四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)泸民终字第1112号上诉人（原审原告）：杨庆书，男，生于1985年6月29日，汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人徐爽，四川滨河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹涛，男，生于1986年10月31日，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：陈刚、付航，四川朝旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王胜，男，生于1988年6月10日，汉族，住四川省古蔺县。上诉人杨庆书与被上诉人邹涛、王胜生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2015）古蔺民初字第2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案后，依法组成合议庭分别于2016年5月19日、2016年8月22日公开开庭进行了审理。上诉人杨庆书及其委托诉讼代理人徐爽，被上诉人邹涛的委托诉讼代理人陈刚、付航，被上诉人王胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审宣判后，上诉人杨庆书不服，向本院提起上诉请求：二审撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审混淆了该案的法律关系，杨庆书在邹涛的音乐会所内消费，双方建立了服务合同关系，杨庆书在消费过程中遭受他人损害，作为经营者的邹涛应当承担合同违约责任，杨庆书遭受损伤系违约责任和侵权责任的竞合，杨庆书有选择权，一审中即以违约之诉起诉邹涛，但一审法院却以侵权之诉追加王胜参与诉讼并按照侵权之诉判决错误。（二）一审法院责任划分不当。杨庆书不承担过错责任，其在音乐会所消费时因为价格问题与邹涛产生争议，不应以消费者与经营者因消费过程中产生争议就认定消费者自身存在过错；在此期间，邹涛在音乐会所存放管制刀具，并在争议时手持砍刀，有伤害杨庆书的故意，王胜拿刀砍杨庆书时也没有制止，一审仅判决30%的责任不当，邹涛、王胜应承担连带赔偿责任。（三）一审判决适用法律错误。一审判决以王胜已受到刑事处罚为由，不支持杨庆书主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等错误，杨庆书主张的系违约责任，赔偿主体系邹涛而非王胜，应当按照民事诉讼法以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》予以认定赔偿金额。被上诉人邹涛辩称，（一）本案无证据证明邹涛与王胜合谋伤害杨庆书，有生效的刑事判决书作证；（二）邹涛只承担补充赔偿责任，杨庆书主张的残疾赔偿金等不属于物质损失，不应当支持；（三）邹涛承担30%的补充赔偿责任过高，请求法院驳回对邹涛的起诉。被上诉人王胜辩称，王胜是帮邹涛；杨庆书的伤是谁造成的不清楚；与杨庆书并不认识，没有伤害故意；刀是邹涛拿出来的，邹涛不拿刀出来就不会砍人。一审法院认定事实，邹涛系古蔺县二郎镇帝茅音乐会所的负责人。2013年8月5日23时许，杨庆书在古蔺县二郎镇帝茅音乐会所庆祝生日时将包间弄脏后，邹涛要求杨庆书额外支付卫生费，从而导致杨庆书与邹涛发生纠纷。王胜见状后，从邹涛手中抢过砍刀，将杨庆书砍伤。杨庆书伤后到泸州医学院附属中医医院治疗，诊断为：伤筋（气滞血瘀）；左上肢多发刀砍伤伴血管神经肌腱断裂、桡神经断裂、肱2.3头肌断裂、左前臂、手背皮裂伤。经住院治疗19日后出院，产生医疗费37301.2元，出院医嘱：1、院外继续活血、营养神经等对症治疗；2、出院后三月患肢功能恢复不佳，建议患者返院行患肢功能重建术；3、院外在医师指导下行患肢功能锻炼；4、忌暴力、防外伤；5、门诊随访一年；注意休息1月。2013年9月5日，杨庆书所受伤害经泸州科正司法鉴定中心泸科正（2013）临鉴字第1749号司法鉴定意见书鉴定：杨庆书左手损伤构成七级伤残、左上肢损伤构成十级伤残；杨庆书续医费评估为4000元或以实际产生费用为准；杨庆书的误工损失日评定为365天（从受伤之日开始计算）。该鉴定产生伤残等级鉴定费700元、续医费用评估费600元、误工损失日鉴定费600元。2013年11月30日，杨庆书所受伤害经泸州市公安局物证鉴定所（泸市）公（物）鉴（法医）字（2013）1733号法医学人体损伤程度、伤残等级、护理依赖程度鉴定书鉴定：杨庆书的损伤程度为重伤、左上肢伤残程度属于七级伤残、护理依赖程度属于部分护理依赖。2014年12月4日，王胜因故意伤害杨庆书被四川省古蔺县人民法院（2014）古蔺刑初字第239号刑事判决书判决其犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。本案发生后，邹涛已给付杨庆书16000元。一审法院认为，王胜故意伤害杨庆书的事实清楚，应当承担侵权责任。杨庆书在古蔺县二郎镇帝茅音乐会所中庆祝生日时与邹涛发生纠纷后，未采取合理的途径解决矛盾，对本案的发生存在过错，应当承担相应的过错责任。邹涛作为古蔺县二郎镇帝茅音乐会所的业主，在与杨庆书发生争执后，未采取合理的途径解决纠纷，且王胜从邹涛手中取砍刀时邹涛本有机会制止王胜的伤害行为而未采取有效措施制止，显然未进到安全保障义务，应当承担相应的补充赔偿责任。结合本案实际，由杨庆书承担20%的责任，邹涛承担30%的责任，王胜承担50%的责任。本案中，杨庆书的损失为医疗费37301.2元、护理费23040元（19天×60元／天+5年×365天×40元／天×30%）、误工费21900元（365天×60元／天）、住院伙食补助费190元（19天×10元／天）、营养费酌定285元（19天×15元／天）、交通费酌定300元、鉴定费600元（1900元-1300元），以上合计83616.2元。杨庆书请求王胜赔偿续医费的主张，待实际产生后另案起诉，故鉴定费中用于后续医疗费部分的鉴定费不予支持。杨庆书请求王胜赔偿其残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、精神抚慰金的主张，因王胜已被刑事处罚，本案应当适用刑事诉讼相关规定判决，由于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）与精神抚慰金不属于物质损失范畴，一审法院对此诉讼请求不予支持，故杨庆书支出的鉴定费中用于伤残鉴定的部分亦不予支持。综上，王胜应当赔偿杨庆书41808.10元（83616.2元×50%）；被告邹涛应当赔偿杨庆书25084.86元（83616.2元×30%），扣除已经给付的16000元，还应当给付9084.86元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十四条之规定，判决：一、由王胜于判决生效之日起十日内赔偿杨庆书医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费等共计41808.10元；二、由邹涛于判决生效之日起十日内赔偿杨庆书医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费等共计9084.86元；三、驳回杨庆书的其他诉讼请求。案件受理费2200元，减半收取1100元，由杨庆书负担300元，王胜负担500元，邹涛负担300元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院依职权从古蔺县人民法院档案室调取王胜的讯问笔录四份。并组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：1、关于杨庆书受伤经过各方当事人均确认邹涛与杨庆书因卫生费产生争执，后发生肢体冲突。但对王胜参与本案的经过及谁砍伤杨庆书的事实存在争议。本院审查认为，从王胜的供述以及杨庆书的陈述、证人杨书红、袁洪等的证言可以综合认定以下事实：邹涛与杨庆书发生争执后从KTV另一个包间叫王胜前来帮忙。后邹涛与杨庆书双方言语争执进一步升级继而发生肢体冲突，邹涛从吧台拿出砍刀向杨庆书挥砍，后被赵松及杨庆书方人员制止。王胜见状从邹涛手中拿过砍刀，将杨庆书砍伤。2、杨庆书的损害赔偿具体金额杨庆书主张其从事货物运输工作，随其妻子一起在城镇居住，应按城镇标准计算其损害赔偿金额。为支持其主张，杨庆书提交了古蔺县二郎镇黄金坝村村民委员会以及古蔺县二郎镇二郎滩社区居民委员会关于其居住及从业情况的证明、其妻子罗泽惠、儿子杨懿罗的户籍信息、机动车驾驶证以及从业资格证予以证明，邹涛虽主张杨庆书所提供证据无法充分证明其在城镇居住生活的事实，但未提交相反证据证明杨庆书在家务农的事实，因此，本案应按城镇标准计算杨庆书的实际损失。本院确认如下事实：杨庆书与其妻子罗泽惠于2012年7月7日生育一子杨懿罗，杨庆书户籍所在地系贵州省习水县土城镇高坪村新隆组，从2011年至今随其妻子罗泽惠居住在古蔺县二郎镇黄金坝街73号附6号，杨庆书婚后一直从事货物运输工作至案发。杨庆书因本案遭受的损失赔偿金额为：医疗费37301.2元、护理费1140元（19天×60元／天）、误工费4558.19元（30天×55458元／年÷365天）、住院伙食补助费285元（19天×15元／天）、营养费酌定285元（19天×15元／天）、交通费酌定300元、鉴定费700元（1900元-1200元），残疾赔偿金：204800.4元（42%×24381×20）+被抚养人生活费60570.72（被扶养人生活费实际为63712.83（18027×16.83÷2×42﹪）元，因杨庆书仅主张60570.72元，本院确认被扶养人生活费为60570.72元），精神损害赔偿金杨庆书主张8400（20000×42%），本院予以支持，以上损失合计318340.51元。本院对一审审理查明的其余事实予以确认性任凌呢那个00公司辩称：一、原本院认为，各方当事人对杨庆书在邹涛经营的音乐会所受伤的事实无异议。本案的争议焦点为：一、本案系侵权责任纠纷还是合同纠纷；二、各当事人的责任承担方式及责任比例如何分担；三、邹涛、王胜的赔偿范围如何认定。针对上述争议焦点，结合已查明的案件事实，本院综合评析如下：关于本案系侵权责任纠纷还是合同纠纷的问题。本案杨庆书在邹涛投资经营的音乐会所遭受人身损害，邹涛的行为既符合违约行为的构成要件，又符合侵权行为的构成要件，导致本案侵权损害赔偿请求权与违约损害赔偿请求权竞合，杨庆书可选择违约之诉或侵权之诉主张其权利。但一审诉讼中，杨庆书主张了侵权损害赔偿项目中的精神损害赔偿金，且对一审以侵权案件进行立案审理并未提出异议，综上，杨庆书在一审诉讼中已实际选择了侵权损害赔偿请求权，其在二审中变更其诉讼请求不符合法律规定，本院依法不予采纳。关于各当事人的责任形态及责任比例如何分担的问题。首先，邹涛在本案中的责任形态系连带责任还是补充赔偿责任的问题。本院认为，虽然并无证据显示系邹涛直接砍伤杨庆书，但邹涛先将砍刀放置在音乐会所前台，并在与杨庆书产生争执后拿出砍刀向杨庆书挥砍，其主观上有伤害杨庆书的故意；王胜系邹涛联系前来，并从邹涛手中拿过砍刀将杨庆书砍伤，足以认定邹涛与王胜有共同伤害杨庆书的故意，二人构成共同侵权，应向杨庆书承担连带赔偿责任。由于民事责任与刑事责任的证明标准并不相同，因此，邹涛未承担刑事责任并不影响其依法承担相应的民事责任。一审认定邹涛承担补充赔偿责任不当，本院依法予以纠正。关于各责任人的责任比例问题，本院认为，杨庆书在音乐会所消费时，未尽合理注意义务弄脏KTV包房引发纠纷，后未采取合理方式解决纠纷，与邹涛发生口角和争执，对事件升级起到了推动作用，主观上存在过错，一审认定杨庆书自行承担20%的责任并无不当，本院依法予以确认。剩余80%责任由邹涛与王胜连带承担。关于本案邹涛、王胜的赔偿范围问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十四条“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”之规定，本案被上诉人王胜已被追究刑事责任，因此，其赔偿范围应仅限于直接物质损失，即43869.39×80%=35095.512元。邹涛构成共同侵权而未被追究刑事责任，其赔偿范围应当按照民事法律规定的赔偿范围予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因武功减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，邹涛应赔偿的金额包括残疾赔偿金及精神损害抚慰金，即318340.51×80%=254672元，其中35095.512元由邹涛、王胜承担连带赔偿责任，超出部分由邹涛单独承担赔偿责任，扣除邹涛已支付的16000元，还应支付238672元。综上，杨庆书关于邹涛应承担连带赔偿责任，并且包括残疾赔偿金及精神损害抚慰金的上诉理由成立，原判认定事实不清，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销四川省古蔺县人民法院（2015）古蔺民初字第2059号民事判决；二、被上诉人邹涛于判决生效之日起十日内赔偿上诉人杨庆书因本案产生的损失238672元；三、王胜在35095.512元范围内与邹涛承担连带赔偿责任；四、驳回上诉人杨庆书的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1100元，二审案件受理费2283元，由杨庆书负担1383元，由邹涛负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长 李 春代理审判员 刘 静代理审判员 张晓余二〇一六年六月十七日书 记 员 邓 琳