山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终800号上诉人（原审被告）：李阳周。委托代理人：林鸿苓，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐典东，委托代理人：付磊，山东信谊律师事务所律师。上诉人李阳周因与被上诉人徐典东承揽合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2012)海商初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。被上诉人徐典东一审诉称，2010年8月10日，被上诉人找上诉人加工储存苹果铁桶，并预付押金200000元，双方约定2010年9月10日前加工完铁桶3500个，铁桶每个22公斤，被上诉人于2010年9月16日支付给上诉人铁桶款100000元，2010年10月29日支付给上诉人70000元。但上诉人在2010年9月10日前只送了1406个铁桶，直到2010年10月29日后上诉人又陆续送了1372个铁桶，并且大部分铁桶未达到约定的重量。给被上诉人造成了很大经济损失。请求法院判令上诉人赔偿被上诉人的损失118540元，其中：1、有535个铁桶上诉人没有加工，每个110元，计款58850元，请求退款。2、退回不合格铁桶679个，每个110元，上诉人退给被上诉人加工铁桶款74690元，两项合计133540元，被上诉人以前欠上诉人15000元，上诉人实际欠被上诉人加工费118540元。对间接损失本案不追究，保留诉权。上诉人李阳周一审辩称：1、上诉人与被上诉人是从2007年发生业务的，本案的这三笔业务，上诉人是从2010年8月18日起给被上诉人供的铁桶，被上诉人曾于2010年11月9日以买卖合同为由起诉过上诉人，（2010）海民初字第2494号一案，后于2011年5月6日撤诉，事隔10个月后，被上诉人又以承揽加工合同纠纷为由再一次将上诉人起诉，故被上诉人对此种要求再无权予以提出。2、针对被上诉人要求上诉人退回679个铁桶的请求，我方认为：要求被上诉人在法庭调查中提供相关的证据。通过被上诉人给上诉人的收货条中可看出，上诉人与被上诉人对质量的约定是货到验收，被上诉人收货后已验收，但未提出任何异议。直到起诉时才提出质量不合格，我方认为被上诉人已过了质量异议期，应视为质量合格。综上所述，请求人民法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人李阳周一审反诉称：2009年11月18日徐典东欠铁桶款38000元，龙口王某拉走的48个铁桶，每个122元，计款5856元。在本案中有权予以抵充。包括在200000元业务中。被上诉人徐典东针对反诉辩称：如果证据真实，我方同意一并审理此案，如果证据不真实，不是徐典东签字我方不予认可。关于2010年8月30日由龙口王某出具收到苹果筐48个的收到条与本案无关，根据民法相关规定债权的转让应当告知债务人，并征得债务人同意，对王某证据我方当事人并不知情。请求法院驳回李阳周的反诉请求。原审法院审理查明：2010年8月10日，上诉人给被上诉人出具收到条一张，内容为：“今收到徐典东做铁桶款押金200000元整，铁桶数量3500个，重量22公斤，9月10日前送完，单价110元”。上诉人收到200000元的铁桶款后，自2010年8月18日至2010年9月5日，上诉人送给被上诉人加工的铁桶1406个，被上诉人出具了22张收货单，计款154660元。2010年9月16日被上诉人付给上诉人加工铁桶款100000元，上诉人自2010年9月17日至2010年9月25日送给被上诉人铁桶880个，计款96800元，被上诉人出具了12张收货单。2010年10月1日被上诉人付给上诉人加工铁桶款70000元，上诉人自2010年10月29日至2010年11月7日送给上诉人679个铁桶，计款74690元。被上诉人给上诉人出具了11张收货单。以上被上诉人共付给上诉人370000元，上诉人共交付给被上诉人已加工的铁桶2965个。上诉人为被上诉人共加工2965个铁桶，其中有427个每个不足22公斤，其中有7张单据，被上诉人在收货单上明确注明不足22公斤，送货时间分别是2010年11月2日，11月3日，11月4日，11月4日，11月5日，11月7日。与上诉人举证的7张单据注明的数量、内容及每次交货的单据相一致。另查明：上诉人最后一次送货是2010年11月7日，被上诉人于2010年11月9日以买卖合同纠纷起诉上诉人李阳周，案号（2010）海民初字第2494号。被上诉人在此案中主张，2010年10月29日后发现上诉人加工的铁桶存在质量问题，重量不够的679个，主张退回。未送交给被上诉人535个铁桶，合计上诉人再送给被上诉人1214个铁桶，并赔偿损失441528元。被上诉人于2011年5月6日申请撤诉，被上诉人于2012年3月13日以承揽加工合同纠纷起诉。再查明：上诉人与被上诉人双方在2009年11月18日就有加工业务往来，2009年11月18日被上诉人给上诉人出具了欠款条1张，该欠款条使用的是烟台盛运果业有限公司农产收购单。该欠款条写明：2009年11月18日欠铁桶款38000元，备注有徐典东的名字，经质证被上诉人不认该条签名是徐典东本人。上诉人认可不是徐典东本人签名，该签名人是徐典东的妻子所写。被上诉人徐典东的妻子在收铁桶时，也是他妻子签的徐典东的名。被上诉人在（2010）海民初字第2494案庭审笔录中徐典东本人认可欠款38000元的事实。经原审法院提取（2010）海民初字第2494号卷，在2010年11月30日的庭审中，徐典东本人参加了庭审，在这庭审笔录中载明：“审判长问，上诉人刚才主张2009年11月18日欠上诉人铁桶款38000元，及龙口王某到上诉人处拉的铁桶48个，每个122元，价钱是5856元，是在这200000元业务当中对不对，被上诉人答：龙口王某是被上诉人介绍到上诉人处拉的铁桶，什么规格、价钱我不清楚。被上诉人从没有答应过从我200000元抵顶，至于2009年11月18日欠上诉人铁桶款38000元与本案没有关系。我确实欠上诉人38000元，我等上诉人把3500个铁桶送完再算这笔账”。上诉人向本庭2010年8月30日签名拉到苹果筐48个每个122元，计款5856元，上诉人举证的2012年6月27日王某的证明材料，王某大约8月25日-29日之间一起和徐典东到李阳周家订铁筐，当时说好此款由徐典东欠王某纸箱款中扣除付给李阳周，所以王某于2010年8月30日到李阳周家拉铁筐48个，王某与徐典东之间账目已全部结清，并注明：因本人有××不能出庭作证。被上诉人对以上证明，认可只是介绍王某到李阳周处加工苹果筐，并不认可该苹果筐款由被上诉人给付，抵顶被上诉人欠王某的苹果箱款，证明人王某没有出庭。原审法院认为：上诉人与被上诉人应按协议约定履行各自的义务。被上诉人共付给上诉人加工费370000元，上诉人共交付给被上诉人已加工的铁桶2965个，双方均无异议。被上诉人主张上诉人交付的铁桶中有427个不符合合同约定，被上诉人要求退给上诉人，上诉人主张已送给被上诉人的铁桶，被上诉人已验收收货，视为铁桶合格，根据上诉人与被上诉人举证的收货，送货单上双方明确注明上诉人送交的铁桶不足22公斤，数量427个，该7张交货的时间自2010年11月2日至2010年11月7日，上诉人在送交最后一次铁桶时隔二天，被上诉人以（2010）海民初字第2494号以买卖合同起诉至海阳市人民法院，主张不符合合同约定的铁桶拉回。因上诉人的反驳理由不成立,不予采信。上诉人主张给龙口王某加工的48个铁筐，加工铁桶款5856元在被上诉人付给铁桶款中抵顶，被上诉人对该反诉理由不认可，上诉人虽然举证了王某的收到条，证明材料证明不了被上诉人已同意抵顶该款项，因此上诉人的该项反诉理由证据不足，不予支持。上诉人主张被上诉人在2009年11月18日欠其38000元的铁桶款，在（2010）海民初字第2494号案件庭审中被上诉人认可，被上诉人应将该款付给上诉人。综上，上诉人实际给被上诉人加工铁桶2965减去427为2538个，计款279180元，上诉人应退还被上诉人加工费370000-279180-38000=52820元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十条、第二百五十二条、第二百六十二条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、上诉人李阳周于判决生效后十日内返还给被上诉人徐典东52820元。二、被上诉人徐典东于判决生效后十日内退给上诉人李阳周铁桶427个，由上诉人负责拉回。三、驳回上诉人、被上诉人的其他诉讼请求。若上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2671元，上诉人李阳周承担2070元，被上诉人徐典东承担601元。反诉费887元，反诉被告徐典东承担750元，反诉原告李阳周承担137元。宣判后，上诉人不服上述判决,向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审认定，根据双方举证的收货、送货单上双方明确注明上诉人送交的铁桶不足22公斤，数量427个是错误的。上诉人给被上诉人送货后，被上诉人给上诉人的收货单据上部分写有重量，但并没有上诉人的签名确认。上诉人无法知道，因为收货条是在司机手里，司机将来拿着收货条向上诉人结算运费，如果铁桶存在问题，被上诉人起诉后应申请法院证据保全，将不合格的铁桶封存，而不应将铁桶使用了5年再要求退桶退款。2、上诉人的反诉请求为要求确认龙口王某拉走的48个铁桶包括在20万元业务当中，并非判决中的抵顶，虽然证人王某未到庭，但通过证人写的书面证言和自己的录像资料足以证明上诉人的主张。3、被上诉人提起质量异议超过了合理的期限。上诉人送交的最后一次铁桶是2010年11月7日，虽然被上诉人于2010年11月9日起诉过上诉人（即2010海民初字第2494号一案）但起诉状的诉讼请求为：请求判令被告立即履行约定，并且赔偿原告相关损失。并未要求上诉人承担质量问题，开庭后虽变更了诉讼请求，但未交纳诉讼费用就撤诉了（撤诉理由是：在法定期限内举证困难）。因此，被上诉人向我方的主张仍然为起诉状的诉讼请求，到本案起诉后，起诉状中的诉讼请求仍为：判令被告立即履行约定，并且赔偿原告相关损失。仍未向上诉人的主张质量问题，直到2012年7月5日第一次开庭，原告方才又变更诉讼请求向上诉人主张质量问题，从最后一次送桶到向上诉人主张质量问题，时间将近两年。因此，过了质量异议的合理期限。二、一审法院适用法律错误。1、上诉人对第一笔20万元业务中约定每个铁桶22公斤是允许有误差的，只是误差多少没有约定。在2010海民初字第2494号案中，被上诉人称：2286年铁桶每个小半斤至一斤我们用了，因此原告以自己的行为表示承认允许的误差为一斤，因此，一审在没有证据的情况下认定我方不符合约定的铁桶427个没有任何事实根据和法律依据。2、被上诉人称铁桶重量不够，但被上诉人应采取必要措施防止损失的扩大。如拒收铁桶，只要被上诉人不出具收货条上诉人就不会继续送货。一审法院即使认定有427个铁桶不符合约定，也不应由上诉人承担返款责任。三、一审判决违反法定程序，超出诉讼请求审理。请求二审法院依法改判或发回重审。庭审中补充上诉理由：双方至今未对铁桶重量进行验收，在出库单签字的司机与上诉人系承运关系，司机负责将铁桶安全送到，只对铁桶数量负责，不对质量验收，司机没有与被上诉人当面称重，铁桶的重量是被上诉人单方填写的，上诉人并不认可其填写的内容。司机能够出庭作证。若上诉人铁桶真不合格，被上诉人应拒收退回，这是被上诉人的最基本的合同义务，但被上诉人至今5年多没有退回并使用，完好无损退货已经没有可能。退一步讲，即使铁桶确实有部分重量不足，但被上诉人出库单记录的是平均重量，平均重量达不到22公斤并不意味着单个铁桶不足22公斤，被上诉人没有证据证明有多少不足22公斤，双方约定单主铁桶重量，不是每批次平均重量，一审判令批次重量不足的铁桶全部退回错误。被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，结果正确。上诉人负责送货，被上诉人有理由相信送货人即上诉人所称司机，具有负责验货义务。上诉人所述证人，不属于二审新证据，一审中有客观条件进行提供，但是均没有向法庭举证，上诉人与司机之间有利害关系，其证人证言没有证明力。送货单上载明规格不足22公斤铁桶数量，并在一审庭审笔录中上诉人已经认可不合格产品数量。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：1、427个铁桶是否存在质量问题，应否退货退款？2、上诉人的反诉请求是否成立；即龙口王某拉走的48个铁桶应否抵顶货款；3、原审判决是否违反法定程序。1、关于427个铁桶是否存在质量问题，应否退货退款。根据上诉人与被上诉人举证的送货单，上诉人为被上诉人共加工2965个铁桶，其中有427个每个不足22公斤，违反了双方关于单个铁桶重量的约定，被上诉人要求将重量达不到要求的铁桶退回理由正当。上诉人主张被上诉人提出质量问题超过了质量异议期。上诉人最后一次送货是在2010年11月7日，被上诉人于2010年11月9日即另案起诉上诉人，主张上诉人加工的铁桶存在质量问题，要求退回重量不足的部分。因此，上诉人主张被上诉人提质量问题超过质量异议期限理由不成立，本院不予支持。2、关于上诉人的反诉请求是否成立。上诉人主张给龙口王某加工的48个铁筐包括在本案双方20万元业务当中，被上诉人对此不予认可。一审中上诉人提供了王某出具的书面证明，但仅以该证据证明不了被上诉人认可该48个铁筐包含在本案业务中，因此上诉人的反诉请求证据不足，本院不予支持。3、原审判决是否违反法定程序。经本院审查，原审法院并无违反法定程序之处。上诉人主张原审法院超范围审理与事实不符，本院不予采信。综上，上诉人上诉理由不成立，其主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1121元，由上诉人李阳周负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 张 敏二〇一六年六月一日书记员 范子寒