新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2014）新民一终字第223号上诉人（原审原告）：新疆九洲远鸿投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民路38号新宏信大厦601室。法定代表人：赵霞，公司董事长。委托代理人：王坤，男，汉族，1972年5月18日出生，公司经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中环路69号2号楼1单元601号。委托代理人：张妍，女，汉族，1978年9月27日出生，公司法律顾问，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市南湖路28号。被上诉人（原审被告）：新疆保嘉房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市友好南路429号天隆大厦1栋11Al2号室。法定代表人：黄文平，该公司董事长。委托代理人：黄臻，新疆方舟律师事务所律师。上诉人新疆九洲远鸿投资有限公司（以下简称九洲投资公司）因与被上诉人新疆保嘉房地产开发有限公司（以下简称保嘉房产公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2013）阿中民一初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九洲投资公司的委托代理人王坤、张妍，被上诉人保嘉房产公司的委托代理人黄臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年4月11日，九洲投资公司（甲方）王坤与保嘉房产公司（乙方）黄文子签订《地下商业街项目合作协议书》，内容为：项目名称阿克苏市北大街地下商业街项目。位置位于阿克苏市北大街大十字至新华书店路段。规模：项目总面积约15000平方米，其中，长度600米，宽度25米，深度7.2米（实际开发规以政府批复为准）。建设总工期2013年4月25日至2013年10月30日（具体开工日期以政府批复为准），总工期为6个月，其中，主体工程完成到恢复路面通车期限为4个月。非乙方或不可抗力原因致乙方无法开工或停工的，上述建设周期及工程交付使用节点均作相应顺延。合作原则：1、甲方主要负责项目的立项审批手续；乙方负责项目的开发建设管理等及办理相关手续。2、乙方是阿克苏市北大街地下商业街项目的开发主体，本项目所有的对外合同、报建审批、竣工验收等手续的办理均以乙方名义进行。虽然土地使用权证名义上归乙方所有，但是甲乙双方必须按照本合同约定的出资比例来享有该项目土地的使用权和收益权。3、甲乙双方是阿克苏市北大街地下商业街项目的共同投资主体，项目计划投资总金额约为4000万元，甲乙双方各出资2000万元，双方各占投资金额的50％，双方各占有项目50％的股权。在甲方完成项目立项审批后的十日内，乙方必须先将应出资的2000万元，直接划入工程项目专用账户；甲方应出资的2000万元，在政府完成土地划拨程序的五个月内，直接划入工程项目专用账户。双方的权利义务：甲方的权利和义务。1、甲方对乙方的项目建设、施工管理的自主权，享有监督指导权，并有权要求乙方及时以书面形式提供项目建设情况与资金安排情况。2、甲方负责项目立项审批手续。3、甲方按照约定承担项目建设费用。乙方的权利和义务。1、乙方享有项目建设、施工管理的自主权，但必须服从甲方和监理单位的指导监督管理，并及时以书面形式向甲方提供项目建设情况及资金安排情况。2、乙方负责项目的开发建设、施工管理、安全生产、质量保证、竣工验收等具体工作，并办理相关手续，同时承担办理上述事项所涉及的各项费用。3、乙方按照约定承担项目建设费用。履约保证金：本协议签订之日起七日内，乙方必须向甲方支付300万元履约保证金，保证金既可充抵甲方应缴纳的投资款，也可作为甲方应享有的项目利润。违约责任：1、在本协议签订后，如果乙方中途退出合作，或无力支付履约保证金，或无力支付项目开发资金等，那么乙方必须按照双方约定的本项目投资总金额的10％向甲方支付违约金，且该违约金必须在七日内支付完毕。2、乙方未能按照双方约定及时支付项目投资款，由此造成的项目财务成本的增加部分，由乙方承担赔偿责任。如果乙方逾期支付项目投资款超过十日，或乙方未按照规定的时间开工建设，甲方有权单方终止本合同，由此产生的一切法律责任由乙方承担。同日，双方又签订《地下商业街项目补充协议书》，约定甲方主要负责项目的立项审批；乙方负责项目的资金筹集、开发建设、施工管理等及办理相关手续。资金筹集方式：乙方负责项目的资金筹集，所筹集的项目建设资金必须能够满足本项目开发建设的需求，筹集项目建设资金所产生的利息计入开发成本，由双方共同承担，但乙方因此所产生的债务与甲方无关。甲乙双方约定：融资年利息不得超过12％；项目计划投资总金额约为4000万元，甲方应承担的2000万元建设资金全部由乙方代为出资；双方各享有商业街项目50％的股权（立项的前期费用由甲方负责），对销售的商铺，甲乙双方按照约定股权的比例进行利润分配；对未销售的商铺，甲乙双方按照约定股权的比例进行实物分配；但乙方必须保证甲方享有的项目利润不能低于2000万元（包括货币和实物），利润不足的部分由乙方进行补偿。双方还约定了履约保证金和违约责任条款，同时约定甲方收到保证金后两个月不能完善前期立项，立即退还保证金。九洲投资公司出具证明：致保嘉房产公司，请将保证金300万元汇入王坤（公司监事）农行卡6228490890009327315。2013年5月9日黄文平从其农行卡号62284508900099797172013中转入王坤银行卡300万元。九洲投资公司向阿克苏地区发展和改革委员会递交申请，2013年6月5日，该委以阿地发改产业函（2013）85号文复函：同意你公司联合保嘉房产公司投资4000万元，共同开发阿克苏市北大街地下商业街项目。保嘉房产公司于2013年6月10日致函九洲投资公司：由于本公司项目调整，经研究决定退出项目合作，同时请贵公司返回本公司已缴纳的履约保证金。2013年7月3日，乌鲁木齐市亚心公证处在市建委办公楼处向一姓黄的人公证送达复函。2013年8月14日，乌鲁木齐市公安局立案告知单：黄文平你向我局控告王坤涉嫌合同诈骗一案，经审查，符合刑事立案条件，已决定立案。2013年11月6日，乌鲁木齐市公安局出具撤销案件决定书。对王坤涉嫌合同诈骗一案予以撤销。2013年12月17日，阿克苏地区发展和改革委员会出具证明：我委于2013年6月5日签发的《关于九洲投资公司项目投资的答复函》真实有效，支持申请单位开发北大街地下商业街项目，但该项目正式开工建设必须再到建设局、规划局等政府相关部门办理开发建设、施工管理、安全生产等具体工作所需的相关手续。同时阿克苏地区发展和改革委员会针对黄文平在网上的投诉，答复主要内容如下：答复函表示同意建设的意向，并不代表项目通过审批，若项目进行实质性投资开发，必须按照基本建设项目管理程序办理项目审批（核准、备案）和规划、土地、环保等相关审批，方可实施建设。原审法院对该委的工作人员的调查笔录内容亦证实上述事实。同时阿克苏地区发展和改革委员会向原审法院出具了投资项目登记备案证以证实答复函的真实意思；同时证实铁路可行性研究报告与九洲投资公司无关，申请及答复函系九洲投资公司自行添加在可行性报告中。2014年3月4日，阿克苏地区发展和改革委员会关于文件清理结果的公告：对1999年至2013年12月31日期间下发的，已丧失行政效力的文件进行清理，对清理出的文件予以废止。一、废止项目管理类文件28个；二、废止价格管理类文件149个。上述废止文件，自公布之日起不再执行。其中对九洲投资公司项目投资的答复函以未实施予以清理。原审法院认为，九洲投资公司与保嘉房产公司签订《地下商业街项目合作协议书》及补充协议书系双方真实意思表示，不违反相关的法律规定，合法有效，双方当事人均应依约履行各自的义务。本案的争议焦点为：第一、合同是否生效。保嘉房产公司认为协议书及补充协议书未生效，九洲投资公司认为合同有效。合同的生效与有效，皆以合同成立为前提，若合同根本不成立，则谈不上生效或无效的问题。合同成立和生效属于事实判断，合同有效则属法律价值判断，不能将“有效”和“生效”等同。《合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同自成立时生效。在一般情况下，合同的生效与合同的成立是一致的，合同一成立就产生效力。合同成立是合同双方当事人要约承诺的结果，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者规定办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。本案当事人对合同的效力没有约定附条件或者附期限生效，同时法律、行政法规亦未规定本案合同应当办理批准、登记手续才生效，原审法院依法确认本案合同成立及生效。至于所签合同最后能否履行，并不是合同生效的必要条件。第二、300万元的性质。保嘉房产公司认为黄文平通过自己的银行账号向王坤汇款的行为属于履行合同缴纳的履约保证金；九洲投资有限公司认为黄文平汇款属实，但该款系黄文平与王坤的个人债权债务，不是合同的保证金。原审法院认为，九洲投资公司出具证明要求保嘉房产公司将保证金汇入王坤账号的行为可以认定该款为履约保证金，九洲投资公司没有提供相反证据支持自己的主张，对其观点不予采纳。第三、违约金及可得利益应否赔偿。《合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有补偿和惩罚双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。本案中保嘉房产公司确有未按合同约定的时间及时支付履约保证金，同时合同对九洲投资公司应予履行的主要义务负责项目的立项审批没有规定期限。九洲投资公司在收到保嘉房产公司要求解除合同的函后，亦同意解除合同。《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。九洲投资公司在合同签订后只进行了项目申请，发改委答复函只是表明政府部门支持企业进行投资，答复函的内容充分证实此行为不是立项审批的法律、行政法规规定的程序，九洲投资公司在庭审中明确其损失没有证据提交，只有合同依据。九洲投资公司作为先履行一方没有全部履行其合同义务，存在违约行为，应承担相应的违约责任。关于违约金的适用问题。违约金的性质主要体现为一种民事责任形式，以维护民法的公平和诚实信用原则。违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则、个案情况予以衡量。本案中九洲投资公司没有相关损失的证据，其主要合同义务立项审批并没有履行，同时保嘉房产公司缴纳的保证金被九洲投资公司使用，九洲投资公司占用保证金期间的利息足以弥补其履约行为应受到的损失，对于九洲投资公司要求赔偿违约金的诉讼请求，不予支持。关于可得利益损失的问题。可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。通常而言，常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证。根据本案情况，双方合同约定的建设项目既未获得批准，又未取得许可证，九洲投资公司要求赔偿可得利益损失没有法律依据，原审法院不予支持。遂判决：驳回九洲投资公司的诉讼请求。案件受理费67800元、公告费320元，合计68120元，由九洲投资公司负担。宣判后，原审原告九洲投资公司不服上诉称：原审法院认定《地下商业街项目合作协议书》及补充协议合法有效，但对保嘉房产公司单方终止合同的违约行为未予认定，属认定事实有误。根据合作协议第4、6、7条的约定，我公司积极编制项目申请，取得发改委的《答复函》，证明我公司在积极履行合作协议约定的义务。相反，保嘉房产公司没有到规划局、建设局等部门办理项目所需的具体工作手续。《答复函》是否标志完成立项与本案无关。首先，保嘉房产公司于2013年6月10日退出项目合作，意味着双方合作终止，我公司无继续完善项目立项的必要；其次，完成立项需保嘉公司以自己名义向相关部门办理环评报告、选址意见书、规划许可证等材料，我公司没有收到上述材料，无法完成立项。综上，保嘉房产公司退出合作，违反了合作协议第10条的规定，已构成违约，给我公司造成重大经济损失，请求法院判令保嘉房产公司承担400万元违约金。被上诉人保嘉房产公司未提交书面答辩意见，口头答辩称：合作协议签订后，在两个月的时间内，上诉人并没有进行立项审批工作，我公司有理由相信上诉人不可能实现合同目的，为保护自己的合法权益，我公司退出合作，不应当承担违约责任。《答复函》不是立项工作的必经程序，取得《答复函》也不表明上诉人履行了立项义务。至于办理规划、选址、环评等手续是上诉人的义务，应由上诉人自行完成。二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，本案的争议焦点是九洲投资公司要求保嘉房产公司承担违约责任是否有事实及法律依据。当事人双方签订的《地下商业街项目合作协议书》及补充协议均约定项目的立项审批手续由九洲投资公司负责办理。虽然九洲投资公司在合作协议签订后向阿克苏地区发展和改革委员会递交了申请，该委也进行了答复，但上述申请和答复均不是有效的立项审批文件，原审法院对此问题已进行了充分的调查，本院予以确认。另，合作协议及补充协议均没有约定保嘉房产公司负有协助九洲投资公司办理立项审批手续的义务，九洲投资公司称是因为保嘉房产公司的原因未成完成立项，缺乏事实根据。九洲投资公司未履行合作协议约定的义务，而保嘉房产公司已支付300万元履约保证金，为避免损失的进一步扩大，保嘉房产公司通知解除了合同，该行为系依据《合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定行使法定解除权的行为。因此，双方合作协议的解除是因九洲投资公司违约行为所致，九洲投资公司要求保嘉房产公司承担违约责任无事实及法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由新疆九洲远鸿投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯卫宁代理审判员  李 刚代理审判员  李 李二〇一四年十二月十五日书 记 员  倪 敏