湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂10民终424号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区站前路497号。负责人：谭赣，该分公司经理。委托代理人：周勇，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘演红。委托代理人：任金城，湖北楚胥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张典武，司机。被上诉人（原审被告）：湖南龙骧神驰运输集团有限责任公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区五里牌运通街196号。法定代表人：袁俊，该公司董事长。委托代理人：张海防，该公司安全科员。上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司（以下简称财保岳阳分公司）因与被上诉人刘演红、张典武、湖南龙骧神驰运输集团有限责任公司（以下简称龙骧公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2015）鄂监利民初字第02104号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人财保岳阳分公司的委托代理人周勇，被上诉人刘演红及其委托代理人任金城，被上诉人张典武、龙骧公司的委托代理人张海防到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审原告刘演红诉称：2014年7月18日刘演红驾驶雅迪牌两轮电动车在朱河镇××大道由××南行驶，11时左右行驶到该大道芳园餐馆门前路段，遇张典武驾驶的湘F×××××大型普通客车对向行驶，两车发生碰撞，造成刘演红受伤，电动车损坏的交通事故。事故经监利县交警大队认定，张典武负此次事故的次要责任。肇事车辆系龙骧公司所有，龙骧公司应当承担连带赔偿责任，因该车辆已在财保岳阳分公司处投保交强险和商业险，且事故发生在保险期内，保险公司应当在保险限额内承担赔偿义务。特诉至法院要求1、张典武与龙骧公司连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项损失合计人民币215244元。2、保险公司在交强险内先行承担赔偿责任。3、保险公司在商业第三者责任险内承担赔偿责任，4、精神损害抚慰金在交强险范围内优先给付。5、本案诉讼费由三被告承担。一审被告张典武辩称：其系龙骧公司驾驶员，答辩意见与龙骧公司一致。一审被告龙骧公司辩称：张典武系本公司驾驶员，其系职务行为，交通事故产生的民事责任依法应由本公司承担，张典武不应承担责任，公司车辆已在保险公司投保了交强险和商业险。刘演红的损失应在交强险范围内赔偿，不足部分应在商业险范围内赔偿。本公司已支付原告刘演红医疗费30450.98元，该款项应在本案中计算。刘演红负事故的主要责任，张典武负次要责任，刘演红应承担经济损失的70%，答辩人应承担30%。刘演红的部分诉请过高。一审被告财保岳阳分公司辩称：1、事故车辆湘F×××××投保了交强险和商业险属实，保险公司在交强险范围内赔偿，不足部分在商业险内赔偿。2、按照保险合同约定医疗费应核减医保费用，建议按20%核减，张典武负事故次要责任，免赔率为5%，商业险承担比例不超过30%。3、刘演红未提供病历报告单、出院记录、手术记录，保险公司在七个工作日内回复是否申请重新鉴定。4、刘演红诉请的各项损失应依法核定，对证据不足的不应支持。5、保险公司不应承担诉讼费和鉴定费。一审认定，2014年7月18日刘演红驾驶雅迪牌两轮电动车在朱河镇××大道由××南行驶，11时左右行驶到事发路段，在借左道超越同向在前的一辆货车时，遇张典武驾驶的湘F×××××大型普通客车对向行驶，两车在道路东侧发生碰撞，造成刘演红受伤，两车损坏的交通事故。事故经监利县交警大队认定，刘演红负事故的主要责任，张典武负事故的次要责任。事故发生后刘演红被送医治疗28天，张典武为刘演红垫付医疗费30450.98元。刘演红的伤情经鉴定为十级伤残，后续医疗费为12000元，误工损失日为6个月，护理时间为4个月。肇事车辆系龙骧公司所有，已在财保岳阳分公司投保交强险和商业第三者责任险，商业第三者责任险保额为50万元，本案事故发生在保险期内。庭审时，刘演红增加主张在治疗时支付了3000元专家出诊费，张典武当庭认可，该款应由龙骧公司承担30%，即900元。一审认为，根据交警认定的责任比例，本案交通事故刘演红负主要责任，张典武负次要责任。因肇事车辆已在财保岳阳分公司投保交强险和商业第三者责任险，刘演红的损失应当在首先在交强险限额内获得赔偿，不足部分在商业第三者责任险限额内按30%获得赔偿，再不足的部分由龙骧公司按30%承担赔偿责任。刘演红因交通事故造成的各项损失如下：住院医疗费30450.98元，专家出诊费3000元，后续治疗费12000元，营养费2400元（20元／天×120天），住院伙食补助费1400元（50元／天×28天），护理费9480元（79元／天×120天），误工费90000元（15000元／月×6月），伤残赔偿金49704元（24852元／年×20×10%），交通费500元，精神损害抚慰金酌情认定为3000元，电动车损失2570元，鉴定费1950元，共计206454.98元。刘演红医疗费损失总额为医疗费30450.98元＋后续治疗费12000元＋营养费2000元＋住院伙食补助费1400元，以上合计46250.98元，此费用应当由保险公司在交强险医疗费限额内赔付10000元，在商业第三者责任险限额内赔付10875元（46250.98元-10000元）×30%。刘演红的直接财产损失即车辆损失2570元，应当由保险公司在交强险财产损失限额内赔付原告2000元，在商业第三者责任险限额内赔付刘演红171元（2570元-2000元）×30%。刘演红的其他损失为护理费9480元＋误工费90000元＋伤残赔偿金49704元＋交通费500元＋精神损害抚慰金3000元，以上合计152684元，应当由保险公司在交强险死亡伤残限额内赔付刘演红110000元，在商业第三者责任险内赔付刘演红12805元（152684元-110000元）×30%。根据保险公司提供的保险条款的约定，被保险机动车负次要责任的免赔率为5%，故保险公司应在商业第三者责任险内赔付刘演红共计22658.5元（10875元＋171元＋12805元）×95%。此外，因龙骧公司垫付给刘演红医疗费30450.98元，扣减900元专家出诊费后，刘演红应返还龙骧公司29550.98元。据此，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：由中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司在交强险医疗费限额内赔付刘演红10000元，在交强险死亡伤残限额内赔偿刘演红110000元，在交强险财产损失限额内赔偿刘演红2000元，在商业第三者责任险内赔偿刘演红22658.5元，合计赔偿刘演红144658.5元；二、由刘演红返还龙骧公司29550.98元。综上，由中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司赔付刘演红115107.52.款汇至中国农业银行监利朱河支行，户名：刘演红，账号6228480799309134671。余款29550.98元则付给龙骧公司。前述给付义务限于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回刘演红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费1576元，减半收取788元，鉴定费1950元，合计2738元，由刘演红负担1917元，张典武负担821元。宣判后，财保岳阳分公司不服，向本院提起上诉称：1、刘演红的医疗费应扣减非医保部分。2、误工费按每月15000元计算没有事实依据。3、残疾赔偿金应按农村居民标准计算。为此，请求二审依法改判。被上诉人刘演红答辩称：一审认定事实清楚，损失认定正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人龙骧公司答辩称：1、扣减非医保用药是格式条款，该款加重了投保人的责任，减轻了保险人的责任，应为无效条款。2、误工费认定不合法，一审依职权调取的证据未经当事人质证，另外刘演红生于1955年1月3日，至2015年1月2日即达到退休年龄，误工费只应计算至退休前为5个月零12天。对于一审判决的其他损失无异议。被上诉人张典武同意龙骧公司的答辩意见。二审中，上诉人向本院提交如下证据：证据一、刘演红的工资表三张，时间为2014年1-4月的工资表和2014年7月的工资表，其内容与一审刘演红向法院提交的工资表一致，但该表右下方有江某于2016年2月24日注明“该工资表是假的”，并加盖江陵县恒昌粮油有限公司公章。证明刘演红提交的工资表是虚假的。证据二、照片三张，照片内容为江陵县恒昌公司大门照片，和一位红衣女人签字盖章的照片。说明该照片为视频资料上截取的部分照片，证明内容同证据一。被上诉人刘演红质证称：因江某今天并未到庭接受当事人质询，证据一的内容是否是江某所写并不清楚，因此，对该证据的真实性有异议。照片不能达到任何证明目的。一审法院对江某进行过调查核实，江某对法院的陈述应该是真实的。张典武与龙骧公司对上诉人提交的证据无异议。因龙骧公司答辩称一审法院依职权调取的证据未经质证，本院将一审法院收集的江某的询问笔录及刘演红的2011年至2013年3月的工资表交由各方当事人质证。上诉人财保岳阳分公司质证称：一审法院的调查超过了依职权调查的范围，其合法性、真实性均有异议。且上诉人在二审提交了相反的证据。被上诉人刘演红质证称：上诉人混淆了法院依职权调查和依当事人的申请调查的概念，一审法院只所以去调查，是为了核实我方向法院提交证据的真实性，所以该证据可以不予质证，一审未对该证据进行质证，程序并无不当。被上诉人张典武和龙骧公司同意上诉人的质证意见。本院认为：上诉人财保岳阳分公司向本院提交的证据与一审法院调查取证的证据的出证人为同一人，该证人在法院调查时陈述刘演红的月工资收入为15000元，但该证人在财保岳阳分公司去复核时又称刘演红提交的工资证明均是假的。由于出证人同时出具了两份内容完全相反的证言，虽然出证人江某未到庭接受质询，本院对财保岳阳分公司提交的证据的真实性无法核实，考虑到该证据不论是否采信与本案对误工费的认定都没有关联，本院对财保岳阳分公司提交的证据不作认定，对刘演红误工费的认定将在后文表述。二审查明的事实的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、一审对刘演红的损失认定是否正确。2、本案非医保用药是否应该扣减。一审对刘演红的损失认定是否正确因上诉人仅对刘演红的误工费和残疾赔偿金提出异议，本院对一审认定的且当事人没有异议的损失予以确认，对有异议的损失作如下认定：关于误工费的认定问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。根据该条规定，对于受害人有固定收入的，其误工费的计算是按实际减少的收入计算，而不是按照其收入计算。经查，刘演红在一审向法院提交的工资证明及工资单只能证明刘演红的月工资收入为15000元，不论是刘演红自己提交的证据还是一审法院依职权核实的证据，其一审法院收集的工资清单均只有交通事故发生前2011年至2013年期间的，没有交通事故后的，这些证据只能证明刘演红在交通事故前的收入状况，由于刘演红没有提交其因伤住院期间即2014年7月18日至次年3月的工资清单，且刘演红在一审向法院提交的2014年7月的工资单还是全额发放的，并没有实际减少，因此，本院不能核实刘演红在住院期间直至出院后在家休息期间收入减少的真实情况。考虑到刘演红提交的证据不足以证明其实际月收入减少达15000元的事实，因此，本院根据刘演红的工作性质按2015年湖北省批发零售行业标准计算其误工费。因刘演红的误工时间经鉴定为6个月，故刘演红的误工费经本院确认为16574元（33148元÷2）。上诉人财保岳阳分公司的该上诉理由成立，本院予以支持；关于刘演红的残疾赔偿金的认定问题，根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2005）民他字第25号规定：“虽然为农村户口，但是在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，有关赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”。本案中，刘演红向一审法院提交了江陵县恒昌粮油有限公司出具的证明，证明刘演红从2011年开始在该公司工作并居住在该公司的事实，由于刘演红收入来源于城镇且居住在城镇，一审对刘演红按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于非医保用药是否应扣减的问题由于上诉人未提交刘演红的用药明细，本院对于刘演红的用药中哪些是医保用药，哪些是非医保用药无法核实，因此，对于上诉人的该项诉求不予支持。综上所述，本院确认刘演红的损失为：医疗费30450.98元、专家出诊费3000元、后续治疗费12000元、营养费2400元、住院伙食补助费1400元、护理费9480元、误工费16574元、残疾赔偿金49704元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元、电动车损失2570元、鉴定费1950元，以上合计133028.98元。上诉人财保岳阳分公司首先在交强险医疗费赔偿限额内赔偿刘演红10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿刘演红79258元（护理费9480元＋误工费16574元＋残疾赔偿金49704元＋交通费500元＋精神损害抚慰金3000元），在财产损失赔偿限额内赔偿刘演红2000元，剩余损失39820.98元（不含鉴定费），因刘演红负事故主要责任，故龙骧公司承担11946.29元（39820.98元×30%），考虑到龙骧公司还购买了50万元的第三者责任保险，龙骧公司负事故次要责任，根据保险公司提供的保险条款的约定，被保险机动车负次要责任的免赔率为5%，故上诉人财保岳阳分公司应在第三者责任保险中赔偿刘演红11348.98元（11946.29元×95%），龙骧公司赔偿刘演红597.31元（11946.29元×5%）。考虑到龙骧公司垫付医疗费30450.98元，扣减龙骧公司承担的597.31元后，刘演红还应返还龙骧公司29853.67元。根据《中华人民共和国保险法》的有关规定，本案鉴定费本应由保险公司承担，一审判决刘演红和龙骧公司分担鉴定费且当事人并无异议，本院不予纠正。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销监利县人民法院（2015）鄂监利民初字第02104号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司在本判决书送达之日起十五日内在交强险赔偿限额内赔付刘演红60854.58元，在财产赔偿限额内赔偿刘演红2000元，代刘演红返还湖南龙骧神驰运输集团有限责任公司29824.42元；三、中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司在本判决书送达之日起十五日内在第三者责任保险的赔偿限额内赔偿刘演红11904.73元；四、驳回刘演红的其他诉讼请求。一审案件受理费1576元，减半收取788元，鉴定费1950元，合计2738元，由刘演红负担1917元，湖南龙骧神驰运输集团有限责任公司负担821元。二审案件受理费1576元，由中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司负担1000元，刘演红负担400元，湖南龙骧神驰运输集团有限责任公司负担176元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 峰审 判 员  谢本宏代理审判员  潘川川二〇一六年六月二十一日书 记 员  覃小飞