中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2014）高行（知）终字第3186号上诉人（原审原告）孝感舒氏（集团）有限公司，住所地中华人民共和国湖北省孝感市。法定代表人舒新国，董事长。委托代理人王海明，孝感舒氏（集团）有限公司职员。委托代理人杨晓林，湖北孝法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。法定代表人何训班，主任。委托代理人蔡婷，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人德莎公司，住所地德意志联邦共和国汉堡市。法定代表人托马斯˙福克斯，人力资源执行董事。法定代表人彼得˙库伊希，财务会计董事。委托代理人王惠，北京市路盛律师事务所律师。委托代理人谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。上诉人孝感舒氏（集团）有限公司（简称舒氏公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第265号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。2013年9月10日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第51916号《关于第6181382号图形商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第6181382号图形商标（简称被异议商标）予以核准注册。舒氏公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院认为：被异议商标为指定红、蓝两色的图形商标，而第1532829号“舒氏及图”商标（简称引证商标），显著识别部分为文字部分“舒氏”，且图形部分未指定颜色。被异议商标与引证商标虽然图形部分较为近似，但引证商标显著识别部分为其文字“舒氏”，且被异议商标指定红、蓝两色，因此消费者不易将被异议商标与引证商标相混淆。此外，鉴于德莎公司在先的国际注册第591613号“TESA及图”商标中含有与被异议商标的相同的图形，故被异议商标的注册申请存在合理性，而舒氏公司的第932040号“舒氏SHUSHI及图”商标中并不含有与被异议商标近似的图形，故该商标不应成为被异议商标获准注册的障碍。另外，舒氏公司关于第932040号“舒氏SHUSHI及图”商标商誉转移至引证商标的主张缺乏法律依据，不予支持。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。舒氏公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要理由为：原审判决书附件中记载的被异议商标与被诉裁定中涉及的被异议商标外观形状、图案比例、整体视觉效果完全不同，原审判决认定事实错误；被异议商标与引证商标为使用在类似商品上的近似商标；公众易对被异议商标与引证商标产生混淆误认；原审判决认定原审第三人在先国际注册第591613号“TESA及图”商标含有与被异议商标相同的图形，故被异议商标的注册申请存在合理性。但被异议商标是否有合理性与同引证商标是否近似，能否依法予以核准注册没有因果关系；原审法院未采信舒氏公司在原审程序中提交的补强证据，有失公正。商标评审委员会、德莎公司服从原审判决。经审理查明：被异议商标（见附图）由德莎公司于2007年7月23日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，申请号为6181382，指定使用在第17类生橡胶或半成品橡胶、合成橡胶、古塔胶等商品上，经初步审定，刊登在第1192期《商标公告》上。引证商标（见附图）由舒氏公司于1999年11月29日申请注册，2001年3月7日获准注册，注册号为1532829，核定使用在第7类乳胶（天然胶）等商品上，该商标专用期限经续展至2021年3月6日止。德莎公司于1992年5月19日获准在第17类胶带等商品注册G591613号“TESA及图”商标；舒氏公司于1995年4月27日申请注册第932040号“舒氏SHUSHI及图”商标，指定使用在第17类绝缘胶带商品上，现均为有效商标。2011年11月8日，针对被异议商标，舒氏公司向商标局提出异议申请，商标局作出商标异议裁定，裁定：被异议商标的注册申请予以核准。舒氏公司不服，向商标评审委员会申请复审，请求不予核准被异议商标的注册申请。舒氏公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、舒氏公司商标注册证据；2、舒氏公司销售、广告宣传、经济指标及获奖、打假、外包装箱照片证据；3、德莎公司在中国大陆开设分公司网站证据。2013年9月10日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：被异议商标为指定红、蓝两色的纯图形商标，颜色给人强烈的视觉冲击效果，被异议商标整体具备了商标应有的显著性，而引证商标由汉字“舒氏”和未指定颜色的图形组合而成，相对于图形来说，汉字“舒氏”更便于呼叫，加之引证商标图形并未指定颜色，被异议商标与引证商标相对比，二者在呼叫、整体视觉效果上存在较为显著的差异，未构成近似商标。被异议商标与引证商标并存注册和使用在类似商品上，应不致使相关公众产生混淆误认。舒氏公司第932040号“舒氏SHUSHI及图”商标的图形与被异议商标不同，舒氏公司认为该商标的声誉转移到引证商标上的理由缺乏事实依据。且德莎公司早于引证商标已经在中国获准注册了国际注册第591613号“TESA及图”商标，德莎公司申请注册被异议商标有其合理出处。综上，舒氏公司依据《商标法》第二十八条，请求不予被异议商标注册的理由不能成立。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。在本案原审程序中，舒氏公司提交3份新证据：1、罗思（上海）咨询有限公司于2007年11月8日受德莎公司委托致舒氏公司的函件；2、北京市路盛律师事务所于2007年12月5日受德莎公司委托致舒氏公司的函件，用以证明：德莎公司自认被异议商标与引证商标相近似，且容易造成混淆和误认；引证商标已由舒氏公司大量广泛使用，且具有相当的知名度。3、商标局作出的《关于第1532829号“舒氏及图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（编号：撤201305561），证明：引证商标由舒氏公司大量广泛使用的事实已被商标局确认。德莎公司向原审法院提交了5份新证据，证明被异议商标的合理出处及与其对应关系。原审法院认为，上述舒氏公司及德莎公司提交的新证据均未在商标异议复审阶段提交，不能作为评价被诉裁定合法性的依据，不予采信。在原审程序中，舒氏公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用商品属于类似商品，不持异议。在本案二审程序中，舒氏公司提交了以上未被采信的证据并补充提交第1192期《商标公告》中所涉被异议商标的证据，用以证明原审判决书附件中记载的被异议商标与被诉裁定所涉被异议商标不同，原审法院认定事实错误。以上事实，有商标档案、商标异议裁定、异议复审申请书、证据材料、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：本案二审的审理焦点在于被异议商标的注册申请是否属于《商标法》第二十八条规定的情形。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于舒氏公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属同一种商品或类似商品不持异议，本院经审查予以确认。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在特定的联系。被异议商标为指定红、蓝两色的图形商标，而引证商标为图文组合商标，显著识别部分为文字“舒氏”，且图形部分未指定颜色。被异议商标与引证商标虽然图形部分较为近似，但引证商标显著识别部分为其文字“舒氏”，且被异议商标指定红、蓝两色，因此消费者不易将被异议商标与引证商标相混淆。此外，鉴于德莎公司在先的国际注册第591613号“TESA及图”商标中含有与被异议商标的相同的图形，故被异议商标的注册申请存在合理性，而舒氏公司第932040号“舒氏SHUSHI及图”商标中并不含有与被异议商标近似的图形，故该商标不能成为被异议商标获准注册的障碍。因此，被异议商标在指定使用的商品上与引证商标未构成近似商标，其注册申请未违反《商标法》第二十八条的规定。舒氏公司认为原审判决书附件中记载的被异议商标与被诉裁定中涉及的被异议商标外观形状、图案比例、整体视觉效果完全不同，原审判决认定事实错误。但原审判决与被诉裁定都是以商标档案为准，审理对象均指向同一商标，审理结论也是基于同一商标作出。故原审判决认定事实并无错误，对舒氏公司的该项上诉主张，本院不予支持。舒氏公司认为原审法院未采信其在原审程序中提交的补强证据，但舒氏公司在诉讼中提交的证据并非被诉裁定作出的依据，不能用于评价被诉裁定的合法性，且其提交的证据不能成为被异议商标不予核准注册的理由，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。舒氏公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由孝感舒氏（集团）有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟代理审判员  孔庆兵代理审判员  石必胜二〇一四年十二月十七日书 记 员  崔馨娜