江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终905号上诉人（原审被告）蒋如溪。委托代理人宦强，江苏金牌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蒋梅娟。委托代理人王婷婷、戴颖霞，江苏衡立律师事务所律师。原审被告刘龙英。委托代理人宦强，江苏金牌律师事务所律师。上诉人蒋如溪因与被上诉人蒋梅娟、原审被告刘龙英民间借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2015)宜民初字第2004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蒋梅娟一审诉称，蒋如溪尚欠她借款50万元未归还，该款由刘龙英担保。故诉至法院，要求蒋如溪立即归还借款50万元及相应利息，刘龙英对上述借款本息承担连带保证责任，并承担本案诉讼费用。蒋如溪一审辩称，他向蒋梅娟二次出具借条后，蒋梅娟并未交付借款，故借款并未实际发生。另外，2014年8月11日的借条载明的大小金额不一致，且落款日期有涂改现象，故对二笔借款其均不认可，请求驳回蒋梅娟的诉讼请求。另外，现蒋梅娟要求他归还2010年时所借的50万元，该50万元在2014年前早已还清，2010年书写的借条也已经收回，蒋梅娟在2014年提出再次将50万元出借给蒋如溪，因此，蒋如溪便按照2010年书写的借条格式重新书写了二张借条。但借条出具后蒋梅娟并未交付50万元借款，故2014年书写的二张借条没有发生法律效力，请求驳回蒋梅娟的诉讼请求。刘龙英一审辩称，1、蒋梅娟并未实际向蒋如溪交付借款，故借贷关系不成立；2、其在二张借条上签名是“中间人”的身份而非担保人；3、其没有担保的意思表示，不能成为保证人。4、即使涉案借贷关系成立，其为保证人的情况下担保期限也已过，其不应承担保证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干规定》，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或盖章，但未标明其担保人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任，人民法院不予支持；即使蒋梅娟所提供的录音是真实的，但该笔借款未实际出借，因此刘龙英也不应当承担保证责任。一审法院审理查明：蒋如溪于2014年5月25日向蒋梅娟出具借条一份，载明：今借到蒋梅娟现金30万元（叁拾万元）。蒋如溪在该借条的今借人栏处签名，刘龙英在该借条的落款时间的下面签名。同年8月11日，蒋如溪又向蒋梅娟出具借条一份，载明：今借到蒋梅娟现金20万元（贰拾元正）。蒋如溪在该借条的今借人栏处签名，刘龙英在该借条的落款时间的下面签名。蒋如溪对自己出具的上述二份借条没有异议，刘龙英对自己的在上述借条出具的当天在借条上签名没有异议，但坚持认为自己的是作为介绍人身份而不是担保人。一审审理中，蒋梅娟为证明刘龙英为保证人，提供了其于2015年7月25日上午9时和2015年8月29日上午10时与刘龙英之间的二次通话录音，其中刘龙英在2015年8月29日的通话录音中，当蒋梅娟就20万元的借条上大写部分少一个万字，要求刘龙英让蒋如溪重新写时，刘龙英回答如下：“我跟你讲啊，我们要是明说不还你，你重写了也没有用，我说的每年多不会，我帮你和他规定的，这里如果没有，我想办法先还梅娟5、6万元块钱，但是多不会多啊，我也没有钱，但回过来讲你要他还多少他也没有，刚刚证券公司还通知他平仓的”；“就算今天写了，明天不给你，你也拿他没办法”；“你放心，我叫他先还掉点，我帮他先还掉点，我来帮他重写写，我想啊，你叫他写了，他没钱还”；“总不能我帮他写这东西，又不是我借的，我只不过是担保一下，对不对”。“要不是我担保，你后来会拿到那3万块利息的啊”；“我说每年还你5万元，假如不还我来还，马上这边这个月你不要打电话来，我有了马上叫你过来拿，我来还，我媳妇已经在做了，总贷到4万来块钱，这东西我既然做了这个担保了，我不赖，就是刚刚说到房子的，房子你要你拿去，就抵50万块钱，你拿去，我还是这个说法，我刘龙英说了这句话了，我不改言”……。刘龙英质证后称，这段录音是其在开车时蒋梅娟打给她的电话，结合她的法律素养等，其虽然口头说出担保等字眼，但并不意味着其在借贷关系中是实际的担保人，蒋梅娟曾多次找她，希望通过她寻找渠道进行放款收取利息，故她与蒋梅娟之间是纯粹介绍人的关系。对此，刘龙英并未提供证据证明。另外，蒋梅娟还提供了其与蒋如溪于2015年7月27日的通话录音（该通话录音的书面整理稿附后，在该通话录音中，蒋如溪自始至终没有否认其欠蒋梅娟借款50万元的事实）。蒋如溪对该通话录音质证后认为：这段录音不完整，并称在这段通话中，他有讲到之前向蒋梅娟借10万元的事，他在录音中讲到“钱慢慢来”也是指会催刘龙英赶紧把这10万元归还给蒋梅娟，而在该段录音中却没有体现，故对该录音不予认可。但其没有提供双方之间完整的通话录音资料，也没有提供证据证明该录音不完整。后在闭庭后申请要求对录音的完整性进行司法鉴定。一审审理中，蒋如溪称，现蒋梅娟要求其归还2010年时所借的50万元，该50万元其在2014年前早已还清，2010年的借条也已经收回，蒋梅娟在2014年提出再次将50万元出借给他，因此，他便按照2010年书写的借条格式重新书写了二张借条，但借条出具后蒋梅娟并未交付50万元借款。蒋梅娟对此称：蒋如溪在2010年借款50万元后，一直未归还，后其觉得借款时间过长，在2014年按照原来借条的出具时间让蒋如溪、刘龙英重新出具了二张借条，所以形成了本案的二份借条，故对蒋如溪的抗辩不认可，蒋如溪也未能提供证据其已归还2010年所借的50万元证据。上述事实，有借条、电话通话录音及开庭笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：依据蒋梅娟提供的借条及通话录音，可以证明其与蒋如溪、刘龙英之间存在民间借贷及担保的法律关系。结合蒋梅娟提供的其与蒋如溪、刘龙英之间通话录音及蒋如溪自己陈述称“2010年时所借的50万元，其在2014年前早已还清，2010年的借条也已经收回，蒋梅娟在2014年提出再次将50万元出借给他，因此，他便按照2010年书写的借条格式重新书写了二张借条，但借条出具后蒋梅娟并未交付50万元借款”，因蒋如溪未提供证据证明其已归还2010年时所借的50万元的证据，且蒋如溪、刘龙英在通话录音中始终未否认尚欠蒋梅娟借款50万元的事实，故对蒋如溪借到蒋梅娟借款50万元且至今未归还事实，一审法院应予认定，蒋如溪的抗辩不成立，一审法院不予采信；对于蒋如溪在闭庭后要求对通话录音的完整性进行鉴定的申请，因不符合法律规定，一审法院不予准许；对于刘龙英是保证人还是介绍人，因其在通话录音中自认是担保人，其为完全民事行为能力，应当对自己的行为承担法律后果，故刘龙英称自己为介绍人身份的抗辩，一审法院不予采纳。对于保证期限是否已过，因借款未约定归还期限，也未约定保证期限，故债权人可随时向债务人主张权利，现蒋梅娟要求蒋如溪归还借款并要求刘龙英承担连带保证责任的主张，并不违反法律规定，一审法院应予支持。对于蒋梅娟主张的利息，因双方对利率及归还日期均未约定，故可主张自其起诉之日起至归还时止按银行同期贷款基准利率计算的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条之规定，判决如下：蒋如溪于该判决发生法律效力之日起十日内归还蒋梅娟借款本金50万元，并支付该款自2015年9月8日起至归还时止按银行同期贷款基准利率计算的利息；刘龙英对上述蒋如溪的债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向蒋如溪追偿。一审诉讼费1.32万元，其中案件受理费0.968万元，财产保全费0.352万元，由蒋如溪、刘龙英负担。蒋如溪不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院仅依据两张借条及电话录音证据认定涉案50万元借款，蒋梅娟在一审庭审中未进行正面回答；涉案的50万元并未实际交付，一审法院错误分配举证责任，应由蒋梅娟提供相应支付凭证证明其出借该50万元；2、涉案借款是2010年所借，在2014年已还清。2010年的借条已经收回，因蒋梅娟2014年再次提出出借款项，故蒋如溪按2010年借条格式重新写了借条，但蒋梅娟并未实际交付该50万元。退一步说，即使蒋梅娟已交付该借款，刘龙英在电话录音中提及代蒋如溪归还了部分借款，但一审法院未作认定；3、一审法院未对涉案电话录音进行鉴定，违反程序。综上，请求二审法院：1、撤销原判，改判驳回蒋梅娟一审的诉讼请求；2、诉讼费用由蒋梅娟承担。被上诉人蒋梅娟辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告刘龙英未发表意见。二审中，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，亦未提交新证据，二审查明事实与一审已查明事实一致。二审另查明：蒋如溪与蒋梅娟皆认可其双方之间存在金额总计50万元的借款关系，但蒋如溪陈述该款项已在2010年还清；而蒋梅娟则陈述蒋如溪从未归还该借款，因时间过长，所以要求蒋如溪在2014年重新出具了借条。蒋如溪认可涉案两张金额分别为30万元和20万元的借条由其本人书写，但强调蒋梅娟并未实际出借该款项。关于2010年至2014年还款情况，蒋如溪陈述皆以现金形式还款，无收条或其他证据予以证明。蒋如溪认可其未咨询鉴定机构是否可就电话录音进行鉴定。在2015年12月31日的一审庭审中，蒋如溪代理人提出录音有删减，但陈述其无完整的录音资料，在一审法院询问其是否就录音真实性申请鉴定时，称需与当事人商议。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷若干问题的规定》）第十六条第一款规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。现蒋梅娟依据借条提起诉讼，蒋如溪认可该借条为其本人书写，则蒋梅娟已完成其举证义务。蒋如溪虽抗辩已于2010年至2014年还款借款，但并未提供证据予以明，故本院对该主张不予采纳。《民间借贷若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。现蒋如溪主张涉案两张借条共计50万元金额并未交付，但未能作出合理说明。首先，涉案借条均载明“今借到……”从字面意思理解，蒋如溪已实际取得借款；其次，涉案两张借条的出具时间分别为2014年5月25日及8月11日，其中间隔3个月的时间，若蒋如溪所言属实，则其在2014年5月25出具借条而未收到相应款项的情况下，理应催促蒋梅娟交付借款；在其未实际取得借款的情况下，再次出具第二张借条显然有违常理；再次，蒋如溪称涉案借条系在其还清借款的情况下，蒋梅娟想通过其对外放贷，故重新签订借条，但并未举证证明该主张，同时该陈述亦不符合常理，故本院对此主张不予采纳。关于蒋如溪主张一审法院未对其与刘龙英履行部分还款义务进行认定的主张，本院认为，因录音中仅涉及还款计划，蒋如溪与刘龙英皆未提供证据证明其已归还部分涉案借款，故本院对此主张不予采纳。关于蒋如溪主张一审法院未对电话录音进行鉴定，违反程序的主张，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。本案中，蒋如溪在一审庭审中认可其无完整的录音资料，故其关于录音不完整的抗辩并无证据证明，仅是一种否认；同时，蒋如溪在一审庭审闭庭后才要求对通话录音的完整性进行鉴定，显然已超过举证期限，故一审法院不予准许该申请并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9680元，由上诉人蒋如溪负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 骏代理审判员  单甜甜代理审判员  苏 强二〇一六年六月十五日书 记 员  苏楚秦