广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2014）桂行终字第87号 上诉人（一审原告）肖军，男,1973年6月4日出生，汉族，住北海市海城区。 委托代理人罗思方，广西中龙律师事务所律师。 委托代理人岑俐俐，广西中龙律师事务所律师。 上诉人（一审被告）北海市海城区人民政府，住所地：北海市长青北路13号。 法定代表人李海文，区长。 委托代理人董庆江，北海市桂三力律师事务所律师。 委托代理人陈丽萍，北海市桂三力律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）北海市规划局，住所地：北海市四川南路73号。 法定代表人关国明，局长。 委托代理人李萍，广西海鑫律师事务所律师。 委托代理人范豫衡，广西海鑫律师事务所律师。 上诉人肖军与上诉人北海市海城区人民政府（以下简称海城区政府）、被上诉人北海市规划局（以下简称市规划局）规划行政强制一案，北海市中级人民法院于2014年8月11日作出的（2013）北行初字第37号行政判决，肖军、海城区政府均不服，分别向本院提起上诉。本院于2014年11月24日立案受理后依法组成合议庭，于2014年12月12日公开开庭审理了本案。上诉人肖军的委托代理人罗思方、岑俐俐，上诉人海城区政府的委托代理人董庆江、陈丽萍，被上诉人规划局的委托代理人范豫衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：原告是北海市上海路以东“金屋花园”E-1-1号业主，其住宅用地与北海市永高房地产开发有限责任公司（以下简称永高公司）的“星海名城”项目用地相邻。2010年随着“星海名城”项目逐步开发，“金屋花园”部分业主对与永高“星海名城”之间规划的小区内部道路及部分绿地主张土地权属，自行打开部分原有围墙建设临时建（构）筑物，原告也自建砖墙一幅。2010年6月11日，永高公司向市规划局递交《关于请求维护我公司用地权益的报告》，请求维护用地权益。市规划局于当日到现场核查，并于同月13日向原告送达《建设行政执法调查通知书》。同年7月20日，市规划局向原告送达《限期拆除通知书》，认定原告擅自无证新建砖墙，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，属于违法建筑。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，责令原告自收到通知之日起五天内自行拆除。逾期不拆除的将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定申请人民政府予以强制拆除。原告逾期未自行拆除。同年10月，市规划局向海城区政府申请对原告无证建设的砖墙依法强制拆除。2012年5月11日，海城区政府组织相关人员、市规划局派出工作人员到场，强制拆除了原告无证建设的砖墙。原告不服，诉至法院请求依法确认两被告联合行动于2012年5月11日强制拆除原告金屋花园北临永高公司临时砖墙的具体行政行为违法。另查明：原告在建造其被强制拆除的临时构筑物砖墙时没有依法进行报建；在收到《限期拆除通知书》后没有在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼；在被行政强制拆除之前也没有自行拆除其无证建设的砖墙。两被告在实施行政强制拆除之前未依法催告、听取相对人的陈述、申辩、作出强拆决定及公告，也未在强制拆除时通知相对人到场、进行拆除材料登记、制作现场笔录等。 一审法院认为：本案被诉行政强制是在《中华人民共和国行政强制法》施行后实施的，应受该法约束，因本案被告未依照该法规定的程序实施行政强制执行，那么，拥有行政强制执行决定权的机关及参加实施强制拆除行为的机关，均具有被告主体资格。本案两被告在庭审中均认可派出工作人员到场参加了强制拆除，因此，均为适格被告。原告肖军建造其被强制拆除的临时砖墙时，未经城乡规划主管部门批准，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条关于“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准”的规定，其建造的临时砖墙不具备合法手续。被告市规划局向原告送达《限期拆除通知书》，认定原告擅自无证新建的砖墙属于违法建筑，并依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，责令原告自收到通知之日起五天内自行拆除，逾期不拆除的将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定申请人民政府予以强制拆除，并无不当。原告逾期未自行拆除，被告海城区政府可以责成有关部门强制拆除。但两被告在实施行政强制过程中，既没有依照《中华人民共和国行政强制法》第四章第一节“行政机关强制执行程序”的规定，进行催告、听取相对人的陈述、申辩、作出行政强拆决定及公告等，也没有在强制拆除时通知相对人到场、制作现场笔录等，即强制拆除了原告未经批准违法建造的砖墙，程序不合法。因为该强制拆除行为不具有可撤销的内容，所以应当作出确认违法的判决。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定作出判决：确认被告北海市海城区人民政府、北海市规划局于2012年5月11日强制拆除原告肖军未经批准违法建造的砖墙的行政行为违法。 肖军上诉称：请求撤销一审判决，改判海城区政府和市规划局2012年5月11日强制拆除肖军建筑物的行政行为在实体上和程序上均违法。理由：1、一审法院审查和认定事实方面存在错误。上诉人并没有针对《限期拆除通知书》提起诉讼，一审法院却对《限期拆除通知书》行政行为合法性作出认定，对上诉人临时建造的砖墙合法性进行认定，没有法律依据。2、海城区政府和市规划局没有证据证明其强拆行为实体合法，一审法院仅仅认定强拆行为程序违法是不当的，应当认定强拆行为实体和程序均违法。3、一审判决主文认定肖军的建筑物是未经批准违法建造的砖墙，没有法律依据。因为肖军的砖墙是否经批准，是否违法，不是本案审理的行政行为。 海城区政府上诉称：请求撤销一审判决，并依法改判。理由：1、一审法院以海城区政府派出工作人员到场参加强拆为由，认定海城区政府具有被告主体资格存在错误。海城区政府派员到场参加强制拆除是履行辖区内的维稳义务，并非执行拆除违章建筑。海城区政府是依据市规划局的通知才参加强拆的，本次强拆是依据市规划局作出的《限期拆除通知书》进行，故海城区政府不具有被告主体资格。2、一审法院适用法律错误。市规划局作出的《限期拆除通知书》早在2010年7月20日就已向肖军发出，肖军一直就土地权属问题向有关部门投诉反映未有结果，所以导致至2012年5月11日才实际进行强拆工作。因此，强拆工作是自2010年7月持续至2012年5月11日。《中华人民共和国行政强制法》实施时间是在2012年1月1日，本案强拆工作及其依据均于该法实施前就已开始，故本案不应适用该法。 被上诉人市规划局答辩称：对一审判决没有意见。人民法院审理行政案件，对引起争议的具体行政行为应进行全面审查。鉴于案件的复杂性，也可以对与被诉具体行政行为交织在一起的其他行为进行认定或处理。故上诉人肖军认为法院不应对砖墙是否经批准，是否违法的事实进行认定，这一说法没有事实和法律依据。 经审查，本院确认一审判决认定的证据合法有效，可以作为认定案件事实的依据。 本院经审理查明：肖军是北海市上海路以东“金屋花园”E-1-1号业主，其住宅用地与永高公司的“星海名城”项目用地相邻。2010年，“金屋花园”部分业主对与永高“星海名城”之间规划的小区内部道路及部分绿地主张土地权属，自行打开部分原有围墙，建设临时建（构）筑物，其中肖军自建砖墙一幅。2010年6月11日，永高公司向市规划局递交《关于请求维护我公司用地权益的报告》，请求维护用地权益。市规划局于当日到现场核查，并于6月13日向肖其南(肖军父亲)送达《建设行政执法调查通知书》。2010年7月15日，市规划局作出《限期拆除通知书》，认定肖其南(肖军父亲)未经城乡规划主管部门批准，擅自无证新建砖墙，该砖墙属于违法建筑，责令肖其南(肖军父亲)自收到通知之日起五天内自行拆除，逾期不拆除的，将申请人民政府予以强制拆除。肖军逾期未自行拆除砖墙。2010年10月，市规划局函请海城区政府牵头实施强制拆除行为。2012年5月11日，海城区政府和市规划局派出工作人员，组织施工队伍到场，强制拆除了肖军的砖墙。海城区政府和市规划局在实施行政强制拆除之前未依法催告、听取相对人的陈述、申辩、作出强拆决定及公告，也未在强制拆除时通知相对人到场、制作现场笔录等。肖军不服，向法院提起行政诉讼，请求依法确认两原审被告联合行动于2012年5月11日强制拆除其金屋花园北临永高公司临时砖墙的具体行政行为违法。 本院认为：关于本案被告主体资格的问题，海城区政府和市规划局均认可派出工作人员到场参与强制拆除，在二者均否认自己是强制拆除行为的执法主体，但都无充分证据证明强制拆除行为是以另一执法主体名义作出的情况下，本次执法应认定为二者的联合执法，因此，海城区政府和市规划局均为本案适格被告。上诉人海城区政府认为自己不是适格被告的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于强制拆除行为是否违法的问题，市规划局于2010年7月15日作出《限期拆除通知书》，责令肖其南(肖军父亲)自收到通知之日起五天内自行拆除砖墙。肖军逾期未自行拆除，故市规划局函请海城区政府牵头实施强制拆除行为。但在实施强制拆除过程中，海城区政府和市规划局既没有依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五、三十六、三十七、四十四条的规定，进行催告、听取相对人的陈述、申辩、作出行政强拆决定及公告，也没有在强制拆除时通知相对人到场、制作现场笔录，强制拆除肖军砖墙的行为，程序不合法。因此，一审法院确认强制拆除行为程序违法，是正确的。 关于一审法院是否超越审查范围的问题，本案审查对象是强制拆除行为，一审法院审查《限期拆除通知书》并认定肖军的建筑物是未经批准违法建造的砖墙，超越审查范围，且在判决主文部分对砖墙予以定性，亦属不当。上诉人肖军认为一审法院不应对《限期拆除通知书》合法性进行审查认定，上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，一审判决认定主要事实清楚，证据充分，适用法律正确，确认强制拆除行为违法正确，但一审判决认定事实及判决主文对涉案被拆除的砖墙定性部分，超越审查范围，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下： 变更北海市中级人民法院作出的（2013）北行初字第37号行政判决的主文为：确认北海市海城区人民政府、北海市规划局于2012年5月11日强制拆除肖军砖墙的行政行为违法。 二审案件诉讼费50元，由北海市海城区人民政府、北海市规划局共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  韦威助 代理审判员  王小成 代理审判员  班 艳 二〇一四年十二月十九日 书 记 员  封 宇