南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书(2015)秦民初字第5133号原告章明生，男，汉族，1976年4月4日生，住安徽省黄山市黄山区。委托代理人裴光宗，江苏致明律师事务所律师。被告南京吴地新家餐饮管理有限公司，组织机构代码08416447-4，住所地江苏省南京市秦淮区汉中路143、145，莫愁路446、448、450号环亚广场3楼3-3、3-4铺。法定代表人罗根法，该公司经理。委托代理人丁佐琴，该公司员工。第三人黄山旅游发展股份有限公司，组织机构代码61048776-8，住所地安徽省黄山市黄山风景区温泉。法定代表人黄林沐，该公司董事长。委托代理人罗贤水，该公司法务室经理。委托代理人周桃，该公司法务室职员。第三人苏州吴地人家酒店管理有限公司南京新街口分公司，住所地江苏省南京市秦淮区汉中路143、145号，莫愁路446、448环亚广场。负责人张洪峰，该公司经理。原告章明生与被告南京吴地新家餐饮管理有限公司（以下简称南京吴地新家公司）追索劳动报酬、经济补偿金劳动争议纠纷一案，本院受理后，由审判员陈玉峰适用简易程序进行审理，后因案情复杂，依原告申请追加第三人黄山旅游发展股份有限公司（以下简称黄山旅游公司）、第三人苏州吴地人家酒店管理有限公司南京新街口分公司（以下简称吴地人家南京新街口分公司）并组成合议庭转为普通程序于2016年3月21日公开开庭进行了审理。原告章明生的委托代理人裴光宗、被告南京吴地新家公司的委托代理人丁佐琴、第三人黄山旅游公司的委托代理人周桃、罗贤水到庭参加诉讼。第三人吴地人家南京新街口分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原、被告诉辩意见及第三人陈述意见原告章明生诉称：原告自2014年7月26日进入被告处从事厨师工作，双方未签订劳动合同。2014年11月30日因被告拖欠工资而离职。被告拖欠原告2014年10月、11月工资共计9000元。经多次协商，被告仍拒绝给付，现诉至法院，要求判决：1、被告支付原告2014年10月、11月工资共计9000元。2、被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额13500元。要求第三人黄山旅游公司、吴地人家南京新街口分公司对以上款项承担连带给付责任。被告南京吴地新家公司辩称：被告在2014年10月、11月没有聘用过原告，原告提供的证据是单方面制作的证据，故无需向原告支付2014年10月、11月份工资，无需向原告支付未签劳动合同二倍工资，请求驳回原告对被告的诉讼请求。第三人黄山旅游公司陈述：第三人黄山旅游公司与被告是委托管理关系。原告是第三人黄山旅游公司受托管理期间招聘的员工，应由被告向原告支付相关的费用。第三人吴地人家南京新街口分公司未到庭答辩，但其负责人张洪峰于2015年12月8日到院作笔录一份。张洪峰陈述：第三人吴地人家南京新街口分公司一直由其负责经营，但由于苏州吴地人家酒店管理有限公司的债务问题，第三人吴地人家南京新街口分公司也被牵扯进去，相关的账户被冻结，无法正常经营，后来成立了被告南京吴地新家公司，用经营所得偿还相关债务。被告南京吴地新家公司经营所用的场所、设备都是第三人吴地人家南京新街口分公司的。现在法院起诉的原告等三十几个劳动者，其中彭淑敏、金菊香、张长顺、赵鑫鑫等六、七个人原来是第三人吴地人家南京新街口分公司的员工，后跟第三人吴地人家南京新街口分公司脱离了关系，应聘到第三人黄山旅游公司南京徽商故里来工作，地点还是在原来的地点。其他员工也应当是第三人黄山旅游公司自带的员工或者第三人黄山旅游公司新招聘的员工，与第三人黄山旅游公司之间有劳动关系，相关的费用应当由第三人黄山旅游公司支付。本院查明的事实原告为主张2014年10月、11月工资，以及未签劳动合同的二倍工资差额，于2015年1月21日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同年8月22日作出裁决，对原告的请求不予支持，原告不服该裁决，在法定期限内向本院起诉。诉讼中，原告申请追加黄山旅游公司、吴地人家南京新街口分公司为本案第三人参加诉讼，本院予以准许。原告为证明其主张，主要提供以下证据为证：1、2014年10月、11月份工资表。该工资表盖有被告南京吴地新家公司的财务专用章。该工资表载明原告月应发工资为4500元，原告10月、11月应实发工资分别为4385.95元、4500元，合计8885.95元。被告则辩称原告系由第三人黄山旅游公司派来的赵勇管理的，对该工资表的真实性有异议。第三人黄山旅游公司对该工资表的真实性没有异议，认可胡章军是其派至被告的管理人员。2、2014年南京徽商故里10月份、11月份考勤表，两个月考勤表上均有原告的名字。该考勤表系胡章军向秦淮区劳动保障监察支队所提供，后原告向秦淮区劳动保障监察支队所调取。被告辩称该考勤表系第三人黄山旅游公司制作，对其真实性不认可。第三人黄山旅游公司对该考勤表的真实性没有异议。3、第三人黄山旅游公司于2014年11月17日、18日、21日、23日向被告及丁佐琴所发的函件。在该四份函件中，第三人黄山旅游公司主张双方的委托管理合同无论下一步是继续履行还是协商解除，都不能影响劳动者的权益，要求被告及丁佐琴将其通过POSS机从公司账户上划走的的营业款38万元及消费卡资金12万元拿出来给员工发工资，以解燃眉之急。被告认可收到以上函件。4、劳动监察调查询问书及送达回证，证明上述证据为原告提供，原告与被告之间存在劳动关系和拖欠工资的事实。被告为证明其主张，主要提供以下证据为证：1、10月份预发工资表。该预发工资表有制表人胡章军签名，有审核人赵勇签名，杨明于2014年11月25日签署：请财务审核后核发，报丁总知。该工资表载明江振、章明生、梅莎莎、李六平等人每人已经领取预发的工资850元。该工资表盖有被告财务专用章，并盖有第三人吴地人家南京新街口分公司公章。被告欲以此证明原告等人在第三人吴地人家南京新街口分公司领取工资的事实。第三人黄山旅游公司陈述被告与第三人吴地人家南京新街口分公司实际是一家公司，注册地址、办公地址均相同。第三人吴地人家南京新街口分公司负责人张洪峰认可该预发工资表上的公章确系其所盖，其陈述当时第三人黄山旅游公司与其商量，南京徽商故里公司还没有成立，用工方面存在不规范的行为，想借用第三人吴地人家南京新街口分公司公章一段时间来发放工资，其考虑大家合作经营，且把第三人吴地人家南京新街口分公司的老员工都招聘了，所以觉得可以借用。2、委托管理合同，证明在合作期间公司交由第三人黄山旅游公司管理，原告不参与任何经营管理，未委托第三人招聘员工。3、实习协议，证明员工都是由第三人黄山旅游公司招聘，不清楚其招聘结构。第三人黄山旅游公司为证明其主张，提供：1、《微商故里全权委托管理合同》及附件、民事判决书为证。该合同系被告（甲方）与第三人黄山旅游公司（乙方）于2014年5月5日所签订。合同约定为使甲方提升良好的经济效益和社会效益，甲方使用乙方的品牌，并同意全权委托乙方进行经营管理、监督和指导。管理期间甲方将经营管理权充分委托给乙方，并同意不干涉乙方的经营管理活动。在此期间，乙方按照“徽商故里”品牌管理模式和国家行业标准，根据甲方的硬件设施和地域特点及性质进行有效的管理，发挥管理经验和品牌优势为甲方引进先进的经营管理模式和高质量的服务，培养中高级管理人才和员工队伍，不断提高甲方的经济效益和社会知名度。合同期限自2014年7月8日至2021年5月7日。其中2014年7月8日至7月31日为改造交接期，乙方不收取管理费及管理人员工资。乙方在进驻前应做好以下工作：招聘培训饭店的工作人员，定岗、定编、定薪，建立各岗位规章制度，制定员工招聘计划、员工培训计划、用品采购计划、营业推广计划等必须的基本计划，使饭店正常开业。其中第五条约定，管理方式为委托管理，实行总经理负责制。管理期限内，乙方派出总经理（执行总经理）、副总经理（或总经理助理）、财务总监、行政总厨，甲方派出1名业务代表和1名财务人员，其他管理人员由总经理聘任。饭店日常经营和管理工作由总经理全面负责。其中第六条约定，管理人员由乙方任免，同时告知甲方。甲方有权要求乙方撤换不合格的管理人员。第八条约定，管理费用每月支付一次，于次月15日前汇入乙方指定对公账号。第九条约定派驻人员工资，甲、乙方根据南京市场的实际情况确定派驻人员工资，双方确定首次工资为66万元／年，5.5万元／月，共计4人，具体发放标准由乙方自行决定，甲方每月20日前将乙方派驻管理人员工资打入乙方指定账户，由乙方统一发放。第十条约定派驻人员待遇，乙方派出的人员（包括管理人员和业务骨干）的劳动关系仍属于乙方，五险一金由甲方承担，标准双方商定。第十三条第5项约定，乙方根据实际状况提出人事安排、组织机构设置方案，并制订劳动工资计划，根据上述方案计划安排饭店员工工作。2、吴地人家新街口分公司的租赁协议、营业执照、卫生许可证、餐饮服务许可证、南京吴地新家公司的章程、企业法人营业执照、餐饮服务许可证、卫生许可证，证明吴地人家新街口分公司和南京吴地新家公司经营场所完全相同、经营项目完全相同、卫生许可证证号相同、餐饮服务的许可项目相同、使用的设备相同，且吴地人家新街口分公司的负责人张洪峰是南京吴地新家公司的股东。3、加盖了吴地人家新街口分公司财务专用章、公章的2014年11月21日领付款凭证、2014年9月工资表、2014年10月工资预发表，证明吴地人家新街口分公司和南京吴地新家公司在实际经营中公章和财务专用章混用。4、张洪峰在安徽省黄山市中级人民法院谈话笔录，证明张洪峰承认，他任吴地人家新街口分公司总经理时，将属于公司的顾客直接支付现金的营业收入158万元打入其私人账户，故，张洪峰应被追加为本案承担连带责任的第三人，该笔录所证明事实与本案不具有关联性，第三人黄山旅游公司可以通过其它途径向其主张相应的权利，本院对其请求追加为第三人的请求未予准许。5、证人许某,4证言。证明被告法定代表人丁佐琴不同意与劳动者签订劳动合同，但该证人所述并不能达到上述目的，其所表述内容系听胡章军所说，并非亲身经历，也即是否丁佐琴不同意，无法证明，本院对该证言不予采信。第三人吴地人家南京新街口分公司负责人张洪峰向本院提供《教学实习学生名单》复印件、《学生教学实习协议书》复印件、《任免通知》复印件，欲证明被告系由第三人黄山旅游公司负责管理，相关员工系由第三人黄山旅游公司所招聘。张洪峰陈述苏州吴地人家酒店管理有限公司已经在2015年8月14日向其出具《任免通知》，免去其第三人吴地人家南京新街口分公司负责人身份，任命段海飞为该分公司负责人。另查明，第三人吴地人家南京新街口分公司设立于2011年10月8日，工商登记资料载明负责人为张洪峰，目前处于在业状态。被告设立于2013年12月3日，股东为丁佐琴、张洪峰，之前的法定代表人为丁佐琴，2014年12月19日变更法定代表人为罗根法。张洪峰与丁佐琴系夫妻关系。以上事实，有原告提供的考勤表、工资表、第三人黄山旅游公司于2014年11月17日、18日、21日、23日向被告及丁佐琴所发的函件、劳动监察调查询问书等证据，有被告提供的预发工资表、委托合同、实习协议等证据，有第三人黄山旅游公司提供的《微商故里全权委托管理合同》及附件、租赁协议、营业执照、卫生许可证、餐饮服务许可证、南京吴地新家公司的章程、企业法人营业执照、餐饮服务许可证、卫生许可证、谈话笔录、民事判决书等证据以及原告、被告、第三人当庭陈述为证。本院判决理由与结果本案争议焦点为：1、原告是否与被告存在劳动关系。2、应由谁向原告支付2014年10月、11月的工资及未签书面劳动合同的二倍工资。关于争议焦点1，本院认为，被告虽然未与原告签订书面的劳动合同，但原告提供的2014年10月、11月份工资表及考勤表，足以证明原告作为被告的厨师，从事了被告安排的有报酬的劳动，原告的劳动也是被告的业务组成部分。被告对原告进行了考勤，进行了劳动管理。这些事实均证明原、被告之间形成了事实劳动关系。受托人在委托权限内，以委托人名义实施的行为，应由委托人承担一切责任、享有一切权利。如受托人在实施委托行为时有故意或重大过失的，委托人在承担责任后，可以向受托人追究责任。徐希义、杨明、陈瑶、赵勇、胡章军等人均是第三人黄山旅游公司根据《微商故里全权委托管理合同》派至被告的管理人员，其实施的行为产生的法律后果应由被告承担。故徐希义、杨明、陈瑶、赵勇、胡章军等人替被告招聘的员工，应与被告产生劳动关系。关于争议焦点2，本院认为，原告提供的工资表载明原告月应发工资4500元，原告10月、11月应实发工资分别为4385.95元、4500元，合计8885.95元。黄山旅游公司无异议，被告认为该表中印章系第三人黄山旅游公司私自加盖，不予认可。但未提供证据予以证明，不予采纳，本院对该所欠原告工资予以确认。被告作为用人单位，应向原告支付以上工资。因被告已向原告支付850元，故实际应支付数额为8035.95元（8885.95元-850元）。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。被告无正当理由未与原告签订书面劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日后每月向原告支付二倍工资。原告在2014年7月26日入职，被告应向原告支付2014年9月1日至11月30日期间的二倍工资差额，现原告主张支付2014年9月1日至11月30日期间的二倍工资差额，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持，金额计算为13500元（4500元/月*3月）。第三人黄山旅游公司与吴地新家公司约定：在黄山旅游公司管理期间将经营管理权充分委托给黄山旅游公司，并同意不干涉黄山旅游公司的经营管理活动；由黄山旅游公司负责招聘、培训工作人员，定岗、定编、定薪，建立各岗位规章制度，制定员工招聘计划、员工培训计划；管理人员由黄山旅游公司任免；黄山旅游公司根据实际状况提出人事安排、组织机构设置方案，并制订劳动工资计划，根据上述方案计划安排饭店员工工作；各级员工的聘任、奖惩、调动和安置均由黄山旅游公司派出总经理按经营需要和用工计划决定和处理。据此，在黄山旅游公司管理期间，员工的聘任、培训、定岗、定薪、奖惩、调动和安置均由黄山旅游公司负责并完成。黄山旅游公司主张其提出与劳动者签订劳动合同，但因吴地新家公司要求与劳动者签订空白劳动合同，并要求劳动者承诺放弃“五险一金”，劳动者不同意，导致未能及时签订劳动合同，但其对此未能提出相应的证据加以证明，故对其该项主张，本院不予支持。黄山旅游公司所主张其与被告仅为委托关系，相关法律责任应由被告承担的观点，与事实不符，也缺乏法律依据，本院不予支持。作为被告的实际管理人，在合同明确约定员工招聘、培训、定岗、定薪、奖惩、调动和安置等行为由其负责时，仍未按时与原告签订书面的劳动合同，也未按时向原告支付工资，存在重大过错，给原告造成了损害，应对以上款项的支付承担连带责任。第三人吴地人家南京新街口分公司与被告的办公场所、设备相同，其员工成为被告的员工，其负责人张洪峰也成为被告的股东，且在被告向原告等劳动者出具的2014年10月份工资预发表上予以盖章确认，两者经营地址、卫生许可证号、餐饮服务许可项目、使用设备相同，原法定代表人和负责人系夫妻关系等以上事实足以证明第三人吴地人家南京新街口分公司与被告混同，第三人吴地人家南京新街口分公司应对以上款项的支付承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第八十二条第一款，《江苏省劳动合同条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告南京吴地新家餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告章明生支付2014年10月至11月工资8035.95元。二、被告南京吴地新家餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告章明生支付2014年9月1日至11月30日未签书面劳动合同的二倍工资差额13500元。三、第三人黄山旅游发展股份有限公司、苏州吴地人家酒店管理有限公司南京新街口分公司对以上第一、二项款项的支付承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  陈玉峰人民陪审员  吴自存人民陪审员  刘福莲二〇一六年六月二十四日书 记 员  马伊萌