陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终4513号上诉人（原审被告）陕西省交通建设集团公司。法定代表人杨育生。委托代理人李飒，陕西永嘉信律师事务所律师。委托代理人吴波，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）沈毅。委托代理人陆淑娟，陕西大瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西曲江新区人才交流有限公司，住所地西安曲江新区雁展路1号西安曲江国际会展中心（2A-01）。法定代表人刘馨杰，该公司总经理。委托代理人曹坤。委托代���人古耀华。上诉人陕西省交通建设集团公司（以下简称交建集团）因与被上诉人沈毅、被上诉人陕西曲江新区人才交流有限公司（以下简称曲江人才交流公司）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第04400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人交建集团之委托代理人李飒、吴波及被上诉人沈毅之委托代理人陆淑娟、被上诉人曲江人才交流公司之委托代理人曹坤、古耀华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2007年3月，沈毅入职交建集团下属陕西省交通建设集团公司秦岭终南山公路隧道分公司担任驾驶员。2008年8月，沈毅由陕西省交通建设集团公司秦岭终南山公路隧道分公司借调到交建集团，2010年6月后由交建集团发放沈毅工资，2011年9月15日沈毅办理兴业银行的银���卡，后工资通过银行转账形式发放，沈毅离职前月平均工资为4235.64元。2015年3月1日至3月15日共10个工作日。2011年1月1日、2013年1月1日、2015年1月1日，交建集团与曲江人才交流公司签订三份劳务派遣协议，协议约定劳务派遣期限为2011年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日。协议书均约定，被派遣人员的工资由曲江人才交流公司直接委托交建集团发放。2012年1月1日，曲江人才交流公司与沈毅签订劳动合同书，该合同书约定，曲江人才交流公司（甲方）派遣沈毅（乙方）到陕西省交通建设集团公司工作，岗位为司机，合同期限为2012年1月1日至2013年12月31日。2013年12月26日，曲江人才交流公司与沈毅续签《劳动合同书》，曲江人才交流公司（甲方）派遣沈毅（乙方）到陕西省交通建设集团公司工作，岗位为司机，合同期限为2014年1��1日至2015年12月31日。2015年3月15日，沈毅离职。从沈毅入职至离职，其工作地点和工作内容均未发生变化。沈毅2015年3月20日向陕西省劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2015年6月1日以陕西省劳动争议仲裁委员会未在60日内作出裁决为由，向本院提起诉讼。庭审中，沈毅主张交建集团系本月发放上月工资，交建集团主张工资系当月发放，并提交2010年6月至2011年8月期间的工资表复印件，证明交建集团每月中旬发放沈毅工资，沈毅对该工资表的真实性不予认可，称不是原件，且工资表上均有遮挡、涂改迹象，无法确认该工资表的真实性。曲江人才交流公司对交建集团提交的工资表的真实性及证明目的均认可。另查明，陕西省交通建设集团公司秦岭终南山公路隧道分公司系交建集团的下属分公司，具有独立法人资格，但接受交建集团的管理。上述事实，有《劳务派遣协议书》、《劳动合同书》、银行流水、社保个人账户查询、职工基本养老保险个人账户、仲裁申请书、陕西省劳动争议仲裁委员会权利义务告知书、案件受理通知书及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无异。沈毅于2015年6月1日起诉至一审法院称，其2007年1月10日进入交建集团工作至2015年3月15日。交建集团系国有企业，应与其签订劳动合同，并按其实际工资缴纳“五险一金”。但其2007年1月进入交建集团下属分公司终南山隧道分公司工作，2008年8月调至交建集团工作，交建集团始终未与其签订劳动合同。2013年1月1日，交建集团在未与其解除劳动关系、支付经济补偿金的情况下，以方便缴纳社保为由要求其与曲江人才交流公司签订劳动合同书，将其变为劳务派遣人员，派遣期间为2013年1月1日至2014年12月31日，在此期间除了将其的社保转入曲江人才交流公司外，其与曲江人才交流公司未发生任何求职、入职、发放工资等能够证明双方存在实际劳动关系的行为，交建集团与曲江人才交流公司属于虚假劳务派遣。2015年1月1日至2015年3月15日期间其一直在交建集团处正常工作，但交建集团仍未与其签订劳动合同，2015年3月15日，其根据劳动合同法的规定提出解除劳动合同。2015年3月17日其向陕西省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年3月20日陕西省劳动争议仲裁委员会受理了其的申请，但未在规定的60日内作出裁决，其依法诉至法院，请求判令：1、交建集团与曲江人才交流公司连带承担解除劳动合同的经济补偿金33885.04元；2、交建集团支付其2014年3月1日至2015年2月28日未签订书面劳动合同的二倍工资差额46591.93元；3、交建集团补发其2015年2月、3月工资6352元。交建集团辩称，2012年1月1日起，沈毅与曲江人才交流公司签订劳动合同，��经曲江人才交流公司派遣至交建集团从事驾驶工作，沈毅与交建集团之间为劳务派遣关系，不属于劳动法中规定的应支付经济补偿金的情形。交建集团没有与沈毅签订劳动合同的义务，沈毅要求交建集团支付未签订书面劳动合同11个月双倍工资差额的诉请，没有事实及法律依据。沈毅与交建集团的劳动关系已于2011年12月31日解除，沈毅要求交建集团支付双方劳动关系存续期间的经济补偿金的诉请，已经超过法律规定的仲裁时效。交建集团足额向沈毅发放了工资，沈毅主张的2015年2月、3月工资与客观事实不符。请求法院驳回沈毅的诉讼请求。曲江人才交流公司辩称，曲江人才交流公司与交建集团2011年1月1日签订劳务派遣协议，与沈毅在2011年1月1日至2015年12月31日订立劳动合同。在沈毅签订劳动合同时，曲江人才交流公司已经明确告知沈毅工作的性质、岗位，���在沈毅意思自由的前提下与沈毅签订劳动合同，沈毅明确无误后，在劳动合同上签字确认。曲江人才交流公司工作人员每月前往交建集团了解派遣员工的具体情况，每年年底以劳务用工派遣方身份出席交建集团的年终工作总结大会，故沈毅与曲江人才交流公司的劳动关系真实有效。曲江人才交流中心与交建集团约定由交建集团代发工资，不违反劳动合同法的相关规定。沈毅在未请假告知曲江人才交流公司及交建集团的情况下，自行离职，是沈毅自行解除劳动关系，不属于用人单位支付经济补偿金的范畴。一审法院经审理认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定���各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参考工资支付凭证、其他劳动者证言等。本案中，沈毅2008年8月由陕西省交通建设集团公司秦岭终南山公路隧道分公司借调到交建集团，后一直在交建集团工作，2010年6月后由交建集团发放沈毅工资，至此双方的权利义务确定，沈毅为交建集团提供劳动并接受交建集团的管理，交建集团按月向沈毅发放工资，双方已形成了事实上的劳动关系。同时，交建集团将沈毅交于曲江人才交流公司签订书面劳动合同，再由曲江人才交流公司将沈毅派遣回原单位原岗位工作，系交建集团免除自己的法定义务，属于规避法律义务的行为，违背了劳动法的立法精神，应属无效行为。故交建集团与沈毅自2010年6月至2015年3月15日期间存在劳动关系。沈毅要求曲江人才交流公司承担连带责任的诉请不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，沈毅主张其入职交建集团后，2010年6月、7月系签字领取工资，2010年8月工资未发放，后交建集团当月发放上月工资，交建集团主张当月发放当月工资，经法院要求，交建集团提交了2010年6月至2011年8月期间的工资表复印件，但沈毅对该工资表的真实性均不予认可，称不是原件，且工资表上均有遮挡、涂改迹象，无法确认该工资表的真实性。曲江人才交流公司对交建集团提交的工资表的真实性及证明目的均���可。但交建集团作为用人单位，有责任提交证据原件，其未提交，应当承担举证不能的不利后果，法院依法采纳沈毅的主张，即交建集团当月发放上月工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2015年2月15日，交建集团最后一次向沈毅发放工资，沈毅2015年3月15日离职，交建集团未发放沈毅2015年2、3月份的工资，与法相悖。沈毅离职前月平均工资为4235.64元，故交建集团应补发沈毅2015年2、3月工资6183.06元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解���、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，沈毅2007年3月入职交建集团下属陕西省交通建设集团公司秦岭终南山公路隧道分公司担任驾驶员，而陕西省交通建设集团公司秦岭终南山公路隧道分公司系交建集团的下属分公司，具有独立法人资格，但接受交建集团的管理，陕西省交通建设集团公司秦岭终南山公路隧道分公司未向沈毅支付经济补偿金，故沈毅的工作年限应连续计算。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。第九十八条规定，本法���2008年1月1日起施行。交建集团未足额支付沈毅劳动报酬，沈毅以此提出解除劳动关系，符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法律规定。沈毅2007年3月入职，2015年3月15日离职，交建集团应当按照七个半月的工资标准向沈毅支付经济补偿金，为31767.3（4235.64×7.5）元。关于沈毅要求交建集团支付2014年3月1日至2015年2月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额46591.93元的诉请，于法无据，依法不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，判决如下：一、被告陕西省交通建设集团公司于本判决生效之���起十日内支付原告沈毅经济补偿金31767.3元；二、被告陕西省交通建设集团公司于本判决生效之日起十日内补发原告沈毅2015年2月1日至2015年3月15日工资6183.06元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告沈毅的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告陕西省交通建设集团公司承担，因原告已预交，被告在支付上述款项时应一并支付。宣判后，交建集团不服，向本院提起上诉称，交建集团与沈毅之间不存在劳动关系，没有向沈毅支付经济补偿金的义务，一审判决认定交建集团与沈毅之间劳务派遣无效，并认定双方存在劳动关系系认定事实错误。沈毅因个人原因主动辞职，不属于应当支付经济补偿金的情形。交建集团已按时足额向沈毅���付了工资，交建集团不存在拖欠沈毅工资的事实。一审法院举证责任分配错误，关于工资支付周期的事实应当由沈毅承担举证责任，交建集团已经提供了2015年2月的工资表及支付凭证，而对于2010年6月至2011年8月期间的工资发放情况，根据《工资支付暂行规定》及《陕西省企业工资支付条例》的相关规定，该时间段已经超过了交建集团举证责任范围。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。故，上诉请求：1、维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、二项，改判交建集团不支付沈毅经济补偿金31767.3元及不支付沈毅2015年2月1日至2015年3月15日工资6183.06元。2、本案一、二审诉讼费由沈毅承担。沈毅答辩称，1、一审判决认定事实正确，沈毅与交建集团劳动关系存续，沈毅从未在曲江人才交流公司应聘过、面试过。在沈毅原工作岗位不变的条件下所签订劳动合同属于逆向劳务派遣。2、沈毅辞职是因交建集团存在拖欠工资，未按时间规定足额缴纳社会保险，单位在工资中扣除了住房公积金，但从未给沈毅开设过住房公积金账户及单位以方便缴纳社保为由欺骗沈毅签订劳动合同。交建集团提供的证人证言系其工作人员，存在关联关系，不具有证明效力。3、交建集团没有按时足额支付工资。根据其一审提交的工资表显示均扣发了住房公积金，但一直尚未实际缴纳。且，交建集团一审提交的工资表均为复印件，不具有证据的合法性。4、一审举证责任分配明确。根据法律规定，工资表保存在交建集团处，交建集团对此应承担举证责任。曲江人才交流公司答辩称，其公司同意交建集团的上诉请求及理由。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，双方当事人当庭表示对此无异议。二审诉讼中，交建集团提交了沈毅在2010年6月到2011年8月期间沈毅工资单原件，证明交建集团并未拖欠沈毅的工资。沈毅对工资单上其本人签名的真实性予以认可，但认为该证据能够证明交建集团存在未足额发放工资的违法情形。曲江人才交流公司对工资单的真实性和证明目的均予以认可。曲江人才交流公司提交了三组证据：1、从陕西省人力资源与社会保障厅官方网站下载的《陕西省2015年度企业工资调控目标的通知》。2、陕西省社会保障局官网下载的《陕西省人力资源和社会保障厅关于2015年度养老保险缴费基数的函》。3、曲江人才交流公司会计凭证。由此可以看出其公司2015年1、2、3月份通过西安银行支付的养老保险费用，证明其公司是按时正常给沈毅缴纳各项社会保险。沈毅对以上证据的真实性予以认可，但认为该证据不能证明单位给其缴纳的社保是系当月缴纳还是系补交。交建集团对以上证据的真实性和证明目的均予以认可。本院经审理认为，沈毅2008年8月由陕西省交通建设集团公司秦岭终南山公路隧道分公司借调到交建集团，后一直在交建集团工作，2010年6月后由交建集团发放沈毅工资，至此双方的权利义务确定，沈毅为交建集团提供劳动并接受交建集团的管理，交建集团按月向沈毅发放工资，双方已形成了事实上的劳动关系。同时，交建集团将沈毅交于曲江人才交流公司签订书面劳动合同，再由曲江人才交流公司将沈毅派遣回原单位原岗位工作，系交建集团免除自己的法定义务，属于规避法律义务的行为，违背了劳动法的立法精神，应属无效。故交建集团与沈毅自2010年6月至2015年3月15日期间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条明确规定，发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关���交建集团上诉称其公司并未拖欠沈毅工资一节，在二审诉讼期间，交建集团提交了沈毅在2010年6月至2011年8月期间的工资单原件予以证明，且沈毅对工资单上其本人签名的真实性予以认可。故，本院对交建集团上诉请求撤销一审判决第二项，改判交建集团不支付沈毅2015年2月1日至2015年3月15日工资6183.06元一节中关于不支付2015年2月份工资部分予以支持，因沈毅在交建集团工作至2015年3月15日，且交建集团将工资发放至2015年2月，故对于一审判决交建集团支付沈毅2015年3月十个工作日的工资1947.42元部分予以维持。关于交建集团上诉请求撤销原审判决第一项，改判交建集团不支付沈毅经济补偿金31767.3元一节，曲江人才交流公司在二审中提交的《陕西省2015年度企业工资调控目标的通知》、《陕西省人力资源和社会保障厅关于2015年度养老保险缴费基数的函》、曲江人才交流公司会计凭证予以证明其公司按时足额给沈毅缴纳了2015年1、2、3月份的各项社会保险。但根据以上证据只能显示曲江人才交流公司交纳了沈毅2015年1、2、3月份的社保，并不能充分证明该社保系当月缴纳还系补交的事实。并根据曲江人才交流公司在一审中提交的个人参保证明，该证明中显示沈毅关于基本医疗保险与生育保险均在2012年2月至2012年10月有中断缴纳的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故沈毅可以解除劳动合同并主张经济补偿金。一审判决交建集团支付沈毅经济补偿金31767.3元应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第��百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第04400号民事判决第一、三项；二、撤销西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第04400号民事判决第二项；三、陕西省交通建设集团公司于本判决生效之日起十日内支付沈毅2015年3月1日至2015年3月15日工资1947.42元。一审案件受理费10元，由陕西省交通建设集团公司负担，因沈毅已预交，陕西省交通建设集团公司在支付上述款项时一并支付。二审案件受理费10元，由陕西省交通建设集团公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王吉利代理审判员  任 蕾代理审判员  姬 钊二〇一六年六月十七日书 记 员  周媛媛