云南省普洱市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）普中刑终字第140号 原公诉机关云南省普洱市思茅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）浦恩祥，男，1955年6月20日出生，云南省建水县人，汉族，初中文化，个体，户籍地：云南省昆明市盘龙区，住昆明市盘龙区，因涉嫌犯非法经营罪，于2013年5月22日被普洱市公安局刑事拘留，2013年6月28日逮捕，现押于普洱市看守所。 原审被告人曾维金，男，1955年7月3日出生，重庆市长寿区人，汉族，初中文化，农民，住重庆市长寿区，因涉嫌犯非法经营罪，于2012年3月29日被重庆市垫江县公安局刑事拘留，2012年4月1日变更强制措施为取保候审，2012年10月10曰变更强制措施为监视居住；因涉嫌犯非法经营罪，于2013年5月23日被普洱市公安局刑事拘留，2013年6月28日逮捕，现押于普洱市看守所。 原审被告人浦恩起，男，1958年4月29日出生，云南省宣威市人，汉族，初中文化，个体，住云南省昆明市盘龙区，因涉嫌犯非法经营罪，于2013年5月23日被普洱市公安局刑事拘留，2013年6月28日逮捕，被本院决定于2014年11月21日变更强制措施为取保候审。 普洱市思茅区人民法院审理普洱市思茅区人民检察院指控原审被告人浦恩祥、曾维金、浦恩起犯非法经营罪，于2014年9月22日作出（2014）思刑初字第92号刑事判决。原审被告人浦恩祥不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提讯被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 1、2011年至2013年3月，被告人曾维金多次在重庆市垫江县非法收购卷烟，在运输途中被垫江县烟草专卖局查获，其中：2011年11月4日在垫江县马兰坝处被查获非法经营的卷烟1462条，价值人民币58320元；2012年10月18日在垫江县岔路口被查获非法经营的卷烟399条，价值人民币11490元；2013年3月28日在垫江县澄溪镇派出所门口被查获非法经营的卷烟350条，价值人民币8750元。 2、2011年10月至2012年3月，徐某(另案处理)与被告人曾维金非法买卖卷烟，曾维金通过物流发货给徐某，徐某通过银行账户多次转账支付卷烟款给曾维金共计人民币3238510元。 3、2011年8月至2012年12月，被告人浦恩祥与被告人曾维金多次非法买卖卷烟，曾维金通过长途客车将卷烟发给浦恩祥，浦恩祥驾驶其云Ａ×××××号小型汽车到客运站接货，并向曾维金以“曾东”名义开设的重庆市农村商业银行账户内，存入卷烟款共计人民币1170114元。 4、2011年7月至2012年12月，被告人浦恩祥与曾某非法买卖卷烟，曾某通过长途客车将卷烟发给浦恩祥，浦恩祥驾驶其云Ａ×××××号小型汽车到客运站接货，并向曾维永在重庆市农村商业银行账户内，存入卷烟款共计人民币l341368元。 5、2012年7月至2012年10月，被告人浦某1多次非法销售卷烟给大理州巍山县的蒋某，蒋某向浦恩祥的银行账户内存入卷烟款共计人民币263821元。 6、2013年5月21日，普洱市公安局民警依法对被告人浦恩祥住所进行搜查时，查获卷烟共计2074条，经鉴定价值人民币ll0905元；对被告人浦恩起住所进行搜查时，查获卷烟共计1740条，经鉴定价值人民币126527元；对浦恩祥、浦某2和浦某3共同经营的“大祥副食经营部”进行搜查时，查获卷烟共计101条，经鉴定价值人民币l5271．50元。 原审法院根据上述事实及相关证据认为，被告人浦恩祥、曾维金、浦恩起违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的第二起事实，即对被告人浦恩祥向大理州祥云县的杨某非法运输卷烟的指控，证据之间不能形成锁链，该起指控事实不清、证据不足，原审法院不予确认。公诉机关指控的第六起事实，即对被告人曾维金被查获四次非法经营卷烟活动的指控，其中，2013年1月5日查获的970条卷烟的指控，因提供的证据不充分，原审法院不予确认：其余三次指控有相关书证、勘验(检查)笔录、被告人供述等证据能够相互佐证，原审法院予以确认。被告人浦恩祥、浦恩起共同经营“大祥副食经营部”，在无烟草专卖零售许可证的情况下，从事非法经营卷烟活动，系共同犯罪，应当承担共同犯罪的刑事责任。在共同犯罪中，被告人浦恩祥负责联系、扩展卷烟的购买和销售渠道，并购买、运输、销售卷烟及结算卷烟款等，在犯罪中起主要作用，系主犯；被告人浦恩起虽然参与经营，但仅负责存储、零售卷烟，在犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。三名被告人归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴。供被告人犯罪所用的本人财物，应当予以没收。被告人曾维金因本案被重庆市垫江县公安局刑事拘留的3日，应当折抵刑期。 原审法院为打击非法经营犯罪，维护社会市场秩序，根据各被告人的犯罪情节、社会危害后果、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人浦某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币一百万元。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月22日起至2019年5月21日止)。二、被告人曾维金犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币一百万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月23日起至2019年5月19日止)。三、被告人浦恩起犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月22日起至2014年11月21日止)。四、公安机关从浦恩祥、浦恩起、浦某3处扣押的卷烟3915.4条，依法予以没收。五、扣押的作案工具东风牌微型车1辆(机动车行驶证l本、车牌号：云Ａ×××××，发动机号：l0502545)，依法予以没收。 一审判决宣判后，原审被告人浦恩祥不服判决提出上诉，其主要上诉理由和请求如下：1、开铺子办证经营副食品、饮料是合法的，在经营过程中为追求个人利益而迷失了自己的经营方向，同时也是非法经营的受害者，上诉人所卖香烟，是同案被告人曾维金主动找来推销并从重庆发送到昆明叫上诉人帮忙卖的正品香烟。上诉人卖完后将款打给曾维金，上诉人是在不明知有烟草专卖制度的情况下而实施的违法犯罪行为；2、对非法经营香烟是社会普遍存在的现象，而公司管理不严，省、市、区等级香烟分配不合理，流通渠道混乱等客观因素存在，它对社会的危害不如其他经济犯罪严重，并且上诉人经营的是正品香烟，应与经营假烟、假酒等其他经济犯罪的处罚有所区别；3、上诉人对自己的非法经营行为到案后主动交代犯罪事实，配合办案人员查清问题，鉴于上诉人家有高龄老母亲，本人身体又不好，希望二审法院根据本案发生的实际情况，对上诉人予以从轻或减轻处罚。 本案经本院审理查明的事实与一审法院认定事实相一致，本院依法予以确认。 上述事实，有一审法院经当庭举证、质证和认证，并经本院审查的下列证据：户籍证明、常住人口基本信息、前科情况说明、接受刑事案件登记表、指定管辖决定书、立案决定书、交办案件通知书、垫江县烟草专卖局案件移送函及回执、垫江县公安局移送案件通知书、接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、监视居住决定书、抓获经过证明、传唤证、拘留证、逮捕证、重庆市垫江县烟草专卖局检查(勘验)笔录、先行登记保存通知书、查封扣押财物清单、证据复制(提取)单、移交清单及案件移送函、重庆市垫江县烟草专卖局证明、云南省昆明市烟草专卖局情况说明、价格鉴定结论书、云南省烟草质量监督检测站检验报告、普洱市公安局经济犯罪侦查支队出具的情况说明、鉴定意见通知书、车辆信息查询系统表、普洱市思茅区人民检察院情况说明、重庆市垫江县人民法院刑事判决书、调取证据通知书、银行交易明细及转账交易记录、储蓄存取款凭证、辨认笔录、公安综合查询人口信息系统表、证人证言、被告人供述与辩解等证据证实。上述证据能相互印证，并能形成证据锁链，其来源合法，具有证据效力和证明力，足以认定本案事实，本院依法予以确认。 本院认为上诉人浦恩祥和原审被告人曾维金、浦恩起违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人浦恩祥上诉称，其犯罪是由于受同案被告人曾维金主动提出送货（卷烟）到昆明，且销售的是正品香烟，对其违法性不知道而为的，且该种现象在社会普遍存在，自己犯罪的主观恶性不大，有真诚的认罪、悔罪表现，希望得到更大的从轻、减轻处罚的上诉请求。本院经审理查明，烟草的经营属国家实行专卖管理，上诉人为获取非法利益而非法经营卷烟，其以不明知此行为违法而作为上诉理由与法律规定不符，上诉人作为经营副食品的经营者，应该清楚和明白国家的此项专卖管理制度，且该制度作为国家颁布的成文法规，已颁布和实施了多年。上诉人在实施非法经营活动中，非法经营的卷烟数额巨大，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）之规定，：“非法经营数额在二十五万元以上的，”应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”的规定，经查证属实上诉人非法经营卷烟的数额巨大，应该在有期徒刑五年以上量刑。原审法院根据查明的事实，根据各被告人在共同犯罪中的地位和作用，在量刑时已充分考虑了法定和酌情的从轻、减轻情节，对各被告人作出了罪责刑相适应的判处。故上诉人在上诉请求中提出从轻、减轻处罚的请求，本院不再支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨 松 审判员 周 鑫 审判员 王秀琼 二〇一四年十二月十五日 书记员 何舒婕