内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内08民终513号上诉人（原审原告）马胜余，男，1957年2月9日出生，回族，户籍所在地陕西省柞水县乾佑镇，无固定职业，现住内蒙古乌拉特前旗。委托代理人杨芳，内蒙古子阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）乌拉特前旗华泰矿业有限责任公司，住所地内蒙古乌拉特前旗。法定代表人杨振刚，董事长。委托代理人贺俊梅，内蒙古俊逸律师事务所律师。上诉人马胜余为与上诉人乌拉特前旗华泰矿业有限责任公司（简称华泰公司）劳务合同纠纷一案，均不服内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗人民法院（2014）乌前民初字第1910号民事判决，向本院提起上诉。本���于2016年4月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人马胜余的委托代理人杨芳，上诉人华泰公司的法定代表人杨振刚及其委托代理人贺俊梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乌拉特前旗人民法院经审理查明，2012年6月14日，原、被告双方签订铁矿石承包开采供料合同，由原告马胜余承包被告华泰公司在乌拉特前旗阿力奔苏木南山矿区第二采区20号斜采、11号洞采的铁矿石开采，双方约定承包价格为斜采43元／吨，洞采30元／吨，按扣除杂石后的实际吨位计算支付。本合同期限为16个月。同日原、被告双方签订补充协议，约定若马胜余按照所设计的图纸方案采矿，矿石价格按43元／吨计算，矿石价款为30元／吨，且补助工程、机械等费13元／吨。若马胜余不按所设计的图纸方案采矿，矿石价格按33元／吨计算，11号平井价格为30元／吨，工程费马胜余自负。2013年6月28日原、被告双方又签订一份采矿干选合同，约定第二采区11#洞采由马胜余负责生产经营，承包期限至2014年6月28日。合同签订后，原告马胜余对合同约定的20号斜采、11号洞采开挖井口、通风井及掘进巷道等工程进行施工，该工程经原告马胜余申请内蒙古地质矿产勘察院进行鉴定，结论为工程总造价394.18万元。且支出鉴定费用98000元和因鉴定支出抽水费用38640元。合同履行至2014年1月份因被告华泰公司未有采矿许可证等相关手续政府勒令停工。2012年3月27日被告华泰公司收取原告马胜余2012年度风险抵押金20万元。在双方履行合同期间被告华泰公司从2012年5月份截止2013年12月份给付原告马胜余劳务款合计3368684.51元。另查明，被告华泰公司未办理采矿许可证。乌拉特前旗人民法院经审理认为，劳务合同是指劳务提供人与劳务接受���依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案中原告马胜余接受被告华泰公司委托，对其在乌拉特前旗阿力奔苏木南山矿区第二采区20号斜采、11号洞采的铁矿石进行开采，双方就此事项签订合同，被告华泰公司从2012年5月份截止2013年12月份给付原告马胜余劳务款合计3368684.51元，依照合同约定若马胜余按照所设计的图纸方案采矿，矿石价格按43元／吨计算，矿石价款为30元／吨，且补助工程、机械等费13元／吨。故被告华泰公司支付原告马胜余的价款3368684.51元中包含设施、设备、掘进等费。由于被告华泰公司自身原因无故停止原告马胜余的生产，且其未办理采矿许可证等相关手续，导致合同未能实现目的对造成原告马胜余的损失应承担主要责任，原告马胜余在签订合同过程中未考察被告华泰公司是否具有采矿资质，致使其签订合同的目的不能实现，造成损失应承担次要责任。原告马胜余在诉讼主张中要求被告华泰公司承担的违约责任主要是赔偿损失，其中包括购买机器设备等，但双方在矿石约定价款中已包括设施、设备等，故该项请求不予考虑。对于原告马胜余主张要求其赔偿开挖井口、通风井及掘进巷道等损失，该工程经鉴定总造价为394.18万元，但被告华泰公司在合同履行过程中已支付原告马胜余工程款3368684.51元，下余573115.49元应视为合同未实现目的给原告马胜余造成的损失。对原告马胜余请求由被告华泰公司承担工人看厂工资（4人）每月1.2万元（至起诉之日）的请求，因其提供证据不足以支持其诉讼主张，故该院不予支持。对于被告华泰公司收取原告马胜余的风险抵押金，被告华泰公司抗辩因原告马胜余违反合同约定风险抵押金不予退还，但其提供证据不足以��明其主张，故该风险抵押金20万元应当由被告华泰公司退还原告马胜余。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、被告乌拉特前旗华泰矿业有限责任公司于判决生效后三十日内赔偿原告马胜余损失401180.843元（573115.49元的70%），并承担鉴定费98000元和因鉴定支出抽水费用38640元。二、被告乌拉特前旗华泰矿业有限责任公司于判决生效后三十日内退还原告马胜余风险抵押金20万元。三、驳回原告马胜余的其他诉讼请求。案件受理费85199元，由原告马胜余负担74021元，由被告乌拉特前旗华泰矿业有限责任公司负担11178元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人马胜余不服乌拉特前旗人民法院上述民事判决，向本院提��上诉称，一、上诉人马胜余对20号斜采、11号洞采开挖井口、通风及掘进巷道等工程进行施工，经一审委托鉴定，工程总造价为394.18万元，在履行合同期间，上诉人华泰公司共计支付上诉人马胜余劳务款共计3368684.51元，一审认定支付的工程款3368684.51元包括了鉴定报告之外其他洞口开采的矿石款显然不能成立。二、本案完全是由于华泰公司违约而导致合同不能实现，应由华泰公司承担全部责任。三、本案由于华泰公司原因致使马胜余无法正常作业，只能雇佣工人看厂，一审未支持看厂工人的工资是错误的，综上，请求二审依法改判。上诉人华泰公司不服乌拉特前旗人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、华泰公司已经足额给付马胜余矿石款，且在履行合同中不存在任何过错，一审判由华泰公司承担过错责任不合理。二、20号斜采、11号洞采不完全由马胜余完成，此前，已经有人开采挖掘，故一审以鉴定的工程总造价394.14万元确定损失是不合理的，其次，一审判由华泰公司承担537821元的赔偿责任没有依据。三、合同履行中，华泰公司不存在过错，故鉴定费及抽水费用不应由华泰公司负担。一审判由华泰公司返还马胜余20万元风险抵押金不合理。综上，请求二审依法驳回马胜余的诉讼请求。二审期间，上诉人马胜余无新证据提供。上诉人华泰公司提供如下证据，一、对李新的调查笔录。证明本案8号洞口是侯三开采的；二、2012年6月12日何降武出具的保证书，举证意图，马胜余无权主张20号井工程款，何降武自己承诺20号斜井的损失由他来承担，故不应该在本案中处理，三、矿山转让协议书及委托书。举证意图，何降武与马胜余在合同履行期内擅自将矿山转让给了张气松，存在违约行为。上诉人马胜余对以上证据发表质证意见如下，对李新证明不认可，来源不合法，证人应出庭作证，证人未到庭作证，无法确认证人身份及证言真实性，故不认可。对保证书签名认可，对举证意图不认可，矿山转让协议不是原件，无法对其真实性进行确认，马胜余没有把矿山转让给张气松，对委托书不认可，系复印件，与本案不具有关联性。二审中，证人李丞到庭作证，证明8号斜井系李洞兵开采，之后是李祖兵和陈志富开采，之后是马超开采。马胜余是11号井听说以前是周建磊开采，王宝玉、郭富旺的10号洞口听说之前是王五开采。证人王海平证实8号斜井马超之前是李祖兵和陈志富开采，马胜余的11号井听说以前是周建磊开采，王宝玉、郭富旺的10号洞口听说之前是王五开采。上诉人华泰公司对以上证人证言认可，主张上诉人马胜余开采的每一个矿体之前都有他人进行了开采，一审判决赔偿依据不足。马胜余对该证人证言不认可，认为证人都是华泰公司的员工，证言可信度不高。在此之前，确实有人干过，但我们签订合同，干的是洞采，之前他们做的是明采，且在转让采矿权时，已经支付了转让采矿权费用，故主张损失是有充分依据的。本院经审理查明事实与一审审理查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案法律关系方面，从双方当事人签订的几份合同内容看，由马胜余在华泰公司指定的区域进行采矿，完成规定任务，由华泰公司按合同给马胜余支付工资报酬，从约定的工资结算与支付方式内容看，一审将双方当事人之间的法律关系定性为劳务关系并无不妥。适用法律方面，本案是基于合同违约提起的诉讼，应适用《中华人民共和国民法通则》有关违反合同的民事责任中第一百一十一条和第一百一十三条之规定，一审法院引用《中华人民共和国合同法》第一百零七条不准确，因为《中华人民共和国合同法》在分则中并无劳务合同，故本案适用《中华人民共和国民法通则》更为准确，并且一审认为致使合同不能履行，双方均有过错，分担了责任，但却未适用法律，即《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条之规定，法律适用上存在瑕疵，二审对此需略作调整。事实方面，华泰公司支付马胜余的劳务款3368684.51元是否包括了鉴定报告之外其他洞口开采的矿石款是本案争议焦点之一。因一审委托鉴定的是马胜余承包的阿力奔苏木南山矿区第20号斜采、11号洞采开挖、通风天井及掘进巷道等工程，故核减劳务款应当是20号斜采和11号洞采的劳务款。马胜余上诉称，华泰公司支付马胜余的劳务款3368684.51元中包括其他洞口开采的矿石款，对此主张，马胜余缺乏充分证据予以证实，并且对支付马胜余劳务款总计3368684.51元的事实，华泰公司一审提供了“2013年马胜余料明细表”予以佐证，该明细表反映矿石的单价分别为每吨30元和每吨33元（其他“小计”“汇总”是吨位单价汇总后的平均值）。而双方当事人在几份合同约定的内容中对马胜余承包的第二采区20号斜采、11号洞采均出现承包价格为30元／吨、33元/吨的约定，故华泰公司支付马胜余的明细表所反映的矿山价款均符合双方约定的20号斜采、11号洞采的价款，马胜余上诉称华泰公司给付的劳务款中包括其他洞口所采矿石款的主张不能成立。本案上诉人华泰公司认可上诉人马胜余具备施工资质，一审基于上诉人马胜余在承包采矿并签订合同时未审查上诉人华泰公司是否具备采矿资质，造成合同不能履行，而判由上诉人马胜余自负30%的责任并无不妥，马胜余上诉要求华泰公司承担全部责任的理由不能���立。马胜余雇佣工人看厂请求华泰公司支付其看厂工人（4人）每月1.2万元工资的请求因其提供的证据不足以证实其主张，理由不能成立。华泰公司上诉称已经足额给付马胜余矿石款，该主张不能抗衡鉴定结论。华泰公司本身不具备采矿资质这是一个基本事实，其本身存在过错，现上诉称在履行合同中不存在任何过错与事实不符。马胜余与华泰公司签订合同对20号斜采、11号洞采进行了开挖及掘进等施工，其有权向华泰公司主张劳务费，至于在马胜余之前存在他人开采的情况，属于马胜余与他人之间的另一法律关系，故上诉人华泰公司认为此前已经有人开采挖掘，一审以鉴定的工程总造价来确定损失不合理的上诉理由不能成立，一审判由华泰公司承担相应赔偿责任合法有据。合同履行中，华泰公司存在主要过错，但上诉人马胜余也存在一定过错，故一审判由华泰公司承担全部鉴定费及抽水费用不妥，应当按照责任划分比例，由华泰公司承担70%的费用，马胜余自负30%的费用较为公平合理。20万元风险抵押金华泰公司以马胜余违反合同约定不予返还的理由不能成立，故华泰公司依法应予返还。综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律需略作调整，上诉人马胜余的上诉理由不能成立，应予以驳回。上诉人华泰公司上诉理由合理部分应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条和第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持乌拉特前旗人民法院（2014）乌前民初字第1910号民事判决主文第二项、第三项；二、撤销乌拉特前旗人民法院（2014）乌前民初字第1910号民事判决主文第一项；三、乌拉特前旗华泰矿业有限责任公司于本判决生效后三十日内赔偿马胜余损失401180.843元（573115.49元的70%）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、一审鉴定费98000元和因鉴定支出抽水费用38640元，共计136640元，由乌拉特前旗华泰矿业有限责任公司承担70%，计95648元，由马胜余承担30%，计40992元。一、二审案件受理费105695元，由上诉人马胜余负担102524元，上诉人乌拉特前旗华泰矿业有限责任公司负担3171元。本判决为终审判决。审判长  贺天闻审判员  陈志杰审判员  李秀娥二〇一六年六月十六日书记员  王卓谞附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；