江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终754号上诉人（原审原告）蒋永平。上诉人（原审原告）潘业平。上诉人（原审原告）张尧舜。上诉人（原审原告）丁承惠。上列四上诉人共同委托代理人梁孔建、陈敏亚，江苏引航律师事务所律师。上诉人（原审被告）杭州申华景观建设有限公司。委托代理人丁敬成、邱梦绿，浙江政法联律师事务所律师。原审第三人王海波。原审第三人淮安市淮阴区人民政府。委托代理人时洪生、单保林，江苏六仁律师事务所律师。上诉人蒋永平、潘业平、张尧舜、丁承惠（以下简称蒋永平等四人）与上诉人杭州申华景观建设有限公司（以下简称申华公司）及原审第三人王海波、淮安市淮阴区人民政府（以下简称淮阴区政府）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2015年11月30日作出（2014）河民初字第2416号民事判决。蒋永平等四人与申华公司均不服，分别向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2006年4月17日，淮阴区政府与申华公司签订协议书，载明：“工程名称：淮安市淮阴区盐河风光带三期工程；工程地点：三淮建筑公司至化肥厂；资金来源：BT方法……合同价款4359700元……”。双方另行签订盐河风光带绿化工程施工合同，载明：“工程名称：盐河四期风光带绿化工程，工程地点：淮海北路-建业小区，工程内容：绿化、铺装、水电、绿化养护……合同价款：380万元；承包方式：包工包料……”，淮阴区政府及申华公司在该合同上盖章，但未注明签订合同的时间。2008年9月12日，申华公司淮安项目部（甲方）与王海波（乙方）签订协议书，载明：“为按时保质保量地完成盐河风光带二期景观工程（建业小区-淮海北路），滨河路分项工程分包给乙方，经双方协商，签订协议如下：1、承包内容：滨河路；2、工作内容：施工图范围内所有工作项目；3、承包方式：包工包料……9、工程竣工后，验收工作由乙方负责，并提供竣工资料和竣工图；10、合同价款：以审计为准；11、工程价款结算：按实际工程量结算，扣除已完工程量15万，税金乙方负责（包括已完工程量）。12、工程价款支付方式：完成工程量50%，支付30%工程款，工程竣工验收后支付70%，余款审计后一次性付清……”。在该合同落款处甲方签字栏有杨冬生（代）签名，乙方处有王海波签名。2012年3月9日，淮安市淮阴区审计局作出淮审报（2012）年11号审计报告，载明：“一、基本情况：盐河南岸风光带四期工程设计硬质景观7000㎡，绿化面积32000㎡，它位于淮海北路至承德××西侧……于2008年3月中标，让利1.82%后中标价（合同价）380万元。主要建设内容为景观、道路、安装、绿化，工程质量标准为合格。合同约定开竣工时间自合同签订五天后算起，合同工期总日历天数105天，实际工期是2008年5月15日至2009年5月20日，工期总日历天数371天，延误工期266天。最终送审价4311677.96元；二、审计结果及审计评价：（一）审计结果，根据送审的合同、决算、施工图纸、签证、施工中审计跟踪以及送审的决算，经现场测量，盐河南岸风光带四期工程让利1.82%后审定价2803121.34元。其中滨河路投标价1365313.01元，合同价1350000元，变更价694621.87元，送审总价2044621.87元，审定价1283349.33元，核减价761272.54元”。2009年8月10日，涉案工程竣工验收合格。2011年7月13日，王海波因工程款事宜，起诉申华公司至淮安市淮阴区人民法院（以下简称淮阴区法院）。案件审理中，淮阴区法院委托中国建设银行股份有限公司淮安分行对淮阴区盐河滨河路道路工程造价进行鉴定。2011年12月19日，该行作出淮建银鉴（2011）034号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：由申华公司分包王海波施工的淮阴区盐河滨河路道路及雨水管道造价为3808968.06元，其中滨河路道路基础变更146148.01元，滨河路道路（淮海北路至承德××西沥青）为2273201.59元，滨河路道路(承德××西08)为744956.45元，滨河路道路(承德路东06)为644662.01元。2012年5月18日，淮阴区法院作出（2011）淮小民初字第0829号民事判决，判决申华公司给付王海波工程款895691.72元。申华公司不服该判决，上诉于淮安市中级人民法院。2012年9月21日，淮安市中级人民法院作出（2012）淮中民终字第0922号民事调解书，由申华公司先行给付王海波工程款10万元，双方同意就工程余款由王海波另案诉讼。2013年3月5日，王海波（甲方）与蒋永平、潘业平、张尧舜（乙方）签订债权转让协议书，载明：“甲方王海波从2008年8月至2010年10月期间，多次从乙方（乙方三人合资搞经营）三人手中借款共计220万元，因甲方暂无能力偿还，经协商，双方自愿达成债权转让协议如下：一、甲方王海波愿将申华公司尚欠的由甲方王海波施工的淮安市淮阴区盐河风光带工程款转让给乙方，具体数额以法院判决为准。二、甲方王海波与申华公司的纠纷，由乙方向法院提起诉讼，诉讼中发生的费用由乙方承担。三、甲方应积极配合乙方诉讼，及时提供诉讼所需证据材料。四、法院判决应由申华公司支付的工程款，由乙方领取，待履行完毕后，甲、乙双方再具体结算债权债务余额”。2012年5月1日，蒋永平、潘业平、张尧舜（甲方）与丁承惠（乙方）签订增加合伙人协议书，约定：“甲方蒋永平、潘业平、张尧舜系个人合伙关系，为经营需要，甲方同意增加乙方丁承惠为合伙人，经甲、乙双方协商，签订协议如下：一、从2012年5月1日起，乙方丁承惠加入甲方蒋永平、潘业平、张尧舜的合伙组织，并从加入合伙组织时起参与盈余分配及承担经营亏损，对加入合伙组织前的盈余分配和亏损，由甲方三人享有和承担。二、在经营过程中，乙方按甲方三人投资平均数10%的比例投入资金，盈余按10%分配，亏损按10%承担。三、甲方负责经营业务，乙方负责法律事务，包括债务清理、追讨，参加仲裁、诉讼等（包括追讨加入合伙前的债务）”。本案审理中，经原告蒋永平等四人申请，原审法院委托江苏顺天工程项目管理咨询有限公司（以下简称顺天公司）对淮阴区盐河南岸风光带三期、四期滨河路道路工程造价进行鉴定。2015年7月6日，顺天公司出具顺天鉴定[2015]第2号鉴定意见书，鉴定结论为：三期工程1499619.37元，其中淮阴区盐河滨河道路及雨水管道工程（承德××西侧0+000至0+412）土方44056.49元，道路及雨水管道工程（承德××西侧0+000至0+412）747970.81元，道路及雨水管道工程（3期0+400至0+880）土方107663.55元，道路及雨水管道工程（3期0+400至0+880）599928.52元；四期工程2216412.88元，其中道路及雨水管道工程（4期）土方71255.19元，道路及雨水管道工程（4期）2145157.69元。蒋永平等四人支付鉴定费6万元。原告蒋永平等四人、第三人王海波认为该鉴定意见书部分材料价格低于市场价格，还有部分工程未计入鉴定报告；被告申华公司、第三人淮阴区政府认为该鉴定意见书计价错误，应按中标价鉴定，王海波无施工资质，不应计入利润、规费等。原、被告均认可为两个标段（两份合同）申华公司共计支付王海波工程款1822800元，双方同意按三期工程已付款24万元，四期工程已付款1582800元计算。原告蒋永平等四人主张四期工程被告申华公司应支付工程款483612.88元（2216412.88元-150000元-1582800元）。被告申华公司认为应按审计报告计算工程总价，还应扣除4%设计费、4%管理费、4.46%税金，抵消王海波应返还其公司的5万元及利息3000元，并提交其承建的盐河风光工程缴纳税票、完税凭证予以证明。另查明，2013年12月12日，申华公司起诉蒋永平、潘业平、张尧舜、丁承惠、王海波至原审法院，要求赔偿因蒋永平、潘业平、张尧舜、丁承惠申请财产保全造成的损失10万元。2014年11月20日，原审法院作出（2014）河民初字第5578号民事判决，判决王海波返还申华公司5万元。申华公司不服，上诉至淮安市中级人民法院。2015年5月20日，淮安市中级人民法院作出（2015）淮民终字第00044号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审原告蒋永平等四人诉称，2008年9月11日，王海波与被告申华公司签订协议书，约定协议签订后，王海波即组织施工，并将竣工验收合格的工程交付使用。2008年8月至2010年10月期间，因工程建设需要，王海波多次向蒋永平、潘业平、张尧舜借款合计220万元。2013年3月5日，王海波自愿将申华公司尚欠的工程款转让给原告蒋永平、潘业平、张尧舜，并签订了债权转让协议，将债权转让通知被告申华公司，原告丁承惠系后增加的合伙人。按工程造价鉴定结论，扣除被告申华公司已支付款项，请求判决申华公司支付工程款633612.88元，自2009年8月11日起按照银行同期贷款利率支付利息，第三人淮阴区政府在欠付工程款范围内承担连带责任，保全费、鉴定费由被告申华公司承担。一审被告申华公司辩称，王海波与其公司签订的协议书，因违反建筑法等法律、法规强制性规定，是无效合同；王海波主张的工程款数额没有依据。王海波施工内容的价款，根据协议约定应以审计为准，审计价为1283349.33元。王海波的债权转让不合法，请求驳回原告诉讼请求。一审第三人王海波述称，2006年，申华公司将承建的淮阴区盐河风光带景观工程发包给其施工，后因种种原因，申华公司通知其停工。2008年9月，申华公司通知其继续施工。2008年9月11日，其与申华公司签订书面协议书，对工程内容、承包方式、工期、施工器具和水电的承担及工程价款结算方式、给付方式等都进行了明确约定。其依照协议约定积极组织施工，如期将通过竣工验收的淮阴区盐河风光带景观工程交付使用，其已将该工程债权转让给四原告。一审第三人淮阴区政府述称，不清楚被告申华公司是否将工程转包给第三人王海波，即使第三人王海波承接了部分工程，也应当按照审计报告作为结算依据。政府已按约支付了工程款，请求法院依法判决。原审法院审理认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，王海波与被告申华公司签订协议书，因王海波不具备建筑施工企业资质，故王海波与申华公司的协议无效。王海波按照合同约定组织施工，涉案工程经竣工验收，并已实际交付使用，故申华公司应当参照合同的约定，支付给王海波尚欠的工程款。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案中，王海波将享有的申华公司的债权转让给原告蒋永平等四人，原告蒋永平等四人即取得了该债权。关于本案所涉工程价款的结算标准和依据。工程价款的支付，双方有有效合同的约定，从其约定，没有有效合同约定，应从法定。被告申华公司辩称以淮安市淮阴区审计局的审计报告作为支付工程价款的依据并不充分，理由如下：根据申华公司与淮阴区政府签订的协议可以看出工程是固定价承包，并非其抗辩的以审计结论为准。根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。故本案中，淮阴区政府的审计报告，只针对被告申华公司、第三人淮阴区政府，该审计报告不具有约束第三人之法律效力。原审法院委托的鉴定机构依据双方施工图纸、现场勘验工程范围等，出具鉴定意见书，经庭审质证，应予认定，故本案工程总价应以顺天公司鉴定意见书为准。关于工程款数额。被告申华公司主张扣除4.46%税金，证据充分，予以采信。被告申华公司要求扣除4%管理费、4%设计费，因其与王海波所签协议中未约定，对其主张不予支持，其要求抵扣王海波返还款53000元，因（2014）河民初字第5578号民事判决，判决王海波返还申华公司5万元，该判决已生效，如王海波未履行，可申请执行，对其主张不予采信。故被告申华公司应给付原告蒋永平等四人工程款384760.87元（总价2216412.88元-未做工程150000元-已付款1582800元-税金98852.01元）。淮阴区政府在欠付工程款范围内承担连带责任。关于利息。双方当事人所签合同属无效合同，对工程款给付并未明确约定，双方对工程价款存有异议，需经最终决算。故原告蒋永平等四人要求偿付利息，证据不足，不予支持。经调解不成，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，作出一审判决：一、被告申华公司于判决生效后十五日内一次性给付原告蒋永平等四人工程款384760.87元，第三人淮阴区政府在欠付工程款范围内承担连带责任；二、驳回原告蒋永平等四人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11757元，保全费4700元，鉴定费36000元（两标段工程鉴定费共6万元，本案按36000元计算），合计52457元（原告蒋永平等四人已预交），由原告蒋永平等四人负担21343元，由被告申华公司负担31114元。一审判决后，蒋永平等四人、申华公司均不服，分别向本院提起上诉。蒋永平等四人上诉称：一、王海波与申华公司签订的合同是否有效，不影响工程款及利息的计算。一审判决以协议无效、协议对工程款给付未作约定为由，未支持利息主张不当。二、涉案工程于2009年8月10日经竣工验收合格，应当从次日起计算逾期付款利息。请求在一审判决基础上增加利息，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。申华公司答辩称：蒋永平等四人的上诉理由不能成立，应予驳回。王海波答辩称：同意蒋永平等四人的上诉意见。淮阴区政府答辩称：同一审答辩意见。申华公司上诉称：一、顺天公司作出的工程造价鉴定，不应作为计算工程款的依据。涉案工程系政府发包工程，王海波与申华公司在合同中约定，合同价款以审计为准，审计即为当地审计局的审计报告。王海波在签订合同时对此是明知的，且其也曾自行从淮阴区政府领取过工程款。申华公司与淮阴区政府约定的结算方式，对王海波具有约束力。二、即使以造价鉴定的方式确定工程价款，本案鉴定报告作出的依据亦存在问题，因为未参考审计局的审计报告和申华公司的中标单价，鉴定结论有悖于事实。三、以顺天公司作出的鉴定报告确定工程价款，对申华公司显失公平。鉴定价款高于政府审计价款，差额部分由申华公司承担不公平。请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判。蒋永平等四人答辩称：一、政府审计部门对建设单位进行审计是行政监督行为，而非民事行为。行政机关不应当主动介入到民事纠纷。在民事合同中，除非当事人明确约定接受具体的行政审计作为工程款确定依据，否则不能以政府审计结论作为双方结算依据，更不能以推定的方式来认定以行政审计为准。二、申华公司在该工程中是否盈利或者亏损，并不能影响本案工程价款的确定方式，更不能作为抗拒支付工程款的理由。申华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。王海波答辩称：依法判决。淮阴区政府答辩称：同一审答辩意见。二审经审查，对原审查明的事实予以确认。本案争议焦点为：一、涉案工程价款应当如何确定，即以淮安市淮阴区审计局作出的审计报告作为结算依据，还是以顺天公司作出的鉴定意见作为结算依据；二、蒋永平等四人主张的工程款利息应否支持。本院认为：一、关于涉案工程价款应当如何确定问题。工程价款一般根据当事人对建设工程计价标准或者计价方法的约定进行结算，没有约定的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行结算。本案中，鉴于申华公司与王海波在协议中仅约定工程价款以审计为准、按实际工程量结算，并未明确约定以淮安市淮阴区审计局作出的审计报告作为结算依据，故顺天公司受原审法院委托，根据施工图纸、设计变更及签证、现场勘验等，参照有关计价文件作出工程造价鉴定，并无不当。申华公司主张以淮安市淮阴区审计局作出的审计报告作为结算依据，无事实和法律依据，本院不予支持。申华公司将从淮阴区政府处承接的盐河风光带道路、绿化、铺装、水电等工程中的道路及雨水管道工程分包给王海波施工，虽然顺天公司作出的涉案工程鉴定造价高于淮安市淮阴区审计局作出的相关审计价，但是鉴于申华公司并非将工程整体转包而是部分分包，而不同工程之间的利润率客观上存在一定差异，其所承接的整体工程的利润并不必然因分包工程的成本增加导致明显低于其合理预期，故申华公司主张顺天公司作出的涉案工程鉴定造价对其显失公平，依据不足，本院不予采信。二、关于蒋永平等四人主张的工程款利息应否支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。申华公司与王海波在协议中约定，工程余款在审计后付清，即申华公司给付工程余款的前提必须是工程价款确定。鉴于双方一直以来对涉案工程造价存在分歧，一直未作结算，直至顺天公司作出工程造价鉴定结论并经人民法院依法认定后方才确定，故工程款利息应从涉案工程造价确定时计付。蒋永平等四人主张从2009年8月11日开始计算逾期付款利息，没有事实和法律依据，原审法院未予支持，并无不当。综上所述，上诉人蒋永平等四人与上诉人申华公司的上诉理由均不能成立，各自的上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人蒋永平等四人与上诉人申华公司分别交纳二审案件受理费1800元、11757元，各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜代理审判员  黄金强代理审判员  许银朋二〇一六年六月六日书 记 员  仲瑶瑶