北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民再终字第5068号申请再审人（一审原告、二审上诉人）：邢小鹏，男，1969年4月1日出生，汉族。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国食品报社，住所地北京市丰台区太平桥东里一区5号楼。法定代表人：吴炳晶，社长。委托代理人：程波，北京京平律师事务所律师。申请再审人邢小鹏因与被申请人中国食品报社劳动争议一案，不服本院（2011）二中民终字第3133号民事判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2013年11月28日作出（2013）高民申字第2417号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人邢小鹏，被申请人中国食品报社之委托代理人程波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年5月12日，一审原告邢小鹏起诉至北京市丰台区人民法院称，1997年1月1日，我与中国食品报社（以下简称食品报社）签订劳动合同，2008年1月1日签订无固定期限合同。2009年1月1日，我从《都市食尚》周刊转到质量安全部做编辑。2010年3月2日，食品报社以《都市食尚》部门的工作岗位不再存在为由通知我自2010年4月1日起解除劳动合同。《都市食尚》周刊停办后，经双方协商，食品报社将我安排到质量安全部作编辑，我一直履行劳动合同至食品报社提出解除劳动合同之日止，因此，报社解除合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的劳动合同订立时所依据的"客观情况"发生"重大变化"足以致使"合同无法履行"的条件，其解除合同的真正原因是打击报复，食品报社应当承担违法解除劳动合同的赔偿责任。我每月应得月工资额为8911元，我在食品报社工作年限为13.5年，食品报社应支付我27个月的赔偿金240600元。食品报社欠发我2009年1月1日至2010年3月31日共15个月应得未得的奖金（每月5656元）共计84840元。王向荣、吴雪莲、李红文、韩小康等职工均有住房补贴，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条"同工同酬"的规定，我应当享有住房补贴，数额参照比我晚半年来的质量安全部编辑佟晓群的水平，即每月500元，每年6000元，12年合计72000元。故我诉请法院判令食品报社：1、支付违法解除劳动合同赔偿金240600元；2、支付2009年1月1日至2010年3月31日应得未得的奖金84800元；3、支付1999年1月1日至2010年3月31日所欠住房补贴72000元。食品报社辩称，双方解除劳动合同符合法律规定，《解除劳动合同的通知》中经济补偿计算有误，现同意按照邢小鹏工作13年4个月的工作年限支付其经济补偿26244元。邢小鹏诉请支付未付奖金没有事实和法律依据，不同意给付。报社在编老职工没有分过房的才有住房补贴，后招聘的合同制职工档案不进报社，不解决住房问题，签订劳动合同时已写明不解决住宿、没有住房补贴，且住房补贴不是国家规定必须支付的劳动报酬，不适用同工同酬原则，故不同意给付。北京市丰台区人民法院一审查明，食品报社系事业单位法人，1997年1月1日至2010年3月31日，邢小鹏任职食品报社。1997年1月22日，双方签订《聘用合同书》，期限为1997年1月1日至1997年12月31日。2008年1月1日，双方签订《劳动合同书》，其中约定：合同期限为无固定期限；甲方（食品报社）聘用乙方（邢小鹏）在《都市食尚》周刊部门从事编辑、记者岗位的工作；月工资为1909元；甲方不负责解决乙方的有关住房问题（住房补贴、住房公积金、取暖费）。2009年初，因《都市食尚》周刊停办，食品报社将邢小鹏安排至报社质量安全部工作。2010年3月1日，食品报社向邢小鹏发出《解除劳动合同的通知》，载明"因客观原因，你与报社2008年1月1日签订的劳动合同中所约定的《都市食尚》周刊，从事编辑、记者的工作岗位不再存在。经报社领导和办公室与你多次协商，双方未能就变更劳动合同内容达成协议。根据中华人民共和国有关法律规定，报社决定从2010年4月1日起与你解除劳动合同，并按有关规定给予12个月的经济补偿，即24060元。请接到本通知后，及时办理工作交接，在完成工作交接后，领取经济补偿"。遂引发本案诉讼。关于劳动合同解除。邢小鹏主张食品报社《解除劳动合同的通知》中所载理由不成立，因为《都市食尚》停办后，其接受报社安排至质量安全部工作，劳动合同继续履行，不存在所谓客观情况无法履行，解除劳动合同的真正原因系报社打击报复其投诉住房公积金缴纳情况。邢小鹏提交以下证据予以佐证：1、2010年1月11日《通知》，内容为邢小鹏同志：根据报社工作需要，经社委会研究决定，在未做出岗位调整之前，你仍然继续在质量安全部做编辑工作；2、《劳动合同书》、《解除劳动合同的通知》、《解除劳动合同证明书》；3、《关于﹤都市食尚﹥有关情况的报告》、《要求嘉珍国际按期履行合同义务的函》；4、北京住房公积金管理中心投诉材料接收单、住房公积金对账单及查询书、电话录音及记录。食品报社除对电话录音的真实性有异议外，对上列其他证据的真实性不持异议，但均不认可证明目的。同时提出，因《都市食尚》创办方嘉珍国际（北京）传媒有限公司没有在2008年底完成创办并发刊，双方解除合作协议，从而导致邢小鹏在劳动合同中约定的工作岗位不复存在，双方又未就变更劳动岗位达成协议，因此报社征求工会意见后根据有关法律规定解除与邢小鹏的劳动合同，并承诺向其支付经济补偿；2009年初将邢小鹏安排在质量安全部工作，因邢小鹏拒绝考勤及不认可质量安全部管理，报社遂向邢小鹏发出要求其认真做好质量安全部工作的2010年1月11日《通知》。为此提交以下证据予以佐证：1、2009年12月16日电子邮件，内容：这段不确定期已经过长，本人早已同意解除合同，但人事部门未就商业保险和住房公积金等解除合同涉及的具体事项主动与本人沟通，我无从揣摩报社的真实意图。我希望社长尽快与人事部门沟通，排除解除或者执行合同的所有障碍。我静等报社的明示，如果不解除合同，请收到邮件后及时通知本人，本人将立刻继续开展筹划《都市食尚》的工作；如果解除，请将解除方式的详细内容特别是前面提到的那两项具体事项的安排书面告知本人。2、2010年1月11日电子邮件，内容为：彼时我在质量安全部将近一年的临时角色刚告结束，之所以有此经历缘起于避免从双方同意解除合同到解除合同所有事项办完期间在我的工资待遇上扯皮。当初人事部门问我：这段时间怎么给你发工资呀？要是在家等只能给你最低工资。我从未有过类似经历。确实不知怎样回答，但是最低工资比我想象的合理水平低多了。你们办公室提议：暂时到质量安全部去当编辑，这样发给你工资奖金就不会有人提意见了。但是现在办公室却把当初为解决合同解除前工资待遇的这个安排当成合同的变更，基本的逻辑都不顾了。若真心更改合同，我的条件很简单，一是同原来合同近似的条件，二是恢复到我到《都市食尚》前的状况。3、《工作人员（二ОО九）年度考核表》，载明所在部门为《都市食尚》周刊，工作业绩为：今年年初被临时安排在质量安全部帮忙。2008年签订的无固定期限合同处于不确定状态中。本人认为这种不确定状态不能再持续下去了，请诸位同事、领导理解。4、《工会会议纪要》。邢小鹏除对《工会会议纪要》真实性不予认可，对其他证据的真实性认可，但不认可证明目的。另外，食品报社还提交了副总编辑韩小康、质量安全部主任王向荣、办公室副主任吴雪莲证人证言，证明报社就变更岗位一事未与邢小鹏达成一致意见。邢小鹏对上述证人证言不予认可，提出证人均与报社存在利害关系。关于欠发奖金。邢小鹏主张按照《中国食品报社奖金分配办法》规定，文字编辑完成一个版发放奖金数额为220元（一个版的奖金基准数）乘以当月经济效益指数，美编每画一个黑白版版式应得奖金为30元乘以经济效益指数，每画一个彩色版版式应得奖金为40元乘以经济效益指数，其同时承担了文字和画版工作，每完成一个版应得奖金为255（220＋35）元乘以经济效益指数，其月均版面数为10块，即月均大奖金数额为2550元乘以经济效益指数，前12个月，食品报社经济效益指数介于1.95与2.18之间，算术平均值为2.06（1.95是以广告均价乘以广告数量得到广告收入再除以12个月基准收入2400万元得来，其中广告均价从广告刊例得来，为14.6万元，按0.75折扣后为10.95万元，食品报1年硬广告版数381.8块，包版162块、包版价为3万元，全年收入4666.7万元；2.18是直接由公布1-9月份的广告额得来：2009年1-9月广告收入为3920.67万元，月均435.63万元，除以基准值200万元得来。两种方式偏差为10%，取其均值为2.06），其大奖金数额每月为5265元；依据《中国食品报社报纸编校质量奖罚办法》规定，根据版面的错误率高低核发质量奖（内部通称"小奖金"，与此对应，前述的版面数量奖称"大奖金"），小奖金数额由总编室确定，均值为550元；依据《中国食品报社绩效超额分配办法（试行）》，其每月还有超额奖600元；除奖金，月工资还包括交通补贴50元，住房补贴500元，加上基本工资2005元，其应得月工资额为8911元；报社每月欠发其奖金数额为5656元。就其上述主张，邢小鹏提交了2002年4月29日《中国食品报社奖金分配办法》、《中国食品报》广告刊例、《2009年广告处年度工作总结及2010年计划》、2009年1月至9月版面统计、1997年5月16日《中国食品报社报纸编校质量奖罚办法》、食品报社制度汇编及工作量统计明细为证。食品报社提出：《中国食品报社奖金分配办法》的大奖金制度，已被2007年3月29日颁布的《中国食品报社绩效超额奖分配办法（试行）》取代；1997年5月16日《中国食品报社编校质量奖罚办法》目前已失效，现实行的是2008年8月27日颁布的《中国食品报社奖罚管理办法》。并提交上述两份文件，同时称纸版文件发放到各部主任手中，电子版在内部网络上予以公告。食品报社对广告刊例、《2009年广告处年度工作总结及2010年计划》、2009年1月至9月版面统计、对中国食品报社制度汇编及工作量统计明细的真实性均不持异议，但对证明目的不予认可。提出奖金分别系按照报社实际广告收入计算，而非应得收入；邢小鹏提交的制度汇编是2003年的，现行奖金制度是2007年制定的。邢小鹏称食品报社提交的两份文件没见过，报社未通知其上内部网站查询公告，认为涉及员工切身利益未经工会批准。另外，庭审中，食品报社主张邢小鹏每月应发工资为2005元，扣除独生子女费40元，其月工资应为1965元，并提交邢小鹏2009年4月至2010年3月工资表，2009年1月至2010年3月奖金发放明细表、奖金计算补充规定予以证明。邢小鹏称奖金计算补充规定其没有见过，其基本工资为2005元，认可实际领取了工资表、奖金发放表中的工资奖金数额，但认为食品报社未足额发放奖金，要求补发奖金84840元（每月应得未得的奖金数额=应得奖金-已领奖金＝6356元－700元=5656元，2009年1月1日至2010年3月31日应得未得的奖金＝5656元×15（月）=84840元）。北京市丰台区人民法院一审认为，邢小鹏与食品报社签订的《劳动合同书》有效。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。邢小鹏对食品报社提供的《中国食品报社绩效超额奖分配办法（试行）》及《中国食品报社奖罚管理办法》不予认可，但认可领取了2009年1月至2010年3月奖金发放明细中所确定的奖金数额，且其个人所主张2009年1月1日至2010年3月31日每月实际领取的奖金数额亦仅为700元，也即邢小鹏实际领取了食品报社依据上述两份文件计算所得奖金已达一年之久，现邢小鹏主张上述文件未经工会批准、其未见到上述文件的公告，并以此要求食品报社补发奖金，其请求已经超过仲裁时效，法院不予支持。根据邢小鹏认可的食品报社提交的电子邮件及《工作人员（二ОО九）年度考核表》内容所示，因《都市食尚》停办导致双方《劳动合同书》所约定的岗位不存在，食品报社将邢小鹏安排至质量安全部编辑岗位，但邢小鹏始终自称其为《都市食尚》编辑，到质量安全部临时帮忙，双方未就劳动合同变更达成一致，故对食品报社关于因劳动合同中所约定岗位不再存在及双方未能就变更劳动合同内容达成协议而解除劳动合同的主张，法院予以采信。食品报社于2010年3月1日向邢小鹏发出《解除劳动合同的通知》，载明于2010年4月1日起解除劳动合同，符合法律规定，依法无需向邢小鹏支付解除劳动合同的赔偿金。食品报社同意按劳动合同解除前十二个月的平均工资向邢小鹏支付13.5个月工资的解除劳动合同经济补偿，法院对此不持异议，其数额应为34351.83元。根据双方约定，食品报社不向邢小鹏支付住房补贴，故邢小鹏要求食品报社支付1999年1月1日至2010年3月31日所欠住房补贴72000元的诉讼请求，于法无据，不予支持。北京市丰台区人民法院作出（2010）丰民初字第12910号民事判决：一、中国食品报社于判决生效后十日内支付邢小鹏解除劳动合同的经济补偿三万四千三百五十一元八角三分。二、驳回邢小鹏其他诉讼请求。邢小鹏不服一审判决，向本院上诉称，食品报社违法解除劳动合同，应当支付其违法解除劳动合同的赔偿金；一审法院核算的月工资标准有误，应当以7328.33元为标准支付其违法解除劳动合同的赔偿金197865元；食品报社欠发奖金，应当按照报社应收的广告收入为依据计算奖金，请求二审法院判令食品报社支付其欠发的奖金71765元；依据劳动法"同工同酬"的规定，食品报社给比自己晚来报社的职工发放了住房补贴，也应当向其支付住房补贴，请求二审法院判令食品报社支付住房补贴78000元。食品报社辩称，坚持一审答辩意见。本院二审查明，双方均认可食品报社向邢小鹏发出《解除劳动合同的通知》时，邢小鹏的工作岗位为质量安全部编辑。庭审中，邢小鹏称，从2009年年初其即被报社领导口头安排在质量安全部帮忙，因其劳动合同中写明岗位为《都市食尚》编辑、记者岗位，希望食品报社能就其岗位变更为质量安全部编辑予以书面通知，故曾多次向报社主张变更劳动合同，2010年1月11日《通知》即构成对双方劳动合同的变更。食品报社称因未能与邢小鹏就岗位变更达成一致，邢小鹏不服从质量安全部管理，遂于2010年1月11日向邢小鹏发出《通知》，证人韩小康、王向荣、吴雪莲证言可以证明。食品报社就其所称邢小鹏不服从质量安全部管理，未提交相关证据证明。本院二审查明的其他事实与与一审查明的事实一致。本院二审认为，因用人单位作出的解除劳动合同而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，食品报社主张邢小鹏不服从质量安全部管理，双方未能就变更工作岗位达成一致，故2010年3月1日以"因客观原因，《都市食尚》周刊的编辑、记者的工作岗位不再存在。经报社领导和办公室与你多次协商，双方未能就变更劳动合同内容达成协议"为由与邢小鹏解除劳动合同，但是，邢小鹏自2009年年初开始已被食品报社安排在质量安全部工作一年多，双方实际上已就岗位变动问题达成了一致意见并已实际履行，因此，食品报社主张未能与邢小鹏就变更劳动合同达成协议，无事实依据。食品报社主张邢小鹏不服从质量安全部管理，经与其多次协商，未就岗位变更达成一致，但食品报社向法院提交的证人证言，均为报社在职人员，与其存在利害关系，其证据效力不足以认定食品报社所称事实。一审法院采信食品报社的意见，认定其与邢小鹏解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款之规定，认定事实错误，本院予以纠正。因食品报社未举证证明其与邢小鹏解除劳动关系符合法律规定，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，向邢小鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于计算赔偿金的标准，法院依据邢小鹏劳动合同解除前十二个月的平均工资予以核算。关于邢小鹏主张的欠发奖金，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。邢小鹏要求食品报社按照应收广告收入计算其应发奖金，食品报社对邢小鹏的计算方式不予认可，亦未向报社其他职工按照邢小鹏主张的方式发放奖金，邢小鹏亦表示未实际领取过该数额的奖金，故一审法院未支持邢小鹏的该项诉讼请求，并无不当。关于住房补贴，一审法院考虑邢小鹏与食品报社签订的《劳动合同书》，明确约定食品报社不向邢小鹏支付住房补贴，故邢小鹏要求食品报社支付住房补贴的诉讼请求，一审法院未予支持，并无不当。据此，本院作出（2011）二中民终字第3133号民事判决：一、撤销北京市丰台区人民法院（2010）丰民初字第12910号民事判决第二项；二、变更北京市丰台区人民法院（2010）丰民初字第12910号民事判决第一项为中国食品报社于判决生效后七日内支付邢小鹏违法解除劳动合同赔偿金六万八千七百零三元七角五分；三、驳回邢小鹏的其他诉讼请求。邢小鹏申请再审称，食品报社单方违法解除劳动合同，是由于其举报食品报社未足额交纳住房公积金；2003年，食品报社以《中国食品报社奖金分配办法》的形式补充约定了奖金的计算方法，审理期间提出的2007年奖金分配办法不能作为证据使用；其主张食品报社欠发奖金的计算方法及数额有相应证据证明，请求的赔偿金数额应予支持；二审承办人郝韬，未在判决书中署名，违反了法定程序。再审请求法院判令：1、食品报社支付违法解除劳动合同赔偿金197865元；2、食品报社支付2009年1月1日至2010年3月31日应得未得的奖金84800元。被申请人食品报社辩称，本案一审判决正确，答辩意见与一审答辩意见相同。本院再审查明，本案二审判决生效后，食品报社已按判决给付邢小鹏赔偿金68703.75元。再审中，邢小鹏提交北京市住房公积金管理中心责令食品报社为邢小鹏补缴住房公积金通知书，佐证其提出解除合同原因是因其举报食品报社未缴纳住房公积金。食品报社称解除合同之前并不知道邢小鹏举报，开庭审理时才知道。本院再审查明的其他事实与原二审查明的事实一致。上述事实，有《劳动合同书》、《解除劳动合同的通知》、2010年1月11日《通知》、工资表、奖金发放明细表、双方当事人陈述等证据在案佐证。本院再审认为，邢小鹏与食品报社签订的《劳动合同书》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同应为有效，双方均应依约履行。在劳动合同履行期间，因《都市食尚》周刊停办，双方约定的邢小鹏在《都市食尚》周刊从事编辑、记者的工作岗位不复存在，后食品报社将邢小鹏安排至报社质量安全部工作，且以2010年1月11日《通知》予以确认。此后，食品报社又于2010年3月1日以双方签订的劳动合同中所约定的工作岗位不再存在，双方未能就变更劳动合同内容达成协议为由解除与邢小鹏签订的劳动合同，食品报社解约缺乏事实及合同依据，应依法向邢小鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金。本院二审据此改判正确，计算赔偿金的标准依据邢小鹏劳动合同解除前十二个月的平均工资核算恰当。关于邢小鹏主张欠发奖金。食品报社可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，有权自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。食品报社向法院提交了《中国食品报社绩效超额奖分配办法（试行）》及《中国食品报社奖罚管理办法》，该报社虽未能举证证明将上述办法公示或送达邢小鹏，但考虑到该报社已按上述办法执行多年，对邢小鹏和其他报社成员均按上述办法发放奖金，邢小鹏一直按月领取依上述办法核算的奖金，并未提出异议，应视其知道或认同。因此，本院二审对邢小鹏主张食品报社给付的大部分违法解除劳动合同赔偿金及应得未得的奖金不予支持并无不当。现邢小鹏主张按照应收广告收入及2003年《中国食品报社奖金分配办法》计发奖金，依据不足，故本院对邢小鹏的再审请求，月难以支持。本案二审中，法官助理组织双方当事人谈话，属审理程序存在暇疵，本院再审本案对此程序暇疵予以补正。鉴于本案二审判决认定事实清楚，处理结果亦无不妥，二审程序暇疵再审也已补正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2011）二中民终字第3133号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  赵国惠审 判 员  唐 仑代理审判员  刘彩霞二〇一四年十二月十五日书 记 员  许天卉