重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终1693号上诉人（原审被告）：重庆百货大楼股份有限公司沙坪商场。诉讼代表人:付凌霄，总经理。委托代理人：肖东，中豪律师集团（重庆）事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱虹。委托代理人：周炜，重庆中钦律师事务所律师。上诉人重庆百货大楼股份有限公司沙坪商场（以下简称重百沙坪商场）与被上诉人钱虹经济补偿金纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年7月30日作出（2015）沙法民初字第05866号民事判决，上诉人重百沙坪商场对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2016年5月17日进行了询问，上诉人重百沙坪商场的委托代理人肖东，被上诉人钱虹的委托代理人周炜参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：钱虹自1998年12月18日起与重百沙坪商场建立劳动关系，在重百沙坪商场仕女服饰部担任收银员，2015年5月中旬，重百沙坪商场以工作需要为由欲调整钱虹至超市部担任收银员，并与钱虹进行了多次协商，钱虹以到超市部当收银员收入会降低、劳动强度加大等为由不同意去超市部任收银员。在未征得钱虹同意的情况下，2015年5月13日，重百沙坪商场向钱虹出具了商场员工内部调动通知单，通知钱虹于5月14日到超市部报到。同日，钱虹向重百沙坪商场邮寄《被迫解除劳动关系通知书》一份，以重百沙坪商场未依法缴纳社会保险费、违法降薪降职、未按规定提供劳动安全卫生保护条件等为由，要求与重百沙坪商场解除劳动关系，该份《被迫解除劳动关系通知书》于5月14日到达重百沙坪商场。2015年5月14日，钱虹向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求重百沙坪商场支付被迫解除劳动关系的经济补偿金81232.80元，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会超过五个工作日未作出受理决定，钱虹遂向一审法院提起诉讼。审理中，重百沙坪商场认可钱虹主张的工作年限，认可钱虹每月平均工资为4778.46元。一审审理中，钱虹认为其解除劳动关系的原因是重百沙坪商场未按照钱虹本人工资缴纳社保以及重百沙坪商场调整钱虹工作岗位降低工资待遇。关于未按照钱虹本人工资缴纳社保，钱虹举示了钱虹的基本养老保险个人账户信息表，证明重百沙坪商场没有按照钱虹的工资作为缴费基数，重百沙坪商场对上述证据的真实性予以认可，但认为钱虹的缴费基数与其平均工资基本一致，不能证明重百沙坪商场未依法为钱虹缴纳社保。关于调整工作岗位降低工资待遇，钱虹举示了仕女服饰部2014年5月至2015年5月的工资、奖金明细表以及超市部2014年1-12月的工资表，证明超市部的工资收入低于仕女服饰部的工资，重百沙坪商场对上述工资表的真实性不予认可。钱虹还举示了2015年5月12日、5月13日的两份录音资料，内容为重百沙坪商场的人事部负责人与钱虹沟通调整工作岗位的事宜，钱虹以收入会下降等原因不同意去超市部任收银员，重百沙坪商场人事部门负责人亦谈到超市部的奖金基数可能比仕女服饰部低，在超市部任收银员在工资待遇方面可能会受到一些影响，但超市部也要年终考核，如果完成的好，工资也会好。同时，该负责人强调，调整钱虹到超市部任收银员并非一定要双方协商一致，钱虹要听从商场的工作安排。钱虹以此证据证明钱虹到超市部任收银员工资会降低，且重百沙坪商场是在没有合法理由的情况下违法强制性地调整钱虹的工作岗位。重百沙坪商场认可上述录音资料的真实性，但认为重百沙坪商场仅仅是调整了钱虹的工作部门，并未调整钱虹的工作岗位，钱虹到超市部仍任收银员，工作时间、地点、工资薪金均未变化，重百沙坪商场将钱虹调整至超市部工作是行使用工自主权。钱虹还称，仕女服饰部在楼上，超市部在楼下，仕女服饰部上班时间为早九点至晚九点半，超市部是早八点半至晚九点半，仕女服饰部的收银员只是照单收银，超市部收银员除收银外还要装袋、搬货等，重百沙坪商场调整钱虹工作岗位属于未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件。钱虹一审诉称：其于1998年12月18日与重百沙坪商场建立劳动关系，担任仕女服饰部收银员职务至2015年5月13日，月平均工资4778.46元。钱虹到重百沙坪商场工作后，重百沙坪商场未依法与钱虹签订劳动合同、未依法为钱虹缴纳社会保险及提供相关福利、违法降薪降职、未及时支付劳动报酬、未按规定提供劳动安全条件卫生保护条件等等，这些行为严重违反了法律规定。重百沙坪商场于2015年5月13日通知钱虹到超市部工作，故意增加钱虹工作强度，降低薪资待遇，且超市部和钱虹所在的仕女服饰部属于不同的部门，独立核算、独立发放工资待遇，钱虹无奈之下于2015年5月13日依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及其他相关劳动法规的规定，向重百沙坪商场发出《被迫解除劳动关系通知书》从即日起解除劳动关系。钱虹被迫解除劳动关系后，重百沙坪商场没有支付钱虹相关赔偿待遇。钱虹于2015年5月14日向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于5月22日出具超过五个工作日未受理的函件，钱虹特向法院提起诉讼，请求判决重百沙坪商场支付被迫解除劳动关系的经济补偿金81232.80元（4778.40元/月×17个月）。重百沙坪商场一审辩称：其不存在劳动合同法第三十八条规定的违法行为，请求驳回钱虹的诉讼请求。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未依法为劳动者缴纳社会保险费等违法情形的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。钱虹以重百沙坪商场存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的违法行为为由解除劳动关系并要求支付经济补偿，钱虹的主张能够成立关键在于钱虹主张的重百沙坪商场的违法行为是否成立。依据《重庆市企业职工基本养老保险实施办法》的规定，职工个人以上年度本人月平均工资为基数缴纳基本养老保险费，每年7月1日至次年6月30日为一个缴费年度。因此，钱虹仅凭基本养老保险个人账户信息表等证据不足以证明重百沙坪商场未按照其本人工资为基数缴纳社会保险。故主张重百沙坪商场未依法为其缴纳社会保险的事实不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。依照该规定，对于变更劳动合同，用人单位和劳动者之间应当采取自愿协商的方式，不允许合同的一方当事人未经协商单方变更劳动合同。一方当事人未经对方当事人同意改变合同内容的，在法律上是无效的，变更后的内容对另一方当事人没有约束力。钱虹自从1998年12月18日起至2015年5月一直在仕女服饰部从事收银工作，重百沙坪商场将钱虹调整至超市部任收银员，二者虽然同是收银工作，但二者工作环境、工作的劳动强度等显然不同，从钱虹提供的录音资料中双方的交谈内容也可反映出，超市部收银员的收入很可能低于仕女服饰部收银员，重百沙坪商场所作出的调整应当属于对劳动合同内容的重大变更，因此，应当经过与钱虹协商一致，征得钱虹同意后方可实施。在双方多次协商未能达成一致的情况下，重百沙坪商场单方面调整钱虹的工作岗位，通知钱虹去超市部工作，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形，钱虹以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿的请求符合法律规定，一审法院予以支持。用人单位行使用工自主权调整工作岗位应在征得劳动者同意且不损害劳动者利益的前提下进行，重百沙坪商场认为其调整钱虹的工作系行使用工自主权的辩解理由不能成立，一审法院不予采信。意思表示的生效采取到达主义原则，钱虹邮寄的《被迫解除劳动关系通知书》在到达重百沙坪商场时即2015年5月14日生效，自此双方劳动关系解除。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”自劳动合同法实施至双方劳动关系解除，钱虹在重百沙坪商场的工作年限为七年零五个半月，重百沙坪商场应支付7.5个月工资的经济补偿。关于钱虹劳动合同法实施前的工作年限，重百沙坪商场是否应当支付经济补偿及按何种标准支付经济补偿的问题，《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动条件的迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿，因此，对于钱虹劳动合同法实施前在重百沙坪商场的工作年限，重百沙坪商场也应当支付经济补偿。关于工作年限的计算，《中华人民共和国劳动法》未作明确规定，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条至第九条规定了用人单位需支付经济补偿的五种情形，其中第五条规定，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。《劳动部办公厅关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函》规定，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条中的“工作时间不满一年”是指两种情形，第一种是指职工在本单位的工作时间不满一年的；第二种情形是指职工在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间不满一年的。计发经济补偿金时对上述不满一年的工作时间都按工作一年的标准计算。同时，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条关于“工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的规定也适用于该办法第六条至第九条规定的情形。因此，在劳动合同法实施之前，在计算据以确定经济补偿的工作年限时，均是执行“工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的规定。钱虹自1998年12月18日与重百沙坪商场建立劳动关系，至2007年12月31日，在重百沙坪商场工作九年有余，按照不满一年按一年的标准计算，钱虹主张该段期间内经济补偿的工作年限应为十年。综上，钱虹的劳动合同跨越劳动合同法实施前后，按照劳动合同法第九十七条第三款的规定，重百沙坪商场支付钱虹经济补偿的工作年限前后合计十七年半，即重百沙坪商场应支付钱虹17.5个月工资的经济补偿金83623.05元。钱虹仅主张17个月工资的经济补偿金81232.80元，未超过上述金额，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：限被告重庆百货大楼股份有限公司沙坪商场于本判决生效后立即支付原告钱虹经济补偿金81232.80元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。重百沙坪商场不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回钱虹的全部诉讼请求；2、本案上诉费由钱虹承担。主要事实和理由：一、原审法院事实认定错误。首先，双方签订的《劳动合同书》第三条、第四条约定，钱虹的工作岗位为收银员，工作地点为沙坪商场。其次，法律意义上的劳动合同变更应当指劳动合同约定内容发生实质变化，或劳动合同虽未约定但其工作内容、性质等发生实质变化。因此，重百沙坪商场将钱虹从楼上衣卖场收银员工作调至负一楼超市收银员工作，属于自主合理调整，并未变更双方劳动合同的内容。二、原审法院认定重百沙坪商场未按劳动合同约定向钱虹提供劳动条件的证据不足。重百沙坪商场一直为钱虹收银员的工作岗位提供了相应的劳动条件，钱虹并未举示任何证据证明重百沙坪商场未为其提供劳动合同约定的劳动条件。三、原审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》错误。四、重百沙坪商场将钱虹的工作具体楼层从楼上衣卖场调至负一楼超市的行为并未违反任何法律规定，具有合理性；原审判决将正常的企业管理行为认定为“未提供劳动条件”，将带来极为消极的社会示范和影响效果。钱虹辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。重百沙坪商场的上诉观点不成立,重百沙坪商场调整钱虹的工作岗位增加了钱虹的工作强度，降低了钱虹的薪酬待遇，属于重大变更。二审询问中，重百沙坪商场举示了双方2011年签订的《劳动合同书》，拟证明双方约定的工作岗位和工作地点。经质证，钱虹对真实性无异议，但认为之前双方还签有劳动合同。本院二审查明：钱虹在重百沙坪商场工作期间，双方先后签订了数份固定期限的劳动合同。2011年1月1日，双方最后一次签订《劳动合同书》，约定：双方选择劳动合同类型为无固定期限，自2011年1月1日起至法定或本合同约定终止情形出现时即行终止;重百沙坪商场根据工作（生产）需要安排钱虹从事收银员岗位（工种）的工作；钱虹的工作地点为沙坪商场；重百沙坪商场根据其生产经营特点，依法制定劳动报酬分配办法，确定对钱虹实行岗位绩效工资制；在钱虹提供正常劳动后，重百沙坪商场支付给钱虹的工资不得低于当地政府规定的最低工资标准，重百沙坪商场以货币形式按月支付钱虹岗位绩效工资不低于680元/月等。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：钱虹要求解除双方劳动关系的理由是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。结合本案，一审庭审中，钱虹明确其解除劳动关系的原因为重百沙坪商场未按照钱虹本人工资缴纳社保以及重百沙坪商场调整钱虹工作岗位降低工资待遇。对此，本院分别进行评判：关于社会保险费缴纳问题，因社会保险费的征缴以及缴费基数的审核问题均属社会保险行政主管部门的职权范围，钱虹仅凭其基本养老保险个人账户信息表不足以证实重百沙坪商场未依法为其缴纳社会保险费，故钱虹主张重百沙坪商场未按照钱虹本人工资缴纳社保的解除理由不成立。关于调整工作岗位和降低工资待遇问题。双方最后一次签订的无固定期限劳动合同明确约定：重百沙坪商场根据工作（生产）需要安排钱虹从事收银员岗位（工种）的工作；钱虹的工作地点为沙坪商场；重百沙坪商场根据其生产经营特点，依法制定劳动报酬分配办法，确定对钱虹实行岗位绩效工资制；在钱虹提供正常劳动后，重百沙坪商场支付给钱虹的工资不得低于当地政府规定的最低工资标准等。因此，重百沙坪商场根据工作需要将钱虹的工作从服饰部担任收银员调至超市部担任收银员，并未违反双方劳动合同约定的工作岗位（收银员）和工作地点（沙坪商场）。同时，即使重庆沙坪商场调整钱虹的工作部门，可能会引起钱虹劳动报酬的变化，但这并未违反双方劳动合同关于劳动报酬的约定；且重百沙坪商场向钱虹出具调动通知后，钱虹并未到新部门上班，其劳动报酬是否会随之降低尚处于不确定状态。因此，重百沙坪商场调整钱虹的工作部门符合双方劳动合同的约定，并未违反法律规定，钱虹以此为由解除劳动关系不符合上述劳动合同法第三十八条规定的情形。综上，钱虹主张解除劳动关系的理由不符合上述劳动合同法第三十八条规定的情形，其要求重百沙坪商场支付经济补偿金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。重百沙坪商场的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以支持。原判认定事实部分有误，本院基于二审中出现的新证据和新事实，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第05866号民事判决；二、驳回钱虹的诉讼请求。二审案件受理费10元，由钱虹负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅审 判 长  刘 毅审 判 长  刘 毅审 判 长  刘 毅代理审判员  刘润荔代理审判员  赵文建二〇一六年六月二十七日书 记 员  刘力玮