浙江省绍兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)浙06刑终268号原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚利标，男，1972年8月21日出生于浙江省余姚市，汉族，小学文化，无业，住浙江省余姚市。因犯开设赌场罪于2008年12月4日被绍兴市上虞区人民法院（原上虞市人民法院）判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；因犯开设赌场罪于2011年11月15日被绍兴市上虞区人民法院（原上虞市人民法院）判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元，2012年10月1日刑满释放。因本案于2015年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。原审被告人俞自霄，男，1983年12月5日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，小学文化，农民，住绍兴市上虞区。因犯开设赌场罪于2008年8月14日被绍兴市上虞区人民法院（原上虞市人民法院）判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。因本案于2015年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。原审被告人高坤，男，1980年6月7日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，农民，住浙江省余姚市。因本案于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月13日变更为取保候审。原审被告人闻建芽，男，1979年2月16日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，农民，住浙江省余姚市。因本案于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月5日变更为取保候审。原审被告人李波，男，1982年9月25日出生于四川省绵竹市，汉族，初中文化，农民，住四川省绵竹市。因犯寻衅滋事罪于2010年10月28日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑十个月，2011年4月6日刑满释放。因本案于2015年7月13日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。原审被告人周妙凤，女，1979年9月5日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，初中文化，农民，住绍兴市上虞区。因犯开设赌场罪于2012年10月9日被绍兴市上虞区人民法院（原上虞市人民法院）判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。因本案于2015年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人姚利标、俞自霄、高坤、闻建芽、李波、周妙凤犯开设赌场罪一案，于2016年4月12日作出（2016）浙0604刑初47号刑事判决。原审被告人姚利标不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2015年4、5月份，被告人李波从他人处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后，按约定以二成结账方式出码100万元提供给下家被告人俞自霄进行赌博，折算赌资数额为人民币20万元。2、2015年4月，被告人俞自霄从李波处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后，按约定以五成结账方式出码共40万元提供给下家被告人周妙凤进行赌博，按约定以四成结账方式出码60万元提供给下家黄某进行赌博，折算赌资数额合计为人民币44万元。3、2015年4月，被告人周妙凤从俞自霄处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后，提供给下家周某、俞某等人进行赌博，赌资数额合计为人民币13万元。4、2015年4月，被告人高坤从他人处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后，按约定以三成结账方式出码50万元和以二成结账方式出码200万元提供给下家被告人姚利标进行赌博，折算赌资数额合计为人民币55万元。5、2015年5月，被告人闻建芽从他人处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后，按约定以二成结账方式出码共200万元提供给下家被告人姚利标进行赌博，折算赌资数额为人民币40万元。6、2015年5月，被告人姚利标从高坤等人处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后，按约定以六成结账方式出码共500余万元提供给下家杨某、倪某进行赌博，折算赌资数额合计为人民币300余万元。另查明，2015年7月23日，被告人高坤、闻建芽向公安机关投案，其中闻建芽如实供述了其主要犯罪事实；归案后，被告人高坤向余姚市公安局提供他人犯罪线索，协助公安机关侦破其他开设赌场案件，被告人闻建芽也分别向绍兴市上虞区公安局、余姚市公安局提供他人犯罪线索，协助公安机关侦破其他二起开设赌场案件。原判确认了相应证据。原审认为，被告人姚利标、俞自霄、高坤、闻建芽、李波、周妙凤为境外赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人姚利标、俞自霄、高坤、闻建芽属情节严重。各被告人开设赌场行为相对独立，不存在共同犯罪的情形，故不予区分主从犯。被告人姚利标、李波在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚；被告人俞自霄、周妙凤有开设赌场的犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人闻建芽犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，其归案后又能提供重要线索，协助公安机关侦破其他案件，有立功表现，综上，可依法减轻处罚。被告人高坤归案后也能提供重要线索，协助公安机关侦破其他案件，也有立功表现，可依法减轻处罚。被告人俞自霄、李波、周妙凤归案后自愿认罪，如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。根据被告人高坤、闻建芽的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑。故根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人姚利标犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人俞自霄犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；三、被告人高坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；四、被告人闻建芽犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人李波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人周妙凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。上诉人姚利标提出：1、原判定性有误，根据其的犯罪事实应当认定为犯赌博罪。上诉人没有以营利为目的，没有发展下线，没有设置下级账号，只是出于朋友间的介绍、帮忙的角色，从事赌博活动。2、即使认定为犯开设赌场罪，但原审认定犯罪金额有误。犯罪金额应以实际结算金额作为量刑依据。高坤系其上家，其给杨某等人的筹码均来自于某，而高坤的涉案金额也只有认定为55万，而其为下家却认定为300万。3、本案中，其未发展其他代理人员，所起作用较小，应当认定为从犯。4、其在归案后认罪态度较好，可从轻处理，但一审未予以认定。综上，请求二审依法改判。经审理查明，原审认定本案的相关事实有证人黄某、周某、俞某、李某、杨某、倪某、陈某、余某、姚某跟的证言、辨认笔录及照片、银行卡交易明细、前科刑事判决书及释放证明、立功材料、抓获经过及情况说明、常住人口基本信息等证据予以证实，被告人姚利标、俞自霄、闻建芽、高坤、李波、周妙凤亦供述在案，本院予以确认。关于姚利标上诉理由，具体评析如下：一、关于姚利标的行为是否构成犯开设赌场罪的问题。经查：根据在案证据足以认定姚利标从高坤等人处获取“菲律宾圣安娜”赌博网站的筹码后，按约定的结账方式出码提供给杨某、倪某进行赌博，登陆赌博网站的账号密码由姚利标提供的事实。虽然姚利标没有设置下级账号的行为，但本院认为姚利标将赌博网站的账号提供他人用于赌博网站投注并参与赌博的行为与设置下级账号供他人投注并无本质区别，且结合姚利标对参赌人员与上家之间的输赢情况进行居间结算的情形，姚利标的上述行为实质上即是为赌博网站担任代理并接受投注的行为。原审法院根据上述事实对姚利标以犯开设赌场罪定性符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于开设赌场行为的有关规定，定性准确。二、关于姚利标的涉案金额问题。经查：根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的有关规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。根据姚利标、闻建芽、高坤的供述可以认定姚利标的“菲律宾圣安娜”赌博网站筹码系从高坤、闻建芽等人处获取。姚利标归案后在侦查机关的笔录中曾多次供述其给杨某的筹码是从高坤、闻建芽等人处拿到的事实。故姚利标提出其给杨某等人的筹码均来自于某的意见本院不予采信。结合杨某、倪某的证言还能证实姚利标以六成结账的方式分别出码给杨某500万左右、倪某50万的事实。综上，原审法院依照姚利标在出码给参赌人员时与对方约定的结账比例来折算购买筹码所需的资金数额，并以此来认定姚利标的赌资数额合计300余万元亦符合法律规定，并无不当。三、关于姚利标提出应当认定为从犯的意见。经查：虽然姚利标系从高坤、闻建芽等人处获取赌博网站的筹码，与相关被告人之间具有一定的关联，但根据本案的犯罪事实，相关被告人之间开设赌场的行为相对独立，亦不存在共同犯罪的情形，故无主从犯之分。本院认为，原审判决定罪及适用法律正确，原审在量刑时，已结合本案的犯罪事实、被告人的犯罪行为、涉案赌资数额、认罪表现、立功表现、累犯及犯罪前科等因素，已对各被告人进行了综合考量，所作量刑适当。综上，上诉人姚利标提出改判的上诉请求，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  俞湘静代理审判员  袁建国代理审判员  谢檬杰二〇一六年六月一日书 记 员  高海燕?*MERGEFORMAT?8??*MERGEFORMAT?7?