江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终1068号上诉人（原审原告）马伟，江苏润之林园林建设工程有限公司职员。委托代理人程中城，泗洪县龙集法律服务所法律工作者。委托代理人金向煜，江苏振泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）彭万近，盱眙县元正建筑安装有限公司法定代表人。委托代理人彭龙，职业不详。被上诉人（原审被告）詹芳（系被上诉人彭万近妻子），职业不详。被上诉人（原审被告）盱眙县元正建筑安装有限公司，住所地盱眙县盱城镇东方都市。法定代表人彭万近，该公司总经理。上诉人马伟与被上诉人彭万近、詹芳、盱眙县元正建筑安装有限公司（以下除判决主文外简称元正公司）民间借贷纠纷一案，江苏省盱眙县人民法院于2016年3月4日作出的（2015）盱民初字第02488号民事判决。上诉人马伟不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月5日立案受理后，于2016年4月21日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马伟及其委托代理人程中城、被上诉人彭万近的委托代理人彭龙到庭参加诉讼。被上诉人詹芳、元正公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。马伟一审诉称：2010年4月19日起，彭万近由贺某担保向马伟借款，用于做工程，双方约定月利率3%。后因彭万近工程资金紧张与马伟协商继续借款，立字据借条，经马伟与彭万近结算累计借款238万元。彭万近与詹芳系夫妻关系，在夫妻关系存续期间应当承担共同债务。元正公司提供担保，应当承担连带保证责任。借款到期后，马伟多次催要未果。请求判决彭万近、詹芳和元正公司偿还借款238万元；利息以238万元为基数从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；诉讼费用由彭万近、詹芳和元正公司承担。彭万近一审辨称：当时是经其朋友贺某介绍向马伟借款。贺某是马伟的姐夫。彭万近在2010年4月9日借款50万元，2013年8月15日借款38.5万元，2013年10月8日借款10万元，2014年1月29日借款10万元，实际向马伟借款合计108.5万元。2012年秋第一场大雾那天(具体时间记不清楚)，彭万近向马伟还款，是使用盱眙姓季的人介绍的安徽一个做承兑的网银向马伟转了10万元，彭万近贴息3000元。2013年5月10日，彭万近向马伟账户打了401760元。当时借款约定利率是月利息3%，每半年换一次条据，就换到目前238万元这么多的条据。彭万近去年准备还款的，后来因为资金紧张，没能够还款。公司担保的印章是马伟起诉前一个月左右找彭万近才盖上的。彭万近要求法院依法处理。詹芳一审未作答辩。元正公司一审未作答辩。原审法院经审理查明：2010年4月19日起，彭万近由贺某介绍陆续向马伟借款，用于做工程，双方约定月利率3%，2010年4月9日借款50万元，2013年8月15日借款38.5万元，2013年10月8日借款10万元，2014年1月28日借款9万元，2014年1月29日借款1万元，彭万近共向马伟借款108.5万元。上述款项均通过银行转账。2013年5月10日，彭万近向马伟归还401760元。经结算，彭万近向马伟出据借款条据三张，即2015年3月19日16万元，2015年3月19日142万元，2015年7月19日80万元，合计238万元。元正公司提供担保。彭万近与詹芳系夫妻关系，2008年12月8日登记结婚。元正公司法定代表人彭万近，该公司于2013年3月12日营业资质被相关部门吊销。彭万近因为资金紧张，没能够还款。上述借款马伟索要未果，遂诉至原审法院。原审中，对马伟提供的68万元借条复印件，并向彭万近主张归还该借款，原审法院以该借条系复印件，彭万近予以否认为由而不予认定。原审马伟和彭万近对68万元借条的诉辩意见。马伟称：彭万近借马伟现金68万元，该借条原件已由彭万近收回。出具68万元借条的时间应是2012年10月1日，证明人贺某发现错误后，就将2013年10月1日改成了2012年10月1日。在该借条上，彭万近还注明2013年10月9日前还款，其约定的是1年的还款期限。当时结算时候发现数字有误。关于68万元来源以及组成部分，马伟提供中国银行泗洪县青阳支行流水一张，证明2012年9月24日第三人戚某从银行取现金30万元，2012年9月26日戚某又从银行取现金30万元给马伟，另外8万元是支付现金，合计68万元。彭万近称：根本就没有收到68万元借款；其是38.5万元加上一个10万元的本金后来跳到80万元，这个68万元是其中的一个过程；这68万元按照3分利滚利滚到72.4万元最后到80万元。彭万近与马伟之间均是从网银打款，没有一笔是现金交易。68万元借条是2013年10月1日出具，贺某写的也是2013年10月1日。原审中，对于68万元借条，马伟申请证人贺某、戚某、沈某到庭作证。其中，证人贺某到庭证词：马伟与彭万近之间发生往来账都是贺某来做证明，证明他们互相打过条子，贺某签个证明人。他俩是贺某介绍认识的，至于怎么交款贺某不清楚。贺某是马伟的堂姐夫，与彭万近是好朋友。马伟和彭万近对该证词均无异议。证人戚某到庭证词：马伟在戚某所在的公司做业务，马伟打电话给戚某，叫戚某把钱提给他。戚某交付给马伟60万元。钱是2012年国庆节前分两次在银行提取，马伟2012年10月1日上午9、10点左右到戚某家取走。钱是用个布袋子装的。马伟讲是借钱给彭万近，其他的没有什么。马伟拿过钱谈谈就走了，没在戚某家吃中饭。马伟对该证词表述的时间有异议，认为是9点左右，对其他的没有异议。彭万近认为不知道戚某所述的事实。证人沈某到庭证词：2012年国庆节前，沈某跟马伟讲，马伟朋友多路子广，能否介绍事给沈某做。马伟说有机会是能的，国庆节中午到沈某家带他。马伟说他朋友要用钱，带着现金来的，不是给介绍事情做。沈某讲，现在借钱给人家，好借不好还。马伟说，没有事，多年的朋友，还有亲戚作担保。借多少钱沈某不清楚，也没讲多少钱，也没看到钱，只看到一个包，包是什么样没太注意。交钱时候沈某不在场。马伟对该证词没有意见，彭万近认为不太清楚沈某所述事实。对证人贺某到庭证词，因其真实、合法，与本案具有关联性，原审法院予以认定；对证人戚某到庭证词与马伟庭审陈述“2012年9月24日第三人戚某从银行取现30万元，2012年9月26日戚某又从银行取现30万元给马伟，另外8万元是现金，合计68万元”相互矛盾，不真实，原审法院不予认定。对证人沈某到庭证词，其无证明作用，原审法院不予认定。原审法院认为：债权人有权要求债务人按照约定或法律规定履行给付义务。借贷双方之间约定的月利率3%，已超过年利率24%，超过部分不予保护。具体计算如下：2010年4月9日借款50万元，按照年利率24%计算至2013年5月10日（1127天），50万元×1127天×24%÷365天，利息370520.55元；2013年5月10日，彭万近向马伟归还401760元，未约定还本金还是利息，按先还利息，余31239.45元归还本金，剩余本金为468760.55元；以本金468760.55元按照年利率24%从2013年5月11日计算至2013年8月14日（95天），468760.55元×95天×24%÷365天，利息为29281.48元；2013年8月15日借38.5万元，加本金468760.55元，本金为853760.55元；以本金853760.55元按照年利率24%从2013年8月15日计算至2013年10月7日（53天），853760.55元×53天×24%÷365天，利息为29752.97元；2013年10月8日10万元，加本金853760.55元，本金为953760.55元；以本金953760.55元按照年利率24%从2013年10月8日计算至2014年1月27日（111天），953760.55元×111天×24%÷365天，利息为69611.45元；2014年1月28日借款9万元，加本金953760.55元，本金为1043760.55元；以本金1043760.55元按照年利率24%从2014年1月28日计算至2014年1月29日（1天），1043760.55元×1天×24%÷365天，利息为686.31元；2014年1月29日借款1万元，加本金1043760.55元，本金为1053760.55元；以本金1053760.55元按照年利率24%从2014年1月29日计算至2015年10月9日起诉之日（618天），1053760.55元×618天×24%÷365天，利息为428202.10元；截止2015年10月9日起诉之日，本金为1053760.55元，利息为557534.31元，合计1611294元。马伟起诉要求归还238万元，超过部分原审法院不予支持。利息以本金1053760.55元从2015年10月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，马伟要求利息以238万元为基数计算原审法院不予支持。对于没有达到年利率24%的利息部分，马伟可以另行主张。彭万近与詹芳于2008年12月8日登记结婚，系夫妻关系，应当共同偿还债务。担保人元正公司于2013年3月12日企业法人营业执照虽然被相关部门吊销，但该公司未清算也未注销，仍应当承担担保责任。该担保对保证方式没有约定，按照连带责任承担保证责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、彭万近、詹芳于判决生效之日起十日内归还马伟本金为1053760.55元，利息为557534.31元（计算至2015年10月9日起诉之日），合计1611294元；二、2015年10月10日以后利息以本金1053760.55元从2015年10月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至彭万近、詹芳付清马伟欠款之日止；三、盱眙县元正建筑安装有限公司对第一项、第二项承担连带清偿责任；四、驳回马伟的其他诉讼请求。如果彭万近、詹芳、盱眙县元正建筑安装有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25840元，由马伟负担8340元，彭万近、詹芳、盱眙县元正建筑安装有限公司共同负担17500元。一审宣判后，马伟不服，向本院提出上诉称：68万元以现金方式交付给被上诉人彭万近，原审法院对该借款不予认定错误；起诉之日后的利息也应按照年利率24%计算，原审法院按中国人民银行同期同类贷款利率计算错误。请求二审法院改判三被上诉人偿还借款本金176.5万元及其从实际借款之日按照年利率24%计算到实际还款完毕之日的利息，扣除被上诉人已经支付的利息。一、二审案件受理费由三被上诉人承担。被上诉人彭万近辩称：被上诉人彭万近未收到上诉人马伟68万元的现金，这笔借款并不存在。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人詹芳、元正公司未作答辩。本院经审理，确认一审法院查明的事实。二审另查明，上诉人马伟二审主张的本金176.5万元的组成为2010年4月9日的借款50万元、2012年10月1日借条复印件载明的68万元、2013年8月15日的借款38.5万元、2013年10月8日的借款10万元、2014年1月28日的借款9万元、2014年1月29日的借款1万元。上诉人马伟对原审判决所支持的部分，除对判决主文第二项的利息计算标准有异议外，对原审认定其他部分的本金和利息的认定及利息计算方法无异议。二审再查明：（1）关于68万元借款的本金。一审证人戚某的证词是交付给马伟60万元，而上诉人马伟的陈述是，戚某提供68万元是其从银行两次分别取现的30万元，加8万元现金。二审庭审中上诉人马伟坚持实际借款本金为68万元，且由戚某提供。庭审结束核对笔录时，马伟又将其手写变更为“实际借款本金是60万元，8万元为利息”，并在谈话笔录中对该事实进一步确认。（2）关于68万元借款的交付。上诉人马伟主张以现金方式交付，被上诉人彭万近否认发生该68万借款事实。（3）关于68万元借条时间的改动。借条复印件有两处日期，其中署名为借款人彭万近处为2013年10月1日；署名为证明人贺某处为2013年10月1日，后改为2012年10月1日。一、二审中，上诉人马伟陈述该改动系贺某发现错误后所为。上诉人马伟一审中还陈述是当时结算时（马伟称于2015年3月19日马伟和彭万近开始结算）发现数字有误；二审庭审中，上诉人马伟陈述该时间的改动系出具借条时改动，其在2016年5月9日的谈话笔录中又陈述，当时上诉人马伟复印了原件，不是在原件上改动日期；上诉人马伟在2016年6月27日的谈话笔录中则陈述，贺某是在原件上改动日期。上诉人马伟称借条日期改动情况贺某可以证明（本案一审贺某未对日期改动情况作证）。二审中，被上诉人彭万近陈述，对该改动其并不知情，且并不确定收回的借条是原件还是复印件，收回借条时也没有注意到是否有时间改动。（4）关于68万元借条的形成。上诉人马伟称68万元借条于2012年10月1日出具，并认为，按照被上诉人彭万近的说法，以38.5万元和10万元为基数按照双方约定的3分利息计算无法得出68万元数额来；被上诉人彭万近所述的68万元借条中一笔10万元是2013年10月8日出借，而该借条上注明的还款时间为2013年10月9日之前，如果被上诉人说法成立，那么第二天被上诉人就应当还款，而上诉人不可能在被上诉人即将还款的前一天借款给被上诉人。被上诉人彭万近称68万借条是2013年10月1日出具，并称其由38.5万元和10万元的借款利滚利形成，其中10万元是2013年10月8日的借款，而68万元的借条是在该借款实际发生前提前出具，因为要打好借条之后才交付款项。（5）关于68万元借条原件。一、二审中，上诉人马伟陈述，68万元的借条原件已被被上诉人彭万近收回，其不能提供原件；彭万近提供了后期换条的原件，其不可能不能提供换条前的68万元借条原件。被上诉人彭万近称，因为重新出具借条，收回的68万元借条已经销毁。在审理过程中，上诉人马伟提出鉴定申请，要求对68万元借条复印件的复印纸张、复印油墨形成时间是否系2013年10月1日前进行鉴定。根据《最高人民法院司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》（法司[2008]12号）的规定，由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，鉴定机构自备的样本不可能满足与送检检材在纸张的种类及颜色，墨水、油墨的色料及染料的主要成份，保存环境的温度、湿度等方面都相同。若送检单位不能提供样本，只有极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件，且由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高。该文件还指出，不能使用鉴定机构的自备样本进行文件制成时间鉴定，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对样本。上诉人马伟认为检材系2013年10月1日前形成，距今近三年，且上诉人马伟未在指定的期限内提交比对样本，故本院对其申请不予准许。本案二审争议的焦点是：借条复印件载明68万元的借款是否实际发生，上诉人马伟起诉之日后的利息是否也应按照年利率24%计算到还清借款之日。本院经审理认为：1、关于借条复印件载明的68万元借款。借条复印件作为证据本身存在合法性问题。对于该款项来源数额与借款合同的效力，二审庭审中，上诉人马伟坚持实际借款本金为68万元，由证人戚某提供该笔款项，在本院限令其提供其中8万元的来源时，后又改称为该笔款项60万元为本金、8万元为利息。上诉人马伟在一审中的陈述与证人戚某的证词不一致，其本人亦对诉争的款项来源数额陈述前后矛盾，且其提供的证人证言等证据亦不能证明该笔借款已实际交付。被上诉人彭万近辩称该笔款项系利滚利形成，否认收到该笔款项。而自然人之间的借贷是实践性合同，自出借人提供借款时生效，上诉人马伟对诉争的68万元不能证明已实际交付，因此该笔借款的来源数额存疑，也不能确定该借款合同已生效。对于借条上日期的改动，上诉人马伟认为证明人贺某署名的落款日期原为2013年10月1日，发生错误后贺某将其改为2012年10月1日，但其对是在原件上改动还是复印件上改动前后陈述不一，即，2016年5月9日陈述不是在原件上改动日期，2016年6月27日陈述是在原件上改动日期。而且，从上诉人马伟在一、二审中的陈述看，对该日期的改动是在结算时改动还是在出具借条时改动不能确定。而被上诉人彭万近对该改动予以否认，且该改动系在原件上改动还是在复印件上改动，或是在复印件上改动后再复印不能确定，故该日期改动的效力不及于被上诉人彭万近。再者，根据双方的交易习惯，其他数笔款项是从银行汇款，而诉争款项却是现金交付，该行为不符合双方的交易习惯。因此，上诉人马伟提供的诉争款项来源于戚某的证据不能证明与其主张具有关联性，本院不予采信。一审法院以对该借条复印件不予认定并无不当，上诉人马伟的该项请求本院不予支持。上诉人马伟的该请求可以待有证据证明后另案诉讼。2、关于起诉之日后的利息计算标准。借贷双方之间约定的月利率3%，已超过年利率24%，超过部分不予保护，法院以年利率24%计算借款占有期间的利息于法有据。同时，上诉人马伟在一审中的诉讼请求为从起诉之日起至借款付清之日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，因此，一审法院对该期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算并无不当。上诉人马伟认为起诉之日后的利息也应按照年利率24%计算属于二审中增加诉讼请求，本院不予理涉，其可以另行起诉。综上所述，上诉人马伟的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20685元，由上诉人马伟负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  孙宪腾代理审判员  吴志伟代理审判员  马作彪二〇一六年六月二十八日书 记 员  单银银的，以缺判决