呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终1397号上诉人（一审被告）丁清卫(又名丁青伟)，男，1984年5月5日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。委托代理人覃金金，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。委托代理人袁利飞，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）刘永照，男，1981年8月20日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。委托代理人刘文利，慧聪律师事务所律师。委托代理人王伟枫，慧聪律师事务所律师。一审被告邢磊，男，1974年2月5日出生，汉族，中国移动通信集团内蒙古有限公司职工，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。上诉人丁清卫因与被上诉人刘永照、一审被告邢磊民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院(2015)玉民二初字第01307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人丁清卫的委托代理人袁利飞、被上诉人刘永照及其委托代理人刘文利、王伟枫到庭参加诉讼。一审被告邢磊经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年7月7日，丁清卫、邢磊共同与刘永照签订《借款合同》，合同约定：丁清卫向刘永照借款20万元，借款自2013年7月7日至2013年9月6日。如推迟还款，丁清卫应当按日支付违约金千分之二。邢磊作为担保人在借款合同上签字捺印。借款到期后，邢磊于2015年5月17日作为保证人替丁清卫向刘永照还款3万元，尚欠17万元至今未还。另查明，2013年8月17日，丁清卫向杨利军借款10万元，期限自2013年8月17日至2013年9月17日。同时约定如推迟还款，按日支付违约金千分之二。丁清卫于2013年9月16日向杨利军还款5万元。刘永照的诉讼请求为：1、判令丁清卫偿还刘永照借款本金17万元，并支付违约金76757元（自2013年9月7日开始，仅计算至2015年7月20日，请求给付至实际付清之日止），邢磊对以上本息承担连带偿还责任；2、判令丁清卫偿还刘永照借款5万元，并支付违约金22576元（自2013年9月7日开始，仅计算至2015年7月20日，请求给付至实际付清之日止）；3、判令丁清卫、邢磊承担本案诉讼费用。一审法院认为，丁清卫、邢磊向刘永照借款属实，有2013年7月7日的《借款合同》及借条为证，借款20万元，已偿还3万元，尚欠17万元，予以确认。邢磊作为连带责任保证人，应当承担连带保证责任。刘永照要求按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金，不违反法律规定，予以支持。刘永照提供的2013年8月17的《借款合同》及2015年5月19日的收条是丁清卫与杨利军的债权债务关系，与本案不具有关联性，故刘永照请求丁清卫还款5万元及违约金的主张，不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定，丁清卫主张已还款119900元，是2013年8月26日借条中的借款，而不是本案2013年7月7《借款合同》中的借款，其抗辩理由证据不足，不予支持。丁清卫所称代刘永照向乌兰巴特尔支付车行装修费112000元，与本案不具有关联性，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条和《内蒙古自治区高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的会议纪要》第五条的规定，判决：一、丁清卫于判决生效之日起十日内返还刘永照借款本金17万元及违约金（以本金17万元为基数，从2013年9月7日开始，按中国人民银行同期贷款利率6.15%的四倍计算到借款实际付清为止）；二、邢磊对上述款项承担连带保证责任；三、驳回刘永照的其他诉讼请求。案件受理费6090元，由刘永照承担1384元，丁清卫、邢磊承担4706元。丁清卫不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院认定事实不清，证据不足。（1）丁清卫已经偿还刘永照119900元。丁清卫于2013年7月7日向刘永照借款20万元后，于2013年9月份到2014年已经陆续偿还刘永照119900元，丁清卫提交了四张汇款小票(两张红色小票为柜台汇款，两张蓝色小票为自动柜员机汇款)和一张电子转账记录凭证，可以显示丁清卫汇款的账号均为622×××××××××××××587，刘永照的银行账号亦为622×××××××××××××587。一审法院不予认定丁清卫的还款事实，属于事实认定错误。（2）刘永照并无证据证明丁清卫尚欠17万元的借款，其对自己的诉求应承担举证不能的不利责任。刘永照仅提供一张借条的模糊照片复印件用以证明丁清卫还有一笔10万元的借款，刘永照无借条原件，也无其他证据佐证。丁清卫偿还的119900元系还的该笔借款。综上，丁清卫举证证明存在119900元的还款事实，刘永照并无相反的证据可以证实未还款，刘永照主张丁清卫欠款17万元，其举证不能，不应得到支持；2、一审判决适用法律错误。一审法院在事实认定错误的情况下，依据《中华人民共和国民法通则》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条等规定对本案进行判决，必然导致适用法律错误。请求：1、撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判；2、判令本案一审、二审诉讼费用由刘永照承担。刘永照答辩称，一审法院关于丁清卫偿还刘永照借款本金17万元及支付违约金的判决部分，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2013年期间刘永照与丁清卫多有来往，丁清卫曾于2013年7月7日向刘永照借款20万元，于2013年8月26日借款10万元。丁清卫所谓已还款119900元是偿还的后一笔10万元的借款，前一笔20万元的借款，除由担保人邢磊代还3万元外，丁清卫从未偿还过。至于2013年8月26日10万元借款的借条原件，因丁清卫已经清偿完毕该笔借款，刘永照已将借条原件交还给丁清卫，并于交还时拍照留证。丁清卫仅以借条为照片复印件否认该借款事实不能成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，丁清卫应承担拒不出示该原件的不利后果。一审被告邢磊未到庭，未发表答辩意见。二审审理过程中，丁清卫提交了一份新证据招商银行交易明细，拟证明丁清卫于2013年9月3日、2013年9月25日分别向刘永照还款2万元，共4万元。该4万元不包括在丁清卫一审中陈述的119900元内，是一审庭审以后又发现的还款。刘永照对丁清卫提交证据的真实性、关联性及证明的问题不认可。质证认为，该证据是2013年的，不属于新证据，不能反映打款人的信息。银行交易明细第一页倒数第一行、第二页倒数第三行日期是2013年9月3日、2013年9月25日，交易对手信息是丁清卫。银行交易明细中的账户是刘永照的。刘永照也提交了一份新证据2013年7月26日其银行账户交易明细，拟证明尾号4099交易账户是丁清卫的妻子伊曙鸿，刘永照与丁清卫在2013年期间有多笔债务往来。丁清卫所述还款119900元和4万元与本案借款20万元无关。这次打款不在本案之内，发生多笔借款是以最后存留的借条为准。丁清卫对刘永照提交的证据的真实性认可。但提出该证据与本案无关，不能证明刘永照要证明的问题的质证意见。丁清卫提交的新证据，交易明细上没有支出款项的账号及户名，不能证明该款项是丁清卫偿还刘永照的借款，该证据不具有证据的关联性，本院不予采信。刘永照提交的新证据，丁清卫对证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。经二审审理,本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为丁清卫应否返还刘永照17万元借款并支付相应的违约金。关于丁清卫提出的已经偿还了刘永照159900元的事实，首先，刘永照提出其与丁清卫之间还有其他款项往来，2013年8月26日丁清卫向其借款10万元，丁清卫已经归还了该笔借款，其在丁清卫还款后将借款条归还丁清卫，拍照留证。刘永照当庭出示了其手机中保存的借条照片及该照片的复印件，丁清卫虽然因该证据不能提交原件对该证据的真实性及证明的问题不认可，认为与本案无关，但并没有提交证据证实该笔借款不存在或与本案无关。从双方2013年7月7日的借款合同内容看，在“借款的归还”部分约定：“本金到期日一并归还，借款结清后，甲方（出借人刘永照）归还乙方（借款人丁清卫）先前出具的借据”，双方在借贷往来中有还清借款返还借据的情形，也符合民间借贷中通常的交易习惯。结合刘永照二审提交的其银行账户交易明细，刘永照主张的事实具有高度盖然性，本院予以确认。其次，关于丁清卫提出的已经偿还刘永照20万元借款中的159900元的主张，在已经还清大部分借款的情况下，丁清卫对刘永照所持的借据没有进行变更或备注，也没有提交刘永照收到还款后出具的收条或其他凭证，丁清卫的该主张缺乏事实依据也不符合生活常理。结合丁清卫在一审中主张其代替刘永照支付过乌兰巴特尔112000元的事实，丁清卫主张的还款数额远远超出了其自认的向刘永照借款20万元的本金数额，亦不符合生活常理，缺乏客观性，故丁清卫的该主张本院不予支持。综上，丁清卫与刘永照之间存在其他借款事实，丁清卫不能举证证明其主张的还款是对本案20万元借款的还款，其上诉请求及理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。丁清卫对向刘永照借款20万元的事实没有异议，刘永照认可并举证证明保证人邢磊代替丁清卫向其偿还了3万元，丁清卫应当对剩余17万元借款履行还款义务，并支付相应的违约金。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6090元，由丁清卫负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩韬审 判 员  刘艳代理审判员  张浩二〇一六年六月二十八日书 记 员  董丽