广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终7248号上诉人（原审原告）ＸＸ，住址广东省深圳市福田区。委托代理人李忠慧，身份证住址新疆伊宁市。被上诉人（原审被告）浙江新通留学有限公司深圳分公司。负责人杨丹珠。委托代理人黄频，身份证住址长沙市开福区，系公司员工。委托代理人罗巍，身份证住址北京市朝阳区，系公司员工。上诉人ＸＸ因与被上诉人浙江新通留学有限公司深圳分公司（以下简称新通深圳分公司）服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法民一初字第587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审查明，新通深圳分公司系浙江新通留学有限公司（以下简称新通公司）设立的分支机构，于2007年5月21日设立。新通公司具备相应留学中介资质。2014年3月8日，ＸＸ的父亲汪某甲向浙江新通国际合作有限公司账户支付了人民币17500元。2014年7月4日，ＸＸ向新通深圳分公司缴纳现金人民币3840元作为“申请费暂收款”，新通深圳分公司出具相应收据。2014年9月30日，新通深圳分公司转账人民币17500元至ＸＸ父亲汪某甲名下账号。在庭审过程中，双方当事人确认双方履行合同的过程为ＸＸ提供ＸＸ信息给新通深圳分公司后，新通深圳分公司根据ＸＸ的相关信息推荐了可申请入学的若干学校供ＸＸ选择，ＸＸ确认了其中两所，分别是温莎大学及约克大学。后因无法成功申请上述学校，双方未继续履行合同，双方于2014年9月协商解除合同，新通深圳分公司退回了相应合同款项17500元。但ＸＸ及新通深圳分公司对合同未能履行的原因存在不同陈述，ＸＸ主张与新通深圳分公司订立合同的目的是保证ＸＸ在2014年9月前去加拿大读硕士，但新通深圳分公司无法完成承诺，因此ＸＸ未继续提出申请。新通深圳分公司予以否认，称补充合同中约定的是转学分的学士学位，而非硕士，在合同中没有任何保证在2014年9月份前入学的条件。在申请约克及温莎两所大学失败后，ＸＸ未提出其他申请及提交相应材料，因此新通深圳分公司未继续推荐直至合同解除。法庭询问ＸＸ有无相关证据证明新通深圳分公司曾作出此承诺，ＸＸ答复系新通深圳分公司的口头承诺，没有相应证据。ＸＸ主张新通深圳分公司存在欺诈，第一是新通深圳分公司在广东省教育厅没有备案，涉嫌违法，新通深圳分公司不具备办理ＸＸ出境读书的资质，第二是新通深圳分公司告诉ＸＸ约克大学只需要读一年，而据ＸＸ了解工科转经济学需要读三年。ＸＸ为证明其主张，提交了相应缴费凭证及《自费出国留学服务管理规定实施细则（试行）》、粤教外【2014】1号文件，其中广东省教育厅要求在广东省设立的出国留学服务机构分支机构需在广东省教育厅备案。新通深圳分公司对ＸＸ主张的事实不予认可，认为新通深圳分公司不存在欺诈，也不存在无证经营的情况，新通深圳分公司具有专门的分支机构经营执照，且现已在教育厅备案。ＸＸ要求申请硕士，新通深圳分公司已经告知ＸＸ条件不成熟，但ＸＸ可以进行大学的转学分，但转学分没有说一定是一年，只是说最少都要一年，具体要读几年要看ＸＸ的学习成绩，由境外学校来决定。ＸＸ自称所了解的情况，没有提供证据证明。新通深圳分公司主张ＸＸ在2014年4月告诉新通深圳分公司确认了学校，4月17日ＸＸ告诉新通深圳分公司不进行申请学校，ＸＸ通过母亲即代理人发了手机短信，后于2015年2月4日新通深圳分公司通知ＸＸ来办理押金退款手续。关于人民币3840元，则系代收办理相关读书申请押金400加元、150加元的语言申请费及75加元的专业课，当时625加元的汇率约折合人民币3840元。新通深圳分公司已通知ＸＸ领取400加元押金，在收取其他费用时已明确告知ＸＸ无论是否申请成功，均不予退回。且该费用是案外人收取，新通深圳分公司只是代收，在合同第20条退费条件中进行约定，新通深圳分公司代收依据的是合同附件中第11页的附表。新通深圳分公司为证明其主张及反驳ＸＸ的证据，提交了相应短信记录及相应电子邮件打印件及翻译件。在庭审结束后补充提交了国务院2004年5月19日公布的《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2004]16号）及教育部办公厅相关通知，通知取消了《自费出国留学中介服务管理规定》。ＸＸ针对新通深圳分公司提交的证据，称从未发过短信告知新通深圳分公司不去读约克大学，而是口头去说的，也未见过新通深圳分公司通知ＸＸ去办理退还400元加币押金的短信。此外，在法庭组织调解阶段，新通深圳分公司提出相关退回代收的人民币3840元并补偿ＸＸ交通费200元的调解方案，ＸＸ不同意该调解方案。ＸＸ的诉讼请求：1、新通深圳分公司赔偿ＸＸ三倍的中介服务费52500元；2、新通深圳分公司赔偿ＸＸ付给新通深圳分公司的押金费及向境外学校的申请费3840元；3、本案诉讼费由新通深圳分公司承担。原审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方当事人均对ＸＸ缴纳了17500元人民币接受新通深圳分公司提供的留学中介服务予以确认，原审法院予以认可。ＸＸ主张新通深圳分公司在订立合同时存在欺诈，但新通深圳分公司系具备合法留学中介资质的教育机构开办的分支机构，虽然广东省教育厅对新通深圳分公司类型的分支机构注册备案存在要求，但相应文件系地方政府规章，并非法律或行政法规，即使新通深圳分公司的注册备案违反了广东省教育厅要求，也仅需承担相应行政责任，并不影响其从事相应民事行为的能力。ＸＸ仅以地方政府规章对新通深圳分公司的备案要求认定新通深圳分公司存在欺诈，无相应法律依据。而ＸＸ又未提交其他证据证明新通深圳分公司存在夸大宣传或者违背其合同义务的情形，应承担相应举证不能的法律后果，原审法院认定ＸＸ与新通深圳分公司系协商一致解除合同，新通深圳分公司无需承担相应违约责任，新通深圳分公司退回其收取的合同款项17500元即可。根据合同约定，新通深圳分公司收取ＸＸ的人民币3840元系其代境外学校收取的费用，新通深圳分公司虽在调解过程自愿退回代收的人民币3840元并补偿ＸＸ交通费200元，仅系调解过程中对ＸＸ诉求的回应，双方未达成调解情形下该调解意见不构成对ＸＸ诉请的自认，ＸＸ应另循法律途径索回该费用。但是，新通深圳分公司已在答辩阶段确认其已向追回了400加元押金折合人民币2195.85元且同意退还给ＸＸ，为减少当事人诉累，新通深圳分公司应直接返还ＸＸ人民币2195.85元。ＸＸ过高部分的诉讼请求，原审法院不予支持。此外，新通深圳分公司系经登记成立且具有一定独立财产的非法人分支机构，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十二条的规定，新通深圳分公司可独立参加诉讼，ＸＸ未向新通深圳分公司上级法人提起相应诉讼请求，故原审法院不再追加新通深圳分公司的上级法人参加诉讼及承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告浙江新通留学有限公司深圳分公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付原告ＸＸ代收的押金2195.85元；二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1208元（已由ＸＸ交纳），原审法院收取604元，由ＸＸ负担574元，由新通深圳分公司负担30元。上诉人ＸＸ不服上述判决，向本院提出上诉，请求：1、新通深圳分公司赔偿ＸＸ3倍中介服务费52500元；2、新通深圳分公司赔偿ＸＸ经济损失3840元；3、本案一、二审诉讼费由新通深圳分公司承担。事实与理由：1、一审法院对本案适用法律不当、案件定性错误。ＸＸ是因为新通深圳分公司存在明显的欺骗、误导消费的行为而提起诉讼，而不是合同纠纷案，一审法院以服务合同纠纷立案判案与事实不符。事实是，ＸＸ准备在2014年7月份大学毕业后就出国留学深造读硕士，由ＸＸ父母委托新通深圳分公司提供自费出国留学中介服务事宜，并由ＸＸ父亲汪某甲于2014年3月8日签订了一份留学中介服务协议，并支付了中介服务费17500元。协议签订前，ＸＸ父母将ＸＸ的基本情况、大学成绩单、雅思考试成绩等和留学要求告知了新通深圳分公司，并在得到新通深圳分公司可以成功申请到境外大学读硕士、并在6月份拿到学校的录取通知(OFFER)、最迟在当年9月可以出国的口头明确保证后，才签订协议。协议签订后，新通深圳分公司却告知ＸＸ父母，无法申请到境外读硕士，只能先读学士，说读国外的学士可以将国内基础科的学分转到国外大学，这样读国外学士只需要1年到1年半，然后就可以申请读硕士。ＸＸ无奈之下，只好选择了新通深圳分公司推荐的2所学校，并于2014年4月1日签订了选择学校的补充协议（温莎大学、约克大学两所大学），ＸＸ也按新通深圳分公司的全部要求和时间提供了全部资料供其办理留学申请，只等待新通深圳分公司申请成功后按预计的计划出国留学。然而新通深圳分公司根本未积极联系申请学校，也未及时告知申请进展和结果，后经ＸＸ父母询问情况，眼看在9月份前无法为ＸＸ申请到任何一所学校，在未征得ＸＸ、ＸＸ父母同意的情况下，新通深圳分公司联系申请了另外一所大学（萨省大学）的语言课程，并说专业课程的录取通知很快会到，要求ＸＸ在2014年7月4日支付了申请费用人民币3840元。然而在随后的一个多月的时间内并未申请到任何学校的专业课程，新通深圳分公司却说只要上了该学校的语言课程，就可以被该学校的正式学位专业录取。ＸＸ经与在境外的相关人士了解，并不存在上语言课程就可以读正式专业学士课程的情况（只有语言课程和专业课程双录取的情况下才有可能），更不可能在一所大学学习语言课程而被另一所大学的专业课所录取。新通深圳分公司的行为与ＸＸ的要求及合同约定明显不符。在此情况下，ＸＸ父母为了避免ＸＸ到国外读完语言课后无法继续求学、造成对ＸＸ的打击伤害和经济损失的情况，要求新通深圳分公司中止服务，退还已支付的款项，但新通深圳分公司拒不退还。后经多方了解、查阅相关资料，了解到新通深圳分公司在深圳主要以中学生留学服务为主，办理高校毕业生出国留学成功的案例极少。新通深圳分公司的行为属于明显的误导、欺骗行为。由于新通深圳分公司的过错，ＸＸ无法按预期计划出国留学，贻误了ＸＸ一年的时间，并造成了ＸＸ极大的精神压力和经济损失。2、一审法院判决明显不公。新通深圳分公司存在违规经营、欺骗消费者的事实，一审法院却判定新通深圳分公司是合法合规经营。事实是：自费出国留学中介服务作为特许行业实行审批制，教育部、公安部、国家工商总局在1999年8月先后联合颁发了第5号、第6号令，对自费出国留学中介服务进行了规范，第5号令第四条明确“自费出国留学中介服务属于特种服务行业”；第6号令第十二条明确规定“中介服务机构不得在所在省、自治区、直辖市行政区域外设立分支机构，不得以承包或者转包等形式委托其他机构或个人开展中介服务业务”。虽然2004年国务院（国发[2004]16号）决定取消了自费出国留学中介服务机构资格认定审批（将审批权限下放至各省、自治区、直辖市），但上述5、6号令并未给予废止，而且在2012年国务院（国发[2012]52号）明确将自费出国留学中介服务机构资格认定审批下放到教育部和省级政府，教育部、工商总局、公安部同样未对上述5、6号令进行废止。国家教育部于2013年发文（教外综[2013]50号）再次明确，自费出国留学中介服务机构资格认定项目的审批实施部门由教育部调整为省级人民政府教育行政部门；广东省于2014年以广东省教育厅、广东省工商行政管理局名义联合下发了《自费出国留学中介服务机构资格认定与监督管理试行办法》（粤教外[2014]1号），粤教外[2014]1号文第三条明确规定“自费出国留学中介服务依据国务院决定实行行政许可制度。自费出国留学中介服务机构资格须经省级教育行政部门审批认定取得《自费出国留学中介服务机构资格认定书》，向工商行政管理部门申请企业登记注册并取得营业执照。未经资格认定和工商部门登记，任何机构和个人不得从事自费出国留学中介服务活动”。虽然新通深圳分公司在2007年5月21日在深圳设立并取得了工商营业执照，经查阅广东省教育厅依法公开的自费出国留学服务机构审批备案信息，新通深圳分公司在2004年国家取消自费出国留学中介服务机构资格审批将审批权调整到省级教育行政部门后并未取得广东省教育部门的备案许可，其从事中介服务活动违反了国务院（教育部、工商总局、公安部）和广东省的一系列政策、规章和政府命令，其违规经营事实确凿。而一审法院认定新通深圳分公司具备相应资质，是合法经营，明显是在助长不法行为。此外，《自费出国留学中介服务管理规定》在2015年11月10日才由教育部38号令公布废止，是在本案诉讼后甚至是在一审判决之日（2015年8月4日）以后。一审法院对ＸＸ提交的法律依据（教育部、公安部第5号、6号令）不予采用，明显审判不公。新通深圳分公司提交的短信复印件（申请萨省大学语言课程）证明了新通深圳分公司违反合同的约定，新通深圳分公司未经ＸＸ同意申请了约定以外的学校，而且还只有语言课程的录取通知没有专业学位课程的录取通知，而是在申请了以后才告知ＸＸ，侵害了ＸＸ的知情权、违反了合同的约定。新通深圳分公司提供的短信复印件证据，内容为ＸＸ发出但手机号却是ＸＸ母亲的手机号，当时ＸＸ在成都上学，不可能用ＸＸ母亲的手机发送短信，ＸＸ母亲ＸＸ及ＸＸ母亲从未发出过类似的知信，ＸＸ也没有申请过萨省大学。短信复印件涉嫌伪造，提请法院予以查实。3、一审法院判决程序存在明显违法。原审适用了简易程序，却在审理一年多后才作出判决，ＸＸ于2016年3月12日收到判决书，但判决书签署的时间却为2015年8月4日。新通深圳分公司答辩称，1、根据双方合同约定是申请两个学校，在申请的过程中，要求ＸＸ提供相应材料，但ＸＸ没有提供，导致没有申请成功。萨省大学是应ＸＸ要求申请的，只是申请过程中，我方提交了材料后，学校的状态进行更新，经询问后得知学校9月后不进行招生，根据合同约定我方没有申请到学校是会全额退费的，但是这是学校问题的，不是我方的问题，所以我方不存在欺诈。2、关于短信，是对方真实的手机号发送的，手机是实名认证的，将其标识为ＸＸ的母亲还是父亲只是我方做的标记命名，不存在欺诈的问题。本院经二审审理查明,原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案中，ＸＸ主张新通深圳分公司在为其提供留学中介服务时有欺诈行为，请求新通深圳分公司赔偿其三倍的中介服务费并退还押金及向境外学校的申请费，从ＸＸ的诉讼请求及相关理由来看，ＸＸ实质上是主张新通深圳分公司存在违约行为，应承担违约责任，故本案应为违约之诉，案由应为服务合同纠纷。ＸＸ所主张的“消费侵权”案由并不存在，其主张原审法院将本案以服务合同纠纷立案属于案件定性错误，系对相关法律规定的错误认识，该主张不能成立。欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。本案中，ＸＸ主张新通深圳分公司的欺诈行为主要表现在两方面：1、新通深圳分公司在广东省教育厅没有备案，涉嫌违法，新通深圳分公司不具备办理ＸＸ出境读书的资质；2、新通深圳分公司告诉ＸＸ约克大学只需要读一年，而据ＸＸ了解工科转经济学需要读三年。本院对此评析如下：1、虽然广东省教育厅对新通深圳分公司类型的分支机构注册备案存在要求，但该备案仅为一种行政管理，而非相关资格的授予或许可，即使新通深圳分公司的注册备案违反了广东省教育厅要求，也仅需承担相应行政责任，并不影响其从事相应民事行为的能力。新通公司系具备合法留学中介资质的教育机构，而新通深圳分公司系其开办的分支机构，可以开展留学中介业务。ＸＸ以新通深圳分公司在广东省教育厅没有备案为由主张新通深圳分公司存在欺诈，没有法律依据，本院不予支持；2、ＸＸ主张新通深圳分公司存在告诉其约克大学只需要读一年的误导、欺骗行为，新通深圳分公司对此并不认可，ＸＸ对自己该主张亦未能提交证据予以证明，故ＸＸ以此为由主张新通深圳分公司存在欺诈，没有事实依据，本院不予支持。原审法院认定ＸＸ与新通深圳分公司系协商一致解除合同，新通深圳分公司无需承担相应违约责任，新通深圳分公司退回其收取的合同款项17500元即可，该处理恰当，本院予以维持。ＸＸ在上诉中主张“在未征得ＸＸ、ＸＸ父母同意的情况下，新通深圳分公司联系申请了另外一所大学（萨省大学）的语言课程，并说专业课程的录取通知很快会到，要求ＸＸ在2014年7月4日支付了申请费用人民币3840元”，从ＸＸ的主张可知，其在交3840元申请费用时清楚其交纳的为萨省大学语言课程的申请费，即使如其所述，新通深圳分公司在未征得其及其父母同意的情况下申请了该学校，但ＸＸ的交费行为已表明其同意新通深圳分公司该申请并予以配合。根据双方的合同约定，新通深圳分公司收取ＸＸ的人民币3840元系其代境外学校收取的费用，ＸＸ本应另循法律途径索回该费用，原审法院考虑到新通深圳分公司已在答辩阶段确认其已追回400加元押金折合人民币2195.85元且同意退还给ＸＸ，为减少当事人诉累，原审法院判决新通深圳分公司直接返还ＸＸ人民币2195.85元，对ＸＸ过高部分的诉讼请求不予支持，该处理恰当，本院予以维持。综上，ＸＸ上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1208元，由上诉人ＸＸ负担。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 刘  向  军审判员 梁    媛二〇一六年六月二十一日书记员 方佳娜(兼)