江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）苏刑终113号原公诉机关江苏省徐州市人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁海成，无业。因犯运输毒品罪，于2006年4月11日被湖北省武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，2008年10月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人汪新娟，江苏汇君律师事务所律师。江苏省徐州市中级人民法院审理江苏省徐州市人民检察院指控原审被告人鲁海成犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月23日作出（2016）苏03刑初6号刑事判决。原审被告人鲁海成海成对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2011年10月的一天，被告人鲁海成与单海洪（已判刑）经商议后共同出资40000元，从他人处购买200克甲基苯丙胺（××）。2011年11月的一天，鲁海成与单海洪在湖北省老河口市一宾馆房间内，将所购买的200克甲基苯丙胺出售给马广烈（已判刑）。马广烈将该批毒品运输至徐州市销售给曹琴（已判刑）50克，后因质量问题将剩余的150克毒品带至老河口市退给鲁海成、单海洪。2015年2月5日，鲁海成主动到公安机关投案。认定上述事实的证据有银行账户交易记录等书证；另案处理的被告人单海洪、马广烈、曹琴的证言；被告人鲁海成的供述和辩解；辨认笔录等证据。原审判决认为，被告人鲁海成的行为构成贩卖毒品罪；被告人鲁海成系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，以贩卖毒品罪判处鲁海成无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上诉人鲁海成提出的上诉理由为：1、其有自首及检举他人犯罪的立功情节；2、与马广烈交易时吸食了的3克毒品应从贩毒数额中扣除，另150克假毒品未流入社会，未造成社会危害；3、其在贩卖毒品犯罪中所起作用较小。；综上，原审判决量刑过重，请求法院从轻、减轻处罚。辩护人提出的辩护意见为：1、涉案200克毒品中的150克因质量问题被退货，认定该150克确系毒品的证据不足，故应将其认定为犯罪未遂；2、鲁海成在毒品交易中系居间介绍，交易主要是在马广烈和单海洪之间进行，鲁海成未起到主要作用；3、鲁海成构成自首；4、鲁海成检举揭发他人犯罪线索。；请求法庭从轻处罚。经审理查明，2011年11月的一天，上诉人鲁海成与单海洪（已判刑）商议以贩卖毒品方式赚钱，并由鲁海成出资10000元，、单海洪出资30000元，从他人处购买200克甲基苯丙胺（××）。2011年11月的一天，鲁海成与单海洪在湖北省老河口市一宾馆房间内，将所购买的200克冰毒出售给马广烈（已判刑）。马广烈将该批毒品运输至徐州市，销售给曹琴（已判刑）50克。后因该批冰毒质量不好，马广烈将剩余的150克毒品带至老河口市退回给鲁海成、单海洪。2015年2月5日，鲁海成主动到公安机关投案。证明认定上述事实的证据有：1、另案处理的被告人单海洪的供述和辨认笔录，证明2011年10月的一天，鲁海成找其商量商定贩毒赚钱，由马广烈在徐州销售，其同意了。几天后，其和鲁海成共同出资4万元，从鲁海成相识的一许姓男子手里购买200克冰毒。过了几天数日后，马广烈来到老河口，在老河口宾馆房间内，其把将200克冰毒交给马广烈，马广烈把他开来的将一辆黑色帕萨特轿车作抵押，另出具一张5万多元的欠条。第二天，后马广烈带着这携200克冰毒回徐州，并于，数日后分两次给鲁海成共打款4.6万元。四五天后，鲁海成告知其其因冰毒质量不好，马广烈要退货。后马广烈把卖剩下的150克冰毒退了回来，鲁海成扣除卖掉的50克冰毒价款，把将马广烈打过来的剩余钱款退还，其也将帕萨特轿车还给马广烈。单海洪辨认出一起贩毒的鲁海成。2、另案处理的被告人马广烈的供述和辨认笔录，证明2011年10月左右，因想贩毒赚钱，遂与湖北老河口的鲁海成联系。10月的一天，其开驾驶租来的帕萨特轿车到老河口，住在老河口宾馆，鲁海成带单海洪到宾馆，三人与其商谈好毒品价格价钱，后单海洪在宾馆交给其200克冰毒，其用帕萨特轿车做抵押，另出具一张5.4万元的欠条。之后，其携带毒品乘车回到徐州，向曹琴贩卖2件（50克）冰毒，收取2.1万元现金，并其让曹琴用她的银行卡分别于2011年11月18日和19日分两次共向鲁海成的银行卡里转账4.6万元。后因毒品质量不好，其到老河口把剩余的6件货退给单海洪，鲁海成扣除2件货的钱款后，把之前付的货款退给其，单海洪也将帕萨特轿车还给其归还。马广烈辨认出向其贩毒的鲁海成。3、另案处理的被告人曹琴的供述，证明2011年秋天，马广烈在绿地世纪城住处，卖给其2件（50克）冰毒，收取其2.1万元购毒款。2011年11月18日和19日，马广烈分别给其2.3万元现金让其转账给鲁海成，其通过网银打到鲁海成账户4.6万元，即是银行交易单上显示的2011年11月18日和19日其尾号8510的农行卡账户分别汇款2.3万元。4、中国农业银行徐州分行提供的银行卡存取款记录，证明2011年11月18日，曹琴尾号为8510的账户给鲁海成尾号为1855的工行账户汇款2.3万元，19日汇款2.3万元。5、上诉人鲁海成的供述，称其听说被上网通缉，故到公安机关投案。称其听说被上网通缉，故到公安机关投案。20111年时，其向单海洪提议贩卖冰毒，并提出先搞200克试试，单海洪同意单海洪带其到山西要账未果，后双方商议如何弄钱，其提议弄点冰毒，单海洪同意。其又提出先搞200克试试，因其可以拿到冰毒，再找马广烈出售，故。所以，单海洪出资3万元，其出资1万元。约一个星期左右周后，马广烈到老河口处理二手车，其与单海洪、马广烈在老河口宾馆开房间共同商议确定马广烈负责在徐州销售，单海洪负责运输，其负责介绍。后单海洪出资3万元，其出资1万元，随后其和单海洪找老许花4万元买了购买了200克冰毒放在单海洪家，其并通知马广烈后。马广烈开驾驶一辆帕萨特轿车来到老河口，在老河口宾馆开的房间内，单海洪把冰毒交给马广烈，马广烈说质量不行，遂用一根吸管挑出50克质量尚好的毒品，并支付了50克冰毒的价款。因马广烈钱没带够，把车子作为抵押，另写了一张欠条放在单海洪处。当时，马广烈只留下不到50克，剩余毒品由单海洪带走，但马广烈离开老河口时带走多少毒品，其并不知晓。6、湖北省老河口市公安局和平路派出所出具的到案经过，证明2015年2月5日11时许，网上逃犯鲁海成主动到老河口市公安局和平路派出所投案。7、在逃人员登记信息表，证明鲁海成因涉嫌贩卖毒品在逃，于2012年8月7日登记上网追逃。8、老河口市公安局李楼派出所出具的户籍证明，证明鲁海成的自然情况。9、徐州市公安局接受刑事案件登记表、立案决定书，证明徐州市公安局发现本案线索，并于2012年6月19日对该案立案侦查的情况。10、湖北省武汉市洪山区人民法院刑事判决书、湖北省沙洋长林监狱提供的罪犯档案材料，证明鲁海成因犯运输毒品罪，于2006年4月11日被该院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。11、湖北省沙洋长林监狱提供的罪犯档案材料，证明鲁海成因犯运输毒品罪，2006年4月11日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。2008年10月10日刑满释放。1211、江苏省徐州市中级人民法院刑事判决书、江苏省高级人民法院刑事裁定书，证明单海洪、马广烈等贩卖、运输毒品犯罪事实及被判处刑罚的情况。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，并与案件相关联，且证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，上诉人鲁海成贩卖甲基苯丙胺200克，其行为已构成贩卖毒品罪；。被告人鲁海成曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。关于鲁海成及其辩护人提出其系自首的上诉理由和辩护意见，经查，鲁海成因涉嫌犯罪被公安机关上网追逃，虽于2015年2月5日主动到公安机关投案，但投案后否认参与贩毒，称被他人诬陷，此后也未如实供述向马广烈贩卖200克甲基苯丙胺的主要犯罪事实，仅供述马广烈从其处购得50克甲基苯丙胺，故虽其主动投案，但未能如实供述自己的罪行，不构成自首。这一故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于鲁海成及其辩护人提出其有立功情节的上诉理由和辩护意见，经查，鲁海成归案后检举的他人犯罪线索，当地公安机关早已掌握，并已于2001年8月对相关犯罪嫌疑人上网追逃，另其提供相关人员电话等线索经查证无果，故目前不能认定其构成立功。故该，此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于鲁海成提出与马广烈交易毒品时吸食了的3克毒品应从贩毒数额中扣除，另150克假毒品未流入社会，未造成社会危害的上诉理由以及辩护人提出该150克毒品应认定为犯罪未遂的辩护意见，经查，另案处理的被告人马广烈、单海洪的供述均未证实交易时吸食了3克毒品这一情节，而两人证实马广烈此次共购买了200克甲基苯丙胺带至徐州，其供述得到曹琴向鲁海成转账支付购毒款的银行汇款记录的印证，且鲁海成伙同单海洪以出售为目的购进200克甲基苯丙胺，依法即应全部认定为贩卖毒品的数额；马广烈、单海洪均证实该笔毒品中有150克质量不好，但并非假货，而法律规定认定贩卖毒品的数量应以查证属实的实际数量计算，不以纯度折算，故该150克毒品均应认定为贩毒数额且系犯罪既遂；该200克甲基苯丙胺均已贩卖给马广烈，并被马广烈带到徐州进行销售，已实际对社会秩序造成损害，不应认定为未造成实际危害。故鲁海成及其辩护人的相关该部分上诉理由和辩护意见均无事实和法律依据，本院不予采纳。关于鲁海成及其辩护人提出其在贩卖毒品犯罪中所起作用较小，辩护人认为鲁海成在交易中系居间介绍的上诉理由及辩护意见，经查，鲁海成和单海洪事先共同商议、共同出资购买并贩卖毒品牟利，销售给马广烈的200克毒品均系由鲁海成联系上线和下线购买并贩卖，毒资亦汇入鲁海成银行账户，鲁海成在与单海洪在共同犯罪中均起主要作用。故此故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人鲁海成及其辩护人关于从轻处罚的上诉理由及辩护意见在原审量刑时已充分考虑，故不予采纳。原审判决认定人民法院对上诉人鲁海成犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人及其辩护人关于从轻处罚的相关上诉理由及辩护意见原审量刑时已充分考虑，故均不予采纳。据此，拟依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  朱 敏代理审判员  陈亚鸣代理审判员  马 达二〇一六年六月八日书 记 员  朱自强