广东省珠海市斗门区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0403民初830号原告马立仪，女，汉族，公民身份号码×××2627，住广东省汕头市金平区。被告珠海市众特汽车销售服务有限公司，住所地广东省珠海市斗门区。法定代表人：冯丕志。原告马立仪诉被告珠海市众特汽车销售服务有限公司（以下简称众特汽车公司）劳动合同纠纷一案，本院于2016年3月17日立案受理后，依法由审判员肖辉燕适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马立仪、被告众特汽车公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马立仪诉称：原告与被告于2015年1月建立了三年期劳动关系，约定试用期工资为4000元，于2015年3月12日签订劳动合同，任原告为售后助理，签订合同时，原告提出为何合同未填写工资待遇，被告称不需要填写，只管签名就行，并将合同收被告保管。被告于2015年3月份发放2015年1、2月份工资时原告才发现与约定工资不符，经协商，被告才在2015年6月17日正常发放3月份转正工资，任职原告为前台主管。2015年5月因前台主管工作强度较大，原告已怀孕，希望能减少工作强度，5月中旬被告将原告调至续保专员岗位，未发正式的调岗通知，也未告知降薪情况，2015年7月15日发放5月份工资，原告才知被降薪至16OO元加提成。2015年8月18日被告未经法定程序，称经营困难，通知原告于2015年8月31日解除劳动合同，原告称处于孕期，生育保险不可以停，被告表示公司没钱购买，且不打算赔偿，并未与原告协商，于9月1日出示了解除原告劳动合同的离职证明。2015年9月1日，原告怕断了生育保险，于是继续在众特专卖的美利汽车服务有限公司上班，新公司并未与原告签订合同。而后的几个月保险是由美利汽车服务有限公司购买，但于2015年1月美利汽车服务有限公司行政人员称公司一直不愿意为原告购买，断缴了社会保险。并且原告发现众特汽车公司并未足额购买生育保险，而是按最低标准购买。原告从试用期开始到2015年5月中旬任职前台主管，加班加点，但被告未支付原告加班工资。因被告严重侵犯原告的劳动权、生育权，原告提起诉讼，请求判令被告向原告支付：1、请求维持裁决书的基础上重新计算不足额支付拖欠工资（6、7、8月份工资）及补足违法降薪（1月份、5到8月份）共计10000元及拖欠工资25%的经济补偿金2500元；2、判令被告支付违法解除合同的一个月代通知金4000元；3、判令被告支付原告生育险损失16000元；4、判令被告支付原告孕期1个月和哺乳期12个月工资共计52000元；5、判令被告支付原告相应的加班工资；6、判令被告承担本案诉讼费用。合计至少84500元。原告当庭增加诉请：判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金（按转正工资计算）。原告马立仪为证明其主张，向法庭提交了如下证据：1、劳动合同书，拟证明原被告之间的劳动关系；2、计生证，拟证明原告在2015年10月份生育小孩；3、出生医学证明，拟证明原告生育小孩的事实；4、银行对账单，拟证明原告工资收入及被告支付工资情况；5、社保缴费记录，拟证明被告缴纳生育保险不足额及缴纳的期限；6、离职证明，拟证明被告将原告解除劳动合同的证明；7、招聘登记表，拟证明试用期工资；8、公司代缴保险费用收据，拟证明2015年1月份是原告个人全额缴纳保险及2015年10、11、12是由美利公司帮原告缴纳；9、公司解除合同通知，拟证明被告在没有提前1个月的情况下，临时告知解除劳动合同；10、在职、在班说明，拟证明在孕期有加班且被告未支付加班工资。被告众特汽车公司答辩称，被告同意劳动仲裁结果，不同意原告的诉讼请求。被告众特汽车公司为其辩称向法庭提交了如下证据：1、考勤记录表，拟证明被告公司不存在加班情况延迟几分钟下班是该公司从属服务行业的正常现象；2、职工工资表（2015年1月至8月），拟证明原告在不同岗位的工资情况。经审理查明：原告马立仪于2015年1月10日进入被告众特汽车公司处工作，招聘登记表的主管领导意见栏的批示：同意试用，试用工资4000元，落款日期为2015年2月2日。被告与原告于2015年3月12日签订劳动合同，合同期限自2015年1月10日至2018年1月1O日为止，合同约定原告试用期三个月，从事售后助理工作，每周工作五天，每天工作8小时，试用期工资2500元，试用期满工资为1380元＋提成。原告诉称签合同时工资栏没有填写，合同收被告保管。被告为原告缴纳2015年1月至2015年9月的社保，并称因公司经济困难停止缴纳社保，考虑到原告怀孕，于2015年lO月至2015年12月份由关联公司珠海市美利汽车销售服务有限公司为原告缴纳社保。被告提供的工资表显示原告2015年1月至8月份应发工资结构为：正常工作日工资（按当地最低工资标准1380元或1650元）＋休息日加班费＋工龄工资＋岗位补贴＋电话补贴＋绩效奖金，每月的工资表分两部分，即底薪工资表和提成工资表，经对照两张工资表，可查双方所称提成为休息日加班费＋绩效奖金。被告提供的工资表中，有部分员工签名，原告未在工资表上签名。被告将每月工资分2笔通过银行转账发放，转账数额与工资表数额一致。原告于2015年5月向被告提出售后主管岗位工作强度较大，希望能减少工作强度，被告于5月中旬将原告调至续保专员岗位。2015年9月1日，被告向原告出具离职证明，称因单位原因从2015年8月31日起终止与原告的劳动关系，原告的工作年限为7个月。银行交易对账单显示，原告2015年3月至2015年8月账户的工资收入共1O笔，总额为20906元。工资表显示2015年2月至8月份社保自付合计1687元、扣个税等合计208元、扣餐费合计183元。另查明，原告于2015年1O月3日生产一男婴儿。2015年12月23日，原被告因赔偿金问题发生争议，原告向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，该委审理后于2016年2月18日作出珠斗劳仲裁终字（2015）第450号仲裁裁决，裁决：一、自本裁决书生效之日起三日内，被诉人支付申诉人2015年6月、7月提成、8月份工资及1月、5月至8月工资差额7816元；二、自本裁决书生效之日起三日内，被诉人支付申诉人违法解除劳动合同赔偿金8000元；三、驳回申诉人其他仲裁请求。上述事实，有庭审笔录、劳动合同书、计生证、出生医学证明、银行对账单、社保缴费记录、离职证明、公司解除合同通知、招聘登记表、社保缴费记录、2015年6月至9月的考勤记录、工资表等予以证明。本院认为：1、关于原告主张2015年6月、7月提成、8月份工资以及1月、5月至8月违法降薪的差额10000元和拖欠工资25%的经济补偿金2500元的问题。经查，原告所诉6月、7月提成实际上是6月、7月的“加班工资＋绩效工资”。原告的工资标准问题，被告主张原告的工资标准按劳动合同的约定，原告不予认可，诉称签合同时工资栏没有填写，合同签字后交被告保管，但原告对此并未提供证据证明。原告主张双方约定试用期工资为4000元，并提供招聘登记表拟证明领导批示同意试用工资4000元，被告辩称招聘登记表经主管领导审批同意后，人事部门和行政总监并未签字同意，因此该约定不成立。本院认为，由于招聘登记表中人事部门和行政总监意见栏空白，应当依据双方劳动合同约定予以认定工资标准。原被告签订劳动合同时约定试用期工资2500元，试用期满工资为1380元＋提成。从被告提供的工资表及工资账户明细看，原告入职前三个月（即2015年1至3月）的工资分别为：2500元、2500元、6280元，原告经三个月试用期转正，原告2015年4月转正后的工资为：4584元，工资表显示原告职务为前台主管。原告1月工资2500元与合同约定试用期工资相符，因此原告主张1月违法降薪的主张本院不予支持。2015年5月，原告因怀孕向被告申请调整工作岗位，被告将原告调至续保专员岗位。原告2015年5月的工资为2834元（其中绩效工资由4月份的2443元调至1218元）。2015年6月、7月原告已发工资均为1464元（其中绩效工资为0元），原告8月工资未发。原告称被告对于调岗后的岗位及工资薪酬变化并未取得原告同意。被告称原告调岗后任续保专员，无提成的情形，因此工资薪酬予以降低。本院认为，被告为原告调岗，应当就调岗的岗位及工资等问题进行协商并作出约定。原告原职位为前台主管，因怀孕调岗为续保专员，调岗后其工资薪酬应当与原告协商一致，亦应当与原工资薪酬相当。而原告5至7月工资较4月大幅降低，其中6月和7月原告无绩效奖金，与被告单位其他从事保险有关工作人员相比数额差距很大。现双方就调岗后工资标准发生争议，被告未能就调岗后工资降低问题作出合理说明。因此，本院认为被告于2015年5月对原告降薪的行为缺乏合法依据，应以原告2015年4月转正工资4584元核定原告5至8月的工资标准。即2015年6月、7月提成、8月份工资及5月至8月的工资差额为：4584元／月×4一银行转账5762元-2015年5月至8月份社保自付合计964元一餐费合计98=11512元。原告主张未付工资及违法降薪差额10000元，本院予以照准。原告主张拖欠工资25%的经济补偿金2500元，因未在劳动仲裁阶段主张，本院不予支持。2、关于原告主张违法解除合同的一个月代通知金4000元的问题。因原告并不符合《劳动合同法》第四十条规定应付一个月工资代通知金的三种法定情形，且《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会﹤关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要﹥》（粤高法（2012）284号）第26条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者以用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资为由，向用人单位主张一个月工资赔偿的，不予支持。因此对原告本项请求，本院不予支持。3、关于原告主张被告断缴、未足额缴纳生育保险应支付原告生育险损失16000元的问题。原告于2015年1O月3日顺产一名男婴儿，被告及其关联公司珠海市美利汽车销售服务有限公司为原告缴纳社保的期间为2015年1月至2015年12月。《珠海市职工生育保险办法》第十三条规定，生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴，所需资金从生育保险基金中支付。因被告已履行了缴纳生育保险的义务，原告称不能享受生育医疗费用和生育津贴，缺乏依据。根据《珠海市职工生育保险办法》第十六条、第十八条规定，原告自2015年1O月3日至2O16年1月8日享有98天生育津贴。《珠海市职工生育保险办法》第十二条规定，参保职工自停止缴费的次月1日起停止享受生育保险待遇。被告于2016年1月停止为原告缴纳社保，按上述规定，原告自2016年2月停止享受生育保险待遇，而原告生育津贴于2016年1月9日享受完毕，因此，并未造成原告不能享受生育津贴，故原告本项请求，本院不予支持。4、关于原告主张孕期1个月和哺乳期12个月工资共计52000元的问题。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，因双方劳动合同于2015年8月3l日解除，被告已停止营业，原劳动合同无法继续履行，且原告已主张要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，因此原告要求劳动合同解除之后的工资待遇，缺乏法律依据，不予支持。5、关于原告主张加班工资的问题。原告于庭审称，被告公司规定每天17时30分下班，但原告一般于19时或21时才能下班，原告主张根据实际加班时间计算加班工资。被告辩称，从2015年6、7月考勤表显示，原告下班时间均为17时30分前，无加班记录，而2015年1至5月考勤表因机器故障未能提供。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，原告应举证证明其主张，但本案中，原告对其加班事实仅提供15年4月22日、5月8日、13日、15日的部分微信记录，以及续保工作交接表予以佐证，而相关资料未能证实原告存在加班的情形，且原告对于加班的具体时间及加班费的数额未能予以明确，故原告请求另付加班费，缺乏依据，本院不予支持。6、关于原告主张违法解除劳动合同的赔偿金问题。被告向原告出具离职证明，称因单位原因终止与原告的劳动关系。因原告处于孕期，且被告未提供公司已关停结业等相关证据，被告解除原告的劳动合同缺乏法律依据，属违法解除的情形，应付赔偿金。原告在职期间为7．7个月，赔偿金为9168元（4584元／月×1个月×2倍）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《珠海市职工生育保险办法》第十二条、第十三条第一款、第十六条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告珠海市众特汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起七日内向原告马立仪支付2015年6月、7月提成、8月份工资及5月至8月工资差额共10000元；二、被告珠海市众特汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起七日内向原告马立仪支付违法解除劳动合同赔偿金9168元；三、驳回原告马立仪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告马立仪已预交），由原告马立仪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  肖辉燕二〇一六年六月十六日书记员  张俊彭附：裁判依据法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《珠海市职工生育保险办法》第十二条参保职工自用人单位缴费次月1日起享受生育保险待遇，自停止缴费的次月1日起停止享受生育保险待遇。第十三条第一款生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴，所需资金从生育保险基金中支付，其中生育医疗费用包括生育的医疗费用和施行计划生育的医疗费用。第十六条第一款第一项生育津贴是参保职工按照国家规定享受产假或者计划生育手术年休假期间获得的工资性补偿。参保职工有下列情形之一的，享受生育津贴：（一）女职工享受《女职工劳动保护特别规定》、《广东省女职工劳动保护实施办法》规定的产假。具体支付期限为：（1）生育的，98天。其中剖腹产、难产的，增加30天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿增加15天。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。