内蒙古达拉特旗人民法院民 事 裁 定 书(2015)达法民初字第00545号原告马四兰，男，汉族，现住内蒙古达拉特旗树林召镇。委托代理人郝利平，内蒙古盖伦律师事务所律师。被告鄂尔多斯市天马宏源房地产开发集团有限责任公司，住所地：��尔多斯市东胜区。法定代表人：马振彪，职务董事长。委托代理人许国龙，男，汉族，系公司员工，现住包头市东河区。原告马四兰诉被告鄂尔多斯市天马宏源房地产开发集团有限责任公司承揽合同纠纷一案，本院于2015年2月6日立案受理。依法由审判员孙洁、周娜，人民陪审员张少春组成合议庭，于2016年6月6日公开开庭进行了审理。原告马四兰及其委托代理人郝利平，被告鄂尔多斯市天马宏源房地产开发集团有限责任公司（以下简称天马宏源房地产公司）的委托代理人许国龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告马四兰诉称，2012年9月，原告马四兰经明旺建设项目管理有限责任公司监理马玉峰介绍，与鄂尔多斯市天雅房地产有限责任公司四季花城项目部负责人李贵福协商，达成口头施工协议，约定由原告投资建设四季��城小区7号楼和8号楼的排污化粪池，价格按照国家预决算标准执行，其中开挖土方和商品混凝土由鄂尔多斯市天雅房地产有限责任公司负责。之后原告组织人员施工，原告先后投入材料、人工、机械租赁等费用近10万余元，工程完工后，经监理验收后于2013年开始使用。后经原告马四兰委托作价，该化粪池总造价159183元（其中开挖土方和混凝土为35261元）。后原告找到李贵福结算工程款，李贵福称过段时间在结算。2013年李贵福因病死亡。后鄂尔多斯市天雅房地产有限责任公司将四季花城的项目收益及债务全部转给本案被告鄂尔多斯市天马宏源房地产开发集团有限责任公司。经原告与被告协商，被告称该化粪池工程款已经由四季花城项目部原负责人李贵福领取，被告拒绝再次支付。故原告起诉，请求依法判令被告天马宏源房地产公司给付原告2012年10月四季花城7号楼和8��楼的化粪池工程款123922元，本案诉讼费用由被告负担。被告天马宏源房地产公司辩称，李贵福是天雅房地产公司四季花城第二项目部的负责人，天雅房地产公司四季花城第二项目部和我们公司存在借贷关系，后因四季花城第二项目部无法偿还借款，我公司将其在建项目承接，该承接项目包含四季花城7、8、12号楼，及7号楼和8号楼化粪池。我公司承接的时候四季花城7号楼主体已经建起来了，但是没有投入使用，化粪池已建。因为我们承接四季花城第二项目部的材料中也没有原告与四季花城第二项目部签订的承揽化粪池合同，但是财务账上有领取化粪池工程款的记录，领取人是李贵福。综上，被告公司对原告说的事实不清楚，原告请求被告公司给付化粪池工程款不认可，理由是原告与被告公司没有签订承包化粪池合同，不存在承揽工程关系。（一���原告提供以下证据证实自己的主张：原告提供收条复1支，借条3支，证明2013年1月天雅房地产公司四季花城项目部全部债权债务转移给被告公司后，李贵福仍是四季花城第二项目部负责人。提供工程预决算书一份，证明涉案工程完工后原告委托预算公司鉴定涉案工程造价123922元。提供马玉峰证人证言原件一份、身份证复印件一份，证明2011年-2015年马玉峰在四季花城项目部担任监理，2010年-2013年李贵福在四季花城项目部担任负责人。2012年9月李贵福以四季花城项目部名义要求马玉峰对外寻找他人做7、8号楼化粪池。经马玉峰引见，原告与李贵福口头约定由原告承建涉案化粪池工程，口头约定工程价款按照国家预决算标准执行。化粪池工程已经交付，工程款未付原告。提供2013达民初字第2563号民事判决书复印件一份，文书审理查明内容证明在2012年9月18日由原来���雅房地产公司四季花城项目部的全部债权债务转移给了本案被告公司，包含本案7、8号楼化粪池项目。被告质证称，2013年1月借条、收条上有李贵福签字是正常的，因为当时被告天马宏源房地产公司与天雅房地产公司四季花城项目部正在交接手续，李贵福负责交接手续，被告就留任其负责交接手续，这期间的工资由被告公司发放。交接完成后，四季花城项目部负责人是吕建平，但是李贵福一直留在被告天马宏源房地产公司任员工，工资一直发到2013年9月底。原告是否为四季花城7、8号楼化粪池实际施工人不清楚，因为没有签订承包合同。马玉峰的证言因为其未到庭，无法核实，不清楚。对预决算不认可。对民事判决书真实性认可，本案7、8号楼化粪池项目在被告公司承接项目范围内。该工程被告公司接手的时候已经完工，在天雅房地产公司四季花城项目部账目上看出化粪池工程款187002元已经由李贵福领走，尾款11700元经被告公司与天雅房地产公司四季花城项目部约定，由被告公司支付，该款在2013年5月28日由李贵福取走，涉案化粪池工程款已经全部结清了。（二）被告提供以下证据证实自己的主张被告提供收据2支，证明2012年12月14日被告公司承接涉案化粪池工程后，工程款187002元由天雅房地产公司四季花城项目部支付李贵福，下欠尾款11700元经被告公司与天雅房地产公司四季花城项目部约定，由被告天马宏源房地产公司支付，该款在2013年5月28日由李贵福取走，当时项目部负责人吕建平签字，涉案化粪池工程款已经全部结清了。原告质证称，对收据真实性认可，是李贵福本人所签，但是否领取的是涉案化粪池工程款不清楚。2012年12月4日收条款项可以看出，被告在2012年9月18日就已经接手，所以该款应由被告公���支付。据原告了解，该款不是给付的现金，而是给李贵福抵顶一套房的首付。经审理查明，被告天马宏源房地产公司称，天雅房地产公司四季花城第二项目部和被告天马宏源房地产公司存在借贷关系，后因天雅房地产公司四季花城第二项目部无法偿还借款，被告天马宏源房地产公司将其在建项目承接，（2013）达民初字第2563号民事生效判决书查明，被告天马宏源房地产公司于2012年9月18日与鄂尔多斯市天雅房地产开发有限责任公司签订《在建工程转让协议》，约定该协议签订前该协议约定的在建工程等发生的一切债务（包括民事债务等）均由鄂尔多斯市天马宏源房地产开发有限责任公司承担。被告天马宏源房地产公司称，该承接项目包含四季花城7、8、12号楼，及7号、8号楼化粪池工程。被告天马宏源房地产公司承接的时候四季花城7号楼主体已建，7号楼、8号楼化粪池已建，该项目部只有这一个化粪池。8号楼、12号楼未建。被告称案外人李贵福为原天雅房地产公司四季花城第二项目部的负责人，在被告天马宏源房地产公司承接以上工程时候，被告留任李贵福负责交接手续，这期间其工资由被告天马宏源公司发放。交接完成后，四季花城项目部负责人是吕建平，但是李贵福一直留在被告天马宏源房地产公司任员工，工资一直发到2013年9月底。在天雅房地产公司四季花城项目部账目上看出化粪池工程款187002元已经由李贵福领走，由李贵福出具收据一张。尾款11700元经被告天马宏源房地产公司与天雅房地产公司四季花城项目部约定，由被告天马宏源房地产公司支付，该款也于2013年5月28日由李贵福取走，故涉案化粪池工程款已经全部结清。原告马四兰称，涉案化粪池工程实际施工人为马四兰，该工程经案外人马玉峰介绍，其��原四季花城第二项目部的负责人李贵福达成口头协议，由原告马四兰承包四季花城项目部7号、8号楼化粪池工程，原告认可四季花城项目部只有7号、8号一个化粪池。其承包该化粪池包工包料，价格以国家预决算为准，没有签订书面合同。原告称工程从2012年9月12日开始，2012年10月8日完工，完工验收合格后，将工程交付李贵福。并且原告马四兰称，李贵福在被告天马宏源房地产公司承接了四季花城项目部在建工程后仍然任该项目部负责人一职。另查明，原告马四兰在工程完工后单方委托个人作出工程概（预）算书，作出化粪池工程造价123922元，化粪池土方工程及商品混凝土工程35261元（原告马四兰称，该工程由开挖土方和商品混凝土由鄂尔多斯市天雅房地产有限责任公司自己承建）。另在诉讼中，原告委托我院对工程造价进行鉴定，鉴定中，原、被告对工��造价无疑义，只是关于谁拿钱的问题，故此案无需鉴定予以退回。本院认为，原告马四兰称，其与原鄂尔多斯市天雅房地产有限责任公司四季花城项目部负责人李贵福达成口头协议，约定由其成建四季花城7号楼和8号楼的排污化粪池工程，后鄂尔多斯市天雅房地产有限责任公司将包括该化粪池工程在内的四季花城项目部在建工程转让给被告天马宏源房地产公司，约定转让后之前在建工程债务由被告天马宏源房地产公司承担。并且李贵福在该工程转让后，仍为该项目部负责人。故原告请求被告天马宏源房地产公司给付其工程款123922元，原告提供借款单、收据、证明、判决书、工程预算书证实自己以上主张，本院认为，证人马玉峰无正当理由未到庭，且原告再未提供其它辅助证据证实其为四季花城7号、8号楼化粪池实际施工人，被告天马宏源房地产公司对原告马四兰为7号、8号楼化粪池实际施工人的事实不认可，故本院不能确认原告马四兰为四季花城7号、8号化粪池实际施工人。原告提供工程预算书，证实该工程造价为123922元。该预算书为原告单方委托作出，被告天马宏源房地产公司不认可，对该预算书本院不予采信，对涉案工程造价本院不予确认。综上，原告马四兰请求被告天马宏源房地产公司给付其工程款123922元无事实依据及法律依据，判决如下：驳回原告马四兰的诉讼请求。案件受理费2778元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 长  孙 洁审 判 员  周 娜人民陪审员  张少春二〇一六年六月十二日书 记 员  李 佳