广东省广州市中级人民法院行 政 判 决 书(2015)穗中法行终字第1144号上诉人（原审原告）：戴鸿鹏，住广州市越秀区。委托代理人：雷会能，广东中粤云天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市从化区城郊街道办事处，住所地：从化市。法定代表人：刘建明，职务：主任。委托代理人：邝灼枢，广东广从律师事务所律师。委托代理人：庄从庆，该街道办工作人员。上诉人戴鸿鹏因诉被上诉人广州市从化区城郊街道办事处确认行政行为违法及行政赔偿纠纷一案，不服原广东省从化市人民法院(2015）穗从法行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：原告分别于2013年、2014年与从化市城郊街黄场村九名农户签订《土地租赁协议》，约定原告租赁农户合法拥有的集体土地，租赁期限十年，租赁用途为农业。签订协议后，原告在租赁土地上搭建了临时板房，但未办理报建手续。2015年1月15日，从化市城郊街道办事处出具[2015]第040号《责令限期自行拆除违法用地建（构）筑物和整改（复耕、复绿）的通知》给原告，认为原告于2014年非法占用（基本农田/耕地/其它农用地），要求原告于2015年1月19日前自行拆除违法用地建筑物并恢复土地原状（复耕）。2015年1月19日，被告组织人员将原告搭建的临时板房拆除。原审法院认为：行政机关应当在法律、法规赋予的权力范围内，依法定程序，行使行政职权。本案中，被告认为原告系违法用地，同时，地上建筑物是违章建筑，故对地上建筑物予以强制拆除。原审法院认为，根据2004年8月28日施行的《中华人民共和国土地管理法》第六十六条“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”以及第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。……”的规定，县级以上人民政府土地行政主管部门是对违法用地作出认定以及处理的行政机关。因此，被告在不具有对原告违法用地行为作出认定和处理的法定职权的情况下，以原告属于违法用地为由，对涉案构建筑物强制拆除，属于超越职权行为。同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，被告作为乡镇人民政府，具有对本乡镇规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的建筑物进行拆除的法定职权。但强制拆除的程序应当严格按照《中华人民共和国行政强制法》中的相关规定进行，而被告仅仅只作出了限期改正通知书，并在期限未届满时拆除原告所建的建筑物，程序明显违法。因此，被告拆除黄场五社大博种地使用的农业附属设施（临时板房）的行为应当确认违法。关于原告认为自己搭建的板房属于农业附属设施，不应拆除的意见。原审法院认为，根据2014年9月29日实施的《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）的规定，从事设施农业建设的，应先签订用地协议；设施农用地使用前，经营者应拟定设施建设方案，公告设施方案。用地协议签订后，乡镇政府应按要求将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。因此，即使按照原告所说为农业设施用地，原告都应当经相关职能部门进行备案审批后再建设。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。”由此可见，主张国家赔偿的前提条件是合法权益遭受损害。而本案案涉建构筑物在建设时直至强制拆除前，一直没有相关部门合法的审批、报建手续。原告不能提交证据证明案涉建筑物是合法建筑或是未超过批准期限的临时建筑。因此，原告要求被告赔偿其经济损失的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十八条的规定，原审法院判决：一、确认被告从化市城郊街道办事处强行拆除黄场五社大博种地使用的农业附属设施（临时板房）的行为违法；二、驳回原告戴鸿鹏的其他诉讼请求。上诉人戴鸿鹏不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决虽然确认了被上诉人行政行为的违法性，却对其违法性不追究任何违法责任、对造成的上诉人巨额经济损失完全不予赔偿，属于认定事实不清，适用法律不当，其结果是被上诉人违法不究，不利于依法行政、保护公民的合法财产权益。一、原审判决对被上诉人的违法强拆行为造成上诉人各项经济损失未予认定，属于认定事实不清。上诉人自承租黄村的土地以来，不仅投入资金搭建涉案构筑物作为农用临时用房，而且还投入土地耕作和开发的人工、农用设施设备，以及科研等方面的大量资金。由于被上诉人违法行政，导致上诉人的上述投入都化为泡影，上诉人无法在当地继续进行农业规模化种植，直接和间接地造成上诉人重大经济损失，为此，上诉人在一审诉讼中提供了相关的财产损失清单、发票收据凭证，以及被毁损财物的现场照片等证据加以佐证，但原审判决以上诉人“没有取得建设规划许可证、没有提供合法的审批报建手续”为由，认定为非法建筑，被上诉人不承担违法责任和经济赔偿责任。上诉人经初步调查城郊街所辖地区农业附属设施基本上均“没有取得建设规划许可证、没有办理合法的审批报建手续”，上诉人在收到判决书之前，根本不知道有这回事，也从未听说过，从提交《临时板房搭设申请》之时一直到拆除一年多，没有收到任可书面的、口头的、电话的通知告知补办提醒信息。上诉人认为：无论从实际情况上看，还是从道德、良心、常理上讲，被上诉人的严重违法强拆等行政违法行为，均应追究违法责任，赔偿上诉人的重大经济损失，原审判决没有以事实为依据，现实为基础，属于认定事实不清，应予纠正。二、被上诉人在涉案构筑物兴建过程中存在明显过错，原审判决以涉案构筑物系非法权益，驳回上诉人赔偿损失请求是错误的。首先，上诉人承租农用地从事规模种植业，符合国家政策，有权搭建临时农用房，不应简单地以“非法权益”对待。上诉人在被上诉人辖区黄场租赁多户农户的土地，是多年抛荒的农用地，上诉人承租后投入大量的资金进行开发，从事规模化农业种植，符合现今政策法规。依照国土资源部和农业部规章文件之规定，从事规模化农业种植的，可以占有土地使用面积8％以下的土地，建设农用房等临时建筑物及附属设施。涉案构筑物就是这种性质的临时农业用房，建设面积也远远未超过上述文件规定比例，板房建成后，上诉人将之用于存放农业用具，作临时仓库，以及农业工人农忙时间的吃住休息，研发人员的临时办公场所等，因此，从某种意义上说，即便是上诉人未批先建，那么，也可以通过补办相关手续，或给予一定的金钱处罚等方式，变通处置，而不是完全漠视他人财产权益，粗暴简单地拆除。其次，上诉人事先向被上诉人等递交了兴建临时板房的书面申请书，被上诉人没有依法履行审批、告知等义务，过错不在上诉人。上诉人作为普通公民，在临时板房被强拆之前并不知道政府内部的文件规定的内容，但仍在兴建之前，向被上诉人办公室递交了兴建临时农用板房的书面申请，但被上诉人在长达一年多的时间里没有作出任何意见，也从未告知相关的审批程序和审批条件，属于行政不作为，使上诉人误以为无须审批可以兴建，其责任在于被上诉人一方。再次，被上诉人城管队的“默许”行为，促使上诉人相信兴建临时板房并不违法。上诉人在兴建临时板房之前，还同建设局的好朋友一起咨询过被上诉人，得到的答复是，这种情况搭建临时建筑物是可以的，也从未告知上诉人需要审批，以及相关的审批程序。在此情况下，上诉人感到心里有底了，遂筹集资金，准备原材料，聘请工人等开工建设。在上诉人搭建过程中，被上诉人城管队的人员还来过现场两次，既未要求上诉人提供审批手续，也未限令上诉人停工或拆除，因此，上诉人有理由相信自己的兴建行为并不违法。综上所述，上诉人兴建临时板房有政策法律依据，从本事件的前因后果来看，上诉人因为被上诉人等行政执法部门的不作为或“默许”之下，造成上诉人临时板房建成完工，因此，原审判决简单认定上诉人的临时板房属于“非法建筑”、“非法权益”是不妥当的，是缺乏事实依据的。三、退一步说，被上诉人在通知期限未满前强拆涉案构筑物，没有充分保障上诉人必要的搬迁时间，扩大了上诉人财产损失范围，导致上诉人财产不必要的损失，具有明显过错和违法性，应予赔偿。被上诉人发出的拆除通知时间是2015年1月15日，送达给上诉人是在1月16日下午，却限令被告在1月19日前拆除，给予上诉人搬迁准备及自行拆除等仅三天时间，不仅不给予上诉人法律法规明确规定的陈述、申辩的时间(权利)，还不给予上诉人收拾、清理财物、雇人拆除等自行拆除必要的时间，更为严重的违法行为则是，即便是三天时间，被上诉人也是不予遵守，即到期限未届满之前的1月19日下午15时许，兴师动众，有上百之众参与，强拆上诉人涉案构筑物。依照《行政处罚法》等法律规定，法律文书送达的当日并不包括在期限之内，期限届满日期是从最后一日的次日开始计算的，因此，即使按被上诉人通知的短短三日计算，那么，被上诉人强拆涉案构筑物的时间仍然属于上诉人准备和自行拆除期限以内，因此，被上诉人的强拆行为是在其通知期限未届满前进行的，是严重违法行为，完全漠视公民的个人财产权利，是典型的执法任性行为。被上诉人的提前紧急强拆行为，导致上诉人失去了事先进行搬迁，减少拆迁损失的机会，导致构筑物室内的厨房灶具、电器、家具物品，以及床上用品等均遭毁损；大大扩大了上诉人的直接经济损失。上诉人该部分财产损失并非非法权益，其数额达到几万元，被上诉人应当赔偿。四、被上诉人下达的“自行拆除和整改复耕通知”是违法通知，是越权行为。上诉人在石榴果园地(非耕地)公路旁搭建临时性板房，实际不存在要复耕的事实，被上诉人并没有“查实”，突然来一个3天内自行拆除通知，没有哪条法律、哪个规定有“3天”这么短的时间规定，完全剥夺上诉人的陈述、申辩、申请行政复议、提起行政诉讼等基本权利，属于严重越权行为。五、被上诉人提供的“卫星图片”弄虚作假，而且滥用职权、执法不公。“卫星图片”所发现的是真正立在耕地中间的村民的违法建筑，城郊街国土所却把上诉人在石榴果园地(非耕地)公路旁搭建的临时板房“拐弯强行圈在一起”，被上诉人非常清楚，这是2块性质完全不同、所属农户完全不同的土地，无论如何也不应该圈在一起，界线也非常清楚，应当分开，这完全属于弄虚作假行为。在上诉人未收到任何“强行拆除通知”，未经过其它任何协商过问谈判过程，单凭下达的一份严重违法通知，并且还在“3天内”的自行拆除时间内，就兴师动众，组织100多人，强拆上诉人的临时板房，属于严重的滥用职权行为。在板房建设过程中，城管部门二次来过现场，知道临时板房有申请，未下发整改拆除通知。城管多次下发整改拆除通知的真正的违法建筑，并且现场用红油漆在违法建筑屋的多处地方写上“拆除”二字的真正违法建筑却依然立于耕地中间，不予拆除，这属于严重的执法不公行为，原审判决对此未作认定。综上所述，被上诉人作为政府行政执法部门，在上诉人搭建临时性板房之前，兴建过程之中，以及建成之后强行拆除过程中，均存在工作严重失职，具有严重的越权行为、弄虚作假行为、滥用职权行为、执法不公行为，存在对上诉人的主观偏见，是导致本案纠纷发生、发展，并造成上诉人重大经济损失的主要原因，应当依照事实依据、法律准绳追究被上诉人的严重违法责任、并赔偿上诉人的经济损失。上诉请求：l、维持原审判决第一项内容，撤销原审判决第二项内容，改判被上诉人向上诉人赔偿违法强拆损失、精神损失及误工费共160万元；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人广州市从化区城郊街道办事处答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审查，原审判决查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。……”根据上述法律规定，县级以上人民政府土地行政主管部门具有对违法用地作出认定以及处理的职权。本案中，被上诉人认定上诉人违法用地并对涉案构建筑物强制拆除，超出法律规定的职权范围，属于超越职权的行为。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至三十八条、第四十三条至四十四条规定了行政机关强制执行的程序。本案中，被上诉人作为乡镇人民政府，具有对其规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的建筑物进行拆除的法定职权，但被上诉人强制拆除涉案构建筑物未履行《中华人民共和国行政强制法》规定的相关程序，并在期限未届满时拆除上诉人所建的建筑物，程序违法。原审法院判决确认被上诉人强行拆除黄场五社大博种地使用的农业附属设施（临时板房）的行为违法，并无不当，本院予以支持。关于上诉人认为其搭建的板房属于农业附属设施，不应拆除，请求赔偿损失的主张。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。”2014年9月29日实施的《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）的规定，从事设施农业建设的，应先签订用地协议；设施农用地使用前，经营者应拟定设施建设方案，公告设施方案。用地协议签订后，乡镇政府应按要求将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。本案中，上诉人未履行上述备案审批手续，涉案建构筑物没有取得相关部门合法的审批手续，上诉人亦不能提供证据证明案涉建筑物是合法建筑，原审法院对于上诉人赔偿损失的请求予以驳回亦无不当，本院亦予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉意见理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人戴鸿鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  肖晓丽代理审判员  姚 伟二〇一六年六月十四日书 记 员  殷松茂