安徽省歙县人民法院民 事 判 决 书(2015)歙民一初字第01278号原告(反诉被告)：歙县浙商投资置业有限公司，住所地安徽省歙县。法定代表人：胡桂明，该公司执行董事。委托代理人：唐春飞，安徽道同律师事务所律师。委托代理人：汪周阳，安徽道同律师事务所律师。被告（反诉原告）：上海锦惠建设集团有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：赖富荣，该公司执行董事。委托代理人：徐雅琴，女，汉族，住上海市闸北区，系公司项目经理。委托代理人：毛旭昶，上海市宝恒律师事务所律师。原告（反诉被告）歙县浙商投资置业有限公司(以下简称浙商公司)诉被告（反诉原告）上海锦惠建设集团有限公司（以下简称锦惠公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年10月15日受理，依法组成合议庭，于2016年2月18日、4月27日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）浙商公司的代理人汪周阳、被告（反诉原告）锦惠公司的代理人徐雅琴、毛旭昶到庭参加诉讼。2016年2月18日-3月20日、4月27日-5月27日为庭外和解期间。本案现已审理终结。浙商公司诉称：2011年11月2日，浙商公司与锦惠公司就歙县浙商大厦工程签订《建设工程施工合同》，约定浙商大厦工程总发包给锦惠公司承建。同月5日，双方签订《建设安装工程施工合同补充协议》，其中第七条约定：施工工期经双方商定为300天（含雨雪、节假日），2011年11月5日开工，2012年9月4日竣工验收，每延期一天罚款合同价的万分之一。合同签订后，被告并未积极履行。在施工过程中，被告经常以各种借口拖延工期，甚至单方面决定停止施工，且工程出现诸多问题时又不及时整改，甚至要求浙商公司分包其不肯施工的部分工程，但又阻止施工单位正常施工，致使工期一拖再拖，直到2014年9月24日才竣工验收，延期750天，造成浙商公司重大经济损失。锦惠公司怠于履行合同，违反法律规定和约定，应承担违约责任。请求法院判决锦惠公司按照合同总造价18242834.04元按日万分之一计算，支付浙商公司违约金1368212.55元并承担本案诉讼费。至2016年1月6日，锦惠公司尚未将工程竣工验收资料交给浙商公司造成无法办理产权登记，浙商公司增加诉讼请求：要求锦惠公司支付从2014年9月25日至2016年1月6日共469日的违约金计855589元。浙商公司为证明其主张，除陈述外，递交证据如下：1.浙商公司的营业执照、组织机构代码证（均为复印件）、法定代表人证明书各一份，证明其基本信息情况。2.《建设工程施工合同》一份、《建设安装工程施工合同补充协议》二份，证明双方约定工程开工时间是2011年11月5日，应竣工时间为2012年9月4日，逾期竣工锦惠公司应按日万分之一支付违约金。3.竣工验收报告、竣工验收备案表复印件各一份，证明工程实际验收时间是2014年9月24日。4.竣工结算审计报告、工程结算设计定案表复印件各一份，证明工程总造价为18242834.04元。5.锦惠公司发给浙商公司的锦歙字第016号函、《铝合金门窗装饰工程合同》、《外墙多彩涂料工程施工承包合同》、《外墙外保温工程施工承包合同》、《浙商大厦室内安装工程协议》复印件各一份，证明锦惠公司发函要求浙商公司另行指定其他单位分包外墙保温、外墙涂料、铝合金门窗装饰等工程以及浙商公司应其要求将上述相应工程分包给其他单位施工。6.浙商公司发给锦惠公司的第09、10、11、12号工作联系单和《要求解决浙商大厦工程相关问题的催告函》、《浙商大厦工程交工质量验收会议纪要》复印件各一份，证明锦惠公司施工的工程，存在多处质量问题，需要整改是造成工期延误的原因，以及双方商定的相关解决方案和整改期限。锦惠公司辩称（反诉诉称）：锦惠公司与浙商公司签订施工合同和补充协议，约定因浙商公司工程款未到位和不可抗力原因，工期应相应顺延；如锦惠公司按期完工，则应奖励其综合费的0.5%；如施工中变更设计而浙商公司未按时处理造成的损失由其自行承担；如因浙商公司原因影响竣工验收，则由其承担一切损失。大厦基桩是浙商公司先行发包给其他单位施工的，锦惠公司施工需等基桩工程验收合格后才能接着开工施工。因此，开工的实际时间是2011年11月29日，延误工期25日。由于浙商公司不按建设规范强行安排施工，导致在县住建委要求停工整改后复工，延误工期30日。因双方对约定由双方采购的外墙保温、外墙涂料、铝合金门窗等材料的价格多次协商不能确定，锦惠公司被迫同意将该工程由浙商公司直接发包给其他单位施工，造成延误工期90日。浙商公司随意更改设计，增加锦惠公司的施工量，造成工期延误20日。以上延误工期165日均系浙商公司原因导致。由于浙商公司将部分工程另行发包给其他单位，如有延误工期，也是其自己造成的。锦惠公司于2012年9月24日就完成了合同约定的全部内容，实际工期是140天，浙商公司要求赔偿违约金没有事实和合同依据，请求法院依法驳回浙商公司的诉讼请求。由于浙商公司的过错，导致工程延误至2014年5月21日竣工验收，给锦惠公司造成经济损失，应予以赔偿：1.额外的租用塔吊费142350元、人货电梯费57500元、物料提升机费11250元、脚手架费275400元，合计486500元；2.增加锦惠公司人工管理成本（按总成本的1%计算）392220元；3.锦惠公司按期完工，应得到综合费18242834.04元的0.5%的奖励计91214.17元；以上总计969934.17元，请求法院判决浙商公司予以赔偿并承担反诉诉讼费。锦惠公司除陈述外，为证明其主张，递交证据如下：1.锦惠公司的营业执照、组织机构代码证（均为复印件）、法定代表人证明书各一份，证明其基本信息情况。2.《建设安装工程施工合同补充协议》复印件一份，证明双方对工程施工的具体情况有补充约定。3.锦歙字第001号-锦歙字第038号文，歙浙投（2011）6号-歙浙投（2011）8号文，浙投（2012）01号文，浙投（2012）06号文，发文台账二页，挂号信收据6份，歙县住建委（2011）283号文，《浙商大厦工程基坑施工的整改报告》，《歙县浙商大厦建设工程协调会议纪要》复印件各一份，证明工期延误的原因，责任在浙商公司。4.脚手架结算清单一份、机械设备租赁合同三份，证明工期延误给锦惠公司造成租赁费损失。5.歙县人民法院（2015）歙民一初字第00742号民事判决书一份，证明浙商公司拖欠锦惠公司工程款是工期延误的原因。6.执行笔录一份，证明浙商公司尚欠锦惠公司工程款未付，双方在法院执行过程中达成和解协议。浙商公司反诉辩称：锦惠公司的反诉请求不能成立，理由如下：1.合同约定的开工时间是2011年11月5日，已经将基桩工程施工时间计算在内；2.基桩施工由锦惠公司独立完成，其应当按照规定进行却违规施工是造成停工整改的原因；3.锦惠公司是总承包单位，分包要求也是其提出的，对于分包工程的质量、工期锦惠公司应负责，并且浙商公司也给了相应的配套费；4.即使浙商公司对工程设计有所变更，实际是工程量有的方面减少了，有的方面增加了，但双方并没有对工期延长有约定；5.部分工程分包后，锦惠公司还是工程的总承包人，是工地的管理者，应当进行管理，不存在增加管理成本，其主张人工管理费按照总成本的1%计算也没有依据；6.部分工程分包是因为锦惠公司不能按时竣工，分包合同是在约定竣工日期2012年9月4日之后，责任、损失应当由锦惠公司承担。请求法院依法驳回锦惠公司的反诉请求。双方的证据经庭审举证、质证和辩论，作如下认定：一、锦惠公司对浙商公司的证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。二、浙商公司对锦惠公司的证据1、2、5、6的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。对锦惠公司的证据3，浙商公司对无浙商公司工作人员签名的文件、歙县住建委（2011）283号文、《浙商大厦工程基坑施工的整改报告》的真实性不予认可，本院认为，锦惠公司提供了锦歙字第001号-锦歙字第038号文所有文件和浙商公司发给锦惠公司的文件，发文台账以及部分挂号邮件回执单，结合双方文件内容来看，其中涉及的告知、沟通、协商、落实方案等事项相互关联、承接，具有一定的可信度，浙商公司对此真实性不予认可应举证证明，但其并未举证，应承担相应的不利后果，本院对上述证据的真实性予以确认。对锦惠公司的证据4，浙商公司不认可其真实性，本院认为，该三份合同有机械租赁方锦惠公司和出租方单位分别盖章确认，结合锦惠公司确实租赁机械设备的客观事实，浙商公司不予认可应举证证明，但其并未举证，本院对三份合同的真实性予以认定。对脚手架结算清单，浙商公司不予认可，本院认为，该结算单系“张小华”单方列明，且只有“张小华”个人签名，锦惠公司未提供租赁合同或其他证据予以佐证，本院对此结算单不予认定。依据以上有效证据，本院认定事实如下：2011年11月2日，浙商公司与锦惠公司签订《建设工程施工合同》，约定浙商公司将歙县浙商大厦工程发包给锦惠公司承建，工程内容为施工图纸范围内的土建、水电、弱电、装饰工程。2011年11月5日，双方签订补充协议二份。其中约定“第二条：工程分包2.如果甲方（指浙商公司，下同）依规分包的，乙方（指锦惠公司，下同）可向分包单位收取分包工程造价的5%配合费，……”，“4.乙方在收取分包工程5%的配合费后，对分包工程施工应予以监督执行，并把工程日常施工质量、安全、工期纳入乙方施工管理当中。”，“5.在施工过程中，乙方应与分包单位恰当配合，分包单位有权使用乙方外架和升降机、施工用电、施工用水。”，“第七条：工程工期及质量、安全标准1.施工工期经双方商定为300天（含雨雪天、节假日）”，“2.2011年11月5日开工，2012年9月4日竣工验收”，“3.如因甲方工程款未到位和不可抗力因素造成工期拖延的，则工期作相应顺延。”，“如乙方按期完工，一次性奖励乙方综合费率的0.5%，每延期一天则罚款合同款的万分之一。”合同签订前，浙商公司已将基桩工程交由其他公司施工，工程量为856000元。合同签订后，锦惠公司开始施工。2011年11月21日，因基桩开挖较深，存在安全隐患，歙县住建委发文要求锦惠公司停工整改。锦惠公司会同浙商公司、监理单位共同协商、整改，制定论证方案，于同月28日向歙县住建委提交了整改报告，同月29日，桩基完成。此后，双方对于施工中遇到的具体问题，多次通过函件来往，互相催促并协商，至2012年9月24日，主体工程竣工验收，锦惠公司施工人员陆续撤出施工工地。因双方对外墙保温、涂料、铝合金材料的价格不能协商一致，锦惠公司于2012年9月7日发函请浙商公司对该几项工程另行指定单位分包施工。同月18日，浙商公司将铝合金门窗装饰工程发包给其他单位施工，之后，浙商公司陆续将外墙外保温、外墙多彩涂料、室内安装等工程直接发包给其他单位施工，工程款亦由浙商公司直接支付给分包单位，没有代锦惠公司收取分包工程配套费。因浙商公司拖欠锦惠公司工程款，锦惠公司向本院起诉，本院依法作出（2015）歙民一初字第00742号民事判决（该判决已发生法律效力），其中认定的事实有：2014年1月14日，双方共同形成会议纪要，确定竣工验收时间为2014年1月14日起120天完成。当天浙商公司出具收条给锦惠公司，收条载明“今收到上海锦惠建设集团有限公司以下资料：1、浙商大厦工程施工范围内的所有施工项目；2、工程竣工图电子版一份及决算书一份、工程签证单1-21号、工程技术联系单1-16号；3、大厦工程资料（加封条），按照2013年11月18日浙商大厦工程协调会纪要执行。从2014年1月14日起计时，127天内进行竣工验收”。2014年9月24日，工程竣工验收。2015年2月5日，宁波建信工程造价咨询事务所有限公司出具的建筑工程审定决算书确定浙商大厦工程结算定案金额为17386834.04元（不包含前施工单位的基桩费用856000元），双方盖章认可。自2012年10月11日至2014年10月10日的工程经营用水水费共32381.35元和2013年5月30日至2014年10月10日的工程非工业用电电费共117085.20元均由浙商公司支付。该判决对浙商公司请求将该二笔水电费从应付给锦惠公司的工程款中扣除的主张不予采纳，判决浙商公司支付拖欠锦惠公司的工程款189万余元及逾期利息。2016年1月22日，双方在法院主持下达成执行和解协议，其中第二条约定“当事人关于发包配套费暂定25万元（暂定分包工程量为500万元，按5%的比例支付），具体数字以实际计算和协商为准，但申请人（锦惠公司）要配合被执行人（浙商公司）拿取。”本院认为，浙商公司和锦惠公司之间订立的建设工程施工合同和补充协议,双方均予以认可且合法，本院对其法律效力予以认定，双方应依约履行自己的义务。合同中，双方就工期延误违约责任进行了约定，现工期延误客观事实，一方请求对方承担违约责任、赔偿损失，本院依法予以支持，具体应依据工期延误时间、责任大小和计算方法来确定。本案争议焦点一，工期延误的时间。浙商公司认为从约定的开工日至2016年1月6日锦惠公司尚未将工程竣工验收资料移交浙商公司，实际工期至少为1519日，减去合同约定工期300日，总共延期1219日。本院认为，工期应是开工日至竣工验收日，本案实际工期从开工日2011年11月5日至竣工验收日2014年9月24日共计1053日，扣除合同约定工期300日，延误工期应为753日。对于主体工程竣工前延误的工期，应是主体工程施工的实际工期与所需合理工期的差值。根据合同约定的工期，包含了主体工程以及铝合金装饰、外墙多彩涂料、外墙外保温、室内装修等工程工期在内，根据现有证据，此四项工程所需的合理工期无法确定，故无法计算出锦惠公司实际施工的主体工程所需的合理工期，也就无法确定主体工程竣工前实际延误的工期时间。鉴于此，本院对锦惠公司认可的165日作为主体工程施工延误的工期时间。主体工程竣工后工期延误为588日。争议焦点二，对工期延误的过错责任。根据本案具体情况，该责任应分层确定：1.主体工程竣工前工期延误165日的责任，对此，双方各自提供的证据均不足以证明对方负有全责或主责，本院认定双方对此工期延误责任同等；2.主体工程竣工后工期延误588日的责任，主体工程由锦惠公司施工竣工后，铝合金装饰、外墙多彩涂料、外墙外保温、室内装修等工程经双方协商一致，在施工过程中已由浙商公司直接发包给其他公司施工，整个浙商公司违反与锦惠公司的约定直接与其他公司结算工程款、未依约将另自行发包的相关施工合同等资料、配套费交给锦惠公司，整个施工过程均由浙商公司与施工单位掌控，锦惠公司仅提供外架、塔吊、升降机等设备供施工人使用，未有其他参与，浙商公司过错在先而要求锦惠公司支付该588日的违约金，无法律依据，本院不予支持。争议焦点三，违约金或损失的计算方法。1.依照合同约定，每延期一日，锦惠公司应给予浙商公司合同价的万分之一罚款，因锦惠公司同等过错造成工期延误的，该价应为结算定案金额即17386834.04元×1/10000/日×165日÷2＝143441.38元。2.因浙商公司同等过错造成工期延误165日，造成锦惠公司塔吊租赁费开支增加15000元/月÷30日/月×165日÷2＝41250元、人货电梯租赁费开支增加9000元/月÷30日/月×165日÷2＝24750元、物料提升机租赁费开支增加2000元/月÷30日×165日÷2＝5500元，共计71500元；3.配套费应包括锦惠公司提供给施工单位的脚手架、塔吊、升降机、施工及生活用水用电等费用。依照补充协议及双方的执行和解协议约定，浙商公司需支付锦惠公司相应工程价款5%的配套费，具体数字以实际计算和协商为准，本院（2015）歙民一初字第00742号判决书也明确认定浙商公司支付的水费32381.35元和电费117085.20元均由其自行承担（浙商公司可向直接发包的施工单位记入配套费中收取），锦惠公司再要求浙商公司赔偿其另自行发包后发生的脚手架、塔吊、升降机的租赁费，本院不予支持，该配套费由双方协商结算，协商不成可另行诉讼解决；锦惠公司主张其有1%的人工管理费开支损失，证据不足；对于工期延误，锦惠公司自身有过错，其主张按期完工，浙商公司应给予综合费18242834.04元的0.5%计91214.17元的奖励，本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海锦惠建设集团有限公司支付原告歙县浙商投资置业有限公司违约金143441.38元。二、反诉被告歙县浙商投资置业有限公司赔偿反诉原告上海锦惠建设集团有限公司损失71500元。以上款项折抵后，上海锦惠建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付歙县浙商投资置业有限公司71941.38元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费17110元，由原告歙县浙商投资置业有限公司负担15310元，被告上海锦惠建设集团有限公司负担1800元；反诉受理费6750元，由反诉原告上海锦惠建设集团有限公司负担6250元，反诉被告歙县浙商投资置业有限公司负担500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审 判 长  钱 军审 判 员  方钦源人民陪审员  余杰芳二〇一六年六月十四日书 记 员  胡 敏附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。