四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川34民终354号上诉人(原审原告、被告)周乐友，男，1984年11月出生，汉族，四川省金堂县人，大专文化，法定住址：四川省金堂县，现住四川省会理县。委托代理人（特别授权）杨正红，四川船城律师事务所律师。被上诉人(原审被告、原告)四川信德建设有限公司。住所地：四川省成都市站北东街**号。法定代表人曾晓峰，该公司董事长。委托代理人（特别授权）贾毅，四川石合龙律师事务所律师。上诉人周乐友因与被上诉人四川信德建设有限公司（以下简称“信德公司”）劳动争议纠纷一案，不服四川省会东县人民法院(2015)东民初字第1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月31日受理后，依法组成由审判员李亚莉担任审判长，审判员李爱军、代理审判员冯文婷参加的合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案，书记员黄丽担任法庭记录。上诉人周乐友及其委托代理人杨正红，被上诉人信德公司的委托代理人贾毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：信德公司承包修建会东县新马灌区改扩建工程A标段。2013年7月19日，计定伟与信德公司签订四川省会东县新马灌区改扩建工程（一标段）项目管理目标责任状（合同），计定伟按公司财务合同部规定上缴项目管理费，并按照投标文件及承包合同约定进行施工、管理。之后，周乐友应计定伟的要求到新马灌区改扩建工程项目A标段工作，计定伟为周乐友发放了工资。2015年5月4日，周乐友向会东县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁决“周乐友与信德公司存在劳动关系，信德公司支付周乐友从2013年12月至2015年2月的双倍工资192000元及经济补偿金12000元”。2015年7月6日，会东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案〔2015〕13号仲裁裁决书，裁决“一、周乐友与信德公司从2013年12月至2015年2月期间存在劳动关系；二、周乐友与信德公司自2015年3月1日起解除劳动关系；三、信德公司支付周乐友2014年1月至2014年11月期间的双倍工资差额44933.13元，经济补偿金6127.25元”。2015年7月14日，周乐友诉至会东县人民法院，请求判令：1、依法撤销会东县劳动局东劳人仲案〔2015〕13号《仲裁裁决书》第三项，并判令信德公司支付周乐友2013年12月至2015年2月期间的双倍工资184000元及经济补偿金12000元；2、本案诉讼费由信德公司承担。庭审中，周乐友增加诉讼请求，要求信德公司支付劳动赔偿金196000元、购买劳动关系存续期间的养老保险及失业保险并协助办理移交手续。2015年7月17日，信德公司诉至成都市成华区人民法院，请求判令：1、信德公司与周乐友之间不存在劳动关系；2、由周乐友承担诉讼费用。2015年8月31日，成都市成华区人民法院做出（2015）成华民初字第3910号民事裁定书，裁定“本案移送会东县人民法院处理”。原审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，周乐友称是计定伟要求其到新马灌区改扩建工程项目A标段工作，其工资也是由计定伟发放，其不清楚计定伟与信德公司的关系，计定伟不属于任何公司，项目上的工作人员都是计定伟找去的；而信德公司则认为计定伟不是公司职工，双方系合作关系。从已经查明事实来看，信德公司未直接招用周乐友到新马灌区改扩建工程项目A标段工作，双方也未就劳动用工等事项达成口头或书面协议；且信德公司未直接向周乐友发放过劳动报酬；另，周乐友未能提交有效证据证明在其提供劳务的过程中信德公司参与了管理，也未能举出有效证据证明计定伟是信德公司职工或者计定伟系代表信德公司进行招工、管理。综上所述，信德公司与周乐友之间没有建立劳动关系的合意，双方不存在管理与被管理的关系，且周乐友的劳动报酬并非信德公司支付，故认定周乐友与信德公司之间并未形成事实上的劳动关系。因此，信德公司不应支付周乐友任何费用，对周乐友要求信德公司支付2013年12月至2015年2月期间的双倍工资184000元、经济补偿金12000元、劳动赔偿金196000元、购买劳动关系存续期间的养老保险及失业保险并协助办理移交手续的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、周乐友与四川信德建设有限公司之间不存在劳动关系；二、驳回周乐友的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由周乐友承担。宣判后，原审原告（被告）周乐友不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销四川省会东县人民法院（2015）东民初字第1114号民事判决；2、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间形成了事实劳动关系。第一，上诉人于2013年11月底由被上诉人项目部负责人计定伟招入，确系在被上诉人位于会东县新马灌溉区改扩建工程A标段务工，工作时间长达一年多，工资约定每月8000元；第二，一审判决认定“计定伟不属于任何公司”违背事实，从被上诉人一审提交的《四川信德建设有限公司四川省会东县新马灌区改扩建工程（一标段）项目管理目标责任状》可以看出，曾保春、计定伟等人是被上诉人在上述工程标段的项目部负责人，而计定伟则是实际主持工作的项目经理，因总公司远在成都，由计定伟代表被上诉人就近招工符合情理，且被上诉人也未提交计定伟非被上诉人公司员工的充足证据；第三，工资是否由被上诉人直接发放与上诉人是否与被上诉人之间存在事实劳动关系不存在必然联系，上诉人工资由项目部负责人发放合情合理；第四，一审判决认定“上诉人未能提供有效证据证明上诉人在提供劳务的过程中受到被上诉人的管理”错误，应当由被上诉人举证证明其并未参与上述项目部所有工作的管理；第五，农民工经项目部招用从事建设相关工作中受伤均是按照《工伤保险条例》的规定进行赔偿，而享受工伤待遇的前提是与单位存在事实劳动关系，上诉人作为上述工程的技术人员，必然与被上诉人成立事实劳动关系。二、一审判决适用法律错误。第一，认定是否存在劳动关系，应当适用劳动和社会保障部《确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，上诉人已证明其在案涉工程项目部工作，反驳该事实的证据应由被上诉人举证，一审判决加重了上诉人的举证责任；第二，根据劳动和社会保障部《确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，即使被上诉人违反法律规定将案涉工程转包给计定伟，也应由被上诉人承担用工主体责任。三、原审法院程序违法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第六条：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”之规定，作为本案招工方的案涉项目部或者项目部负责人应当作为本案的被告或者第三人参加诉讼，而原审法院未依职权追加。被上诉人信德公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，周乐友与答辩人之间不存在劳动关系。一审庭审中，根据周乐友的当庭陈述及答辩人提交的证据等已确认，计定伟不属于任何公司，答辩人从未授权或委托计定伟招工、向工人发放工资等，上诉人诉称农民工受伤均按《工伤保险条例》处理，借此佐证上诉人与答辩人存在劳动关系属无稽之谈。本案的客观事实是，答辩人不认识周乐友，没有招聘过周乐友，也从未给周乐友支付过工资。对于周乐友上诉称一审法院程序违法，未追加项目部或项目部负责人为本案当事人参加诉讼的问题，答辩人认为原审法院程序合法，根据法律规定，只有自然人、法人或其他组织才具有法律上的当事人资格，而项目部不具备当事人资格，且本案中项目部或项目部负责人均不是适格当事人，原审法院处理恰当。另外，上诉人的第一主张为确认劳动关系，本案的前提也是上诉人与答辩人是否存在劳动关系，故本案没有追加某自然人为劳动关系第三人的必要性。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审审理中，上诉人周乐友向本院提交下列证据：普通高等学校毕业证书复印件一份；拟证明：上诉人周乐友系具备高等学历的技术人才。被上诉人信德公司对上述证据的质证意见为：该证据不属于新证据，证据与案件不具有关联性。被上诉人在二审中无新证据提交。本院对上诉人周乐友提交的证据作如下认定：该证据不属于新证据，且与本案无关联性，故对该证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实予以确认。另查明，上诉人周乐友在一审庭审中回答审判人员提问“计定伟是谁”时，陈述为“不属于任何公司的，私人”，上诉人周乐友在一审庭审笔录上逐页签字并捺印。本院认为：根据本案查明的事实，被上诉人信德公司在承建会东县新马灌区改扩建工程A标段后，与计定伟签订了《四川省会东县新马灌区改扩建工程（一标段）项目管理目标责任状》（合同），约定计定伟按项目承包合同价的2%上缴公司总部管理费，并按照投标文件及承包合同约定进行施工、管理，故计定伟与被上诉人信德公司之间系承包合同关系。上诉人周乐友主张计定伟系被上诉人信德公司在案涉工程标段的项目部负责人，计定伟代表被上诉人招用工人符合情理，该上诉理由与上诉人周乐友在一审庭审中所作的“计定伟不属于任何公司的，私人”的陈述相矛盾，本院不予支持。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，确定劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系，应当符合三个要件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被上诉人信德公司作为会东县新马灌区改扩建工程A标段的承包人，其在将工程承包后，又将所承包工程的一标段发包给无建筑资质的计定伟个人承包修建，计定伟系会东县新马灌区改扩建工程A标段一标段的实际施工人。上诉人周乐友系计定伟在施工过程中招用的施工人员，周乐友与计定伟就工资标准进行约定，并由计定伟支付周乐友工作期间的工资，周乐友的工作内容和时间均由计定伟安排，其在工作中接受实际施工人计定伟的管理，并未接受被上诉人信德公司的劳动管理。综合本案案情，上诉人周乐友与被上诉人信德公司之间没有建立劳动关系的合意，双方不存在管理与被管理的关系，周乐友的劳动报酬也非信德公司支付，故可以认定上诉人周乐友与被上诉人信德公司之间不存在事实上的劳动关系。上诉人周乐友上诉称被上诉人信德公司将工程发包给不具备用工主体资格的计定伟，按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应由具备用工主体资格的被上诉人承担用工主体责任，故双方存在劳动关系。本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条确认由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，系因发包方违法发包存在过错故而应当承担责任，发包方承担用工主体责任的前提是其对发包存在过错，并非基于发包方与劳动者存在劳动关系，故该条规定不能直接确认发包方与提供劳务人员之间存在劳动关系，因此，上诉人周乐友依据该条规定主张其与被上诉人信德公司之间存在事实劳动关系的理由不成立，本院不予支持。上诉人周乐友要求被上诉人信德公司支付双倍工资、经济补偿金、劳动赔偿金、购买养老保险及失业保险并协助办理移交手续的上诉请求，均是建立在双方存在劳动关系的前提下，因本案中，上诉人周乐友与被上诉人信德公司之间不存在劳动关系，故本院对上诉人周乐友的上诉请求均不予支持。本案系劳动争议纠纷，上诉人周乐友主张与被上诉人信德公司之间存在劳动关系，本案并不存在其他必须共同参加仲裁的当事人或法律、法规规定应当追加为共同当事人的情形，且工程项目部及项目部负责人并不具备用工主体资格，故上诉人周乐友主张本案案涉工程项目部或项目部负责人应当作为本案被告或第三人参加诉讼，一审法院未依职权追加程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人周乐友的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周乐友负担。本判决为终审判决。审 判 长  李亚莉审 判 员  李爱军代理审判员  冯文婷二〇一六年六月二十一日书 记 员  黄 丽