江苏省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）苏审三民申第00911号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：昆山市东亿机电工程有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇樾阁北路251号楼五层。 法定代表人：沈玉根，该公司总经理。 委托代理人：黄克明，上海市树声（昆山）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：无锡亿全电子有限公司，住所地江苏省无锡市新区硕放工业园。 法定代表人：曾玉定，该公司董事长。 委托代理人：赵建娣。 委托代理人：沈艳玲，江苏三诚律师事务所律师。 再审申请人昆山市东亿机电工程有限公司（以下简称东亿公司）因与被申请人无锡亿全电子有限公司（以下简称亿全公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市中级人民法院于2014年4月11日作出的（2014）锡民终字第0253号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。 东亿公司申请再审称，请求再审法院撤销无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第0253号民事判决，维持无锡高新技术产业开发区人民法院（2013）新硕民初字第0089号民事判决。理由如下：其与亿全公司于2009年3月17日签订《工程承包合同》，约定由其承包亿全公司厂房1楼、3楼的空调工程、内装饰工程、机电工程、配电工程；工程总价为190万元。在实际施工过程中，因亿全公司变更要求，其在原合同约定的工程量基础上又增加施工了很多原合同未约定的工程量。在上述工程竣工并交由亿全公司验收、使用后，亿全公司并未足额支付工程款，尚欠增加工程的工程款390882元未付。现要求亿全公司支付工程款390882元，并偿付逾期付款违约金5万元，即以390882元的90%为基数自2009年7月28日起至判决生效之日止按每日千分之一计算的违约金中的5万元。 亿全公司原审辩称：1、工程虽于2009年7月20日交付，但东亿公司既未提交书面的竣工结算报告告知实际工程量与合同约定的工程量不一致，又未要求其对工程项目进行验收，因此，其不可能知道东亿公司实际施工的1楼工程量与《工程承包合同》约定存在大量不符之处，直到司法鉴定时中天公司组织双方至工程现场进行核实计量，其才知道东亿公司就1楼工程项目虚报了工程量，所以其在中天公司鉴定之前未就工程量提出异议符合常理。2、对鉴定意见中合同外增加部分的造价无异议。就合同内的造价仅为871044元，核减的328956元部分系中天公司依据双方的书面确认进行鉴定所得，足以证明东亿公司实际交付的工程量少于合同约定工程量。原审判决认定其无证据证明东亿公司实际交付的工程量少于固定价合同约定的工程量有误。鉴于《鉴定报告》已经对造价作出认定，其同意按照鉴定意见另支付61926元工程款。3、违约金具有赔偿性及惩罚性的特征。由于东亿公司直至起诉时仍未提交竣工结算报告，又从未将增加工程的工程款数额向其告知，而增加工程款的金额经司法鉴定才确认，因此其并非故意拖欠支付增加部分工程款，不应承担向东亿公司赔偿的责任。综上，二审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法。请求贵院依法维护亿全公司的合法权益。 本院审查查明：2009年3月17日，东亿公司与亿全公司签订《工程承包合同》一份，约定：1、东亿公司承包亿全公司厂房1楼、3楼的空调工程、内装饰工程、机电工程、配电工程。2、本报价选用设备材料品牌参见报价清单，设计要求参考亿全公司提供要求规范。3、工程承包合同总价为190万元（含税）。工程结算方式按本合同总价为准，盈亏由东亿公司自负，亿全公司不予再作增加或变更结算（新增设备和器材为满足有关管理部门对于系统和设备的评审要求而作的设备变更除外，双方另行书面确认，追加工程款项应在验收完成后一周内一次性由亿全公司付给东亿公司）。付款方式为合同签字时支付合同总价的30%，即57万元，进场施工后三日内支付合同总价的40%，即76万元，工程全部完工并经亿全公司验收合格后支付合同总价的20%，即38万元，工程完工后六个月，在系统正常运行的前提下，付清合同总价的10%，即19万元（其中5%留12个月）。4、东亿公司要做到按图施工，任何一方不得随意变更设计。如遇因亿全公司设计变更涉及本工程的改动，须经东亿公司确认并做出相应的局部更改通知，再由东亿公司执行实施，变更中涉及的费用增加由亿全公司承担。5、亿全公司未按合同规定的付款条件及时付款，每逾期一天，亿全公司应按该工程预算造价的千分之一向东亿公司支付违约金等。上述《工程承包合同》另附亿全公司的报价要求、东亿公司的工程报价单、施工图纸；东亿公司在工程报价单中对于1楼、3楼的施工内容进行逐一罗列，并在报价单罗列基础上确定1楼工程的总价为120万元、3楼工程的总价为70万元，合计190万元。 2009年6月25日，东亿公司与亿全公司签订《施工协议》，约定：1、工期依照亿全公司1楼装修工程施工进度表竣工。2、原合同总价190万元，现已付款97万元，余93万元依本施工附属协议执行，即3楼工程完工并经亿全公司验证合格后6月26日支付14万元；36万元依亿全公司1楼装修工程施工进度表（附件一）所注验收合格后24小时内付款（付款日如遇假日顺延至上班日，如未如期付款，延误一天罚款1万元）；1楼工程完工并经亿全公司验证合格后七日内支付24万元；工程完工验收后六个月，在系统正常运行的前提下，支付85000元，工程完工验收后十二个月，在系统正常运行的前提下，再支付85000元等。 上述工程，东亿公司于2009年3月20日开始施工，于2009年7月20日交付亿全公司。 截至2011年1月21日，亿全公司共计支付东亿公司工程款190万元，其中2009年3月18日付款57万元，2009年4月30日付款20万元，2009年6月4日付款20万元，2009年6月26日付款14万元，2009年7月2日付款12万元，2009年7月8日付款12万元，2009年7月13日付款12万元，2009年9月29日付款24万元，2011年1月21日付款19万元。 2012年2月9日，东亿公司曾诉至原审法院，要求亿全公司支付增加工程量的工程款629339元，并偿付违约金5万元。2012年7月17日，东亿公司申请撤回起诉，原审法院作出（2012）新硕民初字第00069号民事裁定，裁定准许。在工程造价鉴定报告出具后，东亿公司变更诉讼请求为要求亿全公司支付增加工程的工程款390882元及违约金5万元。 原审中，东亿公司主张包括增加工程与上述《工程承包合同》所涉工程在内的全部工程已于2009年7月20日交付亿全公司并经亿全公司验收合格。亿全公司辩称2009年7月20日东亿公司向其交付工程，但因工程存在质量问题，其接受工程后无法对涉案工程进行验收，后其虽于2009年10月1日起开始使用涉案工程，但使用过程中一直存在质量问题。对此，亿全公司提供联络函，证明2009年8月9日亿全公司向东亿公司反映一楼东车间装修工程试运行过程中空调有温度偏高、湿度偏低的现象，要求东亿公司在2009年8月12日前处理完善，以便亿全公司对此项工程进行验收，但相应质量问题至今未修复。经质证，东亿公司对联络函的真实性无异议，但称相应问题已经修复。 东亿公司主张其除为亿全公司完成上述《工程承包合同》所涉工程外，另为亿全公司就厂房1楼增加完成部分空调工程、内装饰工程和配电工程共计629339元；增加工程的相关事宜系与亿全公司的汪光伦联系，在交付工程时其曾向亿全公司提出一并结算增加工程的工程款，但未告知亿全公司具体数额。东亿公司还提供了其单方制作的增加决算表。经质证，亿全公司确认汪光伦系其公司电工，但认为其从未对东亿公司所主张的增加工程量予以确认，东亿公司至起诉前也从未要求其支付增加工程款，故对东亿公司主张的增加工程量不予认可。 经东亿公司申请，原审法院委托无锡中天造价师事务所有限公司（以下简称中天公司）对亿全公司厂房1楼增加完成部分空调工程、内装饰工程和配电工程的工程量及价款进行鉴定。中天公司于2013年1月10日出具锡造所（2013）036号《关于无锡亿全电子厂房一楼内装及空调等工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），根据《工程承包合同》约定及现场核实计量，认定：1、《工程承包合同》约定内的1楼工程实际造价仅为871044元，较合同约定的相应工程造价120万元少328956元；《工程承包合同》约定内的工程造价中自动控制工程部分项目如风管温度感测器等因双方无法确认现场位置，故鉴定时无法进行现场核实计量，仅依据原合同内容列入，该部分鉴定项目的鉴定造价共计金额为79290元。2、《工程承包合同》约定外的1楼空调工程、内装饰工程和配电工程，东亿公司增加施工的工程实际造价为390882元，较东亿公司主张的工程造价672287元少281405元。经质证，东亿公司认为：1、对《工程承包合同》约定外的1楼增加部分的工程造价结论无异议。2、对《工程承包合同》约定内的1楼工程实际造价结论不予认可，因为涉案工程至鉴定时已经交付亿全公司使用2年多时间，亿全公司是否拆除过部分设施无法确定，另外作为申请方其从未要求对《工程承包合同》内的工程造价进行鉴定，且至鉴定时作为工程发包方的亿全公司也从未对《工程承包合同》约定内的1楼工程实际造价表示异议。亿全公司认为：1、对中天公司未能现场核实计量，仅依据原合同内容即将《工程承包合同》约定内的1楼自动控制工程部分项目的工程造价79290元计入《工程承包合同》约定内的1楼部分的工程实际总价，不予认可。2、对《工程承包合同》约定外的1楼增加部分的工程造价不予认可，因为增加部分的工程未经其签字确认。 亿全公司于造价鉴定前，认可就2009年3月17日《工程承包合同》东亿公司实际完成的施工内容与合同约定的内容并无变化。 东亿公司提供其单方制作的1楼库板施工追加部分签单明细、工作联系单、汪光伦的名片予以证明部分增加的工程量有经亿全公司经办人汪光伦确认。经质证，亿全公司仅确认汪光伦系其公司电工，但对其他证据不予认可。上述工作联系单对应的增加工程量，中天公司在鉴定时因相应证据存在不确定性（即无法辨别工作联系单为原件或复印件，但东亿公司坚持认为系原件）而未予认定，后东亿公司表示在本案中不再主张上述工作联系单对应的增加工程款 以上事实，有《工程承包合同》、《施工协议》、建筑业统一发票、付款清单、立案审批表、诉状、撤诉申请书、民事裁定书、《鉴定报告》以及当事人陈述等证据在卷证实。 本案原由原告东亿公司向无锡高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，该院于2013年10月8日作出（2013）新硕民初字第0089号民事判决：亿全公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付东亿公司工程款390882元、违约金50000元，合计440882元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10593元、鉴定费45000元，合计55593元（此款已由东亿公司预交），由东亿公司负担21268元，由亿全公司负担34325元。（东亿公司同意其预交的诉讼费34325元由亿全公司向其直接支付，该院不再退还，由亿全公司在本判决发生法律效力之日起十日内向东亿公司支付）。 被告亿全公司不服，向无锡市中级人民法院提出上诉，该院于2014年4月11日作出的（2014）锡民终字第0253号民事判决：撤销无锡高新技术产业开发区人民法院（2013）新硕民初字第0089号民事判决；亿全公司于本判决生效之日起十日内支付东亿公司工程款61926元；驳回东亿公司的其他诉讼请求。如果亿全公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；一审案件受理费10593元、鉴定费45000元，合计55593元，由东亿公司负担50525元，由亿全公司负担5068元（由东亿公司预交，亿全公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付东亿公司）。二审案件受理费7913元，亿全公司负担1111元，由东亿公司负担6802元（由亿全公司预交，东亿公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付亿全公司）。 本院认为：二审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法。东亿公司再审申请不符合民事诉讼法的规定，应当依法驳回。 本案的争议焦点：一、涉案工程的工程量与工程造价应如何认定；二、逾期付款违约金能否支持。 关于争议焦点一：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，《工程承包合同》约定按固定价结算，在施工过程中双方未对“合同外增加工程”另行结算形成书面意见，在施工后期形成的《施工协议》所约定的进度款仍按照固定的总价进行计算，上述施工协议充分体现了双方按固定价结算的一致意思。东亿公司主张1楼“合同外增加工程”系在完成合同内工程量的基础上另行增加，但是根据中天公司现场核实，东亿公司并未完全按照约定的工程量施工，其向亿全公司交付的1楼工作成果实际由部分合同内的工程和“合同外增加工程”构成，而且两部分合并才构成完整的1楼工程，故“合同外增加工程”仍在1楼工程范围内，不属于增加而是变更，该部分工程量采用中天公司在回复中表述的“无合同单价部分”才准确。该部分作为构成1楼工作成果的一部分，仍属于按固定价结算的工程量范围内，不应另行结算。东亿公司主张该部分另行结算，除陈述其与汪光伦达成口头约定外未提供其他的证据，其陈述显然不足以推翻《工程承包合同》及《施工协议》，其主张本院不予采信。一审法院对“无合同单价部分”工程量性质的认定有误，二审法院予以纠正，并无不当。至于亿全公司对实际完成的施工内容与合同约定的内容并无变化的认可，已被鉴定机构对工程量核实的结果予以推翻，一审法院认定工程量的依据有误，二审法院予以纠正，并无不当。 亿全公司接收1楼工程后已投入运行使用，该工程又系安装于其厂房内，故亿全公司合理使用工程，保证工程正常运行显然对其有益，拆除、毁损工程则对其无益。因此，东亿公司主张亿全公司拆除、毁损工程之事实，无证据证明且可信度较低，其主张本院不予采信。 关于争议焦点二：亿全公司已经按照固定价履行付款义务，并无违约，无需承担逾期付款违约金。亿全公司同意按鉴定意见向东亿公司支付61926元，系其对民事权利的处分，本院予以确认。 综上，东亿公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回东亿公司的再审申请。 审 判 长 耿 勇 代理审判员 周 猛 代理审判员 杜三军 二〇一四年十二月十五日 书 记 员 张 伟