江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏04民终1076号上诉人（原审被告）冯荷娣，女，汉族，1955年6月19日生506192300，住常州市天宁区。委托代理人张国荣，江苏乐天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）史科平，男，汉族，1959年3月17日生，住常州市金坛区。委托代理人戴拥军，江苏剑群律师事务所律师。上诉人冯荷娣因与被上诉人史科平保证合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第1739号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审情况：史科平诉称，2012年2月28日，冯伯林（系冯荷娣弟弟）、葛俊兰因资金短缺向史科平借款，因史科平的弟弟与冯伯林系同学，史科平同意借款，当日通过银行转账交付借款40万元，同年3月8日交付现金344000元给冯伯林、葛俊兰，并由借款人冯伯林、葛俊兰出具借条，借条约定借款期限、利息、管辖等，冯荷娣作为担保人承担连带担保责任。2012年10月11日借款人冯伯林、葛俊兰又向史科平借款100万元，史科平按约将100万元交付借款人，同时借款人出具借条，仍由冯荷娣承担连带保证责任。借款到期后，借款人未按约还款，也不见其人，史科平向冯荷娣催要，冯荷娣不予理睬。史科平于2013年7月3日向法院起诉要求冯荷娣承担担保责任，法院以借款人冯伯林涉嫌诈骗，存在经济犯罪嫌疑为由驳回史科平的起诉。现常州市中级人民法院对借款人冯伯林作出终审裁定，借款人对本案借款行为未被认定为诈骗。现起诉请求判令：冯荷娣立即返还借款1744000元并承担至实际还款之日止的利息（按月利率2%计算，其中744000元本金自2013年3月8日计算至2015年5月11日利息386880元，100万元本金自2013年10月11日计算至2015年5月11日利息38万元）；冯荷娣承担本案全部诉讼费。冯荷娣辩称，本案所涉保证合同的主合同借款合同涉嫌犯罪，应当驳回史科平的起诉，移送公安机关处理。若本案借款合同被法院认定为刑事犯罪，则借款合同无效，担保合同也无效，冯荷娣不承担保证责任。史科平作为刑事案件被害人，可以通过法院向刑事案件被告人进行追偿。此外，借款事实、冯荷娣承担担保责任的事实，也有异议。请求法院驳回史科平的诉讼请求。一审经审理查明，2012年3月8日，冯伯林、葛俊兰作为借款人，冯荷娣作为担保人向史科平出具《借据》，载明：“今借到史科平人民币744000元整。归还时间在2013年3月8日前现金一次还清。如到期不归还，按月息百分之二计算，以此类推。担保人对借款人承担连带责任保证（担保责任期限为永久保证）。如有纠纷由出借人所在地的相关机关处理。”冯伯林、葛俊兰在借款人处签名；冯荷娣在担保人处签名。同年10月11日，冯伯林、葛俊兰作为借款人，冯荷娣作为担保人又向史科平出具《借据》，除借款金额100万元、归还时间2013年10月11日之外，其余内容与前述借条一致。对于上述借款的交付情况，史科平陈述：2012年3月8日借据所载744000元中，40万元于2012年2月28日通过银行卡转账交付冯伯林，其余344000元于2012年3月8日（出具借条当天）以现金方式支付冯伯林，当时冯荷娣在场；2012年10月11日的借据所载100万元，通过银行卡转账于当日交付冯伯林。对于银行转账支付的款项，史科平另提交银行卡取款业务回单与其陈述相印证。冯荷娣代理人陈述对现金交付情况不清楚，需庭后核实，但未按其陈述在庭审结束后七日内以书面方式予以明确。2013年7月3日，史科平向常州市金坛区人民法院起诉，要求冯荷娣承担担保责任，该院于2013年9月10日作出（2013）坛民初字第1466号民事裁定书，以冯伯林因涉嫌诈骗罪，于2013年7月3日被常州市公安局实施刑事拘留，存在经济犯罪的嫌疑，裁定驳回史科平的起诉。2014年11月18日，常州市天宁区人民法院（以下简称天宁法院）依法作出（2014）天刑二初字第55号刑事判决书，判决冯伯林犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一万元；赃款予以追缴并发还相应被害人。本案中的借款未被认定为冯伯林的诈骗事实。后冯伯林不服提起上诉，2015年3月26日，常州市中级人民法院依法作出（2014）常刑二终字第114号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。2014年4月3日，史科平就2012年10月11日的100万元借款向冯荷娣发出催款函，限期冯荷娣履行担保责任，返还借款本金及利息。2015年5月22日，史科平再次诉至常州市金坛区人民法院。冯荷娣在法定期限内向常州市金坛区人民法院提出管辖权异议，后常州市金坛区人民法院依法裁定本案具有管辖权，冯荷娣不服裁定，上诉至常州市中级人民法院，常州市中级人民法院经审查，驳回了冯荷娣的上诉。2015年6月26日，常州市公安局天宁分局（以下简称天宁分局）作出天公（新）刑诉字［2015］295号起诉意见书，查明冯伯林涉嫌诈骗一案尚有部分漏罪，包括本案史科平主张借款中的140万元，天宁分局以冯伯林涉嫌诈骗罪，将此案移送审查起诉。一审经审理认为，本案的主要争议焦点在于冯荷娣是否应承担保证责任。对于冯荷娣辩称本案借款合同涉嫌刑事案件，刑事案件的审理结果对本案具有直接影响，法院认为，根据法律规定，若民间借贷纠纷案件立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉；若发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件；若民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。所谓的非法集资须同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，本案中，经审查，本案系一对一借款，不构成社会性、公开性等特征，且天宁分局以借款人冯伯林涉嫌诈骗罪，并非以非法集资罪移交审查起诉，故本案法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，无须以刑事案件结果为依据，冯荷娣的辩称无法律依据，法院不予支持。对于借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效。本案中的民间借贷合同，不符合相关法律规定的合同无效的情形，且系双方当事人真实意思表示，应属有效。故冯荷娣应承担保证责任，冯荷娣承担保证责任后，可以向债务人追偿。关于冯荷娣提出异议的款项交付问题，法院认为，借据系债权凭证，史科平提供的借据，既有借款的合意，同时也包含了款项交付的意思；借据所载金额1744000元，其中140万元有银行转账凭证相印证，法院予以采信；其余344000元的交付情况，史科平陈述符合情理，冯荷娣未提交证据以反驳借条及史科平陈述，法院对史科平的陈述亦予以采信。故冯荷娣应返还借款本金1744000元。史科平主张按月利率2%计算利息（至2015年5月11日为766880元），未超过双方约定及法律保护的范围，法院亦予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款、第六条、第七条、第八条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：冯荷娣于判决生效之日起20日内返还史科平借款1744000元及利息766880元（至2015年5月11日），合计2510880元，并承担自2015年5月12日至还清之日止按照上述本金以月利率2%计算的借款利息。案件受理费26888元，由冯荷娣负担。上诉人冯荷娣不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，改判驳回被上诉人史科平的全部诉讼请求。一、一审认定事实错误。一审中，冯荷娣提交了天宁分局于2015年6月26日作出的起诉意见书，其中明确史科平出借给冯伯林的140万元为被告人冯伯林骗取冯荷娣的信任，作为担保人，以购买化工原料为由骗取史科平的140万元。对此，一审法院应按法律规定中止诉讼，且冯荷娣亦申请了法院调查取证。现冯伯林涉嫌诈骗罪已由常州市天宁区人民检察院起诉至天宁法院，天宁法院已于2016年1月14日开庭审理，目前尚未作出判决。在此情形下，一审法院置客观事实于不顾，未采纳冯荷娣提供的证据，在未调查取证的情况下仍强行作出了一审判决。二、一审适用法律错误。一审判决为支持史科平的诉讼请求，在适用法律上认为借款人冯伯林涉嫌诈骗罪，并非以非法集资罪移交审查起诉，一审认为无须以刑事案件的结果为依据，仍应继续审理民间借贷纠纷，这一认定是错误的。冯伯林涉嫌诈骗罪与本案有法律上的关联性，并非只有非法集资罪与本案有关联才能以刑事案件结果为依据。三、本案所涉140万元借款并非冯伯林第一次向史科平借款，之前史科平曾借款给冯伯林炒期货。史科平明知冯伯林炒期货亏损且资不抵债，冯伯林并非借款购买化工原料，史科平的行为符合最高院民间借贷司法解释第十四条第三款“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”这一规定。本案中，史科平与冯伯林恶意串通，骗取冯荷娣的信任进行担保，而冯荷娣是在不知情的情形下签字的，应当认定民间借贷合同无效。四、根据前述司法解释第十三条第二款的规定，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。如冯伯林构成犯罪，冯荷娣则不应承担民事责任。如冯伯林不构成犯罪，冯荷娣也只应承担部分责任或相应责任。五、史科平称2012年3月8日出具借条的当天以现金方式支付344000元给冯伯林，无事实依据。1、冯荷娣作为担保人，未看到史科平支付现金给冯伯林，应向借款人冯伯林调查取证才能证实该款是否真实出借。2、一审将该举证责任分配给冯荷娣不当，应由史科平举证是否实际出借。六、一审判决利息计算部分错误，由于344000元出借无事实依据，因而不应将该款作为本金自2013年3月8日至2015年5月11日期间计算利息。40万元的本金和利息应为208000元。综上，申请对冯伯林犯罪事实等进行调查取证，对本案中止审理，待冯伯林相关犯罪事实确定后再作出公正判决。被上诉人史科平答辩称，一审认定事实和适用法律正确。一、史科平在本案所涉二笔借款之前，从未与冯伯林有过任何的借贷关系，也不知道冯伯林是用于炒期货，也不知道他的亏损及资不抵债。冯荷娣也无证据证明在借款时冯伯林的行为属于犯罪活动，以及史科平与冯伯林存在恶意串通情形。冯荷娣为单笔借款提供担保，是其基于本人意思自治的合同行为。二、刑法规范一般不直接调整司法行为，其中的强制性规定只是对某类犯罪行为进行规范，所以刑法规范中的强制规定不能直接援引作为确认合同效力的依据。况且，冯伯林并非是以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪为由进行定罪量刑的。三、344000元由借款人冯伯林出具欠条给史科平，况且冯荷娣本人也在场，确认了总计为744000元的借款，若冯荷娣认为该笔借款中344000元并未实际交付，应由冯荷娣提供证据。基于上述事实，一审法院计算利息是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，冯荷娣对一审查明的事实提出异议，认为史科平无论是通过转账还是现金交付，都是支付给冯伯林的，冯荷娣只是作为担保人，无法认定这三笔款是否实际出借给冯伯林；户名是冯伯林，但是否为本案所涉的冯伯林，无法确认；冯荷娣在一审庭审结束后七日内以书面方式明确了冯荷娣未看到现金当场支付给冯伯林。二审经查阅一审卷宗查明，2012年10月11日的《借据》中，关于利息部分的内容为：“归还时间在2013年10月11日前现金一次还清。按月息百分之贰计算，以此类推。”双方当事人对原判确认的其他事实部分未提出异议，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认为，一、关于本案借贷合同的效力。借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效。本案中，冯伯林因本案所涉借贷行为而涉嫌犯罪，其涉嫌的罪名是诈骗罪。在民事法律关系中，诈骗的本质仍是欺诈，在欺诈并非损害国家利益的情形下，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，也可以选择合同有效并且继续履行合同。本案中，借贷合同的对方当事人已经选择合同有效并且继续履行合同，故冯伯林涉嫌诈骗并不影响借贷合同的效力。冯荷娣还认为史科平与冯伯林恶意串通，骗取冯荷娣的信任进行担保，但其对史科平与冯伯林恶意串通未能提交证据予以证明，故本院对其以此为由主张借贷合同无效的观点不予采纳。本案借贷合同也不存在我国法律规定的其他合同无效的情形，故本案借贷合同合法有效。二、关于本案担保合同的效力。在借贷合同有效的情况下，担保合同的效力取决于担保行为本身。担保合同的当事人系保证人和债权人，仅债务人欺诈保证人，不影响担保合同的效力。本案所涉担保合同同样不存在其他导致合同无效的情形，故担保合同亦合法有效，冯荷娣应承担担保责任。三、关于本案借款的本金。2012年3月8日的借据中明确载明了“今借到史科平人民币744000元整”，冯荷娣未能提交充分证据推翻借据中其和冯伯林确认收到的、其愿意担保的数额，故本院确认本案借款本金总额为1744000元。综上，冯伯林的借贷相关行为虽然涉嫌犯罪，但民间借贷合同、担保合同依然有效，保证人依法应承担担保责任，本案无须以刑事案件审理结果为依据。冯荷娣的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26888元，由上诉人冯荷娣负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢文忠代理审判员  袁海燕代理审判员  是飞烨二〇一六年六月十三日书 记 员  房 敏