北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终6712号上诉人（原审被告）天津美方建筑装饰工程有限公司，住所地天津市���东区红星路101号。法定代表人马海河，总经理。委托代理人李炳琪，天津云汉律师事务所律师。委托代理人赵军旗，男，1969年8月24日出生。被上诉人（原审原告）北京龙盛汇鑫建材有限公司，住所地北京市通州区西集镇国防路43号A座632号。法定代表人成润龙，总经理。委托代理人王文萍，北京声驰律师事务所律师。上诉人天津美方建筑装饰工程有限公司（以下简称美方公司）与被上诉人北京龙盛汇鑫建材有限公司（以下简称龙盛公司）承揽合同纠纷一案，上诉人美方公司不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人美方公司委托代理人李炳奇、赵军旗，被上诉人龙盛公司的法定代表人成润龙及其委托代理��王文萍均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。龙盛公司在原审中起诉称2015年7月18日，美方公司与龙盛公司签订《铝板加工承揽协议书》，合同约定龙盛公司为美方公司供1.5粉末铝单板、2.5仿石材铝单板、2.5氟碳铝单板，龙盛公司已经按照合同履行了供货义务，美方公司不按合同约定支付货款，尚欠货款239922元，根据合同约定，需方不能按照合同规定付款则每天按应付货款的千分之五向供方赔偿，美方公司欠龙盛公司货款、利息、违约金至今不给，龙盛公司无奈诉至原审法院，请求法院：1.判令美方公司支付货款239922元，利息损失（以货款239922元为本金，利息从2015年10月2日至实际给付之日，以中国人民银行同期贷款利率计算）;2.判令美方公司支付拖欠货款的违约金（违约金从2015年10月2日起算至实际给付之日止，按照应付款总额的日千分之五计算）；3.美方公司承担本案诉讼费。美方公司在原审中辩称：美方公司计算的货款应当为23万整，且由美方公司代付了1100元和2000元，龙盛公司送货的料没有按照合同约定的时间进行送货，且送的样品和材料不一致，维修了一半没有修完。龙盛公司要求先付尾款再进行维修，但是甲方（即涉案项目开发商）要求是先维修完再付尾款，但直至现在甲方都没有给美方公司结算。后来美方公司在别的地方采购的样品视差颜色都挺好的，甲方要求美方公司使用的颜色都一致，故美方公司现在要求龙盛公司进行维修，维修成颜色都一致。原审法院审理查明：2015年7月18日，龙盛公司（供方）与美方公司（需方）签订《铝板加工承揽协议书》，约定由龙盛公司为美方公司位于天津中心生态城第二社区工程供应1.5粉末铝单板、2.5仿石材铝单板、2.5氟碳铝单板，总价款362000元���铝单板颜色以需方提供样板为准，铝板按板材展开面积计算。刨槽加价5元/米。最终按实际供货面积结算。加工图纸经需方认可后首批货物10个工作日到工地；图纸经需方确认后预付20000元定金，其余货款1000平米结算一次，全部货到工地7日内结清，定金最后一批货款扣除。按需方提供的加工图及颜色样板、厚度（颜色样板及产品允许轻微的色差）。需方负责工地现场验收及卸货。供方必须按照合同规定按时交货。若因需方图纸提供不及时，则相应交货期可顺延，由需方承担因延迟造成的损失。需方若不能按照合同规定按时付款，供方有权停止发货，责任由需方负责。需方不能按照合同规定付款则每天按应付货款的5‰向供方赔偿，供方未按时交货每延误一天向需方按应付款的5‰赔偿。需方未付清合同价款前，货物所有权归供方所有。签订合同后，需方向供方交清工���的铝板加工图，必须有需方代表签字确定方能生效，加工图纸如有变更，必须在供方未生产前以书面方式通知供方，否则所造成的损失由需方承担。此外，该合同还约定了其他内容。合同签订后，龙盛公司于2015年7月28日开始供货，2015年9月25日最后一次供货，美方公司已支付货款32万元，经计算送货单上的送货量，龙盛公司送货铝板总量为555964元，开槽总量为3958元，总价款为559922元。双方有争议的为2015年8月15日送货量，在2015年8月15日发货单上，美方公司的收货人叶家旭注明：“本日来货总数量共计175＋163=338，此为发货单数量，实收数量为322张板，其中有四张有刮痕。”美方公司认为应减去差的16张板及4张有刮痕的板。此外，美方公司还主张因送货尺寸不对，美方公司现场将尺寸进行修改，共裁剪面积1.2平方米，应将该面积减去，且为了裁剪，花费人工���2000元，应由龙盛公司承担。龙盛公司对2015年8月15日发货单上收货人标注不予认可，称没有少发数量，亦不认可尺寸错误进行过修改。美方公司还称由于龙盛公司铝板运输车违章行为导致行政罚款1100元，该部分费用应由龙盛公司承担。龙盛公司对此不予认可。另，美方公司称龙盛公司供应的铝单板存在色差，不仅与样板不一致，且所送批次之间颜色也存在差异，龙盛公司去维修过两次，但现还是存在色差，导致工程无法通过验收。龙盛公司对此不予认可，其称送货到现场时，美方公司已经收货，视为验收合格，且现铝单板已经安装，龙盛公司确去维修过两次，但那属于售后服务，且维修完后都是美方公司说合格了才撤场。一审庭审中，龙盛公司坚持要求美方公司对色差进行维修，美方公司表示不同意再进行维修。美方公司表示对龙盛公司违约给其造成的损失其另行解决。此外，美方公司还称龙盛公司存在延期供货，导致工期延误，龙盛公司的违约行为导致建设单位因此将扣减美方公司的工程款。龙胜公司对延期供货不予认可。原审法院判决认定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。龙盛公司与美方公司签订的《铝板加工承揽协议书》，系双方真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。现龙盛公司已履行了自己供货的义务，美方公司理应支付合同价款，根据双方的对账，现有争议的货款为2015年8月15日送货单上的一批，该院认为在当天的送货单上美方公司的收货人员已注明了实际发货量，如龙盛公司当时不认可，应现场就提出异议，且现龙盛公司将该发货单作为证据提交，应系对收货人员当时注明的实际发货��表示认可，故该院认为应将少发铝单板及有质量瑕疵铝单板从价款中予以扣减，鉴于发货单上并未明确表明少发及有刮痕的铝单板型号及面积，现美方公司亦未提交证据予以证明，故该院按照该天发货单中单件面积最低的计算，即每张面积按照0.34平方米，总面积为6.8平方米，每平方米190元计算，应扣减的数额为1292元。故按照总货款559922元，扣除已支付的款项32万元及应扣减款项1292元，美方公司尚欠龙盛公司货款238630元，故对龙盛公司要求美方公司支付货款239922元的诉讼请求，合理部分，该院予以支持，不合理部分，该院不予支持。根据合同约定，货款1000平米结算一次，全部货到工地7日内结清，现根据发货单计算，龙盛公司在2015年9月20日实际供货总量已超过3000平方米，美方公司并未按照合同约定货款1000平方米结算一次，行为构成违约。按照合同约定，需方不能��照合同规定付款则每天按应付货款的5‰向供方赔偿。对龙盛公司要求美方公司支付从2015年10月2日起至实际给付之日止，按照应付款总额的日千分之五计算的拖欠货款的违约金，该院认为美方公司的逾期付款行为确给龙盛公司造成了一定的损失，但鉴于龙盛公司未提交其相关损失的证据，且合同约定的违约金过高，对违约金该院依法予以调整，计算标准按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2015年10月2日计算至实际付清货款之日止。对于龙盛公司要求支付利息，该院认为违约金已涵盖了其损失，该主张属于重复主张，该院不予支持。对于美方公司称尺寸错误，现场将尺寸进行修改，共裁剪面积1.2平方米，应扣减价款228元及人工费2000元，鉴于龙盛公司对此不予认可，且并未提交相关证据，该院不予采信。对美方公司称龙盛公司铝板运输车违章行为导致行政罚款1100���，鉴于龙盛公司对此不予认可，其提交的证据未有龙盛公司人员的签字，故该院不予采信。对美方公司所称铝单板色差及延期供货违约问题，鉴于龙盛公司不认可色差问题，亦不同意进行维修，美方公司亦表示对其损失另行解决，故该院对该部分不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：1.美方公司支付龙盛公司货款238630元，于判决生效之日起7日内执行清；2.美方公司支付龙盛公司拖欠货款的违约金（以货款238630元为基数，从2015年10月2日起计算至实际付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；3.驳回龙盛公司的其他诉讼请求。美方公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉。美方公司主要的上诉理由是：1.原审法院认定事实错误。美方公司支付货款的前提是龙盛公司所供货物是合格产品，而龙盛公司所供涉案货物存在严重质量问题，且在美方公司的对此维修要求下，拒绝返工维修，导致美方公司无法按时交付涉案项目工程，给美方公司造成了损失。2.原审法院认定违约责任错误。龙盛公司未提供合格产品且不予返修，从而导致双方无法结算，因此系龙盛公司违约在先，而原审法院认定美方公司迟延支付货款系违约，扩大了美方公司的损失，显失公平。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回龙盛公司原审全部诉讼请求；诉讼费由龙盛公司承担。龙盛公司针对美方公司的上诉意见和理由答辩称：服从原审判决，不同意美方公司的上诉意见和理由。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。上述事实有《铝板加工承揽协议书》、发��单、图纸以及当事人的一审、二审陈述等证据在案佐证。本院认为：本案二审中双方的争议焦点为：1.美方公司是否有权以龙盛公司交付货物质量不合格为由，拒绝支付剩余货款；2.龙盛公司延期供货违约问题。关于焦点一，本院认为，根据美方公司与龙盛公司签订的《铝板加工承揽协议书》中载明需方（即美方公司）负责工地现场验收，同时，美方公司认可，除双方争议的2015年8月15日发货单上所记载的存在的瑕疵板外，龙盛公司所供给的货物均已经被美方公司在涉案工程上进行使用。尽管美方公司主张在龙盛公司供给该批存在色差质量问题的货物时，已经退回过该笔货物，且龙盛公司进行过两次维修，均未予修好，但鉴于双方约定的验收责任在于美方公司，且美方公司已经实际使用该笔货物，故本院认为龙盛公司已经完成了双方协议项下的供货义务，美方公司应当履行其对应的付款义务。关于美方公司应当支付货款的数额，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。美方公司认可双方送货单上所载明的货款为555922元，其已经支付320000元，同时，美方公司亦主张在未付款中应当扣除2015年8月15日中发生瑕疵未使用的货物款项及额外发生的罚款及人工费。但对其上述主张，美方公司未提交相应证据以证实当日未使用货物的具体类型和规格，亦未提交证据以证实人工费和罚款实际发生的票据或其他凭证，在盛龙公司不予认可的情况下，原审法院对未使用铝板款项的计算、罚款和人工费的认定并无不当，本院依法予以支持。关于美方公���主张因盛龙公司供货存在质量问题，进而影响项目开发商对美方公司进行结算，造成美方公司各项损失等主张，因美方公司在原审过程中未就此提出反诉，在盛龙公司否认供货存在质量瑕疵的情况下，美方公司可就其各项损失主张，另行解决。关于焦点二，美方公司主张因盛龙公司存在迟延交货违约之情形，扩大了美方公司的损失一节，本院认为，鉴于美方公司就该问题在原审过程中未提起反诉，且在原审庭审中美方公司明确表示，对龙盛公司的违约行为给其造成的损失，其将另行解决，龙盛公司亦不认可其存在迟延供货给美方公司造成损失的情形，故就美方公司该项主张，其可另行解决。综上，美方公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事���讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3357元，由北京龙盛汇鑫建材有限公司负担750元（已交纳），由天津美方建筑装饰工程有限公司负担2607元，于本判决生效之日起7日内交纳；二审案件受理费4879元，由天津美方建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  解学锋审 判 员  尚晓茜代理审判员  付 哲二〇一六年六月二十一日书 记 员  常 欣书 记 员  苏 娜