河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫11民终1110号上诉人（原审原告、反诉被告）：范培军，男，汉族，1963年11月27日出生。委托代理人：詹华，河南思维律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：漯河市润泽市政工程有限公司。住所地，河南省漯河市。法定代表人：张进召，该公司董事长。委托代理人：王艳丽，河南智言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漯河市城市建设投资有限公司。住所地，河南省漯河市。法定代表人：王长江，该公司经理。委托代理人：张保国，河南汇星律师事务所律师。上诉人范培军因与被上诉人漯河市润泽市政工程有限公司、漯河市城市建设投资有限公司建设施工合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2015）郾民初字第00220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人范培军及其委托代理人詹华、被上诉人漯河市润泽市政工程有限公司的委托代理人王艳丽、被上诉人漯河市城市建设投资有限公司的委托代理人张保国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年11月12日，漯河市润泽市政有限公司（甲方）与范培军（乙方）签订了工程承包合同。该合同约定：双方就乙方承包甲方淞江路董庄大桥栏杆更换工程及淞江路立交洞内粉刷工程，达成了如下一致：一、工程概况：工程名称：（1）淞江路董庄大桥栏杆更换工程；（2）淞江路立交洞内粉刷工程。工程地点：漯河市淞江路。工程内容及工程量：详见甲方提供的施工图纸。二、承包范围：包工包料造价一次包死的原则。三、合同工期：淞江路董庄大桥栏杆更换工程自2008年11月12日起至2008年11月27日施工完毕。淞江路立交洞内粉刷工程自2008年11月12日至2008年11月22日施工完毕。四：质量标准：满足图纸设计标准及相关规范规定，达到合格工程标准。五、承包价格及付款方式：淞江路董庄大桥栏杆更换工程及淞江路立交洞内粉刷工程合计总工程价款为70万元（含税），此价款不可调整。工程量完成50%时，经甲方审核后拨付工程价款总额的15%即105000元人民币。工程竣工后经甲乙双方验收合格后7日内再拨付工程价款总额的15%即105000元人民币。春节前负至工程总额的95%，剩余5%为工程维修保修金，工程保修金为一年，自竣工验收合格之日起开始计算。甲方代扣税金5.5%，多退少补。该合同甲方漯河市润泽市政有限公司加盖了漯河市润泽市政有限公司淞江路改造项目部印章，乙方范培军签了名字。同时合同约定补充条款，内容为：栏杆拆除费用按国家相应定额进行计算，增加至合同总价，所拆除栏杆归甲方所有。合同签订后，原告范培军组织人员对淞江路立交桥洞内进行粉刷，2008年底前完工验收。2009年1月7日范培军向漯河市润泽市政有限公司借款20000元，同月22日范培军从漯河市润泽市政有限公司代领淞江路立交洞内粉刷工程款及工人工资50000元，同年3月12日范培军从被告漯河市润泽市政有限公司领取立交桥工程进度款100000元，同年10月21日又领取立交桥工程款30000元，以上淞江路立交桥洞内粉刷工程漯河市润泽市政有限公司共支付工程款计180000元。淞江路董庄大桥栏杆更换工程由原告范培军雇佣人员杨帆负责施工，2008年11月7日，杨帆从被告漯河市润泽市政有限公司领取董庄大桥栏杆更换工程预付款50000元，同月25日，杨帆又领取董庄桥工程预付款100000元。因该工程范培军和杨帆未能按照要求的进度施工，该标段工程漯河市润泽市政工程公司又承包给薛来义负责施工，工程竣工后，漯河市润泽市政工程公司支付薛来义工程款309000元。另查，2008年6月25日，漯河市润泽市政有限公司与漯河市中泰力诚城市建设投资有限公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定，发包人为漯河市中泰力诚城市建设投资有限公司，承包人漯河市润泽市政有限公司，工程名称为漯河市淞江路道路改造工程，承包范围是施工图纸所包含的内容，承包方式为包工包料综合单价包费用，开工日期为2008年7月1日，竣工日期为2008年12月20日，合同价款为66000000元.另查，淞江路道路改造工程是漯河市政府以“企业投资建设，政府一次回购”的BT方式进行的市政公用基础设施建设工程。该工程由漯河市城市建设投资有限公司负责组织协调工作，由漯河市中泰力诚城市建设投资有限公司融资投资建设。本案所涉工程系淞江路道路改造工程的一部分工程。本案审理过程中，根据原告范培军的申请，本院委托河南省致诚工程技术有限公司对漯河市淞江路立交洞内粉刷工程造价进行了司法鉴定，鉴定意见为：经计算，范培军承建的淞江路立交洞内粉刷工程造价为326674.28元，该鉴定将被告漯河市润泽市政有限公司经营成本也计算在内，经质证，原告范培军对此无异议，被告漯河市润泽市政有限公司对鉴定有异议，不予认可。2010年12月20日，原告范培军起诉时的诉状称，被告漯河市润泽市政有限公司只让原告范培军对其中的淞江路立交粉刷过程进行施工。后被告漯河市润泽市政有限公司提起反诉，原告范培军在答辩状中称董庄大桥栏杆改造工程只施工了5天。2013年6月8日，原告在变更诉状中，董庄大桥栏杆改造工程原告施工了一半。原审法院认为：被告漯河市润泽市政有限公司与原告范培军签订的工程承包合同，是当事人真实意思表示，且已实际履行，对此本院予以确认。原告范培军作为实际施工人，被告漯河市润泽市政有限公司应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，按照双方合同的约定支付工程款。本案中，原告范培军在合同签订后对淞江路立交粉刷工程进行了施工。淞江路董庄大桥栏杆改造工程，因原告范培军未能按照合同的约定进行施工，被告漯河市润泽市政有限公司又将工程承包给薛来义负责施工，并无不当。按照双方合同的约定，工程总价款为700000元（含税）。且该价款为不可调整，并由漯河市润泽市政有限公司代扣税金5.5%，故该工程总价款在扣除税金后应为661500元。原告范培军及其雇佣人员杨帆共从漯河市润泽市政有限公司领取了350000元工程款，薛来义从漯河市润泽市政有限公司领取了309000元工程款。两者相加，漯河市润泽市政有限公司共支付659000元，与合同价款基本一致。被告漯河市润泽市政有限公司并未违约，原告范培军要求被告漯河市润泽市政有限公司支付拖欠工程款455181.04元的诉请，因证据不足，本院不予支持。被告漯河市润泽市政有限公司的反诉，因未提交相关的证据加以印证，故对该诉请，本院也不予支持。关于原告范培军诉称董庄大桥栏杆改造工程由其负责施工了一半，因其在起诉状中已称未对董庄大桥栏杆改造工程进行施工，后在变更诉状中称负责施工了一半。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对其引起的合同关系变更的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负责履行义务的当事人承担举证责任”，第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”。因原告没有提供证据证明对董庄大桥栏杆改造工程施工了一半，故对其该诉请，本院不予采信。退一步讲，无论原告是否对董庄大桥栏杆改造工程进行施工，因合同价款是对董庄大桥栏杆改造工程和淞江路洞内粉刷工程两处的总价款，二者之间互为一体，不能将范培军领取的150000元董庄大桥栏杆改造工程款从合同中单独列开，而应整体计算。关于原告申请本院委托河南省致诚工程技术有限公司对漯河市淞江路立交洞内粉刷工程造价进行的价格鉴定，因该鉴定将原告的成本也计算在内，存在一定的瑕疵。其次，按照该鉴定结果，漯河市淞江路立交洞内粉刷工程和董庄大桥栏杆改造工程总工程价款为785674.28元（326674.28元＋150000元＋309000元），已超出了合同约定的价款，在双方对合同价款约定为不可调整价款的情况下，应以双方合同约定的价款为准，故对该鉴定，本院不予采信。综上，依据《最高人民法院民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十四条之规定，判决：一、驳回原告范培军的诉讼请求。二、驳回被告漯河市润泽市政工程有限公司的诉讼请求。本诉案受理费10563元，由原告范培军承担，反诉案件受理费1150元，由被告漯河市润泽市政工程有限公司承担。范培军上诉称：原审判决认定事实不清，双方所签承包合同在履行过程中承包价款发生了变更；薛来义领取的董庄桥工程款与已无关；代扣5.5%的税金没有依据，被上诉人也没有缴纳税金；原判决适用法律错误，双方合同因范培军不具备承包资质从而无效；本案工程系被上诉人转包给上诉人的，故应当适用被上诉人与发包人之间的合同结算工程款，本案系发回重审两次的案件，原审审理程序错误。请求撤销原审判决第一项，改判漯河市润泽市政工程有限公司支付上诉人工程款及利息，本案诉讼费由漯河市润泽市政工程有限公司承担。漯河市润泽市政工程有限公司答辩称：双方合同对工程造价采用的是固定工程价，不存在工程款调整的问题。上诉人有关调整工程价款的诉请没有依据，由于上诉人未按照合同约定进度对董庄立交桥开工、施工，被上诉人将董庄桥另行安排他人施工符合情理，且上诉人也未提出异议。税金由被上诉人在工程价款中代扣，是双方合同约定，应按合同自治原则认定。被上诉人是否纳税，与本案不是同一法律关系，上诉人提出该意见，超出了一审诉请范围。被上诉人已结清了工程价款，关于上诉人对施工范围之外的工程价款的请求，应当承担举证不能的责任。原审判决适用法律正确，被上诉人交付给上诉人施工的仅是全部工程中的的两项，不存在转包工程和分包工程的行为。涉案工程已验收合格并交工，故合同是否有效，均不影响双方根据合同结算的方式。原审审理程序并无不当，请求驳回上诉，维持原判。漯河市城市建设投资有限公司答辩称，同一审判决答辩理由。请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议的焦点为，原审判决驳回范培军的诉讼请求是否妥当。本院认为：2008年11月12日，漯河市润泽市政有限公司与范培军签订工程承包合同，该合同是双方当事人真实意思表示，且已实际履行，对此原审法院予以确认，本院亦予以认定。本案中，双方签订的承包合同明确约定计价方式“不可调整”，且范培军在历次诉讼中从未提出过工程发生变更的主张，亦未举证工程在履行过程中发生变更的证据，故对范培军有关工程价款发生变更并且应当根据调整价进行结算的上诉理由，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即不论合同是否有效，均不影响根据双方合同结算价款的权利，故范培军要求以发包人与漯河市润泽市政工程有限公司的合同价款与其结算没有事实依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，故上诉人应对自己所承包工程已履行的工程量和工程价款提供证据，但根据双方证据及范培军起诉状诉称的事实，对除淞江路立交桥之外的董庄桥工程，上诉人并不能提供证据证明其履行了合同义务，故对其不能举证部分的价款主张，本院不予支持。关于范培军申请河南省致诚工程技术有限公司对漯河市淞江路立交洞内粉刷工程造价进行的价格鉴定，因该鉴定将范培军的成本也计算在内，存在一定的瑕疵。其次，按照该鉴定结果，漯河市淞江路立交洞内粉刷工程和董庄大桥栏杆改造工程总工程价款已超出了合同约定的价款，在双方对合同价款约定为不可调整价款的情况下，应以双方合同约定的价款为准，故对该鉴定，原审法院不予采信并无不当，本院予以支持。漯河市润泽工程公司与范培军签订承包合同所约定的工程总价款在扣除税金后为661500元，而范培军从润泽公司领取的350000元加上薛来义领取的309000元，两项共计659000元，该两处工程的总价支出与本案双方约定的合同价款基本一致，根据合同法的“实现合同的目的”原则来看，一审所认定的工程价款与双方签订合同预实现的合同的目的基本能够一致，故原审法院对工程价款的认定较为客观，本院亦予以认定。关于漯河市政润泽市政工程有限公司是否缴纳税款，因范培军原审未提出该主张，且该行为与本案不同属一法律关系，该上诉主张不在本院审理范围，范培军可另行主张。综上，上诉人范培军的上诉理由无证据予以证明，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10563元，由上诉人范培军承担。本判决为终审判决。审判长 李 强审判员 赵庆祥审判员 曹光辉二〇一六年六月十六日书记员 张 鹏