广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民五终字第3599号上诉人（原审被告）：广州御湖房地产发展有限公司。法定代表人：钟慎强，职务董事长。委托代理人：孙翔宇、邹冬卉，均系广东广大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卫桂玉，女。委托代理人：潘宗懿，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人：吕本锐，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。上诉人广州御湖房地产发展有限公司（以下简称御湖公司）因与被上诉人卫桂玉商品房预售合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民三初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年2月23日，卫桂玉（买受人）与御湖公司（出卖人）签订《认购书》（编号为：rlpd01000282），约定：买受人购买位于广州市萝岗区金坑水库路38号兰菁街8号房，楼价总额为5990000元；付款方式为：定金100000元须于签订认购书前支付，一期楼款为总楼价的15%（含定金）计898500元须于签订《商品房买卖合同》及《补充协议》即2014年3月20日前支付，二期楼款为总楼价的15%计898500元须于2014年5月31日前支付，三期楼款为总楼价的70%计4193000元须于2014年8月31日前支付；买受人同意自买受人签订本认购书之日起26日内，携已支付的定金及一期楼款的收据、契税收据等签约文件到出卖人所在地或出卖人指定地点签订《商品房买卖合同》及《补充协议》等相关文件；买受人同意严格依前所述付款方式如期足额向出卖人支付楼款，按时到出卖人指定的地点签订《商品房买卖合同》及《补充协议》等相关文件……，否则即视为买受人违约，并且出卖人有权解除本认购书并不予退还买受人已支付的定金及所付的楼款，出卖人更有权将该房屋另行出售，无须知会买受人，并有权向买受人追讨因此而产生的损失。同日，御湖公司收取了卫桂玉交付的定金100000元。同日，卫桂玉向御湖公司出具经其签名的《承诺书》，载明：“现有申请人申请办理兰菁街8号房屋的转移（预告）登记，买卖双方申请人已阅读并理解广州市《关于贯彻国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知的实施意见》（穗府办（2011）3号）以及《关于进一步严格执行我市商品住房限购政策的通知》（穗国房字（2011）1**号），购房人承诺符合购房资格，如有虚假，愿意承担因此造成的一切经济与法律责任。”2014年3月10日，御湖公司向卫桂玉发出书面的《温馨提示》，提醒卫桂玉应于2014年3月20日签订《商品房买卖合同》及《补充协议》等相关文件。2014年3月20日，御湖公司向卫桂玉发出《签约催告函》，告知卫桂玉根据《认购书》的约定，卫桂玉应在《认购书》签订之日起26日内前往御湖公司处，就兰菁街8号房屋与御湖公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，并向御湖公司支付该房屋的首期楼款，但卫桂玉尚未依约履行，根据《认购书》之相关约定，在卫桂玉逾期签署买卖合同及支付该房屋的首付楼款的情形下，御湖公司有权行使如下权利：解除《认购书》，卫桂玉已支付的楼款100000元不予退还及将上述房屋另行出售并向卫桂玉追讨因此而产生的损失，催告卫桂玉应在本通知发出之日起5日内，按《认购书》之约定，与御湖公司签署《商品房买卖合同》及《补充协议》并支付该房屋的首期楼款。2014年3月25日，御湖公司向卫桂玉发出《解除<；认购书>；通知书》，载明，因卫桂玉未能于2014年3月20日前与御湖公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》及／或足额支付该房屋之首付楼款，根据《认购书》的约定，御湖公司有权单方解除《认购书》，据此，御湖公司通知卫桂玉，自本函发出之日起，御湖公司与卫桂玉签订的《认购书》即告解除，卫桂玉已支付的楼款御湖公司将不予退还，该房屋由御湖公司另行处置（包括但不限于出卖给第三方）。卫桂玉的个人名下房地产登记情况查询证明显示卫桂玉名下有两套房屋和一个车位。2014年4月30日，卫桂玉向原审法院提起本案诉讼，称：2014年2月23日，卫桂玉与御湖公司签订编号为rlpd01000282的《认购书》，约定卫桂玉向御湖公司认购房产一套，房产位置为广州市萝岗区金坑水库路38号兰菁街8号，价格5990000元，签订《认购书》当天，卫桂玉向御湖公司支付了定金10万元。签订《认购书》前，卫桂玉向御湖公司告知了自己家庭在广州区域中拥有3套住房情况，担心限购问题导致自己无法完成对认购房产的购买，御湖公司售楼人员答复御湖公司有相应安排，确保交易顺利进行，最终过户成功。2014年3月20日，御湖公司向卫桂玉致函，声称按照《认购书》约定，卫桂玉应在收到函件的5天内与御湖公司签订《购房合同》，否则将解除《认购书》并没收10万元定金。根据广州市《关于贯彻国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知的实施意见》［穗府办（2011）3号］的规定，卫桂玉家庭属于房产限购对象，其本次认购的房屋交易根本无法完成。基于上述情况，卫桂玉依法起诉请求判令：1.解除卫桂玉、御湖公司之间签订的认购书；2.御湖公司返还卫桂玉所支付的定金10万元；3.御湖公司承担全部诉讼费用。原审诉讼中，卫桂玉、御湖公司确认《认购书》于卫桂玉收到御湖公司发出的解除通知之日起解除即2014年3月27日解除。原审法院认为，卫桂玉与御湖公司签订的《认购书》从内容上看，包括房屋的位置、价款总额、付款方式等商品房预售的主要内容，从性质上看系预约合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。案件审理过程中，卫桂玉、御湖公司对于《认购书》已于2014年3月27日解除无异议，对此，予以确认。本案争议的焦点在于定金是否要返还的问题。限购限贷政策在卫桂玉、御湖公司双方签订《订购书》之前已经出台，政策的相关内容均可公开查询，双方均应知悉。依据《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，本案中卫桂玉作为购房人应当如实申报家庭住房情况，但卫桂玉未提供证据证实其在签订《认购书》前如实申报家庭住房情况，因此对于商品房买卖合同未能订立，卫桂玉存在过错；御湖公司作为房地产销售方，在与购房人签订购房合同包括《认购书》前应当对购房人是否具备购房资格作必要的审查，但御湖公司作为房地产销售方，在卫桂玉未提供符合限购政策的购房证明仅出具《承诺书》的情况下即与卫桂玉签订了《认购书》，并未尽到必要的审查义务，因此对于商品房买卖合同未能订立，御湖公司亦存在过错。当事人双方在合同磋商过程中均存在过错，导致商品房买卖合同未能订立的，因合同未能订立不能只归责于一方，故不能适用定金罚则，出卖人应当将收取的定金返还给买受人，故卫桂玉主张御湖公司返还其所支付的定金100000元有理据，予以支持。御湖公司抗辩不应返还定金理据不充分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第九十一条、第九十三条、第九十六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2014年7月29日作出判决：一、卫桂玉与御湖公司签订的《认购书》（编号为：rlpd01000282）于2014年3月27日解除；二、御湖公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还卫桂玉定金100000元。如果御湖公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由御湖公司负担。判后，上诉人御湖公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为：一、原审判决查明事实不足，具体为：1、《认购书》签订前，御湖公司已将限购政策向卫桂玉明确告知，卫桂玉在此基础上签署了知晓限购政策的《承诺书》，御湖公司事实上已尽了忠实告知及公示提醒的责任；2、《认购书》签订后，卫桂玉并无依约与御湖公司签订《买卖合同》以及缴纳楼款，直至原审庭审时双方确认的解约时间2014年3月27日止，卫桂玉一直未按约定支付楼款，已构成根本违约；3、卫桂玉在购房过程中，从未向御湖公司披露自己不符合限购政策，直至以无购房资格为由提起原审诉讼，御湖公司才知道购房人的购房资格问题。二、原审判决将未订立商品房买卖合同的责任，归责于双方，是不当的。未订立商品房买卖合同的责任，应属卫桂玉单方责任，理由是：1、卫桂玉签署《认购书》时，对限购政策应当是明知的。广州市限购政策自2011年开始实施，卫桂玉长期在广州居住和生活，名下已有两套房屋，并且卫桂玉亲笔签署了《承诺书》及御湖公司对限购政策在销售现场进行了公示，办理了公示公证。原审法院在认定上述事实的基础却又认为御湖公司在签订《认购书》时，负有审查购房人资格的义务，属认定不当。御湖公司在签订《认购书》时，仅负有忠实告知、提醒提示卫桂玉必须符合限购政策的义务，而不是审查义务。（1）御湖公司作为发展商，应在签订商品房买卖合同时，才负有购房资格审查义务。只有签订商品房买卖合同时，卫桂玉才应具备购房资格；签订《认购书》时，因仅是预约合同的性质，卫桂玉无须具备购房资格，因为，卫桂玉完全可以利用签署《认购书》后签订商品房买卖合同前的时间，将名下多余房屋过户给他人，从而使自身具备购房资格并与御湖公司签订商品房买卖合同。（2）预约合同创设的是约束双方未来订立商品房买卖合同的义务，而不是创设履行商品房买卖合同的义务。《认购书》存在预约与本约两种不同的法律性质。本案中，双方签订的《认购书》并未对商品房买卖合同应具备的第5-13项内容进行约定，且《认购书》中约定卫桂玉向御湖公司支付定金作为签订商品房买卖合同的担保，可以认定该认购书属预约合同性质。原审判决也已认定《认购书》属于预约合同的性质，御湖公司作为开发商承担的是预约合同项下应尽的忠实告知、提醒提示的义务，而并不是买卖合同项下对购房资格审查义务。（3）原审判决对于御湖公司的预约合同责任，认定不当。原审判决认定御湖公司在预约合同项下即承担购房资格审查义务，混淆了预约合同和买卖合同的责任区别，明显加重了御湖公司的合同责任，从而得出未订立商品房买卖合同责任在双方的错误认定；2、原审对于卫桂玉根本违约没有认定，是不当的。其一，卫桂玉违反《认购书》约定，未依约付款和签署商品房买卖合同，行为性质属于根本违约，应承担根本违约的合同责任。何况，卫桂玉未依约付款和签署商品房买卖合同期间，没有向御湖公司作出任何解释和说明，也从未向御湖公司披露自身不具备购房资格。御湖公司就卫桂玉的违约行为曾三次向其作出书面函告，御湖公司是守约及诚实信用的。卫桂玉隐瞒不具备购房资格的事实，诱使御湖公司签订预约合同后，又不及时处置自身多余房屋，导致在签订商品房买卖合同时仍不具备购房资格，又进一步无理拒不签订商品房买卖合同。《认购书》既创设了约束双方未来订立商品房买卖合同的义务，则卫桂玉在签署《认购书》后，应采取合适的行动，使其符合限购政策的规定，故卫桂玉以不具备购房资格为由拒签商品房买卖合同系根本违约；其二，《认购书》的解除是卫桂玉违约所致，应承担违约责任。双方原审开庭已合意确定《认购书》的解除时间，是御湖公司《解除<；认购书>；通知书》送达之日。由于卫桂玉同意御湖公司书面通知的解约要求和时间，则解约原因应据此认定为通知书载明的、与事实相符的原因，即卫桂玉单方拒不履行付款和签约责任；其三，十万元是定金性质，对此《认购书》已约定，原审判决也通过“本案争议的焦点在于定金”、“故不能适应定金罚则”的表述，认定十万元属于定金性质。基于卫桂玉违约的事实和性质，应适用定金罚则，由御湖公司没收卫桂玉支付的定金。为此，御湖公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判御湖公司无需向卫桂玉返还定金100000元；2、由卫桂玉承担本案所有诉讼费用。被上诉人卫桂玉答辩称：双方之间纠纷实际上就是购房合同纠纷，对原审认定为预约合同纠纷有异议。除此以外，对本案查明事实没有异议，同意原审判决。经二审审查，双方当事人对原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。另查明，2014年2月23日，卫桂玉向御湖公司递交一份《<；认购书>；内容变更申请表》，内容为申请变更签署《商品房买卖后》时间，由变更前的2014年3月4日改为变更后的2014年3月20日，原因为“客户因资金周转困难及外出公干”。同日，广州侨乐物业服务有限公司唐生丽（销售经理）以个人名义向卫桂玉出具《承诺书》，承诺卫桂玉尾款70%于2014年8月31日可以再申请延期及分期付款，但不能超过2014年11月30日。广州侨乐物业服务有限公司王浩森（销售总监）亦在承诺书上签名。御湖公司确认其司委托广州侨乐物业服务有限公司对涉案房屋进行销售。二审中，卫桂玉述称其在签订《认购书》时已口头向御湖公司的销售人员告知其名下有两套房产及一个车位的情况，销售人员就限购政策障碍的排除作出了承诺，即提供了两套方案，一是销售人员预计今年下半年限购政策会解除或者放松；二是建议卫桂玉把其中一套房屋卖掉或更名到家里亲戚名下。卫桂玉认可了这两套方案所以签订了《认购书》。但签订《认购书》缴纳定金后，卫桂玉找了这方面的朋友沟通得到一个判断即限购政策取消的可能性微乎其微，卫桂玉又找了销售人员要求给肯定答复，销售人员说不能给肯定答复，而出售房屋卫桂玉一直没有这个打算，所以双方还在沟通之中，御湖公司就催告，卫桂玉基于前述理由就没有去签订买卖合同，因为如果签订了合同，《认购书》和买卖合同的目的都是通向的，就是交易房屋，但最终的目的可能无法实现。御湖公司则述称在签订《认购书》时销售人员有核实卫桂玉的家庭房屋情况，卫桂玉是了解限购政策和签约要求，同意提供相关资料，但不愿意透露其名下的房屋情况，但表示在约定的签订买卖合同的时候会出示相关证明的。在此情况下，御湖公司要卫桂玉阅读并签订《承诺书》。不确认卫桂玉所述销售人员就限购政策作出的承诺和建议。关于为何签署《承诺书》的问题，卫桂玉称《承诺书》是御湖公司提供的格式文本，御湖公司让卫桂玉签什么卫桂玉就签什么，当时销售人员作出了两个承诺，也基于当时的购房气氛，所以卫桂玉就相信了销售人员的承诺，签订了写明“我符合购房资格”《承诺书》。二审期间，御湖公司提交了《文件公示公证书》，证明销售现场已公开展示了某些政策和销售文件，包括限购政策和购房须知等。卫桂玉对上述《文件公示公证书》的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该公证书产生于2012年12月7日，无法证明双方签订认购书当天的相关文件有公示在销售现场。本院认为，御湖公司与卫桂玉签订《认购书》约定在指定时间签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，并约定以定金100000元作为签订《商品房买卖合同》及《补充协议》的担保，因此原审法院认定双方之间的法律关系应定为预约合同关系正确，本院予以确认。本案争议的焦点是卫桂玉交纳的100000定金应否返还。御湖公司与卫桂玉签订的《认购书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。根据《认购书》及《<；认购书>；内容变更申请表》约定，卫桂玉应于2014年3月20日前往御湖公司指定的地点签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，否则视为卫桂玉违约，御湖公司有权解除认购书并不予退还卫桂玉已支付的定金，该约定合法有效。本案中，经御湖公司催告，卫桂玉确认其没有在指定时间前往签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，故应承担相应违约责任。卫桂玉辩称其没有依时前往签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，系由于其不具有限购资格，御湖公司对其作出承诺，但经核实御湖公司承诺不可行，房屋交易的合同目的可能无法实现。首先，御湖公司不予确认其销售人员就限购政策作出承诺或建议，且卫桂玉在签订《认购书》同一日向御湖公司递交的《<；认购书>；内容变更申请表》以及唐生丽向卫桂玉出具《承诺书》中，均无提及因限购政策或购房资格原因影响交易或签约的内容，而是反映卫桂玉资金上存在困难、申请延期支付第三期款等，故卫桂玉对本案中所陈述的销售人员就限购政策作出承诺及因此签订《认购书》的事实未能提供证据证明，本院不予采信；其次，卫桂玉明知自己不具有购房资格，仍签署了《承诺书》，确认其已经阅读并理解限购政策，承诺符合购房资格，并愿意承担因此造成的一切经济与法律责任；再次，卫桂玉作为有完全行为能力人，其在《认购书》上签字表明其接受《认购书》条款的约束，现其未按照约定履行签订《商品房买卖合同》及《补充协议》义务，应当承担相应的法律后果。在签订《认购书》过程中，御湖公司已通过由卫桂玉签署《承诺书》方式就限购政策、购房资格向卫桂玉作了必要的提示和提醒，现有证据不足以证明御湖公司对双方未能订立《商品房买卖合同》及《补充协议》存有过错。原审认定商品房买卖合同未能订立双方均存在过错，依据不足，据此判令御湖公司向卫桂玉返还定金，处理不当，本院予以纠正。鉴于双方在原审中一致确认《认购书》已于2014年3月27日解除，原审判决第一项无不当，本院对此予以维持。综上，上诉人御湖公司的上诉请求理由成立，本院予以支持。原审判决查明事实基本清楚，但处理不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民三初字第274号民事判决第一项；二、撤销广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民三初字第274号民事判决第二项；三、驳回被上诉人卫桂玉的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1150元及二审案件受理费2300元，均由被上诉人卫桂玉负担。本判决为终审判决。审判长  蔡培娟审判员  黄 嵩审判员  谭红玉二〇一四年十二月二十九日书记员  杨银桃