四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川20民终383号上诉人（原审被告）四川鑫万顺电器有限公司，住所地四川省安岳县岳阳镇正北街2号。法定代表人蒋显荣，经理。委托代理人王晓军，安岳县法律援助中心法律援助志愿者。被上诉人（原审原告）卢惠，女，生于1977年2月22日，汉族，居民，四川省资阳市安岳县。委托代理人周应顺，安岳县法律援助中心法律援助志愿者。上诉人四川鑫万顺电器有限公司（以下简称“鑫万顺电器公司”）因与被上诉人卢惠劳动争议纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2015）安岳民初字第3325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人鑫万顺电器公司的委托代理人王晓军、被上诉人卢惠及其委托代理人周应顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定，卢惠与安岳县万顺电器有限公司于2011年5月9日签订了《劳动合同书》，劳动合同期限为2年，从2011年5月9日起至2013年5月9日止，工作岗位为手机库管。后安岳县万顺电器有限公司更名为四川省鑫万顺投资管理有限公司。2012年3月20日，四川省鑫万顺投资管理有限公司出资成立鑫万顺电器有限公司。2012年4月9日，鑫万顺电器公司（甲方）与卢惠（乙方）签订了《劳动合同书》。合同约定：一、合同类型和期限：劳动合同期限为4年，从2012年4月9日起至2016年4月9日止；二、工作岗位：工作岗位为手机库管；三、工作时间和休息休假：第四条甲方安排乙方执行综合计算工时工作制，乙方在合同期内实行集中工作，自主安排休息休假时间，以劳动行政部门批准的周期（周、月、季或年）综合计算工作时间，综合计算后超出法定标准工作时间的，甲方应按延长工作时间的规定支付乙方延长工作时间工资；四、劳动报酬：第七条双方确定乙方的工资按甲方依法制定的工资支付制度执行；甲方应以法定货币形式于每月25日前支付乙方工资，并不得克扣或拖欠，甲方应书面记录支付乙方工资的时间、数额、工作天数、签字情况等，并向乙方提供工资清单备查；第八条甲方安排乙方延长日工作时间，应当支付不低于乙方工资150%的工资报酬，安排乙方在休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于乙方工资200%的工资报酬，安排乙方在法定休假日工作的，应支付不低于乙方工资300%的工资报酬；五、社会保险：第十一条甲方应按国家和四川省有关社会保险的法律、法规和政策为乙方足额缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育保险费用，社会保险费个人缴纳部分，甲方从乙方工资中代扣代缴；八、其他：第二十一条甲方依法制定的各项规章制度、劳动纪律、奖惩办法、劳动定额标准、福利待遇及其他专项协议等作为本合同的附件，双方须共同遵守。卢惠在鑫万顺电器公司工作期间，实际从事手机库管岗位，同时兼任手机售后服务岗位。早上8:30上班，下午19：30下班，中午未安排下班，但有吃午饭的时间。每年春节休息2天，每月休息4天，4天中每少休息一天发放15元的超勤奖。2014年10月至2015年9月期间卢惠每月平均工资为2558.30元，发放的工资项目包括每月固定发放的基础工资、工龄工资、业务工资、餐费和保密补贴及不固定发放的考核激励、超勤奖和岗位补贴，从工资中扣款的项目为卢惠购买手机的分期付款和负激励，不包括社会保险费。受经济下行影响，鑫万顺电器公司决定关闭通讯部门，压缩电器商场规模，于2015年9月24日发出“鑫万行字【2015】06号”《关于公司员工行政级别和工作职责调整的通知》，决定对公司所有管理层人员的行政级别下调一级，部分人员进行工作岗位、职责调整，通讯部卢惠等13名同志底薪待岗学习家电业务一个月，培训合格后公司统一分配到家电各部门门店上岗，不愿意进入家电工作岗位的，无底薪待岗，公司其他项目建成后，转岗公司其他项目工作或辞职，以上人员于9月26日前完成岗位交接后到新岗位上岗。2015年10月8日，卢惠以未依法缴纳社会保险费和拖欠加班工资为由，通知鑫万顺电器公司解除劳动关系。鑫万顺电器公司于2015年10月9日收到该解除通知。卢惠于2015年10月17日向安岳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、依法裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系、二、依法裁决被告申请人向申请人支付拖欠加班加点的工资77562.62元（2013年9月1日起至2015年9月24日止）；三、依法裁决被申请人向申请人支付经济补偿金28439.90元。安岳县劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月20日作出安劳人仲案字[2015]031号仲裁裁决书，裁决内容为：（一）申请人与被申请人劳动关系于2015年11月10日解除；（二）由被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金12791.50元；（三）驳回申请人的其他仲裁请求。卢惠认为仲裁裁决书第一项认定事实清楚，适用法律正确，但第二项、第三项认定事实不清，适用法律错误，遂提起诉讼。另查明，鑫万顺电器公司对卢惠实行综合计算工作时间未经过劳动行政部门批准。鑫万顺电器公司未向卢惠告知《万顺电器公司薪酬制度》的内容。原判认为，卢惠与鑫万顺电器公司签订并履行了劳动合同，双方属于劳动关系。卢惠因鑫万顺电器公司未为其缴纳社会保险费于2015年10月8日向其邮寄解除劳动关系的通知，鑫万顺电器公司于2015年10月9日收到，因未为卢惠缴纳社会保险费属实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”之规定，双方当事人的劳动关系于2015年10月9日解除。根据卢惠的起诉和鑫万顺电器公司的答辩，一、鑫万顺电器公司是否应向卢惠支付加班加点工资？（一）双方在合同中约定的综合计算工时工作制是否有效问题。双方在劳动合同书中约定，卢惠在鑫万顺电器公司工作期间实行综合计算工时工作制：卢惠在合同期内实行集中工作，自主安排休息休假时间，以劳动行政部门批准的周期（周、月、季或年）综合计算工作时间，综合计算后超出法定标准工作时间的，甲方应按延长工作时间的规定支付乙方延长工作时间工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”之规定，鑫万顺电器公司未举证证明对卢惠实行综合工时工作制经过了劳动行政部门的行政许可批准，因此该约定因违反法律强制性规定，属无效，卢惠在鑫万顺电器公司从事的工作宜按法定标准工时制确定其工作时间。（二）鑫万顺电器公司是否应当向卢惠支付加班加点工资？根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”、第七条“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”和第九条“本规定自1995年5月1日起施行。1995年5月1日施行有困难的企业、事业单位，可以适当延期；但是，事业单位最迟应当自1996年1月1日起施行，企业最迟应当自1997年5月1日起施行”之规定，卢惠在1997年5月1日后的2012年4月开始在被告公司工作期间，应当享受每天工作8小时、每周工作40小时和每周享受双休日的工作时间待遇。按照《中华人民共和国劳动法》第四十条“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日”和国务院《全国年节及纪念日放假办法》第二条“全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天(1月1日)；（二）春节，放假3天(农历正月初一、初二、初三)；（三）清明节，放假1天(农历清明当日)；（四）劳动节，放假1天(5月1日)；（五）端午节，放假1天(农历端午当日)；（六）中秋节，放假1天(农历中秋当日)；（七）国庆节，放假3天(10月1日、2日、3日)”之规定，卢惠在鑫万顺电器公司上班期间应当享受法定休假日共计11天。本案原告卢惠在鑫万顺电器公司工作期间，经双方当事人陈述一致：卢惠工作日早上8:20上班，下午19:00分下班，对于中午的就餐时间，根据合理性原则确认为半小时，故卢惠工作日的工作时间为10.17小时/天，超过法定工作时间8小时的2.17小时应当认定为延长工作的时间。卢惠依法应当享受休息日104天，但实际只休息了48天（4天×12个月），卢惠未休的休息日56天（104天-48天）应当认定为休息日工作天数。卢惠2013年9月25日至2015年9月24日期间，每年11天的法定休假日只有春节休假2天，未休假9天应当认定为法定休假日上班天数。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，鑫万顺电器公司应当向卢惠支付加班加点工资。（三）卢惠的加班加点工资金额。1、卢惠的日工资、小时工资。根据劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）“二、日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）；月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”之规定，原告卢惠的小时工资为14.70元[2558.30元÷（21.75天×8小时）]、日工资为117.62元（2558.30元÷21.75天）。2、法定休假日加班加点工资。按照《劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”之规定，法定节假日应当计算工资，因此除向卢惠正常发放的工资外，鑫万顺电器公司需向卢惠补偿法定休假日加班加点工资4234.32元（117.62元×9天×200%×2年）。3、休息日加班加点工资。根据劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）“一、制度工作时间的计算年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天”之规定，鑫万顺电器公司应向卢惠支付加班加点工资为33487.78元[14.7元/小时×10.17小时×200%×（104天-4天×12个月）天×2年]。4、工作日加班加点工资。被告应当向原告支付的工作日加班加点工资为23924.25元（14.70元/小时×2.17小时×150%×250天×2年）。综上，鑫万顺电器公司应向卢惠支付的加班工资总额为61646.35元（4234.32元+33487.78元+23924.25元）。鑫万顺电器公司辩称已向卢惠支付加班工资，但其提供的证据不足以证明其理由，不予支持。二、鑫万顺电器公司向卢惠支付的经济补偿金应当如何计算？卢惠依据其在鑫万顺电器公司工作的年限，主张鑫万顺电器公司应按照5个月的工资标准向其支付经济补偿金，鑫万顺公司表示认可，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，予以确认。卢惠主张计算经济补偿金的月工资标准应包括加班工资，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”，该条将劳动报酬和加班费分别列明，即劳动报酬不包括加班费，且卢惠主张的加班工资不属于卢惠在正常工作时间内提供正常劳动所获劳动报酬，且具有不确定性，故不应作为其经济补偿金计算依据，故将卢惠主张的经济补偿金确认为12791.50元（2558.30元/月×5个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十条、第四十四条、第五十一条《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条第一款、第三款、第八十五条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第七条、第九条、《国务院全国年节及纪念日放假办法》第二条和劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：一、由被告四川鑫万顺电器有限公司于本判决生效之日起十日内向原告卢惠支付加班费61646.35元；二、由被告四川鑫万顺电器有限公司于本判决生效之日起十日内向原告卢惠支付经济补偿金12791.50元。案件受理费10元，由被告四川鑫万顺电器有限公司负担。宣判后，鑫万顺电器公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判鑫万顺电器公司无需支付卢惠加班费。其事实和理由为：1.卢惠在担任库管外还承揽了公司手机贴膜业务，该业务之前公司是收费的，卢惠承包后没有向公司缴纳过费用，公司之所以同意其承包且未向其收费，是基于该岗位特殊性，即随时有可能有提货、入库情况，故将应收该业务承包费作为卢惠可能会加班加点的补助，公司已经在此考虑了卢惠可能发生的加班加点工资。鑫万顺电器公司有新的证据证明卢惠所谓加班，是为了利用工作便利和时间做自己的手机贴膜生意，鑫万顺电器公司从未安排其加班加点，且卢惠数次拒绝调离该岗位，故认定卢惠每天加班2.17小时错误。2.鑫万顺电器公司薪酬制度在卢惠应聘时即已告知，该制度中，因库管需要保证营业员在营业时间能及时取放商品，对其可能增加的工作时间，公司通过固定的业务工资加岗位补助方式支付工资。公司已告知其库管岗位工作较轻但工作时间可能略长，公司在工资构成中实施岗位补贴。在长达数年工作期间卢惠未提出过异议。公司安排中午休息时间为12：00-14：00，此间员工吃午餐和休息，这可以从卢惠参加培训测试题中和作息时间表中予以印证。现卢惠因岗位调整影响其个人手机贴膜生意而辞职，不应支持其加班费，卢惠要求给付加班加点工资理由不成立。卢惠答辩称，1.双方劳动合同约定对卢惠实行综合工时制，但是鑫万顺电器公司适用综合工时制未依法获得审批，故约定无效，对卢惠应当适用标准工时制度，即每天工作时间8小时。2.根据鑫万顺电器公司安排，卢惠中午也不能下班，中午每餐给予5-6元补贴。卢惠所在部门仅卢惠有餐费补贴，其他人员实行计件工资，可以实行轮换就餐。因当时约定综合工时制，卢惠对其工资结构不可能知情。鑫万顺电器公司发放工资中不包括加班费，偶尔支付二三十元超勤奖。鑫万顺电器公司未举证证明工资中包含加班费，当时就说以前库管多少钱卢惠就领多少钱，底薪600元，岗位津贴700元，没有休假补助15元/天。3.卢惠每月工作不少于26天，每天平均11小时，每年法定节假日只休息大年初一、二两天。考勤记录由万顺电器公司保存，应由其提供。其不提供则应承担对其不利的法律后果。故原审法院确认每天加班2.17小时正确。鑫万顺电器公司薪酬制度没有依法民主制定，也未向卢惠公示，不应采信。4.从2013年9月25日起至2015年9月24日止，法定假日加班183.06小时（10.17小时/天×18天）、双休日加班1139.04小时（10.17小时/天×112天）、正常工作日加班1085小时（2.17小时/天×500天），按平均工资14.7元/小时计算，应支付65484.97元加班工资，一审判决少计算加班工资2117元，请求驳回上诉。5.鑫万顺电器公司所称卢惠在手机贴膜中收费不是事实，卢惠贴膜只是帮公司出售的手机贴膜，好点的手机本身就配有手机膜，公司卖了以后就由员工带来卢惠这里贴膜，还有些是公司配送的手机膜，卢惠买过一些便宜的1-2元的手机膜帮顾客免费贴，因为便宜就没拿去找公司报账，也没有向公司交纳过贴膜的费用。二审诉讼中，鑫万顺电器公司提交了以下证据材料：证据材料1培训安排表4份拟证明鑫万顺电器公司每年均要组织员工培训，组织学习公司规章制度、薪酬制度、业务知识等，说明公司薪酬规定是向员工公示了的，卢惠应当知晓。证据材料2卢惠及其他员工参加学习照片10份拟证明卢惠参与鑫万顺电器公司组织培训事实。证据材料3测试题4份拟证明卢惠参与培训事实及鑫万顺电器公司组织员工学习包括薪酬制度在内的有关制度的事实。证据材料4公司作息时间通知拟证明公司规定的作息时间。证据材料5会议记录方案拟证明卢惠在公司兼职做手机贴膜业务和公司将应向其收取的承包费作为对其岗位可能加班加点补助的事实。证据材料6收费票据18份拟证明将手机贴膜业务交由卢惠经营以前鑫万顺电器公司手机贴膜业务收费的事实。证据材料7鑫万顺电器公司员工康健安、谭秀英、刘世芬、魏雪花出具的《关于卢惠贴膜收费情况说明》4份拟证明该公司手机贴膜业务原是公司业务收入的一部分，公司收取了承包费的，后同意卢惠承揽该业务，卢惠没有向公司交过费，公司将此费用作为对卢惠岗位加班加点的补助。证据材料8证人康健安到庭陈述：康健安是鑫万顺电器公司财务人员，与卢惠以前是同事，康健安2009年到公司上班时，有个贴膜的在公司门口，公司是收了费的，后来卢惠在公司贴膜，公司就没有收取过相关费用了。卢惠是在公司负一楼进行手机贴膜，康健安看到卢惠贴手机膜都是收取了客户费用的。康健安在公司工作一个月休息4天，一天工作8小时，鑫万顺电器公司提交的书面证言中有一份是康健安此前书写的。证据材料9陈泽春出具证明、周南兰出具证明、赵宇雁出具证明和手机购买服务凭证、邱利兰出具证明和手机购买服务凭证、康佳出具证明和手机购买服务凭证，手机购买服务凭证均是公司自行根据实际情况调取信息后打印的。拟证明上述证人在不同时段购买手机后找到卢惠贴膜，卢惠收取了贴膜费用。证据材料10证人黄文统到庭陈述：黄文统在公司从事电器销售工作，与卢惠原是同事，其于2013年4月在公司购买了一部三星手机，过了一、二个月后在卢惠处进行手机贴膜，贴膜价值至少应付一、二十元，因与卢惠很熟悉，交费时卢惠说算了，黄文统给了卢惠5元钱的材料费后就走了。黄文统在夏令时早班是8点到11点，吃饭后接班，实行两班制。拟证明卢惠在鑫万顺电器公司承揽了手机贴膜业务，其在工作时间内贴膜，收取的费用没有交给公司，而是作为其个人收入。证据材料11证人徐善莹到庭陈述：徐善莹与本案双方当事人并无利害关系，2014年年底徐善莹在联通公司购买离一部苹果6手机，本想在外面贴膜，外面贴钢化膜要80元至120元左右，后经朋友介绍到鑫万顺电器公司负一楼卢惠（当庭指认）处贴了钢化膜，并向其支付了60元贴膜费用，卢惠没有出具发票。拟证明卢惠在鑫万顺电器公司承揽了手机贴膜业务，其在工作时间内贴膜，收取的费用没有交给公司，而是作为其个人收入。证据材料12证人龙小兰到庭陈述，龙小兰与本案当事人无利害关系，是徐燕的高中同学，2015年5月中旬，龙小兰在鑫万顺电器公司以4200元价格购买了一部苹果6手机，在公司负一楼卢惠（当庭指认）处贴手机膜向其支付了50元，卢惠没有出具发票。拟证明卢惠在鑫万顺电器公司承揽了手机贴膜业务，其在工作时间内贴膜，收取的费用没有交给公司，而是作为其个人收入。卢惠质证称，证据材料1至7均不是新证据，不应采信。证据材料1是鑫万顺电器公司单方制作，没有公司印章和法定代表人签字，不具有真实性，不能达到其证明目的，即不能证明卢惠就知晓这些规章制度。证据材料2无拍摄地点和拍摄人，与本案无关联性，不能达到其证明目的。照片中有卢惠在其中，是卢惠刚进公司参加培训，当时没说薪酬规定。证据材料3是卢惠书写，对其真实性予以认可，但不能达到其证明目的，因为试题中未包含薪酬制度方面问题。证据材料4是公司伪造的，对其真实性有异议，与其在一审中陈述的上班时间不一致，一审中公司认可卢惠工作时间超过了8小时。证据材料5会议记录卢惠不知晓，卢惠没有申请贴膜，会议记录没有主持人和记录人签字。2011年7月30日会议记录没有原件核对，不予质证。第二份记录无记录人签字，可能是之后补写的。而徐艳合页笔记本是可以随意添加的，对其内容真实性有异议。三份记录不能证明卢惠承揽了贴膜业务。对证据材料6中18份票据真实性无异议，与卢惠无关，与本案纠纷无关联性。证据材料7中证人应当出庭作证，其未提交证人不能到庭的法定理由，且三证人均是鑫万顺电器公司员工，与公司有利害关系，其证言不具有真实性，与鑫万顺电器公司陈述其一审判决后才知晓卢惠贴膜自相矛盾。证据材料8不具有客观性，证人是公司财务总监，是高管，有利害关系，证言不真实。卢惠贴膜都是在公司负一楼一角落里，位置不好，真正贴膜客户都是在公司店面外。证人称以前公司经营贴膜后来卢惠就应当收钱的逻辑错误。其出具的书证有可能是被诱导下书写的。证据材料9中五份证明不是二审新证据，五位证人身份信息不明且应到庭作证，证明所用纸张相同、格式相同，是在公司指导下制作的，证明内容矛盾相当多，如周南兰能在时隔一年后都能记得贴膜人员的工号不符合常理，钢化膜是2014年底才出现的，有证人证明其在2014年初就贴了钢化膜，不认可其真实性。手机购买服务凭证是公司今年5月份才打印出来的，因证明人未到庭，据手机串号不能证明手机是证人的。且其中邱利兰是公司员工，与公司有利害关系，对证据材料9三性均不认可。实际是卢惠免费为公司售出的手机贴膜，没有收费。证据材料10、11、12中证人黄文统是公司员工，与公司有利害关系。龙小兰是公司股东徐艳的高中同学，徐善莹如与公司没有关系，为何公司能够找到其来作证，说明三名证人均与公司有利害关系，对三证人证言均有异议，不能达到其证明目的。二审诉讼中，卢惠提交以下证据材料：证据材料13卢惠在鑫万顺电器公司工作牌，拟证明卢惠是实行指纹考勤的，考勤记录由公司保存，应由其提交。鑫万顺电器公司质证称，对证据材料13真实性认可，但不能达到其证明目的。鑫万顺电器公司、卢惠在本案二审诉讼过程中提交的证据材料来源合法、内容客观真实，与本案纠纷具有关联性，且能够相互印证，证明本案事实，本院均予以采信。本院二审审理查明，2011年7月30日以后，经鑫万顺电器公司研究同意，卢惠在鑫万顺电器公司负一楼兼职手机贴膜业务，其进行手机贴膜的收入未交给鑫万顺电器公司。本院二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。证明本案的事实，有双方当事人的陈述、卢惠身份证、鑫万顺电器公司营业执照、组织机构代码证、安劳人仲案字[2015]031号仲裁裁决书、鑫万顺电器公司工商登记信息查询单、鑫万顺电器公司工商登记信息查询单、2011年5月9日卢惠与安岳县万顺电器有限公司签订的劳动合同书、2012年4月9日原告卢惠与鑫万顺电器公司签订的劳动合同书、鑫万顺电器公司2015年9月24日《关于公司员工行政级别和工作职责调整的通知》、卢惠签名的电话维修受理单及取件单、卢惠2014年1月至2015年9月工资表、银行对账单、部分工资条、解除劳动关系通知书、邮寄该通知书的快递回单、指纹考勤照片等证据载卷。本案的争议焦点为：鑫万顺电器公司应否支付卢惠加班费？本院认为：卢惠与鑫万顺电器公司缔结劳动合同时约定，卢惠在鑫万顺电器公司工作期间实行综合计算工时工作制,依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”之规定，鑫万顺电器公司未举证证明对卢惠实行综合工时工作制经过了劳动行政部门的行政许可批准，其与卢惠关于适用综合工时工作制约定因违反法律强制性规定而无效，故原判认定卢惠在鑫万顺电器公司从事的工作应按法定标准工时制确定其工作时间正确。双方当事人对卢惠月平均工资为2558.3元无异议，卢惠每月计薪天数为（365天-52天）÷12＝26.08天。则卢惠日平均工资标准为2558.3元÷26.08天＝98.09元/天。卢惠要求享有500天正常工作日中所延长工作时间的加班工资、112天双休日加班工资、18天法定休假日加班工资共计65484.97元。依照《国务院关于职工工作时间的规定》第七条“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实现前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”之规定，因鑫万顺电器公司不是国家机关或事业单位，故不能以每周只休息了一天就当然地认为另一天上班即为休息日加班。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”之规定，卢惠是否存在加班还应当综合审查其每日和每周的工作时间是否超过了法定的工作时间。根据双方当事人的陈述及到庭证人证明，鑫万顺电器公司安排员工每月休息4日，已从制度上保证了劳动者每周至少休息一日，卢惠提交的工资条以及鑫万顺电器公司工资发放表载明情况反映，卢惠2014年10月至2015年9月一年间应享受休息日52天、法定休假日11天，其实际休息40天，其中扣除双方认可春节休假2天，则卢惠应享受而未能享受的休息日为14天，卢惠提交的工资条还证实其2013年10月出勤26.5天，未休天数为0.5天，故现能查明卢惠应当享受休息日加班工资为98.09元/天×14.5天×200%﹦2844.61元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，因卢惠未提交其他其休息日加班或者未补休的证据，对卢惠提出诉讼请求中2013年9月25日至2014年10月31日间其他休息日加班工资部分，本院不予支持。卢惠工作日在鑫万顺电器公司时间达10小时40分钟，应当从中扣除卢惠在公司午餐时间以及为其个人收益经营手机贴膜业务时间，卢惠现提交的证据尚不足以证明其每日为鑫万顺电器公司工作时间超过了8小时或者每周工作的时间超过了44小时，故对卢惠提出其500天的工作日中均存在加班的事实主张，本院不予确认。在2013年9月25日至2015年9月24日期间，卢惠依法应当享受法定休假日共计21天，卢惠每年春节休假2天，则未休法定休假日达17天。鑫万顺电器公司本应支付卢惠休假日加班工资差额部分98.09元/天×17天×200%＝3335.06元，扣除卢惠2015年2月已领取春节加班工资100元，鑫万顺电器公司尚应支付卢惠休假日加班工资3235.06元，故卢惠应享受的加班工资共计6079.67元。原判确定由鑫万顺电器公司支付卢惠经济补偿金12791.50元，双方当事人均未对此提出异议，本院予以确认。综上，上诉人鑫万顺电器公司的上诉理由部分成立，对该部分上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，处理结果不当之处，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”和（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持四川省安岳县人民法院（2015）安岳民初字第3325号民事判决第二项，即“由被告四川鑫万顺电器有限公司于本判决生效之日起十日内向原告卢惠支付经济补偿金12791.50元”；二、变更四川省安岳县人民法院（2015）安岳民初字第3325号民事判决第一项“由被告四川鑫万顺电器有限公司于本判决生效之日起十日内向原告卢惠支付加班费61646.35元”为“由上诉人四川鑫万顺电器有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人卢惠支付加班工资6079.67元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人四川鑫万顺电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 彤审 判 员  周 群代理审判员  严霁云二〇一六年六月二十四日书 记 员  卓浩军