哈尔滨市道里区人民法院民 事 判 决 书(2015)里民三民初字第1309号原告于文会，身份号码×××，住哈尔滨市道外区。委托代理人魏壮，黑龙江嘉鸿律师事务所律师。被告黄广胜，身份号码×××，1971年，住广州市白云区。委托代理人孙亚光，黑龙江宏珲律师事务所律师。被告刘伟，身份号码×××，住福建省南平市。委托代理人孙亚光，黑龙江宏珲律师事务所律师。原告于文会与被告黄广胜、刘伟合伙纠纷一案，本院于2015年8月27日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告于文会的委托代理人魏壮，被告黄广胜、刘伟及其委托代理人孙亚光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于文会诉称：于文会与黄广胜、刘伟于2013年8月15日协商达成经营合作协议，约定合作经营“八点”服装店生意，于文会前期投入150万元，黄广胜、刘伟按目前八家店面销售总额的百分之一给于文会提成，并且每月给付工资（2013年8月至2014年1月每月5000元，2014年以后每月10000元）。该协议签订后，黄广胜、刘伟仅向于文会支付过1万元的工资，其余约定均未执行。原告要求：1、解除2013年8月15日签订的经营合作协议；2、黄广胜、刘伟退还于文会投资款150万元；3、黄广胜、刘伟给付于文会垫付租赁保证金16万元；4、黄广胜、刘伟给付于文会自2013年8月至2016年6月的工资款31.5万元；5、黄广胜、刘伟给付于文会自2013年10月1日至2016年1月1日八家店面的销售总额元百分之一的提成款2640468元。原告于文会为证明其主张的事实成立，在举证期内向本院提交并当庭出示了以下主要证据：证据A1、经营合作协议书。拟证明于文会已实际投入150万，应给付于文会工资每月1万元，应给付于文会八家店的销售总额的百分之一提成，八家店的已存在及所在位置；证据A2、中国农业银行个人贷款对账单。拟证明于文会用于投资的50万元是于文会在农业银行贷款所得，与协议记载的投资日期完全一致，间接证明该50万元于文会的已实际投入合伙生意；证据A3、交通银行零售客户交易明细清单。拟证明于文会在2013年4月18日支出100万元，与协议记载的投资日期完全一致，间接证明该100万元于文会已投入与黄广胜、刘伟三方的合伙生意；证据A4、1至5号店2013年1-7月份销售额总计。拟证明按照三方协议约定，八家店每天的实际销售额由店长每天以短信的形式发给于文会，该份证据系于文会根据这五家店每天发给于文会的短信而记载形成，客观的记载该五家店在2013年1—7月的销售总额，间接证明，于文会主张协议约定的八家店的销售额提成；证据A5、记账凭证（账本）。拟证明按照三方协议约定，八家店每天的实际销售额由店长每天以短信的形式发给于文会，该份证据系于文会根据这五家店每天发给于文会的短信而记载形成，客观的记载该五家店在2013年1—7月的销售总额，间接证明，于文会主张协议约定的八家店的销售额提成。同时可以证明，该五家店发短息的手机号码1号店是由137XXXX****发送过来的；2号店为小廖159XXXX****发送过来的；5号店是由134XXXX****发送过来的；证据A6、证明材料44页，分别由照片、八点的注册商标证、公证书、BD八点订货单、天河直通车商业广场管理处出具的管理费及电费票据、林银华的证人证言、交通银行广州流花支行的交易流水、黄丹丹的证明、崔范松的证人证言、租赁合同。该组证据形成完整的证据链完全可以证明八家店在三方签订经营合作协议书时已事实存在，目前正在经营中并且很清晰的证明了该八家店的具体位置；证据A7、证明材料22页，分别由韩某某证言、中国农业银行广州番禺支行的借款凭证、中国农业银行广东省分行个人贷款对账单、交通银行卡号为×××的存折对账明细及零售客户交易明细清单、供货商的收款账户、户名及电话、八点公司的订货单。该组证据可以证明于文会分别于2013年1月29日及4月18日向三方的合伙生意投入150万元，与三方协议载明的投资时间完全一致，同时该组证据证明了于文会所投入资金其中一部分的花费去向为进货；证据A8、证人周某某证言、八点服饰出货单共计15页。拟证明三方协议中的八家店铺是事实存在，同时可证明八家店铺的部分销售额；证据A9、八点服饰1至8号店销售情况统计表共11页。拟证明通过对八点公司财务提供1-7月1-5号店的销售额度的统计及专业测算，八家店的销售总额为2.64亿，依据三方协议的约定，于文会应得提成款为2640428元；证据A10、于文会贷款证明材料（房地产评估报告、房屋所有权证、中国农业银行个人客户综合授信合同、房地产抵押清单、个人借款合同、借款凭证、借款人指定账户、广州农商行借款合同及借据）及应得金额汇总。拟证明于文会因投入150万元产生的实际损失及间接损失550640元，由于黄广胜、刘伟的违约行为，应由黄广胜、刘伟承担；证据A11、正佳广场16万元缴费票据及银行转账记录（农业银行存折，交易明细、网银交易受理单、证明）。拟证明于文会支付三人合伙经营的正佳广场E18-19店时支付的租金16万元，该笔款直接汇入该铺位的业主，该笔款项不在于文会的投入的150万元之内，应予另返还给于文会；证据A12、八点公司记账凭证八本。拟证明八点公司部分销售额度及于文会主张提成款的部分依据。证据A13、韩刚、黄广胜、于文会三方经营合作书，拟证明韩刚证言真实。被告黄广胜、刘伟辩称：于文会所述不是事实。黄广胜、刘伟同意解除经营合作协议，该协议自签订起并未实际履行。于文会未投资150万元也未以其持有的注册商标注册公司，签订合作协议后，于文会以其名义租赁的店铺、场地等，不允许黄广胜、刘伟使用，所以于文会也不应按照协议约定享有相应的权利，于文会诉请2、4、5项没有事实及法律依据，于文会诉请第3项，因黄广胜、刘伟未收到相应的租金，黄广胜、刘伟不同意返还。该协议签订前，黄广胜与刘伟合伙经营服装生意，于文会多次找到黄广胜，要求合伙并且介绍彭伟、韩刚夫妻参与合伙，约定每人出资500万，黄广胜当时说没有钱合伙，于文会说那你就拿店入股，合伙后于文会把黄广胜和刘伟五个店的营业额拿走，用作新店及八点公司的装修。当时刘伟有特殊情况，黄广胜就没有参与经营，后来彭伟、韩刚夫妻，大概5月份撤出不做了，黄广胜也不知道。到8月份于文会再次找到黄广胜、刘伟，要求黄广胜、刘伟签订合伙协议，此时刘伟正在取保候审期间，于文会威胁不签字就让刘伟进监狱，黄广胜、刘伟在被胁迫的情况下与于文会签订的该协议。被告黄广胜、刘伟未向本院提交证据。被告黄广胜、刘伟对原告于文会举示证据的质证认为：对证据A1真实性、合法性及证明问题均有异议。该协议书虽然在2013年8月15日三方共同签署，是基于于文会胁迫。于文会也未向黄广胜、刘伟交付150万元投资款，没有履行合同义务，三方合同自签订之日起三方从未履行，该合同不履行是由于文会的违约行为造成的，故该证据仅能证明于文会应当向黄广胜、刘伟承担违约责任的事实。对证据A2、A3真实性、关联性及证明问题均有异议。于文会是否向银行借贷，与本案不具有关联性，因于文会并未向黄广胜、刘伟及八点服饰，投资过150万元，故与本案不具有关联性。对证据A4、A5对证据真实性及证明问题均有异议，该证据由于文会自行制作，不能反应黄广胜、刘伟欠于文会投资款的事实，同时也无法反映合同履行的情况。对证据A6八家店存在，但只有两家店在刘伟名下，无法证明与黄广胜、刘伟有具体合作或合伙经营三方签订合同协议的相关内容的事实。对证据A7韩刚作为证人应当出庭接受法庭质证，否则其证据法庭不应予以采信，案外人彭伟也应当到庭向法庭说明举证相关150万元是否存在，以及该款的用处等相关情况。证言内容系虚假的，既然三方合作，韩刚作为合伙一方也应将相关款项注入，且三方商议将此款项打入彭伟账号也无相关证据予以证实，且该款项转入其他人账户行为可以证明于文会并未真实履行约定义务或进行投资，三方不存在合作事项，黄广胜、刘伟不应承担任何法律责任。其他证据与本案无关联性。对证据A8真实性、合法性均有异议。该证人未出庭接受法庭质证，该证据不应予以采信。八点服饰出货单也没有该企业或单位的签章及法人签字，同时仅是一年当中某一日的相关数字说明，不能完整反应该证人所某某证明的事实，该证据不具有真实性。对证据A9真实性、关联性及证明问题均有异议。由于该证据系于文会自行制作，没有任何合作或合伙人签字认可，同时该证据也不能反应于文会出资的事实，即使是真实的，那也与于文会无任何法律上关系，其他质证意见同证据A1。对证据A10真实性及证明问题均有异议。假使于文会存在贷款的事实，也无法证明于文会将其所贷金额投入到三方约定的履行协议中，且通过其他证据可以反映于文会将相关款项转给了案外人彭伟，与合伙人不具有关联性，无法证明于文会真实出资的事实。对证据A11真实性、关联性及证明问题均有异议。该款仅能证明于文会与案外人金春易汇款，与黄广胜、刘伟无任何关联，无法证明该款项用于合伙投资或交付所谓租赁或购买当铺的款项，黄广胜、刘伟对此均不知情。对证据A12真实性及证明问题均有异议。该证据没有黄广胜、刘伟签字确认，也没有其他任何人员的确认，如果该证据系真实的，仅能证明黄广胜、刘伟曾经将1至5号档口销售收入真实地交付给韩刚和于文会用于经营三方拟定的八点公司各投资500万的义务，但于文会与韩刚违约造成黄广胜、刘伟黄广胜巨额财产损失。对证据A13真实性无异议，恰恰证明了黄广胜、刘伟在对其他与该证据事实所陈述的事实相互印证，可以共同证明于文会与黄广胜及案外人韩刚于2013年1月4日签订了该协议，该协议约定了于文会应当在2013年5月31日前共投资500万元，但于文会至今均未履行；该协议中的50万元，恰恰是本案争议合同于文会的出资款，能够反映出于文会与黄广胜、刘伟2013年8月15日签订的合同系虚假的，于文会其他全部相关证据仅能证明于文会违约在先，恶意对黄广胜、刘伟进行诉讼，通过合法程序骗取黄广胜、刘伟相关款项，请法庭进行核实。该协议是在经营5家店的情况下签订的，才会有500万这一说，后面韩刚未按约定100万元/月投入合作协议，并且将1至5月营业额全部收走，到了5月时韩刚就擅自撤出，对黄广胜、刘伟造成了不可估量的损失，于文会说他是被韩刚骗了，要黄广胜、刘伟继续与其合作，当时他到底打了多少钱给彭伟，黄广胜、刘伟不知情，并怀疑于文会与韩刚合伙诈骗。黄广胜与韩刚、于文会签订合同时已提出任何人不能把经营流程说出去，但谁也未遵守，给黄广胜、刘伟造成了巨大损失。本院确认：证据A1客观真实与本案具有关联性，本院予以采信。证据A2、A3客观真实，但是与待证问题不具有关联性，无法证实50万元及100万元的用途，本院对该证据不予采信。证据A4、A5因证据来源为于文会自行制作，无法证实真实性，本院对该证据不予采信。证据A6因黄广胜、刘伟庭审中已承认现有八家店铺正在经营，故本院对该组证据予以采信。证据A7证人韩某某的证言因证人未到庭，本院对该证据不予采信。农业银行及交通银行出具的凭证、清单、订货单客观真实，但与待证问题不具有关联性，本院对该组证据不予采信。对证据A8证人周某某的证言因证人未到庭，本院对该证据不予采信，出货单因无法证实证据来源，本院对该证据不予采信。证据A9因证据来源为于文会自行制作，真实性无法核实，本院对该证据不予采信。证据A10贷款材料与本案不具有关联性，本院不予采信，应得金额汇总为于文会自行制作，无法核实真实性，本院对该证据不予采信。证据A11虽客观真实，但未提交证据证明收款方金春义与黄广胜、刘伟的关系，无法认定该证据与本案具有关联性，故本院对该证据不予采信。证据A12因无法证明证据来源，本院对该证据不予采信。证据A13客观真实，本院予以采信。本院经审理查明：2013年1月4日，黄广胜、韩某某、于文会签订经营合作协议书，约定：1、三人合作经营服装，韩某某投资500万元，从2013年1月1日至5月每月投资100万元。于文会在2013年1月投资50万元，在2013年5月31日投资450万元。黄广胜5个店面归三人所有；2、黄广胜分股份40%、韩某某分股份30%，于文会分股份30%，如于文会在5月31日前投资款没到账，按投资50万元比例分成占股份的3%，黄广胜占股份53.5%，韩某某占股份43.5%；3、营业执照、商场合同、写字楼合同、工厂合同、注册商标（八点）及所有财产均由三人共同拥有。2013年5月韩某某退伙，黄广胜、韩某某、于文会三人合伙终止时未对合伙财产进行清算。2013年8月15日，黄广胜、于文会、刘伟签订经营合作协议书，约定：1、于文会于2013年1月29日投资八点服饰50万元，2013年4月18日投资八点服饰100万元。自2013年10月1日黄广胜、刘伟按照8家店销售额的1%给于文会提成；2、于文会不参与公司业务，黄广胜、刘伟聘请于文会为公司顾问，2013年8月工资为5000元，从2014年1月起每月工资为1万元；3、注册商标八点营业执照、写字楼合同由三人共同拥有。本院认为：关于于文会要求解除2013年8月15日签订合伙协议的诉讼请求，因黄广胜、刘伟同意解除，本院予以支持。协议解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案的争议焦点为该协议是否已经履行，即于文会是否在与黄广胜、刘伟合伙时投资了150万元。首先，于文会、黄广胜、刘伟合伙始于2013年8月15日，而据于文会所述，两笔投资款均早于该时间投入，不符合正常交易习惯；其次，据于文会当庭陈述及其提供的韩某某证言显示，于文会第一笔投资款50万元于2013年1月29日转入韩某某妻子彭伟的账户，第二笔投资款100万元于2013年4月18日存在于文会交通银行的存折内，该存折交给八点服饰财务人员，由韩某某负责支取。而韩某某系2013年1月4日与黄广胜、于文会合伙的合伙人，并非2013年8月15日于文会、黄广胜、刘伟合伙的合伙人；最后，据于文会当庭陈述及其提供的交通银行存折明细显示，150万元均于合伙前支取完毕，亦不符合交易习惯。综上，于文会并未在与黄广胜、刘伟合伙时投资，其支出的150万元与本案不具有关联性，故本院认定该合伙协议签订后，并未实际履行。因于文会并未履行合伙协议约定的出资义务，故于文会也不应享有提取营业额及工资的待遇。另，于文会向金春义支付的16万元，要求黄广胜、刘伟返还的诉讼请求，因于文会未提供证据证明金春义系替黄广胜、刘伟代收的证据，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除于文会、黄广胜、刘伟签订的经营合作协议；二、驳回原告于文会其他诉讼请求。案件受理费43724元，保全费5000元，由原告于文会负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  王新明代理审判员  李春宇人民陪审员  张晓珊二〇一六年六月二十一日书 记 员  王 悦