重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终1996号上诉人（原审被告）：古小敏。委托代理人：张琪玲，重庆立元律师事务所律师。委托代理人：刘新荣，重庆立元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：骆礼富。委托代理人：张琪玲，重庆立元律师事务所律师。委托代理人：刘新荣，重庆立元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗胜强。委托代理人：李军，重庆国彦律师事务所律师。委托代理人：ＸＸ，重庆国彦律师事务所律师。上诉人古小敏、骆礼富与被上诉人罗胜强劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年12月10日作出（2015）沙法民初字第12302号民事判决，上诉人古小敏、骆礼富对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2016年5月17日进行了询问，上诉人古小敏、骆礼富的委托代理人张琪玲、刘新荣，被上诉人罗胜强及其委托代理人李军参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：罗胜强系城镇户口居民。2011年12月12日，罗胜强与重庆渝固工贸有限公司（以下简称渝固公司）签订劳动合同，合同期限为2011年12月12日至2014年12月11日，合同约定罗胜强从事打磨工作。重庆市沙坪坝双碑刀片厂、重庆海众科技有限公司、重庆欣渝睿科技发展有限公司先后为罗胜强参加了社会保险。2014年10月起，渝固公司出现停工停产。2015年7月15日，罗胜强以渝固公司未依法为其缴纳社会保险费、未及时足额发放劳动报酬等为由，通过邮政EMS向渝固公司邮寄解除劳动关系通知书。2015年7月24日，罗胜强向重庆市沙坪坝劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决渝固公司支付2014年10月1日至2015年7月15日期间的工资57000元，2011年8月20日至2015年7月15日期间的未休年休假工资报酬10506元，解除劳动关系的经济补偿金24000元，失业保险待遇损失4725元。该委超过五个工作日未作出受理决定。罗胜强遂诉至一审法院，要求判如所请。2015年9月30日，罗胜强向一审法院撤回该案起诉。2015年10月19日，罗胜强向一审法院提起诉讼，请求判令古小敏和骆礼富支付2014年10月1日至2015年7月15日期间的工资57000元，2011年8月20日至2015年7月15日期间的未休年休假工资报酬10506元，解除劳动关系的经济补偿金24000元，失业保险待遇损失4725元。另查明，2011年9月14日，渝固公司登记成立，股东为古小敏、王冷。2014年9月30日，渝固公司股东变更为古小敏、骆礼富，即本案被告，古小敏任执行董事、经理，骆礼富任监事。工商登记中载明渝固公司的法定代表人古小敏的手机号码为135××××3265。2015年8月21日，渝固公司因决议解散而进行工商登记注销。一审庭审中，罗胜强明确与渝固公司建立劳动关系的时间为2011年12月12日。罗胜强一审诉称：2011年8月20日，罗胜强与渝固公司建立劳动关系，渝固公司安排罗胜强工作的地点在沙坪坝石井坡，罗胜强月平均工资6000元。2014年10月起，渝固公司出现停产、停工现象，未能给罗胜强安排工作岗位，致使罗胜强不能继续上班，但未支付罗胜强相应工资。2015年7月15日，罗胜强以渝固公司未依法缴纳社会保险费、未及时足额发放劳动报酬等为由，要求双方于2015年7月16日起解除劳动关系。2015年8月21日，渝固公司办理了工商登记注销。但本案两被告作为渝固公司的股东，在办理企业注销时未清理完企业债务，应当向罗胜强承担赔偿责任。罗胜强遂申请劳动争议仲裁并诉至法院，请求法院判决古小敏和骆礼富支付2014年10月1日至2015年7月15日期间的工资57000元，2011年8月20日至2015年7月15日期间的未休年休假工资报酬10506元，解除劳动关系的经济补偿金24000元，失业保险待遇损失4725元。古小敏、骆礼富一审辩称：罗胜强与渝固公司签订劳动合同属实，但劳动关系并未实际履行。劳动合同的期限与罗胜强诉讼请求的期限有出入。渝固公司也未收到罗胜强邮寄的解除劳动关系通知书。罗胜强的社会保险是由其他单位在缴纳，与渝固公司不存在劳动关系，故本被告无法提供罗胜强的工资发放证明。综上，请求法院驳回罗胜强的诉讼请求。一审法院认为：罗胜强与渝固公司是否存在劳动关系，是本案的争议焦点。对此，罗胜强举示了劳动合同书，古小敏、骆礼富提交了社保参保查询记录。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。罗胜强举示了与渝固公司签订的劳动合同书，具备认定罗胜强和渝固公司存在劳动关系的基本条件；古小敏、骆礼富主张罗胜强与渝固公司的劳动合同未实际履行，应就该劳动合同未实际履行的原因、实际履行状况、其他单位为罗胜强办理和缴纳社会保险的缘由等，进行说明，而仅依靠其他单位为罗胜强办理和缴纳社会保险的证据，不能达到其证明目的。古小敏、骆礼富未完成举证责任，应承担不利后果，故一审法院认定罗胜强与渝固公司的劳动关系于2011年12月12日成立。作为劳动者，罗胜强有权享受《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）规定的相应权利。一审法院现针对罗胜强的诉讼请求，分述如下：一、关于罗胜强主张的2014年10月1日至2015年7月15日期间的工资罗胜强主张其月平均工资为6000元。罗胜强的工种为打磨工，其主张的工资标准，超过了其停止正常工作的上一年度即2013年度的重庆市社平工资标准和行业工资标准，且罗胜强的工资问题双方均未举示证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。故一审法院参照罗胜强停工前上一年度即2013年度的重庆市社平工资标准和行业工资标准，认定罗胜强的月平均工资为4252元。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。渝固公司于2014年10月起停产，直至2015年8月21日因决议解散而进行工商登记注销。罗胜强在2014年10月1日至2015年7月15日期间，未正常提供劳动。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条之规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。故一审法院认定，渝固公司应按照4252元/月的罗胜强本人月平均工资标准和1250元/月的重庆市最低工资标准，支付罗胜强2014年10月1日至2015年7月15日期间的工资为：4252元/月×1个月+1250元/月×8个月+1250元/月÷21.75天×11天=14884.18元。二、关于罗胜强主张的未休年休假工资根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。罗胜强与渝固公司建立劳动关系之日为2011年12月12日，因此，罗胜强可以从2012年12月12日起开始享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。罗胜强与渝固公司解除劳动关系之日为2015年7月15日，因此，罗胜强可以享受的年休假天数情况为：2012年为0天、2013年为5天，2014年为5天，2015年为2天，合计12天。用人单位执行带薪年休假制度，安排劳动者休假、补休或者以发放年休假工资方式进行补偿，是国家法律法规的强制性规定。带薪年休假制度，也是法律和行政法规的特别规定，系独立的休息休假制度。古小敏、骆礼富认为罗胜强是不定时工作制，且从2014年10月起一直处于未上班休假状态，不应再主张年休假的主张，于法无据，一审法院不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，年休假工资属于劳动报酬的范畴，古小敏、骆礼富应当举证证明罗胜强是否休年休假以及相应年休假工资渝固公司是否支付，由于古小敏、骆礼富并未举证证明罗胜强已经享受带薪年休假或者自愿放弃休年休假，未完成举证责任，应承担不利后果。因此，古小敏、骆礼富依法应当支付罗胜强未休年休假工资为：4252元/月÷21.75天×5天×200%+4252元/月÷21.75天×5天×200%+1250元/月÷21.75天×2天×200%=4139.78元。三、关于罗胜强主张的解除劳动关系的经济补偿金2015年7月14日，罗胜强以渝固公司未依法为其缴纳社会保险费、未及时足额发放劳动报酬等为由，通过邮政ems向渝固公司邮寄解除劳动关系通知书。2015年7月16日，渝固公司收到该邮件。向劳动者及时足额支付劳动报酬和缴纳社会保险是用人单位的法律义务。前述已认定渝固公司存在拖欠罗胜强未休年休假工资的事实，且渝固公司安排其他单位为罗胜强代缴社会保险的行为，违反了《中华人民共和国社会保险法》第六十条关于“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人”的规定，属于《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形。罗胜强要求解除劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条的规定，可以依法解除与渝固公司的劳动关系。2015年7月15日，罗胜强通过邮政EMS向渝固公司邮寄解除劳动关系通知书。邮寄送达地址重庆市沙坪坝区石井坡和平山395号为渝固公司的实际经营地，手机号码135××××3265为渝固公司法定代表人古小敏的电话。邮政查询记录显示于2015年7月16日投递并签收。现古小敏、骆礼富主张渝固公司未收到该邮件，但未举示反证，一审法院对其意见不予采信，并认定渝固公司于2015年7月16日收到罗胜强邮寄的解除劳动关系通知书，可以发生解除劳动关系的法律效力。根据《劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资的经济补偿。罗胜强提出解除劳动关系前的实际月平均工资应为：（1250元/月×9个月+4252元/月×3个月）÷12个月=2000.50元，因此，渝固公司应按照4个月的标准，支付罗胜强经济补偿金为：2000.50元/月×4个月=8002元。四、关于罗胜强主张的失业保险待遇损失一审法院认为，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：…（五）劳动者本人依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。渝固公司没有依法为罗胜强办理失业保险和拖欠工资，现罗胜强提出解除劳动关系，属于“非因本人意愿中断就业”，符合领取失业保险金的条件。但因为渝固公司未为罗胜强办理失业保险，导致罗胜强不能享受失业保险待遇，渝固公司应当承担相应的赔偿责任。失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，即与劳动者在用人单位的工作年限有关。本案中，罗胜强与渝固公司的劳动关系于2011年12月12日建立，于2015年7月15日解除，劳动关系存续时间为接近4年。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：…（三）累计缴费时间满三年不足四年的为九个月。依据《重庆市失业保险条例》第二十三条的规定，城镇失业人员领取失业保险金的形式是按月领取。罗胜强为城镇户口居民，在2015年7月15日与渝固公司解除劳动关系之后、至本案于2015年11月10日法庭辩论终结之前，罗胜强持续处于失业状态，失业保险待遇损失已经实际产生且罗胜强已起诉主张，应予支持。重庆市主城区失业保险金的发放标准自2014年9月1日起为875元/月，故渝固公司应支付罗胜强此期间的失业保险待遇损失为：（875元/月×3个月+875元/月÷30天×27天）×120%=4095元。至于2015年11月10日之后，罗胜强如继续产生失业保险待遇损失，可待实际损失产生后另案主张。五、关于古小敏、骆礼富是否应承担相应的责任一审法院认为，根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第十一条之规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。第二十条第一款规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，渝固公司决议解散，但无证据证明在办理工商登记注销手续时，告知了罗胜强，未向罗胜强尽到通知义务，故其清算程序不合法，存在隐瞒债务的情况，应对罗胜强承担赔偿责任。现罗胜强主张渝固公司的股东古小敏、骆礼富即本案两古小敏、骆礼富承担连带赔偿责任，一审法院予以支持。综上，古小敏、骆礼富应支付罗胜强2014年10月1日至2015年7月15日期间的工资14884.18元，未休年休假工资报酬4139.78元，解除劳动关系的经济补偿金8002元，失业保险待遇损失4095元，以上合计31120.96元。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，《重庆市失业保险条例》第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第二十条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第七条之规定，判决如下：一、古小敏、骆礼富古小敏、骆礼富于本判决发生法律效力后十日内连带支付原告罗胜强2014年10月1日至2015年7月15日期间的工资14884.18元，未休年休假工资报酬4139.78元，解除劳动关系的经济补偿金8002元，失业保险待遇损失4095元，以上合计31120.96元；二、驳回原告罗胜强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。古小敏、骆礼富不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。主要事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。首先，一审法院认定双方存在劳动关系错误。双方虽然签订了劳动合同，但该合同并未实际履行。古小敏、骆礼富举示了与罗胜强实际履行劳动合同的其他单位为罗胜强办理缴纳社会保险的参保证明，该证据足以证明罗胜强的真实劳动关系，一审法院单凭劳动合同认定双方存在劳动关系是错误的。其次，双方在2014年10月1日至2015年7月15日期间并无实际劳动关系，一审法院主张罗胜强该期间的工资错误。再次，罗胜强的社保参保单位一直为其缴纳了包括失业保险费在内的社保费用，罗胜强并不会因为失业而导致失业保险金损失；即使有损失，也是因罗胜强自身原因造成，一审法院判决古小敏、骆礼富承担该笔赔偿错误。罗胜强辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审询问中，古小敏、骆礼富举示了以下证据：1、职工登记表，拟证明罗胜强在重庆欣渝睿科技发展有限公司上班，双方建立了劳动关系，2011年8月18日之前与渝固公司存在劳动关系；2、重庆欣渝睿科技发展有限公司2014年工资明细表，拟证明罗胜强与重庆欣渝睿科技发展有限公司建立劳动关系，重庆欣渝睿科技发展有限公司向罗胜强支付了劳动报酬；3、人身保险合同，拟证明2013年10月21日至2014年10月20日重庆欣渝睿科技发展有限公司为罗胜强购买了团体人身险；4、重庆欣渝睿科技发展有限公司会议签到册，拟证明2012年起罗胜强一直在该公司上班；5、重庆欣渝睿科技发展有限公司交接单、聚餐名单、工作服统计表、废品处理清单，拟证明罗胜强系重庆欣渝睿科技发展有限公司的员工，以及罗胜强在福州工厂的部分工作情况；6、重庆欣渝睿科技发展有限公司员工考试试题，拟证明罗胜强在重庆欣渝睿科技发展有限公司参加员工考试；7、社保缴纳证明，拟证明重庆欣渝睿科技发展有限公司为罗胜强缴纳社会保险。经质证，罗胜强认为证据1上“罗胜强”的签名不是其书写的，其他内容是其书写的；证据2不完整，真实性有异议，古小敏、骆礼富没有提供完整的工资明细，也没有提供渝固公司的打款记录来印证，2014年7月29日、9月1日、9月28日、11月29日渝固公司向罗胜强支付过款项，工资表没有罗胜强的签名；证据3真实性无异议；证据4、5、6是本人的签字；证据7真实性无异议，但是渝固公司委托重庆欣渝睿科技发展有限公司购买的社会保险。罗胜强举示了银行交易明细，拟证明渝固公司向罗胜强发放工资。经质证，古小敏、骆礼富对其真实性无异议，但认为该证据不能证明是渝固公司向罗胜强发放工资。本院二审查明:罗胜强向重庆欣渝睿科技发展有限公司填写的职工登记表载明：岗位为“打磨”，合同起止时间为“2011年12月12日至2014年12月11日止”，工作简历为“2003年至2011年，刀片厂，铣床，铣工；2011年8月18日，重庆渝固工贸有限公司，打磨，打磨工”等。用人单位各部门于2012年4月在该表上审批同意。2012年11月至2013年4月，罗胜强多次在重庆欣渝睿科技发展有限公司的会议签到册上签名。2013年10月25日，重庆欣渝睿科技发展有限公司为罗胜强等人向平安养老保险股份有限公司重庆分公司投保了团体人身保险，保险期间为2013年10月21日零时起至2014年10月20日贰拾肆时止。2014年，罗胜强参加了重庆欣渝睿科技发展有限公司的员工考试，且在重庆欣渝睿科技发展有限公司工作服统计表中签名。同时，2014年重庆欣渝睿科技发展有限公司通过中国工商银行先后十一次向罗胜强支付了备注为“工资”的款项，金额1508.24元至3476.63元不等。另查明,重庆欣渝睿科技发展有限公司从2012年4月起先后为罗胜强购买了养老、医疗、失业等社会保险至2015年1月。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：罗胜强与渝固公司在2011年12月12日至2015年7月15日期间是否存在劳动关系。罗胜强主张其与渝固公司存在劳动关系并据此提出诉讼请求，应当就双方存在劳动关系的事实承担举示责任。首先，虽然罗胜强举示了其与渝固公司于2011年12月12日签订的劳动合同，但古小敏、骆礼富否认双方当事人实际履行了该合同，而审理中罗胜强又未对双方劳动合同的履行情况举示其他证据予以证实。其次，二审中，古小敏、骆礼富举示的职工登记表、重庆欣渝睿科技发展有限公司2014年工资明细表、人身保险合同、重庆欣渝睿科技发展有限公司会议签到册、重庆欣渝睿科技发展有限公司工作服统计表、重庆欣渝睿科技发展有限公司员工考试试题、社保缴纳证明相互印证，能够证明在罗胜强主张与渝固公司存在劳动关系期间，罗胜强还在重庆欣渝睿科技发展有限公司入职，参加了该公司组织的学习和考试，领取了该公司发放的服装和工资，且该公司为罗胜强参加了社会保险并投保了团体人身保险。再次，审理中罗胜强并不能对其与重庆欣渝睿科技发展有限公司的关系作出合理的解释说明，也未主张其在2011年12月12日至2015年7月15日期间同渝固公司和重庆欣渝睿科技发展有限公司存在双重劳动关系。因此,古小敏、骆礼富举示的证据明显优于罗胜强举示证据，结合罗胜强在重庆欣渝睿科技发展有限公司职工登记表中填写的合同起止时间，以及重庆欣渝睿科技发展有限公司在该表中填写审批意见的时间和为罗胜强购买社会保险的时间，能够认定罗胜强与渝固公司之间最迟从2012年4月起即不存在劳动关系。关于罗胜强的各项诉讼请求。对罗胜强要求古小敏、骆礼富支付2012年4月后的相关费用，因缺乏事实依据，本院不予支持；对罗胜强要求古小敏、骆礼富支付2012年4月前的相关费用，即使存在也超过了申诉时效，本院不予支持。综上，古小敏、骆礼富的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以支持。原判认定事实部分有误，本院基于二审中出现的新证据和新事实，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第12302号民事判决；二、驳回罗胜强的诉讼请求。二审案件受理费10元，由罗胜强负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅审 判 长  刘 毅审 判 长  刘 毅审 判 长  刘 毅代理审判员  刘润荔代理审判员  赵文建二〇一六年六月二十八日书 记 员  刘力玮