陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕05民终955号上诉人(原审被告)榆林泰达建工有限公司。法定代表人赵星宇。上诉人(原审被告)高有利。二上诉人共同委托代理人胡永生，律师。被上诉人(原审原告)陕西宏伟建筑有限公司。法定代表人安新科。委托代理人董伟利，律师。上诉人榆林泰达建工有限公司、高有利因与被上诉人陕西宏伟建筑有限公司合同纠纷一案，不服潼关县人民法院(2015)潼民初字第00188号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人榆林泰达建工有限公司的法定代表人赵星宇及该公司与上诉人高有利的共同委托代理人胡永生，被上诉人陕西宏伟建筑有限公司的委托代理人董伟利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2014年潼关县交通局（发包方）与榆林泰达建工有限公司（承包人）分别签订了“美丽乡村，美丽家园”巷道硬化工程项目《合同协议书》、《廉政合同》、《安全生产合同》，双方约定工程总价款为1865万元。2014年7月8日，原告陕西宏伟建筑有限公司与被告榆林泰达建工有限公司签订了《安全生产协议书》，同时又签订了一份《协议书》，该协议约定：“原告就被告榆林泰达建工有限公司位于潼关县村庄巷道硬化工程A段工程项目进行施工，原告作为被告公司的一个项目部负责施工、维护直至最终通过验收。被告协助原告技术交底、工程质量的监督、检查和驻地监理签认工程数量，对原告的安全生产进行监督、检查，对隐患提出整改，对严重违章和存在重大事故隐患有权停止作业，甚至终止合同。原告接受被告在工程质量等方面的全程监督，一旦在施工中发生质量问题、事故，应立即报告原告妥善处理。该项目工程款由建设方汇入到被告公司账户后，在两个工作日内由被告将工程款汇入原告账户，以确保工程进度、质量不受影响”。该协议签订后，原告即派王涛作为潼关县双美工程具体施工负责人进入工地开始施工。截止2015年2月17日，潼关县双美财政资金帐户已向被告榆林泰达公司帐户转款人民币11876085元，剩余6773915元。2015年2月16日被告榆林泰达建筑有限公司向原告账户汇款300万元；2015年3月10日，被告高有利向原告的实际施工负责人王涛出具保证书一份，内容为：“兹有榆林泰达建工有限公司高有利（61272419720713111）欠王涛（410324197508163114）（陕西宏伟建设有限公司∕安邦）（潼关县双美工程款）肆佰万元整（4000000.00元）保证在本月十六日之前将工程款归还，如不能归还则愿意接受任何惩罚”。该保证书落款处由被告高有利以保证人身份签名，由被告榆林泰达公司盖章。2015年3月18日，被告高有利向原告账户汇款180万元，现被告泰达公司仍有220万元未给付原告。另查明，原告陕西宏伟建筑有限公司具有从事公路工程施工及总承包相关资质。2015年6月份以前被告榆林泰达公司的法定代表人为高有利，2015年6月份以后该公司法定代表人变更为赵星宇，被告高有利为该公司董事长。本案原审审理中，原告提出财产保全申请，原审法院以（2015）潼民初字第00188-1号、第00188-2号民事裁定对被告帐户进行了保全。原审法院认为，本案原、被告所签协议书是其真实意思表示，符合法律规定，为有效合同，应受法律保护，双方均应按协议约定内容履行各自权利义务。被告榆林泰达公司应依约将剩余220万元款项给付原告。被告高有利对本案工程款进行了保证，并向原告的实际施工负责人王涛出具保证书，该保证书系其真实意思表示，内容不违反法律规定，具有保证担保法律效力，被告高有利应对被告榆林泰达建工有限公司剩余220万元工程款项及利息承担连带清偿责任。故原告要求二被告给付剩余工程款220万元及利息的诉请本院予以支持，利息应从2015年3月18日起计算。被告榆林泰达公司辩称，本案原告完全具备工程建设的资质，其借用被告资质进行相关工程建设的行为违法我国法律禁止性规定，故本案合同为无效合同。从本案协议约定内容来看，其中并无借用资质的相关条款约定，原告作为具有公路工程建设资质单位，与被告签订施工合同，并全程接受被告榆林泰达建工有限公司的技术指导，工程质量、安全生产的监督检查，督促整改，原、被告所签协议并无违反法律、法规之处。被告又提出该项目已经完工，但尚未验收，原告所施工项目是否验收合格尚无法确定，如果工程验收不合格，原告作为实际施工人还需承担赔偿责任，因此原告就算请求劳务费也为时尚早，故应依法驳回原告的诉讼请求。因本案工程总价款为1865万元，潼关县双美财政资金帐户共向被告榆林泰达公司帐户转款11876085元，剩余6773915元。在施工过程中如不能及时将工程款按时给付，就会影响工程质量和进度，即便要扣除工程质量保证金，也应在工程最后款项中扣除，被告上述辩称理由不能成立。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条规定判决：一、被告榆林泰达建工有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告陕西宏伟建筑有限公司工程款人民币220万元及自2015年3月18日至付清之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告高有利对上述款项及利息承担连带清偿责任；案件受理费24400元，由被告负担。榆林泰达建工有限公司、高有利上诉称，一、被上诉人借用上诉人资质承包工程的事实清楚，双方一致认可的。一审法院认为“原告具有公路工程建设资质，与被告榆林泰达公司签订施工合同，并全程接受被告榆林泰达建工有限公司的技术指导，工程质量、安全生产的监督检查，督促整改，双方所签协议并无违法之处，其中并无借用资质的相关条款约定”，属认定事实不清。被上诉人陕西宏伟建筑有限公司系借用上诉人榆林泰达建工有限公司资质与潼关县交通运输局签订的建设工程施工合同。1、该事实被上诉人在庭审当中的陈述及民事起诉状中均能体现；2、双方签订的协议书第六条A(1)当中载明了被上诉人向被上诉人缴纳管理费的事实，因此被上诉人借用上诉人资质承包工程的事实清楚，证据确实充分。二、双方签订的合同当属无效。依据《中华人民共和国建筑法》第26条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《中华人民共和国合同法》第52条“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，本案被上诉人完全具备进行工程建设的资质，其借用上诉人的资质与潼关县交通局签订的合同当属无效合同，其与上诉人签订的协议也当属无效，该协议附随的保证合同也当属无效。一审法院认定以上合同有效明显违法，请求二审法院依法予以改正，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人陕西宏伟建筑有限公司答辩称，1、被上诉人具有公路施工的能力和资质，无需借用上诉人的施工资质；2、根据双方签订的协议第六条一项约定，双方签订的是联营合同，建筑法第27条规定允许联合共同承包工程，因双方没有另行成立公司，故只能以一方名义签订施工合同，合理合法；3、建筑法第26条及相关解释的禁止性规定是针对没有资质施工单位的，本涉案合同的签订方及施工方均具有相关资质，符合联营承包性质，上诉人主张合同无效是没有事实及法律依据的。4、双方签订的协议符合自愿原则及法律规定，被上诉人已按协议约定履行了相关义务，有充分的事实依据，上诉人未按照合同约定履行义务，已经构成违约，应承担继续履行和赔偿损失的违约责任。综上，要求驳回上诉人的上诉理由，维持原判。经二审审理，查明案件事实与原审一致。本院认为，诉讼双方所签订工程施工《协议书》，属其双方自愿达成，且不违反国家法律法规强制性规定，应为有效合同，双方均应按协议约定严格履行各自权利义务。陕西宏伟建筑公司营业执照上具有从事公路工程施工及总承包相关资质，本案中其并未与潼关县交通局签订合同，而该施工合同属榆林泰达公司与潼关县交通局签订，陕西宏伟建筑有限公司与榆林泰达公司签订协议后具体施工；榆林泰达公司上诉称陕西宏伟建筑有限公司借用其资质与发包方潼关县交通局签订工程合同，不符合协议约定内容及本案客观事实。双方协议签订后，陕西宏伟建筑有限公司依该协议约定已履行了工程施工等义务，榆林泰达建工公司在收到工程发包方给付部分工程款后，除转付陕西宏伟建筑有限公司部分款项后，榆林泰达公司及原法定代表人高有利对下余400万元工程款以出具保证书的形式予以确认，后给付180万元尚欠220万元，应属其真实意思表示，故榆林泰达公司及高有利应承担继续给付及保证担保的责任，逾期未给付应连带承担违约责任。上诉人榆林泰达公司以陕西宏伟大建筑公司借用其资质，违反国家禁止性法律规定，致该施工合同无效的事实与本案不符，且该施工合同的效力问题并非本案所涉诉范围，故对其所称施工合同无效，本院不予支持；其称与潼关县交通局签订的合同属无效合同，故其双方签订的协议也当属无效，该协议附随的保证合同也当属无效的理由，缺乏事实及法律依据支持，本院不予认可。综上，上诉人的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由上诉人榆林泰达建工有限公司与高有利共同负担。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  徐新卫审判员  车兴民二〇一六年六月六日书记员  刘晓婉