山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋07民终518号上诉人（原审原告）艾先军，男，1974年4月6日生，汉族，陕西省米脂县人，现住寿阳县，农民。上诉人（原审被告）山西新元煤炭有限责任公司，地址寿阳县朝阳镇草沟村。法定代表人陈俊明，男，该公司董事长。委托代理人董刚，山西智阳律师事务所律师。上诉人艾先军因与上诉人山西新元煤炭有限责任公司（以下简称新元公司）劳动争议纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2014）寿民初字第310-2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，原告艾先军从2006年10月起至2013年12月底在被告新元公司从事井下工作，期间签订劳动合同的情况为：（1）原告与阳泉市仁人劳务派遣有限责任公司先后三次签订了劳务派遣合同，合同期限分别为：2006年10月1日至2007年9月30日、2007年10月1日至2008年9月30日、2008年11月1日至2010年10月31日；（2）2010年1月1日，原告与阳泉煤业（集团）有限责任公司劳动力管理中心签订劳动合同，合同期限为2010年1月1日至2012年12月31日；2013年1月1日，原告艾先军与被告新元公司签订劳动合同，合同期限为2013年1月1日至2013年12月31日。原告艾先军在履行与阳泉市仁人劳务派遣有限责任公司签订的劳务派遣合同和与阳泉煤业（集团）有限责任公司劳动力管理中心签订的劳动合同期间，其工作地点均在新元公司，各项劳动报酬均由新元公司支付。2013年11月27日，被告新元公司人力资源部作出《劳动合同到期通知单》，通知原告艾先军因与其签订的劳动合同将于2013年12月31日到期，将与原告艾先军终止劳动合同。2013年12月底原告艾先军即停止在被告处工作。2014年1月，被告新元公司人力资源部又向原告艾先军发出通知，通知原告艾先军与其签订的劳动合同已经到期，与原告终止劳动合同，并通知原告办理离岗前体检、档案和社会保险关系转移及领取经济补偿金等相关手续。后双方因劳动合同发生争议，原告遂向寿阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年5月8日，寿阳县劳动人事争议仲裁委员会作出寿劳仲裁字（2014）007-18号仲裁裁决书，裁决内容如下：被告新元公司支付原告艾先军终止劳动关系的经济补偿金人民币62237.03元、返还原告2006年10月1日至2010年6月30日单位代扣代缴社会保险剩余部分人民币8348.7元、支付原告休息日安排工作且未安排补休52天的工资报酬人民币4441.84元、支付原告法定休假日休息1天的100%工资报酬人民币85.42元、支付原告未休年休假的工资报酬人民币3376.7元，共计78489.69元。原告不服该裁决，于2014年5月20日向本院提起诉讼，并增加诉讼请求，请求判令被告向原告艾先军返还扣除的自保、互保和培训等费用34673元为本案事实。另查明，1、原告艾先军在被告新元公司工作期间，已参加了四项社会保险，分别为养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险，未参加生育保险，未缴纳住房公积金。2、原告艾先军于2013年1月1日与被告新元公司签订了为期一年的劳动合同。2013年1月1日至2013年12月31日期间的11天法定休假日，原告休息1天，工作10天；104天休息日，休息47天，工作57天，即原告在2013年实际工作317天。2013年1月1日至2013年I2月31日期间被告处无原告考勤信息，该期间无原告延长工作时间的记载。并且2013年度被告未安排原告休年休假。3、被告新元公司实行计件结合计分的工资制度，原告艾先军2013年度的工资总收入为95052元，除计件工资外，被告均以日加班工资85.42元为基数支付原告在2013年公休日和法定节假日的日加班工资。2013年度被告安排原告法定节假日工作的10天被告除支付原告计件工资外已另外支付原告200%的工资报酬1708.4元，休息的1天，被告未给原告支付工资报酬；被告安排原告休息日工作的57天，其中5天被安排工作被告除支付原告计件工资外已另外支付原告100%的工资报酬427.1元，剩余52天，被告安排原告工作且未安排补休，被告只支付了原告100%的工资报酬。4、被告于2006年10月1日至2010年6月30日一共扣除了原告16500元用于缴纳社会保险，现已缴入原告养老保险个人账户5014.80元，新元公司于2011年3月8日返还了原告3136.5元，现尚有8348.70元未予返还。5、原告工作期间，被告逐月从原告的工资账户中按照一定比例扣除自保、互保、技能培训费用，被告新元公司按规定于当年份期将所扣款项应予返还部分已返还于原告的工资账户。综上，原告的诉讼请求、被告的答辩意见、双方提供的证据、质证意见、查明的事实均与原审一致。原审认为，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，建立劳动关系应当签订劳动合同。因此，原告艾先军与阳泉市仁人劳务派遣有限责任公司、与阳泉煤业（集团）有限责任公司劳动力管理中心以及被告新元公司由于分别订立劳动合同而建立劳动关系。原、被告之间于2013年月1月1日订立的劳动合同虽在形式上存在瑕疵，但双方均予认可，因此不影响该合同的效力。故应予认定原告工作期间不存在未签订劳动合同的情形。原告诉讼中增加的诉讼请求，即要求被告向其返还自保、互保和培训等费用34673元，因原告增加的诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，依法应当合并审理。对原、被告之间的其他争议，本院依法确认如下：1、关于原告要求与被告视为签订或应重新签订无固定期限劳动合同的请求，自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施以后，原告与被告之间不存在连续订立二次固定期限劳动合同的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条中规定的关于订立无固定期限劳动合同的法定情形，故原告所提“双方视为签订或应重新签订无固定期限劳动合同”的请求，因法律、事实依据不足，本院不予支持。2、关于原告主张的“补缴各项社会保险”的请求，依据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的规定及最高人民法院研究室法研（2011）31号答复意见，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，本院不予支持。3、关于原告主张的“补缴住房公积金”的请求，根据《住房公积金管理条例》第三十八条“违反本条例规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴纳，逾期不缴纳的，可以申请人民法院强制执行”的规定，新元公司未为农民合同工缴纳住房公积金，不属于劳动争议的审理范围，原告可根据法律规定另行解决。4、关于原告所主张的历年的“休息日、节假日、工作日加班工资、带薪年休假工资”，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”、第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出”的规定，原告在2013年1月1日与新元公司签订劳动合同时，其2010年与阳泉煤业（集团）有限责任公司劳动力管理中心签订的劳动合同已于2012年12月31日终止，故双方的劳动关系也同时终止，原告与阳泉煤业（集团）有限责任公司劳动力管理中心终止劳动关系后一年内未就有关休息日、节假日、工作日加班工资、带薪年休假工资提出主张，故原告对2012年12月31日以前的上述请求，本院依法不予支持。本院只对原告在2013年度的休息日、节假日、工作日加班工资、带薪年休假工资予以支持。原告在2013年公休日和节假日的日加班工资基数应以原告2013年度的工资总收入95052元剔除被告另外所付原告公休日和节假日的加班工资后实际工作天数317天的日工资计算，即为（95052元-1708.4元-427.1元）÷317天=293.11元，每小时工资基数为293.11元÷8小时=36.64元。具体项目支持如下：1、关于原告主张的2013年度的节假日工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”、《中华人民共和国劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”的规定，被告应以293.11元为日加班工资基数再支付原告在2013年度的法定休假日被安排工作的10天200%的加班工资差额和休息1天100%的工资报酬，即293.11元×200%×10天+293.11元×100%×1天-1708.4元=4446.91元。2、关于原告主张的2013年度的休息日加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”的规定，被告应再支付原告休息日加班57天的100%的工资差额，即293.11元×100%×57天-427.1元=16280.17元。3、关于原告主张的2013年度的工作日加班工资，因原告无考勤信息显示，重审时也无新的证据证明，故此项请求因证据不足，本院难以支持。4、关于原告主张的“未休年休假报酬”的请求，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”和第五条第三款“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，原告2013年度应享受带薪年休假5天，现被告未安排原告休息，原告已经领取了100%的工资报酬，因此被告还需支付原告5天的200%的年休假工资报酬，即293.11元×5天×200%=2931.1元。5、关于原告主张的“经济补偿金”的请求，被告于2013年11月27日给原告下发了劳动合同到期通知单，本院认为，被告与原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第一项“劳动合同期满”的情形终止劳动合同，合法有效；同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被告应支付原告经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第五条的规定，原告的工作年限应认定为2006年10月1日至2013年12月31日，经济补偿的计算标准为7.5个月，计算基数为原告在2013年度12个月应获得的总收入的月平均工资，即（95052元+4446.91元+16280.17元）÷12个月=9648.26元/月，被告应支付原告经济补偿金9648.26元/月×7.5个月=72361.92元。6、关于原告主张的“返还以社会保险名义克扣的工资16500元”的请求，原告2006年10月1日至2010年6月30日一共被扣除了16500元，现已缴入原告养老保险个人账户5014.80元（2006年10月1日至2010年6月30日），被告新元公司于2011年3月8日返还了3136.5元，剩余8348.70元被告应予返还原告。7、关于原告主张的“因未依法缴纳社会保险给原告造成的损失67500元”的请求，原告未向本院提供造成损失的相关事实和证据，故本院不予支持。8、关于原告主张的“因未签订劳动合同的二倍工资198000元”的请求，原告自参加工作起，不存在未签订劳动合同的情形，故原告的此项请求因事实依据不足，本院不予支持。9、关于原告主张的“返还扣除的自保、互保和培训等费用34673元”的请求，根据原告的工资台账及调取的原告的银行工资账户往来明细表，被告新元公司按规定于当年份期将所扣款项应予返还部分已返还于原告的工资账户。故原告的此项请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条第一款第一项、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第六条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第五条、参照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《住房公积金管理条例》第三十八条的规定，原审判决：一、被告山西新元煤炭有限责任公司支付原告艾先军法定休假日工资报酬人民币4446.91元。二、被告山西新元煤炭有限责任公司支付原告艾先军休息日加班工资人民币16280.17元。三、被告山西新元煤炭有限责任公司支付原告艾先军未休年休假的工资报酬人民币2931.1元。四、被告山西新元煤炭有限责任公司支付原告艾先军终止劳动关系的经济补偿金人民币72361.92元。五、被告山西新元煤炭有限责任公司支付原告艾先军2006年10月1日至2010年6月30日单位代扣代缴社会保险剩余部分人民币8348.70元；六、驳回原告艾先军其余之诉讼请求。以上一至五项共计104368.8元，于本判决生效后立即执行。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山西新元煤炭有限责任公司负担。一审判决后，上诉人艾先军与山西新元煤炭有限责任公司均不服，向本院提起上诉。上诉人艾先军上诉请求：1、撤销寿阳县人民法院（2014）寿民初字第310-2号判决。2、判令艾先军与新元公司视为签订或应重新签订无固定期限劳动合同。3、（1）判令新元公司支付2006-2013年艾先军工作日、休息日、节假日加班费以及延长劳动时间工作报酬和未年休假报酬共计183908.22元。（2）判令新元公司返还未交的8348.70元养老金并补偿未交给艾先军造成的损失。（3）判令新元公司支付艾先军解除劳动合同两倍的经济补偿235129.34元。（4）判令新元公司将养老保险、医疗保险转到寿阳，并依法领取失业保险。4、本案诉讼费由新元公司承担。上诉理由：艾先军自2006年10月1日到2013年12月31日在新元公司处工作，新元公司在未与工会协商、未通知劳动者本人，以空白合同形式（未写单位名称）恶意变更劳动合同主体，先后与仁人劳务派遣公司、劳动力管理中心签订多次合同。违法用工经常让艾先军加班加点，每周工作严重超过44小时，法定节假日不休息，新元公司也不支付任何加班费用，艾先军在工作期间从未享受过年休假，以上事实艾先军工友可以作证。新元公司缴纳的养老保险多扣少缴，医疗保险也不给办理转移，只是一次性退钱，从中克扣，失业保险艾先军工作7.5年只缴纳3年，共计3075元也是原数返还。新元公司严重违反《中华人民共和国劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》，特向贵院提起上诉，请依法判决。上诉人山西新元煤炭有限责任公司上诉请求：1、申请撤销寿阳县人民法院作出的（2014）寿民初字第310-2号民事判决中第一至第四项判决内容；2、依法改判上诉人支付被上诉人69806.89元。上诉理由：一、一审判决认定的被上诉人艾先军加班工资基数的计算依据错误。一审判决认定艾先军在2013年公休日和节假日的日加班工资基数为293.11元，每小时工资基数为36.64元错误，理由如下：1、劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知（劳部发[1995]226号）第一条规定：《规定》第11条、第12条、第13条所称“按劳动合同规定的标准”，系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准。2、上诉人新元公司与被上诉人艾先军于2013年1月1日签订的《农民工劳动合同书》第三条第5项明确约定：“用人单位依据国家政策和阳煤集团有关规定，结合生产经营特点和经营效益，指定、调整和执行与工效挂钩的岗位薪酬分配制度，按月支付乙方计时、计件工资和各种津贴等报酬”。3、劳动部办公厅关于印发《关于若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）第四十四条规定：“本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数（23.5天）即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。”4、《阳泉煤业（集团）有限责任公司岗位绩效薪酬管理实施细则》第十六条规定加班工资以本人岗位系数与起点工资之积为基数按规定倍数计发。”5、山西新元煤炭有限责任公司[2013]30号文件《山西新元煤炭有限责任公司关于印发经二审审理查明的事实与原审查明一致。本院认为，根据各方上诉人的上诉请求归纳本案的争议焦点：焦点一、上诉人艾先军要求与新元公司视为签订或应重新签订无固定期限劳动合同的请求能否支持。经审查，自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施以后，艾先军与新元公司之间不存在连续订立二次固定期限劳动合同的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条中规定的关于订立无固定期限劳动合同的法定情形，故艾先军的此项上诉请求，因法律、事实依据不足，本院不予支持。焦点二、上诉人艾先军加班工资基数问题。原审的计算方法是：艾先军在2013年公休日和节假日的日加班工资基数应以艾先军2013年度的总工资收入95052元剔除新元公司另外所付艾先军公休日和节假日的加班工资后实际工作天数317天的日工资计算，即为（95052元-1708.4元-427.1元）÷317天=293.11元，每小时工资基数为293.11元÷8小时=36.64元，本院认为计算正确。上诉人新元公司主张的加班工资基数为103.22元/天；小时加班工资为日加班工资103.22元除以日工作时间8小时，即其小时加班工资基数为12.9元/小时，依据不足，本院不予支持。焦点三、关于艾先军工作日、休息日、节假日加班费以及延长劳动时间工作报酬和未年休假报酬计算问题。上诉人艾先军的休息日加班工资、法定休假日工资报酬、未休年休假工资报酬的计算依据，上诉人主张按照基数为103.22元/天计算，本院认为新元公司应以293.11元为日加班工资基数，计算上述各项费用，上诉人新元公司应支付艾先军法定休假日工资报酬人民币4446.91元，支付艾先军休息日加班工资人民币16280.17元，支付艾先军未休年休假的工资报酬人民币2931.1元。上诉人艾先军主张的判令新元公司支付2006-2013年艾先军工作日、休息日、节假日加班费以及延长劳动时间工作报酬和未年休假报酬共计183908.22元，超过以上数额的部分，本院不予支持。焦点四、上诉人艾先军请求判令新元公司返还未交的8348.70元养老金并补偿未交给艾先军造成的损失能否支持。关于艾先军主张的返还以社会保险名义克扣的工资剩余部分8348.70元，新元公司应予返还艾先军，原审对此已予以判决。关于艾先军主张的因未依法缴纳社会保险给其造成的损失67500元的请求，因艾先军未提供造成损失的相关事实和证据，故原审判决不予支持，本院认为并无不当。焦点五、解除劳动关系的经济补偿金问题。本院认为，新元公司与艾先军因劳动合同期满终止劳动合同，新元公司应支付艾先军经济补偿金。艾先军的工作年限应认定为2006年10月1日至2013年12月31日，经济补偿的计算标准为7.5个月，计算基数为艾先军在2013年度12个月应获得的总收入的月平均工资，即（95052元+4446.91元+16280.17元）÷12个月=9648.26元/月，新元公司应支付艾先军经济补偿金9648.26元/月×7.5个月=72361.92元。上诉人新元公司依据其计算方法认为艾先军的月平均工资为8454.3元/月，其经济补偿金应为8454.3元/月乘以7.5年，即63407.25元。因上诉人主张按照基数为103.22元/天计算，按此计算方法取得的计算结果，本院不予采纳。上诉人艾先军主张新元公司应支付其两倍的经济补偿235129.34元，因艾先军自参加工作起，与新元公司不存在未签订劳动合同的情形，故艾先军的此项请求因事实依据不足，本院不予支持。焦点六、上诉人艾先军请求判令新元公司将养老保险、医疗保险转到寿阳，并依法领取失业保险能否支持。因该请求并非本案一审中艾先军提出的诉讼请求，不属于二审审理范围。焦点七、关于本案诉讼费的承担。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，由败诉方负担。综上，各上诉人的各项上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人艾先军负担10元，上诉人山西新元煤炭有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张晓军审判员  王 雪审判员  杨姣瑞二〇一六年六月三日书记员  张亚红