江苏省连云港市中级人民法院刑 事 判 决 书(2015)连刑二终字第00107号原公诉机关江苏省灌南县人民检察院。上诉人(原审被告人)韩伟，个体户。因本案于2015年1月5日被刑事拘留，同年1月19日被逮捕。现羁押于灌南县看守所。辩护人杨辉忠、黄彪，江苏中虑律师事务所律师。江苏省灌南县人民法院审理江苏省灌南县人民检察院指控原审被告人韩伟犯行贿罪一案，于2015年10月30日作出(2015)南刑初字第00106号刑事判决。原审被告人韩伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员顾海燕出庭履行职务，上诉人韩伟及其辩护人杨辉忠、黄彪等到庭参加诉讼。期间，因江苏省连云港市人民检察院建议补充侦查，本院分别于2016年2月3日、2016年5月3日决定延期审理一个月。现已审理终结。原审法院审理查明，2010年1月，被告人韩伟和刘某、嵇某与时任灌南县财政局开发区分局局长孟某四人协议合伙开发位于灌南县宁连路西侧、326省道北侧约214亩国有土地，约定每人出资50万元共计200万元作为该土地订金，并由嵇某作为代表与灌南县经济开发区管委会签订土地开发协议。2010年1月28日，嵇某代表四人以江苏华实装饰工程有限公司的名义与灌南县经济开发区管委会签订了该214亩国有土地出让协议。同年2月1日，在孟某没有实际出资的情况下，由被告人韩伟出资75万元，刘某出资65万元、嵇某出资60万元，共计200万元向灌南县经济开发区缴纳了出让土地订金。因被告人韩伟与刘某、嵇某等人没有经济能力开发，在孟某的帮助下，被告人韩伟、刘某、嵇某等人在没有取得土地管理部门审批手续的情况下，私自以700万元的价格将该土地非法出卖给秦某开发。2010年4月17日，由嵇某向灌南县经济开发区管委会申请终止与其签订的国有土地出让协议，将土地交给秦某开发。次日，灌南县经济开发区管委会又与秦某签订了上述国有土地出让协议。嗣后，秦某陆续给付刘某100万元的土地出卖费用，对尚余的600万元费用秦某出具了欠条。此后，秦某在缴纳了部分土地出让金给灌南县经济开发区管委会，因资金问题无力开发，秦某在没有取得土地管理部门审批手续的情况下，私自以1400万元的价格又将该土地非法转让给卢某开发。2010年12月23日，卢某与秦某又以合伙开发为由，以灌南益顺置业有限公司的名义与灌南县经济开发区管委会签订了上述国有土地出让协议。2011年1月20日，卢某交给孟某一张收款人为灌南县经济开发区管委会的900万元转账支票，用于灌南县经济开发区管委会退还秦某缴纳的土地出让金，后孟某在取得秦某所缴纳的土地出让金收据后，欲将秦某尚欠被告人韩伟、刘某、嵇某的600万元非法出卖土地费用一次性扣下，在遭到秦某拒绝后，孟某将该900万元的转账支票背书转让给刘某，刘某与孟某商议后，扣下680万元本息后将余款220万元退还给秦某。嗣后，被告人韩伟、刘某、嵇某从非法出卖土地款780万元中共同分给孟某人民币100万元。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：被告人韩伟的供述和辩解，证人刘某、嵇某、孟某、秦某、卢某的证言笔录，国有土地出让协议、嵇某与秦某签订的合作协议书以及双方与开发区签订的补充协议、秦某与开发区所签订的国有土地出让协议、灌南恒昌置业有限公司与开发区所签订的补充协议，灌南县经济开发区管委会记账凭证，中国银行取存款凭条，有关收条、欠条，中国农业银行卡存取款凭证，900万元转账支票，卢某书写的证明，书证公务员登记表，中共灌南县委组织部、灌南县财政局文件，灌南县机构编制委员会办公室文件，灌南县检察院以及涟水县公安局出具的案件查破经过及抓获经过，灌南县人民法院（2013）南刑初字第78号刑事判决书等。原审法院认为，被告人韩伟为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员财物人民币100万元，情节特别严重，其行为已构成行贿罪，且属共同犯罪。根据被告人韩伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，作出如下判决：被告人韩伟犯行贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元。上诉人韩伟提出的上诉理由为：1、其主观上没有与他人共同行贿的故意，客观上没有实施行贿的行为，其行为不构成行贿罪；2、即使其行为构成行贿罪，也是共同犯罪的从犯，原审判决对其量刑不当。上诉人韩伟辩护人提出的辩护意见为：上诉人韩伟的行为不构成行贿罪。经审理查明，2010年1月，上诉人韩伟和刘某(已判刑)、嵇某(另案处理)与时任灌南县财政局开发区分局局长孟某(已判刑)四人协议合伙开发位于灌南县宁连路西侧、326省道北侧约214亩国有土地，约定每人出资50万元，共计200万元作为使用该土地的定金，并由嵇某代表，以其江苏华实装饰工程有限公司名义与灌南县经济开发区管委会签订土地开发协议。2010年1月28日，嵇某与灌南县经济开发区管委会签订了该214亩国有土地出让协议。同年2月1日，在孟某没有实际出资的情况下，由上诉人韩伟出资75万元，刘某出资65万元、嵇某出资60万元，共计200万元向灌南县经济开发区缴纳了出让土地定金。后因上诉人韩伟与刘某、嵇某等人没有经济能力开发该地块，在孟某的帮助下，上诉人韩伟，及刘某、嵇某、孟某等人未经土地管理部门审批，私自协商在收回投资定金，保证每人获得不低于100万元的收益前提下，将该土地转让给秦某开发，具体事宜由刘某、孟某与秦某商谈。最后刘某、孟某与秦某商定，退还四人已出资的200万元(定金)，秦某再补偿四人700万元，将该土地转让给秦某开发。刘某、孟某没有将与秦某商谈多获得的补偿告之上诉人韩伟及嵇某。2010年4月17日，嵇某向灌南县经济开发区管委会申请终止与其签订的国有土地出让协议，将土地转由秦某开发。次日，灌南县经济开发区管委会又与秦某签订了上述国有土地出让协议。嗣后，秦某陆续归还了上诉人韩伟等四人的200万元出资款，并给付刘某100万元土地转让费用，对尚余的600万元费用秦某出具了欠条，由刘某收执。此后，秦某在缴纳了部分土地出让金给灌南县经济开发区管委会后，因资金问题无力开发上述土地，秦某经孟某介绍，又私自以1400万元的价格将该土地转让给卢某开发。2010年12月23日，卢某与秦某又以合伙开发为由，以灌南益顺置业有限公司的名义与灌南县经济开发区管委会签订了上述国有土地出让协议。2011年1月20日，卢某将一张收款人为灌南县经济开发区管委会的900万元转账支票交给孟某，打算由灌南县经济开发区管委会退还秦某缴纳的土地出让费用。刘某、孟某为了控制退还秦某的款项，兑现秦某承诺给付的补偿款余款，孟某在取得秦某所缴纳的土地出让费用收据后，利用其职务便利，擅自决定将该900万元的转账支票背书转让给刘某。未经秦某同意，刘某、孟某一次性扣下秦某之前未给付到位的600万元，并单方决定扣下80万元利息，余款220万元，退还给秦某。上诉人韩伟及刘某、嵇某在投资、出让土地的过程中，在孟某没有实际出资的情况下，共同决定分给孟某人民币100万元；刘某对上诉人韩伟、嵇某隐瞒了向秦某多要转让款的事实，还单独分给孟某240万元。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：1、上诉人韩伟的供述和辩解，证明其与嵇某、刘某、孟某协议开发涉案土地，孟某没有实际出资，是其与刘某、嵇某出资200万元。土地转让是孟某和刘某与秦某协商的，刘某告知其补偿每人100万元的方案，其是同意的。刘某与孟某拿多少钱，其不关心。2、证人刘某的证言笔录，证明2010年春节后，其与韩伟、嵇某一起找孟某，想在开发区开发土地，孟某带其一行看了宁连高速路道口的土地，其一行同意开发。孟某找开发区领导汇报后。其三人以嵇某的江苏华实装饰工程有限公司名义和灌南开发区签订了宁连路道口土地转让开发协议。协议签订后，韩伟和其商量拉孟某入伙，因为孟某是开发区财政分局局长，对顺利开发项目有好处。后来韩伟就和嵇某联系拉孟某入伙，孟某也同意入伙。开发土地要先交给开发区200万元定金，四人约定每人出资50万元交定金，并定了一个合伙开发协议，四人每人一份。到交定金的时候，其和韩伟、嵇某去找孟某，孟某表示他不能出资，但是合伙开发还参加，可以负责跑手续，土地挂牌、摘牌、办证等过程中疏通协调关系等。其和嵇某、韩伟就同意孟某不出资，但是参与分利润，干股参与共同开发。后来由其拿出65万元，嵇某拿出60万元，韩伟拿出75万元，共200万元交给开发区，开发区开了收据。因其四人没有实力开发涉案土地，其和孟某联系秦某开发，经四人商量后同意将涉案土地转让给秦某开发，但条件是秦某除了退还其与韩伟等交的200万定金以外，还应支付400万元的项目补偿费。后来，孟某提出向秦某多要300万元，秦某答应了。之后秦某前期分三次打给其300万元，其三个人200万元本金就全部收回来了，其余100万元被孟某以付介绍费为由拿走了。2011年春节前，孟某和其商量好，孟某经手卢某和秦某结账，将秦某欠的600万补偿款扣下来。春节前的一天，卢某开给开发区管委会900万元支票，孟某和其商量扣下600万元补偿款，并收80万元利息。剩下220万元给秦某。秦某给的780万元补偿款，嵇某和韩伟各拿100万元，其拿240万元，孟某拿340万元。3、证人嵇某的证言笔录，证明2010年初，其与韩伟到灌南县搞开发，通过刘某找到时任灌南开发区财政分局局长孟某。孟某就带其和韩伟、刘某到宁连高速路路口看涉案地块，并带其一行跟开发区管委会领导谈开发地块的事情，当时开发区管委会刘主任要求先交200万元的定金，另外还要拿个设计方案。后来韩伟说和刘某想带孟某入伙一起开发涉案地块，孟某是开发区财政分局局长，可以省去很多麻烦，其就答应了。其四个人签订了一份合作协议，协议规定每人先要准备50万元，一共200万用于交定金。准备交定金时，孟某拿不出钱，叫其三人先垫付，最后其拿出了60万元，刘某拿出了65万元，韩伟拿出了75万元，凑齐200万元后，其就把钱交到开发区管委会账户上，开发区管委会开了200万元土地定金收据。后其以江苏华实装饰工程有限公司的名义和灌南开发区签订协议，因无后续资金开发，孟某找到秦某开发涉案地块，补偿是孟某、刘某和秦某谈的，过几天韩伟跟其说，秦某答应把200万元定金退还，另外再补偿每人100万元，当时其就同意了。孟某虽然没有出资但还是算和其三人合伙投资，所以也要分给孟某100万元。其不知道刘某和孟某最终得到多少补偿款，其自己得到100万元补偿款就行了。4、证人孟某的证言笔录，证明2010初，其在县开发区管委会财政局做局长，刘某、韩伟、嵇某找其在开发区开发地块，嵇某当时提出，这个项目开发其必须参加，对开发的事情其能帮上忙。然后其就将刘某、嵇某、韩伟等带到刘志荣主任处，经请示领导，最后确定涉案地块地价每亩18万元。开发区要求签约时最少要缴200万元土地出让定金，因此四人谈妥并签订了合作协议，每人准备50万元现金共200万元作为和开发区签约的定金。协议明确规定嵇某代表四人和管委会签国有土地出让协议。2010年1月28号，嵇某代表四人以江苏华实装饰工程有限公司名义与灌南县开发区签订了该地块的国有土地出让协议。交定金的时候，其主动向刘某等三人说，其是公务员，不能投资50万元定金，否则影响到项目的合法性，其实其就是找个借口，不想拿钱出来。刘某等三人就凑了200万元交到管委会财务上。后来由于没有资金开发涉案土地，其通过关系，找到秦某开发。2010年4月27日上午，合伙四人经过沟通，达成一共要求秦某给400万元的补偿意向，每人保底100万元。后来秦某答应补偿700万元。秦某和管委会的协议签过以后，先后付了300万元给刘某。其中先转了100万元给其。到2010年11月份，秦某也没钱投资了，一个浙商卢某接手秦某的项目。2011年1月份，卢某开了一张900万元的转账支票给其，收款人为灌南开发区管委会，卢某要求其开具正式票据。经其解释，卢某同意只要拿到秦某900万元土地出让金原收据，其就可以把900万元支票给秦某。这样就给其向秦某要钱提供了方便，900万元转给开发区管委会，秦某欠其四人的600万元就不知道什么时候能给了。2011年1月26日，其安排开发区财政分局会计将该900万元支票背书，转到刘某的农行卡上，最终其和刘某等共得到补偿款本息780万元。其从780万元中得到340万元，刘某个人从中得到240万元，嵇某和韩伟每人得到100万元。5、证人秦某的证言笔录，证明孟某手里有一块地要转让，后孟某将其带到刘某处谈，谈妥后其转给刘某加上定金200万元一共是300万元，100万元是转让补偿费，因其之后没有资金开发，孟某又找到卢某接手，在卢某给其的900万元出让金中，被孟某扣掉680万元，600万元是之前答应给的转让补偿费用，80万元是利息。6、证人卢某的证言笔录，证明其看好由秦某开发区的地块，孟某让其和秦某谈，其和秦某签订了合作协议，由其补偿秦某前期投入的资金，但其没有将钱直接给秦某，而是将钱打给开发区，这样秦某才能从开发区拿到自己投入的资金，后其转了一张900万元的支票给开发区，是孟某在支票上签字的，但是开发区没有写收据给其，至于这张支票后来怎么处理的其就不知道了。7、国有土地出让协议、嵇某与秦某签订的合作协议书以及双方与开发区签订的补充协议、秦某与开发区所签订的国有土地出让协议、灌南恒昌置业有限公司与开发区所签订的补充协议等，证明上诉人韩伟与刘某、嵇某等人在同开发区签订国有土地出让协议后，又以合作的名义转让给秦某开发，及秦某与卢某合作共同开发的过程。8、灌南县经济开发区管委会记账凭证，证明嵇某交200万元土地出让定金的事实。9、中国银行取存款凭条，证明嵇某出资人民币60万元、刘某出资人民币65万元、韩伟出资人民币75万元，共200万元的事实。10、相关收条、欠条，证明上诉人韩伟与刘某、嵇某等人在将地转让给秦某后，秦某共支付980万元，其中包括200万元的定金、780万元的转让费及利息。11、中国农业银行卡存取款凭，证明刘某分三次送给孟某340万元。12、卢某写的证明，证明孟某收到支票一份，其需要获得秦某或灌南恒昌置业公司缴入财政分局的土地出让金收据原件后方可办理资金结算手续。13、书证900万元转账支票，证明卢某出具的支票，出票人为灌南益顺置业有限公司，收票人为灌南县经济开发区管委会，孟某将支票背书给刘某的事实。14、公务员登记表，证明孟某公务员身份。15、中共灌南县委组织部、灌南县财政局文件，证明孟某任职情况。16、灌南县机构编制委员会办公室文件，证明灌南县经济开发区财政管理所更名为灌南县经济开发区财政分局。17、已生效的灌南县人民法院（2013）南刑初字第78号刑事判决书，证明孟某因受贿被判处刑罚的事实。18、户籍证明，灌南县检察院、涟水县公安局出具的案件侦破经过及抓获经过，证明上诉人韩伟自然状况及被抓获情况。关于上诉人韩伟及辩护人提出的“其主观上没有与他人共同行贿的故意，客观上没有实施行贿的行为，其行为不构成行贿罪”的上诉理由及辩护意见，经查，虽然上诉人韩伟没有直接将行贿款交给孟某，但其供述与刘某、嵇某、孟某的证言及其他在案证据足以证实，其与刘某等为谋取不正当利益，利用孟某的职务便利，明知孟某没有实际出资，仍与刘某等共同协商，同意孟某参与涉案地块开发，并且在转让涉案地块时，从转让款中分给孟某100万元的事实。其该行为符合行贿犯罪的构成要件，且系共同犯罪，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人韩伟为谋取不正当利益，伙同他人向国家工作人员行贿，情节严重，其行为构成行贿罪，系共同犯罪。上诉人韩伟在共同犯罪过程中作用相对较轻，酌情予以从轻处罚。关于上诉人韩伟提出的“其是共同犯罪的从犯，原审判决对其量刑不当”的上诉理由，经查，上诉人韩伟虽然在向孟某行贿的过程中没有刘某作用明显，但其与刘某、嵇某等在孟某未实际出资参与涉案土地开发，并分给孟某100万元补偿款过程中，是共同商量决定的，且三人作用相当，故其提出在共同犯罪中系从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。但因国家法律发生变化，对上诉人韩伟犯行贿罪的量刑，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条第一款第(一)项的规定，判决如下：一、撤销江苏省灌南县人民法院(2015)南刑初字第106号刑事判决；二、上诉人(原审被告人)韩伟犯行贿罪，判处有期徒刑五年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月5日起至2020年1月4日止。)本判决为终审判决。审 判 长 倪 洁代理审判员 齐 扬代理审判员 路锦辉二〇一六年六月十七日书 记 员 李双艳法律条文附录《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》(1997年修订)第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。第八条第一款第(一)项犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：(一)行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；