江西省龙南县人民法院刑 事 判 决 书（2016）赣0727刑初2号公诉机关龙南县人民检察院。被告人袁子东，务工。因犯故意伤害罪于2002年12月20日被本院判处有期徒刑一年六个月，2004年3月26日刑满释放；因犯开设赌场罪于2012年8月6日被广东省连平县人民法院判处有期徒刑六个月，2013年1月2日刑满释放；因涉嫌犯赌博罪于2015年7月11日被龙南县公安局刑事拘留，2015年8月5日被执行逮捕。现羁押看守所。被告人黄某，经商。因犯故意伤害罪于2001年12月26日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年；因犯破坏生产经营罪于2010年8月11日被本院判处有期徒刑一年六个月，2011年1月26日刑满释放；因涉嫌犯赌博罪于2015年8月31日被龙南县公安局取保候审。辩护人唐海彪，江西江龙律师事务所律师。龙南县人民检察院以龙检刑诉【2016】2号起诉书指控被告人袁子东犯开设赌场罪，被告人黄某犯赌博罪，于2016年1月15日向本院提起公诉，本院于同日审查立案。经上级法院批准，依法延长审限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙南县人民检察院指派检察员王恰出庭支持公诉，被告人袁子东、黄某及辩护人唐海彪均到庭参加诉讼。现已审理终结。龙南县人民检察院指控：2014年7月左右至2015年6月，被告人袁子东从赖某（另案处理）处获取“六合彩”赌博网站等信息，并在其赌博网站通过提供“六合彩”赌博网站地址、用户名和密码，发展下线黄某、陈旺东、钟某、谢某、林某、李某甲（外号“志包”）、袁某均（外号“老袁”）、赖剑平、李某乙等人，上述人员分别利用袁子东提供的赌博网站地址、用户名、密码以及袁子东给他们设置的2000分、5000分等不等的权限，在网上从事“六合彩”赌博活动，累计赌资数额138.355万元。被告人黄某2014年7月至2015年6月，尤其是在2014年7月至2015年2月期间，参赌多达30余次，赌资累计112.42万。2015年7月10日，公安机关在龙南县渡江镇陂坑村“兄弟农庄”餐馆将袁子东抓获归案；2015年8月11日，黄某到公安局投案。公诉机关认为，被告人袁子东开设赌场，情节严重；被告人黄某以营利为目的，以赌博为业，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一款之规定，应当分别以开设赌场罪与赌博罪追究其刑事责任。同时，二被告人具有《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定之处罚情节；被告人袁子东具有《中华人民共和国刑法》第六十七条���三款规定之处罚情节，并提供了相应的证据予以证明。被告人袁子东对公诉机关指控的“赌资数额138.355万元”有异议，辩解称其中有10万元是其向黄某借款，还有7万元是向黄某归还借款，以及约有40万元是其向黄某支付木材货款，再除却其他只有五、六十万元属于赌资。同时，侦查机关核算的赌资数额仅为八、九十万元。被告人黄某对公诉机关指控的犯罪事实亦有异议，辩解称其购买“六合彩”的时间仅有7、8个月，2015年2月份之后就没有继续购买，其投注“六合彩”竟输12万元左右；同时其并非以赌博为业，其有经营山场、砂场、汽车美容店以及担任公益林护林员等，职业为经商，年收入不低于60万元。为支持上述辩解，被告人黄某当庭提交以下证据：一、龙南县林业局《关于2014年度、2015年度聘用生态公益林、珠防林护林员的通知》，证明其经龙南县林业局聘任系“八一九林场“护林员。二、龙南县渡江铁索桥砂场、龙南县渡江汽车美容店营业执照，证明其均系投资人。三、龙果权证字（2013）第03388号果园承包经营证，证明其承包经营35亩脐橙园。四、龙南县林业局出具的证明以及林权证，森林、林木、林地状况登记表等，证明其从2008年开始大面积种植杉木丰产林，合计2820亩。被告人黄某的辩护人发表如下辩护意见：一、对公诉机关指控的犯罪事实有异议。1、黄某于2015年3月至6月没有参与“六合彩”赌博，可以从袁子东的银行账户交易明细中予以印证，故黄某参赌的时���应认定为2014年7月至2015年2月。2、指控的“赌资累计112.42万”与实际参赌金额不符。根据袁子东的银行账户交易明细，黄某转存金额为524380元，转取金额为669820元，应从中核减黄某借给袁子东的10万元，袁子东归还黄某的7万元，以及袁子东支付给黄某的木材货款30至40万元，剩余约60万元实为赌资。3、根据龙南县公安局出具的“黄某归案情况说明”，其中记载黄某系自动投案并如实交代犯罪事实，故具有自首情节，依法应从轻、减轻处罚。二、公诉机关指控的罪名不能成立。1、“以赌博为业”是指嗜赌成性，一贯赌博，并以赌博为主要生活或者挥霍来源。黄某参与赌博输赢品对后，竟输十万余元，故何谓以赌博所得为主要生活或挥霍来源。2、黄某参赌8个月，累计30余次，平均每月不足4次��每星期不足1次，不足以达到嗜赌成性，一贯赌博的程度。3、黄某自己经营砂场、汽车美容店，并承包经营大面积山场林地和35亩脐橙园，从事木材生意，以及受聘于龙南县林业局担任护林员等，足以证明其并非以赌博为业。4、黄某经营砂场年收益约20万元，汽车美容店约4万元，脐橙园约12万元，木材生意约30万元，护林员工资1万元，且每年投资山场林木种植约20至30万元，故实体经营是其主要生活来源，参赌资金仅占年收入一部分。5、2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，是对网上开设赌场犯罪作规定，并未涉及网上赌博，故对涉及网络赌博犯罪的定罪应谨慎。三、被告人黄某的违法行为应受行政处罚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下的罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。故黄某的行为应受行政处罚。经审理查明：一、开设赌场2014年7月至2015年6月，被告人袁子东从赖某（另案处理）处获取网上“六合彩”赌博的网址、用户名及密码，用于网上投注“六合彩”。期间，袁子东发展下线黄某、陈旺东、钟某、林某、谢某、李某甲（外号“志包”）、袁某均（外号“老袁”）、李某乙（外号“小李”）等人，并从自己的“六合彩”赌博网址、用户名及密码中分设多个网址、用户名及密码发放给下线，用于网上投注“六合彩”进行赌博，赌资数额累计128.32万元，其按一定的比例提成获取报酬。2015年7月10日，龙南县公安局民警在龙南县渡江镇陂坑村“兄弟农庄”餐馆将被告人袁子东抓获归案。二、赌博2014年7月至2015年2月，被告人黄某通过袁子东提供的网上“六合彩”赌博的网址、用户名及密码，参与网上“六合彩”投注。其中黄某与袁子东通过银行账户结算“六合彩”投注或者赢取等金额30余次：2014年7月结算3次，金额计87980元；2014年8月结算3次，金额计232190元；2014年9月结算3次，金额计170000元；2014年10月结算6次，金额计179085元；2014年11月结算7次，金额计172730元；2014年12月结算4次，金额计131225元；2015年1月结算4次，金额计129900元；2015年2月结算3次，金额计71090元；累计金额117.42万元。在上述资金结算过程中，袁子东向黄某借款10万元，后归还该借款5万元，故该借款累计15万元的账户资金流转应从黄某在袁子东处投注或者赢取“六合彩”的金额中予以核减，即赌资数额为117.42万元-15万元=102.42万元。2015年8月11日，被告人黄某主动向龙南县公安局投案。上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1、被告人袁子东的供述及辨认笔录，证明：（1）其从2014年6、7月份开始至2015年5月底参与网上“六合彩”赌博，共收取130期左右“六合彩”码单，金额累计约95万元，按比例提成获取报酬9500元。2014年6、7月份，其从赖某处获取“六合彩”赌博网站的网址、用户名和密码，并设定好下线的用户名和密码。后其发展下线黄某、陈旺东、钟某、谢某、林某、“志包”、“老袁”、赖剑平、“小李”等人。经其辨认，“志包”为李某甲，“老袁”为袁某均。（2）账号为6201的龙南县农村信用合作联社银行卡为其所有，其通过该银行账户与下线黄某、陈旺东、钟某、谢某等人结算“六合彩”赌博资金。林某投注“六合彩”赢利51000元，钟某投注“���合彩”赢利78270元，谢某投注“六合彩”竟输7830元。同时，黄某转存到其账户的资金中，其中有10万元是其向黄某借款用于“六合彩”赌博周转付款，而其转入黄某账户的资金中，其中有7万元是归还黄某借款（包括2015年6月14日转入黄某账户上的2万元）。（3）其没有与黄某合伙做过木材生意，其只是从黄某处购买过木材。同时，其向黄某仅借款10万元，已通过银行账户归还7万元。除此之外，没有其他债务。2、被告人黄某的供述，证明：（1）2014年6月份左右到2015年2月份，其通过袁子东提供的网上投注“六合彩”的网址、用户名和密码，参与“六合彩”赌博。期间，每月有12、3期“六合彩”，其���均每月投注10期左右，共80期左右。（2）其与袁子东均通过龙南县农村信用合作联社银行账户进行“六合彩”输赢结算，一般要累计达1万元以上结算一次。其转存到袁子东账户的资金中，其中有约10万元是袁子东向其借款，袁子东转入到其账户的资金中，累计有37万元是袁子东归还其借款（包括2015年6月14日的20000元），其总共借款给袁子东约40万余元，具体除上述通过银行转账借款的10万元，还包括参赌期间，其替袁子东向刘某借款现金10万元，以及其本人多次借现金给袁子东共计20万余元。至今袁子东还欠其借款3万元。袁子东之所以向其借款，是因为2014年6月份至9月份，其和袁子东合伙收购木材或者袁子东单独收购木材时，没有本钱。（3）经计算“六合彩”输赢情况，其竟输11万多元。3、证人赖某的证言及辨认笔录，证明外号“东哥”的男子为袁子东，其作为袁子东的上线，与袁子东结算“六合彩”码单金额一直到2015年5月底。4、证人钟某的证言，证明其从2014年11月底至2015年春节前，通过袁子东提供的“六合彩”赌博网址、用户名和密码，参与网上“六合彩”投注。袁子东转存到其账户上的资金中，除了一笔5000元是归还其借款，其余73270元均为其投注“六合彩”赢利所得。5、证人林某的证言，证明其从2015年2月开始至2015年6月，通过袁子东提供的“六合彩”赌博网址、用户名和密码，参与网上“六合彩”投注，共赢利51000元。6、证人李某甲的证言，证明其从2015年3月至2015年6月，通过袁子东提供的网上投注“六合彩”的网址、用户名和密码，进行网上“六合彩”投注，共投注六、七百元。7、证人李某乙的证言，证明其从2015年5月至2015年6月，通过袁子东提供的“六合彩”赌博网址、用户名和密码，进行“六合彩”网上投注，共投注1800元左右。8、证人袁某均的证言，证明其外号“老袁”，2015年5月底至2015年7月初，其通过袁子东提供的网上投注“六合彩”的网址、用户名和密码，进行“六合彩”网上投注，共投注5000余元。9、证人谢某的证言，证明其从2014年冬天至2015年5、6月份，通过袁子东提供的“六合彩”投注网址、用户名和密码，进行“六合彩”网上投注，共投注8000元左右。10、证人刘某的证言，证明2014年6月至9月，黄某带袁子东来向其借过2次5万元现金共计10万元，当时说是做木材生意不够本钱。2015年春节前，袁子东已归还该10万元。同时，2014年10月、11月，黄某也多次向其借钱，有一次黄某归还银行贷款不够资金，向其借款30万元，后来分了两次予以归还。2015年，黄某也多次向其借过5万元或者10万元现金。到目前为止，黄某仅欠其2万元。11、书证户名为袁子东、账号为6201的龙南县农村信用合作联社银行���简易明细，证明袁子东与黄某之间转账34次，其中黄某转账进袁子东账户16次，共计524380元；袁子东转账进黄某账户18次，共计669820元（包括2015年6月14日袁子东转给黄某的20000元），除了该20000元转账时间为2015年6月14日，其余转账时间均显示在2014年7月至2015年2月期间。同时，袁子东转入陈旺东账户119500元；转入钟某账户78270元；转入林某账户51000元；谢某转入袁子东账户7830元。12、书证被告人袁子东、黄某的常住人口信息，证明两被告人的年龄、户籍等身份信息。13、书证受案登记表、立案决定书、被告人袁子东、黄某的归案情况说明，证明两被告人的具体归案情况。14、书证（2002）龙刑初字第92号刑事判决书、（2012）河连法刑初字第69号刑事判决书以及刑满释放证明书，��明被告人袁子东的前科情况：2002年12月20日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年六个月，2004年3月26日刑满释放；2012年8月6日因犯开设赌场罪被广东省连平县人民法院判处有期徒刑六个月，2013年1月2日刑满释放。15、书证（2010）龙刑初字第50号刑事判决书及刑满释放证明书，证明被告人黄某的前科情况：2001年12月26日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2010年8月11日因犯破坏生产经营罪被本院判处有期徒刑一年六个月，2011年1月26日刑满释放。16、书证非税收入一般缴款书，证明被告人黄某于侦查阶段被扣押涉案财物20万元。17、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证明被告人袁子东、黄某用于网上投注“六合彩”的电脑已被龙南��公安局扣押。18、书证龙南县林业局《关于2014年度、2015年度聘用生态公益林、珠防林护林员的通知》、龙南县渡江铁索桥砂场、龙南县渡江汽车美容店营业执照、龙果权证字（2013）第03388号果园承包经营证、龙南县林业局出具的证明以及林权证，森林、林木、林地状况登记表等，证明被告人黄某的职业和从事的商业经营。综合上述证据：一、对袁子东发展的部分下线进行“六合彩”赌博的资金认定如下：被告人袁子东供述，林某投注“六合彩”赢利51000元，谢某投注“六合彩”竟输7830元，能与林某、谢某的证言以及袁子东账号为6201的龙南县农村信用合作联社银行卡简易明细相互印证，故认定林���、谢某的赌资分别为51000元、7830元；袁子东供述钟某投注“六合彩”赢利78270元，但钟某陈述自己仅赢利73270元，另外5000元是袁子东通过银行账户归还其借款，故从有利于被告人的原则，认定钟某的赌资为73270元；被告人袁子东对其与陈旺东的银行账户资金流转未作合法来源解释或者其他辩解，结合袁子东的银行账户简易明细显示，其转入陈旺东账户119500元，故认定陈旺东的赌资为119500元；李某甲、袁某均、李某乙分别陈述自己投注“六合彩”的资金为六、七百元、5000余元、1800元左右，鉴于没有银行账户资金流转明细，故采信该三人陈述，认定李某甲的赌资为600元，袁某均的赌资为5000元，李某乙的赌资为1800元。合计25.9万元。二、袁子东的龙南县农村信用合作联社银行卡简易明细显示，袁子东转入黄某账户的资金中除了一笔20000元转账时间为2015年6月14日，其余转账时间在2014年7月至2015年2月期间。但袁子东的供述能与黄某的供述相互印证，共同证实2015年6月14日，袁子东转入黄某账户上的20000元系袁子东归还黄某借款，并非黄某投注“六合彩”赢利所得，故对黄某及其辩护人关于赌博期间的辩解予以采信，认定黄某的赌博期间为2014年7月至2015年2月。三、袁子东的龙南县农村信用合作联社银行卡简易明细显示，2014年7月至2015年2月，黄某转给袁子东524380元，袁子东转给黄某649820元，合计117.42万元，其中袁子东与黄某均供述，黄某转给袁子东的资金中有10万元是袁子东向黄某借款；袁子东转给黄某的资金中有5万元是袁子东归还黄某借款。虽袁子东供述该借款10万元是用于周转“六��彩”赌博付款，但黄某对该借款性质未作供述，其是否知晓该借款用途亦不明确，鉴于该借款无法排除存在重复计算赌资的可能性，故应将袁子东与黄某之间的资金流转“借款10万元、归还借款5万元”均从赌资数额中予以核减，即黄某与袁子东通过银行账户结算的“六合彩”投注或者赢取金额为117.42万元-15万元=102.42万元。四、被告人黄某在侦查阶段供述袁子东转入其账户的资金中有37万元是袁子东归还其借款（包括其借给袁子东做木材生意的资金），并非其投注“六合彩”赢利所得的问题。目前已查明，袁子东通过其银行账户向黄某归还的借款为7万元，故黄某辩解的其借给袁子东做木材生意的资金为30万元。结合袁子东的庭前供述，其仅称是从���某处购买过木材，但并未供述具体的购买木材货款金额以及其与黄某之间的货款结算情况，亦未供述其曾向黄某借款用做木材生意。而庭审过程中，袁子东辩解称其通过银行账户转入黄某账户的资金中有约40万元是向黄某支付木材货款。再结合黄某的庭前供述，其供述之所以借款给袁子东，是因为袁子东与其合伙收购木材或者袁子东单独收购木材时，没有本钱，其替袁子东向刘某借款现金以及自己多次借现金给袁子东。但庭审过程中，黄某又辩解称袁子东归还的30多万元是归还其借款以及从其处购买木材的货款，当时购买木材没有交易凭单。故假设袁子东的辩解成立，即其从黄某处购买过木材且通过银行账户支付黄某木材货款30万元，但黄某对该资金来源与性质前后供述不一致，庭前供述是借款现金给袁子东做木材生意，庭审时又辩解称系袁子东支付从其处购买木材的货款。综上，对黄某及其辩护人的该项辩解不予采信。综上分析，被告人黄某参与“六合彩”赌博的赌资数额为102.42万元，其中投注“六合彩”424380元，赢利599820元。被告人袁子东接受黄某、陈旺东、钟某等下线投注“六合彩”赌博的赌资数额为102.42万元+25.9万元=128.32万元。五、关于被告人黄某及其辩护人辩称黄某并非以赌博为业的问题。本案中，虽有证据证明黄某并非不务正业，其有经营砂场、汽车美容店、脐橙果园以及担任护林员等，具有一定的经济来源与收入，但具体的收入状况无法明确，且其经营的龙南县渡江铁索桥砂场、汽车美容店均于2014年12月9日注册经营，处于黄某赌博期间。再结合证人刘某的证言证明���某多次向其借款，故黄某的经济状况亦存在相对不稳定性。目前，“以赌博为业”虽无相关法律或者司法解释进行明确界定，但结合上述认定的事实，黄某参与“六合彩”赌博的期间为2014年7月至2015年2月，赌资数额累计102.42万元，其中投注“六合彩”424380元，赢利599820元。经品对投注与赢取的金额，黄某竟赢175440元。故黄某参赌时间已达半年之久，且赌资数额累计达到100万元以上，经营其他经济实体并不影响黄某参与赌博的客观行为存在。综上，应认定黄某以营利为目的，以赌博为业，对黄某及其辩护人的该项辩解亦不予采信。本院认为，被告人袁子东以营利为目的，在“六合彩”赌博网站上的帐号设置有下级帐号，为“六合彩”赌博网站担任代理并接受下级帐号的参赌人员投注，赌资数额累计128.32万元，其行为构成开设赌场罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，开设赌场赌资数额累计达到30万元以上，属于情节严重，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人黄某以营利为目的，以赌博为业，其行为构成赌博罪，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，公诉机关指控两被告人罪名均成立。被告人袁子东在被判处有期徒刑刑罚之罪（开设赌场罪）执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黄某曾因犯故意伤害罪、破坏生产经营罪被判处刑罚，具有前科，可酌情从重处罚。鉴于袁子东归案后能如实供述主���犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人黄某主动投案后并未如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。但黄某能自动投案并积极履行附加刑，且涉案所得已在侦查阶段被扣押，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三十八条第一款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人袁子东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月；并处罚金四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月11日起至2018年10月10日止。罚金限判决生效后立即缴交。）二、被告人黄某犯赌博罪，判处管制二年；并处罚金十万元（已缴交）。（管制的刑期，从判决执行之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  干晓慧代理审判员  古慧涛人民陪审员  魏 斌二〇一六年六月十六日书 记 员  邓孔菊