云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）德刑终字第50号 原公诉机关盈江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨林红，男，1952年2月21日出生，云南省盈江县人，汉族，初中文化，原盈江县委会邦巴汉村民一组保管，户籍地：云南省盈江县。住云南省盈江县。2013年11月12日因涉嫌犯职务侵占罪被盈江县公安局取保候审。2014年4月25日被盈江县人民检察院取保候审。2014年5月8日被盈江县人民法院取保候审，同年6月13日被逮捕。现羁押于盈江县看守所。 辩护人杨荣新，云南清诚律师事务所律师。 原审被告人杨枝文，男，1968年4月20日出生，云南省盈江县人，汉族，初中文化，原盈江县委会邦巴汉村民一组组长，住云南省盈江县。2013年9月2日因涉嫌犯非法持有枪支罪被盈江县公安局刑事拘留，同年9月16日被逮捕。2013年10月23日被盈江县公安局变更强制措施为取保候审。2014年4月1日被盈江县人民检察院取保候审。2014年5月8日被盈江县人民法院取保候审，同年6月13日被逮捕。2014年8月12日因病被本院取保候审。 原审被告人向小发，男，1970年7月25日出生，云南省盈江县人，傣族，初中文化，原盈江县委会邦巴傣村民一组组长，住云南省盈江县。2013年11月12日因涉嫌犯职务侵占罪被盈江县公安局取保候审。2014年4月24日被盈江县人民检察院取保候审。2014年5月8日被盈江县人民法院取保候审，同年6月13日被逮捕。现羁押于盈江县看守所。 辩护人番永川，云南君坤律师事务所律师。 原审被告人邵三尖，男，1970年8月13日出生，云南省盈江县人，傣族，小学文化，原盈江县委会邦巴傣村民一组副组长，住云南省盈江县。2013年11月13日因涉嫌犯职务侵占罪被盈江县公安局取保候审。2014年4月28日被盈江县人民检察院取保候审。2014年5月8日被盈江县人民法院取保候审，同年6月13日被逮捕。现羁押于盈江县看守所。 原审被告人孟回福，男，1968年8月28日出生，云南省盈江县人，傣族，小学文化，原盈江县委会邦巴傣村民一组保管，住云南省盈江县。2013年11月14日因涉嫌犯职务侵占罪被盈江县公安局取保候审。2014年4月28日被盈江县人民检察院取保候审。2014年5月8日被盈江县人民法院取保候审，同年6月13日被逮捕。现羁押于盈江县看守所。 原审被告人邵洪忠，男，1965年9月14日出生，云南省盈江县人，傣族，初中文化，原盈江县委会邦巴傣村民一组会计，住云南省盈江县。2013年11月15日因涉嫌犯职务侵占罪被盈江县公安局取保候审。2014年4月25日被盈江县人民检察院取保候审。2014年5月8日被盈江县人民法院取保候审，同年6月13日被逮捕。现羁押于盈江县看守所。 辩护人杨志另，云南君坤律师事务所律师。 原审被告人赵国和，男，1955年5月18日出生，云南省盈江县人，汉族，文盲，原盈江县委会邦巴汉村民一组会计，住云南省盈江县。2013年11月20日因涉嫌犯职务侵占罪被盈江县公安局取保候审。2014年4月25日被盈江县人民检察院取保候审。2014年5月8日被盈江县人民法院取保候审，同年6月13日被逮捕。现羁押于盈江县看守所。 辩护人陈伟，云南君坤律师事务所律师。 盈江县人民法院审理盈江县人民检察院指控原审被告人杨枝文犯职务侵占罪、非法持有枪支罪，向小发、杨林红、邵三尖、孟回福、邵洪忠、赵国和犯职务侵占罪一案，于二０一四年六月二十七日作出（2014）盈刑初字第122号刑事判决。原审被告人杨林红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月23日、2014年11月12日公开开庭审理了本案，德宏州人民检察院指派检察员曹根富、代理检察员帕勇、杨晓华出庭履行职务，原审被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1、2009年2月8日至2010年8月23日期间，被告人向小发、杨枝文、杨林红、赵国和、邵三尖、邵洪忠、孟回福担任盈江县委会邦巴村民小组社干时，将该村民小组出卖集体土地款共计5.8万人民币私分，每人分得8200元人民币，其中剩余的600元人民币被用于支付饭钱和买烟抽；又于2013年4月12日将该村民小组修腾陇公路征用集体土地补偿款4.2万元私分，每人分得6000元。案发后七被告人已将私分的集体资金共计10万元如数退还村民小组。 2、2013年9月1日10时许，被告人杨枝文在盈江县委会邦巴汉村民一组家中被盈江县公安局治安管理大队民警查获，当场在其家中一楼客房内缝纫机上查获制式4.5毫米气步枪1支；从一楼客房内床边桌子上查获制式5.5毫米小口径步枪1支、自制枪支1支、4.5毫米气枪弹587发、制式三角牌5.5毫米小口径枪弹6发、射钉弹137粒、自制铅粒317粒；从其家中一楼客房内桌子右边第三格抽屉内查获射钉弹1500粒；从一楼其卧室床头柜抽屉内查获制式三角牌5.5毫米小口径枪弹5发；从一楼其卧室矮柜左侧抽屉内查获步枪弹6发；从其家客厅电视机柜左侧第二格玻璃柜内查获制式三角牌5.5毫米小口径枪弹58发。 原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第六十一条之规定，作出判决：一、被告人杨枝文犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚决定执行有期徒刑五年十个月。二、被告人向小发犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。三、被告人杨林红犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。四、被告人邵三尖犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。五、被告人孟回福犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。六、被告人邵洪忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。七、被告人赵国和犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。八、查获被告人杨枝文的制式4.5毫米气步枪1支、制式5.5毫米小口径步枪1支、自制枪支1支、4.5毫米气枪弹587发、制式三角牌5.5毫米小口径枪弹6发、射钉弹137粒、自制铅粒317粒、步枪弹6发，予以没收。 判决宣判后，原审被告人杨林红提出上诉。杨林红上诉称：原判将4.2万元土地补偿款认定为职务侵占的数额属定性错误，适用法律不当，私分此款时其已不是村社干部；原判未区分主从犯，其是本案从犯，应减轻处罚；其主动认罪退赃并取得社上的谅解，应依法对其减轻处罚。请求二审对其判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。 二审庭审中，德宏州人民检察院出示了盈江县2009年至2013年社干名单、补贴发放名册及情况说明，盈江县人民检察院出具的情况说明，询问笔录及扣押财物、文件清单，盈江县公安局出具的涉案财物退还情况说明4份新证据。经质证，七名原审被告人及辩护人对证据未提出异议，无证据提交。 辩护人杨荣新提出：1、2013年4月12日分配4.2万元土地补偿款时几名被告人已换届无管理权，故应认定为侵占罪，而非职务侵占罪，一审定性及适用法律错误。2、杨林红系从犯，应减轻处罚。3、杨林红认罪退赃取得集体的谅解，且具有自首情节，建议对其减轻处罚，改判三年以下有期徒刑并宣告缓刑。 辩护人番永川提出:1、向小发在案中起辅助作用系从犯，应从轻或减轻处罚。2、向小发主动投案并如实供述罪行依法成立自首，应从轻或减轻处罚。3、被告人侵占的集体款已经返还村集体，可酌情从轻处罚。4、本案私分4.2万元土地征用费应认定为侵占罪，且寨子同意作为七位老社干的补贴，应酌情考虑这一情节从轻处理。请求对其判处缓刑。 辩护人杨志另提出:1、邵洪忠在本案中属于从犯，应从轻或减轻处罚。2、邵洪忠有自首情节，依法可以从轻、减轻或免除处罚。3、私分土地补偿款4.2万元已被全体村民谅解，可对七人从轻处罚。4、本案社会危害性不大，未造成重大损失，积极退赃。5、邵洪忠患有疾病，请求酌情从轻处罚。建议对其判处三年有期徒刑并宣告缓刑。 辩护人陈伟提出：1、赵国和具有自首情节应予认定并减轻处罚。2、赵国和起次要作用系从犯可从轻处罚。3、参与私分土地补偿款4.2万元属于集体内部财产，社会危害性不大，且已主动退还集体没有造成损失，已被全体村民谅解，4、赵国和系初犯，文化水平低，年老体衰。请求对其判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。 德宏州人民检察院检察员认为，私分土地补偿款4.2万元应认定为职务侵占，七被告人在本案中地位作用相当，其中杨枝文构成坦白，其余六人应构成自首，建议本院对其依法判处刑罚。 经二审审理查明：一、2009年2月8日至2010年8月23日期间，被告人向小发、杨枝文、杨林红、赵国和、邵三尖、邵洪忠、孟回福担任盈江县委会邦巴村民小组社干时，将该村民小组出卖集体土地款共计5.8万人民币私分，每人分得8200元人民币，其中剩余的600元人民币被用于支付饭钱和买烟抽；又于2013年4月12日将该村民小组修腾陇公路征用集体土地补偿款4.2万元私分，每人分得6000元。2013年9月1日、9月2日，向小发、杨林红、邵洪忠、孟回福、邵三尖、赵国和到盈江县人民检察院自首。案发后七被告人已将私分的集体资金共计10万元如数退还，于2013年10月23日由侦查机关发还邦巴村民小组。 上述事实，有经当庭质证的下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案立案侦查情况及被告人到案情况。 2、户口证明。证实七被告人的主体身份情况。 3、盈江县2009年至2013年社干补贴发放名册及情况说明，证实七被告人在盈江县村民小组的任职情况及补贴发放情况。 4、土地转让合同、土地承包经营权流转合同书、宗地图、邦巴总账，征地拆迁补偿费兑现表、腾陇路（盈江段）征用水田、旱地差价兑现表（弄璋镇），证实集体土地转让、入账情况及征地拆迁补偿费兑现的具体情况。 5、证人证言。（1）证人张某证实，2008年底经人介绍其买邦巴寨子的一块土地，其在2009年2月8日与邦巴寨子的社干向小发、杨枝文、杨林红、赵国和、邵三尖、邵洪忠、孟回福七人签订土地转让合同，当天支付了现金3万元。（2）证人刘某证实，2008年底经朋友介绍其买邦巴寨子的一块土地，2010年4月去讲成价格3.8万元，当时邦巴寨子的老社干都同意，并先交了2万元押金给向小发。2010年8月23日其与邦巴寨子的社干向小发、杨枝文、杨林红、赵国和、邵三尖、邵洪忠、孟回福七人签订“土地承包经营权流转合同书”，签订合同当天支付了现金1.8万元。（3）证人向某证实，2013年邦巴傣汉两社新老社干换届情况及杨枝文等七人已主动退款给邦巴社集体的情况。（4）证人殷某1证实，约2009年邦巴寨子扩建活动室时社里对其家搬迁补助过7万多元。并证实2013年邦巴社换届新社干情况。（5）证人赵某证实，2013年邦巴社换届选举社干基本情况和新老社干交替中账务交接情况。 6、盈江县人民检察院出具的情况说明，证实案件来源及因管辖权将案件移交盈江县公安局侦办的过程。 7、询问笔录及扣押财物、文件清单，证实2013年9月1日、2日向小发、杨林红、邵洪忠、孟回福、邵三尖、赵国和先后到盈江县人民检察院自首，并退交涉案款项。 8、盈江县公安局出具的涉案财物退还情况说明，证实案发后七被告人已将私分的集体资金共计10万元如数退还，于2013年10月23日由侦查机关发还飞勐村邦巴社集体。 9、七被告人的供述与辩解。证实七被告人对共同私分出卖集体土地款5.8万元、征用集体土地补偿款4.2万元的事实均供认不讳，并与上述证据相印证。 二、2013年9月1日10时许，被告人杨枝文在盈江县委会邦巴汉村民一组家中被盈江县公安局治安管理大队民警查获，当场在其家中一楼客房内缝纫机上查获制式4.5毫米气步枪1支；从一楼客房内床边桌子上查获制式5.5毫米小口径步枪1支、自制枪支1支、4.5毫米气枪弹587发、制式三角牌5.5毫米小口径枪弹6发、射钉弹137粒、自制铅粒317粒；从其家中一楼客房内桌子右边第三格抽屉内查获射钉弹1500粒；从一楼其卧室床头柜抽屉内查获制式三角牌5.5毫米小口径枪弹5发；从一楼其卧室矮柜左侧抽屉内查获步枪弹6发；从其家客厅电视机柜左侧第二格玻璃柜内查获制式三角牌5.5毫米小口径枪弹58发。 上述事实，有经当庭质证的下列证据证实： 1、受案登记表、电话记录、抓获经过，证实案件来源、立案及抓获被告人杨枝文的经过。 2、物证照片、指认查获现场照片，证实被查获的枪支、枪弹及杨枝文指认查获现场的情况。 3、搜查笔录、扣押清单、涉案财物入库登记表、取样笔录，证实对杨枝文家搜查、扣押涉案枪弹及提取样品情况。 4、（大）公（痕迹）鉴（枪弹）字（2013）65号鉴定文书、鉴定意见通知书，证实1号检材是以火药为动力的自制枪支，具有致伤力，认定为枪支；2号检材为制式4.5毫米气步枪；3号检材为制式5.5毫米小口径步枪；4号检材为制式三角牌5.5毫米小口径枪弹；5号检材为4.5毫米气枪弹。 5、盈江县公安局治安管理大队的情况说明，说明向杨枝文提供枪弹的不知名男子情况不详无法查证；本案的疑似子弹、自制铅粒、射钉弹未作出鉴定结论。 6、被告人的供述及辩解。证实被告人杨枝文对持有枪支、枪弹的犯罪事实予以供认，与上述证据相印证。 本院认为，上诉人杨林红及原审被告人杨枝文、向小发、邵三尖、孟回福、邵洪忠、赵国和无视国家法律，利用对村民小组集体事务行使管理职权的便利，共同将村民小组集体财产10万元人民币非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。七原审被告人在案中作用相当，应对共同侵占村集体资金10万元负刑事责任。此外，原审被告人杨枝文违反枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重的行为已构成非法持有枪支罪，应依法实行数罪并罚。鉴于上诉人杨林红及原审被告人向小发、邵三尖、孟回福、邵洪忠、赵国和在尚未受到讯问和采取强制措施时，主动向检察机关供述自己的犯罪事实并退赃，应认定为自首，且认罪态度好，依法可以减轻处罚。原审被告人杨枝文能如实供述罪行，积极退缴赃款，认罪态度较好，具有悔罪表现，可依法从轻处罚。上诉人杨林红关于其主动认罪退赃，请求判处三年以下有期徒刑的上诉意见本院予以注意，其余意见与查明事实及证据不符，本院不予采纳。辩护人杨荣新所提杨林红具有自首情节、认罪退赃应减轻处罚的辩护意见本院予以采纳，其余意见与查明事实不符，本院不予采纳。辩护人番永川所提向小发成立自首和退交赃款可减轻处罚的辩护意见予以采纳，其余意见与查明事实不符，不予采纳。辩护人杨志另所提邵洪忠有自首情节并积极退赃应减轻处罚的辩护意见本院予以采纳，其余意见不予采纳。辩护人陈伟所提赵国和系自首并主动退赃可以减轻处罚的辩护意见本院予以采纳，其余意见不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。一审根据本案事实及证据对原审被告人杨枝文的判处适当，但未对上诉人杨林红及原审被告人向小发、邵三尖、孟回福、邵洪忠、赵国和的自首情节予以认定，量刑不当，本院予以纠正。德宏州人民检察院的意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条、第六十一条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十三条、第六十四条之规定，之规定，判决如下: 一、维持盈江县人民法院（2014）盈刑初字第122号刑事判决第一项、第八项，即对被告人杨枝文的定罪量刑部分及查获的枪支、枪弹予以没收； 二、撤销盈江县人民法院（2014）盈刑初字第122号刑事判决第二、三、四、五、六、七项，即对被告人向小发、杨林红、邵三尖、孟回福、邵洪忠、赵国和的定罪量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）杨林红犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2016年6月12日止。） 四、原审被告人向小发犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2016年6月12日止。） 五、原审被告人邵三尖犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2016年6月12日止。） 六、原审被告人孟回福犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2016年6月12日止。） 七、原审被告人邵洪忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2016年6月12日止。） 八、原审被告人赵国和犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2016年6月12日止。） 本判决为终审判决。 审判长  丁志翔 审判员  邓显芳 审判员  龚明政 二〇一四年十二月二日 书记员  滇自辉