境保护行政主管部门有权对娱乐服务建设项目在环境保护方面进行监管，而进行监管的前提即包括是否为娱乐服务建设项目进行判定，市环保局作为慈溪市行政区域内环境保护监管单位，其送达给被告的函件已经对原告的经营存有娱乐服务项目进行了认定，并且被告负有行使慈溪行政区域对未取得环境影响评价批准文件的文化娱乐业违法行为实施行政处罚职权，基于环境保护行政主管部门的上述认定、依据该行政处罚职权进行调查，进而作出相应判定，属立法应有之义，并不违法；同时，社会管理是多层次、多方面的，原告作为经营主体亦应接受多方面的社会管理，环境保护管理与工商行政管理并不相同，原告不能以合法取得营业执照来对抗或排除环境保护的监管，故对原告的上述主张，本院不予采信。综上，被告认定原告在未取得环境影响评价批准文件的情况下，擅自投入使用娱乐场所建设项目，事实清楚，程序合法，依法应按照《规定》第三十条第（一）项规定责令停止生产使用，并可处二万元以上二十万元以下罚款。被告考虑原告未曾发生过相同违法行为的情形，作出停止使用案涉娱乐服务建设项目、罚款3万元的决定，合法适当。故本院对原告要求撤销被诉行政行为的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告慈溪市拉缇娜音乐茶座有限公司的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告慈溪市拉缇娜音乐茶座有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。审 判 长 穆    勤人民陪审员 翁  玲  峰人民陪审员 童  松  迪二〇一六年六月一日书 记 员 戚海燕（代）附：本判决所适用的相关规范性文件《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。《宁波市环境污染防治规定》第九条列入建设项目环境影响评价分类管理名录的建设项目（以下简称建设项目）应当按照规定执行环境影响评价制度。第十条建设项目未取得环境影响评价批准文件的，项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设或者投入生产使用。用于从事餐饮、娱乐、洗浴、酒吧等经营活动的建设项目，未取得环境影响评价批准文件的，工商行政管理部门不予核发营业执照。第三十条违反本规定，有下列行为之一的，由环境保护行政主管部门责令停止生产使用，并可处二万元以上二十万元以下罚款：（一）未取得环境评价批准文件，建设项目擅自投入生产使用的；（二）建设项目的性质、规模、地点或者采用的生产工艺发生重大变化后，未重新取得环境影响评价批准文件，擅自投入生产适用的。《娱乐场所管理条例》第二条本条例所称娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。《娱乐场所管理办法》第二条《条例》所称娱乐场所，是指以营利为目的，向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。歌舞娱乐场所是指提供伴奏音乐、歌曲点播服务或者提供舞蹈音乐、跳舞场地服务的经营场所；游艺娱乐场所是指通过游戏游艺设备提供游戏游艺服务的经营场所。其他场所兼营以上娱乐服务的，适用本办法。