云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2014)红中民二初字第72号原告（反诉被告）：蒙自大地房地产经纪有限责任公司。住所地：蒙自市锦华路世纪花园商铺4-124号。法定代表人：欧某某，该公司执行董事。委托代理人：王云飞，云南红河谷律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告（反诉原告）：石屏伟业房地产开发有限公司。住所地：石屏县异龙镇文化广场10号楼。法定代表人：杨某某，该公司董事长。委托代理人：李外保，云南建维（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托代理人：邱明乾，该公司会计。代理权限为特别授权代理。原告（反诉被告）蒙自大地房地产经纪有限责任公司（以下简称蒙自大地公司）诉被告（反诉原告）石屏伟业房地产开发有限公司（以下简称石屏伟业公司）商品房委托代售合同纠纷一案，本院于2014年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月30日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）蒙自大地公司的委托代理人王云飞，被告（反诉原告）石屏伟业公司的委托代理人李外保、邱明乾到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告蒙自大地公司诉称：2012年12月21日，其与石屏伟业公司签订红河州石屏县亿和小区项目2012云第xx号《房地产销售代理合同》，该合同主要内容为，石屏伟业公司全权委托其独家代理销售石屏伟业公司自行开发的红河州石屏县亿和小区面积约20083.41平方米住宅项目，自石屏伟业公司取得《商品房预售许可证》之日起10个月销售期为其代理期，双方不得单方面终止合同，双方确定的销售基价为3000元/平方，具体销售价格由其自行确定，佣金结算办法为其根据基准价3000元/平方米按照1.4%的比例进行提成，对超出基准价的溢价部分，扣除营业税后由双方按6：4的比例进行分配，石屏伟业公司应按月与其结算佣金。任何一方违约，须向守约方支付300000元的违约金以及赔偿给守约方造成的一切损失，该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，其进行了大量投入，完成了大约70%的代理销售额，在2014年1月21日，其要求石屏伟业公司结算支付佣金时，石屏伟业公司股东之间相互推诿拒绝结算，导致其无法向公司销售员工交代，迫于无奈，其只能决定公司销售员工放假，准备于2014年2月10日恢复正常销售工作，但石屏伟业公司人员于2014年1月22日下午擅自进入已经提供给其使用的售楼部，最终导致双方发生肢体冲突，派出所民警针对双方的冲突进行了调处。之后，石屏伟业公司人员据此占据售楼部自行销售楼房，石屏伟业公司的该行为已明确表明不愿意在继续履行合同义务，其迫于无奈，于2014年2月14日通过邮递方式向石屏伟业公司发出了《关于及时撤出售楼部工作人员并通知继续履行合同、领取已履行部分之佣金的函》，该函明确要求石屏伟业公司及时撤出售楼部人员，并在函件发出之日起7日内，书面通知其进驻售楼部继续履行合同义务，同时就其已完成的销售额及时进行结算并支付。石屏伟业公司法定代表人杨某某之子杨春华于2014年2月16日代收了该函件，但石屏伟业公司在收到函件后至起诉之日止并未给予任何答复。石屏伟业公司的以上行为足以表明不愿意再履行合同，已构成违约。为维护其合法权益，特起诉至法院，请求人民法院判令：一、石屏伟业公司及时支付其履行合同业绩应得佣金1052304.46元，并赔偿其损失820395.81元，同时支付其违约金300000元；以上款项共计：2172700.27元；二、石屏伟业公司承担本案诉讼费用。被告石屏伟业公司辩称：一、蒙自大地公司在销售过程中存在虚假承诺和宣传，使得购房客户签订合同后无法办理银行按揭贷款，导致无法购房，已构成违约；二、蒙自大地公司私自收取50000元房款的行为，已超出其授权范围，并且该款项也未支付给其所有；三、蒙自大地公司怠于履行合同义务，2013年12月其已经取得《商品房预售许可证》，蒙自大地公司为了索要广告宣传费把楼盘销售事宜搁置，同时在2014年结算佣金过程中，将2014年1月10日之后的房源也列为结算佣金范畴不符合合同约定；四、因销售代理合同约定，需要具备三个条件才能结算，并要预留15%作为保证金，但截止2014年1月21日止，蒙自大地公司仅与20多位购房客户签订合同，并且相当一部分银行按揭资料不齐全，故蒙自大地公司要求其支付佣金的请求无法成立；五、蒙自大地公司关于违约金和损害赔偿的主张存在重复计算的情形，不符合合同法的相关规定，820395.81元的赔偿金额并不是必然发生的损失，因此依法不能成立。综上所述，请求人民法院依法驳回蒙自大地公司的诉讼请求。反诉原告石屏伟业公司诉称：2012年12月21日，其与蒙自大地公司签订《房地产销售代理合同》，该合同约定，由蒙自大地公司代其销售自行开发的亿和小区房地产项目的住宅部分，在销售基准价3000元/平方米的部分由其按销售金额的1.4%（含策划、市调费、广告费）给蒙自大地公司业绩提成，对超出基准价的溢价部分，扣除营业税后由双方按6：4的比例进行分配，并约定，蒙自大地公司在完成包括与认购者签订《商品房销售合同》、办理银行按揭、其获得首期房款三个条件后，蒙自大地公司即可按月与其结算佣金，同时约定，售房款应由其收取，在销售过程中，蒙自大地公司须维护其企业形象、商业信誉和利息，并负责广告、宣传、促销活动。合同签订后，蒙自大地公司在销售房产过程中，在未征得其同意的情况下，分别于2013年12月28日、12月30日擅自将代理销售范围之外以6300元/平方米、6500元/平方米的价格向认购者出售了其开发项目中B-1、B-6车库，并私自收取车库认购款50000元，蒙自大地公司的行为已严重侵害其权益。同时，蒙自大地公司向购房客户作出屋顶专有、无条件办理银行按揭等虚假宣传和承诺，致使购房客户向石屏县消费者协会投诉，导致其退还投诉客户认购款，并且在业绩提成中已包含宣传费的情况下仍坚持向其索要宣传广告费57350元，若不满足该要求，则拒绝其于2013年12月6日获得《商品房预售许可证》后与购房客户签订购房合同，2014年1月22日蒙自大地公司在结算佣金时，因不合理要求遭到拒绝后私自关闭售楼部，怠于履行合同义务并带走了其与毛某、李某、魏某、何某签订的已备案《商品房购销合同》等客户资料。其于2013年12月6日获得《商品房预售许可证》前，共有102位客户签订了认购协议，但截止2014年1月21日蒙自大地公司仅与孔凡孝等20多位客户签订了《商品房购销合同》并办理完合同备案和银行按揭手续，该行为致使其遭受了巨大银行贷款利息损失。为维护其合法权益，特起诉至法院，请求人民法院判令：一、解除其与蒙自大地公司签订的《房地产销售代理合同》;二、蒙自大地公司返还其宣传费53750元及私自收取的购房款50000元；三、蒙自大地公司赔偿其损失615381.55元；四、蒙自大地公司向其返还与毛志桥、李智宏、魏天华、何丽梅签订的已备案《商品房购销合同》等客户资料；五、蒙自大地公司承担本案诉讼费。反诉被告蒙自大地公司辩称：一、其不存在擅自将代理范围外车库出售的情形，《房地产销售代理合同》第十一条第三项明确约定车库、车位待进场后根据市场反馈情况再行商议定价，该约定表明其销售车库并非在代理范围之外，同时，石屏伟业公司签注《亿和小区车库价格表》的行为表明其销售车库的行为是经石屏伟业公司同意并授权的；二、其不存在私自收取认购款50000元的问题，虽双方协议中明确约定收取款项应由石屏伟业公司专职财务人员负责，但在实际履约过程中曾有过其临时代收房款的行为，并得到对方的默许，其之所以会收取B-1、B-6车库的认购款的主要目的是为了稳定购房客户，其没有及时交付车库认购款是因双方一直在协商确定销售底价，并且石屏伟业公司对该行为是明知的并不存在私自收取的情况，该笔认购款其愿意抵扣石屏伟业公司应支付佣金；三、其不存在虚假宣传和承诺的任何情形，因石屏伟业公司向其承诺过屋顶客户专有，其代理销售的顶层房屋才是所有房屋中定价最高的，其也没有宣传过无条件办理银行按揭，客户投诉时，也未通知其到场对质，并且造成投诉客户办理不了银行按揭主要原因在于客户自身原因，故其对退还投诉客户认购金并无任何过错；四、其已依照约定履行广告、宣传等促销义务，其在履行以上合同义务时并未向石屏伟业公司索要过宣传费，并且石屏伟业公司用于证实宣传费的证据中载明款项用途为劳务费，该57350元实际为石屏伟业公司用于开盘当日所产生的费用，并非广告宣传费；五、其并不存在拒绝开盘的情形，石屏伟业公司于2013年12月6日获得《商品房预售许可证》后，与其商定于2014年1月1日开盘，在此日期以前，其就已经为开盘进行准备工作，并以书面形式于2013年11月25日将开盘的工作计划、预算及开盘日期提交石屏伟业公司签字确认；六、其并不存在诋毁石屏伟业公司商业信誉等行为；七、其没有怠于履行合同义务，相反是石屏伟业公司故意挑起事端，借机单方解除合同，并且所谓银行利息损失与其无关。综合本诉、反诉中原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案中哪方存在违约行为？二、本案中的《房地产销售代理合同》应否解除？三、蒙自大地公司的本诉请求是否成立？四、石屏伟业公司的反诉请求是否成立？蒙自大地公司针对其本诉主张，向本院提交了下列证据:第一组，蒙自大地公司《企业法人营业执照》正本和副本复印件、组织机构代码证正本和副本复印件、房地产经纪机构从业批准书复印件、法定代表人身份证复印件、法定代表人证明书原件，欲证明其企业法人基本情况及主体资格。第二组，石屏伟业公司《企业法人营业执照》副本、组织机构代码证副本、房地产开发企业资质证书正本和副本、法定代表人身份证复印件各一份，欲证明石屏伟业公司的企业法人基本情况及主体资格。第三组，红河州石屏县《亿和小区》项目2012云第XX号《房地产销售代理合同》复印件一份，欲证明其与石屏伟业公司签订合同建立委托代理关系的事实。第四组，地字第XX-XX号建设用地规划许可证、编号XX建筑工程施工许可证、预许石字(XX-XX)号商品房预售许可证明复印件各一份，欲证明石屏伟业公司并未在合同约定的期限内向其提供依法许可预售商品房的相关证照文件和资料的违约事实，预许石字(XX-X)号商品房预售许可证明还证明石屏伟业公司委托其代理销售商品房的面积实际是22837.54平方米的事实。第五组，石屏伟业公司签章之《亿和小区商品房认购合同申请书》、承诺书复印件，欲证明其是根据石屏伟业公司的真实意思表示履行合同义务从事代理销售工作的。第五组，石屏伟业公司签注之《亿和小区车库价格表》复印件，欲证明石屏伟业公司再次承诺合同约定的溢价部分支付其40％佣金的事实。第七组，石屏伟业公司盖印、石屏伟业公司财务人员车俊梅开具的廖华兵等人缴款的《收据》(编号0074830、0074832、0074834、0074836、0074839、0074840、0074843、3348782、3348784、3348786、3348788、3348790、3348791、3348796)原件l4张，欲证明石屏伟业公司根据合同约定派专职财务人员对所售房款进行收取的事实。第八组，《商品房购销合同》复印件27份，《亿和小区商品房认购活动申请书》(编号001-004、006-007、009-018、042—046、051、059、061—062、064—065、66、067—072、074—075、077—103计63份，重复编号014、065、067、068、069、084、097、099计7份，无编号27份)及认购人身份证、交费收据复印件97份，高某某、孔某某、何某某、陈某某、袁某身份证及交款收据复印件计5份，孙某某交款收据复印件l份，欲证明其积极履行合同代理销售的业绩事实，原告《完成业绩应得佣金计算表》的计算有据可凭。第九组，《现场调解协议书》、邮政特快专递寄件回单复印件各一份，特快专递单号查询网络截图打印件1份，《关于及时撤出售楼部工作人员并通知继续履行合同、领取已履行部分之佣金的函》原件，欲证明石屏伟业公司以自己的行为表明不履行义务且单方解除合同的事实。第十组，被告盖印的《红河州商品房销售价格备案申报表》、《云南省商品房销售价格公示表》复印件各一份，欲证明其的损失计算表中预交成交价的确定客观公正，即其因为石屏伟业公司以自己的行为表明不履行义务且单方解除合同导致“履行合同后可获利益”损失计算，参照石屏伟业公司备案、公示的价格计算具有正当性。石屏伟业公司经质证，对第一、二组证据的真实性、合法性、关联性均无异议；对第三组证据真实性、关联性均无异议，但是不认可合法性，因为内容违反了建设部商品房销售管理办法第22条规定；对第四组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但不认可证明目的；对第五组证据的真实性无异议，但不认可的证明目的；对第六组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，因为价格表没有签署时间，没有加盖印章，系蒙自大地公司单方制作的；对第七组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但不认可证明目的；对第八、九组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对证明目的也不予认可；对第十组证据的真实性、关联性无异议，但不认可证明目的。蒙自大地公司针对其反诉答辩，向本院提交了以下证据：第一组，亿和小区售楼价格表复印件，欲证明亿和小区顶楼房屋价格是最高的，并且是石屏伟业公司承诺，不存在虚假宣传。第二组，录音光盘一张及录音文字整理材料，欲证明其和石屏伟业公司存在协商销售车库的事实，石屏伟业公司认可和追认了其出售车库的事实。第三组，蒙自大地房地产经纪有限责任公司暂保留伟业地产亿和小区资料清单原件，欲证明其保留部分亿和小区购房者相关资料的数量。石屏伟业公司经质证，对第一组证据的真实性、关联性均存在异议，该表是蒙自大地公司制作好之后，要求其签署的，对第二组证据的关联性无异议，但对真实性及合法性有异议，对第三组证据的真实性无异议。对蒙自大地公司提交的证据，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，对于本诉中提交的证据，因石屏伟业公司对第一、二、三、四、五、七、十组证据的真实性无异议，本院确认上述证据的证明力，对第六、八、九组证据虽石屏伟业公司对真实性不予认可，但其并不能提供相反证据予以反驳，故本院确认以上三组证据的证明力。对于反诉中提交的证据，因石屏伟业公司对第三组证据的真实性无异议，本院确认该证据的证明力，虽石屏伟业公司对第一组证据的真实性不予认可，但其并不能提供相反证据予以反驳，同时石屏伟业公司法定代表人杨某某在该证据中进行了签名确认，并且也加盖了其公司印章，故本院确认该证据的证明力，对第二组证据，因视听资料内容模糊不清，并且根据蒙自大地公司提交“电话录音文字整理”的内容来看，苏官祥的陈述并不能代表石屏伟业公司的真实意思表示，故本院对该证据不予采信。石屏伟业公司针对其本诉辩解及反诉主张，共同向本院提交了以下证据：第一组，房地产销售代理合同复印件，欲证明1、蒙自大地公司代理销售的房源为“亿和”小区项目的住宅部分，不包括商业、车位、车库和别墅品；2、在销售基价3000元每平米的部分由被告按销售金额的百分之1.4给蒙自大地公司业绩提成，超出部分由其和蒙自大地公司在扣除营业税后按照6:4的比例分成；3、蒙自大地公司代理销售工作完成的标准为与认购者签订正式《商品房购销合同》，办理银行按揭手续，并获得首期房款，具备上述条件方可结算佣金；4、售房款须由其收取，蒙自大地公司不得私自收取；5、蒙自大地公司须维护其企业形象，商业信誉和利益；6、蒙自大地公司须制定并执行可行的销售方案，负责广告、宣传、促销活动；7、蒙自大地公司在销售过程应根据项目的特性和状况向客户作出如实汇报，不得夸大、隐瞒或过度承诺。第二组，预支收据复印件八份，欲证明其从2013年5月7日开始至2013年12月20日止，已向蒙自大地公司预支代理销售佣金160000元。第三组，《收据》(号码：N00864227、3348841)复印件2份，欲证明蒙自大地公司未经其授权同意，违反合同约定，分别以6300元每平米、6500元每平米价格向李萍珍、倪庆出售了B-6、B-1车库，并私自收取认购款50000元，严重损害了其利益。第四组，《石屏县消费者协会调解书》石消(2014)调字第二号复印件及《收据》(号码：NO3448784、N00554408)复印件，欲证明蒙自大地公司销售人员在销售过程中，向购房人做虚假承诺，欺诈购房人购房，致使购房人向石屏县消费者协会投诉，迫使其向购房者退房，严重损害其商业信誉，购房人王荣、李蓉、何云人等现已退房。第五组，《商品房销售许可证明》复印件、《关于亿和小区开盘庆典工作计划及预算》复印件及支票存根复印件，欲证明在合同中约定蒙自大地公司负责宣传广告工作，业绩提成已经包括策划、市调费、广告费的情况下，蒙自大地公司仍然向其索要宣传广告费用，在其已于2013年12月6日取得《商品房预售许可证明》的情况下，蒙自大地公司拒不进行开盘，迫使其支付宣传费57350元，之所以支票存根写的是劳务费，是为了方便银行转账，该金额和《关于亿和小区开盘庆典工作计划及预算》的金额相符。第六组，照片复印件6张。欲证明1、蒙自大地公司在代理销售过程中，一旦达不到非分要求即向其股东发送威胁、骚扰短信；2、2014年1月22日至2月10日，正值春节前后楼盘的销售旺季，蒙自大地公司为达到其索要佣金之目的，竞将其提供的售楼部关闭，锁门走人，怠于履行合同义务；3、2014年3月30日，蒙自大地公司利用掌握的客户信息，通知客户与其拒签合同、拒缴房款，诋毁其商业信誉，严重损害了其利益。第七组，《石屏伟业房地产开发有限公司商品房购销合同备案登记明细表》复印件、《云南省商品房销控表》（已签认购协议客户名单）复印件、《云南省商品房销控表》（石屏伟业房地产开发有限公司接手销售工作后签订《商品房购销合同》客户名单）复印件、《云南省商品房销控表》（已签认购协议拒签合同或要求退房客户名单）复印件、《损失计算表》复印件、《商品房购销合同》复印件41份，欲证明1、蒙自大地公司代理销售期间，客户共预定住宅102套（其中含2个车库），但在其于2013年12月6日取得《商品房预售许可证明》的情况下，截止2014年1月21日仅与孔凡孝等25人签订《商品房购销合同》，办理完合同备案和银行按揭手续，其余77套均没有签订《商品房购销合同》，办理合同备案和银行按揭手续。从而证明蒙自大地公司是怠于履行合同义务；2、因蒙自大地公司怠于履行合同义务，使77户客户不能如期与其签订《商品房购销合同》，高登亮等41户客户经其自身努力，拖延至2013年2月25日前后签订了《商品房购销合同》，至今仍有35户客户没有与其签订《商品房购销合同》，致使其不能按时回收首付款及银行按揭款，造成其损失615381.55元；3、由于蒙自大地公司在销售过程中违反项目客观情况，向客户作如屋顶客户专有、无条件办理银行按揭等虚假宣传，以及利用掌握的客户信息向客户发送诋毁其的手机短信，导致至今仍有李旭云等35户客户拒签《商品房购销合同》或要求退房。蒙自大地公司经质证，对第一组证据的真实性、关联性、合法性均无异议，但对证明力有异议；对第二组证据的真实性、合法性、关联性及证明力均无异议；对第三组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明力有异议；对第四组证据中的《石屏县消赞者协会调解书》石消(2014)调字第二号的真实性、合法性、关联性均不认可，《收据》与其无关，缺乏证明力，同时对第四组证据的证明力也不予认可；对第五组证据的合法性、真实性、关联性无异议，但对证明力有异议；对第六组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明力有异议；对第七组证据中除对《损失计算表》外的其余证据的真实性、合法性、关联性无异议，《损失计算表》的真实性、合法性、关联性均不予认可，同时对该组证据的证明力也不予认可。对石屏伟业公司提交的证据，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，因蒙自大地公司对第一、二、三、五、六组证据及第七组中除《损失计算表》外其余证据的真实性均无异议，本院确认上述证据的证明力，对第四组证据，虽蒙自大地公司对真实性不予认可，但其并不能提供相反证据予以反驳，故本院确认上述证据的证明力，对于第七组证据中的《损失计算表》，因系石屏伟业公司单方制作，故本院对该证据不予采信。本院于2014年11月28日向毛治桥进行了调查，并制作了调查笔录，同日，石屏县房地产管理处、石屏县异龙派出所分别向本院出具了《石屏伟业房地产开发有限公司“亿和小区”房屋销售备案情况》及《现场调解协议》。蒙自大地公司、石屏伟业公司经质证，对以上证据的真实性、合法性、关联性均无异议。根据蒙自大地公司与石屏伟业公司列举的证据及双方的质证和双方在庭审中的陈述，并结合本院的调查，本院确认以下案件事实：石屏伟业公司（甲方）与蒙自大地公司（乙方）于2012年12月21日签订了《房地产销售代理合同》，该合同第一条约定：“甲方将在红河州石屏县所开发建设的亿和小区（暂命名）项目住宅部分全权委托乙方独家代理销售”；第三条约定：“本合同代理期限以甲方取得《商品房预售许可证》之日起10个月销售期，合同到期后，若甲方或乙方提出终止合同，则按本合同终止条款处理，乙方提前完成销售指标90%，即可提前终止本合同。在有效代理期限内，甲方不得再另行指定其他代理商销售该项目，除非甲方或乙方违约，双方不得单方面终止本合同”；第四条约定：“本项目住宅部分双方确定的销售基价为3000元/平方米，具体销售价格由乙方自行确定销售单价，甲乙双方为配合销售同意推出5套特价房，其销售单价不能低于2860元/平方米”；第五条约定：“在基价销售（3000元/平方米）部分乙方按销售金额的1.4%（含策划、市调费、广告费用）进行业绩提成，超出基价格3000元/平方米（及溢价）部分甲乙双方按6：4的比例进行提成，即甲方6乙方4，此溢价所得部分由甲方扣除营业税后按6：4的比例进行分取，甲方应按月与乙方结算佣金，结算给乙方的销售代理佣金标准为甲方在与认购者签订正式《商品房购销合同》，按揭资料收集齐全，并获得首期房款后，乙方对本代理销售合同中指定的该房地产代理销售责任即告完成，甲方须按合同中所约定条款于次月10日前支付给乙方应得代理佣金，甲方预留乙方所得结算佣金的15%作为乙方的销售保证金，此销售保证金在乙方完成90%的销售指标时，由甲方一次性结清给乙方”；第六条约定：“甲方应派专职财务人员对所售房款进行收取，并出具收款凭据（正规发票），并为乙方无偿提供销售场所（售楼部），负责售楼部所产生的相关费用（日常水、电费、办公耗材即电话费等），甲方应按约定向乙方支付代理佣金，若逾期7日未支付给乙方佣金，每天按应结佣金的2%作为给乙方的经济补偿，甲方不得无故干涉乙方营销工作的正常进行，并应积极配合乙方协调与政府有关部门的关系及银行按揭的放款”；第七条约定：“乙方有责任维护甲方的企业形象，商业信誉和利益，乙方制定并执行可行的行销方案，包括广告、宣传、促销活动，负责广告策略、促销方案的拟定，并配合甲方执行，乙方在销售过程中，应根据甲方提供的该项目的特性和状况向客户作如实介绍、尽力促销、不得夸大、隐瞒或者过度承诺”；第八条约定：“任何一方未按合同履行责任与义务视为违约，违约方须向守约方支付300000元的违约金以及赔偿给守约方造成的一切损失”；第十一条约定：“该项目未取得《商品房预售许可证》前，甲方一但收取认购金，即向乙方支付20000元/月，给乙方作为销售开支，该款项从乙方的销售所得内予以扣除，商业、车位、车库、别墅待进场后根据市场反馈情况再行商议定价”。该合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。2013年12月6日石屏县住房和城乡建设局经审核后向石屏伟业公司出具预许石字（2013-08）号《商品房预售许可证明》，该许可证中载明：“石屏伟业公司开发的石屏亿和小区符合商品房预售条件，准予预售，预售面积为22837.54㎡”，截止2013年12月6日前，蒙自大地公司共与102户购房者签订了认购协议并收取了认购金，石屏伟业公司按照约定自2013年5月7日至2013年12月20日已支付蒙自大地公司销售开支共计160000元。石屏伟业公司取得《商品房预售许可证明》后，蒙自大地公司按照约定组织人员在石屏亿和小区售楼部积极履行代售义务，至2014年1月24日，蒙自大地公司员工与石屏伟业公司员工在石屏亿和小区售楼部内发生打斗事件，后经石屏县公安局异龙派出所进行了调处，并组织双方法定代表人欧某某与杨某某签订了《现场调解协议》，该调解协议主要内容为：2014年1月24日上午9点30分，在石屏亿和小区售楼部内，双方因合同履行问题引起双方员工在售楼部内发生打架、斗殴，致使双方员工有不同程度受伤，经组织双方调解，达成以下协议：一、双方受伤员工由各自负责到医院处理，医药费等一切费用各自处理，二、各自承担各自的责任。打架事件发生后，蒙自大地公司人员撤离售楼部，并于2014年2月13日通过邮政特快专递向石屏伟业公司法定代表人杨某某寄送了《关于及时撤出售楼部工作人员并通知继续履行合同、领取已履行部分之佣金的函》，该函主要内容为：双方因结算佣金产生分歧，并在售楼部内发生冲突，冲突经公安民警调处后，石屏伟业公司占据售楼部导致其不能继续履行合同，并且致电也遭到拒绝，故特发此函，请石屏伟业公司人员及时撤出售楼部，并在本函发出之日七日内，书面通知其进驻售楼部继续履行合同，同时就其已完成的销售额及时进行结算支付，若石屏伟业公司在本函发出之日起七日内拒绝书面通知其进驻售楼部，其只能视为石屏伟业公司已默认本函陈述的事实，并应视为擅自解除合同。该函件并未由杨某某本人签收，而是由杨春华代收，石屏伟业公司表示并未收到该函件。蒙自大地公司人员撤离售楼部后，石屏伟业公司员工接管了售楼部，并自行销售房屋至今，截止2014年11月28日，共与95户购房者签订了《商品房购销合同》，蒙自大地公司人员于2014年1月24日撤离售楼部时，共与25户购房者签订了《商品房购销合同》，其中魏天华的购房合同包括出卖车库B-2，袁伟芳的购房合同包括出卖车库C-4。审理中，石屏伟业公司对蒙自大地公司出卖车库的行为予以认可，该25户购房者均已支付了首期购房款，但李治宏、魏天华、毛治桥、何丽梅四户购房者并未办理银行按揭贷款，其余购房者均已办理了银行按揭贷款。李治宏、毛治桥签订合同日期为2014年1月1日，魏天华、何丽梅签订合同日期为2014年1月8日。蒙自大地公司与石屏伟业公司至今未对已经销售的25套房产及两个车库应得佣金进行结算，但双方在审理中均认可25套房产及两个车库应得佣金为172819元，其中未办理银行按揭贷款的4套房产应得佣金为46153元。蒙自大地公司认为石屏伟业公司单方解除合同已侵害其权利，为维护其合法权益，遂起诉至本院，蒙自大地公司在审理中陈述其主张的1052304.46元佣金中包含已签订认购协议，但未签订《商品房购销合同》的77套房产，其主张的820395.81元损失包括除认购协议涉及的102套房产及两份《商品房购销合同》中涉及的B-2、C-4车库外，涉案小区应出售的所有住房、车库、别墅的应得佣金。石屏伟业公司认为蒙自大地公司存在违约行为，为维护其合法权益，遂向本院提起反诉，石屏伟业公司在审理中陈述其主张的损失615381.55元为利息损失，主张该部分利息损失的依据为其在取得《商品房预售许可证明》后，因未能及时和102户已签订认购协议的购房者签订《商品房购房合同》，导致大部分购房款未能收取，针对未能收取的购房款应计算利息。另查明，蒙自大地公司于2013年12月28日、12月30日分别向李萍珍、倪庆收取了车库认购金30000元及20000元共计50000元，至今并未交付给石屏伟业公司。2013年11月25日，蒙自大地公司出具《关于石屏“亿和小区”开盘庆典工作计划及预算》，主要内容为：蒙自大地公司预计将在2014年1月1日开盘销售房产，此次开盘费用经预算合计57350元，该预算书经石屏伟业公司人员李金白签字确认后，石屏伟业公司于2013年12月11日通过银行向蒙自大地公司人员刘云兴出具57350元的现金支票，该支票上载明的付款用途为：“售楼部（劳务费）”。还查明，蒙自大地公司于2014年1月24日撤离亿和小区售楼部时带走了部分购房者的商品房购销合同、认购活动申请书及认购金收据客户联（统计清单附本判决后）至今未归还石屏伟业公司。针对原、被告双方争议的焦点，根据本院确认的案件事实，就本案作如下评判：一、关于本案中哪方存在违约行为的问题。本院认为，双方违约是指合同双方当事人分别违背了自己的合同义务，双方当事人均存在违约行为，并且双方违反义务均无正当的理由。本案中，蒙自大地公司与石屏伟业公司于2012年12月21日签订的《房地产销售代理合同》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应自觉履行合同义务，同时享有合同权利，但双方均没有严格按照合同约定的条款履行合同，均在不同程度上违反了合同约定的义务，具体表现为：1、蒙自大地公司并未按照约定将购房者交纳的50000元购房款交付石屏伟业公司；2、石屏伟业公司在2013年12月6日《商品房预售许可证明》办理完毕后并未按约定及时与蒙自大地公司就已经符合结算条件的代售房产结算佣金；3、石屏伟业公司在2014年1月24日后占据售楼部；4、蒙自大地公司私自带走并扣留部分购房者的按揭资料（商品房购房合同）。蒙自大地公司与石屏伟业公司对各自违反合同义务的行为虽提出了相应辩解，但针对其各自的辩解均未提供有效证据予以证明，故双方违反合同义务均无正当的理由，基于以上四项内容，双方均存在违约行为。二、关于本案中的《房地产销售代理合同》应否解除的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，石屏伟业公司在反诉请求中已明确表示愿意解除《房地产销售代理合同》，在审理中，蒙自大地公司也明确表示愿意解除《房地产销售代理合同》，并且双方已经不存在继续履行合同的合作基础，故对石屏伟业公司要求解除《房地产销售代理合同》的请求，本院予以支持。三、关于蒙自大地公司的本诉请求是否成立的问题。本院认为，关于支付佣金问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，石屏伟业公司在2013年12月6日《商品房预售许可证明》办理完毕后至今并未按《房地产销售代理合同》约定及时与蒙自大地公司就已经符合结算条件的代售房产结算佣金已构成违约，针对该违约行为，石屏伟业公司应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，蒙自大地公司与石屏伟业公司目前已无继续履行合同的基础，但石屏伟业公司至今仍未对蒙自大地公司已按约定完成的代售房产结算佣金，已给蒙自大地公司造成损失，对于该损失石屏伟业公司应当予以赔偿。截止2014年1月24日蒙自大地公司撤离亿和小区售楼部时，已代售了25套房产及两个车库，虽其中有四套房产至今未办理银行按揭贷款，但针对该四套房产蒙自大地公司已完成了《商品房购销合同》的签订，并且购房者均已全部缴纳了首付款，蒙自大地公司已完成了主要合同义务，同时，该四套房产的《商品房购销合同》签订时间均在2014年1月，合同签订时间距蒙自大地公司撤离售楼部时间间隔较短，蒙自大地公司在主观上并无故意拖延，导致该四套房产未能及时办理银行按揭贷款的主要责任不在蒙自大地公司，故石屏伟业公司应按约定将已代售的25套房产及两个车库的佣金结算给蒙自大地公司。在审理中，双方均认可已代售的25套房产及两个车库应得佣金为172819元，因蒙自大地公司已预收了160000元的销售开支，故石屏伟业公司针对已代售的25套房产及两个车库实际应支付蒙自大地公司的佣金为12819元。虽蒙自大地公司主张已有102套房产与购房者签订了认购协议，针对并未签订《商品房购房合同》的77套房产也应计算佣金，但蒙自大地公司于2014年1月24日已实际撤离了售楼部，其在客观上已不能与该77套房产的购房者签订《商品房购销合同》，并且签订认购协议并不必然导致最终就能签订《商品房购销合同》，该项权益的实现具有不确定性，故本院对蒙自大地公司要求石屏伟业公司支付佣金的请求予以支持，但支付佣金的金额应为12819元。关于损失问题，蒙自大地公司主张的该项权益仅是一种设想或可能，尚不具备实现的充分条件，故本院对蒙自大地公司要求石屏伟业公司赔偿损失的主张不予支持。关于违约金问题，蒙自大地公司与石屏伟业公司均在不同程度上存在违约行为，应相互抵消，互不向对方承担支付违约金的违约责任，故本院对蒙自大地公司要求石屏伟业公司支付违约金的请求不予支持。四、关于石屏伟业公司的反诉请求是否成立的问题。本院认为，关于合同解除问题，因《房地产销售代理合同》应予以解除，故对石屏伟业公司要求解除《房地产销售代理合同》的请求本院予以支持。关于是否应当返还宣传费的问题，虽《房地产销售代理合同》中已明确约定广告宣传系蒙自大地公司的义务，但2013年11月25日蒙自大地公司出具的《关于石屏“亿和小区”开盘庆典工作计划及预算》已明确表明，因开盘销售房产，需开盘费用57350元，并且该预算书经石屏伟业公司人员李金白签字确认，同时，石屏伟业公司在出具现金支票上载明的付款用途为“售楼部（劳务费）”，以上事实证实了石屏伟业公司支付给蒙自大地公司的57350元性质并非广告宣传费，而应认定为在合同义务之外而支付的劳务费，故本院对石屏伟业公司要求蒙自大地公司返还宣传费的请求不予支持。关于购房款应否返还的问题，因蒙自大地公司擅自扣留李萍珍、倪庆交纳的共计50000元购房款已给石屏伟业公司产生了相应影响，故本院对石屏伟业公司要求蒙自大地公司返还购房款的请求予以支持。关于损失问题，因蒙自大地公司主张的损失同样属于一种设想或可能，尚不具备实现的充分条件，该项权益的实现具有不确定性，故本院对石屏伟业公司要求蒙自大地公司赔偿损失的请求不予支持。关于应否返还《商品房购销合同》及相关资料的问题，因《房地产销售代理合同》解除后，蒙自大地公司仍然持有涉案《商品房购销合同》及相关资料已无合法根据，故本院对石屏伟业公司要求蒙自大地公司返还毛志桥、李智宏、魏天华、何丽梅签订的已备案《商品房购销合同》等客户资料的请求予以支持。蒙自大地公司与石屏伟业公司均需向对方支付一定数额的款项，折抵后，蒙自大地公司应支付给石屏伟业公司37181元。综上所述，原告蒙自大地房地产经纪有限责任公司本诉中的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求本院予以支持，石屏伟业房地产开发有限公司反诉中的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求本院予以支持。据此，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：一、解除蒙自大地房地产经纪有限责任公司与石屏伟业房地产开发有限公司于2012年12月21日签订的《房地产销售代理合同》；二、蒙自大地房地产经纪有限责任公司于判决生效后十日内返还石屏伟业房地产开发有限公司购房款37181元；三、蒙自大地房地产经纪有限责任公司对其所持有的部分商品房购销合同、认购活动申请书及认购金收据客户联（统计清单附本判决后）于判决生效后十日内返还石屏伟业房地产开发有限公司；四、驳回蒙自大地房地产经纪有限责任公司的其他本诉请求；五、驳回石屏伟业房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费24182元，由蒙自大地房地产经纪有限责任公司负担，反诉案件受理费5509元由石屏伟业房地产开发有限公司负担5000元，由蒙自大地房地产经纪有限责任公司负担509元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决书发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向本院申请执审 判 长  李志伟审 判 员  李增寿代理审判员  潘旭鹏二〇一四年十二月十五日书 记 员  朱尤龙附：蒙自大地房地产经纪有限责任公司暂保留石屏“亿合小区”资料清单房号姓名商品房购销合同认购活动申请书认购金收据客户联A2-402奎丽2（份）1（份）1（份）A2-502普健2（份）1（份）1（份）A2-902李智宏2（份）1（份）1（份）B1-502朱林清2（份）1（份）1（份）B1-801魏天华4（份）1（份）1（份）C1-401普美芬2（份）1（份）1（份）C1-701廖华兵2（份）1（份）1（份）C2-302孔凡孝2（份）1（份）1（份）C2-401毛治桥2（份）1（份）1（份）D1-401袁伟芳2（份）1（份）1（份）D1-801莫为芳2（份）1（份）1（份）C1-201李菊仙2（份）1（份）1（份）C1-601杨梅花2（份）1（份）1（份）C1-801李雪松2（份）无无D1-301何丽梅2（份）无无D1-901高丽英2（份）无无A1-601陈建平2（份）无1（份）A2-301普存华4（份）1（份）1（份）B1-201姜华2（份）无无B1-202（陈桃）何应玺2（份）1（份）1（份）B2-601孔凤2（份）1（份）1（份）B2-702李江2（份）1（份）1（份）C1-301李文凤2（份）1（份）1（份）C2-801白为华（赵智）2（份）无1（份）D1-201高屏（牛自芬）2（份）1（份）1（份）B2-701何禹达5（份）1（份）1（份）B1-501高林伟5（份）1（份）1（份）合计：64份21份23份