广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民终2836号上诉人（原审被告）梁某甲，男，汉族，住广东省佛山市南海区，公民身份号码×××1717。委托代理人张涛，广东中信致诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨某，女，汉族，住广东省佛山市南海区，公民身份号码×××0642。委托代理人吴文兴，广东康格律师事务所律师。上诉人梁某甲因与被上诉人杨某离婚纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民一初字第330号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审判决认定：杨某与梁某甲于××××年××月××日登记结婚，婚后于××××年××月××日生育儿子梁某乙。2014年9月27日，杨某、梁某甲因家庭问题发生纠纷并打架。当时公安机关亦有介入组织双方进行调解，据佛山市公安局南海分局治安调解协议书反映，打架期间梁某甲及前往劝架的梁某甲亲属曾某某被杨某所持菜刀所伤，经法医鉴定为轻微伤。双方经调解后达成协议，互不追究双方法律责任，相关医疗费及其他费用由本人自理。发生该次争吵后，杨某与梁某乙搬到杨某的哥哥家中居住。2014年10月17日，杨某向原审法院提起离婚诉讼。梁某甲在该案诉讼中陈述答辩意见时称，梁某乙当时是与杨某一起生活。法院于2014年12月12日作出（2014）佛南法狮民一初字第480号民事判决书，不准许杨某与梁某甲离婚。2015年7月7日，杨某再次向法院提起离婚诉讼。庭审中，杨某、梁某甲均表示，如果儿子梁某乙的抚养权判归对方，其均要求行使探视权。另查明：2011年12月15日，梁某甲与佛山市南海区狮山镇狮南村葛北股份合作经济社（以下简称“葛北经济社”）签订《鱼塘承包合同》，约定由梁某甲承包该经济社土名为祠堂门口塘的鱼塘，面积约4亩，承包期限从2012年1月1日至2014年12月31日止；每年承包款为4950元，支付方式为先付后耕，每年1月10日前付清该年度的承包款。2014年9月23日，葛北经济社对博爱湖征地款进行分配，杨某、梁某甲及梁某乙每人各分得60000元，合共180000元，该款全部划入梁某甲账号为80×××93的广东南海农村商业银行股份有限公司狮山狮南支行的账户。2014年11月13日，葛北经济社对征地补助款进行分配，杨某、梁某甲及梁某乙每人各分得36100元，三人的分得款被划入其各自的银行账户。其中，梁某甲的分得款被划入其账号为13×××46的银行账户，梁某乙的分得款被划入其账号为80×××70的广东南海农村商业银行股份有限公司狮山狮南支行的账户。梁某甲表示，其在2014年10月至11月期间分两、三次向杨某支付了征地款，合共支付了现金100000元。2015年1月27日，葛北经济社对预分红进行发放，杨某、梁某甲及梁某乙每人各分得20000元。2015年7月17日，葛北经济社对年中预分红进行发放，杨某、梁某甲及梁某乙每人各分得15000元，三人的上述分红款被划入其各自的银行账户。其中，梁某甲的分红款被划入其账号为13×××46的银行账户，梁某乙的分红款共35000元被划入其账号为80×××70的广东南海农村商业银行股份有限公司狮山狮南支行的账户。诉讼中，梁某甲承认梁某乙在广东南海农村商业银行股份有限公司狮山狮南支行开立的账号为80×××70的银行存折由梁某甲保管。2015年7月7日，杨某向原审法院提起本案诉讼，请求：1.杨某与梁某甲离婚；2.杨某与梁某甲的婚生儿子梁某乙由杨某抚养，梁某甲每月支付抚养费1000元直至儿子满十八周岁；3.分割梁某甲名下银行账户所收取杨某、梁某甲的征地款120000元，即由梁某甲向杨某支付60000元；4.梁某甲名下银行账户收取儿子梁某乙的征地款60000元由杨某代管，儿子梁某乙名下银行账户（现由梁某甲所持有，账号：80×××70）所收取征地款36100元、分红款35000元由杨某代管；5.本案诉讼费由梁某甲承担。诉讼中，杨某增加以下诉讼请求：1.今后狮南村委会或葛北经济社向儿子梁某乙的分红款、征地款均由杨某代管；2.梁某甲向杨某移交儿子梁某乙收取征地款及分红款的银行存折（或银行卡，账号：80×××70）。原审判决认为：杨某起诉要求离婚，梁某甲表示同意，是双方真实意思表示，故对杨某离婚的请求，予以准许。关于离婚后双方的婚生儿子梁某乙的抚养权问题。2014年9月27日，杨某与梁某甲因家庭问题发生纠纷并打架，后杨某于2014年10月向法院提起离婚诉讼。杨某称发生该次打架事件后，便与儿子搬离梁某甲家中。杨某的该陈述与狮南村委会及红星居委会出具的证明相印证，梁某甲在（2014）佛南法狮民一初字第480号案中亦陈述梁某乙当时是与杨某一起生活，故法院对此予以采信。杨某、梁某甲分居后，梁某乙基本上随杨某生活，至今已逾一年，其与梁某甲相处的时间比较少，再结合杨某、梁某甲各自的实际情况，法院认为双方离婚后梁某乙由杨某抚养为宜。至于抚养费问题，依照法律规定，作为子女的父母任何一方，依法均负有对子女的抚养和教育的义务。因此，不直接抚养子女的一方应向抚养方支付相应的子女抚养费用。根据梁某甲现在的生活、工作等方面的客观状况，结合当地经济生活水平等因素，法院酌定梁某甲每月支付抚养费800元至梁某乙满十八周岁止，相应的抚养费应从2015年12月起计算。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条的规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务；行使探望权利的方式、时间由当事人协议”。因此，梁某甲有权对儿子梁某乙进行探视，具体的探视时间为每个星期六上午八时至十八时，具体方式由双方协商确定。关于杨某要求分割的博爱湖征地款及葛北经济社2015年分红款的问题。葛北经济社在2014年9月23日向杨某、梁某甲及梁某乙每人各分配征地款60000元，该款全部划入梁某甲的银行账户内。梁某甲辩称其已于2014年10月至11月期间向杨某支付了现金100000元，杨某对此不予确认。因杨某、梁某甲双方在2014年9月发生了严重的争吵，随后杨某搬离梁某甲家中并向法院提起离婚诉讼，在此情况下，梁某甲仍向杨某支付100000元征地款，既没有相应依据，也不可信。因此，法院对梁某甲该抗辩意见不予采信。梁某甲在2012年1月1日至2014年12月31日期间承包了葛北经济社的鱼塘进行经营，2014年度的承包款依照合同约定应于当年1月结清，而征地款是在2014年9月底收取的，故2014年10月至12月杨某、梁某甲夫妻关系存续期间经营鱼塘的投入本应由家庭成员负担。但由于经营鱼塘有投入按常理亦会有收入，而双方已于2014年10月1日分居，此时间段的收入按理并没有用于家庭开支，故无需在杨某及梁某乙的征地款中扣除相应投入。综上，梁某甲应向杨某支付其所收取的征地款120000元（其中60000元属杨某；另60000元属梁某乙，由杨某代管）。葛北经济社在2014年11月13日向梁某乙分配征地补助款36100元，2015年1月27日向梁某乙分配分红款20000元，2015年7月17日向梁某乙分配分红款15000元，合共71100元，上述款项均划入梁某乙名下账号为80×××70的广东南海农村商业银行股份有限公司狮山狮南支行账户中。由于法院判决梁某乙的抚养权归杨某，故梁某乙年满十八周岁前的征地款及分红款应由直接携带抚养的一方即杨某代管。梁某甲承认梁某乙的上述银行存折由其持有，故其应向杨某移交该存折，若该存折余额不足71100元，应由梁某甲补足。至于梁某甲辩称其收取的部分征地款用于偿还了之前的部分债务及用于家庭共同支出，因其未能对偿债的主张提供初步证据，且杨某、梁某甲双方自2014年10月1日起已经分居，故法院对此不予采信。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、准许杨某与梁某甲离婚；二、杨某与梁某甲的婚生儿子梁某乙由杨某直接抚养，梁某甲自2015年12月起至儿子梁某乙满十八周岁止，于每月25日前支付抚养费800元予杨某；三、离婚后，梁某甲有权对儿子梁某乙进行探视，具体探视时间为每个星期六上午八时至十八时，具体方式由双方协商确定；四、梁某甲应于判决发生法律效力之日起十日内向杨某支付征地款120000元（其中60000元属杨某；另60000元属梁某乙，由杨某代管）；五、梁某甲应于判决发生法律效力之日起十日内向杨某移交梁某乙名下账号为80×××70的广东南海农村商业银行股份有限公司狮山狮南支行存折一本，若该存折余额不足71100元，应由梁某甲补足；六、驳回杨某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取150元、财产分割费555.5元，合共705.5元（杨某已预交），由梁某甲负担并应于支付上述款项同期迳付杨某，法院不另收退。鉴定费3300元（梁某甲已预交），由梁某甲负担。上诉人梁某甲不服上述判决，向本院提出上诉称：一、梁某甲有固定的工作和稳定收入来源，也有房屋居住，梁某乙由梁某甲直接抚养更有利于其学习和成长，原审判决梁某乙由杨某直接抚养无理。首先，梁某甲经营维修马达的固定工作，有稳定的收入来源，且在葛北村有自己的房屋居住。杨某虽然有工作，但没有住房，长期寄住其哥哥家中，无法给梁某乙提供良好的居住和学习环境。其次，梁某甲的父母在一审阶段也向法院出具证明，表示已退休在家，愿意协助梁某甲抚养照顾梁某乙。第三，一审法院认定“杨某、梁某甲分居后，梁某乙基本上随杨某生活，至今已逾一年，其与梁某甲相处的时间比较少”，并据此认定梁某乙由杨某抚养为宜，完全没有任何事实和法律依据。实际上，杨某是在本案一审诉讼前三个月左右才搬出去，并非一审法院所认定的事实，且杨某搬出是为了故意制造出与梁某乙共同生活的假象，为了争取梁某乙的抚养权。二、梁某甲已经将征地款其中100000元交付给杨某，且将其余款项已经用作承包鱼塘支出、偿还部分欠款及共同生活支出，一审判决梁某甲再向杨某支付征地款120000元及将梁某乙名下存折移交给杨某无理。首先，虽然涉案征地款及存折原由梁某甲保管，但梁某甲已经在2014年10月至11月期间将其中100000元征地款以现金方式交付给杨某。由于当时梁某甲与杨某仍在一起共同生活，经杨某提出，梁某甲就以现金方式将其中100000元交给杨某，并且基于信任，没有要求杨某出具收款收据，原审法院对此不予认定，不符合日常生活常理。其次，由于梁某甲在2012年1月1日至2014年12月31日期间承包了葛北经济社的鱼塘，有鱼塘承包合同及村委会出具的证明证实。在承包鱼塘期间，需要支付承包款、购买鱼苗等支出，而征地款均属于家庭共同收入，梁某甲使用征地款作为支付鱼塘承包款、购买鱼苗、化肥等支出，以及偿还部分欠款，合情合理，一审法院的认定与事实不符。第三，杨某是直到本次诉讼前三个月左右才搬出去，故在双方共同生活期间，梁某甲将征地款用作家庭共同生活、儿子学费等支出，符合情理。因此，一审判决梁某甲再向杨某支付征地款120000元及将梁某乙名下存折移交杨某无理。综上，上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项、第四项、第五项，维持第一项、第六项，改判婚生儿子梁某乙由梁某甲直接抚养；2.本案一、二审诉讼费用由杨某承担。被上诉人杨某答辩称：一、梁某乙随杨某共同生活，更有利于其健康成长。杨某给予梁某乙无微不至的关怀，××、上学费用、生活用品等支出均由杨某负担，杨某的学历比梁某甲高且有固定收入和邻近学校的住处，更有利于教育梁某乙。二、梁某甲称其已将征地款100000元交付给杨某，且将其余项款已经用于承包鱼塘支出、偿还部分欠款及共同生活支出，与事实不符。杨某并没有收取100000元现金，当时双方正在争吵，关系恶化，梁某甲不可能在此情形下付款给杨某，并且梁某甲也未能提供银行的取款凭证证实。至于承包鱼塘的支出和共同生活的支出，更没有任何的依据，双方于2014年9月底已分居，180000元的征地款于2014年9月28日才到账，不可能用于生活共同开支。上诉人梁某甲在二审诉讼期间向本院提供了麦某出具的证明一份，以证明梁某甲在2012年1月至2014年12月承包鱼塘经营期间，经常向麦某赊购饲料，在2014年9月底梁某甲收到征地分红款后才把赊购的饲料款偿还给债权人。被上诉人杨某质证认为上述属于虚构的债务，出售方没有营业执照和收款收据，证人麦某与梁某甲是同学关系，又没有出庭，不应予以确认。本院认为，上述证据属于证人证言范畴，证人未依法出庭接受当事人质询，对其证言依法不予采信。另外，从证言内容来看，梁某甲主张在2014年9月收到葛北经济社发放的征地补偿款后于当月底偿还了98200元给麦某。但经审查，征地补偿款180000元经葛北经济社于2014年9月23日通过银行发放到梁某甲的账户，而9月27日双方发生打架后，梁某甲为防止杨某用持有的存折取走款项，自认在事发的一、两天后到银行挂失，按照金融机构对存折挂失及补办的程序，梁某甲在9月底前应当无法取款，故上述证言所称与客观事实不符。经本院要求梁某甲提供银行取款的记录，梁某甲又拒不提供。因此，本院对上述证据不予采纳，对梁某甲的主张亦不予采信。被上诉人杨某在二审诉讼期间向本院提供了如下证据：第一组证据，照片两张、佛山市南海区官窑第一小学校讯通、奖状、广东省医疗收据、电影票，佛山市恒锠金属制品有限公司出具的证明和2016年2-4月的工资签收表、社保缴纳证明，以证明杨某更适合直接抚养儿子梁某乙。第二组证据，2015年葛北经济社年终分配表、2015年葛北经济社购股金分配表、银行批量转账单，以证明2015年的分红每人25000元，于2016年1月才到账，应将梁某乙的分红款交由杨某代管。上诉人梁某甲质证认为，对上述第一组证据中除用人单位的证明、工资表的真实性有异议外，其余无异议，但不能证明被上诉人杨某的主张；对第二组证据的真实性没有异议，但该两笔款项不属于本案的审理范围。本院认为，杨某的工作情况既有用人单位的证明、工资签收表证实，亦有缴纳社保的记录相佐证，应予以采信；对于其他证据，梁某甲对真实性没有异议，本院予以确认，儿子梁某乙应由谁直接抚养属于本案争议焦点之一，在下文本院认为部分论述。至于杨某提出关于2016年1月才发放的分红款的处理问题，因其未提出上诉，经调解不成，本案二审不作处理。经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为：本案为离婚纠纷，二审争议的焦点是儿子梁某乙的抚养问题以及相关征地补偿款的分割问题。首先，关于梁某乙的抚养问题。离婚后，对子女抚养问题，应当依照婚姻法的相关规定，从保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等情况处理。本案中，梁某甲并无固定工作，其自称从事维修马达工作，但未能提供证据证明其业务来源、收入等，也不属于个人开办企业或者个体工商户的情形，无法证明其有固定收入。相比较而言，杨某有固定工作且有收入，抚养能力和条件优于梁某甲，并且双方分居后，梁某乙已随杨某共同生活较长时间，故原审法院认为梁某乙由杨某直接抚养更有利于其成长，并无不当，本院对此予以维持。梁某甲的该项上诉请求，理据不足，本院不予支持。其次，关于双方的征地补偿款的分割问题。经审查，相关款项由葛北经济社于2014年9月后直接发放于梁某甲的银行账户，该部分款项属于夫妻共同财产，依法应予分割。梁某甲主张2014年10月至11日期间现金给付了100000元予杨某，因杨某对此不予确认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由梁某甲承担举证责任。诉讼中，梁某甲在一、二审对于上述100000元如何给付、给付时间、数额等相关事实，陈述前后不一，并且其承认款项是从银行中取出再交给杨某，但经本院要求其提供具体的银行取款记录，又拒不提供，其依法应承担举证不利的后果。因此，梁某甲上诉关于其已将征地补偿款、分红款中的100000元支付给杨某的主张，证据不足，本院依法不予支持。梁某甲又称上述款项部分已用于家庭共同生活、儿子学费等支出，但未能提供充分证据，而且其自称每月收入5000-6000元，足以维持日常开支，故对其主张不予支持。另外，对于梁某甲主张上述款项中的部分用于偿还承包鱼塘债务的问题，前文已进行论述，不再重复。因此，原审判决梁某甲应将杨某应分得的征地补偿款返还给杨某正确，本院予以维持。对于梁某乙应分得的部分，属于梁某乙所有，不属于夫妻共同财产，因梁某乙由杨某直接抚养，梁某乙的相关财产依法亦应由杨某代为管理，故梁某甲应移交梁某乙的存折及相应存款。综上，梁某甲的上诉请求，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人梁某甲负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴健南审 判 员  彭进海代理审判员  姜欣欣二〇一六年六月十五日书 记 员  邱雪碧