湖北省枣阳市人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂枣阳民二初字第00346号原告张道丛。原告汤荣兵。二原告共同委托代理人王占武，湖北胜和律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告宋其锋。委托代理人耿洪波，湖北鸣天律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托代理人韩玉章。代理权限：特别授权。被告宋其明。原告张道丛、汤荣兵与被告宋其锋、宋其明合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张道丛及二原告共同委托代理人王占武，被告宋其锋及其委托代理人耿洪波，韩玉章到庭参加了诉讼，被告宋其明经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张道丛、汤荣兵共同诉称：2012年6月6日，宋其锋、宋其明与邱泽山签订了工程施工合同，以包工，包料的方式承建枣阳市南城惠湾拆迁还建小区7号楼、10号楼。同年6月23日，宋其锋与张道丛、汤荣兵签订协议，各方合伙承建枣阳市南城惠湾拆迁还建小区7号楼、10号楼。三方约定张道丛出资100万元，余款不足部分由宋其锋、汤荣兵共同出资，工程完工后，首先退还张道丛投资款100万元。此后，张道丛支付给宋其锋80万元，通过汤荣兵支付给宋其锋20万元，各方对枣阳市南城惠湾拆迁还建小区7号楼，10号楼进行了施工。现两栋楼已竣工交付还建户使用。宋其锋也已从邱泽山处领取工程款800余万元。但宋其锋、宋其明至今未偿还张道丛、汤荣兵投资款100万元。为此，双方发生纠纷，特诉至法院，请求法院：一、依法对汤荣兵、张道丛与宋其锋，宋其明合伙建设的枣阳市南城惠湾拆迁还建小区7号楼，10号楼进行清算。二、依法判令宋其锋、宋其明返还张道丛、汤荣兵投资款100万元。被告宋其锋辩称：1.宋其锋与张道丛、汤荣兵之间的合伙事务未完成，无法进行清算，是亏损还是盈利无法界定。张道丛、汤荣兵要求返还出资，分配利润条件不成熟，且不符合法律规定。2.合伙人的出资及以合伙名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙人的财产。合伙在未清算前不得请求分割合伙财产，就本案而言，宋其锋与张道丛，汤荣兵合伙承建的工程还未完工。工程无法验收，工程款尚未结算，拖欠第三人大量的原材料款及农名工工资等亦未偿还。目前，个人合伙清算条件不成熟，即便进行清算，也应该由合伙人内部清算，张道丛、汤荣兵诉求于法相悖，请求法院依法驳回张道丛、汤荣兵的起诉。被告宋其明未提出答辩，亦未提交证据。经审理查明：2012年6月6日，邱泽山将承建的枣阳市南城惠湾拆迁还建小区，1，4，7，10号楼中的7，10号楼转包给宋其锋，宋其锋以宋其明的名义与邱泽山签订建设工程施工合同，合同主要约定：宋其锋以包工包料的方式承接枣阳市惠湾拆迁还建房7号楼、10号楼的建设工程。后宋其锋找到汤荣兵邀请其加入合伙，汤荣兵又找到张道丛邀请其加入合伙，张道丛决定加入，三人经协商后同意合伙承建该工程。2012年6月23日，宋其锋（甲方）、汤荣兵（乙方）、张道丛（丙方）签订协议书，协议约定：经甲、乙、丙三方自愿协商，就枣阳市邱泽山惠湾还建房第七号、第十号楼工程施工建设有关事项协商如下：一、以宋其锋名义与邱泽山签订惠湾还建房第7号、第10号楼的建设施工合同，乙方、丙方对合同约定的权利义务予以认可并共同履行。二、该工程由丙方出资一百万元人民币，余款由甲、乙共同出资，出资数额按工程实际工程量确定。三、该工程完工后，首先支付三方的实际投入资金，利润由三方共同分配。四、该工程由甲方负责全面工作，具体事项是合同的签订、资金的回收等；乙方负责该工程施工过程中有关单位的关系协调，保证工程的顺利进行；丙方负责整个工程的具体施工事项。五、该工程由三方聘用一名财务人员，一名材料管理人员。整个财务支出由三方共同签字入账，否则由财务人员负责。六、该工程的安全责任由三方共同承担责任。协议签订后，宋其锋、汤荣兵、张道丛合伙对枣阳市惠湾拆迁还建房7号楼、10号楼进行了施工，施工时由宋其锋在工地总负责，张道丛在施工过程中向宋其锋支付了部分款项。现三人合伙施工的枣阳市惠湾拆迁还建房7号楼、10号楼已竣工，并交付还建户入住使用。另查明，在施工过程中，邱泽山已向宋其明的银行卡支付工程款近800万元。工程竣工交付后，枣阳市政府未对邱泽山进行清算。邱泽山亦未对宋其锋、宋其明、张道丛、汤荣兵合伙承建的工程进行结算。再查明，2013年7月4日，张道丛，汤荣兵向本院起诉，要求依法判令宋其锋、宋其明支付投资款100万元，并进行合作工程清算及分配利润。本案在审理过程中，张道丛、汤荣兵向本院申请，放弃了要求进行合作工程清算及分配利润的诉讼请求。仅要求宋其锋、宋其明返还投资款100万元，本院审理后，于2013年12月16日作出（2013）鄂枣阳民二初字第00244号民事判决，宣判后，宋其锋、宋其明不服判决，向襄阳市中级人民法院提起上诉，请求二审撤销一审判决，改判驳回张道丛、汤荣兵的诉讼请求或将本案发回重审。襄阳市中级人民法院审理查明：2012年6月6日，宋其锋以宋其明的名义与邱泽山签订建设工程施工合同。合同主要约定，宋其锋以包工包料的方式承接枣阳市惠湾拆迁还建房7号楼、10号楼的建设工程。后宋其锋、汤荣兵、张道丛三人合伙承建该工程。2012年6月23日，宋其锋、汤荣兵、张道丛签订协议，该协议签订后，宋其锋、汤荣兵、张道丛合伙对枣阳市惠湾拆迁还建房7号楼、10号楼进行了施工。现三人合伙施工的枣阳市惠湾拆迁还建房7号楼、10号楼已竣工，并交付还建户入住使用。目前，建设工程项目还未结算完毕，合伙盈利不明，导致合伙人之间权利义务尚不能确定。现张道丛、汤荣兵要求宋其锋、宋其明返还合伙出资100万元。经襄阳市中级人民法院调解，双方达成协议：1张道丛、汤荣兵自愿撤回起诉，2宋其锋、宋其明自愿撤回上诉。3双方争议另行解决，2014年7月14日襄阳市中级人民法院制作了民事调解书，并已发生法律效力。2014年7月23日，张道丛、汤荣兵又向本院提起诉讼，请求解决。上述事实，有宋其锋、张道丛、汤荣兵三人签订的合同、当事人的陈述，调查邱泽山的笔录，枣阳市人民法院（2013）鄂枣阳民二初字第00244号民事判决书。湖北省襄阳市中级人民法院（2014）鄂襄阳中民四终字第00109号民事调解书，开庭笔录等在卷证实。本院认为：张道丛、汤荣兵、宋其锋三人之间的合伙关系依法成立，本院依法予以确认。张道丛、汤荣兵、宋其锋合伙承建的枣阳市南城办事处惠湾拆迁还建小区7号楼，10号楼已竣工并交付使用，故张道丛、汤荣兵要求对合伙承建的工程进行清算并分配利润，理由正当，该工程虽然竣工，但建设方枣阳市政府未对该工程进行验收结算完毕，合伙盈亏不明，双方之间权利义务尚不能确定，且双方合伙期间的债权债务也不能确定，导致现无法进行清算。因而，对张道丛、汤荣兵的诉讼请求，本院不予支持。宋其锋辩称“合伙事务未完成，工程尚未结算，现无法进行清算，张道丛、汤荣兵要求返还出资，分配利润条件不成熟，且不符合法律规定”之理由，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：驳回张道丛、汤荣兵的诉讼请求。案件受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元，由张道丛、汤荣兵负担，于本判决生效后十日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名湖北省襄阳市中级人民法院，帐号17×××38。上诉人也可将上诉案件受理费交到本院或直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长 艾 兵审判员 杨金玉审判员 李吉超二〇一四年十二月十七日书记员 薛 璐