重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终1302号上诉人（原审原告）向小红，男，1980年10月4日出生，汉族。委托代理人向绍明，重庆市万州区周家坝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）重庆市正固建材有限公司。法定代表人李成刚，董事长。委托代理人张更明，重庆超祥律师事务所律师。上诉人向小红因劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初1881号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院审理查明：1、原告向小红工龄3.5年；2、原告向小红离职前十二个月的平均工资3272元；3、2015年7月3日，被告为万利高速公路建设将生产经营地址从万州区长岭镇响滩搬至万州区龙都街道九龙村。2015年8月12日，被告结合驾驶员劳动强度、企业经济效益、运输里程缩短等情况，决定从2015年8月1日起调整工资分配方案，将原18元/车次调整为14元/车次；4、原告所驾驶的水泥搅拌车最高装载混凝土10方，实际运输中装载9方（约21.60吨），运管部门核定车辆最高载重10.07吨；5、2015年9月25日，原告等人以工资标准降低、变更工作场所、超载运输、交通事故赔偿不合理、未进行职业病体检为由解除劳动合同；6、2015年10月19日，原告申请仲裁。仲裁裁决被告支付原告2015年9月工资2076元、高温补贴300元、退还安全责任金3000元。原审原告向小红一审诉称，仲裁只支付了原告的工资、高温补贴以及安全责任金，但驳回了经济补偿的请求，原告认为仲裁裁决错误。原告主张解除劳动合同的理由：1、未及时足额支付劳动报酬，每月15日发工资，但2015年9月的工资在25日后还没有发。2、未按时足额缴纳社会保险费。3、违章指挥、强令冒险作业危及原告人身安全。原告提供的证据证明车辆核定载重吨位是10.07吨，实际装载运载每次均是21吨多。4、单方变更劳动合同的约定工资，从过去18元/车降低为14元/车。5、未对原告进行职业病检查。原告依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同，被告应支付经济补偿。综上，请求判决被告支付原告经济补偿16189元。原审被告重庆市正固建材有限公司一审辩称，从当时的录像中只看得出来，原告提的理由是随意降低工资标准、超载运输、交通事故赔偿不合理、接触粉尘作业未进行体检理由，只能依解除的时候的理由作为审查标准，被告也没有拖欠工资，是因为原告拒不交出运单，无法核算工资。关于降低工资，因搬迁后距离缩短，驾驶员劳动强度降低，公司可以调整工资，这是用人单位的用工自主权。超载运输的问题，驾驶员长达几年皆如此，也没有因此而发生交通事故。被告的运输车辆载重量是10方，实际运输9方并没有超过车辆的最高载重量。就算超载运输，原告在运输时没有提出异议，所谓强令违单、冒险作业之说不属实。关于交通事故赔偿，双方有约定，按比例承担赔偿责任，双方也一直执行几年，视为认可。综上，请求驳回原告的请求。一审法院认为，解除权是形成权，应以劳动者提出解除时的理由为准。劳动者应对其提出解除的理由承担举证责任，原告未能举证证明其解除时的理由包括拖欠工资，该项事实不是解除时的理由，不是一审法院审查范围。关于随意降低工资标准、变更工作场所的解除理由。首先，被告搬迁是为避让万利高速公路桥梁建设，新旧地址相差10公里左右，没有对原告造成明显不利。因搬迁后，运输里程缩短，驾驶员劳动强度降低，被告调整运输单价具有合理性。其次，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。被告于2015年8月12日决定自2015年8月起实施新工资标准，双方工作地点变更以及新工资标准已实际履行超过一个月，视为实际变更合同内容，因此原告这一解除理由不成立。关于交通事故赔偿不合理、未安排职业病体检的解除理由。原告的这两个不符合劳动合同法第三十八条的规定。关于违章指挥、强令冒险作业的解除理由。被告的水泥搅拌车最高可载重10方，车辆实际运输9方没有超过车辆的最高运输重量。强令冒险作业应体现在用人单位的强迫行为，只有当劳动者对超载运输提出异议用人单位仍然不顾相关法律规定以减薪、解雇等惩戒手段强迫劳动才构成。劳动者并未举证证明用人单位强令冒险作业，其理由不成立。关于仲裁裁决的2015年9月工资2076元、2015年高温津贴300元、安全责任金3000元，被告没有起诉，视为对仲裁裁决的认可，予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：1、被告重庆市正固建材有限公司在本判决生效后七日内支付原告向小红2015年9月工资2076元；2、被告重庆市正固建材有限公司在本判决生效后七日内支付原告向小红2015年高温津贴300元；3、被告重庆市正固建材有限公司在本判决生效后七日内退还原告向小红安全责任金3000元；4、驳回原告向小红的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。上诉人向小红上诉请求：1、撤销原判第四项；2、改判被上诉人支付经济补偿金16189元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实及理由：1、一审判决认定部分事实错误。上诉人没有接到公司降低工资的书面方案，起初也不知晓降低工资，直至2015年8月中旬知道后，即对该方案表示反对，但被上诉人经理当即表态不降工资，仍按原工资执行，这样我们才同意继续工作至9月。但在9月15日结算上月工资时才知道被上诉人是按14元/车次计算，降低了原来的工资，到9月25日、26日上诉人等人提出解除劳动合同，其间只有10日，并未超过一个月；被上诉人强令驾驶员超载额高达百分之百以上，一边运行一边罐体转动搅拌，已危及劳动者人身安全，类似事件已经发生过车祸事故，一审判决没有详细查实；2、被上诉人规章制度违反法律、法规，损害上诉人利益；单方降低工资标准，又要超载运输；交通事故赔偿不合理；接触粉尘作业未进行体检。被上诉人存在以上四种过错的前提下，上诉人被迫解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款第四项和第二款的规定，应支付经济补偿金。具体如下：被上诉人超载运输违反了《道路安全法》第四十八条规定；强令上诉人冒险作业，符合即时解除情形；接触粉尘作业未进行体检，违反《中华人民共和国劳动法》第五十四条、《职业病防治法》第二条的规定；单方面违反原劳动合同约定，随意降低工资标准，由原来的18元/车次降低为14元/车次，属单方违约；一审确定上诉人平均工资错误，不应扣除保险。被上诉人重庆市正固建材有限公司答辩称，被上诉人于2015年7月搬至现在的新址，在2015年8月1日已经以口头方式传达了因运距缩短降低工资，8月12日召开驾驶员会议，公布了工资的调整方案，之后没有看见任何驾驶员停止工作，直至9月25日才罢工；被上诉人没有强令驾驶员超载，驾驶员的违章均不是超载引起；被上诉人关于交通事故处理的制度多年一直都这样执行，也不违反国家法律法规；至于粉尘问题，驾驶员没有长期接触粉尘，也没有规定要对驾驶员进行体检。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予驳回上诉。二审审理过程中，上诉人提交同类搅拌场作业区照片，拟证实其工种属于接触粉尘的范围。被上诉人认为该证据不属于新证据，不予质证。本院审查认为，该组照片显示场地为“中铁十二局”、车身上有“神鹰”字样，与本案事实既缺乏关联性，也不能证明上诉人拟证事实，不予采信。本院二审查明本案的基本事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。经济补偿的给付与否与解除或终止劳动合同的事由直接相关，只有符合法定事由，用人单位才支付经济补偿。本案中，上诉人对解除劳动合同提出的事由为：被上诉人单方降低工资标准、被上诉人交通事故赔偿不合理、接触粉尘作业未进行体检和被上诉人强令上诉人违章超载运输。对此，本院分别评述如下：关于被上诉人单方降低工资标准问题。上诉人认为被上诉人随意降低工资标准，将18元/车次降低为14元/车次，属单方违约。本院认为，首先，根据上诉人与被上诉人约定的工作内容，车/次的单价与车辆的运距、装载量以及路况等因素应具有关联性，被上诉人因生产经营地址的调整，导致车辆运距的缩短，在工资分配方案中将车/次单价下调，符合薪酬与劳动内容相适应的基本原则，具有合理性，是企业行使自主权的表现，并不违反法律规定；其次，被上诉人自2015年8月12日公布工资分配方案后，上诉人仍继续履行合同，虽提出在知晓工资调整方案后即提出异议，被上诉人经理表示同意不调整工资的主张，但并无证据证实，故至其提出解除合同时已实际履行超过一个月，应视为双方实际变更合同内容。关于被上诉人交通事故赔偿不合理的问题，本院认为，被上诉人制定交通事故赔偿等制度，是其内部管理行为，从其内容看并不违反法律、法规规定，也无证据证实损害上诉人权益，故该解除合同事由不符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款第四项的规定。关于接触粉尘作业未进行体检的问题，依据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，国家实行职业卫生监督制度，并由安全生产监督管理部门、卫生行政部门等部门负责监督管理工作。因此，上诉人的工作内容是否属于接触粉尘作业并据此需要定期体检，系有关部门监管范围。而上诉人没有充分证据证实其需要按照相关规定进行定期体检，故该主张理据不足。关于被上诉人强令冒险作业的问题。本院认为，所谓强令冒险作业应体现在用人单位的主动强令行为，是指在劳动者不情愿而用人单位仍强迫劳动者执行单位命令并因此危及劳动者人身安全的行为。具体到本案的超载运输问题，上诉人已实际履行劳动合同较长时间并领取了相应的劳动报酬，在此期间内，上诉人没有证据证实其对超载运输提出过异议，也没有证据证实其在不情愿或提出异议的情况下，被上诉人仍强令上诉人必须超载运输并因此危及其人身安全，故其主张被上诉人强令其冒险作业并因此被迫解除合同的理由不能成立。综上，上诉人主张解除劳动合同的事由均不符合给付经济补偿的法定条件，对其上诉理由均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人向小红负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜长城审 判 员  杨继伟代理审判员  毋向娟二〇一六年六月二十一日书 记 员  章立立