山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋01民终1220号上诉人（原审被告、反诉原告）梁建亮，无业。委托代理人王爱芳，山西艾伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)太原盛开源永磁设备有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区东涧河工业园区18号。组织机构代码证号：72815796-7。法定代表人董永安，总经理。委托代理人孔庆虹，太原盛开源永磁设备有限公司财务主管。委托代理人邢娟娟，太原盛开源永磁设备有限公司办公室文员。上诉人梁建亮与被上诉人太原盛开源永磁设备有限公司（以下简称盛开源公司）因劳动争议纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2015）杏民初字第02538号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理完毕。原审判决认定，一、关于盛开源公司要求认定梁建亮的用工形式为非全日制用工。因申请人梁建亮在仲裁中未提出该项仲裁申请，仲裁未裁决，对此不予支持。二、关于盛开源公司要求依法解除与梁建亮的劳动关系，无须支付经济补偿金。因双方已解除劳动关系，并办理解除劳动关系相关手续，梁建亮也停止在盛开源公司工作，故应认定双方劳动关系已经解除。双方解除劳动关系后，盛开源公司是否应向梁建亮支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，是否支付解除劳动关系经济补偿金应先经劳动行政部门处理，盛开源公司未能提供已经劳动行政部门处理的证据，故盛开源公司的上述请求不予支持。三、关于梁建亮要求盛开源公司支付节假日工资。因申请人梁建亮在仲裁中未提出该项仲裁申请，仲裁未裁决，对此不予支持。四、关于梁建亮要求盛开源公司支付未订立书面劳动合同双倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。梁建亮于2011年11月1日到盛开源公司工作，自同年12月起一直未签订劳动合同，梁建亮应当明晰其劳动权益受到侵害的事实，自此计算原告已超过仲裁申请时效，梁建亮要求支付双倍工资，不予支持。五、关于梁建亮要求盛开源公司支付违法辞退的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，梁建亮的该项请求应先经劳动行政部门处理，梁建亮未能提供已经劳动行政部门处理的证据，不予支持。有鉴于此，梁建亮要求盛开源公司承担律师费、诉讼费、反诉费的诉请，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条之规定，原审判决，“一、驳回原告太原盛开源永磁设备有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告梁建亮的诉讼请求。”梁建亮不服原审判决，向本院上诉称，原审法院认定事实清楚，适用法律错误，应当依法改判。一、原审法院应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第87条关于违法解除经济赔偿金的规定，却根据《中华人民共和国劳动合同法》第85条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，属于适用法律错误。理由如下：1、《民事诉讼证据规定》第6条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”2、《劳动合同法》第41条规定，用人单位裁员需要具备法定条件。裁员条件举证责任由用人单位承担，用人单位必须有充分证据举证证明达到法律所规定的可以裁员的条件方可裁员，不能举证证明的应被认定为违法裁员。3、盛开源公司在劳动仲裁、原审中均没有证据证明其经过合法程序进行裁员。因此，应当认定盛开源公司为违法裁员。那么根据《劳动合同法》第87条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，盛开源公司应当向梁建亮支付赔偿金。2011年11月-2014年11月共计3年，按3个月计算双倍赔偿金则为：3×2×3000＝18000元。二、退一步讲，即使原审法院认定盛开源公司是合法解除与梁建亮的劳动关系，那么根据《劳动合同法》第46条第二款关于用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，盛开源公司也应当向梁建亮支付经济补偿金。经济补偿金计算标准：按照梁建亮月平均工资2610元／月计算，261O×3.5=9135元。三、原审法院认为（判决书第7页本院认为二、）“盛开源公司是否应向梁建亮支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，是否支付解除劳动关系经济补偿金应先经劳动行政部门处理，梁建亮未能提供依据劳动行政部门处理的证据，故梁建亮的上述请求不予支持”与（判决书第8页）“关于梁建亮要求盛开源公司支付违法辞退的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第87条关于违法解除经济赔偿金的规定，却根据《中华人民共和国劳动合同法》第85条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，梁建亮的该项请求应先经劳动行政部门处理，梁建亮未能提供已经劳动行政部门处理的证据，不予支持。”自相矛盾，适用法律错误。理由如下：第一，《劳动合同法》第85条的规定，并不是劳动者维权的法定前置程序。因此，支付经济补偿金或者经济赔偿金，是否已经经劳动行政部门处理不是本案的前置程序。第二，本案的情形是盛开源公司违法解除梁建亮，并不适用《劳动合同法》第85条规定的这四种情形。综上，原审判决适用法律错误，应当依法改判，请求二审人民法院撤销原审判决改判盛开源公司支付梁建亮18000元赔偿金，并判令一审、二审诉讼费用由盛开源公司承担。盛开源公司辩称，1、盛开源公司与梁建亮之间劳动争议的归结点在于劳动关系的界定。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”梁建亮在仲裁审理阶段和原审法院开庭时，均当庭承认他与山西汽车制造厂解除劳动关系后，被安置在太原市××人联合会（以下简称市残联）上班，利用工作空闲时间在盛开源公司上班；工作时间上先确保市残联的工作完成之后，空闲时间来盛开源公司上班，在盛开源公司上班的工作时间事先无法确认，无法按照公司全日制考勤管理规定执行；另根据梁建亮入职情况证明以及梁建亮原单位同事的证言证词，山西汽车制造厂改制后，梁建亮被安置到了市残联（严格遵守市残联考勤规定），其保险关系也随之移到了市残联，在盛开源公司工作属于兼职，双方之间仅存在经济关系，无行政隶属关系，盛开源公司有关保险缴纳规定不适用于梁建亮。综上，梁建亮不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项规定，故，梁建亮与盛开源公司之间的劳动关系不成立。2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。但梁建亮与山西汽车制造厂解除劳动关系后被安置在市残联工作，不属于上述情形，所以梁建亮与盛开源公司的用工关系不属于劳动关系。综上，梁建亮与盛开源公司之间的用工关系不属于劳动关系，所以不适用于《劳动合同法》的有关规定。盛开源公司与梁建亮解除用工关系是经过双方认可后办理的，不存在违法行为。故，盛开源公司无需支付经济赔偿金或补偿金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，梁建亮原为山西省汽车工业集团有限责任公司职工，2007年9月4日与该公司签订《解除劳动合同协议书》后，梁建亮被安排到市残联工作至今。到市残联工作后，市残联为梁建亮缴纳了“五险”。到市残联工作后，经人介绍，梁建亮于2011年11月1日到盛开源公司任钳工，双方一直没有签订劳动合同，盛开源公司也没有给梁建亮缴纳社会保险。因故，梁建亮于2014年11月17日在盛开源公司的《员工离职审批表》签了其姓名并填写了“公司裁员”。之后，梁建亮即离开了盛开源公司。离开盛开源公司前梁建亮的工资为120元/日。离开盛开源公司后，梁建亮作为申请人，以盛开源公司为被申请人，向太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：一、确认申请人与被申请人之间订立无固定期限劳动合同；二、被申请人支付申请人从2011年12月到2012年10月的双倍工资33000元；三、被申请人向申请人支付双倍经济补偿金18000元。该委员会于2015年8月17日以杏劳人仲裁字[2015]第20号仲裁裁决书裁决“一、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金：按照申请人月平均工资2610元／月计算，2610×3.5﹦9135元。二、驳回申请人的其他各项仲裁请求。”因不服杏劳人仲裁字[2015]第20号仲裁裁决，盛开源公司作为原告，以梁建亮为被告，向原审人民法院起诉，“1、请求认定梁建亮的用工形式为非全日制用工；2、请求判决盛开源公司是依法解除与梁建亮的劳动关系，无须支付经济补偿金。”原审人民法院受理本案后，梁建亮作为反诉原告，以盛开源公司为反诉被告提起反诉，“1、请求依法判令盛开源公司向梁建亮支付自2011年11月至被违法辞退时的节假日工资28920元；2、请求依法判令盛开源公司向梁建亮支付2011年12月至2012年10月的双倍工资33000元；3、请求依法判令盛开源公司向梁建亮支付违法辞退的经济赔偿金18000元；4、本案诉讼费用、反诉费用、律师费均由盛开源公司承担。”原审人民法院2015年12月21日作出上述判决后，梁建亮不服上诉。经本院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。上述事实，主要有原审正卷所附2007年9月4日的《解除劳动合同协议书》、《员工离职审批表》、杏劳人仲裁字[2015]第20号仲裁裁决书、起诉状、反诉状、梁建亮的工资与考勤表、当事人陈述及二审正卷所附当事人陈述在案佐证。本院认为，梁建亮上诉请求判令盛开源公司支付其18000元赔偿金的前提是梁建亮2011年11月1日至2014年11月17日在盛开源公司任钳工期间确与盛开源公司形成了劳动关系。本案的基本事实是梁建亮2011年11月1日到盛开源公司任钳工前已被安置到了市残联工作、市残联已为梁建亮缴纳了“五险”、至今没有足以证明梁建亮2011年11月1日至2014年11月17日在盛开源公司任钳工期间双方确实形成了劳动关系的足够证据。据此，梁建亮上诉请求的证据不足，不予支持。原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审诉讼费10元，由上诉人梁建亮负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建明代理审判员  李 晨代理审判员  王 浩二〇一六年六月八日书 记 员  王慧玲