广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂03民终159号上诉人（一审原告）王泽云。上诉人（一审原告）申建华。委托代理人卢红，广西嘉沁律师事务所律师。被上诉人（一审被告）贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司。法定代表人张林，董事长。委托代理人张月进，贵州贵达律师事务所律师。一审被告韦永革。一审被告莫振荣。上诉人王泽云、申建华因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2014）象民初字第540号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成由审判员邹国良担任审判长，审判员唐国登、审判员唐勇参加的合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任记录。上诉人王泽云、申建华的委托代理人卢红，被上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（下称贵州八建公司）的委托代理人张月进到庭参加诉讼。一审被告韦永革、莫振荣经本院公告送达传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2010年9月17日，发包方桂林科赛城镇开发有限责任公司与承包方被告贵州八建公司签订《平乐县××新区工程建设项目工程施工合同》，约定将平乐县××新区工程建设项目（工程内容：农贸市场房屋建设安装工程）由贵州八建公司承包，工期180天，合同暂定价款4000万元等内容。之后，贵州八建公司成立了“平乐县××新区工程建设项目部”（简称项目部）。2011年2月28日，项目部（合同甲方）与被告韦永革（合同乙方）签订《广西平乐县××新区农贸市场、祥和小区工程施工劳务合作协议书》，约定：经乙方自愿申请，甲方同意吸收乙方为甲方的劳务合作伙伴参加本工程项目的施工作业；工程范围和内容：农贸市场第二、四组团的房屋建筑安装工程；合作方式：乙方自行筹措进场施工所需的流动资金，包工包料等内容。被告韦永革成为上述工程的实际施工人。2012年4月24日，被告韦永革、莫振荣（合同甲方）与原告王泽云签订一份《协议书》，约定：甲方将承包的平乐南洲新区农贸市场第四组团工程项目约4万7千平方米承包给乙方施工；乙方支付人民币10万元给甲方作为工程施工定金，甲方承诺从定金支付之日两个月内进场施工，如不能开工，甲方退回乙方定金10万元，并付给乙方5万元作为补偿金等内容。次日，原告付给被告韦永革、莫振荣10万元。由于该工程未实际开工，原告没有进场施工。同年7月31日，被告韦永革（合同甲方）与原告王泽云、申建华（合同乙方）签订《施工劳务承包合同书》，约定：双方就平乐县××新区农贸市场二组团现有未完工的项目工程施工劳务作业承包事项协商签订本协议；工程名称：平乐县××新区农贸市场二组团；施工日期2012年8月1日至2012年11月30日；分包方式：包工不包料；劳务作业承包内容：1、六层楼面以下装饰分部工程劳务作业，2、六层楼面结构施工劳务作业，3、六层楼面以上主体结构施工劳务作业，4、六层楼面以上装饰分布工程施工劳务作业，5、其他未尽事项的施工劳务作业；工程施工作业单价：六层楼面以下内墙面等施工按每平方米建筑面积63元结算人工费；六层楼面以上主体砌筑等施工按每平方米建筑面积280元结算人工费；等内容。同日，双方还签订《工程信誉金合同书》，约定乙方（原告）向甲方（被告韦永革）交纳40万元工程信誉金（含前期已缴纳10万元在内）；甲方收到乙方工程信誉金80日内未能开工，甲方赔偿乙方违约金10万元；如延期不能开工造成乙方的经济损失，甲方则按延期每月15%违约金补偿给乙方。同日，原告王泽云付给被告韦永革工程押金（信誉金）15万元，同年8月23日和29日，又付给韦永革5万元和2.5万元，总计付给韦永革工程押金32.5万元。签订上述合同之后，原告王泽云、申建华带领工人进场施工。工程进度中，被告韦永革并未按照合同约定向原告支付工人工资。同年11月2日，贵州八建公司支付原告工人工资20万元，同年12月11日，原告在无法联系韦永革的情况下，向项目部申请从韦永革的工程款中代付工人工资，并由原告王泽云提供一份《王泽云工程量结算单》，其中内容包括：六层、拉条包干、钢筋、混凝土、拆除模板、架空层斜屋面共六项内容，总计工程款：537637.68－200000＝337637.68元。之后由项目部委托桂林科赛城镇开发有限责任公司向原告王泽云支付工程款287637元，剩余5万元作为质保金暂扣。2013年5月15日，被告韦永革向原告出具一份《平乐县××新区农贸市场二组团工资结算》，其中内容包括：1、主体工程（六层及架空层）（1914.04㎡＋1215.8㎡）×（280元－63元）＝679175.28元；2、五楼原木工模板未完工包干价3500元；3、五楼钢筋1142㎡×26元／㎡＝29692元；4、五楼混凝土1914.04㎡×11元／㎡＝21054元；5、四、五楼拆模及吊装1914.04㎡×2×6元＝22968.48元；6、违约补偿（1）根据2012年4月24日所签的协议书上规定两个月内未开工甲方补偿乙方5万元；（2）根据2012年7月31日签订的工程信誉金合同书第五条约定，甲方赔偿乙方10万元，并按延期每月15%（即325000×15%×4个月＝19.5万元）合计29.5万元；7、工伤医疗费11192.66元；8、零星材料费2702元；9、时工（8工日）8×130元／天＝1040元；10、误工费：按合同规定，施工队已按期（2012年10月10日前）封顶后未按时预付主体工程款，导致误工计40人×100元／天×120天＝48万元。以上结算总计金额1596324.42元，已领人工工资费详见贵州八建及科赛公司领款单为准。被告韦永革在结算单上签字认可，但并未将款项给付原告。另查明，原告王泽云、申建华二人在该工程中系合伙关系。原告诉请判令被告支付拖欠工程款1433686.82元。一审法院经审理认为：被告贵州八建公司承建由桂林科赛城镇开发有限责任公司开发的平乐县××新区工程建设项目后，成立了“平乐县××新区工程建设项目部”，项目部系贵州八建公司的派出机构，其民事行为及民事责任均归属于贵州八建公司。项目部与被告韦永革签订工程施工劳务合作协议，韦永革成为该工程实际施工人。其后，被告韦永革将部分工程即二组团的施工劳务工作分包给原告王泽云、申建华，并订立《施工劳务承包合同》，该合同系当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，属有效合同。在合同履行过程中，被告韦永革于2013年5月15日向原告出具的《平乐县××新区农贸市场二组团工资结算》，其中包括工程量的结算、违约补偿款、误工费的结算以及零星费用的结算，共计1596324.42元，此结算合法有效，属于被告韦永革与原告之间所设定的债权债务关系，被告韦永革应据此履行相应的给付义务。同时，被告韦永革还应退回收取原告工程信誉金（押金）32.5万元。原告已经收到的工程款487637应从中扣除。被告贵州八建公司与韦永革之间存在合作关系，同时也是该工程项目的承建方，与韦永革之间尚存在工程款结算事宜，因此，被告贵州八建公司应在欠付韦永革工程价款范围内承担连带责任。在本案中，原告没有证据证明被告莫振荣系该工程实际施工人，与原告签订合同、收取押金及结算均系韦永革所实施的行为，故原告要求莫振荣承担民事责任的依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、被告韦永革支付原告王泽云、申建华工程结算欠款1108687.42元（已付487637元已扣除），并退回原告王泽云工程信誉金（押金）325000元：二、被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司在欠付韦永革工程价款范围内，承担连带责任。三、驳回原告其他诉讼请求。上诉人王泽云、申建华不服一审判决，上诉称：一审判决适用法律错误。上诉人向被上诉人及韦永革追索的工程款及工程信誉金1433687.42元都是源于被上诉人及韦永革共同合作承包的平乐县××新区建设工程，根据被上诉人及韦永革签订的《广西平乐县××新区农贸市场、祥和小区工程施工劳务合作协议》，被上诉人是吸收韦永革为被上诉人的劳务合作伙伴参加工程项目施工的，即被上诉人与韦永革在平乐县××新区建设工程项目中是一种合伙关系，因此，被上诉人与韦永革对平乐县××新区建设工程项目所产生的债务是应当承担连带责任的，一审判决被上诉人在欠付韦永革工程价款范围内对韦永革欠上诉人的债务承担责任，则有悖法律的规定。请求：撤销一审判决第二项，改判由被上诉人对韦永革应支付给上诉人的工程结算欠款1108687.42元及工程信誉金325000元共计1433687.42元承担连带清偿责任。被上诉人贵州八建公司辩称：被上诉人与韦永革在平乐县××新区建设工程项目中不是合伙关系，而是劳务分包关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人王泽云、申建华对一审查明的事实没有异议，在二审中没有提交证据。被上诉人贵州八建公司对一审查明的事实没有异议，在二审中没有提交证据。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。综合诉辩双方意见，本案争议焦点是：被上诉人贵州八建公司对韦永革应支付给上诉人王泽云、申建华的工程结算欠款1108687.42元及工程信誉金325000元是否应承担连带责任。据本案查明事实，本院认为：2011年2月28日，项目部（合同甲方）与韦永革（合同乙方）签订《广西平乐县××新区农贸市场、祥和小区工程施工劳务合作协议书》，约定：经乙方自愿申请，甲方同意吸收乙方为甲方的劳务合作伙伴参加本工程项目的施工作业；工程范围和内容：农贸市场第二、四组团的房屋建筑安装工程；合作方式：乙方自行筹措进场施工所需的流动资金，包工包料等内容。韦永革成为上述工程的实际施工人。从本合同约定的内容来看，韦永革实际上是以挂靠形式对该农贸市场第二、四组团的房屋建筑安装工程进行施工。韦永革是挂靠人，贵州八建公司是被挂靠人。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。作为共同诉讼人的挂靠人和被挂靠人，在实体民事责任承担方面，要承担连带责任。因此，对韦永革应支付给上诉人王泽云、申建华的工程结算欠款1108687.42元，贵州八建公司作为承包方和被挂靠人，应承担连带责任。工程信誉金（押金）不是工程款，贵州八建公司不应对工程信誉金（押金）承担连带责任，故上诉人王泽云、申建华请求贵州八建公司对工程信誉金325000元承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2014）象民初字第540号民事判决第一项、第三项；二、变更广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2014）象民初字第540号民事判决第二项为：被上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司对韦永革支付上诉人王泽云、申建华工程结算欠款1108687.42元承担连带责任。本案一审案件受理费17703元，由一审被告韦永革负担；二审案件受理费17703元，由上诉人王泽云、申建华负担4013元，由被上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担13690元。上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  邹国良审判员  唐国登审判员  唐 勇二〇一六年六月十三日