重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终1098号上诉人（原审原告）熊隆样，男，汉族，1962年7月15日出生，城镇居民，住重庆市丰都县。委托代理人孙国峰（特别代理），重庆天宇三星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）雷小林，男，汉族，1972年10月18日出生，城镇居民，住重庆市武隆县。被上诉人（原审被告）刘涛，男，汉族，1966年6月2日出生，农村居民，住重庆市武隆县。原审被告雷章树，男，1947年4月11日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆县。原审被告王应秋，男，汉族，1973年8月11日出生，农村居民，住重庆市涪陵区。原审被告王皓，男，汉族，1975年5月8日出生，农村居民，住重庆市武隆县。原审被告雷远洪，男，汉族，1974年1月9日出生，农村居民，住重庆市武隆县。原审被告肖仁和，男，汉族，1959年8月8日出生，农村居民，住重庆市武隆县。原审被告谭长兴，男，汉族，1959年8月12日出生，农村居民，住重庆市武隆县。原审被告雷远林，男，汉族，1965年3月7日出生，农村居民，住重庆市武隆县。原审被告王远良，男，汉族，1962年6月1日出生，农村居民，住重庆市武隆县。上诉人熊隆样与被上诉人雷小林、刘涛，原审被告人雷章树、王应秋、王皓、雷远洪、肖仁和、谭长兴、雷远林、王远良建设工程合同纠纷上诉一案，重庆市武隆县人民法院于2015年9月22日作出（2015）武法民初字第00889号民事判决。熊隆样不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：雷小林的父亲雷章树位于武隆县X镇X村X组的房屋居住环境较差，雷章树打算在老家房屋前面新建住房。雷小林打算以雷章树的名义在新建房屋旁边开发养殖农场。经王双红介绍，刘茂远与雷小林商谈养殖农场的承包事宜。2015年2月，雷小林与王应秋商谈养殖农场的合伙事宜，由雷小林提供地盘、王应秋提供资金。刘茂远与熊隆样达成合伙事宜，二人共同出资承承养殖农场，熊隆样作为合伙事务执行人，全权代表合伙人处理合伙事务。2015年2月底，熊隆样组织工人进场施工。2015年3月1日，熊隆样与王应秋签订了《包工包料承包合同》。因王应秋与雷小林在内部合伙磋商的过程中产生分歧，王应秋退出合伙。雷小林要求王应秋另外找人参与养殖农场的开发，经王应秋与刘涛商谈，刘涛表示同意。2015年3月30日，在撕毁了双方之前签订的《包工包料承包合同》后，刘涛（甲方）与熊隆样（乙方）重新签订了《包工包料承包合同》，合同载明：“一、项目名称：重庆市武隆县X镇X农业社养殖农场。……三、承包内容及工程造价：1.鱼池、堡坎、水池、房屋及院坝、硬化公路、养殖场绿化一系列工程。2.水池、堡坎、排水沟、水池共计工程资金按实际计算：鱼池按水立方计算，每立方160元计算，堡坎数量为550立方，每立方按220元计算，鱼池栏杆为不锈钢栏杆，单价每米120元计算，挖水池另加2000元挖机费用，鱼池外堡坎另行计算每立方220元，房屋堡坎每立方按220元计算。……十、甲方的权利、义务和责任：……十六、其他约定：……2.乙方进场施工，若由于甲方原因未办理相关施工手续而导致乙方停工，一个星期内甲方不承担经济损失。一个星期外，甲方按合同之《质量》之第二项执行此协议。……十七、本合同生效及有效日期：本合同有效期自合同签订之日起至合同过程完工验收合格后，工程款支付完毕为止，到期合同自动终止。本合同一式四份，甲、乙双方各执一份，双方代表各执一份，本合同经甲、乙双方签字生效。甲方：刘涛，乙方：熊隆样，见证人：雷小林、刘茂远。日期：2015年3月1日。”2015年4月9日，因雷小林拒不支付工程款，经刘涛通知，熊隆样退场。另查明，王应秋在退伙前未投入资金，也未参与工程管理。熊隆样为履行合同花去的费用包括2015年2月27日装卸打砂机车费1500元，住宿费100元，木条1300元（200根×6.5元/根）；2月28日装卸柴油机车费50元；3月3日住宿费100元，早餐费18元；3月4日柴油机机油50元，车用油190元；3月5日红板3000元（60张×50元/张），12#钢筋14700元（700根×21元/根），装卸钢筋运费400元，水泥5180元（14吨×170元/吨），生活费210元，柴油350元，机油100元，大米、面条140元；3月6日柴油330元；3月7日买菜160元；3月9日面条24元；3月10日买菜（包括蔬菜、油、猪肉、白酒）565元，挖掘机柴油4000元；3月12日修筑堡坎生活费2000元，买菜203元（包括大米、土豆），柴油320元；3月15日挖掘机柴油4000元；3月16日面条、鸡精40元；3月22日买菜（包括蔬菜、油、作料、盐）86元；3月30日面条12元；4月2日电费100元；厨师工资750元（15天×50元/天）；挖掘机费用55450元，其中陈强国的“卡特320C”挖掘机的拖车费3000元，工时费41490元（挖掘10530元，按照工时40小时30分钟、单价每小时260元计算，破碎30960元，按照工时96小时45分钟、单价每小时320元计算），廖伟的“徐工150”挖掘机的工时费10960元（挖掘6880元，按照工时28时40分钟、单价每小时240元计算，破碎4080元，按照工时12小时、单价每小时340元计算）；打砂费用16538元，其中工时费11538元（按照64.1小时、单价每小时180元计算）、代班费5000元，上述费用共计111966元。刘涛、雷小林未支付任何费用。再查明，在退场时，原告购买的钢筋、红板、木条尚未使用，水泥和粉砂使用了一部分，上述材料均遗留在施工现场。熊隆样退场时将机械设备、五金建材等拉走。2015年5月21日，刘涛将钢筋进行了变卖，将变卖所得的5000元交与雷小林之父亲雷章树，同时刘涛将红板和木条进行了保管，存放于雷章树家的院坝下面。2015年8月12日，经本院现场查看，红板和木条不知所踪，硬化的水泥剩余5包。还查明，熊隆样退场时已完成的工程包括堡坎和鱼池（土方）开挖。雷小林、刘涛一直未与熊隆样对已完成的工程方量进行签证验收。2015年3月6日，因该养殖农场未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，武隆县国土资源和房屋管理局作出武隆国土房管停（2015）第30034号《责令停止违法建设通知书》，要求立即停止施工，并于3日内自行消除在建违法建筑。因逾期未自行消除违法建筑，2015年4月13日，武隆县人民政府作出武隆强消字（2015）第2号《关于强制消除在建违法建筑的通告》，依法强制消除了熊隆样承包的工程。现在熊隆样已完成的工程基本上不复存在。熊隆样于2015年4月22日诉至法院称，雷小林为了在自己家庭承包的农村土地范围内修建养殖农场，于2015年3月1日雇请刘涛与熊隆样签订了重庆市武隆县X镇X农业社养殖农场《包工包料承包合同》，约定将该养殖农场的鱼池、堡坎、房屋及院坝等工程以包工包料的方式发包给熊隆样。熊隆样按照约定组织工人进行施工至堡坎完工时，刘涛告知熊隆样，自己是帮雷小林出面签订合同，是雷小林雇请的现场监工代表，实际发包人是雷小林，且雷小林已表明不愿履行付款义务。刘涛要求熊隆样停止施工，熊隆样于是停止了施工。之后，熊隆样与熊小林、刘涛对因解除合同应结算的已完成工程量部分的工程款和因此造成的损失赔偿事宜未达成一致意见，请求法院依法判决解除原、被告签订的《包工包料承包合同》，雷小林支付熊隆样工程款121000元并赔偿熊隆样的经济损失119102元，其他被告承担连带赔偿责任雷小林辩称，雷小林未与熊隆样签订合同，不是合同相对人，仅仅作为合同的见证人，不符合参加诉讼的条件。雷小林对该工程不知情，请求依法驳回熊隆样要求雷小林承担责任的诉讼请求。刘涛辩称，刘涛与熊隆样签订合同的真实时间是2015年3月30日，而熊隆样实际的施工时间是从3月1日开始的，4月4日刘涛了解情况后通知熊隆样停止施工。刘涛在合同上签字是雷小林让刘涛签的，不是刘涛的真实意思。刘涛没有资格发包工程，只是雷小林雇请的管理人员。刘涛不认可2015年3月30日之前的工程，只同意承担从3月30日至4月4日的相关损失的连带责任。王皓、雷远林、雷远洪辩称，三人不是本案适格被告，对养殖农场的事情不知情，其与本案无关，不承担责任。雷章树、王应秋、肖仁和、谭长兴未向法庭提交书面答辩意见，也未提交书面证据。王远良的委托代理人王小琴辩称，王远良外出打工多年，未参与余家槽养殖农场任何事宜，也不知情，不承担责任。一审法院认为，根据查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，分别评述如下：1.关于《包工包料承包合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，原告熊隆样未取得相关的建筑资质，属于违反法律的强制性规定的情形，双方签订的《包工包料承包合同》应当认定无效。故熊隆样主张解除合同，不符合法律规定，不予支持。2.被告是否承担相关的责任。雷小林借用其父亲雷章树的名义开发养殖农场，其系养殖农场土地使用权的实际控制人。从雷小林最初与刘茂远洽谈承包事宜，与王应秋合伙投资，到后来王应秋退伙，以上事实均表明雷小林是该工程的业主，其应当承担发包人的相关责任。雷小林辩称不是合同当事人，不承担责任的理由，不予采纳。刘涛作为完全民事行为能力人，在签订该合同时应当完全清楚合同的内容并知晓签订合同的法律后果。刘涛辩称自己仅仅作为雷小林的管理人员，系帮助雷小林背名，但刘涛自认雷小林未向其支付过工资，也没有在工地上进行管理，同时雷小林予以否认，结合王应秋的证实，雷小林要求王应秋另外找人参与工程开发的主要目的在于寻找新的合伙人，根据法院采信的事实，足以认定刘涛与雷小林系合伙关系，二人应当对承包人承担连带责任。刘涛辩称仅承担2015年3月30日至4月4日的连带责任的理由，于法无据，对其抗辩理由不予采纳。王应秋与雷小林曾经共同协商合伙事宜，但在内部合伙磋商的过程中产生分歧而退出合伙。对王应秋退出合伙后是否对其退伙之前的债务承担连带责任的问题，根据熊隆样提交的王应秋的证实材料，熊隆样同意王应秋退出合伙，不承担退伙之前的债务。此外，王应秋未参与该工程的投资和管理，且雷小林当庭否认与王应秋合伙，故不能认定王应秋与雷小林形成了真正意义上的合伙关系，因此王应秋不承担责任。雷章树系该养殖农场的名义负责人，但实际控制权属于雷小林，熊隆样未向法院提交雷章树参与合同洽谈、工程现场管理的证据，故雷章树不承担责任。王皓、雷远洪、肖仁和、谭长兴、雷远林、王远良与雷小林系同一村民小组成员，雷小林在国土部门的询问笔录上自述上列六被告与其共同投资，但雷小林在庭审中当庭否认，上列被告亦不予认可，同时熊隆样没有证据证明上列六被告参与投资，故王皓、雷远洪、肖仁和、谭长兴、雷远林、王远良不承担责任。3.熊隆样要求支付工程款和赔偿损失是否符合法律规定。《建工合同解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。熊隆样承包的工程系违法建筑，现已经被国土部门强制消除且工程未经发包人验收合格，故不能适用《建工合同解释》第二条的规定，而只能对熊隆样投入的人工费、材料费等用于工程建设的实际投入和损失进行赔偿，故对熊隆样要求参照《包工包料包合同》的约定支付工程款的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”；第五十八条规定：“合同无效或被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本案中，该工程因未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，而被认定为违法建筑，发包人存在过错，应当赔偿承包人因此造成的损失。熊隆样承包工程既没有相应的建筑资质，也未严格审查工程有无相关的建设手续，同时在武隆县国土局于2015年3月6日下达停工通知后，熊隆样仍然没有停止施工，反而在发包人的要求下继续施工，其自身存在过错。酌定由熊隆样自行承担30%的责任，雷小林、刘涛承担70%的责任。熊隆样的实际投入和损失有记账簿佐证且刘涛予以认可，对熊隆样的实际投入和损失共计111966元予以确认。对于熊隆样支付的机器、工具、配件、生活用品等费用，因熊隆样退场时自行带走，不能视为熊隆样的损失，故对该部分费用不予支持。综上，雷小林、刘涛应当连带赔偿熊隆样78376.20元（111966元×70%），熊隆样自行承担33589.80元（111966元×30%）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、雷小林、刘涛在本判决生效后十日内连带赔偿原告熊隆样78376.20元；二、驳回熊隆样的其他诉讼请求。如果被告雷小林、刘涛未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费4902元（原告已预交），由被告雷小林、刘涛负担3402元，原告熊隆样负担1500元。上诉人熊隆样不服一审判决，向本院提出上诉称，熊隆样与刘涛签订了《包工包料承包合同》，应按照《包工包料承包合同》的约定支付已完工程量的工程款，不予支持是错误的。请求本院增加判令雷小林、刘涛支付熊隆样已完成堡坎的人工费、材料费12100元。被上诉人雷小林答辩称，他未与熊隆样签订合同，不是合同相对人，仅仅作为合同的见证人，与他无关，请求依法驳回熊隆样要求他承担责任的诉讼请求。被上诉人刘涛答辩称，他与熊隆样签订合同的真实时间是2015年3月30日，而熊隆样实际的施工时间是从3月1日开始的。4月4日，他发现雷小林不按合同不付工程款，他被骗后，通知熊隆样停止施工。对于堡坎是雷小林安排熊隆样做的，他不知情。原审被告人雷章树、王应秋、王皓、雷远洪、肖仁和、谭长兴、雷远林、王远良经本院传票通知未到庭。二审期间，上诉人熊隆样举示了熊普余记录的工人修堡坎的考勤表，拟证明熊普云等14个工人修筑堡坎，从2015年3月3日至同年4月4日，合计人工费98916.6元。熊隆样另陈述，他是将堡坎以10万元交给熊普云等做工，熊普云等人除去钻子、煤等辅助材料1083.4元，工人平摊算的人工费。被上诉人雷小林质证认为与他无关，他不知道。本院认为，该证据客观记录了修建堡坎的用工时间，与本案有关联性，应予以确认。经二审审理查明，熊隆样为雷小林修建堡坎投入的人工费为98916.6元。二审审理查明其他的事实与一审相同，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：《包工包料承包合同》无效后,雷小林、刘涛是否应对熊隆样所修堡坎的损失进行赔偿。本院认为，关于《包工包料承包合同》无效后，雷小林、刘涛是否应对熊隆样所修堡坎的损失进行赔偿的问题。经查，熊隆样承包的工程系违法建筑，已经被国土部门强制消除且工程未经发包人验收合格，不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定。只能根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据熊隆样提供的证据，投入的人工费为98916.6元，但提出的材料费1083.4元无证据支持，本院不予支持。对熊隆样用于堡坎工程建设投入的人工费98916.6元，雷小林、刘涛应根据一审认定的过错程度和划分比例70%予赔偿。综上，熊隆样的损失为210882.60元（111966元+98916.60元），由雷小林、刘涛连带赔偿熊隆样147617.82元（210882.60元×70%），熊隆样自行承担63264.78元（210882.60元×30%）。综上所述，上诉人熊隆样的上诉理由部分不能成立，其上诉请求本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本应依法维持，鉴于二审期间，上诉人提交了新的证据，致使部分认定事实错误。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市武隆县人民法院（2015）武法民初字第00889号民事判决；二、被上诉人雷小林、刘涛在本判决生效后十五日内连带赔偿上诉人熊隆样经济损失147617.82元；三、驳回上诉人熊隆样的其他诉讼请求。如果被上诉人雷小林、刘涛未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案一审受理费4902元（熊隆样已预交），由雷小林、刘涛负担3013元，熊隆样负担1889元；二审案受理费2720元（熊隆样已预交4902元），由被上诉人雷小林、刘涛负担1556元，上诉人熊隆样负担1164元。本判决为终审判决。审 判 长  陈中林审 判 员  陈胜友代理审判员  张海瑞二〇一六年六月二十一日书 记 员  文 杰