吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民终1334号上诉人（原审被告）：陈晓龙，男，1964年2月21日生，汉族，项目部负责人，现住九台市。委托代理人：王振华，九台市城区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李志军，男，1968年12月23日生，汉族，个体建筑商，住吉林省农安县。委托代理人：魏胜，吉林金证律师事务所律师。原审被告：长春弘安建筑工程有限公司，住所地绿园区正阳街正阳广场4-100号201室。法定代表人：张晓卫，总经理。委托代理人：王振华。上诉人陈晓龙因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2014）二民重字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。李志军原审诉称：李志军为陈晓龙承包的鲁辉国际城四区8号楼、10号楼、13号楼的土建、钢筋、抹灰等工程以大清工包干的方式承包。但陈晓龙拖欠8号楼、13号楼工程尾款309767.74元，8号楼、10号楼、13号楼的吊车租赁费及司机工资12万元，8号楼、13号楼顶层面积进行评估测绘后还应按面积给付工程款446188元，被告应给付清包工程款共计875955.74元，并从2012年1月13日起按银行同期利率计算利息损失，二被告承担连带责任，评估鉴定费也一并由二被告承担。陈晓龙原审辩称：六层以下按施工面积给付工程款，通过实际测量面积减少了，应当冲减37659元，双方工程款总额是2941100元。李志军认可2011年12月17日前给付的金额。对于结算之后的两笔李志军也认可给付，事实发生变化，陈晓龙已多付了13万元，但不提出反诉。六层以上水平面积是否属于建筑面积，鉴定报告已经清楚说明，应以鉴定报告为准，不计算建筑面积。李志军主张没有证据支撑，没有法律依据，请求法院驳回。弘安公司原审辩称：同陈晓龙答辩意见。原审法院审理认定的事实：2011年6月2日，李志军与陈晓龙订立建筑工程施工协议，陈晓龙以弘安公司陈晓龙项目部的名义订立。陈晓龙项目部将其承建的位于八里堡鲁辉国际城四期8号楼、10号楼、13号楼的土建、钢筋、抹灰工程以大清工包干的方式包给李志军，工程结构为一层框架，二至六层砖混。其中底框400元/平方米，砖混328元/平方米。工程款支付方式：基础和底框完成后，付工程进度款的80%，主体工程完工后付工程进度款80%，抹灰工程完成一半后付工程进度款80%。工程全部完成，验收合格，付工程款95%，甲方预留5%保修费用，物业业主验收合格后付100%。吊车和吊车司机：13号楼由李志军负责租赁和安装、调试，被告陈晓龙负责租吊费40000元，吊车司机工资40000元。8号楼和10号楼用一台吊车，陈晓龙负责40000元吊车司机工资，吊车司机吃住管理由李志军负责。李志军和陈晓龙签字确认。合同订立后，李志军进入工地施工，8号楼和13号楼施工完毕，10号楼由于未拆迁，未进行施工。2012年1月13日，陈晓龙父亲陈国志与李志军对8号楼、13号楼底框和砖混工程进行了决算，决算总工程价款为2978795.20元。截止2011年12月17日，陈晓龙付给李志军工程承包款累计2515400元。2011年12月19日，李志军在被告处取款两笔，分别为28500元和59000元。李志军要求将六层以上的顶层工程按大清工包干价格进行结算，陈晓龙拒绝，认为已将两栋楼的建筑面积进行了结算，六层以上的面积不应计算建筑面积给付工程款。帐外陈晓龙代李志军付款，付给刮棚人工费43500元，付给架子工工资87000元，付给暂设工资15000元，付给8号楼、13号楼外墙本板176436元，共321936元，李志军表示不予认可。原审中，李志军申请人民法院对8号楼、13号楼进行房产测绘，以及对两栋楼房的顶层（6楼楼顶）以上的结构面积进行测绘，经过测绘，房屋建筑面积测算结果如下：一、8号楼总建筑面积为3854.20平方米，13号楼总建筑面积为4837.32平方米。二、8号楼顶层以上结构平面面积446.15平方米，13号楼顶层以上结构平面面积611.29平方米。在重审中，被告陈晓龙申请人民法院对8号楼、13号楼采用吉林省建筑工程预算定额2009进行建筑面积鉴定，长春市中级人民法院委托长春金石建元工程咨询有限责任公司进行司法鉴定，鉴定意见：长春市二道区鲁辉国际城1-6层建筑面积4-8栋为3802.62平方米、4-13栋为4783.58平方米；（6层以上水平面积4-8栋484.33平方米、4-13栋631.14平方米，水平面积不是建筑面积，只供法庭参考）。原审法院认为：李志军与陈晓龙订立建筑工程施工协议，弘安公司项目部盖章，是在双方自愿合法的前提下签订，属真实意思表示，应予履行。李志军作为大清工包干的施工方，在完成8号楼和13号楼的工程中，依合同约定履行了大清工包干义务，作为发包方的陈晓龙应按约定支付相应的工程款，最后工程款数额以长春金石建元工程咨询有限责任公司进行司法鉴定的鉴定结论计算。工程款具体计算如下：（1）4-8栋建筑面积3802.62平方米（其中1层底框757.13平方米，其他3045.49平方米，底框400元/㎡、砖混328/㎡）,工程款为1301772.72元。（2）4-13栋建筑面积4786.27平方米（其中1层底框976.57平方米，其他3809.70平方米，底框400元/㎡、砖混328/㎡）,工程款为1640209.60元。共计2941982.32元。（3）6层以上水平面积4-8栋484.33平方米、4-13栋631.14平方米，因建筑工程施工协议书中第八条约定的是平方米单价，未约定按建筑面积结算，所以，6层以上水平面积也应按照砖混328/㎡单价计算，工程款365874.16元。以上叁笔工程款总额为3307856.48元。陈晓龙父亲陈国志与李志军对8号楼、13号楼底框和砖混工程进行了决算，决算总工程价款为2978795.20元。截止2011年12月17日，陈晓龙付给李志军工程承包款累计2515400元。2011年12月19日，李志军在陈晓龙处取款两笔，分别为28500元和59000元，李志军认可收到陈晓龙给付工程款2627789.90元，应按照此数额确定陈晓龙给付工程款数额。协议约定：吊车和吊车司机：13号楼由李志军负责租赁和安装、调试，被告陈晓龙负责租吊费40000元，吊车司机工资40000元，8号楼和10号楼用一台吊车，陈晓龙负责40000元吊车司机工资，吊车司机吃住管理由李志军负责，以上共计120000元，应由陈晓龙给付李志军。双方间订立的是大清工包干协议，只包括土建、钢筋、抹灰工程的施工，被告陈晓龙提供证据证明，帐外陈晓龙代李志军付款，付给刮棚人工费43500元，付给架子工工资87000元，付给暂设工资15000元，付给8号楼、13号楼外墙本板176436元，共321936元，李志军表示不予认可，且不在李志军清包范围内，故不应视为陈晓龙代李志军付款。关于吊车租赁费和脚手杆、扣件等垫付的工资，都是陈晓龙签字的收条，故陈晓龙支付的工资与李志军无关。长春市人力资源和社会保障局主持下付侯喜坤的人工费60000元，属李志军应付的人工费，又有劳动监察部门指定弘安公司转到劳动监察部门代为发放，这笔费用应从李志军工程款中扣除。李志军要求赔偿停工损失的请求没有证据支持，应予驳回。弘安公司将承建的八里堡鲁辉国际城四期8号楼、10号楼、13号楼建筑和抹灰工程发包给陈晓龙，陈晓龙以大清工包干的方式包给李志军，陈晓龙和弘安公司承担连带给付责任。综上所述，经审判委员会研究，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、陈晓龙于本判决生效后，立即给付李志军8号楼、13号楼一至六层拖欠工程款314192.42元，六层顶层部分工程款365874.16元，吊车租赁费、司机费120000元，共计802766.58元；扣除长春弘安建筑工程有限公司垫付60000元的工资，陈晓龙再给付李志军工程款742766.58元，并自2012年1月13日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失，至付清时止。二、长春弘安建筑工程有限公司对上列款项承担连带给付责任。三、李志军交纳评估鉴定费30000元，由李志军承担。四、驳回李志军其他诉讼请求。案件受理费13550元，由李志军负担2000元，被告陈晓龙负担11550元。宣判后，陈晓龙不服，向本院提起上诉，上诉理由主要为：1.原审认定事实错误。案涉建筑物是六层建筑结构，原审硬性将六层以上水平面积以砖混单价328元每平方米计算，多裁判工程款365874.16元错误。对于争议的六层顶棚以上栏板部分是否应计算建筑面积，原审法院委托的金石建元咨询公司的鉴定意见中明确认定该部分不计算建筑面积。因该顶部未封闭设计未标明加以利用，且根据建筑行业行规，施工人应按图施工，案涉建筑物六层层面上返栏板部分，图纸已标明，施工方按图对此部分施工，不应另行计算工程款。2.因李志军违约未完成工程量，陈晓龙直接另行委托他人施工并已支付完毕，内容包括暂设人工费15000元、刮棚人工费43500元、架子工资87000元、外墙保温苯板费176436元、脚手架租赁费50000元，共计371936元，该部分费用应予以扣减。原审认定上述五项施工内容不在李志军承包范围，属认定错误。李志军二审辩称：原审判决正确，应予维持。1.依据施工协议第十五条约定：“暂设工程所用人工费由乙方负责，因多伙施工，按施工面积计算人工费。”因此，双方并非按照建筑面积平米包干，而是应该依据实际施工面积计算。因六层以上的水平面积并未进行结算，故此部分应给付工程款。2.我方不存在未完工程的情况，对方举证证明另行支付工程款的证据都是白条，无法证明已实际给付。弘安公司二审述称：同意陈晓龙上诉理由。除原审查明的案件事实外，本院另查明：1.长春金石建元工程咨询有限责任公司作出的长金石建元鉴（2015）工鉴字第1号鉴定报告中“说明事项”第5项指出：计算6层以上栏板外边线水平面积（因1-6层已完工程结算是按平米造价包干计算，栏板工程量未计算造价，计算6层以上水平面积供法庭参考）不是计算建筑面积。2.2011年6月2日陈晓龙与李志军签订的《建筑工程施工协议书》第八条约定：“平方米单价：底框400元每平方米、砖混328元每平方米。”第十五条约定：“宿舍管理：暂设工程所用人工费由乙方负责，因多伙施工，按施工面积计算人工费。”3.2012年1月13日的《李志军工程决算单（8#、13#）》记载：1.底框工程款：1736.59×400=694636元。2.砖混工程款：6963.9×328=2284159.2元。总计2978795.2元。本院认为：1.争议的六层以上水平面积不应按照平米包干价格计算工程款。理由如下：（1）陈晓龙一方于2012年1月13日与李志军进行结算，此时李志军施工的内容均已完成，其结算的结果应包含所有李志军施工的已完工程量，且结算内容对砖混结构部分单独列明。在施工协议并未明确约定针对案涉争议的六层以上砖混结构的水平面积如何结算的情况下，李志军按图施工、且在结算时并未对该争议部分单独结算工程款，应认定争议部分对应的价值已包含在砖混结构结算部分，双方对该争议部分在结算时不另行结算工程款已达成合意。（2）依据施工惯例，平米包干价格的结算方式，是在综合考虑施工图纸确定的工程量并计算各施工部位不同的工程造价基础上形成的价格，而争议的六层以上水平面积，实质为楼顶栏板内返部分的楼房顶板面积，该争议部分的工程量包含在图纸范围内，应认定在确定平米包干价格时已将此工程量对应的价值包含在平米包干价格中，故楼顶的楼板部分在施工惯例中不单独结算工程款，李志军在结算后另行主张对该争议的水平面积按照328元每平方米的包干价格进行结算，本院不予支持。原判决将争议的水平面积按照328元每平方米的包干价格再次计算工程款错误，应予更正。2.陈晓龙上诉主张，因李志军尚有未完工程，其另行委托他人施工，代李志军支付工程款371936元，此部分费用应从应付工程款中予以扣除。本院认为，双方于2012年1月13日对李志军已完工程量进行结算时，陈晓龙并未提出李志军的施工存在未完工程的情形，陈晓龙亦无证据证实曾要求李志军对未完工程继续施工，且其提供的支付工程款的收据，并无其他佐证证实其已实际给付，故陈晓龙主张将371936元从应付工程款中予以扣除，本院不予支持。综上，原判决认定的部分案件事实不清，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市二道区人民法院（2014）二民重字第19号民事判决的第二项、第三项；二、撤销长春市二道区人民法院（2014）二民重字第19号民事判决的第四项；三、变更长春市二道区人民法院（2014）二民重字第19号民事判决的第一项为上诉人陈晓龙于本判决生效后立即给付被上诉人李志军工程款374192.42元及利息（利息的起算时间自2012年1月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）；四、驳回被上诉人李志军的其他诉讼请求及上诉人陈晓龙的其他上诉请求。一、二审案件受理费总计24893元，由被上诉人李志军负担14183元，由上诉人陈晓龙、原审被告长春弘安建筑工程有限公司连带负担10710。本判决为终审判决。审 判 长  王晓艳代理审判员  李 迪代理审判员  张新华二〇一六年六月二十八日书 记 员  阚 然