广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民一终字第1471号上诉人（原审被告）：黄博，男。上诉人（原审被告）：廖汉德，男。上诉人（原审被告）：麦考永，男。上列三上诉人的共同委托代理人：廖军平，广东大洲律师事务所律师。上列三上诉人的共同委托代理人：何淑玲，广东大洲律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：张劲演，男。委托代理人：黄文波，广东尚宽（广州）律师事务所律师。上诉人黄博、廖汉德、麦考永与被上诉人张劲演合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2013年6月7日，张劲演向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、黄博、廖汉德、麦考永连带向张劲演支付退伙70000元及利息（利息按中国人民银行逾期贷款利率从2013年3月13日计算至实际付清之日止）。2、本案一审诉讼费由黄博、廖汉德、麦考永承担。原审法院经审理查明：2009年12月18日，张劲演和黄博、廖汉德、麦考永签订一份《合作合伙合同》，约定：自愿合伙在东莞市塘厦镇经营财记猪肚鸡饮食店，总投资为145000元，黄博出资60000元，占投资总额40%；廖汉德出资45000元，占投资额30%，张劲演出资30000元，占投资额20%，麦考永出资10000元，占投资额10%；合作期限为四年半；由黄博作为法人代表负责办理工商登记，担任合伙负责人，其权限包括对外开展业务、订立合同，对合伙事业进行日常管理，出售合伙的产品（货物）、购进常用货物，支付合伙债务，购货及支出单据需其中一位合伙人签名方能生效；其他合伙人的权利包括参与合伙事业的管理，听取合伙负责人开展业务情况的报告，检查合伙账册及经营情况，共同决定合伙重大事项。及后，黄博于2010年1月5日以其个人名义登记注册了东莞市塘厦财记饮食店（以下简称财记饮食店），经营场所位于东莞市塘厦镇莲湖环市东路58号。2010年10月23日，黄博与案外人谢耀军、谢效伦签订了一份《转让合同书》，约定：案外人将东莞市塘厦镇莲湖黎屋1区1号房屋建筑（即环市东路58号）、空地基础设施、抖水泥地面、电器设备转让给黄博，转让金为160000元，定于签约当天、2011年1月30日前、2011年7月30日前分别支付60000元、60000元、40000元，逾期付款的需支付滞纳金。双方确认该《转让合同书》所涉建筑为财记饮食店的经营场所，双方为保障财记饮食店的继续经营而决定受让，没有房地产权证或相关报建手续，已向案外人支付了转让金160000元及滞纳金9600元。在合伙期间，双方根据财记饮食店的经营状况不定期进行分红，双方最后一次分红时间为2013年3月13日，根据双方确认的《财记收支明细单》显示，2013年1月9日至3月12日经营款为205929元，截至2012年12月31日止支出款为221167.50元，2013年2月8日结余款为36652元，截至2012年12月31日的员工酒水款、馊水款为1527元，经营款、结余款、酒水款、馊水款之和减去支出款后，得出可供分红款为22940.50元，根据出资比例，张劲演分得4588元、黄博、廖汉德、麦考永分别分得9176元、6882元、2294元。随后，张劲演以黄博、廖汉德、麦考永将其除名为由，提起本案诉讼。庭审中，张劲演称黄博、廖汉德、麦考永对其进行除名后并没有出具书面除名协议，但双方曾面谈，黄博、廖汉德、麦考永当面告知除名决定，张劲演当庭提供了与黄博的电话录音光盘。录音中，张劲演向黄博索要书面的除名决定，黄博回应有书面决定但不能提供原件给张劲演，并表示“我们三个人协商的…当时三个人都在场你都清楚”、“你可以问我们三个的每一个，已经清楚告诉你已经取消这份合伙合作合同了，我们四个都在场的时候，都已经很明确的跟你讲了，已经把那份协议给你看过了”等。黄博、廖汉德、麦考永质证称，录音中说话人为黄博，仅是其个人行为，不能代表其他合伙人的意见，事实上黄博、廖汉德、麦考永没有一致同意除名，且录音听不清楚。黄博、廖汉德、麦考永称双方发生合伙纠纷的起因是张劲演在合伙期间私自开设了另一家饮食店，若张劲演要求退伙，黄博、廖汉德、麦考永无异议，但由于没有双方确认的详细账本，难以清算，双方可以继续合作。张劲演对黄博、廖汉德、麦考永所述合伙纠纷的起因不确认，称其在黄博、廖汉德、麦考永作出除名决定后、2013年5月才于东莞市企石镇开设了一家饮食店。关于合伙的出资款。黄博、廖汉德、麦考永主张店铺原由黄博开办，后张劲演及廖汉德、麦考永加入，但由于缺少资金，以向黄博借款的方式出资，其中张劲演的出资款30000元均由黄博出借，后于经营收益中抵扣，至2010年还清，具体还清日期记不清楚。张劲演则称出资款30000元中包括自有资金10000元、向黄博借款20000元，后于店铺经营收益中抵扣，至店铺开业后五个月左右还清。黄博、廖汉德、麦考永也主张2010年10月签订《转让合同书》后，合伙组织没有资金支付转让金，由黄博个人垫资共计169600元（至2011年8月付清），该款约定从合伙组织自2013年至2014年3月期间的经营收益中抵扣，但实际上截至庭审时分文未收回。张劲演对此不确认，称决定购买经营场所时是因为店铺收益良好、有资金，所以是合伙组织支付的转让金，不存在垫资、追加投入的情形。黄博、廖汉德、麦考永也提供了：1、2013年4月至8月收款收据共计9份，显示黄博缴交注资款120000元、廖汉德缴交注资款90000元、麦考永缴交注资款30000元，主张因财记饮食店经营亏损，需要追加出资，黄博、廖汉德、麦考永曾与张劲演协商，但张劲演拒绝，后黄博、廖汉德、麦考永自行追加了出资；2、2013年1月至7月收支月报表、2013年3月至7月营业明细表、2013年1月至7月开支费用表，收支月报表按月由黄博、廖汉德、麦考永签名确认，开支费用表由黄博、廖汉德签名确认，其中2013年1月至3月收支月报表的制表时间分别为2013年2月6日、3月10日、4月20日，当中没有备注与2013年3月13日《财记收支明细单》对应的项目；黄博、廖汉德、麦考永主张财记饮食店持续亏损，张劲演若退伙须按出资比例承担债务。张劲演对黄博、廖汉德、麦考永的举证均不确认，称财记饮食店一直经营状况良好，开业不足半年即完成出资借款的抵扣，随后一直盈余乃至购买经营场所的使用权，截至2013年3月13日前一直陆续有分红，双方发生案涉纠纷后黄博、廖汉德、麦考永主张店铺持续亏损不合理。黄博称，分红是不定期的，有时一个月一次，有时几个月一次，一年大概分红五、六次，2013年3月13日，由于须支付的货款较多，该次分红相比以往，是分得相对少的。另，张劲演提供了其列举的财记饮食店的资产清单，包括正门LED灯招牌、移动LED招牌、招牌数控灯管、厨房不锈钢台、炒菜高压锅、煲仔饭炉头、不锈钢菜架、不锈钢双层养鸡笼、打胡椒粉机、清水泵、双门消毒柜、微波炉、餐台、铁架、座椅、火锅炉头、火锅煲、煲仔饭瓦煲、冰柜、脱毛机、电热水炉、液晶电视机及音响配套、电脑、打发票机、监控设备、电风扇、空调、电饭煲及其他厨房小件用品，以及烟酒食品库存、煤气瓶押金、租房押金、搭建铁皮棚、汽车集装箱及内外装饰、铺设水泥地面等，张劲演主张以上价值共计35万余元。对张劲演提交的资产清单，黄博、廖汉德、麦考永两次表示庭后核实，但在指定期限内均未提出明确质证意见。以上事实，有双方的身份证、财记饮食店企业机读档案登记资料、合作合伙合同、转让合同书、资产清单、电话录音光盘及文字整理、财记收支明细单、注资款收据、收支月报表、营业明细表、开支费用表等以及原审法院庭审笔录等附卷为证。原审法院认为：双方签订的《合作合伙合同》是四人的真实意思表示,内容没有违反法律法规的规定，属有效合同，双方成立个人合伙关系，应当按照合同约定行使权利、履行义务。双方均确认在合伙初期存在向黄博借款出资的情形，且借款从合伙组织的盈利、分红中扣除，就张劲演借款部分，双方均确认已于2010年抵扣完毕，即无论张劲演当时借款为20000元或30000元，其借款已还清，出资也已到位。结合双方诉辩意见，本案的争议焦点在于：张劲演请求黄博、廖汉德、麦考永支付退伙款70000元是否合理有据。张劲演诉请的前提要件为退伙。张劲演主张黄博、廖汉德、麦考永于2013年3月份分红后向其明确作出除名决定，根据张劲演提供的电话录音，黄博多次明确表示已与廖汉德、麦考永协商一致将张劲演除名，也确认曾四人会面、明确告知除名决定，并表示有书面除名决定，现黄博、廖汉德、麦考永在确认通话真实性的情况下，对黄博确认的会面、除名事实不确认，缺乏理据。综合张劲演的举证能力及黄博的陈述，以及张劲演自2013年3月份分红后未参与财记饮食店的相关经营、管理实务的事实，对张劲演关于黄博、廖汉德、麦考永于2013年3月13日分红后向其作出除名决定的主张，原审法院予以采纳。张劲演对黄博、廖汉德、麦考永的除名决定并无异议，在诉讼中亦明确表示同意退伙。依据《》第的规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。合伙企业财产状况主要包括固定资产及流动资金、债权债务等，黄博、廖汉德、麦考永应按截至2013年3月13日财记饮食店的状况进行结算并退还张劲演财产份额。就流动资金、债权债务方面，黄博、廖汉德、麦考永提供的收支月报表、营业明细表、开支费用表仅有部分涉及2013年3月13日分红前的账目，且该组证据中均没有张劲演的签名确认，无法确认制作时间，相关数据也无法与双方分红时制作的《财记收支明细单》相对应，对黄博、廖汉德、麦考永提供的该组证据，以及黄博、廖汉德、麦考永关于财记饮食店持续亏损的主张，原审法院不予采纳。双方并未就财记饮食店的经营状况设立健全的财务账目，也未留存相关营业单据、送货/采购单据等，致使原审法院无法具体审查2013年3月13日前合伙企业及各合伙人的盈亏情况。双方在《财记收支明细单》中并未明确有结余款或对外债权债务，对该次分红后尚余的流动资金、债权债务部分，本案中不予处理，双方可在合伙企业相关营运状况进一步明晰后，另案提出主张。就固定资产方面，首先，双方均确认为保障财记饮食店的继续营运，双方决定以黄博个人名义于2010年10月23日签订《转让合同书》，购买财记饮食店所在的营业建筑及配套，并确认就此支付了转让金160000元及滞纳金9600元。现黄博、廖汉德、麦考永主张此169600元均由黄博垫资，约定从财记饮食店2013年至2014年3月的盈利中回收。原审法院认为，从双方确认的出资借款抵扣情况推断，财记饮食店开业不足一年，张劲演所借款项（20000元或30000元）已以张劲演按份应得的分红中清偿，根据张劲演的出资比例，即期间财记饮食店的分红款为100000元或150000元以上，财记饮食店开业初期的营业状况较为良好。双方决定购买财记饮食店所在的营业建筑及配套，可见对财记饮食店的经营前景相对看好，黄博、廖汉德、麦考永主张财记饮食店没有资金支付转让金，略显不合理。退一步讲，假使财记饮食店的资金不足，作为合伙组织的一项支出，正常情况下应当是各合伙人追加投资，而并非由其中一名合伙人自行垫资。再退一步讲，根据双方确认的合伙初期存在借款出资的情形，说明双方有一定的合伙资产管理的意识，假使其他合伙人无力追加投资，黄博没有再次以借款的形式追加投资而是自行垫款，也不合常理。黄博、廖汉德、麦考永称计划从财记饮食店2013年至2014年3月的盈利中回收垫资，而不是从垫资之日起尽快回收，也不合常理。从2013年3月13日的分红中，并未提及须向黄博返还垫资款。综上，对黄博、廖汉德、麦考永关于垫资的主张原审法院不予采纳。对张劲演关于财记饮食店以自身盈余支付了转让金的主张，原审法院予以采纳，该经营场所的建筑物及配套属于合伙组织的资产部分。其次，张劲演提交了其列举的财记饮食店的资产清单，所列物品、投入符合经营餐饮行业的一般所需，黄博、廖汉德、麦考永在两次庭审中及指定时间内均未明确其质证意见，应承担相应的举证不能责任。对张劲演提交的资产清单原审法院予以采纳，原审法院认定截至2013年3月13日财记饮食店内的物品情况如张劲演所列。即财记饮食店的固定资产方面主要包括经营场所建筑及配套的投入、店内资产及投入两部分，双方当时为经营场所建筑及配套支付的总对价为169600元，张劲演主张店内资产及投入总价值35万余元，黄博、廖汉德、麦考永未就该两部分固定资产的现价值提出异议。现张劲演据此要求黄博、廖汉德、麦考永支付退伙款70000元，根据张劲演的出资比例，即将财记饮食店的资产作价350000元进行退伙结算，并无不当，在黄博、廖汉德、麦考永未就该两部分资产的现价值提出异议并举证的情况下，对张劲演该诉讼请求，原审法院予以支持。由于双方并未就退伙进行结算，双方对应退款项未有合意，张劲演请求黄博、廖汉德、麦考永自2013年3月13日起计付退伙款的逾期付款利息，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于二○一四年四月二十二日作出判决：一、黄博、廖汉德、麦考永于判决发生法律效力之日起五日内向张劲演支付退伙款70000元。二、驳回张劲演的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1550元，由张劲演负担775元，黄博、廖汉德、麦考永负担775元。黄博、廖汉德、麦考永均不服原审判决，分别向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，程序违法，适用法律不当。（一）原审对张劲演被除名的事实认定不清。1、黄博、廖汉德、麦考永与张劲演在2009年12月18日订立的《合作合伙合同》合法有效，对全体合伙人具有法律效力。本案系个人合伙，各方按照合同约定提供资金，并根据出资比例共负盈亏，是各方的真实意思表示。在张劲演提起诉讼前，没有任何合伙人提出散伙，《合作合伙合同》仍属于有效合同，各方都应当按照合同约定行使权利、履行义务。2、本案实际上存在两种不同的法律关系，一种系黄博、廖汉德、麦考永与张劲演的劳动合同法律关系，另一种是四人之间的个人合伙法律关系。而事实上黄博、廖汉德、麦考永既没有与张劲演解除劳动合同关系，也没有与其解除合伙关系。3、张劲演提供的录音中说话人为黄博，并不能代表廖汉德、麦考永的意思，且录音证据不仅模糊不清，同时又是孤证，不应作为定案的证据。因此，黄博、廖汉德、麦考永与张劲演之间的合伙法律关系并未因此解除，张劲演仍要继续履行《合作合伙合同》义务。若张劲演提出退伙，其退伙给其他合伙人造成损失的，应当承担赔偿责任。原审法院仅以一份存在瑕疵的电话录音就认定张劲演被除名，是证据不足的。4、本案中，在合伙期间，各合伙人根据财记饮食店（以下简称财记）的经营状况不定期进行分红，但在2013年，该饮食店持续亏损，黄博、廖汉德、麦考永提供的收支月报表、营业明细表、开支费用表等证据足以认定。因此，张劲演以被除名为由诉至法院，其对合伙期间的债权债务未结算，未按出资比例承担清偿责任，原审法院不应支持其诉求。（二）原审法院对黄博、廖汉德、麦考永提供的收支月报表、营业明细表、开支费用表等证据不予采纳及对财记固定资产认定不合理。原审法院不予采纳关于黄博个人垫资169600元转让财记所在的营业建筑及配套的事实理由不合理。由于当时转让该建筑物时的情况是因为财记开业将近一年，房东看到财记的生意红火，临时提出要求财记受让该建筑设施，否则就要收回财记正在经营的店面。当时，由于财记之前的经营均已分红，所以并没有资金支付该笔转让金。除黄博外，其他合伙人均无资金，于是黄博考虑到其他合伙人的家庭生活经济状况不好，所以经全体合伙人讨论决定，该笔垫资款将在2013年至2014年的盈利中回收。由此可见，原审法院的推断是没有客观依据的。其次，在合伙期间，自2013年开始，财记持续亏损，与此同时，张劲演不顾其他合伙人的劝告另行在东莞市企石镇开设一家饮食店，不参与财记的管理，对合伙人通知其结算核对财记的账目也不予理睬。因此，黄博、廖汉德、麦考永提供的收支月报表、营业明细表、开支费用表等证据没有张劲演的签名，张劲演没有任何证据否定上述证据。而原审对财记的店内资产在没有经过任何合法合理的评估程序、清算程序过程，却直接采信张劲演列举的资产清单350000元属明显偏袒。（三）原审法院的审理程序违法，审判不公。本案是由简易程序转为普通程序开庭审理的，但两次均是一个法官和一个书记员进行开庭审理，违反了民事诉讼法的相关规定。据此，黄博、廖汉德、麦考永请求本院：1、依法撤销原审判决，驳回张劲演的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费均由张劲演承担。张劲演答辩称：1、黄博、廖汉德、麦考永的上诉理由及事实均缺乏法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确。2、关于除名的事实。黄博主张在录音中的意思表示没有经过廖汉德、麦考永同意，但恰恰通过录音可以反证张劲演并非在廖汉德、麦考永不知情的情况下被除名。3、张劲演一审时已经向法院提交资产清单证明合伙资产的情况，法院依法送达给黄博、廖汉德、麦考永。黄博、廖汉德、麦考永在收取原审法院送达的应诉材料后，黄博、廖汉德、麦考永应清楚没有依法举证质证的法律后果。黄博、廖汉德、麦考永主张原审法院并未送达证据及进行质证不是事实。4、黄博、廖汉德、麦考永提出本案程序违法，但黄博、廖汉德、麦考永及其代理人在一审庭审中均未对原审的审判人员提出过异议。综上，原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应驳回黄博、廖汉德、麦考永上诉，维持原判。本院二审补充查明，黄博、廖汉德、麦考永二审主张四人合伙的财记饮食店现存物件价值为75180元，张劲演对此不予确认。黄博主张四人合伙的财记饮食店经营场所用地由其个人垫付了169600元，该款合伙组织未向其归还，但黄博、廖汉德、麦考永在一审诉讼中提交的财记饮食店开支费用表（2013年1月至7月的费用支出情况）均列明租金数额包括铺租及员工宿舍已付，黄博解释财记饮食店开支费用表所列的租金是指配套财记饮食店使用的一块空地产生的租金，该空地是黄博于2010年10月23日与黎锦棠签订，约定月租5000元，并提交了一份《租赁合同书》为据。廖汉德、麦考永亦确认黄博陈述的事实，并主张黄博垫付的169600元，财记饮食店至今未向黄博归还。张劲演对黄博二审提交的《租赁合同书》不予确认。黄博在二审中又主张，其于2010年10月23日与谢耀军、谢效伦签订的《转让合同书》与前述的《租赁合同书》的场地实为同一地方，因空地是属黎锦棠的，空地上的基础设施、抖水泥地面、电器设备等为谢耀军、谢效伦的，故签订的两个合同，实质财记饮食店的经营用地是租用的，使用权到2014年8月31日，《转让合同书》约定项目不属固定资产。其余事实，原审认定清楚，本院予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据黄博、廖汉德、麦考永上诉提出的请求及陈述的理由，本案争议的焦点是张劲演诉求黄博、廖汉德、麦考永支付退伙款70000元及利息能否支持。对此，本院分析如下：首先，黄博、廖汉德、麦考永、张劲演于2009年12月18日签订合伙合同后，四人合伙经营财记饮食店至2013年3月13日系最后一次分红，有当事人确认的《财记收支明细单》为据，本院予以认定。从《财记收支明细单》记载的内容理解，2013年3月13日的分红款项应是四人对合伙经营情况统计至2013年3月12日，并得出可供分红款为22940.50元。即是说四人总投资145000元，在2013年3月13日有盈利22940.50元。张劲演主张于2013年3月13日分红后，其已经退出合伙体。但黄博、廖汉德、麦考永对此予以否认。为此，张劲演提供其与黄博的电话录音拟证明其主张。廖汉德、麦考永在诉讼中均表示对双方的通话不知情，且只能证明黄博个人意见要求张劲演退伙，并不能证明其他合伙人已经同意张劲演退伙。至于张劲演于2013年3月13日后无参与财记饮食店经营，系张劲演个人行为，不足以证明黄博、廖汉德、麦考永三人于2013年3月13日后一起将张劲演除名，作退伙处理。在诉讼中，张劲演要求退伙，黄博、廖汉德、麦考永表示需待合伙组织清算后才同意张劲演退伙，但由于黄博、廖汉德、麦考永反映合伙期间的部分帐单没有保留，主张按现状进行清算，而张劲演不同意按现状进行清算，导致本院无法组织当事人对合伙财产进行清算。张劲演自行清点的财记饮食店资产表，因未经黄博、廖汉德、麦考永签名确认，不具有法律效力，不足以证明合伙组织财记饮食店的资产有价值350000余元。张劲演要求黄博、廖汉德、麦考永退回70000元退伙款缺乏经黄博、廖汉德、麦考永认可的凭据佐证，黄博、廖汉德、麦考永二审认为现存物价的原价为75180元，而张劲演又不予确认，因此，在案涉当事人对合伙组织现有的资产无法达成一致意见情况下，张劲演要求黄博、廖汉德、麦考永退回70000元退伙款及利息缺乏依据，本院予以驳回。综上所述，原审判决认定事实不当，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3438号民事判决。二、驳回张劲演的诉讼请求。本案一审诉讼费1550元，二审案件受理费1550元，均由张劲演负担。本判决为终审判决。审 判 长  黎淑娴代理审判员  钟满福代理审判员  冯婉娥二〇一四年十二月六日书 记 员  罗锦婵附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。