湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）鄂恩施中刑终字第00175号抗诉机关利川市人民检察院。上诉人（原审被告人）胡某乙，曾用名胡某甲。因涉嫌犯受贿罪，于2014年10月31日被利川市公安局刑事拘留，同年11月14日被逮捕。后经利川市人民法院决定，于2015年7月27日对其取保候审。辩护人胡建军，湖北宏济律师事务所律师。利川市人民法院审理利川市人民检察院指控被告人胡某乙犯受贿罪一案，于2015年7月23日作出（2015）鄂利川刑初字第00140号刑事判决。一审宣判后，利川市人民检察院向本院提出抗诉，恩施自治州人民检察院支持抗诉；原审被告人胡某乙提出上诉。本院受理后，经过阅卷，并依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案，恩施自治州人民检察院指派检察员李明桥、张海啸出庭履行职务，原审被告人胡某乙及其辩护人胡建军到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。利川市人民检察院起诉指控，2010年至2011年初，被告人胡某乙在担任利川市违法占道、违法建设、违法开发办公室（以下简称“三违办”）巡查组工作人员期间，利用其参与都亭片区“三违”巡查的职务便利，通过中间人朱某（又名朱鹏翔，另案处理）居间介绍，收受小产权房开发商满某乙（另案处理）贿赂款人民币4万元，后在满某乙违规建房过程中帮助其逃避检查，顺利地修建起了11层楼的小产权房并出售获利。利川市人民检察院认为，被告人胡某乙利用其参与“三违办”巡查工作的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。原审被告人胡某乙在一审期间提出，在满某乙修房加层的时候，受朱某、谭某甲之托，自己垫支27000元，请市“三违办”巡查人员吃喝，之后，谭某甲给我40000元，应当从中扣除，同时自己自首并如实供述自己的犯罪事实，但检察机关没有认定自首情节，请求法庭从轻处罚。原审被告人胡某乙的辩护人提出如下辩护意见：胡某乙在谭某甲的暗示、朱某的明示下，同意帮忙给满某乙请“三违办”人员的客，共消费开支了27000元左右；对此，满某乙证言中认可了胡某乙请客的事实，同时谭某甲、朱某、“三违办”巡查人员覃某等人，以及经营场所的经手人均证实了胡某乙多次请“三违办”巡查队员参加消费的事实。因此，公诉机关未将胡某乙事先垫资请客开支的27000元从指控的40000元中减除是不公平的。这27000元是胡某乙自己的钱，且胡某乙请客在前，谭某甲送钱在后，故27000元不能认定为受贿，本案只能认定胡某乙受贿13000元；此外，被告人胡某乙对指控的40000元是主动交待的，其中的13000元应当认定为自首，同时能积极退赃，依法可以从轻处罚。辩护人为支持自己的辩护观点，当庭提交了利川市“帝苑酒店”工作人员徐某、卿序树、张某乙和“建南餐子鱼”饭馆老板张某甲的证言以及“帝苑酒店”结账清单等证据。原判认定，2010年至2011年初，被告人胡某乙在利川市“三违办”巡查组都亭片区工作期间，因房地产开发商满某乙（另案处理）在利川市烟草专卖局后面修建小产权房，修建到第9层时被“三违办”巡查人员发现其违规加层而制止（规划为6层）。满某乙便安排堂兄满某甲请胡某乙出面说通巡查组人员，让满某乙由9层继续加到15层，被告人胡某乙称此事办不了，未同意给满某乙帮忙。满某甲又找朱某，请朱某给胡某乙说情，朱给胡说明请其关照满某乙加层的事情后，见胡某乙帮忙的态度不够坚决，朱某找到谭某甲，请谭某甲找胡某乙给满某乙说情。之后，由满某乙请客，被告人胡某乙和谭某甲、朱某以及满某乙、满某甲在利川市尖山巷农家乐吃饭，吃饭过程中，朱某对胡某乙提出满某乙修房加层的事，并对胡某乙说：“在你能力范围内给满某乙帮个忙，请下‘三违办’的客，满某乙会感谢你”，胡某乙说“查得紧，巡查队人多，有点难办”，此时，满某乙说“别人是怎么办的，我们也怎么办，你各去办就行了，我也会感谢你”。事后，谭某甲又给胡说要其给满某乙帮忙，被告人胡某乙表示同意。尔后，被告人胡某乙多次请利川市“三违办”都亭片区巡查人员覃某、俞某、谭某乙等人到利川市“帝苑酒店”吃饭、唱歌、跳舞和“建南餐子鱼”餐馆吃饭。当“三违办”巡查人员到利川市烟草专卖局后面的小产权房巡查时，被告人胡某乙暗示巡查人员此工地是朋友满某乙的，巡查人员才知道胡某乙请客是给满某乙帮忙。因此，巡查人员接受胡某乙吃请后到满某乙建房工地的巡查次数减少，且到工地巡查时走过场。被告人胡某乙请客后，对朱某、谭某甲说：“为满某乙加层之事自己垫资了27000元左右请客”，朱某便将胡某乙垫资情况转告了满某乙，满某乙承诺将该款补给被告人胡某乙。后满某乙到利川市原信用联社营业部支取现金50000元交给朱某，并要朱某转交给胡某乙。朱某将其中的20000元交给谭某甲，由谭某甲交给被告人胡某乙。后胡某乙多次找朱某要尚差的7000元，朱某以自己请客有开支为由找满某乙要了20000元，朱某将该20000元再次交给谭某甲，由谭某甲转交给了胡某乙。被告人胡某乙获款后，于2010年在利川市电信局泰兴营业厅购买三星W999手机一部，用去12000余元。另查明，利川市人民检察院于2014年10月29日以被告人胡某乙在满某乙购买利川市盐业公司和香山甲地附近土地过程中，胡某乙在为其办理土地手续中涉嫌受贿而立案。调查中，被告人胡某乙于2014年11月20日主动向检察机关交待，2010年自己给满某乙修房加层的事帮忙，谭某甲两次给现金共40000元，其中13000元被其挥霍。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：一、书证1、户籍证明，证明被告人胡某乙的个人基本信息情况。2、利川市机关事业单位工作人员编制证书。载明胡某乙系事业编制合同制工人。3、考核登记表。载明利川市国土资源局执法大队于2009年至2011年12月对胡某乙进行事业单位工作人员年度考核，经审批合格。4、利川市“三违”清理整治专班日常管理制度。载明了“三违”清理整治工作人员的劳动出勤制度、工作目标考核制度、仪容仪表管理制度等事项。5、利川市“三违”清理整治专班名单。载明胡某乙系都亭片区专班人员，责任片区为龙潭村、羊子岭村、林家村、官井居委会，联系人：俞某。主要任务为①负责日常无缝巡查和处理一般“三违”事件。②完善“三违”户的名片资料及照片锁定。6、胡某乙书面交待材料。主要内容为：①满某乙修建的小产权房屋属“三违”对象，2010年，朱某（又名朱鹏翔）、谭某甲请胡某乙帮忙让满某乙加层；②胡某乙帮满某乙请了“三违办”的覃某、俞某、朱传军等人在“建南餐子鱼”餐馆吃饭和在“帝苑酒店”吃饭、唱歌、跳舞，共计垫资了27000余元；③谭某甲先后两次给胡某乙现金40000元，胡某乙收钱后除去垫资27000元，余款13000元没有退还谭某甲，用于自己购买了一部三星W999手机，用去12000余元；④满某乙修到10层半的时候，胡某乙制止满某乙不能再加层并拒绝了朱某帮满某乙转给胡某乙10万元的事实。7、利川市泰兴营业厅证明。载明2010年胡某乙在电信公司购买三星W999手机一部，购买价格在12000元至13800元之间，事后，因手机故障胡某乙多次找公司交涉，因此，对胡某乙印象很深刻，当时购买手机的资料由于时间较长（资料一般保留两年）无法查找，两年过后资料将销毁。8、“帝苑KTV”结算单（被告人的辩护人提交）。载明2010年11月9日胡某乙在“帝苑酒店”消费1774元。9、利川市人民检察院扣押物品清单，载明2014年10月31日利川市人民检察院扣押胡某乙人民币23699元。二、证人证言1、证人满某乙证言。主要内容为：①2010年，满某乙在修建利川市烟草专卖局后面那栋楼房时，因为超层，利川市“三违办”巡查队员到工地阻止修建，满某乙修在第9层时，“三违办”管得更严，于是满某乙通过满某甲请朱某给胡某乙说情，让满某乙多修几层。事后，朱某、满某乙、满某甲请胡某乙吃饭的同时，朱某邀请谭某甲作陪。吃饭过程中，朱某谈起满某乙楼房加层之事，请胡某乙帮忙，因胡某乙帮忙的态度不够坚决，朱某要谭某甲又给胡某乙说，胡某乙才答应帮忙。后来，朱某对满某乙说“谭某甲是胡某乙的大哥，你修房子，谭某甲给胡某乙打过招呼，不然胡某乙不一定帮忙。”②过一段时间后，朱某对满某乙说：“胡某乙给你帮忙花了20000多元”，满某乙回答“那把钱直接转你，由你给胡某乙”。胡某乙是否有开支的事，满某乙不清楚，都是朱某转告的，胡某乙没对满某乙提起开支，我心里清楚是要帮忙的好处费，是胡某乙找其要钱的借口而已。于是，满某乙在利川市信用联社支取30000元加上随身带的20000元，凑齐50000元，用黑色方便袋装着在信用社门口交给了朱某。③给胡某乙的这50000元是给他的好处费，因为胡某乙是“三违办”的工作人员，有权阻止满某乙违规超层修建，满某乙多修一层要多赚二、三十万元并与胡某乙约定修到15层，给胡某乙好处就是在加层上让其帮忙。事实上，胡某乙给了很多关照，他带人过来巡查只是做样子，胡某乙也交待过，只要他们来巡查时不要和他们发生冲突，有什么事胡某乙会通风报信，由于胡某乙的帮忙，我才顺利修起11层。④满某乙不清楚朱某给胡某乙给的多少钱、怎么给的。⑤满某乙原计划修15层，当修到第9层时“三违”办进行阻止，胡某乙通过朱某转告满某乙，不能再修了，把顶封了，满某乙不甘心继续修至11层，胡某乙发现后对其破口大骂，满某乙又支取10万元交朱某给胡某乙，胡某乙拒收了这10万元，朱某便将此款退还给了满某乙。⑥朱某称在帮忙过程中他也垫支了10000多元，满某乙便在信用社支取了20000元给朱某。2、证人朱某（又名朱鹏翔）证言。主要内容为：①2010年的一天，满某甲关于满某乙在市烟草专卖局后面的房子加层问题请朱某给胡某乙说情，事后，朱某、谭某甲和满某乙、满某甲在尖山巷一农家乐请胡某乙的客，谭某甲给胡某乙打招呼，因谭某甲出面说情，胡某乙才答应帮忙。②过了一段时间，胡某乙对朱某说“为满某乙加层的事请了‘三违办’巡查队员吃饭、唱歌、洗脚花了27000元左右，给满某乙说一下”，意思是要满某乙将钱补给胡某乙。事后，朱某给满某乙打电话说“胡某乙说给你帮忙开支了二、三万”，满某乙回答说“到时要补给他”。不久，满某乙给朱某打电话，约朱某到清源路的信用社门口见面，朱某去后，满某乙拿出一个黑色塑料袋给朱某，并对其说“你帮忙把这个钱给胡某乙”，朱某接过钱看一共是50000元，心想胡某乙总共开支了20000多元，自己跑上跑下也花了不少钱，决定只给胡某乙20000元，余下的自己先挪用，于是朱某找到谭某甲说“胡某乙帮忙请巡查队员吃饭花了二万六、七千元，他找我要过几次，我又没碰到他人，我明天要到外地出差，你帮忙把这20000元给他，余下的钱，等我有了再给他”，说后，朱某从自己身上拿出20000元给谭某甲了。由于胡某乙多次找朱某要余下的钱，朱某挪用的30000元已用完了，身边经济紧张，便对满某乙说“我给你办事，有时也得请客，开支了不少”，满某乙说“给你拿20000元先用”，之后，满某乙在清源路信用社取了20000元给朱某，朱某接过20000元之后认为胡某乙请客开支了钱，满某乙也说过要给胡某乙好处费，同时胡某乙又在要剩下的钱，决定把这20000元给胡某乙，于是朱某将该20000元用黑色口袋装着交谭某甲，谭某甲在粮食储运站巷口给胡某乙了。两次一共给胡某乙40000元，每次给的20000元，两次都是谭某甲转交胡某乙的。③满某乙交朱某转给胡某乙的50000元，朱某怎么给，给多少，朱某没有告诉满某乙，因此，第一次满某乙给的50000元，满某乙认为全部给胡某乙了。3、证人满某甲证言。证明其堂哥满某乙楼房加层请朱某给胡某乙说情的经过。4、证人谭某甲证言。主要内容为：××找朱某借过30000元，2012年上半年陆续将30000元还给朱某了，谭某甲和朱某的关系好。②2010年，朱某对谭某甲说“满某乙修房的事，胡某乙出面请‘三违办’的人吃饭，花了两万六七千元，胡某乙找我要过多次，我准备把钱给他，但未找到他，我明天要出差，你帮忙把这20000元给他，余下的钱，等我有了，再给他”。说完，朱某把2万元给我，后我联系胡某乙在地矿局楼下把这20000元给胡某乙了，并给胡某乙讲清了朱某给20000元的情况。③2010年下半年，朱某开车和谭某甲一起去朱鹏程家，在粮食储运站巷道处，看见胡某乙在路边，朱某从车里给我一个黑色口袋并对我说“你帮我把这口袋给胡某乙”。当时没问装的什么，下车就直接把口袋给胡某乙了，并说“这是朱某给你的东西”，里面装的应该是钱，厚度应该有20000元左右。④满某乙加层的事，朱某请谭某甲给胡某乙说，谭某甲给胡某乙说过要其帮忙的事，胡某乙表示默认，因为谭某甲和胡某乙关系非常好，且满某乙的房子的确也修起来了，说明胡某乙给满某乙帮了忙。同时，朱某说：“胡某乙帮忙请客吃饭花了两万六七千元”。因此，朱某让谭某甲转给胡某乙20000元。⑤胡某乙请“三违”巡查人员客的事给谭某甲说过，胡某乙说“为朱某的事情请了市‘三违办’工作人员吃饭，花了两万六七千元”。朱某也给谭某甲说过此事，朱某说：“胡某乙帮忙请‘三违办’的人吃饭、唱歌、洗脚花了两万六七千元”。5、证人俞某证言。主要内容为：一是2010年6月，自己任都亭办事处“三违办”主任，被抽调到市“三违办”在都亭片区巡查队与胡某乙一起均在巡查队上班。二是胡某乙请“三违办”巡查队员吃饭、唱歌、洗脚，唱歌是在“帝苑酒店”，当时有覃某、朱传军、谭某乙等六、七个人去了的，也听“三违办”的其他队员说过，胡某乙请他们吃过好几次饭，胡某乙请客的目的就是想给满某乙修的那栋房子帮忙。三是“三违办”巡查人员给满某乙那栋房子帮了忙的。6、证人覃某证言：证明①自己于2010年从城管执法大队抽调到市“三违办”都亭片区巡查队上班。②胡某乙请市“三违办”都亭片区巡查队员到利川“帝苑酒店”吃过一次饭，有杜兴华、谭某乙、甘立等10多人。③在吃饭时，胡某乙没有说是什么事，当“三违办”巡查队员巡查市烟草专卖局后面那栋小产权房时，胡某乙给“三违办”巡查队员说“这房子是他朋友满某乙的，关照一下”。因此，巡查人员明白胡某乙请吃饭是为满某乙修这栋房子的事。7、证人谭某乙证言：证明胡某乙请市“三违办”巡查人员吃饭、洗脚，自己也参加过，胡某乙是为什么事请客谭某乙不清楚。8、证人张某甲证言（被告人的辩护人提交）：证明①自己于2002年2月至2015年在利川市清江大道95号开餐馆，取名为“建南餐子鱼馆”。②2010年，胡某乙带人到“餐子鱼馆”吃饭10多次，每次4-5人或7-8人不等，具体消费数额不清楚，大约有七、八千元左右，每次结账都没开发票。9、证人徐某证言（被告人的辩护人提交）：证明①自己是利川市“帝苑酒店”歌厅合伙人之一。②2010年胡某乙带人去歌厅消费过，有时是5、6个人，有时是7、8个或10多个人，每次消费当时没记帐，记不清楚，2010年他一共带人去歌厅消费大概在20000元左右。③胡某乙带人在餐厅吃饭有三、四次，大概消费有7、8千元左右，多数是现金结算，没开发票。10、证人卿某某证言（被告人的辩护人提交）：证明①自己是利川“帝苑酒店”股东之一。②胡某乙每次去歌厅消费都提前给卿序树打电话，并说是请“三违办”的人吃饭、唱歌，让卿序树安排房间，共计消费数额由于当时没记帐，记不清楚，但记得2010年有一次胡某乙请客花了4000多元，这次印象深。③因徐某负责财务，胡某乙找他结账时要打折，徐某给卿序树请示过。④胡某乙2010年共计请了5、6次客，一般都是先吃饭后唱歌，是否开发票徐某才清楚。11、证人张某乙证言（被告人的辩护人提交）：证明①自己于2010年至2012年9月在“帝苑酒店”KTV收银台上班。②帝苑KTV自2010年10月开业以来，胡某乙带人去消费了4、5次，每次都是6、7人或7、8人不等，带去的人从穿着看是单位上的，结账是胡某乙，每次消费3、4千元，4、5千元不等，没开发票，都是现金结账，我们只认识结账的人，客人不认识。三、被告人供述被告人胡某乙供述。主要内容为：①胡某乙2014年11月20日主动供述，满某乙修烟草专卖局后面那栋房子时，自己给满某乙帮过忙，并为此收过人民币40000元。具体是2010年，其在利川市“三违办”巡查队工作时，满某乙在烟草专卖局后面修小产权房，由于房子超层，巡查队人员到现场进行制止并将工地上的三相电表取走。之后，满某甲说情，自己将电表还给满某乙了。没过多久，朱某给自己说要其关照满某乙修房，当时没有答应帮忙，之后谭某甲给自己打电话问了满某乙房子的情况并要其多关照满某乙，跟巡查队的沟通好。②自己同意帮忙后，请“三违办”巡查队员覃某、谭某乙、朱传军、俞某等人吃饭、唱歌，前后一共请了五、六次（吃饭一般在“餐子鱼馆”，唱歌在“帝苑酒店”），共花了27000元。之后，谭某甲分两次给自己共40000元。之后自己用此款买了一台三星W999手机，花了12000余元，剩余的钱日常开支了。四、现场照片和同步录音录像：反映满某乙修利川市烟草公司后面的小产权房的现场照片和利川市人民检察院讯问胡某乙的录音录像情况。经一审法院审查，一、关于利川市人民检察院指控被告人胡某乙受贿人民币40000元的问题。经查，利川市人民检察院于2014年11月20日和2015年2月7日对被告人胡某乙的讯问及同步录音录像，以及胡某乙2015年2月5日的亲笔交待，均供认受谭某甲和朱某之托，为满某乙修小产权房加层的事，自己多次帮其请了“三违办”巡查队员吃饭、唱歌、跳舞，共计垫资了27000元；事后，将请客垫资的事告知了朱某和谭某甲，为此，谭某甲先后2次给胡某乙人民币共40000元，其中含自己垫资的27000元，应当扣除，余款自己购买了一部手机的事实。利川市人民检察院根据被告人胡某乙的供述进行了调查核实，上述所涉证人均能印证被告人胡某乙的供述。庭审中，辩护人提供了“餐子鱼馆”老板张某甲、“帝苑酒店”财务经理徐某、股东卿序树、“KTV”收银员张某乙以及“KTV”结账单等证据，上述证据均对胡某乙于2010年多次请客到上述场所消费的事实予以佐证。证人卿序树的证言中，还证实胡某乙是请的“三违办”的客。庭审质证中，公诉人对上述证据未提出异议。综上，被告人胡某乙供述其垫资请客的事实，有多份证据印证，且其供述相对稳定，应当认定被告人胡某乙垫资请客的事实成立，其垫资27000元应从谭某甲转交的人民币40000元中扣减，其受贿金额应认定为13000元。辩护人胡建军提出胡某乙在接受谭某甲转交40000元之前垫资27000元应扣减的辩护意见，与证据相符，予以采纳。二、关于被告人胡某乙及其辩护人提出自首的问题。经查，利川市人民检察院于2014年10月29日以被告人胡某乙涉嫌受贿罪立案，检察机关立案时所掌握的是2012年至2013年，满某乙等人在利川市盐业公司和香山甲地附近购买土地，胡某乙在此过程中，涉嫌受贿22万元，因办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，本案中指控胡某乙受贿40000元的事实，是胡某乙于2014年11月20日主动向检察机关交待尚未发现的同种罪行。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，应以自首论。据此，对被告人胡某乙及其辩护人提出自首的辩护意见予以采纳。一审法院认为，被告人胡某乙系在国家机关中从事公务的人员，其在参与利川市都亭片区违法占道、违法建设、违法开发巡查工作的过程中，利用职务上的便利条件，非法收受他人贿赂13000元，为他人牟取利益，其行为已构成受贿罪。但所指控的受贿数额40000元，因被告人胡某乙事前垫资27000元请客，故对指控的数额不予全部支持。被告人胡某乙被采取强制措施后，主动向司法机关交待未被发现的罪行，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，应当视为自动投案，且能如实供述自己的罪行，应以自首论，可以从轻处罚。此外，被告人胡某乙已退清全部赃款，可以酌情从轻处罚。其所获赃款是违法所得，依法应予追缴。被告人胡某乙犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人胡某乙宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以被告人胡某乙犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；被告人胡某乙违法所得人民币13000元，依法予以追缴，上缴国库。一审宣判后，利川市人民检察院、原审被告人胡某乙分别向本院提起抗诉和上诉。利川市人民检察院抗诉称：2010年至2011年初，被告人胡某乙利用其参与利川市都亭片区“三违”巡查、制止“三违”开发建设的职务便利，收受开发商满某乙贿赂的人民币40000元。其明知满某乙要给予贿赂款，而为满某乙宴请“三违办”巡查队员，是其为帮助满某乙违规建房过程中逃避巡查的方式，其所支出27000元的行为实为对赃款的处分。因此，对被告人胡某乙非法收受他人贿赂的数额应认定为40000元。恩施土家族苗族自治州人民检察院提出如下支持刑事抗诉意见：1、原审被告人胡某乙垫资27000元请客，系拉拢同事，以便接受请客的同事帮其放任满某乙建房，属其利用职务便利的行为，其请客垫付的27000元系利用职务便利时花费的资金；2、原审被告人胡某乙收取的40000元系其违法行使职务行为后获得的贿赂款，应当认定其受贿数额为40000元。原判将原审被告人胡某乙利用职务便利时花费的资金与收取的贿赂款这两种不同性质的资金进行抵扣，属认定事实错误，应依法改判。原审被告人胡某乙上诉称：1、自己没有收受贿赂和为他人谋取利益的故意。上诉人迫于某“官员”的压力，为满某乙开支了27000元请客后，只向某“官员”转告按其指示请客及开支的金额，没有向任何人要求满某乙支付这笔款项。满某乙自己也承认“胡某乙没有对满某乙提开支”（原判决所引满某乙证言）。“满某乙原计划修15层，当修到第9层时“三违办”进行阻止，胡某乙通过朱某转告满某乙，不能再修了，满某乙不甘心继续修至11层，胡某乙发现后对满某乙破口大骂，满某乙又支取了10万元交朱某给胡某乙，胡某乙拒收了这笔钱，朱某便将此款退还给了满某乙”（原判决所引满某乙证言）。2、上诉人是无职无权的普通工作人员，不能够为满某乙谋取利益，客观上没有为“他人”谋利的行为，不符合受贿罪的构成要件。3、满某乙多给的13000元，按满某乙的说法是叫上诉人继续请客用。而上诉人却挪用购买了手机，涉案金额不大，有自首情节，根据两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条“在从严惩处受贿犯罪的同时，对于有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚”的规定，应对上诉人免予刑事处分。上诉人胡某乙的辩护人除阐述上诉人的上述意见外，提出如下辩护意见：1、上诉人垫资请客先后花费27000元的事实清楚，这笔钱上诉人并未自己受益。上诉人受益的只有13000元，应当以从事公务的人员的不正当报酬为判断标准认定受贿数额为13000元。因此，请客给其他人消费的27000元钱认定为受贿，牵强、不公正。上诉人请客，只是满某乙委托的行为，与满某乙自己请客没有本质的区别，属民事上的委托与被委托的关系，不能因为胡某乙自己是“三违办”的成员就否定他中间人的角色。在这种情况下，应当体现刑法中有利于被告人的原则，能够从轻减轻免处的，一定要依法从轻减轻免处；2、满某乙多给的13000元，原本是要上诉人继续请客，上诉人买了手机是不对的，本案数额谈不上较大，请客的行为谈不上行为较重，所以本案情节显著轻微，数额不大，不应对其追究刑事责任。经审理查明，2010年至2011年初，上诉人胡某乙在担任利川市“三违办”巡查组工作人员期间，利用其参与都亭片区“三违”巡查的职务便利，通过中间人朱某、谭某甲居间请托，以请客的方式，请“三违办”巡查组其他工作人员参与吃饭、唱歌、跳舞等消费，在满某乙违规建房过程中帮助其逃避检查，顺利地修建起了11层楼的小产权房并出售获利。其间，告知中间人朱某、谭某甲自己约花费27000元，并通过该中间人分两次收受满某乙贿赂款共计人民币40000元。上述事实有经一审庭审质证，并经二审审查核实的下列证据证实，即上诉人胡某乙供述及书证户籍证明、利川市机关事业单位工作人员编制证书、考核登记表、利川市“三违”清理整治专班名单、胡某乙书面交待材料、利川市泰兴营业厅证明、“帝苑KTV”结算单、利川市人民检察院扣押物品清单；证人满某乙、朱某、满某甲、谭某甲、俞某、覃某、谭某乙、张某甲、徐某、卿序树、张某乙证言；现场照片和同步录音录像。上列证据来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。本院审理期间，经讯问上诉人胡某乙，上诉人胡某乙表示一审期间已按原判认定受贿数额交纳赃款，现愿意按公诉机关指控受贿金额40000元退缴全部赃款。后上诉人胡某乙于2016年6月12日主动向利川市人民法院交纳了人民币16301元（利川市人民检察院已于2014年10月31日扣押上诉人胡某乙人民币23699元），同时将利川市人民法院罚没收入票据（NO：00567313）提交本院。另，本院在利川市国土资源局提取《情况说明》一份，载明：我局胡某乙自参加工作以来没有因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分。上述证据经本院组织质证，恩施自治州人民检察院未提出异议。因此，该部分证据来源合法有效，内容客观真实，本院予以采信。本院认为，上诉人胡某乙在接受朱某和谭某甲的请托后，主观上明知需要利用自己的职务便利为他人谋取利益，客观上实施了该行为，达成了满某乙超层建房并销售谋利的结果，事后通过中间人收取人民币40000元时即完成了行贿受贿的完整过程。上诉人胡某乙以宴请同事的方式谋求达到为他人谋取利益的非法目的，在此过程中所花费的资金与为他人谋利后收取的资金分属不同性质，不应产生相互抵扣的结果，即上诉人胡某乙为他人谋利过程中花费的资金对受贿罪的认定不产生影响，故上诉人胡某乙收受贿赂款数额应当认定为人民币40000元。恩施自治州人民检察院支持抗诉意见中提出上诉人胡某乙垫资27000元，与上诉人胡某乙收取的其违法行使职务行为后获得的40000元系不同性质的资金不应进行抵扣，应当认定其受贿数额为40000元的理由成立，本院予以认可。上诉人胡某乙及其辩护人所提的关于事实认定的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人胡某乙系在国家机关中从事公务的人员，违反国家廉政建设制度，利用参与利川市都亭片区“三违”巡查工作的职务便利条件，明知需要为他人谋取利益且实施该行为，非法收受他人贿赂人民币40000元，其行为已构成受贿罪。原判认定上诉人胡某乙构成自首，且已退清全部赃款，并据此决定对其从轻、减轻处罚是正确的，本院予以确认。鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》于本案二审审理期间公布实施，且对受贿犯罪定罪量刑标准进行了重大修改和调整，根据从旧兼从轻原则，并结合本案实际情况和上诉人胡某乙犯罪情节较轻，具备自首、退清全部赃款等从轻、减轻处罚情节，可依法对上诉人胡某乙免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第二款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销利川市人民法院（2015）鄂利川刑初字第00140号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）胡某乙犯受贿罪，免予刑事处罚；三、上诉人（原审被告人）胡某乙违法所得人民币40000元，依法予以追缴，上交国库。本判决为终审判决。审判长  吴任荣审判员  张 凯审判员  滕 辉二〇一六年六月十三日书记员  李 敏