文书内容四川省梓潼县人民法院p t ; ' > 刑 事 判 决 书（2016）川0725刑初41号公诉机关梓潼县人民检察院。被告人贾某某，男，生于1976年9月18日，汉族，初中文化，居民，户籍地：四川省绵阳市涪城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月24日被梓潼县公安局决定取保候审。被告人谢某某，男，生于1976年3月25日，汉族，小学文化，农民，户籍地：四川省绵阳市游仙区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月6日被梓潼县公安局决定取保候审。被告人张某某，男，生于1985年9月17日，汉族，初中文化，农民，户籍地：四川省三台县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月6日被梓潼县公安局决定取保候审。辩护人贾银生，四川科大律师事务所律师。梓潼县人民检察院以梓检诉刑诉（2016）32号起诉书指控被告人贾某某、谢某某、张某某犯开设赌场罪，于2016年4月11日向本院提起公诉。本院2016年5月16日决定转为普通程序进行审理。2016年5月26日，梓潼县人民检察院以梓检诉刑变诉（2016）1号变更起诉书，变更部分指控内容。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梓潼县人民检察院指派检察员宋志强出庭支持公诉，被告人贾某某、谢某某、张某某以及被告人张某某的辩护人贾银生到庭参加诉讼。现已审理终结。梓潼县人民检察院指控：2015年7月13日至2015年7月22日，被告人贾某某、谢某某、张某某在梓潼县文昌镇“大江南”茶楼开设赌场牟利，利用“重庆时时彩”的规则和开奖结果通过网络进行赌博，非法获利共计30000元。针对上述指控，公诉机关当庭出示的证据有：物证、书证、证人证言、被告人的供述、检查笔录、辨认笔录、电子数据等。公诉机关认为：被告人贾某某、谢某某、张某某为牟取非法利益，开设赌场，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定��犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人贾某某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，并当庭表示自愿认罪。被告人谢某某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，并当庭表示自愿认罪。被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，并当庭表示自愿认罪。其辩护人辩护：1、被告人张某某的行为构成非法经营罪；2、被告人张某某在整个犯罪过程中所起的作用属于从犯；3、被告人张某某自动投案并如实供述了犯罪事实，属于自首；4、被告人张某某当庭自愿认罪、无前科劣迹且系初犯、社会危害性不大。综上，建议对被告人免于刑事处罚。审理中，公诉机关变更起诉书如下：2015年7月13日至2015年7月22日，被告人贾某某、谢某某、张某某在梓潼县文昌镇“大江南”茶楼开设赌场牟利，利用“重庆时时彩”的规则和开奖结果通过网络进行赌博，非法获利74248元。公诉机关认为：被告人贾某某、谢某某、张某某为牟取非法利用，利用网络开设赌场，非法获利共计74248元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于》第一条第二款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人贾某某对公诉机关变更指控的犯罪事实没有异议，并请求从轻处罚。谢某某对公诉机关变更指控的犯罪事实没有异议，并请求从轻处罚。张某某对公诉机关变更指控的犯罪事实没有异议，并请求从轻处罚。被告人张某某的辩护人提出新的辩护意见：1、本案中被告人非法获利的金额应当以30000元进行认定；2、本案中被告人张某某的行为不属于情节严重。经审理查明：2015年7月，被告人贾某某、谢某某、张某某在未经彩票发行管理部门批准的情况下，于梓潼县文昌镇“大江南”休闲会所内，私自配备电脑、显示器等网络设备，聘请邓某甲、王某某等人作为服务员，开设一家地下网络彩票投注点。利用名为“皇冠”的网络赌博平台，以在重庆市发行并销售的中国福利彩票“时时彩”开奖结果作为赌博对象的方式，接受赌客投注，依据开奖结果当场兑付现金。2015年7月13日至7月22日期间，三被告人采���上述方式在梓潼县文昌镇“大江南”休闲会所内销售“重庆时时彩”，被告人贾某某负责联系场地和经营、管理并提供启动资金3000元，被告人谢某某负责提供电脑、验钞机、票据打印机等设备，被告人张某某负责提供“皇冠”赌博网站赌博账号并联系“上家”。三人约定，所获利润的20%缴于上家，剩余利润由贾某某与谢某某之间进行均分，随后谢某某再与张某某之间对谢某某所得利润进行均分。2015年7月22日，梓潼县公安局在梓潼县文昌镇潼江路北段475号“大江南”休闲会所内挡获服务员王某某以及相关参赌人员，查获赌资人民币2001元、电脑显示器一台、电脑主机一台、验钞机一台、票据打印机一台、电视机一台、票据打印卷纸十五卷以及“重庆时时��”海报一张。经过侦查机关现场勘查，电子证据显示2015年7月13日至2015年7月22日期间，被告人贾某某、谢某某、张某某所使用的“皇冠”网站会员账号为CC666的账户内下注金额为731077元及退水后的金额为74248元。另查明：三被告人户籍地社区矫正机构均同意将三被告人纳入社区矫正的范围。上述事实，有下列经过庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：（一）受案登记表、立案决定书：证实本案由梓潼县公安局受理并侦查；（二）取保候审决定书、保证书：证实三被告人被采取强制措施的情况；（三）户籍证明、人口信息：证实被告人贾某某生于1976年9月18日、被告人谢某某生于1976年3月25日、被告人张某某生于1985年9月17日；（四）扣押决定书、扣押清单：证实梓潼县公安局从梓潼县“大江南”茶楼处扣押验钞机一台、计算器一台、票据打印机一台、电脑主机一台、电脑显示器一台、电视机一台、票据打印卷纸十五卷、“重庆时时彩”海报一张、蓝色塑料封面笔记本一本、���金人民币2001元；（五）行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、行政罚款收据：证实杨某甲、赵某某、邓某甲、杨某乙、何某某均因参与赌博而被梓潼县公安局处以行政罚款200元；（六）重庆市福利彩票发行中心对“皇冠”网站的调查回复：证实网址为http://183.60.211.157:5566/的网站未取得该中心的销售授权；（七）邮政银行记录清单：证实邓某甲在2015年7月19日、2015年7月21日分别向谢某某转款人民币30000元与人民币14000元；（八）到案经过：证实1、被告人贾某某于2015年7月22日20时许主动到梓潼县公安局治安大队投案并供述了在梓潼县文昌镇“大江南”休闲会所销售“重庆时时彩”的事实；2、被告人谢某某、张某某于2015年8月6日9时许主动到梓潼县公安局治安大队投案并供述了在梓潼县文昌镇“大江南”休闲会所伙同贾某某一起销售“重庆时时彩”的事实；（九）社会调查评估意见书：证实三被告人户籍地社区矫正机构均同意将三被告人纳入社区矫正的范围；（十）检查证、检查笔录��证实梓潼县公安局于2015年7月22日对位于梓潼县文昌镇“大江南”休闲会所进行检查时，当场发现该茶馆东北角处放置一个电脑桌，正在经营“重庆时时彩”彩票。该茶楼的电脑桌旁边放置一个木质方桌，电脑桌上放置一台电脑，东侧墙挂一台电视机，电脑与电视机相连。电脑显示器显示的是IP地址为“http://183.60.211.157:5566/”的网站地址开奖页面。电脑显示器南侧放置一台验钞机，北侧放置一台票据打印机，电脑桌抽屉里放置票据打印纸15卷。电脑桌上另外放置一台计算器，白色纸袋内有营业款人民币2001元；（十一）现场平面图、照相：证实三被告人利用计算机网络销售“重庆时时彩”的地点为梓潼县文昌镇“大江南”休闲会所以及现场发现赌博彩卷等物品��（十二）电子物证检查工作记录、电脑桌面截图：证实2015年7月13日至2015年7月22日期间，三被告人所使用的“皇冠”网站会员账号为CC666的账户内下注金额、退水后的结果分别为731077元与74248元以及在该时间段内每笔“彩票”的销售情况；（十三）辨认笔录：1、被告人贾某某对相关被告人进行辨认，其确认本案中被告人张某某即是在2015年7月份与谢某某一起在梓潼县文昌镇“大江南”茶楼为其安装电脑并提供赌博网站账号、密码的男子；2、被告人贾某某对相关被告人进行辨认，其确认本案中被告人谢某某即是与其共同在梓潼县文昌镇“大江南”茶楼经营“重庆时时彩”的男子；3、被告人谢某某对相关被告人进行辨认，其确认本案中被告人贾某某即是与其共同在梓潼县文昌镇“大江南”茶楼经营“重庆时时彩”的男子；4、被告人谢某某对相关被告人进行辨认，其确认本案中被告人张某某即是与其共同在梓潼县文昌镇“大江南”茶楼经营“重庆时时彩”的男子；5、被告人张某某对相关被告人进行辨认，其确认本案中被告人贾某某即是与其共同在梓潼县文昌镇“大江南”茶楼经营“重庆时时彩”并具体负责的男子；6、被告人张某某对相关被告人进行辨认，其确认本案中被告人谢某某即是与其共同在梓潼县文昌镇“大江南”茶楼经营“重庆时时彩”的男子；7、邓某甲对相关被告人进行辨认，其确认本案中被告人谢某某即是其证言中所称的“洪哥”；8、窦某某对相关被告人进行辨认，其确认本案中被告人张某某即是���被告人谢某某一起前来购买电脑并在梓潼进行安装的男子；（十四）证人证言1、邓某甲的证言：证实2015年7月13日左右，其受到贾某某的邀约而在梓潼县文昌镇“大江南”茶楼帮助贾某某通过用户名（cc666）、密码（cc123321）登录赌博网站，继而使用赌博网站销售“重庆时时彩”。同时证实在2015年7月13日至2015年7月22日的销售时段内系统显示盈利70000多元，但因为操作失误与系统问题实际盈利30000余元。当贾某某要求其向谢某某转款时间，其便将实际盈利的金额与电脑显示金额之间的问题向贾某某进行了汇报；2、王某某的证言：证实2015年7月18日至2015年7月22日期间，其与邓某甲一起在梓潼县文昌镇“大江南”茶楼的“重庆时时彩”销售点内利用网络销售帮助参赌人员在“皇冠”网站上投注“重庆时时彩”，期间由邓某甲负责在网站投注与打印彩票，其主要负责收取赌资；3、杨某乙的证言：证实2015年7月10日左右，被告人贾某某找到其要求在其经营的“大江南”茶楼开设“重庆时时彩”销售点，双方约定经营“重庆时时彩”的工作人员与购买彩票的人员要喝茶的必须付茶钱。随后，贾某某带了电脑桌、电脑、验钞机等设备在“大江南”茶楼进行安装并开展经营活动；4、赵某某的证言：证实其在贾某某开设位于梓潼县文昌镇“大江南”休闲会所内的销售“重庆时时彩”的销售点处购买“重庆时时彩”。同时证实，该处销售点平时主要由邓某甲在负责经营；5、何某某的证言：证实其于2015年7月期间在梓潼县文昌镇“大江南”休闲会所内购买“重庆时时彩”。同时证实，该处销售点并无“重庆时时彩”的销售资格；6、杨某甲的证言：证实2015年7月期间，其在位于梓潼县文昌镇“大江南”休闲会所内的销售“重庆时时彩”的销售点内购买“重庆时时彩”，期间共计购买4、5次，2015年7月22日中午购买了30元；7、邓某乙的证言：证实其在2015年7月22日在位于梓潼县文昌镇“大江南”休闲会所内的销售“重庆时时彩”的销售点内购买20元“重庆时时彩”；8、窦某某的证言：证实2015年7月上旬，被告人谢某某和“张哥”在其处购买一台电脑、一台验钞机、一台小票机，上述设备共计2800元。随后，其便与谢某某等人一起将谢某某所购买的设备送到梓潼县河边的一个茶馆内进行安装；9、王某某��证言：证实其现任重庆市福利彩票发行中心市场部主任。“重庆时时彩”是重庆市福利彩票发行中心的一个彩种，仅限于在重庆市范围内进行投注，2015年2月份之后无法在网上进行购买，即使进行网上投注，也只能在网址为：www.cqcp.net的官方网站（重庆彩票网）上进行投注。同时证实，重庆市福利彩票发行中心并未委托重庆市之外的任何人和单位销售“重庆时时彩”；（十五）被告人的供述1、贾某某的供述：证实位于梓潼县文昌镇“大江南”茶楼内的“重庆时时彩”销售点于2015年7月13��由其与被告人谢某某共同开设，该处销售点并无相关的经营资质。其与被告人谢某某约定，由其提供地点、桌子以及启动资金3000元，而被告人谢某某提供电脑、票据打印机、验钞机等物品。双方约定利润的30%－35%上缴给上家（赌博网站），剩余利润由二人均分。2015年7月13日将电脑等设备安装完毕后谢某某与张某某即将买卖“彩票”的网址、系统用户名（cc666）、密码（cc123321）交予其并开始营业。2015年7月13日至2015年7月22日期间，该处“重庆时时彩”销售点在电脑中显示的盈利金额为74248元。2015年7月19日，其与谢某某之间进行结算，其应当向谢某某支付46580元。2015年7月19日、7月21日其分两次通过邓某甲将谢某某的利润以及上家的利润共计44000元交予谢某某。剩余的2580元，其一直未向谢某某进行支付。其要求邓某甲向谢某某转款时，邓某甲曾向其告知电脑计算的74247元盈利金额中有部分是属于系统错误，还有一部分属于欠账，实际的盈利金额应当是30000余元；2、谢某某的供述：证实2015年7月，其与被告人贾某某、张某某共同在无官方授权且明知“皇冠”网站为虚假销售“重庆时时彩”的网站的情况下在梓潼县销售“重庆时时彩”。三人约定，由其负责三人之间的联系与沟通并提供设备、张某某负责联系“上家”并取得投注“重庆时时彩”的“皇冠”网站的用户名和密码、贾某某负责销售点的具体经营。该销售点所获得利润中的20%上缴于赌博网站（上家），剩余利润由其与贾某某之间进行均分，随后其再与张某某之间均分利润。2015年7月13日，其带领张某某以及窦某某将购买的电脑、票据打印机等设备运至梓潼县文昌镇“大江南”茶楼进行安装。2015年7月13日至2015年7月22日期间，该彩票站在电脑上显示的盈利金额为74248元。2015年7月19日，其与贾某某之间对获利进行了结算，通过计算，贾某某需要支付其46580元。贾某某于2015年7月19日将其与张某某的利润30000元通过银行转账的方式向其支付，2015年7月21日将上家的利润14000元通过银行转账的方式向其支付。剩余的应当向其支付的2580元利润贾某某一直没有进行支付。其在获得44000元后，即将此款项用于购买车辆，而并未与张某某之间分账以及向上家上缴利润；3、张某某的供述：证实2015年7月，其与被告人谢某某、贾某某共同商定在未取得相关授权的情况下在梓潼县文昌镇“大江南”茶楼销售“重庆时时彩”。其主要负责��系赌博网站并获得网站的用户名和密码。2015年7月13日，其与谢某某、窦某某一起将谢某某购买的电脑等设备由绵阳运至梓潼，在“大江南”茶楼内进行安装并培训人员。2015年7月13日至2015年7月22日期间，该处销售点获利共计70000余元。期间，其主要负责联系“上家”、谢某某负责三人之间的联系并提供设备、贾某某负责销售点的具体经营。同时证实，谢某某在收到贾某某转款的44000元后向其进行了告知，随后谢某某即用上述款项购买车辆，其至案发时并未获得任何利润。本院认为，被告人贾某某、谢某某、张某某以盈利为目的，利用赌博网站开设赌场，供他人实施赌博活动，接受投注金额731077元，非法牟利74248元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉��关指控的罪名成立，本院予以采纳。关于本案的定罪问题。经查，被告人贾某某、谢某某、张某某经预谋在梓潼县文昌镇“大江南”茶楼设立赌博场所。该处赌博场所利用“重庆时时彩”的开奖结果和规则通过网络进行赌博活动。具体的操作模式为操作人员（邓某甲）使用一台电脑登录IP地址为http://183.60.211.157:5566/（皇冠）的网站并利用该网站的用户名和密码进行外围下注，随后通过票据打印机打印纸质票据交予购买人，最后通过电视上显示的开奖结果进行现场兑奖。上述事实有被告人的供述、证人证言、电脑、电视、打印机、电子数据等证据证实。首先，三被告人在计算机网络上进行投注与开奖的行为属于利用计算机网络等传输赌博视频、数据。其次，三被告人所使用的赌博网站账号虽然在形式上并没有赌博网站给出的代理身份，但三被告人却是利用该账号在赌博网站与参赌人员之间形成了联系。参赌人员通过三被告人开设的非法“重庆时时彩”投注站进行投注活动，这样的一种行为与使用赌博代理账号发展参赌会员的行为在本质上均属于一种代理行为。故三被告人利用赌博网站的用户名和密码帮助参赌人员进行外围下注属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定的为赌博网站担任代理并接受投注的行为。最后，从本案的利润分配来看，三被告人需要将所获得的利润中的20%交于赌博网站，剩余的由三被告人进行分配。其利润分配也可以印证三被告人属于以营利为目的而为赌博��站担任代理的行为。综上，三被告人所实施的以营利为目的，利用互联网等传输赌博视频、数据，组织赌博活动且为赌博网站担任代理并接受投注的行为，属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条中规定的开设赌场的行为，应当以《刑法》第三百零三条第二款定罪处罚。故对辩护人辩护本案应当认定为非法经营罪的辩护意见，本院不予支持。关于本案中投注金额以及盈利金额的认定问题。首先，非法获利30000余元的事实仅仅只有证人邓某甲的证言来证实。被告人贾某某虽然在归案后一直供述获利30000余元，但是贾某某对该项指控的供述也是通过邓某甲而知晓。其次，被告人贾某某曾经要求邓���甲分别于2015年7月19日、7月21日向被告人谢某某转款30000元、14000元。上述两笔款项中，第一笔30000元属于被告人谢某某与张某某的利润（即贾某某与谢某某之间约定的扣除上家利润之后的50%），第二笔14000元属于应当向上家缴纳的利润（即总利润的20%）。邓某甲的证言、被告人的供述、银行交易明细能够证实邓某甲向谢某某两次转款共计44000元的事实。最后，通过查看贾某某向谢某某支付的利润数额以及双方之间对利润分配的约定可知，双方进行利润分配是以电脑中显示的退水后的结果来作为依据，即以2015年7月13日至2015年7月19日期间的74247元作为获利金额来进行分配。综上，根据三被告人对利润分配以及44000元资金性质的供述、邓某甲的证言、银行交易明细、网站数据截图，对于三被告人在合伙经营期间（2015年7月13日至2015年7月22日）获得的利润应当认定为74248元。故被告人张某某的辩护人辩护本案中非法获利的金额应当以30000元认定的意见，本院不予支持。关于三被告人是否具有自首情节的问题。经查，被告人贾某某于2015年7月22日当晚20时许主动到梓潼县公安局治安大队投案并如实供述其犯罪事实。被告人谢某某、张某某于2015年8月6日9时许主动到梓潼县公安局治安大队投案并如实供述其犯罪事实。上述三被告人的行为符合自首的构成要件，应当依法认定为自首。对于三被告人以及被告人张某某的辩护人提出的自首的意见，本院予以支持。关于本案中能否划分主从犯的问题。经查，本案中三被告人具备明确的分工。被告人贾某某负责销售点的具体经营以及提供相关的启动资金，被告人谢某某提供销售所需要的电脑、票据打印机、验钞机等设备，被告人张某某负责提供“皇冠”赌博网站的账号、密码以及联系“上家”（赌博网站）。三被告人同时约定，销售点获得利润先由贾某某与谢某某之间均分，谢某某获得的利润再与张某某之间进行均分。上述事实有被告人的供述、银行交易明细、邓某甲的证言可以证实。由此可见，三被告人在共同犯罪中具备明确的分工且密不可分，其作用相当，不宜区分主从犯。故辩护人辩护被告人张某某属于从犯的辩护意见，本院不予支持。据此，本院根据被告人贾某某、谢某某、张某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人贾某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；（缓刑考验期从判决确定之日起计算）二、被告人谢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；（缓刑考验期从判决确定之日起计算）三、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；（缓刑考验期从判决确定之日起计算）四、被告人退赔违法所得款现金人民币72247元及随案移送的现金人民币2001元，共计74248元，予以没收，上缴国库；五、蓝色塑料封面账本一本、验钞机一台、计算器一台、票据打印机一台、电脑主机一台、电脑显示器一台、电视机一台、票据打印卷纸十五卷、“重庆时时彩”海报一张，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长杨跃兰代理审判员赵与光人民陪审员何永华二〇一六年六月十六日书记员何汶洋附：适用法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。