河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）焦民三终字第00396号上诉人（原审原告）原小永（又名原勇），男，1971年7月25日出生，汉族，住温县。上诉人（原审被告）张玉芬，女，1978年2月20日出生，汉族，住温县。上诉人原小永与上诉人张玉芬农村建房施工合同纠纷一案，原小永于2013年4月17日向温县人民法院提起诉讼，请求判令：张玉芬立即支付原小永工程款28606.12元。温县人民法院于2014年9月22日作出（2013）温民商初字第105号民事判决，原小永、张玉芬均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日受理后依法组成合议庭，于2014年11月26日公开开庭审理了本案，上诉人张玉芬、原小永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：原告原小永系房屋建筑包工头，被告张玉芬发包给原告建设的房屋系自用四层楼房。2012年5月19日，原、被告签订建房协议书一份。协议载明的主要内容为：甲方张玉芬，乙方原勇；1、工程名称、地点：西关一街张玉芬家小院；2、工程概况：地基圈梁以上工程，结构柱为9-11根，1-4层屋面上楼板，客厅、卫生间、楼梯现浇，整个工程为全毛（不贴地板砖及内外瓷片）。3、承包方式：此工程为包工不包料，乙方负责机具设备及模板用具，屋顶瓦房由甲方负责，其他乙方应以图纸为参考进行施工。4、工程款计算方式：从地基以上计算（不含地基）每层均按195元／平方米计算，顶层如有半层，1.8米以上按全面积计算，1.8米以下按全面积的半价计算，阳台、出沿按滴水沿丈量全面积计算，院墙按每块砖0.2元计算，院墙粉刷按每平方米10元计算。5、质量要求：乙方应严格要求施工，应尽量减少原料浪费。地基正负零以下出现问题与乙方无关。6、付款方式：每层开工前预付20000元，主体完成粉刷前付35000元，其他工程结束全部结清。自双方在合同上签字后生效。合同签订后，被告预付原告工程进度款20000元，原告参考被告交给其的房屋平面图及一至四层房屋结构平面图，对原告的四层楼房等工程进行了施工。期间，原告按照被告的要求对前、后阳台进行了增加工程量施工及后阳台上增加卫生间工程。2012年6月9日、7月2日、7月28日将被告的1至3层房屋主体施工完毕后，经被告验收后分别给原告出具了工程验收合格证明3张，载明：小院一（二、三）层主体已完成，经验收一切合格，甲方满意。同时，被告支付原告劳务费80000元。施工中原告与被告因琐事产生矛盾，双方又签订附加协议一份，载明：甲乙双方因琐事产生矛盾（与工程质量无关），互不信任，现达成协议如下：一、甲方（被告）必须在四层开工之前付乙方四层工程进度款20000元，主体粉刷款20000元，共计40000元。主体粉刷前甲方应把剩余的粉刷款15000元付清。垒院墙之前，甲方把垒院墙工资款付清，剩余的工资款在工程全部结算后付清。二、乙方应按甲方要求把好工程质量，乙方以图纸为参考进行施工。三、如果在此期间，甲方家人纠缠，乙方有权终止施工，一切责任后果由甲方负担。协议签订后，原告继续进行施工，同年9月14日将四层主体建成，被告经验收后出具验收证明，载明：小院四层主体已完成，经验收一切合格，甲方满意。被告按约支付原告劳务费15000元。同年11月，原告承建的工程完工后，原告单方对工程款进行了结算，共计143606.12元，扣除被告已付款115000元，要求被告支付下余工程款28606.12元，被告对原告的结算款项提出异议，认为被告未对南、北山墙、现浇顶、现浇楼梯进行粉刷，已建房屋存在质量问题，不同意支付原告下余工程款。原审法院认为：本案系农村建房施工合同纠纷。农村建房施工合同是指农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议。一、关于双方签订的协议书的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，被告张玉芬作为房屋建设的所有人将其四层楼房的建筑施工工程发包给不具备相应资质条件的原告原小永个人承包施工建设，违反了上述司法解释的规定，双方签订的协议书，依法应确认无效；二、关于无效协议的处理问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原、被告所签订的协议书虽系无效合同，但被告承建的房屋施工竣工后，经原告对工程质量验收合格，故原、被告应参照双方签订的协议书第四条“工程款计算方式：从地基以上计算（不含地基）每层均按195元／平方米计算，阳台、出沿按滴水沿丈量全面积计算，院墙按每块砖0.2元计算，院墙粉刷按每平方米10元计算。”的约定进行结算；三、关于工程款的计算问题。原告主张工程款应按照协议的约定及实际完成的工程量进行计算，要求被告按其计算的工程款143606.12元支付下余工程款28606.12元。被告认为原告单方计算的工程款无效。本院认为，原告提供的工程款结算数额与鉴定意见书载明的计算数额不一致，应以鉴定意见书确定的数额136106.27元为准（已将鉴定意见书误计款项101.13元扣除）；四、关于工程质量及未完工程量问题。被告辩称原告承建的工程存在南、北山墙、一层后阳台未外粉，现浇顶、楼梯未粉刷，院地地面及大门口斜坡、院墙外水泥活未干完问题。已完成的工程存在南山强墙体向里歪斜3公分、一楼现浇面钢筋露头、现浇面不平、楼梯间门口、窗口墙体有多处裂缝，内粉墙体不平问题。原告认为其承建的工程虽对南、北山墙、现浇顶、楼梯未粉刷，这是双方的约定，被告提供的证据不能证明原告未完成约定的工程量。双方约定工程质量按照一般民房的质量进行施工验收，且被告已出具了质量合格的证明，故不存在质量问题。根据原被告签订的协议约定，房屋主体的工程款是按照建筑面积每平方195元计算，其中应包含南、北山墙外粉、现浇顶、楼梯的粉刷工程，原告称南、北山墙、现浇顶、楼梯未粉刷是双方的约定，因北山墙与邻居的南山强间隔窄无法进行外粉施工，应认定双方约定不进行外粉施工。但原告未提供有效证据支持其主张的北山墙、现浇顶、楼梯未粉刷是双方约定的事实，故对被告的该诉辨称意见，本院予以采纳，应在工程款总款额内扣除南山墙未粉刷的工程款1592.72元、内客厅现浇板底面未粉刷工程款1329.71元、楼梯间楼梯板底未粉刷工程款394.2元，合计3316.63元。对被告提出房屋存在质量的问题，因原告不具有建筑房屋的资质，被告亦应该知道原告系不具有建筑房屋的资质包工头，不可能与具有建筑房屋的资质的企业一样保证质量的前提下，为了节省工钱而将四层楼房发包给原告施工，且双方所签订的协议中未约定对房屋质量的验收标准，被告亦按双方口头约定进行验收，故对被告的诉辩意见，不予采纳。原审法院判决：一、限被告张玉芬在判决生效后10日内支付原告原小永工程款17789.64元；二、驳回原告原小永的其他诉讼请求。案件受理费515元，鉴定费2000元，合计2515元，由原告原小永承担1257.5元，被告张玉芬承担1257.5元。原小永不服一审判决提起上诉称：原审对工程款的计算和未完成的工程量认定有误。法院既然委托了有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，就应当采信该鉴定报告，但法庭却确定了一个与鉴定报告不一样的数额；原小永所完工的每一层楼房都经过了张玉芬的验收，并出具了书面证明，原审认定北山墙、现浇顶和楼梯未粉刷是原小永未完成的工程量是错误的。故请求：撤销（2013）温民商初字第105号判决，依法改判支持原小永的诉讼请求。张玉芬辩称：原小永所建楼房存在质量问题，合格证明是在张玉芬被迫无奈的情况下出具的。张玉芬应当支付原小永工程款117191.77元，目前已经支付118000元，不再欠原小永工程款。张玉芬不服一审判决提起上诉称：1、原小永所建楼房工程存在未完工工程和明显的质量问题。张玉芬虽然出具了附加协议和验收合格证明，但是在原小永以停工相威胁的情况下出具的；2、鉴定结论不客观、不公正，建筑面积不能按照双方签订的无效协议进行计算，而应当按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005标准）进行计算；3、张玉芬实际已付工程款是118000元而不是115000元，最后一笔3000元虽然没有让原小永打条，但事实是客观存在的。工程款已经支付完毕，张玉芬不再欠原小永钱。故请求：撤销（2013）温民商初字第105号判决，改判驳回原小永的诉讼请求，一、二审诉讼费和司法鉴定费由原小永承担。原小永辩称：张玉芬欠工程款，应当支付，理由同上诉状。根据当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：张玉芬是否欠原小永建房工程款，欠多少钱？针对本案争议焦点，上诉人原小永与张玉芬的理由与其上诉意见和答辩意见相同。本院经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明，2012年10月份，楼房基本完工后，张玉芬即入住。本院认为：本案为农村建房施工合同纠纷。一、关于涉案工程的质量问题。张玉芬在每层楼主体完工后均出具了验收合格证明，且实际已经入住，应当视为对工程质量的认可，其称合格证明是在被胁迫的情况下出具的，没有证据证明，对该项理由，本院不予采纳；二、关于建房工程款的数额问题。鉴定意见书是鉴定机构实地勘察后依据双方协议作出的，且鉴定机构和人员具备鉴定资质，程序合法，依法应予采信。张玉芬称协议是无效的，应当按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005标准）的标准进行计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故张玉芬的该项主张不能成立，本院不予支持。原审法院在鉴定意见的基础上，实地勘察，根据实际情况从总工程款中扣除了部分未完工的工程量，客观、公正，故本院对原小永和张玉芬对工程款和未完工工程的上诉请求，不予支持；三、关于已付建房工程款的问题。双方对已经支付的115000元的工程款没有异议，张玉芬称最后一笔3000元工程款实际已经支付，但没有证据证明，本院对其该项理由，不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，原小永、张玉芬的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费515元，由上诉人张玉芬负担。本判决为终审判决。审 判 长  路 林审 判 员  范炳鑫代理审判员  金 莹二〇一四年十二月八日书 记 员  马 捷