山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终585号上诉人（原审被告）：枣庄矿业集团枣庄医院。住所地：枣庄市市中区胜利路***号。法定代表人：杨恭义，院长。委托代理人：巩清军，该院工作人员。委托代理人：郭士龙，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张严军。委托代理人：沈继新，山东兰陵美酒股份有限公司工作人员。上诉人枣庄矿业集团枣庄医院（以下简称枣矿医院）因××被上诉人张严军医疗损害责任纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2003年8月28日，张严军因病到枣矿医院治疗，被误诊误治。2004年12月10日，经山东省医学会医疗事故技术鉴定机构认定为二级丁等医疗事故。张严军于2005年3月8日起诉至枣庄市中级人民法院，在审理过程中，双方达成庭外和解协议，枣矿医院向张严军赔偿医疗费、误工费、××补助费等费用合计12万元，2005年10月17日，张严军申请撤诉。2010年6月8日，张严军以枣矿医院为被告起诉至该院要求2006年至2010年的造口处治疗费、护理费等费用，该院以张严军就该事件所遭受的伤害已经得到了相应的赔偿，现就同一事实、同一诉讼请求、同一法律关系诉至该院，属于重复起诉为由，作出（2010）市中民初字第868号民事裁定书，裁定驳回原告张严军的起诉。后张严军申请再审，该院依法对本案进行了再审，并作出（2014）市中民再初字第2号民事判决书，判决撤销（2010）市中民初字第868号民事裁定书并判令枣矿医院支付张严军造口处治疗费15000元、右下腹口切口处治疗费1090.30元、护理费30595元，共计46685.3元。枣矿医院不服上诉，枣庄市中级人民法院作出（2014）枣民再终字第48号终审判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决已生效。在该次诉讼中原告张严军主张系由其长子张波护理，张波系农村居民。原告张严军提交山东金剑司法鉴定中心出具的2005年5月31日作出的司法鉴定意见书一份，其鉴定结论认为张严军造口处后续治疗费用每年约需3000元；张严军需要一人护理。被告枣矿医院当庭对该鉴定结论提出异议，认为该鉴定系单方委托，且距今时间长达10年，原告身体状况已经发生变化，该鉴定结论对于目前的事实已经不具备适用性，故其提交书面申请，要求对张严军自2011年以来是否需要专人专门护理，如需他人护理，护理依赖程度如何进行鉴定。2015年6月30日，山东金剑司法鉴定中心出具了鲁金司法鉴定中心[2015]临鉴字第959号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人张严军2011年以来需他人间接部分帮助，无需专人专门护理；无护理依赖。原告张严军对该鉴定意见存在异议，申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人李某庭作证，接受询问。原告张严军提交枣庄市市中区垎塔埠街道工业区社区居民委员会的证明一份，证明内容为“自由本社区居民张海洋：370405196504052512××张严军：××系父子关系，张严军因体弱多病，需要护理，自2011年至今居住张海洋家，由张海洋照顾日常起居”。张海洋系城镇居民。原审法院认为：就原告张严军2011年以来是否需要护理，以及需要护理程度的问题，根据山东金剑司法鉴定中心出具的鲁金司法鉴定中心[2015]临鉴字第959号司法鉴定意见书及庭审调查情况可以看出，原告张严军因为年纪、造口位置等原因，仍需部分的护理及帮助，该护理及帮助主要是更换便带及清洁造口等工作，该院综合考虑该原告的陈述、庭审调查情况、鉴定意见及鉴定人陈某多方面，认定原告张严军需要1人护理帮助30%，原告张严军主张由其子张海洋护理，护理费按照2014年度城镇居民人均可支配收入主张，综合其提供的证据，该院予以采信，原告张严军2011年-2015年的护理费该院支持43833元（29222元/年×5年×0.3）。被告枣矿医院对原告张严军提交的山东金剑司法鉴定中心2005年5月31日作出的司法鉴定意见书中造口处后续治疗费用3000元/年的标准未申请重新鉴定，视为对诉讼权利的放弃，原告诉请2011年-2015年造口处后续治疗费15000元（3000元×5年），该院予以支持。综上，被告枣矿医院应当赔偿原告张严军的后续治疗费15000元、护理费43833元，共计58833元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第三十二条的规定，判决：一、被告枣庄矿业集团枣矿医院于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张严军人民币58833元；二、驳回原告张严军的其他诉讼请求。案件受理费3522元，由被告枣庄矿业集团枣矿医院负担。上诉人枣矿医院不服原审判决，向本院提出上诉称：原判认定张严军仍需1人30%的护理帮助不能成立。山东金剑司法鉴定中心出具的鲁金司法鉴定中心[2015]临鉴字第959号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人张严军2011年以来需他人间接部分帮助，无需专人专门护理；无护理依赖。原判认定张严军仍需1人30%的护理帮助，××上述鉴定意见以及张严军的身体状况明显不符。原判认定张严军由其子张海洋护理，并按照2014年度城镇居民人均可支配收入计算护理费，不能成立。张严军无需专人专门护理，其配偶系家庭妇女，完全有能力对张严军提供间接部分帮助，原判认定被上诉人由其子张海洋护理不能成立；被上诉人提供的居委会证明不属于书证，不应采纳。原判在部分支持诉讼请求的情况下，要求上诉人承担全部诉讼费用，且未判决被上诉人承担鉴定费，属于漏判。请求依法原审判决撤销第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付护理费的请求。被上诉人张严军答辩称：鉴定意见书是证据之一，该意见书存在虚假嫌疑。张严军配偶即使护理，也不能成为上诉人造成伤害结果责任分担的理由，也不能否认其子张海洋护理的事实。原审判决认定张严军需要一人30%的护理，有失公正，请求补判上诉人承担护理费109782元、今后的相关治疗等事项。本院查明的事实××原审法院查明的事实一致。本院认为：确定医疗机构是否应该对患者承担侵权责任，应以医疗机构的医疗行为有无过错、××患者的损害后果有无因果关系为前提。鉴定机构的鉴定结论是处理医疗损害责任纠纷案件的重要依据。枣矿医院在对张严军的诊疗过程中，存在一定过错，承担相应的赔偿责任后，对于根据鉴定结论确定必然发生的医疗、护理费用，依法也应当予以赔偿。上诉人对于后续治疗费用无异议，但认为原审法院认定张严军2011年以来的护理需要1人30%的依赖程度××鉴定意见书及张严军的身体状况不符。关于张严军的护理依赖程度，鉴定机构出具的鉴定意见明确虽然无需专人专门护理、无护理依赖，但需他人间接部分帮助，而不是无需他人帮助，原审法院结合张严军的身体状况认定护理需要1人30%的依赖程度，并无不当。张严军配偶虽然有能力对张严军提供间接部分帮助，但无义务代替上诉人承担相应责任；居委会提供的证明系书证，上诉人虽然不认可，但无相反证据和理由排除其证明力，原判认定张严军由其子张海洋护理并无不当。由于双方当事人在本案一审中并未对鉴定费承担问题提出请求，也未向法庭提交相关证据，一审法院未予处理，并无不当。一审法院判决案件受理费由上诉人枣矿医院承担，亦无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由和请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3522元，由上诉人枣庄矿业集团枣庄医院负担。本判决为终审判决。审判长  陈林泰审判员  杜 磊审判员  朱海燕二〇一六年六月三日书记员  吴 凡