贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）黔六中民终字第537号上诉人（原审原告）陈开选被上诉人（原审被告）中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司上诉人陈开选因与被上诉人中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院作出的（2014）黔六特民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月26日公开开庭审理了本案，现已审理终结。一审判决认定，1997年9月19日，被告（甲方）与六枝特区平寨镇那固村民委员会（乙方）签订《水泥包装接包堆码装车劳务合同书》，合同主要约定：乙方为甲方提供水泥包装接包、堆码、装车的劳务人员，由乙方指定管理人员对其提供的劳务人员进行管理，以保证劳务人员遵守甲方的厂规厂纪及安全操作规程，由甲方对乙方提供的劳务人员进行安全技术培训，并发放相应的劳保用品，劳务费用实行计件承包制，按月结算，协议有效期至1998年12月31日。此后，双方分别于2000年2月12日、2005年3月1日续签《水泥包装接包堆码装车劳务合同书》，有效期分别至2000年12月31日、2006年12月31日，主要内容与1997年9月19日签订的相同。从2000年起，原告被那固村委会安排到被告处从事水泥包装、上车堆码等工作，劳务费由那固村委会与被告结算。2011年4月1日，被告（甲方）与陈开付、李林忠为代表的原告一方（乙方）签订《水泥装车合同》，双方约定甲方将水泥装车作业劳务外包给乙方完成，同时对甲方所需的作业岗位、装车作业单价、结算方式，以及甲方为乙方作业人员发放劳保用品、组织进行职业健康体检、购买工伤意外保险、解除合同的条件等事项进行了约定。此后，原告等人按合同约定为被告从事水泥装车作业工作，劳务费由陈开付与被告结算；被告按约定向原告等人发放劳保用品、组织进行职业健康体检、购买工伤意外保险。因被告将面临政策性关闭，被告根据双方的约定终止了合同，原告遂向六枝特区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求确认原告与被告存在事实劳动关系，2013年11月15日，六枝特区劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁请求“缺乏基本事实印证材料，提交的证据不足，无法确立劳动关系”为由，驳回了原告的仲裁请求。一审法院认为，劳动关系的成立，须一方为有用工主体资格的用人单位，另一方为自然人；且用人单位和自然人之间必须形成管理与被管理的隶属关系。本案中，被告作为甲方是将水泥装车等劳务以计件的形式承包给那固村委会及以陈开付、李林忠为代表的乙方，并由乙方对务工人员进行管理，即由哪些人来完成工作任务，主动权在乙方，甲方没有直接的决定权，被告与原告之间不存在管理与被管理的隶属关系，故原告与被告之间不存在劳动关系。被告为原告等人发放劳保用品、组织进行职业健康体检、购买工伤意外保险等行为仅是根据双方签订的《水泥装车合同》履行义务，不能作为原告与被告之间存在劳动关系的依据。综上，原告的诉求缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告陈开选的诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由原告负担。宣判后，陈开选不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判：1、确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2、责令被上诉人支付上诉人11个月双倍工资共计37280.32元；3、责令被上诉人与上诉人签订无固定期限劳动合同。事实及理由是：一、原审认定事实不清。原审采纳了被上诉人自相矛盾的答辩及质证意见，被上诉人在2013年12月12日提交的答辩状中称其与所有的上诉人均是承包关系不是事实劳动关系，而被上诉人在原审庭审中又提出与那固村是劳务承包关系，那照此推理所有的上诉人都与被上诉人没有关系更谈不上事实劳动关系了？与此前承包关系的答辩显然矛盾，原审法院居然采纳被上诉人对相关证据的质证意见，必然会造成对相关事实的错误认定。就本案而言，原审法院认为被上诉人并未直接向上诉人发放工资，也未对上诉人进行考勤，上诉人认为工资虽由陈开付、李林忠代表到被上诉人处按月领取，但陈开付、李林忠只是每月多得500元带班费而已，上诉人工资是被上诉人发放，考勤表也如此，一审法院仅凭形式上的“承包关系”忽略了双方事实劳动关系的认定，导致原审草率认定上诉人与被上诉人之间不存在管理与被管理的隶属关系。原审法院认为被上诉人履行的组织健康体检、发放劳保用品、交纳工伤保险等是履行合同义务，却未查明该合同是规避劳动法及劳动合同法的合同，这样草率认定必然导致对本案事实认定不清，甚至认定错误。二、原判适用法律错误。根据劳社部发（2005）12号文件第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，被上诉人将其单位水泥装车堆码等业务发包给不具备用工主体资格的那固村委会及自然人陈开付、李林忠，那固村委会和陈开付、李林忠招用的劳动者，显然应由具备用工主体资格的发包方被上诉人承担用工主体责任。被上诉人中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司二审未作书面答辩。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：1997年9月19日，铁五局水泥厂（甲方）与平寨镇那固村民委员会（乙方）签订一份《水泥包装接包堆码装车劳务合同书》，约定：根据甲方水泥生产工作之需要，经六枝特区平寨镇那固村委联系，自愿为铁五局水泥厂提供水泥包装接包、堆码、装车的劳务人员，由乙方向甲方提供12名身体健康的劳务人员计件承包水泥包装接包堆码和装车等工作，乙方指定管理人员负责对劳务人员及甲方要求严格管理，保证劳务人员遵守甲方的厂规厂纪及安全操作规程，由甲方委托水泥车间对乙方提供的劳务人员进行安全技术培训等，并发放相应的劳保用品，费用实行计件承包制，具体约定了上下库堆码及装车吨位等结算价格，按月结算，每月由甲方库管人员向车间上报完成包装堆码数量，车间审核签字后报厂方开具劳务发票，合同有效期从1997年1月起至1998年12月31日，合同尾部那固村委会在乙方处盖章，乙方代表李林华在该合同上签字。2000年2月12日和2005年3月1日，铁五局水泥厂（甲方）与平寨镇那固村民委员会（乙方）又分别签订《水泥包装接包堆码装车劳务合同书》，约定乙方为甲方提供24名身体健康的劳务人员，实行计件承包水泥包装接包、堆码和装车工作，其余内容与1997年9月19日劳务合同书的主要内容相同，前一份合同期限为2000年2月1日至2000年12月31日，后一份合同期限为2005年3月1日至2006年12月31日，两份合同尾部有乙方那固村委会公章及乙方代表李林华签字。2011年4月1日，中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司（甲方）与陈开付、李林忠（乙方）签订《水泥装车合同》，约定甲方将水泥装车作业劳务外包给乙方完成，建议作业人员仅需9人，装车插袋每元1吨，上车堆码每吨2.2元，甲方支付带班人员每月500元带班费，1000元场地散灰回收及清洁费。结算方式为甲方开票按月结算，作业量以甲方当月实际出库量为结算量。甲方按规定核发作业人员劳动保护用品，乙方作业人员人身安全由乙方自行负责，甲方组织乙方人员进行职业健康体检，体检不达标人员甲方不录用，体检费甲方负责，体检不合格人员的体检费乙方支付，同时，甲方为乙方团体劳动者购买工伤意外保险，乙方如因人员变动需告知甲方，并由乙方自己出资为新人员作健康体检和购买工伤意外保险。合同未约定履行期限，合同尾部“乙方代表”处有陈开付、李林忠签名。此后，中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司按约定对陈开选等人进行职业健康体检、发放劳保用品、购买工伤保险，陈开选等人报酬由陈开付统计后，到中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司核对结算领取，再发放给陈开选。后因中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司将面临政策性关闭，即终止了与陈开付、李林忠签订的《水泥装车合同》，陈开选遂向六枝特区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2013年11月15日，六枝特区劳动人事争议仲裁委员会以陈开选的仲裁请求“缺乏基本事实印证材料，提交的证据不足，无法确立申请人与被申请人之间的劳动关系”为由，驳回了陈开选的仲裁请求。陈开选不服，于2013年11月29日向一审法院提起诉讼，请求依法确认其与中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司的劳动关系，责令中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司支付11个月双倍工资37280.32元并与陈开选签订无固定期限劳动合同。另陈开选陈述其从2001年起，就在中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司从事袋装水泥包装上车、堆码等工作。本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？2、被上诉人是否应向上诉人支付11个月双倍工资并与上诉人签订无固定期限劳动合同？本案从上诉人提交的四份合同看，合同中明确约定双方系计件劳务承包，合同签订之后乙方安排哪些人来完成，被上诉人并没有直接决定权。上诉人一审申请出庭证人证实此期间劳务费是由那固村委会或者陈开付发放，考勤由带班的去签，可见，上诉人与被上诉人之间亦没有直接的管理与被管理关系。从上诉人提交的四份合同内容及证人证言等，并不能确认上诉人与被上诉人之间具备劳动关系的成立要件而存在劳动关系，本案被上诉人为上诉人购买工伤保险、发放劳保用品等行为，是合同中明确约定的甲方的义务，不能作为认定双方存在劳动关系的依据。本案签订的劳务合同系平等主体之间的劳务承包合同，水泥包装接包、堆码、装车亦不需要具备相应资质，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定并不适用于本案，上诉人主张一审判决认定事实及适用法律错误的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。因上诉人不能举证证实其与被上诉人之间存在劳动关系，故对其请求被上诉人向其支付11个月双倍工资并与其签订无固定期限劳动合同的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈开选负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗 敏代理审判员 杨 梅代理审判员 谭茶芬二〇一四年七月二十三日书 记 员 赵 英