上海市闸北区人民法院刑 事 判 决 书（2014）闸刑初字第1378号公诉机关上海市闸北区人民检察院。被告人王得果。辩护人陈学群，上海信亚律师事务所律师。被告人刘某某。辩护人冯大志，上海信亚律师事务所律师。上海市闸北区人民检察院以沪闸检诉刑诉（2014）1452号起诉书指控被告人王得果、刘某某犯非法经营罪，于2014年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闸北区人民检察院指派代理检察员张乙、马某某出庭支持公诉。被告人王得果、刘某某及辩护人陈学群、冯大志均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市闸北区人民检察院指控，2010年6月至2013年6月间，被告人王得果在不具备烟草专卖零售许可资质的情况下，将大量香烟运输至张甲位于本市闸北区中华新路XXX号的烟杂店内进行销售，非法经营数额达人民币（以下币种均为“人民币”）400余万元。其中，2011年6月至2012年7月间，被告人刘某某明知被告人王得果非法销售香烟，仍帮助王运送香烟至张甲处并代收货款共计300余万元，再以转账方式交付给王得果，从中赚取好处费。针对起诉指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了证人证言、银行账户交易明细、转账记录、相关《证明》、被告人王得果、刘某某的供述、公安机关《工作情况》、户籍资料等证据，认为被告人王得果、刘某某未经烟草专卖行政主管部门许可，无证经营烟草制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人王得果系主犯、被告人刘某某从犯；被告人刘某某具有自首情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，依法追究两名被告人的刑事责任。被告人王得果及辩护人对本案定性无异议，但对犯罪金额提出异议，认为起诉指控的400余万元并非全部是烟款。王得果辩称：1、自己主要与张甲做冬虫夏草及酒类生意，经营额在200万元左右，与张甲仅交易过三次香烟，金额在8万余元。2、从未通过申通快递邮寄香烟，也未让刘某某送货，仅是让刘帮忙汇款。3、自己常年在山东济南，前妻李某某在安徽，李与张甲有烟草交易，自己有一张邮政储蓄卡在李某某处，这部分钱款不应计入犯罪金额。辩护人认为：1、王得果与张甲之间既有烟草生意也有虫草、酒类生意，由于香烟并未实际查获，仅依据汇款单无法证明全部是烟款。2、被告人刘某某的供述无法证明其帮助运送的货物都是香烟。3、刘某某的供述证实在2012年的上半年，李某某也有让其帮忙送货，有时会把钱款汇入王得果的账户。综上，起诉指控王得果非法经营数额在400余万元的证据不足。被告人刘某某及辩护人对起诉指控的事实无异议。辩护人认为刘某某具有自首情节，在本案中其辅助作用，系从犯；刘某某系初犯，到案后认罪悔罪态度较好，且愿意退出违法所得，建议对被告人刘某某减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，被告人王得果经人介绍与张甲相识后，在不具备烟草专卖零售许可资质的情况下，将大量卷烟并附带少量冬虫夏草及酒类运至张甲位于本市闸北区中华新路XXX号的烟杂店内进行销售。其中：2010年6月至9月间，张甲以其本人、儿子许钰洋、公公许宏君的名义共向王得果提供的中国邮政储蓄银行账户汇款98万余元。2011年6月至12月，上海申通快递有限公司员工即被告人刘某某明知被告人王得果非法销售卷烟，仍帮助运送至张甲的烟杂店，并代收、代汇货款，共向王得果提供的中国邮政储蓄银行账户汇款189万余元；2012年2月至7月，被告人刘某某以同样方式帮助王得果等人运送卷烟至张甲处销售，王得果银行账户共计收到刘某某汇款136万余元。被告人刘某某从中获利5，000元左右。2014年3月12日，被告人王得果因涉嫌非法经营被安徽省淮北市公安局杜集分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕，同年8月6日该案移送上海市公安局闸北分局。2014年7月23日，被告人刘某某经公安机关通知，主动至公安机关投案并如实供述了上述事实。在案件审理中，被告人刘某某退出违法所得人民币5，000元。上述事实，有下列证据予以证实：1、证人张甲的证言，证实张甲在本市中华新路XXX号开设烟杂店，2010年左右经人介绍认识了王得果，双方开始做香烟生意。起初王得果是通过长途车把中华牌香烟运到上海，张甲收货后直接把货款以张甲、许宏君、许钰洋的名义汇入王得果事先提供的中国邮政储蓄银行账号，王。之后，由于长途车不再带送香烟，王得果就通过申通快递的快递员老刘送货，张甲将货款交给老刘，由老刘把钱汇给王得果，双方交易了大约有两年时间。另王得果的包裹内95%都是香烟，偶尔会搭有酒和冬虫夏草，总金额在7.4万元左右。2、证人彭某的证言，证实2012年年初王得果开始在彭某开的烟酒回收店内收香烟，大约有10来次，价值在13万元左右。3、书证经张甲、刘某某签字确认的转账记录及被告人王得果名下中国邮政储蓄银行账户交易明细，证实2010年6月至2012年7月间，张甲、刘某某等人共向王得果的账户汇入438万余元的事实以及钱款在山东济南被支取的情况。4、安徽省淮北市烟草专卖局出具的《证明》、山东省济南市烟草专卖局出具的《证明》，证实被告人王得果无烟草专卖零售许可证，其曾因无证运输卷烟被行政处罚。5、被告人刘某某的供述，证实王得果因包裹被调包与张甲一起来到刘某某工作的申通快递公司交涉，双方因此认识。2011年春节后王得果开始让刘某某帮忙送货至张甲位于中华新路的烟杂店。有一次包裹破了，刘某某发现是香烟，经询问王得果，王也承认送的货是香烟。起初，刘某某仅是帮忙送货，每次得50元的好处费。过了段时间，张甲就让刘某某帮忙汇款，账号都由王得果提供，刘每次得100元的好处费。刘某某与王得果之间无其他经济往来，给王得果银行账户汇的都是烟款。有半年时间是固定给王得果送货，之后半年分别帮王得果及其妻子李某某送货，货款分别打入二人提供的各自银行账户，有时李某某也会要求把钱款打入王得果的账户。再后来就仅帮李某某送烟。6、公安机关出具的《工作情况》，证实本案的案发及被告人王得果、刘某某的到案经过。7、《代管款收据》，证实被告人刘某某的退赃情况。8、被告人王得果、刘某某的户籍资料，证实两名被告人的身份情况。上述证据均经庭审质证属实，合法有效，应予确认。本院认为，被告人王得果未经国家有关主管部门批准，非法经营烟草业务，情节特别严重，被告人刘某某明知王得果无烟草专卖许可证，仍帮助运输、汇款，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人王得果非法销售卷烟的事实，经查，被告人张甲的证言证实其与王得果之间以卷烟交易为主，偶尔会附带少量冬虫夏草及酒类，王得果将卷烟运至张甲的烟杂店内销售，张将烟款以本人及家属名义或让刘某某帮助汇入王得果提供的银行账号；证人刘某某的证言证实其帮助王得果将卷烟送至张甲处，并代为汇款，双方无其他经济往来，二名证人的证言有银行转账凭证、账户交易明细等书证相印证，而账户交易明细又能证实汇入王得果银行账户内的钱款在山东济南被支取的事实，亦与王得果关于其长期在济南的供述相印证，上述证据可以形成证据锁链，足以认定起诉指控的事实。被告人王得果及辩护人关于其与张甲主要做虫草及酒类生意、从未让刘某某帮助送货以及其有一张银行卡在前妻李某某处的辩解及辩护人意见既无证据证实，且与查明的事实不符，本院均不予采信。在共同犯罪中，被告人王得果起主要作用，系主犯，被告人刘某某起次要作用，系从犯，依法应对刘某某减轻处罚。被告人刘某某犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。根据刘某某的犯罪情节和悔罪表现，依法可对其适用缓刑。采纳被告人刘某某的辩护人的相关辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第二十七条，第六十七条第一款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王得果犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月11日起至2021年9月10日止；罚金自本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。）二、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。（缓刑勘验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。）三、责令退出违法所得并依法予以没收。刘某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 龚 雯代理审判员 钱 晔人民陪审员 张蟠根二〇一四年十二月二十四日书 记 员 顾正仰附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。