广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）桂市民一终字第334号上诉人（一审被告）全州炎井温泉旅游有限公司。法定代表人曹广云，该公司经理。委托代理人郑小龙，该公司副经理。委托代理人苏群，桂林市星宇法律事务所法律工作者。被上诉人（一审原告）肖金华，女，住全州县。委托代理人李初龙，全州县中心法律事务所法律工作者。上诉人全州炎井温泉旅游有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案不服广西壮族自治区全州县人民法院（2013）全民初字第575号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月15日受理后，依法组成由审判员陈海涛担任审判长，审判员陈放和代理审判员窦峰军参加的合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人全州炎井温泉旅游有限公司及委托代理人郑小龙、苏群，被上诉人肖金华及委托代理人李初龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2013年4月1日，被告雇佣原告为清洁员，约定工资为每月800元。同年5月3日上午9时，原告单位雇请的司机林雄驾驶该单位清运垃圾的车辆准备将车上的垃圾运走，原告往垃圾车上倾倒垃圾，因开车司机突然倒车而受伤。原告受伤后，分别在全州县人民医院和桂林一八一医院住院治疗，合计住院时间为43天，用去医疗费36112.25元，其中被告垫付35000元，原告自己结算1112.25元。经诊断，原告的伤势为：（一）创伤性中型颅脑损伤：1、颅内积气，2、左侧颞骨乳突及右侧蝶窦壁骨折，3、左颞顶部头皮血肿；（二）闭合性胸部损伤：1、双下肺轻度挫伤，2、右侧第3肋骨骨折，3、右侧肩胛骨粉碎性骨折。经桂林市桂大司法鉴定所鉴定，原告右肩关节功能障碍评定为十级伤残。经桂林市正华司法鉴定所鉴定，原告本次外伤致双耳神经性聋，构成七级伤残。一审法院审理认为：原告与被告存在实际上的雇佣关系，原告在为被告工作时受伤，被告应承担经济赔偿责任。原告诉请被告赔偿经济损失，符合法律规定，该院予以支持。因原告受伤主要系开车司机在没有确保安全的情形下倒车所致，原告难以预料，也难以避让，原告不具有故意或者重大过失的情形，被告主张原告存在过失，应当减轻其赔偿责任，理由不充分，该院不予支持。关于原告的误工时间，依照最高人民法院的相关司法解释规定，可以确定为99天（即2013年5月3日受伤住院之日至2013年8月12日第一次定残之日止）；关于原告的护理费问题，因原告医疗费中的护理费5元／天，属于医疗护理，而原告住院期间无法生活自理，需陪护人员一名，原告主张一名陪护人员的护理费，符合本案实际，该院予以支持；关于原告住院期间的营养费应该根据当地实际按20元／天计算；关于原告精神损害抚慰金应根据本案实际情况确定10000元为宜；关于原告对其母亲的赡养费应根据负担的份额结合原告的残疾等级综合计算；关于原告住院期间的交通费、住宿费、生活用品等零星开支发票2368元，与本案实际情况基本符合，该院予以支持；关于原告支出的鉴定费，因其鉴定结论该院只采纳一部分，该院只支持百分之五十。原告的经济损失计算如下：（一）医疗费36112.25元（包括被告已支付的35000元），（二）误工费99天×82.13元=8130.87元，（三）护理费43天×82.13元=3531.59元，（四）住院伙食补助费43天×40元=1720元，（五）营养费43天×20元=860元，（六）交通等零星开支2368元，（七）鉴定费700元×50%=350元，（八）残疾赔偿金6008元／年×20年×0.42=50467.2元，（九）精神抚慰金10000元，（十）赡养费4878元／年×5年÷4×0.42=2560.95元，合计116100.86元（包括被告已支付的35000元）。综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：由被告全州炎井温泉旅游有限公司赔偿原告肖金华医疗费、误工费等各项经济损失合计81100.86元（被告全州炎井温泉旅游有限公司已支付35000元除外）。本案受理费2800元，由原告肖金华负担1000元，被告全州炎井温泉旅游有限公司负担1800元。上诉人全州炎井温泉旅游有限公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院程序违法。本案属于劳动关系，非提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人在工作期间受伤，属工伤，为《工伤保险条例》调整的范围。二、一审法院认定鉴定意见的依据不当。桂林市桂大司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，是其单方委托的，上诉人对其结论提出异议，后经上诉人申请由一审法院委托的桂林市正华司法鉴定中心重新鉴定为外伤致双耳神经性耳聋，构成七级伤残。因此，一审法院不应以桂大司法鉴定所作出的司法鉴定意见书作为判定事实的依据，由上诉人赔偿相应的残疾赔偿金、赡养费。三、被上诉人主要是双耳神经性耳聋，生活不是完全不能自理。一审判决支持被上诉人护理费3531.59元是错误的。四、一审法院支持被上诉人关于住院期间的交通费、住宿费、生活用品等零星开支发票2368元过高，应以实际发生的费用为准。五、一审判决支持被上诉人精神抚慰金10000元过高，其本身有过错，以5000元为宜。六、一审法院在责任分担上不当，因被上诉人自身有过错，应自行分担部分责任。根据上述事实和理由，上诉请求依法撤销一审判决，依法改判。被上诉人肖金华答辩称：上诉人的上诉请求和理由不成立，请求二审法院依法驳回。综合诉辩双方的意见，当事人双方对一审法院查明的事实没有争议，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、本案是否属于人民法院受理的平等主体之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。二、一审法院对被上诉人的人身损害赔偿标准是否适当。本院认为：一、被上诉人于2013年4月1日到上诉人处担任清洁员工作，约定工资为每月800元。同年5月3日上午9时，上诉人单位的司机林雄驾驶该单位清运垃圾的车辆准备将车上的垃圾运走，被上诉人往垃圾车上倾倒垃圾，因开车司机突然倒车而致伤，引发本案纠纷。从以上事实应当认定，上诉人与被上诉人形成事实上的劳动合同关系。司机林雄作为该单位的工作人员，在履行职务过程中将正在工作中的被上诉人致伤，依法应当由上诉人承担相应赔偿责任。被上诉人选择按《中华人民共和国侵权责任法》以及其它相关司法解释要求上诉人进行赔偿符合法律规定。故，一审法院对本案的审理程序并无不当。上诉人关于一审法院审理程序违法的上诉理由不成立。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，有固定收入的，按照实际减少的收入计算。根据以上查明的事实，被上诉人有固定收入，即工资为每月800元。故，一审法院在计算误工费上有误，本院予以纠正为3641元（99天×800元÷每月工作日21.75天）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人的收入状况、护理期限确定。无收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。经查明，被上诉人的伤势为：（一）创伤性中型颅脑损伤：1、颅内积气，2、左侧颞骨乳突及右侧蝶窦壁骨折，3、左颞顶部头皮血肿；（二）闭合性胸部损伤：1、双下肺轻度挫伤，2、右侧第3肋骨骨折，3、右侧肩胛骨粉碎性骨折。从上述伤情来看，已经造成严重后果，需要护理。因此，上诉人关于不应支持护理费的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。但是，根据被上诉人提供的由治疗单位中国人民解放军第181医院出具的证明来看，护理费每天50元。故，一审法院在计算护理费上有误，本院予以纠正为2150元（43天×50元）。精神抚慰金应当支持多少数额，应参照当地人民法院所在地居民的收入状况、支出水平、造成受害人的损害程度等多种因素进行考量。一审法院综合本案案情，考虑上述因素，支持被上诉人精神抚慰金1万元的判决并无不当。因此，上诉人要求减少精神抚慰金数额的上诉请求不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院实际发生的费用计算。经审理查明，被上诉人必要的陪护人员一人，分别至全州县人民医院就医，又转院到中国人民解放军第181医院。本院酌情至全州县人民医院就医交通费200元，转院到中国人民解放军第181医院交通费360元，合计560元。至于住宿费以及生活用品等零星开支的请求于法无据。一审法院支持被上诉人关于住院期间的交通费、住宿费、生活用品等零星开支发票2368元中无法律依据部分予以扣除，应为交通费560元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足于证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。上诉人没有提供被上诉人在本案事件中有过错的证据，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人关于一审法院在责任分担上不当，被上诉人自身有过错，应自行分担部分责任的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。上诉人全州炎井温泉旅游有限公司应赔偿被上诉人肖金华因人身伤害造成的各项损失合计73421.4元（医疗费36112.25元＋误工费3641元＋护理费2150元＋住院伙食补助费1720元＋营养费860元＋交通费560元＋鉴定费350元＋残疾赔偿金50467.2元＋精神抚慰金10000元＋赡养费2560.95元，扣除已支付35000元）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条、二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：变更（2013）全民初字第575号民事判决为：上诉人全州炎井温泉旅游有限公司赔偿被上诉人肖金华因人身伤害造成的各项损失合计73421.4元。本案一审案件受理费2800元，由被上诉人肖金华负担；二审案件受理费2800元，由上诉人全州炎井温泉旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈海涛审 判 员  陈 放代理审判员  窦峰军二〇一四年七月二十八日书 记 员  伍解红