山东省莒县人民法院民 事 判 决 书（2014）莒商初字第920号原告：日照海川文具有限公司，住所地莒县城区山东中路**。法定代表人：卢世华，该公司总经理。委托代理人：葛平岭，山东风顺律师事务所律师。委托代理人：陈瑞发，该公司职工。被告：莒县超越果蔬有限公司，，住所地莒县浮来山镇邢家庄二村法定代表人：董凤军，该公司负责人。被告：莒县泓源果蔬食品有限公司，，住所地莒县浮来山镇邢家庄一村法定代表人：焦玉华，该公司董事长。委托代理人：杨柳，山东陆海律师事务所律师。委托代理人：张志慧，该公司职工。被告：董凤军，男，被告：卢立菊，女。原告日照海川文具有限公司（以下简称海川公司）与被告莒县超越果蔬有限公司（以下简称超越公司）、莒县泓源果蔬食品有限公司（以下简称泓源公司）、董凤军、卢立菊担保追偿权纠纷一案，本院于2014年6月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告海川公司的委托代理人葛平岭、陈瑞发，被告泓源公司的委托代理人杨柳、张志慧到庭参加诉讼，被告超越公司、董凤军、卢立菊经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。原告诉称：2013年6月9日，莒县超越公司与莒县农村信用合作联社签订《流动资金借款合同》，借款金额200万元，期限一年。原告为莒县超越公司该笔债务提供担保。四被告与原告签订《反担保协议》，向原告提供反担保，第一、第二被告用公司院内的所有的建筑物、设备、货物抵押作为反担保，第三、第四被告用保证的方式提供反担保。2014年6月8日借款到期，莒县超越公司没有归还本息，原告作为担保人为其清偿借款本息2125818.66元。根据《反担保协议》的约定，被告应向原告承担担保责任。为此，原告提出以下诉讼请求：1、判令被告承担连带担保责任，清偿担保债务2550982元（含违约金425163.34元）；2、诉讼费、保全费由被告承担。被告泓源公司辩称：1、泓源公司与原告之间未签订过《反担保协议》，不应向原告承担反担保责任；2、原告主张替超越公司归还了借款，履行了保证责任，其应向债务人超越公司追偿，而无权向答辩人追偿，原告的诉请无事实和法律依据，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告超越公司、董凤军、卢立菊未答辩。经审理查明，2013年6月9日，被告超越公司与莒县农村信用合作联社（以下简称信用社）签订《流动资金借款合同》一份，合同号为（莒农信）流借字（2013）年第0609295号。被告超越公司依据该合同从信用社借款200万元。同日，原告同信用社签订了保证合同，为该笔借款提供担保。合同号为（莒农信）保字（2013）年第0609299号。该合同第七条“保证责任的承担”约定：“7.1、发生下列情形之一的，债权人有权要求保证人履行保证责任。·······7.1.6、债务人、保证人或其股东涉及或可能涉及重大经济纠纷、诉讼、仲裁或资产被查封、抵押或被强制执行、或被司法机关或行政机关依法立案查处或依法采取处罚措施、或因违反国家有关规定或政策被媒体曝光，已经或可能影响到其在本合同项下义务的履行的；·······”。同日，原告（甲方）与被告超越公司（乙方），泓源公司（丙方）、董凤军（丁方）、卢立菊（丁方共同债务人）签订《反担保协议》一份，该合同载：“鉴于乙方作为借款人向信用社借款人民币贰佰万元整，甲方为乙方的债务提供保证担保。依该合同约定，当乙方在还款期限届满而不履行还款义务时，信用社有权直接要求保证人即甲方清偿该项债务。甲方在承担上述保证责任后，取得代位求偿权，可向乙方追偿上述债务。现甲方为确保上述代位求偿权的实现，特要求乙方、丙方、丁方向甲方提供反担保。甲、乙、丙、丁四方经反复协商，就上述反担保相关事宜达成一致意见，并签署合同内容如下：第一条、担保债权。本合同所担保的债权为甲方就上述《流动资金借款合同》约定之贷款本息、违约金、损害赔偿额、罚息及实现债权的费用向信用社履行保证义务和所产生的对乙方的债权。第二条、担保形式。乙方、丙方以资产抵押方式向甲方提供担保；丁方以保证的方式向甲方提供担保。乙、丙、丁三方对甲方互负连带责任。第四条、抵押财产。乙方院内所有建筑物、设备、货物。丙方院内所有建筑物、设备、货物。丁方及其共同债务人所有财产。第七条、抵押登记，乙方、丙方负责向有关部门办理本合同项下的抵押登记；若本合同由于乙方、丙方未即时、有效办理抵押登记而无法生效，则全部责任由乙方、丙方承担。第十一条、违约责任，乙丙丁方除应依照合同约定履行该项债务外，自甲方依上述《流动资金借款合同》履行保证义务之日起每日向甲方支付相当于上述债务标的金额20%的违约金；因此给甲方造成损失的，应赔偿损失。甲方违反合同约定的，除应依本合同约定继续履行该项义务外，还应向对方支付相当于本合同项下债务标的金额20%的违约金；由此给对方造成损失的，应赔偿损失。······”。另查明，被告超越公司、泓源公司未对涉案抵押物依法办理抵押登记。又查明，被告超越公司因经营状况不佳，在原告为其担保的涉案借款200万元到期前已有多笔到期借款未能清偿，公司财产已被日照市中级人民法院予以查封，并分别于2013年11月6日，2013年11月26日、2014年2月20日对所查封财产进行了三次拍卖，公司法定代表人董凤军也下落不明。莒县农信社在多次找被告超越公司催款无望且借款期限接近届满的情况下，要求海川公司按照保证合同有关约定承担保证责任。原告考虑到被告超越公司已无还款能力，届时亦无还款希望的情况，为了不影响自身的企业信誉和经营，便于2014年6月6日为被告超越公司清偿欠山东莒县农村商业银行股份有限公司（原莒县农村信用合作联社）借款本息2125818.66元。还查明，原告海川公司为被告超越公司涉案债务承担保证责任后，被告超越公司、泓源公司、董凤军、卢立菊没有依据涉案《反担保协议》向原告承担保证责任。再查明，2014年3月25日，莒县农村信用合作联社经中国银行业监督管理委员会山东监管局批准，改制为山东莒县农村商业银行股份有限公司，原莒县农村信用合作联社的债权债务由山东莒县农村商业银行股份有限公司承担。本案在审理中，被告泓源公司称，原告是在被告超越公司还款期限届满前且没有提供证据证明超越公司不能履行还款义务时即履行了保证责任，因此，泓源公司不应承担保证责任，更不存在泓源公司违约的情形，故不应承担违约责任。对此原告称，我们承担保证责任是按照同农信社签订的保证合同中关于保证责任的承担有关约定向债权人履行了保证责任，并申请本院调取了日照市中级人民法院（2012）日执字第60-17号、60-18号、60-19号、60-20号执行裁定书及（2012）鲁商终字第162号民事判决书予以证实。其中日照中级人民法院于2014年7月23日作出的（2012）日执字60-20号执行裁定书载明：“······2013年6月26日，本院以（2012）日执字第60-17号执行裁定查封了被执行人莒县超越果蔬有限公司所有的位于莒县浮来山镇邢家庄二村1-5号楼房产。于2013年7月23日以（2012）日执字第60-18号执行裁定查封了被执行人莒县超越果蔬有限公司所有的日莒工商抵登字（2011）第0046号动产抵押登记书项下的财产及其他附属配套设备·······”本案在审理中，原告称《反担保协议》第十一条就违约责任的表述“·······自甲方依上述《流动资金借款合同》履行保证义务之日起每日向甲方支付相当于上述债务标的金额20%的违约金”有误，应为去掉“每日”一词。被告认为原告所请求的违约金过高，请求法庭依法予以调查。本案在审理中，原、被告均认可，泓源公司同原告签订《反担保协议》后，又于2013年6月27日用涉案抵押财产向莒县农信社抵押贷款198.9万元，该抵押办理了抵押登记。本案在审理中，被告泓源公司提交（2012）日执字第60-20号执行裁定书，以证实原告在对主债务人被告超越公司的财产享有抵押权的情况下，因其未办理抵押登记导致主债务人的财产被其他债权人优先受偿，根据物权法的有关规定，应免除被告泓源公司的担保责任。但原告称，超越公司的资产在与原告签订《反担保协议》之前就已经抵押给山东华和担保公司，并被法院查扣，在此情况下就无法再进行抵押登记，况且《反担保协议》第九条第二款第六项也约定，办理抵押登记是被告的义务，因此，不存在我们放弃物的担保的权利，不存在免除被告担保责任的情形。根据原告申请，本院于2014年6月12日对被告莒县泓源果蔬食品有限公司的全部钢结构、厂房、制冷设备一宗（详见查封、扣押财产清单）予以查封，查封期限一年。上述事实，有当事人陈述、《反担保协议》、借款合同、保证合同、证明、判决书、执行查封裁定书、还款证明、民事裁定书、批复等在卷为凭，应当认定。本院认为，原告日照海川公司基于为被告超越公司与莒县农信社签订的编号为莒农信流借字2013年第0609299号《流动资金借款合同》的切实履行而与莒县农信社签订的（莒农信）保字（2013）年第0609299号保证合同，于2013年6月9日同被告超越公司、泓源公司、董凤军、卢立菊签订的《反担保协议》是各方真实意思的表示，且不违反法律规定，属有效合同，各方应认真全面履行该合同；原告按照与农信社签订的保证合同的约定，履行了保证责任，被告超越公司亦应按约及时向原告偿还，超越公司未予偿还，违反合同约定，应承担违约责任；被告泓源公司、董凤军、卢立菊应按照同原告签订的《反担保协议》的约定履行其保证责任，但其未按《反担保协议》履行责任，均已构成违约，亦应承担违约责任，原告请求让四被告按合同约定履行责任有理，本院应予支持；原告虽然同被告超越公司、泓源公司在其签订的《反担保协议》中约定了财产抵押，但该抵押存在诸多问题：一、超越公司的部分财产在同原告签订《反担保协议》之前就因其他借款保证合同在莒县工商局办理了抵押登记，而超越公司将已抵押的财产又与原告在所签订的《反担保协议》中予以抵押，其抵押无效；二、超越公司未抵押登记的部分财产，和泓源公司的财产同原告签订的抵押协议，因其所抵押财产并未办理抵押登记，不能对抗善意第三人，故原告事实上未取得该抵押财产的优先受偿权，四被告应按照《反担保协议》的约定对原告所支付的本息2125818.66元，承担连带清偿责任；四被告在原告承担保证责任后，未按《反担保协议》的约定承担保证责任，已构成违约，应按合同约定支付违约金，但因合同约定的违约金过高且被告泓源公司已要求予以调整。故将原告请求的425163.34元违约金调整为273465.31元为宜（以原告承担保证责任的2125818.66元为基数，自2014年6月6日起至2014年12月18日止，按银行同期贷款利率的4倍计算）；涉案借款合同的债权人在得知被告超越公司已涉及诉讼，并且资产被查封，已经影响到借款合同项下义务的履行及多次催款无望，且超越公司法定代表人也下落不明的情况，按照同原告签订的担保合同让其在借款期限届满前两天承担了保证责任符合法律规定，故被告泓源公司“关于原告是在超越公司还款期限届满前且没有提供证据证明超越公司不履行还款义务时即履行了保证责任，因此，泓源公司不承担保证责任”的抗辩理由不成立；原告同超越公司、泓源公司在《反担保协议》中就抵押登记已明确约定“乙方、丙方负责向有关部门办理本合同项下的抵押登记，若本合同由乙方、丙方未即时、有效办理抵押登记而无法生效，则全部责任由乙方、丙方承担”。该约定是该协议的各方当事人的合意，因此涉案抵押物因未及时办理抵押登记而不能对抗善意第三人，致使未取得涉案财产的优先受偿权，其责任不在原告，故被告泓源公司关于因未办理抵押登记导致主债务人的财产被其他债权人优先受偿，应免除泓源公司的担保责任的抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条和《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第二十八条第一款、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告莒县超越果蔬有限公司于本判决生效后十日内偿还原告日照海川文具有限公司代其偿还的本息2125818.66元。二、被告莒县超越果蔬有限公司于本判决生效后十日内支付给原告日照海川文具有限公司违约金273465.31元（以上述款额为基数，自2014年6月6日起至2014年12月18日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算）。三、被告莒县泓源果蔬食品有限公司、董凤军、卢立菊对被告莒县超越果蔬有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后，有权向被告超越果蔬有限公司追偿。四、驳回原告日照海川文具有限公司对被告莒县超越果蔬有限公司、莒县泓源果蔬食品有限公司、董凤军、卢立菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由被告莒县超越果蔬有限公司、莒县泓源果蔬食品有限公司、董凤军、卢立菊承担。案件受理费27208元，由原告日照海川文具有限公司承担1208元，被告莒县超越果蔬有限公司、莒县泓源果蔬食品有限公司、董凤军、卢立菊承担26000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  徐彦功审 判 员  郭京义人民陪审员  盛 男二〇一四年十二月十八日书 记 员  张洪福