大连市甘井子区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）甘审民初再字第11号 原审原告朱某某，男，汉族。 委托代理人罗振中，系辽宁健业律师事务所律师。 原审被告王某甲，男，汉族。 原审被告王某乙，女，汉族。 原审被告大连比得酒业有限公司。 法定代表人曲艺，系该公司董事长。 委托代理人谭建伟，系辽宁梅隆律师事务所律师。 原审被告普兰店市生物有机肥料厂。 法定代表人王某甲，系该厂厂长。 原审原告朱某某与原审被告王某甲、王某乙、大连比得酒业有限公司（以下简称比得酒业）、普兰店市生物有机肥料厂（以下简称有机肥料厂）借款合同纠纷一案，本院于2011年7月19日作出（2011）甘民初字第3143号民事调解书。调解书生效后，本院于2013年2月27日作出（2013）甘民监字第1号民事裁定，决定再审本案，再审期间，中止原调解书的执行。本院决定再审后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告的委托代理人罗振中、原审被告比得酒业的委托代理人谭建伟到庭参加了诉讼。原审被告王某甲、王某乙、普兰店市生物有机肥料厂经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。 原审原告诉称，2010年12月27日，原审原告与四原审被告签订《协议书》，约定，原审原告向四原审被告提供短期借款300万元，借款期限15天，利息及费有按人民银行规定及相关法律法规规定执行，四原审被告一致同意将上述借款转账至冯某某农行卡账户，款项到达该账户即视为四原审被告收到借款，四原审被告就该协议项下乙方的义务承担连带责任，四原审被告应按约定还款，逾期不还按日0.5%标准支付逾期还款违约金并承担原审原告为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。如果协商不成的，向合同签订地（大连市甘井子区）法院诉讼解决。上述协议签订当日，原审原告通过银行转账的方式向冯某某农行卡账户划款300万元人民币。此后，四原审被告未能还款。按照人民银行的六个月以下贷款年利率0.535%计算的15天利息为6，687.50元，从2011年1月12日暂计算至2011年4月21日的逾期还款违约金为150万元。故请求判令四原审被告连带偿还借款本金300万元，给付15天的利息6，687.50元，承担违约金150万元，承担律师费10万元，承担本案诉讼费。原审中，原审被告王某甲同时作为原审被告王某乙、比得酒业的委托代理人及有机肥料厂的法定代表人，与原审原告达成和解协议，内容为，四原审被告于2011年8月31日前连带偿还原审原告借款270万元及违约金（自2011年3月1日起按照月5%计算至借款还清之日止），四原审被告于2011年8月31日前连带给付原审原告律师费等实现债权费用15万元，逾期按照月5%计算违约金直至还清为止。 原审中，原审被告王某甲同时作为原审被告王某乙、比得酒业的委托代理人及有机肥料厂的法定代表人，与原审原告达成和解协议，内容为，四原审被告于2011年8月31日前连带偿还原审原告借款270万元及违约金（自2011年3月1日起按照月5%计算至借款还清之日止），四原审被告于2011年8月31日前连带给付原审原告律师费等实现债权费用15万元，逾期按照月5%计算违约金直至还清为止。本院于2011年7月19日作出（2011）甘民初字第3143号民事调解书，对上述协议内容予以确认。 本院再审认定，2010年12月27日，原审原告（甲方，出借方）与四原审被告（乙方，借款方）签订《协议书》，约定，原审原告向四原审被告提供短期借款300万元，借款期限15天，自2010年12月27日起到2011年1月11日止，利息及费用按人民银行规定及相关法律法规规定执行，四原审被告一致同意将上述借款转账至冯某某农行卡账户，款项到达该账户即视为四原审被告收到借款，四原审被告就该协议项下乙方的义务承担连带责任，四原审被告应按约定还款，逾期不还按日0.5%标准支付逾期还款（或挪用）违约金并承担原审原告为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），未尽事宜如协商不成，向合同签订地法院诉讼解决。 上述协议书上有原审原告朱某某、原审被告王某甲、王某乙签字，加盖原审被告比得酒业、有机肥料厂及王某甲印章。再审庭审过程中，原审原、被告对于协议上的签字、印章的真实性均无异议。但对于原审原告要求比得酒业承担连带还款责任的主张，比得酒业提出以下辩解意见：1、借款协议的签订未经比得酒业的股东同意，协议不能成立；2、借款的实际使用人为王某甲，不应由比得酒业承担还款责任；3、借款协议约定的违约金过高，超过了人民银行公布的同期贷款利率4倍，按照合同法司法解释二的规定仅能在同期贷款利率的基础上增加30%，故不同意原审原告的诉讼请求。 2011年7月7日，比得酒业的法定代表人由王某丙变更为曲艺，并刻制了新的公司印章。 2011年4月19日，本院受理了原审原告朱某某与原审被告王某甲、王某乙、大连比得酒业有限公司、普兰店市生物有机肥料厂借款合同纠纷一案，在案件审理期间，王某甲向本院提交了标注日期为2011年6月8日的授权委托书一份，标注日期为2011年7月19日的法定代表人身份证明书一份，两份文书上均加盖了“大连比得酒业有限公司”印章，文书载明的公司法定代表人均为王某丙，王某甲依据该两份文书作为比得酒业的委托代理人参加诉讼，并与原审原告达成调解协议。 再审期间，经向王某甲本人核实，上述两份文书上加盖的比得酒业的印章均为法定代理人变更前比得酒业使用的旧印章。比得酒业变更法定代表人后，王某甲未将该旧印章交付给新的法定代表人曲艺，现比得酒业对王某甲的委托代理人身份不予认可。 另查，案涉借款协议签订后，原审原告已经收到还款30万元。 原审原告提供证据证实其为诉讼支付的律师费为人民币5万元。 本院再审认为，民事诉讼调解应当在当事人自愿、合法的基础上进行。本案原审中，虽然王某甲提供的比得酒业的授权委托书的日期在企业法定代表人变更之前，但在2011年7月19日本院原审调解时，比得酒业的法定代表人已经变更，且更换了企业印章，而王某甲提供的开具日期为2011年7月19日的比得酒业法定代表人身份证明上记载的法定代表人姓名仍为原法定代表人王某丙，加盖的企业印章为变更前的旧印章，对于王某甲作为比得酒业的委托代理人在本院就本案进行调解的事实，比得酒业变更后的法定代表人曲艺并不知情，因此，不能认定比得酒业是自愿参与本案原审调解，对原审调解书应予撤销。 本次再审庭审过程中，本案原审原、被告对于2010年12月27日所签订的《协议书》上的签字及印章的真实性没有异议。庭审后，原审被告比得酒业向本院提出，原审被告王某甲的行为可能涉嫌诈骗，要求本院将本案移送公安机关，本院将本案案卷材料向大连市公安局甘井子分局进行了移送。2014年11月10日，甘井子分局至函我院认为该案件没有犯罪证据，并将案卷材料退回我院。公安机关在对本案审查期间，对《协议书》上两枚“大连比得酒业有限公司”印章印文的真伪进行了鉴定，比对样本为从普兰店工商局提取的《公司变更登记申请书》和《指定代表或者共同委托代理人的证明》上的印文样本照片3张，所有样本印文均为2009年1月形成。大连市公安局司法鉴定中心通过比对检验，发现协议书上印文与样本印文在文字内容、字体字号、笔画基本形态、位置关系及部分可见的防伪线位置、形态等方面均一致；但两者印文反映出的特征，表明协议书上印文笔画破损明显，样本印文笔画较为完整，两者印章的使用阶段性不同，目前条件无法做出结论，需进一步提供与检材同时期样本，方可做出结论。因无法满足鉴定机构对于补充检材的要求，且《协议书》上所加盖的印章原件公安机关也未能找到，故对《协议书》上加盖的“大连比得酒业有限公司”印章印文的真伪公安机关未再进行鉴定。 本院认为，依据现有证据，不能对《协议书》上加盖的“大连比得酒业有限公司”印章印文的真实性予以否定，在原审原告已经依合同约定履行了给付借款义务的情况下，对于原审原告要求各原审被告依据协议书约定偿还借款、给付利息的请求，应当予以支持。 关于原审被告比得酒业提出，借款的实际使用人为王某甲，比得酒业未实际使用借款不应承担还款责任一节，本院认为，原审原告作为资金的出借人，已经按照协议约定的方式交付了全部借款，四原审被告作为借款人对借款如何分配使用系四借款人的内部约定，不影响其作为借款人向原审原告履行借款合同约定的还款责任。况且，关于借款的支付方式在借款协议中已经明确作出了约定，借款人依约定支付了全部借款，其行为并无不当，因此，即使原审被告比得酒业没有实际占有使用案涉借款，也不能免除其应当承担的合同义务，故对原审被告比得酒业主张其不应承担还款责任的意见，不予采纳。 关于原审被告比得酒业提出《协议书》约定的违约金过高应予调整的问题，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。关于如何认定原审原告因原审被告未能及时还款所造成的损失问题，本院认为，应当考虑原审原告利用该笔款项能够获得的合理收益。因本案原审原、被告之间系借贷关系，故本院以原审原告按期收回款项后继续用于民间借贷所可能获得的合理利息收益作为参考。依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。基于以上规定，本院认为，原审原告的合理收益不应超过同期银行同类贷款利率的四倍，原审被告应按照该标准向原审原告支付违约金。 原审原告因诉讼支付的律师费依《协议书》约定应由四原审被告承担，费用数额为原审原告提供证据证实的5万元。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十九条，判决如下： 一、撤销本院（2011）甘民初字第3143号民事调解书。 二、原审被告王某甲、王某乙、大连比得酒业有限公司、普兰店市生物有机肥料厂自本判决发生法律效力之日起30日内，共同偿还原审原告朱某某借款人民币270万元，利息人民币6，687.50元及违约金（自2011年1月12日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行银行同类贷款利率的四倍计算），原审被告王某甲、王某乙、大连比得酒业有限公司、普兰店市生物有机肥料厂对上述债务互负连带责任。 三、原审被告王某甲、王某乙、大连比得酒业有限公司、普兰店市生物有机肥料厂自本判决发生法律效力之日起30日内，连带给付原审原告朱某某律师费人民币5万元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费21，825元，其他诉讼费50元，保全费5，000元，再审补交诉讼费21，850元，合计48，725元，由原审被告共同负担（原审被告自本判决发生法律效力之日起10日内共同给付原审原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起7日内未缴纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。 申请执行的期限为二年。 审 判 长 尹 霞 人民陪审员 潘 杰 人民陪审员 张爱华 二〇一四年十二月二十八日 书 记 员 祝琳琳 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》 6．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》 第三十九条新的证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应予改判。 申请再审人或者申请抗诉的当事人提出新的证据致使再审改判，被申请人等当事人因申请再审人或者申请抗诉的当事人的过错未能在原审程序中及时举证，请求补偿其增加的差旅、误工等诉讼费用的，人民法院应当支持；请求赔偿其由此扩大的直接损失，可以另行提起诉讼解决。