天津市北辰区人民法院民 事 判 决 书（2014）辰民初字第3761号原告刘欣然。委托代理人韩静思，天津卫津律师事务所律师。被告天津市建德房地产开发有限公司，住所地天津市武清区杨村泉州北路18号楼A座204-3。法定代表人张炳铎，总经理。委托代理人张炳超，该公司职员。被告张炳铎。委托代理人刘玉新，天津岳河律师事务所律师。原告刘欣然与被告天津市建德房地产开发有限公司（以下简称“建德公司”）及张炳铎民间借贷纠纷一案，本院于2014年9月24日立案受理，依法由审判员刘红芸适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人韩静思，被告建德公司的委托代理人张炳超，被告张炳铎的委托代理人刘玉新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘欣然诉称，2013年4月，原、被告签订了《借款协议》（编号为B2013423－4），约定原告向被告建德公司出借借款610万元，后原告依约出借上述款项，被告未依约还款。被告张炳铎自愿为被告建德公司的还款责任承担无限连带保证责任。原告经催要未果，故呈诉。请求依法判令：1、被告建德公司立即偿还原告借款490万元，并给付利息和违约金（以490万元为本金按人民银行同期贷款利率四倍自2013年5月9日起计算至全部付清之日止）；2、确认原告对坐落天津市武清区新城京津公路西侧、规划富民道北侧的鸿泽花园12号楼3144.77平方米房产及所占土地（暂定名，最终以国家行政机关批准的名称为准）享有优先受偿权；3、被告张炳铎对于上述第一项给付义务承担连带责任；4、二被告承担本案诉讼费用。原告为证明其主张，提供证据如下：证据一、借款协议（B2013423-4）。证明双方签订了借款合同，借款金额为610万元，张炳铎对该借款承担无限连带责任；证据二、上海银行电汇凭证。证明原告刘欣然以转帐方式，给建德公司转账480万元；证据三、取款凭证和说明。证明张立全取现100万元；证据四、收据。证明建德公司已经收到原告转账款项480万元及现金130万元；证据五、抵押合同及抵押清单。证明是建德公司与刘欣然签订了此份抵押合同，现有25套房产进行抵押，其他抵押房产已经解除他项登记；证据六、放弃优先受偿权承诺书及抵押物清单和明细。证明承包鸿泽花园工程的施工单位放弃优先受偿权；证据七、他项权证书。证明原告在登记的范围内依法享有优先受偿权；证据八、借款协议（编号B20130627-5）、收据及招商银行汇款单。证明此278万元合同的借款已经还清。被告建德公司及张炳铎辩称，原告起诉的事实理由与实际有出入，合同约定的借款金额是610万元，实际履行中原告仅出借给建德公司480万元。在借款合同履行期间，建德公司向原告还款1170万元，但不能分清是还哪份合同，也不能分清利息、本金是多少，应以法庭查清的实际数额为准。张炳铎以实际借款金额承担相应的连带责任。二被告为证明其主张，提供证据如下：证据一、收款凭证，证明原告给付了被告480万元；证据二、还款凭证，证明被告已经累计还款1170万元；证据三、收款凭证和汇款凭证，证明针对原告提交的证据9，被告已经于收到278万元的次日将款项打给了案外人高峰。经庭审质证，二被告对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议，虽约定610万元，但仅给付建德公司480万元；对证据二的真实性无异议；对证据三的真实性无异议，是否给付现金与本案无关，且未给付现金；对证据四中480万元的收据无异议，但认为130万元收据系因利息而虚打的收据；就该130万元的现金，从提现手续和实际付款在金额方面没有任何联系；对证据五至七的真实性及证明目的均无异议，但欠款数额是否超过最高抵押额度；对证据八的真实性无异议，但该合同源自双方倒利息产生，建德公司于次日将278万元打给了高峰。原告对二被告提交的证据提出如下质证意见：对证据一、二的真实性均无异议，认可建德公司一共还款1170元，还了哪个合同分别在该案件庭审中陈述。原告和建德公司共有11份合同，B20130627-5号合同的借款本金278万元已全部结清，包括于1170万元中，故在刘欣然涉诉的10个案件中建德公司还款892万元；对证据三认为与本案无关。经审理查明，2013年4月24日，原告与二被告签订《借款协议》（编号为B2013423－4），原告为出借人，建德公司为借款人，张炳铎为保证人，约定建德公司向原告借款610万元，如借款人按期还款则只收取10万元利息；如有一期逾期还款，则自出借之日按人民银行同期贷款最高利率的四倍计收利息；建德公司应于2013年5月28日前还40万元、6月28日前、7月28日前、8月28日前及9月28日前分别还20万元，余款490万元及利息于2013年10月28日前还清；如有一期未按期还款，则应立即还清全部借款（含未到还款期限的借款），并按借款总额的日5‰自首次逾期之日起给付违约金至本息付清之日止，借款人还应当赔偿由此造成的其他损失（包括但不限于向借款人索要欠款及利息、违约金所支付的诉讼费、保全费及律师费等）；保证人以自己所有的全部财产承担无限连带保证责任；保证期间为合同签订之日起至建德公司还清全部款项后两年内等。2013年4月24日，原告（抵押权人）与被告建德公司（抵押人）签订《抵押合同》（编号为B2013423），抵押人所担保的主债权为抵押权人因抵押人与抵押权人签订的编号为B2013423－1、B2013423－2、B2013423－3及B2013423－4号的全部借款协议和之后抵押权人与债务人签订的所有借款协议而享有的对抵押人的全部债权；担保的金额依各主合同的约定，抵押担保的金额为2440万元；抵押担保的范围包括抵押权人与抵押人签订的全部借款协议的本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费）；履行债务的期限为2013年4月17日是至2013年10月28日止等内容。双方于2013年5月6日至房地产主管部门进行了抵押登记，抵押物为坐落于天津市武清区新城京津公路西侧、规划富民路北侧鸿泽花园12号楼（面积5351.51平方米，房地他证字第43022131125777号），即12－1－101、12－1－202、12－1－302、12－1－402、12－1－502、12－1－702、12－1－1102、12－1－1202、12－1－1301、12－1－1302、12－1－1401、12－1－1402、12－1－1501、12－1－1502、12－1－1601、12－1－1602、12－1－1701、12－1－1702、12－2－101、12－2－102、12－2－201、12－2－202、12－2－301、12－2－302、12－2－401、12－2－402、12－2－501、12－2－502、12－2－601、12－2－602、12－2－701、12－2－702、12－2－801、12－2－802、12－2－1001、12－2－1002、12－2－1102、12－2－1201、12－2－1301、12－2－1302、12－2－1401、12－2－1402、12－2－1501、12－2－1502、12－2－1601、12－2－1602、12－2－1701及12－2－1702，共计48套房产。2013年4月，天津市武清区建筑工程总公司出具《放弃优先受偿权承诺书》，上载由建德公司开发的位天武清区鸿泽花园项目，其中第1－18号楼全部由本公司承建，本公司同意并支付建德公司以该项目第12号楼设定在建工程抵押向原告借款，对此本公司郑重保证承诺：一、本公司系依法成立的公司，该项目全部由本公司独立施工，不存在其他施工企业，也不存在转包、分包等行为；二、本公司自愿放弃建德公司向原告所抵押工程的工程款的优先受偿权及留置权，原告为该项目的第一抵押权人，待原告的抵押权所担保的主债权完全实现后，本公司再对抵押物剩余部分进行求偿；三、本公司保证不拖欠上述项目工程的工人工资及相关税费，按时结清，全部由本公司承担，保证原告在受偿以上工程款时为第一优先权；四、在建德公司不能履行上述债务时，本公司无条件积极配合原告实现上述抵押权并自愿放弃包含但不限于工程款优先权、其他诉权、抗辩权等一切权利；五、本承诺书为无条件、不可撤销、经承诺人盖章即生效，直至上述债务（包含本息、违约金等）全部清偿之日止，抵押物包含上述房产，共计48套房产。因双方解除部分房产的抵押，现抵押物为25套房产：12－1－1701、12－1－1702、12－2－101、12－2－102、12－2－201、12－2－202、12－2－302、12－2－401、12－2－402、12－2－501、12－2－502、12－2－602、12－2－702、12－2－802、12－2－1002、12－2－1201、12－2－1301、12－2－1302、12－2－1401、12－2－1402、12－2－1501、12－2－1601、12－2－1602、12－2－1701及12－2－1702。上述合同签订后，原告于2013年5月8日转账给付建德公司480万元。同日，建德公司向原告出具收据，即今收到原告交来借款（汇款）480万元及借款（现金）130万元。建德公司于2013年6月7日、7月7日、8月7日、9月7日、10月7日及11月7日各还款20万元，共计120万元。另查，双方在本院成诉（2014）辰民初字第3755－3764号10个案件，主要涉及10个合同，编号为B20130627－7、B20130627－6、B20130627－4、B20130627－3、B20130627－2、B20130627－1、B20130423－2、B20130423－1、B20130423－4及B20130423－3。2013年11月18日，双方签订《借款协议》（编号为B20130627－5），约定建德公司向原告借款278万元，合同约定借款用途、利息、还款时间、违约责任等内容。同日，刘欣然将278万元转账给付建德公司，次日，建德公司出具收据，上载今收到原告交来的借款278万元。上述事实，有双方当事人所举证据及庭审笔录所证实。本院认为，原告与被告建德公司是民间借贷关系。原告与二被告签订的《借款协议》（编号为B20130423－4）及《抵押合同》均系双方当事人真实的意思表示，已实际履行，该合同合法有效，应受法律保护。关于借款本金问题。原告主张为610万元，建德公司对此不予认可，认为借款本金应为480万元。本院认为，原告提供的银行转账凭证及建德公司出具的收据，能够形成证据锁链证明原告履行了交付全部借款610万元的义务，建德公司抗辩未收到借款本金130万元的意见，其未能提供充分证据证实，故对建德公司的该项抗辩，本院不予支持。另，原、被告双方存在11份借款合同，均认可建德公司还款1170万元。其中就编号为B20130627－5《借款协议》，原告认为因建德公司已履行此合同的还款义务，故未提起诉讼；被告认为，其收到借款后将款项转账给高峰，故认为编号为B20130627－5《借款协议》为倒利息所签。本院认为，原告提供的B20130627－5《借款协议》系双方当事人真实的意思表示，已实际履行，该合同合法有效，应受法律保护。原告提供的转账汇款回单及收据，能够证实原告履行了交付全部借款278万元的义务，建德公司抗辩系倒利息所签但未能提供充分证据证实，故对建德公司的该项抗辩，本院不予支持。建德公司已履行了B20130627－5《借款协议》的全部还款义务，本院予以确认。关于所欠借款数额问题。原告陈述建德公司已偿还本金120万元，而建德公司虽提供了还款凭证但不能说明已还款数额。根据民事诉讼证据的相关规定，本院认定原告在庭审中的自认，即被告建德公司已偿还借款120万元。综上，原告依约履行了出借义务，而建德公司未及时偿还借款系造成本案纠纷的根本原因，应承担本案全部民事责任。故对原告主张建德公司偿还借款490万元的诉讼请求，本院依法支持。关于原告主张建德公司支付利息一节。本院认为，合同对利息进行了明确约定，建德公司未能依约履行偿还借款的义务，构成了违约，应承担相应的违约责任。合同关于利息标准的约定符合法律规定，本院依法采信。关于原告主张的优先受偿权一节。本院认为，原告与建德公司签订的《抵押合同》，约定建德公司以房产抵押，后双方办理了抵押登记。根据物权法的相关规定，原告的抵押权成立并生效，有权就抵押物在债权范围内享有优先受偿权；另，施工单位已出具《放弃优先受偿权承诺书》，原告的抵押权优先于天津市武清区建筑工程总公司的工程价款优先受偿权，故原告的该项诉请，本院依法支持。关于原告主张被告张炳铎承担连带责任一节。本院认为，根据原告与张炳铎签订的《借款协议》约定，保证方式为连带保证；保证期间为合同签订之日起至建德公司还清全部款项后两年内。因保证期间约定不明，则本案保证期间应自2014年10月29日起两年。因原告在此期间向保证人张炳铎主张权利，根据相关法律规定，张炳铎应当承担保证责任。鉴于本案债权同时存在物的担保和人的担保并存且未约定先后顺序，现担保物的提供者为建德公司即债务人，根据物权法的规定，原告应当先就建德公司提供的房产抵押物实现债权，未能实现的部分由保证人张炳铎承担连带责任。综上，本案经调解未果。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十五条、第七十条以及第七十六条之规定，判决如下：一、被告天津市建德房地产开发有限公司于本判决生效后五日内偿还原告刘欣然借款490万元；二、被告天津市建德房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告利息（以490万元为本金，按照人民银行同期贷款利率的四倍为计算标准，自2013年5月9日起计算到本判决生效之日止）；三、原告对被告天津市建德房地产开发有限公司的坐落于天津市武清区新城京津公路西侧、规划富民路北侧鸿泽花园12号楼中12－1－1701、12－1－1702、12－2－101、12－2－102、12－2－201、12－2－202、12－2－302、12－2－401、12－2－402、12－2－501、12－2－502、12－2－602、12－2－702、12－2－802、12－2－1002、12－2－1201、12－2－1301、12－2－1302、12－2－1401、12－2－1402、12－2－1501、12－2－1601、12－2－1602、12－2－1701及12－2－1702，共计25套房产享有优先受偿权；四、被告张炳铎对上述债务在抵押权未能实现的部分承担连带清偿责任；在承担责任后，被告张炳铎有权向被告天津市建德房地产开发有限公司追偿。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23000元、保全费5000元，合计28000元，由被告天津市建德房地产开发有限公司担负，被告张炳铎对此亦承担连带责任（此款于本判决生效后五日内交至本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，向天津市第一中级人民法院交纳上诉案件受理费，上诉于天津市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  刘红芸二〇一四年十二月十五日书记员  王 幔附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民法通则》第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。第一百三十四条第一款第（四）项（四）返还财产；《中华人民共和国物权法》第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十五条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物复印件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。