山西省蒲县人民法院刑 事 判 决 书（2014）蒲刑初字第9号公诉机关蒲县人民检察院。被告人马XX，男，1963年6月21日生，高中文化。2013年7月13日因涉嫌受贿罪、挪用公款罪被蒲县人民检察院刑事拘留，同年7月29日经临汾市人民检察院批准逮捕，现羁押于蒲县看守所。辩护人沙启春，青海君剑律师事务所律师。蒲县人民检察院以蒲检刑诉（2013）46号起诉书指控被告人马XX犯受贿罪、挪用公款罪，于2013年10月9日向本院提起公诉。本院于2013年12月4日作出（2013）蒲刑初字第49号刑事判决书。被告人马XX不服判决提出上诉。临汾市中级人民法院于2014年4月22日作出（2013）临刑终字第00273号刑事裁定书撤销原判决，发回我院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，蒲县人民检察院指派检察员常晓红、书记员郑汝翔出庭支持公诉，被告人马XX及其辩护人沙启春到庭参加诉讼。现已审理终结。蒲县人民检察院指控，（一）、受贿罪1、2009年至2012年期间，时任西北石油管道公司管道保护分公司山西管理部经理的被告人马XX，以西气东输管道保护工程必须由西气东输专业工程队施工为由，帮助没有施工资质的李XX工程队以西气东输专业工程队的名义承揽到蒲县境内6项西气东输管道保护工程，二人约定由李XX投资施工，马XX收取工程总造价的5%作为好处费。2010年农历腊月，被告人马XX回家过春节时以要用钱为由向李XX索要10万元人民币。2、2012年8月16日，时已调至西北石油管道公司质量安全环保部工作的被告人马XX又以急需用钱为由让李XX给其个人建设银行卡存入5万元。（二）、挪用公款罪2009年6月30日，被告人马XX代表西气东输管道分公司山西管理处收取临汾市通途路桥开发有限公司监护费34万元，并约定由临汾百众爆破服务公司代为收取。2009年9月14日百众公司将此34万元监护费转到被告人马XX提供的个人账户内。2009年9月21日，李XX以工程资金短缺为由向被告人马XX借款，被告人马XX将其中10万元转至李XX账户，直到2010年5月19日李XX才将此款归还。公诉机关提供有被告人供述与辩解、证人证言、书证等证据，指控被告人马XX身为国家工作人员，非法收受他人财物，为他人谋取利益；利用职务便利，挪用公款给他人使用，时间超过三个月，其行为已触犯刑法，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪、挪用公款罪追究其刑事责任。同时认为，被告人马XX当庭自愿认罪，有悔罪表现，在受贿罪中，案发后退还全部赃款，社会危害性较小，建议对其从轻处罚；在挪用公款罪中，案发前已将公款全部归还，没有给企业造成损失，建议从轻处罚。被告人马XX在庭审中，辩称同李XX约定的5%好处费，等同于管理费，15万元系其先期垫资部分，和李XX是合作关系而不是合伙关系；挪用是因西气东输工程队将管道挖开迟迟不动工，为了防止管道飘移引起断裂，保证安全暂时借给工程队的。其辩护人发表的辩护意见是，被告人马XX不构成受贿罪。1、被告人马XX没有利用职务之便，而是行使职务之责。马XX的职务是西北石油管道公司管道保护技术服务分公司山西管理部经理，其职责是带领所属员工对路经山西省境内的西气东输天然气管道进行监控巡查和维护并代表西北石油管道公司管道保护技术服务分公司与当地政府及相关单位就天然气管道保护事宜进行沟通和协调。本案所涉案的蒲县六项天然气管道保护工程，是因蒲县城市建设项目与天然气管道发生交叉而衍生的附加工程，该工程因涉及山西管理部所监护的管线范围，马XX作为山西管理部负责人理应对管道保护工程相关施工措施施工方案提出要求，同时从专业的角度有责任对第三方施工单位进行选择和向地方城市建设管理部门提出意见和建议，这是被其上级主管部门所允许的，目的是对所管理范围内的管道安全负责，完全是出于其职务责任。2、被告人马XX没有为李XX谋取利益。马XX出于管道安全保护之职责，向负责天然气管道保护工程的发包方推荐李XX施工队进行相关工程施工，李XX施工队经挂靠有关单位进入招投标程序后经审定符合施工资质和要求，取得中标并与发包人签订了施工合同，所得到的承建工程利润是其合法所得，而绝非是马XX为其谋取的利益。3、被告人马XX收取的15万元是提供技术服务所得不是非法所得。有证据证明山西管理部对李XX施工队进行人工和生产资料投入的事实，被告人马XX与第三方施工单位李XX施工队所达成收取相关费用的约定是被所在上级单位所允许的，所收取李XX15万元是山西管理部因向李XX施工队提供的技术服务所得。4、马XX与李XX之间所达成的协议属于职务行为。而马XX向李XX施工队提供技术服务收取费用是一种职务行为。马XX作为山西管理部的负责人代表山西管理部，将收取的李XX施工队的15万元技术服务费的其中13万余元发放给了管理部的员工，将其余1万元未履行财务手续而据为已有的行为，辩护人认为，因马XX所在的山西管理部属于西北石油管道公司管道保护服务分公司外派的财务控制单位不设财务，财务制度有其特殊性，如马XX涉嫌构成贪污罪具有其特殊原因，情节较轻且数额较小，可依照刑法相关规定减轻处罚。5、马XX涉嫌挪用公款犯罪，因为该案情节轻微，案发前所挪用款项已全部归还，没有给所在企业造成损失，故希望免予刑事处罚。马XX所在单位及其家属在第一次庭审时向法庭递交了以下证据：西安西北石油管道公司管道保护技术服务分公司证明二份，照片15张，西安西北石油管道公司管道保护分公司山西管道保护部证明一份，深圳市长园长通新材料有限公司信函，任XX、焦XX、曹X、李X、王XX、温XX、郭X、王X、郭XX、李一X证明各一份，李XX、刘XX情况说明各一份。经审理查明，西安西北石油管道公司隶属于中国石油天然气集团公司管道局下属二级单位，属国有企业单位，经济性质系全民所有制。中石油西气东输管道分公司山西管理处委托西安西北石油管道公司，对山西境内的西气东输管道进行维护。山西管理部系西安西北石油管道公司下设的二级基层单位管道保护技术服务分公司下设的山西管理部属成本核算单位，不设财务，除管道巡护业务之外的其他对外工程项目需自负盈亏。山西管理部在为第三方施工单位提供技术指导、输出劳务现场需发生的人工、材料费用由第三方承担，分公司要求山西管理部与第三方施工单位协商解决费用问题。这部分协调工作及现场所发生费用可以由山西管理部先行垫付，后与第三方合作施工单位协调，由第三方结算山西管理部先行垫付的资金。结算的资金由山西管理部自行支配，用于现场发生的各项成本费用支出。2006年6月，被告人马XX被西安西北石油管道公司党委会议研究决定，任管道保护分公司山西管理部经理（正科级）。其主要工作职责是：根据西北石油管道公司管道保护技术服务分公司的工作安排，按照西气东输山西管理处的业务要求，对山西境内的西气东输管道进行巡检、维护、并负责第三方施工现场施工监理及管护、管道保护协议的签订工作。2012年5月调离管护分公司山西管理部，任西北石油管道公司质量安全环保部干部。（一）、贪污罪犯罪事实：2009年，蒲县城乡建设局就“蒲县防洪坝及排污工程西气东输管道范围内交叉工程”，向中石油西气东输管道分公司山西管理处提出申请。2009年11月3日，山西管理处函复蒲县城乡建设局同意该申请。2009年9月18日，被告人马XX代表山西管理处与蒲县城乡建设局签订了该工程第三方施工管道安全保护协议。期间，被告人马XX以西气东输工程必须由专业施工队施工为由，向工程负责人推荐西气东输保护工程由西气东输李XX专业工程队施工，李XX工程队通过挂靠到有资质的施工单位投标后，承揽到蒲县境内6项西气东输保护工程：蒲县防洪坝及排污工程西气东输管道范围内交叉（西气东输管道保护）工程，蒲县滨河大道一期道路（西气东输管道保护）工程、蒲县桃湾（西气东输管道保护）工程、蒲县生态恢复县城段河道治理一期工程（西气东输管道保护）、蒲县第一中学校建设项目（西气东输管道保护）工程、临汾市蒲县全民健康服务中心建设项目（西气东输管道保护）工程。被告人马XX在李XX工程队施工过程中进行技术定位、管道及光缆临时保护措施、永久性管道保护措施、管道本体检漏及补伤、管道回填及原始地貌恢复、管道地面标识的恢复及增设，输出了劳务和技术服务。2010年农历腊月，被告人马XX回家过春节时，在西禹高速路澄城服务区，李XX将10万元人民币交给被告人马XX。2012年8月16日，李XX于当天通过临汾建设平阳南街支行向被告人马XX的个人银行卡转入5万元人民币。2013年11月20日，经西安西北石油管道公司管道保护技术服务分公司核实，2010----2012年期间，山西管理部为第三方施工提供服务所发生人工、材料费约13万元。（二）、挪用公款犯罪事实：2009年9月21日，李XX以工程资金短缺为由向被告人马XX借款，被告人马XX将收取的临汾市通途路桥开发有限公司监护费中的10万元转至李XX账户，2010年5月19日李XX才将此款归还。上述事实，有公诉机关、被告人马XX所在单位及被告人马XX家属当庭提供且经质证、认证的下列证据相互印证，足以认定。1、被告人马XX身份证扫描件、干部履历表、西安西北石油管道公司营业执照、任命文件3份、西安西北石油管道公司纪律检查委员会情况说明，证明被告人马XX作为自然人的基本情况，西安西北石油管道公司经济性质为全民所有制，以及被告人历年的任职情况，工作职责。2、西气东输管道分公司与西安西北石油管道公司，2009年1月12日签订的西气东输管道公司2009年山西段管护路护劳务合同。证明双方就2009年山西段管护路的项目、任务、费用等内容进行的协商、约定。3、西安西北石油管道公司2013年7月19日情况说明，证明该公司具有的相关职能、专业资质、企业性质。该公司隶属于中国石油天然气集团公司管道局下属二级单位，属国有企业单位。4、西安西北石油公司纪律检查委员会2013年7月5日情况说明，证明马XX个人以及山西管理部自2008年至今未向公司财务部交来监护费和风险抵押金。5、中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司山西管理处2013年5月14日和21日情况说明，证明管理处与临汾巡护公司的关系、管道保护工程实施过程主要项目及由第三方承担的相关费用：技术定位、探坑开挖、开挖施工段管道及光缆、管道及光缆临时保护措施、永久性管道保护措施、管道本体检漏及补伤、管道回填及原始地貌恢复、管道地面标识的恢复及增设。以上作业所产生的费用，均应由第三方承担。若第三方委托临汾巡护公司承担，费用由第三方与临汾巡护公司协商；若委托其他单位实施，费用由第三方与具体实施单位自行洽谈；2004年至今，西气东输山西段管道保护工作一直委托西安西北石油管道公司负责。6、山西函（2009）409号，中石油西气东输管道分公司山西管理处“关于蒲县城市排污管道与西气东输管道交叉申请的回复”，证明管理处同意蒲县城乡建设局的申请。7、防洪堤及污水管道工程：（1）、王一X记录复印件，证明2009年9月18日下午，在蒲县煤业宾馆由城乡建设局局长吴XX和王一X、任一X、西气东输马XX协商管道保护时，马XX说西气东输管道责任重大，要保护由西气东输专业人员来维护，他们有设备，能测出位置在哪里，线在哪里，有利于安全。（2）、西气东输管道安全保护协议书，证明2009年10月14日，蒲县城乡建设局和李XX工队签订，防洪堤及污水管道工程西气东输管道安全保护协议。（3）、第三方施工管道安全保护协议，证明2009年9月18日，西气东输管道分公司山西管理处与蒲县城乡建设局就“蒲县防洪坝及排污工程西气东输管道范围内交叉工程”签订第三方施工管道安全保护协议。该协议同时证明监护费即为监护人员现场监护、管道定位、检漏、管理等费用共计2万元，防腐费按实际发生另行计算，均由乙方蒲县城乡建设局支付。8、山西省建设工程施工合同，证明蒲县滨河大道一期道路（西气东输管道保护）工程、桃湾西气东输管道保护工程、蒲县生态恢复城段河道治理一期（西气东输管道保护）工程、蒲县第一中学建设项目（西气东输管道保护）工程、临汾市蒲县全民健康服务中心建设项目（西气东输管道保护）工程，均由李宝林实际投资施工。9、2012年8月16日被告人马XX收受李XX5万元的书证，中国建设银行存款凭条（复印件）、中国建设银行存款凭条（银行扫描件）、银行卡客户交易查询。10、许XX2013年7月9日询问笔录，证明2010年腊月，李XX以工程资金紧张，向其借10万元的经过。11、董XX2013年7月8日询问笔录，证明2010年腊月快过年的时候其和李XX在澄城服务区，其看见马XX在停车场的一辆黑色大众系列的轿车旁站着，李XX从三菱车上拿了两个黑色塑料袋下车到马XX车旁边，马XX打开了后备箱，李XX把两个袋子放进了后备箱。12、汪XX2013年7月18日询问笔录，汪XX系河南鸿运建设工程有限公司负责人，证实：李XX两次借用该公司的资质承揽工程，该公司委托李XX为公司代理人，税由李XX出，该公司抽取2%的管理费，每家陪标的费用5000元也由李XX出，具体由郭一X操作。13、郭一X询问笔录，证明郭一X2008年9月至2012年6月在河南省鸿运建设工程有限公司打工，2010年其按照老总汪XX的安排帮李XX投过5次标。14、李一X2013年7月16日询问笔录，证明李一X系蒲县新建高中指挥部工作人员，该工程系马XX介绍李XX进行施工。15、郭二X2013年7月16日询问笔录，证明2011年6月至2012年10月，其在蒲县滨河大道一期工程负责。该工程系马XX介绍李XX进行施工。16、贺XX2013年7月16日询问笔录，证明贺XX系临汾市蒲县全民健康服务中心建设项目工程负责人，该工程系马XX介绍李XX经招投标后进行施工。17、赵XX2013年7月16日询问笔录，证明“蒲县生态恢复县城段河道治理一期工程”，承包单位是周口市阳光房产建筑有限公司，具体施工是西气东输负责人马XX介绍的李XX工程队。18、王一X、吴XX2013年7月12日询问笔录各一份，证明蒲县滨河大道一期道路（西气东输管道保护）工程共签了两个协议，一个是“第三方施工管道安全保护协议”，甲方是西气东输管道分公司山西管理处，乙方是蒲县城乡建设局，均盖着双方的公章。另一份是“西气东输管道安全保护协议书”，甲方为蒲县城建局，乙方为李XX工程队，西气东输管理处并未盖公章，只是有马XX介绍的他们管道维护队队长李XX的签字。19、任一X2013年8月13日询问笔录，证明2010年蒲县政府修锦绣大道时，其是蒲县住房保障和城乡建设局负责该工程的项目技术负责人，当时西气东输管道保护总公司的准许施工的批复回来以后，马XX带着李XX到锦绣大道指挥部找我，介绍说李XX干了很多西气东输管道保护的工程了，很有经验，锦绣大道西气东输管道保护工程就由他干，我说干可以但是必须经过招投标程序，中标了才能干。20、董一X调查笔录（董太明系临汾市百众爆破服务有限公司经理），证明2009年9月14日该公司将490000元的保证金扣除100元的银行转账手续费，余下489900元转到马XX个人账户。21、孙XX2013年8月8日询问笔录，证明其在担任山西管理处管道科副科长期间，马XX是负责山西境内管道维护工作，2009年9月份其因买房借马XX13万元，2012年5月15日，其从甘肃管理部调到山西管理部任经理，马XX交接了管理部和三个巡护队的资产，以及一万余元的工程款。22、记账凭证、支票存根、收据、发票共5份，证明临汾通途路桥公司支付百众服务有限公司34万元监护费财务手续。23、第三方施工管道安全保护协议，工程费用预算表，临汾通途路桥公司说明，根据第三方施工管道安全保护协议，西气东输管道分公司山西管理处（甲方）、临汾通途路桥开发有限公司（乙方）、临汾百众爆破服务有限公司（丙方）签订三方协议合同金额为68万元，于2009年9月10日支付临汾百众爆破服务有限公司34万元监护费，合同中涉及到的风险抵押金34万元未支付。经查证核实，临汾通途路桥开发有限公司没有支付过临汾百众爆破服务有限公司2009年8月20日8.5万元和2009年8月28日6.5万元两笔款项。24、中国石油西气东输管道公司，山西函（2009）231号，关于省道临午线（S329）改建工程与西气东输管道交叉及并行施工的申请函的回复。25、临汾百众爆破服务有限公司申请，受西气东输山西管理处委托，申请支付风险抵押金等费用680000元。26、西气东输山西管理处委托书，委托临汾市百众爆破服务有限公司为现场施工监护单位，负责施工监护与安全管理。所发生的费用，请临汾市通途路桥开发有限公司向其支付。27、临汾通途路桥公司付款34万元给临汾百众公司回单，对公明细、进帐单，证明临汾市百众公司收支34万元财务手续。28、马XX个人账户查询明细，2009年9月14日开户金额10元，同日转入489900元（其中包括34万元），2009年9月21日，转出10万元。29、从马XX个人账户转入李XX账户10万元的财务手续。30、李XX收马XX转来10万元财务手续。31、李XX归还马XX10万元财务手续，从刘XX户转入马XX户10万元。32、李XX2013年7月4日调查笔录，证明向马XX借10万元使用的事实。33、刘XX2013年7月4日调查笔录，证明李XX向马XX借款10万元的事实。34、西安西北石油管道公司管道保护技术服务分公司证明二份，证明：（1）山西管理部是西北石油管道管护分公司的下属单位，配备经理1名，下设临汾、阳城、蒲县三个管理部，管理人员15名，全线共聘用90名左右巡线员。山西管理部为成本费用单位，每年初分公司下达各项成本控制指标。分公司主要承担管理部管理人员和巡线人员的基本工资，按月打卡。允许山西管理部在不影响管道日常巡护的前提下，经与第三方施工单位协商，可以输出劳务技术服务，收取一定的劳务报酬，用于工程劳务成本的支付和管理部员工的上线补贴和生活补贴。（2）山西管理部属成本核算单位，不设财务，除管道巡护业务之外的其他对外工程及项目需自负盈亏。山西管理部在为第三方施工单位提供技术指导、输出劳务现场需发生的人工、材料费用由第三方承担，分公司要求山西管理部与第三方施工单位协商解决费用问题，可由山西管理部先行垫付。经核实2010年至2012年期间，山西管理部为第三方施工提供服务所发生人工、材料费约13万元属实。（3）照片15张，证明被告人马XX为李XX工程提供相关技术服务等。35、西安西北石油管道公司管道保护分公司山西管道保护部证明一份，证明2011年11月份由马XX购买的防腐材料是用于蒲县滨河大道盖板涵、高级中学盖板涵、中医院盖板涵等六项工程。36、深圳市长园长通新材料有限公司信函，证明2011年11月1日，被告人马XX在该公司购买热缩压敏带等材料，价值30430元，已付款。37、任XX、焦XX、曹X、李X、王XX、温XX、郭X、王XX、郭XX、李一X证明各一份，证明2010年中秋、春节，2011年端午、中秋、春节，被告人马XX向员工发放福利、奖金的情况，总金额约10万余元。38、李XX、刘XX情况说明各一份，证明在施工中，与被告人马XX口头协议，由被告人马XX提供技术和技术人员的现场管理，按协议李XX应支付山西管理部被告人马XX15万元。本院认为，被告人马XX在担任西北石油管道公司山西管理部经理期间，利用自己管理西气东输管道保护工程，为第三方提供技术服务收取劳务报酬的便利，非法占有公款2万元人民币的事实清楚，证据确实充分，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人马XX构成受贿罪的罪名不成立，本院不予支持。被告人马XX的辩护人提出不构成受贿罪的辩护意见，本院予以采纳。被告人马XX利用职务便利，挪用单位10万元公款给他人使用，超过三个月的事实清楚，证据确实充分，构成挪用公款罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人马XX收取李XX15万元的事实认定。本院认为，西气东输管道分公司山西管理处情况说明，第三方单位或个人在进行与管道交叉施工时，管道保护工程实施过程主要项目及相关费用，在作业所产生的费用，应由第三方承担。若第三方委托临汾巡护公司承担，费用由第三方与临汾巡护公司协商；若委托其他单位实施，费用由第三方与具体实施单位自行洽谈。西安西北石油管道公司管道保护技术服务分公司出具的证明，公司允许山西管理部与第三方施工单位协商，可以输出劳务技术服务，收取一定的劳务报酬，用于工程劳务成本的支付和管理部员工的上线补贴和生活补贴，山西管理部在为第三方施工单位提供技术指导，输出劳务现场需发生的人工、材料费用由第三方承担，分公司要求山西管理部与第三方施工单位协商解决费用问题，可由山西管理部先行垫付。且公诉机关提供的证据不能排除15万元是劳务报酬，故被告人马XX收取的15万元应认定为劳务报酬为宜。关于被告人马XX贪污2万元的事实，本院认为，西安西北石油管道公司管道保护技术服务分公司出具的证明，经核实，2010----2012年期间，山西管理部为第三方施工提供服务所发生人工、材料费约13万元属实。所以被告人马XX贪污犯罪中应扣除支出的13万元。综上所述，本院认为被告人马XX利用职务便利非法占有公款2万元的行为构成贪污罪。鉴于被告人马XX在案发后退还全部赃款，社会危害性较小，且被告人马XX当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚，本院决定从轻处罚；在挪用公款犯罪中，案发前已将所挪用的公款全部归还，没有对企业造成损失，犯罪情节轻微不需要判处刑罚，本院决定免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十四条、第三十七条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人马XX犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用公款罪，判处免予刑事处罚，决定执行有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月13日起至2015年1月12日止）二、赃款两万元人民币予以没收，上缴国库（未随案移交）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  左永玲审 判 员  贺春燕人民陪审员  孔 彬二〇一四年七月二十四日书 记 员  单雅琴