江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终1396号上诉人（原审原告）袁传星，无业。被上诉人（原审被告）江苏淮扬味道酒店管理有限公司,住所地淮安市清河新区水渡口大道100号清河生态美食城。法定代表人吴强，该公司总经理。委托代理人刘睿子，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人淮安市新区人力资源开发有限公司，住淮安市经济开发区厦门东路19-9号1幢101室。法定代表人陈路，该公司总经理。委托代理人韩超，该公司员工。上诉人袁传星与被上诉人江苏淮扬味道酒店管理有限公司（以下简称淮扬酒店）、淮安市新区人力资源开发有限公司（以下简称人力公司）劳动争议纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2016年2月25日作出(2015)河民初字第2302号民事判决。上诉人袁传星不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月18日公开开庭进行了审理，上诉人袁传星、被上诉人淮扬酒店的委托代理人刘睿子、被上诉人人力公司的委托代理人韩超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2010年6月，原告开始到江苏红喜会酒店管理有限公司从事收银工作。2012年1月1日，江苏红喜会酒店管理有限公司与原告签订劳动合同，约定：有固定期限的劳动合同自2012年1月1日起至2015年12月31日；双方约定劳动合同履行地为淮安；乙方根据甲方要求，经过协商，从事餐饮服务工作，甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位；甲方实行每天8小时工作制，每周周一至周日工作，每周调休为休息日；甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月1280元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。后江苏红喜会酒店管理有限公司变更为被告淮扬酒店。2012年1月至2015年4月期间，被告淮扬酒店为原告袁传星缴纳了五项社会保险。2015年4月，被告淮扬酒店停业装修，并发布公告，表明停业装修期间，包括原告袁传星在内的部分员工领取基本生活费。2015年5月下旬，被告淮扬酒店在装修完成准备重新开业时，对员工重新定岗定薪，其中收银接待人员工资标准为1800元、服务员工资标准为1600元，原告袁传星被调整到服务员岗位。2015年5月29日，原告袁传星不再向被告淮扬酒店提供劳动，且向被告淮扬酒店邮寄一份通知，内容为：“本人是淮扬味道酒店管理有限公司的员工。2010年6月1日进入公司旗下酒店清河生态美食城工作。2015年4月2日公司公函已停业装修（装修期间按劳动法规定发放生活补贴）注：停业装修前，本人任收银员领班岗位，岗位工资是每月2400元，可在每个月单位发放的工资中体现。2015年5月25日，收到一条短信，内容是：您好！我是淮扬味道吴强，请明天上午十点到清河生态美食城开会，会议内容为下一步工作安排，收到内容请回复，谢谢！2015年5月26日上午十点以签到开会的形式，会议内容是明确清河生态美食城是承包给私人操作，原则上员工的劳动关系不变，还是以淮扬味道酒店管理有限公司原岗位、同薪同酬的原则。现公司单方面降了我的工资，调了工作岗位（现公函降为服务员），本人不同意。2015年5月28日下午公司贴了一份通知，单方面调岗、降薪，按照劳动法要求应协商一致的原则调岗（为服务员）以及降薪，本人不同意，请给予解决。”2015年6月15日，被告淮扬酒店向该公司工会委员会出具一份函，载明：“因袁传星…自2015年5月29日未履行任何手续擅自离岗，公司决定与其解除劳动合同…”该工会委员会于2015年6月20日复函，载明：“经研究，同意公司依据有关法律法规和公司规章制度解除与袁传星…等同志的劳动关系。”2015年7月3日，被告淮扬酒店在淮海晚报上发布公告，内容为：“因袁传星…从2015年5月28日起，未履行请假手续擅自离岗到目前仍未上班，连续旷工已超过15天时间，现依法与你解除劳动关系…”。2010年7月开始，被告淮扬酒店即通过其账户向原告袁传星发放工资。2014年4月至2015年4月期间，原告袁传星的实发工资分别为2230元、2230元、2230元、2230元、2209元、2209元、2209元、2209元、2170元、2209元、2639元、2209元、937元。2014年10月被告淮扬酒店工资表中显示袁传星基本工资1300元、加班补贴1100元、司龄补贴40元、应发工资2440元、社保代扣231元、实发工资2209元；2015年1月工资表中显示袁传星基本工资1500元、加班补贴900元、司龄补贴40元、应发工资2440元、社保代扣231元、实发工资2209元；2015年2月工资表中显示袁传星基本工资1500元、岗位工资30元、加班补贴1300元、司龄补贴40元、应发工资2870元、社保代扣231元、实发工资2639元。2015年4、5月份期间，淮安市清河最低工资标准为每月1460元。因本案所涉争议，原告袁传星于2015年5月28日申请劳动仲裁，淮安市劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月24日作出决定书，终结了对该案的审理。原审审理过程中，原告袁传星陈述：“我在被告淮扬酒店工作期间，从2012年1月份开始，被告淮扬酒店为我缴纳了全部的五项社会保险，之前的社会保险没有缴纳。2010年6月至2011年12月期间，被告淮扬酒店没有为我缴纳失业保险，所以我在本案中主张该期间因为没有缴纳失业保险而产生的失业金。2015年4、5月份期间，被告淮扬酒店停业装修，但是承诺要发放基本生活费，我认为基本生活费应当为淮安市最低工资标准1460元。2014年5月至2014年7月期间，被告淮扬酒店每月在我的工资中扣保险211元，之后每月扣231元。”被告人力公司陈述：“我公司虽然与被告淮扬酒店签订劳务派遣合同，但有没有派遣过原告袁传星到被告淮扬酒店处工作记不清了。”原审被原告袁传星一审诉称，原告自2010年6月1日到江苏红喜会酒店管理有限公司旗下店“清河生态美食城，红喜会馆”上班，岗位为收银领班，双方未签订劳动合同。被告自2010年6月至2011年12月没有依法为原告缴纳社会保险，从2012年1月至2015年4月才为原告交纳社会保险。上班时间为每天8小时，每月调休4天，法定节假日也无休息。实发工资为每月2248元，加上原告缴纳的保险、未发的高温补贴，每月工资应为2541元；再加上未发的单休、未发的法定节假日加班费和未发的工龄工资，每月平均工资应为4315元。在上班时间，被告从未支付过加班费、高温补贴和工龄工资等。2014年3月19日，江苏红喜会酒店管理有限公司变更为江苏淮扬味道酒店管理有限公司，法人未变。被告于2015年4月2日发布停业公告，内容为：江苏淮扬味道酒店管理有限公司餐厅下属清河生态美食城、红喜会馆、玖珑湾店，自2015年3月15日起分别出租、停业改造，在停业期间由被告发放基本生活费。被告于2015年5月26日和28日分别发布关于员工定岗的内容公示，把原告从接待领班擅自改为服务员，并把工资调降为1600元。原告不同意被告单方面调岗降薪的无理要求，于2015年5月29日发出挂号信至吴强处，内容为：“因被告无理要求，原告不同意被告的调岗降薪方案，要求调回原岗位，同薪酬。”被告未回应，而是单方面违法解除合同。现请求判令：1、被告补交原告2010年6月至2011年12月的养老保险22955.8元、医疗保险6558.8元；2、被告支付单休加班费60750.3元、法定节假日加班费19276.5元、年休假加班费7009.6元、高温补贴4000元、代通知金4315元、未签订劳动合同双倍工资94930元、违法解除劳动合同双倍赔偿金47465元、失业金3452元、工龄工资6000元；3、被告支付原告2015年4月至8月工资9218元；4、被告办理原告的解除劳动关系手续、养老保险、失业金转移手续；5、被告承担本案诉讼费。原审被告淮扬酒店一审辩称：1、我公司与原告在2012年1月1日之前不存在劳动关系，且原告的诉讼请求计算期限已经超过2年诉讼时效。首先，原告在2012年1月1日之前的劳动关系一直属于被告人力公司。我公司与人力公司自2011年2月起便签订劳务派遣合同书，原告在其劳务派遣名单中。我公司仅属于被劳务派遣单位，即用工单位，只与劳务派遣单位即用人单位有合同约定，而与原告并无直接劳动隶属关系。我公司与人力公司的劳务合同派遣书中载明：人力公司应当与被派遣人员建立劳动关系，签订劳动合同，并负责劳动合同管理工作；双方产生养老、失业、生育、保险纠纷时，产生的相关费用由人力公司负责。因此，我公司在2010年6月至2011年12月期间与原告不存在劳动关系，且无缴纳养老保险的义务。其次，依据法律规定，劳动者与用工单位并无劳动关系，且用工单位只与劳务派遣单位建立劳务派遣合同关系，因此我公司与原告不存在劳动关系，且无缴纳养老保险的义务。再次，原告的诉讼请求中计算年限已超过2年的诉讼时效。2、原告在我公司工作以来，我公司依据与被告人力公司的劳务派遣协议，受劳务派遣单位委托，依法按时发放各项劳动报酬，其工资条构成中已经包括各种加班工资及补贴。2012年1月1日之后，原告与我公司签订了劳动合同，我公司依法缴纳了社会保险。3、2015年5月28日以来，原告一直不肯上班，我公司多次催促其上班，并予以登报公告，但原告均不予回应。原告已连续旷工15日，严重违反了法律及用工单位的员工守则制度及补充协议中双方约定，我公司在2015年6月26日登报催促其上班无效后，经发函通知工会、工会复函等一系列法律程序，于2015年7月3日登报公告解除与原告的劳动关系，因此我公司不应给被告经济赔偿金及代通知金。3、原告主张我公司补交社会保险的请求不在法院审理范围，且已超过诉讼时效；原告主张各项加班费超过诉讼时效，且应由原告举证列出双方认可的事实；原告主张的高温补贴应当举证，且被告处设有空调等设备，不存在高温补贴的事实；原告主张的代通知金、违法解除劳动合同双倍赔偿金、未足额工资不予认可，因原告连续旷工满一个月，被告处经登报公告催促上班一个月，及一系列合法手续，才予解除关系；原告主张的未签订劳动合同双倍工资已经超过诉讼时效；原告主张的失业金不在法院审理范围；原告主张的工龄工资企业无此硬性规定；原告主张的解除劳动关系手续、办理养老金、失业金、档案转移等手续我方不予认可。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原审被告人力公司一审辩称，原告的主张与被告人力公司无关。原审法院认为，原告袁传星于2010年6月开始到被告淮扬酒店处工作，双方之间形成劳动关系。本案中，原告袁传星因不满意被告淮扬酒店对其工作岗位的调整，于2015年5月2扬公司在此期间仍为原告袁传星缴纳部分社会保险，故该金额应从工资总额中扣除。因此计算原告袁传星在2015年4、59日不再向被告淮扬酒店提供劳动，也未办理请假手续，视为其自动离职，双方的劳动关系事实上已于当日终止。原告袁传星向被告淮扬酒店主张经济赔偿金、失业金，于法无据，不予支持。关于未足额发放工资的问题。原告袁传星主张被告淮扬酒店在2015年4、5月份停工装修期间，仍应按淮安市清河最低工资标准1460元支付生活费，法院认为，停工期间的生活费计算标准应计为最低工资标准的80%，即1168元。因被告淮月份期间尚未领取的工资计为（1168元-937元-231元）+（1168元×19日÷21.75日）=1020元。原告袁传星主张未支付工资的超出部分，不予支持。关于加班费问题，原告袁传星主张每月调休4天，法定节假日无休息，但未举证；被告淮扬酒店提供的工资表中，显示在2014年10月、2015年1月、2015年2月，原告袁传星领取的工资中已包含了加班补贴，且加班补贴的金额足以补偿原告袁传星当月加班工作。原告袁传星在离职前两年内工资发放的金额较为稳定，法院认为，被告淮扬酒店已经提供的工资表中能够反映出在该期间内工资构成情况，工资中应当已经包括了足额的加班补贴，故对原告袁传星主张被告淮扬酒店支付加班工资的请求，不予支持。原告袁传星主张被告淮扬酒店补交社会保险的请求，不属于人民法院的受案范围，不予理涉。按生活常理，正常经营的酒店并非高温工作环境，原告袁传星主张高温补贴，于法无据，不予支持。原告袁传星主张的代通知金问题，无法律依据，不予支持。关于原告袁传星主张的未签订书面劳动合同产生的双倍工资问题，因双方于2010年6月建立劳动关系，原告袁传星在本案中的该主张已超过仲裁时效，不予支持。原告袁传星主张工龄工资，双方在合同中并无约定，其主张无事实与法律依据，法院不予支持。关于工资标准、工作岗位问题，被告淮扬酒店提供的劳动合同中约定了基本工资1280元加绩效工资的支付方式，另约定被告单位可调整工作岗位，原告袁传星在本案中主张的每月4315元的工资标准以及约定仅从事收银工作的情况无事实依据，不予采信。被告淮扬酒店在本案中已经出示了在报纸上刊登出的解除与原告袁传星劳动关系的通知，原告袁传星主张被告淮扬酒店出具解除劳动关系手续的请求，法院不再支持。原、被告双方的劳动关系终止后，原告袁传星主张被告淮扬酒店为其办理养老保险、失业保险转移手续，应予以支持。被告淮扬酒店主张原告袁传星在2012年1月之前系由被告人力公司派遣到其单位工作，但并未提供原告袁传星的派遣手续，被告人力公司对是否派遣袁传星问题并不清楚；被告淮扬酒店于2010年7月便开始支付原告袁传星工资，应认定原告袁传星于2010年6月开始便为被告淮扬酒店提供劳动；综合上述情节，法院认为，被告淮扬酒店主张原告袁传星系劳务派遣的事实，举证不足，不予支持。被告人力公司与本案并无关联，原告袁传星主张其承担责任，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告江苏淮扬味道酒店管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告袁传星工资1020元；二、被告江苏淮扬味道酒店管理有限公司于本判决生效后十五日内办理原告袁传星的养老保险、失业保险转移手续；三、驳回原告袁传星的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告江苏淮扬味道酒店管理有限公司负担。上诉人袁传星不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人于2010年6月1日到被上诉人淮扬酒店处上班，被上诉人淮扬酒店一直未与上诉人签订劳动合同，被上诉人应该支付未签订劳动合同的双倍工资；2、被上诉人淮扬公司擅自给上诉人调岗，并降低岗位工资，上诉人因不同意调岗才不去上班，被上诉人以此为由解除劳动关系系违法解除，应该支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法撤销原判改判支持上诉人上诉请求，并判令两被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人淮扬酒店答辩称：1、被上诉人与2012年1月1日与上诉人签订了劳动合同，不存在未签订劳动合同支付双倍工资的事实；2、被上诉人与上诉人解除劳动关系的原因是上诉人于2015年5月29日无故矿工连续满15天，经被上诉人屡次催促并两次登报公告仍不上班，被上诉人无奈之下才于2015年7月3日与上诉人解除劳动关系，被上诉人不存在违法解除情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人人力公司答辩称，上诉人的主张与被上诉人无关。经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，关于上诉人主张的未签订劳动合同应支付的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，上诉人于2010年6月到被上诉人淮扬酒店处工作，其在2015年向法院提起诉讼要求淮扬酒店支付未签订劳动合同的双倍工资显然已超过诉讼时效，故对其该项上诉主张不予支持。关于上诉人主张的违法解除劳动合同经济赔偿金，本案中，上诉人主张其由收银员转为服务员岗位后工资降低，对此被上诉人淮扬公司陈述调岗后只是基本工资降低，但是岗位绩效等增加，调岗后的实发工资数额不会低于收银员岗位的实发工资数额，因上诉人并未在新岗位就职，其对调岗后工资降低的事实未能举证证明，故对其提出的因上诉人违法调岗才不上班的事实不予认定。因上诉人未履行任何手续于2015年5月28日后不再上班，被上诉人与其解除劳动关系不存在违法情形，故对上诉人该项上诉主张不予支持。综上，上诉人袁传星的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  赵骏飞代理审判员  黄春丽代理审判员  丁 然二〇一六年六月十四日书 记 员  陈玲玲