吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉05民终474号上诉人（原审原告、另案被告）：丛培荣，男，1963年12月8日出生，汉族，无职业，住柳河县柳河镇英利委*组。委托代理人：夏秀梅（丛培荣之妻），1964年12月13日出生，汉族，无职业，住柳河县柳河镇英利委*组。委托代理人：朱先煜，吉林法公律师事务所律师。上诉人（原审被告、另案原告）：柳河县太平建筑工程有限责任公司。法定代表人：刘德军，总经理。委托代理人：郑哲，吉林惠群律师事务所律师。上诉人丛培荣、上诉人柳河县太平建筑工程有限责任公司（下称太平建筑公司）因双方之间工伤保险待遇纠纷一案，均不服柳河县人民法院（2015）柳民一初字第21号民事判决，均向本院提出上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丛培荣的委托代理人夏秀梅、朱先煜，上诉人太平建筑公司的委托代理人郑哲到庭参加诉讼。本案二审现已审理终结。丛培荣在一审时诉称：其于2014年4月10日到太平建筑公司工作，2014年7月6日早，在工作中造成其头部、背部等多处受伤，先后在吉林柳河医院和吉林大学第一医院治疗。其由于头部受伤进行开颅手术，住院期间引发癫痫后遗症，出院后医生建议继续系统康复治疗、注意监护，2014年11月29日，癫痫复发住院治疗。2015年3月14日至2015年4月22日，继续住院治疗39天。2014年9月29日，被评定为工伤，同年12月26日，被评定为四级伤残；2015年2月10日和7月14日，柳河县劳动人事争议仲裁委员会对其两次申请分别作出劳动仲裁裁决。其要求一次性解决工伤保险待遇，即要求太平建筑公司给付其工伤保险待遇：1、一次性工伤保险长期待遇4000元/月×132个月=528000元；2、一次性伤残补助金4000元/月×21个月=84000元；3、一次性生活护理费2953元/月×30%×240个月=212616元；4、医疗费69541.55元；5、停工留薪期工资4000元/月×6个月=24000元；6、未签订劳动合同双倍工资4000元/月×11个月=44000元；7、护理费27277.19元；8、伙食补助费21528.63元及食宿费390元；9、交通费8762元；10、缴纳丛培荣社会保险基金4000元/月×12%×120个月=57600元，总计为1077715.37元。太平建筑公司在一审时辩称：2014年，王艳军从太平建筑公司承包部分工程，路长源（远)、夏长茂又从王艳军手中承包部分工程，此二人雇佣了夏长杰，夏长杰雇佣了丛培荣。同年7月，丛培荣在劳动中受伤。该公司与丛培荣、王艳军之间没有任何关系，不应该承担任何赔偿责任。丛培荣是夏长杰雇佣的，一切损失应该由夏长杰承担。丛培荣的各项赔偿标准应该按照合法标准计算，仲裁裁决存在事实和适用法律错误，丛培荣月工资4000元不属实，不同意一次性支付工伤保险待遇，因此，应驳回丛培荣的诉讼请求。一审法院经审理查明：太平建筑公司于2014年承包柳河水岸公馆工程，并将部分工程分包给王艳军。王艳军又将其分包的木工、钢筋、瓦工等工程分包给路长源（远）。路长源（远）将其中木工工程分包给夏长杰。夏长杰承包木工工程后，雇佣包括其妹夫丛培荣在内的工人进行施工。丛培荣从2014年4月10日起受雇于夏长杰从事雇佣工作，月工资为4000元，工作职责为管理仓库、记工、干零活。夏长杰与丛培荣等雇佣工人未签订雇佣合同，夏长杰支付雇佣工人工资是以借资的形式支付。太平建筑公司是领取企业法人执照的有限责任公司，其余分包人均是不具有分包工程资质的自然人。2014年7月6日，丛培荣在工作期间被吊车吊起脱落的木方砸伤，伤后到吉林柳河医院住院治疗3次，经过批准到吉林大学第一医院住院治疗5次，诊断为开放性颅脑损伤、左侧颞顶部硬膜外血肿、右侧额颞部、左侧颞顶部硬模下血肿、左侧顶叶脑挫裂伤合并脑内血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、双侧颞骨、顶骨骨折、左侧顶部头皮裂伤、背部多处皮肤软组织挫伤、双肺挫伤伴胸腔积液。丛培荣共计住院治疗174天，其中在柳河医院住院60天，在吉林大学第一医院住院114天；护理级别为一级护理52天，二级护理122天。期间，丛培荣在吉林大学第一医院门诊治疗5天。丛培荣受伤住院治疗期间，太平建筑公司未安排人员护理丛培荣。丛陪荣住院医疗费为176682.06元，其中太平建筑公司已支付丛培荣住院医疗费117000元，丛培荣自己支付住院医疗费为59682.06元。2015年5月至12月，丛培荣又先后5次去吉林大学第一医院和柳河医院门诊复诊，其中去吉林大学第一医院4次，去柳河医院1次，5次支出门诊医疗费8034.49元，交通费为473元。丛培荣治疗期间，支出住宿费390元。2014年9月29日，丛培荣的伤情经柳河县人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年12月26日，丛培荣伤残程度经吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级。2015年4月1日，丛培荣伤情经通化市劳动能力鉴定委员会鉴定为部分护理依赖。2015年2月10日和7月14日，柳河县劳动人事争议仲裁委员会对丛培荣的两次申请分别作出劳动仲裁裁决。双方当事人因不服仲裁而起诉。另查明，2013年通化统筹地区在岗职工年平均工资32203.92元，月平均工资2683.66元。2014年通化统筹地区在岗职工年平均工资35441.00元，月平均工资2953.41元。另查明，丛培荣是中国建设银行买断工龄职工，是城镇居民。一审法院认为：一、关于丛培荣与太平建筑公司是否形成劳动关系问题。判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应依据《》的规定，对双方是否存在上的隶属关系予以考量。劳动者具有用人单位的成员身份，意味着劳动者必须加入到用人单位中，成为用人单位的一员。正是这种成员身份，决定了用人单位与劳动者之间存在特殊的从属关系，即身份上的隶属关系。用人单位据此有权对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在为用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度。本案中，丛培荣受伤后虽被认定为工伤，但根据夏长杰分包的木工工程、夏长杰雇佣丛培荣并给付丛培荣工资等本案认定的事实，同时结合丛培荣并未提供能证实太平建筑公司对其进行日常管理、安排工作任务并发放劳动报酬的证据。可见，丛培荣与太平建筑公司之间并不存在隶属关系，不符合事实劳动关系的特征。因此，丛培荣主张其与太平建筑公司之间存在劳动关系，依据不足，不予支持。关于太平建筑公司是否应对丛培荣承担赔偿责任问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发2013第34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，案外人王艳军、路长源（远）、夏长杰均不具有分包工程的资质，太平建筑公司将建筑工程分包给三人即违反了相关法律规定，属于违法分包。丛培荣与太平建筑公司之间虽然不存在劳动关系，但根据上述规定以及《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，丛培荣向太平建筑公司主张工伤保险赔偿有事实和法律依据，应予支持。三、关于丛培荣是否可向太平建筑公司主张一次性赔偿其伤残津贴、生活护理费问题。《工伤保险条例》第三十五条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇。”该条款是对用人单位解除其与劳动者之间劳动合同的禁止性规定，目的在于保护一至四级伤残职工的合法权益不受侵害，是对用人单位单方解除劳动关系的禁止，并不禁止劳动者本人自愿解除劳动关系，并要求一次性解决工伤保险待遇。本案中，双方当事人之间虽不属于劳动关系，但法律法规既然赋予涉案情形下的丛培荣可以要求太平建筑公司承担工伤保险赔偿责任，且法律法规也未禁止工伤职工自愿要求一次性解决工伤长期待遇，因此，丛培荣参照《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》〖吉劳社工字（2006）319号〗第十一条“被认定为工伤且经劳动鉴定委员会鉴定，伤残等级达到一至四级的农民工，其享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，原则上按月支付。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的，除按《工伤保险条例》第三十三条第一款第（一）项（2010年修订前条款）规定标准支付一次性伤残补助金外，再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级及本人工资，核定一次性领取工伤保险长期待遇，具体标准为：（一）35周岁（含35周岁）以下：一级伤残为216个月；二级伤残为192个月；三级伤残为168个月；四级伤残为144个月。（二）35周岁以上至50周岁（含50周岁）：一级伤残为204个月；二级伤残为180个月；三级伤残为156个月；四级伤残为132个月。（三）50周岁以上：一级伤残为192个月；二级伤残为168个月；三级伤残为144个月；四级伤残为120个月”的规定，要求太平建筑公司一次性给付工伤保险长期待遇的主张符合法律规定，应予支持，因丛培荣受伤时为50周岁（1963年12月出生），按上述规定，其主张的一次性解决工伤保险长期待遇，应为132个月的本人工资，该金额包括按月领取的伤残津贴和生活护理费等项目。因此，对丛培荣第3项请求，即一次性生活护理费2953元/月×30%×240个月=212616元没有法律依据，不予支持。四、关于丛培荣主张各项赔偿的项目和标准的认定问题。太平建筑公司应赔偿丛培荣医疗费67716.55元。丛培荣治疗支出医疗费为186541.55元（两次诉讼审理的医疗费金额加上新发生的医疗费8034.49元），扣除2014年7月22日柳河县急救中心车送丛培荣到长春治疗车费1,825.00元（属于交通费）和太平建筑公司已经支付的117,000.00元，差额为67716.55元。丛培荣要求太平建筑公司给付医疗费的请求符合《工伤保险条例》（586号）第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗的，享受工伤医疗待遇”的规定，应予支持。2、太平建筑公司应赔偿丛培荣停工留薪期工资4000元/月×6个月（2014年7月至12月）=24000元。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《吉林省实施办法》第三十四条规定：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动(人事)关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。已享受生活护理待遇的，用人单位可不再派人护理。”第五十条第一款规定：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害(或诊断为职业病)或者解除劳动(人事)关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”本案中，丛培荣于2014年7月6日受伤，当年12月26日被评定为四级伤残，丛培荣伤后停工留薪期应为6个月，又因丛培荣已连续从事雇佣工作三个月，每月月工资为4000元，故太平建筑公司应该赔偿丛培荣停工留薪期工资4000元/月×6个月（2014年7月至12月）=24000元。3、太平建筑公司应赔偿丛培荣一次性伤残补助金84000元。《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一)项规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；”《吉林省实施办法》第五十条第一款规定：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害(或诊断为职业病)或者解除劳动(人事)关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”丛培荣为工伤四级，其应享受的一次性伤残补助金为4000元/月×21个月=84000元。太平建筑公司应赔偿丛培荣住院期间护理费22163.81元。《吉林省实施办法》第三十四条规定：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。已享受生活护理费待遇的，用人单位可不再派人护理。”丛培荣2014年7月6日受伤开始至2015年4月22日共住院174天(由病历核算），其中在2014年住院治疗118天，在2015年住院治疗56天，护理费标准分别按2013和2014年度在岗职工平均工资1人的标准计算。2014年住院期间护理费为：2683.66元/21.75天×118天=14559.63元；2015年住院期间护理费为：2953.41元（2014年度统筹地区职工平均工资）/21.75天×56天=7604.18元，合计护理费为22163.81元。太平建筑公司应赔偿丛培荣住院伙食补助费3631.73元、住宿费390元和交通费6500元。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《吉林省实施办法》第三十五条规定：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付。工伤保险经办机构同意到统筹地区以外就医的，食宿费分别按照统筹地区上年度职工日平均工资20%和60%的标准，交通费按照统筹地区事业单位普通职工享受待遇标准由工伤保险基金支付。”丛培荣共住院治疗174天，其中2014年在柳河医院住院治疗22天，在吉林大学第一医院住院治疗96天；2015年在柳河医院住院治疗39天，在吉林大学第一医院住院治疗17天，按统筹地区及2013和2014年度统筹地区职工平均工资标准，丛培荣2014年在柳河住院的伙食补助费为2683.66元/21.75天×22天×10%=271.45元，在吉林大学第一医院住院的伙食补助费为2683.66元/21.75天×96天×20%=2369.02元。丛培荣2015在柳河医院住院的伙食补助费为2953.41元/21.75天×39天×10%=529.58元，在吉林大学第一医院住院伙食补助费为2953.41元/21.75天×17天×20%=461.68元。丛培荣合计住院伙食补助费为3631.73元。住宿费390元符合规定；关于交通费，柳河医院用急救中心救护车送丛培荣去长春治疗车费1825元系实际支出，应予保护，丛培荣自2014年7月22日至2015年1月17日先后五次到吉林大学第一医院住院治疗，2015年5月至12月，丛培荣又四次到吉林大学第一医院门诊复诊，结合前两次诉讼和本次诉讼新发生的交通费金额，本院酌定保护丛培荣交通费损失为6500元。对丛培荣主张的其他交通费不予支持。太平建筑公司应给付丛培荣一次性工伤保险长期待遇赔偿款4000元/月×132个月=528000元。丛培荣主张一次性解决工伤保险待遇的请求并不违背法律法规的规定，参照《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》〖吉劳社工字（2006）319号〗第十一条“被认定为工伤且经劳动鉴定委员会鉴定，伤残等级达到一至四级的农民工，其享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，原则上按月支付。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的，除按《工伤保险条例》第三十三条第一款第一项（2010年修订前条款）规定标准支付一次性伤残补助金外，再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级及本人工资，核定一次性领取工伤保险长期待遇，具体标准为：（一）35周岁（含35周岁）以下：一级伤残为216个月；二级伤残为192个月；三级伤残为168个月；四级伤残为144个月。（二）35周岁以上至50周岁（含50周岁）：一级伤残为204个月；二级伤残为180；三级伤残为156个月；四级伤残为132个月。（三）50周岁以上：一级伤残为192个月；二级伤残为168个月；三级伤残为144个月；四级伤残为120个月”的规定，一次性解决工伤保险长期待遇应为本人132个月的本人工资，具体包括伤残津贴和生活护理费等项目，丛培荣受伤时为50周岁，且被评定为四级伤残，丛培荣一次性领取工伤保险长期待遇款为4000元/月×132个月=528000元。五、关于丛培荣可否要求太平建筑公司为其缴纳社会保险基金问题。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”《社会保险征缴暂行条例》（259号）第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收2‰的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”根据上述法律规定，丛培荣该项请求不属于人民法院民事案件受理范围，不予支持。六、关于丛培荣可否要求太平建筑公司给付双倍工资问题。因本案属于工伤保险待遇纠纷，《工伤保险条例》明确的工伤待遇项目并不包括双倍工资，且丛培荣与太平建筑公司又不属于劳动关系，因此，丛培荣要求太平建筑公司给付双倍工资的请求没有事实及法律依据，不予支持。一审法院遂判决：被告柳河县太平建筑工程有限责任公司赔偿原告丛培荣医疗费67716.55元、停工留薪期工资24000元、一次性伤残补助金84000元、护理费22163.81元、伙食补助费3631.73元、住宿费390元、交通费6500元、一次性工伤保险长期待遇528000元，合计736402.09元；驳回原告丛培荣的其他诉讼请求；驳回被告柳河县太平建筑工程有限责任公司的诉讼请求；案件受理费20元（两件案件），由被告太平建筑公司承担。上诉人丛培荣不服一审判决，提出的上诉理由是：1、《工伤认定书》上已经明确了双方的劳动关系成立，因此原审法院认定双方不存在劳动关系错误。2、伤残津贴和生活护理费属于长期待遇，原审只保护了长期保险伤残待遇津贴而未保护长期保险生活护理费待遇错误。3、因双方存在劳动关系，故应赔偿其双倍工资。4、应赔付其他工伤医疗待遇费用。上诉人太平建筑公司不服一审判决，提出的上诉理由是：1、丛培荣的伤情不是从事该公司交代的工作中造成，故该公司不应该赔偿。2、丛培荣在本案发回重审时才提出一次性解决工伤保险待遇且是城镇居民，原审予以支持并引用《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》进行判决，属于适用法律错误。3、原审判决认定新发生医疗费，未经过劳动仲裁，违反法定程序。4、原审判决认定丛培荣工资标准为每月4000元，证据不足，进而按照该标准计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤保险长期待遇错误。5、原审判决认定按照统筹地区在岗职工平均工资非医护人员护理费进行计算错误，住宿费、伙食补助费、交通费适用标准错误。二审审理查明的事实与一审基本一致。本院认为：丛培荣与太平建筑公司之间没有签订劳动合同，且丛培荣受雇于夏长杰，其工资是由夏长杰支付，故丛培荣与太平建筑公司不存在劳动关系，丛培荣诉求双倍工资无事实及法律依据；案外人王艳军、路长源（远）、夏长杰均不具有分包工程的资质，太平建筑公司将建筑工程分包给三人即违反了相关法律规定，属于违法分包。丛培荣因工伤残，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，太平建筑公司应承担工伤保险责任。丛培荣在发回重审时提出一次性解决工伤保险待遇，因发回重审适用一审程序，故原审予以支持，不属于违反程序。原审判决认定新发生医疗费，虽未经过劳动仲裁，但仲裁时丛培荣已申请对医疗费专项进行了仲裁，原审对新发生的医疗费予以审理并不违反法定程序。原审判决认定丛培荣工资标准为每月4000元，有证人证实并有夏长杰认可，故按照该标准计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤保险长期待遇无误。一次性解决工伤保险长期待遇，包括按月领取的伤残津贴和生活护理费等项目，故丛培荣上诉请求保护其生活护理费于法无据。关于原审判决认定按照统筹地区在岗职工平均工资非医护人员护理费、住宿费、伙食补助费、交通费进行计算的问题，根据《吉林省实施办法》第三十五条的规定：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付。工伤保险经办机构同意到统筹地区以外就医的，食宿费分别按照统筹地区上年度职工日平均工资20%和60%的标准，交通费按照统筹地区事业单位普通职工享受待遇标准由工伤保险基金支付”，原审计算正确，应予维持。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回丛培荣及柳河县太平建筑工程有限责任公司的上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人丛培荣负担10元，上诉人柳河县太平建筑工程有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王文立审 判 员  崔红霞代理审判员  郭丽萍二〇一六年六月十一日书 记 员  于 诗