重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终2296号上诉人（原审被告）：江西省第五建设集团有限公司（原名江西省第五建筑工程有限公司）。法定代表人：张国印。委托代理人：刘克赞，江西求正沃德师事务所律师。委托代理人：刘彬，江西求正沃德师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王炯槐。委托代理人：王天文，南充市高坪区法律援助中心律师。上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称江西五建）与被上诉人王炯槐劳务合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年10月8日作出（2013）沙法民初字第01354号民事判决，江西五建对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员赵文建、刘润荔组成合议庭共同负责对案件的处理，并于2016年5月5日进行了询问。上诉人江西五建的委托代理人刘彬，被上诉人王炯槐及其委托代理人王天文到庭参加了询问。本案现已审理终结。王炯槐一审诉称，江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称江西五建重庆分公司）是江西五建在重庆设立的分公司。王炯槐经人介绍，与江西五建重庆分公司的负责人罗建成认识。2010年7月，罗建成与王炯槐约定，由江西五建重庆分公司聘请王炯槐去工作，月工资12000元，电话费200元，交通费200元，生活补助费600元，文昌返回机票1000元，高温补助540元，高寒补助540元。工作期间，江西五建重庆分公司一直拖欠王炯槐工资和相关待遇。2010年11月，江西五建重庆分公司支付了王炯槐一个月的工资12000元，其余工资和相关待遇一直拖欠。为维护合法权益，王炯槐遂诉至法院，请求判决江西五建支付王炯槐2010年8月18日至2011年8月17日期间的工资、电话费、交通费、生活补助费、高温补助、高寒补助等，共计158080元，诉讼费由江西五建承担。江西五建一审辩称，江西五建并不是本案适格的被告，王炯槐诉称中所列的“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”，不是江西五建所设立的，非江西五建的合法分支机构。在本案中，罗建成私刻相关印章，在重庆非法设立分公司。江西五建重庆分公司的成立是罗建成等人私自伪造江西五建的印章设立的，并非是江西五建合法授权设立的，该分公司与江西五建无关。罗建成以重庆分公司的名义对外发生的债权债务和责任均应由他本人自行承担。江西五建与王炯槐并不存在事实上的劳动关系，王炯槐的诉讼请求没有事实与法律依据，请求法院依法驳回王炯槐的诉讼请求。一审法院经审理查明，2015年8月8日，重庆市高级人民法院作出（2014）渝高法民再终字第00005号民事判决书，维持了（2013）渝高法民终字第00022号民事判决。该再审判决书中认定，本案江西五建江西五建与罗建成约定，以内部承包的形式成立江西五建重庆分公司，2009年7月29日，该分公司经重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局核准登记设立。2011年8月12日，重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局根据江西五建的申请，办理了江西五建重庆分公司的注销登记。2011年8月6日，王炯槐向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决江西五建支付王炯槐2010年7月以来的工资、电话费、交通费、生活补助费共计156000元，未签订书面劳动合同的二倍工资132000元，拖欠工资的补偿金33000元，经济补偿金12000元。该委认定王炯槐的仲裁申请不符合受理条件，决定不予受理。王炯槐遂向一审法院提起诉讼，请求判令江西五建江西五建和江西五建罗建成支付王炯槐2010年8月18日至2011年8月17日期间的工资、电话费、交通费、生活补助费、高温补助、高寒补助等共计158080元，诉讼费由江西五建承担。另查明，王炯槐为建筑专业工程师，出生于1948年2月5日，起诉时已经达到法定退休年龄并领取退休金。重庆市高级人民法院对（2014）渝高法民再终字第00005号案件进行再审时，江西五建已经由江西省第五建筑工程有限公司更名为江西省第五建设集团有限公司。全国企业信用信息公示系统（江西）载明，江西五建江西省第五建设集团有限公司成立日期为1997年7月23日，核准日期为2013年11月21日，法定代表人为张国印。再查明，2013年5月13日，江西省第五建筑工程有限公司向江西英华律师事务所陈通华、王国强律师出具授权委托书，委托上述两位律师作为王炯槐与该公司劳动争议纠纷一案的诉讼代理人，代理权限为一般代理。2015年8月28日，王国强律师收到一审法院邮寄送达的开庭传票。2015年9月11日，江西省第五建设集团有限公司（本案江西五建）向江西一信律师事务所詹洪水律师出具授权委托书，委托上述律师作为王炯槐与该公司劳动争议纠纷一案的诉讼代理人，代理权限为一般代理。2015年9月14日，詹洪水持江西五建出具的授权委托书到庭，但未持有江西五建对原诉讼代理人代理权变更、解除的书面手续。一审法院责令詹洪水于2015年9月20日前补充提交上述书面手续，詹洪水承诺会如期提交，但逾期并未提交。庭审前，王炯槐撤回了对江西五建罗建成的起诉。由于王炯槐、江西五建双方分歧较大，调解未成。上述事实，有王炯槐举示的仲裁申请书，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会不予受理案件通知书，退休证，中级专业技术职务资格证书；有江西五建举示的重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局出具的《证明》；有一审法院依法查询的重庆市高级人民法院（2014）渝高法民再终字第00005号民事判决书及送达回证，江西省第五建设集团有限公司的工商登记信息，以及王炯槐、江西五建双方的当庭陈述在案为凭。这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和一审法院审查，可以认定。一审法院认为，针对本案争议焦点，评述如下：一、关于江西五建委托出席庭审的律师詹洪水的诉讼代理资格问题《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第一款规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条规定，诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。本案中，江西五建已经委托了江西英华律师事务所的陈通华、王国强两位律师作为诉讼代理人，王国强参加了2013年5月15日的庭审。2015年9月14日本案再次开庭前，一审法院向江西五建邮寄送达了开庭传票。到庭参加诉讼的江西一信律师事务所律师詹洪水，虽然持有江西五建的授权委托书，但未持有江西五建出具的原诉讼代理人变更、解除的书面手续。因江西五建对原诉讼代理人陈通华、王国强的代理权的变更、解除，未书面告知人民法院，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的强制性规定，对人民法院和王炯槐不发生效力。《中华人民共和国民法通则》第六十九条规定，有下列情形之一的，委托代理终止：（一）代理期间届满或者代理事务完成；（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（三）代理人死亡；（四）代理人丧失民事行为能力；（五）作为被代理人或者代理人的法人终止。陈通华、王国强两位诉讼代理人并未出现《中华人民共和国民法通则》第六十九条规定的委托代理终止的情形，故江西五建对他们的委托继续有效。在上述两位诉讼代理人的诉讼代理权未变更、解除前，他们已经实施的和继续实施诉讼代理行为仍然有效；经一审法院书面告知，江西五建在庭后未于一审法院规定的时间内，向一审法院提交诉讼代理人变更、解除的书面手续，以对詹洪水出席庭审的行为进行追认。故江西五建对詹洪水的委托授权，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于委托代理的规定，应当视为詹洪水在2015年9月14日的庭审中没有得到江西五建的合法委托授权，不具有代表江西五建应诉的法律资格，不能参加本案诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。第二百二十七条规定，人民法院适用普通程序审理案件，应当在开庭三日前用传票传唤当事人。一审法院已经依法向江西五建送达了开庭传票。江西五建经一审法院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，也未委托已取得合法委托授权、有代理资格的诉讼代理人出庭参加诉讼，据此一审法院依法予以处理。二、关于江西五建是否应在本案中承担责任的问题最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(四)项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。重庆市高级人民法院（2014）渝高法民再终字第00005号案件庭审中对当事人的身份信息审查已经查明，江西五建已由江西省第五建筑工程有限公司更名为江西省第五建设集团有限公司；该案民事判决书已经认定，江西五建与罗建成约定以内部承包的形式成立江西五建重庆分公司，2009年7月29日江西五建重庆分公司经重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局登记设立。2011年8月12日重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局根据江西五建的申请办理了江西五建重庆分公司的注销登记。该生效判决书认定的上述事实，江西五建没有提供相反且足以推翻的证据，故上述事实，一审法院应当作为认定本案事实的依据。江西五建虽然由江西省第五建筑工程有限公司更名为江西省第五建设集团有限公司，但当事人名称的变更，并不影响主体责任的承担。江西五建重庆分公司作为江西五建成立的分支机构，不具有独立法人资格，在未经依法清算的情况下由江西五建申请注销，故相应债务的偿还责任依法应由江西五建承担。三、关于《王炯槐工资结算清单》的真实性和是否需要追加罗建成参加诉讼的问题本案中，王炯槐举示了《王炯槐工资结算清单》，以证明江西五建应支付的工资、电话费、交通费等费用的明细和金额。一审法院依法对该证据进行了审查。就《王炯槐工资结算清单》的认定以及是否需要追加罗建成参加诉讼以核实《王炯槐工资结算清单》真实性的问题，一审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。第六十四条之规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。虽然《王炯槐工资结算清单》上没有加盖江西五建或者江西五建重庆分公司的印章，但签有江西五建重庆分公司负责人罗建成的名字。罗建成系江西五建重庆分公司的负责人，江西五建重庆分公司是在罗建成与江西五建签订内部承包合同后经江西五建法定代表人张国印同意成立的。罗建成在相关文件上签字，属于职务行为，职务行为的责任和后果，应当由江西五建承担；其次，江西五建对罗建成负有监督管理职责，与之存在利害关系，距离“证据源”罗建成更近，举证更方便，即便罗建成应当到庭参加诉讼，也应当由江西五建负责通知罗建成到庭，或者由江西五建提供罗建成亲笔书写的相关资料作为比对样本，进行笔迹鉴定；最后，在本案2013年5月15日的庭审之前，王炯槐撤回了对江西五建罗建成的起诉。2013年5月15日的庭审中、以及庭审结束后长达两年的时间里，江西五建并未对此提出异议，也未提出追加罗建成参加诉讼的申请。江西五建对《王炯槐工资结算清单》提出异议，又不申请笔迹司法鉴定。现在如果重新追加罗建成参加诉讼，显然会导致诉讼的拖延，损害王炯槐的合法权益。因为本案从受理至今，已接近三年，王炯槐已是年满67岁的老人。综上，本案无需追加罗建成参加诉讼，一审法院对《王炯槐工资结算清单》的真实性、合法性和关联性予以确认。四、关于江西五建在本案中具体责任承担的问题根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有的当事人承担不利后果。对王炯槐的诉讼请求，江西五建未举示充分证据予以反驳，应承担不利后果。王炯槐提起诉讼时，已经年满60周岁并领取了退休金，与江西五建重庆分公司建立的不是劳动关系，而是劳务关系。王炯槐主张的工资，应为劳务费。王炯槐为工程师，其陈述的月工资（劳务费）数额，符合其职业的收入水平；其陈述的与江西五建重庆分公司和罗建成建立劳务关系过程、时间、地点、人员、事件等，比较详细具体；其主张的电话费、交通费、生活补助费、文昌返回机票等，也比较符合其自述的在海南工作的开支情况；罗建成作为江西五建重庆分公司的负责人，在《王炯槐工资结算清单》上签字的行为是代表该公司对王炯槐工作期间产生的劳务费、电话费、交通费等进行确认的职务行为，属于民法意思自治的范畴。综上，一审法院认定江西五建应支付王炯槐诉请主张的各项费用合计158080元。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第一款、第六十条、第六十四条第一款、第一百三十二条规定、第二百二十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第八条、第九条第一款第(四)项、第六十四条之规定，判决如下：被告江西省第五建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日立即支付原告王炯槐劳务费144000元、电话费2400元、交通费2400元、生活补助费4200元、文昌返回机票1000元、办转学借支3000元、高温补助540元、高寒补助540元，以上合计158080元。案件受理费3401.60元（原告王炯槐已预交），由被告江西省第五建设集团有限公司负担。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。利息。江西五建不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法民初字第01354号民事判决，依法改判或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由王炯槐承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清。1.江西五建与王炯槐之间根本不存在任何的合同关系。一审法院仅依据由罗建成签字的《王炯槐工资结算清单》便认定江西五建与王炯槐之间存在的是劳动关系，这是错误的。王炯槐提供劳务的对象是罗建成，并非是江西五建，该责任不应由江西五建承担。根据《民法通则》、《公司法》及相关司法解释的规定，无法人资格的分公司的行为并非必然由设立的公司承担（暂且不论设立是否合法），罗建成作为分公司负责人（××）私自伪造印章所引起的系列行为，其在事前没有经总公司授权，事后没有经总公司追认所做的行为，均属于个人行为，依法应由个人承担。2.王炯槐所提供劳务的对象是罗建成，也并非是重庆分公司，由于罗建成未到庭（一审法院准予撤回了对他的诉请），导致事实无法查清。一审法院不能仅依据罗建成的签名就认定罗建成的所有行为均是代表江西五建的职务行为，这显然是对江西五建的不公。二、一审法院适用法律错误。鉴于罗建成伪造印章，以虚构工程为名签订合同，制造一系列的犯罪行为，公安机关正在侦查之中（本案只是一系列诈骗案中的一个），理应中止审理，一审法院对《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》错误理解并适用，应根据该规定第十二条将本案主动移送公安机关处理，何况南昌公安机关早已函告，至少应中王炯槐答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。审理中，江西五建举示全国企业信用信息公示系统（海南）复印件，拟证明案外人罗建成是文昌中泰建筑工程有限公司和文昌中渝置业有限公司的法定代表人，其在结算清单上的签字行为不是代表江西五建的职务行为，而是代表文昌中泰建筑工程有限公司和文昌中渝置业有限公司之一或其个人行为，与江西五建没有关系。王炯槐质证认为上述证据的真实性请法院核实，但是该证据与本案无关，江西五建与上述二公司没有关联。另上述二公司没有等级证书、安全证书等，不能称为公司，罗建成是江西五建重庆分公司的负责人是事实，江西五建重庆分公司是合法注册的，王炯槐是受罗建成的聘请为其工作。本院认为，江西五建虽然由江西省第五建筑工程有限公司更名为江西省第五建设集团有限公司，但当事人名称的变更，并不影响主体责任的承担。江西五建重庆分公司作为江西五建成立的分支机构，不具有独立法人资格，在未经依法清算的情况下由江西五建申请注销，故相应债务的偿还责任依法应由江西五建承担。一审中，王炯槐举示了《王炯槐工资结算清单》，以证明江西五建应支付的工资、电话费、交通费等费用的明细和金额。虽然该清单上没有加盖江西五建或者江西五建重庆分公司的印章，但签有江西五建重庆分公司负责人罗建成的名字。罗建成系江西五建重庆分公司的负责人，江西五建重庆分公司是在罗建成与江西五建签订内部承包合同后经江西五建法定代表人张国印同意成立的。罗建成在相关文件上签字，属于职务行为，职务行为的责任和后果，应当由江西五建承担。鉴于王炯槐提起诉讼时，已经年满60周岁并领取了退休金，与江西五建重庆分公司建立的不是劳动关系，而是劳务关系。罗建成作为江西五建重庆分公司的负责人，在《王炯槐工资结算清单》上签字的行为是代表该公司对王炯槐工作期间产生的劳务费、电话费、交通费等进行确认的职务行为。综上，一审法院认定江西五建应支付王炯槐诉请主张的各项费用合计158080元并无不当，本院予以维持。综上，江西五建上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实和使用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费3401.60元，由江西省第五建设集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由江西省第五建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一六年六月二十四日书 记 员  刘 莉