黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑10民终7号上诉人（原审被告）河南华盛建设集团有限公司黑龙江分公司，住所地哈尔滨开发区。法定代表人范洪源，该公司董事长。委托代理人卢文胜，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郭恩龙，男，1965年5月10日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市西安区。委托代理人董娅娟，黑龙江正大律师事务所律师。原审被告河南华盛建设集团有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人宋俊才，该公司董事长。原审被告纪开利，男，1964年8月2日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。上诉人河南华盛建设集团有限公司黑龙江分公司（以下简称河南华盛公司黑分公司）因与被上诉人郭恩龙及原审被告河南华盛建设集团有限公司（以下简称河南华盛公司）、原审被告纪开利建设工程分包合同纠纷一案，不服牡丹江市东安区人民法院（2015）牡东民初字第179号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭审理此案，本案现已审理终结。被上诉人（原审原告）郭恩龙在一审时诉称：2013年7月，原告以牡丹江市安康建筑劳务有限责任公司的名义与被告河南华盛公司黑分公司签订星河公馆地下车库劳务合同，约定原告施工被告河南华盛公司黑分公司承包的鸡西市鸡冠新区A-08地块，为星河公馆四区地库工程提供劳务，被告纪开利是该工程的负责人，原告是该工程的实际施工人。2014年10月15日，双方进行结算，被告欠原告劳务费人民币1645705元。2015年1月21日，纪开利为原告出具欠条一份，承认尚欠原告劳务费1645705元，并承诺由本人偿还欠款。经原告多次索要，纪开利给付原告47万元，剩余1175705元至今未给付。河南华盛公司黑分公司是河南华盛公司的分公司，河南华盛公司应承担清偿责任。故原告诉至法院，要求：1.三被告连带给付拖欠的劳务费1175705元，利息32081.93元(按年利率6%的标准自2014年10月15日起计算至2015年3月31日止)，合计1207786.93元；2.三被告承担本案的诉讼费用。上诉人（原审被告）河南华盛公司黑分公司及原审被告河南华盛公司在一审时未到庭，亦未答辩。原审被告纪开利在一审时辩称：对原告的诉讼请求没有意见，原告所述属实。但这是其个人债务，与被告河南华盛公司黑分公司、河南华盛公司无关，全部应由其本人承担。原审认定：2013年7月15日，被告河南华盛公司黑分公司与案外人牡丹江市安康建筑劳务有限责任公司签订星河公馆地下车库劳务合同，约定河南华盛公司黑分公司将其承包的星河公馆鸡冠新区A-08地块中的地下车库劳务工程分包给牡丹江市安康建筑劳务有限责任公司：地下车库主体工程劳务（从土方挖完开始到屋面保温保护层为止的土建工程劳务，土方另外计算）、施工机械（包括塔吊、搅拌机、钢筋制作机具、小型机械）、工程材料（包括模板、木方、钢管脚手架、三线一钉）。工程单价为每平方米人民币635元。2014年10月15日，河南华盛公司黑分公司给郭恩龙出具结算单一份，认可至2014年10月15日尚欠原告工程款1645705元。2015年1月21日，被告纪开利给原告出具欠条一份，载明：“欠星河公馆小区地库郭恩龙施工队人工费壹佰陆拾肆万伍仟柒佰零伍元。如开发商给付多少资金，在总数中扣除，剩余款由本人承担，春节之前付清”。之后，纪开利陆续给付郭恩龙工程款47万元，剩余工程款1175705元至今未给付原告。另查明：原告郭恩龙以案外人牡丹江市安康建筑劳务有限责任公司的名义施工上述分包工程，为上述分包工程的实际施工人。被告河南华盛公司黑分公司系河南华盛公司设立的分公司。被告纪开利挂靠在河南华盛黑分公司施工星河公馆工程。原审认为：被告河南华盛公司黑分公司将承包的星河公馆鸡冠新区A-08地块工程中的地下车库工程劳务分包给原告郭恩龙，双方之间形成建设工程分包合同法律关系，现因拖欠工程款引起诉讼，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。关于原告郭恩龙要求被告纪开利、河南华盛公司黑分公司、河南华盛公司共同给付拖欠的工程款人民币1175705元的诉讼请求，本院认为，被告纪开利认可其不具有建筑资质，为河南华盛公司黑分公司承包本案工程项目部的负责人，是其个人投资并与开发单位直接进行结算，结算的款项由其个人所有。原告举证的星河公馆地下车库劳务合同及结算单上均加盖河南华盛公司黑分公司公章，故纪开利与河南华盛公司属挂靠关系。河南华盛公司黑分公司于2014年10月15日给原告出具工程结算单一份，认可拖欠原告工程款人民币1645705元，纪开利也于2015年1月21日给原告出具欠条一份，认可上述债务，并承诺本人于2015年春节前付清。之后，纪开利陆续给付工程款47万元，剩余1175705元至今未给付。故纪开利应给付原告工程款1175705元。另外，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，纪开利挂靠在河南华盛公司黑分公司施工工程。因河南华盛公司黑分公司系河南华盛公司的分公司，不具有法人资格，故河南华盛公司、河南华盛公司黑分公司应对原告承担连带给付责任。关于原告郭恩龙要求被告纪开利、河南华盛公司黑分公司、河南华盛公司支付利息人民币32081.93元诉讼请求，本院认为，被告纪开利于2015年1月21日给原告出具欠条承诺拖欠的工程款于2015年春节前（即2015年2月18日前）付清，但未在此期限内付清拖欠的工程款，故纪开利应按银行同期同类贷款利率的标准（年利率5.6%）给付原告自2015年2月19日起至2015年3月31日止的利息7395元（1175705×5.6%÷365天×41天），河南华盛公司、河南华盛公司黑分公司对此利息应承担连带给付责任，本院对此利息数额予以确认，对超出此利息数额的部分不予支持。被告河南华盛公司黑分公司、河南华盛公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证质证的权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决如下：一、被告纪开利于本判决生效后十日内给付原告郭恩龙工程款人民币1175705元，支付利息7395元，合计1183100元；二、被告河南华盛建设集团有限公司、被告河南华盛建设集团有限公司黑龙江分公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告郭恩龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15670元,由原告郭恩龙负担277元，由被告纪开利、河南华盛建设集团有限公司、河南华盛建设集团有限公司黑龙江分公司负担15393元。保全费5000元，由被告纪开利、河南华盛建设集团有限公司、河南华盛建设集团有限公司黑龙江分公司负担。宣判后，原审被告河南华盛公司黑分公司不服，向本院提起上诉。上诉人河南华盛公司黑分公司上诉称：案件遗漏应当参加诉讼的当事人，本案应当追加牡丹江市安康建筑劳务有限责任公司。一审判决认定事实错误。上诉人的劳务合同系和安康公司签订，涉案工程由被上诉人组织施工，但并不能认定其为实际是施工人。一审判决适用法律错误。被上诉人并非本案中的上诉人所签订的合同的相对方，根据《合同法》第一百一十二条判令上诉人及原审被告河南华盛公司承担连带责任适用法律错误。另，一审判决还存在如下法律问题：在案件事实上没有认定承包人与一审案外人安康公司之间所签订的劳务分包合同的法律效力。没有审查确认一审原告挂靠的企业安康公司是否具有相应的资质，并据此确定相应的法律关系和合同效力。仅仅扣减了未完工工程部分的工程款，但未追究一审原告及挂靠企业的违约责任，证据不足部分没有相应的工程验收合格文件，质证程序存在问题，关于安康公司的说明和牡丹江天福利亨开发有限公司的说明，按照民诉法的证据分类均属于证人证言，不能仅仅以说明书本身进行质证为质证原则，而应当将相应的证人到庭质证，否则该两份证据不能采信，适用法律部分存在重大错误，一审法院下达判决共列明法律依据七条，其中三条为程序问题，一条关于举证不能法律依据，一条关于分公司的诉讼地位和责任承担的依据，一条是连带责任的承担依据，法院的认定和裁决只能推定一审确认原告为十级施工人及被告应当承担给付工程款义务的依据只能是列明的合同法一百一十二条，依据该条款裁定完，是明显的适用法律错误，一审既然认定双方之间均基于挂靠关系，依法应当确认合同无效，而合同法一百一十二条规定，却是对有效合同违约责任承担的规定，认定事实和法律适用南辕北辙，不能作为一审的定案依据，因此，一审判决从确认原告为实际施工人至被告承担过错款给付责任没有相应的法律适用，法律适用的错误和没有法律适用均属于一审判决在法律适用的重大错误，本案应当基于事实不清，证据不足，质证程序有问题，适用法律有重大错误将本案发回重审。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人郭恩龙辩称：1.案件并没有漏加诉讼当事人，牡丹江安康建筑劳务有限公司与被上诉人郭恩龙系挂靠关系，郭恩龙是本案实际施工人，原审中安康劳务公司已为郭恩龙出具证明，2.本案认定事实正确，郭恩龙是本案的实际施工人，纪开利为上诉人项目负责人，上诉人与实际施工人签订合同，纪开利代表上诉人为郭恩龙出具欠条，原审法院均已认可，并判决纪开利及上诉人连带承担给付拖欠的款项是正确的，适用法律也是正确的。根据民法不诉不理的原则，原审郭恩龙是以实际施工人的地位提起诉讼，并且上诉人的项目负责人纪开利当庭予以认可，原审法院不予审理案外人安康建筑劳务公司资质等问题是符合法律规定的。本案中郭恩龙在原审时已出具2014年10月15日上诉人给原告出具的工程结算单一份，因此本案中工程已结算，没有必要再出示验收等证据，原审法院认定事实的证据也是充分的。原审出具的两份证明都是单位给出具的证明，并非证人证言，没有必要当庭对证人予以质认，原审法院认可单位的证明也是符合法律规定的。上诉人称本案中存在违约责任，可在一审中，纪开利及上诉人均未提出违约责任的事实也并未反诉，原审法院不予审理此事实是符合法律规定的。请求二审法院驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判。原审被告河南华盛公司经依法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。本案的争议焦点为：1.本案是否遗漏诉讼主体；2.被上诉人郭恩龙是否为本案的适格主体；3.上诉人应否对诉争的债务承担连带清偿责任；4.原审判决是否正确。二审中，上诉人、被上诉人及原审被告均未向本院提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明的事实。本院认为，关于本案是否遗漏诉讼主体及被上诉人是否为适格主体的问题。结合被上诉人郭恩龙一审提供的证据三及原审被告纪开利一审自认可认定被上诉人为涉诉分包工程的实际施工人，其有权向分包人主张权利，即被上诉人郭恩龙系本案适格的诉讼主体。案外人牡丹江市安康建筑劳务有限责任公司仅借用其资质给被上诉人，其并未参与工程施工且其出具书面说明认可涉诉工程款及利息为被上诉人所有，综上，案外人牡丹江市安康建筑劳务有限责任公司与本案争议的工程款不具有关联性，亦不了解案情，故无须追加其为当事人参加诉讼。上诉人应否对诉争的债务承担连带清偿责任的问题。结合已查明的事实可知原审被告纪开利与上诉人河南华盛黑分公司系挂靠关系，上诉人违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，破坏了交易诚信原则，且上诉人在2014年10月15日向被上诉人出具结算单加盖公章的行为，确认了上诉人与被上诉人之间的债权债务关系，故应当向被上诉人承担清偿责任，原审判令上诉人承担连带赔偿责任并无不当。另需说明，原审被告纪开利于一审结案后死亡，并于2015年11月19日注销户籍，其继承人纪元磊表示放弃继承纪开利的遗产并表明不参加诉讼，二审审理中本院穷尽一切办法仍无法查明纪开利其他继承人的情况及其财产情况，故无法对其终结诉讼亦或变更当事人继续诉讼，仍列纪开利为本案当事人。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15448元，由上诉人河南华盛建设集团有限公司黑龙江分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 波代理审判员  李慧宇代理审判员  高玉林二〇一六年六月二十二日书 记 员  刘 鸿