云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）文中刑终字第150号原公诉机关云南省富宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）农昌盛，男，1988年6月2日出生，壮族，云南省富宁县人，初中文化，农民，住富宁县。因本案于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于富宁县看守所。辩护人韦盛华，云南玉泉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄勇，男，1991年5月28日出生，壮族，云南省富宁县人，小学文化，农民，住富宁县。因本案于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于富宁县看守所。辩护人农寿德，云南玉泉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢建福，男，1989年9月14日出生，壮族，云南省富宁县人，小学文化，农民，住富宁县。因本案于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于富宁县看守所。辩护人胡忠义，云南玉泉律师事务所律师。云南省富宁县人民法院审理富宁县人民检察院提起公诉的被告人农昌盛、黄勇、卢建福犯聚众斗殴罪一案，于2014年9月12日作出（2014）富刑初字第134号刑事判决。宣判后，被告人农昌盛、黄勇、卢建福不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了检察机关及辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，2014年1月18日晚23时许，富宁县归朝镇归朝村民委老街小组的向某1（在逃）等人在归朝街星光KTV消费时与归朝村民委大田坝小组的黄某3、黄某2等人发生冲突，后打电话给向某2并邀约被告人农昌盛、黄勇、卢建福、农某（已判刑）等人持械进入星光KTV一楼大厅将黄某1、黄某2等人打伤。经鉴定，黄某1的伤情为轻伤、黄某2的伤情为轻微伤。原判依据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款之规定，认定被告人农昌盛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；认定被告人黄勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；认定被告人卢建福犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月。上诉人农昌盛及其辩护人提出，原判认定上诉人农昌盛构成聚众斗殴罪错误，上诉人农昌盛等人是以特定人员为对象进行伤害，应构成故意伤害罪；上诉人农昌盛已于2014年1月22日主动到归朝派出所投案并制作了笔录，又于同年3月17日在接到农绍成转告的公安机关要求其到案接受讯问的通知后按时到案，并如实供述其犯罪事实，属有自首情节；参与犯罪的十数人并不是上诉人农昌盛组织、召集的，上诉人农昌盛也没有直接砍伤被害人，其在共同犯罪中起次要辅助作用，属从犯；本案受害人殴打向某1在先，才引发上诉人农昌盛等人报复，故受害人有过错；综上，原判定性错误，未区分主从犯，遗漏量刑情节，导致量刑畸重，请求二审法庭对上诉人农昌盛再予从宽处罚并适用缓刑。上诉人黄勇及其辩护人提出，上诉人黄勇等人是针对打伤向某2的“大田坝人”即黄某1进行伤害，不符合聚众斗殴罪的基于不正当目的成帮结伙打架斗殴的特点，故应以故意伤害罪对上诉人黄勇定罪处罚，原判定性错误；本案是黄某1将向某1打伤而引发，被害人具有过错，且上诉人黄勇并非组织领导者，在犯罪过程中也未实际伤害到被害人，故上诉人黄勇属从犯；上诉人黄勇已于2014年1月22日在接到公安机关要求其到案说明情况的通知后到归朝派出所投案并制作了笔录，又于同年3月18日在接到农绍成转告的公安机关要求其到案接受调查的通知后主动投案，并如实供述了犯罪事实，有自首情节；综上，原判定性错误，遗漏量刑情节，致量刑畸重，请求二审法庭对上诉人黄勇在三年有期徒刑以下量刑并适用缓刑。上诉人卢建福及其辩护人提出，上诉人卢建福构成故意伤害罪而非聚众斗殴罪，上诉人卢建福等人的伤害行为针对的是打了向某1的“大田坝人”，主观上伤害对象特定，客观上只有单方聚众，不符合聚众斗殴罪的构成要件，原判定性错误；上诉人卢建福已于2014年1月11日自动到案接受公安机关讯问并制作了笔录，又于同年3月18日在接到农绍成转达的公安机关要求其到案接受调查的通知后主动投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节；本案是因黄某1把向某1打伤引起，被害人具有过错；上诉人卢建福并非犯意的提出者，也没有组织和指挥他人，只是帮助准备犯罪工具，在共同犯罪中起次要辅助作用，属于从犯；综上，原判定性错误，遗漏量刑情节，致量刑畸重，请求二审法庭对上诉人卢建福在三年有期徒刑以下量刑并适用缓刑。文山壮族苗族自治州人民检察院经阅卷审查后认为，原判认定三名上诉人犯聚众斗殴罪的基本事实清楚，证据确实充分，但三上诉人系接到公安机关电话通知后主动到案，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，三上诉人的行为应视为自动投案，原判对此未予认定不当，但三上诉人的此种投案情况不具备完全的主动性，在量刑时应当区别于主动的投案行为；原判定罪准确，三上诉人一方以报复为目的，聚集数十人持砍刀、钢管进入“星光KTV”实施打架斗殴行为，致一人轻伤、一人轻微伤，主观上具有争强斗狠，打架斗殴的故意，客观上已经实施了聚集多人打架，危害公共场所秩序的行为，三上诉人的行为符合聚众斗殴罪的构成要件。三上诉人的行为同时符合聚众斗殴罪和故意伤害罪的构成要件，依法应当以处罚较重的聚众斗殴罪定罪处罚；在案证据证实上诉人黄勇邀约潘吉福准备工具，上诉人农昌盛邀约上诉人卢建福准备工具，黄勇、农昌盛、卢建福等共同运送作案工具到聚集地点，卢建福实施分发工具行为，三上诉人均持械进入“星光KTV”对被害人进行殴打，其中上诉人农昌盛为带头进入者。三上诉人均积极参与了犯罪，地位不分主从，原判未认定三上诉人属从犯并无不当；案发当晚与向某1冲突的只有黄某3，其余被害人并未参与冲突，且在冲突结束一段时间后三上诉人等人才持械对被害人进行伤害，被害人因此进行抵抗，故本案被害人不存在过错；关于本案量刑问题，三上诉人虽然成立自首，但三上诉人系在接到公安机关电话通知的情况下到案，并非完全主动到案，且本案聚众斗殴人数众多，又属持械聚众斗殴，情节较为恶劣，一审量刑仍属适当；综上，原判虽对三上诉人不予认定自首不当，但认定的其余案件事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑并无不当，建议维持原判。鉴于三上诉人的上诉理由不影响定罪量刑，建议不开庭审理。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致，并有经一审庭审当庭质证并在原判决书中列明的证据予以证实，本院予以确认。另查明，上诉人农昌盛、黄勇、卢建福接到公安机关电话通知后主动到案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节。在二审审理过程中，上诉人农昌盛、黄勇、卢建福及三上诉人的辩护人均未向法庭提交新的证据。文山壮族苗族自治州人民检察院向法庭提交的《刑事判决书》、《讯问笔录》和归朝派出所出具的《情况说明》来源合法，内容客观真实，能够证明与本案三上诉人共同参与犯罪的农某已经被人民法院以聚众斗殴罪判处有期徒刑一年零二个月，以及上诉人黄勇、农昌盛于2014年1月22日经公安民警电话通知后到归朝派出所投案并制作了讯问笔录的事实，本院予以采信。本案证据确实、充分，足以认定。针对上诉人农昌盛、黄勇、卢建福所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据评判如下：关于上诉人农昌盛、黄勇、卢建福及三上诉人的辩护人提出原判认定三上诉人构成聚众斗殴罪错误，三上诉人应构成故意伤害罪的意见。经查，在案证据证实上诉人农昌盛、黄勇、卢建福等人以报复为目的，聚集多人持砍刀、钢管进入“星光KTV”实施打架斗殴行为，致一人轻伤、一人轻微伤，危害公共场所秩序，三上诉人的行为符合聚众斗殴罪的构成要件。三上诉人的犯罪行为同时符合聚众斗殴罪的构成要件和故意伤害罪的构成要件，依法应当以处罚较重的聚众斗殴罪对三上诉人定罪处罚。故对三上诉人及其辩护人所提上述意见，本院不予采纳。关于上诉人农昌盛、黄勇、卢建福及三上诉人的辩护人提出原判未认定三上诉人属从犯错误，三上诉人在犯罪过程中起次要辅助作用，均属从犯的意见。经查，上诉人农昌盛电话邀约卢建福参与犯罪活动，并让卢建福准备凶器，持刀带头冲入“星光KTV”对他人实施伤害，在共同犯罪中起主要作用；上诉人黄勇积极参与犯罪活动，邀约潘吉福准备工具并帮助携带凶器，持刀伤害他人并损毁他人财物，在共同犯罪中起主要作用；上诉人卢建福接受他人邀约参与犯罪活动，积极准备犯罪工具，将凶器分发其他同案人，持械进入“星光KTV”参与对被害人实施伤害，在共同犯罪中起主要作用。原判根据三上诉人均积极主动参与犯罪活动，共同配合完成犯罪行为，所起作用相当，故对本案未区分主从犯并无不当。对三上诉人及辩护人的上述意见，本院不予采纳。关于上诉人农昌盛、黄勇、卢建福及三上诉人的辩护人提出三上诉人自动到案并如实供述犯罪事实，具有自首情节的意见。经查，在案证据证实三上诉人系接到公安机关的电话通知后自动到案，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）之规定，应视为自动投案。三上诉人到案后如实供述了犯罪事实，依法应认定为自首，原判未予认定三上诉人具有自首情节不当。对三上诉人及其辩护人所提上述意见，本院予以采纳。关于上诉人农昌盛、黄勇、卢建福及三上诉人的辩护人提出被害人具有过错，原判遗漏量刑情节致对三上诉人量刑畸重，请求二审法庭对三上诉人在三年有期徒刑以下量刑并适用缓刑的意见。经查，在案证据证实案发当晚黄某3与他人发生过冲突，经劝解平息。但三上诉人等在冲突平息后才持械进入“星光KTV”对黄某3、黄某2等人进行伤害，被害人因此进行抵抗，故本案被害人并无过错。三上诉人聚集多人在公共场所持械聚众斗殴，造成一人轻伤一人轻微伤，依法应当在三年以上有期徒刑进行量刑。原判未认定三上诉人构成自首致量刑不当，应当予以纠正，但根据三上诉人的犯罪事实、情节和社会危害性，不宜对三上诉人判处缓刑。对三上诉人及其辩护人请求本院从宽处罚并在三年有期徒刑以下量刑的意见，本院予以采纳。但对三上诉人及其辩护人请求对三上诉人判处缓刑的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人农昌盛、黄勇、卢建福为报复他人而聚集多人进行殴斗，破坏公共秩序，三人的行为均已构成聚众斗殴罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但未认定三上诉人构成自首致量刑不当，应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、《最高人民法院》第一条第（一）款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：一、撤销富宁县人民法院（2014）富刑初字第134号刑事判决书。二、被告人农昌盛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年三月十八日起至二○一六年九月十七日止）。三、被告人黄勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年三月十八日起至二○一六年九月十七日止）。四、被告人卢建福犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年三月十八日起至二○一六年九月十七日止）。本判决为终审判决。审 判 长  张 凌审 判 员  李雪飞代理审判员  秦泰斗二〇一四年十二月十九日书 记 员  张建杰