陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终3663号上诉人（原审原告）陕西卓越美家居艺有限公司，住所地西安市雁塔区南二环东段青龙小区翔园大厦2203号。法定代表人张国权，该公司总经理。委托代理人段艳娉，该公司员工。被上诉人（原审被告）柴亚梅。委托代理人王晓鸣，陕西宣齐律师事务所律师。上诉人陕西卓越美家居艺有限公司与被上诉人柴亚梅劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第08510号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，被告2013年11月1日入职原告公司，从事保洁工作。在职期间，原告未与被告签订书面劳动合同，未为被告缴纳社会保险，未安排被告休年休假。2015年1月15日原、被告解除劳动关系。被告给原告发放工资至2014年12月份，仲裁审理过程中，被告发放原告2015年1月份工资640元。2015年1月1日至15日共计10个工作日。庭审中，被告对补缴社保不再要求。原告对被告提交的银行交易明细不认可，但未在规定的时间内提交工资表。被告未提交证据证明其存在加班的事实。上述事实，有银行交易明细、雁劳仲案字[2015]74号裁决书等证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭核对无异。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。原、被告的劳动关系已经终止，原告应当按照法律规定向被告出具终止劳动合同的证明，故对被告要求原告出具解除劳动关系证明书的诉请，原审法院依法予以支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告对被告提交的银行交易明细不认可，但其未在规定的时间内提交工资表，故本院采纳被告提交的银行交易明细，即被告离职前月平均工资为1603.33元。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告在职期间，原告未与被告订立书面劳动合同，于法相悖。被告于2013年11月1日入职，2015年1月15日离职，被告离职前月平均工资为1603.33元，原告应支付被告未签订书面劳动合同的双倍工资差额17636.63元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2015年1月1日至2015年1月15日期间，原告未足额支付被告劳动报酬，与法相悖。被告离职前月平均工资为1603.33元，原告应补足被告2015年1月1日至2015年1月15日期间的工资737.16元，因原告已支付被告640元，还应支付被告97.16元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告2013年11月1日入职，原告未为被告缴纳各项社会保险，违反了法律规定。故被告以原告未为其缴纳社会保险为由提出解除双方的劳动关系，符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法律规定。被告2013年11月1日入职，2015年1月15日双方解除劳动关系，原告应当按照一个半月的工资标准向被告支付经济补偿。被告离职前月平均工资为1603.33元，经济补偿应为2405元。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《国务院职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度末未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算办法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。被告在职期间，原告未安排被告休年休假，应向被告支付未休年休假的工资报酬。被告2013年11月1日入职，2015年1月15日与原告解除劳动关系，其应享受的带薪年休假天数为1天，被告离职前月平均工资为1603.33元，原告应支付被告未休年休假工资147.43元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告未提交证据证明其加班的事实，故被告要求原告支付2013年11月1日至2015年1月15日期间的休息日加班工资9682元、法定节假日工资2579元的诉请，依法不予支持。关于被告要求原告支付拖欠工资25%的经济补偿金3573元的诉请，因被告未申请劳动行政部门责令原告限期支付，故对该诉请，原审法院亦不予支持。兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《国务院职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条的规定，判决：一、原告陕西卓越美家居艺有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告柴亚梅出具解除劳动合同证明；二、原告陕西卓越美家居艺有限公司于本判决生效之日起十日内向被告柴亚梅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额17636.63元；三、原告陕西卓越美家居艺有限公司于本判决生效之日起十日内向被告柴亚梅支付2015年1月1日至2015年1月15日期间的工资97.16元；四、原告陕西卓越美家居艺有限公司于本判决生效之日起十日内向被告柴亚梅支付经济补偿金2405元；五、原告陕西卓越美家居艺有限公司于本判决生效之日起十日内向被告柴亚梅支付带薪年休假工资147.43元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回被告柴亚梅要求原告陕西卓越美家居艺有限公司支付休息日加班工资9682元、法定节假日工资2579元、拖欠工资25%的经济补偿金3573元的诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。宣判后，上诉人陕西卓越美家居艺有限公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、原审法院判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额应以被上诉人提交的银行交易明细上的2013年12月1日至2014年10月31日期间的实发工资总额17470元为依据，而不是以被上诉人离职前12个月的平均工资1603.33元乘以11个月为依据。二、原审法院并未查明被上诉人是以上诉人未为其缴纳社会保险为由，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与上诉人解除劳动关系的。庭审过程中，被上诉人认为是上诉人单方与其解除劳动关系的，并当庭提交了录音资料加以证明。而在上诉人对此证据不予认可的情形下，被上诉人并未提交充分有效的证据对其离职原因及上诉人应支付其经济补偿金予以证明。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被上诉人应承担举证不利的后果。原审法院判决错误。综上，上诉人认为原审法院查明事实不清，适用法律错误，请求：1、依法撤销原审判决第二项，改判上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额17470元；2、依法撤销原审判决第四项，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金2405元；本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人柴亚梅答辩称，原审判决上诉人支付被上诉人双倍工资和经济补偿金事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，原审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。本院认为，被上诉人于2013年11月1日入职上诉人处工作，上诉人自用工之日起超过一个月不满一年未与被上诉人订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人应当向被上诉人每月支付二倍的工资，该数额应为双方当事人均认可的被上诉人2013年12月至2014年10月期间的工资总额17470元。原审法院判决该项数额不妥，应予以更改。故上诉人上诉要求支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额17470元的请求能够成立，本院予以支持。关于上诉人上诉要求不支付被上诉人经济补偿金2405元的诉请，因上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人以此为由提出解除双方的劳动关系并要求支付经济补偿符合法律规定，原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿并无不当。故上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人与被上诉人对原审判决第一项、第三项、第五项、第六项判决均无异议，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第08510号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项。二、变更西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第08510号民事判决第二项“原告陕西卓越美家居艺有限公司于本判决生效之日起十日内向被告柴亚梅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额17636.63元”为上诉人陕西卓越美家居艺有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人柴亚梅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额17470元。三、驳回上诉人陕西卓越美家居艺有限公司的其余上诉请求。本案一审、二审案件受理费20元，由上诉人陕西卓越美家居艺有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 石代理审判员 许 超代理审判员 刘春梅二〇一六年六月十六日书 记 员 赵广艳