甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)兰民一初字第161号原告甘肃金山建筑实业集团有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人金俊山，该公司董事长。委托代理人张祖国。委托代理人张志勤。被告甘肃省远东伟业房地产开发有限公司，住所地兰州市永登县。法定代表人张资国，该公司董事长。委托代理人张彤，甘肃致中律师事务所律师。原告甘肃金山建筑实业集团有限公司（以下简称金山公司）诉被告甘肃省远东伟业房地产开发有限公司（以下简称远东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告金山公司委托代理人张祖国、张志勤，被告远东公司委托代理人张彤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年9月21日，原告与被告签订了《远东.锦绣华府建设施工合同》，约定由原告承揽建设被告开发的远东.锦绣华府项目。合同对工程承包范围、工期、质量标准、价款、签证、违约责任等双方的权利与义务进行了明确的约定。合同签订后，原告精心准备，组织施工。在现场地质情况与地勘报告严重不相符，现场施工用水特别紧缺，造成极大施工难度的情况下，想尽各种办法，克服各种技术上的困难，推进施工任务，积极履行合同义务。尤其是在被告不能按合同约定正常支付工程进度款，给原告造成极大资金压力的情况下，仍然克服种种困难，于2015年1月10日完成了所有施工项目的主体结构封顶，于2015年5月底完成了全部主体工程，最终工程参建五方于2015年6月4日在永登县质量监督站监督下，通过了主体验收。在原告积极履行施工义务，施工项目主体封顶后，被告仅支付了部分工程款，并未按合同约定支付其余工程进度款。依据《远东.锦绣华府建设施工合同》第三部分专用条款之第26条进度款支付约定：1、住宅楼和商铺主体结构封顶后，2个月内发包方支付进度款至已完工程量的80%；2、主体结构封顶后完成的工作量，每月按80%支付进度款；3、逾期支付承担欠款金额每日2‰的违约金。后经原告多次催收，并数次送达书面催款函，但被告均以资金不到位为由，不按合同约定付款。截止今日，被告仅支付工程款22541224.00元，按照合同约定仍拖欠原告工程进度款总计为58447263.00元。被告已构成严重违约，按照合同约定产生违约金27523385.00元。原告无法继续施工，被迫发出停工报告申请，停工给原告造成巨大经济损失。至原告起诉之日，被告仍未按合同约定履行付款义务。原告为维护自己的合法民事权益，诉请人民法院依法判令：1、被告支付拖欠的工程进度款总计为58447263.00元;（以工程总价的80%计算）；2、确认原告对第一项请求的工程欠款有建设工程价款优先受偿权；3、被告支付欠款总额的逾期付款违约金27523385.00元；4、如被告无法付清上述欠款，则请求依法判令被告按施工合同约定以所建房屋成本价为基准，以相应的房屋面积抵付欠款；5、本案全部诉讼费用由被告承担。被告远东公司辩称：1、5800多万元是预算价格，不是决算价格，涉案工程没有进行决算，原告主张没有依据；2、约定千分之二违约金过高，应当依照法律规定调整；3、原告主张工程进度款58447263.00元中我方已向原告支付900万元，该部分应在总额中扣除。经审理查明，2013年9月21日，原被告双方签订《远东·锦绣华府建设工程施工合同》，约定：“发包人:甘肃省远东伟业房地产开发有限公司，承包人：甘肃金山建筑实业集团有限公司；工程名称：远东锦绣华府项目北区住宅楼和商铺（一标段）；工程地点：永登县树屏园区；工程内容：施工图以内的土建、装饰工程、室内给排水、采暖、电气安装及各类设计变更工程；承包范围：远东锦绣华府项目北区住宅楼和商铺施工图纸内的所有土建工程、装饰工程、给水、排水、采暖、电气安装工程【不包括电梯工程、门窗工程、通风消防工程】。其中给水、排水以主楼第一个检查井（含）为界，采暖以分户阀（含）前为界。开工日期：2013年10月1日；主体封顶日期：2014年7月1日；竣工日期：2015年6月16日”。同时约定：“本合同价款采用可调价格合同（预算加签证）方式确定。最终以双方确认的竣工结算价格为准。……住宅楼和商铺施工至主体封顶后，发包人开始支付工程进度款，两个月内付至已完工程量的80%；……每逾期一日每日按欠款的千分之二支付违约金；甲方如不能按合同约定付款（工程结构封顶60天内），甲方应按工程已完成实际成本价（含前期政府部门有票据部分），用已完成工程量的房屋顶付工程款，并由甲方无偿按相关政策为乙方办理相关转让手续”。合同签订后，涉案工程于2013年10月11日开工，2015年1月10日完成所有项目的主体结构封顶，至起诉前被告远东公司向原告金山公司共支付工程款22541224.00元，起诉后支付9000000元，共计支付31541224.00元。2015年6月4日，远东公司（发包方）、甘肃三轮建设项目管理有限公司（监理方）、北京中夏建筑设计研究院有限公司（设计单位）、核工业武威工程勘察院（勘察单位）、金山公司（施工方）五方对涉案工程1#、2#、3#、11#、12#、13#住宅楼，4#、5#商铺及宾馆的主体结构分部工程进行了验收。永登县质监站参加了验收，但未在《会议签到表》中签到。2015年6月12日，原告金山公司自行对涉案工程进行了决算，编制了《建筑安装工程进度（结）算书》，自行确定涉案工程的价款为101235609.10元。2015年6月27日，甘肃三轮建设项目管理有限公司（监理方）签收了《结算书》。2015年6月30日，金山公司向远东公司递交了《催款通知函》，席祎于当日签收了该《催款通知函》。2015年7月7日，远东公司对金山公司的《催款通知函》进行了书面答复，称“……为及时支付贵公司三星级酒店及商住安置小区——远东·锦绣华府项目工程款，通过我公司专题会议研究：我公司一方面考虑采用正在洽谈的政府回购款进行支付；另一方面我公司集中精力，千方百计加大民间融资力度，充分利用可用资源，解决公司资金匮乏情况。目前我公司正在按照以上两方面的举措，力争于2015年8月底前在资金方面取得一定成效，及时支付所欠工程款，最大努力让贵单位在该项目施工方面能与我方合作成功”。因远东公司2015年8月底前仍未付款，2015年9月7日，金山公司向远东公司递交《停工报告》。另查明，涉案1#楼封顶时间为2014年12月9日。涉案2#楼封顶时间为2014年11月30日。涉案3#楼封顶时间为2014年7月28日。涉案11#楼封顶时间为2014年8月13日。涉案12#楼封顶时间为2014年10月31日。涉案13#楼封顶时间为2014年7月4日。涉案4#商铺封顶时间为2014年12月10日。涉案5#商铺封顶时间为2014年8月19日。涉案宾馆封顶时间为2015年1月10日。在审理过程中，双方当事人自行组织对账，对涉案工程完成部分核定总价款为100321828.70元。双方确认已付工程款31541224元（包含起诉之后被告支付的9000000元）。庭审中，原告金山公司主张按照核定的总价款的80%支付工程进度款金额为80257462.96元（100321828.70元×80%），扣除已付款，尚欠进度款金额为48716238.96元。关于违约金计算标准，原、被告协商一致要求按照年利率24%计算。关于违约金计算基数，原告金山公司主张按照起诉时欠付的工程进度款数额57716238.96元（48716238.96元+9000000元）为基准。以上事实有原被告双方签订的《远东·锦绣华府建设工程施工合同》、《会议签到表》、《建筑安装工程进度（结）算书》、《催款通知函》、《关于的答复》、开庭笔录及双方当事人的庭审陈述等在卷佐证，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告金山公司与被告远东公司签订的《远东·锦绣华府建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，属合法有效的合同。双方当事人均应按合同约定，全面履行各自的义务。关于原告金山公司主张被告远东公司支付拖欠工程进度款48716238.96元的问题。经双方对账，涉案工程现完成部分的总造价为100321828.70元。根据双方签订合同专用条款26.1.1约定“主体封顶前完成的工程量：住宅楼和商铺施工至主体封顶后，发包人开始支付工程进度款，两个月内付至已完成工程量的80%”。故被告应支付工程进度款为80257462.96元（100321828.7元×80%），现已付工程款31541224元，故欠付工程进度款为48716238.96元（80257462.96元-31541224元），故对原告主张拖欠工程进度款的合理部分即48716238.96元予以支持。关于原告金山公司主张欠付的工程款享有建设工程价款优先受偿权的问题。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条答复：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。故该诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告支付欠款总额的逾期付款违约金27523385.00元的问题。第一、原告按照合同约定进行了施工，但被告未按照合同约定按时足额支付工程进度款，构成违约，应支付违约金。虽被告在原告起诉之后又支付工程款9000000元，因原告主张违约金计算至起诉之前，故违约金计算基数应按照原告起诉之时被告拖欠的工程款57716238.96元计算。第二、合同专用条款第26.1.1约定：“主体封顶前完成的工程量：住宅楼和商铺施工至主体封顶后，发包人开始支付工程进度款，两个月内付至已完工工程量的80%”。故违约金开始计算之日为工程中最后一栋楼主体封顶之日后推两个月。因涉案工程中最后一栋楼主体封顶之日为2015年1月10日，故后推两个月从2015年3月11日开始计算违约金至本案起诉之日2015年11月6日，符合双方约定，应予确定。第三、关于违约金计算依据，审理中原、被告协商达成一致意见：以拖欠工程进度款为基数以每年24%为利率计算违约金。民事活动以自愿为基本原则，故对双方当事人关于违约金计算依据达成的合意，本院予以支持。关于原告金山公司主张如被告远东公司无法付清上述欠款，请求依法判令被告按施工合同约定以所建房屋成本价为基准，以相应的房屋面积抵付欠款的问题。因双方在庭审中未能协商一致已完成工程实际部分的成本价，原告方也未能提供证据证明成本价数额。故该诉讼请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》之规定，判决如下：一、被告甘肃省远东伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告甘肃金山建筑实业集团有限公司支付拖欠的工程进度款48716238.96元；二、原告甘肃金山建筑实业集团有限公司对以上工程进度款享有优先受偿权；三、被告甘肃省远东伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告甘肃金山建筑实业集团有限公司支付违约金（以57716238.96元为基数，从2015年3月11日开始以24%年利率计算至2015年11月6日）；四、驳回原告甘肃金山建筑实业集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费471653元，由原告甘肃金山建筑实业集团有限公司承担165078元，被告甘肃省远东伟业房地产开发有限公司承担306575元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  张秉德审 判 员  张惠东代理审判员  刘桂刚二〇一六年六月二十二日书 记 员  任继芳