山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终2091号上诉人（原审原告）王巨忠。委托代理人程令娟，李沧鼎盛法律服务所法律服务工作者。委托代理人潘建波，李沧鼎盛法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）青岛崂山玻璃有限公司。法定代表人董中启，经理。委托代理人何德宝，山东劳谦律师事务所律师。委托代理人张锦，山东劳谦律师事务所律师。上诉人王巨忠因与被上诉人青岛崂山玻璃有限公司经济补偿金纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2014）崂民三初字第457号民事判决，于2016年1月4日向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成由审判员陈明明担任审判长，代理审判员甘玉军担任本案主审，代理审判员孙琦参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年4月13日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人王巨忠及其委托代理人程令娟，被上诉人青岛崂山玻璃有限公司的委托代理人何德宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人王巨忠在一审中起诉称，王巨忠从1987年3月份到青岛崂山玻璃有限公司从事维修工作。2013年3月王巨忠经青岛崂山玻璃有限公司同意享受内退待遇，但在内退期间，青岛崂山玻璃有限公司无故不给王巨忠缴纳社会保险，经王巨忠在劳动监察投诉后，在2014年7月青岛崂山玻璃有限公司以口头的形式无故将王巨忠辞退，青岛崂山玻璃有限公司的行为侵犯了王巨忠的合法权益，但崂山仲裁委员会却将王巨忠的请求给予驳回，对王巨忠显失公平。青岛崂山玻璃有限公司辞退王巨忠是事实，王巨忠主张的违法解除合同赔偿金应得到支持。综上所述，原仲裁裁决认定事实不清，并缺乏事实和法律依据，为维护王巨忠合法权益，请求法院判如所请：一、青岛崂山玻璃有限公司支付违法解除合同赔偿金125000元；二、青岛崂山玻璃有限公司支付2013年3月至2014年7月生活费24000元；三、案件受理费青岛崂山玻璃有限公司承担。被上诉人青岛崂山玻璃有限公司在一审中答辩称，一、王巨忠与青岛崂山玻璃有限公司之间劳动合同并未解除，其主张支付赔偿金无法律依据；二、其主张支付工资期间未到单位提供劳动，故其请求也不应支持。一审法院经审理查明：王巨忠于1987年3月入职到青岛崂山玻璃有限公司工作，工作至2013年3月20日，青岛崂山玻璃有限公司支付王巨忠工资至2013年3月。青岛崂山玻璃有限公司企业性质为有限责任公司（自然人投资或控股），改制前为村办集体所有制企业。2013年3月19日，王巨忠填写《内部退养申请》，申请原因为“我于2013年1月25日已年满55周岁，因身体原因申请到期后，于2013年3月21日起内部退养，退养期间，同意执行公司的相关规定，特此申请。申请人签字：王巨忠”，申请人签字系王巨忠本人所签。申请表医务室审核一栏“苟乃江”系青岛崂山玻璃有限公司医务室负责人，部门审查意见“王信刚”系青岛崂山玻璃有限公司车队领导。人事管理审查意见及审批意见为空白。表格最下方“内部退养后、公司负责缴纳社保，不发生活费”系王巨忠自己书写。2013年6月5日，青岛崂山玻璃有限公司工作人员董军在劳动保障监察调查时陈述“1987年3月入职，工作到2013年4月，2013年5月内部退养，未解除劳动关系”。2013年11月22日，青岛崂山玻璃有限公司行政人员王金凤在劳动保障监察调查时陈述，“2013年6月26日解除（劳动合同），通知上班王巨忠不来违反单位规定，邮寄送达，拒签退回，之后再没送”。2013年12月6日，青岛市崂山区人力资源和社会保障局劳动监察部门出具青崂人社监令字【2013】第66号劳动保障监察责令改正指令书，责令青岛崂山玻璃有限公司于2013年12月15日前为王巨忠缴纳2013年8月至2013年11月期间社会保险费。2014年6月18日，青岛崂山玻璃有限公司行政人员在接受劳动保障监察调查时陈述“未缴纳，2013年6月15日我单位登报通知其10日内回单位上班，但一直没有上班，我单位于2014年4月29日登报公告与其解除劳动合同，因解除劳动合同单位不应为其缴纳社会保险费”，“该协议（退养协议）在登报前签订，我单位通知他回单位上班，该协议自动作废”。2014年6月30日，青岛市崂山区人力资源和社会保障局劳动监察部门出具青崂人社监令字（2014）第31号劳动保障监察责令改正指令书，责令青岛崂山玻璃有限公司于2014年7月10日前为王巨忠补缴2013年12月至2014年4月期间社会保险费。2014年7月20日，青岛市崂山区人力资源和社会保障局出具青崂人社监申字（2014）第5号强制执行申请书。王巨忠向青岛市崂山区劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、崂山玻璃公司支付违法解除劳动合同赔偿金125000元；二、崂山玻璃公司支付2013年2月至2014年7月生活费24000元：三、案件受理费由崂山玻璃公司承担。青崂劳人仲案字（2014）第385号裁决书裁决：驳回王巨忠的各项仲裁请求。王巨忠不服该仲裁裁决诉至一审法院。一审法院认为：送达方式分为直接送达、邮寄送达、公告送达，青岛崂山玻璃有限公司未经直接送达及邮寄送达，直接登报公告解除劳动合同，存在瑕疵，该解除劳动合同的决定对王巨忠不发生效力，且青岛市崂山区人力资源和社会保障局劳动监察部门也基于王巨忠、青岛崂山玻璃有限公司之间的劳动合同关系，做出青崂人社监令字（2013）第66号劳动保障监察责令改正指令书及青崂人社监令字（2014）第31号劳动保障监察责令改正指令书，责令青岛崂山玻璃有限公司为王巨忠缴纳2013年8月至2014年4月期间的社会保险费。庭审中，青岛崂山玻璃有限公司陈述称王巨忠、青岛崂山玻璃有限公司之问的劳动合同尚未解除，一审法院予以确认，王巨忠称青岛崂山玻璃有限公司口头通知其解除劳动合同关系未提交证据证明且无法确定具体时间，一审法院不予采信，王巨忠要求青岛崂山玻璃有限公司给付违法解除劳动合同赔偿金12500元，于法无据，一审法院不予支持。关于王巨忠主张的生活费，一审法院认为，《国有企业富余职工安置规定》（1993年国务院令第111号）第九条规定，职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养，职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。该规定的适用范围为国有企业，而本案青岛崂山玻璃有限公司改制前为村办集体所有制企业，现为有限责任公司（自然人投资或控股），王巨忠依此规定主张生活费，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下：驳回王巨忠诉讼请求。案件受理费10元，由王巨忠承担。宣判后，上诉人王巨忠不服一审判决上诉至本院。上诉人王巨忠上诉请求，撤销一审判决，改判被上诉人青岛崂山玻璃有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金125000元、生活费24000元，一二审诉讼费由青岛崂山玻璃有限公司负担。其上诉理由主要为1、在仲裁开庭中，青岛崂山玻璃有限公司认为因旷工而与王巨忠解除劳动关系，主张双方解除劳动关系合法解除，一审法院在没有审查事实的基础上就断定双方劳动关系没有解除，与事实不符。2、青岛崂山玻璃有限公司在2013年7月给王巨忠停缴社会保险的行为可以证明青岛崂山玻璃有限公司已经与王巨忠解除劳动关系。被上诉人青岛崂山玻璃有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，本案诉争焦点为：1、上诉人王巨忠与被上诉人青岛崂山玻璃有限公司之间的劳动关系是否已经解除；2、青岛崂山玻璃有限公司应否支付王巨忠生活费。对于第一个诉争焦点，首先，上诉人王巨忠主张被上诉人青岛崂山玻璃有限公司将其口头辞退，但诉讼过程中，王巨忠未能提交证据证明该事实。其次，对于青岛崂山玻璃有限公司登报与王巨忠解除劳动关系的行为是否产生双方劳动关系解除的效力，本院认为，劳动关系的双方可以就送达方式作出约定，在没有约定的情况下，应当以做出的意思表示在合理时间内为对方获知作为该意思表示生效的起始时间。诉讼过程中，王巨忠未提交青岛崂山玻璃有限公司公告与其解除劳动合同的报纸，且其在青岛崂山玻璃有限公司自认的公告时间之后到劳动监察大队投诉，要求青岛崂山玻璃有限公司为其缴纳社会保险费的行为，可以证明王巨忠并不知晓青岛崂山玻璃有限公司登报与其解除劳动关系的意思表示，即青岛崂山玻璃有限公司在报纸上公告与王巨忠解除劳动关系的意思表示并未为王巨忠获知，该意思表示不能产生相应法律效力。综上，王巨忠并未能提交证据证明青岛崂山玻璃有限公司已经与其解除劳动关系，诉讼过程中，青岛崂山玻璃有限公司亦不认可已经与王巨忠解除劳动关系的事实，本院认定青岛崂山玻璃有限公司与王巨忠之间劳动关系并未解除，即王巨忠关于青岛崂山玻璃有限公司与其违法解除劳动关系的主张不成立。对于第二个诉争焦点，本院认为王巨忠自愿退养，双方达成退养协议时，王巨忠同意在退养后青岛崂山玻璃有限公司不向其发放生活费，双方之间的退养协议不违反法律法规的强制性规定，合法有效，王巨忠起诉要求青岛崂山玻璃有限公司向其发放生活费违背双方达成的退养协议，其主张没有法律与事实依据。综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人王巨忠的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王巨忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈明明代理审判员  孙 琦代理审判员  甘玉军二〇一六年六月七日书 记 员  韩明玉书 记 员  魏 威