重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终1196号上诉人（原审原告）重庆市巴南建设（集团）有限公司。委托代理人霍克洪，重庆众申律师事务所律师。委托代理人叶玉林。上诉人（原审被告）重庆建工集团股份有限公司。委托代理人黄文，重庆法缘律师事务所律师。委托代理人肖平，重庆建工集团股份有限公司职工。原审被告重庆建工集团股份有限公司工程总承包分公司。委托代理人黄文，重庆信豪律师事务所律师。上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司（以下简称建设集团）与上诉人重庆建工集团股份有限公司（以下简称建工集团）、原审被告重庆建工集团股份有限公司公车个总承包分公司（以下简称建工总承包分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第05920号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：2002年5月14日，重庆市发展计划委员会渝计委投（2002）500号文，同意建设鱼洞污水处理厂项目，同意重庆云篆山排水有限公司（以下简称排水公司）作为项目法人实施，进行公开招标。同年8月26日，重庆中天环保产业（集团）有限公司（以下简称中天环保公司）中标鱼洞污水厂建设项目，中标价5374.10万元。中国市政工程西南设计研究院（以下简称西南设计院）、中天环保公司、建工集团组成联合体，中天环保公司为联合体牵头单位，西南设计院、建工集团为联合体成员，并于2013年5月29日与排水公司签订鱼洞污水厂工程建设总承包合同书，约定工程范围：鱼洞污水厂厂区工程建设总承包，包括工程设计（初步设计和施工图设计），土建施工、设备制造或采购、安装调试、指标测试、操作人员培训和维修守则的编制等；合同总价4885.55万元。2013年6月19日，中天环保公司与建工集团签订鱼洞污水处理厂施工合同，承包范围土石方、挡土墙、沿江边坡、边沟、厂区内道路等。同年7月2日，建工集团（作为甲方）与建设集团（作为乙方）签订工程分包合同，约定工程名称：鱼洞污水厂厂区机械平基、基坑开挖工程（详见基坑开挖土石方量附录）；工程内容和价格：土石方工程的开挖、爆破、运渣、回填、压实及密实度检测。平基工程开挖总量322006m3，基坑开挖量47660m3，合计总量369666m3，合计包干价600万元，工程分包范围按双方签字确认的平基方格网地貌图、甲方提供的平基图计算的全部平基土石方和基坑的开挖、爆破、运输、回填、平整场地；双方责任：在施工中由于乙方原因造成的安全事故由乙方自行负责；冲沟内淤泥和场地内建筑垃圾的外运、修建临时施工道路及其他做工签证按甲方核定的价格另外计算（该部分不在包干价内），工程款由甲方收到后转付给乙方，但甲方应扣除相应的税费和15%的管理费，合同包干价部分乙方向甲方缴纳管理费（按合同价的1%）6万元（签证部分业主方和总承包方不予认可乙方自理）；付款方式：乙方每月25日前将当月完成工程量签单报甲方审定，甲方收到清单后5日内审核完毕，并报监理、业主审定，甲方收到工程款3日内支付当期审定已完工程进度款的85%给乙方；工程竣工后5日内，乙方编制结算资料报甲方（监理、业主）审定，甲方收到结算资料后20日内审定完毕，如果业主原因未审定，甲方不承担责任。在甲方收到业主或者总承包结算款后3日内结清工程款。保修金留4%，在工程竣工验收后2年内支付。乙方向甲方收取工程款时，应出具发票、其应缴纳营业税及附加费由乙方承担，但由甲方代扣代缴，其税票交回乙方（若业主未代扣此税时，由乙方自行申报交纳）。建工总承包分公司、建设集团分别于该合同签章。同年7月6日，建设集团与建工集团签订工程分包合同补充协议，对合同包干价调整为560万元。2003年7月31日，建设集团与建工集团巴南污水处理厂项目部（以下简称建工集团项目部）签订工程劳务分包合同，约定建设集团承建被告建工集团承包的鱼洞污水厂D1.5m砼管及其配套的放线挖沟、人工检底、夯实、砼垫层、安装接口、回填，并包括试件、隐蔽、验收竣工资料。合同价款：D1500-II砼管每米材料及人工费按1350元包干计算（不调整），也不另计其他费用；管道检查井与其配套的管道安装，按99市政定额下浮20%计算，其他人工费调整及材料价差按2003年三季度信息进行调整计算工程款等。同年9月12日、17日，建设集团与建工集团项目部签订工程分包合同补充协议，分别增加土石方包干价5万元、2万元。建设集团施工完毕后，其与建工集团于2004年7月30日、10月2日办理鱼洞污水厂平基土石方、排洪沟工程预（结）算，鱼洞污水厂平基土石方工程造价567万元、排洪沟工程造价291667.36元，共计5961667.36元。建设集团确认已收涉案工程款共计6040820元，其中建工集团在施工过程中相继已支付工程款5242700元，代交税款158700元、垫支油料款82320元，扣除管理费56700元、罚款200元、试验费200元，计5540820元；排水公司、中天环保公司分别垫付工程款30万元、20万元。嗣后，建设集团要求建工集团支付增加部分即清淤清表、高砌坡增加、修建临时道路的工程款未果，遂诉至法院，提出如上诉请。庭审中，建工集团公司自认系涉案工程分包合同相对方，工程款结算及支付均是建工集团履行，建工总承包分公司仅在工程分包合同签章；建设集团当庭撤回对排水公司、中天环保公司的起诉，法院予以准许。另查明，建设集团经营范围：房屋建筑工程施工总承包、公路工程施工总承包、市政公用工程施工总承包贰级，土石方工程专业承包贰级等；建工集团经营范围：屋建筑工程施工总承包（特级）、市政公用工程施工总承包（壹级），机电安装工程施工总承包（贰级）等；建工总承包分公司系代集团公司承接集团公司经营范围内的业务。2004年4月7日，排水公司向建工集团出具收据一张，载明：收款单位建工集团，收款方式抵扣工程款，金额168009.54元，收款事由代垫施工方放炮赔偿款。建设集团在施工过程中，因鱼洞污水厂页岩边坡局部塌方以及局部边坡不能满足设计坐标要求，排水公司实施补征地335㎡，将厂区红线外移4-6米，对页岩边坡重新采用人工削坡、人工清渣进行处理。2003年10月8日，11月13日、15日，排水公司、中天环保公司及监理公司分别相继签署鱼洞污水厂页岩边坡工程量签证单，载明平基土石方施工过程中正处于雨季，且坡体组成以泥岩夹砂岩为主，造成页岩边坡局部塌方量1626m3，采用机械挖运；2003年9月29日高砌坡施工基本完成，发现局部边坡不能满足设计坐标要求，由业主单位实施补征地335㎡，重新采用人工削坡、人工清渣进行处理，保证坡面满足设计要求的坡度和坐标位置，补征地后增加工程量5944.5m3；平台以下坡面原设计1:0.6形成后发现局部边坡底口超出设计坐标，由业主实施补征地，重新采用人工削坡、人工清渣进行处理，平台以下坡面按1:0.5施工，补征地后将原设计形成的坡面重新施工，增加工程量3258.9m3。同年10月15日，排水公司、建工集团确认高砌坡土石方增加工程量的石质成分松石20%、普坚石70%。2004年7月21日，建设集团函告排水公司，建设集团在鱼洞污水厂平基土石方施工中，高砌坡岩质原因塌方，导致边坡不能满足设计要求而新征地重新削坡，要求排水公司拨付高砌坡增加部分工程款92.88万元；当日，中天环保公司函告排水公司要求增加高砌坡塌方造成工程费用和新征地施工中高砌坡增加部分工程款；同月22日，排水公司向重庆市巴南区人民政府请示，为解决鱼洞污水厂土石方施工中高砌坡坍塌增量工程款中民工工资，承包联合体书面报告申请增加工程款92.88万元，为保证工程建设正常开展，排水公司暂借30-50万元用于支付民工工资，在上级审批的高砌坡坍塌单项增资费用中扣除，如审批增资费用不足或者未获批准，在工程总承包费用中予以扣除。同年7月27日，排水公司支付建设集团高削坡坍塌增加工程款30万元。鱼洞污水厂项目竣工后，排水公司于2004年12月接收鱼洞污水厂。2009年12月10日，重庆市发展和改革委员会关于协调解决鱼洞污水厂项目竣工决算审核有关问题的会议纪要2009-70（以下简称70会议纪要），载明：关于增加的工程费用（二）因新征8亩土地，导致增加77.3万元土石方开挖费用是总承包联合体造成的，由总承包联合体自行负责，不纳入项目竣工决算。2010年9月14日，重庆华禹工程审价事务所、会计师事务所出具重华禹所审（2010）第062号鱼洞污水厂及配套管网工程造价结算、竣工财务决算审核报告（以下简称62审核报告），载明：鱼洞污水厂工程于2002年12月开工，2004年3月底完成厂区工程和部分配套管网工程，2005年5月30日投入试运行；审核结果（5）高砌坡增加工程：送审金额为773085.74元，根据施工合同和招标文件，厂区为总价包干，高砌坡增加工程属于承包方应承担的风险范围，不应调增，审减造价773085.74元。审理过程中，依建设集团的申请，法院委托谛威造价公司对鱼洞污水土石方工程中的清淤清表、增加的高砌坡部分工程造价进行鉴定。2015年4月22日，谛威造价公司出具5号鉴定意见书，对建设集团承建的鱼洞污水厂工程完成的清淤清表及高砌坡增加部分工程按1999《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》（以下简称99定额）标准核定的工程造价1184833.11元，其中（一）清淤清表部分（7489.6m3）工程造价249907.90元；（二）高砌坡增加部分（挖方量5944.5m3）工程造价568349.99元；（三）高砌坡增加部分（挖方量3258.9m3）工程造价311579.78元；（四）高砌坡增加部分（塌方量1626m3）工程造价54955.44元。建设集团垫支司法鉴定费2万元。建工集团对该鉴定意见书提出书面异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。在庭审质证中，建工集团认为工程分包合同中包括回填施工内容，且按施工规范对回填施工作业应对回填部分区域进行清淤清表，故清淤清表部分不属于增加工程内容，不应单独计价；建设集团承建鱼洞污水厂土石方工程若存在高砌坡增加工程量，鉴定高砌坡增加部分的工程单价应以包干价与总工程量的比例计算，而不能采用定额价计算工程造价。鉴定人员表示，鉴于原、被告双方签订的工程分包合同约定计价方式为包干价，未约定单项工程单价，且高砌坡增加部分工程系采用人工削坡、人工清渣方式施工，据双方签订的工程分包合同中约定包干价不能计算高砌坡增加部分工程的单价，故采用施工时即99定额标准核定清淤清表、高砌坡增加部分的工程造价。原审原告建设集团诉称：2003年7月2日，建设集团与建工总承包分公司签订工程分包合同，约定建设集团承建建工集团承包的重庆市巴南区鱼洞污水处理厂的机械平基、开挖工程；并约定工程内容、单价和工程分包范围等，合计包干价600万元；同年7月6日、9月12日、17日分别签订补充协议，包干价调整为567万元。同年7月31日建设集团与建工集团签订工程劳务分包合同，约定建设集团负责污水厂排洪管铺设安装工程的劳务和部分材料；D1500砼管每米材料及人工费按1350元包干计算等。合同签订后，建设集团组织人员进场施工，并于2003年9月10日完工验收合格投入使用。建设集团与建工集团结算污水厂平基土石方工程造价567万元、排洪沟工程造价291667.36元。因原污水处理厂的总设计施工图中的边坡开挖不能满足设计要求，需重新征地，导致建设集团在施工过程中增加土石方开挖量9203.4m3；另建设集团施工过程中的清淤清表部分、塌方清运施工内容属合同包干价外计费项目，经谛威造价公司鉴定的清淤清表部分工程造价249907.90元，高砌坡增加部分（含挖方、塌方）工程造价934885.21元，共计工程造价7146500.47元。在施工过程中，建工集团已付建设集团工程款5242700元，代交税款158700元、垫支油料款82320元，扣除管理费56700元、罚款200元、试验费200元；排水公司、中天环保公司分别垫付工程款30万元、20万元，以上共计6040820元。建工集团尚欠工程款1105680.47元。现请求判令建工集团、建工总承包分公司支付工程款1105680.47元及资金占用损失84166.18元；支付违约金5万元。原审被告建工集团、建工总承包分公司辩称：建工总承包分公司系建工集团设立，隶属于建工集团的分公司，负责中华人民共和国境内的工程总承包有关业务工作。建工集团是涉案工程的相对方，该工程的结算、工程款支付均是建工集团履行，建工总承包分公司仅在涉案合同签章。建工总承包分公司、建工集团与建设集团签订工程分包合同、劳务分包合同后，经双方结算鱼洞污水厂的平基土石方工程造价567万元、排洪沟工程造价291667.36元，共计5961667.36元，建工集团支付建设集团工程款，垫支油料费、放炮赔款，扣除管理费、税费等共计5957226.54元，尚欠4440.82元属实。建设集团诉请的清淤清表部分工程内容属工程分包合同施工范围，包干价范围内工程，不应单独计价。施工中，因地质系反坡易塌方、坡度不能满足设计要求等，需重新征地导致土石方中的高砌坡施工方量增加，但增加的高砌坡方量应当以现状地貌减去包干价的工程量计算，另增加工程款应以包干价及施工量比例计算，且高砌坡部分签证单无建工集团签字确认。在工程造价结算、竣工财务决算审核中，对涉案工程增加高砌坡部分工程款不纳入项目竣工决算，据工程分包合同约定应由建设集团自行负责，请求判决驳回建设集团的诉讼请求。原审法院认为：建设集团具有土石方工程专业承包贰级施工资质，建工集团具有房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包等资质，建工总承包分公司系代建工集团公司承接集团公司经营范围内的业务，故建设集团与建工集团、建工总承包分公司签订的工程分包合同及补充协议、工程劳务分包系双方真实意思表示、不违反法律强制性规定，属合法有效的合同。据双方签订的工程分包合同及补充协议约定鱼洞污水厂土石方工程的开挖、爆破、运渣、回填、压实及密度检测实行包干价，在施工中对固定包干部分工程量的增减另行约定增减工程款。原告建设集团施工过程中对涉案工程回填区域的清淤清表部分进行施工后，认为该施工内容应为合同包干价外工程量，函告并要求建工集团、总承包及业主单位重新核定工程款。建工集团认为据双方工程分包合同约定施工范围包括回填压实，填方区域施工方案以及相关施工规范，清淤清表系回填区域施工必须的施工内容。法院认为，建设集团虽函告并要求建工集团对回填区域的清淤清表部分工程量核对工程款，但未举示建工集团、总承包及业主单位确认的相应的工程签证单，且据挖填方区部分技术问题会议纪要及施工方案要求回填施工前应对回填区域应进行清淤清表施工后进行回填，故建设集团对回填区域的清淤清表施工内容应属于合同包干价内施工，不应重新计算工程价款，其诉请建工集团支付清淤清表部分工程款，不应支持。建设集团在施工过程中，因鱼洞污水厂页岩边坡局部塌方以及局部边坡不能满足设计坐标要求，排水公司实施补征地335㎡，将厂区红线外移4-6米，对页岩边坡重新采用人工削坡、人工清渣进行处理。导致建设集团在高砌坡施工中增加塌方量1626m3，挖方量5944.5m3、3258.9m3，并由排水公司、中天环保公司及监理公司分别相继签署工程量签证单，建工集团亦于高砌坡土石方增加工程量的石质成分说明上签字确认。法院认为，建设集团在高砌坡施工中增加塌方量1626m3，挖方量5944.5m3、3258.9m3系岩边坡局部塌方以及局部边坡不能满足设计坐标要求，补征地后重新施工增加工程量，属合同包干价外增加工程量应重新计价。鉴于工程分包合同约定为包干价，未约定单项工程单价，且建设集团在高砌坡增加部分工程施工中采用人工削坡、人工清渣方式施工与合同约定施工方式不一致，故建设集团要求高砌坡增加部分工程量按施工时定额计算工程款，理由正当，应于支持。经鉴定高砌坡增加部分（挖方量5944.5m3）工程造价568349.99元；高砌坡增加部分（挖方量3258.9m3）工程造价311579.78元；高砌坡增加部分（塌方量1626m3）工程造价54955.44元，共计934925.21元，建工集团应支付其增加工程量部分工程款934925.21元。另建设集团与建工集团确认鱼洞污水厂平基土石方工程造价567万元、排洪沟工程造价291667.36元，故建设集团承建涉案工程总造价6896592.57元。现建设集团确认：已收涉案工程款共计6040820元，其中建工集团在施工过程中已支付工程款5242700元，代交税款158700元、垫支油料款82320元，扣除管理费56700元、罚款200元、试验费200元，计5540820元；排水公司、中天环保公司分别垫付工程款30万元、20万元。但双方对排水公司即业主出具的代施工单位建工集团垫放炮赔偿款168009.54元，建工集团垫付放炮损失1482元、油料款3130元、6870元，代扣税金差额36915元是否能够作为建工集团已付款在本案中进行冲抵存在争议。法院认为，据建工集团举示证据显示，收款单位排水公司，交款单位建工集团，交款事由代垫施工方放炮赔偿款168009.54元，建工集团未举示相应证据证实系建设集团施工过程中造成，且该收据无建设集团的签字确认；对于建工集团垫支油料款3130元、6870元以及放炮损失1482元，其举示领料单、施工任务单均无建设集团签字确认；对于建工集团据工程分包合同约定按结算价款567万元计代扣税金195615元，而建设集团认可代扣税金158700元，差额36915元，其未举示代缴税金的证据，故建工集团辩称其垫付放炮赔偿款168009.54元，油料款3130元、6870元，放炮损失1482元以及税金差额36915元冲抵建设集团应收工程款，不予支持。据此，确认建设集团已收取涉案工程款等共计6040820元。综上所述，建设集团承建涉案工程总造价6896592.57元，已收取工程款等6040820元，建工集团还应支付建设集团工程款855772.57元，并应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，自工程交付之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用利息。鉴于建设集团未举示证据证明涉案工程交付时间，以排水公司接收鱼洞污水厂时间即2004年12月认定工程交付时间，故建工集团应当自2005年1月1日起至本判决确定的履行期内以欠付工程款855772.57元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用利息。建设集团诉请建工集团支付工程款及利息，予以部分支持。建工集团、建工总承包分公司辩称建设集团在鱼洞污水厂平基土石方工程施工中高砌坡增加工程量未获得业主单位认可、增加高砌坡量应当以现状地貌减去包干价的工程量计算，鉴于排水公司、中天环保公司、监理公司已签署工程量签证单，明确高砌坡增加工程量，故其辩解，不予采信。据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，建工总承包分公司系建工集团成立，不具有法人资格，且建工集团庭审中自认其系涉案工程分包合同相对方，并履行涉案合同的工程款结算及支付义务，其民事责任应由建工集团承担，建设集团要求建工总承包分公司支付工程款及利息，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，遂判决：一、被告重庆建工集团股份有限公司支付原告重庆市巴南建设（集团）有限公司工程款855772.57元；二、被告重庆建工集团股份有限公司支付原告重庆市巴南建设（集团）有限公司自2005年1月1日起至本判决确定的履行期内以欠付工程款855772.57元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用利息；三、驳回原告重庆市巴南建设（集团）有限公司的诉讼请求。上述第一、二项限被告重庆建工集团股份有限公司于本判决生效之日起15日内履行，逾期履行第一项则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21860元，诉讼保全费5000元，鉴定费20000元，共计46860元，由原告重庆市巴南建设（集团）有限公司承担4000元，被告重庆建工集团股份有限公司承担42860元，此款已由重庆市巴南建设（集团）有限公司自愿垫付31930元，限被告重庆建工集团股份有限公司于本判决发生法律效力后15日内径付原告重庆市巴南建设（集团）有限公司31930元，同时向法院缴纳10930元。宣判后，建设集团与建工集团均不服，向本院提起上诉。建设集团的上诉理由是：根据上诉人建设集团与被上诉人建工集团于2003年7月2日签订的《重庆建工集团有限责任公司工程分包合同》第八条约定，清淤清表、建筑垃圾的外运，修建临时施工道路不在合同包干价内，属分包合同包干价外的工程量。同时，上诉人建设集团提交的《重庆市巴南区污水处理厂挖填方区部分技术问题会议纪要》、《填方区施工方案》、《技术交底说明》也能够证明建设集团按照建设单位、监理单位和总承包单位的要求完成了清淤清表工程，但由于被上诉人建工集团拒绝为上诉人建设集团办理包干价外清淤清表部分工程量的结算，故上诉人建设集团在一审诉讼中申请了工程造价鉴定，经鉴定清淤清表部分的工程造价为249907.90元，因此，被上诉人建工集团应当按照合同约定和法律规定支付该部分工程价款。而一审法院以上诉人建设集团所做的清淤清表工程属合同包干价内的施工范围为由，对上诉人建设集团请求支付的清淤清表部分工程价款不予支持，属事实认定错误。现上诉人请求：被上诉人建工集团支付上诉人建设集团清淤清表部分工程价款249907.90元，并从2005年1月1日起按照人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息。被上诉人建工集团答辩称：清淤清表已约定在合同第八条内，属合同约定的包干价范围内的工程，因此，原判正确，请求驳回建设集团的上诉。原审被告建工总承包分公司述称：清淤清表是对回填区域的清表，是属于合同内的施工内容。按照双方签订的分包合同原意，清淤清表是属于包干价内的，由于建设集团说他们可以找甲方单独结算出来，为了配合他们，双方就在合同第八条对此进行了单独约定，同时也约定，业主方和总承包方不认可时，乙方须自理，事实上业主方和总承包方也未认可，因此，清淤清表应属合同包干价范围内的工程。上诉人建工集团的上诉理由是：1、由于建工集团只将该工程的土石方工程分包给了建设集团施工，建设集团在施工过程中进行了放炮作业，因此，排水公司出具的代施工单位建工集团垫付的放炮赔偿款168009.54元以及建工集团垫付的放炮损失1482元，应由建设集团承担，但一审判决未予支持。同时，根据双方签订的分包合同约定，建设集团应缴纳的税费由建工集团代扣代缴，因此，建工集团应按结算价款567万元代扣代缴税费195615元，而建设集团只认可建工集团为其代扣代缴税费158700元，对于差额部分的税费36915元不予认可，但建设集团并未举示证据证明已自行缴纳了该笔税费。故一审法院对差额部分的税费36915元判决不予支持不当；2、如果建设集团确实做了高砌坡增加部分，则建设集团应当提供关于该部分相应的施工图纸、设计变更通知单以及具体实施施工的每日方单，但建设集团并未举示相应证据，仅仅举示了一份没有建工集团签字盖章的工程量签证单，一审法院依据该签证单就认定建设集团实施了增加工程，明显依据不足。即便建设集团确实做了高砌坡增加部分，根据建工集团与建设集团签订的分包合同约定，该部分不在合同包干价内，该部分增量工程也应按建工集团核定的价格另行计算，但双方从未对增量工程如何计价进行过协商，而鉴定机构作出的鉴定意见按99定额标准进行定价，明显缺乏依据。且建工集团与业主单位排水公司的竣工图上并未有过变更，建设集团并未超出设计图施工，根本不存在高砌坡增加工程量的情形。现上诉请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人建设集团答辩称：1、关于放炮损失，建设集团至今未收到由于放炮给有关单位造成损失的通知，且放炮损失也未得到双方认可，该损失建设集团不应承担；2、关于税费，只要建工集团有证据证明为建设集团代扣代缴了税费，建设集团认可，但在一审审理中建工集团并未提供证据证明；3、关于高砌坡部分，由于建工集团的设计问题，导致施工过程中出现垮塌，建设集团不得不采用人工施工，这部分增加的工程量不能按照合同约定计算工程造价，鉴于建工集团对增加部分工程量不予签单，因此，建设集团只能申请专业机构进行评估鉴定。原审被告建工总承包分公司述称：同意建工集团的上诉意见。二审查明：二审中，建工集团提交了税收通用缴款书（复印件）两份，其中，填发日期为2004年7月14日的税收通用交款书上填写的入库金额为85001.58元。建工集团用以证明入库金额内包含差额部分的税费36915元。建设集团对该证据质证认为，建工集团出示的证据系复印件，无税务部门盖章确认，也未注明是为建设集团代扣代缴的金额，不予认同。建工集团还提交了云篆山排水有限公司计帐凭证三份（时间分别为2003年12月9日、29日及2004年1月15日）、费用报销单、赔偿款领取花名册、房屋维修协议。建工集团用以证明建设集团在施工放炮作业过程中对外造成损失168009.54元，该款已由业主云篆山排水有限公司代建工集团对外进行了赔偿，该部分赔偿金额应由建设集团承担。建设集团质证后认为，该部分损失的协议、金额均未有建设集团的签字确认，不应由建设集团承担。建工集团提交了竣工图一份，用以证明竣工图并未反映本涉案工程存在有增加工程量。建设集团对竣工图的真实性表示无异议。但认为竣工图是对方制作的，与建设集团无关。增加的工程量业主云篆山排水有限公司也向市发改委进行了反映，未得到认可，增加的工程造价应由建工集团承担。二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实相同。本院认为：建设集团与建工集团签订的《重庆建工集团有限责任公司工程分包合同》及《巴南鱼洞污水处理厂土石方工程分包合同补充协议》系双方在自愿基础上的真实意思表示，并不违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。目前本案双方当事人的争议焦点为：1、建设集团所做的清淤清表工程是否属于合同包干价内的工程，建设集团要求建工集团按照合同包干价外的增量工程支付清淤清表工程部分造价249907.90元应否支持；2、建设集团是否存在高砌坡增加工程，建工集团应否支付建设集团高砌坡增加部分工程造价934925.21元；3、排水公司出具的代施工单位建工集团垫付的放炮赔偿款168009.54元、建工集团垫付的放炮损失1482元，以及建工集团代扣代缴的税费差额36915元，应否从建工集团支付建设集团的工程款中进行抵扣。现就双方的争议焦点评述如下：1、关于建设集团所做的清淤清表工程是否属于合同包干价内的工程，建设集团要求建工集团按照合同包干价外的增量工程支付清淤清表工程部分造价249907.90元应否支持的问题。根据双方签订的《重庆建工集团有限责任公司工程分包合同》约定，鱼洞污水处理厂土石方工程的开挖、爆破、运渣、回填、压实及密度检测实行总价包干。同时，双方在施工过程中对固定包干部分工程量和工程价款的增减均通过签订补充协议的形式进行了约定。现建设集团认为，依据《重庆建工集团有限责任公司工程分包合同》第八条约定，冲沟内淤泥和场地内建筑垃圾的外运，修建的临时施工道路及其他做工签证按甲方核定的价格另外计算（该部分不在包干价内），因此，按照该条约定清淤清表部分不属于合同包干价内的工程，建工集团理应按照合同约定支付清淤清表部分的工程造价249907.90元。由于建设集团与建工集团在该合同第八条中同时约定签证部分业主方和总承包方不予认可建设集团自理，但建设集团在本案审理中并未举示建工集团、总承包方和业主确认的该部分工程量签证单，故建设集团对回填区域的清淤清表施工内容应属于合同包干价内工程，建设集团要求建工集团支付清淤清表部分的工程造价249907.90元，本院不予支持。至于建设集团称其提交的《重庆市巴南区污水处理厂挖填方区部分技术问题会议纪要》、《填方区施工方案》、《技术交底说明》能够证明建设集团按照建设单位、监理单位和总承包单位的要求完成了合同包干价外的清淤清表工程，建设集团所提交的上述证据仅系明确对下一步施工内容的技术要求，尚不能达到建设集团的证明目的。2、关于建设集团是否存在高砌坡增加工程，建工集团应否支付建设集团高砌坡增加部分工程造价934925.21元的问题。对于高切坡增加的工程量，建设集团虽然提供了业主单位重庆云篆山排水公司、监理单位及联合体牵头单位重庆中天环保有限公司签署的工程量签证单，但该签证单并未得到合同相对方建工集团的签字认可，同时建设集团在庭审中也未能提供在工程施工过程中，因工程存在设计变更而向合同相对方建工集团发出的工程设计变更通知单和相关函件，且建工集团在二审中举示的工程竣工图也未反映出该工程在施工过程中存在设计变更的情形，加之建设集团与建工集团对工程价款的约定系采用固定总价合同方式，因此，本案现有证据尚不足以证明涉案工程存在高砌坡增加的工程量，一审法院以未有建工集团签字确认的工程量签证单认定存在高砌坡增加工程量，并判决建工集团支付建设集团高砌坡增加部分工程造价不当，应予纠正。3、关于重庆云篆山排水公司出具的代施工单位建工集团垫付的放炮赔偿款168009.54元、建工集团垫付的放炮损失1482元，以及建工集团代扣代缴的税费差额36915元，应否从建工集团支付建设集团的工程款中进行抵扣的问题。根据本案现有证据表明，建设集团与建工集团已就鱼洞污水处理厂平基土石方和排洪沟工程于2004年7月30日和10月2日办理了工程结算，结算价款共计5961667.36元，目前建设集团已认可收取工程价款6040820元。因此，建工集团已按照双方的结算金额足额支付了工程价款。现建工该集团要求从应支付的工程款中抵扣代建设集团垫付的放炮赔偿款168009.54元、放炮损失1482元及税费差额36915元，因建工集团在本案中未提出反诉请求，本案中不宜处理。建工该集团可另案诉讼解决。综上所述，基于本案二审中出现的新事实，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第05920号民事判决书；二、驳回重庆市巴南建设（集团）有限公司的诉讼请求。一审案件受理费21860元，诉讼保全费5000元，鉴定费20000元，共计46860元，由重庆市巴南建设（集团）有限公司负担。二审案件受理费21860元，由上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏 渝代理审判员 于 利代理审判员 黎 明二〇一六年六月十一日书 记 员 汪晓敏