江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏01民终2952号上诉人（原审第三人）黄山旅游发展股份有限公司，住所地安徽省黄山市黄山风景区温泉。法定代表人叶正军，黄山旅游发展股份有限公司董事长。委托代理人罗贤水，男，汉族，黄山旅游发展股份有限公司职工。委托代理人周桃，女，汉族，黄山旅游发展股份有限公司职工。被上诉人（原审原告）许雄鹰，男，1982年3月18日生，汉族。被上诉人（原审被告）南京吴地新家餐饮管理有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路143号、145号，莫愁路446、450环亚广场3楼3-3、3-4铺。法定代表人罗根法，南京吴地新家餐饮管理有限公司经理。委托代理人丁佐琴，女，汉族，南京吴地新家餐饮管理有限公司员工。被上诉人（原审第三人）苏州吴地人家酒店管理有限公司南京新街口分公司，住所地南京市秦淮区汉中路143号、145号，莫愁路446、450环亚广场3楼3-3、3-4铺。负责人冯荣芬。上诉人黄山旅游发展股份有限公司（以下简称黄山旅游公司）与被上诉人许雄鹰、被上诉人南京吴地新家餐饮管理有限公司（以下简称南京吴地新家公司）、被上诉人苏州吴地人家酒店管理有限公司南京新街口分公司（以下简称吴地人家南京新街口分公司）追索劳动报酬纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2015年12月16日作出（2015）秦民初字第5150号民事判决。上诉人黄山旅游公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2016年3月24日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人黄山旅游公司的委托代理人罗贤水、周桃与被上诉人南京吴地新家公司的委托代理人丁佐琴到庭参加诉讼。被上诉人许雄鹰与被上诉人吴地人家南京新街口分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。原审法院查明，许雄鹰于2015年1月28日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决南京吴地新家公司向其支付2014年10月至11月工资8800元、未签劳动合同的二倍工资13200元。该仲裁委员会于2015年8月22日作出宁秦劳人仲案〔2015〕345号仲裁裁决：对许雄鹰的请求不予支持。2015年9月25日，许雄鹰诉至原审法院，其诉讼请求与仲裁请求一致。许雄鹰在一审中申请追加黄山旅游公司、吴地人家南京新街口分公司为本案原审第三人参加诉讼。南京吴地新家公司辩称，其公司于2014年10月、11月没有聘用过许雄鹰，许雄鹰提供的证据是单方面制作，故无需向许雄鹰支付2014年10月至11月份工资及未签劳动合同二倍工资，请求驳回许雄鹰的诉讼请求。黄山旅游公司述称，其公司与南京吴地新家公司是委托管理关系，许雄鹰是第三人黄山旅游公司受托管理期间招聘的员工，应由南京吴地新家公司向许雄鹰支付相关的费用。吴地人家南京新街口分公司未作答辩，该公司负责人张洪峰于2015年12月8日陈述，南京吴地新家公司经营所用的场所、设备均为吴地人家南京新街口分公司所有。其中彭淑敏、金菊香、张长顺、赵鑫鑫等人原系吴地人家南京新街口分公司的员工，后双方脱离了关系，应聘至黄山旅游公司南京徽商故里，工作地点未变。其他员工也应当是黄山旅游公司自带或者新招聘的员工，与黄山旅游公司之间存在劳动关系，相关的费用应当由黄山旅游公司支付。一审中，许雄鹰提供2014年10月至11月份工资表、2014年南京徽商故里10月份至11月份考勤表、黄山旅游公司分别于2014年11月17日、18日、21日、23日向南京吴地新家公司及丁佐琴发送的函件。工资表加盖南京吴地新家公司的财务专用章，载明许雄鹰月应发工资为4400元，许雄鹰10月、11月实发工资分别为4288.95元、4180元，合计8468.95元。两份考勤表系许雄鹰向秦淮区劳动保障监察支队所调取，均有许雄鹰的姓名。黄山旅游公司在函件中载明，无论与南京吴地新家公司关系如何，都不能影响劳动者的权益，要求南京吴地新家公司及丁佐琴将其通过POSS机从公司账户上划走的营业款38万元及消费卡资金12万元用于发放员工工资，以解燃眉之急。南京吴地新家公司认可收到以上函件。南京吴地新家公司提供2014年10月份预发工资表、黄山旅游公司出具的《关于徐希义等同志任职的函》，预发工资表以证明庄万新、许雄鹰、洪春霞、徐前、鲍云龙等人在吴地人家南京新街口分公司领取工资；《关于徐希义等同志任职的函》证明南京吴地新家公司只负责发放以上人员的工资，不负责发放其他员工的工资。预发工资表经制表人胡章军及审核人赵勇签名。杨明于2014年11月25日签署：请财务审核后核发，报丁总知。该工资表载明庄万新、许雄鹰、洪春霞、徐前、鲍云龙等人每人已经领取预发的工资850元，该工资表加盖南京吴地新家公司财务专用章及吴地人家南京新街口分公司的印章。黄山旅游公司述称南京吴地新家公司与吴地人家南京新街口分公司实际是一家公司，注册地址、办公地址均相同。吴地人家南京新街口分公司的负责人张洪峰认可该预发工资表上的印章确系其所盖，其述称当时黄山旅游公司与其商量，南京徽商故里公司还没有成立，用工方面存在不规范的行为，想借用吴地人家南京新街口分公司的印章一段时间来发放工资，其考虑大家合作经营，且把吴地人家南京新街口分公司的老员工都招聘了，所以觉得可以借用。《关于徐希义等同志任职的函》系黄山旅游公司于2014年7月2日发给南京吴地新家公司，载明因经营管理工作需要，经公司研究，聘任徐希义为南京徽商故里总经理（兼），杨明为南京徽商故里副总经理兼行政总厨，陈瑶为南京徽商故里总经理助理兼营销总监，赵勇为南京徽商故里财务总监。任职时间从2014年8月1日起至新一轮竞聘时止。黄山旅游公司提供《徽商故里全权委托管理合同》及附件以证明其公司与南京吴地新家公司为委托关系。该合同系南京吴地新家公司（甲方）与黄山旅游公司（乙方）于2014年5月5日所签订。合同期限自2014年7月8日至2021年5月7日，其中2014年7月8日至7月31日为改造交接期，乙方不收取管理费及管理人员工资。合同主要内容为：为了使甲方提升良好的经济效益和社会效益，甲方使用乙方的品牌，并同意全权委托乙方进行经营管理、监督和指导。管理期间甲方将经营管理权充分委托给乙方，并同意不干涉乙方的经营管理活动。在此期间，乙方按照“徽商故里”品牌管理模式和国家行业标准，根据甲方的硬件设施和地域特点及性质进行有效的管理，发挥管理经验和品牌优势为甲方引进先进的经营管理模式和高质量的服务，培养中高级管理人才和员工队伍，不断提高甲方的经济效益和社会知名度……。吴地人家南京新街口分公司提供《教学实习学生名单》复印件、《学生教学实习协议书》复印件、《任免通知》复印件，以证明南京吴地新家公司由黄山旅游公司负责管理，相关员工系由黄山旅游公司招聘。张洪峰述称苏州吴地人家酒店管理有限公司在2015年8月14日向其出具《任免通知》，免去其吴地人家南京新街口分公司负责人身份，任命段海飞为该分公司负责人。另查明，吴地人家南京新街口分公司于2011年10月8日设立，负责人为张洪峰，目前处于在业状态。南京吴地新家公司于2013年12月3日设立，股东为丁佐琴、张洪峰，之前的法定代表人为丁佐琴，2014年12月19日法定代表人变更为罗根法。张洪峰与丁佐琴系夫妻关系。许雄鹰陈述其在入职时填写了入职登记表，该表交给了南京吴地新家公司，但南京吴地新家公司及黄山旅游公司均表示无法查找到该入职登记表。原审法院认为，本案一审争议焦点为：1.许雄鹰是否与南京吴地新家公司存在劳动关系；2.应由谁向许雄鹰支付2014年10月、11月的工资及未签书面劳动合同的二倍工资。关于第一项争议焦点。南京吴地新家公司虽未与许雄鹰签订书面的劳动合同，但许雄鹰提供的2014年10月、11月份工资表及考勤表，足以证明许雄鹰作为南京吴地新家公司的配菜员，从事南京吴地新家公司安排有报酬的劳动，许雄鹰的劳动也是南京吴地新家公司的业务组成部分。南京吴地新家公司也对许雄鹰进行了考勤及管理。上述事实均可证明南京吴地新家公司与许雄鹰之间形成了事实劳动关系。受托人在委托权限内，以委托人名义实施的行为，应由委托人承担一切责任、享有一切权利。如受托人在实施委托行为时有故意或重大过失的，委托人在承担责任后，可以向受托人追究责任。徐希义、杨明、陈瑶、赵勇、胡章军等人均是黄山旅游公司根据《徽商故里全权委托管理合同》派至南京吴地新家公司的管理人员，其实施的行为产生的法律后果应由南京吴地新家公司承担。故徐希义、杨明、陈瑶、赵勇、胡章军等人为南京吴地新家公司招聘员工，相关的员工应与南京吴地新家公司产生劳动关系。关于第二项争议焦点。南京吴地新家公司出具的工资表载明许雄鹰月应发工资为4400元，2014年10月、11月实发工资分别为4288.95元、4180元，合计8468.95元。因许雄鹰对此无异议，故予以确认。南京吴地新家公司作为用人单位，应向许雄鹰支付上述工资。因南京吴地新家公司已向许雄鹰支付850元，故尚应再支付7618.95元（8468.95元-850元）。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。南京吴地新家公司无正当理由未与许雄鹰签订书面劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日后每月向许雄鹰支付二倍工资。许雄鹰在2014年7月26日入职，南京吴地新家公司应向许雄鹰支付自2014年8月26日至11月30日期间的二倍工资差额。现许雄鹰主张2014年9月1日至11月30日期间的二倍工资差额，予以准许。故南京吴地新家公司应向许雄鹰支付二倍工资差额12868.95元（4400元+4288.95+4180元）。黄山旅游公司作为南京吴地新家公司的实际管理人，未按时与许雄鹰签订书面的劳动合同，也未按时向许雄鹰支付工资，存在重大过错，给许雄鹰造成了损害，应对以上款项的支付承担连带责任。吴地人家南京新街口分公司与南京吴地新家公司的办公场所、设备相同，其员工成为南京吴地新家公司的员工，其负责人张洪峰也系南京吴地新家公司的股东，且其在南京吴地新家公司向许雄鹰等劳动者出具的2014年10月份工资预发表盖章确认，以上事实足以证明吴地人家南京新街口分公司与南京吴地新家公司混同，吴地人家南京新街口分公司也应对以上款项的支付承担连带责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第八十二条第一款，《江苏省劳动合同条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、南京吴地新家公司于判决生效之日起10日内一次性向许雄鹰支付2014年10月工资4288.95元、11月工资4180元，合计8468.95元。扣除已经支付的850元，实际支付7618.95元；二、南京吴地新家公司于判决生效之日起10日内一次性向许雄鹰支付2014年9月1日至11月30日未签书面劳动合同的二倍工资差额12868.95元；三、黄山旅游公司、吴地人家南京新街口分公司对以上第一、二项款项的支付承担连带责任。宣判后，黄山旅游公司不服，向本院提起上诉称：许雄鹰并未在一审中主张由黄山旅游公司承担连带责任。黄山旅游公司按照委托人南京吴地新家公司的指示处理委托事务，故不应对南京吴地新家公司的给付义务承担连带责任。综上，原审法院判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判黄山旅游公司对南京吴地新家公司的给付义务不承担连带责任。被上诉人南京吴地新家公司辩称：南京吴地新家公司与黄山旅游公司签订的委托管理合同中明确约定，南京吴地新家公司不干涉黄山旅游公司在委托管理期间的任何经营活动，所有人员的招聘、定薪等均由黄山旅游公司完成。南京吴地新家公司对相关的工资表、考勤表均不知情，所以黄山旅游公司有不可推卸的责任。在委托管理合同中，南京吴地新家公司只负责四名高管的工资。且南京吴地新家公司与黄山旅游公司之间关于利润分配也有其他协议，黄山旅游公司对于委托经营管理期间的员工工资和经营亏损不承担责任具有不合理性，黄山旅游公司应当承担连带责任。综上，原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人许雄鹰与被上诉人吴地人家南京新街口分公司未作答辩。经审理查明，许雄鹰在一审中明确表示，其主张与南京吴地新家公司存在劳动关系，所有诉请所涉款项均要求由南京吴地新家公司支付。一审庭审结束后，许雄鹰在签署庭审笔录时，自行书写“我们要求吴地人家新街口分公司和黄山公司承担连带责任”。2016年3月28日，吴地人家南京新街口分公司负责人张洪峰变更为冯荣芬。原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。以上事实，有考勤表、工资表、预发工资表、《关于徐希义等同志任职的函》、《徽商故里全权委托管理合同》及当事人陈述等证据予以证实。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，因许雄鹰在一审法庭辩论结束前并未明确提出由黄山旅游公司、吴地人家南京新街口分公司对其主张的权利承担连带责任的诉讼请求。虽其在庭审结束后要求黄山旅游公司、吴地人家南京新街口分公司承担连带责任，但此时庭审已经结束，原审法院据此作出相应判决，违反上述司法解释的规定。综上，原审法院在许雄鹰未向黄山旅游公司、吴地人家南京新街口分公司提出诉讼请求的情形下，判决由黄山旅游公司、吴地人家南京新街口分公司对南京吴地新家公司的债务承担连带责任，属于超出当事人诉讼请求判决，违反法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第5150号民事判决；二、发回南京市秦淮区人民法院重审。审 判 长  崔 民代理审判员  蔡晓文代理审判员  王 熠二〇一六年六月二十一日书 记 员  苏 娟