。广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)穗中法审监民再字第157号申请再审人（一审原告、二审上诉人）：王平，住湖南省澧县。委托代理人：张恒超，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州天华混凝土有限公司。住所地：广州市海珠区。法定代表人：陈明聪,该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：林伟忠，住广州市海珠区。上述被申请人的共同委托代理人：马环开，广东定海针律师事务所律师。申请再审人王平因与被申请人广州天华混凝土有限公司（以下简称天华公司）、林伟忠劳动纠纷案，不服本院作出的(2013)穗中法民一终字第2789号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院作出（2014）粤高法民申字第788号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王平于2012年12月向广州市海珠区人民法院起诉称：其于2010年3月1日应聘到广州天达混凝土有限公司（以下简称天达公司），没有签订合同，每天上班，不论周休息日或者法定节假日都一样。工资是底薪加提成，底薪是市最低工资，平均每月4000元。2010年10月，其被转至广州天源混凝土有限公司（以下简称天源公司）使用，开始使用天源公司的名称打单，2011年10月又被转至天华公司使用，用天华公司名称打单，也没有签订劳动合同。个别时候也使用天达公司或天源公司的名称。2012年7月29日，其因不接受天华公司擅自提升油耗，被天华公司辞退。综上认为，天华公司不与其签署书面劳动合同，不依法支付加班工资，包括延时加班、周休息日加班和法定节假日加班，其可以放弃要求赔偿延时加班工资，但周休息日和法定节假日加班的报酬，天华公司应当赔偿。而且天华公司没有安排年休假，没有支付夏季高温津贴，没有为其购买社保。因天达公司、天源公司和天华公司是关联公司，同属于龙某集团；且用人单位的变更并非其造成，工作岗位、工作性质和工作内容均无变化，所以天华公司有责任赔偿其加班工资、年休假工资补偿和高温津贴，三者应当负连带责任。因未签订书面劳动合同，天华公司应支付其二倍工资赔偿差额。本案仲裁期间，天华公司以其属于伟强车队雇用，非该公司员工提出抗辩。后经仲裁驳回了其请求。其认为，伟强车队没有工商注册登记，实际所有人是林伟忠，林伟忠属于非法用工，依据《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”林伟忠挂靠于天华公司进行经营，两者对外应承担连带责任。综上，请求判令天华公司和林伟忠连带支付以下款项：（一）2012年7月29日提出解除劳动合同的解除赔偿金20000元（2倍×工作年限2.5×平均月工资4000=20000元）；（二）2010年7月29日至2012年7月29日的周休息日加班工资24960元（2倍×104天×日工资60元×200％=24960元)；（三）2010年7月29日至2012年7月29日的法定节假日加班工资3960元(2倍×11天×日工资60元×300％=3960元)；（四）2010年度和2011年度休假补偿1800元(5日×日工资60元×300％×2=1800元)；（五）2010年7-10月、2011年6-10月和2012年6-7月的夏季高温津贴1000元；（六）2012年7月29日即时解除劳动合同未提前一个月通知的代通知金4000元；（七）2011年10月至2012年7月未签书面劳动合同的二倍工资赔偿的差额36000元。天华公司和林伟忠答辩称：（一）王平与天华公司间不存在劳动关系：1、王平没有任何证据证明其与天华公司有劳动关系。2、从天华公司提供的运输合同、工资条等证据反映天华公司与林伟忠间为运输合同关系，王平是林伟忠雇用的司机，然后向林伟忠承包运输工作，再由林伟忠向王平支付工资。王平的工作安排及人员管理都是由林伟忠负责。3、即使天华公司和林伟忠之间是挂靠或承发包关系，根据广东省劳动部门关于处理劳动争议案件的相关意见，也证明王平主张与天华公司间存在劳动关系不能成立。4、王平是通过亲戚或朋友介绍为林伟忠开车，已明知司机的日常管理工作、工资等都是由林伟忠负责，天华公司从未支付过王平的任何劳动报酬和办理过职务晋升，也没有安排王平工作。王平也明知林伟忠为天华公司提供运输服务，天华公司支付运费。（二）王平要求支付超过1年后的双倍工资差额，不符合法律规定。王平与天华公司不存在劳动关系，且王平辞职时，林伟忠已付清王平的工资、风险金等，王平要求支付解除劳动合同赔偿金和代通知金，缺乏依据。王平没有提供任何证据证明加班的事实，且王平主张的劳动关系不成立，其要求支付加班费，不应支持。据此，请求维持仲裁裁决。一审法院查明：2011年6月13日，天华公司（甲方）与林伟忠（乙方）签订《运输合同》，约定：甲方搅拌站生产的商品砼交由乙方运送并按甲方的要求运至指定卸货地点；运输单价按照运输里程确认，详见附表……；甲方责任乙方车辆在工地发生意外时，甲方协助乙方处理有关事项，所产生的费用由乙方自行负担，甲方须准时与乙方结算运输费并支付给乙方；乙方责任合同期间乙方车辆所发生的一切费用（包括但不限于油料、维修费用、司机工资福利、事故损害赔偿、行政罚款、保险费用）由乙方自行承担……，乙方自行雇佣司机，对司机安全教育、培训等内容，由乙方自行负责并支付相关费用，乙方所雇佣的司机，与甲方不存在劳动关系，司机的工资、保险等福利待遇均由乙方自行承担等。合同签订后，林伟忠以“伟强车队”的名义履行该合同，并雇请王平担任司机，运送混凝土到指定工地，林伟忠向王平支付工资报酬。2012年7月，王平离职。林伟忠已结清工资给王平。王平向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张其于2010年3月1日入职天达公司，任职搅拌车司机，后于2011年10月被安排为天华公司工作，任职搅拌车司机，所驾驶的车牌号为粤A×××××，因天华公司违规不签订劳动合同及拖欠相关工资报酬补偿等，故要求天华公司支付解除劳动合同赔偿金、年休假补偿金、代通知金和未签订劳动合同的二倍工资赔偿差额款。王平提供一份内容为“伟强车队、车队长：吕某(660311)，车牌号码：粤A×××××，司机名称：王平……”的《车辆信息表》证明其要求。该仲裁委员会于2012年12月13日作出穗海劳某甲案终字【2012】3273号《裁决书》，驳回王平的全部申请请求。王平对该裁决不服，遂向一审法院提起本案诉讼。另查明，“伟强车队”没有经工商部门登记注册，实际经营人是第二被告林伟忠。诉讼中，天华公司和林伟忠提供主要证据有：（一）《伟强车队2012年6月份工资条（E队）》和《伟强车队2012年7月份工资条（E队）》，上述工资条“领款人”处留有“王平”签名字样，“主管”处留有“林伟忠”签名。（王平对真实性无异议）（二）《通知》，内容为“各位司机……希各位司机遵照执行！特此通知！伟强车队2011-11-27”，该《通知》留有“王平”签名字样。（王平对真实性无异议）（三）日期为2008年9月24日的《资产确认书》，内容为“广州天达混凝土有限公司（下称‘天达公司’）全体股东一致确认，以下挂靠登记于天达公司名下的混凝土搅拌车所有权属于林伟忠（身份证号：××，待合作期满后天达公司应无条件过户给林伟忠……”，落款处留有“广州天达混凝土有限公司”字样印章及“陈某”等人的签名字样。（王平对真实性无异议）（四）林伟忠的雇员李某于2012年11月1日出具的《证明》，内容是：李某于2009年7月受雇于“伟强车队”，负责“伟强车队”财务结算工作，王平也受雇于“伟强车队”，其本人与“伟强车队”及天华公司间不存在劳动合同关系；司机的日常管理工作由“伟强车队”车队长负责，工资也由“伟强车队”支付，如司机违章发生交通事故，也由“伟强车队”负责赔偿，“伟强车队”车辆是由几位老板共同出资购买，共同经营管理，共同承担风险；“伟强车队”为天华公司运送混凝土，天华公司支付“伟强车队”运输费，“伟强车队”营利与否及交通事故赔偿金等均由“伟强车队”几个老板自己承担，天华公司从未支付过相关费用。（王平表示对该证明中属于对事实判断性的陈述不应采信，但王平确是经李某之手领取工资）另王平在庭审中承认是经他人介绍入职，入职时是由林伟忠接待，并没有说到哪里工作；入职后每月扣200元，直到2000元作为押金，后来已由“伟强车队”退还。一审法院认为：王平主张其与天华公司间存在劳动合同关系，但又不能提供充分证据证明其与天华公司曾经签订劳动合同，或者实际上存在接受天华公司所实施的劳动管理，从事天华公司安排的有报酬的事实劳动关系。而且，根据天华公司和林伟忠提供的《运输合同》、工资条、《通知》和《资产确认书》等证据，可以证明林伟忠承揽天华公司发包的运输混凝土任务后，聘请王平作为司机完成相关的运输工作。王平是接受“伟强车队”即林伟忠的雇用和管理，并从林伟忠处领取报酬及退还押金。因此，对于王平主张其与天华公司间有劳动关系，因缺乏证据支持，故不予认定。另一方面，鉴于王平与林伟忠间也仅属于雇用关系，且王平已表示其与“伟强车队”间的工资已结清。而王平要求天华公司支付解除劳动合同赔偿金、周休息日加班工资、法定节假日加班工资、休假补偿、夏季高温津贴、代通知金和双倍工资赔偿差额，及要求林伟忠承担连带责任的诉请，均是基于与天华公司存在劳动关系为前提，如前所述，因王平与天华公司间不存在劳动关系，王平的诉请因没有事实依据，故均不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，驳回王平的诉讼请求。案件受理费10元，由王平负担。王平不服上述判决，向本院上诉称：一审判决认定其与林伟忠属雇佣关系、与天华公司没有劳动关系错误，该认定与同类案例相悖。如果允许如此认定，则劳动法和劳动合同法将会成为一纸空文。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持其诉讼请求。天华公司和林伟忠共同答辩称：同意一审判决。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审查明，各方当事人对一审判决认定事实均无异议，故予以确认。本院二审认为，一审法院根据双方当事人起诉、答辩的主张和提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，理据充分，故予以确认。本案确无任何证据足以证明王平是受天华公司管理、由天华公司安排劳动或支付报酬，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，王平应承担相应的不利后果。同时，王平在一审起诉时主张其任职期间曾使用天达公司、天源混凝土公司和天华公司等多个企业名称对外运输送货，且其提交的《车辆信息表》上记载的单位名称是“伟强车队”而非“天华公司”；以上主张与证据在相当程度上与王平关于其和天华公司存在劳动关系的主张相悖。因此，王平上诉主张其与天华公司存在劳动关系，不符合劳动和社会保障部劳某乙发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，缺乏依据。王平以此为由上诉请求天华公司承担用工主体责任、林伟忠对天华公司承担连带责任的主张不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王平负担。判决生效后，王平不服，向广东省高级人民法院提出再审申请，请求撤销原审判决，重新审理。事实与理由：（一）原审判决令到申请人无法作为一个劳动者而受到劳动法律的保护，即原审判决使申请人排除在劳动法保护之外。没有任何证据可以否认申请人是一个普通劳动者，如果审请人是一个劳动者，一个中华人民共和国公民，没有道理不受中华人民共和国劳动法律的保护。（二）混凝土搅拌车司机作为一个行业，也不可能像保姆一样与个人雇主构成不受劳动法保护的雇佣关系，也没有证据表明申请人与林伟忠之间是雇佣关系。混凝土搅拌车司机作为建筑业高危险性职业，个人是无法承受其可能的风险的。雇佣关系下的雇主是无须为其购买各项社会保险的。原审判决无疑令申请人置于极其危险境地。（三）原审判决与其他法院或仲裁机构之前作出的、令到双方当事方均乐于接受的裁判结果不一致。之前(2011)穗天劳仲案非终字第1245号裁决和(2012)穗荔法民一初字第2801号民事判决，同样的情况，均认定个人或非经工商注册的其他机构均不是适格的劳动关系主体，劳动者与适格的发包方(被挂靠方)成立劳动关系，责任也由发包方(被挂靠方)承担。就本案，应该认定被申请人广州天华混凝土有限公司为劳动关系的另一方承担劳动关系下的用人单位义务，对劳动者的劳动权益承担责任，而被申请人林伟忠作为挂靠者应当对劳动者的劳动权益承担连带责任。天华公司和林伟忠答辩称：（一）同意原审判决。（二）根据《关于确立劳动关系有关事项通知》第一条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，劳动者对劳动关系的证明承担举证责任，申请再审人从仲裁到再审阶段均未提供相关证据证明其与天华公司存在劳动关系。（三）案件所涉及的车辆登记在天达、龙某公司名下，非登记在天华公司名下。（四）天华公司、天达公司是独立法人资格，根据《公司法》相关规定，对外独立承担相关责任。其他方面答辩意见与在原审时的答辩意见一致。本院再审查明原审查明的事实清楚，故予以确认。本院再审认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳某乙发[2005]12号)规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）、用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。就本案,申请再审人王平确认其没有与天华公司订立书面劳动合同，其是到伟强车队应聘，由林伟强的财务李某负责给其发放工资，其按照李某的通知到李某处签领工资，从林伟忠处领取报酬及退还押金，其在工作期间曾使用天达公司、天源公司和天华公司等多个企业名称对外运输送货。王平向一审法院提交了《车辆信息表》拟证明其诉求，而该证据并不能证明天华公司依法指定的各项劳动规章制度适用于王平,其受天华公司的劳动管理,从事天华公司安排的有报酬的劳动，即王平所提供的证据不能证明其与天华公司之间同时具备劳动关系成立的情形。根据上述法律、法规规定及查明的事实，王平关于其与天华公司存在劳动关系的主张及据此要求天华公司支付解除劳动合同赔偿金、周休息日加班工资、法定节假日加班工资、休假补偿、夏季高温津贴、代通知金和双倍工资赔偿差额，及要求林伟忠承担连带责任的诉请均理据不足，故本院再审不予采纳。综上认为，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院二审维持一审驳回申请再审人王平的诉讼请求的判决并无不当。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2013）穗中法民一终字第2789号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  覃信群审 判 员  廖俊莲代理审判员  林锐君二〇一四年十二月××日书 记 员  温国林刘筱