福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）南民终字第502号上诉人（原审被告）福建加华电力开发有限公司。法定代表人张礼华，董事长。委托代理人徐正，福建武夷律师事务所律师。委托代理人汤瑞昌，福建武夷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨明荣，男，1960年6月29日出生，汉族。委托代理人张其有，福建九越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄少华，男，1969年2月28日出生，汉族。被上诉人（原审被告）庆元县松源镇南方建筑有限公司。法定代表人叶端福，董事长。上诉人福建加华电力开发有限公司（以下简称加华公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服松溪县人民法院（2012）松民初字第575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人加华公司的委托代理人徐正、汤瑞昌，被上诉人杨明荣及其委托代理人张其有，被上诉人黄少华到庭参加诉讼。被上诉人庆元县松源镇南方建筑有限公司（以下简称南方公司）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2006年7月1日，张兆明和杨荣明、黄少华合伙组成的庆元施工队，借用不具备水利水电开发工程建设资质的南方公司的名义，与发包人加华公司订立一份关于松源二级水电站建设《工程承包合同》。合同约定了工程概况、承包范围、承包办法、施工工期、工程单价、价款支付和主要工作等内容。合同签定后，张兆明退伙。南方公司既未实际履行合同，也未向杨荣明、黄少华收取管理费。工程的实际施工人为杨荣明、黄少华。双方约定工程工期从2006年7月1日至12月13日。但由于各方面的原因，工程拖延至2010年6月才完工（包括合同未约定由加华公司指定杨荣明、黄少华完成的管理房、水池、洗衣台、防洪堤、水沟等工程）。在施工前期，加华公司对完成工程的一部分工程款，通过南方公司帐户转给杨荣明、黄少华，后期工程款均直接汇给杨荣明、黄少华。2010年10月，加华公司对松源二级水电站开始试运行，并实际使用至今。按合同的约定，加华公司在施工过程中，每月10日前应支付上月工程量的80％工程款，试运行后付15％的工程款。加华公司未按约履行，屡次拖欠工程款。杨荣明、黄少华完成合同约定的所有工程量后，向加华公司提供松源二级水电站验收资料并要求与加华公司结算工程款，加华公司未组织验收，亦未向杨荣明、黄少华支付工程款。为此，杨荣明、黄少华向提起本案诉讼。因双方对工程造价和工程量存在争议，为此于2012年11月17日，经依法委托福建环闽工程造价咨询有限公司对加华公司松源二级电站建设工程的工程量和工程价款进行鉴定。福建环闽工程造价咨询有限公司于2013年11月作出鉴定报告（证书编号：甲001135001894），认定加华公司松源二级电站的送审造价为8731078元，鉴定后造价为7832652元。扣除已支付的工程款5650000元，尚欠工程款2182652元。原审认为，加华公司与张兆明、杨明荣、南方公司签订的关于松源二级水电站建设《工程承包合同》，违反了法律法规的强制性规定，属于无效合同。杨明荣、黄少华作为实际施工人，在本案中向加华公司主张被拖欠的工程款，其主体适格。对杨荣明、黄少华所完成的建设工程，加华公司已实际使用了多年，杨荣明、黄少华可以依照合同约定主张支付工程价款。加华公司应按合同约定履行支付工程款的义务。根据福建环闽工程造价咨询有限公司对松源二级水电站工程量和工程造价作出的鉴定报告。杨荣明、黄少华据此主张加华公司支付拖欠2182652元工程款，依法应予以支持。至于杨荣明、黄少华主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。从2010年10月起加华公司对松源二级水电站已开始试运行，并实际使用至今，故可以认定2010年10月为加华公司转移占有建设工程之日即竣工之日。因杨荣明、黄少华对加华公司拖欠何笔何时完成工程量的工程款，未能提供相关依据确定应付款日，杨荣明、黄少华现要求加华公司从工程款应付之日起分段计息无法确定，故对拖欠工程款的利息，应以加华公司实际使用工程之日的次月，即2010年11月1日起按中国人民银行同期同类同贷款利率计算支付为宜。杨明荣作为实际施工人已向加华公司提供了验收资料，加华公司未组织有关部门验收，且加华公司对松源二级水电站从试运行起，已运行使用多年，松源二级水电站的未经验收，杨明荣并不存在过错，加华公司的抗辩理由不能成立。南方公司不是合同实际履行人，虽有过错，但未获取工程利益，没有向杨荣明、黄少华支付工程价款的义务。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、加华公司于本判决生效之日起十日内支付杨明荣、黄少华工程款2182652元及利息（按中国人民银行同期同类贷款的利率计算，从2010年11月1日开始计息至还清之日止）；二、驳回杨明荣、黄少华的其他诉讼请求。本案受理费27031元，由杨明荣、黄少华负担3700元，加华公司负担23331元；鉴定费34924元由加华公司负担。一审宣判后，加华公司不服，向本院提起上诉。上诉人加华公司上诉称：一、本案的《工程承包合同》是上诉人加华公司与被上诉人南方公司签订，被上诉人杨荣明、黄少华无权享有《工程承包合同》约定的权利义务，合同的主体是被上诉人南方公司，原审将南方公司列为被告程序错误。至于被上诉人南方公司是否将工程再转包，是被上诉人南方公司的内部关系，与上诉人无关联，被上诉人南方公司才是施工承包方，原审认定被上诉人南方公司不是实际施工人错误。即使被上诉人杨荣明、黄少华为实际施工人，根据法律规定，上诉人也仅在欠付被上诉人南方公司工程价款范围内对被上诉人杨荣明、黄少华承担责任，且不应承担违约责任。因此，被上诉人杨荣明、黄少华无权直接依据《工程承包合同》约定的结算方式向上诉人主张工程款。二、本案工程未竣工验收，上诉人与被上诉人南方公司未进行最终决算，根据合同约定，工程款在决算后半个月付清，因此付款条件款成就。三、本案的造价鉴定依据不足，一是送审的工程款比被上诉人杨荣明、黄少华自己结算的虚高了55万多元；二是报告中存在重复计算及未扣除其他施工队完成的工程量；三是鉴定单位应以设计图纸为审核依据，不应以被上诉人杨荣明、黄少华提供的决算书审核；四是本案鉴定涉及水利与土建工程，鉴定人员只有土建鉴定资质，根据部门法规规定，对水利工程的鉴定应由水利工程造价师鉴定；六是鉴定报告中关于水利工程的定额采用土建的定额，显然审核有误。另，对原审认定的已付工程款持有异议。请求二审法院改判驳回被上诉人杨荣明、黄少华的诉讼请求或将该案收回重审。被上诉人杨荣明、黄少华答辩称：一、关于诉讼主体原审已查明，上诉人的一级电站与二级电站的情况是完全相同，均由被上诉人杨荣明、黄少华施工，此为客观的事实。二、鉴定机构是经上诉人和被上诉人双方同意，由原审法院委托福建环闽工程造价咨询公司进行审计，鉴定程序合法，结论客观科学。三、关于上诉人与被上诉人杨荣明、黄少华的工程往来款，在多次开庭中上诉人均未提及，可作为确认已付款认定。被上诉人南方公司未作答辩。经审理查明，上诉人对原审认定的以下事实持有异议：1.杨明荣、黄少华借用南方公司资质与加华公司签订《工程承包合同》；2.本案工程的实际施工人为杨明荣、黄少华；3.加华公司有将前期工程款转给南方公司，南方公司再转给杨明荣；4.加华公司未按约履行支付杨明荣、黄少华工程款的义务；5.杨明荣、黄少华提供相关竣工验收资料后，加华公司不组织验收；6.工程造价为7832652元；7.已付的工程款为5650000元。此外，对原审认定的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，上诉人向本院提交2006年至2011年上诉人支付给被上诉人杨明荣、黄少华的转款凭证及上诉人给被上诉人杨明荣、黄少华提供水泥量的凭据，拟证明上诉人实际支付的工程款为7201622。经上诉人与被上诉人杨明荣、黄少华核对，被上诉人杨明荣、黄少华确认收到的工程款为5110803.11元，对下列10项款项持有异议：1.2006年8月13日汇给杨明荣48000元，8月15日汇给杨明荣48000元不应再计为已付款，因此两次汇款与8月14日的54000元的领款单及8月21日的领款单50000元重复计算。2、2007年挂靠费用12000元是否发生并无法确定，按约定是由上诉人负担。3、该工程存在灌浆费16800元的事实，但不在被上诉人杨明荣、黄少华施工的工程范围内。4、2009年6月26日由蔡昌宏经手支付赖明鼎购红砖10000元，不是被上诉人杨明荣、黄少华使用，不属于应承担的费用。5、关于上诉人提供的水泥4470.916T＊300／元=1341274.80元，计算不当。被上诉人杨明荣、黄少华接收的吨数为3552吨，按合同计算，共计总价为1065600元。6、电费58393.39元数额无误，但款项是被上诉人杨明荣支付，票据交由上诉人作帐，不应从工程款中扣减。7、机械费181951.1元是否发生不知情，且不是涉案工程范围内的工程款。8、民工工资65250元，无被上诉人委托支付，不应从工程款中扣除。9、承包合同注明不包含税金，故税金275149.25元被上诉人杨明荣、黄少华不应承担。10、变压器租金34000元，合同未约定承担方，作为上诉人应当提供电路的使用，故不应从工程款中扣减。以上10项争议的款项合计为1815144.09元。关于上述被上诉人杨明荣、黄少华的10项异议款项，本院认为：1.关于2006年8月13日汇给杨明荣48000元与8月15日汇给杨明荣48000元，被上诉人杨明荣、黄少华认为重复计算，理由是该两笔款即为8月14日54000元的领款单与8月21日50000元的领款单。但从领款单出具的时间及金额均不能与汇款时间相对应，故以此证明重复计算依据不足，被上诉人杨明荣、黄少华应承担举证不能的不利后果。2.关于2007年挂靠费用12000元问题。庭审中上诉人陈述，该费用系其自己找的有工程建设资质单位用于工程验收，并非是被上诉人杨明荣、黄少华挂靠的被上诉人南方公司，该行为系上诉人自身行为与被上诉人并无关联，故该12000元费用不应作为工程款扣减。3.关于灌浆费16800元的负担问题，本案工程并未涉及灌浆项目，与本案的工程款的计量并无关系，不应从工程款中扣减。4、关于2009年6月26日由蔡昌宏经手支付赖明鼎购红砖10000元，不能体现与被上诉人杨明荣、黄少华施工工程的关联性，不应从工程款中扣减。5.关于水泥款问题，经上诉人与被上诉人杨明荣、黄少华双方核实确认，被上诉人杨明荣、黄少华从上诉人处接收的水泥吨数为3552吨，按合同约定计算，共计总价为1065600元。水泥属上诉人所供材料，应从工程款中扣减。6、关于电费58393.39元，被上诉人杨明荣、黄少华对系其工程施工产生的费用并无异议，该费用依约应由施工方负担。被上诉人杨明荣、黄少华认为该款系其支付，后交由上诉人作账，但无证据证明，其抗辩理由不能成立。从证据体现该电缆费款系由上诉人缴纳，故应从工程款中扣减。7、关于机械费181951.10元，本案工程并未涉及该机械费项目，与本案的工程款的计量并无关系，不应从工程款中扣减。8、民工工资65250元，并无被上诉人杨明荣、黄少华委托支付，无法确认与被上诉人的关联性，不应作为代付工程款予以扣减。9、上诉人认为应从工程款中扣减的税金275149.25元，均为建安税，上诉人已实际缴纳。关于该税款由谁负担问题，双方合同并未约定。合同未约定的，应依照法律规定处理。建安税的征税范围是提供建筑、修缮、安装等的劳务，该税目实质属营业税，因此纳税的义务人为劳务单位及个人，本案的劳务为被上诉人杨明荣、黄少华，故本案上诉人缴纳的建安税应由实际施工人负担，可从工程未中扣除。10、变压器租金34000元，按《工程承包合同》约定，施工用电上诉人发送至施工现场的变压器。根据一般理解，上诉人应对变压器有使用权，才能将电发送到现场，故该变压器产生的费用应由上诉人承担，不应从工程款中扣减。综上，下列款项应从工程款中扣减：1.2006年8月13日汇给款杨明荣48000元，8月15日汇给款杨明荣48000元；2.水泥吨数3552吨，计1065600元；3.电费58393.39元；4.税金275149.25元，合计1495142.64元。由于本案工程造价鉴定存在程序问题，经双方当事人同意，由原鉴定单位福建环闽工程造价咨询有限公司做补充鉴定，本院照准。2014年12月，鉴定单位作出《〈松源二级水电站〉工程造价鉴定报告书》，认定加华公司松源二级电站的送审造价为8731078元，鉴定后造价为7736272元。对鉴定结论，上诉人提出如下异议：1.计算稿未标注图号，无法让专业人员审查，不符合计算稿的一般要求；2.鉴定图纸不全，而是直接采纳施工方送审工程量和计算稿；3.因鉴定单位于2014年11月作出的鉴定报告中存在厂房装饰工程有定额采用错误和信息价使用错误，法院要求鉴定单位将厂房装饰工程调整改正在补充鉴定过程中，在没有增加任何新的补充材料的情况下，自行增加了防渗墙基础开挖的外运和C20现浇砼防渗墙该两项，共计增加造价105600元，属随意增加工程量和工程项目行为；4.“沙砾石开挖外运”为合同外增加项目，共计76800元，没有任何签证，在施工方申报的“月进度支付单”也没有列此项，仅凭施工方结算送审单，就将此项列入造价中，依据不足；5.未能正确理解在《工程承包合同》第十一条“按一级电站造价二级电站人工工资甲方另补15万元整”的意思，该150000元不应计算在造价中，应更正；6.“签证单”实质上是补充协议，而“月进度款支付单”并无补充协议功能，鉴定单位将“月进度款支付单”当做“签证单”使用不当。该金额在“月进度款支付单”中列支，实为暂付款。在没有合同约定的情况下，应采用信息价计算。另，洪水损失114318元，根据《工程承包合同》第十六条关于“不可抗力”的约定，该费用应协商解决，鉴定报告中全部列入造价，有失公平。综上，鉴定单位多次出错，随意加减造价，不能公平、公正、客观的鉴定，请求法院解除环鉴定委托，重新选定更专业的咨询公司鉴定。被上诉人杨明荣、黄少华同意鉴定单位作出的鉴定结论。本院认为，福建环闽工程造价咨询有限公司系法院依法委托的鉴定单位，且具有对本案工程的鉴定资质。在本院提起补充鉴定过程中，上诉人与被上诉人杨明荣、黄少华均同意由该鉴定单位鉴定，因此在该鉴定单位依法有权对本案工程鉴定。关于鉴定检材问题，上诉人在原审中，对原鉴定报告的质证过程中均未提出异议。在本案审理过程中，本院依法要求双方当事人对原检材进行核实，并限时提供补充鉴定材料。而上诉人对原检材未提出异议，亦未补充鉴定材料，故鉴定单位依据双方提供的材料作出的报告具有法律依据，上诉人提出检材的异议不能成立。本次鉴定在原鉴定报告的基础上，增加了防渗墙基础开挖的外运和C20现浇砼防渗墙该两项。此两项工程为原鉴定报告遗漏鉴定，依法应计入工程造价。关于鉴定报告中的“环保之河道清理外运”费用的计算，鉴定单位是依据图纸计算而得，上诉人又无证据证明鉴定单位计算有误，因此可计为工程款。关于鉴定报告中另补人工工资150000元问题，涉及的是对《工程承包合同》第十一条“按一级电站造价二级电站人工工资甲方另补15万元整”的理解。仅从该条款文义理解，确属约定不明，但结合被上诉人杨明荣、黄少华为上诉人实际施工了的一级电站，及一、二级电站在时间上有先后，存在人工费上升的事实，该150000元确认为本案的合同价款更具有合理性，鉴定单位对该款的处理本院予以确认。关于鉴定报告的洪水损失114318元，业经上诉人签证，双方未另行约定的情况下，应计为工程款。综上，鉴定单位于2014年12月作出的《〈松源二级水电站〉工程造价鉴定报告书》，审定的工程造价7736272元，可作为本案工程的造价依据。庭审中，上诉人确认被上诉人杨明荣、黄少华是本案《工程承包合同》的实际施工人。本院认为，松源二级水电站建设的《工程承包合同》，虽由上诉人加华公司与被上诉人南方公司签订，但实际施工人是被上诉人杨明荣、黄少华，违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。上诉人加华公司已实际使用松源二级水电站多年，可视为被上诉人杨荣明、黄少华施工的工程合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人杨明荣、黄少华可以依照合同约定主张支付工程价款。因本案工程实际施工人是被上诉人杨明荣、黄少华，上诉人予以确认，而被上诉人南方公司认为其未履行本案合同，故合同实际履行的相对人为上诉人与被上诉人杨明荣、黄少华之间，因此，上诉人应将工程款支付给被上诉人杨明荣、黄少华。根据福建环闽工程造价咨询有限公司于2014年12月对松源二级水电站工程量和工程造价重新作出的鉴定报告，可以确认本案工程造价为7736272元。被上诉人杨明荣、黄少华确认收到工程款为5110803.11元，而上诉人于2006年8月13日汇给杨明荣48000元与8月15日汇给杨明荣48000元；按合同计价的水泥款1065600元；被上诉人使用的电费58393.39元；上诉人已缴的税金275149.25元，合计1495142.64元，应从工程款中扣减。因此，上诉人尚有1130326.25元（7736272-5110803.11-1495142.64=1130326.25）工程款未付给被上诉人杨明荣、黄少华。原审认定，上诉人尚欠被上诉人杨明荣、黄少华2182652元的事实有误，本院予以纠正。2010年10月起松源二级水电站已开始试运行，应视为上诉人已使用该工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故可以认定2010年10月为竣工之日。按合同约定，竣工验收半年后付清工程款，故本案工程款付款条件已成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程已实际交付的，利息开始计算的时间为交付之日。本案工程于2010年10月开始试运行，可作为交付时间认定，而双方对逾期支付工程款利息又未约定，原审从上诉人实际使用工程之日的次月起，即从2010年11月1日起，按中国人民银行同期同类同贷款利率计算，支持被上诉人杨明荣、黄少华的利息主张并无不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条的规定，判决如下：一、撤销松溪县人民法院（2012）松民初字第575号民事判决；二、上诉人福建加华电力开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人杨明荣、黄少华工程款1130326.25元及利息（从2010年11月1日起至付清工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款的利率计算）；三、驳回被上诉人杨明荣、黄少华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费27031元，由被上诉人杨明荣、黄少华负担12058元，上诉人福建加华电力开发有限公司负担14973元；二审案件受理费27031元，由被上诉人杨明荣、黄少华负担12058元，上诉人福建加华电力开发有限公司负担14973元；鉴定费34924元，由上诉人福建加华电力开发有限公司负担17462元，被上诉人杨明荣、黄少华负担17462元。本判决为终审判决。审 判 长  黄晓健代理审判员  张聪荣代理审判员  朱敏鹏二〇一四年十二月十九日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。