江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终2732号上诉人（原审被告）石晓芸，女，汉族，1970年9月7日生。委托代理人徐剑锋，江苏袁胜寒律师事务所律师。委托代理人唐曾，江苏袁胜寒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）南京阳光物业管理发展有限公司，住所地南京市秦淮区苜蓿园大街77号7A、7H室。法定代表人苗永强，南京阳光物业管理发展有限公司总经理。委托代理人易立，南京阳光物业管理发展有限公司员工。委托代理人董明，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人石晓芸因与被上诉人南京阳光物业管理发展有限公司（以下简称阳光物业公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2015)秦民初字第3587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人石晓芸及其委托代理人徐剑锋、被上诉人阳光物业公司的委托代理人易立、董明参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：一、双方对事实、诉讼请求无争议的部分石晓芸在阳光物业公司物业岗位从事保洁主管工作，双方签订的最后一期劳动合同为自2014年1月1日起的无固定期限劳动合同，工作地点为南捕厅物业部，离职前12个月平均工资为1962元。2014年12月31日，因阳光物业公司与南京城建历史文化街区开发有限责任公司服务期满，撤出了南捕厅项目。2015年1月6日，阳光物业公司书面通知石晓��于2015年1月7日上午9点到丁家庄项目报到，逾期不到岗按旷工处理。同年1月7日，石晓芸收到上述通知。当日，石晓芸即向阳光物业公司寄送《关于公司调岗通知的复函》，内容为：“本人认为贵公司未就转岗内容与本人协商，违反了劳动法的相关规定，且丁家庄离我实际居住地非常远，通勤不便。该岗位本人亦无法接受……在协商未果前，本人会于元月8日到公司总部报到上班。”次日，阳光物业公司收到了上述函件。2015年1月13日，石晓芸因阳光物业公司不让其到苜蓿园大街77号上班而报警，民警建议到劳动部门或是法律途径处理。2015年1月21日，阳光物业公司向石晓芸出具通知函，告知因石晓芸连续旷工15天，阳光物业公司与其解除劳动关系，并通过快递邮寄给石晓芸。1月22日，石晓芸签收了上述通知。另外，阳光物业公司《员工考核处罚细则》、《员工日常考核办法》规定，旷工3天以上（含3天）属于严重违纪，严重违纪者可解除劳动关系。石晓芸认可其在培训签到记录上的签字。同年1月23日，阳光物业公司将《与员工解除劳动合同情况的报告》提交南京安居颐和资产经营管理有限公司工会。原审法院另查明，2014年4月15日，南京安居建设集团有限责任公司下达《关于调整建发置业顾问公司和建发阳光物业公司管理权属的通知》，将阳光物业公司的管理权属转至南京安居颐和资产经营管理有限公司，相关工商变更登记仍在办理过程中。2015年2月3日，石晓芸向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求阳光物业公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金47088元；2、支付欠发工资968元；3、承担本案诉讼费。该委裁决：1、自本裁决书生效之日起十日内，阳光物业公司支付石晓芸违���解除劳动合同赔偿金41202元；2、自本裁决书生效之日起十日内，阳光物业公司支付石晓芸2014年4月、7月的绩效工资660元；3、对石晓芸的其他仲裁请求不予支持。后阳光物业公司不服，于法定期限内诉至法院。诉讼请求是，不应向石晓芸支付违法解除合同赔偿金41202元。二、双方对事实、诉讼请求有争议的部分1、石晓芸的入职时间阳光物业公司主张石晓芸于2004年9月1日入职，双方签订的第一份劳动合同即从2004年9月1日起。石晓芸主张于2003年4月入职，2004年4月因加班费与阳光物业公司产生纠纷后经劳动行政部门协调解决，双方于同年4月或5月解除了劳动合同。2004年9月，阳光物业公司又重新让石晓芸回去上班。原审法院认为，根据石晓芸的陈述，其于2004年4月、5月已与阳光物业公司解除了劳动合同关系，2004年9月系重新入职，���方再次建立了劳动关系，故入职时间应为2004年9月1日。2、阳光物业公司是否违法解除劳动合同阳光物业公司主张，第一，根据双方于2014年1月1日签订的劳动合同第七条第六、七款的相关约定，南捕厅物业项目到期终止，因签订劳动合同时的客观情况发生重大变化对石晓芸进行岗位调整，石晓芸应当服从统一安排，这是阳光物业公司行使合同权利及用工自主权的合法方式。第二，阳光物业公司将石晓芸调整至丁家庄项目担任保洁员是根据各项目的实际需求以及具体情况，合理调整工作岗位，石晓芸的岗位和工资待遇不变。第三，石晓芸拒不到岗属旷工行为，且连续旷工15日，严重违反了规章制度，阳光物业公司有权根据劳动合同法及公司的规章制度解除劳动合同。第四，阳光物业公司没有工会，解除劳动合同已向上级工会备案，符合法律规定的���序要求。石晓芸主张，第一，工作地点与工作岗位的变更属于劳动合同的重大变更，应当双方协商一致，阳光物业公司单方调整工作地点，违反了劳动合同法规定。第二，石晓芸不存在旷工情形，得知阳光物业公司单方调整工作地点后即复函，表明不同意上述调整，之后也一直与阳光物业公司协商此事，直到2015年1月13日被拒绝进入阳光物业公司。第三，员工考核处罚细则等规章制度没有经过相关民主程序或公示程序，石晓芸对该制度不知情，因此，上述规章制度不具有法律效力。第四，阳光物业公司解除劳动合同未向工会或所在地的区工会备案，而向案外人南京安居颐和资产经营管理有限公司备案，程序上不合法。综上，阳光物业公司系违法解除劳动合同。原审法院认为，首先，根据双方签订的劳动合同，虽然双方约定的工作地点为南捕厅物业部，但该合同第七条第六款约定，甲方（阳光物业公司）因经营管理需要，根据乙方（石晓芸）的个人情况，可调整乙方工作岗位。第七款约定，甲方与客户单位合同到期后，乙方应当服从公司统一安排，待遇按照新岗位确定。因此，劳动合同对用人单位因与第三方合同到期导致劳动者工作调动做出了相应约定，用人单位享有一定的调岗权。客观上，阳光物业公司系物业公司，其劳动合同的履行依赖于与第三方物业管理合同的履行，劳动者与用人单位都应当本着诚信原则协商处理可能存在的劳动合同变更的问题。此外，双方签订的系无固定期限劳动合同，工作地点始终固定不变具有一定的现实困难。其次，因南捕厅项目到期撤盘，阳光物业公司将石晓芸调至丁家庄项目，但石晓芸认为该项目通勤不便，不同意上述调岗，多次协商，但双方无法达成一致。根据法律���定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位可以解除劳动合同，但须支付经济补偿金。本案中，阳光物业公司虽以旷工为由解除了与石晓芸的劳动合同，但实质上是双方就劳动合同履行地点变更无法达成一致，故阳光物业公司可解除其与石晓芸的劳动合同，但应支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，石晓芸自2004年9月1日起至2015年1月21日在阳光物业公司工作，已满10年，不满10年6个月，阳光物业公司应当支付10.5个月工资作为经济补偿金，数额为20601元（1962元/月×10.5个月）。依据《���华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：1、驳回阳光物业公司的诉讼请求；2、阳光物业公司于判决生效之日起十日内支付石晓芸2014年4月、7月的绩效工资660元；3、阳光物业公司于判决生效之日起十日内支付石晓芸经济补偿金20601元；4、对石晓芸的其他请求不予支持。案件受理费10元，予以免交。宣判后，石晓芸不服，向本院提起上诉称：1、原审判决适用法律错误。阳光物业公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，以石晓芸“连续旷工己逾十五天”、严重违反单位的规章制度为由解除劳动合同。原审判决却适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，认为本案解除劳动合同是因为情形变更而未协商一致解除。而阳光物业公司在解除劳动关系通知函及庭审中均没有提及解除劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款。严重违反规章制度解除劳动关系与情势变更未协商一致解除劳动关系，是解除劳动合同的两种法定情形，有着严格的区别和不同的适用条件。阳光物业公司作为用人单位，在解除时已经说明了解除的理由和依据，解除通知生效后，就不可以再变更解除的理由和依据。原审判决主动变更解除的理由和依据，既与本案的事实和法律不符，也不符合居中裁判的立场，严重侵害了劳动者的合法权益。2、阳光物业公司作出解除劳动关系通知函时并没有通知工会，在一审起诉前也没有补正相应程序，解除违法。本案中，阳光物业公司单方解除劳动关系，通知了案外人南京安居颐和资产经营管理有限公司工会，该公司与阳光物业公司是两个独立的法人，也没有子、母公司的关系。虽然阳光物业公司主张，南京安居颐和资产经营管理有限公司工会是其上级公司，在进行股权转让手续，但提交的证据材料均是在2015年9月，而本案解除劳动关系是在2015年1月，故其提交的证据材料与本案并没有关联性，也不能证明南京安居颐和资产经营管理有限公司是其上级母公司。请求二审法院撤销原审判决第三项，改判阳光物业公司支付赔偿金。被上诉人阳光物业公司辩称：阳光物业公司在涉案的管理项目取消后，依据劳动合同的约定，有权调整石晓芸的工作岗位、工作地点、工作内容。石晓芸不服从调整，并拒绝到岗上班，阳光物业公司以旷工为由解除劳动合同。原审判决认定该解除行为实质属于双方在客观情况发生变化后就调岗不能协商一致、阳光物业公司行使解除权，该认定正确。请求二审法院维持原审判决。石晓芸、阳光物��公司对原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：阳光物业公司解除与石晓芸的劳动合同是否违法。本院认为，阳光物业公司与石晓芸签订的劳动合同成立、有效，双方均应依照劳动合同的约定和法律规定，享受权利、承担义务。2014年12月31日，因阳光物业公司与南京城建历史文化街区开发有限责任公司服务期满，撤出了南捕厅项目，客观上已不可能与石晓芸继续履行劳动合同约定的南捕厅物业项目。2015年1月6日，阳光物业公司书面通知石晓芸于2015年1月7日上午9点到丁家庄项目报到。阳光物业公司调整石晓芸工作地点的行为，符合劳动合同约定，也不违反法律规定。石晓芸收到调整岗位的通知后，以丁家庄通勤不便拒绝接受岗位调整，主张要到阳光物业公司总部报到上班。石晓芸的行为，不符合劳动合同的约定。��后，石晓芸没有向阳光物业公司提供劳动。2015年1月21日，阳光物业公司通知石晓芸解除劳动关系并无不当。原审判决阳光物业公司支付解除劳动合同经济补偿，在利益上已充分向石晓芸倾斜。2014年4月15日，阳光物业公司的管理权由南京安居颐和资产经营管理有限公司行使。阳光物业公司没有设立工会，并已举证证明南京安居颐和资产经营管理有限公司工会工作覆盖阳光物业公司。2015年1月23日，阳光物业公司将解除与石晓芸劳动合同的报告提交南京安居颐和资产经营管理有限公司工会，符合法律规定。综上，石晓芸主ＸＸ光物业公司解除劳动合同违法，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判���二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干审 判 员  袁奕炜代理审判员  李 斐二〇一六年六月七日书 记 员  顾 欢