河南省睢县人民法院民 事 判 决 书（2014）睢民初字第717号原告马东宏，又名马东红（反诉被告），男，1969年2月24日生，汉族，农民，住所地睢县，被告常振红（反诉原告），男，1969年9月7日生，汉族，农民，住所地睢县。委托代理人邱寒勤，女，1978年3月12日生，汉族，个体户，住所地河南省商丘市。代理权限为特别授权。委托代理人邱玉华，女，1966年11月11日生，汉族，农民，住所地睢县，系被告妻子。代理权限为一般代理。原告马东宏因与被告常振红农村建房合同纠纷一案，本院于2013年1月8日立案受理。被告常振红于2013年3月15日提起反诉。2013年4月7日，被告申请对其房屋质量进行鉴定，合议庭于2013年9月2日收到鉴定意见。本院于2013年11月13日作出（2013）睢民初字第83号民事判决。原告马东宏与被告常振红均不服，上诉于商丘市中级人民法院。商丘市中级人民法院于2014年3月22日作出（2014）商民三终字第251号民事裁定：一、撤销睢县人民法院（2013）睢民初字第83号民事判决；二、发回睢县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭于2014年7月29日在本院公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）马东宏经合法传唤未到庭，被告（反诉原告）常振红及其委托代理人邱寒勤、邱玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告常振红反诉称：原告所干工程，存在多处不合格之处，而且一直拖延施工，本来一个多月的工程至今没有完工，原告不但不给修理、重作反而停工，被告现在居住在一个破烂不堪的地方，也耽误了儿子订婚结婚。为此，提起反诉，请求判令：1、解除2012年7月20日签订的合同；2、判令原告对不合格之处予以修理、重作或者赔偿损失120000元；3、原告赔偿被告水泥、沙子延期住房损失15000元。诉讼费用由被反诉人承担。2013年9月25日，被告又变更诉讼请求为：1、判令原告继续履行2012年7月20日签订的合同；2、原告对被告房屋不合格之处予以修理、重作；3、原告赔偿被告水泥、沙子延期住房损失15000元；4、原告返还不当得利即强行收取的工程款5000元。本案诉讼费及相关费用由原告承担。被告举出的证据有：1、2012年7月20日协议书一份，内容为：主体起一层按总价50%付工人工资，二层5%，外粉25%，下余完工后一次性付清，证明原、被告双方签订的协议合法有效。2、工程质量鉴定意见书及鉴定费、交通费票据，证明涉案房屋质量有问题，影响房屋结构，鉴定费3500元及交通费200元应由原告负担。3、原告原来提供的照片5张，证明工程存在质量问题，延误原告入住，没有完成的工程需要继续施工。4、光盘两张，证明原告架材已拉走，强行收取被告工程费5000元，曾答应的继续施工，因再次出现质量问题擅自停工。5、证人付某1的证人证言，证明马东宏答应被告拿1万元后把工程干完。6、证人齐某、袁某、付某2、藏心亭的调查笔录及身份证复印件，证明被告房屋存在问题，原告已将架材全部拉走，被告没有阻止原告拉架材，没有骂原告。本院认为，被告所举证据1无瑕疵，确认为有效证据。证据2是鉴定意见无瑕疵，确认为有效证据。鉴定费票据虽不是正式发票，但是能够证明被告确实支付了该费用，确认为有效证据，交通费票据虽然形式有瑕疵，结合全案可以作为有效证据。证据3-6，本院确认能与其他有效证据相印证的部分为有效证据。根据上述有效证据，本院确认如下案件事实：2012年7月20日，原、被告签订建房合同，原告为被告建造二层楼房。合同约定：1、价格是每平方米175元；2、原告提供架材；3、建筑主体一层完工后，被告支付总建筑款的50%；4、建筑主体二层完工后，被告支付总工程款的5%；5、外粉完工，被告支付下余总工程款的25%；6、下余20%建筑款待房屋完工后，一次性结清。在订合同时，被告向原告支付了1000元的保证金。被告的房屋面积是：13.85米×8米×2=221.6平方米，阳台6.85米×1.5米=10.28平方米。共计：231.88平方米。按每平方175元计算，总工程款应是40579元。在2012年9月9日，被告支付给原告10000元；2012年农历7月26日，原告的木工张占力借被告500元；2012年10月20日，被告支付原告10000元。2012年10月25日，被告房屋的一层、二层主体及外粉完工，原告所建房屋多处出现问题。因为房屋存在质量问题，被告没有按照合同约定支付总价款的80%，原告停止了施工，百分之八十的工程款应是32463.2元。经鉴定，被告的房屋存在10处质量问题。有可以修理的，如大梁做的不实；有不能修理的，如东山墙倾斜。被告花去鉴定费3500元，交通费200元。本院认为，原、被告之间属于承揽合同关系，被告是定作人，原告是承揽人。《合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。但《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”。现原告给被告建造的房屋存在多处质量问题，被告要求原告修理、重作已不可能得以履行或强制执行，其该诉讼请求本院不予支持，被告可以依法要求原告承担赔偿损失等违约责任。被告房屋经鉴定现浇混凝土结构存在质量缺陷，已影响到结构性能，房屋砖砌体出现的一系列质量问题超出砖砌体一般尺寸允许偏差范围，存在质量缺陷，被告要求原告承担鉴定费和交通费的诉讼请求应予支持。按照合同约定，外粉做好被告应支付原告80%的工程款即32463.2元，被告只支付了21500元，被告要求原告返还5000元不当得利的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。对于被告要求原告赔偿水泥、沙子延期住房损失15000元的问题，因被告没有提供有关损失的证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第二百五十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第四十条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回被告要求原告继续履行2012年7月20日签订的合同的诉讼请求；二、原告马东宏于本判决生效后十日内给付被告常振红鉴定费3500元，交通费200元；三、驳回被告的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费1500元，由原告马东宏负担1000元，被告常振红负担500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长 陈 洁审判员 刘素梅审判员 余方治二〇一四年七月二十九日书记员 王 珊河南省睢县人民法院民事裁定书（2014）睢民初字第717号原告马东宏，又名马东红（反诉被告），男，1969年2月24日生，身份证号41232519690224301X，汉族，农民，住睢县孙聚寨乡张庄村。被告常振红（反诉原告），男，1969年9月7日生，身份证号412325196909073930，汉族，农民，住睢县白庙乡藏庄村。委托代理人邱寒勤，女，1978年3月12日生，汉族，个体户，住所地河南省商丘市梁园区兴旺街7号附2号。代理权限为特别授权。委托代理人邱玉华，女，1966年11月11日生，汉族，农民，住睢县白庙乡藏庄村，系被告妻子。代理权限为一般代理。原告马东宏因与被告常振红农村建房合同纠纷一案，本院于2013年1月8日立案受理。被告常振红于2013年3月15日提起反诉。2013年4月7日，被告申请对其房屋质量进行鉴定，合议庭于2013年9月2日收到鉴定意见。本院2013年11月13日作出（2013）睢民初字第83号民事判决。原告马东宏与被告常振红均不服，上诉于商丘市中级人民法院。商丘市中级人民法院于2014年3月22日作出（2014）商民三终字第251号民事裁定：一、撤销睢县人民法院（2013）睢民初字第83号民事判决；二、发回睢县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭于2014年7月29日在本院公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）马东宏经合法传唤未到庭，被告（反诉原告）常振红及其委托代理人邱寒、邱玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本院认为，原告（反诉被告）马东宏经传票传唤，无正当理由拒不到庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百四十三条之规定，裁定如下：按原告（反诉被告）马东宏自动撤诉处理。本案受理费975元，减半收取487.50元，由原告负担。审判长陈洁审判员刘素梅审判员余方治二〇一四年七月二十九日书记员王珊