重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终3969号上诉人（原审原告）黄小权，1966年12月25日出生，汉族。委托代理人杨文学，重庆普缘律师事务所律师。委托代理人徐利蓉，重庆普缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆深联物业管理有限公司，住所地重庆市渝中区嘉陵江滨江路116号，组织机构代码20285107-3。法定代表人万丽，董事长。委托代理人李学念，男，1975年10月28日出生，土家族，该公司员工。委托代理人潘舰，男，1968年8月31日出生，汉族，该公司员工。上诉人黄小权与被上诉人重庆深联物业管理有限公司（下称深联物管公司）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第12515号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明，深联物管公司将文华大厦、嘉华大厦（除A座）、怡景大厦的楼层、公共过道、楼梯间、小区道路、公共互动场所、华泰、花园等绿化带及大厦周边环境的清洁卫生及垃圾清运工作，在2002年1月1日至2003年6月15日期间承包给重庆市和谋保洁有限公司；在2003年9月20日至2011年12月31日期间承包给重庆惠民社区服务有限公司（以下简称“惠民公司”）；在2012年1月1日至2015年4月30日期间承包给文治华；在2015年5月1日至2016年4月30日期间承包给唐如国。其中，李慧萌多次代表惠民公司在《清洁卫生服务合同》上签名、盖章，并向深联公司经办、领取保洁、出资费等。2015年8月26日，黄小权向深联物管公司邮寄送达《被迫解除劳动合同通知书》，载明因深联物管公司存在诸多违反《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》以及其他劳动法律法规的规定，如被告一直未与原告签订书面劳动合同、未及时足额支付劳动报酬和加班费、未依法缴纳社会保险费及提供相关福利、未按规定提供劳动安全卫生保护条件、未按规定提供带薪年休假、单位规章制度违反法律、法规的规定等，损害了黄小权的劳动权益，故黄小权根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及其他相关劳动法律法规之规定，通知深联物管公司从即日起解除劳动合同。深联物管公司称未收到上述通知书。2015年9月7日，黄小权与深联物管公司因经济补偿发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决深联物管公司支付黄小权被迫解除劳动关系的经济补偿金12800元。2015年9月15日，该院出具编号2015-1159号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。黄小权遂以本案的诉讼请求诉至法院。另查明，深联物管公司设立“嘉华大厦管理处”，“嘉华大厦管理处”办公室张贴了黄小权的照片，并标注为清洁工。再查明，惠民公司因未按规定参加2006年度企业年检于2008年11月17日被吊销了营业执照。庭审中，黄小权为证明与深联物管公司存在劳动关系，举示了深联物管公司附一院管理处于2015年4月8日出具的《证明》，载明：“兹有我公司临时清洁工黄小权为解决小孩就你校就读，特此证明。请给予支持。”黄小权陈述该《证明》系因其孩子在临江门小学毕业后需提供缴纳半年期限的社会保险和劳动合同，要求深联物管公司员工张志提供劳动合同无果后，由深联物管公司的赖经理出具，但黄小权并不清楚该证明由深联物管公司附一院管理处出具的原因。深联物管公司经质证，对上述《证明》的真实性不予认可，称深联物管公司附一院管理处已于2014年5月1日停止经营，不清楚赖经理身份。黄小权还申请证人唐桂花、林红、袁平出庭作证。证人唐桂花当庭陈述：唐桂花与黄小权系亲戚关系，唐桂花的丈夫经黄小权介绍在深联物管公司怡景大厦管理处上班，唐桂花经发放工资的工作人员同意后接替其丈夫在该管理处上班，但不清楚发放工资的工作人员的身份，除知道黄小权在嘉华大厦上班外不知道其他具体情况。证人林红、袁平当庭陈述：林红、袁平系嘉华大厦住户，黄小权自2003年至今在嘉华大厦从事保洁工作，嘉华大厦的物管公司为深联物管公司，但不清楚黄小权工作的具体情况，嘉华大厦管理处的主任有时会安排黄小权的工作。深联物管公司经质证，认为证人的证言部分不属实，嘉华大厦管理处主任有时安排黄小权的工作也仅是临时性的，不能证明黄小权系深联物管公司的员工。庭审中，深联物管公司为证明与黄小权不存在劳动关系，还举示了由惠民公司、文治华、唐如国分别向深联物管公司提供的多份工资表。上述表格中均载明有员工姓名“黄小全”或“黄小权”，部分载明有员工姓名“黄小全”的表格“收款人”处有“黄小全”的签名。深联物管公司陈述工资表中载明的“黄小全”即是本案原告。黄小权经质证，认为上述工资表中，要么没有黄小权的签名，即使有“黄小全”的签名也不是黄小权本人所签，不清楚“黄小全”是否为黄小权本人，但承认嘉华大厦管理处没有其他人的姓名叫黄小权，或者与黄小权同音。原审原告黄小权诉称，原告经李慧萌介绍，于2003年9月2日进入被告处上班，受被告安排在临江门社区嘉华大厦担任清洁工，由嘉华大厦管理处管理，每月工资由800元涨至1600元，每月10日通过现金形式发放，发工资的人不固定，原告亦不清楚发工资的人员的身份。被告一直未与原告签订劳动合同，未为原告购买社会保险。工作期间，被告安排原告在公休日、法定节假日上班，也没有安排原告补休或者支付原告相应的工资报酬。即使被告所陈述的已将清洁工作外包给第三方为事实，但原告并不知情，且原告一直在嘉华大厦作清洁工，也由被告公司进行管理，故原告与被告之间存在劳动关系。原告于2015年8月26日以被告未与原告签订书面劳动合同、未及时足额支付劳动报酬和加班费、未依法缴纳社会保险费、未提供相关福利等为由，向被告邮寄送达了《被迫解除劳动合同通知书》，故原告起诉至法院，要求被告支付原告经济补偿金12800元。原审被告深联物管公司辩称，2002年1月起，被告就已将管理的物业项目（魁星楼片区）中的保洁服务工作以包干制的形式外包给保洁公司，被告每月支付保洁公司相应费用，故被告与包括原告在内的保洁公司的员工不存在劳动关系，故原告的诉讼请求不能成立，请求予以驳回。原审法院认为，本案的争议焦点在于原、被告之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”原告主张与被告存在劳动关系，则有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足的，应由原告承担不利后果。本案中，原告在嘉华大厦B、C座从事清洁工工作，被告虽系嘉华大厦B、C座的物业管理公司，但自2002年起已将大厦相关的清洁卫生及垃圾清运工作承包给了惠民公司在内的其他单位或个人，承包人向被告提供的工资表中均载明有员工“黄小权”或“黄小全”，也没有充分证据证实原告的工作是由被告进行安排和管理，而原告亦陈述其系经李慧萌介绍开始上班，不清楚发放工资人员身份等，经查李慧萌系惠民公司的工作人员，故原告所举示的证据并不足以证明被告招用了原告，对其进行劳动管理，向其发放劳动报酬等事实。另外，虽然被告的附一院管理处于2015年4月8日为原告出具《证明》，但原告明确该证明系用于解决小孩读书问题，且不清楚由附一院管理处出具的原因，而原告实际工作的地点是嘉华大厦，出具证明的人员身份亦不能明确，因此，根据上述法律法规，原告关于与被告存在劳动关系的主张无充分的事实依据，不能成立。原告以和被告之间存在劳动关系为基础要求被告支付经济补偿金的诉讼请求亦不能成立，法院不予支持。综上所述，原告黄小权的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十四条，参照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第一条、第二条的规定，判决如下：驳回原告黄小权的全部诉讼请求。宣判后，原审原告黄小权不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法判令由被上诉人支付上诉人经济补偿金12800元，请求依法判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院判决认定事实错误。上诉人于2003年至今在被上诉人处上班，受被上诉人安排在临江门社区嘉华大厦担任清洁工。双方对于上诉人于2003年至今在被上诉人服务的嘉华大厦处做清洁工无异议，被上诉人主张自2002年起将清洁工工作承包给了不同的法人或自然人，上诉人是承包相对方的员工，并举示了分包合同、工资表等证据。一审法院认为被上诉人分包合同真实，分包情况属实，故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。但上诉人于2003年到嘉华大厦做清洁工时，介绍人、招用人都表明是给被上诉人做清洁工，具体工作地点是嘉华大厦。从2003年至今，被上诉人在嘉华大厦设立的管理处向上诉人发放清洁工具、工作服、工资、安排上诉人工作等，所有管理人员都表明自己代表被上诉人。2003年至今上诉人一直居住在被上诉人安排的嘉华大厦服务，被上诉人和其主张的第三方从未表明双方的分包关系，第三方都是以被上诉人的名义对上诉人进行管理，被上诉人也从未否认过。直至2015年7月，上诉人因社保问题找被上诉人多次协商未果，在最后一次协商中才被告知被上诉人将请洁工作承袭包给了第三方，上诉人当即表示若承包给第三方自己就不在嘉华大厦做了，但是被上诉人应将双方自2003年至今存在劳动关系而发生的一切纠纷解决。上诉人提供《证明》、嘉华大厦管理处公布的被上诉人员工信息照片、证人等证据证明双方存在劳动关系。劳动关系的建立以用工事实为基础，依据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》的劳动关系认定标准，被上诉人对上诉人进行管理，发放工资、提供劳动用品等，双方已构成事实劳动关系。被上诉人以合法分包的形式规避其法律责任，导致上诉人作为劳动者的权益受损，应当承担作为实际用人单位的用工责任。综上，一审法院在审理过程中，明显认定事实错误，故依据中华人民共和国〈民事诉讼法〉等有关法律法规的规定，向法院提起上诉，请求依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人深联物管公司答辩服从原判。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是上诉人黄小权与被上诉人深联物管公司是否存在劳动关系？本院评述如下，根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案，上诉人黄小权虽在嘉华大厦从事清洁工作，但由于上诉人黄小权未与深联物管公司签订书面劳动合同，审理中查明深联物管公司于2002年已将其物业管理嘉华大厦的清洁卫生及垃圾清运承包给案外人惠民公司等，加之上诉人黄小权提供的证据不足以证实其工作由深联物管公司安排和管理，更无证据证实深联物管公司向其发放工资报酬等事实，上诉人黄小权与深联物管公司形成的法律关系不具备事实劳动关系的法定情形，其请求确认双方存在劳动关系并要求深联物管公司支付经济补偿金无充分的事实依据，本院不予支持。。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄小权负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年六月二十八日书 记 员  张乾胜