江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终151号上诉人（原审原告）山东枣建建设集团有限公司，住所地山东省枣庄市市中区文化西路126号。法定代表人刘皓，该公司董事长。委托代理人赵新海，该公司法律顾问。委托代理人高崇林，山东诺诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐州市天辰昶瀚地产有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区贾汪镇政府院内。法定代表人毕跃珍，该公司董事长。委托代理人汪远征，该公司职工。委托代理人李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人山东枣建建设集团有限公司(以下简称枣建公司)因与被上诉人徐州市天辰昶瀚地产有限公司(以下简称天辰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院于2015年10月26日作出的(2014)徐民初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人枣建公司委托代理人张涛（枣建公司于2016年5月12日撤销张涛代理权限，改为授予赵新海特别代理权限）、高崇林，被上诉人天辰公司委托代理人汪远征、李昌田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年11月3日，枣建公司与天辰公司就枣建公司主张的一期工程签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为贾汪区御龙山水7#、8#、9#、10#楼工程，承包范围为总承包设计图纸设计范围内全部工程，开工日期为2009年11月3日，竣工日期为2010年9月3日。合同工期为总日历天数300天，合同价款为803.41万元。合同专用条款23.2为本合同价款采用固定价格合同，不做调整。如施工过程发包方提出变更，变更部分另行计算，按2004年江苏省定额三类、三级计算。该合同在贾汪区建设局进行备案。同日，双方就贾汪区御龙山水7#、8#、9#、10#楼工程又签订一份建设工程施工合同，合同价款为9822060元（810元/㎡），专用条款23.2.1合同价款采用方式：固定总价即总价包干，工程价款一次性包死。其他内容与备案合同基本一致。2010年12月30日，双方就枣建公司主张的二期工程签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称御龙山水小区B1、A11、沿街A2、沿街A3、沿街A4、会所，承包范围招标工程量清单及所含施工图全部内容，开工日期为2010年12月30日，竣工日期为2011年8月30日。合同工期总日历天数240天，合同价款为955.85万元。合同专用条款23.2本合同价款采用固定价格合同，执行本招标文件。该合同在贾汪区建设局进行备案。2010年12月31日，双方就御龙山水小区B1、A11、沿街A2、沿街A3、沿街A4、会所工程又签订一份建设工程施工合同，承包范围设计图纸范围内的全部建筑安装工程（注：指定分包除外），开工日期为2010年12月31日，竣工日期为2011年10月31日。合同工期总日历天数300天，合同价款：工程每平方米单价830元/㎡，金额8738414.3元。专用条款23.2.1合同价款采用方式：固定总价即总价包干，工程价款一次性包死。后枣建公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令天辰公司支付工程款2467219.61元及利息（一期工程欠款1464412元，从2010年12月27日起至实际支付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；二期工程欠款1002807.61元，从2012年5月28日起至实际支付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），确认延期完工的原因系天辰公司自身原因造成，诉讼费、保全费、鉴定费由被告负担。原审中，枣建公司计算一期工程总价款的依据是其称天辰公司法定代表人安排其胞弟毕耀欣给枣建公司书写的数据。枣建公司向法庭提供没有天辰公司盖章或签字的计算表一份。依据该表确定一期工程总价款为10725942.23元。枣建公司计算二期工程总价款的依据是830元/㎡，乘以验收面积10849.57㎡，得出总价款9855143.10元。枣建公司申请对涉案工程增加部分及枣建公司提供的计算表进行价款及笔迹鉴定，并申请原审法院调取涉案工程施工资料。原审法院依法委托鉴定并向相关部门调取相关证据。但相关部门以资料太多、不全，没有全部录入电脑，无法形成电子文档为由仅向法院提供部分相应电子资料。枣建公司也未向法庭提供笔迹鉴定的比对材料。2015年1月13日枣建公司向原审法院明确委托鉴定内容为：1、对枣建公司提交的工程款结算书中第2、3、4、5项验收面积增加、闷顶层增加、人工费调整、设计变更四项给予审计，以设计图纸及现场实物为依据。2015年2月12日，枣建公司再次申请要求撤回结算清单中第五项设计变更1166158.17元，将申请鉴定的内容变更为请求结算单中第二项验收面积差价266728.8元、第3项闷顶层增加495393.8元、第4项人工费调整860329.89元给予审计鉴定。原审法院将枣建公司变更申请及时移交给鉴定机构江苏正邦工程造价咨询有限公司。2015年9月11日，该公司回函原审法院，枣建公司提出对人工费调整，需提供经质证的竣工图、用于签订合同价款的预算书、标底或投标书及人工费调整执行日前详细的施工进度节点，而上述资料一直未提供，故终止鉴定。原审本案争议焦点为：本案工程总价款如何确定。原审法院认为：枣建公司向法庭提供一张计算表来确定一期工程总价款为10725942.23元，虽申请对此表进行笔迹鉴定，但不能向法庭提供笔迹鉴定比对材料，致无法进行鉴定，故此计算表在无其他证据相印证的情况下不能作为本案的定案依据。枣建公司计算二期工程总价款的依据是2010年12月31日合同，即830元/㎡乘以验收面积10849.57㎡，得出总价款9855143.10元。但该合同不是备案合同，且该合同是在备案合同（固定总价）签订后所形成的合同，不能作为双方结算的依据。枣建公司虽向原审法院申请调取相关证据，原审法院也进行了调取，但仍不符合鉴定机构要求，而枣建公司也不能向法庭提供鉴定机构需要的鉴定材料，致鉴定程序终止。而枣建公司作为本案工程的承包方，是相关合同及施工资料的持有方和保管方，有能力也有义务向法庭提供其主张工程款的全部证据，但枣建公司至庭审辩论终结前仍未向法庭提供证据。因此，枣建公司应对鉴定被退回、本案工程欠款无法查清承担不利后果。综上，枣建公司的诉讼请求，因无充分证据证实，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十四条之规定，判决如下：驳回枣建公司对天辰公司的诉讼请求。案件受理费30418元，保全费5000元，均由枣建公司负担。枣建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持枣建公司原审诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：1、枣建公司申请对毕耀欣书写的计算表进行鉴定，但无法提交比对材料，属于“确因客观原因不能自行收集的材料”，故有权依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条之规定，申请原审法院传唤毕跃珍、毕耀欣出庭对该计算表质证，并当面书写供比对的样本，原审法院未予理涉，程序违法。2、中标通知书表明二期工程是按照830元/㎡计价，两份施工合同均是按此方式计价，因实际面积变更，故应按照常规以验收面积计价。鉴定机构江苏正邦工程造价咨询有限公司对委托鉴定内容超越权限自行作出判断，枣建公司原审中申请重新鉴定，未得到支持，显属不当。3、原审中枣建公司提出工程延期竣工的原因在天辰公司，但原审法院未予审理，遗漏当事人诉讼请求。天辰公司答辩称：1、2009年11月3日及2010年12月30日的施工合同为双方经招投标程序签订并办理备案手续，应将该两份合同约定的固定总价作为工程决算依据，不应对工程价款进行鉴定。枣建公司作为施工方应向法庭提供证据证明其主张工程款的依据，其未能提供，原审法院亦无法调取符合鉴定要求的资料，导致原审鉴定程序终结，原审法院未支持枣建公司诉讼请求正确。2、施工合同是双方结算工程款的唯一的依据，中标通知书属于发包方的承诺，该中标通知书仅是签订合同的依据，而不是结算依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明事实与原审相同。二审另查明：双方就二期工程于2010年12月30日签订的建设工程施工合同专用条款“关于合同价款与支付”约定，合同价款的其他调整因素为设计变更、现场经济签证，风险范围以外合同价款调整方法为：计算材料价差时的价格以徐州工程造价信息中的指导价格为计算依据。该合同专用条款补充条款约定，根据招标文件规定承包人投标报送中漏算和少算的项目视同包含在其他项目或合同总价中。必须按照图纸、招标文件内容和质量标准实施完成。合同总价已包含工程通过竣工验收所必须的一切费用，其他未尽事宜以双方另行签订补充协议为准。二审中，双方一致同意就枣建公司所称的逾期完工的违约责任问题另行解决，不在本案中处理。双方确认，枣建公司已经按照双方签订的施工合同完成相应的工程量。一期工程实际由狄伟挂靠枣建公司施工，二期公司前期由狄伟挂靠枣建公司施工，狄伟完成三分之二以上工程量后离场，由枣建公司实际组织施工完成。目前一期、二期工程均已经办理竣工验收。就涉案工程，天辰公司主张已付款为18954720.49元，枣建公司认可已付款为18619259.60元。二审中，应枣建公司申请，本院要求天辰公司通知毕耀欣到庭。天辰公司向本院告知毕耀欣已经离开天辰公司，去向不明。枣建公司申请证人李某出庭作证。李某陈述：毕耀欣是天辰公司的现金会计，负责工程款结算，李某所施工的工程即由毕耀欣对账，工程款由毕耀欣拨付，涉案工程目前现场留有的人员包括汪远征、毕耀欣，毕耀欣为毕跃珍胞弟。因天辰公司欠付工程结算款，李某也起诉天辰公司，目前正在审理中。经质证，枣建公司认可李某的证人证言，主张以此证实毕耀欣的身份以及其所制作的计算表应作为认定涉案工程款的依据。天辰公司认为李某与天辰公司有纠纷，与本案有利害关系，其证人证言不应采信。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、一审法院是否遗漏枣建公司关于对工期延误责任认定的诉讼请求？2、涉案工程价款该如何确定？本院认为：关于争议焦点一，双方已一致同意另行解决，故本案中不予处理。关于争议焦点二，涉案工程为狄伟挂靠枣建公司施工，故涉案工程施工合同应为无效，但双方另行签订的两份施工合同在工程价款方面与备案的施工合同有实质性变更，故应参照备案的施工合同结算工程款。一期工程备案合同约定的价款为固定价803.41万元，二期工程备案合同约定的价款为固定价955.85万元。双方确认枣建公司已经完成了合同约定的工程量，涉案工程已经竣工验收，因此，应按照该两份备案合同认定枣建公司一、二期的工程款。枣建公司主张一期工程应按照毕耀欣书写的计算书为准，但该计算书并无毕耀欣本人的签名，亦无天辰公司的盖章确认。在诉讼中，天辰公司否认该计算书为毕耀欣出具，即使为其出具，其亦不具有对工程最终决算的权限。枣建公司亦未能进一步举证证明该计算书为毕耀欣出具且其具有工程决算的权限。且经一审法院启动鉴定程序，枣建公司也未能提供毕耀欣的书写样本，导致无法确认是否为其所写。二审中，为查明该计算书对工程款决算的证据效力，本院当庭通过电话或微信视频等方式与枣建公司原拟申请出庭的证人李文选及天辰公司法定代表人毕跃珍联系，该二人身份均得到枣建公司的确认。该二人对于毕耀欣出具的计算表均不知情，毕跃珍亦否认毕耀欣具有工程款结算的权限。枣建公司申请出庭的证人李某因与天辰公司另有工程款纠纷，故其证人证言不能单独作为认定事实的依据。枣建公司并无其他证据证明毕耀欣具有工程款决算权限，故本院对于枣建公司主张该计算书应作为工程款决算依据不予认可。枣建公司主张二期工程按照固定单价乘以实际验收面积计算工程款，但与备案合同约定的计价方式不符，因此，枣建公司主张的工程款缺乏事实及法律依据。枣建公司现无充分证据证明增加的工程量，且原审法院应枣建公司申请，至相关部门亦无法调取符合工程款鉴定要求的资料，导致鉴定程序终结。因两份备案的施工合同约定的固定总价共计为17592600元，二审中，枣建公司认可天辰公司已付工程款为18619259.60元，超过了天辰公司按照备案合同应支付的工程款总额，因此，枣建公司要求天辰公司支付工程款，本院不予支持。综上，枣建公司上诉请求中关于逾期完工违约金问题双方已经同意另行结算，其他上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30418元，由山东枣建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马绍恒审 判 员  邰虓颖代理审判员  吴 艳二〇一六年六月二十七日书 记 员  张敏慧