文书内容湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘04民终字第16号上诉人（原审被告、反诉原告）甘肃华科环境工程技术有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区定西南路83号。法定代表人李伦华，该公司执行董事。委托代理人张磊，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）特变电工湖南工程有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区白沙洲特变电工变压村1号。法定代表人刘永清，该公司董事长。委托代理人王超，男，1984年3月22日出生，汉族，该公司员工，住湖北省武汉市洪山区。委托代理人裴俊，男，1966年7月24日出生，汉族，该公司员工，住湖南省衡阳市雁峰区。上诉人甘肃华科环境工程技术有限公司（以下简称华科公司）因与被上诉人特变电工湖南工程有限公司（以下简称特变公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2014）雁民二初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成合议庭于同年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人华科公司的委托代理人张磊，被上诉人特变公司的委托代理人王超、裴俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：华科公司系阳新鸿骏铝业有限公司（以下简称阳新公司）变压器搬迁及检修工程总承包人。2012年5月26日，华科公司与特变公司签订《阳新变压器搬迁及检修工程施工合同》（以下简称搬迁及检修合同）及《技术协议》，约定：特变公司将阳新公司的10台变压器从湖北阳新搬迁至甘肃白银，合同总价640万元；华科公司发出开工通知十日内向特变公司支付20%的预付款，产品在湖南阳新现场拆装完并完成检修时，产品装车发运前五日，华科公司按照合同总价款的30%向特变公司支付进度款，产品在甘肃白银现场安装完并完成约定试验十日内，华科公司按照合同总价款的45%向特变公司支付验收合格款，留取合同总价的5%作为质量保证金，在该项目通过试运行后三个月内后现场验收合格六个月内予以支付，……。上述协议还约定，双方发生争议后，除非出现：（1）合同确已无法履行；（2）双方协议停止施工；（3）调解要求停止施工，且双方接受；（4）法院要求停止施工等情况，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程。合同签订后，特变公司对工程所需的设备、材料及施工团队进行了采购和安排，2013年5月20日，华科公司向特变公司支付100万元预付款，但余下的28万元预付款至今未付。2013年6月至8月特变公司陆续完成了阳新公司变压器的拆卸、改造、试验工作，并制作了变压器搬迁清单，阳新公司相关人员亦签字认可，发运条件已具备。嗣后，特变公司多次传真催促华科公司支付28万元预付款及192万元工程进度款，未果。2014年4月21日，华科公司向特变公司传真关于变压器事宜的函件，与特变公司协商变更合同的付款方式，但双方未达成一致意见。同年6月16日，华科公司财务人员李莉确认收到特变公司关于阳新变压器搬迁及检修工程施工项目履约的函，并就该函件做出了相应回复，回复内容为：华科公司系阳新公司搬迁至甘肃白银刘川工业园的施工方，华科公司支付部分预付款后，因与阳新公司资金结算缓慢的问题导致未能如期支付合同进度款，表示歉意。但华科公司已经积极处理有关问题，预计尽快解决资金问题，并在函件中确认双方签订的施工合同继续有效，工程项目的相关事务联系人为甘肃华科鸿泰铝业施工现场联系人高雷志及华科公司财务负责人李莉。特变公司收到华科公司回复后于2014年7月8日向李莉传真函件，主张因华科公司资信不断恶化的事实，导致华科公司可能无法正常履行付款义务，提出中止履行合同，或者华科公司提供足额担保或支付剩余全部款项540万元，合同继续履行。华科公司收悉特变公司2014年7月8日函件后，于同年7月15日做出回复，回复内容为华科公司不存在严重的资金及债务危机，就未能按合同约定支付款项的问题表示歉意，并就2014年4月21日华科公司传真给特变公司的关于变压器事宜的函件中对款项的支付作出了再次确认。此后华科公司并未向特变公司支付剩余款项，特变公司于2014年8月将两台型号为ZHSFPTB-56760/110整流变压器（不包括电抗器）从阳新公司运出后，留置在其公司，后经特变公司申请，该院对上述变压器采取了查封措施。原审认为：特变公司与华科公司之间的承揽合同关系，建立在双方平等互利、协商一致的基础上，受法律保护，双方应秉承诚信原则，按照合同约定严格履行各自的合同义务。特变公司按照合同约定对承揽项目完成了拆卸、改造、试验、包装待运等工作，履行了发运前的合同义务，不存在过错；华科公司因自身原因未能及时足额支付预付款及进度款，是酿成纠纷的根本原因，应承担全部责任。鉴于特变公司依约完成了发运前的承揽工作，故对特变公司要求华科公司支付发运前的承揽报酬款220万元的诉请，予以支持。对特变公司要求华科公司自2013年6月26日起至款项实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50%支付其逾期付款利息的诉请，酌定从2013年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算华科公司应支付给特变公司利息损失。至于华科公司要求解除双方的承揽合同，并由特变公司返还其预付款100万元及利息的反诉请求，因合同解除不符合双方合同约定的解除条件，且本案系由华科公司总承包，特变公司部分承揽的连环合同，标的物所有权归属于案外人阳新公司，在特变公司已完成了合同的部分义务的情形下，解除合同不利于维护合同的严肃性、工程的连续性，势必导致损失的进一步扩大，故对于华科公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、华科公司在判决生效之日起五日内支付特变公司承揽报酬220万元（其中预付款2万元，进度款192万元），并自2013年8月15日起至款型实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付特变公司利息损失；二、驳回特变公司的其他诉讼请求；三、驳回华科公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24400元，反诉费6900元，保全费5000元，合计36300元，由华科公司负担。一审宣判后，上诉人华科公司不服，向本院提起上诉称：一、《搬迁及检修合同》无法继续履行，应当予以解除。涉案变压器一直处于阳新公司的掌控下，而阳新公司因牵涉其他经济案件，其资产包括变压器已被其他法院查封。被上诉人在原审第一次庭审中也自认了前述事实。故被上诉人无法按合同约定将变压器搬迁至甘肃白银现场并安装，原审未查清上述事实即作出判决，明显错误。二、被上诉人未提交开工报告，违约在先。被上诉人在原审庭审中自认未向上诉人提供开工报告，该行为违反了《搬迁及检修合同》第6.1条、第6.2条的约定，应承担相应的责任，故原审判决上诉人支付剩余的28万元预付款缺乏事实依据。三、被上诉人未完成“产品拆装检修并具备发运条件”的约定义务，上诉人无需支付进度款。1、在合同履行中，被上诉人未向上诉人提供任何有关设备检修情况、进度的证明或记录；2、被上诉人未提供任何有效证据证明变压器已被检修完成并具备发运条件，应承担举证不能的法律后果。被上诉人在原审中提供的第12-16项证据，因证据显示的主体不是被上诉人及与原审判决认定的施工时间不同，无法证明被上诉人进行了产品检修并支付了相应的费用，即使能证明被上诉人对变压器实施了检修，也无法证明被上诉人完成了检修并具备了发运条件，同时被上诉人还违反约定未经上诉人同意私自分包；被上诉人在原审中提供的证据18《搬迁清单》系复印件，真实性无法确认，且该签单上未有上诉人工作人员签字认可；被上诉人提供的证据19两证人证言，因该两证人均系被上诉人员工，与本案存在利害关系，其证言又对被上诉人有利，故该两份证人证言真实性存疑。原审判决依据上述两份有瑕疵的证据认定被上诉人完成了合同约定的义务，而无视上诉人的抗辩及调取证据的申请，对变压器的现状亦不进行查明，故在此基础上做出的判决明显错误。综上，原审判决认定基本事实不清，请求发回重审或依法改判，并由被上诉人承担本案所有的诉讼费用。被上诉人特变公司辩称：一、本案不存在《搬迁及检修合同》解除的情形，原审未判决解除合同适用法律正确。首先，被上诉人已完成合同约定的主要部分即加工工作，仅余工作成果的交付事宜；其次，上诉人未提供证据证明存在情势变更情形，亦未证明完成的工作成果对其无实际意义，相反被上诉人在给上诉人的多次回函中均要求继续履行合同，故上诉人在诉讼中提出解除合同有违诚实信用原则；再次，上诉人在诉讼中提出解除合同不符合《合同法》第九十六的规定；最后，上诉人与阳新公司的原承揽合同未解除，上诉人与被上诉人的次承揽合同亦不应解除。二、提交开工报告不是被上诉人履行合同的必要条件，被上诉人进场施工得到了上诉人及阳新公司的同意，上诉人不仅支付了100万元预付款，还在给被上诉人回函中对未足额支付预付款表示歉意并请求原谅；三、上诉人在给被上诉人的多份回函中均未对被上诉人完成“变压器拆装检修并具备发运条件”义务提出异议，反而多次要求继续履行合同并对未及时付款表示歉意，故原审判决上诉人支付进度款具有事实基础。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判驳回上诉。华科公司为证明其主张，庭后向本院补交了一组证据，包括：证据1.湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中立保字第00242、00243、00244、00245、00246、00247、00248、00249号民事裁定书及（2014）鄂武汉中立保字第00242-00249号协助执行通知书，证据2.湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民事初字第00550、00551、00552、00553、00554、00555、00556、00557号民事判决书。拟证明阳新公司因牵涉兴业银行武汉分行与宜昌新佳联经贸有限公司等承兑汇票合同纠纷案，其全部资产包括涉案变压器已被法院查封，《搬迁及检修合同》已客观履行不能，应予解除。特变公司书面质证称，该组证据均不是原件，获得途径亦缺乏合法的公证。对其关联性亦有异议，阳新公司所涉案件与本案的预付款、进度款无关联。而且华科公司与阳新公司的总承揽合同没有解除，华科公司与特变公司的次承揽合同亦不应解除，华科公司的证明目的不能成立。特变公司为证明其主张，二审期间向本院提交了甘肃鸿泰铝业有限公司（以下简称鸿泰公司）、华科公司、阳新公司的企业信用信息公示资料，拟证明华科公司与阳新公司以及鸿泰公司具有关联关系，华科公司作为关联方有能力亦应该继续履行《搬迁及检修合同》，其主张解除合同的理由不能成立。华科公司质证称，该证据不属于新证据，亦不是原件，且不能证明涉案合同受鸿泰公司或阳新公司影响，特变公司的证明目的不能成立。对华科公司提供的证据，本院的认证意见为：华科公司未提供（2014）鄂武汉中立保字第00242-00249号协助执行通知书的查封清单，而上述通知书查封的对象为阳新公司厂内车间机器设备，厂内车间机械设备是否包括涉案变压器并不明确，且在上述通知书作出后，华科公司仍向特变公司回函要求继续履行合同，故对该组证据本院不予采信。对特变公司提供的证据，本院的认证意见为：华科公司与鸿泰公司及阳新公司是否具有关联关系与本案争议的华科公司应否向特变公司支付预付款及进度款无关联，本院对该份证据亦不予以采信。本院经审理查明的事实与原审判决查明的一致，对原判认定的事实予以确认。本院认为：华科公司与特变公司签订的《搬迁及检修合同》及《技术协议》系双方当事人真实意思表示，合同主体、内容和形式均符合国家法律、行政法规的有关规定，应属有效。根据上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见以及各方当事人的辩论意见，本案争议的焦点问题为：一、《搬迁及检修合同》约定的合同解除条件是否成就；二、华科公司应否支付预付余款及进度款。一、华科公司未能提供证据证据证明《搬迁及检修合同》约定的合同解除条件已成就，即使约定的解除条件成就，华科公司不能依此对抗本案中特变公司诉请的预付余款、进度款及相应利息。一方面，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，华科公司对《搬迁及检修合同》确已无法履行承担举证责任，然如前述对华科公司提交证据的质证分析，华科公司未能提供充分的证据证明合同确已无法履行，应承担举证不能的法律后果。另一方面，即使华科公司能举证证明《搬迁及检修合同》达到了约定的解除条件或主张任意解除权，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十三条的规定，本案合同解除不发生溯及既往的效力。具体理由：1、本案双方当事人为承揽合同法律关系，特变公司的工作成果变压器的拆卸、油化验及大修改造等要么无法恢复原状，要么恢复原状将导致资源浪费，但上述工作成果对华科公司仍有意义；2、特变公司依约履行了大部分合同义务，包括改造前的试验和油化验、附件拆卸、大修改造、更换全套密封件以、整体喷漆及包装待运等，达到了合同约定的阶段性付款条件，且多次依法向华科公司主张权利，系守约方，而华科公司无故拖延拒付约定价款，属违约方，若赋予本案合同解除溯及既往的效力，有违诚实信用原则。退一步讲，即使合同因解除而溯及既往地消灭，但特变公司诉讼请求对应的其阶段性的工作成果，而非要求华科公司继续履行全部合同，华科公司亦应给予相当支付。二、特变公司依约完成了涉案变压器的拆装及检修，并委托办理了运输手续，华科公司应支付预付余款及进度款。（一）未提供开工报告不能阻却特变公司主张预付余款的诉讼请求。在形成诉讼前，华科公司从未主张特变公司未提交开工报告，反而在华科公司对特变公司2014年6月16日的回复中，其自认2013年5月20日支付的100万元属预付款，结合《搬迁及检修合同》约定的开工先决条件、提交开工报告的施工准备及支付预付款的条件，应视为华科公司已提交开工报告。而且，提交开工报告只是开工的形式要件，除非特变公司施工准备不足严重影响开工，否则，单纯地欠缺开工报告，不应构成对特变公司付款请求的抗辩理由。（二）原审判决采信证据正确，特变公司依约完成了涉案变压器的拆装及检修，并具备了发运条件。1、在华科公司对特变公司2014年4月21日的“函”、2014年6月16日及7月8日的“回复”中，华科公司均未提出特变公司未完成涉案变压器拆装、检修及包装待运的义务，反而多次要求特变公司延缓付款期限并将涉案变压器尽快运输至鸿泰公司工地，由此可见，在形成诉讼前，华科公司并未否认特变公司已完成支付进度款所需的条件；2、《技术协议》虽约定了特变公司在施工过程中需做好主要控制记录（包括热油循环过程记录、工作环境控制记录、现场安装施工检查记录等），但并未明确上述记录需提交给华科公司。而《搬迁及检修合同》第12章12.1虽约定特变公司向华科公司提供试验报告，但结合合同第11章11.2可知，该实验报告指的是验收阶段的试验报告，本案特变公司诉请的仅是预付余款及进度款而不是验收合格款，无需向华科公司提交试验报告；3、特变公司在原审中提供的证据12-16不存在时间、主体等瑕疵。根据《技术协议》的约定，特变公司需采购相关的设备、材料，故特变公司在施工前与相关方签订合同采购设备、材料，符合常理。又依据《关于甘肃华科项目运输分包的说明》及《货物运输合同》，特变公司将运输业务分包给了衡阳湘阴特变压器修试有限公司（以下简称湘阴公司），故特变公司提供的开支票据中包含湘阴公司开具的发票并无不妥。4、《搬迁清单》上虽无华科公司工作人员签名，但运输方及阳新公司工作人员均签名予以确认，且华科公司的委托代理人在本院开庭中陈述华科公司未在阳新公司施工现场安排负责人。另外，《搬迁清单》有照片、2014年4月21日“函”、2014年6月16日及7月8日“回复”等证据佐证，而且特变公司未提供充分的反驳证据否定该证据。5、虽证人蒋建武、程本艾系特变公司员工，但其相互之间并不存在矛盾，且又有照片、开支发票、《技术协议》、华科公司的“函”及“回复”等证据相印证，应予采信。综上，上诉人的上诉请求均不成立，原审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31300元，由上诉人甘肃华科环境工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 文 芳代理审判员 吴 敏代理审判员 周春容二〇一六年六月二十八日书 记 员 李妍慧校对责任人：吴  敏          打印责任人：李  妍  慧      附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……