山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋08民终784号上诉人（原审被告）：平陆县坡底石膏矿。住所地：平陆县。法定代表人：黄正科，系该矿经理。委托代理人：郝智慧，山西清泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓雪刚，男，1978年7月16日出生，汉族，湖北省荆门市。上诉人平陆县坡底石膏矿（以下简称石膏矿）因与被上诉人邓雪刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省平陆县人民法院（2015）平民初字第1114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人郝智慧，被上诉人邓雪刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2014年5月5日原告邓雪刚到被告坡底石膏矿上上班，从事掘进工作。双方未签订正式劳动合同。2014年7月31日原告在石膏矿井内开三轮车拉矿渣时，车头翘起致使原告腰背部受伤。受伤后，原告被送往平陆县人民医院初步检查发现伤势较重，当即送往三门峡市中心医院住院治疗13天，花费46530.5元（由被告坡底石膏矿支付）。后转院到荆门市第二人民医院进行康复治疗300天，共花费101715.62元，由被告支付了13000元，尚欠该医院88715.62元。在荆门市掇刀区麻城卫生院住院治疗136天，花费22322.64元，由原告交纳200元，尚欠该医院22122.64元。原告于2015年8月18日向荆门今宋法医司法鉴定所申请司法鉴定，该所出具荆今[2015]法鉴字第532号司法鉴定意见书，鉴定邓雪刚伤残等级为二级，赔偿指数为90％。后续治疗费用为壹万元（内固定取出术）。护理依赖程度等级为大部分护理依赖。2015年8月19日原告向武汉艾格美康复器材有限公司申请残疾辅助器具装配司法鉴定，该公司作出武汉艾格美鉴字[2015]第139号残疾辅助器具装配司法鉴定意见书，鉴定原告邓雪刚需装配国产普及型髋膝踝足截瘫矫形器，目前价格为30000元。另需配置：助行器，价格为328元；国产通用功能轮椅，价格为1200元。髋膝踝足截瘫矫形器、助行器、轮椅使用年限为三年，使用年限内维修费用为其价格的10％。更换次数按原告所在地人均寿命计算，每三年更换一次。两次鉴定费用3780元已由被告支付。原告与被告于2015年l0月22日经协调未果，被告承认原告在该矿受伤的事实，并同意赔偿，但对赔偿金额有一定分岐，双方同意通过司法途径解决。原告于2015年10月26日向平陆县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤认定，平陆县劳动人事争议仲裁委员会平劳仲案字[2015]14号不予受理通知书以申请已过仲裁时效为由，决定不予受理。另查明：被告在原告受伤后，按每月6000元给原告支付了生活费和护理费，从2014年8月支付到2015年9月共14个月，2015年10月支付了4500元，11月支付了2000元，先后共计支付了90500元。又查明：原告有兄弟二人，父母二人均为农村居民。父亲邓长德，1955年8月16日出生，现年60周岁。母亲郑春秀，1957年6月10日出生，现年58周岁。女儿邓紫怡，2001年12月21日出生，现年14周岁。原审认为：原告在被告矿上工作，双方虽未签订正式的劳动合同，但已形成事实劳动关系，且被告承认双方之间的关系，故双方之间存在劳动合同关系。原告属于依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，根据法律规定，原告应按工伤处理程序寻求解决途径。但本案事故中，被告石膏矿未按照《工伤保险条例》第十七条之规定在事故发生之日起30日内向社会保险部门提出工伤认定申请，原告亦未在事故发生之日起一年内向社会保障行政部门申请工伤认定，致使其申请工伤认定因超过时效而不被行政部门受理。在丧失了按照《工伤保险条例》获得救济途径的情形下，原告选择以一般民事侵权纠纷向侵权人被告主张赔偿权利，符合《中华人民共和国安全生产法》第四十八条“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利，有权向本单位提出赔偿要求”的规定。故本案原告以一般民事侵权主张赔偿的请求，应予支持。原告邓雪刚主张的各项赔偿费用根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《山西省20l5年度人身损害赔偿计算标准》作如下计算认定：1、医疗费：三门峡市中心医院46530.5元被告已经支付，荆门市第二人民医院共花费101715.62元，被告支付l3001元，尚欠887l5.62元，荆门市掇刀区麻城卫生院花费22322.64元，共计170568.76元，被告支付了59530.5元，还应给付原告11l038.26元，由原告将尚欠的110838.26元医疗费归还给医院。2、误工费：原告主张按采矿业计算误工费但其未有采矿业的相关从业证明，酌定按每天100元的误工费计算，100元／天×391天（从受伤之日2014年7月31曰至定残前一日2015年8月26日计391天）=39100元。3、护理费：原告鉴定为护理依赖程度等级为大部分护理按70％计算，50元／天×365天×20年×70％=255500元。4、住院伙食补助费：30元／天×449天（三次住院共449天）=13470元。5、营养费：20元／天×449天（三次住院共449天）=8980元。6、残疾赔偿金：①残疾赔偿计算为24069元／年（山西省2015城镇居民年人均可支配收入）×20×90％（二级伤残赔偿系数）=433242元。②被抚养人生活费计算为6992元（父母二人均按属农村居民户口计算）×20年×90％÷2（兄弟二人）×2（父母二人）+14637元（女儿按城镇居民户口计算）×4年×90％÷2（女儿有抚养人父母二人）=152202.6元，两项计585444.6元。7、后续治疗费用：10000元（经司法鉴定为内固定取出术为10000元）。8、残疾辅助器具费：①器具费为（髋膝踝足截瘫矫形器价值30000元+助行器价值328元+轮椅价值1200元）×[（湖北省人均寿命75岁一原告邓雪刚现年37周岁）÷3年更换一次]+（30000元+328元+1200元）第一次按装费=43l933.6元。②器具维修费为431933.6元×10％（维修费用为其价格的10％）=43193.4元。两项计475127元。9、住宿费：1980元。被告提出一次性不可能产生这么多住宿费，但因原告属多次住宿，合计开具了l980元的发票，故予以支持。10、交通费：因原告提供了相关票据，被告除火车票外均不予以认可，但考虑原告的伤情，结合实际，酌定按2000元计算交通费。11、精神损害抚慰金：24112元。被告予以认可该赔偿数额，予以支持。综上，被告应承担原告邓雪刚各项赔偿费用用共计1526751.86元，但执行时应将被告已支付的90500元扣除。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：被告平陆县坡底石膏矿在本判决生效后十日内起一次性支付原告邓雪刚各项费用共计人民币1526751.86元（执行时将被告已支付的90500元扣除）。案件受理费8400元，由被告平陆县坡底石膏矿承担。判后，石膏矿不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，按工伤保险待遇案由发回重新或改判上诉人向被上诉人赔偿365217.3元。其理由为：1、本案案由应确定为工伤保险待遇纠纷，原审确定案由不妥，应予纠正。2、原审认定上诉人承担全部责任错误，被上诉人驾驶三轮车操作不当，亦应承担相应责任。3、原审认定被上诉人在荆门二医院和麻城卫生院医疗费用证据不足。4、被上诉人伤残赔偿金不应按城镇居民标准计算。5、原审对被上诉人残疾辅助器具费用计算有误，应予纠正。被上诉人辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审中，就邓雪刚在荆门二医院和麻城卫生院医疗费问题，本院电话向荆门二医院收费室和麻城卫生院住院部医生进行核实，两医院均答复邓雪刚拖欠他们的医疗费数额属实。双方当事人对原审查明的其他事实均无异议。本院认为：关于本案案由问题，被上诉人在丧失按《工伤保险条例》获得救济的情况下，以一般民事侵权纠纷向被告主张赔偿权利，符合相关法律规定，原审依据被上诉人诉讼请求将案由确定为提供劳务者受害责任纠纷正确。上诉人该上诉理由不能成立。关于被上诉人在荆门二医院和麻城卫生院医疗费用问题，根据被上诉人在原审递交的证据，结合二审中本院电话核实情况，被上诉人在两医院拖欠的医疗费数额应予确认。关于被上诉人伤残赔偿标准问题，原审根据被上诉人递交的户籍证明等，结合被上诉人与上诉人之间形成劳动关系的事实，以城镇居民标准计算被上诉人伤残赔偿金正确。上诉人该上诉理由不能成立。关于被上诉人伤残器具计算标准问题，原审计算办法正确，应按整数13次计算，原审多算的0.6次计18916.8元应予扣除。关于被上诉人在事故中应否承担责任问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，双方当事人系劳务关系，被上诉人系提供劳务一方，其在劳务过程中受到伤害与其驾驶三轮车操作失当有一定关系，本院酌定其应承担20%责任。原审认定上诉人承担全部责任不妥，应予纠正。基于上述分析，上诉人应向被上诉人支付赔偿数额为（1526751.86-18916.8）×80%-90500=1115768.05元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山西省平陆县人民法院（2015）平民初字第1114号民事判决。二、上诉人平陆县坡底石膏矿在本判决送达后十日内一次性支付被上诉人邓雪刚各项费用1115768.05元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费10525元，由平陆县坡底石膏矿负担7239元，邓雪刚负担3286元。本判决为终审判决。审判长  王拂晓审判员  卫爱元审判员  薛志武二〇一六年六月二十八日书记员  顾秋霞