广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）柳市民一终字第678号上诉人（一审被告）柳州华强电力设备有限公司法定代表人韦顶先委托代理人江晶委托代理人蒋国春被上诉人（一审原告）蒙正伟委托代理人贾世尧一审被告韦顶先委托代理人江晶委托代理人蒋国春上诉人柳州华强电力设备有限公司（以下简称华强公司）与被上诉人蒙正伟、一审被告韦顶先因建设工程施工合同纠纷一案，不服柳州市鱼峰区人民法院（2013）鱼民初（一）字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月22日受理后，依法组成由审判员黄智文担任审判长，代理审判员丘洪兵和代理审判员翁春亚参加的合议庭审理了本案。书记员蒋晓明担任法庭记录。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2010年10月26日，蒙正伟与韦顶先、华强公司签订《工程施工协议书》一份，约定：蒙正伟以包工包临时建筑材料及包施工机械，不包永久建筑材料的方式对华强公司位于柳州市新兴工业园兴盛路5号的变电房、餐厅和办公综合楼进行施工，工期共150天，其中变电房及餐厅底层40天；蒙正伟交纳保证金20000元，待工程施工完工后，验收合格，5天内华强公司退还所有保证金给蒙正伟；结算方式：1、基础部分：按实际完成工程量计算；2、地梁面以上按楼面正投影面积计算。变电房、餐厅和办公综合楼均按174.5／平方米结算；3、外墙贴瓷砖240元／平方米，女儿墙砌好抹灰3000元包干；4、每层铺完楼面混凝土华强公司支付蒙正伟100元／平方米，每批完一层内墙再付30元／平方米，余下部分待工程完工验收合格结算清楚后5天内一次付清；违约责任：开工后蒙正伟不能保证最少12个工作人员连续施工，并无故连续停工3天以上，认定为蒙正伟自动退场，华强公司有权另请施工队伍，未结的部分工程款留作后续施工难度增加补助费不再结算，（保证金20000元不予退还）等。韦顶先在合同上签字，合同上未盖华强公司公章。合同签订后，韦顶先收取了蒙正伟保证金20000元，蒙正伟组织人员于2010年10月7日进场施工。在施工过程中，华强公司称已支付给蒙正伟工程款402821元，并提供收条、请款书予以证实，其中2011年4月13日蒙正伟书写的申请书，向华强公司请款48456元，该款项没有付款凭证，蒙正伟不予认可。华强公司提供的2011年12月29日收款人为韦建甫的收到办公综合楼卫生间电锤打水泥梁人工费600元，2012年3月31日收款人为宁华锋的收到办公楼前面地台工程款2500元，因收条不是蒙正伟所写，蒙正伟不予认可。蒙正伟认可已收到350865元。该工程未经结算，也没有验收，蒙正伟陈述，因施工图纸变更，工程量增加，因此在工期内无法完工。华强公司与柳州群龙机械有限公司签订《租赁合同》，约定由华强公司将办公综合楼1栋、生产厂房出租给柳州群龙机械有限公司，租赁期为3年，自2011年6月1日至2014年5月30日止。因蒙正伟认为华强拖欠其工程款，故诉至一审法院，请求华强公司、韦顶先支付蒙正伟尚欠的劳务费177984元，并退还施工保证金20000元。一审审理过程中，蒙正伟向一审法院提出对位于柳州市新兴工业园兴盛路5号的变电房、餐厅和办公综合楼等房屋的工程量进行测绘、评估。经柳州市中级人民法院委托广西科正测绘有限公司进行鉴定，该公司于2013年10月28日作出测绘结果：总面积为2805.07元平方米，总层数为6层。蒙正伟支出测绘费6240元。蒙正伟对该测绘结果无异议，华强公司及蒙正伟认为该测绘结果未按国家标准进行，而是按照蒙正伟的要求做出，该测绘结果不能作为蒙正伟施工面积的依据。华强公司、韦顶先申请对综合楼工程施工是否符合图纸和建筑标准进行检测。经柳州市中级人民法院委托广西恒诚工程质量检测有限公司鉴定，该公司于2014年2月15日作出《柳州华强电力设备有限公司综合楼工程质量检测报告》，鉴定意见为：柳州华强电力设备有限公司综合楼所检测分项与设计图纸所核尺寸有所偏差，不符合《建筑施工质量验收规范》的相关要求。华强公司、韦顶先支出鉴定费20000元。蒙正伟认为该鉴定意见不符合事实，由于图纸进行了更改，蒙正伟是按华强公司的图纸进行的施工，此外，华强公司在工程没有经过验收情况下，就将该楼承包出租，华强公司据此向蒙正伟主张质量责任不合法。华强公司、韦顶先对该鉴定意见无异议。一审法院审理认为，蒙正伟与韦顶先、华强公司签订的《工程施工协议书》因蒙正伟没有施工资质而无效。综合双方的分歧意见，本案的争议焦点是：1、韦顶先是否是本案适格主体？2、华强公司是否应支付蒙正伟工程款？3、华强公司是否应返还给蒙正伟施工保证金20000元？对于争议焦点1，一审法院认为，韦顶先系华强公司法定代表人，《工程施工协议书》上虽无华强公司的公章，但蒙正伟承包的是华强公司的综合楼，华强公司对该协议亦予认可，因此，本案民事责任应由华强公司承担，韦顶先不应承担本案民事责任。对于争议焦点2，一审法院认为，关于工程价款支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。虽然本案工程经广西恒诚工程质量检测有限公司鉴定，该工程设计图纸所核尺有所偏差，不符合《建筑施工质量验收规范》的相关要求，虽然对于施工图纸的修改，双方均认为是对方改动，因缺乏证据证实，一审法院不予认定。但根据华强公司与柳州群龙机械有限公司签订的《租赁合同》，华强公司在工程未经竣工验收的情况下，擅自将该综合楼出租，因此，华强公司辩解无需向蒙正伟支付工程款，没有法律依据，一审法院不予采纳。参照广西科正测绘有限公司柳州分公司做出的测绘成果报告，讼争工程的总面积为2805.07平方米。华强公司虽不予认可该测绘报告，但华强公司又未能提供与蒙正伟进行结算的有关报告，故一审法院对广西科正测绘有限公司柳州分公司的测绘成果报告予以采信。按双方协议书约定，华强公司应支付蒙正伟的工程款为2805.07平方米＊174.5／平方米=489484.7元。关于蒙正伟诉称的外墙贴瓷砖1900平方米，因蒙正伟未能提供证据证明，华强公司亦不予认可，故对于蒙正伟主张的该款项，一审法院不予支持。华强公司已支付给蒙正伟工程款402821元，2011年12月10日蒙正伟出具给华强公司的收条，其中包含清理地台款1500元，蒙正伟认为该款项不是属于合同约定的款项，应当属于华强公司另行支付的清理的费用，蒙正伟所述符合本案事实，一审法院予以采纳，该款项应予扣除；2011年11月27日蒙正伟出具的收到华强公司交来补春节前楼层高为3.3米和变电房的工钱2000元，蒙正伟陈述不是合同约定的款项，与事实不符，一审法院不予采纳。蒙正伟于2011年4月13日出具给华强公司的申请书，请款48456元，华强公司称已支付给蒙正伟，但未提供证据证明，蒙正伟不予认可，一审法院对华强公司的辩解不予采纳。一审法院认定华强公司支付给蒙正伟的工程款为352865元（402821元-（1500元＋48456元）］，故华强公司尚应支付给蒙正伟工程款138619.7元（489484.7元-352865元）。蒙正伟支出的测绘费6240元，应由华强公司承担。华强公司支出的鉴定费20000元，由其自行承担。对于争议焦点3，一审法院认为，根据双方签订的《工程施工协议书》的约定，工程经验收合格后，由华强公司退还保证金给蒙正伟，但本案工程经广西恒诚工程质量检测有限公司鉴定工程不符合《建筑施工质量验收规范》的相关要求，虽然无法认定图纸修改的责任方，但考虑到该工程系由蒙正伟承包施工，在工程未经验收合格的情况下，一审法院对蒙正伟要求华强公司返还保证金20000元的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条的规定，一审法院判决：一、柳州华强电力设备有限公司应支付给蒙正伟工程款人民币138619.7元；二、柳州华强电力设备有限公司应支付给蒙正伟测绘费人民币6240元；三、驳回蒙正伟的其他诉讼请求。案件受理费人民币3552元（蒙正伟已预交），由蒙正伟负担524元，柳州华强电力设备有限公司负担3028元。上诉人柳州华强电力设备有限公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决故意忽视“被上诉人严重超期且已经退场”这一事实才是上诉人使用建筑物的前提条件，从而导致错误认定，是在故意偏袒被上诉人，具体理由如下：1、上诉人与被上诉人在合同中明确约定：“开工后乙方不能保证最少12个工作人员连续施工，并无故连续停工3天以上，认定乙方自动退场。甲方有权另请施工队伍，未结的部分工程款留作后续施工难度增加补助费不再结算（保证金贰万元不予退还）”。而根据己经查明的事实，双方约定的工期是150天，开工日为2010年11月7日，那么完工的期限应为2011年4月6日，而直到现在，被上诉人均没有按承包内容完成全部工作，并于2011年底不再履行合同，根据前述合同约定，应当认定被上诉人自动退场，双方的合同己经解除，在此情况下，因工程并没有完工，上诉人又如何验收？2、被上诉人以实际行动表明不再履行合同，且对不履行合同的法律后果是明知的。根据前述约定，被上诉人在没有任何可以延期完工理由的情况下不再履行承包方义务，其在撤场时是知道或者应当知道撤场后不能再向上诉人主张工程款的法律后果，在这种情况下，上诉人才另行请人施工及使用建筑物，该责任不在上诉人而在被上诉人，上诉人当然有权根据双方的约定不再向被上诉人支付工程款。3、上诉人将建筑物部分出租是为了减少损失，该行为应当得到法律的支持。根据已经查明的事实，上诉人己经将另行建好的厂房出租给案外人使，而与该厂房配套的本案争议的建筑物是作为承租方的办公和居住用房，在厂房己经投产的情况下，按照建设工程施工合同的完工期限将该办公楼出租符合法律的规定，由于被上诉人的严重超期，上诉人再不交付办公用房会承担严重的违约责任，上诉人在被上诉人己经退场的情况下将办公楼部分交付给承租人使用是为了避免更大损失的发生。综上，在被上诉人以实际行为表明其不再履行合同的前提下，上诉人部分使用该建筑物符合双方的约定及法律的规定，一审判决等于宣告违约方不用承担责任，而守约方还得承担不利的法律后果。二、既然一审法院认定双方的合同无效，却不按合同无效的原则进行归责不符合法律的规定。一审法院认为蒙正伟没有施工资质，双方签订的合同是一份无效的合同，而一审判决引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定是针对有效合同且施工方没有任何过错的情况下才适用，如果一审判决认定合同无效则应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，因此，双方在诉讼中聘请有资质的鉴定机构对房屋进行验收符合法律规定，而根据鉴定结论，该建筑物不合格，根据前述司法解释第三条的规定，上诉人当然有权拒绝支付工程款。三、本案中无法进行验收的过错在于被上诉人。根据法律规定，承包方只有在施工完成后才能请求发包方验收，而在本案中，被上诉人在没有完成工程内容的情况下就撤场，也没有请求上诉人进行验收，才导致了上诉人部分使用该建筑物，因此，被上诉人对该工程未经验收而使用存在过错，而上诉人没有任何的过错。四、一审判决只引用部分法律条文进行判决明显是错误的。既然一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条即“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”进行判案，那么该规定除了前半部分外，还规定承包人应当对地基基础和主体结构质量承担民事责任，经鉴定，该办公楼在结构尺寸及楼层层高方面即主体结构方面都存在严重的质量问题，因此，不管上诉人是擅自使用还是被上诉人严重违约后的合理使用，主体结构质量问题均是被上诉人应当承担的责任，在该质量问题没有解决前，被上诉人要求上诉人支付工程款也于法无据。五、上诉人是部分使用建筑物而不是全部使用建筑物。根据现场我们知道，上诉人只使用了二层及四层，其余层都没有使用，就算对上诉人使用的部分认定为合格，那么对于未使用部分，被上诉人仍承担质量责任。六、一审法院采信科正测绘有限公司的报告是在偏袒被上诉人。在科正公司出具的报告书中明确记载，多处面积是按被上诉人的要求作出而不是依法律规定作出，因此，该鉴定结论不具有法定性，不应被采信。综上所述，导致上诉人使用建筑物的过错在于被上诉人，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以改判。关于华强公司实际支付工程款金额，被上诉人已经确认实际收到386260元，因此，我们认为认定事实错误，关于被上诉人施工面积的确认，测绘报告里面体现，被上诉人自己向测绘公司要求对于阳台和一楼地台按照全面积算，违反法律规定，这部分面积应该扣除。请求依法撤销（2013）鱼民初（一）字第28号民事判决书第一项、第二项判决，在查清本案事实的基础上改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人蒙正伟辩称，一审判决对于确认上诉人欠蒙正伟工程款事实清楚，适用法律正确。针对上诉人诉讼请求，被上诉人没有超期自动退场，因为施工过程中，上诉人自行变更设计，导致工程量增加，对于工程延期，上诉人是认可的，从上诉人的收条来看，直到2012年1月8日最后一笔工程款交付，上诉人从来没有向被上诉人提过工期的问题，被上诉人从工地退场主要因为上诉人没有按照工程进度支付工程款，这种情况下，被上诉人被迫从工地撤退，没有钱无法支付员工工资。工程完工以后，上诉人一直没有验收，也没有支付工程款，上诉人擅自把办公楼和饭堂租赁给了别人，被上诉人起诉时候有笔录，显示38万多，一审我们对支付的工程款数额进行了变更，对于已经支付的工程款应该按照被上诉人认可的金额来算，被上诉人工程测绘的时候也是按照合同进行，上诉人支付工程款时，其工人也在申请书上注明，工程是按照投影面积计算，测绘公司也是按照投影面积计算，测绘公司测绘的工程量是正确的，因此我们请求二审法院驳回上诉请求，判令上诉人把保证金2万元退还给被上诉人。一审被告韦顶先陈述称，同意上诉人的上诉意见。综合诉辩双方的意见，上诉人、一审被告对一审查明的事实有异议，认为一审法院查明的事实遗漏了被上诉人所承包工程目前尚未完工的事实。被上诉人对一审查明的事实无异议。上诉人、被上诉人、一审被告在二审期间均未提交证据。本院对当事人争议事实的分析和认定：结合上诉人一审提交的现场照片及被上诉人庭审陈述，被上诉人确未完成所承包工程中的散水坡浇筑过光和楼梯踏步侧面抹灰工作，本院对上诉人的异议予以采信。综上所述，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，被上诉人未完成所承包工程的散水坡浇筑过光和楼梯踏步侧面抹灰工作。本院认为，民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用、合法等原则，上诉人柳州华强电力设备有限公司与被上诉人蒙正伟签订的《工程施工协议书》，因被上诉人无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，应认定该《工程施工协议书》无效。合同无效后，当事人因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案应以折价补偿的方式对被上诉人的劳动予以补偿。本案的争议焦点为：一、上诉人是否应当向被上诉人支付工程款；二、本案争议工程款的数额应当如何计算。关于争议焦点一：1、上诉人根据广西恒诚工程质量检测有限公司出具的《工程质量检测报告》，以争议建设工程质量不合格为由，拒绝支付工程款的理由。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构承担质量责任。”在建筑工程未经竣工验收或验收未通过的情况下，发包人擅自使用的，应视为发包人对建设工程质量认可，或者虽然工程质量不合格，但其自愿承担质量责任。上诉人未经竣工验收擅自使用争议建设工程后，又以争议建设工程未经竣工验收为由拒不支付工程款，无事实及法律依据，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信；2、上诉人根据广西恒诚工程质量检测有限公司出具的《工程质量检测报告》，以争议建筑工程主体结构与图纸不符为由，拒付工程款的理由。柳州华强电力设备有限公司综合楼原设计三层至六层层高均为3米，建成后实际层高为3.3米；综合楼扩建部分原设计为四层，建成后实际层数为六层。上诉人主张以上变动均为被上诉人未按图纸施工造成。综合全案证据：上诉人一审提交的蒙正伟出具的收据载明“今收到华强公司交来补春节前加楼层高为3.3米和变电房的工钱贰仟元正（2000.00元）此据”，而本案争议的建设工程层高变更为3.3米的只有综合楼三层至六层，被上诉人主张该“加楼层高为3.3米”即为应上诉人的要求，对综合楼三层至六层的层高进行变更，上诉人对此予以否认，但未能作出合理解释；本案争议建设工程的永久性建筑材料为上诉人提供，付款方式为被上诉人铺完每层楼面混凝土，上诉人则按照每层的实际面积支付工程款，且上诉人还派有其工作人员江浩对工程进行监督，而综合楼扩建部分工程四层与六层所需的建筑材料相差较大，且楼层层数不需通过专业鉴定即可知晓，上诉人主张其对图纸变更不知情，认为综合楼扩建部分楼层变更为被上诉人误建的上诉理由与常理不符。综合以上两点，本院认为对于本案争议建筑工程的层高及楼层数变更，双方当事人已达成一致，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。关于争议焦点二：本案《工程施工协议书》无效，双方工程款结算应按双方实际履行情况进行计算。双方当事人均认可之前已结算的工程款是按照投影面积计算，故一审法院以广西科正测绘有限公司柳州分公司的测绘报告作为计算工程款的依据并无不当，本院应予维持。关于上诉人提出被上诉人一审诉状中被上诉人陈述其已收到上诉人支付劳务费386260元构成自认的上诉理由，以及被上诉人要求上诉人退还保证金的请求，因双方当事人未在法定期限内提起该项上诉，故本院对双方当事人的该项请求均不予支持。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费3157元（上诉人柳州华强电力设备有限公司已预交），由上诉人柳州华强电力设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄智文代理审判员  翁春亚代理审判员  丘洪兵二〇一四年十二月十五日书 记 员  蒋晓明