广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终1295号上诉人（原审被告）：广东九洲建设集团有限公司。住所地：广东省廉江市。法定代表人：黎相坤，该公司总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：廉江市第四建筑工程有限公司梧州分公司。住所地：广西壮族自治区梧州市。法定代表人：郑良志，该公司经理。上述两上诉人的共同委托代理人：卢大文，广东ＸＸ海天律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托代理人：李锦，广东ＸＸ海天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：梧州市逸仙电器有限公司。住所地：广西壮族自治区梧州市。法定代表人：吴榜超，该公司总经理。委托代理人：程佩筠，广东广鸿律师事务所律师。委托代理人：何倩明，广东广鸿律师事务所律师。上诉人广东九洲建设集团有限公司（以下简称九洲公司）、廉江市第四建筑工程有限公司梧州分公司（以下简称廉江四建梧州分公司）因与被上诉人梧州市逸仙电器有限公司（以下简称逸仙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法东民一初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：廉江市第四建筑工程有限公司（以下简称廉江四建公司）于2014年5月19日将名称变更为九洲公司。2011年6月19日逸仙公司作为甲方与作为乙方的廉江四建梧州分公司签订《工程建设项目劳务承包合同》。约定：“一、建设单位为广西梧州市逸仙电器有限公司。二、工程名称为宿舍楼B13、厂房C5、厂房C7、厂房C8。三、承包方式为包工（全包工、包周转、包机具及配套用品）不包料。四、承包范围及承包单价：1、承包范围：宿舍楼B13、厂房C5、厂房C7、厂房C8工程除已经完成的部分而外设计图纸中要求做的所有土建部分（注：门和窗不在本工程范围，主要的内容见附表2张，图纸上有标明要做的土建部分的都归乙方不再收费负责完成）。2、承包人工单价：厂房223.25元/平方米、宿舍137.75元/平方米。3、工程量结算计算办法：每幢厂房按6190.2平方米、宿舍按4079平方米计算。五、甲方责任：……六、乙方责任……6、乙方在开工前7天，需向甲方报送工程施工总进度计划，经甲方批准后，作为合同工期控制的依据，施工进度延误，每延误一天，对乙方罚款1000元。7、乙方在每道工序施工前，需提前报送材料需求计划给甲方，如因乙方未按时报送计划，导致甲方购买材料不及时，则责任由乙方承担，甲方无需补偿乙方的任何停工损失（工程变更材料除外）。乙方提前报材料的具体时间为……。8、非甲方责任原因，乙方无故中途退场或工作质量做的太差又不整改的情况下被甲方辞退，乙方赔偿100000元给甲方作为补偿金。……10、乙方不得到甲方办公室聚众闹事，如有发生，乙方每次赔偿100000元给甲方，乙方现场人员需持有本人身份证原件，原件拿到公安局检验，如有虚假的罚乙方每人1000元，没有身份证到场施工的乙方人员同样罚1000元每人。……八、合同工期自本合同签订之日10日起，乙方自行搭建厨房、卫生间、甲方免费提供单层厂房一幢作为乙方住宿用。宿舍楼B13、厂房C5、厂房C7、厂房C8等四栋厂房工程的完工时间为历时到2011年12月31日。九、付款办法：施工过程中，甲方按乙方当月所完成的合格工程劳务费用价款的80%于次月5日前进行支付。工程竣工综合验收合格后，双方办理竣工结算后，甲方于两个月内按实际结算价款全部支付给乙方。合同附件载明厂房框架的主要部分工程款为849552元（含模板130032元、装模脚手架92880元、木方102168元、附属零星材料37152元、外排架含电器及拆除9平方米×1548平方米×3层=55728元、木工222912元、铁工20元/平方米×1548平方米×3层=92580元、水泥工116100元）、厂房装修的主要部分为614970元（砌墙81920元、外墙批灰及贴砖194560元、内墙批灰86450元、安装排水管及排污管18570元、地面找平压光10元/平方米×5520平方米=5520元、楼梯步级14300元、楼梯平台35**元、卫生间的完善35000元、所有脚线25000元、天面防水及隔热层75900元、提升架6000元、做资料费6190元、管理人员工资12380元）、宿舍部分合计工程款753325元；并在附件下方注明1、共三层板（含木方和步步紧，自拆）甲方收取乙方200000元，2、C7厂房二层板木工费甲方收取乙方30000元；3、预留保质金2%一年后才收。2011年6月26日逸仙公司作为甲方与作为乙方的廉江四建梧州分公司签订《梧州市逸仙电器有限公司B14宿舍化粪池施工合同》，约定由乙方承建逸仙公司B14宿舍化粪池，承包方式为包工不包料、包含人工机械，施工范围包括化粪池及相应排污管及B14宿舍与C5厂房之间道路平整、承包价格为固定价25000元，工期为自合同签订之日起开始计算十五天。合同签订后，廉江四建梧州分公司进场施工。2011年8月14日逸仙公司支付C7进度款130000元、化粪池进度款15000元；2011年9月10日逸仙公司支付C5厂房二层框架进度款170000元；2011年11月3日逸仙公司支付C7、B13工程进度款258600元、2011年11月17日逸仙公司支付C5厂房第三层框架进度款130000元、2011年11月18日支付框架进度款40000元、2011年11月18日逸仙公司支付C5厂房第三层框架进度款40000元、2011年12月19日逸仙公司支付C7框架封顶进度款190000元、2011年12月20日逸仙公司支付框架封顶进度款40000、2012年1月16日逸仙公司支付C5、C7、C8、B13厂房12月进度款780000元、2012年3月22日逸仙公司支付进度款75363.5元、2012年4月9日逸仙公司支付3月份进度款464104.6元、2012年5月23日逸仙公司支付C7、C8、B13工程进度款107187.55元、2012年6月22日逸仙公司支付5月份C7、C8、B13工程进度款259219.84元、2012年9月7日逸仙公司支付7月份工程进度款67940元、2012年9月30日逸仙公司支付工程进度款350000元、2012年12月19日廉江四建梧州分公司向逸仙公司预支工程款10000元、2012年12月27日逸仙公司支付工程款60000元，以上合计支付3187415.49元。2012年4月6日廉江四建梧州分公司法定代表人郑良志出具承诺书，载明：“我公司郑重承诺，在收到梧州市逸仙电器有限公司支付的3月进度款三天内（即在4月9日前），将工人3月份的工资按合同进度进行支付。如因我方未支付工资，导致工人闹事的，所有责任由我方承担，未尽事宜参照双方约定的合同执行。”2012年6月21日逸仙公司及廉江四建梧州分公司、民工班组长、市住建委工程科、市劳动保障监察支队、梧州市工业园管委会住建局、建立公司等对逸仙公司C5、C7、C8、B13等楼施工过程中拖欠民工工资一事形成如下意见：“一、廉江四建梧州分公司负责人郑良志和各个班组长达成协议，在2012年6月25日前同各个班组进行验收结算，在2012年6月29日前支付完全部民工工资；否则廉江四建梧州分公司愿意接受市住建委和市人社局按照有关法律法规处理。二、逸仙电器有限公司支付5月份进度款250000元给廉江四建梧州分公司，由郑良志签字同意发放，逸仙电器有限公司直接发放给三个班组。三、各个班组承诺做好民工思想工作，不再闹事。”2012年9月26日梧州工业园区管理委员会及梧州市住房和建设委员会共同出具《梧州工业园区关于逸仙电器项目廉江四建梧州分公司拖欠农民工工资及处理意见情况报告》，称“合同总承包价约为4700000元，目前逸仙电器公司按照目前工程完成量的80%支付了廉江四建梧州分公司工程进度款2780000元，截止目前廉江四建梧州分公司应支付农民工工资总额约为2120000元，但由于廉江四建梧州分公司将工程进度款挪作其他用途，未能及时足额发放农民工工资，导致农民工尚有约800000元工资未能领取，人数涉及苍梧、藤县、容县、四川等地三个班组农民工约100多人。……按照会议纪要的精神，逸仙电器公司将250000元工程进度款在端午节前支付给廉江四建梧州分公司，由郑良志签字同意，逸仙电器公司直接将工程款发放到三个班组，余款由郑良志与各个班组验收结算并于2012年6月29日前全部支付。郑良志在2012年7月与三个班组达成结算协议，确认由其分三期支付三个班组剩余的工资约550000元。时至今日廉江四建梧州分公司及郑良志本人一直以没钱为由拒绝按纪要要求和结算协议支付三个班组剩余的工资。后经住建委和人社局多次协调，其公司的总公司廉江四建公司愿意代郑良志支付200000元，现尚欠350000元农民工工资未能落实解决，住建委和人社局必须追究廉江四建梧州分公司和郑良志本人的相关责任。”2012年9月29日廉江四建梧州分公司向原告出具《承诺书》载明：“本公司向逸仙公司郑重承诺履行如下工作：1、本公司全力配合逸仙公司办理二期工程（C1、和C4厂房）建安保险费（29818元）的退款盖章工作，如因本公司未配合逸仙公司而导致建安费（29818元）未能退回的话，逸仙公司可从三期工程（C5、C7、C8厂房和B13宿舍）的进度款中扣除；如因逸仙公司原因未能办理退款则与本公司无关；2、三期工程（C5、C7、C8厂房和B13宿舍）的工程资料按2011年6月19日我司与逸仙公司签订的合同约定执行，如因本公司未及时完成工程验收资料拖延逸仙公司工程验收的话，本公司愿意赔偿逸仙公司人民币50000元；3、C8厂房外排架在2012年10月15日前按施工规范完成搭建工作，如因本公司原因未能按期完成的话，则视作本公司自动放弃施工权利，逸仙公司本次支付的350000元连同之前款项视作所有工程款已全部结清，本公司自动退场，且无权再向逸仙公司追讨任何权益；4、三期工程（C5、C7、C8厂房和B13宿舍）按2011年6月19日我司与逸仙公司签订的合同约定执行，在2012年12月31日前完成三期全部工程，提前一天完成工期逸仙公司奖励我司5000元/天，逾期一天完成我司支付逸仙公司扣款5000元/天。”2013年1月廉江四建梧州分公司停止为逸仙电器进行施工。2013年2月8日廉江四建梧州分公司出具见证书，载明：“2013年2月8日在梧州市工业园区四楼会议室见证梧州工业园区发放梧州市逸仙电器有限公司C5、C7、C8、B13、B14厂房宿舍农民工工资款共460000元（其中工业园区垫支150000元），并于2013年2月8日下午4点30分放到各施工班组民工手上。”同日广西梧州工业园区管理委员会出具借条：“现借到广东省廉江市第四建筑工程有限公司转入梧州市劳动保障监察支队民工工资保障金专户200000元，用于发放梧州市逸仙电器公司在我园区的工程项目拖欠的民工工资，以后该款项由广西梧州工业园区管理委员会在该工程结算时优先返还广东省廉江市第四建筑工程有限公司。”经原审法院向梧州市住房和城乡建设委员会调查显示：2013年2月7日梧州工业园区管理委员会向市住建委、市人社局出具《关于动用保障金的报告》，称：“经各方初步核定，目前尚欠农民工工资共计860000元，现达成如下处理意见：一、决定在逸仙公司一、二期已完工并通过竣工验收的前期工程保证金余额中借支110000元解决施工人员农民工资；二、乙方此次借支110000元将在工程结束后，施工方与甲方结算工程款时，在总工程款中扣减，由甲方再缴交到住建委作为缴交三期工程农民工部分保障金。”同日梧州市住房和城乡建设委员会与梧州市人力资源和社会保障局向梧州市建设工程交易中心发出《关于紧急动用梧州工业园区逸仙电器有限公司民工工资保障金的通知》，决定动用逸仙公司农民工工资保障金110000元用于春节前应急解决发放农民工工资。2013年9月12日逸仙公司与廉江四建梧州分公司签订委托书，共同委托梧州市天盛工程造价公司对逸仙公司工地C5、C7、C8厂房和B13宿舍等工程进行结算。2013年11月12日梧州市天盛工程造价咨询有限公司出具报告称B13原合同总价650365元、未完成部分106451.07元，结算价为543913.93元；C5、C7、C8厂房原合同总价4119255元、未完成部分719976.63元，结算价为3399278.37元，即B13宿舍楼与C5、C7、C8厂房合同总价为4769620元、结算价为3943192.3元；同时该报告载明C5、C7、C8厂房原合同部分汇总表上载明的21项价款中仅外排架、铁工、地面找平压光与双方签订的附件中不一致，而21项价款合计1373085元，工程款总价即为4119255元。廉江四建梧州分公司确认收取逸仙公司工程款3162415.49元、化粪池工程款25000元，但称逸仙公司每笔工程款均存在延期支付的情形，为此廉江四建梧州分公司提供三张工程进度付款申请表予以佐证；逸仙公司则称共计支付3297415.49元，含化粪池25000元及从保证金账户中直接支付给工人作为工资款的110000元，同时逸仙公司称因廉江四建梧州分公司聚众闹事已经处于停工状态无法与廉江四建梧州分公司确认工程量所以才于2012年9月支付2012年6、7月份工程款。廉江四建梧州分公司确认收取了460000元工人工资款，其中包含从逸仙公司保证金中抽取的110000元、原廉江四建公司的200000元、梧州工业园区管理委员会的150000元；但收取的逸仙公司110000元是包含在逸仙公司已付的工程款3162415.49元中的，同时廉江四建梧州分公司主张该笔款项是2012年4月份收取。逸仙公司确认廉江四建梧州分公司主张的460000元工资款的构成，但称廉江四建梧州分公司的工程进度款计算至2012年12月27日而该笔110000元是2013年2月8日支付，故该笔款项并未包含在已支付的3162415.49元中。另：2011年8月3日廉江四建梧州分公司申请支付进度款162000元，2011年8月14日逸仙公司方核准支付进度款130000元；2011年8月3日廉江四建梧州分公司称工程进度款为25000元，并按80%的标准申请逸仙公司支付20000元，2011年8月14日逸仙公司核准支付15000元；2012年5月2日廉江四建梧州分公司称工程进度款为194484.44元，并按80%的标准申请逸仙公司支付155587.55元，2012年5月23日逸仙公司核准扣除B13工程款60500元的80%后其余于当日支付。后双方因履行涉案合同产生纠纷，逸仙公司遂提起本案诉讼，请求判令：1.九洲公司、廉江四建梧州分公司向逸仙公司支付违约金2085000元（含自2012年1月1日起按每日1000元计算至同年12月31日的延期履行违约金共365000元、自2013年1月1日按每日5000元计算至工程量委托评估日即同年9月12日的延期履行违约金共1270000元、廉江四建梧州分公司无故中途退场补偿金100000元、廉江四建梧州分公司相关人员至逸仙公司处聚众闹事罚款三次的赔偿金300000元、未及时完成工程验收资料拖延工程验收的赔偿金50000元）；2.九洲公司、廉江四建梧州分公司向逸仙公司支付建筑材料费用230000元；3.九洲公司、廉江四建梧州分公司退还逸仙公司多收取的工程劳务款238254.05元（已完成工程劳务总价3943192.3×80%-合同约定总工程劳务总价4769620×质保金比例2%-实际支付的劳务款3297415.49元）；4.九洲公司、廉江四建梧州分公司承担本案的诉讼费用。诉讼中，廉江四建梧州分公司提起反诉，请求判令：逸仙公司立即向廉江四建梧州分公司支付劳务费780776.81元及利息（从2014年1月13日起算）。廉江四建梧州分公司同意向逸仙公司支付建筑材料费230000元，并同意在逸仙公司拖欠的劳务费中予以扣除。廉江四建梧州分公司称因逸仙公司没有支付资料费故廉江四建梧州分公司没有向逸仙公司提供资料，同时逸仙公司的工程属于违章建筑故不存在验收；逸仙公司则称资料费与工程款同时约定，因此应该按照工程款的方式支付，同时工程是否违章与资料无关。原审法院认为：逸仙公司与廉江四建梧州分公司签订了《工程建设项目劳务承包合同》、《梧州市逸仙电器有限公司B14宿舍化粪池施工合同》，是双方当事人真实意思表示，内容也未违反我国法律、法规的强制性规定，依法应属有效，当事人应当按照合同的约定，全面履行合同义务。本案争议的焦点是逸仙公司实际支付的工程款数额及廉江四建梧州分公司是否存在违约？关于逸仙公司支付的工程款数额，根据廉江四建梧州分公司出具的2011年8月14日至2012年12月27日期间共17张收据/收条载明的内容，可知该期间逸仙公司共向廉江四建梧州分公司支付工程款3187415.49元（含化粪池25000元进度款）；梧州市住房和城乡建设委员会与梧州市人力资源和社会保障局向梧州市建设工程交易中心发出《关于紧急动用梧州工业园区逸仙电器有限公司民工工资保障金的通知》显示此两单位于2013年2月7日同意动用逸仙公司保证金110000元；2013年2月8日廉江四建梧州分公司确认梧州工业园发放逸仙公司厂房及宿舍楼工人工资款460000元，庭审中廉江四建梧州分公司确认该款公司含逸仙公司保证金110000元，因此可认定逸仙公司用其存放在梧州市建设工程交易中心保障金110000元代为支付工资；故逸仙公司共计向廉江四建梧州分公司支付工程款3297415.49元。关于本案工程总造价。双方共同委托的梧州市天盛工程造价咨询有限公司出具的结算汇总表显示厂房和宿舍部分已完成工程造价共计3943192.3元，同时《梧州市逸仙电器有限公司B14宿舍化粪池施工合同》约定该项工程固定价为25000元，因此已完成部分工程总造价为3968192.3元。根据双方的约定逸仙公司应于“竣工综合验收合格后双方办理竣工结算后两个月内”按实际结算价款全部支付给廉江四建梧州分公司，同时在一年后向廉江四建梧州分公司支付质保金，由于逸仙公司与廉江四建梧州分公司已于2013年9月12日共同委托评估公司对工程造价进行结算并实际终止合同，故尚欠的工程款含质保金已达到约定支付条件，因此逸仙公司尚应当向廉江四建梧州分公司支付工程款670776.81元（3968192.3元-3297415.49元）。据此，逸仙公司要求廉江四建梧州分公司返还多支付的劳务费没有事实依据，故原审法院不予支持。由于逸仙公司支付的工程款已超过约定进度款的80%，因此廉江四建梧州分公司要求逸仙公司支付逾期利息损失，没有事实与法律依据，原审法院不予支持。关于廉江四建梧州分公司是否违约问题。双方在合同中明确约定宿舍楼B13、厂房C5、厂房C7、厂房C8等四栋厂房工程的完工时间为2011年12月31日；2012年9月29日廉江四建梧州分公司向逸仙公司出具承诺书称于2012年12月31日完成工程，对此逸仙公司未提异议，因此应视为双方已协议变更工期至2012年12月31日止，故逸仙公司要求廉江四建梧州分公司支付2012年1月1日至同年12月31日期间违约金，没有事实依据，原审法院不予支持。由于庭审中双方均确认2013年1月廉江四建梧州分公司未完成全部工程即已停止施工，因此廉江四建梧州分公司的行为已经构成违约，应当向逸仙公司支付违约金。关于逸仙公司要求廉江四建梧州分公司支付的延期违约金1270000元（自2013年1月1日起按每日5000元的标准支付至2013年9月12日止）、中途退场补偿金100000元、未及时完成工程资料导致验收迟延赔偿金50000元三项诉讼请求，原审法院认为此三项均属于针对廉江四建梧州分公司违约所主张的赔偿，但本案中逸仙公司并未提供任何证据证明其因廉江四建梧州分公司违约所致使的实际损失情况，因此逸仙公司要求廉江四建梧州分公司赔偿的各项损失过高，原审法院根据合同总价酌定廉江四建梧州分公司向逸仙公司支付违约金953924元（合同总价4769620元×20%）。关于逸仙公司要求廉江四建梧州分公司支付聚众闹事赔偿金300000元，逸仙公司并未提供任何证据证明员工聚众闹事导致其损失情况，也未提供任何证据证明廉江四建梧州分公司对此存在过错，故逸仙公司的该主张没有事实与法律依据，故原审法院不予支持。关于逸仙公司要求廉江四建梧州分公司支付的材料款230000元，对此廉江四建梧州分公司并无异议，故廉江四建梧州分公司应当予以支付。综上，逸仙公司应当向廉江四建梧州分公司支付工程款670776.81元，而廉江四建梧州分公司应当向逸仙公司支付违约金953924元、材料款230000元，由于双方互负债务，核减后廉江四建梧州分公司尚应向逸仙公司支付513147.19元（953924元+230000元-670776.81元）。又因廉江四建梧州分公司系九洲公司所设立的分公司，因此九洲公司应当对其分公司的应付债务承担共同清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、九洲公司、廉江四建梧州分公司于原审判决生效之日立即共同向逸仙公司支付违约金953924元、材料款230000元，合计1183924元；二、驳回逸仙公司其他诉讼请求；三、逸仙公司于原审判决生效之日立即向廉江四建梧州分公司支付工程款670776.81元；四、驳回廉江四建梧州分公司其他反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26962元，由逸仙公司负担13962元，九洲公司、廉江四建梧州分公司共同负担14000元；反诉案件受理费5804元，逸仙公司负担5000元，廉江四建梧州分公司负担804元（该款廉江四建梧州分公司于原审判决生效之日起7日内向原审法院缴纳）。宣判后，上诉人九洲公司不服原审判决，向本院上诉称：一、涉案工程的总承包方为福建省东日工程有限公司（以下简称东日公司），原审法院未通知其参加诉讼，遗漏本案诉讼主体，程序违法。二、涉案工程的总承包方为东日公司，而非九洲公司。逸仙公司与廉江四建梧州分公司签订涉案合同，将涉案工程劳务发包给廉江四建梧州分公司，属于肢解发包，合同应属无效合同。三、逸仙公司拖欠工人工资，存在重大过错。四、逸仙公司从未按涉案合同约定按时给付工程款，也未按要求提供原材料，违约在先，廉江四建梧州分公司有先履行抗辩权。五、逸仙公司拖欠工程款，延期支付工程款，造成窝工、停工，廉江四建梧州分公司逾期利息损失客观存在，廉江四建梧州分公司据此提出反诉理据充分，原审法院不予支持错误。六、原审法院根据合同法第一百零七条、第一百一十四条的规定作出判决，属于适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果不公，程序违法，请求判令：1.撤销原审判决第一项；2.逸仙公司支付拖欠劳务费利息（按中国人民银行同期流动资金贷款利率从2014年1月13日计算至付清之日止）；3.本案一、二审诉讼费用由逸仙公司承担。上诉人廉江四建梧州分公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、逸仙公司与廉江四建梧州分公司签订的涉案合同属于无效合同。廉江四建梧州分公司的经营范围仅为联系业务，既没有取得相应等级的资质证书，也没有从事建筑及劳务输出活动的资格。涉案工程既没有取得《建筑工程施工许可证》，也没有进行招标，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。因涉案合同无效，逸仙公司根据涉案合同主张廉江四建梧州分公司承担违约责任没有依据。二、原审法院未认定逸仙公司的行为构成违约，属于认定事实错误。涉案合同约定廉江四建梧州分公司当月所完成的劳务费价款的80%于次月5日前支付。逸仙公司从2011年8月至2012年12月27日共向廉江四建梧州分公司支付款项14次（其中2012年12月19日和27日支付的款项是以借支伙食费的方式支付）。但逸仙公司从未按时支付，累计拖延时间超过227天，平均每次拖延超过20天。2012年7月，经双方共同委托梧州市天盛工程造价咨询有限公司鉴定，双方确认廉江四建梧州分公司完成工程的劳务费为3943192.32元。根据双方合同的约定，逸仙公司应在2012年8月5日前支付80%的进度款3154553.84元。但逸仙公司仅支付了2699475.49元，尚拖欠455078.35元未付。后逸仙公司分别在2012年9月7日、2012年9月30日分别向廉江四建梧州分公司支付了67940元、350000元。直至2012年12月27日，逸仙公司才足额支付拖欠的进度款，其拖欠的时间达5个多月。因涉案工程属于包工不包料，逸仙公司未按双方约定支付进度款，违约在先，故廉江四建梧州分公司的工人不愿继续施工有正当理由，其原因在于逸仙公司，应由逸仙公司承担相应的责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求判令：1.撤销原审判决第一、第四项；2.维持原审判决第二、第三项；3.改判逸仙公司向廉江四建梧州分公司支付拖欠的劳务费利息（从2014年1月13日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至付清之日止）；4.本案一、二审诉讼费用由逸仙公司负担。针对上诉人九洲公司及廉江四建梧州分公司的上诉，被上诉人逸仙公司答辩称：一、涉案合同合法有效，廉江四建梧州分公司是九洲公司依法设立的分支机构，九洲公司应对廉江四建梧州分公司的债务承担连带清偿责任。二、逸仙公司已足额支付工程劳务费。虽然涉案合同约定当月完成的合格工程劳务费用价款的80%于次月5日前进行支付，但在合同实际履行过程中，廉江四建梧州分公司并未能按月向逸仙公司提交已完成工作量的确认资料，逸仙公司需现场勘查并进行合格检验后方能支付进度款。对此廉江四建梧州分公司此前从未提出异议，应视为双方已就工程进度款的支付方式及支付时间进行了变更。此外，廉江四建梧州分公司在出具的承诺书中也未对工程进度款的支付表示过异议，而是确认了逸仙公司当时又向其支付了350000元的进度款。三、根据合同相对性原则，九洲公司、廉江四建梧州分公司所雇用的农民工工资是否得到足额支付与逸仙公司无关。廉江四建梧州分公司因挪用工程进度款，未能及时向农民工发放工资，致使农民工多次到涉案工地聚众闹事及涉案工程停工，其应承担相应的违约责任。故请求维持原审判决。九洲公司答辩称：其对廉江四建梧州分公司的上诉请求及事实理由均认可。廉江四建梧州分公司答辩称：其对九洲公司的上诉请求及事实理由均认可。二审期间逸仙公司未向本院提交新的证据。九洲公司、廉江四建梧州分公司向本院提交了以下新证据：1.建设施工许可证和建设用地批准书；2.工程图片。经庭审质证，逸仙公司对上述证据的真实性、合法性均确认，但对其关联性均不予确认。本院经审理查明：原审查明的基本事实清楚，本院对此予以确认。本院另查明：东日公司于2009年10月15日与逸仙公司签订《工程承包合同》，双方约定由东日公司承建逸仙公司C5、C7、C8厂房及B13宿舍建设工程，后双方于2010年1月20日签订《建设工程施工合同终止协议书》，双方同意终止履行双方签订的上述《工程承包合同》。又查明：梧州市住房和城乡建设委员会于2014年4月25日就逸仙公司C5、C7、C8厂房及B13宿舍建设工程向逸仙公司颁发了建筑工程施工许可证。廉江四建梧州分公司的经营范围为联系本公司以下业务：房屋建筑工程、建筑装修装饰工程、市政公用工程、机电设备安装工程、土石方工程及钢结构工程。九洲公司的经营范围为：房屋建筑工程、建筑装修装饰工程、市政公用工程、机电设备安装工程、土石方工程、钢结构工程、地基与基础工程、城市及道路限期工程、体育场设施工程及城市园林绿化工程。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点主要有三：一是逸仙公司与廉江四建梧州分公司签订的涉案建设工程施工合同是否有效；二是逸仙公司是否存在逾期支付进度款的违约行为；三是廉江四建梧州分公司、九洲公司关于逸仙公司拖欠工人工资，存在重大过错的主张是否成立。关于争议焦点一，即逸仙公司与廉江四建梧州分公司签订的涉案建设工程施工合同是否有效的问题。廉江四建梧州分公司及九洲公司主张该合同无效理由主要有四：一是涉案工程未进行招标；二是认为该合同属于肢解发包合同；三是涉案建设工程未取得建筑工程施工许可证；四是廉江四建梧州分公司没有施工资质。由于涉案建设工程并不属于法律规定的必须进行招投标的建设工程的范畴，因此即使涉案工程未进行招标，亦不影响涉案合同的效力。同时，虽然逸仙公司曾于2009年10月15日将涉案的逸仙公司C5、C7、C8厂房及B13宿舍建设工程发包给东日公司，但东日公司与逸仙公司于2010年1月20日签订《建设工程施工合同终止协议书》，双方同意终止履行双方签订的上述《工程承包合同》。而逸仙公司与廉江四建梧州分公司签订的涉案建设工程施工合同的签订时间为2011年6月19日，即涉案建设工程施工合同签订时，东日公司已通过与逸仙公司签订《建设工程施工合同终止协议书》退出涉案工程。逸仙公司在与东日公司解除建设工程施工合同后将涉案工程委托廉江四建梧州分公司对涉案工程继续施工，并不属于将涉案建设工程肢解发包的情形。此外，虽然涉案建设工程在2014年4月25日才取得建筑工程施工许可证，但行政部门颁发建筑工程施工许可证属于行政管理的范畴，涉案工程此前未取得建筑工程施工许可证并不影响逸仙公司与廉江四建梧州分公司就涉案建设工程签订的建设工程施工合同的效力。另外，虽然廉江四建梧州分公司营业执照经营范围显示其经营范围为为本公司联系相关建设工程业务，并未显示其有建设工程施工资质。但廉江四建梧州分公司作为九洲公司开设的分公司，其并无独立对外承担债权债务的主体资格，其在经营中对外发生的债权债务最终应由九洲公司承受，而九洲公司的经营范围包括了房屋建筑工程，其具有建设工程施工资质。因此，廉江四建梧州分公司、九洲公司关于涉案建设工程施工合同无效的理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定逸仙公司与廉江四建梧州分公司签订的涉案建设工程施工合同为有效合同，并无不妥，本院予以确认。关于争议焦点二，即逸仙公司是否存在逾期支付进度款的违约行为的问题。虽然廉江四建梧州分公司、九洲公司主张逸仙公司未按双方约定支付进度款，但廉江四建梧州分公司与逸仙公司关于进度款的支付方式为“当月完成的合格工程劳务费用价款的80%于次月5日前进行支付”，即逸仙公司向廉江四建梧州分公司支付上月工程进度款的前提是廉江四建梧州分公司已在上月已完成相应的工程，且工程合格。但廉江四建梧州分公司及九洲公司仅提交了三份工程进度付款申请表，载明的申请付款时间分别为2011年8月3日及2012年5月2日，而对于施工期间其他月份的工程进度款的支付问题，廉江四建梧州分公司既未举证证明其每月所完成的工程量及工程价款，也未证明其已及时向逸仙公司提出支付工程进度款的申请。而即使廉江四建梧州分公司提供的三份工程进度付款申请表显示其曾经三次向逸仙公司申请支付相应的工程进度款，但廉江四建梧州分公司分别于2012年4月6日、2012年9月29日出具的承诺书及在2012年6月21日签字确认的会议纪要均载有逸仙公司向廉江四建梧州分公司支付涉案工程进度款的内容，且变更了涉案建设工程施工合同中关于工期、违约责任等的约定，但廉江四建梧州分公司并未向逸仙公司主张逾期支付工程进度款。因此应视为廉江四建梧州分公司已认可逸仙公司对于工程进度款的支付方式及支付时间。此外，逸仙公司与廉江四建梧州分公司于2013年9月12日委托评估公司对涉案建设工程进行结算，此时逸仙公司支付的工程款已达3297415.49元，超过约定进度款的80%。因此廉江四建梧州分公司、九洲公司关于逸仙公司未按时支付工程进度款，其行为构成违约的主张，没有事实，本院不予支持。关于争议焦点三，即廉江四建梧州分公司、九洲公司关于逸仙公司拖欠工人工资，存在重大过错的主张是否成立的问题。廉江四建梧州分公司、九洲公司主张逸仙公司拖欠工人工资，但其并未提供相应的证据进行佐证。逸仙公司与廉江四建梧州分公司签订的是建设工程施工合同，逸仙公司公司作为发包人，其主要的合同义务是向承建方支付工程款，而廉江四建梧州分公司作为承建方，其合同主要义务是完成建设工程的施工。至于如何组织工人进行施工，以及工人工资如何进行发放，属于施工方内部管理的事宜。廉江四建梧州分公司作为施工方，应及时、足额向其雇佣的工人发放工资。根据梧州工业园区管理委员会及梧州市住房和建设委员会共同出具的《梧州工业园区关于逸仙电器项目廉江四建梧州分公司拖欠农民工工资及处理意见情况报告》载明的事实可知，2012年9月26日逸仙电器公司已按廉江四建梧州分公司完成工程量的80%向其支付了工程进度款2780000元，但由于廉江四建梧州分公司将工程进度款挪作其他用途，未能及时足额发放农民工工资，导致农民工尚有约800000元工资未能领取。因此，即使涉案工程的工人工资确有拖欠，其亦并非逸仙公司的原因所致。现廉江四建梧州分公司、九洲公司主张的逸仙公司拖欠工人工资，存在重大过错，没有法律和事实依据，本院不予支持。对于双方当事人未上诉部分，本院不予审理。综上，廉江四建梧州分公司、九洲公司的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34448.95元，由上诉人广东九洲建设集团有限公司负担18003.64元（上诉人广东九洲建设集团有限公司已预交13750元），由上诉人廉江市第四建筑工程有限公司梧州分公司负担16445.31元（上诉人廉江市第四建筑工程有限公司梧州分公司已预交13750元），由上诉人廉江市第四建筑工程有限公司梧州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  官 琳代理审判员  陈爱玲代理审判员  马燕清二〇一六年六月三十日书 记 员  易嘉璇第23页共23页