北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终4261号上诉人（原审互为原、被告）薛毅，男，1981年9月18日出生。委托代理人关心，北京炜衡天津律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）北京崇文·新世界房地产发展有限公司，住所地北京市东城区崇文门外大街9号。法定代表人陈艳，董事长。委托代理人秦丽彬，北京市弘嘉律师事务所律师。上诉人薛毅、北京崇文·新世界房地产发展有限公司（以下简称崇文新世界公司）因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第11483号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2015年7月，薛毅起诉至原审法院称：我于2006年7月2日到崇文新世界公司从事销售工作并签订劳动合同，工作岗位为销售组长，2012年4月17日签订了无固定期限劳动合同。2015年1月14日，公司要求变更我的工作地点为河北省唐山市，而劳动合同中明确约定我的工作地点为北京市，因此我没有同意。根据《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。”可知，如双方未协商一致，就应当依法履行原合同。崇文新世界公司在变更工作地点未遂后，于2015年2月6日以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、未能就变更劳动合同内容与我达成协议为由，向我出具《解除劳动合同通知书》，违法解除了与我签订的劳动合同。我认为《劳动合同法》第四十条第三款适用的前提不仅要求劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，而且该种变化必须致使劳动合同无法履行。现状是劳动合同约定的很明确，我的工作地点为北京，工作岗位为销售组长，合同期限为无固定期限，即只要崇文新世界公司在北京有任何销售项目，都不得无故变更合同约定内容或解除劳动合同，即使没有销售项目，也应当在培训后将我调整至其他岗位。实际上，我于2014年12月份刚完成写字楼销售认购2000余万元，目前还在继续跟进客户和催促尾款，崇文新世界公司在没有支付任何提成和奖金的情况下，对我出具《解除劳动合同通知》，单方面解除劳动合同，停发工资，严重侵害了我的合法权益。现起诉要求崇文新世界公司支付：1、2006年6月至2015年2月3日违法解除劳动合同赔偿金297432元；2、2006年7月至2009年12月、2011年2月至2012年6月休息日加班费180090.36元；3、提成工资46423元；4、2014年4天未休年假工资6318.96元。崇文新世界公司辩称：薛毅于2006年5月1日入职我公司。双方在2012年4月17日签订了自2012年5月1日起的无固定期限劳动合同。薛毅离职前12个月平均工资4500元，岗位为销售组长。一、我公司因客观情况发生重大变化导致原合同不能履行，依据劳动合同法第四十条第三款与薛毅解除劳动合同，依法履行了各项法定义务，薛毅主张违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实及法律依据。1、按照双方的劳动合同约定及实际工作内容，薛毅负责销售我公司开发的住宅和商铺，薛毅离职前负责销售的项目是新景花园。2014年12月1日起，薛毅所负责的新景花园项目销售完毕，新景花园售楼处已关闭，薛毅的岗位已经不存在，且我公司在北京也不存在其他任何销售项目。以上客观情况发生重大变化，导致双方的原劳动合同确实无法履行。2、我公司于2015年1月14日以EMS形式向薛毅送达《变更劳动合同征询意见书》，薛毅于2015年1月15日收到书面征询意见后，未在15日内回复我公司。依据《北京市劳动合同规定》第二十八条等有关法律法规规定，薛毅未在15日内回复我公司，视为不同意变更劳动合同。由此双方就变更劳动合同未达成一致意见。3、在与薛毅协商不一致的情况下，我公司于2015年1月30日以书面形式通知工会将依法与薛毅解除劳动合同，工会回函表示同意。随后，我公司通过快递方式向薛毅进行书面送达，薛毅已经签收。在解除劳动合同通知书中，我公司明确告知薛毅将按有关规定计算并支付代通知金及经济补偿金，我公司已履行了法律规定的各项程序要求。综上所述，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成一致，我公司解除劳动合同系合法解除，并非违法解除，且薛毅所在项目部已经撤销，客观上我公司在北京确实没有销售项目可以提供给薛毅，原工作岗位不复存在，薛毅要求继续履行劳动合同不具有客观性和现实性，符合法律规定的“劳动合同已经不能继续履行”的情形，故薛毅要求向其支付赔偿金的请求无法律依据。二、薛毅主张加班费，应就存在加班事实承担举证责任；同时薛毅系销售人员，主张加班费不符合常理。三、销售佣金已经支付完毕，不存在拖欠。四、薛毅2014年法定年休假为10天，2014年其已休15天，薛毅主张的是我公司的福利年假，我公司规定福利年假未休不支付3倍工资。综上，不同意薛毅的诉讼请求。不同意仲裁裁决，起诉要求不支付薛毅违法解除劳动合同赔偿金33060元；无需支付薛毅未休年休假工资1655.18元。原审法院经审理认为：关于双方争议的崇文新世界公司是否支付违法解除劳动合同赔偿金。第一、崇文新世界公司与薛毅签订的无固定期限《劳动合同书》中约定薛毅的工作地点为北京市，从事置业顾问工作，并未约定工作岗位是新景花园；第二、劳动合同约定如崇文新世界公司因工作需要调整薛毅的工作地点，则应征得薛毅本人同意。现崇文新世界公司以新景花园项目销售完毕为由向薛毅送达《变更劳动合同意向征询书》，拟将薛毅的工作地点变更为河北省唐山市，对此薛毅并不同意；第三、经向有关部门查询，崇文新世界公司现有未售房屋；第四、崇文新世界公司自行改变经营方式由其他单位出售未售房屋，属于崇文新世界公司经营性调整；客观情况发生重大变化，是指要直接导致劳动合同不能履行，中间不能加入调整经营战略，经营性调整不属于劳动合同法第四十条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化；第五、劳动合同约定的工作地点在北京是合同的重要内容，即使崇文新世界公司没有房屋销售，崇文新世界公司提出变更劳动合同内容后，也应在薛毅不同意崇文新世界公司安排的去河北省唐山市做销售房屋工作后，继续向薛毅征询调换到工作地点在北京的其他岗位的意见，来维持双方的劳动关系。综上，崇文新世界公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，未能就变更劳动合同内容达成协议为由与薛毅解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，崇文新世界公司构成违法解除劳动合同，其应向薛毅支付违法解除劳动合同赔偿金，具体数额按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定计算。崇文新世界公司已向薛毅支付解除劳动合同经济补偿金40500元和代通知金7434元应予以扣除。崇文新世界公司不同意支付违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。薛毅主张2012年6月之前的加班工资。其提交的《市场销售中心排班表》崇文新世界公司不认可；另《员工手册》第4.7.1条规定，确因工作需要加班的员工应提前填写《加班审批表》进行申请，获主管领导签字同意后方可加班，薛毅也不能证明其主张的加班得到崇文新世界公司的同意，且薛毅根据销售房屋情况有提成。故对其该项主张，不予支持。薛毅主张的新成文化大厦318号、320号销售提成款46423元。双方对新成文化大厦318号、320号房屋由薛毅销售没有异议。崇文新世界公司称薛毅销售的这二套房屋不是新房不能给提成，但未提供相关制度依据，故对于薛毅的该项主张，予以支持。双方争议的薛毅2014年4天未休年假。崇文新世界公司未能提供其公司关于法定年假与公司福利假员工先后休假顺序的相关制度依据，也不能证明薛毅已休的年假是企业内部年假，故对于薛毅的该项主张，予以支持。据此，原审法院于2016年2月判决：一、自判决生效之日起七日内，北京崇文·新世界房地产发展有限公司向薛毅支付违法解除劳动合同赔偿金差额十一万六千五百七十五元三角；二、自判决生效之日起七日内，北京崇文·新世界房地产发展有限公司向薛毅支付提成款四万六千四百二十三元；三、自判决生效之日起七日内，北京崇文·新世界房地产发展有限公司支付薛毅二○一四年未休年休假工资三千二百四十三元六角；四、驳回薛毅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，薛毅不服，上诉至本院称：我每周只休息一天，存在双休日加班的情况，我提交的部分合同能够反映出我加班的情况，崇文新世界公司应当支付我休息日加班工资，请求二审法院撤销原判第四项，改判崇文新世界公司支付我2006年7月至2009年12月、2011年2月至2012年6月期间休息日加班费180090.36元，同意原判第一、二、三项。崇文新世界公司亦不服原审判决，仍持其原审诉讼理由上诉至本院，请求二审法院撤销原判，改判不支付薛毅违法解除劳动合同赔偿金、提成款、2014年未休年休假工资。经审理查明：薛毅于2006年5月1日入职崇文新世界公司，2012年4月17日双方签订自2012年5月1日起的无固定期限劳动合同，合同中约定：薛毅的工作地点为北京市，如甲方（崇文新世界公司）因工作需要调整乙方（薛毅）的工作地点，则应征得乙方本人同意，双方签订《内部异动审批单》作为本合同的附件；乙方从事置业顾问工作，执行标准工时工作制。2015年2月3日，崇文新世界公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，未能与薛毅就变更劳动合同内容达成一致为由与薛毅解除劳动关系。后，崇文新世界公司分别向薛毅支付解除劳动合同经济补偿金和代通知金，薛毅于2015年2月13日、16日收到40500元、7434元。薛毅称崇文新世界公司在北京的新景家园、新崇大厦、新怡家园等项目仍有大量房屋未销售完毕，仍就北京的项目进行广告宣传，其所在部门一切运转正常，并非受客观情况所限而导致劳动合同无法继续履行，不符合劳动合同法第四十条第三项的情形，属于违法解除劳动合同，应向薛毅支付违法解除劳动合同赔偿金。薛毅提交北京市建委网站项目信息公示网页截屏打印件、户外电子牌广告及办公现状视频、《新世界北京项目管理中心电话表》。户外电子牌广告共有4段，录制时间均为2015年2月13日；办公现状视频录制时间为2015年2月10日，视频显示该处有电脑设备在运行，有人员在办公。崇文新世界公司称北京市建委网站项目信息公示网页截屏打印件的真实性无法核实，对其真实性和证明目的不予认可；对户外电子牌广告及办公现状视频的证明目的不予认可，称户外广告至少存在4至5年，不能证明其公司还有项目在售；认为《新世界北京项目管理中心电话表》与本案无关。崇文新世界公司称薛毅所负责的新景花园项目已销售完毕，该售楼处已关闭，其公司在北京已不存在正在运营的售楼处；因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，与薛毅进行协商变更劳动合同内容未能达成一致意见，故该公司依法与薛毅解除劳动合同。为证明其主张，崇文新世界公司提交《新景家园项目商品房销售情况说明》、《新景家园项目商品房入住情况说明》、《变更劳动合同意向征询书》、《有关涉及销售岗位员工解除劳动合同事宜》、工会回函、《解除劳动合同通知书》为证。《新景家园项目商品房销售情况说明》中记载：“本公司北京崇文新世界房地产发展有限公司开发的新景家园项目，共建住宅（商品房）：2646套，已全部售罄，共建商铺（商品房）45套，已售44套，未售商铺一套15-110（该铺公司自用）。”《新景家园项目商品房入住情况说明》中记载：“北京崇文新世界房地产发展有限公司开发的新景家园项目：共建住宅（商品房）：2646套，已办入住住宅2642套，已售出未办理入住4套。共建商铺（商品房）45套，已售44套，已入住43套，商铺15-110（开发商自用）、15-105（已销售未办理入住）。”该说明由北京新世界物业管理有限公司于2015年4月16日出具并加盖有该公司印章。该《变更劳动合同意向征询书》中记载：“您（指薛毅）原来所从事的销售组长工作，现因项目已销售完毕，工作内容不复存在，原劳动合同已经无法继续履行。根据公司与您《劳动合同》所约定的工作内容以及国家法律规定，并结合公司经营情况，现拟将您《劳动合同》中的工作地点变更为河北省唐山市，《劳动合同》其他内容不变”。《有关涉及销售岗位员工解除劳动合同事宜》中记载：“致：北京崇文新世界房地产发展有限公司工会：因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经与营销中心涉及销售岗位高莹、薛毅、王莹协商未能就变更劳动合同内容达成协议。根据劳动合同法第四十条第三项规定，经公司研究决定于2015年2月3日解除与高莹、薛毅、王莹的劳动合同，公司依法向此三人支付经济补偿金”。工会回函表示同意处理办法。《解除劳动合同通知书》中记载：“因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经公司与你（薛毅）协商未能就变更劳动合同内容达成协议。根据劳动合同法第四十条第三项规定，经公司研究决定于2015年2月3日解除与你的劳动合同，公司将依法向你支付经济补偿金。请配合公司办理工作交接手续，并清理私人物品，办公室将于2015年2月6日封闭”。薛毅对《新景家园项目商品房销售情况说明》、《新景家园项目商品房入住情况说明》的真实性认可，对其证明目的和关联性不予认可；对《有关涉及销售岗位员工解除劳动合同事宜》、工会回函的真实性认可，关联性不认可。薛毅称其于2014年12月新完成写字楼销售认购2000余万元，按照2012年2月的《新世界北京项目管理中心佣金管理规定》，佣金提取比例按0.21%计算，崇文新世界公司应向其支付销售佣金46423元。为此，薛毅提交客户的《财务交款单》两张、《认购核准单》为证。第一张《财务交款单》记载：“认购人/买受人杨冰、杨云，房号320，总价11473742元，定金200000元，首期款5543742元，房款余额5730000元，票据号分别为004963、0004968、0119321，置业顾问薛毅”；第二张《财务交款单》记载：“认购人/买受人杨冰、杨云，房号318，总价10632751元，定金200000元，首期款2000000元，房款余额8310000元，票据号0004968，置业顾问薛毅”；同时显示有置业顾问、销售经理、财务收款人的签字，填表时间2014年12月3日。《认购核准单》为杨冰、杨云认购物业情况及营销系统审批相关人员的签字确认。崇文新世界公司不认可《新世界北京项目管理中心佣金管理规定》的真实性，并称上述两套房屋系二手房，已经支付过提成，不能再给付提成费。就二手房不予支付提成的主张，崇文新世界公司未能提交相关支付依据。经对二张《财务交款单》核算，总房价为22106493元，按0.21%佣金提取比例计算，计提佣金为46423元。薛毅称其在2009年12月、2011年2月至2012年6月期间，每月休息4天，存在休息日加班的情况，提交2011年8月至11月《市场销售中心排班表》、《北京项目管理组3月份排班表》（两张，时间分别为2012.4.23-5.22、2012.5.23-6.22）为证。崇文新世界公司称无法核实《市场销售中心排班表》的真实性，对其真实性和证明目的均不予认可。崇文新世界公司称销售人员不记录考勤，且其公司实行加班审批制度，没有经过书面审批不计为有效加班，提交2013年1月版《员工手册》及学习签到单、签收单为证。《员工手册》第4.7.1项记载：“为顾及员工身体健康，公司不鼓励员工加班，确因工作需要加班的员工应提前填写《加班审批表》进行申请，获主管领导签字同意后方可加班”；第4.7.2项记载：“加班后完整填写《加班审批表》，并由部门主管领导确认签字”；第4.7.3项记载：“公休日加班与工作日加班均需打卡确认时间，加班小时数以实际打卡记录为准，每满30分钟记0.5小时加班，30分钟以内不计加班”；第4.7.4项记载：“加班审批表应随当月考勤一并汇总，交至人力资源部进行备案。4.1.3.2员工入职第二个自然年的一月份给予新一年年休假，除员工社会工龄累计可享受的年休假外，在本企业工作满一年，便增加一天的带薪福利假，两项相加封顶共20天。4.1.3.5企业福利假不计入离职补偿支付范围”。薛毅对上述证据的真实性认可，对证明目的不认可。关于年休假情况，薛毅认可2014年年休假为18天，其中法定年休假10天，福利假8天，已休14天，有4天法定年休假未休。崇文新世界公司主张薛毅2014年5月13日至5月21日公司组织旅游9天、薛毅申请休年假4天，薛毅休假天数已经超过10天，法定年假已休完，根据该公司的员工手册规定福利假不休的不予补偿。薛毅不予认可，并称公司没有规定福利假和法定假的先后顺序，不能证明剩余的4天是福利假而不给予补偿。经查，崇文新世界公司的《员工手册》第4.1.3.2项规定记载：“员工入职第二个自然年的一月份给予新一年年休假，除员工社会工龄累计可享受的年休假外，在本企业工作满一年，便增加一天的带薪福利假，两项相加封顶共20天”；第4.1.3.3项规定记载：”年休假必须在一个自然年度内修完，可以集中安排，也可以分段安排”；第4.1.3.5项规定记载：“企业福利假不计入离职补偿支付范围。”另查，经向北京市住房和城乡建设委员会查询，截止2015年11月12日崇文新世界公司开发建设的新景家园（房屋所有权证号：X京房权证东字第1103**号）已销售房屋（住宅）3套，未售房屋（商业及库房）10套；新崇大厦（房屋所有权证号：X京房权证东字第1103**号）已售房屋0套，未售房屋198套。崇文新世界公司称新崇大厦现名称为燕京大厦，其将燕京大厦于2014年8月至10月31日期间委托北京星瑶房地产经纪有限公司销售；2014年7月9日至2015年1月8日委托北京睿意德房地产咨询有限公司销售；2015年4月20日至7月19日委托北京华亮房地产经纪有限公司销售，并提交了房屋买卖居间合同，未售房屋3套为回迁安置房，并提交了回迁协议，7套房屋为地库。2015年3月5日，薛毅向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求崇文新世界公司：一、支付违法解除劳动合同赔偿金297432元；二、补发2006年7月至2009年12月、2011年2月至2012年6月加班费180090.36元；三、支付拖欠的提成工资55882.21元；四、支付未休年假工资6318.96元；五、支付2014年度补充商业医疗保险金1500元。2015年7月，北京市劳动争议仲裁委员会作出京劳人仲字[2015]第209号裁决书，裁决：一、崇文新世界公司自裁决生效之日起十日内，一次性向薛毅支付违法解除劳动合同赔偿金三万三千零六十六元；二、崇文新世界公司自裁决生效之日起十日内，一次性向薛毅支付未休年休假工资一千六百五十五元一角八分；三、驳回薛毅的其他仲裁请求。双方均不服裁决，均提起诉讼。上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、《劳动合同书》、《员工手册》、《变更劳动合同意向征询书》、《解除劳动合同通知书》、查询结果告知单、房屋保留单、房屋交接单及支付流程会签单、客户购房付款相关材料、新世界北京项目管理中心佣金管理规定、银行对帐单等在案佐证。本院认为：崇文新世界公司与薛毅签订无规定期限劳动合同，除非法律规定的原因，用人单位不得随意解除劳动合同。崇文新世界公司自行改变经营方式由其他单位出售未售房屋，属于该公司主动采取的经营性调整，不属于客观情况发生重大变化。崇文新世界公司以此为由与薛毅解除劳动合同，属违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。崇文新世界公司上诉不同意支付此款，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于休息日加班工资，薛毅未能提交充分证据证明其存在加班，且考虑到薛毅作为销售人员，其根据房屋销售情况有提成工资。故本院对薛毅要求崇文新世界公司支付2006年7月至2009年12月以及2011年2月至2012年6月期间休息日加班费的上诉请求，不予支持。关于提成款一节，崇文新世界公司认可新成文化大厦318号、320号房屋由薛毅销售。薛毅主张根据《新世界北京项目管理中心佣金管理规定》中的佣金提取比例计算，崇文新世界公司应当支付其提成款46423元。崇文新世界公司虽对薛毅提交的《新世界北京项目管理中心佣金管理规定》不予认可，但未能提交证据予以反驳；该公司主张上述两套房屋系二手房，不应支付提成，亦未能提交相关制度依据。原审法院据此采信薛毅的主张，判令崇文新世界公司支付薛毅提成款，并无不当，本院予以维持。崇文新世界公司上诉不同意支付该款项，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于未休年休假，崇文新世界公司主张薛毅2014年法定年休假已休完，剩余4天为公司内部福利性质的年假，根据《员工手册》之规定，福利假未休不予补偿。但薛毅对此不予认可，崇文新世界公司亦未能提交证据证明薛毅未休的4天年假属于公司内部福利假，故本院对崇文新世界公司的此项主张不予认可，并对该公司不同意支付2014年未休年休假工资的上诉请求不予支持。综上，薛毅与崇文新世界公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费20元，由薛毅和北京崇文·新世界房地产发展有限公司各负担10元（均已交纳5元，剩余5元于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由薛毅和北京崇文·新世界房地产发展有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王晓云代理审判员  刘 洁代理审判员  易晶晶二〇一六年六月二十七日书 记 员  金 铭