四川省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)川民申811号再审申请人（一审被告）：资阳市四海房地产开发有限责任公司。住所地：四川省资阳市雁江区松涛镇雁家村三社。法定代表人：陈磬，该公司总经理。委托代理人：敖贵东，资阳市雁江区大地法律服务所法律工作者。委托代理人：鲁瑞卿，四川四海集团副总经理。被申请人（一审原告）：吴承远，男，1971年1月16日出生，住四川省资阳市雁江区。委托代理人：陈法庄，重庆渝荣律师事务所律师。被申请人（一审被告）：泸州市第七建筑工程公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路*号。法定代表人：向阳，该公司总经理。再审申请人资阳市四海房地产开发有限责任公司（以下简称四海房产公司）因与被申请人吴承远及泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院（2015）资民初字第113号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。四海房产公司申请再审称：（一）一审判决认定《“资阳四海国际社区”三期建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）及相关分包合同无效，缺乏事实及法律依据。本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。四海房产公司与泸州七建司签订的《建设工程施工合同》及相关分包合同，均经过招投标及法定的备案程序应属有效。履约中，吴承远自始系以泸州七建司委托代理人身份实施现场管理的职务行为，工程施工中的所有法定资料均由泸州七建司负责提供，工程监理对接的施工方及建设方均为合同约定的相对人，吴承远从未以挂靠或分包人身份参与该项目。庭审中泸州七建司与吴承远也未提供任何证据证明讼争工程由吴承远个人投资施工，四海房产公司对吴承远出示的《内部承包经营合同书》的真实性、合法性及关联性均不予认可，《内部承包经营合同书》不能对抗经过法定程序订立的《建设工程施工合同》。（二）一审判决认定《建设工程施工合同》无效，却又认定2015年7月22日基于该合同签订的从合同《“四海国际社区”三期工程补充协议书》（以下简称《补充协议》）有效，并按该协议结算以实现吴承远提前收取工程款及合同外的巨大利益，违反了无效合同的处理原则。（三）吴承远不具备“实际施工人”条件，且四海房产公司已超额支付工程款。因双方估算施工方完成的产值为159080247元，工程竣工验收前应支付70%，即111356172.90元，现四海房产公司已付103551000元，品跌泸州七建司应支付的建安税5.75%及保证金300万元，四海房产公司已向泸州七建司多支付160余万元，不存在欠付工程款的事实。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，四海房产公司不应承担付款责任。（四）一审判决任意突破合同相对性原则，导致社会不稳定因素产生。依照合同相对性原则，除缔约当事人以外，任何人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。因此，四海房产公司不应向吴承远承担责任。此外,一审判决认定合同无效，则必然导致该工程不能通过法定的工程竣工验收，并交付给买受人，将可能引发数千买受人情绪失控的群体事件。（五）一审判决认定泸州七建司承包范围内工程已事实竣工，无事实及法律依据。本案所诉工程至今仍为在建工程，施工方应承担的工程施工交付义务并未完成，不能享有合同约定的工程款，更不能享有优先受偿权。（六）未经庭审质证的证据不能作为定案依据。2015年9月9日签订的《关于四海国际社区三期总承包工程第一阶段结算协议书》（以下简称《结算协议书》）系四海房产公司法定代表人之母为了避免购房户到政府上访而与吴承远签订，该证据未经庭审质证，却被一审法院采信并认定有效，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于证据采信的认定规则。（七）如认定经过招投标的合同无效，那么泸州七建司应承担的民事责任及应由中标方承担的建安税由谁承担？故请求：撤销一审判决的第一、二、三项；改判驳回吴承远对四海房产公司的诉讼请求；原审案件受理费及因申请再审产生的费用由吴承远与泸州七建司承担。吴承远提交意见称：（一）关于《建设工程施工合同》效力问题。吴承远并非泸州七建司职工，且不具备建筑施工企业资质，四海房产公司也明知其属无资质的施工人挂靠有资质的施工企业。2012年12月5日、2013年1月28日，吴承远分二次向四海房产公司转保证金380万元。《四海国际三期全体购房业主四海国际三期全体农民工联合说明》、四海集团董事局主席孙素清发言的视频、商品房买受人维权的视频等均证明吴承远系实际施工人。因此，一审判决依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定合同无效正确。《补充协议》形式上属《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。首先，从该协议的订立背景看，系四海房产公司未按约定支付工程进度款、其所供材料迟迟不能进场导致工期延误所形成。其次，从该协议的订立目的和内容上看，是确认吴承远已完工程的范围及价值、欠付款项及申请人所应承担的资金占用费率的计算、相关税费的承担等问题。最后，经四海房产公司质证无异议的《结算协议书》亦对该协议予以确认。故《补充协议》在性质上属于吴承远和四海房产公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，具有独立性和约束力，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。据此，一审判决确认《补充协议》有效正确。（二）关于实际施工人主体问题。吴承远全面实际履行了《建设工程施工合同》，与四海房产公司形成了事实上的权利义务关系，并且双方于2015年9月9日已签订《结算协议书》对工程款予以结算。（三）吴承远承包范围内的工程均经过施工、设计、地质勘察、监理、质量监督及四海房产公司等单位的验收。讼争工程不能进行整体竣工验收，系因四海房产公司至今未完成水、电、气、消防等工程所致。（四）四海房产公司认为已超付工程款缺乏证据证明。四海房产公司一直未依照合同的约定支付工程款，其欠付工程款的事实在一审判决中均详细列明。《施工产值结算确认表》经双方签字确认及庭审质证。此外，吴承远在庭审中已明确起诉金额已扣除税费，该税费的缴纳应由四海房产公司自行承担。请求驳回四海房产公司的再审申请。本院认为：本案的争议焦点为本案所涉合同的效力应如何认定、案涉工程是否验收合格、四海房产公司是否应支付工程款等问题。（一）关于本案所涉合同的效力应如何认定问题本院认为，依据本案查明的事实，吴承远作为无资质的施工人挂靠在泸州七建司名下，借用泸州七建司名义与四海房产公司签订《建设工程施工合同》，并实际投入了资金、材料和人工对案涉工程进行施工，故吴承远应属实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，据此，吴承远与泸州七建司签订的《内部承包经营合同书》，泸州七建司与四海房产公司签订的《建设工程施工合同》、《“四海国际社区三期”外墙保温工程施工承包合同书》、《“四海国际社区”三期铁花栏杆工程施工合同》、《四海国际社区三期挡土墙“二段”工程施工合同》、《资阳市四海国际社区排污干管K304～K700段工程施工承包合同》、《“四海国际社区”三期公共区域装修工程施工合同》均属无效。四海房产公司认为吴承远系履行泸州七建司的职务行为的理由因缺乏充分证据证明本院不予支持。关于《补充协议》的效力认定问题。本院认为，《补充协议》的主要内容是确认已完工程的范围及价值、欠付款项及四海房产公司应承担的资金占用费率的计算、相关税费如何承担等问题，此后的《结算协议书》亦对该协议再次予以确认。故《补充协议》在性质上属于吴承远和四海房产公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，具有独立性和约束力。因签约时双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化于建筑产品的过程，鉴于本案案涉工程已验收合格，已经达到《中华人民共和国建筑法》保护的目的，此时，无效合同与有效合同在《中华人民共和国建筑法》制定的根本目的上已无很大区别。据此，根据我国建筑行业的现状，并衡平合同各方当事人的利益，结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，一审法院认定《补充协议》有效并将此作为结算的依据并无不当。（二）关于案涉工程是否验收合格的问题经审查查明，2013年10月14日至2015年5月29日由建设单位、监理单位、设计单位、施工单位签字盖章的《主体结构分部工程质量验收报告》及2015年4月23日，泸州七建司及四海国际社区工程项目部向四海房产公司提交的《工程竣工验收情况说明》证明，由吴承远实际承建的四海国际社区三期工程已达到竣工验收条件，因甲方直接分包的水、电、气等工程未达到竣工验收条件，导致本工程不能进行整体工程竣工验收。同月24日，四川众辉项目管理咨询有限公司涉案工程负责人贾坚杆在《工程竣工验收情况说明》上签名并注明情况属实同时加盖该公司四海国际社区三期建设工程监理部专用印章。同月25日，四海房产公司驻工地代表任智远亦在该说明上签名并注明情况属实。虽然四海房产公司对前述验收报告等提出了异议，但因监理公司系由其聘请，签字人员也系其公司人员，结合四海房产公司在庭审时所作“附属工程水电也没有完工，整体工程没有办法办理竣工验收”的陈述，以及四海房产公司收取钥匙的事实，足以认定属吴承远承建的工程已竣工并通过验收，而且已实际向四海房产公司交付。由于四海房产公司并未举证证明，导致涉案工程未能整体及时验收系可归责于吴承远的原因所致。因此，四海房产公司认为涉案工程未经验收合格的理由不能成立。一审法院根据以上事实认定吴承远承建的工程验收合格正确。（三）关于四海房产公司是否应支付工程款的问题本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，向吴承远支付工程款的义务人为泸州七建司及欠付工程价款的四海房产公司，鉴于吴承远放弃对泸州七建司应承担责任的追偿，仅要求四海房产公司承担对泸州七建司及吴承远的责任，故四海房产公司应对吴承远承担责任。四海房产公司以吴承远并非实际施工人，合同具有相对性为由，认为其不应向吴承远支付工程款的理由不能成立。因2015年9月9日，吴承远以实际工程总承包人身份与四海房产公司结算并签订《结算协议书》及《施工产值结算确认表》。其中，《结算协议书》主要载明：甲方（四海房产公司）因资阳“四海国际社区三期”工程建设需要，委托乙方（四海国际社区三期实际工程总承包人）进行施工。双方友好协商签订了《建设工程施工合同》、《“四海国际社区三期”外墙保温工程施工承包合同书》、《“四海国际社区”三期铁花栏杆工程施工合同》、《四海国际社区三期挡土墙“二段”工程施工合同》、《“四海国际社区”三期公共区域装修工程施工合同》。甲乙双方就上述合同工程第一阶段施工总产值进行确认。经甲乙双方核实，总产值为159080247元。该产值为甲乙双方对进度产值无争议部分工程作为第一阶段结算进行确认，未包括四海国际社区三期景观园林硬质工程产值。双方争议部分、四海国际社区三期景观园林硬质工程结算及甲乙双方2015年7月22日签订的《补充协议》中所有甲方应付乙方金额，甲乙双方在该协议签订7个工作日内统计出计算结果。《施工产值结算确认表》主要载明：四海国际社区三期总承包工程产值148642273.73元、外墙内保温工程产值3856061.25元、栏杆工程产值1450503.20元、挡土墙工程产值1314240.19元、K304～K700段排污管产值439085.04元、公共区域装修产值3378084.01元，合计159080247元。四海房产公司在该协议和确认表上加盖该公司财务专用章，四海集团董事局主席孙素清亦在该协议和确认表上签名捺印，四海房产公司副总经理李兵、张绍彬在该确认表上签名，吴承远在该协议和确认表上签名捺印。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，吴承远有权参照合同约定要求四海房产公司支付工程价款。因双方在《结算协议书》中共同确认第一阶段已经完成的施工总产值为159080247元，扣减四海房产公司已支付的费用103551000元后，四海房产公司还应向吴承远支付已完工程进度款数额55529247元。据此，本院认为四海房产公司以工程未经验收且已超付工程款，因此不应向吴承远支付工程款的理由不能成立。故一审判决根据《建设工程施工合同》、《补充协议》、《结算协议书》的约定要求四海房产公司承担付款责任及确认吴承远对案涉工程的工程款享有优先受偿权正确。至于再审审查中，四海房产公司认为《结算协议书》未经质证及采信的问题，经审查，一审判决载明，四海房产公司对《结算协议书》的质证意见为对其真实性无异议，故四海房产公司认为一审法院采信未经质证的证据属程序违法的理由不能成立。对于海房产公司认为应扣除部分税金的问题，经审查，2015年7月22日，双方签订的《补充协议》约定：一、钢材、混凝土为甲方（四海房产公司）委托乙方代购，乙方向甲方出具同等金额的建安营业税发票，开票费用由甲方承担（费用比例为5.79%）。因该笔费用作为单独立项之条款并未包含在已结算的造价中，且2015年9月9日签订的《施工产值结算确认表》也未将此作为结算依据，故四海房产公司申请扣除的理由亦不能成立。综上，四海房产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回资阳市四海房地产开发有限责任公司的再审申请。审 判 长  张蜀俊代理审判员  牟桂红代理审判员  曹正楷二〇一六年六月六日书 记 员  崔 艳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面四海房产公司民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。