湖北省宜昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）鄂宜昌中民二终字第00278号 上诉人（原审被告）郝光芹。 委托代理人朱华平，湖北三雄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）汪占忠。 委托代理人刘齐贞，湖北神兴律师事务所律师。 上诉人郝光芹因与汪占忠合伙协议纠纷一案，不服兴山县人民法院（2013）鄂兴山民初字第00605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日立案受理后，依法组成由审判员张晓燕担任审判长，审判员李建敏、毕勇参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审认定，2010年9月14日，郝光芹与汪占忠签订一份《购买铲车合伙合同书》，合同约定主要内容有：一、甲方（郝光芹）自愿将铲车20%股份与乙方（汪占忠）合作，乙方以6万元现金获得甲方转让股权，甲方占铲车股份80%，乙方占铲车股份20%，通过甲乙双方友好协商，甲方愿意按十万元的股份给乙方，分取每月租金30.5%。三、结算方式：由于乙方没有参与铲车直接经营，甲方每月必须给乙方铲车租金19000元的30.5%，每月7000元，但是铲车师傅工资每月2500元，除去工资的30.5%，应1000元，由于铲车是新购买的，必须按照厂方要求保养，每月大约1000元，但是保养费用必须依师傅签订和厂方结算，每月10日内租金汇到乙方指定账号。如不及时付给乙方，应按分红10%给予乙方。五、甲乙双方经营铲车与宜巴高速同步租赁三年。三年以后如甲乙任何一方联系有工程的铲车租金，甲方也应按十万股份分取乙方残值。同时有相关条款对其他事项予以了约定。汪占忠按合同于2010年9月15日履行了60000元给付义务，即日合同生效。合同期三年，其中有26个月是郝光芹独自经营，期间汪占忠自认郝光芹给付租金15000元；有10个月是双方共同经营，每月15000元租金，除去师傅工资3000元／月、铲车配件等，汪占忠自认得到租金46425元，郝光芹得到60000元的债权。三年期满，汪占忠共计得到租金61425元，郝光芹没有按约定给足汪占忠租金。汪占忠向原审法院起诉，请求判令郝光芹给付汪占忠租金152775元、未按时给付租金的补偿款15600元、铲车残值60000元。 原审法院认为，双方签订的《购买铲车合伙合同书》，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方应按合同约定履行。关于汪占忠要求给付租金问题，按合同郝光芹独自经营的26个月应给付汪占忠租金：铲车保养期6个月为34170元【（7000元／月-1000元／月师傅工资-1000元／月保养费×30.5%）×6个月】，20个月为120000元【（7000元／月-1000元／月师傅工资）×20个月）】。双方共同经营的10个月应根据实际情况，按合同约定的计算方法给汪占忠分配租金35750元【（15000元／月×30.5%-1000元／月师傅工资）×10个月】；共计三年汪占忠应得租金189920元。现汪占忠自认得到租金61425元，郝光芹在庭审中虽陈述多给了汪占忠租金，但没有提出相应的证据予以证实，故原审确认汪占忠租金128495元。关于汪占忠要求补偿问题，扣除郝光芹已支付租金61425元外，相当于郝光芹独自经营26个月中有20个月没有按照合同约定给付汪占忠租金，应当按合同的约定给付汪占忠补偿12000元（6000元×10%×20个月）。关于汪占忠要求残值，应当按照合同第一条、第五条计算为20000元（100000×20%）。郝光芹关于不应该支持汪占忠各项诉讼请求的意见，因未提供证据证明，不应予以支持。本案调解不成。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条之规定，判决铲车及双方合同期内因争议铲车所产生的债权由郝光芹所有，由郝光芹在判决生效后10日内给付汪占忠租金128495元、补偿费12000元、铲车残值20000元。原审同时决定本案案件受理费减半收取2360元，由郝光芹负担。 郝光芹不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉称：1、一审认定事实不清。协议期间铲车实际投入经营的只有从2010年9月15日合同签订次日至2012年6月20日止的21个月，其他时间铲车一直没有运营。汪占忠一直没有参与经营，其一共获取的收益是93425元，并非一审认定的46425元。合伙协议在计算中误算为每月郝光芹向汪占忠支付7000元，应为19000元的30.5%即5795元。2、一审适用法律不当。本案名为合伙，实为高息借贷，协议条款免除了汪占忠的全部义务，肯定了汪占忠不劳而取得高额利润的权利，对于郝光芹而言是显失公平的。因此，请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判确认本案合同为民间借贷合同、保底条款无效，改判驳回汪占忠的诉讼请求。 汪占忠答辩称：郝光芹关于汪占忠是否参与经营的陈述前后矛盾。协议在铲车没有租赁给兴山的荆门石材加工厂后继续履行，郝光芹应按照合同支付租金。双方签订的是合伙协议，不是借贷关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。 二审过程中，郝光芹向本院提交二份证据拟作为新的证据：证据一，个体信息一份，拟证明兴山县峡口镇荆兴石材加工厂2010年5月即已歇业。证据二，（2014）鄂夷陵民初字第00332号民事判决书一份，拟证明汪占忠的妻子徐秀英在颜有根处已取得应付的款项。汪占忠质证称该两份证据不为新证据，与本案也没有关联。 汪占忠向本院提交一份证据拟作为新的证据：余志高签字捺印的证明一份，余志高在证明中陈述其于2013年4月底至6月上旬为郝光芹在宜巴高速S4标开装载机，工时37天，2013年6月4日余志高将装载机交还，后“郝光芹请师傅留于工地做事”。拟证明本案所涉铲车在该时段正常运营。对此证明，郝光芹认为该证明为证人证言，余志高应出庭作证，否则不能作为本案认定事实的依据。 二审中，汪占忠、郝光芹均向本院申请由郝光芹在双方合伙期间雇请的铲车司机李兴兴出庭作证。2014年6月26日本院对李兴兴进行询问，李兴兴称其仅从2011年9月至2012年8月受雇于郝光芹操纵本案所涉铲车。2014年7月14日本院第二次开庭过程中，李兴兴当庭陈述：其于2011年3月5日开始为郝光芹开铲车，至2011年9月23日前均在荆门采石场工作，期间郝光芹每月发放月薪2200元。2011年9月23日至2012年6月23日经汪占忠联系，到颜有根经营的采石场工作，月薪3800元，其中6个月工资由采石场支付，郝光芹支付了3个月。2012年6月23日至2012年7月底在秭归工作，该业务由汪占忠联系，汪占忠支付工资3000元。2012年7月底后到泗湘溪工作了6个月，工资1500元，由郝光芹支付，在此期间汪占忠没有参与经营。2013年1月底，李兴兴将铲车开到宜巴高速。2013年年后李兴兴为该铲车做了两次保养，做保养时均从宜巴高速18标开走铲车，花费在5000元左右。李兴兴同时陈述，其认识余志高，余志高职业为铲车司机，听说过余志高为郝光芹开车的事情。 对于李兴兴当庭作出的证言，汪占忠认为证人的证言客观，内容基本属实，郝光芹亦予以认可，但表示李兴兴在受雇于郝光芹期间的铲车保修费超出了合同约定。 本院经审查认为，虽然李兴兴庭审前与庭审中作出的陈述并不一致，但其当庭证言双方均予认可，故本院对李兴兴在庭审中的证言予以采纳。汪占忠提供的余志高证明形式为证人证言，虽余志高本人未出庭作证，但证明内容与李兴兴庭审中“两次保养时铲车均在宜巴高速”的陈述相吻合，本院亦予以采纳。郝光芹出具的二份证据与本案所涉事实缺乏关联性，本院依法不予采纳。 本院经审理查明，原审认定的事实属实。 同时查明，本案所涉铲车在2010年9月15日至2013年2月、2013年4月至2013年6月均处于运营状态。其中，2010年9月15日至2011月9月23日铲车为兴山县荆门采石场工作，司机月薪2200元均为郝光芹支付。2011年9月23日至2012年6月23日铲车为颜有根经营的采石场工作，司机月薪3800元，其中6个月工资由采石场支付，郝光芹支付了3个月。2012年6月23日至2012年7月底铲车在秭归工作，汪占忠支付司机工资3000元。2012年7月底之后铲车在泗湘溪工作了6个月，司机月工资1500元由郝光芹支付。2013年1月底李兴兴将铲车开到宜巴高速，后续数月内两次将车从宜巴高速开走进行保养。铲车司机余志高在2013年4月底至6月初受雇于郝光芹开铲车。 本院认为：1、关于如何认定本案所涉铲车的运营时间问题。证人李兴兴当庭陈述2011年9月15日至2013年2月其受雇于郝光芹操作本案所涉铲车在外工作，并于2013年2月以后两次在宜巴高速取车进行保养。结合余志高出具的证明，可认定本案所涉铲车在2011年9月15日至2013年9月均处于运营状态。郝光芹在一、二审庭审中均当庭辩称除双方共同经营的十个月外，铲车系为其本人独自经营但一直未对外租赁，该表述既与其本人在上诉状中载明的“协议期间铲车实际投入经营的只有从2010年9月15日合同签订次日至2012年6月20日止的21个月，其他时间铲车一直没有运营”的上诉主张相矛盾，亦缺乏事实基础，本院不予采纳。故本院认为，应认定本案所涉铲车在三年合同期间一直处于运营状态。 2、关于如何认定双方的合同关系问题。郝光芹诉称双方系借贷关系，汪占忠在不参与经营的情况下坐享收益显失公平。依据查明的事实，汪占忠数次为铲车联系工作业务，双方亦在合同中约定共同承担雇佣司机的薪酬、车辆保修费用，故不应认定双方系借贷关系。郝光芹与汪占忠签订合伙协议，即应共负盈亏、分享收益，现郝光芹独自经营期间未向汪占忠分配利润，则应予支付。 3、关于如何计算郝光芹应向汪占忠支付的费用问题。双方合同为期三年，除去共同经营的十个月外均由郝光芹单独经营，依据现有证据可证明郝光芹单独经营的二十六个月铲车均处于运营状态，郝光芹应担负证明该二十六个月内铲车收益及经营成本的举证责任。而郝光芹声称该二十六个月铲车未经营，亦并未在二审中提交相关证据。本院认为，因郝光芹并未举证证明可分配利润数额，且郝光芹雇请的铲车司机李兴兴获取的平均月薪与合伙协议中约定的司机月薪大致相当，故原审依据郝光芹与汪占忠合同约定的计算方式，确定郝光芹应向汪占忠分配的数额并无不当。郝光芹上诉称向汪占忠支付的租金多于61425元，但未提交任何证据证明，本院对该上诉意见不予采纳。 综上，原审认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费4726元（郝光芹已预交），由郝光芹负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  李建敏 审判员  毕 勇 二〇一四年七月十八日 书记员  张鹏炜