云南省元谋县人民法院 民 事 判 决 书 （2014）元民二初字第239号 原告（反诉被告）钟兴洪，男，汉族，1967年10月3日生，初中文化，农民，住元谋县。 被告（反诉原告）习根喜（又名谢明），男，汉族，1966年1月8日生，初中文化，农民，住元谋县。 委托代理人欧佳琼，元谋县天衡法律服务所法律工作者，特别授权代理。 原告（反诉被告）钟兴洪诉被告（反诉原告）习根喜承揽合同纠纷一案，于2014年11月6日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）钟兴洪、被告（反诉原告）习根喜及其委托代理人欧佳琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）钟兴洪诉称：2014年8月15日，被告在羊街乡前进水库承揽得溢洪道闸门工程，后将该工程的模板工程承包给原告施工，双方签订了一份劳务协议，协议约定了承包范围、工作桥、闸室的模型制作与安装。模板的计算方法及单价按图纸上需要架设的模板面积计算，单价为140元/平方米，付款方式为乙方每安装好50平方米，甲方在3日内支付给乙方90%的工程款，剩余的待乙方完工后7日内结算，1个月内付清给原告。双方还约定了违约的赔偿方法，即1、单方解除协议应向对方支付总金额30%的损失费；2、甲方不按协议约定支付工程款应向乙方支付未支付工程款的20%；3、甲方不按协议约定结算应向乙方支付总金额的20%。协议签订后，原告组织工人于2014年8月16日进场施工，2014年8月21日便架好了检修平台与交通桥的模型，并配好启闭层的底模，原告依约要求被告支付工程款发放工人工资，但被告却认为要浇好后支付工钱。2014年9月7日被告浇好交通桥，由于被告10多天不浇灌检修层，导致钻孔人员将钻机压在检修层前走廊上，将水冲入走廊下致使前走廊压垮变形。2014年9月27日原告请了两个工人进行返工加固1天，2014年9月28日，被告浇好检修层，于2014年10月10日支付了原告3000元，后被告未通知原告架启闭层模型，却将启闭层屋面板层承包给他人施工。2014年10月22日，原告到被告处商量，却被被告拒之门外。2014年10月23日，原告到工地上找到被告要求完成未完成的工程，但被告不同意也拒绝对原告所做的工程进行结算。2014年10月27日，原告委托楚雄正源司法鉴定中心对工程造价进行鉴定，鉴定意见为：原告已完工部分的工程造价为13211元，未做部分的工程造价为10346.4元。综上，被告的行为损害了原告的合法权益，特向法院起诉，请求法院判令被告支付原告1、工程欠款:13211元-3000元=10211元；2、违约金：37558.4元×15%=5633.76元；3、违约金：10211元×15%=1531.65元；4、鉴定费：1500元+车费60元+误工费60元+生活补助费50元=1670元。 被告（反诉原告）习根喜辩称：2014年8月份，我承包了元谋县羊街乡前进水库除险加固工程。2014年8月12日，我与原告签订了《劳务协议》，将前进水库除险加固工程的工作桥、闸室的模型制作安装工程劳务承包给原告施工。在双方签订的《劳务协议》中，以我作为甲方，原告作为乙方，其中协议第八条约定：“乙方所施工的模板工艺为清水模。”第九条约定：“乙方必须按照设计及规范施工，如出现返工，乙方承担由此引发的一切责任。”在签订协议之后，我就把施工图纸交给了原告，并告知原告说，闸室的模型制作安装的重要性，要求严格按照图纸的规格尺寸施工。协议签订后，原告于2014年8月16日进场施工架设模板，原告施工将第一层模板做好后，由于原告在其他地方还承包有工程，就离开了工地到其他工地上干活了。后经现场监理检查，发现了已经架设好的模板尺寸不符合规格，监理打电话给我说了情况，我多次电话通知了原告来校对模型，直到2014年9月27日，原告才带人来矫正，但原告并没有按照监理工程师的要求加固矫正模板。在2014年9月29日，我组织施工人员浇灌之前，问过原告是否按照图纸的规格要求矫正了模型，原告答应说已经矫正，并保证完全符合尺寸，在此情况下，我方的施工人员按原告方施工支好的模型浇灌。按照我与原告的《劳务协议》约定，承包给原告的闸室的模型包括一、二、三层检修层的平台，但原告仅仅在做完第一层检修层的模型后，就到其他工地上施工。因工期非常紧，我多次催促原告施工，但原告迟迟不来。后在监理检查的过程中，发现由于原告施工架设的模版模型不符合规格，导致溢洪道水闸门槽、检修层平台、施工桥等均不符合设计规格，监理要求整改并要求罚款处理，我将情况告知了原告后，原告就开始推脱责任，不愿意继续施工。2014年10月中旬的一天，原告到工地上一次，我要求原告组织人员脱模，并对存在施工质量问题进行协商处理，但原告只要求支付工钱，不承认存在的质量问题，双方由此发生了争执，原告就提出他不干了，当天双方不欢而散。到2014年10月23目早上，原告来到施工现场要求结算工钱，我说不干不行，已经做的工程可以结算价款给他，但要求他组织人员到工地继续施工，存在的问题也要处理，但原告却不同意再继续组织人员施工。在此情况下，我对原告说，现在工期很紧，如果你明天不来施工，我只有另外请人来做，产生的一切后果你自己负责，还对他说，第二天拆模，监理要到场查验工程质量，要求原告也到场，到时候有什么问题在做协商，但原告仍然坚持让我给他一万块钱，不同意继续做工程。2014年10月24目，经监理现场检查，发现第一层检修层与图纸的的设计规格不符合，存在以下的施工质量问题：1、检修层右轴按照图纸设计的规格是4.5米，但右轴实际尺寸在脱模后一边为4.4米，一边为4.55米，形成大小头，直接造成还需继续施工的上面两层无法继续矫正，影响整个检修层的承重。2、检修层阳台按照图纸设计的规格是1.5米，但阳台的实际尺寸靠坝内一方的阳台宽度为1.46米，靠坝外一方的阳台宽度为1.55米，直接造成还需继续施工上面两层阳台宽度无法矫正，影响整个检修层的承重及外观形象。3、溢洪道水闸门槽按照图纸设计的规格是60厘米，按照中轴两边各为30厘米，但实际溢洪道水闸门槽中轴一面为24厘米，一面为36厘米，造成溢洪道水闸门槽中轴线偏移，致使溢洪道水闸闸门无法垂直安装，直接影响今后闸门启闭机的使用。4、施工桥按照图纸设计的规格净空尺寸为3米，但实际尺寸进口为2.94米，出口为2.96米，严重超出允许存在的误差，影响施工桥的使用及工程整体验收。之后，监理方多次通知我要求返修整改，我多次打电话要求原告到场协商，但原告置之不理。综上所述，由于原告施工的工作桥，闸室的模型制作不符合设计规格，造成质量不合格，原告为了逃避责任，在检修层平台尚有两层的模型尚未施工的情况下，就不再到工地上施工。已经违约，现原告要求支付工程价款及承担违约责任，我不同意承担任何责任，请求人民法院明查事实，依法驳回原告的诉讼请求。 反诉原告习根喜诉称：2014年8月份，我承包了元谋县羊街乡前进水库除险加固工程。2014年8月12日，我与反诉被告签订了《劳务协议》，将前进水库除险加固工程的工作桥、闸室的模型制作安装工程劳务承包给反诉被告施工。在双方签订的《劳务协议》中，以我作为甲方，反诉被告作为乙方，其中协议第八条约定：“乙方所施工的模板工艺为清水模。”第九条约定：“乙方必须按照设计及规范施工如出现返工，乙方承担由此引发的一切责任。”在协议签订后，反诉被告直到2014年8月16才进场施工架设模板。至2014年8月20，钟兴红架设好了模板，经监理现场检查，发现了已经架设好的模板尺寸不符合规格，但反诉被告并没有按照监理工程师的要求加固矫正模板。2O14年1O月24目，待第一层检修层浇灌好脱模，进行计算能力检查时，发现检修层与图纸的设计规格不符合，主要存在的问题如下：1、检修层右轴按照图纸设计的规格是4.5米，但右轴实际尺寸在脱模后一边为4.4米，一边为4.55米，形成大小头，直接造成还需继续施工的上面两层无法继续矫正，影响整个检修层的承重。2、检修层阳台按照图纸设计的规格是1.5米，但阳台的实际尺寸靠坝内一方的阳台宽度为1.46米，靠坝外一方的阳台宽度为1.55米，直接造成还需继续施工上面两层阳台宽度无法矫正，影响整个检修层的承重及外观形象。3、溢洪道水闸门槽按照图纸设计的规格是60厘米，按照中轴两边各为30厘米，但实际溢洪道水闸门槽中轴一面为24厘米，一面为36厘米，造成溢洪道水闸门槽中轴线偏移，致使溢洪道水闸闸门无法垂直安装，直接影响今后闸门启闭机的使用。4、施工桥按照图纸设计的规格净空尺寸为3米，但实际尺寸进口为2.94米，出口为2.96米，严重超出允许存在的误差，影响施工桥的使用及工程整体验收。 上述存在的施工质量问题，监理方多次通知我要求返修整改，我将情况告知反诉被告，但反诉被告置之不理，为了逃避责任，反诉被告在检修层平台尚有两层的模型尚未施工的情况下，就不再到工地上施工，我多次打电话要求反诉被告到场协商，但反诉被告置之不理，反而向法庭提起诉讼，谎称属于我违约，要求支付工程款。 综上所述，我与反诉被告所签订的《劳务协议》属于承揽合同，承揽合同按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。反诉被告作为承揽人，应当按照约定的要求完成工作，交付工作成果，但由于反诉被告未按照图纸施工，导致工程质量不合格，反诉被告应当承担修理、重做的责任，对我的经济损失，被反诉人应承担相应的赔偿责任。为维护反诉人的合法权益，特依法提出反诉，请求人民法院判决反诉被告赔偿因施工质量不合格造成溢洪道的检修平台返修费及经济损失10000元。 反诉被告钟兴洪辩称：被告所说的有些存在的问题是真实的，但是底层不是我做的，我是从启闭层开始做的，低层有问题，我是在底层的基础上做的；阳台是否有问题我不确定；施工桥水闸门也是征得被告的同意我才调整的，被告说偏差6公分，这个我认为不是真实的；被告也没有通知我返工整改的事情；如果水务局认为这个工程不合格，让我炸掉，那么该我承担的责任我会承担，现在还没有炸掉，就说明是合格的；我不认可被告的诉讼请求，不同意赔偿。 原告（反诉被告）钟兴洪针对其诉讼主张和反诉辩称理由，向本院提交了如下证据材料： 证人（李某、杨某1）证言及证人身份证复印件，欲证明其施工及返工情况；2、鉴定费收据、车票，欲证明鉴定所支出的费用；3、司法鉴定意见书，欲证明其所做的工程已完工的价值以及没有完工部分的价值；4、现场照片，欲证明交通桥的外观是标准的；5、劳务协议，欲证明原、被告存在劳务关系，合同约定单价、面积的计算方式、质量要求、违约责任等的事实；6、原告身份证复印件，欲证明原告的基本情况及适格主体资格；7、图纸复印件，欲证明闸门是25厘米宽，闸槽是60厘米宽的事实；8、证人王某、杨某2当庭作证的证言。 经质证，被告（反诉原告）习根喜对证据材料1中两证人的身份证复印件及证据材料5、6、7无异议；对证据材料1两证人的证言只认可进去施工的日期是2014年8月16日，对其他的内容都不认可；对证据材料2、3、4的真实性不予认可，认为鉴定书所鉴定的工程的计算方法不符合客观事实，鉴定人员并没有亲自去现场查看，仅凭原告的几张照片及图纸就做出鉴定，而且原告没有按照图纸尺寸去施工；对证据材料8中王某的证言不予认可，认为其证言与欲证事实无关，对于杨某2的证言仅认可进去施工的日期。 被告（反诉原告）习根喜针对其诉讼主张，向本院提交如下证据材料：1、被告身份证复印件，欲证明被告的基本情况；2、劳务协议，欲证明原、被告存在劳务关系的事实； 3、工程图纸，欲证明原告所做的工程不符合图纸的规格以及工程没有做完的事实；4、现场照片12张，欲证明原告做的工程质量存在问题，构成违约；5、曾远智的证言，欲证明原告做的工程质量存在问题；6、银行卡业务取款回单，欲证明被告向原告付款4000元的事实；7、证人刘某、徐某当庭作证证言。 经质证，原告（反诉被告）钟兴洪对证据1、3、6无异议；认为原告列举的证据材料2与自己列举的不一致，对证据4有异议，照片里的中柱线不予认可，中柱线不是自己弹的，照片里的闸门都已经安装上去了，不存在质量问题，其他照片看不清楚；对证据材料5有异议，认为是被告的个人行为，曾远智没有通知整改，其证言不真实。 本院认为，原告（反诉被告）钟兴洪列举的证据材料1中两证人的身份证复印件及证据材料5、6、7，被告（反诉原告）习根喜无异议，予以确认其证明力；证据材料2、3因所鉴定的工程未经对方验收，鉴定机关仅凭图纸及原告提供的照片就做出鉴定是不客观的，故本院对鉴定意见及鉴定费用均不予确认其证明力；证据材料4不能证实原告的欲证事实，不予确认其证明力；证据材料1中的证人证言及证据材料8能相互印证，证实原告施工情况的部分，予以确认其证明力。被告（反诉原告）习根喜列举的证据材料，原告（反诉被告）钟兴洪对1、3、6无异议，予以确认其证明力；对于证据材料2被告习根喜也同意以原告列举的为准；证据材料4能证实工程的状况，予以确认其证明力；证据材料5、7之间能相互印证，证实本案的案件事实部分，予以确认其证明力。 根据庭审及认定的证据，本院确认如下法律事实： 2014年8月，习根喜（又名谢明）承包了元谋县羊街镇前进水库除险加固工程。2014年8月12日，习根喜与钟兴洪签订了《劳务协议》，将前进水库除险加固工程的工作桥、闸室的模型制作安装工程承包给钟兴洪施工。协议对承包范围、付款方式、双方责任、质量要求及违约责任等进行了约定。其中协议第八条约定：“乙方所施工的模板工艺为清水模。”第九条约定：“乙方必须按照设计及规范施工如出现返工，乙方承担由此引发的一切责任。”协议签订后，钟兴洪于2014年8月16进场施工。2014年8月21，钟兴洪架设好了检修层及工作桥的模板，尚有启闭层及屋面未做。由于阳台模板垮塌变形，2014年9月27日，钟兴洪进行了返工。2014年10月8日，习根喜向钟兴洪支付工程款4000.00元。后习根喜以钟兴洪未按图纸施工，工程有质量问题为由，将钟兴洪未完成的工程承包给他人施工。钟兴洪向法院提起诉讼，要求习根喜支付工程款、违约金及鉴定费用共19046.11元。在诉讼过程中，习根喜向本院提起反诉，要求钟兴洪赔偿因施工质量不合格造成溢洪道的检修平台返修费及经济损失10000.00元。 本院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案钟兴洪要求习根喜支付工程款及违约金，但因其所做工程尚未完工，且所做的工程未经验收，双方也未对工程进行结算，因此钟兴洪无证据证实其所做工程的工程量，也未提供相应证据证实对方违约，故对其要求对方支付工程款并支付违约金的诉讼请求，本院不予支持，因钟兴洪委托司法鉴定中心对工程量所作的鉴定意见本院不予采纳，故对其要求习根喜支付鉴定费用的诉讼请求，本院不予支持。习根喜要求钟兴洪赔偿检修平台检修费的诉讼请求，因未提供证据证实，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、驳回本诉原告钟兴洪的诉讼请求； 二、驳回反诉原告习根喜的诉讼请求。 本诉案件受理费138.00元，由原告钟兴洪承担；反诉案件受理费25.00元，由反诉原告习根喜承担（已付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。 审判员  杨凡 二〇一四年十二月五日 书记员  张妮