重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终461号上诉人(原审被告)云阳县华懋房地产有限责任公司，住所地，重庆市云阳县双江街道青龙路99号，组织机构代码6733720-8。法定代表人李阳平，系该公司董事长。被上诉人(原审原告)重庆粮食集团云阳县粮食有限责任公司，住所地，重庆市云阳县双江镇云江大道1442号，组织机构代码67866729-8。法定代表人ＸＸ，系该公司经理。上诉人云阳县华懋房地产有限责任公司与被上诉人重庆粮食集团云阳县粮食有限责任公司合同纠纷一案，重庆市云阳县人民法院于2016年1月28日作出(2015)云法民初字第02754号民事判决，云阳县华懋房地产有限责任公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：2002年10月30日云阳县粮食公司移民迁建用地预选表载明：云阳县粮食公司在滨江路维桑集团外侧用地面积3.178亩，该预选表经云阳县政府分管领导批准同意。2003年县规划局以重规设云阳字[2003]11号向云阳县粮食公司下达建设工程设计要求通知书（选址意见通知书附件），提出综合楼工程设计要求。2006年云阳县人民政府同意组建重庆市禾瑞粮油有限责任公司，将云硐、养鹿、江口、故陵、龙角、南溪、凤鸣粮油收储公司资产划给重庆市禾瑞粮油有限责任公司，承接原企业所有资产、负债及权益。2008年1月10日经云阳县人民政府批复，同意以2007年9月30日为基准日，将全县国有粮食企业资产以无偿划拨的方式，成建制整合到重庆粮食集团。2008年8月22日注册成立重庆粮食集团云阳县粮食有限责任公司（即原告）。2009年9月8日原告(甲方)与被告（乙方）签订《土地置换房屋合同》，约定一、甲方在云阳县双江镇塘坊村维桑外侧有移民划拨土地3.178亩，其中2.5亩已交原云硐粮油收储公司移民复建住房，现余0.678亩交乙方从事房地产开发。二、甲方将土地交乙方建好后，甲方换取房屋面积430平方米的电梯房，在该栋楼房东边一单元中间层为准上、下选房。三、签订合同3日内甲方提供土地使用权。四、乙方在办理施工许可证15个月内交房，否则承担返还房屋面积的资金利息（按每平方米1700元）计算。交房一年内办理完善房屋产权证。五、甲方的责任和义务：1、甲方承诺提供的土地享有完整的使用权。2、为乙方在该地段从事房地产开发提供红线图、储备库用地批复、储备库项目立项通知、移民迁建用地预选表、建设用地规划许可证、建设工程设计要求通知书、建设用地地质灾害危险性评估登记申请表、岩土工程报告，并为办理甲方的房屋所有权证提供必要的手续。六、乙方的责任和义务：1、除甲方提供的手续外，其他一切建房和明确房屋产权的手续由乙方负责办理，并承担相关税、费和风险责任。2、负责建设房屋和承担建设资金。3、负责建房中的一切税、费和办理房屋产权证中的一切税、费以及风险责任。4、乙方没有按电梯房设计方案则应按电梯房的售价支付给甲方的房款。5、乙方所设计的房屋的层高不得低于3米。6、乙方还给甲方的住房，其房屋的专水、专电的费用由乙方负担。7、负责从事该地段房地产开发的安全责任。七、如一方违约承担另一方违约金146200.00元。八、其他事项：1、在审批的设计图纸出来5天内选房，由甲、乙双方签章认可，未确定甲方房屋前，乙方不得对外出售该地段的任何房屋。2、在办理房屋产权证乙方提前告知甲方，甲方将职工花名提供给乙方，乙方接到甲方的书面意见后，必须将房屋产权证办理给甲方指定的职工，但税、费由乙方负责，在办理房屋产权证前甲方没有提供给乙方书面意见，由此多产生的税、费由甲方承担。3、房屋面积调差（一）差价补偿：甲方所选房屋超过430平方米或者少于430平方米，其差数按1700元每平方米计算，由一方补给另一方差价款。选房结束后10日内相互间结清账务。（二）甲方差数选择权：如果所选房屋的面积不足430平方米，差数在30平方米以上的，甲方可以再选一套房屋，也可以选择由乙方补差价。4、选房落实确定后乙方必须要给甲方签订房屋安置合同。2012年11月28日云阳县国土资源和房屋管理局以云阳国土房管文[2012]338号文件作出《关于县粮食公司云硐粮食储备库用地调整为移民职工迁建住宅用地的意见》，其中建议：1、县粮食公司及职工申请将云硐市粮食储备库用地直接改变用途用于移民职工迁建住宅用地，其用地程序不符合法规政策规定；2、因粮食公司已于2004年实施关闭，云硐市粮食储备库建设项目已停止实施建设，按照国家土地管理相关法律政策规定，由县人民政府收回原划拨用于粮食储备库建设用地3.178亩的土地使用权；3、鉴于原粮食公司尚有73户移民职工住房问题未得到解决，建议从移民迁建企业职工生活安置用地途径争取移民用地政策，解决该企业迁建职工住房用地问题。2013年8月14日云阳县政府专题会议纪要2013-55第二项《关于县粮食公司云硐市粮食储备库用地调整为移民职工迁建住宅用地问题》纪要如下：县粮食公司（原云硐粮油收储公司）属三峡移民二期水位搬迁企业，共有职工117人。2002年在新县城已划地复建住宅44套，安置职工44户，尚有73户职工住房问题未解决。鉴于县粮食公司已于2004年实施关闭，云硐市粮食储备库项目已停止建设，为妥善解决该移民企业余下职工住房安置问题，原则同意收回原3.178亩云硐粮油收储公司移民迁建粮食储备库建设项目用地使用权；根据移民迁建企业政策按严格程序依法划拨3.178亩土地作为企业余下73户职工住房安置用地，相关职能部门完善规划建设国土等手续。该建设项目在政府审定的规划方案的前提下，若在安置企业职工住房后富余房屋进行市场交易的房屋，在办理房地产权时依法缴纳土地出让金。2013年11月29日云阳县人民政府作出云阳府土[2013]114号《关于收回粮食公司滨江路云硐市粮食储备库建设用地作用权并划拨该单位职工移民迁建住房建设用地》批复:一、无偿收回县粮食公司以划拨方式取得的位处滨江路3.178亩粮食储备库建设用地使用权。原土地使用权人依法办理注销土地登记手续。原县政府批准文件云阳府土[2003]30号废止。二、将收回的3.178亩土地依法划拨给重庆粮食集团云阳粮食有限责任公司，作为原云硐粮油收储公司剩余73户职工住房安置建设用地。相关职能部门严格按程序审查完善相关用地手续。三、该宗土地所实施建设项目在政府审定规划方案范围内，安置原企业职工住房后若有富余房屋进行市场交易的，在办理房地产权时依法按标准补交土地出让金。2014年1月20日云阳县规划局向原告颁发了地字第建500235201400004号《中华人民共和国建设用地规划许可证》，其中载明，用地单位：云阳县粮食公司，用地项目名称：移民迁建单位职工住宅楼，用地位置：云阳县滨江路，用地性质：移民迁建单位职工住宅楼，用地面积：3.178亩，备注：1、云阳县粮食公司原于2003年1月22日在建委办理的编号为（重规地证云阳字[2003]11号）的建设用地规划许可证作废。2、根据县政府2013-55号专题会议纪要，云阳府土[2013]114号用地批复，将县粮食公司云硐市粮食库用地调整为移民迁建单位职工住宅楼。2014年3月10云阳县国土资源和房屋管理局向原告颁发了编号为：渝地[2014]云阳划字第3号《中华人民共和国国有建设用地划拨决定书》，决定将坐落于云阳县青龙街道滨江路面积为2118平方米的土地划拨给原告使用。其中规定，未经批准土地使用权人不得擅自转让、出租。需转让、出租的，划拨建设用地使用权人应当持本决定书等资料向市、县国土资源行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准；本宗土地只限用于建设云阳粮食公司移民迁建职工住宅楼项目；总建筑面积8472平方米；建筑容积率不高于4不低于1；建筑限高24米；补充条款说明：该宗土地原划拨给粮食公司作为储备库建设用地，县人民政府以云阳府土[2013]114号文件批准收回储备库建设用地，再划拨给粮食公司作为移民迁建职工住宅楼用地。超出企业职工安置部分的，在办理房地产权时按标准补交土地出让金。2009年9月8日原、被告签订《土地置换房屋合同》后，被告于2010年11月对原告取得的位于云阳县滨江路两江假日酒店对面的3.178亩土地进行了开发建设，被告将其中2.5亩用于了原告55户职工的移民迁建安置住房，0.678亩土地由被告进行了商业开发，并于2014年10月竣工，其楼层为24+1，且部分对外出卖。原、被告因土地出让金缴纳产生争议，原约定的中间层（十二层上下）选房已不能实际履行。诉讼中法院根据原告的保全申请裁定，对被告云阳县华懋房地产有限责任公司开发建设的位于云阳县移民大道两江假日酒店对面“鑫都雅苑”C-14-1、C-14-2、C-20-4、C-21-5、C-23-3五套房屋予以查封。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准，办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。原、被告于2009年9月8日签订的《土地置换房屋合同》实质系原告就其取得的划拨土地进行转让，被告在一定程度给予补偿，该合同系双方当事人的真实意思表示，且原告在起诉前已取得土地的使用权和建设用地规划许可证，对于超出职工安置部分的0.678亩土地亦经有批准权的政府批准，许可进行市场交易，该合同未违反法律的强制性规定，被告也进行了开发建设，双方实际履行了合同主要内容，因此，应当认定合同有效。原、被告在合同中所约定的“甲方将土地交乙方建好后，甲方换取房屋面积430平方米的电梯房，在该栋楼房东边一单元中间层为准上、下选房”，因该栋楼房中间层上下已无房可选，该合同内容已不能实际履行，原告变更请求为“被告交付位于云阳县移民大道两江假日酒店对面“鑫都雅苑”C-14-1、C-14-2、C-20-4、C-21-5、C-23-3五套房屋，对于超出面积430平方米部分的房屋价值按五套房屋市场平均价格补偿给原告”，该请求符合合同约定及履行过程中的实际情况，该院予以支持。虽然原、被告在合同中约定“如一方违约承担另一方违约金146200.00元”，但双方在合同中未约定违约的具体事项，即使存在被告未交房和对外出售房屋的事实，也是因双方未履行合同约定“在审批的设计图纸出来5天内选房，由甲、乙双方签章认可”所导致，因此，造成至今未能选房、交房双方均违反了合同约定，应当各自承担相应的责任，故该院对原告请求被告支付违约金的数额部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，判决：一、被告云阳县华懋房地产有限责任公司于判决生效后十日内，将位于云阳县移民大道两江假日酒店对面“鑫都雅苑”C-14-1、C-14-2、C-20-4、C-21-5、C-23-3五套房屋交付原告重庆粮食集团云阳县粮食有限责任公司所有；对于超出面积430平方米部分的房屋价值，由被告按五套房屋市场平均价格补偿给原告。二、被告云阳县华懋房地产有限责任公司于判决生效后十日内支付原告重庆粮食集团云阳县粮食有限责任公司违约金73100.00元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费17276.00元，由被告负担8638元，原告负担8638元;保全费5000.00元，由原告负担2500.00元，被告负担2500.00元。一审宣判后，云阳县华懋房地产有限责任公司对该判决不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实和理由：一审法院认识事实错误，适用法律不当。1、一审法院判决将位于云阳县移民大道两江假日酒店对面“鑫都雅苑”C-14-1、C-14-2、C-20-4、C-21-5、C-23-3五套房屋交付给被上诉人重庆粮食集团云阳县粮食有限责任公司所有错误。因为该项目尚未竣工验收，房屋是不能够交付的，一审法院的此项判决违反了法律、法规的强制性规定。2、上诉人是因为被上诉人原拥有的0.678亩划拨土地才与被上诉人签订置换房屋430平方米的《土地置换房屋合同》，但是现该0.678亩已不是划拨土地，而是出让土地。该土地由划拨变更为出让，不是上诉人与被上诉人双方在签订《土地置换房屋合同》时的意愿，此种情形属于法律所规定的情事变更。被上诉人只有在承担或缴纳0.678亩土地出让金以后，才可以凭该土地与上诉人置换430平方米的房屋，故上诉人不存在违约行为，一审法院判决上诉人承担违约金73100元是错误的。3、上诉人一直不否认履行合同和交付房屋，只是要求被上诉人应当承担0.678亩的土地出让金，而一审法院并未对土地出让金的承担作出认定而草率判决由上诉人承担违约金显然是错误的。重庆粮食集团云阳县粮食有限责任公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审中，双方当事人均无证据推翻一审判决认定的案件事实，本院对一审查明的事实依法予以确认。另查明，2014年6月30日，云阳县规划局向案外人重庆渝云建设有限公司颁发了建字第50023521400013号《建设工程规划许可证》，上诉人主张其中包含了本案所涉0.678亩土地上的所建房屋，以案外人的名义统一报建，但实际上是由上诉人出资自行开发建设的，现未取得施工许可证，设计图是于2012年6月左右经审批通过的。对此主张，被上诉人无异议。二审过程中，当事人双方对于位于云阳县移民大道两江假日酒店对面“鑫都雅苑”C-14-1、C-14-2、C-20-4、C-21-5、C-23-3五套房屋作为交付标的物无异议。在二审过程中，被上诉人向本院提出申请，对于违约金予以放弃，撤回要求上诉人承担违约金146200元的请求。根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：本院认为，2009年9月8日上诉人与被上诉人签订的《土地置换房屋合同》系被上诉人就其取得的划拨土地进行转让，上诉人在一定程度给予补偿，该合同系双方当事人的真实意思表示，且被上诉人在起诉前已取得土地的使用权和建设用地规划许可证，对于超出职工安置部分的0.678亩土地亦经有批准权的政府批准，许可进行市场交易，该合同未违反法律的强制性规定，上诉人也进行了开发建设，该合同已实际履行，因此，应当认定合同有效。针对于上诉人的上诉理由，本院评析如下：一、关于上诉人主张该项目尚未竣工验收，房屋是不能够交付的问题。本案中，被上诉人要求上诉人交付房屋，是基于双方当事人之间签订的《土地置换房屋合同》中第二条的约定，实际上是解决当事人双方内部利益分配的问题，不同于对外销售房屋所产生的法律关系。该土地上所建房屋系经批建的合法建筑，即使没有进行竣工验收的房屋，并不等于不能竣工验收合格。因此，上诉人以此为由拒绝交付房屋不能成立。二、关于上诉人所主张的本案系情事变更的问题。本院认为，在双方当事人在签订合同时，对于案涉土地性质系划拨均是明知的，因此，并不属于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”。因此，该案不存在情事变更之情形。三、关于上诉人主张一直不否认履行合同和交付房屋，只是要求被上诉人应当承担0.678亩的土地出让金的问题。因被上诉人在本案中未提出反诉请求，一审法院不予处理是正确的。至于土地出让金由谁承担，由于双方在合同中并无明确约定，但这只是由双方当事人自行协商或者协商不成按照法律规定处理的问题，上诉人以此为由拒绝交付房屋缺乏合同以及法律上抗辩理由，故上诉人的此项理由不能成立。四、对于交付房屋的问题以及违约金的问题。本案中，上诉人实际上已于2010年11月就对案涉土地进行了开发建设，于2014年6月30日也办理了包括案涉0.678亩土地上所建房屋的《建设工程规划许可证》，现房屋已经建成，已部分对外出售。被上诉人基于《土地置换房屋合同》中第二条的约定，对于合同约定交付的房屋具有合法的权益，但鉴于该栋楼房中双方当事人原约定的中间层上下已无房可选，在诉讼过程中，当事人双方均对于位于云阳县移民大道两江假日酒店对面“鑫都雅苑”C-14-1、C-14-2、C-20-4、C-21-5、C-23-3五套房屋作为交付标的物无异议，故一审法院判决上诉人交付上述五套房屋并无不当。但是，一审法院判决上述五套房屋属于被上诉人所有不当。因为，被上诉人在一审中对此并未请求，一审法院判决超越当事人的诉请，此处不当，应予以纠正。对于违约金的问题，被上诉人在二审过程中，自愿申请撤回要求上诉人承担违约金146200元的请求，不违反法律规定，本院予以准许。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市云阳县人民法院(2015)云法民初字第02754号民事判决第一项、第二项；二、由云阳县华懋房地产有限责任公司于本判决生效后立即将位于云阳县移民大道两江假日酒店对面“鑫都雅苑”C-14-1、C-14-2、C-20-4、C-21-5、C-23-3五套房屋交付重庆粮食集团云阳县粮食有限责任公司；对于超出面积430平方米部分的房屋价值，由重庆粮食集团云阳县粮食有限责任公司按五套房屋交付时的市场平均价格补偿给云阳县华懋房地产有限责任公司；三、维持重庆市云阳县人民法院(2015)云法民初字第02754号民事判决第三项。一审案件受理费17276.00元，由云阳县华懋房地产有限责任公司负担8638元，重庆粮食集团云阳县粮食有限责任公司负担8638元;保全费5000.00元，由重庆粮食集团云阳县粮食有限责任公司负担2500.00元，云阳县华懋房地产有限责任公司负担2500.00元。二审案件受理费17276元，由云阳县华懋房地产有限责任公司负担15000元，重庆粮食集团云阳县粮食有限责任公司负担2276元。本判决为终审判决。审判长 李 斌审判员 程 杨审判员 黄文革二〇一六年六月十三日书记员 姜 霞