宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）银民终字第457号 上诉人（原审原告）刘建宏，男，1964年5月25日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托代理人陈斌，北京市中银（银川）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）二十三冶建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市劳动东路289号。 法定代表人刘则平，该公司董事长。 委托代理人姚方兴，男，该公司法律部职员，住湖南省长沙市天心区。 委托代理人肖鹏，男，该公司项目部会计，住湖南省长沙市雨花区。 原审被告**，男，1967年11月23日出生，汉族，二十三冶建设集团有限公司职工，住湖南省长沙市雨花区。 委托代理人姚方兴，个人基本情况同上。 上诉人刘建宏、二十三冶建设集团有限公司（以下简称二十三冶建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2012）金民初字第732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人刘建宏及其委托代理人陈斌，上诉人二十三冶建设公司的委托代理人姚方兴、肖鹏，原审被告**的委托代理人姚方兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2006年，被告二十三冶建设公司将由宁夏民生房地产开发有限公司发包的、由其承建的城南印象一期16号多层住宅楼工程转包于原告具体负责施工。同年9月原告开始施工。2006年10月10日，被告二十三冶建设公司银川城南印象住宅工程项目经理**与原告刘建宏补签《建设工程承包协议》一份，约定：承包方式为包工包料；本工程钢材和水泥由被告（甲方）提供，费用由原告（乙方）负担，从乙方工程款中扣除，被告按直接费的8%收取管理费；工程协议暂定价按500元∕㎡，其中结构工程按暂定价350元∕㎡计算，装饰工程和设备安装工程按暂定价150元∕㎡（含二次结构、围护结构），竣工结算时以甲、乙双方共同审定确认并以业主方最终结算时实际发生量执行结算。合同还约定了工程款的支付办法：“本工程无预付款，按照双方约定的暂定价和现场进度实际完成有效工程量的95%支付工程进度款，待竣工验收并交付全部钥匙后，工程款支付到本协议约定的暂定价总额的95%，尾款（不含质保金）在业主方付款后10天之内付给乙方，质保金为结算总造价的5%，满5年后无质量问题一次付清。被告（甲方）提供的钢材水泥款，按原告（乙方）的使用量的70%，在每月的进度款中扣除，剩余30%根据业主付款情况扣除。”**和原告均在合同上签名，合同加盖被告二十三冶建设公司银川城南印象住宅工程项目经理部印章（以下简称二十三冶建设公司项目部）。2007年8月该工程完工。期间，原告增加冬季施工费为246425元，且经被告二十三冶建设公司加盖其项目部公章予以确认。同年8月底，该工程经验收合格。原告施工期间，被告陆续支付原告工程款4448910.1元。之后，原告与二十三冶建设公司项目部对双方之间2006年至2008年账目进行对账，并出具了对账明细，该对账明细表横向栏目依次为年月、现金、罚款及水电费、材料款，其中有2个2008年对应的材料款分别为20529.80元、104377.60元，后面分别备注“钢筋加工费”、“未入账款”。最底一栏年月为2008年对应现金为2388746.32元、罚款及水电费为121042.51元、材料款为1939121.34元、小计为4448910.17元。该明细表最下方备注“16＃楼借支和材料费共计4448910.17元”。2008年1月30日，经被告二十三冶建设公司与宁夏民生房地产开发公司结算，该工程总造价为4552776.34元。原告在施工中增加临时设施费33840元，项目部于2008年12月4日给原告出具结算单一张，被告**在该结算单上项目经理处签字，该结算单并加盖项目部印章。之后，原告向被告索款未果，诉至法院，请求判令被告支付工程款891901.5元，并承担本案诉讼费。 原审法院认为，被告二十三冶建设公司将由宁夏民生房地产开发有限公司发包的、由其承建的城南印象一期16号多层住宅楼工程转包与原告具体负责施工，并与原告签订《建设工程承包协议》。根据相关法律规定，建筑工程不能转包，且原告不具有从事建筑的资质，故双方所签订的上述合同无效。考虑到原告已实际完成了施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”法院参照合同中双方约定的结算及解决纠纷条款。双方在合同中约定以双方共同审定确认并以业主方及发包方最终结算时实际发生量执行结算。而经被告二十三冶建设公司与宁夏民生房地产开发公司在2008年1月30日结算，工程总造价为4552776.34元。另外，加上原告增加冬季施工费为246425元和临时设施费33840元，以上共计4833041.34元，减去被告二十三冶建设公司已付4448910.1元，下余384131.24元，扣除原告应承担的3.43%税金即13175.70元后，应由被告二十三冶建设公司支付原告370955.54元。双方约定质保期为5年，该工程于2007年8月验收合格，目前质保期限已届满，故不应再扣除质保金。原告因未提供充分证据证明被告二十三冶建设公司多扣其钢材款104377.60元及未减去青铜峡铝厂转入的10000元，故其该两项主张，法院不予支持。因原告与被告二十三冶建设公司之间所签订的合同无效，故合同约定的8%管理费，原告无须支付。被告**系被告二十三冶建设公司负责该工程的项目部经理，其系职务行为，因该行为产生的法律后果应由二十三冶建设公司承担相应的责任。被告**辩解理由成立，法院予以采纳。被告二十三冶建设公司部分辩解理由成立，法院予以部分采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、被告二十三冶建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告刘建宏工程款370955.54元；二、驳回原告刘建宏其他诉讼请求。案件受理费12719元，由原告刘建宏负担5855元，被告二十三冶建设公司负担6864元。 宣判后，刘建宏和二十三冶建设公司均不服，提起上诉。 刘建宏的上诉请求及理由是：我施工工程的造价应以我与二十三冶建设公司决算的5208875.1元为准；钢筋的冷加工费是原始设计变更，应支付给我；我自己购买钢材的钢材款应扣除；10000元在青铜峡法院判决中已扣除，不应重复扣除。综上，请求撤销一审判决，改判由二十三冶建设公司支付所欠我的工程款891901.5元。 针对刘建宏的上诉，被上诉人二十三冶建设公司辩称，上诉人刘建宏诉二十三冶建设公司建设工程施工合同纠纷的诉请缺乏事实和法律依据。实际情况是，该工程已于2008年1月办理完结竣工决算，竣工决算值为4552776.34元，竣工结算出来后，我公司多次催促刘建宏办理结算手续，对方均以工程亏本为借口不予办理。事实上，按照刘建宏与我公司之间的协议，我公司应支付刘建宏的工程款总计：（4552776.34＋32020.44（冬季施工费）］×（1-8%-3%-3.43%）=3923210.6元（其中8%为管理费，3%为劳保基金，3.43%为税金），依照刘建宏诉请中提到的，我公司已支付4448910.1元，那么我公司已超额支付给刘建宏525699.5元，我公司将保留对该笔超额支付款项的追偿权利。请求法院依法查明事实，驳回上诉人刘建宏对我公司所有诉请。 针对刘建宏的上诉，原审被告**述称自己只是二十三冶建设公司的管理人员，不应作为本案的被告，意见同二十三冶建设公司。 二十三冶建设公司的上诉请求及理由是：冬季施工费应按我公司提供的由建设单位确认的结算表为准，数额为32020.44元；临时设施费已包括在我公司给刘建宏的已付款中；刘建宏应承担税金157258.53元，即（工程总造价4552776.34元＋冬季施工费32020.44元）乘以税率3.43%，而非一审计算的13175.7元；刘建宏应承担劳保基金137543.9元，即工程总造价与冬季施工费之和乘以3%；双方明确约定了8%的管理费，一审法院却仅参照有效合同支持刘建宏主张的工程款，但又认为刘建宏无须向我公司交纳管理费，明显曲解了法律规定，应予纠正。故请求撤销一审判决，依法改判驳回刘建宏的诉请或将本案发回重审。 针对二十三冶建设公司的上诉，刘建宏辩称，冬季施工费和临时设施费有二十三冶建设公司给我出具的汇总表和结算单，工程总价应以我与二十三冶建设公司决算的5208875.1元为准，3.43％的税金已在付款444891.0元中减去147537.10元（在刘建宏证据6对账明细中倒数第三行），合同法第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，8％的管理费，所谓3％的劳保基金都是应该返还的。综上，请求法院驳回二十三冶建设公司的上诉，支持刘建宏的诉请。 针对二十三冶建设公司的上诉，原审被告**述称意见同二十三冶建设公司。 二审期间，上诉人刘建宏提交证据如下：借条原件一张、欠条原件一张、领料单原件四张、收据原件四张、现场签证单原件一份，共计十一张，证明18579元的材料费和试验费、工程量签证费没有扣除，应由二十三冶建设公司承担。 上诉人二十三冶建设公司质证称，对借条、欠条真实性、合法性、关联性不予认可，没有盖项目部印章，危英不是项目部的人，借条与欠条上面没有刘建宏的签名。对试验费与检验费真实性、合法性没有异议，对其关联性与证明目的有异议，竣工是2007年7月份之前，试验费与检验费二十三冶建设公司的刘声俊已经交了全部，不存在有试验费与检验费的问题。对领料单真实性、合法性没有异议，对其关联性与证明目的有异议，不能证明是双方之间发生的费用。对现场签证单的真实性、合法性、证明目的有异议，虽然有二十三冶建设公司项目部的章子，二十三冶建设公司准许刘建宏向公司报这部分的费用，但是开发商的工程部及监理公司均未对该签证予以认可。 原审被告**质证意见同二十三冶建设公司。 上诉人二十三冶建设公司提交证据如下：维修通知原件一份，开发商宁夏民生物业服务有限公司所发出的，证明16号楼出现两户严重地面下沉施工质量问题，要求进行恢复及维修。是一审之后民生发给我们的通知。 上诉人刘建宏质证称对该证据的真实性无法确认，维修不应由刘建宏承担，保修期已经过了，对该份证据不予认可。 原审被告**质证称认可该证据。 原审被告**未提交证据。 经审查本院认为，上诉人刘建宏提交的证据不能有效证明属二十三冶建设公司应支付刘建宏的费用，不予采信；上诉人二十三冶建设公司提交的证据，因保修期已过，且刘建宏不予认可，本院不予采信。 二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案两方上诉人刘建宏、二十三冶建设公司约定“竣工结算时以甲（二十三冶建设公司）、乙（刘建宏）双方共同审定确认并以业主方最终结算时实际发生量执行结算。”而经二十三冶建设公司与业主方宁夏民生房地产开发公司结算，涉案工程总造价为4552776.34元，故应以二十三冶建设公司认可的4552776.34元确认涉案工程造价。刘建宏提交的相关证据证实冬季施工费为246425元，二十三冶建设公司对此虽不认可，但其提交的证据不足以否认对方证据的真实性，故冬季施工费应确认为246425元。因双方约定税金和劳保基金由甲方代扣代缴，而已付款中已包含刘建宏应承担的税金，故原审对税金的处理并无不当，二十三冶建设公司没有提交其已向劳保基金管理部门缴纳劳保基金的相关证据，故原审对劳保基金的处理亦并无不当。由于上诉人二十三冶建设公司将涉案工程分包给没有资质的上诉人刘建宏，而导致《建设工程承包协议》无效，因此合同中管理费的约定对双方当事人无约束力，原审法院认定管理费刘建宏无需支付，处理妥当。刘建宏对已付款明细单中的部分付款项目不认可，但没有有效的证据证实二十三冶建设公司多扣其钢材款、钢筋冷加工费及重复扣除10000元，故原审对已付款金额的认定正确。综上，两方上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12719元，由上诉人刘建宏负担5855元，上诉人二十三冶建设集团有限公司负担6864元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李玉霞 代理审判员  邢雪梅 代理审判员  王连锋 二〇一四年十二月十五日 书 记 员  陈丽霞 附：本案适用的相关法律条文 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； … 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。