宁夏回族自治区平罗县人民法院民 事 判 决 书(2015)平民初字第3272号原告宁夏住宅建设工程有限公司，住所地：银川市高新技术开发区。法定代表人王东生，系宁夏住宅建设工程有限公司总经理。委托代理人武继军，男，住银川市兴庆区，系宁夏住宅建设工程有限公司法律事务部总监。特别授权代理。被告张启军，男，住北京市昌平区。原告宁夏住宅建设工程有限公司诉被告张启军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭进行了审理。原告宁夏住宅建设工程有限公司的委托代理人武继军、被告张启军均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告与被告就平罗县府地金源住宅小区1-9号楼工程，于2013年3月12日签订施工协议一份，对施工面积、工程单价、工期、质量、材料节超都进行了约定。被告在执行合同过程中未交纳履约保证金669000元，引发三起法律诉讼扣违约金15万元，工程质量缺陷3万元，延误工期支付违约金375000元，保修违约金3万元，超额使用材料费129500元，未完成的施工内容70200元，超付工程款4116700元，合计7555500元。合同履行过程中，被告将涉案工程转包给李思斌，恶意拖欠农民工工资，造成原告多支付农民工工资。故诉至法院，请求依法判令：1、被告返还超支工程款4116700元；2、诉讼费由被告承担。被告辩称，对原告的主张不认可，原告提交的结算单是单方面的，本人没有签字确认，原告提交的协议书是无效协议，没有加盖公章，原告提交的协议书和本人的协议书不一样。原告说本人未缴纳保证金不属实，在结算单中又说不退保证金相互矛盾，实际上给原告一次性转账90万，中途因工程变更退回20万。涉案工程已经交付使用，但是原、被告双方没有签竣工单，原告的诉讼请求没有法律依据。原告为证明其主张成立，向法庭提供了以下证据：1.施工协议书一份（复印件，加盖原告公司印章），证明原告与被告之间存在合同法律关系，约定：合同工期为2013年3月15日至2014年9月30日，建筑面积包干单价为460元每平米，合同面积为72720㎡，面积计算以（GBT50350-xxx）为准，结算方式按2008年定额执行调整部分，履行保证金为669000元。同时约定发生法律纠纷每项5万元，先发生3起（赵建平123万元，刘福全274万元，张金军264000元），工程质量缺陷3万元，延误工期40天合计375000元，违约金3万元，垫资利息1985100元，剩余工程量70200元，超用材料129500元，以上八项合计3488800元，原告只主张超付工程款4116700元。被告质证后认为，对该证据不认可，对单价460元每平米也不认可，协议上原告印章是新加盖的，是原告伪造的，当时签合同的时候约定的建筑面积是99180㎡，依据此平米和总价，给原告支付了90万元保证金，原告伪造的证据。原告庭后提交了该协议书的原件，经被告质证后认为，该施工协议书上第一页被换了，原来约定的1-13号楼还有地库，被告是按照这个工程量交了90万元的保证金，现在施工协议书上约定的是3345万元，按照这个工程量算的话保证金就不是90万元。而且当时协议书上也没有原告的印章，现在却盖了原告的章。2.结算申请单一份（原件）、工程量计算表一份（复印件，18页），证明合同约定的面积为72720㎡、每平米460元，工程款共计33451200元，增加变更部分为1098000元（1-4号商住加层，2387㎡×460元），各种变更增减后净值增加1206000元，材料超预算129400元，未施工项目70200元，应交劳务费133800元，合计结算值为34323800元。被告质证后认为，该证据是在被告不知情的情况下原告单方面结算的，不认可。3.付款明细一份（原件）、付款会计凭证（复印件，共160页），证明原告应付工程款34323800元，已付3847万元，超付4156700元的事实。被告质证后认为，该组证据中的付款明细是原告单方面提供的，本人收到原告支付的工程款是33515326元。付款会计凭证中80%是真的，但是对其中的罚款、原告的材料款不认可。原告在庭后提交了最后一页有被告签字的付款明细，经被告质证后认为，对付款明细中的材料款、罚款等非发给工人的钱不认可。在上面签字只是表示明细中的罚款或者材料等有这么回事，就是为了原告好做账。4.吊篮合同、金凤区人民法院调解书、诉状各一份（原件），证明被告承包的平罗县府地金源1-9号楼工程租赁电动吊篮产生的租赁费259000元由原告代为支付，应从被告工程款中扣除的事实。被告质证后认为，对该证据有异议，调解书中没有写被告的责任，原告的租赁费259000元与本人没有关系。吊篮是本人租的，但是原告使用次数比被告多，原告应该支付吊篮的租金。5.承诺书一份（复印件），证明被告在承诺书中承认，由于缺乏管理经验，部分工程款被合伙人骗走，导致工程亏损，部分农民工工资不能发放；被告承认截止到2014年12月31日原告已支付工程款38098000元，超过了完成劳务产值的数额，已经超付，被告及其妻子张铁吉确认超付的3590800元；被告承诺后，又向原告借款100万元，累计借款4590800元。被告质证后认为，承诺书具有真实性，是本人写的，证明本人向原告借了4590800元，但是不能证明原告已付工程款超过了本人的劳务产值，并且是在70%的工程量的基础上借给本人钱的，不是在全部工程结算之后，承诺书上写的超付3590800元是在双方没有结算的基础上写的。被告出示的证据有：1.摘要一份（复印件5页，原告提供给被告）、现金明细表两张（复印件，系被告制作），证明被告收到原告支付的工程款33515326元，摘要证明原告恶意对账，导致账目混乱、无法对账等情况。原告质证后认为，对该组证据不认可，该组证据没有其他证据的佐证和支持，付款的时间截止到2014年10月30日，没有之后的付款记载，所以不认可。2.1-9号楼材料单一份（复印件，共3页），证明原告的结算单上注明的浪费材料扣款是原告单方面制作，该证据是原告汇总的，让被告签字，然后从结算单上扣款。原告质证后认为，对该组证据认可，实际上原、被告双方进行核对时数字一致，原告的扣款是有依据的。3.施工协议书一份（复印件）、借记卡账户历史明细清单一份（原件），证明被告按照施工协议中约定的价款4563万元的2%向原告支付了90万元的保证金，原告出示的证据是伪造的。原告质证后认为，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，这份协议是假的。本院对原、被告提供的证据，结合原、被告当庭陈述，分析认定，原告提供的证据1经被告质证后有异议，原告在庭后向本院提交的该协议原件上加盖的是“宁夏住宅建设工程有限公司合同专用章”的印章，而原告在庭审中提交的该协议复印件上加盖的是“宁夏住宅建设工程有限公司”的印章，协议书原件与复印件上加盖的印章不一致，故对该组证据本院依法不予采信；证据2经被告质证后有异议，且该组证据中的工程结算申请单上没有被告的签字，与工程量计算表均是原告自己单方制作的，故对该组证据本院依法不予采信；证据3中的付款明细经被告质证后认为系原告单方制作，原告在庭后提交了有被告签字的付款明细，经被告质证后对真实性没有异议，但是对被告主张的超付工程款的事实不认可，且原告在庭审中提交的付款明细与庭后提交的付款明细中的合计总金额不一致，分别为38470898.11元、38274101.11元，不能证明原告实际支付了被告多少工程款，故对该证据本院依法不予采信；证据3中的会计付款凭证均系复印件，涉及的付款种类繁杂、付款金额较大，庭审中提交时没有装订，被告质证后只对其中80%的付款项目予以认可，不能证明原告主张的超付工程款4156700元的事实，本院依法不予采信；证据4系他人与原告之间的纠纷，与本案无关，本院依法不予采信；证据5虽为复印件，但是经被告质证后没有异议，被告认可是本人所写，故本院依法予以采信。被告出示的证据1均没有任何一方的签字，也无法显示出处，本院依法不予采信；证据2系材料汇总与本案没有关联性，本院依法不予采信；证据3中的协议书系复印件，本院依法不予采信；证据3中的账户历史明细清单与本案无关，本院依法不予采信。经对原、被告的陈述以及所采信的证据分析，本院确认案件事实如下：2013年3月，原告与被告协商工程承包事宜，后被告实际施工承建了原告承包的平罗府地金源住宅小区1-9号住宅楼的劳务、机械设备、工具、周转材料及辅助性材料，约定建筑面积为72720平方米，单价包干，每平米460元，约定价款为3345万元。实际施工过程中，涉案工程的1-4号住宅楼在原有的基础上加盖了一层，工程量发生了变更，原、被告双方因为工程款的结算意见不一致，原告认为给被告超付工程款，故引起本案诉讼。另查明，2014年12月31日，被告为原告出具书面承诺一份，注明：被告系原告承建的平罗县府地金源小区1-9号项目的承办人，因在施工过程中，缺乏管理经验，部分工程款被李思斌骗走，致使工程亏损，部分农民工工资不能发放。现将有关情况由本人及妻子张铁吉特向贵公司作出说明及郑重承诺如下：一、本人承包的1-9号楼已完成劳务产值34504500元，截止2014年12月31日，贵公司已向本人支付劳务费用38090800元，已超过完成劳务产值的数额，已属超付，对超付的3590800元，本人与妻子张铁吉予以确认，为我夫妻二人向贵公司的借款。二、为解决农民工工资问题，本人与妻子张铁吉再次向公司申请借款100万元，用于支付农民工工资。三、截止2014年12月31日，贵公司在超付的情况下，本人与妻子张铁吉共计向贵公司借现金4590800元。……本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告将涉案工程承包给没有建筑施工企业资质的被告，双方签订的施工协议书系无效合同。由于原、被告双方对涉案工程没有进行结算，原告提供的自己制作的结算明细，被告不予认可，且双方对于已付工程款的具体数额陈述不一致，有不同意见。而原告提供的付款明细中既有被告出具的收据，也有罚款、设备租赁费等，被告对其中的部分付款项目不予认可。因涉案工程款数额较大，付款种类繁多，而原告表示不进行审计、鉴定，原告提供的证据又不能证明其向被告超付工程款的事实，原告要求被告返还工程款的诉讼请求没有事实依据，本院依法不予支持。对此，原告应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告宁夏住宅建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费39734元，由原告宁夏住宅建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院。审 判 长  雷丽萍代理审判员  王以曼人民陪审员  王翠玲二〇一六年六月十三日书 记 员  武 娥附：判决书所依据的法律条款《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。