北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京01民再82号抗诉机关北京市人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）石国庆，男，1988年10月1日出生。法定代理人石成波，男，1962年2月28日出生。法定代理人尤影，女，1962年10月11日出生。被申诉人（一审被告、二审上诉人）中国人民解放军总医院第一附属医院，住所地北京市海淀区阜城路**号。法定代表人黄少平，院长。委托代理人郑雪倩，北京市华卫律师事务所律师。委托代理人张雨，北京市华卫律师事务所律师。石国庆因与中国人民解放军总医院第一附属医院（以下简称解放军第一附属医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服本院（2014）一中民终字第08064号民事判决，向检察机关申诉。北京市人民检察院于2016年2月6日作出京检民监[2015]110XXXXXXXX号民事抗诉书，向北京市高级人民法院提出抗诉。北京市高级人民法院于2016年3月11日作出（2016）京民抗12号民事裁定，指令本院再审本案。本案依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派张云霞、庞涛出庭。石国庆及其法定代理人石成波、尤影；解放军第一附属医院委托代理人郑雪倩、张雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石国庆法定代理人石成波、尤影向一审法院起诉称：石国庆患有抽动秽语综合症等精神疾病，但在到解放军第一附属医院治疗前其病情通过药物已控制的很好，工作生活都没有问题。后我们看到解放军第一附属医院的广告到该院治疗，本希望通过治疗能使孩子的病情有进一步好转，但在解放军第一附属医院接受两次手术后，孩子病情不但没有好转反而加重，出现四肢不好使，不能进行语言表达、大小便失禁、舌头整天伸在外面，并不断有痰液流出等症状。让我们感到最难的是孩子不能自己吃饭、喝水，只能靠我们喂，而且因为孩子不能正常吞咽，吃饭时会把饭掉的满地满桌，我们带孩子在外面吃饭，不知因此和别人发生多少次矛盾。而且孩子还总是走失，一个人根本无法照顾。解放军第一附属医院为石国庆实施的手术是违法的手术，违反国家、北京市、卫生部所颁布的三级大法，对因此给石国庆造成的损失，解放军第一附属医院应承担全部赔偿责任。即使该院在术前取得家长的签字，也不能导致其免责，因为国家不会保护一个违法的手术。石国庆现在已经不能说话了，仅此一项就构成一级伤残；另外，石国庆目前生活完全不能自理，故需要两个人护理；因石国庆语言、肢体、眼睛等许多方面均需要康复，故解放军第一附属医院必须支付康复费用。具体诉讼请求如下：石国庆康复治疗期间每月10000元的住宿费，被扶养人生活费2242440元，父母误工损失6000000元，诉讼期间住宿费、交通费、餐饮费80000元，医疗费76000元，石国庆的误工费3363660元，陪护费2242440元，住院伙食补助费2050元（41天×50元），营养费4100元，60年的康复费62400000元，精神损害抚慰金3000000元，残疾赔偿金658060元，电话费10000元。解放军第一附属医院辩称：石国庆所患的抽动秽语综合症属于跨精神疾病和神经疾病两个学科的交叉学科疾病，可以通过手术进行治疗；且该种疾病是一种运动障碍性疾病，不属于卫生部规定所禁止手术的治疗范畴，只有精神分裂症属于禁止范畴，多家医院均已开展这一手术。经各项检查及术前讨论，我们认为石国庆具有手术适应症。术前我院依法履行告知义务，两次手术前均向患者家长告知手术风险，第二次手术前患者家属自己书写一份协议书，表示风险已经知道并要求手术。石国庆目前的状态是其自身疾病与第二次手术并发症共同所致。综上，我院可以对石国庆的损失承担相应责任，但不应承担全部责任，故不同意石国庆的诉讼请求。一审法院审理查明：2009年9月2日，石国庆到解放军第一附属医院住院治疗，该院诊断其病情为抽动秽语综合症。入院精神检查结果：患者意识清楚，被动接触，年貌相符，仪表整洁，对更衣、查体合作。对时间、地点、人物及自我定向力完整。智力水平正常，提问回答切题。计算力、记忆力、理解力及思维能力基本正常。检查时偶可见其不自主肢体抽动、讲脏话明显。检查过程中注意力集中。有一定自知力。饮食及睡眠尚可，大小便基本正常。同日石国庆的法定代理人在《顽固性抽动障碍外科治疗志愿书》上签名，该志愿书告知患者石国庆患抽动障碍，经正规精神科药物治疗15年效果不理想，目前服用安坦、肌苯片等药物，但仍存在如下症状：1、眨眼；2、面部抽动；3、颈部抽动；4、肩部抽动；5、四肢抽动；6、躯干抽动；7、发出简单声音（如清嗓子、大叫、哼哼等）；8、发出复杂声音（如重复别人话、秽语）等。除抽动等症状外，还有：1、冲动行为；2、自伤行为；3、强迫行为；4、情绪不稳定；5、抑郁；6、怪异行为等。该志愿书上还写明外科治疗抽动障碍存在一定风险，手术不能治愈患者，只能在一定程序上减轻或消除上述症状。手术治疗有可能会对患者的性格产生影响。当月21日石国庆在解放军第一附属医院接受立体定向脑内多靶点射频术，并于当月29日出院。2010年3月14日石国庆在解放军第一附属医院二次住院。病历“现病史”记载包括如下内容：石国庆于2009年9月在该院行立体定向手术治疗，现异常抽动表现复发，不自主大声喊叫表现严重，难以控制，求进一步诊治。病历入院精神检查结果：患者意识清楚，被动接触，年貌相符，仪表整洁，对更衣、查体合作。对时间、地点、人物及自我定向力完整。智力水平正常，提问回答切题。计算力、记忆力、理解力及思维能力基本正常。检查时可见其不自主肢体抽动、大声喊叫表现严重。检查过程中注意力不集中，有一定自知力，饮食及睡眠尚可，大小便基本正常。当日石国庆接受二次手术。手术前一日石成波书写协议书，其中第一条：手术风险，已经交待，同意二次手术。第二条：手术及手术以后的并发症，如因住院费用不足，而产生的一切后果由家属负责。当月26日石国庆出院。2011年8月17日，石国庆到解放军第一附属医院门诊就诊，该院在病历中的病情描述为：失语、发声困难、频繁吐舌头、左侧肢体活动型欠缺。诉讼中，法院曾委托法大法庭科学技术鉴定研究所（以下简称法大研究所），对解放军第一附属医院的医疗行为进行鉴定，该机构予以退案，理由为：石国庆所患疾病诊断为抽动秽语综合症、强迫症，属于精神障碍。在目前医学发展水平下，上述精神障碍的确切病因尚不清楚，故无法判断医疗行为与石国庆所患疾病间的因果关系及参与度。后法院又委托该机构对石国庆的伤残等级、护理依赖程度、康复费用进行鉴定。该机构亦按退案处理，理由为：根据现有鉴定标准，在我所目前技术水平下，尚不具备对上述情况作出法医学鉴定意见的条件。在鉴定机关无法作出法医鉴定意见的情况下，因本案的处理又需要对解放军第一附属医院的医疗行为，石国庆的伤残等级及今后康复、护理依赖程度等专业性问题进行判断，故法院通过法大研究所，组织相关领域专家和法医学专家对下列问题进行专家论证：解放军第一附属医院对石国庆的医疗行为有无过错及因果关系；石国庆的残疾程度、后续治疗及康复问题。2014年4月30日，相关专家在一审法院对石国庆进行了相关检查，听取了其家长的陈述、询问有关情况、并阅读由医患双方共同在场情况下拆封的病历。2014年6月17日，相关专家出具专家论证意见，主要内容为：一、关于解放军第一附属医院医疗行为的评价及其与目前后果的关系。专家认为石国庆所患疾病属于以器质性病变为基础的疾病，跨神经科、精神科两个领域。对于该病的治疗应以系统的药物治疗为主，手术治疗并非首选。在较长时间的系统药物治疗无效、且具有自伤及伤人等危险行为时，可考虑手术治疗，其目的在于缓解症状。解放军第一附属医院对于石国庆实施的第二次手术治疗过于积极，对手术治疗的并发症估计不足，故考虑医疗行为与石国庆目前后果之间具有一定程度的因果关系。二、关于石国庆的伤残程度。石国庆目前存在四肢肌张力增高（以上肢为重）、吞咽有呛咳、构音障碍、不自主运动（伸舌）等情况。石国庆术前疾病症状不详，参照《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》，考虑石国庆目前的伤残程度以五级残疾为宜。三、关于石国庆的后续治疗和康复问题。根据石国庆目前情况，参照《人身损害护理依赖程度评定（GA/T800-2008）》，考虑石国庆为部分护理依赖为宜。因石国庆已行残疾程度评定，理论上应属于医疗终结，可以不再考虑其后续康复治疗费用。法大研究所在该专家论证意见上加盖了印章，该所法医马长锁在庭审中出庭，就上述论证意见作出说明。石国庆的法定代理人对专家论证意见的质证意见为，我们不同意专家论证意见，所谓的专家并不具备相应资质，相关程序违反法律规定，他们没有资质对医疗行为、石国庆的伤残等级、护理依赖程度等问题进行判断。之前法院已委托法大研究所进行鉴定，但该机构回函予以退案，现在为什么又出具这个专家意见。所以，所谓专家论证意见没有效力。解放军第一附属医院对专家论证意见的质证意见为，我院认为诉讼中所做的专家论证在程序上是合法的，论证意见也是比较科学的，但对二次手术所存在问题的说明、及与石国庆损害后果存在因果关系的意见与事实不符；对于石国庆原来的伤残等级及我院的手术是否导致其伤残等级加重，论证意见中也未予说明。故该意见只能部分作为认定事实的依据。吉林市船营区德胜街道永前社区居民委员会向法院出具证明，主要内容包括：石国庆在没做手术前做手机买卖生意。吉林市公安局船营分局北京路派出所在该证明上加盖公章，并注明“以上证明情况属实”。但石国庆的法定代理人就石国庆的具体收入情况未向法庭提供相应证据。石国庆之母尤影于2013年5月13日至19日，在吉林市中心医院住院，并接受经腹全子宫、左附件、右侧输卵管切除术。另，吉林市船营区德胜街道出具证明，主要内容为石成波、尤影、石国庆是我街道低保居民（其中石国庆、石成波有低保证），三人均患有重大疾病，家庭生活特别困难。石国庆两次在解放军第一附属医院治疗，共支付医疗费74324.9元，其在当地医院治疗支付医疗费6500元。石国庆及其法定代理人在北京就医、诉讼共支付交通费30838元，住宿费40004元，餐费27079元。一审法院认为：人民法院可以通知有专门知识的人出庭，就专业问题提出意见。本案中法大研究所对法院的委托鉴定予以退案，但本案中涉及对于解放军第一附属医院医疗行为是否存在过错，石国庆的伤残等级、护理依赖程度、是否需要康复等诸多专业性问题进行判断，故法院确定通过法大研究所组织专家对石国庆案例进行论证。在法院的组织下相关专家对石国庆进行了检查，听取了家长的陈述，询问有关情况，并阅读由医患双方共同在场情况下拆封的病历；庭审中，法大研究所马长锁法医又出庭对专家论证的相关情况作出说明，双方也对该论证意见进行了质证。综上，法院认为，专家组对本案所涉及的相关专业性问题作出的专家论证意见，可以作为本案认定事实的依据。根据专家论证意见，法院认为解放军第一附属医院对石国庆所实施的医疗行为存在过错，包括对治疗方式选择不当，对手术的并发症估计不足。虽专家论证意见中，对于医疗行为与石国庆目前后果之间的因果关系定位为“一定程度”，但考虑解放军第一附属医院所存在的过错，应属于在诊疗活动中未尽到与其医疗水平相应的义务，且给石国庆造成较为严重的损害后果，给其家庭造成较为严重的负担，故认定解放军第一附属医院应对石国庆的损害后果承担70%的责任，并按该责任比例赔偿石国庆的合理损失，包括：医疗费，误工费，护理费，住院伙食补助费，以及在京就医、诉讼期间石国庆及其必要的陪护人所发生的住宿、伙食、交通费；还需赔偿营养费，残疾赔偿金，被扶养人生活费；因石国庆的病情已构成伤残，且其损害结果较为严重，故对其法定代理人所主张的精神抚慰金予以支持，具体数额由法院判定。因专家论证意见中写明石国庆属于部分护理依赖，故判定石国庆的护理人数为1人，护理期限为20年。对于解放军第一附属医院所述石国庆自身病情对伤残等级的影响问题，法院认为，专家论证中对石国庆以前的病情对其伤残等级是否有影响并无明确意见，对这一问题的判断应从以下两个方面考虑。首先，石国庆所出现的较为严重的损害后果，包括失语、发声困难等确系出现在术后，而术前入院检查结果则为：智力水平正常，提问回答切题，计算力、记忆力、理解力及思维能力基本正常等。其次，更为重要的是，在鉴定、专家论证都无法对这一问题给予明确答复时，解放军第一附属医院作为专业的医疗机构，应对这一问题承担举证责任。因其对此未向法庭提供充分证据，故法院对其相应陈述不予采信，并根据专家论证意见确定石国庆的伤残等级为5级，该伤残完全属于解放军第一附属医院因手术不当所致。在专家意见中明确写明：石国庆已行残疾程度评定，理论上应属于医疗终结，可以不再考虑其后续康复治疗费用，故对石国庆的法定代理人所主张的康复费，及与康复有关的住宿费等损失，不予支持。根据当地相关部门出具的证明，石国庆的父母应具有既无劳动能力、又无生活来源的困难，而石国庆的父母却又主张的高额的误工费（数额达6000000元），这一损失的主张与当地相关部门出具的证明明显矛盾，故对该项损失的索赔法院则不予支持。对于石国庆的代理人所主张的电话费，因不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的赔偿项目，故对其该项诉请亦不予支持。据此，北京市海淀区人民法院作出（2014）海民初字第2119号民事判决：一、中国人民解放军总医院第一附属医院赔偿石国庆，医疗费五万六千五百七十七元，误工费十三万三千七百七十七元，护理费六十六万四千三百元，住院伙食补助费一千四百三十五元，在京住宿费二万八千零三元、在京伙食费一万八千九百五十五元、往返北京及在京交通费二万一千五百八十七元，营养费二千八百七十元，残疾赔偿金三十三万八千六百九十六元，尤影的被抚养人生活费十八万三千九百二十五元，石成波的被抚养人生活费十八万三千九百二十五元，精神抚慰金十八万元。上述款项共计一百八十一万四千零五十元，已履行六万三千元，余款一百七十五万一千零五十元，本判决生效后十五日内履行。二、驳回石国庆的其它诉讼请求。石国庆与解放军第一附属医院均不服一审判决，向本院提起上诉。解放军第一附属医院提出上诉认为：一审法院认定我院“对治疗方式选择不当，对手术的并发症估计不足”，缺乏事实依据。根据专家论证意见，只是认为我院实施的第二次手术过于积极，并未认定手术不能做，也未认定第一次的手术存在过错。我院进行第二次手术前，已经考虑到手术风险，并对患者家属反复进行了告知，患者家属仍强烈要求手术，并自己书写了协议书，表明风险已经知道、愿意承担手术风险，我院才进行的第二次手术，故我院不存在“对治疗方式选择不当，对手术的并发症估计不足”的情况。一审法院判定我院对石国庆的损害后果承担70%的责任，属于责任划分错误，没有事实和法律依据，参照石国庆自身疾病、我院已履行的告知义务、手术并发症等因素，结合专家“一定程度”的意见，我院在次要责任（40%）范围内，尚能接受；专家论证意见认为石国庆达到五级伤残未考虑到其术前伤残状况，违反法定程序。一审法院判决赔偿的医疗费、护理费、误工费、住宿、伙食、交通费营养费、残疾赔偿金均缺乏事实依据；石国庆父母年龄均未能达到六十岁，尚有劳动能力，判决赔偿被抚养人生活费缺乏法律依据；精神抚慰金数额超高，于法无据。综上，请求二审法院依法改判，驳回石国庆的全部诉讼请求。石国庆的法定代理人石成波上诉认为：对专家论证意见不认可，所谓“专家”缺乏资质，他们作出的意见不能作为依据；石国庆本人是精神病患者，304医院违反“精神疾病不允许做手术”的国家法律规定，应当对石国庆目前的损害承担全部责任；石国庆目前情况一人护理根本不行，必须得二个人看护；一审法院的判决违反法律规定，我坚决要求二审法院公正合法的处理，依法支持我的全部诉讼请求。石国庆的法定代理人石成波针对解放军第一附属医院的上诉请求答辩意见：他们是为自己的错误进行狡辩，我孩子现在都不能生活自理，他们必须承担责任。解放军第一附属医院针对石国庆的法定代理人石成波上诉理由辩称：我院给石国庆所做的手术，是针对其自身患有的抽动秽语综合征，并非治疗其精神疾病，不违反国家法律规定，不认可其上诉理由。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为：医疗损害责任的构成应具备以下要件：医疗机构和医疗人员的诊疗行为；患者的损害；医疗机构和医务人员的过错；医疗行为和损害结果之间的因果关系。本案中，双方当事人的争议焦点在于：专家论证意见能否作为本纠纷的处理依据以及石国庆的法定代理人的诉讼主张是否符合法律规定？根据我国民事诉讼法的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具有资质的鉴定人进行鉴定。法院亦可根据当事人的申请通知有专门知识的人出庭，就专业问题提出意见。本案纠纷涉及医疗科学专业领域，专业的鉴定或掌握专门知识的专家意见，应当作为法院认定事实的重要依据。一审法院在法医鉴定无法作出鉴定结论情况下，为进一步查清事实，再次组织具有医学专业知识的人员进行专家论证，符合法律规定。专家论证意见形式是借助社会专业知识资源，结合运用司法程序，使法院审理的案件事实认定，能够建立在科学技术、专业人才、专门设备运用的基础之上，案件事实的认定能够具有广泛的科学性和充分的客观性。一审法院采纳的专家论证意见，有最终书面意见、论证参与人亦出庭接受了质询，虽然解放军第一附属医院、石国庆的法定代理人石成波对专家论证结论均存在不同程度的质疑，但均未能提供足以反驳的相反证据，故一审法院对专家论证意见的采纳是正确的，本院予以维持。解放军第一附属医院上诉称，石国庆的损害与其诊疗活动无关，但是没有证据或理由能够改变专家论证意见“医疗行为与石国庆目前后果之间具有一定程度的因果关系”的结论；结合专家论证意见中关于石国庆的目前状况的描述，较之解放军第一附属医院初诊病历记载的状况，存在明显差异，参照专家论证意见石国庆已经达到五级伤残损害结果，解放军第一附属医院的诊疗活动存在过错足以认定，一审法院根据石国庆经两次手术后所遗留身体功能损害程度，酌定解放军第一附属医院承担70%的责任，并无不当。石国庆的父母在石国庆手术及发生此次损害前，即因患有疾病无法从事劳动工作，并出具了政府部门的证明，故一审法院判令支付被扶养人费，并无不当。一审法院判决赔偿的医疗费、护理费、误工费、住宿、伙食、交通费营养费、残疾赔偿金，经核算均符合法律规定标准，本院予以维持。关于精神抚慰金，考虑到石国庆本身损害结果、年龄等因素，结合解放军第一附属医院的过错程度及责任能力，判令赔偿的数额适当，本院予以维持。石国庆的法定代理人石成波上诉认为，解放军第一附属医院应当承担全部医疗损害责任，但是，石国庆在解放军第一附属医院就诊前自身患有疾病本是不争的事实，解放军第一附属医院作为医疗机构，其所从事的临床医学专业本身就具有科学性、实践性，针对石国庆的诊疗活动，亦是为治疗、治愈为宗旨，虽然给石国庆带来损害后果，但非其主观故意所为，石国庆本身患有疾病，运用医学科学进行治疗同时也具有一定风险，该风险由医方全部承担显失公平；石国庆的法定代理人石成波对出具专家论证意见的专家，提出资质质疑，但未提供相应证据加以证实，本院不予采信；石国庆的法定代理人石成波提出的各项赔偿数额，远远超出法律规定的赔偿标准，本院不予支持。据此本院作出（2014）一中民终字第08064号民事判决：驳回上诉、维持原判。北京市人民检察院抗诉认为：涉案《专家论证意见》仅有单位盖章并无论证专家签字，不符合法律规定的形式要求，且《专家论证意见》因真实性难以调查核实不应具有证据效力，法院将该份《专家论证意见》予以采纳并作为认定案件主要事实的依据显系错误。本院再审过程中，石国庆的法定代理人称：1、同意检察机关抗诉意见。对专家论证意见不认可，所谓“专家”缺乏资质，他们作出的意见不能作为依据。2、石国庆本人是精神病患者，解放军第一附属医院违反“精神疾病不允许做手术”的国家法律规定，应当对石国庆目前的损害承担全部责任。3、在本案医疗纠纷中，石国庆不存在过错，解放军第一附属医院应当承担全部责任，原审仅让解放军第一附属医院承担70%的责任错误。4、石国庆目前情况需要二人护理。5、原审未支持石国庆的后续治疗、康复费用错误，石国庆需要继续康复治疗。解放军第一附属医院辩称：不同意检察机关的抗诉意见。专家论证意见应当作为认定本案事实的依据，同意原审判决结果。本院再审对原审查明事实予以认定。另查明，本案诉讼中，解放军第一附属医院于2011年12月22日申请北京市海淀区医学会对本案进行医疗事故鉴定。北京市海淀区医学会专家组合议认为：目前不能确定石国庆病例是否构成医疗事故。主要分析意见如下：1、解放军第一附属医院诊断患者石国庆为“抽动秽语综合征”，结论明确。2004年9月29日，患者曾在北京安定医院住院治疗，被确认为“抽动秽语综合征”。2、根据《中国精神疾病的诊断分类系统及诊断标准》（第3版）的规定，抽动秽语综合征属于精神疾病分类中“抽动障碍”的诊断范围。同时，人民卫生出版社《神经病学》第6版第12章“运动障碍性疾病”第7节，将抽动秽语综合征归类为“其它运动障碍性疾病”。3、《帕金森病和运动障碍性疾病的手术治疗》中提到，抽动秽语综合征（TS）开始时TS被认为是一种少见的精神性疾病，但是目前大家认为这是一种神经心理性疾病。该疾病在一般情况下可以通过药物和行为治疗取得疗效，手术治疗仍有争议，但对于保守治疗无效的严重和失功能的TS，仍可以采用手术的方法。4、目前对于抽动秽语综合征疾病的医学学科归类，一种归类为精神疾病系统，另一种归类为神经疾病系统。由此说明，抽动秽语综合征属于医学交叉学科，临床医学上没有统一的治疗规范。5、2008年4月17日，卫生部办公厅《关于加强神经外科手术治疗精神病管理有关问题的通知》（卫办医发（2008）70号）的精神，将神经外科手术治疗某些精神疾病，作为限制性治疗技术。但是，对抽动秽语综合征这类交叉学科疾病，治疗方法没有统一规定。6、鉴于目前提供的鉴定材料，医患双方对患者石国庆术后的疾病状况陈述存在明显差异，建议提供相关专科医学检查资料。综上所述，由于抽动秽语综合征学科分类存在交叉、对治疗方法的相关规定不够明确、术后疾病状况的专科资料不够充分等因素，本次鉴定不能确定患者石国庆病例是否构成医疗事故，也不能确定解放军总医院第一附属医院的医疗行为是否存在过错。该医疗事故鉴定出具后，石国庆法定代理人石成波向本院申请就石国庆伤残等级、石国庆护理人数及时间、后续治疗、康复费用进行鉴定。该鉴定申请经北京市高级人民法院随机摇号确定鉴定机关为北京盛唐法医学司法鉴定所。在鉴定过程中，鉴定机关出具公函称该所于2012年6月8日下午审核其病历及相关材料后，告知其需补充失语及大小便失禁的专项检查报告，其表示没钱并扰乱法医正常办公秩序，经该所法医讨论后决定终止此案的鉴定。2012年6月，石国庆、解放军第一附属医院均同意委托法大法庭科技鉴定所进行鉴定。石国庆的鉴定内容为：1、石国庆伤残等级；2、护理人数；3、后期康复和治疗费用。解放军第一附属医院的鉴定事项为：1、医院在对石国庆的诊疗过程中是否存在过错；2、如果存在过错，与石国庆现存不良后果之间是否存在因果关系及参与度？3、石国庆在我院进行手术治疗前是否构成伤残？伤残程度？与术后伤残程度对比是否加重？法大法庭科技鉴定所于2012年7月16日回函表示本案鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力，故无法受理本案，予以退案处理。2012年8月，双方再次就上述事项提出鉴定申请。一审法院委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定。2012年8月21日，该鉴定中心出具退鉴函，称自2012年8月17日至今，石国庆家属屡次来电诉将不配合鉴定活动。故根据司法鉴定相关规定，该中心决定不予受理该委托鉴定相关事项。2012年10月23日，石国庆法定代理人石成波提出申请，申请有精神疾病资质的司法鉴定机构给石国庆做伤残等级鉴定、护理鉴定。解放军第一附属医院同时申请就其原委托事项进行鉴定。后一审法院委托中国法医学会司法鉴定中心进行鉴定。2012年11月19日，该中心出具退案函，称由于近期该中心负责此类案件鉴定人的资质不能继续参加医疗纠纷案件鉴定工作，目前已有技术力量难以完成该类司法鉴定任务，故做退案处理。上述事实有双方当事人陈述，病历资料，北京市海淀区医学会医疗事故鉴定书，北京盛唐法医学司法鉴定所、法大法庭科技鉴定所、北京明正司法鉴定中心、中国法医学会司法鉴定中心出具的退案函，专家论证意见，吉林市船营区德胜街道永前社区及吉林市公安局船营分局北京路派出所证明，尤影的病历，低保证，解放军第一附属医院病人费用清单，医疗费、交通费、住宿费、餐费票据等证据在案佐证。本院再审认为：一、关于石国庆所患疾病是否属于法律、法规规定的“限制性治疗技术”情形的问题。石国庆的法定代理人主张，石国庆所患系“精神疾病”，根据《精神卫生法》以及卫生部下发的《关于加强神经外科手术治疗精神病管理有关问题的通知》，对神经外科手术治疗精神病技术做了严格限定，解放军第一附属医院未经审核就开展此项手术，属违法行为。对于上述主张，本院认为，石国庆所患疾病是否属于相关法律、法规规定的“限制性治疗技术”的情形，属于医疗专门性问题，应根据专业意见予以判定。北京市海淀区医学会对本案进行的医疗事故鉴定对该问题作出了解答，鉴定认为：抽动秽语综合征（TS）在一般情况下可以通过药物和行为治疗取得疗效，手术治疗仍有争议，但对于保守治疗无效的严重和失功能的TS，仍可以采用手术的方法；抽动秽语综合征属于医学交叉学科，临床医学上没有统一的治疗规范；卫生部办公厅《关于加强神经外科手术治疗精神病管理有关问题的通知》的精神，将神经外科手术治疗某些精神疾病，作为限制性治疗技术。但是，对抽动秽语综合征这类交叉学科疾病，治疗方法没有统一规定。根据上述结论，本院认为，现有证据不能证明石国庆所患疾病属于法律、法规规定的“限制性治疗技术”的情形，石国庆法定代理人的主张不应予以支持。二、关于本案诉争的专家论证意见是否应予采信的问题。本院认为，本案中，解放军第一附属医院的医疗行为是否存在过错，以及医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，属于医疗专门性问题，当事人双方有权申请进行医疗损害鉴定。为此，解放军第一附属医院提起司法过错鉴定，同时石国庆法定代理人就石国庆伤残程度、护理人数、今后治疗费用亦提出鉴定申请，原审法院先后委托了北京盛唐法医学司法鉴定所、法大法庭科技鉴定所、北京明正司法鉴定中心、中国法医学会司法鉴定中心对本例进行司法鉴定，但四家鉴定机构均未能进行鉴定，其中两家鉴定机构因为石国庆方不配合鉴定的原因作出不予受理或终止鉴定程序的决定，因此原审无法根据专业部门的鉴定意见判断解放军第一附属医院的医疗行为是否存在过错，以及医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系等根本性问题，而上述问题亦是石国庆所主张诉讼请求的事实依据。由于石国庆的法定代理人存在不配合鉴定机关进行鉴定的情形，应当对本案缺乏鉴定机关鉴定结论作为认定事实依据的后果承担主要责任。但是，结合在第一次手术后，在病人疾患未有好转的情况下，解放军第一附属医院再次给予患者进行同一性质手术治疗等事实，如果判定由石国庆承担其法定代理人行为造成的全部法律后果，对石国庆殊不公平,亦不利于本案定纷止争，因此，仍有必要对二次手术的必要性、妥当性进行进一步的论证、判断。据此，原审法院确定法大法庭科技鉴定所组织专家对石国庆的案例进行了论证，法院在本案中组织相关领域专家就相关事实进行论证，系在基于上述事项业经鉴定不能的情况下，借助社会专业知识资源查明案件事实的行为，而论证出具的意见也是原审判断案件相关专门性问题，尤其是医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系、石国庆是否构成伤残等根本性问题仅有的证据。关于诉争的《专家论证意见》证据效力的问题，目前法律法规对于专家论证的程序、论证意见的出具形式尚无明确规定，同时，亦不能得出专家论证在论证程序、出具文书形式等方面与法律已有明确规定的鉴定程序应当一致的结论，因此，论证意见的证据效力亦不等同于鉴定意见，其证据效力应由法院根据证据标准进行判定。在本案中，首先，原审法院组织专家论证的原因是无法鉴定，否则无需组织专家论证。在论证过程中，相关专家对石国庆进行了检查，听取了家长的陈述，询问有关情况，并阅读由医患双方共同在场情况下拆封的病例，上述论证过程并无不当。第二，《专家论证意见》加盖了组织论证机构——法大研究所的公章，庭审中，该所法医出庭对专家论证的相关情况作出说明，双方当事人也对论证意见进行了质证，不存在论证意见真实性难以调查核实的情形。第三，现有证据不能证明论证结论有误，石国庆的法定代理人对专家论证结论提出质疑，但未能提供足以反驳的相反证据，故专家组对本案所涉及的相关专业性问题做出的论证结论，可以作为认定案件事实的依据。综上，《专家论证意见》具有证明本案事实的证据效力，原审采信该证据并无不当，本院再审予以维持。三、关于责任比例划分的问题。石国庆的法定代理人主张解放军第一附属医院应当承担全部医疗损害责任。本院认为：首先，石国庆在解放军第一附属医院就诊前自身患有疾病。第二，医疗机构所从事的临床医学专业本身就具有科学性、实践性，解放军第一附属医院针对石国庆的诊疗活动，亦是为治疗、治愈为宗旨，发生医疗纠纷并非医院主观故意造成，石国庆本身患有疾病，运用医学科学进行治疗同时也具有一定风险，该风险由医方全部承担显失公平。第三，根据专家论证意见，解放军第一附属医院对石国庆所实施的医疗行为存在过错，包括对治疗方式选择不当，对手术的并发症估计不足，但是专家论证意见中，对于医疗行为与石国庆目前后果之间的因果关系定位为“一定程度”，并不是完全的因果关系。综上，结合解放军第一附属医院的过错程度、石国庆本身患有疾病的事实、以及解放军第一附属医院针对石国庆诊疗活动的主观意图，原审判决由解放军第一附属医院对石国庆的损害后果承担70%的责任，该判断并无不妥，本院再审予以维持。四、关于石国庆的法定代理人所主张的后续医疗、康复费用及护理人数的问题，仍应根据相关专业意见进行判断。专家论证结论认为：石国庆已行残疾程度评定，理论上应属于医疗终结，可以不再考虑其后续康复治疗费用。本院再审已对该论证意见的证据效力予以阐述，本案现有证据中没有证据效力更高的专业意见证明石国庆仍需继续医疗、康复，故现有证据不能支持其主张的高额康复费用。石国庆可在有证据证明其确有后续治疗需要后，对于实际发生的必要的医疗费用另行主张。关于护理人数，专家论证意见中写明石国庆属于部分护理依赖，故原审判定石国庆的护理人数为一人并无不当，本院再审予以维持。在本院再审庭审中，合议庭能够感受到由于解放军第一附属医院的医疗过错，给石国庆及其家人造成的巨大痛苦，解放军第一附属医院应该对此承担相应的过错责任和社会责任，但是石国庆主张的各项赔偿数额远远超出法律规定的赔偿标准，支持其主张缺乏法律依据。原审按照法律规定的赔偿标准所判决的各项赔偿数额并无不当，本院再审予以维持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持本院（2014）一中民终字第08064号民事判决。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费二十五万零一百元，由石国庆的法定代理人石成波、尤影负担二十四万零九百三十元，法院决定予以免收；由中国人民解放军总医院第一附属医院负担九千一百七十元。二审案件受理费二十五万零一百元，由石国庆的法定代理人石成波、尤影负担二十四万零九百三十元，法院决定予以免收；由中国人民解放军总医院第一附属医院负担九千一百七十元。本判决为终审判决。审 判 长 陈 都代理审判员 孙 锋代理审判员 纪艳琼二〇一六年六月十七日书 记 员 陈 蒙