中华人民共和国 浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）浙知终字第233号 上诉人（原审被告）宁波舒普机电科技有限公司，住所地中华人民共和国浙江省宁波市鄞州投资创业中心（金源路**）。 法定代表人罗千，董事长。 委托代理人（特别授权代理）李为、王晓雯，浙江英普律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）兄弟工业株式会社（ブラザ一工业株式会社），住，住所地日本国名古屋瑞穗区苗代町15番**/div> 法定代表人小池利和，董事长。 委托代理人（特别授权代理）陈乃蔚、朱顺德，上海市锦天城律师事务所律师。 原审被告杭州荣健缝纫设备有限公司，住，住所地中华人民共和国浙江省杭州市余杭区乔司镇乔莫西路**/div> 法定代表人张广丰。 上诉人宁波舒普机电科技有限公司（以下简称舒普公司）因侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭知初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月15日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年12月9日公开开庭进行了审理，上诉人舒普公司的委托代理人李为、王晓雯，被上诉人兄弟工业株式会社（以下简称兄弟会社）的委托代理人朱顺德到庭参加诉讼。杭州荣健缝纫设备有限公司（以下简称荣健公司）经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原判认定：兄弟会社是在日本成立的一家缝纫机设备及相关软件制造、开发企业，在中华人民共和国境内设立多家公司销售带有控制软件的工业缝纫机设备，其中2005年3月设立兄弟（中国）商业有限公司，2010年5月设立兄弟机械商业（上海）有限公司。2004年，兄弟会社在华销售在控制箱中储存有ism01mn（ver6_3_03）.mot控制软件的ke-430d型工业缝纫机。2009年，该ke-430d型工业缝纫机售价为人民币14000-18000元左右，其kx430d控制箱售价为人民币7000元左右。 2010年9月21日，日本国名古屋法务局公证人中村谦二郎出具了“平成22年第220号”公证书，载明：受兄弟会社委托，该公证人于同年9月15日现场监督将该公司制作的ke-430d型打结缝纫机的制动控制箱（kx-430d）中装载的控制软件（版本根据制作时间标为ver6_3_03）的主要数据，从兄弟会社服务器上读取并制作成不可改写的4张cd-rom。目标文件显示文件名称为ism01mn（ver6_3_03）.mot，大小为884kb，最新修改日期为2006年7月14日。打开该软件，显示有“ke430dmncopyright（c）bortherindustries，ltd.2003-2004.63030000”版本标识等内容。 2012年9月30日，兄弟会社委托上海博邦知识产权服务有限公司向中华人民共和国上海市闵行公证处申请公证，公证处为该公证过程出具（2012）沪闵证经字第2520号公证书。该公证书载明：2012年10月9日，上海博邦知识产权服务有限公司工作人员阎兴乐与公证人员一起来到中华人民共和国浙江省杭州市乔莫西路50号挂有“杭州荣健缝纫设备有限公司”店招的店铺，以人民币37000元的价格购得“supreme舒普csm-430g-01”缝纫机2台，取得收款收据1张、“csm-430g／csm-438g”产品手册1本、载有“杭州荣健缝纫设备有限公司张广丰”字样的名片1张。购买行为结束后将上述物品运送至上海市中山西路1999号“上海好易仓储有限公司”，对其中1套产品开箱查看并卸下1块线路板交公证员带回公证处保管，将两套产品封存后在“上海好易仓储有限公司”a090室存放。同年10月10日，兄弟会社工作人员sugiharayoshihide（日本国人，护照号码：tk5509564）来到公证处，在公证人员监督下，在公证处保管的该块线路板上安装了数据读取设备。同年10月11日上午，公证人员携带该线路板来到上海市常德路八一二弄3号602室上海东方计算机司法鉴定所，将该线路板交给鉴定所工作人员读取数据，并将读取的数据当场复制到u盘后带回公证处保管。该公证书照片中的机身铭牌、产品标签、外包装均载明，涉案“supreme舒普csm-430g-01”缝纫机生产商为舒普公司；产品合格证所载检验日期为2012年6月4日。 2012年10月9日，上海市锦天城律师事务所委托上海东方计算机司法鉴定所对上海市闵行公证处就上述公证所封存的舒普公司“supreme舒普csm-430g”缝纫机机箱控制板flash存储器中的软件数据与日本国“平成22年第220号”公证书所封存的兄弟会社ke430d型缝纫机ism01mn（ver6_3_03）.mot控制软件从计算机控制技术方面进行相似性司法鉴定。该所于同年12月24日出具沪东方it司鉴（2012）第043号《上海东方计算机司法鉴定所“控制板flash存储器数据”技术鉴定》（以下简称鉴定书），鉴定结论为：1.“supreme舒普csm-430g”型缝纫机机箱控制板flash存储器中的数据含有兄弟会社的产品型号标识“ke-430dmn”。2.“supreme舒普csm-430g”型缝纫机机箱控制板flash存储器中的全部数据与“平成22年第220号”公证书所附封存的兄弟会社ke-430d型缝纫机控制软件在二进制目标代码的相似度上已经达到69%。3.反编译后生成汇编代码，二者框架结构完全相同，基础数据及结构部完全相同；程序控制运行部分指令格式和指令执行作用相似。可以确定“supreme舒普csm-430g”型缝纫机机箱控制板flash存储器中的数据与“平成22年第220号”公证书所附封存的兄弟会社ke-430d型缝纫机控制软件的数据存在实质性相似。 2012年10月19日，兄弟机械商业（上海）有限公司向上海市静安公证处申请对浏览网页的过程进行公证，公证处为此出具（2012）沪静证经字第4163号公证书。该公证书载明：该日申请人的代理人褚云卿使用公证处电脑登陆www.china-supreme.com，浏览该网站。“网络工商”页面显示开办者为舒普公司，附有企业法人营业执照；“公司简介”页面显示“舒普公司是一家集自动化特种工业缝纫机的研发、生产、销售和服务于一体的高科技企业”；“产品中心”页面显示产品有“打结机系列、花样机系列、锁眼机系列、自动改装机系列”，其中“打结机系列”产品有“csm-430d-01-02直接驱动式平缝电脑打结机、csm-430d-03气动打孔缝帽眼机、csm-430d-05西裤裤耳套结机、csm-430d-06拼橡筋机、csm-438d直接驱动式平缝电脑钉扣机、csm-439d钉立扣机”。 2013年1月31日，兄弟会社以舒普公司和荣健公司侵害其就涉案软件享有的署名权、修改权、复制权、发行权为由，诉至原审法院，请求判令：1.舒普公司立即停止侵权行为，即停止修改、复制、发行侵害兄弟会社“ke-430d型直接驱动式平缝电脑打结机”控制软件著作权的被诉侵权软件，停止将被诉侵权软件安装于其销售的任何型号的产品中的商业使用行为，停止生产、销售装有被控侵权软件的包括舒普csm-430g型直接驱动式电脑平缝打结机在内的产品的行为。2.荣健公司立即停止侵权行为，即停止销售带有被诉侵权软件的舒普csm-430g型直接驱动式电脑平缝打结机。3.舒普公司和荣健公司采取消除侵权危险的必要措施，即舒普公司从代理销售店回收并销毁所有被诉侵权软件以及带有被诉侵权软件的舒普csm-430g型直接驱动式电脑平缝打结机、并销毁用于制造被诉侵权软件的设备；荣健公司立即销毁库存的被诉侵权软件以及带有被诉侵权软件的csm-430g型直接驱动式电脑平缝打结机。4.舒普公司在《中外缝制设备》及《文汇报》上刊登公告赔礼道歉。5.舒普公司和荣健公司共同赔偿兄弟会社经济损失人民币50万元、合理维权费用人民币50万元。6.舒普公司和荣健公司共同承担本案诉讼费。后兄弟会社经该院准许，将第五项诉讼请求变更为：“舒普公司和荣健公司共同赔偿兄弟会社经济损失人民币400万元、维权合理费用人民币50万元”。 舒普公司原审答辩称：一、舒普公司不否认兄弟会社曾编写相应缝纫机的驱动程序以及被诉侵权软件和兄弟会社软件有关系，但兄弟会社在购买舒普公司的涉案产品后对检材进行了技术处理，程序违法，导致鉴定结论无法采信。二、舒普公司未侵犯兄弟会社的署名权，因涉案产品中的软件不属于兄弟会社的软件。三、从舒普公司提供给法院的参考材料可以看出，大部分工业驱动软件都比本案所涉软件大得多，故本案所涉计算机软件数据小、不能按照整个机器销售的价值来确定软件价值。综上，请求驳回兄弟会社的诉讼请求。 荣健公司未到庭应诉，亦未提交答辩和证据材料，视为放弃答辩和举证质证等诉讼权利。 原审中，经兄弟会社申请，该院从中华人民共和国浙江省宁波市鄞州区国家税务局调取了舒普公司从2011年1月至2013年5月的增值税发票记录，兄弟会社用于证明舒普公司销售侵权产品的情况。舒普公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为系该整体销售数据未反映被诉侵权产品内容。该院经审查认为，该证据能够证明舒普公司的经营规模，其证据效力有待结合其余在案有效证据确认。 原审中，舒普公司当庭确认，荣健公司系其经销商，其生产过上述型号缝纫机。 原审法院另查明，2011年4月7日，兄弟会社以苏州市瑞和服装机械设备有限公司（以下简称瑞和公司）和舒普公司侵害其ke430d缝纫机控制软件的著作权为由，向中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼，该院于2011年12月30日做出（2011）苏中知民初字第55号民事判决，认定舒普公司所生产、销售，瑞和公司销售的csm-430d型缝纫机的控制软件与兄弟会社的ism01mn（ver6_3_03）.mot（更新时间为2006年7月14日，依据“平成22年第220号公证书取得”）构成实质性相似，侵害了兄弟会社对涉案软件享有的复制权和发行权，并作出如下判决：舒普公司和瑞和公司立即停止对兄弟会社ism01mn（ver6_3_03）.mot软件著作权的侵害行为；舒普公司于判决生效之日起十日内赔偿兄弟会社经济损失及合理费用共计人民币20万元；驳回兄弟会社的其他诉讼请求。宣判后舒普公司不服提起上诉，但在二审期间申请撤回上诉，江苏省高级人民法院作出（2012）苏知民终字第178号民事裁定，裁定准许舒普公司撤回上诉。 原审法院再查明，荣健公司于2009年8月3日登记成立，注册资本人民币50万元，经营范围为：销售：工业缝纫机及配件；工业缝纫机租赁服务；其他无需报经审批的一切合法项目。舒普公司于2006年12月6日登记成立，注册资本人民币300万元，经营范围为：缝纫机及其零配件、伺服电机及其零配件的研究、开发、制造、加工、销售；自营或代理货物和技术的进出口，但国家限制经营或禁止进出口的货物和技术除外。 兄弟会社为本案维权，支出软件鉴定服务费人民币40000元、仓储保管费人民币6347元、公证费人民币8000元、律师代理费人民币65674.45元、交通费人民币12947.5元、翻译费人民币760元、购买被诉侵权产品费用人民币37000元，其中翻译费与购买被诉侵权产品费用系为本案及该院（2013）浙杭知初字第29号案件共同支出。 原审法院经审理认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷，侵权行为地及原审被告之一荣健公司的住所地均在中华人民共和国浙江省杭州市。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”以及第二百五十九条规定“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”，因本案侵权行为地及原审被告住所地在该院辖区内，故该院依法对本案具有管辖权。同时，按照《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”，且原审原、被告均选择适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国的法律进行审理。 兄弟会社通过日本国“平成22年第220号”公证书封存了其权利软件，显示软件名称为ism01mn（ver6_3_03）.mot，大小为884kb，更新日期为2006年7月14日，以证明其软件著作权，该软件含有兄弟会社型号及著作权标记“ke-430dmncopyright（c）brotherindustries，ltd.2003-2004.63030000”，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款之规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者，故可认定兄弟会社系日本国使用于ke430d型缝纫机控制板的ism01mn（ver6_3_03）.mot软件的著作权人。中华人民共和国与日本国均为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》成员国，依据公约及《中华人民共和国著作权法》的规定，在公约成员国日本国成立的兄弟会社，其对涉案ke430d型缝纫机控制板所存ism01mn（ver6_3_03）.mot软件享有的合法著作权同样受到中国法律的保护，有权提起本案诉讼。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项和《中华人民共和国计算机软件保护条例》第二十四条之规定，未经软件著作权人许可，修改、复制及部分复制、向公众发行著作权人的软件的，属于侵犯他人软件著作权的行为。本案中，兄弟会社提供的销售发票、展览会材料等证据，足以认定其于2004年开始即已在我国境内销售ke430d型缝纫机，舒普公司作为专业从事工业缝纫机研发、生产和销售的企业，具备接触到涉案ism01mn（ver6_3_03）.mot软件的可能性；在案公证书及实物、网站公证等证据足以认定兄弟会社所公证购得的“supreme舒普csm-430g-01”缝纫机系舒普公司以营利为目的生产并通过荣健公司销售；舒普公司的缝纫机控制板flash存储器中的软件经鉴定，含有兄弟会社的产品型号标识“ke-430dmn”，与涉案软件在二进制目标代码的相似度达到69%，反编译后汇编代码框架结构完全相同，基础数据及结构部完全相同，程序控制运行部分指令格式和指令执行作用相似，已构成实质性相似。该院据此认定，舒普公司制造、销售存储有涉案软件的“supreme舒普csm-430g-01”缝纫机的行为侵害了兄弟会社对ism01mn（ver6_3_03）.mot软件所享有的修改权、署名权、复制权、发行权等著作权，荣健公司销售缝纫机的行为亦构成对兄弟会社软件著作权的侵害，均应立即停止侵权行为并删除涉案侵权软件；舒普公司还应承担赔偿经济损失和制止侵权的合理费用及诉讼费用的法律责任，兄弟会社的相关诉讼请求具有事实和法律依据，该院予以支持。舒普公司主张其已开发了新软件用于代替侵权软件，但其证据不足以证明其已实际停止侵权行为，该院对其辩解不予采信。兄弟会社要求舒普公司在《中外缝制设备》、《文汇报》刊登公告以赔礼道歉的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。鉴于兄弟会社未能证明及明确具体销售店，故对其要求舒普公司从代理销售店收回并销毁侵权软件的诉讼请求不予支持。对于兄弟会社要求舒普公司和荣健公司销毁“supreme舒普csm-430g”缝纫机和软件生产设备的诉讼请求，该院认为该诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。对于兄弟会社要求荣健公司承担赔偿损失和合理费用的诉讼请求，该院认为，荣健公司作为销售企业，系在不明知侵权的情况下从舒普公司购入缝纫机，且对被诉侵权产品具有合法来源，无需承担赔偿责任和诉讼费用，故对该项诉讼请求亦不予支持。 关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，在本院调取了舒普公司的增值税记录后，兄弟会社申请按照舒普公司的违法所得计算赔偿数额。对此，该院认为，该增值税记录虽可证明舒普公司的整体销售情况，但不足以直接证明舒普公司从侵权软件中获得的具体非法利益。鉴于兄弟会社亦未能证明其因侵权受到的损失，该院根据在案证据，综合考虑涉案软件的类型及其产品市场价值、兄弟会社及舒普公司的经营规模、舒普公司的侵权行为性质、情节及后果等相关因素后适用法定赔偿酌情判赔，并对兄弟会社的合理维权费用在其诉讼请求范围内予以支持。同时，该院还注意到如下事实：兄弟会社的ke430d型缝纫机及含有控制软件的控制箱售价；含有侵权软件的“supreme舒普csm-430g-01”缝纫机售价；舒普公司在（2011）苏中知民初字第55号民事判决中已被认定侵害本案涉案软件著作权；本案保全到的侵权产品合格证显示生产日期为2012年6月4日，根据增值税记录，舒普公司从2012年6月4日到2013年5月31日的销售额为人民币99645995.26元；舒普公司的产品范围与型号等。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百四十六条第一款，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第三条第（八）项、第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国计算机软件保护条例》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第六十四条、第一百四十四条、第二百五十九条之规定，于2014年8月27日判决：一、荣健公司立即停止侵权行为，即立即停止销售储存有侵害ism01mn（ver6_3_03）.mot计算机软件著作权的csm-430g-01型缝纫机并删除侵权软件；二、舒普公司立即停止侵权行为，即立即停止生产、销售储存有侵害ism01mn（ver6_3_03）.mot计算机软件著作权的csm-430g-01型缝纫机并删除侵权软件，立即停止修改、复制侵权软件；三、舒普公司于判决生效之日起十日内赔偿兄弟会社经济损失人民币50万元；四、舒普公司于判决生效之日起十日内赔偿兄弟会社制止侵权的合理费用人民币151849元；五、驳回兄弟会社的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42800元，由兄弟会社负担18300元、舒普公司负担24500元。 宣判后，舒普公司不服，向本院上诉称：一、原判认定被诉侵权软件与兄弟会社的涉案软件构成实质性相似有误。1.沪东方it司鉴（2012）字第043号鉴定书中，鉴定机构认为被诉侵权软件与涉案软件存在“实质性相似”，但实质性相似是一个法律概念，鉴定机构无权做出该结论。2.鉴定机构认为被诉侵权软件与涉案软件相似度达69%，但这其中未排除由于软件运行的硬件环境相同和实现的功能相同所导致的相似表达以及不受著作权保护的纯数据部分，因此直接影响了两者是否实质性相似的判断。3.鉴定结论仅能够证明被诉侵权软件部分复制了涉案软件，并非整体复制了涉案软件。二、原审法院对于上诉人已停止使用被诉侵权软件的主张不予认定有误。1.上诉人原审提供的软件委托开发合同、补充合同、付款凭证、收据和鉴定书等证据，证明其现已开发了替代性软件，已停止使用被诉侵权软件。2.对于被上诉人原审提供的公证书及《中外缝制设备》的广告等证据，在上诉人主张兄弟会社没有证据证明广告中的机器装载有被诉侵权软件，并提供了新软件表明其已停止使用被诉侵权软件的情况下，原审法院不应对该证据予以认定。3.上诉人已针对被诉侵权软件开发出替代性软件，且在原审中也提出可以实际验证该替代性软件的实用性，故如果兄弟会社仍认为上诉人还存在侵权行为，则应由兄弟会社进行举证。三、原审判决确定的赔偿数额和维权费用不当。原审法院未考虑上诉人以20万的对价取得同类软件的著作权及已停止使用被诉侵权软件等因素，不当考虑了“使用该软件缝纫机的售价”等因素。原审法院对于被上诉人购买被诉侵权产品的费用予以支持，但本案鉴定所需检材只是该产品所装载的含有软件的电路板，电路板取出后机身仍可重复使用。因此，上诉人不应承担购买整台机器的费用或应判令被上诉人返还被诉侵权产品的机身。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。 兄弟会社答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，舒普公司提交了以下证据：1.舒普公司缝纫机产品种类、型号说明；2.（2013）沪东证经字第16287号公证书；3.舒普公司2013年产品目录，上述证据共同证明，舒普公司共有46种类型的产品，如果计算被诉产品的获利，应以46种产品为基数计算。兄弟会社经质证认为，上述三份证据与本案没有关联性，且原审法院的赔偿数额的确定并非依照舒普公司的侵权所得进行计算。本院经审查认为，证据1、3系舒普公司自行编制，且并未有其他证据相印证，故对其真实性不予认定，证据2系公证证据，对其真实性予以认定，但该公证书所附照片并不能具体展示舒普公司所有类型的产品，无法实现证明目的，故不予认定。 兄弟会社提交了以下证据：宁波瑞而兴软件有限公司的工商登记信息，用以证明，由于该软件公司的股东罗君与上诉人舒普公司的法定代表人罗千之间可能存在关联，故上诉人一审中提交的软件委托开发合同和鉴定书等证据不能采信。舒普公司质证后认为，兄弟会社认为宁波瑞而兴软件有限公司和上诉人有关联性是主观臆测，没有实质性证据，即使两公司存在关联，但关联公司之间进行业务来往，也是正常的。本院经审查认为，舒普公司对该证据的真实性、合法性未提出异议，本院亦予认定，但兄弟会社仅凭宁波瑞而兴软件有限公司的股东罗君与舒普公司的法定代表人罗千两人的姓名仅一字之差即推定该两公司存在关联关系，缺乏事实依据，故本院认为该证据不能实现其证明目的，不予认定。 本院二审查明的事实与原判认定的一致。 针对上诉人舒普公司的上诉请求和理由以及被上诉人兄弟会社的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权软件与涉案软件是否构成实质性相似，舒普公司是否构成计算机软件著作权侵权；二、如若构成侵权，舒普公司的被诉侵权行为是否已经停止；三、原判确定的赔偿数额和合理维权费用是否恰当。 关于焦点1。根据沪东方it司鉴（2012）字第043号鉴定书，舒普公司的缝纫机控制板flash存储器中的软件经鉴定与涉案软件在二进制目标代码的相似度达到69%，反编译后汇编代码框架结构完全相同，基础数据及结构部完全相同，程序控制运行部分指令格式和指令执行作用相似。二审庭审中，针对该鉴定书，舒普公司表示对于上海东方计算机司法鉴定所的软件相似性的比对方法没有异议，亦承认其确实存在侵权行为，但认为其并未对涉案软件进行整体复制，仅是部分复制了涉案软件。对此，本院认为，根据上述鉴定书的鉴定结论，被诉侵权软件与涉案软件的二进制目标代码的相似度达69%，反编译后汇编代码框架结构完全相同，基础数据及结构部完全相同，程序控制运行部分指令格式和指令执行作用相似。在上诉人不提供源程序代码，且对于其部分复制及“相似表达”的主张又无相应证据予以证明的情况下，原审法院据此认定被诉侵权软件与涉案软件实质性相似，舒普公司构成计算机软件著作权侵权，并无不当。 关于焦点2。舒普公司主张其已于2013年4月25日即向上海东方计算机司法鉴定所委托鉴定之日起停止使用被诉侵权软件，并提交了相关软件委托开发合同和鉴定书为证。本院认为，首先，涉案软件委托开发合同的标的额高达几十万，而作为软件开发委托方的舒普公司却不能提供委托开发合同中所约定的由宁波瑞而兴软件有限公司开具的增值税发票，使得该合同的履行情况存疑；其次，本案所涉的被诉侵权软件是装载于“supreme舒普csm-430g-01”缝纫机控制箱中的软件，而鉴定书的鉴定事项是csm-430d缝纫机主板内flash存储器中的计算机控制软件与舒普公司版本号为csm-430g1.3.06的计算机控制程序（即舒普公司所主张的替代性软件）是否实质性相似，鉴定内容显与本案被诉侵权软件无涉；再次，即使csm-430g1.3.06的计算机控制程序确实存在，亦可实际运行，但该运行效果如何，是否已被实际装载在“supreme舒普csm-430g-01”缝纫机中进行制造、销售等情况均应由主张已停止使用被诉侵权软件的舒普公司进行举证。在舒普公司未能进一步举证的情况下，其已停止使用被诉侵权软件的主张，不能成立。 对于兄弟会社原审提交的补充证据（2013）沪东证经字第16287号公证书及舒普公司在《中外缝制设备》上的广告，舒普公司主张兄弟会社没有证据证明广告中的机器装载有被诉侵权软件。本院认为，该两份证据中均显示舒普公司在原审期间仍存在销售与本案被诉侵权产品型号相同的产品的行为；在兄弟会社已就涉案“supreme舒普csm-430g-01”缝纫机提起诉讼并针对安装在该机器内的软件亦提交了相关鉴定报告等证据的情况下，若兄弟会社还主张舒普公司原审期间仍存在持续侵权行为时，在其提供了舒普公司还在继续销售与本案被诉侵权产品同类型的产品的初步证据后，应由舒普公司就其主张的广告中的机器没有装载本案被诉侵权软件进行举证证明。在舒普公司对其主张未有有效证据予以证明的情况下，原审法院对于兄弟会社的上述证据予以采信，并无不当。 关于焦点3。舒普公司认为，原审法院在确定赔偿数额时没有考虑同类软件的开发费用以及舒普公司已停止使用被诉侵权软件的因素，不当考虑了使用涉诉软件缝纫机的售价，没有支持舒普公司对于侵权所得的计算方式。前已述及，对于舒普公司提交的同类软件的开发费用以及其已停止使用被诉侵权软件的主张，均不应采信。本院认为，即便舒普公司与宁波瑞而兴软件有限公司之间确实存在软件委托开发关系，其委托开发的替代性软件的开发费用为人民币20万元，也并不表明兄弟会社享有著作权的ism01mn（ver6_3_03）.mot软件的开发费用即为20万元。在舒普公司拒不向原审法院提供被诉侵权产品的销售情况等相关凭证的情况下，其要求原审法院按照其主张的侵权所得的计算方式确定赔偿额，明显依据不足。本案中，缝纫机及其控制箱中的软件是作为一件产品整体出售，难以单独计算软件的价值，因此原审法院在权利人的损失和侵权人的获利均无法确定的情况下，按照法定赔偿的方式确定判赔额时将使用涉诉软件缝纫机的售价因素考虑在内，并无不当。 本案中，兄弟会社原审的维权费用支出主要有：软件鉴定服务费人民币40000元、仓储保管费人民币6347元、公证费人民币8000元、律师代理费人民币65674.45元、交通费人民币12947.5元、翻译费人民币760元、购买被诉侵权产品费用人民币37000元，其中翻译费与购买被诉侵权产品费用系为本案及该院（2013）浙杭知初字第29号案件共同支出，以上费用总计为17万余元，而原审法院综合考虑酌情确定了人民币15万余元的维权费用基本恰当。 综上，由于本案权利人的实际损失或侵权人的违法所得均不能确定，原审法院根据侵权行为的情节，综合考虑涉案软件的类型及其产品市场价值、兄弟会社及舒普公司的经营规模、舒普公司的侵权行为性质、情节及后果等相关因素后适用法定赔偿酌情确定人民币50万元和合理费用人民币151849元，尚在其合理的自由裁量范围之内。舒普公司据此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，舒普公司提出的上诉理由和请求缺乏事实及法律依据，依法不予采信。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理基本恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10318.49元，由宁波舒普机电科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  应向健 代理审判员  程燕姬 代理审判员  侯 洁 二〇一四年十二月十七日 书 记 员  潘晓灵