江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终1491号上诉人（原审被告）孟建波。委托代理人邵龙雷，江苏理高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨荣。委托代理人周斌（特别授权），江苏道远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）耿鼎人。原审第三人郯城天华置业有限公司，住所地郯城县郯东路60号。法定代表人孟建波，该公司董事长。上诉人孟建波因与被上诉人杨荣、耿鼎人及原审第三人郯城天华置业有限公司民间借贷暨保证合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2015）大商民初字第00331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年7月24日，耿鼎人向杨荣出具借据一份，载明：今借到杨荣人民币270万元；借款期限自2010年7月24日起至2010年8月23日止；利率为月息20‰，利随本清一次归还；如逾期不还，承担借款总额10%的违约金，逾期利息按大丰市农村合作银行贷款利率的四倍计算，并承担债权人主张的一切费用（含诉讼费、律师代理费、交通费及损害赔偿金）；孟建波在担保人栏签名，自愿为上述借款人担保，并保证此笔借款的本息、违约金、损害赔偿金及贷款人主张权利的一切费用，承担连带还款责任，担保时效为借款到期之日起两年。2010年7月26日，杨荣通过中国银行大丰支行向耿鼎人转账265万元。2010年7月27日，耿鼎人向杨荣出具收条一份，载明：今收到杨荣转卡计265万元，现金5万元，合计270万元，本件为借据附件。借款到期后，耿鼎人未能偿还借款本息，孟建波亦未履行保证义务。杨荣索款无果，遂于2015年6月19日向一审法院提起诉讼，为此支付律师代理费24万元。2012年4月24日，杨荣曾向一审法院提起诉讼，要求耿鼎人、盐城仁者置业有限公司、孟建波承担还款责任。在该案审理中，一审法院依据盐城仁者置业有限公司、孟建波的申请，向昆山市公安局调取杨荣与耿鼎人之间借款手续和《房地产买卖合同》等材料，一审法院（2012）大民初字第1060号卷宗证据材料中附有2010年7月25日耿鼎人出具的借据复印件一份，载明：今借到杨荣人民币270万元；借款期限自2010年7月25日起至2010年8月24日止；如逾期不还，承担借款总额10%的违约金，逾期利息按大丰市农村合作银行贷款利率的四倍计算，并承担债权人主张的一切费用（含诉讼费、律师代理费、交通费及损害赔偿金）。该借据上同时书写了“作废”二字。该案后因耿鼎人涉嫌非法吸收公众存款罪于2012年6月2日被公安机关逮捕，一审法院于2013年9月3日作出（2012）大民初字第1060号民事裁定书，裁定驳回杨荣的起诉。2014年11月28日，昆山市人民法院作出（2013）昆刑二初字第0450号刑事判决书，判决耿鼎人构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年十一个月，在该刑事判决书中并未涉及本案的借款，该判决结果被苏州市中级人民法院（2015）苏中刑二终字第00007号刑事裁定书裁定维持。原审法院另查明，耿鼎人系苏州中川投资有限公司（以下简称中川公司）的法定代表人。2011年4月13日，中川公司（出卖人、甲方）与杨荣（购买方、乙方）签订《房地产买卖合同》一份，约定：乙方购买甲方开发建设的中川大厦19整层的房屋，交易价格合计1100万元；款项系由耿鼎人所欠乙方的借款转付；甲方开出收款收据后，乙方与耿鼎人之间的债权债务即清结。合同签订后，中川公司向杨荣出具购房款1100万元的收据。耿鼎人在房地产买卖合同上签署“借据原件已收回”的字样。2015年8月28日，启东市人民法院受理了杨荣、周春风与耿鼎人、耿巍仁、中川公司民间借贷纠纷一案，并于2015年11月18日作出（2015）启商初字第1051号民事调解书。在该案中，杨荣、周春风提供了1100万元的购房收据和2000万元中川公司的借条，杨荣、周春风举证的1100万元的组成中不含本案的270万元借款，耿鼎人对上述款项的组成明细均予以认可。本案审理中，一审法院依杨荣的申请于2015年7月3日作出(2015)大商初字第00331号民事裁定书，依法对孟建波的房产采取了保全措施，杨荣为此缴纳保全费5000元。孟建波于2015年11月17日向一审法院申请解除对其房产采取的保全措施，并另行提供郯城天华置业有限公司所有的山东省郯城县天泽华府5号楼3层2号房、3层3号房、7号楼1层7号房（跃层）房产作为担保，且郯城天华置业有限公司出具书面担保函，自愿以上述房产为孟建波的债务承担还款责任，杨荣对此亦予以认可。故一审法院于2015年11月20日作出(2015)大商初字第00331-2号民事裁定书，依法查封郯城天华置业有限公司的上述担保房产，解除对孟建波房产的查封，并依法追加郯城天华置业有限公司为本案第三人。原审法院认为，合法的借贷、保证关系受法律保护。杨荣、耿鼎人、孟建波之间的借贷、保证关系系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，应为合法有效，合同的当事人均应全面履行各自的义务。杨荣依约向耿鼎人出借了款项，故杨荣要求耿鼎人偿还借款本息的诉讼请求，符合法律的规定和双方的约定，应予以支持。孟建波辩称，耿鼎人于2010年7月24日出具的借据未实际履行，杨荣向耿鼎人交付的款项是履行的是2015年7月25日的未有孟建波担保的借据。一审法院认为，2010年7月24日的借据为杨荣持有，而2010年7月25日的借据已经作废，且孟建波未能提供充分证据证明杨荣未履行2010年7月24日有担保人担保的借据，而履行2010年7月25日未载明借款利息、未有担保人担保的借据，故对孟建波的该辩称意见，不予采信。孟建波辩称其担保的案涉270万元已由耿鼎人以其开发的房产抵还，但耿鼎人认可其与杨荣签订的《房地产买卖合同》并未实际履行，且该《房地产买卖合同》所涉1100万元债务已经启东市人民法院处理，1100万元的组成中不包括本案借款270万元；同时杨荣持有的《房地产买卖合同》上有耿鼎人书写的“借据原件已收回”字样，但案涉270万元的借据仍为杨荣所持有，故孟建波的该辩称意见，与查明的事实不符，一审法院不予采信，孟建波依法应对耿鼎人的借款承担连带保证责任。根据相关法律规定，财产保全申请人可以以自己所有的、实际占有的、能够流转的财产作为担保财产；第三人为申请人提供实物担保的，必须提供自愿为申请人担保的书面文件。本案审理中，第三人郯城天华置业有限公司自愿以其所有的山东省郯城县天泽华府5号楼3层2号房、3层3号房、7号楼1层7号房（跃层）房产孟建波的债务承担还款责任，并出具了书面担保函，故一审法院解除了对孟建波财产的保全。现一审法院确认孟建波应对耿鼎人的还款责任承担连带清偿责任，故第三人郯城天华置业有限公司应在其提供的担保物价值范围内承担担保责任。杨荣主张的律师代理费，符合相应的收费标准，予以支持。据此，一审法院判决：一、耿鼎人偿还杨荣借款270万元，偿还杨荣支付的律师代理费24万元，合计294万元，并承付借款270万元自2010年7月26日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的利息。于判决生效后10日内履行完毕；二、孟建波对上述借款本息承担连带清偿责任；三、第三人郯城天华置业有限公司对孟建波的还款责任在其所有的山东省郯城县天泽华府5号楼3层2号房、3层3号房、7号楼1层7号房（跃层）房产折价或者拍卖、变卖所得价款范围内承担连带清偿责任。案件受理费54980元，保全费5000元，合计59980元，由耿鼎人负担，孟建波、第三人郯城天华置业有限公司负连带清偿责任。上诉人孟建波不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.杨荣提交的2010年7月24日借条未实际履行。2010年7月24日与2010年7月25日，耿鼎人向杨荣出具了两份金额均为270万元的借据，但杨荣仅提交了一份270万元的汇款记录，履行的系2010年7月25日的借条。该借条与另外三张借条总金额刚好为1100万元，可以证实这四笔借款就是杨荣与中川公司“购房协议”所指的债权。2.杨荣与耿鼎人之间的债权债务已经结清。其一，2011年4月13日耿鼎人以中川公司名义与杨荣签订一份《房地产买卖合同》，约定杨荣购买的中川大厦房屋以耿鼎人所欠债务转付，故应认定杨荣与耿鼎人之间结清了2011年4月13日之前的债务；其二，购房合同上“借据原件已收回耿鼎人”字样不能确定该字迹的形成时间，上诉人所提交购房合同上并无该字样；其三，购房合同已成立并生效，杨荣是否取得合同约定的房屋，不影响购房合同的效力；其四，一审法院调取的启东法院的相关诉讼材料不具有证明力，杨荣及耿鼎人的陈述不能作为定案依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回杨荣的诉讼请求或发回重审。被上诉人杨荣答辩称：1.杨荣仅仅持有2010年7月24日由孟建波担保的借据一份，上诉人企图用杨荣未持有的其他借据来推翻本案的借据，理由不能成立；2.杨荣已将借款通过银行汇给了借款人，履行了款项出借义务；3.购房协议仅仅是对本案之外1100万元债权债务的约定，购房协议上载明借据原件已经收回，而本案的借据原件并未收回，因此本案借款排除在购房协议之外。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人耿鼎人未作答辩。本院二审查明的事实与原审相同，对原审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点为：本案270万元借贷事实是否实际发生；若发生，是否已清偿。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于本案270万元的借贷事实是否实际发生的问题。本院认为，耿鼎人向杨荣借款，有耿鼎人向杨荣出具的借条及杨荣向耿鼎人汇款的银行凭证予以证实，故应认定杨荣与耿鼎人之间存在合法的借贷关系。孟建波为耿鼎人向杨荣的借款提供担保，系其真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，应认定合法有效。孟建波上诉认为杨荣与耿鼎人之间履行的系2010年7月25日的借条，经审查，2010年7月25日的借条已被注明“作废”，而本案借条由杨荣持有，且本案借条出具时间在先，从内容上看更有利于保护债权人利益，故从现有证据可以认定本案270万借款已经实际交付履行。现孟建波对其主张的事实未提供充分证据予以证明，本院不予采信。关于该债务是否已清偿的问题。上诉人孟建波认为其担保的270万元债务，已由耿鼎人以其开发的房产向杨荣抵债清偿，并提供了杨荣与中川公司签订的《房地产买卖合同》。经本院审查，耿鼎人与杨荣均认可该合同未实际履行，且该合同上已由耿鼎人注明“借据原件已收回”，但本案借条仍由杨荣持有。同时，对于上述合同所涉及的1100万元债务，已经启东市人民法院处理。在该院处理过程中，杨荣举证了1100万元的组成（未包含本案的270万元），并经耿鼎人确认。据此，应当认定本案270万元借款并未包含在1100万元的债务当中。综上，上诉人孟建波的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54980元，由孟建波负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞静云代理审判员  杨汉勇代理审判员  张海静二〇一六年六月七日书 记 员  乔 羽