广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终1065号上诉人（一审被告）：谢绍贤，男，1951年8月31日出生，壮族，住南宁市。上诉人（一审被告）：王兰芳，女，1955年11月25日出生，汉族，住南宁市。两上诉人共同委托代理人：李忠文，男，1952年7月19日出生，汉族，住广东省阳江市江城区横石街墩厚社**号。公民身份号码：4407261952********。被上诉人（一审原告）：何隆前，男，1964年1月15日出生，汉族，住重庆市潼南县。被上诉人（一审原告）：杨明，男，1970年11月24日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区。被上诉人（一审原告）：叶青，男，1965年9月13日出生，汉族，住广东省信宜市。三被上诉人共同委托代理人：刘仁辉，广东深兴律师事务所律师。一审被告：易志雄，男，1957年4月25日出生，汉族，住广西荔浦县，现下落不明。上诉人谢绍贤、王兰芳因与被上诉人何隆前、杨明、叶青，一审被告易志雄居间合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民二初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年6月6日，何隆前与谢绍贤签订一份《合作承接工程项目施工协议》，双方就合作承接桂平市麻垌镇寿圣寺修缮工程，并由何隆前组织施工事宜达成协议。2012年6月7日，何隆前向谢绍贤支付了合同前期保证金5万元，谢绍贤出具了收条。2012年9月22日，何隆前、叶青与谢绍贤、易志雄签订《合作承接工程项目施工补充协议》，该协议是对前面2012年6月6日签订的协议进行了调整和修改，其中约定何隆前、叶青前期支付40万元给谢绍贤、易志雄作为承接项目活动费用，谢绍贤、易志雄在何隆前、叶青支付40万元的同时，谢绍贤、易志雄的代表谢绍贤将自己的房产证一本交给何隆前、叶青作为信誉担保，何隆前、叶青不得将房产证挪作他用，当何隆前、叶青进场施工并收到项目业主第一批预付款当日即将房产证交给房主。2012年9月28日，何隆前、杨明、叶青与易志雄、谢绍贤签订一份《居间合同》，何隆前、杨明、叶青为乙方，易志雄、谢绍贤为甲方，约定由湖北公司于2012年9月23日与寿圣寺签订的《施工合同》，经甲方撮合分包给乙方，工程内容为文武修缮、附属设施施工安装，工程承包范围为古建筑修缮、养生池、停车场、道路、观音、茶场、水电安装、给排水、消防等；合同价款约180万元，甲方担保湖北公司与寿圣寺后续第二次的合同价款总和不低于3500万元；开工时间2012年10月10日；甲方负责利用自身的资源及人脉关系促成湖北公司与寿圣寺以后各期的修缮合同并将合同分包给乙方，在2012年10月20日前由甲方担保乙方与湖北公司签订挂靠合同，并督促寿圣寺依约支付各笔工程进度款给湖北公司，再督促湖北公司扣除挂靠费用后能够及时将工程价款支付给乙方；双方签订合同后乙方向甲方指定的易志雄账户支付25万元，乙方进场施工，收到寿圣寺的第一笔预付款后再支付15万元；各期的工程款按乙方实际收到工程款的6%向甲方支付居间劳务费，但乙方扣除已经支付40万元；甲方负责监督、协调湖北公司与寿圣寺做好招投标（邀标）中标工作并分包给乙方，确保乙方能够有后续合同价款不低于3500万元的工程施工，若在后续各期工程量中，乙方实际收到的工程款低于800万元，甲方必须从已经收到的居间劳务费中退回40万元给乙方；被告谢绍贤将其所有的房产（南宁市西乡塘区南铁北二区54栋2单元2-10号房）办理抵押登记，当出现前款情形甲方必须退款的，以该房产的所有权作为乙方的优先受偿权；本合同作为叶青、何隆前与谢绍贤、易志雄在2012年6月6日、9月22日、9月24日签订协议的补充，与本合同不一致的，以本合同为准；双方出现争议协商不成的向有管辖权的人民法院提起诉讼，由败诉方承担诉讼费、律师费、评估费及拍卖费等合理开支，本合同自签订并向甲方支付25万元起生效。签订《居间合同》当日，杨明向易志雄的银行账户支付了12万元，向谢绍贤的银行账户支付了居间劳务费用6万元，易志雄、谢绍贤分别出具了收条。当日，谢绍贤、易志雄书面补正合同第一笔支付款，内容为：何隆前、杨明、叶青三人向谢绍贤账号支付13万元，向易志雄账号支付12万元。2013年11月10日，谢绍贤出具《承诺书》给何隆前、杨明、叶青，内容为：关于寿圣寺项目工程，总共收到叶青、何隆前、杨明共34万元人民币，其中何隆前共投入16万元，叶青、杨明投入18万元；如果到2013年12月10日未能动工，同意赔偿损失费5万元。但何隆前、杨明、叶青一直未取得上述工程项目，谢绍贤于2013年12月31日退回何隆前6万元，于2014年5月12日退回何隆前4万元，余款24万元易志雄、谢绍贤一直未退回。何隆前、杨明、叶青遂诉至一审法院，请求判令易志雄、谢绍贤返还居间劳务费用34万元、违约金5万元、律师费2万元、维权差旅费5000元及支付相应利息，享有对谢绍贤、王兰芳抵押房产优先受偿权并承担本案诉讼费、保全费。另查明，何隆前、杨明、叶青未取得建筑施工资质。又查明，本案抵押物即位于南宁市西乡塘区南铁北二区54栋2单元2-10号房系谢绍贤、王兰芳共有。何隆前与谢绍贤、王兰芳办理了本案抵押的抵押登记手续，债权数额为40万元，抵押权人为何隆前，设定日期为2012年9月28日。再查明，2014年7月22日，何隆前、杨明、叶青与广东深鹏律师事务所签订《委托代理合同》，约定何隆前、杨明、叶青委托广东深鹏律师事务所代理本案诉讼，预付2万元（杨明1.5万元，何隆前0.5万元），余额按20%支付律师费（税后），但扣除前期支付的费用。签订该合同后，何隆前、杨明、叶青向广东深鹏律师事务所支付了律师费1.5万元。何隆前、杨明、叶青为解决本案纠纷，支出加油费、高速公路通行费等差旅费共计615元。一审法院经审理认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案易志雄经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃答辩和质证的权利。何隆前、杨明、叶青与易志雄、谢绍贤签订的《居间合同》，约定易志雄、谢绍贤为无建筑施工资质的何隆前、杨明、叶青居间促成何隆前、杨明、叶青挂靠有建筑施工资质的施工单位并取得工程项目，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该合同为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产应予返还，因此易志雄、谢绍贤应当返还何隆前、杨明、叶青已支付的居间劳务费。关于隆前、杨明、叶青已支付的居间劳务费数额为多少。因谢绍贤在《承诺书》中明确共收到34万元，故何隆前、杨明、叶青主张共支付了居间劳务费34万元，予以采纳，谢绍贤辩称其并未收到何隆前、杨明、叶青34万元，只能按照其实际收到11万元退款，但其未能提供证据反驳其出具的《承诺书》内容，对谢绍贤的辩解意见不予采纳。关于谢绍贤已退回何隆前、杨明、叶青的10万元是何性质。何隆前、杨明、叶青主张谢绍贤退回的10万元中有5万元是谢绍贤在《承诺书》中承诺赔偿的损失费5万元，有5万元是谢绍贤偿还何隆前借款的。谢绍贤则认为退回的10万元全部是居间劳务费。因合同无效，约定的违约责任条款亦无效，损失赔偿应按实际损失并结合双方的过错来确定，何隆前、杨明、叶青未提供证据证明其遭受的实际损失；且何隆前、杨明、叶青也未提供证据证明何隆前借款给谢绍贤，因此何隆前、杨明、叶青的上述主张，不予采纳，谢绍贤已退回的10万元是居间劳务费。易志雄、谢绍贤应退回何隆前、杨明、叶青居间劳务费24万元。关于易志雄、谢绍贤应否赔偿何隆前、杨明、叶青违约金5万元的问题。何隆前、杨明、叶青主张违约金的依据是何隆前、杨明、叶青为实现合同目的所做准备，因此遭受的实际损失，但谢绍贤不予认可，而何隆前、杨明、叶青未能提供证据证明，故本院不予支持。关于易志雄、谢绍贤应否赔偿何隆前、杨明、叶青律师费、差旅费的问题。在未促成合同成立的情况下，易志雄、谢绍贤未退回全部居间劳务费，导致本案诉讼，何隆前、杨明、叶青因此支出律师费和从广东到南宁的差旅费，易志雄、谢绍贤应予赔偿。何隆前、杨明、叶青提供的律师费发票金额为1.5万元，提供的加油发票、高速公路通行费发票中有615元是与本案第一次开庭时间较吻合的，因此易志雄、谢绍贤应赔偿何隆前、杨明、叶青律师费1.5万元，差旅费615元。关于易志雄、谢绍贤应否向何隆前、杨明、叶青支付利息的问题。易志雄、谢绍贤未及时向何隆前、杨明、叶青返还居间劳务费，占用何隆前、杨明、叶青资金，造成何隆前、杨明、叶青利息损失，因此易志雄、谢绍贤应向何隆前、杨明、叶青支付占用资金的利息。利息计算方式：以34万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率，从2013年12月10日起计至2013年12月30日；以28万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率，从2013年12月31日起计至2014年5月11日；以24万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率，从2014年5月12日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。关于何隆前、杨明、叶青对谢绍贤、王兰芳抵押的房产是否享有优先受偿权的问题。虽然居间合同无效，但双方设立抵押权的目的是为易志雄、谢绍贤退回居间劳务费40万元提供担保，并非担保合同的履行，属于合同中独立存在的解决争议方法的有效条款，因此何隆前、杨明、叶青对谢绍贤、王兰芳抵押的位于南宁市西乡塘区南铁北二区54栋2单元2-10号房折价或者以拍卖、变卖该房所得的价款优先受偿。谢绍贤、王兰芳辩称主合同无效、抵押条款亦无效，抵押物仅对谢绍贤收到的居间劳务费11万元提供担保，没有依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的规定，判决：一、易志雄、谢绍贤返还何隆前、杨明、叶青居间劳务费24万元；二、易志雄、谢绍贤赔偿何隆前、杨明、叶青律师费1.5万元；三、易志雄、谢绍贤赔偿何隆前、杨明、叶青差旅费615元；四、易志雄、谢绍贤向何隆前、杨明、叶青支付利息（利息计算方式：以34万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率，从2013年12月10日起计至2013年12月30日；以28万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率，从2013年12月31日起计至2014年5月11日；以24万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率，从2014年5月12日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；五、何隆前、杨明、叶青对谢绍贤、王兰芳抵押的位于南宁市西乡塘区南铁北二区54栋2单元2-10号房折价或者以拍卖、变卖该房所得的价款优先受偿；六、驳回何隆前、杨明、叶青的其他诉讼请求。案件受理费7744元，公告费700元，财产保全费2270元，合计10714元，由何隆前、杨明、叶青负担4339元，由易志雄、谢绍贤、王兰芳负担6375元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人谢绍贤、王兰芳不服一审判决，向本院上诉称：1、一审判决易志雄、谢绍贤共同返还何隆前、杨明、叶青居间劳务费错误。谢绍贤与易志雄的债务为不同法律关系，易志雄所欠债务不应当由谢绍贤共同返还。2、《承诺书》不是收条，谢绍贤在《承诺书》只是承诺何隆前、杨明、叶青付足34万元，如果到12月10日未能动工，就赔偿5万元损失，本案没有银行汇款凭据证明谢绍贤收取何隆前、杨明、叶青居间劳务费共34万元。一审判决认定谢绍贤出具《承诺书》收到何隆前、杨明、叶青支付居间劳务费共34万元与事实不符。3、涉案《居间合同》无效，何隆前、杨明、叶青要求赔偿律师代理费、加油、差旅费没有依据。一审判决谢绍贤、易志雄赔偿何隆前、杨明、叶青律师代理费、加油、通行差旅费错误。根据《合同法》第四百二十七条规定“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”何隆前、杨明、叶青委托谢绍贤争取工程承包权，奔跑南宁至桂平两地的往返路费、住宿费、用支费等差旅费用，各自的损失应由各自承担。4、认定利息起算时间错误，在给付居间费的居间活动中，居间费是没有计算利息的法律规定，若已确定居间人未促成合同成立的，居间人已取得一部分居间费可以要求居间人返还，居间人接收到要求返还，但还不主动返还才属转为占用资金行为，利息计算应当从证明占用资金行为开始产生。起算时间从要求返还之日起才能确定起算利息的计算时间。因何隆前、杨明、叶青没有书面要求返还时间，故起算时间应在本案判决后产生。5、涉案抵押抵押房产是柳州铁路局单位职工宿舍楼，土地是单位集体土地，是50年代砖木结构的老旧砖瓦房，两房—厅建筑使用面积61.14㎡，若评估，房价不会超过10万元。不足10万元的抵押物为40万元居间劳务费提供担保，可想而知其抵押担保数额有多大。谢绍贤、王兰芳与何隆前、杨明、叶青到南宁市房产管理局办理抵押登记手续时，明显是为自已收取11万元居间劳务费范围内提供抵押担保，并没有明确或在办理抵押手续时有文字表述为易志雄收取12万元居间劳务费提供抵押担保。何隆前、杨明、叶青在办理抵押手续时，应意识到谢绍贤、王兰芳提供抵押物价值不足10万元怎么可能担保40万元债权，不足担保部分何隆前、杨明、叶青并没有向谢绍贤和易志雄提出，要求谢绍贤和易志雄继续提供其他的抵押物作担保，因此何隆前、杨明、叶青存在过错。谢绍贤已经返还10万元、余有1万元未能返还，其担保债务基本付清，抵押责任应予解除。故一审判决认为抵押房产担保还包括易志雄所欠债务，何隆前、杨明、叶青对抵押房产折价或者以拍卖、变卖该房所得的价款优先受偿是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，改判驳回何隆前、杨明、叶青对谢绍贤、王兰芳的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人何隆前、杨明、叶青答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人谢绍贤、王兰芳上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审被告易志雄没有提供答辩意见。双方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。另查明：根据一审法院从中国农业银行股份有限公司南宁华西支行调取的上诉人谢绍贤卡号为62×××17借记卡从2012年6月1日至2012年10月31日帐户明细记录显示，该卡于2012年9月28日转存6万元，2012年9月30日现存69950元。本案的双方当事人争议焦点是：1、上诉人谢绍贤应否与一审被告易志雄共同承担涉案居间合同的责任？2、上诉人谢绍贤、王兰芳应否承担涉案抵押担保责任？3、一审判决上诉人谢绍贤、一审被告易志雄返还被上诉人何隆前、杨明、叶青居间费24万元、律师费1.5万元、差旅费615元及相应利息是否合法有据？本院认为：根据被上诉人何隆前、杨明、叶青与上诉人谢绍贤、一审被告易志雄于2012年9月28日签订的《居间合同》，该合同明确载明何隆前、杨明、叶青为合同乙方，谢绍贤、易志雄为合同甲方，合同甲乙双方当事人均在合同甲、乙方签字处签字并捺指模。故谢绍贤、王兰芳上诉主张谢绍贤与易志雄的债务为不同法律关系，对易志雄收取居间费用部分不应当由其与易志雄共同返还没有事实和法律依据，本院不予支持。谢绍贤于2013年11月10日出具《承诺书》明确载明：“关于寿圣寺项目工程，总共收到叶青、何隆前、杨明总共34万元，其中何隆前共投入16万元，叶青、杨明投入18万元；如果到2013年12月10日未能动工，同意赔偿你方损失费5万元。”，虽然何隆前、杨明、叶青提供付款凭证只有杨明于2012年9月28日分别向易志雄、谢绍贤的银行卡账户支付12万元、6万元的银行转账凭证，但谢绍贤卡号为62×××17借记卡显示，该卡有2012年9月28日转存6万元和2012年9月30日现存69950元的记录，这与谢绍贤、易志雄于2012年9月28日签字出具的书面补正第一笔支付款说明，即何隆前、杨明、叶青三人向谢绍贤账号支付13万元，向易志雄账号支付12万元相吻合，可以确信本案居间费的支付除转账方式外，还包括现金支付的方式。谢绍贤名下收取的居间费加上保证金5万元，至少也有18万元，而非谢绍贤上诉所称只有11万元。2013年11月10日的《承诺书》是由谢绍贤出具的，谢绍贤没有证据推翻《承诺书》所确认收到34万元居间费的事实，应承担不利的法律后果，故谢绍贤、王兰芳上诉主张《承诺书》不是收条，只是承诺何隆前、杨明、叶青付足34万元，如果到2013年12月10日未能动工，就赔偿5万元损失，因此不能认定谢绍贤与易志雄共收取何隆前、杨明、叶青居间费34万元的理由不成立，本院不予支持。涉案房产抵押担保条款是双方为了谢绍贤、易志雄能够退返何隆前、杨明、叶青40万元居间费而专门设定的抵押担保条款，该条款属于合同中独立存在的解决争议方法的有效条款，故虽然双方签订的居间合同有关居间部分无效，但不影响该抵押担保条款效力。抵押房产价值的高低不影响抵押合同的效力。谢绍贤、王兰芳上诉主张抵押房产不超过10万元，显然只为谢绍贤收取的部分或应退回的11万元居间费提供抵押担保，不对易志雄收取部分或应退回的居间费提供抵押担保，谢绍贤、王兰芳该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。至于谢绍贤与易志雄内部关系，应由谢绍贤与易志雄依据事实和法律另行解决。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”何隆前、杨明、叶青与谢绍贤、易志雄签订的《居间合同》居间部分无效，谢绍贤、易志雄依法应将收取的居间费返还。谢绍贤、易志雄收取何隆前、杨明、叶青居间费共34万元，谢绍贤已返还10万元，谢绍贤、易志雄还应返还何隆前、杨明、叶青居间费24万元。故一审判决谢绍贤、易志雄共同返还何隆前、杨明、叶青居间费24万元并无不妥。对于居间费利息损失，因双方对合同无效造成的损失均有过错，依法应当各自承担相应的责任，但综合本案看，谢绍贤、易志雄收取居间费后至本案发生纠纷，既没有促成何隆前、杨明、叶青与他人签订合同，且经何隆前、杨明、叶青追索后，又不返还居间费，故一审判决仅从2013年12月10日起且以中国人民银行同期贷款基准利率分段计付利息也体现了双方当事人各自承担相应的责任，故本院不再予以调整。谢绍贤、王兰芳上诉主张应从本案判决后才计算利息，没有法律依据，本院不予支持。而对何隆前、杨明、叶青主张的律师费、差旅费，则不适用合同无效损失过错责任法则处理，因为上述费用不是基于合同无效原因而造成的损失，而是因为谢绍贤、易志雄拒不返还居间费，何隆前、杨明、叶青为追回居间费进行诉讼而产生的损失，并有相关票据证明，另外虽然我国没有实行强制律师代理制度，但本案双方当事人在居间合同有律师费赔偿约定，不管该条款是否有效，谢绍贤、易志雄签订合同时已预见到可能需承担该费用损失，根据诚实信用原则，何隆前、杨明、叶青为本案诉讼支出了律师费，谢绍贤、易志雄应予赔偿。故一审判决谢绍贤、易志雄赔偿何隆前、杨明、叶青律师费1.5万元、差旅费615元并无不妥。谢绍贤、王兰芳上诉主张律师费、差旅费应由何隆前、杨明、叶青承担理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。谢绍贤、王兰芳上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7744元（已由上诉人谢绍贤、王兰芳预交），由上诉人谢绍贤、王兰芳负担。本判决为终审判决。审判长  黄德标审判员  吴 骁审判员  张漪帆二〇一六年六月十四日书记员  王志颖附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。