云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）云民终361号上诉人（原审被告）大理市金康园酒店。住所地：云南省大理市经济开发区。个体工商户经营者吴功云，男，汉族，高中文化，身份证住址为云南省昆明市盘龙区金江路金福园***栋*单元***号，公民身份号码为53291980********。委托代理人韩炳华、李胜宣，云南崇圣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区。法定代表人王化鹏，该协会总干事。委托代理人刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托代理人曾路，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。上诉人大理市金康园酒店（以下简称“金康园酒店”）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称“中国音像协会”）侵害著作权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院作出的（2015）大中民初字第117号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月26日受理后，依法组成合议庭，于同年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人金康园酒店的委托代理人韩炳华、李胜宣，被上诉人中国音像协会的委托代理人刘建伟、曾路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定：由中国唱片总公司出版的《流行歌曲经典（第二辑）》（ISBN978—7—7999—2281—2）署名著作权人为滚石国际音乐股份有限公司。2012年3月6日，滚石国际音乐股份有限公司与中国音像协会签订《音像著作权授权合同》，约定将其音乐电视作品的复制权、放映权等相关著作权信托中国音像协会管理，合同自同年1月1日起生效，有效期为三年，至期满授权方无异议自动续展三年，之后亦照此办理。对此，北京东方公证处出具了相应的公证书。2014年8月6日，在云南省昆明市国正公证处公证人员的监督下，中国音像协会的代理人李超以普通消费者的身份到金康园酒店经营的KTV量贩四楼V21包房内，点播了《Paradise》等319首涉案音乐电视作品（具体名单详见起诉状附件）。中国音像协会为维护其合法权益，向一审法院提起诉讼，请求判令金康园酒店立即停止侵权、删除涉案319首音乐电视作品，赔偿经济损失159500元、合理费用4268元（包括公证费1250元、包间费及消费436元、律师费2000元、交通住宿费522元、工商查询费60元），共计人民币163768元，并由金康园酒店承担本案全部诉讼费用。一审法院认为，涉案音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品，依法应予保护。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款“如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者”的规定，滚石国际音乐股份有限公司应当认定为涉案音乐电视作品的著作权人。中国音像协会经授权取得涉案音乐电视作品的相关著作权，并有权以自己的名义提起诉讼。金康园酒店未经许可，在其经营场所向公众放映涉案音乐电视作品，侵害了中国音像协会的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。金康园酒店辩称中国音像协会起诉所列侵权作品与其提供光碟的画面及数量不一致，但认可其中308首仅有片头，11首系完整录制，证明中国音像协会提供的光盘中存有涉案319首作品；同时，其认为起诉侵权音乐电视作品仅有片头，无法形成视听整体，但根据常理，KTV提供公众点播单音乐电视作品具有曲目的完整性，金康园酒店不能提供证据证明其提供公众点播单作品与权利人的作品非同一作品，也未能提供证据证明其经营场所内播放的被控侵权音乐电视作品公证取证外的视频画面与涉案音乐电视作品不同，故其抗辩理由不成立，不予采纳。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案在案证据无法证明中国音像协会的实际损失和金康园酒店的违法所得，因此，只能综合涉案音乐电视作品的知名度、数量、侵权时间和金康园酒店的经营规模、过错程度、当地消费水平等因素，酌情确定经济损失和合理费用赔偿额。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第十一条、第十五条第一款、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十六条之规定，作出判决：一、金康园酒店于该判决生效之日起停止对涉案319首音乐电视作品的使用，并将其从点歌设备中删除；二、金康园酒店于该判决生效之日起十五日内赔偿中国音像协会的经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币97200元；三、驳回中国音像协会的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币3575元，由中国音像协会负担1575元，由金康园酒店负担2000元。一审判决宣告后，金康园酒店不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回中国音像协会的一审诉讼请求，一二审诉讼费由中国音像协会负担。其上诉理由有以下四点：第一，该酒店的行为不构成侵权。其经营的KTV量贩是通过出售酒水、零食和包房费用来获取利润的，点唱歌曲完全属于免费项目，中国音像协会的取证消费中并不包含任何著作权的费用，故其使用歌曲属于合理使用，不构成侵权。第二，该酒店所使用的点歌系统系通过第三方采购，系统中所载歌曲的版权费已包括在设备采购费当中，中国音像协会对版权费的主张属于重复收费，显然对该娱乐城不公平。第三，中国音像协会提供的侵权证据就公证部分而言，昆明市国正公证处的公证行为违反了《公证法》的程序规定，属于异地公证，由此所保全的证据形式要件不合法，应属无效证据。第四，公证人员在采集证据上断章取义，公正光盘中涉案的319首歌曲中，仅有11首歌曲是完整录制的，其余308首歌曲仅有片头，不能证明该酒店侵害了这308首歌曲的著作权，但一审法院却违背了“谁主张，谁举证”的举证规则，反而要求该酒店来承担未侵权的举证责任，并依据常理推定涉案作品可以完整播放，属于认定事实错误，请求二审法院依法予以纠正。本院经审理查明：一审判决认定的事实，有中国音像协会的管理章程、《音像著作权授权合同》及相关公证书、保全证据公证书及光盘、有关收费凭证等证据在卷证明，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对诉讼双方在二审阶段所争议的四个问题，本院结合双方的举证质证情况，评判如下：一、关于中国音像协会是否有证据证明金康园酒店侵害其著作权的问题，本院认为，根据中国音像协会所提供的证据证明，该协会依据合同取得涉案作品的著作权，而金康园酒店未经许可，在其经营场所向公众播放涉案作品，其行为侵害了该协会的著作权和与著作权相关的权利。金康园酒店虽辩称在其经营场所向公众播放涉案作品并未收取任何费用，但根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条和第二十二条的规定，是否收费并不影响著作权侵权行为的构成，没有收费也不属于合理使用的法定情形。因此，金康园酒店提出的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。二、关于金康园酒店是否有证据证明其对涉案作品已支付版权费的问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。金康园酒店虽提出已经支付版权费，但提供的证据却是“点歌系统采购费”，不能证明其主张。且直至二审判决作出前，该酒店亦未提供证据，证明其已向涉案作品的权利人或者中国音像协会支付版权费，属于举证不能，依法应当承担不利的后果。因此，对金康园酒店提出的该项主张，本院不予支持。三、关于中国音像协会委托北京盈科（昆明）律师事务所申请公证是否违反公证程序的问题，本院认为，根据《中华人民共和国公证法公证程序规则》第二十六条的规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证。本案即是由中国音像协会委托北京盈科（昆明）律师事务所办理公证，而北京盈科（昆明）律师事务所地处昆明市，该律师所向昆明市国正公证处申请公证不属于异地公证。昆明市国正公证处接受北京盈科（昆明）律师事务所的申请，对涉案证据进行保全公证并未违反公证程序规则的规定。因此，金康园酒店提出的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。四、关于昆明市国正公证处保全的作品片段如何认定的问题，本院认为，中国音像协会既然起诉金康园酒店的播放行为侵犯了其著作权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，该协会就有责任提供权利人的作品和侵权作品，并能通过比对判断两者是否相同或者构成实质性相似，否则应当承担不利的后果。本案中，中国音像协会提供的侵权作品共计319首，其中仅有《Paradise》、《活着便精彩（粤）》、《情人》、《祝你愉快》、《掌纹》、《3-7-20-1》、《全世界只有你不知道》、《为什么你背着我爱别人》、《心爱妹妹的眼睛》、《在你和天空之间》、《最浪漫的事》11首是完整录制的，本院予以确认。但对其余308首作品，中国音像协会提供的只是简短的片段，根据这些片段无法通过比对判断两者是否相同或者构成实质性相似，不能证明金康园酒店实施了侵权行为，且直至二审判决作出之前，该协会亦未提供其他证据予以补充或者佐证，依法应当对这308首作品承担举证不能的不利后果。因此，金康园酒店的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，中国音像协会依据合同所管理的音像作品，属于以类似摄制电影的方法所创作的作品，受法律保护。金康园酒店未经许可，擅自在其经营场所向公众播放与权利人相同的作品11首，其行为侵犯了中国音像协会的著作权和与著作权相关的权利，依法应当承担相应的侵权责任。对中国音像协会起诉的不完整作品308首，因其提供的证据不能证明金康园酒店实施了侵权行为，本院不予支持。一审判决对侵权作品的数量认定不准，适用法律不正确，依法应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省大理白族自治州中级人民法院（2015）大中民初字第117号民事判决第三项；二、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2015）大中民初字第117号民事判决第一项、第二项；三、上诉人大理市金康园酒店于本判决生效之日起停止对《Paradise》、《活着便精彩（粤）》、《情人》、《祝你愉快》、《掌纹》、《3-7-20-1》、《全世界只有你不知道》、《为什么你背着我爱别人》、《心爱妹妹的眼睛》、《在你和天空之间》、《最浪漫的事》11首音乐电视作品的使用，并将其从点歌设备中删除；四、上诉人大理市金康园酒店于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人中国音像著作权集体管理协会经济损失和为维权所支出的合理费用共计人民币4800元。本案一、二审案件受理费均为人民币3575元，由上诉人大理市金康园酒店各负担人民币715元，由被上诉人中国音像著作权集体管理协会各负担人民币2860元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如上诉人大理市金康园酒店未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如其不自动履行本判决，被上诉人中国音像著作权集体管理协会可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内，向一审法院申请强制执行。审 判 长  任志祥审 判 员  吴福智代理审判员  孙 熹二〇一六年六月二日书 记 员  罗 燕