北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2016)京行终2446号上诉人（原审原告）驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司，住所地河南省驻马店市。法定代表人王银良，董事长。委托代理人徐楠，驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司法律顾问。委托代理人余开梅，驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司员工。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人何训班，主任。委托代理人高亚晶，审查员。原审第三人山东鸿兴源食品有限公司，住所地山东省禹城高新技术产业开发区。法定代表人王德坤，董事长。委托代理人赵贤章，山东韵法律师事务所律师。委托代理人戎秀伟，山东韵法律师事务所律师。上诉人驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司(简称王守义公司)因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第10566号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院经审理查明：被异议商标系山东鸿兴源食品有限公司（简称鸿兴源公司）于2004年8月23日申请注册的第4232447号“好德十三香”商标，指定使用在面粉制品、豆粉上。引证商标系王守义公司于1999年9月29日申请注册的第1546438号“十三香”商标，指定使用的商品是“糕点、锅巴、食盐、酱油、醋、调味品、涮羊肉调料、鸡精、味精、调味酱”，商标专用期至2021年3月27日止。国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标予以初步审定并公告后，王守义公司在异议期内依法提出异议，商标局作出（2012）商标异字第43056号裁定书。裁定王守义公司异议理由不成立，核准被异议商标注册。王守义公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。王守义公司在异议复审阶段的主要理由为：“十三香”商标于2010年被商标局认定为驰名商标，被异议商标的注册违反了2001年10月修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条第二款的规定。二、被异议商标指定使用的“面粉制品、豆粉”商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品，引证商标与被异议商标属于类似商品上的近似商标。被异议商标的注册违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。为佐证其主张，王守义公司提交了引证商标的实际宣传和使用情况、商标局认定“十三香”商标为驰名商标的文件及相关维权材料。2013年12月2日，商标评审委员会经审查作出商评字[2013]第123820号关于第4232447号“好德十三香”商标异议复审裁定（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：一、被异议商标指定使用的“面粉制品、豆粉”商品与引证商标核定使用的“调味品、锅巴”等商品不属于类似商品，故被异议商标的注册不违反2001年《商标法》第二十八条规定。二、王守义公司十三香品牌被认定为驰名商标的日期晚于被异议商标申请日，王守义公司提供的证据形成时间亦晚于被异议商标申请日。王守义公司提供的证据不足以证明引证商标在被异议商标申请注册之前已经成为驰名商标。商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上予核准注册。王守义公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定，王守义公司在诉讼中主张被异议商标的注册还违反了2001年《商标法》关于商号权的保护及知名商标的特有名称的规定，并提交了其在2004年之前对引证商标宣传使用情况的证据。北京市第一中级人民法院认为，本案争议焦点在于被异议商标的注册是否违反了2001年《商标法》第二十八条及第十三条第（二）款之规定。被异议商标与引证商标不是同一种或类似商品上的近似商标，故被异议商标的注册不违反2001年《商标法》第二十八条规定。被异议商标的注册不违反2001年《商标法》第十三条第二款之规定。商标评审委员会作出的被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司的诉讼请求。王守义公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。王守义公司的主要上诉理由是：“十三香”构成王守义公司的驰名商标、知名商号和知名商品的特有名称，应当受到广泛保护；原审法院未审查其主张的知名商号和知名商品的特有名称构成程序违法；被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品，故被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，被异议商标不应被核准注册。商标评审委员会与鸿兴源公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、被诉裁定、商标异议复审申请书、商标评审答辩材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。此外，王守义公司在二审中提交了其2003年宣传“十三香”品牌的广告费发票、王守义公司及其“十三香”品牌2004年前获得的荣誉等证据，对此本院认为，这些证据均系复印件且不是商标评审委员会作出的被诉裁定的依据，王守义公司也未说明其未向商标评审委员会提交的正当理由，且经本院审查这些证据也不足以证明王守义公司的诉讼主张，故本院对这些证据不予采信。本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》作出被诉裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年《商标法》进行审理。《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。本案中，引证商标被认定为驰名商标是在被异议商标注册之后，王守义公司提供的证据亦不足以证明其引证商标在被异议商标注册之前已经成为驰名商标。因此，王守义公司有关“十三香”构成其驰名商标并应当受到广泛保护的上诉理由依据不足，本院不予支持。2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标指定使用的“面粉制品、豆粉”与引证商标核定使用的“糕点、锅巴、食盐、酱油、醋、调味品、涮羊肉调料、鸡精、味精、调味酱”在功能用途、销售渠道等方面并不相同，二者未构成相同或类似商品，被异议商标与引证商标在上述商品上共存于市场不会引起相关公众的混淆与误认。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。王守义公司有关被异议商标的注册违反2001年《商标法》第二十八条规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”本案中，王守义公司在诉讼中主张被异议商标侵害其知名商号和知名商品的特有名称，原审法院未予审理确有不当，本院予以纠正。但经查，王守义公司并未向商标评审委员会主张被异议商标侵害其知名商号和知名商品的特有名称，故被异议商标是否侵害王守义公司知名商号和知名商品的特有名称并不是本案审查范围，原审法院未予审查并不影响本案的判决结果，同时本院亦对王守义公司有关被异议商标侵害其知名商号和知名商品特有名称的诉讼主张不予评述。因此，王守义公司有关被异议商标侵害其知名商号和知名商品的特有名称的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，王守义公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论正确，依法可予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军审 判 员  孔庆兵代理审判员  蒋 强二〇一六年六月十三日书 记 员  赵静怡