云南省姚安县人民法院民 事 判 决 书(2015)姚民初字第725号原告卿明贵，住楚雄市。委托代理人张月东，云南张月东律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司。组织机构代码78167XXXX。公司地址：昆明市官渡区环城南路***号东来大厦**楼*座。法定代表人刘虎，公司总经理。委托代理人谭皓元，住昆明市。代理权限为特别授权。被告杨玉峰，住大姚县。委托代理人张树彪，大禹法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。原告卿明贵诉被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司、杨玉峰建设施工合同纠纷一案，本院于2015年12月19日受理后，依法组成合议庭，分别于2016年1月22日、2016年2月19日公开开庭进行了审理，原、被告双方当事人及其委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告卿明贵诉称，2013年11月9日，云南中竣宏伟建筑工程有限公司下属姚安县荷城印象项目工程部派杨玉峰作为经办人与我签订《建筑劳务及措施辅材承包合同书》，用于姚安县荷城印象项目工程建设。双方所签合同约定施工范围为2012-20地块、2012-21地块、2012-22地块；合同综合单价为468元，预计合同总价为18252000元。后双方变更施工范围为2012-22地块。合同约定承包方式为主材甲方承担，所有施工机械由乙方负责，辅材、施工机具、小型机具、人工费、施工管理费、施工放线均含在综合单价内由乙方负责；施工现场用水的水管架设由乙方负责，进场道路、施工现场道路的维修由乙方负责；工程款的支付方式是开工时甲方不支付预付款，到正负零时拨付完成工程量的75%，砖砌体砌筑结束时拨付完成工程量的75%，粉刷工程结束支付拨付完成工程量的75%，装饰工程结束时拨付完成工程量的75%，但分部分项工程验收必须合格，在竣工验收后拨付到80%，按期完工4个月内办理结算，按结算金额扣除保修金5%后一次性付给乙方；合同约定保修期为一年，保修期内的质量问题由乙方负责，保修期满后扣除维修费后一坎返回乙方，保修金不计利息；合同约定意外伤害保险费由甲方代缴，乙方承担一半，结算时扣回；约定若发生工伤事故，由保险公司按规定赔偿部分经济损失，超出保险公司赔偿部分，由施工单位专职安全管理部门负责调查分析事故原因，划分事故责任，按事故责任比例及有关政策规定，由乙方与受害方协商处理。在合同履行过程中，甲方共向乙方及乙方下属人员、指定配套人员支付款项为7892398元。乙方总施工面积为20074平方米，约定工程款为9394632元。因施工中图纸变更导致增加80平方米的工程量的应增工程款为37440元，乙方已缴保证金为900000元。云南中竣宏伟建筑工程有限公司姚安县荷城印象项目为杨玉峰挂靠云南中竣宏伟建筑工程有限公司所施工的工程，故被告杨玉峰有义务与云南中竣宏伟建筑工程有限公司共同承担向原告卿明贵支付合同工程款及退还保证金的法律责任。请求人民法院判令被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司、杨玉峰连带支付原告卿明贵差欠工程款为1539674元（9394632元+37440元-7892398元），退还保证金900000元，合计2439674元；由被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司、杨玉峰承担诉讼费26317元。被告杨玉峰辩称，我是云南中俊宏伟建筑工程有限公司姚安荷城印象项目工程负责人，我与原告卿明贵签订建筑劳务及措施辅材承包合同是事实，该合同约定了双方的权利和义务，对双方具有约束力。合同签订后，原告卿明贵对2012-22地块建设工程进行了施工，但其未按约定的工期270天完工，将工程超期至2014年11月仍未完工的情况下，原告卿明贵就撤出该工地，造成我方所负责的该项工程未按期交付发包方竣工验收。原告卿明贵撤出工地后，我方只得另找施工队继续施工并扫尾工程，依合同第五条约定，原告卿明贵无权主张尾款。原告卿明贵承包2012-22地块建设工程，其完成多少工程量，其未与我方进行核算，工程价款是多少，也未与我进行结算，而其以2012-22地块建设总工程量20074平方米计算不符合客观事实，因其在工程未完工时就撤出工地，后期工程和扫尾工程是我方另找施工队完成，原告卿明贵要主张权利，只有跟我方进行结算后，才能知其完成多少工作量，也才知工程价款是多少，才能进行找补，才符合双方约定的付款条件。就2012-22地块建设工程而言，我方已支付工程款8917806.79元，已按合同约定支付75%工程款，且支付的工程款达95%，在未结算前，我方不差欠原告卿明贵的工程款。原告卿明贵诉求退回保证金900000元不应支持。原告卿明贵交纳的900000元保证金是事实，但该保证金为施工安全和农民工工资的保证金。依照合同的约定，该款不予退回，因原告承包施工过程中，忽视生产安全，造成人员伤亡的重大事故。同时，原告卿明贵领取工程款后，不按规定支付农民工工资，造成农民上访，我方代其支付部分农民工工资。按照双方签订合同第三条2、3款的约定，所有施工机械由乙方负责提供；辅材、施工机具、小型机具和人工费、施工管理费、施工放线均含在综合单价内由乙方负责。但其未按合同约定履行给付义务，造成我方支付泵送费、租赁费等相关费用，所发生的费用，只能通过结算，才能明是非。原告卿明贵在施工过程中，对我方提供的原材料，存在管理不善，造成沙子、水泥、钢材的损坏和流失，应承担原材料损失的责任，在双方结算时，应予扣减。原告卿明贵所诉的事实及依据不足，请求法院驳回原告卿明贵的诉讼请求。被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司同意被告杨玉峰的答辩意见。一、在法定的举证期限内，原告卿明贵向本院提交如下证据：1、建筑劳务及措施辅材承包合同书、承包项目分项单价工程结算书、承包项目零星结算单价本项目工程附件合同实施细则各一份，拟证明原告卿明贵从被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司承包了姚安县荷城印象项目工程的2012-22地块并施工的事实以及被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司将工程承包给不具有建设施工资质的自然人施工的事实；2、收条一份，拟证明被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司于2013年11月22日收到原告卿明贵交纳的施工安全保证金和农民工工资保证金900000元的事实。上述证据经被告方质证，被告方未提出异议，其证明效力本院予以确认。二、被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司在举证期限内向本院提交如下证据:1、单位人口登记卡复印件一份，拟证明杨玉峰的身份；2、合同一份11页，拟证实原被告签订合同的事实及约定工程未完工，不予结算和不支付工程尾款的事实；3、原告卿明贵名下人工费支付表一份22页，拟证明被告方已支付的款项为8917806.7元，同时也证实了卿明贵未及时支付农民工工资的事实；4、未做工程量扣除表、工地未做工程量及材料扣除明细表一份18页，拟证明卿明贵未按照合同履行自己的义务，在自己承包的工程未完工的情况未竣工验收的情况下撤出施工工地导致未完成的工程的费用为1773633.67元；5、赔偿协议书、收条、记录明细单各一份，(2015)姚民初字163号民事调解书一份，调解协议书一份，拟证明卿明贵承包工程后，忽视安全生产，导致发生了员工伤亡的重大安全事故后，赔偿了受害人及其家属经济损失的事实；6、拨付农民工工资的情况说明，拟证明卿明贵未按照合同的约定及时发放农民工工资，导致农民工上访的事实；7、照片7张，拟证明卿明贵对施工企业管理不善，造成原材料损失的事实。上述证据经原告质证，原告对被告方提供的第1、2组证据无异议，对第3组工程款支付单据质证的意见是有原告及其杨兴立签名的予以认可，其他不予认可；对第4组证据不予认可，第5组证据的关联性不予认可；对第6、7组因我方不有同场，是被告单方的行为，我方不予认可。本院认为，对原告无异议的证据本院予以确认，有异议的证据的证明效力由本院综合全案证据予以确认。综合双方当事人对案件的陈述及对证据的质证意见，本院确认如下法律事实：2013年11月9日，原告卿明贵与被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司下属的姚安县荷城印象项目部的项目经理杨玉峰签订《建筑劳务及措施辅材承包合同书》，被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司将其承建的姚安县荷城印象项目工程的2012-20地块、2012-21地块、2012-22地块承包给原告施工，合同综合单价为468元，预计合同总价为18252000元。合同签订后，双方又变更施工范围为2012-22地块。合同约定承包方式为主材甲方承担，所有施工机械由乙方负责，辅材、施工机具、小型机具、人工费、施工管理费、施工放线均含在综合单价内由乙方负责；施工现场用水的水管架设由乙方负责，进场道路、施工现场道路的维修由乙方负责；工程款的支付方式是开工时甲方不支付预付款，到正负零时拨付完成工程量的75%，砖砌体砌筑结束时拨付完成工程量的75%，粉刷工程结束支付拨付完成工程量的75%，装饰工程结束时拨付完成工程量的75%，但分部分项工程验收必须合格，在竣工验收后拨付到80%，按期完工4个月内办理结算，按结算金额扣除保修金5%后一次性付给乙方；合同约定保修期为一年，保修期内的质量问题由乙方负责，保修期满后扣除维修费后一并返回乙方，保修金不计利息；合同约定意外伤害保险费由甲方代缴，乙方承担一半，结算时扣回；约定若发生工伤事故，由保险公司按规定赔偿部分经济损失，超出保险公司赔偿部分，由施工单位专职安全管理部门负责调查分析事故原因，划分事故责任，按事故责任比例及有关政策规定，由乙方与受害方协商处理。在合同履行过程中，甲方共向乙方及乙方下属人员支付了工程款7892398元。乙方施工的2012-22地块的工程面积为20074平方米，工程款为9394632元。在施工中因图纸变更增加80平方米的工程量，因此也增加了工程款37440元（80平方米×468元）。2013年11月22日原告卿明贵向被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司交纳了施工安全保证金和农民工工资保证金900000元。2015年7月24日原告卿明贵所承建的2012-22地块工程经过被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司修复后通过了业主的验收，所建工程现已由被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司交付了业主。另外查明，在原告卿明贵承包2012-22地块工程施工期间，发生了施工工人一人受伤和一人死亡的安全生产事故，被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司赔偿了受害人的经济损失。本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效合同。无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因原告卿明贵为自然人，不具备建筑施工企业的资质，故原、被告双方签订的《建筑劳务及措施辅材承包合同书》为无效合同。但原告卿明贵以劳务分包的形式承建了被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司承包的姚安县荷城印象项目工程的2012-22地块，并进行了工程施工，施工单价为每平方米为468元，施工面积为20074平方米，在施工中因图纸变更增加80平米的工程量，对此双方均无争议，原、被告双方存在事实上的建设施工合同关系，本院予以认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持”，第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。原告卿明贵作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的请求依法有据，本院予以支持。具体支付办法依照上述司法解释的规定，参照双方合同约定的支付工程价款计算办法，被告应支付给原告卿明贵的工程总价款为9432072元[（20074平方米+80平方米）×468元/平方米]，扣除原告卿明贵自认被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司已支付了7892398元的工程款外，被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司还应支付原告卿明贵工程款1539674元。对原告卿明贵诉请返还保证金900000元的请求，被告方认为原告卿明贵在承包工程后，在组织施工过程中发生了工人死亡和未及时支付农民工工资，致使农民工上访，保证金应不予退还。本院认为，建筑工程施工合同无效时，在未实际履行的情况下，即工程尚未施工或开工不久，可以采用恢复原状原则处理，双方返还因该合同取得的财产，发包方退还承包方保证金。如合同已实际履行或大部分履行的情况下，在返还保证金时应考察合同是否已经实际履行及保证金的性质、双方当事人利益的平衡及双方当事人的过错程度等因素。原告卿明贵在承包了姚安县荷城印象项目工程的2012-22地块后，在施工过程中发生了安全生产事故，且存在未及时支付农民工工资情形，造成了农民工上访，因生产事故被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司赔偿了受害人经济损失。被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司作为合法的用人单位，负有购买工伤保险的法定职责，此职责不因与第三人签订了协议而免除。由于被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司在本案中存在用工不规范，没有尽到购买工伤保险的法定职责，原告卿明贵作为实际施工人在施工中也没有尽到安全管理的职责，出现了伤亡事故和未及时支付农民工工资，导致农民工上访的事件，双方均存在过错，根据过错责任相适应原则，本院酌定被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司返还原告卿明贵保证金360000元。对原告卿明贵主张被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司与杨玉峰承担连带责任的请求；本院认为，被告杨玉峰系被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司派驻姚安县荷城印象项目工程部的项目经理，其职务行为的法律责任应由云南中竣宏伟建筑工程有限公司承担，故此，原告卿明贵诉请二被告承担连带责任的主张本院不予支持。对被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司提出，原告卿明贵所施工的工程主体工程完工后，还有部分附属设施未完工，其另外雇人工程施工完工附属设施，且原告在施工中存在浪费原材料的事实，应从支付的工程款中扣除1773633.67元未完的工程款的主张和因原告卿明贵未按照合同约定支付泵送费和设备租赁费，而代为原告卿明贵支付了租赁费应结算后才能分清是非的辩解；本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，按照以下情形处理：（一）修复后的工程经竣工验收，发包人请求承担修复费用的，应该予以支持”,原告卿明贵所施工的2012-22地块主体工程完工后，存在部分附属设施工程未完工的情形，被告另外雇人修复了部分未完附属工程，确实支付了部分修复费用，原告卿明贵未按照合同约定支付泵送费和设备租赁费的事实，但被告在诉讼中只是以抗辩的方式提出，并未提出反诉，故本案不予审理。经调解无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下：一、由被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司在判决生效后15日支付原告卿明贵工程款1539674元。二、由被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司在判决生效后15日返还原告卿明贵保证金360000元。三、驳回原告卿明贵的其他诉讼请求。案件受理费26317元，由原告卿明贵负担13158.5元，被告云南中竣宏伟建筑工程有限公司负担13158.5元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省楚雄彝族中级人民法院。逾期本判决即发生法律效力。审 判 长  卢学荣审 判 员  李杭信人民陪审员  唐 华二〇一六年六月六日书 记 员  周晓艳