福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）漳民终字第1356号上诉人（原审原告）蔡连盛，男，1955年6月8日出生，汉族，居民，住龙海市。上诉人（原审原告）许喜明，男，1979年2月14日出生，汉族，居民，住龙海市。以上两上诉人共同委托代理人林峰杰，福建明证律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郭清泉，男，1966年7月16日出生，汉族，农民，住龙海市。被上诉人（原审被告）龙海市第一建设有限公司（以下简称龙海一建），住所地龙海市石码镇人民路67号。法定代表人许雪峰，董事长兼总经理。上诉人蔡连盛、许喜明因建设工程合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第930号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决查明，2005年2月1日，龙海一建中标承包瑞鑫佳园三期A区1#-7#楼工程，项目经理为郭清泉，郭清泉又以个人名义挂靠龙海一建承建瑞鑫佳园A区3#、4#楼。蔡连盛、许喜明合伙向郭清泉承包瑞鑫佳园A区3#、4#楼水电工程，双方未签订书面合同。2012年6月15日，许喜明与郭清泉进行结算，确认本工程还剩工程款184312元未支付，许喜明、郭清泉在《水电工程结算书》上签名。庭审中，许喜明与郭清泉确认《水电工程结算书》中其他款项15000元为郭清泉向许喜明借款用于其他案件费用。另查明，许喜明系发包人漳州鸿冠房地产开发有限公司派驻瑞鑫佳园A区建设工程项目的工程师。原审判决认定，许喜明、蔡连盛系合伙承包瑞鑫佳园A区3#、4#楼水电工程。2012年6月15日，经许喜明与郭清泉结算，确认本工程还剩工程款184312元未支付，庭审中，许喜明与郭清泉确认《水电工程结算书》中其他款项15000元为郭清泉向许喜明借款用于其他案件费用。因此，15000元为许喜明与郭清泉之间的借款合同关系，与本案属不同法律关系，另案处理。蔡连盛、许喜明主张郭清泉支付工程款184312元应扣除上述15000元，郭清泉应支付的工程款为169312元。许喜明与郭清泉在《水电工程结算书》中明确本案讼争工程为瑞鑫佳园A区3#、4#楼水电工程，郭清泉辩称，蔡连盛、许喜明起诉的是1-3号楼的工程欠款，1-3号楼是案外人杨朝安和梁鸿城施工，郭清泉只是工程的项目经理，与事实不符，且未提供证据予以证明，郭清泉的辩称不能成立。许喜明系发包人漳州鸿冠房地产开发有限公司派驻瑞鑫佳园A区建设工程项目的工程师，依其身份应当知晓郭清泉挂靠龙海一建的事实，且由许喜明与郭清泉形成结算关系，根据合同相对性，蔡连盛、许喜明请求合同外当事人龙海一建承担共同偿还责任，没有法律依据，不予支持。因双方当事人未约定逾期付款利息，蔡连盛、许喜明请求从起诉之日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，可予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条的规定判决如下：一、郭清泉应于判决生效之日起十日内支付蔡连盛、许喜明工程款169312元及利息（从2014年3月3日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回蔡连盛、许喜明对龙海市第一建设有限公司的诉讼请求。三、驳回蔡连盛、许喜明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3986元，减半收取1993元，由蔡连盛、许喜明负担162元，由郭清泉负担1831元。蔡连盛、许喜明不服一审判决，上诉请求撤销一审判决第二、三项，改判支持上诉人的诉讼请求。理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人龙海一建应作为本案讼争法律关系主体对被上诉人承担清偿责任。（一）龙海一建以其自己名义承建讼争工程，在工程建设过程中对外发生关系应履行合同相对方义务。（二）郭清泉系龙海一建讼争工程项目经理，负责项目具体事宜，郭清泉与上诉人的结算的法律后果应归于被上诉人龙海一建。（三）郭清泉与龙海一建是否存在挂靠关系属于二被上诉人内部约定，上诉人无法知悉，一审法院认为上诉人应当知晓与事实不符，且属于加重上诉人一方责任的行为，违法公平公正原则。1、龙海一建在一审中提供的承诺书系郭清泉向龙海一建单方出具，该承诺书并未向第三人公示，其内容对于第三人并无约束力。在龙海一建取得讼争工程的承建后，该承诺书具有明显转嫁法律风险，规避责任的可能。2、根据龙海一建与发包人签订的建设工程合同约定以及《中华人民共和国建筑法》等相关建设工程法律法规的规定，均不允许他人挂靠龙海一建进行工程项目施工，因此龙海一建及郭清泉不可能对外披露其是否挂靠的事实，上诉人系发包人派驻讼争工程项目的工程师，龙海一建更不可能向发包人透露其挂靠的情况。特别需要强调的是，郭清泉自始自终均以龙海一建讼争工程项目经理的身份开展工作，出具相关工程材料，其项目经理的身份是公开的，明示于第三人的。因此，上诉人根本无法知晓郭清泉是否挂靠龙海一建。在二被上诉人没有证据证明向上诉人明示讼争工程存在挂靠的情况下，一审判决认为上诉人应当知晓郭清泉挂靠龙海一建缺乏事实依据，不符常理，系主观臆断，该认定加重上诉人作为合同一方的义务，明显违法公平公正原则。（四）即使二被上诉人之间存在挂靠情况，龙海一建亦应就讼争工程款项承担连带清偿责任。1、如前所述，二被上诉人自始至终未向上诉人披露其挂靠的情况，上诉人对其内部是否存在挂靠还是内部承包关系，无从知晓。2、龙海一建同意郭清泉挂靠，即以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事的经营活动的义务的履行，被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须承担这种风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。二、原审法院适用法律错误，被上诉人应作为本案讼争法律关系主体对被上诉人承担清偿责任，理由如下：（一）《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”郭清泉以龙海一建讼争工程项目经理的身份与上诉人就水电安装项目的约定及清算应由龙海一建承担法律责任向上诉人支付工程款项。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，即使二被告之间存在挂靠或内部承包关系，龙海一建也应当就上诉人水电安装部分的工程款承担清偿责任。郭清泉答辩称：龙海一建不应当承担责任，甲方拨付工程款余款给龙海一建，然后龙海一建通过我再把钱转给上诉人就可以了。因为这个工程是挂靠龙海一建，款项必须经过龙海一建的账户。龙海一建答辩称：本案讼争工程的承包行为属于上诉人与被上诉人郭清泉的个人行为，与龙海一建无关。根据合同相对性原理，上诉人要求龙海一建共同承担还款义务，没有相应的事实及法律依据。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。本院庭审中，对原审判决查明的事实，除上诉人表示对两被上诉人是否挂靠不清楚，被上诉人龙海一建表示对蔡连盛、许喜明与郭清泉之间的关系并不清楚，其余事实双方当事人没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。本案争议的焦点为：龙海一建是否应承担清偿责任。本院认为，建筑工程领域中挂靠人对外经营活动的责任归属，应当先审查是否存在挂靠事实，再审查挂靠人对外实施的法律行为以谁的名义、相对人是否知情、是否善意等情况，挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同，如果相对人对于挂靠事实不明知，挂靠人与被挂靠人承担连带民事责任，如果相对人对于挂靠事实明知，由挂靠人承担责任。本案建设工程实际由郭清泉挂靠龙海一建施工，两被上诉人在诉讼中对此均予以承认，本案挂靠事实可以认定。上诉人主张是向龙海一建分包本案工程中的水电安装项目，而不是向郭清泉分包，分包时并不知道郭清泉挂靠龙海一建施工。上诉人提供的工程中标通知书、施工合同、竣工验收会议纪要等证据，内容都显示本案工程是由龙海一建承包施工的，郭清泉系龙海一建工程项目经理。因龙海一建在对外公开的资料中显示的郭清泉身份均系龙海一建本案建设工程项目经理，在讼争工程建设过程中郭清泉也是以龙海一建项目经理身份对外开展活动，因此，上诉人有理由相信郭清泉代表龙海一建。被上诉人主张上诉人分包时就知道郭清泉挂靠龙海一建，没有证据证明。许喜明的身份并不必然在其与蔡连盛共同分包时就一定知道郭清泉挂靠龙海一建的事实。原审认为“许喜明系发包人漳州鸿冠房地产开发有限公司派驻瑞鑫佳园A区建设工程项目的工程师，依其身份应当知晓郭清泉挂靠龙海一建的事实”的推定，理由不充分且缺乏事实依据。本案讼争水电工程系由上诉人施工完成的事实，各方当事人对此均没有异议，可以确认。郭清泉以龙海一建项目部确认人的身份与上诉人结算，结算书内容也已明确表述龙海一建承建涉案工程，龙海一建与本案的工程款有关联，原审判决认为“许喜明与郭清泉形成结算关系，根据合同相对性，原告请求合同外当事人龙海一建承担共同偿还责任，没有法律依据”，认定事实不清。挂靠人郭清泉与实际施工人结算确认的工程欠款，应由挂靠人郭清泉承担偿还责任，被挂靠人龙海一建承担连带偿还责任。上诉人关于龙海一建应对本案工程款的返还承担责任的上诉理由成立，予以采纳。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持龙海市人民法院（2014）龙民初字第930号民事判决第一项。即：郭清泉应于本判决生效之日起十日支付蔡连盛、许喜明工程款169312元及利息（从2014年3月3日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、撤销龙海市人民法院（2014）龙民初字第930号民事判决第二、三项。三、被上诉人龙海市第一建设有限公司对上述第一项判决的债务承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费3986元，由被上诉人郭清泉负担。一审案件受理费1993元改由被上诉人郭清泉负担。本判决为终审判决。审判长林良志审判员周秀容代理审判员张阿娇二〇一四年十二月五日书记员肖薇附注：引用的主要法律条文及执行申请提示最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。