重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终2098号上诉人（原审原告）：刘少宽。委托代理人：杨道明，重庆衡天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市大足区永盛矿业有限责任公司。法定代表人：张代志，董事长。委托代理人：陈圣伦，重庆泰升律师事务所律师。委托代理人：李天禄，该公司员工。上诉人刘少宽与上诉人重庆市大足区永盛矿业有限责任公司（以下简称永盛矿业）劳动争议纠纷一案，重庆市大足区人民法院于2015年12月5日作出（2015）足法民初字第03875号民事判决。刘少宽、永盛矿业均不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长并主审，与代理审判员陈洁婷、代理审判员吴学文共同组成合议庭，对本案进行了审理。刘少宽的委托代理人杨道明，永盛矿业的委托代理人陈圣伦到庭参加了2016年4月11日的询问；刘少宽的委托代理人杨道明，永盛矿业的委托代理人李天禄到庭参加了2016年5月27日的询问。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：刘少宽是农村居民，在永盛矿业处从事井下运输工作。2007年6月1日，永盛矿业开始为刘少宽参加了养老保险、医疗保险、工伤保险，未参加失业保险等其他社会保险。2015年9月30日，刘少宽向重庆市大足区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方之间的劳动关系；2、由永盛矿业支付刘少宽经济补偿金、一次性生活补助、带薪年休假工资、井下津贴等共计208468元。2015年10月14日，重庆市大足区劳动人事仲裁委员会作出渝足劳人仲不字（2015）第1110号逾期未作出受理决定证明书。刘少宽为此向法院提起诉讼，请求法院支持其诉讼请求。庭审中，双方同意于2015年9月30日解除劳动关系。永盛矿业提供了刘少宽从2014年10月至2015年9月的工资表（12个月）和工资打卡记录，该工资表体现了刘少宽已领取井下津贴。该12个月的工资表反映出刘少宽12个月的正常工资总额为31447元。刘少宽虽认为其工资为8500元左右，但未提供证据证明，也未提供证据否定永盛矿业所提供工资表的真实性。庭审中，永盛矿业提供了重庆市大足区安全生产监督管理局出据的《证明》证实了从2008年至2014年均放了春节假。同时，永盛矿业还提供了2008年至2014年的文件，证实公司每年都安排了年休假。刘少宽虽称永盛矿业未安排年休假，但未提供证据证明，也未提供证据否定永盛矿业所提供证据的真实性。刘少宽一审诉称：刘少宽于2003年1月到永盛矿业处从事井下运输工作。刘少宽工作期间，永盛矿业未依法给刘少宽缴纳社会保险和未按规定发放井下津贴，也未安排刘少宽带薪年休假。另永盛矿业从上班起每月扣取了刘少宽的风险金。为维护刘少宽的合法权益，特诉至法院，请求依法判决：一、双方之间的劳动关系于2015年9月30日解除；二、由永盛矿业给付刘少宽经济补偿金68000元、一次性生活补助金(失业保险金)25200元、带薪年休假工资62528元、井下津贴46980元、返还风险金5760元，以上共计208468元。永盛矿业一审辩称：只同意于2015年9月30日解除劳动关系这一项请求，刘少宽的其他诉讼请求应依法驳回。一审法院认为，一、双方认可于2015年9月30日解除劳动关系，该院予以准许。二、关于经济补偿金。刘少宽提出永盛矿业未依法为刘少宽缴纳社会保险，而要求解除劳动合同并由永盛矿业支付劳动合同法实施后到解除劳动关系时7.5年（永盛矿业认可7.5年）经济补偿金。“未依法缴纳社会保险”是指包括未建立社会保险关系、建立社会保险后未缴纳社会保险费和未足额缴纳社会保险费用等情形。本案中，永盛矿业虽然为刘少宽建立并缴纳了养老保险、工伤保险、医疗保险，但未建立、缴纳包括失业保险在内的其他社会保险及费用。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，永盛矿业应当支付刘少宽2008年至2015年9月之间的7.5年的经济补偿金。因永盛矿业提供的工资表中反映出12个月的正常工资31447元，以此12个月的正常工资作为计算刘少宽月平均工资，既合法律又合情理，其月平均工资为2620元（31447元÷12个月）。刘少宽虽称其月平均工资为8500元，但未提供证据证明，也未提供证据否定永盛矿业提供工资表的真实性，故该院认定刘少宽解除劳动合同前12个月的平均工资为2620元，其经济补偿金为19650元（2620元×7.5个月）。三、关于带薪年休假工资和井下津贴，因永盛矿业提供了刘少宽的工资表,该工资表已体现了永盛矿业已支付了井下津贴。刘少宽称永盛矿业未支付井下津贴，既未提供证据证明未支付,也未提供证据否定永盛矿业提供的工资表上所体现井下津贴真实性。因此，刘少宽应当承担举证不能的后果，刘少宽要求永盛矿业支付井下津贴的诉讼请求，该院不予以支持。同时，永盛矿业提供的文件和证明证实已放了年休假，而刘少宽未提供证据证明未放年休假的事实，因此，对刘少宽请求永盛矿业支付年休假工资的请求该院不予支持。四、虽然刘少宽诉称永盛矿业扣取了风险金5760元，但未提供证据证明，该院对该诉讼请求不予支持。五、关于失业保险待遇损失，因刘少宽系农民合同工,在永盛矿业处工作已满一年以上,且永盛矿业未为刘少宽办理失业保险,根据《重庆市失业保险条例》第十四条第(四)项，第二十四条第一款第(六)项和《重庆市失业保险条例实施办法》第十条和第十三条的规定，永盛矿业应该支付刘少宽一次性生活补助金875元×16×50%×120%为8400元。综上所述，判决如下：“一、确认原告刘少宽与被告重庆市大足区永盛矿业有限责任公司之间的劳动关系于2015年9月30日已解除；二、被告重庆市大足区永盛矿业有限责任公司支付原告刘少宽经济补偿金19650元、一次性生活补助金8400元，共计28050元，此款定于本判决书生效后十五日内付清；三、驳回原告刘少宽的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元（已减半），由被告重庆市大足区永盛矿业有限责任公司负担。”刘少宽和永盛矿业均不服一审判决，向本院提起上诉。刘少宽上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，判决永盛矿业支付刘少宽经济补偿金37904元，带薪年休假资34854元，井下津贴46980元，失业保险金16800元，返还风险金5760元，共计142298元。2、一审、二审诉讼费由永盛矿业负担。其主要事实和理由：永盛矿业提供的工资不是刘少宽签字的工资表，刘少宽的工资应当按社平工资4738元计算。因永盛矿业未依法缴纳社会保险和按时发放工资，故刘少宽提出解除合同，永盛矿业应当支付一次性生活补助金。永盛矿业无证据证明发给刘少宽井下津贴和带薪年休假工资。永盛矿业二审答辩称：我方提供证据证明了双方劳动关系因刘少宽违反规章制度而被开除，不应享有相关待遇。请求驳回对方的上诉请求。永盛矿业上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回刘少宽的全部诉讼请求；诉讼费由永盛矿业承担。其主要事实和理由：1、永盛矿业与刘少宽之间因刘少宽旷工违反了劳动纪律和公司的规章制度，其已被开除，双方已不存在劳动关系。2、由于刘少宽因旷工而被开除，就不再享有经济补偿金，一审法院裁决给永盛矿业的经济补偿金、一次性生活补助费都不符合法律规定。3、劳动合同法2008年才开始生效，故一审法院计算的年限和标准不对。4、刘少宽没有进行离岗前的体检，不知道刘少宽是××，不符合解除劳动的条件。刘少宽二审答辩称：我方的答辩意见同我方上诉状。二审询问中，经本院释明后，刘少宽的委托代理人表示“坚持在没有进行职业病检查的情况下，依然要求解除劳动合同。”本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一、关于劳动关系的问题，二审询问中永盛矿业认可一审查明的事实，且又未提供充分的证据证明刘少宽被永盛矿业经合法程序开除的事实，因此，一审法院依双方合意准许双方于2015年9月30日解除劳动关系并无不妥。二、关于经济补偿金的问题，由于永盛矿业未建立、缴纳包括失业保险在内的其他社会保险及费用，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费的“的情形，应当支付经济补偿。至于刘少宽在解除劳动合同前十二个月的平均工资，由于永盛矿业提供的工资表与其银行打款明细一致，在刘少宽未提交证据否定该工资表的前提下，仅以未签名为由不认可该工资表不能得到支持。因此一审据工资表计算的月平均工资2620元正确。至于永盛矿业提出的经济补偿金的计算年限有误，但因其没有事实与法律依据，本院也不予认可。三、关于带薪年休假工资的问题。永盛矿业已经出具了2008年以来每年《大足县永矿业有限责任公司关于本矿职工年休假时间安排的通知》，且重庆市大足区安全生产监督管理局也出具了盖有其公章的《证明》，因此，已足以证明永盛矿业安排了刘少宽的年休假，刘少宽要求永盛矿业支付带薪年休假工资上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。四、关于井下津贴的问题。永盛矿业举示的工资表载明刘少宽的工资组成部分中已包含了井下津贴，且工资表与银行打款明细一致。因此，刘少宽的相应上诉理由不能成立。五、关于风险金的问题。一审以刘少宽未提供证据证明为由不予支持并无不妥，应予维持。六、关于失业保险金的问题。失业保险是为了保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业。因刘少宽系农民合同工,在永盛矿业工作已满一年以上,且永盛矿业未为刘少宽办理失业保险,根据《重庆市失业保险条例》、和《重庆市失业保险条例实施办法》确认永盛矿业应该支付刘少宽一次性生活补助金8400元正确。因此双方的相应上诉理由没有事实和法律依据。七、××健康体检的问题。本案中系劳动者请求解除劳动关系，××健康检查的后果后，其仍坚持要求解除劳动合同。因此，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查”的情形。永盛矿业的相应上诉理由不能成立。综上，刘少宽和永盛矿业的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘少宽承担5元，上诉人重庆市大足区永盛矿业有限责任公司承担5元。本判决为终审判决。审 判 长  方剑磊代理审判员  陈洁婷代理审判员  吴学文二〇一六年六月十二日书 记 员  阎海峰