辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民再21号上诉人（原审被告）大连盛源房地产开发有限公司（原名为大连森达房地产开发有限公司）。法定代表人邓恩海，系该公司经理。委托代理人刘和友，系辽宁尊合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王春波。委托代理人姜志连，系辽宁昌汉律师事务所律师。原审第三人邓恩海。原审第三人李雨桂（曾用名李玉贵）。原审第三人刘福强（曾用名刘顺强）。原审原告王春波与原审被告大连盛源房地产开发有限公司（以下简称“盛源公司”）民间借贷纠纷一案，庄河市人民法院于2009年4月3日作出（2009）庄民初字第1496号民事判决。该判决发生法律效力后，庄河市人民检察院向庄河市人民法院提出再审检察建议，建议对本案进行再审。经庄河市人民法院审判委员会讨论决定，该院于2015年5月5日作出（2015）庄立二民监字第7号民事裁定，裁定再审本案。再审期间，庄河市人民法院追加邓恩海、李雨桂、刘福强为本案第三人参加诉讼，并于2015年12月16日作出（2015）庄审民初再字第14号民事判决。盛源公司不服该判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛源公司的委托代理人刘和友，被上诉人王春波的委托代理人姜志连及原审第三人李雨桂到庭参加了诉讼。原审第三人邓恩海、刘福强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。2009年3月3日，一审原告王春波起诉至庄河市人民法院称，2008年3月21日被告向我借款120000元用于某小区开发，约定借款期限自2008年3月21日至2008年7月21日止，月利率2%计算利息，到期本息一次还清。后经多次催要，被告没有偿还借款本息，故诉至法院，要求被告给付借款本金120000元及按本息2%给付利息，并承担诉讼费。一审被告盛源公司未作答辩。庄河市人民法院一审查明，被告因房地产开发需要资金，于2008年3月21日向原告借款120000元，借款时间为2008年3月21日至2008年7月21日止，借款利息按月息2%计算，到期本息一次性付清。同日被告向原告出具了收款收据，后经原告多次催要，被告至今未偿付借款本息。故原告诉至法院，要求被告偿还借款120000元及按约定月息2%给付利息，并承担诉讼费用。庄河市人民法院一审认为，合法的借贷关系受法律保护。原告要求被告偿还借款本金120000元和按月息2%给付利息，有被告向原告出具的收款收据予以佐证，事实清楚，证据充分。故对原告的诉讼请求予以支持。被告经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案可以缺席判决。依法判决被告大连森达房地产开发有限公司于该判决发生法律效力后5日内偿还原告王春波借款本金120000元。并承担自2008年3月21日起至该院确定给付之日止，按月利率2%计算的利息。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元，由被告负担。在再审过程中，原审原告称，认可原审原告委托代理人姜志连原审诉讼的一切活动包括申请执行。请求维持原审判决。原审原告的委托代理人提出，原审原告实际借款本金12万元事实清楚，证据充分，法院应予保护，此款不是个人借款，经手人李雨桂系原审被告的工作人员，原审被告又开具收款收据接收了此笔款项，原审原告与原审被告间已形成借贷关系，原审诉讼费是由刘福强代交，没有支付代理费，原审被告称是虚假诉讼，没有法律和事实依据，原审被告的意见是错误的。原审判决此笔借款由原审被告负责给付是正确的，应予维持。原审被告盛源公司称，不同意原审原告的诉讼请求，李雨桂、刘福然、王春波之间是否有借贷关系我方不清楚，且我方与原审原告间没有任何借贷关系，该借款应属个人借款，不应是公司的借款，从原审被告发起人刘开新以及刘家能垫付代理费和诉讼费角度看，原诉讼是恶意串通造成的虚假诉讼，该借款是刘开新在公安机关阐述此款系李雨桂个人所借，其本人并不清楚具体情况，依据公安机关相关证据，足以证明2009年初为原审原告开具的12万元票据是虚假形成的，原审原告与刘福然、李雨桂和代理人恶意串通，原审系虚假诉讼，原审被告与原审原告间不存在借贷关系，应驳回原审原告的起诉。再审第三人邓恩海称，我是原审被告的现任法定代表人，我向公安机关举报及检察院机关申诉是以公司名义进行的，我的意见与原审被告的代理人意见一致，我认为这个案子是虚假诉讼，盛源公司与原审原告之间不存在借款的借贷关系，法院应改判驳回原审原告的起诉。再审第三人李雨桂、刘福强未作答辩。庄河市人民法院再审查明，2005年12月25日再审第三人李雨桂（又名李玉贵）以原审被告大连森达房地产开发有限公司开发某小区，周转资金不够为由向原审原告王春波借款7万元，并出具欠条一张，内容为“今借孙德芳现金柒万元整借款人李玉贵、姜凤晶，2005.12.28-2006.3.29日还”。原审原告付款时预先扣除按月息2%计算的3个月利息4200元，实际李雨桂从原审原告处借款金额为65800元，孙德芳系王春波的丈夫，后原审原告多次找李雨桂索要此款，李雨桂便给王春波专用收款收据一张，内容为：“收款日期2008年3月21日，付款单位王春波，收款单位大连森达房地产开发有限公司，收款项目东城观海项目工程用款，金额12万元，结算方式现金，收款事由为借款4个月月息2%用1A-1-1101房担保，会计主管刘福波，盖有‘大连森达房地产开发有限公司财务专用章’字样，编号为0077934”。该据为刘福波（刘福强二哥）书写，无他人签字。后再审第三人李雨桂持签有王春波字样的起诉状和委托书，委托本案原审原告的委托代理人姜志连办理了原审诉讼，原审诉讼费由刘开新（刘福波、刘福强之父，现已死亡）垫付。2009年3月3日该院受理了此案，并公开开庭进行了审理，原审被告森达公司经合法传唤原审未到庭参加诉讼，该院当庭作出原审判决，并分别向原审原、被告送达了判决书，原审原告由其委托代理人姜志连代收，原审被告由时任法定代表人张言清签收。由于森达公司未按判决履行义务，原审原告向该院申请执行，该院立案受理后于2009年6月29日向被执行人森达公司送达了执行通知书但被执行人仍未履行义务。2009年11月15日该院作出（2009）庄执字第1215号执行裁定书，裁定终结原审判决的本次执行程序。再审庭审中，原审原告称专用收款收据中金额12万元中包括7万元借款本金和该款期满后按月息3%计算的50400元的利息，合计是120400元；森达公司在此基础上与原审原告达成了一个借款12万元，利率为月息2%的合意，2008年3月21日森达公司为原审原告出具了前述专用收款收据。另查，大连森达房地产开发有限公司注册成立于2005年7月21日，法定代表人董国生，登记股东为董国生、刘顺强（刘开新三子)，董国生为挂名股东，实为刘开新。2006年6月19日，公司股东又登记为韩金志、刘顺强，法定代表人变更为刘顺强。2006年11月13日，股东韩金志将股份转让给刘顺强、葛正书，2006年11月18日公司股东登记为葛正书、刘顺强，法定代表人为刘顺强。2008年10月21日，刘顺强，刘开新，葛文同（又名诸葛文同）三人签订公司股权股份变更备忘录：“由森达公司对沈龙公司、美鑫公司、森达包装公司、森达公司、贸易中心等债权、债务进行清算。经清算确认属于上述公司、项目的债权、财产和应付债务，则自刘顺强49%股权实际转出之日起，即由森达公司一并继受。至此刘顺强在森达公司也不再担任任何职务，在上述公司项目中不再享有任何权益。”2008年10月22日刘顺强与葛文同签订股权转让协议，将自己的股权转让给葛文同，2008年10月23日，公司股东登记为葛文同、葛正书，法定代表人为葛文同。2009年1月19日，法定代表人变更登记为张言清。2009年6月25日，法定代表人变更为葛文同，股东登记为葛文同、葛正书。2011年8月30日，森达公司股东葛文同、葛正书与孙爽、邓恩海签订了股权转让协议，议定葛正书、葛文同将全部股权转让给邓恩海、孙爽，2008年8月31日，公司股东登记为邓恩海，孙爽，法定代表人为邓恩海，同时将大连森达房地产开发有限公司更名为大连盛源房地产开发有限公司，经营范围由“房地产开发、销售、物业管理”变更为“房地产开发、销售”。以上几次股权转让，公司均未进行清算和账目审计，每次交接亦无清单或记录。在葛正书、葛文同将全部股权转让给邓恩海、孙爽之前公司会计由刘福波担任，出纳员由葛正书担任，公司公章、财务专用章、法定代表人章由刘福波、葛正书两人保管，在使用过程中，刘福波也单独用过。2008年7月17日葛文同与刘福波共同写了一份“关于印章使用的备忘录”，确定印章由葛文同与刘福波一起管理，直到2008年5月葛文同接手公司。期间账目由刘福波保管，刘福波在公安机关称帐簿放在车上，车被盗，帐目和财务资料已丢失，但到案的四盗窃犯均称没有发现所盗车里有帐簿等材料。庭审中，邓恩海、原审被告对“专用收款收据”上所盖财务专用章称辨认不了真伪，但与原审原告均提出不鉴定，邓恩海同时还陈述接手公司后，为了厘清欠款，葛文同向其提供了公司的“银行存款日记账”、“现金日记账”和2008年5月29日有李玉贵、刘开新、刘福强、董国生签字字样的“刘顺强经手债务报表”，并称“银行存款日记账”、“现金日记账”不是公司全部账目。根据日记账、“刘顺强经手债务报表”和邓恩海自行统计的“专用收款收据明细表”即经过该院判决的22件案件明细（包括本案），盛源公司委托大连达信会计师事务所有限公司对森达公司开具的专用收款收据的金额与银行存款日记账和现金日记账进行了核对审计，2011年11月9日大连达信会计师事务所有限公司作出大达会专审字（2011）第0014号“专项审计报告”结论为：经核对该22张收款收据所开具的金额在所提供的银行存款日记账和现金日记账没有记载，而银行存款和现金日记账上所记录的金额与收款收据完全不符。盛源公司认为森达公司原工作人员刘福波，刘福强、李雨桂涉嫌犯罪，遂向公安机关举报，公安机关进行了侦查。2015年1月15日该院作出（2014）庄刑初字第426号刑事判决以虚假出资罪对刘福强进行了处罚。公安机关对刘福波作出了撤销案件处理。2014年1月20日再审第三人邓恩海向庄河市人民检察院申诉提出该院作出的（2009）庄民初字第1497号等民事判决错误（包括本案），请求依法监督。庄河市人民检察院于2014年2月20日做出（2014）庄检民再检字19号再审检察建议书，建议该院再审。该院于2015年5月5日作出（2015）庄立二民监字第7号民事裁定书，裁定本案再审。在再审过程中，为查明案情，该院通知刘福强、邓恩海、李雨桂作为再审第三人参加诉讼，但刘福强、李雨桂二人经合法传唤未到庭。庭审中，再审第三人邓恩海及原审被告认为本案原审原告与原审被告间不存在借贷关系，原审原告与再审第三人李雨桂之间是个人借贷关系，认为原审被告森达公司与刘开新及刘家其他人、代理人恶意串通，多开借款金额，垫付诉讼费、代理费，原审是虚假诉讼，本案应驳回起诉。原审原告否认串通，认可原审原告代理人在原审诉讼、执行的代理行为。原审原告代理人姜志连认可诉讼费是刘家代交的，但否认收到代理费认为代理费应由原审原告给付不存在恶意串通、虚假诉讼。本案原审原告在再审庭审中提出的诉讼请求是李雨桂经手借款本金7万元的事实不涉及刘福然（已死亡）借款1万元的事实。庄河市人民法院再审认为，再审第三人李雨桂向原审原告王春波丈夫孙德芳借款7万元并出具欠条和预先给付按月息2%计算的3个月利息4200元的事实清楚，李雨桂实际借款本金为65800元的证据充分。原审被告为原审原告出具的“专用收款收据”，刘顺强、刘开新、葛文同三人签订的“公司股权股份变更备忘录”，刘顺强与葛文同签订的股权转让协议以及相关人员的陈述，表明了森达公司认可李雨桂为公司所借的此笔款项，与原审原告已形成借贷关系；原审原告据此向森达公司主张权利，应予支持；借款本金原审认定有误，应更正为65800元，对原审原告及其代理人提出维持原审判决的意见不予支持；现森达公司将企业更名为“大连盛源房地产开发有限公司”，业经工商部门登记，且在“葛文同、葛正书与孙爽、邓恩海”签订的股权转让协议第8条约定“股权转让前及转让后公司的债权债务由公司依法承担”，其对原主体的法律人格并未发生任何改变，对更名前森达公司应承担的义务理应由盛源公司承担；原审被告盛源公司及其法定代表人提出，森达公司与原审原告间不存在借贷关系，应驳回起诉的意见，因提供的证据不能对抗森达公司已开具的盖有“公司财务专用章”的专用收款收据的效力，该院不予采纳；关于原审被告、再审第三人邓恩海提出原审系恶意串通的虚假诉讼，因只有刘开新代交诉讼费、2013年8月30日公安机关对刘福强所做的未有其签字或捺印的笔录和盛源公司自行委托大连达信会计师事务所有限公司所作的“专项审计报告”等证据证明的内容不属于《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定的情形，且原审原告再审中认可原审原告代理人的原审代理诉讼行为，该院对其主张原审系恶意串通的虚假诉讼的意见，亦不予采信；再审第三人李雨桂、刘福强经合法传唤未到庭参加诉讼，但并不影响案件的审理。故判决如下：一、撤销庄河市人民法院院作出的（2009）庄民初字第1496号民事判决。二、原审被告大连盛源房地产开发有限公司（原大连森达房地产开发有限公司）于该判决发生法律效力后5日内偿还王春波借款本金65800元。并承担此款自2005年12月28日起至判决确定给付之日止，按月利率2%计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1446元，由原审被告大连盛源房地产开发有限公司负担。盛源公司不服该判决，上诉至本院，请求撤销原判，驳回原审原告的诉讼请求。理由：1、形成于2005年12月25日的借款，应属当时李雨桂、姜凤晶夫妻的共同债务，与原森达公司无关。原森达公司从未委托过姜凤晶为公司筹集资金，更不存在承诺于2006年3月29日之前偿还借款之事实。2、案涉《专用收款收据》不具备书证的法律效力。依据原森达公司会计刘福波在公安机关所做询问笔录：刘福波在出具系列《专用收款收据》时，未收到过案涉借款，其是按领导的指示要求填写的《专用收款收据》，故《专用收款收据》不能佐证借款事实存在。3、2008年10月21日签订的公司股权股份变更备忘录，设定由原森达公司一并继受债权、财产和应付债务的条件并未成就，截至目前从未进行任何清算，原审判决援引此据为上诉人承担义务之理由，系故意曲解书证内容。4、案涉收据同一份证据不可能同时印证两个不同的事实主张，被上诉人再审前后主张不同，应另行举证证明。5、本案是虚假诉讼案件。6、刑事案件笔录经适用民事诉讼证据规则是可以采信为本案证据的，原审一概不予采信不当。7、再审案件适用去年生效的最高院民间借贷案件司法解释违反溯及力规则。8、本案不应追加邓恩海、刘福强为第三人。被上诉人王春波同意再审判决，认为上诉人的上诉请求没有法律依据，应予驳回。理由：1、被上诉人与上诉人之间形成借贷关系，上诉人应当承担还款义务。2、借款过程中，经手人是公司员工，并且是经公司授权从事借款行为，借款又用于某小区的工程建设。3、上诉人向被上诉人出具的《专用收款收据》证明上诉人对该笔借款事实表示认可。4、在刘福强虚假出资一案中，公安机关侦查笔录中所反映的事实，是本案再审判决的依据。5、庄河市人民法院（2014）庄刑初字第426号刑事判决对二十多起由森达公司向债权人借款的事实均予确认，同时对刘福强等公司工作人员以森达公司名义借款的事实业予以确认，法院生效判决确定的事实，被上诉人无须再提供其他证据。6、原审对证人证言已充分开庭质证，并非没有采信。原审第三人邓恩海述称，邓恩海系上诉人法定代表人，其在本案中的涉诉行为，均系所任职公司的法人行为，不应被追加为第三人。邓恩海意见与上诉人意见一致。原审第三人李雨桂与被上诉人王春波意见一致。原审第三人刘福强未到庭参加庭审，亦未提交书面答辩意见。本院二审查明的事实除森达公司股东登记为邓恩海、孙爽，法定代表人变更为邓恩海的时间应为2011年8月31日外，其余事实与再审认定的事实一致。本院二审认为，本案争议焦点为：一、被上诉人王春波出借款项数额；二、案涉债务是否应由上诉人盛源公司承担；三、本案是否为虚假诉讼。关于被上诉人王春波出借款项数额问题。2005年12月25日，原审第三人李雨桂作为森达公司具体负责融资工作的人员，以森达公司资金周转为由在被上诉人王春波处借款，并向王春波丈夫孙德芳出具借款金额为7万元欠条一份。王春波、李雨桂在公安机关侦查笔录及王春波在再审庭审后作出的说明均确认王春波出借7万元时已按月息2%扣除3个月利息4200元，再审判决认定王春波实际出借本金为65800元正确。关于案涉债务是否应由上诉人承担问题。依据公安机关侦查笔录，时为森达公司股东刘福强（后任森达公司法定代表人）及实际股东刘开新在公安机关侦查笔录中均认可李雨桂系为森达公司借款，所借款项用于森达公司资金周转，同时王春波提交森达公司出具的专用收款收据一份，亦能够证明森达公司向王春波借款事实存在。因此，上诉人盛源公司主张本案借款应为李雨桂个人债务的主张不能成立。刘福强、葛文同签订的《股权转让协议》及葛文同、葛正书与孙爽、邓恩海签订签订的《股权转让协议》中均约定“股权转让前及转让后公司的债权债务由公司依法承担”，现森达公司名称变更为盛源公司，公司更名及股东股权转让并未使公司人格发生改变，故对更名前森达公司所负之案涉债务应由更名后的盛源公司承担。盛源公司以公司股权转让未进行清算未由，主张盛源公司继受森达公司债务条件未成就，本院认为，公司股权转让未进行清算系公司内部股权交接事宜，不影响公司对外偿还债务。关于本案是否为虚假诉讼问题。本院认为，现有证据不足以认定本案系虚假诉讼。理由如下：1、如前所述，上诉人盛源公司主张的案涉借款为李雨桂个人债务的主张不能成立。2、2013年8月30日刘福强在公安机关所做讯问笔录无刘福强签字，不能作为证据予以采信；3、盛源公司以自行委托的大连达信会计师事务所有限公司所作《专项审计报告》主张案涉借款没有记入公司相关财务账簿，不能作为借款实际发生。本院认为，其一，该审计报告系盛源公司单方委托，无法确认其提供给审计单位的银行存款日记账和现金日记账的真实性及完整性；其二，即使案涉专用收款收据记载的款项没有记账亦属于森达公司违反财务制度的内部管理问题，不足以证明案涉借款是虚假的。4、对刘开新、刘福强垫付诉讼费，刘福强对此行为的解释为，因无力偿还借款，希望通过司法程序解决，垫付一审诉讼费用是无奈之举。本院认为，刘福强垫付诉讼费用虽违背常理，但亦有合理之处。再审过程中，被上诉人对其委托代理人在一审中代其进行诉讼的行为予以认可。故垫付一审诉讼费用的行为，不足以认定为虚假诉讼。对于上诉人提出的其他上诉理由，综合评析如下：关于上诉人盛源公司主张依据原森达公司会计刘福波在公安机关所做的询问笔录记载，其在出具系列《专用收款收据》时，从未收到过任何款项一节，本院认为，刘开新、刘福强、刘福波的询问、讯问笔录及森达公司于2008年4月27日发出的《通知》均能够证实，该公司存在由个人经手而形成的应由公司承担而公司财务尚未入账的债务。根据《通知》要求该部分账目需在当月31日前将相关凭据报给刘福波，这一事实足以说明专用收款收据是森达公司对该部分债务的确认。刘福波作为会计主管负责对该部分债务进行统计并出具收款收据，其未当场收取案涉款项，并不能表明借款是虚假的。上诉人有关此节事实的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人主张刑事案件笔录应适用民事诉讼证据规则可以采信为本案证据，原审一概不予采信是错误的上诉理由，本院认为，再审判决已经明确记载采信了刘开新、刘福强等人在刑事案件中所做的询问及讯问笔录，故上诉人的该项主张与事实不符，其此项上诉理由不能成立。关于上诉人主张再审案件适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》违反溯及力规则的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日起施行。本案系再审案件，在该司法解释施行时尚未审结，根据最高人民法院的相关规定，本案不适用该司法解释。一审适用该司法解释，系适用法律不当，本院二审予以纠正。关于上诉人盛源公司提出的一审法院不应将刘福强、邓恩海追加为第三人的上诉理由，本院认为，民事诉讼第三人是指对原、被告之间的诉讼标的享有独立请求权，或者与案件处理结果有利害关系，而参加到原、被告诉讼中的人。刘福强、邓恩海既对案涉借款不享有独立请求权，又与案件处理结果无利害关系，故一审法院将其追加为本案第三人不当。但因未对当事人的实体权利造成影响，且一审并未判决刘福强、邓恩海承担民事责任，故本院二审对此不予调整。综上，原审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院二审在纠正上述瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1446元（上诉人已预交），由上诉人大连盛源房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王国林审 判 员  刘培红审 判 员  李 红审 判 员  张 燕审 判 员  张 钱审 判 员  王 亮代理审判员  王 雍代理审判员  赵述云代理审判员  马汉博二〇一六年六月二十四日书 记 员  宋晓娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。