河北省张家口市宣化区人民法院刑 事 判 决 书（2016）冀0705刑初46号公诉机关张家口市宣化区人民检察院。被告人王某甲，个体。2015年8月6日因涉嫌犯非法经营罪被张家口市公安局刑事拘留，同年9月10日被依法逮捕。现羁押于张家口市看守所。辩护人蔡皓瑾，张家口市宣化区法律服务中心律师。辩护人胡文，河北宝庆律师事务所律师。张家口市宣化区人民检察院以宣化区院公诉刑诉（2016）20号起诉书指控被告人王某甲犯非法经营罪，于2016年3月16日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张家口市宣化区人民检察院指派检察员金丽出庭支持公诉，被告人王某甲及其辩护人蔡皓瑾、胡文到庭参加诉讼。现已审理终结。张家口市宣化区人民检察院指控，被告人王某甲从2015年1月份至2015年7月份，通过网络与石家庄的周某（另案处理）联系，陆续从周某处购买了大量的走私香烟和非正规渠道香烟。另外，王某甲还从广东一个网名为“追逐”的人处购买了一些走私香烟和非正规渠道香烟。之后，王某甲通过微信等方式对外销售。2015年8月5日，张家口市烟草专卖局工作人员在王某甲的住所、地下室和其租用的地下室共计查获香烟1589条。经张家口市物价局《价格认定结论书》认定，查扣的香烟价值146983元。经检验，所查扣的香烟中有假冒香烟95条价值8501元，其他均为真品香烟。公诉机关认为，被告人王某甲未经许可，经营法律、行政法规规定的专卖物品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任；建议在法定刑幅度内对王某甲判处刑罚。被告人王某甲对公诉机关指控其的犯罪事实无异议，无辩解意见，并当庭自愿认罪。辩护人蔡皓瑾、胡文提出的辩护意见是：1、执法人员在对被告人王某甲的烟店及库房进行搜查时，既没有亮明身份，也没有出示搜查证，其执法行为存在违法之处；2、尽管“万联烟酒店”是以王某甲妻子邓某名义办理的专卖许可，可该烟店是个体工商户，是以王某甲为主，父母为辅的家庭经营模式，王某甲不是无证经营，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，惩处的是无证经营，起诉书没有指控王某甲无证经营，而是指控其购买了走私烟和非正常渠道香烟，销售特种烟和非正常渠道香烟，并非刑法规定的无证经营行为；3、王某甲经营的烟店购进走私烟和非正常渠道香烟14万余元，但这些香烟只有极少数卖出，违法所得几千元，起诉书将14万余元定为犯罪数额是否恰当；4、现行的烟草专卖存在强制捆绑销售行为，不合理的香烟专营捆绑销售制度是促使王某甲违反法律的重要原因；5、被告人王某甲具有坦白情节，认罪态度好、悔罪，系初犯、偶犯，其主观恶性和社会危害性小。经审理查明，被告人王某甲从2015年1月份至2015年7月份，通过网络与石家庄的周某（另案处理）联系，陆续从周某处购买了大量的走私香烟和非正规渠道香烟。另外，王某甲还从广东一个网名为“追逐”的人处购买了一些走私香烟和非正规渠道香烟。之后，王某甲通过微信等方式对外销售。2015年8月5日，张家口市烟草专卖局工作人员在王某甲的住所、地下室和其租用的地下室共计查获香烟1589条。经张家口市物价局《价格认定结论书》认定，查扣的香烟价值人民币146983元。经检验，所查扣的香烟中有假冒香烟95条，价值人民币8501元，其他均为真品香烟。2015年8月5日，张家口市公安局治安支队民警在配合张家口市烟草专卖局稽查人员对王某甲开的万联烟酒店进行检查时，王某甲带领执法人员对其住所地下室及租用地下室进行查看，当场查扣香烟1589条，次日张家口市公安局对该案立案，到案后王某甲如实供述了自己所犯罪行。上述事实，有以下经当庭举证、质证，本院予以确认的证据证实：1、被告人王某甲的供述，供述了其通过周某非法购买香烟的时间、数量、打款明细等情况；2、证人周某的证言，证实其通过朋友介绍认识王某甲，从2015年1月份开始陆续向王某甲销售走私香烟的品种、数量及交易金额等情况；3、证人王某乙的证言，证实其通过网上认识王某甲，并通过支付宝转账等方式向王某甲购买香烟的情况；4、证人王某丙的证言，证实其儿子王某甲经营的万联烟酒店是以王某甲妻子邓某名字注册的，其平时负责盯摊，王某甲贩卖走私香烟的事情其不知道；5、证人邓某的证言，证实以其名字注册的万联烟酒店平时都是王某甲和他父母在经营，王某甲干什么其也不清楚；6、证人王某丁的证言，证实其儿子王某甲经营的万联烟酒店是以王某甲妻子邓某名字注册的，其平时和妻子王某丙负责盯摊，王某甲贩卖走私香烟的事情其不知道；7、证人吴某的证言，证实其从王某乙手里购买过香烟，并和王某甲一起吃过饭的情况；8、证人荣某（全峰快递工作人员）的证言，证实公安人员提供的全峰快递发货单，系从石家庄发出，货物到了后派送员送货上门，不认识收货人，也没验货的情况；9、证人王某戊（韵达快递工作人员）的证言，证实公安人员提供的韵达快递提货单是到货自提，发货人系30岁左右的年轻人，微胖，发件上的签名是“刘先生”的情况；10、证人雷某（中通快递工作人员）的证言，证实公安人员提供的中通快递出货单是其单位的，提货人是一个年轻小伙子，30岁左右的本地人，签收名字是“王进”，取货电话是138××××9707的情况；11、证人张某、雷某的辨认笔录，辨认出被告人王某甲系到快递公司以“刘先生”、“王进”签名提货、发货的人；12、《价格认定结论书》，认定涉案香烟53个品种，共计1589条，认定价格146983元；13、张家口市烟草专卖局出具的证明，证实根据《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。已经设立县级烟草专卖行政主管部门的地方，也可以由县级烟草专卖行政主管部门审查批准发给烟草专卖零售许可证；根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理，河北省烟草公司张家口市公司及其下辖的卷烟营销部是张家口地区唯一具有烟草专卖批发企业资格的单位，张家口地区的卷烟零售店应当从河北省烟草公司张家口市公司或其下辖的卷烟营销部购进卷烟，同时根据国家局国烟专【2010】324号文件要求所有销售卷烟必须打码到条，未打码到条的卷烟不得在市场上销售的情况；14、立案决定书，证实被告人王某甲非法经营案张家口市公安局于2015年8月6日立案的情况；15、扣押决定书，扣押物品、文件清单，证实扣押涉案香烟1589条，nokia手机二部，16、烟草专卖局移送财物清单，证实扣押涉案香烟53个品种，每品种抽样一条的情况；17、《检验报告》，证实经过对涉案香烟进行抽样检查，认定涉案香烟中其中云烟（紫）、camel（棕）、牡丹（软出口）、黄金叶（吉祥如意）为假冒香烟的情况；18、随案移送赃证款物品清单，证实宣化区人民检察院向宣化区人民法院随案移送涉案香烟1545条；19、转账记录，证实王某乙和王某甲购买香烟的转账记录；20、王某乙和王某甲交易明细，证实王某乙向王某甲购买香烟的明细情况；21、张家口市烟草专卖局出具的证明，证实王某甲未在张家口市烟草专卖局办理过《烟草专卖零售许可证》；22、周某发给王某甲香烟货物的确认照片，证实周某、王某甲都确认自己发货和收货的情况；23、宣化区建国街街道办事处建国东街社区居民委员会出具的证明，证实被告人王某甲为人忠厚老实，与邻居和睦相处，未发现违法行为的情况；24、户籍证明，证实被告人王某甲犯罪时已年满十八周岁等个人身份信息情况。本院认为，被告人王某甲未按照相关规定经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，非法买卖烟草专卖品，经营数额为人民币138482元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。检察机关指控罪名成立，本院予以支持；对公诉机关提出在法定刑幅度内对王某甲判处刑罚的量刑建议，本院予以采纳。关于辩护人蔡皓瑾、胡文提出的被告人王某甲有坦白情节，认罪、悔罪态度好，系初犯、偶犯，其主观恶性和社会危害性小的辩护意见，与审理查明的事实和相关法律规定相符，本院予以采信；起诉书指控其购买了走私烟和非正常渠道香烟，销售特种烟和非正常渠道香烟，并非刑法规定的无证经营行为；王某甲经营的烟店购进走私烟和非正常渠道香烟14万余元，违法所得几千元，起诉书将14万余元定为犯罪数额不恰当的辩护意见，本院认为，王某甲通过网络购买走私香烟和非正规渠道香烟，并通过微信等方式对外销售的行为，是在其妻子经营的烟酒店以外的行为，其行为脱离烟草专卖行政主管部门的监督管理，违反了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的有关规定，扰乱市场秩序，情节严重，其行为符合非法经营罪的构成要件。对其他的辩护意见，本院认为不影响对王某甲的定罪，量刑时本院酌情予以考虑。被告人王某甲在犯罪事实被发觉，但尚未受到讯问、未被采取措施时，如实交代犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；其当庭自愿认罪，系初犯，依法可酌情从轻处罚。据此，结合本案事实和王某甲的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2016年7月5日止。罚金自判决生效后一个月内缴清）。二、随案移送的涉案香烟1545条，依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  门贵军审 判 员  邓红伟人民陪审员  武世平二〇一六年六月十二日书 记 员  刘 楠附相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条【罚金的判处】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。