灵宝市人民法院行 政 判 决 书（2014）灵行初字第31号原告建颜妮，女，1970年5月22日生。委托代理人赵卫刚，系原告丈夫，代理权限为特别授权。委托代理人刘盛泽，河南崤函律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告灵宝市人民政府。住所地：灵宝市金城大道。法定代表人杨彤，市长。委托代理人张建波，河南函谷律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人宋卫革，河南函谷律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告灵宝市房产管理局。住所地：灵宝市弘农路。法定代表人李化民，局长。委托代理人张建波，河南函谷律师事务所律师，代理权限为特别授权。第三人灵宝市购丰房地产开发有限责任公司。住所地：灵宝市五龙路。法定代表人张鸽鸽，总经理。委托代理人耿俊红，灵宝市购丰房地产开发有限责任公司职工，代理权限为一般代理。第三人李树森，男，1957年7月19日生。委托代理人谭二捞，河南天基律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告建颜妮不服被告灵宝市人民政府为第三人李树森颁发的灵宝市房他证北区字第201100**房屋他项权证的具体行政行为，于2014年10月9日向本院提起行政诉讼。本院同日受理后，在法律规定的期限内向被告送达了起诉状副本、举证通知书及开庭传票。因灵宝市购丰房地产开发有限责任公司（以下简称灵宝市购丰公司）、李树森与本案被诉具体行政行为具有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案。原告建颜妮的委托代理人赵卫刚、刘胜泽，被告灵宝市人民政府的委托代理人张建波、宋卫革，被告灵宝市房产管理局的委托代理人张建波，第三人灵宝市购丰公司的委托代理人耿俊红，第三人李树森的委托代理人谭二捞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告灵宝市人民政府于2011年8月19日给第三人李树森颁发了灵宝市房房他证北区字第201100**屋他项权证，将灵宝市购丰公司位于购丰生活广场北区的C幢1-2层房屋抵押给第三人李树森。被告在法律规定的期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：第一组证据：1、房屋他项权利登记申请表1份；2、第三人灵宝市购丰公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件及委托书各1份、灵宝市购丰公司法定代表人张某、代理人刘某、第三人李树森的身份证复印件各1份；3、李树森与灵宝市购丰公司签订的借款合同1份；4、在建工程抵押合同1份；5、第三人灵宝市购丰公司持有的灵国用2009第006号土地使用证1份、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证各1份；6、房地产抵押评估报告1份；7、平面图2份；8、他项权证存根1份。证明被告为第三人李树森颁发房屋他项权证的具体行政行为事实清楚，符合法定程序；第二组证据：《中华人民共和国物权法》第171条、第180条、第187条；建设部颁布的《房屋登记办法》第19条、第20条、第23条、第44条、第66条。证明被告为第三人李树森颁发房屋他项权证的具体行政行为适用法律正确。原告建颜妮诉称：2008年，第三人灵宝市购丰公司在灵宝市北区进行房地产开发，在依法取得商品房预售许可证等相关手续后，于2009年后半年依法公开对外出售商业门面房。2009年12月2日，原告与第三人灵宝市购丰公司签订商品房买卖合同，购买了第三人开发的灵宝市购丰生活广场玉兰苑S-X-105号商铺，并支付了全部购房款，灵宝市购丰公司于当日将门面房交付给原告。同日，在灵宝市购丰公司的担保下，原告将所购商铺委托给三门峡圣途投资有限公司（以下简称圣途公司）经营，并按照双方签订的《商铺投资委托管理合同》的约定收取固定的租金收益。圣途公司按照约定分别向原告支付了2009年度、2010年度的全部租金收益，自2011年度起，圣途公司出现拖欠原告租金的现象，经原告多次催要，圣途公司在支付部分拖欠租金后便不再支付。2014年7月中旬，原告发现自己所购商铺竟然被郑州市中级人民法院以（2013）郑执一字第324-4号执行裁定书强制执行给李树森，抵偿第三人灵宝市购丰公司所借李树森的借款。从该执行裁定书内容中原告得知，第三人灵宝市购丰公司于2011年将包括原告所购商铺在内的灵宝市购丰生活广场北区C幢1-2层建筑面积8600平方米抵押给第三人李树森作为借款担保，并在被告处办理了在建工程抵押登记，以及后来郑州中院查封、评估、拍卖等执行行为。此前，原告完全不知晓上述事实，亦未见到任何法律文书。根据第三人灵宝市购丰公司在被告处申请在建工程抵押登记时提交的抵押房产玉兰苑一楼平面图显示，已售出商铺为粉色色块，未售出商铺为黄色色块。原告早已于2009年购买本案所涉商铺并实际占有使用，虽未办理房屋登记备案或过户手续，是由于第三人灵宝市购丰公司违约所致，原告不存在任何过错。被告在办理抵押登记过程中存在以下违法之处：1、自本案所涉商铺交付原告实际占有之时起，原告即对该商铺享有使用、处分的权利。依据《物权法》第180条、第184条以及《担保法》第34条之规定，第三人灵宝市购丰公司不得将原告所购商铺设定抵押。第三人故意隐瞒商铺已出售并交付的事实，欺骗登记机构骗取抵押登记；2、以在建工程抵押贷款的权利人只能是银行，而本案抵押权人为自然人李树森，第三人灵宝市购丰公司的申请抵押登记行为明显不符合规定且违法；3、依据《城市房地产抵押登记管理办法》、《房屋登记办法》的相关规定，登记机关在办理抵押登记时，应对申请人的申请进行审核，对于办理在建工程抵押登记的还应到实地查看。被告对本案第三人抵押登记申请未尽到谨慎审查责任且未进行实地查看，以致违法办理抵押登记，对原告的合法权益造成严重损害。综上，现请求依法撤销被告对灵宝市购丰生活广场北区C幢1-2层中玉兰苑S-X-105号商铺的抵押登记行为，并承担本案的诉讼费用。原告向本院提交的证据材料有：1、商品房买卖合同。证明原告从第三人灵宝市购丰公司购买玉兰苑S-X-105号商铺的事实；2、购房款收据。证明原告已向第三人灵宝市购丰公司支付全部购房款的事实；3、商铺投资委托管理合同。证明原告将所购商铺交付三门峡圣途投资有限公司承租经营的事实。被告灵宝市人民政府辩称：1、根据原告所述，原告在2009年就与第三人灵宝市购丰公司签订商品房买卖合同，购买了本案所涉商铺，但买卖双方在签订买卖合同后并未到不动产登记机构申请预告登记，被告对该买卖情况并不知晓。2011年8月，被告应第三人灵宝市购丰公司和李树森的申请办理在建工程抵押登记，当时也无人向被告反映相关商铺已经出售的情况，故原告与第三人灵宝市购丰公司之间的商品房买卖行为与被告的行政登记行为没有关系；2、第三人灵宝市购丰公司和李树森于2011年8月19日向被告申请办理在建工程抵押登记，并提交了登记申请表、身份证明、灵国用2009第006号土地使用证、借款合同、抵押合同等相关材料。被告受理后，经审查第三人的登记申请符合相关法律规定，在履行必要程序后予以登记并颁发了灵宝市房他房他证北区字第201100**他项权证。被告的登记行为证据充分，程序正当，完全符合法律规定，原告提出被告登记行为违法的理由于法无据。综上，原告的诉讼请求依法不能成立，应维持被告为第三人李树森颁发的灵宝市房他证房他证北区字第201100**项权证。被告灵宝市房产管理局辩称：被告是受灵宝市人民政府委托具体办理房产登记事宜的机关，实际抵押权登记机关为灵宝市人民政府，原告无权对被告提起诉讼，应依法驳回原告对灵宝市房产管理局的起诉。被告灵宝市房产管理局在法定期限内未向本院提交证据材料。第三人灵宝市购丰公司述称：对于原告诉求没有意见。第三人灵宝市购丰公司未向本院提交证据材料。第三人李树森述称：1、第三人李树森于2011年8月17日与灵宝市购丰公司签订《借款合同》并办理在建工程抵押登记后借款给灵宝市购丰公司。借款到期后，购丰公司未偿还借款，第三人李树森遂向郑州市中级人民法院起诉要求购丰公司还款。购丰公司在判决指定的期限内仍未还款，李树森申请法院强制执行。执行期间，经过法院委托评估后依法拍卖。在报纸上曾经三次发出公告，均以流拍告终。流拍后，李树森遂接受抵押物以抵偿部分债务。在此期间，没有任何人提出异议。郑州市中级人民法院将该抵押物于2014年6月裁定给李树森所有。自该裁定下达之日起，本案所涉财产已归李树森所有；2、《城市房屋登记办法》规定的贷款抵押权人只能是银行的规定与《物权法》相抵触，无论从法律的效力还是颁布的先后来说，应适用《物权法》的相关规定。依据《物权法》第180条之规定，在建工程抵押为一般抵押，对抵押权人并无特别要求，故债务人购丰公司有权将在建工程抵押给第三人李树森。同时依据最高人民法院《担保法》司法解释第47条之规定，第三人李树森与灵宝市购丰公司已经办理抵押物登记，故应认定抵押登记有效，原告关于在建工程抵押权人只能是银行，因李树森属于自然人，被告不应予以登记的诉称观点不能成立；3、根据《物权法》第十二条第二款的规定，登记机关办理不动产登记仅在必要时可进行实地查看，故办理抵押登记并非必须进行实际查看；4、第三人灵宝市购丰公司与李树森所持材料合法，手续完备，被告办理房屋抵押登记的行为合法。综上，第三人李树森借款抵押担保行为合法，被告办理抵押登记程序合法应予支持，请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人李树森向本院提交的证据材料有：1、李树森身份证、灵宝市购丰公司营业执照、组织机构代码证及税务登记证复印件各1份；2、借款合同、借据及汇款凭证；3、在建工程抵押合同及他项权证；4、郑州市中级人民法院民事判决书；5、执行通知书、查封裁定；6、协助执行通知书；7、2013年9月6日郑州市中级人民法院执行裁定；8、拍卖公告、拍卖说明各3份；8、2014年6月16日执行裁定书和协助执行通知书各1份。证明本案所涉房产依法办理抵押登记，并经合法诉讼程序已归第三人李树森所有的事实。经庭审质证，原告对被告灵宝市人民政府提交的第一组证据中的证据2、3、4、5、6的真实性无异议，对其他证据均有异议；认为申请表不显示业务受理人，登记人员是否具备相应资质更是无从得知，故被告违反法律规定；认为被告提交的评估报告显示的土地与所提交的土地证上的土地不一致，被告对申请材料的审核不负责；认为原告所购商铺为已售房屋，被告及第三人李树森、灵宝市购丰公司应该知道抵押房产已出售的事实，被告办理抵押登记明显违法；认为被告应对在建工程抵押申请发放抵押证明，而并非颁发他项权证，故被告所为不符合法律规定。原告对第三人李树森提交的证据中的他项权证有异议，对其他证据均无异议。被告灵宝市人民政府对原告及第三人李树森提交的证据均无异议。被告灵宝市房产管理局对原告、被告灵宝市人民政府及第三人李树森提交的证据均无异议。第三人灵宝市购丰公司对原告、被告灵宝市人民政府、被告灵宝市房产管理局以及第三人李树森提交的证据均无异议。第三人李树森对原告提交的证据有异议，认为商品房买卖合同上已明确约定交付房屋的日期，原告至今未向第三人灵宝市购丰公司主张权利，应由原告自行承担不利后果；认为原告缺乏交房凭证，无法证明原告合法占有诉争房产。第三人李树森对被告灵宝市人民政府提交的证据均无异议。本院认为，原告提交的证据真实，可以证实原告从第三人灵宝市购丰公司购买玉兰苑S-X-105号商铺，但无法证明购丰公司已实际交付商铺并由原告合法占有的事实；被告灵宝市人民政府及第三人李树森提交的证据取得方式和收集方法合法，各个证据之间能够相互印证，形成了完整的证据链条，可以作为本案定案的依据。经审理查明：2009年12月2日，原告与第三人灵宝市购丰公司签订商品房买卖合同，第三人将其正在建设的购丰生活广场玉兰苑S-X-105号商铺出售给原告，原告给第三人支付了全部购房款。当日，在第三人灵宝市购丰公司的担保下，原告与三门峡圣途投资有限公司签订《商铺投资委托管理合同》，将所购商铺委托给三门峡圣途投资有限公司经营，原告按照约定收取了2009年度、2010年度的租金收益。2011年度起，三门峡圣途投资有限公司开始拖欠原告租金，经原告多次催要，拖欠的租金一直未付。另查明：第三人灵宝市购丰公司为筹集其开发购丰生活广场的建设资金，于2011年8月17日与第三人李树森签订借款合同和在建工程抵押合同。同日，第三人李树森向被告灵宝市人民政府提交房屋他项权利登记申请表，身份证明，抵押人灵宝市购丰公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、灵国用2009第006号土地使用证，借款合同，抵押合同，2011年8月19日，第三人李树森给被告提交了评估报告，被告经审查后，于当日给第三人李树森颁发了灵宝市房他证北房他证北区字第201100**权证。之后，第三人李树森如约将借款支付给灵宝市购丰公司，借款到期后，经多次催要，灵宝市购丰公司未能如期还款，第三人李树森向郑州市中级人民法院提起诉讼，郑州市中级人民法院作出判决，判令灵宝市购丰公司偿还第三人李树森借款本金2600万元及利息。判决生效后，第三人李树森申请执行，在执行中，郑州市中级人民法院于2013年8月15日作出（2013）郑执一字第324-1号执行裁定书，查封灵宝市购丰公司名下位于灵宝市购丰生活广场北区C幢1-2层的房屋，2013年9月6日作出（2013）郑执一字第324-3号执行裁定书，评估、拍卖灵宝市购丰生活广场北区C幢1-2层（房他证为灵宝市房他证北区房他证北区字第201100**后依法经三次拍卖，因无人参加竞拍而流拍。郑州市中级人民法院于2014年6月16日作出（2013）郑执一字第324-4号执行裁定书，将第三人灵宝市购丰公司名下的购丰生活广场北区C幢1-2层，建筑面积8600平方米以第三次拍卖保留价1952万元以物抵债。2014年7月中旬，原告发现自己所购商铺已被郑州市中级人民法院强制执行给第三人李树森，同时获知自己所购商铺于2011年8月19日由被告灵宝市人民政府为第三人李树森办理了灵宝市房他证北区字房他证北区字第201100**。原告认为被告办理在建工程抵押登记的行为违法，严重侵犯原告合法权益，遂引发诉讼。本院认为：被告灵宝市人民政府享有本行政区域内审核、颁发房屋他项权证的法定职权，而被告灵宝市房产管理局系受灵宝市人民政府委托具体行使房屋登记管理职责的机构，本案涉及的房屋他项权证是被告灵宝市人民政府颁发，因此，被告灵宝市房产管理局非本案适格被告。根据建设部发布的《房屋登记办法》第五十九条、六十条之规定，以在建工程设定抵押的，应当由当事人提出申请，同时规定当事人应当提交的材料，本案第三人李树森提交了申请，并按规定提交了借款合同、在建工程抵押合同、土地使用证等相关材料，被告灵宝市人民政府经审核后，给第三人办理了在建工程抵押登记，并颁发房屋他项权证，被告灵宝市人民政府的颁证行为，程序合法，适用法律正确。原告依据建设部2001年颁布的《城市房地产抵押管理办法》的规定，认为在建工程抵押贷款，抵押权人应为银行而不应当是自然人，而2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》则明确规定，债务人有权将正在建造的建筑物作抵押，上述两个规定相抵触，但从规章和法律的效力及颁布的时间上，均应遵照物权法的规定，故原告的意见不当，本院不予采纳；《房屋登记办法》第十九条规定，办理在建工程抵押权登记的，房屋登记机构应当实地查看。登记机构实地查看的目的在于审查申请办理抵押登记的在建工程与建设用地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证记载的项目情况是否一致，在建工程列入抵押物范围的已完工部分与抵押合同所附抵押物清单内容是否一致，实地查看的意义在于保障抵押权人的合法权益。就本案而言，被告在办理抵押登记时未进行实地查看，但颁发的他项权证与第三人所签订的抵押合同约定的抵押物相一致，因此，原告认为被告办理的抵押登记未尽到审慎审查责任且未实地查看，抵押登记违法的理由不能成立。《城市房地产管理法》规定第四十五条规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案；《房屋登记办法》规定：预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。原告与第三人灵宝市购丰公司于2009年12月2日签订买卖合同后，第三人灵宝市购丰公司未按规定将预售合同报房产管理部门登记备案，直至2011年8月19日第三人李树森、灵宝市购丰公司申请办理抵押登记时，原告或第三人灵宝市购丰公司均未针对原告所购商铺向被告申请办理房屋的预告登记，第三人在办理抵押登记时，灵宝市购丰公司亦未如实向被告申报房屋已经预售的事实，被告灵宝市人民政府依据申报材料给第三人李树森颁发的在建工程他项权证并无不当。综上，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。现第三人所出售给原告的房屋因郑州市中级人民法院已裁定抵债给第三人李树森，第三人李树森已合法取得房屋所有权，故对原告而言已发生法律上的履行不能，在此情况下，原告可向第三人灵宝市购丰公司主张违约责任，也可要求解除合同，赔偿损失。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决如下：驳回原告建颜妮的诉讼请求。案件受理费50元，由原告建颜妮负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。审 判 长  聂全国代理审判员  李艺华人民陪审员  黄露露二〇一四年十二月二十七日书 记 员  赵晓庆