广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）肇中法审监民再字第10号申请再审人（一审原告、二审上诉人）：张忠兴，男，汉族，住广东省封开县。委托代理人：张多兴，男，汉族，出生，住广东省肇庆市端州区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：封开县开创房地产开发有限公司，住所地广东省封开县。法定代表人：陈明河，该公司总经理。被申请人（原审被告、二审被上诉人）：李成，男，汉族，住广西壮族自治区岑溪市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李洪东，男，汉族，住广西壮族自治区岑溪市。申请再审人张忠兴与被申请人封开县开创房地产开发有限公司（以下简称开创公司）、李成、李洪东民间借贷纠纷一案，本院于2014年7月27日作出的（2014）肇中法民二终字第150号民事判决已发生法律效力。张忠兴不服该生效判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2015年9月8日作出（2015）粤高法民二申字第835号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2016年4月5日公开开庭审理了本案，张忠兴及其委托代理人张多兴到庭参加诉讼，李成、李洪东与开创公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年3月17日，一审原告张忠兴起诉至广东省封开县人民法院称，2013年2月19日、2月26日，李成因投资封开县江口镇贺江二路广信新城房地产需要资金，分别向其借款380800元、67200元，合计448000元。借款期限六个月，分别定于2013年8月18日、8月25日归还。李洪东、开创公司对上述借款提供担保。开创公司还以其拥有的13号楼9号商铺作为抵押。对此，有借款协议及转账小票证实。借款到期后，其到开创公司追偿借款，有通话记录为证。2013年11月21日下午，开创公司委托律师在封开名典商旅酒店503房集中封开县所有的债权人（包括张忠兴在内）协商还款事宜，有酒店的转账单为证。但因无确定偿还时限而未达成协议。至今，李成分文未还。因此，特向法院起诉，请求判令李成偿还借款448000及利息；李洪东、开创公司对借款承担连带清偿责任；三被告承担本案的一切诉讼费用。一审被告李成辩称，其在2013年初是开创公司的股东兼法定代表人，向张忠兴借款都是其弟弟李洪东经办的，《借款协议》的借款方所盖章是李成法定代表人的印章，之前也向张忠兴借过款。经向李洪东核实，向张忠兴借款两笔共40万元是事实，至于是否归还还要看李健明和李德朝的银行账户才清楚。一审被告开创公司辩称，开创公司的担保无效。根据《中华人民共和国公司法》第16条第2款之规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。又根据《最高级人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定，董事、经理违反《中华人民共和国公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担责任。借款人李成当时是开创公司的股东，张忠兴也明知李成当时是开创公司的股东兼法定代表人，但并没有要求开创公司召开股东大会决定为李成提供担保，李成的行为不但损害了其股东的合法权益，也违反了法律规定的强制规定，担保合同无效，开创公司不应承担保证责任。请法院驳回张忠兴对开创公司的诉讼请求。一审被告李洪东未到庭参与诉讼，亦没有提供书面答辩意见。广东省封开县人民法院一审查明：李成原是开创公司的股东兼法定代表人。李成因占有开创公司的股份需要投入资金，便向张忠兴借款。经协商一致，张忠兴与李成、李洪东、开创公司分别于2013年2月19日和2月26日签订两份《借款协议》，约定李成向张忠兴借款380800元和67200元；借款期限6个月；开创公司以其13号楼9号商铺作抵押担保；李洪东、开创公司负连带偿还责任等。借款协议签订后，张忠兴分别于2013年2月19日和2月26日转账34万元和6万元到李成指定的银行账户（李洪东的账户）。但开创公司用于抵押的商铺没有办理抵押登记，其公司为李成的借款作担保也未经公司股东会表决通过。借款到期后，李成没有偿还张忠兴的借款，张忠兴多次向李成追讨，李成也曾经与张忠兴协商还款事宜，但最终没有结果。2014年3月17日，张忠兴以李成逾期未还款为由，向广东省封开县人民法院提起诉讼。广东省封开县人民法院一审认为：本案争议的焦点为：1、借款的金额及利率；2、担保条款是否有效；3、借款是否偿还。关于借款的金额和利率问题。在《借款协议》上约定李成向张忠兴借款380800元及67200元，但张忠兴实际两次向被告转账分别为34万元及6万元，李成也确认收到张忠兴的两笔借款共40万元，据此，认定张忠兴出借的金额为2013年2月19日的34万元和2月26日的6万元，共计40万元。对于借款的利率，在借款协议上没有约定利率，张忠兴主张借款协议书上约定的两笔借款金额380800元和67200元是包括本金34万元和6万元，以及以该本金按月息2分计算借款期限内6个月的利息40800元和7200元，认为借款利率为月息2分，但该约定的金额并没有注明包括本金和利息，不排除该金额是双方约定的借款金额等其他情形。因此，借款的利率属于约定不明。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第124条“借款双方因利率发生争议，如果约定不明的，可以比照银行同类贷款利率计息”的规定，本案的借款利率可按银行同类贷款利率计息。关于担保条款是否有效的问题。李成是开创公司的股东。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款“…公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，开创公司为李成的借款作担保应经股东会表决同意。但其为李成的借款担保并没有经公司股东会表决，违反了公司法的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，认定开创公司的担保行为无效。对于开创公司为李成的借款作担保未经公司股东会决议的事实，开创公司没有提供证据证明张忠兴知道这一事实，张忠兴作为出借人从表象有理由相信开创公司的担保行为已通过公司股东会决议，也不存在应当知道的情形。因此，对造成开创公司的担保行为无效，张忠兴是无过错的。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；…”的规定，开创公司应对张忠兴的借款本息承担连带赔偿责任。李洪东的担保行为是有效的，依法应承担连带保证责任。对于借款本息是否偿还的问题。李成没有提供已归还借款本息的证据，应承担举证不能的后果。张忠兴请求其归还借款本息理据充分，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条的规定，广东省封开县人民法院作出（2014）肇封法民一初字第154号民事判决：一、被告李成在判决生效之日起十日内偿还尚欠原告张忠兴的借款本金40万元及利息（其中34万元本金的利息按银行同期贷款利率从2013年2月19日起计算至还清日止；6万元本金的利息按银行同期贷款利率从2013年2月26日起计算至还清日止）；二、被告李洪东对被告李成的借款本息承担连带清偿责任；三、被告开创公司对被告李成的借款本息承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8020元，减半收取即4010元，财产保全费2690元，共6700元，由被告李成负担。一审判决宣判后，张忠兴和开创公司均不服，向本院提起上诉。张忠兴上诉称，一、借款协议明确约定，借款期间的利息是48000元。2013年2月19日、2月26日，李成因投资房地产需要资金，分别向张忠兴借款34万、6万元，借款期限六个月，月利率按2％计算；借款到期利息分别为40800元、7200元。在签订借款协议时，将本金和利息一并写在协议上。对此，有借款协议和转账小票证实。在一审法庭调查时，李成承认借款按月利率2％计算，但一审判决却不据此作出判决，明显错误。二、开创公司在本案的担保是合法、有效的。在其与开创公司、李成、李洪东的借款协议上明确约定；开创公司对李成的借款承担连带偿还责任。开创公司在借款协议上盖上了公章。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》等法律规定，开创公司就应承担约定的法律责任。原审判决以其未经过股东会表决通过，违反公司法强制规定为由，认定担保无效，明显适用法律不当。综上，原审判决部分认定事实不清，适用法律不当。请求：1、增判李成偿还张忠兴借款期间的借款利息48000元，并对逾期偿还借款的利息按月利率2％计算，直至本息还清。2、改判开创公司对李成欠张忠兴的款项承担连带清偿责任。3、开创公司承担全部上诉费用。开创公司上诉称，一审判决认为造成开创公司的担保行为无效张忠兴无过错，无事实和法律依据。本案张忠兴是明显知道李成是开创公司的股东，借款协议前言部分就非常明确，“因甲方占有股份的封开县开创房地产开发公司……”。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条之规定，只要债权人是知道或者应当知道以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保人对债权人的损失不承担赔偿责任。一审法院却以张忠兴不知道或应当知道已经通过了股东会决议，以此认定张忠兴无过错，明显偷换了概念，把“股东”换成了“股东会决议”。只要债权人知道公司是为本公司的股东提供担保，则债权人就有义务要求担保人提供股东会决议。至于张忠兴在一审称自己并非法律专业人事，不知道有此规定，并不能因此免责。可见造成担保无效，张忠兴是有明显过错的。综上所述，请求：1、撤销一审判决第三项，即“被告开创公司对被告李成的借款本息承担连带赔偿责任”。2、改判驳回张忠兴对开创公司的诉讼请求。李成和李洪东二审没有到庭参加诉讼，也没有提出书面意见。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，另查明，一审庭审中李成承认曾问过李洪东，（借款）是按月利率2%计算。又查明，双方没有对抵押物办理抵押登记手续，存在借款期短、当时抵押在建当中、抵押物已于2013年出卖给他人等的原因。本院二审判决认为：本案是民间借贷纠纷。李成作为借款人于2013年2月先后签定两份《借款协议》，约定分别向张忠兴借取380800元和67200元，该事实有双方及作为担保人的李洪东和开创公司签章的两份《借款协议》证实。随即，张忠兴通过转账方式分别支付了34万元和6万元给李成。张忠兴向李成出借本金共40万元的事实双方没有异议，本院予以确认。对于在协议中的其余48000元“借款”性质问题，该款在双方的约定中事实存在，但是该部分“借款”并没有实际支付。张忠兴认为其实为按月息2%的标准计算的利息并加入借款中当作本金计算，一审中李成也承认借款是按月利率2%计算的，与张忠兴的陈述一致。因此，其属于利息的含义是清楚的，应认定该部分48000元“借款”实为双方约定的利息。张忠兴主张认定其为利息的理据充分，本院予以支持。一审以利息约定不明不予支持不当。但是，依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，双方利率的约定已超出上述限度，因此，超出部分不予保护。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该法条应理解为：第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，《中华人民共和国公司法》没有明确规定公司违反该法第十六条对外提供担保的情形下无效，因此，对开创公司对李成提供担保的效力应予确认。此外，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司没有通过股东决议对外提供担保并不能因此认定为无效。本案借款协议证实张忠兴知道开创公司是为其股东李成提供担保，但没有证据证实张忠兴知道开创公司提供的担保没有进行股东决议。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案开创公司的担保责任不能免除。开创公司上诉关于其对李成提供的担保并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，对外担保因违反《中华人民共和国公司法》第十六条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”、第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，本案张忠兴与李成、开创公司签订的《借款协议》中的抵押合同关系条款已成立并生效，因未依约办理抵押登记，其抵押权没有设立。关于开创公司应否向张忠兴承担担保责任的问题。张忠兴和开创公司作为办理抵押登记手续的共同义务人，在该办理事项上均未尽必要的审慎注意义务，导致合同预设的抵押权未设立，本院结合双方的过错酌定开创公司与张忠兴对其行为造成张忠兴的损失分别承担70%和30%的过错责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”和第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，损失赔偿数额应相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，开创公司应以涉案房屋的价值为限，在李成对本案欠款及其利息未能清偿部分范围内，对张忠兴的损失承担70%的赔偿责任。因此，一审法院认为开创公司应向张忠兴承担连带赔偿责任欠当，本院予以纠正。对于本案涉及的其他方面问题，因上诉人在一审判决后没有在上诉中提出，其他当事人也没有提出上诉，且经审理没有违反法律法规禁止性规定、侵害社会公共利益以及他人利益的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不作变更。一审法院认定事实部分不清，适用法律不准确，所作判决有不当之处，本院二审查清后依法予以改判。张忠兴的上诉请求理据充分，予以采纳。开创公司的上诉请求理据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省封开县人民法院（2014）肇封法民一初字第154号民事判决第二项和诉讼费的负担；二、变更广东省封开县人民法院（2014）肇封法民一初字第154号民事判决第一项为：被告李成在本判决生效之日起十日内偿还尚欠原告张忠兴的借款本金40万元及利息（其中34万元本金的利息按银行同类贷款利率的四倍从2013年2月19日起计算至本判决指定还清日止，6万元本金的利息按银行同类贷款利率的四倍从2013年2月26日起计算至本判决指定还清日止）；三、变更广东省封开县人民法院（2014）肇封法民一初字第154号民事判决第三项为：被告封开县开创房地产开发有限公司对被告李成的借款本息未能清偿部分承担70%的连带赔偿责任。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审诉讼费8300元由开创公司负担7300元，张忠兴承担1000元。张忠兴不服二审判决，申请再审称，一、在借款协议中，开创公司对李成借款的偿还，除约定提供商铺抵押担保外，还与李洪东一起提供了保证担保；张忠兴在起诉时，也说明开创公司除提供商铺抵押担保外，还与李洪东一起提供了保证担保；一、二审判决在查明事实部分的叙述中，也承认开创公司对李成的借款，除提供商铺抵押担保外，还与李洪东一起提供了保证担保。二、张忠兴在提起民事诉讼时，诉讼请求是要求李洪东、开创公司对借款承担连带清偿的保证责任：1、张忠兴提出诉讼请求时，根据《中华人民共和国物权法》第176条的规定，选择要求开创公司对李成的借款承担连带清偿的保证担保责任；2、一审判决也是围绕张忠兴提出的诉讼请求审理了开创公司是否应承担保证担保责任的方面；3、张忠兴不服一审上诉的请求亦是要求开创公司承担连带清偿的保证担保责任。三、二审判决曲解了张忠兴的真实意思，审理了没有提出的诉讼请求，遗漏了一直提出的诉讼请求。请求再审判决：1、开创公司对李成欠款承担连带清偿的保证担保责任；2、二审诉讼费用由开创公司全部承担。再审期间，被申请人开创公司、李成、李洪东没有到庭参加诉讼，也没有提供书面答辩意见。本院再审对一、二审所查明的基本事实予以确认。本院再审另查明：张忠兴与李成、李洪东、开创公司于2013年2月19日和2月26日签订的两份《借款协议》均载明：“开创公司愿意以其拥有的13号楼9号商铺为抵押物抵押给张忠兴，借款期限满时双方不另行签订补充协议，如李成不能按时偿还借款，13号楼9号商铺以10000元／平方米的价格卖给张忠兴，直至抵偿清所有的借款，其商品房折现后的金额若与所需偿还的金额产生的差值，则以多还是的方式计算，开创公司给张忠兴办理商铺过户手续。开创公司、李洪东负连带偿还责任。”本院再审认为：本案再审的争议焦点是：1、开创公司所作的保证担保是否有效。2、开创公司是否应承担连带清偿责任。开创公司在《借款协议》上不仅约定提供其拥有的商铺为股东李成的借款作抵押担保，同时也承诺对李成的借款负连带偿还责任，即开创公司为李成的借款既提供了物的担保，又提供人的担保。虽然《中华人民共和国公司法》（2005年修订版）第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，但该条款并未明确规定公司未经股东会或股东大会决议对外提供担保无效，而且该条款并非效力性强制规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条：“第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，确认合同无效必须是违反效力性强制规定，违反一般的管理性规定并不必然导致合同无效。此外，根据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，本案在没有证据证实张忠兴借款时知道或应当知道开创公司没有通过股东会或股东大会决议超越权限而作出担保的情况下，应认定开创公司在借款协议上所作的担保承诺是有效的，开创公司应承担相应的担保责任。原一审认定开创公司的担保行为无效，开创公司承担连带赔偿责任不当。本案开创公司在《借款协议》中约定“负连带偿还责任”，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”的规定，开创公司在借款协议上所作的保证为连带责任保证。同时，开创公司还约定以其拥有的商铺抵押给张忠兴，因未办理抵押登记，抵押权没有设立。但是，抵押权没有设立并不影响开创公司作为保证人承诺对本案借款承担连带清偿的保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，……第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，本案债权人张忠兴在原一、二审及再审期间，均要求开创公司承担作为连带保证人的连带清偿责任。因此，开创公司应对本案的借款承担连带清偿责任。二审以抵押权未设立而判决开创公司负70%的连带赔偿责任，忽略了开创公司的连带保证责任欠妥，本院再审应予纠正。综上所述，申请再审人张忠兴的再审请求理据充分，本院再审予以支持。一、二审判决适用法律部分有误，实体处理不当，依法应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持本院（2014）肇中法民二终字第150号民事判决第一、第二项；二、撤销本院（2014）肇中法民二终字第150号民事判决第三项；三、变更广东省封开县人民法院（2014）肇封法民一初字第154号民事判决第三项为：封开县开创房地产开发有限公司对李成的借款本息承担连带清偿责任。本案二审诉讼费8300元由封开县开创房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱杏花审 判 员  文翠芳代理审判员  苏振业二〇一六年六月二十二日书 记 员  钟伽汶