广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤02民终556号上诉人（原审原告）：广东韶钢工程技术有限公司。法定代表人：郑祖光，该公司总经理。委托代理人：许万宁，该公司科员。委托代理人：袁志强，广东天行健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩林香，女，汉族。委托代理人：谢乐宇，广东韶正律师事务所律师。原审第三人：韶关市曲江弘立建筑劳务有限公司.法定代表人：郑炜弘，该公司总经理。上诉人广东韶钢工程技术有限公司（以下简称韶钢工程公司）因与被上诉人韩林香，原审第三人韶关市曲江弘立建筑劳务有限公司（以下简称弘立公司）劳动争议纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。本院经审理查明：韩林香于2009年5月经韶钢工程公司属下职工许惠玲等人介绍进入韶钢工程公司从事桥式起重机操作岗位的工作，日常工作由其带班的班长许惠玲安排和考核，每月工资由有关单位转入其工资卡。2015年1月1日，韩林香与弘立公司签订了《劳务协议书》，约定聘请韩林香，期限为两年，自2015年1月1日至2017年1月1止（作业时间期限以韶钢工程公司实际用工时限为准）；弘立公司根据韶钢工程公司的需要，同时作为韶钢工程公司的专业分包队伍，安排韩林香到韶钢工程公司进行临时项目的劳务作业；税后基本工资为1300元／月，实际收入以韶钢工程公司实际用工薪酬标准为准，将由弘立公司根据韩林香的技术水平、工作表现、工作能力和韶钢工程公司的经营情况予以调整等。在此之前，没有任何用工单位与韩林香签订劳动合同。2015年7月29日，韩林香经其带班班长口头告知：因公司现在工作不多，要辞退韩林香等二人，韩林香只能做到当月31日。2015年7月31日，韩林香停止工作。2015年8月3日，韩林香向韶钢工程公司申请经济补偿金，遭到拒绝后遂向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求解除与韶钢工程公司的劳动关系，韶钢工程公司依法给予经济补偿。仲裁期间，韩林香提交如下证据：1、韶钢工程公司的车间门牌、三定牌（载明岗位操作负责人、日检负责人为韩林香，专检负责人为许惠玲）、韶钢工程公司车间、发放给韩林香的工作服等照片共五张；2、中国银行韶关曲江支行2015年3月31日至2015年8月4日存款交易明细清单；3、中国建设银行股份有限公司韶关曲江支行2014年6月21日至2014年12月31日的银行卡客户交易清单；4、盖有广东韶关松山股份有限公司修建部印章的由韩林香持有的《特种设备作业人员证》。韶钢工程公司在仲裁期间提交如下证据：1、弘立公司发放的劳务派遣进场单；2、弘立公司的投保清单；3、弘立公司的三级安全教育表；4、弘立公司与韩林香的《劳务协议书》；5、弘立公司与韶钢工程公司签订的劳务分包合同及环境保护管理协议书。韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院经审理认为：韩林香提交的三定牌照片显示的设备名称一栏为“桥式起重机”、岗位操作负责人一栏为“韩林香”，岗位操作负责人和日检负责人均为韩林香，应认定韶钢工程公司对韩林香进行管理和考核；韩林香的工作岗位隶属于韶钢工程公司，韶钢工程公司理应掌握其所属岗位员工工作情况，但韶钢工程公司却称不清楚韩林香的工作情况，因此，对韩林香主张自2009年5月一直在韶钢工程公司所属的天车岗位工作予以采信。韩林香虽对盖有弘立公司公章的三级安全教育表和《劳务协议书》没有异议，但韩林香在2015年1月1日与弘立公司签订协议前已在该岗位从事此项工作，并曾被多次置换身份成为曲江第二建筑工程公司第十三施工队（以下简称二建十三队）、韶关市马坝建筑工程公司第八施工队（以下简称马坝八队）的员工，而韩林香从事工作的性质、工作场所等均未发生变化，韶钢工程公司却不与其签订劳动合同，而是使其所属工作岗位的员工转变为派遣人员，再以派遣员工的名义从事劳动，实际是一种借用劳动力派遣名义的“逆向派遣”，目的是将用工责任转嫁给派遣单位，自身变为与劳动者没有劳动关系的第三方，韶钢工程公司的发包方式存在规避《中华人民共和国劳动合同法》责任的嫌疑，其实质是真用工、假派遣的用工行为，据此认定韩林香2009年5月至2015年7月31日与韶钢工程公司存在事实劳动关系。依照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）第二十九条：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，对韩林香要求韶钢工程公司支付解除劳动关系经济补偿予以支持。韶钢工程公司否认与韩林香存在劳动关系，也未提交韩林香入职时间和月平均工资的证据，而能证明韩林香入职时间和月平均工资的证据是属于用人单位掌握管理的，韶钢工程公司应当提供但不能提供，故应承担举证不能的不利法律后果。经折算，韩林香离职前12个月平均工资收入为1650元。韩林香工作年限6年2个月，离职前12个月平均工资为1650元，韶钢工程公司应支付给韩林香解除劳动关系经济补偿6.5个月的工资10725.00元（1650.00元／月×6.5个月=10725.00元），综上，韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院作出韶曲劳人仲案非终字（2015）105号仲裁裁决书：韶钢工程公司在收到裁决书之日起十五日内，一次性支付解除劳动合同经济补偿金10725.00元给韩林香。韶钢工程公司不服该仲裁裁决，遂提起本案诉讼。2015年9月24日，韶钢工程公司向原审法院提起诉讼，诉称：一、韶钢工程公司与韩林香从未建立劳动关系，因此，不存在解除劳动合同和支付给韩林香解除劳动合同经济补偿金的问题。理由为：1、韩林香没有提供任何证据证明与韶钢工程公司有劳动合同关系。韩林香提供的现场工作照片只能说明工作地点在韶钢工程公司，不能证明韩林香就是韶钢工程公司的职工。韩林香提供的银行卡帐单也不能证明其工资款是由韶钢工程公司支付。2、韩林香在劳动争议仲裁时承认其工资由二建十三队、马坝八队和弘立公司发放，而二建十三队、马坝八队和弘立公司非韶钢工程公司所属单位。3、韩林香与弘立公司签订了合法有效的劳务协议，合同期限为2015年1月1日至2017年12月31日。因此，韶钢工程公司与韩林香根本没有劳动合同关系，韶钢工程公司不存在支付解除劳动合同经济补偿金给韩林香的问题。韩林香要求解除与韶钢工程公司的劳动关系及支付经济补偿金没有事实依据。二、韶钢工程公司与韩林香之间不存在派遣与逆向派遣的问题。韶钢工程公司将天车工业务发包给弘立公司，与该公司建立了合法有效的发包合同关系，韩林香并非由该公司派遣到韶钢工程公司工作。韶钢工程公司与韩林香不存在“逆向派遣”问题。因为“逆向派遣”是指劳动者与用人单位有劳动合同关系，用人单位解除其劳动合同后，让劳动者再与劳务派遣公司重新订立劳动合同，然后再由劳动派遣公司将劳动者再派回用人单位继续工作的情形。但韶钢工程公司与韩林香从来没有过劳动关系。因此，韶钢工程公司与韩林香根本不存在“逆向派遣”的基础条件。综上所述，韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院于2015年9月14日作出的韶曲劳人仲案非终字（2015）105号裁决，缺乏事实依据和法律依据，是错误的裁决。据此，韶钢工程公司请求原审法院判决：驳回韩林香要求解除劳动关系和给予经济补偿的请求，并由韩林香负担本案的全部诉讼费用。原审诉讼中，韶钢工程公司提供的其与弘立公司于2014年7月2日签订的《劳务分包合同》载明：分包内容为韶钢工程公司承接项目中的辅助工作，劳务报酬具体按月度实际考勤发生的费用及双方约定的计算方式进行结算，管理费为40元／人／月，税金由弘立公司承担，按月结算，由韶钢工程公司所属用工单位按月确认当月考勤表及月度考核结果计算劳务费用。弘立公司需为劳务人员购买社会保险，购买的保险各类由韶钢工程公司审核批准，费用由韶钢工程公司承担等。韶钢工程公司还提供了2010年1月15日其与韶关市曲江区第二建筑工程公司签订的《建筑、安装工程承包合同》（工程内容为电源线路直埋电缆，土方，河沙，红砖，揭盖电缆沟盖板，接地安装及土方挖填）、2011年1月25日其与韶关市马坝建筑工程公司签订的《建筑、安装工程承包合同》、2011年12月31日其与韶关市马坝建筑工程公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》（工程内容为施工现场临时供水设施，埋地深度1.6m，铺设安装管道等全厂约1000m，供水管道阀门配套全部利旧）、2012年12月31日其与韶关市马坝建筑工程公司签订的《建筑、安装工程分包合同》（工程内容为韶钢工程公司承接的治炼、房屋建筑安装、市政公用、土石方、钢结构、机电设备安装、环保、管道、铁路及装卸、搬运等工程的劳务）、2012年12月31日其与韶关市曲江区第二建筑工程公司签订的《建筑、安装工程分包合同》（工程内容为韶钢工程公司承接的治炼、房屋建筑安装、市政公用、土石方、钢结构、机电设备安装、环保、管道、铁路及装卸、搬运等工程的劳务），拟证明其与韶关市曲江区第二建筑工程公司、韶关市马坝建筑工程公司有发承包关系并提供韶关市曲江区第二建筑工程公司和韶关市马坝建筑工程公司出具的证明，分别证明二建十三队与韶关市曲江区第二建筑工程公司、马坝八队与韶关市马坝建筑工程公司的关系。韩林香对以上五份合同的关联性提出异议。原审法院认为：本案的争议焦点是：韶钢工程公司与韩林香是否存在劳动关系。首先，从本案查明的事实看：韩林香自2009年5月至2015年7月31日，一直在韶钢工程公司（原广东韶钢松山股份有限公司修建部）的桥式起重机岗位从事天车工工作。直至2015年1月1日之前，包括韶钢工程公司在内没有任何用工主体与韩林香签订劳动合同，也没有为韩林香购买任何社会保险，但韩林香的工作则一直由其班长许惠玲（韶钢工程公司的职工）安排和考核，事实上接受了韶钢工程公司的管理。直至2015年1月1日，韩林香才与弘立公司签订《劳务协议书》，但因韩林香的工作场所属于韶钢工程公司所有，所从事的工作也是韶钢工程公司的业务组成部分，并且是直接受韶钢工程公司的监督管理和工作安排，因此，韩林香有充分的理由相信自己一直为韶钢工程公司工作。依据以上事实，依法可以认定韶钢工程公司与韩林香之间已经形成了事实劳动关系。再从韶钢工程公司提交的与韶关市曲江区第二建筑工程公司、韶关市马坝建筑工程公司和弘立公司签订合同来分析：韶钢工程公司于2010年1月15日、2011年1月25日分别与韶关市曲江区第二建筑工程公司、韶关市马坝建筑工程公司签订《建筑、安装工程承包合同》的工程名称分别是：“一钢厂清洁生产、节能降耗改建工程之施工电源直埋电缆、接地安装及土方挖填等土建工程”和“高等级执轧钢筋生产线改造之临时供水设施工程”；工程造价分别是：“暂按人民币肆仟元整”、“暂按人民币贰万元整”，工程范围分别为：“1、717.10.10D1图中的（1）6KV电源线路直埋电缆，土方、河沙、红砖，揭盖电缆沟盖板；（2）接地安装及土方挖填。2、717.10.12D1图中的（1）直埋电缆土方挖填，河沙、红砖；（2）电线杆，接线洞土方挖填”。这二份合同的工作内容很难看出与韩林香的工作岗位有联系，而韩林香则是从2009年5月就已经在韶钢工程公司所有的车间从事天车工的工作；再从韶钢工程公司于2011年12月31日与韶关市马坝建筑工程公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，以及韶钢工程公司于2012年12月31日同日，与韶关市马坝建筑工程公司、韶关市曲江区第二建筑工程公司分别签订的二份《建筑、安装工程分包合同》的内容看，合同所涉及的工程名称、工程范围以及付款方式等方面来分析，都很难得出韩林香与二建十三队和马坝八队有工作与管理上的隶属关系，韶钢工程公司更没有提交韩林香与该二家公司已签订了劳动合同的任何证据。因此，韶钢工程公司主张韩林香的用工主体是二建十三队和马坝八队，证据不充分，该院依法不予采信。又从韩林香与弘立公司签订的《劳务协议书》来分析，因该协议书是韶钢工程公司与弘立公司于2014年7月1日签订《劳务分包合同》后签订的。从分包合同内容看，韩林香的劳保用品由韶钢工程公司直接发放，韩林香的工资由韶钢工程公司按当月考勤表及月度考核结果确定后，由韶钢工程公司支付给弘立公司再由弘立公司放给韩林香，弘立公司为韩林香购买的保险及保险种类也是由韶钢工程公司审核批准后，由韶钢工程公司将费用支付给弘立公司再由弘立公司缴交，弘立公司仅从韶钢工程公司获取每人每月管理费用40元。因此，从形式上看韩林香与弘立公司签订的《劳务协议书》，该合同虽然不是由韶钢工程公司与韩林香解除劳动合同后再由弘立公司与韩林香签订，似乎不完全符合通常认知的“逆向派遣”是指“劳动者与用人单位有劳动合同关系，用人单位解除其劳动合同后，让劳动者再与劳务派遣公司重新订立劳动合同，然后再由劳务派遣公司将劳动者再派回用人单位继续工作”的情形，但韶钢工程公司实际上是在与韩林香形成事实劳动关系后不与韩林香直接签订劳动合同，但又不断为韩林香设置各种形式用工主体，把本应由自己直接支付给韩林香的由自己考核和确定的工资转由弘立公司等劳务派遣公司支付给韩林香，以造成韩林香的工资不是自己直接发放的事实，但不论韶钢工程公司采取什么用工方式，都掩饰不了韩林香服从韶钢工程公司的工作安排和劳动管理，并从韶钢工程公司安排的工作中获取劳动报酬，以及韩林香的劳动是韶钢工程公司工作业务的组成部分的事实，即韶钢工程公司、韩林香之间已经形成事实劳动合同关系。韶钢工程公司的行为是一种比“逆向派遣”更为隐蔽的规避和转嫁《中华人民共和国劳动合同法》用工主体责任的做法，其实质仍是一种“逆向派遣”。因此，依据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。韶钢工程公司、韩林香符合劳动关系成立的要件，应当认定双方存在劳动关系。韶钢工程公司认为与韩林香不存在劳动关系的主张不符合法律规定，该院不予支持。韩林香主张自2009年5月至2015年7月与韶钢工程公司存在劳动关系，理由充分，该院予以采纳。韩林香主张折算后自己离职前12个月平均工资收入应为1650元，韶钢工程公司未能对韩林香的工资收入进行举证，应当承担举证不利后果为由，韩林香主张月平均工资为1650元，符合法律规定，该院予以采纳。故此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，韩林香工作年限6年2个月，离职前12个月平均工资为1650元，韶钢工程公司应支付给韩林香解除劳动关系经济补偿金10725.00元（1650.00元／月×6.5个月=10725.00元）。弘立公司在原审庭审时承诺由其承担支经济补偿金10725元给韩林香的义务，但因其提出的附加条件韩林香不予接受，因此，弘立公司该主张，该院依法不予采纳。据此，依据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2016年1月19日作出（2015）韶曲法民一初字第1069号民事判决：一、驳回广东韶钢工程技术有限公司的诉讼请求。二、限广东韶钢工程技术有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付解除劳动合同经济补偿金10725.00元给韩林香。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广东韶钢工程技术有限公司负担。韶钢工程公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院遗漏本案必要诉讼当事人，导致本案事实不清、程序违法，且人为的制造新的纠纷。本案中，韩林香已自认自2009年5月起至本案纠纷发生期间，身份分别为二建十三队、马坝八队以及弘立公司员工，工资也由上述单位发放。但原审法院仅追加弘立公司为第三人，遗漏曲江十三队、马坝八队作为本案当事人，程序违法。由于遗漏案件利害关系人，造成韩林香的用人单位这一重要事实无法查明，最终造成错误判决。同时，韶钢工程公司已向曲江十三队、马坝八队、弘立公司员工支付的款项中包括了韩林香天车岗位所涉桥式起重机作业项目款项，如按照原审判决执行，则上述单位应返还款项，由此人为的制造新的纠纷，损害了必要诉讼当事人合法诉讼权益。二、原审法院认定韩林香于2009年5月起在韶钢工程公司天车岗位工作不符合事实。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。就查明的事实及相关证据来看，不能证明本案同时具备上述情形，韶钢工程公司与韩林香不存在劳动关系。1、韩林香天车岗位所涉桥式起重机作业一直属于韶钢工程公司对外发包的建筑安装工程中的作业项目，韩林香也自认其工资先后由二建十三队、马坝八队、弘立公司发放，期间身份也分别为曲江十三队、马坝八队以及弘立公司员工。也就是说，韩林香从事的岗位并非韶钢工程公司的业务，而是发包给弘立公司的业务项目，而且工资也并非韶钢工程公司所发放，韩林香对其身份为曲江十三队、马坝八队、弘立公司员工是知道并认同的。2、韩林香提交的证据不能证明2009年5月起与韶钢工程公司存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，韩林香主张其于2009年5月起与韶钢工程公司建立劳动关系，仅提交了“特种设备作业人员证”、“三定牌”作为证据。但上述证据均属韶钢工程公司基于桥式起重机产权所有人的基础上，依据特种设备安全相关法规对特种设备进行的安全管理及维护管理措施，并非基于双方存在劳动关系所制定或发放的证照，更不能证明本案符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二、第三条规定的情形。因此，对于是否存在劳动关系，应当由韩林香承担举证不能的法律后果。事实上，涉案桥式起重机虽然产权属韶钢工程公司，但一直以来具体使用是由曲江十三队、马坝八队、弘立公司自行负责派人员操作，用于其自身装卸业务，这一点在韶钢工程公司提交的《建筑、安装工程分包合同》、《建设工程施工劳务分包合同》等合同中关于“装卸”工程范围相关条款已有体现。现原审法院采取“产权人即为使用人”的错误逻辑，进而推定操作桥式起重机的韩林香为资产所有人韶钢工程公司的员工，导致本案劳动关系认定错误。综上所述，韶钢工程公司请求：1、撤销原审判决，依法改判支持韶钢工程公司的诉讼请求。2、本案诉讼费用由韩林香负担。韩林香答辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律准确，韶钢工程公司的上诉理由没有任何事实及法律依据，恳请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。一、本案并未遗漏任何的诉讼当事人。韩林香在整个劳动争议仲裁及一审诉讼阶段，从未自认是二建十三队、马坝八队、弘立公司的员工。韶钢工程公司在一审过程中，除了提交韩林香与弘立公司所签订的《劳务协议书》外，并未提交韩林香与二建十三队、马坝八队存在劳动关系的任何证据，其应承担举证不利的法律后果，因此，二建十三队、马坝八队与本案的审理结果没有任何的利害关系，本案并未遗漏任何诉讼当事人。二、原审法院认定韩林香与韶钢工程公司之间存在劳动关系，有充分的事实及法律依据。首先，在原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中，并未将劳动者的工资须由用人单位亲自发放，作为认定劳动关系成立的必备条件之一。需要再次强调，韩林香在整个劳动争议仲裁及一审诉讼阶段，从来就没有自认过是二建十三队、马坝八队和弘立公司的员工，韩林香只知道自己的工资一直是按月足额发放，至于是否由二建十三队、马坝八队、弘立公司支付，则不清楚。根据弘立公司的陈述，韩林香的工资是韶钢工程公司每月对韩林香进行考核后，根据当月的考勤表及月度考核结果确定后，支付给弘立公司，再由弘立公司收取每人每月40元的管理费后，最终支付给韩林香，也就是说，实际上韩林香的工资仍是由韶钢工程公司进行发放，只是多了弘立公司这一中间环节，但这不能改变韩林香所从事的是韶钢工程公司安排的有报酬的劳动。本案中劳动关系存在与否、劳动关系起止时间的举证责任在于韶钢工程公司一方。从韶钢工程公司一审过程中补充提交的2010年1月15日其与韶关市曲江区第二建筑工程公司签订的《建筑、安装工程承包合同》、2011年1月25日其与韶关市马坝建筑工程公司签订的《建筑、安装工程承包合同》、2011年12月31日其与韶关市马坝建筑工程公司签订的《建筑工程施工劳务侵蚀合同》、2012年12月31日其与韶关市马坝建筑工程公司签订的《建筑、安装工程分包合同》、2012年12月31日其与韶关市曲江区第二建筑工程公司签订的《建筑、安装工程分包合同》的内容来看，均无法证实韩林香所操作的桥式起重机属于韶钢工程公司“对外发包的建筑安装工程中的作业项目”，更无法证实韩林香与韶关市曲江区第二建筑工程公司、韶关市马坝建筑工程公司存在任何的用工关系。现韶钢工程公司称其只管设备、不管人，有意地将生产工具与劳动者进行切割，明显与原审法院所查明的韶钢工程公司所的各项劳动规章制度均适用于韩林香，韩林香受韶钢工程公司劳动管理的事实不符。韶钢工程公司利用变相“逆向派遣”的手段，恶意规避《中华人民共和国劳动合同法》规定的违法目的昭然若揭。综上所述，韶钢工程公司的上诉理由没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回韶钢工程公司的全部上诉请求。弘立公司答辩称：认同韶钢工程公司的上诉意见。二审期间，经询问，韶钢工程公司认可许惠玲为该公司天车班班长，但不认可是许惠玲安排韩林香工作。韩林香则主张其工作由许惠玲安排。本院认为：本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：韶钢工程公司与韩林香是否成立劳动关系的问题。本案中，韶钢工程公司主张其与韩林香不存在劳动关系，韩林香系为二建十三队、马坝八队和弘立公司的员工。对此，韩林香予以否认。根据韩林香提供的《三定牌》及《特种设备作业人员证》可知，韩林香从事操作桥式起重机的工作，工作内容属天车工工种，其所操作设备也为韶钢工程公司所有，而许惠玲为该公司天车班班长，也是韩林香所操作设备的专检负责人，为韩林香从事工种及设备的管理人员，也是其通知韩林香停止工作，故韩林香所述其接受许惠玲管理安排的事实可信度更高。结合韶钢工程公司与弘立公司于2014年7月2日签订的《劳务分包合同》约定的由韶钢工程公司所属用工单位按月确认当月考勤表及月度考核结果计算劳务费用，购买的保险各类由韶钢工程公司审核批准，费用由韶钢工程公司承担等内容也可以看出，韶钢工程公司系需对韩林香等员工进行考核计算劳务费用，且保险费用也是由韶钢工程公司审核后支付。韶钢工程公司事实上也对韩林香的工作内容、报酬支付进行了管理，并承担保险购买等福利费用。韩林香与弘立公司签订的《劳务协议书》还反映，弘立公司聘请韩林香的期限基础依托于韶钢工程公司实际用工时限，且弘立公司系根据韶钢工程公司的需要，安排韩林香的工作。据此，韶钢工程公司称韩林香不是由其安排管理，缺乏优势证据，本院不予采信。综合上述证据可以认定，韶钢工程公司系以弘立公司名义对韩林香的工作内容进行管理安排，对工作报酬、福利待遇等进行审核发放，韩林香从事的工作内容也是韶钢工程公司承接工程的组成部分，根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本院确认韶钢工程公司为韩林香的实际用工主体，双方形成事实劳动关系。同理，因韶钢工程公司未能提供充分证据证实韩林香与二建十三队、马坝八队签订了劳动合同，成立劳动关系，在韩林香与弘立公司签订《劳务协议书》前，未有任何用人单位与韩林香签订书面劳动合同，而韩林香的工作内容系天车工，工作地点在韶钢工程公司，所操作设备属韶钢工程公司所有，也接受韶钢工程公司天车班班长许惠玲的安排管理，现仅以韩林香工资报酬为二建十三队、马坝八队发放为由，主张韩林香为二建十三队、马坝八队的员工，依据不足，本院不予支持。据此，二建十三队、马坝八队与本案缺乏必然的利害关系，不是本案的必要诉讼参与人，韶钢工程公司主张原审法院遗漏必要诉讼当事人二建十三队、马坝八队，程序违法，理由不充分，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚和适用法律正确，本院予以维持。韶钢工程公司的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东韶钢工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜代理审判员  邓小华代理审判员  邹征衡二〇一六年六月二十日书 记 员  胡仕忠第18页共18页