江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终2309号上诉人（原审原告）孙杰，农民。被上诉人（原审被告）徐州牛头山铸业有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇利国村。法定代表人金永利，该公司董事长。委托代理人武军，江苏清正苑律师事务所律师。上诉人孙杰因与被上诉人徐州牛头山铸业有限公司（以下简称徐州牛头山公司）经济补偿金纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜茅民初字第1127号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孙杰，被上诉人徐州牛头山公司的委托代理人武军到庭参加诉讼。现本案已审理终结。孙杰原审诉称，孙杰于2012年11月12日与徐州牛头山公司签订劳动合同，从事铸管销售工作。当时与徐州牛头山公司销售负责人金连华谈好的工资待遇是底薪2000元加业务提成。2015年9月11日，因徐州牛头山公司长期克扣拖欠工资和提成，孙杰与徐州牛头山公司解除了劳动合同。现要求徐州牛头山公司支付的各项费用如下：1、拖欠的2012年11月、2014年9月、10月、11月、2015年1月、3月、4月、5月、6月、7月、8月共计11个月工资22000元。2、拖欠的业务提成，自2012年至今，按照劳动合同约定和徐州牛头山公司制定的销售提成政策以及徐州牛头山公司销售行政统计的提成核算表，孙杰应得而未兑现的销售提成为171344.48元。3、社会基本保险，自孙杰到徐州牛头山公司工作，徐州牛头山公司均未为孙杰缴纳养老保险和医疗保险，该部分费用均由孙杰自行缴纳，工作期间孙杰共缴纳养老保险和医疗保险22802元，徐州牛头山公司应支付孙杰不应当承担的部分15446.52元。4、年休假工资和赔偿金，孙杰在徐州牛头山公司处工作2年10个月，按照法律规定，孙杰应当享受10天的年休假，但徐州牛头山公司未安排孙杰年休假，应当按照日工资的三倍支付年休假工资和赔偿金，合计5517元。5、加班费，孙杰在徐州牛头山公司工作期间，凡休息、休假都要克扣孙杰工资，损害了孙杰正当休息的权利，现要求徐州牛头山公司支付休息日加班费54210元。6、经济补偿金，孙杰月平均工资为基本工资加提成合计8141.67元，徐州牛头山公司应支付三个月的工资，计算为24425元。徐州牛头山公司原审辩称：1、孙杰自到徐州牛头山公司工作后，多次向公司借钱，尚欠公司相关款项。2、孙杰系公司员工，徐州牛头山公司每个月均发放工资，不存在拖欠工资的情况，也不拖欠业务提成。3、孙杰自2014年8月至2015年9月多次旷工，且孙杰系自动离职，不存在经济补偿金的问题。4、双方在签订劳动合同时，孙杰岗位执行的综合计算工资制度，且孙杰也没有加班，不存在加班费。原审法院审理查明，2012年11月12日，双方签订劳动合同一份，合同期限自2012年11月12日至2014年11月12日，合同期满后，双方同意继续履行的，合同自动顺延一年。合同同时约定，孙杰从事铸管销售工作，执行综合计算工时制度，如徐州牛头山公司安排孙杰延长工作时间或休息日、法定节假日工作的，孙杰应当服从安排，徐州牛头山公司应依法安排孙杰补休或者支付加班费，孙杰未经徐州牛头山公司同意加班的，不视为加班。孙杰工资发放形式执行计时工资，计时形式为：孙杰的月基本工资，由徐州牛头山公司根据工作岗位制定相应的基数，事假、病假按规定相应扣除。孙杰入职后，徐州牛头山公司未为孙杰缴纳养老保险和医疗保险，孙杰自行缴纳养老保险14708元，其中2012年11月1日和2日各缴纳382元，孙杰自行缴纳医疗保险8094元，其中2012年11月1日和2日各缴纳211元。2013年8月8日至2015年7月30日孙杰销售业务回款共计10168095.22元，其中2014年9月至2015年8月总回款数为3685000元，2015年2月至2015年8月销售业务回款数为1285000元。孙杰的业务提成方式系根据其业务回款数额扣除运费和胶圈金额后按照2%的比例予以计算。上述回款收据中，2015年4月11日从湖州市水务集团有限公司回款的345000元业务提成6477.7元，扣除孙杰向徐州牛头山公司的借款3000元后，徐州牛头山公司已支付给孙杰提成款3477.7元。孙杰提供的银行工资明细显示2013年2月4日至2015年11月3日，徐州牛头山公司发放孙杰工资26.67元至2066元不等，2014年5月至2015年8月，未有发放工资记录，2015年9月至2015年11月，徐州牛头山公司分7次发放工资786.71元。庭审中，双方确认孙杰月基本工资为2000元。2015年9月11日，孙杰以徐州牛头山公司欠付孙杰工资及提成等为由书面向徐州牛头山公司送达了解除劳动合同通知书。2015年9月14日，孙杰向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2015年9月22日出具收件回执，注明该委员会未在法定期限内作出受理决定书，孙杰亦不同意该委员会受理，孙杰可据此向法院起诉。原审法院认为，对于孙杰的第一项诉讼请求，即克扣拖欠的2012年11月、2014年9月、10月、11月、2015年1月、3月、4月、5月、6月、7月、8月共计11个月工资22000元的问题，《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第16条规定，用人单位拖欠劳动报酬已超过2年，对2年前的劳动报酬一般不予保护，但用人单位没有异议的除外。本案中，孙杰主张的2012年11月的工资已超过2年，且未提供证据证明徐州牛头山公司欠付该部分工资，对于2012年11月的工资诉请，本院不予支持。对于其他10个月的工资，徐州牛头山公司未提供证据证明已发放，但孙杰提供的银行工资明细证明，在2015年9月至2015年11月，徐州牛头山公司分7次发放工资786.71元，该部分应予以扣除，因此，徐州牛头山公司应支付孙杰2014年9月、10月、11月、2015年1月、3月、4月、5月、6月、7月、8月共计10个月工资19213.29元。对于第二项诉讼请求，即拖欠的业务提成。根据2015年4月份提成申请书可以看出，孙杰的提成方式系根据销售回款数扣除运费和胶圈数之后的金额按照提成系数计算得出，庭审中双方陈述提成系数是2%。根据孙杰提供的销售回款收据2013年8月8日至2015年7月30日孙杰销售业务回款共计10168095.22元，扣除孙杰已领取过提成的回款，即2015年4月11日从湖州市水务集团有限公司的回款345000元，在未扣减运费和胶圈数的情况下，按照2%的系数计算为196461.9元，对于扣减的运费和胶圈数，应当由徐州牛头山公司举证，在徐州牛头山公司未举证的情况下，应由其承担举证不能的法律责任，孙杰主张提成171344.48元，未超出上述数额，予以支持。对于第三项诉讼请求，即徐州牛头山公司支付养老保险费和医疗保险费合计15446.52元。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条和第二十三条的规定，徐州牛头山公司和孙杰应当共同缴纳基本养老保险费和医疗保险费。2012年11月1日和2日，孙杰缴纳了两次养老保险费计764元和医疗保险费计422元，因该两次缴纳处于双方订立劳动合同关系之前，应当予以扣除，因此，在双方订立劳动合同后，孙杰共缴纳养老保险费13944元、医疗保险费7672元，根据本地区养老保险和医疗保险用人单位和个人缴费比例计算，孙杰主张徐州牛头山公司支付15446.52元未超出法律规定，予以支持。对于第四、五项诉讼请求，即年休假工资和赔偿金5517元及休息日补偿54210元，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，孙杰从事销售工作，不能仅仅从孙杰在法定休息日和节假日上班的情况来认定孙杰存在加班的事实，因此，在孙杰未有证据证明其每月休息天数低于法定休息天数的情况下，对休息日补偿金54210元的诉请，不予支持。对于年休假工资和赔偿金5517元，根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十八条之规定，孙杰应通过劳动行政部门解决，不予受理。对于第六项诉讼请求，即经济补偿金24425元。徐州牛头山公司未按照法律规定为孙杰缴纳社会保险，依法应当向孙杰支付经济补偿金。孙杰自2012年11月到徐州牛头山公司工作，2015年9月双方解除劳动合同，徐州牛头山公司应当向孙杰支付三个月的月工资标准的经济补偿金。孙杰在2014年9月至2015年8月销售业务总回款数为3685000元，其中2014年9月至2015年1月，根据孙杰提供的提成核算表，孙杰应得提成数额为44885.39元，2015年2月至2015年8月销售业务回款数为1285000元，因徐州牛头山公司未举证应扣除的运费和胶圈数额，因此，以1285000元按照2%的提成系数计算，提成应为25700元。因此，2014年9月至2015年8月，孙杰应得提成总额为70585.39元，月平均提成为5882.12元，加上月基本工资2000元，孙杰离职前一年月平均工资应为7882.12元，因此，经济补偿金应为23646.36元。遂判决：一、徐州牛头山铸业有限公司于判决生效后十日内支付孙杰2014年9月、10月、11月、2015年1月、3月、4月、5月、6月、7月、8月10个月工资19213.29元，业务提成171344.48元，养老保险费和医疗保险费合计15446.52元，经济补偿金23646.36元，以上合计229650.65元；二、驳回孙杰的其他诉讼请求。上诉人孙杰不服上述判决，向本院提出上诉称：1、原审适用法律不当，上诉人已提供了证据证明加班事实，且用人单位持有加班事实证据的，应向法庭提供，由用人单位承担不利后果。如果当事人不能提供，人民法院也可以调查收集证据，原审法院没有调查收集证据。2、原审没有支持双体日补偿金错误。请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人第五项请求。被上诉人徐州牛头山公司答辩称：上诉人的工作时间由上诉人自主安排，公司从未安排过上诉人加班，不存在加班事实，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人是否存在加班事实，加班工资如何确定。二审期间，双方当事人均未向法庭提供新证据。二审查明事实与原审查明一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人签订的劳动合同约定的是综合计算工时制度。上诉人不能证明其在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间，应承担举证不能的不利后果。上诉人就此提出的上诉，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  秦国渠审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一六年六月二十二日书 记 员  宗 正