湖南省常德市鼎城区人民法院民 事 判 决 书(2014)常鼎民初字第2046号原告湖南鑫源建筑工程有限公司,住所地湖南省常德市汉寿县龙阳镇环城社区沧浪西路南侧。法定代表人葛朝阳，该公司总经理。委托代理人曾晓红，湖南南天门律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托代理人谢正文，男，系原告公司在湖南省常德市鼎城区贺家山原种场银信花苑工程的项目负责人。代理权限为一般授权代理。被告湖南省银信置业投资有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道59号长沙大厦868室。法定代表人刘勇，该公司董事长。委托代理人曾明，湖南和讯律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原告湖南鑫源建筑工程有限公司（以下简称鑫源公司）与被告湖南省银信置业投资有限公司（以下简称银信公司）建设工程合同纠纷一案，原告于2014年12月23日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用普通程序，组成由审判员冷德广担任审判长，审判员曹琴、人民陪审员黄柏胜参加的合议庭，于2016年5月20日公开开庭进行了审理。书记员陈敏爱担任庭审记录。原告鑫源公司的委托代理人曾晓红、谢正文到庭参加诉讼。被告银信公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫源公司诉称：2014年2月13日，原告鑫源公司（承包人）与被告银信公司（发包人）签订《建筑安装施工协议》一份，约定“被告以包工包料的方式将贺家山原种场银信花苑2#、4#、5#、6#楼的基础、土建、水电等图纸中设计的全部内容发包给原告。2014年5月28日，原、被告双方在原施工协议上签订补充条款“双方协商一致同意按2014年2月13日双方签订的《建筑安装施工协议》合同条款结算，中标价格无效。”2014年6月18日，原、被告双方签订另一《补充协议》，协议约定按双方于2014年2月13日所签订的《建筑安装施工协议》的所有条款内容执行及办理工程决算计算价款，结算时不予国家政策性调整和不作地方其他政策性调整。现原告已垫资完成部分工程建设，该部分工程造价为1985442.18元，因被告隐瞒原告承建工程所在土地已于2013年被常德市鼎城区人民法院予以查封的事实，导致原告被法院责令立即停止施工，该工程建设无法进行。根据《中华人民共和国合同法》等相关法律规定，因被告的违约行为致使合同目的无法实现，原告有权解除合同，并依法请求赔偿相关损失，被告的行为损害了原告的合法权益，故原告依据民事诉讼法的相关规定，诉至法院，请求法院判令：１、解除原、被告签订的《建筑安装施工协议》；2、被告返还原告10万元履约保证金，并支付保证金交付之日起至实际返还之日止所产生的利息；3、被告支付原告工程款1985442.18元，并支付起诉之日起至工程款实际支付之日止所产生的利息；4、被告赔偿原告经济损失100万元；由被告承担本案全部诉讼费用。原告鑫源公司为支持其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了如下证据材料：1、原、被告法定代表人的身份证明、营业执照、组织机构代码证各一份，欲证明原、被告系本案的适格主体；2、2014年2月13日签订的《建筑安装施工协议》及2014年6月18日签订的《工程施工补充协议》、《中标通知书》各一份，欲证明原告鑫源公司中标无效，原告和被告签订的协议无效的事实；3、常德市鼎城区人民法院（2013）常鼎执字第00390-2号《通知》，原告下发的（停工）通知单各一份，欲证明原告已施工，因被告原因无法施工的事实；4、《收款收据》，欲证明原告交付被告10万元保证金的事实；5、《常德市建筑安装工程（结）算书》，欲证明被告应支付原告工程款1985442.18元的事实。被告银信公司在答辩期内未向本院提出答辩，也未到庭参加诉讼。被告银信公司在举证期限内向本院提交了以下证据材料：1、2014年5月28日签订的《建筑安装施工协议》及《施工补充协议》，2014年2月13日签订的《建筑安装施工协议》及6月18日《工程施工补充协议》各一份，欲证明被告承建贺家山原种场银信花苑的事实；2、《中标通知书》一份，欲证明鑫源公司中标的事实；3、湖南立信工程监理有限公司湘立信监函字【2014】第007号文件及邮寄单各一份，欲证明原告未及时办理施工许可证和完善项目报建手续，被告予以督促办理并要求施工的事实；4、被告湘银置投函字【2014】第006号文件及邮寄单各一份，证明目的与证据3相同；5、委托书一份，欲证明周启义受原告委托，建议工程2、4、5、6#楼的工程重新安排施工队伍承包，2、4#楼继续按双方于201４年５月28日签署的协议履行的事实；6、被告湘银置通知【2014】第007号文件及邮寄单各一份，证明目的与证据3相同；7、通知函及回复函、邮寄单各一份，欲证明原告曾就开工事宜与被告协商，被告予以回复的事实；8、邀请函及邮寄单各一份，欲证明被告邀请原告商量开工事宜的事实。对原告提交的证据，本院结合被告提交的证据及当事人陈述，认证如下：对原告提交的第１组证据，双方的主体资格资料上均盖有单位公章，本院对该组证据予以确认；对原告提交的第２组证据，2014年2月13日双方签订的《建筑安装施工协议》及6月18日签订的《工程施工补充协议》，原告向本院提交了两份协议的原件，被告提供的复印件，经核实，与原告提交的原件核对无异，本院对两份协议的真实性予以确认；对于《中标通知书》，双方均在举证期内作为证据提交，且盖有出具单位常德市鼎城区建设局城建档案专用章，本院对该证据予以确认；对原告提交的第３组证据，鼎城区人民法院（2013）常鼎执字第00390-2号《通知》、《协助执行通知书》是本院执行部门出具的法律文书，本院予以确认；对停工通知单，系复印件，原告也没有提供相应的证据予以佐证，本院不予确认；对原告提交的第４组证据，与原、被告签订的施工协议中的10万元保证金条款内容相符，本院对该组证据予以确认；对原告提交的第５组证据，工程结算书系原告单方面出具，双方未进行结算，本院不予确认。对被告提交的第１组证据，原告对2014年5月28日签订的《建筑安装施工协议》及《施工补充协议》有异议，本院认为被告未提交原件予以核实，且未提供其他证据予以佐证，本院对2014年5月28日签订的《建筑安装施工协议》及《施工补充协议》不予确认，原告对2014年2月13日双方签订的《建筑安装施工协议》、6月18日签订的《工程施工补充协议》的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；对被告提交的第２组证据，原告无异议，本院予以确认；对被告提交的第３、６、７、８组证据，原告有异议，本院认为被告未提交原件予以核实，且邮寄单模糊不清，本院对该四组证据不予确认；对被告提交的第４组证据，原告对收到该证据无异议，本院对原告曾收到该证据的事实予以确认；对被告提交的第５组证据，原告有异议，本院认为被告未提交原件予以核实，且未提交其他证据佐证，本院对该组证据不予确认。本案诉讼中，根据原告的申请，本院委托湖南省天平项目管理有限公司对原告已完工的工程量进行了鉴定，原告对鉴定报告无异议，被告亦未在公告期内对鉴定报告提出异议，鉴定结论为湖南鑫源建筑工程有限公司承建的湖南省银信置业投资有限公司贺家山原种场银信花苑2、4#楼已完工程鉴定总价为1023638元。本院认为该鉴定报告涉及的工程量包含了本院依法下发（2013）常鼎执字第390-2号停止施工《通知》后原告违法施工的工程量，而违法施工的工程量不受法律保护，故本院对该鉴定报告不予认证。根据上述确认的证据及当事人陈述，本院查明以下案件事实：2014年2月13日，原告鑫源公司（承包人）与被告银信公司（发包人）签订《建筑安装施工协议》一份，约定“被告以包工包料的方式将贺家山原种场银信花苑2#、4#、5#、6#楼的基础、土建、水电等图纸中设计的全部内容发包给原告鑫源公司。结算方式：原告承包工程按实际工程量结算，结算按照湖南省2006定额上浮4%，材料价格按照常德市发布季度信息调价表计算；付款办法：原告从开工基础开始，垫资400万工程量。垫资部分暂不结算，交房六个月内付清……预留3%保修费，付清总工程款的97%，并退回合同保证金10万元……工期时间：暂定开工日期为2014年4月8日，竣工日期为2014年10月8日……经验收合格后，验收合格日期为竣工日”。原告于2014年2月13日一次性向被告交清合同履约保证金人民币10万元。2014年5月28日，双方在《建筑安装施工协议》后附加签订了补充条款“双方协商一致同意按2014年2月13日双方签订的《建筑安装施工协议》合同条款结算，中标价格无效”。2014年6月18日，双方另签订《工程施工补充协议》，约定“同意按双方于2014年2月13日所签订的该建筑安装施工协议的所有条款内容执行及办理工程决算计算价款，结算时不予国家政策性调整和不作地方其它政策性调整”。2014年4月24日，银信公司委托常德市中德招标代理有限公司（以下简称中德公司）发出投标邀请（施工项目名称为贺家山原种场银信花苑2、4、5、6#楼建设工程），原告鑫源公司于2014年5月14日向银信公司发出投标函，自愿以人民币10327131.27元的投标报价承建银信花苑2、4、5、6#楼建设工程。2014年5月23日，招标人银信公司，招标代理机构中德公司，招投标监管机构常德市鼎城区建设工程招标投标管理站向投标人鑫源公司发出中标通知书。2015年5月8日，原告鑫源公司向本院提出申请，请求对涉案工程已完成部分进行造价鉴定，本院于2015年8月19日委托湖南天平工程项目管理有限公司进行鉴定。鉴定结果为：湖南鑫源建筑工程有限公司承建的湖南省银信置业投资有限公司贺家山原种场银信花苑2、4#楼已完工程鉴定总价为1023638元。鉴定机构于2015年12月7日将鉴定结果征求意见稿提交本院，本院依法向双方当事人送达，原、被告双方在有效期内均未提出异议。另查明，被告银信公司因未履行与湖南新宇宙建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中（2012）常民一终字第145号生效法律文书确定的义务，湖南新宇宙建设有限公司于2013年10月21日申请本院强制执行，本院执行部门于2013年11月18日作出裁定：冻结、划拨被执行人湖南省银信置业投资有限公司的银行存款1348516.52元或查封等值财产。并向常德市国土资源局送达了协助执行通知书，协助执行事项为：对被执行人湖南省银信置业投资有限公司所有的座落在贺家山原种场集镇公路南侧的一宗土地[证号为：常国用（2010）第69号]予以查封。查封期限为二年。后本院执行部门得知原告鑫源公司在本院已查封的土地上施工，于2014年4月10日向原告鑫源公司发出《通知》：“因原告建设施工的土地已被本院查封，本院现通知你公司立即停止施工”。2014年4月29日，常德市鼎城区住房和城乡建设局以涉案工程未办理建筑工程施工许可手续为由，下达《责令停工通知书》。2014年7月24日，本院执行部门下达《拘留决定书》，决定对原告施工负责人谢正文拘留15日。2014年7月28日，原告鑫源公司出具了保证书，承认在未取得相关合法手续的情况下施工，并保证全面停工。再查明，2014年2月13日，周启义作为原告代表之一与被告银信公司签订《建筑安装施工协议》，2014年2月18日，周启义与谢正文签订《合作协议》，约定双方共同承建湖南省银信置业投资有限公司开发的贺家山银信花苑2、4、5、6#商住楼工程。本院认为，本案需要查明的事实为：1、原、被告于2014年2月13日签订的《建筑安装施工协议》及5月28日的补充条款、6月18日《工程施工补充协议》是否应予解除；2、被告是否需要返还原告10万元的保证金并支付相应的利息；3、被告是否应支付原告工程款以及工程款数额及是否应当承担相应利息；4、被告是否应当赔偿原告经济损失100万元；5、原告请求对已完成建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿是否应当得到支持？关于原、被告于2014年2月13日签订的《建筑安装施工协议》及5月28日的补充条款、6月18日《工程施工补充协议》是否应予解除的问题。本院认为原、被告于2014年2月13日签订的《建筑安装施工协议》及5月28日的补充条款、6月18日签订的《工程施工补充协议》虽是双方当事人真实意思表示，但根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”。《湖南省实施办法》第十一条规定:“（一）施工单项合同估算价在一百万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于本条第（一）项、第（二）项规定标准，但项目总投资额在一千万元人民币以上的”。涉案工程属于必须进行招标的工程，因没有依法进行招标程序双方就签订了以上《建筑安装施工协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故认定双方于2月13日签订的《建筑安装施工协议》为无效协议，2014年5月28日的补充条款和6月18日的《工程施工补充协议》虽是在招标程序之后双方签订，但根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判……影响中标结果的，中标无效”。双方在招投标之前就签订了《建筑安装施工协议》，就投标的实质性内容进行了约定，影响了中标结果，故中标无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方2014年5月28日签订的补充条款和6月18日签订的《工程施工补充协议》均无效，且补充条款、《工程施工补充协议》均是对《建筑安装施工协议》的补充，《建筑安装施工协议》无效，故该补充条款、《工程施工补充协议》亦无效。依法解除的应是已经生效的合同，无效合同自始不发生法律效力，故原告请求解除双方签订的《建筑安装施工协议》及其补充条款、《工程施工补充协议》的诉求本院不予支持。关于履约保证金的返还及其利息的支付。本院认为原、被告双方签订的《建筑安装施工协议》及《工程施工补充协议》无效，根据我国《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故本院对原告请求被告返还10万元保证金的诉求予以支持。因本案原、被告双方签订的《建筑安装施工协议》认定无效，合同无效双方均有过错，应分担利息损失，故本院对原告请求被告支付保证金交付之日起至实际返还之日止所产生的利息的诉求不予支持。关于被告是否应支付原告工程款以及工程款数额及是否应当承担相应利息的问题。本院认为，涉案土地已经于2013年11月18日在另案中被鼎城区人民法院予以查封。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害”。法院查封土地是保证债务人履行债务、债权人实现债权的一种强制措施，任何未经人民法院准许妨碍执行的行为，人民法院可以依职权排除其妨害。因此被执行人或第三人未经法院准许均不得改变土地现状。因此被告不得在法院已查封的土地上进行开发建设，原告也不得予以施工。鼎城区人民法院已经于2014年4月10日向本案原告下发了（2013）常鼎执字第390-2号停止施工《通知》，通知原告“立即停止施工，否则，因施工所造成的损失和后果均由你公司自行负责”。原告在举证期内也向本院提交了这份《通知》作为证据，但原告方并没有停止施工，而是继续施工，直到鼎城区人民法院对原告公司相关责任人予以司法拘留才停工。对于原告请求支付涉案工程的工程款，应分为两个部分来处理，原告无视法院停止施工的通知，强行施工造成的经济损失，应由其自行负担。故本院对原告请求支付法院下发停工《通知》后施工的工程款的诉求不予支持。对于法院停工《通知》前原告施工的工程量，原告没有提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对原告请求被告支付涉案工程已完成部分工程款的诉求本院不予支持。关于被告是否应赔偿原告经济损失100万元的问题。原告主张100万的经济损失，但没有向本院提供有效证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，本院对原告请求被告赔偿其经济损失100万元的诉求不予支持。关于原告请求对已完成工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的问题。本院认为，原告请求支付工程款的工程应该符合法律规定且有明确工程量，原告在法院下发停工《通知》后，明知承建施工的工程所在地是常德市鼎城区人民法院已查封的土地，强行在已查封的土地上施工，该施工工程不符合法律规定，由此造成的一切损失均应由原告自行负责，且法院下发停工通知前已经完成的工程量原告不能提供有效地证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，本院对原告请求对已完成工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的诉求不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十五条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，《湖南省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南省银信置业投资有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告合同履约保证金人民币10万元；二、驳回原告湖南鑫源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31484元，由原告湖南鑫源建筑工程有限公司负担6296元，被告湖南省银信置业投资有限公司负担25188元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。审 判 长  冷德广审 判 员  曹 琴人民陪审员  郭朝霞二〇一六年六月十四日书 记 员  陈敏爱附判决法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。《湖南省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第十一条本办法第六条至第十条规定招标范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购，达到下列规模标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在一百万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等物资的采购，单项合同估算价在五十万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务，单项合同估算价在三十万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于本条第（一）项、第（二）项规定标准，但项目总投资额在一千万元人民币以上的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。