广西壮族自治区藤县人民法院刑 事 判 决 书（2016）桂0422刑初26号公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。被告人吴彬松，绰号“老某”，农民。曾因犯抢劫罪于2001年6月21日被本院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年8月7日被藤县公安局刑事拘留，同月21日藤县人民检察院以其涉嫌犯故意杀人罪批准逮捕，次日由藤县公安局执行逮捕。广西壮族自治区藤县人民检察院以藤检公诉刑诉（2015）367号起诉书指控被告人吴彬松犯故意杀人罪和非法持有枪支罪于2016年1月4日向本院提起公诉。2016年3月31日藤县人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议本院延期审理，同日本院决定延期审理本案。2016年4月18日藤县人民检察院对本案补充侦查完毕，提请本院恢复法庭审理，同日本院决定恢复法庭审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。藤县人民检察院指派代检察员许嘉轩出庭支持公诉，被告人吴彬松到庭参加诉讼。现已审理终结。广西壮族自治区藤县人民检察院指控，被告人吴彬松与其情人覃某己因婚姻、同居等问题产生矛盾。2015年8月6日21时许，吴彬松驾驶桂Ｄ×××××小型汽车去到藤县××垌村××组覃某己的家中，欲将覃某己与其儿子吴某某（未成年人）带回藤县太平镇石夏村居住，但遭到覃某己拒绝，二人再次发生争执。在争执过程中，吴彬松遂使用事前准备的枪状物对覃某己进行射击，覃某己因躲闪及时未发生伤亡后果。事发后，公安民警在覃某己屋外将吴彬松抓获，并在附近查获枪状物一支。经鉴定，该枪状物为枪支。对指控的事实，公诉人当庭宣读并出示了书证，被害人陈述，被告人的供述与辩解，鉴定意见，现场勘查、辨认笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人吴彬松使用枪支故意杀人未遂，被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意杀人罪追究被告人的刑事责任；被告人吴彬松违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人吴彬松一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应数罪并罚。提请本院依法判处。被告人吴彬松对公诉机关指控其犯非法持有枪支罪的犯罪事实和罪名没有异议，对指控其犯故意杀人罪有异议，辩称其没有对着覃某己开枪，其只是想吓覃某己，其不构成故意杀人罪，请求本院对其从轻处罚。经审理查明，被告人吴彬松与被害人覃某己因婚姻、同居等问题产生矛盾。2015年8月6日21时许，被告人吴彬松携带事前准备的枪状物，驾驶桂Ｄ×××××小型汽车去到藤县××垌村××组覃某己的家中，欲将覃某己与其儿子吴某某带回藤县太平镇石夏村居住，但遭到覃某己拒绝。被告人吴彬松遂用事前准备的枪状物向某献玲开了一枪，覃某己因躲闪及时未发生伤亡后果，在现场的覃某乙等人见状立即从吴彬松手中抢过该枪状物。事发后，公安民警在覃某己屋外将吴彬松抓获，并在附近查获枪状物一支，经梧州市公安局物证鉴定所鉴定，该枪状物为枪支。另查明，被告人吴彬松因犯抢劫罪于2001年6月21日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1500元，于2004年11月16日刑满释放。以上事实，有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实藤县公安局东荣派出所于2015年8月6日接到覃某甲报案称有人持枪在东荣镇杨垌村社背组覃某戊屋闹事要求出警处理，东荣派出所接报后出警将吴彬松抓获归案，次日藤县公安局对吴彬松涉嫌寻衅滋事案立案侦查。2.抓获经过，证实2015年8月6日21时许，东荣派出所接警后在东荣镇杨垌村社背组村口处将吴彬松控制并带回派出所调查。3.户籍信息，证实吴彬松出生于1977年12月21日，作案时已到达刑事责任年龄。4.（2001）藤刑初字第81号刑事判决书、释放证明，证实吴彬松因犯抢劫罪于2001年6月21日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1500元，于2004年11月16日刑满释放。5.扣押、发还清单，证实公安机关于2015年8月6日从吴彬松处扣押了车牌号为桂Ｄ×××××的小型汽车一辆，该汽车于2015年12月12日发还给潘某。6.被害人覃某己陈述，证实其与吴彬松是情人关系，并生育有一个儿子，2015年8月6日下午5点左右，吴彬松打电话给其问其跟不跟他一起生活，其对吴彬松说不跟吴彬松一起生活了。吴彬松在电话威胁其说如果不跟他一起生活无论其躲在哪里，只要让他找到都要杀了其，并说现在正从梧州回来找其。晚上8点后，吴彬松来到其家中，因其不愿意跟吴彬松回去一起生活而发生争执。后吴彬松在床上抱起儿子欲离开房间时从身后拿出一支枪，向其打了一枪，因其躲闪开其未被打伤，其哥哥覃某乙等人见状就过来抢吴彬松手中的枪支。吴彬松的枪支被夺后就抱着儿子离开房间。7.证人覃某甲证言，证实2015年8月6日21时许，其在覃某己的房间见到覃某己的老公与覃某己等人发生争执，当覃某己的老公离开房间时持枪向某献玲方向开了一枪。后其报案并见到村民在社背村路口处将覃某己的老公拦截直至公安民警到现场将人带走。8.证人蒙某证言，证实2015年8月6日晚上8时许，其与儿子搭乘吴彬松驾驶的小车去东某覃某己家。其在覃某己村路口下车，吴彬松独自一人进覃某己家，其等了约十多分钟后见到吴彬松抱着一个小孩出来，其见到那个小孩在哭，吴彬松将小孩交给其抱，说要带回家，后面有很多村民追出来，并用竹竿拦截阻止吴彬松离开，直到公安民警来到将吴彬松带走。9.证人覃某乙证言，证实2015年8月6日下午4点左右，吴彬松打电话问其为什么覃某己的电话打不通。晚上9点左右，吴彬松来到其家吵闹，后吴彬松用手去抱他儿子，抱起来之后立刻换到左手抱，他的右手就从后腰间拿出一把枪，对着覃某己开了一枪，其听到“嘭”的一声响，立即从吴彬松后面抢了他手中的枪，覃某丁也帮忙抓住吴彬松的右手。其抢了吴彬松手中的枪侧身看了下覃某己，看到她没有被打中。其把枪给了站在门口的覃某丙。吴彬松在村口被村民拦截，直至民警到现场将吴彬松带走。案发后民警在覃某己房间发现枪支击发出的一颗钢珠。10.证人覃某丙证言，证实2015年8月6日晚上9时许，其在家中听到覃某己房屋有争吵声便去到覃某己家。其在覃某己房间门口处见到覃某己靠着被子和她儿子睡在床上。覃某戊坐在床边，吴彬松在床旁边，覃某乙、覃某丁则站在吴彬松后面。当吴彬松抱走床上的小孩欲离去时突然从腰间取枪并朝覃某己方向开了一枪。覃某乙从吴彬松手中抢过枪后将该枪交给其，后其因为害怕将枪丢在路边，并一直在旁边看着，直到公安民警到现场提取该枪。11.证人覃某丁证言，证实2015年8月6日21时许，覃某乙叫其去协调覃某己与吴彬松之间的事。其与覃某乙在距离覃某乙家十多米的斜坡处见到吴彬松，吴彬松腰间夹带着用毛巾包裹的物品。后其与覃某乙跟随吴彬松去到覃某己房间里，吴彬松叫覃某己去梧州居住的，但是覃某己不愿意，吴彬松就提出要带儿子去梧州居住，当吴彬松抱着儿子欲离开时用枪在房间内开了一枪。后其与覃某乙一起抢吴彬松手中的枪，吴彬松在枪支被抢后随即往村口离开，但被村民用竹竿拦截直到民警到达现场处置。12.证人覃某戊证言，证实2015年8月6日晚上9时许，其在家休息时看到吴彬松来到并进入覃某己的房间，其紧跟着进入房间并坐在床边。在此期间，因覃某己不愿跟吴彬松去梧州生活，二人发生争执。后吴彬松抱起儿子欲离开房间时突然用枪向某献玲开了一枪。覃某乙、覃某丁立即过来抢吴彬松的枪，吴彬松在枪被抢后抱着儿子迅速离开但在村口被村民拦截直到民警到现场处置。13.证人莫某的证言，证实其是桂Ｄ×××××的车主，其于2014年将车抵押在车行，后该车被潘某赎出并借给他人使用。14.证人潘某的证言，证实其将莫某抵押给车行的桂Ｄ×××××小车赎出后于2015年3月份开始一直借给吴彬松使用。15.被告人吴彬松供述，证实其与覃某己生育有一个儿子。因为覃某己带着儿子回娘家了，其觉得覃某己不想跟其生活了，其就想拿枪吓覃某己。2015年8月6日晚上8时许其携带枪支带着蒙某等人驾驶一辆车牌号为桂Ｄ×××××的白色小车从太平镇石夏村下车组其家中前往东某社背村覃某己家要求覃某己与儿子跟其回家生活。到了覃某己的房间后其站在柜台边，因覃某己不愿跟其回家，其很气愤，遂使用携带的枪支朝覃某己所在床的位置开了一枪，覃某乙等人随即过来抢走枪支。后其欲驾车离开时被村民拦截直到民警到现场。16.梧公（刑）鉴（痕检）字（2015）21号检验意见书及鉴定意见通知书，证实经梧州市公安局物证鉴定所鉴定，民警从现场提取的检材具有枪管、扳机、击针等枪支基本机件。检材机件完好，击发动作正常，其以火药为动力并且枪口比动能大于1.8J／cm2。符合《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》及《枪支管理法》中对枪支的规定。17.梧公（刑）鉴（DNA）字（2015）236号法医物证检验报告书，证实经梧州市公安局物证鉴定所鉴定，民警从吴彬松处提取的血液样本与从现场提取的“毛巾一条”进行DNA鉴定，该毛巾样本与吴彬松的血液样本在D8S1179等15个基因座所检出的基因型一致。18.现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实案发现场位于东荣镇杨垌村社背组覃某戊屋二楼覃某己的房间，房间内床尾墙壁上发现一小孔痕迹，在房间地面提取一颗钢珠，现场附近查获一支改造射钉枪支，枪长50厘米等情况。19.辨认笔录（1）经证人覃某丙、覃某甲、覃某丁、覃某戊、覃某乙及被害人覃某己辨认，上述六人均能辨认出开枪的男子为被告人吴彬松。（2）经被告人吴彬松，被害人覃某己，证人覃某丙、覃某乙辨认，上述人员均辨认出案发当晚被告人吴彬松使用的枪支。以上证据均来源于本案的客观事实，并经庭审示证、质证，查证属实，且证据之间均能互相印证，本院予以确认。关于被告人辩称其没有对着被害人覃某己开枪，只是想恐吓覃某己的意见。本院认为，吴彬松向某献玲开枪的事实有覃某己的陈述及覃某甲、覃某丙、覃某戊等人的证言予以证实，且有现场勘查笔录、照片，提取痕迹物证登记表等证据予以佐证，本院予以确认。被告人吴彬松携带具有杀伤力的枪支去覃某己家，并用该枪在房间内向某献玲开枪，吴彬松作为一个正常成年人应当预见自己近距离向某献玲开枪可能会导致覃某己死亡的后果，但吴彬松仍放任该后果的发生，应认定吴彬松主观上有杀人的间接故意。故被告人的该辩解意见与查明的事实及证据不符，本院不予采纳。本院认为，被告人吴彬松开枪射击他人，欲故意非法剥夺他人生命，其行为构成了故意杀人罪，公诉机关指控被告人吴彬松犯故意杀人罪罪名成立，依法应追究其刑事责任。被告人吴彬松在犯罪过程中未造成伤亡后果，属于情节较轻，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑”的刑幅内处以刑罚。关于被告人吴彬松辩称其不构成故意杀人罪的辩解意见，本院认为，被告人主观上有杀害覃某己的间接故意，客观上实施了开枪杀人的行为，符合故意杀人罪的犯罪构成要件，构成故意杀人罪。对被告人的该辩解意见，本院不予采纳。被告人吴彬松违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控被告人犯非法持有枪支罪罪名成立，依法应当追究其刑事责任，且依法应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的刑幅内处以刑罚。被告人吴彬松曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，有犯罪前科，酌情从重处罚。在故意杀人犯罪中，被告人吴彬松已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人吴彬松对其犯非法持有枪支罪自愿认罪，对于该罪可以酌情从轻处罚。被告人吴彬松既犯故意杀人罪又犯非法持有枪支罪，依法实行数罪并罚。综合考虑被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及其所具有的量刑情节等，本院决定对被告人从轻处罚。被告人请求对其从轻处罚的意见，本院在量刑时已予以考虑。为了保护公民的生命权不受非法侵害、维护公共安全和国家对枪支的管理制度，打击刑事犯罪分子，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十八条第一款、第二十三条、第六十九条、第六十四条，《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第八条第二款的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人吴彬松犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月7日起至2019年8月6日止。）二、查获的枪支一支，由藤县公安局依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  江春建代理审判员  温云兰人民陪审员  黄 勇二〇一六年六月八日书 记 员  祝彬斌附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；第八条第二款刑法第一百二十八条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。