浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书(2015)嘉南民初字第1744号原告：嘉兴市迪诺装饰有限责任公司，住所地：嘉兴市建国北路福临新家园D5幢906室。法定代表人：刘凤琴，该公司董事长。委托代理人：张前进，该公司法务人员。被告：浙江新厦建设有限公司，住所地：桐乡市濮院镇新生妙智。法定代表人：黄锦荣，该公司董事长。委托代理人：凌巧荣、盛洪伟，浙江红船律师事务所律师。被告：嘉兴湘家荡投资有限公司，住所地：嘉兴市南湖区七星镇湘家荡旅游度假区内江南新家园商铺46—80号。法定代表人：毛扣祥，该公司董事长。委托代理人：张美琴，该公司员工。原告嘉兴市迪诺装饰有限责任公司（以下简称迪诺装饰）因与被告浙江新厦建设有限公司（以下简称新厦建设）、嘉兴湘家荡投资有限公司（以下简称湘投公司）建设工程分包合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院2015年7月30日受理后，依法适用简易程序，于2015年8月27日开庭进行了证据交换，即对双方的争议在征询双方意见后对涉案工程造价委托司法鉴定。鉴定机构于2016年6月8日向本院提交了最终的工程造价鉴定报告。本院2016年6月29日再次公开开庭审理了本案，两次庭审中原告委托代理人张前进、被告新厦建设委托代理人凌巧荣、被告湘投公司委托代理人张美琴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告迪诺装饰起诉称，2009年11月，由湘投公司招标，嘉兴市国华建设工程造价咨询公司负责招标代理，确定被告新厦建设所承建的嘉兴市湘家荡旅游度假区“江南新家园”拆迁安置房三期三标段的外墙涂料工程由原告负责包工包料施工，并与招标单位作为鉴证丙方签订了三方《江南新家园三期三标段外墙涂料工程分包协议书》一份，协议书中约定了标的、数量、价款及涂料品牌。后原告按照协议工期要求，组织人员、设备，采购指定品牌，如期完成施工，经验收合格，并且工程交付使用已经几年了。施工过程中，建设单位及总包方变更设计，调整外墙涂料施工部位，增加了工程量（详见设计变更通告单），原告按照变更要求，完成了实际施工。后原告按实计算“工程造价结算书”提交外墙涂料工程量送审面积33221.23平方米+316.01平方米，结算金额总计1067341.48元。截止2015年2月16日被告方（由湘投公司付至新厦建设公司并扣留8%后转付原告）已付工程款879110.60元，尚欠工程款188230.88元，工程款支付比例为82%，两被告也确认原告所完成施工面积，但以未完成审计为由拒绝支付尾款。2015年2月16日，被告新厦建设突然通知原告，审计工作已全部完成。但原先经了解认为，审计单位未按变更内容进行审核，工程设计变更所有联系单增加的工程量全部没有在审计报告中计算加入，审计过程中没有通知原告配合，审核报告没有体现实事求是、客观公正的原则，不能认同。故提起诉讼，请求判令：一、两被告支付原告工程款188230.88元；二、被告承担本案的一切诉讼费用。被告新厦建设答辩称，1.关于分包问题，本案的分包是由被告湘投公司分项招标形成，并不是新厦建设自行分包。工程款是否按时支付也不是被告新厦建设的单方原因，涉及与建设单位湘投公司审价与结算。2.按照分包协议，与丙方湘投公司具有实质关系，湘投公司实际是合同当事人，其应承担共同付款责任。3.对于司法鉴定报告予以认可，本案的前提是湘投公司向新厦建设付款，然后被告新厦建设可以按照协议将工程款支付给原告。被告湘投公司答辩称，1.当时审价是由嘉兴市财政局委托的，不是由甲方湘投公司委托的，现已移交到嘉兴市××区投资审计中心来监管，所以工程审价报告是由该审计中心来复核的。本案总包单位是新厦公司，总包单位是收取配合费的，原告是分包单位，是受总包单位管理的。我们公司和新厦公司在出审计报告对接时，多次提醒新厦公司要求他们和第三方即分包公司进行对帐，所以被告新厦公司应该对送审结算资料的完整性负有责任。造成审价时有漏项的原因，是新厦公司在提交工程资料没有提交齐全2.针对审价报告，新厦公司作为总包方，对所有的审计资料和审价报告都作确认了，审价报告上有新厦公司盖章，即总包单位已全部认可，故就由新厦公司承担付款义务。针对自己的主张，原告提供了如下证据：1、提供联系单一份（2012年10月17日）、工程变更联系单内部审批表一份、设计变更通知单一份、关于江南新家园三期拆迁安置房二标外墙弹性涂料工程量复核的情况说明一份。证明在施工过程中，对原告施工的8幢多层的楼房外墙涂料施工的工程量由本工程招标公司嘉兴市国华工程咨询有限公司经过复核为18979.1平方米（该面积不包括2幢小高层的施工面积），而审计报告（由华信工程咨询有限公司出具的）最后一页关于有关施工量的审核数为17000余平方，明显不符事实。2、2010年9月17日工程联系单一份、湘投公司12月7日回复一份，证明湘投公司也确认同意1.车库层面层改涂料，涉及增加面积3541.21平方米。2.两幢小高层由原设计外墙大面涂料改为面砖，但是其中的线条、门框窗仍然是涂料，这部分原告认为两幢小高层的该部分涂料施工的工程量约3000平方米，具体见提交给总包成诚公司的结算书。3、2010年10月31日的联系单一份及湘投公司的回复，表明其中有部分楼房两层以下部分外墙因为受到污染需重新施工，确认的工程量是887平方米，按每平方24元计价。4、分包协议一份，证明原告与总包方的分包协议约定包括工程量、单价、结算方法，由于工程量变更引起的调整结算时应当按实结算。施工过程中进行了多项变更、调整。5、2015年2月华信工程咨询公司的工程造价咨询书一份，证明华信公司对原告施工的外墙涂料工程量进行了审核，但审核计算没有任何说明，没有工程联系单的体现，最后审核的数字明显违背了事实，原告肯定不认可。被告新厦建设质证认为，对证据1、2、3真实性没有异议，如果工程确实涉及变更的，按照工程联系单的内容客观计算。如果确实计算有误，希望业主单位重新审核计算。证据4，真实性、合法性没有异议，本案是分包的，涂料项目是建设单位招标确定，分包方跟总包方没有利害关系。合同虽是分包合同，但内容、条款中湘投公司又具有当事人地位。证据5审价报告当中没有体现对工程联系单引起的工程量变化进行具体说明，目前还不能体现审计报告的客观公正性。被湘投公司质证认为，分包协议真实性没有异议，我方是鉴证方，不是合同当事人。合同对于结算方式有约定，最终以审定报告为准。分包双方之间的结算跟总包合同的结算是两回事，我方系根据总包单位移交的资料进行结算的。证据1、2、3真实性庭后待核实好再发表意见。2010年12月7日这张联系单涉及外墙涂料改为面砖，所以涉及工程量核减。原告提供的工程造价咨询书不全面，仅仅复取了里面的一部分，对于最终核定的价格，因为经过有资质的审价单位出具，又经过了南湖区财政局的复核，予以确认。审价报告由总包单位提供相关的审核材料由审价单位进行审价，而且由本案第一被告盖章确认的，应当是真实有效的。湘投公司支付工程款都是根据审价报告，按照与总包单位的建设工程施工合同的约定予以支付的，相对应，我方会提供完整的江南新家园三期二标工程造价咨询报告书。庭审中，被告新厦建设未向法庭提供证据。针对自己的抗辩，被告湘投公司提供证据如下：1、湘投公司与总包单位的建设工程施工合同一份，证明工程价款采用固定价款合同。工程量清单不得变动。涉及工程设计变更引起工程量变更的按实调整。专用条款第33条约定工程竣工结算由财政部门委托机构审核。2、工程造价咨询报告书完整版一本（由华信咨询有限公司出具，包括2015年2月2日之前由四方单位确认），即湘投公司、新厦建设公司、南湖区投资审计中心、华信咨询有限公司审核确认。原告质证对上述证据1没有异议。对证据2，2015年春节前湘投公司通知我方退钱之后，经我方了解才知道有这么个报告书出来。因该报告对外墙涂料工程的设计变更、联系单工程引起的价款变化未予审核，里面的数据我方不予认可。被告新厦建设质证认为，对证据1真实性没有异议，本案是分包，分包工程的具体结算要结合分包合同才比较全面。对证据2，成诚公司在审价报告上盖章有这么个事实，表明我们知道这个审计结果。具体结算是按报告书为准还是其他途径为准由法庭认定。分包合同约定以跟踪评审为准，但是没有确定哪家机构，故我方认为财政审计应作为内部管理方式，而不应作为合同当事人权利、义务的最后结算依据。第一次庭审后，经本院委托工程鉴定，浙江禾城工程管理有限公司于2016年6月6日出具《造价纠纷鉴定报告》，确定：嘉兴湘家荡投资有限公司的江南新家园三期三标段外墙涂料工程的总造价为1037068元。对上述补充鉴定报告，本案原、被告经质证对该报告均无异议。本院认证如下：原告提供的上述第1-4组证据为原件，经审查具有真实性，能够证明原、被告双方签订工程分包施工合同、合同履行情况及施工中工程量变化（联系单、设计变更）等相关事实，本院予以采纳。原告提供的证据5与被告湘投公司提供的证据2相符，经质证该份审价报告确实存在漏项，不予认定。被告湘投公司提供的证据1总包合同，经质证合同内容具有真实性，本院予以认定。审理过程中针对设计变更、工程量变更问题而依法委托司法鉴定，原审价机构出具的补充鉴定报告书，程序合法，系按实调整所作的造价结论，本院予以认定。经审理，本院认定事实如下：被告湘投公司因建设需要，经招标将江南新家园三期拆迁安置房建筑（含打桩）、安装及室外附属工程二标段施工发包给被告新厦建设公司，双方签订《建设工程施工合同》一份，承包范围为162号-171号楼，其中小高层2幢、多层8幢；采用价格固定合同，本工程提供工程量清单，由于工程设计变更引起的工程量变化应按实调整。2009年11月，由湘投公司招标，嘉兴市国华建设工程造价咨询公司负责招标代理，将上述江南新家园拆迁安置房三期二标段工程中的外墙涂料工程对外招标，后原告迪诺装饰公司中标。由此总包单位新厦建设公司（甲方）、分包方迪诺装饰公司（乙方）、湘投公司以鉴证单位名义（丙方）签订了《江南新家园三期二标段外墙涂料工程分包协议书》一份，协议约定合同标的为外墙涂料（工程量25097.83平方米，单价31.9元），价款为800621元，涂料品牌为“STO-迪诺瓦”。2009年11月开始按甲方指定的时间进场施工，施工工期单幢按40天计算。协议中“结算方式”条款约定：1.工程竣工后45天内乙方提交工程结算至甲方，经甲方汇总后报丙方，由丙方根据规定交相关部门审定。2.结算时每一标段的工程量按招标时的工程量清单内的数量，不作调整；由于工程变更引起的工程量变化应按实调整，工程量应根据设计变更图纸、设计变更联系单、发包人明确认可的鉴证单等，并按浙江省03版定额工程量计算规则计算。3.结算时单价按合同单价进行结算。4.以跟踪评审出具的审定报告为准。协议中“付款方式”条款约定：1.……工程竣工验收合格付至工程款基数的80%，竣工结算审定后付至审定价的95%，余款在二年内无息付清。2.工程款由丙方负责安排支付给甲方，丙方支付给甲方的涂料工程款专款专用，甲方必须支付给乙方，甲方每次支付涂料工程款扣除8%作为押金，押金在结算完成后一次性退还。3.为保证外墙涂料质量及施工进度，如甲方未按合同约定付款，乙方可以直接向甲方主张工程款或向丙方反映情况，但无权直接向丙方主张工程款。如拖欠工程款情况属实，丙方在与甲方尚未结清工程款的情况下，有权直接向乙方支付工程款，并在应付给甲方的工程款中予以扣除。上述分包协议签订后，原告迪诺装饰公司按照协议工期要求，组织人员、设备并采购指定品牌进行施工，施工过程中，基于设计变更及工程联系单内容，致工程量变化及调整外墙弹性涂料的施工部位，原告均按照变更要求完成了实际施工，经验收合格，该工程已交付建设单位使用。2012年3月，原告向总包单位提交外墙涂料结算资料。本院认为，本案争议的是工程结算价款，被告新厦建设与被告湘投公司之间成立有关江南新家园三期拆迁安置房二标段工程的总包合同关系，而原告与被告新厦建设之间系形成二标段工程中外墙涂料项目的分包合同关系。审查本案中的总包、分包合同，均属合法有效，也是各方当事人的真实意思表示，各方均应按合同约定全面履行。有关案涉工程的造价，经补充审价和庭审双方质证，浙江禾城工程管理有限公司对工程审价鉴定报告正确，本院予以认定。根据鉴定报告，案涉外墙涂料工程总造价为1037068元，此款是建设方的支付义务，经庭审总包单位确认被告湘投公司已支付外墙涂料工程款955555元，故从总包合同来看，被告湘投公司应当在双方原结算审定价44462331元的基础上向被告新厦公司增加支付工程款81513元，即为本案所涉外墙涂料工程款的增加部分。根据分包合同约定的支付方式，总包单位在收到建设方工程进度款后暂扣8%再转付分包单位即原告，庭审中原告与被告新厦公司对上述建设方支付的涂料工程款955555元均确认：已转付原告879110.60元（按约定扣除8%）。同时原告与被告新厦公司就分包合同的结算问题达成结算协议如下：一致同意按总造价1037068元扣除总计4%的各项费用，余款由新厦公司支付。故对于分包合同的最终结算，被告新厦公司尚应支付原告的外墙涂料工程款为1037068元*（1-4%）-879110.60元=116474.68元。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告浙江新厦建设有限公司于本判决生效后七日内支付原告嘉兴市迪诺装饰有限责任公司外墙涂料工程款116474.68元；二、被告嘉兴湘家荡投资有限公司在欠付被告浙江新厦建设有限公司分项工程款81513元的范围内对上述第一项义务承担偿付责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半2032元，由原告负担632元，被告浙江新厦建设有限公司、被告嘉兴湘家荡投资有限公司分别负担700元；鉴定费7791元（诉讼中原告已预交），由原告负担3100元，由被告浙江新厦建设有限公司负担4691元。均于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审判员  余锦明二〇一六年六月三十日书记员  姚李燕