山西省吕梁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）晋11刑终35号抗诉机关山西省中阳县人民检察院。原审被告人霍某，女，1963年12月10日出生于山西省柳林县，汉族，大专文化，山西煤炭运销集团吕梁柳林有限公司主管会计，住柳林县宝宁小区2号楼。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年4月29日被中阳县人民检察院取保候审。辩护人刘平生，山西平生律师事务所律师。原审被告人刘某，女，1962年3月28日出生于山西省柳林县，汉族，高中文化，山西煤炭运销集团吕梁柳林有限公司财务科结算会计，住柳林县煤运家属院1号楼。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年4月17日被中阳县公安局刑事拘留，同年4月24日经中阳县人民检察院决定被取保候审。辩护人张利娟，山西平生律师事务所律师。辩护人薛红梅，山西平生律师事务所实习律师。山西省中阳县人民法院审理山西省中阳县人民检察院指控原审被告人霍某、刘某犯挪用公款罪一案，于二○一五年十二月八日作出（2014）中刑初字第106号刑事判决。原公诉机关山西省中阳县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员赵建霞、杨小亮出庭支持抗诉，原审被告人霍某及其辩护人刘平生、原审被告人刘某及其辩护人张利娟、薛红梅到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2011年9月30日、10月12日，被告人霍某与时任柳林煤运公司结算会计的被告人刘某共谋，利用刘负责该公司往来款结算的职务便利，以支付煤款的名义将柳林煤运公司银行账户内的400万元现金分两次转入柳林县悦达洗煤厂帐户，再由霍从悦达洗煤厂帐户转出归其个人使用。同年12月21日，霍交回400万元银行承兑汇票，其中：300万元汇票到期托收至柳林煤运银行帐户时挪用时间已超过三个月，票号为21381054金额100万元的银行承兑汇票于2012年5月16日托收到帐；票号20045184金额200万元的银行承兑汇票于2012年5月31日托收到帐。票号为20044246金额100万元的银行承兑汇票被柳林煤运公司于2012年1月18日付给柳林县宏盛公司。2011年10月17日、11月14日，被告人刘某两次利用职务便利，将其在柳林煤运公司业务结算中收取的共计45万现金交给被告人霍某个人使用。同年12月19日，霍交回45万元银行承兑汇票，其中20万元汇票到期托收到柳林煤运公司时挪用时间已超过三个月：票号20758486金额10万元的银行承兑汇票于2012年5月29日托收到帐，票号20933450金额10万元的银行承兑汇票于2012年6月4日托收到帐。本案在审理过程中，被告人提出申请，请求鉴定其偿还四支承兑汇票的贴现利息和贴现额。后经山西瑞祥会计师事务所鉴定，刘某偿还四支承兑汇票的贴现利息和贴现额，根据8.8%的贴现利率计算，贴现利息为124764.44元，根据8.99%的贴现利息计算，贴现利息共计127458.23元。案发时，被告人霍某担任柳林煤运公司的业务结算员，负责开具业务结算单。被告人刘某担任柳林煤运公司财务股的结算会计，主要负责煤款的收、付、结算。被告人霍某系主动到案，能够如实供述犯罪事实。被告人刘某系办案机关电话传唤到案。原判认定的上述事实，有原公诉机关提供并经过庭审质证的下列证据证实：（一）证明二被告人犯罪事实的证据1、被告人霍某的供述,2011年9月30日、10月12日，其通过其公司的结算会计刘某将刘负责该公司往来400万元现金分两次转入柳林县悦达洗煤厂帐户，其开具悦达洗煤厂的转账支票转入本人的农行账户内归其个人使用。同年12月21日，其交回400万元银行承兑汇票归还。2011年10月17日、11月14日，其两次通过负责柳林煤运结算业务的刘某借用了柳林煤运公司的45万元现金给其弟苏某已使用。同年12月19日，其交回45万元银行承兑汇票归还。2、被告人刘某的供述，其从2010年7月份起其在柳林煤运公司担任财务股的结算会计，主要职责是负责煤款的收、付、结算。2011年，霍某请求帮忙用银行承兑兑换成现金，其和霍某商议通过太原化工股份有限公司和柳林悦达洗煤厂的往来账从柳林煤运公司给霍某转款400万，其中2011年9月30日转款200万元，2011年10月12日转款200万元，同年12月21日，霍交回400万元银行承兑汇票归还入账。并证实其与霍商议用太原化工股份有限公司、柳林悦达洗煤厂的账户给霍承兑汇票换现金一事，王某甲应不知道。2011年10月、11月，介休市刘屯煤化有限公司与柳林煤运公司发生两笔166000元、292000元的业务，当时该公司把现金交给其，其将其中的45万元现金交给霍某使用，剩下的6000元和2000元交到柳林煤运公司帐内，2011年12月中旬，霍交回45万元的银行承兑汇票归还，其才将煤款入账。3、证人郝某的证言证明,其于2003年10月至2012年7月任柳林煤运公司的经理，2010年4月吕梁市政府实行煤炭统一经销，煤炭业务往来经过煤运公司进行核算。刘某于2010年开始任结算会计，在财务负责人监督下收款、付款，制作结算报表。在其任职期间，霍某打电话说其家的洗煤厂回来的煤款是银行承兑汇票，想让煤运公司给其付成现汇，其考虑到是业务单位，就同意了，并让当时的财务股长王某甲应掌握的给付成现汇，具体付现汇的的情况其不清楚。4、证人王某甲应的证言证明，其是柳林煤运公司原财务股股长，全面负责柳林煤运公司财务股工作。2011年12月29日第80045号柳公银行收付凭证中所付的其签名的吕梁煤运公路经销专用收据收取的三支共计400万元的承兑汇票是刘某交给其的，2011年12月25日，刘某交给其刘屯煤化有限公司交的四支共计45万元承兑汇票。其不知道2011年刘屯公司给付给柳林煤运公司458000元现金的事。5、证人高某的证言证明，其2010年3月开始在柳林煤运公司工作，协助结算会计刘某结算煤款。因工作需要，结算办公室有财务股股长王某甲应办公室的钥匙，王不在时，其和刘某通过电话请示后用王的U盾付现汇。6、第80048号柳公银行收付凭证、柳林煤运公司关于柳林悦达洗煤厂往来明细帐证明，霍某、刘某用承兑换取现汇挪用公司钱款后，通过柳林悦达洗煤厂和太原化工股份有限公司处理账务的方式流程。7、柳林悦达洗煤厂负责人王某丙的证言、柳林悦达洗煤厂、太原化工股份有限公司与柳林煤运公司的合同证明，柳林悦达洗煤厂、太原化工股份有限公司实际上并未与柳林煤运公司发生业务往来。8、吕梁煤运公路经销专用收款收据（0000482号）、第80045号柳公银行收付凭证证明，柳林煤运公司于2011年12月21日收取霍某偿还的承兑汇票三支共计400万元（太原化工股份有限公司400万元煤款），并经财务负责人王某甲应签字后在煤运公司记账、入账。三支银行承兑汇票的票号、金额分别为，票号20045184、金额200万元，票号20044246、金额100万元，票号21381054、金额100万元。9、第80066柳公银行收付凭证证明，柳林煤运公司“3616账户”于2011年9月30日转付柳林悦达洗煤厂煤款200万元，2011年10月12日转付柳林悦达洗煤厂煤款200万元。10、柳林煤运公司银行收款凭证、对账单证明，霍交回的400万元的银行承兑汇票，其中300万元汇票托收至柳林煤运公司的账户时已超过三个月。其中票号21381054金额100万元的承兑汇票于2012年5月16日托收至煤运公司“3616”账户内，票号20045184金额200万元的承兑汇票于2012年5月31日托收至煤运公司“3616”账户内。11、第80037号柳公银行收付凭证证明，2012年1月18日，柳林煤运公司将票号为20044246金额100万元的银行承兑汇票付给山西宏盛能源开发投资集团有限公司。12、柳林悦达洗煤厂银行交易明细凭证复印件证明，柳林煤运公司于2011年9月30日给柳林悦达洗煤厂“1713”账户转账收入煤款200万元，2011年10月12日给柳林悦达洗煤厂“1713”账户转账收入煤款200万元，后均转入霍某个人尾号为“3612”的农行账户内。13、霍某“3612”账号交易明细单据、苏某“5177”工行账号清单证明，2011年10月12日，霍某“3612”账号转账转入苏某“5177”账号内285万元，2011年10月18日霍某“3612”账号转账支出转入苏某“5177”账号内100万元，2011年10月21日霍某“3612”账号转账支出转入苏某“5177”账号内20万元。14、证人苏某的证言证明，其姐霍某在其经营的企业月底结帐时帮其管理过帐务，给其调换过承兑汇票，给其“5117”账户上打过款，因其的财务不正规，记不得给霍某的是那些承兑汇票。2011年10月12日通过其“5117”账号给呼书保银行账户转入147万元是用于偿还其2011年买奔驰车时向呼书保的借款。2011年10月12日通过其“5117”账号给宋某银行账户转入24万元是用于偿还其2011年装修太原亲贤苑的房子时向宋的借款。2011年10月18日通过其“5117”工行账号给王某乙银行账户转入176万元是用于偿还其在太原学府街266号星河广场买房子时（实际用于装修）向王某乙的借款。2011年8月15日，其从银行转给李某丁的13384元是其因买机票付给李的机票款。2011年10月13日从其“5117”工行账号给杨某银行账户转入35万元是用于偿还2010年8月其父亲在北京看病向杨某的借款。2011因其子出国向秦某借款70余万元，后其让其姐姐霍某先替其将该借款还给了秦，后来其又还给了霍。2011年10月14日、25日、26日取款10万元、10万元、14万元具体因时间较长，记不清具体干什么用了。另其证实其不认识雷某己、李某戌，对其“5117”银行账号转款给此二人的事不太清楚。15、苏某“5177”工行账号清单证明，苏某“5177”工行账号资金往来具体情况，其中2011年10月12日给呼书保银行账户“8602”账号转入147万元，2011年10月12日给宋某“7577”银行账户转入24万元；2011年10月18日给王某乙“2115”银行账户转入176万元；2011年10月13日给杨某“2819”银行账户转入35万元。16、证人王某乙的证言证明，其是苏某的朋友，和苏某有经济往来，2011苏某向其借款三次，后2011年7月苏通过银行转账给其偿还300万元，2011年10月通过银行转账给其还款176万元。17、证人呼书保的证言证明，其是苏某的朋友，2011年，记不清苏某是因买房子还是买车向其借款147万元，2011年10月苏某通过银行转账还款147万元。18、证人宋某的证言证明，2011年8、9月份苏某因做生意向其借款40万元，2011年10月苏某通过银行转账还了24万元。19、证人秦某的证言证明，其于2009年给苏某的石料厂修过一座桥，当年已全部结清工程款。2011年，苏某个人向其借款74.8万元，后苏某的姐姐霍某从银行转账还了苏的借款。20、证人杨某的证言证明，其与苏某是朋友关系，2010年，苏因父亲在北京看病向其借款35万元，后于2011年以银行转账方式还款。21、证人何某、李某的证言证明，2011年10月9日、11月11日，何某借用介休市刘屯煤化公司的手续通过柳林煤运公司在柳林县浩博煤焦化有限公司购买过两次煤泥，煤泥款分两次现金支付给柳林煤运公司财务人员，10月17日交166000元，11月11日交292000元，未给过该公司承兑汇票，具体是李某代办的。22、柳林煤运公司合同股股长王某壬和该股的工作人员王某癸的证言证明，2011年10月9日、2011年11月11日，李某峰的介休市刘屯煤化公司的手续，通过柳林煤运公司与柳林县浩博煤焦化有限公司签订了两份煤泥购销合同，合同价分别为166000元、292000元。柳林煤运公司2011年10月18日付柳林县浩博煤焦化有限公司12万元、11月12日付20万元的两张预付款通知单是根据财务部门的收款收据和合同执行单开具的。23、柳林煤运公司、柳林县浩博煤焦化有限公司、介休市刘屯煤化公司三方购销合同、收款收据存根、预付款通知单、执行合同通知单证明，三方签订合同情况及预收款和预付款情况，其中2011年10月17日收刘屯煤化公司现金166000元，2011年11月11日收刘屯公司现金292000元，2011年10月18日，柳林煤运公司“3616”账户支付浩博焦化有限公司12万元，2011年11月14日柳林煤运公司“3616”账户支付柳林县浩博煤焦化有限公司20万元。24、吕梁煤运公路经销专用收款收据（0000518号）、第80033号柳公银行收付凭证、承兑汇票复印件证明，柳林煤运公司于2011年12月19日收取霍某偿还的承兑汇票四支共计45万元（刘屯煤化有限公司45万元煤款），并经财务负责人王某甲应签字后在煤运公司记账、入账。四支银行承兑汇票的票号、金额分别为：票号20758486、金额10万元，票号20933450、金额10万元，票号20755068、金额20万元，票号20758532、金额5万元。25、吕梁煤运公路经销专用收款收据（0000796号、0000486号）、第80005、80033号柳公银行收付凭证、浩博公司财务凭证单据复印件证明，2011年10月31日，柳林煤运公司收刘屯煤化公司现金6000元，存入该公司“3616”账户内；2011年12月19日收收刘屯煤化公司煤款2000元；2011年10月18日，该公司“3616”账户支付浩博焦化有限公司12万元，2011年11月14日该公司“3616”账户支付浩博焦化有限公司20万元。26、柳林煤运公司银行收款凭证证明，票号20755068金额20万元的承兑汇票于2102年1月16日收入该公司“3616”账户内，票号20933450金额10万元的承兑汇票于2012年6月4日收入该公司“3616”账户内，票号20758486金额10万元的承兑汇票于2102年5月29日收入该公司“3616”账户内。其中20万元汇票到期托收到柳林煤运时挪用时间已超过三个月。27、王某甲应保管的银行承兑汇票台帐证明，2011年12月25日，收到刘某交回的涉案7支承兑汇票共计445万元。其中票号20044246金额100万元的银行承兑汇票于2012年1月18日付给宏盛能源公司，票号20758532金额5万元的银行承兑汇票于2012年1月6日付给山西恒益公司。28、介休市刘屯煤化公司查账证明，证实该公司至2011年其未与柳林煤运公司、柳林浩博焦化有限公司发生过任何业务往来，未付过任何款项。29、山西瑞祥会计师事务所的晋瑞祥鉴[2015]0016号鉴定意见书鉴定意见：送鉴的四张金额总计为320万元的银行承兑汇票，根据8.8%的贴现利率计算，贴现利息为124764.44元，根据8.99%的贴现利息计算，贴现利息共计127458.23元。30、中阳县人民检察院到案情况说明及被告人霍某、刘某的讯问笔录，证实被告人霍某系主动到案，并如实供述犯罪事实。被告人刘某在办案机关电话传唤时到案。（二）证实柳林煤运公司的性质及二被告人身份的证据1、山西煤炭运销集团吕梁柳林有限公司营业执照及档案资料证明，该公司于2009年7月30日成立，系山西煤炭运销集团有限公司全额出资设立的法人独资子公司，山西煤炭运销集团有限公司系由原国有企业山西省煤炭运销总公司改制重组后设立，属国有企业。2、山西煤炭运销集团吕梁柳林有限公司人事劳资科证明及霍某、刘某人事档案资料证明，霍某于1988年12月调入柳林县煤运公司任出纳，2010年7月任业务结算员，2013年3月至案发任主管会计；刘某于1985年调入柳林县煤运公司任统计员，2010年6月至案发在财务股任结算会计。二被告人系国有公司工作人员。3、被告人霍某、刘某户籍证明证实，二被告人具有刑事责任能力。原判认为，被告人刘某作为国有公司工作人员，利用其经手本公司结算业务的职务便利，挪用公款320万元给被告人霍某个人使用，其行为侵犯了煤运公司对公款的支配权、控制权、收益权，侵犯了国有公司工作人员职务活动的廉洁性，且其挪用公款数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，被告人霍某作为国有公司工作人员，与刘某共谋挪用公款为自己使用，挪用数额巨大，构成挪用公款罪的共犯。被告人霍某在案发前，能够主动到案，如实供述其犯罪事实，被告人刘某在办案机关电话传唤时，主动到案，且二被告人挪用的公款在短时间内即如数归还，未给公司造成任何损失，犯罪情节轻微，根据二被告人犯罪的事实，情节以及社会危害程度，可对二被告人免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，并经本院审判委员会研究讨论决定，判决：一、被告人霍某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。二、被告人刘某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。抗诉机关山西省中阳县人民检察院的抗诉意见是：二被告人多次挪用公款，数额巨大，属于司法解释规定的“情节严重”情形，依法应在五年以上量刑，一审对二被告人判处免予刑事处罚，属重罪轻判，适用刑罚不当。山西省吕梁市人民检察院的支持抗诉意见是：本案数额巨大，按照司法解释的规定，属挪用公款“情节严重”，一审法院量刑时从五年以上有期徒刑降为免予刑事处罚，适用刑罚明显不当。山西省吕梁市人民检察院出庭检察员的庭审意见与支持抗诉意见一致。庭审中，原审被告人霍某、刘某对其犯罪事实供认不讳，请求从轻处罚。原审被告人霍某辩护人的主要辩护意见是：一、二被告人用承兑汇票换现金事先征得公司领导同意，并非擅自所为。二、二被告人挪用现金445万，在三个月内用445万元的银行承兑汇票还了款，鉴于银行承兑汇票与445万现金等值，故二被告人的还款未超过三个月，不应认定为挪用公款罪，请求法院宣告霍某无罪。针对其主张，辩护人当庭提供了两份证据：1、柳林煤运公司的证明，证明该公司在2011年6月至2012年8月，用煤企业经常大额度的使用银行承兑汇票支付煤款，银行承兑汇票与现金具有同样的功能。2、建设银行柳林县支行的对公活期明细查询单，证明柳林煤运公司账户内的活期存款利率为年利率0.5％。被告人刘某辩护人的主要辩护意见：被告人从挪用之日起三个月内给公司上交了等值的银行承兑汇票应视为已还清挪用的公款，对于公司而言损失的仅是三个月的银行活期利息4000元左右。其余意见与霍某辩护人的辩护意见一致。经审理查明，原判认定的原审被告人霍某、刘某挪用公款的时间、过程、金额等事实、自挪用之日三个月内归还等额银行承兑汇票的事实以及二原审被告人到案经过等事实清楚，所采信的证据已经一审庭审举证、质证，原公诉机关及原审被告人霍某、刘某对此均无异议，故本院对原判认定的上述事实依法予以确认。另查明，原审被告人霍某、刘某挪用公款三个月之内偿还回来的4张金额总计320万元的银行承兑汇票，经山西省高级人民法院依法委托山西瑞祥会计师事务所鉴定，上述四支承兑汇票于霍某交回上述银行承兑汇票当日贴现，根据8.8%的贴现利率计算，可贴得现金3075235.56元。根据8.99%的贴现利率计算，可贴得现金3072541.77元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的山西瑞祥会计师事务所的鉴定意见予以证实。本院认为，原审被告人刘某作为国有公司工作人员，与原审被告人霍某通谋，利用其经手本公司结算业务的职务便利，挪用公款320万元给霍某个人使用，扣除其三个月内归还的3075235.56元，实际挪用公款124764.44元，数额较大，二被告人的行为均已构成挪用公款罪。原审被告人霍某在案发前，能够主动到案，如实供述其犯罪事实，原审被告人刘某在办案机关电话传唤时，主动到案，如实供述自己的主要犯罪事实，且二原审被告人挪用的公款在短时间内得以全部归还，根据其犯罪的事实，情节、社会危害程度以及归案后的悔罪表现，可对二被告人免予刑事处罚。山西省中阳县人民检察院、山西省吕梁市人民检察院关于二被告人多次挪用公款，数额巨大，属于司法解释规定的“情节严重”情形，依法应在五年以上量刑，一审对二被告人判处免予刑事处罚，属重罪轻判，适用刑罚不当的抗诉意见、支持抗诉意见，经查，挪用公款归个人使用，除用于营利和非法活动的情形外，只有挪用时间超过三个月未还的才构成挪用公款罪，如果三个月内已归还的部分应从挪用总额中扣除。本案中，霍某、刘某挪用总额为445万元，除原公诉机关已扣除的125万元外，霍、刘二人归还回来的另外4张共计320万元的银行承兑汇票，按照有利于被告人的原则，以8.8％的贴现率可贴出现金3075235.56元，视为二原审被告人自交回上述四张银行承兑汇票当日即还款3075235.56元，故二原审被告人超过三个月未还款的金额为124764.44元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，挪用公款200万元以下属挪用数额较大，依法应在五年以下有期徒刑量刑，结合二原审被告人犯罪的事实，情节、认罪态度及造成的危害后果等，原判对其判处免予刑事处罚并无不当，故该抗诉、支持抗诉意见本院不予采纳。原审被告人霍某、刘某的辩护人关于二被告人用承兑汇票换现金事先征得公司领导同意，并非擅自所为的辩护意见，经查，被告人霍某的供述及证人郝某、王某甲应的证言证实，霍某向公司有关领导提出的请求是用泰安洗煤厂经营过程中收到的承兑汇票换现汇，而事实是霍某伙同刘某虚构了其他公司的交易合同挪用公款，并未征得领导同意，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于二被告人挪用现金445万，在三个月内用445万元的银行承兑汇票还了款，鉴于银行承兑汇票与445万现金等值，故二被告人的还款未超过三个月，不应认定为挪用公款罪，请求法院宣告霍某无罪的辩护意见，经查，银行承兑汇票作为以银行信用担保的有价证券，可随时向银行申请贴现，当作为一种支付手段使用时，与现金具有同等价值，不作为支付手段支出时，只有在汇票上指定的期限届满时才可兑换成等额的现金。鉴于本案所称的4张金额共计320万元的银行承兑汇票并未被煤运公司支出，故对煤运公司而言，该320万承兑汇票在被交回之日并不能等同于320万元现金，但根据鉴定意见等同于3075235.56元的现金，即二被告人并非在三个月之内将挪用公款全部归还，故该辩护意见本院不予采纳。综上，原判定罪准确，但认定二被告人的犯罪数额不当，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第三十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销山西省中阳县人民法院（2014）中刑初字第106号刑事判决；二、原审被告人霍某犯挪用公款罪，免予刑事处罚；三、原审被告人刘某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  康照明审判员  米守福审判员  李高峰二〇一六年六月十七日书记员  刘珊珊