湖北省罗田县人民法院民 事 判 决 书(2013)鄂罗田民二初字第00052号原告夏全胜委托代理人周峰，罗田县凤山法律服务所法律工作者。委托代理人熊必书，湖北神宇律师事务所律师。被告武汉茂华房地产开发有限公司。法定代表人翁浩华，该公司经理。被告华玲被告翁浩华上述三被告委托代理人方振威，湖北神宇律师事务所律师。被告卢刚委托代理人刘宏，湖北正义行律师事务所律师。被告丁代红原告夏全胜诉被告武汉市茂华房地产开发有限公司、华玲、翁浩华、卢刚、丁代红商品房买卖合同纠纷一案，本院于2013年6月14日立案受理后，依法组成由审判员瞿学知担任审判长、审判员郑高潮、刘兵参加的合议庭。因原告夏全胜向本院申请要求对武汉茂华房地产开发有限公司股东注册资金是否到位，是否存在抽逃注册资金予以鉴定，本院委托湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所予以鉴定。于2014年7月9日公开开庭进行了审理，原告夏全胜及其委托代理人周峰、熊必书，被告武汉茂华房地产开发有限公司、华玲、翁浩华的委托代理人方振威，被告卢刚的委托代理人刘宏到庭参加了诉讼，被告丁代红经公告送达传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏全胜诉称，2008年7月26日，原告与被告武汉茂华房地产开发有限公司签订了一份《商品房买卖预定协议》，约定被告武汉茂华房地产开发有限公司将其开发的罗田县胜利镇茂华新城A栋03号商铺（包括地下室）卖给原告，于订立协议时支付5万元，同年7月28日支付10万元，8月5日支付10万元，余款12万元8月10日前付清。协议签订后，原告依约定支付了30万元的购房款。但被告武汉茂华房地产开发有限公司在房屋竣工后，迟迟不交付房屋，原告虽多次交涉，但至今未能交付。现胜利镇居民方爱明声称上述房屋已于2007年6月购买。被告武汉茂华房地产开发有限公司一房两卖，其行为属于严重违约，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，现起诉要求武汉茂华房地产开发有限公司返还购房款30万元并依法应当承担赔偿责任。另被告武汉茂华房地产开发有限公司注册资金1000万元，现既没有固定资产，也没有可供偿还债务的流动资产，同时也未发生巨额亏损，其股东华玲、翁浩华、丁代红、卢刚具有虚假出资的行为，应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担连带责任。原告夏全胜为支持自己的诉讼主张，向本院提供了如下证据：证据一、原告与被告武汉茂华房地产开发有限公司订立的商品房买卖合同的协议，拟证明被告武汉茂华房地产开发有限公司将罗田县胜利镇茂华新城A栋03号商铺卖给被告，约定交付房屋时间是2008年12月30日，被告构成违约；证据二、方爱明与被告武汉市茂华房地产开发有限公司订立的商品房买卖合同，拟证明1、被告一房二卖，其行为严重违约，应当双倍赔偿；2、方爱明已取得该房屋，被告再无房交付；证据三、鉴定申请书及新华会计事务所鉴定意见，拟证明因武汉茂华房地产开发有限公司没有提交会计账册，不能鉴定，被告应当承担举证不能的法律后果，即本案被告股东没有实际出资；证据四、调查申请书及武汉茂华房地产开发有限公司工商注册档案资料，拟证明1、武汉茂华房地产开发有限公司注册资金1000万元；2、被告华玲、卢刚、翁浩华、丁代红是该公司股东；3、股东均未实际出资。被告武汉市茂华房地产开发有限公司、华玲、翁浩华辩称，1、原告的诉讼请求不明确，赔偿30万元损失没有依据；2、诉讼的事实必须有相应的证据来证实，股东出资不实没有证据证实，股东不应对公司债务承担责任。上述三被告没有向本院提供证据。被告卢刚辩称，同意上述三被告答辩意见，另补充1、原告起诉的时候，卢刚已不是公司股东，不应是本案的被告；2、卢刚在公司成立时，作为公司股东出资已经到位，不应与公司一起承担连带责任。被告卢刚为支持自己的抗辩理由，向本院提供了如下证据：证据一、企业变更通知书，拟证明卢刚已经不是公司股东；证据二、验资报告，验资事项说明，企业注册资金入资专用存款证明，注册资金实际情况明细表，拟证明卢刚已经出资到位了。经庭审质证，被告武汉茂华房地产开发有限公司、华玲、翁浩华对原告提供的证据一、二、三、四的真实性无异议，对证明目的均有异议，认为不能证明被告的诉讼主张，被告卢刚对原告提供的证据一、二、三、四真实性无异议，对证明目的均有异议，认为证据一收据不能证明已付款，证据二不能证明原告的诉讼主张，没有收到会计事务所相关材料。原告对被告卢刚提供的证据一、二有异议，认为是复印件，证据形式不合法。且卢刚在订立合同时是股东，应该承担责任。被告武汉茂华房地产开发有限公司、华玲、翁浩华对被告卢刚提供的证据一、二没有异议。对原、被告提供的证据经本院审查，认为原告提供的证据一、二、三、四客观真实，与本案有关联性，予以采信，被告卢刚提供的证据与原告的证据四中部分证据一致，本院予以采信。经审理查明，2008年7月26日，原告夏全胜与被告武汉茂华房地产开发有限公司签订了一份商品房买卖预订协议，协议约定：夏全胜定购武汉茂华房地产开发有限公司罗田县胜利镇茂华新城项目A栋一层3号商铺，总价款32万元，定购之日付5万元，2008年7月28日付10万元，8月5日付10万元，余款12万元8月10日付清。协议签订后，原告于2008年8月11日支付了30万元，2009年1月20日，被告武汉茂华房地产开发有限公司与方爱明签订了商品房买卖合同，将该商铺又卖给了方爱明。由于被告武汉茂华房地产开发有限公司现已无房交付给原告，原告即起诉被告要求退还购房款30万元，并赔偿损失30万元。在审理过程中，原告向本院申请要求对武汉茂华房地产开发有限公司股东注册资金是否到位，是否存在抽逃注册资金予以鉴定。本院委托湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所予以鉴定，由于被告武汉茂华房地产开发有限公司未提供材料，鉴定机构无法进行鉴定。另查明，武汉茂华房地产开发有限公司成立于2004年3月18日，注册资金1000万元，股东华玲390万元（39%），卢刚100万元（10%），翁浩华510万元（51%），湖北拓展与会计师事务所对其进行了验资，并出具了验资报告，中信银行武汉分行经济技术开发区支行出具了注册资本金入资专用存款证明。2010年1月14日股东变更为丁代红450万元（45%），卢刚90万元（9%），翁浩华460万元（46%）。2010年7月22日股东又变更为华玲540万元（54%），翁浩华460万元（46%）。武汉茂华房地产开发有限公司以拍卖方式取得位于罗田县胜利镇原农机站土地的使用权，批文为：罗政地出让批字（2007）第018号，商品房预售许可号罗房预许字（2008）001号。本院认为，被告武汉茂华房地产开发有限公司与原告夏全胜签订了商品房定购协议，且收取了购房款，该协议根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同，故该协议应认定为商品房买卖合同。后被告武汉茂华房地产开发有限公司又将房屋出售给第三人，致该协议无法履行，原告夏全胜无法取得该房屋，原告即要求被告武汉茂华房地产开发有限公司退回购房款30万元，并赔偿30万元损失的请求，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第八条第二款规定，即具有下列情形之一导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：﹤一﹥商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押第三人；﹤二﹥商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。该请求应予支持。原告要求被告武汉茂华房地产开发有限公司、华玲、翁浩华、卢刚、丁代红共同承担责任，因没有证据证明被告华玲、翁浩华、卢刚、丁代红出资不实和抽逃注册资金，其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、武汉茂华房地产开发有限公司在本判决生效后十日内返还30万元购房款给夏全胜，并赔偿30万元的损失。二、驳回夏全胜其他的诉讼请求。案件受理费9800元，由被告武汉茂华房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人提交上诉状时，应预交上诉案件上诉费用9800元，款汇湖北省黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 瞿学知审 判 员 郑高潮审 判 员 刘 兵二〇一四年十二月五日代书记员 陈佳峰