江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00433号上诉人（原审原告）江苏中苑建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城大街72号。法定代表人张卫民，该公司董事长。委托代理人姚林胜，上海宝申理律师事务所律师。委托代理人朱纪陈，江苏鑫鼐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）苏州市万辉地产有限公司，住所地江苏省苏州市工业园区东环路328号东环大厦（2-6层）1幢201室。法定代表人池应滔，该公司董事长。委托代理人池哲茂，该公司总经理。委托代理人仲玥，江苏简恒律师事务所律师。上诉人江苏中苑建设集团有限公司（以下简称中苑公司）因与被上诉人苏州市万辉地产有限公司（以下简称万辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民初字第0020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日受理后，依法组成合议庭,于2015年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人中苑公司的委托代理人姚林胜、朱纪陈，被上诉人万辉公司的委托代理人池哲茂、仲玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2010年8月6日，万辉公司（××）与中苑公司（××）签订《建设工程施工合同》，约定由中苑公司承包苏州万辉国际广场工程的土建及水电安装工程。具体承包范围包括：①给排水按图纸施工完整（含室外自来水连接、不含雨水网、污水网连接、化粪池等，待设计明确后另报价投标）；②消防按图纸施工完整（含室外消防管网）；③防排烟通风按图纸施工完整（风机设备能正常运转）；④电部分：按图纸要求强电部分、防雷接地、各公共部分综合布线施工完整，含有线电视系统、人防系统、消防警报系统、通风空调电源等，店面及写字楼按各单元送电到各室配电箱（或柜），不含室外装饰光源；⑤应甲方要求安装工程的部分材料作如下调整：1）给水内衬不锈钢衬镀锌钢管改为PPR管材；2）排水柔性铸铁改为UPVC管材；3）电缆线低碳无卤电缆改为YJV型电缆；4）电气配管镀锌钢管改为焊接钢管；⑤土建部分：整体土建工程按图纸要求施工（不含降水工程及基坑围护），地下室按图纸施工完整（含墙柱批刮腻子、涂料，天棚直接批刮腻子上涂料。车位地板喷漆，但不含交通设施装修），±00以下室外回填到位，内墙柱装修至毛坯，办公楼地板找平压光，商业裙楼地板不找平压光，天棚都不拉毛。外墙（除幕墙、石材干挂外）施工完整（含铝合金窗、防火门等），一层配电室、管理室、电信室、消控室、屋顶女儿墙、风机房、电梯机房等施工完整（含装修、磁砖地板铺设）。配电所高低压柜不包含在承包范围由电业局施工，但配电室土建、照明、通风接地、门窗、风机等按规范施工完整；土建的承包方式按单价工作量增减，凭现场的施工单位、监理、甲方工程师签证为准，多还少补。⑥暂不列入承包范围：（1）室外工程（待景观设计确认后再预算）；（2）走廊、楼梯及公共部位吊顶，磁砖铺设；（3）电梯、中央空调、发电机、配电所高低柜等设备；（4）室外玻璃幕墙、石材干挂。（5）销售店面、办公楼顶板和公共部位需吊顶部分不粉刷。（6）战时通信配线及生活用水系统；远程水表系统；空调系统、卫生洁具的配套阀门及水嘴等。⑦二次装修说明：二次装修暂不包括，待图纸明确后再进行报价。如果二次装修中标不是原主体中标公司，建设单位要求主体中标公司提供已有的设施（包括脚手架、人货梯等）给二次装修单位无偿使用三个月，如果工期超过三个月，费用双方协商解决。⑧清场：工程完工后一个月内清场，平整广场地面，不得有建筑垃圾。双方当事人约定的开工日期拟定为2010年8月15日（以甲方发出的书面开工时间为准），竣工日期为2011年5月31日（其中±00结构完成时间为2010年10月31日前，主体结构封顶时间为2011年2月28日前）。合同工期总日历天数285天。双方在合同专用条款23.2中对合同价款调整及结算做出了约定。其中23.2.1约定本工程采用价格固定方式（除钢筋外）：××的投标单价和总价在合同实施期间不因市场变化因素而变动；23.2.2约定结算价格为合同金额加设计变更签证和建设单位现场管理人员签证工程量增减价格；23.2.3约定结算调整价格以投标时同等条件为依据，即变更价格=（经审核后变更工程量×中标时的单价）；若变更的项目在投标报价中没有类似的项目，则按当地当时的价格协商取费；23.2.4约定发包方对材料标准如有调整，甲乙双方协商一致后，结算时则按发包方现场代表签具的材料价格进行调整；23.2.5钢筋材料定价：钢筋价格按《苏州工程造价信息》2010年6月的信息价为投标依据，在此基础上如信息价波动在5%以内（包括5%）不再进行调价，如波动超过5%则按施工当月实际《苏州工程造价信息》中钢材信息价溢价部分多还少补。合同专用条款26条就工程款（进度款）支付的方式和时间约定：（1）工程地下室底板浇捣完整后，监理单位认真审核其完成的工程预算量，按完成量80%的工程款上报建设单位拨款，建设单位收到工程进度款支付证书后一个星期之内支付。（2）基础工程完成到地下室顶板±00第二次付款，地下室顶板±00至裙楼三层第三次付款，四层至十二层封顶第四次付款，屋面工程、砌体、门窗工程、栏杆完成后第五次付款，落架完成后第六次付款。各按其工程量的80%支付。竣工验收合格、资料完整报送建设单位并入档后一个月内支付总价的15%，保修金5%由物管公司在保修期过后一星期内移交物管公司确认，并报送至建设单位后即付款（地基基础和主体工程保修金在竣工交验满壹年后一星期内一次性支付）。一审诉讼中，中苑公司向一审法院提交了工程总价款分别为4150万元和9150万元的《建设工程施工合同》各一份，万辉公司则向一审法院提交了工程总价款为1910万元的《建设工程施工合同》一份。双方当事人在诉讼中确认上述三份合同除工程总价款不同外，在施工范围、工期、合同价款的调整及结算、工程款支付的方式和时间等方面约定的内容均基本一致。万辉公司于2011年向苏州工业园区人民法院提起诉讼，要求中苑公司移交万辉国际广场的未完工工程，由中苑公司将自有机械设备及施工人员撤离现场，并按照合同约定进行审计结算等。该案审理期间，苏州工业园区人民法院根据当事人的申请，委托江苏兴光项目管理有限公司对苏州万辉国际广场土建及安装工程已完工部分的工程量、工程价款进行鉴定。江苏兴光项目管理有限公司于2012年10月8日作出苏兴造基字[2012]1525号鉴定意见书，具体的鉴定结论有三项：鉴定结果一，按万辉公司提供的施工合同，结算方式为固定总价，价格为1、（钢筋调差按合同约定的2010年6月信息价为调价基础）29797594.08元，双方争议价1008435.9元。（具体项目组成详见附后明细表）2、（钢筋调差按被告实际投标价为调价基础）31181664.95元，双方争议价1008435.9元（具体项目组成详见附后明细表）。鉴定结果二，按固定单价，价格为：1、（钢筋调差按合同约定的2010年6月信息价为调价基础）31189620.49元，双方争议价913709.66元。（具体项目组成详见附后明细表）2、（钢筋调差按被告实际投标价为调价基础）32750732.76元，双方争议价913709.66元。（具体项目组成详见附后明细表）鉴定结果三，按实结算方式，鉴定价格为43726220.85元，双方争议价1115197.63元。（具体项目组成详见附后明细表）2012年2月11日，由于双方当事人就工程施工和工程款支付等事宜存在较大争议，无法协商达成一致，万辉公司单方接管了正在施工中的工地。2012年3月12日，中苑公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、万辉公司支付工程进度款22360147.97元；2、万辉公司支付逾期付款利息493271元（暂计算到2012年3月2日，实际按同期银行贷款利率计算到款项付清之日）；3、万辉公司赔偿停工损失1121000元；4、万辉公司赔偿因强占工地造成的损失（具体金额以评估为准）；5、确认中苑公司在欠付工程款的范围内对涉案工程折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权。苏州工业园区人民法院于2012年7月13日作出（2011）园民初字第1652号先予执行的裁定：一、中苑公司将苏州万辉国际广场工程场地及工程资料移交万辉公司；二、万辉公司将中苑公司留存在万辉国际广场项目工地的设施、材料等物品退还中苑公司。万辉公司的股东周梅清于2012年5月17日向苏州工业园区人民法院提交担保书，载明其自愿为先予执行提供担保，如因万辉公司申请先予执行错误，其自愿提供人民币1000万元整（本款与工程欠款的担保合并共计1000万元）的经济担保责任。2012年7月4日，苏州工业园区人民法院组织双方对施工现场进行勘验，对中苑公司遗留在施工现场的建筑材料、机械设备等进行了确认。经苏州工业园区人民法院主持双方当事人交接，中苑公司已经将食堂用具、通风用具等搬离了现场，万辉公司则认可使用及处理掉了部分对方的物品，包括20cm水泥砖约3500块、ALC砌块粘合剂约100包、废模板约92.2立方、长短木方约297.6立方、废钢约3吨等。经一审法院调解，双方当事人一致同意前述材料、设备占有使用费和折价补偿款共计70万元，由万辉公司按照前述金额支付给中苑公司。苏州工业园区人民法院在审理前述案件的过程中，由于该案原告万辉公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，故于2013年6月17日作出（2011）园民初字第1652号民事裁定书，将该案按照撤诉处理。一审庭审中双方当事人均同意按照江苏兴光项目管理有限公司苏兴造基字[2012]1525号鉴定意见书作为确定已完工工程量的依据，但对具体采信哪一条鉴定结果存在争议。一审诉讼中中苑公司申请对施工过程中产生的赶工措施费和停窝工损失进行鉴定，一审法院依法委托江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司对上述事项进行鉴定。由于鉴定机构多次催缴鉴定费用未果，一审法院于2014年10月27日再次向中苑公司发出催交鉴定费通知书，要求其在七日内预交鉴定费用，否则将承担不利诉讼后果。中苑公司接到通知后仍未预交相关费用，江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司遂终止了鉴定程序。本案一审争议焦点为：一、双方当事人之间的权利义务关系应当以哪一份《建设工程施工合同》来确定；二、中苑公司已完工工程量的价款以及万辉公司已付工程款的数额；三、中苑公司主张的停工、窝工损失是否应当得到支持；四、合同解除后万辉公司是否应当支付中苑公司材料、设备占有使用费和折价补偿款及其具体数额；五、中苑公司主张的建设工程价款的优先受偿权是否应当得到支持。一审法院认为，关于第一个争议焦点，本案中双方当事人分别向法庭提交了金额为1910万元、4150万元、9150万元的《建设工程施工合同》各一份，其中中苑公司主张按照9150万元的合同来确定其工程款的金额，万辉公司则主张按照4150万元的合同来确定工程款的金额。对于就同一项建设工程，为何会出现三份不同金额的《建设工程施工合同》，中苑公司的解释是其中标涉案工程并签订《建设工程施工合同》以后，发现之前约定的4150万元工程款金额过低，就与万辉公司通过协商签订了9150万元的合同，9150万元的合同才是双方真实履行的合同，对双方也是公平公正的。万辉公司的解释是双方之间实际履行的是4150万元的合同，该合同金额是双方通过招投标方式确定的，投标书、中标通知书、报价书、投标函中的金额都是4638万元，另双方协商有11%的下浮率，下浮以后就以4150万元签订了《建设工程施工合同》。之后中苑公司为了降低施工成本，即向行政主管机关少缴纳农民工工资保证金等目的，才要求我公司与其签订了1910万元的合同。至于9150万元的合同，是用来开具建安发票而签订的，因为中苑公司是涉案工程的总承包单位，故9150万元的工程款既包括了中苑公司实际施工的土建和水电安装工程，还包括二次装修、玻璃幕墙、桩基、基坑围护等其他工程。中苑公司实际施工的部分就是4150万元。本案中双方当事人通过招投标方式签订的《建设工程施工合同》，根据《建设工程施工合同》的约定，招、投标书及其附件、中标通知书均是组成合同的有效文件，我国的招投标法也明确规定招投标结束后招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，双方当事人再行订立背离合同实质性内容的其他协议，属于明显的违法行为，应当受到法律的否定性评价，即被认定为无效。中苑公司在报价书及投标函中确定涉案工程土建及水电安装部分的工程款为4638万多元，考虑建筑市场中的下浮让利等因素，4150万元的工程价款更符合涉案工程的实际工程量，综合考虑本案实际，一审法院依法确定工程价款为4150万元的《建设工程施工合同》才是双方当事人实际履行的合同。中苑公司关于签订9150万元合同的说明及理由，明显不具有合理性，且与招投标法的相关规定相违背，一审法院依法不予采信。关于第二个争议焦点，工程价款为4150万元的《建设工程施工合同》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。涉案工程已完工部分的工程造价应当参照合同中约定的计价方式，并根据中苑公司实际施工完成的工程量来确定。江苏兴光项目管理有限公司接受苏州工业园区人民法院的委托，分别按照固定总价、固定单价和按实结算的方式，对涉案工程的已完工工程量出具了三份鉴定意见。该鉴定意见是在双方诉讼过程中，经人民法院统一委托后作出的，其鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资质，其出具的鉴定结论客观、明确，符合证据的真实性、合法性、关联性等特征，双方当事人在本案中也均同意以该鉴定报告作为确定工程款的依据，故一审法院依法予以采信。根据双方在《建设工程施工合同》中的具体约定，涉案工程采用价格固定方式（除钢筋外），即××的投标单价和总价在合同履行期间不因市场变化因素而变动，结算价格为合同金额加设计变更签证和甲方现场签证工程量的增减价格。另钢筋材料的价格按照2010年6月的信息价为基础确定，其价格变动在5%以内的不调价，超过5%的部分则多还少补。江苏兴光项目管理有限公司出具的鉴定结果一，即是根据合同约定的计价方式确定的工程价款，金额共计29797594.08元。该鉴定意见客观、明确，应予采信，并以此为基础来确定中苑公司的已完工工程量。对于双方仍然存在争议的工程款1008435.9元，一审法院逐一分析如下：1）、关于桩与承台的连接处理部分，该部分不属于中苑公司的施工范围，其中桩基属于另行分包项目，双方在合同中并未约定桩与承台的处理由谁负责施工。根据现场施工资料，该部分工程由中苑公司实际施工，属于合同外的增加工程，相关工程价款应当计入总工程款中，由万辉公司据实支付；2）、关于防水混凝土中增加的抗裂纤维，设计图纸中并没有强制要求掺入纤维，施工方在投标报价书中也没有报价，但是实际施工中掺入了抗裂纤维。鉴于该施工工艺提高了防水混凝土的等级及质量标准，属于高于合同约定的做法，从公平角度衡量，万辉公司作为受益方应当支付因此增加的工程款；3）、关于签证的二次土方开挖，万辉公司对土方回填已经签证，但是二次开挖部分缺乏签证单支持。鉴于施工过程中土方回填确实发生，中苑公司为完成施工内容必然产生二次开挖，对施工方的工程量确会产生影响，故该部分费用同样应当计入总工程款中；4）、关于基坑围护总包管理费，根据双方的补充协议总价为180000元，但是现场的基坑围护设施未完全拆除，故鉴定造价中仅支持了100000元。由于基坑围护设施未拆除部分的工程量及原因不明，中苑公司未实际完成该部分工程，故对于该部分费用应予扣除，不再计入总工程款；5）、关于建设方代缴的部分水电费，涉案工程于2010年12月20日实际开工，而万辉公司在此日期之前缴纳的水电费63543.61元，不能证明系中苑公司使用所产生，其要求在总工程款中扣除垫付款的依据不足，一审法院不予支持；关于万辉公司提供的高压线防护架的发票55000元，中苑公司对此不予认可。由于双方在合同中对防护架的防护范围及责任未作约定，且中苑公司仅负责涉案工程的土建及水电安装部分，本工程还存在其他的施工单位，故万辉公司要求在土建及水电安装工程中扣除该部分费用的依据不足，一审法院不予支持；关于施工方在2012年1月10日缴纳的12000元电费，该部分费用发生在施工期间，且中苑公司持有缴费发票，证明其为实际缴款方，应当认定为工程成本支出，并相应计入工程款总额中；6）、关于地下室密闭门，中苑公司施工完成了地下室密闭门的门框，后来由于更换了施工单位，万辉公司使用了其他厂家的密闭门。由于地下室密闭门的门框已经由中苑公司实际施工，故该部分价款应当计算在工程总量中。中苑公司在苏州工业园区人民法院（2011）园民初字第1652号案件审理中自认356000元，一审法院予以确认。综上，一审法院认为本案中中苑公司应得的工程款总额为30782365.59元（鉴定造价29797594.08元+桩与承台的连接处理、防水混凝土增加抗裂纤维、二次土方开挖三项合计616771.51元+12000元电费+地下室密闭门门框的费用356000元）。关于已付工程款的数额，中苑公司在苏州工业园区人民法院（2011）园民初字第1652号案件中认可施工过程中其共收到万辉公司支付的工程款28831000元。本案一审诉讼过程中，由于在涉案工程项目从事施工作业的农民工追讨工资，并影响到了当地的社会稳定，万辉公司通过苏州工业园区娄葑镇社会矛盾纠纷调处服务中心代为支付了农民工工资3004698.53元，中苑公司对该事实予以认可。综上，一审法院确认万辉公司已支付的工程款总额为31835698.53元（28831000元+31835698.53元）。关于第三个争议焦点，中苑公司在本案审理期间申请就其施工期间的赶工措施费和停窝工损失进行司法鉴定，一审法院依法委托江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司进行鉴定。中苑公司作为负有举证责任的当事人及鉴定的申请方，应当依法预交鉴定费用，以便于鉴定工作顺利开展。由于其拒不交纳鉴定费用，导致鉴定机构终止了鉴定程序，应当由其承担相应的不利后果。中苑公司在诉讼中撤回了关于赶工措施费的诉讼请求，但仍然坚持主张停工损失1121000元。由于其未能就该部分损失是否存在及其具体数额完成举证义务，根据民事诉讼法的相关规定，对其该项诉请一审法院依法不予支持。关于第四个争议焦点，一审诉讼过程中双方当事人就工地交接之后，施工方遗留在场地内的材料、设备的占有使用费以及被万辉公司处理掉的物品的折价补偿款基本达成一致意见，即以70万元的金额计付。综合考虑当事人在诉讼中的意思表示，以及实际使用、损耗机器设备和材料的情况，以及万辉公司多次发函通知对方领取的事实，一审法院酌情确定由万辉公司按照70万元的金额支付给中苑公司。关于第五个争议焦点，由于万辉公司已经付清了全部的工程款，中苑公司主张的工程款债权因债务人清偿债务而消灭，建设工程价款的优先受偿权是一种法定优先权，其设立的目的是为了保证工程款债权优先于一般债权实现，由于工程款债权已经消灭，故中苑公司主张建设工程价款的优先受偿权一审法院不予支持。中苑公司在一审中申请追加案外人周梅清为被告，并要求判令周梅清就工程款部分承担连带保证责任。一审法院认为由于周梅清仅是在苏州工业园区人民法院（2011）园民初字第1652号案件中对万辉公司申请的先予执行提供担保，并非是为涉案项目的工程欠款提供担保，而且本案属于建设工程施工合同纠纷，而中苑公司与周梅清之间系担保合同纠纷，与本案不属于同一法律关系，也非必要的共同诉讼，故对中苑公司的相关申请不予准许。综上，一审法院认为中苑公司就苏州万辉国际广场实际施工部分的工程款，由于万辉公司已经支付，其在本案中要求万辉公司支付拖欠工程款，并支付逾期付款违约金的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。至于万辉公司超额付款的部分，由于万辉公司在本案中未提起反诉，而且中苑公司在本案中撤回了对赶工措施费的诉请，并表示将另案提起诉讼，故本案中不再理涉，当事人可以另案主张权利。中苑公司主张停工损失的诉讼请求，一审法院认为由于其未完成举证义务，故不予支持。中苑公司主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，鉴于工程款已实际付清的事实，一审法院亦予以驳回。万辉公司在施工场地交接之后，因占有使用中苑公司遗留在现场的部分材料、设备，以及单方处理施工方物品给中苑公司造成的损失，则应当由万辉公司依法承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第五条、第十四五条、第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、万辉公司支付中苑公司材料、设备占有使用费和物品折价补偿款70万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回中苑公司要求万辉公司支付工程款、逾期付款违约金、停工损失及主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。一审案件受理费268709元，由中苑公司负担214967.2元，由万辉公司负担53741.8元。中苑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决关于工程造价认定错误。1、一审认定双方通过招投标方式签订的价款为4150万元的施工合同系双方当事人真实履行的合同缺乏依据。2、本案造价鉴定共有三个鉴定结果，第一、二个鉴定结果中又分别分两个鉴定结论，一审法院以“客观、明确”为由采信鉴定结果一的第一个结论缺乏法律依据。3、一审法院不应扣除基坑围护总包管理费中的8万元，认定万辉公司代缴水电费多计算了5000元，地下室密闭门总额为418208元，一审法院仅支持门框金额356000元存在错误。二、一审法院关于已付款的认定错误。无论是上诉人提供的付款凭证还是我方确认收到的工程款都为27931000，一审法院以园区法院案件审理过程中我方认可过收到28831000元为由认定已付款数额是错误的。三、对于工地上的相关建筑设施、设备和材料应承担的使用费、损失赔偿问题，双方最终没有达成调解，一审法院以调解中的数据为依据进行认定，违反法律规定。四、周梅清在担保文件中写明其自愿提供合并共计1000万元作为对于先于执行错误和工程欠款的担保，说明该1000万元也是对被上诉人应付未付工程款的担保，其应当作为被告承担担保责任。五、对于上诉人在一审期间要求对被抢占设施设备、建筑材料使用费、损失赔偿进行评估，一审法院未予评估违反法律规定。综上，请求发回重审或改判支持上诉人诉讼请求。万辉公司二审辩称：一、一审法院认定双方真实履行4150万元的合同认定事实清楚，该合同是双方结算工程款的依据。二、鉴定结果一系按照合同约定进行的造价审计，其他鉴定结果均与合同约定不符，不能作为双方结算的依据。三、鉴定报告中争议项的问题，原审法院一一作出认定，除了基坑总包管理费外，其他争议项均支持了中苑公司的请求。由于基坑施工未完成围护设施当时也未拆除，原审法院未支持8万元争议项是正确的。四、关于已付工程款问题，中苑公司提出的90万元差额针对的是2011年8月26日150万元的请款，其中60万元通过汇款支付，另外90万元系通过交付承兑汇票支付，在收到该150万元工程款后，中苑公司交付了等额的工程款收据给万辉公司，其后又开具了工程款发票，该90万元包括在660万元承兑汇票中，万辉公司已经支付完毕。五、关于遗留在工地上的物品，原审庭审中为了加快审理进度，在法院主持下，万辉公司同意针对全部现场物品对中苑公司一次性补偿70万元，已经远远超出了中苑公司的损失。六、周梅清在另案中为现予执行提供的担保与本案无关，周梅清无需作为本案的被告，并且另案已经撤诉结案，再无扣留保证金的依据。综上，请求二审法院维持原判。二审经审理查明，一审鉴定意见固定总价汇总表中载明工程价款中扣除万辉公司代缴水电费209630.11元，二审经双方核对实际数额应为204630.11元。对于施工设施、设备、材料使用费及损失赔偿问题，一审法院组织双方当事人协商，万辉公司同意支付中苑公司70万元彻底了结，中苑公司同意70万元数额但提出苏州工业园区人民法院勘验笔录上的剩余物品要返还。二审查明的其他事实与一审法院一致。二审中，中苑公司申请对因迟延开工导致工程因人工、材料等价格上涨而增加的造价进行补充鉴定，根据鉴定人江苏兴光项目管理有限公司出具的补充鉴定意见，如涉案工程按合同约定开工时间2010年8月15日开工，因人工费、材料费（钢筋除外）、机械费等费用标准与实际施工期间的不同而产生的工程造价与实际造价之间的差价为-2967682.79元。本案二审争议焦点为：一、双方工程造价应如何认定。二、上诉人对已付款提出的异议能否成立；三、上诉人主张相关建筑设施、设备、材料使用费及损失赔偿数额应如何认定；四、上诉人主张优先受偿权能否成立；五、上诉人要求追加周梅清作为被告并承担相应担保责任的上诉理由是否成立。本院认为：一、工程造价问题。1、关于工程结算的合同依据。首先，本案工程系经招投标的工程，中标通知书载明中标价为4150万元，4150万元合同与中标结果相符，以该合同作为工程价款结算依据符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定。其次，中苑公司退场时涉案工程主体结构已经封顶，仅剩余部分安装工程未施工，从工程造价司法鉴定的结果来看，即使考虑未完工程因素，工程整体造价与9150万元相差甚远，9150万元合同显然与涉案工程实际情况不符。综上，一审法院以4150万元施工合同作为双方结算依据，并无不当。2、关于中苑公司对工程造价提出的异议。万辉公司与中苑公司签订的4150万元施工合同合法有效，合同明确约定工程款采取固定总价结算方式，中苑公司主张工程按实结算与合同约定的结算方式不符，本院不予采纳。但对其中钢筋价款结算，双方合同约定钢筋价格按2010年6月的信息价为投标依据，5%价格风险之外的差价多退少补，而实际投标报价与2010年6月份信息价并不一致，实际投标报价低于2010年6月信息价。鉴定机构认为合同条款与投标报价存在矛盾，双方在订立合同时未做修正，故分别按2010年6月信息价和实际投标报价作为调差依据出具两个调差数额。本院认为虽然钢筋调差条款存在上述矛盾，但从整条文义上看双方将钢筋价款从固定总价中抽出，在5%价格风险之外多退少补按实结算的意思表示是明确的，因此在钢筋价格上涨的情况下如按照2010年6月信息价作为调差依据，则实际扩大了××的价格风险，因此，应当采信鉴定机构按实际投标报价作为调价基础作出的鉴定结果，即鉴定意见第一项中第2条31181664.95元。关于因××万辉公司原因迟延开工给××中苑公司造成的人工、材料等价格上涨的风险，中苑公司虽不能以此为由主张工程造价按实结算，但因该价格风险系万辉公司引起，风险发生导致工程造价增加应当由万辉公司承担，经鉴定，如涉案工程按合同约定开工时间2010年8月15日开工，因人工费、材料费（钢筋除外）、机械费等费用标准与实际施工期间的不同而产生的工程造价与实际造价之间的差价为-2995072.03元。对中苑公司提出的异议，鉴定人已作出相应答复和补充说明。万辉公司虽提出双方2010年11月27日《补充约定》已对迟延开工一次性补偿，鉴定结果不能作为另行补偿的依据，但补充约定仅是对停工期间施工人实际发生的费用的补偿，并未包括因工程施工整体向后迟延造成的整体造价上涨，且开工迟延造成工程施工进度整体迟延对造价产生的影响并不能在开工前签订《补充约定》时完全体现，故2010年11月27日《补充约定》不能作为万辉公司免除前述价格风险责任的依据，相应2995072.03元款项应计入万辉公司的应付工程款。关于中苑公司对一审鉴定意见争议项提出的具体异议。（1）基坑围护总包管理费。根据双方签订的补充协议总包管理费为18万元，鉴定人勘验现场时基坑围护设施未完全拆除，故总包管理费按10万元计算，符合相关计价原则，中苑公司二审亦未提交充分证据证明其撤场前基坑围护工程已经全部完工，故该上诉理由不能成立。（2）万辉公司代缴的水电费应在工程款中扣除，经双方核对，一审鉴定意见中多扣除5000元，本院予以调整。（3）地下室密闭门门扇并未实际安装，中苑公司二审提交的买卖合同、报价表和结算单不足以证明其实际向生产厂家实际支付了相关款项，密闭门总价为418208元，原审法院按中苑公司自己主张的门框价格356000元予以认定，而对门扇价格62208元不予认定，并无不当。3、中苑公司称其已按9150万元缴纳了1%企业所得税，多缴纳部分应由万辉公司承担。本院认为，中苑公司应当按照企业实际经营情况依照税法的相关规定缴纳税费，其主张的超额缴纳的问题系税法的调整范围，中苑公司可向相关税务部门反映处理，本案不予理涉。二、关于已付款问题。对于双方争议的90万元已付款，中苑公司在苏州工业园区人民法院（2011）园民初字第1652号案件中认可共收到万辉公司支付的工程款28831000元，该数额包括了本案争议的90万元，且万辉公司二审提交的相关请款单和收条亦能证明款项支付的情况，中苑公司主张90万元款项未支付的上诉主张缺乏依据，不能成立。三、关于中苑公司主张的施工设施、设备、材料使用费及损失赔偿问题。中苑公司对其主张的损失、费用的具体数额未能充分举证，相关设备、材料早已不在工地现场，且存在中苑公司已领走部分设备、材料的情况，故难以进行准确的鉴定评估，原审法院根据实际使用、损耗机器设备和材料的情况以及万辉公司多次发函通知中苑公司领取的事实，结合双方当事人在诉讼中的意思表示，酌情认定万辉公司承担70万元，符合本案实际情况。四、关于中苑公司主张的工程款优先权。在工程未完工的情况下，万辉公司于2012年2月11日接管工地，中苑公司于2012年3月12日提起本案诉讼，未超过工程款优先权的主张期限，中苑公司在欠付工程款范围内享有工程款优先权。五、关于周梅清的担保责任问题。周梅清出具的相关担保书系在苏州工业园区人民法院（2011）园民初字第1652号案件中对万辉公司申请先予执行提供的担保，与本案并非同一法律关系，中苑公司认为周梅清应当承担本案万辉公司欠付工程款担保责任的主张缺乏依据，本院不予支持。综上，涉案工程造价应调整为35166508.49元（31181664.95+616771.51+12000+356000+2995072.03+5000）。根据双方合同约定质保金为合同总价的5%，因工程未尚未完工万辉公司即单方接管工地，中苑公司已施工部分质保期从万辉公司接管工地时即2012年2月11日计算，目前除防水工程外其他部分质保期已届满，双方未约定防水部分对应的质保金比例，本院酌定扣除工程款2%作为防水部分的质保金。据此，万辉公司欠付工程款数额为2627479.79元（35166508.49*98%-31835698.53）。逾期付款利息应从应付而未付工程款时开始计算，虽然合同约定工程竣工验收合格、资料完整报送并入档后一个月内支付结算款，但在工程尚未完工的情况下万辉公司即于2012年2月11日单方接管工地，双方并未对该情形下的付款时间进行补充约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，在此情形下，建设工程已实际交付的，付款时间为交付之日，故逾期付款利息应从2012年2月11日起计算。根据合同约定，工程保修金为合同造价的5%，地基基础和主体工程保修金在竣工交验满一年后一星期内一次性支付，工程其他部分质保期除防水工程为5年外其他为2年，质保金在质保期届满后一星期内退还。但双方未约定地基基础和主体工程保修金占全部保修金的比例，本院酌定按工程价款1.5%计算，该部分质保金527497.63元的利息自2013年2月19日起计算，其他除防水工程之外的质保金527497.63元的利息自2014年2月19日起计算。综上，原审判决对欠付工程款、逾期付款利息及工程款优先权的认定有误，本院予以纠正。原审判决认定其他事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民初字第0020号民事判决第一项，即苏州市万辉地产有限公司支付江苏中苑建设集团有限公司材料、设备占有使用费和物品折价补偿款70万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民初字第0020号民事判决第二项，即驳回江苏中苑建设集团有限公司要求苏州市万辉地产有限公司支付工程款、逾期付款违约金、停工损失及主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求；三、苏州市万辉地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏中苑建设集团有限公司工程款2627479.79元，其中1572484.53元自2012年2月11日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算逾期付款利息，527497.63元自2013年2月19日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算逾期付款利息，527497.63元自2014年2月19日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息；四、江苏中苑建设集团有限公司在2627479.79元范围内对涉案工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权；五、驳回江苏中苑建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费268709元，由江苏中苑建设集团有限公司负担214967.2元，苏州市万辉地产有限公司负担53741.8元。二审案件受理费268709元，由江苏中苑建设集团有限公司负担214967.2元，苏州市万辉地产有限公司负担53741.8元。本判决为终审判决。审 判 长 高 洪代理审判员 杨 雷代理审判员 秦岸东二〇一六年六月二十三日书 记 员 缪 晔