贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终202号上诉人（原审原告）周兆明，男，1968年9月2日出生，汉族，住址广东省广州市荔湾区。委托代理人罗文彬，贵州黔策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）凯里市小刚羊城西饼店，住所地贵州省凯里市友庄路州邮政局*号门面。经营者吴小刚，男，1987年2月25日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。委托代理人唐永浩，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人周兆明因与被上诉人凯里市小刚羊城西饼店（以下简称凯里小刚店）侵害著作权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院(2015)筑知民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审���了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，周兆明系贵阳南明浩星羊城西饼店业主。周兆明于2012年3月1日创作了羊城图形标识及羊城文字标识，并于2014年5月7日在国家版权局进行了作品登记，“羊城图形标识”的登记号为国作登字-2014-F-00143065，“羊城文字标识”的登记号为国作登字-2014-F-00143066。“羊城图形标识”系彩色图形及文字、字母组合作品：浅黄色圆形图案居中位置为戴白色高帽、着褐色服装、系白色围裙的高鼻子厨师，厨师怀抱装满面包的纸袋；其周围饰有浅褐色底纹圆圈，圆圈上印有淡黄色字母及文字：·羊城西饼·YANGCHENGCAKE。作品“羊城文字标识”构图底色为白色，为进行了部分艺术修饰的字母“YangCheng”及“羊城西饼”文字的组合，作品的字母及文字部分均为浅褐色。周兆明以其经营的贵阳南明浩星羊城西饼店名义，于2015年9月23日向贵州省贵阳市立诚公证处申请，请求对在凯里区购买商品的行为过程及对所购买商品外包装进行保全。2015年9月23日，该公证处两名公证人员目击了贵阳南明浩星羊城西饼店的负责人周兆明和委托代理人王栋购买涉案商品的行为，并于2015年10月12日出具了（2015）黔筑立诚公字第7546号公证书。该公证书载明：周兆明指派其店员熊光琴在贵州省凯里韶山南路2号、大十字派出所路口旁“羊城西饼”店店内订购了名为“怒放”的生日蛋糕一个，并取得“羊城西饼生日蛋糕订单”一张，支付金额为58元，同时购买了包装袋上印有“羊城西饼”字样的蛋糕（面包）共计两个，未取得任何购买凭证；在位于凯里市人民政府政务中心旁“穗城面包工坊”店，由王栋购买了品名分别为“小面包”、“蜂巢”、“蔓越莓曲奇”、“法式三明治”的包装袋上印有“羊城西饼”字样的蛋糕（面包、饼干）共计四个，并取得“羊城西饼生日蛋糕订单”一张，支付金额为35元，并取得电脑机打小票一张；在位于凯里市××路××号“羊城西饼”店，由王栋购买了品名分别为“方包”、“肉松披萨”、“抹茶蛋糕”、“吐司包”、“豆沙包”的包装袋上印有“羊城西饼”字样的蛋糕（面包）共计六个，并取得“羊城西饼生日蛋糕订单”两张，支付金额为37元（一张为23元，一张为14元），并取得发票号码为01250501，金额为50元的手撕发票一张；上述所购商品由公证人员拍照、拆封并将外包装进行封存交由王栋带走，购物凭证及发票均与商品外包装一同封存并交由王栋收执。上述购买物品、拆包、封存过程均在公证人员监督下进行，并由公证人员利某1己手机进行拍照，共取得照片共计171张。而后公证人员利某2新一次性光盘将上述过程中取得的上述照片刻录一式三张，其中两张装入证物袋与公证书相粘连，一张留存于公证处。一审庭审中，经双方当事人确认公证封存完好后，当庭开启公证处封存的涉案实物。经查，其中有塑料袋14个、纸质包装袋1个、蛋糕包装盒1个、票据4张。凯里小刚店当庭认可其中的两个塑料袋与其使用的一致。凯里小刚店认可的两个塑料袋上印制的图案与“羊城图形标识”相比较，除相应色彩均变化为白色外，构图、结构组合以及图形、文字、字母、作品元素等方面均完全一致。另外，周兆明提供的公证取证材料中有拍摄的店面门头的照片，凯里小刚店认可其中一张照片系拍摄的其门面。该照片显示的门头标牌为白底红字的“羊城西饼”四字。凯里小刚店于2014年10月14日依法核准注册成立，性质为个体工商户，经营者为吴小刚，其经营范围为糕点加工销售，经营场所为凯里友庄路州邮政局2号门店。周兆明在一审庭审中主张韶山南路2号“羊城西饼”店和凯里市人民政府政务中心旁“穗城面包工坊”店与位于凯里友庄路州邮政局2号门店的凯里小刚店均由同一主体经营，经营者均为吴小刚。对此，周兆明提交的公证书中没有照片等相关内容显示三家面包店使用同一工商营业执照或者经营者相同，周兆明亦未提交任何其他证据证明三家面包店均由吴小刚经营。一审庭审中，为证明维权支出的费用，周兆明提交的票据包含：2015年11月4日原告委托代理人王栋往返贵阳--凯里的往返火车票两张，共计117元；定额客运车费发票原件12张，共计120元；贵州省高速公路管理局以ETC方式收取固定车辆过路费的增值税发票原件、车辆加油费发票复印件、数额为10000元的贵州黔策律师事务所律师费发票复印件、数额为1000元的云岩区公证处证据保全费收据复印件。周兆明针对凯里小刚店同时在一审法院提起另一侵犯外观设计专利权的诉讼，周兆明在一审庭审中提交公证书以及证明维权支出的所有票据均用于两案。另查明，周兆明经营的贵阳南明浩星羊城西饼店与案外人谢亮于2009年7月21日签订《贵阳市南明浩星“羊城西饼”地区加盟合作合同》，约定合同有效期限为三年，自2009年9月1日至2012年8月31日止。周兆明认为，凯里小刚店未经授权在店面门头及产品包装盒上长期使用原告享有的著作权标识，误导消费者进行牟利，严重侵害了原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告凯里小刚店立即停止生产、销售含有原告“羊城文字标识”及“羊城图形标识”著作权的包装，并对侵权产品予以销毁；2、立即拆除侵犯原告著作权的含有“羊城文字标识”和“羊城图形标识”的店面招牌；3、赔偿原告经济损失人民币20万元；4、支付原告为维护自身权利而支出的律师费、公证费、交通费、食宿费等费用共计1万元；5、在公开发行的报刊上向原告登报道歉，消除影响；6、承担本案诉讼费用。一审法院认为，本案有以下争议焦点：1.被告是否实施了侵害原告著作权的侵权行为；2.原告关于赔偿经济损失及维权支出的主张是否应予支持；3.原告关于赔礼道歉的请求是否应予支持。涉案作品的著作权归属已经作品登记明确，原告作为涉案作品的著作权人，其合法权利应受法律保护。关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，原告应当对被告存在侵权行为这一基本事实承担举证证明责任。对此，原告提供了贵州省贵阳市立诚公证处出具的（2015）黔筑立诚公字第7546号公证书以及封存实物予以证明。但是，根据该公证书中载明的内容，公证取证同时针对韶山南路2号店、政务中心店和被告凯里小刚店三家面包店进行，公证封存的塑料袋、纸质包装袋、蛋糕包装盒等未对应注明由哪家店销售。原告虽主张三家面包店均由吴小刚经营，但根据被告工商登记信息显示，吴小刚经营的面包店为凯里小刚店，经营地点在凯里友庄路邮政局2号门店。本案中，原告没有提供任何证据证明韶山南路2号店和政务中心店与吴小刚、凯里小刚店的关系，不能证明三家面包店由同一个体工商户经营，因此，对于原告主张公证取证获得的实物及门头照片均与被告有关的主张，不予采信。但在诉讼中被告认��公证获取的两个塑料袋与其使用的包装物一致，因该塑料袋上印制的图案除色彩外与原告创作的“羊城图形标识”完全一致，应认定被告复制了原告作品。诉讼中，被告虽主张其与原告有加盟合作关系，但其提供的加盟合同的合同相对方并非被告，亦未证明与被告的有效关联，更何况该加盟合同的合同期限已于2012年届满，因此，对于2014年12月才注册成立的被告而言，该加盟合同无论如何约定均不能成为其未经原告许可擅自使用原告作品的理由。综上，被告未经许可在包装面包的塑料袋上使用原告作品，侵犯了原告作为作者所享有的对作品的复制权。另外，原告主张被告门头标识使用了其作品，但经比对，被告门店照片所显示的标牌虽使用了“羊城西饼”四字，但作品“羊城文字标识”为进行了艺术修饰的字母及“羊城西饼”文字的组合，两者比较，无论从整体元素内容、结构、色彩、整体视觉效果等方面均有明显差异。因此，一审法院认为，原告作为作品的权利人仅对作品本身享有相关著作权利，并不可因著作权而垄断了汉字“羊城西饼”四字的使用，原告关于被告门头标牌侵犯其著作权的主张不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。被告在其包装商品的塑料袋上以印刷的方式复制原告作品，应承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。关于赔偿责任问题，根据我国著作权法的规定，侵犯著作权赔偿标准的确定包括权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿三个存在逐次递进关系的方面；赔偿数额还应包括原告合理的维权支出。本案中，因被告在塑料袋上使用原告作品所导致的原告实际损失、被告侵权获利均不能根据证据查清，应依法由人民法院在法定赔偿幅度范围内酌情确定赔偿数额。同时，原告虽提交了证明维权支出的证据，但其中大部分均未提交证据原件；而提交了原件的证据中，除117元的火车票、120元的客运车票能说明与本案关联性外，又存在以ETC方式收取的固定车辆过路费明显不可能均与本案有关等诸多瑕疵。因此，考虑被告确已委托律师代理诉讼、必须支付费用申请公证调取证据、亦需支付相应合理费用维权的实际状况，一审法院对其合理维权支出亦一并酌情支持。据此，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二���“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”之规定，考虑原告作品类型、该作品在经营中能发挥的作用、被告经营规模及经营时间、侵权影响的范围、被告对侵权问题的态度、原告为维权所需支出的合理费用，以及维权支出系为两案而发生等相关情况，酌定被告赔偿原告包括合理维权支出在内的经济损失15000元。关于焦点三，由于原告未举证证明其商誉因被告的侵权行为受到损失，且被告承担赔偿经济损失的民事责任足以弥补原告的损失，故对原告要求被告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项及第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、《中��人民共和国民事诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，作出如下判决：一、被告凯里小刚羊城西饼店（经营者：吴小刚）立即停止复制、使用印有“羊城图形标识”作品的塑料包装袋，并对侵权产品予以销毁；二、被告凯里小刚羊城西饼店（经营者：吴小刚）在判决生效之日起十日内，赔偿原告周兆明包含合理维权支出在内的经济损失15000元；三、驳回原告周兆明的其他诉讼请求。一审案件受理费4450元，由被告凯里小刚羊城西饼店（经营者：吴小刚）负担2450元，原告周兆明负担2000元。一审宣判后，上诉人羊城西饼店不服，向本院提起上诉，请求撤销一审法院判决，发回一审法院重新审理或改判支持上诉人一审的诉讼请求。主要理由如下：一、一审判决认定事实存在违反法定程序的情形，导致被上诉人侵权情节认定错误，同时忽略了被上诉人侵犯上诉人“羊城文字标识”的重要事实。首先，上诉人在公证人员见证下从被上诉人经营店铺中购买了各类蛋糕共计六种，虽然被上诉人只口头认可其中两个，足以说明其侵权事实。一审法院未对经过法定程序公证证明的事实进行认定，而对被上诉人毫无理由的辩驳尽行认可，违反法定程序，判决显示公允。其次，被上诉人将上诉人购买的蛋糕用印有上诉人享有的“羊城文字标识”的塑料袋装好后交付给上诉人，虽然《公证书》未对该塑料袋进行记载，但该塑料袋与蛋糕包装一起封存在了保全的证据实物中，一审庭审中被上诉人也对该塑料袋予以认可，而一审法院认定事实时忽略了这一重要情节，导致判决认定事实不清。二、一审判决被上诉人赔偿上诉人包括合理维权支出在内的经济损失15000元显属过低。上诉人在凯里经营店铺的财务报表，被上诉人在美团网上的销售情况截图以及上诉人为维护权利支出的律师费、交通费等票据，证明上诉人的损失及被上诉人获利情况，且维权费用已达11000元。一审庭审中，被上诉人对其在美团网上的销售情况予以认可。一审判赔数额明显过低。三、羊城西饼店从成立至今，一直使用“羊城西饼”作为招牌，并在贵州省内开设上百家分店，已具有一定的知名度。一审判决认定上诉人不能因著作权而垄断了汉字“羊城西饼”四字的使用，虽不违反法律规定，但致使上诉人的品牌得不到法律保护，严重不合理。被上诉人凯里小刚店答辩称，上诉人无证据证明被上诉人存在侵权事实，一审法院根据被上诉人自认作出判决正确。上诉人无法提供证据证明其损失及被上诉人获利，且上诉人主张的律师费、公证费、交��费等证据存在重大瑕疵，一审酌情判赔金额适当。被上诉人使用的“羊城西饼”门头与上诉人的存在根本差异，且被上诉人店铺名称是经工商部门审核登记的，属合法使用。上诉人没有提供证据证明被上诉人侵害其著作权的持续时间，且被上诉人在美团网上销售的大部分产品没有使用带有上诉人“羊城西饼”文字标识的塑料袋，不能以美团网上的销售金额作为被上诉人的侵权获利。故请求二审法院维持原判，驳回周兆明的上诉请求。二审经审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，在本案公证实物中有七个均印有“羊城西饼”，以及“店名：羊城西饼凯里店”和“地址：凯里市××路××号”等字样的塑料包装袋，与被上诉人在一审中认可系其使用的两个塑料袋所印店名、地址一致。经比对，双方当事人均认可该七个包装袋所印“羊城西饼��标识与案涉的上诉人“羊城文字标识”、“羊城图形标识”作品不构成实质性相似。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审判决是否遗漏认定被上诉人的侵权事实；2.一审判决的赔偿数额是否适当。一、关于一审判决是否遗漏认定被上诉人侵权事实的问题本院认为，上诉人提供的公证书虽未具体记载公证实物中哪些塑料包装袋购自被上诉人店铺，但载有上诉人在位于凯里市××路××号“羊城西饼”店购买了六个包装袋上印有“羊城西饼”字样的蛋糕的情况。经二审查明，本案公证实物中有七个塑料包装袋均印有“羊城西饼”，以及“店名：羊城西饼凯里店”和“地址：凯里市××路××号”等字样，与被上诉人在一审中认可系其使用的两个塑料袋所印店名、地址一致。被上诉人亦未提供证据证明该七个包装袋系其他店铺使用。根据我国���事诉讼的高度盖然性证明标准，可认定该七个包装袋系被上诉人所使用。一审判决对该事实未作认定且未将该七个包装袋与案涉上诉人作品进行比对确有瑕疵。经二审比对，双方当事人均认可该七个包装袋上所印“羊城西饼”字样与案涉的上诉人“羊城文字标识”、“羊城图形标识”作品不构成实质性相似，未侵害案涉作品著作权。一审存在的上述瑕疵对被上诉人侵权事实的认定以及判决结果未产生实质影响，故上诉人主张被上诉人侵权情节认定错误的上诉理由不能成立。关于上诉人主张被上诉人使用的包装袋、店面门头侵犯其“羊城文字标识”的上诉理由，本院认为，我国著作权法保护的客体是具有独创性的作品。单纯的词或词组是构成作品的基本单位，即使具有独创性，其本身亦不能成为著作权法意义上的作品。法律未赋予任何人基于对作品享有的著作权而对作品中单纯某个词或词组享有垄断使用的权利。本案中，被上诉人使用的包装袋、店面门头上虽有“羊城西饼”字样，但经比对，与上诉人的“羊城文字标识”作品不构成实质性相似，且上诉人不能基于对“羊城文字标识”作品享有的著作权而对作品中“羊城西饼”这一词组享有垄断使用的权利，故被上诉人的上述使用行为并未侵害上诉人“羊城文字标识”作品的著作权。至于上诉人所称“羊城西饼”具有的品牌利益，并不属于著作权法保护的范畴，上诉人可通过其他途径请求保护。故上诉人的该项上诉理由不能成立。二、关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题上诉人主张其所受损失、被上诉人获利及维权费用已达11000元，一审法院认定的赔偿数额过低。本院认为，本案中，上诉人提交的其凯里经营店铺的财务报表与被上诉人美团���销售情况截图均与被上诉人侵权事实不具关联性，不能由此证明上诉人因侵权所遭受的损失或被上诉人的违法所得。上诉人证明其维权支出的所有票据用于包括本案在内的两个案件，提交了原件的票据中仅有117元火车票、120元客运车票及部分ETC固定车辆过路费发票与本案有关联性。因没有证据证明上诉人的实际损失和被上诉人的违法所得，且上诉人证明其维权合理支出的证据存在诸多瑕疵，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定适用法定赔偿，综合考虑权利人作品类型、作品在经营中能发挥的作用、侵权人的经营规模、经营时间、侵权影响范围、侵权人对侵权问题的态度、权利人为维权确需支出一定费用，以及维��支出系为两案而发生等相关情况，酌情确定凯里小刚店赔偿周兆明包括合理开支在内的经济损失15000元，并无不当。故上诉人的该项上诉主张不能成立。综上，上诉人周兆明所提上诉请求和主要上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人周兆明负担。本判决为终审判决。审 判 长 雷 蕾代理审判员 白 帆代理审判员 许文艳二〇一六年六月十三日书 记 员 张 玥