北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016)京01民终3963号上诉人（原审原告）北京搜狐新媒体信息技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院9号楼搜狐网络大厦8层802房间。法定代表人张朝阳，董事长。委托代理人徐丹丹，北京市中瑞律师事务所律师。委托代理人李静传，北京市中瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈远，男，1978年8月4日出生。委托代理人霍晓敏，北京市建研律师事务所律师。上诉人北京搜狐新媒体信息技术有限公司（以下简称搜狐新媒体公司）因与被上诉人陈远劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015)海民初字第35505号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。搜狐新媒体公司在一审法院诉称：陈远于2013年1月16日入职搜狐新媒体公司，担任网站历史频道主编。陈远在搜狐新媒体公司工作至2015年4月15日，双方劳动关系于当日解除，解除原因为陈远在2015年2月期间存在2天旷工、9次早退，严重违反公司的规章制度，搜狐新媒体公司依法与其解除劳动合同，属于合法解除劳动关系，故搜狐新媒体公司无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金。现搜狐新媒体公司不服仲裁裁决结果，故诉至法院，请求判令：1、搜狐新媒体公司无需支付陈远违法解除劳动合同赔偿金96945元；2、本案诉讼费用由陈远承担。陈远在一审法院辩称：2013年1月6日陈远入职搜狐新媒体公司，担任网站历史频道主编。陈远在搜狐新媒体公司工作至2015年4月15日，当日搜狐新媒体公司无故将陈远辞退，解除行为没有合法依据，故搜狐新媒体公司应向陈远支付违法解除劳动关系赔偿金。陈远原亦不同意仲裁裁决结果，但未于法定期限内起诉，现陈远经过考虑，同意仲裁裁决结果，不同意搜狐新媒体公司的诉讼请求。一审法院经审理查明：2013年1月陈远入职搜狐新媒体公司，担任网站历史频道主编，职务级别为副主编。双方签订了期限自2013年1月16日至2016年1月31日期间的劳动合同。搜狐新媒体公司每月通过银行转账形式向陈远发放上一自然月的工资。搜狐新媒体公司主张陈远的工资标准为税前每月21000元，另有每月400元午餐补助，工资发放至2015年4月16日；陈远则主张其工资标准为税前25000元，工资发放至2015年4月，具体发放至哪天其亦不清楚。搜狐新媒体公司提举陈远的工资表，显示2015年2月事假扣薪为0、考勤扣薪为0、半年PM奖金扣款为9450元；2015年3月事假扣薪为1967.82元、考勤扣薪为4200元。陈远主张工资表为搜狐新媒体公司单方制作，其不认可真实性。陈远执行每周工作五天、每天工作八小时的标准工时制，正常班制工作时间为9：00至18:00，另有早班班制，含一小时午休时间。搜狐新媒体公司主张早班时间为7点至15点，执行早班班制需要经过领导审批，陈远主张早班工作时间为7:30前上班，15点下班，早班可以自由调整，无需经过领导审批。关于陈远出勤情况的评定依据，搜狐新媒体公司主张应结合打卡记录及向员工的主管领导核实的意见，陈远则主张其作为主编一级，工作时间系弹性状态，比较灵活机动，门禁卡只是用来进出所用，其出勤状况系依据打卡记录参照其个人对考勤的解释进行评定，不能单独根据打卡记录进行评定，后搜狐新媒体公司想将其辞退，故对其个人对考勤的解释故意不予通过。搜狐新媒体公司提举陈远的打卡记录（2013年1月17日至2015年4月16日）、打卡考勤记录（2013年5月2日至2015年3月31日）。其中打卡记录显示最早打卡时间及最晚打卡时间，打卡考勤记录另显示有班次、解释时间、解释结束时间、实际出勤及说明等项目。两个记录中显示陈远的上下班打卡时间均不规范；打卡考勤记录中说明处载明，除2015年2月备注有9次早退（2日、3日、4日、6日、9日、11日、17日、27日、28日）、2次缺勤（25日、26日），其余不规范打卡期间均备注为正常工作。陈远对打卡记录的真实性予以认可，对打卡考勤记录的真实性不予认可，主张2015年2月25日、26日分别为春节后正月初七与初八，其春节前已与领导吴晨光口头请过假，因需要外出，参加研讨会或拜访记者；其亦不存在早退情况，2015年2月显示的提前打卡出门情况均是外出工作，系其作为历史频道主编的本职工作，平时其外出工作不需要向领导汇报。2015年4月15日搜狐新媒体公司以陈远旷工及早退为由，提出与陈远解除劳动关系。搜狐新媒体公司就此提举了以下证据：1、《解除劳动关系通知书》。显示搜狐新媒体公司人力资源部于2015年4月15日作出，内容为陈远2月考勤多次出现异常，均未提前请假且未得到主管批准，已形成2天旷工、9次早退事实。根据《员工手册》第6.2.3条、6.2.2条、6.2.4条、6.2.5条之规定，公司决定与其解除劳动关系。下方员工声明处为空白。2、《纪律处分报告表》。显示提交人力资源部时间为2015年4月2日。事件发生经过为陈远2月考勤共发生2天旷工、9次早退。处分方式为辞退（解除劳动关系）。本人意见处为空白，下方显示有见证人、人力资源部、总监及公司领导签字。3、录音。搜狐新媒体公司主张为其公司人事许雷蕾、陈远及其离职前的主管张鹏之间于2015年4月15日的对话。因陈远拒签《解除劳动关系通知书》及《纪律处分报告表》，故其公司只能口头传达。录音显示“……许：(宣读因2天旷工、9天早退，违反员工手册规定的辞退通知)这个决定就是辞退，这个你可以看下。陈：这个我不用看了。……首先我先说，首先，每次我都有请假，跟吴晨光。许：你看下，因为这个是部门反馈的，然后呢考勤系统现在显示。陈：然后咱们再说这个考勤系统，第一时间我就跟您反馈了，咱们有邮件，这个邮件，您当时收到没有给我回复。许：你只是说你当时有异议，但你也没有提出你请假的证据。陈：我现在可以给你，因为当时我给你了，你就给我回了个邮件，然后你也没有说。许：你当时没有提供证据呀。……张：插句话，说2月份的事我没有什么说话的权利，对吧，但我说句公道话。陈：嗯。……陈：首先呢这个事情，咱们俩沟通过很多次，是吧，我为什么说，这个事是整我。许：考勤没有沟通过，其实今天一个员工应该正常的每天的。……陈：这就是相互整。张：我可没说过相互整，……我跟你说的是，作为一个聪明人，你是不是接受调停，能不能争取作出的这个结果，我当时以朋友的身份。……张：那幸好我刚当你领导，那要是一直我是你领导，我还不。陈：你本来就是，你一开始就说的很明白，你就是想整吗。许：不。现在离下班还有3小时。”4、电子邮件打印件。显示系转发电子邮件，其中2015年3月12日的发送记录为：“ShiWeiYu”向“WuChenGuang”、“WeiPing”、“XuLeiLei”发送主题为“关于历史频道员工陈远2月考勤解释处理情况—请确认”的电子邮件，内容为“吴老师、魏老师、蕾蕾姐，文化中心历史频道员工陈远在从未请示过任何领导并得到批准的情况下，无故旷工、早退，致考勤无据解释，多次被驳回。……经过部门和人力资源给出意见，陈远的考勤凡是有打卡记录的情况酌情按早退处理，工作日未有打卡记录的情况按全天旷工处理，考勤处理结果如下：共有九天早退、两天旷工，如图。还请吴老师和魏老师对陈远的考勤进行邮件确认，并请人力资源对员工按照公司制度进行处罚”；2015年3月12日“WeiPing”向“ShiWeiYu”、“WuChenGuang”、“XuLeiLei”发送答复电子邮件，内容为“部门确认，并与吴老师电话沟通确认”。5、《员工手册》。前言处显示CEO致辞时间为2003年7月。第6.2.2条显示“迟到、早退当月累计6次及以上情形的，属于轻度违纪行为，经查实，可给予违纪者书面警告处分”；第6.2.3条显示“合同期内，累计旷工超过1天（累计8小时）以上3天（累计24小时）以内的，属于较重违纪行为，经查实，可给予行为人最终警告；给予最终警告处分的同时，还可以并处降职、降薪、经济处罚，取消奖金资格、或者取消下次工资上调资格。”；第6.2.4条显示列有28种属于严重违反公司规章制度的行为情形，并载明经查实可依据劳动合同法第三十九条规定，与行为人解除劳动合同，且不支付任何经济补偿金，其中第26种情形为“受到最终警告后，再一次实施任何会处予书面警告或最终警告处分的违纪行为的”；第6.2.5条显示“员工行为同时违反多项条款时，可累计一并处罚”。搜狐新媒体公司主张《员工手册》于2003年7月制定，2012年7月修订，直至陈远离职之前未再修改。搜狐新媒体公司就此提举电子邮件打印件及公证书，邮件内容为公司人员分别就2012年7月、2015年7月员工手册修订事宜进行往来沟通。6、《新员工入职须知》。第3条显示“请确认您已收到公司发放的《员工手册》，或入职后通过family了解公司发布的《员工手册》，该手册中提供给您关于员工福利、奖惩条例、假期程序等公司重要的规章制度要求，这是所有搜狐员工必须了解和遵守的，请仔细阅读并严格遵照执行”。落款处显示陈远签字，2013年1月16日。7、（2015）京方正内经证字第16408号公证书。显示搜狐新媒体公司于2014年11月27日向公证处申请对“搜狐family”页面显示内容进行证据保全。经公证处人员操作电脑，登陆“搜狐myfamlily”页面，政策查询与说明指导一栏中显示有《员工手册》（2015年版）。对上述证据，陈远认可录音中系其本人声音及另外两人的身份，但表示系偷录；认可《新员工入职须知》中签字的真实性；对公证书的真实性表示无法核实；对其余证据的真实性均不予认可，表示从未见过。陈远主张搜狐新媒体公司系违法与其解除劳动关系，并就其主张提举：1、书面证言。显示为宋焘于2015年12月2日出具，证人未出庭。证言内容为“我是原搜狐文化频道副主编，于2011年-2014年在搜狐文化频道任职。在与陈远共事期间，陈远一直勤恳敬业。当时搜狐的考勤制度虽然要求打卡，但主编副主编一级工作自主性较强，常常在外工作，并且在外时也保持工作状态。请假一般通过口头、电话或短信，也常有外出工作来不及请假，事后再补假的情况”。陈远主张证人曾担任搜狐新媒体公司频道副主编，现已离职。2、微信记录。显示与“晨光”之间的对话记录如下：2015年2月26日21:26“晨光兄，今天许蕾蕾给我打电话要和我谈谈，她不说我也大概知道谈什么，兄弟一场，就不妨打开天窗敞开说了，我觉得，若没您的同意，他不会有这个胆儿。我能明白您在新年后的布局，我会尽量配合，但我需要时间，希望别逼我太紧，您若有时间，我还是想和您谈一下，办公室或私下都可以，您看如何”；2015年2月26日21：56对方语音回复，经陈远出示手机，当庭播放语音内容为“陈远兄，她今天确实跟我说了这个事情，但是我说，我跟她是这么讲的，你把你的想法和态度都跟她讲出来，这个没问题，或者说你跟她先聊一下，之后咱俩聊一下，我会跟她再协调这个事情。”陈远主张为其与其当时的领导吴晨光之间的对话，后其离职前领导变更为张鹏。搜狐新媒体公司认可宋焘及吴晨光的身份，对证言的真实性不予认可；对微信记录的真实性表示无法核实，另主张该证据中并无陈远就本案争议期间请假的记录，且陈远的直接领导应为魏萍，魏萍的上级领导为吴晨光，而陈远应向魏萍请假。搜狐新媒体公司另就此提举微信对话截图及发送该截图的电子邮件打印件，其中截图内容为“辛苦吴老师帮忙判断：1、他提供的这些内容是否是真实的、完整的。2、截图大部分都是2014年和2013年的，但前边有几个没有时间标注，您看看是否在陈远考勤违纪（2015年2月）周期内”“电话说”“辛苦吴老师拉，基本确认他这些请假没问题，但时间都发生在2015年以前，是2013-2014年的请假，不涉及本案发生的2015年2月迟到早退相应的时间”“是滴”。陈远对上述证据的真实性不予认可，表示吴晨光为搜狐新媒体公司的总编辑，与本案存在利益关联。陈远以要求搜狐新媒体公司支付加班费及25％经济补偿金、未休年假工资、违法解除劳动合同赔偿金、工资为由向北京市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委裁决：1、搜狐新媒体公司支付陈远违法解除劳动合同赔偿金96945元；2、驳回陈远的其他申请请求。搜狐新媒体公司不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。陈远同意上述裁决结果。一审法院查明上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、解除劳动关系通知书、纪律处分报告表、录音、员工手册、新员工入职须知、电子邮件打印件、公证书、微信对话记录、证言及京劳人仲字[2015]第488号裁决书等证据材料在案佐证。一审法院认为：双方均确认搜狐新媒体公司于2015年4月15日将陈远辞退，劳动关系于当日解除，法院对此不持异议。就“陈远旷工、早退构成严重违纪”的解除理由能否成立。首先，从事实层面上看，作为负有管理责任的用人单位，搜狐新媒体公司应就主张解除原因的成立负有相应的举证责任。现依据双方均确认真实性的打卡记录、结合陈远不同班制的上下班时间，可见陈远确在2015年2月存在2天并无打卡记录、9天提前打卡签退的情形，但此情形是否构成旷工与早退的认定，须注意到本案中的一个特定事实情况，即陈远的工作岗位为搜狐新媒体公司网站历史频道主编，长期以来其并不规范的打卡时间均被公司备注为正常工作，而该情况可以佐证陈远所持外出工作亦是其工作职责范畴、工作状态较为弹性、考勤情况需要结合打卡记录及其个人对工作的解释予以评定的主张。搜狐新媒体公司对此不予认可，但未能进一步举证推翻陈远的上述主张，应自行承担相应法律后果。同时，从制度层面上看，搜狐新媒体公司自行提举的员工手册中，第6.2.4（26）条明文规定为“受到最终警告后，再一次实施任何会处予书面警告或最终警告处分的违纪行为的”属于严重违反公司规章制度的行为，公司可将其予以辞退。本案中，搜狐新媒体公司虽主张陈远存在一次应处以“最终警告”行为（旷工2天）、一次应处以“书面警告”行为（一月内累计9次早退），但未举证证明已按照员工手册中载明的上述处理流程进行实施操作。员工手册虽另载明“员工行为同时违反多项条款时，可累计一并处罚”，但显然并不适用于第6.2.4（26）中载明的递进式规定，故搜狐新媒体公司据此将陈远辞退亦并无制度依据，法院对搜狐新媒体公司的主张不予采纳。综上，法院认定搜狐新媒体公司于2015年4月15日与陈远解除劳动关系并无事实与法律依据，构成违法解除劳动关系，故搜狐新媒体公司应按照陈远的工作年限及工资标准支付其违法解除劳动关系赔偿金，其中陈远的工资标准高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，故工资标准应按职工月平均工资三倍的数额支付。经核算，上述赔偿金的数额应为96945元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：北京搜狐新媒体信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付陈远违法解除劳动关系赔偿金九万六千九百四十五元。搜狐新媒体公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其在一审期间提出的诉讼请求。其理由为：1、2015年2月陈远因其本人连续2日旷工、9次早退的行为严重违反公司《员工手册》中关于工作小时制、请假制度、纪律处罚条例及管理程序规定，且陈远未对其旷工、早退行为作出合理解释及提供证据证明，搜狐新媒体公司依据《员工手册》规定，与其解除劳动合同符合法律规定，不应支付陈远任何经济赔偿金；2、陈远对2015年2月的旷工、早退行为，虽解释为“事先已口头向主管领导吴晨光请假”，但未提供任何确切证据证明，且该解释理由不符合公司员工管理制度；3、一审法院对举证责任分配错误；4、基于陈远的旷工、早退事实，搜狐新媒体公司依据《员工手册》规定，与陈远解除劳动合同于法有据，属于合法解除。陈远答辩称：不同意搜狐新媒体公司的上诉请求。陈远作为主编，工作期间是弹性状态，考勤状况是依据打卡记录参照个人对考勤的解释来进行评定，搜狐新媒体公司要辞退陈远，对陈远的解释故意不予通过。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有双方当事人在二审期间的陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为，搜狐新媒体公司与陈远解除劳动合同是否合法。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，搜狐新媒体公司主张，陈远在2015年2月存在2日旷工、9次早退的行为，并提供打卡记录及打卡考勤记录等证据予以佐证，但从打卡记录及打卡考勤记录的内容看，两个记录中显示陈远的上下班打卡时间均不规范，却普遍记载为正常工作，仅在2015年2月备注为9次早退、2次缺勤，该情况可以佐证陈远所持，其作为频道主编工作状态较为弹性、考勤情况需要结合打卡记录及其个人对工作的解释予以评定的主张，在搜狐新媒体公司未提供充分证据推翻陈远主张的情况下，根据搜狐新媒体公司提供的现有证据，不足以认定陈远在2015年2月存在2日旷工、9次早退的行为。其次，从搜狐新媒体公司提供的《员工手册》看，第6.2.4（26）规定，“受到最终警告后，再一次实施任何会处予书面警告或最终警告处分的违纪行为的”属于严重违反公司规章制度的行为，公司可与行为人解除劳动合同。本案中，搜狐新媒体公司虽主张陈远存在一次应处以“最终警告”行为（旷工2天）、一次应处以“书面警告”行为（一月内累计9次早退），但搜狐新媒体公司并未对陈远进行最终警告处罚，这并不符合《员工手册》第6.2.4（26）规定的程序。关于搜狐新媒体公司主张，本案应适用员工手册第6.2.5项，即“员工行为同时违反多项条款时，可累计一并处罚”一节，因该项条款为并列处罚，并不适用第6.2.4（26）中载明的递进式规定，故从制度依据看，搜狐新媒体公司与陈远解除劳动合同的理由不能成立。综上，搜狐新媒体公司与陈远解除劳动关系缺乏事实与法律依据，应支付陈远违法解除劳动关系赔偿金96945元。一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费五元，由北京搜狐新媒体信息技术有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费十元，由北京搜狐新媒体信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  何锐审 判 员  姚红代理审判员  孙岚二〇一六年六月二十四日书 记 员  梁萌