山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）晋商终字第64号上诉人（原审原告、反诉被告）：山西汇森房地产开发有限公司。住所地：晋中市。法定代表人：杜寅午，该公司董事长。委托代理人：李树彬，北京市鼎业律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：太原市第一建筑工程集团有限公司。住所地：太原市杏花岭区。法定代表人：王贵聪，该公司董事长。委托代理人：刘建中，系该公司清欠办主任。原审第三人：山西清华紫光制药股份有限公司。住所地：晋中市。法定代表人：陈更宇，该公司董事长。上诉人山西汇森房地产开发有限公司（以下简称汇森公司）因与被上诉人太原市第一建筑工程集团有限公司（以下简称太原一建）案外人执行异议纠纷一案，不服晋中市中级人民法院（以下简称原审法院）（2013）晋中中法商初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇森公司的委托代理人李树彬、上诉人太原一建的委托代理人刘建中到庭参加诉讼。原审第三人山西清华紫光制药股份有限公司，经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，（一）、清华紫光取得及转让土地情况。2001年3月26日、4月20日、5月18日，榆次经济技术开发区管理委员会分别以榆开征出土通字（2001）010号、022号、023号文件，批准山西省国土资源厅榆次经济技术开发区直属局把城市国有土地使用权60亩、70亩、72.01亩，共计202.01亩分别出让给清华紫光，并签订了国有土地使用权出让合同。以上三份合同均约定：土地使用权出让年限为50年，自颁发土地使用证之日计算；本合同项下的宗地，按照批准的总体规划是工业用地，在出让期内如需改变本合同规定的土地用途和土地使用条件，应当取得甲方同意，并依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理土地使用权变更登记手续；三宗地的土地使用权出让金优惠价为每平方米75元，总额为1010.0500万元。三宗地宗地评估价为每平方米301.29元，总地价4057.6万元。本次出让只适用于该单位进行工业项目（制药）使用，在该单位改变土地用途或转让时必须补缴全部土地使用权出让金差额部分；乙方（清华紫光）根据本合同和土地使用条件投资开发利用土地，且投资必须达到总投资（不包括出让金）的25%后，有权将本合同项下的全部或部分地块的余期使用权转让、出租；乙方取得使用权后一年内未按合同规定建设，同意向甲方缴纳已付出让金10%的违约金，连续两年内未能达到规划设计要求，投入生产，乙方同意甲方无偿收回其土地使用权，包括在该地块内的已有建筑物和构筑物；该出让宗地方案经有权一级政府依法批准后，本合同由双方法定代表人签字盖章后生效。2001年6月1日，清华紫光领取了榆开国用（2001）字第0202006、0202007、0202008号国有土地使用证。审理中，清华紫光与汇森公司均未举证证明清华紫光在与中鼎公司签订转让协议时补缴了土地出让金差额款、清华紫光投资额达到了出让条件。2001年8月1日，清华紫光与太原一建签订一份《建设工程施工协议书》，约定太原一建承建清华紫光制药改扩建工程，工期10个月，造价2950万元，在此协议签订前，太原一建已于2001年6月开始施工，合同履行过程中因工程款支付等问题双方产生纠纷，2003年太原一建停止施工。2004年6月17日，榆次经济技术开发区管理委员会作出榆开征出土通字（2004）011号文件关于收回清华紫光国有土地使用权的通知，内容为：清华紫光，2004年5月21日，山西省国土资源厅榆次经济技术开发区土地分局对你单位所持榆开国用（2001）字第0202006、0202007、0202008号国有土地使用证载明的位于中央大道的134673.33平方米国有土地使用权中闲置的79746.81平方米国有土地使用权依法下达了晋国土榆开罚字（2004）004号《土地行政处罚决定书》，并于2004年5月21日送交你单位，决定无偿收回你单位闲置的79746.81平方米国有土地使用权。该《土地行政处罚决定书》已发生法律效力。为此经榆次经济技术开发区管理委员会研究决定，无偿收回你单位位于中央大道的榆开国用（2001）字第0202006、0202007和0202008号《中华人民共和国国有土地使用权证》载明的134673.33平方米中闲置的79746.81平方米国有土地使用权。限你单位在15日内办理土地变更登记手续，逾期你单位所持有的原榆开国用（2001）字第0202006、0202007和0202008号《中华人民共和国国有土地使用权证》作废。2004年12月31日，山西省国土资源厅榆次经济技术开发区土地分局在晋中日报上刊登公告，内容为：2001年清华紫光取得位于榆次经济技术开发区中央大道西侧134673.33平方米国有土地使用权，其中闲置至今的79746.81平方米国有土地使用权已经榆次经济技术开发区管理委员会批准收回，该单位所持榆开国用（2001）字第0202006、0202007和0202008号《中华人民共和国国有土地使用权证》已经作废。2006年12月31日，榆次经济技术开发区管理委员会给山西省国土资源厅晋中经济技术开发区分局出具晋开管函（2006）7号关于清华紫光闲置土地处理意见的函，内容为：为了尽快盘活清华紫光闲置土地，使新的投资企业依法整体获得该宗地，并及早开工建设产出效益。根据2006年12月28日党工委会议纪要，管委会同意将2004年依法从清华紫光闲置土地中收回的119亩土地连同现有清华紫光项目的占地，合计202亩一并转让，原收回土地的（榆开征出土通字（2004）011号）文件不再执行。2006年12月20日、2007年1月5日、2007年2月6日，清华紫光与中鼎公司签订协议书，分别以477.87万元、2152.12万元、382.03万元转让土地21453.23平方米、79708.42平方米、15918.08平方米。双方转让协议约定：甲方（清华紫光）将公司改扩建工程项目有偿转让给乙方。转让项目资产主要有：1、工业出让用地使用权，包括土地上已投资建设的建筑物、构筑物、各种机器设备的所有权、使用权；2、甲方为该项目所申请办理的各项药品生产许可证号、项目批文等有效文件资料；付款方式，从本协议签订之日起，双方将土地转让过户申请提交当地所属国土资源管理部门且获准受理后三个工作日内，乙方支付甲方转让总价款的30%，全部转让资产移交乙方，乙方取得国有土地使用证后，在2007年1月前，再支付转让总价款的30%，办理完本协议设定的土地转让过户手续，乙方取得土地使用证，且双方书面确认包括地上资产在内的转让标的再无任何纠纷后在2007年春节前，乙方一次性支付转让总价款的剩余部分191.87万元、860.86万元、152.83万元；本协议书签订后，乙方只承接上述土地等资产，涉及清华紫光改扩建工程项目的所有债务、所有经营欠税由甲方清偿，所有经济纠纷由甲方承担，乙方不承担任何责任。（二）、太原一建与清华紫光建设工程施工合同纠纷案件审理及保全、执行情况。1、2004年12月6日，太原一建向该院提起诉讼，请求终止与清华紫光签订的施工协议，判令清华紫光支付其工程款本息3206.725074万元。清华紫光则提起反诉，请求太原一建退还超付的进度款263.623348万元。该建设工程施工合同纠纷一案，该院于2008年3月20日作出（2005）晋中中法民二初字第1号民事判决，太原一建不服，提出上诉。2008年12月15日，山西省高级人民法院作出（2008）晋民终字第189号民事裁定书：裁定撤销原判，发回重审。2009年7月10日，该院作出（2005）晋中中法民二初字第1-1号民事判决书：判决解除太原一建与清华紫光的建设工程施工协议；清华紫光支付太原一建工程欠款309.262213万元（从2004年12月7日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付款之日止）。宣判后，清华紫光不服，又提出上诉。2012年3月20日，山西省高级人民法院作出（2009）晋民终字第228号民事判决：驳回上诉，维持原判。终审判决于2012年8月13日生效。2、太原一建与清华紫光诉讼期间，2006年12月4日，太原一建向该院申请诉讼保全，请求查封清华紫光的土地使用权及其所施工的建筑物。该院于2006年12月15日作出（2005）晋中中法民初字第1号民事裁定书：冻结清华紫光的银行存款1429.41万元或查封、扣押其相应价值的财产。该院查封、扣押财产清单载明：土地、建筑物25.72亩，无具体明细。2007年4月16日，该院根据清华紫光的申请，以清华紫光提供了财产担保为由，作出（2007）晋中中法民解字第13号民事裁定书：解除对清华紫光25.72亩土地及建筑物的查封。该裁定书在该院相关案件卷宗内无送达回证。但太原一建在提交给该院的一份落款日期为2007年4月18日的异议书中称，异议人于2007年4月17日收到贵院（2007）晋中中法民解字第13号民事裁定书......。2007年4月17日，清华紫光与中鼎公司签订协议书，以419.59万元转让17560.13平方米（26.34亩）土地使用权，付款方式同双方前述三份转让协议一致。2007年4月24日，中鼎公司取得了相应的国有土地使用证。至此，清华紫光原202.01亩土地全部转让给中鼎公司。2007年4月20日，太原一建向该院提出保全申请，请求查封、冻结中鼎公司尚未支付的土地交易费1400万元，该院给中鼎公司送达了协助执行通知。庭审中，汇森公司称当时已将转让款全部支付清华紫光，并提供2007年4月27日加盖山西省国土资源厅晋中经济技术开发区分局公章的证明，内容为：清华紫光国有土地使用权已转让给中鼎公司，相关土地使用权转让手续已经全部办结。汇森公司未提供相关付款凭证。太原一建对此不认可，认为中鼎公司收到法院通知后没有提出异议，汇森公司也未举出2007年4月28日前已经付款的有效凭证。2007年4月25日，太原一建又向该院提交保全申请，理由是：该公司申请保全所施工的建筑物，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和有关建筑法的规定，该工程尚未交工，建筑物由该公司负责保管，待案件审结后，由法院拍卖或协商折价后优先受偿。该院于2007年4月27日作出（2005）晋中中法民初字第1-1号民事裁定书，该裁定认为：清华紫光原有土地的地上建筑物中有部分系太原一建修建，太原一建所修建筑的工程费用尚未确定，且本案正在审理中，为保证案件的公正审理，太原一建要求诉讼保全的申请予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定，裁定对清华紫光原属土地的地上建筑予以查封，查封期间不得买卖、转让、改建或拆除。3、太原一建与清华紫光建设工程施工合同纠纷案件终审判决生效后，2012年8月27日，太原一建向该院申请执行。2012年10月8日，太原一建提出保全申请，请求再次查封清华紫光原属土地的地上建筑物。同年10月10日，该院作出（2012）晋中中法执裁字第48号执行裁定书，预查封清华紫光原属土地上的建筑物。该院（2012）晋中中法执公字第48号查封公告载明，查封的财产为：1、合成车间4000平方米（2层）；2、动物房2000平方米；3、质检中心2000平方米；4、配电中心800平方米，（以上1-4为框架结构）；5、危险品库3000平方米；6、围墙1420米；7、门房（砖混结构）两间40平方米。上述建筑物已有部分被汇森公司拆除。2013年2月5日，汇森公司提出异议称，汇森公司的前身中鼎公司于2007年4月17日与清华紫光签订协议，受让了原属清华紫光的25.72亩土地及其附属建筑物，故请求撤销查封裁定并解除不当查封措施。太原一建辩称，法院查封的建筑物既未完工也未实际交付，该建筑物的所有权归属于太原一建，清华紫光对此建筑物无权处分；其次，晋中中院于2007年4月16日作出（2007）晋中中法民解字第13号民事裁定书，以清华紫光提出以机器设备财产担保为由，解除了对原土地的查封，使太原一建的利益受到侵害；第三，在采取保全措施过程中，清华紫光的处分属无权处分。2013年5月22日，该院经审查作出（2012）晋中中法执异字第48号执行裁定书：驳回案外人汇森公司的异议。该裁定于2013年6月8日送达汇森公司。2013年6月18日，汇森公司向该院提起诉讼。另查明，2004年12月21日，清华紫光因未按规定参加2003年度企业年检，被山西省工商行政管理局吊销营业执照。2010年3月31日，中鼎公司经工商行政管理部门核准，将名称变更为汇森公司。2011年5月16日，汇森公司经有关部门批准，将争议土地中122129.60平方米国有建设用地使用权用途变更为商业住宅用地，现尚在建设中。原审法院认为：本案双方争议的焦点为：1、汇森公司对该院（2012）晋中中法执裁字第48号裁定书预查封的地上建筑物是否享有所有权，该院应否停止对讼争建筑物的强制执行；2、汇森公司主张的196.511055万元损失应否支持；3、太原一建主张的500万元损失应否支持。第一、清华紫光在营业执照被吊销后，未经清算即处分讼争建筑物违反法律规定。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条规定：“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。”《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项【公司因下列原因解散：（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；】、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算……”《中华人民共和国公司法》第一百八十五条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：（一）、清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）、通知、公告债权人；（三）、处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）、清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）、清理债权、债务；（六）、处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）、代表公司参与民事诉讼活动。”综合以上规定，企业被吊销营业执照后应当成立清算组进行清算，由清算组对公司财产进行清理，在清缴所欠税款及清偿债务后方可处理公司剩余财产。本案中，清华紫光在其营业执照被吊销后，未依法成立清算组清理公司财产、清理债权债务，而仍以本公司名义擅自处分公司财产违反上述规定，也损害了债权人的利益，故清华紫光处分本案讼争建筑物的行为无效；第二、中鼎公司与清华紫光签订的转让协议约定，中鼎公司只承接清华紫光包括地上建筑物在内的全部资产，但不承担工程建设的所有债务，该约定损害太原一建等第三人的利益，应为无效，对太原一建不产生法律约束力；第三、有关单位、个人均有协助人民法院执行生效法律文书的义务。在太原一建与清华紫光诉讼过程中，该院曾给中鼎公司送达协助执行通知，汇森公司称中鼎公司当时已将土地交易费全部支付清华紫光，但未提供相应付款凭证，同时中鼎公司与清华紫光在转让协议中约定，双方需书面确认转让标的无任何纠纷后中鼎公司方付清剩余转让款，而太原一建与清华紫光之间建设工程施工合同纠纷案件直至2012年8月终审判决才生效，中鼎公司的上述理由也不符合双方的约定，故不予采信，由此中鼎公司在受让讼争建筑物过程中具有明显过错，也是导致太原一建的债权未能及时实现的原因之一。第二、汇森公司主张，该公司“田森·新晋世家”二期项目计划于2012年10月15日开工，由于地上建筑物被查封，导致该项目截止2012年6月18日未开工，共延误工期245天，请求赔偿：1、管理费用，留守人员6人，工资平均每月发放51000元，平均每月按30天计算，每天为1700元，1700元x245天=416500元，提供四川省绵阳建设股份有限公司山西分公司2013年3月、4月职工工资表各一份；2、劳务窝工费，2011定额签证记工单价为74元／工日，按政策窝工计取80%，现场总包劳务留守人员酌定56人，56人x74元／工日x80%x245天=812224元，提供四川友谊劳务有限公司2013年3月至5月考勤表各一份；3、大型机械二次进出场费，塔吊由于工期延误需退场，故产生二次进场费用，共计两台，每台按2011定额15000元，2x15000元=30000元，提供太原市小店区慧凯建材租赁站2012年10月18日收据三份；4、周转材料运输费及租赁费，周转材料（模板、脚手架）延误一个月后，退还租赁公司，含运费，共计216386.55元，提供四川省绵阳建设股份有限公司山西公司山西分公司2012年11月田森汤泉逸品项目租赁材料结算单一份；5、按合同约定其他违约责任索赔费用，按合同约定每延误开工一天，该公司承担违约金2000元，2000元／天×245天=490000元，提供汇森公司与四川省绵阳建设股份有限公司山西分公司工程施工合同协议书一份。太原一建对以上证据不认可，认为涉案建筑物在2007年4月27日被法院查封，2012年10月10日晋中中院作出执行裁定书，该工地一直在法院查封当中，查封期间不得从事任何行为，故不存在损失。该院认为，因本案讼争建筑物并未合法转移所有权，汇森公司对此财产依法不享有占有、使用、收益、处分的权利，故汇森公司主张赔偿其延误工期损失依据不足，不予支持。第三、太原一建主张，太原一建修建的建筑物价值1200万元，在法院查封期间，汇森公司目无法纪，于2013年5月2日擅自强行拆除了部分建筑物，汇森公司应赔偿给其造成的损失500万元。太原一建提供山西家豪司法鉴定中心于2007年11月7日出具的鉴定报告，证明其所建设的工程造价为11695080.92元，现部分建筑物被汇森公司拆除，因无法进入现场计算实际损失，故作了估算。汇森公司对此不认可，认为是清华紫光欠太原一建工程款，且生效判决确认202亩土地上的工程欠款为309万元，现双方争议的土地为25.72亩，25.72亩计算500万元不合理，另外该公司已付清清华紫光土地转让款，鉴定报告与该公司无关。该院认为，太原一建与清华紫光建设工程施工合同纠纷一案，经山西省高级人民法院作出（2009）晋民终字第228号民事判决，已经发生法律效力。该判决解除了太原一建与清华紫光签订的建设工程施工协议，同时对太原一建所施工的工程量以及工程价款予以了确认，认定清华紫光尚欠太原一建工程款309.262213万元。太原一建应通过清华紫光主动履行或由法院强制执行生效判决实现其债权，太原一建现以其系讼争建筑物的所有人及管理者为由，主张赔偿其因建筑物被汇森公司拆除造成的损失依据不足，该院不予支持。综上所述，该院认为，该院（2012）晋中中法执裁字第48号执行裁定书裁定预查封本案讼争建筑物符合法律规定，汇森公司以其系建筑物的所有人及依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，请求该院停止对讼争建筑物执行的理由不能成立，该院不予支持；反诉与本诉的诉讼请求必须有同一事实或法律上的联系或基于诉讼标的的同一或主观权益上的联系，太原一建关于确认中鼎公司与清华紫光签订的土地转让协议无效的请求，不符合反诉的条件，不属于本案审理范围，太原一建请求确认中鼎公司与清华紫光转让建筑物的行为无效的请求，属于对汇森公司本诉请求的抗辩，对太原一建的该项辩解理由，予以采信。汇森公司、太原一建请求赔偿损失，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。中鼎公司现已更名为汇森公司，其权利、义务由汇森公司享有、承担。清华紫光经该院合法传唤拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、驳回山西汇森房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回太原市第一建筑工程集团有限公司请求赔偿损失的反诉请求。本诉案件受理费22486元，由山西汇森房地产开发有限公司承担；反诉案件受理费23400元，由太原市第一建筑工程集团有限公司承担。上诉人汇森公司上诉称，第一、在实体方面，汇森公司作为案外人，已经合法取得25.72亩土地及其附属建筑物所有权。第二、在程序方面，根据相关法律和司法解释，晋中中院2007年4月27日、2012年10月10日对25.72亩土地上的建筑物进行的保全和执行裁定是错误的。2007年的裁定适用的法律依据是证据保全，太原一建与清华紫光的争议审理程序完结，证据保全的效力自然终止，再以证据保全作为执行的前提和依据，显然是错误的。关于2012年裁定，汇森公司取得本案所涉建筑物并无过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。第三、在结果方面，因太原一建的错误申请导致查封，已经造成上诉人重大经济损失，应当予以赔偿。综上，请求撤销原判，撤销（2012）晋中中法执裁字第48号裁定书。被上诉人太原一建答辩称，清华紫光与被答辩人转让土地及附属建筑物的行为无效。第二、太原一建向一审法院申请的是诉讼保全，而法院于2007年4月27日作出的（2005）晋中中法民初字第1-1号民事裁定书是证据保全。无论是什么保全，该裁定书已送达中鼎公司，中鼎公司并未提出异议。第三、该工地一直处于查封之中，查封期间不得从事任何行为，汇森公司何来损失。本院对一审已查明的事实予以确认。本院归纳本案的争议焦点为：第一、汇森公司的执行异议能否成立？第二、汇森公司的损失应否予以补偿？关于第一个争议焦点，汇森公司的前身中鼎公司，在清华紫光提供担保，晋中中院解除本案所涉土地和建筑物保全措施时，取得了本案所涉土地的国有土地使用权证，但是其并不能因此取得该土地上的建筑物所有权。首先，清华紫光与中鼎公司2006年12月20日、2007年1月5日、2007年2月6日、2007年4月17日签订协议，约定清华紫光将本案所涉土地和地上建筑物转让给中鼎公司，但是清华紫光在2004年12月21日即被吊销营业执照，其无权在2006年、2007年从事与清算无关的工作。其次，太原一建施工的本案所涉建筑物，因清华紫光拖欠工程款，太原一建并未交付，清华紫光尚未取得该建筑物的所有权，也无权将该建筑物的所有权转让于中鼎公司。第三、清华紫光与中鼎公司签订的转让合同明确约定，办理完本协议设定的土地转让过户手续，乙方（中鼎公司）取得土地使用证，且双方书面确认包括地上资产在内的转让标的再无任何纠纷后一次性支付转让总价款的剩余部分。2007年4月18日，本案所涉建筑物的施工方向中鼎公司发出紧急函告，指出清华紫光尚欠工程款1400万元，施工方不会将工程交给清华紫光。2007年4月27日晋中中院对本案所涉建筑物进行了保全。以上事实表明，中鼎公司对其所受让的清华紫光的土地使用权及地上建筑物存在纠纷是明知的，其取得本案所涉建筑物并非善意。综上，汇森公司的执行异议不能成立。关于第二个争议焦点，本案所涉建筑物从2007年4月27日至2012年10月10日晋中中院作出执行裁定书期间，一直处于查封状态，查封期间不得从事任何行为，汇森公司主张损失于法无据。综上，本院认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费22486元，由山西汇森房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永静审判员  吴捷慧审判员  李洪义二〇一四年十二月五日书记员  张 橙