广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终4066号上诉人（原审被告）：周煜，住广东省广州市天河区。委托代理人：王华山，广东粤鑫律师事务所律师。委托代理人：宋筠，广东宏港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东中原地产代理有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：李耀智，该公司华南总裁。委托代理人：李蓬桂、何恺鹏，均系该公司职员。上诉人周煜因居间合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民四初字第1503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：广东中原地产代理有限公司（以下简称中原公司）是于2004年8月10日成立的企业法人，经营范围为房地产中介代理服务、房地产信息咨询、房地产投资顾问及相关的咨询服务，已领取资质证号为20041579（1）的《广州市房地产中介服务机构资质证书》。案外人张玉兰是广州市天河区花城大道760号之一2303房（以下简称案涉房屋）的权属人，已领取相应的《房地产权证》。2015年7月16日，周煜与案外人张某签订《存量房买卖合同》（合同首部显示：甲方/卖方为张某，乙方/买方为周煜），约定：房地产地址为广州市天河区花城大道760号之一2303房；房屋类型（使用性质）为住宅；该房地产按整套出售并计价，总金额5450000元；甲方联系地址广州市天河区花城大道760号之一2303房，乙方联系地址广州市天河区陶育路72号2502房等条款。同日，周煜签署致中原公司的《咨询及中介服务费确认书》（以下简称《确认书》），主要内容如下：本人是广州市天河区花城大道760号之一2303房的《存量房买卖合同》当事人，现确认经中原公司提供咨询及中介服务，成功签订《存量房买卖合同》；为此，本人同意支付98000元给中原公司作为咨询及中介服务费；本确认书自本人签署之日生效，本人并承诺于签署确认书之日付清上述咨询及中介服务费；逾期支付，将按0.1%/天支付违约金等。中原公司在上述确认书的左下角空白处书写“本公司确认上述内容”的字样并加盖了其印章。2015年7月17日，广州市房地产档案馆出具《房地产登记簿查册表》，显示案涉房屋使用性质为居住用房等，未显示存在抵押、查封等他项权利的信息。2015年7月27日，中原公司采用EMS全球邮政特快专递方式、以周煜的身份证住址“广州市天河区陶育路72号2502房”（即周煜于前述《存量房买卖合同》预留的联系地址）为收件地址向周煜邮寄《关于敦促支付咨询及中介服务费的函》，通知周煜于收函之日到中原公司处支付咨询及中介服务费98000元等。中原公司未提供证据证明上述邮件的妥投情况。现中原公司以周煜至今没有向其支付咨询及中介服务费98000元为由，于2015年9月8日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、周煜向中原公司支付咨询及中介服务费98000元及逾期付款违约金（以98000元为本金，按每日0.1%的标准，自2015年7月17日起计至实际付清之日止）；2、周煜承担诉讼费用。原审法院认为：本案是中原公司为主张作为买方的周煜支付咨询及中介服务费和违约金而提起的诉讼，主要审查中原公司、周煜之间的居间合同关系。周煜向中原公司出具的《确认书》及中原公司作出的确认是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方当事人均应自觉履行。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；未促成合同成立的，不得要求支付报酬。本案中，中原公司已促成周煜与案外人张某就案涉房屋签订《存量房买卖合同》，作为居间人的中原公司已经为买卖双方提供了订立合同的媒介服务，促成周煜与案外人张某建立房屋买卖合同关系，但周煜至今没有向中原公司支付咨询及中介服务费98000元，已构成违约。现中原公司主张周煜支付拖欠的咨询及中介服务费98000元，有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于周煜抗辩《存量房买卖合同》上卖方张某的签名系他人代签，及之后买卖双方已协商解除《存量房买卖合同》的问题，原审法院认为周煜对其上述主张并未提供证据予以证明，且其上述陈述应属周煜与卖方间的房屋买卖合同关系，而本案审查调处的是中原公司、周煜之间的居间合同关系，并非同一法律关系，故原审法院对其上述抗辩不予采信。根据《确认书》的约定，周煜迟延支付咨询及中介服务费应承担相应的违约责任，上述违约金应以周煜应付而未付的咨询及中介服务费98000元为本金，从应付款的次日（即2015年7月17日）计至实际支付之日止。原审法院认为，中原公司在本案中并未举证证明其实际损失，而周煜亦抗辩称中原公司主张的违约金标准过高，请求法院予以调整。根据日常生活经验法则，周煜迟延支付咨询及中介服务费给中原公司造成的主要是利息损失，而每日1‰的违约金计付标准显然高于中原公司的实际损失，从公平原则出发，原审法院酌情将其调整为中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准。故违约金的计算为以98000元为本金，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，自2015年7月17日起计至实际付清之日止，违约金以本金98000元为限。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年12月22日作出判决：一、周煜于判决发生法律效力之日起十日内，向广东中原地产代理有限公司支付咨询及中介服务费98000元；二、周煜于判决发生法律效力之日起十日内，向广东中原地产代理有限公司支付逾期付款违约金（以98000元为本金，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，自2015年7月17日起计至实际付清之日止，违约金以本金98000元为限）。案件受理费1150元，由周煜负担。判后，上诉人周煜不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定《确认书》是双方真实意思表示，以此为依据认定周煜与中原公司之间存在中介服务合同是错误的。1、根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，合同成立必须有两个或两个以上的当事人主体，而原审法院却将单方行为的《确认书》认定为双方的居间合同，显属错误。2、《确认书》存在中原公司明显的篡改和伪造迹象，该《确认书》最后两段之间的段距明显与前面的段距不同，如果是一次性打印出的，根本不可能出现这种情况，很明显该《确认书》最后两段是事后打印上去的。3、《确认书》的最下部分，中原公司又手写上去“本公司确认以上内容”，同时加盖了中原公司的印章。按照惯常做法和生活经验，《确认书》属于购楼人的单方行为，根本无须中介方予以确认并盖章，此种多此一举的行为，更加表明是其事后行为，而非事前行为，同时进一步说明《确认书》是中原公司篡改和伪造的。二、原审判决认定“中原公司已促成周煜与案外人张某就案涉房屋签订《存量房买卖合同》，……促成周煜与案外人张某建立房屋买卖合同关系…”是错误的。1、按照房屋买卖中介服务的惯例和常规做法，中原公司作为中介公司，一般都要签订三方合同即买方、卖方及中介公司三方合同，并约定清楚中介服务的内容及三方的权利和义务。由于房屋买卖过程复杂且专业性较强，需要专业的人员办理递件、过户手续、抵押贷款手续等，办理这些手续的义务均应在三方合同中订明，同时按照惯例中介公司在签订三方合同的同时，还要有具备专业中介从业资格人员的签名并写明从业资格证号码。但本案中，中原公司并没有举证出示三方合同。事实上，周煜事后回忆，周煜与号称张某儿子所签订的是红、黄、绿三种颜色的一式三联字迹很小的三方合同，而没有签订白色纸质字迹较大的两方合同即《存量房买卖合同》。中原公司没有举证出示三方合同，无非有以下三种可能性：一是三方合同根本不是中原公司促成的，而是由另外的中介公司促成；二是三方合同中有对中原公司决然不利的内容；三是三方合同根本不具备成立和生效条件。2、按照房屋买卖中介服务合同惯例和常规做法，由买卖当事人双方所签订的《存量房买卖合同》是专门用于网签的。这一点刚好与《存量房买卖合同》第十六条第2项“甲乙双方同意委托广东中原地产代理有限公司办理网签手续”相互印证。最终并未完成网签，而原审判决却以此认定此合同是由中原公司促成，实属错误。3、事实上，周煜所签的红、黄、绿三种颜色的三方合同也不是张某本人所签的，而是号称张某的儿子所签的，该合同的两份原件已被此人撕毁。请求法院判令：1、撤销原审判决；2、驳回中原公司的诉讼请求；3、中原公司承担本案一、二审诉讼费。被上诉人中原公司答辩称：中原公司不认可周煜的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。周煜在原审期间陈述是周煜无法支付房款而导致买卖合同的解除。经中原公司提供中介服务促成买卖合同的签订，最终是因为周煜的自身原因导致合同无法履行。经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明，《确认书》前两段主要内容为周煜是《存量房买卖合同》的当事人，确认经中原公司提供居间服务签订该合同，同意支付居间费用98000元；后两段的内容主要为《确认书》自周煜签署之日生效以及支付居间费用的时间、违约责任以及管辖的约定。二审庭审中，周煜申请对《存量房买卖合同》以及《确认书》中周煜的签名进行笔迹鉴定，该两份材料中周煜的签名都不是其本人签名。周煜陈述，原审期间之所以提出周煜是在空白的确认书上签字，周煜当时提出是中原公司用空白的确认书夹在其他材料中给周煜一起签字，现在周煜说对此没有任何印象是很正常的，根据常识，确认书如果是周煜确认了的，不需要中原公司在上面盖章，如果是周煜签的，那么应该是单方行为，而不是原审法院认定的双方真实意思表示。中原公司认为周煜提出笔迹鉴定申请超过举证期限，原审期间其并未提出该申请。周煜述称，因为当时其可能产生误解，周煜在原审开庭时看了签字的形状就以为是自己签的，所以就认可，但是原审开庭结束后，周煜觉得该笔迹不属于她的，因此在二审提出笔迹鉴定申请；本案关键是合同是否由周煜签名的，无论是何时提出鉴定要求，周煜认为都要以事实为依据，根据法律规定只要能够查明事实都可以提出鉴定，如果周煜根本没有签署过这份合同或者是确认书，那么原审判决是不清楚的，而且在原审期间周煜认为买卖合同中卖方的签名也不是业主本人签署的，而是由别人代签的；因为买卖合同出卖方不是本人签署，买受方也不是本人签署，所以对该合同的有效提出质疑；该居间合同不成立，因此原审判决依据的事实是错误的。本院另查明，《存量房买卖合同》第十六条第2款约定：“甲乙双方同意委托中原公司办理网签手续”。中原公司原审当庭提交周煜手写的《自愿解除合同协议书》，主要内容为：周煜一直在放盘其居住的南国花园的房屋，放盘价400万，2015年7月16日中介公司的人约业主张小姐与周煜谈有关房屋买卖合约，当时只顾推销尚东宏御那套房屋，周煜手头没有这么巨大的房款去买这套房屋，其与中原公司讲快帮其解决南国花园房屋的销售，拿着400万其就有信心，经过一夜的思考，决定要解除协议。周煜原审质证称确认该证据的真实性，该证据是周煜手写的，签名也是其本人签名，签订合同时主要是自称张某的儿子与其协商的，当时案涉房屋内有另外一位女性，不知道是不是业主，因为也没有人介绍。二审期间周煜述称，其手写这份《自愿解除合同协议书》是在签订三联合同的第二天写的，是自称中原公司的工作人员说要解除合同必须要写这样一份协议书，所以其就写了，周煜才知道工作人员是中原公司的人，但是第一天签订三联合同时不知道是哪一方中介公司。二审期间，关于如果不是中原公司促成签订合同，为何《自愿解除合同协议书》提到中原公司的问题，周煜述称，当时两个工作人员一个自称是裕丰公司的，一个自称是中原公司的，《自愿解除合同协议书》中提到是委托中原公司帮周煜卖房而不是买房。关于周煜与案外人张某的合同是如何签订的问题，周煜述称不清楚是中原公司还是裕丰公司提供中介服务，裕丰公司没有向周煜主张居间费用。二审期间，周煜述称，根据周煜事后的回忆，当时周煜确实签署了一份买卖合同，当时还有卖方的亲属，卖方的亲属自称是卖方的儿子，以及另外两个人在场，另外两个人是中介人员，但是具体是哪家中介，不清楚，不知道是裕丰公司，还是中原公司，当时只有买卖方签名没有中介方的签名，但是卖方是个男的签名不是张某；当时没有签《存量房买卖合同》，签的是红黄绿的三联合同，中介方肯定有该不同颜色的合同的；按照二手房交易的惯例，凡是中介促成的交易一般是有三方合同，之后再有网签，本案中原公司没有提供这份三方合同，不能凭网签的《存量房买卖合同》就判断是中原公司促成了买卖双方签署合同。对此，中原公司述称，周煜所说的三方合同根本不存在，根据谁主张谁举证的原则，举证责任应在周煜，中原公司在广州有许多分店，周煜应该可以在任何一家分店拿到所谓的三联合同，一、二审至今周煜都没有提供相关证据；而且中原公司促成的交易都是签署《存量房买卖合同》，没有法律规定一定要签署三方合同才可以收取中介费用；因为网签合同是另外在网上登记并打印的，该合同第十六条第2款约定得很明确，如果继续交易还是要在网上做一个网签的手续。本院认为：本案争议焦点在于中原公司是否促成周煜与案外人签订《存量房买卖合同》。中原公司向周煜主张咨询及中介服务费，为此提交了周煜与案外人签订的《存量房买卖合同》、周煜签名确认的《确认书》及周煜手写的《自愿解除合同协议书》等证据。其中《存量房买卖合同》虽无中原公司作为第三方签订，但该合同第十六条第2款约定委托中原公司办理网签手续；《确认书》载明周煜是涉案《存量房买卖合同》的当事人，确认经中原公司提供服务促成签订该合同，同意签订该确认书当日支付98000元咨询及中介服务费，逾期按0.1%/天支付违约金。周煜在一、二审期间述称是中原公司的工作人员拿空白的《咨询及中介服务费确认书》夹在其他材料中给周煜一起签字，是中原公司的工作人员提出如其要解除房屋买卖合同必须要写一份《自愿解除合同协议书》，从周煜的陈述来看也是中原公司为其提供居间服务。上述证据组成的证据链条足以证明中原公司促成周煜与案外人签订合同的事实。周煜原审期间述称是中原公司拿空白的《咨询及中介服务费确认书》夹在其他材料中给周煜一起签字，对此无证据证明，周煜作为完全民事行为能力人应对自己签名的行为负责。周煜原审期间并未提出《存量房买卖合同》以及《咨询及中介服务费确认书》并非其本人签名，在上诉状中亦未主张并非其本人签名，周煜在二审庭审时才当庭提出，其理由缺乏依据，且与其原审陈述相矛盾，本院不予采信，对其笔迹鉴定的申请亦不予接纳。周煜主张《确认书》最后两段间距与前面不一致，存在中原公司篡改、伪造的迹象，但该确认书前两段确认了周煜支付居间费用的主要义务，后两段仅为对支付时间、违约责任及管辖等的约定，周煜关于《确认书》存在篡改、伪造的主张依据不足，其一、二审期间亦均未对《确认书》最后两段的形成时间申请鉴定，故本院对周煜该主张不予采纳。周煜主张其与案外人签订的是三联合同，根据谁主张谁举证的原则，举证责任在于周煜而非中原公司，周煜对此无任何证据证明，故周煜应承担举证不能的责任。周煜主张其与案外人的合同不确定是中原公司还是裕丰公司促成签订，但未举证证明其与其他中介公司签订合同、支付居间费用，亦未合理说明为何应中原公司的要求手写《自愿解除合同协议书》。周煜的其他上诉理由与其陈述自相矛盾，亦缺乏依据，本院均不予采纳。综上所述，上诉人周煜的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1150元，由上诉人周煜负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡粤海代理审判员  曹佑平代理审判员  闫 娜二〇一六年六月十六日书 记 员  游瑞娜