上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终3178号上诉人（原审被告）徐修昆，XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人徐兴民，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海曜中能源科技有限公司。法定代表人刘长寿，董事长。委托代理人李峰，德恒上海律师事务所律师。上诉人徐修昆因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第19874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日受理后，依法组成合议庭于2016年5月10日排期开庭进行了审理，上诉人徐修昆的委托代理人徐兴民律师，被上诉人上海曜中能源科技有限公司的委托代理人李峰律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定，2012年6月4日，上海曜中能源科技有限公司（以下简称曜中公司）关联企业上海A有限公司（以下简称A公司）向徐修昆发出聘用通知书，通知徐修昆拟聘请其担任永磁产品业务处经理，职级为12级，双方需签订为期3年的劳动合同，薪资福利为（1）基本工资13400元/月，公司将依法代扣代缴由个人承担的社保金、公积金。（2）目标奖金2,680元/月。依公司制定的目标考核办法发放。(3)节日奖金：每年2月公司发放相当一个月薪资的春节奖金，按徐修昆上一年度在职月份比例发放。（4）其他：依公司相关奖金办法发放直属主管：徐修昆到职的直属主管为刘某某先生，徐修昆的工作及职责由其说明。2012年8月1日，A公司与徐修昆签订期限自2012年8月1日至2015年9月30日的劳动合同，约定徐修昆担任公司业务经理，未经A公司允许，徐修昆不得在其他单位兼职。A公司按现行工资制度确定徐修昆的起始工资（以聘用书为准），奖金按公司有关奖金的规定计发。2013年4月1日，曜中公司与徐修昆签订期限自2013年4月1日至2016年3月31日的劳动合同，约定徐修昆担任业务经理；未经曜中公司允许，徐修昆不得在其他单位兼职；曜中公司按现行工资制度确定徐修昆的起始工资（以聘用书为准），奖金按曜中公司有关奖金的规定计发。合同第十五条约定，徐修昆不得从事其他任何与曜中公司利益冲突的第二职业或活动，并保守曜中公司的商业秘密和知识产权。第二十五条约定，徐修昆有下列情形之一的，曜中公司可以随时解除合同……2、严重违反曜中公司的规章制度；3、严重失职，营私舞弊，给曜中公司造成损失超过（含）5,000元的。当日，徐修昆签署《技术保密承诺书》，承诺其在曜中公司处工作期间所知悉或持有的商业秘密，不论在职或离职后都有保守机密之义务；除职务上之正常使用外，均会严格保密，不会泄露等，如违反本协议，对公司造成直接或间接的经济损失，应由其全部赔偿，且公司有权按国家法律规定追究其法律责任。双方另签订《竞业限制协议》，约定：徐修昆在竞业限制期限内不直接或间接地以个人名义或以其他任何名义，投资或从事曜中公司业务之外的竞争业务，或成立从事竞争业务的组织；向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息……等。竞业限制期限为2年，自双方劳动关系终止后第二天起算；竞业限制补偿费为徐修昆离职前一年月平均工资的25%，按月支付，由曜中公司通过银行支付至徐修昆银行卡上，支付期限为2年；徐修昆如不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向曜中公司支付违约金，违约金的金额为曜中公司已向徐修昆支付的全部竞业限制补偿费的10倍；如果违约金不足以弥补曜中公司所受实际损失的，曜中公司保留向徐修昆追偿实际损失的权利。2013年8月11日,徐修昆签署《反商业贿赂承诺书》，承诺在职期间，不得藉由运作合同签订相关事项，谋取个人私利，若违反承诺书中的任一条款，公司有权无条件辞退。2015年1月9日，曜中公司以徐修昆严重违纪为由解除双方劳动合同。2015年4月2日，徐修昆向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求曜中公司支付徐修昆违法解除劳动合同赔偿金75,180元、2012年8月1日至2015年1月9日未休年休假折算工资17,673元、2014年1月至2014年12月工资差额22,024元、2014年核销款52,748元。曜中公司于2015年4月7日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求徐修昆：1、继续履行《竞业限制协议》；2、退还2014年6月至2014年12月工资100,500元；3、支付违约金160,166.70元；4、赔偿损失80万元。上海市劳动人事争议仲裁委员会依法合并审理,并于2015年5月25日作出如下裁决：（一）徐修昆继续履行《竞业限制协议》；（二）徐修昆支付曜中公司违约金160,166.70元；（三）曜中公司支付徐修昆2014年5天未休年休假折算工资7,364元；（四）曜中公司与徐修昆的其余请求，不予支持。曜中公司与徐修昆均不服裁决，分别诉至法院。曜中公司不服裁决，提起诉讼，请求判令徐修昆:1、继续履行《竞业限制协议》；2、退还曜中公司2014年6月至12月的工资100,500元；3、支付曜中公司违约金200,206.70元；4、赔偿曜中公司经济损失80万元。徐修昆亦不服裁决，提起诉讼，请求判令：1、曜中公司支付徐修昆违法解除劳动合同赔偿金75,540元；2、曜中公司支付徐修昆2014年1月至12月的奖金差额25,460元；3、曜中公司支付徐修昆核销款52,748元；4、徐修昆不支付曜中公司违反竞业限制违约金161,016.67元。原审另查明，2014年12月8日，曜中公司与上海B有限公司（以下简称B公司）签订《代理合作协议》，合作项目为茂名石化、齐鲁石化5台永磁改造项目，期限自2014年6月1日至2014年12月31日。协议4.1条约定，在合作项目与期限内，B公司在其居间并促成曜中公司与目标客户签署以合作项目为标的，并且签订最终合同，B公司享有提取代理费的权利，代理费金额为15万元。2015年1月初，曜中公司的业务员闫某（徐修昆下属）向公司请款，曜中公司最终未同意将15万元支付给B公司。B公司于2014年6月6日注册成立，徐修昆及其妻子杨某某为该公司主要股东，徐修昆担任法定代表人。B公司经营范围为：从事电子科技、计算机科技、机电科技等领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务等，及电力建设工程施工，化工石油建设工程施工。曜中公司经营范围为包括永磁传动器的开发、设计、生产、销售自产产品，并提供相关的技术服务和技术咨询等。原审再查明，曜中公司支付徐修昆2014年1月工资38,100元、7月工资20,100元、2014年2月至6月及2014年8月至12月工资各13,400元。曜中公司支付徐修昆2015年1月至4月竞业限制补偿金16,016.67元、2015年5月竞业限制补偿费4,404元。原审还查明，曜中公司于2014年12月19日为案外人余某某办理上海市城镇职工社会保险转出手续；B公司于2014年12月起为余某某缴纳上海市城镇职工社会保险费。余某某在曜中公司与其劳动争议纠纷的仲裁庭审中称：其离职后于2014年12月进B公司工作，岗位技术工程师，负责生产技术方面的内容；B公司生产过永磁的，可以各个行业不一定是石化行业。原审审理中，曜中公司提供如下证据：1、曜中公司与西安C有限公司签订的《销售合同》5份，证明徐修昆利用职务之便拦截曜中公司的订单，获取了原本属于曜中公司的商业机会，其中合同编号分别为MAC6114003、MAC6114004的2份合同价值80万元，给曜中公司造成重大损失；2、（2015）沪东证经字第4809号公证书（案外人安徽D有限公司（以下简称D公司）的网站公证），证明案外人D公司在其网站www.wolfelc.com自称专注永磁传动、调速节能先进技术（产品），与曜中公司构成同业竞争关系，D公司的网站上留有徐修昆的手机号；3、B公司宣传资料，证明B公司的地址、固定电话与D公司网站上刊登的公司经营地址及电话一致；4、（2015）浦民三（知）字第628号民事判决书，证明法院判决书中已认定B公司与曜中公司存在同业竞争关系；5、业务奖金办法，证明曜中公司按此办法发放奖金。徐修昆提供如下证据：1、（2015）沪东证字第6189号公证书，证明B公司实际经营业务为好路车保手机客户端APP,主要是汽车售后的使用服务，包括洗车、维修、保养、停车、加油等生活用车服务；2、（2015）沪徐证字第9495号公证书（2014年11月13日电子邮件及附件请款单、个人费用报告单的公证），证明徐修昆于2014年11月13日向曜中公司总经理刘某某申请核销各类费用共计52,748元，曜中公司总经理刘某某已表示同意；3、D公司出具的证明及2014年12月至2015年5月期间余某某银行卡交易明细，证明余某某是D公司员工，D公司委托B公司代为支付工资及缴纳社保；4、曜中公司网站打印件，证明A公司与曜中公司是关联企业；5、证人余某某到庭作证，余某某称其于2014年12月进D公司任技术支持工作，因其有房贷按揭需在上海市缴纳社保和公积金，故协调B公司代为缴纳，其本人并不在B公司工作，也不清楚B公司是否生产永磁产品。由于不想让曜中公司知道其近况，所以在仲裁委撒谎说在B公司工作，并顺水推舟说B公司是做永磁业务。经质证，徐修昆对曜中公司提供证据1至4的真实性均表示无异议，但表示其不清楚编号分别为MAC6114003、MAC6114004的2份合同是否完成，徐修昆没有对D公司网站进行过推广，B公司实际经营汽车售后服务，将B公司地址设在D公司只是方便联系。对曜中公司提供的证据5的真实性有异议，表示其从未看到过。基于徐修昆对曜中公司提供的证据1至4的真实性表示无异议，予以确认，因曜中公司未提供业务奖金办法已告知徐修昆的相关证据，不予确认。曜中公司对徐修昆提供证据3中的银行卡交易明细的真实性表示无异议，但认为不能达到余某某即为D公司员工的证明目的，基于曜中公司对徐修昆提供证据3中的银行卡交易明细的真实性表示无异议，予以确认，并采纳曜中公司的质证意见。曜中公司对证据1、2、4、5及证据3中D公司出具的证明有异议。因曜中公司未提供反驳证据证实，故对徐修昆提供的证据1的真实性予以确认，但是，好路车宝官方网站证明B公司具有这些经营业务，其是否与曜中公司存在竞争关系需要结合其在本案中的具体行为来确定，上述证据不具有证明力。因证据2是徐修昆在outlook邮件阅览器用快捷方式保存在桌面后进行的邮件公证，而非在电脑服务器上的邮件公证，不具有证据的稳定性，不予确认。因证据3中的D公司出具的证明，系孤证，不予确认。因证据4系电脑打印件，不具有证据的形式要件，不予确认。审理中，曜中公司确认双方约定徐修昆每月奖金2,680元，后约定半年度发放，2014年1月、7月曜中公司分别发放了徐修昆2013年度的月度奖金及2014年上半年的月度奖金6,700元，但主张月度奖金足额为2,680元，徐修昆私设公司、未完成考核任务，不应发放月度奖金。原审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。劳动关系是具有一定人身依附性的法律关系，劳动者在劳动合同履行中应对用人单位尽到忠诚和勤勉义务。本案中，曜中公司与徐修昆签订的劳动合同中约定徐修昆在曜中公司工作期间不得从事其他任何与曜中公司利益冲突的第二职业或活动，徐修昆签署的《反商业贿赂承诺书》亦约定徐修昆不得藉由运作合同签订相关事项，谋取个人私利，若违反承诺书中的任一条款，公司有权无条件辞退，但徐修昆于2014年6月设立B公司，并由B公司与曜中公司签订涉及代理费用为15万元的《代理合作协议》，徐修昆主张曜中公司知情其用自己公司签订该协议并同意支付该代理费，但徐修昆未提供有效证据材料予以证明，不予采信。徐修昆的行为不仅违反双方合同约定,亦属违反作为劳动者应尽的忠诚义务，曜中公司以徐修昆严重违纪解除为由解除劳动合同，并无不妥,徐修昆要求曜中公司支付违法解除劳动合同赔偿金75,540元的诉讼请求,不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。审理中，曜中公司确认徐修昆月度奖金为2,680元，于半年度发放，主张徐修昆未完成考核任务，但其未提供考核指标、完成情况及考核结果的相关证明，曜中公司之主张，不予采信。徐修昆主张按月度奖金2,680元标准支付2014年1月至12月月度奖金差额，予以采纳。基于曜中公司于2014年7月已支付徐修昆月度奖金6,700元，徐修昆要求曜中公司支付2014年1月至2014年12月期间的奖金差额25,460元的诉讼请求，予以支持。双方签订《竞业限制协议》，根据该协议曜中公司向徐修昆支付竞业限制补偿金，徐修昆应履行竞业限制的义务。虽然B公司核定的经营范围中没有与永磁产品相关的内容，但其在从事与永磁产品相关的业务，其中B公司曾与曜中公司签订《代理合作协议》，为曜中公司介绍客户，余某某在劳动争议案件的仲裁庭审中亦称B公司做永磁产品，B公司亦为其缴纳社会保险，虽余某某银行卡交易明细显示2015年2月1日至2015年5月25日期间，D公司与余某某之间有6笔银行交易，但不足以证明余某某与D公司之间存在劳动关系，在无相反证据的情况下，余某某不能推翻其在仲裁期间中的陈述，对其证词不予采信。徐修昆主张B公司并未从事与曜中公司相竞争关系的业务，其未违反竞业限制义务，难以采信。双方约定竞业限制期限2年，如徐修昆不履行竞业限制义务，应当承担违约责任，一次性向曜中公司支付全部补偿费的10倍。曜中公司与徐修昆劳动关系于2015年1月9日解除，则竞业限制期限至2017年1月8日止，曜中公司要求徐修昆继续履行竞业限制协议，予以支持。曜中公司已支付徐修昆2015年1月至5月竞业限制补偿金20,420.67元，则曜中公司要求徐修昆支付违约金200,206.70元的诉讼请求，并无不妥，予以支持。庭审中，曜中公司提供2份《销售合同》，不足以证明其损失情况，曜中公司要求徐修昆赔偿损失80万元的诉讼请求，不予支持。曜中公司主张徐修昆于2014年6月设立B公司，后徐修昆未再向其提供劳动，徐修昆应退还2014年6月至12月所领取工资，该主张遭徐修昆否认，曜中公司未提供徐修昆未提供劳动的相关证据，不予采纳。曜中公司要求徐修昆退还2014年6月至12月工资100,500元的诉讼请求，不予支持。基于双方对仲裁裁决曜中公司支付徐修昆2014年5天未休年休假工资7,364元未持异议，对该裁决主项予以确认。庭审中，徐修昆主张曜中公司未核销2014年各项费用52,748元，且曜中公司总经理已经批准同意，徐修昆已将票据提交给财务，该主张遭曜中公司否认，徐修昆亦未有效证据证明，曜中公司要求徐修昆核销2014年度各项费用52,748元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于二○一六年一月二十八日判决：一、徐修昆继续履行《竞业限制协议》；二、徐修昆于本判决生效之日起五日内支付上海曜中能源科技有限公司违约金200,206.70元；三、上海曜中能源科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付徐修昆2014年5天未休年休假工资7,364元；四、上海曜中能源科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付徐修昆2014年1月至2014年12月奖金差额25,460元；五、驳回上海曜中能源科技有限公司的其余诉讼请求；六、驳回徐修昆的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。财产保全费4,520元，由上海曜中能源科技有限公司承担3,697.86元，徐修昆承担822.14元。判决后，徐修昆不服上述判决，向本院提起上诉。徐修昆上诉称，徐修昆在职期间和离职后，均未从事任何违反竞业限制约定的行为。其成立B公司并与曜中公司签订居间代理协议，这是曜中公司的真实意思表示，其仅是执行者。且此属在职期间的竞业限制。曜中公司并未提供证据证明B公司与曜中公司存在竞争关系，故曜中公司也没有证据证明其在离职后存在违反竞业限制的行为。其与曜中公司签订的竞业限制协议所约定的违约金畸高，法院应当予以纠正。其已穷尽举证手段以证明曜中公司同意报销核销款，且已将核销款发票交给曜中公司，现法院判决曜中公司不支付其此笔款项，对劳动者不公平。请求维持原审判决第一、三、四、五项，撤销原审判决第二、六项，改判1、徐修昆无需支付曜中公司违约金；2、曜中公司支付核销款52,748元。被上诉人曜中公司则不接受上诉人徐修昆的上诉请求。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，当事人双方既无异议，亦无补充，本院依法予以确认。本院认为，徐修昆上诉主张其成立B公司并与曜中公司签订居间代理协议，是曜中公司的真实意思表示，其仅是执行者。对此，徐修昆未提供任何证据予以佐证，本院不予采纳。徐修昆上诉主张B公司并未从事与曜中公司相竞争关系的业务，其未违反竞业限制义务，与本案中查明的事实不符，本院亦不予采纳。徐修昆与曜中公司约定竞业限制期限2年，如徐修昆不履行竞业限制义务，应当承担违约责任，一次性向曜中公司支付全部补偿费的10倍。徐修昆上诉主张协议所约定的违约金畸高，缺乏事实依据与法律依据，本院不予采信。原审法院据此判决徐修昆支付曜中公司违约金200,206.70元，是属正确，本院予以维持。原审法院在就本案中关于核销款的诉讼请求作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。徐修昆上诉认为曜中公司应当支付其核销款，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。原审法院依据查明的事实依法所作的判决正确，本院应予维持。徐修昆的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐修昆负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑东和代理审判员  倪 鑫审 判 员  徐 焰二〇一六年六月二十三日书 记 员  宋 虹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……