江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终633号上诉人（原审被告）句容百骏房地产开发有限公司，住所地江苏省句容市茅山镇大茅路229号。法定代表人马晓伟，该公司董事长。委托代理人王萌，北京市则度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）凯翔集团有限公司，住所地浙江省诸暨市草塔镇天元路228号。法定代表人陈建明，该公司董事长。委托代理人方炼，浙江月白律师事务所律师。委托代理人袁游新，浙江月白律师事务所律师。上诉人句容百骏房地产开发有限公司（以下简称百骏公司）因与被上诉人凯翔集团有限公司（以下简称凯翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭审理了本案，上诉人百骏公司的委托代理人王萌，被上诉人凯翔公司的委托代理人方炼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年5月18日，凯翔公司向百骏公司报送投标报价书。该报价书载明：讼争工程总价款为37005633元。2011年5月18日，百骏公司作为甲方、南京凯盛公司作为乙方、凯翔公司作为丙方签订协议（以下简称2011年5月18日三方协议）约定：甲方与乙方就承包建设句容东方维罗纳别墅工程项目于2009年12月10日签署。现因甲方、乙方存在纠纷，双方一致同意终止原合同，甲方与丙方签订新的施工合同。三方共同确认乙方工程款及其他费用结算如下：1、甲、乙、丙三方共同确认由甲丙双方共同支付乙方最终结算金额11500000元。2、甲方于本协议签署前已经支付4000000元工程款给乙方，在协议签订后10日内，甲方向乙方支付2000000元工程款，再用该项目中的一套房屋冲抵1500000元工程款。3、结算总金额中的剩余4000000元由丙方向乙方支付。4、乙方在协议签订后3日内需配合丙方将现场原有属于乙方的材料设施转移到甲、丙方共同指定的项目区域内，达到丙方施工条件，丙方人员进场前由丙方支付1000000元给乙方。丙方在乙方配合完成总包过户手续后且在8月30日前向乙方支付3000000元，到期未支付，由丙方承担违约责任。5、在丙方8月30日支付3000000元时，乙方需向甲方提供工程款发票，如未提供，丙方只支付2500000元，剩余500000元在乙方提供发票的同时支付。该协议同时还对其他事项作出约定。2011年5月21日，凯翔公司与百骏公司签订框架协议书（以下简称2011年5月21日框架协议）。该协议载明：该份协议仅作为进场准备框架协议，待原总包工作交接完成并撤场后签订正式施工合同。工程内容为：甲户型别墅19栋、乙户型别墅2栋、丙户型别墅5栋、丁1丁2户型别墅11栋、丁1丁2并联户型别墅3栋、戊户型别墅5栋、己户型别墅2栋。合同价款为29500000元，其中包括三方协议中约定由凯翔公司支付给原总包4000000元的已完工程款。凯翔公司进场前支付原总包1000000元，并在8月31日前再支付3000000元给原总包，但必须在5月31日前具备开工条件，共计支付4000000元。原总包已发生的各类设计变更、工程洽商等费用，均已包含在新总包的合同价款中，结算时不再另行考虑。工程完成到15000000元工程量的时候，支付10000000元。确定支付10000000元的付款条件对应的总包单位应完成的施工形象部位是：所有房屋结构封顶，原总包已完成的8400平方米结构封顶部分二次结构完成。原总包完成的8400平方米粉刷完成2400平方米；原总包已完成的8400平方米以外的部分一层二次结构全部完成，二层二次结构完成60%。2011年6月1日，凯翔公司与百骏公司签订建设工程施工合同（以下简称2011年6月1日合同）约定由凯翔公司承建讼争工程。该合同关于工程内容的约定为：甲户型别墅19栋、乙户型别墅2栋、丙户型别墅5栋、丁1丁2户型别墅11栋、丁1丁2并联户型别墅3栋、戊户型别墅5栋、己户型别墅2栋。关于工程范围的约定为：施工图范围内的全部土建与安装工程，依据承包人2011年5月18日的报价说明书和预算书为准。关于合同价款的约定为：26500000元，注：不包括框架协议中约定由凯翔公司代为支付南京凯盛公司的4000000元工程款。关于合同价款与支付的约定为：合同价款采用固定总价合同方式确定，由于发包方原因改变设计和签证单、联系单所引起的价格调整按照约定执行。……合同中没有类似单价，按以下原则进行调整：人工、材料执行市场价格，管理费和利润以人工费和机械为基数，分别按20%和10%，按规定计取税金，措施费和规费在任何条件下不调整，一律按报价单计取。关于工程款支付的约定为：竣工验收合格后一周内付至合同价款的90%，竣工验收后三个月内完成决算工作并支付到决算款的95%，保修金在保修期满五年全额付清。关于竣工验收与结算的约定为：工程竣工、验收合格后3个月内承包人递交完整的工程结算资料，承包人资料送齐之日3个月内发包人审计完毕，结算经双方认可，签字盖章后一周内付至结算总价的95%。保修金为工程结算价的5%，此保修金自工程竣工之日起一年后7个工作日内退还2%，自工程竣工之日起两年后7个工作日内退还2%，余1%自工程竣工之日起五年后结清，保修金不计利息。2011年6月1日合同就违约责任约定在通用条款和专用条款之中。具体如下：通用条款第26.4条：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款第33.3条：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。通用条款第35.1条：当发生下列情况时发包人违约：……2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；3）本通用条款第33.3条提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款。专用条款第35.1条：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任，每延付一天按应付款的万分之一支付违约金，总金额不超出工程结算造价的百分之三，工期相应顺延；双方约定的承包人其他违约责任，如因承包人原因工期延误30天以上，承包人十天内无条件撤出施工现场，并且赔偿发包人3000000元的损失。如因发包人原因未按时支付承包人施工进度款的，发包人按照4000元每平方米的价格将本项目房屋抵给承包人作为工程款。凯翔公司提交的2011年6月11日特别说明载明：诉讼双方在建管处和招标办备案的句容茅山湾1号单位建设工程合同不作为发包人和承包人之间的任一工程结算和承包条件的依据。凯翔公司提交的2011年8月1日补充协议载明：1、乙方（凯翔公司）自6月初进入施工，因原总包（南京凯盛公司）未按三方协议约定履行，且甲方（百骏公司）至今尚未取得施工许可证，导致乙方至今无法正常施工，现甲乙双方协商决定以施工许可证下发日期为正式开工日期。2、此前该项目由于种种原因签订了三份协议（备案合同除外），合同价款及合同条款稍有不一致，现确定双方按照2011年6月1日签订盖有”凯翔集团有限公司（合同专用章）”的合同履行。3、合同约定分二期开发，现按合同内栋号房子同时开发，工期自施工许可证下发日期起至竣工验收合格止360个日历天完成。4、如甲方逾期支付工程款，乙方可随时要求按照合同约定以4000元每平方米的价格将本项目房屋抵作工程款。5、如乙方未按合同约定完成施工，每逾期一个月向甲方支付500000元违约金作为赔偿，如甲方未按合同约定付款，则按照每天应付款的千分之一支付违约金，且双方违约金均上不封顶。6、工程决算方面，甲方在收到乙方的工程竣工结算文件之日起三个月内不予答复的，则视为认可，应按照结算文件结算工程款。7、甲乙双方确认，本补充协议及各条款具有独立效力，不受双方之间其他合同条款的影响，凡有冲突或其他合同条款无效，均以本补充协议为准。诉讼双方签订施工合同后，实际施工人边先军实际投入资金、材料和劳力等对讼争工程进行施工。2011年9月21日至2012年11月30日期间，百骏公司共计向讼争工程的实际施工人边先军支付工程款，包括2011年9月21日支付的3000000元在内，合计25300000元。2012年9月14日，凯翔公司对百骏公司提出的整改内容做出书面回复称，百骏公司提出的问题已经全部整改到位。施工单位、监理单位、建设单位在该整改回复单中加盖印章予以确认。2012年9月16日，讼争工程的施工单位、监理单位、建设单位、设计单位、城建档案单位共同签署的单位工程竣工验收证明书载明：该工程满足结构安全和使用功能的要求，可以交付使用。2012年9月25日，讼争工程的实际施工人边先军以凯翔公司名义制作讼争工程的决算资料并送交百骏公司。该决算书载明的决算报审价为38215559元。另查明：2011年6月30日，百骏公司和句容市公共资源交易中心向凯翔公司发出中标通知书载明：中标范围为土建与安装、中标价21800000元、中标工期340天、面积21777平方米等内容。2011年7月1日，诉讼双方签订施工合同一份并经句容市住房和城乡建设局招投标管理科备案（以下简称2011年7月1日备案合同）。2011年7月1日备案合同与2011年6月1日合同有三处不同：一是合同价款。前者约定为21800000元，后者约定为26500000元。二是合同工期。前者约定为2011年7月5日开工，自开工后340个日历天完成；后者对开工日期未作约定，约定第一期自开工后210个日历天完成。三是专用条款部分。前者对后者中的一些约定有所省略。2009年8月11日，句容市规划局就讼争工程向百骏公司发放建筑工程规划许可证；2011年8月23日，句容市住房和城乡建设局就讼争工程向百骏公司发放建设工程施工许可证。百骏公司是从事房地产开发经营的有限责任公司。凯翔公司具有房屋建筑施工总承包一级资质。凯翔公司句容分公司成立于2009年12月，具有房屋建筑施工总承包资质，负责人为边先军。讼争工程签约与开工之前，边先军（乙方）与凯翔公司（甲方）签订内部承包协议约定：在乙方承包施工期间，依照总承包合同规定的应由甲方承担的全部权利义务，均由乙方实际享有和承担；甲方按1.5%收取管理费。2013年2月26日，凯翔公司诉至原审法院，请求法院判令:1、百骏公司向凯翔公司支付工程款14004781.05元；2、百骏公司向凯翔公司支付自2013年1月2日至款清之日，尚欠款项日千分之一的违约金；3、判令凯翔公司对承建工程享有优先受偿权，按照合同约定4000元／平方米折抵工程款。原审法院第一次审理中，凯翔公司变更诉讼请求第二项为：判令百骏公司支付凯翔公司2013年1月2日之前逾期付款违约金11319元，并支付自2013年1月2日开始至款清日为止尚欠款项年息百分之十的违约金；放弃诉讼请求第三项。原审法院于2013年11月19日作出（2013）镇民初字第023号民事判决。百骏公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月20日作出(2014)苏民终字第0008号民事裁定：一、撤销原审法院（2013）镇民初字第023号民事判决；二、本案发回原审法院重审。原审法院在第一次审理期间，经百骏公司申请，依法委托南京师范大学司法鉴定中心对下列事项进行了鉴定：1、2011年8月24日、9月19日、9月26日、9月27日开工报告中与所提供样本中的”谢水火”签名，是否为同一人所签。2、2011年8月1日补充协议（M）、2012年9月25日茅山维罗纳庄园决算报告汇总表（N）中的”百骏公司”印文形成方式和形成时间。3、证据材料M和证据材料N中与所提供样本中的”百骏公司”印文，是否为同一枚印章盖印形成。该鉴定中心[2013]文鉴字第240号鉴定意见为：1、送鉴四份开工报告中与所提供样本中的”谢水火”签名不是同一人书写形成。2、证据材料M和证据材料N中”百骏公司”印文的形成方式是盖印形成，印文与提供的印文样本，是同一枚印章盖印形成。3、证据材料M中印章形成时间与所提供2011年9月3日样本中”百骏公司”印章的形成时间为同时期。4、证据材料N中”百骏公司”印章的形成时间与所提供2012年9月28日样本中”百骏公司”印章的形成时间为同时期。凯翔公司、百骏公司均对鉴定意见没有异议。百骏公司为该次司法鉴定支付鉴定费45000元。原审法院在重审期间，经百骏公司申请，依法委托南京金陵司法鉴定所对2011年6月5日报价说明（A）、2011年8月28日回复意见书（B）、2011年11月20日工程联系单（C）、2011年8月1日补充协议（D）和2012年9月25日维罗纳庄园决算报审汇总表（E）等五份证据材料中的下列事项进行鉴定：1、证据材料A、B、C的朱墨时序；2、证据材料A、B、C、D、E的纸材成分是否相同；3、证据材料A、B、C、D、E中的印章是否是同一时间形成；4、证据材料A、B、C、D、E的墨迹与比对样本中的墨迹，是否为同一墨迹；5、证据材料A、B、C、D、E是否为同一打印设备所形成；6、证据材料A、B、C、D、E中墨迹形成时间的先后顺序。南京金陵司法鉴定所宁金司[2014]文技鉴定第60号鉴定意见书对上述事项的鉴定意见为：1、证据材料A中落款处印文与落款日期为先印后字，即先盖印再打印文字。证据材料B、C中落款处印文与印制文字因受条件所限，无法出具鉴定意见。2、对证据材料A、B、C、D、E的纸张材料成分未予检测。3、证据材料A、B、C、D、E中”百骏公司”印文为同时期形成。4、因未提供比对样本，故无条件对证据材料A、B、C、D、E中的墨迹与比对样本是否同一进行检验。5、证据材料A、B、C、D、E不是同一设备打印形成。6、受检材限制，无法对证据材料A、B、C、D、E打印字迹的形成先后出具鉴定意见。凯翔公司对于鉴定意见均予认可，同时强调指出：证据材料D中的印文经上一次鉴定确定为2011年8月形成，证据材料E中的印文经上一次鉴定确认为2012年9月形成，所以本次鉴定意见3中的”同时期”是指2011年6月至2012年9月这个时间跨度的同时期。百骏公司认可鉴定意见，同时强调指出，鉴定意见3的内容，正说明凯翔公司是在同一时间取得了加盖百骏公司印章的空白纸张，后根据需要制作出不同落款时间的文件。百骏公司为该次司法鉴定支付鉴定费80180元。原审法院在重审期间，经百骏公司申请，依法委托江苏恒信建设工程造价咨询有限公司（以下简称恒信造价公司）对讼争工程中的下列事项进行了司法鉴定：一是合同约定工程量以外的增加工程量及造价；二是合同约定工程量以内的减少工程量及造价；三是上述两类工程量增减之外的签证工程量及造价。恒信造价公司于2015年10月出具的鉴定意见为：讼争工程可确定部分工程造价，应在合同价基础上调增7262580元。其中，调增8380830元，调减2257952元，签证1139702元。讼争工程不可确定部分工程造价共计有五项。诉讼双方对于上述可确定部分工程造价均不持异议；对于不可确定部分工程造价均持截然相反意见（具体内容见后）。凯翔公司为此次鉴定支付鉴定费150000元；百骏公司为此次鉴定支付鉴定费100000元。原审法院认为：（一）讼争工程应当依据哪份合同结算工程款凯翔公司认为，讼争工程应当依据2011年6月1日合同进行结算。理由为：2011年6月11日，诉讼双方就备案合同不作为工程结算依据的问题，专门签署特别说明。诉讼双方在备案前，并无实质性的招投标行为，仅是在句容市公共资源交易中心办理了中标手续并签订备案合同。2011年8月1日补充协议和施工过程中产生的多份往来函件，均表明诉讼双方实际履行2011年6月1日合同。百骏公司认为：讼争工程应当依据2011年7月1日备案合同进行结算。理由为：2011年7月1日备案合同是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高院建设工程解释》）第21条所规定的”备案的中标合同”。讼争工程虽非必须进行招投标的项目，但客观上履行了招投标程序。该合同的签订时间在后，亦可视为对2011年6月1日合同的变更。2011年6月11日特别说明和2011年8月1日补充协议，均是虚假证据。原审法院认为：讼争工程应当依据2011年6月1日合同进行结算。理由如下：首先，根据《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》（苏政发[2004]48号），讼争工程不属于必须进行招投标的工程项目。其次，讼争工程在凯翔公司进场前，已经由南京凯盛公司先行完成了部分施工。百骏公司在2011年6月30日向凯翔公司发出中标通知书之前，已经通过2011年5月18日三方协议、2011年5月21日框架协议，确定由凯翔公司接替施工。百骏公司除2011年6月30日中标通知书外，未向法院提供招标说明书、招标邀请函等进行实质性招投标的证据材料。再次，凯翔公司2011年5月18日报价书确定的讼争工程总造价为37000000元左右。2011年5月18日三方协议确认，南京凯盛公司就前期施工应得工程款为11500000元。以上两项相减可以得出，讼争工程的后续工程款为25500000元。该款项金额加上经三方约定由凯翔公司支付的现场移交材料设施价款1000000元，即是2011年6月1日合同所确定的工程价款26500000元。2011年7月1日备案合同确定的合同价款为21800000元，约占26500000元（37000000元总报价已经下浮5%的基础上得出）工程价款的82%，明显低于讼争工程的成本造价。最后，2009年12月16日南京凯盛公司的中标通知书和2011年6月30日凯翔公司的中标通知书，其载明的”中标条件”全部相同。百骏公司发出后一次中标通知书时，讼争工程范围内的8400平方米已经进行了部分施工，相应招投标内容与中标条件，不应与前一次的中标通知书相同。(二)工程造价鉴定意见中五项不可确定部分造价的认定恒信造价公司就讼争工程出具的工程造价咨询报告书中，将下列五项内容作为不可确定部分工程造价。具体如下：1、土建安装工程中的管理费与利润差异2439383元。凯翔公司认为，该项费用应当增加，讼争工程的管理费与利润，应当按照三类工程取费标准计取，即土建工程的管理费与利润分别按照25%、12%计取；安装工程的管理费与利润分别按照39%、14%计取。理由为：2011年5月18日报价书中的报价说明和2011年6月5日报价说明中均明确，报价依据按2011年镇江造价信息3月份材料单价报价；2011年5月18日报价书中的总造价已经下浮5%。2011年6月1日合同中约定，增加项目不需要二次让利，只要把管理费25%让利为20%，利润12%让利为10%，没有约定要总价再下浮。百骏公司的2011年8月28日回复意见书，能够证明诉讼双方同意把合同内工程量的管理费和利润调整为正常的三类取费标准。百骏公司认为，不应当增加，讼争工程的管理费与利润，应当按照报价书中的载明内容计取，即土建工程的管理费与利润分别按照6%、5%计取；安装工程的管理费与利润分别按照10%、7%计取。理由为：”二次让利是报价中的失误”不能成立。该次报价经过招投标程序，且在政府主管部门备案生效，是双方真实意思表示，单方反悔没有法律依据。2011年6月5日报价说明和2011年8月28日回复意见书，均是虚假证据。鉴定机构指出：凯翔公司2011年5月18日报价书中的管理费与利润，确实存在”相对于规定费率进行让利”和”取费后再下浮5%”的二次让利。原审法院认为：2011年5月18日报价书是经凯翔公司与百骏公司均予认可的合同文件，亦是诉讼双方之后签订若干份合同的基础依据。2011年6月1日合同是固定总价合同，且双方在该合同中约定的工程价款调整事项，不包括报价范围内的管理费与利润调整。为此，凯翔公司的相应诉讼主张，不予支持。2、基坑排水费用687261元。凯翔公司认为，该项费用应予增加。理由为：根据地质勘探报告，讼争工程所有50幢房子基础埋深都处在正常水位以下。2004年定额计价规定只要具备以下两个条件即可以计取基坑排水：一是基坑底面积在20㎡以上，二是基坑底在正常水位以下。2011年8月28日回复意见书中，百骏公司表示同意计取50幢房子的基坑排水费用。百骏公司认为，该项费用不应认定。理由为：2011年8月28日回复意见书是虚假证据。该项费用金额较大，如果真实发生，诉讼双方应当作出签证。鉴定机构指出：根据讼争工程的岩土工程勘察报告记录，地下水位随季节不同有1米左右变化幅度，基础处于干湿交替状态。同时，凯翔公司未提供基坑排水的相关资料。原审法院认为：凯翔公司进场进行基础施工的期间，约在七、八月份左右，正处于江浙地区的梅雨季节。岩土工程勘察报告记录的内容表明，凯翔公司进行基础施工确需进行基坑排水。2011年5月18日报价书中确无基坑排水的报价，同时基坑排水在性质上属于施工过程中的新增项目。2011年6月1日合同中存在关于报价范围外工程量增加另行计价的约定。为此，百骏公司就基坑排水施工项目，应当按实支付工程款。2011年5月21日框架协议表明，南京凯盛公司已经对讼争工程中8400平方米进行施工，整个讼争工程的建筑面积为21777平方米。为此，百骏公司应当按照凯翔公司实际施工面积的占比，向凯翔公司支付基坑排水费用422165元（61.4%）。3、垂直运输费用837622元。凯翔公司认为，该项费用应予调增。理由为：百骏公司将原合同约定的分两期开工，变更为整体同时开发，所以增加了垂直运输机械的双倍投入费用。而且，根据国家定额，垂直运输费至少当按160天计取，2011年5月18日报价书中只按30天计取不合情理。根据2011年8月28日的回复意见书，可以认定百骏公司同意补给50幢房子的垂直运输费各60天。百骏公司认为：该项费用不应调增。理由为：讼争工程无论分期开发还是整体开发，所发生的垂直运输费不会变化。凯翔公司没有提供施工期间其曾使用垂直运输机械的证据，2011年8月28日回复意见书是虚假证据。鉴定机构指出：经与诉讼双方核实，施工现场垂直机械仅用一台塔吊，其它为卷扬机。垂直运输费属于措施费，措施项目费用不属固定总价合同风险外调整范围，与合同约定不一致。原审法院认为：垂直运输费在性质上属于措施费，是投标报价时可预见的费用。在固定总价合同履行过程中，措施费的调整需经双方协商一致同意。凯翔公司主张，垂直运输费的增加是因为讼争工程由分两期开发变更为整体同时开发所致，但未举证证明，诉讼双方在约定调整开发进度的同时一并约定垂直运输费作相应调整。凯翔公司除2012年8月28日回复意见书外，未能提供其他证据用以证明百骏公司同意增加垂直运输费。凯翔公司的孤证不足以证明百骏公司同意增加垂直运输费，故其相应诉讼请求，不予支持。4、丙户型报价汇总错误少计296171元。凯翔公司认为，应予认定并增加相关造价。理由为：讼争工程是百骏公司提供清单后由凯翔公司按正常取费和信息材料单价计算工程总造价，并非百骏公司确定限额中标价。2011年8月28日回复意见书表明，百骏公司同意补回此项错误报价。百骏公司认为，不应增加相关造价。理由为：凯翔公司的投标报价书已经双方认可，并由双方合同加以确认。凯翔公司单方反悔没有法律依据。鉴定机构指出：报价汇总表中丙户型计算错误确实存在，但该合同为固定总价合同，价差部分应由双方协商解决。原审法院认为：诉讼双方签订的是总价固定合同。诉讼双方进行磋商与最终确定的工程造价均是报价书中的总报价，而非报价书中的分项工程报价。分项工程合价与工程总价之间的计算差异，如果前者较高，则应当视为承包人的工程让利；如果后者较高，则应当视为发包人同意的增加付款。为此，凯翔公司的相关诉讼请求，不予支持。5、道路和门卫项目结算价215000元。凯翔公司认为，应予认定。理由为：道路和门卫项目确已实际施工，客观存在，虽然没有图纸和联系单，但在2011年8月28日回复意见书中，百骏公司确认总价为215000元。百骏公司认为，不应认定。理由为：2011年8月28日回复意见书是虚假证据。凯翔公司未提供该项目是其施工的任何证明。鉴定机构意见：因没有图纸、协议等相关资料，是否计入这次造价无法确定。原审法院经现场勘验，道路和门卫项目在施工现场确实存在，但在2011年5月18日报价书中并不包含。2011年6月1日合同中有报价范围外工程可增加工程造价的约定，故道路和门卫项目无论是南京凯盛公司施工，还是凯翔公司施工，均可视为增加施工项目。百骏公司在工程造价司法鉴定过程中，认可相关施工项目造价为175000元，原审法院酌定增加门卫与道路的工程造价款200000元。（三）已付款、违约金等其他结算争议1、百骏公司已付工程款的数额。在2011年9月21日至2012年11月期间，百骏公司先后向讼争工程的实际施工人边先军支付款项共计25300000元。由于实际施工人享有讼争工程的权利义务，故百骏公司的相关付款，可以视为向凯翔公司的付款。凯翔公司认为，百骏公司已付工程款22300000元，百骏公司主张其已付工程款25300000元。双方争议在于，2011年9月21日百骏公司向边先军支付的3000000元，是否应当计入已付工程款。对此分析如下：2011年5月18日三方协议约定，凯翔公司应当给付南京凯盛公司1000000元现场材料款和3000000元已完项目工程款。百骏公司与凯翔公司在2011年5月21日框架协议中约定，就凯翔公司接替完成的工程，百骏公司支付凯翔公司工程款29500000元，凯翔公司给付南京凯盛公司1000000元现场材料款和3000000元已完项目工程款。百骏公司与凯翔公司在2011年6月1日合同中约定，就凯翔公司接替完成的工程，百骏公司支付凯翔公司工程款26500000元，同时特别注明：该26500000元不包括框架协议书中约定由凯翔公司代为支付南京凯盛公司的4000000元工程款。在之后的合同履行过程中，凯翔公司向南京凯盛公司支付了1000000元现场材料款。由上可以得知，诉讼双方就凯翔公司接替完成的工程，在将工程款由29500000元降为26500000元之时，将原约定由凯翔公司向南京凯盛公司支付的3000000元，变更约定为，由百骏公司通过凯翔公司向南京凯盛公司支付。另一方面，2011年5月21日框架协议中，诉讼双方约定的付款进度是，凯翔公司完成15000000元工程量时，百骏公司支付10000000元；2011年6月1日合同中，诉讼双方约定的付款进度是，凯翔公司完成到15000000元工程量时，百骏公司支付7000000元。结合施工进度可以得知，2011年9月21日百骏公司向边先军支付3000000元时，尚未到达百骏公司向凯翔公司支付工程款的时间节点。此外，2011年11月18日，诉讼双方与南京凯盛公司就上述争议3000000元工程款支付的相关约定，也能印证2011年9月21日的3000000元付款，本应由百骏公司承担、但通过凯翔公司代付的事实。2、讼争工程的完工时间。凯翔公司认为，讼争工程于2012年9月16日完工。理由如下：2012年9月16日，讼争工程进行了竣工验收，有六方盖章确认的”单位工程竣工验收证明书”为证。百骏公司认为，讼争工程于2013上8月13日完工。理由为：竣工的标志是取得行政主管机关盖章确认的《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。凯翔公司较合同约定工期340日，延误了433天。对此，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。《最高院建设工程解释》第十四条第一款第（一）项规定：建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。本案中，讼争工程于2012年9月16日经验收合格，有单位工程竣工验收证明书为证。据此，应当认定讼争工程的竣工日期为2012年9月16日。3、关于违约金计算。凯翔公司认为：根据2011年8月1日补充协议第5条约定，百骏公司未按合同约定付款，则按照每日千分之一的标准支付违约金。百骏公司认为：百骏公司并不存在逾期付款行为。2011年7月1日备案合同就违约金明确约定为，发包人每延付一天按应付款的万分之一支付违约金，总金额不超出工程结算造价的百分之三。2011年8月1日补充协议是虚假证据，凯翔公司根据其中的条款主张违约金不能成立，即使能够适用，也因约定过高而应调整为同期银行存款利率。原审法院认为，诉讼双方2011年6月1日合同和2011年7月1日备案合同中，均在通用条款第35.1条中约定了两种类型的违约金：一是通用条款第26.4条提到的发包人不按合同约定支付工程款；二是通用条款第33.3条提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款。诉讼双方就第一类违约金在专用条款35.1条中约定：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任为，每延付一天按应付款的万分之一支付违约金，总金额不超出工程结算造价的百分之三。诉讼双方就第二类违约金在专用条款中未作约定，在通用条款第33.3条中的约定为：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。凯翔公司提交的2011年8月1日补充协议第5条载明：……如果未按合同约定付款，则按照每日千分之一支付违约金，且双方违约金上不封顶。2011年8月1日补充协议即使合法有效，所载明的违约金亦明显过高。综合考虑本地建筑企业向银行贷款的实际利率、通用条款第33.3条同时约定有赔偿损失与违约责任以及本案其他实际情况，原审法院酌定百骏公司按照年利率8.5%的标准向凯翔公司支付欠付工程款利息。4、诉讼双方有关”以房抵款”条款的效力。凯翔公司认为：2011年5月21日框架协议第八条、2011年6月1日合同第35条和2011年8月1日补充协议第4条均有”以房抵款”的约定。百骏公司认为：凯翔公司无权要求以房抵款。一方面2011年8月1日补充协议是虚假协议。另一方面，百骏公司并未拖欠工程款。原审法院认为：当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的。如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。本案中，百骏公司与凯翔公司间的”以房抵款”约定，均发生在工程款发生与欠付之前，故不具有实际履行性。凯翔公司的相关诉讼请求，应予驳回。5、百骏公司应付工程款及利息的计算。诉讼双方在2011年6月1日合同中关于工程款支付的约定为：竣工验收合格后一周内付至合同价款的90%，竣工验收后三个月完成决算工作并支付到决算款的95%，保修金在保修期满五年全额付清。……保修金为工程结算价的5%，此保修金自工程竣工之日起一年后7个工作日内退还2%，自工程竣工之日起两年后7个工作日内退还2%，余1%自工程竣工之日起五年后结清，保修金不计利息。根据该约定，截至本案判决之日，百骏公司应向凯翔公司支付总工程款的99%。百骏公司要求在工程款中扣减垫付水电费410543元。经核实百骏公司提供水电费明细表中所列项目，结合凯翔公司的施工期间和施工工程量，酌情认定百骏公司在2011年6月至2012年9月期间为凯翔公司代为垫付电费91299元、水费21989元。根据以上各项数据计算，百骏公司应付工程款总计为34384745元。具体包括：合同内总工程款26500000元，工程量调整7262580元，基坑排水422165元，门卫与道路工程款200000元，代垫水电费-113288元。百骏公司总工程款的99%为34040897元。扣减百骏公司已经支付22300000元，百骏公司共计还应向凯翔公司支付工程款11740897元。《最高院建设工程解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计算。诉讼双方在合同中约定将竣工之日作为支付工程款的基准日，故百骏公司就欠付工程款支付利息的起算日为：总工程款中的5%即1719237元为2012年12月17日；总工程款中的4%即1375389元为应付日的次日；其余欠付工程款8646271元为2012年9月24日。综上，原审法院判决：一、百骏公司于判决生效后十日内给付凯翔公司工程款11740897元。二、百骏公司于判决生效后十日内给付凯翔公司上述欠付工程款的利息，利息按照每年8.5%的标准计算，其中，8646271元从2012年9月24日起算，1719237元从2012年12月17日起算，687694.5元从2013年9月24日起算，687694.5元从2014年9月24日起算。三、驳回凯翔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108485元，案件保全费5000元，由凯翔公司负担17537元，由百骏公司负担95948元。第一次文检材料鉴定费45000元，由百骏公司负担；第二次文检材料鉴定费80180元，由凯翔公司负担40180元，由百骏公司负担40000元；工程造价鉴定费250000元，由凯翔公司负担45500元，由百骏公司负担204500元。宣判后，百骏公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定案涉工程依据2011年6月1日合同结算工程款错误。2011年7月1日备案合同是履行了招投标程序合法有效的合同。南京凯盛公司中标通知书与凯翔公司中标通知书的中标条件一致与招投标是否有效没有直接关系。且2011年7月1日合同签订在后，是对2011年6月1日合同的变更，应当以在后的合同为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，应当以2011年7月1日签订备案合同作为双方结算的依据。另外，原审对于2011年6月11日特别说明、2011年8月1日补充协议经鉴定是先盖章后打印，虚构证据事实，不能作为证据使用。2、有关基坑排水费用、道路和门卫项目结算价认定错误。凯翔公司未能提供证据证明工程量实际发生。3、已付款认定错误。百骏公司支付给凯翔公司的款项均应当认定为支付给凯翔公司的工程款。没有合同约定支付给凯翔公司的款项中300万元可以在工程款中抵扣。4、工程竣工时间应当按照竣工验收备案的时间2013年8月13日认定。工期逾期433天，逾期竣工违约金应当扣除。5、上诉人百骏公司按照2011年7月1日备案合同约定，不存在逾期付款的违约行为，不应当承担逾期付款违约金。原审法院认定违约金按照年利率8.5%支付，没有合同及法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判最终结算应付款项2790702.6元。二审庭审中，上诉人百骏公司增加一点上诉理由：边先军与凯翔公司之间是挂靠关系，2011年6月1日合同及2011年7月1日备案合同都是无效合同。如果法院认为双方之间合同是有效的，那么我方认为2011年7月1日备案合同应当作为双方结算的依据。被上诉人凯翔公司辩称：一、原审法院认定2011年6月1日合同作为涉案工程结算依据正确。1、2011年7月1日备案合同虽然在监管部门进行备案，但事实上没有进行任何实质性招投标行为，上诉人百骏公司没有向被上诉人凯翔公司发出过招标邀请函，也没有上网进行招投标，上诉人百骏公司的标底也由被上诉人凯翔公司代做，全部中标条件全部套用原总包单位条件，上诉人凯翔公司未能提供招标说明书、招标说明函等实质性材料，双方只是进行形式上备案，属于备案合同，不属于最高院司法解释界定的备案中标合同。2、2011年6月1日合同是双方真实意思表示，并且已实际履行。2011年6月1日双方签署一份特别说明，明确备案合同不作为工程结算依据。2011年8月1日双方签订补充协议第二条明确按照2011年6月1日合同履行。2013年1月10日上诉人百骏公司向被上诉人凯翔公司发出两份通知函，上面均载明2011年6月1日合同作为相关主张的依据。3、两个中标通知书的中标条件完全一致，可以说明后一个中标通知书只是形式上的，并没有法律上约束力，上诉人百骏公司认为应以2011年7月1日备案合同作为结算依据的观点不能成立。二、关于两项新增项目。1、基坑排水，根据岩土工程勘察记录，确需基坑排水，系新增项目。2、道路和门卫项目根据法院现场勘验，该项目确实存在，而在报价书中并不包含，所以也是新增项目，应当计算相应的造价。三、原审判决对于竣工时间、已付款和逾期竣工违约金认定正确，并无不当。2011年6月1日合同第五条合同价款明确约定不包括框架协议中约定由凯翔公司代为支付南京凯盛公司的四百万元工程款。凯翔公司的付款行为仅是代理行为，实际付款义务人是百骏公司。关于竣工时间，根据最高院关于建设工程司法解释规定竣工验收合格的日期为竣工日期，即2012年9月16日。关于逾期付款违约金，原审法院已经将标准调低为年利率8.5%，并无不当。关于逾期竣工违约金，实体上凯翔公司不存在逾期竣工的事实。从程序上上诉人百骏公司未在原审中就此提出反诉，二审中对此不应当进行审查。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，发回重审前原审中由凯翔公司提交的2013年1月4日百骏公司发给凯翔公司《要求开具工程款税票的通知函》、《关于提交工程竣工决算资料及工程质量的通知函》、《江苏巨荣律师事务所律师函》均陈述”贵司与我司2011年6月1日签署了一份《句容市建设工程施工合同》”。二审庭审中，上诉人百骏公司提交新的证据：凯翔公司与边先军签订的内部承包协议复印件，来源于边先军起诉凯翔公司和百骏公司的案件中，边先军提交的证据复印件。证明边先军与凯翔公司之间存在非法转包和挂靠施工的关系，因此凯翔公司与百骏公司签署的建筑工程施工合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条规定，应该认定为合同无效。被上诉人凯翔公司质证认为：对内部承包协议的真实性予以确认，但该证据与本案无关联性。该协议是在2011年6月1日以后签订的，具体时间记不清了，是先签订的施工合同后签订的这份内部承包协议。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、本案工程款结算应当依据哪一份合同。二、本案工程造价认定是否正确，具体指基坑排水费用及道路和门卫项目结算价认定是否正确。三、本案已付款如何认定，具体指上诉人百骏公司提出的三方协议中支付给南京凯盛公司的300万元是否应当作为本案已付款。四、原审法院对逾期付款利息认定是否正确。关于争议焦点一。本院认为，上诉人百骏公司主张2011年6月1日合同及2011年7月1日备案合同因为存在挂靠及转包关系而应认定为无效，同时认为应当以2011年7月1日备案合同为结算依据。被上诉人凯翔公司认为应当以2011年6月1日合同为结算依据。本院认为，涉案工程实际由边先军作为实际施工人施工双方均无异议。但是根据2011年6月1日合同看，并无证据证明该合同是边先军挂靠凯翔公司借用凯翔公司名义签订的。凯翔公司承接涉案工程之后将工程交由个人实际施工属转包，并不影响凯翔公司与百骏公司之间合同的效力。本案工程款应当以2011年6月1日签订的施工合同为结算依据。理由如下：1、2011年7月1日备案合同并非履行真实招投标程序的中标合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案工程虽然履行了招投标手续，但在2011年6月30日中标通知书之前的2011年5月18日百骏公司、凯翔公司、南京凯盛公司已经签订三方协议，协商南京凯盛公司退场以及与凯翔公司现场交接事宜。从发回重审前二审的庭审陈述看，百骏公司也承认这次招投标是为了满足行政机关备案需要。2、2011年7月1日备案合同中2180万元并非直接指向凯翔公司在南京凯盛公司退出后的施工全部工程量。前手施工方南京凯盛公司的中标通知书中标价也为2180万元。3、从发回重审前二审庭审中双方陈述及百骏公司提交的2013年1月4日向凯翔集团公司发出的三份函件看，双方诉讼前实际履行的就是2011年6月1日合同。2011年8月1日补充协议再次明确双方履行的是2011年6月1日合同。综上，双方当事人应当按照2011年6月1日合同结算。关于争议焦点二。本院认为：关于基坑排水及道路和门卫项目，均属在工程报价清单范围之外，且属于被上诉人凯翔公司实际施工范围。2011年8月28日回复意见书中百骏公司有同意计取费用的意思表示。上诉人百骏公司提出异议，但没有证据推翻该回复意见的真实性，也没有证据证明以上两项工程项目实际并非凯翔公司施工，因此原审法院根据实际施工情况对以上两项施工项目的工程款进行酌定，并无不当。关于争议焦点三。本院认为，2011年6月1日合同中关于合同价款的约定为：”2650万元，注：不包括框架协议中约定由凯翔公司代为支付南京凯盛公司的400万元工程款”，说明凯翔公司代为支付南京凯盛公司的工程款与凯翔公司与百骏公司之间的工程款无关。在发回重审前的原审审理中，百骏公司认可该300万元的付款义务，也认可该款由凯翔公司代付。从凯翔公司在原一审审理中出示的付款凭证看，凯翔公司已向南京凯盛公司支付其中的240.4万元。因此，300万元为凯翔公司代替百骏公司转付给原承包单位南京凯盛公司的工程款，应当在2530万元中予以扣除，不应计算为百骏公司支付给凯翔公司的工程款。原审法院对于已付款2230万元认定正确。关于争议焦点四。本院认为，2011年6月1日合同中对于逾期付款违约金的计算标准有明确的约定。在2011年8月1日补充协议明确约定，如果未按合同约定付款，则按照每日千分之一支付违约金，且双方违约金上不封顶。因该违约金约定过高，原审法院将逾期付款违约金标准调整为年利率8.5%，并无不当。关于上诉人百骏公司上诉主张延期竣工违约金，因其在原审中未按照法律规定提出反诉，超出本案审理范围，可另行主张，本案中不予审理。综上，上诉人百骏公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74451元，由上诉人句容百骏房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 蔚审 判 员  邰虓颖代理审判员  丁晓苏二〇一六年六月三十日书 记 员  张敏慧