广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）穗中法刑二终字第719号原公诉机关广东省增城市人民检察院。上诉人（原审被告人）汤某甲。因本案2013年11月28日被羁押，同日被刑事拘留，2014年1月3日被增城市公安局取保候审，同年10月27日被逮捕。现被押于广东省增城市看守所。辩护人莫军强，广东华勋律师事务所律师。广东省增城市人民法院审理广东省增城市人民检察院指控原审被告人汤某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2014年10月27日作出（2014）穗增法刑初字第464号刑事判决。原审被告人汤某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认为：2006年3月至2013年11月28日期间，被告人汤某甲在增城市荔城街夏街村高园街5号出租屋内生产绿豆芽和黄豆芽。在生产过程中，被告人汤某甲掺入了国家明令禁止使用的添加剂来培植豆芽，并将使用了违法添加剂进行培植的豆芽拿到增城市东区综合市场进行销售。2013年11月28日凌晨4时许，执法人员在被告人汤某甲位于增城市荔城街夏街村高园街5号出租屋内的生产窝点查获成品黄豆芽1135斤、半成品黄豆芽100斤、成品绿豆芽1545斤、半成品绿豆芽23斤，共计2803斤，并缴获被告人汤某甲使用的违法添加剂一批。经鉴定，在绿豆芽样品中检出诺氟沙星、4-氯苯氧乙酸钠，在黄豆芽样品中检出诺氟沙星、4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤，在现场缴获的添加剂“黄豆无根剂”样品中检出禁用物质6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠。上述事实，原判以下列证据证实：1、受案登记表、破案报告及归案经过证实：2013年11月28日凌晨4时许，增城市公安局联同相关部门在荔城街夏街村高园街号出租屋发现一疑似生产毒豆芽的窝点，并抓获被告人汤某甲。2、被告人汤某甲的户籍材料证实：被告人已达完全刑事责任年龄。3、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片证实：现场位于增城市荔城街夏街村高园街5号出租屋，在屋内水池内、地上塑料桶内装有成品黄、绿豆芽，地上两红色塑料盒内浸泡半成品豆芽，水泥池边摆放有罐装添加剂，西南面架上摆放有粉状添加剂。4、扣押笔录、扣押清单、增城市公安局、增城市食品安全委员会办公室出具的说明，证实：公安机关在现场扣押“6618粉”、“805粉”、“无根豆芽调节剂”、“黄豆无根剂”、“抗菌素”等添加剂一批、成品绿豆芽1545斤、半成品绿豆芽23斤，合计1568斤，成品黄豆芽1135斤、半成品黄豆芽100斤，合计1235斤。5、广州市质量监督检测研究院出具的检验报告证实：从被告人汤某甲生产的绿豆芽样品中检出诺氟沙星、4-氯苯氧乙酸钠；从被告人汤某甲生产的黄豆芽样品中检出诺氟沙星、6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠；从现场缴获的“黄豆无根剂”样品中检出6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠。6、荔城街食品安全委员会办公室出具的证明证实：已依法对涉案豆芽进行销毁。7、证人黄某的证言：2006年初，我将位于增城市荔城街夏街高圆村5号出租屋租给汤某甲用作养殖豆芽，每月租金100元，后提升至150元。证人黄某指认出其出租的房子，并指认出被告人汤某甲。8、证人汤某乙的证言：2009年开始，我丈夫汤某甲在增城市荔城街夏街村高园街5号出租屋内生产无根豆芽，然后运到增城市荔城街华农批市场销售。汤某甲每天生产绿豆芽约400斤，生产黄豆芽约100斤，除了春节期间，基本上是每天都生产。证人汤某乙指认出被告人汤某甲生产豆芽的现场。9、证人廖某的证言：我是增城市华农批市场的负责人，汤某乙夫妇在华农批市场有个销售黄豆芽和绿豆芽的档口，他们已销售豆芽几年了，听汤某乙说她销售的豆芽是她丈夫自己培植的。他们基本每天都有销售。证人廖某提供了汤某乙租用华农批市场档口管理费的收据、管理费登记表。10、被告人汤某甲的供述：我从2006年3月起在增城市荔城街夏街村高原村5号出租屋生产豆芽，生产的豆芽都拿去我妻子在华农批市场的档口销售。我们在生产豆芽过程中有使用无根豆芽调节剂、805粉、6618粉、新一代ab8119水剂、黄豆无根剂、漂白粉、抗菌素、ab粉等等，目的是缩短豆芽的生长周期，并让豆芽生长粗壮好看，产量也更高。从2006年3月开始，我每天生产900多斤黄豆芽和绿豆芽，共生产约2133000多斤，营业额共149万多元，利润约29万多元。我不知道这些添加剂是国家禁止添加的，有何副作用我不清楚，但添加时我也害怕人们吃了这些豆芽后对身体有影响，所以添加的量是很少的。2013年11月28日凌晨，执法人员到我出租屋内检查时，现场查获成品黄豆芽1135斤、半成品黄豆芽100斤、成品绿豆芽1545斤、半成品绿豆芽23斤，总共合计2803斤，并查获养殖毒豆芽的非法添加剂一批。被告人汤某甲指认出作案现场、其生产的豆芽以及生产豆芽时添加用的药物。原判决认为，被告人汤某甲违反食品安全法律法规，在食品农产品的种植过程中使用国家禁用的添加剂，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人汤某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告人汤某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元；二、缴获的添加剂一批，予以没收、销毁。上诉人汤某甲及辩护人上诉、辩护认为：1、公诉机关指控依《关于食品添加剂对羟基甲苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》公告生效的时间在2011年11月4日，说明在此前使用4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤是允许的；2、2011年9月30日卫生部办公厅关于《食品添加剂使用标准》有关问题的复函对4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤两种物质表述为缺乏食品添加剂工艺必要性，并无其它特别说明，可见其是无害的；3、汤某甲归案后，如实供述案情，有很深的悔罪表现，应当酌情从轻处罚；汤某甲生产的豆芽被人食用后并未造成致人损伤、死亡等严重后果，对社会的危害性非常小，应对其酌定从轻处罚；汤某甲系初犯，应当从轻处罚。故请求改判为缓刑。本院经审理认为，原判决认定上诉人汤某甲在生产、销售豆芽中添加有毒、有害物质的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人汤某甲及其辩护人的意见，本院认为：1、原审法院只以2013年11月28日查获汤某甲所涉案豆芽来认定犯罪数额，并未按2006年至案发时的总数额予以认定；2、《食品添加剂使用标准》有关问题的复函表述为缺乏食品添加剂工艺必要性，并不说明其是安全的，而随后颁布的《关于食品添加剂对羟基甲苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》则明确禁止使用，所以汤某甲的行为是违反了禁止性规定；3、上诉人汤某甲归案后，如实供述案情的情节在原判时已给予了确认；4、上诉人汤某甲长期出售涉案食品给群众食用，其危害结果亦已产生，其辩护人辩解汤某甲犯罪情节较轻以及没有危害后果的意见不能成立。上诉人自2006年至案发前生产、销售有毒、有害食品数量大且危害公众健康时间较长，犯罪情节并非较轻，依法应当接受必要的教育改造。故上诉人汤某甲及其辩护人关于对汤某甲适用缓刑的意见没有法律依据。本院认为，上诉人汤某甲违反食品安全法律法规，在食品农产品的种植过程中使用国家禁用的添加剂，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人汤某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。汤某甲及其辩护人的上诉、辩护意见，经查均不成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  杨梅珍代理审判员  聂 慧代理审判员  许媛媛二〇一四年十二月十一日书 记 员  唐吉龙宿腾飞