山东省青岛市中级人民法院民 事 裁 定 书(2015)青民二商终字第916号上诉人(原审被告、反诉原告)中国石化销售有限公司山东青岛石油分公司（原名中国石油化工股份有限公司山东青岛石油分公司）。代表人孙海燕，职务经理。委托代理人黄晟，山东德衡律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)薛宝山。委托代理人王建良，莱西恒峰法律服务所法律工作者。上诉人中国石化销售有限公司山东青岛石油分公司（以下简称石化青岛分公司）因与被上诉人薛宝山联营合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院(2013)西商初字第364号民事判决，于2015年6月29日向本院提起上诉，本院于2015年9月16日受理后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与审判员杨传令、审判员张磊共同组成合议庭，于2015年9月21日向当事人送达了开庭传票，于2015年10月8日公开开庭审理了本案，2015年11月10日再次公开开庭审理了本案。上诉人石化青岛分公司委托代理人黄晟，被上诉人薛宝山委托代理人王建良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛宝山在一审中诉称，其与石化青岛分公司于2002年10月28日签订加油站联营协议。2005年1月5日双方协商解除了联营协议，并签订了加油站股权转让合同，至此石化青岛分公司将薛宝山莱西市东方加油站改名为石化青岛分公司名下127加油站。2008年5月份，石化青岛分公司以①撤销双方签订的（加油站联营协议书，加油站股权转让合同）②薛宝山返还石化青岛分公司联营投资款及转让金共计200万元为由将薛宝山起诉。2008年11月4日，双方达成协议石化青岛分公司应于2009年3月1日前返还原加油站物品及原加油站营业执照正副本、化学危险品经营许可证正副本、组织机构代码证正副本、成品油经营许可证正副本、安全评估报告，但石化青岛分公司至今未依据调解书约定履行义务，从而导致薛宝山无相关证件无法继续经营加油站造成损失，特诉至贵院，请求判令：1.石化青岛分公司赔偿薛宝山经济损失160万元；2.诉讼费用由对方承担。石化青岛分公司在一审中答辩并反诉称，一、薛宝山在诉状中所称双方2002年10月28日签订的《加油站联营协议》已解除与事实不符。《加油站联营协议》约定共同投资建设并经营莱西市东方加油站。其中薛宝山出资78.4万元占49%的股权，其出资81.6万元占51%股权，双方各出20万元作为流动资金。协议签订后，其依据上述约定向薛宝山支付了81.6万元的联营投资款。此后双方又于2005年1月5日签订《加油站股权转让合同》，约定薛宝山将持有的莱西市东方加油站49%股权转让给石化青岛分公司。转让后莱西市东方加油站的产权归石化青岛分公司所有。《加油站股权转让合同》中约定的解除原《加油站联营协议》是因为《加油站股权转让合同》履行完毕后，其即成为加油站的唯一股东，薛宝山将不具有股东资格，因此《加油站联营协议》自然终止。然而《加油站股权转让合同》并未实际履行，而是已按（2008）西民初字第1408号民事调解书协议解除。《加油站股权转让合同》解除，其中的条款自然失效。其未依据《加油站股权转让合同》购得薛宝山在加油站中的股权，但绝不意味着其原本在加油站中的投资和股权也随之丧失。其仍依据《加油站联营协议》对加油站享有投资和股权。二、薛宝山称其未依据调解书约定履行义务，从而导致无相关证件无法继续经营加油站造成损失，与事实不符。（2008）西民初字第1408号民事调解书中不仅有其义务，还有薛宝山的义务，调解书中要求薛宝山返还其股权转让金115万元，但一直未履行。薛宝山于2009年向莱西市人民法院递交了执行申请书，然而薛宝山因资金短缺至今未履行上述义务。薛宝山也未约定办理加油站消防设计防火审核意见书、建筑工程竣工消防验收意见书，这是加油站未能经营的原因。薛宝山不履行义务给其造成了重大损失，即使有逾期利益损失也不应当由其承担，薛宝山无权向其主张赔偿。三、当前双方已无按《联营协议》继续合作的基础和条件，因此其提起反诉，请求退出加油站联营；请求薛宝山依照《加油站联营协议书》第十三条中约定的退出条款返还其联营投资款81.6万元；诉讼相关费用由对方承担。石化青岛分公司在一审中反诉称，2002年10月28日，薛宝山以莱西东方加油站名义与其签订了《加油站联营协议》，协议签订后，其依据上述约定向薛宝山支付了81.6万元款项。现双方已不具备合作的基础和条件，请求法院依法判决其退出联营，薛宝山依据联营协议中退出条款返还其81.6万元投资款，诉讼费及鉴定费由对方承担。原审法院查明，薛宝山经营莱西市东方加油站。2002年10月28日，石化青岛分公司（甲方）与莱西市东方加油站（乙方）签订《加油站联营协议书》，约定双方友好协商，同意出资共同经营该加油站，并就联合经营事宜达成如下协议：一、名称莱西市东方加油站。二、地址莱西市水集镇隋家屯309国道南侧。三、加油站主要设备、设施1、400立方米储油罐一个。2、电脑加油机12台。3、房屋4间。四、出资比例，该站占地约10亩，固定投资总额160万元，其中甲方投资81.6万元，自本协议签字之日起十日内由甲方支付给乙方，占投资额的51%;乙方投资78.4万元，占总投资额的49%，于协议签字之日起十日内出齐。另外双方需各出20万元作为加油站流动资金。五、经营管理人员组成，加油站建成后，由双方共同进行经营管理，站长由甲方委派并派一名财务人员，副站长由乙方委派并派一名财务人员。六、联营期限，联营期限三十年，自二00二年十一月八日至二0三二年十一月八日止。联营期满后，经双方协商决定是否继续联营。七、经营方式，加油站实行自主经营，自负盈亏，独立核算，独立承担民事责任。八、利润分成，根据加油站的收益，年终按双方出资比例进行分配。九、油品采购，加油站经营的各类油品（汽油、柴油、煤油、润滑油）必须从甲方购进，不得私自对外采购。十、加油站聘用的职工必须经甲方培训，合格后方能上岗。十一、加油站要严格遵守甲方的《加油站管理规范》、《加油站达标创星办法》、《安全管理制度》及各项管理制度，规范管理，依法经营。经营过程中若发生等级安全事故，责任由双方共同承担。十二、加油站必须各种证、照、经营手续齐全，由双方共同检验，包括加油站的国有土地使用证、房屋所有权证、工商营业执照、税务登记证（国税、地税）、成品油零售批准证书、化学危险物品经营许可证、消防两书（消防设计防火审核意见书、建筑工程竣工消防验收意见书）、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、加油站平面图和加油站申请成立、施工建设时有关机关的批件以及建设过程中形成的图纸等材料。十三、协议期间或期满及双方在经营过程中发生纠纷，在征得甲方同意后，甲方退出加油站的经营，乙方需立即返还甲方的全部投资，并返还在共同经营期间甲方按51%的比例进行利润分配应得款项。十四、联营前发生的债权债务与甲方无关，由乙方承担全部民事责任；联营后发生的债权债务，由双方按出资比例承担民事责任。十五、土地承包费从联营所得利润中支付。十六、乙方必须于协议签订前出具土地所有者及有关各方同意其与甲方联营的书面证明。十七、本协议未尽事宜，双方应本着友好合作、互谅互让的精神协商解决。协商不成，按《合同法》有关规定由人民法院裁决。2005年1月5日，莱西市东方加油站（甲方）、中国石油化工股份有限公司山东青岛石油分公司（乙方）签订《加油站股权转让合同》：根据国家有关政策及《合同法》的有关规定，在平等互利的基础上，经双方友好协商，同意解除原联营协议，同时加油站在联营期间的债权债务按审计结论，由双方各自负担，并就甲方股权转让给乙方的有关事宜达成如下协议：一、加油站的基本情况1、地址：804省道南侧。2、占地面积8.5亩。3、土地四至：北至804省道，西至和平山庄，东至广州路，南至养猪厂。4、主要设施、设备：1、房屋10间，建筑面积150平方米；2、加油机10台；3、30立方米油罐6个；4、加油雨棚1440平方米。二、甲方将持有的莱西市东方加油站的全部股权（含后期投入资产）一次性转让给乙方，除上述明细的固定资产外，还包括所有附属设施及低值易耗品、办公用品和其它在用设施（附资产明细表）。转让后的东方加油站产权全归乙方所有。三、股权转让金额及支付方式：1、股权转让金额为壹佰壹拾捌万元整。2、股权转让金分二批支付：第一批自本合同签字盖章生效、双方对加油站交接完毕后三日内，乙方付给甲方第一批股权转让金陆拾捌万元整；第二批在乙方协助甲方办理完毕加油站经营所需的税务、工商等有关证、照的变更手续且上述资料全部交给乙方后，乙方支付甲方第二批转让金伍拾万元整，乙方付款时由甲方负责开具税务发票给乙方。办理上述证、照变更的手续费由乙方负担。四、加油站的土地由乙方租赁使用。租赁期限为27年4个月零11天，自2005年1月1日起至2032年5月11日止。前10年的土地租赁费为4万元/年，10年后的土地租赁费为4.6万元/年。乙方于每年的3月31日将当年的土地租赁费一次性支付给甲方，乙方付款时由甲方负责开具税务发票给乙方。若租赁期间国家对土地使用费征收有较大的变动，由于政策变动的差额部分由双方另行协商。租赁期满后，由甲方协助乙方与土地所有人莱西市东方实业总公司另行协商租赁事宜，签订新的租赁协议。在同等条件下，乙方享有优先租赁权。五、甲方转让股权的加油站在交付的同时，甲方应提供给乙方的各种证、照、经营手续及各种档案、材料或复印件交给乙方。包括以下内容：加油站的工商营业执照、税务登记证（国税、地税）、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建筑消防设计防护审核意见书、建筑工程消防验收意见书、加油站危险化学品专项安全评价报告、化学危险物品经营许可证、成品油零售经营批准证书、施工建设时有关机关的批件。六、加油站经营期间，乙方享有独立的经营自主权、甲方不得干涉。甲方应保证乙方的水、电供应、不得随意停水、停电（水、电管理部门停水、停电除外）。乙方根据水、电表数按照国家统一价格按时交纳水、电费。甲方自用油时，乙方应给予方便和协助。七、如因甲方原因造成乙方加油站无法正常经营，甲方应赔偿乙方的经济损失。八、按照甲方与土地所有权方莱西市东方实业总公司签订的《加油站承包合同》规定，土地租赁合同期满后，地上的房屋及固定部分归甲方所有，设备设施部分归乙方所有，由乙方自行拆除。乙方负责把所有的证、照等手续变更回原东方加油站并把所有材料还给甲方。如果乙方继续租赁经营，则地上建筑物及所有资产仍归乙方继续使用。九、本合同一经签订即发生法律效力，双方均应自觉履行，任何一方不得擅自变更或解除，任何一方违约应向守约方承担违约责任，违约金为本合同租赁费总额的百分之十五。2008年4月，石化青岛分公司诉到原审法院，要求解除与薛宝山签订的《加油站股权转让合同》，该案[（2008）西民初字第1408号]经原审法院调解，双方达成调解协议，内容如下：一、双方同意解除股权转让合同，准予解除。二、薛宝山返还给石化青岛分公司股权转让金115万元。三、石化青岛分公司返还给薛宝山房屋10间、加油雨棚1440平方米以及加油站所占用土地8.5亩。四、石化青岛分公司返还给薛宝山茶几2大2小、办公桌7张、沙发2套（6个）、椅子6把、称1个(小)、床5张、保温瓶1个、订书机1个、机油柜2组、保险柜1个、微机桌1个、文件柜1组、电视机1台、热水器1个、床头柜2个、电话机3部、计算器1个、打字机1台(或石化青岛分公司支付给薛宝山折价款16868.94元)。五、石化青岛分公司返还给薛宝山35公斤灭火机1个、8公斤灭火机12个、灭火机箱2个、石棉被4床、消防锨2把、卸油静电接地1台、30立方米油罐6个、静电接地点1处、加油机10台、加油枪22支、卸油管1根、电脑1台。六、石化青岛分公司返还给薛宝山企业法人营业执照正副本、化学危险品经营许可证正副本、组织机构代码证正副本、成品油经营许可证正副本、安全评价报告。上列二、三、四、五、六项，均于2009年3月1日前执行。双方达成以上调解协议后，均未按照调解书的约定履行自己的义务。薛宝山因石化青岛分公司未将相关证件过户给薛宝山，致使无法继续经营加油站，给薛宝山造成损失，故诉至原审法院，请求判令：1.判令石化青岛分公司赔偿薛宝山经济损失160万元；2.诉讼费用由对方承担。诉讼期间，薛宝山于2014年10月31日到原审法院执行局缴纳了案款1155730元。但石化青岛分公司至今未按调解书规定履行自己的义务，未协助薛宝山将加油站的营业执照正副本、化学危险品经营许可证正副本、组织机构代码证正副本、成品油经营许可证正副本、安全评价报告归还给薛宝山。诉讼中，薛宝山申请对石化青岛分公司因未将营业执照正副本、化学危险品经营许可证正副本过户给薛宝山，给其造成了损失，故向原审法院申请对其损失进行鉴定，原审法院委托莱西市价格认证中心，对薛宝山每年的经济损失进行鉴定，经鉴定同类加油站每年的租赁费为48万元。薛宝山花鉴定费4500元。原审法院另查明，石化青岛分公司提交证据证明其名称于2014年5月29日变更为中国石化销售有限公司山东青岛石油分公司。原审法院认为，薛宝山与石化青岛分公司签订的加油站股权转让合同，已经原审法院在（2008）西民初字第1408号案中调解，双方达成解除股权转让合同协议。股权转让合同解除后，薛宝山应根据调解书规定给付石化青岛分公司股权转让金115万元，石化青岛分公司也应该将加油站的营业执照、化学危险品经营许可证、组织机构代码证、成品油经营许可证、安全评价报告等及加油站的相关财产交付给薛宝山，但双方均未自觉履行调解书确定的义务。薛宝山应该付给石化青岛分公司股权转让金115万元，未按调解书的规定履行自己的义务，负有一定的过错。石化青岛分公司未按调解书的规定将加油站的营业执照、化学危险品经营许可证、组织机构代码证、成品油经营许可证、安全评价报告过户给薛宝山，致使薛宝山无法继续经营加油站，也负有一定的过错。据此，原审法院推定双方对此负有同等责任，故对双方未履行调解书确定的义务而给对方造成的损失各承担50%责任。因此从2009年3月2日起至2014年10月31日止，薛宝山的损失（5年零7个月）应由石化青岛分公司负担134万元[（48万元×5年+48万元/12个月×7个月）×50%]。从薛宝山将所欠股权转让金交付到原审法院起，应认为薛宝山已经履行了调解书确定的义务，而石化青岛分公司不将相关证照过户给薛宝山，会继续给薛宝山造成经济损失，故从2014年11月1日起至石化青岛分公司将营业执照、化学危险品经营许可证、组织机构代码证、成品油经营许可证等过户给薛宝山为止应继续负担薛宝山的经济损失，按每年48万元计算。关于因薛宝山无法经营加油站造成的损失，薛宝山要求参照相同规模、相同地理位置的加油站出租价格予以赔偿，请求合理，原审法院予以支持。石化青岛分公司反诉称依据联营合同向薛宝山支付了81.6万元款项，现双方已不具备合作的基础和条件，请求判决石化青岛分公司退出联营，要求薛宝山依据联营协议中退出条款返还81.6万元。而双方签订的股权转让合同中已经明确约定“在平等互利的基础上，经双方友好协商，同意解除原联营协议，同时加油站在联营期间的债权债务按照审计结论，由甲乙双方各自负担”，故石化青岛分公司再次要求退出联营，无事实和法律依据，故其反诉要求薛宝山返还81.6万元的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条之规定，判决：一、中国石化销售有限公司山东青岛石油分公司付给薛宝山经济损失134万元；二、中国石化销售有限公司山东青岛石油分公司从2014年11月1日起至其将营业执照、化学危险品经营许可证、组织机构代码证、成品油经营许可证等过户给薛宝山为止负担薛宝山的经济损失，按每年48万元计算；三、中国石化销售有限公司山东青岛石油分公司付给薛宝山鉴定费4500元；四、驳回中国石化销售有限公司山东青岛石油分公司的反诉请求。上述一、二、三项于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19200元，反诉费5980元，速递费60元，由中国石化销售有限公司山东青岛石油分公司负担。原审判决宣判后，石化青岛分公司不服，上诉至本院。上诉人石化青岛分公司上诉称，一、原审判决认定联营协议已解除与事实不符。2002年10月28日《加油站联营协议书》约定双方共同投资建设并经营莱西市东方加油站。被上诉人出资78.4万元占49%的股权，上诉人出资81.6万元占51%股权，双方各出20万元作为流动资金。协议签订后，上诉人依约向被上诉人支付了81.6万元的联营投资款。此后又于2005年1月5日签订《加油站股权转让合同》，约定被上诉人将其持有的莱西市东方加油站49%的股权转让给上诉人。转让后，莱西市东方加油站的产权归上诉人所有。《加油站股权转让合同》中约定解除原《加油站联营协议书》，是因为《加油站股权转让合同》履行完毕后，上诉人即成为加油站的唯一股东，被上诉人将不具有股东资格，因此《加油站联营协议》自然终止。然而《加油站股权转让合同》并未实际履行，而是已依（2008）西民初字第1408号民事调解书解除。《加油站股权转让合同》解除，其中的条款自始无效。上诉人依据《加油站股权转让合同》购得被上诉人在加油站中的股权，但绝不意味着上诉人原本在加油站中的投资和股权也随之丧失，上诉人仍依据《加油站联营协议》对加油站享有投资和股权。因此，原审判决认定联营协议已解除与事实不符。二、原审判决认定从2009年3月2日起至2014年10月31日止，被上诉人损失应由上诉人承担50%，缺乏事实及法律依据。（一）上诉人提交的证据表明，因被上诉人资金短缺无法履行（2008）西民初字第1408号民事调解书中返还股权转让金义务，被上诉人明确表示不履行调解书约定义务，上诉人得以行使履行抗辩权，过错在被上诉人。（二）被上诉人未按约定办理加油站消防设计防火审核意见书、建筑工程竣工消防验收意见书，是加油站未能经营的根本原因。即使有预期收益损失，也应由被上诉人承担。（三）在双方存在联营关系情况下，即使预期收益损失，也不应当认定是被上诉人的损失，而是双方的共同损失，不应由上诉人向被上诉人赔偿。（四）被上诉人不履行（2008）西民初字第1408号民事调解书中返还股权转让金义务，给上诉人造成的损失也应向被上诉人主张。三、作为赔偿依据的加油站年租赁费价格鉴定存在重大瑕疵。（一）被上诉人向法院递交申请要求对诉争的加油站2010、2011、2012经营损失进行鉴定，双方对此进行了质证，也未通知上诉人，上诉人不予认可。（二）该鉴定仅以被上诉人单方提交的两份加油站租赁合同作为鉴定样本，上诉人未获准提交鉴定样本，因此该鉴定的样本提交方式不合法。（三）被上诉人提交的鉴定样本，未提供合同原件，合同出处不明，没有合同双方当事人身份证明、授权及对合同真实性的情况说明。此样本不客观、真实，不能作为“价格鉴定的假设和限定条件”。（四）加油站租金没有定价基准和规范，差异大，无可比性。被上诉人提供的作为样本的租赁合同中加油站和争讼加油站情况不同，合同订立日期不同，没有可比性。且仅仅以两份租赁合同作为鉴定样本，不具有普遍性，缺乏严谨性、科学性，违反相关鉴定操作规范，鉴定本身不合法。（五）被上诉人并不是加油站土地的使用权人，无权对加油站土地进行租赁受益。（六）鉴定结论书中鉴定的内容为租赁费，而并非加油站经营损失，租金数额不代表经营利润，不能作为经营损失的依据。（七）鉴定基准日为2010-2012年，而判决以此鉴定结果作为2009至2014年损失及2014年11月1日后损失的计算依据，不合法。四、原审判决内容超出诉讼请求范围。被上诉人起诉状中主张赔偿经济损失160万元，该主张为截止起诉之日的确定数额。而原审法院在诉讼请求之外判决上诉人从2014年11月1日至相关证照过户给被上诉人为止，按每年48万元承担被上诉人经济损失。该判决显然超出了被上诉人的诉讼请求范围。且（2008）西民初字第1408号民事调解书相关内容第六项为：“返还”相关证照，而原审判决内容为将相关证照“过户”给被上诉人，之间存在巨大差异。综上，原审法院判决依据的事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决，予以改判。被上诉人薛宝山辩称，原审法院判决事实清楚，证据充分，判决公正。上诉状第一点毫无理由，股权转让协议列明了联营协议解除，（2008）西民初字第1408号调解后，上诉人未提出任何异议，上诉人称股权转让后未实际经营是错误的，2004年11月10日，双方决定终止联营清算，2005年2月5日双方签订了股权转让合同。上诉状第二点无依据，（2008）西民初字第1408号民事调解书确定了双方于2009年3月1日前履行调解书规定的义务，但上诉人至今没有履行任何义务，也应交付加油站的相关资产，导致加油站的资产损毁严重，多次要求上诉人返还相关证件，上诉人一直没有返还。上诉状第三点，上诉人是故意拖延诉讼，提出鉴定申请后，上诉人只提供了其经营的加油站财务报表，从财务报表看加油站是亏损的。被上诉人提交的租赁合同原件及复印件经过了开庭质证，上诉人说未见过该合同与事实不符。上诉状第四点不能成立，经法院委托鉴定后将诉请明确为判决生效前按评估价计算。上诉人的上诉请求和上诉理由无事实和法律依据，请求依法驳回。本院经审理查明，原审法院（2008）西民初字第1408号民事调解书双方签收后，上诉人石化青岛分公司与被上诉人薛宝山均向原审法院申请执行。二审庭审中，询问（2008）西民初字第1408号民事调解书执行情况，被上诉人于本案诉讼期间2014年10月31日到原审法院执行局缴纳了案款1155730元原因时，被上诉人主张“依据的是（2008）西民初字第1408号调解书，法院在执行该调解书，我们双方都申请执行，这是执行的案款”，上诉人主张“无异议，我方也申请了执行”。询问营业执照、经营许可证等有无申请执行时，被上诉人主张“申请执行了，但是上诉人一直没有交到法院，我们缴纳款项的单据都给上诉人看过”，上诉人主张“我方申请执行的案件也是（2008）西民初字第1408号，申请执行的结果是被上诉人一直没有履行该调解书的义务，直到2014年11月才将款项交到了法院，但是法院没有给我方这部分款项”。二审庭审结束后，上诉人委托代理人提交了书面代理词。上诉人主张，一、原审法院（2008）西民初字第1408号民事调解书还在执行阶段，并未执行终结，本案不属于人民法院的受理范围，应驳回被上诉人的起诉。二、原审法院判决无事实和法律依据，其数额超出了诉讼请求范围。三、原审法院认定《加油站联营协议》已解除无依据。四、双方现系联营关系，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失缺乏事实和法律依据。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，被上诉人薛宝山起诉的事实和理由是“2008年5月份，上诉人石化青岛分公司以①撤销双方签订的加油站联营协议书，加油站股权转让合同②薛宝山返还石化青岛分公司联营投资款及转让金共计200万元为由将薛宝山起诉。2008年11月4日，双方达成（2008）西民初字第1408号民事调解书，石化青岛分公司应于2009年3月1日前返还原加油站物品及原加油站营业执照正副本、化学危险品经营许可证正副本、组织机构代码证正副本、成品油经营许可证正副本、安全评估报告，但石化青岛分公司至今未依据调解书约定履行义务，从而导致薛宝山无相关证件无法继续经营加油站造成损失，故请求判令石化青岛分公司赔偿薛宝山经济损失160万元。”因此，被上诉人薛宝山的诉讼请求系建立在原审法院（2008）西民初字第1408号民事调解书所确定的义务基础上的。调解书确认被上诉人返还上诉人股权转让金115万元，上诉人返还被上诉人原加油站物品及返还有关证照，双方均应于2009年3月1日前履行完毕。但调解书并未约定双方履行义务的先后顺序，双方也未依据调解书约定履行上述义务。为此，双方又都向原审法院申请了强制执行，现原审法院尚未执行完毕。在原审法院执行程序尚未完毕的情况下，双方的义务是否适当履行，是否存在迟延履行及迟延履行的期间均存在不确定性，进而任何一方的权利是否因对方的不当履行或迟延履行造成的损害均处于不确定的状态。被上诉人的诉讼请求在原审法院未执行完毕（2008）西民初字第1408号民事调解书的情况下，本案无法审理。被上诉人的起诉不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉条件中（四）项“属于人民法院受理民事诉讼的范围”，应裁定驳回被上诉人的起诉。被上诉人系基于上诉人不履行调解书的内容而起诉的，而上诉人的反诉是依据《加油站联营协议》请求法院依法判决其退出联营，被上诉人依据联营协议中退出条款返还其81.6万元投资款。本院认为，上诉人的反诉与本诉不是同一法律关系，在驳回被上诉人起诉的情况下，本院一并裁定驳回上诉人的反诉。综上，在双方所涉及的（2008）西民初字第1408号案件执行完毕之前，被上诉人的起诉不符合起诉的条件，应驳回被上诉人的起诉，同样上诉人的反诉也应驳回。原审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（四）、第一百七十条第一款(二)项之规定，裁定如下：一、撤销山东省莱西市人民法院(2013)西商初字第364号民事判决。二、驳回被上诉人薛宝山的起诉。三、驳回上诉人中国石化销售有限公司山东青岛石油分公司的反诉。四、驳回上诉人中国石化销售有限公司山东青岛石油分公司的上诉请求。一审案件受理费19200元，由原审法院退回给被上诉人薛宝山；速递费60元，由被上诉人薛宝山承担；，鉴定费4500元由被上诉人薛宝山承担。一审反诉费5980元，由原审法院退回给上诉人中国石化销售有限公司山东青岛石油分公司。二审案件受理费25386元，由本院退还给上诉人中国石化销售有限公司山东青岛石油分公司。本裁定为终审裁定。审判长  朱见晓审判员  杨传令审判员  张 磊二〇一六年六月八日书记员  李德军书记员  张 恬