江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)苏中民初字第0072号原告苏州市第三建筑工程有限公司，住所地苏州市东吴北路87号。法定代表人盖兆林，公司董事长。委托代理人黄雷、陈思赟，苏州市平江区匡正法律服务所法律工作者。被告柯德平。委托代理人李彬，江苏姑苏律师事务所律师。原告苏州市第三建筑工程有限公司（以下简称：苏州三建公司）与被告柯德平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月20日公开开庭进行了审理，原告苏州三建公司的委托代理人黄雷、陈思赟,被告柯德平的委托代理人李彬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告苏州三建公司诉称：一、诉讼请求：1、判令被告支付工程垫付款6356310元及相应损失3765049元，合计10121359元；2、诉讼费由被告负担。二、事实和理由：被告柯德平系苏州市相城区草湖花园施工中部分项目××，工程开工之初被告就有挪用资金的行为，出现了停工、延期现象，在主体工程施工过程中，由于工程量越来越大，就必须有大量的资金投入，××不但没有出资，还将工人聚集闹事，停工，使得工程不能正常施工，由于被告实在没有能力继续维持施工，原告会同相关单位进行全面的工程收尾及验收工作，并于2009年元月将工程顺利交工，由于多种原因该工程造价鉴定报告才于2012年5月出具，由于被告的违约造成我公司巨大损失，请求法院支持其诉请。被告柯德平辩称：双方签订的内部承包协议约定由被告柯德平施工相关工程的土建、水电以及室外附属工程，合同暂定价为2000万元，最终按照审计金额计算，原告收取审计价的9%及税费，该协议违反法律强制性规定，应属无效。施工中被告按约施工，但原告没有按合同约定支付工程款。根据工程鉴定报告可知，被告承建的工程总造价约为28444596元，经结算，原告尚欠被告工程余款5565809元未支付，侵害了被告的合法权益，请求法院依法公正判决。经审理查明：2007年2月8日，苏州市相城区漕湖产业园发展有限公司（××）与苏州三建公司（××）签订《建设工程施工合同》，约定由苏州三建公司承建新建安置小区（漕湖花园）三、四期2标段的土建、水电安装（桩基）及室外附属工程；合同开工日起2007年2月15日（以开工报告日期为准），竣工日期2008年2月15日，合同工期总日历天数360天；工程质量合格，工程价款34800060元。合同专用条款约定：涉案工程采用可调价格合同，合同价款调整方法为：按现行国家及地方政府所规定的相关文件调整工程量及变更签证等，根据实际完成的工程量编制工程决算，送具有审计资质的审计部门进行审计，下浮7.34%后作为最终结算价格，但业主在签证中已明确价格的不再下浮；双方约定合同价款的其他调整因素按通用条款，设计变更、现场签证、政策性因素调整、招标文件。××同意××将桩基工程进行分包。上述事实，由《建设工程施工合同》予以证实。2007年3月1日，苏州三建公司四分公司漕湖花园项目部（甲方）与新建安置小区（漕湖花园）三期2标段工程项目部第一项目组（乙方）签订一份《内部承包协议》，工程主要内容：34#、29#、30#、26#、25#、24#、21#、20#、19#、16#、11#、15#、10#共计13幢房的土建、水电及承包范围内的室外附属工程。承包性质：包工、包料，自负盈亏，乙方按照建设方大合同的所有条款完成该项目的全部工程内容。承包的结算依据：按照建设单位的合同条款进行工程结算，并提交给甲方，由甲方送交建设方进行最后的审计，最终按照审计金额进行结算（合同价款暂定2000万元）。经济结算及上缴方式：按工程项目最后审计结算造价的9%上缴管理费及税费。乙方职责：一切按照建设方的大合同条款执行。该协议落款签订人甲方为高冬根，乙方为柯德平。上述事实，由内部承包协议书予以证实。诉讼中，苏州三建公司为证明其诉请主张,提供了柯德平承包工程应收、应付往来款结算总表，以此证明柯德平应当承担相应的垫付款和损失。其诉请中第一项工程垫付款635.6310万元的具体组成涉及四个项目:一是其转交给柯德平的工程款，共有995.4250万元，这些款项是因为柯德平属于承包性质，这笔款项通过柯德平来支付工程款。二是其直接支付给施工队的款项，这部分款项不是由柯德平支付的，因为这时工程承包关系发生了变化，柯德平已经不做了,共支付了1050.3778万元。三是公摊费用，公摊的意思是工程开始前的筑路、通水等工程，这块费用要分摊到各个××的,这部分共有136.8884万元。四是通过诉讼支付或被执行的费用，有763.6222万元。这里包括几个小项目：律师费、执行费、违约金等。该项费用主要是柯德平因工程商结欠他人款项，导致他人起诉我公司产生的。这四个项目合并起来共有2946.3134万元。通过法院组织的鉴定，最后的结算是以鉴定报告为准，为2310.6824万元。两个数字相减，就是635.6310万元，即诉请第一项。损失3765049元具体组成包括四部分:一是违约金、律师费、诉讼费合计1226942元；二是违约金等费用的利息平均计算22个月，即1226942元x22/12x6.4%(年息)=143961元；三是工程款50%部分的利息计算24个月，即23103842/2x24/12x6.4%(年息)=1478837元；四是垫付款本金部分利息，自2011年2月至2013年5月计27个月，即6356310x27/12x6.4%(年息)=915309元。柯德平对上述证据质证认为，1、根据鉴定报告,工程决算金额是2844.4596万元。这里写了审计金额未考虑管理费，我方认为，双方签订的内部协议，是一份无效合同，内部承包协议违反了国家的强制性法律规定，因此约定的9%+1%的管理费无需向对方支付。2、工程款的直接支付，苏州三建公司认为是995.4250万元，柯德平认可981.2250万元。3、苏州三建公司直接付款1050.3778万元，柯德平认可800万元。4、通过诉讼支付763.6222万元，绝大部分与柯德平无关，与柯德平有关的，柯德平认可为200万元。5、违约金、律师费、诉讼费不应该由柯德平支付。违约金的利息、工程款利息、垫资款利息问题，由于发包方漕湖管委会也是分期分批支付了工程款，所以利息问题是不存在的，柯德平无需支付。6、项目分摊费1368884元，由于没有柯德平的签字确认，不予认可。7、冯小慧的水电工程款55.6619万元同意扣除。综上，苏州三建公司拖欠柯德平的工程款为2844.4596万元-981.2250万元-800万元-55.6619万元=807.5727万元（注：未扣除管理费）。故其请求不能支持。上述事实，由结算总表、双方当事人的陈述予以证实。另查明，2011年5月26日，苏州三建公司与苏州市相城区漕湖产业园发展有限公司因漕湖花园三、四期2标段土建、水电及室外附属工程施工工程款结算产生纠纷，向本院提起了诉讼（案号2011苏中民初字第0020号），在该案中查明，苏州三建公司于2007年4月7日向漕湖公司提交2标段20#、21#、24#、25#、26#住宅楼开工报告，认为施工准备工作已经就绪，定于2007年4月8日正式开工。双方当事人一致确认，漕湖公司已经向苏州三建公司支付工程款5720万元。苏州三建公司确认结欠电费33129元，同意在工程款中扣除。该案审理过程中，本院委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司对涉案工程的造价及苏州三建公司主张的工期延误损失进行鉴定。鉴定的工程范围除了上述内部承包协以中由柯德平承包施工的漕湖花园三区2标段34#、29#、30#、26#、25#、24#、21#、20#、19#、16#、11#、15#、10#房之外，还包括2标段1#、6#、36#、38#、39#、2#、7#、31#、35#、40#房、桩基工程、围墙工程、室外工程、签证工程、室外回填、安装工程。该所于2012年5月4日出具工程造价鉴定报告，对涉及本案柯德平承包范围内的13幢房屋造价鉴定结论为：漕湖花园10号楼、15号楼194.873214万元；11号楼、25号楼、30号楼836.870673万元；16、19、20、21、24、26、29、34号楼1494.95684万元。其中漕湖花园三区二标段签证工程103.099013万元；漕湖花园三区二标段安装工程214.6959万元。诉讼中，柯德平主张签证工程以及安装工程均系其施工范围，合计总造价是2844.4596万元（未扣除管理费，其主张该收费违法）。而苏州三建公司则认为签证工程以及安装工程不是柯德平的施工范围，该部分造价应予扣除。上述事实，由苏州市姑苏工程造价事务所有限公司的鉴定报告予以证实。本院认为,2007年3月1日，苏州三建公司四分公司漕湖花园项目部（甲方）与新建安置小区（漕湖花园）三期2标段工程项目部第一项目组（乙方）签订一份《内部承包协议》，名为内部承包，实为工程分包。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定,禁止××将工程分包给不具备相应资质条件的单位。柯德平不具备工程施工资质，根据上述法律规定，双方签订的《内部承包协议》违反了法律的禁止性规定，应认定无效。根据苏州三建公司的诉请，有二部分组成，一是要求柯德平支付工程垫付款6356310元，二是承担相应损失3765049元，合计10121359元；根据其计算方式，其第一部分的款项包括一是其转交给柯德平的工程款995.4250万元；二是其直接支付给施工队的款项1050.3778万元；三是公摊费用136.8884万元；四是通过诉讼支付或被执行的费用763.6222万元。这四个项目合计为2946.3134万元。通过法院组织的鉴定，最后的结算是以鉴定报告为准，为2310.6824万元。两个数字相减，就是635.6310万元。其第二部分的款项也包括四部分:一是违约金、律师费、诉讼费合计1226942元；二是违约金等费用的利息平均计算22个月，即1226942元x22/12x6.4%(年息)=143961元；三是工程款50%部分的利息计算24个月，即23103842元/2x24/12x6.4%(年息)=1478837元；四是垫付款本金部分利息，自2011年2月至2013年5月计27个月，即6356310元x27/12x6.4%(年息)=915309元。诉讼中，根据苏州三建公司针对其诉请所提供的证据材料，双方在工程结算资料中部分有柯德平本人签字，部分是其他人的签字，缺乏关联性，部分资料缺乏其他相关材料印证，部分是苏州三建公司单方制作的资料，其中部分款项柯德平也不予认可，本院根据现有证据材料无法核实其真实性。至于违约金、律师费、诉讼费以及违约金等费用的利息损失问题，因上述费用的产生是案外人与苏州三建公司之间发生的诉讼纠纷案件，柯德平并非案件的当事人，苏州三建公司对此也仅提供了相关判决书，而上述案件中的诉讼争议事项根据上述判决书无法证明与本案纠纷之间存在必然的关联性，故该部分费用难以认定。工程款利息及垫付款利息损失因缺乏相应的合同依据和计算依据，且上述工程系苏州市相城区漕湖产业园发展有限公司作为业主发包，该公司延期支付给苏州三建公司工程款的行为以及因双方民事诉讼的因素所导致的利息损失不能归责于柯德平一方，故该请求同样难以支持。据此，本院根据现有证据无法全额对苏州三建公司主张的赔偿费用全部予以认定。鉴于诉讼中柯德平对上述费用中确认了部分费用，本院应予认定。即苏州三建公司主张的995.4250万元中认定柯德平收到981.2250万元。苏州三建公司直接付款1050.3778万元中认定柯德平收到800万元。通过诉讼支付的763.6222万元中认定其中与柯德平有关联的为200万元。在诉讼中柯德平认可的冯小慧的水电工程款55.6619万元同意扣除也一并计算在内。对于争议部分的费用，鉴于双方对涉案工程的工程款尚未结算，故苏州三建公司可依照新的证据在与柯德平结算工程款时一并互相核对结算。本院根据双方争议的情况，如按照苏州三建公司认为的工程总造价计算费用则为:23106804元-9812250元-8000000元-2000000元-1368884元-556619元=1369051元；如按照上述工程造价鉴定报告总造价扣除签证工程和安装工程造价以及9%的管理费后的费用则为:1948372.14元+8368706.73元+14949568.4元=25266647.27元x9%=22992649.03元-9812250元-8000000元-2000000元-1368884元-556619元=1254896.02元。上述款项即为苏州三建公司初步尚欠柯德平的工程款数额。因此，根据苏州三建公司的上述计算方法，结合现有证据，本案中尚不足以认定柯德平尚需要支付苏州三建公司相应的费用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，原告苏州三建公司要求被告柯德平支付工程垫付款6356310元及相应损失3765049元，合计10121359元，依据并不完全充分，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告苏州市第三建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费93214元，由原告苏州市第三建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》所规定的相关标准交纳相应的上诉费用（户名：江苏省高级人民法院；开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10×××75）。审 判 长  顾平代理审判员  陈斌代理审判员  姚望二〇一六年六月十五日书 记 员  柳璐