.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}翁牛特旗人民法院民事判决书（2014）翁民初字第3756号原告陈志宏，男，1967年11月24日出生，汉族，农民。被告付海轶,男,1967年4月12日出生,汉族,农民。委托代理人郭新久，内蒙古紫城律师事务所律师。第三人魏某,男,1975年11月13日出生,汉族,公务员。原告陈志宏与被告付海铁、第三人魏某保证合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王志华适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈志宏、被告付海铁及其委托代理人郭新久到庭参加诉讼；第三人魏某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈志宏诉称，2012年2月2日，被告付海轶向第三人魏某借款6万元整，约定借款期限为2012年2月2日至2013年2月2日，期限为一年，利率为每月2.5%，利息共计人民币18000.00元，全部本息于2013年2月2日一次性偿还。如到期不给付按月息3%付息，还清为止，如恶意拖欠，按照30%承担违约金。同时还约定”借款人到期不能还款，担保生效，由担保人负责偿还本息”。为被告借款的担保人分别是崔某和原告陈志宏。被告付海轶、担保人崔某和陈志宏分别在借据上签字确定并按手印。2013年2月2日被告没有按照借据上所约定的期限向第三人一次性偿还本息78000.00元。2013年5月14日被告向第三人偿还利息和部分本金共计70000.00元，即偿还利息18000.00元，偿还部分本金52000.00元，还有8000.00元本金没有还清。2014年7月，第三人魏某要求原告履行担保还款义务，否则向法院起诉，无奈，原告于2014年7月31日履行担保义务，向第三人魏某偿还28090.00元。按照借据上的约定，2013年2月2日应还款为78000.00元，由于没有按时还款，是2013年5月14日还了70000.00元，所以2013年2月2日至2013年5月14日期间的利息为78000.00元*3%*3.3个月=8190.00元，即2012年2月2日至2013年5月14日本息共计为78000.00元+8190.00元=86190.00元，本日还款70000.00元，按照最高法院的相关司法解释，应该先偿还利息，利息总数为81690.00元-60000.00元=21690.00元，也就是至2013年5月14日被告应该向本案的第三人偿还利息26190.00元，偿还本金70000.00元-21690.00元=43810.00元，所以未还的本金为60000.00-43810.00元=16190.00元；2013年5月14日至2014年7月31日期间的本息为16190.00元=16190.00元*3%*14.5个月，=23233.00元；被告自2013年6月14日以来杳无音讯，应该属于恶意欠款，所以应该承担恶意欠款的违约责任，应该对16190.00元本金承担30%的违约金，即16190.00元*30%=4857.00元。综上，原告履行的担保义务向第三人偿还了28090.00元（232330.00=4857.00=28090.00元），还款后第三人将借据给了原告，原告多次向被告追偿履行担保义务款项，并要求被告偿还2500元借款，被告以各种理由和借口迟迟不肯偿还债务，后来音讯全无，其行为严重损害了原告的合法权益，现请求依法支持原告的诉讼请求。请求判令被告偿还原告为其向第三人履行担保义务款28090.00元，被告承担本案的诉讼费用。被告付海轶辩称，原告所诉根本不能成立，现提出答辩理由如下：一、2012年2月2日，我向第三人魏某借款6万元属实，但该借款中约定的2.5%利率过高，所以作为债务人的我应依法行使抗辩权即该笔借款的利率应按同期贷款利率的4倍，即月利率2%计付利息。二、原告的诉讼请求不能成立。其一，我于2013年4月23日还款2万元，在此之前所发生的利息数为17600.00元减除利息后应偿还本金2400.00元，这样我还欠本金57600.00元；其二，2013年5月14日，我又还款5万元，期间发生的利息为768.00元减除利息后还欠本金8368.00元；其三，按照原告的说法是2014年7月31日履行的担保还款义务，那么8368.00元的本金从2013年5月15日至2014年7月31日期间发生的利息为2432.88元，这样假使原告作为担保人履行担保义务也只能还款本息合计为10800.88元，而绝对不会出现28090.00元的还款。三、从原告起诉状中的计算过程可知：1、按月息3%计算违法，应按银行贷款利率的4倍，即2%计算利息；2、原告计算了复利违法，借款发生的利息不能再结算利息；3、结算违约金错误，根据高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的会议纪要第五条规定利率和违约金之和不能超过4倍利率，所以原告在起诉状中所计算的4857.00元违约金违法，不应予以支持。同时，需要说明的是如果第三人魏某真的收取了原告的上述款项，因为他们是没有通过诉讼程序自行承担的保证还款义务，那么魏某也应属于不当得利，人民法院应依法支持我的抗辩权。第三人魏某陈述，被告付海轶的两张收据都是我给他出具的。此款到期后，因为陈志宏是担保人，我就要求他还钱。具体什么时间还的记不清了，陈志宏给了我29000.00元钱，我就把欠据给他了。具体是不是按照3%的利率还的也记不清，反正是本息算到29500.00元，陈志宏就给了我29000.00元。原告陈志宏为支持自己的诉讼请求，向本院提交了欠据一枚，证明被告欠我欠款的事实。被告质证认为对真实性无异议，但是借据中本身约定的利率属于高利，根据最高院关于民间借贷纠纷的规定，违约金和利息不能超过银行同期贷款利率4倍。约定的月息3%和30%违约金无效。只能保护到银行贷款利率的4倍。主债务已经偿还完毕，至2013年5月4日还款7万元是对的，原告说又还魏某钱应该出具收据。被告付海轶为支持自己的诉讼请求，向本院提交了两枚收据，证明魏某于2013年4月23日收到被告还款2万元，2013年5月14日收到还款5万元的事实。原告质证认为无异议。根据被告申请，本院对证人魏某进行了调查，并做了一份询问笔录。原告质证意见是没有意见，证言属实。被告质证认为，证言不真实，其所述内容不属实，当时确实是借魏某的钱，陈志宏也担保了，但如果合同期满不还钱，魏某应该通过法定的程序提起诉讼，作为保人陈志宏私自就按三分的利息进行结息，剥夺了付海轶对于过高利息的抗辩权。同时魏某是第三人，与本案有直接的利害关系，其所作证言有虚假成分，双方利息约定过高，若双方发生争议，应该按照法定最高的年利率2分计算，若陈志宏私自给魏某结算就损害了付海轶的合法抗辩权，对于扩大的损失应该由原告自己承担。因此魏某所述的情况不属实。根据原告陈述、被告答辩，以及举证、质证情况，本院认证认为原被告提交的证据，均同时具有证据客观性、合法性、关联性特征，属有效证据，本院予以采信。经审理查明，被告付海轶于2012年2月2日由案外人崔某和原告陈志宏担保自第三人魏某处借款60000.00元，借款期限为一年，利率为2.5%。并约定如到期不还，按月息3%付息，如恶意拖欠，按30%承付违约金。借款人到期不能还款，担保生效，由担保人负责偿还本息。2013年4月23日，被告还款20000.00元。2013年5月14日还款50000.00元。现原告认为其于2014年7月31日履行了担保义务，向第三人还款28090.00元，要求被告予以给付。第三人魏某陈述为本息算到29500.00元，原告陈志宏给了29000.00元后，把欠据给了原告了。本院认为，被告自第三人处借款后，为其出具了相应款数的欠据，双方之间债权债务关系明确。作为担保人的原告亦在欠据上签字进行担保，该欠据中担保签字有效。原被告在欠据中约定利率为2.5%，至2013年2月2日的利息为18000.00元，已经写在欠据中。此约定确系超出了法律允许的范围，但借款人自愿按此约定偿还利息的，在不损害国家、集体和第三人利益的情况下，视为自己对民事权利的有效处分，应予以尊重。欠据中亦写明如到期不还，按月息3%付息，还清为止，如恶意拖欠，按30%承付违约金。根据此约定，被告的利息自2013年2月3日起可按年利率36%给付。被告于2013年4月23日偿还原告20000.00元欠款时，扣除2013年2月2日前18000.00元利息，再按年利率36%计算出4800.00元利息，剩余部分才是本金，故利息为22800.00元，即20000.00元全部是利息。2013年5月14日偿还的欠款5万元，亦根据上述计算方式，先扣除已产生的利息4000.00元，剩余的46000.00元为偿还的本金，两次还款后，尚剩余本金为14000.00元。该本金应从2013年5月15日开始计息。当事人借款时在保证合同中约定”借款人到期不能还款，担保生效，由担保人负责偿还本息”，该保证为一般保证。一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，对债权人可以拒绝承担保证责任。作为一般保证人的原告在债权人对主债务人的被告未经提起诉讼或者仲裁的情况下，可以对债权人拒绝行使担保责任。现原告已经放弃了先诉抗辩权，对债权人即本案中的第三人行使了保证责任，并且是按照月息3%付息和30%承付的违约金。此保证超出了法律的规定，只能就按年利率36%计算出的2772.00元利息和剩余的本金14000.00予以保护，其余款项不应由被告给付。多给付部分，属于第三人不当得利。因第三人未出庭参加诉讼，经被告申请本院对第三人作了询问笔录一份，第三人认可收到原告替被告偿还的欠款29000.00元，与原告起诉的28090.00元多910.00元，此款本案不作调整。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条、第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告付海轶于判决生效后十日内给付原告陈志宏欠款16772.00元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费503.00元，减半收取252.00元，邮寄送达费60.00元，由原告负担130.00元，被告负担182.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员王志华二0一六年六月十三日书记员梁晓强