重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终1695号上诉人（原审原告）：张治元。被上诉人（原审被告）：重庆旭晨建筑劳务有限公司。法定代表人：范会广，总经理。委托代理人：王小婷，重庆汉尊律师事务所律师。上诉人张治元与被上诉人重庆旭晨建筑劳务有限公司（以下简称旭晨公司）劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年12月2日作出（2015）沙法民初字第08304号民事判决，上诉人张治元对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2016年5月12日进行了询问，上诉人张治元、被上诉人旭晨公司的委托代理人王小婷参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2012年8月28日，旭晨公司与文全伦签订《协信城天骄名城二期项目钢筋班组劳务分包合同》，合同约定旭晨公司因施工生产需要，将协信天骄名城二期二标段工程中7、8、10、12#楼钢筋单项工程采取劳务人工部分分包给文全伦。2013年3月22日，张治元经人介绍到协信天骄名城二期二标段项目工地上从事钢筋绑扎工作，旭晨公司没有为张治元缴纳工伤保险。同年7月3日11时许，张治元在车库绑扎钢筋时不慎摔伤。伤后被送往沙坪坝陈家桥医院治疗，并于同年7月23日出院，共住院20天。出院诊断为右侧8、9、10肋骨骨折，腰背部皮肤擦伤。张治元受伤后即没有再到协信天骄名城二期二标段项目工地上工作。文全伦支付了张治元住院期间的医疗费用，另外还支付了张治元1000元护理费。张治元自述其住院期间的伙食费已由工地管理人员支付，但具体金额以及是谁支付的已经记不清楚了。2013年10月21日，重庆市北部新区管委会作出认定工伤决定书，认定张治元于2013年7月3日受伤为工伤。2014年3月30日，重庆北部新区劳动能力鉴定委员会经鉴定确认张治元的劳动能力为伤残九级，无护理依赖。张治元为此支付鉴定费400元和鉴定检查费135.38元。2014年11月13日，张治元申请劳动仲裁，要求旭晨公司支付护理费、伙食费、鉴定费、鉴定检查费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金以及未安排工作期间的工资，重庆市沙坪坝劳动争议仲裁委员会超时未能审结该案，张治元遂向一审法院提起诉讼，后在诉讼过程中撤回起诉。2015年7月6日，张治元再次申请劳动仲裁，要求解除与旭晨公司的劳动关系和社会保险关系，并要求旭晨公司支付经济补偿金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金以及未安排工作期间的20个月的工资，重庆市沙坪坝劳动争议仲裁委员会超时未受理，张治元向一审法院提起诉讼，要求判如所请。关于张治元的工资，张治元述称其是经娄金强介绍去上班的，娄金强是班组长，工资也是与娄金强约定的220元/天，其工作期间的工资和受伤住院期间的伙食费是在其受伤后由娄金强带去的。文全伦在接受一审法院询问时表示张治元的工资为100元/天，张治元陈述的220元/天不属实。旭晨公司也认为张治元的工资应当按照100元/天即3000元/月计算。关于护理费，张治元述称文全伦承诺支付其5400元护理费，已支付1000元，还有4400元没有支付。张治元为此提供了文全伦出具的《护理费》证明，其中写明：“兹有张治元受伤期间护理费共计两月，住院一个月按每天100元计人民币3000元，回家休养一个月按每天80元计人民币2400元，共计人民币5400元，已付1000元，还下余4400元，于解决处理一并计算支付。2013.7.23文全伦”。张治元称文全伦为了让其提前出院，故承诺支付其5400元护理费。文全伦在接受一审法院询问时表示因张治元拒不出院，故其应张治元的要求承诺支付其5400元护理费并出具了上述字据。旭晨公司认为，即使文全伦承诺支付张治元5400元护理费属实，也应由文全伦支付，旭晨公司不同意支付。张治元举示了交通费的票据，旭晨公司认为交通费不属于工伤保险待遇的范围，对其真实性不予认可，也不同意支付交通费。旭晨公司同时认为，因双方不具有劳动关系，张治元主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当以其受伤时的上一年度即2012年的社会职工平均工资为基数计算。张治元一审诉称：其2013年3月22日到旭晨公司施工的沙坪坝协信天骄名城二期二标段车库建设工地从事钢筋绑扎工作，约定工作报酬220元/天，张治元实际每月工资为2013年3月2200元、4月5940元、5月6050元、6月5740元、7月550元。2013年7月3日11时许，张治元在工作时不慎摔伤，经沙坪坝陈家桥医院治疗，诊断为右侧第8、9、10肋骨骨折，9、10肋骨断端错位行保守治疗，出院后建议休假6个月。2013年10月21日，重庆市北部新区管委会认定张治元受伤为工伤。2014年1月28日，北部新区劳动鉴定委员会认定张治元为九级伤残，无护理依赖。张治元无工作期间，旭晨公司应当按照最低工资标准支付张治元工资。因此，张治元起诉请求判决解除双方劳动关系和社会保险关系，支付张治元护理费4400元、交通费716元、伙食费350元、鉴定费400元、鉴定检查费135.38元、停工留薪期工资44000元、一次性伤残补助金55199.70元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、经济补偿金11845元、未安排工作期间的工资25000元，合计203640.08元。旭晨公司一审辩称：其将协信天骄名城二期二标段工程的劳务部分分包给了文全伦，张治元是受文全伦雇佣在该工地上从事钢筋绑扎工作，张治元与旭晨公司之间不具有劳动关系，旭晨公司无需支付张治元经济补偿金和未安排工作期间的工资，张治元主张的工伤保险待遇金额过高，请法院依法判决。一审法院认为：旭晨公司将协信天骄名城二期二标段项目劳务部分分包给文全伦，张治元在文全伦分包的上述项目工地上从事钢筋绑扎工作并由文全伦支付工资，张治元和旭晨公司之间并不存在真实的劳动关系。关于张治元请求解除与旭晨公司劳动关系及社会保险关系的请求，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。因张治元与旭晨公司之间不存在真实的劳动关系，张治元主张经济补偿金和未安排工作期间的工资没有法律依据，一审法院不予支持。依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。因此，虽然张治元与旭晨公司之间不具有劳动关系，但旭晨公司将其承包的业务违法分包给不具备用工主体资格的自然人，对于该自然人招用的职工即张治元仍应承担工伤保险责任。旭晨公司并未给张治元缴纳工伤保险，应当依照《工伤保险条例》的规定支付张治元各项工伤保险待遇。关于张治元的工资标准，张治元自述220元/天，但并无证据予以证实，旭晨公司以及实际承包人文全伦均称张治元工资是100元/天，也未提供相应的证据予以佐证，一审法院酌情按照张治元受伤时上一年度的本地职工平均工资3783元/月作为其主张相关工伤待遇的工资标准。张治元自述工地管理人员已经支付了其住院期间的伙食费，故其再次主张住院伙食补助费没有法律规定，一审法院不予支持。张治元住院治疗20天，一审法院酌情按照80元/天的标准支持护理费1600元，因文全伦已经向其支付了1000元，故旭晨公司仅需支付张治元护理费600元。至于文全伦自愿承诺支付给张治元的护理费，张治元可以就剩余部分另行向文全伦主张。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内福利待遇不变，由所在单位支付。根据张治元伤情即肋骨多发性骨折，结合《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S22.4的规定，张治元的停工留薪期应为4个月，旭晨公司应支付张治元停工留薪期待遇15132元（3783元/月×4个月）。依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，九级伤残职工可享受的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，旭晨公司应当支付张治元一次性伤残补助金34047元（3783元/月×9个月）。依据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，九级伤残职工与用人单位解除劳动关系后可以享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照解除劳动关系时上年度职工月平均工资为基数分别计发4个月和9个月。因张治元与旭晨公司并不具有真实的劳动关系，且张治元受伤后即未再到工地上班，应当按照其受伤时上一年度即2012年的职工月平均工资3783元为基数计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。旭晨公司应支付张治元一次性工伤医疗补助金15132元（3783元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金34047元（3783元/月×9个月）。关于交通费，张治元受伤后住院治疗、申请工伤认定以及劳动能力鉴定，产生一定的交通费是必然的，一审法院酌情支持交通费500元。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条和《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆旭晨建筑劳务有限公司支付原告张治元护理费600元、停工留薪期待遇15132元、一次性伤残补助金34047元、一次性工伤医疗补助金15132元、一次性伤残就业补助金34047元、鉴定费400元、检查费135.38元、交通费500元，合计99993.38元，此款限于本判决发生法律效力后十五日内付清；二、驳回原告张治元的其他诉讼请求。案件受理费5元，一审法院予以免收。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。张治元不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、依法追加重庆第三建设有限责任公司为共同被告；3、解除双方劳动和社会保险关系；4、依法支付护理费4400元、交通费716元、伙食费350元、鉴定费400元、鉴定检查费135.38元、停工留薪期工资28710元、一次性伤残补助金43065元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元；5、支付未安排工作期间的工资25000元；6、支付解除劳动合同的经济补偿金11845元。主要事实和理由：一、该工程项目是由重庆第三建设有限责任公司承包，该公司是用人单位；旭晨公司只是劳务公司，并非工程分包，故本案属于劳务派遣，重庆第三建设有限责任公司应当为共同被告。二、旭晨公司不安排张治元工作，导致双方劳动关系无法继续，旭晨公司应当支付张治元未安排工作期间的工资和经济补偿金。三、旭晨公司对职工实行层层计件制，且旭晨公司未提供张治元的工资表,故张治元的月平均工资应为4785元（220元∕天×21.75天）。四、文全伦支付的1000元护理费是医院护工陈大姐护理张治元10天的费用，张治元妻子的护理费并没有支付。五、旭晨公司应张治元工伤认定、鉴定、仲裁所产生的费用。六、张治元的停工留薪期应为6个月。七、双方系劳动关系，旭晨公司应履行用人单位的权利义务。旭晨公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审询问中，张治元举示了行政复议决定书，拟证明双方存在劳动关系。经质证，旭晨公司认为该证据不属于新证据，该证据不是最终的裁决结果，且仅说明工伤认定决定书不存在错误，并不能证明双方存在劳动关系，不能达到张治元的证明目的。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，张治元在二审程序中要求追加重庆第三建设有限责任公司为共同被告不符合法律规定，本院不予支持。针对张治元一审的诉讼请求，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，双方是否存在劳动关系；第二，张治元的月工资标准；第三，旭晨公司应支付张治元的护理费金额；第三，张治元应享有的停工留薪期时间。关于第一个争议焦点，首先，旭晨公司将协信天骄名城二期二标段的钢筋单项工程劳务部分分包给了文全伦，张治元在文全伦分包的上述工程项目中从事钢筋绑扎工作并受伤，文全伦为其支付了住院期间的医疗费用，并另外向其支付了1000元的护理费。其次，张治元自述称其是经娄金强介绍到上述工程项目工作的，娄金强是班组长，工资是与娄金强约定的220元/天，其工作期间的工资和受伤住院期间的伙食费是在其受伤后由娄金强带去的。再次，审理中张治元并未举证证实娄金强系旭晨公司的职工，娄金强系代表旭晨公司招聘张治元并对张治元进行劳动用工管理和发放工资。因此，张治元举示的证据不能充分证实双方具有劳动关系的法律特征，张治元认为双方存在劳动关系的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院据此驳回张治元要求解除双方劳动关系和社会保险关系，旭晨公司向其支付经济补偿金和未安排工作期间的工资的诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。关于第二个争议焦点，张治元诉称其工资为220元/天，但并未举证予以证实；旭晨公司辩称张治元工资是100元/天，也未提供证据予以证实。因旭晨公司并未直接向张治元发放工资，不属于旭晨公司持有张治元的工资发放证据而拒绝举示的情形，故一审法院酌情按照张治元受伤时上一年度的本地职工平均工资3783元/月作为其主张相关工伤待遇的工资标准并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点，张治元的伤情属于肋骨多发性骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S22.4的规定，张治元的停工留薪期应为4个月，张治元上诉认为其应享有6个月的停工留薪期待遇于法无据，本院不予支持。关于本案涉及的其他问题，同一审判决，本院不再赘述。综上，张治元的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张治元负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅审 判 长  刘 毅审 判 长  刘 毅审 判 长  刘 毅代理审判员  刘润荔代理审判员  赵文建二〇一六年六月二十二日书 记 员  刘力玮