山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民二商终字第947号上诉人（原审原告）孟宝安。委托代理人傅强，山东照岳律师事务所律师。上诉人（原审被告）北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司。法定代表人祝德兆，职务董事长。委托代理人王海昌，山东海师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司青岛分公司。法定代表人贾琦光，职务总经理。委托代理人王海昌，山东海师律师事务所律师。上诉人孟宝安、上诉人北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司（以下简称瑞祥公司）因与被上诉人北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司青岛分公司（以下简称瑞祥青岛分公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第30100号民事判决，分别于2014年9月11日、3日向本院提起上诉，本院于2014年10月29日受理后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与审判员盛新国、代理审判员王晋共同组成合议庭，于2014年11月7日向当事人送达了开庭传票。本院于2014年11月20日审理了本案。上诉人孟宝安的委托代理人傅强，上诉人瑞祥公司、被上诉人瑞祥青岛分公司的委托代理人王海昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟宝安在一审中诉称，2013年1月31日，其与瑞祥青岛分公司签订《装饰工程施工合同》，约定由瑞祥青岛分公司承包德州锦江之星精华大道店改造、精装修工程，工程总造价2008000元，施工期限为75天及相关条款。合同签订后，双方依约履行。但瑞祥青岛分公司施工期间于2013年4月17日无故停工并向其提出解除原合同重新签订施工合同。瑞祥青岛分公司的违约行为严重影响了其经营计划，造成严重经济损失。瑞祥青岛分公司是瑞祥公司开办的无法人资格的分支机构，根据法律规定瑞祥公司应承担相应的民事责任。为维护合法权益，故诉至法院，请求判令：1.解除其与瑞祥青岛分公司签订的《装饰工程施工合同》；2.判令瑞祥公司及青岛分公司支付违约金1907600元；3.本案全部诉讼费用由对方承担。瑞祥公司及青岛分公司在一审中共同辩称，一、2013年6月18日其已以电子邮件的形式书面通知孟宝安解除《装饰工程施工合同》，孟宝安已收到解除通知，并未向法院提出对解除合同有异议，因此《装饰工程施工合同》已于2013年6月18日解除。二、停工是因孟宝安违约导致，其并未构成违约，不应向孟宝安支付违约金。1.由于施工所在建筑物长期闲置，建筑物原有消防工程已不能满足锦江之星酒店使用要求。根据《装饰工程施工合同》和《装饰装修汇报表》，其承包孟宝安装修工程的具体范围不包含对原有建筑物消防工程的改造。其曾多次通知孟宝安尽快落实消防工程问题，以免耽误施工进度，但孟宝安始终未进行消防工程改造。综上，停工是为等待孟宝安将消防工程改造完善。负责现场具备施工条件是孟宝安法定和合同约定义务，孟宝安未及时完善施工现场构成违约，不应主张停工违约金。2.孟宝安发包的装饰装修工程位于未经消防验收合格的建筑物内，该建筑物属于消防违法建筑，应在消防验收合格后投入使用和进行二次装修。《装饰工程施工合同》约定“在施工过程中，如甲方（孟宝安）要求施工项目有违反建筑装饰施工条例的，乙方有权拒绝施工”，停工是严格遵守建筑施工相关法律法规的体现，也是合同约定的权利。孟宝安违规发包在禁止使用建筑物内的工程，导致其迫不得已停工，已经构成违约。孟宝安向其主张违约金无事实和法律依据。3.孟宝安利用其充分信任，在签订《装饰工程施工合同》时承诺已经具备施工条件，但隐瞒未办理消防审核手续和施工许可证的事实，违法组织其进场施工，已严重违反法律法规，其有权停止施工，并不构成违约。三、即使其违约，孟宝安主张的违约金过高。其已于2013年6月18日通知孟宝安解除合同，中途退场已令合同无法继续履行，按23.4“乙方施工中途退场时以实际发生的工程量计算，乙方需承担由此给甲方造成的损失，并承担已完工程量结算工程款5%的违约金。”因此即使违约，孟宝安应及时组织其他施工队伍进场，而不应放任损失扩大。其承担的违约金最多不能超过结算金额的5%（双方未结算，孟宝安实际支付工程款602000元）。四、孟宝安违法组织施工，停工的重要原因是孟宝安已无法取得该建筑物业主同意的使用权。孟宝安与涉案建筑物业主对该建筑物的使用权存在争议，孟宝安签订和履行《装饰工程施工合同》的主体不合格，应提供业主的相关证明文件以证明对该建筑物有合法的使用权。原审法院查明，一、瑞祥青岛分公司是瑞祥公司在青岛设立的分公司，不具有独立法人资格。二、2012年12月26日，孟宝安（甲方）与瑞祥青岛分公司（乙方）签订设计合同。第一条：1.工程名称锦江之星施工图纸；2.工程详细地址德州晶华大道和三八东路交叉口；3.工程设计范围水电、墙、顶、地、消防、空调、弱电。第四条：总合同金额贰万元整。另该合同附件一处载明“如工程施工由我方进行，设计款项折入施工款项”，瑞祥青岛分公司在此处加盖公章。三、2013年1月31日，孟宝安（甲方）与瑞祥青岛分公司（乙方）签订《装饰工程施工合同》。第二条：工程名称德州市锦江之星晶华大道店改造精装修工程。工程地点德州市晶华大道与三八东路路口。工程分包范围1.精装修工程：按甲方审定的图纸范围内容，另包含图纸范围内所有水、电、空调、弱电等全部系统的拆除、修改、安装、调试等全部工作内容，除1楼和2楼装修装饰工程外；6.其他：消防空调改造调试及顶楼设备基础清工辅材，此项目不包含在合同总价内，费用合计20000。第三条：开始工作日期：2013年2月26日，结束工作日期2013年5月10日，总日历工作天数为75日历天。第五条：5.1合同价款（暂定）￥2008000元。5.2由甲方、乙方协商一致，确认本合同为固定总价合同。第十条：10.1甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为孟宝安，其职权为代表甲方履行合同。10.2乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为鲍国付，其职权为代表乙方全面履行本合同，其所作之决定均视为乙方所作之决定。第十二条：甲方义务12.1负责现场具备开工条件：已具备施工条件。12.2负责协调各专业配合施工，负责变更、签证审批，供料的及时供应。第十三条：乙方义务13.3乙方项目经理应驻守施工现场履行职责，直至工资结算清楚，作业人员全部撤出。13.7严格按设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到约定的标准。严格执行建设主管部门及环保、消防、环卫等有关部门对施工现场的管理规定，做到文明施工；承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的损失及各种罚款。第二十三条：23.4当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任：乙方因自身原因延期交工的，按合同竣工日期每拖延一天，承担合同总价5‰的违约金并承担甲方的一切损失。节点工期由于乙方原因拖期超过5天，甲方有权解除合同，乙方必须立即组织撤离现场，乙方承担由此引致的自身损失和甲方损失并承担合同总价10%的违约金。第三十一条：31.2如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约或因发包人原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，甲方和乙方可解除合同。第三十三条：补充条款10、安全文明施工（10）乙方应遵守当地工程建设安全生产有关管理规定，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，确保安全及文明施工，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于乙方安全措施执行不力造成的事故责任和因此发生的费用，由乙方承担。四、孟宝安与瑞祥青岛分公司签署装饰装修汇总表，第九项确定最终优惠总计（分享单价等比例调减）：2008000元。第十项工程预算编制说明：C、施工过程中，如甲方要求施工项目有违反建筑装饰施工条例时，乙方有权拒绝施工。五、2013年4月14日，瑞祥公司向孟宝安发出报价说明，载明：我司原报价书中上下水安装费，按原报价以建筑面积每平米总价计算方式。现甲乙双方就“含辅材”范围问题产生分歧，现我司以实际施工成本分析单报送甲方。以使甲方对我司所做报价实施施工内容有一清晰了解。所涉及施工范围及辅材内容详见清单。本项目实际施工成本为13万元，未含公司管理费利润等内容，望甲方了解后及时采购上下水管件。另外，望甲方尽快确定消防、空调施工队进场施工，并督促业主方尽快完成电梯的验收工作，以便投入使用。备注：若在收到此联系单2日内贵方无回复确认，我方将视为贵方给予认同。六、2013年4月23日，瑞祥公司向孟宝安发出工作联系单，载明：现德州锦江之星晶华大道店改造精装修工程，我司于4月20日发现4月19日德州中雪之后，现场顶层雨水管处原建筑防水处理不善，致使从9层至7层雨水管处大量漏水，并造成8723、8823、8923房间严重漏水。顶层防水在营业前必须重新处理，另多处外窗位置漏水。上述问题请甲方尽快回复并制定最终解决方案，谢谢！备注：若在收到此联系单2日内贵方无回复确认，我方将视为贵方给予认同。七、2013年5月3日，瑞祥公司向孟宝安以电子邮件方式发出工作联系单，载明：现德州锦江之星晶华大道店改造精装修工程，由于贵方所负责的消防、空调项目至今未能进场施工以及电梯至今未能正常使用，致使我方无法进行正常的施工工作，现工地已经停工15天。另外，为方便双方就施工方面问题的联系和确认，现将贵方邮箱：m_ba2008@126.com与我方邮箱：970533354@qq.com、1299482742@qq.com作为双方互相交流的网络地址和工具。以上两种情况请贵方予以及时确认，并就消防、空调和电梯项目等问题予以及时解决。谢谢。备注：若在收到此联系单2日内贵方无回复确认，我方将视为贵方给予认同。八、2013年6月18日，瑞祥青岛分公司向孟宝安发出关于德州锦江之星晶华大道店改造工程函，载明：1、我方于2013年1月31日与孟宝安签订施工合同QD-2008-02（价款￥2008000），按合同规定我方于2013年2月25日进场施工，正常施工期间，贵方于2013年4月10日通知我方本次施工所在整栋楼房消防未审验合格，因此迫使我方于2013年4月17日停工。注：根据原合同规定贵方应负责施工所在地整栋消防审批合格，就此我方已于2013年4月25日发往贵方的邮件已说明。2、根据合同QD-2008-02第31.2条款，如因不可抗力致使合同无法履行，或因乙方违约或因发包人原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，甲方和乙方可解除合同。3、以上所述，我方提出解除合同QD-2008-02，双方可重新签订施工合同，继续完成此工程，若贵方无再次合作意愿，双方应在15日内对已完成施工项目进行据实结算。九、2013年6月23日，孟宝安向瑞祥青岛分公司发出关于2013年6月18日贵司函件的回复，载明：我方于6月18日收到贵司关于德州锦江之星晶华大道店改造工程函。我方认为贵司所述有失事实，且我方从未通知过贵司，贵司凭推测做出的决定造成的风险和损失，应全部由贵司进行承担。现我方将事实情况陈述如下，并根据合同列举部分违约条款。望贵司慎重决策。1、4月20日停工为乙方单方行为，现场具备施工条件。按工序要求应上下水安装完成、卫生间安装完成、吊顶内电气隐蔽项目完成，方可进行吊顶工程施工。以上工作均未开展。2、合同第4款要求乙方大面施工前，必须进行样板验收。至今乙方施工范围内的上下水安装、吊顶内电气安装工程、吊顶工程、暖气工程均未进行样板施工。3、根据贵司所排进度计划，轻钢龙骨应于3月10日全部完成，至今十层还未开始施工，截至今日，此项延误105天。双面石膏板封贴完成应于3月22日完成，实际至今未全部完成，截至今日，此项延误93天。卫生间水路敷设应于3月3日开始，实际至今未开始，至今已延误112天。此几项共延误节点工期310天（还有其他项目，不一一列举）；根据合同第23.4款约定，节点工期每延误一天，对乙方罚款3000元，以上节点累计罚款为930000元。4、贵司所提关于消防验收问题，根据贵我双方签订的设计合同，消防、空调、弱电均为对方设计范围，时至今日，贵司仍未给我方出具以上经盖章的蓝图。且当时合同谈判时，我方明确提到，贵司出具的消防图纸必须盖具备相关资质要求的图章，并能通过德州市相关消防部门的审核。以上条件贵司均未实现。根据设计合同第六条，不能按时交图，每延误一天罚设计费的5‰.截至今日，累计延误175天，应罚乙方17500元。以上为我方抽取的个别项目，并未罗列全部违约条款，合计违约金就为947500元。我方本着合作的态度，现郑重要求贵司不要推诿扯皮，本着务实合作的态度，立即组织人员进场，恢复施工，通过有效的施工组织将前期耽误工期尽快抢回，将贵我双方损失降到最小。十、2013年9月30日，孟宝安向瑞祥青岛分公司发出关于工期索赔及要求复工的函，载明：前期，贵我双方经过友好协商，并在我方充分信任的基础上，双方于2013年3月31日签订施工合同QD-2008-02。贵司按合同规定于2013年2月25日进场施工，正常施工过程中，贵司在未通知我司同意情况私自停工（据我司了解，停工原因为贵司青岛分公司项目负责人变更，新领导不认可原来签订合同。对于贵司作为公司运作的企业来说，出现这种现象，让我司认为很是荒唐），现场实际情况我司已在2013年6月23日的回函中予以了说明，并督促和要求贵司予以复工。贵司至今亦不回复不复工，已严重影响到了我司的资金投入及运营，给我司造成了极大的经济损失。对于贵司这种将合同执行视同儿戏的情况，我方甚为不解，根据现阶段实际情况，我司将出具以下意见：1、根据合同第23.4款约定，节点工期每延误一天，对乙方罚款3000元，依据我司2013年6月23日所列项目（未全部列出），截至目前主要分项节点已累计延误610天，已发生施工工期违约金约为183万元，贵司应予承担。2、根据贵我双方设计合同要求，贵司至今未能给我司提供能通过复核消防审核要求的、加盖相关资质要求的施工蓝图。根据设计合同第六条，不能按时交图，每延误一天罚设计费的5‰。截至今日，累计延误275天，应罚乙方27500元。3、因我司为经营性投入，由于贵司停工给予我方造成的其他经济损失，我司亦会一并追究贵司的经济赔偿责任。4、现我司要求贵司于十日内恢复正常工程施工，并按合同施工日历天数进行完工和交工。如若贵司未能在上述时间节点内复工。我司将按贵司违反合同考虑。我司将启动法律诉讼程序。以上为我方几项主张和要求。请贵司本着合作的态度，立即组织人员进场，恢复施工，通过有效的施工组织将前期耽误工期尽快抢回，将贵我双方损失降到最小。如果贵司不能进场，我司将立即采取进一步措施。十一、2013年10月23日，鲍国付代表乙方瑞祥青岛分公司与甲方孟宝安签署对账单，双方确认截止到2013年10月23日乙方施工的工程量总价款为610789元。十二、孟宝安于2013年2月2日、3月4日、3月22日和4月16日分四次向瑞祥青岛分公司支付工程款共计612000元。十三、2012年11月9日，孟宝安（乙方）与德州经济开发区桃园商务酒店、德州经济开发区桃园旅馆（甲方）签订租赁合同，第一条：甲方将其合法拥有位于山东省德州市开发区晶华路的物业、场地及附属设施（以下简称“该房地产”）租赁给乙方，乙方用于改建成经济型酒店。第二条：3、“该房地产”起租日（是指租金起始计算日：起租日前为甲方提供乙方装修免费试用期）为双方完成“该房地产”正式交接次日起算第120天，并需同时满足以下条件，如未能同时满足下列条件的，则起租日顺延：（1）按本合同第四条内容于2012年12月1日前完成“该房地产”交接。（2）甲方按约定在“该房地产”所在地产主管部门办理备案登记手续。第三条：“该房地产”的第1-2年的合同年度租金为165万元，以后每二年环比递增肆%，乙方无需支付除合同年度租金以外的任何费用。2、经双方协商一致同意按以下方式支付租金：（1）租金的计算以合同年度为单位，首个合同年度指合同起租日起至次年同月同日前一天止的连续时期。（3）乙方于本合同生效后先支付30万元给甲方作为定金。甲方收受该定金时，即表示甲方已知晓并同意，该定金是自合同生效日起至乙方支付首个合同年度首期租金日止双方依法履行该期间本合同约定义务的担保。收受定金的甲方不履行本合同约定的义务的，应双倍返还定金。当乙方支付首个合同年度首期租金时，该定金将抵冲乙方的租金。甲方于收到该定金后向乙方财务部开具合规的定金收据。第四条：甲方应于2012年2月1日前将“该房地产”及附属设备设施按本合同及附件三房屋设备设施交付标准及交接确认书的标准完整移交给乙方，并于交接前十日内向乙方发出书面的交接通知。孟宝安未提交上述合同的附件。十四、2012年11月27日，锦江之星旅馆有限公司（甲方）与孟宝安（乙方）签订锦江之星旅馆特许经营合同，第六条：6.1.1首期加盟费：是指乙方在特许经营合同签署时需要向甲方支付的费用。首期加盟费由两部分组成：第一部分为20万元的固定费用；第二部分为28.5万元。6.4工程筹备期特许服务支持费：乙方按每月5000元向甲方支付工程筹备期特许服务支持费，以甲方委派的工程项目经理到岗之日起算（若乙方要求甲方委派专职项目经理，则工程筹备期特许服务支持费按每月人民币壹万元支付，同时，乙方须承担甲方委派专职项目经理的食宿费用等）。孟宝安根据上述合同约定以银行转账形式向锦江之星旅馆有限公司账户内汇入首期加盟费48.5万元。十五、2013年12月31日，孟宝安（甲方）与案外人德州东盛建筑装饰有限公司（乙方）签订装饰工程施工合同，第一条：工程名称为德州市锦江之星晶华大道店改造精装修工程。第二条：开始工作日期：按甲方书面通知为准。总日历工作天数为75日历天。第四条：4.1合同价款（暂定）￥1700000元。4.2由双方协商一致，确认本合同为固定总价合同。该合同目前尚未实际履行。十六、本案其他情况：孟宝安欲证明其损失，提交的上海锦江国际酒店发展股份有限公司2013年第三季度报告、整体卫浴购销合同、工业品（电缆）买卖合同、工业品（配电箱）买卖合同、联塑PP-R、PVC管材供货合同、（阀门）购销合同、（桥架）供货合同均为复印件，与上述合同相对应的付款证明均为收据。用于证明德州经济开发区桃园旅馆向其收取165万元租金的证明及上海佰锦室内装饰设计有限公司向其收取46000元设计费的证明亦为收据。瑞祥及青岛分公司对真实性均不予认可。原审法院认为，孟宝安与瑞祥青岛分公司签订的《装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行约定的权利义务。双方分别提供多份电子函件证明就本案合同履行情况进行商谈，均要求对于对方提供的函件庭后核实真实性。原审法院认为，双方有能力就是否收到对方提供的函件进行核实确认，在指定的期限内双方均未将核实意见及相反证据提交，故对于双方提交的电子往来函件的真实性予以确认。瑞祥青岛分公司作为涉案项目承揽人已于2013年4月17日停工，且于2013年6月18日向孟宝安发函明确要求解除合同，现上述合同目的已无法实现，故对于孟宝安要求解除与瑞祥青岛分公司签订的《装饰工程施工合同》的主张，予以确认。根据查明的事实，孟宝安已向瑞祥青岛分公司支付612000元，瑞祥青岛分公司主张其中包含10000元的设计费用。而双方签订的《设计合同》已明确载明“如工程施工由我方进行，设计款项折入施工款项”，现上述工程已由瑞祥青岛分公司进行了部分施工，故对于瑞祥青岛分公司该抗辩意见不予采纳，依法确认孟宝安已向瑞祥青岛分公司支付工程款612000元的事实。瑞祥青岛分公司以“贵方于2013年4月10日通知我方本次施工所在整栋楼房消防未审验合格，因此迫使我方于2013年4月17日停工”为由，于2013年6月18日向孟宝安发出通知单方解除合同。原审法院认为“整栋楼房消防未审验合格”系瑞祥青岛分公司在与孟宝安的电子往来函件中单方陈述，未能提供证据证明整栋楼房消防未审验合格的事实，且涉案合同第12.1条明确注明，施工现场已具备施工条件，表明双方确认施工现场已具备合同履行条件。另双方签订的《装饰工程合同》中并未约定通过消防审验是瑞祥青岛分公司履行合同的先决、必要条件。因此，对于瑞祥青岛分公司的该抗辩意见不予采纳。瑞祥青岛分公司在合同履行过程中，擅自停工，并单方解除合同的行为构成违约，且根据孟宝安提供的证据，能够确定瑞祥青岛分公司的违约行为给孟宝安造成了一定的损失，故瑞祥青岛分公司应承担相应的违约责任。孟宝安根据《装饰工程施工合同》第23.4（1）条的约定以瑞祥青岛分公司延期交工190天主张瑞祥青岛分公司支付违约金1907600元。原审法院认为，瑞祥青岛分公司已于2013年6月18日向孟宝安发函明确表示解除合同，故孟宝安在接到该通知的合理期限内应采取相应措施防止损失扩大，但截止至双方对账之日，孟宝安未就防止损失扩大采取任何措施，远远超出了合理期限，且孟宝安主张违约金过高，不予支持。根据《装饰工程施工合同》23.4（1）“节点工期由于乙方原因拖期超过5天，甲方有权解除合同，乙方承担由此引致的自身损失和甲方损失并承担合同总价10%的违约金”的约定，自瑞祥青岛分公司擅自停工之日至向孟宝安发出解除合同通知之日期间间隔长达两月之久，节点工期延误必然超过五天，故原审法院按上述合同条款支持瑞祥青岛分公司向孟宝安支付违约金200800元（2008000×10%=200800元）。瑞祥青岛分公司系由瑞祥公司设立，故瑞祥公司应对其分公司的上述债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、解除孟宝安与北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司青岛分公司签订的《装饰工程施工合同》；二、北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司、北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司青岛分公司于本判决生效后十日内赔偿孟宝安违约金200800元；三、驳回孟宝安的其他诉讼请求。一审案件受理费21968元，保全费5000元，共计26968元，由孟宝安自行负担24129元，由北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司、北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司青岛分公司负担2839元，于本判决生效后十日内给付孟宝安2839元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决宣判后，孟宝安、瑞祥公司均不服，上诉至本院。上诉人孟宝安上诉称，原审法院判决瑞祥及青岛分公司赔偿违约金200800元，数额明显过低，不足以赔偿损失。一、孟宝安收到要求解除合同函件后，积极回函，要求对方继续履行合同，因对方已撤离施工现场，对孟宝安的要求概不回复；孟宝安又多次要求对施工工程量进行确认，直到2014年10月23日双方才确认。孟宝安已采取积极措施弥补损失，原审法院认定其未就扩大损失采取措施明显错误。二、根据《装饰工程施工合同》23.4约定对方赔偿其损失后继续承担合同总价10%违约金，现孟宝安损失高达190余万元，原审法院判决支付合同总价10%违约金明显过低，不足以弥补损失，孟宝安已支付对方工程款612000元，应赔偿孟宝安违约金60万元。请求二审法院依法撤销原判第二、三项，改判瑞祥及青岛分公司支付上诉人孟宝安违约金60万元，诉讼费用由对方承担。上诉人瑞祥公司针对上诉人孟宝安上诉辩称，一、其要求解除合同后，对方未及时采取措施防止损失扩大，其垫付所有款项施工，希望及时确认工程量，回笼资金，不可能不确认工程量。二、即使瑞祥公司违约，孟宝安可再行选择承包商施工，但孟宝安始终未施工，只是象征性签订一份施工合同，孟宝安未办理消防、施工许可等各项手续，根本上不可能通过验收，故孟宝安早就放弃该装饰工程。被上诉人瑞祥青岛分公司意见同上诉人瑞祥公司。上诉人瑞祥公司上诉称，施工过程中需对消防隐蔽工程进行覆盖性施工，多次督促孟宝安进行消防施工，但始终未进行，后得知该工程整栋楼消防工程未经验收合格，经上级部门了解到该装饰工程始终未办理消防验收，甚至未办理施工许可，其迫不得已于2013年4月17日发出停工通知，且停工也是行使合同权利，其有权利按法律法规及有关管理办法暂停施工，不构成违约。请求二审法院依法撤销原判第二项，改判上诉人瑞祥公司不承担责任，诉讼费用由对方承担。上诉人孟宝安针对上诉人瑞祥公司上诉辩称，一、孟宝安和瑞祥青岛分公司签订合同未约定孟宝安负责消防等事项，且合同12.1条明确注明施工现场已具备施工条件，表明瑞祥青岛分公司已确认施工现场具备合同履行条件。二、涉案工程是否通过消防验收不是瑞祥青岛分公司全面履行合同的限制条件，不能作为解除合同理由。孟宝安认为只有因其本人原因致使行政主管部门下达停建、缓建等行政通知和处罚时才能构成单方解除合同的条件。三、是否办理施工许可是行政主管部门行使行政管理权范畴，应由相关行政部门处罚，不能成为解除合同理由。综上，孟宝安认为瑞祥公司的上诉无事实和法律依据，应依法予以驳回。被上诉人瑞祥青岛分公司针对上诉人瑞祥公司上诉辩称，答辩意见同瑞祥公司的意见。二审庭审中，上诉人瑞祥公司提交2014年3月14日德州市住房和城乡建设局出具的《证明》。欲证明涉案工程从签订合同至2014年3月14日始终未办理施工许可证。上诉人孟宝安对真实性无法确认，落款时间为2014年3月14日，时间在一审过程中，应于一审时提交，不属于新证据范围。是否办理施工许可是行政主管部门审查的义务，不是瑞祥青岛分公司单方解除合同的理由。该证据出自政府部门，且孟宝安未提供相反证据否认，本院予以确认。二审经审理查明，2014年3月14日山东省德州市住房和城乡建设局出具《证明》，内容为：经查，德州市锦江之星晶华大道店改造精装修工程至2014年3月14日没有在德州市住房和城乡建设局办理施工许可证。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，涉案的锦江之星装饰工程系被上诉人瑞祥青岛分公司先期设计的，之后又与上诉人孟宝安签订《装饰工程施工合同》，瑞祥青岛分公司应当知晓涉案装饰工程的情况，且施工合同12.1条又明确注明施工现场已具备施工条件，现瑞祥青岛分公司以“整栋楼房消防未审验合格”为由停工，但并未提供证据证实整栋楼房消防未审验合格的事实，故原审法院认定瑞祥青岛分公司在履行合同过程中，擅自停工，并单方解除合同构成违约是正确的。瑞祥及青岛分公司认为其未构成违约的上诉理由不成立，本院不予支持。至于施工许可证问题，系行政部门的行政许可问题，上诉人瑞祥公司应在开工之前进行审查，也应要求孟宝安采取必要的补救措施，瑞祥青岛分公司不能以此停工、解除合同，对该理由本院不予支持，对2014年3月14日的《证明》不予采信。被上诉人瑞祥青岛分公司于2013年4月17日通知上诉人孟宝安停工，于2013年6月18日发函解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，若孟宝安有异议可请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，但孟宝安未在合理期限内提起诉讼，也未采取错防止损失扩大，故原审法院认定孟宝安主张的违约金过高，根据合同约定判决瑞祥及青岛分公司承担承担合同总价款10%的违约金是适当的，孟宝安要求按其支付给瑞祥青岛分公司工程款612000元确定应赔偿违约金60万元的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，上诉人孟宝安的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人孟宝安的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人瑞祥公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费上诉人孟宝安7288元，由上诉人孟宝安负担；上诉人瑞祥公司4312元，由上诉人瑞祥公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓审 判 员  盛新国代理审判员  王 晋二〇一四年十二月二日书 记 员  姚 莉