湖南省长沙市芙蓉区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）芙民重初字第2795号 原告刘东明，男，1967年5月1日出生，汉族。 委托代理人康内新，湖南湘博律师事务所律师。 委托代理人戴平玲，湖南湘博律师事务所律师。 被告董军，男，1974年8月26日出生，汉族。 委托代理人邱海平，北京市长安律师事务所长沙分所律师。 委托代理人邱巍，男，1988年10月13日出生，汉族。 被告湖南广福建筑股份有限公司，住所地长沙市经济技术开发区开元路**开源鑫城**。 法定代表人邓飞，总经理。 原告刘东明诉被告董军、被告湖南广福建筑股份有限公司（以下简称广福公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2014年1月6日作出（2013）芙民初字第2795号民事判决。因被告董军不服，向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉，该院于2014年6月12日作出（2014）长中民三终字第1470号民事裁定，将本案发回本院重审。本院于2014年6月19日立案受理后，另行组成由代理审判员李振宇担任审判长，人民陪审员杨建军、张莉华参加评议的合议庭，于2014年8月27日、2014年9月28日二次公开开庭进行了审理。原告刘东明及其委托代理人康内新，被告董军的委托代理人邱巍到庭参加诉讼。被告广福公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告刘东明诉称：广福公司是长沙县未来·康桥长郡二期一标14#栋建筑工程的总承包商，董军从广福公司处转包建筑工程，刘东明则从董军处分包劳务工程。2011年6月20日，刘东明与董军签订泥工班组《建筑工程施工劳务分包合同》，约定由刘东明承包未来·康桥长郡二期一标14#栋主体工程的劳务工程，约定了承包单价、工程款的支付等条款。合同签订后，刘东明积极组织人员施工，主体工程于2012年5月完工，但被告没有按约付款。经原告多次催讨，被告均未按时支付工程款。2013年6月8日，双方结算工程款为1219687元，2013年6月8日之后的合同外签证工程款为26475元，工程款合计1246162元。2013年6月9日，原被告双方对账，确认被告已经支付原告的工程款为910000元，后来又陆续支付了26000元，截至起诉时仍有310162元工程余款没有给付。由于刘东明与董军均没有建筑业从业资质，因此2011年6月20日签订的泥工班组《建筑工程施工劳务分包合同》无效。工程款已经结算，工程余款应当给付。被告没有按时付款，应承担逾期付款的责任。为维护原告的合法权益，请求法院判决：1、确认刘东明与董军于2011年6月20日签订的泥工班组的《建筑工程施工劳务分包合同》无效；2、判令广福公司和董军支付刘东明工程余款310162元；3、判令广福公司和董军从主体完工之日起按同期银行贷款利率支付利息至全部款项付清之日止（暂计算为40000元）；4、判令董军和广福公司承担本案诉讼费用。 被告董军辩称：董军与刘东明之间系承揽合同关系，双方的合同合法有效。董军与广福公司之间不是转包关系，董军也是从另外的人手中分包的工程。董军将工程的一部分分给刘东明，但刘东明并未完成全部工程量，且在施工过程中也由于技术原因及不负责任造成了严重的施工质量问题，董军不得不另外找人重新施工。董军先后向刘东明支付工程款共计93.6万元，且双方至今未对刘东明的工程量进行结算。刘东明称拖欠工程款不属实。刘东明的诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求法院予以驳回。 被告广福公司提交书面意见辩称：刘东明不是广福公司员工，且与广福公司无合同关系，故广福公司不是适格被告。因未来·康桥长郡二期一标14#栋工程的泥工班组在施工过程中未按项目指挥部的要求施工，该工程的主体施工存在严重的问题，如楼面厚度达不到应有的厚度，地，地面找平严重不达标致返工、误工等现象严重。工程一直无法竣工，影响了交房日期。基于此广福公司不得不更换泥工班组，给项目造成了损失。广福公司并没有欠刘东明劳务工资，也没有拖欠劳务工资记录，项目至今未正式竣工验收。 经审理查明：2011年6月20日，董军（甲方）以“未来·康桥长郡二期一标项目部”的名义与刘东明（乙方）签订一份《建筑工程施工劳务分包合同（泥工班组）》，约定：乙方从甲方劳务分包“未来·康桥长郡二期一标14#栋”砖胎模、砼、砌体工程；工程名称为“未来·康桥长郡二期一标14#栋”；建筑面积按建筑面积计算规则设计图纸计算；工期从地下室顶板完成至主体封顶总工期为180天，从2011年5月20日至2012年5月30日。甲方有义务向乙方支付劳动酬劳；乙方有义务组织具有相关资格证书的数量工人投入工作。本工程根据施工要求，按总合同价格包干，具体单价为每平方米34.5元，本合同乙方承包范围内的所有内容其他条款中的工程量均包含在合同价内。工程款支付方式：本工程进场不支付工程款；工程正负零施工完毕，甲方向乙方支付已完成工程量的70%，主楼十二层除地下室外付完成工程量的70%，以后每完成十层付款一次，付完成工程量的70%，主体完成验收后，付完成工程量的90%，其余等该项目全部完成，进行竣工三个月内付清。合同还就其他事项进行了约定。 合同签订后，刘东明组织人员进场施工。工程于2012年5月完工。2012年6月19日，未来·康桥长郡二期一标14#栋主体工程经验收合格，总承包方广福公司与勘察、设计单位共同出具《分部工程质量验收记录》。董军在工程承包过程中向刘东明支付了部分工程款共计93.6万元。2013年6月8日，刘东明与未来·康桥长郡二期项目工作人员段伟、陈立强进行结算，双方签订了《14#栋泥工班组工程量结算单》，确认刘东明完成施工的建筑面积为30553平方米，按照合同单价每平方米34.5元计算，总价款为1054078.50元。此外，结算单中还确认有杂工、误工、包工等其他工程量。董军称结算单的内容不是其真实意思表示，其未委托段伟、陈立强与刘东明进行结算，对结算单的内容不予认可。刘东明称段伟、陈立强是由董军授权进行结算，14#栋工程的其他劳务承包人也是与段伟、陈立强进行结算，并提交了《14#栋木工班工程量结算单》、未来·康桥长郡二期一标14#栋工程的其他劳务承包人共同出具的书面说明。刘东明还提交了其委托代理人康内新于2014年9月3日对陈立强的一份调查笔录，笔录中陈立强自述为未来·康桥长郡二期一标14#栋的施工员，具体负责施工及结算，其与刘东明进行结算是经过董军批准的。董军称《14#栋木工班工程量结算单》是段伟、陈立强的个人行为，并未得到董军的授权，相关劳务承包人的书面说明及陈立强在调查笔录中所称的内容也不能证实董军与段伟、陈立强有相关委托结算的协议。 另查明，14#栋一单元2503户、2504户、2701户的《住宅工程质量分户验收表》中，建设单位、监理单位、施工单位、物业单位均予以盖章验收，其中代表施工单位加盖的公章为“广福公司未来·康桥长郡二期一标项目部技术专用章”，签名的验收人员为段伟。 以上事实，有当事人身份资料、企业工商登记信息、《建筑工程施工劳务分包合同（泥工班组）》、《14#栋泥工班组工程量结算单》、《住宅工程质量分户验收表》、照片及当事人的陈述等经庭审质证的证据证实，足以认定。 本院认为：董军和刘东明均没有建筑从业许可资质，董军在承包未来·康桥长郡二期一标14#栋主体建设工程后，将部分工程分包给刘东明的行为违反法律的强制性规定，故双方于2011年6月20日签订的《建筑工程施工劳务分包合同（泥工班组）》无效。 本案中，刘东明实际分包施工的14#栋工程验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”刘东明有权请求发包方按照合同约定结算并给付工程款。本院认为，刘东明提交的其与段伟、陈立强签订的《14#栋泥工班组工程量结算单》未经董军的签字确认或项目部盖章确认，且其补充提交的《14#栋木工班工程量结算单》、其他劳务承包人的书面说明及对陈立强作出的调查笔录所涉及的证人刘登付、柳松桂、赵声文、陈立强等均未出庭作证，证据内容也不能充分证实董军授权段伟、陈立强负责刘东明承包工程的相关结算事宜。根据双方合同约定确定了工程总量的计算标准，即“本工程根据施工要求，按总合同价格包干，具体单价为每平方米34.5元”，再结合《住宅工程质量分户验收表》中段伟的签名及证人陈集龙、刘海芝的证言、《14#栋木工班工程量结算单》、《工作人员联系表》，能够确认段伟与陈立强是未来·康桥长郡二期一标14#栋的工作人员，刘东明负责的施工面积经段伟、陈立强计算为30553平方米，虽然董军对该施工面积虽不予认可，但考虑到刘东明作为施工方是按发包方的要求进行具体施工，提交计算施工面积的设计图纸或其他相关证据的举证责任应由董军及广福公司承担，而董军及广福公司均未能提交上述证据，故本院对结算单中所确认施工面积予以采信，结算单中的其他计价标准均超出合同约定范围，本院不予采信。因庭审中双方当事人均不同意对刘东明的工程总量进行司法评估、鉴定，故刘东明的工程总量应严格依照合同的约定以完成施工的建筑面积30553平方米，按照合同单价每平方米34.5元计算，共计1054078.5元，扣除董军已支付的工程款93.6万元，董军还应支付刘东明118078.5元。合同约定董军在工程竣工（工程于2012年6月19日验收合格）三个月内付清全部工程款，故董军应向刘东明支付逾期利息，自2012年9月20日起按同期银行贷款利率支付利息至起诉之日止计算为7609元。广福公司作为工程的总承包施工单位，其对所承包工程的具体实施未尽到应有的监管义务，对本案《建筑工程施工劳务分包合同（泥工班组）》的无效存在过错，应就本案合同无效事宜对董军向刘东明的付款义务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、确认董军与刘东明于2011年6月20日签订的《建筑工程施工劳务分包合同（泥工班组）》无效； 二、董军于本判决生效之日起五日内给付刘东明工程款118078.5元； 三、董军于本判决生效之日起五日内给付刘东明逾期利息7609元； 四、湖南广福建筑股份有限公司对董军的付款义务承担连带清偿责任； 五、驳回刘东明的其他诉讼请求。 当事人如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费6552元，财产保全申请费2370元，合计8922元，由刘东明负担5622元，由董军负担3300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长  李振宇 人民陪审员  杨建军 人民陪审员  张莉华 二〇一四年十二月十九日 书 记 员  钟海燕 附：本判决援引法律条文原文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。