辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书[2016]辽01民终字第6410号上诉人（原审原告）：辽宁华亿国际旅行社有限公司，住所地：沈阳市沈河区北站路77-1号（1223室）。法定代表人：王卫平，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：吉林市雪柳旅行社有限责任公司，住所地：吉林市重庆路2021号。法定代表人：汪永川，系该公司董事长。委托代理人：张晓强，系吉林众达律师事务所律师。上诉人辽宁华亿国际旅行社有限公司（以下简称“华亿旅行社”）因与被上诉人吉林市雪柳旅行社有限责任公司（以下简称“雪柳旅行社”）旅游合同纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院于2014年12月5日作出（2014）沈河民三初字第1150号民事裁定。华亿旅行社不服该裁定提起上诉，本院于2015年3月5日以（2015）沈中民三终字第00314号民事裁定书撤销原审裁定。指定审理后，沈阳市沈河区人民法院于2015年3月22日作出（2015）沈河民三初字第00755号民事裁定，华亿旅行社不服该裁定再次提起上诉。本院受理后，依法由审判员关长春担任审判长，与审判员赵卫（主审）、代理审判员王骞共同组成合议庭审理了本案。华亿旅行社原审诉称：2013年7月11日，当事双方签订协议书，雪柳旅行社负责组织20名客人交给华亿旅行社承办赴韩出境旅游事宜，该协议书明确约定了双方的权利义务，双方基于合作法律关系，如有上述旅游者未按期归国，雪柳旅行社赔偿华亿旅行社经济损失、名誉损失等在内的全部损失。因该批旅游者中三名未按签证日期回国，韩民国驻沈阳总领事馆停止华亿旅行社代办签证3个月，造成平均每月减少249人，依据合同法相关规定，要求雪柳旅行社承担违约损失。为维护自己的合法权益，起诉来院，请求判令雪柳旅行社配成合同约定损失人民币36万元及事实造成的损失，并支付利息人民币52200元；诉讼费由雪柳旅行社承担。雪柳旅行社原审辩称：一、华亿旅行社与我方之间签订的《协议书》实质上是保证合同,《协议书》是华亿旅行社草拟并发给我方的，在《协议书》中明确注明“本担保书从签字之日即生效”，可见,《协议书》签订的目的是让我方为游客担保，而这种担保正如（2013）沈河民三初字第01137号民事裁定书和（2014）沈中民三终字第923号民事裁定书所论述的那样,《协议书》确定的民事法律关系不受我国民法调整，华亿旅行社无权要求我方赔偿人民币36万元和利息；二、华亿旅行社的损失应当自行承担。其收取了费用，并以自己名义组织19名游客出境旅游，华亿旅行社与19名游客形成了旅游服务合同关系，游客出现非法滞留，如果发生损失，也应当由其自行承担，与我方无关。综上所述，我方认为华亿旅行社的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回华亿旅行社的诉讼请求。原审法院查明：2013年7月11日，华亿旅行社（乙方）与雪柳旅行社（甲方）签订协议书一份，双方就办理韩国出境旅游如期归国保证金相关事宜达成如下协议：1、甲方组织20名客人交给乙方办理赴韩国出境旅游签证事宜；2、此20名客人由甲方负责所组客人的真实身份及出境意图，并保证所组客人按期随全团回国；3、如甲方所组客人在境外蓄意非法滞留未归，或因其他原因未能随旅游团队同时按期入境回国，或不配合乙方旅行社进行护照归国销签，甲方应赔偿乙方因此所遭受的包括经济损失、名誉损失等损失在内的全部损失；4、甲方必须在所组游客赴韩国旅游出团前严格按照下表“担保金额”制定的标准向所组游客收取足额归国保证金，否则乙方有权利终止甲方客人赴韩国出境旅游。鉴于甲乙双方长期友好合作关系，乙方同意甲方所收游客归国保证金在客人赴韩国旅游期间暂保存在甲方处。但如果甲方所组客人在旅行社规定时限内（2013年7月24日）未能如期归国，甲方必须按照总赔偿金额为未归人数与下表“担保金额”制定的标准赔付乙方损失；5、如出现滞留不归，甲方保证接到乙方通知后3日内付清此款，如果未付清此款，甲方愿意承担相关法律责任。在该协议书下方的表格中约定的担保金额为每位游客人民币12万元。在赴韩国旅游过程中，3名游客在韩国滞留未归。双方因损失问题发生纠纷，华亿旅行社于2014年9月26日起诉来院，请求法院判令雪柳旅行社赔偿其损失人民币36万元及利息，原审法院于2014年12月5日作出（2014）沈河民三初字第1150号民事裁定书，以“一事不再理”为由裁定驳回华亿旅行社的起诉。原裁定宣判后，华亿旅行社上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院于2015年3月10日作出[2015]沈中民三终字第00314号民事裁定书，认为本案应进行实体审理，并在审理中查明华亿旅行社为雪柳旅行社办理旅游签证事宜所签订的合同是否属于出租、出借资质行为？是否违反相关法律法规的规定，是否应受到法律保护，裁定撤销本院原审判决，指令本院进行审理。本案审理中查明，被告无办理出境游的业务经营许可。上述事实，有当事人陈述、协议书、民事裁定书等证据经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。原审法院认为，当事人的合法权益应受到法律保护。雪柳旅行社无办理出境游的业务经营许可，将其组织的游客交给华亿旅行社办理赴韩国出境旅游事宜违反了《中华人民共和国旅游法》第三十条规定：旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。被告将其组织的旅游者通过与被告签订《协议书》的形式交由具有出境旅游许可的原告，属于规避监管、变相出借旅行社业务经营许可证的行为，原、被告双方因此发生的纠纷不应受到法律保护，依照《中华人民共和国旅游法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回华亿旅行社的起诉。案件受理费人民币6,700元，退回华亿旅行社。宣判后，上诉人华亿旅行社不服原审裁定，向本院提出上诉称：请求：1、撤销一审裁定，依法改判被上诉人给付损失36万元及利息。2、诉讼费及律师费由被上诉人承担。理由：一、一审法院适用法律错误，一审法院根据《中华人民共和国旅游法》第三十条规定作出裁定，上诉人认为，根据《旅行社条例》第三十六条规定：旅行社需要对旅游业务作出委托的，应当委托给具有相应资质的旅行社，征得旅游者的同意，并与接受委托的旅行社就接待旅游者的事宜签订委托合同，确定接待旅游者的各项服务安排及其标准，约定双方的权利、义务。本案就是被上诉人委托上诉人。因此，一审法院适用法律错误。二、沈阳中院在（2015）沈中民三终字第0314号民事裁定书中认为本案应进行实体审理，在这种情况下，一审法院仍驳回起诉，显然程序违法。三、一审法院认为当事人的合法权益应受到法律保护。被上诉人雪柳旅行社辩称：请求二审法院维持。一审裁定正确，应予维持。第二，上诉人基于本案先后两次在沈河区人民法院起诉，基于的事实和理由相同，上诉人的行为已构成滥用诉权。第三，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。本院认为：本案系旅游合同纠纷，争议焦点为：本案是否应当进入实体审理。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定。《中华人民共和国旅游法》第三十条为法律、行政法规中的管理性规定，不能作为认定合同无效、不受法律保护的依据。故案涉《协议书》应确认有效，应对本案进行实体审理。关于违反《中华人民共和国旅游法》第三十条之规定的问题，可作为实体审理中考量是否应认定损失赔偿或调整损失赔偿数额之依据。原审法院以双方当事人违反《中华人民共和国旅游法》第三十条规定，认定双方行为属于规避监管、变相出借旅行社业务经营许可证的行为，双方因此发生的纠纷不受法律保护为由，裁定驳回起诉确属不当，应予纠正。综上，依照第一百七十条一款（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十七条之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第00755号民事裁定；二、指令沈河区人民法院对本案进行审理。本裁定为终审裁定。审 判 员  关长春审 判 员  赵 卫代理审判员  王 骞二〇一六年六月二十七日书 记 员  刘伟娜本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十七条：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。