广东省肇庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤12刑终32号原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭宝球，男，汉族，初中文化。因本案于2014年9月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。辩护人邵树强、廖毅，广东国政律师事务所律师。肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人谭宝球犯合同诈骗罪一案，于2015年11月30日作出肇端法刑初字第354号刑事判决。宣判后，原审被告人谭宝球不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年5月6日公开开庭进行了审理，肇庆市人民检察院检察员聂河院出庭履行职务，上诉人谭宝球及其辩护人邵树强、廖毅到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人谭宝球于2010年购买了四会万隆胜景大酒店等物业，于2010年8月4日成为酒店法定代表人。2012年12月4日，四会万隆胜景大酒店等物业因民事纠纷被该院依法查封，案件经调解结案后，因被告人谭宝球未依法履行义务，上述物业于2013年11月19日被该院裁定拍卖。2014年1月至4月14日，经三次流拍后，于2014年5月4日裁定作价交付佛山市堃达众物业有限公司抵偿被告人谭宝球所欠相应债务。佛山市堃达众物业有限公司于2014年7月10日办理过户手续。2014年4月26日，被告人谭宝球明知四会万隆胜景大酒店已被法院裁定拍卖，并已经进行三次拍卖，仍隐瞒该事实，以装修酒店的名义，与被害人赵某签订《建设工程施工合同》并收取装修信用保证金的方式，骗取被害人赵某人民币100万元。被害人赵某发现被骗后于2014年7月30日报案。被告人谭宝球在公安机关立案后于2014年8月7日通过他人退还100万元给赵某，并取得赵某的谅解。原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、报案书、受案登记表及立案决定书，证实公安机关接到被害人赵某的报案后，于2014年7月31日对本案立案侦查。2、被害人赵某的陈述及辨认笔录，主要内容：2014年4月份，我朋友林某龙说他的朋友陈某华在四会市有一个装修工程，是位于四会市龙甫镇万隆胜景大酒店需要装修，该酒店老板叫谭宝球。因当时我没有时间，就委托皮某先到四会看一下，当时一个自称是谭宝球的总经理的陈某男子接待了皮某。后来实际操作的事情还是我与谭宝球见面后商讨的。2014年4月26日在肇庆市湖滨大酒店与谭宝球签订了《建设工程施工合同》，当时谭宝球说酒店急于装修，装修后转卖给别人，还要先交装修保证金100万元，保证在2014年7月开工。签合同时在场人员有我、谭宝球、陈某、林某龙、陈某华签合同当日通过网上银行转账100万元给谭宝球，谭宝球写了收据给我。后谭宝球以各种理由拖延开工，最后失去联系。我后来又去了解过万隆胜景大酒店装修工程的详细情况，该酒店不存在有装修工程。根据谭宝球提供给我的房产证资料，万隆胜景大酒店的产权原来是属于谭宝球的，但是2013年被端州区法院查封了，我也是因为谭宝球之前提供给我的房产证资料才相信他的。经其辨认，其辨认出被告人谭宝球。3、证人皮某的证言，证实其在2014年初受赵某委托到四会市看谭宝球发包的酒店装修工程的工地是否真的，其确认工地是真的并认为交纳保证金的程序不符合正常的流程，拒绝赵某一起做工程的提议，其后的事情是赵某自己与谭宝球联系商谈的。4、被害人赵某提供的建设工程施工合同、收据、银行汇款交易记录等书证，证实2014年4月26日，被告人谭宝球作为四会万隆胜景大酒店法定代理人与被害人赵某就该酒店装修鉴定《建设工程施工合同》，合同暂定价款人民币约3000万元，以施工项目的实际工程价款为准。以补充条款约定赵某应在双方签订合同时向被告人谭宝球指定账户存入100万元作为合同信用保证金。当日被害人赵某通过其本人的账户将100万元存入谭宝球指定的账户，存款用途为宾馆装修工程保证金。被告人谭宝球于收款当日向赵某出具承诺书，说明收到赵某工程保证金100万元，在收据中约定开工日期为2014年6月底，并说明如未能按期开工，该款项将定于15日内退回赵某。5、中国建设银行肇庆分行回复的协助查询财产通知书及被告人谭宝球相关账户流水，证实被害人赵某存入100万元的账户，开户人为被告人谭宝球，该账户于2014年4月26日从赵某账户转账存入的100万元，并于当日现金支取40万元，4月28日转账8万元至陈某的账户，至2014年6月16日又陆续转账、支取剩余的51万多元。6、证人龚某提供的工商银行汇款转账凭证及赵某出具的收据、谅解书，证实龚某于2014年8月7日通过其本人的账户向被害人张某乙的账户转账100万元，赵某当日出具收据确认收到谭宝球委托龚某清退还工程合同保证金100万元。赵某于2014年12月24日出具谅解书，表示谅解被告人谭宝球。7、四会市龙甫镇政府出具的证明一份，证实截止2014年7月30日，其辖区内项目中没有人申请和报批万隆胜景大酒店项目。8、证人谭某的证言、收据、民事诉状、民事裁定书、协助执行通知书、民事调解书、执行裁定书、档案查询证明、企业档案变更登记资料、授权委托书、执行通知书及拍卖通知书、送达回证等相关书证，证实四会万隆胜景大酒店的因民事案件被查封及拍卖的情况。上述材料显示：四会万隆胜景酒店法定代表人为被告人谭宝球，该酒店因被告人谭宝球与证人谭某的民间借贷纠纷被本院查封，双方民事调解后，因被告人谭宝球未履行生效文书确定的义务，本院依申请执行并裁定拍卖该酒店。另本院受佛山市南海区人民法院委托执行被告人谭宝球为被执行人的另一民事执行案件，两案被告人谭宝球应被执行债务共计约4600多万元。上述查封、拍卖等相关文书均在当日或第二日送达给被告人谭宝球，由其委托代理人代签收。委托授权书显示被告人谭宝球委托律师胡某清作为执行案件代理人，委托权限是“代为参加执行阶段的法律文书的签收及相关活动”。9、抓获经过及户籍资料，证实被告人谭宝球的归案过程及身份信息。被告人系被动归案，无自首情节。10、被告人谭宝球的供述与辩解，被告人谭宝球在侦查阶段多次供述的主要内容：2014年我叫陈某介绍一些装修工程的人给我认识，说我在四会市的万隆胜景大酒店要装修，并说明装修总价在4000万，后来陈某就介绍了赵某给我认识，我、陈某、赵某等人就在肇庆市湖滨大酒店商量装修万隆胜景大酒店的相关事宜，商量好之后我就叫赵某先交纳100万元保证金，并签订一份《建设工程施工合同》，我也写了一份收据给赵某，合同约好6月份开工的，至今也没有开工，7月份之后赵某见我没有将工程给他做，就一直叫我还100万元保证金给他，我在2014年8月将100万归还给对方。当时收到赵某的100万元后，转了8万元到陈某的账户，是我给陈某的办事经费，我没有告诉他装修工程是虚构的，只是告诉他看看是否有工程队做装修，所以他就找到赵某回来与我签订装修合同。万隆胜景大酒店在2012年12月份因我与佛山堃达众物业有限公司的经济纠纷被端州区法院查封，我已经收到法院查封材料的《送达回证》，是我亲自在《送达回证》上签名的。因为当时没有钱周转，就虚构酒店装修的理由来骗取赵某的钱，后来我没有钱归还赵某，他就到公安机关报案，后来我就向人借了100万元叫龚某代我归还给了赵某。庭审中被告人辩解称：之前的供述因没有戴眼镜，都没有看清楚就签名。我与赵某约定，若无法进场装修，就全额退款给他，后来也将款项全部退还给他，虽然超过期限20多天，但我认为我的行为不属于违法，只是违约。酒店虽然被法院查封、拍卖，但还属于我名下，酒店购买来后我一直就计划装修的，预计装修款2000多万，我与朋友说好贷款装修好后再以转股份的形式将酒店卖给对方。当时知道酒店已经被拍卖，流拍三次。原判认为，被告人谭宝球无视国家法律，以非法占有为目的，采取签订合同的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人谭宝球诈骗胡某喜60万元的事实，提供的证据有胡某喜的陈述及收据、承诺书等，但相关证人张某甲的证言、被告人账户流水明细、被告人谭宝球的辩解等均与胡某喜的陈述相矛盾，各证据不能相互印证。该项指控证据不足，事实不清，不予认定。指控被告人谭宝球诈骗赵某100万元的事实清楚，证据确定充分，定性准确，予以支持。鉴于被告人在案发后退赔了所诈骗的财物，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人谭宝球犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金五万元。上诉人谭宝球上诉称：1、签订装修合同时其仍是万隆胜景大酒店的所有权人，其确有装修该酒店的计划，并为装修工程做了安装水电等前期工作，其没有虚构装修工程；2、其与赵某约定，故不能如期进场开工，即在15天内将保证金退回，其没有非法占有的主观故意，事实上其亦将所收的保证金退还了赵某。3、本案合议庭组成人员与本案的审判存在利害冲突，本案的审判长是上诉人民事债务执行案件的承办人，两种不同的身份在履行司法职责上存在利害冲突，请求二审法院依法予以纠正。4、其不构成合同诈骗罪，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审改判。上诉人的辩护人辩护称：1、上诉人与赵某签订装修合同时，标的物的所有权仍登记在上诉人名下，上诉人为了装修自有物业已进行了必要的准备工作，包括开展装修设计、铺设临时水电、搭建临时工棚等，上诉人不存在明知以物抵债还签订装修合同的情况；2011年10月，上诉人与许某斌、李某雄签订合同，约定由上诉人负责装修物业，可以证实上诉人请人装修并非临时起意，故意设局诈骗赵某；2013年10月左右，上诉人与他人签订转让合同，只是由于买受人资金没有到位，才没有转让成功。2、上诉人与赵某约定如不能按期开工的还款期，证明上诉人主观上不具备非法占有的犯罪特征；上诉人主动退还100万元保证金给赵某，其时上诉人并不知赵某已报案，也不知公安机关作刑事立案，上诉人是逾期了22天还款，双方的关系应是经济纠纷，而非合同诈骗。3、原判认为上诉人没有实际履行合同的能力是武断的，适用《刑法》第二百二十四条第五项是适用法律错误，上诉人可以通过其他方式进行融资或借贷等方法解决资金周转，法律并没有规定财产保全的物业禁止装修。4、原审的审判长在职务和职责上与本案有利害冲突，原审的审判长是上诉人以物抵债的经办人，其在职务和职责上均存在利害冲突，影响了本案的公正审理和判决。5、上诉人不构成合同诈骗罪。肇庆市人民检察院认为：原判认定上诉人谭宝球合同诈骗100万元的事实清楚，证据确实充分，其行为已构成合同诈骗罪。原判在量刑时已充分体现其退赃、获被害人谅解等情节，判处其有期徒刑五年八个月，量刑恰当。建议二审维持原判。经审理查明，原判认定上诉人谭宝球犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人谭宝球及其辩护人认为上诉人不构成合同诈骗罪的意见，经查，1、万隆胜景大酒店因上诉人的债务纠纷案件，已于2012年12月4日被端州区人民法院查封，于2013年11月19日被端州区人民法院裁定拍卖，且于2014年1月至同年4月间，经过三次流拍；上诉人于2011年、2013年与他人签订的协议并没有实际得到履行。因此，2014年4月26日，上诉人谭宝球与被害人赵某签证标的额为三千万元的装修合同时，上诉人仍处于资不抵债的境况，标的物已被法院裁定拍卖，其并不具备实际履行合同的能力，但上诉人向赵某隐瞒了该事实，误导了赵某。上诉人称其没有虚构工程、不存在没有履行合同的能力，与事实不符，不予采纳。2、2014年5月4日，万隆胜景大酒店被端州区人民法院裁定作价交付佛山市堃达众物业有限公司抵偿上诉人所欠佛山市堃达众物业有限公司的相应债务，佛山市堃达众物业有限公司于2014年7月10日办理过户手续，上诉人应该清楚知道，其并不具备履行装修合同的能力，但其仍不依约退还保证金给被害人赵某，在赵某向公安机关报案后，上诉人才委托他人将保证金退还给被害人，其称没有非法占有被害人保证金的故意，理据不足，不予采纳。3、本案原审的审判长虽然曾参与上诉人民事债务案件的执行工作，但其担任本案的审判长，并没有违反法律规定，没有证据显示原审审判长在本案的审理过程中存在违法违规行为，上诉人称本案的审判长有两种不同的身份在履行司法职责上存在利害冲突，理据不足，不予采纳。综上，上诉人以虚构的装修工程，骗取他人装修工程保证金100万元，其行为构成合同诈骗罪，上诉人谭宝球及其辩护人认为上诉人不构成合同诈骗罪的意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人谭宝球无视国家法律，以非法占有为目的，采取签订合同的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人在公安机关采取强制措施前已将100万元全部退还给了被害人，且取得被害人的谅解，社会危害性得到了弥补，可酌情予以从轻处罚；原判判处上诉人谭宝球有期徒刑五年八个月，未能充分体现宽严相济的刑事政策。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑偏重，二审对此予以调整；对肇庆市人民检察院建议维持原判的意见不予支持；上诉人谭宝球及其辩护人认为上诉人不构成合同诈骗罪的意见，经查不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、维持肇庆市端州区人民法院肇端法刑初字第354号刑事判决中对上诉人谭宝球的定罪部分。二、撤销肇庆市端州区人民法院肇端法刑初字第354号刑事判决中对上诉人谭宝球的量刑部分。三、上诉人谭宝球犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月5日起至2017年9月4日止。罚金限在接到本判决之日起十日内缴清。）本判决为终审判决。审 判 长 钟  庆审 判 员 颜 国 军代理审判员 欧阳平平二〇一六年六月二十七日书 记 员 汤 靖 雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第10页共12页