广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2016)粤1971民初7931号原告江旭庆，男，1969年3月8日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区。委托代理人吴健林，广东中建合展律师事务所律师。委托代理人李奕诗，广东中建合展律师事务所律师。被告东莞市东城街道办事处，住所地：广东省东莞市东城中心东城大道。法定代表人邵宏武，办事处主任。委托代理人高领威，广东方中天律师事务所律师。委托代理人张宝仪，广东方中天律师事务所律师。第三人中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人邓池良，任公司经理。委托代理人曾华，女，1985年4月17日出生，汉族，住广州市花都区。该公司员工。委托代理人林则鑫，男，1984年11月8日出生，汉族，住广东省汕头市濠江区。该公司员工。原告江旭庆诉被告东莞市东城街道办事处（以下简称“东城街道办”）、第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称“中太公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年4月14日受理后，于2016年5月23日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告本人及委托代理人吴健林、李奕诗，被告的委托代理人高领威、张宝仪，第三人委托代理人曾华、林则鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2012年3月1日与第三人签订《协议书》约定由原告实际承接并履行第三人与被告就“东城区立新横岭回迁居住小区”工程项目签订的施工承包合同中的所有内容。第三人与被告于2012年3月27日签订的《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同》的工程内容为地基与基础工程、给排水工程、电气工程、通风空调工程、防雷工程及其他工程项目等，合同总价为285156767.96元。而对于案涉工程款的支付时间，在案涉合同的通用条款第78条和专用条款的第81条、83条和85条明确约定为合同生效后，按经核实的每期计量工程价款的90%支付工程进度款，工程进度款支付达合同价款90%时，不再按进度付款，待竣工验收合格并经东莞市财政局东城分局审核结算完毕后28天内付至工程结算价的97%，剩余工程价款结算总额3%则作为质量保证金在缺陷责任期终止后支付，如果被告延迟支付款项，则承包人有权计算和收到利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。换而言之，根据合同约定，被告最迟应当在案涉工程竣工验收前支付完合同价款的90%即256641091.16元，否则需立即支付并承担违约责任。前述之《协议书》及《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同》签订后，原告对案涉工程项目精心组织，认真施工，全部工程项目已于2015年12月2日办理完成建筑工程竣工验收。但被告在此过程中并无严格执行合同约定的付款安排，被告不但没有在工程竣工验收前支付完合同价款的90%，而且一直拖延至2016年2月2日才合共付款人民币256405468.34元，与合同约定验收前应付的90%相比，尚且相差人民币235633.82元。原告认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，原告作为案涉工程的实际施工人，可以以案涉工程的发包人即东莞市东城街道办事处为被告主张权利，而该被告则须在欠付工程价款的范围内对作为实际施工人的原告承担责任。鉴于上述事由，原告特诉至法院请求依法判令：1、被告立即向原告支付东莞市东城区立新横岭回迁居住小区项目到期应付未付工程款235622.82元；2、被告向原告偿付前述延迟支付款项的利息（利息计算以到期未付的235622.82元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计算时间从工程竣工验收之次日即2015年12月3日其计至付清该笔欠款之日止，暂计至2016年4月6日为3482.05元）；3、被告承担本案诉讼费用。庭审中原告变更诉讼请求如下：第一项诉求应付工程款的数额为232322.79元；第二项诉求为以232322.79元为本金计算利息。被告辩称：一、本案为建设工程合同纠纷，被告从未与原告订立工程建设施工合同，不存在合同关系，原告非施工合同的相对人，在未确定原告为实际施工人之前，原告不能向被告直接主张工程款。（1）案涉工程系被告依法经过招投标程序后，与中标人第三人2012年3月27日签订《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同》并发包给第三人的项目，且对第三人与原告之间的转包行为毫不知情，被告对原告系实际施工人是不予认可的。现原告直接按照建设合同法律关系向被告提出申请，缺乏事实依据。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告必须在认定其为案涉工程的实际施工人后，才可以向发包方主张相应的权利。鉴此，在未确认原告是否案涉工程的实际施工人前，原告无权向被告主张任何权利，当然包括本案中原告主张的工程款，原告在本案中直接起诉被告是不当的。同时，被告依法也仅仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二、案涉工程建设期间，对于工程款的支付，被告不存在违约行为，无须对第三人承担任何违约责任，更不必向本案原告承担利息损失的违约责任。（1）案涉工程的中标人、合同施工方系本案第三人。因第三人已于（2015）号肥西执字第013411号的执行案件中作为被申请人被申请执行，安徽省肥西县人民法院于2015年10月22日已向被告发出《协助执行通知书》，要求被告的重点工程建设办公室扣留第三人的工程款收入30000000元。而案涉工程系2015年12月验收的，后于《协助执行通知书》时间，即使验收合格，被告需按合同支付至工程总价的90%，但基于安徽省肥西县人民法院《协助执行通知书》扣留第三人收入的要求，被告依法是不能支付相关工程款的。因此被告非违反合同约定拒绝履行，而是依法不得向第三人履行。况且，不能支付工程余款完全系由第三人被执行引起的，该责任应由第三人承担。（2）原告即使被认定为案涉工程的实际施工人，其主张工程款的权利也是建立在第三人可以获取的基础上。现相关款项按法院协助执行要求扣留，不能向第三人支付。同时，第三人在没有征得被告同意下，将工程转包给没有任何施工资质的原告，该行为系违法转包行为，系法律所禁止的行为，因此，其法律后果应由原告与第三人自行承担。综上，关于案涉工程，被告完全系按照法定的程序进行招投标，在第三人中标后，双方签订相关施工合同的。第三人中标后是否将案涉工程违法分包给原告，被告无法查证，更与被告无任何关系。关于案涉工程余款的支付问题，被告系依法协助法院执行扣留的，不存在任何法律责任。为此，恳请法院查明相关事实，驳回原告的诉讼请求。第三人述称，第三人是案涉工程总承包方，第三人与原告签订协议书约定将案涉工程交由原告施工，原告已依约施工完毕并办理竣工验收，被告应该按照合同付款，第三人均按照约定将被告支付的款项支付给原告，原告诉求的工程款是由于被告拖欠第三人工程款所造成，应由被告承担付款责任，与第三人无关。经审理查明，2012年3月1日,原告（乙方）与第三人（甲方）签订了一份《协议书》，协议书涉及工程为东莞市东城区立新横岭回迁居住小区。承包范围为原告对工程实行包工包料，承包方式为甲方与开发商就“东城区立新横岭回迁居住小区”签订的施工承包合同中的所有内容。原告按工程结算价款的1%上交第三人管理费。关于工程款的支付双方约定为：按甲方与发包人所签订的承包合同相关条款执行。发包人拨付的工程款统一存入（汇入）甲方账户，甲方每次付款给乙方均以收到的发包人本项目工程款为前提，如发包人未能按承包合同拨款而导致甲方不能按时付款给乙方，乙方不得直接或间接向法院和仲裁委员会追究甲方经济责任和法律责任，必要时甲乙双方协同并以甲方名义依法提起诉讼，共同追讨发包人工程欠款。本项目工程款到达甲方账户三个工作日内扣除约定费税外，甲方拨付给乙方，乙方收到工程款必须专款专用，不得挪作他用。2012年3月27日，第三人与被告签订了一份《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同》，工程内容为东莞市东城区立新横岭回迁居住小区，包括地基与基础工程、主体工程、装饰装修工程、给排水工程、电气工程、通风空调工程、防雷工程等，合同总价为285156767.96元。关于工程款的结算和支付专用条款第78.2计算利息的利率为不计算利息。专用条款第81.2（2）约定为：合同生效后，按经核实的每期计量工程价款的90%支付工程进度款，工程进度款支付达合同价款90%，不再按进度付款，待竣工验收合格并经东莞市财政局东城分局审核结算完毕后28天内付至工程结算价的97%。本案原告提交了外墙脚手架、门式脚手架、防火门等项目的施工合同，结算清单以及付款记录。以此证明原告对案涉工程组织了施工，是案涉工程的实际施工人。2015年12月2日，案涉工程整体通过了竣工验收。本案三方当事人均确认被告已经付款256408768.37元。原告主张本案的诉求是根据合同约定，被告现应付合同价款285156767.96元的90%即256641091.16元，减去上述已付款，即为本案原告诉求的金额232322.79元。另查明，2015年10月22日，安徽省肥西县人民法院向被告送达了一份（2015）肥西执字第013411号执行裁定书和协助执行通知书，要求扣留第三人收入30000000元。被告同时提交了一份银行进账单和发票，证明其与第三人签订合同并一直向第三人支付工程款由第三人向其开具发票，被告收到上述执行裁定书和协助执行通知书后依法无法向第三人支付工程款，并不存在合同的违约行为。本院认为，原告与第三人之间的《协议书》签订在被告与第三人签订的《建设工程施工合同》之前，原告作为没有施工资质的个人，借用第三人的名义施工，原告是本案的实际施工人，案涉的《协议书》、《建设工程施工合同》均为无效合同。但是案涉工程经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程款，符合法律规定。《建设工程施工合同》约定工程款按进度付款，工程进度款支付达合同价款90%，不再按进度付款，被告应向原告支付90%工程款的剩余金额235622.82元。关于原告诉求的逾期付款利息问题，本院认为，首先，被告与第三人签订的合同中只约定了工程进度款支付至90%时不再按进度付款，97%的工程款待竣工验收合格并经东莞市财政局东城分局审核结算完毕后28天内付至工程结算价的97%，并未明确约定90%的工程款何时支付。其次，被告在竣工验收前已经收到了肥西县人民法院的执行裁定书和协助执行通知书，案涉的工程款已经被法院要求扣留，不能向第三人支付，被告在支付工程款的过程中不存在违约行为，原告主张要求被告支付逾期付款违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告东莞市东城街道办事处在本判决发生法律效力之日起三日内向原告江旭庆支付工程款232322.79元；二、驳回原告江旭庆的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费2443.29元，已由原告江旭庆预交，由被告东莞市东城街道办事处负担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审判员 陈 蕾二〇一六年六月二十八日书记员 叶韵舒附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。