广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 ﹤h2﹥（2014）穗中法民一终字第7035号﹤／h2﹥上诉人（原审原告）：广州海锐人力资源服务有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区黄埔东路**5113。 法定代表人：刘强，该公司执行董事。 委托代理人：邓刃，该公司职员。 委托代理人：谢用豪，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：运通四方汽配供应链股份有限公司，住所，住所地：广东省广州市白云区钟落潭广从八路**div> 法定代表人：苏敬樵，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：广州市宏业物流有限公司，住所地：广东省广，住所地：广东省广州市白云区广从八路********div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：李伟东，该公司执行董事。 上述两被上诉人的共同委托代理人：聂祥群，运通四方汽配供应链股份有限公司职员。 上诉人广州海锐人力资源服务有限公司（以下简称海锐公司）因劳动派遣合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法钟民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，海锐公司（即用人单位、乙方）与广州市宏业物流有限公司（以下简称宏业公司）（即用工单位、甲方）先后签订了两份《劳务派遣协议》，最后一期协议有效期为2012年5月1日至2013年9月30日。上述协议约定：乙方根据甲方的用工需求、派遣岗位、录用条件等要求，派遣已与乙方建立合法劳动关系且符合甲方要求的员工至甲方处工作；甲方向乙方支付劳务服务费；期限届满前，任何一方单方解除协议须提前30天书面通知对方；协议期满前三十天，双方确定是否续约事宜；甲方有权对乙方推荐的劳务人员进行选择，或根据业务需要自行选定应聘人员，交甲方办理用工手续；甲方以派遣至乙方的员工人数为基数，根据政策相关规定，依法交纳应由用工单位承担的残疾人就业保障金；协议期内，任何一方欲提前解除或变更协议内容，应提前30天书面通知对方，并取得对方同意后方可解除或变更协议内容，对方不同意解除而另一方自行终止的，以书面通知生效日视为解除日，但解除方应按上一个月劳务服务管理费标准承担违约责任。2013年10月31日，宏业公司书面通知海锐公司双方的劳务派遣协议于2013年9月30日到期，不再续签。2013年11月12日，宏业公司向海锐公司发出《劳务派遣员工社保减员通知函》，告知因双方的劳务派遣协议到期不再续签，需及时办理派遣员工减员事宜。 海锐公司于2013年10月28日缴纳了税款所属期2011年1月1日至2011年12月31日期间的残疾人就业保障金25331.82元。庭审中，运通公司和宏业公司对于海锐公司提供的应缴纳残保金明细记载的2011年1月至2013年10月期间的派遣人数没有异议，但对其计算基数和应缴纳残保金的数额有异议。另查，运通公司是于1999年7月19日经工商行政管理部门核准成立的股份有限公司，宏业公司是于2010年4月23日经工商行政管理部门核准成立的有限责任公司，均为独立的企业法人。 以上事实，有《劳务派遣协议》、应缴纳残保金明细、催款通知、电子邮件、通知函、工资表、安排残疾人就业年审表、变更备案通知书及当事人陈述等证据证实。 原审法院认为，海锐公司和宏业公司签订《劳务派遣协议》，约定由海锐公司向宏业公司派遣已与海锐公司建立劳动关系且符合宏业公司要求的员工至宏业公司处工作，宏业公司向海锐公司支付劳务服务费，海锐公司为用人单位，宏业公司为用工单位，双方形成劳务派遣合同关系，双方均应恪守履行合同义务。 《广东省实施﹤中华人民共和国残疾人保障法﹥办法》第三十六条规定：“以劳务派遣形式用工的，应当由用人单位履行按比例安排残疾人就业或者缴纳残疾人就业保障金的义务。劳务派遣单位可以在劳务派遣协议中与用工单位约定残疾人就业保障金的缴纳事项。”从上述规定可见，用人单位具有按比例安排残疾人就业或者缴纳残疾人就业保障金的法定义务，至于残疾人就业保障金的最终承担主体可以由用人单位与用工单位作出具体约定。海锐公司和宏业公司在《劳务派遣协议》中第八条第9点约定：“甲方以派遣至乙方的员工人数为基数，根据政策相关规定，依法交纳应由用工单位承担的残疾人就业保障金”。虽然双方对该条款的理解有争议，但按照合同的目的、交易习惯以及该条款所属章节为用工单位的义务等因素综合考虑，应当理解为双方约定由用工单位宏业公司以派遣至其司的员工人数为基数负担残疾人就业保障金。 根据《广东省实施﹤中华人民共和国残疾人保障法﹥办法》第三十五条规定：“残疾人就业保障金的收取，由残疾人联合会负责。分散按比例安排残疾人就业实行年度审核制度。用人单位应当在每年当地统计部门公布上一年度职工年平均工资标准后四个月内，将本单位上一年度平均在职职工人数、残疾职工花名册，按照规定分别报送同级残疾人联合会。用人单位应当缴纳的残疾人就业保障金数额，经当地残疾人联合会审核后，委托当地地方税务机关征收。”可见，残疾人就业保障金数额应当由用人单位报送当地同级残疾人联合会审核确定，并由当地地方税务机关征收。海锐公司并未举证证实其于2011年度、2012年度和2013年度已依法申报分散按比例安排残疾人就业年度审核，亦未举证证实与其签订劳务派遣协议的用工单位数量、各用工单位实际安排残疾人的数量以及在其司应安排残疾人人数所占的比例，现海锐公司主张用工单位之一的宏业公司支付2011年度残疾人就业保障金7355.90元、运通公司支付2011年度残疾人就业保障金35342.83元，两者之和已经超过海锐公司于2013年10月28日向地税部门实际缴纳的2011年1月1日至2011年12月31日期间的残疾人就业保障金25331.82元，且海锐公司至今并未向地税部门缴纳2012年度和2013年度的残疾人就业保障金，上述年度的残疾人就业保障金均未依法经残疾人联合会核定具体金额，故其主张宏业公司支付2011年至2013年残疾人就业保障金共42197.78元缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予支持。 海锐公司和宏业公司签订的最后一期《劳务派遣协议》有效期为2012年10月1日至2013年9月30日，在2013年9月30日合同期限届满之前双方并未确定续约事宜，故最后一期劳务派遣协议已于2013年9月30日期满自然终止，合同期满之后双方亦没有书面续签新协议约定履行期限，因此，宏业公司于2013年10月31日书面通知海锐公司不再续签劳务派遣协议并未违反《劳务派遣协议》的约定，不属于违约行为，故海锐公司主张宏业公司支付未提前通知终止劳务派遣协议的违约金2170元缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。运通公司和宏业公司是经工商行政管理部门核准成立的两个公司，分别属于独立的法人主体，故海锐公司主张运通公司和宏业公司承担连带责任理据不足，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十五条，《广东省实施﹤中华人民共和国残疾人保障法﹥办法》第三十五条、第三十六条之规定，原审法院于2014年9月2日作出判决：驳回海锐公司的诉讼请求。案件受理费910元，由海锐公司负担。 判后，上诉人海锐公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院将海锐公司未进行按比例安排残疾人就业年度审核申报，作为运通公司和宏业公司无须支付已由海锐公司缴纳的残疾人就业保障金的理由，属于适用法律错误。依据《广州市残疾人就业保障金征缴实施办法》的规定，未办理残疾人就业年审，所产生的法律后果是视为未安排残疾人就业，而不是不需要缴纳残疾人就业保障金，也不是要缴纳更多的残疾人就业保障金，更不是免除运通公司和宏业公司承担该笔费用的义务。运通公司和宏业公司未遵照合同约定，按派遣员工的人数按比例安排残疾人就业，则应承担缴纳残疾人就业保障金的义务。二、运通公司和宏业公司所进行的残疾人就业年审申报人数中，并不包含派遣员工。海锐公司是否符合残疾人就业保障金减免政策属于海锐公司与有关残疾人就业保障金征缴机关之间的另一个法律关系，与运通公司和宏业公司无关。海锐公司于2013年10月28日缴纳了2011年的残疾人就业保障金，这说明该笔费用的缴纳有一定滞后性，现在未缴纳不等于以后不缴纳。法律规定残疾人就业保障金的计算公式是非常明确的。运通公司和宏业公司应当承担其份额以内的该笔费用。三、运通公司和宏业公司承担残疾人就业保障金的条件已经成就。依据双方合同的约定，运通公司和宏业公司承担劳务派遣员工残疾人就业保障金，并不以海锐公司是否进行了残疾人就业年审为条件，也不以海锐公司是否缴纳或缴纳多少残疾人就业保障金为条件。四、2013年9月30日，双方的劳务派遣协议到期后，运通公司和宏业公司按照原协议继续接受海锐公司劳务派遣员工，并支付服务费，从未提出终止或解除劳务派遣协议，应当视为原合同继续履行，只是合同期限未定。运通公司和宏业公司未依约提前一个月通知海锐公司而擅自终止合同，应当承担违约责任。据此请求：1、判令运通公司和宏业公司支付2011年、2012年及2013年残疾人就业保障金共计42197.78元；2、判令运通公司和宏业公司支付因未提前通知终止协议而产生的违约金2170元；3、运通公司和宏业公司承担本案一审、二审的诉讼费用。 被上诉人运通公司和宏业公司答辩称：不同意海锐公司的上诉意见，请求维持原判。 本院二审查明，二审庭询后，海锐公司补充提交了以下证据材料：1、加盖有广州市残疾人联合会（以下简称市残联）按比例就业年审专用章的《2011年残联扣款单》，拟证明市残联以月平均46.5人为基数，实际征收了海锐公司2011年残疾人就业保障金25331.62元。2、2011——2013年10月海锐公司的《社会保险费申报个人明细表》和《残保金明细对比表》等，详细列出了海锐公司每月参保人数、名单以及派遣到运通公司和宏业公司的员工人数。拟证明其中2011年海锐公司缴纳社会保险总人数598人，平均每月人数为49.83人，该年派遣到运通公司的有465人，派遣到宏业公司的有102人。拟证明根据派遣员工人数，宏业公司应按比例支付2011年度的残疾人就业保障金4320.81元。同理，宏业公司应支付2012年度和2013年度的残疾人就业保障金分别为10570.05元和7728.47元。海锐公司并据此变更了上诉请求的第一项。宏业公司则称海锐公司提交的证据不属于新证据，且海锐公司主张2011年度的残疾人就业保障金已经超过诉讼时效，但对海锐公司派遣至宏业公司的员工人数及2011年度宏业公司应负担的残疾人就业保证金的金额没有异议。 除上述事实外，本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审各方当事人的争议焦点为：一、宏业公司是否应向海锐公司支付2011年至2013年10月的残疾人就业保障金；二、宏业公司是否应向海锐公司支付未提前通知终止劳务派遣协议的违约金。对此本院分析认定如下： 关于宏业公司是否应向海锐公司支付2011年至2013年10月的残疾人就业保障金的问题，经审查，首先，原审法院已经确认双方约定由用工单位宏业公司以派遣至其司的员工人数为基数负担残疾人就业保障金。考虑原审法院对该合同条款的确认依据充分，且运通公司和宏业公司并未对原审判决提出上诉，故本院予以认可。其次，对于海锐公司二审庭询后补充提交的证据，本院认为该证据确系海锐公司在二审庭询后取得，且属于对原审该公司已提交证据的补强，故本院予以采纳。再次，关于2011年度的残疾人就业保障金问题，由于2013年10月28日有关部门才向海锐公司征收该项费用，故海锐公司于2013年12月起诉要求宏业公司支付该项费用，并未超过诉讼时效。二审中，宏业公司对于海锐公司核算的应由宏业公司承担的2011年度残疾人就业保障金的金额为4320.81元不持异议，故本院予以照准。至于2012和2013年度的残疾人就业保障金，鉴于海锐公司并未实际缴纳，故本院不予支持。海锐公司可待实际缴交该项费用后，另循法律途径解决。 至于宏业公司是否应支付海锐公司未提前通知终止劳务派遣协议的违约金以及运通公司是否应承担连带责任的问题，原审法院已经根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。 综上所述，鉴于二审期间海锐公司补强了证据，故本院依法对原审判决予以变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广州市白云区人民法院（2014）穗云法钟民初字第84号民事判决； 二、在本判决生效之日起五日内，被上诉人广州市宏业物流有限公司支付广州海锐人力资源服务有限公司2011年残疾人就业保障金4320.81元； 二、驳回广州海锐人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费的负担维持不变；二审案件受理费910元，由上诉人广州海锐人力资源服务有限公司负担820元，被上诉人运通四方汽配供应链股份有限公司负担90元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 琳 审判员 陈 丹 审判员 邹群慧 ﹤h4﹥﹤／h4﹥﹤h4﹥﹤／h4﹥﹤h4﹥﹤／h4﹥﹤h4﹥二o一四年十二月十七日﹤／h4﹥﹤h4﹥﹤／h4﹥ 书记员 徐素妮