陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终329号上诉人（原审原告）闫春宝。委托代理人杨月婷，陕西博纳新律师事务所律师。上诉人（原审被告）西北政法大学。住所地陕西省西安市长安南路***号。法定代表人贾宇，该校校长。委托代理人原芳盟，陕西信予心律师事务所律师。上诉人闫春宝与上诉人西北政法大学劳动争议一案，闫春宝、西北政法大学均不服西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第06410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，闫春宝于1999年3月入职西北政法大学后勤保障处饮食管理科工作，在职期间西北政法大学未给闫春宝缴纳各项社会保险，未发放每年寒暑假的工资。2014年7月西北政法大学将闫春宝的工作地点“民族食堂”对外承包给个人，闫春宝与西北政法大学未就工作地点达成一致，闫春宝遂离职。另查，闫春宝离职前的平均工资为1930.84元。庭审中，闫春宝未向本院提交其在职期间存在加班事实的证据。上述事实，有出入证、工作牌、银行交易明细单、工资发放情况等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无异。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，西北政法大学将闫春宝的工作地点“民族食堂”对外承包给个人，闫春宝未再到西北政法大学处上班，西北政法大学亦未再向其发放工资，应视为双方协商一致解除劳动关系，西北政法大学应当向闫春宝支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第九十七条规定，经济补偿年限自本法施行之日起计算。第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。据此，西北政法大学应当向闫春宝支付2008年1月至2014年7月期间的经济补偿金13515.88(1930.84×7)元。关于闫春宝要求西北政法大学支付寒暑假生活保障费34146元的诉请，虽然闫春宝每年寒暑假期间并未上班，但双方劳动关系一直存续，西北政法大学应当向闫春宝支付寒暑假期间的生活费。因无西安市自1999年起每年的最低工资标准作为参考，本院酌情按照每月300元、每年寒暑假3个月的标准，核算西北政法大学应向闫春宝支付1999年3月至2014年7月期间寒暑假的生活费共计13500(300元×3个月×15年)元。关于闫春宝要求支付加班工资的诉请，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。庭审中，闫春宝并未向本院提交有效证据证明其存在加班的事实，故对该项诉请，不予支持。对闫春宝要求西北政法大学支付降温费的诉请，因闫春宝的工作性质不属于应当支付降温费的情形，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决：一、被告西北政法大学于本判决生效之日起十日内支付原告闫春宝解除劳动关系的经济补偿金13515.88元。二、被告西北政法大学于本判决生效之日起十日内支付原告闫春宝1999年3月至2014年7月期间的寒暑假生活费13500元。三、驳回原告闫春宝其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告西北政法大学承担。宣判后，闫春宝不服一审判决，向本院提起上诉并答辩称，一、一审法院认定的事实有遗漏。一审法院审理查明，上诉人于1999年3月入职被上诉人后勤保障处饮食管理科工作，在职期间被上诉人未给上诉人缴纳各项社会保险，未给上诉人发放每年寒暑假的工资。2014年7月被上诉人将上诉人的工作地点“民族食堂”对外承包给个人，上诉人与被上诉人未就工作地点达成一致，上诉人遂离职。对于一审法院查明的事实上诉人均认可。后被上诉人向一审法院提交了上诉人工作期间的工资表，经一审法院另查，上诉人离职前的平均工资为1930.84元，对于该平均工资上诉人亦认可，但是一审法院却遗漏了该工资表中的重要内容，即上诉人工作的时间和天数，该工资表上明确载明，上诉人一个月的工作时间系30至31天，如有请假，都要扣除相应的工资，这份证据足以证明上诉人工作时，被上诉人并未安排休息休假，上诉人在法定节假日和双休日期间均系加班工作。基于该事实，被上诉人应支付上诉人相关的加班费用。二、一审法院法律适用有误。首先，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条的规定，仅计算自2008年1月1日至2014年7月期间的经济补偿金，上诉人认为与事实不符，虽然《中华人民共和国劳动合同法》系2008年1月1日起实施，但是在此之前《中华人民共和国劳动法》对经济补偿金亦有相关规定，本案中上诉人自1999年3月起一直未间断的在被上诉人处工作，在计算经济补偿金时，应连续计算。其次，一审法院在计算上诉人寒暑假生活费时，酌情按照每月300计算，上诉人认为太低不符合实际情况，虽一审法院以无西安市自1999年起每年的最低工资标准作为参考，但其可参考被上诉人的其他员工在寒暑假时生活费是按照每月工资40％的标准。现请求：1、依法撤销一审判决；2、判令被上诉人支付上诉人解除劳动关系经济补偿金23170元：3、判令被上诉人支付上诉人1999年3月至2014年7月间寒暑假生活保障费34146元；4、判令被上诉人支付上诉人1999年3月至2014年7月加班费54984元：5、本案诉讼费用由被上诉人承担。西北政法大学不服一审判决，向本院提起上诉并答辩称，一、上诉人与被上诉人协商一致解除劳动关系，不是事实。2014年7月，上诉人将民族食堂承包给个人。7月20日左右召集民族食堂工作人员开会，通知承包事宜，自愿留在民族食堂，不愿留的就到南校区食堂上班，南校区工资待遇比民族食堂高，也安排住宿。被上诉人明确表示不愿意留在民族食堂，也不愿意到南校区。以上事实有伙食科副科长李明和民族食堂承包人沙老师出庭作证。用人单位有劳动组织方面的权利，被上诉人不服从安排，不去南校区上班，应视为他自己提出解除劳动关系，上诉人同意。这种情形不应支付经济补偿金。二、一审判决上诉人支付被上诉人生活保障费没有法律依据。一审判决没有提及支付生活费的法律依据就酌情给被上诉人计算了生活费，明显偏袒被上诉人。况且即使有法律依据，也过了一年的时效。三、被上诉人离职前平均工资为1740元，而不是一审判决认定的1930.84元。现请求：1、请求依法撤销西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第06410号民事判决，改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，结合双方当事人诉辩理由，本案争议焦点如下：关于经济补偿金问题，上诉人闫春宝从入职即在上诉人西北政法大学“民族食堂”工作，双方之间形成长期稳定的劳动关系。2014年7月西北政法大学因将“民族食堂”对外承包给个人，致使双方劳动关系客观上发生变化。因此，西北政法大学应当支付闫春宝经济补偿金，原审该项判决并无不当，本院予以维持。闫春宝与西北政法大学的该项理由均不能成立，本院不予支持。关于月平均工资标准问题。西北政法大学认为一审计算的离职前十二个月工资计算有误，但其并未提供相关计算依据，故其该项理由不能成立，本院不予支持。关于闫春宝要求西北政法大学支付寒暑假生活保障费的诉请，虽然闫春宝每年寒暑假期间并未上班，但双方劳动关系一直存续，西北政法大学应当向闫春宝支付寒暑假期间的生活费。因闫春宝并未提供每年的工资标准，原审酌情按照每月300元、每年寒暑假3个月的标准，判决由西北政法大学应向闫春宝支付1999年3月至2014年7月期间寒暑假的生活费共计13500元，并无不当，本院予以维持。西北政法大学认为工资发放是按照天数计算，不上班就没有工资，故不应当支付寒暑假期间工资的理由没有任何依据，本院不予支持。关于加班工资问题，因西北政法大学主张工资组成是基本工资加提成，如有加班，已经发放至提成中。闫春宝认可西北政法大学的工资发放方式，其也并未向本院提交有效证据证明自己的观点，故对该项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人闫春宝、西北政法大学各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 石审 判 员  杜佳秋代理审判员  范水艳二〇一六年六月三日书 记 员  赵 黎