辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书[2016]辽01民终5955号上诉人（原审原告）：刘柏林，男，汉族，1964年12月9日出生，住址：内蒙古赤峰市宁城县汐子镇。委托代理人：纪永成，系辽宁鼎晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁体育运动职业技术学院（原辽宁省体育运动技术学院），住所地：沈阳市和平区和平南大街**号。法定代表人：姚守齐，系该学院院长。委托代理人：宋竹萍，系北京康达律师事务所沈阳分所律师。委托代理人：景涵彬，系北京康达律师事务所沈阳分所律师。原审被告：沈阳东胜建筑工程公司，住所地：沈阳市大东区沈铁路118号。法定代表人：朱颖。原审第三人：辽宁华福房地产开发有限公司，住所地：沈阳市于洪区沈大路43号。法定代表人：裴秀山，系该公司经理。委托代理人：李树昌，男，汉族，1951年6月13日出生，系该公司员工。上诉人刘柏林与被上诉人辽宁体育运动职业技术学院、原审被告沈阳东胜建筑工程公司、原审第三人辽宁华福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院[2014]沈和民二初字第2554号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪主审，代理审判员王畅参加评议的合议庭对本案进行了公开审理。一审原告刘柏林诉称：原告于1993年开始带领工程队在被告辽宁体育运动职业技术学院（现更名为辽宁体育运动职业技术学院）施工。1997年-1998年被告要求原告的工程队为被告建设职工回迁楼，建筑面积6,874平方米，清包人工费每平方米115元，合计790,510元；另外因被告变更设计增加工程量以及被告指使原告工程队占用辽宁省交通厅土地扩大院落导致辽宁省交通厅住户和原告工程队发生纠纷造成原告损失343,690元。上述二项总计1,134,200元。被告已付733,000元，时任被告领导承诺再建一栋综合楼（被告因变故没有建设综合楼）由原告工程队施工，因此没有及时结算。2002年以后，原告多次要求被告给付所拖欠人工费，被告始终以和第三人之间的联建纠纷没有解决为由拒绝给付。原告的工程队为被告施工已15年，至今仍拖欠40多万元。期间，原告为了安抚所带来的农民工卖掉了自己的住房先行垫付了部分农民工的部分工资。因原告变卖住房垫付农民工工资导致妻子与原告离婚。目前，原告仍然拖欠十多位农民工工资。原告认为，被告无理拖欠农民工工程款损害了原告的合法权益，至今已15年没有解决。无奈，原告为了维护自身的合法权益，依据我国相关法律向人民法院提起诉讼，请求法院依法判令被告给付401,200元并支付延迟给付利息。诉讼请求：1、请求判决被告体育学院给付原告农民工工资401,200元并支付延迟给付利息；2、根据原告所在的公司在1997年8月15日签订的省体院新建住宅，1997年年底交工协议书内容约定1997年12月10日前完工，甲方即被告按原有承包造价基础上每平方米增加人工费10元，合计67,500元，同时被告承诺奖励原告20,000元，上述两项合计共87,500元，请求被告体育学院一同给付并支付延期的利息；3、诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，主张被告体育学院给付工程款421,200元并支付自原告实际竣工之日（1997年10月1日）起，按照中国人民银行贷款利率罚息计算的工程款利息。一审被告体育学院辩称：1、本案所涉及的工程费是沈阳东胜建筑工程公司承包的是由被告和辽宁华福房地产合作的工程项目其中的一栋住宅楼，我方与第三人联建的纠纷从2003年至今仍然在诉讼当中，现在此案还在本院审监庭审理，此案的款项与我院审监庭审理的案件有直接关系，所以在此我方申请本案中止审理，在另案判决之后，根据那个案件的判决结果来确定本案的判决结果；2、我方与第三人当初签订的联建协议，义务是出土地，所有的建设资金由第三人支付，工程承包施工的费用按协议规定应由第三人支付，所以不应该起诉我方，我方不应为此承担责任；3、由于当时联建所使用的土地是我方的，所以对外所有签订的合同都是由我方盖章，这个印章只代表双方联建，并不代表由我方承担此费用；4、本工程的结算方式采用的是定额造价的决算方式，现在东胜建筑公司与发包方没有进行工程决算，所以无法确定是否欠付工程款，所以被告申请为相关的造价决算单位对本工程进行鉴定。一审被告东胜公司经本院合法传唤，未到庭应诉，亦未在答辩期内提交书面答辩。一审第三人华福公司述称：1、第三人与被告联建事实存在，第三人提供建设资金负责管理由被告提供土地，是合同约定的条款，双方联建后，在合同条款基础上，达成协议后共同成立联建办公室，在被告领导下，引见办公室开展工作，我方组织的部分资金5,320,000元和集资建房款2,625,628元，全部转入联建办的财务帐号.关于所欠农民工工资的回迁楼，我方成立办公室后工程由被告自行管理，在规划审定书没有下达前，被告与工程队擅自开工，造成增加了我方计划外开支，另外被告在联建期间有违反我方财务管理制度规定，擅自挪用联建办资金款，因此造成拖欠农民工工资至今未还；2、关于第三人与被告在审监庭的案件，我方所提供的有关资料清楚地说明被告挪用联建资金和直接的数字。对工程队的拨款与管理联建办成立后施工管理与拨款全部由被告工程负责人，孙成林，赵洪恩审批直接拨给施工单位，拨款后，由被告指定挂靠的东胜建筑公司补建筑施工发票；3、1998年9月2日，被告与东胜公司解除施工合同并签订协议，被告同意给东胜建筑公司经济补偿，第三人与东胜公司及被告共同签订协议，签订协议时明确该工程结算与维修、施工档案继续由被告指定的施工单位完成。工程款继续由被告对原告结算；4、被告与东胜建筑公司原签订两栋住宅楼中止协议后，被告同意其与第三人合作的另外一栋综合楼继续由原告施工，因此双方没有进行结算。拖至2000年被告提出第三人与被告的联建，委托法院裁定或判决后双方结算，在原告的再三要求下，被告与第三人共同组建的联建办公室，根据被告确认的已完工程和已直接拨给东胜建筑公司的金额，原告、被告及第三人三方确认欠原告工资401,200元，另外庭上原告追加的87,500元诉求，在上述三方结算中未含有此项费用，开庭前我方与被告负责人沟通，被告施工负责人确认该笔费用即原告与被告的施工单位所发生的业务，在此说明该笔费用与第三方无关。造成拖欠401,200元完全是因被告方直属工程队造成经济损失，以及挪用联建办资金造成的损失，第三人与被告履行的联建合同已经履行约定的责任与义务，因此我方对本案不承担任何经济责任。一审法院经审理查明：1996年3月6日，被告体育学院与第三人签订《联合建房协议书》一份，约定被告体育学院（甲方）与第三人（乙方）共同拆除开发改造甲方位于和平区望湖路育光巷7号、9号和和平南大街107-4号三幢住宅楼，并利用原有占地建设八层职工宿舍15,000平方米，建设用地由甲方提供，全部建设资金由乙方承担。旧房的拆除，新建住宅的施工全部由乙方负责……。其中第十条约定，以乙方为主组成联建办公室，负责联建住宅的具体事宜，若出现不同意见时，由双方协商解决。1998年9月2日，被告体育学院与被告东胜公司签订《协议书》一份，其中载明：辽宁省体育运动技术学院（以下称甲方）和沈阳东胜建筑工程公司（以下称乙方）经协商达成如下协议。一、同意自协议签订之日起，终止双方于1997年6月8日签订的《建筑工程施工合同》。二、乙方负责办理“一号楼”竣工档案、办理建筑工程质量合格证和工程决算。三、《建筑工程施工合同》终止后，乙方对其承建的“一号楼”按有关规定仍负维修责任。四、甲方一次性给付乙方违约金，计人民币三万元。五、本协议一式六份，具有同等效力。该协议书尾部除加盖的二被告公章外，“甲方经办人”处有吴惠东、李树昌、张白山的签字。被告体育学院自认，吴惠东为其派驻涉案工程联建办的工作人员。第三人自认李树昌、张白山为其派驻涉案工程联建办的工作人员。另查明：本案第三人曾就前述《联合建房协议书》向本案被告体育学院提起诉讼，该案经多次审理，本院于2015年6月9日作出[2013]沈和审民初再字第21号民事判决。该判决确认“……1997年6月6日经沈阳市招标管理办公室招标，沈阳市东胜建筑公司中标承建1号回迁楼、2号联建楼住宅。……1号回迁楼竣工后，华福公司（本案第三人）、体育学院（本案被告）及东北大学共同决定更换施工单位，并通过沈阳市招标投标办公室由东北大学建筑安装工程公司承建2号联建楼……”。宣判后，本案被告体育学院提出上诉。沈阳市中级人民法院于2015年11月5日作出[2015]沈中民再终字第00065号民事判决，驳回上诉，维持原判，该判决同时确认“本院对一审法院再审查明的事实予以确认”。庭审中，原告提供了《建筑工程中标通知书》及《建设工程施工合同》的复印件。其中的《建筑工程中标通知书》系沈阳市招标投标管理办公室于1997年6月6日作出的，其中载明：中标单位为被告东胜公司、招标单位为被告体育学院、建筑地址为和平区望湖路育光巷7号住宅1#、2#、中标总价为487万元、范围为土建、水暖、电照、开工日期为1997年6月10日、竣工日期为1998年8月30日；其中的《建设工程施工合同》签订日期为1997年6月8日。但复印件中有关“工程量的核实确认”、“竣工结算”等内容无法明确辨别。虽被告体育学院及第三人对上述两份证据真实性予以认可，但被告体育学院未向法庭提供该两份证据对应的原件。又查明：庭审中，被告体育学院、第三人对原告就涉案工程（即和平区望湖路育光巷7号、1号回迁楼）清包人工费及原告实际施工的事实均予以认可。被告体育学院抗辩已支付被告东胜公司工程款755,700元，但未向法庭提供证据予以证明，原告仅认可其收到被告体育学院支付的工程款733,000元。原告主张涉案工程的竣工日期为1997年10月1日，被告体育学院抗辩涉案工程的竣工日期为1999年底，具体时间无法核实。但双方就此均未向法庭提供证据予以证明。同时，原告明确涉案工程的全部工程款包括：1、按照建筑面积6,874平方米×清包费115元/平方米，合计790,510元；2、原告在施工过程中额外产生的人工费用为343,690元：具体包括被告体育学院委托办理施工档案技术资料8,300元、用风镐爆破旧楼基础每人每天30元，共计49人，施工14天，合计20,580元、开工前准备工作及临时设施费为108,320元、因被告体育学院开工手续不全，材料供应迟缓等造成的原告停工损失23,950元、因土地争议造成停工损失费53,150元、因占用交通厅土地，单位住户多次扒墙造成的材料损失100,000元、施工期间发生的计时工，按照376天×30元，合计为11,280元、图纸及施工协议计划外项目增加屋面避雷网3,210元、因土地争议延误工期，抹灰未干，墙体反潮长毛，二次抹灰刮大白工料费3,500元、因被告体育学院提供的材质质量问题换坐便器阀门、水表、下水管，木门等造成增加工作量5,400元、收尾工程煤气管道、墙体打眼、井盖及地沟干零活6,000元，合计为1,134,200元；3、被告体育学院承诺按时完工奖励的20,000元人民币，三项共计1,154,200元。再查明：原告主张其与被告东胜公司系挂靠关系，原就涉案工程约定人工费清包标准为每平方米105元，并就此提供日期为1997年3月1日的《内部承包协议书》及日期为1997年7月23日的《补充条款》的复印件。其中的《内部承包协议书》系被告东胜公司（甲方）与沈阳东胜建筑公司第（空白）工程处（乙方）签订，约定了承包原则：1、甲方为经济实体组织，对外统一经营，乙方独立核算自负盈亏；2、承包前乙方的债权、债务由乙方自行负责，承包期限为：1997年3月1日至1998年3月1日……。该协议书尾部“乙方代表”处签字为原告；其中的《补充条款》系被告东胜公司（甲方）与沈阳东胜建筑公司直属队（乙方）签订，就省体育学院工程作以补充：一、承包面积：本工程1#楼建筑面积为6,750㎡；二、施工范围：土建水、电（由承台梁开始施工）；三、承包工程造价：该工程为承包人工费，每平米壹佰零伍元（105元）含机械设备。该土建部分的木门外加工制作，甲方不扣回人工费，水、电照明均施工至户外进口处……七、付款办法及结算……总体完成不少干总造价的50%，抹灰完不少于90%。竣工验收后十日内结清该工程全部工程款项。但留下的3%做为工程保修费，下一年结算。该补充条款尾部“乙方代表”处有原告签字。被告对该两份证据不予认可，而原告亦未向法庭提供该两份证据对应的原件。原告主张被告体育学院与其就涉案工程人工费清包标准为在原有基础上每平方米增加10元并另奖励2万元，并就此提供日期为1997年8月15日的《关于省体院新建住宅九七年年底交工协议书》的复印件一份。该协议书中甲方为被告体育学院，乙方为沈阳东胜建筑工程公司直属队。其中载明：一、施工进度计划：1、主体工程：（三-八层）97年10月5日前完成……三、甲、乙双方的责任及奖罚：……3、奖罚办法：①乙方在甲方规定的期限内（97年12月10日）将工程施工完成后，甲方按原有承包造价（105元/㎡）的基础上，每㎡增加人工费10元，（6,750㎡×10元），另外将给乙方承包者人民币贰万元。②如乙方在甲方规定的期限内（97年底）乙方未完成甲方所规定的工程量，甲方扣乙方人民币肆万元。该复印件尾部“甲方负责人”处加盖的公章及“乙方负责人”处签字均无法明确辨别。被告体育学院对该份证据的真实性不予认可，而原告亦未向法庭提供该证据对应的原件。原告主张就涉案工程的工程量，二被告已最终结算，并就此提供《建筑安装工程（空白）算书》两份。两份《建筑安装工程（空白）算书》均载明：工程名称：住宅楼1#，建筑面积：6,874㎡，建设单位为被告体育学院，编制单位为被告东胜公司。“建设单位负责人”处有李树昌签字，“编制单位负责人”处有王世国名章，落款日期均为1998年12月8日。被告对上述证据不予认可，抗辩其与被告东胜公司尚未就涉案工程进行结算。原告主张被告体育学院拖欠其工程款，并就此提供《学院回迁楼工程人工费结算情况》一份。该结算情况中载明：……由于1999年底学院调整领导班子后，学院拒绝由刘柏林工程队继续施工综合楼，拒绝偿还因学院占用交通厅土地学院借用和挪用联建办资金438,150元，因此造成2000年底学院应付给农民工工资401,200元至今未付。该结算情况尾部“农民工负责人”处有原告签字，“学院派驻联建办人员”处有王贵俊签字，“联建办负责人”处有李树昌签字。被告自认王贵俊为联建办工作人员，但抗辩该结算情况上没有单位公章确认，对该证据不予认可。原告主张其与二被告已就涉案工程进行结算，并就此提供《联建工程结算明细》一份。该明细中载明：1、主体工程费790,510元；2、甲方委托办理施工档案技术资料8,300元；3、用风镐爆破旧楼基础20,580元；4、开工前准备工作及临时设施费108,320元；5、因甲方手续不全，材料供应等造成停工23,950元；6、因土地争议造成停工损失费53,150元；7、交通厅住户多次扒墙损失费100,000元；8、施工期间发生计时工11,280元；9、图纸及施工协议计划外项目增加屋面避雷网3,210元；10、因土地争议延误工期，抹灰未干，暖气不热造成一楼、五楼墙长毛，二次抹灰、刮大白工料费3,500元；11、因甲供材质量问题换座便器阀门、水表、下水管、木门等5,400元；12、收尾工程煤气管道打过墙眼砌抹、井盖及地沟、干零活6,000元，总计金额1,134,200元。同时，该明细尾部“联建工程负责人”处写有“华福房屋开发公司欠工程款人工费孙成林”字样，“施工单位负责人”处有原告签字，“甲方决算意见”处写有“经与东胜建筑公司沟通同意，育光巷回迁楼结算工程款拨划给刘柏林……应付肆拾万零壹仟贰佰元……华福公司与学院结算后一次付清。李树昌”字样。被告体育学院自认孙成林系其派到联建办的工程负责人，但对该结算明细不予认可。上述事实，有双方当事人陈述，《建设工程施工合同》（复印件）、《建筑工程中标通知书》（复印件）、《协议书》（复印件）、《内部承包协议书》（复印件）、《补充条款》（复印件）、《关于省体院新建住宅九七年年底交工协议书》（复印件）、《建筑安装工程（空白）算书》、《学院回迁楼工程人工费结算情况》、《联建工程结算明细》，《联合建房协议书》、《集资建房协议》，[2013]沈和审民初再字第21号民事判决书、[2015]沈中民再终字第00065号民事判决书等证据，经开庭质证，一审法院予以确认，在卷佐证。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并向对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告东胜公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据原告、被告体育学院、第三人华福公司提供的证据及陈述对案件事实审查认定。关于原告主张的工程款。庭审中，原告明确涉案工程的全部工程款包括三部分：其一，按照建筑面积6,874平方米×清包费115元/平方米，合计790,510元；其二，施工过程中额外产生的人工费用343,690元；其三，被告体育学院承诺按时完工奖励的20,000元，三项共计1,154,200元。首先，关于第一项工程款。原告主张清包费按每平方米115元计算，根据《内部承包协议书》、《补充条款》的约定内容，人工费清包标准为每平方米105元，本院予以确认；根据原告提供的《关于省体院新建住宅九七年年底交工协议书》（复印件）的约定内容，人工费清包标准为在原有基础上每平方米增加10元，但证据尾部加盖的公章无法辨认，且被告体育学院对该证据不予认可，原告亦无法提供证据原件，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”的规定，本院对《关于省体院新建住宅九七年年底交工协议书》证据的效力不予确认。此外，即便该协议书内容真实，其中约定的“①乙方在甲方规定的期限内（97年12月10日）将工程施工完成后，甲方按原有承包造价（105元/㎡）的基础上，每㎡增加人工费10元，（6,750㎡×10元），另外将给乙方承包者人民币贰万元”内容，也是附条件履行，即只有原告于1997年12月10日前完成工程施工，被告才履行约定的给付内容。庭审中，被告体育学院抗辩涉案工程的竣工日期为1999年底，结合原告提供的《建筑安装工程（空白）算书》落款日期均为1998年12月8日，虽原告主张竣工日期为1997年10月1日，但其未向法庭提供有效证据予以证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，原告应承担举证不能的不利后果，因此，原告主张被告给付增加人工费没有依据，故对原告该部分主张，本院不予支持；其次，关于第二项工程款。原告根据《学院回迁楼工程人工费结算情况》、《联建工程结算明细》的内容，主张额外的人工费。因被告体育学院对《学院回迁楼工程人工费结算情况》、《联建工程结算明细》不予认可，该两份证据中亦无被告体育学院加盖的公章，而证据中被告体育学院工作人员的签字系为证人证言，证人也未出庭作证。而原告亦未向法庭提供其他证据对该部分主张予以证明，故对原告该部分主张，本院暂不予支持；最后，关于第三项工程款。因前文已经论述，故对原告根据《关于省体院新建住宅九七年年底交工协议书》主张的奖励2万元，本院不予支持。结合前述，因原告提供的现有证据不足以证明其主张的人工费清包标准为在原有标准的基础上每平方米增加10元、额外的人工费用及奖励2万元，故本院均不予支持。另，如按原告与被告东胜公司签订的《内部承包协议书》约定的人工费清包标准即每平方米105元、按原告主张的涉案工程的建筑面积为6,874平方米计算，涉案工程的工程款数额应为721,700元（105元/平方米×6,874平方米）。而原告自认被告体育学院已支付工程款733,000元，已超过前述工程款数额，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘柏林的诉讼请求。案件受理费7,318元（原告刘柏林已预交）、公告费800元（被告辽宁体育运动职业技术学院已预交），均有由原告刘柏林负担。宣判后，上诉人刘柏林不服原判，向本院提出上诉，请求：1、请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。理由是：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，原审法院对上诉人要求的清包人工费115元不予支持是错误的。根据最高院关于民事诉讼证据的若干规则的规定，本案中，被上诉人单位员工及建设单位负责人在复印件上签字认可，足以证明该复印件与原件一致，原审法院应该对此复印件予以认可。另外，关于上诉人的施工竣工日期问题，上诉人认为本案第三人所证明的竣工日期为2007年10月1日具有客观真实性，被上诉人所称的竣工日期没有依据。其次，关于施工中额外产生的人工费343，690元问题。在既有被上诉人单位人员认可又有工程监督管理单位的认可已增加工程量的情况下原审法院仍对上诉人提供的证据不予认可是错误的，应对上诉人增加的人工费予以认可。另外，原审法院认为王贵俊、赵鸿恩、孙成林的签字是证人证言的观点是错误的，这些签字是代表被上诉人单位对上诉人工程施工结果的认可和确认，是原始书证不是证人证言。原审法院以证人没有出庭作证其证言不予采纳为由不予认可该证据是错误的。被上诉人体育学院辩称：1、人工费损失没有证据表明。2、证人的真实性无法确定，上诉人不具备一审原告的资格，都是东胜公司与被告是合同的主体。原审第三人华福公司述称：同意一审意见。本院认为，《联建工程结算明细》经刘柏林、华福公司派至基建办的负责人李树昌，孙成林、赵洪恩签字确认，体育学院认可孙成林系其工作人员，但认为对孙成林的签字无法确认，08年孙成林是否有权代表体育学院签字无法确认，不认可赵洪恩系其工作人员。原审认定孙成林、赵鸿恩等人在结算文件上的签字属于证人证言不当，应当查清上述签字是否真实，是否职务行为，是否有相应结算权限，并结合[2015]沈中民再终字第00065号民事判决书认定的关于诉争1#楼工程存在增项及施工期间占用交通厅土地的问题，在查清上述事实的基础上依法裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院[2014]沈和民二初字第2554号民事判决；二、发回沈阳市和平区人民法院重审。审 判 长  李倩审 判 员  王纪代理审判员  王畅二〇一六年六月十二日书 记 员  李颖本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。