江苏省连云港市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）连刑二终字第00084号原公诉机关连云港市赣榆区人民检察院。上诉人（原审被告人）张修成，原系连云港市赣榆区黑林镇人民政府招商办公室工作人员。曾因涉嫌挪用公款，于2014年4月19日被刑事拘留，于2014年8月14日被判处有期徒刑五年，现因本案于2015年2月2日被押回。现羁押于连云港市赣榆区看守所。辩护人倪瑞春，江苏荆澜德律师事务所律师。连云港市赣榆区人民法院审理连云港市赣榆区人民检察院指控原审被告人张修成犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2015年8月12日作出（2015）赣刑初字第00277号刑事判决，原审被告人张修成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭审理了本案。连云港市人民检察院指派代理检察员李丽出庭履行职务，上诉人张修成及其辩护人倪瑞春到庭参加诉讼。现已审理终结。原审审理查明：一、贪污犯罪事实2012年10月，被告人张修成在连云港市赣榆区黑林镇人民政府招商办公室工作期间，利用负责镇政府“引进”外资的职务便利，采取虚报支出手段，侵吞公款91760元人民币。二、挪用公款犯罪事实2012年10月30日，被告人张修成在连云港市赣榆区黑林镇人民政府招商办公室工作期间，利用职务便利，挪用公款70000元人民币给熊某、王某个人使用，进行营利活动。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：被告人张修成的供述与辩解、证人李某甲、孙某、郭某、潘某、熊某、王某等人的证言，张修成、张某乙、潘某等人银行相关凭证、连云港林源农业开发有限公司转账记录、黑林镇引进外资相关支出账、张修成的任职证明、赣榆县黑林镇上岗人员花名册增职人员名单、黑林镇财政工资发放账目、被告人张修成的户口证明、发破案经过等。原审法院认为，被告人张修成身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款人民币91760元，挪用公款70000元归个人使用，进行营利活动，其行为分别构成贪污罪、挪用公款罪，均应依法追究其刑事责任。被告人张修成在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。被告人张修成挪用的公款在案发前已归还，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十九条、第七十条、第六十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，以贪污罪判处被告人张修成有期徒刑六年，并处没收财产30000元，以挪用公款罪判处被告人张修成有期徒刑一年，与原犯挪用公款罪判处的有期徒刑五年并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财人民币30000元；追缴被告人张修成违法所得人民币91760元，上缴国库。上诉人张修成及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：1.其不是国家工作人员，不是贪污罪、挪用公款罪的犯罪主体；2.原审判决认定其贪污罪不能成立，其未利用职务便利侵吞公款，其所收费用领导亦知情；3.原审判决认定其挪用的7万元，包含在贪污认定的9万余元中，不应分别定罪；4.在侦查机关对本案立案之前，其主动交代了本案的犯罪事实，应构成自首。出庭检察员当庭发表的出庭意见是：原审判决认定事实清楚、证据确凿，因国家法律变化，建议本院依法裁判。本院经审理查明，上诉人张修成系连云港市赣榆区黑林镇农村经济服务中心在编事业人员，2006年4月被连云港市赣榆区黑林镇人民政府抽调至镇招商办工作，负责招商企业注册、验资、企业服务等工作。2012年12月张修成在连云港市赣榆区黑林镇人民政府招商办公室工作期间，在按照赣榆区黑林镇镇领导的指示帮助墩尚镇人民政府“引进”外资的过程中，利用负责黑林镇引进外资的职务便利，虚列支出，从墩尚镇人民政府给其的60万元费用中，侵吞公款91760元。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、上诉人张修成的供述与辩解,证明其在赣榆县（现连云港市赣榆区）黑林镇政府招商办公室工作，负责引进外资，2012年年底，黑林镇镇政府分管招商的副镇长李某甲让其帮墩尚镇政府解决100万美元的引进外资任务。其与墩尚镇的副镇长潘某联系后，让潘某汇款60万元到其个人账户上。其通过罗阳镇政府的人介绍，联系到张某帮忙解决100万美元，按照惯例需支付十八九万元的费用。100万美元通过黑林镇政府成立的林源公司的外币账户结汇了95万美元到黑林镇财政所，结汇的人民币从财政所转给了张某。另外5万美元当时没有结汇，其就从潘某给的钱中拿出310295元（折合5万美元）及费用193450元共计503745元汇给了张某。剩余5万美元结汇后从财政所转到其银行卡上，其列了一个费用清单与潘某结算，并将314790元汇至潘某账户，其从中多要了9万多元的费用。其事先没有向领导汇报自己从中多要了9万多元费用。另外，在潘某转给其60万元后，其将7万元转到其家属银行账户，分别借给其朋友熊某、王某还贷款，后归还。2012年年底，其从该7万元中取了5万元送给时任党委书记孙某，其事后听说孙某让李某甲拿给财政所会计樊某了。2014年3月，李某甲让其从樊某处拿走这5万元钱，其就用这5万元钱还贷款了。其余4万多元被其个人使用了。2、证人李某甲的证言笔录，证明其自2011年2月起任黑林镇副镇长，2011至2012年其协助尹某分管招商等工作，2012年下半年，镇书记孙某让帮墩尚镇政府引进100万美元外资，费用由墩尚镇出，其安排在黑林镇招商办的张修成具体办理此事，其没有安排张修成谈价格，因为都知道引进100万美元大概需要十八九万元的费用。张修成向墩尚镇多报销招商引资的费用没有向其汇报过，也没有说过用多报的费用抵欠张修成的工资，引进外资所花费的差旅费应通过政府财政报销。引进100万美元的直接结果是黑林镇政府又多引进了100万美元的外资，后通过领导协调作为墩尚镇完成引进100万美元的任务，这100万美元的外资是政府出钱买的，是为了完成引进外资的任务。2012年年底，孙某让其将5万元钱拿给财政所会计樊某保管，孙某调走后，其问孙某5万元怎么处理，孙某称这5万元钱是张修成帮墩尚镇引进外资多要的钱。孙某让其自己处理，其不好处理，就让张修成把5万元钱拿走了。3、证人孙某的证言笔录，证明其于2009年8月至2013年2月任黑林镇党委书记，2012年10月份左右，墩尚镇书记郭某联系其让黑林镇帮墩尚镇引进100万美元外资，费用由墩尚镇政府出，其安排分管招商的副镇长李某甲与墩尚镇副镇长潘某联系，后由黑林镇招商办工作人员张修成具体经办。这100万美元引进后在赣榆县商务局考核时，黑林镇政府出了证明，证明是墩尚镇政府和黑林镇政府合作引进的，算成墩尚镇政府完成的外资引进任务。引进外资是张修成的本职工作，政府不给张修成提成，其也没有安排多要一部分费用给张修成个人或者给招商办发福利，张修成跟墩尚镇政府多报了9万多元没有汇报过，引进这100万美元的差旅费亦应通过财政报销。2012年12月，张修成到其办公室说在帮墩尚镇引进外资时多报了一些费用，要送给其5万元，其不要，张修成也没把钱拿走，其就让李某甲交给了财政所会计樊某。其调走后，李某甲问其5万元怎么处理，其让李某甲自己处理。4、证人郭某的证言笔录，证明其于2009年3月至2013年2月任墩尚镇党委书记，2012年10月其与黑林镇党委书记孙某联系帮引进100万美元外资，费用由墩尚镇政府出，具体由副镇长潘某与黑林镇负责招商的人对接。100万美元引来后，潘某汇报说引进100万美元总共花了28万多元，但黑林镇政府负责引进的这个人（张修成）列了明细是30多万元，让潘某多报2万元给自己，其让潘某实报实销了，这些费用在墩尚镇政府投资成立的产业集聚区的账上报销了。镇里支付的费用是公款，张修成后来也没有退还多报销的9万多元给墩尚镇政府。5、证人潘某的证言笔录，证明其于2006年3月至2013年12月任墩尚镇政府副镇长，负责工业、外资引进等工作，2012年10月份，墩尚镇党委书记郭某与黑林镇党委书记孙某联系好，让黑林镇政府帮墩尚镇政府引进外资100万美元，费用由墩尚镇政府出，其与黑林镇副镇长李某甲联系，李某甲让其与张修成联系，张修成让其打60万元人民币到张修成个人的银行卡上，作为引进100万美元的费用，多退少补，最后张修成打给其31万余元，引进100万美元花了28万多元，但张修成给其列了费用明细是30多万元，给其2万元，其最终按28万余元实报实销了。张修成给其的费用明细被其弄丢了，其是在一张建筑税发票后面注明花了28万余元。黑林镇党委政府其他人或张修成都没有跟墩尚镇说过引进100万美元要多报费用。6.证人樊某的证言笔录，证明其自2007年担任黑林镇财政所会计，2012年黑林镇政府副镇长李某甲让人送来5万元放在其处，一直没有入账。2014年其问李某甲这5万元怎么处理，李某甲让其给张修成，其就将5万元存至张修成个人银行卡上。7、证人李某乙的证言笔录，证明其于2010年3月至2012年底任墩尚镇财政所出纳会计，2012年10月份，潘某从墩尚镇财政所借的60万元公款，是潘某打借条经领导签字同意的，借款用于办理外资企业手续，剩余的款项还给财政，花销部分经领导同意在账上报销。8、证人杨某的证言笔录，证明其自2009年8月至2013年2月任黑林镇镇长，连云港林源农业开发有限公司与黑林镇人民政府签订的《土地租赁合同》不是真实发生的，应该是因结汇需要伪造的合同，合同上“杨某”的签名也不是其签的。9、证人尹某的证言笔录，证明其在2011年初至2014年1月作黑林镇副镇长，分管财税、党建等工作，黑林镇招商引资工作具体由招商办的张修成经手办理，张修成的工资和福利待遇由黑林镇政府财政发放，张修成在受黑林镇政府指派帮墩尚镇政府引进100万美元外资中多报9万多元及用该款顶欠他的工资、资金、福利的事情没有向其汇报过，而且工资、奖金等应通过财政发放，引进外资产生的差旅费用也应通过财政报销。10、证人阮某的证言笔录，证明其于2002年11月至今任黑林镇农经中心主任，张修成在黑林镇农经中心工作，是自筹自支的事业编制，后来张修成不上班，农经中心没有钱发工资。2006年黑林镇领导让张修成到黑林镇招商办工作，张修成没有跟其说过为墩尚镇引进外资多报9万多元费用用于顶他的工资、奖金、福利。11、证人刘某、秦某、张某甲等人的证言笔录，证明其分别在黑林镇政府统计办、招商办工作，统计办、招商办、工业办合署办公，张修成没有说过帮墩尚镇政府引进外资多报费用的事，也未说过用多报的费用为办公室人员发放福利等。12、上诉人张修成及张某乙、潘某等人的银行相关凭证、连云港林源农业开发有限公司转账记录、结汇材料、黑林镇引进外资相关支出账，证明张修成在为墩尚镇政府引进外资100万美元过程中资金流转情况及张修成侵吞公款91760元的事实。13、赣榆县招商引资项目引荐登记表，证明由黑林镇政府确认墩尚镇政府引进外资100万美元的情况。14、张修成的任职证明、赣榆县黑林镇上岗人员花名册增职人员名单、黑林镇财政工资发放账目，证明张修成系黑林镇农经中心在编事业人员，2006年4月由镇政府抽调至镇招商办工作，负责招商企业注册、验资、企业服务等，及黑林镇政府对其工资、福利发放的情况。15、江苏省赣榆县人民法院（2014）赣刑初字第00334号刑事判决书，证明张修成因挪用公款于2014年8月14日被判处刑罚的情况。16、上诉人张修成的户口证明及发破案经过，证明张修成个人身份及归案经过。关于上诉人张修成及其辩护人提出“其不是国家工作人员，不是贪污罪、挪用公款罪的犯罪主体”的上诉理由、辩护意见，经查，在案证据张修成的任职证明、赣榆县（现赣榆区，下同）黑林镇上岗人员花名册增职人员名单等证据，足以证明上诉人张修成系黑林镇农村经济服务中心的在编事业人员，镇政府抽调其至镇招商办，负责招商企业注册、验资、企业服务等工作，系从事公务，其身份属于国家工作人员，是贪污罪、挪用公款罪的适格主体，故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张修成及其辩护人提出“原审判决认定其贪污罪不能成立，其未利用职务便利侵吞公款，其所收费用领导亦知情”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人张修成的供述与辩解，与证人李某甲、孙某、郭某、潘某等人的证言、张修成、张某乙、潘某等的银行相关凭证、《赣榆县招商引资项目引荐登记》等证据相互印证，足以证实上诉人张修成在按照领导要求帮助墩尚镇人民政府“引进”外资的过程中，利用职务便利侵吞公款91760元的事实。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张修成作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款人民币91760元，数额较大，其行为构成贪污罪。上诉人张修成在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。上诉人张修成在2014年4月侦查机关查办其挪用公款案件时，主动供述司法机关还未掌握的其贪污的主要犯罪事实，依法构成自首。上诉人张修成及其辩护人提出“其构成自首”的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人张修成及其辩护人提出“原审判决认定其挪用的7万元，包含在贪污认定的9万余元中，不应分别定罪”的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定上诉人张修成犯挪用公款罪系适用法律错误,本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第六十九条、第七十条、第六十七条第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2015）赣刑初字第00277号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）张修成犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；与原犯挪用公款罪判处的有期徒刑五年并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自即从2014年4月19日起至2019年10月18日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。三、对上诉人（原审被告人）张修成违法所得人民币九万一千七百六十元予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 倪 洁代理审判员 齐 扬代理审判员 路锦辉二〇一六年六月二十七日书 记 员 乔以娜附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院不服第一审判决的上诉抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院审判。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。