上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2015）长民四(民)初字第2568号原告埃科斯丹（上海）商贸股份有限公司，住所地上海市嘉定区金沙江路XXXX号X幢XXX室。法定代表人郑爱咏，董事长。委托代理人ＸＸ，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被告陶慧，女，1971年10月23日出生，汉族，户籍地江苏省建湖县近湖镇兴湖花苑**幢***室。委托代理人汪红彬，上海步界律师事务所律师。原告埃科斯丹（上海）商贸股份有限公司（以下简称：商贸公司）诉被告陶慧劳动合同纠纷一案，于2015年12月25日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告商贸公司的委托代理人ＸＸ，被告陶慧及其委托代理人汪红彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告商贸公司诉称：2011年1月17日，商贸公司与陶慧签订期限至2014年1月17日的劳动合同，约定陶慧担任总经理职务，月工资人民币23,600元。2013年7月，双方再次签订期限自2013年7月1日至2016年6月30日的劳动合同，约定陶慧担任首席运营官职务。2014年9月1日至同月5日，陶慧未履行请假手续至境外旅行，构成旷工。因陶慧存在旷工与虚假报销行为，严重失职、营私舞弊，给商贸公司造成重大损失。经工会批准后，商贸公司于2014年10月31日书面通知陶慧解除劳动合同，并无不当。陶慧与商贸公司法定代表人郑爱咏曾于2010年2月签署《埃克诗丹（上海）股份有限公司（筹）协议书》（以下简称：协议书），约定年薪不低于50万元，由此产生的争议虽经上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）（以下简称：上海贸仲）裁决，但与本案并无关联。且该协议内容由郑爱咏履行，不能作为劳动合同约定的报酬，由商贸公司支付。陶慧月工资应以劳动合同约定数额23,600元为准。在扣除陶慧旷工、病假工资后，商贸公司已足额支付陶慧2014年8月至同年9月工资，同意扣除病假工资后以23,600元标准计算支付2014年10月工资17,269.53元。根据规定年休假不可跨年享受，2014年度年休假陶慧已使用完毕，不同意支付上述年度的未休年休假工资。另外陶慧涉嫌职务侵占已被公安机关立案。现请求法院判令商贸公司无需支付陶慧2014年8月至同年9月期间工资差额56,370.11元、2014年10月工资49,374元、2013、2014年度27天未休年休假工资124,882.76元。原告商贸公司为证明其陈述，向本院提供了如下证据材料：1、裁决书。证明商贸公司起诉前已经过仲裁前置程序。2、商贸公司批准证书、企业法人营业执照。证明陶慧系商贸公司发起人之一的投资方，双方并非单纯劳动合同关系。3、劳动合同两份、上海市居住证申领资料。证明2013年7月前陶慧担任总经理，每月工资23,600元，两份劳动合同均系陶慧真实意思表示。4、向工会报批请求、解除通知、外来人员退工备案信息。证明商贸公司依法解除劳动合同并办理退工手续。5、会议纪要、季度销售情况对比、考勤及请假休假管理制度、关于陶慧工资发放说明、立案告知书。证明商贸公司合法解除劳动合同、扣除工资的依据。6、协议书、上海贸仲裁决书。证明双方并非普通劳动合同关系，陶慧的任职及薪资通过民事协议约定，相关争议已由上海贸仲裁决，陶慧月工资应以劳动合同约定数额为准。7、基层员工手册及签署页、制度更新通知书。证明商贸公司存在规章制度，陶慧作为高管应为明知并受约束。被告陶慧对证据2的证明内容持有异议；对证据3中的第一份劳动合同真实性持有异议，认为已经鉴定非其本人所签，其他材料系为办理居住证所签，月工资应为50,300元；对证据4中报批请求真实性持有异议；对证据5中会议纪要因未参加并不知情，对证明内容和关联性持有异议；对证据6的证明内容持有异议；对证据7不认可，并无陶慧签字。除此之外，对其余证据的真实性均无异议。被告陶慧辩称：2010年6月，陶慧进入商贸公司进行筹备事宜，曾与商贸公司法定代表人郑爱咏签订协议书，约定年薪不低于50万元。商贸公司注册成立后，该部分的支付义务亦实际由公司承担。此后陶慧虽与商贸公司签订劳动合同，约定月工资为23,600元，但实际仍以月工资50,300元履行。分为两笔23,600元（税前）、26,700元（税后），以商贸公司名义转账或公司财务个人名义存入，固定支付直至2014年7月。2014年9月1日至同月5日，陶慧与郑爱咏等人至意大利参加展会，并未无故旷工，该节事实已经上海贸仲生效裁决认定。2014年8月、9月，商贸公司仅以月工资23,600元标准支付工资，未发26,700元部分。2014年10月31日，商贸公司违法解除劳动合同，亦已经生效裁决认定。陶慧每年可享受15天年休假，仲裁时商贸公司同意支付2013年未休年休假工资；2014年陶慧未享受年休假。另外所谓陶慧涉嫌犯罪的刑事案件从未进行任何侦查，也未制作笔录，且与本案无关。现陶慧同意按照规定扣除2014年8月至10月期间病假工资，认可仲裁裁决，请求法院驳回商贸公司的诉讼请求。被告陶慧为证明其辩称所依据的事实，向本院提供了如下证据材料：1、仲裁审理笔录。证明证人倪敏出庭作证证明陶慧工资分两笔转账支付；2015年9月1日至5日陶慧陪同郑爱咏至意大利参加展会，而非旷工；财务报销须经法人审批。2、劳动合同、补充协议、借款协议版本。证明商贸公司成立时，双方曾约定过工资数额及分两笔发放。3、公证书。证明2014年9月1日至5日，陶慧陪同郑爱咏至意大利参加展会。4、银行交易记录。证明自2011年起，商贸公司一直以转账形式分两笔支付月工资。5、（2015）沪二中民四（商）撤字第12号民事裁定书。证明中院驳回郑爱咏请求撤销上海贸仲裁决的申请，陶慧不存在虚假报销事实。6、上海贸仲裁决书。证明裁决查明陶慧不存在旷工、虚假报销等事实。原告商贸公司对证据1的证明内容持有异议；对证据2的真实性持有异议，认为并无商贸公司盖章确认；对证据3的证明内容持有异议；对证据4认为商贸公司仅支付月工资23,600元，其余系受法人委托代为履行协议书内容；对证据5认为无法证明刑事案件已结案；对证据6认为上海贸仲裁决与本案竞合部分不应重复处理。除此之外，对其余证据的真实性均无异议。本院对原、被告无异议的证据予以认定，对双方持有异议的证据，本院将结合其他证据综合评判。经审理查明：2010年6月，陶慧进入商贸公司处筹备公司成立事宜。2011年1月13日，商贸公司注册成立，陶慧担任总经理。2013年7月，陶慧担任首席运营官。双方曾签订期限自2013年7月1日至2016年6月30日的劳动合同，约定陶慧月工资23,600元。陶慧提供的银行交易记录显示：2013年1月29日、2月27日、5月30日、6月25日，商贸公司分别支付陶慧26,700元。此后，每月陶慧银行帐户通过“柜台存现”收到26,700元。2016年1月26日庭审中商贸公司陈述“陶慧每个月从公司凭票报销26,700元，仅有一笔是公司转账支付，其他均是现金报销”、“应该是公司以现金形式给陶慧的，但现在查不到。协议书内约定的福利比较广，是包含了劳动合同。该协议是公司法人在履行，不能作为劳动合同约定的报酬。因此陶慧的工资仅仅是23,600元”。2016年5月24日庭审中商贸公司陈述“可能是法人委托公司支付”。商贸公司未提供该26,700元系现金报销的相关证据，亦未提供法定代表人委托公司代为支付并进行结算的相关证据。2014年9月1日至同月5日期间，陶慧与商贸公司法定代表人郑爱咏等人至意大利参加展会。商贸公司坚持认为陶慧未履行请假手续至境外旅行，应属旷工。陶慧提供的（2014）沪长证字第7238号公证书及相应的微信聊天记录显示：2014年8月30日，郑爱咏发微信给陶慧，内容为“我们共需6张进馆证含你”；2014年8月31日，郑爱咏发微信问陶慧“你到了吗？”；2014年9月1日及9月4日，郑爱咏与陶慧亦有其他往来微信。双方确认2014年9月陶慧病假5天，10月病假1天；双方同意病假期间以月工资的60%计发。商贸公司已分别实发陶慧2014年8月工资17,595.12元、9月工资11,898.50元。2014年8月起，商贸公司、郑爱咏均未支付陶慧月工资中26,700元部分。2014年10月31日，商贸公司向陶慧发出解除通知，载明“经查明，你于2014年9月1日至2014年9月5日未履行任何请假手续至境外旅行，其行为严重违反公司规章制度，构成旷工。另经审计调查，你于任职公司总经理期间，费用报销上存在虚假，其行为严重失职，营私舞弊，并给公司造成重大损害。依据以上，并根据劳动合同法之相关规定，现通知你解除公司与你签订的劳动合同。”陶慧最后工作至当日，商贸公司未支付陶慧2014年10月工资。双方确认陶慧2013年可享受15天年休假，2014年折算后可享受12天年休假。仲裁审理中，商贸公司同意支付陶慧2013年15天未休年休假工资。诉讼中商贸公司表示“由于人事主管调动原因，当时未能提供员工手册，因此仲裁时候陈述有误。后拿到员工手册，根据其规定，陶慧不能享受2013年年休假，超期属于自动放弃。”同时商贸公司认为2014年年休假陶慧已于当年7月、8月期间休完。陶慧否认已休年休假，并认为商贸公司已自认，不能擅自作相反陈述。商贸公司未提供陶慧2014年年休假已享受完毕相应证据。2014年11月13日，陶慧向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求商贸公司支付违法解除劳动合同赔偿金120,864元；支付2014年8月至2014年9月工资差额59,146.26元；支付2014年10月工资50,300元；支付2013年度至2014年度未休年休假工资报酬124,882.76元。2015年10月30日，该委裁决：一、被申请人（商贸公司）应自本裁决生效之日起七日内支付申请人（陶慧）2014年8月至2014年9月工资差额56,370.11元；二、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2014年10月工资49,374.94元；三、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2013年度及2014年度未休年休假工资报酬124,882.76元；四、对申请人本案其他请求不予支持。商贸公司不服裁决，于法定期限内起诉法院。另查明：2010年2月，埃克诗丹（上海）股份有限公司（筹）（后实际成立为本案商贸公司）作为甲方、陶慧作为乙方与郑爱咏作为丙方签署协议书，约定“成立后的公司将聘任陶慧担任执行董事及首席运营官职务，任期五年；陶慧的年度薪金扣除其年度应纳税金后不得低于500,000元，按月进行发放；若商贸公司成立后，因商贸公司或郑爱咏的任何原因导致陶慧不能履行商贸公司执行董事及首席运营官职务，则郑爱咏应支付陶慧2,500,000元经济补偿金”等。郑爱咏在落款处甲方和丙方处签字。2014年9月23日，商贸公司通知陶慧不再担任首席运营官职务。2014年10月15日，陶慧向上海贸仲申请仲裁，要求郑爱咏按照协议书约定支付经济补偿金2,500,000元。在该案仲裁中，商贸公司抗辩无须支付经济补偿金理由之一为陶慧在职期间严重违纪，即陶慧存在旷工及虚假报销行为。2015年8月21日，上海贸仲作出裁决，其中对于商贸公司关于陶慧于2014年9月1日至9月5日期间旷工以及虚假报销的主张，均不予采信，并裁决郑爱咏向陶慧支付经济补偿金1,500,000元。郑爱咏不服裁决，向上海市第二中级人民法院提起诉讼，要求撤销上海贸仲裁决。2015年11月4日，上海市第二中级人民法院作出裁定：驳回郑爱咏请求撤销上海贸仲作出裁决的申请。2015年1月7日，因郑爱咏控告陶慧职务侵占一案，上海市公安局长宁分局决定立案。目前尚未结案。诉讼中，双方确认刑事案件内容与本案的工资、年休假争议无关。商贸公司提供的《考勤及请假、休假管理制度》第1.9条载明“年假不可跨年度使用，每年年假截至到本年度的12月31日；若本人未提出休假申请，或在规定时间未休完的，视同自动放弃，公司不给予补偿。”商贸公司提供的《基层员工手册》第3.9.4条载明“当年年假需在当年度内休完，逾期视为自动放弃；确因公司原因无法休完假期，可另行申请延期（最晚不超过次年2月28日）。”陶慧否认知悉上述规定，商贸公司认为陶慧虽未签收，但由其审核该规章。审理中，由于双方各执己见，致本案调解不成。本院认为，双方对于陶慧月工资数额存在争议。根据2013年1月至2014年7月期间银行交易记录，陶慧银行帐户每月均存在汇入一笔钱款26,700元，其中2013年1月29日、2月27日、5月30日、6月25日，系商贸公司支付，其余月份通过“柜台存现”方式汇入。商贸公司对此先后抗辩为现金报销或代法定代表人支付，陶慧均予以否认。商贸公司作为用人单位应当提供相应的财务账册、陶慧的工资清单以证明其陈述，但经本院释明其未能提供确凿证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。本院对于商贸公司的该项主张，不予采信。结合协议书约定陶慧的年薪数额，本院对于陶慧关于其月工资分两笔23,600元、26,700元支付，合计50,300元的陈述，予以采信。劳动报酬是劳动者付出自己劳动力后所应得到的对价，只要劳动者为用人单位提供了劳动，用人单位应当按照双方的约定，按时支付劳动报酬。2014年8月至10月期间，陶慧除9月病假5天、10月病假1天外，正常提供劳动。商贸公司应当如数支付其工资。商贸公司主张陶慧2015年9月1日至同月5日期间旷工，陶慧予以否认。根据生效的上海贸仲裁决书关于该节事实的认定，结合陶慧提供的公证书的内容，本院对于商贸公司的该项主张，不予采信，其应支付陶慧该期间的工资。双方同意病假期间以月工资的60%计发，再扣除商贸公司已支付的2014年8月、9月工资后，仲裁裁决商贸公司分别支付陶慧2014年8月至9月工资差额56,370.11元、2014年10月工资49,374.94元，并无不当，本院予以确认。双方确认陶慧2013年可享受15天年休假，2014年折算后可享受12天年休假。因商贸公司于仲裁审理中自认同意支付陶慧2013年15天未休年休假工资，现其又以人事主管调动未能提供员工手册，根据规定仲裁陈述有误为由拒绝支付2013年年休假。陶慧对此予以否认，认为商贸公司不能擅自作相反陈述。商贸公司作为用人单位，理应熟悉自身的规章制度，其该项抗辩意见，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采信。商贸公司认为2014年年休假陶慧已于当年7月、8月期间休完。陶慧亦予以否认。商贸公司对此除其自述外未能提供相应的证据予以佐证，本院对此亦不予采信。根据陶慧的月工资标准50,300元，商贸公司应支付其2013年度及2014年度未休年休假工资报酬124,882.76元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，判决如下：一、驳回原告埃科斯丹（上海）商贸股份有限公司的诉讼请求；二、原告埃科斯丹（上海）商贸股份有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告陶慧2014年8月至2014年9月工资差额人民币56,370.11元；三、原告埃科斯丹（上海）商贸股份有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告陶慧2014年10月工资人民币49,374.94元；四、原告埃科斯丹（上海）商贸股份有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告陶慧2013年度及2014年度未休年休假工资报酬人民币124,882.76元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告埃科斯丹（上海）商贸股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  章晓琴审 判 员  顾正恺人民陪审员  曹美凤二〇一六年六月二十一日书 记 员  陆 萍附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……二、《职工带薪年休假条例》第五条……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。