广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）惠中法民三终字第242号上诉人（原审被告）：惠州硕立精密科技有限公司。法定代表人：郑圭亨，系该公司董事长。委托代理人：袁静波。委托代理人：梁远均，系广东直信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨威。委托代理人：谌洪兵，系惠州市惠城区大湖溪法律服务所法律服务工作者。上诉人惠州硕立精密科技有限公司不服惠州市惠城区人民法院作出的（2013）惠城法陈民初字第885号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。当事人原审的意见2013年11月28日，杨威向原审法院提起诉讼，请求法院判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金29570元。主要事实和理由：2008年9月22日原告与被告建立劳动关系，至解除劳动合同前有5年，双方有签订劳动合同，被告有为原告购买社会保险，工资由中国银行陈江支行代发。原告系外派工，工作具有流动性，外派一个班组是5人，每天从惠州硕立精密科技有限公司打卡后，再坐车到乐金电子，有时在路上堵车，要在9点多才到乐金电子打卡上班，有时在上班期间需把产品立即送回被告处修理好后，再送回乐金电子，所以原告在被派遣单位有经常进入的记录。由于工作量大小的原因，原告的下班时间有早有晚。2013年05月份、06月份惠州硕立精密科技有限公司裁员，被告曾以上行为不合理由，要求原告立即提交辞工书，否则没有失业保险等任何赔偿，以这样的方式想快速的解雇原告。后被告对原告等六人3、4、5、月份考勤对比，以原告3月份以来未到三星上班为由，单方提出解除原告劳动关系。上述事实，有身份证、解雇通知书等为证。被告的这种行为，严重违反劳动者的合法权益。根据《劳动合同法》第八十七条规定，被告应当向原告支付赔偿金29570元（5个月×2957元／月×2倍）。惠州硕立精密科技有限公司答辩称：1、原告在外派期间严重违反公司的规章制度，延迟到岗，或提前离岗，被告依法解除劳动合同是符合法律规定；2、被告方依法解除劳动合同，原告方要求给付违法解除劳动赔偿金是没有法律依据的，应依法予以驳回。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：原告于2008年9月22日入职惠州新兴精密有限公司。双方于2012年1月1日签订期限从2012年1月1日起至2016年12月31日止的《劳动合同书》。合同约定原告的工作地点为“惠州新兴精密有限公司”。2012年8月13日，惠州新兴精密有限公司在惠州市工商行政管理局更名为惠州硕立精密科技有限公司，即被告现在的名称。被告有为原告参缴社会保险。被告处采用电子打卡的方式进行考勤，原告在被告处的工作时间为5天8小时工作制。原告入职后，被告将其外派至其客户乐金电子（惠州）有限公司（以下简称乐金电子，下同）工作。原告在被外派至乐金电子工作期间，其工作时间按乐金电子处的规定执行，其出入乐金电子需通过电子打卡的方式进行身份识别，且其仍需要在被告处进行考勤，考勤方式为：上午上班及下午下班各打卡考勤一次。2013年6月3日，被告发出《通告》，称原告存在下列违纪行为：1、按照正常考勤时间在公司打卡上下班后，多次出现较长时间延迟到客户岗位工作及提前离开客户岗位的情形；2、工作期间打卡上下班后，多次出现未到应到岗位工作的情况。依据《考勤制度》第四条第七款第2款“……考勤月内累计旷工3天以上（含3天）的……，给予开除”，及第四条第七项第六款项“员工伪造或变造出勤记录的，公司给予开除”的规定，决定对原告作出开除处理。原告于2013年6月4日办理离职手续后离职，被告于2013年6月7日向原告出具《离职证明》。原告离职前工资已结清。原告离职前12个月的平均工资为2728.03元／月。2013年8月23日，原告向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求裁决：一、被申请人（即本案被告，下同）向申请人（即本案原告，下同）支付解除劳动合同赔偿金29570元=2957元／月×5月×2倍，计算期间为2008年9月22日至2013年6月4日；二、被申请人向申请人支付失业保险金17147.5元=2977元／月×60%×12月×80%。该会于2013年10月20日作出惠仲劳人仲案字（2013）0318-1号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人的仲裁请求。原告以不服上述裁决为由诉至本院，要求判如所请。另查，根据被告提供的《考勤制度》及两份关于制度修订的通知显示，2012年9月20日被告处制定考勤制度，该制度要求员工每天上下班各打卡一次，并对迟到、早退、旷工等情形进行规定，未对外派人员的工作时间进行规定；被告公司于2012年11月28日向全体员工发出通知，要求广大员工就公示的公司制度修改内容提出建设性意见；2012年12月5日，被告向各部门发出通知，要求各部派代表于该日下午14点参加员工代表会议，讨论《人事行政管理规章制度》。原审法院判决的理由和结果原审法院认为，本案双方争执的焦点为：被告单方解除原告的劳动合同是否合法。根据《中华人民共和国劳动法》第四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，其制定的规章制度不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已告知劳动者，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，被告提供的《考勤制度》及两份《通知》并不能证明被告处的《考勤制度》在本案纠纷发生前已经实施，并已告诉劳动者，且该制度亦未对外派员工考勤进行具体规定，根据双方的陈述，原告每天在被告处打卡后，再赶到外派单位上班，被告仅提供外派单位考勤记录，并不足以证明原告多次延迟到岗或提前离岗的事实。被告依据2012年9月20日修订的《考勤制度》的相关规定，解除与原告的劳动合同关系，缺乏相应的事实与法律依据，属违法解除劳动合同关系，依法应向原告支付解除劳动合同赔偿金。结合原告工作年及原告离职前12个月平均工资，原告要求被告向其支付违法解除劳动合同赔偿金，本院确认为27280.3元（5个月×2728.03元／月×2倍）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2014年3月17日作出（2013）惠城法陈民初字第885号民事判决：被告惠州硕立精密科技有限公司应于本判决生效后五日内一次性向原告杨威支付违法解除劳动合同赔偿金人民币27280.3元。当事人二审的意见惠州硕立精密科技有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第885号民事判决，改判上诉人无需向被上诉人支付赔偿金或发回重审。主要事实和理由：按照一审判决认定事实及适用法律，一审法院裁判上诉人支付赔偿金的依据系上诉人据以解除与被上诉人劳动合同的依据及事实不足。这无疑涉及本案两个争议的焦点：（1）被上诉人有无违纪行为；（2）上诉人有无告知《人事管理规章制度》被上诉人。对于此两项争议焦点事实问题，一审法院均作出错误认定。理由如下：（一）一审法院片面认定上诉人于一审中提交证据所欲证明之事实，致使被上诉人被迫承担举证不能之不利后果，明显错误。上诉人提交之《证明书》、《出入乐金电子（惠州）有限公司刷卡记录》系第三方乐金电子（惠州）有限公司提供，其三性毋庸置疑，且仲裁程序亦已经仲裁员实际调查取证确认。《证明书》直接证明了被上诉人系上诉人应乐金公司邀请而安排的外驻人员，其在三星公司处工作应为常态化。《出入乐金电子（惠州）有限公司刷卡记录》直接证明被上诉人不遵守公司关于上班时间的规定，多次延迟到岗及提前离岗的事实。故《证明书》及《出入乐金电子（惠州）有限公司刷卡记录》相互印证足以证明被上诉人自2013年3月起多次延迟到岗，提前离岗。其不遵守上下班时间，故意迟到早退，旷工的违纪行为的事实。（二）上诉人制定的且于2013年1月1日起实施的包括《考勤制度》在内的《人事管理规章制度》（下称制度），已经以公示方式告知。上诉人修订之制度，在其修订伊始，便已经在上诉人住所地显著位置的公告栏予以了张贴公式，且延续至今。一审庭审中，上诉人提交了公示照片原件。公示告知是法定告知方式之一，其有效性毋庸置疑。故一审法院认定上诉人未予告知制度内容于被上诉人的事实错误。基于上述，上诉人认为一审判决事实认定及适用法律错误。故请二审法院纠正一审错误，支持上诉人请求。杨威答辩意见与一审起诉状一致。二审中，本案双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实、判决理由和结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。但由于庭审中双方对考勤制度的执行、考勤时间的陈述前后矛盾且缺乏证据支持，本院不予确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人是否应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，上诉人认为有告知《考勤制度》，且劳动者存在迟到早退的违纪行为，严重违反了上诉人《考勤制度》第四条第七款第2款“连续旷工3次、考勤月内累计旷工3次以上（含3次）的或一个日历年内累计旷工12次的。给予开除”及第四条第七项第六款“员工伪造或变造出勤记录的，公司给予开除”的规定，并在一审提交外派公司的证明书、刷卡记录与出差报告书，以及二审提交培训记录表予以证明。本院认为，上诉人提供的《考勤制度》及两份《通知》并不能证明该《考勤制度》在本案纠纷发生前已经实施并已告诉劳动者，且该制度亦未对外派员工考勤进行具体规定，该制度不能作为解除劳动合同的依据。由于上诉人未能证明双方之间执行何种考勤制度、劳动者应遵守何种考勤制度，结合双方的陈述，劳动者每天在上诉人处打卡后，再赶到外派单位上班，上诉人仅提交的外派单位证明书、刷卡记录和出差报告书，甚至未提供内部的考勤记录，不足以证明劳动者存在多次延迟到岗或提前离岗、伪造或变造出勤记录的事实。综上，上诉人依据2012年9月20日修订的《考勤制度》的相关规定与劳动者解除劳动合同关系缺乏相应的事实与法律依据，属违法解除劳动合同关系，依法应向劳动者支付解除劳动合同赔偿金。一审法院处理结果无误，本院依法予以维持。综上所述，原审认定基本事实和适用法律正确。惠州硕立精密科技有限公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  朱莉娜代理审判员  李旭兵代理审判员  刘宇慧二〇一四年七月三十一日书 记 员  林友材附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。