山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终755号上诉人（原审被告、原审原告）：穆建平，男。委托代理人：陈旭光，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：日照钢铁有限公司，住所地日照市岚山区沿海路600号。法定代表人：闫秀训，总经理。委托代理人：赵世杰，该公司法律部职工。上诉人穆建平因与被上诉人日照钢铁有限公司（以下简称“日钢公司”）劳动争议纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院(2015）岚民一重初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明：穆建平于2007年10月到日钢公司从事钳工工作。2012年10月18日，双方签订书面劳动合同，约定期限自2012年10月18日至2015年10月17日，月工资标准为2600元，绩效工资（奖金）根据实际劳动贡献确定。日钢公司为穆建平缴纳了2011年5月至2013年11月期间的社会保险费。2008年11月7日，穆建平在车间工作时受伤，被送往日照市人民医院住院治疗，伤情被诊断为：闭合性胸部外伤、左侧多发性肋骨骨折（第4-8肋骨）、骨盆骨折（坐骨骨折、右髋臼骨折）。2011年7月25日，穆建平之伤经日照市人力资源和社会保障局认定为工伤。2012年10月9日，经日照市劳动能力鉴定委员会鉴定，穆建平之伤构成劳动功能障碍程度九级。穆建平不服该鉴定意见，申请再次鉴定，后经山东省劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度八级，无生活自理障碍。穆建平自受伤后未再到日钢公司工作。2013年8月20日，日钢公司向穆建平发出书面通知，要求穆建平于2013年9月1日到该公司的第二炼铁厂工作，逾期未到视为旷工。穆建平主张，其于2013年8月28日委托山东名律律师事务所陈旭光律师，向日钢公司发出律师函，要求解除双方之间的劳动关系，并要求日钢公司支付经济补偿金和各项工伤保险待遇。日钢公司虽否认收到该份律师函，但是认可双方劳动合同自2013年8月28日解除。2013年9月3日，穆建平向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出日劳人仲案字[2013]第119号裁决书，裁决：双方劳动关系于2013年8月28日解除；日钢公司支付穆建平一次性工伤医疗补助金33000元、一次性工伤医疗补助金34920元、一次性伤残就业补助金55872元、护理费7760元、伙食补助费2910元、鉴定费550元，驳回穆建平的其他仲裁请求。日钢公司与穆建平均不服该裁决，分别向原审法院提起诉讼。另查明：从原审法院调取的穆建平银行明细可知，自2008年1月至2008年10月期间，穆建平每月工资约3000元，穆建平主张其按月平均工资为3000元，日钢公司主张应为2600元，但未提供穆建平受伤前12个月工资发放明细。从该银行明细还可以看出，日钢公司在2008年11月至2009年10月期间为穆建平发放款项30958.81元，在2009年11月至2012年12月期间发放款项93878.64元，在2013年1月至2013年11月期间每月发放款项数额均不超过200元，计1329.91元。对于上述已发放款项的性质，双方存有争议。日钢公司在仲裁庭审中要求从穆建平应获得的工伤保险赔偿金中扣除多发放的工资数额，在原一审庭审中主张该公司在2009年3月之后为穆建平发放的款项系财务人员计算错误，要求穆建平返还该笔款项，在上诉状中称，该公司体恤员工，按月发放了一次性伤残补助金，主张超出停工留薪期工资部分的数额应在抵销伤残补贴后予以返还。穆建平则认为，其在受伤之后与日钢公司达成口头协议，公司同意其在家休假治疗期间为其发放基本工资；且日钢公司于2013年8月20日向穆建平出具通知书，要求穆建平在2013年9月1日前到公司上班，逾期视为旷工，从中可以看出日钢公司认可穆建平之前不属于旷工，进而佐证双方之间的约定；另外，日钢公司在仲裁阶段、原一审、二审等阶段的陈述互相矛盾，不应采信。穆建平还向原审法院申请，要求日钢公司提供在穆建平受伤后为其发放工资的财务原始凭证，原审法院在通知日钢公司后，日钢公司未向原审法院提供。再查明：穆建平主张，因日钢公司未与穆建平签订书面劳动合同、未依法缴纳社会保险，应按每月工资3000元向穆建平支付6个月的经济补偿金，数额为18000元，日钢公司对此不予认可，主张双方签订劳动合同，且为其缴纳2011年至2013年的社会保险，未缴纳部分已超过仲裁时效，不应支付经济补偿金。还查明：穆建平主张的各项工伤保险待遇数额及计算方式如下：1、住院伙食补助费3880元（20元/天×194天），按每天20元计算194天，穆建平提供日照市人民医院的住院病历一份，该住院病历记载住院天数系194天，但长期医嘱单中仅在2008年11月7日至2009年3月5日期间记录有医嘱内容、用药情况；2、交通费、住宿费、鉴定费等费用3000元，提供鉴定费票据两张、交通费票据一宗，证实两次鉴定花费550元，来往日照、陕西、济南等地的支出交通费、住宿费，其中包括因日钢公司未给穆建平申请工伤，而由穆建平亲属往返日照为穆建平申请工伤的交通费、住宿费；3、护理费共28000元（2800元/月×10个月），按每月2800元（参照医院护工标准）计算10个月，在穆建平住院病历首页的出院诊断中记载：闭合性胸部外伤治愈，左侧多发性肋骨骨折好转，骨盆骨折（坐骨骨折、右髋臼骨折）未愈，右股骨头坏死未愈，穆建平据此主张其出院时伤情未愈；4、停工留薪和欠付工资54900元（900元+400×12个月×5年+3000元×10个月），穆建平提供2013年11月20日汉中市铁路中心医院略阳医院出具的诊断证明一份，内容为：姓名：穆建平，诊断：糖尿病、右股骨头坏死、右侧髋臼陈旧性骨折、左侧多发性陈旧性骨折，用于证明穆建平因涉案事故导致的伤残长期未愈，需停工留薪期3年，之后在家休假养伤，穆建平受伤前每月工资3000元，2008年11月份扣发工资900元，后每月扣发工资400元，2012年12月后未发放工资；5、一次性伤残补助金38412元（3492元/月×11个月），按2012山东省社会平均工资3492计算11个月；6、一次性医疗补助金34920元（3492元/月×11个月），按每月3492元计算10个月；7、一次性伤残就业补助金55872元（3492元/月×16个月），按每月3492元计算16个月。日钢公司对穆建平的上述主张及举证发表如下意见：1、根据劳动能力鉴定意见，穆建平无生活劳动能力自理障碍，其在受伤后未再到日钢公司工作，且未申请停工留薪期，也未延长该期限，故日钢公司不应向其支付护理费和工资，根据穆建平的伤情，停工留薪期应为4个月；2、穆建平提供的病历中记载，医嘱查房时间为2008年11月7日至2009年3月，其后无医嘱单、无体温记录，存在空床情况，实际住院天数应为120天，住院伙食补助费、护理费应按此时间计算；3、穆建平系本地就医，不应支持交通费和食宿费；4、穆建平提供的证明其右股骨头坏死未治愈的诊断证明，距事故发生时间隔时间过长，不能证明系工伤所致，且无住院病历等证据佐证；5、日钢公司认可穆建平构成工伤，对于穆建平主张的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的数额无异议，但其主张的一次性伤残补助金计算标准错误，且以上穆建平主张的工伤保险待遇，日钢公司已在穆建平受伤后按月向其支付。原审认定上述事实的证据有当事人陈述、银行明细、社保证明、工伤认定决定书、劳动能力鉴定通知书、社保缴费证明、银行明细、诊断证明、通知、票据、庭审笔录等证据证实。原审认为：日钢公司与穆建平之间形成劳动关系，双方劳动关系于2013年8月28日解除，双方均无异议，原审予以确认。本案争议的焦点问题为：（一）日钢公司应支付穆建平的经济补偿金及工伤保险待遇的计算依据、具体数额。（二）日钢公司在穆建平伤后为其发放的款项，穆建平是否应返还。（一）日钢公司应支付穆建平的经济补偿金及工伤保险待遇的计算依据、具体数额。关于穆建平的月平均工资。因穆建平在受伤后未到日钢公司上班，无法计算其解除劳动合同前12个月平均工资，可参考其受伤前12个月平均工资计算，从原审法院调取的穆建平2008年1月至2008年10月期间的银行明细来看，此区间内穆建平的平均工资不低于3000元，日钢公司未提供自2007年10月至2008年10月期间穆建平的工资明细，应承担举证不能的法律后果，对其主张的应按照基本工资2600元计算，无事实依据，原审不予采纳，穆建平要求按照3000元计算其月平均工资，与事实相符，原审予以支持。关于穆建平以日钢公司未依法为其缴纳社会保险费为由，要求日钢公司支付经济补偿金的诉讼请求。因双方劳动关系存续至2013年8月，穆建平主张经济补偿金的仲裁时效应从双方解除劳动关系时起算，故穆建平的该主张未超过诉讼时效。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，以及该法第四十六条第（一）项的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，同时该法第九十八条规定，“本法自2008年1月1日起施行”。日钢公司未为穆建平缴纳2007年10月至2011年5月期间的社会保险费，穆建平以此为由解除劳动合同，日钢公司应当支付穆建平经济补偿。对于经济补偿的年限，应自2008年1月1日起计算至2013年8月28日，补偿月数6个月，数额为18000元（3000元/月×6个月）。按照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。穆建平因工受伤时，日钢公司未为其缴纳社会保险，故日钢公司依法应支付穆建平工伤保险待遇，具体项目及金额原审确认如下：1、住院伙食补助费2400元（20元/天×120天），穆建平提供的住院病历在2009年3月5日之后无医嘱记录、用药明细、体温记录等内容，穆建平亦未提供其他证据佐证，日钢公司对穆建平的住院天数提出异议，原审认为该异议成立，依法支持120天的住院时间，住院伙食补助费按照20元/天计算；2、交通费1000元，穆建平家庭居住地在陕西略阳县，其多次往返申请工伤认定、劳动能力鉴定，支出交通费应属合理，结合其提供的交通费票据，原审酌情支持1000元；因穆建平未提供证据证实其支出的食宿费，原审不予支持；3、鉴定费550元，有鉴定费票据为证，原审予以支持；4、护理费6000元（50元/天×120天），穆建平住院期间日钢公司未派人护理，应向穆建平支付护理费，按照当时日照市护工工资50元/天的标准计算120天，因穆建平未提供证据证明其出院后存在护理依赖，原审对其主张的10个月护理期不予认定；5、尚欠停工留薪期工资5041.19元。《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。按照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》（鲁劳社[2006]15号）的规定，停工留薪期应由用人单位按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》确定，并书面通知工伤职工，日钢公司虽认为根据穆建平伤情仅需4个月停工留薪期，但未向穆建平进行书面通知，结合穆建平的受伤情况及其在2009年5月20日办理出院时出院诊断中记载的伤情未痊愈的实际情况，原审依法认定停工留薪期为12个月，穆建平虽主张应有3年停工留薪期限，但是其在停工留薪期满12个月后未向劳动能力鉴定委员会申请确认，未办理延长手续，原审不予支持。综上，穆建平的停工留薪期工资应为36000元（3000元/月×12月）。日钢公司在穆建平受伤后12个月内已为其发放停工留薪期工资30958.81元，尚欠5041.19元（36000元-30958.81元）；6、关于穆建平主张的拖欠工资，无法律依据，本院不予支持；7、一次性伤残补助金33000元（3000元/月×11个月），穆建平构成八级伤残，按照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，一次性伤残补助金为11个月的本人工资；8、一次性医疗补助金34920元（3492元/月×11个月），双均无异议，原审予以确认；9、一次性伤残就业补助金55872元（3492元/月×16个月），双方均无异议，原审予以确认。以上共计138783.19元。（二）日钢公司在穆建平伤后为其发放的款项，穆建平是否应返还。关于穆建平主张的本案系重审案件，不应允许日钢公司增加诉讼请求的辩解。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定，二审发回重审案件亦可增加诉讼请求。关于穆建平主张日钢公司要求返还款项的请求未经过仲裁前置程序，法院不应直接处理，且已超出仲裁时效的辩解。日钢公司在仲裁阶段及原一审中均提出要求返还发放的款项或者以该款项抵销穆建平的工伤保险待遇的主张，显然未超出一年的仲裁时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，日钢公司在穆建平受伤后为其发放的款项性质、能否返还或者抵扣工伤保险待遇的问题，与穆建平主张的工伤保险待遇具有不可分性，应当合并审理。综上，穆建平的上述辩解理由均没有法律和事实依据，原审不予采纳。关于穆建平是否应返还日钢公司已发放款项的问题。日钢公司对该款的发放原因前后陈述不一致，且未提供工资发放原始财务凭证，亦无其他证据证实款项性质，对日钢公司要求返还已发放款项的诉讼请求，原审不予支持。穆建平主张该款系日钢公司允诺其在家休假，为其按月发放的工资，但未举证证明双方达成过协议，日钢公司对此亦不认可，原审不予采纳。穆建平未提供证据证明在停工留薪期满后，因工伤伤情需继续治疗或休养，未向单位履行请假手续，其提供的2013年11月20日汉中市铁路中心医院略阳医院出具的诊断证明，因距离受伤时间过长，且无相对应的医疗机构治疗记录，不予采信。综上，穆建平取得停工留薪期满后自2009年11月至2013年11月期间，日钢公司为其发放的款项95208.55元，并无事实及法律依据，日钢公司要求返还亦依据不足，该款项应抵扣日钢公司应向穆建平支付的工伤保险待遇费用。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第二十五条第二款，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第六条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）〉》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百五十一条之规定，原审判决：一、双方劳动关系于2013年8月28日解除；二、日钢公司于判决书生效之日起十五日内支付穆建平经济补偿金18000元；三、日钢公司支付穆建平住院伙食补助费2400元、交通费1000元、鉴定费550元、护理费6000元、欠付停工留薪期工资5041.19元、一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金34920元、一次性伤残就业补助金55872元，共计138783.19元，扣除日钢公司已经支付的95208.55元，日钢公司还应向穆建平支付工伤保险待遇费用43574.64元，于判决生效之日起十五日内支付；四、驳回穆建平的其他诉讼请求；五、驳回日钢公司的其他诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由日钢公司负担。上诉人穆建平不服原审判决上诉称：一、关于日钢公司为穆建平已经发放的工资，日钢公司不得主张返还或抵销。一审中，日钢公司增加诉讼请求为要求穆建平返还已支付的129445元，一审判决抵扣穆建平的工伤待遇费用，显然处分了日钢公司的请求范围，并且被上诉人增加该诉讼请求违反法律规定且超出仲裁时效，一审也没有审查该款项的性质。二、穆建平一审主张的住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资及欠发工资、后续医疗费等均应获得支持。三、民事诉讼应当遵循诚实信用原则，应当对本案当事人遵守诚信原则作出分析认定。综上，请求二审法院依法支持穆建平所有的诉讼请求，撤销一审判决第三项关于“扣除日钢公司已经支付的95208.55元”部分，依法改判日钢公司支付穆建平住院伙食补助费3880元、护理费28000元、停工留薪期工资及欠发工资54900元、后续医疗费，驳回日钢公司主张穆建平返还已经发放的工资的诉讼请求。被上诉人日钢公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：被上诉人在本案一审重审过程中增加诉讼请求，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条之规定；因被上诉人在仲裁阶段及原一审中均提出过要求返还发放的款项或者以该款项抵销上诉人的工伤保险待遇的主张，故一审认定被上诉人增加的诉讼请求未超过仲裁时效期间，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定；一审法院将其与上诉人的诉讼请求合并审理，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，被上诉人增加的诉讼请求虽为要求上诉人返还已支付的129445元，但一审根据本案被上诉人应当支付上诉人工伤保险待遇的事实，确定该款项用于抵扣被上诉人应向上诉人支付的工伤保险待遇费用，更符合本案实际情况，并且一审判决后，被上诉人并未对此提出上诉和异议。综上，上诉人上诉关于一审对此判决错误的理由不能成立，对其上诉要求撤销一审判决第三项关于“扣除日钢公司已经支付的95208.55元”部分的请求，本院不予支持。对于上诉人主张的住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资及欠发工资、后续医疗费等请求，一审根据法律规定及双方当事人的举证、质证予以认定，符合民事诉讼诚实信用原则，并无不当，上诉人上诉要求其一审诉讼请求应全部获得支持，未提供新证据予以证明，本院不予支持。综上，上诉人穆建平的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人穆建平负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林审 判 员  王春燕代理审判员  刘 娜二〇一六年六月十六日书 记 员  叶 迪