广东省惠州市惠城区人民法院刑 事 判 决 书（2014）惠城法刑二初字第493号公诉机关惠州市惠城区人民检察院。被告人徐某某，因涉嫌销售假药罪，于2014年8月25日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年9月24日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人李天湖、许燕妮，系广东惠泰律师事务所律师。被告人汪某，因涉嫌销售假药罪，于2014年8月25日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年9月24日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人杨湘平、李天祥（实习律师），系广东惠泰律师事务所律师。被告人张某某，因涉嫌销售假药罪，于2014年8月25日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年9月24日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人陈志贤，系广东兆丰律师事务所律师。被告人叶某某，因涉嫌销售假药罪，于2014年9月9日被抓获，9月11日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年9月24日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人李姜，系广东鹏星律师事务所律师。惠州市惠城区人民检察院于2014年11月26日以惠城检公诉刑诉〔2014〕1331号起诉书指控被告人徐某某、汪某、张某某、叶某某犯生产、销售假药罪,向本院提起公诉。本院受理后，依法组某合议庭，公开审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员王婧出庭支持公诉，被告人徐某某及辩护人李天湖、许燕妮；被告人汪某及辩护人杨湘平、李天祥；被告人张某某及辩护人陈志贤；被告人叶某某及辩护人李姜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州市惠城区人民检察院指控：2014年4月份开始，被告人徐某某与被告人汪某通过向颜某某（在逃，另案处理）购买深圳君致制药复方磷酸可待因口服溶液以及澳美制药复方磷酸可待因口服溶液，并在惠城区合伙予以销售，期间聘用被告人张某某负责送货。被告人叶某某则负责帮颜某某送货。同年8月25日凌晨，公安人员在惠城区麦地金耀园南门机关宿舍2栋404房抓获徐某某、汪某、张某某，并当场查获澳美制药复方磷酸可待因口服溶液1716袋及深圳君致制药复方磷酸可待因口服溶液93瓶。后公安人员根据徐某某供述在小金口安能快递公司查获澳美制药复方磷酸可待因口服溶液十箱。同年9月9日，公安人员在河南岸抓获叶某某。经判定，上述药品为假药。以上事实，公诉机关提供了相应的证据。被告人徐某某、汪某、张某某、叶某某无视国法，销售未经依法批准生产、进口的药品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。四被告人归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请法院对被告人徐某某、汪某、张某某、叶某某依法判处。被告人徐某某、汪某、张某某、叶某某对公诉机关指控销售假药罪均不持异议。被告人徐某某的辩护人对公诉机关指控被告人徐某某犯生产、销售假药罪不持异议，辩称：一、被告人销售的假药属于人为推定的假药，这种假药比自然意义上的假药危害性相对要小，请求法院量刑时对此予以关注。根据《药品管理法》第四十八条的规定，假药分为两种：一种是自然意义上的假药，另一种是人为推定的假药，即不管该药是否具有治疗效果，只要未经批准生产或进口的即为假药。辩护人需要指出的是，本案被告人销售的是进口药品，因为没有进口药品的批准文号，所以按照假药论处，因此本案的药物属于人为推定的，而不是自然意义上的假药。判决不仅要体现法律效果，也要体现社会效果，辩护人认为本案从刑法分则来认定本案构某销售假药罪并无不妥。但是被告人销售的没有进口批文的药品并没有证据表明它对人体健康有危害，这表现在本案一是没有客户的投诉，二是公诉机关也没有提供和出示证明被告人销售的这批进口药品具有危害人体健康的检测数据或者鉴定结论，所以本案侵犯的主要不是人体健康，而是药品的监管秩序。所以辩护人建议法院量刑时充分考虑这一实际情况，从轻量刑。二、被告人徐某某有重大立功表现，依法可以减轻或者免除处罚。侦查机关2014年9月9日出具的《到案经过》显示，被告人徐某某供述其销售的止咳水是由一名叫叶某某男子供应，2014年9月9日侦查机关在惠州市河南岸飞月网吧内查获了犯罪嫌疑人叶某某。被告人徐某某的第三次讯问笔录中，也明确交代了叶某某的基本情况及电话号码，为侦查机关抓获被告人叶某某提供了重要线索。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，应当认定被告人徐某某具有重大立功表现，依法可以减轻或者免除处罚。三、被告人徐某某自愿认罪，悔罪态度极好，依法可以从轻、减轻处罚。被告人徐某某在公安机关抓获后的询问过程中，如实供述了自己的犯罪行为。对于犯罪的动机、过程、目的均如实向公安机关作了详尽地供述，从未出现过隐瞒事实、拒不认罪、翻供等情形。根据我国一贯“坦白从宽，抗拒从严”的形势政策和刑法修正案（八）第八条：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的法律规定，恳请法院在量刑时予以对被告人徐某某从轻处罚。四、被告人徐某某无前科，属于初犯、偶犯，主观恶性不深，社会危害性相对较小，依法可以酌情减轻或从轻处罚。五、对于公安在小金口安能快递公司查获的十箱货，被告人徐某某并未支付货款和实际取得，依法不应当认定在被告人徐某某的犯罪数额内。从侦查机关和检察机关认定的事实上可以看出，这十箱货物是在被告人徐某某的供述下，在物流公司中查获的。在公安机关抓获被告人徐某某时，这十箱货并未支付货款，更未在被告人徐某某支配之中，依法不应当认定这十箱货为未销售的货物，不应当把这十箱货物认定在被告人徐某某的犯罪数额内，恳请法院在量刑时充分考虑这一情况，从轻处罚。被告人汪某的辩护人对公诉机关指控被告人汪某犯生产、销售假药罪不持异议，辩称：一、被告人销售的假药属于人为推定的假药，这种假药比自然意义上的假药危害性相对要小，请求法院量刑时对此予以关注。根据《药品管理法》第48条的规定，假药分为两种：一种是自然意义上的假药，另一种是人为推定的假药，即不管该药是否具有治疗效果，只要未经批准生产或进口的即为假药。辩护人需要指出的是，本案被告人销售的是进口药品，因为没有进口药品的批准文号，所以按照假药论处，因此本案的药物属于人为推定的，而不是自然意义上的假药。判决不仅要体现法律效果，也要体现社会效果，辩护人认为本案从刑法分则来认定本案构某销售假药罪并无不妥。但是被告人销售的没有进口批文的药品并没有证据表明它对人体健康有危害，这表现在本案一是没有客户的投诉，二是公诉机关也没有提供和出示证明被告人销售的这批进口药品具有危害人体健康的检测数据或者鉴定结论，所以本案侵犯的主要不是人体健康，而是药品的监管秩序。所以辩护人建议法院量刑时充分考虑这一实际情况，从轻量刑。二、被告人汪某自愿认罪，悔罪态度极好，依法可以从轻、减轻处罚。被告人汪某在公安机关抓获后的询问过程中，如实供述了自己的犯罪行为。对于犯罪的动机、过程、目的均如实向公安机关作了详尽地供述，从未出现过隐瞒事实、拒不认罪、翻供等情形。根据我国一贯“坦白从宽，抗拒从严”的形势政策和刑法修正案（八）第八条：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的法律规定，恳请法院在量刑时予以对被告人汪某从轻处罚。三、被告人汪某无前科，属于初犯、偶犯，主观恶性不深，社会危害性相对较小，依法可以酌情减轻或从轻处罚。四、对于公安在小金口安能快递公司查获的十箱货，被告人汪某并不知情，也并未支付货款和实际取得，依法不应当认定在被告人汪某的犯罪数额内。被告人汪某一共作了五份笔录，第一次侦查四份和补充侦查一份，这些笔录中都没有关于这十箱货的任何记录。事实上，被告人汪某也完全不知道有这十箱货的存在，对于这十箱货是何人的、如何被公安查获更是完全不知情。而且，在公安机关抓获被告人汪某时，这十箱货并未支付货款，更未在被告人汪某支配之中，依法不应当认定这十箱货为未销售的货物，不应当把这十箱货物认定在被告人汪某的犯罪数额内，恳请法院在量刑时充分考虑这一情况，从轻处罚。被告人张某某的辩护人对公诉机关指控被告人张某某犯生产、销售假药罪不持异议，辩称：一．对公诉机关指控被告人涉嫌销售假药罪不持异议，但被告人不具有恶意销售假药的故意，更没有以销售假药谋取高额利润。被告人张某某自2014年8月初经别人介绍到被告人徐某某、汪某处销售止咳水，被告人徐某某、汪某并无告知被告人张某某销售的药品为假药。从被告人徐某某、汪某口供可以得知，张某某只是其俩聘请的送货员，并不负责来货的渠道也不参与利益的分某，更自始至终未告知被告人张某某销售的药品为假药。被告人张某某第一次《讯问笔录》第4页最后一段及第二次《讯问笔录》第2页最后一段“复方磷酸可待因口服溶液（瓶子装的）已经没有客人需要了，客人认为是假药不购买了。第三次《讯问笔录》第三页公安机关讯问被告人张某某是否对奥亭复方磷酸可待因口服溶液的真伪辨别能力？被告人明确告知办案人员，不具辨别真伪的能力。因此，可以得知被告人张某某在办案人员告知其销售的止咳水为假药之前根本不能辨别该止咳水为假药。二、纵使被告人张某某构某销售假药罪，被告人张某某在共同犯罪中处于辅助作用，应当认定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。从被告人徐某某、汪某口供可以得知，被告人张某某只是被告人徐某某及汪某聘请回来负责协助送货的，约定月工资为2400元左右，并不参与利益的分某也不负责进货提货。被告人张某某在被告人徐某某、汪某住处工作至被公安机关抓获时尚不足一个月，不单没有从销售止咳水中获取任何利益，亦没有拿到应得的劳动报酬。因此，被告人张某某亦是此次犯罪案件中的受害者。应当认定被告人张某某为从犯。三、被告人张某某在归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》规定，依法可以从轻处罚。被告人张某某在归案后如实交代了自己掌握的所有情况，积极配合公安机关侦破案件。在公诉机关《起诉书》中也给予以认定，被告人张某某归案后如实供述自己的罪行。四、被告人系初犯、偶犯且无前科劣迹。被告人张某某犯罪系自己法律意识淡薄所致且又系初犯、偶犯，平日表现一贯尚好，能遵纪守法。被告人以前未有过前科劣迹，即从未受过刑事、行政处罚或劳动教养。被告人的以上这些情况建议合议庭在量刑时予以考虑。五、对被告人张某某的量刑建议被告人张某某在涉嫌的销售假药犯罪中，是在被告人徐某某、汪某二人销售假药的前提下为其销售假药情况根本不知情，且根本无获取利益；又由于其在共同犯罪中处从属、辅助地位系从犯；且被告人徐某某、汪某根本未告知被告人张某某销售的止咳水为假药，故其主观恶性不深。再加上被告人张某某本人无前科劣迹，认罪、悔罪，其本人再犯罪的可能性极小。故根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第16条：“对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。同时配合做好社区矫正，加强教育、感化、帮教、挽救工作”及《刑法》第141条之规定，建议法庭对其判处缓刑。被告人叶某某的辩护人辩称：对被告人叶某某构某销售假药罪无异议，但具有以下从轻情节：一、被告人无违法犯罪前科、初犯；二、被告人案发时并不知道送的货是假药，其犯罪行为只是帮助他人送货，可以考虑认定从犯；三、本案未造某他人严重人身损害的情形；四、其归案后如实供述，认罪悔罪，综上，请求法庭依法对其从轻处罚。经审理查明，2014年4月份开始，被告人徐某某与被告人汪某通过向颜某某（在逃，另案处理）购买深圳君致制药复方磷酸可待因口服溶液以及澳美制药复方磷酸可待因口服溶液，并在惠城区合伙予以销售，期间聘用被告人张某某负责送货。被告人叶某某则负责帮颜某某送货。同年8月25日凌晨，公安人员在惠城区麦地金耀园南门机关宿舍2栋404房抓获徐某某、汪某、张某某，并当场查获澳美制药复方磷酸可待因口服溶液1716袋及深圳君致制药复方磷酸可待因口服溶液93瓶。后公安人员根据徐某某供述在小金口安能快递公司查获澳美制药复方磷酸可待因口服溶液十箱。同年9月9日，公安人员在河南岸抓获叶某某。经判定，上述药品为假药。以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、证人郑某云、李某梅证言，证明徐某某、汪某是一起卖止咳水的工作，两人的住处都堆放着一些止咳水，经常接到电话就会拿一包包的东西出去，还有个叫张某某的男子和他们一块卖止咳水。3、证人肖某证言，证明其向一名叫“阿凯”（即被告人徐某某）和一名叫“阿某”（即被告人汪某）的两名男子购买一种名为“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”的止咳水，止咳水是用袋子装着的，表皮是绿色的，柠檬味，澳美制药，是10ML一小袋，一份有十五袋，每三袋为一条，一条价格10元，每次其购买一份（五十条）的价格为五十元。其每次都是向他们购买止咳水，他们两个人会轮流送止咳水给其饮用。4、证人黄某勇证言，证明其向一名叫“阿某”（即被告人汪某）购买过一种名为“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”的止咳水，止咳水是用袋子装着的，表皮是绿色的，澳美制药，是10ML一小袋，平时其购买是五条一起买的，每一条三小袋，每条的价格是10元，一共50元，有时也会买10条，每三小袋为一条，其会先打电话给“阿某”，“阿某”就会将止咳水送过来，一手交钱一手交货。5、证人刘某正证言，证明其向一名叫“阿凯”（即被告人徐某某）和一名叫“阿某”（即被告人汪某）的两名男子购买一种名为“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”的止咳水，止咳水是用袋子装着的，表皮是绿色的，柠檬味，澳美制药，是10ML一小袋，其平时都是一条一条买，每三袋为一条，每条的价格是10元，其每次都是买五条的止咳水。其要止咳水的话会先打电话给“阿凯”或“阿某”，他们两人其中一人就会将止咳水送过来，一手交钱一手交货。6、证人杨某杰证言，证明其于2014年7月开始跟一名叫“阿良”（即被告人张某某）的男子购买一种名为“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”的止咳水，每三袋为一条，其要止咳水的话会打电话给“阿良”，“阿良”就会送货过来，一手交钱一手交货，每次都是“阿良”自己送货给其。7、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安人员在位于惠城区麦地金耀园南门机关宿舍2栋204房抓获被告人徐某某、汪某、张某某，当场对404房进行搜查，在一房间里面查获复方磷酸可待因口服溶液（澳美制药生产）1200小袋和复方磷酸可待因口服溶液（深圳致君制药）93瓶，在客厅查获复方磷酸可待因口服溶液（澳美制药生产）516小袋和销售假药的交易记录本3本并予以提取和扣押；据徐某某交代，在惠城区小金口青塘安能快递公司内有十箱奥亭复方磷酸可待因口服溶液（澳美制药生产）等其签收，公安人员即前往上述地点，在该快递公司内提取到十箱奥亭复方磷酸可待因口服溶液并予以提取和扣押。8、辨认笔录及照片签供，证明被告人徐某某对批发止咳水给其的男子（即颜某某）、卖给其十多箱奥亭复方磷酸可待因口服溶液的男子（即被告人叶某某）、记录销售止咳水的帐本、查获的奥亭复方磷酸可待因口服溶液止咳水及存放的现场、在快递公司查获的十件澳美制药奥亭复方磷酸可待因口服溶液均进行了辨认及签供；被告人汪某对送止咳水给其的男子（即被告人叶某某）、查获记录销售止咳水的帐本、奥亭复方磷酸可待因口服溶液止咳水及存放的现场均进行了辨认及签供；被告人张某某对向其购买止咳水的男子（即杨某杰）、记录销售止咳水的帐本、查获的奥亭复方磷酸可待因口服溶液止咳水及存放的现场均进行了辨认及签供；被告人叶某某对其老板（即颜某某）、与其一起卖止咳水的男子（即被告人汪某、徐某某）、存放止咳水的仓库进行了辨认及签供。9、现场勘查检查笔录、图及照片，证明存放奥亭复方磷酸可待因口服溶液止咳水的现场位置、房内结构、摆设及周边环境。10、银行交易明细，证明被告人叶某某的中国建设银行下角支行银行款项来往的记录及颜某某的银行款项往的记录，经被告人徐某某辨认及签供，其中有其用“郑海云”的银行卡汇款给颜某某的记录。11、快递单记录及签供，证明经被告人叶某某、徐某某辨认及签供，快运单是其两人分别在佳吉快运提货奥亭复方磷酸可待因口服溶液止咳水的信息记录。12、情况说明，证明颜某某仍在逃，尚未抓捕归案，已被列为网上追逃人员。13、深圳致君制药有限公司出具的函复，证明其公司经检查和核实，随函所附的1盒“复方磷酸可待因口服溶液”（规格：120ml，批号：B20130420）样品为假冒其公司的产品。14、惠州市惠城区食品药品监督管理局出具的情况说明，证明公安机关查获的标示“（奥亭）复方磷酸可待因口服溶液产品（标示生产厂家为香港澳美制药，规格10ml/袋，产品批号为1210374，生产日期为2012.10，有效期至2015.9），产品的包装、标签标注的说明书上标示有功能、主治、适应症等，符合药品特征，判定该批产品为药品。15、到案经过，证明公安人员抓获被告人徐某某、汪某、张某某、叶某某的情况及四人均不具有自首、立功表现的情节。16、户籍材料，证明被告人徐某某、汪某、张某某、叶某某的年龄、家庭住址等基本情况。17、被告人徐某某、汪某、张某某、叶某某在公安、检察的供述均能与上述证据相互印证。本院认为，被告人徐某某、汪某、张某某、叶某某无视国法，销售未经依法批准生产、进口的药品，其行为均已构某销售假药罪，公诉机关指控被告人徐某某、汪某、张某某、叶某某犯销售假药罪，罪名某立。被告人徐某某、汪某、张某某、叶某某的辩护人辩称被告人徐某某、汪某、张某某、叶某某如实供述了自己的犯罪行为，自愿认罪，悔罪，又属初犯，请求从轻处罚的辩护意见，与本案查明的事实相符，予以采纳；被告人徐某某的辩护人还认为被告人徐某某有重大立功表现的辩护意见，经查，被告人徐某某仅提供其他同案人的线索，并未协助侦查机关抓捕其他同案人，不属立功，更不是重大立功，该辩护意见，证据不足，不符合法律规定，不予采纳；被告人张某某、叶某某的辩护人还辩称被告人张某某、叶某某在共同犯罪中处于辅助作用，应当认定为从犯，请求法庭依法对其从轻处罚的辩护意见。根据本案的事实，本案不宜区分主从犯，被告人张某某、叶某某在本案中所起的作用仅比被告人徐某某、汪某的作用相对较小，但不属从犯。在量刑时可比照被告人徐某某、汪某的作用酌情从轻处罚，该辩护意见，亦不予采纳。上述四被告人归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有悔罪表现，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月25日起至2016年2月24日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）；二、被告人汪某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月25日起至2016年2月24日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）；三、被告人张某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月25日起至2015年8月24日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）；四、被告人叶某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月9日起至2015年9月8日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判长  黄奕美审判员  蓝诗祥审判员  钟秀芳二〇一四年十二月十六日书记员  何金英附相关法律条文：第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造某严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。