广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终3066号上诉人（原审原告）：胡其华，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：中兆建工集团有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：罗海涵，该公司总经理。委托代理人：王云辉，该公司员工，住湖南省慈利县。上诉人胡其华因与被上诉人中兆建工集团有限公司（以下简称“中兆公司”）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法太民初字第596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：社保缴费历史明细表显示，自1993年7月至2013年4月期间及2013年6月至2014年8月期间，胡其华社保缴费单位名称均为中兆公司，单位缴费编号一致。在2013年5月期间，胡其华缴费单位为广州市白云市政建设第二工程有限公司。个人医疗保险缴费历史汇总表显示，自2004年9月至2014年8月期间，胡其华医保缴费单位名称均为中兆公司，单位缴费编号一致。庭审中，胡其华称于1990年10月入职广州市白云市政建设有限公司工作（以下简称“白云市政公司”），与中兆公司签订了3份劳动合同，约每10年签订一次合同，并提交工资表、企业粤建通持卡人员（工程）交接表、借条、广州住房公积金个人缴费明细表、收据、专业工程师证等证据予以证明。其中工资表显示胡其华于2006年1月至2013年5月期间的工资发放情况。胡其华称其为中兆公司提供的服务是口头上的服务，而没有提供文字服务。中兆公司未能于举证期限内提交劳动合同证明其与中兆公司签订劳动合同。中兆公司称其于接手原公司资料时，直接沿用有关规定，对在中兆公司处存有证章原件的人员，均为其购买社保，所以才自2013年6月开始为胡其华购买社保。直至2014年9月，胡其华要求中兆公司继续支付所谓“待遇”时，中兆公司才停止为其购买社保；胡其华并没有为中兆公司提供劳动，也不接受中兆公司用工管理，双方并不存在劳动关系。双方因工资等问题协商不成，胡其华向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决中兆公司补发2013年6月1日至2015年6月4日工资共计40300元（1550元/月×26个月），中兆公司支付延误造价工程师注册手续损失费2万元，并给予补办有关手续。广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案字[2015]1644号《裁决书》，查明：“胡其华自述于2006年1月1日入职中兆公司及白云市政有限公司，入职时没有与中兆公司及白云市政公司签订劳动合同，但入职时与时任中兆公司及白云市政公司董事长叶某、关某甲达成口头协议，担任技术指导一职，工资待遇由公司待定，但不能低于广州市最低工资标准。不用坐班，无须考勤。医保缴费历史明细表、工资表、广州住房公积金个人缴存明细表及企业粤建通持卡人员（工程）交接表上未见任何字样或公章显示‘中兆建工集团有限公司’、‘广州市白云市政建设工程有限公司’、‘广州市白云区市政建设工程公司。在借条上，可见‘胡其华造价工程师注册印章壹个’宇样，及手写的‘办完企业名称变更后立即办理转注册手续，签收人为滕某，日期为2013年8月27日’，中兆公司确认滕某为己方员工。收据抬头为‘广州市白云区市政建设工程公司’，公章字样与抬头一致，内容为‘现收到胡其华中华人民共和国造价工程师注册证书……一本’，落款日期为2006年6月20日。根据专业工程师证，姓名栏为胡其华，聘用单位栏为白云市政公司，发证日期为2009年12月31日，中兆公司在庭审中确认，该证书附页已经更名为中兆公司名字。中兆公司主张，中兆公司于2013年6月18日更名，中兆公司前身为白云市政公司，中兆公司不清楚2013年6月18日前的情况，并主张与胡其华不存在劳动关系，但未能举证予以证明。庭审中，被申请人确认叶某曾为白云市政公司员工，现叶某、麦秀莲、陈某等人已经不在中兆公司处。同时，中兆公司确认2013年6月至2014年8月申请人的社保由中兆公司缴纳。另查明，白云市政公司于2013年6月20日经广州市工商行政管理局批准，名称变更为中兆公司，变更后的董事、监事、董事长、监事会主席等名单未显示有叶某、关某甲、麦秀莲、陈某等人名字”，双方对仲裁查明的上述事实没有异议，该院予以确认。裁决驳回胡其华全部仲裁请求。胡其华不服该裁决，遂向该院提起本案诉讼。以上事实，有商事登记信息、社保缴费明细、医保缴费明细、工资表、借条、收据、广州市住房公积金个人缴费明细、专业工程师证及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，当事人对自己提出的主张，应负举证责任。本案中，胡其华主张于1990年10月入职中兆公司处，但根据广州市工商行政管理局《准予变更（备案）登记通知书》显示，中兆公司实际于2013年6月20日获准更名。中兆公司虽为胡其华缴纳了社会保险及医疗保险，但于举证期限内，胡其华未能提供入职表、工牌、劳动合同、考勤记录等证据证明双方于2013年6月1日至2015年7月期间存在劳动关系；亦未能证明胡其华至中兆公司处实地上班，接受中兆公司实际用工管理。本案于仲裁时，胡其华称不用坐班，无须考勤，于庭审中也称仅为中兆公司提供口头服务。据此，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应确认胡其华、中兆公司于2013年6月1日至2015年7月期间并不存在劳动关系，胡其华请求中兆公司补发该期间的工资，于法无据，该院不予支持。据此，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，该院于2015年12月2日作出如下判决：驳回胡其华的诉讼请求。案件受理费10元，由胡其华负担。判后，胡其华不服，向本院提起上诉称：2006年1月白云市政公司董事长叶某、董事关某乙新与胡其华达成口头协议，聘任胡其华为公司技术指导（注：不坐班），约定聘任期限为长期。工资及相关待遇由公司确定，但不能低于当年广州市规定的最低工资标准。达成上述约定后，公司从2006年1月-2013年5月开始为胡其华购买社保（医保金某2014年10月、养老失业金某2014年8月、住房公积金至2014年4月）。但从2013年6月，公司名称变更为中兆公司后，胡其华的相关待遇就不能按时发放，新旧公司互相推责。并且中兆公司在胡其华不知情，不同意、无授权的情况下非法持有胡其华的专业工程师证、建造师证，使胡其华失去了在其他单位执业工作的机会。并且中兆公司无偿霸占胡其华的无形资产，给胡其华造成严重的损失及精神困扰。根据相关规定，具有一定数量的专业技术人员才能取得相关资质的公司，技术人员应当与该公司建立劳动关系，建立劳动关系并不是一定要签订劳动合同，但必须给劳动者发放工资、购买保险等，不允许借用资质。据此，胡其华的上诉请求为：一、判令中兆公司补发2013年6月1日至2015年7月工资共计39000元（1500元/月×26个月）；二、如本次诉讼胡其华败诉，请求判决胡其华与白云市政公司（中兆公司的前身）的劳动关系于2013年5月31日终止。中兆公司答辩称：中兆公司借用胡其华的证件用于公司转注册，需要为持有相关建设工程资质的人员购买社保。公司取得相关资质只需要为持有相关证件的人员购买社保即可，持证人员不一定需要在公司任职，与公司建立劳动关系。白云市政公司支付给胡其华的应当是顾问费，而非工资。胡其华的第二项上诉请求没有依据，应当予以驳回。据此，中兆公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回胡其华上诉，维持原判。本院另查明：胡其华的工资银行流水中显示，2006年至2013年5月，胡其华每月的工资数额基本为七百至九百多元。至本案纠纷前，胡其华对其工资数额未向原白云市政公司提出任何异议。中兆公司二审庭询中主张公司取得相关市政或建设工程资质不需要与相关技术人员建立劳动关系，仅需相关技术人员将职称证件放在公司，公司为其购买社保即可取得相应的建筑业企业资质。原白云市政公司是借用胡其华的造价师技术职称取得相关建筑业企业资质，原白云市政公司向胡其华支付的费用也不属于工资，而属于一种服务费。中兆公司接收原白云市政公司技术人员的证件也是用于办理公司变更转注册，并购买社保以取得市政资质，但并未建立劳动关系。中兆公司确认其取得的建筑业企业资质为市政一级。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为：白云市政公司于2013年6月20日经广州市工商行政管理局批准变更为中兆公司，则原白云市政公司的权利义务由中兆公司承受。本案的争议焦点为：胡其华与原白云市政公司是否建立了劳动关系。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位与劳动者是否存在劳动关系应考察劳动者是否受该用人单位的劳动规章制度的管理以及劳动者是否为用人单位提供劳务。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，有责任提供证据予以证明，劳动者未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。胡其华主张其于1990年10月入职原白云市政公司，并主张每十年签订一次劳动合同，但未提供证据予以证明。胡其华于仲裁时也主张与原白云市政公司达成约定不用坐班，无须考勤。由此可见，胡其华并未受原白云市政公司管理，且未有证据显示胡其华有向原白云市政公司提供任何劳务。胡其华陈述其有提供口头服务的主张与其工作性质及建筑公司业务特点不符，且未有相关证据予以证明，本院不予采信。此外，虽然原白云市政公司为胡其华购买社保并每月支付工资，但从所支付工资的数额来看，远低于同行业岗位工资水平，亦未到达最低工资标准，但胡其华却从未提出异议，明显不符合正常劳动报酬支付情况。且从胡其华一审提交的《收据》及《借条》表明，胡其华于2006年6月22日将其造价师工程师证书交由原白云市政公司保管至今。原白云市政公司更名为中兆公司的过程中，又将胡其华的造价师证章转交中兆公司的相关人员继续用于公司变更以取得相关建筑业企业资质。由此可见，中兆公司（原白云市政公司）仅为借用胡其华的造价师技术职称以取得相关建筑业企业资质而为其购买社保及定期支付一定费用，双方并未有建立劳动关系的合意。依照《注册造价师管理规定》第十四条规定，注册证书和执业印章是注册造价工程师的执业凭证，应当由注册造价工程师本人保管、使用。第二十条规定，注册造价师不得出租、出借或者以其他形式非法转让注册证书或者执业印章。《中国人民共和国建筑法》第十二条及第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员。《施工总承包企业特级资质标准》（2007）规定，取得市政公用工程施工总承包企业一级资质需有职称的工程技术和经济管理人员不少于240人，其中工程技术人员不少于150人；工程技术人员中，具有高级职称的人员不少于10人，具有中级职称的人员不少于40人。中兆公司取得市政一级资质按规定需具备一定数量的工程技术人员要求，且应建立劳动关系。胡其华出借其造价师工程证章，中兆公司借用其技术职称质取得市政一级资质的行为均属于规避法律规定的行为，双方并未建立劳动关系。故原审认定双方不存在劳动关系，对胡其华要求补发工资的请求不予支持处理得当，本院予以维持。胡其华二审增加诉讼请求要求确认双方的劳动关系于2013年5月31日终止未经仲裁前置程序，本院不予调处。综上所述，胡其华的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由胡其华负担。本判决为终审判决。审 判 长  年 亚代理审判员  康玉衡代理审判员  张蕾蕾二〇一六年六月十三日书 记 员  侯欢欢