江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终459号上诉人（原审原告）支邦建。委托代理人顾鲲，江苏瑞信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏中捷电力建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区茅村镇徐州发电厂南侧。法定代表人杨美荣，该公司执行董事。委托代理人袁洪庆，该公司员工。被上诉人（原审被告）江苏省电力公司建设分公司，住所地江苏省南京市中山路251号。负责人沈红宇，该公司经理。委托代理人王若凡，上海市锦天城(南京)律师事务所律师。委托代理人邢玉，上海市锦天城(南京)律师事务所律师。原审第三人宜兴市太湖地基工程有限公司，住所地江苏省宜兴市周铁镇朝阳路。法定代表人陈锡平，该公司董事长。上诉人支邦建因与被上诉人江苏中捷电力建设工程有限公司（以下简称中捷电力公司）、江苏省电力公司建设分公司（以下简称电力建设分公司）、原审第三人宜兴市太湖地基工程有限公司（以下简称太湖地基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院于2015年12月17日作出的(2015)盐民初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人支邦建委托代理人顾鲲，被上诉人中捷电力公司委托代理人袁洪庆、被上诉人电力建设分公司委托代理人王若凡、邢玉到庭参加诉讼。经本院依法传唤，原审第三人太湖地基公司无正当理由拒绝到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明：电力建设分公司不具备法人资格，其营业执照载明的资金数额为30000万元，一般经营项目为操办电力建设项目；中捷电力公司注册资本7069万元，经营范围包括电力工程承装二级、电力工程承修二级、电力工程承试三级；太湖地基公司注册资本2188万元，经营范围包括按一级资质从事地基与基础工程专业承包业务。2013年8月2日，电力建设分公司（）与中捷电力公司（）签订《输变电工程施工合同》，工程名称：盐城中部电网加强-220KV陈堡-盐城、庆元-盐城线路割接改造-线路工程，承包范围：杆塔基础施工、立塔、架线及附件安装，签约合同价10214200元（含税）。2013年10月17日，中捷电力公司（甲方）与太湖地基公司（乙方）签订《灌注桩基础专业分包施工承包合同书》，工程名称：盐城中部电网加强-220KV陈堡-盐城、庆元-盐城线路割接改造-线路工程（灌注桩基础部分），工作量：大开挖基础900立方米、灌注桩基础2130立方米；开工日期：2013年10月26日（实际开工日期以甲方开工令为准），竣工日期：2014年12月10日（日历日45天）[系笔误，应为2013年12月10日]；工程采用固定综合单价加措施费包干方式，其中灌注桩基础1300元/立方米、大开挖基础1100/立方米，合同的单价承包部分为不可调整的综合单价，工程量按合同规定以审定的工程量为计算；结算价款包含税金、审计、协调等各项费用；乙方完成工程量的80%，甲方支付已完工程量80%的工程进度款，全部工程竣工验收合格且结算完成后7日内，甲方向乙方支付合同价款的95%，剩余合同价款的5%作为工程质保金在竣工验收合格后满省电力公司规定的质保期无息支付给乙方；乙方不论收到甲方支付任何性质的款项及费用，均应为甲方出具收据；本工程的质量目标是创建基建移交优良并达标投产工程，未达到标准的扣除合同总价5%罚款；乙方在竣工后15日内提交甲方要求的竣工资料，本合同签订3日内乙方向甲方交纳30万元履约保证金，乙方不按合同约定履行义务或单方终止、解除合同的，该保证金不予退还。该合同由中捷电力公司和太湖地基公司加盖合同专用章，支邦建作为太湖地基公司的授权代表签名。2013年10月22日，支邦建以经办人的身份向中捷电力公司交纳履约保证金30万元，中捷电力公司出具了收据。支邦建实际进行施工。2014年1月,支邦建、中捷电力公司撤离施工现场。后太湖地基公司向支邦建出具两份工程量清单，其中开挖式清单中工程量合计665.2立方米,注明按1100/立方米计算价款为731720元;灌注桩清单中工程量合计2239立方米,注明按1300/立方米计算价款为2910700元。该两份工程量清单均由太湖地基公司加盖印章。案涉工程后由电力建设分公司另行发包，现已全部完工并已部分交付使用。2014年1月23日、24日，支邦建以收款人中捷电力公司名义开具了付款人为电力建设分公司的两份建筑业统一发票，发票价款均为200万元，税额分别为88451.40元和89600元，税金合计178051.40元。2014年2月28日，中捷电力公司制作了《盐城中部电网加强-220KV陈堡-盐城、庆元-盐城线路割接改造-线路工程结算书》，其中手写内容载明审后价4857765元（含20641元审计费）。经电力建设分公司委托，江苏兴光项目管理有限公司于2014年7月18日出具《工程造价咨询报告书》，载明：工程由中捷电力公司承建，中捷电力公司为第三人融资提供担保，第三人到期无力偿还债务，徐州市泉山区人民法院对该公司项下应收工程款查封冻结，该公司不能正常结算，工程无法继续履行。2014年2月15日，中捷电力公司决定解除本工程合同（详见合同解除通知函），中捷电力公司除#N4基础未施工外，实际完成基础38基，敷设接地30基，截止2014年4月20日工程未竣工验收、工程资料未移交。中捷电力公司所承包的工程造价经审定为4857765元，扣除逾期竣工违约金510710元、逾期交付工程资料违约金510710元、三类桩处理费101920元、施工单位承担审计费34440元，合计3699985元。2015年7月4日，中捷电力公司制作了《盐城中部电网加强-220KV陈堡-盐城、庆元-盐城线路割接改造-线路工程支邦建--接地结算书》，其中《支邦建结算单》载明：大开挖工程量612.56立方米，合同单价1100元/立方米，计价673816元；灌注桩2208.82立方米，合同单价1300元/立方米，计价2871466元；扣除三类桩改造费用（电力分公司返工费）101900元、扣除接地费用（未施工，见结算表）55600元，合计3387782元。原审另查明，2014年1月27日，徐州市泉山区人民法院向电力建设分公司发出两份协助执行通知书，其中（2013）泉执字第3100号协助执行通知书载明：该院于2013年12月31日向贵司发出协助执行通知书，冻结了被执行人中捷电力公司在贵司的债权250万元，现予以解除冻结，并请贵司协助将此款提取至本院。（2014）泉执字第109号协助执行通知书载明：请贵司协助冻结中捷电力公司在你司的应收工程款150万元。2014年3月4日，徐州市经济开发区人民法院向电力建设分公司发出（2014）开执字第00021号协助执行通知书载明：请求协助查封、扣留、提取中捷电力公司在电力建设分公司应付工程款1000万元。原审再查明：本案受理后，电力建设分公司在答辩期内对本案提出管辖权异议。原审法院经审理作出（2015）盐民初字第00005号民事裁定，驳回电力建设分公司对本案管辖权提出的异议。电力建设分公司不服提出上诉，本院作出（2015）苏民辖终字第00047号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。该民事裁定书认为：本案系支邦建向中捷电力公司、电力建设分公司索要工程款并主张享有工程款优先受偿权，应为建设工程施工合同纠纷。电力建设分公司主张支邦建在本案中系对执行标的主张权利，依法应向执行法院提出异议。因执行异议之诉系指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求人民法院停止对该标的实施执行之诉讼。而支邦建为确认工程欠款数额并就该工程欠款优先受偿提起本案诉讼，本案不属于执行异议之诉。本案一审的争议焦点为：1、中捷电力公司应支付支邦建的工程款数额如何认定。2、支邦建主张的工程款利息如何计算。3、电力建设分公司是否应在欠付工程款范围内承担责任。4、支邦建对涉案工程的价款是否享有优先受偿权。5、支邦建主张的垫付税金和履约保证金应否返还。原审法院认为，电力建设分公司作为，与中捷电力公司签订《输变电工程施工合同》，将盐城中部电网加强-220KV陈堡-盐城、庆元-盐城线路割接改造-线路工程发包给具有相应建筑工程施工资质的中捷电力公司，双方签订的《输变电工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。中捷电力公司承包工程后，又与太湖地基公司签订《灌注桩基础专业分包施工承包合同书》，将案涉工程分包给太湖地基公司，支邦建作为太湖地基公司的授权代表在合同中签名，并实际对工程进行施工，故应认定支邦建是借用太湖地基公司的资质进行施工，该《灌注桩基础专业分包施工承包合同书》依法应确认无效。现案涉工程扫尾部分经电力建设分公司另行发包已全部完工，并已部分交付使用，电力建设分公司亦对中捷电力公司承包的工程委托进行了工程款价审计，故对支邦建请求支付工程价款的请求应予支持。关于争议焦点一，原审法院认为，支邦建为支持自己的诉讼请求，提交了经太湖地基公司盖章确认的两份工程量清单，其中开挖式工程量清单中价款为731720元，灌注桩工程量清单中价款为2910700元。但中捷电力公司、电力建设分公司对此均不予认可，支邦建亦未能提供其他证据证明该两份工程量清单中工程价款的依据。审理中，中捷电力公司另提供了其制作的《支邦建结算单》，证明支邦建所施工工程中大开挖工程的工程款673816元、灌注桩工程的工程款2871466元，另应扣除电力建设分公司自行返工的三类桩改造费用101900元、支邦建未施工的接地费用，合计3387782元。支邦建对大开挖工程价款673816元和灌注桩工程价款2871466元表示认可，但认为三类桩改造工程项目和接地工程项目亦由其完成施工，但其未能提供证据予以证明，故应认定支邦建所施工工程的价款为3387782元。关于争议焦点二，原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。中捷电力公司未能及时支付工程价款，支邦建主张中捷电力公司承担逾期付款按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，不违反法律规定。支邦建已施工的工程为未完工工程，建设工程价款未经结算，支邦建也未能提供证据证明其工程实际交付时间，故对其主张的工程款利息应从其起诉之日（2014年12月30日）计算至实际履行之日。关于争议焦点三，原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。但法律同时规定，实际施工人要求转包人、违法分包人和对工程款承担连带责任的，应予支持，但只在欠付工程款范围内承担连带责任。经电力建设分公司委托，中捷电力公司所承包施工的工程造价经审定为4857765元，扣除逾期竣工违约金510710元、逾期交付工程资料违约金510710元、三类桩处理费101920元、施工单位承担审计费34440元，合计3699985元。该工程价款电力建设分公司未向中捷电力公司支付，电力建设分公司依法应在欠付工程款范围内对支邦建承担连带责任。关于争议焦点四，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，未按照约定支付价款的，可以催告在合理期限内支付价款。逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，可以与协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。支邦建与中捷电力公司签订的《灌注桩基础专业分包施工承包合同书》约定竣工日期为2014年12月10日，但该合同同时约定开工日期为2013年10月26日，工程日历日为45天，故可认定该合同约定的竣工日期2014年12月10日为笔误，应为2013年12月10日。支邦建已施工的工程为未完工工程，支邦建和中捷电力公司已于2014年1月撤场，支邦建于2014年12月30日提起本案诉讼，已超过行使优先权的除斥期间。另，电力工程设施其性质亦不宜折价变卖，故对支邦建就涉案工程拍卖或者折价的价款享有优先受偿权的请求，依法不予支持。关于争议焦点五，原审法院认为，关于支邦建主张的垫付税金和履约保证金应否返还问题。支邦建诉称其根据中捷电力公司的要求出具了以电力建设分公司为付款方、中捷电力公司为收款方的建筑业统一发票，垫付税金计178051.4元。对此，因支邦建借用太湖地基公司名义与中捷电力公司签订的《灌注桩基础专业分包施工承包合同书》已约定“结算价款包含税金”，根据该约定工程款的税金应由支邦建承担，故对其该请求不予支持。《灌注桩基础专业分包施工承包合同书》约定“乙方向甲方交纳30万元履约保证金，乙方不按合同约定履行义务或单方终止、解除合同的，该保证金不予退还”，支邦建以经办人的身份向中捷电力公司交纳履约保证金30万元，中捷电力公司出具了收据。现工程已完工，中捷电力公司应当向支邦建返还该保证金。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第六条、第十七条、第十八条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、中捷电力公司于判决生效后十五日内支付支邦建工程款3387782元，并承担以此款为基数从2014年12月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日的利息。二、电力建设分公司在欠付中捷电力公司工程款范围内对上述款项承担连带责任。三、中捷电力公司于判决生效后十五日内返还支邦建履约保证金30万元。四、驳回支邦建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45064元，由支邦建负担11266元，由中捷电力公司负担33798元。宣判后，支邦建不服，向本院上诉称：1、原审判决认定中捷公司从给付工程款中扣减三类桩改造费用101900元和接地费用55600元两项费用，认定事实错误。该两项工程是经多方协调，由支邦建实际改造完成，后交付给电力建设分公司使用，故该两项费用不应予以扣减。2、支邦建应享有涉案工程的优先受偿权。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法予以改判。被上诉人中捷电力公司辩称：中捷电力公司已经按照支邦建完成的实际工程量进行了结算，而且结算数额也由电力建设分公司确定，因此支邦建的工程量是明确的，请求驳回支邦建的上诉请求，维持原判。被上诉人电力建设分公司辩称：1、对中捷电力公司应支付的工程款数额，原审法院已经基于双方提交的证据材料，依照证据规则有关规定进行了认定，原审判决是正确的。2、关于支邦建主张的工程款优先受偿权，该权利的行使存在现实和法律障碍。本案工程是国家电网改造工程，不宜进行折价拍卖，优先权行使不可能得到实现。涉案工程约定的竣工日期为2013年12月10日，支邦建在2014年12月30日才起诉主张工程款优先权，早先超过六个月的除斥期间。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回支邦建上诉请求，维持原判。原审第三人太湖地基公司未提供书面答辩意见。双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、原审判决认定三类桩改造费用及接地费用从应付工程款中扣减是否正确；2、支邦建是否享有涉案工程价款的优先受偿权。本院认为，中捷电力公司与电力建设分公司签订建设工程施工合同后，又将涉案工程分包给了太湖地基公司，由支邦建以太湖地基公司的名义进行实际施工。支邦建借用太湖地基公司资质的行为应确认为无效，但涉案工程已实际完工并交付使用，电力建设分公司亦对该工程进行了结算审计，故支邦建请求给付工程款，应予支持。关于争议焦点一，本院认为，原审判决认定支邦建所完成工程量的依据是中捷电力公司提供的《支邦建结算单》，支邦建对该结算单中载明的工程量予以认可，但对该结算单中扣减的三类桩改造工程费用和接地工程费用不予认可，主张该两项工程量是在中捷电力公司退场后由支邦建完成的。对此，本院认为，对于三类桩改造费用，因支邦建在施工中，发生断桩质量问题，电力建设分公司对中捷电力公司退场所完成的工程量进行验收时，因支邦建尚未就断桩问题进行整改，所以对该三类桩工程量没有进行验收。故中捷电力公司依据电力建设分公司的验收结果在出具的结算单中将该项费用予以扣减。支邦建主张三类桩改造是在中捷电力公司退场后实际由其完成的，但其没有提供相应的证据予以证明，且即使后来该项改造工程是由其完成的，其也应当向承继该工程的主张权利，不应在本案中要求中捷电力公司给付工程款。因为中捷电力公司已经退场，其对之后所发生的有关工程费用不应承担给付责任。关于接地工程费用，支邦建未提供充分证据证明其实际完成了该工程量。故原审判决将该两项工程费用从应付工程款中扣减并无不当，支邦建主张三类桩改造工程费用和接地工程费用的请求，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，支邦建主张涉案工程价款的优先受偿权，但该优先受偿权应在工程竣工之日或约定的工程竣工之日起六个月内主张，该期间为除斥期间。涉案工程为未完工工程，未经竣工验收，且合同约定的竣工日期为2013年12月10日，故支邦建于2014年12月30日提起本案诉讼，已超过优先受偿权的行使期间，故原审判决对支邦建的该项请求未予支持，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。支邦建的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3450元，由上诉人支邦建负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛晓明代理审判员  陈 皓代理审判员  潘 宾二〇一六年六月二十日书 记 员  杨 晓