呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终1580号上诉人（一审原告）史梅香，女，汉族，1943年1月14日出生，住山西省偏关县。委托代理人游君平，内蒙古英南律师事务所律师。委托代理人云金龙，内蒙古英南律师事务所律师。被上诉人（一审被告）内蒙古全新建筑工程有限公司，住所地呼和浩特市新城区。法定代表人庄立本，董事长。委托代理人郎曙霞，内蒙古百宁律师事务所律师。委托代理人于克鸿，内蒙古百宁律师事务所律师。被上诉人（一审被告）呼和浩特市新城区毫沁营镇府兴营村村民委员会，住所地呼和浩特市新城区。法定代表人刘贵明，村委会主任。委托代理人任丽媛，村委会副书记。委托代理人孙晓雷，内蒙古晟睿律师事务所律师。一审第三人韩俊峰，男，汉族，1973年9月14日出生，住呼和浩特市回民区。上诉人史梅香因与被上诉人内蒙古全新建筑工程有限公司（以下简称全新公司）、被上诉人呼和浩特市新城区毫沁营镇府兴营村村民委员会（以下简称府兴营村委会）、一审第三人韩俊峰所有权确认纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人史梅香的委托代理人游君平、云金龙，被上诉人全新公司的委托代理人郎曙霞、于克鸿，被上诉人府兴营村委会的委托代理人任丽媛，一审第三人韩俊峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2009年10月15日，史梅香与府兴营村委会签订了《商品房预售合同》，合同约定由史梅香购买位于呼和浩特市新城区赛马场北路南侧巷天府花园住宅小区51栋1单元7户一至二层房屋。房屋面积共337.16平米，单价5000元，总价1685800元。双方约定2010年5月1日以前将房屋交付使用。合同签订后，史梅香出具府兴营的收据，证明其支付了大部分购房款，但府兴营村委会并没有在约定期限内将房屋交付史梅香使用，并且府兴营村委会称并不认可史梅香已实际缴纳购房款。2007年5月28日，全新公司与府兴营村委会签订《建设工程施工合同》，约定由全新公司承揽府兴营村委会天府花园51#商住楼建安工程，包工包料，资金来源为自筹。2014年12月1日，全新公司与府兴营村委会签订债务确认单，确认府兴营村委会未付全新公司工程款1166.852万元。2014年12月10日，呼和浩特市新城区人民法院作出（2014）新民一初字第343号民事调解书，府兴营村委会与全新公司达成协议：府兴营村委会于2014年12月20日前支付全新公司工程款1166.852万元；如到期未支付，全新公司可申请强制执行。2014年12月28日，府兴营村委会与全新公司达成还款协议，约定：1、府兴营村委会于2013年1月4日给付全新公司工程款450万元；2、截止2013年12月28日之前，若府兴营村委会到期未还全新公司工程款，则以天府花园51号楼底店商业门脸房从东数第1、2、3、4共计四套抵顶所欠工程款，抵顶价格按每平米捌千元计算。2015年4月2日，呼和浩特市新城区人民法院作出（2015）新执字第50-2号执行裁定书，认为案外人史梅香与呼和浩特市新城区毫沁营镇府兴营村村民委员会签订的房屋买卖合同是韩俊峰代签，异议申请也是由韩俊峰代史梅香签订代交至法院，仅是韩俊峰陈述，无相关证据佐证是史梅香真实意思表示，案外人史梅香的异议不能成立，裁定驳回史梅香的异议。以上事实，有《建设工程施工合同》、《商品房预售合同》、债务确认单、（2014）新民一初字第343号民事调解书、（2015）新执字第50-2号执行裁定书、还款协议等证据以及当事人的当庭陈述在案佐证，该院予以采信。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。人民法院确定举证责任依据两点原则：1、主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；2、主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。经该院当庭释明史梅香应当明确诉讼请求后，史梅香当庭明确诉讼请求为：确认呼和浩特市赛马场北路南侧天府花园住宅小区51号楼1单元7号至二层房屋为原告史梅香所有。由于案情较为复杂，该院于2015年8月30日将本案转为普通程序。在再次组织开庭庭审过程中，史梅香再次明确诉讼请求，要求撤销（2015）新民执字第50-2号执行裁定书，并且解除对涉案房屋的查封，并确认涉案房屋归原告史梅香占有和使用。全新公司及府兴营村委会均认为，史梅香的诉讼请求已过除斥期间，并且依法不能成立。该院认为史梅香主张的权利依据是其向府兴营村委会交纳了大部分购房款应当取得涉案房屋的实际占有和使用权，但史梅香没有足够的证据证明其诉讼请求，故根据史梅香所举的证据，并不能确认呼和浩特市赛马场北路南侧天府花园住宅小区51号楼1单元7号至二层房屋为原告史梅香占有使用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：驳回原告史梅香的诉讼请求。案件受理费人民币19072元（原告已预交），由原告史梅香承担。史梅香不服该判决，向本院提起上诉称，1、一审法院适用案由错误，将史梅香提起执行异议之诉按所有权确认纠纷进行审理，审理过程违反法定程序，因程序违法导致实体判决错误。史梅香收到新城区人民法院（2015）新执字第50-2号执行裁定书15日之内向新城区人民法院提起执行异议之诉，新城区法院在用简易程序转为普通程序第二次开庭时同时更改案由为所有权确认纠纷，史梅香的代理人明确反对案由变更，但一审法院坚持以所有权确认纠纷进行审理，导致史梅香败诉。2、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2009年10月15日，史梅香与府兴营村委会签订了《商品房预售合同》，合同约定由史梅香购买位于呼和浩特市新城区赛马场北路南侧巷天府花园住宅小区51栋1单元7户一至二层房屋。房屋面积共337.16平米，单价5000元，总价1685800元。史梅香按合同约定一次性给付了府兴营村委会94%的购房款。府兴营村委会出具了购房收款收据。因府兴营村委会与全新公司之间的纠纷，本案诉争房屋被法院查封。史梅香以案外人的身份提出执行异议，因没有自己陈述案情，新城区人民法院不认可一审第三人韩俊峰的陈述，执行异议申请被驳回。根据法律规定，史梅香取得本案诉争房屋后，房屋未登记只是物权未设立，但不影响合同的效力，且史梅香没有过错，故人民法院不得查封、扣押该财产。3、一审法院以史梅香没有足够证据证明自己的诉请为由驳回其诉讼请求，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。史梅香提供了《商品房预售合同》，交付了房款。执行异议听证会时，史梅香对韩俊峰的陈述和签字都予以认可，但一审法院没有采信，但同时支持了涉及其他三套房屋的执行异议，中止执行。（2015）新执字第50—1号执行裁定严重侵害了史梅香的合法权益。综上。请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。全新公司答辩称，1、一审法院审理的案由是正确的。一审法院第一次开庭时，史梅香的诉请是撤销裁定，确认所有权，庭审时询问史梅香是否就是确认所有权，其答是。且案由的定性不影响案件的审理和判决。2、史梅香认为应当撤销执行裁定书，是不正确的，3、本案诉争房屋的所有权人仍然是府兴营村委会。4、史梅香与府兴营村委会之间的《商品房预售合同》不成立，该房屋为小产权房，不属于商品房。史梅香的诉讼请求不符合执行异议之诉的条件。府兴营村委会的答辩意见同全新公司的答辩意见一致。韩俊峰陈述称，是我替史梅香买的房子。二审中，各方当事人坚持一审的证据及举证意见，均没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，1、本案的案由是否应定为执行异议之诉，2、如果是执行异议之诉，史梅香对于涉案执行标的是否享有对抗强制执行的民事权益。针对第一个争议焦点，史梅香起诉状中的诉讼请求是1、要求撤销（2015）新民执字第50-2号执行裁定书，2、请求判令呼和浩特市赛马场北路南侧天府花园住宅小区51号楼1单元7号至二层户内面积311.52平方米，公共部分面积为19.64平方米，合计337.16平方米门脸房归史梅香所有。一审法院第一次开庭审理时，史梅香变更诉讼请求为1、要求撤销（2015）新民执字第50-2号执行裁定书，2、请求判令诉争房屋归史梅香所有。在一审第一次庭审时史梅香确定本案为确权之诉。一审法院第二次开庭审理本案时，史梅香又变更诉讼请求为1、要求撤销（2015）新民执字第50-2号执行裁定书，并且解除对涉案房屋的查封，2、确认涉案房屋归原告史梅香占有和使用。并明确本案为执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条关于法庭辩论终结前，原告可以变更诉讼请求、被告可以提出反诉的规定，本案中史梅香的诉讼请求以最后一次变更的为准。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。本案中史梅香的执行异议申请被（2015）新民执字第50-2号执行裁定驳回，其诉讼请求包括撤销（2015）新民执字第50-2号执行裁定书，并且解除对涉案房屋的查封，其起诉的时间是在收到执行异议裁定之日起十五日内。故本案符合执行异议之诉的起诉条件，故本案的案由应当认定为执行异议之诉。针对第二个争议焦点，本案诉争房屋由府兴营村委会建造，该房屋的土地使用权为府兴营村集体所有，故该房屋不属于商品房的范畴。根据《农村土地管理法》的相关规定，农村集体所有土地的使用权及宅基地使用权依法不得向该集体经济组织以外的成员转让。本案的诉争房屋的所有权应属于府兴营村所有，史梅香不是府兴营村的农民，且韩俊峰在庭审时述称，史梅香购买房屋的钱系韩俊峰向府兴营村买地交付200万元后交易不成，府兴营村以房抵债，以史梅香的名义签订的《商品房预售合同》，府兴营村委会对该《商品房预售合同》及收据不认可。该诉争房屋现状是尚未竣工验收交付，故史梅香没有取得涉案房屋的所有权、占有、使用权，其对府兴营村的权利仍属于债权请求权。现全新公司对涉案房屋采取了保全措施以保证其债权的实现，故史梅香请求撤销（2015）新民执字第50-2号执行裁定书，并且解除对涉案房屋的查封依据不足，本院不予支持。如史梅香认为其的权益未得到实现，可向府兴营村委会另行主张权利。综上，史梅香的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院虽然案由定性错误，但审理查明的事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19072元，由史梅香负担。本判决为终审判决。审判长  贾慧芳审判员  郭籽良审判员  徐晓凡二〇一六年六月二十九日书记员  韩 晶