浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2015)金义商初字第1214号原告:塔山建设集团有限公司，住所地：浙江省义乌市义南工业园区。法定代表人：成诚。委托代理人：朱爱民，浙江现代阳光律师事务所律师。被告：吴群华。被告：济宁市宏兴房地产开发有限公司，住所地：山东省济宁市泗水县济河办珍珠泉路。法定代表人：章志明。委托代理人：杨灿，北京市岳成律师事务所律师。第三人：季金力。原告塔山建设集团有限公司（以下简称塔山公司）为与被告吴群华、济宁市宏兴房地产开发有限公司（以下简称宏兴公司）、第三人季金力民间借贷纠纷一案，于2015年2月5日向本院提起诉讼，本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2016年1月25日进行公开开庭审理。原告塔山公司的法定代表人成诚及其委托代理人朱爱民，被告宏兴公司的委托代理人杨灿到庭参加了诉讼。被告吴群华、第三人季金力经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告塔山公司起诉称，经被告吴群华介绍，原告于2012年7月31日承包了由被告宏兴公司开发的山东省济宁市泗水县金泉广场C区步行街工程。同年8月6日，原告与被告吴群华签订了工程承包协议，约定由被告吴群华承包上述工程。在工程施工过程中，由于被告吴群华欠资，导致工程施工无法正常进行。后被告宏兴公司的负责人，即第三人季金力与原告协商，要求原告借资给被告吴群华，承诺在工程完工时对借款额600万元以内的借款承担偿还义务，并出具了承诺书一份。故原告共分12次借款给被告吴群华5604250元。现涉案工程已经完工，但上述借款却分文未还。为此，请求判令：1、被告吴群华归还原告借款5604250元，并支付利息（利息从借款之日起按月利率2.5%计付至实际履行之日止）；2、被告吴群华支付原告律师代理费8万元；3、被告宏兴公司对上述债务承担连带清偿责任。诉讼过程中，原告申请撤回了部分诉讼，撤回部分为：2013年3月5日借款100万元，2013年3月22日借款304250元，2013年9月17日借款20万，合计1504250元，撤回后的第一项诉请变为：被告吴群华归还原告借款410万元，并支付利息（利息从借款之日起按月利率2.5%计付至实际履行之日止），其他诉请不变。对于原告的部分撤诉申请，本院予以准许。被告吴群华未有答辩，也未提供证据。被告宏兴公司答辩称，一、被告宏兴公司从未授权季金力签署任何对外担保的文件，即使涉案承诺书系季金力所签，被告宏兴公司对此毫不知情，原告之前也从未与被告联系或核实过提供担保事宜，因此该承诺书对被告宏兴公司不产生任何效力。而且，依据公司法的规定，公司对外提供担保应当经董事会或股东会决议，而被告宏兴公司从未召开过董事会或股东会讨论为被告吴群华的借款提供担保。二、依据担保法的规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。依据担保法司法解释规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。季金力在被告宏兴公司没有授权的情况下以宏兴公司诚成分公司名义出具担保承诺书应认定无效，被告宏兴公司不承担担保责任。三、原告与吴群华、季金力涉案恶意串通损害宏兴公司的利益。1、原告与被告吴群华之间根本不存在借款关系，原告承接涉案工程后转包给被告吴群华，由被告吴群华实际施工，因此原告与吴群华之间系工程转包关系，应当由原告向吴群华结算工程款，而不是由吴群华向原告借款进行施工后，再由原告与吴群华结算工程款，这明显有悖常理。因此，本案借款实为原告应向被告支付的工程款。而且本案借款是分十多次出借，在吴群华前款没有还清的情况下，原告依然不断的继续出借款项，如果双方确系借款关系，这明显违背常理。2、季金力出具承诺书承诺宏兴分公司提供担保有悖常理。3、原告接受由季金力签署的承诺书且从未向被告宏兴公司核实和主张过，其恶意、过错十分明显。综上，原告与吴群华、季金力涉嫌恶意串通，意在恶意骗取被告宏兴公司的款项，涉案担保应属无效。另外，即使涉案保证是有效的，承诺书约定涉案工程完工时应当为主债务清偿债务，原告在2013年9月份就已经退场不再进行施工，而原告在2015年2月才提起诉讼，已经超过六个月的保证期间，被告宏兴公司当然也无需承担保证责任。针对被告宏兴公司的答辩，原告补充陈述，被告宏兴公司根本不知道工程借款的事实。在2010年至2014年期间，季金力系被告宏兴公司的大股东，也一直是该公司的实际负责人，原告与被告宏兴公司签的承包施工合同也是由季金力在法定代表人栏签字，步行街的承包施工工程合同也是季金力在法定代表人处签字的，对于原告来说，季金力就是宏兴公司的法定代表人。同时季金力还是宏兴公司诚成分公司工商登记的负责人，因此季金力的行为可以代表法人宏兴公司。在借款之前，原告与被告宏兴公司有过口头协议，由于吴群华缺乏资金，涉案工程无法继续，所以双方协商由原告代吴群华垫付工人工资及钢筋款，由被告宏兴公司垫付当地的建材水泥款等。虽然双方没有书面的协议，但事后双方的来往明确确认了这一事实。因季金力承诺在工程完工时由宏兴公司诚成分公司承担担保数额600万元内的借款，原告才根据吴群华的工程需要借款给吴群华，借去的款项也都是用于涉案项目工程的。目前，据原告了解，吴群华与宏兴公司还没有结算，原告认为季金力有权代表宏兴公司在工程款范围内承担担保责任，他的行为系履行职务行为，应认定有效。被告宏兴公司称涉案工程款已经全部支付，但事实上被告宏兴公司到现在为止只付给原告工程款30万元，如果宏兴公司将工程款付给吴群华，原告有异议。原告为证明其主张向本院提供如下证据：1、企业信息一份、分公司设立登记情况复印件一份，证明季金力系被告宏兴公司的股东以及实际控制人，系宏兴公司诚成分公司的负责人。被告宏兴公司对企业信息的真实性没有异议，证明目的有异议，该证据只能证明季金力曾经是宏兴公司的股东，从持股比例上看其也不是控股股东，并不能证明季金力是宏兴公司的实际控制人；对分公司设立登记情况反映的季金力曾经是诚成分公司负责人的事实没有异议。2、借条九份、付款凭证九份（附银行交易凭证），证明被告吴群华分九次向原告借款410万元的事实。被告宏兴公司对借条的真实性有异议，借条中吴群华的签字捺印是否由其本人所为无法核实，不认可付款凭证系借款的凭证，其中6月29日显示的收款人并不是吴群华，用途是投标押金，不能体现是给吴群华的借款，这是原告自己支付的投标押金，其中还有三笔款项的银行交易凭证显示的是收款方为某钢材批发站，用于支付钢材款，这也不能证明是给吴群华的借款，只能证明是原告支付了钢材款，其余显示支付给吴群华的款项也不能证明是借给吴群华用于涉案工程。3、承诺书一份，证明季金力代表宏兴公司签属的为被告吴群华向原告的借款在最高额600万元范围内承担担保责任的事实。被告宏兴公司对该证据的真实性有异议，宏兴公司从未见过该份承诺书，季金力也从未提起过该份承诺书，承诺书没有加盖诚成分公司的印章，也没有加盖总公司的印章，不能达到原告的证明目的。4、施工合同附工程质量保修书一份、建设工程施工承包协议一份、补充协议一份、会议纪要一份，证明季金力是被告济宁市宏兴房地产开发有限公司的实际代表人及实际控制人，能够代表公司对工程所需借款提供担保。被告宏兴公司对施工合同、承包协议的真实性没有异议，补充协议、会议纪要系季金力个人签署，对其真实性有异议，虽然季金力代表公司签属了施工合同，但并不能证明其就是宏兴公司的实际控制人，任何接受公司授权的员工都可以代表公司对外签属合同，因为合同上盖有公章，但并不代表他是实际控制人，更不代表他可以对外签属担保文件。5、委托代理合同一份，律师费发票一份，证明原告为实现本案债权而支出律师费8万元的事实。被告宏兴公司对该证据的真实性不清楚，承诺书也未承诺对律师费也进行担保。6、宏兴公司发给原告的复函一份，证明宏兴公司对涉案担保知情的事实。被告宏兴公司对该复函的真实性无异议，对关联性及原告的证明目的不予认可，理由是：该复函是针对原告于2013年11月21日发给宏兴公司的《关于按合同约定支付工程款的函》作出的回复，原告在该函中要求宏兴公司按约支付工程款，并未提及要求宏兴公司为吴群华的借款承担担保责任，也未告知宏兴公司涉案承诺书的存在，故本复函中提到的担保不是指承诺书中的担保，实际上，复函中提到的“代为担保部分材料款”是因为原告的实际施工人吴群华拖欠工程所在地供应商的材料款，继续向供应商赊购材料很困难，影响了工程的进度，而宏兴公司为不影响施工的进度，出面与当地材料供应商协商，能够让吴群华继续赊购材料，因此该复函与本案没有关联。被告宏兴公司为证明其主张向本院提供如下证据：1、建设工程施工承包协议一份，证明2012年7月31日，宏兴公司将泗水县金泉广场步行商业街C区工程发包给原告施工，宏兴公司处签字的是李伟而不是季金力，可以说明在施工合同上签字的人并不代表就是公司的实际控制人。原告对该证据的真实性没有异议，证明目的有异议，李伟代表宏兴公司对外签订合同，不能证明季金力不是宏兴公司的实际控制人。2、商业房屋租赁合同一份（复印件），证明2014年10月，泗水县金泉广场步行商业街C区开业，在2014年5月就开始对外出租。原告认为该证据与本案无关。3、企业信息查询记录一份（网载打印件），证明季金力从未担任过宏兴公司的法定代表人，无权代表宏兴公司对外签属保证承诺书。原告认为，该证据可以明显看出季金力的持股比例达到了39.4%，应当是宏兴公司的实际控制人。被告吴群华经本院传票传唤无正当理由未到庭视为放弃质证的权利。本院对原、被告提供的上述证据认证如下：原告提供的证据1，该组证据系工商部门出具的公司工商登记的相关情况，本院对真实性予以确认，企业信息显示2012年12月18日至2013年11月29日期间，季金力持有宏兴公司36.8131%股权，2014年5月22日后，季金力没有再持有宏兴公司股权，原告认为季金力系宏兴公司的实际控制人，但根据季金力当时的持股比例，其虽系大股东，但还未达到控股股东的地步，也非宏兴公司的法定代表人，在没有其他证据的情况下，不足以认定季金力系宏兴公司的实际控制人，不能当然的代表公司对外提供担保，故对原告的该项证明目的不予确认，分公司设立登记情况可以证明2014年5月22日以前，季金力系宏兴公司诚成分公司的负责人，本院予以确认。原告提供的证据2，该组证据均系原件，每一笔款项均由吴群华出具的借条、吴群华签字确认并注明“借款”付款凭证、银行支付凭证三部分组成，三者在数额均可相互印证，虽然有四笔款项不是直接打入吴群华的账户，但结合借条、付款凭证及其他证据可以确定系根据吴群华的指示支付的，因此，被告的质证意见不能成立，该组证据可以证明吴群华向原告借款及借款已经交付的事实。原告提供的证据3，该证据系季金力于2013年3月1日出具的承诺书，从形式上看，承诺书落款处“承诺人”一栏仅由季金力的个人签名，并无宏兴公司或宏兴公司诚成分公司的公章，从内容上看，承诺书载明“原告借资约600万元给吴群华用于支付钢筋款及人工工资，由宏兴公司诚成分公司提供担保（限额600万元）”。季金力系宏兴公司诚成分公司当时的负责人，因此该承诺书实系季金力以宏兴公司诚成分公司的名义为吴群华向原告的借款提供限额担保。即使季金力可以代表宏兴公司诚成分公司，根据《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构不得为保证人，企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权范围内提供保证。宏兴公司诚成分公司属于宏兴公司的分支机构，没有证据显示宏兴公司对上述担保行为有过书面的授权，故上述担保合同应认定无效。原告提供的证据4，被告宏兴公司对施工合同、承包协议的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，上述施工合同、承包协议加盖有公司的印章，即使季金力曾代表公司对外签订施工合同、承包协议，也不能证明季金力就是公司的实际控制人，更不能证明其可以代表公司对外签订担保合同，被告宏兴公司的质证意见成立，故本院对该证据的证明力不予确认。原告提供的证据5，该组证据系原告为实现本案债权支付律师代理费的相关凭证，本院对其真实性予以确认。原告提供的证据6，被告宏兴公司对该证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，该复函系宏兴公司针对原告于2013年11月21日发给宏兴公司的《关于按合同约定支付工程款的函》作出的回复，原告庭后提上述2013年11月21日的函，其内容为原告要求宏兴公司按约支付工程款，当中并未提及要求宏兴公司为吴群华的借款承担担保责任的情况，也未告知宏兴公司涉案承诺书的存在，故本复函中提到的担保不是指承诺书中的担保，况且，原告在庭审中就复函中的担保事宜陈述“我们并没有口头同意由宏兴公司直接支付地材款、商混款及部分人工工资，宏兴公司在复函中的表述视为其直接支付款项给吴群华制造理由，实际上由宏兴公司担保的商混款，因为商混款是必须当地买，不可能由其他地方运过去，由被告向商混供应商提供担保，……”，根据原告的上述陈述，再结合宏兴公司就该复函的质证意见，可以认定宏兴公司在该复函中提到的担保事宜并不是指为吴群华的借款提供担保，不能证明宏兴公司事后对季金力出具的承诺函中的担保行为进行了认可，故本院对该证据的证明力不予确认。被告提供的证据1、2，与本案缺乏关联，故本院对其证明力不予确认。被告提供的证据3与原告提供的证据1重合，本院已在前文认证，不再重复。根据上述本院已确认证明力的证据，结合双方当事人的庭审陈述，认定如下事实：2012年7月份，被告宏兴公司将其开发的山东省济宁市泗水县金泉广场C区工程发包给原告承建，该工程具体由被告吴群华负责施工。因工程需要，被告吴群华分别于2012年6月29日、8月11日、10月26日、11月8日、11月23日、12月3日、2013年4月3日、4月17日、5月27日，向原告出具金额为15万元、85万元、50万元、20万元、30万元、60万元、50万元、50万元、50万元的借条九份，共计借款金额410万元，上述借款双方约定的月利率均为2.5%。原告以转账的方式分十次分别于2012年6月29日、8月13日、10月26日、11月8日、11月23日、12月3日、12月14日、2013年4月3日、5月15日、6月4日交付借款15万元、85万元、50万元、20万元、30万元、30万元、30万元、50万元、50万元、50万元，均打入被告吴群华的账户或其指定的其他账户，并由吴群华在相应的原告公司的付款凭证（注明为借款）上签字确认。被告吴群华至今分文未还。另查明，宏兴公司成立于2006年5月16日，法定代表人为章志明，职务为执行董事兼总经理。2012年12月18日至2013年11月29日期间，季金力持有宏兴公司36.8131%股权，2014年5月22日后，季金力不再持有宏兴公司股权。宏兴公司诚成分公司成立于2010年3月9日，工商登记的负责人原为季金力，2014年5月22日变更为王娟。2013年3月1日，季金力出具承诺书一份，承诺宏兴公司诚成分公司为吴群华向原告的借款提供担保（限借款额600万元内）。该承诺书未加盖宏兴公司或宏兴公司诚成分公司的印章。本院认为，原告与被告吴群华之间的借贷关系合法有效，被告吴群华向原告借款410万元的事实清楚，证据充分，本院予以确认。被告吴群华未按约归还借款系违约，原告要求被告归还借款，合理合法，本院予以支持。关于利息，原告起诉的时间在最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施之前，应当适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，原、被告约定的利息超出了中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，故对超出部分的利息诉请，本院不予支持。关于律师费，原、被告就律师费的承担并未进行约定，而律师费并非原告主张权利必然会产生的费用，故原告主张要求被告承担其支付的律师费，依据不足，本院不予支持。关于担保问题，根据前文的论述，季金力承诺宏兴公司诚成分公司为吴群华向原告的借款提供担保（限借款额600万元内），即使季金力可以代表宏兴公司诚成分公司，该行为也违反了担保法的强制性规定，应认定无效，故原告要求宏兴公司承担担保责任，于法无据，本院不予支持。至于被告宏兴公司对季金力的上述行为是否有过错，需要承担赔偿责任，原告可另行主张解决。被告吴群华经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。综上，对原告诉请中的合理部分，本院予以支持。对被告宏兴公司的辩解中的合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下:一、被告吴群华于本判决生效后十五日内返还原告塔山建设集团有限公司借款本金410万元，并支付利息（其中15万元自2012年6月29日始，85万元自2012年8月13日始，50万元自2012年10月26日始，20万元自2012年11月8日始，30万元自2012年11月23日始，30万元自2012年12月3日始，30万元自2012年12月14日始，50万元自2013年4月3日始，50万元自2013年5月15日始，50万元自2013年5月27日始，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付至实际履行之日止）。二、驳回原告塔山建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73990元，由原告负担19694元，被告吴群华负担54296元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币73990元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户，账号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。审 判 长  楼煜波人民陪审员  刘森荣人民陪审员  杨伟超二〇一六年六月七日书 记 员  陈雪姣附录：本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《关于适用若干问题的解释》第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。