广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤51民终123号上诉人（原审被告、反诉原告）：潘明锡，男，汉族，住广东省潮州市潮安区。上诉人（原审被告、反诉原告）：郭清娇，女，汉族，住广东省潮州市潮安区。上列二上诉人的共同委托代理人：吴灿生，广东正冉律师事务所律师。上列二上诉人的共同委托代理人：陈森，广东正冉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄静贤，男，汉族，住广东省汕头市金平区。委托代理人：沈忆勇，男，汉族，住广东省汕头市金平区。上诉人潘明锡、郭清娇因与被上诉人黄静贤劳务合同纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院(2015)潮安法民一初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：原告黄静贤为被告潘明锡在郑州开拓市场并销售食品包装袋，双方约定劳务报酬为提成点4%这一事实均没有异议。原、被告双方均表示2012年原告黄静贤的提成报酬已经结清，但均在举证期限内没有提供2012年提成报酬数额及销售总额。2013年11月底，被告潘明锡确认原告黄静贤在2013年的营业额为人民币8141115元。2013年12月底前，原告黄静贤代被告潘明锡收取客户货款人民币886498元。原告黄静贤与被告潘明锡也于2013年底解除劳务合同关系。2014年1月25日，原告黄静贤写下欠条一份，确认欠被告上述货款人民币886498元，直至目前，原告黄静贤将上述货款人民币32万元预留，余人民币566498元已付还给被告潘明锡。同日，原告黄静贤写下结算单移交给被告潘明锡，确认客户欠货款人民币439084元，并承诺有责任和义务配合原告收回。此外，原告黄静贤于2013年12月15日在结算凭证上经手人处签名，确认截止2013年12月15日止，张某成结欠潮安县潘明锡（食品包装袋），货款共计人民币40万元，欠款单位为新蔡县某某食品有限公司，该结算凭证上备注经手人有责任和义务追讨欠款人所欠欠款；同样，原告黄静贤于2013年12月28日在结算凭证上经手人处签名，确认截止2013年12月28日止，余某民结欠潮安县潘明锡（食品包装袋），货款共计人民币465000元，该结算凭证上备注经手人有责任和义务追讨欠款人所欠欠款。2015年7月29日，原告黄静贤向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付2013年业务提成款人民币325644.6元及利息人民币30040元（暂计2014年1月1日至起诉日，直至被告实际还款日止，按中国人民银行提起贷款利率计算）；2、潘明锡与被告郭清娇承担上述款项连带赔偿责任；3、请求法院依法判令被告承担诉讼费用。被告潘明锡、郭清娇于2015年9月9日向原审法院提出反诉，请求判令：1、反诉被告应为反诉原告收回2014年1月25日反诉被告确认的其经手的客户欠款人民币399084元；2、反诉被告承担追讨2013年12月15日及2013年12月28日其经手的确认的张某成和余某民二客户所欠欠款的责任，直至全额收回。原审诉讼过程中，根据原告黄静贤的诉讼保全申请，原审法院于2015年11月177日依法作出（2015）潮安法民一初字第4382号民事裁定书，裁定扣留被告潘明锡在汕头市金平区人民法院的执行款人民币32万元。原审法院另查明，被告潘明锡曾向汕头市金平区人民法院提起诉讼，案号列（2015）汕金法鮀民初字第22号，原告黄静贤就该案件提起上诉后又撤诉，被告潘明锡对该案件没有提起上诉。该案件已于2015年10月14日发生法律效力。该生效法律文书认定潘明锡与黄静贤为劳务法律关系。同时对黄静贤已预留的货款32万元，在判决结果中要求黄静贤应当将货款人民币32万元及利息付还潘明锡。原审法院认为：原告黄静贤主张受被告潘明锡雇佣于郑州市开拓市场销售食品包装袋，双方系劳务关系，有汕头市金平区人民法院作出的已生效的（2015）汕金法鮀民初字第22号民事判决书为据，法院予以认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条关于“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，被告主张双方系生意合作关系，但被告提供的证据并不足以推翻前已生效判决书所认定的事实，故法院对其主张不予采信。原告黄静贤申请证人黄某亮出庭作证，黄某亮既与原告存在亲戚关系且当庭念读书面证言，其证言法院不予采信。证人许某的证言无法证实原、被告之间的关系及约定提成情况，其证言法院不予采信。原告主张被告郭清娇与被告潘明锡共同经营生意，但没有充分依据予以证实，二被告也予以否认，故原告起诉被告郭清娇，依据不足，法院不予支持。原、被告双方对原告开拓业务报酬提成点为4%，均无异议，法院予以确认。双方对报酬提成点的计算基数是以年度营业额或以年度实收货款各执一词，却均无法提供充足的证据证明各自的主张。原告黄静贤主张开拓业务报酬提成点是以年度营业额为计算基数，因工资实际上是劳动者提供劳动的对价，原告黄静贤受雇于被告潘明锡理应得到合理的报酬，而能否最终收回货款受制于多种因素且是用人单位的经营风险，该经营风险不应由原告黄静贤承担。同时结合以营业额为计算基数结算报酬的商业交易惯例，原告黄静贤为被告开拓业务，获取报酬，若以年度实收货款为计算基数，则过多加重受雇佣者的责任，除有明确约定之外，明显不合常理及日常行为习惯。因此，原告黄静贤于2013年度为被告潘明锡开拓业务应得的报酬以年度营业额的4%计算提成款为：8141115元×4%=325646元，该笔款项被告潘明锡应支付给原告黄静贤。因原告黄静贤与被告潘明锡已于2013年底解除劳务合同关系，被告潘明锡还应支付原告黄静贤上述提成款人民币325646元及赔偿该款自2013年底起至原审法院判决确定还款之日起按银行同期同类贷款利率计算的利息。原告黄静贤主张被告赔偿提成款自2014年1月1日起至本案判决确定还款之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息，不违反法律规定，法院予以支持。原告已为被告开拓业务销售食品包装袋，被告应履行支付相应报酬的义务，被告以合同的同时履行抗辩权作为拒绝支付相应报酬的理由明显缺乏事实和法律依据，对被告该辩解意见，法院不予采纳。又因原告黄静贤在清单上自愿表示其有责任和义务配合潘明锡收回欠款，根据意思自治原则，法院予以认可。而二份结算凭证是客户张某成和余某民与被告潘明锡就货款进行结算，根据合同相对性原则，所欠货款应由被告潘明锡向客户张某成和余某民追讨。反诉被告黄静贤只有协助追回欠款的义务，而没有给付的义务。故反诉原告潘明锡提起的反诉请求，缺乏事实及依据，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条的规定，于2015年12月15日作出（2015）潮安法民一初字第438号民事判决：一、本诉被告潘明锡应于本判决发生法律效力之日起十日内付还本诉原告黄静贤2013年度业务提成款人民币325646元并赔偿该款的利息损失（自2014年1月1日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回本诉原告黄静贤的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告潘明锡的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费人民币6636元、保全费人民币2120元及反诉受理费人民币3643元，合共人民币12399元由本诉被告潘明锡负担。本诉被告潘明锡应于该判决发生法律效力之日起十日内向原审法院缴纳本诉受理费人民币6636元、保全费人民币2120元共8756元。本诉原告黄静贤可于本判决发生法律效力之日起向原审法院申请退还预交的本诉受理费、保全费共人民币8756元。宣判后，潘明锡、郭清娇不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。事实和理由是：一、上诉人没有雇佣被上诉人，双方也不存在劳务关系，原审判决认定事实明显错误。上诉人从事包装袋生产及销售生意，2012年初与被上诉人开展生意合作，由被上诉人负责在郑州市开拓市场，销售上诉人的产品，并负有义务及责任收回欠款，上诉人则承诺以年开拓市场的情况计付一定款项作为与被上诉人合作的条件。自2012年开始合作以来，上诉人均严格履行合作义务，被上诉人却屡屡违反双方合作约定，不予履行收回客户欠款的义务，还拒不将已收欠款付还上诉人，自行挪用占用。2014年被上诉人擅自扣留数十万已收欠款，汕头市金平区人民法院(2015)汕金法鮀民初字第22号民事判决对此已有认定。上诉人与被上诉人之间是一种合作关系，双方享有权利的同时负有相应的义务。二、原审判决支持被上诉人诉讼请求并驳回上诉人反诉请求明显缺乏依据。(一)上诉人在本案中一直主张双方之间不存在任何雇佣关系，即使原审法院认定双方存在雇佣关系，按照2013年潮州市当地的工资水平，被上诉人年工资也不可能高达人民币32万元。另外，被上诉人主张上诉人应按2013年营业额4％计付业务提成款，但其没有提供证据证实双方有此约定。即便存在此约定，被上诉人也应先履行收回欠款的义务，再按实际收回欠款的数额计付报酬。(二)原审中被上诉人诉请上诉人支付业务提成款的条件尚未成就，上诉人有同时履行抗辩权。经双方确认，2013年营业额共计人民币8141115元，至本案原审期间收回欠款约人民币400万元，近一半的欠款至今无法收取，上述欠款均由被上诉人经手，其不但没有履行收回欠款的义务，反而起诉主张业务提成款，上诉人数百万元无法收回的巨额损失则无法得到保障。根据权利义务相对等的合同理论，被上诉人在有责任和义务配合上诉人收回欠款的情况下应依约履行，其没有履行明显已构成违约，严重违反合同的公平原则，被上诉人负有继续、全面履行收回欠款的义务。(三)2013年11月份经双方结算，被上诉人经手的客户欠款人民币4377930元。2013年12月底前，被上诉人收取了客户人民币886498元，但并不付还上诉人。被上诉人于2014年1月25日写下欠条一份，确认已收客户货款人民币886498元并挪用，同时立下一清单，确认没有移交结算凭证的其经手的客户欠款计人民币439084元。同时，被上诉人移交的结算凭证中有关2013年12月15日及2013年12月28日其经手确认的张某成和余某民二客户欠款近百万元至今无法收取。因属被上诉人经手，上诉人无力追讨债权，被上诉人给上诉人造成无法估量的经济损失。根据被上诉人的确认，其负有承担追讨2013年12月15日及2013年12月28日其经手并确认的张某成和余某民二客户欠款的责任。上诉人原审的反诉请求合法有据，依法应得到支持。三、原审法院仅以汕头市金平区人民法院(2015)汕金法鮀民初字第22号民事判决书认定双方存在雇佣关系的事实径行判决，没有综合本案所有证据及双方庭审情况。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，上诉人原审中已向法院提交了证据，该证据足以推翻上诉人与被上诉人存在劳务关系的事实。另，被上诉人在原审中申请证人黄某亮及许某出庭作证，上诉人针对证人许某证言存在前后矛盾和违反客观作证提出质证意见并申请调取汕头市金平区人民法院(2015)汕金法鮀民初字第22号一案中证人许某的证言笔录，以查明许某的工作由被上诉人安排及工资由被上诉人支付的情况，证明上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系和上诉人没有雇佣被上诉人的事实。对上诉人上述申请原审法院没有进行调取，判决文书对此也没有述明，有违公平公正原则。被上诉人黄静贤辩称：一、答辩人系被答辩人潘明锡雇佣的员工，在河南代表潘明锡从事客户开拓及销售业务，双方已形成劳务关系，并非潘明锡所称的合作关系。答辩人自2012年1月起，入职潘明锡与妻子郭清娇共同投资设立的工厂（该厂未进行工商登记），从事市场开发及产品营销工作，双方约定，答辩人没有底薪，被答辩人每月无须向答辩人支付任何工资或补贴，双方约定以年度营业额的4%的提成作为劳务报酬，双方的关系为典型的劳务关系。该法律关系已被依法生效的汕头市金平区人民法院（2015）汕金法鮀民初字第22号民事判决书（以下简称“汕头法院判决书”）所确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，答辩人自2012年1月入职至2013年12月离职期间，与被答辩人之间是“由雇工提供劳务、用人支付报酬的劳务法律关系”，并非被答辩人所称的合作关系。二、答辩人与被答辩人之间约定业绩提成4%的结算标准证据确凿，在原审庭审中双方对此没有异议，被答辩人主张支付提成款应以收回全部货款作为支付的前提没有任何事实依据和法律依据。答辩人入职后一直努力开拓市场，2012年，答辩人全年为被答辩人销售货物人民币1400万元，被答辩人在原审中也当庭确认，2012年底已按照约定向答辩人支付人民币56万元劳务费作为业务提成。值得注意的是，被答辩人2012年结算并向答辩人支付56万元提成款时，尚有货款2327779元未收回。也就是说，双方是以实际销售额作为结算提成款的基数，与货款是否全部收回没有任何关系。答辩人认为，劳务报酬实际上是答辩人提供劳动的对价，答辩人受雇于被答辩人应得到合理的报酬，若以年度实收货款为计算基数，则过多加重答辩人的责任，除有明确约定外，明显不合常理及日常行为习惯。被答辩人认为答辩人应以潮州市当地工资水平结算答辩人的工资报酬，完全是偷换概念，因双方是劳务关系而非劳动关系，不存在按照当地工资标准支付的问题。被答辩人又提出支付2013年提成款的条件尚未成就，但其没有证据证明支付答辩人提成款应附支付条件，其拒付业务提成的理由是没有事实和法律依据。双方于2013年11月底对2013年的业绩进行核算，销售总额总共为人民币8141115元，根据双方约定业务提成比例，被答辩人应支付答辩人工资人民币325644.6元，因此，答辩人在受被答辩人委托收取的货款中，预留2013年业务提成款32万元作为2013年的劳务报酬，但被答辩人以货款未能全部收回作为理由拒绝支付该笔费用，构成实质上的违约。答辩人认为，只要双方共同确认营业额，被答辩人即应按照营业额总额4%的比例无条件向答辩人支付提成款，至于被答辩人的货款是否能够全额回收，答辩人有义务协助向相关客户追讨，但被答辩人没有权利以收取全部货款作为其向答辩人支付提成款的前提条件。此外，根据2014年1月25日答辩人向被答辩人出具的《欠条》，答辩人已经履行所有义务，双方的欠款已经全部解决。在2014年8月15日被答辩人领取最后一笔货款后，其对原来所谓有争议的提成款也没有再提出异议。被答辩人在本案中提出答辩人仍欠其货款没有事实和法律依据。三、被答辩人应自行收取货款，答辩人只须承担协助的业务。如上所述，答辩人只是被答辩人雇工，向客户推销产品，有时受被答辩人委托代收货款。从答辩人提交的部分2013年《商品调拨单》可见，拨货人均是被答辩人本人签名发出，439084元欠款中的债务人“印尼”及“龙凤”已经于2014年1月25日分别通过农业银行和工商银行向被答辩人支付3万元和1万元，在欠款明细单上，也载明答辩人只是“有责任和义务配合潘明锡收回欠款”，因此，该笔欠款不应由答辩人承担。被答辩人提出的反诉请求也没有依据，两份结算凭证是客户张某成和余某民与被答辩人就货款进行结算，根据合同相对性原则，所欠货款也应由被答辩人向张某成和余某民追讨，答辩人只有协助追讨欠款的义务，而没有代客户给付的义务。二审期间，双方当事人均没有提出新证据。本院经审理查明，原审法院查明的案件事实属实，予以确认。本院认为，本案系劳务合同纠纷。二审审理范围应围绕当事人的上诉请求进行，当事人对原审判决未提起上诉部分，本院予以维持。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议的焦点问题是：双方之间是存在劳务合同关系还是合作关系；原审判决潘明锡应付还黄静贤2013年度业务提成款人民币325646元并赔偿该款的利息损失的依据是否充分。关于争点一，上诉人潘明锡认为其没有雇佣被上诉人，其与被上诉人之间不存在劳务关系，其与被上诉人系生意合作关系。汕头市金平区人民法院出具的案号列（2015）汕金法鮀民初字第22号，于2015年10月14日生效的民事判决书中已认定潘明锡与黄静贤之间为劳务法律关系。潘明锡对该案件没有提起上诉，应视为其认可该判决中对上述法律关系的认定。上诉人未能提出相反证据足以推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，其提出的生意合作关系也没有相应的书面协议和合作约定予以佐证，被上诉人对此予以否认，本院对上诉人该项主张不予采信。关于争点二，经查，上诉人与被上诉人对双方约定劳务报酬为提成点4%的事实均无异议，且均表示2012年黄静贤的提成报酬已经结清，潘明锡确认黄静贤在2013年的营业额为人民币8141115元。因此潘明锡应依照双方之前对劳务报酬的约定，参照2012年计算提成报酬的方式，以年度营业额8141115元的4%计算提成款325646元支付给黄静贤作为其2013年度开拓业务应得的报酬，以及支付该款自2013年底双方解除劳务合同关系之日起至法院判决确定还款之日起按银行同期同类贷款利率计算的利息。上诉人主张其有同时履行抗辩权，被上诉人要求其支付业务提成款的条件尚未成就，被上诉人应先履行收回欠款的义务，再按实际收回欠款的数额计付报酬。但上诉人对其该项主张明显缺乏事实和法律依据，也违反了合同相对性原则，被上诉人黄静贤虽然依照其作出的承诺有协助追回欠款的义务，但不能以此作为前提成为上诉人拒绝支付业务提成款的理由。上诉人该项主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。上诉人潘明锡、郭清娇提出的上诉理由不成立，其请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10279元，由上诉人潘明锡、郭清娇共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 菊审 判 员  康森炎代理审判员  李奕毅二〇一六年六月一日书 记 员  杨国瑜