江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终8号上诉人（原审原告）田浩。委托代理人马洛阳，江苏苏沂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陆刚。委托代理人房荣荣，江苏宝同德律师事务所律师。委托代理人刘玉，江苏宝同德律师事务所律师上诉人田浩因与被上诉人陆刚建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2014）新民初字第03619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日立案受理后，依法审理了本案。上诉人田浩及其委托代理人马洛阳，被上诉人陆刚及其委托代理人刘玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2013年11月，陆刚借用新沂市嘉阳建筑安装工程有限公司的资质承包江苏康程新材料科技有限公司的康程办公楼工程，并将该工程土建部分交由田浩施工，双方未签订施工合同。2014年6月14日，陆刚为田浩出具证明一份，该份证明载明：“康程工程款完工后按实际工程量给予结清。”由陆刚所雇佣技术人员在该证明上方标明：“办公楼为4508平方米，4508×215=969220元。”自2013年12月30日至2014年9月8日，陆刚先后支付田浩工程款共计691200元。在该工程尚未完工验收前，田浩、陆刚双方产生争议，田浩停止施工，陆刚将尚未完成项目交由第三方完工，后该工程竣工并经验收合格交付使用。田浩因向陆刚催要工程款未果起诉来院。另查明：1、田浩、陆刚双方对田浩已完成及未完成工程项目内容均陈述不一，双方虽同意提交审计，但因该工程已完工交付使用，双方对审计的依据陈述不一，田浩认为应以施工现场由其指认的实际施工量作为审计依据，陆刚认为应以江苏康程新材料科技有限公司出具的未完工项目清单作为审计依据。2、在施工过程中，双方存在工程项目变更事项，但对该变更事项内容及具体工程量，双方陈述不一。一审法院经审理认为：田浩所主张的工程款249220元是以单价215元/平方米、工程量4805平方米为依据，扣减陆刚已支付工程款计算所得。陆刚虽对工程量单价215元/平方米无异议，但双方对工程总量存在争议，且陆刚出具的证明亦载明应以实际工程量结算工程款。同时，田浩亦认可涉案工程在验收合格前并非全部由其施工完成，但未能提供证据证实其实际施工的工程量，故对田浩实际完成的工程量，法院无法查明。田浩、陆刚虽同意对工程量进行审计，但双方对审计依据不能达成一致意见，因该工程并非田浩单方完成且已交付使用，田浩要求以现场指认的实际施工量作为审计依据不具有可行性，陆刚亦不予认可，故审计客观上无法进行。综上，涉案工程量并非田浩独立完成，田浩对施工过程中存在的变更事项也不能举证证明，其实际施工的工程量无法确定，故田浩要求陆刚支付剩余工程款249220元依据不足，法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回田浩的诉讼请求。案件受理费5038元，由田浩负担。上诉人田浩不服上述民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审民事判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一审认定事实不清，认定事实错误。1、本案属劳务分包合同，上诉人的义务系对涉案工程的土建部分以提供劳务形式进行施工，根据被上诉人给上诉人出具的证明，上诉人施工的工作量是确定的，现被上诉人提出有部分工作不是上诉人完成，应由被上诉人承担举证责任，否则应按证明上的平方数认定工程量。2、上诉人的施工责任是达到主体完工即可，不需要通过验收。上诉人只对提供的劳务部分符合约定负责，因此，上诉人已经完成了全部工作成果，并交付于定作人，一审称无法查明上诉人实际完成的工程量是错误的。被上诉人陆刚答辩称：1、本案系建设工程施工合同纠纷，而非上诉人所称的劳务分包合同，上诉人在一审起诉诉请事项是工程款并非劳务费。2、一审上诉人举证的被上诉人出具的证明，能够证明双方之间存在建设工程施工合同关系，证明中双方仅对工程量单价进行约定为“215元/平方米”，但是对工程的总量未明确约定，而是明确为“以实际工程量结算工程款”。一审上诉人未向法庭提供其实际完成的工程量。故请求二审驳回上诉，维持原判。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：上诉人应否支付被上诉人工程款以及工程款数额如何认定。二审期间，被上诉人提供房产证复印件一份，拟证明涉案工程已经办理了房产证，上诉人和被上诉人就涉案工程实际工程量是4362.01平米，比竣工报告上的4200多平米要多。经质证，上诉人认为，对该证据真实性有异议，房产证没有加盖房产管理部门的印章，且这种证据也不能证实实际施工面积，实际施工面积应当以总承包合同以及竣工验收证明等证据来认定，本案总承包合同上的施工面积的暂定面积是4600平米，而从一审中认定的被上诉人的技术员以及被上诉人本人给上诉人出具的证明来看，是4508平米，该数字并未注明是暂定面积，而且在出具该证明的时候主体已经完工，应当作为最终实际施工数字来认定。二审补充查明以下事实：双方因工程款支付发生争议后，经派出所调解时调解人员制作了调解草案，被上诉人于一审时提供了该草案，草案载明陆刚欠田浩总额：969650元，现陆刚已付田浩750000元，差219650元（有争议），陆刚想扣田浩220291元。理由是取消工程量（即陆刚要田浩做，而田浩没有做），具体如下：1、内墙：209平方米（不涉及材料），钱款为26334元；2、撒水：钱款为1853.60元；3、楼梯间地平：钱款为28044.27元；4、楼梯角线（房间）：钱款为15453.30元；5、楼梯间梯角线：钱款为1694.10元；6、坡道：钱款为788.256元；7、楼梯梯段地平：钱款为3133.10元；8、残疾人坡道：钱款为707.10元；9、水泥沙江台阶：钱款为3086.90元；10、内墙抹石灰：钱款为40964元；11、外墙跟抹灰：钱款为3297元；12、两棚底口抹灰：钱款为1320.20元；13、天棚抹灰：钱款为86895.30元。总计：213571.036元（误差：6078元）。上诉人认可该调解草案上的十三项内容没有干，但是认为其中有三项（4、5、13）属于装修工程，不属于土建工程，所以不在上诉人工作范围内，上诉人只认可剩下的十项所产生的劳务费应当从总款中扣除，上诉人认可这十项费用为116245元。而被上诉人认为，这十三项是其技术员开出来的，这十三项都应该是上诉人所做的工程范围。本院认为，关于上诉人应否支付被上诉人工程款以及工程款数额如何认定的问题。因涉案工程已经竣工验收，具备支付工程款的条件，故上诉人应向被上诉人支付工程款。在庭审中双方当事人对工程单价为215元每平方米无异议，应作为双方结算的单价依据。双方对涉案工程的施工面积有异议，但是被上诉人认可2014年6月14日证明上载明的面积4508平方米系其技术员所写，本院据此认定上诉人完成的工程面积为4508平方米。关于上诉人未完成的工程量。在公安机关调解时调解人员制作了调解草案，该草案根据被上诉人的陈述列举了十三项上诉人未做的项目清单，上诉人认可该十三项内容没有干，但是认为其中有三项（4、5、13项）属于装修工程，不属于土建工程，不在上诉人工作范围内，上诉人只认可其余的十项所产生的劳务费应当从总款中扣除，该十项加起来人工费为116245元。被上诉人认为列举的十三项内容都属于上诉人应当完成的施工范围，但是双方对215元每平方米包括哪些工程内容并无书面约定，被上诉人亦未提供证据证明上诉人不认可的三项属于应当完成的施工项目，故应当承担举证不力的后果。故本院以上诉人自认的未完工项目确定工程款的扣减。被上诉人出具的证明中载明了工程量为4508平方米，工程款为4508×215=969220元，而被上诉人提供的调解草案中，载明的总额为969650元，上诉人自认工程总款为969220元，故工程款总额以上诉人自认的969220元为准。关于已付款问题，双方对一审查明的已付款691200元均无异议，故被上诉人应当支付上诉人的工程款为总额969220元减去已支付的工程款691200元再减去上诉人自认的未完成的十项工程的价款116245元，即969220-691200-116245=161775元。综上，上诉人田浩的上诉理由部分成立，予以支持。一审判决认定事实不清，本院查明事实后予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2014）新民初字第03619号民事判决。二、陆刚于本判决发生法律效力之日起十日内给付田浩工程款161775元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5038元，由上诉人田浩负担1768元，被上诉人陆刚负担3270元；二审案件受理5038元，由上诉人田浩负担1768元，被上诉人陆刚负担3270元。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟代理审判员  王晓刚代理审判员  胡元静二〇一六年六月二十二日书 记 员  苗 鑫