安徽省合肥市蜀山区人民法院刑 事 判 决 书（2016）皖0104刑初157号公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。被告人谢威，男。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月18日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年7月23日经合肥市蜀山区人民检察院批准，次日被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。辩护人高贤玉，安徽江淮律师事务所律师。辩护人刘磊，安徽江淮律师事务所实习律师被告人吴宝龙，男。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月18日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年7月23日经合肥市蜀山区人民检察院批准，次日被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。被告人吴仁贵，男。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月16日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年7月23日经合肥市蜀山区人民检察院批准，次日被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。辩护人范光清，安徽江淮律师事务所律师。被告人吴某某，男。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月3日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年7月24日被该局决定取保候审。安徽省合肥市蜀山区人民检察院以蜀检刑诉[2016]102号起诉书指控被告人谢威、吴宝龙、吴仁贵、吴某某犯诈骗罪，于2016年4月8日向本院提起公诉。本院组成合议庭，于2016年5月20日公开开庭审理了本案。安徽省合肥市蜀山区人民检察院指派检察员汪啸出庭支持公诉。被告人谢威、吴宝龙、吴仁贵、吴某某，辩护人高贤玉、范光清到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2015年4月至6月间，被告人谢威、吴宝龙先后两次来到合肥，利用他人身份入住本市蜀山区等地的宾馆，利用伪基站设备，搜索当地基站频点，冒用10086移动公司服务号码，向周边用户不间断的发送诈骗短信，谢威、吴宝龙每天领取500元固定报酬。2015年6月初，被告人吴仁贵、吴某某经吴宝龙介绍入伙，谢威遂表示同意。谢威和吴宝龙各自指导、演示向吴仁贵、吴某某传授、讲述了伪基站设备操作方法及发送短信注意事项。之后，谢威安排吴仁贵、吴某某各带1套伪基站设备前往合肥发送诈骗短信。2015年6月13日，吴仁贵、吴某某乘坐高铁来到合肥，分别以他人名义先后入住本市格林豪泰南苑店、圣达宾馆、汉庭酒店、速8酒店火车站店等处，架设伪基站设备发送诈骗短信。吴仁贵、吴某某、吴宝龙、谢威通过电话、QQ及时通信系统随时沟通、联系。经检查，吴仁贵案发时发送诈骗短信501494条，吴某某发送诈骗短信为38267条。案发后，公安机关将四被告人抓获归案，查扣了伪基站设备。公诉机关针对上述指控，当庭宣读、出示了户籍信息、归案经过、宾馆入住记录、快递单、寄押证明、现场勘验检查工作笔录、电子物证检验工作记录、无线电发射机检测报告、被告人谢威、吴宝龙、吴某某、吴仁贵的供述等证据。公诉机关认为应当以诈骗罪追究被告人谢威、吴宝龙、吴仁贵、吴某某的刑事责任，提请本院依法予以惩处。被告人谢威、吴宝龙、吴仁贵、吴某某对起诉书指控的事实和罪名均不持异议。被告人谢威的辩护人对本案的罪名不持异议，辩称：1、谢威与吴宝龙相互独立实施发送短信，应当分别承担自己的后果，不应以二人发送的短信总数量刑；2、本案属犯罪未遂；3、谢威发送短信，是完成了诈骗的第一步，在诈骗行为中系从犯；4、谢威的行为构成坦白。建议对谢威从轻、减轻处罚，适用缓刑。被告人吴某某的辩护人对起诉书指控的事实和罪名不持异议，辩称：1、本案属犯罪未遂；2、吴仁贵的行为构成坦白。建议对吴仁贵减轻处罚，适用缓刑。经审理查明：2015年4月至6月间，被告人谢威、吴宝龙先后两次来到合肥，利用他人身份证件入住本市蜀山区清溪路、安徽大市场附近的宾馆，使用事先通过快递寄送的伪基站设备，搜索当地基站频点，冒用中国移动公司“10086”服务号码向周边用户不间断的发送内容为“尊敬的用户，你的积分已满兑换318元现金礼包，请尽快登陆移动商城10086nid.com按提示激活领取以免过期。中国移动”的短信，吸引收到短信的用户点击，借机骗取他人的钱财，谢威、吴宝龙每天领取500元固定报酬。2015年6月初，被告人吴仁贵、吴某某得知吴宝龙在外发送短信赚钱后亦要求加入，领取每日500元固定工资，后经吴宝龙介绍入伙，谢威遂表示同意。2015年6月10日，经谢威的安排，吴宝龙联系，上述四人共同乘坐飞机前往江苏省南京市，同时吴宝龙将三张他人身份证交给吴仁贵、吴某某用于宾馆住宿。在南京期间，谢威和吴宝龙先在快递门店领取了事先寄送的4套伪基站设备，谢威和吴宝龙各自指导、演示向吴仁贵、吴某某传授、讲述了伪基站设备操作方法及发送短信注意事项。之后，谢威安排吴仁贵、吴某某各带1套伪基站设备前往合肥发送诈骗短信，其和吴宝龙去济南，谢威给了吴仁贵20**元，吴宝龙给了吴某某2000元，用作在合肥的开支。2015年6月13日，吴仁贵、吴某某乘坐高铁来到合肥，在领取到伪基站设备后，随机分开活动。6月14日至16日间，吴仁贵以王尚峰的名义、吴某某以唐涵的名义先后入住本市格林豪泰南苑店、圣达宾馆、汉庭酒店、速8酒店火车站店等处，架设伪基站设备发送诈骗短信。吴仁贵、吴某某、吴宝龙、谢威通过电话、QQ及时通信系统随时沟通、联系。2015年6月16日，公安机关接群众报警，将在本市蜀山区三里庵附近汉庭宾馆502房间内发送短信的吴仁贵抓获，现场从其处查扣了1套伪基站设备。经检查，吴仁贵案发时发送诈骗短信501494条。后吴某某发现吴仁贵无法联系，遂通知身在济南的谢威、吴宝龙。谢威、吴宝龙二人让吴某某立即将设备寄走，离开合肥。2015年6月17日，公安机关在本市新站区火车站将乘车回广西途径合肥的谢威、吴宝龙抓获归案。2015年6月26日21时许，公安机关在广西宾阳县宾州镇财政路金玉网吧内将吴某某抓获归案，并于次日羁押于广西省宾阳县看守所。同年7月3日被合肥市公安局押解至合肥市看守所羁押。案发后，公安机关追回谢威、吴宝龙、吴某某使用的3套伪基站设备。经检查，吴某某发送诈骗短信为38267条。上述事实，有经法庭举证、质证的归案经过、户籍信息、宾馆入住记录、快递单、扣押清单、寄押证明、辨认笔录、现场勘验检查工作笔录、诈骗短信截图、电子物证检验工作记录、无线电发射机检测报告、无线电设备认定结果复函、证人吴某的证言、指认现场照片、被告人谢威、吴宝龙、吴某某、吴仁贵的供述、辨认笔录等证据予以证实，本院予以确认。关于谢威的辩护人就谢威发送短信数量的辩护意见。经查，被告人吴某某、吴仁贵系经吴宝龙介绍，经谢威同意参与发送诈骗短信。后经谢威安排，并由谢威、吴宝龙对吴某某、吴仁贵对进行教授、提供费用及工具等，吴某某、吴仁贵来到合肥发送诈骗短信。四被告人对此也供认不讳，并有宾馆入住记录。因此，吴某某、吴仁贵发送诈骗短信的数量，应当计为谢威发送短信的数量。辩护人此点辩护意见，本院不予采信。本院认为：被告人谢威、吴宝龙以非法占有为目的，操作伪基站设备冒用移动公司服务号码向不特定多数人发送诈骗短信，帮助他人骗取钱财，被告人吴仁贵、吴某某明知谢威、吴宝龙从事上述活动，积极参与，其中被告人谢威、吴宝龙参与发送诈骗短信计539761条，被告人吴仁贵发送诈骗短信501494条，情节均属特别严重；被告人吴某某发送诈骗短信38267条，情节严重。被告人谢威、吴宝龙、吴某某、吴仁贵的行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人谢威、吴宝龙、吴仁贵、吴某某均积极实施，不宜区分主从，按其各自罪行予以适当量刑。被告人谢威的辩护人认为谢威在共同犯罪中系从犯的意见。本院认为，亦如辩护人辩称发送短信是实施诈骗的第一步，也是实施诈骗的前提，并起到非次要作用，故此点辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人谢威、吴宝龙、吴仁贵、吴某某在实施犯罪的过程中，因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人谢威、吴宝龙、吴仁贵、吴某某归案后，如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，属坦白，依法可从轻处罚。被告人谢威、吴某某的辩护人相应的辩护意见，本院予以采纳。据此，根据四被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人谢威犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金四万元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月18日起至2019年6月17日止；所处罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人吴宝龙犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金三万八千元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月18日起至2019年4月17日止；所处罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人吴仁贵犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金三万五千元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月16日起至2019年2月15日止；所处罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。四、被告人吴某某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零六个月，并处罚金二万元；（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。所处罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。五、查扣的作案工具，由查扣机关合肥市公安局蜀山分局依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  杜卫根人民陪审员  郑 震人民陪审员  赵忠贵二〇一六年六月八日书 记 员  张 玮附本案适用的相关法律条文：一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、司法解释《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。