山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终479号上诉人（原审被告）：五莲县中兴石材有限公司。法定代表人：阎早山，经理。委托代理人：张崇珍，山东竞天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘月明，男。委托代理人：张新，山东东方太阳律师事务所律师。原审被告：崔延信，男。委托代理人：张加奎，五莲街头法律服务所法律服务工作者。上诉人五莲县中兴石材有限公司（以下简称中兴石材公司）因与被上诉人潘月明、原审被告崔延信提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2014）莲民一初字第1342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：一、关于潘月明受伤及治疗过程问题。潘月明自有吊车，平时从事临时性的吊装工作。2013年9月份，中兴石材公司尚在筹建，公司内的钢结构厂房工程由崔延信以每平方米24元承包。2013年9月11日上午，潘月明跟随崔延信在中兴石材公司内进行钢结构工程的吊装工作，潘月明从事的吊装工作内容具体包括吊装钢结构立柱、上梁、彩钢瓦，双方约定每天工作八小时，工资按小时计费。同日下午，潘月明在中兴石材公司内吊装石块，因石块不在同一位置放置，故需要挪动吊车，潘月明将吊车挪动位置后，在准备上吊装车时不慎坠入施工现场尚未完工的约3-4米深无安全防护措施的水池中，致使潘月明颈椎骨折脱位并四肢瘫、肋骨骨折等。潘月明受伤后，中兴石材公司工作人员徐某拨打120急救电话，将潘月明立即送往日照市人民医院，中兴石材公司垫付医疗费用10000元，潘月明在该院诊断为颈椎骨折脱位并截瘫C6、左侧第5肋骨骨折、软组织损伤。2013年9月16日，潘月明从日照市人民医院出院当日转入山东大学齐鲁医院进行颈椎手术治疗，在该院诊断为颈椎骨折脱位四肢瘫、胸部外伤肋骨骨折胸腔积液、左上臂烫伤、右侧肩胛骨骨折、呼吸道感染。2013年9月25日，潘月明从山东大学齐鲁医院出院后，当日又到日照市东港区人民医院继续进行住院治疗21天，直至2013年10月16日出院。2014年10月31日，潘月明申请对其伤残等级及护理依赖程度进行鉴定。2014年12月11日，日照方正法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见书中分析认为“1、被鉴定人因从高处摔下伤及颈部致颈椎骨折，颈髓损伤，高位截瘫，虽经手术治疗，现仍高位截瘫，大小便失禁，双上肢肌力3级+，双手肌力2级+，感觉平面平胸骨柄，四肢肌肉轻度萎缩。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）4.1.1.b之规定，构成I级伤残。2、被鉴定人从高处摔下伤及胸部致左5-10肋骨骨折。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）4.10.5.b.之规定，构成X级伤残。3、被鉴定人高位截瘫护理依赖。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》第二部分各论1.1.2.（5）.护理依赖分级，被鉴定人已构成完全护理依赖”。二、关于潘月明与中兴石材公司、崔延信之间的关系问题。对于潘月明与中兴石材公司的关系，潘月明主张双方构成义务帮工法律关系，为证实其主张，潘月明提供以下证据予以证实：1、提交通某，拟证实潘月明与中兴石材公司的吊装行为系中兴石材公司临时提议且未与潘月明约定价款。2、提交证人王某、张某的证人证言，拟证实潘月明为中兴石材公司吊装石块是帮工行为。中兴石材公司对潘月明提交的证据质证称：1、对于通某，对其真实性无异议，但辩称该录音仅是潘月明的委托代理人与中兴石材公司的法定代表人阎早山就此事已经起诉、进行伤残评定的对话，并不能证实潘月明的主张。2、对于证人证言，认为两证人与潘月明存在利害关系，证人是潘月明的亲属，曾替潘月明追索过款项；证人并未在事发现场，不能证实事故发生过程及双方之间的法律关系；证人证言带有明显的倾向性，且两人的证词不一致。崔延信对潘月明提交的上述证据质证称：1、对于通某，其并不清楚录音的形成，故对通某不发表意见。2、对于证人证言，认为潘月明提供的两证人均承认不在事故现场，对事故的发生及责任人根本不知情，证言是道听途说；两证人的证言中称是中兴石材公司一徐姓基建负责人安排潘月明吊装石头，与崔延信无任何关系；两证人与潘月明有特殊关系，证言不应当采信；证人证言明确表示潘月明当日受伤住院时，中兴石材公司垫付医疗费10000元。通过潘月明提交的通某可以看出，通某时间为2014年12月15日14时左右，通话人为潘月明委托代理人张新与中兴石材公司法定代表人阎早山，通某的基本内容为潘月明就此事已经起诉并评残，潘月明委托代理人到中兴石材公司处与阎早山进行初步协商和沟通，但并未达成初步意向，通某中并未表明潘月明与中兴石材公司之间的关系。潘月明提供的两名证人均是潘月明的好友，该两名证人并未在事发现场。证人王某证实，2013年9月份其与潘月明喝茶聊天时得知潘月明在中兴石材公司内吊装钢结构，出事后，潘月明告诉证人其是在给中兴石材公司和崔延信吊装钢结构过程中，因中兴石材公司临时有几块石头需要挪动，中兴石材公司内一徐姓基建负责人让潘月明帮忙挪动几块石头，结果潘月明在挪动车辆时不慎掉入厂区内的水池；证人张某证实，其与潘月明一起玩时得知潘月明在中兴石材公司干钢结构工作，事后听潘月明陈述中兴石材公司内有几块石头碍事，一徐姓基建负责人让潘月明帮忙挪动，潘月明是在帮中兴石材公司挪动石头的过程受伤。中兴石材公司辩称其与潘月明之间系承揽关系，并申请证人徐某、郭某出庭作证、另外提供中兴石材公司法定代表人阎早山、阎早山之妻厉红艳与崔延信之间的通某证明其主张。潘月明针对中兴石材公司提供的证人证言及通某质证称：一、两证人系中兴石材公司的工作人员，与之具有利害关系，其证言具有倾向性，同时两证人的证言相互矛盾避重就轻，经询问对潘月明承揽的事实比较清楚，但对其他询问不记得，明显是庭后了解案情，并根据案情的需要所做的证人证言，因此，请求对两证人证言不予采信。二、中兴石材公司提交的录音未载明通话时间、通话号码等，即使该录音属实，但其形成于第一次庭审后，中兴石材公司与崔延信在庭后的这种行为不符合证据的形式和实际要求，不应予以采信。崔延信对中兴石材公司提供的证人证言、通某发表质证意见称：1、证人徐某、郭某均当庭承认潘月明为中兴石材公司干活。2、均证明潘月明是在2013年9月11日下午受伤。3、两证人均能证明潘月明在给崔延信干完活后向中兴石材公司承揽吊装活。3、对通某，崔延信并不知情，但其对谈话内容的真实性无异议。证人徐某曾在中兴石材公司建设厂房时进行管理工作，其证实中兴石材公司建设厂房吊装石块平时是由张念文按照每块45元进行，2013年9月11日上午，潘月明给崔延信干完吊装后，潘月明主动问证人还有无荒料活干，证人遂联系张念文，恰张念文在外有活，证人遂跟潘月明说让其下午来吊装石块，每块也是按照45元。证人郭某系中兴石材公司的雇佣人员，其证实2013年9月11日中午，潘月明找到徐某揽活，徐某曾打电话给潘月明让其来吊装石块，按照每块45元价格，吊装完毕后结账。中兴石材公司法定代表人阎早山、其妻厉红艳与崔延信之间的通某，时间形成于第一次庭审结束后，内容为双方陈述潘月明与中兴石材公司之间存在承揽关系。对于潘月明与崔延信之间的法律关系，潘月明主张其受雇于崔延信，但并未提供证据予以证实。崔延信辩称其与潘月明之间存在承揽关系，并提供证人万某、李某、古某的书面证言及出庭证言，拟证实2013年9月11日上午11时左右潘月明已将承揽的崔延信的吊装活干完，崔延信明确表示让其离开。潘月明对崔延信提供的证人证言质证称：崔延信提供的证人出庭作证时的证言能够证实潘月明在中兴石材公司受伤，但其提供的书面证言没有在出庭作证时说明要成为作证的内容，后经询问才说明与崔延信系承揽关系。同时，庭审中证人已经说明两份证言当中系一人书写，三人的书面证言具有明显的一致性。因此，三证人的证言是在第二次庭审中取得，其证言具有相互协商的可能性，所以三证人的证言不具有客观性和关联性，不能够证明本案的事实，三证人没有证明潘月明与之系承揽关系。因此，请求不予采信该三证人的证言。中兴石材公司对崔延信提供的证人证言发表质证意见称：1、三证人比较客观的说明了潘月明与崔延信的关系。2、三证人均证实潘月明与中兴石材公司、崔延信之间不存在帮工问题，均为承揽关系。3、三证人经双方质证，其证言具有合法性。崔延信提供的三名证人均陈述跟随崔延信从事钢结构工作，平时的钢结构吊装工作大多由案外人张念文承揽，事发当日中午，潘月明承揽崔延信的吊装工作，但干到当日中午11时左右活就干完了，崔延信遂告诉潘月明，让其下午不用再来，三名证人下午也跟崔延信到了其他工地工作。潘月明在本案中主张的损失为：1、医疗费133692.88元（提供日照市人民医院、山东大学齐鲁医院、东港区人民医院的住院病历，东港区人民医院和山东大学齐鲁医院的每日费用清单、日照市人民医院的门诊收费票据复印件、日照市城镇居民基本医疗保险结算审核单、山东大学齐鲁医院住院收费专用票据复印件、东港区人民医院患者费用明细汇总、山东大学齐鲁医院门诊收费单据予以证实）。2、误工费28264元（误工时间一年，参照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元计算）。3、住院期间的护理费4900元（护理35天，按照一般护工标准每人每天70元，计算护理人数2人）。4、住院伙食补助费700元（住院35天，每天20元）。5、交通费2000元（未提供证据）。6、伤残赔偿金565280元（依据日照方正司法鉴定所鉴定意见书，潘月明伤情构成第一级和第十级伤残，参照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元标准，计算20年）。7、鉴定费1440元（提供鉴定费单据）。8、今后护理费960000元（按照2014年度日照护工标准每月工资4000元，计算20年）。9、精神损害抚慰金30000元。以上九项合计1726276.88元，潘月明按照50%的比例主张，数额为863138元。经庭审质证，中兴石材公司、崔延信对潘月明提供的鉴定意见书、费用清单、护理人员身份证无异议，但认为与其无关。对潘月明主张的医疗费，中兴石材公司、崔延信辩称潘月明提供的票据复印件不能作为证据使用，潘月明的部分医疗费已经由保险公司或日照市城镇居民基本医疗保险报销，潘月明不能重复处理。对潘月明主张的误工费、护理费、交通费、鉴定费、今后护理费、精神损害抚慰金，中兴石材公司、崔延信辩称均无法律依据，并认为伤残赔偿金应按农村标准计算。另查明，潘月明取得A2准驾车型机动车驾驶证，但其并未向原审法院提交安全监督局颁发的吊车操作证。原审认定上述事实的证据有经庭审质证的潘月明提供的住院病历、住院费用单据、门诊费用票据、费用清单、日照方正法医司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费票据、户籍登记卡、护理人员身份证、机动车驾驶证、证人证言、通某，中兴石材公司提供的通某、证人证言，崔延信提供的证人证言及到庭当事人陈述等。原审认为：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案双方当事人对潘月明在中兴石材公司内从事吊装石块活动中受伤均无异议，双方争议的主要焦点为潘月明与中兴石材公司、崔延信之间的法律关系，以及潘月明为中兴石材公司吊装石块是否经过崔延信的指示。一、潘月明与崔延信、中兴石材公司之间的法律关系。对于潘月明与崔延信之间的法律关系，潘月明主张系雇佣关系，但并未提供证据予以证实。崔延信提供的证人均证实其与潘月明系承揽关系。崔延信提供的证人证言虽均与崔延信存在一定的利害关系，其证明力较低，但潘月明并未提供其他证据予以反驳，因此崔延信提供的证人证言能够确认其与潘月明之间存在承揽关系。对于潘月明与中兴石材公司之间的法律关系，双方分别提供证据证实自己的主张。潘月明主张其与中兴石材公司存在义务帮工法律关系，并提交通某和证人证言予以证实。但潘月明提交的通某，其内容并未体现出潘月明与中兴石材公司之间存在义务帮工的法律关系，因此通某并不能证实潘月明的主张。对于证人证言，该两名证人均是潘月明的好友，与潘月明存在利害关系，且潘月明受伤时均不在现场，其对潘月明受伤过程及其他方面的陈述均是听潘月明所说，该证人证言属于传来证据、言辞证据，其证明力较小，尚不能充分证实其与中兴石材公司之间的义务帮工法律关系。中兴石材公司辩称其与潘月明系承揽关系，为反驳潘月明的主张，提供两名证人证言及其与崔延信之间的通某予以证实。对于中兴石材公司法定代表人阎早山及其妻厉红艳与崔延信之间的通某，因崔延信是当事人之一，与本案存在利害关系，因此该通某不能作为证据使用。对于证人徐某的证言，结合潘月明的陈述，证人徐某既是现场指挥潘月明吊装石块的工作人员，亦是案发现场的目击证人，其作为本案的关键证人，证人证言应具有较高的证明力。证人郭某的证言，亦能直接证实潘月明到中兴石材公司吊装石块是承揽关系。证人徐某、郭某虽与中兴石材公司存在一定的利害关系，但其处在潘月明受伤的第一现场，获取证据未经过转述和复制，其来源更加可靠，因此，中兴石材公司提供的证人证言的证明力比潘月明提供的证人证言证明力高。另，潘月明平时从事临时性的吊装工作，是以从事该项工作为生。潘月明辩称其是义务帮工，但根据双方当事人陈述的吊装石块的数量、吊装石块的难度以及吊装行业的习惯，潘月明为中兴石材公司义务帮工找不到合理依据。综上，原审确认潘月明与中兴石材公司存在承揽关系。对于潘月明主张的其系受崔延信指示到中兴石材公司处从事吊装石块，潘月明并未提供证据予以证实，因此原审对潘月明的主张不予采信。二、责任的承担及比例分配。本案潘月明与中兴石材公司、崔延信之间均存在承揽关系，潘月明系在为中兴石材公司吊装石块过程中受伤，而非在为崔延信提供劳务活动中受伤，因此崔延信对潘月明的受伤不承担任何责任。潘月明在为中兴石材公司从事吊装活动中受伤，若中兴石材公司存在定作、选任、指示过失时，其应当对潘月明的受伤承担相应的赔偿责任。潘月明作为一名从事吊装工作的人员，在从事吊装活动的过程中，为保护自身人身安全，应该高度注意观察工作本身及周围工作环境有无危险性，但潘月明因为疏忽并未察觉，致掉入施工现场尚未使用的锯泥池中，因此，潘月明对于自身受伤负有主要责任。中兴石材公司作为承揽关系中的定作方，应当在潘月明进行吊装活动前对潘月明的操作证件进行查看，但中兴石材公司并未进行查看，因此中兴石材公司存在一定的选任过失。另，潘月明从事吊装操作时，中兴石材公司尚在筹建过程中，施工现场的锯泥池存在着安全隐患，中兴石材公司应当设置安全警示标志或设置安全保护措施，潘月明在为其进行吊装时，其应当尽到必要的提醒注意义务，但中兴石材公司并未尽到，因此中兴石材公司亦存在指示上的过失。结合以上两方面，原审认为潘月明应当承担的责任比例以85%为宜，中兴石材公司应当承担15%的赔偿责任比例。三、赔偿数额的确认。对于潘月明主张的各项费用，中兴石材公司、崔延信均提出异议，原审逐项予以确认。1、医疗费。通过审核潘月明提交的证据可以看出，潘月明提交的东港区人民医院的住院票据（载明医疗费为8679.2元）、日照市城镇居民基本医疗保险结算审核单（载明在日照市人民医院的住院费个人负担数额为3925.29元）系原件，对该两份单据予以采信，对潘月明主张的上述医疗费予以确认。日照市人民医院门诊收费票据系复印件，其上载明2013年9月11日潘月明在门诊支出检查费共计2202元，结合庭审中潘月明受伤被送往医院的经过，本单据虽系复印件，但符合潘月明当时治疗的实际，因此，原审对该票据中载明的门诊费2202元予以认定。对于山东大学齐鲁医院的票据，虽系复印件，但结合潘月明提供的该院住院病历、费用清单，可以认定该收费票据的真实性，因此，原审对潘月明提供的该单据予以采信，对其上载明的医疗费118861.89元予以认定。对于潘月明提供的2014年4月22日的山东大学齐鲁医院的门诊收费票据，因未载明费用的具体名称，潘月明亦未提供其他证据予以证实与潘月明受伤有关联，因此本院对该单据载明的费用24.5元不予认定。中兴石材公司、崔延信辩称潘月明主张的医疗费用已通过保险公司或日照市城镇居民基本医疗保险进行报销，不得重复主张。因保险公司对潘月明受伤造成损失的赔偿，与本案不属于同一法律关系，至于潘月明是否应当得到保险报销款，双方可对此另行处理。对于中兴石材公司、崔延信辩称的潘月明通过日照市城镇居民基本医疗保险进行部分报销，审核潘月明提供的证据可以看出，对于通过日照市城镇居民基本医疗保险进行报销部分，潘月明已经在主张的数额中予以扣除，其并未向中兴石材公司、崔延信主张，因此原审对中兴石材公司、崔延信的辩称不予采信。综上，潘月明主张的医疗费，确认为8679.2元+3925.29元+2202元+118861.89元=133668.38元。2、误工费28264元。2013年9月11日潘月明受伤入院，入院后确诊为颈椎骨折伴截瘫，2014年12月11日经日照方正法医司法鉴定所鉴定，潘月明的伤情构成一级伤残和十级伤残，自潘月明受伤之日至鉴定意见出具之日，已经超出一年，现潘月明主张误工时间为一年，符合法律规定，予以认定。潘月明主张按照2013年城镇居民家庭人均可支配收入28264元主张误工费，符合法律规定，予以确认。3、住院期间的护理费。根据潘月明提供的住院病历可以看出，潘月明实际住院天数为35天。潘月明主张按照护理人数2人，护理费每天70元计算，符合法律规定，予以认定。4、住院伙食补助费。潘月明主张每天按照20元计算，符合法律规定，因此潘月明住院期间的伙食补助费应为35天×20元=700元。5、交通费。潘月明自2013年9月11日受伤，期间到日照市人民医院、山东大学齐鲁医院、东港区人民医院进行住院治疗35天。结合潘月明的住院期间，综合考虑潘月明的住所地、住院天数以及所住医院与潘月明住所的距离，对潘月明主张的交通费2000元予以认定。6、伤残赔偿金565280元，潘月明的伤情经鉴定构成第一级伤残和一处十级伤残，潘月明按照2013年城镇居民家庭人均可支配收入28264元主张20年，符合法律规定，予以认定。7、鉴定费1440元。依据潘月明提供的鉴定费单据，予以认定。8、今后护理费。潘月明主张按照每月4000元计算20年，主张护理费960000元。根据2013年度日照市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位病人不能自理的护工工资3000元-4500元，酌情按照护理费每月3500元计算，因此原审确认潘月明今后护理费用为840000元。9、对于精神损害抚慰金。侵权致人损害,造成严重后果的,可以根据受害人一方的请求判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、侵权获利情况、承担赔偿责任的能力等因素综合确定。本案潘月明伤害结果的造成主要系其自身原因所致，因此对其该项请求，原审不予支持。综上，原审确认潘月明因受伤造成的各项损失有：医疗费133668.38元、误工费28264元、住院期间护理费4900元、伙食补助费700元、交通费2000元、残疾赔偿金565280元、鉴定费1440元、今后护理费840000元，总计1576252.38元。中兴石材公司应当承担潘月明总损失15%的责任，即应当承担1576252.38元×15%=236437.857元。因中兴石材公司已经为潘月明垫付医疗费10000元，因此，中兴石材公司应承担的损失数额为226437.8元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，原审判决：一、中兴石材公司赔偿潘月明医疗费、误工费、住院期间护理费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、今后护理费共计226437.8元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回潘月明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12431元，由潘月明负担9189元，中兴石材公司负担3242元。上诉人中兴石材公司不服原审判决上诉称：中兴石材公司不存在选任不当和过错。潘月明受伤前一直在中兴石材公司厂区内从事吊装工作，中兴石材公司对潘月明是否具有操作证件不具有严格的审查义务。潘月明认可其具有相关证件，其拒不提交，其应当承担相应的法律后果。2014年质量技术监督部门已经将吊装车排除在特种行业车辆之外，无需进行年检。原审法院未对此进行释明，却据此判决中兴石材公司承担赔偿责任错误。潘月明在吊装石块之外，未进行指示。二、原审认定中兴石材公司未尽到提醒义务错误。中兴石材公司系正在建设中的工地，公司多次告知潘月明注意安全，潘月明作为一名专业吊装车驾驶人员，应当具备安全意识。三、原审适用法律条款错误。请求二审查明事实，依法改判。被上诉人潘月明答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告崔延信答辩称：对一审判决没有异议。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。潘月明在中兴石材公司工作人员指挥下进行吊装石块作业时，坠入水池中受伤，从查明的事实看，该水池无安全防护措施、未设置警示标志，存在重大安全隐患，中兴石材公司应当预见到水池不加装安全防护措施、不设置警示标志会发生损害后果，但其仍指挥潘月明在此吊装石块，其未尽到相应的安全注意义务，其对潘月明受伤存在过错，原审据此并结合中兴石材公司未查明潘月明是否具有相关证件的事实，酌定中兴石材公司对潘月明受伤承担15%赔偿责任正确，中兴石材公司上诉关于其不存在选任不当和过错、其对潘月明受伤不承担赔偿责任的主张，不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4847元，由上诉人五莲县中兴石材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨荣国代理审判员  张锦秀代理审判员  徐笑梅二〇一六年六月十五日书 记 员  张永乐