江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第4362号上诉人（原审被告）南京曼卡特科技有限公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区新华路148号-95。法定代表人黄子秀，该公司董事长。委托代理人韩洋，江苏东域律师事务所律师。委托代理人吴东平，江苏东域律师事务所律师。被上诉人（原审原告）肖闽帆，男，汉族，1956年4月22日生，无业。上诉人南京曼卡特科技有限公司（以下简称曼卡特公司）因与被上诉人肖闽帆劳动合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院于2014年8月27日作出的（2014）建民初字第1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人曼卡特公司的委托代理人韩洋、被上诉人肖闽帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：肖闽帆于2013年8月13日进入曼卡特公司工作，当日双方签订了劳动合同，合同中约定：“双方约定采用固定期限劳动合同：自2013年8月13日起至2015年8月12日止。工作内容为在总经理办公室岗位从事管理顾问各项工作。每天工作8小时，每周休息时间为周六、周日，工资为月薪制，每月为税前壹万元。”2013年8月26日，双方签订了一份协议，内容为：“三个月内，比原来的指标提高20%，如果不能达到，三个月不要工资，无任务指标，公司负责。”截止2013年11月26日，肖闽帆确实未能完成其提高20%指标的承诺。曼卡特公司按10000元的标准支付了肖闽帆2013年8月13日至10月31日期间的工资，但未支付2013年11月份的工资。双方劳动合同存续期间，曼卡特公司未为肖闽帆缴纳社会保险费。2013年12月2日，双方办理了离职交接，其离职人员工作交接表中离职原因一栏注明为“辞退”。庭审中，双方均称因肖闽帆不能胜任工作，曼卡特公司才辞退肖闽帆。2014年1月6日，肖闽帆向南京市建邺区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提交仲裁申请，2014年3月25日，仲裁委作出宁建劳人仲案（2014）第67号仲裁裁决书，裁决曼卡特公司支付肖闽帆各项损失合计16936元，并为肖闽帆补缴社会保险。肖闽帆对仲裁裁决不服，于2014年4月2日向原审法院提起诉讼，请求判令曼卡特公司：1、支付拖欠2013年11月工资1万元；2、支付未提前30日以书面形式通知肖闽帆解除劳动合同额外支付一个月工资1万元；3、支付2013年8月13日至2013年12月1日周六加班工资408元（日工资）×16天×2=13060元；4、给予经济补偿金0.5万元；5、为肖闽帆补办社会保险；6、承担本案的诉讼费用。以上事实，有双方当事人当庭陈述、仲裁裁决书、劳动合同书、承诺书复印件、银行对账单等证据予以证实。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案件的争议焦点为：1、双方于2013年8月26日的协议中关于“三个月不要工资”的约定是否有效及起算点的问题。该协议约定：“三个月内，比原来的指标提高20%，如果不能达到，三个月不要工资，无任务指标，公司负责。”肖闽帆诉称该协议违法，根据《中国人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同在履行期间，双方协商一致，可以变更原劳动合同约定的内容，故该协议可视为对原劳动合同的变更，其效力应予认可。三个月的起算点，肖闽帆认为应从11月26日后开始计算，曼卡特公司认为从签订之日开始计算，原审法院认为该协议属劳动合同的附件，从协议内容看三个月不达标，才存在不要谈工资的说法，故三个月不要工资应从2013年11月14日开始计算。肖闽帆在2013年11月14日前提供了劳动，曼卡特公司应按劳动合同约定支付相应工资，现肖闽帆要求曼卡特公司支付2013年11月工资。根据劳动合同和双方的约定，曼卡特公司应支付其2013年11月工资10000元／21.75天×8天共计3678.16元。2、关于肖闽帆要求曼卡特公司支付未提前30日以书面形式通知解除劳动合同额外支付一个月工资标准的问题。肖闽帆主张额外支付一个月的工资标准为1万元，因肖闽帆于2013年12月2日与曼卡特公司解除了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条的规定：“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”肖闽帆2013年11月工资标准为10000元，故曼卡特公司应支付代通知金金额为10000元。3、关于肖闽帆要求曼卡特公司支付2013年8月13日至2013年12月1日加班工资的问题。曼卡特公司在庭审中提交的考勤记录表中并没有肖闽帆的考勤记录，其辩称肖闽帆为公司的高级管理人员，没有考勤记录。原审法院认为，肖闽帆并非属于高级管理人员，作为用人单位，在保存年限（二年）内的考勤记录应该由其掌握管理，并由其提供。若用人单位不能提供肖闽帆的考勤记录，应承担举证不利的后果。肖闽帆自述其每周六加班一天，其中2013年8月13日至2013年10月30日加班11天、2013年11月14日前加班2天，原审法院予以认可。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，安排劳动者休息日加班又不能补休的，应支付不低于200%的工资。肖闽帆按照日工资408元主张加班工资，故曼卡特公司应支付2013年8月13日至2013年11月14日休息日加班工资408元×13天×200%＝10608元。4、关于肖闽帆要求曼卡特公司支付经济补偿金5000元的问题。曼卡特公司对此项诉讼请求无异议，原审法院予以确认。5、关于肖闽帆要求曼卡特公司为其补办社会保险的问题。因补办社会保险不属于法院劳动争议案件受理范围，故不予理涉。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、曼卡特公司支付肖闽帆2013年11月工资3678.16元；二、曼卡特公司支付肖闽帆未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同应支付的一个月工资10000元；三、曼卡特公司支付肖闽帆2013年8月13日至2013年11月14日期间休息日加班工资10608元；四、曼卡特公司支付肖闽帆解除劳动合同经济补偿5000元。以上一至四项合计29286.16元，由曼卡特公司于判决生效之日起十日内一次性支付给肖闽帆。五、驳回肖闽帆其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，予以免交。原审宣判后，曼卡特公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）其与肖闽帆于2013年8月26日签订协议称：“三个月内，比原来的指标提高20%，如果不能达到，三个月不要工资，无任务指标，公司负责。”从该协议的内容看双方约定三个月内不达标无工资，所以三个月的起算点明显从签订之日起计算。原审法院判决曼卡特公司支付2013年11月的工资无事实依据。（二）其不存在对公司所有员工进行考勤。因肖闽帆的工作特点，曼卡特公司与肖闽帆在2013年8月26日签订协议，对其进行工作指标的约定。肖闽帆只需完成工作指标即可，公司无法对其进行考核。肖闽帆所主张的加班时间无任何证据支持，原审法院在曼卡特公司已经提交考勤记录、且该考勤记录中没有任何肖闽帆加班证据的情况下，认可肖闽帆主张的加班时间，无事实依据。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院判决曼卡特公司无需支付11月工资、待通知金和加班工资。针对曼卡特公司的上诉请求，肖闽帆辩称：（一）2013年8月26日的协议上只有其自己的签字，曼卡特公司并未签章。且劳动法第3条明确规定劳动者有取得劳动报酬的权利，但该协议实际上剥夺了其取得报酬的权利。根据法律规定，单位免除自身责任、排除劳动者权利的合同是无效的，因此8月26日签订的协议约定、、可以不支付劳动报酬的约定无效。（二）8月13日的合同上明确约定，其是普通员工，并非顾问或高管，因此其存在加班是正常的，曼卡特公司迄今为止都是每周工作六天。综上，上诉人的请求没有依据，请求法院驳回其上诉请求。本院审理期间，双方当事人对原审法院查明的无争议事实不持异议，本院对原审查明的事实予以确认。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，关于2013年8月26日协议约定“三个月不要工资”起算时间的问题。从该协议内容来看，双方首先约定了将原来指标提高20%的考核期限为三个月，如果考核期限届满而未达标，则三个月不要工资，根据协议内容，本院认为“三个月不要工资”的起算时间应当从考核期限届满之日（即2013年11月14日）起计算。从实际履行情况来看，双方在8月26日达成协议后，曼卡特公司向肖闽帆实际支付了2013年9月、10月的工资，因此曼卡特公司主张的应当自2013年8月26日起不支付工资与实际情况不符。综上，曼卡特公司主张双方协议约定“三个月不要工资”应从2013年8月26日起算的上诉理由不成立，对于其不支付肖闽帆2013年11月工资的上诉请求，本院不予支持。关于曼卡特公司是否应支付代通知金的问题。2013年12月2日，曼卡特公司与肖闽帆办理了离职交接，其中离职原因记载为“辞退”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，当用人单位依据该条辞退劳动者时，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。本案中曼卡特公司未提前三十日履行书面通知的义务，故其应当向肖闽帆支付一个月工资。对于曼卡特公司不支付肖闽帆代通知金的上诉请求，本院不予支持。关于曼卡特公司是否应支付加班工资的问题。根据《江苏省工资支付条例》第十七条第二款的规定：“用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。”建立、保存对劳动者的考勤制度是用人单位的法定职责。肖闽帆陈述其在2013年8月13日至2013年12月1日期间，每周六加班一天，曼卡特公司对此虽然否认，但在诉讼过程中未能提交相关考勤记录，故其应当承担相应的法律后果。原审法院判决曼卡特公司向肖闽帆支付2013年8月13日至2013年11月14日期间加班工资10680元，处理并无不当。对于曼卡特公司不支付加班工资的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人曼卡特公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  毕艳红审判员  孙 军二〇一四年十二月九日书记员  尹 琪