广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院民 事 判 决 书（2014）西民一初字第1753号原告韦春茂。委托代理人廖铭经，广西桂恒丰律师事务所律师。被告南宁市图成物资有限责任公司，住所地南宁市虎邱城北钢材市场K36-2栋货场号铺面。法定代表人孙志汉，该公司董事长。委托代理人韦衍桥，广西百举鸣律师事务所律师。委托代理人林映峰，广西百举鸣律师事务所律师。原告韦春茂与被告南宁市图成物资有限责任公司（以下简称“图成公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2014年8月12日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月3日公开开庭进行了审理。原告韦春茂及其委托代理人廖铭经，被告图成公司的委托代理人韦衍桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韦春茂诉称：2012年11月4日，原告经同事马某介绍入职到被告处，从事岗位是乔门式起重机司机，工作地点在虎邱城北钢材市场K36-2栋，月工资3500元。原告工作时间是早上8点至下午5点半，不用签到打卡，由公司主管经理孙承攀安排工作。如遇请假则需要向孙承攀请假，并扣发请假当天工资。原告在职期间，被告一直推托原告提出的签订劳动合同的要求，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。2014年3月26日上午，原告到南宁市劳动争议仲裁委员会为马某与被告的劳动纠纷案件出庭作证。第二天，即2014年3月27日，原告到公司上班，经理孙承攀口头以原告为马某出庭作证，损害了公司利益为由，开除了原告，违法解除了与原告的劳动关系。被告的行为已经违反法律规定，依法应当补发原告2014年3月工资、赔偿违法解除劳动合同赔偿金及支付未签订书面劳动合同期间和应当订立而未订立无固定期限劳动合同期间的二倍工资差额、双倍赔偿失业金损失及失业期间的医疗门诊费。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令被告：1、支付原告2014年3月1日至31日的工资3500元；2、向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金14000元（3500元／月×2个月×2倍）；3、支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额42000元（3500元／月×12个月，时间从2012年12月4日至2013年11月4日）；4、支付原告自应当订立无固定期限劳动合同之日起而未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额17500元（3500元／月5个月，时间从2013年11月5日至2014年3月27日）；5、支付原告双倍失业赔偿金5040元（1200元／月×70%×3个月×2倍）；6、支付原告失业期间的门诊医疗费252元（1200元／月×70%×10%×3个月，从2014年3月27日至2014年6月27日）；7、承担本案诉讼费用。原告韦春茂为佐证其主张提交如下证据：1、电脑咨询单，证明被告的主体资格；2、仲裁裁决书，3、送达回执，证明本案争议经过劳动仲裁；4、《证明》、组织机构代码证，证明原告为电单车入户时，被告提供了单位证明，证实原告是被告的员工；5、文字说明，6、光盘，证明原、被告之间存在劳动关系，原告的月工资3500元，被告因原告为同事马某出庭作证而违法解除了与原告的劳动关系；7、仲裁庭审笔录，证明被告法定代表人孙志汉出庭承认原告是被告的临时工；8、证人同事马某的证言，证明原告在被告处工作的情况。被告图成公司辩称：原、被告之间不存在劳动关系，原告没有取得特种设备作业人员证，正因为原告并非被告的员工才没有接受业务培训，故被告没有聘请原告。原告可以在任何一家单位接活干。被告在钢材市场招聘临时劳务工。2012年11月4日，被告将原告招聘进行起重机劳务工作。原、被告之间是长期合作的劳务关系，被告不一定每天都安排活给原告做，一般都是临时提前一两天电话通知原告来干活。原告所称的工资实际上是计件的劳务费，原告提供劳务后，被告按工作量结算，在几天内将劳务费以现金支付给原告，且不需要原告签收。工作量的结算单据也只保存一个月，被告也没有结算单。双方的劳务关系，一直持续至2014年3月27日，具体原因应该是因为作证的问题。双方未签订任何协议，被告也没有为原告购买社会保险。孙承攀确实是公司经理。假设原、被告存在劳动关系，原告的工资应计算至2014年3月26日，按照月平均工资3500元计算。违法解除劳动合同经济赔偿金的计算方法有误，应为1.5个月；关于双倍工资，原告主张2012年2月4日至2013年4月13日期间的双倍工资已经超过仲裁时效，不应获得支持；2013年11月4日起，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，被告无须支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资；认可仲裁裁决的第五项请求；原告主张的失业期间门诊医疗费没有票据支持，缺乏事实依据，被告不予认可。被告图成公司未向本院提交证据。本案争议焦点为：1、原、被告之间是否存在劳动关系？2、如双方存在劳动关系，原告的各项诉讼请求有何事实及法律依据？经审理查明：2012年11月4日至2014年3月27日期间，原告到被告处从事桥门式起重机工作。双方未签订书面劳动合同。被告未为原告缴纳社会保险费用。2014年2月9日，被告为原告向“南宁市公安局交警支部车管所”出具《证明》，称原告是被告公司员工，其购买的电动自行车发票已丢失，被告证明原告正在使用，实际持有该电动车。原告主张其因为同事马某出庭作证而被被告违法解除劳动关系，被告承认马某系其员工，但认为其与原告只建立了长期劳务关系。又查明：2014年4月14日，原告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令被告向原告：一、支付2014年3月1日至31日的工资3500元；二、支付违法解除劳动合同经济赔偿金14000元；三、支付从2012年12月4日至2013年11月4日的未签订书面劳动合同双倍工资差额42000元；四、支付从2013年11月5日至2014年3月27日期间应当订立无固定期限劳动合同之日起而未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额17500元；五、支付双倍失业赔偿金5040元；六、支付从2014年3月27日至2014年6月27日失业期间的门诊医疗费252元。该委经审理，于2014年8月4日作出南劳人仲裁字（2014）第630号仲裁裁决书，裁决如下：一、被告支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金10500元；二、被告支付原告2014年3月1日至3月27日期间工资3057元；三、被告支付原告2013年4月14日至2013年11月3日期间未签订劳动合同双倍工资差额23414元；四、被告支付原告失业保险金5040元；五、对原告的其他仲裁请求，不予支持。原告不服该仲裁裁决，遂在法定期限内向本院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。本院认为：关于原、被告之间是否存在劳动关系问题。由于双方未签订书面劳动合同，故事实劳动关系的确定，本院按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）之规定进行认定。原告提交了《证明》及证人同事马某的证言欲证明其与被告存在劳动关系。《证明》系被告为原告出具，记载的内容反映了原告的身份；马某系被告的劳动者，作出了其与原告一同在被告处从事同岗位工作的证言，因此，原告已经完成了《通知》第二条规定的举证。反观被告，其主张系招聘原告进行劳务，但未能提交任何证据予以佐证该观点，举证不能的法律后果应由被告承担。据此，按照《通知》第一条规定，原、被告的身份符合法律、法规规定的主体资格；原告接受被告的劳动关系，从事被告安排的有偿劳动；原告提供的劳动是被告业务的组成部分，现原、被告之间的用工关系已经同时具备上述情形，故本院确认原、被告之间存在事实劳动关系，双方劳动关系的存续期间为2012年11月4日至2014年3月27日。对于原告提出的各项诉讼请求，本院分别作如下认定：（一）2014年3月1日至31日期间工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，用人单位应保存两年以上工资支付记录备查。现被告未能提供相应支付记录，故本院采信原告的主张，被告未予支付原告2014年3月工资。原告在被告处工作至2014年3月27日，按照每月工资3500元计算，被告应支付原告2014年3月1日至27日期间工资3057元。2014年3月27日以后，双方不再存在劳动关系，原告要求被告支付2014年3月28日至31日期间工资的主张缺乏事实依据，且被告不同意支付，本院不予支持；（二）违法解除劳动关系经济赔偿金。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位对劳动关系的解除负有举证责任。现被告未能举证证明其解除与原告的劳动关系存在合法事由，故本院采信原告的主张，系因为其他劳动者作证而被被告违法解除。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十八条、第八十七条之规定，被告应当向原告支付违法解除劳动关系经济赔偿金。原告在被告处工作年限为一年又四个月有余，故被告支付原告的赔偿金为10500元。（三）未签订书面劳动合同、无固定期限劳动合同的双倍工资差额。依据《劳动合同法》第十条之规定，签订劳动合同是用人单位的法定义务。被告未与原告签订书面劳动合同，已经违反上述规定。根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第七条之规定，被告应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，即2012年12月4日至2013年11月3日期间，向原告每月支付两倍的工资，同时，视为自用工之日起满一年的当日，即2013年11月4日，已经与原告订立无固定期限劳动合同。然而，根据《中华人民劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告于2014年4月14日申请劳动仲裁，现无证据表明存在仲裁时效中断、中止的情形，故原告提出2012年12月4日至2013年4月13日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，已经超过一年的仲裁时效，本院不予支持。因此，被告需支付原告2013年4月14日至2013年11月3日期间未签订劳动合同双倍工资差额23414元。同时，自2013年11月4日起视为双方订立了无固定期限劳动合同，被告无须再支付原告2013年11月4日至2014年3月27日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额；（四）失业金损失。仲裁委裁决被告赔偿原告失业金损失5040元，对此原、被告并无争议，本院予以确认。（五）失业期间门诊医疗费。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第二十一条之规定，失业人员在领取失业保险金期间的门诊医疗补助费按每人每月应领取失业保险金10%的标准领取。据此，原告主张失业期间2014年3月27日至6月27日期间门诊医疗费252元于法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《工资支付暂行规定》第六条以及《广西壮族自治区失业保险办法》第二十一条之规定，判决如下：一、被告南宁市图成物资有限责任公司支付原告韦春茂2014年3月1日至27日期间工资3057元；二、被告南宁市图成物资有限责任公司支付原告韦春茂2013年4月14日至2013年11月3日期间未签订劳动合同的双倍工资差额23414元；三、被告南宁市图成物资有限责任公司赔偿原告韦春茂失业金损失5040元；四、被告南宁市图成物资有限责任公司支付原告韦春茂2014年3月27日至6月27日期间门诊医疗补助费252元；五、驳回原告韦春茂的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原、被告各负担5元。上述款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时应自上诉期限届满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行南宁市竹溪分理处；户名：南宁市中级人民法院诉讼费专户；账号：01×××17）。逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  梁萃华人民陪审员  张有德人民陪审员  黎细石二〇一四年十二月二日书 记 员  覃 敏附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第6条用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《广西壮族自治区失业保险办法》第二十一条失业人员在领取失业保险金期间的门诊医疗补助费按每人每月应领取失业保险金10%的标准，由失业保险经办机构随失业保险金按月发放。因病或负伤（不含因过错交通事故、违法犯罪等情形致伤）需住院治疗的，在当地基本医疗保险定点医院就医，由失业保险经办机构参照基本医疗保险有关规定予以报销50%医疗费，但累计报销医疗费用不能超过本人应领取失业保险金的2倍。失业人员领取失业保险金届满后的医疗费用由本人负担。对已参加基本医疗保险的失业人员，其在领取失业保险金期间的医疗补助金，基本医疗保险制度另有规定的，从其规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。