贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔04民初19号原告贵州省安顺投资担保有限公司。委托代理人：谢国球，贵州锐荣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告贵州易芯田贸易有限公司。被告陈立平，男。被告易芯田公司、陈立平委托代理人：李旭，贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告贵州立兴永丰投资担保有限公司。被告张举华，男。被告梁萍，女。被告张勇，男。被告张猛，男。被告金立志，女。被告贵州立兴永丰投资担保有限公司、张举华、梁萍、张勇、张猛、金立志委托代理人：叶超、孔维潇，贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告贵州省安顺投资担保有限公司(以下简称“安顺投资担保公司”)与被告贵州易芯田贸易有限公司（以下简称“易芯田公司”）、贵州立兴永丰投资担保有限公司（以下简称“立兴永丰公司”）、陈立平、张举华、梁萍、张勇、张猛、金立志追偿权纠纷一案，于2016年2月18日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月13日公开开庭进行了审理。原告安顺投资担保公司的委托代理人谢国球，被告易芯田公司、陈立平的委托代理人李旭，被告立兴永丰公司、张举华、梁萍、张勇、张猛、金立志的委托代理人孔维潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州省安顺投资担保公司起诉称：2014年8月15日，被告易芯田公司与中国建设银行股份有限公司安顺市分行（以下简称“建设银行安顺市分行”）签订《流动资金借款合同》借款1200万元，借款期限为1年。原告为被告易芯田公司的以上借款与贷款人签订《保证合同》，对该借款承担连带保证责任。同年8月29日，被告易芯田公司与原告签订《委托担保合同》和《反担保保证合同》；被告立兴永丰公司为被告易芯田公司的委托担保合同与原告签订《反担保保证合同》；被告陈立平为被告易芯田公司的委托担保合同承诺自愿承担无限连带反担保责任；被告陈立平、张勇、张猛为被告易芯田公司的委托担保合同与原告签订《车辆抵押合同》；被告梁萍、张举华、张勇、张猛、金立志为被告易芯田公司的委托担保合同与原告签订《房地产抵押合同》。借款期限届满，被告易芯田公司未向建设银行安顺市分行履行还款义务，原告于2015年11月6日为其履行担保义务代其偿还了借款本息8282844.38元。但被告至今没有归还原告代偿资金，特提志诉讼，请求判决：1、被告易芯田公司偿还原告为其代偿的借款本金、利息等共计人民币8282844.38元；2、被告易芯田公司赔偿原告代偿资金占用损失人民币861415.82元（自代偿之日计算至起诉之日为人民币861415.82元，实际数额应计算至清偿完毕之日）；3、被告易芯田公司支付原告违约金258424.75元（按委托担保合同约定计算至起诉之日违约金数额为人民币258424.75元，实际数额应计算至清偿完毕之日）；4、被告立兴永丰公司、陈立平、张举华、梁萍、张勇、张猛对诉请第一、二、三条款项的偿还、赔偿和支付承担连带责任；5、依法判决本案诉讼费、保全费、律师费等为实现债权而产生的费用由所有被告共同承担。被告易芯田公司、陈立平辩称:原告所述代偿借款是事实。没有归还原告代偿资金是因为被告经营不善，没有能力归还。被告贵州立兴永丰投资担保有限公司、张举华、梁萍、张勇、张猛、金立志辩称：《房地产抵押合同》中有部分不动产没有经过抵押登记，不应作为本案抵押物偿还范围。原告请求的资金占用损失和违约金过高，请求法院予以调节。被告愿意与原告协商处理。原告提供的证据如下:1、原告的营业执照、组织机构代码证、企业信息登记表、法定代表人任职通知文件及身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格；2、被告易芯田公司与原告签订的《委托担保申请书》、《委托担保合同》，证明被告易芯田公司委托原告为其借款1200万元作担保，并由其他被告以保证担保、抵押担保等担保方式为原告的担保提供反担保；3、被告易芯田公司、立兴永丰公司分别与原告签订的《反保担保保证合同》，证明被告易芯田公司、立兴永丰公司为原告提供的担保合同承担连带保证反担保责任；4、被告陈立平、张勇、张猛与原告签订的《动产质押合同》、三辆车的《机动车登记证书》，证明被告陈立平、张勇、张猛以其所有的车辆为原告的担保提供动产质押反担保的事实；5、被告梁萍与原告签订合同编号为贵安抵字（2014）068号《房地产抵押合同》、安市房他证开发字第14036**号《房屋他项权、筑房他证观山湖字第T14137**号《房屋他项权证》，证明被告梁萍以其所有的坐落于贵州省安顺市开发区格凸河路（南马小区丽景苑2幢2单元2号）和坐落于观山湖区金阳南路54号观山湖1号7号楼2单元28层2号房屋为原告的担保提供抵押反担保，并办理了抵押登记；6、被告梁萍、张举华、张勇、张猛、金立志与原告签订合同编号为贵安抵字（2014）069号《房地产抵押合同》，证明被告梁萍、张举华、张勇、张猛、金立志以坐落于安顺市国际佳缘楼盘11幢1单元3层1号、2号、3号、4号房屋，贵阳中铁逸都C-3栋1单元1层1号、2号和2层1号、2号，安顺市丰景华府架空层682M2、住宅1至4层1840M2共计14套房屋为原告的担保提供反担保；7、被告易芯田公司与建设银行安顺市分行签订的《人民币流动资金贷款合同》、原告与建设银行安顺市分行签订的《保证合同》，证明被告易芯田公司向建设银行安顺市分行借款及原告为其借款提供连带责任保证的事实；8、被告陈立平与原告签订的《个人无限连带保证书》，证明被告陈立平对原告的担保提供无限连带责任保证反担保；9、《公证书》两份、《股东会决议》，证明被告立兴永丰公司股东张举华、陶定芬、周刚、陈丽委托被告张勇处理该公司相关事宜，股东会决议立兴永丰公司为原告的担保提供连带责任反担保；10、中国建设银行《标准回单》、《代偿证明》、《关于贵州易芯田贸易有限公司代偿情况的说明》，证明原告履行了保证担保义务，为被易芯田公司代偿的借款本息8282844.38元，其中本金7959924.01元、利息322920.37元的事实；11、原告与贵州锐荣律师事务所签订的《委托合同》、《贵州增值税普通发票》、《中国农业银行进账单》，证明原告为实现债权而产生律师费用3.5万元。对原告提交的以上证据，被告对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对第2组、第3组证据认为约定的资金占用费和违约金过高，请求法院依法予以调整。原告提交的以上证据，相互印证，能证明案件事实，本院予以采信。被告未提交证据。根据本院采信的以上证据，查明认定下列事实:被告易芯田公司因流动资金周转需要，拟向中国建设银行安顺市分行申请贷款1200万元，2014年8月15日易芯田公司与中国建设银行安顺市分行签订了合同编号为建贵安顺小企业流贷（2014）第51号《人民币流动资金贷款合同》，易芯田公司向中国建设银行安顺市分行借款1200万元，借款期限为1年，即自2014年8月15日起至2015年8月14日止。同日，原告安顺投资担保公司与中国建设银行安顺市分行签订了合同编号为建贵安顺小企业保证（2014）第51号《保证合同》，原告安顺投资担保公司为被告易芯田公司与中国建设银行签订的《人民币流动资金贷款合同》项下的全部债务提供连带责任保证担保。2014年8月29日易芯田公司向原告安顺投资担保公司出具《委托担保申请书》，申请安顺投资担保公司作为其公司贷款担保人，同日，安顺投资担保公司与易芯田公司签订了《委托担保合同》，约定：易芯田公司委托安顺投资担保公司为其向中国建设银行安顺分行借款1200万元提供保证担保；安顺投资担保公司应履行保证义务；易芯田公司应归还安顺投资担保公司代偿的全部款项，包括但不限于主借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、安顺投资担保公司为实现债权的费用（包括但不限于为实现债权支出的诉讼费或仲裁费、律师费用、通知费用、催告费用、交通差旅费、通讯费用、保全费、评估费、拍卖费、执行费、调查取证费及其他任何费用）和安顺投资公司向主合同债权人承担的其他民事责任；易芯田公司应赔偿安顺投资担保公司的损失，损失包括保费损失、代偿资金占用损失、保费损失为主合同约定的借款期限内的全部保费，代偿资金占用费损失的计算方式为以代偿资金为基数每日千分之一；易芯田公司应支付违约金，违约金数额为损失金额的30%。2014年8月29日安顺投资担保公司为保证其承担连带保证责任后追偿权得以实现，分别与被告易芯田公司、立兴永丰公司、陈立平、张举华、梁萍、张勇、张猛、金立志签订以下反担保合同：1、与易芯田公司、立兴永丰公司分别签订了《反担保保证合同》，易芯田公司、立兴永丰公司为安顺投资担保公司与中国建设银行安顺市分行签订的《担保合同》提供无条件的、不可撤销的、连带责任的反担保责任，反担保责任的范围为：反担保人对担保人代借款人向贷款清偿的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、担保人为实现债权的费用（包括但不限于为实现债权支出的诉讼费或仲裁费、律师费用、通知费用、催告费用、交通差旅费、通讯费用、保全费、评估费、拍卖费、执行费、调查取证费及其他任何费用）等等；2、与陈立平、张勇、张猛分别签订了《动产质押合同》，陈立平以其所有的雅阁牌HG7203AB（车牌号为贵GF94**号）的车辆、张勇以其所有的大众汽车牌SVW72010EJ（车牌号为贵GC38**号）的车辆、张猛以其所有的夏朗WVWLR57N（车牌号为贵GC74**号）的车辆为安顺投资担保公司与中国建设银行安顺市分行签订的《担保合同》提供质押反担保，质押担保价值为51万元，并于2014年9月10日办理了质押备案登记，但以上车辆未移交给原告安顺投资担保公司占有、管理，仍由被告陈立平、张勇、张猛占有、使用；3、与梁萍签订了合同编号为贵安抵字（2014）068号《房地产抵押合同》，梁萍以其所有的坐落于贵州省安顺市开发区格凸河路（南马小区丽景苑2幢2单元2号）和坐落于观山湖区金阳南路54号观山湖1号7号楼2单元28层2号房屋为安顺投资担保公司与中国建设银行安顺市分行签订的《担保合同》提供抵押反担保，抵押价值合计82.2万元，并办理了抵押登记；4、与梁萍、张举华、张勇、张猛、金立志签订了合同编号为贵安抵字（2014）069号《房地产抵押合同》，梁萍、张举华、张勇、张猛、金立志以坐落于安顺市国际佳缘楼盘11幢1单元3层1号、2号、3号、4号房屋，贵阳中铁逸都C-3栋1单元1层1号、2号和2层1号、2号，安顺市丰景华府架空层682M2、住宅1至4层1840M2共计14套房屋为安顺投资担保公司与中国建设银行安顺市分行签订的《担保合同》提供反担保，本《房地产抵押合同》项下的抵押物未办理抵押担保登记；5、陈立平向安顺投资担保公司出具《个人无限连带责任保证书》，承诺其为安顺投资担保公司与中国建设银行安顺市分行签订的《担保合同》以其个人所有财产及权益，以无限连带责任的方式向贵公司提供反担保，反担保范围为：借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、担保人为实现债权的费用（包括但不限于为实现债权支出的诉讼费或仲裁费、律师费用、通知费用、催告费用、交通差旅费、通讯费用、保全费、评估费、拍卖费、执行费、调查取证费及其他任何费用）等等。2015年11月6日因被告易芯田公司未按照《人民币流动资金贷款合同》约定的还款期限向中国建设银行履行偿还借款义务，原告安顺投资担保公司向中国建设银行承担担保代偿责任，代被告易芯田公司偿还了借款本息8282844.38元，其中借款本金为7959924.01元，利息为322920.37元。因被告易芯田公司、立兴永丰公司、陈立平、张举华、梁萍、张勇、张猛、金立志未履行反担保义务，致成诉讼，原告安顺投资担保公司为实现债权委托贵州锐荣律师事务所代为诉讼，并支付了律师代理费35000元。本案的争议焦点：1、被告易芯田公司应否偿还原告安顺投资担保公司代偿的借款本息8282844.38元；2、被告立兴永丰公司、陈立平、张举华、梁萍、张勇、张猛、金立志应承担怎样的反担保责任；3、原告主张的资金占用费、违约金是否过高，应怎样调整。本院认为：第一、被告易芯田公司应否偿还原告安顺投资担保公司代偿的借款本息8282844.38元的问题。被告易芯田公司向中国建设银行借款1200万元，原告安顺投资担保公司为被告易芯田公司偿还该借款本息承担连带保证责任，且借款期限届满后，因被告易芯田公司未按借款合同的约定履行偿还义务，原告安顺投资担保公司为被告易芯田公司代偿了借款本息8282844.38元，客观事实存在。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，原告安顺投资担保公司要求被告易芯田公司偿还代偿的借款本息8282844.38元，合法有据，应予以支持。第二、被告立兴永丰公司、陈立平、张举华、梁萍、张勇、张猛、金立志应承担怎样的反担保责任的问题。被告立兴永丰公司与原告安顺投资担保公司签订《反担保保证合同》、陈立平向安顺投资担保公司出具《个人无限连带责任保证书》，为安顺投资担保公司对被告易芯田公司提供的担保提供连带保证责任的反担保，是被告立兴永丰公司、陈立平的真实意思表示，根据《中华人民共和国担保法》第四条的规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”，故原告安顺投资担保公司要求被告立兴永丰公司、陈立平依照《反担保保证合同》的约定和《个人无限连带责任保证书》的承诺在反担保的范围内承担连带保证担保责任，合法有据，应予以支持。被告张勇、张猛与原告签订《动产质押合同》，以其所有的车辆为原告的担保提供动产质押反担保，并办理了质押登记，依照《中华人民共和国担保法》第六十三条的规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”，被告张勇、张猛应当以其设置质押的车辆对原告安顺投资担保公司承担质押担保责任。但原告安顺投资担保公司未对张勇、张猛主张质押担保债权，或主张对抵押物享有优先受偿权，依照“不诉不理”的原则，原告对张勇、张猛的提供担保的质押物享有优先受偿权，本院不能进行判决。而在本案中原告要求被告张勇、张猛承担连带责任，又没有事实和法律依据，应不予支持。被告梁萍与原告安顺投资担保公司签订《房地产抵押合同》，以其所有的坐落于贵州省安顺市开发区格凸河路（南马小区丽景苑2幢2单元2号）和坐落于观山湖区金阳南路54号观山湖1号7号楼2单元28层2号房屋为安顺投资担保公司与中国建设银行安顺市分行签订的《担保合同》提供抵押反担保，并办理了抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第五十三条：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”，被告梁萍应当以其抵押的房屋对原告安顺投资担保公司承担抵押担保责任。但原告安顺投资担保公司在其起诉时未对梁萍主张抵押担保债权（庭审结束时，原告代理人在最后陈述阶段才陈述“梁萍应依法承担抵押担保责任”），或主张对抵押物享有优先受偿权，依照“不诉不理”的原则，原告对梁萍的提供担保的抵押物享有优先受偿权，本院不能进行判决。本案中原告要求被告梁萍承担连带责任，没有事实和法律依据，应不予支持。被告梁萍、张举华、张勇、张猛、金立志与原告安顺投资担保公司签订《房地产抵押合同》，以坐落于安顺市国际佳缘楼盘11幢1单元3层1号、2号、3号、4号房屋，贵阳中铁逸都C-3栋1单元1层1号、2号和2层1号、2号，安顺市丰景华府架空层682M2、住宅1至4层1840M2共计14套房屋为安顺投资担保公司与中国建设银行安顺市分行签订的《担保合同》提供反担保，同理，被告梁萍、张举华、张勇、张猛、金立志应当以其抵押的房屋对原告安顺投资担保公司承担抵押担保责任。但原告安顺投资担保公司在其起诉时未主张抵押担保债权，或主张对抵押物享有优先受偿权，依照“不诉不理”的原则，原告对梁萍、张举华、张勇、张猛、金立志的提供担保的抵押物享有优先受偿权，本院不能进行判决。而本案中原告要求被告梁萍、张举华、张勇、张猛、金立志承担连带责任，没有事实和法律依据，应不予支持。第三、原告主张的资金占用费、违约金是否过高，应怎样调整的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，……”，原告安顺投资担保公司为被告易芯田公司向中国建设银行安顺市分行代偿了借款本息8282844.38元，被告易芯田公司不及时返还原告安顺投资担保公司代偿的该借款本息，给原告造成资金占用费的损失，该损失赔偿额可参照中国建设银行安顺市分行执行的同期同类贷款利率计算，原告请求以代偿资金为基数每日千分之一计算资金占用费损失，对超出部分，本院不予支持，被告认为原告主张的资金占用费损失过高，请求予以调整的辩解理由，于法有据，本院予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，被告易芯田公司辩称原告安顺投资担保公司主张的违约金过高，请求人民法院予以调整的辩解理由，于法有据，本院予以采纳，违约金应当以造成的损失的百分之三十计算。故本案中，被告易芯田公司应当支付原告的违约金为：以8282844.38元为本金按中国建设银行安顺市分行执行的同期同类贷款利率计算所得赔偿金的30%，原告主张的违约金258424.75元，对超出部分，本院不予支持。原告安顺投资担保公司与被告易芯田公司签订的《委托担保合同》约定被告易芯田公司应支付原告安顺投资担保公司为实现债权的费用（包括但不限于为实现债权支出的诉讼费或仲裁费、律师费用等其他任何费用），原告为实现债权支付律师代理费35000元，该款也是因被告易芯田公司违约给原告造成的损失，故原告主张本案律师费35000元应由被告易芯田公司承担的请求，合法有据，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、由被告贵州易芯田贸易有限公司于本判决生效后三十日内偿还原告贵州省安顺投资担保有限公司代偿的借款本息8282844.38元；二、由被告贵州易芯田贸易有限公司赔偿原告贵州省安顺投资担保有限公司代偿资金占用费损失（以代偿资金8282844.38元为本金，按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算至本判决指定的履行期限届满之日止）；三、由被告贵州易芯田贸易有限公司支付原告贵州省安顺投资担保有限公司违约金（以代偿资金8282844.38元为本金，按中国建设银行股份有限公司安顺市分行执行的同期同类贷款利率计算至本判决指定的履行期限届满之日止所得金额的30%）；四、由被告贵州易芯田贸易有限公司赔偿原告贵州省安顺投资担保有限公司因实现债权支付的律师服务费35000元；五、被告贵州立兴永丰投资担保有限公司、陈立平对被告贵州易芯田贸易有限公司以上一、二、三、四项偿还、赔偿及支付义务承担连带保证责任；六、驳回原告贵州省安顺投资担保有限公司要求被告张举华、梁萍、张勇、张猛、金立志承担连带责任的诉讼请求；七、驳回原告贵州省安顺投资担保有限公司的其它诉讼请求。案件受理费77619元，由原告贵州省安顺投资担保有限公司承担7762元，由被告贵州易芯田贸易有限公司、贵州立兴永丰投资担保有限公司、陈立平承担69857元。如被告义务人未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提出上诉，则本判决书发生法律效力，原告可在判决生效履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。审判长 阮 素 芬审判员 李 德 江审判员 陈 雯 贞二〇一六年六月十六日书记员 李倩（代）