陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕02民初3号原告：邵忠强，男，1969年12月23日生，汉族。原告：周益满，男，1959年12月12日生，汉族。原告：周益海，男，1964年4月1日生，汉族。原告：徐志光，男，1970年5月20日生，汉族。上述原告共同委托代理人王文涛，陕西至柔律师事务所律师。被告：陕西温乐房地产开发有限公司。法定代表人：陈安乐，该公司总经理。委托代理人：董尚荣，陕西宋林科律师事务所律师。原告邵忠强、周益满、周益海、徐志光因与被告陕西温乐房地产开发有限公司（以下简称温乐公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭审理了本案。原告邵忠强及其委托代理人王文涛，原告周益满、周益海、徐志光的委托代理人王文涛，温乐公司的委托代理人董尚荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邵忠强、周益满、周益海、徐志光诉称，2013年5月25日原告与被告温乐公司签订了《陕西温乐房地产有限公司耀州花园商务广场商铺使用权转让协议》，协议书约定，由原告受让耀州花园广场负一层商铺，面积大约6000平方米，每平方米单价5000元，总价30000000元人民币。转让使用权的年限为40年，从2013年12月30日至2053年12月30日。付款方式为协议签订后三日内支付履约保证金300万元，2013年12月底支付200万元，主体完成后进场装修前支付500万元，剩余房款在进场三个月内开始支付，按三年银行按揭付清余款，不计利息。协议书落款加盖“陕西温乐房地产开发有限公司”印章，协议书上有被告法定代表人陈臣安签名，原告邵忠强签名。其后，于2014年4月22日原被告双方又在拟转让的地下室平面图图纸上签订了补充合同，内容为：“1、此图为铜川耀州花园负一层，功能用途为商业用途。2、应务必得到政府部门审批手续齐全，消防合格。3、如不是商业用途，甲方（温乐公司）双倍赔偿乙方（原告）。4、付款方式以合同为准，如乙方违约款项没收，终止合同。5、以上审批手续期限为5个月为准”。以上5条由原告徐志光亲笔书写。被告温乐公司的法定代表人陈臣安除承诺同意以上5条外，还书写上“保证A区负一层为商业用途，消防合格”字样，并签名，加盖“陕西温乐房地产开发有限公司”印章。图纸中间有原告周益满书写“同意此图”，并签名。合同签订后，原告分别于2013年5月25日交付合同定金300万元，300万元定金由被告法定代表人陈臣安接收，并写了收款收据，收据上注明“定金”字样，陈臣安加盖私章，温乐公司加盖财务专用章。2014年4月23日原告交付购房款200万元，购房款由被告温乐公司法定代表人陈臣安接收，收款收据上加盖“陕西温乐房地产开发有限公司”印章，收款人陈臣安签名。上述事实证明原告已经按照合同约定履行了自己的合同义务。由于被告温乐公司从《陕西温乐房地产有限公司耀州花园商务广场商铺使用权转让协议》及补充合同签订直至履行的全过程中，始终承诺转让的商铺属于商业用途，自己有商品房预售许可证。但时至今日，原告仍未见到被告有商品房预售许可证。被告的行为，即是严重的违约行为，又带有合同欺诈性质。原告多次催促被告履行合同，被告无履行合同的行为迹象。2015年10月31日，原告委托律师向被告发出律师函，请求被告按约定履行合同，律师函由被告工作人员妥收，但至今仍未履行合同的表示。被告与原告签订的合同属于商品房预售合同，以后原被告双方在拟转让的地下室平面图上所签写的有关房屋商品房性质的约定属于对原合同的补充，是商品房预售合同的组成部分。被告在与原告签订的合同中故意隐瞒了未取得商品房预售许可的事实真相，被告故意隐瞒真相的行为导致商品房预售合同至今不能履行，给原告造成了巨大损失，应当按照法律规定由被告赔偿原告的经济损失。由于被告的严重违约行为，使原告的合法权益受到巨大侵害。被告将没有取得商品房预售许可证的事实隐瞒至今，现在的事实证明，被告要取得商品房预售许可证已经成为不可能。因此，为了保护原告的权益，依照《合同法》九十四条第（四）项的规定请求解除原被告签订的商品房预售合同。按照《合同法》第一百一十五条和最高人民法院《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）款的规定，被告应当双倍返还原告已付的合同定金，返还原告已付购房款及利息，并按照原告已付购房款一倍的数额赔偿原告的经济损失。请求判令：1、解除原被告签订的《陕西温乐房地产有限公司耀州花园商务广场商铺使用权转让协议》及补充合同。2、由被告双倍返还原告所付合同定金600万元，返还已付购房款200万元及利息。3、被告承担原告已付购房款200万元一倍的赔偿责任。4、由被告承担本案诉讼费和原告聘请的律师代理费。温乐公司答辩称，原告诉讼请求第一条不成立。原告起诉的主体不全，又错误的将原本铜川市耀州花园商务广场有限公司的法定代表人作为温乐公司的法定代表人。2、因原告主张被告返还定金，属于违约定金没有事实依据。3、要求被告承担已付购房款200万元一倍的赔偿责任没有事实依据和法律依据。原告所述事实不清，主体不全，双方所签订商铺使用权转让协议不是房屋买卖合同。请求驳回原告起诉。原告邵忠强、周益满、周益海、徐志光提交以下证据：1、《陕西温乐房地产有限公司耀州花园商务广场商铺使用权转让协议》，用以证明原被告所签合同为商品房预售合同，合同中对原被告权利义务有明确规定的客观事实。耀州花园商务广场商铺是商业用途，该标的物正在建设中，所以合同性质为商品房预售合同。履约保证金（实际收款时又确定为“定金”300万元）。2、《收款收据》，用以证明被告与原告确定商品房预售合同履约保证金300万元，被告收到履约保证金300万元的事实。原被告将合同第五条约定的“履约保证金300万元”变更为“定金300万元”。3、《地下室平面图》，用以证明被告在原告对销售的商铺是否为商业性质产生怀疑时，仍然故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实。4、《收款条》，用以证明被告收到原告给付的200万元房款的事实。温乐公司质证称：1、对这一份协议的形式没有异议，证明目的有异议。原告认为是商品房认识错误，这是明确的使用权转让协议，原告对合同的性质认识错误，其证明目的不成立。2、收款收据的形式要件无异议，对证明目的不认可。合同签订当日是2013年5月25日，合同第五条明确约定是履约保证金，同日收款收据出现的“收到邵忠强人人家超市定金300万元”，不是对合同约定的变更，其性质属于履约保证金，而不是定金。3、对该证据无异议，但设计图不能证明转让的是商品房。被告方证据足以证实该图纸与使用权转让合同一致，而不是原告说的商品房买卖合同。该图纸是被告方专为原告经营超市而改变的原有图纸的方案。4、对收款条予以认可。温乐公司提交以下证据：1、企业法人营业执照、组织代码证、税务登记证、法定代表人身份证明，主要证明温乐公司主体资格。2、铜川市耀州区人民政府办公室铜耀政办发（2010）69号文件，证明耀州区花园饭店升级改造项目经耀州区人民政府审批。3、铜川市耀州区发展和改革局铜耀发改发（2012）86号关于花园饭店升级改造建设项目备案确认书的通知文件，用以证明耀州区发展和改革局备案确认花园饭店升级改造建设项目，该项目由四星级酒店、公寓楼、写字楼和商场组成。4、耀州区天宝路街道北街村项目影响登记表、铜耀（2012）16号耀州花园饭店升级环保函，用以证明该项目从环保角度可行及同意项目环保结论（建设性质：改扩建）。5、铜川市耀州区住房和城乡建设局2013（20）建设工程施工许可证、铜川市耀州区建设局2013（03）建设工程规划审核通知书，用以证明准予施工，规划审核要求，用地性质属于商服。6、耀州区花园饭店改造扩建建设项目合作合同，耀州区花园饭店升级改造工程项目及股权转让合同，耀州区花园饭店改造项目合作合同补充合同，用以证明合同主体、双方的权利义务及陇南新欧亚房地产开发有限公司与耀州区天宝路街道北街村村委会和温乐公司三方权利义务转让的约定，合同保证金的约定、收益约定。7、收据，用以说明耀州区花园饭店改造项目管理处收取温乐公司2000万元保证金。原告邵忠强、周益满、周益海、徐志光质证称：1、营业执照等证据的真实性、合法性、关联性认可。2、政府批文的真实性、合法性认可，关联性不认可。是否成立花园饭店片区改造办公室与本案无关联性，此文件与本案无关联性，没有证明力。3、区发改局通知的真实性、关联性认可，合法性不认可。此项目所使用的土地没有办理土地出让手续，至今未取得国有土地使用权证，该改造项目所使用土地仍是农民集体土地，违反了《土地管理法》及相关规定，此书证违法，对本案没有证明力。4、项目影响登记表的真实性、合法性认可，关联性不认可。本案案由是“商品房预售合同纠纷”，必须遵守商品房预售的法律法规，此书证不是商品房预售必备的条件，与本案无关联性，无证明力。5、规划及施工许可证的真实性、关联性认可，合法性不认可。《建筑法》规定：已经办理该建筑工程用地批准手续，此书证是铜川市耀州区住房和城乡建设局给耀州花园饭店升级改造项目发放的《建设工程施工许可证》，此工程用地性质属于非农业用地性质，集体土地未征用不得用于非农业建设，此建设项目用地在没有取得合法批准手续的情况下，发放《建设工程施工许可证》，显然是违法的。此证据对本案没有证明力。建设工程规划审核通知书内容中“占地权属、占地面积、占地性质”三栏空白，规避了《建筑法》应当提交适用土地的相关证明文件。此书证不合法，对本案没有证明力。6、此三份合同的真实性、关联性认可，合法性不认可。此书证为一份合作合同，合作一方为铜川市耀州区天宝路北街村委会，北街村委会是一集体经济组织，合同约定以其所属资产土地使用权出资。由此约定可见，北街村委会的行为是一种土地使用权转让行为，该行为违反了《土地管理法》第63条、81条规定，此书证内容违法，没有证明力。由于转让方陇南新欧亚房地产开发有限公司与耀州区天宝路街道北街村村委会所签合作合同违法，受让方温乐公司承接权利义务内容仍然违法。不合法内容的书证对本案没有证明力。7、收据的真实性认可，关联性、合法性不认可。北街村非法转让土地使用权，所得收入是不合法的，合作合同双方经济往来与本案没有关联性。对本案没有证明力。双方对对方提交的证据真实性予以认可，本院对双方提供证据的真实性予以确认。庭审后，温乐公司提交铜川市耀州花园商务广场有限公司企业法人营业执照及耀州花园商务广场转让须知（主要内容：一、转让须知：1、凡转让耀州花园商务广场的商铺的业主（商户），均对商铺享有使用权属，可以依法对所筹商铺行使占有、经营、使用、收益和处分的权利。2、耀州花园商务广场的土地使用权性质为商业用地、经营期限为40年(含两年建设期)。二、认筹手续及付款方式：1、本人签署《商铺转让协议书》时，需缴纳商铺总款的20%转让金；在限定的时间内签署《耀州花园商务广场商铺转让合同》。2、本人须于签署认购协议书后依约将首期商铺款（扣除定金部分）交至本公司财务或直接存入或划入本公司银行账户，凭本公司财务开出的收款凭证，在指定的时间内到耀州花园商务广场营销中心签署《转让合同》，根据协议约定，如逾期，则是本人自动放弃转让，本公司有权将本人所转让商铺另行处置，本人所付转让金不予退还。三、注意事项。3、本人未经本公司同意之前，不得私自转让转名手续或者将《耀州花园商务广场转让协议书》的权益转让，符合转让条件的，公司收取所交款2%的手续费。），用以说明铜川市耀州花园商务广场有限公司法定代表人为赵章录，认可转让须知内容，该须知中“处分”，是在40年经营期间可以转让他人。原告邵忠强、周益满、周益海、徐志光质证称，对转让须知真实性、关联性予以认可。对转让须知这个证据我方认可，根据转让须知第一条，说明被告宣传是一个要约邀请性质，内容是所有权转让性质，所以被告转让给原告的商铺不是使用权，而是所有权。铜川市耀州花园商务广场有限公司的营业执照，我方并未诉该公司，该证据与本案无关联性。根据双方认可真实性的证据查明：2011年1月5日，铜川市耀州区天宝路街道北街村（甲方），与陇南新欧亚房地产开发有限公司（乙方）签订耀州区花园改造扩建建设项目合作合同。合同第十三条规定，项目建成后，乙方在合同期限内拥有宗地内建筑物及附属物的商业、酒店和其他建筑物的经营权和物业使用权。第十五条规定，合同期限内，酒店及商业街内一层、二层、三层的商业门面，负一层的商业和综合商场的日常经营管理权归乙方，甲方不得干涉。2013年1月11日，陇南新欧亚房地产开发有限公司（甲方）、陕西温乐房地产开发有限公司（乙方）、铜川市耀州区天宝路街道北街村（丙方）签订“花园饭店升级改造工程”项目及股权转让合同。甲方欲退出与丙方合作开发之“花园饭店升级改造工程”，在征得丙方同意后，甲方将其与丙方合作开发之“花园饭店升级改造工程”中所有的债权债务、资产、股权等全部转让于乙方。陕西盛源联合会计师事务所报告书记载，陈臣安系陕西温乐房地产开发有限公司股东之一。2013年5月20日邵忠强、周益满、周益海、徐志光签订合伙投资购买铜川耀州花园广场商铺协议书。内容为:一、投资合伙人邵忠强、周益满、周益海、徐志光四人每人各投资一百二十五万元（125万元）；二、与对方签合同由邵忠强作代表签名，其签名对其他三人产生效力，其他三人都予以认可；三、合伙投资过程中各合伙投资人风险平均共担，利益共享；四、上述协议条款在各投资合伙人签名并同时交付了足额投资款后，即对各投资人产生法律效力。2013年5月25日，乙方邵忠强与甲方铜川市耀州花园商务广场有限公司签订陕西温乐房地产开发有限公司耀州花园商务广场商铺使用权转让协议书，该协议加盖陕西温乐房地产开发有限公司印章，陈臣安在法定代表人处签字，置业顾问：人人家超市。协议主要内容为：甲乙双方在平等自愿的基础上，就甲方转让耀州花园商务广场负一层，达成如下协议，一、乙方受让的商铺位于耀州花园商务广场负一层。二、该负一层的暂测建筑面积（其中公摊面积为0.8%）大约为6000余平方米，楼层高度约5.4米，面积误差多退少补，最终以具有资质的测绘单位报告为准。三、该商铺单价为5000元／平方米；总铺价款为三千万元。四、转让时间为四十年，即2013年12月30日至2053年12月30日（含两年建设期），如遇不可抗力，可适当顺延。五、付款方式：协议签订后三日内支付履约保证金300万元，2013年12月底200万元，主体完成后，进场装修前支付500万元，剩余房款在进场三个月内开始支付，按三年银行按揭付清余款，不计利息。六、交房标准：甲方完成通风管道、消防达到验收标准，电主线接到配电柜，水桶、地暖接通，地面完成地砖铺设，负一层到一层的上下电动平梯与水泥步梯宽度定为5米宽，一层电动平梯雨棚全部建设到位，变压器600千瓦配置到位，墙体全部刷白。七、乙方在签订本协议后，除首付款外其余款项甲方将按照第五条约定告知乙方交款日期，乙方须在收到通知七日内，持本协议及收据到甲方指定的地方办理，三期款项完成后，与甲方签订《商铺转让合同》及其补充协议，逾期视为乙方违约，自动放弃受让权，甲方有权在不另行通知乙方的情况下另行出让该商铺，乙方所付款项不予退还。如甲方在上述约定期限内未经乙方同意而与第三方另行订立该商铺的转让文本，则乙方有权要求双倍返还款项。八、在签订协议书前，乙方已知悉并同意遵守甲方《耀州花园商务广场商铺转让须知》的内容，其它约定以双方签订的正式合同为准。九、本转让协议书采用实名制，签约时不得更名（配偶及子女除外）。十一、此协议书仅限耀州花园商务广场使用。2013年5月25日，原告向温乐公司交纳300万元，温乐公司出具收款收据载明，收到邵忠强人人家超市定金300万元。2014年4月23日，原告向温乐公司交纳房款200万元，温乐公司出具收款条一份。2014年4月22日原被告双方又在拟转让的地下室平面图图纸上签有下列内容为：“1、此图为铜川耀州花园负一层，功能用途为商业用途。2、应务必得到政府部门审批手续齐全，消防合格。3、如不是商业用途，甲方（温乐公司）双倍赔偿乙方（原告）。4、付款方式以合同为准，如乙方违约款项没收，终止合同。5、以上审批手续期限为5个月为准”。被告温乐开发公司陈臣安除书写“保证A区负一层为商业用途，消防合格”字样，并签名，加盖“陕西温乐房地产开发有限公司”印章。图纸中间原告周益满书写“同意此图”，并签名。温乐公司对陈臣安与原告签订的《陕西温乐房地产有限公司耀州花园商务广场商铺使用权转让协议》及收取的款项均予以认可。另查明：2010年8月2日铜川市耀州区政府（2010）69号文件主要内容：为了进一步加大城市建设力度，加快中心城市建设步伐，打造宜居城市，加快城市重点建设项目，区政府确定花园饭店片区改造等为我区近期及今后一段时期着力推进的六大城市重点建设项目。2012年5月1日铜川市耀州区发展和改革局铜耀发改发（2012）86号文件关于花园饭店升级改造建设项目备案确认书的通知文件的主要内容：该项目由四星级酒店，公寓楼，写字楼和商场组成。铜川市耀州区住房和城乡建设局颁发2013（20）建设工程施工许可证确认，耀州区花园饭店升级改造项目酒店工程，根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，经审查，本建筑工程符合施工条件，准予施工。铜川市耀州区建设局2013（03）建设工程规划审核通知书主要内容:铜川市耀州区花园饭店改造项目建设用地规划，依据城区总体规划，已经审核。本书为在城市规划区内，规划主管部门对建设用地规划的审核批准意见，与建设用地规划许可证具有同等法律效力。本院认为，本案争议的焦点是：一、双方主体是否适格。二、双方签订的《陕西温乐房地产有限公司耀州花园商务广场商铺使用权转让协议》是否应当解除。一、关于双方主体是否适格的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”2013年5月20日邵忠强、周益满、周益海、徐志光签订合伙投资购买铜川耀州花园广场商铺协议书。邵忠强、周益满、周益海、徐志光作为共同原告主体适格。陈臣安系温乐公司股东之一，签订合同时虽未出示温乐公司的授权委托书，但温乐公司对陈臣安与原告签订的《陕西温乐房地产有限公司耀州花园商务广场商铺使用权转让协议》及收取的款项予以认可，温乐公司追认了陈臣安的代理行为，陈臣安以温乐公司名义签订合同的法律后果应由温乐公司承担。且协议中加盖有温乐公司印章，温乐公司作为被告主体适格。二、关于双方签订的《陕西温乐房地产有限公司耀州花园商务广场商铺使用权转让协议》是否应当解除的问题。从铜川市耀州区天宝路街道北街村，与陇南新欧亚房地产开发有限公司签订的耀州区花园改造扩建建设项目合作合同，陇南新欧亚房地产开发有限公司、陕西温乐房地产开发有限公司、铜川市耀州区天宝路街道北街村签订“花园饭店升级改造工程”项目及股权转让合同，铜川市耀州区住房和城乡建设局2013（20）建设工程施工许可证，铜川市耀州区建设局2013（03）建设工程规划审核通知书看，耀州花园饭店升级改造工程用地系北街村集体土地，该项目是北街村对其经营的花园饭店进行的升级改造项目。温乐公司只是以入股方式参与建设经营，对部分建成项目享有经营收益权。该项目并非由温乐公司通过出让方式取得国有土地使用权而开发建设的商品房，温乐公司在该项目中不是销售商品房的出卖方。温乐公司只享有40年的经营权，温乐公司不具有签订商品房预售合同的主体资格。从耀州花园商务广场转让须知，陕西温乐房地产有限公司耀州花园商务广场商铺使用权转让协议等来看，被告与原告签订的协议是商铺使用权转让协议，转让的标的是商铺使用权，而不是所有权，不属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条所规定的商品房买卖合同，因而本案纠纷不适用该司法解释，不具有商品房预售合同的实质要件，认为该协议是商品房预售合同，被告未有商品房预售许可证，请求依法解除双方签订的《陕西温乐房地产有限公司耀州花园商务广场商铺使用权转让协议》的理由不能成立，不予支持。要求双倍返还原告已付的合约定金，返还原告已付购房款及利息，并按照已付购房款一倍的数额赔偿损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回原告邵忠强、周益满、周益海、徐志光对被告陕西温乐房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费81800元，由原告邵忠强、周益满、周益海、徐志光承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  康建军审 判 员  梁兴旗人民陪审员  段瑞芳二〇一六年六月三十日书 记 员  任敏蕾