文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2016）最高法民终265号上诉人（原审原告）：九州证券股份有限公司。住所地：青海省西宁市南川工业园区创业路108号。法定代表人：曲国辉，该公司总经理。委托代理人：李征，北京中银律师事务所律师。委托代理人：杨军，辽宁易简律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺年。委托代理人：朱林，青海辉湟律师事务所律师。委托代理人：王国仲，海南泽田律师事务所律师。上诉人九州证券股份有限公司（以下简称九州证券公司）因与被上诉人贺年损害公司利益责任纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2015）青民二初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员沙玲担任审判长，代理审判员郁琳、李玉林参加的合议庭进行了审理，书记员陆昱担任记录。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2002年12月10日,三江源证券经纪有限公司（2007年4月，公司名称变更为天源证券经纪有限公司；2015年4月，名称又变更为九州证券有限责任公司，以下简称三江源证券公司）在青海省西宁市经工商登记设立，贺年任该公司法定代表人、董事长。三江源证券公司抚顺营业部（以下简称抚顺营业部）系公司分支机构，不具有独立法人资格，抚顺营业部负责人为孙某。2003年10月至2004年2月间，抚顺营业部根据公司经营年会上贺年提出搞“第三方监管理财”的指令，与德恒证券有限责任公司（以下简称德恒证券公司）利用原抚顺财政证券公司的机构账户，挪用客户国债资金6500万元。此后，根据中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的要求,三江源证券公司于2004年3-4月期间先后三次向抚顺营业部发出纠错和平仓通知。由于股票下跌，平仓后回笼资金4900余万元，造成1469万余元的直接经济损失。2004年4月，贺年以三江源证券公司名义与海南天雨国际投资控股有限公司（以下简称海南天雨公司）签订《借款协议》，借款1800万元用于填补上述损失。2006年8月9日，证监会对贺年作出发证监罚字[2006]23号行政处罚决定书（以下简称23号行政处罚书），认定原抚顺营业部挪用客户国债的行为违反了《中华人民共和国证券法》（2004年修正）[以下简称《证券法》]第七十三条第三款“在证券交易中，禁止证券公司及其从业人员挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金”的规定，构成了《证券法》第一百九十三条所述“未经客户的委托，买卖、挪用、出借客户账户上的证券或者将客户的证券用于质押的，或者挪用客户账户上的资金”的行为；代理客户理财的行为违反了《证券法》第一百三十一条“证券公司不得超出核定的业务范围经营证券业务和其他业务”的规定，构成了《证券法》第一百九十九条“证券公司超出业务许可范围经营证券业务”所述行为；上述行为责任人均为贺年，依据《证券法》第一百九十三条的规定，决定吊销贺年的证券从业资格证书。2011年11月24日，最高人民法院对海南天雨公司与九州证券公司及第三人西宁天行投资控股有限公司（以下简称西宁天行公司）借款合同纠纷一案作出（2010）民二终字第134号民事判决，判令九州证券公司返还海南天雨公司1800万元及从2004年4月28日起的同期银行贷款利息。2012年12月31日，上述判决款项已由原审法院执行完毕。九州证券公司以贺年在担任三江源证券公司董事长期间违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成巨额损失，于2014年1月6日向原审法院提起诉讼,请求:一、依法判令贺年赔偿2994.270215万元及自2012年12月31日起算，至2013年12月17日止的利息；二、本案诉讼费用由贺年承担。原审法院认为,本案争议焦点是：一、九州证券公司的起诉是否超过诉讼时效；二、贺年的行为是否损害九州证券公司的利益，以及九州证券公司主张贺年赔偿2994.270215万元及自2012年12月31日起算，至2013年12月17日止的利息是否成立的问题。一、关于九州证券公司的起诉是否超过诉讼时效的问题九州证券公司认为，本案没有超过诉讼时效，理由是：（一）本案的侵权行为持续发生。2003—2004年，三江源证券公司挪用客户国债回购后委托德恒证券公司理财造成损失，并与海南天雨公司签订借款协议弥补亏损，后被海南天雨公司起诉，最高人民法院于2011年11月24日作出（2010）民二终字第134号判决后，九州证券公司才知道权利受到侵害。九州证券公司于2012年提起刑事报案，导致本案诉讼时效中断；（二）原审法院对贺年的《调查笔录》，证明贺年离任时没有反映有此笔债务；（三）九州证券公司提交的2013年贺年在九州证券公司签署的《协议书》复印件，证明贺年自认债务，也引起诉讼时效中断；（四）九州证券公司认为贺年提交的证据中《关于公司所属营业部国债回购情况的汇报》、2004年6月13日的《关于三江源证券经纪公司的风险调查报告》、2004年9月的《三江源证券经纪有限责任公司尽职调查报告》，不能说明西宁天行公司汇入1469.19万元资金的性质，故无法确认权利是否受到侵害。贺年认为，本案已经超过法定的诉讼时效，并提供了下列证据予以证实：（一）从原审法院（2009）青民二初字第12号海南天雨公司诉九州证券公司借款纠纷案中调取的，三江源证券公司于2004年9月24日向公司及各股东《关于公司所属营业部国债回购情况的汇报》（三江源证字[2004]52号）；（二）原审法院《协助调查函》；（三）抚顺营业部《关于返还德恒证券公司剩余资金的说明》；（四）抚顺营业部《关于申请拨付资金的请示》；（五）广州市成盈贸易有限公司、海南元亨利投资有限公司出具的《关于三江源证券经纪公司的风险调查报告》；（六）岳华会计师事务所有限责任公司出具的《三江源证券经纪有限责任公司尽职调查报告》;（七）三江源证券公司于2004年5月13日发给抚顺营业部的通知；（八）原审法院对三江源证券公司财务总监姜弘的《询问笔录》；（九）原审法院对三江源证券公司合规部（稽核监察部）工作人员谢达雁的《调查笔录》以及海南天雨公司诉九州证券公司借款案的一、二审判决书等证据。以上证据欲证实九州证券公司已知该损害的存在，其起诉已超过法定的诉讼时效期间。原审法院认为，九州证券公司所主张的损失发生于2003年10月至2004年4月期间，对该损失其在2004年至2005年间是否知道或应当知道，取决于涉案款项的性质。本案贺年在诉讼中提交的上述证据均是针对涉案款项1469.19万元。根据原审法院对贺年的《调查笔录》，可以证明贺年离任时没有反映有此笔债务，致使九州证券公司对汇入1469.19万元资金的性质无法确认，也不能确认其权利是否受到侵害。直至2009年8月，海南天雨公司向原审法院提起借款合同诉讼，最高人民法院于2011年11月24日作出（2010）民二终字第134号判决后，才清楚该笔款项的性质及损失的存在。后九州证券公司于2012年以贺年涉嫌挪用资金罪提起刑事报案，导致诉讼时效中断。2013年12月，辽宁省抚顺市人民检察院（以下简称抚顺检察院）对贺年作出不起诉决定，九州证券公司遂于2014年1月6日向法院提起民事诉讼。故九州证券公司的起诉未超过诉讼时效。二、关于九州证券公司诉请贺年损害公司利益的事实是否存在，即九州证券公司主张贺年赔偿损失的主张是否成立的问题九州证券公司认为23号行政处罚书认定贺年的行为违反了相关法律、行政法规的禁止性规定，作为责任人，贺年应承担赔偿责任。贺年认为，案涉国债回购业务行为人是抚顺营业部孙某，而非贺年的个人行为。原审法院查明，2003年10月，抚顺营业部孙某在参加沈阳召开的三江源证券公司总部经营例会时，贺年向孙某提出，抚顺营业部用客户国债资金回购融资做“第三方监管业务”，将所得资金委托德恒证券公司理财。而“第三方监管业务”在当时是允许的，且公司管理层对此都是知情的。孙某擅自将贺年授意的“第三方监管业务”变为“两方理财”，因此在三江源证券公司发现后，先后三次发函至抚顺营业部要求尽快整改、平仓，但因未得到执行才导致公司利益受损。本案所涉证券回购业务共三笔，涉及771名客户，抚顺营业部于2003年11月5日至18日与其中221名客户补签了《国债客户增值投资计划协议书》。对抚顺营业部挪用客户国债进行回购并委托德恒证券公司理财的事实，贺年和孙某各执一词。三江源证券公司提供的其他证人证实，知道抚顺营业部操作此事后报告贺年，贺年表示知情，而协议只有德恒证券公司公章，德恒证券公司无人证实该项业务系具体由谁出面联系。对贺年当时指令孙某具体操作的内容是“第三方监管”还是“两方理财”，2015年7月29日，孙某在接受原审法院询问时，明确表述当时三江源证券公司让其做“第三方监管业务”。在询问时，孙某还认可当时三江源证券公司、证监会电话找他，但他未接电话，也收到公司先后几次发送的整改通知和函件。原审法院认为，判断贺年应否向九州证券公司承担赔偿责任，应当根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十条的规定确定。根据该条规定，上述责任的承担应当符合以下条件：一是主体身份必须是公司法规定的高级管理人员。贺年作为三江源证券公司的法定代表人应属公司高级管理人员范围。二是必须有公司利益受到损害的事实及后果。抚顺营业部挪用客户国债资金6500万元，由于股票下跌，平仓后回笼资金4900余万元，造成了1469万余元的直接经济损失，双方对此均无异议。三是损害系由执行职务过程中违反法律、行政法规或者公司章程的行为产生。三江源证券公司法定代表人贺年在召开的年度经营会上提出并授意孙某做“第三方监管业务”，因贺年提出的“第三方监管业务”在当时并不违反法律法规的禁止性规定。虽未召开董事会，但公司的管理层对此均知情。因此贺年主观上不存在过错。孙某将“第三方监管业务”改为“两方理财”，在公司三次下达整改的通知后，孙某置之不理，直至2004年4月21日至5月18日，因炒作股票亏损，抚顺营业部按合同约定的资金低于百分之七十时才强行平仓，平仓所得资金4969万余元。为弥补委托德恒证券管理资产的本金、利息及221名国债客户投资收益的资金缺口及国债回购利息，贺年以三江源证券公司的名义向海南天雨公司借款1800万元，并于2004年4月29日向抚顺营业部转款1800万元，最终实际使用了1469万余元。因为违规挪用客户国债回购资金并用于投资理财，如果形成亏损，证监会将对三江源证券公司处以5倍罚款，为使公司免受该处罚，贺年以公司名义借款用以弥补亏损，抚顺营业部将以上资金缺口补齐，确保771名客户国债利益没有受到损失。四是行为与损害后果之间须有因果关系。本案实施“两方理财”的行为人是抚顺营业部，这一事实已经证监会的行政处罚决定予以认定。如前所述，本案中贺年虽未按照公司章程规定召开董事会、监事会，在年度经营会上授意孙某搞“第三方监管业务”的行为并不必然导致公司利益受损，造成本案公司利益受损是抚顺营业部的“两方理财”行为。贺年的行为与损害后果之间没有因果关系，不构成损害公司利益，故不应承担赔偿责任。九州证券公司主张贺年承担损害公司利益民事责任的理由缺乏事实和法律依据，故不予支持。综上，九州证券公司诉称贺年损害公司利益，应当向其赔偿损失的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，依法不予支持。该院依据《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回九州证券公司的全部诉讼请求。一审案件受理费191514元，由九州证券公司负担。九州证券公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称:一、原审判决认定事实错误，贺年明确指示抚顺营业部从事违规业务造成公司利益受损。（一）证监会23号行政处罚书及证监会的调查笔录，明确时任三江源证券公司董事长的贺年对抚顺营业部的违法行为负有责任。（二）根据抚顺检察院2013抚检刑不诉[17]号不起诉决定书（以下简称17号不起诉书）中记载的公安机关移送审查起诉意见，贺年利用其职务上的便利，对其他股东隐瞒事实真相，在未召开任何董事会、股东会、监事会的情况下，未按公司章程经二分之一以上股东表决同意通过的情况下，于2003年10月至2004年2月间，多次询问抚顺营业部经理孙某有多少国债，并以个人名义私自指示孙某在客户不知情的情况下挪用客户6500万元国债，采取国债回购的方式，换回6500万元现金与德恒证券公司分别签署了三份《受托投资管理合同》及《受托投资管理补充协议》，委托德恒证券公司买卖股票投资管理。上述事实足以说明贺年的违法行为给公司造成了损失。（三）原审法院对贺年的《调查笔录》，明确记载：（贺年）我们为了公司创收，违规进行了第第三方监管交易，即我们把客户的钱借过来，把钱交给德恒证券公司，然后德恒证券公司在抚顺营业部开户，在我们的监管下买卖股票，德恒证券公司付我们高息，用他们自有的股票作抵押。这样，我们就有了借款利差和交易量的双重收入。（四）孙某在公安机关《询问笔录》中的陈述及给证监会沈阳稽查局（以下简称沈阳证监局）出具的《情况说明》，明确是贺年指示其进行了违法违规活动。抚顺市公安局对孙某所做的第一次《询问笔录》（2012年7月25日）也记载了该事实。（五）贺年在公安机关的讯问中多次认可是其指示孙某违规操作。2012年12月27日《讯问笔录》记载：2003年，在三江源证券公司召开各营业部经理工作分析例会时，我（贺年）说过征得客户同意的情况下做“擦边球”。当时抚顺营业部和德恒证券公司做这笔理财业务时，没有召开过股东会、董事会、监事会说过这事，我认为属公司经营的事。我作为西宁寰晨项目投资有限公司的实际控制人，我是知道的。2013年1月6日《讯问笔录》记载：我除了担任三江源证券公司的法人代表外，还是青海中银创业投资控股有限公司、西宁寰晨项目投资有限公司、海南天雨公司、西宁天行公司的实际控制人，这四家公司当初是我出资注册成立的。2013年1月22日《讯问笔录》记载：抚顺营业部损失报到三江源证券公司总部后，我向天雨公司借的1800万元，通过天行公司汇到抚顺营业部弥补1400多万元的损失。这1800万元借款，我没有召开过相关会议，没有跟其他股东说过这事，我只跟我们公司财务总监姜弘商量过这个事。1800万借款在三江源证券公司财务帐上没有记载，没记载是因为证监会稽查一查会查到，还是要罚款。2013年1月22日《讯问笔录》记载：2004年4月28日签的借款协议，当时我是天雨公司的实际控制人，天雨公司的公章和三江源证券公司的公章都在我这保管。借款协议上写的借款用途：代德恒证券公司还款1800万元，是我写上去的，为了规避证监会的检查。（六）贺年提交的三江源证券公司《关于加强规范经营工作的通知》说明贺年当时并不知情，了解情况后及时下发了整改通知，这一说法不符合事实，该证据并不能证明贺年对违法行为不知情。孙某口供载明：2004年3、4月份，监管机构检查我们公司的这项业务并召开了会议，公司下发的文件却变了口气，变成了“发现你部有违规业务”，贺年也不提这是公司行为，因为授权书没有，相关会议也没有会议纪要，仅有“大客户市场销售指引”，为了证实这个事情的本来面目，我准备了录音电话。（七）原审判决所述造成本案公司利益受损是抚顺营业部的“两方理财行为”是无中生有的概念，“第三方监管理财”还是“两方理财行为”都是贺年自己造的概念，应从其行为判断其违法性，九州证券公司提交的证据证实贺年行为实质仍是违规操作，导致公司利益受损。二、原审判决适用法律错误。贺年个人的违法行为导致公司造成了损失，应当承担赔偿责任。（一）贺年指示抚顺营业部及经理孙某的行为违反《证券法》（2004修正）第七十三条第三款、第一百九十三条、第一百三十一条、第一百九十九条的规定。（二）贺年违反《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条的规定。（三）贺年违反了《三江源证券公司章程》第4.4条的规定，未召开股东会；违反了《三江源证券公司章程》第9.4条的规定，即合资公司的董事在行使权利、履行义务时，应当谨慎、勤勉履行职责；违反了《三江源证券公司章程》第9.5条的规定，合资公司的董事应当遵守法律、法规、本章程及其他有关规定，忠实履行职责，维护合资公司利益。可见，贺年在担任三江源证券公司董事长和法定代表人期间，违反法律、行政法规及公司章程的规定，实施违法行为，给九州证券公司造成巨额损失，应当承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原审判决，改判支持九州证券公司的诉讼请求。被上诉人贺年答辩称:一、九州证券公司称贺年给其造成2994.270215万元的巨额经济损失的数额错误。在最高人民法院（2010）民二终字第134号民事判决执行过程中，原审法院将其中的538.75638万元退回给九州证券公司，剩余2455.513835万元，减去抚顺营业部挪用客户国债造成的损失1469.192212万元后，其余986.32162万元系九州证券公司向海南天雨公司借款所产生的利息和拒不执行人民法院生效判决产生的滞纳金和诉讼费、执行费等费用。二、九州证券公司主张是贺年明确指示抚顺营业部从事违规业务造成公司利益受损，理由不能成立。（一）证监会23号行政处罚书及证监会调查笔录。首先，该决定书明确的是抚顺营业部未经客户同意挪用客户国债导致违法违规，基于贺年是该公司的董事长，故对其进行了领导责任的处罚；其次，证监会共做了9份调查笔录，这些笔录能够充分证明贺年在公司经营例会上没有指示孙某、抚顺营业部从事挪用客户国债的违法、违规业务；再次，孙某也在笔录中明确说明其并无证据能够证明是贺年指示他做挪用客户国债的违法、违规业务。（二）抚顺检察院17号不起诉书。首先，虽然在该份不起诉书中抚顺公安机关调查认为是贺年私下指示孙某挪用客户国债从事违法、违规业务，但抚顺检察院未明确贺年指示孙某挪用客户资金从事违法、违规业务，对公安机关的调查结论未予确认；其次，只有已生效的判决书、裁定书才能被作为证据直接引用，不起诉决定书不包含在上述范围之内，其仅仅是一份书证，在其内容自相矛盾，且没有其他证据相互印证的前提下，不能将不起诉决定书作为定案依据。（三）原审法院对贺年的《调查笔录》。在该调查笔录中，贺年认可的是让抚顺营业部做“第三方监管业务”，而客观上，孙某、抚顺营业部从事的是在未经客户同意的情况下挪用客户国债、违规委托理财业务，所以贺年在《调查笔录》中陈述的事实与三江源证券公司的损失之间无因果关系。（四）孙某在刑事案件《询问笔录》中的陈述。首先，孙某说贺年是私下指示其挪用客户资金从事违法、违规业务，但孙某没有任何证据予以佐证，所谓的录音自始至终谁也没有见到过，所以孙某的笔录属于孤证；其次，孙某在公安机关的笔录是基于其也涉嫌犯罪，该事情的责任大小，与其承担刑事责任有着极其重大的利害法律关系，其推卸责任、栽赃他人的可能性极大。（五）贺年在刑事案件《讯问笔录》中供述。从笔录可以看出，贺年认可是在公司高层和十几家营业部经理参加的经营分析例会上，向十几家营业部部署的是征得客户同意情况下的“第三方监管业务”，从没有私下指示孙某、抚顺营业部挪用客户资金从事违法、违规业务。三、九州证券公司依据《证券法》、《公司法》及《三江源证券公司章程》来证明贺年的行为存在违法、违规，理由不能成立。首先，九州证券公司引用条文本身错误；其次，九州证券公司引用条文的基础是，其主观设定贺年存在私下指示孙某未经客户同意，挪用客户资金从事违法、违规业务这一前提，然而该设定前提经前述第二点证明已无证据支持，故其引用条文所对应的事实不存在，也不能成立。四、贺年有证据证明其已尽到了注意、勤勉、忠实、履职义务。（一）2004年3月5日公司总部在检查工作时，发现在公司下设的全部营业部中只有孙某负责的抚顺营业部存在未经客户同意挪用资金进行违法、违规业务的行为。公司总部及贺年分别在2004年3月7日、3月18日、4月12日连发公文要求孙某、抚顺营业部立即纠正错误、强行平仓、收回资金。（二）2004年3月26日、4月13日、4月14日，抚顺营业部给德恒证券发出“关于补足账户资金的函”能充分证实，在上述三个时间点内，德恒证券公司在抚顺营业部资金账户中的股票市值分别是9005万元、9005万元及8988万元.如果孙某能够执行公司总部、贺年的平仓要求，绝对能保证公司6500万元投资不受分文损失。孙某承认其在收到公司总部、贺年所发出的全部要求纠正错误、强行平仓、收回资金的函后，拒绝执行。（三）孙某到2004年4月30日才平仓,导致平仓后的收回资金只有4969.539708万元，从而导致1469.192212万元损失。故该损失的责任人是孙某、抚顺营业部，而非贺年。四、本案已超过法定的诉讼时效，应依法驳回九州证券公司的诉讼请求。综上，九州证券公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原审判决。本院除对原审法院查明事实予以确认以外,还查明:根据2004年3月26日、4月13日、4月14日抚顺营业部给德恒证券公司发送的三份《关于补足账户资金的函》，在上述三个时间点内，德恒证券公司在抚顺营业部资金账户中的股票市值分别是9005万元、9005万元及8988万元。另查明：九州证券有限公司于2016年2月22日，经工商行政管理部门核准，公司名称变更为九州证券股份有限公司。本案二审期间，九州证券公司向本院提交了由贺年签字的《协议书》原件一份，证明贺年认可给三江源证券公司造成了损失，并自愿承担相应的赔偿责任。贺年对该证据的真实性及证明效力均不予认可。本院认为，《协议书》上虽然有贺年的签字，但是三江源证券公司并未在“甲方”处签字盖章，该协议书不符合合同的成立条件，且贺年在该协议中也未承认指示抚顺营业部违规则操作业务。因此，该《协议书》不能作为确认贺年向九州证券公司承担赔偿责任的有效证据采信。本院认为,本案二审争议的焦点问题是：贺年应否对九州证券公司的资金损失承担赔偿责任，即贺年是否存在违法、违规或者违反公司章程的行为。一、关于贺年是否指示孙某、抚顺营业部违规操作业务的问题（一）证监会23号行政处罚决定书及证监会的《询问笔录》。证监会23号行政处罚书认定，抚顺营业部挪用客户国债的行为违反了《证券法》第七十三条第三款、第一百三十一条、第一百九十三条、第一百九十九条的规定，并依据《证券法》第一百九十三条之规定，决定吊销“上述行为责任人三江源证券公司原董事长贺年”的证券从业资格证书。本案中，证监会出具的行政处罚书，是基于抚顺营业部的违法行为，而给予公司负责人贺年吊销证券从业资格证书的行政处罚。至于贺年本人是否指示抚顺营业部违规操作业务，还需要结合其他证据来认定。证监会的《询问笔录》也仅载明贺年、孙某等人对贺年指示抚顺营业部从事“两方理财业务”还是经客户同意的理财业务，即“第三方监管业务”，双方各执一词，证监会并未认定贺年指示抚顺营业部违规操作国债回购及委托理财业务。因此，证监会23号行政处罚书及《调查笔录》不能作为确认贺年指示抚顺营业部违规操作业务的证据予以采信。（二）抚顺检察院17号不起诉书。在该不起诉书中，公安机关虽然认定贺年私下指示孙某挪用客户国债从事违法、违规业务，但抚顺检察院仅查明“2003年10月间，抚顺营业部经理孙某在沈阳参加三江源证券公司总部召开的一次经营例会时，董事长贺年提出对抚顺营业部的客户国债进行回购融资，将所得资金委托德恒证券公司理财”，并未确认公安机关认定“贺年私下指示孙某违规进行国债回购及委托理财业务”等相关事实。故该决定书亦不能作为认定贺年指示抚顺营业部违规操作业务的依据。（三）原审法院对贺年的《调查笔录》。在该调查笔录中，贺年虽然认可的是让抚顺营业部做“第三方监管业务”，但是经客户同意的“第三方监管业务”当时并不存在违反法律或行政法规的情形。贺年在原审法院的《调查笔录》中所作的陈述，也不能作为认定贺年在执行公司职务时违反法律、行政法规的依据。（四）公安机关的《询问笔录》。孙某在公安机关的询问中，虽然称是贺年私下指示其挪用客户资金从事违法、违规业务，但原审法院在向孙某调查询问时，其又明确表述当时是让其做“第三方监管业务”，与其在刑事案件中的陈述不一致。孙某在给沈阳证监局的《情况说明》中称“为了证实这个事情的本来面目，我准备了录音电话，这些录音，可以为我以上的叙述提供足够的证据”。但一直未能向法庭提交任何录音证据，且孙某的陈述与其可能承担的刑事责任有关联，作为利害关系人的言词陈述，在无相关证据佐证的情形下，不能作为认定本案关键事实的依据。（五）贺年在公安机关的《讯问笔录》。公安机关多次讯问贺年，贺年在讯问中称是在公司高层和十几家营业部经理参加的经营分析例会上，向十几家营业部部署的是征得客户同意情况下的“第三方监管业务”，一直未认可是其私下指示孙某、抚顺营业部挪用客户资金从事违法、违规业务。故贺年在公安机关《讯问笔录》的陈述，不能证明贺年私下指示孙某违规操作业务。上述证据虽然能够证明贺年曾指示抚顺营业部负责人孙某进行国债回购、委托理财业务，但贺年在证监会、公安机关及原审法院的调查过程中，一直称所指示的业务系在征得客户同意的情况下进行的“第三方监管业务”；而孙某在证监会、沈阳证监局、公安机关与在原审法院调查时的陈述，前后不一致，作为利害关系人的言词，不能作为有效证据采信。虽然证监会基于贺年系三江源证券公司公司负责人的身份，给予了相应行政处罚，但未认定贺年个人从事违规业务。故证监会的处罚决定书、抚顺检察院的不起诉书、孙某在刑事案件中的《询问笔录》、贺年在刑事案件中的《讯问笔录》等证据，尚未形成完整的证据链，未能证实贺年在执行公司职务时私下指示孙某、抚顺营业部挪用客户资金从事违法、违规业务。故九州证券公司上诉称贺年明确指示抚顺营业部从事违规业务造成公司利益受损，理由不能成立。二、关于贺年是否违反对公司负有的忠实和勤免义务的问题抚顺营业部进行的证券回购业务涉及771名客户，而其仅与221名客户补签订了《国债客户增值投资计划协议书》，即“第三方监管业务”模式。本案中，贺年指示抚顺营业部从事国债回购、委托理财业务，不属于《三江源证券公司章程》规定的需要经过股东会、董事会决定的经营方针、投资计划或重大经营业务，而是属于营业部的正常经营行为。公司总部在发现抚顺营业部存在违规经营，可能遭受证监会查处时，于2004年3月7日送达给抚顺营业部《关于加强规范经营工作的通知》，在该通知中明确：“我公司依据沈阳证监局的意见，立即对公司所属营业部进行了检查，发现你部存在一些问题，为规范经营，现要求你部立即着手做好如下工作……”。同年3月18日，公司发送给抚顺营业部并孙某的《关于再次规范抚顺营业部经营工作的通知》中再次要求：“1、你部自行与德恒证券公司所签协议及所做业务内容和实质不属于（第）三方监管，可能涉及违规，必须立刻纠错，改正。2、对德恒证券公司的仓位强行平仓，收回全部资金，三日内必须完成。”同年4月20日，三江源证券公司再次下达通知，要求抚顺营业部立即做好相关配资股票的平仓工作。孙某在原审法院的调查询问时，也称收到了公司先后几次发的让他整改的通知和函件。上述事实说明，三江源证券公司总部及贺年在发现抚顺营业所从事业务可能存在违规的情形下，多次下达通知，并要求抚顺营业部立即整改。如果孙某按照公司指示及时平仓，抚顺营业部的资金损失就不会产生。故本案认定贺年怠于履行职务，违反对公司负有忠实和勤勉义务等行为的依据不足。三、关于贺年以公司名义向海南天雨公司的借款行为是否违反了公司法及公司章程规定的问题为弥补抚顺营业部委托德恒证券公司违规委托理财所造成的亏损，贺年以三江源证券公司的名义向海南天雨公司借款1800万元，并通过西宁天行公司的账户向抚顺营业部转款1800万元，该营业部将其中的1468.192212万元用于弥补委托理财所产生的资金损失，并按西宁天行公司的请求和三江源证券公司的通知将余款330.807788万元划转到西宁天行公司，抚顺营业部最终实际使用1468.192212万元。贺年以三江源证券公司名义向海南天雨公司借款，是因为抚顺营业部违规挪用客户国债回购资金并投资理财，如果形成亏损，证监会将对三江源证券公司处以5倍罚款，为使公司免受处罚，贺年遂以公司名义对外借款；同时，为规避证监会的行政监管和行政处罚，所借资金未记入三江源证券公司的账户，而是转借西宁天行公司的资金账户，再转入抚顺营业部的账户。而根据2004年6月13日广州市成盈贸易有限公司、海南元亨利投资有限公司出具的《关于三江源证券经纪公司的风险调查报告》及同年9月24日三江源证券公司给公司各股东出具的《关于公司所属营业部国债回购情况的汇报》等证据记载，三江源证券公司股东及高管对该笔借款是知道的。可见，贺年以公司名义对外借款的行为，目的为了避免公司因抚顺营业部违规挪用客户国债回购资金并投资理财而受到证监会更大的处罚，结果上并未导致公司利益受损。在无充分事实和法律依据认定贺年违规指示抚顺营部从事国债回购及委托理财业务，贺年为弥补抚顺营业部的亏损及避免公司受到更大的行政处罚，而以公司名义向海南天雨公司的借款行为，不属于违反《公司法》第一百四十八条第三款和第八款、第一百四十九条及三江源证券公司章程的情形。综上，根据《公司法》第一百五十条的规定，董事、监事等公司高管在执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，并给公司造成损失时，才承担相应的赔偿责任。本案中，九州证券公司主张的利益损失是由于抚顺营业部违规操作造成的，而九州证券公司所举示的证据，不足以证实贺年指示该营业部从事违规业务及违反了对公司负有的忠实和勤勉义务，且贺年以公司名义对外借款的行为也未给公司造成利益损失。因此，九州证券公司主张贺年违反了法律、行政法规或公司章程的规定，并要求贺年承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据,理由不能成立。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各191514元，均由九州证券股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沙 玲代理审判员 郁 琳代理审判员 李玉林二〇一六年六月二十八日书 记 员 陆 昱