山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终3874号上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司青岛分公司。法定代表人宁方生，总经理。委托代理人王军，山东鑫盛律师事务所律师。委托代理人李孝林，系该公司职工。被上诉人（原审原告）孟相旭。委托代理人孙永江，平度银和法律服务所法律工作者。上诉人天安财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称天安保险青岛分公司）因与被上诉人孟相旭劳动合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第2394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙付担任审判长并主审本案，代理审判员甘玉军、代理审判员王楷参加评议的合议庭。经过阅卷审查，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人天安保险青岛分公司的委托代理人王军、李孝林，被上诉人孟相旭的委托代理人孙永江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟相旭在一审中诉称，孟相旭系天安保险青岛分公司职工。自2011年6月1日起开始到天安保险青岛分公司所属的平度市营业部从事现场勘验及理赔工作，月工资8000元。在工作期间，天安保险青岛分公司安排孟相旭在休息日、法定节假日进行加班、值班，没有按照法律规定支付相关费用，也没有安排孟相旭带薪年休假，至2014年11月28日天安保险青岛分公司违法解除与孟相旭的劳动合同，拖欠孟相旭一次性经济补偿金、加班费、带薪年休假工资等没有发放，严重侵害了孟相旭的合法权益，请求：一、依法判决天安保险青岛分公司支付孟相旭违法解除劳动合同赔偿金56000元、支付休息日值班费930636元、法定节假日值班费19152元、一次性经济补偿金28000元、带薪年休假工资7980元，以上共计204168元；二、本案诉讼费用由天安保险青岛分公司承担。天安保险青岛分公司在一审中起诉并辩称，1、孟相旭在仲裁庭审时认可2014年10月29日未再到公司上班，已经严重违反公司规章制度，公司对于解除劳动合同的行为符合法律规定。2、2014年孟相旭的带薪年休假工资不应支付，原因是由于孟相旭违反公司规定在先，公司无法继续给孟相旭安排带薪年休假，且孟相旭在2014年工作期间也未向公司提出要求休带薪年休假的申请，我公司一般是在年底对未休年休假的人员统一安排休假，因孟相旭的违章行为，致使我公司不能落实安排其年休假，因此不应支持孟相旭的这项请求，对孟相旭所有请求事项都应当驳回，孟相旭提出的休息日值班费、法定节假日值班费、一次性经济补偿金及带薪年休假工资在（2014）467号仲裁裁决书已经处理过，属于一事不再理，请求法院不再审理此项。孟相旭对天安保险青岛分公司的起诉辩称，公司应当依法向孟相旭支付带薪年休假工资及支付违法解除劳动合同赔偿金、值班费、经济补偿金等，公司所诉没有事实与法律依据，应当不予支持，在（2014）467号仲裁裁决书中已明确确认双方劳动关系自2011年6月1日至2015年1月16日裁决书送达之日，该裁决书裁决双方劳动关系继续存在，公司于2014年11月28日违反法律规定，在没有事先通知孟相旭的情况下，违法解除了劳动合同，对该事实应当予以确认。原审查明，2011年6月1日，孟相旭到天安保险青岛分公司平度市营业部工作，双方签订了劳动合同，期限自2011年6月至2016年5月31日。在劳动合同第六条劳动报酬中约定，甲方（即本案天安保险青岛分公司）遵循按劳分配、绩效优先、兼顾公平的劳动报酬分配原则。甲方根据法律规定制定工资管理、业绩考核等办法，并按甲方工资管理制度规定的时间向乙方（即本案孟相旭）支付工资。乙方的工资按照甲方工资管理制定规定的相应岗级确定，其中乙方的绩效工资由甲方根据每月绩效考核结果核定发放。乙方试用期间工资按甲方工资管理制度执行。试用期工资不低于甲方相同方位最低工资或者本合同约定工资的百分之八十，并不低于当地政府颁布的最低工资标准。甲方有权依据法律规定及依法订立的公司规章制度对乙方进行管理和奖惩。孟相旭的工资每月分两次发放，分为工资薪金及工资绩效两部分，2014年12月往前推12个月的工资即2013年11年至2014年10月的工资分别为12398.73元、13426.71元、6693.16元、11599.95元、4389.25元、7854.78元、5480.16元、7670.38元、5817.47元、2560.66元、1976.56元、1818元，故孟相旭的平均工资为6807.15元/月。2011年6月13日，孟相旭签订《承诺书》一份，该承诺书第五条“本人承诺：在此之前，公司已向本人出示了公司现有的各项规章制度。并且，本人清楚公司将根据情况不时更新这些规章制度，被人表示将对其予以严格遵守，并保证服从公司的工作安排……”天安保险青岛分公司的规章制度已经由公司的职工代表大会通过，经过了民主程序。2014年10月16日，孟相旭向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与天安保险青岛分公司之间存在劳动关系、解除双方之间的劳动关系，并要求天安保险青岛分公司支付其加班费、一次性经济补偿金和带薪年休假工资等相关待遇。2014年11月28日，天安保险青岛分公司以孟相旭缺勤、违反规章制度为由解除了与孟相旭之间的劳动合同。2014年12月8日，仲裁委作出平劳仲案字[2014]第467号裁决书裁决：一、孟相旭与天安保险青岛分公司之间自2011年6月1日至今存在劳动关系；二、驳回孟相旭的其他仲裁请求。该仲裁裁决作出后，天安保险青岛分公司未向法院提起诉讼；孟相旭向法院起诉后又撤诉，故该裁决书已发生法律效力。天安保险青岛分公司称孟相旭在2014年10月30日停止工作，且之后未再到公司工作。天安保险青岛分公司于2014年11月25日以孟相旭旷工，严重违反规章制度为由定于2014年11月26日解除了与孟相旭之间的劳动合同，解除劳动合同通知书通过EMS邮件送达给孟相旭并由其签收。2014年12月31日，孟相旭由孙利娅代为到天安保险青岛分公司领取了人事档案，并由孙利娅在“转递人事档案材料通知单”中签名。2015年2月25日，孟相旭以申请人身份向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金56000元；2、裁决被申请人支付休息日值班费93036元；法定节假日值班费19152元、一次性经济赔偿金28000元、支付带薪年休假工资7890元，以上共计204168元。2015年5月25日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳仲案字[2015]第51号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人天安保险青岛分公司于裁决生效后十日内支付申请人孟相旭带薪年休假工资差额2128元；二、驳回申请人孟相旭的其他仲裁请求。双方均对该仲裁裁决不服，均向法院提起了诉讼。原审认为，本案的争议焦点有：一、天安保险青岛分公司是否是违法解除劳动合同。二、天安保险青岛分公司是否应支付孟相旭带薪年休假工资。三、天安保险青岛分公司是否应当支付赔偿金、一次性经济补偿金。四、天安保险青岛分公司是否应当支付孟相旭休息日值班费及法定节假日值班费。孟相旭自2011年6月1日进入天安保险青岛分公司工作，双方签订有劳动合同。首先，天安保险青岛分公司的各项规章制度经过了民主程序，且孟相旭在《承诺书》中签字，表明其已经学习了天安保险青岛分公司的各项规章制度，即，天安保险青岛分公司已经将各项规章制度告知了孟相旭。其次，孟相旭于2014年10月29日停止工作，之后未再到公司工作，天安保险青岛分公司于2014年11月25日解除了与孟相旭之间的劳动合同，2014年12月8日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳仲案字[2014]第467号裁决书裁决确认，孟相旭与天安保险青岛分公司之间自2011年6月1日至今存在劳动关系，即表明，天安保险青岛分公司在2014年11月25日作出的解除劳动合同行为已被仲裁裁决书所否决，双方的劳动关系并未在2014年11月25日解除，天安保险青岛分公司的解除行为不能认定为违法解除劳动合同；再次，2014年12月天安保险青岛分公司通知孟相旭到公司领取人事档案，视为天安保险青岛分公司提出了解除劳动合同，2014年12月31日孟相旭到天安保险青岛分公司领取了转递人事档案材料通知单，孟相旭以其实际行动表明接受了公司解除与其劳动关系的行为。因此，应认定为双方于2014年12月31日协商一致解除劳动合同。关于争议焦点二，根据天安保险青岛分公司提交的工资明细，2013年度的带薪年休假工资已经发放给孟相旭，对于孟相旭要求发放2013年度带薪年休假工资的诉讼请求，不予支持。关于2014年带薪年休假工资，在平度市劳动人事争议仲裁委员会作出的[2014]第467号裁决书中予以驳回，且该裁决书已经发生法律效力，根据一事不再理原则，对孟相旭要求的带薪年休假工资原审法院不予支持。关于争议焦点三，天安保险青岛分公司解除劳动合同不违反法律规定，故，孟相旭要求支付经济赔偿金56000元缺乏依据，原审法院不予支持；因双方为协商一致解除劳动关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，天安保险青岛分公司应支付孟相旭4个月经济补偿金27228.6元（6807.15元/月×4月）。关于争议焦点四，因休息日值班费及法定节假日值班费的举证责任在劳动者即孟相旭，但孟相旭并未提交相关的证据，其主张缺乏依据，原审法院不予支持。本案经调解不成。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条之规定，判决如下：一、天安保险青岛分公司付给孟相旭经济补偿金27228.6元，于判决生效后十日内付清。二、驳回孟相旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由天安保险青岛分公司负担。宣判后，天安保险青岛分公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人与被上诉人2014年12月31日协商一致解除劳动合同是错误的。一、被上诉人自2014年10月29日起未再到公司上班，已构成旷工，严重违反了公司规章制度，上诉人依据公司规章制度于2014年11月28日与被上诉人解除劳动合同符合法律规定，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。二、平度市劳动人事争议仲裁委员会平劳仲案字【2014】第467号仲裁裁决书虽然裁决被上诉人自2011年6月1日至今存在劳动关系，但不能据此否定上诉人于2014年11月28日作出的解除劳动合同的行为。首先，被上诉人在申请仲裁时要求确认双方自2011年6月6日起至2014年10月10日存在劳动关系，据此应当认定裁决确认的应当是双方自2011年6月1日至2014年10月10日存在劳动关系。其次，平度市劳动人事争议仲裁委员会在2014年12月8日作出裁决时，并未对上诉人已于2014年11月28日作出的解除劳动合同的行为进行审理，而是依据此前开庭情况及被上诉人的请求作出的，不能据此认定裁定书否定了上诉人解除劳动合同的行为。基于上述事实，平劳仲案字【2015】第51号仲裁裁决书认定上诉人解除劳动合同符合法律规定。综上，上诉人解除劳动合同的行为合法，不应向被上诉人支付经济补偿金，原判决认定事实错误，应予撤销。孟相旭答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审查明，在平劳人仲案字【2014】第467号裁决书中载明，孟相旭的仲裁请求：1、依法确认双方自2011年6月6日至2014年10月10日存在劳动关系；2、依法解除双方的劳动关系；3、裁决被申请人支付休息日加班费93036元、法定节假日加班费19152元、一次性经济补偿金28000元、带薪年休假工资7980元，共计147168元。该仲裁委认为，“……被申请人称其与申请人之间的劳动合同并未解除，劳动关系一直存续，故申请人与被申请人自2011年6月6日至今存在劳动关系。”二审查明的其他事实与原审一致。本案经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，本案的主要焦点问题是上诉人应否支付被上诉人经济补偿金。根据案件查明事实，虽然被上诉人孟相旭在平劳人仲案字【2014】第467号裁决案中请求确认双方自2011年6月6日至2014年10月10日存在劳动关系，但由于上诉人称双方劳动关系并未解除，故仲裁机构于2014年12月8日作出裁决，双方劳动关系存续至今。上诉人称，双方劳动关系存续至今是指自2011年6月6日至2014年10月10日存在劳动关系，与上述生效的裁决书认定内容相悖，对于上诉人的该主张，本院不予采信。尽管上诉人因被上诉人存在旷工行为而于2014年11月28日作出解除劳动合同的决定，但因其作出解除劳动合同的时间仍在仲裁期间，当仲裁裁决于2014年12月8日作出“双方劳动关系存续至今”时，该仲裁裁决实际上已经否定了上诉人于2014年11月28日作出的解除劳动合同的效力。当时上诉人收到该裁决书后，如果对仲裁裁决书认定双方劳动关系存续期间有异议，即该裁决认定的劳动关系存续期间事实上意味着将否定其解除劳动合同的效力，上诉人应当就该仲裁裁决提起诉讼，但上诉人并未提起诉讼，应视为上诉人认可该仲裁裁决结果，责任由其承担。根据平劳人仲案字【2014】第467号仲裁裁决，双方劳动关系存续至今，上诉人于2014年11月28日作出解除劳动合同的行为不发生法律效力，鉴于上诉人作为用人单位又通知被上诉人领取人事档案，应视为上诉人提出并由双方协商一致解除劳动合同，原审据此判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上，上诉人天安保险青岛分公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天安财产保险股份有限公司青岛分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 付代理审判员 王 楷代理审判员 甘玉军二〇一六年六月十四日书 记 员 孔 怡书 记 员 李珊珊