广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终4559号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司广州花都支行，住所地广东省广州市花都区。负责人：肖志斌。委托代理人：任思贤，身份证住址广州市花都区，该行职员。委托代理人：欧阳万修，身份证住址广州市越秀区，中国建设银行股份有限公司广东省分行职员。被上诉人（原审原告）：林立翊，住湖南省新宁县。委托代理人：资明群，广东卓明律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司广州花都支行因与被上诉人林立翊借记卡纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法民二初字第1858号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年10月29日，林立翊在中国建设银行股份有限公司广州花都支行（以下简称建行花都支行）申领了一张卡号为62×××76的借记卡（正面带芯片，反面带磁条），户名为林立翊。该卡在使用时需要密码。2015年7月15日14时49分50秒，该卡被通过“有卡自助消费”因“商务光大银行信用卡还款”支出21300元。2015年7月17日10时许，林立翊到建行花都支行对该卡办理了挂失手续。2015年7月17日11时30分，林立翊到广州市公安局花都区分局站前派出所报案，并向该公安机关陈述：“2015年7月16日，我在家用手机银行查了建设银行的存款发现卡里的钱少了21300元。……是在2015年7月15日被人转走的，银行卡一直都是我自己拿着的，2015年7月15日我没有给人转账，也没有网上购物。……”林立翊向原审法院提起本案诉讼，请求：1.建行花都支行立即向林立翊支付存款赔偿款人民币21300元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年7月16日计至建行花都支行实际支付之日，暂计至起诉之日，暂计利息660元）；2.本案全部诉讼费用由建行花都支行承担。林立翊为了证明其在2015年7月15日14时49分左右没有用卡行为，在原审诉讼中提交了以下证据：广州市花都区新华悦豪酒店（林立翊系该酒店的个体经营者）出具的《证明》一份，内容为：林立翊为我单位经营者，同时兼职收银员及清洁工作，其在2015年7月14日至2015年7月17日期间均在我单位正常上班工作，没有请假、旷工、早退行为。廖某出具的《证明》一份，内容为：本人廖某证明林立翊于2015年7月15号当天下午（13:00-17:00）与我同在广州市花都区新华悦豪酒店一起打扫卫生。特此证明。监控录像一份，显示2015年7月15日14时30分至15时30分林立翊在酒店打扫卫生。原审中，林立翊、建行花都支行均表示不清楚涉案交易发生的具体地点。林立翊表示其查询到被还信用卡的户主为山东人，名为肖某；建行花都支行表示其查询到涉案交易的商户开户者名为但唐某，系采用移动POS机的个人商号，该移动POS机系在光大银行股份有限公司北京分行申请的。原审庭审中，林立翊提供了上述涉案借记卡的原件，并表示：涉案借记卡均是其自己使用，只是用于取钱，基本上没有刷卡消费；开通了网上银行、手机银行，用的次数不是很多；其没有将密码告诉过别人。其并不认识但唐某。原审法院认为：本案纠纷系因林立翊向建行花都支行申领并使用借记卡而产生，属于借记卡纠纷。本案的争议焦点是涉案银行卡的真伪以及相关损失的责任承担问题。第一，关于涉案银行卡的真伪。从举证责任分配而言，林立翊作为储户主张存在伪卡交易，应当对借记卡被复制使用、导致其损失的事实承担初步举证责任；建行花都支行作为发卡行，则承担提供相关视频资料、交易单据、签购单等由其保存的证据的责任。本案中，涉案交易为“有卡自助消费”，即需借助借记卡本身才可交易。林立翊举出了其工作地点广州市花都区新华悦豪酒店、廖某出具的《证明》各一份，也提供了涉案交易发生时的监控录像，其于涉案交易发生时并未使用涉案借记卡的事实具有高度可能性，原审法院予以确认；林立翊在庭审中提交了涉案借记卡的原件；林立翊、建行花都支行均表示不清楚涉案交易发生的具体地点，本案中也没有证据证明涉案交易发生时林立翊将该借记卡交给他人使用。综合以上证据和情况，原审法院认定涉案交易发生时，交易者并非使用林立翊所持有的借记卡操作，即存在伪卡交易的情形。第二，关于伪卡交易的责任承担。在储户取款或转账的过程中，银行账号及密码二者缺一不可。借记卡是客户的权利凭证，登载了客户身份账户信息以供取款过程中银行交易系统识别；密码则由储户事先自行设定，在保密状态下保存于金融机构电子网络系统中，作为身份识别的电子签名。在办理取款或转账业务过程中，只有在操作密码与设定密码一致，且银行交易系统正确识别储户信息后，才能交易成功。因此，建行花都支行作为储蓄机构，负有通过技术手段和相关措施保护储户资金安全的义务；林立翊作为储户，应对自己的借记卡、身份证、密码等与存款帐户相关的资料尽谨慎保管和保密义务。本案中，建行花都支行的交易系统未能有效识别伪造的银行卡，导致涉案银行卡内的存款被他人盗取，显然存在过错，应在其未尽安全保障义务的范围内承担过错赔偿责任。涉案借记卡曾由林立翊用于刷卡消费，并开通了网上银行、手机银行，林立翊也曾使用过这些功能。林立翊的行为存在致使该卡磁条信息被复制或者密码被泄露的可能性。林立翊在未能举证证明由于建行花都支行的原因导致其磁条信息及交易密码泄露的情况下，应当自行相应承担相关信息泄露的风险和损失。因此，林立翊对其损失也存在一定程度的过错，对此林立翊应承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，综合考量银行和储户对合同义务的违反程度，根据合同的约定和法律的规定，原审法院酌定建行花都支行应对林立翊的损失负80％的责任，即21300元×80%=17040元。建行花都支行向林立翊支付该款后，可待公安机关查明犯罪分子的身份后，通过法律途径向盗取借记卡存款的犯罪分子追偿；林立翊应自负20%的责任，即21300元×20%=4260元。建行花都支行在事发后未能及时赔偿，确实给林立翊造成了损失，林立翊要求建行花都支行支付其利息损失合法合理，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出判决：一、建设银行花都支行于本判决发生法律效力之日起十日内向林立翊赔偿损失17040元，并支付利息（利息的计算方式：以17040元为本金从2015年7月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）；二、驳回林立翊的其他诉讼请求。案件受理费175元，由林立翊负担35元，建设花都支行负担140元。判后，建行花都支行不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院在没有直接证据证明涉案交易使用的是伪造银行卡情况下，主观认定涉案交易为伪卡交易，并认定银行负有未履行安全保障义务的责任。建行花都支行如果要承担赔偿责任，首先应建立在林立翊确实存在损失而且建行花都支行有过错的基础上，但林立翊自始至终没有向法院提供任何可以证明存款被第三人持伪造的银行卡盗取的证据。实际上，林立翊向公安机关报案是在案发后2天，且案发地点不明确，完全存在林立翊交他人取款的可能性。然而，一审法院在林立翊举证不能的情况下，充分发挥其主观能动性，仅仅依据借记卡交易情况和林立翊提交的监控录像，就简单认定为伪卡交易。而原审法院认定的事实根据根本无法证明林立翊是否有将卡交由第三人支取。原审法院认定的事实根据在其他储蓄存款合同纠纷案中一般都会存在，我方认为原审法院滥用了自由裁量权，做出了讼争款项是使用伪卡提取这样一个错误结论。我们认为，一审法院的认定没有任何的事实依据，即使在银行卡发生取款交易时林立翊不存在刷卡行为，而银行卡目前又在林立翊处，也明显存在林立翊委托他人在刷卡行为的可能性，而这种可能性从发生概率上至少不明显低于第三人持伪卡支取的可能性。在任何一种可能性变成现实的情况下，林立翊都有可能到公安机关报案。此外，根据林立翊诉称，被刷款项用于信用卡还款，公安机关能联系到信用卡的主人，这明显不符合伪卡交易无法寻找款项实际去向的情况。2、一审法院已认定林立翊有妥善保管和正确使用密码的义务，却无视林立翊泄漏自身资料应承担的责任。假设林立翊的存款确实被第三者以伪造卡的方式取走，我们认为，林立翊应承担密码泄漏和个人资料泄漏两方面的责任，正因为泄漏了这些资料，才导致林立翊的储蓄卡被伪造，存款被窃取成为可能。因此，在责任划分上，林立翊应负主要责任。综上所述，一审法院在行使自由裁量权的过程中已经明显超出了法律的范畴，完全缺乏法律事实与举证规则的支撑。因此，请贵院依法支持建行花都支行的上诉请求，改判驳回林立翊的全部诉讼请求，以维护银行国有资产安全以及正常的金融秩序。据此请求：1、撤销一审判决，改判驳回林立翊的全部诉讼请求；2、判令林立翊承担本案诉讼费用。林立翊答辩称一审法院认定本案由第三人持伪卡交易符合法律规定，认定事实清楚；一审法院确定的双方承担责任比例是在综合考虑双方过错及本案实际情况下作出的，非常公平合理。经二审审理查明，建行花都支行、林立翊对原审查明事实没有异议，本院予以确认。二审庭询中，建行花都支行主张本案利息应以活期存款利率为标准。本院认为，建行花都支行与林立翊之间的借记卡合同关系合法有效，双方均应切实履行合同义务。本案二审的争议焦点问题为涉案交易是否为伪卡交易。根据林立翊提供的监控录像及相关的证人证言，林立翊在涉案交易发生时正在广州市花都区新华悦豪酒店工作，此外，涉案交易为“有卡自助消费”，而林立翊在原审庭审中提交了涉案借记卡的原件，综合上述事实，林立翊在涉案交易发生时没有使用涉案借记卡具有高度可能性。建行花都支行上诉主张存在林立翊委托他人刷卡的可能性，应当对此承担举证责任，但建行花都支行并未提供相关证据证明涉案交易发生时林立翊将借记卡交给他人使用，本院对此不予确认。综上，本院认定涉案交易为伪卡交易，原审法院认定有理，本院予以维持。关于双方责任分担问题，建行花都支行作为专业金融机构，负有通过技术手段和相关措施保护储户资金安全的义务，本案中，建行花都支行的交易系统未能有效识别伪造的银行卡，导致涉案银行卡内的存款被他人盗取，存在过错；林立翊的行为存在致使该卡磁条信息被复制或者密码被泄露的可能性，在其未能举证证明由于建行花都支行的原因导致其磁条信息及交易密码泄露的情况下，应当自行相应承担相关信息泄露的风险和损失，因此，林立翊对其损失也存在一定程度的过错，应承担相应的责任。原审法院综合考量双方对合同义务的违反程度，根据合同的约定和法律的规定，酌定建行花都支行应对林立翊的损失负80％的责任，林立翊自负20%的责任，并无不当，本院予以维持。建行花都支行向林立翊支付该款后，可待公安机关查明犯罪分子的身份后，通过法律途径向盗取借记卡存款的犯罪分子追偿。建行花都支行上诉以林立翊泄露密码和个人资料为由主张林立翊应负主要责任，依据不足，本院不予采纳。关于利息问题，由于涉案款项为活期存款，原审判令建行花都支行按同期贷款利率标准支付利息不妥，本院依法予以纠正为同期同类活期存款利率标准。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法民二初字第1858号民事判决第二项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法民二初字第1858号民事判决第一项为：中国建设银行股份有限公司广州花都支行于本判决发生法律效力之日起十日内向林立翊赔偿损失17040元，并支付利息（利息的计算方式：以17040元为本金从2015年7月16日起按中国人民银行同期同类存款利率计至付清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费175元，由林立翊负担40元，中国建设银行股份有限公司广州花都支行负担135元。二审案件受理费226元，由由林立翊负担26元，中国建设银行股份有限公司广州花都支行负担200元。本判决为终审判决。审 判 长  谢 平审 判 员  贾震华代理审判员  陈嘉贤二〇一六年六月十六日书 记 员  曹惠晴陆艳婷