安徽省肥西县人民法院民 事 判 决 书(2016)皖0123民初４３８号原告：安徽瑞滢建设装饰工程有限责任公司，住所地合肥市包河区淝河镇平塘王工业区，组织机构代码证号748929717。法定代表人：王国文，董事长。委托代理人：王安林，安徽天瑞律师事务所律师。被告：安徽裕鹏建设工程集团有限公司，住所地安徽省六安市舒城县城关七里站，组织机构代码91341523153147580R（2-2）。代表人：马德银，总经理。委委托代理人:梅华，安徽安泰达律师事务所律师。委托代理人：陈存玉，男，1970年10月26日生，汉族，系安徽裕鹏建设工程集团有限公司员工，住安徽省舒城县，原告安徽瑞滢建设装���工程有限责任公司与被告安徽裕鹏建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年1月27日立案受理后，依法由审判员苏绍军适用简易程序公开开庭进行了审理。原告安徽瑞滢建设装饰工程有限责任公司委托代理人王安林，被告安徽裕鹏建设工程集团有限公司委托代理人梅华、陈存玉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安徽瑞滢建设装饰工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、支付工程款642868.00元。2、支付逾期付款利息70805.00元（其中540725元自2013年11月19日起，按同期银行贷款年利率6%暂计算至2016年1月19日为70294.00元，102143.00元自2015年12月1日起，按同期银行贷款利率年利率6%暂计算至2016年1月1日为511元，此后应算至款清之日）。3、被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2011年11月7日原被告双方之间签订了一份铝塑门窗承包合��，约定被告将承建的位于肥西县金寨路与云谷路交口的金云国际2#、4#楼工程，其中的塑钢门窗及商铺断热铝门窗工程分包给原告承建，合同总造价200万元；付款方式为主体单体90%窗外框进场时付该单体的30%，单体90%窗扇进场时付该单体总款的30%，单体全部安装完成付该单体总款的20%，验收合格后付至结算款的95%，余款二年保质期后一周内付清。原告承建的工程依约完工后分别于2013年11月17日及11月18日经验收合格，但被告尚欠工程款642868.00元经原告多次催要一直没有支付。现原告为维护自身合法权益，诉至法院。被告安徽裕鹏建设工程集团有限公司辩称，1、金云国际2、4号楼建设安装工程，系由被告发包给江苏广通建设工程有限公司合肥辉宏分公司承包施工，吴福明为该承包单位特别授权代表，双方于2015年8月1日签订了《建设安装工程承包协议》；2、被告未授权吴福明与原告签订《铝塑门窗承包合同》，也未对吴福明擅自使用“金云国际”2、4号楼项目部资料专用章，与原告签订的合同予以追认，更未与原告进行工程款的结算，双方不存在合法的债权债务关系。3、2015年12月6日吴福明以实际施工人身份与被告及“金云国际”开发商签订协议书，对抵付其工程款的楼层、面积、价格、价款等作了具体约定，对吴福明在承包施工过程中尚欠的劳务费、材料费等债务，约定由开发商根据其具体要求与相关房源受让人签订《商品房买卖合同》，以实现各方以房抵款的目的。根据吴福明提供的《金云国际班组帐清单》显示，吴福明应付“金云国际”2、4号楼铝合金门窗余额虽为60万元，但并未明确其债权人为原告。综上，原告与被告之间未形成建设工程施工合同关系，其诉称事实与实际不符，其诉讼主张���事实及法律依据，应依法予以驳回。原告安徽瑞滢建设装饰工程有限责任公司为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：证据一、铝塑门窗承包合同一份，证明2011年11月7日，双方之间签订了一份铝塑门窗承包合同，约定被告将城建的金云国际2、4楼工程，将其中的塑钢门窗及商铺断热铝门窗工程分包给原告承建，合同总造价为200万元。付款方式为主体单体的90%窗外框进场时该付该单体的30%，单体90%窗扇进场时该付单体总款的30%，单体全部安装完成付该单体总款的20%，验收合格后付至结算款的95%，余款二年质保期后一周内付清，以及它对双方权利义务进行约定的相关事实。证据二、塑钢、铝合金门窗结算单1份，承诺2份，证明工程款总额为2042868元，经原告多次催要被告也多次承诺还款的相关事实；证据三、检验报告两份，证明原告承建的工程于2013年11月17日及2013年11月18日经验收合格的事实。证据四、金云国际2#、4#楼工程竣工验收备案材料一组：A1工程开工报审表；A2模板安装检验报验申请表；A3室内排水管及配件安装报验申请表；A4工程测量定位放线报验申请表；A5铝合金断桥隔热窗检验报告；A6开工报告；A7单位（子单位）工程质量竣工验收记录。证明目的：1.金云国际2#、4#楼工程总包单位为安徽裕鹏建设工程集团有限公司；2.总包单位安徽裕鹏建设工程集团有限公司在工程开工申请表及各类报验申请表上承包单位一栏加盖的印章全为“安徽裕鹏建设工程集团金云国际2#、4#楼项目部资料专用章”；3.在建设方提交的工程备案档案中，原告方承建的铝合金断桥隔热窗工程检验报告中显示委托单位为总承包方即安徽裕鹏建设工程集团有限公司，生产单位为安徽瑞滢建设装饰工程有限责任公司；4、金云国际2#、4#楼竣工验收记录显示施工单位为安徽裕鹏建设工程集团有限公司。金云国际2#、4#楼项目负责人在与原告签订的铝塑门窗承包合同时，加盖有安徽裕鹏建设工程集团金云国际2#、4#楼项目部资料专用章，与总包单位申报开工和日常使用时加盖的为同一印章，客观上形成具有代理权的表象，构成了表见代理。被告安徽裕鹏建设工程集团有限公司质证认为：证据一的三性均有异议，该合同不是被告与原告签订的。证据二结算表三性均有异议，结算表是打印材料，上面无被告的签章及任何代表人签字确认，承诺书中的承诺不是被告的承诺，是吴福明个人的承诺，吴福明不是被告公司员工或授权代表，对其三性均有异议；证据三真实性、合法性、有效性无异议，但我方未委托过，不能证明是我方委托，对检验报告结果无异议。检验报告能证明产品合格，��能证明金云国际2、4号楼门窗安装工程是原告施工的。证据四对真实性无异议，但上面的项目部经理签字不是本人签字，可能是吴福明代签。但是对于该项目是吴福明做的我方没有异议。证据四只能证明吴福明使用安徽裕鹏建设工程集团金云国际2#、4#楼项目部资料专用章，但不能证明安徽裕鹏建设工程集团金云国际2#、4#楼项目部资料专用章是我公司对外使用的，该章是吴福明自己对外使用的，不能证明形成表见代理。被告安徽裕鹏建设工程集团有限公司为支持其答辩，向本院提交下列证据：证据一、《建筑安装工程承包合同》，证明金云国际2、4号楼建设安装工程，由被告安徽裕鹏建设工程集团有限公司发包给江苏广通建设工程有限公司合肥辉宏分公司承包施工，吴福明为签约代表，发包方可以“金云国际”综合办公楼房屋抵付承包人工程款（于合同第���条第三项中有约定）。证据二、《营业执照》、《组织机构代码证》、《登记备案证书》、《授权委托书》复印件，证明吴福明为江苏广通建设工程有限公司合肥辉宏分公司特别授权的“金云国际”2、4号楼工程承包施工项目代理人；证据三、《协议书》，证明吴福明与被告开发商三方，对抵付工程款的楼层、面积、价格、价款等作了具体约定，对其在承包施工过程中尚欠的劳务费、材料款等债务。约定由开发商据其具体要求与相关房源受让人签订《商品房买卖合同》；证据四、《金云国际班组帐清单》、《承诺书》复印件，证明吴福明确认其应付“金云国际2、4号楼铝合金门窗的余额为60万元，但未明确债权人是本案原告；除该2、4号楼铝合金门窗债权人处，其他债权人均与吴福明达成以房抵款的一致意见，并共同对被告及开发商做出承诺。原告安徽瑞���建设装饰工程有限责任公司质证认为：对证据一的三性均有异议，特别是关联性和证明目的有异议，该证据不能否认吴福明在项目施工中不能代表被告方，在原告提供的塑钢门窗承包合同中，不仅有吴福明的签字也有加盖被告方项目部专用章，项目施工过程中吴福明代表被告参与整个过程，原告相信吴在铝合门窗承包合同中构成表见代理，所以被告是否将工程发包给其他公司施工，不能否认被告方将门窗工程单独发给被告方承建。对证据二同证据一质证意见，即使被告将施工承包工程发包给其他公司施工，不能否认将其中的门窗工程发包给原告承建；对证据三、四的关联性和证明目的均有异议，不能否认吴在铝合金门窗承包工程中能够代表被告方。经审查，本院结合双方的举证、质证意见，认证如下：原告安徽瑞滢建设装饰工程有限责任公司所举证据一、证据二、证据三、证据四、证据五本身的真实性予以确认，其余证明效力，不予确认。被告安徽裕鹏建设工程集团有限公司所举证据的证明效力本院均予以确认。综上，本院经审理认定事实如下：一、原告安徽瑞滢建设装饰工程有限责任公司主张其与被告安徽裕鹏建设工程集团有限公司成立有铝塑门窗承包合同基于以下三方面材料“①签约甲方、乙方分别为金云国际2#、4#楼项目部和安徽瑞滢建设装饰工程有限责任公司，甲方的签约代表由吴福明（身份证号码为、住宅为浙江省东阳市北江镇五祥村南山坞4-2号）签字并加盖了字样为‘安徽裕鹏建设工程集团金云国际2#、4#楼项目部资料专用章’的印章，乙方的签约代表由王国权签字并加盖了安徽瑞滢建设装饰工程有限责任公司印章的铝塑门窗承包合同一份；②两份委托单位为安徽裕鹏建设集团有���公司的检验报告，两检验报告分别注明有塑料窗生产单位为安徽瑞滢建设装饰工程有限责任公司和铝合金断桥隔热窗的生产单位为安徽瑞滢建设装饰工程有限责任公司；③加盖有“字样为‘安徽裕鹏建设工程集团金云国际2#、4#楼项目部资料专用章’的印章”的金云国际2#、4#楼工程竣工验收备案材料若干。二、针对原告方诉讼所涉金云国际2#、4#楼塑料窗和铝合金断桥隔热窗安装工程，被告安徽裕鹏建设工程集团有限公司主张其与原告安徽瑞滢建设装饰工程有限责任公司不成立铝塑门窗承包合同。金云国际2#、4#楼建设单位为安徽裕鹏房地产开发有限公司，被告安徽裕鹏建设工程集团有限公司系总包单位属实，但其仅与江苏广通建设工程有限公司合肥辉宏分公司成立有建设工程施工合同，吴福明为借用江苏广通建设工程有限公司合肥辉宏分公司资质签订合��的实际施工人，为此被告安徽裕鹏建设工程集团有限公司提供了如下依据“①其与江苏广通建设工程有限公司合肥辉宏分公司分别为合同发包方和承包方，并加盖有双方公司行政章，且承包方有吴福明签字的建设安装工程承包合同一份；②江苏广通建设工程有限公司合肥辉宏分公司授权吴福明作为承包方金云国际2#、4#楼项目代理人的授权委托书；③安徽裕鹏房地产开发有限公司为甲方，安徽裕鹏建设工程集团有限公司为乙方，吴福明个人为丙方所签订的三方协议，协议中明确注明吴福明为借用江苏广通建设工程有限公司合肥辉宏分公司资质签订金云国际2#、4#楼建设安装工程承包合同的实际施工人，并明确吴福明须自行处理好其与江苏广通建设工程有限公司（合肥分公司）之间关系，如因江苏广通建设工程有限公司（合肥分公司）与甲方、乙方发生任何争议纠纷，���后果均由吴福明承担，同时对因工程施工所欠吴福明的劳务费、材料款等欠款进行了协商处理”。三、原告安徽瑞滢建设装饰工程有限责任公司主张其与被告安徽裕鹏建设工程集团有限公司成立有铝塑门窗承包合同，双方构成表见代理，但除了其提供的以上三方面材料外，未再提供其他证据。本案审理中，也并未发现被告安徽裕鹏建设工程集团有限公司曽授权过吴福明能使用安徽裕鹏建设工程集团金云国际2#、4#楼项目部资料专用章对外代表被告签订合同。四、原告对其诉讼请求所提供的其与金云国际2#、4#楼项目部所签订的铝塑门窗承包合同仅约定了塑钢门窗的综合单价为280元／㎡，总量约7000㎡，商铺断桥隔热铝合金门窗综合单价为450元／㎡，总量约300㎡。合同暂定人民币200万元。但合同履行到何种程度，实际完工的工程价款究竟为多少，原告除提供了一份原告单方盖章的塑钢、铝合金门窗结算单（该结算单无江苏广通建设工程有限公司及其合肥分公司签字，无吴福明签字，更无本案被告签字，虽吴福明签有还款承诺函，但承诺函上反映不出任何还款金额），以证明原告实际完工的工程款总额为2042868元，并无其他证据印证，也未申请评估以确定。五、江苏广通建设工程有限公司合肥辉宏分公司已于2015年6月18日被注销登记。六、经本院反复释明，原告拒不同意追加江苏广通建设工程有限公司和吴福明为本案共同被告，且明确表示本案中坚决不要求江苏广通建设工程有限公司及其合肥辉宏分公司、吴福明承担给付责任，只要求安徽裕鹏建设工程集团有限公司承担给付责任，并表示不可能对现有诉讼请求进行变更。本院认为：针对原告方诉讼所涉金云国际2#、4#楼塑料窗和铝���金断桥隔热窗安装工程，被告安徽裕鹏建设工程集团有限公司主张其与原告安徽瑞滢建设装饰工程有限责任公司不成立铝塑门窗承包合同，其仅与江苏广通建设工程有限公司合肥辉宏分公司成立有建设工程施工合同，吴福明为借用江苏广通建设工程有限公司合肥辉宏分公司资质签订合同的实际施工人，依法应予采信。吴福明持“字样为‘安徽裕鹏建设工程集团金云国际2#、4#楼项目部资料专用章’”的印章以“金云国际2#、4#楼项目部”为一方和安徽瑞滢建设装饰工程有限责任公司作为另一方所签订的铝塑门窗承包合同，从现有证据看，依法应视为该铝塑门窗承包合同在吴福明个人与原告之间成立。原告安徽瑞滢建设装饰工程有限责任公司以表见代理为由主张其与被告安徽裕鹏建设工程集团有限公司成立有铝塑门窗承包合同明显缺乏法律依据，本院不予支持。纵观本案材料，原告如基于该铝塑门窗承包合同中之所涉金云国际2#、4#楼塑料窗和铝合金断桥隔热窗安装等主张权利，很显然承担给付责任的主体只能是实际施工人吴福明，即使被告安徽裕鹏建设工程集团有限公司应承担责任，也只能是在其欠付江苏广通建设工程有限公司(或合肥辉宏分公司)工程款范围内且在江苏广通建设工程有限公司(或合肥辉宏分公司)欠付吴福明工程款范围内对原告承担连带给付责任。而本案中原告既不对其实际完工的工程造价申请评估以确定其应得的工程款金额，也未向本院提供双方结算证明，更不同意本院追加吴福明和江苏广通建设工程有限公司为本案共同被告，致本院无法查清吴福明承担给付责任的具体金额，从而使吴福明或江苏广通建设工程有限公司对原告应承担给付责任的具体金额，即对原告应被本院支持的诉讼请求金额无从确定，且原��明确表明本案中坚决不要求江苏广通建设工程有限公司及其合肥辉宏分公司、吴福明承担给付责任，只要求安徽裕鹏建设工程集团有限公司承担给付责任，并表示不可能对现有诉讼请求进行变更，如本院强行依职权追加，势必因原告不变更诉讼请求，而致本院违反不告不理原则。据此依法应驳回原告诉讼请求。为慎重起见，原告可待本判决生效后，另行以“吴福明、江苏广通建设工程有限公司及安徽裕鹏建设工程集团有限公司”为共同被告再行诉讼解决上述铝塑门窗承包合同履行所产生的工程款问题。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下:驳回原告安徽瑞滢建设装饰工程有限责任���司的诉讼请求。本案案件受理费10937元，减半收取5468.50元，由原告安徽瑞滢建设装饰工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员 苏  绍  军二〇一六年六月十六日书记员 孟妍（实习）附相关法条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国合���法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。