贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）筑民二（商）终字第461号上诉人（原审被告）江西江陆实业有限公司，住所地江西省广丰县丰溪街道绿源小区圆角。法定代表人吴国能，该公司总经理。上诉人（原审被告）吴国能。上诉人（原审被告）周英。上列三上诉人共同委托代理人李剑平、陶孙禄，均系江西洪胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）范东辉。上诉人（原审被告）郑小华。被上诉人（原审原告）贵州詹阳动力重工有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区小河中曹路97号。法定代表人吕黔，该公司总经理。委托代理人江毅、吴正成，均系北京市中银律师事务所贵阳分所律师。原审被告吴贞柏。原审被告严小英。上诉人江西江陆实业有限公司（以下简称江陆公司）、吴国能、周英、范东辉、郑小华因与被上诉人贵州詹阳动力重工有限公司（以下简称詹阳重工公司）及原审被告严小英、吴贞柏买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2013）花民商初字第106号民事判决，向本院提起上诉。原判认定，2011年5月5日，被告江陆公司在《贵州詹阳动力重工有限公司代理协议》（以下简称《代理协议》）签字盖章，并于当日与原告詹阳重工公司签订《代理协议》的第一部分：《产品销售代理协议书》，约定原告詹阳重工公司授权被告江陆公司在江西省上饶市及周边地区等行政区域内经销“詹阳”牌挖掘机，协议的有效期为8个月，自2011年5月5日至2011年12月31日。2011年5月7日，被告吴国能及其妻子周英、范东辉及其妻子郑小华、吴贞柏及其妻子严小英向原告詹阳重工公司出具担保书作为《产品销售代理协议书》附件2，载明：“我们夫妻愿意以个人及夫妻共同财产为江陆公司履行同贵司签订的《代理商合作协议》及其补充协议提供连带责任保证担保，…当被担保人不能按照《代理商合作协议》及其补充协议的约定向贵司支付任何款项时，我们愿意承担连带责任保证担保责任…….保证期间为：四年。自被保证人履行支付款款义务的时限届满之次日起算，贵司应在此期间内要求我们承担保证担保责任，超过此期间我们免除保证担保责任”。《代理协议》中的第二部分《贵州詹阳动力重工有限公司2011年商务政策（国内）》中载明“三、销售管理及货款结算政策3.分期付款销售按《贵州詹阳动力重工有限公司银行按揭、融资租赁、分期付款销售管理比例》执行。…九、代理服务政策…3.4.2.1：质保期内詹阳重工公司按全包式根据不同的机型付给代理商服务费，该费用涵盖交机服务、定期用访服务、质保期内的常规服务…。服务费金额及构成如下表所列：3T-6T为6000元。3.4.2.2：质保期结束后的6次定期巡检每次500元，每台主机合计3000元。詹阳重工公司根据代理商提供的巡检报告、增值税发票及相关凭证，每月结算一次，费用可用于冲抵货款。”《贵州詹阳动力重工有限公司银行按揭、融资租赁、分期付款销售管理比例》作为《商务政策》附件1，载明“一、本条例业务适用范围1.2贵州詹阳动力重工有限公司及其签约代理商采用按揭、融资租赁、分期付款方式销售的詹阳产品；二、数量及期限2.2客户还款期限为36个月。三、流程3.1业务流程分期付款：代理商推荐客户→詹阳审核→代理商办理手续、签署合同等→客户支付首付款及保证金、保险费、GPS费→代理商交付主机→售后债权管理…”。2011年10月16日，原告詹阳重工公司与被告江陆公司签订《产品买卖合同》（合同编号：ZN-JX-5312-11-1745），约定原告詹阳重工公司将JY230E型挖掘机一台出售给被告江陆公司，价款为772，600元，付款方式为分期付款，即2011年10月30日前付清首付款100000元，余款分36期付清，自2011年11月到2014年9月9日，每月25日付款18900元，2014年10月25日付款11100元，如被告江陆公司不能如期足额支付产品价款的，自延期之日至实际交付日止，按未付款依银行逾期还款利率的2倍向原告偿付违约金至付清之日。合同签订后，原告詹阳重工公司将约定的挖掘机交付给被告江陆公司验收。经双方当庭确认：截止至2012年2月27日，被告江陆公司对合同项下挖掘机共计向原告付款160134元。现原告认为被告江陆公司延迟履行付款义务且催收未果，遂诉至法院，请求：本金612466元及逾期付款违约金57113元，（暂自逾期付款日2011年10月28日计算至2012年10月28日，即（612466-148134）x0.0615x2倍，实际判决至全部款项付清之日止），共计669579元；2、本案诉讼费用由七被告负担。庭审中，原告认为违约金计算错误，应为75333.3元，但自愿调整为57113元。诉讼中，法院依原告申请，对被告吴国能、周英位于江西省上饶市广丰县永丰街道西桥巷房屋一套、被告周英位于江西省上饶市广丰县永丰大道房屋一套、被告范东辉、郑小华位于江西省上饶市广丰县新东街国际城B区房屋两套进行了财产保全。审理中，被告吴国能、周英、范东辉、郑小华、吴贞柏、严小英申请对《代理协议》附件2中的担保书中担保人的签字进行笔迹鉴定，吴国能、周英、范东辉、郑小华撤回鉴定申请；因原告与被告均认可担保书中的签字并非吴贞柏、严小英的亲笔签名，故二被告亦撤回了笔迹鉴定申请。诉讼中，法院依法组织原、被告进行调解，因双方分歧意见较大，故调解未果。原判认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同的约定履行义务，不履行或者不完全履行义务的，应当承担相应的违约责任。本案原告詹阳重工公司与被告江陆公司曾签订过两种形式的合同，即《代理协议》和《产品买卖合同》，但从原告詹阳重工公司的陈述及交易习惯来看，《产品买卖合同》系被告江陆公司经原告詹阳重工公司授权后成为詹阳牌挖掘机代理商后针对《代理协议》授权期限内所签订的补充协议，且双方在《代理协议》中的《商务政策》中对分期付款购机作出了管理规定，系作为《代理协议》的组成部分，故应作为被告江陆公司在取得詹阳牌挖掘机的代理经销资格向他人出售挖掘机，故按照合同的约定，其应向原告詹阳重工公司支付货款，担保人应当根据《代理协议》中担保书的约定承担保证责任。原告詹阳重工公司与被告江陆公司在《产品买卖合同》约定的付款方式为分期付款，被告江陆公司在2012年2月27日最后一次付款后未再付款，至今仅支付了原告160134元，至原告詹阳重工公司起诉时其已拖欠原告詹阳重工公司16期货款共计302400元，已超过全部应付价款的五分之一，故根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”之规定，原告詹阳重工公司要求被告江陆公司支付剩余全部货款612466元的请求于法有据，予以支持。被告江陆公司未按照约定支付货款，理应承担违约责任。对于违约金的计算，双方在合同中约定按未付款项依银行同期贷款利率的2倍计算，该约定在法律规定的范围内，应予确认，因被告申请对违约金进行酌减，故调整为依银行同期贷款利率计算，被告江陆公司应向原告支付违约金25236元（参照中国人民银行同期短期贷款一年至三年年利率为6.15%，逾期付款时间计算日期从2012年2月28日至2012年10月28日，即为612466×6.15%×0.67年）。对于被告吴国能、周英、范东辉、郑小华、吴贞柏、严小英的保证责任，被告吴国能、周英、范东辉、郑小华已经书面承诺承担连带保证责任并自愿撤回笔迹鉴定申请，故四被告应当按照承诺对上述款项承担连带清偿的义务，其在承担保证责任后依法可向被告江陆公司进行追偿，故对四被告的辩称不予采信；因原告詹阳重工公司与被告江陆公司均认可担保书上吴贞柏、严小英的签名非二人的亲笔签名，故二人对上述款项不承担连带清偿的义务。被告江陆公司辩称与原告詹阳重工公司互负到期债务相互折抵及应扣减服务费用及巡视费用的意见，因其未提供证据原件及其他相应证据予以证实，且原告詹阳重工公司也不予认可，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江西江陆实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州詹阳动力重工有限公司货款人民币612466元及违约金25236元（2012年10月29日之后的违约金按中国人民银行同期贷款利率计算支付至本判决确定的还款期限最后一日止）；二、被告吴国能、周英、范东辉、郑小华对本判决第一项确定的付款义务承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向被告江西江陆实业有限公司追偿；三、驳回原告贵州詹阳动力重工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5248元，保全费5000元，共计10248元，原告贵州詹阳动力重工有限公司承担488元，被告江西江陆实业有限公司、吴国能、周英、范东辉、郑小华共同承担9760元。宣判后，上诉人江西江陆实业有限公司、吴国能、周英、范东辉、郑小华不服，向本院提起上诉称：1、原判决计算应付款金额有误。上诉人江陆公司与被上诉人詹阳重工公司终止代理关系时，经签订《协议》并结算，被上诉人詹阳重工公司应付上诉人江陆公司420000元，另，被上诉人詹阳重工公司还应按照《代理协议》的约定，向上诉人江陆公司支付服务费、巡视费，上述款项依法应予冲抵。原判决将《产品买卖合同》认定为《代理协议》的补充协议是错误的，上诉人吴国能、周英、范东辉、郑小华不应承担担保责任；2、因上诉人江陆公司与被上诉人詹阳重工公司互负到期债务，因此，上诉人江陆公司依法不应承担违约责任，此外，因被上诉人詹阳重工公司未完全履行《代理协议》义务，上诉人江陆公司依法有权行使先履行抗辩权。请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人詹阳重工公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人詹阳重工公司答辩称：1、原判决将本案认定为买卖合同关系符合法律规定，关于上诉人江陆公司要求冲抵的款项420000元，系其他法律关系，与本案无关；2、上诉人江陆公司认为被上诉人詹阳重工公司未履行售后服务，但其未提供证据证明。原审被告吴贞柏、严小英未到庭，亦无陈述意见。经二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。上述事实有当事人陈述、《代理协议》、《2012年商务政策》、《产品买卖合同》、《产品用户培训报告》、《产品保修规定》、《收货检验报告》、《担保书》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，根据上诉人江陆公司与被上诉人詹阳重工公司签订的《代理协议》的约定，上诉人江陆公司取得被上诉人詹阳重工公司在江西省上饶及周边区域产品营销代理资格。同时，根据《代理协议》附件《贵州詹阳动力重工有限公司2011年商务政策（国内）》的规定，双方之间签订《产品买卖合同》系履行《代理协议》的操作模式，《产品买卖合同》系《代理协议》的组成部分。因此，双方在履行合同过程中，既要按照《产品买卖合同》的约定，遵循诚实信用原则，全面履行合同义务，亦要依法受到《代理协议》的约束。首先，根据上诉人江陆公司与被上诉人詹阳重工公司于2012年8月23日签订的《协议》约定，双方之间已就代理合作关系达成以下协议：“。三项涉及款项即：25万元样机保证金，退机款12万元，展会和广告费5万元共计42万元。在乙方收到3台样机（机号）后给与支付。”，2012年8月25日，上诉人江陆公司将3台样机退还被上诉人詹阳重工公司该420000元的支付条件已具备，上诉人江陆公司依法有权请求支付，同时，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，上诉人江陆公司依法有权请求将该款项与本案债务予以抵销。上诉人江陆公司尚欠货款本金612466元，经抵销420000元后，仍应支付货款本金192466元。其次，因上诉人江陆公司并未举证证明其此前已向被上诉人詹阳重工公司请求支付或抵销该款项，因此，即使上诉人江陆公司在本案诉讼中请求抵销，亦不能减轻或免除其在履行《产品买卖合同》中的违约责任，因此，关于违约金仍以本金612466元为基数进行计算。此外，上诉人江陆公司认为，因被上诉人詹阳重工公司未全面履行《代理协议》约定义务，其依法有权行使先予履行抗辩权，但是，上诉人江陆公司并未提供充分证据佐证其上述事实主张，因此，本院不予采纳。综上，上诉人江陆公司上诉理由部分成立，对其该部分上诉请求，本院予以支持。原判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2013）花民商初字第106号民事判决第二项、第三项，即二、被告吴国能、周英、范东辉、郑小华对本判决第一项确定的付款义务承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向被告江西江陆实业有限公司追偿；三、驳回原告贵州詹阳动力重工有限公司的其他诉讼请求；二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2013）花民商初字第106号民事判决第一项为：一、江西江陆实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付贵州詹阳动力重工有限公司货款192466元及违约金（以货款本金612466元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年2月28日起至本判决确定的履行期限届满之日止，其中，2012年2月28日至2012年10月28日的违约金为25236元）。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5248元，保全费5000元，共计10248元，由江西江陆实业有限公司负担；二审案件受理费10496，由江西江陆实业有限公司负担3913元，贵州詹阳动力重工有限公司负担6583元。本判决为终审判决。审 判 长  谢清明代理审判员  庞 敏代理审判员  余 鑫二〇一四年七月一日书 记 员  张玉梅