江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁商终字第1399号上诉人（原审被告）南京盛天置业有限公司，住所地在南京市浦口区石桥桥北路8号8-81。法定代表人钟俭，该公司总经理。委托代理人陈玉，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）招商银行股份有限公司南京龙蟠路支行，住所地在南京市秦淮区龙蟠中路216号。负责人朱莹，该支行行长。委托代理人张敬成、刘海涛，江苏联创伟业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）朱妍睿，女，1986年2月13日生，汉族。上诉人南京盛天置业有限公司（以下简称盛天公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司南京龙蟠路支行（以下简称招行龙蟠路支行）、朱妍睿借款合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。招行龙蟠路支行一审诉称：2008年4月2日，朱妍睿因购买盛天某开发的南京市秦淮区中山南路239号盛天大厦D座309室房产与招行龙蟠路支行、盛天某签订《个人购房借款（抵押）合同》及《南京市房地产抵押合同》，约定朱妍睿向招行龙蟠路支行借款910000元，贷款期限为360个月，即自2008年4月2日起至2038年4月2日止。借款协议约定，如借款人不按约定偿还贷款本息时，贷款人有权对借款人未支付的本金计收罚息，对借款人未支付的利息计收复利；借款人不依合同规定付足应付的任何款项、费用，贷款人可以任何途经或方式追索，由此引起的一切费用由借款人承担；借款人将南京市秦淮区中山南路239号盛天大厦D座309室房产的全部权益抵押给贷款人，作为偿还贷款本息及其他费用的担保；保证人盛天某对朱妍睿在本合同项下债某抵押担保及保证的范围包括但不限于合同项下贷款本金、利息、罚息、复息及实现债权的费用等；如借款人连续六个月或在本合同期内累计六个月未按时偿还贷款本息，贷款人有权宣布合同提前到期，并提前收回已发放的贷款本息，并要求支付费用。合同签订后，招行龙蟠路支行依约向朱妍睿发放了贷款910000元。2013年3月至今，朱妍睿一直未按合同约定偿还贷款本息，现招行龙蟠路支行要求判令：一、朱妍睿偿还借款本金836614.02元及至实际偿还日止的利息、罚息、复息；二、朱妍睿支付律师费25515元；三、盛天某对朱妍睿上述债务承担连带保证责任；四、招行龙蟠路支行对朱妍睿用以抵押的南京市秦淮区中山南路239号盛天大厦D座309室房产进行拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；五、朱妍睿、盛天某承担本案诉讼费用。朱妍睿一审未到庭亦未答辩。盛天某一审辩称：借款人朱妍睿将其购买的南京市秦淮区中山南路239号盛天大厦D座309室房产作为抵押物抵押给招行龙蟠路支行，招行龙蟠路支行应当优先就借款人提供的物的担保实现债权。原审法院经审理查明：2008年4月2日，招行龙蟠路支行（贷款人）与朱妍睿（借款人）、盛天某（保证人）签订《个人购房（抵押）借款合某并以该房产作抵押向贷款人申请个人住房贷款，贷款金额为910000元，贷款期限为360个月，即从2008年4月2日起至2038年4月2日止，若与借款借据不相一致，则贷款的发放时间与借款期限以借款借据为准；贷款利率以中国人民银行公布的贷款基准利率年利率7.83%为基础下浮15%，为6.6555%，在合同有效期内，贷款基准利率根据中国人民银行的有关规定进行调整，贷款人无需就此另行通知借款人和保证人，当基准利率调整或利率浮动计划生效引起贷款执行利率变化时，贷款利率的调整方式为固定日调整；借款人按照等额还款方式还本付息，贷款人有权按照中国人民银行有关规定对逾期贷款本金按日计收罚息，对逾期利息按日计收复息，逾期罚息率和逾期复息率均为在本合同约定利率水平上加收50%；借款人连续六个月或在本合同期内累计六个月未按时偿还贷款本息，即构成违约，贷款人有权宣布本合同提前到期，要求借款人在规定期限内清偿部分或全部贷款本息，包括复息和罚息，要求保证人承担连带偿还责任；保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证，保证范围包括但不限于本合同项下的贷款本金、利息、罚息、复息以及实现债权的费用，保证期间自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证和他项权证交由贷款人保管之日止；借款人不依本合同的规定付足应付的任何款项、费用，贷款人可以任何途径或方式追索，由此引起的一切费用由借款人承担。同日，招行龙蟠路支行与朱妍睿、盛天某签订《南京市房地产抵押合同（预购商品房贷款抵押）》一份，约定朱妍睿将南京市秦淮区中山南路239号盛天大厦D座309室房产抵押给招行龙蟠路支行。但招行龙蟠路支行与朱妍睿并未办理房屋他项权证。当日，招行龙蟠路支行按约放款910000元。朱妍睿自2013年3月起开始逾期，截至2014年5月15日，朱妍睿尚欠借款本金836614.02元、利息47345.77元、罚息1026.51元、复息2163.83元未还。招行龙蟠路支行与盛天某均当庭认可朱妍睿用于抵押的上述房产至今未办理房产证及他项权证。上述事实，有《个人购房（抵押）借款合同》、《南京市房地产抵押合同（预购商品房贷款抵押）》、借款借据、历史交易明细、委托代理合同、律师费发票、付款凭证及当事人陈述等证据佐证。原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。招行龙蟠路支行与朱妍睿、盛天某签订的《个人购房（抵押）借款合同》、《南京市房地产抵押合同（预购商品房贷款抵押）》，均系当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按约履行。招行龙蟠路支行已按约定履行了放款义务，但朱妍睿自2013年3月起连续六个月以上未按时偿还贷款本息，已构成违约，招行龙蟠路支行有权宣布本合同提前到期，要求借款人清偿全部贷款本息，故招行龙蟠路支行要求朱妍睿归还借款本息的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。对未按裁判文书指定的期间履行给付义务的利息计算由法律规定，故利息、复息、罚息计算至判决确定的给付之日止为宜。招行龙蟠路支行主张律师费25515元，但《个人购房（抵押）借款合同》中并未就律师费作出明确约定，故对招行龙蟠路支行此项诉讼请求，原审法院不予支持。法律规定，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效，当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。本案中，招行龙蟠路支行与盛天某均当庭认可朱妍睿抵押给招行龙蟠路支行的南京市秦淮区中山南路239号盛天大厦D座309室房产尚未办理房产证及他项权证，故招行龙蟠路支行对上述房产主张优先受偿权，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。盛天某提出招行龙蟠路支行应就朱妍睿提供的物保实现债权的抗辩意见，无事实及法律依据，原审法院不予采信。招行龙蟠路支行主张盛天某对朱妍睿的还款义务承担连带保证责任，符合双方约定及法律规定，原审法院予以支持。朱妍睿经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供反驳招行龙蟠路支行主张的证据，视为自愿放弃抗辩，应自行承担相应的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、朱妍睿于判决生效之日起十日内归还招行龙蟠路支行借款本金836614.02元及利息、罚息、复息（截至2014年5月15日的利息为47345.77元、罚息为1026.51元、复息为2163.83元，自2014年5月16日起至判决确定的给付之日止的利息、罚息、复息，按招行龙蟠路支行与朱妍睿、盛天某签订的《个人购房（抵押）借款合同》的约定计付）。二、盛天某对朱妍睿上述第一项判决主文确定的还款义务承担连带保证责任。三、驳回招行龙蟠路支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12500元、保全费5000元，合计17500元，由朱妍睿、盛天某负担；公告费600元，由朱妍睿负担（应由朱妍睿、盛天某负担的诉讼费用已由招行龙蟠路支行预交，朱妍睿、盛天某在判决生效之日起十日内向招行龙蟠路支行支付）。宣判后，盛天某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判招行龙蟠路支行先行对案涉房产行使抵押权后再由盛天某承担连带保证责任，诉讼费用由招行龙蟠路支行和朱妍睿负担。事实和理由为：招行龙蟠路支行应先就朱妍睿提供的抵押房产实现债权，而不应由盛天某先行承担保证责任。《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，由于朱妍睿已经将盛天大厦D座309室房产作为借款抵押物，且担保合同中未约定实现债权的顺序，所以应该先以上述房产的拍卖、变卖所得价款偿还招行龙蟠路支行的债权。招行龙蟠路支行答辩称：一、各方签订的抵押合同和借款合同约定盛天某所承担的责任为连带保证责任，保证期限由借款合同第49条第二款以及抵押合同第4条明确约定。二、案涉房产仅办理了抵押预告登记，未办理产权证和他项权证，案涉房产的抵押权并未设立。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，招行龙蟠路支行与盛天某均认可案涉房产仅办理了抵押预告登记，尚未办理房产证和他项权证。经当事人确认，本案二审争议焦点为：招行龙蟠路支行是否因案涉房产办理了抵押预告登记而享有优先受偿权。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项及第一百八十七条规定，正在建造的建筑物可以设定抵押，抵押权自登记时设立。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。朱妍睿以南京市秦淮区中山南路239号盛天大厦D座309室房产为其向招行龙蟠路支行的贷款提供抵押担保时，该房产尚处于在建状态，故招行龙蟠路支行、盛天某与朱妍睿签订案涉《南京市房地产抵押合同（预购商品房贷款抵押）》并办理了抵押预告登记。在朱妍睿未能依约履行还款义务时，招行龙蟠路支行有权处分被抵押房产，以优先清偿其债权。此外，根据《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，现《个人购房（抵押）借款合同》及《南京市房地产抵押合同（预购商品房贷款抵押）》中均未约定适用物保和人保受偿的先后顺序，故招行龙蟠路支行应先就物的担保实现债权。招行龙蟠路支行一审中主张对案涉房屋行使优先受偿权，二审中抗辩案涉房屋因未办理他项权证抵押权并未设立，前后矛盾，故本院对招行龙蟠路支行的抗辩意见不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体处理欠妥，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、招商银行股份有限公司南京龙蟠路支行对朱妍睿抵押的位于南京市秦淮区中山南路239号盛天大厦D座309室房产享有优先受偿权。二、变更南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第47号民事判决第（二）项“南京盛天置业有限公司对朱妍睿上述第一项判决主文确定的还款义务承担连带保证责任”为“南京盛天置业有限公司对朱妍睿上述第一项判决主文确定的还款义务在案涉抵押物未能清偿的范围内承担连带保证责任”。三、维持南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第47号民事判决第（一）、（三）项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12500元、保全费5000元、公告费600元，合计18100元，由招行龙蟠路支行负担438元，由朱妍睿和盛天公司负担17662元（应由朱妍睿、盛天公司负担的部分已由招行龙蟠路支行垫付，朱妍睿、盛天公司在履行本判决时应加付该垫款）。二审案件受理费12166元，由朱妍睿负担（此款已由盛天公司垫付，朱妍睿在履行本判决时应加付该垫款）。本判决为终审判决。审 判 长  樊荣禧代理审判员  季 嘉代理审判员  孙 天二〇一四年十二月五日书 记 员  唐姮鑫