呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)呼民一终字第00933号上诉人（一审被告）陈学虎，男，1961年5月25日出生，汉族，个体工商户，住河南省潢川县。被上诉人（一审原告）繁峙县华建劳务输出有限公司。住所地山西省繁峙县。法定代表人王立华，该公司经理。委托代理人王新民，山西九原律师事务所律师。委托代理人任建文，男，1959年6月6日出生，汉族，该公司职员，住山西省繁峙县。被上诉人（一审原告）王立华，男，1963年9月4日出生，汉族，繁峙县华建劳务输出有限公司经理，住山西省太原市。委托代理人王新民，山西九原律师事务所律师。委托代理人任建文，男，1959年6月6日出生，汉族，繁峙县华建劳务输出有限公司职员，住山西省繁峙县。被上诉人（一审原告）淮公锁，男，1965年2月22日出生，汉族，繁峙县华建劳务输出有限公司职员，住山西省太原市。委托代理人王新民，山西九原律师事务所律师。委托代理人任建文，男，1959年6月6日出生，汉族，繁峙县华建劳务输出有限公司职员，住山西省繁峙县。被上诉人（一审原告）武永全，男，1963年1月4日出生，汉族，繁峙县华建劳务输出有限公司职员，住山西省晋中市祁县。委托代理人王新民，山西九原律师事务所律师。委托代理人任建文，男，1959年6月6日出生，汉族，繁峙县华建劳务输出有限公司职员，住山西省繁峙县。一审被告赵家寿，男，1958年2月1日出生，汉族，中铁十七局三公司职员，住河北省石家庄市。一审被告包头市公路工程股份公司，相关信息不详。一审被告���蒙古包头市公路工程股份有限公司准兴重载高速公路A3-2合同段项目经理部。上诉人陈学虎因与被上诉人繁峙县华建劳务输出有限公司（以下简称华建公司）、被上诉人王立华、被上诉人淮公锁、被上诉人武永全、一审被告赵家寿、一审被告包头市公路工程股份公司、一审被告内蒙古包头市公路工程股份有限公司准兴重载高速公路A3-2合同段项目经理部建设工程施工合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2014）和民重初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈学虎，被上诉人华建公司、被上诉人王立华、被上诉人淮公锁、被上诉人武永全的共同委托代理人王新民、任建文到庭参加了诉讼。一审被告赵家寿、一审被告包头市公路工程股份公司、一审被告内蒙古包头市公路���程股份有限公司准兴重载高速公路A3-2合同段项目经理部经依法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2007年2月1日，中航华夏工程建设有限公司（以下简称中航华夏公司）取得了内蒙古托县至兴和煤炭运输公路土建施工第A2施工合同段的投标资格，招标编号XTGS-2006，中标价为人民币186841613元。同年10月26日，又取得了内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路土建施工第A3-2施工合同段的中标资格，中标价为人民币101680894元，招标编号XTGS-2007。中航华夏公司因提供虚假股东身份材料取得公司登记，于2006年12月8日被南京市浦上区工商行政管理局以（2006）第167号行政处罚决定，撤销公司登记。2007年5月10日，赵家寿被中航华夏公司安徽分公司（因中航华夏公司被撤销，所以该公司不存在），授权为内蒙古兴托重载高速公路A2标的项目经理。华建公司从中航华夏公司内蒙古准兴高速公路第A2标项目部获得工程造价为2400万元的土方及附属工程，并于2007年5月17日，双方签订了交款协议，同一天，王立华代表公司向中航华夏公司安徽分公司打款100万元，由赵家寿代表的A2标项目部为王立华出具了收条，后赵家寿因其父病故，回家料理后事。后因种种原因，中航华夏公司安徽分公司解除了与A2标的施工合同和赵家寿的项目经理，100万元的履约保证金一时不能起用，2007年6月27日，经陈学虎与刘迎春调解，一审原告方的代表王立华、淮公锁、武永全一致同意从原交的履约保证金100万元暂留10万元在中航华夏公司安徽分公司账上，其余90万元转入中航华夏公司内蒙古准兴高速第A3-2标项目部作为分包部分工程的履约保证金，暂留款项待中航华夏公司安徽分公司与赵家寿纠纷解决后由责任方负责退还，后陈学虎、刘迎春与王立华、淮公锁、武永全在调解协议上签字。同一天，一审原告方的代表王立华、淮公锁、武永全与陈学虎为代表的中航华夏内蒙古准兴重载高速公司A3-2标项目部签订建设工程合作施工协议。一审原告方的90万元转入到陈学虎代表的中航华夏内蒙古准兴重载高速公路A3-2标项目部，陈学虎为其出具了收据并盖有项目部的章。一审原告方按照协议于2007年9月10日，人员及设备运到施工现场，人员为25人，土方施工设备16台，准备施工，后由于有关方面发现问题，更换了业主，2011年5月23日，北京市汉鼎联合律师事务所发表关于解除内蒙古准格尔至兴和运煤重载高速公路A3-2标段施工段合同致合同施工方的律师函。直至现在工程一直未开工，造成一审原告方14台设备往返调迁费及人员工资43万元，重组的业主对于各施工单位交纳的保���金予以退还，并赔偿相应的损失，陈学虎将退还A3-2标项目部的1155万元及515万元的赔偿金全部领走。退还的1155万元先转入内蒙古包头市公路工程股份公司作为履行保证金（该转款行为是陈学虎于2011年10月13日至函内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司，同意将缴纳的1155万元直接转入），包头市公路工程股份公司的代理人在庭审时承认该保证金曾转入其账户后又转给了陈学虎本人。对此一审原告方多次向陈学虎催要100万元的本金及利息以及损失费用，双方未能协商成，因此起诉，要求一审被告返还保证金100万元、六年利息138万元、赔偿14台设备往返调迁费及人员工资43万元及要账车旅费10万元，由一审二、三被告承担连带责任。一审法院认为，中航华夏公司因虚假登记，被工商部门撤销登记，但业主在审查过程中，未能严格审查，致使��被撤销的公司中标，在中标后，该公司的所谓安徽分公司聘用赵家寿（赵家寿当时并不知情）作为兴托重载高速公路A2标的项目经理，作为经济合同代理人，全权处理项目所有事宜，一审原告与该项目部签订交款协议，从中取得2400万元的工程，并交纳了履约保证金100万元，后赵家寿父亲去世回家料理后事，A2标又变成了A3-2标，名称为中航华夏内蒙古准兴高速公路A3-2标项目经理部，经理为陈学虎，2007年6月27日，一审原告与陈学虎为经理的A3-2标签订建设工程合作施工协议，并由王立华等与陈学虎达成调解协议，一审原告方将之前交纳的100万元保证金中的10万元留在中航华夏公司安徽分公司，其余90万元交由陈学虎的A3-2标项目部。以上种种行为均是在中航华夏分公司中标后衍生的一系列签约、履约行为，所签合同（协议）均是无效合同（协议），但因无效合同（协议）给一审原告造成的损失业主方已退还给陈学虎，陈学虎应当给付一审原告的90万元保证金，对造成的利息其他的损失43万元应从退赔的515万元中予以退赔。对一审原告所主张的100万元的保证金，因陈学虎只收到90万元，另外10万元应由中航华夏公司安徽分公司予以退赔。赵家寿作为A2标项目经理，但未收取一审原告的费用，故不应承担返还及赔偿责任，内蒙古包头市公路工程股份有限公司准兴重载高速公路A3-2标项目部和内蒙古包头市公路工程股份公司因与陈学虎未产生债权、债务关系，因此也不应承担返还和赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告陈学虎返还原告繁峙县华建劳务输出有限公司交纳的保证金90万元及相应的利息（利息从2007年6月27日起算至返还止，按银行同期贷款利率计算）；二、被告陈学虎从赔偿款中赔付原告繁峙县华建劳务输出有限公司设备调迁及人员工资损失费43万元；三、驳回四原告对被告赵家寿、内蒙古包头市公路工程股份公司准兴重载高速公路A3-2标项目部、内蒙古包头市公路工程股份公司的诉讼请求；四、驳回四原告的其他诉讼请求。上列一、二项限判决生效后履行完毕，逾期给付的加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30080元，由陈学虎负担。宣判后，陈学虎不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判陈学虎不承担责任，并提出以下事实和理由：一、一审事实认定错误。1、一审认定华建公司、王立华等三人的90万元交所谓的“陈学虎的A3-2项目部”是错误的，该款被余长青诈��骗走，实际上没有转交任何单位和个人。余长青收到王立华等三人汇的100万元，与收到其他人的50万元，共计150万元现金后，分别在2007年5月11日、5月16日和5月17日，以中航华夏公司安徽分公司的名义，给赵家寿出具了三张收条。由于陈学虎也被骗准备参与A3-2标段的施工，王立华等三人交给余长青1**万元“保证金”需解决他们三人参与该标段施工问题，在余长青、赵家寿、刘迎春三个交款当事人及陈学虎等人的先后协调下，达成了“调解协议”及《建设工程合作施工协议》，以A3-2项目部的名义，通过合同条款认可其中的90万元作为保证金，并给王立华等三人出具了收条。由于该款实际上被余长青骗走，A3-2项目部没有实际收款。王立华等三人把余长青以中航华夏公司安徽分公司名义出具给赵家寿的收条交给了当时在A3-2项目部的陈学虎。由于项目部没有收到现金，该收条至今仍在陈学虎手中，项目部收到的仅仅是根据“调解协议”转来的收条而已。项目中标的所谓中航华夏公司早在2006年12月8日被注销，却利用这个不存在的单位于2007年2月1日投标并中标。该案涉及的100万元很清楚，是被余长青骗走，实际上没有转交任何单位或个人；2、一审认定经济损失数额是随意而为。华建公司、王立华等三人的诉讼请求是利息和各种损失43万元，一审判决却认定为“设备调迁及人员工资损失43万元”，在判决赔偿损失43万元同时又判决承担90万元的相应利息，随意性可见一斑。二、一审判决内容错误。1、以“因陈学虎只收到90万元”为理由，判决返还90万元明显错误，陈学虎没有收到该款，仅是“调解协议”约定转交而已，这些约定是无效的，陈学虎不能按照无效的约定承担退款责任；2、“项目部”不是法人单位，该项目部的人员没有理由承担责任；3、业主返还的1155万元是众多家几十人凑的钱，是个人直接交给业主的，是陈学虎在2006年间直接交给业主的钱，交款的票据在我们手里，余长青利用虚假资质情况败露后，撤销了中标项目，业主在陈学虎等众人的一再要求下，陈学虎持有交款票据，弄清情况后才通过新的中标单位，逐步返还交付的钱款，华建公司、王立华等三人是2007年才交给余长青这笔款，与项目部转款的“调解协议”是2007年6月才达成的，陈学虎等人的1155万元是早在2006年间交给业主的，与90万元或100万元没有关系，没有理由从该款中返还90万元；4、业主支付的515万元补偿款，是针对我们���多人交纳的1155万元的补偿，不是针对中航华夏公司的，是根据陈学虎等人实际交款的客观情况作出的处理，与华建公司、王立华等三人没有关系，且该补偿款已被众多凑款人按照业主规定的利率领走；5、陈学虎只能代表个人，不能代表中标单位，也不能代表所谓的项目部，没有理由对其赔偿43万元；6、业主赔偿、补偿的515万元，是针对保证金的赔偿，不是针对全部损失的赔偿、补偿。新业主对所有项目标段几年来向原业主缴纳保证金占用损失作出统一的赔偿规定，即按照缴纳保证金数额，按照实际缴纳的期间，按照固定的利率计算利息，算作是几年没有施工的赔偿，不是对全部损失的赔偿。陈学虎等凑款人大量损失都没有得到赔偿，只是得到了保证金的部分利息而已，华建公司、王立华等三人的保证金没有实际交给陈学虎，更没有交到业主，不在陈学虎等人上交的保证金之内，陈学虎没有理由赔偿。三、一审程序错误。1、没有通知陈学虎开庭，剥夺了陈学虎参与案件审理的法定权利；2、本案不属于民事法律范畴，王立华等三人的“保证金”是被余长青骗取，应通过刑事诉讼程序追偿，通过陈学虎举报以及王立华等三人及相关人举报，该案正在凉城县通过刑事诉讼程序办理，已对余长青以诈骗罪决定采取刑事强制措施。按“刑事优先”的诉讼原则，也只能在刑事诉讼终结后，才能启动民事程序；3、华建公司的主体资格不合法、不适格，本案除与赵家寿签订的一份协议加盖过华建公司的单位公章以外，所有的协议、手续等资料，都显示是王立华等三人的个人行为，特别是王立华等三人作为乙方签订的《建设工程合作施工协议》，更清楚的说明是个人行为，与华建公司没有��系；4、遗漏对王立华等三个自然人的诉讼请求的审理而判决。王立华等三人作为一审原告，没有审理他们的诉讼请求，判决结果内容与他们无关，也没有判决为什么应该由华建公司享有权利，他们三人为什么不应该享有权利，对当事人的主张没有审理而作出判决。华建公司、王立华、淮公锁、武永全共同答辩称：一、一审判决认定事实清楚。1、华建公司、王立华等三人与陈学虎达成的调解协议及建设工程合作施工协议，证明陈学虎通过合同条款认可其中的90万元作为保证金，并出具了收据，陈学虎称A3-2项目部没有实际收款，该款被余长青骗走之内容，系陈学虎推辞之说，陈学虎作为完全民事行为能力人，如未实际收到款，为何给华建公司、王立华等三人出具收据，至今陈学虎并未提出存在威胁、胁迫、利诱的情形，故陈学虎的主张不应采信；2、一审判决陈学虎承担90万元相应利息，全因为项目部长期占用该笔资金，给华建公司、王立华等三人造成了经济损失，理应承担利息损失，一审判决陈学虎赔付设备调迁等损失43万元，是因陈学虎领取过515万元的赔偿金，故陈学虎应予退赔。华建公司、王立华等三人的诉讼请求是六年利息138万元，调迁设备等43万元，写的清清楚楚、明明白白，并非随意而写。二、一审判决内容正确。1、陈学虎作为完全民事行为能力人，应清楚的知道“调解协议”的后果是什么，虽协议无效，但保证金是真实的，故陈学虎应承担退还责任；2、陈学虎领取的1155万元及515万元，因其未举相关证据证实上述款额内未包括华建公司、王立华等三人90万元的保证金及43万元的赔付金，至于上述款项的领取系其项目部名义或其个人名义，因其主张并未举证证���，故上述两项款额应包括华建公司、王立华等三人所交保证金在内；3、陈学虎称其大量的施工准备、民间借贷、误工等，但就现有证据不能证实上述损失没有得到赔偿，即使实际上未得到赔偿，也是自己愿意放弃的原因所致，因其未提起诉讼，而不能以陈学虎自愿不主张该权利而抗辩华建公司、王立华等三人主张该项利息得到一审法院的部分支持的事实。三、陈学虎主张该案不属于民事法律范畴，属其自相矛盾之主张，既然如此，何必签订“调解协议”，再者也是陈学虎自行推断，无法律和事实依据。一审判决结果正确，华建公司、王立华等三人均无异议。赵家寿未到庭参加诉讼，其向本院提交的书面答辩状辩称，一审判决认定事实清楚，定性准确，赵家寿无异议，此案与赵家寿早已无任何关系。包头市公路工程股份公司、内蒙古包头市公路工程股份有限公司准兴重载高速公路A3-2合同段项目经理部均未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。本院经审理查明，一审判决查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见以及举证、质证情况，本案二审中的争议焦点包括以下两个方面：一、一审判决认定由陈学虎向华建公司返还保证金、利息及支付赔偿款是否正确，即以华建公司、陈学虎作为权利、义务主体并认定给付责任有无事实和法律依据的问题；二、一审判决对于保证金、利息、设备调遣费、人员工资的数额的认定是否正确的问题。对此，本院分别评判如下：关于焦点一，首先，根据陈学虎、刘迎春与王立华等三人于2007年6月27日签订的《调解协议》可知，双方当事人一致同意将王立华等三人原交予A2标段的履约保证金中的90万元转入A3-2标段项目部作为履约保证金，并约定“以收据为准”，而对于该《调解协议》的履行，陈学虎于当日以“中航华夏内蒙古准兴重载高速公路A3-2标项目经理部”的名义向王立华等三人开具了收据，收据中明确载明收到王立华等三人自原A2标段转入A3-2标段的履约保证90万元。以上事实有充分证据在案佐证，故本院据此对陈学虎以A3-2项目经理部的名义收取了王立华等三人履约保证金90万元的事实予以确认。陈学虎辩称“该款项被案外人余长青骗走，其并未实际收到”的上诉理由并无充分证据予以证明，其向本院提交的公安机关《立案决定书》及《控告书》���明的报案事实与本案并无直接关联性，且该抗辩理由与其亲笔签字确认的《调解协议》、收据的内容明显相悖，本院不予采信。其次，根据陈学虎以个人名义于2011年10月11日、13日出具的《委托付款证明书》、收条、《同意转让保证金的函》等证据可知，陈学虎分别于上述日期内收取了内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司（以下简称业主单位）返还的履约保证金1155万元及补偿款515万元，双方当事人对此事实均无异议，本院予以确认。在此基础上，华建公司、王立华等三人要求陈学虎返还其所收取的90万元履约保证金并支付赔偿款，陈学虎则辩称业主单位返还的1155万元履约保证金及515万元补偿款中并不包括华建公司、王立华等三人的履约保证金及补偿款，双方当事人对此争议较大。本院认为，上述款项的返还和补偿的根本原因是原中标单位中航华夏公司因虚假登记被工商部门撤销登记，业主单位发现后，于2011年5月23日向中航华夏公司及其准兴重载高速公路A3-2标段项目部发出了《关于解除内蒙古准格尔至兴和运煤重载高速公路A3-2标段施工合同致合同施工方的律师函》。而陈学虎于2007年6月27日以A3-2项目经理部的名义收取的王立华等三人履约保证金90万元，与业主单位向陈学虎返还的履约保证金1155万元，该两笔款项存在时间先后衔接、性质均为履约保证金，涉案工程均为A3-2标段，且陈学虎均作为直接经手人等高度一致性，故应当认定业主单位向陈学虎返还的履约保证金1155万元和针对履约保证金的515万元补偿款中包含王立华等三人交付的履约保证金90万元和相应补偿款。陈学虎对此并未提交足以推翻上述认定的相反证据，对于其上诉请求中陈述的“众多家几十人个人凑款1155万元、补���款并非针对中航华夏公司且已被众多凑款人按照业主规定的利率领走”的抗辩主张亦未提交相关证据予以证明，故陈学虎的该项抗辩理由不能成立。再次，陈学虎系以“中航华夏内蒙古准兴重载高速公路A3-2标项目经理部”的名义收取的王立华等三人的90万元履约保证金，但在其领取业主单位返还的1155万元履约保证金及补偿款时，该项目部基于中航华夏公司被撤销登记的法律事实已经不复存在，而在陈学虎向业主单位出具的《委托付款证明书》、收条、《同意转让转保证金的函》中，相关内容及承诺均是明确以“陈学虎本人”的身份进行表述，故陈学虎领取履约保证金1155万元和补偿款515万元的行为应认定为个人行为，而非职务行为。一审法院认定陈学虎为义务主体并无��当，本院予以维持。华建公司、王立华等三人共同以原告身份主张权利系当事人对于自身诉权的处分行为，并不违反法律规定，庭审中，王立华等三人均明确认可华建公司的主体身份，华建公司通过参加诉讼、主张权利的方式亦对王立华等三人代表公司的职务行为进行了追认，故一审法院在查明事实的基础上认定最终权利主体为华建公司亦无不当，本院予以维持。综合上述三个方面的认定，华建公司有权向陈学虎主张返还履约保证金及支付补偿款，陈学虎在收取了业主单位返还的履约保证金及补偿款后应向华建公司予以支付，一审判决以华建公司、陈学虎分别作为权利、义务主体并认定给付责任并无不当，本院予以维持。陈学虎的该部分上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，陈学虎收到业主单位返还的履约保证金后应及时向华建公司或王立华等三人进行支付，因其未及时返还而产生了利息损失，该利息损失系因陈学虎个人迟延履行支付义务而产生的，与业主单位支付的补偿款无关，故应由陈学虎个人承担，一审判决陈学虎向华建公司返还履约保证金90万元并支付相应利息并无不当，本院予以维持，但一审判决中对于利息计算的起始时间认定不当，应以陈学虎收到业主单位返还的履约保证金之时认定陈学虎的返还责任，故本院对此予以纠正为利息从2011年10月13日起开始计算。针对业主单位向陈学虎支付的515万元补偿款，陈学虎主张该补偿款仅是履约保证金1155万元的利息损失，华建公司、王立华等三人则主张该补偿款包括合同无法履行产生的设备往返调遣费及人工工资等内容，但双方当事人均未就该补偿款具体包含哪些内容的问题向本院提交��主单位证明、补偿款明细等证据予以证明，且该证据并非人民法院依职权调取的范围，故双方当事人应就其举证不能承担相应的不利后果，本院对双方当事人对于补偿款所含内容的主张均不予采信。华建公司、王立华等三人系以业主单位已向陈学虎支付了补偿款为由向陈学虎主张相关赔偿，而该补偿款系以陈学虎交付的履约保证金1155万元为补偿依据，故本院基于公平、合理的考虑，以华建公司交纳的90万元履约保证金在全部履约保证金1155万元中所占的比例认定华建公司在全部补偿款515万元中应领取的补偿款数额为40.13万元，具体计算方式为：（90万÷1155万）×515万，该补偿款数额并未超过华建公司的诉讼请求，且其性质与当事人诉讼请求的真实意思表示一致，故本院予以支持，并据此对一审判决认定的赔偿款数额予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但相关金额的认定不当，本院对其予以变更、纠正。陈学虎的上诉请求无事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持和林格尔县人民法院（2014）和民重初字第9号民事判决第三项、第四项，即“驳回四原告对被告赵家寿、内蒙古包头市公路工程股份公司准兴重载高速公路A3-2标项目部、内蒙古包头市公路工程股份公司的诉讼请求”、“驳回四原告的其他诉讼请求”；二、变更和林格尔县人民法院（2014）和民重初字第9号民事判决第一项，即“被告陈学虎返还原告繁峙县��建劳务输出有限公司交纳的保证金90万元及相应的利息（利息从2007年6月27日起算至返还止，按银行同期贷款利率计算）”为“被告陈学虎于本判决生效之日起十日内返还原告繁峙县华建劳务输出有限公司交纳的保证金90万元及相应的利息（利息以90万元为本金，从2011年10月13日起至实际返还之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；三、变更和林格尔县人民法院（2014）和民重初字第9号民事判决第二项，即“被告陈学虎从赔偿款中赔付原告繁峙县华建劳务输出有限公司设备调迁及人员工资损失费43万元”为“被告陈学虎于本判决生效之日起十日内支付原告繁峙县华建劳务输出有限公司补偿款40.13万元”。���果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30080元、二审案件受理费30080元，共计60160元，由上诉人陈学虎负担。本判决为终审判决。审判长  吴铁刚审判员  杨福金审判员  戴玉英二〇一六年六月二十四日书记员  唐 谣