江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终2472号上诉人（原审被告）力士（徐州）回转支承有限公司，住所地本市经济开发区螺山路南侧。法定代表人李锁云，该公司经理。委托代理人陈红喜，江苏元封律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈广新。委托代理人刘恒武，江苏清正苑律师事务所律师。原审被告徐州市利民劳务服务有限公司，住所地本市淮海西路241号9幢404室。法定代理人杨友华，经理。上诉人力士（徐州）回转支承有限公司（以下简称力士公司）因与被上诉人陈广新、原审被告徐州市利民劳务服务有限公司（以下简称利民公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第4383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了公开开庭审理。上诉人力士公司的委托代理人陈红喜、被上诉人陈广新、原审被告利民公司的法定代表人杨友华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，自2005年起，力士公司作为用工单位与利民公司（劳务派遣机构）逐年签订《劳务派遣协议》，约定利民公司派遣员工到力士公司工作，力士公司应向利民公司支付管理费、派遣员工的社会保险费（单位及个人承担部分）、派遣员工的工资等费用。约在2010年7月，力士公司因生产需要委托利民公司招聘部分农民工，利民公司法定代表人杨友华请求陈广新所在的茅村后肖场村王书记帮忙找人，其后杨友华带着陈广新等人到力士公司面试，面试合格后利民公司与陈广新签订了为期两年的《全日制劳动合同书》，约定陈广新根据利民公司的要求从事操作工工作，并为陈广新办理了五项社会保险。此后，陈广新被派遣至力士公司物资管理部运转车间工作。劳动合同期满后，利民公司分别于2012年7月和2014年7月与陈广新续签了期限为两年的劳动合同，陈广新继续在力士公司处原岗位工作。其中双方于2014年7月19日签订的《全日制劳动合同书》约定：双方确定劳动合同期限自2014年7月19日起至2016年7月18日；经过协商，陈广新根据利民公司的要求从事操作工工作，根据工作需要按照合理诚信原则，利民公司可依法变动陈广新的工作岗位；双方协商确认每周一至周五实行8小时工作制，平均每周工作不超过四十个小时；双方确定实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，陈广新的基本工资确定为每月1460元等。陈广新在该合同乙方（劳动者）签名处签署了名字。2015年7月21日下午16时许，力士公司的徐明国、林金丹会同利民公司的杨友华在力士公司104会议室与陈广新谈话，以陈广新年龄偏大、身体状况不能适应运转岗位为由调整其岗位，安排至钢球外包车间工作。陈广新签字的力士公司关于员工岗位调整的谈话记载了“员工本人不同意在外包工作，希望辞职回家”的内容，该内容由林金丹记录；陈广新签字的利民公司谈话记录记载的内容为“根据本人情况提示，我个人要求解除劳动合同”，上述内容由杨友华书写。陈广新主张，杨友华与徐明国找其谈话要求转岗至钢球车间并告知如不同意转岗就回家，其以钢球车间是利民公司承包且工资低为由不同意转岗，然后杨友华和徐明国拿出空白纸让其签字，但又称杨友华在签字时向其告知签字是为了办理失业金。2015年7月22日，陈广新去往力士公司处结清了饭卡中的剩余金额并将门卡等证件交还给力士公司，力士公司为陈广新办理了劳务派遣工离司审批表，载明离司时间为2015年7月22日。2015年7月27日，利民公司出具《关于解除劳动合同证明书》一份，其内容为：本单位与陈广新先生（身份证号××，个人社保代码1001183871）签订的劳动合同（关系），根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，于2015年7月27日解除。其后，陈广新之子领取了陈广新的徐州市社会保险关系接续通知书，其上载明：个人标号1001183871，姓名陈广新，参加工作时间2010年7月1日，变更原因解除劳动合同（非自愿），原单位标号1002927，原单位名称利民公司，社保（养老保险和医疗保险）参保日期2010年7月，截止缴费日期2015年7月。后陈广新收到力士公司于2015年8月20日制作工资单，发现该工资单无降温费激励奖金和社保项目，咨询律师后于2015年9月到利民公司拿到了上述《关于解除劳动合同证明书》，并于2015年9月29日以利民公司和力士公司为被申请人向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求撤销被申请人于2015年7月27日作出的解除劳动合同证明书，解除与被申请人的劳动合同，被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资35592元并补办2015年8-9月的社会保险及办理转移手续，裁决被申请人支付违法解除劳动合同时至申请仲裁之日的工资6316元、支付解除劳动合同的经济补偿金17369元和违法解除劳动合同关系的赔偿金34738元。2015年10月9日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会作出泉劳仲不字[2015]第171号不予受理通知书，以陈广新诉利民公司、力士公司劳动争议案不符合受理条件为由决定不予受理。陈广新于2015年10月16日以诉称理由起诉至原审法院，利民公司和力士公司不同意陈广新的诉讼请求。另，陈广新提交的为利民公司、力士公司认可的2014年9月至2015年8月的工资单显示陈广新各月应发工资及实发工资如下：2014年9月17日为2537.86元、2293.21元，2014年10月20日为2265.12元、2020.47元，2014年11月19日为2892.4元、2647.75元，2014年12月18日为5651.35元、5321.03元，2015年1月19日为3551.65元、3307元，2015年2月16日为2197.35元、1952.7元,2015年3月19日为2232.2元、1987.55元，2015年4月18日为2635.31元、2358.6元，2015年5月19日为3143.86元、2813.75元，2015年6月18日为2605.92元、2332.3元，2015年7月20日为5879.43元、5209.23元，2015年8月20日为2314.83元、2314.83元。其中2015年8月20日的工资单与此前的工资单比较，基本工资（此前基本工资为1311元）、降温费（此前6月和7月均为200元）、医保金、养老金、失业金项下为0，增加项为代理奖金1124元，奖励奖金无（此前该项下为200元）。对此力士公司解释为2015年8月发放的是2015年7月的工资，其中降温费和社保费用均为当月发生，陈广新8月份没有上班故没有相应项目；陈广新7月份未干满月，其基本工资按天计算放在代理奖金项下。关于解除劳动合同通知书中解除的依据为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定以及徐州市社会保险关系接续通知书中变更原因注明解除劳动合同（非自愿）的问题，利民公司解释为如非因企业的原因解除劳动关系劳动者不能享受失业金，当时已向陈广新说清楚领取失业金注明了非个人自愿解除劳动合同。陈广新对利民公司的该解释不予认可，但其本人认可曾与其子去往社保失业科办理失业金手续并领取了失业金。原审法院认为，利民公司根据其与力士公司签订的劳务派遣协议招聘陈广新等人从事操作工工作，经力士公司对陈广新面试合格后由利民公司与陈广新签订了为期两年的《全日制劳动合同书》，并随即将陈广新派往力士（徐州）回转支承有限公司运转岗位工作，且在劳动合同期满后继续与陈广新签订期限为两年的劳动合同并继续派遣陈广新到力士公司工作，上述行为符合劳务派遣法律关系的特征，因此陈广新作为劳动者、利民公司作为用人单位、力士公司作为用工单位均应按照劳动合同法的相关规定行使权利、履行义务。依照劳动合同法的有关规定，用人单位应自用工之日起与劳动者订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依据双方均认可的事实，利民公司在与陈广新建立劳动关系时双方即签订了《全日制劳动合同书》，期限届满后又分别于2012年7月和2014年7月签订了书面劳动合同，因此陈广新以利民公司未与其签订书面劳动合同为由要求利民公司每月支付二倍工资的诉讼主张没有法律依据，依法不予支持。双方当事人的劳动合同履行期间，力士公司作为用工单位为调整陈广新的工作岗位会同利民公司与陈广新进行谈话，应视为就变更劳动合同进行的协商，属于用人（用工）单位行使用工自主权的行为，且符合陈广新与利民公司签订的《全日制劳动合同书》中关于“利民公司可依法变动陈广新的工作岗位”的约定；但在该协商过程中陈广新以转岗的钢球车间为利民公司承包且工资低为由拒绝接受岗位调整，而力士公司提供的谈话记录也显示“员工本人不同意在外包工作，希望辞职回家”，应当认为利民公司为陈广新提供的新岗位与其原从事的岗位存在性质上的差异；利民公司虽然在庭审中主张其调整陈广新岗位的原因为“年龄偏大、身体状况不能适应运转岗位”但其并未提供陈广新所从事的岗位对年龄的要求以及陈广新的身体状况不适合原岗位的证据，结合陈广新在庭审中关于力士公司称不同意转岗即回家的陈述以及陈广新未亲笔书写辞职申请等情况，确认在记载内容为“希望辞职回家”、“根据本人情况提示，我个人要求解除劳动合同”的谈话记录中签字属于被迫辞职的行为，利民公司应向陈广新支付经济补偿金。陈广新于2010年7月起与利民公司订立劳动合同后即在力士公司处工作，至2015年7月22日不再提供劳动工作年限已满五年但不满五年六个月，故利民公司依法应向陈广新支付五个半月工资的经济补偿；根据陈广新提供的为利民公司、力士公司认可的工资单，陈广新自2014年9月至2015年7月（2015年8月的工资单非全额工资）的月平均实发工资为2931.24元[（2293.21元+2020.47元+2647.75元+5321.03元+3307元+1952.7元+1987.55元+2358.6元+2813.75元+2332.3元+5209.23元）/11]，故利民公司应向陈广新支付的经济补偿为16121.82元。陈广新虽然主张其签字时“谈话记录”为空白，但其并未提交证据予以证明，且陈广新在谈话后的第二天（即2015年7月22日）即将有关证件交还给力士公司并结算了其饭卡的余额，并在其后办理了失业金手续并领取了失业金，应当认为其对“辞职”行为的认可，而不能认定为利民公司、力士公司借调整岗位违法解除与其的劳动合同；利民公司于2015年7月27日作出的《关于解除劳动合同证明书》中虽然载明解除与陈广新的劳动合同是“根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定”，但根据陈广新其后办理失业保险的手续并领取失业保险金的事实，该证明书应系对陈广新“辞职”事实的认可，其中解除合同的理由以及徐州市社会保险关系接续通知书中载明的非自愿解除劳动合同的理由应同属于为陈广新领取失业金而虚构，因此确定双方当事人的劳动合同已于2015年7月21日经双方合意终止，陈广新要求撤销利民公司于2015年7月27日作出的解除劳动合同证明书以及解除与被申请人的劳动合同的诉讼请求亦无实质意义，不再予以处理；陈广新要求利民公司补办2015年8月至9月的社会保险及办理转移手续，因双方的劳动合同已于2015年7月21日终止且利民公司已办理失业保险、领取失业保险金而不具有事实依据，故其要求利民公司支付至申请仲裁之日的工资6316元，因陈广新自2015年7月22日即不再向利民公司提供劳动，故陈广新要求利民公司支付经济赔偿金的请求因不符合劳动合同法第八十七条规定的情形，均不予支持。遂判决：一、被告徐州市利民劳务服务有限公司于本判决生效后十日内向原告陈广新支付经济补偿金16121.82元；二、被告力士（徐州）回转支承有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告陈广新的其他诉讼请求。上诉人力士公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1原审法院判决利民公司支付经济补偿金错误。被上诉人亲笔签字，要求辞职，并且证据充分。原审法院认定被上诉人是被迫辞职没有事实依据，因为无论是上诉人还是利民公司都不存在劳动合同法第三十八条的违法情形，也不存在双方协商一致解除劳动合同的问题。所以经济补偿金不应当支持。2、原审法院判决上诉人承担连带责任是错误的。《劳动合同法实施条例》、修改后的《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》都规定，只有在用工单位违法且对劳动者造成损害的情况下，才承担责任。本案系劳务派遣单位和劳动者之间解除劳动关系，上诉人不存在违法行为，因此判决上诉人承担连带责任是错误的。请求二审法院依法撤销原审判决第一、二项，维持第三项。被上诉人陈广新答辩称：，1、一审法院判决支付经济补偿金有事实依据，一审时利民公司是以被上诉人违反劳动合同法39条第2款规定解除劳动合同，但是利民公司及上诉人均未能提供任何证据证明被上诉人具有以上违法情形，因此其解除理由不成立，所谓的辞职均是上诉人单方的说法，内容也是上诉人的工作人员自行填写的，被上诉人从不认可。一审法院根据查明事实，认定上诉人调整工作岗位视为推定解除，造成劳动者被迫辞职，这种情况下根据规定用人单位应当支付经济补偿金。当时被上诉人合同尚有一年才到期，况且被上诉人从事该岗位没有犯过任何错误，也没有违反任何劳动纪律，上诉人要求进行调岗也没有能够举证其调岗的合理性和必要性。2、上诉人应当承担连带责任，本案派遣用工违反了劳动法的相关规定，被上诉人从事的专业岗位已经工作5年多，从其工作的性质上看，该岗位并非是临时性、辅助性、替代性的岗位，按照规定派遣用工一般不超过6个月，而本案被上诉人已经连续签订三次固定期限的合同，由此可以看出该岗位不符合派遣用工，根据劳动合同法的规定上诉人应当于利民公司承担连带赔偿责任。故请二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告利民公司对原审判决没有意见，认为原审判决实事求是。经当事人确认，本案的争议焦点为：1、原审被告利民公司是否需要向被上诉人支付经济补偿金；2、上诉人是否应对经济补偿金承担连带责任。二审期间双方当事人均未提交新证据。二审查明事实和一审法院查明的事实相一致。本院认为，首先，关于原审判决支持经济补偿金是否正确的问题。上诉人认为被上诉人系自动辞职，且不存在法律规定的支付经济补偿金的情形，故不应当向被上诉人支付经济补偿金。本案中，上诉人提交了关于岗位调整的谈话记录记载“员工本人不同意在外包工作，希望辞职回家”，该证据能够说明上诉人力士公司要求调整被上诉人的工作岗位即由运转岗位调整到钢球车间，虽然被上诉人与利民公司签订的劳动合同约定利民公司可依法变动被上诉人的工作岗位，但是工作岗位的调整应当具备合理性和必要性，不能随意单方面变更劳动者的工作岗位和地点，特别是不能降低劳动者的权利和获得报酬的权利。而根据利民公司的陈述，运转岗位和钢球车间在工资计算方式、福利待遇方面上存在根本不同，以及一审“年龄偏大、身体状况不能适应运转岗位”的陈述，反而说明两种岗位之间的工作内容、工作条件是有所不同的。虽然上诉人认为两种工作岗位的劳动强度差别不大，钢球车间的工资待遇更好一点，但上诉人未能向法庭举证被上诉人存在不能胜任原岗位、需要进行岗位调整的情形，也未能证明工作岗位调整不会降低对劳动者的劳动保护和条件，故应当由其承担相应的不利后果。正是因为上诉人对工作岗位的不合理调整，导致被上诉人并非出于自愿的被迫辞职，符合劳动合同法第三十八条第一款第一项的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”情形，故本案不能按被上诉人自动辞职处理，原审法院判决利民公司向被上诉人支付经济补偿金，并无不当。第二，关于上诉人是否应当对经济补偿金承担连带责任的问题。《劳动合同法实施条例》第三十五条规定：“……给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”，本案被上诉人之所以被迫辞职，是因为上诉人作为用工单位无法提供相应的劳动条件和劳动保护，导致劳动者被迫解除劳动合同，给劳动者造成损害，因此上诉人应当和利民公司承担连带赔偿责任。综上，上诉人力士公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  秦国渠审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一六年六月二十四日书 记 员  金宇婷