浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2013）湖长民初字第1392号原告：浙江越兴建设工程有限公司，住所地长兴县雉城街道海兴小区**楼。法定代表人：吴跃明，系该公司董事长。委托代理人：张建波，系该公司员工。委托代理人：李星，浙江湖兴律师事务所律师。被告：浙江东方之光能源科技有限公司，，住所地长兴县经济开发区经三路以东法定代表人：江旭峰，系该公司董事长。委托代理人：叶洪兴，系该公司员工。委托代理人：徐小明，系该公司员工。原告浙江越兴建设工程有限公司与被告浙江东方之光能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月5日立案受理后，依法由代理审判员王振宇适用简易程序审理。后因案情复杂，转为普通程序审理，依法由审判员杨建新担任审判长，会同代理审判员王振宇、人民陪审员陈小勤组成合议庭，并于2014年1月8日公开开庭审理。原告在审理过程中提出申请要求对本案所涉东方之光工业园填土、围墙、主体工程、钢结构工程及退场费用进行鉴定，本院于2014年3月17日委托鉴定机构予以鉴定，鉴定机构湖州金业招标代理有限公司于2014年10月20日出具《工程造价司法鉴定报告书》一份。后本案合议庭组成人员变更，由审判员马立平担任审判长，会同审判员蒋晓菁、人民陪审员陈小勤组成合议庭审理，并于2014年11月18日公开开庭进行审理，原告浙江越兴建设工程有限公司的委托代理人张建波、李星及被告浙江东方之光能源科技有限公司的委托代理人叶洪兴、徐小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江越兴建设工程有限公司诉称：2012年2月，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，被告将71000平方米的厂房、食堂、宿舍用房的土建、水电及市政工程发包给原告，工程总造价为8000万元。合同签订后，原告依约进场进行填土、施工。2012年8月10日，原告突然接到被告通知，要求暂停该项目建设。后双方就工程量多次谈判未果。截至目前，被告仅支付520万元工程款。原告为维护自身合法权益，依法起诉至法院，请求判令：1、原、被告签订的建设工程施工合同于2012年8月10日终止履行；2、被告支付原告填土费1583593元、主体工程及围墙等零星设施费4226301元、钢结构费用464978元、进退场损失费用包括守护人员的人工工资1035212元、合同违约金800000元，以上合计8110084元，扣除被告已经支付的工程款250万元，还需支付原告5610084元；3、本案的诉讼费由被告承担。原告浙江越兴建设工程有限公司为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：1、建设工程施工合同一份，证明原、被告就长兴东方之光工业园项目签订施工合同，由原告承建相关工程。2、关于暂停浙江东方之光能源有限公司项目建设的函，证明被告于2012年8月10日要求原告暂停施工。3、工程造价审核单一组，证明原告承建的浙江长兴东方之光工业园厂房土建安装工程经被告委托审计造价为4480655元。4、工程联系单一组，证明原告施工工程进度情况。5、工程审计结算书一份，证明原告单方审计东方之光工业园区土建安装结算总价为7789893元。6、照片复印件十二份，证明停工时主体工程已经完成。7、钢结构工程建设赔偿表一份，证明原告承建的钢结构工程直接损失464978元。8、主体工程金退场损失费用表一份，证明暂停工程后原告退场损失1035212元。9、工人的工资单一组，证明工程停工之后，一直由原告派工人看守，支付人工工资74800元，该费用包含在进退场费用内。10、结算说明一份，证明中途停工后，原、被告对工程款的结算进行了约定。11、鉴定费用一份，证明原告委托鉴定机构鉴定支付鉴定费78000元。12、回填土方示意图一份，证明长兴东方之光工业园厂区土石回填工程由原告承建，3米2以上土石回填工程款被告未支付，3米2以下土石回填工程款还剩余30万元未支付。13、东方之光地块土石回填方量计算成果一份，证明被告委托浙江省第一地质大队对长兴东方之光工业园厂区土石回填方量进行估算，原告按照该估算结果完成施工。14、工资发放表四份，证明工程停工后，原告补偿民工工资423000元。经原告浙江越兴建设工程有限公司申请，本院准许证人王某出庭作证。证人王某在庭审中陈述：证人王某是被告浙江东方之光能源科技有限公司长兴东方之光工业园工程施工现场管理人员，东方之光地块土石回填工程开始由长兴县经济开发区组织施工，已经回填了一部分，后来施工单位进场后，由施工单位组织回填。被告浙江东方之光能源科技有限公司辩称：被告与原告签订建设工程施工合同是事实，双方当时签订工程施工合同时为了办理施工许可证，条款约定很粗糙，且工程的内容并不包括土石回填项目，被告也未委托原告实施3.2米以上及以下宕渣及杂土回填工程。施工合同签订后，被告已经支付原告520万元，该款项全部为工程款。另外，鉴定报告里面一些数据属于双重计取，临时设施费已经包含在厂房a、b、c造价里，且临时设施及堆积在施工现场的材料被原告处理，不应由被告承担。钢结构工程分包应通过有资质单位承建，并且经被告公司同意，原告无钢结构施工资质，被告也未与原告签订钢结构施工合同，原告要求被告支付钢结构费用464978元无事实与法律依据。主体工程进退场直接费用应由原告付清，与被告无关。双方签订的合同没有约定违约金，原告该项诉讼请求无事实与法律依据。另外，现场遗留总价为625380元的140吨钢材及其他材料被原告拉走处理，应在工程款中予以扣除。被告浙江东方之光能源科技有限公司向本院提交了发票复印件五份及中国建设银行客户专用回单复印件一份，证明被告支付原告工程款520万元。经原告申请，本院委托鉴定机构湖州金业招标代理有限公司对浙江长兴东方之光工业园填土、围墙、主体工程、钢结构工程及退场费用进行鉴定，湖州金业招标代理有限公司出具《浙江长兴东方之光工业园厂房土建安装工程造价司法鉴定报告书》一份。本院对原、被告提交的证据及本院调取的证据及证人证言，经庭审质证，并经审查后，认证如下：（一）原告提交的证据1、2、4、10、11、证人王某的证言、被告提交的证据均符合真实性、合法性、关某，具有证明力，本院予以采信。（二）原告提交的证据3、5，即两份工程审计报告，系单方委托，且本院根据原告申请，委托鉴定机构制作审计报告，该两份证据本院不予采信。原告提交的证据6，即照片复印件十二份，不符合证据的形式要件，本院不予采信。原告提交的证据7、8，被告认为系原告单方面制作，不符合真实性，因该两份证据属于清单，且不符合证据的形式要件，本院不予采信。（三）原告提交的证据9、14，即工资发放表，没有其他证据相佐证，仅凭该证据不能证明待证对象，本院不予采信。原告提供的证据12、13，符合证据的真实性、合法性及关某，至于证明对象是否成立，本院将在论述部分予以详细阐述。（四）本院委托湖州金业招标代理有限公司制作的《浙江长兴东方之光工业园厂房土建安装工程造价司法鉴定报告书》，被告认为应按结算说明中约定的浙江省建筑及安装工程定额（2010）版标准审计，因在司法鉴定质证中被告同意按建筑工程合同约定的浙江省建筑及安装工程定额（2003）版审计，视为对结算说明中该条的更改，故《浙江长兴东方之光工业园厂房土建安装工程造价司法鉴定报告书》符合真实性、合法性、关某，具有证明力，本院予以采信。依据上述采信的证据，并结合到庭当事人的陈述，本院查明本案事实如下：2012年2月，原告浙江越兴建设工程有限公司与被告浙江东方之光能源科技有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告浙江东方之光能源科技有限公司将长兴东方之光工业园发包给原告浙江越兴建设工程有限公司施工，工程内容为围墙、厂房、食堂、宿舍用房，建筑面积71000平方米，承包范围包括土建、水电、市政道路等总承包施工，合同工期720天，合同价款暂定8000万元。《建设工程施工合同》签订后，原告依约组织施工。2012年8月10日，被告函告原告，经被告公司2012年8月8日股东会会议决议，决定于2012年8月10日临时暂停在建工程。原告接到通知后，停止施工。停工时，厂房a完成桩基及垫层；厂房b完成桩基、混凝土基础、a轴、l轴、18轴的砖基础及基础侧边回填土已完成，厂房四周部分柱子混凝土浇筑0.7米（从基础顶算起）、柱子主筋露头3米箍筋绑扎2米左（从基础顶算起），厂房四周部分柱子上0米层地脚螺栓施工完；厂房c完成桩基、混凝土基础、基础侧边回填土已完成，厂房四周部分柱子混凝土浇筑5.5米（从基础顶算起）、钢筋施工到牛腿，厂房四周部分柱子上0米层地脚螺栓施工完。原告停止施工后，将工地上临时设施、钢材变卖，所得价款由原告取得。2012年10月25日，原、被告就工程结算达成协议，并制作《浙江东方之光工业园厂房土建安装工程有关结算的说明》一份，约定工程量计算根据建设单位提供的施工图纸及现行定额规则进行计算，因被告造成的损失按照以下补差：1、b厂房中脚手架按综合脚手架的一半计取；2、c厂房中脚手架按综合脚手架的全部计取；3、模板按接触面积计算，模板材料已补助，厂房讨价中模板主材扣除，c厂房计取整个厂房的模板面积；4、厂房垂直运输一次性补助5万元；5、安装工程一次性补助1万元；6、临时设施中均为双方协商价格；7、围墙及零星工程中零星部分由建设单位审核后同意按送审金额补助；8、钢筋到场141吨，未安装的计取制作费。在审理过程中，原告向法院申请对本案所涉东方之光工业园填土、围墙、主体工程、钢结构工程及退场费用进行鉴定，本院委托构湖州金业招标代理有限公司进行司法鉴定，湖州金业招标代理有限公司2014年10月20日出具《浙江长兴东方之光工业园厂房土建安装工程造价司法鉴定报告书》一份，载明：厂房a造价449666元，厂房b造价1053946元，厂房c造价1137111元，临时设施650828元，3.2米以上宕渣及杂土回填工程费1283593元，联系单金额223968元，围墙及零星工程造价677243元，b、c厂房安装预埋33539元，合计5509894元。原告支付湖州金业招标代理有限公司司法鉴定费78000元。另查明，被告获取长兴东方之光工业园建设用地后，为达到建设条件，长兴县经济开发区委托被告实施长兴东方之光工业园土石回填工程，回填至3.2米，并补助被告300万元。原告进场后负责实施土石方回填工程，包括回填至3.2米及3.2米以上部分。2012年9月5日，被告对长兴东方之光工业园宕渣及杂土回填工程进行复查验收。又查明，《建设工程施工合同》签订后，被告支付原告工程款520万元。本院认为，（一）原告浙江越兴建设工程有限公司与被告浙江东方之光能源科技有限公司签订《建设工程施工合同》系双方真实意思的表示，合法有效，双方应按照约定履行义务。在合同的履行过程中，被告于2012年8月10日告知原告，要求原告停工，原告按照要求停工，并于2012年10月25日与被告就工程结算达成协议，并制作《浙江东方之光工业园厂房土建安装工程有关结算的说明》一份，对停工后工程量计算作出约定，故应认定原、被告同意双方签订的《建设工程施工合同》于2012年8月10日终止履行。（二）原告认为其实施长兴东方之光工业园土石回填工程，包括回填至3.2米及3.2米以上部分，总工程款4283593元，其中回填至3.2米部分系长兴县经济开发区委托被告实施，被告发包给原告具体实施，该部分工程款为300万元，被告支付270万元；3.2米以上宕渣及杂土回填部分也是由原告施工，鉴定机构审计工程量为1283593元，被告还应支付原告土石回填工程款1583593元。被告辩称长兴县经济开发区委托被告实施长兴东方之光工业园土石回填工程，回填至3.2米，并补助被告300万元，但其未委托原告实施该工程，双方签订的建设工程施工合同中也未涉及。但被告在庭审中认可3.2米以上部分系原告完成，故应支付原告该部分的工程款1283593元。对于回填至3.2米部分，证人陈述原告进场后，由原告进行回填。被告在庭审中陈述长兴县经济开发区已经补助被告回填至3.2米部分的300万元工程款，也认可土石回填是同一批人施工，故被告应支付原告回填至3.2米部分的工程款300万元。（三）原告停工前，已经完成厂房a、b、c部分工程，根据鉴定机构的审计报告，厂房a、b、c已完工工程造价为2640723元、b、c厂房安装预埋33539元，被告应支付原告工程款2674262元。另外，原告在施工过程中以联系单方式支付款项223968元，被告也应承担。因被告在《浙江东方之光工业园厂房土建安装工程有关结算的说明》第7条同意补助原告围墙及零星工程费，故原告要求被告支付围墙等零星设施费677243元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告要求被告支付钢结构制作费464978元，因原告未提供证据证明钢结构已经制作，也未提供证据证明该工程已经分包且被告同意分包，本院不予支持。原告要求被告赔偿进退场损失1035212元，根据法律规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，被告在《浙江东方之光工业园厂房土建安装工程有关结算的说明》中对原告的损失补助方式已经进行了约定，鉴定机构在审计过程中已经计入厂房造价，不能重复计算。原告要求其他停工损失未举证证明，本院不予支持原告要求被告支付临时设施费650828元，不符合法律规定或者双方约定，其原告停工，将工地上临时设施、钢材变卖，所得价款由原告取得，不能重复主张。原告要求被告支付80万元违约金，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，被告根据《建设工程施工合同》及《浙江东方之光工业园厂房土建安装工程有关结算的说明》应支付原告工程款3575473元。另外，被告应支付原告在《建设工程施工合同》之外的长兴东方之光工业园土石回填工程款4283593元，以上合计7859066元，扣除被告已支付工程款520万元，还应支付原告工程款2659066元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，第九十一条第（二）项、第九十三条第一款、第九十七条、第二百七十九条、第二百八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告浙江越兴建设工程有限公司与被告浙江东方之光能源科技有限公司签订《建设工程施工合同》于2012年8月10日终止履行；二、被告浙江东方之光能源科技有限公司支付原告各项费用2659066元，限被告于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告浙江越兴建设工程有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费67031元，由原告浙江越兴建设工程有限公司负担33516元，被告浙江东方之光能源科技有限公司负担33515元，被告负担部分，于本判决生效之日起十日内径直支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  马立平审 判 员  蒋晓菁人民审判员  陈小勤二〇一四年十二月十四日书 记 员  李 慧