山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）济民终字第2615号上诉人（原审原告）张燕，农民。委托代理人李宁，山东曲圣地律师事务所事务所律师。上诉人（原审被告）孔令军，农民。上诉人（原审被告）孔庆菊，农民。上诉人孔令军、孔庆菊的共同委托代理人赵善国，山东民桥律师事务所律师。上诉人孔令军、孔庆菊的共同委托代理人朱本硕，山东民桥律师事务所实习人员。上诉人张燕、孔令军、孔庆菊因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2014）曲民初字第918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，两被告系夫妻，原告系两被告经营的鑫富源家纺的员工。2014年5月27日下午，在机器未完全停止转动的情况下，原告对弹棉花机器进行清理时，原告的左手臂被卷入机器挤伤。曲阜市公安消防大队赶到现场将原告从机器中解救出来后，原告被送往曲阜市人民医院急救，花医疗费1961.80元。原告在曲阜市人民医院治疗期间，被告为原告支付了医疗费2000元。因伤情严重，原告被送往济宁市第一人民医院住院治疗14天，诊断为：左上肢毁损伤、前额软组织损伤、失血性休克，花医疗费19896元。济宁市第一人民医院给原告出具的检查证明书证明：原告住院期间需要陪护人员贰名。原告在济宁市第一人民医院治疗期间，被告为原告预交了医疗费20000元，又两次付给原告方现金1000元。原告出院后，到德林义肢矫正器（北京）有限公司济宁分公司安装了假肢，假肢费42000元，该公司出具证明：假肢价格肆万贰仟元整，装配时间贰拾天，需陪护一人，患者及陪护每人每天食宿需伍拾元，假肢使用年限为肆年，假肢每年维修保养费为假肢款的8%。2014年6月10日，济南天闻假肢矫形科技开发有限公司给原告出具假肢安装证明书：建议装配国产型上臂假肢，价格为43800元；产品平均使用寿命为3-5年，平均每年维修费为该产品初装价格的8%左右，每次更换假肢大约需要一周时间，食宿费为50元／天；参照我省平均寿命75岁，建议患者更换假肢11次。2014年8月16日，原告的伤情经泰安市东岳司法鉴定所鉴定为v级××。原告为到济宁市住院治疗和到泰安市做伤残鉴定花费交通费500元。原告张燕的被抚养人有：原告的父亲张世顺，1952年1月13日出生，农民；原告的母亲宋景梅，1954年8月18日出生，农民；原告的儿子朱泽恺，2006年1月21日出生，学生。张世顺、宋景梅共有两个子女。双方当事人就赔偿事宜纠纷成诉。原告要求被告赔偿各项损失921221.02元，诉讼费由被告承担。原审法院认为，原告作为被告的雇员，在工作中受伤，被告对其雇员安全生产、规范操作的教育培训和管理不够，被告作为雇主对事故的责任应承担主要责任；原告在工作中安全意识、自我保护意识差，未充分注意自身的安全，操作中有过错，对事故的发生也应承担一定的责任。原告要求被告赔偿住院护理费、交通费、伤残鉴定费、已安装的假肢费和此次安装假肢期间的误工费、食宿费，符合法律规定，本院予以支持。原告的伤情为v级××，丧失大部分劳动能力，原告要求赔偿被抚养人的生活费的请求，并无不当，本院予以支持。原告按每天60元计算误工费没有依据，按照农村居民人均收入计算较为合理。原告要求赔偿精神损失费1万元，数额较高，可酌定为5000元。济南天闻假肢矫形科技开发有限公司给原告出具的证明书“平均使用寿命为3-5年”，假肢更换期间按4年计算为宜。原告要求更换假肢按照11次计算赔偿数额，因时间跨度过大，可暂按更换6次计算赔偿数额，但该公司出具的假肢单价43800元明显高于原告已经安装的42000元价格，故本院在考虑赔偿数额时应按原告已经安装价格计算；下余费用可待费用实际发生后原告再行主张权利。原告要求被告支付欠发的工资、返还押金，该项请求与本案不是同一法律关系，本院不予支持，原告可另行主张权利。被告主张已支付给原告医疗费22000元、住院伙食费1000元，原告认可该项事实，故应在被告赔偿数额中扣减被告应承担的份额部分。故此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十四条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、原告张燕的医疗费21857.80元、误工费2357.10元（81天×29.10元／天），住院伙食补助费420元（14天×30元／天），护理费4717.72元（14天×168.49元／天×2人），伤残赔偿金127440元（10620元×20年×60﹪），伤残鉴定费1100元，交通费500元，被抚养人生活费106459.20元（原告父亲：7393元÷2人×18年×60﹪，原告母亲：7393元÷2人×20年×60﹪，原告儿子7393元÷2人×10年×60﹪），已安装的假肢费42000元、假肢维修保养费13440元（42000元×8﹪×4年）、患者误工费582元（20天×29.10元／天）、护理人员的误工费3369.80元（20天×168.49元／天）、患者和陪护人员食宿费2000元（20天×50元×2人），后续6次更换假肢的假肢费252000元（42000元×6次）、假肢维修保养费80640元（42000元×8﹪×4年×6次）、患者误工费1222.20元（7天×29.10元／天×6次）、护理人员的误工费7076.58元（7天×168.49元／天×6次）、患者和陪护人员食宿费4200元（7天×50元×2人×6次）、交通费1000元，精神损失费5000元，合计677382.40元，由原告负担203214.72元（677382.40元×30﹪）；由二被告负担474167.68元（677382.40元×70﹪），扣减二被告已支付的23000元后，下余费用451167.68元由二被告孔令军、孔庆菊于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告，二被告互负连带赔偿责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13012元，减半收取6506元，由原告张燕负担2472元，被告孔令军、孔庆菊承担4034元，诉讼保全费2776元，由被告孔令军、孔庆菊。宣判后，张燕不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人承担全部赔偿责任，并对上诉人最后四次的假肢安装费用一次性作出判决，一二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。即便是《侵权责任法》的相关规定对上述规定作了变动，最高人民法院关于《侵权责任法》条文理解与适用一书中，也明确表述：“只有提供劳务一方因故意或者重大过失自己受到伤害，才可以减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不能减轻接受劳务一方的赔偿责任”。本案中，被上诉人没有充分证据证明上诉人在此次事故中存在故意或者重大过失。首先，对于三位证人证言的效力，由于证人与被上诉人均有利害关系，证言效力极低甚至没有效力。其次，证人所述内容不能证明上诉人存在过错。原审法院依据证人证言认定上诉人存在过错，证据形式单一，证据不足。退一步讲，即便证人证言能够证明上诉人存在一定过错，也达不到故意或者重大过失的程度。二、原审法院关于上诉人假肢安装次数的判决不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“××辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”。根据上诉人提供的两家假肢安装公司出具的证明，结合上诉人实际年龄和我省人均寿命，均可证明上诉人还需要更换假肢11次。上诉人主张此费用，证据充分，于法有据，应予支持。而一审法院仅支持了7次，于法不符。并且，原审法院“就低不就高”支持上诉人的假肢安装费，不按每次43800元，均按42000元的价格计算假肢安装费的做法于法无据。被上诉人孔令军、孔庆菊辩称，上诉人张燕的上诉理由不能成立。一、关于法律适用。《侵权责任法》第三十五条明确规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在雇员因劳务自己受到损害时，雇主承担的只是过错责任，应根据雇主和雇员各自的过错承担责任。上诉人主张的最高人民法院关于《侵权责任法》的条文理解和适用一书中有“只有提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，才可以减轻接受劳务一方的赔偿责任”的表述，被上诉人提出异议，且不说该书是否真实存在，即使存在，这种表述也只是一种个人理解，没有法律效力。二、关于证据。被上诉人向法庭提供的三名证人，均是事故发生时在现场的工人，对事故的发生经过有最客观真实的了解。三证人的陈述能够相互印证，证明：在被上诉人的车间里，证人胡某平时专门负责维护和清理机器。在事故发生前，胡某看见上诉人想私自清理机器，于是立即提醒其危险，让其从机器上下来，并关闭电源。后上诉人也确实从机器上下来并关闭了机器电源，并和陈某甲站在一边，这时胡某又提醒其不要动，但其不顾劝阻，又去机器底边，导致事故发生。上诉人的上述行为在主观上系故意或重大过失，对事故的发生具有严重过错。原审法院虽然采信了被上诉人提供的证人证言，但避重就轻，没有认定上诉人存在严重过错，系认定事实错误。而被上诉人向法庭提交的证据，足以证实被上诉人对事故的发生没有任何过错，依据侵权责任法的规定不应承担赔偿责任。四、关于假肢安装费用及次数。上诉人没有提交充分证据证明安装假肢所需的费用及次数。在原审中，上诉人提交了两份假肢装配证明，但内容矛盾，被上诉人申请鉴定，但原审法院不准，违反法律程序。因此，在没有鉴定意见书作为依据的情况下，无论法院作出有关假肢安装的任何判决，均没有事实根据。宣判后，孔令军、孔庆菊亦不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审，一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人在本次事故中没有任何过错，尽到了一切安全提醒和管理的义务，不应承担任何责任。上诉人从未安排被上诉人去清理过机器，都是安排专职人员胡某负责清理，也没有任何人安排其去清理，其是负责裁剪的，擅作主张去清理机器应负全部责任。上诉人提供证据证明了在事发现场的墙壁上，张贴有安全生产操作规章制度，机器上有注意安全、手勿伸入的字样。退一步讲，即使安全生产操作规章制度系上诉人在事发后张贴，但机器上的注意安全、手勿伸入的字样，是从机器生产出后就一直存在的，被上诉人在上诉人处工作达两年之久，不可能没有注意到该字样。因此，在上诉人尽到安全提醒和管理义务的情况下，被上诉人擅自改变工作性质，不顾专业人员劝阻，酿成事故，作为成年人，被上诉人应当对其严重过错承担法律后果。原审法院虽然采信了上诉人提供的证人证言，但避重就轻，没有认定被上诉人存在严重过错，反而在被上诉人没有提供证据的情况下认定上诉人对被上诉人安全生产、规范操作的教育培训和管理不够，系认定事实错误。2、原审法院对被上诉人的部分经济损失认定过高，系认定事实错误或认定事实不清。①关于护理费。被上诉人未能提交证据证明确实是由朱冠军、张海鹏对其进行护理，也未能提交证据证明朱冠军、张海鹏确实从事道路运输行业。且被上诉人亦未能提交证据证明朱冠军、张海鹏的工资扣发情况，但一审法院直接以上诉人对该组证据无异议为由对被上诉人的主张予以采信，按交通运输行业收入标准支持了被上诉人的护理费，系证据不足，认定事实不清。②关于交通费。被上诉人受伤后住院治疗14天，且是在济宁地区，按照正常乘坐交通工具，根本不可能产生500元的交通费用。③关于被扶养人生活费。被上诉人提交的曲阜市姚村镇席厂村村委会的证明不具有真实性，可以明显看出该证明是先有公章后有字迹，且没有该村委会负责人的签字，且村委会不具有鉴别被上诉人父母有无劳动能力的资质。被上诉人针对其主张举证不能，对其该项请求不应支持。④关于假肢安装、维修及期间的陪护、食宿费用。被上诉人提交的德林义肢矫形器（北京）有限公司济宁分公司和济南天闻假肢矫形科技开发有限公司出具的两份证明，在内容上有多处矛盾，比如前者认为被上诉人装配假肢的价格为42000元，后者认为应为43800元；前者认为装配时间为20天，后者认为应为一周；前者认为装配期间需陪护一人，后者未证明需要陪护；前者认为假肢使用年限为4年，后者认为应为3-5年；前者未证明被上诉人需更换假肢的次数，后者认为需更换11次。以上种种不同之处，足以证明该两份证明对被上诉人有关假肢安装情况的认定系不确定、不一致的。原审法院分别采信了前份证明有关假肢价格、装配时间20天（已安装）、陪护人员的意见，采信了后份证明有关装配时间7天（后续安装）、使用年限、更换次数的意见，这种在两份相互矛盾的证据中挑选采信其中某部分意见的行为，是对事实和法律的不尊重，也是对上诉人的不公平。⑤关于精神损失费。依据《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第87条之规定：侵害自然人的生命权、健康权、身体权，受害人要求精神损害抚慰金赔偿的，应当符合以下条件：（1）侵害人必须具有故意或重大过失；（2）侵害行为的方式、手段比较恶劣；（3）损害后果比较严重，不仅影响受害人自身的正常工作、生活和学习，而且造成社会和他人对其人格评价的降低。根据前述，上诉人不具有故意或重大过失，亦无恶劣手段行为，因此被上诉人不能要求精神损害抚慰金赔偿。二、原审法院违反法定程序。上诉人向原审法院申请对被上诉人的假肢安装费用及更换次数进行鉴定，但原审法院以确实没有符合条件的鉴定机构为由，拒收上诉人的鉴定申请。原审法院的上述理由没有事实根据，因为全国各地有多处假肢费用鉴定机构，如河南省豫民假肢矫形器司法鉴定所、山西假肢矫形器司法鉴定中心、安徽华安假肢矫形器司法鉴定所等。原审法院的上述做法完全是因怕麻烦而对本案的消极处理，严重违反了《民事诉讼法》第七十六条的规定，系程序违法。被上诉人张燕辩称，上诉人孔令军、孔庆菊的上诉理由不能成立。一、上诉人所述与事实不符，证据不足，于法无据。被上诉人跟随上诉人工作时受伤，根据相关法律规定，上诉人作为雇主应承担赔偿责任。在此次事故中被上诉人不存在过错，不应承担责任。上诉人主张被上诉人存在重大过错，但无充分证据证实。上诉人提供的证人证言，首先证据形式单一，其次，证人均与上诉人存在利害关系，证言效力较低。第三，证言内容不能证实被上诉人存在重大过错。二、对于上诉人在上诉中有异议的护理费、假肢安装费、被扶养人生活费，被上诉人在原审庭审中均提供了相关的证据予以证实，证据充分；并且根据法律规定也属于应予赔偿的项目范围，于法有据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、张燕对自身损害的产生是否具有过错？孔令军、孔庆菊赔偿张燕损失的比例怎样确定？二、原审判决是否违反法定程序？三、张燕的护理费、交通费、被扶养人生活费、××辅助器具费、精神损害抚慰金等损失应当怎样认定？关于第一个焦点，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，这一规定与《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十七条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条在法理上是相通的。亦即在个人之间形成劳务关系的情形中，接受劳务一方的赔偿责任并不以其对提供劳务一方的损害具有过错为条件，而是在提供劳务一方对自身损害的发生也有过错的，可以相应减轻接受劳务一方的赔偿责任。根据前述法律及司法解释的立法本意，如果提供劳务一方因故意或者重大过失致使自己受到损害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。但是，为防止利益失衡，提供劳务一方的过失不能与接受劳务一方的过失全部相抵，除非有确凿证据证明系提供劳务一方故意自伤自杀行为，接受劳务一方不得免责。本案中，张燕是提供劳务的一方，孔令军、孔庆菊是接受劳务的一方，双方之间形成个人劳务关系。孔令军、孔庆菊陈述及其原审时提供的证人胡某、陈某甲、陈某乙出庭作证时的证言，能够证明在孔令军、孔庆菊经营的车间内，除了证人胡某的工作内容相对固定是维修机器之外，包括张燕在内的其他员工没有明确的分工，每天的工作内容都不一样，据此可以认定孔令军、孔庆菊没有对工人进行专业分工和有针对性地培训，岗位管理职责不明，存在混乱。孔令军、孔庆菊没有主张张燕自身受到的损害系其故意自伤行为造成的，也没有提供能够证明张燕对自身损害的发生具有故意的证据，所以对其二人提出的其二人不存在过错，对张燕的损伤不应承担赔偿责任的主张，本院不予支持。孔令军、孔庆菊原审时提供的证人胡某、陈某甲出庭作证时的陈述基本一致，能够证明张燕在听到证人胡某劝阻后，立即从机器上下来了，而且也靠边站了；证人陈某乙出庭作证时陈述其不知道孔庆菊让张燕去清理机器，事故发生时其不在现场。综上所述，孔令军、孔庆菊亦没有充分证据证明张燕对自身损害的发生具有重大过失，应当承担举证不能的法律后果。但是，孔令军、孔庆菊提供的现场照片，能够证明在机器上涂有“注意安全，手勿伸入”的警示用语，按照张燕陈述，其在孔令军、孔庆菊处工作时间长达两年，应当知道该警示用语的存在，特别是在机器由于惯性未停止运转的情况下，没有远离机器，对自身损害的发生具有一定的过失，原审判决据此减轻孔令军、孔庆菊百分之三十的赔偿责任，并无不当。关于第二个焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“××辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”，××辅助器具费不属于应当根据司法鉴定意见确定的赔偿项目，孔令军、孔庆菊对××辅助器具费申请司法鉴定，没有法律依据。所以，原审判决并不违反法定程序。关于第三个焦点，本院认为，关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年”。张燕原审时提交的济宁市第一人民医院2014年6月10日出具的《病员检查证明书》，证明其住院期间需要陪护人员二人。张燕主张其住院期间由其丈夫朱冠军、胞弟张海鹏护理，符合常理，本院予以采信。张燕原审时提供的朱冠军的机动车驾驶证、道路运输从业人员从业资格证、道路运输证，能够形成完整的证据链，证明朱冠军从事道路运输行业，原审判决按照道路运输从业人员的平均工资168.49元计算朱冠军因护理张燕而减少的收入，并无不当。对于另一护理人员张海鹏，张燕原审时仅提供了其机动车驾驶证、道路运输从业人员从业资格证，没有提供道路运输证，不能证明其从事道路运输行业，所以应当认定为其没有固定收入，其护理费标准可以参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准50元／天计算。张燕住院期间的护理费应为：168.49元／天×20天＋50元／天×20天=4369.8元。关于德林义肢矫形器（北京）有限公司济宁分公司出具的《假肢装配证明》中涉及的装配假肢期间需要陪护人员一人的问题，由于该公司既不是医疗机构，又不是鉴定机构，所以其提出的是否需要护理的意见不能作为人民法院定案的依据，对张燕该项护理费请求，本院不予支持。关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。本案中，原审判决认定的交通费500元，既包括张燕住院期间张燕及其必要的陪护人员的交通费，又包括张燕去泰安市进行司法鉴定的交通费。张燕家住曲阜市石门山镇农村，其就医地点位于济宁市，鉴定地点位于泰安市，结合其住院时间及护理人员人数，原审判决认定张燕的交通费损失为500元，并无不当。关于被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。张燕原审时提供的曲阜市姚村镇席厂村村民委员会出具的《证明》，以及其父亲张世顺、母亲宋景梅的身份证明，能够证明在原审法庭辩论终结时，其父亲张世顺已经年满六十二周岁，母亲宋景梅已经年满六十周岁，均已达到国家规定的职工退休年龄，符合接受赡养的条件。张世顺的被扶养人生活费应当按照十八年计算，宋景梅的被扶养人生活费应当按照二十年计算。张燕原审时提供的户口簿能够证明，其子朱泽恺在原审法庭辩论终结时为八周岁，还需被抚养十年。由于张燕的伤残等级为五级伤残，张世顺、宋景梅又有两个子女，所以张燕的三个被扶养人每人每年的扶养费均为7393元÷2人×60%=2196.9元，三个人相加年度赔偿总额累计为6590.7元，没有超过原审法庭辩论终结时上一年度山东省农村居民人均年生活消费支出额（7393元）。综上，原审判决认定张燕的被扶养人生活费为106459.20元，符合法律及司法解释的规定。关于假肢安装费，如前所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“××辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”。张燕原审时提供了德林义肢矫形器（北京）有限公司济宁分公司以及济南天闻假肢矫形科技开发有限公司两家假肢配制机构的意见，虽然这两家假肢配制机构都经过了山东省假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格认定，但是德林义肢矫形器（北京）有限公司济宁分公司已经为张燕安装过假肢，对张燕的个体情况更为了解、更为清楚，因此应当参照该公司《假肢装配证明》提出的意见确定张燕的××辅助器具费。根据德林义肢矫形器（北京）有限公司济宁分公司的康复器具装配意见，每具国产普通适用型假肢的价格为42000元；装配时间需要20天，每天食宿费用需要50元；每年的维修保养费为假肢款的8%。按照每四年更换一次的频率，张燕在二十年内共需更换六次，即除了在2014年8月8日已安装一次外，还需在2018年、2022年、2026年、2030年、2034年再安装五次。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定：“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者××赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者××赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年”。超过本判决确定的××辅助器具费给付年限，张燕如果仍然确需配制××辅助器具，可以依照该条司法解释的规定，另行主张权利。综上，张燕的××辅助器具费应为：假肢安装费42000元×6次=252000元，装配期间误工费29.10元／天×20天×6次=3492元，装配期间食宿费50元／天×20天×6次=6000元，假肢维修保养费42000元×8%×20年=67200元，合计328692元。关于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，张燕的身体权、健康权遭受侵害，其向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。需要释明的是，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，确定精神损害抚慰金的赔偿数额时，应当考虑赔偿义务人及受害人的过错程度，所以赔偿数额一旦确定后，应当按照确认数额全部由赔偿义务人进行赔偿，不应再进行分成。据此，虽然原审判决认定孔令军、孔庆菊应当赔偿给张燕精神损害抚慰金5000元，但是由于其按照百分之七十的比例进行了分成，孔令军、孔庆菊实际赔偿张燕精神损害抚慰金的数额为3500元，这与侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等综合因素相适应，本院予以确认。综上，张燕因劳务自己受到损害，由此造成的经济损失为：医疗费21857.80元、误工费2357.10元、住院期间伙食补助费420元、护理费4369.80元、交通费500元、××赔偿金233899.20元（127440元＋被扶养人生活费106459.20元）、伤残鉴定费1100元、××辅助器具费328692元，合计593195.90元。按照百分之七十的比例由孔令军、孔庆菊赔偿应为415237.13元，再加上精神损害抚慰金3500元，孔令军、孔庆菊共应赔偿张燕各项损失418737.13元，扣除已经实际支付的23000元外，还应再赔偿395737.13元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持曲阜市人民法院（2014）曲民初字第918号民事判决第二项；二、变更曲阜市人民法院（2014）曲民初字第918号民事判决第一项为：上诉人孔令军、孔庆菊再赔偿给上诉人张燕医疗费、误工费、住院期间伙食补助费、护理费、交通费、××赔偿金（含被扶养人生活费）、伤残鉴定费、××辅助器具费、精神损害抚慰金共计395737.13元，限于本判决生效之日起十日内一次性履行完毕；上诉人孔令军、孔庆菊之间互负连带赔偿责任；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人孔令军、孔庆菊的其他上诉请求。一审案件受理费10312元，减半收取6506元，由上诉人张燕负担3711元，上诉人孔令军、孔庆菊负担2795元；财产保全费2776元，由上诉人张燕负担341元，上诉人孔令军、孔庆菊负担2435元；二审案件受理费12416元，由上诉人张燕负担5339元，上诉人孔令军、孔庆菊负担7077元。本判决为终审判决。审 判 长  何艳真代理审判员  宋汝庆代理审判员  史海洋二〇一四年十二月八日书 记 员  王翠英