河北省石家庄市中级人民法院刑事裁定���（2016）冀01刑终135号抗诉机关石家庄市桥西区人民检察院。原审被告人李常来，男，1972年4月24日出生，汉族，初中文化，务农，现住石家庄市桥西区。（户籍所在地：河北省定州市）。2014年9月25日因涉嫌销售侵权复制品罪被石家庄市公安局桥西分局刑事拘留，2014年9月30日被取保候审。石家庄市桥西区人民法院审理石家庄市桥西区人民检察院指控原审被告人李常来犯销售侵权复制品罪一案，于2015年11月13日作出（2015）西刑速初字第00178号刑事判决。原公诉机关石家庄市桥西区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，石家庄市人民检察院指派检查员陈琨出庭履行职务，原审被告人李常来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、定罪事实：2014年2月至2014年4月期间，被告���李常来从他处购得80123册图书并将其存放在西三教综合仓库1号、7号、20号、24号处准备进行销售。经河北省印刷产品质量监督检验站对该批图书进行鉴定，其中有高等教育出版社、清华大学出版社等多家出版社单位的侵权盗版图书37126册图书为侵权复制品，码洋1631554.4元。二、量刑事实：1、2014年9月23日，石家庄市公安局桥西分局治安大队行动中队民警将李常来传唤到案，李常来到案后如实供述自己的犯罪事实；2、被告人李常来已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因未能销售，而未得逞。上述事实被告人李常来在开庭审理过程中亦无异议，且有出版物鉴定书，现场检查勘验笔录，侵权复制品图书明细，证据保存通知书、登记保存物品清单，调查询问通知书及笔录，立案审批表、案件调查终结审批表、李常来身份证复印件、视频资料，侵权盗版图书明细表，目录及现场扣押图书照片，情况说明，抓获经过，户籍证明等证据予以证实，足以认定。原判认为，被告人李常来以营利为目的，明知是侵权复制品，而进行销售，石家庄市桥西区人民检察院指控被告人李常来犯销售侵权复制品罪，罪名成立。关于公诉机关指控被告人李常来构成非法经营罪的公诉意见，经查，公诉机关认为被告人李常来违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定“未经许可经营行政法规的限制买卖物品，扰乱市场秩序，情节严重”，但是又无法指明侵犯的具体行政法规规定，故对该项指控不予采纳。被告人李常来被传唤到案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处；被告人李常来已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚���依照《中华人民共和国刑法》第二百一十八条、第四十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第二十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事犯罪具体应用法律若干问题的解释》第十二条、《关于办理侵犯知识产权刑事犯罪具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：被告人李常来犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币八十二万元。原公诉机关石家庄市桥西区人民检察院抗诉提出：1、被告人李常来属于没有出版物经营许可证而进行出版物的经营，违反《中华人民共和国出版物管理条例》第37条和《中华人民共和国出版物市场管理规定》第7条、第11条的规定，属于未经许可经营行政法规限制买卖的物品，其行为侵犯的客体是出版物市场的准入秩序。原判因“公诉机关未指明侵犯的具体行政法规规定”对公诉机关指控李常来构成非法经营罪不予采纳属于认定事实有误，适用法律不当。2、被告人李常来应构成非法经营罪和销售侵权复制品罪。应当对其数罪并罚。原审被告人李常来在庭审中辩解：1、一开始我不知道是盗版的，是被出版局查抄鉴定后，出版局告诉我，我才知道是盗版的。说我明知我不认同。2、我只是摆地摊的，没有固定的经营场所，也不是全天在一个位置固定的摊位，只是在5点至7点30分摆一会，也不知道摆个摊儿还需要办理文化证。我利用业余时间来经营，对我来说就是在创业，自谋职业，我为了减轻社会压力，没有找政府要工作要补助，没有给社会找麻烦。没想到摆了个地摊，惹来了麻烦。非常后悔。3、书是别人让我代卖的，卖完给钱，卖不完给货。我觉得不叫我投资书又便宜，就留下了。书也没有销售出去就被查抄了，应是犯罪未遂。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）李常来的定罪事实与量刑事实清楚、正确。抗诉机关及原审被告人对此亦无异议。本院予以确认。相关证据如下：1、原审被告人李常来供述：2014年4月份，当时我在西三教街我租赁的库房整理图书，文化市场执法大队的工作人员就去了，当场检查的库房发现我的库房内有大量的盗版图书。大概有8万多本图书，盗版的大约有3万多本。这些图书是我准备卖的，算是我代为销售的。我大约在2005年的时候和我媳妇在青年街市场开了一个小书店，后来青年街市场拆迁了，我们一直没要找到合适的地方，所以书店就没有继续开下去，但是我们还省下很多书没有卖出去，于是我经常到一些学校门口去摆摊卖一些剩下的书，大概���就是2014年的2月份左右吧，我当时在南二环河北师范大学门口摆摊卖书来了两个人，到我书摊前看了看，然后给了我一些书让我看，问我卖不卖，说他们可以给我供货，我当时就包着试试看的态度留下了几本，并且留了他们的电话，后来我发现这些书很好卖，于是我又和这两个人联系了几次，这两个人陆陆续续给我运来了一些书，我就开始买这些书，直到被查到。这两个人一个叫ＸＸ、一个叫李军。我库房内的3万多本盗版的图书都是从他们哪里进的。就是你们出示的石家庄市桥西区文化市场执法大队所移交卷中19页至26页“查处李常来非法经营侵权盗版图书明细表”这些目录中的图书。当时就说如果我能把这些书卖出去，就给他们5万元钱，如果卖不出去就把书退还给他们。这3万多本书如果按书的标价来说大约要160万元。他俩要5万元，是因为这些书不是正版的图书���销售的价格也就不按定价来销售。这些书我大概销售了1000多本吧，不是按照定价卖的，只要给钱我就卖。有时候定价是70多元或80多元的书我也7元钱或者8元钱往外卖，因为这些书本身就是盗版的书，没有什么成本。我自己怎么卖都不会亏。我靠卖这些书大约赢利1000多元吧。我没有给过ＸＸ和李军买书的钱，在我看来ＸＸ和李军应该知道这些书是盗版图书，这东西大家都是心知肚明的事。我知道是盗版的图书还买是因为我觉得是捡了一个便宜，这样可以挣点钱。当时我库房里还有一些是正版图书。其在开庭审理过程中对以上供述亦无异议。2、河北省印刷产品质量监督检验站《出版物鉴定书》冀质出鉴字（2014）2号-14号、27号-38号、50号、52号、54号、56号证实：以上送审样书均属非法出版物。3、现场检查勘验笔录，李常来非法销售侵权���制品案图书明细、图书照片，证据先行保存通知书、登记先行保存物品清单：证实从原审被告人李常来处各类书籍约8万册。证据先行登记保存处理告知书、登记先行保存物品清单。证实从原审被告人李常来处各类书籍约8万册。4、立案审批表、案件调查终结审批表。5、查处李常来非法经营侵权盗版图书明细表。共计37126册，码洋合计1631554.4元。6、情况说明，抓获经过。7、上诉人（原审被告人）李常来户籍证明。本院认为，原审被告人李常来违反国家《出版物管理条例》和《出版物市场管理规定》的规定，未经许可非法经营4.3万余册正版图书以及3.7万余册非法出版物（侵权复制品）的行为，均已构成非法经营罪，且情节特别严重，应依法予以惩处。其到案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。另其虽已着手实施犯罪，但应意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国出版物管理条例》第三十七条规定，从事报纸、期刊、图书零售业务的单位和个人，经县级人民政府出版行政部门批准，并向工商行政管理部门依法领取营业执照后，方可从事出版物的零售业务。《中华人民共和国出版物市场管理规定》第七条也规定，申请设立出版物零售企业或者其他单位、个人申请从事出版物零售业务，须向所在地县级人民政府新闻出版行政部门提交申请材料。县级新闻出版行政部门应当自受理申请之日起20个工作日内作出批准或者不予批准的决定，并书面告知申请人。批准的，由县级人民法院新闻出版行政部门颁发《出版物经营许可证》，并同时报上一级新闻出版行政部门备案，其中营业面积在5000平方米以上的应同时报省、自治区、直辖市新闻出版行政部门备案。申请人持《出版物经营许可证》到工商行政管理部门依法办理相关手续。不予批准的，应当书面说明理由。另根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，非法从事出版物的出版、印制、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。故原审被告人李常来未经许可经营4.3万余册正版图书的行为，已构成非法经营罪。原公诉机关对此所提抗诉意见正确，本院予以采纳。原判对此未予认定不当。原审被告人李常来非法经营3.7万余册非法出版物（侵权复制品）的行为，同时构成销售侵权复制品罪和非法经营罪，属于想象竞合。应择一重罪���理，即按照非法经营罪对其进行处罚。故对原公诉机关所提的相关抗诉意见不予支持。原判适用法律错误。原审被告人李常来在庭审中辩解，其一开始不知道是盗版的，是被出版局查抄鉴定后，出版局告诉其才知道是盗版的意见与查明的证据不符，不予采纳。其所提其他的辩解原判及本院在量刑时均已认定或考虑，故亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，量刑不当，应依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第四十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第二十三条，最高人民法院。最高人民检察院。公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十五条之规定，判决如下：一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2015）西刑速初字第00178号刑事判决。二、原审被告人李常来犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 张立新审判员 裴卫华二〇一六年六月七日书记员 高亚楠