重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终3499号上诉人（原审被告）重庆市普航建筑劳务有限公司。法定代表人朱利平，该公司执行董事。委托代理人龙婉香，重庆道润律事务所律师。被上诉人（原审原告）胡兴祥。委托代理人蒋磊，重庆中钦律师事务所律师。委托代理人谢静，重庆中钦律师事务所律师。上诉人重庆市普航建筑劳务有限公司（以下简称普航公司）与被上诉人胡兴祥提供劳务者受害纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2016年3月16日作出（2015）南法民初字第04019号民事判决，普航公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。一审经审理查明：2014年8月4日，胡兴祥受普航公司雇佣为重庆工商大学工地工程提供劳务，工种为钢筋工。2014年8月18日，胡兴祥在烧制钢板时被电击伤。事故发生后，重庆市公安局南岸区分局四公里派出所对此事故进行了调查。普航公司工作人员护送胡兴祥至重庆市第六人民医院医治，于2014年8月18日至10月7日住院50天，诊断为：1.腰4椎体爆裂骨折；2.电击伤。重庆市第六人民医院出院医嘱为：1.术后3、6、9、12月复查腰椎X线片；2.腰椎外固定器辅助固定半年；3.在医生指导下行腰椎训练活动；4.术后根据X线片取出内固定时间；5.加强营养、暂不行体力劳作。2014年11月20日，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，意见为：1.胡兴祥腰4椎体粉碎性骨折属九级伤残；2.胡兴祥后期医疗费用需人民币12000元。普航公司在事发后支付了胡兴祥的医药费57700.34元、辅助器具费用2400元、鉴定费1150元（该项鉴定费系普航公司向一审法院申请重新鉴定垫付）。一审法院告知胡兴祥按《工伤保险条例》的规定处理，胡兴祥于2015年11月4日向重庆市渝北区人力资源和社会保障局提交工商认定申请，该局于2015年11月16日作出渝北人社伤认决字[2015]3119号工伤认定申请不予受理认定书，决定不受理胡兴祥提出的工伤认定申请。一审另查明：胡兴祥与妻子傅开会于2008年11月16日生育一子胡斌海，三人从2009年12月至今居住在江津区四面××号，胡斌海从2011年9月起就读于江津区四面山镇某幼儿园。一审审理过程中，普航公司申请对胡兴祥的伤残等级进行重新鉴定，一审法院委托重庆市法庭科学司法鉴定所鉴定，意见为：胡兴祥腰4椎体爆裂性骨折属九级伤残。胡兴祥主张的费用如下：1.护理费4000元（80元/天×50天），胡兴祥提交病历，普航公司不认可。2.误工费13902元（4256元/天÷30天×98天），普航公司认为应按照3663元/月计算，计算50天，3663元/天÷30天×50天=6105元。3.交通费500元，普航公司认为以票据为准。4.住院伙食补助费1600元（32元/天×50天），普航公司无异议。5.营养费2000元，普航公司认为过高，请法院酌定。6.残疾赔偿金100588元（25147元/年×20年×20%），提交司法鉴定意见书、居住证明，普航公司认为应以农村标准计算。7.被扶养人生活费21934.80元（18279元/年×20%×12年÷2），提交居住证明，普航公司认为应以农村标准计算8.续医费12000元，普航公司无异议。9.鉴定费1450元，提交鉴定费发票，普航公司无异议。10.精神损害抚慰金10000元，普航公司认为过高。一审法院认为，职工因工受伤，单位未参加工伤保险，也未在法定期限内申请工伤认定，职工本人及其直系亲属也未在一年内申报工伤，超过工伤认定申请时效后，劳动保障行政部门不予认定工伤，致使职工无法取得工伤保险待遇赔偿，职工在诉讼时效内可直接请求用人单位承担损害赔偿责任。胡兴祥在施工过程中受伤，产生的相关费用应由用人单位即普航公司承担赔偿责任。关于普航公司在一审庭审中提出胡兴祥受伤是由于未绑安全带，胡兴祥自身存在过错，结合证人证言，胡兴祥的作业不需系安全带，且胡兴祥施工时已佩戴安全帽，普航公司亦无证据证明原告事发时有违反操作规程的过错行为，故对普航公司的抗辩意见不予采信。列入本案赔偿的费用如下：1.护理费4000元（80元/天×50天），胡兴祥提交病历，普航公司不认可。胡兴祥住院治疗50天，该项费用符合法律规定，费用标准与本地护工行业收费相符，予以确认。2.误工费13902元（4256元/天÷30天×98天），普航公司认为应按照3663元/月计算，计算50天，3663元/天÷30天×50天=6105元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间可计算至定残前一日即2014年11月19日，计算天数为93天，收入标准依照有关的行业，酌定按照建筑行业的平均工资计算，误工费为46037÷365天×93天=11729.97元。3.交通费500元，普航公司认为以票据为准。考虑胡兴祥的治疗所需交通费情况，酌情支持300元。4.住院伙食补助费1600元（32元/天×50天），普航公司无异议。予以确认。5.营养费2000元，普航公司认为过高，请法院酌定。根据胡兴祥受伤的情况，酌情支持1000元。6.残疾赔偿金100588元（25147元/年×20年×20%），提交司法鉴定意见书、居住证明，普航公司认为应以农村标准计算。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。胡兴祥提交的证据足以证明其居住在城镇，该项费用予以支持。7.被扶养人生活费21934.80元（18279元/年×20%×12年÷2），提交居住证明，普航公司认为应以农村标准计算。胡兴祥提交的证明证实胡兴祥之子胡斌海出生于2008年11月16日，居住在城镇，从2011年9月起就读于江津区四面山镇某幼儿园，事发时，胡斌海六周岁，被扶养人生活费适用城镇标准符合法律规定，予以支持。8.续医费12000元，普航公司无异议。予以确认。9.鉴定费1450元，提交鉴定费发票，普航公司无异议。予以确认。10.精神损害抚慰金10000元，普航公司认为过高。根据损害后果，酌情支持6000元。上述费用，共计160102.77元。关于普航公司支付的胡兴祥的医药费57700.34元、辅助器具费用2400元，胡兴祥并未主张，不在该案中扣减，普航公司垫付的鉴定费1150元，由于普航公司申请重新对胡兴祥的伤残等级进行鉴定，鉴定结果与胡兴祥自行鉴定的结果一致，该项费用由普航公司自行承担。据此，依照《劳动法》第三条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：“一、被告重庆市普航建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡兴祥受伤产生的各项费用共计160102.77元；二、驳回原告胡兴祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1812元，鉴定费1150元，由被告重庆市普航建筑劳务有限公司承担（案件受理费原告已垫付，被告履行上述义务时一并支付给原告）”。普航公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：普航公司与胡兴祥之间系劳动关系，胡兴祥受伤应按《工伤保险条例》规定的程序处理，但胡兴祥在未申请工伤认定的前提下，径直向法院提起提供劳务者受害责任的诉讼；一审法院在查明相关事实后虽告知胡兴祥按《工伤保险条例》的规定处理，但并未驳回胡兴祥的起诉；即使不驳回胡兴祥的起诉，因胡兴祥在高空焊接作业时未系安全带，在此次事故中存在过错，故应当适当减轻普航公司的赔偿责任。因此，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法予以改判。胡兴祥答辩称：胡兴祥在工作中受伤，但普航公司未参加工伤保险，也未在法定期限内申请工伤认定，由于普航公司不配合，导致胡兴祥也一直无法申请工伤认定；胡兴祥在客观上已无法取得工伤保险待遇赔偿的情况下，直接请求普航公司承担损害赔偿责任，符合法律规定；胡兴祥在施工过程中已尽到安全注意义务佩戴了安全帽，当时因在基础作业阶段，不需要系安全带。普航公司的上诉理由均不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，胡兴祥在一审审理过程中，经一审法院释明，已按照法律规定向劳动保障行政部门提交了工伤认定申请，且劳动保障行政部门也作出了不予受理的决定，故一审法院是在胡兴祥经过了工伤认定程序以后审理了胡兴祥的损害赔偿请求，并不违反相关法定程序。普航公司未提供充分证据证明胡兴祥在事故发生时系高空作业且存在未系安全带等违反操作规程的过错行为，故本院对普航公司称应减轻普航公司赔偿责任的上诉理由，不予采信。因此，普航公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3624元，由上诉人重庆市普航建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  樊仕琼代理审判员  夏兴芸代理审判员  芦明玉二〇一六年六月十三日书 记 员  陈 丽