河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀民终387号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄伦坤。委托代理人：刘明，河北晓阳合众律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邢台新发地房地产开发有限公司。住所地：河北省邢台市泉北大街与富水路交叉口。法定代表人：文合彬，该公司董事长。委托代理人：成佩章，该公司员工。原审第三人：河北康顺房地产开发有限公司。住所地：河北省石家庄市长安区和平东路*****号富源大厦*号。法定代表人：张力威，该公司总经理。委托代理人：李宝来，该公司法律部员工。上诉人黄伦坤为与被上诉人邢台新发地房地产开发有限公司（以下简称新发地公司）及原审第三人河北康顺房地产开发有限公司（以下简称康顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邢台市中级人民法院（2014）邢民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄伦坤及其委托代理人刘明，被上诉人新发地公司委托代理人成佩章以及原审第三人康顺公司委托代理人李宝来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2012年4月25日，新发地公司与河北工程建设有限责任公司签订《建设工程施工合同》，发包方为新发地公司，承包方为河北工程建设有限责任公司，工程名称为威县文苑水榭住宅小区一期工程，工程内容为1号楼建筑面积6769.96平方米，桩基础，2、3、4号楼建筑面积6686.68平方米，5号楼建筑面积5375.96平方米，资金全部自筹，开工日期2012年4月30日，竣工日期2013年6月3日，工期400天，合同价款36037129.01元。2012年5月16日康顺公司与黄伦坤签订《承包合同》，黄伦坤承建威县文苑水榭小区1-5号楼工程，建筑面积31514.949平方米，2012年5月16日开工，2013年9月16日竣工，工期486天，承包方式为包工包料（甲方供应钢筋、商品砼材料，此材料款主体封顶后在乙方应支款中扣除，应付乙方工程款不足，优先支付工程款），每平方米910元（含税金），工程总造价为28678603.59元。2012年4月底，黄伦坤进驻工地开始施工，年底停工。2013年7月25日，新发地公司又与黄伦坤签订《承包合同》，并进场施工，双方就文苑水榭项目2、3、4号楼的建设工程施工达成一致意见，建筑面积20060.04平方米，2012年5月16日开工，2014年3月30日竣工。承包方式为包工包料（甲方供应钢筋、商品砼材料，此材料款主体封顶后在乙方应支款中扣除，应付乙方工程款不足，优先支付工程款），每平方米900元（含税金），工程总造价为18054036元。后新发地公司通知黄伦坤撤离工地，2013年11月16日黄伦坤的施工人员从施工工地撤离。新发地公司已付工程款为9340811元，黄伦坤无异议。黄伦坤完成工程量经河北风华工程造价咨询有限公司鉴定，1号楼造价为163454元，2号楼造价为3201335元，3号楼造价为3183759元，4号楼造价为3088820元，5号楼造价为92283元，共计9729650元。2012年10月9日新发地公司向黄伦坤提供钢材68.568吨，计款258413.79元；2012年10月14日41.218吨，计款156457.30元；2012年11月1日33.088吨，计款124072.20元。2012年7月3日119.403吨，2012年7月19日40.475吨，2012年8月14日41.404吨，2012年8月31日41.127吨，以上4笔没有注明单价。按照合同约定，钢材价格执行市场价格，参照2012年10月9日双方签订的采购认价表，一级钢规格6.5、8.0单价3650元，三级钢8.0单价3900元，三级钢20、18、16单价3800元，三级钢14单价3850元，计算得出：2012年7月3日119.403吨，计款463056.26元，2012年7月19日40.475吨，计款153429.74元；2012年8月14日41.404吨，计款157636.40元；2012年8月31日41.127吨，计款159557.94元；以上8笔合计1602665.33元。2013年1月12日送钢材33.389吨，计款130041.70元。2012年8月21日及2013年1月27日送货单无黄伦坤及委托人签字，黄伦坤不予认可。原告新发地公司向邢台市中级人民法院提起诉讼，请求：1、依法确认原、被告2013年7月25日签订的《承包合同》无效；2、被告黄伦坤返还超额支取的2356853.57元；3、本案诉讼费用由被告黄伦坤负担。被告黄伦坤提起反诉，请求依法判令新发地公司及第三人康顺公司共同承担以下责任：1、支付文苑水榭项目工程款3481335.59元及利息；2、折价赔偿修建主干道路面费用36484元、临建设施费用117700元、施工现场留存的材料1322834元、机电设备及生活办公用品211895元，共计1688913元及利息；3、赔偿反诉人因被迫停工造成的租赁设备费用、水电费用及人员工资费用共401433元及利息；4、返还投标费57万元及利息；5、由新发地公司承担本案诉讼费用。原审认为，黄伦坤个人与康顺公司及新发地公司签订建设工程施工合同，因违反法律强制性规定，属无效合同。黄伦坤与康顺公司签订合同施工完成的工程，新发地公司同意支付相应工程款。黄伦坤施工完成了部分工程，新发地公司应依据合同约定和实际完工工程量给付工程款，黄伦坤要求按照定额计算工程款不符合法律规定，不予支持。黄伦坤实际完成工程造价为9729650元，新发地公司已付工程款数额为9340811元，黄伦坤使用新发地公司钢材1602667.33元，应从工程款中扣除，黄伦坤多支取工程款1213826.33元，应当退还。黄伦坤反诉要求新发地公司支付工程款及利息与事实不符，不予支持。新发地公司称为黄伦坤垫付商品砼67000元，黄伦坤提交的银行转账凭证证明是黄伦坤给付的，对新发地公司的主张不予支持。新发地公司主张垫付板材款82700元，双方均持有不同的发票原件，依照双方合同约定，板材也属于被告应当垫付的范围，应当认定该款已由黄伦坤支付，新发地公司主张不当。威县建设局清欠办出具证明，证明代付农民工工资55050元，是从黄伦坤缴纳农民工工资保证金50万元中支取的，新发地公司主张该款与事实不符，应不予支持。依法纳税是公民和法人的法定义务，新发地公司可以要求黄伦坤开具相应税票，但要求扣除税费和管理费不符合法律规定，不予支持。黄伦坤请求新发地公司折价赔偿修建主干道路面费用、临建设施费用，因风华公司对所建工程评估时，综合考虑了该费用，故该请求不予支持。关于施工现场留存的材料、机电设备及生活办公用品，虽然2013年11月16日由公证处证据保全，留有照片，但未确定具体数量，现在现场并无这些物品，现黄伦坤要求返还，因证据不足，不予支持。关于停工造成的租赁设备费用、水电费用及人员工资费用，因没有证据证明停工责任在新发地公司，故该请求不予支持。关于黄伦坤称，评估遗漏了1号楼塔吊基础，使用的挖掘机费用，2、3、4号楼强电弱电设备，电梯机房钢管，电视系统钢管，2、3号楼女儿墙，4号楼电梯顶支模部分，河北风华工程咨询有限公司答复认为，1号楼施工到承台梁，正常情况应没有施工塔吊基础，2、3、4号楼的强电弱电设备，电梯机房钢管，电视系统钢管没有计算，是依据现场勘验记录，已安装部分都计算在内，没有遗漏，公证录像不显示2、3号楼女儿墙已建，故未计算，2、3号楼已安装的排风管道已经计算，未安装的未计算，4号楼电梯顶支模部分，公证录像中，该部分没有施工，故未计算。依据风华公司的答复，黄伦坤所称的漏项，不予采信。关于请求返还标费57万元及利息，因收取标费人不是新发地公司和康顺公司，该请求同样不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）黄伦坤自本判决生效之日起10日内，给付原告（反诉被告）邢台新发地房地产开发有限公司1213827.33元；二、驳回原告（反诉被告）邢台新发地房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）黄伦坤的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25655元，由原告邢台新发地房地产开发有限公司负担12655元，被告黄伦坤负担13000元；反诉费51870元，由黄伦坤负担；鉴定费111600元，由原告邢台新发地房地产开发有限公司负担40000元，由被告黄伦坤负担71600元。黄伦坤不服原审判决，向本院提起上诉，认为原审在认定事实、举证责任分配、证据采信及法律适用等方面存在错误。请求：1、依法撤销（2014）邢民二初字第4号民事判决；2、改判被上诉人向上诉人支付工程款、现场留存材料设备及办公生活品折价款、修建主干道及临建设施费用共计515526元（暂定数额515526元，最终以纠正鉴定结果数额重新计算）及相应利息；3、一、二审案件受理费及鉴定费均由被上诉人承担。主要事实及理由如下：一、关于《承包合同》的效力问题。因上诉人无施工资质，依法应认定合同无效，双方对此并无争议，但原审在该问题认定上反反复复、自相矛盾，适用法律错误、判决错误。1、原审判决中“本院认为”部分前后不一致，逻辑混乱，说理不清。原审判决书第13页“黄伦坤个人与康顺公司及新发地公司签订建设工程施工合同，因违反法律强制性规定，属无效合同。新发地公司应依据合同约定和实际完工工程量给付工程款，黄伦坤要求按照定额计算工程款不符合法律规定，不予支持。黄伦坤实际完成工程造价为9729650元”。该内容先认定合同无效，后又认定应依据合同结算工程款；对于上诉人按定额计费的要求，先是不予支持，后又依据按定额作出的工程造价结果认定工程款。更为关键的是，本案已完工工程造价先是按定额取费计算出结果，后又参照合同约定价款下浮了10%，作为最终工程款。既然合同无效，则不应按合同结算工程款。既然原审认定依据合同结算，则不应再进行工程造价。既然己经按定额进行工程造价，则不应再参照合同下浮10%。审理中上诉人一再提出下浮10％没有依据，鉴定单位当庭解释：“由于施工合同是按照每平方米900元承包的，双方没有提供900元／㎡的计算依据，我方依据施工图纸及合同约定适用的预算定额、相应的造价信息对整个造价进行计算，计算结果与900元每平方米正好是下浮10%。根据行业规定，结果与预算存在浮动。由于本案特殊性，黄伦坤没有完成全部工程，是否采纳下浮10％可由法院进行决定”，但原审判决显然是故意回避了该问题。还有，被上诉人明确表示同意继续承担上诉人与原审第三人康顺公司签订的合同义务，该合同单价为900元／㎡，且本案上诉人完工的工程大部分是在履行与第三人康顺公司签订的合同期间完成的，原审法院却只让鉴定单位参照单价为900元／㎡的合同，而不参照单价为900元／㎡的合同。上诉人在原审时提出即便是参照合同价款，对于主体已封顶并开始进行部分装修的2、3、4号工程造价款也明显低于合同价款，足以证实造价结果过低的事实。2、适用法律条文与判决主文不符，即判决结果缺乏事实及法律依据。原审判决适用《合同法》第八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，判决驳回被上诉人的其他诉求，包括被上诉人要求确认合同无效的诉求，与原审认定的无效自相矛盾。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”本案上诉人承建工程并未竣工，也未验收，双方均未要求按合同约定支付工程款，该条文显然不适用于本案，最终判决结果也不是按合同约定计算，而是按工程造价结论计算。二、原审无视上诉人对鉴定机构工程造价结论提出的质疑，直接认定该工程造价为上诉人已完工程量价款，与事实不符。（一）该工程造价在按定额取费基础上下浮10%，其结果比双方合同约定的价款还要低出很多，违反了当事人双方订立合同的意愿。涉案《承包合同》单价为900元／㎡，上诉人为取得本案工程承包权，在包干价格上一再让步，已显著低于一般市场价，即便竣工结算全部工程款也没多少利润。上诉人施工到主体封顶后被强制清退，如按施工进度和合同约定比例付款，相当于上诉人自己赔钱承建了该工程主体封顶之前部分，而后期利润较高的装修工程却由被上诉人自己承包，将本属于上诉人的利润据为己有，一审认定的工程造价比合同约定价款还要低，显失公平。（二）工程造价报告中存在诸多漏项、材料及人工费取费标准错误或过低等问题，上诉人在原审时已经提出并要求造价机构重新补充或修正，原审直接认定造价结论为已完工工程价款，损害了上诉人的合法权益。1、关于遗漏工程量问题，鉴定机构的答复与事实及证据不符，原审完全采信鉴定机构的意见，导致认定事实错误。具体包括：1号楼塔吊基础已经完成，1号楼施工到承台梁，之前当然包括平整场地、挖槽及混凝土垫层均已完成，都用到挖掘机，应当进行造价。原审依据鉴定机构意见未予认定，导致工程价款认定错误。2、3、4号楼强、弱电、电梯机房钢管、电视系统钢管已安装完毕却未计算。2号、3号女儿墙及4号电梯顶支模部分未计算。2、关于人工费单价及材料价格调整问题，鉴定机构称“如果人工费采用市场价格，需经双方协商一致，如果双方协商不一致，只能执行河北省建设厅的文件”，但双方并没有对人工费问题进行协商。对黄伦坤称混凝土、钢材数量少的问题，鉴定机构表示可以进行核对，但原审法院并没有组织核对，未查清事实便作出判决。对于材料价格及数量的取费标准，鉴定机构称“依据合同签订日期邢台市工程造价管理站发布的威县区域市场价格进行调整”，但实际造价中材料价格执行标准明显低于市场价格。以竹胶板、商品混凝土、钢材数量为例，竹胶板的单价及数量问题：上诉人使用的是复合木模板，鉴定机构在《单位工程人材机价差表》中名称及规格栏却列了竹胶板，市场价又使用了复合木模板的单价26元，实际当期竹胶板的单价为51元，导致单价低了一半；另一方面，鉴定单位套用了竹胶板数量计费，按施工图纸计算在数量上比实际使用复合木模板数量上少了近一半，进而导致该项造价比实际使用复合木模板低了几十万元。商品混凝土的单价及数量问题：以商品混凝土C15为例，鉴定执行的单价为260元／立方米，市场价为330元／立方米，差额为70元／立方米。以商品混凝土C25为例，鉴定执行的单价为290元／立方米，市场价为350元／立方米，差额为60元／立方米。鉴定的数量低，实际施工用5586立方米，造价总数量为4959.8205立方米，造价结果与实际使用的数量相差626立方米，也证明造价数额偏低。钢材数量问题：原审认定上诉人收到钢材数量为418.672吨，加上上诉人自购钢材97.5吨，共计为516.172吨，而造价数量为460.8304吨，因上诉人被强行清退，对现场留存钢材数量未清点，如果造价数量是准确的，则差额部分55.3416吨钢材应是上诉人留下的，这部分价款应计入黄伦坤名下，否则则证实造价数量过低。三、关于施工现场留存的材料、机电设备及办公生活用品，原审认定“虽然2013年11月16日由公证处证据保全，留有照片，但未确定具体数量，现在现场并无这些物品”，同时又认定上诉人要求返还，因证据不足不予支持，显然是机械地把举证责任分配给了上诉人，该认定及判决结果不符合事实及法律规定，应予纠正。本案上诉人被被上诉人强制清退出施工现场，上诉人对现场物品没来得及清点，原审判决认定“新发地公司通知黄伦坤撤离工地，2013年11月16日黄伦坤的施工人员从施工工地撤离”与事实不符。四、关于上诉人主张修建主干道费用、临建设施费用，工程造价并未包括在内，原审认定“鉴定时综合考虑了该费用，故不予支持”是错误的，缺乏事实及法律依据。鉴定报告只对上诉人承建并己完工的1-5号楼房进行造价，不包括上诉人主张的主干道费用、临建设施费用。《承包合同》第二条约定，道路硬化不包括在本合同范围之内，实际由上诉人施工完成，应予以支持。上诉人为该工程投资建设临时设施，被上诉人接管使用，应当支付相应费用。综上，原审对于上诉人的诉求全部驳回没有事实及法律依据。被上诉人新发地公司答辩称，黄伦坤上诉请求无事实和法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉。原审第三人康顺公司答辩，同意新发地公司的答辩意见，鉴定报告客观真实，应驳回上诉人的上诉。二审另查明，针对黄伦坤上诉所涉鉴定中的问题，二审时本院依法通知鉴定机构河北风华工程造价咨询有限公司出庭接受质询。因黄伦坤与新发地公司签订的为900元／㎡的固定单价合同，原审时双方均未向鉴定机构说明该固定单价的具体计算依据。鉴定机构对已完工程量造价的计算方法是根据建筑行业的行情，按照2008定额计算，在对1-5号楼进行预算的基础上，作出1000／㎡的计算，然后下浮10%得出。因涉案工程属于未完工程，二审时本院要求鉴定机构按照定额计算已完工程造价占全部工程造价的比例，再根据合同约定的900元／㎡乘以建筑面积计算固定总价，然后乘以该比例计算已完工程造价，以此对比依据该方法计算已完工程造价与原鉴定报告计算的工程造价的差异。2016年6月24日鉴定机构出具意见，按上述方法计算，已完工程造价为9730441元，比鉴定报告的9729650元多出791元。关于临建费用，原审时鉴定机构按照实际施工现状计算临建费为286128元，按照二审要求，鉴定机构按照1-5号楼全部完工计算临建费为606326元，差额为320198元。二审中黄伦坤提供了混凝土的送货单新证据，证实施工中实际使用混凝土6367立方米，远远多于造价鉴定的4959立方米的用量。新发地公司和康顺公司均认为新发地公司与黄伦坤签订的合同系固定单价合同，即使实际用量多于鉴定用量，也应由自己承担。鉴定机构认为，应依据图纸按照定额计算混凝土的用量。黄伦坤主张现场遗留有钢筋、水泥、模板、砂子、红砖、日常用品、工具、设备等材料合计722824元，按折旧一半计算主张467359.5元。其中遗留钢材的计算是按照甲供材和黄伦坤自购的减去鉴定机构计算的，剩余的即是留存的钢材数量，为55.3416吨，按每吨3500元，钢材合价193695.6元。新发地公司认可钢筋部分留存，但对黄伦坤计算的数量不予认可。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，关于已完工程造价如何确定问题。黄伦坤与康顺公司签订的合同是固定单价910元／㎡，后黄伦坤又与新发地公司签订合同，变更了合同的履行主体和合同内容，并约定固定单价900元／㎡，该合同为双方实际履行的合同，故应按900／㎡计算。因原审时双方均未向鉴定机构说明该固定单价的具体计算依据，鉴定机构以900元／㎡合同为基础按照定额计算下浮10%的计算方法确定工程造价为9729650元并无不当，与二审中鉴定机构按照固定总价乘以工程量占比的方法计算的9730441元，大致相当，故总额上不再调整，应按鉴定机构确定的9729650元作为已完工程造价。针对鉴定报告中涉及的1号楼塔吊基础，挖掘机费用，2、3、4号楼强电弱电设备，电梯机房钢管，电视系统钢管，2、3号楼女儿墙，4号楼电梯顶支模部分漏项等具体问题，鉴定机构在一、二审时均出庭给予了具体答复，原审判决在“本院认为”部分已做了详细说明，二审中鉴定机构的答复意见与原审相同。黄伦坤一、二审中均未提交充分证据反驳鉴定机构的上述意见，故不予支持。关于材料及人工费取费标准问题。黄伦坤主张钢筋、混凝土实际用量高于鉴定的用量，应以实际使用量计算。鉴定机构答复应依据图纸按定额计算用量。对竹胶板的单价和数量，黄伦坤主张实际使用的是复合木模板，鉴定机构列的名称是竹胶板，但执行的是复合木模板的单价，按施工图纸计算数量比实际使用复合木模板数量上少了近一半，应按实际用量计算。鉴定机构答复，2008定额中没有复合木模板名列，套的相近的竹胶板名称，是根据竹胶板计算出复合板的数量，按照复合木的价格计算，二者数量上一致。因黄伦坤与新发地公司签订的是固定单价合同，黄伦坤主张钢筋、混凝土、竹胶板等材料按实际用量计算无合同依据。鉴定机构根据图纸计算材料用量并无不当。关于人工费问题，黄伦坤主张因施工地在威县，人工费高于鉴定机构确定的人工费价格，应按照威县当地的人工费价格计算。鉴定机构答复工程从2012年5月开始施工，跨越了2008定额，应按照冀建质（2012）195号文件进行人工调整。鉴定机构关于人工费的计算符合上述文件要求，应予认定。关于主干道、临建费用是否应当计入工程造价的问题。黄伦坤依据合同关于道路硬化应另行计价约定，主张所修主干道应计入工程造价。但其施工的主干道是进场时修建，是为自己施工所使用的道路，并不属于合同约定的道路硬化另行计价的范围，故对其主张方的主干道费用36484元不予支持。黄伦坤主张鉴定机构不应按已完工程量计取临建费用，应按全部工程量计取。按照工程实际施工情况，黄伦坤施工初期是按工程全部完工搭建的临时设施，故1-5号楼全部完工的临建费606326元计算较为合理，故在原审鉴定计取临建费286128元的基础上，增加320198元。关于施工现场留存的材料、设备等折价赔偿问题。黄伦坤主张现场遗留有钢筋、水泥、模板、砂子、红砖、工具、设备等材料，新发地公司和康顺公司对此有异议。但根据鉴定时的现场照片，现场遗留的钢筋客观上较为明显，其他材料的数量无法核实，黄伦坤二审中陈述了遗留钢筋数量的计算方法，故酌定钢筋数量按55.3416吨计算，每吨3500元，钢材合款193695.6元，应由新发地公司折价赔偿，其他材料不予支持。综上，在原审判决黄伦坤给付新发地公司1213827.33元的基础上扣减应支持黄伦坤增加的临建费320198元和施工现场遗留的钢材款193695.6元，黄伦坤应再给付新发地公司699933.73元。关于本案法律适用问题。原审依据相关法律规定已经认定新发地公司与黄伦坤2013年7月25日签订的承包合同无效，各方对合同效力均不持异议，不存在法律适用和判决主文不符的问题。综上，原审认定部分事实不清，实体部分处理不当，应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持邢台市中级人民法院（2014）邢民二初字第4号民事判决第二、三项；二、变更邢台市中级人民法院（2014）邢民二初字第4号民事判决第一项为：黄伦坤自本判决生效之日起10日内给付邢台新发地房地产开发有限公司699933.73元；一审案件受理费、鉴定费负担不变，二审案件受理费8800元由黄伦坤负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 巍代理审判员  吴晓慧代理审判员  申 毅二〇一六年六月二十九日书 记 员  李冠霞