湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终2071号上诉人（原审被告）长沙市按摩医院，住所地湖南省长沙市雨花区人民中路***号。法定代表人李燕平，院长。委托代理人杨杰华，湖南见田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）彭树年。委托代理人邹新军，湖南天润人合律师事务所律师。委托代理人彭健。上诉人长沙市按摩医院（以下简称按摩医院）因与被上诉人彭树年劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第06479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人按摩医院的委托代理人杨杰华与被上诉人彭树年的委托代理人邹新军、彭健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院认定:2004年11月9日，彭树年入职按摩医院，从事水电维修。2015年5月11日，按摩医院与案外人长沙市天创物业管理有限责任公司签订一份《长沙市按摩骨科医院物业服务合同》，按摩医院将其包括水电维修在内的保安、保洁等物业服务外包给该公司，2015年5月12日，彭树年与按摩医院解除劳动关系，此后进入长沙市天创物业管理有限责任公司工作。2015年8月，彭树年向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求按摩医院支付未签书面劳动合同的双倍工资11000元、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资152306.4元、年休假工资14288.65元、经济补偿金43505元。2015年11月9日，该仲裁委员会作出长劳仲案字（2015）第747号裁决书，终局裁决部分：按摩医院支付彭树年年休假工资3107.6元；非终局裁决部分：按摩医院支付彭树年解除劳动关系经济补偿金33795.3元，彭树年的其他仲裁请求不予支持。另查明，在彭树年、按摩医院劳动关系存续期间，双方一直未签订书面劳动合同，按摩医院未为彭树年购买社会保险，也未安排彭树年休年假；按摩医院通过银行向彭树年支付工资，2011年前系通过彭树年的建设银行29×××76账户支付，2011年后系通过彭树年的农业银行6228481098594418876、18-051900460113543两个账户支付，上述账户2015年6月显示的为2015年5月的工资，2015年5月显示的是2015年4月的工资，以此类推；彭树年离职前12个月（2014年5月13日至2015年5月12日）的平均工资（含绩效奖）为3450元。2015年12月1日，彭树年诉至法院，请求判如所请。本案经法院主持调解，双方当事人未能达成调解协议。原审法院认为：彭树年、按摩医院之间构成事实劳动关系，双方的权利义务受法律保护。关于双倍工资。双倍工资不属劳动报酬范畴，系对用人单位未与劳动者签订有关书面劳动合同的惩罚性赔偿，应适用有关仲裁时效的规定。彭树年主张的未签订书面劳动合同双倍工资的期间为2008年2月至2008年12月，相应仲裁时效应自2008年12月起计算一年，彭树年在2015年8月才申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，该项请求已超过仲裁时效，法院依法不予支持。同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。根据上述规定，自2009年1月1日起视为彭树年与按摩医院已签订无固定期限劳动合同，彭树年再行主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，与上述规定不符，法院对此亦不予支持。关于年休假工资。按摩医院既未提供证据证明在双方劳动关系存续期间已安排彭树年年休假，也未提供证据证明向彭树年支付了年休假工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定，应向彭树年支付年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，彭树年2008年至2014年的年休假天数按每年5天计算，2015年根据彭树年实际上班天数，年休假天数按4.5天{10天×（5.4个月÷12个月）}计算；彭树年主张2008年至2009年的年休假工资按每月1000元标准计算，2010年至2014年的年休假工资分别按每月1500元、1600元、1800元、2000元、2450元标准计算，未超过其实际工资标准，法院予以认定；彭树年主张2015年的年休假工资按每月4684.4元标准计算，无事实依据，应按彭树年2015年实得月平均工资3664元计算；彭树年主张年休假工资按上述工资标准的300%计算，超过了《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项的规定，应按上述工资标准的200%计算，2008至2015年的年休假工资分别计算为：460元（1000元÷21.75天×5天×200%）、460元（1000元÷21.75天×5天×200%）、690元（1500元÷21.75天×5天×200%）、736元（1600元÷21.75天×5天×200%）、828元（1800元÷21.75天×5天×200%）、920元（2000元÷21.75天×5天×200%）、1126元（2450元÷21.75天×5天×200%）、1516元（3664元÷21.75天×4.5天×200%）。按摩医院应向彭树年支付的年休假工资，共计为6736元。关于经济补偿金。彭树年、按摩医院之间解除劳动关系，系因按摩医院将包括水电维修在内的保安、保洁等物业服务外包给案外人长沙市天创物业管理有限责任公司，彭树年与按摩医院解除劳动关系后进入长沙市天创物业管理有限责任公司工作，法院据此认定彭树年、按摩医院双方系协商一致解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动合同法》实施前的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。根据上述规定，按摩医院应支付彭树年经济补偿金的年限应自2004年11月9日计至2015年5月12日，彭树年主张11个月的经济补偿金，未超过上述标准。彭树年离职前12个月的月平均工资为3450元，按摩医院应支付彭树年的经济补偿金计算为37950元（3450元×11个月），彭树年主张的超过部分，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，判决：一、按摩医院于判决生效之日起10日内支付彭树年年休假工资6736元；二、按摩医院于判决生效之日起10日内支付彭树年经济补偿金37950元；三、驳回彭树年的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由按摩医院负担。按摩医院不服原审判决，上诉称：一、彭树年主张的未休年休假工资不属于劳动报酬，属于按摩医院未安排彭树年休年休假而依法承担的惩罚性赔偿，应当适用一年仲裁时效的规定。彭树年2014年以前的未休年休假请求已过仲裁时效，故按摩医院依法只应支付彭树年2014年、2015年的未休年休假工资1746元。二、2004年11月至2007年12月31日这三年不应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算经济补偿金。第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。据此，彭树年在2008年1月1日之前的工作时间不应计入支付经济补偿的时间。从2008年1月1日至2015年5月11日，彭树年在按摩医院工作7年零5个月11天，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，可补偿7个半月工资的经济补偿20227.5元（2697元/月×7.5月）。三、2004年11月-2007年12月31日，按摩医院没有与彭树年签订劳动合同，所以这期间双方是临时用工关系。综上，原审判决部分事实认定不清，适用法律确不当，请求二审法院依法改判：1、按摩医院向彭树年支付未休年休假工资1746元；2、按摩医院向彭树年支付协商解除劳动合同的经济补偿金20227.5元。彭树年答辩称：1、根据劳动部关于工资总额组成的规定第4条，未休年休假工资属于工资的范畴，法律也没有明确规定带薪年休假工资不属于劳动报酬，所以带薪年休假工资属于工资报酬，只要在职工离职前要求公司支付带薪年休假工资就不存在诉讼时效的问题。2、彭树年从2004年开始就在按摩医院工作，当时的法律明确规定了解除劳动合同应该要支付经济补偿金，所以彭树年的劳动关系应该从2004年开始计算至解除劳动关系的时候。3、2008年1月1日解除劳动关系经济补偿金的标准与《中华人民共和国劳动合同法》规定的解除劳动关系的经济补偿金标准是一致的。综上，请求二审法院依法维持原审判决。二审庭审中，双方一致确认彭树年离职前12个月的月平均工资为3239元。本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、彭树年与按摩医院在2004年11月-2007年12月31日期间是否存在劳动关系；二、按摩医院应支付给彭树年的未休年休假工资应从何时起算；三、按摩医院应支付给彭树年的解除劳动关系经济补偿金的计算标准。现将双方焦点问题分析如下：关于焦点一。经审查，劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动关系自用人单位对劳动者用工之日起建立，双方签订书面劳动合同并不是劳动关系建立的必要条件，故按摩医院以2004年11月-2007年12月31日期间未与彭树年签订书面劳动合同为由否认双方存在事实劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采信。关于焦点二。经审查，年休假待遇报酬属于劳动报酬的一种，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，可以适用特别仲裁时效。即劳动关系存续期间因拖欠未休年休假工资报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止或者解除的，应当自劳动关系终止或解除之日起一年内提出。本案中，按摩医院与彭树年于2015年5月12日解除劳动关系，彭树年于2015年8月申请劳动仲裁，未超过法定仲裁时效，按摩医院依法应当支付彭树年2008年-2014年未休年休假工资6736元。按摩医院提出的彭树年2008年-2013年未休年休假工资的请求超过仲裁时效的上诉理由不成立，本院不予采信。关于焦点三。经审查，彭树年与按摩医院协商一致解除劳动关系。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系的，用人单位应支付劳动者经济补偿金。故按摩医院应支付给彭树年经济补偿金的年限应自2004年11月9日计算至2015年5月12日，彭树年主张11个月的经济补偿金符合法律规定。按摩医院提出的计算经济补偿金的年限自2008年1月1日起算的上诉理由不成立，本院不予采信。双方一致确认彭树年离职前12个月的月平均工资为3239元，故按摩医院应支付彭树年经济补偿金35629元（3239元/月×11个月）。综上所述，原审判决部分事实认定不清，判处不当，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第06479号民事判决第一项，即长沙市按摩医院于本判决生效之日起10日内支付彭树年年休假工资6736元；二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第06479号民事判决第二项为：长沙市按摩医院于本判决生效之日起10日内支付彭树年经济补偿金35629元；三、驳回彭树年的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，二审受理费10元，共计15元，由长沙市按摩医院承担。本判决为终审判决。审 判 长  黄红萍审 判 员  王红兰代理审判员  戴 静二〇一六年六月二十八日书 记 员  李一帆附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。