上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2015）松民二(商)初字第1907号原告上海星转旅游咨询有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人岑伟桥，经理。委托代理人叶传禄，上海劲力律师事务所律师。被告成都市神州国际旅行社有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人秦云华，总经理。委托代理人覃礼顺，四川中沛律师事务所律师。原告上海星转旅游咨询有限公司诉被告成都市神州国际旅行社有限公司联营合同纠纷一案，本院于2015年7月3日受理后，依法适用简易程序由审判员陈旭独任审理。2015年8月31日，本案公开开庭进行了审理，原告的委托代理人叶传禄、被告的委托代理人覃礼顺到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法另行组成合议庭，于2015年12月10日、2016年5月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人叶传禄、被告的委托代理人覃礼顺再次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海星转旅游咨询有限公司诉称：2012年4月16日，原、被告签订《投资合作协议》，约定：被告成立上海分社并负责运营管理，原告对上海分社的设立、营运投入资金，并派人进行监管，合作期限为三年。合同第25条约定，若上海分社经营发生亏损，均由原告承担，与被告无涉。合同履行期间，原告垫付了质量保证金35万元和保险费42,000元。原告认为，投资合作协议应当遵循公平原则，合作双方在享受收益时应共同承担风险，协议第25条的约定实质上属于联营合同中的保底条款，应属无效；合同履行期限届满，原告垫付的费用理应返还。因双方无法协商一致，故起诉请求判令：1、确认原、被告于2012年4月16日签订的《投资合作协议》中第25条无效；2、被告返还原告垫付的质量保证金人民币35万元(以下币种均为人民币)，并支付利息损失(以35万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2015年7月3日起至判决生效之日止)；3、被告返还原告垫付的旅行社责任保险费42,000元，并支付利息损失(以42,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2015年7月3日起至判决生效之日止)。被告成都市神州国际旅行社有限公司辩称：原、被告之间是合作合同关系，不是联营合同关系，双方签订的协议并不存在无效的情形。原告认为该协议显失公平，却未在法律规定时间内行使撤销权。质量保证金是为了保证旅游者的权益损害得到赔偿，虽然原、被告合作期限已届满，但被告因案外人成都市神州国际旅行社有限公司上海分公司(以下简称“神州国际上海分公司”)而涉及多起民事诉讼，需承担赔偿责任，原告垫付的质量保证金尚不足以支付赔偿款。旅行社责任保险费系由案外人神州国际上海分公司支付，故不同意原告的全部诉讼请求。经审理查明：2012年4月16日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《投资合作协议》，约定：甲方成立上海分社，并负责上海分社的运营管理，乙方对上海分社的设立、营运进行资金投入，并派驻人员监管上海分社；上海分社应在设立社即总社的统一管理下独立营运，由甲方负责实际的经营管理和业务操作，乙方作为投资方不得随意干涉上海分社的经营管理。乙方作为投资方应按照合同约定落实相关资金，有权派驻人员对上海分社的营运进行监督管理，有权按照合同约定分配利润，但不参与上海分社的实际经营管理工作，应配合并支持甲方对上海分社的运营管理。甲乙双方的投资合作期限为三年，从本协议生效之日起开始计算；甲方设立上海分社，若经营国内旅游业务和入境旅游业务，则应向其质量保证金账户增存5万元，若经营出境旅游业务，则应增存30万元，若经营国内、入境、出境旅游业务，则应增存35万元。该款均由乙方实际垫付，若在合作期间内没有发生扣除，则甲方在合作期满双方不再续约时应如数归还乙方，若继续合作，则自动转为后续合作所需的质量保证金，不足部分，乙方负责继续增存。在合作期间，若质量保证金发生了扣减，则甲方仅负有归还剩余保证金的义务。合同第24条约定，上海分社经营产生利润为甲乙双方投资合作所得收益，对于收益分配，甲乙双方同意按照35：65的比例进行分配。合同第25条约定：“若上海分社经营发生亏损，包括但不限于自然亏损、对外债务、不可抗力等，均由乙方承担，与甲方无涉。a)由于第三方的债权导致甲方或上海分社承担责任的，乙方应予实际承担，由此给甲方造成的一切损失均由乙方承受；b)鉴于甲乙双方系投资合作关系，对于亏损承担的上述约定符合各方利益，且双方均自愿承受，乙方不得再以任何理由包括但不限于重大误解、显失公平等主张权利；c)甲乙双方应竭力避免上海分社发生亏损，在存在亏损风险时应极力挽救，避免实际亏损的发生，在亏损发生后应竭力较少(减少)。”2012年5月11日，根据原、被告的上述协议，案外人神州国际上海分公司依法登记成立。2012年6月20日，原告向被告转账35万元用于被告设立分社而增存的质量保证金。2014年7月12日，案外人神州国际上海分公司为购买附加特殊旅游项目责任保险，支付保险费42,000元，保险期间自2014年7月12日至2015年7月11日。另查明：2013年9月16日，案外人黎某与神州国际上海分公司签订旅游协议，并支付保证金30万元。后因神州国际上海分公司未依约全额返还保证金，案外人黎某诉至上海市静安区人民法院【案号：(2015)静民一(民)初字第1413号】。2016年4月20日，该院判决要求本案被告及神州国际上海分公司返还保证金20万元，并支付相应利息。现本案被告尚未履行该判决。2014年10月20日，案外人上海圣维仕物业管理有限公司与神州国际上海分公司签订《旅游合同》，并支付旅游费用273.40万元。次月24日，双方又签订《赴加旅游取消协议》，约定神州国际上海分公司限期退还上述钱款。后因神州国际上海分公司未依约全额退还上述钱款，上海圣维仕物业管理有限公司故向上海仲裁委员会申请仲裁【案号：(2015)沪仲案字第0126号】。2015年8月11日，该委员会裁决要求神州国际上海分公司退还旅游费212万元并支付相应的逾期违约金。现神州国际上海分公司尚未履行该裁决。2015年8月11日，本案被告及神州国际上海分公司将本案原告及案外人夏军、夏颖莹、上海翠园国际旅行社有限公司诉至四川省成都高新技术产业开发区人民法院【案号：(2015)高新民管初字第229号】，要求本案原告承担违约金，返还占用资金及印章、发票证照、财务账簿，并要求案外人承担连带支付责任。本案原告及案外人提出管辖异议，并因不服管辖异议裁定而上诉。2015年12月7日，四川省成都市中级人民法院做出民事裁定书【案号：(2015)成民管终字第1716号】，裁定该案移送本院审理。2016年4月7日，本院收到该案并立案【案号：(2016)沪0117民初6371号】，后本案被告及神州国际上海分公司申请撤诉，本院依法裁定准予撤诉。以上事实，由原告提供的《投资合作协议》、转账凭证、保险单以及双方当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告均系法人，双方签订《投资合作协议》，并共同经营神州国际上海分公司，应属联营性质。原告认为，合同第25条为保底条款，应属无效。本院认为，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。原、被告签订的《投资合作协议》虽然约定原、被告共同经营，分享盈利，协议第25条约定亏损由原告承担，但该约定并无亏损时被告仍要收回出资或收取固定利润之意，故该约定并不属于保底条款。且从协议内容来看，第25条不仅言明了亏损由原告承担，还分项列明了具体内容，故该项约定应是双方经过充分考虑并慎重决定的结果，现原告要求确认该条约定无效，显然也违背诚实信用原则。据此，原告要求确认该条约定无效的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。《旅行社条例》规定，人民法院判决、裁定及其他生效法律文书认定旅行社损害旅游者合法权益，旅行社拒绝或者无力赔偿的，人民法院可以从旅行社的质量保证金账户上划拨赔偿款。现神州国际上海分公司在原、被告协议履行期间涉及数件民事诉讼，被告及神州国际上海分公司因此需承担相应的民事责任。被告据此暂不退还质量保证金的意见，尚属合理，本院予以采纳。原告要求被告退还质量保证金及赔偿利息损失的诉讼请求，本院不予支持。保险费由神州国际上海分公司支付，原告提供的证据不足以证明该款由原告支付，且即使该款由原告支付，亦应属于原告依约应投入的资金。保险费在协议履行期限内实际支出，协议期满，神州国际上海分公司仍持续且作为保险的受益主体，故原告要求被告返还垫付的保险费及赔偿利息损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第六条、《国务院》第十六条、《最高人民法院》第四条第(一)项的规定，判决如下：一、驳回原告上海星转旅游咨询有限公司要求确认原、被告于2012年4月16日签订的《投资合作协议》中第25条无效的诉讼请求；二、驳回原告上海星转旅游咨询有限公司要求被告成都市神州国际旅行社有限公司返还质量保证金并支付相应利息损失的诉讼请求；三、驳回原告上海星转旅游咨询有限公司要求被告成都市神州国际旅行社有限公司返还旅行社责任保险费并支付相应利息损失的诉讼请求。案件受理费人民币7,180元，由原告上海星转旅游咨询有限公司负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  李为国审 判 员  虞增鑫人民陪审员  张俭俭二〇一六年六月八日书 记 员  姚海萍附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第五十二条企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《最高人民法院》四、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。……《旅行社条例》第十六条人民法院判决、裁定及其他生效法律文书认定旅行社损害旅游者合法权益，旅行社拒绝或者无力赔偿的，人民法院可以从旅行社的质量保证金账户上划拨赔偿款。