重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终3552号上诉人（原审原告）：新连刚电子科技(重庆)有限公司.委托代理人王洪仁，重庆天朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨代永。委托代理人雷先恩，重庆渝礼律师事务所律师。上诉人新连刚电子科技(重庆)有限公司（以下简称新连刚公司）与被上诉人杨代永劳动争议一案，重庆市铜梁区人民法院于2016年1月28日作出（2016）铜法民初字第05814号民事判决，新连刚公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈瑜担任审判长、审判员赖生友(主审)、代理审判员闫信良组成合议庭，于2016年5月25日进行了询问，上诉人新连刚公司的委托代理人王洪仁，被上诉人杨代永的委托代理人雷先恩到庭参加询问。本案现已审理终结。一审新连刚公司诉称：一、被告没有证据证明与原告存在劳动关系；二、原、被告之间即使存在非法用工关系也应由相关主管部门认定；三、被告在仲裁时申请劳动能力鉴定，后由重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论无效，且原告没有收到该鉴定结论。因此，原告不服重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝铜劳人仲案字（2015）第379号裁决，起诉来院，请求判决原告不支付被告一次性赔偿金113704元、医疗期间生活费38994元、护理费4640元、伙食补助费464元、鉴定费400元、交通费200元，本案诉讼费由被告承担。一审杨代永辩称：被告在原告单位工作时未满16周岁，非法用工的事实清楚，被告在工作中受伤，根据非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法的规定，原告应当赔偿被告一次性赔偿金113704元（56852元X2）、护理费4640元（80元X58天）、住院伙食补助费464元（8元X58天）、治疗期间生活费37904元（4738元X8个月）、劳动能力鉴定结论作出后至起诉之日的病假工资11111.58元、交通费800元、营养费500元、鉴定费400元、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金55276元、续医费8000元。一审法院审理查明：新连刚公司于2013年依法成立。杨代永于1998年9月20日出生。2014年9月4日，杨代永到新连刚公司工作，同年9月5日，杨代永在工作中受伤，受伤当日到重庆红岭医院住院治疗，共计住院45天，其伤诊断为“左手背血管神经肌腱离断伤、左手背皮肤缺损伤、左第4、5掌指关节囊损伤、左第4掌骨骨骺骨折、左手背肌肉损伤”。2015年1月20日，杨代永因“左环指外伤术后功能障碍”再次到重庆红岭医院住院治疗13天，出院医属休息1个月。2015年5月20日，杨代永向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委委托重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会对杨代永的伤残等级及生活护理依赖进行鉴定，重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员于2015年6月12日作出铜劳鉴初字第（253）号劳动能力鉴定结论书，鉴定杨代永为玖级伤残，无护理程度依赖。重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月20日作出渝铜劳人仲案字（2015）第379号仲裁裁决书，裁决由新连刚公司支付杨代永一次性赔偿金113704元、医疗期间生活费38994元、护理费4640元、伙食补助费464元、鉴定费400元、交通费200元。新连刚公司对该裁决不服起诉来一审法院。一审审理中，新连刚公司认可杨代永系在工作中受伤，要求在本案中抵扣杨代永在住院期间已支付的13560元，以及杨代永受伤后发的工资9817.13元，杨代永对此无异议。新连刚公司对支付杨代永的护理费4640元、鉴定费400元、伙食补助费464元无异议。一审法院认为,《工伤保险条例》第六十六条规定，“……用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或童工的近亲属给予一次性赔偿”。杨代永1998年9月20日出生。2014年9月4日到新连刚公司工作，同年9月5日新连刚公司使用未满16周岁的童工，属非法用工。杨代永在工作中受伤，被评定为玖及伤残，根据故新连刚公司依法应当对杨代永受害承担赔偿责任……”。对新连刚公司的代理人提出杨代永没有证据证明与新连刚公司存在劳动关系，双方的即使存在非法用工关系也应由相关主管部门认定以及重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论无效，且新连刚公司没有收到该鉴定结论的意见。本案中，新连刚公司认可杨代永系在其公司工作中受伤，杨代永受伤时未满16周岁，即构成非法用工关系，且没有法律规定对非法用工关系应由相关部门进行认定，杨代永的伤残等级由重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会作出合法有效，该鉴定在仲裁庭审中出示，新连刚公司并未提出对鉴定不服，故对新连刚公司的代理人提出的上述代理意见不予采纳。新连刚公司对支付杨代永的护理费4640元、鉴定费400元、伙食补助费464元无异议，一审法院予以确认。对杨代永的一次性赔偿金问题，依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，“一次性赔偿金按照以下标准支付：……九级伤残的为赔偿基数的2倍……，前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”。本案中，杨代永系玖级伤残，2014年重庆市职工年平均工资为56852元，依照上述规定，新连刚公司应当支付杨代永的一次性赔偿金113704元（56852元X2）。对杨代永的治疗期间生活费问题，依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，××，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工年平均工资确定……”。本案中，杨代永于2014年9月5日住院治疗至同年10月20日出院，后又于2015年1月20日再次在重庆红岭医院住院治疗，至同年2月2日出院，出院医属休息1个月。故一审法院确定杨代永的治疗期从2014年9月5日起到2015年3月2日止，共计5.9个月。依照上述规定，新连刚公司应当支付杨代永的治疗期间生活费27954.2元（4738元X5.9个月）。对杨代永请求支付8个月的治疗期间生活费，因其第二次出院后到休息期满，没有再进行治疗的证据，因此，一审法院对杨代永超过5.9个月后的期限不再主张治疗期间生活费。对杨代永的交通费问题，杨代永虽然没有提供交通费的证据，但其治疗必然生产交通费，故一审法院酌情主张500元，对其过高部分的交通费，不予支持。对杨代永请求的劳动能力鉴定结论作出后至起诉之日的病假工资11111.58元、营养费500元、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金55276元、续医费8000元的问题。因《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对此没有规定，故一审法院对杨代永的上述请求不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条的规定，判决：“一、原告新连刚电子科技(重庆)有限公司支付被告杨代永一次性赔偿金113704元、治疗期间生活费27954.2元、交通费500元、护理费4640元、鉴定费400元、伙食补助费464元，共计147662.2，扣除原告新连刚电子科技(重庆)有限公司已支付被告杨代永23377.13元，余款124285.07元在本判决生效后十日内付清；二、驳回被告杨代永的其余仲裁请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由原告新连刚电子科技(重庆)有限公司负担”。新连刚公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，依法改判。主要事实和理由：非法用工关系的认定属于行政权，原判直接认定错误；杨代永住院治疗58天，原判计算5.9个月生活费错误。被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人新连刚公司上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》是人民法院审理民事案件的法律依据，原判依照其规定，依据查明的事实，认定新连刚公司非法用工，是人民法院司法权的体现，该认定符合法律规定。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，××，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工年平均工资确定……”。杨代永于2014年9月5日住院治疗至同年10月20日出院，后又于2015年1月20日再次在重庆红岭医院住院治疗，至同年2月2日出院，出院医属休息1个月。杨代永虽住院治疗仅58天，但其实际治疗期从2014年9月5日起到2015年3月2日止，共计5.9个月，故原判主张5.9个月治疗期间生活费并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人新连刚公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新连刚电子科技(重庆)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一六年六月十三日书 记 员  陈 胜