广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终4800号上诉人（原审原告）：肖衡兵。上诉人（原审被告）：深圳市速来宝科技有限公司。法定代表人：周华文，执行董事。委托代理人：许晓钦，广东君言律师事务所律师。上诉人肖衡兵与上诉人深圳市速来宝科技有限公司（以下简称速来宝公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第974号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，肖衡兵与速来宝公司曾存在劳动关系，双方合法权益均受法律保护，关于肖衡兵与速来宝公司的上诉请求和上诉理由，本院评析如下：双方就肖衡兵的月工资标准存在争议。肖衡兵主张，其与速来宝公司口头约定，试用期为一个月，期间的待遇为税后工资17000元、车补3000元，提成另计，转正后的待遇为税后工资25000元，提成另计；对于已发的工资14681.82元（12891.36元+1790.46元），肖衡兵主张该笔工资是2014年11月4日至2014年11月30日期间的工资。速来宝公司则主张，双方约定的试用期为三个月，期间的工资为每月15000元，转正后的工资为每月17000元；对于已发的工资14681.82元（12891.36元+1790.46元），速来宝公司主张该笔工资是2014年11月4日至2014年12月3日期间的工资。对于双方主张，本院认为，速来宝公司作为用人单位对肖衡兵的工资标准应当举证证明，速来宝公司提供的入职申请表上的工资标准存在事后填写的可能，不足以证明其主张的肖衡兵工资标准，应当承担举证不能的不利后果，本院对速来宝公司主张的肖衡兵工资标准不予采信；肖衡兵对其主张的工资标准亦未提供充分有效的证据予以证明，且其关于试用期月工资17000元及转正后月工资25000元的主张不符合试用期工资不得低于转正后工资的80%的法律规定，故本院对肖衡兵主张的工资标准不予采信。鉴于双方在本案中都主张存在月工资17000元的约定，但双方对于此17000元系试用期还是转正后的工资标准各执一词且均未能提供充分的证据予以证明，故根据公平原则，本院酌情认定肖衡兵试用期与转正后的月工资标准均为月工资17000元。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。本院认为，双方就肖衡兵的离职原因和离职时间存在争议。关于肖衡兵的离职原因，本院认为，双方均认可劳动关系系因速来宝公司提出解除而解除，速来宝公司以肖衡兵不适合速来宝公司未来的发展为由解除双方劳动关系，不符合用人单位可以单方解除劳动关系的情形，速来宝公司应当承担违法解除劳动关系的法律责任。关于肖衡兵的离职时间，本院认为，速来宝公司连姓人事文员于2014年12月4日发短信请肖衡兵办理离职手续、2015年1月6日该人事文员再次发短信告知肖衡兵工资结算至2015年1月6日及要求肖衡兵到速来宝公司办理领款手续，速来宝公司在诉讼中对该连姓人事文员的行为予以确认，肖衡兵虽主张速来宝公司拖延办理交接手续，但未提供有效证据予以证明，且本案系速来宝公司违法解除劳动关系，肖衡兵未要求继续履行劳动关系，故应以速来宝公司通知肖衡兵解除劳动关系的时间确定肖衡兵的离职时间，本院认定双方劳动关系于工资结算截止日2015年1月6日解除。原审对肖衡兵的月工资标准及离职时间认定有误，且肖衡兵的月工资17000元高于上年度深圳市职工月平均工资5218元的3倍，故原审核算的违法解除劳动关系赔偿金金额有误，本院予以纠正，速来宝公司应当支付肖衡兵的违法解除劳动关系赔偿金为15654元（5218元×3倍×0.5月×2倍）。关于肖衡兵2014年11月4日至2015年2月10日期间工资差额的问题。本院认为，根据本院认定的肖衡兵月工资17000元的工资标准，速来宝公司未支付肖衡兵的2014年11月4日至2015年1月6日期间工资差额为19513.58元（17000元÷21.75天×19天+17000元×1月+17000元÷21.75天×3天－12891.36元－1790.46元）。双方劳动关系已经于2015年1月6日解除，速来宝公司无需支付肖衡兵2015年1月7日至2015年2月10日期间工资。关于未签劳动合同二倍工资差额的问题。本院认为，速来宝公司作为用人单位未依法及时与肖衡兵签订劳动合同，应当承担相应的法律责任。速来宝公司应支付肖衡兵2014年12月4日至2015年1月6日期间未签劳动合同二倍工资差额，原审核算的未签劳动合同二倍工资差额金额有误，本院予以纠正，速来宝公司应支付肖衡兵2014年12月4日至2015年1月6日期间未签劳动合同二倍工资差额17977.01元（17000元÷21.75天×20天+17000元÷21.75天×3天）。关于加班工资的问题。本院认为，肖衡兵提供的《加班工资请求计算明细表》系复印件，不足以证明其主张的加班事实，本院对其上诉请求的加班工资不予支持。关于代通知金的问题。本院认为，本案不符合用人单位应当支付劳动者代通知金的情形，肖衡兵上诉请求的代通知金缺乏事实依据，本院不予支持。关于出差补贴及出差费用报销的问题。本院认为，肖衡兵提供的费用报销单系复印件，不足以证明其主张的出差补贴及出差费用报销数额，本院对其上诉请求的出差补贴及出差费用报销不予支持。综上所述，肖衡兵的上诉请求不成立，本院不予支持，速来宝公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决查明事实正确，但认定事实及实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第974号民事判决第四项；二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第974号民事判决第一项为：上诉人深圳市速来宝科技有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人肖衡兵支付2014年11月4日至2015年1月6日期间的工资差额19513.58元；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第974号民事判决第二项为：上诉人深圳市速来宝科技有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人肖衡兵支付违法解除劳动关系赔偿金15654元；四、变更广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第974号民事判决第三项为：上诉人深圳市速来宝科技有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人肖衡兵支付2014年12月4日至2015年2月10日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额17977.01元；五、驳回上诉人深圳市速来宝科技有限公司其他的上诉请求；六、驳回上诉人肖衡兵的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人深圳市速来宝科技有限公司负担10元，上诉人肖衡兵负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 冼  朝  暾代理审判员 张  士  光代理审判员 沈    炬二〇一六年六月十二日书 记 员 林国荣（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。