广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2014）东二法民一初字第1100号原告：郭孝增，男，汉族，1981年11月10日出生，甘肃省甘谷县人，住甘肃省甘谷县。委托代理人：陆龙波，广东法制盛邦律师事务所律师。委托代理人：万海龙，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：广东邮电人才服务有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市。负责人：刁展娴。被告：广东邮电人才服务有限公司。住所地：广东省广州市。法定代表人：陈琳。上述两被告共同委托代理人：李芳，广东尚智和律师事务所律师。上述两被告共同委托代理人：高新，广东尚智和律师事务所律师。被告：中国电信股份有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市。负责人：魏刚，该公司总经理。委托代理人：何志委，该公司员工。委托代理人：王云昭，广东林德律师事务所律师。被告：中国电信股份有限公司。住所地：北京市。法定代表人：王晓初。委托代理人：何志委，中国电信股份有限公司东莞分公司员工。委托代理人：王云昭，广东林德律师事务所律师。原告郭孝增与被告广东邮电人才服务有限公司东莞分公司（以下简称：邮电东莞分公司）、广东邮电人才服务有限公司（以下简称：邮电公司）、中国电信股份有限公司东莞分公司（以下简称：电信东莞分公司）、中国电信股份有限公司（以下简称：电信公司）劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员胡植彬适用简易程序进行独任审判，于2014年9月15日公开开庭进行了审理。郭孝增及其委托代理人陆龙波、万海龙，邮电东莞分公司、邮电公司共同委托代理人李芳、高新，电信东莞分公司、电信公司共同委托代理人王云昭、何志委到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转换适用普通程序，由审判员胡植彬担任审判长，与代理审判员陈波、人民陪审员何耀军组成合议庭，于2014年12月8日公开开庭进行审理。原告郭孝增及其委托代理人陆龙波，邮电东莞分公司、邮电公司共同委托代理人高新，电信东莞分公司、电信公司共同委托代理人王云昭、何志委均到庭参加诉讼。本案审理过程中，原、被告申请庭外和解，同意扣除审限30天，本院予以准许。本案现已审理终结。原告郭孝增诉称：原告自从2007年7月1日入职电信东莞分公司以来，就一直在生产操作岗位上为电信业务提供终端、设施安装、维修维护的技术服务工作。刚入职几年，电信东莞分公司一直未与原告签订劳动合同。直到2003年8月份，邮电东莞分公司才与原告签订了劳动合同，并被派遣到电信东莞分公司原来一直工作的岗位上。就双方签订的劳动合同主要内容而言，2008年（包括）之前的劳动合同中双方约定的是“综合计算工时制度”，2008年至今的劳动合同中，双方明确约定在正常工作时间实行“不定时工时制”的计时工资，而且都有关于安排加班必须支付加班工资的条款。事实上，原告工作二十几年期间每天都有接到电信东莞分公司的工作下单，每天必须完成考核工作，基本上每天都要工作九小时以上，除了偶尔几天自己因确有要事不得不请假，而请假必须要找人顶替完成自己的岗位工作，并需经电信东莞分公司领导书面批准，否则就要被扣罚工资。依据《中华人民共和国劳动法》第三条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，原告享有获得劳动报酬的权利，原告被安排加班的用人单位应支付加班工资。作为用人单位，电信东莞分公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，在经常性、主营业务岗位上长期适用劳务派遣用工。又通过非法的工作考核制度，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定变相强迫原告加班，而不及时支付加班费或安排原告补休。另外，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，未依法支付员工加班费的，可以责令用人单位按照应付金额百分之百以下加付赔偿金；又根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用人单位给员工造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因不服劳动仲裁裁决，原告请求判令：1.四被告一次性支付从2007年7月1日计至2014年4月30日的加班工资及赔偿金共计169538元（其中2007年至2014年4月加班工资及2007年至2013年年休假工资合共84769元、赔偿金84769元）；2.四被告承担本案诉讼费用。在本案审理过程中，原告变更其第一项诉讼请求为要求四被告一次性支付自2007年至2014年4月加班工资、2007年至2013年年休假工资合计84768元、赔偿金84768元。被告邮电公司、邮电东莞分公司辩称：一、关于原告提出补发加班工资的诉讼请求。1.原告工作岗位决定了工作时间的劳动性，其在周六日和节假日的工作不属于加班。邮电东莞分公司与原告签订的《劳动合同》约定实行不定时工作制，该《劳动合同》是原告与邮电东莞分公司自愿订立，合同合法有效，并且经过东莞市劳动保障行政部门审批准予实行不定时工作制。由于电话、网络宽带的装维业务往往与用户时间相关联，导致该岗位工作存在时间安排上的不确定性，故需要该岗位上的工作人员机动作业，没有固定的上下班时间限制。原告的工作方式是在接到工作通知单后、向客户提供上门装维服务，所以原告在周六日工作，是由岗位工作时间的机动性导致，并不属于加班，并且在装维工作以外的时间，邮电东莞分公司不要求原告按照固定上下班时间实行考勤，则原告全天时间都可以自主安排，该种形式的工作时间完全能保障其本人的休息。邮电东莞分公司亦不因为原告没有提供劳动或提供劳动不足八小时而扣取工资，说明原告的休息权利是有所保障的。2.原告主张加班费缺乏法律依据。《广东省工资支付条例》第二十条明确规定了原告加班和延长工作时间的劳动报酬，但该条例第二十三条明确规定“经劳动保障部门批准实行不定时工作制的，不适用本条例第二十条的规定”，说明实行不定时工作制的，在正常工作时间以外的劳动，不属于加班和延长工作时间，不需按照条例第二十条的规定支付加班费。3.原告提出的其本人未实际享有休息休假权是不属实的。除上述第1点中所述，原告在装维工作以外的时间都可自主安排和休息以外，原告有在不同时间、不同期限休春节假、年假或探亲假、事假等，甚至有连续休假长达一二十天的情形，且邮电东莞分公司亦不扣取其休假期间的工资，原告亦在起诉状中承认有休息的事实，说明原告的休息权利完全得到保障，其所主张“全年无休”与事实不符，不应得到采信。二、关于原告提出的加班工资赔偿金的诉讼请求。1.如上述所述，原告不存在加班的事实，东莞分公司无须向其支付加班费，其赔偿金的请求缺乏必要前提。2.根据《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上一百以下的标准向原告加付赔偿金。所以该赔偿金是由劳动行政部门做出的行政处理措施，不是劳动争议受案范围，并且只有在经过劳动行政部门责令限期支付后仍拒不支付的，才需要支付加倍赔偿金。本案并未经过行政处理，所以原告关于赔偿金的请求违反法律规定。三、邮电东莞分公司与电信东莞分公司之间是业务外包关系，不是原告所主张的非法劳务派遣关系。邮电东莞分公司与电信东莞分公司之间签有业务外包合同，外包的业务属于邮电东莞分公司营业范围内的业务，且原告是与邮电东莞分公司签订劳动合同，接受邮电东莞分公司单位规章制度的约束和管理，由邮电东莞分公司安排其劳动方式和工作内容并根据工资薪酬制度发放工资，所以原告所述的劳务派遣关系并不存在。四、原告是与邮电东莞分公司建立劳动关系的，邮电公司无须承担相关责任。邮电东莞分公司与原告签订的《劳动合同》，上面具有双方的签字和盖章，表明双方已确立了劳动关系。根据合同相对性原则，除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才承担该合同规定的权利义务，当事人不能向任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。因此，原告应该依法向邮电东莞分公司要求其承担责任，而不应要求邮电公司共同承担责任。综上，原告所述不符合事实且缺乏法律依据，其提出加班工资和赔偿金的诉讼请求应不予支持，恳请法院予以驳回。被告电信公司、电信东莞分公司辩称：一、本案真实情况是电信东莞分公司将社区客户端转拆移业务和维护类业务外包给了邮电东莞分公司，原告根据与邮电东莞分公司签订的劳动合同的约定，从事社区客户端装拆移业务和维护类业务的工作，因此原告并非电信公司、电信东莞分公司的员工，与电信公司、电信东莞分公司不存在劳动合同关系。原告没有任何证据证明其与电信公司、电信东莞分公司存在劳动合同关系，相反，原告提供的证据足以证明其系邮电东莞分公司的员工。1.原告提交的工作证上虽有“中国电信”字样及其LOGO，但是工作证上盖章的单位是邮电东莞分公司。之所以有“中国电信”字样及其LOGO，是因为电信东莞分公司将社区客户端装拆业务和维护业务外包给了邮电东莞分公司，为维护“中国电信”品牌的形象，并为客户服务提供好的感知，邮电东莞分公司对外均以电信东莞分公司的名义、业务品牌向客户提供装拆机和维护类服务。2.电信公司、电信东莞分公司提交的劳动合同中的用人单位系邮电东莞分公司，原告是与邮电东莞分公司签订的劳动合同，且不是劳务派遣合同。其中，孔瑞祺、陈德宝的劳动合同还经过了东莞市人力资源局的鉴证。3.原告提交的养老保险个人账户对账单证实用人单位系邮电东莞分公司。4.原告的工资系邮电东莞分公司通过银行转账支付。二、电信东莞分公司将社区客户端装拆移业务和维护类业务外包给邮电东莞分公司，合法有据。根据《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》（信部电函﹤2004﹥185号），电信业务经营者根据业务发展需要，可以委托其他组织和个人代理其实施电信业务市场销售、技术服务等直接面向用户的服务型工作。因此，电信东莞分公司将社区客户端装拆移动业务和维护类业务外包给邮电东莞分公司，合法有据。综上所述，电信东莞分公司依法将社区客户端装拆移业务和维护类业务外包给邮电东莞分公司，原告从入职时起就知道自己是邮电东莞分公司员工，且与邮电东莞分公司签订劳动合同，由邮电东莞分公司向其支付工资和缴纳社保，原告与电信公司、电信东莞分公司不存在劳动合同关系或劳务派遣关系。三、电信公司、电信东莞分公司认为原告在第一次开庭后再变更诉求不符合民事诉讼法的规定。原告的诉求未包括应休未休年休假工资，且在劳动仲裁阶段，原告也没有明确主张年休假工资，现在本案第一次开庭后再提出年休假工资违反劳动争议仲裁前置的原则。请求法院依法查明本案事实，驳回原告对电信公司、电信东莞分公司的诉讼请求。经审理查明：一、劳动关系及入职情况：原、被告确认原告入职时间为2007年7月，为生产操作岗位从事安装维护工作，但对于三者之间法律关系双方存在异议。原告主张其与邮电东莞分公司存在劳动关系，邮电东莞分公司作为劳务派遣单位违法派遣原告至电信东莞分公司工作，电信东莞分公司为实际用工单位。四被告否认原告前述劳务派遣法律关系的主张，认为原告是邮电东莞分公司员工，由于电信东莞分公司将社区客户端转拆移业务和维护类业务外包给了邮电东莞分公司，故电信东莞分公司在收到电信客户服务请求后，要求邮电东莞分公司履行合同约定的义务，邮电东莞分公司收到电信东莞分公司下达安装维护指令后，指派原告等员工替电信东莞分公司从事社区客户端装拆移业务和维护类业务的工作。为此电信公司、电信东莞分公司提供了社区客户端拆移业务外包项目技术服务合同、维护类业务外包项目服务合同、广东电信代办手续费报账单、业务外包结算报表、发票等证据予以证明。原告对上述证据不予确认。二、签订劳动合同情况：原告与邮电东莞分公司已签订劳动合同，合同约定不定时工作制。邮电东莞分公司提交了企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制申请表拟证明原告实行不定时工作制已经人力资源行政部门批准。经查实，2012年1月至2014年12月31日，邮电东莞分公司就其安装维修员岗位申请实行不定时工作制用工制度，并已经过东莞市人力资源局审查备案及批准。三、参保情况：邮电东莞分公司已为原告参加社会养老保险。四、工资情况：1.原告的工资由邮电东莞分公司发放。根据邮电东莞分公司提供的员工工资明细表显示，原告的工资由岗位工资、绩效工资、误餐补贴、节日慰问金、高温津贴以其他激励奖金项目构成，其中2013年1月至2013年12月的应发工资分别为11330.04元、5274.41元、3017.76元、4058.6元、4421.45元、4745.8元、4316.28元、4023.82元、4264.38元、2641.92元、4048.16元、3913.3元，可计得2013年月平均工资为4671元。2.原告主张其全年无休，每天工作9小时以上，但自其入职以来邮电东莞分公司均未支付原告任何加班工资及年休假工资。邮电东莞分公司否认原告的主张，认为原告从事电话、网络宽带的装维工作，工作时间存在机动性，无需固定时间上下班，且自主安排工作时间，邮电东莞分公司已就其岗位申请不定时工作制用工，并制定员工薪酬绩效管理办法，对员工工资进行管理，原告要求支付加班工资缺乏依据。邮电东莞分公司还认为原告等员工能自主安排休息和工作时间，邮电东莞分公司并未因此扣除原告工资。为此邮电东莞分公司提供了员工薪酬绩效管理办法、员工请休假审批表予以证明，其中员工请休假申请表显示原告于2012年1月22日至26日休年假。五、劳动关系存续及解除情况：原告及邮电东莞分公司均确认双方劳动关系依然存续。六、劳动仲裁申诉请求及裁决结果：原告于2014年4月28日申请劳动仲裁，请求判令邮电东莞分公司、电信东莞分公司支付：1.2008年至今高温津贴4500元；2.加班工资及赔偿金169538元；东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭作出东劳人仲长庭案字（2014）242号仲裁裁决书，裁定驳回原告全部申诉请求。七、其他应当说明的事项：1.原告在本案第一次开庭后明确其诉讼请求中包括年休假工资，并在原有诉讼请求基础上增加各项请求金额。电信东莞分公司、电信公司对此持有异议，认为原告申诉时并未请求支付年休假工资，增加请求金额亦缺乏依据，原告的诉讼请求应当以劳动仲裁申诉请求以及第一次开庭前确定诉讼请求为准。原告则认为其在劳动仲裁审理阶段已主张年休假工资，认为年休假工资属于加班工资的一种，故并未单列请求项目，且原告在劳动仲裁时已向仲裁庭提交申诉请求附表进行说明。经本院调查核实，原告在本案起诉时及劳动仲裁审理过程中均提交了申诉请求及诉讼请求附表，附表上均列明年休假工资项目。2.在本案审理过程中，原告申请调查取证，要求本院到电信东莞分公司调取《掌上综调》系统的资料，对于原告的调查取证申请，本院于庭审时已就该问题向电信东莞分公司进行询问，对此电信东莞分公司否认有相关《掌上综调》系统的资料，故本院无法再继续对电信东莞分公司进行调查及取证。以上事实，有仲裁裁决书及送达回证，劳动合同，工资发放银行交易明细及养老保险个人账户对账单，工作证、机动车准驾证、企业实行不定时工作者或综合计算工时工作制申请表、员工薪酬绩效管理办法、工资明细表、银行交易明细记录、社区客户端拆移业务外包项目技术服务合同、维护类业务外包项目服务合同、广东电信代办手续费报账单、业务外包结算报表、发票、申诉请求及诉讼请求附表及本院的庭审笔录等附卷为证。本院认为：综合原、被告诉辩意见，本案争议焦点为：一、原告、电信东莞分公司、邮电东莞分公司之间法律关系如何认定；二、四被告是否需要支付原告加班工资及赔偿金；三、原告请求支付年休假工资是否合法有据。关于争议焦点一。原告与邮电东莞分公司已签订书面劳动合同，并由邮电东莞分公司支付原告劳动报酬，故原告与邮电东莞分公司之间存在劳动合同关系。根据电信东莞分公司与邮电东莞分公司签订的社区客户端装拆移业务外包项目技术服务合同、维护类业务外包项目服务合同以及发票、报账单显示，电信东莞分公司委托邮电东莞分公司就社区客户端装拆移业务外包项目以及维护类业务外包项目提供技术服务并已向邮电东莞分公司支付相应合同价款，因此电信东莞分公司根据客户服务请求要求邮电东莞分公司提供合同约定的装维服务。至于原告提供的出入证、安全操作证或荣誉证书等证据上抬头为电信东莞分公司或加盖电信东莞分公司印章的问题，由于原告在进行装维工作时是代表电信东莞分公司为其客户提供服务，电信东莞分公司为原告提供工作便利向原告发放相关证件及进行相应业务考核及嘉奖并无不当，不能据此认定双方即存在劳动关系或电信东莞分公司与邮电东莞分公司存在劳务派遣关系。对于原告认为邮电东莞分公司与电信东莞分公司存在劳动派遣用工关系，电信东莞分公司系实际用人单位的主张，本院不予采信。对于原告要求电信东莞分公司、电信公司支付加班工资及赔偿金、年休假工资，本院予以驳回。本院继续对原告与邮电东莞分公司之间的加班工资差额及赔偿金、年休假工资等纠纷进行审查和处理。关于争议焦点二。第一、原告于2014年4月28日申请劳动仲裁，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，邮电东莞分公司只需对2012年4月29日至2014年4月28日工资支付情况进行举证。原告主张自入职以来至2012年4月28日期间存在加班以及未足额领取加班费的事实，应当承担举证责任，现原告未提供有效证据证明，应承担举证不能的法律后果，对于原告要求自入职以来至2012年4月28日期间加班工资差额以及赔偿金，本院不予支持。第二、对于2012年4月29日至2014年4月28日加班工资问题。本院认为，根据原告与邮电东莞分公司签订的劳动合同的约定，上述期间双方约定为不定时工作制，邮电东莞分公司对包括原告在内的安装维护员办理了不定时工作制申报审批手续，并已获得许可，可见原告工作岗位工作性质符合不定时工作制特点，根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条以及《广东省工资支付条例》第二十三条的规定，原告要求计算加班费及赔偿金缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点三。第一、虽然原告在劳动仲裁时申诉请求以及向本院起诉时诉讼请求项目未列明有年休假工资，但经核实，原告在劳动仲裁时以及本案诉讼过程中均附表对其请求进行说明，表格显示加班工资中已包括了年休假工资项目，故其年休假工资请求并未违反仲裁前置处理原则，本院在本案中予以审查。第二、原告于2014年4月28日申请劳动仲裁，原告在本案中未主张2014年年休假工资，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，本院只对2013年年休假工资进行审查，对于原告要求2013年之前年休假工资已超过申诉时效，本院予以驳回。第三、原告入职时间为2007年7月，故其应享有2013年年休假5天。第四、关于2013年年休假工资的问题。邮电东莞分公司未举证证明其已安排原告享受2013年年休假，亦未举证证明其已发放2013年休假工资给原告，依照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条以及参照《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第八条的规定，原告2013年月平均工资为4671元，扣除未休年休假的正常工作期间工资收入后，邮电东莞分公司应当支付原告2013年年休假工资2148元（5天×4671元÷21.75天／月×200%）。对于超出此金额的2013年年休假工资请求，本院不予支持。由于邮电东莞分公司为邮电公司设立分公司，上述认定年休假工资支付责任应当由邮电公司与邮电东莞分公司共同承担。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条以及参照《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告广东邮电人才服务有限公司东莞分公司、广东邮电人才服务有限公司应于本判决生效之日五日内向原告郭孝增支付2013年年休假工资2148元；二、驳回原告郭孝增其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告郭孝增负担5元，由被告广东邮电人才服务有限公司东莞分公司、广东邮电人才服务有限公司负担5元。如不服本判决，原、被告双方可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 员  胡植彬代理审判员  陈 波人民陪审员  何耀军二〇一四年十二月十三日书 记 员  伦雪莹