江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2015)苏审三民申字第01411号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南京瑞尔房地产开发有限公司。住所地：江苏省南京市雨花台区郁金香路**号*幢***室。法定代表人：相金彪，该公司总经理。委托代理人：李镜秋，北京市两高律师事务所律师。委托代理人：吴祖华，北京市两高律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：南京市雨花台区发展和改革局。住所地：江苏省南京市雨花台区雨花西路**号。法定代表人：朱天燕，该局局长。委托代理人：陈继久，江苏国成律师事务所律师。委托代理人：马国祥，江苏国成律师事务所律师。一审第三人：南京市雨花台区人民政府赛虹桥办事处。住所地：江苏省南京市雨花台区应天路*号。法定代表人：徐立，该办事处主任。委托代理人：赵瑞，江苏汇丰锦律师事务所律师。委托代理人：车仑，江苏汇丰锦律师事务所律师。再审申请人南京瑞尔房地产开发有限公司（以下简称瑞尔公司）因与被申请人南京市雨花台区发展和改革局（以下简称雨花发改局）及一审第三人南京市雨花台区人民政府赛虹桥办事处（以下简称赛虹桥办事处）合作开发房地产合同纠纷一案，不服南京市中级人民法院（2015）宁民终字第2629号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。瑞尔公司向本院申请再审称，第一，判决违反法定程序。1.被申请人诉讼主体资格不适格。申请人与被申请人2004年4月8日签订《协议书》的双方是南京市雨花台区发展计划与经济局和瑞尔公司，而被申请人在一审起诉时全称是南京市雨花台区发展和改革局，二者并不是一个主体。被申请人提交的宁委[2005]6号《南京市雨花台区人民政府机构改革方案》，不能证明南京市雨花台区发展计划与经济局的原有权利义务由被申请人承继。被申请人提交的《组织机构代码证》是企业事业单位和社会团体组织机构的法定标识，不能以组织机构代码证书作为诉讼主体资格的依据。2.一审法院受理本案违反相关级别管辖的规定。《江苏省高级人民法院关于调整省高级人民法院及各中级人民法院第一审民商事案件级别管辖标准的通知》中规定，南京、苏州、无锡市中级人民法院受理第一审民商事案件诉讼标的额为3000万元以上，以及诉讼标的额在1000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。本案中，涉案标的物瑞尔发展大厦价值巨大，已经远超一审法院的管辖范围。3.一审诉讼中雨花发改局的诉讼请求不明确。雨花发改局的四项诉讼请求中，第二项是物权请求权，第三项是债权请求权，两类不同的请求权分属不同的法律关系，不能在一个诉里解决。一审法院应当告知当事人选择其中一项作为诉讼请求，经告知后仍然不作出明确选择的，法院可以以诉讼请求不明确为由不予受理或者驳回起诉。一审法院不但没有向当事人释明，而且对两个相互竞合的诉讼请求予以了审理，二审法院也没有对此予以纠正。第二，判决认定的基本事实缺乏证据证明。瑞尔发展大厦占地性质是否是国有划拨用地，是影响本案结果的重要事实。一审判决认定瑞尔发展大厦占地面积7000平方米，南京市雨花台区教育局（雨花台区安德门小学）国有土地使用权证上载明面积为3489.90平方米，一审法院未查清其余土地性质及权利归属便认定大厦整个项目土地性质为国有划拨教育用地，从而认定合同无效，系认定事实不清。二审判决通过向国土部门查询确认，现有证据确实无法确认瑞尔发展大厦所占用的土地中除安德门小学用地外的其余土地性质，但仅仅考虑瑞尔发展大厦的整体性仍确认合同无效。第三，判决合同定性错误。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”依本条之规定，共担风险是合作开发房地产合同的主要特征及构成要件之一。而案涉《协议书》第十三条约定“发展大厦在建设过程中出现的债权债务及亏损，甲方不承担任何责任”，即被申请人不承担风险。因此，该《协议书》并不是合作开发房地产合同，而是国有土地使用权转让合同，一审法院定性错误。二审法院以另案生效民事判决认定该协议系合作开发房地产合同为由不予改正，难有说服力。第四，判决适用法律错误。一、二审法院判决的主要法律依据均是最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“土地使用权人未经有权批准的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”适用本条的前提是合同定性为房地产开发合同，既然合同定性错误，故适用本条作为判决的主要依据系适用法律错误。即便适用该条来判决，对于政府批准的表现形式，法律并没有具体解释。对此，应作广义理解，即只要有政府的书面材料或者政府的具体行为已经表明其认可了划拨土地使用权人的投资行为的，就应当视为政府的批准。本案中，南京市人民政府办公厅2009年4月20日会议纪要、南京市规划局规划许可证、市建委2007年9月24日回复单、被申请人关于地块权属的情况说明等均可以证明。反观司法解释第十六条，其是指未经有权批准的人民政府批准合同才无效，并不等同于没有土地使用权证书合同便无效。本案所涉土地登记权利人一部分为南京市雨花台区教育局，一部分没有查询到相关权利人。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，必须经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同才有效。因雨花发改局不是本案所涉土地的合法使用权人，其无权处分，双方签订的合同效力待定。第五，判决违背公平原则。即便合同无效，导致双方合同无效的原因是没有办理相关土地手续，而此项义务归属被申请人，亦即被申请人的违约行为导致合同无效。如果被申请人办理相关手续进行合同效力的补正，本案合同是可以避免无效的，被申请人对于合同确认无效具有主要过错。一、二审法院不审查合同约定内容，而单纯根据无效合同便确认返还财产并且连同瑞尔大厦一并归属于被申请人处置，严重违背公平原则。第六，判决认定瑞尔发展大厦归属错误。1.雨花发改局不是土地的合法使用权人，无权要求返还土地。返还原物请求权是一种物权的请求权，其可基于两种权利基础产生，一种是基于所有权，一种是基于占有权。本案所涉土地所有权属国家，一部分土地使用权属南京市雨花台区教育局，另一部分土地的使用权无法查实。雨花发改局对所涉土地无使用权，也不是合法的占有者，因此其无权行使物权返还请求权。2.瑞尔公司是地上建筑物的所有权人，雨花发改局无权请求返还地上建筑物。根据瑞尔公司和雨花发改局的《协议书》约定，该建筑属瑞尔公司所有，目前不断发生的部分购房者诉瑞尔公司解除房屋买卖合同的诉讼，也能得出瑞尔公司才是建筑物的合法所有者。雨花发改局不是地上建筑物的所有权人，无权主张返还地上建筑物。3.根据双方履约的事实情况，应将瑞尔发展大厦判归申请人处置。首先，法律没有对划拨土地合作开发房地产合同被认定无效后的处理。一、二审法院裁判的主要法律依据是《合同法》第五十八条：合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中若返还财产，恢复原状，则应该对已建瑞尔大厦予以拆除，返还土地，这不符合客观实际和当事人双方的主观意愿，一、二审法院仅根据返还财产便判定瑞尔发展大厦一并归属于被申请人处置系判决的“越位”，被申请人在起诉时的诉讼请求也只是要求确认双方合同无效，对于瑞尔大厦的处置则未明确争取。再次，从申请人本身来讲，申请人具有开发房地产的相关资质，亦具有瑞尔大厦后续处理所需要的经济实力与能力，同时也多次上报相关处置方案表达了妥善解决问题的诚意、决心与保证。更重要的是，申请人基于对被申请人方履行合同义务的信赖，做了大量投入。根据诚实信用原则，理应对申请人的信赖利益给予保护，而不能简单判定将被申请人违约造成的合同无效的后果由申请人承担。此外，从节约处理本纠纷的司法及经济成本、保护善意第三人、维护社会和谐与稳定等角度，将瑞尔发展大厦判归申请人处置，由申请人缴纳土地出让金并完善相关手续更符合公平公正的法治精神，同时也能够实现合作共赢，促进本地经济发展，实现社会和谐稳定的目的。综上，请求再审本案。本院认为：（一）关于雨花发改局的诉讼主体资格是否适格问题。2005年，根据南京市雨花台区人民政府机构改革方案，将南京市雨花台区发展计划与经济局改组为南京市雨花台区发展和改革局，简称雨花发改局，为雨花台区政府工作部门。2004年4月8日，南京市雨花台区发展计划与经济局与瑞尔公司签订案涉《协议书》。2006年3月18日，由委托单位雨花发改局和受委托单位瑞尔公司共同盖章出具的《委托书》中载明，瑞尔发展大厦建设项目，委托瑞尔公司全权负责项目的整体规划、土地等方面的工作。由此可以看出，案涉《协议书》中南京市雨花台区发展计划与经济局的权利义务由雨花发改局承继。根据《中华人民共和国民法通则》第五十条规定：有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。从代码为01304319-X的中华人民共和国组织机构代码证看，被申请人雨花发改局是机关法人，属于法律规定的四类法人之一，符合民事诉讼主体资格，故雨花发改局是本案适格主体。（二）关于一审法院受理本案是否违反相关级别管辖的规定。首先，一审法院受理本案时，雨花发改局的诉讼请求是确认合同无效，故一审法院按照非财产案件受理本案并无不当。雨花发改局在诉讼中增加诉讼请求，一审法院并未发现其存在故意规避有关级别管辖的规定。根据法复〔１９９６〕５号《最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复》的意见，当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再予以变动。故一审法院继续审理本案并不违反相关级别管辖的规定。其次，瑞尔公司在一、二审审理过程中，并未就级别管辖提出异议。且管辖错误已不作为人民法院应当再审的法定情形之一。因此，基于管辖恒定原则以及维护法律秩序的稳定性，对瑞尔公司再审时就级别管辖提出的异议不予支持。（三）关于诉讼请求是否明确的问题。雨花发改局一审中的诉讼请求第二项和第三项都是涉及《协议书》被确认无效后的财产返还方式，表述清楚，内容明确。至于采用何种方式，应由法院根据案件审理情况作出决定。（四）关于瑞尔发展大厦占地性质认定问题。二审法院向南京市国土资源局查询的瑞尔发展大厦用地资料表明，瑞尔发展大厦占用的一部分土地3489.90平方米系划拨科教用地，登记的土地使用权人为南京市雨花台区教育局（雨花台区安德门小学），双方对此并无异议。二审法院对瑞尔发展大厦占用的另一部分土地未能查询到土地使用权性质的相关资料。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第八条第一款规定，城市市区的土地属于国家所有。故瑞尔发展大厦占用的另一部分土地所有权应属于国有土地。《土地管理法》第四条第四款规定，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。2003年8月28日，南京市规划局出具宁规城南用地[2003]0026号《中华人民共和国建设用地规划许可证》载明，对于雨花台区雨花西路266号地块7000平方米合10.5亩用地项目，准予办理征用划拨土地手续。考虑到瑞尔发展大厦系一个整体，具有不可分割性，且规划许可该地块整体为划拨土地，故一、二审法院将瑞尔发展大厦占地性质认定为划拨用地并无不当。（五）关于合同定性问题。所谓土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。本案《协议书》中，雨花发改局作为提供土地使用权的当事人，是以土地作为出资，而不是将土地使用权转让给瑞尔公司。瑞尔公司以现金作为投入，负责整个大厦建设的费用，并未支付价款给雨花发改局。故本案《协议书》不符合土地使用权转让合同的法律特征。《协议书》第十三条的约定，是指雨花发改局对瑞尔公司负责大厦建设过程中产生的债权债务及亏损不承担责任，而不是雨花发改局不承担任何风险。《协议书》第五条约定：“如‘发展大厦’建设完工时，位于雨花台区石子岗殡仪馆还未进行拆迁，甲方负责承担‘发展大厦’地块的土地出让金及契税，或以等价土地及房产归还乙方。”该约定表明雨花发改局是承担了一定风险的，且雨花发改局实际支付拖欠南京市漆桥建筑安装工程有限公司的工程款，也属于承担风险的一种体现。故瑞尔公司关于雨花发改局不承担风险的主张不能成立。从合同内容看，雨花发改局提供土地使用权，瑞尔公司提供资金，双方共同投资建设瑞尔发展大厦，并按约定比例分享收益、共担风险，完全符合合作开发房地产合同“共同投资、共享利润、共担风险”的法定构成要件。（六）关于法律适用问题。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有权批准的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”瑞尔公司主张对于政府批准的表现形式，应作广义理解，即瑞尔发展大厦的建设经过有关政府部门的立项批复、规划许可，应当视为政府对案涉土地使用权投资的批准。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批……”《土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”从现行法律、行政法规的规定可以看出，以划拨用地投资合作开发房地产，应报有批准权的人民政府批准，应当办理土地变更登记手续，这是法律、行政法规的强制性规定。虽然瑞尔发展大厦的立项、规划经过有关政府部门的审批，但事实上瑞尔发展大厦项目至今未经国土管理部门批准，也未交付土地使用权出让金并办理土地使用权登记手续。故一、二审法院认定合同无效，符合《合同法》第五十二条第五款的规定。（七）关于瑞尔发展大厦由谁处置的问题。根据《合同法》第五十八条的规定，无效合同的法律后果是返还财产及赔偿损失。因瑞尔公司在一审法院释明后表示对其投入和损失不在本案中主张，故本案中只存在返还财产问题。雨花发改局虽不是土地使用权人，但作为合作开发房地产合同的土地提供方，南京市规划局规划许可时准予其办理征用划拨土地手续，故合同无效后案涉土地返还给土地提供方即雨花发改局处置并无不当。对于地上建筑物即瑞尔发展大厦，其一，由于地上建筑物与土地具有不可分离的依附关系，根据“房地一体化”的法律原则，应将地上建筑物和案涉土地一并交由其中一方处置。其二，按照约定，应由瑞尔公司负责瑞尔发展大厦的建设费用，但雨花发改局实际支付了瑞尔发展大厦建设工程款4850万元。因此，将地上建筑物及案涉土地一并交由雨花发改局处置更为合理。综上，瑞尔公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回南京瑞尔房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 章 润代理审判员 何 斐代理审判员 张文强二〇一六年六月二十一日书 记 员 褚茜茜