山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终556号上诉人（原审原告）：莱芜市汇丰商贸有限公司。法定代表人：魏兰波，该公司经理。委托代理人：崔言贵，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照联贸物资有限公司。法定代表人：徐淑云，该公司董事长。委托代理人：郭斌，山东兆利律师事务所律师。上诉人莱芜市汇丰商贸有限公司（以下简称莱芜汇丰公司）因与被上诉人日照联贸物资有限公司（以下简称日照联贸公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2015）日开民一初字第549号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2013年1月24日，原审法院以（2013）日开商初字第40号立案受理了日照联贸公司诉莱芜汇丰公司买卖合同纠纷一案。日照联贸公司以莱芜汇丰公司违反双方签订的矿石购销合同的约定为由，请求依法解除合同并判令莱芜汇丰公司返还定金471万元。同年1月28日，经日照联贸公司申请并提供担保，原审法院以（2013）日开商初字第40-1号民事裁定书冻结莱芜汇丰公司银行账户存款500万元，实际冻结1024488.29元，其中中国工商银行股份有限公司莱芜分行账户1024041.32元，中国银行股份有限公司莱芜金鼎支行账户446.97元。同年7月19日，原审法院以（2013）日开商初字第40-1号民事裁定书继续冻结莱芜汇丰公司银行账户存款500万元，实际冻结1104484.95元，其中中国工商银行股份有限公司莱芜分行账户1084403.70元，莱商银行长征支行20081.25元。同年10月17日，原审法院以（2013）日开商初字第40-2号民事裁定书将该案移送日照市中级人民法院审理。2014年4月16日，日照市中级人民法院以（2014）日商初字第38号民事裁定书冻结莱芜汇丰公司银行账户存款500万元，实际冻结1107427.11元，其中中国工商银行股份有限公司莱芜分行账户1087287.17元，莱商银行长征支行20139.94元。同年8月4日，日照市中级人民法院作出（2014）日商初字第38号民事判决书，判决解除日照联贸公司与莱芜汇丰公司之间的矿石购销合同；莱芜汇丰公司于判决生效后3日内返还日照联贸公司矿石购销定金471万元，莱芜汇丰公司不服提出上诉。同年10月13日，日照市中级人民法院以（2014）日商初字第38-1号民事裁定书继续冻结莱芜汇丰公司银行账户存款500万元，实际冻结1109412.61元，其中中国工商银行股份有限公司莱芜分行账户1089233.02元，莱商银行长征支行20179.59元。2015年4月3日，山东省高级人民法院作出（2014）鲁商终字第428-1号民事裁定书，继续冻结莱芜汇丰公司银行账户存款500万元，并实际冻结了莱芜汇丰公司在前述2个银行账户的实时存款余额。同年4月15日，山东省高级人民法院作出（2014）鲁商终字第428号民事判决书，撤销日照市中级人民法院（2014）日商初字第38号民事判决书；驳回日照联贸公司的诉讼请求；一、二审案件受理费各44480元、保全费5000元，合计93960元，均由日照联贸公司负担。另查明，莱芜汇丰公司赔偿请求数额的计算方法为：以其在中国工商银行股份有限公司莱芜分行与莱商银行长征支行2个账户的实时存款余额为基数，按月利率1分分段计付利息，并等额扣减上述2个账户存款按活期利率结息的利息数额，计算为308457.95元。经原审法院释明，莱芜汇丰公司书面表示在本次诉讼中主张303724.30元。原审认定上述事实的证据有当事人陈述、民事判决书、民事裁定书、协助冻结存款通知书回执等。原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。由此可见，申请财产保全错误，本质上属民事侵权行为，申请人应当承担过错责任。故本案的争议焦点为：日照联贸公司针对与莱芜汇丰公司之间的买卖合同纠纷提出的保全申请是否存在故意或者重大过失。申请法院采取保全措施是民事诉讼当事人的一项诉讼权利，该项权利的发轫基于民事诉讼的程序性事由，亦非对争议实体权利义务的终局确认，故当事人申请诉讼中保全仅需尽到合理的注意义务。日照联贸公司在与莱芜汇丰公司买卖合同纠纷一案的审理过程中，依据法律规定申请法院采取诉讼保全措施，并经三级法院审查先后裁定予以准许，其实施的相关诉讼行为不具有违法性，且其保全申请标的额与诉讼标的额之间的差异具有合理性，亦无其他证据显示其在诉讼过程中存在无故保全莱芜汇丰公司财产的恶意或者重大过失，该案二审终审时虽未支持日照联贸公司的诉讼请求，但这并不能必然得出日照联贸公司在申请诉讼保全过程中存在故意或重大过失的结论，结合具体案情并综合考虑日照联贸公司申请诉讼保全的目的、保全标的的权属状况等因素，能够认定日照联贸公司在申请诉讼保全过程中已经尽到了合理审慎的注意义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，在民事诉讼中设立保全制度的目的有二：一是保证日后生效裁决的执行，二是避免当事人遭受不可弥补的损害。莱芜汇丰公司的账户资金虽因日照联贸公司在他案中申请诉讼保全而无法使用，但该状态系人民法院在对实体权利义务关系进行裁决之前作出的暂时性裁定发生法律效力所致，并未改变莱芜汇丰公司账户资金的所有权归属，相应的财产收益亦由莱芜汇丰公司享有，加之原、日照联贸公司作为市场经济的商事主体，均应具备一定的专业判断能力和风险承担能力，日照联贸公司在与莱芜汇丰公司买卖合同纠纷一案中亦经二审终审裁决其承担的相应的诉讼费用，故对于莱芜汇丰公司要求日照联贸公司赔偿因保全错误而造成的损失303724.30元的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零五条之规定，原审判决：驳回莱芜汇丰公司的诉讼请求。案件受理费5855元，由莱芜汇丰公司负担。上诉人莱芜汇丰公司不服原审判决上诉称：一、一审认定案件事实错误。1、一审认定财产保全的申请人承担的是过错责任正确，但把案件争议焦点总结为申请人的申请是否存在故意或重大过失不当，法律并无明文规定一般过失不承担责任。2、被上诉人在申请保全的程序中，不仅没有尽到合理的注意义务，而是恶意诉讼、恶意申请财产保全，主观上属故意。首先，被上诉人申请财产保全的目的，是为了保证日后生效判决的执行。而在被上诉人申请之前，应当对自己是否胜诉以及保全给上诉人带来的损失有专业判决能力。因被上诉人申请法院冻结上诉人账户存款两年多时间，最后败诉，没有可执行的依据，被上诉人对此存在重大过错；其次，被上诉人在申请保全的案件中虚构事实，提供虚假证据，导致一审判决错误，二审予以纠正。被上诉人在申请保全的案件中，其诉讼依据的理由是上诉人违约不能供货，提供情况说明予以证明，二审中，被上诉人提交的11份放货单和调查笔录均证明该情况说明系虚假的，生效的（2014）鲁尚终字第428号民事判决已对上诉人没有违约的相关事实予以明确确认。3、被冻结的上诉人账户资金，是上诉人经营用资金，该保全行为给上诉人造成了巨大损失。法院判决败诉方承担诉讼费用与因申请保全错误产生的赔偿责任不属同一法律关系，不能因为败诉方承担诉讼费用就免除其因申请保全错误产生的赔偿责任。二、一审适用法律错误。综上，请求二审依法查明事实改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人日照联贸公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉。二审查明的事实和证据与原审查明的相同。本院认为：日照联贸公司诉莱芜汇丰公司买卖合同纠纷一案，经一、二审判决驳回日照联贸公司的诉讼请求。该案在诉讼过程中，日照联贸公司申请法院先后连续冻结莱芜汇丰公司的账户存款100余万元。上述事实清楚，本院予以确认。莱芜汇丰公司主张日照联贸公司属于恶意诉讼及恶意保全，给莱芜汇丰公司造成的损失应由日照联贸公司承担。根据原审查明的事实，日照联贸公司诉莱芜汇丰公司买卖合同纠纷一案，一审法院判决解除日照联贸公司与莱芜汇丰公司之间的矿石购销合同；莱芜汇丰公司于判决生效后3日内返还日照联贸公司矿石购销定金471万元，莱芜汇丰公司不服提出上诉，二审法院判决驳回日照联贸公司的诉讼请求。日照联贸公司在诉讼中申请的诉讼保全并非没有事实依据，其申请法院采取的保全措施是民事诉讼中的正常程序，不能仅以是否败诉来认定日照联贸公司是否存在过错，因此，莱芜汇丰公司没有证据证明日照联贸公司存在恶意诉讼，莱芜汇丰公司关于日照联贸公司应承担赔偿责任的主张不能成立。日照联贸公司申请保全的账户资金及收益仍在莱芜汇丰公司的控制范围内，莱芜汇丰公司没有证据证明因无法使用该账户资金造成的实际损失，对于其关于因日照联贸公司保全而造成损失的主张，本院亦不予支持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5855元，诉讼保全费用2120元，均由上诉人莱芜市汇丰商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 琳代理审判员 李 云代理审判员 汤 阳二〇一六年六月十五日书 记 员 赵小璐