北京市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）京01民终2431号上诉人（原审被告）北京商建房地产开发公司，住所地北京市西城区阜成门外大街42号。法定代表人许丽明，董事长。委托代理人丁钊，北京市中同律师事务所律师。委托代理人顾新华，北京市中同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）中财通达产业投资管理有限公司，住所地北京市海淀区万寿寺路乙15号。法定代表人冯丰，总经理。委托代理人乔守东，北京市奥援律师事务所律师。委托代理人简燕英，北京市奥援律师事务所实习律师。上诉人北京商建房地产开发公司（以下简称商建公司）因与被上诉人中财通达产业投资管理有限公司（以下简称中财通达公司）合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第6776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成由法官邹明宇担任审判长，法官黄占山、刘婷参加的合议庭，于2015年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人商建公司的委托代理人顾新华、被上诉人中财通达公司的委托代理人乔守东、简燕英到庭参加了诉讼。中财通达公司在一审中起诉称：2011年1月16日，其与商建公司签订了《合作协议》，约定：双方共同合作开发“冠雅苑住宅小区二期”项目，合同费用为人民币6.5亿元，合同签订后中财通达公司向商建公司支付首付款1亿元，其他费用根据项目进度逐步支付，商建公司承诺于2011年3月31日前取得项目二级开发权。2011年1月24日，中财通达公司向商建公司支付了人民币1亿元。2011年8月26日，双方签订《补充协议》，确定取得项目二级开发权的时间为2011年8月31日前。由于商建公司一直未取得项目二级开发权，双方于2012年6月签订《协议书》，约定：商建公司返还中财通达公司支付的首付款，并补偿中财通达公司损失3000万元，该笔补偿款于2012年12月30日前支付。但时至今日，商建公司仍未按照约定向中财通达公司支付补偿款。故起诉，请求：1、判令商建公司向中财通达公司支付补偿款人民币3000万元，违约金1410万元（2012年12月31日至2015年7月29日，按日万分之五的标准计算）；2、本案诉讼费用由商建公司承担。商建公司在一审中答辩称，不同意中财通达公司的诉讼请求。3000万元欠款不是商建公司向中财公司支付，而是向第三人浙江长三角汽车产业科技投资有限公司（以下简称长三角公司）支付。最早商建公司和中财通达公司签订合作协议，合作开发。因为商建公司缺少资金，引入中财通达公司投资1亿元，因为土地开发基础没做好，所以项目没能继续下去，双方协议商建公司退还给中财通达公司本金，并支付一定的利息。支付的过程中，商建公司没有支付全额本金。当时长三角公司报警说商建公司诈骗，商建公司法人被抓，之后商建公司才知道这一个亿的资金是长三角公司出的，中财通达只是中介，只是收取了一些好处费。后来商建公司和长三角公司和解了，商建公司同意返还长三角公司1亿元的本金，并支付3000万元的利息。一审法院审理查明：2011年1月16日，商建公司（甲方）与中纪宣投资管理有限公司（2013年5月28日变更名称为中财通达产业投资管理有限公司、乙方）签订《合作协议》，约定：鉴于位于北京市昌平区北七家镇“冠雅苑一期”系由甲方开发建设的住宅小区，现“冠雅苑”住宅小区一期已建设完毕进住。甲、乙双方在平等互利自愿的原则基础上，经友好协商，对合作开发建设北京市昌平区北七家镇冠雅苑住宅小区（二期）住宅开发项目达成共识，并签订如下合作协议：一、项目概况：项目名称为“冠雅苑住宅小区二期”项目，住址位于北京市昌平区北七家镇，建设内容为住宅及附属配套设施。二、合作方式：1、甲方配合乙方取得本项目的建设用地，并承担地上物的拆迁、安置和补偿，做到本土地七通一平，负责申报该项目土地开发所需审批手续，乙方提供全部建设资金负责该项目的实际操作。2、由甲方协调法院主持召开有原土地方和市、区土地局等相关政府部门参加的协调会，并与原土地方协商确定土地补偿费用（该费用为原土地方退出项目开发的补偿，原土地方收到土地补偿费用后退出项目开发），由法院出具会议纪要、发出协执令、最终执行结案。3、按北京市现行的房地产开发政策规定，考虑到一期二期项目开发延续性及法院判决等因素，通过法院召开的由市、区土地局等政府主管部门参加的协调会，甲方协调各政府主管部门同意项目土地的二级开发权由新设立的项目公司负责。如二级开发权需按照定向方案标等邀标交易方式取得土地二级开发权，则由甲方做工作并采取必要措施，负责新设立的项目公司取得该项目二级开发权邀标交易环节成功。4、由乙方出资成立房地产开发项目公司，运作本项目的开发建设。甲、乙双方在该项目公司中以股权转让方式向甲方支付合作费用，最终乙方或乙方指定的第三方持有项目公司的100％股权。三、合作费用及支付方式：1、鉴于甲方在本项目建设用地上做了大量的七通一平前期工作，并已经投入前期各项资金约壹亿元人民币，所有经甲乙双方协商并达成共识，即乙方应支付给甲方总合作费用为陆亿伍仟万元人民币，该合作费用包括了甲方前期已做完的建设用地范围内的全部拆迁安置费、前期工程费、大市政工程费、甲方已完成的大市政费用和其他费用，也包括了根据本合同的约定向原土地方支付的土地补偿费用。（甲方负责提供大市政基础设施外管线的增容、扩改建、新建设施所需的土地，有关大市政基础设施外管线的增容、扩改建、新建设施所发生的费用和本项目建设用地应缴纳的土地出让金由乙方向有关部门缴纳）4、本合作协议签订后五个工作日内，乙方拨付壹亿元人民币给甲方作为首付款（其中叁仟万元资金用于甲乙双方注册项目公司）。5、甲、乙双方签订本协议后，乙方首付款拨到甲方账号后，甲乙双方立即申报成立本项目的项目公司，其中，甲方占30％股权，乙方占70％股权，项目公司乙方任法人、总经理，甲方任副总经理，双方各派相关专业人员进行开发建设，以项目公司申报本项目规划立项等规划报批手续。6、甲方应以已建成的冠雅苑住宅小区一期13600平方米的综合楼作为乙方首付款的抵押物，甲乙双方签订本抵押物的预售合同，冠雅园二期住宅项目经有关部门批准正式授权土地二级建设开发权后，本销售合同自行解除，失去法律效力。四、甲方责任与义务：2、甲方负责法院对本项目终审判决的继续执行，并加大执行力度。本协议约定的首付款拨付到甲方账号后，甲方应尽快协调法院主持召开政府各委、办、局的协调会。如2011年3月31日以前，各方（包括甲方、原土地方、法院、各政府主管部门）仍未同意由项目公司负责本项目的一级开发及二级开发，则甲方应当立即将乙方拨付的壹亿元人民币返还给乙方，并补充乙方的损失，包括注册项目公司所支出的费用、审计费、律师费等全部费用。《合作协议》还约定了其他内容。《合作协议》签订后，中财通达公司于2011年1月24日向商建公司支付了首付款1亿元。2011年8月26日，商建公司与中财通达公司签订《补充协议》，约定：鉴于：1、2011年1月16日，甲乙双方签订了《合作协议书》，约定双方合作开发冠雅园二期项目，双方共同设立项目公司，冠雅园二期项目最终由项目公司完成一级开发及二级开发。2、乙方已向甲方支付了首期合作费用为人民币壹亿元，但甲方没有按照合同约定向乙方交付项目财务资料。3、法院、各相关委办局、原土地方等同意由项目公司负责项目一级开发及二级开发的书面一致意见至今未取得。经甲乙双方协商一致，特签订如下补充协议：甲方承诺，于2011年8月31日前取得法院、各相关委办局、原土地方等同意由项目公司负责项目一级开发及二级开发的书面一致意见。如2011年8月31日前未取得，则甲方立即将乙方已支付的人民币壹亿元返还给乙方，并按照《合作协议书》第四条的约定承担责任。同时，甲方还应当赔偿乙方自2011年3月31日起的利息损失，利息损失按照人民银行同期逾期贷款利率计算。待取得法院、各相关委办局、原土地方等同意由项目公司负责项目一级开发及二级开发的书面一致意见之后，双方再继续履行原《合作协议书》及本补充协议约定的条款。《补充协议》还约定了其他内容……。之后，中财通达公司（甲方）与商建公司（乙方）又签订一份《协议书》，约定：一、甲乙双方协商一致同意，双方共同合作开发冠雅园二期住宅项目，甲方于2011年1月向乙方支付合作费用首付款人民币壹亿元。二、乙方承诺：于2011年3月31日前取得原土地方、政府各主管部门法院、各相关委办局、原土地方等同意由项目公司负责项目一级开发及二级开发的书面一致意见。此后，乙方又多次承诺，于2011年5月底前、6月底前、8月底前、10月底前、11月中旬取得上述一致意见。但上述一致意见至今未取得。因此，由于乙方原因，双方合作开发冠雅园二期住宅项目至今没有任何进展。三、乙方声明：经北京市高级人民法院协调，已取得原土地方北郊农场及其上级主管单位三元集团的口头同意，北郊农场同意退出冠雅园二期住宅项目的开发，并同意乙方向其支付补偿款，乙方已与北郊农场多次协商北郊农场退出项目的条件及合同条款，除补偿款数额外，其他合同条款与北郊农场达成一致。但由于补偿款的数额至今没有协商一致，北郊农场至今没有与乙方签订正式书面协议。四、鉴于以上原因，乙方同意返还甲方支付的首付款，并补偿甲方的损失人民币3000万元。乙方承诺，于2012年1月前返还甲方支付的首付款人民币壹亿元，于2012年8月30日前向甲方支付补偿款人民币3000万元。如乙方迟延支付以上约定的款项，则乙方应按照迟延支付部分款项数额的日万分之五向甲方支付违约金……。2012年6月28日，中财通达公司（甲方）与商建公司（乙方）签订《协议书》，与上述《协议书》的内容基本一致，其中第四条付款时间有变更：乙方同意返还甲方支付的首付款，并补偿甲方的损失人民币3000万元，乙方承诺，于2012年7月30日前返还甲方支付的首付款人民币壹亿元，于2012年12月30日前向甲方支付补偿款人民币3000万元。如乙方迟延支付以上约定的款项，则乙方应按照迟延支付部分款项数额的日万分之五向甲方支付违约金。该院审理过程中，商建公司提交一份证据《会议纪要》，参加人有长三角公司总经理沈×、商建公司总经理许丽明、中财通达公司董事长冯丰、项目协调人贺司长，会议参加人就商建公司还款1亿元的相关事宜进行了协商，许丽明作出如下承诺：一、2012年1月12日之前，向长三角公司沈总还款2000万元（这2000万元在共管账户里，今天已办完签约手续，周三商建公司即可取得该款项）；二、2012年1月20日之前，向长三角公司沈总还款6000万元；三、2012年2月20日之前，向长三角公司沈总还款2000万元。许丽明为证明上述承诺的可执行性，当场电话核实了资金来源，并介绍其已将其现有的资产抵押给中财通达公司。冯丰表示商建公司与中财通达公司的资产抵押协议已经签订，至于中财通达公司与沈总之间的事宜另行协商。商建公司还提交一份《承诺书》，载明：鉴于商建公司承诺长三角公司1亿元款项的补偿款叁仟万元，一直没有履行，经双方协商同意，商建公司郑重做出以下承诺：叁仟万元补偿款于2013年9月份至2014年2月份全部支付给长三角公司，其中9月20日前支付500万元，其余每月月底前支付500万元，如不履行承诺，商建公司愿意承担一切法律责任，并承担此款项月利15‰的利息。法人代表许丽明愿意个人承担一切连带责任。另查明，商建公司陆续向长三角公司返还1亿元欠款，并未向中财通达公司支付过补偿款。上述事实有当事人的当庭陈述及《合作协议》、《补充协议》、《协议书》两份、收据及存根、《会议纪要》、《承诺书》、银行汇款回单等证据在案佐证。一审法院判决认定：商建公司与中财通达公司于2011年1月16日签订的《合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效。合同签订后，当事人均应全面履行各自义务。商建公司与中财通达公司合作开发冠雅苑二期住宅项目工程，中财通达公司按约定向商建公司支付了首付款1亿元，商建公司承诺取得原土地方、政府各主管部门、各相关委办局等同意由项目公司负责项目一级开发及二级开发的书面一致意见，但一直未取得，致使双方的合作无法进行，未解决后续事宜，双方另行签订了一份《补充协议》及两份《协议书》，上述协议均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。上述协议签订后，商建公司未按约定向中财通达公司支付补偿款，应当承担违约责任。对于商建公司称只同意返还长三角公司1亿元及补偿款3000万元，不同意支付中财通达公司补偿款的抗辩意见，因商建公司、长三角公司与中财通达公司于2012年1月9日签署的《会议纪要》中明确商建公司向长三角公司返还1亿元，2013年8月29日商建公司出具的《承诺书》中亦承诺向长三角公司支付补偿款3000万元，均未涉及商建公司向中财通达公司支付补偿款的问题，而2012年6月28日，商建公司与中财通达公司签署的《协议书》中又约定了商建公司向中财通达公司支付补偿款3000万元，及不按期付款的违约金，故对商建公司的抗辩意见，该院不予采信。对于中财通达公司要求商建公司支付补偿款3000万元的诉讼请求，证据充分，故该院予以支持。对于中财通达公司要求商建公司支付违约金1410万元的诉讼请求，该院认为中财通达公司按日万分之五计算的标准过分高于其实际损失，可以适当减少，商建公司以中国人民银行同期同类贷款利率的130％为标准向中财通达公司承担违约责任为宜，经核算，自2012年12月31日至2015年7月29日止的违约金应为6073208.22元，故对于6073208.22元的违约金该院予以支持，超出部分依法驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：1、商建公司于本判决生效后10日内支付中财通达公司补偿款3000万元；2、商建公司于本判决生效后10日内支付中财通达公司违约金6073208.22元；3、驳回中财通达公司的其他诉讼请求。商建公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、案件当事方均涉及刑事犯罪且尚未结案，涉案补偿金协议已经失效，一审判决无视本案关键事实，错误认定商建公司重复支付补偿金的事实。商建公司与中财通达公司2011年签订合作协议及后续协议书后，因涉嫌合同诈骗已被北京市公安局海淀分局立案侦查，商建公司法定代表人许丽明被刑事拘留，中财通达公司也被同一罪名立案调查，刑事案件未结案，对于上述协议约定的内容是否成立诈骗及具体性质并无最后定论。许丽明在拘留期间，在公安的调解下已经向实际付款人长三角公司全部清偿了借款本金及支付500万元补偿金，在此情况下，商建公司与中财通达公司在刑事案件立案之前签订的协议书的效力已被新的补偿方案替代。2、一审调查取证过程中存在瑕疵，一审中商建公司提出调查取证申请，但一审判决中并没无对此申请的调查核实情况陈述，法官仅口头告知其已核实了刑事案件情况，案卷中并无相关补偿金的约定，属程序瑕疵，应重新进行调查取证。综上，请求：撤销一审判决，改判驳回中财通达公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由中财通达公司承担。中财通达公司服从一审判决，其针对商建公司的上诉理由答辩称：一、一审判决事实认定清楚，适用法律正确：1、商建公司与中财通达公司2012年6月28日签订的《协议书》合法有效，商建公司未按约定还款，应承担违约责任。2、商建公司出具的《承诺书》系其与长三角公司双方合意，并不对中财通达公司发生效力。三方签订的会议纪要只明确约定了商建公司向长三角公司返还1亿元本金的事宜，未涉及3000万补偿款的合意。承诺书不影响商建公司与中财通达公司的协议效力，也未产生变更协议补偿款条款的效果。3、本案是一般民事合同纠纷，本案合作协议是当事人在取得涉案地块开发权之前预先签订的合作开发协议，现有证据没有证明司法机关将本案认定为合同诈骗的犯罪案件。二、一审程序合法。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。二审期间，本院依商建公司申请前往北京市公安局海淀分局预审科调取到以下证据材料：中财通达公司（甲方）与长三角公司（乙方）签署的《合作开发协议》；长三角公司于2011年1月19日向北京华盛源投资管理有限公司（以下简称华盛源公司）付款1亿元的银行凭证，及华盛源公司于2011年1月24日向中财通达公司付款1亿元的银行凭证；商建公司2013年8月28日出具的《情况说明》及长三角公司2013年8月29日出具的《2012-2013年8月北京商建还款明细》。庭审中，双方均认可诉争的3千万元是基于1亿元产生的补偿款，按照合同，1亿元只产生一笔3千万元的补偿款。商建公司称1亿元及补偿款均应支付给款项实际支出方长三角公司，中财通达公司则称3千万应该支付给中财通达公司，让长三角公司作为债的承受主体是其主动安排，其与长三角公司存在投融资关系，其为投资管理公司，按照公司章程约定可以对一些公司或个人的资金组织起来进行定向投资，长三角公司是其客户，长三角公司的闲散资金委托其进行定向投资。其与长三角公司互相有资金往来，互有债权债务关系。本院认为：商建公司、中财公司、长三角公司围绕涉案项目先后订立了《合作开发协议书》、《协议书》、《会议纪要》、《承诺函》等文件，但上述文件对1亿元及3千万元补偿款的安排存在冲突，且中财通达公司提交的两份其与商建公司签订的《协议书》有签名印章近似、但内容有涂改、不同的情况，一审对此未予查清。中财通达公司与长三角公司订立的《合作开发协议书》中，有长三角公司受让商建公司与中财通达公司签订的《合作协议》项下权利义务的内容，长三角公司曾通过华盛源公司向中财通达公司支付1亿元款项，商建公司亦向长三角公司退回过款项，长三角公司亦可作为本案第三人参加诉讼以便于进一步查清案情。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第6776号民事判决；二、发回北京市昌平区人民法院重审。审 判 长 邹 明 宇审 判 员 黄 占 山代理审判员 刘  婷二〇一六年六月三十日书 记 员 王昕李妍