海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼02民终559号上诉人（原审原告）海南嘉翔实业有限公司。法定代表人杨明。委托代理人贾迪。上诉人（原审被告）刘昭龙。委托代理人叶梅梅。上诉人海南嘉翔实业有限公司（以下简称嘉翔公司）、刘昭龙因劳动合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2015)城民二初字第1657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉翔公司委托代理人贾迪、刘昭龙委托代理人叶梅梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉翔公司一审诉称：嘉翔公司、刘昭龙之间的劳动关系存续期间为2013年9月25日至2015年10月30日，刘昭龙工作期间的月均工资为10740.72元。根据考勤记录显示，2014年1月1日起至今，刘昭龙的加班时间仅为6天，并未有23天之多。2014年国庆期间，嘉翔公司并未安排刘昭龙加班，刘昭龙在仲裁时也未能提交相关证据。2015年10月工资应当为10740.72元，并非裁决书中认定的14000元。三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的三劳人仲裁字〔2015〕964号《仲裁裁决书》在以刘昭龙实际月均工资10740.72元作为计算依据的同时，却以14000元作为10月应付工资的金额，实属矛盾。同时，嘉翔公司在仲裁过程中根据仲裁委的要求提供了刘昭龙的考勤记录，而仲裁委却称嘉翔公司未提交有效证据，属认定事实错误。嘉翔公司诉至法院，请求判令：1.嘉翔公司不用向刘昭龙支付2015年10月1日至31日工资14000元；2.嘉翔公司不用向刘昭龙支付工作日加班费17037元、法定节假日加班费2574.72元、年假工资11851.82元，三项合计31463.54元。刘昭龙一审未到庭，但提交书面答辩状辩称：一、刘昭龙月工资为14000元/月，事实清楚。裁决书中，嘉翔公司明确承认刘昭龙工资为14000元/月，并有完税后的工资条及《劳动合同》支持，足以认定。起诉状中，嘉翔公司关于税前工资与税后工资的主张，这个问题早有定论。税是从劳动者工资总额中扣除的，即从工资中脱胎而出，因此理应以税前工资计算，仲裁委认定准确无误。二、嘉翔公司认为刘昭龙无证据主张加班事实没有依据，嘉翔公司无法提供有效反驳证据，应承担举证不能的责任。刘昭龙提交的《考勤说明》上有嘉翔公司管理人员签名确认，真实性、关联性、合法性无任何问题。相反，嘉翔公司提供的证据是单方制作，真实性存疑。嘉翔公司应承担举证不能的责任。三、刘昭龙对裁决书中事实查明部分不持异议。综上，请求法院依法驳回嘉翔公司所有诉讼请求。一审法院查明：刘昭龙于2013年9月25日进入嘉翔公司担任区域财务经理，双方签订了书面劳动合同，约定刘昭龙实行综合计算工时工作制，平均每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过40小时。刘昭龙月工资14000元（税前），离职前月平均工资为10740.72元。2015年10月，刘昭龙申请辞职，10月31日正式离职。刘昭龙离职后��仲裁委申请仲裁，请求：1.嘉翔公司支付2014年1月1日至12月31日工作日加班费29609.2元；2.嘉翔公司支付2014年10月国庆期间加班费2574.72元；3.嘉翔公司支付2015年10月1日至31日工资14000元；4.嘉翔公司支付年假工资18022.99元；5.嘉翔公司退还公务车维修费10%的保证金447元。仲裁委作出三劳人仲裁字〔2015〕第964号仲裁裁决书，裁决：一、嘉翔公司向刘昭龙支付2015年10月1日至31日工资14000元；二、嘉翔公司支付刘昭龙工作日加班费17037元、法定节日加班费2547.72元、年假工资11851.82元，合计31463.54元；三、驳回刘昭龙的其他仲裁请求。嘉翔公司不服该裁决，起诉至法院。庭审中，嘉翔公司主张刘昭龙休息日加班6天，并提供了2014年度的打卡记录，显示刘昭龙在2014年9月21日、10月1日、10月4日、10月5日、10月6日、10月7日、10月18日、10月19日、11月9日、11月30日有上班，其中��息日加班9天，法定休假日加班1天。刘昭龙提供了一份《2015年加班打卡记录》和2014年度《考勤说明》，上面均有“吴宏华”写有“属实”的字样。其中2014年度的《考勤说明》显示加班时间与嘉翔公司提供的打卡记录相吻合。《2015年加班打卡记录》显示刘昭龙休息日加班11天，法定休假日加班1天。以上合计，刘昭龙休息日加班20天，法定休假日加班2天。刘昭龙提交的社保缴费记录显示，其于2007年4月开始缴纳社保，刘昭龙已休年假6天。一审采信的证据有：劳动合同书、物品交接清单、工资条、年假批复邮件、深圳市社会保险参保证明、三亚市个人社保信息查询、缴费历史明细表、关于三亚进口大众办公用车管理问题的调查报告、人力系统考勤和休假的规则、2014年10月至2015年9月实发工资表、2015年加班打卡记录、2014年度考勤说明以及当事人陈述。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，双方当事人对嘉翔公司拖欠刘昭龙2015年10月1日至31日工作期间的工资无争议，争议的是支付应发工资还是实发工资。庭审查明，刘昭龙的应发工资是14000元，实发工资是10740.72元，实发工资是在扣除税和保险之后劳动者应得的部分，故嘉翔公司应向刘昭龙给付的工资是实发工资10740.72元。关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位承担不利后果。关于2014年度考勤情况，嘉翔公司已提供证据��与刘昭龙提交的证据基本吻合。刘昭龙还提交了《2015年度加班打卡记录》，上面有嘉翔公司工作人员吴宏华签名备注“属实”，对其真实性予以采纳，嘉翔公司虽予以否认，但未提供刘昭龙2015年度考勤记录，故嘉翔公司应承担不利后果。证据显示刘昭龙休息日加班20天，法定节假日加班2天，故嘉翔公司应向刘昭龙支付休息日加班费19753元（10740.72元/21.75天×20天×200％）；法定休假日加班费2963元（10740.72元/21.75天×2天×300％），刘昭龙只主张2574.72元，予以准许。关于年假工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据刘昭龙提供的社保缴费记录显示，刘昭龙于2007年4月开始缴纳社保，据此推算刘昭���此时开始工作，那么到2013年9月25日，刘昭龙累计工作不满10年，应每年享受年假5天。故刘昭龙2013年9月25日至2015年10月31日应享受的年假共10天（97天/365天×5天+5天+303天/365天×5天），双方当事人确认嘉翔公司已安排刘昭龙休年假6天，还有4天嘉翔公司未安排刘昭龙休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。故嘉翔公司应向刘昭龙支付年假工资3951元（10740.72元/21.75天×4天×200％）。关于刘昭龙的其他仲裁请求，因刘昭龙未在法定时间内起诉，视为其接受仲裁裁决书的裁决内容。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《职业带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条的规定，判决：一、嘉翔公司于判决生效之日起十日内向刘昭龙支付2015年10月1日至31日的工资10740.72元；二、嘉翔公司于判决生效之日起十日内向刘昭龙支付休息日加班费19753元、法定休假日加班费2574.72元、年假工资3951元，合计26278.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取，由嘉翔公司负担5元。嘉翔公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判：1.嘉翔公司不用向刘昭龙支付2015年10月1日至31日工资10740.72元；2.嘉翔公司不用向刘昭龙支付休息日加班费19753元、法定休假日加班费2574.72元、年假工资3951元，合计26278.72元；3.本案诉讼费用由刘昭龙承担。理由如下：嘉翔公司与刘昭龙之间的劳动关系存续期间为2013年9月25日至2015年10月30日，刘昭龙工作期间的月均工资为10740.72元。根据考勤记录显示，2014年1月1日起至今刘昭龙的加班时间仅为6天，并未有23天之多。2014年国庆期间，嘉翔公司并未安排刘昭龙加班，刘昭龙在仲裁时也未能提交相关证据。嘉翔公司在仲裁过程中根据仲裁委的要求提供了刘昭龙的考勤记录，且在一审过程中一并提交，而一审判决却称嘉翔公司未提交证据，属认定事实错误。庭审中，嘉翔公司撤回第一项上诉请求，保留第二项、第三项上诉��求。针对嘉翔公司的上诉，刘昭龙答辩称：一、根据刘昭龙提供的证据，证实刘昭龙加班23天，嘉翔公司应当支付加班费。二、刘昭龙累计工作已超过10年，每年应享有年休假10天，嘉翔公司仅安排刘昭龙休年假6天，其应当支付刘昭龙14天未休年假工资，而不是一审判决的3951元。刘昭龙不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决主文第二项中的年假工资3951元，改判嘉翔公司支付刘昭龙年假工资17483元。理由如下：一审认定刘昭龙开始工作时间及享受年休假天数错误。刘昭龙最早缴纳社保时间为2004年9月，并且在2002年就已进入深圳喜顺运输公司工作，截至2013年9月入职嘉翔公司时累计工作已超10年，刘昭龙应当享有每年10天带薪年假，其在嘉翔公司工作2年多时间应享有20天带薪年假。刘昭龙每月固定税后工资为10740.72元，加上上年度税后年终奖44822元，刘昭龙在2014年9月至2015年10月期间月均税后工资为13580.86元，故嘉翔公司应支付年假工资17483元。针对刘昭龙的上诉，嘉翔公司答辩称：刘昭龙关于其工作已满10年、每年年休假天数应为10天的陈述不实。根据刘昭龙提供的证据，其累计工作年限不满10年，一审认定刘昭龙工作累计已满1年不满10年、每年年休假5天是正确的。二审中，刘昭龙提交了社保缴费清单，欲证实其自2002年起参加工作，入职嘉翔公司时工作已满10年，应享受10天年假的待遇。嘉翔公司抗辩称，社保缴费清单系截屏打印，无法确定系刘昭龙的社保缴费情况，且缴费的起始时间为2004年9月，中间又存在断保现象，故计算至离职时，刘昭龙工作年限未满10年，一审认定刘昭龙年假为5天的事实无误。对于刘昭龙二审期间提交的社保缴费清单，本院不予采信，理由如下：根据《最高人民法���关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，刘昭龙提交的证据不符合二审新证据的范围，并且刘昭龙提交的社保缴费清单显示其最早缴费记录为2004年9月，无法证实其自2002年开始参加工作及入职嘉翔公司时工作已满10年的主张，故不予采信。经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、嘉翔公司是否应向刘昭龙支付休息日加班费、法定休假日加班费，以及应支付的具体金额；二、刘昭龙应享受的年假天数，以及嘉翔公司应向刘昭龙支付未休年假工资的具体金额。关于焦点一。一审中，刘昭龙已就加班的事实提供了相应证据，嘉翔公司虽不予认可，但未能提供相应的证据佐证其抗辩意见，故应承担举证不能的后果。一审查明刘昭龙2014年、2015年休息日分别加班9天、11天���法定休假日各加班1天的事实，应予认定。本案中，刘昭龙在申请仲裁时中仅就2014年工作日加班费、法定休假日加班费提出了主张，而一审对2014、2015年2年期间的休息日加班费和法定休假日加班费进行审理不当。但鉴于嘉翔公司上诉时并未对一审审理刘昭龙两年期间的加班费提出异议，仅对刘昭龙2年期间的实际加班天数提出异议，故本院对一审处理结果予以维持。即嘉翔公司应向刘昭龙支付休息日加班费19753元、法定休假日加班费2574.72元。关于焦点二。刘昭龙的社保缴费记录最早为2004年9月，无法证明其自2002年起参加工作及入职嘉翔公司时工作已满10年的主张，且刘昭龙未在一审中提交全部相关证据，二审中提交的证据又不符合新证据范围，嘉翔公司亦不予认可，故刘昭龙应自行承担相应责任。刘昭龙在仲裁和一审时对每月固定税后工资10740.72元并无异��，二审却提出应按月均税后工资13580.86元计算年假工资，无事实和法律依据，不予支持。一审认定嘉翔公司应向刘昭龙支付年假工资3951元，本院予以维持。综上所述，一审认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（海南嘉翔实业有限公司和刘昭龙各预缴10元），由海南嘉翔实业有限公司和刘昭龙各承担10元。本判决为终审判决。审判长  黄学文审判员  袁俊杰审判员  梁 泽二〇一六年六月二十七日书记员  陈 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。