广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民二终字第535号上诉人（原审被告）：何江达，男，汉族，1939年8月11日出生。委托代理人：何平，男，1975年1月28日出生，汉族。系上诉人的儿子。被上诉人（原审原告）：广东雅景工程有限公司。住所地：广州市萝岗区高新技术产业开发区科学城起云路**自编****。法定代表人：陈宇宁，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：广州泰阳能源科技有限公司。住所地：广州市高新技术产业开发区科学城起云路******606-608。法定代表人：陈向阳，该公司总经理。上述两被上诉人共同委托代理人：仇敏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托代理人：张新昌，男，1988年10月22日出生，汉族，泰阳公司职员。原审被告：何平，男，1975年1月28日出生，汉族。上诉人何江达因与被上诉人广东雅景工程有限公司（下称雅景公司）、广州泰阳能源科技有限公司（下称泰阳公司）股权转让合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2012）穗萝法民二初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭审理了本案。上诉人何江达及其委托代理人何平，被上诉人雅景公司、泰阳公司共同委托代理人仇敏、张新昌，原审被告何平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年8月22日，何江达（甲方）与雅景公司（乙方）签订《股权转让协议》，约定甲方同意将其在泰阳公司所持有的全部股权，即出资128.68万元占公司注册资本的20.95%的股权转让给乙方，乙方同意受让，转让金128.68万元，10%的转让款12.868万元作为定金。协议签订后，双方均依约履行，现该协议现已履行完毕。同日，何江达（甲方）、何平（乙方）、雅景公司（丙方）、泰阳公司（丁方）签订《股权转让补充协议》，约定基于甲方将其所持有的丁方股权全部转让给丙方，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》等法律法规的规定，甲乙丙丁四方就竞业禁止等事宜，经友好协商一致达成本协议：1.甲方转让股份之前，乙方作为甲方的代表，担任丁方执行董事职务，属于丁方的高级管理人员。甲方转让股份的同时，乙方退出丁方经营，不再担任丁方执行董事职务及其他职务；2.乙方退出丁方经营之后，不再参与任何项目，乙方原参与的丁方项目见本协议附件的项目清单，如需合作另签合作协议；3.甲方承诺：自转让股份给丙方之后，5年内不会以任何直接或间接的方式从事与丁方相同的核心业务或者相类似的经营业务，或者在与丁方相同或者相类似经营业务的同行业机构任职或兼职；4.乙方承诺：自退出丁方经营，不再担任丁方执行董事职务之后不会以任何直接或间接的方式从事与丁方相同的核心业务或者相类似的经营业务，或者在与丁方相同或者相类似经营业务的同行业机构任职或兼职；5.违约责任：甲方或者乙方违反上述约定的，丙方有权请求甲方双倍返还股权转让协议约定的定金，双倍返还的定金一半归丁方所有。若甲方或者乙方违约给丁方造成的损失高于定金金额的，丙方有权授权丁方请求甲方和乙方连带赔偿其违约给丁方造成的全部损失，赔偿的全部损失归丁方所有。《股权转让补充协议》附有乙方参与丁方项目清单。2013年10月16日，（2013）穗中法民二终字第126号生效民事判决，认定何江达、何平与雅景公司、泰阳公司签订的《股权转让补充协议》有效，认为“何江达原担任泰阳公司的股东，其与雅景公司之间约定股权转让相关事宜均是双方当事人在平等协商的基础上达成，双方作为平等的商事主体，并不存在地位优劣悬殊的情形。同时，何江达作为泰阳公司的原股东，其直接掌控泰阳公司最核心的经营信息和商业秘密，在此情况下，雅景公司作为股权受让方为保障股权受让后公司的正常经营运作而与何江达约定一定期限内的竞业禁止义务，也是双方在综合考量股权价值、公司资产状况等系列因素后作出的合理的商业判断，构成股权转让法律关系中的一项重要内容，故并不能简单以合同中未约定直接的竞业禁止补偿金而认定双方利益失衡”，二审判决维持原审法院驳回何江达、何平要求撤销2011年8月22日《股权转让补充协议》诉讼请求的判决。泰阳公司于2011年8月22日签订《股权转让补充协议》之时，其营业执照上载明的经营范围系“蓄冷、蓄热节能技术的研究、开发；制造、销售：节能产品（涉及许可证经营的产品除外）；销售、安装、维修：电气机械（供受电设施、特种设备除外）。2012年8月10日在广州市工商行政管理局查询的企业注册基本资料显示，广州中投能源科技有限公司（下称中投公司）成立于2011年8月5日，企业状态为已开业，股东为李明玲和何江达，经营范围为能源技术、蓄能技术、机电设备自动化节能技术的研究、开发、技术推广、技术咨询、技术服务；批发和零售贸易。2012年8月2日，广东省广州市广州公证处作出（2012）粤广广州第218175号《公证书》，对互联网有关网页进行证据保全，保全内容为在“工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统”网站上查询中投公司的备案信息，显示中投公司主办的网站备案／许可证号为“粤I**备11095543号-1”，网站名称为“广州中投能源科技有限公司”，网站首页网址为“www.gzcipt.com”。该公证书有公证费发票一张，金额为1500元。2012年8月6日，广东省广州市萝岗公证处作出（2012）粤广萝岗第4947号《公证书》，对互联网有关网页进行证据保全，保全内容为在http：／／www.gzcipt.com网站上“公司简介”链接下的网页和“联系我们”链接下的网页：“公司简介”网页显示“广州中投能源科技有限公司是一家从事专业蓄能、绿色照明、蒸汽热力系统、工业锅炉、热泵热回收、空调节能、抽油机节能、电梯节能、风机节能、水泵节能、空压机节能、各类电机节能、生活及工业污水处理及廉价清洁能源利用等节能环保新技术研发和应用的高科技公司，同时从事节能环保项目投资及节能技术咨询，是一家采用合同能源管理模式的节能服务系统集成商”，“联系我们”网页显示联系人为何先生，电话为156××******，邮箱为he_ping100@126.com。何江达、何平确认何平的手机号码为156××××****。该公证书有公证费发票一张，金额为1320元。2012年8月13日，广东省广州市广州公证处作出（2012）粤广广州第228160号《公证书》，对互联网有关网页进行证据保全，保全内容为在http：／／www.gzcipt.com网站上浏览首页、“产品展示”链接下相关网页和“业务范围”链接下相关网页：网站首页和“业务范围”网页显示“广州中投能源科技有限公司是一家从事专业蓄能、绿色照明、蒸汽热力系统、工业锅炉、热泵热回收、空调节能、抽油机节能、电梯节能、风机节能、水泵节能、空压机节能、各类电机节能、生活及工业污水处理及廉价清洁能源利用等节能环保新技术研发和应用的高科技公司，同时从事节能环保项目投资及节能技术咨询，是一家采用合同能源管理模式的节能服务系统集成商”；“产品展示”链接下的多个网页对LED节能灯、中央空调蓄冷节能控制系统、路灯节能控制器等多种节能产品进行介绍和宣传。该公证书有公证费发票一张，金额为2000元。雅景公司、泰阳公司诉至原审法院，请求判令：1.何江达向雅景公司双倍返还股权转让协议约定的定金257360元，其中双倍返还的定金一半128680元归泰阳公司所有；2.何江达赔偿泰阳公司公证费4820元；3.何平对何江达双倍返还股权转让协议约定的定金和赔偿公证费承担连带责任；4.何江达、何平承担本案诉讼费用。原审庭审中雅景公司、泰阳公司明确其诉讼请求第一项中的定金并非《中华人民共和国担保法》中的定金而是违约金。上述事实，有《股权转让协议》、《股权转让补充协议》、（2013）穗中法民二终字第126号民事判决书、泰阳公司营业执照、中投公司企业注册基本资料、公证书三份、发票三张以及当事人陈述等证据证实，上述证据经过庭审质证，原审法院予以采信。原审法院认为，何江达、何平、雅景公司和泰阳公司于2011年8月22日签订《股权转让补充协议》是合同各方当事人的真实意思表示，合同内容亦不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，对各方当事人均具有法律约束力，各方当事人的合法权益均受法律保护。根据《股权转让补充协议》第3条至第5条约定，何江达承诺自转让股份给雅景公司后5年内不会以任何直接或间接的方式从事与泰阳公司相同的核心业务或者相类似的经营业务，或者在与泰阳公司相同或者相类似经营业务的同行业机构任职或兼职，何平承诺自退出泰阳公司经营后5年内不会以任何直接或间接的方式从事与泰阳公司相同的核心业务或者相类似的经营业务，或者在与泰阳公司相同或者相类似经营业务的同行业机构任职或兼职，若何江达或者何平违反上述约定的，雅景公司有权请求何江达双倍返还《股权转让协议》约定的定金，双倍返还的定金一半归泰阳公司所有，若何江达或者何平违约给泰阳公司造成的损失高于定金金额的，雅景公司有权授权泰阳公司请求何江达和何平连带赔偿其违约给泰阳公司造成的全部损失，赔偿的全部损失归泰阳公司所有。本案中何江达是否应向雅景公司、泰阳公司承担双倍返还《股权转让协议》约定的定金，应从以下三个方面判断：第一，泰阳公司于2011年8月22日签订《股权转让补充协议》之时，其营业执照上载明的经营范围包括蓄冷、蓄热节能技术的研究、开发；制造、销售节能产品等内容；第二，中投公司成立于2011年8月5日，根据2012年8月10日在工商部门查询的企业注册基本资料显示，中投公司仍在开业，其股东之一是何江达，其经营范围包括能源技术、蓄能技术、机电设备自动化节能技术的研究、开发、技术推广、技术咨询、技术服务等；第三，中投公司在其经营的http：／／www.gzcipt.com网站上宣传其是一家从事专业蓄能、绿色照明等业务的公司，展示了节能照明、节能控制系统等节能产品。综上，原审法院认为，一家公司对其自身的介绍、宣传、产品展示固然属于该公司业务经营活动的范畴，而经比较，何江达投资的中投公司在经营范围、宣传内容和展示产品几个方面明显与泰阳公司的经营业务相同或相类似，另外，虽然中投公司成立于《股权转让补充协议》签订前，但何江达在《股权转让补充协议》签订后5年内仍是中投公司的股东，何平作为中投公司的联系人参与了中投公司的经营业务，而中投公司也仍在开业，因此，何江达、何平的上述行为已违反《股权转让补充协议》第3条、第4条的约定，应承担相应的违约责任。雅景公司和泰阳公司要求何江达双倍返还《股权转让协议》约定定金共257360元，并明确该款性质系违约金，何江达、何平对此抗辩违约金过高请求法院予以调整，原审法院认为，何江达和雅景公司在《股权转让协议》中约定股权转让款的10%（即12.868万元）作为定金，而本案各方当事人在《股权转让补充协议》中约定股权转让后的竞业禁止条款，并约定违反竞业禁止条款所应承担的违约责任为双倍返还《股权转让协议》的定金，上述约定系各方当事人在综合考量股权价值、公司资产状况等系列因素后作出的合理的商业判断，并不存在违约金明显过高的情况，故原审法院对何江达、何平关于违约金过高的抗辩不予采纳。因此，关于公证费的问题。《股权转让补充协议》并未约定公证费承担事宜，公证费亦非处理争议的必然支出，且《股权转让补充协议》约定的违约金已足以弥补泰阳公司该项费用支出，故泰阳公司请求何江达赔偿公证费4820元，于法无据，原审法院不予支持。至于何平应否承担连带责任的问题。根据《股权转让补充协议》第5条约定，若何江达或者何平违约给泰阳公司造成的损失高于定金金额的，雅景公司有权授权泰阳公司请求何江达和何平连带赔偿其违约给泰阳公司造成的全部损失。雅景公司和泰阳公司未能提供证据材料证明其所受损失已高于定金金额，应承担举证不能的不利后果，故根据合同约定，何平无需对何江达双倍返还《股权转让协议》约定定金承担连带责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、何江达于判决发生法律效力之日起十日内向雅景公司支付违约金128680元、向泰阳公司支付违约金128680元；二、驳回雅景公司、泰阳公司其他诉讼请求。一审案件受理费5233元，由何江达负担5137元，由雅景公司、泰阳公司负担96元。如被告何江达未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判后，何江达不服，向本院提起上诉称，一、雅景公司、泰阳公司与何江达、何平签署的《股权转让补充协议》，自始至终何江达、何平都处于弱势地位。雅景公司利用其大股东优势主导了协议的内容，泰阳公司及其大股东雅景公司在强势之下，用“免职”、“停薪”等强势手段对何江达、何平形成高压态势的压制，导致何江达、何平草率无经验而签订《股权转让补充协议》。何平是草率无经验而签字，并不是平等协商签订的。《股权转让补充协议》对原股东何江达、原公司员工何平设置了竞业禁止义务以及违约责任，却未约定对何江达、何平作任何相应补偿。这样的协议明显未能体现等价有偿的原则，显失公平。1、给予经济补偿是竞业禁止协议生效的基本要件。何江达、何平在该竞业禁止条款中未得到任何补偿，显然不公平。《公司法》规定的竞业禁止条款，对已转让了股权的股东是不适用的。《股权转让补充协议》对原股东何江达的竞业禁止约定不属于法定竞业禁止类型，属于约定竞业禁止类型。而《股权转让补充协议》并未遵循公平原则确定各方的权利和义务明显违背了民法通则的基本准则。2、股价是企业市场价值的体现，并不含任何竞业禁止的补偿成分。《股权转让协议》第二条已明确约定128.68万元是股权转让的价格。没有任何明示128.68万元中包含了对何江达设置竞业禁止义务的补偿款。雅景公司自称在其所谓的亏损状态下仍愿以128.68万元受让诉讼人何江达所持股份是雅景公司认为该股份值这个钱，这就是一个正常的股权交易行为，不能也不应看成是对何江达设置竞业禁止义务的补偿。雅景公司没有对何江达及何平给予任何竞业补偿，没有承担任何竞业禁止义务，何江达仅仅是按原价拿回了自己的投资款。雅景、泰阳公司不给补偿，却要求对何江达、何平竞业禁止是显失公平的。3、何江达与何平都与泰阳公司有劳动关系，其中何江达与泰阳公司签署了劳动合同；而何平在2008年就开始为泰阳公司工作，泰阳公司也为何平购买了社保，何平与泰阳形成了事实上的长期劳动关系。《股东转让补充协议》约定何江达需履行其五年的竞业限制义务，何平承担无期限的竞业限制义务，毫无疑问违反民法通则，也与劳动合同法中“竞业限制的期限不得超过二年的法律规定相冲突。只有雅景和泰阳享受权利不承担义务，而何江达、何平只承担义务而不享受权利，显然是不公平的。泰阳公司和雅景公司不但没给何江达、何平任何补偿，还拖欠何平工资。4、该《补充协议》无明确的竞业禁止标的。5、竞业禁止协议的主体应该限制在接触、了解或掌握企业技术秘密和经营秘密的高管、技术研究人员、财务岗位重要管理人员、销售人员。何江达既未参加泰阳公司具体的技术工作，也未参加该司的具体经营，不可能接触到泰阳公司的任何技术秘密、商业秘密等对泰阳公司及其竞争对手有价值的信息，让何江达签这样的竞业禁止协议，剥夺了其劳动权，显然是没有道理的。二、中投公司经营范围中的蓄能技术指的是机械蓄能，中投公司曾想参与机械蓄能项目，但该技术的研究并不成功，且与泰阳公司从事的中央空调蓄冷、蓄热技术完全是风马牛不相及，中投公司成立至今尚未开展过任何一项业务，未取得过任何一分钱经营收入，当然更加无法与泰阳公司形成任何竞争。根据补充协议约定，何江达本人或所任职公司实际要去经营或在做与泰阳公司相同或相类似的业务才有可能涉及违约。而中投公司从成立至今尚未开展过任何一项业务，未有一分钱经营收入，根本扯不到违约的问题。即使中投公司在网上有展示节能照明、节能控制系统等节能产品，也与泰阳公司2011年8月时的经营范围不同或相类似的经营业务。4、WWW．gzcipt．com网页上下载打印的资料可见，网页下方的ICP备案号与被告设立的中投公司的备案号明显不一致，故该网页上的内容是否确实来自于何江达设立的中投公司的网站存在较大疑点。从公证的网页本身内容来看，网站上的宣传内容很多情况下并非实际的情况。三、本案存在约定违约金过高的情形。雅景公司、泰阳公司一未能充分举证证明何江达存在违约行为，二未能举证证明何江达的行为导致其合同目的不能实现。应对举证不能，承担不利后果。定金罚则以及违约金都是用于对守约方所受损失的弥补，本案中并无证据证明其存在损失，故其要求双倍返还定金证据不足。何江达请求二审改判：1、撤销原审判决中判何江达向雅景公司、泰阳公司支付违约金的判决，改判何江达无需向雅景公司、泰阳公司支付违约金。2、本案一、二审的诉讼费用由雅景公司、泰阳公司共同承担。雅景公司、泰阳公司共同答辩称，同意原审判决。何平同意何江达的上诉意见。经审查，本院确认原审法院查明的事实。二审中，何江达提交以下证据：证据1：广东省清洁生产协会出具的《关于蓄能与蓄冷的区别的说明》以及《关于节能技术的种类及蓄能与蓄冷区别的说明》。拟证明节能技术千差万别，中投公司经营范围与泰阳公司核心业务并不相同或类似。证据2：网页资料，麦肯锡发布的《决定未来经济的12大颠覆技术》，拟证明储能技术包括：电池技术、机械技术、先进材料等，关键应用包括：电动车、混合动力车、分布式能源公用规模级蓄电。与空调蓄冷截然不同。证据3：北京昊华远航工程技术有限公司公司简介网页，证明一个以储能为主业的公司的经营范围与中央空调蓄冷没有关系。证据4：中国石油天然气集团公司节能技术检测评价中心出具的《节能测试报告》、《CIP1型油田抽油机节电器节电效果测试报告》，拟证明中投公司经营范围中的蓄能业务为机械蓄能，并得到了大庆及长庆油田单位的认可。其中有原件的为证据1、4。证据2、3是从网上下载的材料。何平确认何江达提交的证据的效力。雅景公司、泰阳公司共同发表质证意见认为，对证据1的真实性不能确认，由法院来认定。广东省清洁生产协会与节能行业没有任何关系，其不具有资质。该协议管理的是清洁，并非节能，故证明内容不予认可。证据2：网上下载的资料，具体有否该网页不清楚，麦肯锡只是一个机构，与节能行业无关，故其发布的文章不具有证明力。证据3：也是网上下载的材料，不予认可，该网页也没有提及蓄能、蓄冷这几项内容。证据4：原件是否真实，无法确定，由法院认定。出具报告的单位有否资质，不清楚。抽油机节电器节电这项技术是属于泰阳公司的专利，也一直在使用。另证据4的两份报告与蓄能、蓄热无关。雅景公司、泰阳公司提交网络资料：华东电力实业研究院发表的蓄能新技术简介的论文，拟证明蓄能技术是包括蓄冷、蓄热节能技术。何江达、何平共同质证认为对论文的“三性”不予确认，论文是蓄冷蓄能，何江达主张的机械蓄能或其他节能。雅景公司、泰阳公司还陈述泰阳公司享有以下专利证书：专利申请日2012年5月9日，授权公告日2012年12月5日。名称：野外型离合器。专利证号：ZL201220206523.8。拟证明野外型离合器也是属于抽油机技术，属于泰阳公司的专利。何江达、何平认为，股权协议是2011年8月22日签订，泰阳公司的专利技术是2012年取得，显然中投公司并没有侵犯泰阳公司的专利权。二审另查明，根据2012年8月10日在工商部门查询的企业注册基本资料显示，中投公司经营范围为：能源技术、蓄能技术、机电设备自动化节能技术的研究、开发、技术推广、技术咨询、技术服务；批发和零售贸易。根据2012年8月20日在工商部门查询的企业注册基本资料显示，泰阳公司的经营范围为：蓄冷、蓄热、热泵、热回收、电机节能、通信机楼和数据中心节能技术的研究、开发；制造、销售：节能电气产品；销售、安装、维修：电气机械；机电、建筑智能化系统和工业自动化系统的设计、安装；提供能源监测、审计、节能技术咨询服务。本院认为，本案二审审理的焦点问题是：1、《股权转让协议》及《股权转让补充协议》是否是平等、合法有效的协议？2、中投公司的经营范围与泰阳公司经营范围是否存在相同或者相类似的情形，何江达经营中投公司的行为是否违反股权转让补充协议约定的竞业禁止条款？3、雅景公司、泰阳公司是否有权向何江达主张赔偿？何江达认为《股权转让协议》及《股权转让补充协议》是大股东利用优势地位主导了合同的签订，但何江达并没有证据证实。而两份合同的条款均无悖于法律、行政法规的强制性规定。从合同内容上看，也体现不出存在不平等的条款，因此原审法院认为为合法有效的合同符合本案的事实。何江达认为合同中仅约定了竞业禁止却没有约定相应的补偿，但何江达在本案中并没有提出反诉，因此该问题本案不予审理。《股东转让补充协议》约定的竞业禁止条款是各方的真实意思表示，对何江达及何平有约束力。关于中投公司的经营范围是否存在与泰阳公司的经营范围相类似的情况的问题。首先，根据《企业经营范围登记管理规定》第六条第二款，企业登记机关根据企业的章程、合伙协议或者申请，参照《国民经济行业分类注释》及有关规定中的类别，登记一般经营项目。而中投公司经营范围中的“能源技术、蓄能技术、机电设备自动化节能技术的研究……”与泰阳公司经营范围中的“蓄冷、蓄热、热泵、热回收、电机节能、通信机楼和数据中心节能技术的研究……”均属于《国民经济行业分类注释》“工程和技术研究和试验发展”中类目录下“能源科学技术研究服务”小类。此外，中投公司经营范围中的“能源技术、蓄能技术、机电设备自动化节能技术的研究、开发、技术推广、技术咨询、技术服务……”与泰阳公司经营范围中的“蓄冷、蓄热、热泵、热回收、电机节能、通信机楼和数据中心节能技术的研究、开发；制造、销售：节能电气产品；销售、安装、维修：电气机械；机电、建筑智能化系统和工业自动化系统的设计、安装；提供能源监测、审计、节能技术咨询服务……”，均属于《国民经济行业分类注释》“技术推广服务”中类目录下“节能技术推广服务”小类。可见，中投公司的经营范围和泰阳公司的经营范围存在相类似之处。其次，原审中，泰阳公司、雅景公司提交的中投公司网页资料中“产品展示”链接下的多个网页对LED节能灯、中央空调蓄冷节能控制系统、路灯节能控制器等多种节能产品进行介绍和宣传等。虽然何江达对网页资料的不予确认，但其应有能力提供中投公司的网页以供对比，但何江达并未提交证据证实其主张。原审采信经过公证的网页资料并无不当。而该些网页资料也多处显示中投公司进行了水蓄冷等业务，与泰阳公司的经营范围相类似。原审法院因此认定中投公司的经营范围与泰阳公司的经营范围存在相类似情形。结合以上的分析，本院认为，原审法院作出前述认定理据充分。据此，雅景公司、泰阳公司请求何江达向雅景公司双倍返还股权转让协议约定的定金257360元，其中双倍返还的定金一半128680元归泰阳公司所有，符合合同约定，原审法院予以支持正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。何江达上诉理由缺乏事实和法律依据，上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5160元，由上诉人何江达负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭卫东审 判 员  张朝晖代理审判员  谢江武二〇一四年七月十六日书 记 员  王振华蔡静雯