山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终1568号上诉人（原审被告）凯翔集团有限公司，住所地浙江省诸暨市。法定代表人陈建明，董事长。委托代理人蔡水鑫，浙江博凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）济南佳兴置业有限公司，住所地山东省章丘市，山东旅游职业学院以西。法定代表人周兴隆，董事长。委托代理人袁健，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托代理人高梦影，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人凯翔集团有限公司（以下简称凯翔集团）因与被上诉人济南佳兴置业有限公司(以下简称佳兴置业)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2015）章民初字第1628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：1、2011年1月30日，原、被告双方签订《建设工程施工总承包合同》一份，约定发包人为原告佳兴置业，承包人为被告凯翔集团，工程名称为佳兴天城商住楼工程一期，合同工期为开工日期2011年3月15日（具体以监理开工报告为准），竣工日期为2012年11月3日，总天数为600天。合同价款暂定210250000元（具体以工程结算审计为准）。该合同第二部分通用条款32.1约定，“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。”第三部分专用条款32.1承包人提供竣工图的约定：“在工程具备竣工验收条件后一个月内向发包人提供竣工图5套，竣工资料3套，电子光盘一张，并按城建档案馆要求整理。如因资料不符合城建档案馆及其他有关部门的要求，而产生的资料整理费用由承包人负担。”2011年3月15日，被告凯翔集团正式开工。2011年11月23日，佳兴天城小区会所及商业房通过验收，2013年8月13日，佳兴天城1#商住楼、2#住宅楼通过验收，2014年3月19日，佳兴天城4#商住楼、5#、7#住宅楼通过验收，2014年4月25日，佳兴天城一期北地块地下车库人防工程通过验收，2014年6月1日，佳兴天城3#、6#商住楼通过验收。2、被告没有向原告交付竣工资料，佳兴天城项目至今未办理竣工验收备案手续。3、涉案工程招投标情况：佳兴天城项目共分两次招标，招标单位佳兴置业，第一次招标工程名称佳兴天城项目1#、3#、4#商住楼、2#住宅楼工程施工，第二次招标工程名称5#、7#住宅楼、6#商住楼、会所及地下停车场工程施工，开标日分别为2011年4月6日、4月7日，经标委会评定，中标单位均为凯翔集团。4、2011年4月10日，原告与被告就佳兴天城项目1#、3#、4#商住楼、2#住宅楼工程签订建设工程施工合同，双方约定开工日期为2011年4月15日，竣工日期为2012年11月15日；合同价款金额为106670000元；竣工验收合格七日内，承包人提供竣工图四份。2011年4月11日，原告与被告就佳兴天城项目5#、7#住宅楼、6#商住楼、会所及地下停车场工程签订建设工程施工合同，双方约定开工日期为2011年4月15日，竣工日期为2012年11月15日；合同价款金额为110010000元；竣工验收合格七日内，承包人提供竣工图四份。5、2011年5月27日，章丘市住房及城乡建设管理委员会向涉案工程颁发施工许可证，该许可证载明合同开工日期为2011年4月15日，合同竣工日期为2011年11月15日。6、被告庭审中提供施工企业信誉评价表6份，涉及工程分别为佳兴天城1#商住楼、2#住宅楼、3#商住楼、4#商住楼、5#住宅楼、7#住宅楼，原告作为建设单位对施工合同履行情况、工程进度情况等分项评价内容均表示满意，对总体评价亦是满意。该6份评价表亦显示涉案工程开工日期为2011年3月15日。原审法院认为：本案应首先解决涉案合同效力的问题，原、被告在涉案工程招标之前，已签订一份施工合同，即2011年1月30日，原、被告双方签订的《建设工程施工总承包合同》，在该合同业已签订，且已开工的情况下，原告又就涉案工程进行招标，被告中标后，原、被告就涉案工程于2011年4月10、4月11日分别签订了两份“建设工程施工合同”。现就先后两份合同的效力分析如下（先合同指2011年1月30日的合同，后合同是指2011年4月10日、4月11日签订的两份合同），首先，先合同是在涉案工程未进行招标的情况下签订的，根据《招标投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。经国务院批准，国家发展计划委员会于2000年5月1日发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该《规定》第三条规定：关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，其中包括经济适用住房。本案中所涉工程为商品住宅，按法律规定应进行招投标，确定中标单位后再签订建设工程施工合同。本案先合同的签订是在没有进行招投标的情况下签订的，故按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，本案中先合同应认定为系无效合同。本案后合同虽是在招投标程序之后签订的备案施工合同，但原、被告之间早在招投标程序之前即已签订建设工程施工总合同，且已经开工，所谓招投标程序系为备案之用，根据招标投标法第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。因此，本案中涉案工程的中标行为无效，故后合同也应认定为无效合同。本案中，虽然前后两份合同皆为无效合同，但有证据证明本案涉案工程的施工是按前合同履行的，且涉案工程业已验收合格并交付使用，故作为交付涉案工程的附随义务，被告应将涉案工程的相关竣工验收资料一并交付原告，因此，对原告主张被告向原告交付佳兴.天城项目全部竣工资料的请求原审法院予以支持（并且，根据最高人民法院院相关司法解释，建设工程施工合同无效，但相关工程经验收合格的，仍按结算条款结算，因此，在承包方能根据合同的结算条款主张工程款的情况下，发包方要求承包方在工程峻工后一并交付竣工资料自是应有之义）。因本案原告据以主张被告违约的施工合同被认定为无效，故原告主张被告向原告支付逾期竣工违约金1990万元的诉讼请求，原审法院依法不予支持。如有损失，原告可在完备证据后，按缔约过失责任另行主张。至于被告答辩的原告没有支付全部工程款，被告主张先履行抗辩权，不予交付竣工资料的意见，因关于原被告是否结清工程款的问题，原告说已付清，并已超付，被告称没有全部支付，但双方均没有提交证据证明自已的主张。且工程款是否结算完毕与交付竣工资料也不具有关联性，故对被告的该项辩称意见原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，参照国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项之规定判决：一、被告凯翔集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告济南佳兴置业有限公司交付佳兴.天城项目由被告凯翔集团有限公司所承建工程的完整竣工资料（包括但不限于按照2011年1月30日原、被告双方签订的《建设工程施工总承包合同》所约定的种类、数量、要求交付）；二、驳回原告济南佳兴置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费141200元，由原告济南佳兴置业有限公司负担141100元，被告凯翔集团有限公司负担100元，诉讼保全费5000元，由原告济南佳兴置业有限公司负担。上诉人凯翔集团不服原审判决上诉称：一、原审判决审理程序不当，本案应为仲裁处理纠纷，法院没有管辖权。2011年4月10日和4月11日，上诉人与被上诉人就诉争工程经公开招投标，签订了二份建设工程施工合同，并向有关部门进行了备案。该二份合同的第37条约定：合同争议提交济南仲裁委员会仲裁解决。依据我国合同法第57条之规定，无论合同是否有效均不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款和效力，故上诉人与被上诉人在后合同中约定仲裁解决双方有关诉争工程合同纠纷的约定是有效的。本案审理中，上诉人已经多次提出了管辖异议，而原审法院未依法处理。依据民诉法第124条第二项及最高院民诉意见第215条、第216条之规定，原审法院应当依法驳回被上诉人的起诉。二、原审判决事实认定错误。1、原审法院以开竣工时间与前合同相符为由即认定双方实际履行的合同是前合同的推理是错误的。发包人未经招投标就确定施工单位之目的只是为能够早日开工，双方对实际履行合同之争议,是针对双方在合同无效之情形下如何结算有争议之情形。而原审法院审理的诉讼请求中没有结算之争，所以原审法院在无证据的情况下,认定双方实际履行之合同为前合同是错误的。2、原审法院在工程未经结算的情形下判令上诉人向被上诉人交付工程完整竣工资料是不当的。依山东省关于竣工备案的有关规定，工程未经竣工结算不得竣工备案，现被上诉人未与上诉人结算工程价款，亦不支付工程余款，所以上诉人对工程资料进行留置是合法行为。综上，上诉人认为原审判决事实认定错误，程序不当，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人佳兴置业答辩称：1、关于管辖权问题，上诉人在原审过程中已经提出，章丘市人民法院以（2015）章民初字第1628-2号民事裁定，驳回了上诉人关于案件管辖权的异议，并经济南市中级人民法院以（2015）济中立终字第589号民事裁定，维持了章丘市人民法院的裁定，确认了章丘市人民法院对本案的管辖权。2、我方要求上诉人交付涉案竣工资料是有合同通用条款第32.1条的约定和建筑法第六十一条第一款、建设工程质量管理条例第十一条、二十九条的规定，根据法律的规定和合同的约定，上诉人向被上诉人交付竣工验收资料是法律与合同义务。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点为：一、法院对本案是否有管辖权；二、上诉人凯翔集团是否应当向被上诉人佳兴置业交付竣工验收资料。关于焦点一，由于上诉人凯翔集团在原审期间已经就案件管辖权问题提出异议，原审法院以（2015）章民初字第1628-2号民事裁定驳回了上诉人关于案件管辖权的异议，并经本院以（2015）济中立终字第589号民事裁定维持了原审法院的裁定，确认了原审法院对本案的管辖权，并已发生法律效力，上诉人业已参加了本案的实体审理，故此，上诉人主张本案应由仲裁机构仲裁处理、法院没有管辖权，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，根据最高人民法院相关司法解释，虽然建设工程施工合同无效，但如果建设工程质量经验收合格的，可参照合同约定结算工程款，同时，合同中具有附随义务的条款双方也应当遵照执行。本案中，在双方签订的《建设工程施工总承包合同》中第二部分通用条款32.1约定了“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。”并且在第三部分专用条款32.1承包人提供竣工图的约定：“在工程具备竣工验收条件后一个月内向发包人提供竣工图5套，竣工资料3套，电子光盘一张，并按城建档案馆要求整理。如因资料不符合城建档案馆及其他有关部门的要求，而产生的资料整理费用由承包人负担。”涉案工程已经验收合格，交付使用，并已超过合同约定的交付竣工验收资料的期限，上诉人应当将涉案工程的相关竣工验收资料交付给被上诉人，被上诉人要求上诉人向其交付佳兴.天城工程项目全部竣工资料具有合同依据，本院予以支持。上诉人以被上诉人未与上诉人结算工程价款、亦不支付工程余款为由，对涉案工程竣工验收资料进行留置缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人凯翔集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高希亮审判员  刘晓菲审判员  贺强谟二〇一六年六月十九日书记员  孙 娜