.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区高级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2016）新民终140号上诉人（一审原告、反诉被告）：新疆华茂建筑安装有限责任公司（原名称：阿瓦提县华茂建筑安装有限责任公司）。住所地：新疆阿克苏地区阿瓦提县花园东路*号。法定代表人：封华清，该公司董事长。委托代理人：张盛春，新疆公廉章程律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：江忠伟，住新疆乌鲁木齐市。委托代理人：兰虹，新疆四至律师事务所律师。上诉人新疆华茂建筑安装有限责任公司（原名称：阿瓦提县华茂建筑安装有限责任公司，以下简称华茂公司）因与被上诉人江忠伟建设工程施工合同纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2015）阿中民再初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华茂公司委托代理人张盛春，江忠伟的委托代理人兰虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2003年3月华茂公司中标承建乌什县联合总干渠防渗改建4+713--23+534段，当月华茂公司指定江忠伟为该工程项目负责人，并于同年3月2日与江忠伟签订了关于该工程项目《协议书》。该协议书约定：华茂公司将中标项目交江忠伟施工，江忠伟在申请工程款后，工程款进入华茂公司指定帐户，经华茂公司同意后江忠伟可自行使用；江忠伟需向华茂公司缴纳10%的管理费（包含税金），需向业主方缴纳的履约保证金由江忠伟给付；华茂公司委派质检员一名，负责监督工程质量、施工进度及协议履行情况。该协议签订后，江忠伟向业主缴纳了625263.47元履约保证金，并组织施工力量进入工地施工。2003年8月5日，双方又达成一份《补充协议》，约定将管理费变更为8%。该工程2007年7月28日通过竣工验收，经结算审核该工程总价为8992766.414元。该工程款除江中伟领取部分实物折款外，其余款项已由业主打到华茂公司在乌什县农行及阿瓦提县开设的银行帐户中。2003年7月28日、2003年11月26日，江忠伟两次向华茂公司缴纳管理费25万元。另查明，江忠伟于2003年11月工程未完工时撤出工地，至诉讼时双方始终未就江忠伟施工的工程进行过结算。阿克苏地区中级人民法院重审期间，华茂公司向该院申请到乌什县水利局调查取证，经调查，乌什县水利局会计称，涉案的工程款的给付方式是凭由业主方、施工方、监理方三方签字的工程进度表核算工程量确定工程款，然后将工程款转帐到华茂公司在农行设立的专门帐户中，华茂公司交给法院的”江中伟联合渠进帐明细”其实是”华茂公司联合渠进帐明细”，是华茂公司的会计根据乌什县水利局提供的数据自己取的名字。乌什县农业银行营业部主任称，华茂公司的工程款付款凭证华茂公司也已经复印过，华茂公司的工程款付款都是由加盖了华茂公司的印章的合法票据支付的。不存在违法支付的情况。原审法院认为，1、关于江忠伟领取的工程款。⑴在诉讼中，华茂公司提交了江忠伟项目部申请付款单，该申请付款单可证明江忠伟申请业主付款的金额，不能证明江忠伟实际领取工程款的数额。⑵乌什县水利局出具的《江中伟进帐明细》可证明乌什县水利局支付工程款的情况，但乌什县水利局将该款项全部打入了华茂公司为该工程设立的专用帐户中，并未将工程款直接支付给江中伟，因此，该进帐单明细表仅证明乌什县水利局向华茂公司支付的工程款数额，而不能证明华茂公司向江忠伟支付的工程款数额。⑶华茂公司提交了银行进帐单、转帐支票，证明江忠伟从该工程的银行帐户中支取了8702309.25元工程款，因上述单据均有华茂公司的印鉴，该印鉴由华茂公司的人员保管，使用该印鉴必须经过华茂公司的领导同意，故上述票据并不能证明江忠伟从该帐户中总共支取工程款的总金额，不能据此认定该帐户中全部款项均被江中伟支取、使用。华茂公司称其提交的银行进帐单仅为一部分，申请法院依职权调取，经本院到中国农业银行乌什县分行进行调查，华茂公司提供的银行进帐单是华茂公司全部的帐目，再无其他。⑷根据双方协议约定，江中伟的权利是”及时提供进度报表，向建设单位申请支付工程款”，工程款的使用是”工程款必须进入公司指定帐户，经甲方（华茂公司）同意后，乙方（江忠伟）方可自行使用”，在庭审中，华茂公司认可涉案工地的会计是其公司委派，在有上述协议约定的情况下，华茂公司完全可以用自己的财务资料来证实江中伟实际领取了多少工程款，但华茂公司没有向法庭出示。综上，华茂公司在诉讼中不能举证证明江忠伟实际领取工程款数额的基本事实。2、关于江忠伟施工的工程量。江忠伟离开工地后，华茂公司并没有依据双方的合同主张其权利，也没有对江忠伟的工程量进行清算，在此情况下，又安排其他人继续施工完毕，对江忠伟施工的工程量，华茂公司称应当是在总工程量的基础上减去其他人施工的工程量，剩余的就是江忠伟的工程量，因双方的协议书第三条约定了工程质量、施工进度及协议履行情况由华茂公司负责监督，在此情况下，华茂公司作为形式完备的企业，对江忠伟的施工质量、施工进度应当是完全掌握，那么江忠伟的施工工程量按照施工进度表即可确定，而不是按照倒推的形式用总工程量减去他人施工的工程量来确定江忠伟的工程量。诉讼中江忠伟认可宋某某参与了施工，但对其他人施工情况称其不知情，华茂公司对施工人员的施工工程量均没有向法庭提供原始记载，故对华茂公司申请对江忠伟的工程量进行鉴定的申请不予支持。因工程量不能确定，故江忠伟应领取多少工程款也不能确定。综上，因华茂公司不能举证证明江忠伟实际领取的工程款及应领取的工程款，故华茂公司主张江忠伟退还超领工程款的请求不予支持。关于华茂公司是否应返还江忠伟交纳的履约保证金。根据华茂公司与江忠伟的约定，江忠伟在施工中向发包交纳了履约保证金625263.47元。由于履约保证金在建设工程中具有担保合同履行的功能，而在合同履行完毕后应当折算为施工人垫付的工程款，现双方未对工程进行结算，江忠伟未能举证证明华茂公司已付的工程款中未扣减该款、华茂公司仍欠付其工程款的事实，故其要求华茂公司返还该履约保证金的请求，亦因证据不足，不予支持。阿克苏地区中级人民法院于2015年12月3日作出（2015）阿中民再初字第1号民事判决：一、驳回华茂公司的诉讼请求；二、驳回江忠伟的反诉请求。一审本诉受理费30896元、其他诉讼费250元，共计31146元，由华茂公司负担。反诉受理费10052.63元，由江忠伟负担。华茂公司不服判决上诉称，一、华茂公司的举证以足以认定江忠伟撤离工地前实际完成的工程量及所应得的价款。本案所涉工程除江忠伟参与施工外，华茂公司还委派了宋某某及牟银和封小辉两个工程队参与并最终完成了施工。那么在工程总价、工程总量已有华茂公司与业主单位乌什县塔河治理项目执行办公室决算完毕的，这一总价款减去他人所完成的工程量、应得的价款，扣除因江忠施工不合格，华茂公司为其垫付的返工费用，即是江忠伟应得的工程款。1、宋某某参与工程施工，完成了14+712-15+190和16＋200-17+100两个渠道工程段的全部工程量。对此，原审中宋某某的证词，原审法院对固俊峰、张建平的调查笔录，原审提交的张建平书写的证明材料，《联合渠工程量清单》都可以得到证实。尤其是《竣工结算审核报告第三册》，是施工单位对工程量进行申报的完整资料，是与业主方进行工程决算的主要依据，也是工程决算报告的附件，华茂公司也是从业主方乌什县塔河办的工程档案中复制过来的。该报告反映该工程的全部工程量申报、报验材料中代表施工单位签字的共五人，即吴会林、刘佳明、王成平、宋某某、牟银。其中吴会林、刘佳明、王成平三人均为江忠伟在不同时段安排在施工现场的代理人，代表江忠伟。他们所签的工程量报验单的时间段为2003年5月至2003年11月，所涉及的工程段、施工点不涵盖宋某某的上述两个工程段及牟银施工的18+250节制分水闸的工程段。而宋某某签属的工程量报验单则在2003年6月初至2003年12月，所涉及的工程段、施工点基本都在14＋712-15+190和16+200-17+100两个工程段的范围内。牟银签属的工程量报验单均在2003年12月至2004年5月间，所涉及均为18+250节制分水闸及暗渠工程。2、牟银、封小辉对18+250节制分水闸（含暗渠）部分进行了实际施工。原审证人宋某某的证词，原审法院对周俊峰、张建平的调查笔录，原审提交的张建平书写的证明材料，《竣工结算审核报告第三册》，华茂公司的《联合渠工程量清单》，牟银及其手下施工员宋灏儒填报的申报资料，包括《工程进度报表》、《资金拔付申请表》、《付款申请表》、《工程量清单》，有监理及业主方盖章及其工地代表和牟银手下施工员宋灏儒签字的《18+250节制分水闸工程量结算表》。以上证据证明牟银和封小辉对18+250节制分水闸部分的工程施工与江忠伟的施工并不重叠，且不在同一时段。牟银是在冬季施工，而江忠伟自述正是因为冬季来临才从工地撤离的。3、江忠伟实际完成的工程量应为工程决算报告中核定的华茂公司完成的总工程量减去宋某某和牟银所完成的工程量。华茂公司所做的《联合渠工程量清单》对江忠伟实际完成工程量的核定是符合事实的，对其应得工程款5358355.94元的决算结果是公平、合理的。除江忠伟外的其他实际施工人宋某某、牟银、封小辉对华茂公司的决算结果均表认可，但他们都因江忠伟超领了工程款拒不退还而至今未得到自己应得款项。即便本案存在江忠伟与宋某某施工部分重叠交织的问题，但是封小辉与牟银施工的节制分水闸部分无论在工程项目、施工地点、工程量、施工时间等与江忠伟的施工均无重叠。二、现有证据相互印证，可认定江忠伟在2003年11月底撤离施工现场时已获取工程款8702309.25元。江忠伟申请工程款的8份《付款申请》显示，江忠伟向业主方申请并获批工程款总额为8530092.85元。其中有3243925.75元，是抵顶了施工中使用的水泥、塑料膜及其他工程材料款，也包括业主方扣收的工程质量保留金，代收的税款；另外5286167.10元大部分以转帐方式现金转入华茂公司在乌什县农业银行的项目专户（数额为4824718.70元），小部分（461448.40元），经江忠伟授意由业主方转支付给他人。8份《付款申请》中江忠伟获批款项的总额为8530092.85元，加上江忠伟撤离工地后业主未扣收的一笔水泥款1714317.50元，正好是乌什县水利局向华茂公司出具的《联合渠进帐明细》中确认的业主方已付工程款8702309元。从《联合渠进帐明细》中还可看出业主方当时已付的8702309元，均发生在2003年11月以前，也就是江忠伟和宋某某在施工的时间段，而牟银对18+250节制分水闸的施工还没有开始。由于华茂公司当时信任江忠伟，其又是实际施工人，事实上就充当了项目经理的角色，所以华茂公司设在乌什县农行的项目专户实际上由江忠伟控制。该帐户使用支票上加盖的私章即是江忠伟的私人印章。这一事实从乌什县农行的三份电汇凭证、一份转帐支票、8页对帐单中的转帐支票上可以看出。所以这8702309.25元工程款，只能是江忠伟获得了。宋某某、牟银不可能得到，事实上他们至今也未得到其应得工程款项。华茂公司向法庭提交的电汇凭证、转帐支票、对帐单，证明江忠伟有将进入华茂公司项目专用帐户的款项以转帐、电汇的方式转入与华茂公司无任何经济往来关系的公司的情况。仅这些凭证就显示转出的款项己达200万元。这也与华茂公司主张的江忠伟应退还的工程款额相接近。三、原审判决片面强调上诉人方面的举证责任，但对被上诉人作为实际施工人应负的举证责任却未予确认显失公平，也不利于案件事实的查明。上诉人承认在对江忠伟实际施工量的核定，江忠伟实际从业主方取得工程款的数额及江忠伟从工程帐户中支领、转出款项的情况等几个方面的事实，有待进一步举证以使案件事实得到更清楚的认定。但是在强调华茂公司方做为原告的举证责任的同时，也应对不履行实际施工人义务，不向华茂公司移交工程施工资料，利用华茂公司对其信任恶意控制项目专用帐户进出资金，事后拒不与华茂公司进行结算，明显搅混水，钻空子的行为给予充分注意。法庭应分配其应尽的举证责任。责令其与华茂公司进行实际施工结算，以利于案件事实的进一步查明。四、华茂公司请求法庭进一步调查取证的申请应得到支持。因为华茂公司进行的举证已证明了相应的案件事实，提供了进一步调查取证的证据线索，华茂公司及代理人对这些证据的调取已尽了努力但未如愿，有的调查对象已明确表明只接受法院调查。本案法庭虽然应上诉人的要求对乌什县水利局、乌什县农行进行了调查，但没有按上诉人的申请进行全面调查，未调查部分也没有向上诉人说明原因。在第二次开庭中，上诉人再次提出对工程进度表进行调查，遭到法庭拒绝，也导致本案部分事实的查明产生困难。上诉人请求对农行的调查不仅应查明银行账户的支出明细，还要查明每一笔支出款项的签领人、办理人，但法庭未进行调查。这客观上限制了上诉人的举证权利。五、原审存在程序错误。1、上诉人名称已由原来的阿瓦提县华茂建筑安装有限责任公司变更为新疆华茂建筑安装有限责任公司，但判决书对上诉人名称的表述还在使用原名。2、法院第二次开庭前一天电话通知上诉人到庭参加诉讼，但因上诉人的代理律师在乌鲁木齐市，且第二天有其他案件开庭不能到庭，向法庭申明原因，但法庭不予理睬，坚持第二天开庭。第二天法庭上上诉人另一位代理人当庭提交《延期开庭申请书》，法庭也未采纳。上诉人认为法庭的做法违反了《民事诉讼法》的相关规定，客观上损害了上诉人的诉讼权利。请求：二审法院撤销原审判决第一项，支持我公司诉讼请求。由江忠伟承担本案一、二审诉讼费用。江忠伟答辩称，华茂公司诉讼逻辑错误，其要求我方返还多领取的工程款，但是没有证据证明我应当领取而多领取的进度款。对方结算方式是倒推的，计算方式错误，因为付款是按照进度计算的。所有调来的证据都证明了水利局付的款都是进到华茂公司帐上，没有一笔钱是进到江忠伟的帐户上，对方所称帐上的钱都被江忠伟领取没有事实依据。另，法庭不存在程序违法的情况。请求法院驳回华茂公司的上诉请求。本院二审查明的事实与一审一致。另查明，1、江忠伟撤离时，双方当事人未就工程资料等相关事宜履行交接手续。江忠伟称其已将所有的工程资料都移交给华茂公司。华茂公司否认江忠伟移交资料。2、为查清案件事实，本院召集双方（包括宋某某、牟银、封小辉）就各自所干具体工程标段进行核对时，双方争议很大，江忠伟对于华茂公司所称宋某某、牟银、封小辉所干工程标段不予认可，对于相关凭证其称当时其一年也就去一两次，协调一下大事，其他的也不清楚，其聘用了一些人在工地，因时间较长，有些人名字也想不起来，现在也无联系，其中知道前期具体情况的刘佳明出车祸去世。江忠伟表示其知道宋某某干了，但并不清楚具体情况，且干的过程中所有材料都是共用的，没有区分，这部分材料款甲方已从总工程款中扣除。施工资料要盖项目部的印章才能找监理、甲方签字，并不是说谁签字就是谁干的。且资料可随时重做，也不排除华茂公司重新做的可能。本院认为,华茂公司诉讼请求为要求江忠伟返还超领的工程款，并承担返工维修款。首先，江忠伟与华茂公司2003年3月2日签订的协议内容表明江忠伟是涉案工程的实际施工人，该协议约定”华茂公司委派质检员一名，负责监督工程质量，施工进度及协议履行情况，质检员工资及差费由江忠伟承担。””江忠伟必须及时提供进度报表，向建设单位申请支付工程款，工程款必须进入公司指定帐户，经华茂公司同意后江忠伟方可自行使用。””江忠伟自负盈亏，该工程所发生的债务纠纷由江忠伟承担，华茂公司概不负责。”根据协议约定，江忠伟虽然是实际施工人，但建设方支付的工程款也完全在华茂公司的控制下，华茂公司提交的付款申请仅能证明向建设方申请付款的数额，依前述协议书约定，工程款必须进入华茂公司指定帐户，经华茂公司同意后江忠伟方可自行使用，华茂公司提交的2003年3月-11月银行明细单、现金交款单、转帐凭证也可反映相关支票加盖江忠伟私章的同时，还加盖有华茂公司的财务专用章，可以证明工程款确系按双方协议约定进入华茂公司指定帐户，经华茂公司同意江忠伟方可自行使用。华茂公司并未提交证据证明其印章当时处于失控的状态，亦无证据证明上述银行凭证所记载的款项全部被江忠伟个人领取。其次，江忠伟于2003年底即从涉案工程的工地撤离，2007年涉案工程竣工验收，并由华茂公司与业主进行结算，江忠伟未参与亦不知晓。2009年华茂公司才起诉至法院，因此，本案诉讼发生时距离事发时间较为久远，且江忠伟从工地撤离后，双方当事人亦未就相关工程资料事宜履行交接手续。因此，由于江忠伟撤离工地时双方未履行交接手续，导致对于各自所干工程标段争议很大。但就本案而言，查清当事人各自所干工程标段才能进而核实各自工程量及应得工程款，并由此与已付款核对以便理清是否存在超付款的事实。故核实当事人各自所干工程标段的事实是最终查清华茂公司是否向江忠伟超付款的关键。但目前因双方对此问题争议大，华茂公司亦无充分证据证实其所称的当事人各自所干工程标段与事实相符。华茂公司对于江忠伟提出的相关问题并未做出合理的说明或能够提出充分证据否定其说法。华茂公司向本院提出对工程量审核鉴定的申请书，但工程量的鉴定是建立在将当事人各自所干工程标段查清的基础上，华茂公司提交的证据并不足核实清楚这一事实，且因事发时间较为久远，双方又未办理交接手续，相关事实无法查清。故华茂公司要求对当事人各自工程量鉴定的申请因不具备鉴定条件，本院不予准许。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原审判由华茂公司承担举证不能的不利后果符合民事证据的规定，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40948.63元，由华茂公司负担30896元（华茂公司已预交），由江忠伟负担10052.63元（江忠伟已预交）。本判决为终审判决。审判长彭英琪审判员伊利代理审判员张斌二○一六年六月二十八日书记员希丽娜依