江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣民再24号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：付纯辉。委托代理人：杜人芳，江西秦风律师事务所律师。委托代理人：徐江帆，江西秦风律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西中路混凝土有限公司。住所地：江西省新建县生米镇东城村。法定代表人：付军，该公司总经理。委托代理人：万剑勇，北京市中银（南昌）律师事务所律师。委托代理人：温举平，北京市中银（南昌）律师事务所律师。再审申请人付纯辉因与被申请人江西中路混凝土有限公司（简称中路公司）服务合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院于2015年7月14日作出的（2015）洪民四终字第197号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年1月29日作出（2015）赣民申字第526号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人付纯辉及其委托代理人杜人芳、被申请人中路公司的委托代理人万剑勇参加诉讼。本案现已审理终结。2014年5月22日，一审原告付纯辉起诉至新建县人民法院称，2013年4月1日，其与一审被告中路公司签订《轮胎服务承包合同》，约定其为中路公司的营运车辆提供轮胎服务，该服务包括换新胎、轮胎修补、路救等，被告按硿销量方量计算服务费，承包期限一年，合同签订后，付纯辉按合同约定为中路公司提供了轮胎服务，合同履行至2014年1月底，中路公司在合同未到期的情况下无故解除合同，合同解除后中路公司未按照合同约定向其支付轮胎服务费及保证金，嗣后曾多次向中路公司催索未果，故诉至法院请求依法判令：1、中路公司立即偿还付纯辉保证金60000元；2、中路公司立即支付付纯辉轮胎服务费371179.56元；3、中路公司赔偿因违约解除合同造成付纯辉的损失32000元；4、本案诉讼费用由中路公司承担。中路公司辩称，付纯辉违约在先，其有权解除合同，付纯辉主张的32000元损失不能支持；中路公司未收到付纯辉支付的60000元保证金；付纯辉主张的轮胎服务费应按照证据规则进行依法判决；付纯辉应赔偿中路公司的相关费用。一审法院查明，2013年4月2日，付纯辉与中路公司签订了《轮胎服务承包合同》，双方约定：由付纯辉承包中路公司砼站车辆的轮胎换新和修补服务，按当月中路公司砼销售方量计算：承包期限为2013年4月1日至2014年3月31日；自合同签订日起计算方量，合同签订日起5个工作日将原车上翻新轮胎全部换成全新胎；承包轮胎暂定37部车辆（搅拌车32部，泵车5部），免费补胎、路救车辆暂定数为搅拌车32部、泵车5部、铲车3部、皮卡车2部、散装水泥运输车3部、洒水车1部；由付纯辉质押60000元作为承包押金，之后每月15日结算上月承包款、中路公司以现金或转账方式付款给付纯辉；中路公司必须每月10日前提供上月销售方量数据给付纯辉，中路公司不得以任何理由推脱；双方还对违约责任等其他事项进行了约定。2013年4月至2014年1月，付纯辉轮胎承包服务款1349077.6元，2014年2月份后双方当事人均未按双方约定继续履行合同。一审法院认为，根据法律规定，付纯辉对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，其提供主要证据均为复制件，不符合诉讼证据合法性，客观性，关联性的要求，无法判定其证据的真实性，亦无法查清本案的全部事实，故对付纯辉的诉讼请求不予支持。付纯辉可在获取新的证据后另案起诉，中路公司在庭审中陈述付纯辉尚欠其轮胎款152860元，鉴于中路公司提供的上述证据系复印件，且付纯辉未对上述证据予以认可，中路公司可在取得新的证据后另案起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，该院于2015年1月24日作出（2014）新生民初字第146号民事判决：驳回付纯辉的诉讼请求。本案案件受理费8248元、财产保全费2520元，合计10768元，由付纯辉负担。付纯辉上诉称，其与中路公司签订的《轮胎服务承包合同》约定由其承包中路公司砼站车辆的轮胎换新和修补服务，中路公司按砼销售方量计算服务费。合同签订后，其向中路公司履行了轮胎修补义务，中路公司按合同约定每月都向其提供了方量确认函，但中路公司称该方量确认函只有一份，让其手机拍照留存，便于双方计算服务费，且2013年4月至2014年1月的方量确认函有其和中路公司代表的签字确认，以上证据都是按双方交易习惯进行结算，由于原件都由中路公司控制，其直至一审开庭审理时未获得原件，但并不影响其主张的成立。故请求撤销一审判决，依法改判支持其诉请，本案的一、二审诉讼费用由中路公司负担。中路公司答辩称，付纯辉违反了谁主张谁举证的规则，未能举证真实的证据，应当承担败诉的后果。即便基于付纯辉提供的证据均为真实的，其也没有违约，付纯辉未交纳60000元保证金，其应当支付的费用也不超过100000元。付纯辉因为自身的原因主动放弃了保全措施，因此发生的保全费用不是本案应当发生的费用，请求二审法院对该费用不予审理，更不应由其负担。二审法院查明，付纯辉提供的照片分别载明：1、中路公司2013年4月10日发出2013年3月1日至2013年3月31日方量总计62344方，合同约定62344×1.65=102867.6元；2、中路公司2013年4月销售方量为67660.1立方，承包封款67660×1.85元／m3=125171元；3、中路公司2013年5月销售方量为83336立方，轮胎承包费83336×1.85元／方：154717.6元；4、中路公司2013年6月销售方量68762立方米，68762×1.85=127209.7元；5、中路公司2013年7月销售方量为89595.3立方：6、中路公司2013年8月销售方量为100064.8立方，按1.75元／m3计算；7、中路公司2013年9月销售方量为87495.9立方，外租车方量3272方，实际方量为84223.9方，承包费金额为147391元，大写：壹拾肆万柒仟叁佰玖拾壹元整，（87495.9—3272）×1.75=147391.82元；8、中路公司2013年10月销售方量为129709立方，外租车10月运输方量14159方，实际结算轮胎承包款（129709—14159）×1.75元／方=202212元，人民币大写贰拾万零贰仟贰佰壹拾贰元整。报告因52米泵车在外破胎未联系补胎工而强行开回公司，导致二条轮胎破胎，四条轮胎报废，损失金额计人民币肆仟元；9、中路公司2013年11月销售方量为129693.7立方，应扣减方量26293.6方。其中：10月份2096方，11月份24197.6方，应付承包费（129693.7—26293.6）×1.75元／方=180950元，大写壹拾捌万零玖佰伍拾元整；10、中路公司2013年12月销售方量为137153.7立方，12月份外租车方量26283.7方，应付承包费（137153.7—26283.7）×1.75元／方=194022元，大写壹拾玖万肆仟零贰拾贰元整；11、中路公司2014年1月销售方量为116863.1立方，1月份外租车22631方，1月轮胎实际结算方量94232元，承包费金额94232元×1.75元／方=164906元，金额大写壹拾陆万肆仟玖佰零陆元，结算时扣除散装水泥车施救费1200元整。付纯辉提交了一份《关于三一泵车轮胎、搅拌车轮胎折算给轮胎工付纯辉清单》的证据，该证据载明付纯辉欠中路公司轮胎款152860元，此后其撤回该证据。中路公司遂将该证据作为其证据提交。二审法院认为，本案所涉的《轮胎服务承包合同》虽载明付纯辉质押60000元作为承包押金，但付纯辉对此提供的证据仅为没有加盖公章也没有任何人签名的明细分类账，该证据不足以证明付纯辉已交60000元承包押金，故付纯辉要求中路公司返还该款，难以支持。付纯辉为证明中路公司支付款项提交的证据虽然是照片，但该照片反映了中路公司确认方量的情况并有人员的签名，其亦当庭陈述了双方之间的结算程序。中路公司认为该照片为复制品，根据《轮胎服务承包合同》“乙方（付纯辉）承包甲方（中路公司）砼站车辆的轮胎换新和修补服务，按当月甲方砼销售方量计算“及”甲方必须每月10号前提供上月销售方量数据给乙方”的约定，亦能够提供销售砼方量的数据进行抗辩，但中路公司在本院释明后指定的期限内既不提供销售砼方量的说明也不对其审批程序作出说明。因此根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条的规定，该院认为付纯辉以照片证明相应方量确认函的存在具有高度的可能性。因本案中有关销售方量的证据已确认，故不再对付纯辉的申请予以调查，付纯辉提供的照片中，2013年4月10日方量确认函载明“2013年3月1日至2013年3月31日方量”是在本案所涉合同约定的履行期限之前，故不应认定为本案所涉合同项下的方量；2013年4月、5月、6月、8月、9月、10月、11月、12月、2014年1月方量确认函已载明了承包费的计算标准或金额，应予认定：2013年7月方量确认函仅载明了方量，可按照合同约定的标准计算。因此，中路公司应给付的承包费为1639698元（125171＋154171.6＋127209.7＋89595.3m3×1.85元／m3＋100064.8m3×1.75元／m3＋147391＋202212＋4000＋180950＋194022＋164906-1200）。中路公司提交的付纯辉签名的轮胎炸胎造成车辆挡雨罩清单载明的时间是在双方当事人约定的承包期限之前，故该5800元不应在本案中抵扣。《关于三一泵车轮胎、搅拌车轮胎折算给轮胎工付纯辉清单》载明的时间是发生在双方履行本案所涉合同期间，故中路公司要求该152860元在本案中抵扣，予以采纳。付纯辉提出系中路公司的原因造成合同的解除，却未能提供证据予以佐证，故其要求中路公司承担违约造成合同解除损失的上诉主张，不予支持。综上，中路公司应给付的承包费为1639698元，已支付1349077.6元，另抵扣152860元，故中路公司尚欠付纯辉承包费137760.4元。付纯辉要求中路公司给付承包服务费的上诉主张，该院予以部分支持。据此，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，该院于2015年7月14日作出（2015）洪民四终字第197号民事判决：一、撤销江西省新建县人民法院（2014）新生民初字第146号民事判决；二、中路公司应于本判决生效后十日内向付纯辉支付137760.4元；三、驳回付纯辉的其他诉讼请求。一审案件受理费8248元、财产保全费2520元，共计10768元，由付纯辉负担5112元、中路公司负担5656元；二审案件受理费8248元，由付纯辉负担。付纯辉申请再审称：（一）有新的证据足以推翻二审判决。2014年1月5日付纯辉至中路公司处领取服务费人民币19万元时，经双方结算截止12月31日止中路公司欠付金额为371533.3元，该结算系双方真实意思表示并且由中路公司财务人员签字确认；（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，二审在总方量中扣除外租车辆的方量缺乏证据证明，《轮胎承包服务合同》中明确约定根据生产方量的增加，中路公司有权增加车辆，增加车辆的轮胎换新和修补服务也在此单价内，且在方量确认函中扣除外租车辆方量系中路公司单方作出的，付纯辉并未签字认可。故应按照付纯辉提供的照片载明的实际方量计算服务费，不应扣除外租车辆方量。其次，《轮胎承包服务合同》约定年销售方量基数大于或等于65万立方的按照单价1.85元／M3计算服务费，本案总方量为1010333.6立方米，故服务费应按1.85元／M3计算，二审认可中路公司单方降低服务费的事实缺乏证据证明。第三，2013年3月1日至31日方量虽是在本案所涉合同约定的履行期限之前发生的，但付纯辉已实际履行了轮胎服务义务且中路公司也予以了确认，二审未认可该部分方量缺乏证据证明；（三）二审判决适用法律错误。首先，《轮胎承包服务合同》明确载明付纯辉质押6万元作为承包押金，后付纯辉以服务费冲抵了押金。另，中路公司单方无故解除合同，应赔偿给付纯辉造成的实际损失，二审未支持付纯辉提出的要求中路公司返还押金和赔偿损失的诉讼请求，适用法律存在错误。其次，中路公司提交的《关于三一泵车轮胎、搅拌车轮胎折算给轮胎工付纯辉清单》上并没有付纯辉的签字，该清单与本案亦无关，二审采信该份证据扣除服务费152860元，适用法律错误。故请求：1、撤销二审判决；2、改判中路公司支付付纯辉保证金60000元；3、改判中路公司支付付纯辉轮胎服务费524039.56元及违约损失32000元；4、本案诉讼费用由中路公司承担。中路公司辩称：付纯辉在本案所主张的期限是指2013年4月至2014年1月期间发生的纠纷，如果涉及其他期间段，超出本案审理范围；付纯辉提交的所谓新证据和本案无关，不属于新证据；所谓保证金6万元，中路公司经常付款给付纯辉，不存在收取付纯辉6万元保证金，中路公司事实上也没有收取6万元保证金，付纯辉也没有证据证明其向中路公司交付了6万元保证金；本案合同的解除没有证据证明是哪方违约，亦没有证据证明申请人存在32000元的损失；中路公司临时雇请车辆发生了运量不能计入付纯辉的轮胎服务费中，其关于应增加单价、运量的主张不符合实际，二审判决正确，我公司也已履行完毕。故请求依法驳回付纯辉的再审请求，维持二审判决。再审庭审中，付纯辉提交两份新证据：1、确认函复印件一份，内容为双方当事人对2011年12月-2012年10月轮胎承包服务方量数据的确认，证明本案合同前双方已经存在轮胎服务关系，2012年11月3日中路公司应付款252557元，其中6万元冲抵保证金。中路公司对其真实性、关联性均有异议。2、2014年1月5日领（付）款凭证一份，证明截止2013年12月31日，中路公司仍欠付纯辉轮胎服务款371533.3元，同时又提出不以该份证据计算中路公司尚欠款项，仅证明一、二审判决错误。中路公司对其真实性、关联性均有异议，并提出在2014年1月5日后，中路公司向付纯辉支付了62.5万元，反而多付了款项。本院经审查认为，第1份证据系复印件，也没有载明中路公司应付款252557元中包括保证金6万元，无法达到付纯辉的证明目的，不予采信。关于第2份证据，付纯辉在之前诉讼中从未提及2014年1月5日其与中路公司进行了结算，再审中也未能就逾期提供作出合理解释；同时又提出不据此计算中路公司尚欠款项，故再审亦无需采纳该份证据。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点：1、中路公司是否应返还付纯辉保证金60000元及支付付纯辉损失32000元；2、中路公司应支付付纯辉多少轮胎服务费。关于焦点一。付纯辉主张中路公司返还保证金仅提供一份修车轮胎承包费（付纯辉）明细分类账，指出其中载明2013-1-1年初余额60000元，证明其向中路公司支付了保证金60000元。中路公司称该分类账只是打印表，不真实，亦与本案无关。本院认为，该分类账未加盖公司公章也没有公司人员签名，不宜作为认定案件事实的依据；所载明的公司名称是江西福邦实业有限公司而非中路公司，付纯辉亦未提供俩公司系同一公司的相关证据，故无法证明付纯辉向中路公司支付了保证金60000元；该分类账还载明了2013-9-30列付纯辉承包轮胎保证金列帐60000元，说明付纯辉即使支付了60000元保证金，对方也已经返还了。故付纯辉要求中路公司返还保证金60000元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。付纯辉亦未能提供证据证明系中路公司的原因造成合同的解除，故其要求中路公司赔偿因无故解除合同造成损失的再审理由不能成立，不予支持。关于焦点二。第一，关于单价的问题。《轮胎承包服务合同》约定轮胎服务费单价依据年销售方量基数调整计算，其中年销售方量基数大于或等于65万的，单价为1.85元／m3；而之后中路公司在方量确认函中注明2013年4月至6月的承包费是按照单价1.85元／m3计算，2013年7月至2014年1月是按照单价1.75元／m3计算，付纯辉仅在4月份函处签了名，之后未签名。对此，付纯辉提出中路公司不能单方降低服务费、服务费应按合同约定的1.85元／m3计算的再审理由。本院认为，付纯辉该再审理由成立，应予支持。理由：首先，方量确认函系根据合同约定由中路公司定期向付纯辉提交的证明结算方量的证据，该证据由中路公司单方制作后提供给付纯辉，并非双方协商的结果。中路公司以其在方量确认函中注明的单价作为单价变更的依据不能成立。其次，根据《中华人民共和国合同法》第22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。本案中中路公司在方量确认函中注明单价1.75元／m3，应视为对合同变更的要约，尽管付纯辉对此知晓，但其并未作出承诺的意思表示，中路公司亦未提供根据双方交易习惯可以默认的方式表示承诺的证据，应认定双方未就合同约定达成变更协议，故双轮胎服务费单价仍应按《轮胎承包服务合同》约定计算。第二，关于总方量的问题。《轮胎承包服务合同》约定，根据生产方量的增加，中路公司有权增加车辆，增加车辆的轮胎换新和修补服务也在此单价内。其中“增加车辆”并未明确包括外租车辆，故外租车辆并不在涉案合同轮胎服务范围内。付纯辉提供的关于外租车辆轮胎服务的单据上亦未有中路公司的确认，故付纯辉关于外租车辆应计入本案总方量的再审理由不能成立，不予支持。2013年3月方量在《轮胎承包服务合同》约定的履行期限之前，二审以此认定该方量不属于本案所涉合同项下的方量并无不当，可以维持。双方当事人对方量确认函中确定的其他方量无异议，故本案总方量为917694.3m3。第三，关于扣除服务费152860元的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中付纯辉提交《关于三一泵车轮胎、搅拌车轮胎折算给轮胎工付纯辉清单》证明其欠中路公司轮胎款152860元，尽管随后撤回，但仍然构成自认，中路公司对此无需举证证明。综上，本案总方量为917694.3元，按合同约定单价为1.85元／m3，轮胎服务费共计为1697734.46元，减去已支付款项1349077.6元，增加轮胎损失4000元，扣除散装水泥车施救费1200元，抵扣服务费152860元，中路公司尚欠付纯辉款项198596.86元。付纯辉部分再审理由成立，应予支持。一审判决认定事实部分错误，应予纠正；二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，亦应纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2015）洪民四终字第197号民事判决及新建县人民法院（2014）新生民初字第146号民事判决；二、江西中路混凝土有限公司于本判决生效后十日内向付纯辉支付198596.86元；三、驳回付纯辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8248元、财产保全费2520元，共计10768元，由付纯辉负担5112元、中路公司负担5656元；二审案件受理费8248元，由付纯辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  龚雪林审 判 员  刘晓雯代理审判员  江都颖二〇一六年六月十六日书 记 员  刘 鹏附：本案适用的有关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。