新疆维吾尔自治区石河子市人民法院民 事 判 决 书(2016)兵9001民初3466号原告刘涛，现无固定职业，住本市。委托代理人尹丽娟，新疆新石律师事务所律师。被告石河子开发区九洲通达房产开发有限公司。法定代表人李玟录，该公司董事长。委托代理人张君，新疆双信律师事务所律师。原告刘涛与被告石河子开发区九洲通达房产开发有限公司劳动争议一案，本院于2016年5月16日立案受理后，公开开庭进行了审理。原告刘涛的委托代理人尹丽娟与被告石河子开发区九洲通达房产开发有限公司的委托代理人张君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告从2015年1月14日至2015年9月25日在被告处上班，双方约定原告担任销售主管，期间未签订劳动合同。2015年9月25日，被告以原告未按时完成领导交办的工作为由作出《关于刘涛予以除名的决定》，至今未正式下达解除劳动合同的书面文件，未按照《劳动合同法》的规定向原告支付经济补偿金和社会保险中企业应缴纳的部分。原告认为被告的行为违反了《劳动合同法》的规定，侵害了劳动者的合法权益，于2015年11月向石河子市劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委没有支持原告部分仲裁请求，故诉至本院，请求判令：1、被告为原告缴纳2015年1月至今的社会保险费中企业应缴纳部分；2、被告支付原告休息日16609.6元及拖欠工资经济补偿金4152.4元；3、被告支付原告节假日加班工资1245.72元及拖欠工资经济补偿金311.43元；4、被告支付原告未签订劳动合同双倍工资40642.38元；5、判令被告支付原告经济补偿金4515.82元；6、请求被告承担本案送达费用。被告辩称，一、原被告双方于2015年2月14日签订为期一年的劳动合同，在劳动合同中，约定工作时间是不定时工作岗位，执行不定时工作规定，依据双方签订的劳动合同，原告要求支付加班工资及拖欠工资经济补偿金没有事实依据，不符合双方合同约定情形；二、原被告签订一年期劳动合同，不符合支付未签订劳动合同双倍工资的情形；三、原告与被告签订劳动合同时明确作出声明，放弃被告为其缴纳社会保险费，且工资发放中已支付社会保险费企业应缴纳部分；四、原告违反公司的规章制度，不服从工作安排，被告公司于2015年9月25日作出除名决定，原告已办理相关离职手续，不符合支付经济补偿金的规定。综上，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明，被告石河子开发区九洲通达房产开发有限公司注册成立于2013年8月22日，属于有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资企业）。原告2015年2月14日到被告处工作，同年5月26日签订书面劳动合同，劳动合同期限自2015年2月14日至2016年2月13日，约定原告担任部门销售经理，约定原告岗位执行不定时工时制，约定原告执行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，月基本工资2900元（含社保补贴）。2015年9月25日，被告做出《关于刘涛予以除名的决定》，内容为：”营销中心高级职业经理刘涛9月5日会议未按时完成领导交办的工作，作为主管处以200元罚款；9月6日会议未到，处以200元罚款；作为主管，不能履行领导职责，且拒绝缴纳罚款，9月8日会议中，顶撞、威胁上级，给公司其他员工造成严重的不良影响。鉴于刘涛不服从工作安排，通知开会不到场，布置工作不能按时完成，顶撞、威胁上级，无组织无纪律，严重违反了公司对员工的管理制度，对此，经公司研究决定，给予刘涛除名的决定。”同日，刘涛离开被告公司。原告工作期间，被告未为原告缴纳各项社会保险费，但原告书面放弃被告为其缴纳社会保险费，并约定被告将社会保险费以现金形式在工资中发放。原告工作期间出勤情况如下：2月14日至28日出勤6天，休息9天，春节加班2天；3月出勤31天；4月出勤24天，事假6天，清明节加班；5月事假8天，倒休l天，出勤19天，无记录3天；6月出勤27天，休息3天，端午节加班；7月事假5天，休息l天，出勤24天，无记录1天；8月休息半天，出勤30.5天；9月记录至9月17日，出勤15天，休息2天。上述考勤由被告提供，原告认可。被告员工工资构成均为：基本工资（基资+社保补贴+绩效工资）、提成工资（销售提成+补贴）、代扣款、实发工资，均为签字领取。原告工作期间工资如下：2月至5月基本工资均为2600元（基资1715.5元+社保补贴884.5元），2月至4月均无提成工资，5月提成工资为1200元；6月至8月基本工资均为3400元（基资2015.5元+社保补贴884.5元+绩效工资500元），提成工资分别为6月730.5元、7月2637.95元、8月3814.35元（销售提成3714.35元+补贴100元）；9月基本工资2900元（基资1715.5元+社保补贴884.5元+绩效工资300元），提成工资2139.03元。被告虽与原告在劳动合同中约定原告所在岗位执行不定时工时制，但被告未就该岗位向劳动行政部门申请审批执行不定时工时制。被告未向本庭提交其单位规章制度、规章制度经民主协商程序制定的证据，也未提交做出《关于刘涛予以除名的决定》经职工代表大会或全体职工讨论通过经工会协商的证据，也未提交《关于刘涛予以除名的决定》中记载的原告严重违反规章制度的事实方面的证据。上述事实，有庭审笔录、当事人陈述及相关书证（或证人证言等）为凭，证据确凿，足以认定。本院认为：原告自2015年9月18日开始不再继续为被告提供劳动，被告于2015年9月25日做出除名决定。双方自2015年9月25日起不再继续履行各自的劳动权利义务，劳动关系已于2015年9月25日解除。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：”用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”根据上述规定，社会保险费缴纳是用人单位和劳动者的法定权利也是法定义务，不能通过约定放弃。被告应当为原告缴纳2015年2月14日至2015年9月25日期间的社会保险费。《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定：”用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：...（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”根据庭审调查，原告存在休息日加班未调休和法定节假日加班的事实，被告应当依据标准工时制向原告支付加班工资。经统计，2015年2月14日至9月17日原告休息日加班天数为3月9天、4月2天、6月5天、7月1天、8月9.5天、9月2天，合计28.5天；法定节假日加班：春节2天、清明节1天、端午节1天。虽然原告存在春节、清明节和端午节加班的事实，但由于原告在本案中仅主张清明节和劳动节加班工资，故本院只对原告主张的清明节加班工资予以支持。关于计算加班工资的基数。原告的应发工资构成为基本工资+销售提成。提成工资是特殊的计件工资，此”件”在本案中指的是销售额，提成工资的计算仅与销售额有关，与工作时间、基本工资等无关，反映的是劳动者的工作业绩，不应当作为计算加班工资的基数。因此，被告应当以原告当月基本工资为基数支付原告加班工资。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：”用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”根据上述规定，被告应当支付原告拖欠加班工资25%的经济补偿金。根据庭审调查，原告与被告签订有书面劳动合同。原告关于未签订劳动合同期间双倍工资的请求无事实依据，且庭审中原告放弃该项请求，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：”劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：...（二）严重违反用人单位的规章制度的；...”上述条款规定了劳动者严重违反规章制度，用人单位可以依据此条款解除劳动合同。但是本案中，被告仅提供处理决定，未举证证实原告存在严重违反规章制度的事实。《中华人民共和国劳动合同法>第四十三条规定：”用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”上述条款规定了用人单位单方解除劳动合同须经民主协商程序，但本案中被告也未提交相关证据。综合上述意见，因此被告做出的《关于刘涛予以除名的决定》既缺乏事实依据且程序不合法，属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的：（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”上述条款列举了用人单位应当支付劳动者经济补偿金的条件。被告解除与原告之间的劳动合同，未能提交原告存在过失方面的证据。原告依据上述条款主张解除劳动合同经济补偿金，予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十九条、第四十条第（二）项、第四十三条、第四十六条，《工资支付暂行规定》第十三条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决如下：一、被告为原告缴纳2015午2月14日至2015年9月25日期间的社会保险费（用人单位应缴部分，具体金额以本市社会保险经办机构核算为准）；二、被告支付原告2015年2月14日至9月17日期间休息日加班工资7954.03元[计算公式为：2600元÷21.75天×（9天+2天）×200%+3400元÷21.75天×（5天+l天+9.5天）×200%+2600元÷21.75天×2天×200%]，并支付拖欠工资经济补偿金1988.51元[7954.03元×25%]；三、被告支付原告2015年2月14日至9月17日期日法定节假日加班工资358.62元[计算公式为：2600元÷21.75天×1天×300%]，并支付拖欠工资经济补偿金89.66元[计算公式为：358.62元／月×25%]；四、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金2871.43元〔（2600元/月×4个月+3400元/月×2个月+2900元/月）÷7个月〕×1个月。邮寄送达费90元，由被告负担（原告已付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。审判员  蒋学雷二〇一六年六月二十日书记员  王 卫