黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑06民终553号上诉人（原审原告）徐宏昌，男，1973年5月28日出生，汉族。委托代理人詹彦平，黑龙江庆虹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大庆油田创业金属防腐有限公司，住所地大庆市红岗区红卫村。法定代表人周广军，该公司总经理。委托代理人崔银芳，女，1972年9月27日出生，汉族，大庆油田创业金属防腐有限公司工作人员。委托代理人幺安利，男，1983年11月7日出生，汉族，大庆油田创业集团工作人员。上诉人徐宏昌因与被上诉人大庆油田创业金属防腐有限公司劳动争议一案，不服大庆市红岗区人民法院（2015）红民初字第292号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，原告徐宏昌自述2005年8月28日开始在大庆油田康泰实业公司（以下简称康泰公司）特种修复分公司从事当车工，月工资3000元，双方未订立劳动合同。2010年，由于石油系统调整，康泰公司特种修复分公司的工作场所改为被告大庆油田创业金属防腐有限公司（以下简称防腐公司）管理，原告当时不知情，单位也未做说明，原告仍在此工作。2014年1月，单位通知放假。被告未为原告足额缴纳社会保险，休息日和节假日一直在加班，并未得到报酬。原审另查明，原告的工作场所原为安达市庆升摩擦焊油管修复厂。按康泰公司的文件，该厂的人员、债权债务于2010年由康泰公司接管。2012年1月1日，原告与大庆油联劳务服务有限公司（以下简称油联公司）订立劳动合同，约定以完成一定工作任务为期限，于当日生效，同年12月31日工作完成时终止。2013年1月1日，原告与大庆市同信劳务有限公司（以下简称同信公司）订立劳动合同，约定以完成一定工作任务为期限，自当日起至完成工作任务时终止，工作地点为防腐公司特种修复分公司油管修复车间车床。2014年1月1日，原告再次与该劳务公司订立劳动合同。此期间即2012年被告开展油管修复业务，从2012年至2014年期间与油联公司、同信公司先后订立油管修复劳务外包合同、油管修复劳务服务合同、地面管理防腐及修复等劳务服务合同。原告以劳务派遣的方式到被告单位工作。现原告主张其工作场所一直未发生变化，因此与被告建立劳动关系，故诉至法院，要求：一、确认双方自2005年8月28日至今存在劳动关系；二、解除双方的劳动关系；三、被告支付经济补偿金2.7万元；四、被告支付自2005年8月至今未订立合同赔偿金33.6万元；五、被告支付未订立无固定期限劳动合同至今的双倍工资赔偿金30万元；六、被告支付自2005年8月至今欠缴的社会保险金；七、被告支付拖欠原告自2005年6月至今休息日工资报酬258207元和法定假日工资报酬40966元。原审法院认为，本案的争议焦点为原告与被告是否建立了劳动关系。经庭审查明，应当认定双方并未建立劳动关系。理由如下：一、原告虽然主张其工作地点和内容多年来一直没有变化，但不能推定双方形成了劳动关系。由于被告与原告提到的几个单位，即庆升修复厂、康泰公司均系独立的法人，而根据康泰公司的文件，2010年庆升修复厂注销后，其人员、债权债务的承继单位为康泰公司，被告并非该单位权利义务的承继主体，原告也未能提供其他证据证明被告与上述单位存在合并、分立等情形。二、原告自2012年至2014年先后与油联公司、同信公司订立劳动合同，原告虽对上述合同有异议，主张没有实际履行，但事实上原告已按合同约定被派遣到被告处工作，而且结合被告提交的工伤保险缴费信息、医疗保险缴费信息以及劳务外包人员工资卡现场领取签字表，应当认定原告与油联公司、同信公司订立的合同已实际履行。同时原告没有证据证明合同的订立并非其真实意思表示，因此应当认定合同合法有效。三、关于加班费的问题，法律规定用工单位负有支付加班费、绩效奖金的义务，但原告未能提供证据证明加班事实的存在，因此对此不予支持。综上，原、被告之间不存在劳动关系，原告的诉讼请求不能得到支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条之规定，判决驳回原告徐宏昌的诉讼请求。上诉人徐宏昌向本院上诉称：一、一审法院认定双方不存在劳动关系，认定事实错误，应予纠正。（一）多年以来，上诉人一直在同一岗位工作，期间经过多个单位轮换管理，但是被上诉人始终是劳动关系的用人单位。（二）被告出示的两份劳务派遣合同是被上诉人为了规避法律炮制的。实际上，上诉人在订立派遣合同后就一直在被上诉人的管理之下，并由其发放工资。上诉人甚至没有见过油联公司和同信公司的人员。因此，两份派遣合同并未执行，上诉人与被上诉人之间的劳动关系是明显的。（三）被上诉人出示派遣合同的行为本身，也说明上诉人在被上诉人单位工作，在有证据证明派遣合同未履行的情况下，劳动关系当然存在。二、被上诉人出示的证据相互矛盾，一审法院却逐一予以确认，明显错误。三、一审时上诉人提供了多项证据证明应当获得的待遇和报酬。四、在上诉人证据充分及没有真实劳务派遣事实的情况下，一审法院适用民事诉讼法第六十四条和劳动合同法第五十八条的规定，明显错误。五、上诉人的考勤由被上诉人进行，考勤凭据上有被上诉人管理人员的签字。上诉人接受被上诉人的管理和规章制度的约束。另外，申请将油联公司和同信公司追加为本案第三人参加诉讼。综上，请求依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人防腐公司答辩称，一审时我公司出具的证据能够证明劳动关系并不存在。这些证据已经质证，合法有效，上诉人的诉讼请求缺乏法律依据。关于考勤的问题，上诉人未能提交证据证明，本案无需追加第三人参加诉讼。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。为证实其主张，上诉人徐宏昌向本院提交劳动者李金辉劳动争议仲裁庭庭审笔录一份。欲证明：被上诉人称在2012年至2013年的考勤先由其完成，然后由同信公司进行，并向仲裁庭提供了考勤记录，由被上诉人确认。被上诉人防腐公司质证称，对该证据的真实性无异议。但笔录中载明2012年由油联公司委托上诉人进行考勤，上诉人只是代为行使考勤职能，这并不能证明双方存在劳动关系。而且，该证据应当在一审时提交，不能作为新的证据出示。本院对该证据的真实性及被上诉人防腐公司进行过考勤的事实予以确认，但双方是否存在劳动关系还应当结合本案基本事实和其他证据进行综合认定。被上诉人防腐公司未提交新的证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致。针对上诉人徐宏昌的上诉请求和理由，本院总结本案争议焦点并评判如下：一、关于上诉人徐宏昌与被上诉人防腐公司是否成立劳动关系的问题。上诉人与被上诉人未订立书面劳动合同，因此应当从上诉人从事劳动的地点、工资发放及社会保险的缴纳主体、劳动规章制度的适用及权利义务关系的有关特征来认定双方是否成立劳动关系。本案中，上诉人分别与油联公司与同信公司订立了书面劳动合同，合同载明的工作地点为“大庆市油田创业金属防腐有限公司特种修复公司”，而被上诉人亦分别与油联公司与同信公司订立了劳务外包服务合同，将地面管线的防腐、维修、清洁等工作发包给二公司。结合该发包合同的有关内容、上诉人的工作地点、内容及被上诉人向二公司多次支付劳务费用的事实，本院认定被上诉人、油联公司、同信公司与被上诉人之间的法律关系符合劳务派遣的有关特征。在劳务派遣的用工形式中，被派遣单位作为实际的用工单位，在某些情况下可以代为发放工资，在具体的劳动活动中也负有对劳动者进行劳动管理的职责，而工作考勤亦是其履行对被派遣的劳动者管理和指派职责的主要表现形式。劳动者不能以被派遣单位向其发放过工资并进行过工作考勤的事实作为认定其与被派遣单位成立劳动关系的主要依据。因此，上诉人不能以此为由主张其与被上诉人成立劳动关系。上诉人在其与油联公司、同信公司订立的劳动合同上的签字，意思表示真实，上诉人未能举证证明其受到了胁迫、恐吓等威胁，也未举证证明被上诉人与油联公司、同信公司订立服务外包合同旨在规避用人单位依法应当履行的用工义务；而被上诉人提交的相关证据也能够证明上诉人各项社会保险费用的缴纳主体为油联公司和同信公司。因此基于以上分析，本院认为，在被上诉人已完成举证责任的情况下，上诉人要求确认其与被上诉人成立劳动关系并主张各项补偿金的诉讼请求无法获得支持。二、关于休息日和法定假日劳动报酬的问题。在劳务派遣用工关系中，被派遣单位负有向劳动者支付加班费、绩效奖金和其他与岗位相关的福利待遇的法定义务。但在本案中，上诉人未能提交其在休息日和法定假日从事劳动的有关证据，也未能举证证明上述证据由被上诉人掌握，因此应当承担举证不能的后果，一审法院判决驳回该项诉讼请求并无不当。综上，上诉人徐宏昌的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐宏昌负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙文斌审 判 员  杨社娟代理审判员  齐少游二〇一六年六月二日书 记 员  胡明阳附法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。