山西省朔州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋06民终322号上诉人（原审原告）：王巧枝，女，1962年11月15日出生，汉族，山阴县玉井镇人，个体工商户，现住朔州市X区X小区。委托代理人：庞某，女，1985年2月23日出生，汉族，山阴县玉井镇人，系王巧枝之长女，现住朔州市X区X小区。委托代理人：杜礼洲，男，1953年11月24日出生，汉族，朔州长运公司退休职工，现住朔州市朔城区X小区。上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司（以下简称永安财保阳泉中心支公司）。负责人：田秀庆，职务总经理。委托代理人：连双居，男，汉族，1967年1月28日出生，现住晋城市X区X街，系该公司职工。委托代理人：郭建强，男，汉族，1983年10月7日出生，现住阳泉市X区X街，系该公司职工。被上诉人（原审被告）：白将，男，1988年5月22日出生，汉族，个体养车户，住大同县X镇X村*号。上诉人王巧枝、永安财保阳泉中心支公司因与被上诉人白将机动车交通事故责任纠纷一案，不服朔州市朔城区人民法院（2015）朔民初字第2146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王巧枝之委托代理人庞某、杜礼洲，上诉人永安财保阳泉中心支公司之委托代理人连双居、郭建强到庭参加诉讼。被上诉人白将经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年12月2日12时10分许，邵某持证驾驶白将所有的晋B774**（晋BG8**挂）号“解放”牌重型半挂大货车，行驶至朔州市朔城区境内洗朔线与固废工业园区叉路口处时，与王巧枝乘坐其夫庞某某持证驾驶自养的晋FP31**号“五菱”牌小型客车发生碰撞，致王巧枝、庞某某及其他乘车人庞某、李某不同程度受伤、双方车辆受损。该起道路交通事故经朔州市交警支队朔城大队认定，邵某应负主要责任，庞某某负次要责任，王巧枝等乘车人无责任。事故发生后，王巧枝等受伤人员被送往朔州市中心医院急救，除王巧枝伤势严重转解放军322医院手术治疗外，其他受伤人均在朔州市中心医院治疗终结。王巧枝共住院244天，支出医药费188442.26元（包括白将垫支的门诊医药费2237.8元），交通费5126元，陪护人住宿费7938元、生活费400元，专业陪护费1440元。王巧枝住院期间“长期医嘱单”显示：需留陪二人，入监护室，持续吸氧，禁饮食，留置胃管等特级护理。王巧枝出院时医嘱：“……患者有脑外伤后遗症，需家人长期陪护。”2015年12月19日，经山西省朔州市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心评定：①王巧枝因车祸致“急性特重型开放性颅脑损伤”，符合五级伤残；②王巧枝因车祸致“闭合性腹部损伤，脾破裂”，符合十级伤残；③王巧枝因车祸致“失血性休克，腹腔积液；闭合性胸部损伤，心包积液，双肺挫伤，双侧胸腔积液”，未达伤残标准；④王巧枝因车祸致“大脑认知功能重度异常，存在智商缺损和精神障碍，日常生活能力部分受限，需依赖他人指导才能完成”。王巧枝为此支出鉴定费2200元。另查明，王巧枝为农业家庭户口，但自2010年即在山阴县玉井镇从事日用百货、土产日杂等批发零售业（收入不固定），个体工商户《营业执照》注册号为1406216****XXXX。王巧枝住院期间，主要由其次女庞A和其妹王某某陪护，庞A为太原海星升贸易有限公司华杰美居店店长，2014年9-11月份该公司工资表显示：庞A税后平均月薪为（6818+7711+6023.84）6851元；王某某为山西古城乳业集团有限公司八分厂员工，该分厂2014年9至11月份工资表显示，王某某平均月薪为（3268+3339+3401）3336元。此二人陪护王巧枝期间的工资均被单位扣发。王巧枝出院后，主要由其长女庞某陪护。王巧枝之母李某某（1942年9月29日出生）的生活来源全靠王巧枝及其妹王某某和其弟王永三人供给。还查明，白将所有的晋B774**（晋BG8**挂）号“解放”牌重型半挂大货车于2014年10月21日在永安财保阳泉中心支公司处投保为期一年的“交强险”和商业三者险等保险，其中“交强险”责任限额为12.2万元，商业三者险责任限额为（50+10）60万元，且不计免赔率。2015年3月10日，朔州市朔城区人民法院作出（2015）朔民初字第325号民事判决书，判决永安财保阳泉中心支公司在“交强险”责任限额内赔偿上列其他三受伤人医疗费（24003）7200元，其他损失36261.36元，共计43461.36；判决永安财保阳泉中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿上列其他三受伤人损失共计32859.13元。永安财保阳泉中心支公司已履行。王巧枝住院期间，白将还为其垫付现金26000元。上述事实，有王巧枝的身份证、户口本、营业执照复印件，被扶养人村委会证明，朔州市朔城区人民法院（2015）朔民初字第325号民事判决书，交通事故认定书，驾驶证、车辆行驶证和保险单复印件，医院住、出院证，病案，诊断治疗建议书，医疗费收据及结算明细，陪护人单位证明及工资表，交通费、食宿费票据，专业陪护协议书及收据，司法鉴定意见书及鉴定费收据；有白将垫付医疗费字据及门诊票据。以及当事人的陈述和庭审笔录等证据，予以证实。原审认为，此次道路交通事故事实清楚，责任认定客观公正，司法鉴定程序合法，鉴定意见科学，当事人所提供的相关证明材料真实，予以认定和采信。邵某和庞某某违法驾车行驶，致多人受伤，双方车辆受损，应各自承担相应的交通事故责任。但邵某是因为从事白将的劳务活动发生的交通事故，其民事赔偿责任应依法由其雇主即白将承担。鉴于白将所有的车辆在永安财保阳泉中心支公司处投有“交强险”和商业三者保险之实际，以及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，王巧枝之损失首先应由永安财保阳泉中心支公司在其“交强险”责任限额内分项依法赔偿，不足部分按交通事故责任比例在商业三者险责任限额内赔偿，但保险合同约定免除保险人责任的部分应由白将承担。王巧枝未主张庞某某的赔偿责任，法不禁止，但不加重其他侵权人的赔偿责任。永安财保阳泉中心支公司对庞A的误工损失所提出的抗辩，予以采纳，因王巧枝未能提供庞A的工资（即平均月薪6851元）纳税凭证，误工费应按山西省批零同行业平均收入计算；对永安财保阳泉中心支公司提出的其他抗辩意见及王巧枝定残后的护理依赖程度和时间，根据实际酌情予以考虑。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条等有关规定，最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，山西省统计局公布的2014年度全省城镇居民人均可支配收入等相关统计数据，以及本案司法鉴定意见和医嘱等实际，经核定，侵权人应赔偿王巧枝因本次交通事故所造成的损失822198.16元，其中医药费188442.26元，住院伙补费12200元。营养费12200元，陪护费67918.1元，误工费39345元，残疾赔偿金293641.8元，鉴定费2200元，精神抚慰金30500元，定残后护理费（按部分护理依赖暂定10年）（304671050%）152335元，被扶养人生活费9952元，交通费5126元，陪护人食宿费8338元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条，第二十五条，第六十四条，第六十五条，第六十六条之规定，判决：一、永安财保阳泉中心支公司在“交强险”责任限额（12.2万元）内赔偿王巧枝医疗费（10000-7200）2800元，精神抚慰金30500元，其他损失45238.64元，合计（122000-43461.36）78538.64元；在商业三者险责任限额（60万元）内赔偿王巧枝剩余损失（822198.16-78538.64）的70%，即520561.66元。两项共计599100.3元。二、王巧枝返还白将为其垫支的医疗费28237.8元。上述给付内容限判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11185元，由白将负担。判后，上诉人王巧枝、永安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司均不服，向本院提起上诉。上诉人王巧枝请求撤销朔州市朔城区人民法院（2015）朔民初字第2146号民事判决，依法改判二被上诉人承担738524.46元的赔偿责任，由被上诉人承担本案诉讼费。理由是：1、上诉人王巧枝提供了护理人员庞A的有完税记录的误工费证明、工资表以及其单位营业执照等证据材料，原审按批零同行业平均收入计算错误；2、护理期限应计算20年，原判暂定10年后让上诉人另行起诉，加重了上诉人的诉累。永安财保阳泉中心支公司辩称，原审判决认定庞A的工资按照批零同行业平均收入计算正确，王巧枝为部分护理依赖程度，应按30%计算为宜；原判暂定10年的护理期限正确。上诉人永安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司请求撤销朔州市朔城区人民法院（2015）朔民初字第2146号民事判决第一项，改判核减上诉人多承担的赔偿保险金186630.71元；由被上诉人承担本案诉讼费。理由是：1、被上诉人王巧枝提供的医药费单据中有3000元的外购药，不属于保险公司在交强险赔偿医药费的限额范围内；2、被上诉人的残疾赔偿金应按农村居民标准计算；3、被上诉人为部分护理依赖程度，应按30%计算为宜；4、护理人员庞A、王某某的工资证据不足，应按居民服务业和其他服务业年平均工资标准计算护理费；4、鉴定费不在保险赔偿的范围内。王巧枝辩称，3000元所购买的人血白蛋白药系按照朔州市中心医院的医嘱购买，不属于外购药；原审按城镇居民标准计算王巧枝的残疾赔偿金正确；护理人员庞A、王某某均有单位出具的误工工资证明，应按实际误工损失计算护理费；鉴定费应由保险公司赔。被上诉人白将未提供书面答辩意见。二审经审理查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审认定的庞A、王某某的护理费是否适当；2、原判认定王巧枝定残后的护理费是否适当；3、上诉人王巧枝的残疾赔偿金按城镇居民还是按农村居民的标准计算；4、上诉人永安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司在其承保的交强险责任限额内是否赔偿外购的医药费；5、上诉人永安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司应否承担鉴定费。关于原审认定庞A、王某某的护理费是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。”对于庞A的护理费，上诉人王巧枝虽在一审时提供护理人员庞A税后月平均工资为6850.67元的证明，但未提供庞A纳税凭证，原审按照批零同行业平均收入计算庞A的护理费并无不当，本院予以维持，上诉人王巧枝的上诉理由无事实依据，本院不予支持。对于王某某的护理费。原判依据王某某所在单位山西古城乳业集团有限公司出具的误工证明、工资表计算护理费并无不当，本院予以维持。关于原判认定王巧枝定残后的护理费是否适当的问题。本案双方当事人对被上诉人王巧枝定残后需部分护理的事实均不持异议，本院予以认定。参照《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》附录B中关于护理依赖赔付比例的规定：部分护理依赖为50%。原判按50%的护理依赖程度计算并无不当，本院对此予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案上诉人王巧枝定残时53周岁，且系五级伤残需部分护理，原判暂定王巧枝定残后护理期限为10年失当，为减少当事人诉累，本院予以调整为20年。王巧枝定残后护理费应为304670元（30467元/年20年50%）。上诉人王巧枝的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于王巧枝的残疾赔偿金应按城镇居民还是按农村居民标准计算的问题。原审查明王巧枝在山阴县玉井镇经商、生活，原判按照城镇居民的标准计算王巧枝的残疾赔偿金错误，本院予以调整。王巧枝的残疾赔偿金按2014山西居民人均可支配收入16538元/年计算为201763.6元。关于上诉人永安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司在其承保的交强险责任限额内是否赔偿外购医药费的问题。经查，王巧枝支出3000元所购买的人血白蛋白药系按照朔州市中心医院的医嘱购买，因此该费用应由永安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司在其承保的交强险责任限额内予以赔偿。关于上诉人永安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司应否承担鉴定费问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，上诉人永安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司称依据保险合同约定其不承担鉴定费，该条款属于免责条款，但上诉人未提供该免责条款已向投保人履行了提示或者明确说明义务的证据，故上述条款不产生效力，上诉人的该项上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上，原判认定的残疾赔偿金、定残后的护理费有误，本院予以纠正，原判认定的其他费用并无不当，应予维持。上诉人王巧枝因此次交通事故产生的损失为：医药费188442.26元、住院伙食补助费12200元、营养费12200元、陪护费67918.1元、误工费39345元、残疾赔偿金211715.6元（201763.6元＋被抚养人生活费9952元）、鉴定费2200元、精神抚慰金30500元、定残后护理费304670元、交通费5126元、陪护人员食宿费8338元。共计882654.96元。上述损失首先由永安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司在交强险责任限额内赔偿王巧枝的医药费2800元，其他损失75738.64元，合计78538.64元。因白将负本起事故的主要责任，剩余损失562881.42元（804116.3270%），由永安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿。两项共计641420.06元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持朔州市朔城区人民法院（2015）朔民初字第2146号民事判决第二项，即王巧枝返还白将为其垫支的医疗费28237.8元。二、撤销朔州市朔城区人民法院（2015）朔民初字第2146号民事判决第一项。即永安财保阳泉中心支公司在“交强险”责任限额内赔偿王巧枝78538.64元；在商业三者险责任限额内赔偿王巧枝520561.66元。两项共计599100.3元。三、由上诉人永安财保阳泉中心支公司在“交强险”责任限额内赔偿王巧枝各项损失78538.64元；在商业三者险责任限额内赔偿王巧枝各项损失562881.42元。两项共计641420.06元。上述给付内容限本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11185元，由白将负担。二审案件受理费10576元，由上诉人永安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司负担7000元，由上诉人王巧枝负担2500元，由被上诉人白将负担1076元。本判决为终审判决。审 判 长  张 平审 判 员  池海涛代理审判员  曹江胜二〇一六年六月二十六日书 记 员  张海梅