北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2014）昌民初字第4506号原告安徽省皖江建筑劳务有限责任公司，住所地安��省合肥市肥东县店埠镇人民路4号。法定代表人余本金，总经理。委托代理人高x，女，1981年9月28日出生，原告单位法务人员。委托代理人方x，男，1962年12月31日出生。被告刘x，男，1974年7月7日出生。原告安徽省皖江建筑劳务有限责任公司（以下简称：皖江公司）与被告刘x建筑施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判长冯自华和人民陪审员张蕊芬、周庆华组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告皖江公司的委托代理人高x、方x，被告刘x到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告皖江公司诉称：2013年5月我公司中标北京市昌平区x南北村定向安置房项目承建，2013年6月13日与被告签订《分项劳务用工合同》，而在合同履行过程中，由于原告的甲方工程款拨付、审核滞后的客观条件制约下，被告屡次煽动、组织民工寻衅滋事，分别于2014年元月11日、13日、15日、17日围堵沙河镇政府，封锁沙河镇百沙路交通主干道，在项目部内焚烧材料，被告的行为严重违反了双方合同的相关约定。截止2014年元月底被告实际完成工作量10421157元，而被告采取恐吓、欺诈、寻衅滋事等手法从原告财务支取工程款10803907元，实际超领工程款382750元，综上所述，被告的行为已严重违约，请求法院：1、判令原被告之间的合同终止履行并解除；2、判令被告立即返还超付的工程款382750元；3、判令被告偿还借款298437元；4、判令被告支付违约金1042115元；5、判令被告支付本案的诉讼费用。诉讼中，皖江公司将诉讼请求变更为：1、判令解除原被告之间的合同；2、判令被告向原告返还工程款872986元；3、判令被告支付本案的诉讼费用。被告刘x辩称：按照我们双方分别于2013年6月13日签订的《分项���务用工合同》约定：皖江公司将位于昌平区x南北村定向安置房项目2号楼及北区地下车库主楼（含地下部分）和车库项目所涉工程建设施工以及劳务等工程，涉及63000平方米建筑工程分包给我方施工。前述合同签订后，被告一直按照原告的要求履行工程施工和劳务施工工作。截止2014年1月10日，被告自总发包人处北京长安建筑工程有限公司处已经领取了全部工程款，但由于原告挪用没有被告支付工程款，导致被告无法向现场施工工人发放工资，因年关将至，现场工人急需资金回家过年，原告拖欠工资行为引起现场工人的强烈不满，尽管被告进行最大化努力安抚工人，但仍然没能阻挡住工人向政府部门申诉要求该项目业主和总承包方以及原告支付工人工资，最终由相关政府部门出面进行调解，原、被告于2014年1月17日签订了《协议书》，要求原告支付被告支付施工人员��资共计269.5万元。2014年3月3日，原告向被告发出《关于终止分项劳务用工合同的公函》，其援引《分项劳务用工合同》第9.5条约定，单方解除合同，并要求被告退出项目施工现场。被告认为：原告将其分包的建筑工程肢解以劳务用工的方式承包给被告，被告不具有建筑施工的法定资质。依据相关法律约定，双方所签订的《分项劳务用工合同》应为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定。截止到目前，被告已经实际完成工程量主楼部分是28528平方米，地下车库的施工面积是20088.4平方米。合同结算不能参照原合同，20层楼投入最大的部分是地基，根据被告完成的工程量，原告还拖欠被告款项未付，故不同意原告的诉讼请求。在本案审理过程中，被告提出反诉，但在规定的期限内未交纳反诉费，故对于反诉，本院按自动撤回反诉处理。经审理查明，2013年5月30日，皖江公司（甲方，发包方）与刘x（乙方，承包方）签订《分项劳务用工合同》约定，甲方将昌平区x南北村定向安置房项目2#楼及北区地下车库工程发包给乙方；主要分项劳务工作内容为与木工相关的工作，承包单价为车库120元/m²，主楼（含地下部分）95元/m²（上述面积为建筑面积，建筑面积按《北京市2001年建筑工程预算定额》计算规则执行）。其他条款分别对工程款支付方式、安全文明施工、工程质量、材料管理等内容进行了约定。2013年6月13日，皖江公司（甲方，发包方）与接受刘x委托的苏国林（乙方，承包方）签订《分项劳务用工合同》约定��甲方将昌平区x南北村定向安置房项目2#楼及北区地下车库工程发包给乙方，工程面积约63000平米；分项劳务工作内容为混凝土，承包单价为车库29元/m²，主楼（含地下部分）24元/m²（上述面积为建筑面积，建筑面积按《北京市2001年建筑工程预算定额》计算规则执行）。其他条款分别对工程款支付方式、安全文明施工、工程质量、材料管理等内容进行了约定。同日，皖江公司（甲方，发包方）与刘x（乙方，承包方）签订《分项劳务用工合同》约定，甲方将昌平区x南北村定向安置房项目2#楼及北区地下车库工程发包给乙方，工程面积约63000平米，分项劳务工作内容为钢筋工，承包单价为车库100元/m²，主楼（含地下部分）66元/m²（上述面积为建筑面积，建筑面积按《北京市2001年建筑工程预算定额》计算规则执行）。其��条款分别对工程款支付方式、安全文明施工、工程质量、材料管理等内容进行了约定。上述协议签订后，被告组织人员进场施工，原告陆续向被告支付工程款8046000元，其中不含原告向发包人交纳的罚款8300元。2014年1月，因拖欠工程款等相关事项，被告组织工人群体上访，后在政府相关部门的协调下，原告与被告于2014年1月17日签订《协议书》，原告承诺在2014年1月22日前以现金方式出资269.5万元解决拖欠工资事宜。2014年1月17日后，原告共计支付被告3239844元。2014年3月5日，被告组织的工人撤离施工现场。在本案审理过程中，原告自行制作的工程结算单中记载“2#楼地下层建筑面积3640.23平米，地上层总20层，现已干到13层，地上13层建筑面积24887.79平米，现施工总面积28528.02平米”，“车库现施工建筑面积20088.4平米，因后浇带砼现未浇筑，现结算面积为19737.08平��”。被告认可原告所陈述的主体工程和车库的施工面积，但不同意车库按19737.078平米结算。被告陈述其实际收到原告给付的工程款金额为10803907元。庭审中，被告申请对其已完成的工程造价进行司法鉴定，本院受理后，摇号选取了北京泛华国金工程咨询有限公司为本案的鉴定机构。鉴定程序启动前，被告未按照鉴定机构要求预交鉴定费用，鉴定机构将该案退回。上述事实，有分项劳务用工合同、领取劳务费清单、协议书、原告单方制作的完成工作量清单及原、被告双方当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质与发包人签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告将其所承包的北京市昌平区x南北村定向安置房项目2#楼及北区地下车库的劳务作业中的木工、砼工、钢筋工分包给没有任何��工资质的自然人，原、被告所签订的《分项劳务用工合同》违反了法律的禁止性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程款的，应予支持。关于原告应当支付被告工程款的具体数额，因双方发生纠纷后并未办理结算手续，原告主张按照双方合同约定的分项单价计算应支付工程款。被告不同意原告所主张的计算方式，要求按照国家定额标准计算工程款，并提出司法鉴定申请，但在规定时间内未预交鉴定费用，应视为其放弃举证，根据举证规则，被告应当承担举证不能的法律后果。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故在此情况下，本院采信原告主张���工程款计算方式，即结合双方签订合同中所约定的单价和双方确认的工程量确定工程款为10679695.3元。具体计算方式如下：第一、关于主楼应付工程款，经双方确认已经完成的主楼工程量为28528.02平米，虽原告以主楼其中3层模板未拆模，要求按22803.57平米结算，但没有提供相应证据证明，故本院对主楼的工程量仍按照28528.02平米予以确定。在此基础上，结合原、被告双方对主楼所约定的不同工种的施工单价（木工：每平方米95元；砼工：每平方米24元；钢筋工：每平方米66元），本院确定主楼工程原告应支付被告工程款为5277683.7元。第二、关于车库应付工程款，原、被告双方确定已完成的部分为20088.4平米，虽原告以被告后浇带砼未浇筑，要求按照19737.08平米结算，没有提供相应证据证明，故本院对车库的工程量仍按照20088.4平米予以确定，在此基础���，结合原、被告双方对车库所约定的不同工种的施工单价（木工：每平方米120元；砼工：每平方米29元；钢筋工：每平方米100元），本院确定车库原告应当支付被告的工程款为5002011.6元。第三，关于临设等费用，原告主张按400000元结算，虽被告不予认可，但针对该部分应支付的具体款项或计算方式被告未提出相关反驳的证据，在此情况下，根据证据规则，本院对原告的主张予以采信。在此基础上，针对原告要求被告返还多支付的工程款的诉讼请求一节，虽被告只认可原告给付其工程款总额为10803907元，但根据原告所出示的证据显示，被告共收款11285844元，故结合本院统计被告已完成工程量的造价，对于原告多支付的部分，被告应当予以返还，返还金额为606148.7元。针对原告向发包方交纳的罚款8300元的负担问题，虽针对罚款产生的原因及分担，在���审中原、被告并未形成一致意见，但从原告提供的证据看，被处罚的施工时间和具体的施工地点均显示系被告班组负责，故在被告没有其他反驳证据出示的情况下，本院推定被发包方处罚的责任应归咎于被告，故对于原告要求被告承担罚款，本院予以支持，一并计算至被告应当返还原告多支付的金额中。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘x于本判决生效后七日内返还原告安徽省皖江建筑劳务有限公司多支付的工程款六十一万四千四百四十八元七角。二、驳回原告安徽省皖江建筑劳务有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之约定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二万二千零三十六元，由安徽省皖江建筑劳务有限公司负担一万元（已交纳）；由刘x负担一万二千零三十六元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内，未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  冯自华人民陪审员  周庆华人民陪审员  张蕊芬二〇一六年六月一日书 记 员  翟金萍