山东省淄博市张店区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）张民初字第388号 原告：张会军，男，1958年10月14日生，汉族，河北省廊坊管道局管道三公司职工，住河南省中牟县。 委托代理人：孙志国，山东舜启律师事务所律师。 委托代理人：刘清儒，山东舜启律师事务所律师。 被告：山东美源丞市政工程发展有限公司。住所地，淄博市张店区世纪路90号金茂大厦C座661室。 法定代表人：张冰杰，总经理。 委托代理人：王巍巍，山东致公律师事务所律师。 被告：淄博城市燃气有限公司。住所地，淄博市张店区人民西路43号3层303室。 法定代表人：马艳，总经理。 委托代理人：陶志超，山东致公律师事务所律师。 被告：山东淄建集团有限公司。住所地，淄博市张店区杏园东路53号。 法定代表人：夏书强，董事长。 委托代理人：辛本义，山东齐稷律师事务所律师。 委托代理人：纪波，男，1983年6月8日生，汉族，山东淄建集团有限公司法律事务处工作人员，住。 原告张会军诉被告山东美源丞市政工程发展有限公司（以下简称美源丞）、淄博城市燃气有限公司（以下简称城市燃气）、山东淄建集团有限公司（以下简称淄建集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张会军及其委托代理人孙志国、刘清儒和被告美源丞的委托代理人王巍巍、被告城市燃气的委托代理人陶志超、被告淄建集团的委托代理人辛本义、纪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张会军诉称，2010年7月30日，原告与被告美源丞签订施工合同，约定由原告负责博山区第三标段施工。合同签订后，被告美源丞因施工占地未能与当地村民达成协议，导致施工日期拖延至2010年8月份。施工开工后，又因被告美源丞未能将施工材料提供至工地，导致工期拖延至2011年3月25日竣工。施工完成后，被告美源丞无故拖延审计结算，给原告造成较大经济损失。经查，被告美源丞系借用被告淄建集团资质进行施工，被告城市燃气系发包方，因此被告淄建集团及被告城市燃气应对拖欠工程款及经济损失承担连带责任。为此，诉至法院，请求依法判令三被告支付原告工程款641329.13元；支付误工损失412445元；支付违约金543000元，并承担本案诉讼费。 被告美源丞辩称，涉案工程审计工程造价为3614350.76元，扣除我方供材1873021.63元及管理费268389.86元后，美源丞应付原告工程款总额为1472939.27元。截止到原告起诉前，被告已经支付原告工程款1177000元，被告实际尚欠原告工程款295939.27元，原告主张欠款641329.13元不属实。原告要求被告支付误工损失412445元，缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。要求支付违约金543000元无事实和法律依据。 被告城市燃气辩称，被告城市燃气已经将全部工程款支付给被告淄建集团，不存在城市燃气欠款的事实。因此不应将城市燃气列为本案被告，原告要求城市燃气承担责任没有事实和法律依据。并且原告主张的误工损失和违约金无事实和法律依据，请求依法驳回原告对被告城市燃气的诉讼请求。 被告淄建集团辩称，原告起诉被告淄建集团主体不适格，原告与被告淄建集团没有签订施工合同，被告淄建集团承接的涉案工程已完工并已交付使用，工程价款也已结清（包括与美源丞的账款也已全部结清）。原告要求被告淄建集团承担责任没有事实和法律依据。淄建集团和美源丞之间不存在借用资质的问题，双方系合作施工。原告作为实际施工人，无权主张超出合同约定的其他施工利益。原告主张的误工损失及违约金无事实及法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2010年7月26日，原告（乙方）张会军与被告美源丞（甲方）签订建设工程施工合同一份，约定由原告负责施工位于淄博市博山区的淄博市城市燃气有限公司天然气利用工程。承包方式为工程用主材由甲方提供，相应材料费列入工程总价，费用由甲方支付。工程所需的焊条、油漆等工程辅材由乙方自行采购、运输和保管，因乙方所购材料质量而发生的责任事故，由乙方负全责。合同工期：开工日期为2010年7月30日（暂定，具体开工日期以开工报告为准）。竣工日期为2010年9月15日。合同工期总日历天数为47天等。根据工程造价审核定案表记载，工程开工日期为2010年10月25日，竣工日期为2011年3月25日。经审计，涉案工程审定造价为3614350.76元，其中甲方供材费用1873021.63元，应付工程款1741329.13元。截止到原告起诉前，被告美源丞已支付原告工程款1177000元。 2013年5月6日，原告与被告美源丞签订工程结算定案表一份，载明：淄博城市燃气有限公司天然气利用工程第三标段工程结算值为1741329.13元，应付工程款1472939.27元。土石方、甲方定价项目10%管理费，其他20%管理费。甲方实际扣除管理费268389.86元。 原告主张签署该定案表时，被告美源丞承诺签了字之后就将剩余工程款结清，但是至今没有结清，故原告不同意扣除管理费。原告提供证明1份，签证单12份，主张因被告美源丞原因导致工程拖延施工，要求支付误工损失412445元（含冷弯管加工费15300元）。三被告辩称原告主张的加工费已经包含在双方最后确认的审计结算值中；原告提交的12份签证单，编号BXB1-02因该份证据属于复印件真实性无法确认，审计时未提交未列入审计工程结算值；NXB1-77因该份证据属于复印件真实性无法确认，审计时已经计算至工程结算值中，对于其余10份中NXB3-40及NXB3-38其内容及时间段是重复的，对于其余9份经与审计机构核实均已经计算至审计范围，对于审计结果原告方已经签字确认，有审计机构出具的说明。 原告主张被告拖欠工程款，要求被告按照合同约定按每日1000元，支付自2012年6月20日至2014年1月12日的违约金543000元。被告美源丞对于原告提交的违约金计算有异议，关于合同中约定延期支付工程款违约金计算方法过高，超出法律的相关规定，且未付工程款是有正当理由的，不存在拖延支付的问题，因此该违约金的计算没有事实及法律依据。 被告城市燃气主张，对于违约金的起算时间有异议，审计结束是2013年4月份，原告在陈述的时候把审计时间长的责任推给被告是不成立的。因为在审计过程中，双方需就事实核对，双方有往来的文件及会议纪要，需要双方确认的事实较多，不能把审计结论确认的时间比较晚的责任推给被告；合同约定的违约金计算的比例过高不合法。 被告淄建集团主张，该工程价款已经结清，不存在拖欠工程款及延期付款的事实，对此不存在付款方面的违约行为；即便在施工过程中存在延期付款的现象，根据合同的约定及法律的规定，原告应及时办理延期付款索赔签证或者相应的书面报告，但原告没有举证证明有相应的主张，因此应当视为认可不存在付款违约的问题。 另查明，2010年7月26日，工程发包方即被告城市燃气与被告淄建集团签订建设工程施工合同，由被告淄建集团承接位于淄博市博山区淄博市城市燃气有限公司天然气利用工程。且工程施工完成后，被告城市燃气已经按照合同约定将全部工程款支付给被告淄建集团。被告淄建集团提供2009年10月12日工程施工合作协议书一份，主张被告淄建集团与被告美源丞系长期合作施工关系，该协议约定，双方共同承接工程项目，淄建集团委派项目经理参加工程管理，负责工程监督及质量，由被告美源丞负责现场施工，承担施工所需资金，负责清理工程施工产生的债权债务。被告淄建集团承接涉案工程后，将该工程交由被告美源丞负责实际施工。被告城市燃气与淄建集团结算完毕后，淄建集团已将相应工程款全部支付给被告美源丞。 上述事实，由原、被告提供的建设工程施工合同、工程结算审核报告、工程施工合作协议、工程结算定案表、审核情况说明及原被告当庭陈述等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，依据法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。本案涉案工程实际承包方系被告淄建集团，被告淄建集团将其承包的工程以企业合作的形式全部转让给被告美源丞，该行为违反法律规定，被告淄建集团与被告美源丞应就涉案工程产生的纠纷承担连带责任。被告美源丞并非涉案工程承包方，且原告张会军亦没有相应工程施工资质，其与原告张会军签订的建设工程施工合同无效。合同虽认定无效，但相关工程已实际施工完毕，并已验收交付使用，原告张会军作为实际施工人，应有权向被告美源丞和被告淄建集团要求支付工程款。根据原告与被告美源丞签署的结算定案表，扣除已付工程款1177000元，被告美源丞尚欠原告工程款295939.27元。原告主张被告不应扣除管理费的理由，证据不足，本院不予支持。原告主张的误工损失412445元（含冷弯管加工费15300元），根据审计结果及审计说明，在审计结算时原告提供的12份签证单已纳入审计范围（含冷弯管加工费），现原告无其他理由另行主张误工损失，证据不足，本院不予支持。原告主张的违约金543000元，依据合同约定按每日1000元计算，被告主张该违约金约定明显过高，综合本案实际情况，依据公平原则，本院酌情确定违约金按银行同期同类贷款利率上浮30%支付。涉案工程于2011年3月25日竣工验收，并已交付使用，原告主张自2012年6月20日起计算违约金至2014年1月12日，不违反法律规定，本院予以支持。故被告应付原告违约金为37502元（以295939.27元为基数，按同期银行贷款利率上浮30%计算）。根据相关法律规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告城市燃气作为工程发包方，已将涉案全部工程款支付完毕，故原告要求被告城市燃气承担还款责任，理由不当，本院不予支持。据此，依照最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下： 一、被告山东美源丞市政工程发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告张会军工程款295939.27元； 二、被告山东美源丞市政工程发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告张会军违约金37502元； 三、被告山东淄建集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回原告张会军的其他诉讼请求。 如果被告山东美源丞市政工程发展有限公司、山东淄建集团有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19171元，由原告张会军负担12869元，被告山东美源丞市政工程发展有限公司、山东淄建集团有限公司负担6302元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  耿延红 审 判 员  石秉红 人民陪审员  李国芝 二〇一四年七月四日 书 记 员  赵春苗