浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终1788号上诉人（原审被告）临安市百兴禽类加工有限公司。法定代表人孟锡强。委托代理人丁人杰，浙江天晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杭州神和起重运输有限公司。法定代表人王平。上诉人临安市百兴禽类加工有限公司（以下简称百兴禽类公司）因与被上诉人杭州神和起重运输有限公司（以下简称神和起重公司）返还原物纠纷一案，不服临安市人民法院（2015）杭临民初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日受理后，依法组成合议庭，进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：神和起重公司名下有车牌为浙×××中联牌重型专项作业车一辆，经人介绍，于2015年1月5日至百兴禽类公司进行起吊作业。在作业过程中，发生了事故，造成百兴禽类公司厂房、设备等损失。事故发生后，双方进行协商，神和起重公司预付了5万元给百兴禽类公司，但未就后续问题达成一致意见，从而产生矛盾。自事故发生后至2015年6月8日，案涉吊车一直停放在百兴禽类公司内，吊车大臂于2015年1月11日由神和起重公司拉回，神和起重公司于2015年6月9日将吊车取回。另查明，神和起重公司为了取回吊车，曾通过派出所进行处理，因仍未协商一致，神和起重公司于2015年4月14日诉至原审法院，请求判令：1、百兴禽类公司立即将中联牌重型专项作业车返还神和起重公司（车牌为浙×××，车辆识别代号L5E5H5D349A004694，发动机号16091105328）。2、百兴禽类公司赔偿神和起重公司2015年1月5日起至2015年4月5日止的车辆营运损失450000元。2015年4月6日至实际归还车辆之日的车辆营运损失以每日5000元计算。原审法院认为：公民的合法财产受到法律保护。在审理过程中，神和起重公司已经将案涉车辆取回，故原审法院对神和起重公司的第一项诉讼请求不作处理。本案纠纷源于神和起重公司为百兴禽类公司进行起吊作业时发生的事故。事故发生后，双方曾进行协商，神和起重公司也预付了5万元，但因未对后续问题达成一致意见，百兴禽类公司不同意神和起重公司将吊车取回，故而产生了本次纠纷。百兴禽类公司提出其并无扣车的主观恶意，但百兴禽类公司认为神和起重公司未对其进行赔偿不能取车并将车辆用锁锁住以及在派出所介入处理后仍不同意神和起重公司将车取回的行为，已经表示拒绝将案涉车辆归还给神和起重公司，且也无证据表明百兴禽类公司主动提出要求神和起重公司将车取回或者神和起重公司、百兴禽类公司协议神和起重公司预付150000元才可将车取回，故原审法院认为对于神和起重公司在起吊作业过程中事故为何发生、由谁承担责任以及承担多少责任的问题，双方可以通过协商解决，也可以通过其他法律途径解决，但百兴禽类公司无法律依据拒绝归还神和起重公司的营运车辆，给神和起重公司造成损失，应承担相应的赔偿责任。神和起重公司依据其提供的2014年与杭州华掘设备安装工程有限公司的对账单（2014年3月13日和6月28日神和起重公司使用了70吨位的车辆，0.5个台班的费用为2500元，1个台班的费用为5000元）向百兴禽类公司主张案涉车辆每日的营运损失为5000元，未去除营运成本。原审法院认为神和起重公司提供的证据无法得知案涉车辆每日的营运损失，但营运损失客观存在。根据神和起重公司陈述营运成��包括驾驶员工资、路费及油费，为百兴禽类公司进行起吊作业的报酬为2000元至2500元，为半个台班，百兴禽类公司陈述神和起重公司承接百兴禽类公司业务可以拿到2000元，扣掉人工和油钱还赚1100元，并结合神和起重公司存在的客观损失以及本案纠纷发生的实际情况，原审法院酌情确定案涉车辆每日台班费为5000元，营运利润为2500元。因神和起重公司于2015年1月10日支付5万元后于次日将吊车大臂取回，未将吊车取回，故原审法院认为在百兴禽类公司未提供证据证明双方就扣车问题达成一致的情况下，百兴禽类公司应承担神和起重公司2015年1月11日至2015年6月8日期间的吊车营运损失。另综合本案的实际情况，神和起重公司未提供证据证明案涉车辆每日均产生营运利润，故原审法院酌情确定神和起重公司车辆营运损失日为75日，百兴禽类公司应承担神和起重公司的营运损失���187500元。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、临安市百兴禽类加工有限公司应于判决生效之日起十五日内赔偿杭州神和起重运输有限公司损失187500元。二、驳回杭州神和起重运输有限公司的其他诉讼请求。如果百兴禽类公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，由杭州神和起重运输有限公司负担4696元，临安市百兴禽类加工有限公司负担3354元。百兴禽类公司上诉称：一、被上诉人在一审中并未能提供充分证据证明其损失，应承担举证不能的后果。1、对被上诉人一审中提供的未加盖印章的发票及由案外人杭州华掘设备安装工程有限��司单方出具的对账单，原审法院武断的认定真实有效。上诉人认为，案外人与被上诉人明显存在利害关系，在发票未敲有印章的情况下其对账单极有可能存在伪造，而且从对账单上看，对账单内容中并没有他人的落款签字，仅是案外人在2015年3月30日敲章确认，这也有违常理，极有可能是案外人根据被上诉人的要求后来制作的。被上诉人作为有限公司，至少应当提供公司的账目，而不能凭有利害关系的第三人出具的对账作为裁判的依据。2、退一步来讲，即使上述证据材料真实，但因被上诉人针对营运损失并没有提供充分确实的证据，被上诉人也应当提供专业机构的鉴定报告用以证明。原审法院却依据主观酌情裁判，严重侵害了上诉人的合法权益。二、被上诉人在一审中未提交合格的吊车检验证书，有非法经营之嫌。1、吊车作为特种机动车辆，准驾要求较高，但在一审中被上诉人未提供驾驶员获得特种作业操作证，不排除非法驾驶的可能性。2、根据《特种设备安全法》第40条之规定，未经定期检验或者检验不合格的特种设备，不得继续使用。但被上诉人在一审中未提供任何有效合法的用以证明其吊车定期检验的证据。3、上诉人事后才了解到，被上诉人吊车在此次事故前也曾发生过事故，在尚未修理完好时即给上诉人施工，存在严重的安全隐患。4、营运损失是对预期可得利益的保护，而这种预期可得利益必须建立在合法取得的基础上，法律并不保护非法利益。本案中被上诉人无法提供合法的吊车运营手续，应驳回被上诉人的诉求。三、退一步讲，在被上诉人未能提供鉴定报告的情况下，即使上诉人需要承担损失赔偿责任，原审法院的裁判也存在如下错误：1、未考虑被上诉人自身的过错，被上诉人在发生事故后，仅支付了5万元赔偿款，对其余损失一直推卸给保险公司。2、原审法院虽然酌情认定营运损失日为75日，但上诉人认为，计算时间还是明显偏长，未考虑以下的因素：（1）被上诉人在一审中提供的对账单显示，涉案吊车浙×××号70T吊装设备在2014年1月份至2014年7月31日七个月时间里，只作业了两次，很明显，70T相比较于其他吨位的使用频率很少，但一审法院却酌情认定了75日，即75个台班，明显过高，与实际的使用频率不符。（2）未考虑双方的协商期，上诉人一直是和被上诉人沟通厂房损失，主观上并没有扣押的故意。（3）由于被上诉人怠于赔偿上诉人的损失，被上诉人的保险公司直到2015年的4月1日才到上诉人处进行定损，正是由于被上诉人拖延赔付，拒绝配合上诉人，把责任推卸给保险公司，才导致本案纠纷升级。（4）未考虑过年期间的假期及车辆修理期间的期限。据上诉人了��，被上诉人的涉案车辆在2014—2015年期间共发生六起事故。（5）上诉人认为，至多应当以被上诉人保险公司到上诉人厂房处定损时开始计算，也就是从2015年4月1日起计算。（6）原审法院未审慎考虑本案的合理期间，75日明显过长，没有考虑到吊车的新旧程度、业务状况、淡旺季等多种因素。四、上诉人认为，原审法院不仅在计算时间上错误，计算台班的标准也错误。1、被上诉人在一审庭审中认可当时给上诉人装吊所需的费用是2000元，但一审法院却按照一个台班5000元予以认定，计算台班的费用最多应当以被上诉人在庭审中自己认可的2000元予以认定。五、被上诉人作为有限公司，在一审中未提供任何能够有效证明其营运车辆提供装吊的发票，也没有提供公司的财务账本，一审法院仅凭主观推测和臆断，即判令上诉人承担如此严重的损失，既违反了公平原则，也没有考虑到被上诉人自身的过错。六、上诉人主观上并没有强制扣留车辆的故意，而是被上诉人一直拖延赔偿上诉人的厂房损失，滞留在上诉人处。1、一审判决书中也已认定，事故发生的时间是在2015年1月5日，被上诉人取回的吊车大臂的时间是在2015年1月11日，如果上诉人有强制扣车的故意，被上诉人是不可能取回吊车大臂的，这从常理上也可以判断。2、事故发生后，上诉人一直与被上诉人积极磋商，当时到派出所里都谈好了由被上诉人赔偿上诉人15万元，但是后来被上诉人又拒绝赔偿，将责任推给保险公司。3、保险公司直到2015年4月份才到上诉人公司进行评估，究其原因，是因为被上诉人欺骗上诉人，上诉人直到现在才知道，本案所涉车辆并未参与保险，如果车辆参加了保险，双方也不会久拖不决。七、上诉人在本案中是受害人，被上诉人侵权在先，后又怠于赔偿，��会引起后面的连锁反应，一审法院却判令上诉人承担18万多元的损失赔偿明显有失公平。被上诉人的起吊事故还造成上诉人的间接损失，造成停工、工期的延误，致使上诉人的房屋工程验收和项目验收在过年前无法通过，且造成了公司的三份购销合同作废，给公司的经营造成了重大损失，这些损失均远大于被上诉人的停运损失，请求法院予以考虑。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。神和起重公司答辩称：1、被上诉人的发票是记账联，没有公章，有章的发票已经给了上诉人。2、被上诉人驾驶员的证书齐全，车辆合格证书也齐全。3、上诉人就其损失如果主张合理的价格，被上诉人完全可以赔付，但是上诉人有漫天要价的情况。4、2014年1月1日至2014年年底，被上诉人营业额为208万余元，被上诉人只有两部车，主要营运就靠大吊车，车价支出约210万元左右，按照一审法院判决标准计算，十年所得还不够被上诉人购买车辆的钱。5、事故发生后，上诉人从来没有与被上诉人主动联系协商处理，而是被上诉人主动与上诉人联系，被上诉人也告知了上诉人车辆一天的营运额为5000元左右，扣车损失双方均承担不起。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人二审中均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为，对于案涉吊车作业事故的损失承担问题，双方可以通过协商或其他正当途径解决，但百兴禽类公司无权以双方对上述问题存在纠纷为由，拒绝归还神和起重公司的营运车辆，神和起重公司的营运车辆被扣留期间势必会产生营运损失，百兴禽类公司理应对此承担相应的赔偿责任。关于营运损失的计算标准，神和起重公司陈述其为��兴禽类公司进行起吊作业的报酬为半个台班2000元至2500元，百兴禽类公司陈述神和起重公司承接百兴禽类公司业务可以拿到2000元，扣掉人工和油钱还赚1100元，结合神和起重公司提供的2014年与杭州华掘设备安装工程有限公司的对账单，原审法院酌情确定案涉车辆每日台班费为5000元，营运利润为2500元，并无不当。关于计算时间，神和起重公司的车辆自2015年1月11日起至2015年6月8日期间一直被百兴禽类公司扣留，神和起重公司未提供证据证明案涉车辆每日均产生营运利润，结合神和起重公司车辆的性质和营运状况，原审法院酌情确定神和起重公司车辆营运损失日为75日，应为合理。百兴禽类公司对神和起重公司的车辆营运资质有异议，但不能提供相应证据证明，且该问题属行政管理范畴，故百兴禽类公司以此为由主张不予赔偿神和起重公司的营运损失，也不能成立。综��，对百兴禽类公司的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4050元，由临安市百兴禽类加工有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一六年六月二十一日书 记 员  王 琳