福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）岩民终字第74号上诉人（原审被告）广东神华保险代理有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人马志坚，董事长兼总裁。委托代理人赖秀如，龙岩市新罗区西城法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）刘一寰（曾用名刘建红），女，汉族，居民，住龙岩市新罗区。委托代理人饶小艳，福建博益律师事务所律师。上诉人广东神华保险代理有限公司因与被上诉人刘一寰劳动争议一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新民初字第3641号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人广东神华保险代理有限公司的委托代理人赖秀如，被上诉人刘一寰的委托代理人饶小艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2012年1月起，原告刘一寰在被告广东神华保险代理有限公司担任福建省分公司负责人，负责福建省分公司的经营管理，月工资20000元（扣除应缴纳的个人所得税3120元，实发工资16880元）。原、被告双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳养老、医疗等社会保险。2012年3月、4月、5月，被告仅发放50%工资给原告。2012年11月9日-12月21日，原告因病住院，11月21日，被告向原告出具终止劳动关系通知书，以福建分公司龙岩地区人力增长及业务发展不理想为由终止与原告的劳动关系，并于2012年11月30日前终止福建分公司销售总监所对应的福利待遇，要求原告于2012年11月30日前办理离职手续。2013年3月26日，原告向龙岩市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2013年4月23日，该委作出岩劳仲[2013]24号仲裁裁决书，裁决：1、被告应支付原告未签订劳动合同两倍工资的另一倍工资95000元、经济补偿金8889元；2、被告为原告补缴自2012年1月起至2012年11月止的养老保险和医疗保险。对原告的其他申请请求不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院请求判决：1、被告支付未与原告签订劳动合同双倍工资的另一倍工资220000元；2、被告向原告支付尚欠的2012年11月、12月工资总计40000元；3、被告向原告支付2012年3月至6月尚欠的部分工资40000元；4、被告支付原告经济补偿金20000元及违反劳动合同法规定解除劳动合同的赔偿金40000元。另查明，2011年龙岩市在岗职工平均工资35557元/年，即2963元/月。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告为拓展公司业务于2012年1月起指派原告筹备该公司在福建设立分公司的具体事务，这实际是被告的工作安排，从该日开始应视为被告招用原告从事工作，双方于2012年1月建立事实劳动关系。被告辩称由于原告曾经在其他公司担任高管，尚未办理离职手续，且福建省分公司尚未成立，故2012年1月-6月期间与原告形成的是劳务关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬。2012年3月、4月、5月，被告仅发放50%工资给原告，被告辩称劳动报酬与公司筹建进度相结合，故这三个月仅发放10000元，但未能提供充分证据予以证明，本院不予采纳。被告应支付原告2012年3月至5月工资30000元。被告向原告出具终止劳动关系通知书，要求原告于2012年11月30日前办理离职手续，原、被告的劳动关系于2012年11月30日终止。但被告仅支付工资至2012年10月，故被告应向原告支付11月的工资20000元。原、被告未签订劳动合同，被告应当自用工之日起超过一个月不满一年内向原告每月支付二倍的工资200000元（20000元×10个月）。被告辩称有通知原告签订劳动合同，原告拒不签订，被告无需支付二倍工资，但未提供充分证据予以证明，且依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，故本院对被告的该主张不予采纳。被告在原告患病住院期间违法解除劳动合同，应支付经济补偿金及赔偿金。被告辩称原告职务侵占，被告解除劳动合同具有法律依据，无需支付经济补偿金及赔偿金，但依据被告出具的终止劳动关系通知书，被告系以原告业绩不理想为由解除劳动关系，且被告自述在离任审计时才发现原告职务侵占，故被告的该项主张本院不予采纳。原告的月工资高于本市上年度职工月平均工资三倍，经济补偿标准按职工月平均工资三倍的数额支付，故被告应向原告支付经济补偿金8889元（2963元/月×3倍×1个月）。赔偿金应按经济补偿标准的二倍支付，故被告应向原告支付赔偿金17778元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第四十二条第一款第三项、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条之规定，判决如下：一、被告广东神华保险代理有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告刘一寰2012年11月工资20000元。二、被告广东神华保险代理有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告刘一寰2012年3月、4月、5月未足额支付的工资30000元。三、被告广东神华保险代理有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告刘一寰未签订劳动合同的另一倍工资200000元。四、被告广东神华保险代理有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告刘一寰经济补偿金8889元。五、被告广东神华保险代理有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告刘一寰违反解除劳动合同的赔偿金17778元。六、驳回原告刘一寰的其他诉讼请求。宣判后，原审被告广东神华保险代理有限公司不服，向本院提起上诉。上诉人广东神华保险代理有限公司上诉称，原审认定事实错误，适用法律不当，判决不公。理由：一、被上诉人于2012年1月进入上诉人福建分公司工作时，被上诉人尚未取得福建省保监监管部门的批准，上诉人与被上诉人自2012年1月至6月形成的是劳务关系。并且1至6月份劳务报酬与公司筹建进度相联系，1-2月每月2万元；3-6月按50%的标准发放，被上诉人对此无异议。7月份上诉人福建分公司批准成立后，被上诉人与上诉人形成的才是劳动关系。其中被上诉人基本工资为3000元，绩效工资占比不超过50%，根据考核成果发放绩效工资。因此，上诉人发给被上诉人的劳务费及工资并不是固定的2万元，一审认定被上诉人月工资为2万元是错误的。二、上诉人福建龙岩分公司成立后，上诉人屡催被上诉人签订劳动合同，被上诉人一再找借口拖延不办理。2012年9月份开始上诉人就严重不称职，经常不到岗，业务也没有得到发展，直到11月份被上诉人生病住院，上诉人也不知情。上诉人在对福建龙岩分公司财务进行抽查审计时发现被上诉人支付给房东的房租未提供正式发票，被上诉人有涉嫌职场租赁伪造签名的嫌疑。上诉人发现被上诉人与他人勾结伪造合同，非法侵吞公司财产，便对被上诉人下发了终止劳动关系通知书。当时上诉人碍于情面，且考虑到职务侵占罪应由司法机关认定，所以便没有在终止劳动关系通知书上明确写出来。现被上诉人涉嫌职务侵占案，已被福建省龙岩市公安局立案侦查。现上诉人主张两案并处，请求免除上诉人与被上诉人未签订劳动合同的责任。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。被上诉人刘一寰辩称，一、原审认定答辩人与上诉人于2012年1月建立劳动关系及答辩人的月工资为20000元，是正确的。1、2012年1月起上诉人为拓展公司业务指派答辩人筹备该公司在福建设立分公司的具体事务，这实际是上诉人的工作安排，应视为上诉人招用答辩人从事工作，可以确认双方于2012年1月起建立劳动关系。2、2012年1月、2月、6月至10月，答辩人的工资是按照20000元发放的，而3至5月是按照50%发放的，因此答辩人月工资为20000元。二、原审判决有事实和法律依据，是正确的。1、上诉人未足额支付答辩人劳动报酬，应当向答辩人支付克扣的工资30000元。2、答辩人因超负荷工作，于2012年11月份住院治疗，上诉人看答辩人身体短期内无法康复，无法为其创造希望的利润，就与答辩人解除劳动合同。上诉人称是因答辩人职务侵占，才与答辩人解除合同，没有事实和法律依据。上诉人在答辩人患病期间解除劳动合同，属违法解除劳动合同，应支付答辩人经济补偿金及赔偿金。3、上诉人未与答辩人签订劳动合同，应当支付双倍工资。4、上诉人要求答辩人于2012年11月30日前办理离职手续，但上诉人仅向答辩人支付工资至2012年10月，上诉人应向答辩人支付2012年11月的工资20000元。三、答辩人不存在职务侵占的事实，且答辩人涉嫌职务侵占系刑事案件，与本案无关，不属于法院的审理范围。综上，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人对一审判决查明的被上诉人的月工资为20000元的事实有异议，认为公司实行的是浮动工资制，绩效工资占工资的50%，公司对被上诉人的工作成果进行考核，根据考核成果发放绩效工资，被上诉人的工资并不是每月固定的20000元。被上诉人对原审判决查明的事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。对于上诉人提出的异议，经审查，被上诉人未提供充分证据证明其月工资为固定不变的20000元，原审认定被上诉人的月工资为20000元与事实不符合。本院另查明，上诉人于2012年1月成立筹备组筹备设立广东神华保险代理有限公司福建省分公司，2012年7月24日广东神华保险代理有限公司福建省分公司经批准成立，福建省分公司属于非法人分支机构，不具备独立法人资格。2012年1月至2012年10月，上诉人支付被上诉人工资共计124860元。二审诉讼中，因被上诉人在上诉人处工作期间涉嫌职务侵占，被龙岩市公安局新罗分局立案侦查，本案上诉人解除劳动合同的行为是否违法，应否支付被上诉人赔偿金，应以该刑事案件的审理结果为依据，故本院于2014年3月24日作出（2014）岩民终字第74-1号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2014年11月17日龙岩市新罗区人民检察院作出龙新检公刑不诉（2014）119号不起诉决定书，认为刘一寰利用职务上的便利非法占有公司财物这一事实的证据不足，不符合起诉条件，决定对刘一寰不起诉。本院依法恢复审理本案。经质证，上诉人对不起诉决定书的真实性无异议，但对内容有异议，认为决定书中的涉案金额与事实不符。被上诉人对该决定书无异议。本院经审查认为，该不起诉决定书形式合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。本院认为，被上诉人于2012年1月受上诉人招用负责广东神华保险代理有限公司福建省分公司的组建工作，在福建省分公司筹备设立阶段，被上诉人的工资由上诉人发放，在工作中接受上诉人的管理、指挥和监督，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。上诉人主张2012年1-6月福建分公司尚未批准成立，双方形成的是劳务关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。2012年7月福建省分公司经批准成立，但不具备独立法人资格，故被上诉人的用人单位仍为上诉人。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，应当支付被上诉人自2012年2月起至11月止的双倍工资的另一倍工资。被上诉人未提供充分证据证明其月工资为20000元，故被上诉人的月工资应以其实际收入为准，被上诉人自2012年1月起至10月止的实际工资收入为124860元，月平均工资应为124860元÷10个月＝12486元，上诉人应支付被上诉人双倍工资的另一倍工资为12486元×10个月＝124860元。上诉人主张其屡催被上诉人签订劳动合同，被上诉人拒不签订，但上诉人未提供充分证据予以证明，且自用工之日起一个月内若被上诉人拒签劳动合同，上诉人应当书面通知被上诉人终止劳动关系，被上诉人未终止与被上诉人的劳动关系，对其主张的事实，本院不予采信。双方的劳动关系于2012年11月30日终止，但上诉人仅支付被上诉人工资至2012年10月，故上诉人还应支付被上诉人11个月的工资12486元。原审认定上诉人未足额支付被上诉人3至5月份工资，判决上诉人支付被上诉人30000元工资，无事实和法律依据，本院予以纠正。上诉人主张被上诉人涉嫌职务侵占，严重违反上诉人单位规章制度，未提供充分证据予以证实，对其主张，本院不予采信。上诉人以福建分公司人力增长与业务发展不太理想，与预期目标差距较大为由，向被上诉人发出《终止劳动关系通知书》，解除与被上诉人的劳动关系，属违法解除劳动关系，应当按经济补偿标准的二倍支付被上诉人赔偿金17778元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”原审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金外，又判决被上诉人支付上诉人经济补偿金8889元，属重复判决，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新民初字第3641号民事判决第五、六项。二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新民初字第3641号民事判决第一、二、三、四项。三、上诉人广东神华保险代理有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人刘一寰2012年11月工资12486元、未签订劳动合同的另一倍工资124860元。如果上诉人广东神华保险代理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人广东神华保险代理有限公司负担5元，被上诉人刘一寰负担5元。一审案件受理费的负担按一审判决计收。本判决为终审判决。审 判 长 吕    敏审 判 员 庄  小  鹏代理审判员 陈  小  曼二〇一四年十二月二日书 记 员 廖毓斌（代）附主要法律条文：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条用人单位违反的规定解除或者终止劳动合同，依照第的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。