山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终2485号上诉人（原审被告）青岛新世纪工艺品有限公司。法定代表人李德顺，经理。被上诉人（原审原告）王召吉。委托代理人唐子鹏。上诉人青岛新世纪工艺品有限公司（以下简称新世纪公司）与被上诉人王召吉建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第1959号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙付担任审判长并主审本案，代理审判员甘玉军、代理审判员王楷参加评议的合议庭。经过阅卷审查，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人新世纪公司的法定代表人李德顺，被上诉人王召吉及其委托代理人唐子鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王召吉在一审中诉称，王召吉与新世纪公司于2013年9月4日在平度签订土建工程清工合同一份89000元，双方于2013年11月21日又签订附加合同一份30240元，总计119240元。工程现已结束并交付使用，新世纪公司已支付70000元，尚欠49240元未支付，新世纪公司以无款为由拒不付款，为维护王召吉的合法权益，请求��院依法判令新世纪公司付清所欠工程款49240元，诉讼费由新世纪公司承担。为证实自己的主张，王召吉提供了工程合同、附加合同及报价书各一份，证明新世纪公司欠王召吉欠款事实。新世纪公司在一审中辩称，1、双方订立合同时只是进行了工程预算，工程至今尚未全部结束，王召吉并未全部履行合同，部分工程王召吉未施工，且已施工工程存在质量问题；2、王召吉无相应资质，双方合同系无效合同；3、王召吉诉讼请求没有事实依据，没有充分证据予以证明，其诉请不应予以支持，新世纪公司已付款78000元，并不拖欠工程款。新世纪公司提供：1、合同中约定的五个厕所的人工费收据明细，证明厕所不是王召吉施工，系案外人施工完成。2、提交现场部分工程的图片，证明王召吉并未施工完毕，主要是窗口、窗台。对王召吉���供的证据，经质证，新世纪公司未提出异议，原审法院予以采信。对新世纪公司提供的证据，经质证，王召吉认为厕所已经建成，只差贴瓷砖。五个厕所贴瓷砖的仅需人工费2000元左右，至于窗口、窗台未封闭部分，待日后装修时再封闭，合同约定由其施工部分都已完工。对新世纪公司提供的证据，因王召吉认可工程现状，且该证据与工程合同约定内容缺乏关联性，原审法院不予采用。原审查明，王召吉与新世纪公司于2013年9月4日签订工程合同一份。由王召吉以包清工的形式给新世纪公司进行南车间改造，双方对工程分项进行了预算。其中：1、破地面为1200元；2、放线、挖基、清基为1000元；3、回填土1000元；4、砼30m³×150元＝4500元；5、120型号砖、70m³×230元＝16100元，240型号砖、75m³×160元＝12000元；6、抹墙1480㎡×8元＝11840元；7、支模120㎡×35元＝4200元；8��拆牛腿10个×60元＝600元；9、钢筋1125元；10、拆门窗24个×200元＝4800元；11、厕所5个×2500元＝12500元；12、设备款6000元；13、管理费5000元。以上共计81865元加上约定利润10%（8000元），去除零头后工程总价确定为89000元。工程款的支付根据约定按工程进度分三次付清。2013年11月21日，双方又签订附加合同一份，增加：1、砌加气块81m³（67+14）×200元＝16200元；2、抹墙836㎡（600+236）×15元＝12540元，增加部分工程款为28740元，两份合同工程款总计为117740元。庭审过程中，双方对施工过程中的已变更部分进行了商谈。就预算部分的第5项：因约定使用240型号砖未用，全部使用120型号砖，垒墙体积加上附加部分双方同意按156m³×215元＝33540元进行结算。就预算部分的第6项：经实测抹墙面积为1332㎡，价款变更为10656元，附加工程抹墙部分价款12540元未变。对于预算���分的第11项厕所部分，因王召吉没有施工完毕，双方商定按垒墙、抹墙数量计算价款为7500元。另，新世纪公司对于预算部分的第7项，认为王召吉挖基没干，垒了圆柱，支模面积实为26.4㎡，但未提供证据予以证实。王召吉对此也予以否认，称不清楚新世纪公司是如何测算的。新世纪公司对于预算部分的第8项，认为王召吉只拆了8个且未完全拆除，王召吉称已全部拆除，经现场勘验，需拆除部分已施工完毕。新世纪公司对于预算部分的第10项，认为王召吉未拆，经现场勘验，需拆除部分已施工完毕。新世纪公司对于预算部分的第12项，认为王召吉使用过其部分设备，同意支付王召吉30**元设备款，王召吉予以否认。新世纪公司对于预算部分的第13项，同意支付王召吉30**元，王召吉不同意。综上，王召吉施工工程价款明细如下：第1项1200元、第2项1000元、第3项1000元、第4项4500元、第5项33540元、第6项23196元、第7项4200元、第8项600元、第9项1125元、第10项4800元、第11项7500元、第12项6000元、第13项5000元、利润8000元。以上共计人民币101661元。工程结束后，新世纪公司搬入改建工程使用。新世纪公司先后支付给王召吉工程款78000元，尚欠23661元。原审认为，双方之间签订的工程合同系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，应属有效合同。当事人应按照合同的约定以及法律、行政法规的规定全面履行各自的义务。王召吉依合同约定给新世纪公司施工，新世纪公司应依约定履行付款义务。双方在庭审过程中，对工程变更部分重新达成一致意见，视为进行了决算，新世纪公司应依据决算价格支付工程款。王召吉的诉讼请求合法有据，原审法院予以部分支持。关于新世纪公司的辩解意见，因王召吉以包清工的方式为新世纪公司进行车间改造，在新世纪公司车间现有框架基础上进行垒墙、拆补，没有资质要求。除厕所未按约定施工完毕外，其余工程均已完成，新世纪公司也投入使用，因此对新世纪公司的相关辩解意见不予采纳。新世纪公司对于预算部分的第7、8、10、12、13项的辩解意见，未提供证据予以证实，应自行承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：新世纪公司于判决生效后十日内付给王兆吉工程款人民币23661元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1031元，王召吉负担400元，新世纪公司负担631元��需新世纪公司负担部分，限于判决生效后十日内交纳。宣判后，新世纪公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的起诉主体不适格。签订本案《工程合同》的主体是上诉人与青岛唐鹏钢结构工程有限公司，在合同首部能够体现。合同落款处由李德顺代表上诉人签字确认，乙方由被上诉人代表唐鹏钢结构公司签字确认。合同落款签字虽然是李德顺与王召吉，但签订合同的实际主体应该是上诉人与唐鹏钢结构公司。故被上诉人非签订本案《工程合同》的实际主体，其无权作为原告提起诉讼。二、本案《工程合同》无效。本案是建设工程施工合同纠纷，非一审认定的劳务纠纷。涉案工程比较复杂，被上诉人作为个人承包，没有相应资质，无专业技术人员、无项目经理资格，其签订的《工程合同》应认定无效。三、被上诉人是违约方，其无权要求支付全部工程款。（一）被诉人并没有按约将合同约定工程施工完毕，双方一审中已变更部分等也并未商定，更未决算，未投入使用，一审判决对事实认定错误。1、一审判决认为“除厕所未按约定施工完毕外，其余工程均已完成，新世纪公司也投入使用”是错误的，与事实不符。一审中，上诉人已经提出被上诉人并未完工且已施工工程存在质量问题，不符合付款条件等，但被上诉人就其已施工完成的工程并未进行举证，也未举证证明已施工部分经过验收合格，符合付款条件。一审作出以上认定没有依据。2、一审判决书第2页、第3页关于本案事实的认定是错误的，没有依据。上诉人与被上诉人在一审庭审中并未就已变更部分进行商谈，更没有商定，一审中上诉人也未作出任何工程量的认可，一审对该部分事实认定错误。关于具体项目，按预算序号，第4项，混凝土15m2×150元/m2=2250元；第5项，120型加气砖为145.8+11.4=167.3m2×215元/m2=33798元，而一审判决强行将“11.4m2”纳入第11项，且自定单价400元每立方米，即11.4m2×400元/m2=4560元；第6项抹墙，总计（1215.3+95）×8元+（600+236）×15元=23022元，其中“95”被一审法官以95×30=2850元纳入第11项，至此一审为被上诉人捏造出第11项来，即4560+2850=7410元，再进一步夸大至7500元。第7项钢模板，实际用量是12m2，因为施工过程中变更减少两个条形基础，混凝土仅做了独立柱基，价值12×35=420元。第8项拆牛腿，因赶工期没有拆，仅局部开槽，牛腿还在，20×8=160元；第10项拆门窗，在被上诉人要求下帖诉人安排人拆的，上诉人不需要再次付费；第12项设备租赁费���因超重设备全部利用上诉人车间自有天车，上诉人还提供架板、平台等，且小车损坏，大部分设备由上诉人提供，仅承担2000元。总之，第1、2、3、9不变，小计是4325元。其余4、5、6、7、8、10、13项变更，小计是61650元。3、一审判决书第3页最后一段认定合同有效，并认定双方已决算错误。涉案工程未完工、未验收合格，更未投入使用，上诉人与被上诉人也未作任何清算与决算，不可能视为进行了决算，更不可能出现依据决算支付工程款的情况。上诉人支付工程款的条件不成立，一审判决认定错误。（二）被上诉人已施工的工程存在严重质量问题，致使上诉人至今无法使用，给上诉人造成巨大损失。上诉人还需要对不合格部分工程进行拆除、重做或者修复，需要花费修复费用，被上诉人违约，应当对该损失进行赔偿。（三）上诉人已经支付被上诉人78000元，远超出被��诉人已施工价款，上诉人不应当再向被上诉人支付任何款项。对于超付的款项，被上诉人应当返还。三、一审判决适用法律不当。一审判决认为上诉人“对于预算部分的第7、8、10、12、13项的辩解意见，未提供证据予以证实，应自行承担举证不能的法律后果”是错误的，系适用法律错误。本案被上诉人既然主张工程已全部完工，要求支付全部工程款，其应当对已完工的工程承担举证责任，对施工工程合格也应当承担举证责任，对于上诉人已经投入使用更应该承担举证责任，但一审中被上诉人并未提交证明，一审法院将本应由被上诉人承担的举证责任全部让上诉人承担，显然错误，系适用法律不当。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审。王召吉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二审查明，2015年7月29日，在一审第二次开庭笔录中，一审法院组织方按照施工预算明细，对有争议部分，按项进行确认。双方对预算的破地面、放线、挖基、回填土、商砼无异议，即对第4项混凝土无异议。第5项砖，上诉人同意按照156立方米乘以215元计算，被上诉人也同意。关于第6项抹墙的面积，被上诉人没有异议，上诉人认可第一份合同是1332平方米，第二份是836平方米，每平方米15元无异议。关于第7项上诉人认为被上诉人完成26.4平方米，被上诉人不认可，不知上诉人是如何计算。第8项拆牛腿，被上诉人称拆10个，上诉人称没拆，只有8个。第10项拆门窗，上诉人说没拆，被上诉人说拆了。第11项厕所，上诉人同意给被上诉人共计7500元，被上诉人同意。第12项设备款，被上诉人主张6000元，上诉人称被上诉人用其部分设备，同意给3000元。第13项管理费，被上诉人主���5000元，上诉人同意给3000元。在二审庭审中，上诉人认可其在一审开庭笔录中的签字，但称当时没有看笔录就签字了。关于工程是否使用问题，上诉人称只使用了一层。关于质量问题，上诉人称其在一审中既未反诉，也未向被上诉人发出书面通知，要求其维修。二审查明的其他事实与原审一致。本案经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，因双方之间签订有《工程合同》，故双方之间是建设工程施工合同法律关系，而非劳务合同关系，双方之间的纠纷应按建设工程施工合同法律关系处理。因被上诉人没有施工资质，故应认定双方之间的施工合同及补充协议无效，原审对此认定有效不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，虽然本案工程未经验收，但上诉人擅自使用，应向被上诉人支付工程款。根据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案应当参照合同约定进行结算。因被上诉人按照双方预算内容施工，双方在一审庭审中根据预算项顺序，对部分存在争议的预算事项进行了实际变更，并且双方对部分变更事项业已进行了确认，上诉人也已签字认可，原审将双方在庭审中的变更确认行为视为结算并无不当。对于原审已经确认的争议项，本院予以确认。上诉人在上诉中重新提出异议，不足以推翻其在原审笔录签字确认的内容，并有悖禁止反言原���，本院对其上诉请求不予支持。综上，上诉人新世纪公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决结果妥当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费631元，由上诉人青岛新世纪工艺品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 付代理审判员 王 楷代理审判员 甘玉军二〇一六年六月十四日书 记 员 孔 怡书 记 员 李珊珊