河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）焦民三终字第00369号上诉人（原审被告）郑州铝都新材料有限公司（原郑州铝都耐火材料有限公司），住所地郑州市。法定代表人王广举，董事长。委托代理人赵刚，男，1970年8月12日生，汉族，现住郑州市上街区，该公司职工。委托代理人武彦辉，男，1973年10月20日生，汉族，现住郑州市上街区，该公司职工。被上诉人（原审原告）焦作鸽迪新材料有限公司，住所地焦作市中站区。法定代表人靳林文，董事长。委托代理人靳新路，河南博联律师事务所律师。上诉人郑州铝都新材料有限公司（以下简称郑州铝都公司）与被上诉人焦作鸽迪新材料有限公司（以下简称焦作鸽迪公司）买卖合同纠纷一案，焦作鸽迪公司于2013年5月23日向焦作市中站区人民法院提起诉讼，请求判令：1、郑州铝都公司赔偿焦作鸽迪公司损失81465元；2、郑州铝都公司支付焦作鸽迪公司违约金100000元；3、本案诉讼费用和其他合理费用由郑州铝都公司承担。焦作市中站区人民法院于2014年9月27日作出（2013）站民二初字第00111号民事判决。郑州铝都公司不服，在法定期限内提起上诉。本院于2014年10月23日受理后，依法组成合议庭于2014年11月6日公开开庭审理了本案，上诉人郑州铝都公司的委托代理人赵刚、武彦辉，被上诉人焦作鸽迪公司的委托代理人靳新路到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年12月31日，郑州铝都公司和焦作鸽迪公司签订购销合同，焦作鸽迪公司购买郑州铝都公司水泥2000吨，单价每吨1330元，合同约定：“……三、交货地点及方式：焦作鸽迪公司提前1-2天以传真或电话通知，每次25吨-30吨……乙方（郑州铝都公司）不得延误发货及影响甲方（焦作鸽迪公司）生产使用，如延期发货，甲方将给予乙方本次货款的10%／天处罚；……七、结算方式：货款每达到20万元，郑州铝都公司开具17%增值税发票，结算一次……”，从2012年2月3日至3月9日，郑州铝都公司共计供应水泥154.51吨，2012年3月10日至5月18日供应163.88吨，2012年5月19日至6月21日供应124.25吨，扣除因质量问题退回49.7吨实为74.55吨。2012年3月16日焦作鸽迪公司向郑州铝都公司付款20万元，2012年5月26日焦作鸽迪公司向郑州铝都公司付款13.7万元，2012年6月21日焦作鸽迪公司向铝都公司付款22万元。2012年6月22日至7月5日，郑州铝都公司又向焦作鸽迪公司供应水泥121.71吨，其中因质量问题退回49.6吨。2012年10月8日，郑州铝都公司向焦作鸽迪公司发出通知，告知自该日起不能欠款发货。2012年10月11日，焦作鸽迪公司向郑州铝都公司付款20万元并要求郑州铝都公司继续发货。2012年11月2日，焦作鸽迪公司向郑州铝都公司发函要求发货180吨并开具发票，并要求对9月份发的66.22吨水泥开具发票。2012年10月15日、16日，焦作鸽迪公司向郑州长城特种水泥有限公司（以下简称长城公司）按1600元吨的价格共计购买30吨水泥，2012年10月22日至12月24日，按照1580元／吨的价格共计购买91.5吨水泥。原审法院认为：焦作鸽迪公司和郑州铝都公司达成的购销合同合法有效，双方应当履行各自义务。在合同签订后即2012年2月至9月底，郑州铝都公司分批向焦作鸽迪公司供应水泥达531.27吨，合同价706589.1元，焦作鸽迪公司也陆续支付郑州铝都公司水泥款557000元，在郑州铝都公司于2012年10月8日以焦作鸽迪公司拖欠其水泥款为由告知焦作鸽迪公司拒绝供货后，焦作鸽迪公司又于2012年10月11日向郑州铝都公司支付20万元，郑州铝都公司依然未予发货，根据合同中关于货款每达到20万元结算一次的约定，郑州铝都公司确属违反合同，现焦作鸽迪公司要求郑州铝都公司支付损失及违约金，本院予以支持。损失的具体数额应当从郑州铝都公司明确不再供货之日即2012年10月8日后按照焦作鸽迪公司向长城公司购买水泥30吨，按每吨增加支出270元计算为8100元，另外91.5吨按每吨增加支出250元计算为22875元，损失合计30975元。根据合同关于延期发货按照本次货款的10%／天处罚的约定，违约金的具体数额应参照合同约定的最高供货限额30吨的合同价39900元的10%计算，即每日3990元，结合郑州铝都公司2012年10月8日后未再供货、焦作鸽迪公司于2012年11月2日向郑州铝都公司发函催货以及焦作鸽迪公司向长城公司购买水泥的事实，焦作鸽迪公司主张10万元不超出合同约定，本院予以支持。原审法院判决：一、郑州铝都公司于本判决生效之日起十日内赔偿焦作鸽迪公司损失30975元和违约金10万元，共计130975元；二、驳回焦作鸽迪公司其他诉讼请求。案件受理费4000元，由郑州铝都公司负担2890元，焦作鸽迪公司负担1110元。郑州铝都公司不服原判提起上诉称：一、我公司没有违约1、判决书认定的“合同价706589.1元”错误，实际上，截止2012年10月8日，合同价为777384.7元，焦作鸽迪公司欠我公司货款220384.7元。判决书认定截止2012年9月底已付款557000元正确。2、2012年10月8日通知内容为：“时至年底经公司研究决定各大经销商和厂家，自2012年10月8日起不能欠款发货”。我公司发出的通知是“不能欠款发货”而不是我公司“不再供货”。2012年10月11日，焦作鸽迪公司才支付了欠款中的20万元。但仍欠20384.7元。因此，判决书认为2012年10月8日起我公司不再供货开始违约，属于定性错误。3、焦作鸽迪公司通知发货180吨，因违反合同约定而无效。二、焦作鸽迪公司没有损失。1、从判决书中可以看出，向焦作鸽迪公司供应水泥的至少有两个供应商。焦作鸽迪公司随时要谁的货都可以。不要谁的货也可以。这样一种松散的买卖关系中，不存在不用谁的货就产生损失。2、发票不是损失证明，仅凭发票认定焦作鸽迪公司收到货物不符合法律规定。三、赔偿损失和违约责任不能同时使用是合同法的原则。况且，本案判决的违约金远远高于损失。请求撤销原判，驳回对我公司的诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费由焦作鸽迪公司负担。焦作鸽迪公司答辩称：一、郑州铝都公司已经构成违约。1、从2012年10月8日郑州铝都公司发给我公司的《通知》、我公司2012年10月11日发给郑州铝都公司的《告知书》、我公司经理王广成2012年10中旬给郑州铝都公司经理廖民平之间的《电话录音》记录。均能够清晰地证明：（1）我公司多次传真、电话通知郑州铝都公司发货的事实；（2）郑州铝都公司因自身内部原因而单方撕毁合同，没有给我公司发货的事实。2、在多次通知无果，逼于无奈的情况下，我公司在2012年11月6日通过公证方式向郑州铝都公司发出最后通知。3、合同约定的年度供货总量是2000吨，折合平均每月要供167吨，而至今郑州铝都公司只供应了500多吨，不足三分之一。2月份仅供应154吨、3月份163吨、5月份124吨（扣除质量退货，实为74吨）等等。尤其在每年秋季以后是行业旺季，我公司的用量更是水涨船高。4、由于郑州铝都公司长期欠我公司的货物，单8、9、10三个月欠我公司的可不只180吨。5、合同约定“每次25-30吨”可不是一个月30吨。如果我公司1个小时给铝都打10个电话，岂不是300吨？6、一审判决并未按照180吨计算违约金，也没有按照180吨计算赔偿金。而均是仅仅按照30吨的标准计算的违约金和赔偿金。6、我公司的损失客观存在，证据充分。按照合同约定，郑州铝都公司的A600水泥价格每吨1330元，而我公司向郑州长城特种水泥有限公司外购的应急同类A600水泥价格达到1600元。二、我公司并不欠郑州铝都公司的货款，相反郑州铝都公司仍欠我公司10519元的货款、以及部分增值税发票。原审判决正确，应当维持。根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：郑州铝都公司与焦作鸽迪公司在履行买卖合同过程中，郑州铝都公司是否存在原审判决认定的违约行为？如果存在，郑州铝都公司是否应当支付焦作鸽迪公司违约金10万元并赔偿损失30975元？针对本案争议焦点，郑州铝都公司、焦作鸽迪公司的理由与其上诉意见和答辩意见相同。本院经审理查明，焦作鸽迪公司的诉讼请求是请求判令郑州铝都公司支付违约金和赔偿损失，本案审理的焦点是郑州铝都公司是否应当支付违约金和赔偿损失。所以双方的实际结算结果不是本案的审理范围。原审判决对双方结算情况的表述不作为认定双方实际结算结果的依据。如双方对结算的数额有分歧，双方可以选择其他的处理方式，本案不予审理。其他事实与原审法院查明事实相同。本院认为，一。关于郑州铝都公司在合同履行过程中是否违约的问题。本院认为，按照双方约定，焦作鸽迪公司购买郑州铝都公司水泥，单价每吨1330元，焦作鸽迪公司应提前1-2天以传真或电话通知，每次25吨-30吨，郑州铝都公司不得延误发货及影响焦作鸽迪公司生产使用。如延期发货，焦作鸽迪公司将给予郑州铝都公司本次货款10%／天的处罚。2012年10月11日，焦作鸽迪公司向郑州铝都公司付款20万元并要求郑州铝都公司继续发货。而郑州铝都公司要求焦作鸽迪公司先付款后发货。郑州铝都公司的这个要求违反了双方合同约定，对焦作鸽迪公司没有约束力，属于违约行为。2012年11月2日，焦作鸽迪公司向郑州铝都公司发函要求发货180吨并开具发票，焦作鸽迪公司本次要求供货180吨，违反了双方合同约定，对郑州铝都公司没有约束力。因此，郑州铝都公司的违约期间应为2012年10月11日起至2012年11月1日。由于双方约定的违约金罚款过高，本院酌定郑州铝都公司向焦作鸽迪公司支付违约金11970元二、关于郑州铝都公司是否应当赔偿焦作鸽迪公司损失的问题。本院认为，从焦作鸽迪公司提供的证据看，焦作鸽迪公司与郑州长城特种水泥有限公司从2012年7月份开始就有买卖水泥的合同关系，因此，焦作鸽迪公司以购买郑州铝都公司的水泥价格，与购买郑州长城特种水泥有限公司的水泥价格之间的差价，作为本公司受到损失的依据不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。郑州铝都公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更原审判决为：一、郑州铝都新材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付焦作鸽迪新材料有限公司违约金11970元。二、驳回焦作鸽迪新材料有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4000元，由郑州铝都新材料有限公司负担1200元，焦作鸽迪新材料有限公司负担2800元。二审案件受理费4000元，由郑州铝都新材料有限公司负担1200元，焦作鸽迪新材料有限公司负担2800元。本判决为终审判决。审 判 长  何云霞审 判 员  董亚峰代理审判员  武丽娟二〇一四年十二月十日书 记 员  马 捷