重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终3009号上诉人（原审原告）杨某某，男。委托代理人杨昌荣，重庆市巴南区花溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）张某甲，女。委托代理人石光平，重庆市巴南区南泉法律服务所法律工作者。上诉人杨某某与被上诉人张某甲同居关系子女抚养纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法少民初字第00518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，杨某某与张某甲非法同居，于2012年2月28日非婚生育一子，取名张某乙。2012年3月，原审原、被告分手后，张某乙随张某甲生活。2014年4月21日，张某甲与罗某结婚。2014年11月，原审原、被告之子张某乙起诉至该院，要求杨某某支付抚养费，该院于2014年12月14日以（2014）巴法少民初字第00393号民事判决，判决杨某某每月支付张某乙生活费400元至张某乙十八周岁时止，张某乙的医疗费、教育费由杨某某承担二分之一。原审原、被告之子张某乙在重庆市某幼儿园上学。另查明，张某甲现在重庆某厂工作，系销售部负责人，每月工资3500元。张某乙从出生后一直随张某甲及其外婆外公生活，张某乙的外公外婆表示愿意继续帮助张某甲照顾外孙张某乙。经庭审询问，杨某某称目前尚无工作；张某甲认可与罗某结婚后已生育一子以及罗某因犯罪被判刑属实，同时称2016年3月1日罗某将刑满出狱，并出示罗某写给法庭的愿意像亲生子女一样善待和抚养张某乙的信件。杨某某请求一审法院判令，与张某甲非婚生子张某乙由杨某某抚养，张某甲每月给付生活费500元，孩子的教育费和医疗费由原审原、被告各承担一半。一审法院认为，未经婚姻登记确认的婚姻关系不受法律保护，但非婚生子女与婚生子女享有同等权利。对于子女的抚养问题发生争执不能达成协议时，应根据子女的权益和双方的具体情况判决。经查杨某某尚无稳定工作，其经济来源亦不稳定，原审原、被告分手后因杨某某未给孩子拿生活费，其子张某乙曾起诉杨某某给付抚养费，且原审原、被告之子张某乙从小跟随张某甲及其外公外婆生活至今，更了解孩子张某乙的生活习惯，现孩子尚小，其生活稳定，情况较好，如改变生活环境对其健康成长不利，加之张某甲有工作，有较稳定的经济收入，其父母亦愿意继续帮助张某甲照顾孩子张某乙，因此，张某乙继续由张某甲抚养较为适宜。杨某某诉称张某甲无法照顾好两个孩子以及唯恐张某乙有了同父异母的弟弟后受虐的理由，因无证据证明其诉称理由的事实存在，本院不予采纳，其主张张某乙由其抚养的诉讼请求，本院不予支持。另，该院（2014）巴法少民初字第00393号民事判决对张某乙的抚养费纠纷已作出判决，本案对抚养费问题不再作处理。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、二十五条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条、《最高人民法院关于审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第3条、第8条、第9条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨某某与张某甲同居期间所生育的儿子张某乙由张某甲抚养；二、驳回杨某某的其他诉讼请求；案件受理费40元，由杨某某负担。杨某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判张某乙由上诉人抚养，本案诉讼费由被上诉人张某甲承担。主要事实和理由：1.被上诉人张某甲在养育张某乙期间，不让杨某某看望儿子；2.张某甲与罗某结婚后又生育了一子，罗某因盗窃犯罪被判刑，张某甲没有能力抚养两个孩子；3.张某甲现有稳定工作及收入的情况不属实；4.杨某某有工作和经济收入，有住房，有抚养小孩的条件和能力；5.张某乙现在实际由其外婆在照管，不如由杨某某亲自照管更有利于小孩的成长。张某甲答辩：1.张某甲与杨某某同居生子分手后，杨某某从来没有支付过儿子张某乙的生活费，张某甲曾向巴南区人民法院起诉，法院判决后，杨某某仍然拒绝履行而被司法拘留；2.在张某甲抚养张某乙期间，杨某某对儿子不闻不问，从来没有主动提出过来看望张某乙，不是不让杨某某看，是杨某某自己不来看；3.与罗某结婚生育一子是事实，罗某交友不慎被伙同犯罪也是事实，但罗某已经刑满释放，现在已外出打工挣钱养家，并且罗某表示愿意和张某甲一起共同抚养张某乙，张某甲自己也有稳定的工作和收入；4.张某乙一直同张某甲和张某甲的父母一起生活，生活环境稳定，形成了稳定的生活习惯，因为张某甲父母的房屋装修，现张某乙现没有在重庆市某幼儿园上学，接回了巴南区家中照看。上诉人杨某某二审举示了市场主体登记注册基本情况及毛某某证词、介绍信，拟证实张某甲现在工作的重庆某厂经营状况不好，向张某甲支付3500元工资不属实，张某乙现不在重庆市某幼儿园上学；还举示了重庆某公司基本情况及单位收入证明、社区证明、户口薄、房产证，拟证实杨某某现在重庆某公司工作，工资月收入5000元，与父母购房并居住在一起，父母愿意协助杨某某抚养子女，杨某某有抚养张某乙的经济条件和居住条件。张某甲对此的质证意见是：公司基本情况真实性无异议，但与本案没有关联性。另外证明上有涂改，对真实性无异议，但只能证明杨某某当月有5000左右的收入，不能证明杨某某有稳定的收入。对于购买房屋的证明，对真实性无异议，但是按揭购房。对户口页的真实性也无异议。对市场主体登记注册基本情况信息的真实性无异议，但对关联性有异议，虽然该厂注册在巴南，但是实际经营是在南坪。对法律服务所的介绍信的真实性无异议，但对方调查的真实性有异议，无法证实被调查人的身份和其对实际情况的了解程度。对于到金宝贝幼儿园的调查记录的真实性无异议，因为小孩外婆的房子在装修，所以小孩没有继续在那边居住，转了幼儿园，装修完毕也就是大概2个月以后小孩还要去金宝贝幼儿园。张某甲举示了是巴南区人民法院的民事判决书一份，拟证明杨某某没有对小孩起到抚养义务；举示巴南区法院强制执行通知书，拟证实杨某某不支付小孩的抚养费用，巴南区法院对其强制执行，杨某某不愿履行抚养义务。三是释放证明书副本，拟证明张某甲的丈夫罗某已经刑满释放，并积极外出打工与张某甲共同抚育小孩。杨某某对此的质证意见是：民事判决书与本案无关；上诉人是在支付扶养费，一审中举示了给付生活费的凭证，由于上诉人给付生活费之后没有见到小孩，所以导致杨某某没有及时给付生活费；释放证明副本，仅能证明罗某是张某甲的丈夫，不能证明罗某在找钱来抚养小孩。因杨某某举示的市场主体登记注册基本情况、毛某某证词，不能否认张某甲无抚养能力和抚养条件，本院不予采纳；对上诉人举示的重庆某公司基本情况及单位收入证明、社区证明、户口薄、房产证，因被上诉人对此真实性无异议，本院予以采纳。对上诉人举示的对金宝贝幼儿园调查，因被上诉人认可，本院予以采纳。被上诉人举示的民事判决书、法院强制执行通知书，符合民事证据的法定形式和要求，本院予以采纳；对释放证明副本，不能达到其证明目的，本院不予采纳。二审另查明，杨某某现在重庆某公司工作，工资月收入5000元左右，其父杨文昌购有位于巴南区某住房一套，杨某某与父母居住在一起。目前，张某乙未在重庆市某幼儿园上学。重庆市巴南区人民法院于2015年12月29日判决杨某某支付张某甲垫付的张某乙抚养费9776.18元，该判决后效后杨某某未主动履行，该院于2016年2月29日向杨某某下达了执行通知书。二审期间，杨某某向本院申请对杨某某与张某乙的父子关系进行亲子鉴定。因杨某某在一、二审庭审中均认可张某乙是其与张某甲的非婚生子女，一审举示的《医学出生证明》上记载张某乙的父亲为“杨某某”。现杨某某没有提供必要证据证实其与张某乙的亲子关系不存在，故对其申请亲子关系鉴定的申请不予准许。二审审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，非婚生子女与婚生子女的抚养问题发生争执不能达成协议时，应根据子女的权益和双方的具体情况判决。现杨某某与张某甲均表示愿意直接抚养非婚生子张某乙，并且都提出双方父母愿意协助一起共同抚养子女。鉴于双方的非婚生子张某乙年龄尚小，其出生后一直与被上诉人及外公外婆共同生活，生活稳定，如改变其生活环境对幼儿的健康成长不利，并且杨某某也没有举证证实被上诉人在抚养子女的过程中有不尽抚养义务或伤害虐待遗弃的行为，杨某某二审举示的收入、居住证明等不能证明其抚育张某乙具有更有利的优势，且由于其不付张某乙生活费，经法院判决后不主动履行而被强制执行及司法拘留，故一审法院判决上诉人与被上诉人的非婚生子张某乙由被上诉人张某甲直接抚养更为恰当，对上诉人杨某某提出张某乙由其抚养的上诉请求，不予支持。一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40元，由上诉人杨某某负担。本判决为终审判决。审判长 林 杰审判员 刘健红审判员 胡 军二〇一六年六月一日书记员 闫帅锋