山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终1981号上诉人（原审被告）：大宇水林产业（烟台）有限公司。住所地：烟台经济技术开发区B-17小区。法定代表人：吴寿福，该公司董事长。委托代理人：刘放，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蓝振伟，无业。委托代理人：韩波，山东楠松律师事务所律师。上诉人大宇水林产业（烟台）有限公司（以下简称大宇公司）因与被上诉人蓝振伟劳动合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，蓝振伟于2009年1月14日经招聘到大宇公司任喷砂班长，从事喷砂工作。双方自用工之日起订立了劳动合同，该合同期满后经续签至2014年1月13日。2014年1月14日双方重新订立劳动合同，期限自2014年1月14日至2015年1月13日，合同约定蓝振伟在生产岗位，从事喷砂工作。2014年5月13日大宇公司在烟台经济技术开发区医院组织蓝振伟等进行了在岗期间职业健康检查，蓝振伟的检查结论为：“高千伏胸片显示左下肺可见小结节影，不完全排除体外异物，建议进一步检查。”2014年7月31日大宇公司对蓝振伟做出《辞退通知书》，以蓝振伟在夜班工作中存在到宿舍休息等行为，与蓝振伟解除劳动合同。现双方解除劳动合同及相关手续已实际办理完毕。另查，蓝振伟2013年带薪年休假为5天，已休假3天，余2天未休。蓝振伟2013年全年工资37075.44元，月均工资3089.62元，日均工资142.05元，2天未休假工资为568.2元；2014年带薪年休假5天，至办理解除合同前蓝振伟已休假4天。大宇公司未向蓝振伟支付2014年的高温补贴。蓝振伟离职前12个月的平均工资为2805元。2015年7月27日，蓝振伟以大宇公司与未进行离岗前职业病检查且系××的蓝振伟解除劳动合同的行为违法为由向烟台××技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2015年11月17日作出裁决书，裁决大宇公司需向蓝振伟补发2014年6月、7月高温补贴160元以及驳回蓝振伟其他申请请求。蓝振伟不服仲裁裁决，诉至法院，请求判决：1、确认大宇公司2014年7月31日做出的《辞退通知书》属于违法解除劳动合同的行为；2、大宇公司支付蓝振伟2010年至2014年带薪年休假工资6436元；3、大宇公司支付蓝振伟2009年至2014年高温补贴1920元。蓝振伟为证明自己的主张提交如下证据：证据一，双方订立的《劳动合同》两份原件及复印件，订立时间分别为2009年1月14日及2014年1月14日，证明第一份《劳动合同》记载蓝振伟从事的是喷砂工工作。第二份《劳动合同》中喷砂两字被涂抹了，在第二行添加上了辅助两个字，字体明显不一致。蓝振伟主张《劳动合同》签订时，大宇公司没有将合同文本交给蓝振伟。大宇公司认可该证据，但不认可蓝振伟主张。原审法院经参照大宇公司提供的蓝振伟年休假申请单的证据中有蓝振伟任喷砂班长的记载，据此认定蓝振伟工作为喷砂。证据二，《职业健康检查表》复印件，证明蓝振伟从事的职业属于职业病的防治范畴。蓝振伟在岗期间，大宇公司于2014年5月13日组织蓝振伟等从事喷砂工作的职工到烟台经济技术开发区医院进行体检，该表原件留存在大宇公司，蓝振伟的检查结论为：左下肺结节影，不完全排除体外异物，建议进一步检查。大宇公司认可该证据，并提交自己保存的原件，承认在解除合同前再未对蓝振伟进行健康检查进一步确诊。证据三，烟台山医院（烟台市职业病医院）病历原件及复印件，证明2014年8月4日蓝振伟离职后自行到烟台市职业病医院复查的事实，复查的结论为疑似尘肺。大宇公司不认可该证据。证据四，大宇公司于2014年7月31日向蓝振伟出具的《解除劳动合同证明书》、《辞退通知书》原件及复印件，证明：大宇公司在未组织蓝振伟进行职业健康检查的情况下，就擅自解除双方劳动合同，违反职业病防治法的规定。另证明《辞退通知书》载明蓝振伟的内部班组是生产涂装部喷砂班。大宇公司认可该证据。证据五，大宇公司2013年5月与2014年7月的工资单、蓝振伟不遵守工作时间被罚款200元的处罚单原件及复印件，证明大宇公司已经对蓝振伟2013年4月16日的吸烟行为进行过罚款，并对蓝振伟2014年6月4日至6月9日上夜班问题扣除了蓝振伟劳动报酬506元，另外还有蓝振伟被人事科长李春爱罚款200元的事实。大宇公司认可该证据，但不认可蓝振伟主张。对于蓝振伟2014年6月工资，因蓝振伟2014年6月4日、6月5日、6月8日、6月9日、6月10日存在缺勤32小时的事实，大宇公司按规定在蓝振伟缺勤期间未计发工资，不存在蓝振伟主张的大宇公司扣款或罚款的事实。证据六：2009年1月至2014年7月期间大宇公司给蓝振伟支付工资银行流水清单和工资条，其中2009年1月至4月期间，大宇公司用现金形式发放工资，2009年5月至2014年7月期间大宇公司通过银行向蓝振伟发放劳动报酬，证明蓝振伟的工资收入情况。大宇公司认可该证据。大宇公司为证明自己的主张提交如下证据：证据一，大宇公司规章制度以及规章制度向含蓝振伟在内的员工传达学习的签字确认。证明公司《行为规范》第11条（不得消极怠慢工作或者工作不努力）、第12条（工作时间必须坚守岗位，尽职尽责，不准擅离职守）、第17条（不得工作时间和区域吸烟）。《人事管理制度》第15条有下列规定：员工有下列情形之一的，公司可以解除劳动合同，第9项（在工作中经常偷奸耍懒、消极怠工、工作不努力），第10项（一个月内，在工作中不坚守工作岗位二次以上的），第19项（一个月内，在工作、加班中睡觉或者到宿舍休息二次以上的）。《人事管理制度》第21条的规定：凡是因员工违反公司规章制度，公司提出解除劳动合同或者被公司辞退的，均不予支付该员工经济补偿金。大宇公司规章制度内容合理合法，完全可以作为公司管理和解除劳动劳动合同的依据。蓝振伟不认可该证据，对大宇公司提交的蓝振伟学习公司规章制度的签名的真实性提出异议，但蓝振伟未提出笔迹鉴定申请。蓝振伟主张该规章制度只是规定了解除合同的一般情形，并不适用××职工。经审查：大宇公司提交的《行为规范》第11条、第12条、第15条和第17条以及《人事管理制度》第15条第9、10、13、19项的规定符合法律规定。证据二，2013年4月24日蓝振伟书写《检讨书》，证明2013年4月16日上午，蓝振伟违反了在工作时间和工作区域吸烟的规定，蓝振伟表示愿意接受公司的任何惩罚。蓝振伟认可该证据，但不认可大宇公司主张。证据三，2014年6月16日蓝振伟书写的《喷砂事情经过》，证明2014年6月4日至10日期间的夜班工作中，蓝振伟存在不遵守工作时间，在工作时间内到宿舍休息，在工作中消极怠工，工作不努力的事实。蓝振伟认可该证据，但不认可大宇公司主张。蓝振伟对其2014年6月16日书写的“喷砂事情经过”的真实性没有异议。该事情经过记载了蓝振伟于2014年6月4日、6月5日、6月8日、6月9日、6月10日的夜班期间离开工作岗位到临近的宿舍休息的事实。蓝振伟主张大宇公司扣罚了其2014年6月份工资506元，大宇公司再以此为由解除与蓝振伟的劳动合同属于加重处罚。证据四，蓝振伟书写的材料一份，证明2014年6月8日蓝振伟在工作时间脱岗外出，并谎报出勤的事实。蓝振伟认可该材料，但不同意大宇公司的主张。证据五,四张蓝振伟签字的年休假请假单，证明蓝振伟在2013年至2014年度依法享受了年休假待遇。载明，蓝振伟2013年带薪年休假为5天，已休假3天，余2天未休。2014年带薪年休假5天，至办理解除合同前蓝振伟已休假4天。蓝振伟任喷砂班班长。蓝振伟认可该证据。证据六，双方《解除劳动合同证明书》，证明双方合同解除的事实及原因。蓝振伟认可已办理解除合同，但不认可解除原因。证据七，双方2014年1月14日订立的《劳动合同》，证明蓝振伟的工作岗位是喷砂辅助工作，月工资标准是每月1600元。蓝振伟不认可工作岗位，其它无异议。证据八，蓝振伟2014年6月、7月的工资表，证明大宇公司对蓝振伟的2014年6月和7月的工资没有进行扣款和罚款，不存在蓝振伟所主张的罚款行为，另证明大宇公司提交的蓝振伟2014年6月和7月的工资数额与蓝振伟提交的银行工资明细数额完全一致。蓝振伟认可工资数额，但不认可大宇公司主张。大宇公司庭审中另提供了2015年5月13日烟台开发区医院对蓝振伟的健康检查结论原件一份，与蓝振伟提供的复印件一致。大宇公司在与蓝振伟解除合同前未对蓝振伟的健康状况××。原审法院依据双方当事人的陈述及提供的相关证据认定上述事实。原审法院认为，经庭审质证，参照大宇公司提供的蓝振伟年休假申请单的证据中有蓝振伟任喷砂班长的记载，据此认定蓝振伟工作为喷砂岗位。喷砂工作，应属于从事接触职业病危害作业的工种。大宇公司于2015年5月13日组织蓝振伟等从事粉尘、噪声等毒害种类接触的职工进行的在岗期间职业健康检查的行为，与大宇公司关于蓝振伟不属于从事接触职业病危害作业工种的主张自相矛盾，另外2015年5月13日的职业健康检查表上已经明确载明为“在岗期间”检查，而非“离岗前”检查。因此大宇公司与蓝振伟解除劳动合同前，确实未履行对蓝振伟进行离职前职业健康检查的义务，违反了《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条的规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的规定：对于未进行离岗前职业健康检查或者××的劳动者，用人单位不能根据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。该条款将第四十条、第四十一条具体明确后，并不能排除用人单位按照该法其他条款与职工解除劳动合同的情形。这些情形一般指主观上比较恶劣的行为。但在蓝振伟已查有××大宇公司却没有为蓝振伟作进一步检查的情况下，蓝振伟夜班间隙休息的行为不应作为严重违纪行为，大宇公司以此为由与其解除劳动合同的行为欠妥，这与该法第四十二条第一款规定和《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条保护××职工合法权益的精神相冲突，因此大宇公司与蓝振伟解除劳动合同的行为违法。因此对蓝振伟要求确认大宇公司2014年7月31日做出的《辞退通知书》属于违法解除劳动合同的行为的申请请求，予以支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，大宇公司提供了四张蓝振伟签字的年休假请假单，证明蓝振伟在2013年年休假3天，余2天未休，2014年度休假4天。故应支付2013年2天的带薪年休假工资，蓝振伟2013年2天未休假工资为568.2元。2014年带薪年休假蓝振伟已休假4天，大宇公司不应再向其支付2014年未休假工资。蓝振伟对上述休假时间也认可。参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条第四项的规定，带薪年休假工资不属于工资总额即劳动报酬的组成部分，不应适用连续侵权的相关规定，对蓝振伟要求大宇公司支付2013年之前带薪年休假工资的申请请求，已超过仲裁时效，不予支持。鲁劳社【2006】44号“关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》第一条：“企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用”。按照该规定，大宇公司应当向蓝振伟补发2014年6月、7月夏季防暑降温费160元（80元×2个月=160元）。参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条第四项的规定，防暑降温费不属于工资总额即劳动报酬的组成部分，不应适用连续侵权的相关规定，故对蓝振伟要求大宇公司支付2014年之前防暑降温费的申请请求，已超过仲裁时效，仲裁委未予支持，对蓝振伟过高的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款、《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》第一条，参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条第二项及相关法律法规之规定，原审法院于2016年4月9日判决：一、确认大宇水林产业（烟台）有限公司2014年7月31日辞退蓝振伟属于违法解除劳动合同的行为。二、大宇水林产业（烟台）有限公司向蓝振伟补发2014年6月、7月高温补贴160元。三、大宇水林产业（烟台）有限公司支付蓝振伟2013年带薪年休假工资568.2元。四、驳回蓝振伟的其它申诉请求。上述有履行内容的于本判决发生法律效力后十日内履行。如果大宇水林产业（烟台）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由大宇水林产业（烟台）有限公司负担。宣判后，上诉人大宇公司不服，向本院提起上诉称，蓝振伟在工作期间存在以下行为：在2014年6月4日至6月10日的5个夜班工作时间内离开工作岗位，在宿舍休息；工作中消极怠工，不努力。蓝振伟上述行为违反了大宇公司规章制度中《行为规范》的下列规定：第11条（不得消极怠慢工作或工作不努力、不工作）、第12条（工作时间必须坚守岗位，尽职尽责，不准擅离职守）。大宇公司规章制度中《人事管理制度》第15条规定，员工有下列情形之一的，公司可以解除劳动合同：第9项（在工作中经常偷奸耍懒、消极怠工、工作不努力、不工作等）、第10项（一个月内，在工作中不坚守工作岗位二次以上的）、第19项（一个月内，在工作、加班中睡觉或者到宿舍休息二次以上的）。鉴于蓝振伟的上述行为，违反了大宇公司的规章制度。只要蓝振伟具有上述行为之一，按照规章制度的规定，大宇公司就可以解除劳动合同，何况蓝振伟有诸多违反公司规章制度的行为。因此，大宇公司根据规章制度的规定，与蓝振伟解除劳动合同合法有效。对于何谓“严重违反规章制度”的行为，《劳动合同法》没有规定明确具体的标准，这是法律授权用人单位根据本单位的实际情况而制定“严重违反规章制度”的行为，蓝振伟在2014年6月4日至10日（即一个星期内）5天的夜班中，离开工作岗位在宿舍休息，严重违反规章制度，给大宇公司的管理造成了影响，也在公司员工中造成不良影响。大宇公司依据规章制度对违纪职工进行处理，是用人单位最基本的管理权。离岗前，大宇公司对蓝振伟进行了职业健康检查，检查结果没有显示其××。健康体检的日期是2014年5月13日，属双方劳动关系存续期间，为此记载的是“在岗期间”。蓝振伟是2014年6月期间违反的公司规章制度，大宇公司于2014年7月31日作出的辞退通知，距2014年5月13日健康体检的时间仅仅二个多月，没有必要再重新进行健康体检。2014年5月13日体检应视为离岗前的体检，不能机械地理解为没有对蓝振伟进行离岗前的健康体检。退一步讲，即使大宇公司未对蓝振伟进行离岗前职业健康体检或蓝振伟属于××，用人单位不是绝对不能解除劳动合同，而是相对不能解除劳动合同，对于蓝振伟发生违反规章制度的行为，大宇公司仍然可以依照《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十二条的规定，从事职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查或××病人在诊断期间，用人单位不能依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。第四十二条将第四十条、第四十一条具体明确后，只是表明用人单位不能根据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但并不能排除用人单位依照《劳动合同法》的其他条款与员工解除劳动合同的情形，对于劳动者违反用人单位规章制度的，用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定解除劳动合同。本案就属于该情形，大宇公司是基于蓝振伟违反公司的规章制度，依法解除了劳动合同，完全符合法律规定。《解除劳动合同证明书》载明辞退的原因是依据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，即针对蓝振伟违反公司规章制度而解除的劳动合同，蓝振伟于当日签收了《解除劳动合同证明书》，双方已办理完毕解除劳动合同及相关手续，说明蓝振伟对解除的原因及事实是认可的。根据“新法优于旧法”的法律适用原则，本案应适用《劳动合同法》。《职业病防治法》和《劳动合同法》均是全国人大制定的法律。《职业病防治法》施行的时间为2002年5月1日，《劳动合同法》施行的时间是2008年1月1日。《职业病防治法》是旧法，《劳动合同法》是新法。根据2000年7月1日施行的《立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该规定确立了“新法优于旧法”的法律适用基本规则。本案关于解除劳动合同的效力问题，应适用《劳动合同法》。《劳动合同法》是调整劳动关系的特别法和专门法，从这个角度而言，本案也应适用《劳动合同法》。蓝振伟2015年7月27日申请仲裁，其主张的2013年度带薪年休假工资也超过了仲裁时效。请求撤销原判，改判驳回蓝振伟关于确认大宇公司2014年7月31日作出的《辞退通知书》属于违法解除劳动合同行为的请求，确认属于合法解除劳动合同行为；大宇公司不应向蓝振伟支付2013年带薪年休假工资568.20元。被上诉人蓝振伟答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，结果正确。请求驳回上诉，维持原判。二审当中，大宇公司对原审判决认定的事实提出下列异议：1、“蓝振伟于2009年1月14日经招聘到大宇公司任喷砂班长”，大宇公司认为蓝振伟不是担任喷砂班长。2、“蓝振伟2013年全年工资37075.44元，月均工资3089.62元，日均工资142.05元”，大宇公司认为蓝振伟2013年度工资总额为29013.42元，月平均工资为2417.78元，日工资为111.16元。3、“对蓝振伟2014年6月4日至6月9日上夜班问题扣除了蓝振伟劳动报酬506元，另外还有蓝振伟被人事科长李春爱罚款200元的事实。大宇公司认可该证据”，大宇公司认为其在一审中对证据的真实性及证明的事项不予认可。蓝振伟认为其2013年工资总额应以银行卡交易记录为准，为便于案件审理，同意2013年带薪年休假工资按大宇公司主张的日工资111.16元计算。本院审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致。本院认为，蓝振伟从事接触职业病危害的作业，大宇公司在与蓝振伟解除劳动合同前应组织对其进行职业健康检查。蓝振伟2015年5月13日的职业健康检查是在职职工所作检查，大宇公司关于该次检查应视为“离岗前”检查的辩解不成立，本院不予支持。综合本案的各项证据，原审法院认定蓝振伟的行为不构成严重违纪，大宇公司与蓝振伟解除劳动合同的行为违法，并无不妥。职工未休带薪年休假的工资报酬应按年度分别计算仲裁时效，仲裁时效期间从应当安排休假年度结束之次日起算。根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款和第二款关于“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”的规定，在年休假的安排上尽管需要考虑劳动者本人的意愿，但是用人单位居于主导地位，用人单位可以在1个自然年度内安排年休假。因生产、工作特点确有必要，用人单位还可以跨年安排带薪年休假，且在进行跨年安排时，并不需要履行相应的批准程序，仍然是用人单位自行决定即可，劳动者并不参与这一过程。大宇公司未举证证明其规章制度中明确规定带薪年休假必须在当年度休完，不得跨年度使用。蓝振伟关于2013年未休带薪年休假工资的主张，仲裁时效应从2015年1月1日起算。蓝振伟于2015年7月27日申请仲裁，其关于2013年未休带薪年休假工资的请求未过仲裁时效。蓝振伟同意按大宇公司主张的日工资111.16元计算2013年度带薪年休假工资，本院照准。据此，大宇水林产业（烟台）有限公司应支付蓝振伟2013年2天未修带薪年休假工资444.64。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初6号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初6号民事判决第二项为“大宇水林产业（烟台）有限公司支付蓝振伟2013年带薪年休假工资444.64元”。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人大宇水林产业（烟台）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  陈晓彦审判员  吴继辉二〇一六年六月二十日书记员  林重霄