重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝03民终1058号上诉人（原审被告）重庆汉鼎担保有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道滨江西路15号，组织机构代码68391774-9。法定代表人郑国裕，总经理。委托代理人杨静，重庆洪宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）朱林，男，1983年11月20日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托代理人鲜好平，重庆佳士律师事务所律师。原审被告重庆市鑫隆体育用品有限公司，住所地重庆市丰都县工业园区水天坪工业园，组织机构代码56788945-3。法定代表人焦省刊，经理。原审被告彭虹，女，1982年5月18日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。原审被告焦大清，男，1968年2月21日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。原审被告焦省刊，男，1994年12月5日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。上诉人重庆汉鼎担保有限公司与被上诉人朱林及原审被告重庆市鑫隆体育用品有限公司、彭虹、焦大清、焦省刊民间借贷纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2014)涪法民初字第03832号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判长项江陵，代理审判员蔡伟、郭玉梅组成的合议庭对本案进行了审理。上诉人重庆汉鼎担保有限公司的委托代理人杨静，被上诉人朱林及其委托代理人鲜好平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年2月，重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清因急于偿还中国农业银行股份有限公司重庆丰都支行的借款300万元，经重庆汉鼎担保有限公司的罗经理介绍向朱林借款，经协商双方达成借款协议。同月20日，重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清（甲方）与朱林（乙方）签订《借款合同》约定，乙方借款200万元给甲方，借款日利率为0.3%，从付款之日起计算并支付；借款期限2014年2月20日至同年3月7日；甲方愿提供借款总额1.5%的履约保证金，并承担办理本借款事宜的律师费每日500元；甲方提供保证担保的，保证人为连带责任保证，保证范围包括但不限于本金、利息、律师费、诉讼费、保全费、执行费、评估费、鉴定费、食宿费、交通费等甲方的所有损失，保证期间为3年，并约定了违约责任。焦省刊、彭虹自愿为该笔借款提供保证担保。重庆汉鼎担保有限公司在借款合同和借条中特别载明“重庆鑫隆体育用品有限公司在我公司贷款抵押品（房屋），如借款单位未偿还朱林借款，抵押品借贷双方在场，将抵押品退给朱林。担保人重庆汉鼎担保有限公司”。合同签订后，朱林委托重庆市立智土石方工程有限公司将借款200万元支付给重庆市鑫隆体育用品有限公司，重庆市鑫隆体育用品有限公司将该款用于偿还其向中国农业银行股份有限公司重庆丰都支行的借款。原审另查明，2013年1月29日，重庆市鑫隆体育用品有限公司向中国农业银行股份有限公司重庆丰都支行借款300万元。重庆市鑫隆体育用品有限公司委托重庆汉鼎担保有限公司为其提供担保，重庆汉鼎担保有限公司同意为其提供担保，并要求重庆市鑫隆体育用品有限公司为其提供反担保，重庆市鑫隆体育用品有限公司向重庆汉鼎担保有限公司提供案外人韩小梅（306房地证2011字第01659号）和王国强（306房地证2012字第52176号）房屋作为反担保。2013年2月17日，重庆汉鼎担保有限公司与韩小梅和王国强到重庆市丰都县房地产管理局分别办理了抵押登记。朱林已为此次诉讼支付了律师费9万元。原审原告朱林一审诉称，2014年2月20日，我与重庆市鑫隆体育用品有限公司签订借款合同约定，该公司向我借款200万元，借款期限为16天，借款日利率为0.3%。同时约定，因重庆市鑫隆体育用品有限公司未按时还款而发生的诉讼或非诉讼，我的律师费、诉讼费按所欠金额的6%计算。重庆汉鼎担保有限公司、彭虹、焦大清自愿为该笔借款提供担保。合同签订后，我委托重庆市立智土石方工程有限公司将借款200万元支付给重庆市鑫隆体育用品有限公司。借款到期后，经我催收，五被告拒绝归还借款，现请求人民法院判决五被告归还我借款200万元，并从2014年2月20日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算利息；五被告支付我律师费、办案费12万元。原审被告重庆汉鼎担保有限公司一审中辩称，1、朱林是否已实际借款200万元给重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清，我公司不清楚。我公司在借款合同及借条中均约定了保证范围，从该约定可以认定我公司的保证范围只是在借款人不偿还朱林借款时，将重庆市鑫隆体育用品有限公司的抵押品退给朱林，现我公司同意将抵押品两本房产证交付给朱林。2、借款合同约定重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清向朱林提供借款总额1.5%的履约保证金，但履行合同时，朱林未要求重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清缴纳履约保证金。朱林与重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清变更主合同未取得我公司的同意，因此，我公司不承担保证责任。3、借款合同中约定的利息和律师费违反了法律、法规的规定应属无效。综上，请求人民法院判决驳回朱林对我公司的诉讼请求。原审被告重庆市鑫隆体育用品有限公司、彭虹、焦大清、焦省刊未作答辩。原审法院经审理认为，朱林与重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清之间的借贷关系依法成立，应受法律保护。重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清未按合同约定偿还朱林借款，经朱林催收后，重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清仍拒绝偿还借款，重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清的行为实属违约，应承担偿还借款200万元的民事责任。重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清未按合同约定的期限偿还朱林借款已构成违约，应按合同约定支付朱林利息。基于朱林在起诉时已将利息进行了调整，故朱林请求利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算，符合法律规定，予以支持。双方在借款合同中约定未按时偿还借款应承担由此而产生的律师费，本案朱林已实际支付了律师费，故，重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清应承担朱林的律师费9万元。焦省刊、彭虹自愿为该借款提供连带责任保证，且未超过担保期间，依法应承担连带清偿责任。关于重庆汉鼎担保有限公司是否应承担本案的民事责任？原审法院认为，重庆汉鼎担保有限公司在借款合同和借条中特别载明“重庆鑫隆体育用品有限公司在我公司贷款抵押品（房屋），如借款单位未偿还朱林借款，抵押品借贷双方在场，将抵押品退给朱林。担保人重庆汉鼎担保有限公司”。从该文字上看重庆汉鼎担保有限公司意欲通过其对韩小梅、王国强享有的抵押权为朱林享有的债权提供“抵押权”质权担保，但根据物权法第一百九十二条之规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，重庆汉鼎担保有限公司仅对作为抵押品房屋享有抵押权而非实际产权人，该抵押品仅能用于偿还重庆汉鼎担保有限公司的债权，在未征得原抵押人韩小梅、王国强同意的情况下，重庆汉鼎担保有限公司无权对其作出处分，故该担保合同应属无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释（二）》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。即重庆汉鼎担保有限公司应对朱林的债权及实现债权的费用承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清在本判决生效后10日内共同偿还朱林借款200万元，并支付该款从2014年2月20日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算的资金利息。焦省刊、彭虹负连带清偿责任。二、重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清在本判决生效后10日内共同支付朱林律师费9万元。焦省刊、彭虹负连带清偿责任。三、重庆汉鼎担保有限公司对上列款项负连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。并一审案件受理费25360元，由朱林负担550元，重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清、焦省刊、彭虹、重庆汉鼎担保有限公司负担24810元。上诉人重庆汉鼎担保有限公司提起上诉称：我公司在借款合同和借条中特别载明的意思是，如重庆市鑫隆体育用品有限公司不偿还朱林借款，我公司就将该公司在我公司保管的两本房产证退给朱林，而不是退给重庆市鑫隆体育用品有限公司。我公司的担保责任仅是如此。即使本案我公司的担保无效，但朱林也有过错。朱林也是从事贷款义务的，应当懂得抵押、质押的效力。而本案中朱林明知该担保无效而予以认可，朱林是有过错的。重庆市鑫隆体育用品有限公司没有按照约定交履约保证金，本案属于债权人与债务人变更主合同，没有取得我公司的同意，因此，我公司不应承担保证责任。即使我公司要承担保证责任，也应扣除此履约保证金的数额。请求二审人民法院依法改判驳回朱林对我公司的诉讼请求。被上诉人朱林针对上诉答辩称：重庆汉鼎担保有限公司在本次借款合同中的地位是担保人，在合同约定担保人义务不明确的情况下，应承担连带担保责任。根据双方签订的借款合同所载明的是把重庆汉鼎担保有限公司作为担保人单列了的。批注并不能免除重庆汉鼎担保有限公司的担保责任。同时，该批注本身是一个虚假承诺，属于欺诈行为。重庆汉鼎担保有限公司在担保合同中有严重过错，侵犯了我的合法权益。一审法院认定重庆汉鼎担保有限公司承担连带保证责任正确。请求二审法院驳回重庆汉鼎担保有限公司的上诉请求。原审被告重庆市鑫隆体育用品有限公司、彭虹、焦大清、焦省刊未出庭、未陈述。在二审中，双方未提供新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，双方对于借款人、担保人在借款合同中签章以及重庆市鑫隆体育用品有限公司已收到借款200万元没有异议，本案二审争议的焦点仅在于上诉人重庆汉鼎担保有限公司是否应向债权人朱林承担担保责任。借款合同中明确约定保证人为连带责任保证。重庆汉鼎担保有限公司在借条和借款合同中均明确注明其为担保人，包括其自书批注部分也明确表述为“担保人：重庆汉鼎担保有限公司”，因此，重庆汉鼎担保有限公司为重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清向朱林借款提供保证责任的意思是明确的。根据《担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。重庆汉鼎担保有限公司在本案中是应当承担连带保证责任。重庆汉鼎担保有限公司将反担保的抵押品房产证交付给朱林的批注，并不影响其保证责任的成立。同时，重庆汉鼎担保有限公司为重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清承担保证责任之后，有权向其追偿。《最高人民法院关于审理适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。本案中，重庆汉鼎担保有限公司是明知担保范围是借款200万元及利息和相关费用。重庆市鑫隆体育用品有限公司、焦大清交纳履约保证金，本身是一种保证，其未交纳，并未对主合同内容进行实质变更，未实际增加保证人重庆汉鼎担保有限公司的担保责任。因此，重庆汉鼎担保有限公司应当按照担保合同的约定向朱林承担担保之责。综上，上诉人重庆汉鼎担保有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24810元，由重庆汉鼎担保有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  项江陵代理审判员  郭玉梅代理审判员  蔡 伟二〇一六年六月二十八日书 记 员  余婷婷