河南省商城县人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫1524刑初78号公诉机关商城县人民检察院。被告人杨某甲，男，1952年5月17日出生，汉族，农民。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2015年7月20日被商城县公安局刑事拘留；于2016年2月5日被商城县公安局取保候审；于2016年3月4日被商城县人民检察院决定取保候审；因涉嫌非法经营罪，于2016年3月15日被本院决定取保候审。辩护人何莉，河南太平律师事务所律师。辩护人马光伟，河南太平律师事务所见习律师。商城县人民检察院以商检公诉刑诉（2016）67号起诉书指控被告人杨某甲犯非法经营罪，于2016年3月15日向本院提起公诉。并建议适用简易程序。本院于同日立案。在审理过程中，发现本案不宜适用简易程序审理，于2016年3月30日将本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商城县人民检察院指派代理检察员曹洪飞出庭支持公诉，被告人杨某甲及其辩护人何莉、马光伟到庭参加诉讼。现已审理终结。商城县人民检察院指控：2010年至2015期间，被告人杨某甲在未取得烟草专卖许可证，不具备烟草专卖经营资格的情况下，擅自在商城县境内非法销售卷烟，其中部分卷烟经鉴定系假冒伪劣卷烟。被告人杨某甲先后销售卷烟给何某等11人，销售金额为59170元。商城县烟草局分别于2010年11月26日，2015年2月6日两次从杨某甲处扣押伪劣卷烟标值42630元，以上共计101800元。为证实上述指控，检察机关当庭出示了商城县烟草专卖局询问笔录，先行登记保存通知书、决定书、河南省烟草质量监督检测站《鉴别检验报告》、指认及物证照片、户籍证明、前科证明、到案经过、案发证明、证人证言及被告人的供述等证据。并据此认为，被告人杨某甲违反国家烟草专卖法规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，标值101800元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处。被告人杨某甲对起诉书指控的罪名无异议，自愿认罪，但辩称自己销售的卷烟数额没有那么多，愿意缴纳罚金，请求法院从轻处罚。其辩护人的辩护意见：1、杨某甲在犯罪行为发生后，主动到公安机关投案，对主要犯罪事实均能供认不讳，系自首，依法对其从轻处罚。2、杨某甲2010年年底销售卷烟已被烟草局予以行政处罚，该部分犯罪数额应从本案犯罪数额中扣除。3、部分证人（商户）陈述购买杨某甲销售卷烟品种、数额与杨某甲的供述有较大出入且无其他证据佐证，依据存疑利益归为被告原则，应当以杨某甲自认的数额为依据计算涉案数额，且已被查扣的卷烟也不应按市场零售价格计算涉案数额。其无犯罪前科，认罪态度较好，建议法院从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2010年至2015年2月期间，被告人杨某甲在无烟草专卖许可证，不具备烟草经营资格情况下，从他处批量购进假冒硬中华、红旗渠（银河之光）、散花（软蓝）、黄金叶（硬帝豪）等品牌香烟在商城县境内销售，先后向何某、胡某、王某甲、王某乙、代某、陈某、万某、鄢某某、杨某乙、张某、李某等10余家商户销售假冒红旗渠（银河之光）、散花（软蓝）、中华（硬）、黄金叶（硬帝豪、软盛世经典）等品牌卷烟，销售金额31522元。商城县烟草局于2010年11月26日从杨某甲处查扣卷烟如下：红旗渠（银河之光）24条（销售价38元／条）、散花（软蓝）210条（销售价20元／条）；于2015年2月6日从杨某甲处查扣卷烟如下：中华（硬）25条（销售价300元／条）、黄金叶（硬帝豪）149条3盒（销售价76元／条）、黄金叶（软盛世经典）50条（销售价160元／条）。以上共计人民币63480.80元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：一、被告人杨某甲供述1、自2010年至2015年2月期间，先后从潘某某、韩某某处购进卷烟在商城县境内销售，所进的香烟主要有红旗渠、黄金叶、散花、硬中华等四、五种牌子，自己没有烟草专卖许可证，进的烟一开始不知道是假烟，后来被烟草局查处后才知道是假烟。2、自己给何某、胡某、王某甲、王某乙、代某、陈某、万某、鄢某某、杨某乙、张某、高某、李某这10多家商户都送过香烟。3、自己所送的烟中散花烟售价每条20元，黄金叶（硬帝豪）每条76元，红旗渠每条38元，黄金叶（软盛世经典）每条160元，硬中华220至300元每条不等，还有少量玉溪烟售价每条150条。自己卖烟没有记账，时间长了记不准，卖给这些商户大概有一万多元，其中胡某烟款1560元，王某甲烟款1014元，杨某乙烟款500元，张某烟款1708元，陈某烟款1870元，高某烟款130元，李某烟款700元，王某乙烟款1700元，代某烟款700元，鄢某某烟款700元，万某烟款2295元。4、除自己单独送货外，还和何某陈某乙两口子合伙卖过假烟，时间在2010年底至2012年期间。和何某合伙卖假烟有两万元左右，我从潘某某那里进有一万七、八千元的假烟，从大光（韩某某）那里进了5000元的假烟，平时进假烟都是我和潘某某联系，何某��某乙和潘某某不认识。潘某某刚开始跟我说这个事知道的人越少越好，而且都和我结算烟钱，算我头上。我和何某、陈某乙合伙送假烟的有万某的商店，是几年前的事了，当时从潘某某那买了8000块的烟送到万某那里，烟是欠账的，结果被烟草局查了。何某给双椿铺镇迎山庙村的徐某某家商店还有河凤桥八里滩路边一家商店送过假烟。二、证人证言：1、证人何某证言：我在2011年左右从杨某甲那里购买过假烟再对外销售，原来我家开有商店，卖过从杨某甲那进的假烟，后来被烟草局查处，我就没在自家商店卖了，接着往其它商店送假烟，我给徐某某送过两次共4000元的假烟，给夏某商店送过两次共7000元的假烟，徐某某、夏某都是付的现金。2、证人夏某、许某证言。该二人均证实2011年左右向何某购买过假烟在自家商店销售的情况，与何某的证言能够互相印证。3、证人何某、胡某、王某甲、杨某乙、张某、陈某、高某、李某、王某乙、代某、万某的证言。以上证人均能证实被告人杨某甲到各证人经营的商店送过卷烟后被查出系假烟的事实，与被告人杨某甲的供述2能够互相印证。以上证人除王某乙、万某、陈某外，其余证人陈述所付给被告人杨某甲的烟款数额与被告人杨某甲的供述3基本吻合，能够互相印证。三、书证：1、案件移送函、接处警登记表、受案登记表证明本案由商城县烟草专卖局移送至商城县公安局的经过。2、户籍证明、前科证明证实：被告人杨某甲具有犯罪主体身份及无前科证明。3、到案经过证明：被告人杨某甲主动投案的情况。4、案发证明证明：该案由商城县烟草专卖局移送后案发的事实经过。5、商城县烟草专卖局先行登记保存通知书、决定书证明：查获被告人杨某甲无证销售卷烟的品种，数量情况。6、河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告证明：两次从被告人杨某甲处查获的卷烟及三次从何某处、从证人胡某、王某乙、万某处查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。7、指认及物证照片、杨某甲自认现场照片证明：被告人杨某甲指认被查获违法卷烟及运输假烟车辆豫S照片和查获的假烟照片的事实，指认现场照片证明被告人杨某甲指认销售假烟的现场情况以及证人何某指认��售假烟给证人夏某、徐某店现场情况。8、辨认笔录证明：上列证人辩认被告人杨某甲系向自家商店送过卷烟的人的情况，以及被告人杨某甲辨认出韩某某系自己销售假烟的销售上家的情况。9、商城县烟草专卖局出具证明证实：被告人杨某甲未办理烟草专卖零售许可证，不具备烟草专卖经营资格。10、商城县烟草局情况说明及明细表证明：被告人杨某甲2次被烟草局查获假冒卷烟情况及卷烟的标值情况。本院认为，被告人杨某甲为追求非法利益，无视法律及国家烟草专卖管理法规，无烟草专卖批发、零售许可证，非法销售烟草专卖制品，且系伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营数额达6万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。对起诉书指控被告人杨某甲非法经营烟草制品数额，被告人及其辩护人均提出异议。本院评判认为，依照最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售价格或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或者购买价格，有品牌的按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。被告人杨某甲供述实际非法销售各品牌卷烟的价格及证人胡某等人陈述的向杨某甲购买假烟的价格，可以认定为被告人杨某甲销售假烟的价格，经计算，被告人杨某甲非法经营被现场查获的烟草制品标值应认定为31958.80元。其已经销��给10余名商户的卷烟数额应依据存疑利益归于被告人的原则，结合证人证言及被告人供述综合认定。综上，本院对被告人杨某甲辩护人的相关辩护意见予以采信，应认定已销售卷烟价值为31522元。被告人杨某甲在案发后主动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；其符合社区矫正条件，且愿意缴纳罚金，有悔罪表现，可以宣告缓刑。对辩护人提出其系自首，建议对其从轻处罚并适用缓刑的意见予以采纳。为了维护市场秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（罚金已缴纳）。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长 卢 颖审判员 张红尉审判员 潘 洁二〇一六年六月二十九日书记员 高 林