青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)宁民一初字第144号原告金国洪委托代理人李建福、毕海宁，北京汉卓（西宁）律师事务所律师。被告万利建设有限公司法定代表人蒋新桃，总经理。被告万利建设有限公司青海分公司负责人蔡华阳，经理。二被告共同委托代理人祁辉成，青海恩泽律师事务所律师。第三人蒋小林委托代理人李广雄，青海恩泽律师事务所律师。金国洪与万利建设有限公司（以下简称万利公司）、万利建设有限公司青海分公司（以下简称万利青海分公司）、第三人蒋小林建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月30日公开开庭审理了本案，原告金国洪及其委托代理人李建福、毕海宁、被告万利公司、万利公司青海分公司的共同委托代理人祁辉成、第三人蒋小林及其委托代理人李广雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金国洪诉称，2011年10月，第一被告以31695865.92元中标青海民族大学1#、2#学生公寓建设工程，并签订了《建设工程施工合同》。鉴于事先原告挂靠被告公司施工了两项建设工程，故双方再次达成被告将该工程交予原告，原告向被告缴纳管理费的口头协议。后以第二被告的名义设立了原告作为项目经理的浙江万利建筑工程有限公司青海分公司青海民族大学1#、2#学生公寓楼项目部，并自筹资金、组织人员、拉运设备及建筑材料进驻施工场地施工。施工期间，原告按照合同约定组织施工，建设单位青海民族大学按约如期将工程进度款支付予第二被告，第二被告再将工程进度款转入原���指定的账户，累计转入人民币2500余万元。2013年8月7日，对该工程进行了竣工验收，达到合格等级。同日，被告与建设单位、监理单位签署了《竣工工程移交证书》，将该工程正式移交于建设单位投入使用。至此，原告承建的该工程已全部完工。2013年底，经与建设单位结算，原告施工的工程结算总价为33750000元，扣除合同约定的保修金2690000元及已付工程款，还应有5640000元工程余款。后经追问得知，建设单位于结算完备后不久已将该笔工程余款支付给了第二被告，但第二被告却迟迟没向原告账户转入该笔工程款。现诉求判令：1、被告向原告支付5640000元工程款；2、被告向原告支付利息437570元；3、本案诉讼费及保全费由被告承担。庭审中变更诉讼请求第1项为：被告向原告支付4411542.9元工程款。万利公司、万利青海分公司口头答辩称，本案原告与万利公司没有合同��系，原告不是实际施工人，实际施工人为第三人蒋小林，蒋小林借用被告万利公司的资质进行投标工作、施工、工程款结算。结算工程款是32581542.90元，截止到2014年10月，建设单位已转付至万利公司的工程款是2995万元，尚欠261542.9元是作为该工程的质保金和相关费用，现有210491.38元未支付。该笔款是万利公司收取工程价款2.5%的管理费和安全基金、质量基金，现公司不拖欠蒋小林的工程款。原告对整个施工过程和结算不清楚，印证了工程实际施工人不是金国洪而是蒋小林的事实。2010年4月份开始，金国洪挂靠万利公司的资质施工项目有地矿南山庭院和城北廉租房项目，原告将该两个项目的人员管理和材料算到民院的项目上了。故请求驳回原告的诉讼请求。蒋小林口头述称，实际施工人是其本人，原告无权要求万利公司支付工程款。被告在民族大学1、2号公寓楼项目中已向第三人支付全部工程款，不存在拖欠工程款的情况。本院经审理查明，2011年10月10日，有万利公司财务人员尹霞签字的青海省机电设备招标中心（招标保证金）现金支出凭单上付给（收款人）处为金国洪，收款人为娄丽萍。同日，万利青海分公司通过银行向青海省机电设备招标中心转款500000元。2011年10月17日，万利公司出具委托书，委托蒋小林以万利公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改青海民族大学公寓楼工程施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。委托期限30天。项目管理机构组成表投标文件中金国洪为项目副经理。2011年10月20日，万利公司与青海民族大学签订《建设工程施工合同》约定，万利公司承建青海民族大学1#、2#学生公寓楼，开工日期2011年10月28日，竣工日期2012年8月12日；合同价款31695865.92元，其中含预留金950000元；项目经理��国洪；合同价款采用固定价格合同，包括的风险范围有价格的市场波动、政策性调价、工程量清单与施工图实际工程量的差异。风险范围以外合同价款调整方法有以经济签证、工程变更为准，结合投标文件及中标价计价方法进行调整。2011年11月1日，金国洪的妻子应志琴为法定代表人的上海金纯实业有限公司通过银行向万利青海分公司转款200万元中，汇款电子回单上附言为“招标保证金”。2011年11月28日，万利青海分公司就青海民族大学1#、2#学生公寓楼建设项目投保，投保人或授权人签字处为蒋小林。2011年11月28日的青海民族大学意外伤害保险现金支出凭单上记载付给（收款人）金国洪，收款人处为娄丽萍，上有万利公司青海分公司财务人员尹霞的签字。2012年8月8日，青海民族大学公寓楼项目部作为甲方与案外人蒋杰达成一次性事故处理协议，甲方（签字）处为��小林。2012年5月16日，蒋小林收到青海民族大学退招标保证金60万元，该现金支出凭单付给（收款人）处有金国洪的名字，收款人处有娄丽萍的签字，该单据上有万利青海分公司财务人员尹霞的签字。2012年5月16日，有万利公司财务人员尹霞签字的现金支出凭单上记载有因青海民族大学退招标保证金金国洪（220万），付给（收款人）金国洪（账号）上海金纯实业有限公司180万元，收款人娄丽萍。2013年3月9日，娄丽萍在“青海民族大学收工程款明细表”上书写内容为“2012后青海民族大学收工程款及退保证金合计金额为2548万，支付工程款及材料等合计金额为24446115.06元,余额为1033884.94元。账外收入金额为83150元。”这之后娄丽萍离职。2013年5月27日至2013年8月6日之间万利公司支付工程款中的941732元有金国洪的财务人员崔惠玲签字。涉案工程于2011年10月开工,于2013年8月竣工验收。2012年4月7日至2013年5月20日期间，蒋小林以水电班组名义领款3320000元，该领款单上“处、室负责人处”签名人有“应坤龙”。应坤龙自称其为金国洪工作人员。2013年1月23日，万利公司收取建设单位已付款的2519万元的0.8%的管理费201520元。在支付万利公司管理费及企税现金支出凭证上，付给（收款人）处有金国洪的名字，收款人处有娄丽萍的签字，出纳人员付讫处有万利公司财务人员蔡华丽的签字。2014年1月14日，万利公司收取建设单位已付款的476万元的0.8%的��理费38080元。2014年1月10日，青海民族大学与万利青海分公司就系案工程结算价款为32581542.9元，该工程预（结）算审核定案表施工单位负责人签章处为蒋小林。青海民族大学已付万利青海分公司工程款2995万元，剩余2631542.9元为工程质量保证金。2014年8月19日中，金国洪向万利青海分公司出具承诺函，内容为“兹有我金国洪与万利青海分公司（原名浙江万利建筑工程有限公司青海分公司）有关的青海省地矿南山庭院工程和城北区廉租房工程施工项目账已全部结清。以后由金国洪承建以上两项工程如有质量、维修、债权等问题发生，全由长广工程建设有限公司青海分公司负全部责任，与万利青海分公司无关。”上盖有长广工程建设有限公司青海分公司公章。另查明，娄丽萍系青海省地矿南山庭院工程项目、城北区廉租房工程项目和本案所涉工程项目以及长广工程建��有限责任公司青海分公司财务人员。蒋小林在2010年至2013年期间在长广工程建设有限责任公司青海分公司工作。金国洪系长广工程建设有限责任公司青海分公司负责人。再查明，应坤龙代表万利青海分公司与各个施工班组签订施工合同。万利青海分公司财务人员尹霞签字的现金支出凭单上付给（收款人）处有金国洪的名字。各班组领款单上有蒋小林的签字。以上事实有施工合同、投标资料、结算表、保险合同、财务凭证、银行单据、委托书、承诺函、工程款结算明细表、质证笔录、庭审笔录在案佐证中，本院予以确认。本院认为，万利公司与青海民族大学签订的《建设工程施工合同》为他人借用万利公司之名所签合同，该合同违反法律禁止性规定，应认定无效。该合同内容项目经理处为金国洪，万利公司与实际施工人之间往来款项的财务资料上有金国洪的名字���投标保证金为金国洪所出，万利公司支付工程款部分有金国洪财务人员崔惠玲签字，蒋小林提出该投标保证金为其向金国洪的借款，有些单据上有金为洪的名字可能是万利公司工作人员听娄丽萍所说写上去的以及崔惠玲签字是因金国洪给其还款的抗辩意见无证据支持，不予采信。故本案所涉工程实际承建人应认定为金国洪。基于蒋小林在各施工队领款单以及与建设单位工程款结算单上有签名且其曾以水电班组名义领款的事实，应认定蒋小林既为该工程部分项目实际施工人也为金国洪在该工程项目上的负责人身份。万利公司提交的其与蒋小林内部承包合同中“管理费按工程总造价的2.5%结算”的约定与万利公司提交的工程款结算明细表中二次已收取0.8%的管理费的记载不符,基于本案已查明事实,此份证据不予采信。蒋小林作为金国洪在本案所涉工程项目上的负责人，其���可万利公司在娄丽萍离职后付款数为5661561元，其中包括万利青海分公司返还的实际施工人垫付的招、投标费、资料费等费用和工程款5503884.94元，对此金国洪虽只认可其财务人员签字的部分款项，但对各施工班组领款签名的真实性未提出异议，其亦认可蒋小林身份，且金国洪与万利青海分公司之间未明确约定转款方式。故此，万利青海分公司已支付的上述款项应予以认定。综上，万利青海分公司就本案所涉工程已付款为2995万元，金国洪主张返还已付工程款剩余部分的诉求无事实依据，不予支持。金国洪与蒋小林之间如何进行结算，因非本案各方争议焦点，为从程序上保证当事人举证责任的一致性和完整性，充分保障当事人权利，故本案中不宜一并处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回金国洪的诉讼请求。案件受理费54343元、案件保全费5000元，由金国洪承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长 卓 玛审判员 王 鹏审判员 林建平二〇一四年十二月十九日书记员 张 媛附：法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条���庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。