新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）乌中民二终字第252号上诉人（原审原告）：新疆大蓬投资有限公司。法定代表人：王井，该公司经理。被上诉人（原审原告）：新疆争上游工业有限公司。法定代表人：王井，该公司经理。被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团农业建设第六师芳草湖农场。法定代表人：董现荣，该农场场长。委托代理人：董兆林，芳草湖垦区正繁户法律服务所法律工作者。委托代理人：黄玉红，芳草湖垦区正繁户法律服务所法律工作者。原审第三人：新疆奇迹药物研究所。负责人：李新梅，该所负责人。委托代理人：王井。上诉人新疆大蓬投资有限公司（以下简称大蓬投资公司）因与被上诉人新疆争上游工业有限公司（以下简称争上游公司）、被上诉人新疆生产建设兵团农业建设第六师芳草湖农场（以下简称芳草湖农场）、原审第三人新疆奇迹药物研究所股东出资纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民二初字第251号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月14日立案后，依法组成合议庭于2014年6月9日公开开庭审理了本案，上诉人大蓬投资公司的法定代表人王井，被上诉人争上游公司的法定代表人王井，被上诉人芳草湖农场的委托代理人董兆林、黄玉红，原审第三人新疆奇迹药物研究所的委托代理人王井到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2003年4月17日，原告大蓬投资公司与被告芳草湖农场签订协议一份，该协议主要约定：双方共同出资成立新疆芳草湖制药有限责任公司，生产经营场地位于新疆芳草湖制药厂内；大蓬投资公司出资以现金为主，出资占总股本的70%，芳草湖农场出资占总股本的30%；合同生效条件约定为，双方签字或盖章后报请有关主管部门审批后生效。2004年10月19日，原告大蓬投资公司与被告芳草湖农场及第三人新疆奇迹药物研究所又重新签订《共同出资新疆芳草湖制药有限责任公司》协议一份，该协议主要约定，为保住新疆芳草湖的制药资格，保住国有企业的牌子，三方经过3年充分的可行性研究和调查，决定联合投资新疆芳草湖制药厂，并在此基础上建立新疆芳草湖制药有限责任公司。该协议第三条约定：新疆芳草湖制药有限责任公司注册资本金为100万元，大蓬投资公司以现金出资占总股本的90%，芳草湖农场以无形资产出资5万元，出资占总股本的5%（无形资产包括厂名、制药生产许可证和药品批准文号及商标等软件手续，原新疆芳草湖制药厂制药车间GMP改造能用，可以符合GMP改造要求，由新疆芳草湖制药公司租赁、或者入股使用，如果不符合要求由新公司重新建设，新疆芳草湖作为新疆芳草湖制药公司的生产经营厂所不变）。新疆奇迹药物研究所以现金出资5万元占总股本的5%。第11条约定：本协议经三方签字或盖章后报请有关主管部门审批后生效。2004年11月23日，农六师国有企业改革领导小组下发了《关于芳草湖制药厂引资重组的批复》，该批复内容为“同意芳草湖农场与大蓬投资公司、新疆奇迹药物研究所共同出资设立芳草湖制药有限公司；同意将原来芳草湖制药厂的厂名、生产许可证、药品批准文号、商标等无形资产折价5万元作为无形资产出资；如公司重新建厂，厂址必须在五家渠市工业园区内，并在五家渠工商局注册登记”。另查明：2005年大蓬投资公司、新疆奇迹药物研究所与“芳草湖农场”在新疆维吾尔自治区工商行政管理局注册成立了新疆芳草湖制药有限公司，该公司住所地为：乌鲁木齐市河南东路16号创业中心6层1号。2007年8月新疆芳草湖制药有限公司名称变更为争上游公司。庭审中被告芳草湖农场提出2005年其并未在工商部门注册成立过新疆芳草湖制药有限公司，大蓬投资公司与奇迹药物研究所如何注册成立了新疆芳草湖制药有限公司其并不清楚，大蓬投资公司、奇迹药物研究所在注册新疆芳草湖制药有限公司中使用的“新疆生产建设兵团农业建设第六师芳草湖农场公章”与芳草湖农场单位的真实公章并不一致。法院比对2004年10月19日大蓬投资公司、新疆奇迹药物研究所与芳草湖农场签订的《共同出资新疆芳草湖制药有限责任公司》协议中使用的“新疆生产建设兵团农业建设第六师芳草湖农场”公章与注册成立新疆芳草湖制药有限公司中使用的“新疆生产建设兵团农业建设第六师芳草湖农场”公章上的民语字通过直观就可判断明显不一致。另，庭审后第三人新疆奇迹药物研究所书面表示放弃权利不再参加本案的诉讼。以上事实有以下证据证明，2003年4月17日大蓬投资公司与芳草湖农场签订协议一份，注册新疆芳草湖制药有限公司中相关的名称预先核准申报表、验资报告、公司章程、公司登记申请表、公司审计报告、公司名称变更手续等，2004年10月19日大蓬投资公司、新疆奇迹药物研究所与芳草湖农场签订《共同出资新疆芳草湖制药有限责任公司》协议一份、农六师国有企业改革领导小组的批复，新疆芳草湖制药有限公司相关的工商档案材料，当事人陈述等为证。原审法院认为：2003年4月17日原告大蓬投资公司与被告芳草湖农场虽签订过协议一份，但该协议约定合同生效条件为：“双方签字或盖章后报请有关主管部门审批后生效”。该协议签订后有关主管部门并未批复，2004年10月19日大蓬投资公司、新疆奇迹药物研究所与芳草湖农场又重新签订《共同出资新疆芳草湖制药有限责任公司》协议一份，2004年10月19日签订的新协议已对2003年4月17的协议进行了修改，且该协议也得到农六师国有企业改革领导小组的批复，系生效的合同。依据2004年10月新协议内容，芳草湖农场在注册新疆芳草湖制药有限责任公司中仅以无形资产出资5万元，无需现金投入，现大蓬投资公司仍以2003年4月17日的协议为据起诉芳草湖农场违约未出资，无事实和法律依据，法院对大蓬投资公司的诉讼请求不予支持，至于新疆芳草湖制药有限责任公司如何注册成立并不影响本案的处理。新疆奇迹药物研究所在庭审后自动放弃自己的权利并不违背法律的规定，为此，原审法院判决：一、驳回原告新疆争上游工业有限公司的诉讼请求；二、驳回原告新疆大蓬投资有限公司的诉讼请求。原审法院宣判后，上诉人大蓬投资公司不服原审判决上诉称：2003年4月23日，由新疆生产建设兵团农六师师企发（2003）9号文件，关于芳草湖农场制药厂引资重组的批复，该项目属事前审批，已批准该项目。法院并未认可这批复，没有认可合同生效是错误的，两份合同约定不同的主体和相对方都有效力，注意主体之间的区别，芳草湖农场、制药厂和大蓬投资公司三个主体，其客体是新疆芳草湖制药公司（芳草湖制药厂）。2003年4月17日，大蓬投资公司和芳草湖农场签订协议书，由芳草湖农场占有30%的股份，注册资金100万元，成立国有控股的新疆芳草湖制药有限公司，由于用原国有企业（新疆芳草湖制药厂）名称中的芳草湖，按政策国有股份必需是51%的股份才能核准名称，但是由于种种原因，芳草湖农场未出资金和资产，上诉人多次催要未果，芳草湖农场拒不更改国有企业股份。并且由于身份是国有股份，使得上诉人没有办法更改。公司现在面临困难，2007年10月6日由于制药GMP未认证，新疆芳草湖制药有限公司被迫改名为争上游公司，并由王井个人垫资51%股份及51万元，替代芳草湖农场的出资填平审计过关。由于是挂名股份，现为了继续经营下去，改争上游公司51%股份由芳草湖农场名称变为王井所有，并承担协议约定不出资造成的20%的违约金。上诉请求：1、被上诉人芳草湖农场注册成立以原国企芳草湖为字号的新疆芳草湖制药有限公司时，协议出资未出资违约；2、被上诉人芳草湖农场承担不出资协议中约定的20%的违约金（违约金102000中的十分之一视情况追加）10200元。工商企业电子档案调查费用140元、快递费用80元，合计10420元；3、诉讼费由芳草湖农场承担。被上诉人争上游公司答辩称：和上诉人的意见一致。被上诉人芳草湖农场答辩称：2003年的协议就没有履行，该份协议是没有效力的，上诉人提供的也只是复印件，该份复印件没有效力。2004年10月19日又签订的《共同出资组建新疆芳草湖制药有限责任公司协议书》，规定新疆芳草湖农场出资无形资产5万元，出资占总股本的5%。农六师国有企业领导小组师企改发（2004）24号关于芳草湖制药厂引资重组的批复，同意设立芳草湖制药有限公司，同意将原制药厂的厂名、生产许可证、药品批准文号、商标等无形资产折价5万元作为无形资产出资，如公司重新建厂，厂址必须在五家渠市工业园区内，并在五家渠注册登记。上诉人没有按照协议约定履行，而我方的无形资产却被其使用注册成立了新疆芳草湖制药有限责任公司、并使用该名称至2008年。我方按照协议约定履行了协议，将芳草湖制药厂的厂名、生产许可证、药品批准文号、商标等无形资产交付上诉人使用，我方没有违反协议约定。上诉人的上诉请求没有事实和理由，应当驳回上诉，维持原判。原审第三人新疆奇迹药物研究所述称：和第三人没有关系，第三人已明确表示就不参与这个诉讼。在二审审理中，上诉人大蓬投资公司出示协议书一份、批复文件两份（在一审审理中已出示过的证据），以证明2003年4月17日签订的合同生效了，该合同经过申请于2003年4月23日批复了，两份合同都是经过批复的。被上诉人芳草湖农场质证认为：上诉人提交的第一份批复是复印件，对该份文件不予认可；第二份24号批复真实有效，两份文件加盖的公章是不一致的。上诉人能拿出第二份批复的原件，证明其也应当能出示第一份批复的原件。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2003年4月17日大蓬投资公司与芳草湖农场虽签订过协议一份，但约定合同的生效条件为：“双方签字或盖章后报请有关主管部门审批后生效”。该协议签订后有关主管部门并未批复，上诉人大蓬投资公司所持有的农六师部局委办文件师企改发（2003）9号“关于芳草湖农场制药厂引资重组的批复”为复印件，且所盖印章为国有企业改革领导小组办公室印章，上诉人大蓬投资公司以此主张该协议生效证据不足。2004年10月19日，大蓬投资公司、新疆奇迹药物研究所与芳草湖农场又重新签订《共同出资新疆芳草湖制药有限责任公司》协议一份，2004年10月19日签订的新协议已对2003年4月17的协议进行了修改，该协议已得到农六师国有企业改革领导小组的批复，为有效合同。2004年10月的协议写明：芳草湖农场在注册新疆芳草湖制药有限责任公司中仅以无形资产出资5万元，无需现金投入。上诉人大蓬投资公司上诉称芳草湖农场协议出资未出资违约没有事实和法律依据，上诉人大蓬投资公司的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，处理适当，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60.5元（上诉人大蓬投资公司已交），由上诉人大蓬投资公司负担。本判决为终审判决。审判长  傅小强审判员  李卫玲审判员  陈 琛二〇一四年七月十日书记员  张明燕