上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2015）闸民二(商)初字第1391号原告甘肃为一通讯科技有限公司，住所地甘肃省兰州市。法定代表人张四宏，总经理。委托代理人蔡建，上海市海华永泰律师事务所律师。委托代理人林诗然，上海市海华永泰律师事务所律师。被告上海聚玩网络科技股份有限公司(原上海聚玩网络科技有限公司)，住所地上海市静安区。法定代表人胡杰文，总经理。委托代理人杨夏斌。委托代理人刘宇宽，上海市协力律师事务所律师。原告甘肃为一通讯科技有限公司与被告上海聚玩网络科技股份有限公司其他合同纠纷一案，原上海市闸北区人民法院于2015年8月10日受理后，依法适用简易程序，于2015年11月4日进行证据交换。嗣后，本案依法转为普通程序。原上海市闸北区人民法院因“撤二建一”被撤销，2016年3月30日起由上海市静安区人民法院继续审理。本院于2016年4月14日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人林诗然、被告的委托代理人刘宇宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告甘肃为一通讯科技有限公司诉称，原告和被告经过协商一致于2014年11月26日签订了《上海聚玩独家代理商授权协议书聚玩智能WIFI手机加油站》(以下简称《独家代理授权书》)，被告授权原告从2014年11月26日至2018年11月25日在甘肃省兰州市城关区享有被告推出的无线覆盖业务的代理权，原告应向被告支付50000元(人民币，下同)的授权代理费和100000元的设备费。上述协议同时约定，原告于协议签署之日预付50000元费用，若签约之日起7日内未付清全款者，取消其地区代理权，预付费用不退换，被告于原告合同全款到账30个工作日内发货。原告按照协议约定支付了协议全款150000元，但是被告却没有全面履行协议，仅向原告送达了部分机器设备，特别是被告单方面将协议约定的无线设备换成了有线设备，且该机器设备存在严重质量问题，根本无法正常使用。原告多次联系被告协商解决此事，后双方于2015年1月7日签订了一份《补充协议》，被告承诺将于2015年1月28日前将所有流量卡换成4G流量卡，双方对订单进行了修改。但被告再次违约，截至原告起诉之日，被告仍未能履行约定，对原告造成经济损失。原告故涉讼，请求判令：1、解除原、被告之间于2014年11月26日签订的《独家代理授权书》及其补充协议；2、被告返还原告已支付的机器设备费共计150000元；3、被告赔偿原告经济损失5万元；4、被告承担本案诉讼费。审理中，原告变更诉讼请求为：1、解除原、被告之间于2014年11月26日签订的《独家代理授权书》、2014年11月26日签订的《补充协议》及2015年1月7日签订的《补充协议(二)》；2、退货(型号为Q99AH7012的53台3G的无线路由、型号为LTE-FI的10台4G的无线路由、型号为JW-80116的2台有线设备)，被告并返还原告已支付的机器设备费及代理费150000元；3、被告赔偿原告违约金50000元；4、本案诉讼费由被告承担。原告向本院提供了以下证据材料：证据1、宣传资料，证明被告在招商过程中承诺代理的设备均为无线网络，且是永久免费的4G网络，但之后被告并未按照合同约定及招商承诺来履行合同。证据2、《独家代理授权书》、《补充协议》、《补充协议(二)》、发票五份、电汇凭证、收据，证明原、被告签订了《独家代理授权书》、《补充协议》、《补充协议(二)》，原告并按照合同约定支付了代理费及设备费。证据3、光盘及录音整理资料，证明原告与被告的运营总监进行问题反馈，希望其能帮自己解决问题，被告的运营总监也承认自己未按照合同约定发货，并承认发货的设备存在质量问题。证据4、后台程序的《公证书》，证明被告承认自己将无线网络暂停，并会给予代理商相应的补偿。证据5、2015年5月22日销售许可证，证明被告在2014年10月26日签订《独家代理授权书》时未取得相应的代理商销售资格。证据6、原、被告之间的电子邮件往来，证明2015年4月7日、2015年4月13日被告发给原告的共计3份电子邮件中，从内容来看，被告均同意进行补偿，说明涉案货物质量有问题。证据7、设备网速测试截图，证明被告提供的设备网速与承诺不符，在使用过程中出现无法下载及出错情况。被告上海聚玩网络科技股份有限公司辩称，不同意原告诉请。被告交付64台无线路由和2台有线路由，被告已经履行合同义务，目前这些已交付的设备是可以正常使用的，不同意解除合同，被告不需要返还设备及代理费。被告向本院提供了以下证据材料：证据1、出库单2张，证明被告共计寄给原告66台设备。证据2、设备后台查询数据清单(2015年10月1日-2015年10月31日)，证明涉案设备原告在正常使用。证据3、企业名称变更预先核准通知书及被告新的营业执照，证明被告名称于2015年9月23日变更为上海聚玩网络科技股份有限公司。经庭审质证，本院审理查明：原告(乙方，被授权方)与被告(甲方，授权方)于2014年11月26日签订《独家代理授权书》，约定：一、上海聚玩智能WIFI手机加油站项目(以下简称聚玩手机加油站项目)是被告推出的无线网络接入业务，该业务可以为用户提供完全自由移动的4G网络接入，适用于人流密集场所安装使用。代理区域为甘肃省兰州市城关区，代理期限为2014年11月26日至2017年11月25日止(36个月)。二、甲方责任、权利为：1.在本协议有效期内，乙方成为所代理区域的合法总代理商，甲方不得在乙方代理区域内另设代理商。2.甲方依照本合同之约定管理乙方代理区域的经营活动，协助乙方做好区域内营销推广工作。……4.在合作关系存续期内，甲方提供4G网络的接入并承担其产生的流量费用。甲方负责结算，并有责任每月向乙方提供真实、准确的数据报表，具体分成方式根据各合作分项协议单独约定。因国家行业规定调整引起运营方式发生变化时，甲方应及时通知乙方，以便乙方作出相应调整，并对其调整内容双方可另行签署补充协议。……乙方责任、权利为：1.聚玩智能WIFI手机加油站设备由甲方提供，乙方选择放置地点并承担相关费用及聚玩智能WIFI手机加油站设备的维护义务，并负责用户的导入及指导用户使用及聚玩智能WIFI手机加油站设备的日常维护。2.乙方应根据当地实际情况自行完善经营甲方产品的各项手续。……三、代理商从事的内容、业务范围及项目定义：1.由甲方提供应用内容、运营系统、运营资质、聚玩智能WIFI手机加油站与运营商及用户的接口、代理商后台等，乙方负责当地区域的推广及经营，甲方就乙方所导入的用户数、乙方的广告收入、乙方的聚玩智能WIFI手机加油站收入给予乙方相应的分成收入。……四、代理商盈利方式：1.下载收益：……2.日活用户收益：……3.同一区域内的聚玩Wifi网络，上述1、2款所描述的下载收益和日活用户收益不累积计算……4.广告分成：乙方在聚玩智能WIFI手机加油站上投放广告，需经甲方审核，广告收益80%归乙方所有，上缴总部20%，广告数量不限。乙方上缴金额即为业绩额。五、结算方式：1.聚玩智能WIFI手机加油站的下载收入每月30日结算上一个月收入，不足15天得累计到下个月结算。2.乙方广告分成在公司投放以后，一个月内结算给甲方。……六、代理政策1.聚玩智能WIFI手机加油站设备费用JW-CW-1￥5000.00元/台JW-CWY-1￥10000.00元/台。2.乙方应向甲方交纳区域代理费￥50000.00元，设备费￥100000.00元，代理费及设备费用共计￥150000.00元，作为使用甲方服务器、聚玩智能WIFI手机加油站项目履约代理费。3.乙方在本协议签订当日预付￥50000.00元，剩余代理费签约之日起7个工作日未付清者，取消其地区代理权。预付代理费不予以退还。……八、聚玩公交WIFI的维修及售后：1.聚玩智能WIFI手机加油站产品出现质量问题3个月内无法维修的包换，1年内保修。……4.发货时间：乙方支付机器费后30个工作日内。5.物流费：每批次机器等值货款达到100000元以上(含100000元)，甲方承担物流费用。九、违约责任1.甲方的违约责任甲方若在本协议有效期内单方面解约，甲方全额退还乙方的代理费及机器费并承担违约金50000元，若违约金不足以弥补乙方全部损失的，乙方有进一步追索的权利。2.乙方的违约责任1)本协议有效期内乙方单方面解约，甲方有权扣除乙方所交履约代理费，甲方已交付给乙方的机器设备不予退还。若乙方代理费不足以弥补甲方全部损失的，甲方有进一步追索的权利。2)乙方不履行本协议及附件的相关约定，甲方有权终止其作为被授权人的相关权益，并扣除所交之履约代理费。……十、法律适用、争议解决1.本协议及附件自全额代理费到甲方账户之日起生效。……同日，被告(甲方)与原告(乙方)签订《补充协议》，约定双方在《独家代理授权书》的基础上变更协议条款部分内容，订立以下补充协议：一、协议变更部分为：1.广告收入分配：乙方承接的广告，广告费收入全部乙方所有；2.乙方购买甲方的产品，产生的网络流量费由甲方承担3年(从每台设备进货日期算起)，合约期内，流量没有大小和时长得限制。3.乙方购买甲方的产品，在使用过程中出现故障，由甲方维修，相关的维修费用、差旅费用由甲方自行承担。4.甲方承诺本次签约赠送3台手机加油站设备给乙方。5.关于甲方违约责任，原合同只提到甲方协议期内单方面解约，本条补充：甲方应该遵守协议中规定的甲方责任，对乙方的独家代理政策保护，对乙方的盈利方式保护，按时对乙方结算。如果出现甲方对任意条款违约情况，甲方应全额退还乙方的代理费及机器费并承担违约金50000元，若违约金不足以弥补乙方的全部损失，乙方有进一步追索的权利。二、协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所为修改的条款除外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。三、本协议一式叁份，甲方执贰份，乙方执壹份，具有同等法律效力，自双方签字盖章之日起生效。四、此补充协议内容仅甲乙双方知晓，任何一方未经同意不得私下告知第三方。2015年1月7日，被告(甲方)与原告(乙方)签订《补充协议(二)》，约定双方在《独家代理授权书》的基础上变更协议条款部分内容，订立以下补充协议：一、协议变更部分为：1、乙方同时代理甲方的手机加油站、无线路由两种产品；2、甲方提供管理软件给乙方，供乙方查询经营数据，发布广告，链接等工作；3、鉴于甲方没有按原合同提供4G流量卡，没有在付完货款后30个工作日内发货，本着友好协商原则，为避免类似情况在(再)出现，本条再次明确，运营商4G流量卡放号后，立即给乙方换成4G卡，甲方2015年1月28日前必须发货；4、乙方对之前下的订单做如下调整：原8台加油站设备(JW-CWY-1)变更为2台，原13台无线路由(JW-LWG-1)变更为53台。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所为修改的条款外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。三、本协议一式叁份，甲方执贰份，乙方执壹份，具有同等法律效力，自双方签字盖章之日起生效。四、此补充协议内容仅甲乙双方知晓，任何一方未经同意不得私下告知第三方。《独家代理授权书》后，原告向被告支付代理费50000元，2014年12月5日，原告通过电汇方式向被告支付设备费100000元。2014年12月8日，被告开具收据，载明交款单位为原告，金额为150000元，收款事由为代理费及机器费。被告于2014年12月9日向原告开具了5张上海增值税普通发票，内容为“代理费”，金额均为10000元，合计金额50000元。关于发货，审理中原告认可收到被告发出的设备号为Q99AH7012的3G无线路由53台，设备号为LTE-FI的4G无线路由10台，设备号为JW-80116的有线设备2台。原告并认为，目前被告发给原告的设备，全部是包含在100000元货款内，不包括被告承诺赠送原告的设备。原告并陈述，被告在发货53台3G设备时，曾告知过原告是3G设备，不是4G设备，但因被告已经迟延发货，原告无奈只好妥协让被告先发3G的设备，但被告承诺之后会更换成4G设备。原告在收到53台3G设备后进行了安装和使用。被告认为，被告于2015年2月10日发了3台无线设备，于同年4月27日发了53台无线设备，之后又发了8台无线设备，于同年5月18日发了2台有线设备。审理中，被告并陈述，被告已经发给原告的设备不包括被告承诺赠送的设备。审理中，原、被告一致认为，2015年1月7日签订的《补充协议(二)》约定的“甲方2015年1月28日前必须发货”指的发货是发3G的货，等运营商4G放号后，再换成4G设备。双方并一致明确，有线路由的单价为500元，无线路由的单价为1500元(3G和4G的单价是一样的)。根据上海市浦东公证处出具的(2015)沪浦证字第10288号《公证书》，被告于2015年7月16日9时49分37秒在广告后台管理系统的官方公告栏目发表标题为《致歉！！》的公告，内容为：“致全国代理商：最近因北京联通机房统一升级监控系统和线路改造，导致全国代理商无线设备VPN无法使用，原先给出的时间为本周三(7月15日)升级完毕，但今早接到通知，升级过程还需延长一周。总部在这里对全国代理商致以深深的歉意，早上公司也召开紧急会议，给出全国代理商补偿方案。方案：使用无线设备的代理商，总部按照2015年6月15日至6月30日的日活结算金额，在7月份的wifi结款中予以加入(即7月wifi结款中增加6月下半月的结款金额)。给全国代理商带来的不便，总部再次表示歉意，望各位理解！”根据公告列表，同日9时49分46秒发表标题为《无线vpn恢复正常！》的公告。原告在审理中确认，其提供《公证书》是为了证明涉案设备存在质量问题，不是要在本案中主张补偿款。被告提供2015年10月1日至2015年10月31日的设备后台查询数据清单，综端编号共计40个，其中33个终端编号存在活跃指数，7个终端编号活跃指数为0。原告向本院提供被告的“聚玩多功能商业网关系统HT2-LFC25/V1.1”销售许可证一份，有效期为2015年5月22日至2017年5月22日。审理中，原告明确，其主张被告违约并要求解除《独家代理授权书》、《补充协议》、《补充协议(二)》的理由为：1、被告延迟发货；2、发货设备为3G，与合同约定的4G不一致；3、设备存在质量问题，具体指的是网速比较慢、有时断网造成无法下载，但被告不申请鉴定。原告并明确，原告诉请违约金的依据是合同约定被告的任何违约行为均应承担违约金审理中，原告并明确，原告在本案中不主张代理商收益。被告明确，若原告坚持要求解除合同，被告亦同意解除合同。另查明，2015年7月13日，被告企业名称由上海聚玩网络科技有限公司变更为上海聚玩网络科技股份有限公司。以上事实，由《独家代理授权书》、《补充协议》、《补充协议(二)》、发票五份、电汇凭证、收据、《公证书》、2015年5月22日销售许可证、企业名称变更预先核准通知书及被告新的营业执照、证据交换及庭审笔录中当事人陈述等为证。本院认为，原告与被告签订的《独家代理授权书》、《补充协议》、《补充协议(二)》系双方真实意思表示，合法有效，双方应予以恪守。原告在签订《独家代理授权书》、《补充协议》后依约支付了代理费50000元、设备费100000元，被告理应依约发货。在被告未能依约向原告提供手机加油站设备的情况下，双方签订《补充协议(二)》，原告同时代理手机加油站和无线路由两种产品，系双方当事人对原约定进行协商一致的变更。关于原告收到的设备，原告认为收到设备号为Q99AH7012的3G无线路由53台、设备号为LTE-FI的4G无线路由10台、设备号为JW-80116的有线设备2台。被告认为向原告发了设备号为Q99AH7012的3G无线路由53台、设备号为LTE-FI的4G无线路由11台、设备号为JW-80116的有线设备2台。鉴于被告提供的出库单原告没有确认，且没有原告方人员的签字，故对被告主张向原告发货设备号为LTE-FI的4G无线路由11台不予采纳，本院采纳原告的陈述即10台。关于原告主张解除涉案合同及两份补充协议的诉请，原告的理由为：1、被告延迟发货；2、发货设备为3G，与合同约定的4G不一致；3、设备存在质量问题。首先，关于延迟发货问题。《补充协议(二)》约定被告需在2015年1月28日前发货，现被告自认其向原告发送第一批货3台无线设备的时间为2015年2月10日，已经晚于合同约定时间，被告之后向原告发送第二批货53台无线路由的时间为4月27日，最后一批货的时间为5月18日。故本院认为，被告确实存在延迟发货。但合同履行过程中，原告对被告延迟发货的行为并未提出拒绝收货的异议，而是收货并进行安装使用。故原告现依据被告延迟发货主张解除合同，依据不足，不予支持。其次，关于设备是否4G的问题。《补充协议(二)》约定被告需在2015年1月28日前换成4G卡，但被告在该约定日期之后向原告发送的货物中仍有53台3G无线路由，对此被告确实违反约定。然审理中，原告认可被告在发送该53台3G设备之前与原告进行了沟通设备系3G，且得到原告同意先行发送3G的货，之后再更换成4G。原告未向本院举证证明其在收货后曾催促被告将设备更换成4G。故原告依据该原因主张解除合同，予法无据，不予支持。关于设备的质量问题，原告提供的《公证书》不能证明被告的货物存在质量问题，且原告未能提供其他证据予以证明，审理中亦明确不申请鉴定，故本院对原告认为存在质量问题的观点，不予采纳。审理中，原告并主张被告销售涉案货物没有销售许可证，但原告未能举证证明手机加油站和无线路由属于多功能商业网关系统，从设备号来看，涉案货物的设备号与销售许可证的设备号也不一致，故对原告上述意见不予采纳。然审理中，双方已经没有继续履行合同的意愿，鉴于被告现同意解除合同，故本院认为，涉案合同及两份补充协议于本判决生效之日起解除。关于原告主张的退货及返还货款的诉请，本院认为，原告未能证明货物存在质量问题，故对退货的诉请不予支持。根据原告认可已经收到货物的数量，计算价值为95500元【(53+10)*1500+2*500】。鉴于双方均主张解除合同，对于未发货部分的货款即4500元，应予以返还。被告已经向原告发送了绝大部分的货物，原告亦进行安装使用，故原告要求返还代理费的诉请，不予支持。关于原告主张违约金的诉请，如前所述，被告确实存在延迟交付以及本应交付4G无线路由但实际交付3G无线路由的违约行为，仍应承担违约责任。被告审理中主张违约金约定过高，要求本院调整，而原告未能举证证明其实际损失，故本院酌情违约金为20000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条之规定,判决如下：一、原告甘肃为一通讯科技有限公司与被告上海聚玩网络科技股份有限公司签订的《上海聚玩独家代理商授权协议书聚玩智能WIFI手机加油站》、《补充协议》、《补充协议(二)》于本判决生效之日起解除；二、被告上海聚玩网络科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告甘肃为一通讯科技有限公司货款4500元；三、被告上海聚玩网络科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告甘肃为一通讯科技有限公司违约金20000元；四、驳回原告甘肃为一通讯科技有限公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4300元(原告已预缴)，由原告负担3773.25元，由被告负担526.75元，被告应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  郭莉敏审 判 员  钱佳妹人民陪审员  陶佰明二〇一六年六月三十日书 记 员  周健云附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。