湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂孝感中民二初字第00039号原告周群山，男，汉族，1971年3月10日出生，湖北省汉川市人，住汉川市。委托代理人夏千稳，汉川市法律援助中心律师。代理权限：一般代理。被告闵连坤，女，汉族，1966年2月18日出生，住湖北省宜昌市夷陵区。被告湖北好智多生物科技开发有限公司。住所地：湖北省宜昌市发展大道28号。法定代表人闵连坤，该公司董事长。以上两被告的委托代理人杨正华，该公司职员。代理权限：代为反驳诉讼请求，进行和解，出庭参与诉讼，代签收法律文书等。原告周群山因与被告闵连坤、被告湖北好智多生物科技开发有限公司（以下简称好智多公司）民间借贷纠纷一案，于2014年4月8日向汉川市人民法院申请，要求查封好智多公司所有的价值2521.5万元的财产。汉川市人民法院于当日作出（2014）鄂汉川民保字第00013号民事裁定，查封好智多公司所有的价值2521.5万元的财产，对好智多公司证号为宜昌市夷陵国用（2013）第113204133号的土地使用权予以查封。2014年5月6日，周群山向本院提起诉讼，本院立案受理后依法组成合议庭于2014年7月23日、8月8日公开开庭进行了审理，原告周群山及委托代理人夏千稳，被告闵连坤、好智多公司的委托代理人杨正华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告周群山诉称，2013年8月18日，闵连坤因缺少资金周转向周群山借款1500万元，好智多公司提供担保，并以该公司地号为113204133的土地使用权作抵押担保，并将土地使用权证交付给周群山，约定一个月内还款，逾期每日按3‰向周群山支付违约金，借款到期后，两被告经催要仍未偿还借款及违约金，故周群山诉至法院，请求两被告偿还周群山借款1500万元及支付违约金，并由两被告承担全部诉讼费用。原告周群山为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一：2013年8月18日的《借条》和《借款协议》复印件，证明闵连坤向周群山借款1500万元的事实及违约金标准。证据二：2013年8月18日的《担保承诺书》、《好智多公司的土地证》、《好智多公司的营业执照》、《闵连坤的身份证》复印件，证明好智多公司以其土地使用权为借款提供担保。证据三：《银行卡转账回单》复印件三份：2013年8月18日的100.45万元回单、2013年8月18日的200万元回单、2013年8月19日200万元回单，证明周群山委托周春山向好智多公司会计马於英账户转款500.45万元的事实。证据四：《银行承兑汇票》复印件八份，证明2013年8月8日，闵连坤收到200万元承兑汇票的事实。证据五：2013年6月20日，闵连坤出具《承诺书》复印件一份及周春山转款给马於英的银行回单二份：2013年5月14日的300万元银行转账回单、2013年6月20日的400万元银行转账回单，证明周春山借给闵连坤700万元的事实。证据六：2013年8月18日的《说明》复印件一份，证明闵连坤与周春山对账确认，闵连坤向周群山借款1500万元的组成及支配情况：2013年8月18日借周群山现金1500万元支：1、付2013年7月20日借周春山现金700万元；2、付2013年8月8日借春山承兑200万元；3、2013年8月18日借1500万元扣息67.5万元；4、2013年7月20日借款700万元利息共计795500元，下欠1250500元；5、2013年8月18日收周承兑汇票420万元；6、2013年8月18日周春山应打款100.45万元给马会计。证据七：《银行卡明细单》复印件三份及周春山出具的2013年8月18日收到周群山承兑汇票420万元的《收条》复印件一份，证明周群山向周春山打款1080万元及支付承兑汇票420万元，共计支付周春山1500万元的事实。被告闵连坤、好智多公司一并答辩称，闵连坤向周群山借款属实，但起诉金额与借款金额不一致。我们将周群山和周春山做的是一本账，自2006年6月1日起至2013年11月30日止，共计向周春山借款12笔，本金入账金额4120万元，实际出借本金3930.16万元，已还本金2264.7万元，下欠本金余额1063.5万元。被告闵连坤、好智多公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一：《借款情况审计说明征求意见稿》，证明2014年2月28日，宜昌长江会计师事务有限公司接受好智多公司的委托，对截止2013年11月30日，周春山的借款情况做的审计说明，证明两被告已向周春山还款2264.7万元，实际下欠本金1063.5万元。证据二：银行还款回单，证明两被告已向周春山还款2264.7万元。2014年11月24日，为查清案件事实，本院对周春山进行调查时周春山陈述：1、周春山对周群山证据六、证据七无异议。证据六中闵连坤与周春山的1500万元借款对账与本案闵连坤与周群山的1500万元借款是同一笔借款。2、周群山的证据五与证据六的第一笔是同一笔借款，该700万元是周春山2013年5月14日和2013年6月20日分别向闵连坤的会计马於英转账300万元、400万元共计700万元后，闵连坤于2013年6月20日向其出具了下欠700万元的《承诺书》（即证据五）。2013年8月18日，闵连坤用周群山出借的1500万元偿还了周春山的该笔700万元借款（即证据六的第一笔）。3、周群山证据六的第五笔系2013年8月18日，周春山收周群山420万元承兑汇票后，代表周群山于2013年8月18日、2013年8月19日向闵连坤转账200万元、200万元，共400万元，即周群山的证据三。4、周春山对闵连坤提供的证据二认为，这些还款均是闵连坤还给其个人的，与本案借款无关，并出示了闵连坤于2013年11月27日向其出具下欠340万元的承诺书。经庭审质证，被告闵连坤、好智多公司对原告周群山提交的证据一真实性无异议，但对实际借款金额及违约金计算标准有异议。对证据二、三、四、五无异议。对证据六真实性无异议，但认为对账数额不准。对证据七认为，闵连坤共计向周群山与周春山借款12笔，本金合计3930.16万元，已还本息3110.45万元，实际下欠本金1064.3942万元。被告闵连坤、好智多公司对周春山陈述的第4件事实不认可，认为本案借款系周群山通过周春山账户转给闵连坤的，所以闵连坤将对周群山的还款打入周春山账上并无不妥，应认定为闵连坤对周群山的还款。对周春山陈述的其它事实无异议。原告周群山对被告闵连坤、好智多公司提交的证据一认为，未加盖审计部门公章，真实性不认可，也不能反映1500万元的借款已清偿了多少本息，对该证据不予认可。对证据二认为，闵连坤与周春山发生过多次借款还款的事实，2013年11月27日，闵连坤与周春山结算，还下欠周春山340万元，并向周春山出具了承诺书，所以这些还款均是还给周春山的，与本案1500万元的借款是不同的借款，周群山没有收到这些还款，对该证据不予认可。周群山对周春山陈述的事实无异议。对原告周群山提交的证据，本院认证如下：被告闵连坤、好智多公司对原告周群山提交的对证据二、三、四、五无异议，本院予以确认。对证据一、证据六真实性无异议，本院对其真实性予以确认。被告对证据七真实性无异议，本院对该证据予以采信。对被告闵连坤、好智多公司提交的证据，本院认证如下：证据一系被告单方委托宜昌长江会计师事务有限公司做的征求意见稿，没有加盖会计事务有限公司公章，也无会计师的签名盖章，不是正式的审计报告，不符合证据的形式要件，且周群山对该证据不认可，故本院不予采信。证据二，虽然被告答辩和举证时认为，闵连坤共计向周群山和周春山借款12笔，入账本金为4120万元，实际出借本金3930.16万元，已还本金2264.7万元，实际下欠本金1063.5万元。但从其所举证据，不能证明其证明目的，且根据其陈述的实际出借本金3930.16万元，已还本金2264.7万元，那么实际下欠本金应为1665.46万元，与其陈述也不相符。结合当事人的起诉、答辩、举证、质证，本院确认如下事实：经审理查明，2013年8月18日之前，闵连坤反复多次向周春山借款还款往来。为了偿还周春山的借款，闵连坤与周群山于2013年8月18日签订了一份《借款协议》约定，1、闵连坤向周群山借款人民币1500万元，期限从2013年8月18日起至2013年9月18日止；2、付款方式：本协议生效后，协议书约定借款期限当日一次性支付给闵连坤，闵连坤并向周群山出具收条，即视为闵连坤已收妥周群山款项。3、借款到期当日内即2013年9月18日，闵连坤应当将借款一次性归还给周群山，如闵连坤未按期偿还借款，则应按逾期金额每日3‰向周群山支付违约金，直至闵连坤偿还完毕之日止；4、担保方式，双方另行签订担保协议，该担保协议为本协议附件，与本协议具有同等法律效力。5、如本协议履行中发生争议，双方可协商解决，协商不成应当向周群山所在地人民法院提起诉讼。该协议除双方签名摁手印外，还加盖有好智多公司的公章。同日，闵连坤出具借条一张：今借到周群山现金1500万元，借款人闵连坤。同时注明“此款由周春山账户转入闵连坤指定账户”。在“借款人”上盖有好智多公司的公章。同日，好智多公司向周群山出具《担保承诺书》，以公司的土地[证号为宜昌市夷陵国用（2013）第113204133号]作为抵押，为闵连坤的借款提供抵押担保，但双方未办理抵押登记手续。同日，周春山与闵连坤对账确认，周群山所出借的1500万元的组成及用途为：①偿还周春山2013年5月14日、2013年6月20日的借款700万元；②偿还周春山2013年8月8日的借款200万元；③预扣本案1500万元借款的利息67.5万元；④偿还周春山700万元借款的利息79.55万元。⑤周春山于2013年8月18日、8月18日、8月19日分别向闵连坤转账100.45万元、200万元、200万元，共计500.45万元。另查明，闵连坤向周春山账户汇入四笔款：2013年8月23日汇款12.5万元；2013年9月2日汇款2.8万元；2013年9月18日汇款30万元；2013年9月23日汇款68.85万元，共计114.15万元。还查明，好智多公司系自然人独资的一人有限责任公司，其自然人股东及法定代表人均为闵连坤。本院认为，本案是当事人因公民与公民及企业之间借款合同产生的权利义务纠纷，故本案应为民间借贷纠纷。涉案《借条》和《借款协议》，以及《担保承诺书》均是当事人的真实意思表示，《借条》和《借款协议》为借款合同系主合同，《担保承诺书》为担保合同系从合同。虽然借款合同对违约金的约定超过了中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍部分不受法律保护外，该借款合同及担保合同依法成立并生效。合同签订后，周群山按照约定履行了出借义务。对于本案1500万元借款的利息67.5万元，系双方约定的本案借款的预扣利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额计算。故67.5万元并未实际出借不应作为借款本金，周群山向闵连坤实际出借金额应为1432.5万元。借款合同签订后，闵连坤虽向周春山的帐户共汇入114.15万元，但是《借款协议》约定，借款到期当日内即2013年9月18日，闵连坤应当将借款一次性归还给周群山。闵连坤直接向周春山账户还款未取得周群山的同意，也未提供周春山将该款转给周群山的证据相印证，且在闵连坤与周春山之间存在其他债权债务的情况下，该款项不应视为系闵连坤对周群山的还款。因借款期限届满后闵连坤未予清偿构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，闵连坤应按合同约定承担相应的违约责任。《借款协议》约定，如闵连坤未按期偿还借款则应按逾期金额每日3‰向周群山支付违约金，直至闵连坤偿还完毕之日止。由于该约定的违约金过高，被告提出了抗辩。因此，本院予以适当调整，违约金参照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计取，从2013年9月19日计算至本判决确定的还款之日止。好智多公司系闵连坤独资的一人有限责任公司，公司以其土地使用权为闵连坤的借款提供抵押担保，符合法律的规定。由于双方未办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，该抵押权不设立，不产生物权变动的效力。根据《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条之规定，未办理物权登记的不影响担保合同的效力，该担保合同依法成立并生效，对双方当事人具有法律的约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，故好智多公司不能因此而免除其担保责任。同时，当事人所签《借款协议》及《借条》上均盖有好智多公司公章。可以认定，好智多公司与闵连坤为本案的共同借款人。应共同偿还周群山的借款。是此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：一、被告闵连坤与被告湖北好智多生物科技开发有限公司共同偿还原告周群山借款本金1432.5万元，并按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，从2013年9月19日计算至本判决确定的还款之日止支付逾期付款违约金。二、驳回原告周群山的其他诉讼请求。上述给付款项于本判决生效之日起十日内付清。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元，由原告周群山负担5031元，被告闵连坤、湖北好智多生物科技开发有限公司负担106769元。原告周群山已预交111800元，其垫付的应由被告闵连坤、湖北好智多生物科技开发有限公司承担106769元在执行中一并执行给原告周群山。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或湖北省高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在递交上诉状时预交按其上诉请求计算的上诉案件受理费。款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，帐号：17×××69-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  石仁礼审 判 员  刘 铮代理审判员  胡 红二〇一四年十二月十六日书 记 员  陈平川附：《中华人民共和国合同法》依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。