山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2016）鲁行再2号抗诉机关山东省人民检察院。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）刘中凯。委托代理人袁曼曼，律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）邹城市人民政府。法定代表人谢成海，市长。委托代理人李东明。委托代理人黄勇，律师。再审申请人刘中凯诉邹城市人民政府（以下简称市政府）房屋拆迁违法一案，济宁市中级人民法院于2013年9月22日作出（2013）济行终字第88号行政裁定，已经发生法律效力。刘中凯不服该裁定，向济宁市人民检察院申请检察监督，该院经审查后提请山东省人民检察院抗诉。山东省人民检察院于2015年8月10日作出鲁检民（行）监[2015]37000000055号行政抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年11月6日作出（2015）鲁行监抗字第6号行政裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员边红、张呈辉到庭支持抗诉。再审申请人刘中凯及其委托代理人袁曼曼，被申请人市政府的委托代理人李东明、黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兖州市人民法院一审查明：2010年10月3日，邹城市东城区路网工程指挥部（以下简称路网指挥部）给原告刘中凯发出通知，通知载明“刘中凯同志：根据路网指挥部要求，定于2010年10月4日上午8时30分在杜庄管区召开杜庄村有关集体土地上的房屋拆除协议签订的会议。望你按照参加，不得缺度。否则视为自愿同意协议条款。”2010年10月4日，原告刘中凯与钢山街道杜庄管理区（代路网工程指挥部）签订了拆除协议。2011年1月18日原告刘中凯与钢山街道杜庄管理区（代路网工程指挥部）签订了补偿协议。原告刘中凯领取了补偿款，并于2010年10月11日领取了按时自行拆除房屋奖励款10000元。后原告刘中凯与张福和等人因为该土地的征收和规划等问题向邹城市多个政府部门申请相关政府信息公开。并就此向济宁市人民政府和山东省人民政府申请行政复议，也曾于2011年3月-5月向邹城市人民法院院长及立案庭长邮寄了相关材料。后原告向济宁市中级人民法院提起行政诉讼。2013年1月20日，济宁市中级人民法院将该案指定兖州市人民法院管辖。另查明，路网指挥部系市政府成立的临时机构。兖州市人民法院一审认为，关于原告的起诉是否超过起诉期限问题，原告多次向邹城市人民法院邮寄相关起诉材料，后又向济宁市中级人民法院提起行政诉讼，济宁市中级人民法院指定兖州市人民法院管辖，原告的起诉符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”的规定，因而原告的起诉没有超过起诉期限。被告认为原告起诉时已超过起诉期限，理由不足，一审法院不予支持。庭审查明的事实表明，被告虽然不能提供对原告房屋所属土地的征用审批手续和拆迁行政许可，但能够认定路网指挥部已经按照拆迁的方法、步骤实施了拆迁行为，由于被告在法定期限内和一审法庭辩论终结前未能就该行为的合法性进行举证，因而，应认定该行为没有证据、依据，该行为主要证据不足，依法应予撤销。因路网指挥部属于市政府成立的临时机构，其法律责任应由被告市政府承担。虽然被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容。本案中，原告与被告已经签订了房屋拆除协议，并按协议领取了补偿款以及现金奖励，拆除了房屋，被告行为已不再对原告的合法权益产生影响，原告诉讼请求依法应予以驳回。参照《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》（法复[1996]12号）规定，“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理”，因而，原告请求确认双方签订拆除协议无效的诉讼请求，不属于人民法院行政案件的审理范围，一审法院依法不予审理。原告认为拆除协议属可诉的行政行为，理由不足，一审法院依法不予支持。原告若认为其签订的拆除协议系被强迫签订，可通过相关途径解决。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项之规定，判决：一、确认被告市政府被诉的拆迁行为违法；二、驳回原告刘中凯的其他诉讼请求。案件受理费50元由被告负担。市政府不服一审法院判决，向济宁市中级人民法院提出上诉。济宁市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。济宁市中级人民法院二审认为，被上诉人的房屋系在钢山街道杜庄管理区签订拆除协议并领取按时自行拆除奖励款1万元后拆除的，系协议拆除而非强制拆除，拆除后又签订了补偿协议并领取了补偿款，上述协议均是在协商基础上自愿签订的，不存在行政强制行为，一审法院确认拆迁行为属行政强制且违法没有依据。如果被上诉人对协议内容有反悔，应根据《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第二条“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理”之规定，依法提起民事诉讼。本案不属于人民法院行政诉讼受案范围，依法应驳回被上诉人的起诉。一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项之规定，裁定：一、撤销兖州市人民法院（2013）兖行初字第12号行政判决；二、驳回被上诉人刘中凯的起诉。济宁市中级人民法院复查查明的事实与原审查明的事实一致。济宁市中级人民法院经审查认为，2010年10月3日，路网指挥部通知刘中凯于2010年10月4日上午8时30分到杜庄村有关集体土地上的房屋拆除协议签订的会议。后刘中凯与钢山街道杜庄管理区（代路网工程指挥部）签订了拆除协议，并于2010年10月11日领取了按时自行拆除房屋奖励款1万元。2011年1月18日刘中凯与钢山街道杜庄管理区（代路网工程指挥部）签订了补偿协议，并领取了补偿款，济宁市中级人民法院二审认为，刘中凯的房屋系在与杜庄管理区签订拆除协议并领取拆迁奖励款后拆除的，系协议拆除而非强制拆除，拆除后又签订了补偿协议并领取了补偿款，本案不存在行政强制行为的认定并无不当；二审告知刘中凯对拆除协议内容反悔，可以另行提起民事诉讼，而不应当提起行政诉讼的告知内容亦无不当。故二审裁定撤销一审判决并驳回刘中凯的起诉并无不当。驳回再审申请人刘中凯的再审申请。再审申请人刘中凯申请抗诉，请求撤销济宁市中级人民法院作出的（2013）济行终字第88号行政裁定，支持兖州市人民法院作出的（2013）兖行初字第12号行政判决。事实与理由：1、被申请人的行政行为是否可以认定为拆迁行为涉及到案件实体方面的内容，二审法院无权就行政案件的实体问题以裁定方式驳回。2、本案的诉讼请求是确认被申请人集体土地拆迁行为违法。拆迁行为不限于项目的立项、规划、征收行为，还包括相关的动员、通知、实施方案、补偿方案等与再审申请人产生实际影响的行为，被申请人实施的行为具有强制性，其一系列的违法行为导致了强拆的结果，必然对再审申请人的权利义务产生了实际影响。二审法院仅认定为拆除房屋行为，属枉法裁判。3、《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》发布时间是1996年，其中的拆迁人和被拆迁人的概念适用于当时有效的《城市房屋土地上房屋征收与补偿条例》，但本案涉及的房屋和土地均为集体行政，不属于上述法律调整范围，即再审申请人不属于被拆迁人，被申请人也不是拆迁人。山东省人民检察院抗诉称：济宁市中级人民法院对此案的终审裁定认定事实的主要证据不足，适用法律确有错误。（一）终审裁定在市政府未就其通知、拆迁等行为的合法性进行举证的情况下，以本案“不存在行政强制行为”为由，不予支持刘中凯请求确认市政府集体土地上拆迁行为违法的主张，系认定事实的主要证据不足。本案中，路网指挥部通过开会通知、签订协议及补偿的方式对刘中凯实施了行政行为。首先，路网指挥部是市政府成立的临时机构，其代表市政府实施行政行为，符合行政行为的主体要素；其次，路网指挥部在本案中行使了行政管理职权。路网指挥部于刘中凯签订《拆除协议》的起因是护驾山路北延工程，该工程是政府为了公共利益而实施的工程，路网指挥部发通知、签协议的行为体现的是行政主体行使行政职权和履行行政职责的过程；再次，《拆除协议》第三条载明：自本协议签订后，乙方（刘中凯）在2010年10月7日前自行拆除，否则甲方（路网指挥部）组织有关人员强行拆除……。从协议的内容看，路网指挥部与刘中凯签订《拆除协议》的目的是让刘中凯自行拆除，否则将强行拆除。可见路网指挥部在协议中与刘中凯并非处于平等的主体地位，协议的签订过程体现了行政行为的强制性。因此，本案中虽不存在强制拆除行为，但路网指挥部因护驾山路北延工程通过发通知、签协议和补偿的方式实施了占用刘中凯房屋及所属土地的行政行为。《中华人民共和国城乡规划法》第十七条、第十九条规定，综合交通体系是城市、镇总体规划的内容，城乡规划要经政府批准和备案。《公路管理条例实施细则》第二十二条第二款规定：新建、改建国道、省道、需要征用、划拨土地的，按照《中华人民共和国土地管理法》的规定办理，具体征用、拨用标准按“社会公益设施”的实际情况，由各省、自治区、直辖市人民政府规定。《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款规定：国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。依据上述规定，路网指挥部要实施护驾山路北延工程，首先需经政府规划批准，其次占用集体土地需要履行法定的征收或划拨程序。而原审中路网指挥部提交的证据仅仅是刘中凯的收条，该证据不能证明路网指挥部实施护驾山路北延工程及占用刘中凯房屋及所属土地具有合法性。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”路网指挥部应承担举证不能的法律后果。因路网指挥部系市政府成立的临时机构，其法律责任应由市政府承担。终审裁定在市政府未就其通知、拆迁等行为的合法性进行举证的情况下，以本案“不存在行政强制行为”为由，不予支持刘中凯请求确认市政府集体土地上拆迁行为违法的主张，系认定事实的主要证据不足。（二）终审裁定认定本案不属于人民法院行政诉讼受案范围，驳回刘中凯的起诉，系认定事实的主要证据不足。终审裁定驳回刘中凯的起诉的根据是《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第二条规定“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”该批复适用于拆迁人与被拆迁人仅就房屋补偿、安置等问题向人民法院提起行政诉讼的情况。而本案中刘中凯的诉求是依法确认拆迁行为违法、停止违法拆迁行为，确认双方签订的《拆除协议》无效，将拆除的房屋恢复原状。因此本案不是仅就房屋补偿、安置问题提起的行政诉讼，因确认拆迁行为的合法性提起的诉讼，属于行政诉讼的受案范围。二审法院依据上述批复驳回刘中凯的起诉，属于适用法律确有错误。综上，济宁市中级人民法院对本案的裁定认定事实的主要证据不足，适用法律确有错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）、（四）项及第九十三条的规定，提出抗诉，请依法再审。被申请人市政府答辩称，二审法院依据被申请人提交的再审申请人刘中凯亲自签订的《拆除协议》等证据，认定再审申请人的房屋是在签订《拆除协议》并领取相应经济补偿后自愿进行拆迁的，被申请人不存在行政强制行为。二审法院依据《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》的规定，认定再审申请人的起诉不属于行政诉讼受案范围，认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回抗诉，维持原二审法院裁定。本案再审中确定的审理重点是：路网指挥部根据拆除协议拆除再审申请人刘中凯房屋的行为是否属于行政强制行为，是否对再审申请人刘中凯的权利义务产生了实际影响；二审法院裁定认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确。围绕上述审理重点，双方当事人进行了辩论。再审申请人刘中凯认为，拆除刘中凯房屋属于行政强制行为。根据事实看，刘中凯在路网指挥部发出强制性通知后签订《拆除协议》，该《拆除协议》不涉及补偿款内容，涉及拆除问题，且拆迁过程中被申请人未提供拆迁许可证等相关必要法律手续，因此，该《拆除协议》系违法签订。另，本案再审申请人刘中凯的诉讼请求是确认拆迁行为违法，而拆迁行为系行政行为，并非对协议反悔或对协议内容有异议起诉，应依据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定作出裁判，二审法院依据《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》裁定驳回申请人的起诉，适用法律错误。被申请人市政府认为，再审申请人刘中凯的房屋是其与钢山街道杜庄管理区（代路网工程指挥部）签订了《拆除协议》，并领取相应补偿款及现金奖励后自愿拆除的。虽然拆除行为对再审申请人的权利义务产生了影响，但这种影响不属于行政强制行为，而是协议拆除。再审申请人对该协议拆除行为的异议实际系对协议反悔的情形，属于民事案件，不属于行政事实受案范围。二审法院裁定认定事实清楚，适用法律并无不当。再审中，刘中凯申请证人陈某出庭作证，证明拆迁过程中存在行政强制行为，二审法院认定本案不存在行政强制行为与事实不符。证人陈某陈述称，拆迁时有两个青年人找其使用吊车，说是到杜庄村吊罐。陈某12：00到达，14：30帮助两个青年人把两个罐吊出来，两个青年人给其500元费用。当时陈某并不知道吊的是谁家的罐，到后来才知道是刘中凯的。两个青年人的身份也是后来听说是办事处的工作人员。吊出罐时，房屋顶没有坍塌，刘中凯当时在场，很气愤。被申请人认为，陈某的证人证言存在疑问，不符合实际情况，不予认可。本院认为，陈某的证人证言虽然能够证明申请人对其财产被转移存有不满情绪，但仅以该证据不能认定拆迁过程中存在行政强制行为。本院查明事实与一、二审法院一致。本院认为，本案中路网指挥部作为被申请人市政府成立的临时机构，以实施护驾山路北延工程的名义对再审申请人刘中凯位于集体土地上的房屋实施了拆迁行为，但未能提供能够证实该拆迁行为合法的土地征用审批手续、拆迁行政许可等依据，未能就该行为的合法性进行举证，因而，应认定该拆迁行为没有证据、依据。路网指挥部属于市政府成立的临时机构，其法律责任应由市政府承担。因上述行为不具有可撤销的内容，故应当确认市政府的拆迁行为违法。本案中再审申请人刘中凯一审起诉时的诉讼请求为“确认被告集体土地上拆迁行为违法，停止违法拆迁行为”，一审法院亦作出了确认被申请人市政府被诉拆迁行为违法的判决，二审法院裁定认为本案“不存在行政强制行为，一审法院确认拆迁行为属行政强制且违法没有依据”，将再审申请人诉求由“确认拆迁行为违法”变更为“确认行政强制行为违法”，并作出了错误认定，适用法律存在错误，应予纠正。因本案被诉拆迁行为并非是针对城市国有土地上房屋实施，二审法院裁定适用《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》，认为该案为不属于行政案件受案范围，属适用法律错误，本院亦予以纠正。综上，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，结果正确，依法应予维持；二审法院裁定适用法律错误，依法应予撤销。检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行的解释》第七十六条第一款之规定，判决如下：一、撤销济宁市中级人民法院（2013）济行终字第88号行政裁定；二、维持兖州市人民法院（2013）兖行初字第12号行政判决。本判决为终审判决。审 判 长  马新光代理审判员  蒋炎焱代理审判员  王永鹏二〇一六年六月二十一日书 记 员  李 倩