青海省湟中县人民法院民 事 判 决 书（2016）青0122民初200号原告范红光，男，汉族，农民.委托代理人，青海凡圣律师事务所律师。被告陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司。负责人高宪池，系该公司总经理。委托代理人吴明俊，男，该公司副总经理。委托代理人，青海竞帆律师事务所律师。被告陕西建工第十建设集团有限公司。法定代表人王晓明，该公司董事长。委托代理人，青海竞帆律师事务所律师。原告范红光与被告陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司（以下简称陕西十建青海分公司）、陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕西十建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告范红光及其委托代理人黄文辉、周建国，被告陕西十建青海分公司的委托代理人吴明俊、程东民，陕西十建公司的委托代理人程东民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范红光诉称，2015年1月19日，我与被告陕西十建青海分公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定被告陕西十建青海分公司将位于湟中县甘河工业园区的青海同鑫化工厂一期轻包土建工程发包由我施工建设，施工资金由我自筹，合同价款按照实际施工量计算，每平方465元，地板铺设费用按照每平方30元计算；施工内容包括变电所301全部工程、空气冷冻站、循环水站、综合装置楼的全部轻包土建工程及地板铺设工程。原告按照合同约定向被告交纳了20000元的工程履约保证金，与此同时被告在施工期间让我垫付了350000元的工程材料款，但被告并依约在原告进场一个月后退还履约保证金，也不肯支付原告350000元的垫资款。截止2014年10月30日原告按照合同的约定标准已完成土建工程3677.29平方米,地砖铺设800平方米,供给完成1733939.85元的工程量,此工程也由被告项目负责人确认。原告曾多次向被告催要工程进度款及工程履约保证金，但是被告至今都不肯按约退还我交纳的工程履约保证金与垫资款，对我提出支付工程进度款的要求也再三委托，仅于2015年9月11日与2015年11月6日向我支付了80000元工程款和民工工资，导致我现已无资可垫，故诉至本院请求：1、请求解除我与被告之间的《建设工程施工合同》；2、请求被告退还工程履约保证金20000元；3、请求被告支付原告垫资款350000元；4、请求被告支付所欠工程款1446228.85元；5、请求被告承担利息损失：36017.22元；6、诉讼费由被告承担。被告陕西十建青海分公司、陕西十建公司辩称，1、原、被告所签的《建设工程施工合同》是无效合同；2、本案所牵涉的工程原告并没有按照合同约定全部实施完毕，所以目前未能实施的工程量应该进行鉴定；3、原告所施工的二次结构工程价格约定不明确，应当从被告与甲方招投标的预算中进行鉴定；4、原告主张的利息没有法律依据应当驳回。原告为其主张，向法庭提交如下证据：1、身份证复印件一份，拟证明原告的身份情况。2、由陕西十建青海分公司向青海同鑫化工有限公司出具的委托书一份，拟证明被告向鸣柱全权处理负责青海同鑫化工厂一期工程的事实。3、建设工程施工合同一份，拟证明2015年1月19日被告陕西十建青海分公司将位于湟中县甘河工业园区的青海同鑫化工厂一期工程土建工程发包给原告施工建设，工程内容包括变电所301全部工程、空压冷冻站、循环水站、综合装置楼全部土建轻包工程；工程造价按每平方米465元计算。地砖铺设按每平方30元计算；原告按约向被告支付20000元工程履约保证金；被告陕西十建青海分公司不安合同约定支付工程进度款，导致施工无法进行，已经构成合同履行的根本违约；原告依据《建设施工合同》第44条第2款有权解除该合同，被告应按合同支付原告已完成工程的全部价款及工程履约保证金。4、收据一份，拟证明2015年1月25日原告按照合同约定向被告支付了20000元的工程履约保证金。5、垫资凭据协议一份，借条两份，拟证明原告施工期间，被告共计让原告垫资了350000元的工程材料款。6、施工日记一份，拟证明原告按照合同约定于2015年3月15日进场施工建设，并按日记记录施工进程，共计完成1733939.85元的工程量，其中包括土建工程3677.29平方米，地砖铺设800平方米。7、工程量确认书一份，拟证明2015年10月30日被告对原告已完成的3677.29平方米轻包土建工程量予以确认。8、照片7张，拟证明2015年10月22日在原告已经完成自己劳务的情况下，被告已经进行下一道工序。经质证，被告陕西十建青海分公司、陕西十建公司对证据1、2、4、7、8不持异议；证据3对证据的真实性没有异议，但对证明有异议，这份合同的发包人是青海分公司，承包人是原告个人，所以这份合同是无效的，合同价款原告方指出每平方米是465元，但是合同中是按合同工程量计算，该份合同中第一部分工程作为原告全部施工完毕，所以按照协议约定每平方米465元，第二部分是由其他的施工单位将主体部分施工完毕，主体之外的由原告施工，所以第二部分按照每平方米465元远远超出实际的价格；证据5对证据真实性没有异议，但是50000元的借条是个人行为与公司没有关系，协议是有但是没办法来确认，所以改组证据与本案无关；证据6对证据真实性和证明效力均不认可，因这是原告单方提供的证据。对原告提交的以上证据，本院如下认定：被告陕西十建青海分公司、陕西十建公司对原告的证据1、2、4、7、8不持异议，本院予以认可。证据3，本院认为该份合同是发包方和承包方为完成的施工工程，明确相互权利、义务的协议，且合同的第二项“工程承包范围…变电所、全部工程、循环水站、综合装置楼、空压冷冻站、全部土建轻包工程…”、第五项“合同价款…按实际工程量计算，每平方米465元”及违约责任等，明确约定了承包范围、合同价款、违约责任等相关工程条款，是双方真实意思表示，不违反国家禁止性规定，故该份是真实、且具有关联性，能够证明案件的事实，故对其证明效力本院予以认定；证据5，本院认为，“2015年4月9日，2015年4月27日，2015年5月5日向鸣柱向范红光个人出具的借条三份共计50000元”的事实，是原告与向鸣柱的个人行为，是双方真实意思表示且是合法的借贷关系，但与本案没有关系，本院不予认可，对2015年8月2日出具的该份协议是原告根据施工需要进行垫资后，向鸣柱出具的欠资30万元的事实，是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应确认为合法有效且具有关联性，本院予以认可。证据6，本院认为该份证据是原告单方在施工过程中所记录的施工进程，没有被告方的确认及签字，不能证明其效力，不符合证据的真实性、合法性、关联性，本院不予认可。被告陕西十建青海分公司、陕西十建公司为支持其抗辩主张，向法庭提交如下证据：1、证明一份，拟证明原告的工程量的情况及以上工程均为达到验收标准均未验收的事实。2、人工费部分项目总价二分，拟证明项目总价为313587.11元，对变电站新建没有异议，对二次结构劳务工资有异议。3、收条、收据、银行凭据共16张，拟证明被告已给原告支付了506476元。4、证人程显庆、王文平、刘权民、张爱军的证人证言，拟证明陕西十建青海分公司已给范红光支付760000元的事实。经质证，原告范红光对证据1、2、3、4均持异议，不予认可。对被告陕西十建青海分公司、陕西十建公司提交的以上证据，本院如下认定：证据1、由青海同鑫化工有限公司项目工程部出具加盖该公司工程专用章的证明，不能证明范红光承包的工程未达标，未验收的事实，且该份证据出具时间2016年3月22日，而陕西十建青海分公司项目部负责人向鸣柱向范红光出具工程量确认书是2015年10月30日，且陕西十建青海分公司抗辩仅对二次结构劳务工资有异议，对该工程的是否达标未向范红光做出书面说明，出具的时间先后可以了解被告的抗辩主张和该份证据存在矛盾，综上陕西十建青海分公司的事实行为可以看出工程已实际验收。也没有青海同鑫化工有限公司对未达标的工程的详细报告及该公司的公章，同时原告提供的施工现场的照片并说明是原告工程完工，由被告进行下一道工序的说明，被告质证也认可该份说明的证据，故该份证据不具备真实性、合法性、客观性，本院不予认定。证据2、该份证明的证明方向不明确，没有说明该份证据的合法来源及计算标准，故不具备证据的真实性、合法性、关联性，本院不予认可。证据3、对于该份证据，原告只认可领取了80000元及通过管委会领取了207711元，其他不予认可，被告未提交相关关联、合法的证据予以印证，故对原告未认可的部分，本院不予认定。证据4、本院认为改组证人证言是陕西十建青海分公司的工作人员，也没有其他证据相互印证，没有形成完整的证据链条，对其合法、关联性都不予采信，故本院不予认定。经审理查明，青海同鑫化工有限公司作为发包方，将其10万吨无水氟化氢（一期5万吨）1万吨二氟甲烷2吨三氟乙烷1万吨二氟乙烷土建部分一期工程发包给陕西十建青海分公司，被告陕西十建青海分公司承包该工程后，将青海同鑫化工厂一期土建部分工程分包给原告范红光进行施工，2015年1月19日，原告与被告陕西十建青海分公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定了承包范围、承包价格、质量标准、付款方式等内容。其中，合同的第二项约定“工程承包范围…变电所、全部工程、循环水站、综合装置楼、空压冷冻站、全部土建轻包工程…”、第五项约定“合同价款…按实际工程量计算，每平方米465元”同时，原告按照合同约定于2015年1月25日向被告陕西十建青海分公司缴纳了20000元的工程履约保证金，2015年8月2日工程垫资300000元。2015年10月30日被告陕西十建青海分公司项目部负责人向鸣柱已确认原告已完成轻包土建工程量3677.29平方米。原告完成工程总价款为1709939.85元，被告陕西十建青海分公司已给付387711元，尚欠1322228.85元。另查明，被告陕西十建青海分公司于2015年6月给付原告范红光100000元。向鸣柱系陕西十建青海分公司承接青海同鑫化工有限公司“10万吨无水氟化氢（一期5万吨）1万吨二氟甲烷2吨三氟乙烷1万吨二氟乙烷土建部分一期工程”的项目部负责人。上述事实，有当事人的陈述、施工合同书、工程量确认书、照片、垫资凭证、收据等证据证实。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与被告陕西十建青海分公司签订的《建设工程施工合同》系原、被告真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合同合法有效，对原、被告均具有法律约束力，双方应当按照合同约定履行各自的义务。现被告未按照合同约定支付工程款，且在原告催告后仍未履行支付义务，构成违约，原告有权解除合同，故对原告要求解除与被告陕西十建青海分公司《建设工程施工合同》的诉求予以支持；原告按照约定支付了工程履约保证金20000元，被告陕西十建青海分公司对原告支付工程履约保证金没有异议，工程量双方已确认，则应当按照原告支付的工程履约金退还原告，故本院予以支持；对原告主张350000元的垫资款，其中50000元是原告与向鸣柱的个人借贷行为，故对原告主张50000元的诉求应另行主张。2015年8月2日，原告为按约定完成工程，进行了垫资，并与被告陕西十建青海分公司项目负责人向鸣柱签订了垫资协议，注明：“....实际欠模板30万元，经欠人向鸣柱”,因该份协议是双方真实意思表示，是原告实际使用的材料费，也是为了按约完成工程的工程款，被告陕西十建青海分公司对该份垫资协议无法确认的抗辩主张，因其未提供相应证据证明该主张所依据的事实存在，且被告陕西十建青海分公司项目部负责人向鸣柱在该协议上签字认可，故应于返还,本院予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，本案中原告按照合同约定履行了工程建设义务，工程经竣工后，被告陕西十建青海分公司按照工程确认工程量（3677.29平方米），并由被告陕西十建青海分公司对该工程进行了下一工序，应视为验收，故被告陕西十建青海分公司以工程未验收、质量不合格、对二次结构的工程价格约定不明确的抗辩理由不能成立，对原告要求被告支付工程款及利息的请求，本院予以支持。综上，按照合同约定工程价款按实际工程量计价，即每平方为465元，被告陕西十建青海分公司应按照双方约定和核定的工程量支付工程款，故对原告要求被告陕西十建青海分公司支付工程量为3677.29平方米按每平方米465元计算。因被告陕西十建青海分公司已向原告支付487711元，故因扣除已支付的款项后，应支付1222228.85元（3677.29平方米×465元-487711元=1222228.85元）。对原告要求支付地砖铺800平方米按每平方米30元计算的事实，应原告没有提供相应的证据予以证实，根据“谁主张、谁举证”的原则，不予支持该批工程款；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息利息计算”，故对原告主张74天的利息因按同期同类贷款利息计算，即1222228.85×5.6%÷12个月÷30天×74天=14069元；被告陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司是被告陕西建工第十建设集团有限公司的分支机构，不具有法人资格，其资产可能不足以偿还债务，为了最大限度的保护、债权人利益，故其民事责任应该由其总公司陕西建工第十建设集团有限公司来承担，陕西建工第十建设集团有限公司该承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、第一百一十一条、最高人民法院（试行）的通知第58条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第九条第一款、第十三条、第十六条第一款、第十七条之规定，判决如下：解除原告范红光与被告陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司之间签订的《建设工程施工合同》；被告陕西建工第十建设集团有限公司、被告青海分公司陕西建工第十建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告范红光工程履约保证金20000元、工程垫资款300000元、工程款1222228.85及利息14069元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21470元，由被告陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审 判 长  汪生伟审 判 员  马生梅人民陪审员  梁成忠二〇一六年六月二十八日书 记 员  李雨凌本案依据的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。第一百零八条债务约定清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。最高人民法院（试行）第58条企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理第九条第一款未按约定支付工程价款的第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。