云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民二终字第1090号上诉人（原审被告、反诉原告）许昌文，男，1970年6月19日生，汉族，住云南省红河哈尼族彝族自治州屏边苗族自治县。委托代理人魏廷付，男，1968年2月21日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州文山县，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）禄海卫，男，1972年1月6日生，汉族，现住云南省石林彝族自治县。委托代理人徐立伟，云南滇池律师事务所律师，特别授权代理。上诉人许昌文与被上诉人禄海卫买卖合同纠纷一案，上诉人许昌文不服云南省石林彝族自治县人民法院（2014）石民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月4日受理后依法组成合议庭，于2014年10月27日公开开庭审理了本案，上诉人许昌文及其委托代理人魏廷付，被上诉人禄海卫及其委托代理人徐立伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：禄海卫与许昌文于2013年9月15日签订《三七籽条购销合同》，约定：禄海卫向许昌文购买三七籽条868空小苗，总价款为44.8万元，合同定金15万元；许昌文出售三七籽条后，负责管理（施药、施肥）到禄海卫采挖，如采挖时，籽条出现大病症、大面积或被偷盗，许昌文负责补偿；双方签订合同时，禄海卫付给许昌文定金15万元，第二次于2013年10月底付款6万元，余款23.8万元到取籽条前一次性付清；若三七籽条价格变化，双方定下的价格不变；禄海卫应于农历腊月初十（2014年1月10日）前采挖籽条，如到期不挖走，许昌文有权自行处理；如许昌文违约，处罚所交定金二倍；如禄海卫违约，交定金二倍。2013年8月22日，9月15日，禄海卫先后两次支付许昌文定金合计15万元。2013年12月20日，石林县圭山镇司法所曾主持调解过禄海卫与许昌文的纠纷。诉讼中，禄海卫于2014年4月5日向一审法院提出《鉴定申请》，申请对本案争议的“三七籽条”是否病变，是否具备移栽条件进行鉴定。一审法院委托昆明市法庭科学技术研究所进行鉴定，经多方联系相关专业机构和人员后通知一审法院无法对禄海卫申请鉴定的事项进行鉴定。原审法院认为，禄海卫与许昌文于2013年9月15日签订的《三七籽条购销合同》合法有效。本案中，因禄海卫不能举证证实所订购的“三七籽条”是否有采挖前发生病变、造成不能移栽的事实，由禄海卫承担举证不能的法律后果。禄海卫未按照合同约定的时间采挖所订购的“三七籽条”，其行为构成违约。因双方当事人均认可“三七籽条”的移栽有节令限制，基于本案实际情况，如果继续履行合同已不能实现合同签订之目的，故对禄海卫要求解除合同的主张予以支持。合同解除后，禄海卫与许昌文之间的合同权利义务终止。结合双方履行实际，许昌文要求禄海卫交付尾款及移栽三七籽条的主张，一审法院不予支持。禄海卫交付给许昌文的15万元系定金，但定金数额已经超过合同标的（44.8万元）的20%，超过部分一审法院不予支持。一审法院确定本案中的定金为8.96万元，因禄海卫未按约定履行合同，无权要求许昌文返还定金8.96万元，余下6.04万元，许昌文应退还禄海卫。关于许昌文主张由禄海卫支付违约金15万元的主张，因定金或违约金均具有弥补违约方给守约方造成损失的性质，许昌文并未提交证据证实禄海卫的违约导致其损失的具体金额，其损失通过定金能够获得弥补，对其主张15万元违约金不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《若干问题的解释》第一百二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，一审法院作出如下判决：一、解除原告（反诉被告）禄海卫与被告（反诉原告）许昌文于2013年9月15日签订的《三七籽条购销合同》；二、由被告（反诉原告）许昌文于本判决生效之日起十五日退还原告（反诉被告）禄海卫6.04万元；三、驳回反诉原告许昌文的诉讼请求。本诉案件受理费3300元，反诉案件受理费8020元，合计11320元，由禄海卫承担3300元，许昌文承担8020元。上述一审判决宣判后，许昌文不服，向本院提起上诉称：一审判决一方面认定双方签订的《三七籽条购销合同》真实合法有效，禄海卫未按照合同约定的时间采挖所订购的“三七籽条”构成违约；一方面以三七籽条移栽错过时令效果不好为由，对被上诉人要求解除合同的主张予以支持，让人无法接受。由于被上诉人的违约，致使上诉人即将收取的价值44.8万元的果实，突然变为区区8.96万元，一审法院凭什么认定8.96万元能够弥补上诉人的损失。一审判决适用法律错误，在没有法律规定可以解除的条件下，直接适用合同法第91条合同权利和义务终止的规定，不符合合同法第93条或94条的规定。一审判决认定事实自相矛盾含糊不清，适用法律明显错误，判决结果确实偏袒被上诉人，严重侵犯上诉人的合法权益，特提起以下上诉请求：1、请求昆明市中级人民法院依法撤销石林彝族自治县人民法院（2014）石民初字第80号民事判决书第一项、第二项内容，改判直接判决驳回被上诉人要求返还已付定金及货款15万元的诉讼请求。2、本诉第一、二审案件受理费由被上诉人全额承担。被上诉人禄海卫答辩称：上诉人的上诉请求依法不能成立，不符合事实，请求法院驳回上诉。双方签订合同后，并非被上诉人不履行合同，而是在采集之前三七出现大面积死亡，病变，导致双方产生矛盾，被上诉人多次找上诉人协调未果，并申请司法所进行调解，被上诉人依法在合同履行期届满前提起诉讼。合同签订后被上诉人一直按照合同将相关款项支付给上诉人，并且做好了移栽三七的基地建设，因上诉人的三七出现病变，不具备交付条件，被上诉人不得已出高价从别处购买了三七。对于上诉人主张的损失问题，无论有无损失都是因为上诉人没有履行交付义务，且三七都是上诉人自己持有，不存在任何经济损失。二审中，上诉人许昌文向本院提交了2014年5月上诉人种植的三七照片，欲证明其三七没有染病。被上诉人禄海卫经质证，对该证据不予认可，认为照片时间与合同约定的交付时间不符，不能确认照片中的三七是合同约定的三七，且照片不能反映三七的数量达到合同约定。被上诉人提交照片一组，欲证明上诉人的三七发生了病变，不符合合同要求的条件。上诉人经质证，对该照片不予认可，认为照片中的三七不是上诉人种植的三七。对于双方当事人于二审中提交的证据，因对方当事人均不认可，从照片既不能判断是涉案的三七，也不能判断反映的是双方发生争议时三七的情况，故本院对双方提交的证据均不予认可。二审经审理确认的事实与一审判决认定的事实一致。综合诉辩双方的意见，本案争议的问题为：双方之间的合同是否应当解除，以及禄海卫应如何承担违约责任。本院认为：双方当事人签订的《三七籽条购销合同》合法有效，应当按照合同约定履行各自的义务。根据本案确认的事实，被上诉人于双方合同约定的履行期限之前，以上诉人种植的三七出现病虫害为由，要求解除双方合同，由上诉人返还已交定金，提起本案诉讼。在被上诉人所提交的证据不能证明上诉人种植的三七不符合合同约定的交付标准的情况下，被上诉人已构成预期违约，上诉人有权要求被上诉人承担违约责任。本案中，上诉人于一审时提出要求被上诉人继续履行合同的反诉请求，但根据一审庭审笔录记载的内容，双方均认可过了时令三七已不适合进行移植。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条第一款第（一）项的规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”故一审法院认定双方合同已不具备继续履行的条件，判决解除双方之间的合同符合上述法律规定，对此本院予以维持。对于被上诉人应承担的违约责任问题，双方在合同中约定了定金数额，并且约定违约方处罚所交定金二倍。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，双方约定的定金数额不得超过主合同标的额的百分之二十。一审判决将本案定金确定为8.96万元正确，本院对该认定予以维持。被上诉人认为双方约定的违约金过高请求予以调整，上诉人认为其计算的实际损失为58.74万余元，但对此不能提交证据予以证实。《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。根据本案双方当事人提交的证据及确认的事实，本院认为一审判决采取对被上诉人不得要求返还本案确认的定金方式承担违约责任并无不当，本院予以维持。综上所述，原判确认事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3300元，由上诉人许昌文负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。审 判 长  蔺以丹审 判 员  饶丽佳代理审判员  邓林春二〇一四年十二月一日书 记 员  魏 星