浙江省泰顺县人民法院刑 事 判 决 书（2015）温泰刑初字第155号公诉机关浙江省泰顺县人民检察院。被告人林式权，男，1961年4月12日出生于浙江省泰顺县，汉族，中专文化，原泰顺县人民政府办公室副主任兼泰顺县人防办主任、泰顺县民防局局长，住泰顺县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年1月29日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。辩护人林欣榆，浙江共进律师事务所律师。泰顺县人民检察院以泰检公诉刑诉［2015］141号起诉书指控被告人林式权犯贪污罪，于2015年6月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。泰顺县人民检察院检察员钱益奉、代理检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人林式权及辩护人林欣榆到庭参加诉讼。本案经公诉机关建议，本院决定予以延期审理一次。经温州市中级人民法院批准予以延长审限一次。本院决定中止审理一次。现已审理终结。公诉机关指控：2008年至2014年5月期间，时任泰顺县人民政府办公室副主任兼泰顺县人防办主任、泰顺县民防局局长的被告人林式权，伙同泰顺县人防建设科科长徐冬、人防建设科副科长兼工程建设管理所所长包京华（均另案处理），利用各自职务上的便利，多次通过虚开发票或虚签合同的方式侵吞公款，具体犯罪事实如下：1、2008年12月，在编制人防规划的过程中，被告人林式权伙同徐冬，利用各自的职务便利，通过虚增规划编制费的方式骗取2万元公款并予以侵吞。林式权从中分得1万元。2、2009年至2013年期间，在委托包旭平、周晓文制作人防宣传资料过程中，被告人林式权伙同徐冬、包京华，利用各自的职务便利，通过虚构或者虚增人防宣传资料的方式套取4.38万余元公款。林式权伙同徐冬、包京华将其中2.2万元公款予以侵吞，林式权从中分得0.8万元。3、2011年10月，在发包泰顺县人防指挥大楼地基强夯工程的过程中，被告人林式权伙同徐冬、包京华，利用各自的职务便利，通过虚增工程费用的方式骗取9万元公款并予以侵吞。林式权从中分得3万元。4、2012年12月，被告人林式权伙同徐冬、包京华，利用各自的职务便利，以编制《信息化条件下人民防空行动方案》的名义，通过签订虚假合同的方式骗取11万元公款并予以侵吞。林式权从中分得3万元。5、2013年下半年，在购买人防标识标牌的过程中，被告人林式权伙同徐冬、包京华，利用各自的职务便利，通过虚增人防标识标牌购买费用的方式套取4.28万余元公款。林式权伙同徐冬、包京华将其中2.72万元公款予以侵吞，林式权从中分得0.92万元。6、2014年5月，在开展人防知识视频宣传过程中，被告人林式权伙同徐冬、包京华，利用各自的职务便利，通过虚增宣传业务费的方式骗取0.9万元公款并予以侵吞，林式权从中分得0.3万元。7、2014年5月，在委托方明志所属公司制作人防宣传资料过程中，被告人林式权伙同徐冬、包京华，利用各自的职务便利，通过虚构宣传册名目和虚增宣传册数量的方式套取7万元公款。林式权伙同徐冬、包京华将其中6万元公款予以侵吞，林式权从中分得2万元。公诉机关认为，被告人林式权在担任泰顺县人民政府办公室副主任兼泰顺县人防办主任、泰顺县民防局局长期间，利用职务之便，伙同他人多次侵吞公款，应以贪污罪追究其刑事责任。被告人林式权对指控的事实没有异议，但认为应以私分国有资产罪追究其责任。辩护人辩称，1、被告人林式权等人是经集体研究后以单位名义将国有资产私分给个人，对被告人林式权所涉的犯罪数额应按私分国有资产罪定罪处罚。2、不能将起诉书第四节指控的11万元认定为贪污数额。经审理查明：2008年至2014年5月期间，时任泰顺县人民政府办公室副主任兼泰顺县人防办主任、泰顺县民防局局长的被告人林式权，伙同泰顺县人防办建设科科长徐冬、人防办建设科副科长兼工程建设管理所所长包京华（均另案处理），利用各自职务上的便利，多次通过虚开发票或虚签合同的方式侵吞公款38.56万元。具体犯罪事实如下：1、2008年12月，在编制人防规划的过程中，被告人林式权伙同徐冬，利用各自的职务便利，通过虚增规划编制费的方式骗取2万元公款并予以侵吞。林式权从中分得1万元。2、2009年至2013年期间，在委托包旭平、周晓文制作人防宣传资料过程中，被告人林式权伙同徐冬、包京华，利用各自的职务便利，通过虚构或者虚增人防宣传资料的方式套取4.38万余元公款。林式权伙同徐冬、包京华将其中2.2万元公款予以侵吞，林式权从中分得0.8万元。3、2011年10月，在发包泰顺县人防指挥大楼地基强夯工程的过程中，被告人林式权伙同徐冬、包京华，利用各自的职务便利，通过虚增工程费用的方式骗取9万元公款并予以侵吞。林式权从中分得3万元。4、2012年12月，被告人林式权伙同徐冬、包京华，利用各自的职务便利，以编制《信息化条件下人民防空行动方案》的名义，通过签订虚假合同的方式骗取11万元公款并予以侵吞。林式权从中分得3万元。5、2013年下半年，在购买人防标识标牌的过程中，被告人林式权伙同徐冬、包京华，利用各自的职务便利，通过虚增人防标识标牌购买费用的方式套取4.28万余元公款。林式权伙同徐冬、包京华将其中2.72万元公款予以侵吞，林式权从中分得0.92万元。6、2014年5月，在开展人防知识视频宣传过程中，被告人林式权伙同徐冬、包京华，利用各自的职务便利，通过虚增宣传业务费的方式骗取0.9万元公款并予以侵吞，林式权从中分得0.3万元。7、2014年5月，在委托方明志所属公司制作人防宣传资料过程中，被告人林式权伙同徐冬、包京华，利用各自的职务便利，通过虚构宣传册名目和虚增宣传册数量的方式套取7万元公款。林式权伙同徐冬、包京华将其中6万元公款予以侵吞，林式权从中分得2万元。案发后，被告人林式权已主动退缴人民币11.32万元（暂扣在泰顺县纪委监察局）。本案审理期，被告人林式权家属主动暂缴罚金人民币25万元。上述事实，被告人林式权在开庭审理过程中亦无异议，并有证人包京华、徐冬、张雷、马远征、孙亚萍、周飞标、卓萍、方明志、徐象门、包旭平、周晓文、郑明辉、陈平、陈体注等人的证言；行动方案委托合同；原始凭证；记账凭证；报销凭证；人防办文件；安装合同书；销售单；银行卡明细；信息发布协议；制作合同；非税收入统一票据；非税收入一般缴款书；预收（暂扣）款票据；任职文件；到案经过等有关情况说明；被告人林式权及相关人员的户籍证明等证据证实，足以认定。对于被告人辩解及辩护人意见，评析如下：一、本案的罪名问题。被告人林式权及其辩护人认为林式权构成私分国有资产罪而非贪污罪。经查，本案所涉案的款项被侵吞的行为，由被告人林式权等人的个人意志决定而非单位集体研究决定，且涉案款项在未进入泰顺县人民防空办公室的单位账户便被侵吞。被告人林式权等人的行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪，不构成私分国有资产罪。因此，被告人林式权及其辩护人的上述辩解意见，与事实、法律规定不符，本院不予采纳。二、侵吞公款数额的认定。经查，起诉书中第四节的事实中，编制“信息化条件下人民防空行动方案”本应由县防空办委托第三方完成。实际上是由被告人林式权等人主要利用自身职务的便利完成该方案的编制成果。首先，利用自身职务便利完成的成果能否获取额外报酬，没有相关法律、规定为依据；其次，如果应获取额外报酬，林式权等人完全可以按实际情况上报审批，没必要以虚列支出的方式进行。因此，被告人林式权等人利用职务便利，虚订合同，虚构支出，骗取公款11万元予以侵吞，该11万元应认定为侵吞公款的数额。因此，被告人及辩护人认为该11万元不应计入贪污数额的意见，没有法律依据，本院不予采纳。本院认为：被告人林式权身为国家机关工作人员，利用职务之便，结伙多次侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。本案发生在2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行前，对照刑法第三百八十三条修订前后条文及相关司法解释，适用新修订的刑法条文总体有利于被告人，依照从旧兼从轻的原则，应适用《刑法修正案（九）》定罪处罚。被告人林式权对行为定性的辩解不影响其如实供述犯罪事实的认定，依法予以从轻处罚。被告人林式权在案发后已退缴个人违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人林式权家属主动暂缴罚金，酌情予以从轻处罚。被告人林式权退缴的违法所得，予以上交国库。综上，根据被告人林式权的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人林式权犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币250000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月29日起至2019年1月28日止）。二、被告人林式权退缴的个人违法所得人民币11.02万元，予以上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  董夫国代理审判员  赵微微人民陪审员  曾齐文二〇一六年六月十六日书 记 员  黄茹文