杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2014）杭萧商初字第2004号原告朱华良。委托代理人王梁、张黎，浙江坤旺律师事务所律师。被告汪波。被告孙梅芳。被告杭州萧山三利纺织有限公司。法定代表人孙解明。委托代理人李燕峰，浙江腾远律师事务所律师。原告朱华良与被告汪波、孙梅芳、杭州萧山三利纺织有限公司（以下简称三利公司）民间借贷纠纷一案，本院于2014年5月19日立案受理后，依法由审判员郑卜训适用简易程序于同年6月12日公开开庭进行了审理。各方曾申请庭外协商，本院予以准许。原告朱华良及被告三利公司各自的委托代理人王梁及李燕峰、被告汪波及孙梅芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱华良诉称：2013年5月16日，被告汪波因生意周转需要向原告借款200000元，并签订《借款协议书》一份，约定借期10个月，月利率2%，利息按月支付；借款人延期还款，应按约定利息上浮20%的标准支付延期利息，直到本息付清时止，被告三利公司承担连带责任保证。借款到期后，被告方至今未还本付息。原告认为，1、借款发生于被告汪波、孙梅芳夫妻关系存续期间，并用于公司经营，属于夫妻共同债务，应由其共同归还。2、被告汪波曾是被告三利公司的法定代表人，有资格及权利代表被告三利公司对外进行担保，担保人处的公章不是被告汪波为案涉借款专门刻制，而是之前就已存在并使用，原告有理由相信被告汪波的行为代表被告三利公司的意思，原告系善意第三方，无论该公章是否为备案公章，被告三利公司均应根据表见代理规则承担连带担保责任；对于保证期间，协议书约定原告有权选择提前收回借款或按借款期限给予被告宽限期，故保证期间未过。综上，为维护原告的合法权益，故起诉请求判令：一、被告汪波、孙梅芳归还原告借款200000元；二、被告汪波、孙梅芳支付原告利息40000元并按月利率2%上浮20%的标准支付上述借款自2014年3月18日起至判决确定的履行期限届满之日止的逾期利息；三、被告汪波、孙梅芳支付原告花费的律师费11000元；四、被告三利公司对上述债务承担连带责任；五、本案受理费由三被告承担。庭审中，基于被告汪波、孙梅芳已经离婚等事实，原告变更其诉请，现要求：一、被告汪波归还原告借款200000元，并按月利率2%支付该款自2013年5月16日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息（包括期内、逾期利息）；二、被告汪波支付原告花费的律师费11000元；三、被告孙梅芳、三利公司对上述债务承担连带责任；四、本案受理费由被告汪波负担，被告孙梅芳、三利公司承担连带责任。被告汪波在法定答辩期间未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：1、该借款是真实的，但被告汪波仅收到借款本金152000元，该款是在萧山金城路上原告车里现金交付的，当时签了协议但未出具借条，并预扣1个月的利息48000元，月利率为24%，第二月被告汪波现金支付利息35000元，之后的利息及本金未付。2、当时被告汪波在借款协议书上的借期处写明“1个月”，但现在变成“10个月”；担保人处的公章是被告汪波拿着被告三利公司的营业执照、组织机构代码证及其身份证到正规刻章处刻制，但未履行公司公章的备案及登记手续。综上，被告汪波认为其无还款能力，请求法院依法判决。被告孙梅芳口头辩称：案涉债务系被告汪波的个人债务，虽然借款发生于被告汪波、孙梅芳夫妻关系存续期间，但根据婚姻法相关解释，被告汪波以个人名义所借款项，还需审查是否具有借贷合意及共同生活所用等，而被告汪波长期因赌博向他人借款并多次因赌博被行政处罚，具体于2000年7月10日被城厢派出所罚款，于2006年8月26日被城厢派出所罚款，另被告汪波于2013年7月份在取保候审期间被新街派出所行政拘留及罚款；同时，借款发生于被告汪波、孙梅芳夫妻感情破裂之后，起诉离婚是因为被告汪波经常赌博，双方于2013年经法院调解离婚。此外，原告主张的律师费与被告孙梅芳无关。综上，请求判决驳回对被告孙梅芳的诉请。被告三利公司口头辩称：1、本案原告仅提交借款协议书，还应提交相应的款项交付凭证，因协议书只能证明借款合意。若原告无法提供，依据证据规则应承担举证不能的法律后果。2、借款协议书担保人处的公章并非被告三利公司的备案及正常使用的公章，系他人私自刻制并加盖，且被告三利公司也不知晓该借款，请求法庭对该公章的真伪进行鉴定，被告三利公司不放弃追究相关人员的民、刑责任。3、即使公章是真实的，被告三利公司也无需承担连带责任。首先，根据借款协议书第三、四条中“利息按月支付”、“借款人未按期支付利息或归还借款的，则逾期之日视为到期日”等约定，原告主张被告汪波未付利息，故借款实际到期日最多为2013年6月15日，而本案保证期间应自主债务履行期届满之日起六个月，即截至2013年12月15日，但原告未在该期间内主张权利；其次，原告主张表见代理应提供其他书面材料，故不构成表见代理。综上，请求判决驳回对被告三利公司的诉请。原告朱华良为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：1、《借款协议书》1份，欲证明被告汪波向原告借款200000元，约定借期10个月，月利率2%，并由被告三利公司提供担保的事实。2、结婚登记审查处理表1份，欲证明被告汪波、孙梅芳于2005年4月1日登记结婚，案涉借款发生于其夫妻关系存续期间的事实。3、委托代理合同及代理费发票各1份，欲证明原告为本案支出律师代理费11000元的事实。经庭审质证，被告汪波认为，对证据1，借期有改动，其书写的是“1个月”，后面数字“0”及“月息2%”均系事后添加，担保人处的公章是其拿去加盖的，对其他部分无异议。对证据2、3无异议。被告孙梅芳认为，对证据1不清楚。对证据2无异议。对证据3的真实性无异议，但与其无关。被告三利公司认为，对证据1的真实性有异议，担保人处的公章并非被告三利公司的备案公章，系他人私刻，并要求原告提供相应款项交付凭证。对证据2的真实性无异议。对证据3的真实性无法确定，即使真实，原告实际支出费用也只有3000元。被告汪波未提供证据。被告孙梅芳提供了以下证据：1、行政处罚决定书3份，欲证明被告汪波有常年赌博恶习，并多次被公安机关处罚的事实。2、（2013）杭萧民初字第4801号民事调解书1份，欲证明被告汪波有赌博恶习，被告汪波、孙梅芳已在法院调解离婚的事实。3、中国光大银行股份有限公司杭州萧山开发区支行出具的年度薪酬声明表1份，欲证明被告孙梅芳有稳定的工作及较高收入，无需被告汪波举债维持家庭生活及消费的事实。4、（2013）杭萧商初字第3551号民事判决书及补正裁定书各1份，欲证明先前被告汪波的债务已被法院认定为其个人债务的事实。经庭审质证，原告认为，对证据1的真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，认为仅能证明被告汪波分别于2000年、2006年及2013年因赌博被处罚，但案涉借款发生在2013年4月，故与本案无关。对证据2的真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，法院并未对被告汪波在婚姻中是否存在过错或因被告汪波赌博而调解离婚的事实予以确认，故不能证明被告汪波的赌博恶习。对证据3的真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，被告汪波借款是为生产经营需要，也承认其曾系公司法定代表人，案涉借款已用于家庭共同生活，被告孙梅芳的收入情况与本案无直接关系。对证据4的真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，我国并非判例法国家，在先的判决对之后案件无约束力，案涉夫妻债务事实应单独认定，与之前的案件无关。被告汪波认为，证据1系事实。对证据2的真实性无异议，双方离婚是因为夫妻感情问题，赌博也是部分原因。对证据3表示不清楚。证据4系事实。被告三利公司无异议。被告三利公司提供了以下证据：1、中国农业银行浙江省分行预留银行印鉴卡、变更银行结算账户申请书、支票票据行为诚信承诺书、银企对账服务协议及杭州市工商行政管理局萧山分局出具的印鉴样式各1份，欲共同证明被告三利公司使用的与借款协议书中的公章明显不同，协议书的真实性存在问题，同时也为鉴定提供比对样本。2、杭州市工商行政管理局萧山分局出具的公司变更登记核准通知1份，欲证明被告三利公司于2013年3月29日变更法定代表人，由被告汪波变更为孙解明，被告汪波无权在借款协议书中加盖被告三利公司公章的事实。经庭审质证，原告认为，对证据1的真实性、合法性无异议，但对公章是否存在明显差异有异议，被告三利公司公章经过多次变更，原告方需对公章变更情况进行核实。对证据2，按被告汪波陈述，该变更未经被告汪波同意，可证明被告汪波曾系被告三利公司的法定代表人，原告方也需对该变更手续是否合法进行核实。被告汪波认为，对证据1无异议。对证据2，其对该变更情况不知情，也未签名，被告汪波自认在借款协议书上盖章时其还是公司法定代表人。被告孙梅芳无异议。上述证据经审查，本院认为：对原告证据，其中证据1，被告汪波并不否认借款的真实性，且就事后添加异议也无法证实，故确认该证据及借款的真实性；另结合各方陈述，对担保人处公章系被告汪波私刻并加盖的事实予以认定，至于借款本金及担保问题，本院将另行阐述。对证据2，因各方无异议，故确认其证明效力。对证据3，被告三利公司的异议成立，故认定原告现实际支付律师费3000元。对被告孙梅芳证据，因各方对其真实性无异议，故确认其真实性。其中证据1，另可据此确认被告孙梅芳的待证事实；对证据2，原告异议成立，仅凭该证据无法有效确认离婚的确切原因；对证据3，该证据无法充分证实原告的证明对象，两者并无直接关联；对证据4，前案判决的既判力不能约束本案，案涉债务性质应单独认定，故原告的异议成立。对被告三利公司证据，其中证据1，结合庭审中原告及被告汪波对借款协议书公章来历的陈述，经审查本院发现协议书中公章与被告三利公司备案及部分使用的公章明显不一致，本院释明后原告也未提供被告三利公司公章曾多次变更的核实材料，故原告的该项异议不成立。对证据2，原告提出的合法性问题与本案无关，本院对被告汪波曾系被告三利公司的法定代表人及公司法定代表人的变更事实予以确认。根据以上所确认的有效证据及原告方于庭审中的陈述，本院认定以下事实：被告汪波、孙梅芳于2005年4月1日登记结婚，于2013年10月29日经本院调解离婚。2013年5月16日，原告与被告汪波签订《借款协议书》一份，约定被告汪波向原告借款200000元，借期10个月，自同年5月16日至2014年3月17日，月利率2%，利息按月支付；借款人未按约定期限支付利息或归还借款的，则逾期支付利息之日视为借款期限到期，出借人有权提前收回借款本息；借款人未按约履行还本付息义务的，则应承担诉讼费、保全费及律师代理费等各种实现债权的费用；本协议中所有义务均由担保人承担连带保证责任等内容。协议担保人处“杭州萧山三利纺织有限公司”公章由被告汪波私自刻制并加盖，该公章未经备案登记。后原告向被告汪波交付了部分款项。借款到期后，被告方至今未还。原告遂起诉来院，为此其于2014年5月16日与浙江坤旺律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定律师费先付3000元，判决履行拿到案款后，按领到案款额的4%收取律师费等内容，原告至今已实际支付律师代理费3000元。另查明，被告汪波长期存在赌博行为。2000年7月10日，被告汪波因赌博被杭州市公安局萧山区分局城厢派出所给予罚款1000元的处罚。2006年8月26日，被告汪波再次因赌博被该派出所给予罚款500元的处罚。2013年7月，被告汪波在取保候审期间仍伙同案外人曹小红、王海权及邹宪等人以扣“小九点”的方式进行赌博，后被杭州市公安局萧山区分局新街派出所当场查获，给予其行政拘留15日并处罚款500元的处罚。2013年3月29日，被告三利公司经工商变更登记，其法定代表人由被告汪波变更为孙解明。本院认为：本案原告与被告汪波对案涉借款的真实性均无异议，本院对双方之间的借贷关系予以确认。针对借款本金，原告仅提供与被告汪波形成借款合意的协议，但未就交付进一步举证，本应由其承担不利后果，且庭审中其对款项交付的具体情形也不甚清楚并仅主张现金交付。相对来说，被告汪波主张其实际收到本金152000元并预扣一个月的利息，庭审中对借款发生过程也进行了详细陈述，且前述预扣利息行为在民间借贷交易属常态，故本院综合认定被告汪波的陈述更为可信，对其主张的本金予以确认，预扣利息应折抵本金，即本案借款交付实际金额为152000元。此外，被告汪波主张借款协议经过他人修改以及其于之后已现金支付利息35000元等，该事项属于其举证能力及责任范围，其未提供证据予以证实，故不予采信。本院对前述已认定借款本金及相应利息的支付予以支持，对原告主张的其余部分不予支持。关于律师代理费，本案庭审辩论终结前原告实际支出3000元，其主张的其余部分，因未实际发生，故不予支持。对于夫妻共同债务问题，虽然案涉借款行为发生于被告汪波、孙梅芳夫妻关系存续期间，但基于被告孙梅芳的抗辩及提供的证据，可认定被告汪波存在赌博恶习。尽管被告汪波陈述案涉借款已用于经营所需，但其交易的对象及内容等均不明确，且其也未能提供相应证据予以证实。鉴于上述情况，原告应对借款的风险控制尽到更为谨慎的注意义务，而被告孙梅芳对借款不知情且未参与借款过程，同时借款也具有个人用途的嫌疑，对此原告应继续举证，但本案中并无有效证据予以证实，故应认定为被告汪波的个人债务。原告要求被告孙梅芳承担连带还款责任的诉请，依据尚不充分，故不予支持。对被告孙梅芳的该项辩称，予以采信。对于担保问题，首先，被告三利公司主张被告汪波违约付息而借款提前到期，并据此认为保证期间已过，但前述提前到期条款系出借人而并非担保人的选择权利，即出借人可主张期限利益，本案原告并未主张提前收回借款本息，也未加重担保人责任，故担保人无权主张该项期限利益，被告三利公司的该项辩称，于法无据，故不予采信；其次，原告依据表见代理主张被告三利公司承担责任，双方争议在于协议中所传达的保证意思是否系被告三利公司的真实意思，本院认为，协议中公章形式上明显区分于被告三利公司当时备案且使用的公章，被告汪波也明确系其私刻且未经备案登记，本案中其与原告方也未提供该公章在被告三利公司的其他业务活动中使用过的证据，故认定其不具合法性，被告三利公司不存在因印章管理、使用不当等应承担不利的情形；此外，原告主张当时其认为被告汪波系被告三利公司的法定代表人，但客观上借款时被告汪波并非具有该身份且公司法定代表人变更已经工商登记公示，原告对借款担保风险应更具审慎控制义务，同时原告也无证据证实被告三利公司明知该担保的存在而不予否认，或明知被告汪波私刻公章而不予否认等情形，故本案无法认定原告与被告三利公司就担保达成意思合致，担保不成立。被告三利公司的该项辩称，于法有据，故予以采信，对原告的该项主张不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、汪波于本判决生效之日起十日内返还朱华良借款152000元，并支付律师代理费3000元，合计人民币155000元，同时按月利率2%支付前述借款自2013年5月16日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息；二、驳回朱华良的其余诉讼请求。如汪波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5066元，减半收2533元，由朱华良负担662元，汪波负担1871元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12020244090********）。审判员  郑卜训二〇一四年七月十一日书记员  施锋丽