四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川15民终768号上诉人（原审原告）宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司，住所地江安县阳春工业园区。组织机构代码：69697868—X。法定代表人刘成富，总经理。委托代理人刘益言，公司法务部员工。被上诉人（原审被告）王鸿，男，1992年3月8日出生，汉族，务农，住四川省宜宾市南溪区。委托代理人邓维林，江安夕佳法律服务所法律工作者。上诉人宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司因与被上诉人王鸿劳动争议纠纷一案，不服四川省江安县人民法院(2015)江安民初字第1659号民事判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。一审审理查明，2014年9月，王鸿到宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司处从事操作工工作。2014年10月1日，双方签订《劳务承包协议》，该协议约定宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司同意雇佣王鸿，承包时间：2014年10月1日至2015年6月30日，王鸿需完成的工作为：操作工，详细工作以及任务要求见协议附件（宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司未提供附件），承包金以及支付方式及时间：每月次月10日内以现金方式支付，以此类推。同时该协议还约定有双方的责任以及解决纠纷的方法等。同日，王鸿在《协商确认书》上签字，该确认书载明：王鸿在2014年9月9日接受宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司的雇佣，与公司结成了系列的劳务关系，现宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司劳务协议即将到期，如果王鸿愿意继续承包，宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司将与王鸿签订新的劳务合同，如不愿意，王鸿自收到确认书并签字之日起，与宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司无任何关系，宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司将与王鸿进行相关结算。王鸿在宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司上班期间实行的是上24小时休息24小时的工作制度，王鸿在上班期间必须保持随叫随到，如需请假必须向宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司报告。关于王鸿的工资构成，王鸿主张是按照底薪1500元/月+提成构成，宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司主张发的1500元/月不是底薪，而是生活保底费。根据宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司提供的王鸿在宜宾市商业银行江安支行和中国农业银行金穗借记卡明细对账单显示：2014年12月21日宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司为王鸿发放两笔报酬分别为300元、140元，2014年12月23日宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司为王鸿发放报酬1569元，2015年1月15日发放报酬2755.20元，2015年2月16日、17日发放报酬分别为4527.23元、4808.53元，2015年4月3日发放报酬3232元，2015年4月30日发放报酬2593元,2015年6月9日，发放报酬9834.64元。以上明细均备注为“代工”、“转入”字样。2015年6月12日，宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司向全体员工发出《通报》，该通报载明：王鸿因上班期间擅自离岗，给予王鸿100元罚款并停职检查，以观后效的处罚决定。后双方拟签订《劳动合同》，但宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司要求王鸿先签订放弃“五险一金”的《承诺书》方可与之签《劳动合同》，该要求遭到王鸿拒绝，双方发生争议，宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司开除王鸿。从2014年9月-2015年6月，王鸿在宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司处务工10个月总工资为29759.60元，故其平均工资应为2975.96元/月。2015年7月29日，江安县人力资源和社会保障局以江人社函【2015】38号文件批复同意宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司公司实行特殊工时工作制。2015年8月6日，王鸿向江安县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司支付未签劳动合同双倍工资29758元、社保和医疗保险费6390元、经济补偿金3300元及加班工资4959元，该委于2015年9月18日作出江劳人仲案【2015】49号仲裁裁决书裁决：由宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司支付王鸿未签订劳动合同双倍工资29759.60元、经济补偿金2975.96元，对王鸿主张由宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司支付社保和保险费的请求不予受理，驳回王鸿的其他仲裁请求。宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司在收到该仲裁裁决后不服，向人民法院起诉，请求判决：不支付王鸿双倍工资29759.60元、不支付王鸿经济补偿金2975.96元。原判认为，本案的争议焦点是宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司与王鸿之间是否存在劳动关系，根据相关法律规定，宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司与王鸿之间是否构成劳动关系，除了用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格外，还应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否属用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据本案查明的事实，宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司与王鸿符合主体资格，宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司认为与王鸿存在的是劳务关系而非劳动关系，双方签订了《劳务承包协议》，双方的权利义务受合同法的调整，且在协议中约定解决争议的方式是向人民法院起诉，仲裁裁决是非法的；王鸿则认为与宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司是劳动关系非劳务关系，在该《劳务承包协议》中无承包的项目、务工地点、完成工作的时间等构成要件，劳务关系中双方的劳务报酬应当根据完成工作量的多少给付劳务费，不存在管理与被管理、领导与被领导的关系。本案王鸿在宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司上班期间，一直服从公司管理，并遵守上下班制度，宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司按月给付王鸿劳动报酬，双方已经形成劳动关系。原审法院认为，本案王鸿在宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司从事操作工工作，上班期间遵守其规章制度，并且在上班期间24小时内保持通讯畅通，随叫随到，宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司也按月向王鸿发放劳动报酬，双方已经形成管理与被管理的关系，符合劳动关系的构成要件，故宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司与王鸿双方的劳动关系的成立，仲裁委进行裁决并未违法。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司与王鸿从2014年9月至2015年6月双方未签订书面劳动合同，依法应当由宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司向王鸿支付未签订劳动合同双倍工资的差额。因此，宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司应支付王鸿双倍工资差额应为29759.60元（2975.96元/月×10个月）。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司应支付王鸿一个月的经济补偿金2975.96元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决:一、由宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司于判决生效后十日内支付王鸿因未签订劳动合同双倍工资的差额29759.60元；二、由宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司于判决生效后十日内支付王鸿一个月的经济补偿金2975.96元。案件受理费10元，依法减半收取5元，由宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司负担。宣判后，宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司不服，向本院提起上诉称：上诉人主要的业务为商品砼供应，每宗业务的时间、需求量、供应时间各有特点，因此，上诉人与被上诉人协商，签订了《劳务承包协议》，每一项目结束后立即结算完毕，不再存在承包关系。双方达成的解决争议的方式是想法院起诉，不是仲裁。在没有仲裁协议的情况下，仲裁委员会不应该受理并裁决，法院判决维持该裁决是错误的。上诉人与被上诉人之间签订了《劳务承包协议》，不存在劳动关系或事实上的劳动关系，因此，上诉人不符合向被上诉人支付双倍工资和经济补偿金的法定情形。上诉人与被上诉人签订了《劳务承包协议》，双方是在自愿、全面的履行协议，请求二道河法院撤销原判，依法改判。被上诉人王鸿答辩称：被上诉人到上诉人处入职以来，为公司的操作工，上诉人单方制定《劳务承包协议》让被上诉人签字，留作上诉人处单方保存，该协议无承包项目、金额、时间、结算标准，为无效协议。被上诉人一直接受上诉人的劳动管理，按月领取工资。双方建立的是劳动关系。在上诉人要求被上诉人自愿放弃参加社会保险的申请书时遭到被上诉人拒绝。一审认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉。本院经二审审理，查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。本院予以确认。本院认为，上诉人宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司具备劳动用工主体，被上诉人王鸿提供的劳动成果系宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司经营中的重要组成部分，王鸿在工作中需要服从宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司的管理和安排，宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司根据王鸿提供的劳动按月发放劳动报酬，双方的关系为较为稳定，并非以完成一次工作成果或者一定的工作任务之后就自动解除，符合事实劳动关系的特征。根据法律规定，作为用人单位的宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司应该与劳动者签订书面的劳动合同，双方发生争议，劳动者首先应当申请劳动仲裁委员进行裁决解决争议。上诉人宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司以《劳务承包协议》，《协商确认书》、《承诺书》等形式规避用人单位应承担的义务，违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，上诉人宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司的上诉理由不能成立、一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华他们共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宜宾盛豪混凝土搅拌有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 永审 判 员  张雪萍代理审判员  王纯强二〇一六年六月二十一日书 记 员  陈珏劲