广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016）粤01刑初165号公诉机关广东省广州市人民检察院。被告人陈某甲，原系广州市浩昶贸易有限公司员工，户籍所在地广东省高州市。因本案于2015年8月4日被羁押，同日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现被押于广州市越秀区看守所。辩护人钟世昌、陈远乐，广东广信君达律师事务所律师。广东省广州市人民检察院以穗检公二刑诉〔2016〕59号起诉书指控被告人陈某甲犯盗窃罪一案，于2016年3月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省广州市人民检察院指派检察员王树茂、何旭基出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人钟世昌，证人金中平到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省广州市人民检察院指控：2013年8月9日23时许，被告人陈某甲在广州市越秀区三眼井上街一巷13号101房广州市浩昶贸易有限公司的办公室内，在清点公司货款过程中，趁在场的其他公司员工不备之机，以用空白的电话充值卷调包的方式盗走现金欧元400000元、美元30000元（折合人民币3473595元）。次日，被告人陈某甲以有事回高州老家为由向公司请假，携赃潜逃。2015年8月4日，被告人陈某甲在广东省高州市南新路317号佳众便利店被抓获归案，并缴回部分赃款欧元150000元、美元1701元、港币1000元、人民币1500元。公安机关冻结了被告人陈某甲母亲黄某戊及前妻卢某梅银行账户、股票账户内的赃款共计人民币376464.55元。为证实以上指控事实，公诉机关当庭出示了物证、书证、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据材料，据此认为，被告人陈某甲无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请本院判处。被告人陈某甲辩称：起诉指控其犯盗窃罪不当，其是利用职务上的便利窃取公司财物应构成职务侵占罪；其具有主动交代案情、立功、主动退赃等从宽情节，请求对其从轻或减轻处罚。辩护人提出的辩护意见是：起诉指控陈某甲犯盗窃罪定性错误，陈某甲利用担任被害单位货款清点员的职务便利，在清点货款过程中将款项占为己有，应定性为职务侵占罪；陈某甲职务侵占公司财产是基于公司未按期支付其投资款项，其目的是追回自己款项，主观恶意相对较小；陈某甲是初犯，被抓获归案后主动认罪并退还部分赃款，具有自首情节。请求对陈某甲从宽处罚。经审理查明：被告人陈某甲于2012年上半年至2013年8月期间在被害单位广州市浩昶贸易有限公司（以下简称浩昶公司）工作，负责开车接送货物、拿话费数据等工作，并经常性清点晚到货款。2013年8月9日23时许，被告人陈某甲利用经手清点及打包公司货款的便利，趁在场的其他公司员工不备之机，在广州市越秀区三眼井上街一巷13号101房浩昶公司办公室内，以用空白的电话充值卷调包的方式盗走现金欧元400000元（8捆）和美元30000元（3捆），共折合人民币3473595元。次日，被告人陈某甲以回高州老家有事为由向公司请假，携赃潜逃。2015年8月4日，被告人陈某甲在广东省高州市南新路317号佳众便利店被抓获归案，并缴回部分赃款欧元15万元、美元1701元、港币1000元、人民币1500元，已发还被害单位广州市浩昶贸易有限公司。公安机关还冻结被告人陈某甲母亲黄某丁名下中国农业银行账户存款人民币83563.63元（账号：62×××70，挂失后新卡：62×××77）、黄某丁投资信达证券股票账户（账号：66×××95）人民币290660.4元、前妻卢某乙名下中国农业银行账户（账号：62×××78）人民币2240.52元，共计人民币376464.55元。上述事实，有经公诉机关当庭举证并经庭审质证的下列证据证实：（一）综合证据1.被告人陈某甲的户籍材料，证实其主体身份情况。2.广州市公安局越秀区分局出具的受案登记表、抓获经过、破案报告及说明、浩昶公司提交的报案材料等，证实：金某甲平于2013年9月4日受浩昶公司委托到洪桥派出所报案称：其公司员工陈某甲涉嫌在2013年8月9日盗窃公司货款现金欧元40万元和美元3万元。广州市公安局越秀区分局于2013年10月31日立案侦查。2015年8月4日下午4时许，陈某甲在广东省高州市南新路317号佳众便利店被民警抓获归案。3.浩昶公司法定代表人登记表、企业法人营业执照、有限责任公司章程、2010年度验资报告、办公用地租赁合同等，证实：浩昶公司法定代表人是林应资，股东有林应资、李某。4.浩昶公司提供的广东电信电子充值卡合作协议、进货明细、送货单、顾客购物清单、订单详情表，证实：浩昶公司从事电子充值卡业务等情况。5.浩昶公司出具的情况说明及工资表，证实：该公司人员架构主要有负责人、业务文员和司机。其中陈某甲担任司机一职，负责接送货物兼到联通公司拿话费数据。由于该公司货款客户晚上才送到且没有固定人员清点，所以需要送货司机和业务员经常值班清点晚到货款。陈某甲属于经常性清点晚到的货款的人员。（二）证实被告人陈某甲盗窃被害单位财物的证据1.证人金某甲平的报案陈述：浩昶公司是其妻林秀春的公司，2010年7月29日成立，主要经营批发零售电话充值卡业务。2013年8月9日晚上23时许，有客户将货款75万欧元（面额为500欧元）和30万美元（面额为100美元）送到浩昶公司办公室广州市越秀区三眼井一巷101房。其打电话安排陈某甲、陈某乙、黄某丙三人清点核对和打包，但具体怎么点、怎么打包没有安排。当晚陈某乙和黄某丙将打好包的钱送到其家里给其，两包钱上注明欧元75万元和美元30万元。8月12日其和陈某乙到中国银行深圳宝安支行去存钱，发现欧元那包有8扎共40万欧元被人用空白的电话充值券调换了；美元那包每10万元中被抽走1万美元，共抽走3万美元。其马上问陈某乙和黄某丙是怎么回事，他们说当时他俩在办公室里面数钱，陈某甲则将数好的钱拿到外面的房间去打包。其打电话给陈某甲但电话一直关机。之后其在办公室发现一包空白充值券（用黑色胶袋装好，用黄色封口胶带打好包），胶袋上面用油性笔写着50万。陈某乙和黄某丙送钱到其家时，陈某甲曾打电话给陈某乙说他家里有事先走了。第二天早上陈某甲打电话给其说他老家有人去世，需要赶回去奔丧。事后其到陈某甲家里了解情况，得知他老家没有人去世，才意识到陈某甲携款潜逃。陈某甲于2012年4月进入浩昶公司工作，负责开车送货、拿数据、帮忙收取货款和清点货款等。案发前两三天陈某甲在公司宿舍住。陈某甲没有出资或出借款项投入到浩昶公司进行经营。2.证人黄某丙的证言：其是金某甲平的外甥，不是浩昶公司员工。2013年8月9日晚上，其、陈某乙、陈某甲在公司宿舍，金某甲平打电话叫其三人去公司办公室帮忙清点客户拿过来的钱。当时有个客户用一个拉杆箱送钱到办公室，陈某乙和其一起在办公室桌面上数钱，共有欧元75万元和美元3万元，陈某甲将他俩数好的欧元和美元拿到办公室门口打包，他用黑色胶袋将钱分开两包装好，欧元和美元各一包，再用黄色胶带将两包钱缠好，还在这两包钱上用黑色油性笔写着数目。其和陈某乙都没有注意陈某甲打包具体过程。随后其和陈某乙拿着装钱的背囊去金某甲平家直接交给金某甲平。3.证人陈某乙（浩昶公司员工）的证言：其在浩昶公司主要负责开车接货送货、帮公司收取货款、核对货款与销售数目并进行分类打包。2013年8月9日，金某甲平打电话告诉其有个客人会送钱过来。等到24时左右，有个客人用拉杆箱装了一箱钱到公司办公室，拉杆箱里的钱是按照100张一扎捆好的。之后其和黄某丙在客户面前数钱，而陈某甲将数好的欧元和美元拿到房间门口打包。陈某甲用黑色胶袋将钱分开2包（欧元1包、美金1包）装好，用黄色胶带缠好，还在这两包钱上用黑色油性笔写着数目（欧元写着75，美元写着30），再将欧元和美元分别装进两个背囊。后其和黄某丙将这两个背囊直接送去老板金某甲平家，金某甲平和其二人都未打开包检查。8月9日晚上陈某甲没拿什么行李，他先到办公室，并最后离开。其送钱去老板家路上接到陈某甲的电话，他说家里有事先回家了。8月12日，其和老板金某甲平去中行深圳宝安支行，金某甲平打电话给其说包里的钱被人掉包了，问其怎么回事。其马上给电话给陈某甲，但他的手机已经关机，至今其没有打通他的电话，也找不到他。4．证人易某（浩昶公司员工）的证言：2013年8月12日8日时许，老板金某甲平打电话叫其到深圳宝安区中国银行深圳新城支行门口，帮他把钱拿到银行进行外汇买卖。8时30分许，其在银行门口从老板车后排座位上取出了装有两袋用黑色胶袋封好钱的背包，直接到银行7号柜台并从包内拿出里面的两袋钱。接着其就用剪刀先把写有55万多的袋子剪开，然后剪开另一个写有75万的袋子，马上就发现里面500元面额的那一捆钱中间是空白的充值券，前后两扎每扎5万共10万欧元，另外是面额100元的共25扎每扎l万共25万欧元。发现有假后，其就打电话给老板告诉他情况。约9时，老板来到银行听其说的情况后观看了银行监控录像。在他看录像期间，其继续办理外汇买卖。交易完后其把那些空白充值券放回背包里，而被剪烂的黑色胶袋则丢进了银行内的垃圾筒，然后把背袋交回给老板。5．被告人陈某甲用于包外币的黑色胶袋和黄色胶带照片以及捆好的用于代替被其拿走的外币的空白充值券照片，均经被告人陈某甲、证人金某甲平签认。6．作案地点照片，经被告人陈某甲、证人金某甲签认。7．中国银行深圳新城支行监控录像（附易某买卖欧元与美元的相关手续、记录），证实：易某于2013年8月12日到该支行存钱，发现外币被调包的监控情况。8．浩昶公司出具的情况说明，证实：其公司委托易某在中国银行深圳市分行个人外汇买卖交易金额为欧元904900元，其中35万欧元为2013年8月9日所收货款75万欧元中被陈某甲调换所余的金额，其余为其公司所收货款积累下来的欧元。9．广州市公安局越秀区分局出具的附案说明，证实：侦查人员曾到被告人陈某甲在广州的住所广州市粤垦路金燕花园燕秀阁604房进行核查，其家属称陈某甲自8月10日至今就没回过家，手机停机，也无法联系。10.被告人陈某甲供述：其于2012年至2013年8月9日在浩昶公司任职，主要是开车、打杂等工作。其知道大额现款来往程序，经过考虑，动了歪念。2013年8月9日晚23时许，一名客户用拉杆箱送了一批外币现金到浩昶公司办公室，其、陈某乙和另外一个不知姓名的员工一起对客户送来的现金进行清点。期间，其将部分已清点好的欧元及美元拿到门口处打包，趁同事不注意，其从中偷偷抽出8捆欧元及3捆美元放到办公台下面，并将一些空白充值券与其他现金一起用黑色胶袋包着钱，再用胶带缠好打包。清点完毕后，两位同事将打包好的现金送给老板金某甲平。等两位同事离开办公室后，其将该8捆欧元及3捆美元带回住处广州市天河区粤垦路金燕花园604房。次日其以老家有事为由请假借机潜逃。其抽出的欧元面额均为500元，每捆100张，每捆5万元，8捆共40万元；美元面额均为100元，每捆100张，每捆10万元，3捆共3万元。（三）证实涉案赃款去向的证据1.证人陈某丙（被告人陈某甲的父亲）的证言：其在2013年8月9日早上9时左右最后一次见到陈某甲。8月12日，陈某甲的公司有人找上门说了陈某甲的情况并问这几天有无见过陈某甲，当时其和其老婆都在家，才知道陈某甲出事了。其老婆说8月10日见过陈某甲。其儿媳妇最后一次见到陈某甲是在8月10日早上8时她上班之前。陈某甲公司的人找上门之后，其老婆和陈某甲的老婆都说和陈某甲没有联系；其打电话给陈某甲但一直关机，他也没打过电话给其。8月19日其和其老婆回高州老家没有找到陈某甲，也没有发现关于陈某甲消息的线索。其电话询问其妻兄和陈某甲的岳母，他们均说没有见过陈某甲及他的消息。最近其老家没有什么人去世。2．证人黄某丁（被告人陈某甲的母亲）的证言：2015年4月29日，陈某甲同其一起去中国农业银行高州高新支行办理一张由陈某甲使用的银行借记卡，账号是62×××70。陈某甲被抓后其怕该卡出问题，后其到银行挂失，挂失后新卡号是62×××77，其没有用过卡里的钱。其不清楚陈某甲用其名下股东账号炒股情况，他出事后因为股东账户是其的，后其叫银行工作人员帮手停了，银行工作人员帮其查到账号是06×××95，密码是798105。2015年4月29日开卡时存入35万元并银证转账33万元、2015年7月26日上午入账17万元、2015年7月15日由其名下账号62×××70转账到卢某乙账号62×××78的10万元，这些事情其不知情。3．证人卢某乙的证言：陈某甲是其前夫，2015年7月13日办理离婚登记手续。2015年7月28日陈某甲使用他母亲黄某丁的账号62×××70转账10万元到其的农业银行卡62×××78。陈某甲对其说离婚给些钱作为小孩的生活费，没说这些钱是哪来的。现在卡上余额约2100多元。4．广州市公安局越秀区分局出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、追赃说明、发还清单，证实：侦查人员在被告人陈某甲居住地广东省茂名市高州市挂榜路167号2楼，搜出欧元15万元、美元1600元、借出人民币5万元的借据、假身份证1张、假机动车驾驶证1张、中国农业银行广西区分行转账凭证2张（陈某甲签认其于2015年7月26日从朋友刘某乙军账户转入黄某丁账户人民币17万元；2015年7月28日从黄某丁账户转入卢某乙账户人民币10万元）、银行卡2张；在陈某甲身上缴获美元101元、港币1000元、人民币1500元。上述现金赃款已发还给被害单位。5.被告人陈某甲被抓获时钱包中的人民币、港币及美元照片，经被告人陈某甲签认。6．在被告人陈某甲居住地广东省茂名市高州市挂榜路167号2楼缴获的欧元15万元、美元1600元赃款照片、缴获地点照片，经被告人陈某甲、证人金某甲平签认。7.中国银行广东省分行的货币真伪鉴定书，证实：欧元15万元、港币1000元、美元1701元、人民币1500元均为真钞。8．被告人陈某甲及陈某丙、黄某丁、卢某乙在中国银行、中国建设银行、中国工商银行、中国农业银行、农村信用合作社全部银行账号、资料及交易记录、冻结财产通知书，证实：被告人陈某甲部分赃款去向情况。黄某丁卡号为62×××77农业银行账户于2015年4月29日存入35万元，同日转账33万元至黄某丁证券账户，7月6日存入1万元，7月26日转存17万元，8月1日转支1.18万元，至8月2日余额为83563.63元。黄某丁账户号为06×××95信达证券账户于2015年9月9日的资金余额为290660.4元。2015年7月28日卢某乙卡号为62×××78农业银行账户转入10万元，资金余额为2240.52元。广州市公安局越秀区分局已冻结黄某丁卡号为62×××77农业银行账户、黄某丁账户号06×××95信达证券账户以及卢某乙卡号为62×××78农业银行账户内的资金。9．国家外汇管理局广东省分局国际收支处汇价证明，证实：2013年8月12日人民币汇率中间价为：100欧元＝822.15元人民币；100美元＝616.65元人民币。2015年8月4日人民币汇率中间价为：100港元＝78.91元人民币。10.被告人陈某甲供述：2013年8月10日10时许，其在小北路一间档口将5万欧元和2万美元兑换成人民币50多万元。后其回家把剩下的欧元和美元带至高州市新垌镇钢铁白麻元村，将剩下的35万欧元、1万美元放在一个塑料瓶里埋在一座庙墙壁地下。第二日其带着换来的人民币去了广西玉林北流市，之后一直在广西生活停留，偶尔回高州与家人见面。2015年8月4日上午10时许，其从广西玉林市容城县容城镇开车回高州，大概13时到达其老婆卢某乙经营的高州市南新路317号佳众便利店档口，大概16时许被抓获。民警在其暂住的高州市挂榜路167号2楼搜出盗窃来的15万欧元、1600美元；查获借出5万元借据一张，是其借给“伟哥”的，他是高州新垌镇人，其通过他弟弟邓某认识他，其不清楚他们的联系电话。其盗窃来的钱有些用于生活费用，有些做生意亏了，有些炒股亏了，共花掉了100多万元。2015年8月4日，民警从其住处和身上搜出欧元15万元、美元1701元是其盗窃后用剩的，港币1000元和人民币1500元是将盗窃所得兑换后用剩余的。除被搜查出的上述款项外，其偷偷拿其母亲黄某丁的身份证开户的农业银行账号里还有约8万元人民币存款；2015年3、4月份其以母亲名义在高州市信达证券公司开户炒股，其一共转了2次钱炒股，分别存入人民币33万元和17万元，炒股输了10万元，目前股票市值约30万元人民币。其还转了10万元给其妻子卢某乙叫她拿去炒股赚钱，没有告诉她钱的来源。针对公诉机关指控的事实、罪名以及被告人陈某甲和辩护人提出的辩解及辩护意见，本院评判意见如下：1.关于被告人陈某甲及其辩护人提出指控陈某甲犯盗窃罪定性不当，其行为应构成职务侵占罪的意见。经查，浩昶公司出具的情况说明及证人金某甲平的证言、陈某甲的供述证实陈某甲是浩昶公司员工，负责开车接送货物等工作，并经常性加班清点晚到的货款。证人金某甲平、陈某乙、黄某丙的证言以及陈某甲的供述均证实案发当晚浩昶公司老板金某甲平打电话安排陈某甲三人到公司办公室清点打包货款。陈某甲作为浩昶公司员工，根据公司安排负责清点打包公司货款，因工作职责需要而直接经手控制公司财物，其利用经手公司货款所产生的便利条件，趁其他同事不注意，实施了用空白的电话充值卷调包的方式秘密窃取部分货款并非法占为己有的行为，符合职务侵占罪的犯罪构成要件，应认定构成职务侵占罪。陈某甲及其辩护人所提该项意见有理，本院予以支持。2.关于被告人陈某甲及其辩护人提出陈某甲窃取公司财产是因为公司未按期支付其投资款项，其目的是追回自己款项的意见，经查，陈某甲称其大概在2012年11月先后三次打了20多万元到老板指定的账户去炒卖外汇，不清楚案发时老板还欠其多少钱。证人金某甲平在出庭作证时明确称陈某甲没有出资或出借款项投入到公司进行经营。鉴于陈某甲对于其是否出资投入浩昶公司经营没有提供相关证据予以佐证，故对该项意见本院不予采纳。3.关于被告人陈某甲的辩护人提出陈某甲具有自首情节的意见，经查，广州市公安局越秀区分局洪桥派出所出具的破案报告及到案经过证实，侦查人员于2015年8月4日在高州市南新路317号佳众便利店将陈某甲抓获，陈某甲归案后如实供述了其犯罪事实。因陈某甲犯罪后没有自动投案，而系被抓捕归案，故不能认定具有自首情节。辩护人所提该项意见据理不足，本院不予采纳。4.关于被告人陈某甲在庭审中提出其具有立功表现的意见。经查，陈某甲接受检察机关的调查询问属于履行依法作证的义务，并非其主动向相关单位揭发他人犯罪或提供重要线索得以侦破其他案件的行为，故不能认定为具有立功表现。陈某甲所提该项意见与法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，被告人陈某甲作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名不当，应予纠正。被告人陈某甲归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，依法可以从轻处罚。被告人陈某甲归案后缴获的部分赃款已发还被害单位，对其可酌情从轻处罚。根据被告人陈某甲犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告人陈某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2015年8月4日起至2023年8月3日止。）二、继续追缴被告人陈某甲的违法所得人民币2227591.68元，发还给被害单位广州市浩昶贸易有限公司。如追缴的赃款仍不足以清偿，责令被告人陈某甲向被害单位广州市浩昶贸易有限公司退赔剩余违法所得。三、已冻结的户名为黄某琼的卡号62×××77中国农业银行账户内资金余额人民币83563.63元及利息、户名为黄某琼的账户号06×××95信达证券股票账户内资金余额人民币290660.4元及利息、户名为卢春梅的卡号62×××78中国农业银行账户内资金余额人民币2240.52元及利息，均予以追缴，列入本判决第二项执行范围。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘年夫审 判 员  胡 鹏代理审判员  曹治华二〇一六年六月十六日书 记 员  宿腾飞陈晓兰