浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终87号上诉人（原审被告、反诉原告）郑树龙。委托代理人翁小娟。被上诉人（原审原告、反诉被告）吴兴有。委托代理人吴志辉。上诉人郑树龙因与被上诉人吴兴有生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2014）杭建寿民初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2013年12月11日，吴兴有与郑树龙各自驾驶电动自行车在村道上相向而遇。双方因琐事争执，继而发生肢体冲突，后由郑树龙报警。当日，吴兴有、郑树龙分别到建德市第一人民医院就诊。此后，经公安机关法医鉴定，吴兴有受伤致右踝部皮肤擦伤，下颌下方颈部软组织挫伤，达轻微伤程度；郑树龙的损伤程度系未达轻伤程度。2014年7月，吴兴有诉至原审法院，请求判令：1、郑树龙赔偿吴兴有各项损失共计7731.24元（其中医疗费2603.24元；住院伙食补助费250元；护理费609.75元；误工费4268.24元）。2、本案的诉讼费由郑树龙承担。2015年9月8日庭审中，吴兴有变更第一项诉讼请求为：判令郑树龙赔偿吴兴有各项损失共计8469.50元（医疗费2603.24元；住院伙食补助费50元×6天=300元；护理费132.53元×6天=795.18元；误工费132.53元×36天=4771.08元）。一审中，郑树龙提出反诉，请求判令：吴兴有赔偿郑树龙各项损失9605.41元（其中医疗费605.41元，误工费9000元）。庭审中，郑树龙变更诉讼请求为：1、吴兴有赔偿郑树龙各项损失9605.41元（其中医疗费605.41元，误工费9000元）；2、反诉案件诉讼费用由吴兴有承担。根据吴兴有诉请、损失情况并结合相关赔偿项目之标准，原审法院确定吴兴有因此次肢体冲突造成的合理损失为：根据吴兴有提供的发票金额，医疗费应为2505.24元；护理费600元（按建德市同等级别护理费标准100元每天计算，100元/天×6天=600元）；住院伙食补助费300元（50元/天×6天=300元）；误工费3429.50元（住院时限为6天，另医嘱建议休息一个月，共36天，其中2013年12月27日至2014年1月5日共10天吴兴有事实上已在工作，故误工期限应当扣除10天，误工费为48145元/365天×26天=3429.50元），以上共计6834.74元。根据郑树龙诉请、损失情况并结合相关赔偿项目之标准，原审法院确定郑树龙因此次肢体冲突造成的合理损失为：根据郑树龙提供的发票金额，医疗费应为602.41元；误工费2638.08元（48145元/365天×20天=2638.08元），以上共计3240.49元。原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费等为治疗支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，吴兴有、郑树龙均认可在2013年12月11日双方发生了肢体冲突。根据2014年1月14日公安机关为郑树龙所作笔录第三页的第七行至第十行的陈述可知，郑树龙能预见到其行为可能致吴兴有面部、踝部受伤，从公安机关对吴兴有的伤情鉴定结论看，郑树龙的行为与吴兴有所受的伤具有因果关系，故郑树龙应当赔偿吴兴有各项人身损害费用。郑树龙辩称吴兴有已超过退休年龄不应当赔偿误工费的抗辩意见，因吴兴有尚有劳动能力且实际在外打工，故对该抗辩意见原审法院不予采信。对于郑树龙的损伤，肢体冲突本具有相互性，其于冲突当日前往建德市第一人民医院检查，并遵照医嘱复查，从检查项目及用药看无明显不合理之处，且吴兴有无证据证明郑树龙在冲突发生当天曾受其他外伤，因此可以认定郑树龙的伤与当日和吴兴有发生的肢体冲突具有因果关系，吴兴有应当赔偿郑树龙各项人身损害费用。至于冲突原因，吴兴有诉称双方系由于电瓶车相撞，郑树龙反诉称系因吴兴有故意对其打击报复，但双方均未提交证据予以证明，原审法院均不予采信。因本案冲突的发生双方均有过错，故对于吴兴有、郑树龙在2013年12月11日的冲突中所受的损害，原审法院酌情认定吴兴有、郑树龙各负50%责任。综上，吴兴有、郑树龙的诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条之规定，判决：一、郑树龙于判决生效后十日内支付吴兴有赔偿款3417.37元。二、吴兴有于判决生效后十日内支付郑树龙赔偿款1620.25元。三、驳回吴兴有的其他诉讼请求。四、驳回郑树龙的其他反诉请求。一审本诉案件受理费400元，由郑树龙负担200元，吴兴有负担200元。一审反诉案件受理费减半收取200元，由吴兴有负担100元，郑树龙负担100元。宣判后，郑树龙不服，向本院上诉称：一、一审违反法定程序，剥夺上诉人的举证权利。原判完全是被上诉人在公安机关的亲戚串通原审法院，颠倒黑白、不顾事实的错误判决。根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理费、营养期评定规范》明确规定，颌面部擦伤、挫伤无需护理；颈部皮肤创伤护理1-7日，颈部软组织挫伤根本无需护理；皮肤擦伤、挫伤，也无需护理。2015年5月20日、2015年9月8日的庭审中上诉人多次申请要求重新鉴定，对杭明萧可鉴所（2015）文审字第12号鉴定意见书提出异议。二、一审认定事实不清。1、如果上诉人真是用拳头打被上诉人下巴，那么其下巴应为乌青的钝伤，而不是皮肤擦伤。2、证人王某2014年4月25日的笔录第2页第7行记载：“没有打架的，郑树龙和吴兴有是有分开的，郑树龙站在我哥哥家门口的水泥地上，吴兴有站在路上，他们之间有二、三米距离，吴兴成来了以后也没有打架。”证人王某2013年12月11日的笔录第2页第18行记载：“当时我看到吴兴有站在门口的路上，郑树龙站在我家边上的空地上。两个人离开三、四米远的距离”；第3页第4行记载：“我在门口看到的时候，他们两人站在那里面对面在吵架，没有发生冲突，也没有发生打架”。3、吴兴有2013年12月11日的笔录第2页第21行记载：“我当时是右转弯进去，当时速度有点快，弯转的有点大了，转到弄堂里后就看到了对方郑树龙也骑电瓶车过来，我们两都一下子没停下来就撞在一起了”；第4页第4行：“我的车子是右转进弄堂的，因为车速太快了些，就撞到了对面骑过来郑树龙电瓶车子的左前位置。”但被上诉人一审诉求的理由是上诉人在转弯时不慎将被上诉人碰倒侧翻在地还挥拳殴打他，这与其在公安机关所作的上述笔录自相矛盾，也能证明被上诉人的诉讼理由完全是谎言，明显是恶人先告状。上诉人是经验丰富的老驾驶员，具备驾驶从业资格证，当时电瓶车根本没有碰到。被上诉人编造电瓶车相撞的谎言就是为了编造上诉人打他的谎言。根据王某2014年4月25日的证言“当时我以为他们电动车相撞后发生吵架，我出来的时候，我看到他们俩的电瓶车停在一起，不过是车头相向的，其中一辆是停在路上，另外一辆靠在墙上的”，这足以证明两辆电瓶车根本没有相撞，被上诉人电瓶车停在路上，而上诉人的电瓶车为了避让被上诉人的电瓶车而靠在江利荣家墙上，说明被上诉人编造上诉人骑电瓶车不慎将其碰倒侧翻在地的谎言。综合上述证人证言，可以看出被上诉人一审的诉讼理由完全是谎言，当时上诉人被吴兴有突然袭击后，躲避、逃跑到王某门口，上诉人也根本不会去打被上诉人。上诉人一直是在依法维权，前案判决后申请法院强制执行，上诉人没有打架的理由，上诉人年轻力壮，即便找被上诉人打架，也不会按被上诉人的描述，只打一拳而已。证人王某证实，上诉人反而逃到他家门口，而被上诉人是从村外归来，其身体的擦伤完全有可能是之前骑电瓶车刮擦引起。三、一审法院认定吴兴有护理费600元、住院伙食费300元、误工费3429.5元，医疗费2505.24元，明显错误。1、被上诉人只是轻微的皮肤外伤，根据GA/T1193-2014《人身伤害误工期、护理期、营养期评定规范》，根本无需护理。2、上诉人查证到被上诉人所谓出院后的第10天，即2013年12月27日，已经在航头村五水共治建防洪坝抬石块干重工活，上诉人已经将出勤表、工资表提交一审法院，该证据足以证明一审认定上诉人26天误工错误。2013年12月27日至2014年1月5日吴兴有连续10天干重活，这也能证明吴兴有身体正常，不存在误工，后10天更不存在误工，更能证明被上诉人根本无需护理，所谓护理完全是假象。就是被上诉人及其家人串通余海平医生开具的所谓诊断证明书而已。如需护理，一个10天前还躺在病床上不能自理的病人，出院后第10天就能抬石头干重活？该劳动强度怎么会是一个几天前生活不能自理的病人所能承受的呢？再说，被上诉人已年满60周岁，法律规定60周岁以上就不存在误工费，即使有劳动能力，也只能享受正常劳动力的50%计算误工费，而一审却按100%计算误工费。且误工期限应扣除被上诉人干活的10天。3、被上诉人提供的医疗费发票上住院床位费5天共计100元。但如果是住院，住院病历上不可能不登记住院的床位号。据上诉人了解，建德市第一人民医院新院区自开业以来，一般是一间病房两张床，每床每天50元，床位费每天20元，实际是医院收取的留院观察费，只收费不住院，床位充足，难道需要护理的病人连续5天不需要安排床位么？说明被上诉人串通余海平医生，只是补办手续而已。上诉人一再向医院领导投诉和查问余海平医生的情况下，余海平医生于2015年8月17日、2014年11月17日两次亲笔书写《说明书》，作出解释，并道出原因。原来余海平的丈母娘家与被上诉人儿媳妇吴丽娟娘家是邻居，同是航头村大店口村人，当时看在相邻相亲的关系上才帮被上诉人蒙蔽，其请上诉人谅解。为证明该情况，上诉人申请法院传唤余海平医生，或请法院调查核实余海平的证言。4、被上诉人只是轻微的皮外伤，根本不需要2505.24元的医药费。被上诉人CT报告单及病历显示一切正常，而2013年12月13日的X线成像报告单结论：被上诉人右侧外踝陈旧性骨折可能，且药品清单上医药费只有400元，其他全部是与皮外伤毫无关系的检验费、化验费，且西乐葆胶囊功效在于治疗关节炎，因此被上诉人的医药费完全与其自身右侧外踝陈旧性骨折关联。综上，一审违反法定程序，剥夺了上诉人的举证权利，认定事实不清，上诉人请求撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费共计3240.49元；驳回被上诉人一审的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人吴兴有答辩称：郑树龙的上诉理由是其单方陈述，不予认可。相应的事实已经一审法院查明，故请求驳回上诉，维持原判。二审中，郑树龙申请对吴兴有的护理期限进行重新鉴定，理由如上诉状所述。一审中郑树龙以相同理由申请对吴兴有的护理期限进行重新鉴定，原审法院经审查后认为无重新鉴定的必要，但在征求吴兴有意见之后，吴兴有同意重新鉴定，原审法院对重新鉴定的申请予以准许，并将重新鉴定的相关事项告知郑树龙，但郑树龙在原审法院通知其于2015年8月13日填写鉴定机构协商表后一直未予配合，故一审无法对吴兴有的护理期限进行重新鉴定。二审中，郑树龙对未配合一审重新鉴定的解释是当时其已经向杭州市司法局投诉杭州明皓司法鉴定所萧山分所涉嫌违规鉴定，但杭州市司法局在2015年8月13日时尚未予以答复。本院认为：根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A中的规定：“本标准中的｀误工期、护理期、营养期＇为各类损伤/事故的一般性期限，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个人的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬”“由于个体差异、潜在疾病、年龄等因素介入导致｀误工期、护理期、营养期＇有所变化的，应根据具体情况综合评定”，故杭州明皓司法鉴定所萧山分所依据吴兴有××史资料综合分析后进行评定，其鉴定意见是有依据的。郑树龙依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中关于颌面部、颈部皮肤、颈部软组织、皮肤的受伤情况的分别规定，主张吴兴有无需护理，系对相关规范进行了割裂式理解，本院不予支持。杭州市司法局对郑树龙相关投诉的答复不影响重新鉴定程序，郑树龙在一审准予重新鉴定的情况下不配合相关鉴定工作，现又以相同理由申请重新鉴定，本院不予准许。二审中，郑树龙申请余海平出庭接受质询，拟证明一审认定吴兴有的护理期限有误。本院认为：余海平所写的两份说明书分别说明的是吴兴有住院期间确实有家人陪护，但陪护不等同护理，以及诊断吴兴有颅脑外伤的原因，不能证明待证事项。且吴兴有提交的医疗诊断证明书等材料均盖有建德市第一人民医院的公章，余海平在相关材料上签字是其职务行为。因此对郑树龙的上述申请，本院不予准许。二审中，吴兴有未向本院提供新证据。经审理，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。本院认为：根据2014年1月14日郑树龙在建德市公安局寿昌派出所所做的询问笔录：“我抓到他双手后，就用手往前一推，就把吴兴有推开了，吴兴有往后退了一下，人靠在身后翁竹山家挖破的水泥地，脚好像撞到水泥地破的水泥块”、“我打是没有打的，但是我在用手抓吴兴有手的时候，他的手在躲来躲去，我抓了好几下才抓到，有可能撞到了吴兴有的脸上了。后来我抓住吴兴有双手把他推开的时候，他退了几步撞到了后面的水泥破地上，有可能脚擦到破掉的水泥块了”，说明当时双方确有肢体冲突，一审根据双方过错，酌情判令对双方在冲突中所受损失各负50%的责任并无不当。而浙江省建德市公安司法鉴定中心出具的《损伤检验结果告知单》的检验意见中记载“被检人吴兴有受伤致右踝部皮肤擦伤；下颌下方颈部软组织挫伤”，与郑树龙陈述的吴兴有可能的受伤部位一致。现郑树龙主张吴兴有受伤与其完全无关，吴兴有的受伤系其自己刮擦所致，缺乏有效证据证明，且与笔录记载内容矛盾，本院不予支持。郑树龙在一审准许重新鉴定的情况下不配合鉴定工作，现其主张一审程序违法，剥夺其举证权利，与事实不符，本院不予支持。关于吴兴有的损失金额：吴兴有提交的医疗费证据均发生在事发后其住院期间的相关治疗中，一审对吴兴有医疗费的认定正确。郑树龙主张吴兴有的医疗费存在不合理部分，未举证证明，本院不予支持。根据建德市第一人民医院出具的相关材料，吴兴有住院6天，一审按照6天计算其护理费和住院伙食补助费并无不当。郑树龙主张吴兴有没有住院，且无需护理，与鉴定结论不符，本院不予支持。虽吴兴有超过退休年龄，但其尚有劳动能力，且郑树龙提交的证据也说明吴兴有确实在外打工，郑树龙主张超过60周岁以上不存在误工费，即便有劳动能力，也只能按照正常劳动力的50%计算误工费，缺乏法律依据，本院不予支持。一审根据吴兴有的住院时间以及建德市第一医院建休时间，扣减吴兴有10天的上班时间，计算吴兴有的误工费，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由郑树龙负担。郑树龙于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审 判 长  傅东红代理审判员  王 超代理审判员  韦 薇二〇一六年六月八日书 记 员  周 佳