浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2014）杭江民初字第1587号原告叶双书。委托代理人陈静，朱若君天复律师事务所律师。被告杭州德胜汽配贸易有限公司。法定代表人包振华，执行董事。委托代理人王孟飞、李晶，浙江凯麦律师事务所律师。原告叶双书为与被告杭州德胜汽配贸易有限公司（以下简称德胜公司）劳动争议纠纷一案，原告叶双书于2014年10月11日向本院起诉，本院受理后，依法由代理审判员单婧婧独任审判，于2014年11月24日公开开庭进行了审理。原告叶双书及其委托代理人陈静，被告的委托代理人王孟飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶双书诉称，2009年6月2日，原、被告双方建立劳动关系，原告担任被告公司市场保安一职，工作期间，原告尽职尽责，但被告却严重违反相关法律法规规定，侵害原告的合法权益。1、从2009年6月2日至2012年12月31日，被告一直未与原告签订劳动合同，直至2013年1月1日，双方才签订第一份劳动合同，合同期限自2013年1月1日至2014年12月31日止，工资为1950元每月。2、被告一直未依法为原告缴纳社保，直至原告向劳动监察部门投诉反映后，被告才补缴了原告2013年8月之后的社保。3、被告公司日平均工作时间为12小时，实行做二休一的工作制度，但被告从未足额支付延长工作时间以及法定节假日的加班工资。4、被告从未依法安排原告休年休假，也未依法发放未休年休假工资。5、2014年3月4日被告违法解除与原告的劳动关系，并未依法向其支付经济赔偿金。为此原告依法向江干区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，现原告不服仲裁裁决，故请求：1、依法判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金19500元；2、依法判令被告支付原告2012年3月至2014年3月延长工作时间加班工资32679元、法定节假日的加班工资5917元；3、依法判令被告支付原告2009年7月2日至2010年6月1日未签订劳动合同的二倍工资21450元；4、依法判令被告支付原告2012年和2013年未休年休假工资1800元；5、依法判令被告支付原告2014年1月2日至3月3日工资差额3900元；6、本案的诉讼费用由被告承担。被告德胜公司辩称，一、原、被告双方于2009年6月2日建立劳动关系，之后因原告个人原因，一直不愿意签订劳动合同，因此双方于2010年6月2日可视为已签订无固定期限劳动合同，原告关于二倍工资的主张已超过一年劳动仲裁时效，不应得到支持。二、双方于2013年1月1日签订书面劳动合同，被告不存在违法解除劳动关系，不应支付原告经济赔偿金。原告在工作期间多次违反被告公司规章制度，存在打架斗殴现象，被告为原告垫付打架斗殴赔偿款8800元，原告至今未归还。且从2014年3月4日至3月31日，原告连续旷工28天，根据被告公司的《规章制度汇编》，旷工3天或累计3天即可解除劳动合同，故被告于2014年4月3日向原告送达《解除劳动合同通知书》，解除了双方之间的劳动关系，该行为符合劳动合同法第三十九条规定，不属于违法解除劳动合同。三、原告的工作岗位为保安，工作时间固定，加班时间易计算，故原告每月1950元的工资已经包含预付的加班工资。且从原告的工资表中也可以看出，原告都有领取加班费用，故原告的加班费均已发放，不存在还需支付原告加班费的情形。四、原告已按时领取2014年2月15日之前的全部工资。原告2014年2月16日至3月3日的工资也已于2014年7月16日领取，故原告在职期间的工资已全部结清，被告不存在拖欠原告工资的情况，不应支付原告2014年1月2日至3月3日工资差额。原告叶双书提交了以下证据：1、杭州市社会保险参保证明、杭州市基本养老保险缴费记录汇总各1份，拟证明原、被告双方于2009年6月2日建立劳动关系，被告在劳动监察部门的查处下才为原告补缴2013年8月之后的社会保险；2、仲裁裁决书1份，拟证明本案已经仲裁前置程序。上述证据经庭审质证，被告对证据1的真实性无异议，对原告于2009年6月2日入职被告公司无异议，对关联性有异议。本院认为，该证据可以证明被告于2013年8月开始为原告缴纳社会保险的事实，但不足以证明系在劳动监察部门的查处下才为原告补缴，且原告亦未向被告主张要求其补缴2009年6月至2013年7月的社会保险，故该证据与本案争议缺乏关联，本院仅对证据1的真实性予以确认。被告对证据2无异议，本院认为该证据能证明原告欲证明的事实，予以确认。被告德胜公司提交了以下证据：1、简易劳动合同书1份，拟证明原、被告双方于2013年1月1日签订劳动合同；2、治安调解协议书2份、收据1份，拟证明原告在工作期间存在打架斗殴行为，给被告造成经济损失；3、关于发生在市场内“工具箱”失窃事件的情况说明1份，拟证明原告工作期间有盗窃行为，给被告公司造成恶劣影响；4、规章制度汇编1份，拟证明被告依据规章制度中第十一章员工考考核度中的规定解除与原告的劳动关系；5、解除劳动合同通知书1份，拟证明因原告连续旷工28天，被告解除与原告的劳动关系；6、领（付）款凭证1份，拟证明原告的工资及押金已经结清；7、关于取消叶双书同志经济协警队员的决定1份，拟证明原告因连续旷工28天被取消协警的资格；8、职工代表大会记录1份，拟证明被告就员工考勤制度进行职工代表大会讨论并通过的事实。上述证据经庭审质证，原告对证据1、6的真实性无异议，本院认为该证据能证明被告欲证明的事实，予以确认。原告对证据2的真实性无异议，关联性有异议，认为与本案无关，本院认为该证据可以证明原告在工作期间曾两次与人发生冲突，后经笕桥派出所调解，由被告单位支付赔偿款的事实，本院对该证据予以确认。原告对证据3、8的三性均有异议，本院认为证据3、8系被告单方制作，无法证明被告欲证明的事实，本院不予确认。原告对证据4的三性均有异议，本院认为，被告未提供证据证明该《规章制度汇编》已向原告进行公示，本院对该证据不予确认。原告对证据5的三性均有异议，但认可确实收到了该解除劳动合同通知书，本院认为，该证据可以证明被告以原告连续矿工28天为由，于2014年4月3日向原告送达解除劳动合同通知书的事实，对真实性予以确认。原告对证据7真实性无异议，对证明对象有异议，本院认为，该证据只能证明原告被江干经济协警大队取消经济协警员的资格，不足以证明原告连续旷工28天的事实，本院仅对真实性予以确认。本院依职权调取了以下证据：劳动保障监察投诉登记表、劳动监察调查笔录各1份，2012年4月15日至2014年3月15日工资表1组、2012年4月16日至2014年3月15日考勤表1组。原、被告质证后，原告对登记表无异议，对调查笔录的内容有异议，被告对登记表的真实性有异议，认为是原告的单方陈述所制作的登记表，对调查笔录无异议。本院认为登记表、调查笔录可以反映以下事实：原告于2009年6月2日入职被告公司从事保安工作，于2014年3月4日接到被告通知，告知其不用再去被告公司上班，遂于2014年3月5日向劳动保障监察大队投诉反映，之后未再到被告公司上过班。本院对劳动保障监察投诉登记表、劳动监察调查笔录的真实性予以确认。原、被告双方对工资表、考勤表均无异议，本院认为，工资表可以反映2012年4月15日至2014年3月15日原告的工资发放情况，考勤表可以反映2012年4月16日至2014年3月15日原告的出勤及休假情况，予以确认。综上，本案事实认定如下：2009年6月2日，原告入职被告公司从事保安工作，自2009年6月至2012年12月31日，双方一直未签订劳动合同。2013年1月1日，双方签订《简易劳动合同书》1份，约定：劳动合同期限自2013年1月1日至2014年12月31日止。被告根据工作需要，安排原告在市场工作，工作岗位为保安。原告每月工资为1950元，被告每月15日支付工资。等等。2014年3月4日，原告接到被告公司通知，告知其从2014年3月5日开始不需要再去被告公司上班。随后原告于2014年3月5日向劳动保障监察大队投诉反映该情况，之后未再到被告公司上班。被告公司于2014年4月3日向原告送达了解除劳动合同通知书，以原告从2013年3月4日至3月31日连续旷工28天，违反了被告公司《规章制度汇编》第十一章员工考核制度中第十三项的规定，即旷工三天或累计三天，可予以除名，同时解除劳动合同为由，解除了原、被告双方之间的劳动合同。另查明，2012年4月至12月，原告的月基本工资为1700元。2012年12月被告支付原告加班费2100元。2013年1月至2014年2月，原告的月基本工资为1950元。2013年12月，被告支付原告加班费2000元。原告于2014年7月16日领取了退还服装押金300元，预存工资500元，2月16日至3月3日工资1434.56元。原告的工作时间为：白班为早上7点至11点，下午12点至18点，午餐一个小时。夜班为下午18点至22点，凌晨2点至7点，被告在原告处工作期间，通过人工形式给员工考勤并制作考勤表。从被告制作的考勤表显示，原告2012年度、2013年度未享受带薪年休假。原告离职前12个月工资为26000元。原告曾以被告为被申请人于2014年7月18日向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、支付赔偿金19500元；2、支付加班工资14582元；3、未签订无固定期限劳动合同的一倍工资21450元；4、支付未休年休假工资2017元；5、支付2014年1月2日至2014年3月3日工资差额2580元。2014年9月5日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字（2014）第291号仲裁裁决，裁决：1、被申请人支付申请人加班工资5413.36元；2、被申请人支付申请人2013年未休年休假工资报酬896.55元；以上1、2两项合计，被申请人支付申请人款项人民币6309.91元，于本裁决生效之日起十日内付清。3、驳回申请人的其他仲裁请求。后原告对上述裁决不服，向本院提起诉讼。本院认为，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，被告公司以原告连续旷工28天为由，违反了公司《规章制度汇编》第十一章十三项有关旷工的规定：旷工三天或累计三天，予以除名，同时解除劳动合同，解除了双方之间的劳动合同。但被告未提供证据证明该《规章制度汇编》已采取有效方式向原告送达或公示，故该《规章制度汇编》不能作为解除原告劳动合同的依据。且被告也未提供证据证明原告从2014年3月4日开始未上班系旷工行为。故本院认定被告公司属违法解除劳动合同，应支付原告赔偿金。原告的离职前12个月平均工资应为2166.7元，现原告主张按1950元计算，不高于法定标准，本院予以准许。根据原告在被告公司的在职时间，经计算，被告应支付的赔偿金为19500元（1950×5×2）。关于原告主张的延长工作时间加班工资、法定节假日的加班工资一项。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，原告白班的工作时间为10小时，夜班的工作时间为9小时，超过法定8小时的工作时间应作为延长工作时间计算加班工资。原告于2014年7月18日申请仲裁，故原告的加班工资应从2012年7月19日计算至2014年3月3日。根据原告的工资情况以及考勤表，经计算，2012年7月19日至12月31日，被告应支付原告工作日延时加班工资2388.8元，法定节假日加班工资556.9元，总计为2945.7元，扣除被告已于2012年12月支付的加班工资2200元，被告还应支付原告加班工资745.7元。2013年1月1日至2014年3月3日，被告应支付原告工作日延时加班工资6993.1元，法定节假日加班工资2219元，总计为9212.1元，扣除被告于2013年12月已支付的加班工资2000元，被告还应支付原告加班工资7212.1元。综上，被告还应支付原告2012年7月19日至2013年3月3日加班工资7957.8元（745.7＋7212.1）.故本院对原告主张的该项诉请中合理的部分，予以支持。关于原告主张的未签订劳动合同的二倍工资一项。《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。本案中，原告于2009年6月2日入职，双方未签订劳动合同，应视为双方于2010年6月2日已订立无固定期限劳动合同，故原告最迟应于2011年6月1日向被告公司主张未签订劳动合同的二倍工资，现原告于2014年7月才申请仲裁，已过劳动仲裁时效，本院对原告的该项主张不予支持。关于原告主张的2012年度、2013年度未休年休假工资一项。国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定，单位职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告主张其2012年、2013年均应休年休假5天，符合上述规定。国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据考勤表，被告公司未安排原告休年休假，原告有权要求被告公司支付未休年休假工资报酬。根据原告2012年、2013年的工资总额，经计算，被告应支付原告2012年度未休年休假工资866元（22600÷12÷21.75×5×2）。应支付原告2013年度未休年休假工资996元（26000÷12÷21.75×5×2），总计为1862元。现原告要求被告支付的年休假工资报酬为1800元，本院予以准许。关于原告主张的2014年1月2日至3月3日工资差额3900元。根据本院审理查明，原告的离职时间为2013年3月3日，而离职前的工资原告均已领取，不存在工资差额，故对于原告的该项主张，无事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十一条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告杭州德胜汽配贸易有限公司支付原告叶双书违法解除劳动合同赔偿金人民币19500元，于本判决生效之日起十日内付清。二、被告杭州德胜汽配贸易有限公司支付原告叶双书加班工资人民币7957.8元，于本判决生效之日起十日内付清。三、被告杭州德胜汽配贸易有限公司支付原告叶双书2012年度、2013年度未休年休假工资人民币1800元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告叶双书的其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由被告杭州德胜汽配贸易有限公司负担。被告杭州德胜汽配贸易有限公司应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币10元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。代理审判员  单婧婧二〇一四年十二月二十四日书 记 员  徐媛媛