四川省攀枝花市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）川04民特78号申请人朱鲜波，男，1971年3月3日出生，汉族，户籍登记住址：四川省攀枝花市。委托代理人叶敏，四川舟楫（攀枝花）律师事务所律师。被申请人四川乾亨建设工程有限公司，住所地：四川省隆昌县金鹅镇石油路1段268号。法定代表人古昭平，该公司董事长。委托代理人孙祥云，四川三才律师事务所盐边分所律师。申请人朱鲜波因与被申请人四川乾亨建设工程有限公司（以下简称乾亨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服攀枝花仲裁委员会（以下简称仲裁委）（2013）攀仲裁字第229号裁决书，向本院提出撤销仲裁裁决申请。本院受理后依法组成合议庭并于2016年6月12日进行了公开开庭审理。申请人朱鲜波的委托代理人叶敏，被申请人乾亨公司的委托代理人孙祥云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。申请人朱鲜波诉称，仲裁委作出的（2013）攀仲裁字第229号裁决书不能成立，应当依法撤销，理由如下：一、申请人不是适格主体，仲裁委无权做出裁决。1、仲裁标的对仲裁双方不一致。涉案工程是集人力、物力、财力的综合体，结合本案只有224个自然人作为一个整体联合修建的房屋及附属物才叫工程。现在就整个工程单独与申请人做结算，导致仲裁标的对他们来说是工程，对申请人仅是住宅。因此，仲裁标的不一致，法律关系就肯定错误，法律关系错误，法律适用就肯定错误，法律适用错误，裁决结果就必然是错误的。2、因仲裁标的不一致，导致双方仲裁能力客观上不平等。建房时申请人等224个自然人联合请了设计、地勘、监理、水电、土建、绿化等相关行业的机构，才能将该工程完成。结算时，因为申请人个人不可能具备建房相关的全部专业知识，又如何与被申请人在这个仲裁中对抗?因此这样的仲裁审理，毫无公平性。不符合我国民商法立法要求双方法律地位及诉讼对抗上平等的原则。3、因仲裁标的不一致，导致仲裁事项超越了仲裁范围。本案能进入仲裁程序，是基于《建设工程施工合同》，仲裁请求是工程结算和支付剩余工程款。仲裁是依法对工程整个价格进行确定，然后裁决应该支付多少工程款。仲裁是不应该，也不能确定申请人个人应当支付多少剩余的工程款的。裁决书中认为“申请人的按结算价依法裁决被申请人按每人分得的面积(包括房屋建筑面积，公用设施及人防，车位分摊面积)支付剩余工程款的仲裁请求应予支持”是完全错误的。因为224个自然人联合建房，其内部对工程款的分担有其内部的规则，不能简单的如仲裁裁决那样进行分担。第一：工程只有87个车库，车库不是每个人都有，224个自然人是按照一口价8万元卖给业主车库的。根据仲裁书中认定的车库面积，以8万元计算，车库每平米单价为2736.9元，按照仲裁书中计算，再每平米增加566.23元，每平米造价就达到了3303元，比仲裁书中核定的566.23元高出了267元/平米，显然是荒唐的结果。第二：因为224个自然人是随机摇号分配房屋，内部约定根据楼层不同，价格不同：1、2层在均价上少3.5％，3、4、5、6、7在均价上少1.5％，8、9、10、11、12在均价上涨1.5％，13、14在均价上涨3.5％。这是安监局作为组织方在其网站公布的方案，参与人都认可的方案。而仲裁裁决每个人承担的工程款没有做出区分，实质上侵犯了224个自然人的内部约定，损害了申请人的合法权利，当然是违法的，不公正的。因此，仲裁裁决在确定224个自然人每个人应当承担多少工程款的裁决上，实则是超越了仲裁范围，仲裁裁决应当被撤销。4、与非叶敏代表的联合建房人得到的裁决书相比较，申请人的裁决书在鉴定机构的选择、鉴定结果的质证、鉴定费用的分摊均不合法。概括在非叶敏代表的联合建房人得到的裁决书本庭认为部分：①本案非必要共同诉讼，因此不需要224个自然人共同选择鉴定机构；②而鉴定这件事只是在叶敏代表的125个自然人开庭时提出，所以只有叶敏代表的自然人和被申请人才有选择权；③“鉴定意见书”为被申请人单方举示的证据，只有经过庭审质证、认证后才对其他被申请人产生约束力。既然非必要共同诉讼，鉴定机构的选择权只有叶敏代表的125个作为被申请人的自然人才有，那么又怎么可以效力及与其他参与联合建房的自然人的案件中呢?该部分还特别用括号说明“对此鉴定机构在其鉴定意见书中特别申明：如双方当事人今后对结算资料数据有变动，则本意见做相应调整”，既然是被申请人与只有125个自然人之间对工程结算的鉴定，鉴定结果也没有送达给他们，他们又怎么提出质证意见，令鉴定意见做出调整呢?这些权利都没有的情况下，仲裁裁决最后还要这部分申请人分摊鉴定费，是明显的权利义务不对等。以上表述可以看出，仲裁裁决混乱的逻辑推理，实则变相剥夺了其他参与联合建房人在仲裁过程中对工程造价鉴定机构的选择权和对鉴定结果质证的权。这样的仲裁审理哪有公正可言，也必然违法！在鉴定费用的分摊上，是由所有联合建房人分摊。这个做法看似公平，实则因基础法律关系错误而错误。二、申请人与被申请人无仲裁协议，攀枝花仲裁委无权仲裁。王霞代表224个自然人签订与该工程相关的所有合同，包括《建筑工程施工合同》，于是裁决书中认定王霞的行为所发生的法律后果由224位联合建房人来承担。既然是224位联合建房人来承担，224位自然人是共同作为合同甲方，而非申请人单独与被申请人签订建设工程施工合同，合同中约定的仲裁，效力不应当单独给予申请人。该仲裁忽视了合同甲方的整体性，将甲方这个合同中整体的概念分成了224个，即将一个建设工程施工合同分成了224个合同，再分别对整个工程进行结算审理，就出现了申请人与被申请人之间根本无仲裁协议，没有仲裁协议，攀枝花仲裁委依法就无权进行仲裁。三、仲裁过程中送达方式违法。听说在仲裁过程中，攀枝花仲裁委多次在安泰家园内，在叶敏购买的房屋的房门上张贴公告和通知，通知事项有举证、开庭、鉴定机构选定等，这是不符合法律规定的。法律规定，所有送达应当直接送达给当事人，或者送达到当事人的住所地或经常居住地才是有效的送达。安泰家园虽然交付，但并不意味着224个自然人的经常居住在此处。事实上有部分人已经转卖，还有部分人住在其他地方，甚至有的都没有装修。叶敏作为申请人的代表，安泰家园不是其户籍所在地(其户籍所在地为攀枝花市西区智学北路)和经常居住地，仲裁委在没有落实其有效送达的地址的情况下，以在安泰家园内张贴通知的方式通知叶敏开庭举证等行为，实为剥夺申请人在诉讼中的合法权利，不符合法律规定。四、本案到底是必要共同诉讼还是普通共同诉讼，是该仲裁违法的根本所在。其实该仲裁错误的根本在于其将本案定为普通共同诉讼。本案的被申请人请求的是对工程进行结算，诉讼标的就是工程，即便仲裁将这个工程结算分为200多个案件，作为普通诉讼来审理，也无法回避这200多个案件的诉讼标的只有一个，诉讼标的是共同的这个事实。在仲裁期间，当被申请人变更诉讼请求，从简单的工程款给付变更为工程结算以后，叶敏以书面形式要求仲裁庭将本案合并作为一个案件审理，但仲裁庭认为联合建房不属于法律条文中列举的几种必要共同诉讼的情况不予采纳。根据现有法律条文规定的9种应当作为必要共同诉讼审理的法律关系中，申请人认为本案符合其中的两种应当作为必要共同诉讼的情况：一是个人合伙。自然人联合建房，实为一种经营行为，虽然没有名为合伙的合伙协议，但联合建房协议和建房的过程实为合伙经营；二是财产共有。对整个工程而言，现在还没有区分所有权的情况下，目前224个自然人是共同共有。即便以后区分的所有权，也是部分按份共有。但建房过程中的行为，即与各方的合同关系出现的纠纷也是一个整体。特别是目前224个自然人就面临的房屋外墙严重的质量问题，如果224个自然人要求建设方赔偿或修复，必然是作为一个整体向其主张权利。仲裁庭不能因为法律条文中规定的必要共同诉讼没有“联合建房”这四个字就不按必要共同诉讼进行审理。民商活动纷繁复杂，这是法律界公认的事实，作为一个法律人，适用法律应当追究其根本，要能从法理来分析问题。就本案来说，分析起来也不是那么难，只要搞清楚诉讼标的是否同一个就足够了。因为本案作为普通共同诉讼进行审理，才导致申请人个人在诉讼过程中不能举证，不能有效的抗辩，不能合情合理合法的行使诉讼权利；导致224个联合建房人内部楼层价差约定因仲裁的不能为，而不能实现，权益受到损害；导致该工程目前已经出现的严重质量问题无法得到解决。五、补充撤裁理由如下：该建筑工程施工合同在仲裁过程中改变了合同约定的结算方式，由清单计价变成了面积单价结算。综上所述，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的；(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁委员会无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；…”之规定，请求：一、撤销攀枝花仲裁委员会(2013)攀仲裁字第89号仲裁裁决书；二、本案申请费由被申请人承担。申请人朱鲜波为支持其撤裁理由，提供了如下证据：第一组证据：仲裁申请书，从原诉讼请求上看，要求参与联合建房的自然人（与其已经达成协议的三个人除外）支付剩余的全部工程款及利息。拟证明：其是按合同请求支付工程款，当时并没有超越仲裁协议范围请求每个参与联合建房人支付具体的工程款，而是将所有联合建房人视为一个整体。第二组证据：仲裁裁决书，1.联合建房协议：224个自然人联合建房；名字是“炳三区P2007-9#联合竞买宗地建房协议”，土地是共有。2.联合建房成立了建房委员会。3.仲裁裁决书认可了《安泰家园联合建房业主委员会章程》的真实性。4.因为分开立案审理，我方个人拒绝质证和拒绝鉴定。5.天成造价咨询有限公司认为：存在大量小区共有，在没有全体业主确定认可的划分依据的情况下，无法划分计入车库住宅造价。拟证明：专业机构对工程造价鉴定时，也无法回避的承认工程中有共有，且在没有投资人的认可的情况下，将共有投资计核定到每个人名下。第三组证据：《炳三区P2007-9#联合竞买宗地建房协议》，内容：为联合建房，要成立“炳三区P2007-9#宗地建房业主委员会”，交款分三批，最后一批资金在房屋竣工，进行决算后交清补齐；该协议的甲方为“炳三区P2007-9#联合竞买宗地建房业主委员会”。拟证明：224个自然人是因此结合成一个整体的。被申请人乾亨公司对此的质证意见为：第一组证据真实性合法性无异议，对证明内容有异议。理由：申请书中要求每一户具体的支付金额。第二组证据的三性无异议。第三组证据的真实性无异议，跟本案无关联性。理由：仲裁法第五十八条第一款第一、二、三项。第四组证据：《安泰家园联合建房业主委员会章程》，内容：规定建房业主委员会是业主大会的常设机构和执行机构，向业主大会负责并报告工作。是安泰家园建房实行自治管的群众性组织，对外代表业主的共同利益。第五条第二款：业主委员会全权履行安泰家园联合建房业主的代表权利，对建房中重大事项进行决策；第六条第三款：在安监局网站上通报建房工作进展情况及经费使用情况，并及时、准确、完整的向全体业主披露可能对公共利益或多数业主权益造成重大影响的事件。第十三条：主任委员的职责：代表本委员会对外签约或签署文件，经业主大会、委员会授权的其他职责。第十五条：解散本委须经业主大会讨论决定。拟证明：王霞是受建房业主委员会委托代表全体联合建房人对外签约；重大事项由建房业主委员会决策。而事实上，我们工程量大量增加，王霞对外签字并没有得到建房业主委员会的授权。第五组证据：企业投资项目备案通知书（2009年2月10日），拟证明：市发改委将对安泰家园工程项目的投资主体王霞等224人视为一个整体。被申请人乾亨公司对此的质证意见为：我方对第四组证据的真实性不清楚、第五组证据真实性无异议，关联性与本案无关。第六组证据：《炳三区P2007-9#联合竞买宗地建房工程勘察投标文件》，拟证明：其投标对象是炳三区P2007-9#联合竞买宗地建房业主委员会。再次证明224人为一个整体。第七组证据：《炳三区P2007-9#联合竞买宗地建房工程监理比选申请文件》，比选人为：炳三区P2007-9#联合竞买宗地建房业主委员会。拟证明：224人为一个整体。第八组证据：《建设工程设计合同》（08年12月）、《建设工程勘察合同》（09年2月），拟证明：发包方均为炳三区P2007-9#联合竞买宗地建房业主委员会。第九组证据：《建设工程施工合同》（1999年12月），拟证明：工程名称为“安泰家园”，“本合同为清单计价”非按“建筑面积”计价。就“工程”来说，224人为一个整体，“清单计价”仲裁委无权按建筑面积要求我们支付工程款，仲裁事项超越了仲裁协议范围。被申请人乾亨公司对此的质证意见为：第六、七、八组证据的真实性予以认可，我方认为与本案无关联性，第九组证据的三性无异议，对该证据的证明内容不予认可。第十组证据：《情况说明》（2016年6月2日及附表两份2010.3.19及2011.7.7），2010年11月11日《关于安泰家园预收建房款的通知》一份，内容：房屋楼层差价和车库单独计价，车库每平米价位与住宅每平米价位不同。按照联合建房协议，三次交款后已付清房款。拟证明：224人内部约定如何承担建房成本，不属于建筑工程合同范畴，仲裁事项超越仲裁约定范围。第十一组证据：收据一张（2012.6.3），内容：车库总价为8万元一个。拟证明：车库为一口价，车库单价已经达到二千七百多。第十二组证据：资料移交清单3份。内容：2013年3月13日从四川精正建设管理咨询有限公司取得施工图和技术经济核定单存放于叶敏处；2013年10月22日，王霞将建房相关资料在叶敏的监督下移交给安监局工作人员冉某保管。第十三组证据：仲裁委通知书、举证通知书各一份，这两份通知书均是张贴于安泰家园2栋704门上。拟证明：仲裁委向叶敏送达的方式。第十四组证据：叶敏离婚证及离婚协议书各一份，内容：叶敏于2010年4月15日离婚，叶敏参与联合建房的房屋属于其前夫林义勇。拟证明：仲裁委送达错误，叶敏代表的建房人丧失部分诉权。第十五组证据：2015年9月7日《安泰家园质量投诉现场调查会议纪要》、2015年12月30日《关于安泰家园房屋建筑质量异议问题的纪要》、安泰家园2015年11月16日《安泰家园质量投诉现场调查会议纪要》、2015年11月8日《安泰家园质量投诉现场调查会议纪要》、2015年11月20日《关于对安泰家园质量异议情况反映的监理意见》、2016年3月4日《关于安泰家园房屋建筑质量异议问题的纪要》，拟证明：对安泰家园这个工程的质量问题的解决，不是针对哪一个业主，而是所有业主，参与的业主只是代表或者是建房委成员。所以对整个工程而言，224人为不可分割的主体。第十六组证据：照片一张（打印件）。内容：安泰家园近期脱落的外墙。拟证明：质量问题进一步恶化，至今仍然没人处理。第十七组证据：协议书一份及收据，内容：224人之一的沈友会与被申请人签订了违背自己真实意思表示，在根本无法确定协议内容的情况下签订了协议书，按照建筑面积向被申请人支付了八万多元工程款。拟证明：被申请人按照建筑面积，已直接向个人收取工程款。第十八组证据：审核报告一份（2012.12.30），精正审计公司做出的审计报告，造价高于天成公司的审计结果，但按照我们建房委计算的每平米造价只有2980元，单价低于仲裁结果。拟证明：仲裁委没有将总工程价款分配到联合建房人个人应该承担多少的能力。被申请人乾亨公司对此的质证意见为：第十组证据的真实性无异议，与本案无关联性；第十一组证据的真实性无异议，与本案无关联性，不能证明申请方要证明的目的；第十二组证据与本案无关联性；第十三组证据按照仲裁委的送达依据，我方不清楚；第十四组证据真实性无异议，与本案无关联性；第十五组证据真实性无异议，与本案无关联性；第十六组证据可能有该情况，双方正在协商；第十七组证据的真实性无异议，对证明目的不予认可；第十八组证据精正公司所作出的报告中包含景观工程302万元，而天成鉴定公司鉴定结果不包含景观工程，所以仲裁委作出的结果高出了精正公司，与本案无关联性。被申请人乾亨公司辩称，1.依法驳回申请方的申请；2.申请费由申请人承担。理由为：1.在施工合同中的专用条款中约定向攀枝花仲裁委员会申请仲裁，故相应撤裁理由不成立。2.针对对方第二点撤裁理由即仲裁法第五十八条第一款第二项，通用条款24.1有约定。3.针对对方第三点撤裁理由即仲裁法第五十八条第一款第三项，攀枝花仲裁委员会是根据仲裁规则（试行）组成的仲裁庭，仲裁的程序也是符合法律规定的。所以，被申请人乾亨公司认为申请人的申请理由不符合法律规定，故请求依法驳回。对于申请人所提到的主体问题，被申请人乾亨司认为王霞在签订合同的时候是作为委托代理人，代理人的行为应当由委托人承担，因此，被申请人乾亨公司认为仲裁主体是适格主体。普通共同诉讼和必要共同诉讼的问题，在仲裁裁决书中已作出决定。房屋质量问题不属于申请撤裁案件的审理范围。关于仲裁过程中的工程鉴定问题，鉴定程序是通过比选、告知，叶敏律师也参与了，因此不存程序违法。被申请人乾亨公司无证据向法庭提交。经审理查明，仲裁委依法受理乾亨公司申请仲裁与朱鲜波建设工程施工合同纠纷一案，该仲裁案件仲裁程序适用仲裁委于2011年3月20日起施行的《攀枝花仲裁委员会仲裁规则》（试行）（以下简称：《仲裁规则》）。根据《仲裁规则》的规定，仲裁委于案件受理后向申请人和被申请人分别送达了举证通知书、《仲裁规则》、仲裁员选定书等仲裁文书。在《仲裁规则》规定的期限内，依据《仲裁规则》及《中华人民共和国仲裁法》的规定组成仲裁庭。鉴于乾亨公司对包括朱鲜波在内的共221个联合建房人均提出了仲裁申请，且该221件仲裁案争议事项为同一种类并有关联，仲裁庭根据《仲裁规则》第四十二条的规定进行分批合并审理。申请人朱鲜波向仲裁庭提交《仲裁管辖异议申请书》。仲裁庭认为其仲裁管辖异议理由不能成立，作出〔2013〕攀仲决字第229号决定书驳回其仲裁管辖异议申请。该仲裁案审理期间，乾亨公司于2014年2月21日变更其仲裁请求，仲裁庭将变更仲裁请求申请书送达了被申请人朱鲜波。基于乾亨公司仲裁请求的变更，朱鲜波提交了《追加仲裁当事人的申请》。仲裁庭认为其追加当事人的理由不能成立，作出〔2013〕攀仲决字第229号决定书予以驳回，并开庭审理了该案。仲裁过程中，仲裁庭始终致力于双方当事人的调解工作，终因分歧过大调解未果，于2016年3月16日作出（2013）攀仲裁字第229号裁决书。另查明：2010年1月20日，“王霞等224人”为发包人与承包人乾亨公司签订“安泰家园”《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），由乾亨公司承包“安泰家园”小区的建筑施工。《施工合同》通用条款第24.1争议的解决方式约定“发包人和承包人在履行合同中发生争议的，…。”；《施工合同》专用条款第24.1约定“争议的解决方式：（1）向攀枝花仲裁委员会申请仲裁；”。本院认为：一、仲裁庭仲裁的是乾亨公司就涉案工程对王霞等221个自然人（有3个自然人已与乾亨公司协商解决纠纷）分别提起的结算及支付纠纷。审查涉案工程的《施工合同》，与工程承包人乾亨公司相对应的发包人系“王霞等224人”，即如申请人朱鲜波的委托代理人所陈述的，王霞等224人为涉案工程的投资人。根据《施工合同》的约定，就涉案工程而言，该224个自然人无论就其在涉案工程中的个人独有部分还是公共部分，相对于工程承包人乾亨公司均系合同相对人。自然人之间各自相互独立是当然的，工程承包人乾亨公司在仲裁申请书中以列明221个自然人为被申请人及其相应应补付的工程价款数额的方式来主张合同权利并无不当。221个自然人作为各自独立的合同相对人，均各自独立的负有支付相应工程价款的合同义务，故申请人朱鲜波申请撤裁的第一项理由不能成立。二、《施工合同》专用条款第24.1明确约定“争议的解决方式：（1）向攀枝花仲裁委员会申请仲裁；”，申请人朱鲜波申请撤裁的第二项理由因与证据所反映的案件事实不符，不能成立。三、通过查阅仲裁案卷，申请人朱鲜波或其指定的代收人签收了相关仲裁文书。同时，仲裁委在案件受理后向申请人、被申请人分别送达了包括《仲裁规则》在内的相关仲裁文书，双方当事人并未对该《仲裁规则》提出异议。《仲裁规则》的有关规定对仲裁申请人、被申请人当然具有法律约束力。《仲裁规则》第一百条规定：“本规则没有规定的，本会或仲裁庭可参照有关法律、司法解释的规定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百三十一条第二款规定：“人民法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书。当事人拒绝签署送达回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。”故仲裁委依据上述《仲裁规则》及司法解释的规定在仲裁过程中采取的送达方式并未违法。本院对申请人朱鲜波申请撤裁的第三项理由不予支持。四、对于涉案纠纷系必要共同诉讼还是普通共同诉讼的问题，仲裁庭所作决定书中的认定和处理并无不当，且本院上述第一点亦对该问题进行了认定和处理，在此不再赘述。五、对申请人朱鲜波申请撤裁的第五项理由。在仲裁过程中委托四川天成工程造价咨询有限公司作出的川天成工鉴报字（2015）第C090号报告书中，明确载明：“五、鉴定情况分析说明…（2）、计价：根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：①、合同内项目：采用固定综合单价方式，风险范围的确定按川建造价发【2009】75号文固定及合同专用条款16.1条约定执行；②、合同外新增项目：按合同专用条款‘15.4变更的估价原则’及合同专用条款‘5.2发包人指定的材料及品牌决算的约定’的约定执行”，故仲裁程序中委托的工程造价鉴定并未改变合同约定的工程价款结算方式。裁决书裁决各联合建房自然人应补付的工程款数额，仅是根据上述工程造价鉴定结果，结合案件各方面实际情况作出的实体处理裁决，系仲裁庭对于仲裁案件实体问题所作的认定和处理，不属《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的撤销仲裁裁决的事由。综上所述，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，裁定如下：驳回申请人朱鲜波请求撤销攀枝花仲裁委员会（2013）攀仲裁字第229号裁决书的申请。本案案件受理费400元，由朱鲜波负担。本裁定为终审裁定。审判长  龚卫东审判员  冯明钢审判员  黄 雷二〇一六年六月三十日书记员  杨 懿