山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)青民一终字第2431号上诉人（原审被告）青岛旭翼建设工程有限公司。法定代表人王旭，总经理。委托代理人慕香英，山东亚和太律师事务所律师。委托代理人高建平，山东亚和太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）青岛鸿桥建设工程有限公司。法定代表人袁桥，总经理。委托代理人徐山，山东光浩律师事务所律师。原审被告青岛绿地生态技术有限公司。法定代表人梁振辉，总经理。委托代理人李萍，山东亚和太律师事务所律师。原审被告王旭。委托代理人慕香英，山东亚和太律师事务所律师。委托代理人高建平，山东亚和太律师事务所律师。上诉人青岛旭翼建设工程有限公司（以下简称旭翼公司）因与被上诉人青岛鸿桥建设工程有限公司（以下简称鸿桥公司）、原审被告青岛绿地生态技术有限公司（以下简称绿地公司）、原审被告王旭建设工程合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2014)黄民初字第7193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿桥公司在原审中诉称，2012年10月，发包方青岛经济技术开发区建筑工务局将青岛开发区昆仑山路道路绿化工程（景观绿化）一标段发包给绿地公司，双方签订了《青岛市建设工程施工合同》（合同编号为201310042），合同中约定项下建设工程不得再向他人分包或转包。合同签订后，绿地公司将上述绿化项目转包给不具备绿化工程施工资质的旭翼公司。此后，旭翼公司将该工程中的一部分“黄河路至淮河路段绿化施工工程”分包给鸿桥公司，双方就此签订了《建设工程施工承包合同书》，约定该路段由鸿桥公司实际施工，旭翼公司收取10%的管理费和2.5%的所得税。合同签订后，鸿桥公司开始施工。2013年7月份，鸿桥公司与旭翼公司协商同意鸿桥公司退出，双方对鸿桥公司已完工程量进行了清点，并办理了工程验收交接，开始由旭翼公司负责养护。同时进行了工程割算，割算价值为3003997.05元（已扣除养护费）。经查，旭翼公司系一人有限公司，王旭为公司的法定代表人及唯一股东，且公司财产与个人并不能独立区分。鸿桥公司认为，绿地公司的违法转包及旭翼公司的违法分包行为均为法律所禁止，转包合同与分包合同均属无效。旭翼公司收取10%的管理费不能受到法律保护。鸿桥公司作为涉案工程实际施工人，已经办理了工程验收交接、割算、支付了养护费用，并实际交付已完工工程达一年之久，旭翼公司应在扣除2.5%的税费后，将鸿桥公司施工工程的工程款支付给鸿桥公司，鸿桥公司应付款项为2670887.63元。绿地公司作为违法转包方，应与旭翼公司承担连带付款责任。该工程款经鸿桥公司多次催要，旭翼公司、绿地公司和王旭一直未付，为此，鸿桥公司特诉至法院，请求判令旭翼公司、绿地公司和王旭连带支付工程款2670887.63元；本案诉讼费、鉴定费、保全费由旭翼公司、绿地公司和王旭承担。旭翼公司在原审中辩称，一、鸿桥公司诉称，其系涉案工程的实际施工人并已办理工程验收交接、割算，旭翼公司应按实支付全部工程款。旭翼公司认为，鸿桥公司的该陈述没有事实和法律依据，理由是：1、鸿桥公司未按照双方原先约定完成全部施工内容，虽然旭翼公司同意鸿桥公司中途退出并接管了其已施工的工程由旭翼公司继续进行施工，但为明确各自权利义务，双方经协商一致同意解除承包合同，并就鸿桥公司实际施工工程的工程量、工程款结算与支付问题等达成一致意见，明确约定旭翼公司根据建设单位的拨款进度扣除百分之拾的管理费用、百分之伍点玖贰的税金后相应地向鸿桥公司支付工程款，而鸿桥公司实际施工工程的工程款暂定为3003997.05元，双方按照该暂定工程款进行初步结算，最终以建设单位的审计结果为准。同时鸿桥公司承担种植苗木死亡率在10%（含10%）以内部分的全部损失责任。由此可见，双方已就鸿桥公司实际施工工程的工程款进行了结算，并对工程款支付问题达成了一致意见，双方应当按照该协议约定履行，鸿桥公司现主张要求支付全部工程款明显违背了双方约定，不应支持；2、目前鸿桥公司实际施工的涉案工程虽基本完工但尚未通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，在涉案工程尚未竣工验收合格的情况下，鸿桥公司无权要求旭翼公司参照双方约定支付全部工程款。二、旭翼公司向鸿桥公司收取10%的管理费符合行业惯例，合理合法。工程价款本身即包含一定的工程管理费，而根据双方约定，旭翼公司对鸿桥公司负有管理职责并承担相应的管理责任，在鸿桥公司实际施工过程中，旭翼公司对施工过程进行了全面监督管理及考核，充分履行了管理职责，鸿桥公司理应按照约定支付相应的管理费用。综上，在鸿桥公司实际施工的涉案工程尚未竣工验收合格的情况下，鸿桥公司无权要求旭翼公司支付其实际施工部分的全部工程款；况且，双方已就鸿桥公司实际施工工程的工程量、工程款结算与支付达成了一致意见，鸿桥公司现要求支付全部工程款违背了双方约定，于法无据。因此，恳请法院依法驳回鸿桥公司的诉讼请求。绿地公司在原审中辩称，绿地公司系涉案工程的总承包方，并未转包涉案工程，也未将工程分包，鸿桥公司与绿地公司间无任何合同关系，鸿桥公司要求支付工程款无事实和法律依据；2012年，绿地公司与旭翼公司签订合作协议，绿地公司将开发区分公司交由旭翼公司承包经营，由其全面负责分公司的日常管理，与工程施工的组织执行，双方间不存在转包与分包关系，绿地公司未授权任何人将涉案工程转包和分包，因此鸿桥公司无权要求绿地公司连带支付工程款。王旭在原审中辩称，王旭已向旭翼公司全面履行出资义务，且出资到位；旭翼公司在每一会计年度终了时依法编制财务报表，并经会计事务所审计，王旭作为旭翼公司的唯一股东，个人财产与公司财产完全独立，鸿桥公司要求王旭连带支付工程款无事实和法律依据。原审查明，青岛经济技术开发区建筑工务局与绿地公司签订《青岛市建设工程施工合同》一份，约定由绿地公司承包昆仑山路道路绿化工程（景观绿化）一标段，合同暂定总价款为33118989.22元，并约定以最终审计结果为准，双方约定本合同项下的建设工程不得再向他人分包或转包。后，鸿桥公司与旭翼公司签订了《昆仑山道路绿化工程一标段建筑工程施工承包合同书》一份，甲方为旭翼公司，乙方为鸿桥公司，合同约定：“一、工程名称：昆仑山路道路绿化工程一标段。…十、工程承包费…甲方按照工程结算值的10%提取管理费（不含税金），结算依据招投标标底优惠后综合单价及相关规约定。…第八1、中述乙方须向甲方提供符合税务管理要求的工程款30%的发票是指应付工程款额30%的苗木发票。税金是指应付工程款2.5%的企业所得税。”2013年7月20日，鸿桥公司与旭翼公司签订了“《建筑工程施工承包合同书》解除协议书”一份，甲方为旭翼公司，乙方为鸿桥公司，协议书约定：“第1条甲乙双方一致确认，自本协议签订之日起，双方签订的施工合同即解除，不再履行。双方按照乙方实际施工内容结算工程款，互不追究施工合同解除的相关法律责任。第2条甲乙双方一致确认，截至本协议签订之日止，乙方已实际完成的全部工程施工内容为附件一《乙方确认的实际完成的工程施工内容明细》所列明的内容，其工程量暂定为人民币叁佰万叁仟玖佰玖拾柒元零伍分。（下称“工程款基数”）甲方根据工程款基数，比照工程建设单位向其支付工程款的进度与比例，甲方应当及时按照前款规定扣除乙方应支付的百分之拾的管理费用、百分之伍点玖贰的税金，余款为人民币贰佰伍拾贰万伍仟柒佰陆拾元柒角贰分。相应地向乙方支付工程款。付款时间为工程建设单位向甲方拨付工程进度款后七日内。”2013年7月23日，鸿桥公司与旭翼公司签署了工程交接验收单一份，其中载明了苗木的死亡数量，分别为：5-5.5m雪松6棵、6-6.5m雪松6棵、19-20cm朴树1棵、18-19cm水杉3棵、18-20cm蒙古栎2棵、14-15cm杂交鹅掌楸2棵、12-13cm臭椿6棵、13-15cm柿树2棵、8-9cm紫叶李1棵、8-9cm榉树2棵、15-16cm法桐2棵、10-11cm日本樱花1棵、18cm琵琶6棵、20-22cm琵琶7棵、6-8cm独杆紫薇1棵、1.5-1.8cm紫丁香2棵、1.5-1.8cm金银木3棵、1.5-1.8cm榆叶梅4棵、180cm丛生紫薇63棵。鸿桥公司工作人员王海霞、旭翼公司工作人员黄晓龙签字确认。2014年8月28日，青岛经济技术开发区建筑工务局出具《昆仑山路道路绿化工程一标段情况说明》一份，载明：“我局于2012年12月12日通过公开招标方式将昆仑山路道理绿化工程一标段发包给青岛绿地生态技术有限公司，合同价款为33118989.22元。该工程位于昆仑山路前湾港路至淮河路段，工程与2012年12月18日开工建设，2014年5月1日完工并进入养护维修期。”2015年5月19日，青岛泰鼎工程管理有限公司出具《昆仑山路道路绿化工程施工情况说明》一份，载明：“昆仑山路道路绿化工程道路两侧栽植红叶石楠绿篱，施工期间按建设单位要求实际栽植绿篱排数为四排。栽植红叶石楠绿篱时，具体的排数为整体性栽植完成（不存在先栽植前两排，再补植后两排的情况。）红叶石楠绿篱栽植于2013年6月份完成。”庭审中，旭翼公司对鸿桥公司施工的工程价款不予认可，申请对鸿桥公司实际施工的涉案工程的工程价款进行评估鉴定。原审法院委托青岛国信工程咨询有限公司对涉案工程在2013年4-6月份施工期间的工程造价进行了鉴定。2015年4月29日，青岛国信工程咨询有限公司作出青国咨字（2015）第035号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：“我方依据（2015）黄鉴字第28号司法鉴定委托书之青岛市黄岛区人民法院司法鉴定变更说明要求，依据申请人出示的涉案昆仑山路道路绿化工程（景观绿化北）工程割算表进行造价鉴定，鉴定造价为3743590.29元（叁佰柒拾肆万叁仟伍佰玖拾元贰角九分）”。该评估报告第七条“特殊事项说明”部分载明：“1、（2015）黄鉴字第28号司法鉴定委托书之青岛市黄岛区人民法院司法鉴定变更说明要求，依据申请人出示的涉案昆仑山路道路绿化工程（景观绿化北）工程割算表进行造价鉴定。涉案工程割算表中工程量双方已确定。我司只对涉案工程割算表中涉及项目造价进行鉴定。2、苗木价格在双方无批价签字的情况下我司采用2013年青岛材价4-6月份的苗木价格，2013年青岛材价4-6月份材价中没有的苗木采用市场询价的方式对涉案昆仑山道理绿化工程工程割算表中2013年4-6月份施工期间造价进行了鉴定。”本次鉴定共计花费鉴定费39051.96元。2013年5月14日，旭翼公司通过银行支票的方式向鸿桥公司支付工程款784798元；2013年7月20日，旭翼公司通过银行支票的方式向鸿桥公司支付工程款295792.32元。旭翼公司为鸿桥公司代购苗木的价款为56002元。原审另查明，2011年6月27日，北京红日会计师事务所山东分所验资报告载明：截至2011年6月27日，旭翼公司已收到股东王旭缴纳的注册资本，合计人民币叁佰万元。股东王旭以货币出资300万元。原审审理过程中，双方对如下事实存在争议：1、旭翼公司提交了泰鼎工程管理有限公司出具的《昆仑山路以北-淮河路广场节点现有苗木量清点明细表》一份，证明鸿桥公司施工的涉案绿化工程中，苗木死亡的数量，结合双方交接时确认的苗木数量，并根据双方的约定，死亡率在10%以内的数量由鸿桥公司承担。鸿桥公司对此不予认可，认为旭翼公司提交的清点明细表系2014年11月10日清点形成，而鸿桥公司早在2013年7月23日就已经完成了对旭翼公司的交接，之后由旭翼公司负责养护，在旭翼公司未提交充分的证据证明其尽到了完善的养护义务的情形下，即使鸿桥公司施工范围内确实出现部分苗木死亡、遗失的情况，亦应当由旭翼公司承担后果。2、双方对红叶石楠绿篱栽种的数量、树木的支护存在异议，本庭组织双方到本案所涉绿化工程的现场进行了现场勘查，经勘查，红叶石楠绿篱为四排，大部分是两米五棵、部分两米六棵、七棵、也有部分一米两棵、三棵、四棵的。现场部分树木存在部分或全部竹竿支护，鸿桥公司认为应是旭翼公司养护期间对缺损遗失的更替，应当以鉴定结论双方都认可的事实进行认定。旭翼公司认为从笔录反映的真实情况可以推断出评估机构在评估报告中所做的红叶石楠四排十六棵的记载是不真实的。3、对于2013年5月14日旭翼公司出具的收到工程款100000元的收据，旭翼公司称该笔款项为工程款，而鸿桥公司认为是双方约定的管理费，因双方除涉案工程外，并无其他业务往来。4、旭翼公司提交了昆仑山路道路绿化工程一标段部分不合格工程的修复费用一览表，主张：鸿桥公司在施工过程中存在对沥青路面、路沿石等的损坏，该部分修复工作由旭翼公司完成，支付了修复费用182111.08元；鸿桥公司施工的部分树木支撑为竹竿，根据监理方的整改通知，旭翼公司将竹竿更换为松木杆，产生费用33756.54元；鸿桥公司栽植的海桐球、朴树、枇杷等树木为南方树种，为保证成活率，旭翼公司在入冬前采取冬季保护措施，共计产生费用39055元。旭翼公司主张上述费用应当由鸿桥公司承担。鸿桥公司对旭翼公司提交的修复费用明细不予认可。5、旭翼公司对鉴定机构出具的鉴定报告不认可，认为鉴定报告程序违法，鉴定方法和鉴定依据不充分，鉴定结论完全偏离客观事实，不能作为定案的依据。旭翼公司提出如下意见：（1）鉴定报告以2013年4-6月份为鉴定时间节点与旭翼公司提出鉴定申请且法庭确定的2013年7月不符；（2）对涉案工程的鉴定，国信公司仅选择了纪某一个鉴定人，不符合《建设工程司法鉴定程序规范》第5.5条关于“至少指定或选择不少于二名司法鉴定人”的规定与要求，程序严重违法；（3）国信公司没有严格按照《建设工程司法鉴定程序规范》第5.14条、第7.1.4条等的要求对涉案工程及鉴定事项进行全面了解并对整个案情进行调查，更没有充分考虑涉案工程系政府招投标项目的客观情况，仅孤立地、片面地按照工程割算表进行鉴定，既不符合涉案工程的客观情况，也违反了司法鉴定的程序规范与要求。（4）国信公司采用“综合价”的鉴定方法不符合涉案工程的客观情况，也与法律规定不符。所谓的“综合价”是包括材料费、人工费、管理费与利润等在内的一种计价方式，也是双方施工合同中约定的工程价款计价结算方式。而本案中，鸿桥公司、旭翼公司就涉案工程签订的施工合同无效，根据《合同法》第五十八条规定的无效合同处理原则，合同无效的，应各自返还财产，不能返还的折价补偿。因此，对于鸿桥公司实际施工的工程因已不可能返还，旭翼公司可按实折价补偿。换句话讲，旭翼公司只需根据涉案工程类别、鸿桥公司的资质，按实际工程量支付鸿桥公司相关实际支出款项，不应包括利润等费用。但国信公司依据工程割算表体现的“综合价”的计价方式进行鉴定，不仅忽视了涉案工程的现场情况，也显然忽视了不应考虑利润等费用的处理原则，明显违反了合同法规定的“无效合同”处理原则，是错误的。对于当事人提出的异议，鉴定人没有严格按照《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.12条之规定进行回复和处理，违反了该规范要求，鉴定人仅在鉴定报告中列明当事人对鉴定事项的异议而不进行处理，也增加了鉴定结论的不严谨性与不确定性。（5）鉴定报告的制作不规范、不严谨，报告中存在多处语义不清之处，而属于鉴定报告一部分且已注明的附件在报告中根本没有体现，旭翼公司有理由怀疑其鉴定结论的合理性、专业性。6、绿地公司提交了《青岛经济技术开发区分公司合作协议》一份，证明旭翼公司与绿地公司于2012年1月签订的协议，双方约定旭翼公司承包绿地公司的开发区分公司，全面负责开发区分公司的业务管理及执行工作，独立进行核算，以分公司的名义作为承揽工程的执行方。鸿桥公司对该证据的真实性不予认可，称旭翼公司与鸿桥公司签订合同时，已明确告诉鸿桥公司涉案工程是从绿地公司转包而来，且涉案项目的承包方系绿地公司而非绿地公司开发区分公司。原审认为，本案作为建设工程施工合同，双方争议的焦点为：本案所涉绿化工程中双方的关系如何认定，涉案施工合同效力如何认定？鸿桥公司要求旭翼公司支付工程价款是否应当支持？旭翼公司欠付鸿桥公司绿化工程施工款的数额是多少？旭翼公司、绿地公司和王旭中由谁承担付款义务以及承担责任的方式？针对案件争议的焦点，原审法院对本案作如下判定：鸿桥公司与旭翼公司签订的建筑工程施工承包合同书无效，鸿桥公司主张工程价款，依法应当予以支持。理由是：涉案工程系青岛经济技术开发区建筑工务局作为发包方发包给绿地公司的绿化工程，双方约定绿地公司不得再将该工程转包或分包。庭审中，绿地公司提交了其与旭翼公司签订的《青岛经济技术开发区分公司合作协议》一份，证明旭翼公司承包绿地公司开发区分公司，以分公司的名义承担工程并独立进行核算，绿地公司未授权任何公司将涉案工程转包或分包。但该份协议仅仅是绿地公司与旭翼公司内部签订的协议，不具有外部的对抗效力，而从绿地公司、旭翼公司的约定及工程施工的实际情况看，本案所涉绿化工程实质系旭翼公司从绿地公司转包，在其承包后又将该工程中的一部分分包给鸿桥公司。因绿地公司与青岛经济技术开发区建筑工务局签订的合同中约定了不得再将工程转包和分包，且法律规定禁止非法转包，故旭翼公司从绿地公司转包工程违法，因而旭翼公司与鸿桥公司签订的分包合同为无效合同，其与鸿桥公司“《建筑工程施工承包合同书》解除协议书”亦应为无效协议。《最高人民法院》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程虽未整体竣工验收，但因鸿桥公司系分包其中的部分工程，而在作为工程发包方的青岛经济技术开发区建筑工务局出具的证明中已载明：“我局于2012年12月12日通过公开招标方式将昆仑山路道理绿化工程一标段发包给青岛绿地生态技术有限公司，合同价款为33118989.22元。该工程位于昆仑山路前湾港路至淮河路段，工程于2012年12月18日开工建设，2014年5月1日完工并进入养护维修期。”由此可见，涉案工程已整体施工完毕并进入养护维修期。结合2013年7月23日，双方签署了工程交接验收单，可以认定鸿桥公司分包的涉案工程已竣工初验且已交付并进入养护期，鸿桥公司可以主张工程价款。庭审中，旭翼公司提交了监理通知单、监理要求整改通知和处罚通知单，证明在双方签署的工程交接验收单中列明了工程存在的问题以及鸿桥公司的施工存在不达标的部分，但上述证据的时间均在2013年7月23日前，旭翼公司未提交其它充分的证据证明2013年7月23日后，鸿桥公司对其施工的工程中存在的问题未予整改、工程仍不达标，故对旭翼公司的辩解意见，原审法院依法不予采纳。综上，涉案工程已竣工初验并已进入养护期，鸿桥公司有权向旭翼公司主张工程价款。二、关于旭翼公司应当向鸿桥公司支付的工程价款的数额。庭审中，鸿桥公司提交了工程交接验收单和工程割算表，旭翼公司对工程割算表中的施工项目予以认可，但对施工项目的单价不予认可，并向原审法院提出申请，要求对涉案工程的工程造价进行鉴定。原审法院委托青岛国信工程咨询有限公司对涉案工程在2013年4月-6月施工期间的工程造价进行了鉴定。青岛国信工程咨询有限公司作出青国咨字（2015）第035号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：“我方依据（2015）黄鉴字第28号司法鉴定委托书之青岛市黄岛区人民法院司法鉴定变更说明要求，依据申请人出示的涉案昆仑山路道路绿化工程（景观绿化北）工程割算表进行造价鉴定，鉴定造价为3743590.29元（叁佰柒拾肆万叁仟伍佰玖拾元贰角九分）”。旭翼公司对鉴定机构做出的鉴定结论不予认可，认为鉴定程序不合法，鉴定依据不足且鉴定的事项与其主张相悖。原审法院认为，鉴定机构的鉴定人纪某、林某对涉案工程进行了工程造价的鉴定、审核，并由许文君对鉴定报告进行了复核，该鉴定程序并不违反相关法律法规的规定，鉴定机构作出的鉴定结论合法有效，原审法院依法予以采信。关于旭翼公司对鉴定报告中的施工项目均采用综合单价所提出的异议，认为鉴定人采用综合单价的方式违背了《中华人民共和国合同法》中关于无效合同的处理原则。从鸿桥公司与旭翼公司之间形成的工程割算表来看，双方对涉案工程的施工项目割算时，采用的就是综合单价，因此，鉴定机构所作出的鉴定报告中采取综合单价符合涉案工程施工的实际情况，故对旭翼公司提出的该项异议，原审法院依法不予采信。关于旭翼公司对鉴定报告中的的施工期间、红叶石楠绿篱的数量等提出的异议。鉴定过程中，鉴定人与鸿桥公司和旭翼公司的工作人员均在现场进行了查看，经鉴定人询问，双方均认可涉案工程的施工期间为2013年4月-2013年6月份，因此，原审法院依据公平原则，将委托鉴定的内容确定为“对2013年4月-6月施工期间的造价进行鉴定”，该鉴定内容符合涉案工程施工的实际情况。关于旭翼公司对红叶石楠绿篱提出的异议。庭审中，原审法院组织双方到现场对红叶石楠绿篱的情况进行了现场勘查，并对现场情况进行了记录。但现场勘查的情况仅是庭审时的现场状况，该时间距施工时已近两年，故施工的具体情况仍应参照鉴定报告和割算表中的内容予以认定，因此，对旭翼公司的辩解意见，原审法院依法不予采信。关于旭翼公司主张的鸿桥公司施工中部分树木支护用的是竹杆而非松木杆，旭翼公司自行更换松木杆产生费用应从工程款中扣除。庭审中，旭翼公司称因鸿桥公司施工过程中部分树木用的是竹杆支护，不符合涉及要求，旭翼公司自行更换松木杆支付。但在庭审的勘察中，仍有部分树木支护用的是竹杆，旭翼公司的陈述存在前后矛盾，故，对旭翼公司的该项辩解意见，原审法院依法不依采信。关于管理费问题。因旭翼公司与鸿桥公司签订的《昆仑山道路绿化工程一标段建筑工程施工承包合同书》为无效合同，而建设工程分包中收取管理费并无合法的依据。虽旭翼公司主张鸿桥公司支付的100000元为工程款，但旭翼公司并未提交证据证明鸿桥公司存在欠付其工程款的事实，故对于本案中的管理费100000元，原审法院依法不予认定。综上所述，原审法院认为，涉案工程的工程价款应当以鉴定机构出具的鉴定结论为依据，扣除鸿桥公司承担的税费、死亡苗木的价款、旭翼公司代鸿桥公司购买苗木的价款以及旭翼公司已付工程款后剩余款项，由旭翼公司支付给鸿桥公司。其中，税费应当以鸿桥公司和旭翼公司解除协议中约定的5.92%为依据计算，为230781.86元（3898346.29×5.92%）；旭翼公司已付工程款为1080590.32元（784798元+295792.32元）；旭翼公司代购苗木款为56002元；死亡苗木价格为：181340.9元【5-5.5m雪松6棵（1067.5元/棵×6棵）、6-6.5m雪松6棵（3120元/棵×6棵）、19-20cm朴树1棵（4800元/棵×1棵）、18-19cm水杉3棵（2200元/棵×3棵）、18-20cm蒙古栎2棵（4800元/棵×2棵）、14-15cm杂交鹅掌楸2棵（574元/棵×2棵）、12-13cm臭椿6棵（735元/棵×6棵）、13-15cm柿树2棵（2050元/棵×2棵）、8-9cm紫叶李1棵（600元/棵×1棵）、8-9cm榉树2棵（1700元/棵×2棵）、15-16cm法桐2棵（562.7元/棵×2棵）、10-11cm日本樱花1棵（2162.5元/棵×1棵）、18cm琵琶6棵（7300元/棵×6棵）、20-22cm琵琶7棵（8200元/棵×7棵）、6-8cm独杆紫薇1棵（1070元/棵×1棵）、1.5-1.8cm紫丁香2棵（260元/棵×1棵）、1.5-1.8cm金银木3棵（280元/棵×3棵）、1.5-1.8cm榆叶梅4棵（195元/棵×4棵）、180cm丛生紫薇63棵（220元/棵×63棵）】。上述应扣款项合计1548715.08元，旭翼公司尚欠鸿桥公司工程款为2194875.21元。三、关于旭翼公司、绿地公司和王旭中由谁承担付款义务以及旭翼公司、绿地公司和王旭承担责任的方式。本案中，绿地公司所称其与旭翼公司之间的合作、承包关系实质上构成对涉案绿化工程的非法转包，而旭翼公司又将涉案工程违法分包给了鸿桥公司。又因涉案工程的结算仍在发包方青岛经济技术开发区建筑工务局和绿地公司之间进行，故绿地公司应当与旭翼公司连带承担支付工程款的义务。关于鸿桥公司所持王旭亦应当承担连带付款义务的主张。原审法院认为，王旭作为旭翼公司的股东，其已向旭翼公司全面履行出资义务，且出资到位。旭翼公司在每一会计年度终了时依法编制财务报表，并经会计事务所审计，王旭作为旭翼公司的唯一股东，个人财产与公司财产完全独立。故鸿桥公司主张王旭承担连带付款义务缺乏事实和法律依据，原审法院依法不予支持。综上所述，旭翼公司欠付鸿桥公司工程款2194875.21元，旭翼公司应当予以支付。绿地公司应当对上述欠款承担连带付款义务。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、旭翼公司于判决生效之日起10日内支付鸿桥公司工程款2194875.21元；二、绿地公司对上述判决第一项承担连带付款责任。三、驳回鸿桥公司的其他诉讼请求。案件受理费28167元，保全费5000元，鉴定费39051.96元，合计72218.96元，由旭翼公司负担59220元，由鸿桥公司负担12998.96元。宣判后，旭翼公司不服原判决，向本院提起上诉。旭翼公司上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当，作出判决缺乏依据，致使作出了错误的判决，依法应予以改判或发回重审。一、上诉人与被上诉人之间所签署的《解除协议书》合法有效，原审法院认定该协议无效属适用法律错误。上诉人与被上诉人于2013年7月20日签订了《解除协议书》亦应为无效协议。原审判决的上述认定属认定事实错误。原审判决的这一认定并未阐明其法律依据，但从判决上下文来看，应是将解除协议书作为《建筑工程施工承包合同书》的从合同来处理，即认为主合同无效，那么从合同当然无效。抛开这两份合同之间是否存在主从关系不谈，假定两者之间存在主从关系，原审判决的认定也并不能成立。首先，主合同无效、从合同当然无效仅在担保法中有明确规定，对其它种类合同的主从合同效力问题并未作明确规定，从我国合同法充分尊重当事人意思自治的司法精神的角度出发，不宜也不应对主合同和从合同之间效力的关系进行扩大化解释。因此抛开《建筑工程施工承包合同书》是否有效这个问题不谈，即使该合同无效，《解除协议书》也并不是当然无效，而应从合同内容等方面来综合判定解除协议书的效力问题，而如前所述，解除协议书的主要内容是对双方解除协议后结算方式等进行的约定，系双方的真实意思表示，合同内容并无违法之处，应为有效合同。二、按照解除协议书的约定，目前上诉人并不欠被上诉人到期应付款，原审判决认定上诉人存在欠付款属认定事实错误。如前所述，解除协议书为有效合同，该协议书中关于款项结算等各项约定均应遵照执行。根据该协议书约定，双方对各项事宜确认如下：1、被上诉人实际完成的施工工程内容的单价，以工程建设单位--即青岛经济技术开发区（黄岛区）建筑工务局（下同）最终审计的结算数额为准；2、上诉人根据双方约定的工程款基数（即合同暂定款人民币3003997.5元），比照工程建设单位向其支付工程款的进度和比例，扣除被上诉人应支付的10%的管理费用、5.92%的税金之后，相应地向被上诉人支付工程款；被上诉人受领工程款时，应当按照要求向上诉人提供相应的发票等资料，否则上诉人有权拒付工程款；3、被上诉人施工内容中，在工程建设单位规定的养护期内，苗木的死亡率在10%以内（含本数）的由被上诉人承担；4、截止至签署协议当时，上诉人已经向被上诉人支付工程款人民币100万元整。5、被上诉人施工存在多处问题应进行整改。另，在协议签署后，上诉人还向被上诉人支付了工程295792.32元。根据上述协议书的约定和本案事实，我们可以得出如下结论：1、上诉人付款进度和比例应按照工程建设单位拨付款项的进度执行，在工程建设单位未付款之前，被上诉人无权向上诉人主张价款；2、工程结算数额尚未经审计完成，目前仍应按照协议约定的工程款基数扣除管理费和税金后再按比例分期进行支付；3、上诉人代购苗木款、被上诉人应承担的死亡苗木价款、被上诉人施工质量问题须进行整改的费用等款项应作相应扣除。根据上述约定，目前上诉人对被上诉人并不存在欠款事项，反而存在超付款项，原审判决认定上诉人存在欠付款属认定事实错误。三、退一步讲，假定解除协议书为无效合同，原审判决支持被上诉人工程价款的诉讼请求也属认定事实错误和适用法律错误。退一步讲，假定《建筑工程施工承包合同书》和解除协议书均为无效合同，那么根据相关法律、法规和司法解释的规定以及本案的客观事实，目前付款条件也并未成立，原审判决支持被上诉人工程价款的诉讼请求属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条的规定，无效的施工合同只有在建设工程经竣工验收合格后方可请求参照合同约定支付工程价款。而本案中，被上诉人所施工工程尚未经竣工验收合格，其主张工程款的诉讼请求不应获得支持。原审判决认为案涉工程虽未整体竣工验收，但根据工程建设单位所出具的证明，被上诉人所承包的该部分工程已经完工并进入养护维修期，且2013年7月23日上诉人、被上诉人签署了工程交接验收单，可以认定被上诉人所承包的涉案工程已竣工初验并进入养护期，因此被上诉人可以主张工程款是错误的、该系因混淆概念而导致的认定事实和法律错误。首先，根据我国相关法律法规规定和建设工程行业的实践，一项工程在完工后，应由工程建设单位--本案中为青岛经济技术开发区（黄岛区）建筑工务局组织施工、设计、监理等各单位对工程进行验收，整个验收过程须由有关质量监督部门同步监督，在对全部工程验收无误通过之后形成竣工验收报告、验收记录等文件资料之后方为竣工验收合格，最高人民法院关于审理建设工程的司法解释中所规定的竣工验收合格也是指履行完毕上述流程之后的工程状态。而本案中，上述流程尚未履行完毕，上诉人与被上诉人之间签署工程交接验收单时，工程尚未全部完工，并不具备竣工验收条件。而上诉人与被上诉人签署该工程交接验收单的目的和用途也只是因为双方提前解除合同，须对被上诉人施工部分工程做一个阶段性的清理，便于确认被上诉人已完成的施工部分内容，并非对工程的验收，且上诉人也根本没有权利对工程是否竣工验收合格作出确认或者否定。因此原审判决以一份用于办理未完工程交接的文件来作为认定工程已竣工初验且已交付并进入养护期显然不能成立，属于对法律的错误适用。其次，鉴于绿化工程的特殊性，苗木的养护期自栽植即已经开始，并一直持续计算，直至合同所约定的养护期结束。因此进入养护期并不意味着工程已经竣工验收合格，原审判决以此作为认定工程已经竣工验收合格的依据显然不能成立。综上，本案中，在假定双方所签订的合同均无效的情况下，由于被上诉人所施工工程尚未经竣工验收合格，因此其主张工程款的诉讼请求不应获得支持。四、再退一步讲，抛开工程价款支付条件是否成立的前提不谈，原审判决认定上诉人应当支付的工程价款数额缺乏依据，且属适用法律不当。原审判决认定上诉人应当支付的价款的主要依据为鉴定报告，该依据不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷蒹仟适用法律闷题的解释》的规定，无效的施工合同，在建设工程经竣工验收合格后方可请求参照合同约定支付工程价款。此处的参照合同约定，应指的是参照双方之间所签订的全部合同中关于工程价款确定方式、价款的支付万式等约定进行综合处理，而不是仅仅只参照工程项目单价的约定。上诉人和被上诉人双方就案涉工程签署了《建筑工程施工承包合同书》和解除协议书，由于在被上诉人未完成《建筑工程施工承包合同书》中所约定的全部工程的情况下，双方解除了原合同，并对原合同中的约定进行了部分变更和补充。基于此，在解除协议书和原合同存在不一致的情况下，参照签署在后的解除协议书来确定双方之间的结算方式更符合双方的真实意思。如前所述，解除协议书中明确约定，被上诉人实际完成的施工工程内容的单价，以工程建设单位--即青岛经济技术开发区（黄岛区）建筑工务局最终审计的结算数额为准。根据这一约定，可以确认一个事实，即在付款条件成立后，确定被上诉人施工部分工程价款的唯一依据就是工程建设单位的审计结果，而不是所谓的鉴定报告，抛开鉴定报告本身在程序方面和鉴定依据等实体内容方面所存在的严重问题不谈，鉴定报告对于本案的审理并没有任何意义，不能作为确定工程价款的依据使用。因此原审判决将鉴定报告作为确认工程价款的依据显然不能成立。而在涉及计算工程价款的其它因素时，原审判决也存在着错误的认定：首先，根据解除协议书的约定，在被上诉人施工部分工程价款确定后，上诉人比照工程建设单位向其支付工程款的进度和比例，扣除被上诉人应支付的10%的管理费用、5.92%的税金之后，相应地向被上诉人支付工程款；被上诉人受领工程款时，应当按照要求向上诉人提供相应的发票等资料，否则上诉人有权拒付工程款；也就是说，上诉人向被上诉人付款的时间和比例将取决于工程建设单位的付款比例，在工程建设单位付款前，上诉人有权拒绝被上诉人的付款请求；其次，解除协议书约定，被上诉人施工内容中，在工程建设单位规定的养护期内，苗木的死亡率在10%以内（含本数）的由被上诉人承担；被上诉人施工部分存在质量问题，被上诉人应予整改。合同履行中，被上诉人施工部分的苗木存在死亡情况，而上诉人要求被上诉人整改的部分被上诉人一直未予完成，因此在计算被上诉人施工部分价款时，上述相关款项也应进行扣除。而原审判决罔顾相关事实，例如树木支护杆的更换、被上诉人未按要求完成整改工作、被上诉人施工质量问题给上诉人造成的其它损失等，甚至对举证责任进行了错误的分配，导致对被上诉人施工工程价款中应扣除部分作出了错误的认定。综上，原审判决认定事实的依据严重不足，致使对事实作出了错误的认定。原审认定事实错误，适用法律不当，依法应予以改判或发回重审。请求查明事实，依法判决。庭审中又补充如下上述理由：第一，原审判决据以作出的唯一依据是鉴定报告书，该报告严重违反法定程序，依法不应采信并作为证据使用。根据司法部于2014年3月发的建设工程司法鉴定程序规范第5.5条的规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项应该指定或选择不少于2名司法鉴定人共同鉴定，根据司法部同时颁布的该规范的配套说明，该条款是强制性条款，必须遵守执行，但从本案的鉴定报告内容及鉴定人在一审庭审中的自述，涉案工程的鉴定报告鉴定人员只有一名，复核人员2名，鉴定人员是纪某，复核人员是林某和许文君，这严重违背法定程序，该事实在一审第四次开庭庭审笔录中鉴定人员已经自认，因此，该鉴定报告无效不能作为证据使用。第二，鉴定报告的作出本身缺乏依据，鉴定人在一审开庭时对苗木等级进行描述，但判断苗木等级的标准有两项，第一项是基础数据包括苗木胸径、基径、冠幅、苗高、枝条高等，第一项符合标准后，才能进入第二项标准包括树木是否优美、叶片是否均匀等的认定，但鉴定时并没有对现场进行测量，所以鉴定报告认定的苗木没有依据，纯属不负责任的主观臆断。在苗木价格方面，鉴定人所依据的大部分是青岛材价，但该材价只适用青岛地区培育、生长的苗木，而涉案工程大部分是南方苗木，所以该鉴定事实不符。关于剩下部分未适用青岛材价的苗木，鉴定人称其进行过多次询价，并作了记录，同时表示庭后可以提交记录，但我们从未见到过鉴定人询价的原始材料。综上，鉴定报告严重违反程序，其认定的价格缺乏依据，依法不应采信，因此原审判决认定事实错误，适用法律不当，作出判决缺乏依据，作出了错误的判决，依法应发回重审。请求：1、请求依法撤销青岛市黄岛区人民法阮(2014)黄民初字第7193号民事判决；2、请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或裁定将该案发回重审；3、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。被上诉人鸿桥公司辩称，第一，鸿桥公司与旭翼公司签订的施工承包合同属于违法分包，理应无效，我们认为并无争议。根据法律规定无效合同自签订之日当属无效，合同无效的法律后果应当遵循法律规定，双方签订的解除协议，其内容本身违法并且是基于双方承包合同内容，因此应属无效。第二，本案自一审双方的争议焦点，鸿桥公司的实际施工、工程款的付款条件和付款的计算方法我方发表以下意见，虽然根据相关的司法解释，施工合同无效时，实际施工人主张工程款要求经过竣工验收合格并且参照合同约定，但在本案中涉案项目整个绿化工程一标段合同价款3000余万全部由旭翼公司组织施工，鸿桥公司与旭翼公司的承包合同约定的范围，合同价款仅为1000万左右，而在施工过程中鸿桥公司施工中途解除了施工关系，根据一审的评估报告显示，鸿桥公司的实际施工工程量价款仅为374万，因此，就整个一标段而言，鸿桥公司的施工范围不足1/9，就整个项目而言，不存在针对鸿桥公司施工范围的单独最终验收备案和单独的审计。第二，法律规定实际施工人以竣工验收合格，其目的在于让实际施工人对自己的施工负责，而涉案工程在2013年7月23日已经与旭翼公司办理了交接验收，进行了割算，因此，自交接之日起，旭翼公司对鸿桥公司的施工范围已经验收合格。第三，根据双方签订割算表的所列项目及本案一审的评估项目，鸿桥公司施工范围内的所有绿化苗木、养护费用均由旭翼公司享有，养护责任由旭翼公司承担，交接后鸿桥公司已经无权再参与整个项目的验收和审计。第四，一审过程中，鸿桥公司已经提交整个一标段的甲方出具的施工情况说明，证明整个一标段已经进入了养护期。在整个一标段正标文件第9页明确表示养护期是从验收之日起计算，因此可以推断，包括鸿桥公司的施工范围在内，均已通过了验收，只是没有备案。综合上述一至四项我方认为，自2013年7月23日起鸿桥公司的施工范围已经应视为验收合格，后期的养护、备案、审计应当由旭翼公司作为一标段的组织施工方负责和承担。针对旭翼公司补充的上诉理由，关于鉴定意见在一审中旭翼公司均已向一审法院陈述，根据其请求一审法院已安排了鉴定人员出庭接受质询，一审判决中也详细分析了对鉴定程序的认定，我方认为该份鉴定应当依法被采纳。针对苗木等级问题，鉴定报告中认定了苗木等级大多为三级苗木，少量的二级苗木和一级苗木，对该部分的等级认定，鸿桥公司认为认定的等级过低，一审中鸿桥公司已经提交了涉案项目的施工图纸，施工图纸显示行道树用一级苗木，其他用二级苗木，鸿桥公司的施工范围有整个项目的甲方出具的进入养护期的证明。同时鸿桥公司一审提交了项目监理方的证明，证明施工范围已经初验合格。综上，鸿桥公司的施工范围应当认为行到道树为一级苗木，其他为二级苗木，包括鉴定人员在一审出庭时在接受鸿桥公司的质询也曾表示确实应当按照图纸进行认定，但该部分鸿桥公司鉴于快速结案，未提起上诉。旭翼公司对于上诉状中对于已付款项也存有争议，我们认为存在争议的100万元金额的收据，一审时鸿桥公司提交的银行进帐单、证人王某的证言、昆仑山绿化工程对帐单、解除协议已经可以形成完整的证据链，综合可以证明100万元还有管理费、税金、对帐单中的差额，旭翼公司的本次付款784798元，按照上述计算方法完全相符，而且旭翼公司从未提交任何其他实际付款的进帐单、支票存根或其他的实际凭证可以证明实际付款金额为100万元。关于红叶石楠数量的问题，因为本工程于2013年7月已交接给旭翼公司，期间的养护由旭翼公司负责，再次期间的养护我方无法干涉，对旭翼公司提出的红叶石楠数量损失与鉴定、监理提供的资料不符的问题，我方认为是因旭翼公司在养护期内养护不善而造成的苗木损失。关于旭翼公司提出的鉴定用青岛材价的问题，鉴定是按照青建管标字（2015）1号文件精神按照青岛材价进行。原审被告绿地公司、王旭辩称，同意旭翼公司的上诉意见。经审理查明，旭翼公司主张建设单位尚未审计完毕，亦未向其支付相应的工程款，鸿桥公司对上述情况不清楚。二审查明的其他事实与原审查明一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、鸿桥公司与旭翼公司签订的《建筑工程施工承包合同书》解除协议书是否合法有效以及旭翼公司应否按照该协议书约定付款；2、原审中委托作出的鉴定报告应否作为定案依据。关于解除协议书的问题，本院认为，涉案工程系由案外人青岛经济技术开发区建筑工务局发包给绿地公司，旭翼公司从绿地公司转包后，又与鸿桥公司签订了《建筑工程施工承包合同书》，上述转(分)包行为系违法转(分)包，明显违反法律禁止性规定，原审认定该《建筑工程施工承包合同书》为无效合同，符合法律规定。上述《建筑工程施工承包合同书》无效，基于该《建筑工程施工承包合同书》签订的解除合同协议书亦属无效协议，该无效协议约定的内容不具有法律效力。因此，上诉人旭翼公司主张应按照该解除协议书约定的内容进行结算付款，原审不予支持并无不当。另外，按照解除协议书的约定，“甲方根据工程款基数，比照工程建设单位向其支付工程款的进度与比例，相应地向乙方支付工程款”，而甲方称建设单位目前未审计完毕，双方对于建设单位何时审计完毕亦无明确约定，该种付款方式亦难以实际履行，施工单位鸿桥公司无法确定何时能领到工程款，对于维护施工人的权益明显不利，因此，基于合同无效以及建设单位对工程实际审计的情况，本案不宜将解除协议书中的约定作为参照结算及付款的条件执行。原审依法委托鉴定以确定施工造价并据此判令支付工程款并无不当。关于鉴定问题，上诉人旭翼公司主张鉴定机构对涉案项目进行鉴定时鉴定人员只有一名，复核人员2名，违反建设工程司法鉴定程序规范的规定，系严重违反法定程序。本院认为，该建设工程司法鉴定程序规范不属于法律及行政法规的规定，且内容上应属管理性规范，且上诉人无充分证据证明鉴定结论存在明显与事实不符或显失公平等情形，故，上诉人关于鉴定程序违法的主张本院不予支持。另外，上诉人主张鉴定结论认定的苗木等级及材价依据不足，但并无充份证据证明，本院对此不予采信。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28167元，由上诉人青岛旭翼建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明代理审判员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一六年六月二十二日书 记 员  王 繁