江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第4204号上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，组织机构代码83477427-2，住所地在南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。代表人陈雪松。委托代理人张敬成、张延战，江苏联创伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张永森，男，1937年3月12日生，汉族，滨江中学退休教师。委托代理人李纲，江苏熙典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴春蕾，男，1982年3月14日生，汉族，挖掘机驾驶员。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）因与被上诉人张永森、吴春蕾机动车交通��故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2143号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年4月14日8时40分左右，吴春蕾驾驶苏A×××××小型轿车，沿南京市金燕路由南向北行驶至金陵七村路口北侧附近，因疏忽观察，车头右前侧碰到由西向东横过道路的行人张永森，致张永森受伤。经南京市公安局交警六大队（以下简称交警六大队）认定吴春蕾应承担此次事故主要责任，张永森应承担此次事故的次要责任。事故发生当日，张永森到南京医科大学第二附属医院住院治疗，入、出院诊断：左额颞叶脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、右颞骨骨折、中颅底骨折，于同年5月14日出院。张永森委托南京金陵司法鉴定所对其伤残等进行鉴定，该所���2014年3月31日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人张永森颅脑损伤所致轻度精神障碍（人格改变），日常活动能力部分受限，构成九级伤残；护理期限伤后120日为宜；营养期限伤后90日为宜。2014年4月17日张永森向法院起诉，要求吴春蕾赔偿医疗费37518.1元（张永森垫付17194.6元）、住院伙食补助费540元、营养费1350元、护理费8400元、交通费500元、残疾赔偿金32538元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2660元，超出交强险部分由吴春蕾承担80%的赔偿责任，鉴定费和诉讼费按责承担，平安保险江苏分公司在承保的限额内予以赔偿。另查明，苏A×××××车辆系吴春蕾所有，该车已在平安保险江苏分公司投保交强险、商业三责险（限额30万）、不计免赔险，平安保险江苏分公司已垫付给张永森10000元，吴春蕾垫付张永森医药费3323.5元（含救护车费），吴春蕾还汇款到医院7000元，合计垫付10323.5元。一审审理中，张永森提交门诊病历、用药清单、出院记录、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、户口簿。平安保险江苏分公司质证认为张永森医疗费37518.1元中无陪护理费2360元不属医疗费范围，应予扣除，平安保险江苏分公司认可住院伙食补助费540元（18元×30天）、营养费720元（12元×60天）、护理费4500元（50元×90天）、交通费由法院酌定、对司法鉴定意见书鉴定结论有异议，认可残疾赔偿金按农村标准和十级伤残标准计算，精神损害抚慰金按责划分确定。原审法院认为，当事人的合法权利受法律保护。本案系道路交通事故引发的人身损害纠纷。交警六大队认定吴春蕾应承担此次事故主要责任，张永森应承担此次事故的次要责任，认定事实清楚，划分责任准确，法院予以采信。鉴于张永森自身存在过错���可减轻吴春蕾的赔偿责任，超过交强险部分，由机动车方承担80%的赔偿责任。该车辆已在平安保险江苏分公司投保了交强险、商业三责险（限额30万）、不计免赔险。平安保险江苏分公司应在保险范围内承担赔偿责任。南京金陵司法鉴定所系有资质的鉴定机构，其出具的鉴定意见书，程序合法，内容真实有效，法院予以采信。关于张永森的伤后损失，原审法院做如下认定：医疗费，平安保险江苏分公司主张无陪护理费2360元不属医疗费范畴，法院予以采信，认定医疗费35158.1元（37518.1元-2360元）；张永森主张住院伙食补助费540元（18元×30天）、营养费1350元（15元×90天），符合规定，法院根据张永森的伤情予以支持；护理费8660元（住院30天2360元，出院后70元×90天）；酌定交通费300元；本起事���造成张永森九级伤残，张永森主张残疾赔偿金32538元（32538元×5年×20%），符合规定，法院予以采信；结合吴春蕾过错程度，酌定精神损害抚慰金9000元。综上，张永森上述经济损失合计87546.1元，平安保险江苏分公司主张医疗费中3303元视为非医保用药，吴春蕾持有异议，同意承担非医保用药1500元，平安保险江苏分公司未提供证据，法院不予采信。由平安保险江苏分公司在交强险范围内赔偿张永森医疗费10000元、伤残项下赔偿50498元，在商业险限额内赔偿张永森其余损失20138.48元（27048.1元×80%-1500元），合计80636.48元，由吴春蕾赔偿1500元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款之规定，原审法院于2014年7月11日作出判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起5日内赔偿张永森80636.48元；二、吴春蕾于判决生效之日起5日内赔偿张永森1500元；三、驳回张永森的其他诉讼请求。（中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司和吴春蕾在给付张永森上述款项中应扣除中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司已垫付医疗费10000元，及吴春蕾已垫付10323.5元，实际由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司支付张永森61812.98元，支付吴春蕾8823.5元。）宣判后，平安保险江苏分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其上诉的主要理由为：1、一审法院未同意上诉人重新鉴定错误，张永森所作伤残鉴定系单方委托，程序违法，送检材料未经双方当事人质证，鉴定时亦未通知上诉人到场，剥夺了上诉人的��利，且该鉴定结论缺乏事实依据，鉴定方法不够科学，上诉人认为张永森伤情较轻，不足以构成伤残，张永森所提供的鉴定机构没有鉴定资质条件，所作鉴定无效；2、一审法院认定精神损害抚慰金过高，没有考虑到张永森在事故中的责任，应认定为7000元左右；3、一审法院没有按照上诉人的主张全部扣除非医保用药；4、一审认定护理费标准过高。被上诉人张永森答辩称，1、单方委托鉴定是法律规定的当事人权利，检材在一审中已经质证过，鉴定机构已经委托南京市脑科医院对被鉴定人的伤情进行会诊，符合法律规定，案涉鉴定意见书是合法有效的；2关于精神损害抚慰金，张永森被鉴定为九级伤残，且在事故中是行人，一审认定精神损害抚慰金9000元合理；3、关于非医保用药，是保险公司与被保险人的保险合同关系，不发表意见；4、关于护理费标准，张永森是70多岁的老人，护理难度较大，根据南京护理人员市场的一般情况，每天70元的护理费标准是合理的。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人吴春蕾答辩称：一审中其已经认可承担1500元的医疗费用，不同意按照上诉人的意见全部扣除非医保用药；对于上诉人的其他上诉请求不发表意见。二审中，各方当事人均未提出新的事实、证据和理由。本院经审理查明，张永森门诊病历、出院记录伤等材料在一审中经各方当事人质证，二审中平安保险江苏分公司对张永森送鉴定的材料真实性没有异议。原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。以上事实，有道路交通事故认定书、门诊病历、用药清单、出院记录、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、户口簿以及当事人的陈述等证据证实。本院认为，��案二审的争议焦点为：一、案涉司法鉴定意见是否可以作为本案认定事实的依据；二、张永森医疗费中非医保用药部分应否由平安保险江苏分公司予以赔偿；三、原审法院认定的精神损害抚慰金及护理费的数额是否适当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点一，即案涉司法鉴定意见是否可以作为本案认定事实的依据的问题。平安保险江苏分公司以本案所涉司法鉴定意见系张永森单方委托，鉴定材料未经其质证且出具鉴定意见书的鉴定机构不具有鉴定资质为由，申请重新鉴定。经本院审查，本案所涉司法鉴定依��的材料在一审中已经各方当事人质证，平安财险江苏分公司本案中对送鉴定材料的真实性并无异议。且出具案涉鉴定意见书的南京金陵司法鉴定所具备法医临床鉴定资质，在案涉鉴定过程中，与南京脑科医院司法鉴定所法医精神病鉴定医师会诊。平安保险江苏分公司未能提供证据证明案涉鉴定意见存在明显依据不足或者鉴定程序严重违法的情形，其此项上述主张依据不足，本院不予支持。关于本案争议焦点二，即张永森医疗费中非医保用药部分应否由平安保险江苏分公司予以赔偿的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除��险人责任的条款”。涉案保险合同第三十四条第2款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”平安保险江苏分公司主张按该条款的约定，对张永森医保外用药不予理赔，属于减轻其赔偿责任，故可以认定此条款为“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。据此，保险人在订立保险合同时应当向投保人就责任免除条款作明确说明，在投保人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议时，保险人应当负有证明责任，即保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条��不产生效力。本案中，平安保险江苏分公司未能提交其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据。因此，上诉人平安保险江苏分公司认为根据涉案保险合同条款约定，对于张永森医疗费中非医保用药部分应予扣除的主张依据不足，本院不予支持。吴春蕾在本案中自愿承担1500元医疗费系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利，本院予以准许。关于本案争议焦点三，即原审法院认定的精神损害抚慰金及护理费的数额是否适当的问题。本案中，张永森承担事故的次要责任，事故致张永森构成九级伤残，根据张永森在本次交通事故中健康权遭受的损害后果，并结合吴春蕾、张永森在此次事故中的责任，原审法院酌定其精神损害抚慰金为9000元，并无不当。张永森在住院30天过程中用去护理费2360元，有票据为证，其因伤所需护理期限经鉴定为120日，故原审法院按照其住院期间30天护理费2360元及出院后90天护理费（70元×90天）6300元，共计8660元，符合法律规定，本院予以确认。平安保险江苏分公司主张张永森的精神损害抚慰金应为7000元及护理费过高的上诉意见，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人平安保险江苏分公司的上诉请求，依据不足，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费588元，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  於小璞审 判 员  赵 鸣代理审判员  张 燕二〇一四年十二月十���日书 记 员  李任飞