辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）辽民二终字第00128号上诉人（原审被告）：赤峰宏远建筑（集团）宏发工程有限公司。法定代表人：王朝志，该公司总经理。委托代理人：许万立。委托代理人：祝跃先。被上诉人（原审原告）：沈阳汉拿混凝土有限公司。法定代表人：李公熙，该公司董事长。委托代理人：刘玉生。上诉人赤峰宏远建筑（集团）宏发工程有限公司（以下简称宏发公司）与被上诉人沈阳汉拿混凝土有限公司（以下简称汉拿公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员孙建华担任审判长，审判员王晓萍主审，代理审判员蒋策参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏发公司委托代理人许万立、祝跃先，被上诉人汉拿公司委托代理人刘玉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：汉拿公司与宏发公司于2010年4月8日签订了一份《商品混凝土买卖合同》，约定汉拿公司向宏发爱琴海、志城双百园项目供应混凝土，并约定了供应混凝土单价、费用、数量及验收、付款及结算、违约等内容。汉拿公司与宏发公司在该合同第五条付款方式约定：1、押一张支票，垫付25，000M3砼后现款付80%货款；2、之后每月25号结算一次，15日内现款付80%货款；3、工程主体封顶检测合格后支付工程5%余款；4、总货款的15%抹房。《商品混凝土买卖合同》第七条违约责任约定：如宏发公司未在合同规定的时间内付清货款，需向汉拿公司支付未付货款部分日千分之五的违约金。另查：2011年3月6日，汉拿公司与宏发公司签订了《补充协议》一份，对2010年4月8日双方签订的《商品混凝土买卖合同》的单价进行了补充、修改，并约定与原合同具有同等法律效力。又查：汉拿公司与宏发公司庭审过程中均承认《商品混凝土买卖合同》项下双方累计工程供货量99，329立方米，供应货物货款总额应为31，092，887.50元，宏发公司已经向汉拿公司支付货款金额为24，870，000元，剩余未支付款项金额为6，222，887.50元。原审法院认为，汉拿公司与宏发公司签订的《商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。汉拿公司要求撤回对原审被告赤峰宏远建筑（集团）宏发工程有限公司沈阳分公司的起诉，原审法院予以准许。宏发公司提交的证人郝淑清、孙宇的证人证言，因证人无正当理由未到庭，原审法院未予采信。关于汉拿公司诉请要求支付剩余货款6，222，887.50元的问题，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条之规定，对履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给付对方必要的准备时间；履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。汉拿公司与宏发公司《商品混凝土买卖合同》对于剩余货款虽然约定以抹房的方式支付，但对于抹房的价格、方式及期限并未约定，双方也始终未达成一致的抹房协议；汉拿公司已经按照合同约定履行了交付货物的义务，在双方一直无法达成抹房协议的情况下诉请要求宏发公司支付剩余未付货款6，222，887.50元，原审法院予以支持。关于汉拿公司要求宏发公司支付违约金630，712元的诉请，因宏发公司未向汉拿公司支付剩余货款是由于双方对于支付剩余货款始终未达成一致的抹房协议而导致，宏发公司并不存在违约行为，故汉拿公司诉请要求宏发公司支付违约金，没有事实和法律依据，原审法院未予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第（四）（五）项、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、宏发公司于判决生效之日起十日内向汉拿公司支付货款6，222，887.50元；二、驳回汉拿公司其他诉讼请求。如宏发公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59，775元，由汉拿公司承担6，058元，宏发公司承担53，717元。宏发公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：涉诉《商品混凝土买卖合同》第五条“付款方式”4）“总货款的15%抹房”的约定，是双方对“付款方式”的合意，属不违反法律规定的合法约定，应受法律保护。原判以“对抹房的价格、方式及期限并未规定，双方也始终未达成一致的抹房协议”为由，判由宏发公司支付全额货款没有合同根据和法律依据。请求二审法院判令：1、撤销（2013）沈中民三初字第107号民事判决主文第一项，作出依合同约定，宏发公司交付汉拿公司房屋、双方按实交房屋价格进行结算后，宏发公司交付余款的二审裁判；2、两审诉讼费用经二审法院裁量后双方分担。汉拿公司答辩称：由于双方签订的合同有“总货款的15％抹房”约定，但宏发公司不按双方协议履行，起诉后，经多次协商也未达成抹房协议，宏发公司提供的房产也不归宏发所有，并且都是以高于商品房价格一、两千元抹给我方。请求驳回上诉，维持原判。本院二审确认一审认定的事实。二审庭审中，宏发公司作为新证据向法庭提供两份补充协议及申请证人孙宇出庭作证。证据1、宏发爱琴海工程高层施工合同补充协议。2、宏发爱琴海联排别墅施工合同补充协议。证明：1、以房抹货款的双方约定是基于宏发公司和开发商抹房协议，汉拿公司对此是明知并接受的。2、当时是在建工程，具体房号无法确定，有待于开发商交付房产后才能确定，因此与本案具有关联性。3、宏发公司和开发商的协议是在与汉拿公司协议之前，汉拿公司知道该情况后与宏发公司合作的。证人孙宇出庭作证，证实其在2002年9月25日至2012年4月25日期间在汉拿公司从事销售工作，代表汉拿公司与宏发公司签订了案涉买卖合同。双方约定15%货款以房抹帐。按照行业规定，全部货款结算完后才给合格证等材料。当时王总（宏发公司法定代表人王朝志）定的是尾款结完后，开发票拿合格证，一手钱一手货。证明汉拿公司应先向宏发公司交付混凝土出厂合格证等有关技术档案材料后，宏发公司才能凭该材料与开发商结算、落实抹帐房源。主张双方变更了合同约定，变更的事实应以孙宇证人证言为准。汉拿公司认为，宏发公司提供的的两份补充协议一审时就存在，不属新证据；证人孙宇一审时无正当理由未出庭作证，仅向法庭出具证人证言，二审出庭作证亦不属新证据，二审法院不应予以采信。本院认为：宏发公司与汉拿公司签订的买卖合同及补充协议合法有效，宏发公司对欠款事实及欠款数额没有异议。虽然合同约定“总货款的15%抹房”，但该抹帐协议最终的履行，仍需双方当事人就房源价款进一步进行协商后才能得以实现，故该以房抹帐约定的内容属于约定不明，汉拿公司可依法随时向宏发公司主张所欠货款。宏发公司二审提供的两份补充协议系沈阳业权置地房地产开发有限公司与赤峰宏远建筑（集团）有限责任公司签订的施工合同补充协议，与本案双方当事人无任何法律关系，不能约束本案合同内容的履行，且该两份协议一审时就已存在，不属新证据。关于证人孙宇证言的效力问题。孙宇原是汉拿公司的职员，自认其代表汉拿公司与宏发公司签订买卖合同，而买卖合同第六条十款约定“甲、乙双方就工程所用混凝土量进行确认和结算，并待甲方付清乙方全部货款后，乙方向甲方提供混凝土抗压强度报告单等有关技术档案资料”。证人孙宇也证实，按照行业规定，全部货款结算完后才给合格证等材料。孙宇证实“宏发法定代表人王总定的尾款结完后，开发票拿合格证，一手钱一手货”，系宏发公司单方口头约定，与买卖合同约定相悖，且汉拿公司不予认可。因此，孙宇的证言不能证明汉拿公司先向宏发公司交付混凝土出厂合格证等有关技术档案材料，宏发公司才能凭该材料与开发商结算后，落实抹帐房房源问题，更不能以孙宇证言即变更了双方合同约定的内容。综上，宏发公司二审期间提供的两份补充协议及证人证言，不属新证据，不能作为拒绝向汉拿公司支付货款的依据；宏发公司认可双方至今未确定以房抹货款的房源，经本院调解双方也不能就此达成一致意见。因此，原审判决宏发公司支付全额货款正确，上诉人宏发公司上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费、保全费，按一审判决执行。二审案件受理费59，775元，由赤峰宏远建筑（集团）宏发工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙建华审 判 员  王晓萍代理审判员  蒋 策二〇一四年七月二十日书 记 员  陈 娜