广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤53民终197号上诉人（原审原告）：赵国良，男，汉族，1962年1月14日出生，住广东省东莞市。上诉人（原审原告）：陈忍红，女，汉族，1966年8月13日出生，住广东省东莞市。上列两上诉人的共同委托代理人：梅春来，广东鹏翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郁南县兴盛水电发展有限公司。住所地：郁南县。法定代表人：黄定乾，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：黄定乾，男，汉族，1970年10月5日出生，住肇庆市。被上诉人（原审被告）：范建平，女，汉族，1974年1月15日出生，住肇庆市。上列三被上诉人的共同委托代理人：廖鹊鸣，广东海云天律师事务所律师。上列三被上诉人的共同委托代理人：吴骁xi，广东海云天律师事务所实习律师。上诉人赵国良、陈忍红因与被上诉人郁南县兴盛水电发展有限公司（以下简称兴盛公司）、黄定乾、范建平建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服郁南县人民法院作出的（2015）云郁法民初字第503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院查明：2014年9月1日，赵国良、陈忍红（甲方）与黄定乾、范建平（乙方）、兴盛公司（丙方），郁南县宜景房地产开发有限公司（丁方）签订《国有土地使用权转让纠纷和解协议》（以下简称和解协议），协议第1条约定：甲、乙、丙、丁方同意通过由乙方承接甲方持有丁方100%股权的方式，将丙方已收取丁方购买位于都城镇XX地段共11133平方米土地使用权的购地款（含定金）1800万元人民币分三笔退还给甲方。甲、乙、丙、丁方签署本和解协议且甲、乙方签署《郁南县宜景房地产开发有限公司股权转让合同》即日，由乙、丙方先退回500万元给甲方，该笔款项同时作为《股权转让合同》的股权转让款；签订本协议之日起二十日内，由丙方退回第二笔款500万元给甲方；第三笔退款800万元在签订本协议之日起六十日内由丙方退还给甲方，由丙方账户汇入甲方指定在东莞市招商银行塘夏支行开设的开户名为赵广成的账户（账号：6214857690XXXXXX）。和解协议第6条约定：丙方在向甲方退还第三笔款后两日内，乙方另外支付人民币90万元给甲方，该款项也汇入甲方的上述指定账户。和解协议第7条约定：如乙、丙方未按约定向甲方支付上述款项，应按逾期付款的天数向甲方承担未付款项总额千分之三的违约责任，并承担由此引起诉讼甲方支出的律师费、担保费、保全等损失。和解协议第11条约定：丙方的法定代表人黄定乾个人同意对本协议中丙方的全部付款义务承担连带担保责任，担保期限为丙方全面履行本协议的付款义务时止。各方签订和解协议后，黄定乾、范建平如约向赵国良、陈忍红支付了协议约定的第一笔款500万元及第二笔款500万元。兴盛公司于2015年1月5日向赵国良、陈忍红支付第三笔款800万元，该款支付至东莞市长盛贸易有限公司在中国银行东莞常平支行开设的账户。黄定乾、范建平于2015年5月25日向赵国良、陈忍红支付90万元，该款支付至东莞市长盛贸易有限公司在中国银行东莞常平支行开设的账户。赵国良、陈忍红认为黄定乾、范建平支付第三笔款800万元及90万元的时间超过了协议约定的支付时间，黄定乾、范建平的行为已构成违约，遂向原审法院提起诉讼，要求判令：1、兴盛公司向赵国良、陈忍红支付违约金1560000元；2、黄定乾、范建平向赵国良、陈忍红支付违约金545400元；3、黄定乾对赵国良、陈忍红第一项请求承担连带责任；4、兴盛公司、黄定乾、范建平共同承担赵国良、陈忍红支出的律师费70000元；5、兴盛公司、黄定乾、范建平承担本案的诉讼费。赵国良、陈忍红在本案诉讼中聘请了广东鹏翔律师事务所的梅春来律师作为诉讼代理人，因此支出律师费70000元。原审法院认定，本案属建设用地使用权转让合同纠纷。双方签订的和解协议是双方的真实意思表示，应予以确认。本案的争议焦点在兴盛公司、黄定乾、范建平是否违约以及违约金如何计算。关于兴盛公司、黄定乾、范建平是否违约的问题。和解协议第1条约定：“……第三笔退款800万元在签订本协议之日起六十日内由丙方退还给甲方，……。”双方签订和解协议的日期为2014年9月1日，即兴盛公司应在2014年10月31日前应退还800万元给赵国良、陈忍红。和解协议第6条约定：“丙方在向甲方退还第三笔款后两日内，乙方另外支付人民币90万元给甲方，……”，即黄定乾、范建平应在2014年11月2日前向赵国良、陈忍红支付90万元。而兴盛公司支付800万元的时间为2015年1月5日，黄定乾、范建平支付90万元的时间为2015年5月25日，两笔付款均已经超过了协议约定的支付时间。黄定乾、范建平抗辩认为双方达成口头协议，赵国良、陈忍红同意兴盛公司以涉案土地向银行抵押贷款再付清土地转让款尾数800万元，前提是黄定乾个人必须对此提供还款担保，而黄定乾、范建平在银行发放贷款后已第一时间支付800万元给赵国良、陈忍红，因此黄定乾、范建平没有违约。原审法院认为，双方当事人在和解协议中明确约定800万元的还款时间为签订协议日起六十日内，并没有约定支付条件。兴盛公司提交的2014年8月25日短信，其短信时间是在签订协议之前，且短信内容也不能证实双方约定兴盛公司支付800万元需以银行发放贷款到账为支付条件，黄定乾、范建平也未能提交其他证据证明双方存在口头协议另行约定支付时间的事实，因此，对黄定乾、范建平的抗辩,不予采纳。黄定乾、范建平抗辩认为赵国良、陈忍红要求变更汇款账户但拒不出具收据给黄定乾、范建平，故黄定乾、范建平迟延支付90万元的问题。双方在和解协议中已明确约定收款账户，即使赵国良、陈忍红在签订和解协议后要求变更收款账户，若黄定乾、范建平不同意变更付款账户，黄定乾、范建平仍应按照协议的约定去履行付款义务。因此黄定乾、范建平抗辩的理据不成立，不予采纳。综上，兴盛公司迟延支付800万元和黄定乾、范建平迟延支付90万的行为违反了和解协议第1条和第6条的约定，应承担相应的违约责任。关于违约金如何计算的问题。双方签订的和解协议第7条约定如黄定乾、范建平、兴盛公司未按约定向赵国良、陈忍红支付款项，黄定乾、范建平、兴盛公司应按逾期付款的天数向赵国良、陈忍红承担未付款项总额千分之三的违约责任。根据双方约定，违约金的支付标准为每天千分之三，该违约金标准应认定为过高，兴盛公司、黄定乾、范建平请求对违约金标准予以调整，应予以准许。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，赵国良、陈忍红未能提交证据证明因黄定乾、范建平迟延付款所造成的具体损失，因此赵国良、陈忍红的具体损失可参照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率来计算。而违约金的标准则以在中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础上浮百分之三十即中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率的1.3倍来计算。兴盛公司应在2014年10月31日前应支付800万元给赵国良、陈忍红，而兴盛公司支付的时间为2015年1月5日，因此兴盛公司迟延支付800万元的违约金应以800万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率的1.3倍从2014年11月1日起计算至2015年1月4日止。双方签订的和解协议第11条约定黄定乾对本协议中兴盛公司的全部付款义务承担连带担保责任，担保期限为兴盛公司全面履行本协议的付款义务时止。因此，赵国良、陈忍红主张黄定乾对兴盛公司应支付的违约金承担连带清偿责任的请求符合协议约定，应予以支持。黄定乾、范建平应在2014年11月2日前向赵国良、陈忍红支付90万元，而黄定乾、范建平支付的时间为2015年5月25日，因此，黄定乾、范建平迟延支付90万元的违约金应以90万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率的1.3倍从2014年11月3日起计算至2015年5月24日止。双方签订的和解协议第7条约定：“如乙、丙方未按约定向甲方支付上述款项，应按逾期付款的天数向甲方承担未付款项总额千分之三的违约责任，并承担由此引起诉讼甲方支出的律师费、担保费、保全等损失。”赵国良、陈忍红在本案诉讼中聘请了广东鹏翔律师事务所的梅春来律师作为诉讼代理人，因此支出律师费70000元。赵国良、陈忍红支出的律师费70000元符合有关收费规定，且有相关票据予以证实，因此，对赵国良、陈忍红请求黄定乾、范建平、兴盛公司承担律师费70000元，予以支持。综上所述，赵国良、陈忍红的请求合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、郁南县兴盛水电发展有限公司在判决发生法律效力之日起七日内向赵国良、陈忍红支付迟延支付800万元的违约金（违约金以800万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率的1.3倍从2014年11月1日起计算至2015年1月4日止。）二、黄定乾、范建平在判决发生法律效力之日起七日内向赵国良、陈忍红支付迟延支付90万元的违约金（违约金以90万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率的1.3倍从2014年11月3日起计算至2015年5月24日止）。三、郁南县兴盛水电发展有限公司、黄定乾、范建平在判决发生法律效力之日起七日内向赵国良、陈忍红支付律师费70000元。四、黄定乾对判决第一项确定的违约金承担连带清偿责任。五、驳回赵国良、陈忍红的其他诉讼请求。本案受理费24203.2元，由赵国良、陈忍红负担18203.2元，由郁南县兴盛水电发展有限公司负担4000元，由黄定乾、范建平负担2000元宣判后，上诉人赵国良、陈忍红不服，向本院提起上诉，请求：1、改判原审判决第一项，判令郁南县兴盛水电发展有限公司向上诉人支付800万元迟延付款违约金520000元或按中国人民银行同期贷款利率4倍或年利率24％计付违约金；2、改判第二项，判令黄定乾、范建平向上诉人支付90万元迟延付款违约金181800元或按中国人民银行同期贷款利率4倍或年利率24％计付违约金；3、维持原审第三、第四项判决；4、一审诉讼费24203.2元应由范建平承担12101.6元，其余部分应由郁南县兴盛水电发展有限公司、黄定乾分摊；5、由三被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：上诉人认为原审法院根据被上诉人的请求对上诉人主张的违约金予以调整，但原审法院依据逾期贷款罚息按贷款利率上浮30%(1.3倍）-50%(1.5倍）的计算标准，并按最低档即同期贷款利率的1.3倍判决被上诉人支付违约金，导致违约金被调整得明显过低，故提出上诉并陈述理由如下：1、违约金不仅具有弥补守约方之损失，还兼具惩罚违约方违约之功能，同时也应兼顾当事人的合同意思自治。法院如果完全抛开双方约定的违约金计算方式并以银行贷款利率方式予以代替，我们认为这实际上是宣布双方约定的违约金条款无效，如果没有法律明确授权，法院的这种做法侵犯了当事人的合同缔结权利。2、根据双方签订的和解协议第7条约定：如被上诉人逾期付款，应按逾期付款的天数向甲方承担未付款项总额的千分之三违约责任。依此计算，对于800万元未付款，郁南县兴盛水电发展有限公司应向上诉人支付违约金1560000元，黄定乾、范建平对90万元迟延支付款项应向上诉人支付违约金545400元。然而，依原审判决按罚息利率的1.3倍计算，800万元迟延付款违约金上诉人仅得大约7.5万元，90万元迟延付款违约金仅得3.7万元，上诉人判决所得之违约金远不及约定违约金的5%,即原审法院以调整过高违约金之理据，将约定违约金削减了95％的幅度，这使双方在合同中约定违约金之举措变得毫无实际意义，也势必导致对上诉人显失公平。因此，上诉人提出上诉，要求对原审判决过低的违约金再次予以调整，我们认为应给予上诉人约定违约金的三分之一金额作为对被上诉人违约之惩罚。3、依最高人民法院关于审理民间借贷案件之司法解释，上诉人将890万元予以民间借贷用途，那么在目前资金普遍紧缺的社会情势之下，至少可以合法获得贷款利率的四倍利息作为收入，依《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第2款之规定，双方约定的年利率超过36%，超过部分法院不予保护，则上诉人至少可以获得年利率36％的利息收益，最少也可以获得该司法解释规定的年利率24%，而按原审法院的罚息，则上诉人仅获得年利率7.28%,贷款利率的1.3倍的利息收益。因此，无论是从何种角度进行计算，原审法院关于违约金的判决对上诉人都显失公平。4、本案原审最初是适用简易程序，但由于被上诉人范建平毫无充足的理由就提起管辖异议，又因管辖异议被驳回而提起上诉，致使本案转为普通程序，上诉人本来可以享受简易程序诉讼费减半之优待，却因本案转为普通程序而需全额支付原审案件受理费，上诉人认为由于被上诉人范建平的不当管辖异议申请，导致司法资源被浪费，由此转为普通程序所支付的另一半诉讼费用应由范建平来承担。从诉权角度来讲，不论理由是否成立，范建平确实有权依法提出管辖异议，但是范建平也应对其行使该项权利而引起的诉讼费用承担增加部分的负担责任，因此，上诉人对原审有关转为普通程序后补交之一审受理费12101.6元也一并在上诉主文中提出，要求二审法院一并予以考虑此项费用的承担问题。5、一审受理费除12101.6元由范建平承担之外，其余部分之所以应由郁南县兴盛水电发展有限公司、黄定乾分摊，主要理由在于上诉人提起原审之违约金数额，完全是根据双方合同约定之违约金计算方式得出，是基于被上诉人在庭审中提出违约金过高意见，并请求法院予以调整之申请，法院才得以依职权进行调整。而法院调整上诉人过高之违约金并非是因上诉人诉求显失依据，而是为弥补被上诉人的缔约过失责任，此种司法行为明显有利于被上诉人之利益，故原审案件受理费应由三位被上诉人依责任分摊，原审对此处理未能区分细微之法理，确实有着未洽之处，二审法院应予纠正。上诉人赵国良、陈忍红在二审期间没有提供新的证据。被上诉人兴盛公司、黄定乾、范建平答辩称：1、上诉人认为法院调整合同双方约定的违约金标准是在未得到法律明确授权下侵犯当事人的行为，然而事实上法院是根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，以实际损失为基础并结合各方因素，对违约金标准予以调整的，这显然是得到法律明确授权的，上诉人此一上诉理由纯属无稽之谈。2、上诉人在一审中提出的违约金金额和计算方式属于违约金标准过高的倩形，因此被上诉人在一审中请求法院对违约金标准予以调整。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础予以调整。本案约定的违约金计算标准为每日千分三，年化利率为109.5%，依法应当认定为过高。而一审开庭时上诉人明确表示没有实际损失的证据，故上诉人的损失实为合同相对方逾期付款所造成的损失，即如一审所判，被上诉人应承担的违约金以中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率的1.3倍计算。上诉人在没有实际损失证据的情况下提起上诉，要求改判巨额违约金52万元和18.18万元，显然缺乏理由和依据的，不应得到支持。3、上诉人的起诉案由、法院的立案案由均确定本案案由为土地转让合同纠纷；一审庭审时上诉人及其代理人再次确认案由为土地转让合同纠纷，不适用借款合同纠纷的相关法律及司法解释。上诉人援引《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第2款之规定要求改判，显然是适用法律错误。一审判决根据本案查明的事实，适用《合同法》及相应司法解释作出的判决，有充分的事实和法律依据。4、是否适用简易程序或普通程序审理案件是人民法院职权；受理费的分担同样亦是法院依职权根据《诉讼费交纳办法》的相关规定作出。一审判决根据上诉人一审有效诉讼请求决定受理费分担并无不妥。且受理费的分担并非是判决书的判项，根据法律规定，当事人对人民法院决定诉讼费用有异议，只能向作出决定的人民法院请求复核，而非通过上诉解决。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决得当；上诉人上诉无理，请予依法驳回其上诉请求。被上诉人兴盛公司、黄定乾、范建平在二审期间没有提供新的证据。原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人赵国良、陈忍红与被上诉人兴盛公司、黄定乾、范建平签订的《国有土地使用权转让纠纷和解协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予确认。本案的争议焦点问题是：被上诉人应支付的违约金应如何调整。上述和解协议第7条约定，如黄定乾、范建平、兴盛公司未按约定向赵国良、陈忍红支付款项，黄定乾、范建平、兴盛公司应按逾期付款的天数向赵国良、陈忍红承担未付款项总额千分之三的违约责任。双方约定的违约金为以未付款为本金按每天千分之三计算逾期利息，即年利率为108%。兴盛公司、黄定乾、范建平请求对违约金标准予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案双方当事人均没有提供证据证实因兴盛公司、黄定乾、范建平迟延付款给赵国良、陈忍红造成的具体损失，而客观上因兴盛公司、黄定乾、范建平迟延付款给赵国良、陈忍红造成的直接损失就是利息损失。参照中国人民银行现行半年期贷款利率年6%的标准，双方当事人约定的违约金以年利率108%计算，确实过高，应予调整。原审法院在中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率的基础上浮百分之三十即以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率的1.3倍来计算违约金，既体现了对非违约方的补偿性，又体现了对违约方的惩罚性，合理合法，本院予以维持。赵国良、陈忍红认为应参照民间借贷的利率来计算违约金，而本案是土地使用权转让引起的纠纷，并不适用有关民间借贷的法律和司法解释规定。此外，原审法院根据胜败诉比例来确定受理费负担金额，符合《诉讼费交纳办法》第十九条的规定，应予维持。综上，上诉人赵国良、陈忍红的上诉请求理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10818元，由上诉人赵国良、陈忍红负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓建勇审 判 员  罗晓红代理审判员  陈洁涛二〇一六年六月十二日书 记 员  冯家玲