重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民再7号抗诉机关：重庆市人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人)：丁华锋。申诉人（一审被告、二审上诉人)：曾朝荣。申诉人（一审被告、二审上诉人)：陈祥。申诉人共同委托代理人：周堂荣，重庆津舟律师事务所律师。申诉人共同委托代理人：胡勇，重庆津舟律师事务所实习律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人)：叶代波。委托代理人:刘年坤，重庆君策律师事务所律师。一审被告:重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司。法定代表人：方斌，董事长。委托代理人：丁华锋，身份同上述同名申诉人。丁华锋、曾朝荣、陈祥与叶代波、重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司合伙合同纠纷一案，重庆市江津区人民法院于2009年10月20日作出(2007)津法民初字第1498号民事判决，丁华锋、曾朝荣、陈祥不服向本院提起上诉。本院于2012年2月13日作出(2012)渝五中法民终字第00187号民事判决，该判决已经发生法律效力。丁华锋、曾朝荣、陈祥仍不服，向重庆市高级人民法院申请再审，该院于2012年7月6日作出（2012）渝高法民申字第00879民事裁定，驳回丁华锋、曾朝荣、陈祥的再审申请。丁华锋、曾朝荣、陈祥共同向重庆市人民检察院申诉，该院向重庆市高级人民法院提出抗诉，重庆市高级人民法院于2015年5月11日作出（2015）渝高法民抗申字第00076号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人丁华锋、曾朝荣、陈祥的共同委托代理人周荣堂、胡勇、被申诉人叶代波的委托代理人刘年坤、重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司的委托代理人丁华锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市江津区人民法院一审审理查明：2002年1月18日，重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司（以下简称吴滩建司）与重庆市东科实业有限公司(以下简称东科公司)签订《东科名都建筑工程项目承包协议》，吴滩建司经招投标承接永川市东外街“东科名都”商住楼工程，建筑面积为25000平方米、总造价约900万元。2002年1月25日，丁华锋(系吴滩建司法定代表人)与吴滩建司签订《项目内部承包合同》，约定：该工程承包给丁华锋施工管理，以现龙分公司的名义开设帐户，监控资金收支，实行自负盈亏；丁华锋自行组织施工管理，必须确保质量安全无一事故发生，建立健全各种规章制度，严格加强人、财、物管理，必须严格遵纪守法经营；未经吴滩建司许可，不得擅自对外签订合同、转包、转让，否则造成后果责任自负；吴滩建司收取税利按决算总价(含附属工程)的6.5%计算，在竣工结算后一年内交清税利。超期未交清按月息2%计息至交清为止等内容。丁华锋内部承包工程后，于2002年1月17日，与曾朝荣、陈祥签订《合伙投资协议》，约定：本着平等互利的原则，该工程需垫资约70万元，此垫资为三者平均投入，所获利益三者平均分配；第一次每人平均投资5万元，第二次每人平均投资15万元，第三次每人平均投入4万元，交款时间根据工程需要缴纳，任何人不得不交，投资款一律以现金交付给曾朝荣，由曾朝荣代表三人交工程现场使用并出具收据，三人不得中途退款及退出合伙，若有违者所投资金一律不退还，如遇风险不能及时收回，由自己承担偿还等内容。2002年1月19日，丁华锋又与叶代波签订《合作经营协议》，约定：本着自愿投资、自负盈亏、盈亏各半的原则，根据工程垫资情况，初步决定双方各投资50万元人民币作投资基数，第l次在2002年1月21日各5万元；第2次2月21日前各投20万元；第三次根据工程进度需要投资，双方在协议中对人员的分工、工资待遇等权利义务进行了约定，违约责任：协议一经签订，如有违约，所有的投资款作为违约金，归另一方所有，并且违约方不享受任何利益分配等内容。合同签订后，丁华锋、曾朝荣、陈祥三人在工程承包经营中为合伙一方，叶代波为合作经营另一方。双方按约定的内容参与所承包修建的工程的管理。该工程于2003年8月15日竣工验收交付业主使用。2004年7月16日，吴滩建司与东科公司结算工程造价为8124271.92元。2005年7月12日，发包方将工程款项全部付清被告吴滩建司。叶代波在合伙期间按约定从2002年1月21起至2002年10月24日止共出资11次，共计出资81万元，丁华锋(含曾朝荣、陈祥)也按其约定共出资10次，共计出资81万元。2004年8月8日，丁华锋与叶代波对合作经营的永川东科名都商住楼工程款收支情况进行内部结算(清理说明)：一、总收入9890745.40元：l、工程款收入8124271.92元，2、附属工程款收入100000元，3、营业外收入46473.50元，4、双方投资款1620000元；二、已实际收入8454493.21元：l、工程收入6834493.21元，2、双方投资1620000元；三、应支出10052516元；四、已支出8499940元；五、未支出421593.68元+1130983元：l、税收管理费199801.68元，2、人工、材料费209092元，3、杂支12700元，4、返还投资款1130983；五、品迭；收入9890745.40元-支出10052516元=-161771元。后经叶代波多次要求与丁华锋进行合伙结算退回投资款未果，于2005年10月向对吴滩建司提起诉讼，因诉讼主体问题叶代波于同年12月12日撤诉[案号为(2005)津民初字第3378号]。叶代波再次诉讼来院请求解决。审理中，原、被告双方对2004年8月8日合伙修建的东科名都工程收支情况清理说明工程总收入及增加附属工程款9089.38元、工程款利息37742元的事实无异议。重庆市江津区人民法院一审认为，本案争议有二：1、原、被告双方的结算问题：由于双方对2004年8月8日合伙修建的东科名都工程收支情况清理说明工程总收入及增加附属工程款9089.38元、工程款利息37742元的事实无异议。即实际工程总收入为(8124271.92元+100000元+46473.50元+1620000元+9089.38元+37742元)9937576.8元。支出部分：(一)对清理已支出8499940元，被告认为主要在对材料(砖、钢材、水泥及低值易损耗品)部份不真实提出异议，比2003年8月24日合伙双方人员清理的数据多95万元，不予认可，但未提供相关证据；(二)双方对清理的结算前未支出退还投资款1130983元的事实认可。其中：叶代波在结算前退回投资款324017元、结算后退回投资款125000元，计449017元。丁华锋在结算前退回投资款165000元、结算后退回投资款1016882.19元(包括曾朝荣在2005年3月31日领款200000元、2005年8月17日领款152120元，计352120元，)，计1181882.19元。叶代波与丁华锋双方共计退回投资款为1630899.19元[丁华锋多领投资款(1181882.19元-810000元)371882.19元]；(1)原、被告退还投资款比结算前增加支出10899.19元；(2)未支出中的人工材料费209092元结算后已支付的事实双方认可；结算时杂支费12700元的事实是否已支，双方在审理中未提供其支付的证据；(3)对未支出中税收管理费199801.68元的事实，原告认为合伙协议中未约定，吴滩建司不应收取该费，即使收也只能计算营业税和管理费168597元。被告不予认可，认为应按清理时计算的199801.68元收取。另外，原告提供结算后支付诉讼费等证据金额为65907.88元，双方对此金额均无异议。故双方实际总支出为：(已支出8499940元+多支退回投资款10899.19元+预计退回投资款1130983元+人工及材料费209092元+预提税费199801.68元+诉讼费等65907.88元)10116623.75元。收支品迭：总收入9937576.8元-10116623.75元=-179046.95元(亏损)，该亏损原、被告双方应各分享50％，即89523.48元。原告叶代波请求主张退回投资款370697.95元，而实际应退投资款为(810000元-449017元-89523.48元)271459.52元。2、责任承担问题：由于双方对2004年8月8日合伙修建的东科名都工程收支情况清理说明工程总收入及增加附属工程款9089.38元、工程款利息37742元的事实无异议。由于被告丁华锋、曾朝荣、陈祥实际为合作经营的一方，原告叶代波为另一方，在未结清项目盈亏情况下，被告丁华锋等人作为合作经营的一方将投资款金额领回，且多领，加之项目款项发包方已全部拨付故被告丁华锋、曾朝荣、陈祥应承担结算后返还原告应得款项的责任。综上所述，原、被告个人之间名为合作经营，实际是合伙经营。按规定，合伙经营应按协议约定的出资比例承担盈余分配或亏损承担的责任。现工程已交付使用，由于被告丁华锋、曾朝荣、陈祥作为合作经营的一方，已将投资款金额领回，且发包方拨付的款项已付清，故三被告应承担结算后返还原告应得款项的责任。原告请求返还，予以支持。至于被告丁华锋辩称自己和原告进行的结算，由于另外的合伙人不在场而不能生效的抗辩，按合同相对性原则，原告叶代波是和被告丁华锋之间签订的合作经营协议，丁华锋代表了作为合作经营的，包括曾朝荣、陈祥在内的一方。故该结算(清理说明)是有效的，被告该抗辩不予支持。至于被告提出的原告应交出帐目及原始凭证的问题，由于本案是进行结算后再支付，而结算的主要依据为原告和被告丁华锋所达成的清理说明，且被告亦无证据证明清理说明存在不当之处，该问题不能成为双方不进行结算的原因。故被告该抗辩，亦不支持。但被告可另案提起要求原告返还特定物之诉。遂判决：一、被告丁华锋、曾朝荣、陈祥在本判决生效后十五日内偿付原告叶代波合作经营款271459.52元。二、驳回原告叶代波的其他诉讼请求。案件诉讼费6860元，原告叶代波负担2280元，被告丁华锋、曾朝荣、陈祥共同负担4580元。被告应负担的诉讼费原告已预交，被告在履行上述义务标的款项时一并给付原告。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院二审对本案争议问题评议如下：一、三上诉人与被上诉人之间的法律关系问题。2002年1月19日，丁华锋与叶代波签订《合作经营协议》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，该《合作经营协议》合法有效，丁华锋与叶代波应当依法履行合同义务。上诉人主张丁华峰、曾朝荣、陈祥、叶代波合伙共同经营，但是上诉人未提供证据证明丁华峰、曾朝荣、陈祥、叶代波四人意思表示一致，合伙共同经营。2002年1月17日丁华锋与曾朝荣、陈祥签订《合伙经营协议》虽然也是针对于本案讼争工程约定的合伙经营协议，但是该协议明确约定三人共同垫资70万元，2002年1月19日，丁华锋与叶代波签订《合作经营协议》仅约定了初步投资基数，而实际履行2002年1月19日《合作经营协议》中，叶代波、丁华锋各出资81万元，故一审法院认定2002年1月19日，丁华锋与叶代波签订《合作经营协议》后，丁华峰、曾朝荣、陈祥三人在工程承包经营中为合伙一方，叶代波为合伙经营另一方，并无不当，本院予以支持。上诉人关于丁华峰、曾朝荣、陈祥、叶代波合伙共同经营的主张，本院不予采纳。二、丁华锋签字确认的内部结算清理说明是否能作为结算依据问题。丁华锋、叶代波为2002年1月19日《合作经营协议》的双方当事人，丁华锋、叶代波有权对于该协议履行中的事项进行确认。丁华锋主张其不认可该内部结算，但未提供证据证明其与叶代波的内部结算行为存在无效或可撤销的情形，故丁华锋的该主张，本院不予采纳。曾朝荣、陈祥虽然也实际出资，但是他们是基于履行2002年1月17日签订的《合伙经营协议》，是作为2002年1月19日《合作经营协议》丁华锋一方参与出资。曾朝荣、陈祥系2004年8月8日丁华锋、叶代波内部结算行为的利害关系人，曾朝荣、陈祥未提供证据证明丁华锋、叶代波内部结算行为系恶意串通损害其利益的行为，故曾朝荣、陈祥关于丁华锋、叶代波内部结算无效的主张，本院不予采纳。一审法院依据丁华锋签字确认的内部结算清理说明作为结算依据，并无不当，本院予以支持。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6860元，由上诉人丁华锋承担2286.70元、曾朝荣承担2286.65元、陈祥承担2286.65元。抗诉机关认为，重庆市五中院二审原判认定的基本事实缺乏证据证明，结果错误。理由是，二审认定丁华峰、曾朝荣、陈祥三人为本案合伙一方，叶代波为合伙经营另一方缺乏证据。无证据表明丁华峰系其与曾朝荣、陈祥三人合伙负责人或经授权与叶代波签订合同办理结算，丁华峰与叶代波签订的合同的效力应当只约束合同双方，不及于曾朝荣、陈祥。申诉人丁华峰、曾朝荣、陈祥认可抗诉机关的意见。另认为叶代波加入了三人原有的合伙关系，应当是四人合伙，按照投资比例分配。内部结算清理说明不能作为结算依据。被申诉人叶代波辩称，原判正确，应予维持。重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司陈述，将工程包给丁华峰，丁华峰又找人合伙，就是如此。对本院二审查明的事实，各当事人无异议，本院予以确认。再审庭审中，曾朝荣、陈祥陈述，丁华峰与叶代波签协议的时候知道此事，但与叶代波结算不清楚。叶代波称与丁华峰签协议时不知道曾朝荣、陈祥与丁华峰合伙，后来结算的时候知道此事。另，本案二审生效后执行过程中，丁华峰、曾朝荣、陈祥与叶代波签订执行和解协议并已执行完毕。本院认为，叶代波与丁华峰签订的《合作经营协议》明确约定丁华峰、叶代波各为合同的一方。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条的规定，合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。丁华峰、曾朝荣、陈祥三人合伙经营整个工程项目在先，在曾朝荣、陈祥知情的情况下，丁华峰作为三人合伙的一员，同时身为吴滩建司负责人，作为一方当事人与叶代波就整个工程项目签订《合作经营协议》及办理结算，其民事责任应由全体合伙人承担。本院二审认定认定丁华峰、曾朝荣、陈祥三人为《合作经营协议》合伙一方并无不当。抗诉理由不能成立，原判正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：维持本院(2012)渝五中法民终字第00187号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  代贞奎审 判 员  蒲宏斌代理审判员  吴宝山二〇一六年六月一日书 记 员  徐杭渊