重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2014）长法民初字第00906号原告李联明，男，1956年6月11日出生，汉族，居民，住重庆市长寿区。委托代理人（特别授权）文金朋，重庆万康律师事务所律师。被告长寿区律动健身会所，住所地重庆市长寿区桃源大道******，组织机构代码L6446563-5。经营者陶忠，男，1968年10月6日出生，汉族，长寿区律动健身会所业主，住重庆市长寿区。委托代理人（特别授权）孙仲春，重庆志和智律师事务所律师。原告李联明与被告长寿区律动健身会所劳动合同纠纷一案，本院于2014年1月8日立案受理后，依法由审判员李小平适用简易程序于2014年3月12日、6月10日公开开庭进行了审理。原告李联明及其委托代理人文金朋、被告长寿区律动健身会所的委托代理人孙仲春到庭参加了诉讼。审理中，原、被告向本院申请和解期限4个月。本案现已审理终结。原告李联明诉称，2012年9月27日，我和妻子周文英一同进入被告会所从事清洁工工作，双方未签订书面的劳动合同，月工资1600元。虽然被告于2013年1月10日才取得个体工商户营业执照，但是被告已经在名称核定阶段进行了营业经营。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”本案中，2013年1月10日前，被告没有取得工商行政管理部门颁发的营业执照，但被告与我之间的实际用工行为却与其之后取得营业执照后无异，我依然在该会所工作，该会所依旧向我发放劳动报酬。若以该会所仅只是未办理营业执照或只是出现了其他主体资格瑕疵的情况，就认定其作为劳动关系的主体资格不存在，这是对劳动者非常不公平的，特别是在劳动者不知情的情况下。基于对劳动者的保护，应将二者之间的关系定位为劳动关系，被告应当基于劳动关系对我承担劳动法上的义务，因此，我与被告于2012年9月27日就建立了劳动关系，根据《劳动合同法》第十条的规定，被告未与我签订劳动合同，就应该支付我9个月的二倍工资，请求依法判决被告给付我2012年10月27日至2013年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资14400元（1600元／月×9个月）。被告长寿区律动健身会所辩称，原告李联明与我方不存在劳动关系，双方系清洁劳务承包关系。原告在我所做清洁完全是根据自己的时间自由安排，而且做清洁的时间也固定，我会所的规章制度不适用于原告，原告做清洁不着我会所的工作服、不带工作牌，我方每月支付给原告的是清洁承包费而不是工资，因此，原告基于劳动关系要求我方支付二倍工资无法律依据。即使原告与我方存在劳动关系，其请求中计算工资的方式是错误的。我方系个体工商户，于2013年1月10日才成立，并且对外开展经营，在此之前，不具备法律规定的用工主体资格，因此，原、被告间不可能存在劳动关系，即使要主张未签订劳动合同的双倍工资，也应当从2013年2月10日开始主张。原告诉称的月工资1600元也没有依据，我方将清洁工作承包给原告及其妻子，每月承包费3200元，所以无法拆分，且其妻子已经领取了全部承包费。经审理查明，2013年1月10日，被告长寿区律动健身会所取得个体工商户营业执照，其经营者为吕东。在长寿区律动健身会所成立前的筹备过程中，原告李联明与其妻子周文英二人于2012年9月27日一同进入该会所打扫清洁，被告每月固定支付原告及其妻子二人报酬3200元，双方未签订书面的劳动合同或劳务承包协议。原告及其妻子二人在打扫清洁时不带工作牌、不着工作服，也不参加被告的相关会议。原告及其妻子二人2013年1月份的工资由被告统一制作的工资表与其他员工一起发放，原告及其妻子二人其余月份的劳动报酬由一人出具领条领取二人的报酬3200元，或者由被告工作人员将原告及其妻子二人的姓名和金额手书添加在其员工工资表上，由二人分别签字领取。其中2013年7月的报酬，由原告之妻周文英于2013年8月17日出具领条领取，领条内容为“今领到冲击波7月清洁费2人共3200元”。2013年8月1日，被告将原告辞退。2013年8月12日，原告李联明以长寿区律动健身会所为被申请人向重庆市长寿区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资14400元、解除劳动合同的经济补偿金1600元。2013年12月30日，该仲裁委员会作出［渝长劳仲案字（2013）第1297-1号］《仲裁裁决书》，裁决：一、长寿区律动健身会所支付李联明2013年2月10日至同年7月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资9103.44元；二、驳回李联明的其他仲裁申请。李联明对该裁决不服，遂向本院起诉。审理中，原告李联明表示不要求长寿区律动健身会所支付解除劳动关系的经济补偿金。李联明为支持自己的主张，提供了重庆市长寿区劳动争议仲裁委员会［渝长劳仲案字（2013）第1297号］案件的仲裁庭笔录，以该笔录中证人廖廷桥、林先刚的证言拟证明原告于2012年9月27日到被告处从事保洁工作，月工资1600元。原、被告间是事实劳动关系，双方未签订劳动合同。廖廷桥在仲裁庭陈述了如下证言：我于2012年9月去被申请人处上班，从事销售工作。李联明也是2012年9月去被申请人处上班的。我于2012年11月1日离开了被申请人处，在我离开之前，李联明一直在被申请人处干清洁，李联明的上班时间好象是早上9：30时到晚上9：30时。看见李联明打了几次考勤卡。被告在仲裁庭对证人廖廷桥陈述的李联明于2012年9月去其健身会所从事清洁工作无异议。证人林先刚在仲裁庭陈述了如下证言：我于2012年5月28日进入被申请人健身会所从事销售工作。我帮被申请人招聘员工，我将李联明带入公司与店长李云谈招聘事宜，李联明的工作是维护会所的环境，保持清洁，月工资1600元，没有休息日，李联明与被申请人没有签订劳动合同，与李联明一道在该会所做清洁的还有李联明的妻子。我上班要穿工作服、佩戴工作牌，李联明及其妻子上班没有穿工作服、没有佩戴工作牌，因为公司没有给他们准备工作服、工作牌。李联明的工作由店长叶玲管理。2013年5月29日我离开公司时，李联明还在公司继续上班。被告在仲裁庭对证人林先刚的证言以其只是推荐李联明与领导谈工作之事，但其并不清楚所谈的结果，且其只能证明李联明在被告处做保洁工作，但不能证明其存在劳动关系而提出异议。李联明还提交了本院（2013）长法民初字第04959号《民事判决书》及该案的二审调解书即（2014）渝一中法民终字第00607号《民事调解书》，证明其与妻子周文英均在被告处上班，故存在劳动关系。被告对仲裁庭笔录的真实性无异议。对廖廷桥、林先刚在仲裁庭的证言，认为当时在仲裁庭被申请人并未认可，未认可的证人证言不能作为本案的证据。被告对（2013）长法民初字第04959号《民事判决书》及（2014）渝一中法民终字第00607号《民事调解书》的真实性无异议，并认为该案的一审判决书因当事人提起上诉而未生效，二审调解书没有叙明被告与周文英存在劳动关系，及与李联明存在劳动关系。故达不到原告的证明目的。被告长寿区律动健身会所为支持自己的主张，提供了如下证据：1、考勤卡式报表，证明原告上班期间不需要考勤不接受被告的考勤管理；2、2013年8月17日周文英出具的领条一张，证明李联明之妻周文英领取了2013年7月份的清洁费；3、2013年2-5月份的工资表，以工资表中没有李联明，证明原、被告间不是劳动关系；4、被告单位的工作牌复印件。以其单位工作人员工作期间均要佩戴工作牌，而原告没有工作牌就不是被告单位的员工；5、员工学习相关制度的签名单，以该签名单上无原告的签名，证明原告不参加被告规章制度的学习，不接受被告的管理，原告与被告不存在劳动关系。原告对考勤卡式报表以其来源不明、且该表中的序号不对为由对其真实性提出了异议。对周文英的领条无异议，但辩称因周文英被辞退时2013年7月的工资未发放，是在被告要求必须那样写领条才能得到工资的情况下才出具的领条。对工资表以其2月份的工资表序号中少了10号和14号，认为该2个号就是自己及其妻子在该工资表中的序号，且2、3月份的工资表的原件是粘接的。4月份的工资表无任何员工签字，5月份的工资表有明显的裁剪痕迹，其下半部分被裁剪掉了。由此对该工资表的真实性提出异议。对工作牌复印件的真实性无异议。对员工学习相关制度的签名单以其系复印件无原件核对为由对其真实性不予认可，且系预约办理会员卡制度的学习，而自己系清洁工不需要学习该制度，该签名单与其无关联。经当庭核实，被告提交的工资表原件中，2、3月份的工资表纸张有粘接现象，2、3、5月份的工资表下半部分有裁剪的痕迹。被告称系因财务做账需要而对工资表进行粘接和剪裁。本院限期被告提交学习相关制度记录的原件来核实其复印件的真实性，但被告在限期内未提交。同时查明，被告长寿区律动健身会所于2013年10月11日变更了经营者，由原经营者吕东变更为陶忠，并到工商行政部门办理了经营者变更登记。上述事实，有当事人陈述、个体工商户营业执照、工资表、考勤记录、领条、［渝长劳仲案字（2013）第1297号］案件的仲裁庭笔录、《仲裁裁决书》、（2013）长法民初字第04959号《民事判决书》、（2014）渝一中法民终字第00607号《民事调解书》等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）中规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，原告李联明到被告长寿区律动健身会所工作，接受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动。尽管被告提供的2013年2-5月份的工资表中无原告李联明及其妻子周文英的名字，但因该部分工资表有粘接或剪裁的情况，不具有完整性，且被告未提供其对原告及其妻子在2013年2-6月以何种方式支付劳动报酬的依据。故不排除被告将原告及其妻子在该工资表中发放工资的情况裁剪掉了的可能性。而在与本案合并审理的原告林先刚诉被告长寿区律动健身会所劳动合同纠纷一案中，被告在庭审中提供的2013年1月份的工资表中明确载明被告对原告李联明及其妻子周文英各发放了工资1600元的事实。尽管本院（2013）长法民初字第04959号《民事判决书》因被告提起了上诉而二审法院以调解方式结案，该判决书未生效，但该案二审法院的民事调解书［即（2014）渝一中法民终字第00607号《民事调解书》］并未否认周文英与被告长寿区律动健身会所的劳动关系，且双方在法院主持下达成的调解协议亦为由长寿区律动健身会所支付周文英未签订劳动合同的二倍工资差额300元。李联明与其妻子去被告处上班的时间和工作性质是相同的，其妻子与被告建立了劳动关系，那么，李联明与被告也应建立劳动关系。被告长寿区律动健身会所辩称其与原告之间不是劳动关系，而是劳务承包合同关系，尽管其提供了原告之妻周文英于2013年8月17日出具的领条，证明原告及其妻子2013年7月份的劳动报酬由其妻子以领取清洁费的方式领取，以此证明原告及其妻子与其建立的是劳务关系。但那是在周文英与被告的劳动争议纠纷已提起仲裁的情况下出具的领条。但被告未向本院提交其他相关证据证明其与原告之间系劳务承包合同关系，被告仅凭该领条就否认原告与其系劳动关系的事实证据不充分。故对被告辩称的该事实，本院不予采信。因此，原、被告双方建立的应为劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”本案中，被告系个体工商户，自其依法成立时起具备用人单位主体资格。尽管原告李联明在长寿区律动健身会所筹备期间即去工作，但因当时该会所未经工商行政管理部门核准登记，故其不具备合法的用工主体资格，故对原告诉称的其与被告于2012年9月27日建立劳动关系的意见，本院不予采信。故原、被告间的劳动关系应于2013年1月10日建立。对原告请求被告支付2012年10月27日至2013年2月10日之间未签订劳动合同的二倍工资，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……”第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”原、被告间的劳动关系自2013年1月10日建立至2013年8月1日终止，依据前述法律规定，被告应当在2013年2月10日前与原告签订劳动合同，因其未签订，理应向原告支付该期间的二倍工资。故对原告要求被告支付该期间未签订劳动合同的二倍工资的请求，本院予以支持。其2013年2月10日至同年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额为9103.45元｛1103.45元（1600元／月÷21.75天／月×15天（已扣除法定休息日）］＋1600元／月×5个月｝。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第八十二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、二的规定，判决如下：一、由被告长寿区律动健身会所在本判决生效后7日内支付原告李联明未签订劳动合同的二倍工资差额9103.45元；二、驳回原告李联明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告长寿区律动健身会所负担（原告李联明已预缴，本判决生效执行时由被告一并执行给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  李小平二〇一四年七月十四日书记员  黄春燕