陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕02民终181号上诉人（原审被告）张鸿涛，男，1978年8月19日生，汉族，住陕西省铜川市。被上诉人（原审原告）铜川市公共交通有限责任公司。住所地：铜川市新区正阳路。法定代表人赵殿轶，董事长。委托代理人王世锋，陕西秦人律师事务所律师。上诉人张鸿涛与被上诉人铜川市公共交通有限责任公司（简称公交公司）劳动争议一案，铜川市耀州区人民法院于2015年12月11日作出（2015）铜耀新民初字第00407号民事判决。宣判后，被告张鸿涛不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张鸿涛、被上诉人公交公司的委托代理人王世锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，被告2010年11月7日被原告录用为其所属第六分公司驾驶员，驾驶市一中至药王山旅游专线。2010年11月30日原告收取被告安全保证金3000元。2013年7月1日原告（甲方）与被告（乙方）签订了一份劳动合同，约定合同期限从2013年7月1日至2016年6月30日止，期限为三年。工作任务：乙方同意根据甲方工作需要，被安置在第六分公司从事驾驶员岗位工作。甲乙双方可依法另行约定岗位具体职责和要求。甲方可依据工作需要和对乙方业绩的考核结果，经与乙方协商一致或依法变动乙方的工作岗位。2014年10月20日,原告向被告发出通知：“因第六公司经营困难，你于2014年9月3日待岗至今，经公司研究，现调整你去第一分公司报到，并到六公司领取待岗期间工资。”2014年10月21日,原告召开由被告及其他待岗人员参加的座谈会，将被告及其他待岗人员调入一公司工作决定通知被告等人，被告不同意原告的决定，拒绝在调整岗位通知上签字。当日原告向被告发出“请你于2014年10月21日下午2时30分前到公交公司六分公司办理待岗期间待遇及工作安排事宜”的短信。2014年11月4日9时,公交六公司向被告等人发出“请你于2014年11月4日前清理手续”的短信。被告未到原告处办理相关手续，自行回家。2015年被告申请劳动仲裁，2015年7月8日,铜川市劳动争议仲裁委员会作出铜劳人仲裁字（2015）第17号仲裁裁决书，原告不服，向法院提起诉讼。原审认为，原、被告之间劳动关系合法，合法的劳动关系受法律保护。原告作为用人单位根据单位的实际情况对被告的工作岗位进行调整，符合双方的约定，也不违反法律规定。劳动合同是原、被告之间签订的，被告根据原告工作需要被安置在第六分公司从事驾驶员工作，合同履行期间，原告因工作需要，调整被告到第一分公司工作，并通过召开会议、送达书面通知的形式通知了被告，第六分公司按照原告的要求通知被告清理交接手续，被告以第六分公司向其发送的“请你于2014年11月4日前清理手续”的短信，主观臆断的认为原告单方违法解除劳动合同，没有事实依据，不能成立。原告主张与被告未解除劳动合同成立，但原告收取被告安全保证金3000元违反《劳动合同法》第八十四条第二款的规定，应当向被告退还安全保证金3000元，赔偿利息损失788.5元。原告的其他诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第八十四条第二款之规定，判决:一、原告铜川市公共交通有限责任公司不支付被告张洪涛请求违法解除劳动合同赔偿金19133.04元。二、原告铜川市公共交通有限责任公司不支付被告张洪涛请求用人单位为给其缴纳基本养老保险费用的损失11277.45元。三、原告铜川市公共交通有限责任公司于判决生效后15日内返还被告张鸿涛保证金3000元，支付利息损失788.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告张洪涛负担。张洪涛上诉称，一审违反了全面审查原则未依法就仲裁裁决所涉及事项进行全面审查，侵害了上诉人的合法权益。上诉人的各项请求应依法予以支持。上诉人2010年11月17日被被上诉人录用，直到2013年才签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，虽然2013年7月1日签订了书面劳动合同，但上诉人并不丧失未签订书面合同期间的双倍工资差额28169.35元的取得权。到2011年11月16日，张洪涛入职满12个月，从2011年10月16日起应视同双方建立了无固定期限劳动合同，由于被上诉人未依法与上诉人补签无固定期限劳动合同，从2011年10月16日起截止2013年6月30日共计19个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定应支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资48656.15元。被上诉人违法解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，应当支付违法解除合同的赔偿金20486.8元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，从被上诉人提供的考勤表、工资表、运营情况登记表看，上诉人已超过法定工作时间，被上诉人应当依法支付上诉人法定休息日、节假日加班的工资及赔偿金。被上诉人非法收取的押金3000元及工装款500元应依法返还上诉人。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。本案上诉人2010年11月17日入职，直到2013年7月31日被上诉人一直没有为上诉人缴纳养老保险，此势必导致上诉人退休后领取的退休金数额减少，被上诉人少缴的数额应当成为上诉人未来养老金的损失额。综上，一审判决认定事实不清，判决错误。请求依法撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人支付上诉人①依法判令被上诉人支付上诉人没有签订书面合同及未签订无固定期限合同的双倍工资差额76825.5元；②依法判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金20486.8元；③依法判令被上诉人支付上诉人法定休息日加班工资差额42739.62元（393日117.74元／天2）、法定节假日加班工资6828.92元（29日117.74元／天2）及没有按规定支付法定休息日及法定节假日加班工资的赔偿金49568.54元；④依法判令被上诉人返还非法收取的押金3000元并赔偿损失788.5元；⑤依法判令被上诉人赔偿上诉人职工基本养老保险费用损失16901.61元（2560.85元／月20%33个月）⑥依法判令被上诉人返还上诉人工装款500元。被上诉人辩称，上诉人提出的上诉请求与原一审中反诉请求完全一致，反诉一审已驳回，上诉人上诉后二审驳回其上诉维持原裁定。现在上诉人又以相同理由上诉，依法应当驳回其上诉请求。二审中，被上诉人提交了上诉人签名的王益区养老保险经办中心的参保缴费凭证，证明上诉人在转移养老保险关系时自动放弃补交欠费，按规定不能补办。上诉人提交了2010年、2011年、2012年缴纳养老保险费票据，证明其已缴纳了这三年的保险费及具体数额。被上诉人对该证据的形式要件无异议，但认为此时上诉人与被上诉人之间未建立劳动关系，对之前的费用不应由被上诉人承担。本院认为，被上诉人对该证据形式要件无异议，形式真实性予以确认。二审另查明，上诉人张鸿涛2010年以个体缴纳保险费5805.15元、2011年以个体缴纳保险费6859.8元、2012年以个体缴纳保险费3123.48元。张鸿涛自2010年11月至2013年7月共缴纳养老保险费5805.15÷122＋6859.8＋3123.48＝10950.8元。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本案争议的焦点：被上诉人是否应当支付上诉人上诉请求中所涉及的费用即上诉人的上诉请求能是否成立。关于被上诉人是否应支付上诉人没有签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额76825.5元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该二倍工资并不是劳动报酬，而是因用人单位的违法行为向劳动者支付的赔偿金，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年时效期间。本案上诉人明知被上诉人于2010年11月17日至2011年11月17日期间存在未签订书面劳动合同及未支付双倍工资差额的情形，但未在法定期间内主张权利，且未举证证明时效期内存在时效中止中断情形，因而上诉人的该项请求不能成立。对于上诉人主张的未签订无固定期限合同的双倍工资差额的上诉请求，未在劳动仲裁中提出，是在诉讼中新增加的诉讼理由和请求，属于独立的劳动争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，对于该项独立请求，当事人应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于被上诉人是否支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金23715.04元。2014年11月4日公交六公司向被告等人发出“请你于2014年11月4日前清理手续”，与此前公交公司调整刘杰等人工作岗位的通知、座谈会及短信内容联系来看，是通知劳动者办理调整工作岗位的手续，并非解除劳动合同的通知。一审认定劳动合同并未解除正确，故上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金没有事实依据。上诉人的该项上诉理由不能成立。关于被上诉人支付上诉人法定休息日加班工资42739.62元（393日117.74元／天2）、法定节假日加班工资6828.92元（29日117.74元／天2）及没有按规定支付法定休息日及法定节假日加班工资的赔偿金49568.54元；本案被上诉人是具有提供公共交通服务的公益性公共服务单位，节假日、周末及重大节庆活动的安全运营是其公益性公共服务职责，上诉人作为被上诉人的职工，相应地履行职责属于其工作范畴。被上诉人对上诉人的工资形式实行保底工资与计件工资相结合的月工资形式，在节假日、周末及重大节庆活动的派工支付了相应的计件工资。故上诉人请求被上诉人支付加班工资及没有按规定支付加班工资的赔偿金的请求不能成立。关于被上诉人是否返还非法收取上诉人的押金3000元并赔偿损失788.5元。一审判决已对该项请求依法作出处理，且与上诉人的上诉请求完全一致。故上诉人的该项上诉请求没有意义。关于被上诉人是否赔偿上诉人职工基本养老保险费用损失16901.61元（2560.85元／月20%33个月）。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和劳动者必须依法缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动合同法也规定，劳动合同应当具备社会保险条款。缴纳社会保险是法律的强制性规定。本案上诉人要求被上诉人赔偿其2010年11月至2013年7月养老保险费用损失。2013年7月以前有4个月被上诉人没有为上诉人缴纳职工基本养老保险，但上诉人明确表示放弃，视为上诉人依法行使处分权。在此之前上诉人按照个体从业人员标准缴纳了10950.8元。被上诉人主张2013年7月之前上诉人与被上诉人之间未建立劳动关系，对之前的费用不应由被上诉人承担。虽然在此期间双方并未订立书面劳动合同，但上诉人自2010年11月以后一直在被上诉人单位从事被上诉人安排的工作，双方之间存在事实劳动关系，用人单位未办理社会保险登记未交纳社会保险费用，劳动者个人交纳了社会保险费用，用人单位应当向劳动者返还应由单位承担的相应社会保险费用。因而被上诉人依法应赔偿用人单位应当缴纳的部分7822元（10950.8元÷28%20%）。关于被上诉人是否返还上诉人工装款500元。工装是被上诉人要求上诉人在工作过程中穿着的服饰，而非劳动保护用品，用人单位要求劳动者交纳部分费用并无不妥，上诉人要求被上诉人退还工装款的请求不能成立。综上，本院认为，一审判决认定被上诉人未解除合同正确。为劳动者缴纳基本养老保险是用人单位的法定义务，在劳动者已自行交纳的情况下，用人单位应当向劳动者返还应由单位承担的相应社会保险费用。上诉人的该项上诉请求符合法律规定部分予以支持，一审判决未支持被上诉人的该项请求不妥，应予纠正。上诉人的其他上诉请求缺乏事实和法律依据不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持铜川市耀州区人民法院（2015）铜耀新民初字第00407号民事判决主文第一项、第三项。二、撤销铜川市耀州区人民法院（2015）铜耀新民初字第00407号民事判决主文第二项。三、被上诉人铜川市公共交通有限责任公司返还上诉人张鸿涛用人单位应当承担的职工基本养老保险费7822元。四、驳回上诉人张鸿涛要求被上诉人铜川市公共交通有限责任公司返还工装款500元、支付法定休息日加班工资42739.62元（393日117.74元／天2）、法定节假日加班工资6828.92元（29日117.74元／天2）及没有按规定支付法定休息日及法定节假日加班工资的赔偿金49568.54元、支付违法解除劳动合同的赔偿金23715.04元、支付没有签订书面合同及未签订无固定期限合同的双倍工资差额76825.5元的上诉请求。二审案件受理费10元，上诉人与被上诉人各负担5元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判长  贺晓华审判员  刘坤琪审判员  董 敏二〇一六年六月一日书记员  陈蕊妮