湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民再终字第00442号再审申请人（一审被告、二审上诉人）彭蕊。委托代理人朱超良，湖南湘康律师事务所律师。再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）谭照坤。委托代理人李青云，湖南安必信律师事务所律师。谭照坤与彭蕊财产损害赔偿纠纷一案，湖南省长沙市天心区人民法院于2012年12月14日作出（2012）天民初字第1423号民事判决，彭蕊不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月17日作出（2013）长中民一终字第01208号民事判决。彭蕊不服判决，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2014年5月14日作出（2014）湘高法民申字第261号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院审理查明，彭蕊系经营一家字号名称为“长沙市天心区尚安车之友俱乐部”的个体工商户，该俱乐部登记的经营范围及方式为：三类机动车维修（车身清洁维护），车辆装演（篷布、坐垫及内装饰），但实际上亦开展车辆代办年检、保险、代销违章记录等多种业务。张天清系彭蕊于2011年5月聘请的汽修俱乐部经理，主要负责俱乐部的日常管理，包括人员管理、业务拓展、客户接待等。2011年9月，谭照坤拥有的车牌号为湘AK96XX国产广本飞度红色轿车即涉案车辆因维修需要在彭蕊的该俱乐部进行了整体做漆。2011年10月，谭照坤在该俱乐部将涉案车辆更换了轮胎。该两次车辆维修均由俱乐部经理张天清接待。2011年11月30日，谭照坤因维修、办理年检、保险、代销违章记录等所需联系张天清上门，将涉案车辆交由张天清，欲让其开至俱乐部进行维修及办理相关业务，张天清出具一个“编号：007”的“尚安车之友俱乐部取车卡”，作为取车凭证。该卡面还载明“客户必须凭卡取车；如客户此卡遗失，须核实身份及资料后取车，同时补缴工本费10元”。但张天清并未将涉案车辆开至俱乐部。由于约定的取车时间已到，几天后谭照坤因联系张天清未果，遂数次前往俱乐部了解情况，得知自2011年11月30日起，张天清即再未回到彭蕊的俱乐部，且得知尚有另外几个欲通过张天清办理车辆相关业务的客户所缴纳的钱财亦被张天清私自卷走。彭蕊和谭照坤均向长沙市公安局天心分局大托派出所报案，公安机关于2012年6月19日以张天清涉嫌诈骗对其决定立案侦查，现该案尚在侦查中。谭照坤认为张天清侵占其财产的侵权行为应由彭蕊及其俱乐部承担赔偿责任，与彭蕊协商未果，遂诉至法院，酿成纠纷。原审法院另查明：涉案车辆系由案外人李建辉于2005年11月22日以111800元的价格所购买，其于2010年10月8日将该车赠与给谭照坤，受原审法院委托，湖南新融达评估有限责任公司于2012年9月20日对该车作出湘新融达评报字（2012）第0014号资产评估报告书，评估结论为：经实施评估程序后，于评估基准日（2011年11月30日），委托的湘AK96XX车辆，共计一台，评估价值为人民币67900元整。另此次评估的评估费为2000元，已由谭照坤预交。一审法院认为，公民、法人或其他组织的合法财产受法律保护，侵害他人民事权益应当承担侵权责任。本案存在侵权之诉和违约之诉的竞合，从谭照坤的诉称来看，其选择侵权之诉，为财产损害赔偿纠纷。本案彭蕊系经营长沙市天心区尚安车之友俱乐部的个体工商户，其应当对该俱乐部发生的经营行为承担法律责任。张天清系彭蕊聘请的俱乐部经理，日常负责俱乐部拓展业务、接待客户等工作，谭照坤在彭蕊的俱乐部前2次对涉案车辆的维修均系张天清接待，案发时张天清仍是彭蕊的俱乐部经理，谭照坤基于此联系张天清前去上门取车进行服务，张天清出具了尚安车之友俱乐部的取车卡给谭照坤，谭照坤有理由相信张天清上门取车行为系尚安车之友俱乐部的经营行为。张天清之后卷走相关财物涉嫌犯罪是谭照坤、彭蕊均不可预见的，但彭蕊对张天清的选任和管理存在过错，张天清接收业务对谭照坤来说是彭蕊的俱乐部经营行为，其法律后果归于彭蕊承担，彭蕊应当赔偿谭照坤涉案车辆在彭蕊的俱乐部经营行为下丢失的损失，彭蕊赔偿后依法享有对张天清的追偿权。谭照坤没有过错，不承担民事责任。该车在案发时节点即2011年11月30日的评估价为67900元，故彭蕊应按评估价67900元赔偿谭照坤的损失，评估费2000元亦应由彭蕊承担，共计69900元；对谭照坤超出的诉讼请求，不予支持。至于彭蕊的辩称理由，因彭蕊未举证证明其俱乐部有非填写维修委托单以及非客户亲自上门要求服务即不接收业务的规定并让谭照坤知晓，故彭蕊认为张天清的行为属于个人行为的抗辩意见不能成立；彭蕊亦未举证谭照坤手持的取车卡系其俱乐部丢失的卡，也未向法院申请对该卡进行比对鉴定以证明其是仿制品，故谭照坤凭此卡享有当然的取车权利；公安机关对张天清涉嫌犯罪名称的初步定性并不影响其行为属于俱乐部经营行为应由彭蕊承担法律责任的事实。故对彭蕊的抗辩意见，不予采信。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十九条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第41条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限彭蕊于判决生效之日起10日内一次性赔偿谭照坤车辆损失费、评估费共计69900元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回谭照坤的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由彭蕊承担（该款已由谭照坤预交，由彭蕊直接给付谭照坤）。彭蕊不服原审判决，上诉称：1、原审法院审理程序错误，谭照坤不是车辆登记的所有权人，不是本案适格的原告。2、原审法院没有依据“先刑后民”原则审理案件。对于谭照坤的车辆丢失一案已在长沙市公安局天心分局以张天清涉嫌诈骗立案，此案已进行刑事立案。基于同一个行为引起的刑事犯罪与民事纠纷交织的案件中，应当“先刑后民”，原审审理明显违反该原则。3、原审法院认定事实不清，证据不足。原审认定张天清上门取车的行为系俱乐部的经营行为与客观事实不符。俱乐部车辆维护检修取车有一套严格的取车程序，必须提供俱乐部的维修单，如果丢失，俱乐部将对取车人的身份进行严格审查方可取车；俱乐部也从不提供上门服务。且丢失车辆使用快七年之久，鉴定价款与车辆折损事实不符，原审法院认定张天清上门取车的行为系俱乐部的经营行为和谭照坤单方提供的资料鉴定此车价格，与事实法律不符。4、张天清的行为系个人行为，与俱乐部的经营行为无关，产生的法律责任应由张天清个人承担。综上，请求本院依法改判。谭照坤辩称：1、谭照坤通过赠予依法取得了涉诉车辆的所有权，系本案适格的诉讼当事人。2、彭蕊误解了“先刑后民”原则的适用对象、适用情形，本案不适用“先刑后民”原则。本案起诉的是彭蕊，而不是张天清，本案争议焦点也是彭蕊在是否要担责的问题，而不是张天清，所以从本案适用对象上看，不适用“先刑后民”。3、彭蕊俱乐部经理张天清以俱乐部的名义提走谭照坤车辆的行为，系俱乐部的经营行为，彭蕊作为该俱乐部的经营者，依法对无法返还的车辆应承担民事赔偿责任。4、在张天清主动或被动赔偿谭照坤全部损失之前，谭照坤有权选择由彭蕊承担赔偿责任，就算张天清被判刑也免除不了彭蕊的赔偿责任，彭蕊赔偿责任后，可向张天清追索。如果张天清在本案审理或执行过程中向谭照坤承担了赔偿责任，在其已担责限额内，可相应免除彭蕊的实际支付义务。综上，请求本院维持原判。本案在二审审理过程中彭蕊提交如下证据：1、俱乐部洗车取车卡，拟证明俱乐部洗车取车卡必须加盖公章；2、俱乐部取车卡，拟证明办理俱乐部的车辆维护检修代办业务的车辆须凭加盖俱乐部公章的取车卡取车，谭照坤提交的取车卡没有加盖公章，是一张无效卡；3、俱乐部维修委托单及收款收据，拟证明办理业务的客户须将车辆开到俱乐部；4、刑事判决书，拟证明张天清的行为构成诈骗罪，系个人行为，谭照坤的车辆丢失与彭蕊没有因果关系，彭蕊不应当承担责任。谭照坤对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据彭蕊在一审中应提交而未提交，不属于二审中的新证据，且该证据系俱乐部单方出具，随时可以伪造变造，不能达到彭蕊的证明目的；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为未提交原件，证据来源无法确认，且不属于二审的新证据，从内容上说也无法证明谭照坤在一审中提交的取车卡系伪造的；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，认为提交的三份单据都是2013年5月出具，且谭照坤在俱乐部办理三次业务，彭蕊也没有提供维修证据，谭照坤有理由相信俱乐部就是出具取车卡取车；对证据4的证明目的有异议，认为对于谭照坤来说张天清的行为是俱乐部的职务行为。且本案在一审时人民法院已委托鉴定机构对车辆的损失进行鉴定，在没有其他相反证据证明该鉴定结论违法的前提下，应当适用一审鉴定意见。本院认为彭蕊提交证据1与本案无关联性，谭照坤要求办理的并非洗车业务，因此对该证据不予采信。证据2未提交原件，无法核实证据来源，且该证据不能排斥谭照坤提交取车卡的真实性，不能达到彭蕊的证明目的，因此对该证据本院不予采信。证据3不能达到彭蕊的证明目的，对该证据本院不予采信。证据4具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院在二审中查明：湖南省长沙市天心区人民法院（2012）天民初字第1423号民事判决书中载明谭照坤所有湘AK96XX红色飞度汽车及（2013）天刑初字第190号刑事判决书中载明谭照坤所有湘AK02XX红色飞度汽车，均系笔误，谭照坤所拥有的红色飞度汽车车牌号实为湘AK92XX。根据2013年7月3日湖南省长沙市天心区人民法院作出（2013）天刑初字第190号刑事判决中认定：2011年11月30日，张天清以帮助办理年检、注销交通违章记录、修车等为由，骗取将被害人谭照坤1台价值人民币44900元的红色湘AK92XX号飞度汽车；张天清虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额巨大的财务，行为已构成诈骗罪；判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；责令张天清退赔被害人经济损失58900元。本院经审理查明其他事实与原审法院审理查明的事实一致。本院二审认为，本案的争议焦点在于：1、谭照坤是否是一审中的适格原告；2、彭蕊是否应当就谭照坤的车辆损失承担责任；3、谭照坤湘AK92XX小车的价值认定。1、关于谭照坤是否是一审中适格原告的问题。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定动产物权的设立和转让，自交付时发生效力、第二十四条规定“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”，可见我国动产物权变动实行的是交付主义。本案中李建辉与谭照坤就湘AK92XX汽车签订赠予合同且完成交付，湘AK92XX所有权变动已完成，谭照坤可在一审中就以自身财产受到损害起诉，彭蕊上诉称谭照坤不是本案适格原告的上诉请求无法律依据，本院不予支持。2、关于彭蕊是否应当就谭照坤的车辆损失承担责任。本案中，张天清系彭蕊聘请的尚安车之友俱乐部经理。根据彭蕊2011年12月29日在长沙市公安局天心分局作出的询问笔录，张天清全面负责俱乐部的业务、人员管理、业务拓展及接待，且以俱乐部名义代办违章和年检。由于该业务不涉及账务往来，张天清也可自己接办。谭照坤前两次在俱乐部办理对湘AK92XX小车的维修业务均通过张天清接待处理，由俱乐部出具取车卡。本案事发时张天清仍是俱乐部经理，谭照坤因要办理代办违章和年检等业务联系张天清上门取车，张天清向谭照坤出具了印有俱乐部名字的取车卡。谭照坤有理由相信，张天清是以俱乐部的名义取车，且对张天清携车潜逃的行为不可预见。张天清的取车行为系俱乐部的经营行为，彭蕊对俱乐部人员的选任和经营管理存在过失，张天清取车行为的法律后果应当由俱乐部承担，又因为俱乐部系个体工商户，该个体工商户经营者彭蕊应当承担谭照坤因丢车的损失。彭蕊承担赔偿责任后依法享有对张天清的追偿权。彭蕊上诉称俱乐部的制度为接受业务时均会填写维修委托单，谭照坤第三次委托业务时并未填写维修委托单，张天清的行为系个人行为，彭蕊不应当承担责任，因彭蕊未能提供谭照坤前两次办理维修业务时签字确认的维修委托单单据，故对彭蕊的该上诉请求，本院不予支持。彭蕊另称谭照坤提交的取车卡系无效卡，因彭蕊未提交证据证明该卡系仿制品，故对彭蕊的该上诉理由，本院不予采信。彭蕊上诉称俱乐部不提供上门取车的服务，因彭蕊未举证俱乐部存在该规定且为谭照坤所知晓，故彭蕊的该上诉理由，本院亦不予采信。3、谭照坤丢失的车牌号为湘AK92XX国产广本飞度红色轿车的价值认定问题。一审法院委托湖南新融达资产评估有限责任公司出具的湘新融达评报字（2012）第0014号资产评估报告书程序合法，内容真实，彭蕊虽有异议，但并未提交证据证明鉴定意见存在《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十七条的情形，因此对彭蕊认为鉴定意见与事实不服的上诉请求，本院不予支持。彭蕊称长沙市天心区人民法院（2013）天刑初字第190号刑事判决书已确认谭照坤的车辆损失为44900元，本案应当以该评估价值认定谭照坤车辆的损失。本院认为该价值认定系2013年作出，而事发是在2011年11月30日，车辆因使用年限和行驶公里等各项因素会发生贬损，故本案应当适用一审法院委托作出的评估基准日为2011年11月30日的（2012）第0014号资产评估报告书。故对彭蕊提出的以44900元认定谭照坤损失的上诉请求，本院亦不予支持。彭蕊称一审审理程序违反“先刑后民”的原则，因本案起诉对象为彭蕊而不是张天清，彭蕊的该上诉请求无法律依据，故对该上诉请求，本院不予支持。综上，对于彭蕊的上诉请求，本院均不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1800元，由彭蕊承担。彭蕊不服二审判决，申请再审称：1、长沙市天心区法院（2013）天刑初字第190号刑事判决书已明确将张天清骗取谭照坤汽车的行为定性为诈骗罪，由此可见，张天清的行为系个人行为，不应由本人承担赔偿责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。结合本案，因张天清向谭照坤出示的取车卡系张天清所盗用，且该取车卡并未加盖俱乐部公章，故本人不应承担赔偿责任。2、本人未向张天清出具过任何关于张天清外出上门收取客户车辆的授权，谭照坤也未在张天清取车前后电话或口头通知本人，因此，张天清私自取车的行为与申请再审人无关。3、张天清的诈骗行为不构成表见代理。双方以往的惯常做法是由谭照坤亲自送车到俱乐部，但案发这次却由谭照坤电话联系张天清上门收车，而谭照坤未查验本人是否授权，未与本人沟通、确认，对未加盖公章的取车卡没有进行任何审核，显然没有尽到法律上所要求的注意义务，存在重大过错。因此，本案中张天清的行为依法不构成表见代理。同时，谭照坤的草率交车行为在客观上便利和助长了张天清的诈骗行为。4、谭照坤在本案中有不可推卸的责任。本案为侵权之诉，张天清的行为系个人行为，应依法由侵权人张天清承担侵权责任。即算是要求由本人承担部分责任，因谭照坤在交车时未尽注意义务，其本身存在重大过错，也应承担相应责任。综上所述，张天清的行为系个人行为，属诈骗犯罪行为，谭照坤所受的损失应按长沙市天心区法院（2013）天刑初字第190号刑事判决书第二项判决的要求由张天清负责退赔。被申请人谭照坤答辩称：1、本案不涉及先刑后民的问题，本人起诉的对象是彭蕊，而不是张天清，主要诉由是彭蕊要对其俱乐部经营行为给本人造成的财产损失承担民事侵权责任。2、彭蕊俱乐部经理张天清以俱乐部的名义提走本人车辆的行为，系俱乐部的经营行为。彭蕊作为该俱乐部的经营者，依法对无法返还车辆给本人造成的损失承担民事赔偿责任。3、张天清刑事案件中，公安机关关于车辆价值为44900元的《价格证明结论书》依法不能作为本案的定案依据。公安价格鉴定是为了确定张天清的犯罪数额，与本案对车辆市场价值的鉴定，在鉴定目的、鉴定依据、鉴定方式、特别是鉴定所依据的时间节点等均存在差异。本案一审通过法院委托所做的《资产评估报告》，被答辩人未能提出相反证据，证明该报告在实体或程序上存在违法情形，依法应作为本案定案的依据。4、张天清刑事判决书中的“责令退赔”本身并不是判决事项，只是刑事案件审理的程序问题。如责令退赔直接作为判决内容，违背基本诉讼规则，剥夺了被害人诉权，与另行提起民事诉讼的规定相悖，且责令退赔不具可执行性。再审中，双方当事人均未提交新的证据。再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。本院认为：依据本案已查明的事实，对本案争议的焦点作如下分析：一、谭照坤丢失车辆的价值认定问题。本案中就涉案车辆的价值认定存在有两个评估报告，即在刑事起诉中认定的44900元及在本案一审中认定的67900元。但由于两份评估报告是在不同的诉讼阶段，由不同的评估机构，以不同的评估基准日为依据评估而形成，由此产生了评估结果的不一致。且本案一审法院已委托具有评估资质的的资产评估机构依法定程序进行了评估，彭蕊虽对其真实性有异议，但并未提供证据证明该评估报告存在《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十七条规定之情形，故本院依法予以采信。二、谭照坤车辆丢失损失的责任承担问题。根据谭照坤一审的诉讼主张，在案由的选择上将本案作为侵权之诉，在起诉对象的选择上仅将彭蕊列为被告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。因此，对于谭照坤案由以及起诉对象的选择，本院依法予以认可。故本案审理的焦点是彭蕊是否应对谭照坤的车辆丢失承担赔偿责任。本案侵权行为的实施主体是张天清，但张天清作为俱乐部的工作人员，全面负责俱乐部的业务、人员管理、业务拓展及接待，且以名义代办违章和年检，其侵权行为的后果应由俱乐部承担。而彭蕊作为俱乐部的经营者，应当承担相应的侵权责任。在过错的认定方面，虽取车卡是由张天清盗窃取得，但彭蕊作为俱乐部负责人，对工作人员以及取车卡存在管理不善的过错。而谭照坤在将车交予张天清时，既未与俱乐部进行及时的沟通与确认，也没有对未加盖公章的取车卡进行任何审核，没有尽到相应的注意义务，存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合彭蕊与谭照坤的过错情况，本院酌情认定彭蕊对车辆损失承担70%的责任，谭照坤自行承担30%的损失。另外，谭照坤并未对张天清单独提起民事诉讼主张其承担赔偿责任，因此不存在重复起诉的问题。且据本院对张天清的谈话证明，其并未按刑事判决的内容向谭照坤退赔，故也不存在重复赔偿的问题。综上所述，原一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销长沙市天心区人民法院（2012）天民初字第1423号民事判决和本院（2013）长中民一终字第01208号民事判决；二、限彭蕊于判决生效之日起10日内一次性赔偿谭照坤车辆损失费共计47530元；三、驳回谭照坤的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费3600元，车辆评估费2000元，共计5600元，由谭照坤负担1680元，由彭蕊负担3920元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 雅审 判 员  肖志维代理审判员  黄学里二〇一四年十二月十五日书 记 员  张 硕附相关法律法规：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。