福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终1004号上诉人（一审原告、反诉被告）陈华，男，汉族，1979年2月6日出生，住福建省福州市晋安区。委托代理人林桂花，福建万得律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）福清市亚美进出口贸易有限公司，住所地福建省福清市江阴工业集中区江阴镇工业小区。法定代表人陈则锦。委托代理人吴文深，福建鼎轩律师事务所律师。委托代理人薛莹，福建宇凡律师事务所律师。上诉人陈华因与被上诉人福清市亚美进出口贸易有限公司（以下简称“亚美公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2012）融民初字第5133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审原告陈华请求：1、依法判决亚美公司向陈华支付剩余的工程款人民币70392元，并支付自2011年3月1日起至实际支付完毕之日止未支付工程款的利息，利息以银行同期同类贷款利率计；2、本案的诉讼费由亚美公司承担。一审反诉原告亚美公司请求：1、判令陈华赔偿亚美公司因陈华未按设计要求施工导致的修复整改费用人民币266220元；2、由陈华承担本案诉讼费用。一审法院认定，2010年12月4日，亚美公司（合同甲方）与不具有安装工程资质的陈华（合同乙方）签订《工程承包合同》，约定：工程名称为福清市亚美管业有限公司仓库及福清市华谊洁具有限公司仓库；工程内容：以设计图纸中钢结构专业所包含的施工安装内容为准，包括地脚螺栓预埋、卸车、吊装屋架、安装檀条、彩板及天沟；工程造价：140392.5元人民币；工期为45天；竣工验收：甲方收到竣工验收报告后，应督促有关人员验收，且向乙方出具书面验收结论；乙方受甲方、监理公司以及安全质量监督部门的质量监督和管理，因质量问题返工费用由乙方自理；因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准的违约责任，全部由乙方承担。在施工过程中，陈华未按设计要求施工，经亚美公司及监理单位和设计单位多次发出整改通知后，仍未予以整改。另查，亚美公司已支付陈华工程款7万元。仓库天沟修复整改项目工程造价为266220元。一审法院认为，亚美公司与不具有安装工程资质的陈华签订《工程承包合同》，违反有关法律法规的规定，为无效合同，双方均有过错，双方应对由此产生的后果承担同等责任。现因陈华未按设计要求施工，经亚美公司及监理单位和设计单位多次发出整改通知后，仍未予整改，故陈华要求亚美公司支付剩余的工程款人民币70392元，并支付自2011年3月1日起至实际支付完毕之日止未支付工程款的利息，利息以银行同期同类贷款利率计的诉讼请求一审法院不予支持。亚美公司要求陈华赔偿因其未按设计要求施工导致的修复整改费用人民币266220元，因亚美公司将工程发包给不具有安装工程资质的陈华个人，其也有过错，应与陈华承担同等责任，故陈华应赔偿亚美公司因其未按设计要求施工导致的修复整改费用人民币133110元，超出部分一审法院不予支持。一审法院判决：一、驳回陈华的诉讼请求；二、陈华应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿亚美公司因陈华未按设计要求施工导致的修复整改费用人民币133110元；3、驳回亚美公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费1801元，由陈华负担；反诉案件受理费2700元，由陈华负担1350元，由亚美公司负担1350元。上诉人陈华上诉称，一审判决对本案基本事实认定错误。一、一审判决认定上诉人在施工过程中未按设计要求施工，经被上诉人及监理单位和设计单位多次发出整改通知后仍未予以整改，是错误的。在施工过程中，上诉人严格按照被上诉人提供的设计图纸施工（有上诉人提供的设计图纸为证），被上诉人、监理单位和设计单位没有发出过任何整改通知，上诉人从始至终未收到过任何整改通知。上诉人所施工的工程质量符合标准，该工程于2013年12月26日竣工验收合格（有《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》与《福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》为证）。二、既然诉争工程已经竣工验收合格，说明整体工程质量合格，无需修复仓库天沟。既然不需要修复，那么一审判决认定“仓库天沟修复整改项目工程造价为266220元”就没有必要，也是错误的。三、上诉人已经依约完成了施工。上诉人提交的证人证言与照片、鉴定文书可以相互印证，证实上诉人已经依约完成了施工安装工程，但是一审判决并未对此作出认定。四、被上诉人违约在先。合同签订后，上诉人于2010年12月初依约履行合同，被上诉人没有依约先付安装款4万元，而是等到上诉人屋架安装完成后，才于2010年12月底支付安装款4万元。之后被上诉人也没有依约支付第二笔工程款，而是待上诉人完成第二屋架的安装，并向其讨要时，才支付3万元。上诉人完成工程时，被上诉人尚欠70392.5元未支付，之后上诉人一直催讨，均未果。上诉人陈华请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付剩余的工程款人民币70392.5元，并按未支付工程款的数额支付从2011年3月1日起至实际支付完毕之日止的利息，利息按银行同期同类贷款利率计算；2、依法改判驳回被上诉人的反诉请求；3、本案本诉与反诉的一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。被上诉人亚美公司辩称，一、上诉人未按照答辩人提供的设计图纸施工，事实清楚，证据确凿，一审判决上诉人承担因此产生的修复费用是正确的。上诉人已在一审庭审中确认实际施工与图纸不一致，也未能提供任何证据证明系答辩人变更图纸导致的，上诉人未按设计图纸施工事实清楚，证据确凿。因答辩人仓库工程由福建泷澄集团设计院有限公司福州分公司设计，并委托福州汇龙建设工程管理有限公司承担监理工作，上诉人未按设计图纸施工时，设计单位及监理单位和答辩人多次向其发出整改意见，有设计单位及监理单位的证明，足以认定上诉人未按设计图纸施工，以及在收到整改通知后未整改的事实。所以，一审判决认定上诉人应当承担因此产生的修复费用是正确的。上诉人诉称的房屋竣工验收与其钢结构安装未按设计图纸施工没有关系，上诉人未按照设计图纸施工不一定无法完成仓库房屋的竣工验收，但却必然存在上诉人违约的事实。故上诉人以仓库房屋竣工验收来推脱其应当承担的未按设计图纸施工的违约责任是不能成立的。二、上诉人要求支付剩余工程款没有事实及法律依据。上诉人未按设计要求施工，未完成工程即离场，且未按合同约定进行整改，其行为已构成违约，导致答辩人额外花费了46000元进行收尾工程及屋顶修补。上诉人认为其已经完成施工，没有证据证明，也从未取得答辩人的验收，故上诉人要求支付剩余工程款没有事实及法律依据。答辩人没有按合同约定支付工程款不是上诉人不按照设计图纸施工的理由，况且双方是在施工过程中自愿改变支付方式，上诉人从未对此提出过主张，在上诉人违约且拒不整改的情况下，答辩人也不可能向其支付工程款，上诉人据此要求答辩人支付余款是不能成立的。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。双方当事人在一审提交的证明资料已随卷移送至本院。二审期间，上诉人向本院提交以下证明资料：1、图纸，拟证明上诉人是严格按照设计图纸施工的，所施工工程是合格的；2、苏某、姜某的证人证言，拟证明上诉人严格按照设计图纸施工，所施工工程是合格的，以及被上诉人拖欠工程款，上诉人两次去讨要，均没有讨到的事实；3、《工程质量评估报告》，拟证明2013年7月，上诉人所施工的工程经总监理工程师和专业监理工程师评定为合格；4、《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》、《福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，拟证明2013年12月26日，上诉人所施工的工程已经通过竣工验收，并且所有的竣工验收备案文件已被福清市建设局收讫；5、《完工报告》，拟证明上诉人已经完成《工程承包合同》约定的安装工程。经质证，被上诉人对上诉人提交的证明资料1认为，不能说明上诉人按照图纸施工，被上诉人不清楚该证明资料的来源；对证明资料2，认为证人与上诉人之间存在利害关系，证明力低，证言不真实，另强调一点，上诉人一审申请出庭作证的证人董某，由于上诉人没有完成施工，被上诉人又雇佣董某参与修补；对证明资料3、4的真实性有异议，没有原件，且不能根据竣工验收来推定上诉人按照设计施工；对证明资料5的真实性有异议，整个施工过程中上诉人没有提供过《完工报告》，这是上诉人自行制作的。经审查，本院认为，证人苏某、姜某系上诉人雇佣的工人，与上诉人存在一定利害关系；证明资料5系上诉人单方制作，未经建设单位及监理单位盖章确认，故本院对上诉人提交的证明资料2、5的真实性不予采信。本院确认上诉人提交的证明资料1、3、4具备证据的客观性、合法性及关联性特征，可以作为认定本案事实的依据。另，本院注意到，被上诉人一审提交的证明资料6，即监理工程师通知单、工作联系单、整改通知单、通知单，均未经过上诉人签收确认，不能证明已送达给上诉人，故该证明资料不能作为认定本案事实的依据。根据本案现有证据，本院认为，除一审判决关于“在施工过程中，原告施工未按设计要求施工，经被告及监理单位和设计单位多次发出整改通知后，仍未予以整改。”的认定依据不足，本院不予确认外，一审判决认定其他事实清楚。另查明，上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》约定，工程内容为上诉人以设计图纸中钢结构专业所包含的施工安装内容为准，包括地脚螺栓预埋、卸车、吊装屋架、安装檀条、彩板及天沟（不含土建、门窗及防火涂料，排水管只安装至管口，不含除预埋地脚螺栓外的预埋件，不含油漆，不含二次灌浆，不含检测费用，不含整理内业资料）；承包方式为固定单价合同，上诉人以单包工方式承包涉案工程，只负责安装，主辅材除焊条及工具外，工程所有材料由被上诉人购买；合同工期总日历天数为45天。本院认为，《工程承包合同》约定的工期很短，上诉人的工程内容仅是对被上诉人所购买的钢结构相关材料进行安装，并不包含土建工程、门窗及防火涂料，不含除预埋地脚螺栓外的预埋件，不含油漆、二次灌浆等，排水管只安装至管口。被上诉人辩称上诉人未按设计图纸施工，其与监理公司、设计公司多次要求上诉人进行整改，但被上诉人未能提供已将整改通知送达上诉人的相关证明，本案现有证据亦不足以证明被上诉人仓库漏水是由于上诉人安装不当导致的，故本院对被上诉人关于其有权拒付工程余款的抗辩不予采纳。上诉人起诉要求被上诉人支付工程余款70392元，并按银行同期同类贷款利率支付自2011年3月1日起至债务实际清偿之日止的利息，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。被上诉人主张上诉人赔偿因其未按设计要求施工而导致的修复整改费用，但如前所述，本案现有证据不足以证明上诉人的施工安装存在质量问题或与仓库天沟的修复整改之间存在因果联系，且被上诉人在上诉人提起本案诉讼前从未向上诉人提出过关于修复整改费用的主张，也一直未对涉案工程进行修复整改，故对被上诉人的该项主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实及适用法律存在错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销福建省福清市人民法院（2012）融民初字第5133号民事判决；二、被上诉人福清市亚美进出口贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人陈华支付工程余款人民币70392元并支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2011年3月1日起计至债务实际清偿之日止）；三、驳回被上诉人福清市亚美进出口贸易有限公司的反诉请求。本案二审案件受理费人民币4501元，一审本诉案件受理费人民币1801元、反诉案件受理费人民币2700元，均由被上诉人福清市亚美进出口贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华代理审判员  段若诗代理审判员  田始凤二〇一六年六月二十二日书 记 员  廖小航（2016）闽01民终1004号共8页