浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）浙温刑初字第212号（2016）浙03刑初00018号公诉机关浙江省温州市人民检察院。被告人杨湧。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押在温州市鹿城区看守所。辩护人姜正，浙江合一律师事务所律师。被告人张茂盛。现羁押在温州市鹿城区看守所。辩护人许国荣，浙江万松律师事务所律师。被告人吴晓华。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月24日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押在温州市鹿城区看守所。辩护人盛少林，浙江诚鼎律师事务所律师。温州市人民检察院以温检公诉一处刑诉（2015）195号起诉书指控被告人杨湧、张茂盛犯诈骗罪，于2015年12月1日向本院提起公诉；以温检公诉一处刑诉(2016)17号起诉书指控被告人吴晓华犯诈骗罪，于2016年1月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。温州市人民检察院指派代理检察员张新欣等人出庭支持公诉，被告人杨湧、张茂盛、吴晓华及辩护人姜正、许国荣、盛少林，被害人瞿小琴、张良晨、郑天男、金矿以及证人陈志远、审计人员、侦查人员等人到庭参加诉讼。因温州市人民检察院的申请，本案延期审理一次。现已审理终结。温州市人民检察院指控，2011年初，被告人杨湧、张茂盛、吴晓华等人预谋利用虚假黄金金融网站诱使他人炒买黄金骗钱。由杨湧提供虚假买卖黄金金融网站，诱骗他人投资炒买黄金，然后利用张茂盛、吴晓华等人的银行卡与杨湧的银行卡相互转帐，蒙骗被害人以为炒买黄金亏损，最后达到占有被害人财物的目的。2011年6月至2014年9月间，杨湧、张茂盛、吴晓华等人分别在瑞安市沿江路华昌大厦21A室、温州市鹿城区车站大道财富中心1403室、1905室，向被害人瞿小琴、瞿晓薇、金矿等人吹嘘自己系从事网络黄金、外汇买卖操盘技术高手，谎称为国外网络买卖黄金、外汇LFG(NZ)公司（网址www.lfg-nzl.com.）中国总代理，提供虚构的黄金、外汇网络帐户，诱骗被害人瞿小琴、张伟光、金矿等人将大量资金转入杨湧的银行帐户，供其炒卖期货、个人还债等，并在网络平台上虚构被害人因买卖黄金、外汇亏损的假象，将被害人资金1324.827万元（人民币，下同）占为己有。具体包括骗取瞿小琴、瞿建珍等人资金共计101.376万元，骗取瞿晓薇等人资金共计348.0714万元，骗取张良晨等人资金共计153.2397万元，骗取廖道富等人资金共计17.8528万元，骗取陈静资金共计125.639万元，骗取陈家兴资金共计96.2833万元，骗取郑天男资金共计156.3148万元，骗取金矿资金共计326.05万元。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人杨湧、张茂盛、吴晓华以非法占有为目的，虚构黄金期货交易事实，骗取他人资金，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，依法判处。被告人杨湧辩称，其对公诉机关指控的事实和罪名均有异议。(1)自己和张茂盛、吴晓华合伙经营LFG-NZL公司期货代理，张茂盛、吴晓华各占5%股份，自己占90%股份；其代理期货的网上交易平台并非虚假，客户也是真实投资，根据国际期货市场价格交易，没有人为操控市场，更没有骗取他们的款项。（2）本案所谓的被害人都是出于信任，委托自己将人民币通过地下钱庄兑换成美元转到香港他们开设的银行帐户上，自己没有非法占有。(3)本案有部分款项通过他人银行帐户返还被害人，但指控中没有扣除，实际数额根本没有指控这么多。杨湧的辩护人提出：(1)公诉机关指控的被害人损失数额有误。各被害人陈述前后反复，可信度不高；银行往来明细没有全部调取，不全面；审计报告实际为统计报告，受提供资料的限制也不全面；以现有证据可以认定瞿晓薇只有159万余元，张良晨只有27万余元，陈家兴只有25万元，郑天男只有110万元，金矿只有约70万元。(2)杨湧的行为构成非法经营罪。杨湧主观上为了赚取佣金而不是非法占有他人财物；客观上没有虚构事实，私自设立网站符合非法经营罪的构成特征；侵犯的客体是国家对于期货的管理制度，并非他人财产权。故杨湧的行为不构成诈骗罪，认定构成非法经营罪更为准确。被告人张茂盛辩称，自己有和杨湧、吴晓华合伙从事期货代理业务，但听杨湧说是合法投资，赚取的是交易佣金，期间有根据杨湧的要求提供银行帐户为其转帐，但转帐款项性质不清楚，自己的行为不构成诈骗罪。张茂盛的辩护人提出，张茂盛的行为不构成诈骗罪，对于本案定性同意杨湧辩护人意见。(1)指控本案设立的是虚假平台，证据不足；杨湧提供的网上交易平台与国际现货黄金交易平台数据同步、真实，行情也不是杨湧所能控制。(2)公诉机关指控的涉案数额，依据不充分，侦查机关没有全面查证。(3)张茂盛有和杨湧、吴晓华合伙经营期货代理，但张茂盛只是接受杨湧的指示，将款项进行转帐，本人没有从中牟利，系从犯。请求对张茂盛以非法经营罪从轻处罚。被告人吴晓华辩称，自己只是与杨湧、张茂盛合伙投资从事期货代理业务，只投资7万元，占10%股份，没有接触具体业务，也不清楚具体如何赚钱；自己银行帐户与杨湧、张茂盛的款项往来大多属于借款，不存在诈骗，不构成诈骗罪。吴晓华的辩护人提出，吴晓华的行为不构成诈骗罪。(1)指控吴晓华预谋利用虚假网站诱骗他人炒卖黄金，证据不足，事实不存在。到目前为止，仍无法确定网站虚假，也没有查清平台如何与国际市场对接，资金如何运转等事实；审计报告里的款项往来也没有与被告人核对，资金往来反映不全面。(2)即使本案属于犯罪，也没有证据证明吴晓华明知并参与其中。吴晓华有与杨湧、张茂盛合伙经营期货业务，也不否认吴晓华的银行帐户与杨湧、张茂盛有款项往来，但合伙是做正当生意，款项往来有借款等原因，这些事实均无法证明吴晓华主观上明知，进而涉嫌诈骗。(3)期货交易有收取佣金，本案合伙体收取的佣金包括瑞安、温州两个阶段，温州阶段吴晓华没有股份，不应承担责任。经审理查明，2011年上半年至2014年9月间，被告人杨湧、张茂盛、吴晓华等人经预谋，合伙利用虚假的买卖黄金、外汇交易平台，谎称自己为国外买卖黄金、外汇的新西兰LFG(NZ)公司中国总代理，诱骗他人投资炒买黄金、外汇。期间，杨湧等人先后在浙江省瑞安市沿江路华昌大楼21A室、温州市鹿城区车站大道财富中心1403室、1905室租用房子作为办公场所，并为被害人提供虚假的黄金、外汇交易平台（网址www.lfg-nzl.com.）冒充LFG(NZ)公司的交易平台，为被害人开设虚假的买卖黄金、外汇交易帐户、银行帐户。杨湧等人还向被害人吹嘘自己是炒黄金、外汇的技术高手，有着高回报的操盘经历，可以为被害人提供技术指导或合伙投资，以此取得被害人的信任。被害人入金、出金时，杨湧等人谎称可以为被害人提供地下钱庄人民币兑换美元服务，让被害人将入金款项汇入杨湧或张茂盛等人的银行帐户，杨湧等人对被害人谎称这些入金款项已通过中介换成美元转入被害人在香港的买卖黄金、外汇帐户；实际上，转入杨湧、张茂盛等人的款项，被杨湧、张茂盛转到张茂盛、杨湧、吴晓华等人帐户，或被提现支取，或被转帐用于个人还债，或被转帐进入杨湧开设在期货公司的期货帐户，或再转到其他被害人银行帐户用于支付其他被害人的出金，或再转给他人等。被害人要将帐户内的款项出金时，也被要求通过杨湧等人的银行帐户换兑、转帐，实际上款项由杨湧、张茂盛、吴晓华等人筹集支付。在交易过程中，杨湧等人有向各被害人提供所谓的技术指导，还向被害人收取每手50美元的交易佣金等。经统计，被骗人员有瞿小琴、张伟光、张天奇、瞿建珍、瞿晓微、张良晨、廖道富、陈静、陈家兴、郑天男、金矿等人，累计被骗金额1113.3356万元。各被害人投入资金，有的开立所谓的帐户自己操作，由杨湧提供技术指导，有的把帐户委托杨湧操作，有的与杨湧共同投资炒买所谓的黄金、外汇。具体如下：1、2011年6月至2014年7月间，瞿小琴、张伟光、张天奇、瞿建珍以自己或借用他人帐户汇入杨湧、张茂盛银行帐户累计974.9208万元，收到杨湧、张茂盛银行转帐汇款累计873.5448万元，实际被骗金额101.376万元。2、2011年12月至2014年6月间，瞿晓微以自己或借用他人帐户汇入杨湧、张茂盛银行帐户累计367.33万元，收到杨湧、张茂盛银行转帐汇款19.2586万元，累计收回27万元，实际被骗金额340.33万元。3、2012年3月至2014年8月间，张良晨以自己或其父张贤华帐户汇入杨湧、张茂盛等人银行帐户累计351.15万元，其中125.4万元为借款，收到杨湧、张茂盛银行转帐汇款197.9103万元，其中86.9万元为借款归还，此外还以其他方式收回20万元，实际被骗金额94.7397万元，其中部分款项以共同投资炒黄金、外汇名义汇给杨湧，由杨湧在虚假平台上开设帐户炒买期货黄金、外汇。4、2011年8月至2012年3月间，廖道富汇入杨湧银行帐户19.0368万元，收到杨湧银行转帐汇款1.184万元，实际被骗金额17.8528万元。5、2011年8月至2012年2月，陈静汇入杨湧银行帐户累计158.18万元，收到杨湧银行转帐汇款32.541万元，实际被骗金额125.639万元。陈静的帐户委托杨湧帮助操作。6、2011年7月至2014年9月间，陈家兴汇入杨湧银行帐户累计344.775万元，收到杨湧、张茂盛转帐汇款248.4917万元，实际被骗96.2833万元。其中一笔款项系陈家兴从银行借款投入，由杨湧在平台上开设帐户操作，约定银行还本付息由杨湧负责。案发后，杨湧家属代为退还赃款3.35万元给陈家兴。7、2013年8月至2014年2月间，郑天男汇入杨湧银行帐户累计186.5968万元，收到杨湧银行转帐汇款30.282万元，收到杨湧通过他人帐户汇款24万元，实际被骗金额132.3148万元。投入款项系与杨湧、万宇共同投资，在虚假平台上开设专门帐户炒买黄金、外汇。8、2011年7月至2014年7月间，金矿汇入杨湧、张茂盛银行帐户累计426.05万元，收到杨湧银行转帐汇款累计100万元，实际收到美元10.5万元(汇率以每美元6.5元人民币换算，折算为人民币68.25万元)、人民币153万元，故累计收回221.25万元，实际被骗金额204.8万元。其中部分款项以共同投资炒黄金、外汇的名义汇给杨湧等人，让杨湧在平台上开设帐户炒买黄金、外汇。上述事实，有公诉机关提供的下列证据证明：(一)被害人陈述及辨认笔录1、被害人瞿小琴的陈述，证明2011年3月，自己通过朋友陈静认识杨湧，说是做黄金、外汇生意的，赚了很多钱。杨湧还把电脑里一单投入17万美元赚到200万美元的交易记录展示给自己看，让自己跟着做黄金、外汇买卖，自己便把儿子张天奇放他身边学习。杨湧自称LFG(NZ)公司中国总代理，买卖通过香港汇丰银行操作。自己通过杨湧注册了一个WWW.LFG-NZL.COM网络交易平台帐户，应杨湧的要求把钱汇入杨湧提供的银行帐户，换成美元汇入香港汇丰银行，再转入自己的交易帐户炒买黄金、外汇，由杨湧提供技术指导。自己汇钱后，过个把小时帐户上通常会有钱进入。具体资金往来开始于2011年6月8日，分别有通过本人、丈夫张伟光、儿子张天奇等人帐户汇款给杨湧、张茂盛帐户，累计974.9208万元，还以张伟光、张天奇名义也设立帐户，由儿子张天奇操作。操作过程中，发现帐户上的钱越来越少，通过查询发现LFG(NZ)金融交易平台的网址是WWW.LFG-ASIS.COM，而杨湧提供的网址是WWW.LFG-NZL.COM，又通过查询得知炒黄金、外汇一般不通过第三方入金，于是要求杨湧提供入金转帐清单，杨湧拒绝，说已把钱汇入香港汇丰银行，又说香港办事处注销了。被逼得没办法时，杨湧提供了一个新西兰总公司的地址和名称，可丈夫张伟光通过新西兰朋友查询得知，该地址注册有光明资本(新西兰)有限公司，杨湧持股100%，自己和家人把这些资料当面交给杨湧，杨湧承认虚构网站诈骗钱财的事实，还供认与张茂盛、吴晓华一起把钱骗来瓜分。张茂盛、吴晓华平时与张伟光经常有见面，吹嘘杨湧技术很好，很赚钱等。据自己了解，该虚假的黄金交易平台由杨湧本人和他所雇用的人控制，通过黄金外汇买卖的形式把他人投入的资金转到自己名下控制使用。在整个过程中，自己累计收回818.3838万元，差额156.5370万元，加上自己为杨湧支付的员工工资、房租及购买的办公用具、装修费等约150万元，总共被骗300余万元。2、被害人张天奇的陈述，证明自己于2011年1月大学毕业后，根据父母的安排跟杨湧学习期货业务，杨湧把自己电脑上的交易帐户打开给大家看，说一笔17万美元做到200余万美元，可以在他的指导下赚钱。当时杨湧的公司名称为富国金鼎投资咨询有限公司，廖道富、林长义、巫海媚也在公司上班，刚开始自己没有投入资金操作，杨湧不断鼓动自己让家人投钱。2011年6月8日开始，家人开始陆续投钱进来，在杨湧的指导下操作，开始稍有赢利，投入钱多了后就逐步亏损，期间也陆续提取过近300万元。自己在公司上班期间，发现大家都有在杨湧的要求、指导下，投资从事期货黄金、外汇操作。杨湧说公司由他和张茂盛、吴晓华合伙开设。2011年10月开始，杨湧到温州财富中心租了个办公室从事黄金、外汇交易操作，2013年7月把瑞安的办公室也搬到温州财富中心，此时公司人员都在杨湧的指导下从事自己的黄金、外汇交易操作，都亏钱。后经不住杨湧的再三要求，自己和张良晨与同杨湧一起注册了沣铭投资管理有限公司，不过还没有开展业务。2014年4月自己离开该公司，同年6月开始怀疑杨湧在诈骗，通过多方查询得知杨湧提供的是虚假网络交易平台，虚构网上黄金、外汇交易假象，通过亏损侵吞投资资金，杨湧也曾向自己父母承认诈骗的事实。3、被害人张伟光的陈述，证明2011年3月，自己因妻子的要求去见杨湧，杨湧自称金融资深人士，有高超的期货操盘技术，要求自己出资跟他做期货买卖，自己把儿子张天奇安排在杨湧身边学习。三个月后，杨湧说要学到真技术，得投入资金操作，自己先后以本人、妻子、儿子名义在LFG交易平台上开设帐户，并陆续投资资金操作，开始有赢利，后来亏空。杨湧说投资的钱先汇入香港汇丰银行，再进入香港LFG公司在汇丰银行开设的交易帐户，后发现第三方资金是无法进入本人交易帐户的，所以从2014年开始怀疑，并追问香港LFG公司的地址和联系方式，杨湧开始推诿，后说香港公司已经注销，钱已转到新西兰公司总部进行外汇投资并提供新西兰公司的地址和名称，自己托朋友查到杨湧提供的公司法人就是他自己，持有100%股份，这时才确定是骗局。后将杨湧提供的网址与LFG(亚洲)公司的网址比对，发现网址、客服电话都不一样。回想自己提钱也要和杨湧说，杨湧还会以各种理由往后拖，有一次提钱还是由杨湧、张茂盛、吴晓华凑起来的，故怀疑该平台由杨湧操控。2014年6月的一天，自己等人就一些疑问追问杨湧，并以报警为后盾，杨湧承认是他和张茂盛、吴晓华合伙设局骗钱，说会想办法还钱，当场还打电话给张茂盛、吴晓华，要他们一起退钱。2014年7月，自己约杨湧在他温州财富中心办公室见面，当时妻子瞿小琴以及张贤华、麻建练、杨晓聪、杨湧的父母均在场见证，杨湧再次承认诈骗事实，但对细节避而不谈。自己一家人总共被骗有600余万元。4、被害人瞿晓薇的陈述，证明2011年12月，自己通过姐姐瞿小琴认识杨湧，杨湧说自己曾开了一个17万美元的帐户做期货黄金、外汇生意，赚到200余万美元，让自己一起做。在杨湧的怂恿下，自己在杨湧推荐的平台开设帐户，投入资金操作。因一直亏损便产生怀疑，后经查询入金、提钱方式与正常交易不一样，网址与LFG公司不同，提供的客服号码回答问题也不专业等，判断平台是假的。期间自己陆续投入资金367.33万元，收回27万元，被骗340.33万元。5、被害人瞿建珍的陈述，证明2013年开始，因姐姐瞿小琴的推荐，自己与老公董建中商量后在杨湧所提供的LFG黄金、外汇交易平台设立两个帐户，陆续投入资金交给姐姐瞿小琴入金、出金、操作。截止2014年2月，累计投入约110万元，出金约60万元，亏损约50万元。帐户上每进行一笔交易要扣除50美元佣金，每个月交易100手以上的话，所扣佣金会返还。6、被害人张良晨的陈述，证明2012年2月，因父亲张贤华的朋友张伟光的推荐，自己到温州财富中心1403室跟杨湧学期货黄金、外汇买卖业务，杨湧给自己开了个交易帐户，父亲张贤华陆续把钱汇给杨湧，通过杨湧把钱换成美元转到交易帐户上，由自己在杨湧的指导下操作，累计汇入杨湧、张茂盛银行帐户款项有351.15万元。其中125.4万元为借款，该部分借款已经归还86.9万元；还有125万元汇款为合作投资款，交给杨湧在平台上开设帐户操作，已经收回98.3953万元，其余被亏损；自己操作帐户通过杨湧收回10余万元，还通过他人帐户收回10万元，被骗金额100余万元。自己于2014年6月听张伟光说杨湧在诈骗，期间因杨湧的要求自己还和张天奇、杨湧一起注册成立沣铭投资管理有限公司，但没有资金投入，也没有开展业务。自己知道杨湧在瑞安有合伙人，出金时有时会钱拿不出来，交易过程中有为自己提供所谓的技术指导。7、被害人廖道富的陈述，证明自己于2010年认识杨湧，2011年杨湧让自己去他公司上班，说和张茂盛、吴晓华一起从事黄金、外汇投资。杨湧的公司开始在瑞安华昌大厦21A，后搬到温州财富中心1403室。期间，杨湧吹嘘曾投入17万美元赚到200余万美元，也让自己设立帐户一起赚大钱。自己先后开立几个帐户，杨湧让自己把钱交给他，帮忙入金，后这几个帐户里的钱均全部亏损，期间杨湧让自己操作一个户名项朝嵘的帐户，说给自己提成，自己把帐户里的100万美元炒到260余万美元，但杨湧一直不兑现承诺。自己之前对帐户有所怀疑，后经瞿小琴提醒，通过查询得知交易平台是假的，杨湧在诈骗。自己累计亏损30余万元，包括2011年现金给杨湧帮助入金4.5万元，爆仓；2012年3月7日汇入19.0368万元，又爆仓；一个月后通过瞿小琴帐户汇入13万元，再爆仓。8、被害人陈静的陈述，证明2011年初，自己经朋友介绍认识杨湧，说杨湧有高超的网上黄金、外汇买卖技术，能把17万美元做到200余万美元。自己把该消息告诉朋友瞿小琴，瞿小琴就和杨湧取得联系。2011年8月，自己在瞿小琴的鼓动下在杨湧的LFG平台开设帐户，把钱汇入杨湧指定的帐户，由杨湧帮助操作。自己陆续入金总计150余万元，出金只有32万余元，余额125.6万余元均亏损，后听说是被杨湧骗了。9、被害人陈家兴的陈述，证明2011年上半年，自己通过朋友瞿小琴认识杨湧，听说他炒黄金、外汇的技术很好，还把他一笔10余万美元做到200余万美元的业绩给自己看，自己安排儿子陈展在杨湧身边学习技术。刚开始几个月没有资金投入，只是虚拟帐户操作，同年7月5日开始投入66万元，让杨湧帮助操作，利润对半分；几个月后杨湧说没赚到钱，就把钱退回。2012年3月，杨湧让自己儿子设立帐户操作，自己转帐给杨湧90万元，通过他把钱转入自己儿子的帐户；后自己还把钱转入自己开设的帐户由儿子操作，杨湧提供指导，最终亏损7万余美元。2013年5月，杨湧怂恿自己再投资让他操作，自己再设立一个帐户并从银行按揭贷款投入75万元让杨湧操作，每月银行还本付息3万余元由杨湧归还，最终杨湧说亏光了，银行借款还欠50来万元。10、被害人郑天男的陈述，证明2013年8月，听朋友万宇说他姐夫杨湧投资黄金、外汇很厉害，在国内代理LFG公司金融网站投资，让自己拿钱合伙在该平台上炒买期货，共同承担赢亏。同年8月28日，自己转帐10万元到杨湧银行卡，说万宇投5万元、杨湧投15万元一起由杨湧操作，后万宇还把杨湧在LFG上的帐户余额发照片给自己看。同年10月21日，杨湧在温州财富中心沣铭投资公司办公室让自己看LFG金融网站，看到原来投资的30万元已有8万余元利润；于是决定再投资62.9268万元，杨湧和万宇再投资58.9268万元、5000元，加上之前的投资和利润累计26万美元。2014年1月9日，杨湧给自己汇款12.132万元，自己将其中6万元以共同投资分成形式汇给杨湧。2014年1月21日，自己和杨湧决定各投资100万元再设立一个帐户交给杨湧操作，于是转给杨湧100万元。同年3月初，自己在电脑上看到和杨湧合伙投资的帐户赚了32万美元，和杨湧、万宇共同投资的帐户赚了18万美元，于是要求把投资和利润全部提出来，杨湧以行情好为由推拖，自己催促，杨湧始终不肯出金。后自己发现杨湧在LFG网站上的交易有问题，可能有假，就一起催杨湧出金。2014年3月21日，杨湧通过邓荣滔的帐户汇给自己20万元，后又汇给自己4万元，自己累计投入180余万元，实际被骗140余万元。温州的公司是杨湧和张天奇的母亲瞿小琴、张良晨的父亲张贤华合伙经营，杨湧占40%，其余两人各占30%，杨湧的40%也有张茂盛、吴晓华的股份；因为客户在LFG交易有佣金给杨湧，杨湧、张茂盛、吴晓华每月20日会到瑞安算帐。自己还和吴晓华陪杨湧到上海找人开发对冲软件。11、被害人金矿的陈述，证明自己通过张天奇介绍到杨湧的黄金期货入金买卖，杨湧说该平台是LFG公司的，总公司在美国，加拿大有分公司，入金、出金说是把钱转入香港银行的帐户，但实际钱都是通过杨湧个人银行帐户往来，实际有无进入香港银行不清楚，只是开设的帐户上有钱进入，然后由自己操作，自己汇入杨湧帐户累计218.85万元，最后亏了只拿回10.5万美元。2013年3月，杨湧动员自己再投资与他合作炒买期货，自己先后汇款187.2万人民币给杨湧，杨湧投资30万美元，一起由杨湧在该平台上设立专门帐户炒买期货，最后也亏了一些，只拿回153万人民币。(二)证人证言等1、证人刘化章的证言及公证书、授权委托书，证明自己受金矿的委托向公安机关报案金矿被骗情况，称金矿累计汇入杨湧、张茂盛银行帐户400来万元，已经收回10.5万美元，153万人民币，被骗180余万元。2、证人陈志远的证言，证明自己于2010年初通过网上招聘进入杨湧的公司上班。公司名称富国金鼎，从事网上黄金、外汇买卖，没有营业执照。当时杨湧称自己是LFG中国总代理，并说与张茂盛、吴晓华花了100万元才拿到代理权。期间，自己因杨湧的要求对过来学习网上黄金外汇买卖的人员进行技术指导，但由于没有钱，自己没有投资进行网上黄金外汇买卖。公司由杨湧与张茂盛、吴晓华合伙设立，到温州设点后还是三人合伙。客户开户资料由杨湧操作，开户后把资料交给自己；公司资金往来由杨湧负责，张茂盛、吴晓华来公司比较少，但每月都会到瑞安与会计一起开会。客户交易时，每笔会收取佣金50美元，后客户意见很大，佣金就以现金形式返还客户银行帐户，杨湧也有代客操盘。自己判断杨湧所称的LFG交易平台是杨湧本人控制的，就是杨湧与客户之间的一种经营活动，客户把入金的资金打到杨湧或其合伙人帐户，资金并没有进入客户所开设的交易帐户，然后客户进行网上买卖操作，帐户内的只是虚拟数字，没有进入LFG国际市场，客户赢了杨湧就要自己拿钱户，亏了钱就是杨湧的，杨湧的客户基本是亏的。3、证人徐慧雅的证言，证明2010年至2012年间，自己在杨湧的富国金鼎公司上班，公司主营业务从事贵金属交易，自己主要负责行政工作。期间，杨湧或张茂盛、吴晓华每隔一个月会带一个女会计过来算帐。期间，自己也投入10余万元炒黄金，按照杨湧的要求把钱汇入他个人帐户，有时会建议某一个点位买入，最后都亏掉了。4、证人林长义的证言，证明2010年10月，自己因朋友林鄂的要求到他与杨湧、张茂盛、吴晓华合伙经营的公司上班，公司从事网上黄金、外汇买卖，自己跟着杨湧学技术，后林鄂退出。杨湧要求自己投资进行网上黄金、外汇买卖，自己用朋友张强的身份证开立帐户，分六次陆续投入累计6万元到杨湧帐户，到2011年6月亏光。后杨湧让自己做驾驶员，直到2012年4月离开。期间，发现客户出金时，杨湧会打电话给张茂盛，经常让自己开车带他们去银行，有时要跑好几个银行凑钱，不够时会打电话给吴晓华，因此发现客户出金的钱实际从杨湧、张茂盛、吴晓华那里拿，杨湧、张茂盛、吴晓华三人经常在瑞安算帐，有时在瑞安银行进行几十万元提款，自己负责接送。杨湧先后请了两个女会计做帐，会计每月会过来算一次帐，主要算杨湧、张茂盛、吴晓华之间的佣金分成及公司成本等。5、证人项朝嵘的证言，证明自己为华峰集团副总经理，与杨湧系朋友关系，双方有经济往来，杨湧于2012年6月5日汇到自己银行卡的80万元是还以前的借款。6、证人麻建练、杨晓聪的证言，证明2014年9月的一天，杨湧在温州财富中心当着他父母以及张伟光、瞿小琴、张贤华的面承认做期货黄金、外汇生意是骗人的，愿意向被害人退钱。7、证人刘建光、陈鸿翔的证言，证明吴晓华告诉自己，他在温州因为经济上的事实，公安机关在抓他，所以逃到甘肃兰州躲避。(三)书证1、接受证据材料清单、杨湧新西兰公司资料及翻译，证明根据杨湧提供的新西兰公司地址，瞿小琴通过他人查询到该地址注册有光明资本(新西兰)有限公司，该公司由杨湧全额投资于2012年12月4日成立。2、扣押决定书、扣押清单，证明公安人员在抓获杨湧时，从杨湧处扣押苹果5、5S、诺基亚手机各一只，3、银行转帐往来明细，证明各被害人与三被告人等人银行帐户间的往来，表明各被害人资金转入杨湧、张茂盛等人帐户后的去向，有再转给张茂盛、杨湧、吴晓华等人，有转入杨湧等人的期货帐户，有转给其他被害人用于出金，有转给他人还债等，也有现金提取，有被被告人自己用于其他支出等。其中2011年9月6日至2014年3月20日间，瞿小琴帐户汇出475.9424万元，收到416.5614万元，差额59.381万元；2011年6月8日至2014年4月30日间，张天奇帐户汇出153.7684万元，收到102.8164万元，差额50.952万元；2011年6月20日至2013年12月4日间，张伟光等人帐户汇出345.21万元，收到299.006万元，差额46.204万元；2013年4月11日至2014年2月20日间，瞿建珍等人帐户没有汇出，收到55.161万元。2011年12月22日至2014年6月3日间，瞿晓微等人帐户汇出367.33万元，收到19.2586万元，差额348.0714万元。2012年3月31日至2014年8月15日间，张良晨等人帐户汇出351.15万元，收到197.9103万元，差额153.2397万元。2011年8月31日至2012年3月7日间，廖道富帐户汇出19.0368万元，收到1.184万元，差额17.8528万元。2011年8月18日至2012年2月2日间，陈静帐户汇出158.18万元，收到32.541万元，差额125.639万元。2011年7月5日至2014年9月12日间，陈家兴等人帐户汇出344.775万元，收到248.4917万元，差额96.2833万元。2013年8月28日至2014年2月18日间，郑天男帐户汇出186.5968万元，收到30.282万元，差额156.3148万元。4、杨湧在海通期货帐户明细及流水帐，证明被告人杨湧从2011年1月开始在海通期货有限公司开设帐户，入金从事期货交易，截止2014年10月，该帐户入金累计4112万元，出金累计约4227万元，出金大于入金114.8598万元，有盈余。5、瞿小琴炒黄金外汇帐户的交易明细，证明瞿小琴帐户在所谓的LFG公司开设帐户的入金、交易、盈亏、佣金、出金情况，处于亏损状态。6、资金往来核查报告及补充说明、汇总单，证明各被害人与杨湧、张茂盛等人银行帐户间的往来明细及累计数额。具体数额同第3项银行转帐往来明细数额，主要转帐为入金、出金，也有部分转帐为合作投资、借款、工资收入、代付款项、投资回收、归还银行本息等。此外，在2011年6月至2014年9月间，杨湧银行帐户收到被害人款项2600余万元，汇给相关被害人近1000万元，余额1600余万元；张茂盛银行帐户收到被害人款项175万元，汇给相关被害人508.502万元，差额333.502万元；杨湧银行帐户转给张茂盛1500余万元，从张茂盛银行帐户收到汇款1000余万元，差额400余万元。杨湧银行帐户汇给吴晓华160余万元，收到吴晓华汇款50余万元，差额近110万元；张茂盛同期汇给吴晓华900余万元，收到吴晓华汇款600余万元，差额300余万元。7、抓获经过，证明被告人杨湧、张茂盛、吴晓华的归案经过。8、情况说明，证明杨湧、张茂盛、吴晓华归案后，涉案网站、平台无法访问，因未备案亦无历史记录；吴晓华位于瑞安市玉海街道虹桥花园7幢3单元501室的卫生间里，没有发现玉石。9、网站备案信息函(4P6)，证明网站LFG-nzl.com未备案，无历史记录，目前无法访问。10、户籍证明，证明被告人杨湧、张茂盛、吴晓华的身份情况。(四)被告人供述1、被告人杨湧的供述，供认其与张茂盛、吴晓华合伙经营期货代理，总投资25万元，张茂盛、吴晓华各投1万元，各占5%。经营期间，张天奇有在自己身边学习期货交易技术，瞿小琴、张天奇、张伟光、瞿晓微、张良晨、陈家兴、廖道富等有在该平台上开设帐户，投资进行期货交易，也有客户与自己合作投资，但客户大多亏损。自己现在财产仅有上海市徐汇区亚都国际名园2703室房屋一套，面积122.9平方米，2012年6月以500万元购买，按揭贷款300万元，房屋总价值约600万元。2、被告人张茂盛原向侦查机关所作的供述，供认2011年初，杨湧找到自己和吴晓华，说现在炒纸黄金很赚钱，做了个假的金融网站让别人投资骗钱，分一点股份给自己和吴晓华，自己和吴晓华答应并各投1万元，各占5%股份。后三人在瑞安成立一个办事处，总费用20余万元，自己和吴晓华各投1万余元，对外称富国金鼎投资咨询有限公司，是国外某金融公司在中国的总代理，骗人过来投资骗钱。被骗的人有瞿小琴、瞿晓微、张天奇、张伟光等人，杨湧负责客户投资，自己根据杨湧的指令帮助杨湧转帐、打杂。实际上，瞿小琴等人在网站上的交易根本不存在，投资的钱也没有汇给期货公司，而是直接汇给杨湧，钱被杨湧花掉，自己只是为杨湧打工，不是中介，也没有分到钱。有时客户要从帐户提钱，杨湧让自己到银行取钱，把钱凑起来给瞿小琴等客户。2014年6月，杨湧来电话说骗局被张伟光发现，让自己和吴晓华共同赔钱，自己不同意，因为钱都给杨湧花掉，自己没有分到。3、被告人吴晓华供述，供认自己因涉杨湧、张茂盛诈骗一案在逃，后在甘肃兰州被抓获。2011年，杨湧找到自己和张茂盛，说从新西兰拿到一个黄金交易平台代理权，让自己和张茂盛合伙，自己投资7万元，占10%，张茂盛也占10%，平台主要通过交易赚取客户佣金。自己的银行帐户基本自己使用，与杨湧、张茂盛银行帐户间的款项往来，有的是向杨湧、张茂盛借款，也有是朋友还款通过他们帐户，还有张茂盛转给自己用于投资购买玉石等，现在还有价值300余万元的玉石放在自己瑞安市玉海街道虹桥花园7幢3单元501室的卫生间里。合伙期间没有结算过，也不知道盈亏。以上证据，经庭审举证、质证和审查，证据间能够相互印证，足以认定。本案审理期间，杨湧的辩护人向本院提供了杨湧与陈家兴签订的合伙协议书、杨湧母亲张梅华于2014年10月9日汇款3.35万元给陈家兴的银行转帐记录。杨湧质证称合伙协议书为事后在受威胁的情况下补签，银行转帐记录无异议。本院认为，合伙协议书由于被告人杨湧本人否认，其真实性不予确认；银行转帐记录真实性予以认定，但由于转帐时间发生在杨湧归案后，属于退赃行为，应在退赔款项中予以扣减。关于被告人、辩护人提出现有证据不足以认定涉案交易平台虚假，不足以认定涉案款项没有进入期货交易市场的意见。经查认为，被告人杨湧自称的LFG期货公司实际网址与杨湧提供给被害人的交易平台网址不同；交易平台网址没有备案，在被告人归案后即无法登录；杨湧提供给被害人所谓的LFG公司地址，系杨湧自己注册成立，没有实际经营的皮包公司，结合本案入金、出金的异常程序等情况，足以认定涉案交易平台系杨湧、张茂盛、吴晓华等人虚假设立，相关辩解及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。本案中，银行转帐往来明细表明，被害人汇入杨湧、张茂盛的投资款项，或被转支提取，或在三被告人银行帐户间再转帐，最后被现金提取、或转帐还债、或转帐用于其他被害人出金还款、或转帐进入杨湧个人的期货帐户等，没有证据表明款项有用于被害人入金；结合杨湧称张茂盛、吴晓华有从事中介业务，把被害人投入款项通过地下钱庄转到香港被害人开设的帐户上，而张茂盛、吴晓华均予否认，该辩解不予采信；涉案证人证言、被害人陈述，综合证明杨湧、张茂盛、吴晓华合伙开设的期货代理业务，入金款项均要汇入杨湧、张茂盛等人的银行帐户，出金要事先跟杨湧联系，款项也来自杨湧、张茂盛等人汇款，大额出金时杨湧会推拖，有时杨湧钱不够还会向张茂盛、吴晓华联系筹钱等异常情况。综上，现有证据足以认定被害人投资款项进入了被告人杨湧、张茂盛、吴晓华银行帐户，并被杨湧等人控制使用，实际没有进入期货交易帐户，期货交易帐户上的只是虚拟数字，被告人、辩护人的相应意见本院不予采纳。关于被告人、辩护人提出，指控涉案数额虚高，明显与实际数额不符的意见。经查认为，公诉机关主要根据资金往来核查报告中的往来差额提出指控；实际上，本案中部分资金往来明确属于借款，部分被害人陈述自认还通过其他途径收取杨湧等人部分款项，该部分数额不属于犯罪数额，应予剔除。据此，因瞿晓微自认收回27万元，宜认定涉案数为340.33万元；因张良晨自认部分属于借款，借款未归还38.5万元，又有通过其他途径收回20万元，宜认定涉案数额为94.7397万元；因郑天男自认还通过其他途径收回24万元，宜认定涉案数额132.3148万元；因金矿自认还通过其他途径回收10.5万美元(以汇率6.5计算为人民币68.25万元)、53万人民币，宜认定涉案数额为204.8万元。故累计涉案数额为1113.3356万元，被告人、辩护人的相关意见，本院予以采纳。本院认为，被告人杨湧、张茂盛、吴晓华以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，通过期货交易亏损的虚假形式，骗取被害人款项1113.3356万元，其行为构成诈骗罪，属于犯罪数额特别巨大。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人杨湧、张茂盛、吴晓华明显不具备经营期货或期货代理业务的资格和资金能力，伪造交易平台坐庄经营所谓的期货业务，收取被害人大量款项归自己随意支配使用；被告人自己坐庄，却为被害人提供所谓的技术指导，通过交易又收取被害人佣金，还接受被害人委托在自己伪造的平台上进行所谓的期货买卖，还以合作投资为由收取被害人资金并在自己伪造的平台上进行所谓的期货买卖，此时的交易盈亏都是假象，只是被告人占有他人财物的由头，据此足以认定被告人有非法占有他人财物的目的，其行为已构成诈骗罪，被告人、辩护人提出被告人的行为构成非法经营罪或不构成犯罪的意见于法不符，不予采纳。被告人杨湧组织、策划、主导实施本案诈骗行为，系主犯，应对其组织、实施的全部犯罪承担责任；被告人张茂盛、吴晓华参与商谋，合伙共同诈骗他人财物，但两被告人均为小股东，主要行为是参与银行转帐，大部分款项最后流向杨湧，可以认定两被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，结合涉案的款项基本没有归还，三被告人均没有如实供述全部犯罪事实，决定对被告人杨湧依法定罪处罚，对被告人张茂盛依法从轻处罚，对被告人吴晓华依法适度减轻处罚，辩护人提出张茂盛系从犯的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨湧犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币50万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月29日起到2029年9月28日止；罚金限判决生效之日起三十日内缴纳)。二、被告人张茂盛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月11日起到2025年2月10日止；罚金限判决生效之日起三十日内缴纳)。三、被告人吴晓华犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月24日起到2024年4月23日止；罚金限判决生效之日起三十日内缴纳)。四、责令被告人杨湧、张茂盛、吴晓华共同退赔违法所得人民币1113.3356万元，返还相应被害人；其中返还被害人瞿小琴、张天奇、张伟光、瞿建珍计101.376万元，被害人瞿晓微340.33万元、张良晨94.7397万元、廖道富17.8528万元、陈静125.639万元、陈家兴96.2833(包括已经退还的3.35万元)、郑天男132.3148万元、金矿204.8万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨国智代理审判员  方彬微人民陪审员  潘景义二〇一六年六月二十一日书 记 员  林丽姿书 记 员  叶彬彬