吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉02民终1008号上诉人（原审被告）：吉林电视台。住所：吉林省长春市卫星路****号。法定代表人：任广伟，该电视台台长。委托代理人：袁黎，吉林信责律师事务所律师。委托代理人：崔玲，吉林信责律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王樯，男，满族，1970年5月25日生，吉林市佳美亚工贸有限公司员工，住吉林省吉林市丰满区创业家园小区8-2-201号。上诉人吉林电视台因与被上诉人王樯侵权责任纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院2016年2月21日作出的（2015）丰民一初字第1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日受理，依法组成合议庭，2016年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人吉林电视台的委托代理人袁黎、崔玲，被上诉人王樯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王樯在原审时诉称：2014年11月，王樯在吉林电视台影视频道，看到名为原装进口山苦瓜复合胶囊的广告，宣称可代替传统降糖药物，控制血糖，特别对二型糖尿病效果显著。王樯家人患有二型糖尿病，于是根据广告中的电话订购了24盒，合计6360元。后有人送至家中，付款后发现，收到的山苦瓜复合胶囊，标注产地为台湾，但没有标注国家食药局规定的药品或保健品的批准文号，应该只是普通食品。产品标注的中国总代理是武汉世纪泰ＸＸ物科技有限公司。收到的产品包装箱内，附有一张用来证明该产品为进口的海关检验检疫卫生许可证（复印件），经王樯致电北京海关查证，也是假的。而且该产品没有标注生产日期、保质期、质量等级、产品标准号、食品生产许可证号等。根据以上事实，该产品不符合国家食品安全强制性标准，属于质量不合格食品。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定，销售不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向销售者要求支付价款十倍的赔偿金。吉林电视台在明知该产品未取得食药部门审批，未取得广告批准文号的情况下，依然违法发布广告，虚假宣传普通食品的治疗功效，误导消费者购买。综上，请求人民法院依法判令：吉林电视台退还王樯购货款，并给予王樯所购商品价款十倍的赔偿，合计69960元。吉林电视台在原审时辩称：王樯作为本案的原告，主体错误，王樯无充足的证据证实其为涉案山苦瓜复合胶囊的购买者，即消费者。王樯的家人是涉案产品的使用者，其应为本案原告。另吉林电视台不是涉案广告的发布者，且王樯证据材料中无证据证实吉林电视台发布涉案广告，更无证据证实，王樯发生涉案的购买行为。假使发生购买行为，亦无证据证实王樯系看到涉案广告才购买的山苦瓜复合胶囊，即其购买行为与涉案广告不存在因果关系。吉林电视台与王樯之间不存在买卖合同关系，故王樯应根据合同相对性，向其买卖合同的相对方主张权利，与吉林电视台无关。涉案广告中的山苦瓜复合胶囊具有一定“药用”功效与经济价值，王樯说其为不合格食品，王樯应负有举证责任，否则不排除王樯购买的山苦瓜复合胶囊具有一定降血糖的功能，亦不排除王樯的购买初衷就是因为涉案山苦瓜复合胶囊的食品功效。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的规定，适用“十倍罚则”的前提条件为造成人身、财产或其他损害的，本案王樯在购买涉案产品后，无充足证据证实其造成实际损害后果。王樯至始至终没有购买食品的内心意思表示，故不应适用《中华人民共和国食品安全法》。据王樯陈述，涉案产品系电话订购，送货上门，货到付款。涉案山苦瓜复合胶囊的这种货到付款的交易方式，给予了王樯检验和决定是否购买的机会，王樯作为完全民事行为能力人，在购买时具有正常的甄别能力，应对付款购买的行为承担相应的法律后果，可见，王樯对其购买的涉案山苦瓜复合胶囊，自身存在重大过错。原审法院经审理查明：2014年10月，王樯在吉林电视台影视频道看到山苦瓜复合胶囊的广告。广告中主要介绍：“山苦瓜复合胶囊的五大功效：1.补充胰岛素、血糖控制更稳定，无依赖性和耐药性，患者不得并发症；2.纯植物多肽蛋白提取，无毒无害，可替代传统降糖药物，避免对肝脏器官的伤害；3.修复、再生受损的胰岛素β细胞，提高胰岛素受体的敏感性，恢复自身糖代谢功能；4.全面修复长期被糖毒、药毒损坏的心脑血管，肝肾及神经损伤，预防并发症；5.直接口服，常温保存，避免了注射胰岛素所带来的痛苦和对身体的伤害。一周见效、修复胰岛、无需服药；原装进口、深受欧美、日韩等发达国家糖友喜爱。”广告画面可见“百分之百原装进口”字样。王樯看到广告后拨打了广告屏幕下方的电话，通过快递邮寄的方式，电话订购了24盒山苦瓜复合胶囊，发货时间为2014年12月16日，共计消费6360元。另查明，该产品包装上原产地为台湾；品名为山苦瓜复合胶囊；说明书中介绍：本产品是目前唯一可以定量胰岛素-P（一种分子量约1万的多胜肽）含量不低于1.5%的山苦瓜提取物。利用专有的苦瓜萃取制程从印度特有品种新鲜野生山苦瓜提取所得。实验研究显示，内含的胰岛素-P和胰岛素一样，能够开启葡萄糖进入细胞的通道以展现降低血糖的效果；说明书中成分：山苦瓜250mg、肉桂、桑叶、明胶；注意事项：本品不能代替药物。另，该产品外包装上无国家食品药品监督管理部门的药品批准文号，也无保健食品的批准文号或保健食品的标志，且从产品包装的外观上看，并无中文的功效介绍，只标明营养成分表（蛋白质的含量）。原审法院经审理认为：关于王樯是否是消费者，吉林电视台抗辩称王樯主体错误，其不是消费者，其家人是涉案产品的使用者，其家人应为本案原告。但因王樯提交了购买山苦瓜胶囊的票据，且从其提交的快递单据上可以看出收件人为王樯，由此可以证明王樯为涉案产品的消费者，与本案具有直接利害关系，因此，王樯作为原告提起诉讼，主体适格。关于吉林电视台是否是该广告的发布者，根据王樯提供的视频资料显示，广告中的台标为吉林电视台影视频道，吉林电视台虽抗辩其没有发布该广告，但在原审法院向其释明是否对该视频真伪申请鉴定后，吉林电视台表示不申请鉴定，故对吉林电视台为涉案广告发布者的事实予以确认。从涉案产品的包装上，该产品无国家食品药品监督管理部门的批准文号，外包装上无产品功效说明，只列明营养成分（能量、蛋白质含量），该产品使用说明书中的注意事项写明“本品不能代替药物”，可见其并非药品。而涉案广告夸大介绍山苦瓜胶囊的治疗功效，如“补充胰岛素、血糖控制更稳定，无依赖性和耐药性，患者不得并发症”、“可替代传统降糖药物”、“一周见效”、“修复胰岛”、“避免了注射胰岛素所带来的痛苦和对身体的伤害”，广告应当具有可识别性，对商品的性能应当清楚、明白，而涉案广告中的广告用语对于非药品的山苦瓜复合胶囊作出了不科学的表示功效的断言或者保证，误导消费者，对消费者的购买行为产生实质性的影响。广告是消费者获得商品和服务信息的重要渠道，广告必须合法，内容必须真实。传播虚假信息，不仅违反诚实信用原则，误导公众，而且扰乱市场秩序，破坏公平交易。该涉案广告违反了修订前《中华人民共和国广告法》的规定，欺骗和误导了消费者，已构成虚假广告。关于本案中的因果关系，吉林电视台抗辩王樯未提供证据证明其系因看到涉案广告才购买的山苦瓜复合胶囊，其购买行为与涉案广告不存在因果关系。因涉案广告播放地区覆盖王樯的居住地区，而王樯提供的视频属性显示广告形成时间为2014年10月12日，王樯购买山苦瓜胶囊的时间为2014年12月，故王樯的购买行为与涉案广告具有因果关系。关于吉林电视台是否承担责任，因吉林电视台抗辩称其未发布过该广告，也未提供经营者的地址和有效联系方式，故根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条之规定，应由吉林电视台承担赔偿责任。关于王樯主张的赔偿数额，根据修订前的《中华人民共和国食品安全法》第二十条“食品安全标准应当包括下列内容：……（四）对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求”，第六十二条“进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准”，《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）第3.6条“不应标注或者暗示具有预防、治疗疾病作用的内容，非保健食品不得明示或者暗示具有保健作用”的规定，涉案产品说明书中的介绍违反了上述规定，应视为不符合食品安全标准。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条的规定，王樯要求吉林电视台退回货款并支付十倍赔偿金的诉讼请求，于法有据，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国广告法》第四条、第三十八条，《中华人民共和国食品安全法》第二十条、第六十二条、第九十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告吉林电视台于本判决生效之日起五日内退还原告王樯货款6360元，并支付赔偿金63600元。案件受理费1549元，由被告吉林电视台承担。吉林电视台不服吉林市丰满区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2015）丰民一初字第1127号民事判决，改判驳回王樯的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王樯承担。上诉理由：一、王樯冒充消费者，蓄意设计和制造虚假案件，原审法院对此未予查明。二、吉林电视台不是该广告的发布者，也不存在发布虚假广告的行为，更无义务也无法提供经营者的地址和有效联系方式。王樯并无充分、有效的证据证明此广告为吉林电视台发布，原审法院在证据采信上存在错误。三、吉林电视台与王樯之间不存在买卖合同关系，原审法院不应判定吉林电视台承担退还货款的责任。四、王樯没有充分证据证明其购买行为属实，购买目的是为了治疗疾病，更没有证据证明在购买涉案产品后，造成了实际损害后果。五、王樯没有充分证据证明涉案广告中的产品是否为不合格产品，也没有证据证明给王樯造成何种损害。六、王樯所购买的产品是否与涉案广告中所宣传的产品为同一产品，原审法院未予查明。七、王樯作为本案的原告，主体错误。八、王樯是完全民事行为能力人，对购买其所患疾病的并不是对症的药，具有重大过错。而且王樯是否患有疾病，也没有证据证实。九、原审法院认定事实错误，而且混淆了行政管理和民事赔偿的法律适用，错误适用罚则，属适用法律错误。王樯辩称：一、王樯是通过吉林电视台发布的广告看到了涉案商品，该广告对涉案商品做了大量的治疗疾病方面的宣传，导致王樯误信而购买了实际根本没有治病功效的普通食品，使王樯受到了精神损失。二、一审中，王樯所提交的视频证据已经充分证明了吉林电视台曾经发布涉案商品的广告，且广告中存在大量与事实不符的虚假宣传内容。三、依据《中华人民共和国广告法》第五十六条的规定及《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条的规定，本案中吉林电视台所发布的是普通食品冒充药品的虚假广告，侵害了王樯对所购商品的知情权及公平交易权、财产权，且该商品不符合国家食品安全相关标准的要求，依据《中华人民共和国食品安全法》的规定，吉林电视台应该承担十倍赔偿的责任。即使其能提供广告者的相关资料，依法也应承担连带赔偿责任，更何况吉林电视台现在并不能提供该信息。本院在审理本案过程中，双方当事人均未提交新的证据。通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。本院认为：本案二审争议的焦点为：1.王樯所提供的广告视频中的产品是否是王樯所购买的产品；2.王樯是否实际购买了本案涉及的产品，及购买产品的价款是多少；3.王樯是否应当被认定为消费者；4.王樯所提供的广告视频是否是虚假广告，是否构成对消费者的欺骗和误导；5.吉林电视台是否是该广告的发布者；6.吉林电视台是否应承担赔偿购药款的责任及本案是否应适用十倍惩罚性赔偿。第一，王樯一审提交了山苦瓜复合胶囊包装盒一个，本院将该包装盒与其提交的视频资料进行核对，其外包装、名称、关于原装进口的说明均与视频中的药品一致，且吉林电视台也未能提供相反的证据证明王樯所购买的产品并非视频中宣传的产品。第二，从王樯一审中提交的加盖吉林省顺丰速递有限公司吉林市分公司印章的顺丰速运运单，以及湖北省国家税务局通用机打发票联，能够证明以下事实：2014年12月16日湖北省同济堂玫瑰西苑店出售山苦瓜复合胶囊24盒，总金额为6360元。同日，从湖北省武汉市江岸区竹叶山通过顺丰速运邮寄该产品，收件人为王樯，顺丰速运代收货款6360元。第三，参照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。故吉林电视台关于王樯系冒充消费者，蓄意诉讼的主张，本院不予支持。第四，本院将王樯提交的广告视频与包装盒内部的使用说明书进行对比，该产品说明上并没有广告中所介绍的五大功效，该广告对产品功效的不实和夸大宣传，必将给广告受众即消费者带来误导性影响。第五，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，吉林电视台主张其并非涉案广告的发布者，对王樯提交的广告视频的原始载体存在异议，在原审法院释明后，其表示不申请鉴定。在本院审理过程中，直至判决作出前，吉林电视台也不能提供2014年12月该台影视频道在视频录制同时段的播放资料，故吉林电视台应当承担举证不能的法律后果。第六，根据《中华人民共和国广告法》第五十六条第二款之规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任，王樯因涉案虚假广告而购买产品已对其造成了财产损失，故王樯要求吉林电视台承担赔偿购药款6360元的民事责任的诉讼请求，本院予以支持。但是，经本院查询，近期受理了数件由王樯或王樯作为委托代理人起诉吉林电视台的二审案件，由此本院倾向于认为王樯的消费行为系以营利为目的的可能性较大。而以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品而获得十倍价款赔偿的行为与《中华人民共和国食品安全法》的法律价值和立法精神不符合。因此，王樯要求吉林电视台支付所购产品的十倍赔偿的诉讼请求，本院不予支持。综上，上诉人吉林电视台上诉请求的合理部分，本院予以支持。原判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国广告法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：撤销吉林市丰满区人民法院（2015）丰民一初字第1127号民事判决；上诉人吉林电视台于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人王樯购药款6360元；驳回原审原告王樯的其他诉讼请求。一审案件受理费1549元，二审案件受理费1549元，合计3098元，由上诉人吉林电视台负担98元，被上诉人王樯负担3000元。本判决为终审判决。审 判 长  高忠华审 判 员  毕雪松代理审判员  佟 宁二〇一六年六月二十二日书 记 员  于 丹（此件共11页，印15份）