广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）秀民初字第851号 原告：广西盛丰建设集团有限公司，住所地：桂林市环城北二路**。组织机构代码证号：19885474-8。 法定代表人：盛铁桥，董事长。 委托代理人：杨小军，广西诚瑞律师事务所律师。 被告：桂林高志房地产开发有限公司，住，住所地：广西灵川县八里街工业园区4-1B小区织机构代码证号：77387525-5。 法定代表人：肖高志，董事长。 委托代理人：吴启，广西君美律师事务所律师。 原告广西盛丰建设集团有限公司与被告桂林高志房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经桂林市中级人民法院指定管辖，本院于2014年8月29日立案受理，依法组成合议庭，于2014年11月10日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨小军，被告的法定代表人肖高志及委托代理人吴启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2008年2月19日，原告承建被告开发的“富豪兴城”工程项目。双方于2010年2月3日就富豪小区正门、侧门、商场二三层中庭局部修改、地、地下室北车道夹层等四项工程的土建及安装工程签订建筑施工合同同对该四项工程的承包范围、质量标准、合同价款、违约责任作出约定。合同约定工程实行包工包料，工程总承包价格为80万元。合同签订后，原告按约施工并交付被告使用三年有余，被告一直未按约支付工程款。故请求法院判令被告支付工程款80万元及违约金50万元。 原告提交证据如下：1、工商电脑咨询单，证明被告的主体资格；2、建筑施工合同，证明双方对四项工程内容签订合同，工程包工包料的总价为80万元；3、拨款申请函，证明由于被告不按约付款，原告于2011年11月16日致函被告要求付款并向被告交付竣工资料；4、资料移交证明、建筑工程施工许可证、分部工程质量验收记录、竣工图、建设工程质量监督登记表，证明原告按约施工并向灵川县建设工程质量安全监督站交付竣工资料；5、建设工程施工合同、建设工程竣工意见书，证明涉案工程于2010年5月3日竣工验收合格并交付被告使用。 被告辩称：一、本案工程是经独立规划、报建、施工的工程，不存在与主体工程混同施工且一并验收的事实；二、原告未按合同约定的时间、工程进度及内容完成施工，且涉案工程未经五方验收合格，原告亦未交付竣工资料给被告，尚未达到合同约定的付款节点，即“全部工程竣工经五方验收合格后，发包人接受承包人的工程竣工资料审核并预留2%质保金后，在发包人收到正式税务发票后的一周内一次性支付”；三、被告在原告逾期施工、未完成工程量的情况下，仍然遵守合同约定于2010年11月9日按约支付50%工程款，即40万元；四、本案工程未经结算，且有部分工程未按约定施工，如果双方无法结算，应当对工程进行造价鉴定；五、本案工程在原告未交付、且擅自撤场的情况下，为了防止富豪兴城整体项目的损失扩大，被告无奈之下使用了涉案工程。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告举证如下：1、富豪兴城工程款汇款明细表及转账凭证，证明被告已支付50%工程款即40万元；2、建筑施工合同；3、建字第4503XXXX0019号建设工程规划许可证、编号为20XX45号建筑工程施工许可证，证明涉案工程办理了施工许可证，应单独办理竣工验收手续；4、编号为2010-61号和编号为2010-63号联系函，证明原告未按约施工，双方对植筋工程和外墙施工两项工程达成补充协议；5、2011年5月4日的工作联系函，证明原告认可被告已经支付40万元工程款的事实，且原告已经变更建筑施工合同的施工内容，装饰工程由被告自行施工；6、富豪兴城门楼现状照片及门楼效果图，证明原告没有按约施工；7、富豪兴城正门、侧门等四项工程预算书，证明施工工程价款以预算书为依据，由于原告施工现状与预算书所列明的施工项目不符，故原告不能按合同主张工程款；8、付款发票及转账凭证，证明被告已支付1.2万元植筋工程款给华成公司；9、2010年12月11日的工作联系函，证明植筋工程款由被告付款。 经庭审质证，双方对真实性无异议的证据是原告提交的1、2、5以及被告提交的证据1、2、3、4、5、7、9，本院认为上述证据与原告的起诉以及被告的抗辩有关联性，可以作为认定案件事实的依据。 对于原告提交的证据3-拨款申请函，被告仅认可接收了拨款申请，不认可收到了函件所载明的竣工资料。本院认为，庭审质证时，被告认可在拨款申请函下方签署“接收人姚廷汉”其人系该公司办公室主任。从函件的书写格式、上下文意分析，主文陈述的拨款申请以及下方括号内的文字（附：建筑施工合同、正门、侧门竣工资料及竣工图）属于同时形成的文字，被告工作人员在函件上签字表示接收，视为对函件以及附属资料的接收，该证据具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 对于原告提交的证据4-资料移交证明以及部分竣工资料，被告有异议，认为仅能证明原告向质监站移交了资料，不能证明竣工资料齐全，且符合验收的要求。本院认为，经庭审质证，被告对原告向质监站移交资料的事实无异议，该组证据与原告诉请以及被告抗辩的焦点，即竣工资料是否齐全，涉案工程是否通过验收有关联性，本院予以采纳，将结合该组证据以及其他有效证据对本案法律事实作出认定。 对于被告提交的证据6-现场照片和效果图，原告对真实性及关联性均不认可，认为无法确认现场照片的拍摄时间及效果图的完稿时间。本院认为原告的质证意见具有合理性，予以采纳。 对于被告提交的证据8-转款凭证及发票，原告对真实性及关联性有异议。本院认为，根据被告提交的编号为2010-61号、编号为2010-63号联系函、2010年12月11日的工作联系函，足以认定双方均同意涉案的植筋工程由案外人桂林市华成建筑工程公司完成，该部分工程价款由华成公司报价为2万元，该植筋工程已经完工。原告主张其支付了植筋工程款，但在本院指定的时间未提交相关证据予以证明，而被告提交其向华成公司支付1.2万元工程款的凭证，故本院对被告主张向华成公司支付1.2万元植筋工程款的事实予以确认，对该组证据予以采信。 结合以上有效证据以及当事人的庭审陈述，本院确认如下法律事实： 2008年3月30日，原、被告签订建设工程施工合同，由原告对被告开发的八里街富豪兴城进行土建、水电安装工程。合同约定开工日期为2008年4月1日（以监理工程师下达的实际开工令为准），竣工日期为2010年2月30日。双方因工程款结算产生纠纷，为此诉至我院，该案正在审理中。 2010年2月3日，原、被告针对富豪兴城的正门、侧门、商场二三层中庭局部修改、地、地下室北车道夹层四项土建及安装工程签订建筑施工合同同约定：一、按照施工图纸进行土建及安装工程，合同工期150天，在2010年6月31日完工；二、合同价款为包工包料，承包总价为80万元；三、完成基础工程正负零、商场二、三层中庭楼面和北车道夹层后付50%工程款，全部工程竣工经五方验收合格后，发包人接收承包人的工程结算资料（含设计变更通知、签证单等），发包人应在30天内完成审核并经双方签字认可。结算完成15天内发包人按结算总价的2%留下质保金，其余工程款在发包人收到正式税务发票一周内一次性付给承包人。保质期满一年后15天内，保质金如数退给承包人；四、施工图的修改变更必须经设计单位书面同意；五、工程具备竣工条件，承包人应按国家规定向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收申请，发包人组织有关单位验收；六、保修期为一年；七、承包人延误工期，每延迟一天扣工程款300元，延迟交付超过15天，每延迟一天扣500元，违约金最高限额为合同价2%；八、发包人未按约支付工程款，在30天内，每延迟一天发包人赔偿承包人2%违约金。 灵川县建设规划局于2010年3月9日颁发富豪兴城小区正门、侧门的建设工程规划许可证，此后，颁发建筑工程施工许可证。前述许可证记载：工程名称：富豪兴城小区正门、侧门；建设规模为一层529.98平方米（正门1层，353.09㎡；侧门1层，176.84㎡）；施工单位为广西桂林盛丰建设有限责任公司；合同开工日期：2010年5月20日，合同竣工日期：2010年6月30日。 随后，原告对富豪兴城的正门、侧门、中庭局部、地、地下室北车道夹层项目进行施工010年6月至2011年4月，富豪兴城正门及侧门的无支护土方、混凝土结构、砖体结构、抹灰、涂膜防水屋面等子部分工程分期经质量验收合格。 2010年10月中旬，原、被告双方协商达成一致意见，由被告安排桂林华成建筑工程公司完成商场二、三层中庭局部封闭植筋工程，因植筋工程所需要费用包含在涉案工程款中，故约定植筋工程款由原告向桂林华成建筑工程公司支付。2010年11月9日，被告向原告支付40万元工程款。2010年12月17日，被告向桂林华成建筑工程公司支付1.2万元植筋工程款。 2011年5月3日，富豪兴城竣工验收，竣工验收意见载明：工程名称富豪兴城，层数23层，建筑面积80038平方米，开工日期2008年4月15日，竣工日期2011年5月3日。分项工程为地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水、排水及采暖、建筑电气、智能建筑、节能七项。 2011年5月4日，原告致函被告，载明：“根据富豪兴城2010年2月3日建筑施工合同，正门、侧门、商场二、三层中庭局部修改、地、地下室北车道夹层的包干价为80万元贵公司根据使用功能要求改变了正门、侧门的建筑立面，我公司无法按设计效果图施工，经双方协商：正门、侧门抹灰以外的其他装饰部分由贵公司自行施工，贵公司从原合同价款80万元中扣除10万元（即合同价款改为70万元）；贵公司将剩余未付的30万元工程款在3天内拨付我公司”。2011年7、8月份，被告开始使用本案的四项建筑工程。2011年11月14日，原告移交富豪兴城正门、侧门的相关资料给灵川县建设工程质量安全监督站，资料移交证明载明：“我公司现将富豪兴城正门、侧门的竣工资料及竣工图移交到灵川县建设工程质量安全监督站”。灵川县建设工程质量安全监督站的李玉红在接收人一栏签名。2011年11月16日，原告向被告发出拨款申请函，申请被告拨付款项，并在申请函载明随函附件有建筑施工合同、正门、侧门竣工资料及竣工图。被告的工作人员姚廷汉于2011年11月18日在函件上签名。之后，原告认为被告未支付工程款，遂提起本案诉请。关于逾期付款违约金50万元的计算依据，原告当庭表示系在合同约定的基础上，适当降低之后作出的约数。 本院认为，原、被告签订的建筑施工合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，依法成立并生效，对双方当事人均有约束力。原告完成了施工，被告应当按照约定支付工程价款。合同约定整体承包价格为80万元。在施工过程中，原告致函被告，表示合同价款更改为70万元，被告未提出异议并将工作联系函作为证据提交，说明双方因工程量变更而对工程价款变更达成了一致意见，被告应当按照变更后的价款履行付款义务。被告主张对工程造价进行鉴定，没有事实依据，本院不予支持。对于植筋工程款1.2万元，双方约定由原告支付，但实际由被告支付，故植筋工程款应当从被告应付工程款中予以扣除。被告已实际支付40万元，故还应当支付28.8万元（70-40-1.2）。 合同约定付款时间为全部工程经五方验收合格、被告接收工程结算资料及正式税务发票之后。因本案所涉工程与主体工程分别办理建筑规划许可证和施工许可证，因此，应当分别进行竣工验收。根据原告提交的竣工意见书，从工程名称、工程面积、工程层数等因素来看，均系小区房屋主体工程，而非本案的小区正门、侧门等四项工程。双方提交的证据不足以证明涉案工程已经竣工验收。根据合同约定，承包人即原告有提供竣工资料及申请竣工验收的义务，发包人即被告有组织有关单位验收的义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”上述法律、法规规定表明，竣工验收既是发包人的权利，也是发包人的义务。发包人对建设工程组织验收，是建设工程通过竣工验收的必经程序。原告提交的拨款申请函足以证明向被告的工作人员移交竣工资料，履行了相应的义务。被告抗辩原告提供的资料不齐全、不符合申请验收条件，原告擅自进行设计变更、导致验收不能，但被告没有证据证明其履行了要求原告整改、补齐资料等相应义务，也没有证据证明其履行了组织设计、施工、工程监理等有关单位验收的义务，故对于涉案工程未完成竣工验收，被告有一定的责任。鉴于涉案工程已于2011年7、8月实际交付使用，合同约定的一年保质期已经届满，被告应当支付工程价款。 关于逾期付款违约金，本院认为被告未履行组织验收义务，亦未支付工程价款，依法应当承担支付违约金的责任。对于计算标准，合同约定为每天2%，被告抗辩此标准过高，故本院以赔偿延迟付款的利息损失为基础，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算违约金。对于逾期付款违约金的起算时间，根据合同约定的结算资料审核期限、工程款付款期限、质保金比例、质保期时长、质保金的付款期限等约定，本院认为,从被告2011年11月18日收到拨款申请函之日起（30+15）天的次日，以98%工程价款即282240元为基数，计算此部分款项的逾期付款违约金;从被告2011年11月18日收到拨款申请函之日起（30+365+15）天的次日，以2%工程价款即5760元为基数，计算此部分款项的逾期付款违约金。 据此，依照《中华人民共和国合同法》的四十四条、第一百一十四条、二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决如下： 一、被告桂林高志房地产开发有限公司支付原告广西盛丰建设集团有限公司工程款288000元； 二、被告桂林高志房地产开发有限公司支付原告广西盛丰建设集团有限公司逾期付款违约金：以282240元为本金，从2012年1月3日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至被告实际付清款项时止；以5760元为本金，从2013年1月3日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至被告实际付清款项时止； 三、驳回原告广西盛丰建设集团有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费16500元（原告已预交），由原告负担11900元，由被告桂林高志房地产开发有限公司负担4600元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费16500元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  陈 芳 人民陪审员  王喜生 人民陪审员  王暄懿 二〇一四年十二月三十一日 书 记 员  屈斐琳