湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终622号上诉人（原审被告）湖南省肿瘤医院。法定代表人刘景诗，院长。委托代理人周勇，湖南金州律师事务所律师。委托代理人闫波，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周某。委托代理人赵志兵，湖南银联律师事务所律师。上诉人湖南省肿瘤医院因与被上诉人周某医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第06892号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年6月5日周某因身体不适在湖南省肿瘤医院处检查，次日在湖南省肿瘤医院处住院治疗，入院诊断为回盲部肿块等，同月11日行剖腹探查右半结肠切除术，术后诊断：××变、××变可能、粘粘膜相关性淋巴瘤待删，2014年6月27日出院，出院诊断：××变、肠道寄生虫等。周某花费门诊医疗费511.16元、住院医疗费42496元，其中医保报销24196元。2014年7月7日周某入住新化县人民医院继续治疗，同月24日出院，花费医疗费6221.12元，周某自付1598.62元，医保报销4622.5元。2014年11月3日湖南省芙蓉司法鉴定中心受理周某的委托，对周某的伤残等级、伤休误工时间、护理情况和营养费进行评估鉴定，同年11月12日该中心出具的鉴定意见书的结论为：被鉴定人周某右半结肠切除术后，评定为八级伤残（依据GB/T16180-2006《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》）；伤休误工期评定为90日；一人护理2个月左右；营养期3个月左右，营养费可按治疗地居民上年度人均消费性支出60%计算。周某花费鉴定费用1506元。后周某、湖南省肿瘤医院因赔偿事宜发生争议，周某诉至原审法院，2014年12月16日原审法院立案受理。在审理过程中，周某就以下事项向原审法院申请鉴定：湖南省肿瘤医院的医疗行为是否具有过错，该过错与周某的损害后果之间是否具有因果关系；湖南省肿瘤医院就以下事项申请重新鉴定：周某的伤残等级、误工期、护理期和营养期。原审法院依法委托了湖南省湘雅司法鉴定中心进行鉴定，2015年6月4日该中心出具的鉴定意见书的结论为：湖南省肿瘤医院在对周某的诊疗过程中，医方存在病历书写欠规范及术前肠镜检查诊断欠谨慎有过错，该过错与周某右半结肠切除术有因果关系，建议医方的过错程度为次要责任；周某右半结肠切除构成捌级伤残（依据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》），误工期叁个月，护理期贰个月，营养期叁个月。周某花费鉴定费5100元、湖南省肿瘤医院花费鉴定费1925元。另查明，周某为非农业户口，系新化县人民医院职工。周某的父亲出生于1941年10月9日，系退休教师，有退休金，周某母亲出生于1948年12月20日，无收入来源，周某父母均为非农业户口，共同生育两女（含周某）。原审法院认为：一、关于责任的划分。根据司法鉴定意见书的结论，湖南省肿瘤医院在对周某的治疗过程中存在过错，且过错与周某的损害后果具有因果关系，建议过错程度为次要责任，故湖南省肿瘤医院应承担周某因此所产生的相关损失的40%。芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见书的结论与湘雅司法鉴定中心的鉴定意见书的结论相互吻合，没有矛盾，故周某的相关损失可同时参照该两份鉴定意见书计算。二、对周某各项诉请的分析认定及赔付：1.医疗费。周某在湖南省肿瘤医院处及新化县人民医院住院治疗共计花费48717.12（42496+6221.12）元，医保报销28818.5元，周某自付19898.62元，故对周某的医疗费诉请44605元原审法院认可其中19898.62元，其余部分不予认可。2.鉴定费。周某两次鉴定共计花费鉴定费用6606（1506+5100）元，该费用系为确定周某的损失和湖南省肿瘤医院是否存在过错而产生，系合理费用，重新鉴定的鉴定结论与第一次鉴定的结论相互吻合，没有冲突，故对周某的鉴定费诉请6806元原审法院认可其中的6606元，其余部分不予认可。3.后续治疗费。周某未提供足够的证据证明其需要后续治疗及治疗费用，故对其后续治疗费诉请3000元原审法院不予认可，若周某确实需要后续治疗，可待后续治疗实际发生后另行主张权利。4.住院伙食补助费。周某实际住院31（22+9）天，每天按50元计算，共计1550元，周某的该项诉请1500元原审法院予以认可。5.残疾赔偿金。周某为非农业户口，其残疾赔偿金可参照城镇标准计算，2015年6月4日定残时未满60周岁，已构成八级伤残，故其残疾赔偿金应按城镇居民的标准计算20年，为：159420（26570元/年×30%×20年）元，周某的残疾赔偿金诉请159420元原审法院予以认可。6.护理费。根据鉴定意见，周某的护理期为2个月，每个月算30天，每天按100元计算，周某的护理费为6000元，对周某的护理费诉请6000元原审法院予以认可。7.误工费。周某未提供有效收入证明，参照相关行业标准及鉴定意见计算，其误工费为：10130（40520元/年÷12月×3月）元，周某的误工费诉请15000元超出了该数额，超出部分原审法院不予认可。8.交通费和住宿费。周某治疗以及处理本案的相关事宜必定会发生交通费用及住宿费用，结合周某的住院治疗情况、居住地与住院地及原审法院的距离，对其2000元交通费和住宿费诉请原审法院认可其中1500元，其余部分不予认可。9.精神损害抚慰金。根据周某的伤残情况、湖南省肿瘤医院的过错程度，原审法院酌定周某的精神损害抚慰金6000元（由湖南省肿瘤医院全额支付），周某该诉请10000元超出了该数额，超出部分原审法院不予认可。10.营养费。参照鉴定结论及相关的标准，对周某的营养费诉请1192元原审法院予以认可。11.被扶养人生活费。（1）周某的父亲有退休金，周某未提供证据证明其退休金不足以维持其生活需要，故周某的父亲不属于法律规定的被扶养人，其被扶养人生活费不需支付。（2）周某母亲为非农业户口，无收入来源，生育两女儿，2015年6月4日周某定残时已满66岁未满67岁，其被扶养人生活费计算14年，为38503.5（18335元/年×30%×14÷2）元。故对周某的被扶养人生活费诉请38503元原审法院予以认可。周某以上第1、2、3、4、5、6、7、10和11项损失共计244749.62元，由湖南省肿瘤医院承担其中40%即97899.85（244749.62×40%）元，加上精神损害抚慰金6000元，湖南省肿瘤医院应赔付周某103899.85元。重新鉴定的结论与周某单方申请鉴定的结论相互吻合，没有冲突，故重新鉴定的费用1925元由湖南省肿瘤医院承担（已由湖南省肿瘤医院垫付）。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条和第三十五条之规定，判决：一、湖南省肿瘤医院在本判决生效之日起三日内赔偿周某各项损失103899.85元；二、驳回周某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1740元，因适用简易程序减半收取870元，由周某承担170元，湖南省肿瘤医院承担700元。上诉人湖南省肿瘤医院不服原审判决，向本院上诉称：芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见书结论与湘雅司法鉴定中心的鉴定意见书结论本身存在矛盾，原审法院却以此做出责任划分，认定事实不清即作出判决。理由如下：上诉人的医疗行为与损害结果之间没有因果联系，医疗行为不存在过错，鉴定意见已经明确了上诉人对患者进行的右半结肠切除术未违反医疗原则，但却认定上诉人存在病历书写欠规范、术前肠镜检查诊断欠谨慎与右半结肠切除术存在因果关系，意见相互矛盾。上诉人提供的术前讨论记录不存在病历书写欠规范的问题，即使上诉人存在未及时打印该记录的瑕疵，也不能就此来认定医疗行为与损害结果之间存在因果关系。鉴定意见也明确上诉人对患者行右半结肠切除术未违反医疗原则，故术前肠镜检查诊断合规，更不存在与患者右半结肠切除术有因果关系。综上，1、请求撤销原审判决；2、判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人周某答辩称：请求驳回上诉请求，维持原判。周某的肠镜检查报告显示有肿块，但是手术开腔后没有发现肿块，没有发现后仍然按照肠镜报告施行手术，切除了部分肠道。手术当中发生的情况与术前报告不同，应速度确诊是否是肿瘤，但是医院仍然依据术前报告做了手术，××性肿块，并不是肿瘤，只需要切除肿块即可，可是手术却切除了部分肠道，给患者造成了损害，所以医院的手术与患者所受损害是有因果关系的。本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点主要为湖南省肿瘤医院的医疗行为是否存在过错以及与周某的损害之间是否存在因果关系。根据当事人申请，湘雅司法鉴定中心对湖南省肿瘤医院在周某治疗过程中是否存在医疗过错进行了鉴定。鉴定意见认为，医院存在以下过失且与患者的损害之间存在因果关系：1、病历中缺乏术前会议记录，违反《病历书写基本规范》；2、××理检查就诊断为结肠癌的可能大，肠镜检查欠谨慎。湘雅司法鉴定中心出具的鉴定意见系法院委托具有专门资质的鉴定部门作出的鉴定结论，证据形式合法，使用的鉴材均来自湖南省肿瘤医院提供的病历，对湖南省肿瘤医院的诊疗行为进行了详细的分析、认定，依据比较充分。对该鉴定结论，湖南省肿瘤医院虽提出异议，但未提交足以反驳的依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条的相关规定，医疗机构应当按要求书写并妥善保管病历资料。从医院提交的病历资料来看，封存的病历中缺少术前手术会议记录，××理检查，故鉴定意见中认为湖南省肿瘤医院存在过错，结论是正确的。原审法院采信鉴定意见认定湖南省肿瘤医院在诊疗过程中存在过错，且与造成患者损害之间存在因果关系，并判定湖南省肿瘤医院承担周某因此导致的损失的40%的责任，处理恰当，本院予以确认。综上所述，上诉人湖南省肿瘤医院的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1740元，由上诉人湖南省肿瘤医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞代理审判员  刘忠二代理审判员  姜 文二〇一六年六月二十二日书 记 员  文 慧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。