陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕民终345号上诉人（原审被告）陕西金顶圣科实业有限公司，住所地咸阳市秦都区毕塬西路9号。法定代表人周亚光，该公司总经理。委托代理人王飞，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）毋伟，男，汉族。委托代理人高举，陕西融德律师事务所律师。委托代理人张晓红，陕西融德律师事务所律师。上诉人陕西金顶圣科实业有限公司因与被上诉人毋伟建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2015）咸中民初字第00070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西金顶圣科实业有限公司的委托代理人王飞，被上诉人毋伟及其委托代理人高举、张晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：被告陕西金顶圣科实业有限公司原名称为陕西金顶工贸有限公司，其与原告毋伟之间长期存在合作关系，原告毋伟以陕西金顶工贸有限公司的名义签订并实际履行合同，陕西金顶工贸有限公司向原告毋伟所施工的工程销售沥青。2011年4月20日，原告毋伟以陕西金顶工贸有限公司的名义与陕西省汉中公路工程机械化公司设备租赁公司签订了《微表处罩面施工合同协议书》，施工汉中市2011年干线公路养护大中修工程A标。按该分包合同规定，分包方投入人力、物力组织施工，承担安全风险责任。承包人按工程量支付工程款。工期自2011年4月20日至2011年5月25日。合同签订后，陕西省汉中市公路局向该工程派出了工程监理。原告毋伟投入人力、物力、机械设备等，组织施工，并承担了由此产生的各项费用及安全风险责任。原告毋伟因工程需要向陕西金顶工贸有限公司采购了价值5168419.5元的沥青及附属材料，向汉中市群干建筑石料有限公司采购了价值49万元的石料。2011年5月30日，陕西省汉中公路工程机械化公司设备租赁公司向原告毋伟预支了20万元工程款，2011年6月13日又向原告毋伟预支了40万元人工费，2012年4月又代原告毋伟向汉中市群干建筑石料有限公司支付了石料款49万元。该工程已经竣工验收合格并投入了使用。2011年8月17日，经原告毋伟与陕西省汉中公路工程机械化公司设备租赁公司结算，该工程总造价为8667903元，扣除上述三笔费用后，剩余工程款7577903元由陕西省汉中公路工程机械化公司设备租赁公司至2012年9月25日全部转到了陕西金顶工贸有限公司的银行账户。另查，陕西金顶工贸有限公司无从事公路养护大中修工程的资质，其主营业务是沥青的生产、销售。原告在多次催要未果后遂诉至法院。毋伟起诉称，被告原名称为陕西金顶工贸有限公司，原、被告之间长期存在联营合伙关系。2011年，原告以被告名义实际施工汉中市国省干线公路养护中修工程，陕西省汉中公路工程机械化公司为该工程的建设单位。工程结束后，经原告与陕西省汉中公路工程机械化公司结算，该工程总造价为8667903元，己支付原告60万元，陕西省汉中公路工程机械化公司代付的石料款49万元，剩余7577903元由陕西省汉中公路工程机械化公司转到被告银行账户。原告认为，原告是涉案工程的实际施工人，为完成该工程投资了大量的人力、物力，被告并没有实际施工该工程，应将工程款立即支付给原告。诉讼请求：1、依法判令被告立即支付7577903元人民币工程款，并以此为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自起诉立案之日起至实际付清上述款项之日止的利息；2、本案诉讼费由被告承担。陕西金顶圣科实业有限公司一审答辩称，其是该涉案工程的履约方，原告毋伟只是劳务雇佣人。原告毋伟的请求已过诉讼时效，应依法予以驳回。二审查明事实与一审查明事实相同。原审法院审理认为,陕西省汉中公路工程机械化公司设备租赁公司将汉中市2011年干线公路养护大中修工程A标主体分包给了没有施工资质的陕西金顶工贸有限公司，陕西金顶工贸有限公司又将该工程交给挂靠在其名下的个人（即本案原告毋伟）去组织施工，故原告毋伟以陕西金顶工贸有限公司的名义与陕西省汉中公路工程机械化公司设备租赁公司签订的《微表处罩面施工合同协议书》是无效合同。在汉中市2011年干线公路养护大中修工程A标施工中，原告毋伟购买和租用了该工程所需要的机械设备，采购了该工程所需的石料、沥青、乳化剂等材料，聘用了该工程所需的管理人员和施工人员，并承担了上述的各项费用，对该工程的施工进行了组织、管理，也承担了该工程的全部安全风险责任。陕西省汉中市公路局向该工程派出了工程监理，陕西金顶工贸有限公司并无任何人员参与或组织施工。可见，是原告毋伟全面履行了该合同的义务，原告毋伟应为该工程的实际施工人。虽然该建设工程施工合同无效，但该工程已经竣工验收合格并投入使用多年，故实际施工人原告毋伟依法有权利获得该笔工程款。陕西金顶工贸有限公司仅是向该工程主要销售沥青，其和原告毋伟之间是买卖关系。被告陕西金顶圣科实业有限公司没有提供任何其实际参与或组织施工的证据，也没有提供其和原告毋伟之间是劳务雇佣关系方面的充分、有效证据，故其要求认定其为该施工合同履约方的辩论意见，不予支持。被告陕西金顶圣科实业有限公司和原告毋伟之间事实上是一种挂靠与被挂靠的关系，原告毋伟借被告陕西金顶圣科实业有限公司之名签订并实际履行合同，被告陕西金顶圣科实业有限公司向原告毋伟施工的工程销售沥青。因陕西省汉中公路工程机械化公司设备租赁公司已将工程余款全额转到了陕西金顶工贸有限公司的银行账户，故陕西金顶圣科实业有限公司有义务将该笔工程款在扣除其5168419.5元的沥青及附属材料销售款后，将余额2409483.5元全部支付给原告毋伟。按法律规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，因被告陕西金顶圣科实业有限公司与原告毋伟之间有多次业务往来，且未进行最终结算，被告也从未明确表示拒付本案所涉款项，故被告陕西金顶圣科实业有限公司所主张的原告毋伟的请求已过诉讼时效的辩论意见，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第二十六条之规定，判决：被告陕西金顶圣科实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告毋伟工程款人民币2409483.5元及该款的逾期付款利息(按中国人民银行同期贷款利率计算自立案之日起至实际付清上述款项之日止)。如未按上述履行期限履行给付金钱义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64845元，由被告陕西金顶圣科实业有限公司承担。陕西金顶圣科实业有限公司不服一审判决上诉称，上诉人是涉案工程的履约人。2011年4月20日，上诉人与汉中公路工程机械化公司（设备租赁公司）签订施工合同。该工程施工完毕交付后，2011年8月17日，上诉人与汉中公路工程机械化公司（设备租赁公司）结算工程款为8667903元。该公司将工程款全部支付给上诉人，双方没有异议。被上诉人是上诉人工程施工合同履约的劳务雇佣人。被上诉人与上诉人没有工程联营、合伙关系，也没有其以上诉人名义实际施工的事实和证据。其向法庭出示的合同、结算单原件均在上诉人手中。被上诉人现场劳务施工是代表上诉人的行为，费用在施工期间被上诉人征得上诉人同意后已从汉中公路工程机械化公司（设备租赁公司）处领取60万元。工程项目结算表的领款人处有被上诉人的签字，是基于结算时核实工程量，并非被上诉人在诉状中所称的其与第三人结算的事实。上诉人除石料供应施工现场外，乳化沥青加附属材料款达5168419.50元，也是上诉人投入的。被上诉人不是工程安全风险、工程质量责任的主体承担者，不是工程的实际施工人。另外，被上诉人的诉讼请求已丧失法定的诉讼时效，且没有任何证据证明诉讼时效中断、中止的情形。被上诉人的诉讼请求是基于债权而诉，一审判决应适用二年的一般诉讼时效，其适用最长诉讼时效错误。上诉人与被上诉人之间不是建设工程施工合同关系，也不是实际施工人，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》条款不适用于本案。上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人毋伟答辩称，本案争议的协议书是被上诉人以上诉人的名义签订的，将工程款支付给上诉人主要是为了避税，被上诉人是涉案工程的实际施工人。涉案工程所需主要材料为石料、乳化剂、沥青。石料款是被上诉人与销售方结算后，由汉中设备租赁公司全额支付49万元。原审证据销售方汉中市群干建筑石料有限公司出具的证明，说明该工程所需的石料是被上诉人采购的。因工程所需乳化剂出现质量问题后，是被上诉人与供货商天龙化工进行多次交涉。并以上诉人的名义提起诉讼，产生的诉讼费、律师费都是由被上诉人支付的，判决执行回的29万元也是被上诉人领取的。该工程所用沥青由上诉人供应，2011年7月23日对上诉人供应的沥青及其他附属材料进行了对账，金额为5168419.5元。因此，涉案工程所需的主要材料均为被上诉人采购结算。被上诉人于2011年4月4日、2011年5月4日花费240万元购买了两台专业设备稀浆封层车，并雇佣人员对涉案工程路段进行了摊铺。工程施工中所需其他机械如扫路机、装载机、挖掘机、吊车等，需要的沥青罐运输、五堵油运输、沥青运输等运输机械费用，租用机械的维修费用等，均是被上诉人租用和承担相应租赁费用。综上，被上诉人购买、租赁涉案工程施工中所需的所有机械设备。另外，被上诉人聘用了该工程的管理、施工人员，并承担了各项费用，对该工程施工进行了组织管理。上诉人没有一人到过施工现场，无任何人员参与或组织施工，没有承担过任何费用。因此，被上诉人是该工程的实际施工人，而不是上诉人所说的劳务雇佣人。该工程施工中，被上诉人在汉中设备租赁公司领取的60万元的费用是根据施工协议书领取的，上诉人认为是劳务分包费用，此观点没有事实依据。被上诉人多次找上诉人、汉中设备租赁公司索要工程款，上诉人均以各种理由推诿，被上诉人的诉讼请求未过诉讼时效。因被上诉人多个工程均是上诉人供应沥青，合作多次后形成默契，一段时间后对一次帐，将收回的工程款扣除供应沥青的金额，剩余款项打给被上诉人。被上诉人与上诉人之间形成了多次交易履行混同现象，应以最后一次账务往来的时间为准，即被上诉人收到上诉人的收条日期2015年3月5日为准。因此，被上诉人的诉讼请求没有超过诉讼时效。本院认为，本案双方的争议焦点在于被上诉人是否是涉案工程建设的实际施工主体，是否有权向上诉人主张支付结算的工程款。上诉人虽然出示了以其名义签订的施工合同和结算单，但不必然证明其实际履行了该合同。在涉案的工程施工中，被上诉人毋伟购买和租用了该工程所需要的机械设备，采购了该工程所需的石料、沥青、乳化剂等材料，聘用了该工程所需的管理人员和施工人员，并承担了上述的各项费用，对该工程的施工进行了组织、管理，也承担了该工程的全部安全风险责任。陕西金顶工贸有限公司并无任何人员参与或组织施工。上诉人虽辩称被上诉人是其履行施工合同的劳务雇佣人，被上诉人现场劳务施工是代表上诉人的行为，但没有提供证据证实被上诉人确系其劳务雇用人。原审法院依据前述查明的施工事实，认定毋伟借上诉人之名签订并实际履行合同并无不当。因陕西省汉中公路工程机械化公司设备租赁公司已将工程余款全额转到了上诉人的银行账户，被上诉人毋伟向上诉人主张扣除5168419.5元沥青及附属材料销售款后的工程款2409483.5元依法应予支持。关于诉讼时效问题。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，因陕西金顶圣科实业有限公司与毋伟之间存在长期业务往来，且未进行最终结算，陕西金顶圣科实业有限公司也从未明确表示拒付本案争议款项，因此，上诉人主张毋伟的请求已过诉讼时效不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26076元，由上诉人陕西金顶圣科实业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  胡晓晖代理审判员  赵顶峰代理审判员  滕欣燕二〇一六年六月二十日书 记 员  刘 敏