黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑01民终2922号上诉人（原审被告）刘宇，住黑龙江省宾县。委托代理人徐甲，黑龙江界石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张明宇，住黑龙江省宾县。委托代理人尹贻红，宾县宾州镇胜利法律服务所法律工作者，住黑龙江省宾县。原审被告哈尔滨龙州建筑工程有限公司，住所地黑龙江省宾县宾州镇。法定代表人邓秋实，该公司经理。原审被告黑龙江融兴房地产开发有限公司，住所地黑龙江省宾县宾西镇本街1委。法定代表人袁红，该公司总经理。委托代理人康键，黑龙江佳旭律师事务所律师。原审被告董波，住黑龙江省哈尔滨市道里区，现羁押于黑龙江省宾县看守所。上诉人刘宇因与被上诉人张明宇、原审被告哈尔滨龙州建筑工程有限公司（以下简称龙州建筑公司）、原审被告黑龙江融兴房地产开发有限公司（以下简称融兴房地产公司）、原审被告董波建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省宾县人民法院（2016）黑0125民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定：2013年4月9日，董波与融兴房地产公司签订建设工程合同书，发包人为融兴房地产公司，承包人为董波。合同约定：工程名称为宾县新宇现代城。工程地点为宾县新宇现代城（即融兴府邸）8号楼、11号楼及其地下停车场。工程内容为宾县新宇现代城8号楼、11号楼建筑面积19,000平方米，地下停车场3,638平方米基础工程及楼房主体工程、地下停车场、外装饰装修工程。合同价款及结算方式。价款：住宅按每平方米1,900元计算，地下停车场部分按照图纸建筑面积每平方米1,700元计算。结算方式为50%拨付房产抵顶。后董波将8号楼、11号楼高层水暖及防水工程分包给张明宇，拖欠张明宇水暖及防水工程款702,048元。另查明，2013年董波与刘宇合伙承包了融兴房地产公司开发的宾县新宇现代城（即融兴府邸）8号楼、11号楼及其地下停车场建设工程。双方进行了投资，后2015年4月6日刘宇与董波协商签订退场协议，约定退出合伙。2013年9月28日，融兴房地产公司与龙州建筑公司签订了建设工程施工合同书，合同约定工程名称为融兴府邸二标段。张明宇原审诉称：要求董波、刘宇、龙州建筑公司、融兴房地产公司给付工程款702,048元及逾期利息（利息从2014年11月30日起按银行同期存款利率三倍支付），并承担诉讼费用。董波辩称：拖欠张明宇工程款属实，同意给付，对张明宇的诉请无异议。但现在无偿还能力，希望宽限到年底之前给付。龙州建筑公司辩称：不同意承担给付责任，龙州建筑公司未与董波建立合同关系，8号楼和11号楼是由融兴房地产公司直接承包给董波。在施工过程中，龙州建筑公司从未参与施工及任何资金往来，所以龙州建筑公司不负责承担融兴房地产公司的义务。融兴房地产公司辩称：不同意承担张明宇诉请工程款责任。张明宇工程款与融兴房地产公司无关，亦不拖欠董波工程款。刘宇辩称：刘宇只负责管理董波工程，欠条由董波出具，刘宇与董波不是合伙关系，与刘宇无关。原审判决认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”，因此董波与融兴房地产公司签订的《合同书》依法应认定为无效；其第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应予支持。本案由张明宇分包8号楼、11号楼高层水暖及防水工程，工程完工后交付董波，双方当事人已签订承认单，董波对张明宇施工的工程量予以认可。关于工程款给付主体责任的问题。依照法律规定，合伙期间的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。张明宇诉讼债务在董波与刘宇合伙期间内，刘宇在法院生效判决中自述其与董波合伙，并经法院判决予以确认，现抗辩不是合伙，应由董波偿还于法无据。刘宇偿还后，有权向合伙人董波进行追偿；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，本案张明宇请求融兴房地产公司支付工程款，而融兴房地产公司与董波、刘宇未能对工程进行决算，故融兴房地产公司应在拖欠工程款范围内承担清偿责任。依照建筑法相关规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。龙州建筑公司允许董波借用以其资质进行融兴府邸8号楼、11号楼及其地下停车场工程建设，违反了法律禁止性规定，对此龙州建筑公司应对董波下欠工程款部分承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十五条、第二十六条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、被告董波、刘宇于判决生效之日起给付原告张明宇水暖及防水工程款702,048元及利息（利息从2014年11月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、被告哈尔滨龙州建筑工程有限公司对上款承担连带清偿责任。三、被告黑龙江融兴房地产开发有限公司对第一项判决在未向被告董波、刘宇支付的工程价款范围内承担清偿责任。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,820元，减半收取5,410元，由董波、刘宇、龙州建筑公司负担，与上款同时缴纳。刘宇不服一审判决，向本院提起上诉称：刘宇与董波不存在合伙关系，董波挂靠龙州建筑公司进行施工，委托刘宇对工程进行管理，刘宇与董波之间系借贷和委托管理关系；涉案所谓退场协议，系刘宇母亲逼迫其签字，该退场协议不能证明刘宇与董波之间存在合伙关系。请求撤销原判，依法发回重审。张明宇辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。龙州建筑公司辩称：龙州建筑公司和融兴房地产公司与本案无关，涉案工程是董波和融兴房地产开发公司签订的，没有龙州建筑公司。融兴房地产公司辩称：刘宇和董波是合伙关系，退场协议中清楚写明2013年到2015年之间二人在涉案工程中是合伙关系，刘宇应当承担责任。融兴房地产公司已经把全部工程款支付给刘宇和董波，有银行转账和收据为凭，不同意刘宇的上诉意见。董波辩称：董波与刘宇是合伙关系，张明宇是刘宇找的，直到打官司时董波才认识张明宇，同意原审判决。二审期间，刘宇提交《刘宇诉王洪涛再审一案证明刘宇与董波不是合伙关系的谈话录音摘要》、《县政府关于解决刘宇与董波债务纠纷的承诺》、《法庭审理笔录》，拟证明刘宇与董波之间不是合伙关系。经审查，刘宇所提交材料不能证明待证事实，故不予采信。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审认定的事实予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：刘宇与董波之间是否存在合伙关系，一审判令刘宇与董波对涉案工程款及利息承担共同给付责任是否正确。本院认为：董波不具有建筑施工资质，原审依法认定其与融兴房地产公司签订的合同无效正确。因张明宇完成涉案工程并已实际交付，董波予以认可，据此原审依法确定涉案工程款及利息应当给付并无不当。关于刘宇与董波之间是否存在合伙关系，一审判令刘宇与董波对涉案工程款及利息承担共同给付责任是否正确的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第九条有关规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实和当事人自认的事实，无需对方当事人举证证明，对方当事人有相反证据足以推翻的除外。本案，刘宇在法院生效判决中自认其与董波合伙，且该事实经法院生效判决予以确认，现刘宇否认其与董波之间合伙，但未举示足以推翻生效判决认定的事实的证据予以证明，故原审认定其与董波之间存在合伙关系，并判令其与董波对涉案工程款及利息承担共同给付责任并无不当。刘宇上诉虽称涉案退场协议系其母亲逼迫其签字而形成，但对此未举示证据证明，该退场协议进一步证明刘宇与董波之间的合伙关系。综上，刘宇的上诉请求缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,820元，由上诉人刘宇负担。本判决为终审判决。审 判 长  何长滨审 判 员  王晓东代理审判员  宋彦辉二〇一六年六月二十八日书 记 员  白恩奇于文娟