湖北省老河口市人民法院刑 事 判 决 书（2015）鄂老河口刑初字第00142号公诉机关湖北省老河口市人民检察院。被告人张东升（外号，张三），男，1968年12月10日出生于湖北省老河口市，汉族，初中文化，原任湖北省老河口市张集镇中杨湾村党支部书记、村委会主任，住老河口市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年9月15日被老河口市公安局刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年10月22日被逮捕。现羁押于老河口市看守所。辩护人陈琳，湖北宏义律师事务所律师。老河口市人民检察院以河检刑诉[2015]84号起诉书指控被告人张东升犯职务侵占罪，于2015年8月24日向本院提起公诉。本院在审理过程中因发现被告人张东升有漏罪，老河口市人民检察院向本院建议延期审理，2015年12月15日老河口市人民检察院建议本院恢复法庭审理，2015年12月26日老河口市人民检察院追加起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。老河口市人民检察院指派检察员陈海玉出庭支持公诉，被告人张东升及其辩护人陈琳到庭参加诉讼。现已审理终结。老河口市人民检察院指控：一、职务侵占罪2013年5月至9月，被告人张东升利用担任中杨湾村党支部书记、村委会主任的职务之便，先后收到同村村民刘某3、刘某4、张某1三户的集体机动地承包款计3万元，不入村集体账，以自己的名义出具收条，后将3万元用于个人开支。二、诈骗罪2013年9月29日，老河口市张集镇中杨湾村经研究决定发包该村的松树山。被告人张东升让会计邓某张贴公告确定以10万元底价竞标发包。村民杨某5想承包，找张东升帮忙。张东升答应帮忙，并以各种理由向杨某5借款11.8万元。因此次发包没按“三资”管理规定程序办理，未得到镇委、镇政府同意。2013年11月下旬，经中杨湾村开会再议此事，并由林业局对松树山的松树进行评估，镇纪检、财政所、法律服务所相关人员参加研究决定，中杨湾村松树山约450亩通过公开竞标对本村村民发包，竞标底价43.75万元。老河口市长久农机专业合作社法定代表人徐某听说张集镇中杨湾村发包松树山之事，即通过杨某1（原系中杨湾村人）与被告人张东升联系，提出承包意愿。2013年11月28日，张东升与徐某、杨某1在奥华酒店见面，并一起到松树山踏勘。徐某许诺如果承包松树山之事办成了，给张东升10万元感谢费。张东升答应帮徐某运作此事，并让徐某先给村里交10万元定金。当日张东升在农行办了张银行卡并将卡号告诉徐某。下午，徐某向该账户转存4万元。张东升当即支取。在张东升催促下，徐某于2013年12月3日下午又向该账户转存6万元，当日张东升即分别向债权人陈某1、乔某1账户转款1.3万、2.1万还其欠款。2013年12月5日，张集镇纪委、法律服务所、财政所相关人员到中杨湾村张贴竞标公告。当日张东升到杨某1位于本市三环路的家中约见徐某，提出公告已贴，按程序要有3、4个人参与竞拍，但竞拍只是走个形式，让徐某再转20万保证金给他，找人陪标，确保竞拍价格不上涨。因张东升承诺该20万以后交财政所抵承包款，故徐某于2013年12月6日、7日、9日、10日分别给张东升农行卡转款3万、9万、2万、6万，共20万。12月6日、7日张东升将其中3万转至妻子吕某（6日转1万、7日转2万）账户；将其中2万转至债权人高某的妻子邓某1账户；还给债权人陈某12万元。原想承包松树山的杨某5见公告发布的竞拍底价为43.75万，认为价格过高，主动放弃了报名并找张东升索要之前的借款11.8万及利息。张东升在此期间陆续偿还杨某512万。12月9日上午，张东升让邓某出具证明证实杨某1系中杨湾村人后，徐某到张集镇法律服务所交9万元保证金，并以杨某1之名报告参加竞拍。12月11日，张东升对徐某称因帮徐某办事耽误了村里收缴合作医疗款，让徐某借其3.3万元上交，将来一并抵承包款。徐某于12月11日、13日、20日分别给张东升农行卡转存1万、1.3万、1万元，张东升均于同日支取。12月11日、12日，张东升通过打电话及登门等方式找报名参加竞拍的村民杨某4、刘某2、李某，分别对三人提出给其二、三万元，让其放弃竞拍，被三人拒绝。2013年12月13日，在张集镇财政所，由杨某1、刘某2、李某、杨某4参与竞拍承包松树山。徐某在门外等候，期间，杨某1出来对徐某说，竞拍非常激烈。因张东升跟出来劝告二人，今天无论如何要竞拍成功，价格再高，将来还是和村里签合同，还是按43.75万承包。故杨某1最终以87.75万元竞拍成功。按规定，当日下午中标者要将承包款交镇财政所。徐某责问张东升价格这么高怎么办？张东升让其先想办法把钱交了并许诺签合同时再退钱。徐某要求张东升把事先转给张的33.3万抵承包款并另筹款40万于当晚转存至张集财政所账户。此后徐某联系不上张东升，直至12月20日二人见面到张集镇找镇领导，提出缓交承包款。此后，张东升一直未退徐某的33.3万元。徐某未交承包余款，张集镇财政所将49万元承包款退给徐某。2014年4月23日张东升接警察电话通知后到公安局经侦大队接受调查，后退还徐某5万元。公诉机关认为，被告人张东升利用职务之便，将村集体的财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人张东升以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物33.3万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请法院依法判处。被告人张东升及其辩护人辨称，对起诉书指控的事实无异议。经审理查明：2013年9月29日，老河口市张集镇中杨湾村（以下简称中杨湾村）经研究决定发包该村的松树山。被告人张东升让会计邓某张贴公告确定以10万元底价竞标发包。该村村民杨某5想承包该松树山，找张东升帮忙，张东升答应帮忙，并以各种理由向杨某5借款11.8万元。因此次发包未按“三资”管理规定程序办理，未得到老河口市张集镇委、镇政府同意。2013年11月下旬，经中杨湾村开会再议此事，并由老河口市林业局对松树山的松树进行评估，老河口市张集镇纪检、财政所、法律服务所相关人员参加研究决定，中杨湾村松树山约450亩土地通过公开竞标对本村村民发包，竞标底价43.75万元。老河口市长久农机专业合作社法定代表人徐某听说中杨湾村发包松树山之事，即通过杨某1（原中杨湾村人）与被告人张东升联系，提出承包意愿。2013年11月28日，张东升与徐某、杨某1在老河口市奥华酒店见面，并一起到松树山踏勘。徐某许诺如果承包松树山之事办成，给张东升10万元感谢费。张东升答应帮徐某运作此事，并让徐某先给村里交10万元定金。当日张东升在中国农业银行办了一张银行卡，并将银行卡号告诉徐某让其转入该账户。当日下午，徐某向该账户转款4万元，被张东升当即支取。在张东升催促下，徐某于2013年12月3日又向该账户转款6万元，当日张东升分别向其债权人陈某1、乔某1账户转款1.3万元、2.1万元还其个人欠款。2013年12月5日，老河口市张集镇纪委、法律服务所、财政所相关人员到中杨湾村张贴竞标公告。当日张东升到杨某1位于老河口市三环路的家中约见徐某，张东升提出，公告已张贴，按程序要有三、四个人参与竞拍，但竞拍只是走个形式，让徐某给其转20万元保证金给他，其找人陪标，确保竞拍价格不会上涨。张东升向徐某承诺该20万元以后交老河口市张集镇财政所抵承包款，故徐某于2013年12月6日、7日、9日、10日分别给张东升的农业银行卡转款3万元、9万元、2万元、6万元，合计20万元。2013年12月6日、7日，张东升分别将其中的3万元转至其妻子吕某（6日转1万元、7日转2万元）的账户；将其中2万元转至其债权人高某的妻子邓某1账户；还给其债权人陈某12万元。原想承包松树山的杨某5见公告发布的竞拍底价为43.75万元，认为价格过高，主动放弃了报名并找张东升索要之前的11.8万元借款及利息。张东升在此期间陆续偿还了杨某512万元。2013年12月9日上午，张东升让邓某以中杨湾村村委会名义出具证明证实杨某1系中杨湾村的村民后，徐某到老河口市张集镇法律服务所交9万元保证金，并以杨某1之名报名参加竞拍。2013年12月11日，张东升对徐某称因帮徐某办事耽误了村里收缴合作医疗款，让徐某借其3.3万元上交，将来一并抵承包款，徐某表示同意，并于12月11日、13日、20日分别给张东升农业银行卡转款1万元、1.3万元、1万元，张东升均于同日支取。2013年12月11日、12日，张东升通过打电话及登门等方式找报名参加竞拍的村民杨某4、刘某2、李某，分别对三人提出给其二、三万元，让其放弃竞拍，被三人拒绝。2013年12月13日，在老河口市张集镇财政所，由杨某1、刘某2、李某、杨某4参与竞拍承包松树山，徐某在门外等候。期间，杨某1出来对徐某说，竞拍非常激烈。张东升跟出来劝告二人，今天无论如何要竞拍成功，价格再高，将来还是和村里签合同，还是按43.75万元价格承包。故杨某1最终以87.75万元竞拍成功。按规定，当日下午中标者要将承包款交老河口市张集镇财政所。徐某责问张东升价格这么高怎么办？张东升让徐某先想办法把钱交了，并许诺签合同时再退钱。徐某要求张东升把事先转给张东升的33.3万元抵承包款，并另筹款40万元于当晚转款至老河口市张集镇财政所账户。此后徐某联系不上张东升，2013年12月20日徐、张某2见面找老河口市张集镇领导，提出缓交承包款。此后，张东升以虚构“为徐某办事”将钱款送给了欲竞标松树山承包的杨某510万元、闫某3万元、郭某2万元、杨某61万元后，杨某5、闫某、郭某、杨某6才放弃竞标，余款算徐某借给其使用，自己无钱还款等理由，拒绝退还骗取徐某的钱。2014年4月23日张东升接警察电话后到老河口市公安局经侦大队接受调查。后张东升退还徐某5万元。2014年9月15日到老河口市公安局经侦大队接受讯问后被刑事拘留。另查明，在张东升诈骗徐某之前，已欠他人债务100多万元。本案在审理过程中，被告人张东升亲属与被害人徐某自愿协商除已退赔5万元外，另一次性的退赔15万元。被害人徐某对被告人张东升的行为表示谅解。庭审查明，张东升职务侵占的事实与起诉书指控的事实一致。上述事实，有书证老河口市纪委案件移送表及材料、户籍信息、任职证明、到案经过、银行查询信息、中杨湾村松树山竞标公告及相关资料、承包合同、转款凭证、收条、村委会记录及项目审核表、通知、证明、悔过书、谅解书等；证人杨某1、闫某、高某、陈某2、陈某3、黎某、孙某1、邓某、孙某2、杨某2、刘某1、杨某3、郭某、刘某2、杨某4、李某、杨某5、陈某1、乔某1等人证言；被害人徐某的陈述；被告人张东升的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人张东升外欠他人巨款，利用被害人徐某欲承包该村土地（松树山）的机会，以虚构让被害人徐某交保证金、请人围标等“运作承包松树山”的事实为理由骗取徐某信任，得到徐某钱款30万元，用于还其本人债务及日常支出，并以“为徐某办事送礼”为由非法占有该款，非法占有他人财物的故意明显，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人张东升涉嫌犯职务侵占罪3万元的事实成立，但因在审理过程中出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释第十一条将职务侵占罪入罪标准提高至6万元，故起诉书指控被告人张东升涉嫌犯职务侵占罪未达入罪标准，该起指控不成立。被告人张东升及其辩护人提出，被告人张东升为徐某办事耽误其收缴村民合作医疗款，向徐某借3.3万元给其垫支交款，徐某表示同意。张东升得到的该3.3万元为借款，属民间借贷行为，不构成犯罪的辩护意见符合庭审查明的事实，本院予以采纳。被告人张东升及其亲属退赔被害人大部分损失，并取得被害人谅解；被告人张东升自愿认罪，具有酌定从轻处罚情节，本院决定对被告人张东升酌定从轻处罚。根据被告人张东升的犯罪事实、犯罪性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决如下：被告人张东升犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自于2014年9月15日起至2017年9月14日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  魏根理人民陪审员  马德兴人民陪审员  张 钰二〇一六年六月二日书 记 员  皮婉毅