云南省曲靖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）曲中民终字第104号 上诉人（原审被告）殷荣，又名殷荣选，男，汉族，1968年7月24日生，陆良县人，国营云南包装厂职工，住国营云南包装厂生活区。 委托代理人魏荣英，麒麟区南宁街道办事处法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）杨娟，女，汉族，1971年12月10日生，宣威市人，国营云南包装厂职工，住国营云南包装厂生活区。 委托代理人方实，云南湛权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市盘龙支公司。住所地昆明市金星小区东门对面桃园大厦第**。 代表人范利坤，总经理。 委托代理人刘森，云南伟欣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国营云南包装厂，住所地陆良县芳华镇浑水塘。 法定代表人孔德俊，厂长。 委托代理人贾强，实力律师事务所律师。 上诉人殷荣因与被上诉人杨娟、中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市盘龙支公司、被上诉人国营云南包装厂机动车责任事故纠纷一案，不服陆良县人民法院（2013）陆民初字第301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月13日受理后，依法组成合议庭于2014年3月24日公开开庭进行了审理，上诉人殷荣及其委托代理人魏荣英，被上诉人杨娟的特别授权代理人方实、中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市盘龙支公司的特别授权代理人刘森、被上诉人国营云南包装厂的特别授权代理人贾强到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审法院确认的事实是：原告杨娟与被告殷荣系国营云南包装厂的职工。被告殷荣与被告国营云南包装厂长期存在木粉买卖合同关系。2011年6月17日早上6时30分，在国营云南包装厂厂区内，杨娟乘坐本厂职工刘红驾驶的两轮摩托车外出时，殷荣在驾驶云Ｄ×××××轻型货车运送木粉的过程中违章倒车撞在原告乘坐的摩托车上，致使杨娟受伤。原告受伤后被送往中国人民解放军昆明总医院曲靖医院住院治疗91天，用去医疗费79465.90元，经诊断为：1、右髌骨开放性粉碎性骨折并髌韧带不完全断裂；2、右膝关节开放性损失；3、右膝前及右小腿重度软组织挫伤；4、右小腿筋膜间氏综合症；5、右腓骨中上段闭合性粉碎性骨折；6、右胫骨中断闭合性骨折；7、右股骨内髁开放性撕脱性骨折；8、失血性贫血。原告在中国人民解放军昆明总医院曲靖医院住院期间由国营云南包装厂安排职工到医院护理。原告于2011年9月16日出院后转至国营云南包装厂职工医院治疗至2011年11月7日，后又于2012年3月2日至2012年4月8日在国营云南包装厂职工医院继续住院治疗，共住院治疗84天，开支医疗费共计6097.52元。此事故经陆良县交通警察大队(2011)第2087号道路交通事故认定书认定殷荣承担该事故的全部责任，刘红、杨娟不承担该事故责任。原告杨娟的损伤经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为九级伤残，需后续治疗费13500元。原告杨娟在住院期间向国营云南包装厂借支医疗费130000元，事发后被告殷荣向原告支付了3000元医疗费。为此，原告2012年6月12日诉至法院要求太平洋财保盘龙支公司在交强险范围内承担赔偿责任，交强险以外的部分由被告殷荣承担全部赔偿责任，经审理后判决由太平洋财保盘龙支公司赔偿原告杨娟的各项损失91371元，被告殷荣赔偿原告杨娟医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费等费用96813.42元。判决后，被告太平洋财保盘龙支公司按判决确定的向原告杨娟支付了医疗费、护理费等损失费用91371元。原告杨娟、被告殷荣不服，向云南省曲靖市中级人民法院提起上诉，在二审过程中，被告殷荣向曲靖市中级人民法院提交了云南包装厂一分厂出具的一份证明，曲靖市中级人民法院以事实不清、证据不足发回本院重审。在重审过程中，原告要求对其伤残赔偿金按2013年的新标准计算，即在原诉讼请求的基础上增加9996元。 原审法院认为，此事故经交通事故认定书认定殷荣承担该事故的全部责任，刘红、杨娟不承担该事故责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，殷荣应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自的过错比例分担责任。”的规定，由于被告殷荣驾驶的云Ｄ×××××肇事车辆向太平洋财保盘龙支公司投保了机动车交通事故强制责任保险，且发生的事故在保险期限内，对原告杨娟的损失应由被告太平洋财保盘龙支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔付，赔付后剩余的由被告殷荣承担。被告殷荣认为事故发生时运输木粉属于履行职务行为的观点不予支持，故国营云南包装厂不承担赔偿责任。根据原告方的诉请及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，对原告误工费50490元的主张，因原告所在单位在原告住院期间正常支付其固定工资，故该诉请不予支持。对原告护理费50490元的主张，原告未提交护理人的工资收入，故护理费的标准应按农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算。原告在国营云南包装厂职工医院住院期间，其所在单位未安排专人护理，故对原告在国营云南包装厂职工医院住院84天的护理费主张予以支持；原告在中国人民解放军昆明总医院曲靖医院住院期间，已由原告所在单位安排了职工护理，故对其91天的护理费主张不予支持；剩余天数的护理费，因原告未提交证据证实其需要护理，故该诉请不予支持。原告主张的后续治疗期间的误工费、护理费、伙食补助费，已包括在上述五项赔偿费用中，因此该三项费用属重复计算，不予支持。原告要求其残疾赔偿金按2013年的标准计算，由于本案是发回重审，应按原审时的上一年度标准计算，所以原告的该诉请不予支持。原告杨娟的损失范围及数额分别为：医疗费85563.42元，住院伙食补助费8750元，残疾赔偿金74304元，护理费4767元，后续治疗费13500元，上述五项合计186884.42元，原告主张的交通费1000元因原告没有相关证据证实其真实性，不予支持，但原告因交通事故受伤治疗的交通费用确实存在，酌情考虑300元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市盘龙支公司于判决生效后十日内一次性赔偿原告杨娟的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、交通费等费用共计91371元。（已履行）二、由被告殷荣判决生效后十日内一次性赔偿原告杨娟剩余的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费等费用96813.42元。三、驳回原告杨娟的其余诉讼请求。 一审宣判后，殷荣不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判本案属工伤，上诉人拉木粉的行为属于职务行为，上诉人的责任应由国营云南包装厂承担。其主要上诉理由是：1、一审认定双方是买卖合同关系错误。该事故发生后4个月才签订了《原木粉供应协议书》，以前所有的木粉都是由包装厂付款购买，殷荣家的车收取的只是包装厂的运费，并不是买卖合同关系。2、一审中上诉人提交的包装厂出具的证明上诉人在上班途中（拉木粉）发生事故，不予采信，没有理由。上诉人提供的收据、罚款通知单及单位已对相关责任人处罚，已认可上诉人拉木粉属职务行为。上诉人在一审中还提供了劳动合同书，证明上诉人属包装厂的职工，工作是专职驾驶员，不知为何一审法院将该证据收藏了。3、杨娟已按工伤待遇处理，其所有的赔偿费用由云南包装厂赔偿。从客观实际来看，上诉人没有赔偿能力。 被上诉人国营云南包装厂答辩称，从2009年12月至2011年12月的两年多时间里，上诉人与被上诉人之间一直存在原木粉供应关系。上诉人驾驶私家车在运输货物系个人谋取商业利益的行为，与其“条装工”无关。一审认定事实清楚，适用法律正确。 被上诉人杨娟、中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市盘龙支公司口头答辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人殷荣向本院提交了以下证据材料：1、劳动合同书1份，欲证明殷荣属国营云南包装厂的职工，职务专职驾驶员。2、器材验收单4份，欲证明木粉是由国营云南包装厂王思明进行采购，不是由上诉人采购，上诉人拉木粉的行为是职务行为。 被上诉人杨娟质证认为，对证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证实是职务行为。 被上诉人国营云南包装厂质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据2的三性不认可，没有加盖公章，不清楚其出处，不能作为本案证据使用。 中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市盘龙支公司对上诉人所举证据没有意见。 本院认为，上诉人提交的证据能证明本案上诉人系国营云南包装厂的职工以及国营云南包装厂支付运费给殷荣的事实，本院予以采信。 经二审查明的事实除殷荣与被告国营云南包装厂长期存在木粉“买卖合同关系”应为“运输合同关系”外，其他事实与一审认定的一致。 本院认为：本案上诉争议的焦点是殷荣的行为是否属于职务行为。上诉人殷荣驾驶自己的私家车为单位运输“木粉”，虽然“木粉”为被上诉人国营云南包装厂所有，但殷荣收取运输费用，双方系运输合同关系。上诉人殷荣在运输货物的途中发生交通事故，与职务行为无关。上诉人殷荣认为事故发生时运输木粉属于履行职务行为的理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费免交。 本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。 审判长 王 勇 审判员 孙靖然 审判员 周梅芳 二〇一四年七月二十八日 书记员 张立瑞