江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终1034号上诉人（原审被告）卞金金。委托代理人陈伟，连云港市法院离退休工作者协会法律工作者。被上诉人（原审原告）卞绍军。委托代理人刘洪亮、高玉春，海州区胊阳法律服务所法律工作者。原审被告卞广道。上诉人卞金金因与被上诉人卞绍军，原审被告卞广道农村建房施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第02480号事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案，上诉人卞金金及其委托代理人陈伟，被上诉人卞绍军及其委托代理人刘洪亮，原审被告卞广道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卞绍军一审诉称：卞金金、卞广道系父子关系，卞绍军、卞金金、卞广道系同村邻居。2014年3月6日，卞金金、卞广道与卞绍军协商，要求卞绍军为卞金金、卞广道建民房（详见合同书），包工不包料，造价131615元，合同第九条第三项约定工程内容以外的工程量另行计算。卞金金、卞广道在131615元的工程款中付给卞绍军11万元，下欠21615元，另合同以外工程21402元分文未付，卞金金、卞广道共欠卞绍军工程款43017元。工程结束后，卞绍军多次索要未果，现依法诉至法院，请求判决卞金金、卞广道给付工程款43017元，并承担本案诉讼费用。卞广道一审辩称：1、双方在合同中约定包工不包料，建筑面积每平方米190元，楼梯间、大檐面积乘以2，屋面起脊另加三楼面积的50%，拆六间平房每间300元，合计建房造价131615元。但在实际履行合同过程中双方对部分工程量进行了变更，具体为：主楼长宽分别为13.9米、12.9米，三层，计537.93平方米；楼梯段长3.8米，宽1米，每层转折2段，两层4段，两部，计30.4平方米；出大檐面积，长13.9米，宽0.5米，前后出檐，计27.8平方米。以上合计596.13平方米。2、双方合同中约定“屋面起脊另加三楼面积的50%”，即三楼在浇制屋面后起脊另加面积的50%，如三楼不浇制屋面直接起脊则不加50%，这也是农村的习惯。卞绍军为卞金金建造的房屋三楼未浇制屋面直接起脊，不应当加收三楼面积的50%，且卞绍军为本村其他村民施工的房屋三楼未浇制的也未加收50%。3、拆除旧房是卞金金找挖掘机施工，卞绍军只是派了4个大工、2个小工出勤半天，大工每工150元，小工每工100元，计400元。4、其他工程双方约定的是点工：东围墙基础大工2人半天，计150元；老楼东山墙粉刷大工1工，计150元；边屋及围墙基础大工7工，小工2工，计1250元；贴面砖大工14工，计2100元；室内粉刷包括在合同之内，厕所为卞绍军送建。5、卞绍军的施工存在严重质量问题，一二楼楼面浇制混凝土不合格，卞绍军承诺少收10000元。主楼墙体多处开裂、漏雨，三楼起脊漏雨严重，卞金金多次找卞绍军维修，至今未维修。综上，卞绍军所施工工程款为117314.7元，卞金金已付110000元，扣减卞绍军承诺少收10000元，卞绍军多收卞金金2685.3元。原审法院经审理查明：2014年3月6日，卞绍军作为乙方与卞金金作为甲方签订《工程承包合同》，约定卞绍军为卞金金建造三层楼房，双方约定的工程内容为：原房屋拆除，新建三层楼房，长14米、宽13米，高与同排成品屋相同，毛石基础，地圈梁，砖混结构，一二层屋面现浇混凝土，三层屋面起脊，内外墙水泥砂浆粉刷，普通水泥地面。承包方式为：包工不包料。工价：13100元，建筑面积每平方米190元，楼梯间、大檐面积乘2，屋面起脊另加三楼面积的50%。（14*13*3+14*13*50%+3.8*2.4*2+14*0.5*2*2）=683.24㎡*190元/㎡=129815元，拆屋6间*300元/间=1800元，合计131615元。（阁楼另行计算）。以实际尺寸为主。双方还对付款方式及其他事项进行了约定。合同签订后，卞绍军组织工人进行了施工，卞绍军首先对卞金金老房进行拆除，在拆除过程中，卞金金找挖掘机进行拆除及挖地基，支出1700元，卞金金认可拆除老房卞绍军共出大工4人、小工2人计半天400元。卞绍军对卞金金房屋施工的具体尺寸为三层三楼起脊，长宽分别为13.9米、13米，楼梯尺寸为3.8米×2.4米，两部，大檐长宽分别为13.93米、0.5米，前后两段。合同内容工程施工结束后，卞绍军称为卞金金做了7项合同外工程，分别为：1、东边围墙基础150元；2、绍磊屋东山粉刷150元；3、边屋及围墙基础1250元；4、前门面墙贴面砖大工18工，小工7工，计3580元；5、屋檐贴面砖大工4工、小工2工，计840元；6、厕所大工8工，小工4工，计1680元；7、室内1至3楼及大檐地板抹白水泥两遍，2195.44平方米，每平方米6元，计13172元；8、楼梯11步改10步，大工3工，小工1工，计580元。卞金金质证认为：1、第1、2、3项没有异议；1、第4项贴面砖实际出工为大工14工，小工卞绍军承诺不让卞金金出钱；2、第5、7项包含在合同之内；4、第6项，卞绍军承诺送建厕所；5、第8项因卞绍军施工高矮不一而返工，返工费用不应由卞金金承担。原审法院另查明，双方确定合同外工程按照点工计算，双方对于按照点工计算工价的约定为大工每日150元，小工每日100元。工程结束后，卞绍军将房屋交付卞金金居住使用，卞金金共支付卞绍军工程款110000元。原审法院认为：卞绍军与卞金金签订《工程承包合同》，约定由卞绍军为卞金金建造三层房屋，卞绍军按照合同约定将房屋建成并交付卞金金使用，卞金金应当按照双方合同约定向卞绍军支付工程款，对于超出合同的零星工程，卞金金亦应当按照双方约定据实向卞绍军支付工程款。原审庭审中，卞金金明确涉案房屋系卞金金建设，《工程承包合同》亦为卞金金签署，卞绍军要求卞广道承担给付工程款的责任，原审法院不予支持。本案中，卞绍军在合同内所施工的工程量价款为：（13.9×13×3+13.9×13×50%+3.8×2.4×2+13.93×0.5×2）×190=126277.8元，对于拆房费用，双方约定为1800元，在履行过程中卞金金已支出挖掘机费用1700元，卞金金自认卞绍军所出点工为400元，原审法院确定卞绍军拆房工程款为400元，上述款项共计126677.8元。对于合同外工程，卞绍军所列第1、2、3项卞金金予以认可，原审法院予以确认；第4项卞金金认为小工是卞绍军承诺不让卞金金出钱，卞绍军不认可，卞金金无证据证明，原审法院不予采信；对于大工数量缺4工，原审法院认为，卞绍军提供的2014年8月份记工单中显示，该项工程大工18工，小工7工，原审法院予以采信，计18×150+7×100=3400元；第5项、第7项，卞金金认为包含在合同之内，第5项、第7项不属于双方合同内的内容，卞金金应当支付价款，其中第5项为4×150+2×100=800元，第7项为68.5×150+24.5×100=12725元；第6项，卞金金认为卞绍军承诺送建，卞绍军予以否认，卞金金无证据证明，原审法院不予采信，卞金金应支付8×150+4×100=1600元；对于第8项，双方合同中已约定了楼梯项目，卞绍军无证据证明其返工系卞金金引起，该项费用不应由卞金金支付。上述合同外工程款共计20075元（150+150+1250+3400+800+1600+12725），两项共计146752.8元，扣除卞金金已付110000元，卞金金应向卞绍军支付工程款36752.8元。卞金金辩称，双方合同约定的计算方法系“三层半”的计算方法，本村楼房与卞金金建造一致的三层楼房均未加收三层的50%，卞绍军工程款应扣减该部分，原审法院认为，双方约定的工程款计算方法为未加阁楼的计算方法，卞绍军的施工与合同一致，卞金金应当按照合同约定的计算方法向卞绍军支付工程款，对卞金金的抗辩，原审法院不予支持；卞金金辩称，本村与卞金金家房屋一致的楼房，屋内刮墙（内墙抹白水泥或腻子粉）均不另外收费，卞绍军零星工程第5、7项应包含在合同范围之内，不应另外收费，原审法院认为，双方约定的墙面为“内外墙水泥砂浆粉刷”，卞绍军为卞金金室内及大檐另抹灰、大檐贴面砖，应当按照双方确定的点工计算工程款，故对卞金金的抗辩，原审法院不予支持。对于卞绍军抗辩房屋漏雨等质量问题，卞金金可以要求卞绍军予以保修，卞绍军亦应积极履行保修义务。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、卞金金于判决生效后十日内给付卞绍军工程款人民币36752.8元。二、驳回卞绍军其他诉讼请求。一审案件受理费880元，由卞绍军负担130元，由卞金金负担750元。上诉人卞金金不服原审判决，向本院提起上诉称：1、屋面起脊的费用计算错误，被上诉人并未为上诉人做第三层。2、原审法院认定合同外项目无事实与法律依据，不应予以计算。3、房屋质量问题，原审法院没有处理。综上，请求二审法院依法改判并由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。被上诉人卞绍军答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回。原审被告卞广道答辩称：同意上诉人的意见。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本案在二审期间的争议焦点为：1、屋面起脊费用是否应予以支持；2、合同外的工程款是否予以支持；3、工程质量是否予以一并处理。本院认为：涉案双方签订的《工程承包合同》，因所建房屋为三层住宅，属于建设工程范畴，卞绍军无施工资质，故双方所签订的《工程承包合同》应属无效。因涉案房屋完工后已交付卞金金实际使用，故卞绍军可以依据《工程承包合同》取得相关价款。关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，依据双方签订的《工程承包合同》约定：一二层屋面现浇混凝土，三层屋面起脊，……，屋面起脊另加三楼面积的50%。上诉人卞金金辩称三楼未做屋面，故不应支付起脊费用，本院经审查后认为，双方在《工程承包合同》中仅约定一二层屋面现浇混凝土，并未对三层屋面如何施工进行约定，且卞绍军系包工不包料，故本院对卞金金的辩解不予采信。原审法院认定涉案房屋三层起脊的费用并无不当，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，上诉人卞金金主张的应剔除的工程外工程量主要是被上诉人卞绍军主张的第4项、前门面墙贴面砖大工18工，小工7工，计3580元；第5项、屋檐贴面砖大工4工、小工2工，计840元；第6项、厕所大工8工，小工4工，计1680元；第7项、室内1至3楼及大檐地板抹白水泥两遍，2195.44平方米，每平方米6元，计13172元。对于第4项，本院认为，该部分记工有卞绍军提供的工人签字可以予以证明，卞金金辩解其自己记工仅大工14工，本院认为该记录仅是卞金金单方制作，卞绍军也不予认可，故本院对该辩解不予采信。对于第5项、第7项，卞金金辩称该两项包括在合同范围内，本院认为，《工程承包合同》中并未对第5、7项施工内容予以约定，故对卞金金的该项辩解不予认可。对于第6项，上诉人卞金金辩称系被上诉人卞绍军赠送，不应单独计费，本院认为，卞金金的该辩解无书面约定，且卞绍军也不予认可，故本院对该辩解不予采信。结合上述几点，上诉人卞金金的该项上诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院经审查后认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案工程施工完毕后，上诉人卞金金对房屋进行了装修并已实际居住，上诉人卞金金主张的房屋墙面裂缝、楼梯不一样高等问题均不属于地基基础工程和主体结构质量问题，故原审法院认定该问题属于保修范畴并无不当，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。综上，上诉人卞金金的上诉请求及理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费880元，由上诉人卞金金负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年六月二十三日书 记 员  杨 慧法律条文附录一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。