黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑民终字第95号上诉人（原审原告）大庆市佞金房地产开发有限公司，住所地大庆市让胡路区求实路131号。法定代表人宁希春，该公司董事长。委托代理人任伟，该公司员工。委托代理人孙丽丽，北京市岳成律师事务所大庆分所律师。被上诉人（原审被告）大庆市粮食局第五粮库，住所地大庆市大同区祝三乡巨宝村。法定代表人赵海龙，该粮库主任。委托代理人郑宝华，该公司职工。委托代理人贾丽芳，黑龙江铁人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大庆市挑战有限责任公司，住所地大庆市让胡路区西宾路4号。法定代表人王国喜，该公司经理。委托代理人郑宝华，该公司职工。委托代理人贾丽芳，黑龙江铁人律师事务所律师。上诉人大庆市佞金房地产开发有限公司（以下简称佞金公司）与被上诉人大庆市粮食局第五粮库（以下简称五粮库）、大庆市挑战有限责任公司（以下简称挑战公司）土地承包经营权转让合同纠纷一案，本院以（2012）黑民终字第69号民事裁定发回大庆市中级人民法院（以下简称大庆中院）重审。大庆中院于2014年5月10日作出（2012）庆民一初字第28号民事判决。佞金公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人佞金公司的委托代理人孙丽丽、任伟；被上诉人五粮库、挑战公司的委托代理人郑宝华、贾丽芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院判决认定：2004年1月11日，佞金公司与五粮库、挑战公司三方签订了一份《土地使用权及地上附着物转让合同》（以下简称第一份合同），合同的主要内容是：五粮库、挑战公司将位于大庆市让胡路区西宾路地段原有院区内全部土地使用权及地上附着物全部转让给佞金公司用于开发建设。合同约定五粮库、挑战公司的土地使用权（划拨变为有偿使用）的重新取得由佞金公司负责办理，一切费用由佞金公司承担，佞金公司享受挑战公司应当享受的划拨土地的相应待遇。五粮库、挑战公司通过土地管理部门将原国有划拨土地，通过挂牌方式重新受让，具体事宜由佞金公司负责办理，所需费用由佞金公司负责支付。五粮库、挑战公司挂牌取得国有土地使用权后，转让给佞金公司。转让费的给付方式：一是在合同签订前，为五粮库、挑战公司在大同区祝三乡建设一座资产为5，600，000.00元的粮库，粮库占地面积不少于80000平方米，其中20000平方米佞金公司担保办理费用由大同区负责的有偿土地出让手续，另60000平方米协助办理无偿出让手续；二是以佞金公司开发建设小区的房地产折合成人民币19，000，000.00元以实物形式支付给五粮库、挑战公司，并保证支付转让费的房屋。房屋交付时间为2004年12月10日，给付房屋按车库、住宅面积给付，每平方米按1900.00元作价，总合款为19，000，000.00元，具体位置在设计图纸一周内由双方按整栋楼房为主，不足的以单元为主的原则自由选定。同时约定五粮库、挑战公司除同意自行销售的房屋外，佞金公司负责为五粮库、挑战公司销售，双方派工作人员参加售楼，佞金公司负责提供发票、售房合同等手续，售房款由五粮库、挑战公司直接收取，佞金公司不得截留或挪用。佞金公司对外销售住宅价格不低于2，000.00元每平方米，否则赔偿五粮库、挑战公司5，000，000.00元。合同约定了违约责任：如佞金公司不能在2004年6月15日前办理完用地开发手续，五粮库、挑战公司有权终止合同，佞金公司承担违约责任，违约金为5，600，000.00元。合同签订前，佞金公司已按约定为五粮库、挑战公司在大同区建设了一座价值5，600，000.00元的粮库，但至今未办理土地出让手续。由于开发小区拆迁过程受阻，工程未能如期开工，佞金公司未能如期履行实物补偿方案。2004年10月4日，佞金公司又与五粮库（注：此合同无挑战公司）两方签订了一份《拆建商服房补偿合同》（以下简称第二份合同），约定佞金公司将五粮库大门两侧608平方米商服拆迁，补偿方式：一是在原址返还相同面积的商服房，在新商服房没返还前，建设期间佞金公司给五粮库每年补偿租金100，000.00元，如果2005年11月30日前不能返还商服房，每延期一年递增租金30%作为五粮库拆迁损失补偿，合同签字之日先给付五粮库2005年至2004年补偿金100，000.00元。二是如果新商服不能重建，由佞金公司在二期面粉厂开发住宅楼按1216平方米给予补偿，住宅楼位置由五粮库选择。三是因各种原因在2005年10月前二期商服房或住宅楼房不能如期建设完工，佞金公司按每平方米4，000.00元折合人民币一次性给付五粮库（4，000.00元×608平方米）2，432，000.00元补偿费。同时约定了拆迁费用、拆迁过程中所需手续、与周边业主发生争议等经济损失全部由佞金公司承担。合同签订后，佞金公司分别于2004年10月9日支付给五粮库租金100，000.00元，2006年5月16日支付租金130，000.00元。新商服房建成后，佞金公司未向五粮库返还相同面积的商服房。2005年1月27日，佞金公司与五粮库、挑战公司共同签订一份《还款计划合同书》，主要内容：佞金公司欠五粮库、挑战公司置换开发款金额23，000，000.00元（估算），因佞金公司未按原合同规定执行还款金额还款，经双方协商制定还款计划期限如下（分四期还款）：第一期2005年2月5日还人民币500，000.00元（现金）；第二期2005年3月1日偿还剩余金额的1／3；第三期2005年4月1日偿还剩余金额的1／2；第四期2005年5月1日偿还全部剩余金额。2009年2月1日，因新商服房建成后，佞金公司未向五粮库返还相同面积的商服房，五粮库就商服房补偿合同涉及的2，432，000.00元补偿款问题，起诉至大庆市让胡路区人民法院，请求佞金公司给付2，432，000.00元补偿款，该院一审判决支持了五粮库的诉讼请求。佞金公司、五粮库均不服提出上诉，该案在该院民一庭审理过程中已经中止审理。佞金公司也是因为该案判决给付的背景下提起了本案的诉讼。在本案审理期间，五粮库、挑战公司于2011年8月9日向原审法院提出反诉请求并提交反诉状，交纳反诉费用，后又于2011年11月20日向原审法院提出撤诉申请，原审法院已于2013年11月20日作出（2012）庆民一初字第28号民事裁定书，准许其撤回反诉。经原审法院组织双方当事人对帐，确认本案双方当事人对于佞金公司已经给付五粮库、挑战公司置换款中无争议的款项为22，008，238.00元，有争议的款项为1，500，000.00元，包括两笔帐目，第一笔是在大同建设粮库500，000.00元烘干塔费用的款项；第二笔是佞金公司支付给大庆市粮食局制油厂（以下简称制油厂）1，000，000.00元采暖费款项。佞金公司原审诉称：2004年1月11日，佞金公司与五粮库、挑战公司签订了土地使用权转让合同，约定五粮库、挑战公司将位于大庆市让胡路区西宾路地段原经营场所的土地使用权全部转让给佞金公司用于开发建设。土地使用权转让费的给付方式约定是佞金公司为五粮库、挑战公司建设一座资产为5，600，000.00元的粮库、在佞金公司开发建设的房地产中折合成19，000，000.00元直接收取货币转让费。同年10月4日，双方当事人又签订了一份拆建商服房补偿合同，约定佞金公司拆除五粮库、挑战公司608平方米商服用房，补偿价格为2，432，000.00元，由于同一年中发生两宗经济往来、又在动迁施工中受阻，为避免后续发生争议，佞金公司于2004至2005年间将两份合同中应支付给五粮库、挑战公司的款项一并估算为23，000，000.00元，因二商服房也属于动迁置换范围，所以在《还款计划合同书》中未写明包括二商服房置换。嗣后，佞金公司已经向五粮库、挑战公司支付了土地转让费19，000，000.00元，拆建商服房补偿2，432，000.00元，加之为五粮库、挑战公司新建粮库遗留费用共计给付五粮库、挑战公司23，508，238.42元，已经全部履行了给付义务，而五粮库、挑战公司拒不承认已给付拆建商服房补偿2，432，000.00元，甚至将佞金公司诉至法院要求另行给付。佞金公司认为佞金公司已经超额履行了付款义务，为维护合同权益，诉讼请求：1.判令五粮库、挑战公司返还超额给付的土地使用权转让费3，508，238.4元、利息1，497，761.58元，合计5，006，000.00元；2.诉讼费用由五粮库、挑战公司承担。五粮库、挑战公司原审辩称：佞金公司所诉不是事实，从双方签订的土地使用权合同看，佞金公司欠五粮库、挑战公司款项，五粮库、挑战公司只认可收到22，000，000.00元，仍欠五粮库、挑战公司款项。根据双方合同，佞金公司应该付两部分，一是在大同区给建一座粮库，占地面积不少于80000平方米，20000平方米给办理有偿土地出让手续，60000平方米协助办理无偿出让手续。二是要在涉案转让的土地上补偿10000平方米房屋。合同签订后，五粮库、挑战公司履行了义务，将地上附着物交给佞金公司，佞金公司只履行了部分义务，未履行的有：1.在大同区同意给五粮库、挑战公司建设粮库的土地出让手续至今未办理。剩余的60000平方米的无偿出让手续也未办理。2.佞金公司将车库和房屋销售后截留了销售房屋的销售款。在2005年1月27日佞金公司和五粮库、挑战公司签订了《还款计划合同书》，其中佞金公司、五粮库、挑战公司估算了佞金公司应支付五粮库、挑战公司房屋销售款23，000，000.00左右，因房屋价格在变动，佞金公司当时在计划书中承认未按照合同履行义务。同时也承诺在2005年5月1日将房屋的全部销售款给付五粮库、挑战公司。计划书签订后佞金公司也只履行了2，790，000.00元，与计划书的23，000，000.00元相距甚远。另外，佞金公司至今未向五粮库、挑战公司提供销售10000平方米房屋的真实数据。据五粮库、挑战公司了解，佞金公司已经将房屋全部销售，房屋均价2500.00元左右每平方米，车库在3500.00元左右每平方米。按此价格，佞金公司应付给五粮库、挑战公司26，000，000.00元。至今佞金公司只支付了22，000，000.00元，尚欠五粮库、挑战公司4，000，000.00元。因此佞金公司未按双方签订的土地使用权合同履行义务，不但未多付款项，还欠五粮库、挑战公司办理土地使用权相关的费用和房屋销售款。至于佞金公司所说五粮库与其签订的商服房合同纠纷与本案无关。而且商服房补偿纠纷经让胡路区审理已认定佞金公司未履行付款义务。原审法院判决认为：本案争议的焦点问题：第一、《还款计划合同书》中约定的23，000，000.00元（估算）是否包含第二份《拆建商服房补偿合同》约定的2，432，000.00元。第二、佞金公司是否超额给付房屋置换款，佞金公司的诉讼请求是否应予支持。针对第一个问题，原审法院认为《还款计划合同书》中约定的23，000，000.00元（估算）不包含第二份《拆建商服房补偿合同》约定的2，432，000.00元。理由是：1.《还款计划合同书》与第二份合同签订的主体不同，第二份合同系由佞金公司与五粮库两方当事人签订的，而还款计划书及第一份合同均是由佞金公司、五粮库、挑战公司三方当事人签订。2.第一份合同与第二份合同的诉讼标的不同。第一份合同转让的是五粮库、挑战公司原有院区内全部土地使用权及地上附着物，第二份合同拆迁的是原五粮库大门两侧商服房，两份合同内容不交叉，是分别独立的两份合同。3、根据商服房补偿合同约定的内容"因各种原因在2005年10月前二期商服房或住宅楼房不能如期建设完工，佞金公司按每平方米2，432，000.00元折合人民币一次性给付五粮库2，432，000.00元补偿费。"此份合同约定的货币补偿款2，432，000.00元，只有在2005年10月前二期商服房或住宅不能如期建设完工的情况下，佞金公司才能给付，而《还款计划合同书》的签订日期为2005年1月份，尚不具备商服房货币补偿的履行条件。4、商服房补偿合同还约定了佞金公司若不能及时返还新商服房，佞金公司第一年付租金100，000.00元、第二年付租金130，000.00元，佞金公司分别于2004年10月9日、2006年5月16日连续两年向五粮库交付了租金，即至2005年5月16日商服房补偿合同尚未履行完毕，而《还款计划合同书》的签订日期为2005年1月份，若《还款计划合同书》中包含了商服房补偿款，那么佞金公司就不应再在2006年5月16日继续履行商服房补偿合同中约定的给付租金的义务，有悖常理。5、从第一份合同约定的10000平方米房屋的实际履行情况来看，第一份合同的土地使用权补偿方式为实物补偿，补偿内容包含两方面：一是由佞金公司代建价值5，600，000.00元、面积不少于80000平方米的粮库一处并协助办理土地出让手续，二是在佞金公司开发建设房屋中补偿10000平方米房屋面积或在补偿的房屋中由佞金公司对外销售价格住宅不低于每平方米2，000.00元代售并将房款给付五粮库、挑战公司。由于拆迁延迟等问题，房屋开发未能如期进行，双方也未能在设计图纸提出的一周内选定补偿的楼层、位置等，也就是说未按合同约定将实物10000平方米房屋具体补偿到位。2005年1月27日本案三方当事人签定的《还款计划合同书》明确说明佞金公司欠五粮库、挑战公司置换开发款金额23，000，000.00元，虽注明为估算，但从内容上体现了佞金公司按上述约定款项按计划分批付款，并特意注明"置换开发款"，从而也表明五粮库、挑战公司认可上述数额，双方在实际履行第一份合同约定的10000平方米房屋的过程中事实已经发生变更，已经由原来的实物补偿（10000平方米房屋）逐渐变更为货币补偿。6、从举证责任分配上看，《还款计划合同书》中未写明包含第二份合同中约定的商服房补偿款，根据谁主张、谁举证的原则，佞金公司应向原审法院提交证据证实《还款计划合同书》中包含商服房补偿款，即佞金公司主张10000平方米房屋销售价格均在1900元／平方米以下，因佞金公司作为房地产开发商及销售商，应实际掌握房屋销售的全部证据，原审法院庭审中已经释明佞金公司向原审法院提交10000平方米房屋实际销售价格的全部证据，但佞金公司以企业管理不规范未留存下来为由，仅向原审法院提交了几份房屋售楼合同及销售不动产统一发票，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定干规定》第二条之规定，"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。无证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"佞金公司提交的证据不足以证实10000平方米房屋实际销售价格均在1900元／平方米以下，即佞金公司未向原审法院提交充分的证据证实《还款计划合同书》中包含商服房补偿款，故应承担举证不能的法律后果。针对第二个问题，经原审法院组织双方当事人对帐，确认本案双方当事人对于佞金公司已经给付五粮库、挑战公司置换款中无争议的款项为22，008，238.00元，有争议的款项为500，000.00元烘干塔费用及1，000，000.00元采暖费。对于有争议的这1，500，000.00元，佞金公司主张此款应计入已付置换款中，五粮库、挑战公司主张此款不应计入已付置换款中。因500，000.00元中烘干塔费用的收款凭证中记载内容为"代收应由房地产公司承担的烘干塔费用"；1，000，000.00元采暖费系制油厂作为借款人分别于2005年10月13日、2005年11月11日向佞金公司借款500，000.00元，2005年10月13日借据中记载内容为"粮食局制油厂从佞金房地产有限公司借采暖费"，并加盖了制油厂财务专用章，2005年11月11日借据中记载内容为"借佞金房地产有限公司伍拾万元整，用于交职工外围采暖费，此款由粮食局担保。"并加盖制油厂财务专用章及大庆市粮食局公章，故双方当事人有争议的1，500，000.00元款项，均不是佞金公司主张的置换款，应从佞金公司主张其已支付的23，508，238.00元置换款中扣除，即佞金公司已付五粮库、挑战公司的置换款金额为22，008，238.00元，而双方签订的《还款计划合同书》中约定的金额为23，000，000.00元，因此，佞金公司提交的证据不能证实其已经超额给付五粮库、挑战公司房屋置换款，对于佞金公司主张其多支付给五粮库、挑战公司置换款的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，佞金公司无充分证据证实其多支付五粮库、挑战公司置换款，其诉讼请求应予驳回。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回佞金公司的诉讼请求。案件受理费46，842.00元，由佞金公司负担。佞金公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持其诉讼请求；判令五粮库、挑战公司承担本案的诉讼费。其上诉理由为：（一）原审判决认定《还款计划合同书》中约定的"置换开发款"23，000，000.00元（估算）应当包含第二份《拆建商服房补偿合同》约定的置换补偿款2，432，000.00元。主要理由为：1.佞金公司因同一建设项目需要，先后就取得五粮库、挑战公司院内土地使用权及大门两侧商服房分别签订两份置换合同。《还款计划合同书》中估算的23，000，000.00元包括三方之前全部债权债务，即19，000，000.00元加上2，432，000.00元，再加上其他往来借款的估算数值。2.虽然第一份合同与第二份合同主体不同，但因为五粮库、挑战公司在第一份合同中作为共同共有主体出现，未区分各自享有的置换房屋位置、面积及各自应得补偿款数额；且二者在同一地点办公，由同一法定代表人主持工作，所以针对二者共同签订了《还款计划合同书》。3.原审分配举证责任错误。佞金公司举示的合同及付款凭证足以证明其主张。五粮库、挑战公司提出房屋销售价格问题，应对此承担举证责任。三方未按第一份合同约定条件具体指定那些房屋归五粮库、挑战公司销售，故不能按房屋销售价格确定补偿款，佞金公司销售房屋的价格与本案无关联性。（二）原审判决未将赵海龙出具的500，000.00元借款、烘干塔费用500，000.00元和制油厂两笔借款共计1，000，000.00元计入已付置换补偿款内错误。因赵海龙是五粮库、挑战公司的法定代表人，其借款是职务行为。制油厂借采暖费是经五粮库、挑战公司同意债务抵销情况下发生的。五粮库、挑战公司在起诉佞金公司的案件中已经明确认可。（三）五粮库、挑战公司主张按房屋实际销售价格进行补偿就应承担销售房屋产生的税费，原审判决未对税费认定不当。五粮库、挑战公司辩称：原审判决认定还款计划中不包括商服补偿款正确。（一）第二份合同中五粮库商服房的动迁与第一份合同中五粮库、挑战公司开发土地无关，所以才形成第一份合同和第二份合同。（二）第二份合同中商服房所有人是五粮库，而第一份协议中所涉土地为五粮库和挑战公司共有，所以院内的土地转让与第二份合同商服房动迁主体不一致，《还款计划合同书》是三方，第二份合同是两方，《还款计划合同书》不解决商服房的问题。（三）《还款计划合同书》形成时，商服房尚未建成且未到给付时间，五粮库和挑战公司正在等待还建，佞金公司直到2006年还在继续按照第二份合同履行给付租金损失的义务。（四）按佞金公司的主张，19，000，000.00元加上2，432，000.00元商服补偿款不等于23，000，000.00元，所以《还款计划合同书》不含商服补偿款。《还款计划合同书》是针对不确定的数额形成的，协议中"估算"是待定的均价，无论是19，000，000.00元还是2，432，000.00元都是确定数额，没有估算的必要。二审中，佞金公司共举示五份证据：证据一、收据一份。主要内容：2003年12月13日，挑战公司赵海龙出具的收到烘干塔费用500，000.00元。旨在证明：烘干塔费用共计1，000，000.00元，应由五粮库、挑战公司与佞金公司约定各自承担一半。证据二、2010年6月28日，大庆让胡路区人民法院庭审笔录。主要内容：该笔录第八页体现，佞金公司举示了42张付款票据，其中包括制油厂借款的两笔500，000.00元。旨在证明，第一次起诉到法院时的庭审中，五粮库、挑战公司对佞金公司提供付款票据均无争议。证据三、纳税证明四份。主要内容：诉争楼盘销售的纳税情况。旨在证明：五粮库、挑战公司主张《还款计划合同书》中23，000，000.00元佞金公司给付的款是售楼款，如果法院支持该主张，则五粮库、挑战公司应按合同约定缴纳23，000，000.00元5.5%的税款，共计1，300，000.00元。证据四、2005年12月29日制油厂账目中账页一页。主要内容：该帐页体现科目名称为临时欠款，2005年初，挑战公司欠制油厂3，800，000.00元。同年12月29日收到五粮库还款2，000，000.00元。旨在证明：原审认定的制油厂向佞金公司两笔借款的抹帐过程，这两笔款应计入佞金公司的应付款中。证据五、原制油厂厂长王维学出庭作证。旨在证明，制油厂向佞金公司借款两笔500，000.00元，同时证明帐页是真实的，制油厂已经自行冲减挑战公司欠其1，000，000.00元。五粮库、挑战公司质证称：对证据一真实性不认可，不是赵海龙本人签字。根据双方约定，佞金公司应为五粮库、挑战公司重建一个粮库，所有费用均应由佞金公司承担。粮库设备当中必然有烘干塔。所以费用由佞金公司承担。对证据二庭审笔录真实性予以认可。但笔录的意思是认可制油厂支取了该笔费用，并未认可计入佞金公司的已付置换款中。对证据三的真实性无异议，但认为与本案无关联性。合同约定补偿10000平方米房屋，享受其他买房人同等待遇，五粮库、挑战公司不应承担税款。此外，双方诉讼已经五年，没未提过税费应由五粮库、挑战公司承担。对于证据四，账页不清楚（在随后的质证意见中认可该笔录的真实性），不能证明制油厂收取的1，000，000.00元应计入佞金公司给付五粮库的置换款中。对证据五，认为证人证言是客观的。证人称两笔借款是粮食局盖章后拿到的，恰能证明借款不在置换款范围内，否则不需要粮库局担保，只要挑战公司认可就可以，无需粮库局盖章。账页虽真实的，但不能证明经过挑战公司同意。关于债权转让，没有挑战公司认可，两笔借款不计入补偿范围内。本院根据双方举证及质证情况，对上述证据认定如下：对于证据一，因第一份合同明确约定佞金公司为五粮库、挑战公司建设一座粮库，所有费用由其承担。而烘干塔为粮库组成部分，其费用应在佞金公司承担范围内，故本院对佞金公司欲证事实不予采信。对于证据二，五粮库、挑战公司对佞金公司举示的已付置换款票据进行质证时所称"均无异议"，结合证据五原制油厂法定代表人出庭作证证明该款已经冲减了挑战公司的债权的证言，表明制油厂的两张借款票据应当计入已付置换款中，故本院对欲证事实予以采信。对于证据三，税款承担问题，不在佞金公司的起诉范围内，属于新的诉讼请求，故本院对此证据旨在证实的问题不予认证。对于证据四、五，因五粮库、挑战公司对上述证据的真实性均予以认可，故本院对真实性予以采信。帐页记载制油厂与五粮库、挑战公司借款项已经平帐，证人王维学为原制油厂法定代表人，其客观证明在大庆市粮食局的协调下，制油厂向佞金公司借两笔采暖费的经过，与证据二内容相互印证，能够证实此两笔借款应计入佞金公司已付款中，故本院对佞金公司欲证事实予以采信。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明，2010年6月28日的庭审中，五粮库、挑战公司答辩和质证称，制油厂的两笔借款应当计入已付置换款中。本院认为，佞金公司与五粮库、挑战公司签订的第一份合同、佞金公司与五粮库签订的第二份合同，及佞金公司与五粮库、挑战公司签订的《还款计划合同书》均系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的效力性强制性规定，应为合法有效合同，当事人应当依约履行合同。关于《还款计划合同书》中约定的估算23，000，000.00元是否包含第二份合同约定的2，432，000.00元问题。对此，应从合同文义、合同主体、合同履行、涉案标的、诉辩主张、举证情况、相互关系等因素予以综合审查认定。从文义审查，《还款计划合同书》体现："因佞金公司没有按原合同规定执行还款金额还款，经双方协商同意制定还款计划"，依上述内容可知，该协议系依据此前佞金公司未履行的以金钱给付义务为内容的合同制定的。经审查该合同书签订时，第一份合同约定的佞金公司给付一万平方米售楼款义务已经具备履行条件，存在金钱给付内容。而第二份合同中约定的货币补偿条件尚未具备，故不存在《还款计划合同书》表述的"没有按原合同规定还款金额还款"问题，即不存在金钱给付内容。从合同主体及涉案标的审查，《还款计划合同书》与第一份合同均为三方主体，而第二份合同为两方主体，第一份合同转让标的是五粮库、挑战公司原有院区内全部土地使用权及地上附着物，第二份合同拆迁的标的是原五粮库大门两侧商服房，两份合同内容不交叉，独立存在。佞金公司上诉主张五粮库与挑战公司主体混同，应依据《中华人民共和国公司法》有关主体混同的规定举示相应证据证实，但所举示证据不足以证实其主张。从合同履行审查，《还款计划合同书》签订时，第二份合同约定的实物补偿变更为货币补偿的条件尚有九个月方可具备，在此时五粮库、挑战公司作出变更合同履行内容无事实基础，不符合常理。而佞金公司仍然在依据第二份合同约定支付2005年10月至2006年10月的租金，违背逻辑。从诉辩主张审查，佞金公司主张《还款计划合同书》所说的估算系由第一份合同的19，000，000.00元、第二份合同的2，432，000.00元及其它借款之和估算得来。然佞金公司举示的所有的借款凭据体现的数额均为确定的数额，三者总和亦能确定，无需估算。而五粮库、挑战公司主张该23，000，000.00元系依据第一份合同约定佞金公司负责销售10000平方米所得的销售款数额系估算得来。该主张与第一份合同中约定，佞金公司负责销售房屋的价格下限不应低于20，000，000.00元的约定相吻合（没约定上限）。从举证责任审查，佞金公司作为原告且持有全部房屋销售的证据，其可以通过该证据证实诉争10000平方米房屋销售均价在1900.00元／平方米以下。而在原审法院释明的情况下，佞金公司仍未向其提交10000平方米房屋实际销售价格的全部证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定干规定》第七十五条："有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。"之规定，原审分配举证责任恰当。综上，应当认定《还款计划合同书》中约定的23，000，000.00元系对第一份合同销售房屋价款的估算，不包含第二份合同约定的2，432，000.00元。关于佞金公司主张赵海龙的借款500，000.00元、烘干塔费用500，000.00元及制油厂两笔借款1，000，000.00元是否应计入已付置换款中问题。在原审双方对账中，双方有争议的款项仅有三笔，不包括赵海龙的借款500，000.00元，故二审中佞金公司对该笔款提出异议本院不予审查。对于烘干塔费用，因双方第一份合同明确约定，作为置换条件佞金公司为五粮库、挑战公司在异地建设一座粮库，所有费用由其承担。而烘干塔应为粮库组成部分，其费用应在佞金公司承担范围内。佞金公司主张双方对该笔费用另有各自承担一半的特殊约定应举示证据证实，未举示证据应承担不利后果，故原审判决认定该笔费用不应计入已付置换款中并无不当。对于制油厂作为借款人的两笔借款，虽然债务人均非五粮库及挑战公司，但其在2010年6月28日的庭审笔录中答辩及质证中已经认可，亦有原制油厂主任王维学及帐页佐证，应当计入已付置换款中。故佞金公司给付五粮库、挑战公司的置换款合计为23，008，238.00元，与《还款计划合同书》中约定的估算数额基本吻合。关于佞金公司主张五粮库、挑战公司应承担销售房屋产生的税费问题。该项请求不在五粮库、挑战公司起诉范围内，属于二审中新增加的诉讼请求，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条之规定，本院二审不予审查。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46，842.00元，由大庆市佞金房地产开发公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李维东代理审判员  李艳梅代理审判员  王景波二〇一四年十二月二日书 记 员  李营东