甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘民终165号上诉人（原审原告）厚旭昇。委托代理人任率前，甘肃至行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第二采油厂，住所地：甘肃省庆阳市庆城县庆城镇北关2号。负责人雒继忠，该厂厂长。委托代理人魏世立，该厂法律事务科副科长。委托代理人胡世银，甘肃银汉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长庆油田分公司第二采油厂华池采油作业区，住所地：甘肃省华池县柔远镇南街17号。负责人左洪涛，该作业区经理。委托代理人朱玉芳，第二采油厂法律事务科科员。上诉人厚旭昇与被上诉人中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第二采油厂(以下简称第二采油厂)、长庆油田分公司第二采油厂华池采油作业区(以下简称华池采油作业区)合同纠纷一案不服庆阳市中级人民法院(2015)庆中民初字第92号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月5日公开开庭审理了本案。上诉人厚旭昇及其委托代理人任率前，被上诉人长庆油田分公司第二采油厂华池采油作业区委托代理人魏世立、胡世银，长庆油田分公司第二采油厂华池采油作业区委托代理人朱玉芳到庭参加诉讼，现已审理终结。一审法院审理查明：华池作业区是第二采油厂的下属单位，无独立的法人资格，杨统兵系华池作业区职工，2013年9月之前任该作业区计划组组长，曾从事工程招标、订立施工合同、工程量签字、工程质量监督、工程验收、结算等当面工作，对油田工程承包业务比较熟悉。2013年10月，杨统兵被单位从计划组调整到工艺室工作。原告厚旭昇称杨统兵从2013年7月份至2014年7月底，曾约其到华池作业区计划股办公室，拿出其伪造的长庆油田2014年度签约授权人员名单的通知，以及近几年经他手签订的工程合同文本及电子文本，经领导签字认可的公务通知单等文件，骗取原告信任，随后，以与原告签订合同为名，骗取原告资金。庆阳市中级人民法院（2015）庆中刑初字第8号刑事判决书认定：2013年12月，杨统兵以给厚旭昇承包工程疏通关系，给领导拜年，单位急用为由，诈骗厚旭昇270万元；2014年3月，杨统兵以华池作业区车辆肇事，单位处理事故需先行垫付为由诈骗厚旭昇260万元；2014年6月，杨统兵冒充第二采油厂计划科郭广君给厚旭昇打电话，谎称为其承包到一个价值2800万元工程，并伪造第二采油厂的工程合同骗取厚旭昇的信任，后以作业区名义要求厚旭昇先行垫付资金350万元；2014年7月，杨统兵谎称第二采油厂厂长儿子出事，需用钱解决骗取厚旭昇430万元；2014年7月27日，杨统兵冒充第二采油厂华池作业区经理赵桂明给厚旭昇打电话，假借作业区名义骗取厚旭昇140万元；2014年3月，杨统兵继续以单位用钱为由，骗取厚旭昇73万元，后以换取税票为由骗取厚旭昇90万元；2013年7月，以给厚旭昇跑项目为由，骗取厚旭昇200万元；2014年3月，杨统兵以计划科需要资金为由骗取厚旭昇34万元，以上共计1847万元。杨统兵诈骗所得赃款全部用于网络赌博。2014年8月5日，杨统兵因涉嫌诈骗罪被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，2014年9月5日被批准逮捕。2015年8月5日，庆阳市中级人民法院作出(2015)庆中刑初字第8号刑事判决，以杨统兵犯诈骗罪判处无期徒刑，没收财产50000元，剥夺政治权利终身，对涉案赃款继续追缴。宣判后，杨统兵未上诉，该判决生效。杨统兵被刑事拘留后，原告多次到相关单位上访无果，遂向本院提起民事诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为被告华池作业区主体资格；杨统兵骗取原告现金的行为是够构成表见代理；两被告是否应当承担民事责任。关于被告华池作业区主体资格问题。第二采油厂明确表示华池作业区是其下属部门，不具有独立承担民事责任的主体资格，不是本案适格被告。原告对此辩称无异议。经审查，第二采油厂的辩称成立。关于杨统兵的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据该规定，构成表见代理须有以下要件：1、行为人无代理权。杨统兵曾经是第二采油厂华池作业区计划组组长，合同授权签约人，2013年9月被调整岗位后，与原告签订合同的行为不具有代理权；2、有使相对人相信行为人有代理权的事实和理由，且在被代理人风险控制能力范围内。结合杨统兵以往的身份职位、其伪造的第二采油厂及长庆油田分公司的合同、文件以及其调离原岗位后继续出入计划组办公室等现象，杨统兵的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；3、相对人为善意且无过失。最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发[2009]40号）第13条规定，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在，诸如合同书、公章、印签等有代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”根据以上规定，原告给付杨统兵大量资金的行为是非善意的，其主观上存在过失，故原告主张的表见代理不成立。关于350万元一笔，尽管刑事判决认定是以承包工程为名垫付的资金，但原告在本案诉讼中没有证据证明其与杨统兵签订了相对应的建设工程施工合同，亦不构成表见代理。所以原告以表见代理为理由要求被告承担民事责任无事实和法律依据。关于两名被告是否承担民事责任的问题。被告华池作业区属于第二采油厂下属单位，无独立承担民事责任的资格，原告起诉要求其承担民事责任的请求应当驳回。第二采油厂承担民事责任的前提是原告主张的表见代理成立，本案所涉及的行为人杨统兵与原告之间的行为不构成表见代理，所以，第二采油厂不承担民事责任，所以第二采油厂不承担民事责任。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告厚旭昇的诉讼请求。案件受理费133580元，由原告厚旭昇负担。一审宣判后，厚旭昇不服提出上诉，请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案的诉讼费用。理由：一、上诉人给付杨统兵资金的行为确系出于善意且无过失。上诉人对杨统兵实际身份是知晓的，上诉人支付的每笔款项都是为了相对人的要求，顺利承包工程牟利，与上诉人同遭受厄运的还有白继皓，侯继红，刘守胜，包立军等七人。结合原判决明确认定的杨统兵的行为构成表见代理其他两方面的要件，客观地评价，杨统兵的行为构成表见代理，确凿无疑。原判决本应确认表见代理成立，并在此基础上判决被上诉人按实际损失全额赔偿上诉人损失。二、被上诉人对上诉人损失的形成存在过错，原审判决驳回上诉人请求不当。杨统兵因涉嫌诈骗罪，被判处无期徒刑。杨统兵诈骗行为之所以能够屡屡得逞，原因在于被上诉人管理混乱，存在工作失误。杨统兵的工作岗位从2013年1月就调整了，被上诉人工作人员岗位调整，应及时对内对外公示，明确告知建立业务关系的单位，并将原来持有或者保管的空白合同、印章等及时收回，但由于被上诉人单位管理混乱，为杨统兵诈骗大开了方便之门。被上诉人第二采油厂辩称：一、上诉人认为其给付杨统兵资金的行为出于善意且无过失，构成表见代理，这属于对法律的曲解，依法不能成立。首先，上诉人给付杨统兵资金的行为存在重大过失，主要表现在以下几个方面：上诉人据以起诉的合同经(2015)庆中刑初字第8号刑事判决书认定为伪造。假设合同成立且有效，上诉人起诉所据的伪造的合同条款中并没有任何一项内容约定承包工程需要交纳工程预付款和承包保证金，即使要支付工程保证金、预付款，也是支付给合同相对人第二采油厂而不是支付给其他个人。其次，上诉人称答辩人对其损失的形成存在过错，这个说法并无证据支持，也无事实根据。上诉人称杨统兵工作岗位从2013年1月就调整了，按答辩人单位内部规定应及时对内对外公示，明确告知建立业务关系的单位。对此，答辩人内部并没有这样的规定，也没有法律规定答辩人必须这样做，上诉人这种说法没有法律依据。二、上诉人称答辩人没有将杨统兵原来持有的空白合同、印章等及时收回，给杨统兵诈骗大开方便之门。根据(2015)庆中刑初字第8号刑事判决书表明，本案中的合同及其它资料全属于杨统兵伪造，其它文书也属于杨统兵伪造而成，并不存在空白合同、印章未及时收回这一事实。三、上诉人与答辩人之间没有成立法律关系，更不构成表见代理关系。首先，上诉人称答辩人第二采油厂和其通过签订合同建立了民事法律关系，而事实上其所谓的合同在(2015)庆中刑初字第8号刑事判决书中已明确认定是伪造，既然合同是伪造，第二采油厂就不可能和原告建立法律关系。其次，假设合同是真实的，那么合同也是第二采油厂和陕西金平石化公司所签，并非是和上诉人所签，怎么能说是第二采油厂和上诉人建立了民事法律关系呢?第三，根据合同法第49条，表见代理必须同时具备以下五个特征，才能构成表见代理，即：1、行为人没有代理权；2、行为人以被代理人的名义从事代理活动；3、行为人代理的民事活动须合法；4、相对人须善意且无过错；5、代理入代理的目的是要把代理结果归属于被代理人。对照这五个特征审视本案：1、杨统兵没有代理权。杨统兵2013年9月就被调离计划岗，其自然没有代理权。2、行为人以被代理人的名义从事代理活动。杨统兵在伪造合同时是以第二采油厂的名义从事代理活动，但向原告借钱时不是以第二采油厂的名义所借，因此不符合这一特征。3、行为人代理的民事活动须合法。杨统兵的行为被(2015)庆中刑初字第8号刑事判决书确定为诈骗，其当然不合法。4、相对人须善意且无过错。5、代理人代理的目的是要把代理结果归属于被代理人。本案中杨统兵伪造假合同是为了借钱方便，而所借钱财全部用于网络赌博，其明显没把代理结果归属于第二采油厂。通过以上分析，表见代理的五个特征有四个就不符合，因此显然不构成表见代理。三、杨统兵的行为已被确定为诈骗，(2015)庆中刑初字第8号刑事判决书明确判决被答辩人的损失属于追缴脏款的问题，因此不成立民事诉讼。若表见代理成立，则否定了刑事判决。综上，(2015)庆中民初字第92号民事判决书事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请省高级法院查明事实，予以维持。上诉人厚旭昇在二审庭审中提供证据材料：1、证人证言，证明被上诉人第二采油厂及隶属的华池作业区系报账单位，无现金支配权。因业务需求或在资金周转发生困难时，其工作人员或工程管理人，以单位或个人名义向工程承包人借款，是油田工程的习惯性做法。2、建设工程施工合同三份、油气田建设工程合同；3、庆阳市西峰区公安局出具的书面材料，三家公司出具的书面材料一份，上述两份证据证明被上诉人关于合同标的远小于已付款，实际上双方签订的合同达17份，合同标的达三千余万元。4、18份凭证，证明杨统兵向上诉人出具的代收税费的发票，该份证明杨统兵出具发票后，取得了上诉人的信任。被上诉人第二采油厂对上述证据庭审质证：两份证言证明内容不具有真实性，形式不具有合法性，也没有关联性，马明星也是杨统兵诈骗案件的受害人。对借条的真实性不予认可，证据的形式不具有合法性，也无关联性。其他证人证言的质证意见同马明星的意见。对上诉人提交的合同真实性有异议，合同的印章不真实，且该份证据不属于二审新证据，油气田结算书的合同相对方与本案被上诉人之间均无关系。上诉人提交的书面证明与杨统兵诈骗罪查明的事实相悖，本案应以形式判决中查明的事实为准，对代收税费的凭证真实性不予认可，且该份证据不属于二审新证据。被上诉人第二采油厂在二审庭审中提交证据材料：1、公安机关对杨统兵的询问笔录，笔录记载和240万的借条中的印章是杨统兵偷盖的，根据最高院关于经济案件相关规定第5条（一）款，其偷盖印章的行为产生的法律后果我厂不应承担。2、合同一份，证明合同中的盖章与被上诉人提供的合同的章子是不同的。上诉人厚旭昇对上述证据庭审质证：对被上诉人的证据不予认可，杨统兵在笔录中并未说章子是偷盖的，反而对被上诉人的陈述说明章子的真实性，另按被上诉人所说，其存在严重的管理过失，对合同本身，杨统兵向我们提供的合同用纸与被上诉人的用纸相同。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案二审中当事人争议的焦点问题是：杨统兵的行为能否构成表见代理？关于杨统兵的行为是否构成表见代理的问题。表见代理制度设立目的侧重于保护相对人的合法权益，维护交易安全。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据该规定，表见代理的法定构成要件如下：1、以被代理人的名义进行了代理行为；杨统兵原为第二采油厂华池作业区计划组组长，被上诉人授权其为合同签约人，2013年9月被上诉人将其调整岗位后，其不再具有与上诉人签订合同的代理权。杨统兵以非法占有为目的，诈骗上诉人钱款，实施了伪造被上诉人公章、签订虚假合同、制作了虚假的合同签约授权书等行为。该行为业经庆阳中院刑事判决书确认为诈骗罪。合同诈骗和民事欺诈行为虽然都是虚构事实和隐瞒事实，使相对人在认识上发生错误，但两者存在本质上的区别，也就是说要看代理人是否存在以“非法占有为目的”。表见代理中代理人与本人之间事实上并无委托关系，本质上属无权代理，代理结果不归属于代理人本人。而合同诈骗是以“非法占有为目的”，以被代理人名义实施代理行为，将代理结果归属自己。因此，代理人有无“非法占有为目的”是区分民法上的欺诈和诈骗犯罪的根本。如果表见代理与合同诈骗在同一事实基础上同时能够成立，表见代理成立后的合同为有效，合同后果应由被代理人向相对人承担，那最后的受害者就是被代理人而非相对人，故表见代理与合同诈骗行为不能同时成立。2、相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；3、相对人主观上是善意的且无过错；善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。其最重要的构成要件包括相对人必须为善意、无过失的相对人。就本案而言，厚旭昇给付杨统兵的大量资金的用途为通过杨统兵疏通关系、讨好领导、给领导拜年、帮助领导处理私人事务等，款项的支出并非用于与被上诉人之间承包的工程，且合同也未约定工程款的支付。同时，厚旭昇与杨统兵签订合同、大量支付非工程款时，没有尽到谨慎的注意义务，存在一定过错，因此，厚旭昇不构成善意行为。表见代理不能成立。4、无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。《中华人民共和国合同法》与《中华人民共和国民法通则》对合同无效的情形均作了明确规定，以合法形式掩盖非法目的的合同行为无效，杨统兵以代理之名实施犯罪，其实是将与善意第三人签订的合同作为犯罪手段，实施非法目的。在本案中，杨统兵利用伪造的长庆油田2014年度委托签约授权人员名单的通知、工程合同文本及公务通知单等材料，与厚旭昇签订多份《建设工程施工合同》，签订的合同因违反法律禁止性规定导致合同无效。而表见代理成立的一般要件是代理签订的合同有效，在此情况下，合同法关于表见代理的规定不再适用，因此，本案不宜直接按照表见代理方式要求被上诉人承担责任。关于上诉人主张被上诉人存在重大管理过失，与上诉人发生的严重损失之间存在因果关系。杨统兵作为被上诉人职员，其岗位调整、对外公示等行为均属被上诉人内部的管理职能。被上诉人确存在公章管理的疏漏，但该疏漏不能构成被上诉人的重大过失，且杨统兵在调离原岗位后出入计划组办公室，为其伪造的合同等凭证加盖公章的行为属盗用公章，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订合同，骗取财务归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为造成的经济损失不承担民事责任。因此，上诉人的损失与被上诉人的过失之间不存在因果关系，对上诉人因杨统兵诈骗造成的损失不承担责任。综上，一审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，程序合法，处理结果适当，应予维持。上诉人厚旭昇所提上诉请求和理由，证据不足，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费133580元，由上诉人厚旭昇承担。本判决为终审判决。审 判 长  王银伟代理审判员  陆 路代理审判员  李 静二〇一六年六月十二日书 记 员  马海光