广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂03民终993号上诉人（一审被告）：中国工商银行股份有限公司桂林市翠竹支行，住所地：广西壮族自治区桂林市象山区琴潭路A组1-3栋6号。负责人：黄正璐，该支行行长。委托代理人：文俊涛，该支行职工。委托代理人：林枫，中国工商银行股份有限公司桂林分行职工。被上诉人（一审原告）：陈秀勤。委托代理人：王崎，广西伏波律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司桂林市翠竹支行（以下简称“工行翠竹支行”）因与被上诉人陈秀勤银行卡纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第1330号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月22日受理后，依法组成由审判员郑文波担任审判长，与审判员朱孟儒、代理审判员曾妤组成的合议庭，于2016年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人工行翠竹支行的委托代理人林枫、文俊涛，被上诉人陈秀勤及委托代理人王崎均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：原告陈秀勤于2007年9月21日在被告工行翠竹支行申领卡号为62×××16的工商银行信用卡一张，原告可使用该卡透支消费或取现，但卡内存款不计付利息。2015年2月4日，原告将100000元存入银行卡内，同时修改了银行卡密码。因通过ATM机查询未见余额变动，原告于2015年2月5日上午10时左右，又到被告处查询卡内的余额情况，并将银行卡改回原密码。当日下午13时44分许，该银行卡内余额在工商银行芳华支行被自助转帐20000元到李家勇的账户；13时46分许，该银行卡内余额在中山北路154号ATM机跨行取走3000元，花费手续4元；接着又在工商银行芳华支行自助转帐20000元到刘家成的账户，随后再至中山北路154号ATM机连续跨行取款四次，每次3000元，花费手续16元；14时09分许，该银行卡在南宁市汕通通讯器材广场唐世平的pos机跨行消费44740元；14时42分许，该银行卡在灵川县玖玖商场跨行消费1000元。以上消费或取款发生之后，被告均以短信形式将余额变动情况即时发送到原告预留给银行的136××××8066手机号上。当日15时20分许，原告接到被告服务热线95588的电话，获知其银行卡内余额已全部被转走或提取。原告立即赶到被告处，并在下午15时37分许持卡打印了信用卡交易明细，随后拨打110报警。次日，原告持卡到桂林市公安局象山分局书面报警称，其未到过灵川县及南宁，相关消费取现并非原告所为，原告从未将该银行卡给他人使用，密码只有原告知晓，该局已立案后，查实确非原告本人持卡交易，但案件至今尚未侦破。庭审中，原告称，原装有136××××8066手机号码的手机被盗后，因该号码并非登记在原告名下无法挂失补办新卡，故原告更换了新的手机号码（即181××××2016），但其并未到银行变更预留手机号，对于136××××8066的号码是否被他人使用，原告并不清楚。而原告在办理其他工商银行卡时预留了181××××2016的号码；2015年2月28日7时51分许，原告现有手机号181××××2016收到136××××8066手机号发来的短信一条，内容为“C卡，你好，感谢致电第五季环境艺术设计有限公司”。一审法院经审理认为：本案争议焦点是：一、本案是否存在伪卡盗刷的事实；二、本案是否依据“先刑后民”的原则，先中止审理，由公安机关侦破此案后，再由公安机关通过追赃的方式为原告挽回经济损失。对于争议焦点一，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张存在伪卡，其对此负有举证责任。为此，原告提供有信用卡、受案回执、吞没卡领取确认书、银行交易明细、存折及通讯记录等证据，欲证明2015年2月5日下午13时44分至14时42分，原告持有的62×××16工商银行信用卡发生的9笔交易，共计100740元非原告所为；但被告主张，原告的证据不足以证实存在伪卡。本案中，诉争的九笔交易中，发生在市中山北路附近有七笔，时间段为13时44分至48分；发生在南宁一笔，时间为14时31分许；最后一笔发生在灵川县，时间为14时42分，原告在当日15时37分许便持卡在被告处打印交易明细，本案诉争的信用卡出现在多地，间隔时间较短且相互距离较长，若只有一张卡，在客观上无法实现，故本案应存在伪卡交易的情形。关于责任的承担问题，首先，被告作为推出自助设备和POS机的商业银行，有条件了解自助设备、POS机及银行卡的构造和工作原理，有能力改进和加强自助设备和POS机及升级银行卡的功能，并负有保障储户存款安全的责任，提高风险防范能力、不断完善相应技术设备、有效甄别取款媒介是其应尽义务。如果被告工行翠竹支行及银行卡存在密码泄露，伪卡也无法通过银行设备交易消费。因此，本案中他人使用伪造的银行卡造成原告的信用卡损失，说明被告工行翠竹支行及其代理行的终端配套设备、设施对银行卡真伪的鉴别存在缺陷，对原告的损失存在过错，被告工行翠竹支行作为发卡行应承担相应赔偿责任。其次，原告的信用卡被犯罪分子使用伪卡成功刷卡消费的另一必要条件是使用正确的密码。在现行金融业务中，密码由储户设定，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和保密性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码，若持卡人输人的密码不正确，即便持卡人使用的伪造银行卡能够通过POS机、ATM系统的识别也无法实现消费或支取的目的。因此，储户对密码应负有妥善保管和保密的义务。现因伪卡刷卡造成原告存款损失，证明伪卡持有人已掌控了涉案银行卡密码，密码已被泄露。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的基本原则以及举证就近原则，原告应当就其已经妥善保管涉案银行卡密码承担举证责任，遵循这一原则分配举证责任，亦是防范储户道德风险的最基本的法制保障。现原告并未完成相应举证，其对信用卡信息的泄露亦存在一定过错，因原告在丢失手机号码后，并未及时到被告处注销更换，导致信用卡余额变动的实时信息一直由该号码接收，相关信息极易泄露；而且，该号码的使用者有发送短信到原告现用手机上，不排除他人已掌握原告基本情况或以其他手段套取原告信用卡密码的可能性。另外，原告也未能提供证据证明被告工行翠竹支行对储户密码使用或密码泄露存在过错，故原告应当自行承担信用卡密码及信息泄露的风险和损失。如上所述，双方当事人对本案伪卡的交易均存在过错，而造成银行卡内存款损失的原因首先应是银行的系统不能识别伪卡，其次才是原告未妥善保管密码。相比较而言，依据公平原则，被告工行翠竹支行应承担主要责任，原告应承担次要责任，该院确定被告工行翠竹支行承担85%的责任，原告承担15%的责任。对于争议焦点二，该院认为，追究犯罪分子的刑事责任，不影响本案的审理。本案银行卡被盗刷的犯罪事实和信用卡纠纷的事实属于两个不同的法律事实，即存在盗刷人对该透支款的侵权责任和被告工行翠竹支行的违约责任，盗刷案件是否破案或是否追究盗刷人的刑事责任，都不影响本案的审理，被告工行翠竹支行依照法律规定和合同的约定对自己的违约行为承担违约责任后，即获得了对盗刷人进行追偿的权利，其实际承担的是非终局性的不真正连带责任，故无需等待刑事案件结案，可先由被告工行翠竹支行承担民事责任；否则，储户的权益将无法得到保护。因此，原被告之间的信用卡合同关系与原告的银行卡被他人盗刷的刑事案件间虽有一定的联系，但两者是两个不同的法律关系，原告依据双方的信用卡合同向人民法院提起民事诉讼，要求被告工行翠竹支行承担相应的民事责任，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款和最高人民法院《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄存款合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》之规定，人民法院应当依法受理。故对于被告工行翠竹支行要求依据“先刑后民”的原则，由公安机关侦破此案后，再由公安机关通过追赃的方式为原告挽回经济损失，原告还不具备民事诉讼条件的该项辩解意见，该院不予支持。同时，被告抗辩，原告应向POS机商户及收单机构主张承担赔偿责任。该院认为，犯罪嫌疑人持伪卡与POS机商户及收单机构发生交易，造成原告遭受损失，原告与其成立的系侵权责任法律关系，而本案系原告基于信用卡合同主张被告违约，两者属不同的法律关系，原告有权自主选择，被告的抗辩理由不成立。综上，原告因被他人持伪卡盗刷100740元，手续费20元，被告承担85%的责任，应赔偿原告85646元。关于利息，双方在信用卡领用合约上已约定，信用卡内存款不计付利息，原告主张被告给付存款利息，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第七十三条第一款第（四）项、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十条、最高人民法院《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》（法释（2005）7号）之规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司桂林市翠竹支行应当赔偿给原告陈秀勤85646元。二、驳回原告陈秀勤的其他诉讼请求。本案案件受理费2336元，本案适用简易程序减半收取1168元（原告已预交），该款由原告自行承担168元，被告承担1000元。）之规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司桂林市翠竹支行应当赔偿给原告陈秀勤85646元。二、驳回原告陈秀勤的其他诉讼请求。本案案件受理费2336元，本案适用简易程序减半收取1168元（原告已预交），该款由原告自行承担168元，被告承担1000元。上诉人工行翠竹支行不服一审判决，上诉称，一、一审事实认定错误，遗漏案件事实。（一）一审判决书第8页第8行认定“原告于2015年2月5日上午10时左右，又到被告处查询卡内的余额情况，并将银行卡改回原密码”属于认定事实错误。被上诉人没有证据证明2015年2月5日修改后的密码与原密码相同。被上诉人即没有证据证明其修改前的密码是多少，也没有证据证明其修改后的密码是多少。信用卡密码由被上诉人秘密设定，具有非常高的私密性，被上诉人可以自由地为该卡设定任意密码，不排除被上诉人为实现其他特殊目的而设定其他特殊密码的可能。一审法院认定仅凭被上诉人单方面陈述就认定当时被上诉人修改密码是案发前使用过的旧密码，没有任何证据支持，属于认定事实错误。（二）一审法院判决书第10页第2-8行认定“本案中，诉争的九笔交易中，发生在市中山北路附近有七笔交易，时间段为13时44分至48分；一笔发生在南宁，时间为14时31分许；最后一笔发生在灵川县，时间为14时42分，原告在当日15时37分许便持卡在被告处打印交易明细，诉讼信用卡出现在多地，间隔时间较短且相互距离较长，若只有一张卡，在客观上无法实现，而在本市附近发生的交易亦非原告本人所为，故本案应存在伪卡交易的情形”同样属于认定事实错误。1、商户名称为“南宁市汕通通讯器材广场唐世平”的交易实际消费地点没有查清，无法认定该笔交易地点就在南宁。无法确定交易场所名称为“南宁市汕通通讯器材广场唐世平”的POS消费实际刷卡地点在南宁，“南宁市汕通通讯器材广场唐世平”仅仅是办理POS机的商户的名称，而并不是POS机具实际所在的位置，实际刷卡地点没有查明，不排除该POS机在桂林市城区内使用的可能性。2月5日被上诉人及银行卡均在桂林，如该POS机具实际地点在桂林，被上诉人完全可能持银行卡在桂林市内完成全部九笔交易。2、商户名称为“南宁市汕通通讯器材广场唐世平”的交易与在桂林发生的其他八笔交易没有必然联系，是否伪卡盗刷应当逐笔认定，而不应将在桂林发生的交易也认定为伪卡盗刷。如能查实商户名称为“南宁市汕通通讯器材广场唐世平”的POS消费实际刷卡地点确在南宁，也仅表示该笔POS消费不是持卡人操作，可能系伪卡盗刷，但不能任意扩大事实将全部交易推定为伪卡盗刷。案发时被上诉人及信用卡均在桂林，被上诉人有充分时间可以自行完成发生在桂林的全部交易。同时也没有证据证明在桂林发生的交易不是被上诉人本人操作。一审法院将商户名称为“南宁市汕通通讯器材广场唐世平”的交易与其他在桂林发生的交易一并推定为伪卡盗刷没有任何依据，不能排除被上诉人发现银行卡被他人在南宁使用后趁机将本人进行的其他正常交易也推脱到伪卡上，以此骗取银行资金。一审法院在没有充分证据证明每一笔交易均为伪卡盗刷的情况下，就认定全案诉争的共九笔交易均存在伪卡情形，属于事实认定错误。（三）一审法院遗漏上诉人已提供证据证明的重要事实。上诉人提供证据证明：2015年2月3日案外人刘成家在中国工商银行桂林市翠竹支行开立了卡号为62×××03的借记卡；同日案外人李家勇在中国工商银行桂林巿大庆路支行开立了3212262103003886629的借记卡，该事实与本案有密切联系，正是在被上诉人往信用卡中存入10万元的前一天，刘成家、李家勇均开立了一张新银行卡，且刘成家开户与被上诉人存钱均在同一银行网点；2月5日被上诉人分别各转款2万元至刘成家、李家勇的新银行卡中。该事实对本案法律责任的认定具有重大影响，一审法院在查明事实部分对上述事实未予认定，遗漏了重要事实。二、认定伪卡盗刷事实违反了证据规则。被上诉人没有任何证据证明有另一张与被上诉人卡号和密码相同的伪卡存在，也没有证据证明上诉人被非法设置读卡器、摄像头导致被上诉人卡片信息及密码被窃取。在被上诉人提供的立案告知书中，公安机关并没有做如上查明事实的描述，公安机关也并没有侦破该案并查明案件事实。一审法院认定本案系被伪卡盗刷没有证据支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中被上诉人应当对伪卡存在的事实负有举证责任。一审法院在没有证据证明存在伪卡的情况下就认定被上诉人对他人使用伪造银行卡造成其信用卡损失的主张完成举证责任，一审法院片面采纳被上诉人主张并推定本案系伪卡盗刷引发，严重违反了证据规则。三、被上诉人申领上诉人信用卡，填写了《牡丹卡申请表》并在申请人栏处签名，即与上诉人建立信用卡领用合同法律关系，双方权利义务应依《中国工商银行牡丹信用卡章程》及《牡丹信用卡领用合约》的内容确定：“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为。”“持卡人须妥善保管牡丹信用卡及其卡片信息、密码、交易凭证和身份证件等，不得将牡丹信用卡卡片信息、密码等相关信息泄漏给他人”，“否则应自行承担由此产生的后果或损失”。信用卡由被上诉人本人保管，密码由被上诉人本人在开户时秘密设定，具有私密性和唯一性，若非被上诉人本人泄露，他人是无从得知被上诉人信用卡密码的。持卡人只要妥善保管好银行卡和密码，尽到基本的安全注意义务，是可以有效防范资金被盗的风险，资金安全绝对有保障。本案中诉争交易均属凭密码完成的交易，银行卡及密码是完成交易的必要条件，二者缺一不可。密码由被上诉人秘密设定，被上诉人负有妥善保管密码的义务。如非被上诉人泄露，他人无法得知银行卡密码，更无法凭密码完成取款交易。无论信用卡的使用者是谁，只要是持卡凭密码进行交易，即视为持卡人本人所为，属正常的使用行为，银行不承担过错责任。四、被上诉人是否存在经济损失无法确定。（一）从本案证据来看，被上诉人存在与他人恶意串通，诈骗银行资金的嫌疑。1、案外人刘成家、李家勇开户时间、地点与被上诉人存款时间、地点相吻合。2015年2月3日案外人刘成家在中国工商银行桂林市翠竹支行开立了卡号为62×××03的借记卡；同日案外人李家勇在中国工商银行桂林市大庆路支行开立了62×××29的借记卡。2月4日，被上诉人向信用卡中存入10万元现金。正是在被上诉人往信用卡中存入10万元的前一天，刘成家、李家勇均开立了一张新银行卡，且刘成家开户与被上诉人存钱均在同一银行网点；2月5日被上诉人从信用卡中各转款2万元至刘成家、李家勇的新银行卡中。如无事先串通，刘成家、李家勇不可能事先预知被上诉人会在2月4日存钱，并在前一天就提前准备并开立好收款账户。2、被上诉人反复修改密码不合常理，刚修改密码就被他人窃取密码的可能性非常小。2015年2月4日被上诉人存入10万元后，先后修改过2次密码，且在2月5日上午10时23分第二次修改密码后，当天即发生了诉争的交易。被上诉人频繁修改密码的行为不符合常理，尤其是第二次修改密码是在上诉人网点柜台办理的，当天即发生诉争交易，被上诉人根本没有过失泄露密码的机会。一审法院认定被上诉人将密码修改回了以前的旧密码并无证据支持，仅是被上诉人的单方面陈述，被上诉人完全可能使用新的信用卡密码。如诉争交易非被上诉人本人操作，则被上诉人故意向他人泄露密码的可能性很大，他人不可能知晓原告新密码，更不可能凭密码完成取款、转账、消费等交易。3、被上诉人自称遗失的电话号码至诉争交易发生后都一直处于正常使用状态，且能收到信用卡账户余额变动提醒短信，甚至与被上诉人的新手机号码有通讯联系，非常不合常理，原手机号码很可能仍在被上诉人控制之中。被上诉人为诉争的信用卡所开通余额变动提醒的手机号码在诉争交易发生时仍处于正常使用状态，一直正常接收上诉人通过95588号码发送的账户余额变动提醒短信。被上诉人对在工行开通余额变动提醒且预留手机号码为136××××8066的事实予以认可。被上诉人称该手机号码所使用的手机于2014年3月遗失，该手机号码之后也未再使用。我行认为被上诉人这一主张没有证据支持。136××××8066的手机号码以前一直由被上诉人控制使用，被上诉人没有任何报案记录、手机号码挂失记录、销号记录来证明被上诉人已不再使用该电话号码，也没有证据证明他人在使用被上诉人的手机号码，被上诉人称136××××8066号码已不使用仅是其主观陈述，无任何证据证明。而法院调取的证据中，被上诉人所使用的另一手机号码181××××2016的通讯记录显示，2015年2月28日7时51分1367738066的手机号码向181××××2016的手机号码发送过短信，该证据证明被上诉人所称遗失的手机号码直到2015年2月28日仍处于正常使用状态，且被上诉人所使用的两个手机号码之间存在通讯往来。一审法院调取的通讯记录为2015年2月份的记录，不排除2015年2月份之前及之后此两个号码之间仍存有通讯联系。且被上诉人称其使用1367738066号码的手机遗失后才使用181××××2016号码的，其1367738066号码的旧手机不可能存有之后才新办使用的手机号码，被上诉人陈述的事实违反常理，不足以采信。被上诉人自2007年9月开始使用诉争的信用卡，余额变动提醒业务自办卡时自动开通，被上诉人长期享受该项业务带来的服务与便利，如确实遗失旧手机导致无法接收余额变动提醒的短信，一般人必然会立刻察觉并来银行更换预留的手机号码以便继续使用该功能，但被上诉人始终未更换在工行预留的手机号码，也未对无法接收余额变动提醒短信的情况向上诉人提出异议，被上诉人的行为有悖常理。基于被上诉人之前一直使用136××××8066手机号码的事实，该手机号码在诉争交易发生时完全可能在被上诉人控制之中，即使不是由被上诉人本人使用，也可能是由被上诉人授意的他人使用。136××××8066号码直至诉争交易发生时仍然处于正常使用状态，被上诉人在我行开通的余额变动短信提醒功能也一直为正常，诉争交易发生前后，我行95588客服号码均向136××××8066号码发送了业务短信，包括被上诉人于2015年2月5日10时28分在ATM机上查询余额的操作、2015年13时05分、16分、40分ATM机上查询余额的操作以及诉争交易发生时的余额变动短信提醒，被上诉人均可通过查看136××××8066号码的短信得知。使用该手机号码者始终能够及时知晓诉争信用卡所发生的全部操作和交易，掌握账户存款信息。被上诉人很可能串通他人，故意泄露自己的信用卡信息及密码，并使他人掌握信用卡的账户情况，故意制造伪卡盗刷的假象，以此诈骗银行资金。（二）诉争交易发生当日，被上诉人及信用卡均在桂林，九笔诉争交易中有七笔交易的发生地点可以确定在桂林市中山北路，被上诉人有充足的时间完成诉争交易或指使他人持卡完成交易。另外两笔交易的实际刷卡地点尚未查明，不排除同样在中山北路附近的可能，且“灵川县玖玖商场”所涉及交易如在灵川县，本身距离中山北路就很近，具有充分的往返时间。被上诉人没有任何证据证明存在伪卡及伪卡盗刷的事实，根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，被上诉人对伪卡和资金损失的事实应当承担举证责任。从本案证据来看，诉争交易系在被上诉人控制之下完成的交易，被上诉人没有发生资金损失。综上所述，没有证据证明存在伪卡及上诉人存在泄露被上诉人银行卡密码的事实，即无法判断被上诉人卡内资金是被他人盗取、盗用还是合法支取，一审法院认定事实有错漏，且本案存在较多疑点，若按照无过错责任原则对持卡人实行保护将促使持卡人在主观上放松安全防范的警惕性，将纵容持卡人肆意泄露银行卡密码，扩大银行卡的安全风险，并将上述风险转嫁到银行身上，使银行责任无限扩大，同时也会造成极坏的社会影响在一定程度上纵容犯罪，导致部分持卡人恶意诉讼，将银行当作公共提款机。持卡人在享有使用银行卡的权利，享受取款、消费带来的便利的同时，也应当履行妥善保管银行卡及密码的义务。一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决第一条，另行改判；诉讼费由被上诉人承担。被上诉人陈秀勤辩称，一、答辩人在一审中提交的证据及公安机关立案后査明的事实足以证明答辩人信用卡账户内资金被支取确系犯罪嫌疑人使用伪卡盗刷所致，上诉人认为一审认定事实错误及违反证据规则没有事实依据。答辩人在一审中，提交了在信用卡内资金被盗取次日査询打印的信用卡交易明细及向公安机关报案后，通过公安机关调取的信用卡交易明细。信用卡交易明细及公安机关调查的情况证明：从2015年2月5日13时44分至13时48分，答辩人信用卡内资金在工行芳华路支行被通过自助转账方式分两次〈每次各2万元）转账4万元至他人账户；在中山北路154号桂林银行城北支行ATM机以跨行取款方式分5次（每次3000元）被取出15000元；14时31分，在以××通讯广场唐××被××（××消费地点为××、14时42分，在桂林市玖玖商场被跨行消费1000元。公安机关在侦查中还调取了相关的视频监控，证实上述取款消费非答辩人所为。答辩人在接到上诉人信用卡账户资金异常变动的通知后，当日15时37分在上诉人处持信用卡进行了交易明细查询并以柜员机吞卡方式办理了信用卡账户冻结。答辩人还提供了其他银行的存折记录，证明在信用卡发生交易的时间段，答辩人在其他银行办理业务，不在信用卡发生交易的地点。在现有交通条件下，答辩人不可能在1小时内往来桂林钦州两地，公安机关对案件进行初步侦查也认定属于犯罪嫌疑人使用伪造信用卡实施犯罪行为。因此，现有证据已形成完整的证据锁链，能够证明答辩人信用卡中存款被盗取属于伪卡交易。上诉人在上诉状中提出的一审事实认定错误，遗漏案件事实所列内容，均对答辩人信用卡遭犯罪嫌疑人使用伪卡盗刷的事实认定不产生影响。上诉人虽对是否存在伪卡提出质疑，但未能提供任何证据证明其主张或者是反驳答辩人提供证据的证明效力。一审判决根据双方提交的证据及通过向公安机关调查取证查明的案情对本案事实作出的认定，事实认定清楚，适用法律正确。二、没有任何证据证明答辩人泄露信用卡密码，答辩人对信用卡账户内资金被盗并无过错。上诉人未尽安全保障义务，应对答辩人所受损失承担赔偿责任。上诉人虽主张答辩人故意泄露信用卡密码，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当就此承担举证责任，但上诉人未能提供任何证据对此进行证明。密码并无具体形态，答辩人无法对不具有表现形式的“保管”行为举证，也不可能去证明“密码未泄露”这一未发生的消极事实。现本案所涉刑事案件尚未侦破，犯罪嫌疑人如何获得答辩人信用卡密码原因不明，亦不能排除犯罪嫌疑人通过技术手段（如在持卡人适度遮挡的情况下犯罪分子仍然可通过在ATM机POS机等交易终端设备上安装读卡器、摄像头等方式）或者其它答辩人、上诉人尚不知晓、无法防范的方式获悉密码的可能性。基于储户和银行在信息、技术上的不对称地位，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定的依据公平及诚实信用原则及考虑当事人的举证能力分配举证责任，应由举证能力更强的上诉人对其已尽安全保障义务及答辩人存在泄露信用卡密码的法律事实承担举证责任。一审将信用卡密码是否泄露的举证责任完全分配给答辩人承担，适用证据规则错误。答辩人原在上诉人处预留的手机号码，因手机丢失已不再使用。该手机号码虽能收到上诉人发送的信用卡余额变动信息，但答辩人未开通网上银行、手机银行等能通过手机进行信用卡交易的业务，通过该手机号码不能办理信用卡的任何业务，也不能获得信用卡密码，密码也不会由此泄露。答辩人在案发前对信用卡密码进行修改，都是在上诉人柜台办理或者在上诉人工作人员指导下在八，机办理，不存在任何违规不当操作。答辩人在被告知卡内资金异常变动后也及时到上诉人处对账户进行了冻结并及时报案，已经到基本的谨慎注意义务。一审仅以信用卡内资金被盗这一结果就推定答辩人未妥善保管密码，在上诉人未能提供任何证据证明答辩人不规范使用信用卡或者密码的情况下，认定答辩人承担信用卡密码泄露的风险和损失，属于错误适用过错推定，没有事实依据和证据支持，认定事实和适用法律不当。上诉人作为商业银行，负有保障储户资金安全的义务。但上诉人使用的设备及交易系统存在缺陷，上诉人对一审查明的“原告于2015年2月5日上午10时左右，又到被告处查询卡内的余额情况，并将银行卡改回原密码”有异议，认为被上诉人是否改回原密码还是改了新密码，无法查实。并认为一审法院漏查明，被上诉人陈秀勤存入十万元的前一天案外人刘成家、李家勇在银行开户，被上诉人陈秀勤的钱在第二条即被转走。被上诉人认为一审判决漏查明，2015年2月5日14时31分，被上诉人被南宁市汕通通讯广场唐世平设立的POS机被跨行消费44740元的实际消费地点为钦州市。本院认为，被上诉人于2015年2月5日上午10时左右，又到上诉人处查询卡内的余额情况，并将银行卡修改了密码，但因该操作由其本人操作，是否修改回原密码无法查明，但其进行了密码修改操作。被上诉人认为2015年2月5日14时31分，被上诉人被南宁市汕通通讯广场唐世平设立的POS机被跨行消费44740元的实际消费地点为钦州市，并未提供证据证明该主张，本院不予采纳。一审查明的事实除“原告于2015年2月5日上午10时左右，又到被告处查询卡内的余额情况，并将银行卡改回原密码”外，本院依法对一审查明的其他事实予以确认。本院补充查明，被上诉人于2015年2月5日上午10时左右，又到上诉人处查询卡内的余额情况，并将银行卡进行了重置密码操作。2015年2月3日，刘成家在上诉人处申领了卡号为621226203004007803的银行卡一张；同日，李家勇在中国工商银行股份有限公司桂林市大庆路支行申领了卡号为6212262103003886629的银行卡一张。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：1、被上诉人的存款是否系伪卡盗刷；2、若系伪卡盗刷，责任承担的问题。关于被上诉人的存款是否系伪卡盗刷的问题。本院认为，被上诉人陈秀勤在上诉人工行翠竹支行办理了信用卡，双方形成了储蓄合同关系，双方的权利义务受法律的保护。根据相关法律规定和合同约定，银行有保证个人合法储蓄存款的所有权及其他权利不受侵害的义务和责任。但在2015年2月5日下午13：44分至13：48分之间，在中国工商银行股份有限公司芳华支行ATM机发生两笔转账交易，及在隔壁的桂林银行ATM机上发生五笔取现交易后，又在同日的14：42分，该卡又在南宁市汕通通讯器材广场唐世平的POS机上跨行消费44740元，同日的14：42分，该卡又在灵川县玖玖商场跨行消费1000元，被上诉人陈秀勤又于当日15：37分许持该卡在上诉人处打印交易明细。该涉讼的银行卡反复出现在多地，且间隔时间短，使用地点相互距离较长，若只有一张银行卡，在客观上无法实现以上交易。故，本案存在伪卡盗刷的情况。上诉人主张本案存在被上诉人自己刷卡的行为，因本案确存在伪卡盗刷的情况，上诉人主张部分交易系被上诉人自行完成，但其未能确定具体哪些交易系被上诉人自行操作，且也未提供证据证明其主张。故，上诉人该主张，本院不予认可。本案若侦破后，确实存在被上诉人自身操作的交易，则由被上诉人向上诉人承担赔偿责任。关于责任承担的问题。银行有保证个人合法储蓄存款的所有权及其他权利不受侵害的义务和责任，储户具有妥善保管交易密码的义务。真实有效的银行卡与正确的密码是银行卡交易的两个必要条件，两者相辅相成，缺一不可，否则就无法完成交易。上诉人主张被上诉人未尽到妥善保管银行卡及密码的义务，导致密码泄露，因公安部门对本案的刑事部分尚未侦破，故该款被盗刷的具体情况和原因无法查明，被上诉人所举证据也不能证明自己在使用该银行卡过程中尽到充分的安全注意义务，且其预留在被上诉人处的号码未及时注销更换，导致信用卡余额变动的实时信息一直由该号码接收，信息易泄露，应承担次要责任。上诉人工行翠竹支行作为该银行卡的发卡行，未能保障其银行卡的唯一识别性，导致被上诉人信用卡被盗刷的后果，故对于被上诉人的损失，上诉人工行翠竹支行应依法承担履行合同不符合约定的主要责任。一审判决双方当事人对本案伪卡的交易均存在过错，而造成银行卡内存款损失的原因首先应是银行的系统不能识别伪卡，其次才是原告未妥善保管密码。相比较而言，依据公平原则，被告工行翠竹支行应承担主要责任，原告应承担次要责任，该院确定被告工行翠竹支行承担85%的责任，原告承担15%的责任。本院予以维持。综上，一审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律及实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1941元，由上诉人中国工商银行股份有限公司桂林市翠竹支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑文波审 判 员  朱孟儒代理审判员  曾 妤二〇一六年六月十五日书 记 员  聂思祺