内蒙古自治区兴安盟中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）年兴中法刑二终字第55号抗诉机关（原公诉机关）扎赉特旗人民检察院。原审被告人马晓某，男，1975年2月19日出生，汉族，大专文化，扎赉特旗人，原任扎赉特某村党支部书记，现住扎赉特旗。因涉嫌犯贪污罪，于2011年9月19日被扎赉特旗人民检察院立案侦查，同年9月20日被扎赉特旗人民检察院刑事拘留。经兴安盟检察分院决定，2011年9月30日由扎赉特旗公安局执行逮捕，2012年1月19日因判处缓刑被释放，2015年3月2日被扎赉特旗人民法院取保候审，2016年2月22日被本院取保候审。辩护人曹洪峰，内蒙古兴特律师事务所律师。原审被告人付国某，男，1969年5月18日出生，汉族，初中文化，扎赉特旗人，原任扎赉特旗某村治保主任，现住扎赉特旗。因涉嫌犯贪污罪，于2011年9月19日被扎赉特旗人民检察院立案侦查，同年9月20日被扎赉特旗人民检察院取保候审，2015年3月2日被扎赉特旗人民法院取保候审，2016年2月22日被本院取保候审。扎赉特旗人民法院审理扎赉特旗人民检察院指控原审被告人马晓某、付国某犯贪污罪一案，扎赉特旗人民法院于2011年12月31日作出（2011）扎刑初字第206号刑事判决，宣判后，二被告人均未上诉，扎赉特旗人民检察院未抗诉。2014年9月10日，内蒙古自治区兴安盟检察分院以兴检审刑抗（2014）第6号刑事抗诉书向兴安盟中级人民法院提出抗诉，兴安盟中级人民法院于2014年12月15日作出（2014）兴中法刑再字第9号刑事裁定，撤销扎赉特旗人民法院（2011）扎刑初字第206号刑事判决，发回扎赉特旗人民法院重新审判。扎赉特旗人民法院于2015年9月25日作出（2015）扎刑初字第79号刑事判决，宣判后，二被告人均未上诉，扎赉特旗人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭审理了本案，兴安盟检察分院检察员明春宇出庭履行职务，原审被告人马晓某及其辩护人曹洪峰、原审被告人付国某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2011年4月，扎赉特旗音德尔镇至江桥公路扩建，需征用音德尔镇（原五家户工作部）德胜村部分村民的耕地，由被告人马晓某和付国某主要负责德胜村村民被占用耕地的测量及分解落实。二被告人利用职务之便以滥开荒（村民擅自延长地头）为由，将93449.60元征地补偿款（5.51亩×16960元/每亩）以付国某的名义存入其一卡通（银行卡）中。从付国某银行卡的93449.60元中，马晓某分两次取出42060.8元、42400元，取出的42060.80元由二被告人及村会计张宝某作为德胜村里的往来欠款及支付村开支上缴在音德尔镇经管站。取出的42400元中支付村委会欠姜某商店2447.30元，此笔支出据在音德尔镇经管站德胜村帐目中列支。余款48941.5元由付国某分得8988.80元、分得马晓某39952.7元，此款二被告人用于个人借出及家庭生活中。案发后，二被告人主动退回赃款。原审法院认定上述事实的证据有扎赉特旗人民政府办公室文件、音江公路征收土地补偿款统计表证、客户交易明细对账单、现金结帐清单、扎赉特旗音德尔镇人民政府证明、记账凭证及收据、分户帐内部往来、证人朱文某、张宝某的证言、扎赉特旗五家户工作部委员会文件、交款证等。原审法院认为，被告人马晓某、付国某协助政府管理土地征用补偿费用期间，利用职务上的便利，占有征地补偿费48941.5元，其行为构成贪污罪。被告人马晓某的辩护人以被告人42400.00元支付村委会更夫工资3000元、村委会欠李某9150.00元，从侵占数额应予减去的辩护意见,经查实，音德尔镇“三资代管服务中心”德胜村帐目中没有入账,对此不予采信。被告人付国某的辩护人以二被告人的行为不能构成共同犯罪的辩护意见不成立。鉴于二被告人庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，并积极退回所得赃款等情节，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条二款、第三百八十三条三款、第二十五条、第二十六条一款、第二十七条、第七十二条的规定，以被告人马晓某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人付国某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。扎赉特旗人民检察院以原审判决认定事实错误，对被告人量刑畸轻为由提出抗诉，兴安盟检察分院支持扎赉特旗人民检察院的抗诉意见。具体意见如下：1、原审判决未将42060.80元认定为贪污数额,属认定事实错误。首先，二被告人将土地征用测量中多出的5.51亩耕地列在付国某名下，在得到93449.60元补偿款后既未通知村会计也未向五家户工作部上交，而是私自存入付国某账户。其次，在检察机关得到举报进行调查时，马晓某先是不交待在付国某名下套取征地款的事实，其后在检察机关现场勘查时二人商议只承认虚报3.03亩，在现场指认过程中付国某将其相邻亲属的土地谎称为自己的土地欺骗检察机关，马晓某在现场勘验笔录中签字认可，并继续出具虚假说明对此事予以掩盖，直至2011年9月29日才如实供述。该笔款项二人已经构成贪污既遂。二被告人将42060.80元入账的背景是检察机关接到举报已经开始初查，二人见该笔款项无法隐瞒才向工作部上交称抵顶往年陈欠，将此款入账是为了逃避法律打击，故不应将其从贪污数额中扣除，同时支付给姜某商店的2447.30元也不应从贪污数额中扣除，二人贪污数额仍应以其实际获得的93449.60元予以认定。2、被告人马晓某、付国某的贪污数额为93449.60元，原审判决对二被告人量刑畸轻。原审被告人马晓某及付国某对原审判决认定的事实没有异议，辩解称实际支出的费用不应认定为贪污数额。辩护人曹洪峰的辩护意见是马晓某的犯罪数额应认定为27802.70元，原审判决对马晓某量刑适当，应予维持。具体理由如下：1、5.51亩的土地补偿费93449.60元虽然没有及时上报乡政府，但马晓某是为德胜村委会日常经费开支方便，没有贪污的犯意；2、2011年7月8日马晓某从付国某一卡通中支取了补偿款42400元，支付给村委会更夫工资3000元，支付欠姜某商店款2447.30元，支付村委会欠李某款9150元，合计14597.30元，这一行为足以证明马晓某起初没有贪污的犯意，马晓某个人侵占土地补偿款应认定为27802.70元；3、尽管被告人马晓某将42060.80元交到乡管办报账是在检察机关介入之后，但德胜村村委会向乡管办报账没有严格规定，不能以检察机关介入此案后报账就是违法的，因此42060.80元不应认定为侵占土地补偿款行为；4、马晓某侵占情节轻微，认罪态度诚恳，在起诉前如实供述自己的罪行，真诚悔罪，积极退赃，根据《刑法修正案九》第44条第三款可从轻、减轻或免除处罚的规定，原审判决对被告人马晓某量刑适当，应依法维持。经审理查明，2011年4月，扎赉特旗音德尔镇至江桥公路扩建，需征用音德尔镇（原五家户工作部）德胜村部分村民的耕地，扎赉特旗交通局以村为单位测量实际占地面积，按村发放补偿款，由村里将补偿款按各户实际面积制表报给征迁办。德胜村由被告人马晓某和付国某主要负责德胜村村民被占用耕地的测量及分解落实。经测量，音江公路扩建共征用德胜村的耕地87.61亩（每亩补偿费为16960元），该村实际各户被占耕地面积为72.27亩，15.34亩为村民滥开荒等方式形成,被告人马晓某将其中的9.83亩以村民高荣某的名义上报，将余下的5.51亩以付国某的名义上报，付国某本人真实被占地亩数为0.23亩。2011年6月，9.83亩征地补偿款166716.80元打入高荣某一卡通后，马晓某将其取出上交音德尔镇五家户工作部，以村收入的名义入账。2011年6月29日，5.51亩征地补偿款93449.60元打入付国某的一卡通中，同时打入该卡的还有付国某本人0.23亩的实际补偿款3900.80元。2011年7月3日付国某支取12000元，7月8日马晓某找到付国某从其一卡通中支取42400元，当日付国某将卡内余下的43000元转至自己的农行卡中，又先后支取了15000元。2011年9月16日，被告人马晓某、付国某与村会计张宝某找到音德尔镇五家户工作部村账乡管办公室会计朱文某，用三人历年往来陈欠及村里部分支出在账面上进行了结算，抵顶了上述款项中的42060.80元。2012年3月13日，马晓某支付村委会欠商店款2447.30元（收据时间2011年8月）的支出据在音德尔镇经管站德胜村帐目中列支。案发后，二被告人主动退回赃款。上述事实，有下列经原审当庭举证、质证的证据证实，足以认定。1、盟、旗两级政府关于音江公路征迁补偿工作实施方案及补偿标准，证实征迁补偿政策、水浇地补偿标准为每亩16960.00元。2、音江一级公路征拆补偿工作办公室关于在征占耕地测量过程中，由各村委会负责分解落实到各家各户的证明，证实马晓某、付国某二人的行为是职务行为，其职责是将村里各户实际被征占耕地面积报给征迁办。3、音江公路征收土地补偿款统计表、补偿明细表，证实德胜村被占地总数是87.61亩，以付国某名义征收土地5.74亩，补偿金额97350.40元。4、扎赉特旗五家户信用分社客户交易明细对账单证实，征地补偿款97350.40元打入付国某一卡通中，7月3日取出12000元，7月8日分别取出42400元、43000元。取出的42400元于当日转入马晓某的一卡通内，取出的43000元转入付国某农行卡。5、现金结帐清单及德胜村个人往来账证实，征地补偿款42060.80元用于德胜村村往来欠款及支付村开支的明细，开支明细如下：（1）招待费2107元、（2）计生用品、背包等530元、（3）刻章款1400元、（4）刮道、清卫生2400元、（5）还于殿军饭费3000元、（6）还欠个人款32623.80元（其中马晓某收到村垫付开支款14848.71元、付国某收到村欠雇工款7000元、张宝某收到村欠工资款8000元、张宝某收到垫付开支款2775.09元）。6、扎赉特旗音德尔镇人民政府证明材料，证实马晓某支付村委会欠姜某商店2447.30元，此笔支出据在音德尔镇经管站德胜村帐目中列支。更夫工资3000元、村委会欠李某9150元这两笔帐音德尔镇“三资代管服务中心”德胜村帐目中没有支出入账。7、记账凭证及收据，证实马晓某支付欠姜某商店2447.30元在德胜村帐目支出入账。8、证人朱文某（乡经管办会计）的证言，2011年8月20日马晓某交来征地补偿款166716.80元，做为村收入上报经管站，当时马晓某在找我报收入时手里有支出，因为忙没报，具体多少钱不清楚。9月16日马晓某找我报支出，当时16万多元已经被检察院收缴，我说没收入不能报，马晓某称还有4万多元的征地补偿款做村收入，这样我碍于情面就给他报账了，报销的42060.8元中付国某报销7000元、马晓某报销14848.71元。村里支出报销的程序有两种，一是确实需要现金支出时，村干部先自己垫，如果村里有收入就到我这儿报了，二是村里没有收入时走往来，先记账上欠着，有钱了再报。9、证人张宝某（德胜村会计）的证言，德胜村由我和马晓某、付国某负责测量征占土地，明细表由马晓某上报交通局，测量付国某家的地我没有参加，征地补偿款没交到村里。检察院开始调查后，马晓某找到我说还有一部分征地补偿款没交到经管站，咱们找经管站算一下账，将咱们垫的钱报了。9月16日我们三人找朱文某将42060.80元土地补偿款做村里的收入，然后报账。德胜村账目报销程序是谁经手办事自己先垫钱，结账时走个人往来，等到村里有收入时，再从往来账上支钱。10、扎赉特旗五家户工作部委员会文件及音德尔镇党委证明，证实马晓某于2009年4月—2011年9月份期间任德胜村党支部书记，付国某于2009年9月至2011年10月任德胜村委成员，治保主任。11、被告人马晓某、付国某的户籍证明。12、交款证，证实被告人马晓某、付国某案发后将赃款退还。13、二被告人对犯罪事实供认不讳。本院认为，原审被告人马晓某、付国某身为德胜村村委会成员，受国家机关委托管理征地补偿事务，利用职务上的便利，将村民滥开荒形成的土地冒充付国某的承包土地，骗取国家征地补偿款，二被告人的行为均构成贪污罪。原审判决定罪准确。关于抗诉机关提出二被告人贪污数额应认定为93449.60元的抗诉意见，经查，42060.80元支出及支付欠商店款2447.30元均已在德胜村帐目中列支，对此二笔款项二被告人没有据为己有，故抗诉机关的抗诉意见不予支持，关于被告人马晓某的辩护人以被告人犯罪数额应认定为27802.70元的辩护意见，音德尔政府出具的证明材料证实，更夫工资3000元及欠李某9150元在德胜村帐目中没有支出入账，故辩护人的辩护意见不予支持。在共同犯罪中，被告人马晓某起主要作用，系主犯，付国某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原审法院鉴于二被告人庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，并积极退回所得赃款等情节，已酌情从轻处罚。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周绍凯审 判 员  刘玉华代理审判员  王丽文二〇一六年六月一日书 记 员  金 龙