河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）驻民四初字第22号原告驻马店市大海商品混凝土有限公司，住所地驻马店市乐山大道与纬五路交叉口。法定代表人李太海，该公司董事长。委托代理人陈青，河南民青律师事务所律师。被告李来义，男，1961年9月4日出生，汉族，住遂平县。被告刘长建，男，1965年4月15日出生，汉族，住遂平县。被告河南林九建设工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人马榜栓，该公司总经理。委托代理人李永辉，河南同立律师事务所律师。委托代理人魏宪春，男，1969年12月24日出生，汉族，住驻马店市驿城区，系该公司工作人员。被告刘新红，男，1967年7月15日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托代理人吴彦东，河南同立律师事务所律师。委托代理人刘群山，男，1954年10月27日出生，汉族，住驻马店市驿城区，系刘新红之兄。原告驻马店市大海商品混凝土有限公司（以下简称大海公司）与被告李来义、刘长建、河南林九建设工程有限公司（以下简称林九公司）、刘新红买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大海公司的委托代理人陈青，被告刘长建、李来义，被告林九公司的委托代理人李永辉、魏宪春，被告刘新红的委托代理人吴彦东、刘群山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大海公司诉称，2014年4月1日，李来义、刘长建、林九公司与大海公司签订商品混凝土供需合同后，大海公司开始供应混凝土。2014年12月13日，大海公司与刘长建、林九公司、刘新红签订协议一份，对拖欠大海公司混凝土款数额、还款时间、抵押担保、违约责任等事项进行了约定。之后，大海公司又供应了部分商品混凝土，但几被告仅支付了少量混凝土款，至今仍拖欠2095517.15元未付。李来义、刘长建挂靠林九公司承包清河苑一期工程，李来义、刘长建、林九公司应承担连带还款责任。刘新红自愿以其开发的清河苑项目的门面房抵押担保，也应承担连带还款责任。由于四被告拖欠混凝土款，严重影响了大海公司的资金周转，给大海公司造成较大经济损失，应承担违约责任。请求判令：1、李来义、刘长建、林九公司、刘新红连带支付混凝土款2095517.15元及违约金1000000元；2、诉讼费由李来义、刘长建、林九公司、刘新红负担。被告李来义辩称，其对商品混凝土供需合同的内容不清楚，上面的签字不是其本人所签，并且对大海公司所供应的混凝土数量及欠款数额其不清楚。由于刘新红拖欠林九公司1000多万工程款才导致本次诉讼，刘新红应支付混凝土款。被告刘长建辩称，其欠大海公司2095517.15元混凝土款属实，但其不能支付混凝土款的原因是刘新红拖欠其工程款，故其不应当承担违约金。被告林九公司辩称，商品混凝土供需合同上加盖的印章不是林九公司的印章，林九公司没有授权也没有委托李来义、刘长建签订该合同，该合同对林九公司不具有约束力，林九公司不应当承担付款责任及违约责任。协议书与林九公司无关，林九公司没有委托刘长建与大海公司进行结算，也没有委托刘长建商定付款办法及违约责任。请求驳回大海公司对林九公司的诉讼请求。刘新红辩称：1、由于清河苑项目是驻马店市开发区鑫晟置业有限公司所开发，不是其本人开发，其本人无权就公司的财产设定担保。2、由于没有办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十七条的规定，抵押无效。3、其没有违约及应当承担违约责任的情形。请求驳回大海公司对其的诉讼请求。经审理查明，原告大海公司提供的商品混凝土供需合同显示合同签订时间为2014年4月1日，需方（甲方）显示为林九建设工程有限公司、供方（乙方）为大海公司，其中第一条约定工程名称为清河苑一期（关王庙），施工单位为林九公司，另外合同还对商砼质量、用量、单价、结算方式、付款办法、违约责任、合同解除等事项进行了约定，合同的需方签字（盖章）栏加盖有河南林九建设工程有限公司清河苑工程项目部印章，法定代表人或授权负责人为李来义，经办人为刘长建；供方（盖章）栏加盖有驻马店市大海商品混凝土有限公司合同专用章，经办人为丁文波。李来义质证认为商品混凝土供需合同上的名字不是其本人所签。林九公司质证认为商品混凝土供需合同上加盖的项目部印章是虚假的，公司没有授权李来义、刘长建签订该合同。2014年12月13日，大海公司与刘长建、刘新红签订协议一份，甲方为大海公司、乙方为林九公司、丙方为刘新红，约定：一、截止到2014年12月12日，乙方拖欠甲方商砼款：2908717.25元未付，由于乙方一再违约付款，甲方不得不停止供应商砼。如乙方于2014年12月21日前付商砼款100万元，甲方恢复商砼供应；乙方所欠甲方商砼款应于2015年1月30日前全部付清。二、乙方所欠甲方商砼款，用丙方开发的清河苑项目门面房抵押担保（抵押担保的门面房位置在二楼二层3间，面积1000平方米），门面房每平方米作价5000元，如乙方不能按约支付商砼款，甲方有权用抵押的门面房折价冲抵商砼款，抵偿后的门面房甲方有权对外出售，丙方不得干预并应积极配合向甲方提供相关手续，否则视为违约，应承担违约责任。三、本协议签订后，三方应严格遵守，一方违约需向守约方支付违约金100万元，造成损失时还应赔偿损失。该协议的甲方加盖有大海公司的印章，乙方签字栏仅有刘长建的签字，没有加盖林九公司的印章，丙方有刘新红的签字。大海公司提供的商混款对账单显示混凝土款余额为2095517.15元。刘长建在庭审中对商混款对账单显示的混凝土款数额予以认可。大海公司提供的清河苑一期项目工程施工工地大门照片显示该工地的大门上方标示有“河南林九建设工程有限公司承建清河苑一期项目工程”。大海公司以此证明清河苑一期工程由林九公司承包。庭审中，林九公司提供保证书一份，内容为：今收到河南林九建设工程有限公司清河苑社区一期工程项目部章一枚。此章只作为本项目部资料、工地检查回复用，不能用于其他事项。特此保证。保证人赵小俭。电话：137××××0290。日期：2014.3.20。”该保证上加盖有河南林九建设工程有限公司清河苑社区一期工程项目部印章。林九公司以此保证证明该公司清河苑一期工程项目部印章与商品混凝土供需合同加盖的项目部印章不同，并且项目部印章只能用于加盖在资料上面及工地检查回复，不能用于签订合同。刘长建在庭审中称其挂靠林九公司承包的清河苑一期工程，其作为工程的实际施工人，向林九公司缴纳有管理费，且商品混凝土供需合同上加盖的项目部印章是其经林九公司同意后所刻。林九公司认可刘长建曾向其缴纳管理费的事实，但主张商品混凝土供需合同上加盖的项目部印章是刘长建本人私刻，其与刘长建之间不存在挂靠关系。庭审中，经法庭释明后，刘长建、林九公司、刘新红均认为协议书中约定的违约金过高，请求予以核减。另查明，清河苑项目是由驻马店市开发区鑫晟置业有限公司开发，该公司的法定代表人是刘新红。以上事实，由当事人提供的商品混凝土供需合同、协议书、商混款对账单、保证书、当事人的陈述等证据予以证实，依法予以确认。本院认为，刘长建作为清河苑一期工程的实际施工人，其不具有相应的施工资质，其借用林九公司的名义承包该工程，并向该公司缴纳管理费，其行为符合挂靠经营的法律特征，其与林九公司应为挂靠经营关系。林九公司提出刘长建使用的项目部印章是其本人未经公司许可而私刻，其与刘长建之间不存在挂靠关系的辩称理由，与本院审理查明的事实不符，不予采信。林九公司作为本案的被挂靠方，明知挂靠经营行为不合法，而允许刘长建以自己的名义从事经营活动，由此产生的法律后果应由刘长建、林九公司连带负担。刘长建借用林九公司的名义与大海公司签订的商品混凝土供需合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。商品混凝土供需合同签订后，大海公司按照该合同的约定向清河苑一期的施工方供应了商品混凝土，且根据该公司提供的商混款对账单及刘长建认可的事实，能够认定刘长建所欠混凝土款的数额为2095517.15元，大海公司据此要求刘长建支付混凝土款2095517.15元，理由正当，予以支持。李来义的名字出现在商品混凝土供需合同法定代表人或授权负责人签字栏，其明确表示名字非其本人所签，其他各方当事人未提出异议，应认定其不是合同的一方当事人，也不是清河苑一期工程的实际施工人及混凝土的买受人，大海公司要求其承担混凝土款的给付责任，无事实根据，不予支持。大海公司与刘长建、刘新红在2014年12月13日所签协议的乙方仅有刘长建本人签字，没有加盖林九公司的印章，故该协议的当事人应为大海公司、刘长建及刘新红。因刘长建长期拖欠大海公司的混凝土款，违反了商品混凝土供需合同关于付款时间的约定，给大海公司造成了损失，根据上述协议的约定及相关法律规定，应承担违约责任。大海公司请求1000000元的违约金，过分高于违约造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案违约金应核减为500000元。因清河苑工程是驻马店市开发区鑫晟置业有限公司开发，刘新红以清河苑二楼二层3间门面房为刘长建所欠大海公司的混凝土款设定抵押，属无权处分，事后也未得到驻马店市开发区鑫晟置业有限公司的追认，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，协议书中的担保条款应为无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因刘新红以清河苑门面房为刘长建欠大海公司混凝土款设定抵押属无权处分，而大海公司对刘新红对抵押财产是否具有处分权的情况未加核实，双方对担保条款的无效均具有过错，根据上述法律规定，刘新红应承担刘长建不能清偿混凝土款二分之一的民事责任为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、限被告刘长建于本判决生效后十日内向原告驻马店市大海商品混凝土有限公司支付混凝土款2095517.15元及违约金500000元，被告河南林九建设工程有限公司承担连带偿还责任；二、被告刘新红对以上被告刘长建不能偿还的混凝土款承担50%的赔偿责任；三、驳回原告驻马店市大海商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31564元，由被告刘长建、河南林九建设工程有限公司连带负担，由被告刘新红连带负担15782元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审 判 长  于俊义代理审判员  呼小伟代理审判员  王 威二〇一六年六月十七日书 记 员  刘 青