山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终662号上诉人（原审被告）：山东电力管道工程公司。住所地：新泰市东都镇。法定代表人：刘晓辉，总经理。委托代理人：殷西军，山东岱松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东智通正德工贸有限公司。住所地：新泰市开发区。法定代表人：柏钦智，经理。委托代理人：王庆岳，上海悦祥律师事务所律师。上诉人山东电力管道工程公司（以下简称“山东电力管道公司”）因与被上诉人山东智通正德工贸有限公司（以下简称“智通工贸公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2014）泰民一初字第97号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东电力管道工程公司的委托代理人殷西军，被上诉人山东智通正德工贸有限公司的法定代表人柏钦智及委托代理人王庆岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2007年11月22日，原告智通工贸公司与被告山东电力管道公司签订《淮水北调临涣输水管道工程I标土建施工合同》，被告将其承包的淮水北调临涣输水管道工程的部分工程转包给原告承包施工。合同约定的主要内容为：一、工程概况：工程名称为淮水北调临涣输水管道工程I标土建施工工程（桩号0+000-26+750）；工程内容为：按照甲方（被告）与临涣水务股份有限公司签订的淮水北调临涣输水管道工程管道I标施工合同、设计技术要求进行（桩号0+000-26+750）土建施工，包括（1）施工测量、施工作业带情况，施工临时便道修筑与维护及障碍物勘察会签。（2）标段内所有沟槽开挖，回填和弃渣处理（包括人工清基、垫层材料采购及施工、弃方外运及外运方回填）。（3）标段内顶管工作井，接受井砌筑及顶管顶进施工。（4）标段内侧有基础处理、垫层、井室及混凝土镇墩施工。（5）沟槽、基坑的排水降水工作。（6）倒吸虹的围堰、导流、开挖、砌筑、回填和弃渣处理施工。（7）标段内所有农田复垦和恢复工作。二、工期：开工日期为2007年7月1日，竣工日期为2008年11月20日。三、工程质量：优良。……八：价款与支付：（1）本协议采用费用单价承包（临时工程为总承包），按实际工程量进行结算的方式，总金额为：玖佰肆拾陆万玖仟肆佰肆拾捌元整￥9469448.00元。（2）乙方（原告）进入施工现场，甲方不向乙方支付本合同任何预付款。（3）按工程进度每月报验，经建设单位验收合和并拨付进度款后，甲方在收到建设单位通知后，按工程量向乙方拨付完成工程量80%进度款。工程验收合格，建设单位拨付款项后，甲方（被告）支付至本合同总价的90%，10%余款作为质保金，保修期满工程款一次付清。双方还就施工规范及要求、双方的权利义务、质量保修责任、材料设备供应、竣工验收、违约与担保等内容作了约定。合同签订后，原告进场进行施工。2009年2月8日，双方就涉案工程签订《土建施工合同附件》，该附件约定：1、在此前己施工完成阀井（共10个，共桩号为26+474.25+922.23+437、22+792.22+141.22+083.21+308，20+509.20+476）其结算价款执行原投标文件；2、即日起施工的阀井按下列价格进行结算：①C10垫层按230元/m3②C20钢筑阀井按375元/m3③本附件为施工合同的一部分。上述合同附件由被告方工作人员裴波签字，未加盖被告单位公章。涉案工程施工过程中，除双方合同中约定的工程内容外，双方协商对工程量进行了部分变更增加，原告方提供了120份工程签证材料以证明工程量变更增加情况，主张上述工程量签证材料均有被告方工地工作人员裴波、赵彪、查建军、安存海等人签字确认，被告认可上述签字人员系其工作人员，但对签字的真实性提出异议。庭审中，裴波出庭证实签证材料上的签字系其所签。2009年10月18日，原告方单方制作涉案工程《建筑工程结算书》，主张合同内的工程造价为7920673元，合同外增加工程量造价为1351986元，共计9272659.00元。被告对上述工程造价不予认可。经原审法院释明，双方均同意对涉案工程造价进行鉴定。2014年11月16日，原告向原审法院递交工程造价鉴定申请，原审法院于2014年12月9日委托泰安市泰山景区信正工程造价事务所对涉案原告施工的工程造价进行鉴定。2015年4月20日该鉴定机构作出泰信工字（2015）FL第2号《工程造价鉴定报告》，结论为：山东智通正德工贸有限公司施工的淮水北调临涣输水管道工程总造价为8572734.02元。原告支出鉴定费10万元。经庭审质证，被告对上述鉴定报告提出书面异议，原审法院通知鉴定人员出庭接受质询，鉴定机构针对被告的异议提交了书面答复意见并出庭接受了当事人的质询。被告仍然对鉴定结论持有异议，并于2015年7月10日向原审法院提交申请要求对涉案工程造价进行复鉴。原告主张工程于2009年年底己交付被告，并进行了工程的分项验收，并提供了2009年11月23日淮北矿业集团的网页新闻报道资料，证明包括涉案工程在内的临涣输水管道工程己于2009年11月20日正式通水，被告认为工程尚未竣工验收，工程目前仍由被告管理。被告主张原告施工的工程存在质量问题，且己通知被告进行整改，被告至今尚未整改，为证明工程质量问题，被告提供了由安徽省水利水电勘测设计院于2010年12月作出的《输水管道阀井竣工质量抽检报告》及安徽省建筑工程质量监督检测部门于2010年11月份出具的《淮水北调临涣输水管道工程I标阀井混凝土抗压强度检测报告》及临涣水务股份有限公司出具的《证明》一份、整改通知等证据，以证明原告施工的工程质量存在问题，原告认为上述证据均不能证实原告方施工的工程质量存在问题，《检测报告》和《抽查报告》系被告单方委托，原告作为施工方不知情，原告方施工的只是阀井工程的一部分，该证据不具有证明效力，并认为原告未收到被告方的整改通知，且整改通知系针对参与工程施工的所有施工组织，未具体针对原告发出。原审法院查明，被告共计向原告支付工程款6329119.37元，原告对此无异议。另查明，原告于涉案工程投标阶段，向被告交纳投标保证金5万元，后中标后该保证金未退回，己转为原告方的履约保证金。上述事实，有双方当事人签订的《淮水北调临涣输水管道工程施工I标土建施工合同》、《土建工程施工合同附件》、被告工作人员签字的工程量签证资料一宗、原告方制作的《建筑工程工程结算书》、土建工程结算证明、原告提供的涉案工程投入使用的新闻媒体报道材料、被告方提供的工程整改通知、被告方单方委托有关机构作出的检测报告和质量抽查报告、临涣水务股份有限公司出具的证明文件、视频资料及现场照片一宗、证人证言、山东泰安泰山信正工程造价事务所出具的涉案工程造价鉴定报告、当事人陈述、庭审笔录等证据在卷证实。原审法院认为，本案争议的焦点问题主要集中在三个方面，一、双方签订的涉案建设工程施工合同是否有效；二、本案工程价款如何确定；三、被告应否承担支付工程价款及承担拖欠工程款违约金的民事责任，原告的请求应否支持。关于本案双方当事人签订的《土建施工合同》及《土建施工合同附件》的效力问题。原审法院认为，我国《合同法》第二百七十二条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后分别转包给第三人，本案被告将其承包的淮水北调临涣输水管道工程中的土建工程部分肢解后转包给原告施工，属非法转包行为，双方签订的建设工程施工合同应认定无效。关于本案工程价款的确定问题。本案审理过程中，双方均同意选择有关鉴定机构对涉案工程总造价（包括合同内和合同外两部分）进行造价鉴定，经我院委托，泰安市泰山景区信正工程造价事务所作出了泰信工字（2015）FL第2号鉴定报告，经审查，鉴定机构和鉴定人员均具有相应资质，鉴定人出庭接受了当事人质询，对被告方提出的异议均作了答复，该鉴定结论原审法院予以采信，被告要求对涉案工程进行重新鉴定的请求因未提供充分证据否定上述鉴定结论，不存在重新鉴定或补充鉴定的法定情形，故该请求原审法院不予支持。根据上述鉴定结论，原告施工的涉案工程总造价为8572734.02元，原审法院予以确认。关于原告请求被告支付工程款及违约金的诉讼请求应否支持的问题。首先，虽然双方签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而被认定无效，但作为原告方己对涉案建设工程进行了资金和人力的投入，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神，可以参照双方合同中约定的结算条款进行结算，泰安市泰山景区信正造价事务所出具的鉴定报告中亦采用了双方约定的合同价格计算工程价款，并不违反法律的规定；其次，综合全案证据可以认定，原告施工的土建部分建设工程己全部施工完毕，且于2009年年底前将工程实际移交给被告，涉案输水工程进行了通水，被告亦认可原告施工的工程己于2009年年底前施工完毕并交付给被告，被告最迟应于2010年1月1日起向原告支付工程价款，被告应对其延期付款给原告造成的损失承担相应赔偿责任，原审法院认为该损失以被告欠付工程款的同期同类银行贷款利息确定为宜；第三，被告主张原告施工的工程质量存在瑕疵且拒绝维修，并因此拒绝支付工程款的理由是否成立，原审法院认为，一方面，涉案工程原告己交付给被告，且有初步证据证明被告及建设单位己对涉案工程进行了实际使用，被告再以工程未经竣工验收且质量存在问题等理由对抗原告支付工程价款的诉讼请求不符合法律规定，原审法院不予支持；另一方面原告虽然可以请求被告支付工程价款，因双方签订的合同中未明确约定质保期，且原告亦未实际履行质保义务，原告仍然对涉案工程负有质量保修责任，因此，原审法院根据双方所签合同预留10%质保金的约定，确定按工程造价8572734.02元的10%即857273.40元作为涉案工程质保金，该质保金及原告先期交纳的履约保证金暂不支付，待原告质量保修义务履行完毕后双方另行结算。根据原审法院查明的以上事实，被告应付原告工程款为1386341.25（8572734.02元减去被告己付工程款6329119.37元及预扣质保金857273.40元）原审法院予以确认。因被告延期付款给原告造成的利息损失应以上述欠款本金自2010年1月10日计算至本判决确定付款之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、二百七十二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、原、被告签订的《淮水北调临涣输水管道工程施工I标土建施工合同》无效；二、被告山东电力管道工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东智通正德工贸有限公司工程款1386341.25元；三、被告山东电力管道工程公司于本判决生效之日起十日内向原告山东智通正德工贸有限公司赔偿经济损失，该经济损失的计算方式为以本判决第二项确定的工程款1386341.25元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利息自2010年1月1日起计算至本判决确定的付款时间止。四、驳回原告山东智通正德工贸有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38348元由原告负担16447元，被告承担21901元。鉴定费102000元由被告负担。上诉人山东电力管道工程公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人提供的证据足以证明涉案工程未通过竣工验收、未交付使用，且存在质量问题，尚不具备结算条件，被上诉人提供的证据仅仅是试水报道。鉴定报告内容不客观、不真实，结论证据不足，上诉人提出了诸多异议，并申请重新鉴定，原审不予准许有失公平。二、涉案工程未竣工验收，也不存在擅自使用的情况，原审援引最高人民法院司法解释第二、十三、十四、十八条的规定，属于适用法律错误。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人山东智通正德工贸有限公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。请求依法驳回上诉。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为原审对欠付工程款及利息的认定是否正确。本案中，上诉人将其承包的淮水北调临涣输水管道工程中的土建工程肢解转包给被上诉人施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，属于非法转包行为，故，原审认定双方当事人签订的《淮水北调临涣输水管道工程I标土建施工合同》及《土建施工合同附件》无效是正确的。关于原审对欠付工程款及利息的认定是否正确的问题。首先，被上诉人主张涉案工程已于2009年年底前交付上诉人，并提供了2009年11月23日淮北矿业集团网页新闻报道资料，用以证明包括涉案工程在内的临涣输水管道工程已于2009年11月20日通水；上诉人主张涉案工程未竣工验收，被上诉人提供的新闻报道仅系试水报道，涉案工程目前仍由上诉人管理。由此可见，双方当事人对于涉案工程是否使用存在争议，但涉案工程已于2009年年底前交付上诉人。涉案建设工程施工合同无效，但被上诉人已对涉案工程进行了施工并交付给上诉人，上诉人应当通过折价补偿的方式返还被上诉人物化在涉案工程中的劳务和建筑材料等的价值。涉案工程已于2009年年底前交付上诉人，上诉人即最迟应于2010年1月1日支付工程款，并对欠付工程款承担利息损失。其次，双方当事人在原审中均同意对涉案工程造价进行鉴定，原审法院依法委托了具备相应鉴定资质的鉴定机构进行了工程造价鉴定，鉴定人员亦出庭接受了当事人的质询，对当事人的异议进行了答复。故，原审对鉴定结论予以采信，并无不当。现上诉人未提供证据证明原审鉴定程序违法或者有新的事实发生，故，其关于鉴定结论不能作为定案依据的主张不能成立。最后，上诉人主张涉案工程存在重大质量瑕疵，但其提供的《输水管道阀井竣工质量抽检报告》及《淮水北调临涣输水管道工程I标阀井混凝土抗压强度检测报告》均系上诉人单方委托作出；《通知》、《质量检查整改情况通知》及《关于加强混凝土质量控制的通知》均非具体针对被上诉人发出，且从内容看，《通知》及《关于加强混凝土质量控制的通知》均系对施工工作提出的具体要求；临涣水务股份有限公司出具的《证明》未载明质量缺陷的具体内容。被上诉人对上诉人提供的上述证据均不予认可。故，上诉人提供的证据不足以证明其主张。另外，原审判决亦明确被上诉人对涉案工程负有质量保修责任，将工程造价的10%作为质保金，并确定“该质保金及被上诉人先期交纳的履约保证金暂不支付，待原告质量保修义务履行完毕后双方另行结算”。因此，上诉人关于原审对欠付工程款及利息的认定错误的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38348元，由山东电力管道工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈东强代理审判员  王海娜代理审判员  毕中兴二〇一六年六月十二日书 记 员  康 宁