北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）一中民终字第07239号上诉人（原审被告）北京建工双兴建筑工程有限责任公司，住所地北京市海淀区北洼路**。法定代表人姚坤，董事长。委托代理人罗凤能，男，北京建工双兴建筑工程有限责任公司副总经理。委托代理人杨海明，北京市逢时律师事务所律师。被上诉人（原审原告）金坛市长江建筑安装劳务有限公司，，住所地金城镇仓房**法定代表人任书生，总经理。委托代理人王卫国，北京市瑞得律师事务所律师。委托代理人解辉，男，1982年11月25日出生，金坛市长江建筑安装劳务有限公司职员。上诉人北京建工双兴建筑工程有限责任公司（以下简称建工双兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第10554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。建工双兴公司之委托代理人罗凤能、杨海明，金坛市长江建筑安装劳务有限公司（以下简称长江建筑公司）之委托代理人王卫国、解辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。长江建筑公司在原审法院诉称：2007年4月27日，长江建筑公司与建工双兴公司签订了六里桥体育健身中心的《建设工程施工劳务分包合同》。在办理招投标备案过程中，针对双方约定的乙方施工范围，双方于2007年7月19日又签订了一份补充《协议书》，确定了乙方（即长江建筑公司）实际施工不受主合同的范围限制。2007年8月31日，乙方施工完毕并经甲方（即建工双兴公司）验收无异议，2007年12月31日乙方管理人员交接撤场，2008年1月30日，双方对分包的内容进行决算并签订了《六里桥体育健身中心结构工程预结算单》，认定甲方应付乙方工程款共计950万元。自2007年8月10日至2011年2月22日，甲方共支付工程款4429492.35元，现欠款5070507.65元未支付。综上所述，为维护我公司合法权益不受侵犯，现起诉请求：1、判决建工双兴公司支付工程劳务欠款1480854元；2、请求建工双兴公司支付工程垫资2489090.25元，3、建工双兴公司支付拖欠期间的利息，因为基数一直在变，庭后提交书面计算依据，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2008年2月1日起至2013年12月10日止。建工双兴公司在原审法院辩称：建工双兴公司不同意长江建筑公司的诉讼请求。首先，关于工程劳务欠款1480854元我公司已经支付。其次，关于工程垫资2489090.25元，我公司计算的垫资是650836.7元。再次，关于利息没有事实和法律依据。王振国虽然一个人承包工程，但是我公司有三个人以上参与，而且我公司进行了工程质量管理。原审法院经审理查明：2007年4月27日，建工双兴公司（劳务发包人）与长江建筑公司（劳务承包人）签订建设工程施工劳务分包合同。该合同约定，工程名称：六里桥体育健身中心；分包范围：图纸所示基础、结构、二次结构、初装修工程含脚手架等综合劳务作业；劳务作业内容：砌筑作业、抹灰作业、油漆作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业；劳务作业人数：211人；本工程的合同价款：劳务费单价为246元／平方米，建筑面积为11865平方米，其中中小型施工机具、设备费10元／平方米，共118650元，劳务作业周转、低值易耗材料费用为90元／平方米，共计1067850元；合同价款共计2918790元；施工中发生的零工单价为45元／工日，窝工45元／日。劳务费包含内容为（1）工人工资、（2）劳保统筹费用、（3）劳动保护费用、（4）管理费用、（5）各项保险费用、（6）临设费用、（7）文明施工及环保费用、（8）利润、（9）税金。劳务承包人委派的合同价款收取负责人为吴国强；分包工作期限：开工日期为2007年6月23日，竣工日期2007年11月30日，总日历天数为160天；施工中所需的周转、低值易耗材料由承包方提供；采用平米包干方式计算合同价款的，每月应结清上月发生的工作量并支付其中的劳务费总额，其他费用的支付方式为每月5日前应结清上个月实际发生费用的85%，2008年1月30日前结清工程款的95%，其余价款待保修期满后一个月内付清；保修期为一年。合同签订后，双方将该合同在北京市建设工程招投标管理办公室进行了备案登记。备案登记中载明：项目名称：六里桥体育健身中心结构、装修工程（含架子综合劳务），承包方式劳务分包，发包单位建工双兴公司，承包单位长江建筑公司，开工日期2007年6月23日，竣工日期2008年10月30日，合同价款2918790元。2007年7月19日，建工双兴公司（甲方）与长江建筑公司（乙方）签订协议书。该协议载明：六里桥体育健身中心工程由甲方总承包，乙方负责施工，根据规定应办理工程劳务招投标和劳务合同备案手续。经甲、乙双方友好协商，该工程劳务招标、投标文件及所签订的分包合同仅作为工程项目招标备案和合同备案使用，不作为合同履行和工程结算的依据，甲乙双方予以认可并承诺共同遵守。上述协议签订后，长江建筑公司于2007年8月完成了劳务分包协议约定结构工程后撤场。建工双兴公司自2007年8月至2011年2月止，共计向长江建筑公司支付劳务费4429492.35元。2008年1月30日，建工双兴公司与长江建筑公司签署了六里桥体育健身中心结构工程预结算单。该结算单载明：由建工双兴公司（甲方）总承包，长江建筑公司（乙方）分包的六里桥体育健身中心工程结构工程（含水电预埋）已结束，经双方验收合格，已交付二次结构施工队施工。乙方申报结构工程（含水电预埋及结构部分的变更洽商）结算总价为9500000元整，经甲、乙双方共同协商达成一致，同意暂预结工程款8700000元，余下800000元在整体工程竣工与业主办完结算后再协商支付。注：……5、最终结算按甲方与建设方签订的合同、协议内容执行。该结算单加盖了双方当事人的公章，且王振国在甲方代表处签名。2011年7月4日，长江建筑公司向建工双兴公司发送催款函。该函件的内容：根据我公司所承包的贵公司“六里桥体育健身中心”工程，工程早已完工并交付使用。贵我双方已于2008年1月30日签订工程结算单，结算金额为8700000元。截止2011年7月3日，贵公司共计已支付我公司工程款4429492.35元，余款4270507.65元尚未支付。特我公司向贵公司请求尽快支付上述余款，以免造成我公司经济上的更大损失。请贵公司接到本函后3日内给予具体答复为盼。该函件由建工双兴公司办公室主任罗凤能签收。建工双兴公司称公司收到该函件后已向长江建筑公司回函，长江建筑公司予以否认，但未能提供回函的证据。2011年11月6日，建工双兴公司向长江建筑公司发送回函。该函载明：贵司的律师函已收到，我公司将于近日联系六里桥体育健身中心项目负责人与贵司协商结算及付款事宜，同时我公司将尽力推进付款工作。在原审中，建工双兴公司向法院提交了由长江建筑公司加盖公章的承诺书一份。该承诺书的内容：由建工双兴公司（王振国）总承包（甲方），长江建筑公司吴国强项目部（乙方）分包的六里桥体育健身中心工程预结算单在甲、乙双方盖章后，此预结算单只作为王振国与吴国强的结算依据，不作为王振国未在规定的期限内支付吴国强工程款，而吴国强以此结算单向建工双兴公司索要工程款的依据，特此承诺。长江建筑公司对上述承诺书的质证意见：认可该承诺书中所加盖的公章，但该承诺书中没有任何人签字，完全是靠打印出来的，且承诺书中所打印我公司的名称少了一字，形式要件上有瑕疵而不能成立。在我公司与建工双兴公司交往过程中合作关系很好，在签订购买材料合同及租赁合同时，我公司给建工双兴公司项目负责人有一些空白并盖有我公司公章的纸张，这是该承诺书产生的原因；该承诺书在内容上相互矛盾，王振国不是本案独立的合同签订主体。该承诺书并未否定结算单的真实性和依法成立的效力。该承诺书不仅在形式上存在瑕疵，其内容也未否定双方签订的结算书。原审中，建工双兴公司称六里桥体育健身中心项目工程已全部竣工，并于2009年投入使用，但其与工程甲方未进行结算，且甲方现尚欠部分工程款。原审中，建工双兴公司向法院提交了其与王振国签订的承发包协议。该协议约定：王振国（乙方）承包建工双兴公司（甲方）发包的六里桥体育健身中心工程；工期221天，开工日期为2007年4月9日，竣工日期为2007年11月15日；合同价款为15319874元；甲方按工程总价的6%收取税费后向乙方发包；资金管理：工程全部收入必须存入甲方银行帐户，乙方在甲方帐户内单独核算，双方共同监督资金使用，均无权挪作他用，以保证工程资金专款专用。长江建筑公司对该协议不予认可，认为王振国系被告工程项目部人员。原审中，法庭询问建工双兴公司在本项目结构、二次结构工程中是否租赁了设备及购买了材料，建工双兴公司表示该公司没有出资，都是王振国出资的，该公司承包给了王振国。王振国作为建工双兴公司的证人出庭作证称，钢筋是开发商提供的，其他的都是长江建筑公司出的，其当时在工程就是负责与甲方等进行协商。此外，其是与建工双兴公司签有承包协议，是挂靠建工双兴公司，并以建工双兴公司的名义建设健身中心工程，该工程的结构工程是长江建筑公司帮助自己完成的，二次结构是自己找人做的。长江建筑公司撤离前，对完成的工程进行验收。开发商已经向建工双兴公司支付工程款14529118元，其中已支付长江建筑公司工程款（包括劳务费）400余万元。本案发回重审后，经建工双兴公司申请，法院委托北京泛华国金工程咨询有限公司对北京市丰台区马官营的六里桥体育健身中心工程主体结构部分（包括劳务和材料）进行造价鉴定，鉴定意见为：1、双方确认部分（1）合同价款所涉及已施工部分劳务费为1480854元；（2）长江建筑公司供应的材料费用为4630096元；（3）大型垂直运输机械使用费为192529元；2、双方不确认的部分为脚手架租赁费用154292元。鉴定人出庭，接受了双方当事人询问并进行了详细的解释，鉴定人表示称本案是实际上的包工包料施工，此次鉴定是对整个工程劳务、材料、机械造价鉴定，是对整个已经完成工程人、材、机全部工程进行造价，不单是纯劳务，其中考虑了利润、税金、取费，包括长江建筑公司主张的地下水防水、水电预埋、前期场地平整、围挡临建等在内；在质询与解答之后，鉴定人重申了其鉴定意见的正确性。长江建筑公司表示对鉴定意见基本认可，但一部分代垫费用没有在鉴定报告中体现。建工双兴公司主张对附表2中的148万元、附表3的定额直接费3457754.75元、附表3.2的203153.77元、附表4定额直接费、附表5第一项定额直接费认可，对其他鉴定意见不认可，并称脚手架租赁费203100元是从建工双兴公司租赁的，应当扣除。就长江建筑公司主张建工双兴公司支付工程垫资2489090元的构成一节，长江建筑公司主张该公司支付了建工双兴公司管理人员工资936000元，依据是结算报告、工资签收单，但建工双兴公司对此不予认可，称名单中不是该公司人员。此外，长江建筑公司主张前述垫资款项还包括要求建工双兴公司支付地下室防水费用36万元、现场的办公室搭建及工人的宿舍租用262080元、前期围墙搭设10万元、前期场地平整31877.6元、脚手架154292元。建工双兴公司主张脚手架租赁费用系该公司支付，但未向本院提交相应证据予以佐证。原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、劳务分包合同、建委登记备案表、补充协议、结算单、付款凭证、催款函、承包协议、承诺书、庭审笔录等证据材料在案佐证。原审法院判决认定：建工双兴公司与长江建筑公司签订的《协议书》，将备案的中标合同实质性内容进行了更改，而双方签订的《六里桥体育健身中心结构工程预结算单》（以下简称《工程预结算单》）又是根据《协议书》编制的，现双方对工程价款结算依据存在争议，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。因建工双兴公司一审提交了由长江建筑公司加盖公章的《承诺书》，用以证明长江建筑公司不应依据《工程预结算单》与其进行结算。长江建筑公司认可《承诺书》中公章的真实性并发表了质证意见，因长江建筑公司并不否认《承诺书》中公章的真实性且其辩驳的质证意见理由并不成立，故法院对该《承诺书》予以采信，进而对《工程预结算单》不予采信。虽然建工双兴公司与长江建筑公司名义上签订是劳务分包合同，但长江建筑公司实际施工的内容已经超出了劳务分包的范畴，现双方对工程结算又无法达成一致，故法院对建工双兴公司应付工程款的数额通过委托鉴定机构北京泛华国金工程咨询有限公司的造价鉴定方式予以确定，经过鉴定本案涉诉工程造价（包括劳务及材料）：1、双方确认的部分：（1）合同价款所涉及已施工部分劳务费为1480854元；（2）长江建筑公司供应的材料费为4630096元；（3）大型垂直运输机械使用费为192529元；2、双方不确认的部分为脚手架租赁费154292元。鉴定人出庭时明确本案是实际上的包工包料施工，此次鉴定是对整个工程劳务、材料、机械造价鉴定，是对整个已经完成工程人、材、机全部工程进行造价，不单是纯劳务，其中考虑了利润、税金、取费，包括长江建筑公司主张的地下水防水、水电预埋、前期场地平整、围挡临建等在内。鉴于建工双兴公司在之前的庭审中表示该公司并无出资，而是将工程承包给了王振国，而王振国出庭表示除了钢筋是开发商供应的外，其他都是长江建筑公司出资的，在建工双兴公司无证据证明系该公司出资支付脚手架租赁费的情况下，该公司应当承担举证不能的不利后果，故法院对建工双兴公司主张脚手架租赁费系该公司支付的意见不予采信。按照前述鉴定意见，涉诉工程的总造价为6457771元，建工双兴公司自2007年8月至2011年2月止共计向长江建筑公司支付工程款4429492.35元，尚欠工程款2028278.65元。至于长江建筑公司主张其为建工双兴公司管理人员垫付的工资936000元的诉求，由于为建工双兴公司管理人员支付工资本身不属于长江建筑公司的义务，建工双兴公司并未要求长江建筑公司垫付工资，建工双兴公司亦不认可长江建筑公司提交的支付证据及被支付工资人员系该公司管理人员，长江建筑公司提交的证据不足以证明其主张，故法院对该部分诉求无法支持。鉴于长江建筑公司施工的涉诉工程名义上系劳务分包合同，实际为建设工程施工合同，双方就施工合同的工程价款数额一直未达成一致，故长江建筑公司在双方并未确定工程价款数额的情况下要求建工双兴公司按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2008年2月1日起至2013年12月10日的利息的诉讼请求缺乏事实依据，法院对其该项诉讼请求无法支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，判决：一、北京建工双兴建筑工程有限责任公司于本判决生效后七日内向金坛市长江建筑安装劳务有限公司支付拖欠工程款二百零二万八千二百七十八元六角五分；二、驳回金坛市长江建筑安装劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。建工双兴公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。其上诉请求是：撤销原审判决第一项，改判建工双兴公司支付长江建筑公司650836.7元。上诉理由是：1、造价鉴定违反《建设工程造价鉴定规程》（CECA／GC8-2012）第6.3.2条以及第6.3.3条规定，在双方合同约定采用平米包干已涵盖各种税费（工人工资、劳保统筹、劳动保护、管理、保险、临设、利润、税金等）的情况下，又重新单独计算了各种税费。2、造价鉴定违反北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第34条规定，对双方有分歧的，应当根据双方各自的观点，分别出具鉴定意见，不能自行判断，做出单一的鉴定报告。3、法院无权改变合同性质，把分包合同改为总包合同。此做法，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第1款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”4、被上诉人虽然有垫资，但是不能成为总包单位。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第2款以及第3款规定，垫资没有约定，如同工程欠款，无须计取各种税费，应当按照造价鉴定中的定额直接费支付工程欠款。5、按照《北京市工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条、第4条、第8条规定，本案工程是必须依法进行招投标及备案登记的公用事业项目。如工程价款结算依据发生争议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条以及北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第15条第1款规定，应当以备案的中标合同作为依据，而不能以实际履行的合同作为依据。6、由于上诉人在原审中提供了证据证明，工程使用了上诉人的脚手架，被上诉人庭前谈话亦认可这一事实，因此上诉人提供的脚手架的费用应在工程欠款中扣除。7、本案工程未及时结算进而导致造价鉴定，双方都有责任，鉴定费全部由上诉人负担违背公平原则，至少应当由上诉人与被上诉人均摊。被上诉人长江建筑公司服从原审法院判决并针对建工双兴公司的上诉答辩称：1、双方已经于2008年1月30日做了预结算，双方均已签字盖章，所以建工双兴公司应按此支付工程款。2、长江建筑公司虽只有劳务资质，但实际完成了总承包的工程，因此劳务合同已经作废，只能按建筑承包合同取费，鉴定单位和法院并未改变合同性质，建工双兴公司在原审中并未要求重新鉴定，二审中无权再对鉴定报告提出异议。经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，建工双兴公司提交长江建筑公司的劳务项目投标书所附的六里桥体育健身中心劳务承包价格表，载明：综合单价246元，其中包括脚手架工程人工费单价10元，脚手架使用费单价18元，长江建筑公司认为该证据不符合二审新证据，不予质证。上述事实，有六里桥体育健身中心劳务承包价格表及双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为，本案争议焦点是工程价款的结算问题。劳务分包合同中劳务分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同中约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。本案在双方签订的建设工程施工劳务分包合同中约定分包范围：图纸所示基础、结构、二次结构、初装修工程含脚手架等综合劳务作业；劳务作业内容：砌筑作业、抹灰作业、油漆作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业，并无采购材料及租赁大型设备的内容。本案长江建筑公司作为劳务分包单位，在实际施工中实际购买了基础结构材料并租赁大型垂直运输机械，该两项工程不属于劳务分包单位的资质范围内可以从事的工作，因此，长江建筑公司与建工双兴公司之间虽签定署名为劳务分包合同，但实际属于违法分包，合同应属无效。由于长江建筑公司超出资质从事的工程，其无权按照符合资质企业从事工程的取费标准计算费用，故本院参照鉴定报告中单位工程费用表对企业管理与税金两项费用做适当调整，具体数额本院酌定。建工双兴公司上诉要求在工程总价中只给付定额直接费及垫款利息，不应计取其他税费的上诉请求中部分合理，本院予以支持，但毕竟长江建筑公司进行了实际施工，其完成的工程亦合格，故现场管理费、直接费、利润及部分企业管理费和部分税金应当给付，原审法院计算费用有误，本院予以纠正。关于脚手架工程费用问题。虽长江建筑公司以建工双兴公司二审提交的六里桥体育健身中心劳务承包价格表不属于二审新证据为由不予质证，但该价格表上面记载的内容与本案查明的事实相符，本院予以确认。该价格表明确记载的单价246元中包括了脚手架的人工费和租赁费，故鉴定报告中脚手架工程劳务费、脚手架租赁费以及地上部分脚手架租赁费应包含在246元单价中，不应再重复计费。原审法院认定上述费用由建工双兴公司承担不当，本院予以纠正。关于鉴定费的负担一节，因给付工程款是发包方的责任，由于发包方未及时给付工程款引起诉讼，导致鉴定费用的发生，建工双兴公司应当承担责任。故鉴定费由建工双兴公司负担，原审法院处理正确，本院予以维持。综上，原审法院判决认定的基本事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人建工双兴公司的部分上诉请求符合法律规定，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第10554号民事判决；二、北京建工双兴建筑工程有限责任公司与金坛市长江建筑安装劳务有限公司于2007年4月27日签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效；三、北京建工双兴建筑工程有限责任公司于本判决生效后七日内向金坛市长江建筑安装劳务有限公司支付拖欠工程款一百二十六万五千六百四十元；四、驳回金坛市长江建筑安装劳务有限公司的其他诉讼请求。鉴定费九万元，由北京建工双兴建筑工程有限责任公司负担（已交纳）。一审案件受理费四万七千九百二十六元，由北京建工双兴建筑工程有限责任公司负担一万一千七百五十三元（于本判决生效后七日内交纳），由金坛市长江建筑安装劳务有限公司负担三万六千一百七十三元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费一万七千一百九十七元，由北京建工双兴建筑工程有限责任公司负担七千六百七十六元（已交纳），由金坛市长江建筑安装劳务有限公司负担九千五百二十一元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  张洁芳审判员  时 玲审判员  刘国俊二〇一四年十二月十二日书记员  黄 闯