浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终273号上诉人（原审原告）：杭州优万装饰工程有限公司。法定代表人：陈忠根。委托代理人：盛军华，北京中银（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李兴法。委托代理人：汪建峰，浙江裕丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）富阳市永顺房屋拆迁有限公司。法定代表人：傅海山。上诉人杭州优万装饰工程有限公司（以下简称优万公司）因与被上诉人李兴法、富阳市永顺房屋拆迁有限公司（以下简称永顺公司）合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2007年10月10日，永顺公司与杭州市滨江区西兴签订协议书一份，约定共联村区块的房屋由永顺公司负责拆除，协议第二条约定“甲方委托乙方拆除指定建（构）筑物，实行机械拆除，以料代工。甲方同意拆除后的建筑材料及其他可再利用材料归乙方所有。为确保按时拆房和安全作业，乙方应向甲方交纳保证金壹拾万元。”协议还约定了拆除时间和安全责任等事项。同日，永顺公司与桐庐县永祥拆房工程有限公司（以下简称桐庐永祥公司）签订了《安全生产和文明作业责任书》一份，约定了永顺公司将其所承包的拆房事宜交由桐庐永祥公司公司负责，并对相关的安全事项进行了约定，协议中特别约定桐庐永祥公司对所拆除房屋后的建筑材料按照面积的计算方式向永顺公司支付款项，其中主屋每平方的价格18元、副屋每平方的价格为9元。上述两份协议中，李兴法均作为永顺公司的代表在协议书中签字。责任书签订次日，桐庐永祥公司以永顺公司的名义向西兴缴纳保证金10万元，而后即进入施工现场进行房屋拆除，该10万元保证金经庭审查明已经退还给优万公司。在双方协议履行过程中，李兴法于2007年11月5日向优万公司法定代表人收取了10万元人民币的拆房款，并出具收条一份。2015年7月14日，优万公司向原审法院起诉，请求判令：1、李兴法立即归还优万公司拆房款518915元;2、判令永顺公司对李兴法的上述还款义务承担连带责任;3、本案诉讼费用由李兴法，永顺公司承担。截止到起诉之日，结合优万公司以及李兴法所提交的证据显示，优万公司总计已经拆除的房屋面积为52813.8平方米。原审法院另查明，优万公司系桐庐县永祥拆房工程有限公司变更后的名称。公司法定代表人陈忠根曾向原审法院提起诉讼，后因原告主体不适格被驳回起诉。原审法院认为：优万公司与永顺公司之间签订的《安全生产和文明作业责任书》合法有效，系双方真实意思的表示，针对责任书中约定的相关事项以及约定的所拆房屋回收单价原审法院予以确认，现针对双方争议部分作出如下评析：关于四份收条的认定问题，原审法院认为2007年10月28日出具的收条当中仅仅是注明了“今有李兴法收到拆房款壹拾万元正（￥100000.00）”，同时注明了日期，但是该份收条中尾页部分并未注明收款人是谁，也没有“李兴法”本人的签字确认，故无法查明该笔款项是否由李兴法收到；同理，关于2008年1月16日出具的收条，也同样不能证明收款人是谁，也不能证明该笔款项是否已经支付。无论上述两张收条是由谁书写，均不能证明款项已经交付，也不能证明收款人是谁。关于2008年5月28日出具的收条，收款人显示为“陈小飞”，优万公司无法证明“陈小飞”出具的该份收条与本案有关联性；对于由李兴法在2007年11月5日出具的收条，李兴法在庭审中已经认可，故结合本案，可以认定该笔款项已经由优万公司法定代表人陈忠根交付给李兴法。关于本案中实际拆除的房屋面积问题，从优万公司提交的证据三、四以及结合李兴法提交的由西兴街道办事处征迁安置管理中心和共联村居民委员会盖章确认的清单可以证实，本次房屋的实际面积为52813.8平方米，已经远远超出优万公司已经交付的拆房款，对于该部分涉及各方的权利义务，本案不作评析。故结合证据以及本案所查明的事实，优万公司要求李兴法归还拆房款518915元证据不足，原审法院不予支持。李兴法作为永顺公司在该拆房项目中的代表，经审理查明为李兴法借用永顺公司的资质，优万公司要求永顺公司承担连带还款责任同样证据不足，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院于2015年11月18日判决：驳回优万公司的全部诉讼请求。案件受理费8989元，减半收费4495元，由优万公司承担。宣判后，优万公司不服，向本院提起上诉称：一、优万公司与李兴法、永顺公司间的《征购建（构）筑物拆除协议》合同关系及业务内容、已付款项金额、履行情况。2007年10月10日，永顺公司与桐庐县永祥拆房工程有限公司签订《征购建（构）筑物拆除协议》，约定共联村华为区块项目范围内的房屋由桐庐县永祥拆房工程有限公司负责拆除，其中协议第二条约定“甲方委托乙方拆除指定建（构）筑物，实行机械拆除，以料代工。甲方同意拆除后的建筑物材料及其他可再利用材料归乙方所有。”该合同签订后，桐庐县永祥拆房工程有限公司以富阳市永顺房屋拆迁有限公司的名义向西兴缴纳了10万元保证金，但之后因华为项目一直未落地实施，直到2008年4月李兴法、永顺公司才仅将共联村华为区块项目范围内的3980.75平方米房屋交付给桐庐县永祥拆房工程有限公司拆除，之后直到2015年1月优万公司发现西兴已另行指定给其他施工单位拆除（现还在拆除施工过程中），永顺公司已不能再履行《征购建（构）筑物拆除协议》。二、优万公司与李兴法、永顺公司间《征购建（构）筑物拆除协议》合同关系外的业务内容、优万公司已支付款项金额、履行情况。李兴法系西兴街道共联村村民，在洽谈共联村华为区块项目范围房屋拆除《征购建（构）筑物拆除协议》之后，其以有其他拆房业务资源为由向优万公司法定代表人陈忠根介绍有其他拆房业务发包给优万公司承包。之后，李兴法以签订协议的共联村华为区块项目范围之外的滨江区共联村四组位置（与华为区块不同位置）的房屋可发包给优万公司负责拆除为由，先后分四次向优万公司收取了60万元拆房款。李兴法共联村华为区块房屋3980.75平方、共联村四组和七组的房屋5676.84平方（其中大房3332.53平方，小房2344.31平方）。除此之外，李兴法、永顺公司至今未将其余房屋交付给优万公司拆除，余款也未退还给优万公司。农户房屋的拆除需要在完成拆迁协议、腾空房屋等之后方可进行，李兴法向优万公司收取了拆房款但未将共联村相关区域房屋交付给优万公司拆除，李兴法、永顺公司应退还多收的拆房款。三、原审判决书第3页“证据六、说明一份（原件）”是永顺公司提交，一审法院未依法对涉案协议书、责任书和李兴法身份进行正确认定并处理。该证据是优万公司在第一次庭审后，主动查找到永顺公司了解情况，是永顺公司向一审法院提交的。该证据证实李兴法不是永顺公司的工作人员，且永顺公司未提供公章给李兴法用于办理业务，李兴法和永顺公司间的身份关系在本案中应查明。经申请人通过富阳市拆房协会联系永顺公司，永顺公司法定代表人称其从不知道有在西兴街道拆房的事，也不知道李兴法代表该公司对外签约，未出借过公章等资料。优万公司在一审中申请对李兴法提交的《征购建（构）筑物拆除协议》上“富阳市永顺房屋拆迁有限公司印章（公章/合同专用章）”的真实性进行司法鉴定；对李兴法提交的《责任书》上“富阳市永顺房屋拆迁有限公司（公章/合同专用章）”的真实性进行司法鉴定。但一审法院不仅未组织鉴定，仍认定李兴法提供的以永顺公司名义签订的合同有效，同时认为李兴法系借用永顺公司资质办理业务，系未查明事实的错误认定。四、原审判决第6页“关于四份收条的认定问题”。1、李兴法庭审中承认陈小飞、周建森等系其合伙人、工作人员的身份，对于陈小飞签收的款项不予认定是错的。2、两张未签名的《收条》，未依法申请鉴定笔迹即否定内容。李兴法在本案之前的诉讼中答辩称二份价值40万元的收条未经签字不具法律效力，因诉讼前李兴法从未对其本人出具的《收条》进行否认，现却否认该事实，为便于法院查清事实、依法裁判，优万公司申请一审法院对李兴法出具的两份《收条》中的笔迹进行司法鉴定，确定系李兴法和李兴法妻子书写出具给优万公司，但一审法院既未回复也未通知组织鉴定。五、对李兴法提交的“证据三、所拆房屋清单1组”明显系伪造，不具备证明效力，一审法院未依法审查即进行错误认定。（一）无证据证明西兴街道将华为区块范围外的房屋发包给优万公司或李兴法、永顺公司拆除。从现有证据显示，西兴街道仅将共联村华为区块项目范围内的房屋发包给永顺公司进行拆除，双方在2007年10月10日签订了《征购建（构）筑物拆除协议》，其中协议第二条约定“甲方委托乙方拆除指定建（构）筑物，实行机械拆除，以料代工。甲方同意拆除后的建筑材料及其他可再利用材料归乙方所有。”无证据证明，西兴街道将其他范围的房屋也发包给了永顺公司或李兴法负责拆除。更无证据证明，西兴街道将其他范围内的房屋也发包给了优万公司拆除。（二）西兴街道征迁安置管理中心出具的四张清单——“西兴第二小学、阡陌路北段、华为区块”房屋拆除内容，不具备证明资格，不具备证明效力。1、李兴法提交的证据一《征购建（构）筑物拆除协议》的主体是西兴街道办事处征迁安置管理中心，西兴征迁安置管理中心不是一个独立的主体，也不是拆迁房屋的发包主体，不具备证明资格。即使要证明，也应由西兴街道办事处证明。且该证据系证人证言，应由具体经办人员出庭作证，否则不符合证据的形式和实质要求。2、《杭州市城市房屋拆除工程管理试行办法》规定：“拆房需相应的资质，且拆迁人对房屋拆除工程的承、发包，拆迁人（发包单位）应通过公开招投标或议标方式确定施工单位（承包单位），并签订拆房施工合同。拆房施工合同应明确双方的安全施工、环境卫生、控制扬尘污染职责和承包单位的项目负责人、施工负责人、安全负责人。并自拆房施工合同签订之日起七日内报市房屋拆迁主管部门备案，承办单位同时应向市、区房屋拆迁主管部门报送拆房施工组织设计和安全技术措施。”西兴征迁安置管理中心与李兴法涉嫌存在关系复杂，操作不规范的情况。拆房是一个有现场交底（图纸、资料、管线等）、腾空、交接、拆迁施工、确认等一个过程的，西兴街道征迁安置管理中心在未提供将拆房工程发包给李兴法的情况下、在未提供证据证明在拆房现场参与管理和交接确认的情况下，根本就不具备出具证明的资格，也根本不能证明其所要证明的内容。（三）李兴法提交的四张清单经过多次改动，内容不真实。1、李兴法在本案第一次起诉时，提交的四张清单上是没有书写文字的；2、李兴法在本案第二次起诉第一次开庭时，提交的四张清单上则添加了文字，手写文字明显是事后添加，且系李兴法本人书写。对李兴法提交的四张清单的“手写文字”内容是否系李兴法书写、是否系先有印章后有文字添加等进行司法鉴定，对李兴法提交的证据——四张清单上的“手写文字”内容是否系李兴法所述的“西兴纪委书记”所写、是否系先有印章后有文字添加等进行司法鉴定。3、本案一审中李兴法又将四张清单改为打印文字，并加盖了征迁管理科的印章，不仅多次改动，而且优万公司对于该印章的真实性有异议，一审中书面申请司法鉴定，查明真伪。（四）房屋拆迁范围和面积应以双方确认的清单为准。农户房屋的拆迁需要在完成签订协议、腾空房屋等之后方可进行，是一个现场交底、腾空、交接、拆迁施工、确认等的过程。优万公司提供的《拆房位置面积登记表》3张，李兴法对该证据在庭审中无异议，也确认周建森是其同伴。可以证明李兴法对交付给优万公司拆除的农户房屋进行确认登记，李兴法截止起诉之日仅交给优万公司拆除了共联村华为区块房屋3980.75平方、共联村四组的房屋5676.84平方。除此之外，李兴法至今未将其余房屋交付给优万公司拆除，余款也未退还给优万公司。双方在实际履行中，是有一个先将房屋腾空，再现场交底、腾空、交接、拆迁施工、确认的过程，不是随便不用确认、不计算的。而西兴街道征迁管理中心根本就未参与已拆除房屋的现场管理，根本就没有人员能够证明拆房主体、拆房范围、拆房面积。（五）“2007年、2008年”的时间明显不对。李兴法在二次起诉二次开庭时，均表述“房屋不是一次拆除的，到现在还有没拆的”，而且华为区块的房屋到本案起诉还在由其他施工单位在拆除施工。而西兴征迁管理中心出具的四张清单却记录“2007、2008年负责拆除”，不符合事实。实际情况是到本案一审起诉时，还有在拆除的房屋。（六）优万公司在一审时向一审法院申请向滨江区西兴街道办事处调查涉案的共联村华为区块项目范围内的房屋拆除中的事项、调查李兴法提交的“四张清单”的合法性，但一审法院在事实不清的情况下未依法调查。1、共联村华为区块项目范围的房屋拆除系以料代工，拆除后的建筑材料等归施工单位所有（即不收取拆除费用，以拆除后的建筑材料代拆除费用）。2、永顺公司未完成共联村华为区块项目范围内的拆除，滨江区西兴街道办事处已另外发包给其他施工单位进行拆房施工。3、李兴法提交的证据“四张清单”是否系西兴街道办事处提供给李兴法？上面的“征迁安置管理中心”章是谁加盖的？上面的“以上房屋为2007、2008年由桐庐县永祥拆房工程有限公司负责拆除”文字是谁书写的？有什么证据能证明内容的真实性？实际拆除房屋面积如远远超已付款，李兴法会无视其合法权利不主张，明显的不合常理。另外，本案二审开庭之前，代理人至西兴街道办事处了解到，针对李兴法一审向法庭提交的证据3征迁协议清单出具的过程进行了了解，该办事处口头说明其出具的清单只是证明共有四个征迁项目、名单和面积，不能证明将四张清单中的房屋委托李兴法或者永顺公司实施拆除。综上，请求撤销原审判决，改判：1、李兴法立即归还优万公司拆房款518915元。2、永顺公司对李兴法的上述还款义务承担连带责任。3、本案一、二审诉讼费用由李兴法、永顺公司负担。针对优万公司的上诉，李兴法答辩认为：一、一审法院认定事实清楚。李兴法从始至终从优万公司处只收到过拾万元整，针对优万公司所提交的四份收条，李兴法只认可其中由其本人签字确认过的人民币拾万元整。对另外几份收条均不予认可。从李兴法认可的收条可以得知，在收款人处由其本人签字确认，按照李兴法的正常习惯，均是在收到款项以后才能签名确认，这不仅仅是一般人的正常书写习惯也是一般人的正常思维习惯，所以优万公司提交的四份收条中有两份收条总计款项为40万元，均没有任何人签名确认，这就说明了李兴法根本没有收到相应的款项，更何况其中一份还不是李兴法本人书写。至于陈小飞签字确认的收条，与本案没有任何关联性。除此之外，按照李兴法所提交的证据显示，优万公司所拆的房屋面积已经远远超出了该拾万元范围，甚至还应该倒补相应的款项给永顺公司。所以优万公司既没有向李兴法主张权利的事实依据。一审法院结合证据，认定了该项事实不仅符合客观事实也符合证据认定的法律要求。二、一审法院适用法律正确。合同纠纷中合同双方的权利义务应当按照法律规定以及合同双方约定的条款进行约定，本案中优万公司主张的款项并没有任何证据支持，结合李兴法在一审中所提交的证据，一审法院按照合同法以及证据规则的相关规定，驳回优万公司一审的诉讼请求符合法律规定。三、关于具体拆除房屋的面积，李兴法在一审中已经向法庭提交了由西兴出具的证据，足以证明总的房屋拆迁面积由李兴法实施拆除的事实。四、优万公司在上诉过程中并没有新的证据能够证明其在一审中所主张的各项诉讼请求，所以上诉理由不成立。综上所述，请求法庭依法驳回优万公司的上诉请求。针对优万公司的上诉意见，永顺公司未发表答辩意见。二审举证期限内，李兴法、永顺公司均未向本院提交属于二审程序的新的证据。优万公司向本院提交如下证据材料：一、民事答辩状，拟证明：李兴法在（2015）杭滨民初字第650号案件中答辩：1、李兴法和陈小飞所收的20万元是代表永顺公司收款项而已。2、桐庐县永祥拆房工程有限公司拆除共联村华为区块项目范围内容房屋面积为：44985.54平方和5676.84平方。二、李兴法在（2015）杭滨民初字第650号案件提交的四张《征迁协议情况表单》及李兴法在本案一审中提交的四张《征迁协议情况表单》、《调查取证申请书》，拟证明：李兴法在（2015）杭滨民初字第650号案件提交的四张《征迁协议情况表单》，只有“杭州市滨江区西兴街道办事处征迁安置管理中心”的章，没有手写文字。李兴法在本案一审中提交的四张《征迁协议情况表单》，除有“杭州市滨江区西兴街道办事处征迁安置管理中心”的章，还添加了手写文字。三、西兴街道办事处网页下载内容，拟证明：2010年5月28日，网页显示“结合实际做好华为配套研发基地等征地拆迁工作，证明2010年5月28日华为配套研发基地等征地拆迁工作还未完成。上述证据材料经出示，李兴法发表意见称：对证据1民事答辩状，是存在不一致的情况，但我们庭审时已经明确以后一次即本案中的答辩意见为准；对证据2李兴法在（2015）杭滨民初字第650号案件提交的四张《征迁协议情况表单》及李兴法在本案一审中提交的四张《征迁协议情况表单》、《调查取证申请书》，也认可两个案件中出现过不一致的情况，本案中是进行了添加，由街道进行了进一步说明，以本案中的为准；对证据3西兴街道办事处网页下载内容真实性无异议，关联性有异议，网页记载的华为配套研发基地等征地拆迁工作还未完成，只能证明后续还有工作未完成，但不能证明已经拆迁的部分，也不能证明后续的还是由优万公司拆迁的。针对上述证据材料，永顺公司未发表意见。本院经审核认为，关于证据一，李兴法认可存在不一致的情况，亦未就此真实性提出异议，故对该证据材料，本院予以确认。关于证据二，李兴法也认可存在不一致的情形，但认为系西兴进行了进一步的说明，该意见成立，故本院对该证据的真实性予以确认。关于证据三，李兴法对其关联性提出异议，本院认为李兴法的异议成立，故对该证据本院不予确认。本院经审理查明，李兴法在（2015）杭滨民初字第650号案件中答辩认为：“李兴法及陈小飞所收的20万元款项亦是代表永顺公司收款而已。”本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：四张“收条”应如何认定以及优万公司实际拆除房屋的面积如何确定。就争点一，本院认为，2007年10月28日的收条上，没有收款人的签名，优万公司认为系李兴法的妻子所签，但其在二审中表示对李兴法的妻子是谁并不清楚，且未提交上述收条系李兴法妻子所写的初步证据，故其该主张本院不予采信，基于以上同样理由，其要求对上述收条进行笔迹鉴定的申请，本院亦不予准许。2007年11月5日李兴法出具的收条，李兴法不持异议，本院予以确认。2008年1月16日的收条上虽没有收款人的签字，但李兴法在二审中对该收条系其本人书写不持异议，其认为没有收到款项，故而未签名。本院认为，该收条系优万公司向法院提交，且系原件，根据一般的生活经验法则，应认定李兴法已经收取了该笔款项，优万公司的此项上述意见成立，基于李兴法的该项自认，本院对原审法院对此问题的处理意见予以变更。2008年5月28日陈小飞出具的收条，李兴法在本案中否认其与本案的关联性，虽然在（2015）杭滨民初字第650号案件中李兴法书面答辩意见认为：“李兴法及陈小飞所收的20万元款项亦是代表永顺公司收款而已。”但上述陈述不能证实陈小飞系代表李兴法收款或者李兴法实际收取了该笔款项。据此，优万公司实际支付给李兴法的款项为40万元整。就争点二，本院认为，西兴街道办事处征迁安置管理中心和共联村居民委员会盖章确认的清单证实，本次拆迁房屋的实际面积为52813.8平方米，已经超出优万公司已经支付的拆房款，故原审法院驳回优万公司要求李兴法归还拆房款518915元的诉讼请求并无不当。本案二审中，优万公司向本院申请对《征购建（构）筑物拆除协议》上“富阳市永顺房屋拆迁有限公司合同专用章”的真伪进行司法鉴定。本院认为，根据本案查明的事实，本案系李兴法借用永顺公司资质，李兴法在上述协议上签字，且优万公司已经拆除了52813.8平方米房屋，故该印章真实与否对本案处理并无影响，故该司法鉴定在本案中已无必要。综上，优万公司的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8989元，由被上诉人杭州优万装饰工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一六年六月六日书 记 员  王 颖