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政 裁 定 书（2016）陕03行终5号上诉人（原审原告）宝鸡金航橡塑有限责任公司。法定代表人王玉璋。委托代理人杜小林，陕西宝吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宝鸡市金台区发展和改革局。法定代表人牟安宁。委托代理人史作恒，陕西秦川律师事务所律师。委托代理人付林，陕西秦川律师事务所律师。上诉人宝鸡金航橡塑有限责任公司(以下简称“金航公司”)因撤销行政行为一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨行初字第00010号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金航公司的法定代表人王玉璋、委托代理人杜小林，被上诉人宝鸡市金台区发展和改革局（以下简称“金台发改局”）的委托代理人付林、副局长卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：原告成立于1997年，原系宝鸡市金渭粮油购销管理站(以下简称“金渭粮站”)的下属企业。2001年，金渭粮站整体改制为宝鸡市金渊贸易有限责任公司，后宝鸡市金渊贸易有限责任公司更名为宝鸡市金渊实业有限公司(以下简称“金渊公司”)。被告曾为原告及宝鸡市金渊实业有限公司两家的上级主管部门。2014年7月22日，宝鸡市金台区财政局关于“金渊实业有限公司与宝鸡金航橡塑有限责任公司借款纠纷一案”，复函宝鸡市金台区人民法院（以下简称“金台法院”）：“金台区粮食局是金渊实业有限公司和宝鸡金航橡塑有限责任公司的行业主管部门，负有对国有资产的监督管理职责。我们已与区粮食局进行了沟通，建议由金台区粮食局作为第三人参与诉讼。若胜诉，追偿回的资金上缴金台区粮食局，资金的使用由区粮食局请示金台区人民政府后决定。”2014年8月15日，被告宝鸡市金台区粮食局（以下简称“金台粮食局”）致函金台法院“关于金渊实业有限公司诉金航橡塑公司经济纠纷一案，我局经与区财政局沟通，现就该案作以下情况说明：一、该案涉及的债权债务关系事实存在，金渊实业有限公司从2001年始至今，一直在向金航橡塑公司追讨，期间金台区粮食局就具体还款事宜曾经做过调解。作为金渊实业有限公司的行业主管部门，我局同意金渊实业有限公司作为债权人继续追偿该项债务。二、对于该案涉及的资金性质是否系国有资产，待金渊实业有限公司追偿收回款项后，由我局会同相关部门对资金性质进行界定，并对资金的处置使用进行监管，确保国有资产权益。三、2001年时，我局是原金渭粮站、金渊实业有限公司、金航橡塑公司的行业主管部门。2001年改制后，金航橡塑公司成为生产工业品的民营企业，不再是金台区粮食局下属企业。”。原告认为被告出具的《情况说明》毫无事实依据且严重违法，侵害了其合法权利，遂诉至法院，请求撤销被告作出的《情况说明》。根据以上查明的案件事实，原审法院认为：行政行为包含四个构成要件，一是行为的主体是具有国家行政职权的机关和组织(行政机关和法律、法规、规章授权的组织)，二是其内容与行使行政职权有关，三是行为是针对特定的事项作出，四是能够对公民、法人和其他组织的权利义务产生实际影响。具有这四个要件，且不属于行政诉讼受案范围的排除事项，就应当是可诉的行政行为。证明行为是行政主体对特定的法律关系或者法律事实证明其存在与否的行为，是行政机关以职权或者应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行甄别和认定。包含行政行为的某些基本要素，但又欠缺某些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为，行政机关的证明行为即属此类。行政机关的证明行为有些对行政相对人的权利义务产生影响，有些则不产生实际影响。本案被告出具“情况说明”未向社会公开，仅仅是作为证据向法院提交，不直接影响起诉人的实体权利义务，故被告的该行为不属于可诉的行政行为范畴。本案亦不属于行政诉讼的受案范围。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第(八)项的规定，裁定驳回原告金航公司的起诉。案件诉讼费50元，退还原告。宣判后，原审原告金航公司不服，提出上诉称：被上诉人作出的《情况说明》，属于可诉的具体行政行为且严重违法。第一，原审认定被诉具体行政行为系证明行为错误。证明行为是对某一事实的说明和陈述，是对亲眼见过或亲身经历的事实以证明人的身份对已发生的事实的还原和再现。“同意金渊公司追偿该笔债务”的内容，不是对事实的陈述和说明，而是赋予金渊公司追偿权，远远超出了证明行为的范畴。第二，原审认定“本案被告出具情况说明未向社会公开，仅仅是作为证据向法院提交，不影响起诉人的实体权利义务，故被告的该行为不属可诉的行政行为范畴”错误。首先，被上诉人在金台法院处理上诉人与金渊公司债权债务纠纷的情形下提交情况说明，不但对上诉人和金渊公司两利害关系人进行了公开，更是向第三方即人民法院进行了公开；其次，金台法院依据情况说明，认为“金台区粮食局作为粮食系统的行业主管部门，对粮食系统的国有资产有监管职责……”，并认定金渊公司在该案的诉讼主体适格，从而判决上诉人偿还金渊公司“借款”，对上诉人实体权利义务产生了影响。第三，被上诉人作出的《情况说明》属于具体行政行为。首先，被上诉人系具有国家行政职权的国家机关；其次，2001年时，被上诉人系金渭粮站的行业主管部门，金渭粮站改制为宝鸡市金渊贸易有限责任公司的过程中，审计报告显示有一笔借款(上诉人向金渭粮站借款)未纳入改制范围。后，金渊公司起诉上诉人要求偿还借款。被上诉人同意由金渊公司先行追偿、再行界定该笔借款是否属于国有资产的行为，明显是被上诉人作为上诉人与金渭粮站的行业主管部门行使行政职权；再次，被上诉人出具金渊公司有权向上诉人追偿债务的情况说明，实质是被上诉人对该特定事项的认定和处理意见；最后，人民法院基于《情况说明》判令上诉人向金渊公司偿还“借款及利息”，直接影响了上诉人的实体权利。第四，被上诉人具体行政行为严重违法。首先，在上诉人与金渊公司借款纠纷审理过程中，为查明所争“借款”是否属于国有资产，金台法院函询金台财政局，金台财政局明确函告被上诉人应作为第三人参与诉讼。但被上诉人却以《情况说明》的形式委托(或授权)金渊公司先行追偿，其实质是一种缺乏必要的法律、法规为依据的追认式行政委托(或授权)，属于滥用行政职权的违法行为；其次，被上诉人同意金渊公司先行追偿再做界定的做法本身就是未审先判，不符合常理，不符合逻辑，严重违法。第五，《情况说明》回避了民事案件涉及的“借款”是否属于国有资产的问题，以向法院进行“解释”之名，掩盖被上诉人长期未履行国有资产监管职责之实。自金渭粮站改制至今，被上诉人从未对该“借款”性质进行界定，未对国有资产尽到法定的监管职责。请求：依法判令撤销被上诉人于2014年8月15日作出的《情况说明》。被上诉人金台发改局未递交答辩状，当庭口头答辩认为：一审裁定认定本案不属于行政诉讼受案范围是正确的，被上诉人应金台法院的调查递交情况说明，属于证据材料。首先，情况说明是对事实的陈述，具有客观性、真实性。2004年12月20日的对账清单能够证实，金渊实业有限公司在签署的截至当日上诉人尚欠金渊公司借款。原金台粮食局作为金渊公司的行业主管部门，向人民法院出具的情况说明是对上述事实的陈述；其次，原金台粮食局向金台法院提交证据材料合法。金台法院在审理欠款纠纷时，经原金台粮食局与金台区财政局沟通，原金台粮食局根据事实向人民法院出具情况说明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第67条的规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证。原金台粮食局履行的是法律规定的不特定人作证的义务，是对客观事实的描述，不是依自身行政职权作出的行政行为，不具有行政行为的约束力；再次，情况说明是在民事案件中仅作为证据使用，不属于行政诉讼的受案范围。在民事案件审理过程中，金台法院认定案件相关事实后，二审法院对相关事实进行确认，终审作出维持判决。情况说明仅作为民事诉讼过程中的证据，未向社会公开，未对民事法律关系中当事人权利义务产生影响；最后，关于上诉人认为原金台粮食局“掩盖被上诉人长期未履行国有资产监管职责之实”的陈述不是事实，且与本案无关联性。一审裁定认定事实清楚、程序合法。请求：依法维持一审裁定。二审期间，关于本案被上诉人主体资格的程序性事项，本院依法向宝鸡市金台区人民政府调取了宝金政办发［2015］48号《宝鸡市金台区发展和改革局主要职责内设机构和人员编制规定》，用以证明本案宝鸡市渭滨区人民法院作出一审裁定后，原金台粮食局被撤销，宝鸡市金台区粮食流通的行政管理、行业指导工作由金台发改局负责。经庭审质证，双方当事人对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的亦予以认可。本院对该份证据依法予以采信。二审经审理查明的案件事实与一审裁定书认定事实相一致。唯查，2015年12月2日起，原金台粮食局的行政职权由金台发改局继续行使。本院认为，本案双方当事人对一审裁定认定的基本事实无争议，主要争议焦点在于被上诉人向金台法院出具的“关于金渊实业有限公司诉金航橡塑公司经济纠纷一案的情况说明”（以下简称“情况说明”）是否属于可诉的行政行为。行政行为是行政主体作出的能够产生行政法律效果的行为，是否构成行政行为，应从三方面依次进行审查：是否行政主体；是否行使行政职权、履行行政职责；是否产生行政法律效果。本案被上诉人是能够以自己的名义行使行政权力，并能独立承担行政法律责任的行政机关。因双方当事人对被上诉人具备行政主体资格均无异议，故主要争议焦点在于“情况说明”是否为被上诉人依行政职权作出的产生行政法律效果的行为。结合本案查明的事实，一方面，被上诉人出具的“情况说明”并未行使行政职权、履行行政职能。在上诉人与案外人宝鸡市金渊实业有限公司的民事诉讼程序中，被上诉人作为单位证人就其所了解的相关案件情况向人民法院进行的陈述属于证人证言。“情况说明”作为被上诉人证言的书面载体，属于查明民事案件事实的证据。被上诉人作为金渊实业有限公司的行业主管部门因人民法院调查而被动向司法机关出具的“情况说明”，并非依行政相对人申请或依行政职权主动作出，未行使任何对公共事务实施行政管理活动的权力；另一方面，被上诉人出具的“情况说明”并未发生任何行政法律效果。被上诉人对案件事实的陈述是否作为认定民事案件事实的证据加以采信，依法由人民法院在民事诉讼中结合其它证据进行审查、确认，不能发生一经作出即证实特定法律状态的法律效果。被上诉人出具的“情况说明”作为民事案件的证据，仅与该案相关待证事实有关，不能对上诉人或宝鸡市金渊实业有限公司行政法律关系上权利义务的设定、变更、消灭产生任何法律效果。综上，行政诉讼司法审查的对象为行政主体的行政行为，对司法机关在司法程序中收集或调取的证据不具有司法审查权。被上诉人向金台法院出具的“情况说明”不具有行政行为的执行性、法律性、强制性等基本特征，无论实际上是否对上诉人民事法律关系权利、义务产生影响，均不属于行政行为、不属于行政诉讼的受案范围。上诉人认为“情况说明”属于可诉的行政行为的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持；认为被上诉人未对“借款”性质进行界定、未对国有资产尽到监管职责的上诉理由不属本案审查范围，本院依法不予涉及。一审裁定认定上诉人起诉“不属于行政诉讼的受案范围”正确，但同时认为被上诉人的证明行为“不属于可诉的行政行为”属于对被诉行为性质认定不清、适用法律错误，依法应当予以纠正。参照最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨行初字第00010号行政裁定；二、驳回上诉人宝鸡金航橡塑有限责任公司的起诉。一、二审案件诉讼费人民币各50元，退还上诉人宝鸡金航橡塑有限责任公司。本裁定为终审裁定。审判长  孙渝安审判员  杨 艳审判员  陈 蔚二〇一六年六月十五日书记员  惠呈亮