重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终2621号上诉人（原审被告）：金蝶软件（中国）有限公司重庆分公司，住所地重庆市北部新区。法定代表人：罗军，总经理。委托代理人：梁鹏，重庆德守律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市城市照明管理局，住所地重庆市。法定代表人：李骏，局长。委托代理人：康正泰，重庆光界（渝北）律师事务所律师。上诉人金蝶软件（中国）有限公司重庆分公司（以下简称金蝶重庆分公司）与被上诉人重庆市城市照明管理局（以下简称城照管理局）技术服务合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年12月8日作出(2015)渝北法民初字第11343号民事判决。金蝶重庆分公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月12日受理后，依法由审判员谭颖担任审判长，与代理审判员刘娟娟、姜蓓组成合议庭于2016年6月1日公开开庭审理了本案，上诉人金蝶重庆分公司的委托代理人梁鹏和被上诉人城照管理局的委托代理人康正泰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。城照管理局在一审中诉称：2011年6月30日，城照管理局与金蝶重庆分公司签订《重庆市城市照明管理局材料财务管理信息系统开发合同》（以下简称《开发合同》），2011年9月23日签订了《重庆市照明局材料财务管理信息系统开发合同变更说明》（以下简称《变更说明》）。《开发合同》约定了双方的权利义务，《变更说明》里则对合同里的第五条第一款第五项进行了变更，取消了硬件采购，将其变更为金蝶重庆分公司提供一套保障城照管理局系统信息安全的产品（即企业版卡巴斯基杀毒软件）和增加的系统开发费用支出。其中卡巴斯基版本包含5年售后和升级服务。2014年3月27日，金蝶重庆分公司向城照管理局提交一份《说明》，金蝶重庆分公司提出卡巴斯基安全产品之授权许可和售后及升级服务为五年，由于原厂商一次性授权不能超过三年，所以，待其到期后，金蝶重庆分公司再为城照管理局延长两年。但自2015年1月25日起，金蝶重庆分公司就未按照合同约定提供相关服务，自2015年1月25日起城照管理局所使用的卡巴斯基软件就无法更新，给城照管理局造成了巨大安全隐患。城照管理局已经按照合同约定完全履行了付款义务，城照管理局在金蝶重庆分公司停止履行合同的第二日向金蝶重庆分公司发出《关于履行材料财务管理信息系统项目的函》，但金蝶重庆分公司至今未作回复。金蝶重庆分公司2015年4月15日就《律师函》作出回复，且在回复中推脱自己的责任。另《开发合同》第九条第4款约定违约方应按合同总金额20%向对方支付违约金。为了依法维护城照管理局合法利益不受更大损失，请求法院判令：1、依法解除双方所签订的《开发合同》；2、判令金蝶重庆分公司返还城照管理局所支付的服务费55440元并依约承担违约责任；3、金蝶重庆分公司承担本案诉讼费用。庭审过程中，城照管理局明确其第2项诉讼请求为“判令金蝶重庆分公司返还城照管理局所支付的服务费55440元并支付违约金112000元”。金蝶重庆分公司在一审中未进行答辩。一审法院经审理查明：2011年6月30日，城照管理局（甲方）与金蝶重庆分公司（乙方）签订《开发合同》，2011年9月23日签订《变更说明》对《开发合同》部分内容进行了变更。《开发合同》约定：“四、1.交付内容。（1）城照管理局材料财务管理软件，包含应用程序和相关技术文档；（3）城照管理局材料财务管理系统硬件一套。五、合同价款及付款方式：1.本合同总价款560000元（大写伍拾陆万元整）；2.付款方式。（1）合同签订之日起10个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的30%，即人民币168000元。（2）软件开发完毕、硬件设备及第三方软件到货并安装，系统整体调试验收完毕后10个工作日内甲方向乙方支付合同总额的40%，即人民币224000元。（3）系统试运行完毕，经甲方验收合格后，自签订验收报告之日起10个工作日甲方向乙方支付合同总价的20%，即人民币112000元。（4）质保期一年内如无质量问题、期满后甲方向乙方支付合同总额的10%，即人民币56000元。九、违约责任。4.其他条款违约：任何一方违反本合同所规定的义务，除本合同另有规定外，违约方应按合同总价20%的金额向对方支付违约金”。《变更说明》约定：“取消材料财务管理信息系统合同的硬件部分采购，变更为提供一套保障照明局系统信息安全的产品和增加的系统开发量费用支出，具体内容：品牌，卡巴斯基（企业版），180点，单价770，合计138600元；新增存货核算模块开发，40人/天，单价1000，合计40000元；取消车辆管理子系统中GPS管理，15人/天，单价1000，合计15000元。合同执行价156000（壹拾伍万陆仟圆整）。备注：卡巴斯基版本包含5年售后及升级服务”。另查明：2011年7月5日至2012年5月24日，城照管理局按合同约定共向金蝶重庆分公司支付了560000元。（2011年7月5日，城照管理局以“服务费”名义向金蝶软件公司支付了168000元；2011年12月23日以“软件”名义支付了138000元、以“服务费”名义支付了30000元;2012年5月24日以“软件”名义支付了224000元）。还查明：2014年3月27日，金蝶重庆分公司向城照管理局出具《说明》，说明中载明：“贵单位与我司在材料财务管理信息系统开发合同中涉及的卡巴斯基安全产品之授权许可和售后及升级服务年限为五年。由于原厂商一次性授权不能超过三年，所以，待其到期后，我司再为其延长两年”。2015年1月26日，城照管理局向金蝶重庆分公司发出《关于履行材料财务管理信息系统项目的函》，函件中载明：“2011年，贵司与我局签订了材料财务管理信息系统项目开发合同。该项目中，双方约定了一套卡巴斯基安全产品，授权点为180个，授权期限为五年。鉴于卡巴斯基安全产品无五年授权产品，贵司提出先提供三年的授权及服务，待期满后再延续两年。现三年授权及服务已于2015年1月25日到期，希贵司尽快按照合同约定履行余下事项”。2015年4月15日，金蝶重庆分公司复函称：“……该问题的主要原因是卡巴斯基厂商的升级机制为一次性授权3年，而贵公司与我司签订的合同是5年期；现在第一次授权的3年到期后，要进行第二次3年授权，两次授权加起来共6年，从而导致比原合同多出一年的费用27720元，另外，贵单位的材料财务管理系统自2012年3月29日验收至今3年多时间，扣除1年的质保期，仍有2年的系统维护费89600元（560000×8%×2=89600元）尚未支付”。一审法院认为，城照管理局与金蝶重庆分公司于2011年6月30日，2011年9月23日签订的《开发合同》、《变更说明》是双方就技术开发和服务订立的确立相互之间权利和义务的合同，属于技术合同，是双方当事人的真实意思表示，具有同等法律效力，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，当事人协商一致，可以变更合同；本案中，原金蝶重庆分公司签订的《变更说明》是在《开发合同》基础之上，通过双方当事人的协商，改变原《开发合同》部分内容，形成原金蝶重庆分公司之间卡巴斯基杀毒软件技术服务合同关系，该杀毒软件作为材料财务管理信息系统安全运行的重要保障，是双方《开发合同》约定的主要债权债务关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，现有证据足以认定城照管理局已按约履行了合同义务，而金蝶重庆分公司在卡巴斯基杀毒软件三年期后（2015年1月25日起）便停止了服务，经城照管理局2015年1月26日致函催告后，金蝶重庆分公司至今仍未按约履行卡巴斯基杀毒软件剩余两年的相关服务，造成城照管理局使用的卡巴斯基杀毒软件无法更新，给城照管理局造成了巨大安全隐患。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据合同法第九十四条第（三）项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。故金蝶重庆分公司对城照管理局要求解除《开发合同》的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于本案城照管理局已经向金蝶重庆分公司支付了卡巴斯基杀毒软件五年的授权和升级服务费138600元，故一审法院对城照管理局要求金蝶重庆分公司返还所支付的卡巴斯基杀毒软件剩余两年相关服务费用55440元（按巴斯基安全产品的授权及服务费27720元/年计算）予以支持。庭审过程中，城照管理局明确了金蝶重庆分公司因违约应向其支付112000元违约金。由于双方签订的《开发合同》明确约定“……违反本合同所规定的义务，除本合同另有规定外，违约方应按合同总价20%的金额向对方支付违约金”。城照管理局诉请金蝶重庆分公司支付该合同项下违约金的请求并未违反相关法律规定，故一审法院对此予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，第九十四条第(三)项，第九十七条，第九十八条，第一百一十四条第一款，第三百二十二条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除城照管理局与金蝶重庆分公司签订的《开发合同》；二、金蝶重庆分公司于本判决生效之日起十日内返还城照管理局所支付的服务费55440元；三、金蝶重庆分公司于本判决生效之日起十日内向城照管理局支付违约金112000元；本案案件受理费3648元，由金蝶重庆分公司负担。宣判后，金蝶重庆分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销(2015)渝北法民初字第11343号民事判决并依法改判驳回城照管理局的全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由为:1、本案一审判决的事实认定部分没有完全囊括合同全部条款和内容，属于事实认定不清。合同第九页第九章违约责任中约定，“如果甲方付款延期时间超过100天，乙方有权终止合同。”按照合同约定和被上诉人实际付款时间，被上诉人应在第三期前支付第二期款项224000元，但一直延期到2012年5月24日才付款，延期时间长达152天，根据该合同的约定，被上诉人付款延期时间超过了100天，上诉人有权终止合同。2、合同还约定，“如果乙方经合理和有事实根据的判断，认为本软件或者其任何部分可能被依法认定为侵犯第三人合法权利的，或使用或分销该软件或甲方行驶由乙方授予的权利可能认定为侵权的，乙方可以用相类似的具有相同功能的非侵权软件替换本软件，或尽力取得必要的相关授权，以使甲方能够继续享有本合同所规定的各项权利，但乙方对甲方由于使用了相关的非法软件系统，或在本软件中使用了非乙方提供的软件或该软件中非乙方对本软件的修改而导致的侵权不承担责任。”该条款明确约定了假定出现本案纠纷时上诉人继续履行合同的方式，即用相类似的具有相同功能的非侵权软件替换本软件，或尽力取得必要的相关授权，以使被上诉人能够继续享有本合同所规定的各项权利。”本案中上诉人正是按照合同约定尽力取得相关授权，上诉人的行为没有违约。3、本案当事人双方在签订合同时卡巴斯基软件可以先授权三年再授权两年，但合同前后数年后卡巴斯基的授权形式变成了只有三年授权，这是上诉人签订合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，请人民法院予以变更或解除合同。4、未能升级软件不是上诉人主观不履行，而是市场情况发生了签订合同是无法预料的变化，如果二审法院仍然认为上诉人应当承担违约责任，请求结合全案材料对违约金的金额予以适当减少。被上诉人城照管理局答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。本院二审查明的事实：双方签订的《开发合同》中，还约定有以下内容：1、如果金蝶重庆分公司经合理和具有事实根据的判断，认为本软件或其任何部分可以依法认定为侵犯第三人合法权利的，或使用或分销该软件或城照管理局行使由金蝶重庆分公司授予的权利可能被认定为侵权的，金蝶重庆分公司可以用相类似的非侵权软件替换本软件，或尽力取得必要的相关授权，以使城照管理局能够继续享有本合同所规定的各项权利。但金蝶重庆分公司对甲方由于使用了相关的非法软件系统，或在本软件中使用了非金蝶重庆分公司提供的软件，或该软件中非金蝶重庆分公司的修改而导致的侵权不承担责任。2、如果城照管理局付款延期时间超过100天，金蝶重庆分公司有权终止合同。本院查明的其他事实与一审查明的其他事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点集中于：一、金蝶重庆分公司的行为是否构成违约的问题。二、双方约定的违约金是否过高应当予以调整的问题。一、关于金蝶重庆分公司是否构成违约的问题。2011年9月23日双方通过《变更说明》对2011年6月11日签订的《开发合同》的内容作出了重新约定，明确了金蝶重庆分公司为城照管理局提供一套保障照明局系统信息安全的产品，并约定品牌为卡巴斯基（企业版），合计金额138600，包括5年售后及升级服务。2014年3月27日，金蝶重庆分公司出具《说明》再次向城照管理局承诺：由于原厂商一次性授权不能超过三年，所以，待其到期后，金蝶重庆分公司承诺再为城照管理局延期两年。因此，按约履行卡巴斯基杀毒软件剩余两年的服务是合同义务，经城照管理局致函催告，被告未按合同约定提供卡巴斯基软件的授权和升级服务，也未举证证明其提供了相同功能的替代软件，构成违约。关于金蝶重庆分公司认为其有权终止合同的抗辩。金蝶重庆分公司提出，城照管理局第二笔款项224000元的付款延期已经达到152天，超过合同约定的100天延期，金蝶重庆分公司有权终止合同的抗辩，本院认为：首先，该条款仅约定的付款条件是“软件开发完毕，硬件设备及第三方软件到货安装，系统整体调整验收完毕后10个工作日内支付合同价款的40%”，该条并没有约定明确的付款期限，在金蝶重庆分公司没有举示证据证明验收完毕具体日期的情况下，无法确定实际付款期限及延期天数，金蝶重庆分公司认为付款延期152天的抗辩无事实依据。退一步讲，即使城照管理局2012年5月24日付款时延期时间已经超过100天，但金蝶重庆分公司从未向城建公司发出过终止合同的通知，反而继续履行合同，因此金蝶重庆分公司在本案二审中提出其享有终止合同的抗辩本院不予支持。关于金蝶重庆分公司认为违约属于不可抗力的抗辩。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，金蝶重庆分公司不能继续履行提供卡巴斯基软件剩余两年的服务的原因是在于，卡巴斯基厂商的升级机制为一次性授权3年，不能单独提供两年的授权，如果金蝶重庆分公司要按合同约定履行剩余两年的服务，只需要多支付一年的授权服务费。因此，金蝶不能履行合同不属于不可抗力的范围。综上，金蝶重庆分公司不能继续履行提供卡巴斯基软件剩余两年的服务已经构成违约，城照管理局可以依法主张解除合同并要求支付违约金。二、双方约定的违约金是否过高应当予以调整的问题。本案中，金蝶重庆分公司虽然在一审中未提出违约金过高的主张，但在二审中明确提出违约金过高，请求法院依法调整，本院依法对违约金是否过高进行审查。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方合同约定卡巴斯基杀毒软件五年的授权和升级服务费共计138600元，每年27720元，上诉人已经提供了三年的服务，未履行部分的标的仅为55440元，违约金112000元明显过高，本院考虑合同的履行情况以及当事人的过错程度，根据公平原则，依法将违约金调整为25000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第11343号民事判决的第一、二项；二、撤销重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第11343号民事判决第三项；三、金蝶软件（中国）有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内向重庆市城市照明管理局支付违约金25000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3648元的负担，按一审判决执行；二审案件受理费3648元，由金蝶软件（中国）有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭颖代理审判员  张琰代理审判员  田松二〇一六年六月二十日书 记 员  陈荣