山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终1824号上诉人(原审被告)：烟台人和新天地公共设施有限公司，住所地：烟台市芝罘区海港路26号阳光壹佰C座1911室。法定代表人：陈帮聚，该公司经理。委托代理人：邹瑾，黑龙江泰封律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘德燕。委托代理人：孙剑坤，山东星河泰律师事务所律师。上诉人烟台人和新天地公共设施有限公司(以下简称人和公司)因与被上诉人刘德燕劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民劳初字第489号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，刘德燕系人和公司职工，双方签订了自2011年12月1日起至2014年11月止的劳动合同，期满后续签至2015年11月30日，其中约定刘德燕工资为5000元/月。人和公司为刘德燕发放工资至2015年5月，为刘德燕缴纳了2011年12月至2015年7月期间的社会保险费。2015年7月，刘德燕向烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求人和公司：1、支付赔偿金49600元；2、支付未提前通知解除劳动合同额外支付三个月工资18600元；3、支付工作期间加班工资54144元；4、支付带薪年休假工��23688元；5、支付工作期间第十三个月工资24800元；6、支付高温补贴、旅游费3000元；7、支付未出具解除劳动合同证明导致刘德燕无法在新单位入职而应支付的生活费30000元；8、支付因态度蛮横、恶劣而应赔偿刘德燕的精神损失20000元；9、要求对人和公司进行财产保全。2015年8月18日，该委作出烟芝劳人仲案字（2015）第818号决定书，决定对刘德燕提出的仲裁事项的申诉不予受理。刘德燕不服，诉至原审法院，请求判令人和公司支付2015年6月、7月工资共计12400元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金52072.47元(5785.83元×4.5个月×2)；3、支付带薪年休假工资7980元，加班费59280元；4、为刘德燕办理解除劳动合同手续，并赔偿2015年8月至2015年11月期间的生活费损失4480元(1600元／月×70%×4个月)。诉讼中，双方就下列问题存在争议：（一）关于违法解除劳动合同赔偿金庭审中，刘德燕主张其于2011年6月份到人和公司从事工程部岗位管理工作，2015年7月9日人和公司办公室工作人员李爱花电话通知将其辞退，次日刘德燕找到人和公司负责人申辉强，申辉强给其同样的答复，故双方之间的劳动合同于2015年7月9日被人和公司公司单方解除，要求人和公司支付违法解除劳动合同赔偿金52072.47元（5785.83元/月×4.5个月×2）。刘德燕提供以下证据：1、录音材料一份，刘德燕称该录音系2015年7月12、13日刘德燕及同事周卫蕾、盛德生与人和公司负责人申辉强就单位违法解除劳动合同相关补偿事宜进行协商时所录制，刘德燕以此证明人和公司违法解除劳动合同的事实。录音的部分内容如下：盛：是不是7月9号已经把我们辞退，现在就是不给我们开这个辞退证明周：你是想在那个说明上写上是我们自己刘：自动离职，这个肯定不可能申：那我也没办法，现在集团说了刘：这个绝对不可能，是你给我们单方面解除劳动合同申：你也别激动，这不是我的意思，集团让我……盛：是不是7月9号你通知给我们解除合同的，开除我们申：不是我通知的，是公司下文件盛：你把这个文件给俺看一下行不行……你说不是你通知的是集团下文件通知的，那你把集团的文件申：你这是抬杠，那我就不接待你人和公司对录音的真实性、关联性和证明目的均不予认可，称该录音光盘内容模糊不清，完全听不清楚录音的内容，亦听不出谈话人的身份、谈话的时间和地点。在第一次庭审中，人和公司称申辉强并不是公司的领导，也不是公司的法定代表人，只是公司的行政人员，其没有权利开除员工，谈��录音并不能证明是申辉强的陈述；再次庭审中，人和公司又称申辉强是潍坊人和公司的员工，是临时到其公司帮忙，与其公司不存在劳动关系，工资和社保都不是由其公司发放的，均由潍坊人和公司缴纳，但无证据证明；且申辉强在2015年年初已经离开公司，经其与申辉强联系，申辉强对录音的真实性不认可，并强调其没有权利辞退刘德燕，也没有作出过辞退刘德燕的行为，刘德燕应当找公司老板或者人事部门核实是否被辞退的事实，申辉强表示其没有义务配合公司出庭作证，应由刘德燕自行与申辉强联系。人和公司并称只有人事部门才有权利辞退员工，其人事部门并没有向刘德燕发过书面或口头的解除通知，而是反复通知刘德燕上班，整个材料几乎都是刘德燕自己说被解除劳动关系。2、2013年9月至2015年6月期间刘德燕的工资账户明细，刘德燕以此证明其���发工资为4700元左右。人和公司对银行对账单的真实性没有异议，认为根据流水来看，刘德燕的每月工资只有5000多元，刘德燕的工资中也包含了加班费。3、人和公司于2014年9月26日为刘德燕出具的工资证明，载明：兹有我公司员工刘德燕，其4月份工资为6250元，5月份工资为6270元，6月份工资为6250元。刘德燕以此证明其应发工资平均数为6250元。人和公司称该工资证明是刘德燕的妻子发生交通事故，为了让刘德燕获得更多的赔偿故把工资的金额提高了，该金额并不是刘德燕实发的工资，所以该证据不具备真实性，也不具备关联性。4、2015年7月13日工作及工具交接单，刘德燕称李爱花为公司负责人力资源的人员，刘德燕以此证明人和公司与其解除劳动合同。人和公司对该证据的真实性提出异议，主张2015年5月底后刘德燕���未上班，7月13日并未与人和公司办理交接手续，李爱花也不是公司员工；即使该交接单真实，也不能证明人和公司违法解除劳动合同，反而证明刘德燕不愿意回人和公司上班。人和公司主张，刘德燕于2011年8月份到其单位工作，2015年5月底以后再未上班，公司多次通知刘德燕到公司上班，但刘德燕未回公司工作；人和公司从未通知刘德燕解除劳动合同，刘德燕属于自动离职，认为双方的劳动合同仍然存续，故刘德燕主张违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据；对刘德燕离职前12个月的应发工资5785.83元予以认可，但认为应在该数额的基础上扣除加班费作为计算赔偿金的基数，公司以加班费的名义发放福利，不应计算在赔偿金的范围内。人和公司提供以下证据：1、2014年6月至2015年5月期间刘德燕的工资表，证明刘德燕的工资组成及明细。刘德燕认为工资表系复印件，也没有刘德燕的签字，其工资情况应以银行打卡明细为准。2、2015年9月24日人和公司向刘德燕发出的通知书及顺丰速运回执，通知书的内容为：您从2015年5月30日起离开公司后再未上班，公司多次电话通知您上班，您一直置之不理，现公司今日再次通知您收到本通知书后立即回来上班，否则公司将视为您单方与公司解除劳动合同关系。刘德燕已收到该通知。2015年10月16日人和公司向刘德燕发出的通知书及顺丰速运回执，通知书的内容为：您从2015年5月30日起离开公司后再未上班，公司多次电话通知您上班，并且下发《通知书》也催您尽快回公司上班，您一直置之不理。现公司今日再次通知您收到本通知书后立即回来上班，否则公司将视为您单方与公司解除劳动合同关系。该快件因刘德燕拒收被退回人和公司。刘德��对该证据提出异议，主张其提交的录音已经能够证明人和公司在2015年7月份单方解除了与刘德燕之间的劳动合同，该两份通知均是在2015年9月24日第一次庭审之后人和公司向刘德燕发送，足以表明是人和公司在明知刘德燕已采取诉讼方式维权之后而采取规避法律责任的手段。（二）关于带薪年休假工资7980元刘德燕主张，其每年应享受5天带薪年休假，2012年至2014年期间人和公司未安排其休带薪年休假，也未支付其带薪年休假工资，故要求人和公司支付该期间带薪年休假工资差额7980元（266元/天×15天×200%）。人和公司对刘德燕主张的带薪年休假工资的计算基数日工资266元无异议，但主张刘德燕每年过年期间都多休4、5天，不存在未休带薪年休假的事实，并且刘德燕的主张已超过诉讼时效。人和公司在原审法院限期内未提供其公司2014年的考勤记录��（三）关于加班费59280元刘德燕主张其2011年6月至2015年5月期间每周六均加班，要求人和公司支付其加班费59280元。人和公司对此不予认可，主张根据劳动合同和考勤记录可以看出，刘德燕不存在周六加班的事实，根据公司的规定加班需要提交申请，刘德燕从未提交申请。为证明刘德燕均休双休日和法定节假日以及刘德燕加班应该提交加班申请并经过领导审批的事实，人和公司提供2015年2月1日至2015年5月29日期间的考勤记录及公司考勤管理制度细则。考勤记录载明刘德燕出勤至2015年5月29日，5月30、31日分别为周六、日；考勤管理制度细则的第三章第四条第七项规定，因工作需要，各部门负责人可根据工作量有计划安排部门员工进行加班；加班员工必须提前填写《加班申请单》，经部门负责人、主管领导和人资部门批准后，方可进行加班；加班时要按照正常考勤进行打卡，无打卡记录不计加班；第五条规定，正常情况员工每班次有二个考勤记录，除“第五条（一）项中1”情况外，每班次只有一个考勤记录的，按旷工处理。人和公司称2015年春节期间刘德燕休假11天，其中4天为带薪年休假；根据公司规定，每天需要打卡四次，刘德燕2015年3月份之后每天只打两次卡甚至只打一次卡，故认为刘德燕有旷工行为，旷工期间不应向其发放工资。刘德燕认为考勤表系复印件，也没有刘德燕的签字，称其经常到工地，无法进行指纹考勤，公司临时规定去工地的可以不考勤，所以该考勤不是其真正的出勤记录；对规章制度的真实性表示不清楚，主张该份规章制度并未向刘德燕公示，也没有组织刘德燕学习，所以人和公司无权要求刘德燕遵守该规章制度。人和公司称其提供的工资表及考勤表均为原件，刘德���从未在考勤表及工资表上签字。刘德燕对其主张的加班事实，未提供相关证据予以证明。（四）关于办理解除劳动合同相关手续及2015年8月至2015年11月期间的损失刘德燕主张，因人和公司未为其办理解除劳动合同相关手续导致无法就业，故要求人和公司办理相关手续并按生活费的标准赔偿其2015年8月至2015年11月期间的损失4480元（1600元/月×70%×4个月）。人和公司认可未为刘德燕办理解除劳动合同相关手续，但主张双方的劳动关系并没有解除，所以不存在办理解除劳动合同手续及赔偿损失的问题，并且其要求刘德燕回单位上班但刘德燕不同意，也不同意赔偿损失。另查，人和公司对其主张的刘德燕在其公司工作的起止时间，未提供其他证据予以证明。原审法院依据烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会烟芝劳人仲案案(2015)���818号决定、送达证明以及双方当事人的庭审陈述认定以上事实。原审法院认为，（一）刘德燕系人和公司职工，双方签订了期限至2015年11月30日的劳动合同的事实清楚。对于双方建立劳动关系的时间，刘德燕称其于2011年6月到人和公司工作，人和公司则主张为2011年8月份，人和公司对其主张未提供充分的证据予以证明，应由其承担不利后果，故认定刘德燕于2011年6月到人和公司工作。人和公司提供的2015年5月的考勤记录无法证实刘德燕在人和公司工作至2015年5月底的主张，且该主张亦与其为刘德燕缴纳社会保险费至2015年7月的事实相矛盾，应认定刘德燕在人和公司工作至2015年7月9日。对于录音材料中涉及的人员申辉强，人和公司在第一次庭审中承认系其公司的行政人员，之后又称申辉强只是临时到其公司帮忙、双方不存在劳动关系，人和公司的陈述前后矛盾���未提供相应证据，对此不予采信，认定申辉强系人和公司职工；人和公司虽不认可刘德燕提供的录音材料，但录音涉及的人和公司职工申辉强未到庭质证该录音，人和公司应承担不利的法律后果，对该录音的真实性予以确认。人和公司主张刘德燕系自动离职并提供其向刘德燕作出的两份上班通知予以佐证，但该两份上班通知均系在本案第一次庭审之后向刘德燕邮寄，不足以证实其主张，结合刘德燕提交的录音材料，应认定人和公司于2015年7月9日单方解除了与刘德燕之间的劳动合同。人和公司与刘德燕解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形，系违法解除与刘德燕的劳动合同。之后人和公司虽通告刘德燕回单位上班，但刘德燕明确表示不同意继续履行与人和公司之间的劳动合同，根据《中华人民共��国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，刘德燕依法有权要求人和公司支付违法解除劳动合同赔偿金。刘德燕要求按其离职前12个月的平均应发工资5785.83元作为计付赔偿金的基数，理由正当，应予支持。人和公司以应从中扣除加班费为由予以抗辩，于法无据，不予采信。（二）职工未休带薪年休假工资报酬不属于劳动报酬的范围，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定，仲裁时效期间从应当安排休假年度结束之次日起计算。刘德燕于2015年7月提起仲裁主张2012、2013年度未休带薪年休假工资差额明显已超过法定时效，不应支持。人和公司对刘德燕已休2014年度带薪年休假的主张未提供相应证据，不予采信，故其应向刘德燕支付2014年度带薪年休假工资差额。人和公司对带薪年休假工资差额按日工资266元计算予以认可，予以采信。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”故刘德燕诉请人和公司支付2014年度带薪年休假工资差额2660元（266元/天×5天×200%）符合法律规定，予以支持。（三）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘德燕对其主张的加班事实未提供相应的证据，故对其要求人和公司支付加班费的主张，不予支持。（四）人和公司与刘德燕解除劳动合同后，未根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款之规定，及时为刘德燕办理解除劳动合同相关手续，迟延办理解除劳动合同相关手续的责任在人和公司，故刘德燕主张人和公司赔偿2015年8月至2015年11月期间的经济损失的理由正当，人和公司应按同期烟台市职工最低生活费的标准赔偿刘德燕该期间的经济损失4480元（1600元/月×70%×4个月）。人和公司的抗辩理由，于法无据，不予采信。（五）刘德燕主张的2015年6月、7月工资及要求人和公司为其办理解除劳动合同相关手续的请求并未经劳动仲裁先行处理，本案中不予审理。综上所述，判决如下：一、人和公司支付刘德燕违法解除劳动合同赔偿金52072.47元。二、人和公司支付刘德燕未休带薪年休假工资差额2660元。三、人和公司赔偿刘德燕2015年8月至2015年11月期间的经济损失4480元。四、驳回刘德燕的其他诉讼请求。以上一至三项合计为59212.47元，限人和公司于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、保全费1199元，由人和公司负担。上诉人人和公司不服原审判决，上诉称：一、一审事实未查清。1、申辉强是否人和公司员工未查清。申辉强并非人和公司员工，人和公司有员工缴纳社保证明和工资发放明细为证。申辉强是其他公司员工，临时到人和公司行政部帮忙，与人和公司没有劳动关系，且2015年初已离开人和公司。2、申辉强是否辞退刘德燕未查明。刘德燕提供的录音模糊不清。假设其提供的录音内容属实，标记为“申”的人也没有说过一句辞退刘德燕的话，没有说过公司已与刘德燕解除了劳动关系。3、录音的来源未查清。该录音的时间、地点、人物都不详，不能仅以该录音作为认定事实的根据。4、申辉强是否有权解除刘德燕未查清。5、谁有权辞退员工未查清。6、���份来源不明的录音和两份人资部门送达的公司盖章通知上班的通知哪个效力高未查清。人和公司从没有单方通知刘德燕与之解除劳动合同关系，辞退员工是有严格程序的，只有人资部门和老板才有权辞退员工，但人资部门和老板并没有向刘德燕发过书面和口头解除通知。假设申辉强是人和公司行政人员，其也没有权利辞退员工。事实是刘德燕已经单方面在其他单位上班，其行为已构成自动离职。人和公司多次通知刘德燕上班的行为足以表示人和公司从没有与刘德燕解除劳动合同关系。7、上班事实认定不清。考勤记录是上班事实的唯一证据。原审法院视证据于不顾，刘德燕未提交任何相反证据反驳，原审法院却仅根据其口头陈述认定事实，明显偏袒刘德燕。二、人和公司并没有违法解除劳动合同，原审法院作出人和公司向刘德燕支付违法解除劳动合同赔偿金及2015年8月至11月期间的经济损失适用法律错误。三、原审法院计算的违法解除劳动合同赔偿金的标准错误，应从应付工资中扣除社会保险费；人和公司无法办理解除劳动合同证明及相关档案转移手续的原因在刘德燕，刘德燕未有证据证明其存在经济损失，原审判决人和公司赔偿刘德燕2015年8月至11月的经济损失4480元没有法律依据。刘德燕2014年已休了带薪年休假，甚至每年都多休4、5天，原审认定刘德燕未休带薪年假与事实不符。请求撤销原审判决，驳回刘德燕的诉讼请求。被上诉人刘德燕答辩称：一、人和公司第一项上诉理由中1-6项是关于录音证据能否证明人和公司违法解除劳动合同的内容。原审法院基于人和公司代理人认可申辉强的身份及录音中刘德燕等三人与申辉强的谈话，足以证明申辉强代表人和公司单方解除了与刘德燕的劳动合同；二、关于解除劳动合同赔偿金基数，系根据刘德燕在解除劳动合同前12个月平均工资计算的；因人和公司没有为刘德燕办理解除劳动合同手续导致刘德燕无法正常就业，给刘德燕造成了损失，原审法院按照最低生活费标准计算符合法律规定。二审审理查明，刘德燕主张录音证据是在2015年7月12日或13日在人和公司负责人申辉强办公室形成，录音中的人员有申辉强及公司职工刘德燕、周卫蕾、盛德生。其中录音中涉及到的李爱花系公司办公室工作人员。人和公司称申辉强和李爱花均已离职，无法找到他们到庭接受质询。二审当庭播放该录音，人和公司表示能听清楚录音内容，但无法确定录音中说话的人是谁。从人和公司二审提交的授权委托书载明的内容看，李爱花在2016年3月7日仍为人和公司工作人员。二审查明的其他事实与原审法院认定事实一致。本院认为，本案争执的焦点问题，一是人和公司与刘德燕建立劳动关系的时间；二是人和公司是否存在违法解除劳动合同的情形，应否向刘德燕支付违法解除劳动合同赔偿金及赔偿金数额；三是人和公司应否向刘德燕赔偿因未及时为其办理解除劳动合同手续而给其造成的损失以及应否向刘德燕支付2014年未休带薪年假工资。一、关于双方建立劳动关系的时间，人和公司作为用人单位应承担举证责任，其提供的考勤记录不能全面反映刘德燕的工作时间，该考勤记录记载的时间与其为刘德燕缴纳社会保险费至2015年7月及刘德燕提交的日期为2015年7月13日工作及工具交接单日期不符，因此，原审法院根据刘德燕的主张认定刘德燕工作时间自2011年6月至2015年7月9日正确。二、关于人和公司是否存在违法解除劳动合同的情形，刘德燕向法庭提交了包���其本人在内的单位3名职工与申辉强的对话录音，该录音证据的内容能够证实人和公司单方提出与刘德燕解除劳动合同。人和公司虽对刘德燕提交的录音证据予以否认，但对录音中涉及的申辉强和李爱花的身份，人和公司在一、二审审理期间均做出了前后矛盾的陈述且不能通知申辉强及李爱花出庭接受质询，应承担对己不利的法律后果。原审法院确认刘德燕提供的录音证据是真实的正确。根据该录音证据的内容可以认定人和公司于2015年7月9日单方提出解除与刘德燕的劳动合同。人和公司单方解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形，构成违法解除，其依法应向刘德燕支付违法解除劳动合同赔偿金。对于违法解除劳动合同赔偿金的计算基数应以劳动者提供正常劳动依法应当获得的全部工资即应发工资为标准。原审法院对此认定正确。三、关于人和公司未及时为刘德燕办理解除劳动合同手续的原因，人和公司称是刘德燕个人原因造成，未向法庭提交证据证明。人和公司在与刘德燕劳动合同解除后，应及时为刘德燕办理解除劳动合同相关手续，其迟延办理解除劳动合同手续给刘德燕造成的损失，应予赔偿。原审法院依据同期烟台市职工最低生活费标准计算刘德燕自2015年8月至2015年11月期间的损失正确。人和公司称刘德燕每年春节均多休4-5天，2014年带薪年休假已休，但不能向法庭提交刘德燕休假申请和人和公司批准休假的手续，对其主张，本院不予支持。人和公司应向刘德燕支付2014年未休带薪年假工资。综上，原审法院确认人和公司违法解除与刘德燕的劳动合同正确，人和公司应赔偿刘德燕因其未及时办理解除劳动合同手续给刘德燕造成的损失��应向刘德燕支付2014年未休带薪年假工资且计算的标准均准确，应予维持。上诉人上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台人和新天地公共设施有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  王守远审判员  姜松诚二〇一六年六月二日书记员  车丽翠