安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)皖民四终字第00416号上诉人（原审原告、反诉被告）：林鹏华，男，1972年10月19日出生，个体工商户，住安徽省舒城县。委托代理人：张勇，安徽会峰律师事务所律师。委托代理人：邓锐，安徽会峰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江中业建设集团有限公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市上海北路585号。负责人：杜有龙，该公司总经理。委托代理人：朱政，安徽中天恒律师事务所律师。委托代理人：周渲清，安徽中天恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江中业建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九环路63号-4A-8716室。法定代表人：楼齐尧，该公司总经理、董事长。委托代理人：朱政，安徽中天恒律师事务所律师。委托代理人：荣婧，安徽中天恒律师事务所律师。上诉人林鹏华与上诉人浙江中业建设集团有限公司（简称中业建设公司）、浙江中业建设集团有限公司滁州分公司（简称中业建设公司滁州分公司)因建设工程合同纠纷一案,不服安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字第00135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭于2016年4月27日公开开庭进行了审理。林鹏华及其委托代理人张勇，中业建设公司滁州分公司负责人杜有龙及其委托代理人朱政、周渲清，中业建设公司的委托代理人朱政、荣婧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2011年3月，林鹏华与中业建设公司滁州分公司签订《分项工程脚手架承包协议》，约定：中业建设公司滁州分公司将其承建的滁州仪邦奥特莱斯广场项目1、2、3号楼的脚手架工程分包给林鹏华施工。工程名称：滁州仪邦奥特莱斯广场。承包范围：1、除模板承重支模架外的所有脚手架的搭设和拆除及其涉及的所有材料的装卸、场内二次搬运及加工、钢管、扣件清理及维修等全部工作内容；2、工程内所有临边、临空、洞口、通道等围护及临时建筑、加工棚的防护搭设和拆除。所有内外卸料台、挑架槽钢的搭设等全部工作内容；3、工程中所有钢管（包括支模架钢管）、扣件、脚手片、安全网、铁丝、槽钢、钢丝绳、UGA型卡等所有材料均有乙方采购供给。承包价格：1号楼按建筑面积每平方米29元计算，2号楼、3号楼按建筑面积每平方米39元计算。承包价格所包含的计价内容：管理人员和职工的工资、福利、津贴、加班费和奖金及相关的保险、交通费用、劳动及安全防护用品等一切费用；施工所需的所有机械、工具及配套材料的一切费用等。付款方式：按实际完成的工程量支付60%，架子拆除后付30%，余款10%待竣工验收后一个月时间内付清。若工期目标不能按时拆架，逾期一个月内由林鹏华自负，其余由中业建设公司滁州分公司承担租金。1、2号楼于2011年10月底完工。林鹏华未能在2011年10月底完工，每延误一天罚款2000元。2012年10月25日，林鹏华与中业建设公司滁州分公司又签订一份《分项工程脚手架承包协议》，约定：二层部分商业楼按建筑面积每平方米32元计算（双方合同上的32元均被划掉），高层部分2、3号及7号楼附楼按建筑面积每平方米41元计算，高层部分4、5、6、7号楼按建筑面积每平方米58元计算。工期目标：4、5、6、7号楼2013年8月底，8、10、12楼2013年1月底，9、11、13、14号楼2013年5月底。其他约定与2011年3月双方签订的《分项工程脚手架承包协议》内容一致。在原审期间，根据林鹏华的申请，原审法院委托安徽人和项目管理有限公司对本案林鹏华施工的工程造价进行鉴定，鉴定单位出具的鉴定意见为：1号楼商业部分2679.86平方米，单价为29元，价款为77715.94元；2号楼住宅部分7145.72平方米，单价为41元，价款为292974.52元；3号楼住宅部分7159.42平方米，单价为41元，价款为293536.22元；4号楼住宅部分7000.72平方米，单价为58元，价款为406041.76元；5号楼住宅部分7062.46平方米，单价为58元，价款为409622.68元；6号楼住宅部分7017.48平方米，单价为58元，价款为407013.84元；7号楼商业部分4605.45平方米，单价为41元，价款为188823.45元；7号楼住宅部分7339.55平方米，单价为58元，价款为425693.90元，以上合计金额为2501422.31元。2、3、4、5、6、8、9、10、11、12、13、14号楼商业楼部分面积分别为2634.45平方米、3291.5平方米、2808.58平方米、3712.79平方米、3099.9平方米、7746.10平方米、8289.10平方米、9661.75平方米、8180.92平方米、7812平方米、10681.7平方米、5295.88平方米，按照单价41元计算的价款分别为108012.45元、134951.50元、115151.78元、152224.39元、127095.90元、317590.10元、339853.10元、396131.75元、335417.72元、320292元、437949.70元、217131.08元，合计金额为3001801.47元。按照单价29元计算的价款合计为2123225.43元。3、4、7号楼地下室工程量为14741.6平方米，按单价29元、32元、39元、41元、58元计算的价款分别为427506.40元、471731.2元、574922.40元、604405.60元、855012.80元。13、14号楼地下室工程量为5786.4平方米，按单价29元、39元、41元、58元计算的价款分别为167805.60元、225669.60元、237242.40元、335611.20元。4、5、6、7号楼脚手架拆除费用494704.39元。根据中业建设公司滁州分公司提供的外脚手架拆除时间计算的延期费用为：1、2、3、4、5、6、7、14楼延期费用分别为72308.14元、227385.78元、124548.73元、498518.50元、547960.31元、503724.33元、585339.40元、251192.81元，合计金额为2810977.99元。其中，4、5、6、7号楼的延期费用计算至2014年7月10日，延期时间为313天。根据林鹏华提供的外脚手架拆除时间计算的延期费用为：1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、13、14楼延期费用分别为71515.94元、286312.04元、213255.37元、498518.50元、547960.31元、503724.33元、585339.40元、72947.88元、127252.77元、22830.29元、14831.53元、25010.52元、82995.67元，合计金额为3052494.55元。林鹏华认可收到5147200元工程款，对中业建设公司滁州分公司提供的付款清单，林鹏华对其标注的206185元及扣款96590元不予认可。2014年5月17日，中业建设公司滁州仪邦奥特莱斯工程项目部以公告形式要求林鹏华于2014年5月25日前必须将4、5、6、7号楼的脚手架拆除。如在限期内未拆除的，其自行组织人员拆除，其发生的一切责任和相关费用由林鹏华承担。林鹏华于2014年6月20日出具委托书，其委托中业建设公司滁州分公司拆除4、5、6、7号楼的脚手架，中业建设公司滁州分公司于2014年7月10日将涉案脚手架全部拆除。2014年8月林鹏华向原审法院提起诉讼，请求判令：1、中业建设公司及其滁州分公司立即支付工程款、钢管扣件的超期租金、工程超期现场管理人员工资等各项损失700万元（具体数额待决算后确定）；2、本案诉讼费用由中业建设公司及其滁州分公司负担。庭审中，变更诉讼请求为：判决中业建设公司及其滁州分公司立即支付工程款、钢管扣件的超期租金、工程超期现场管理人员工资等各项损失6771073元。中业建设公司滁州分公司提起反诉，请求判令：1、林鹏华返还多预付的工程款1011855元；2、林鹏华支付违约金540000元（按每延误一天2000元计算，暂从自2013年9月1日起至2014年6月30日止计算270天），以后违约金计算至林鹏华实际清退工地之日止；3、林鹏华赔偿中业建设公司滁州分公司各项损失5670000元；4、本案诉讼费用由林鹏华承担。原审法院认为：综合本案诉辩双方意见，本案争议焦点为：1、林鹏华主张的工程价款、超期租金及工人工资如何确定；2、林鹏华是否存在延误拆架行为及是否承担违约责任、赔偿损失。（一）关于林鹏华主张的工程价款、超期租金及工人工资如何确定问题。林鹏华与中业建设公司滁州分公司于2011年3月、2012年10月25日签订的两份《分项工程脚手架承包协议》。因林鹏华系自然人，无建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，林鹏华与中业建设公司滁州分公司签订的《分项工程脚手架承包协议》无效。虽然涉案施工协议无效，但林鹏华已将涉案工程施工完毕，并交付中业建设公司滁州分公司使用，现脚手架也已全部拆除，故涉案脚手架工程应为合格工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故林鹏华主张涉案工程价款，予以支持。依据双方合同约定，结合安徽人和项目管理有限公司出具的鉴定意见，可以确定1号楼商业部分、2号楼住宅部分、3号楼住宅部分、4号楼住宅部分、5号楼住宅部分、6号楼住宅部分、7号楼商业部分、7号楼住宅部分的工程价款合计金额为2501422.31元。涉案《分项工程脚手架承包协议》约定的二层部分商业楼按建筑面积每平方米32元计算，因双方合同上的32元均被划掉，双方对二层部分商业楼单价又不能协商一致。综合涉案《分项工程脚手架承包协议》承包价格整个条款的理解，二层部分商业楼单价应适用高层部分2、3、7号楼附楼每平方米41元计算。故2、3、4、5、6、8、9、10、11、12、13、14号商业楼部工程价款合计金额为3001801.47元。3、4、7号楼地下室工程量为14741.6平方米，13、14号楼地下室工程量为5786.4平方米，因涉案《分项工程脚手架承包协议》未约定地下室的工程价款计算单价，双方亦不能达成一致意见。根据中业建设公司滁州分公司提供的鉴定报告，确定3、4、7号楼地下室单价为32元，13、14号楼地下室单价为58元，故3、4、7号楼地下室工程价款为471731.2元，13、14号楼地下室工程价款为335611.2元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。林鹏华主张涉案脚手架工程延期，应提供证据证明，其提供的涉案脚手架的拆除日期表系打印件，无中业建设公司及其滁州分公司的签章及相关人员的签字，中业建设公司及其滁州分公司也不予认可，故林鹏华提供的涉案脚手架的拆除日期，不予确认。中业建设公司滁州分公司自认的涉案脚手架拆除日期，属于自认，对此予以确认。中业建设公司滁州仪邦奥特莱斯工程项目部以公告方式通知林鹏华于2014年5月25日前必须将4、5、6、7号楼的脚手架拆除，林鹏华未拆除并委托中业建设公司滁州分公司进行拆除，故4、5、6、7号楼自2014年5月25日以后的费用应由林鹏华自行负担。1、2、3、4、5、6、7、14楼延期费用分别为72308.14元、227385.78元、124548.73元、425253.80元、467429.40元、429694.56元、499315.08元、251192.81元，合计延期费用为2497128.29元。4、5、6、7号楼的脚手架拆除费用经鉴定为494704.39元，因林鹏华未拆除4、5、6、7号楼的脚手架，其委托中业建设公司滁州分公司进行拆除，故拆除费用应从总价款中予以扣除。综上，林鹏华主张的涉案工程总价款为8312990.08元（2501422.31元＋3001801.47元＋471731.2元＋335611.2元＋2497128.29元－494704.39元）。中业建设公司滁州分公司认为其已支付工程款5449975元，但林鹏华只认可其已收到5147200元工程款。中业建设公司滁州分公司虽提供了相关支付凭证，但林鹏华不予认可的206185元的单据明确注明为“点工、木工人工费、粉刷搭架、二次搭设”，故该部分的价款不应包含在合同价款范围内。中业建设公司滁州分公司主张的96590元扣款，因无林鹏华的签字，不予确认。林鹏华主张的管理人员工资，无事实和法律依据，对该项请求，不予支持。中业建设公司滁州分公司欠付的工程款数额为3165790.08元（8312990.08元－5147200元）。（二）关于林鹏华是否存在延误拆架行为及是否承担违约责任、赔偿损失问题。中业建设公司滁州分公司认为林鹏华存在延误拆架行为，其提供的2014年5月19日的公告，该公告明确载明限林鹏华在2014年5月25日前必须将4、5、6、7号楼的脚手架拆除，如在限期内未拆除的，其自行组织人员拆除，其发生的一切责任和相关费用由林鹏华承担。林鹏华在2014年5月25日前未拆除4、5、6、7号楼的脚手架，其应存在延误拆架行为。中业建设公司滁州分公司反诉要求林鹏华赔偿自2013年9月1日起至实际拆除完毕止按每延误一天2000元违约金。因涉案4、5、6、7号楼的脚手架至2014年7月10日拆除完毕，故林鹏华延误拆架时间自2014年5月25日至2014年7月10日止，共计46天。按照双方合同约定，每延误一天承担2000元罚款，故林鹏华应承担延误拆架违约金92000元（2000元／天×46天）。中业建设公司滁州分公司反诉主张其多支付了1011855元工程款，经审理确定，中业建设公司滁州分公司尚欠林鹏华3165790.08元，故中业建设公司滁州分公司该项主张不能成立。中业建设公司滁州分公司反诉要求林鹏华赔偿损失5670000元，其并未提供证据证明，故中业建设公司滁州分公司该项主张无事实和法律依据，对该项请求，不予支持。中业建设公司滁州分公司是中业建设公司依法设立的分支机构，不具有独立的法人资格，其民事责任由中业建设公司承担，故林鹏华主张要求中业建设公司及其滁州分公司支付工程款及延期费用，符合法律规定，应予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中业建设公司、中业建设公司滁州分公司于判决生效后十日内支付林鹏华工程款3165790.08元；二、林鹏华于判决生效后十日内支付中业建设公司滁州分公司违约金92000元；三、驳回林鹏华的其他诉讼请求；四、驳回中业建设公司滁州分公司的其他反诉请求。案件本诉受理费60800元，由林鹏华负担33300元，中业建设公司、中业建设公司滁州分公司负担27500元；反诉受理费31177元，由林鹏华负担117元，中业建设公司、中业建设公司滁州分公司负担31060元。鉴定费80000元，由林鹏华负担40000元，中业建设公司、中业建设公司滁州分公司负担40000元（已经由林鹏华预交，判决履行给付时一并由中业建设公司及其滁州分公司给付林鹏华）。林鹏华、中业建设公司及其滁州分公司均不服上述判决，向本院提起上诉。林鹏华上诉称：1、原审认定安徽人和项目管理有限公司出具的鉴定意见中关于1#商业部分单价为29元明显错误，应按照每平方米32元计算。2、安徽人和项目管理有限公司出具的鉴定意见中关于4#、5#、6#、7#楼商业部分按照每平方米41元计算，高层部分按照每平方米58元计算,采用两种方法分别计算错误，4#、5#、6#、7#楼应全部按照每平方米58元计算。3、原审判决林鹏华存在延期拆架行为并承担92000元违约金明显错误。因中业建设公司滁州分公司拒不向林鹏华结算工程款，属恶意拖欠工程款，林鹏华有权停止施工。4、原审判决没有认定因延期拆除脚手架给林鹏华造成的其他损失错误。请求二审法院：1、撤销原审判决，改判中业建设公司及其滁州分公司支付林鹏华工程款4966500.92元（一审判决3165790.08元，少判决1800710.84元），并驳回中业建设公司滁州分公司的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由中业建设公司及其滁州分公司承担。中业建设公司及其滁州分公司答辩称：林鹏华的上诉没有事实依据，应当依法予以驳回，理由：1、中业建设公司及其滁州分公司与林鹏均认为华安徽人和项目管理有限公司出具的鉴定意见不能作为证据使用。因此，在原审中作为举证人的林鹏华没有完成举证责任。其诉讼请求均不应得到支持。2、林鹏华应当承担延期拆除脚手架违约责任，原审判令林鹏华承担的92000元违约金过低，应按照每天2000元的标准从2013年9月1日算至2014年6月30日共270天，计54万元。3、因林鹏华没有提供证据证明其有实际损失，且延期的责任在林鹏华，林鹏华主张其他损失没有法律依据。中业建设公司及其滁州分公司上诉称：1、原审法院以鉴定意见作为确定工程款金额的依据明显错误，从而导致原审法院判决中业建设公司及其滁州分公司多承担了涉案工程款4177645．08元，其结果明显不公。首先，鉴定意见是原审法院依据林鹏华的申请，委托安徽人和项目管理有限公司进行鉴定，并由鉴定机关提供的。在庭审过程中，林鹏华认为鉴定机构鉴定方式、依据的标准不符合规定和双方的约定，做出的结论也缺乏依据，鉴定意见不能作为定案依据。同时，中业建设公司及其滁州分公司质证认为鉴定意见不客观，不能作为本案的定案依据。地下室合同没有约定，地下室没有使用外脚手架，鉴定意见含地下室造价不客观。所以，从证据的角度来讲，双方均认为鉴定意见不能作为定案依据，而原审法院在认定证据时将鉴定机构作出的鉴定意见作为了定案的依据，存在明显错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，林鹏华作为原审原告负有举证证明的责任，在其自己排除了鉴定意见作为证据后，如果林鹏华没有证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担不利后果。而原审法院单方采信原被告双方均否定的证据，却将它作为支持林鹏华诉讼请求的依据，显系认定事实不清且适用法律错误。其次，退一步来讲，鉴定意见是可以采信的，从两份合同内容看，只约定1#楼按建筑面积每平方米29元计算，及高层部分2#、3#及7#楼附楼按建筑面积每平方米4l元计算，高层部分4#、5#、6#、7#楼按建筑面积每平方米58元计算，除此之外，其他的均没有明确的约定。依据法律的规定，上述没有约定的造价，可以通过鉴定机构鉴定来确定，而本案的鉴定意见除附表一外，基本对于鉴定的工程款均是以假设的方式进行的计算，而原审法院对其内容的理解也存在明显的偏向，其采用的结果是明显不公：第一，二层部分商业楼单价以每平方米41元认为没有依据。鉴定机构给了两个计算方法，一是按每平方米4l元计算(详见附表二)，同时还给了个按每平方米单价29元计算(详见附表三)，且鉴定机构并没有确定哪一个为其鉴定的结论，在此前提下，原审法院采信了每平方米41元是没有法律依据和合同根据的。第二，将未施工的地下室计入工程款。双方在合同中约定工程范围没有地下室部分的。从庭审中可以查明，地下室并不需要搭建外脚手架，而事实上林鹏华也未实际进行地下室搭建脚手架的施工，因此对地下室部分不应当计算工程价款。第三，原审判决中业建设公司及其滁州分公司支付林鹏华延期费用，没有事实和法律依据。根据两份合同约定，1#、2#楼于2011年lO月底完工，4#、5#、6#、7#楼于2013年8月底完工，8#、10#、12#楼于2013年1月底完工，9#、1l#、13#、14#楼于2013年1月底完工。根据目前的证据证明，林鹏华没有按期完工，应承担违约责任，可是原审法院却要求中业建设公司及其滁州分公司对林鹏华违约行为承担责任，显然是错误的。第四，错误地认定和计算林鹏华延期拆除脚手架的违约金金额。基于合同约定的各楼完工时间，由于林鹏华没有任何证据证明上述延期是由中业建设公司滁州分公司的原因造成的，理应按合同的约定承担每天2000元的违约金。但原审法院仅以公告记载在2014年5月25日前必须全部拆除作为拆除时间，从2014年5月25日至7月10日，计算逾期拆除时间46天，对公告上记载其中4号楼至7号楼脚手架工程在2013年9月就具备拆除条件尚未拆除，从2013年9月1日至2014年5月25日的逾期拆除脚手架的违约责任应由林鹏华承担，对此，原审法院应按鉴定意见附表十中鉴定的延期金额1056000元判决林鹏华承担。另外，由于林鹏华延期拆除脚手架造成中业建设公司滁州分公司逾期竣工，给中业建设公司及其滁州分公司造成了巨大的经济损失，将另行起诉解决。2、原审法院判决书遗漏了中业建设公司及其滁州分公司所举补充证据，直接导致本案部分的事实认定不清。本案原审庭审中，中业建设公司及其滁州分公司补充举证会议纪要、监理工程师整改通知单、委托书、申请报告，用以证明在施工过程中，是林鹏华原因导致施工延期。而这一组证据正是中业建设公司及其滁州分公司对于自己所举其他证据一起用以印证逾期拆除脚手架，是林鹏华的原因导致的，林鹏华应当承担违约责任，且违约责任的起算日期就是从合同上约定的最后期限开始计算的。但是，原审法院对此举证在林鹏华质证后却没有在判决书中作出认证，其结果必然导致本案部分的事实认定不清，从而进一步造成原审判决无依据地将脚手架延期拆除的责任判由中业建设公司及其滁州分公司承担，同时又错误地认定和计算林鹏华延期拆除脚手架的违约金金额。3、原审法院判决让中业建设公司及其滁州分公司共同承担本案的工程款，系理解法律错误。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。根据这一规定，应当由公司承担民事责任而不是由公司与分公司共同承担民事责任。而原审判决由公司与分公司共同承担了本案的民事责任错误。综上，请求:1、撤销原判第一项，改判驳回林鹏华的全部诉讼请求；2、撤销原判第二项，改判为：林鹏华返还中业建设公司滁州分公司多预付的工程款1011855元并支付违约金540000元（按每延误一天2000元计算，暂从自2013年9月1日起至2014年6月30日止计算270天，违约金实际应当计算至林鹏华实际清退工地之日止）；3、本案的诉讼费用由林鹏华承担。林鹏华答辩称：中业建设公司及其滁州分公司上诉缺乏事实和法律依据，理由：1、鉴定意见是林鹏华申请的，但是经双方共同选定的鉴定机构，是由中业建设公司先选定鉴定机构，林鹏华方同意的，原审法院将这个鉴定意见作为证据采信是符合法律规定的。2、鉴定意见虽有许多不客观、不合理的地方，但相对于中业建设公司自行做出的鉴定报告还是比较公正的。3、关于脚手架延期拆除，中业建设公司及其滁州分公司认为是林鹏华的个人原因造成的延期拆除，但是现实是由于中业建设公司滁州分公司的项目缺乏建设资金和销售不畅，致使长期拖欠大量工程款，造成了大量农民工上访。在这种情况下，林鹏华被迫停止施工是合理合法，造成停工的损失当然由中业建设公司承担。其次，在原审中林鹏华要求中业建设公司滁州分公司提供工程的施工日志、监理日志以确定工程的时间，但中业建设公司及其滁州分公司未提供，应承担举证不能的后果。4、判决中业建设公司及其滁州分公司共同承担责任于法有据。本案合同系林鹏华与中业建设公司滁州分公司签订，中业建设公司对分公司债务，应承担连带责任。请二审法院驳回其上诉。二审庭审中，各方当事人均未提交新证据，所举证据及相对方的质证意见同原审，对原审查明的事实予以确认。原审庭审中中业建设公司及其滁州分公司补充提交会议纪要、监理工程师整改通知单、委托书、申请报告等证据，证明林鹏华迟延拆除脚手架。林鹏华对该组证据的三性均提出异议，本院认证意见如下:会议纪要、监理工程师整改通知单系中业建设公司滁州分公司与监理公司制作的，林鹏华未在会议纪要、监理工程师整改通知单上签字，林鹏华对其真实性有异议，故对该证据真实性不予认定；委托书、申请报告均系林鹏华书写，可以作为本案认定事实的依据。原审法院在判决书中未表示上述证据的认证情况，虽属不当，但认定本案的事实与本院一致。本院认为：综合当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、涉案工程造价如何认定；2、涉案工程延期拆除的责任承担问题；3、涉案工程价款的具体金额是多少，中业建设公司及其分公司是否欠付或者超付工程款；4、中业建设公司及其滁州公司应否共同承担本案债务。（一）关于涉案工程造价如何认定。中业建设公司滁州分公司与林鹏华于2011年3月签订的《分项工程脚手架承包协议》约定1号楼按建筑面积每平方米29元计算，2、3号楼按建筑面积每平方米39元计算。2012年10月25日签订的《分项工程脚手架承包协议》约定二层部分商业楼按建筑面积每平方米32元计算（被划掉），高层部分2、3号及7号楼附楼按建筑面积每平方米41元计算，高层部分4、5、6、7号楼按建筑面积每平方米58元计算。因合同中二层部分商业楼按建筑面积每平方米32元计算被划掉，以及合同中未约定地下室施工内容，导致双方对工程造价的计算发生争议。为了确定工程造价，原审法院委托鉴定机构进行鉴定。对争议部分鉴定机构按双方各自主张的单价分别计算工程价款，以供法院审查认定。双方在原审质证时对该鉴定意见虽提出了异议，但对符合其主张的单价部分没有异议。鉴于鉴定机构出具的鉴定意见是为辅助人民法院确定涉案工程造价，对鉴定意见涉及不同单价计算的工程款，人民法院根据当事人提供的证据及相关意见综合判断应采用的计价方式，因此，鉴定意见可以作为认定本案工程造价的依据，中业建设公司及其滁州分公司以双方对该鉴定意见均有异议，不能作为认定涉案工程造价依据的上诉理由不能成立。对双方存在争议的工程造价本院审查如下：1、二层部分造价问题。林鹏华承包施工涉案1-14号楼，其中2-7号楼为12层高层，含二层商业部分，其余各楼均为二层商业房。根据林鹏华承包施工具体楼层情况以及合同约定文字涵义分析，第二份协议约定二层部分商业楼是指1-14号楼中二层部分。因第二份合同中填写单价32元后被划掉，说明双方在签订合同时对二层部分单价形成意向性意见，但最终未能达成一致，庭审中，中业建设公司及其滁州分公司主张按单价29元计算，林鹏华主张按单价41元计算（1号楼按32元计算）。从双方在合同中将二层部分和高层部分分开计价的文义表述看，两者的价格应有区分。涉案1、8-14号楼均为二层商业房，脚手架搭设工艺要求和难易程度均低于高层楼房及附楼，二层单价应低于合同约定高层部分2、3号及7号楼附楼的单价41元。鉴于中业建设公司滁州分公司提供的其自行编制的造价鉴定报告确认该部分单价为每平方米32元，应视为自认二层单价为每平方米32元，该单价在第一份合同约定1号楼商业房的单价29元与高层部分的单价41元之间，较为公平合理，应予认定。中业建设公司滁州分公司与林鹏华各自要求按照29元、41元计算的上诉理由依据不足，不予采信。涉案2-7号楼高层部分中二层商业部分脚手架搭设的工艺要求和难易程度又不同于二层商业房，但与7号楼附楼情况相当，原判认定该部分单价可参照7号楼附楼按每平方米41元计算，并无不妥。2、地下室造价问题。合同中约定的施工范围虽未包含地下室，但滁州分公司提供的其自行编制造价鉴定报告中含地下室造价，并依据该报告的金额主张涉案工程造价，应视为对林鹏华已施工地下室的事实的自认。从滁州分公司提供的领款凭证中反映，在施工过程中其支付了部分地下室工程款，上述事实足以认定林鹏华施工了地下室，中业建设公司及其滁州分公司关于地下室没有施工的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳，原判根据中业建设公司滁州分公司提供的鉴定报告中记载的单价为依据计算该部分造价，并无不当。综上，争议部分:1和8-14号二层商业楼，按每平方米32元计算，计1931113.92元；2-7号楼二层商业部分按每平方米41元计算，计826259.47元；地下室807342.40元。双方无争议2、3号楼高层部分按每平方米41元计算，计586510.74元，4-7号楼高层部分按每平方米58元计算，计1648372.18元。案涉脚手架工程合同期内造价为：5799598.71元。（二）关于涉案工程延期拆除的责任承担问题。合同中约定了1-14号楼具体拆除时间，但在履行中部分楼脚手架实际拆除时间超出合同约定的时间，对迟延拆除的责任，中业建设公司滁州分公司和林鹏华均主张归责于对方的原因。从双方签订的脚手架合同内容和性质看，林鹏华承包涉案脚手架工程是为了配合中业建设公司滁州分公司主楼工程施工需要所进行的辅助工作，林鹏华施工是按照中业建设公司滁州分公司的进度要求进行搭设和拆除。对符合拆除脚手架条件的中业建设公司滁州分公司应负有通知拆除的义务，而中业建设公司滁州分公司仅提供2014年5月17日公告，证明其要求林鹏华于2014年5月25日前必须将4、5、6、7号楼的脚手架拆除的事实，对此前1、2、3、4、5、6、7、14号楼脚手架迟延拆除，没有证据证明系林鹏华原因造成的，故原审判决脚手架延期费用2497128.29元，由中业建设公司滁州分公司承担并无不当，中业建设公司及其滁州分公司要求林鹏华承担该期间违约责任没有事实依据，本院不予支持。林鹏华要求中业建设公司滁州分公司赔偿延期拆除脚手架给其造成的其他损失亦没有依据，本院不予支持。中业建设公司滁州分公司于2014年5月19日公告要求林鹏华在2014年5月25日前拆除4、5、6、7号楼的脚手架，2014年6月20日林鹏华出具委托书委托中业建设公司滁州分公司拆除4、5、6、7号楼的脚手架，中业建设公司滁州分公司于2014年7月10日将脚手架全部拆除。对自2014年5月25日至2014年7月10日期间，计46天的延期拆除责任，应由林鹏华承担。参照双方合同约定，林鹏华应赔偿延期拆除脚手架费用92000元（2000元／天×46天）。合同约定脚手架拆除后付30%，余款10%待竣工验收后一个月内付清，可见，脚手架未拆除时，双方尚未到达结算期限，林鹏华关于中业建设公司滁州分公司拒绝结算，恶意欠款，其有权停工的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。（三）关于涉案工程价款的具体金额是多少，中业建设公司及其滁州分公司是否欠付或者超付工程款。根据上述分析认定，林鹏华施工的脚手架工程造价包括合同期内和延期部分，扣除双方无争议的林鹏华4、5、6、7号楼的脚手架未拆除费用494704.39元，涉案工程造价为7802022.61元（5799598.71+2497128.29元-494704.39）。滁州分公司已付5147200元工程款，尚欠林鹏华工程款2654822.61元，中业建设公司及其滁州分公司主张其已超付工程款的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。（四）关于中业建设公司及其滁州公司应否共同承担本案债务。中业建设公司滁州分公司是中业建设公司依法设立的分支机构，不具有独立的法人资格，其民事责任，依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定，由中业建设公司承担。中业建设公司滁州分公司虽不具有独立的法人资格，但其在经营范围内从事民事活动，享有民事权利，也应承担相应的义务，故原审判决中业建设公司及其滁州分公司承担本案责任，并无不当。综上，原审判决认定事实部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字第00135号民事判决第三、四项，即：“驳回林鹏华的其他诉讼请求”、“驳回浙江中业建设集团有限公司滁州分公司的其他反诉请求”。二、变更安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字第00135号民事判决第一项“浙江中业建设集团有限公司、浙江中业建设集团有限公司滁州分公司于判决生效后十日内支付林鹏华工程款3165790.08元”为：浙江中业建设集团有限公司、浙江中业建设集团有限公司滁州分公司于本判决生效后十日内支付林鹏华工程款2654822.61元。三、变更安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字第00135号民事判决第二项“林鹏华于判决生效后十日内支付浙江中业建设集团有限公司滁州分公司违约金92000元”为：林鹏华于判决生效后十日内赔偿浙江中业建设集团有限公司滁州分公司损失92000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、反诉费、鉴定费按原判执行。二审案件受理费66375.56元，浙江中业建设集团有限公司、浙江中业建设集团有限公司滁州分公司负担40000元，林鹏华负担26375.56元。本判决为终审判决。审 判 长 陶 宝 定代理审判员 赵 方 超代理审判员 杨 福 来二〇一六年六月十六日书 记 员 陈茜（代）附本案适用相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。