中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2014）民二终字第131号上诉人（一审被告）：上海振华重工启东海洋工程股份有限公司（原江苏道达海洋重工股份有限公司）。法定代表人：戴文凯，该公司董事长。委托代理人：朱拥军，该公司员工。委托代理人：严凤旺，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：桐乡森茂汽车城开发有限公司。法定代表人：樊丰，该公司总经理。委托代理人：李志杰，该公司员工。委托代理人：洪加健，北京大成（南通）律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：江苏启秀置业集团有限公司。法定代表人：胡永忠，该公司执行董事。委托代理人：王林，该公司员工。一审被告：李爱东。上诉人上海振华重工启东海洋工程股份有限公司为与被上诉人桐乡森茂汽车城开发有限公司（以下简称森茂公司）、江苏启秀置业集团有限公司（以下简称启秀公司）及一审被告李爱东企业借贷纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2013）苏商初字第0005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王慧君担任审判长，审判员刘崇理、代理审判员李玉林参加的合议庭进行了审理，书记员杨立超担任记录。本案现已审理终结。2013年5月，森茂公司向一审法院提起诉讼，请求判令：江苏道达海洋重工股份有限公司（以下简称道达公司）、李爱东向森茂公司支付1.2亿元，按合同约定的两倍银行利率标准支付违约金596万元（自2012年12月23日起至起诉之日，共149天，每天利息4万元），本案诉讼费用由道达公司和李爱东承担。2013年12月12日，森茂公司变更诉讼请求为：道达公司、李爱东连带支付违约金596万元，赔偿超出违约金部分的损失8249164.09元（总损失14209164.09元，包括停工损失7009164.09元，1.2亿元一年的财务成本720万元，减去596万元）；诉讼费用由道达公司、李爱东承担。一审法院经审理查明：2012年10月1日，森茂公司、启秀公司、胡永忠签订《委托协议书》，约定：一、森茂公司以其名下位于桐乡市面积为52503.67平方米【桐国用（2011）第22616号】土地委托启秀公司，并由启秀公司委托道达公司进行融资抵押贷款，金额为1.2亿元。启秀公司承诺土地办理抵押登记后2个月内，上述金额到森茂公司或者森茂公司指定帐户。二、融资时间为1年，即自2012年10月至2013年10月。三、森茂公司按照委托贷款金额的12.5%支付给启秀公司或者第三方委托费用，该费用在启秀公司完成委托事项后10日内开始支付，启秀公司未如期完成委托事项的，森茂公司有权拒绝支付。办理抵押用的评估费、抵押登记费由森茂公司承担。四、因启秀公司转委托道达公司进行抵押贷款，该笔1.2亿元未到森茂公司指定帐户前及临近还款期，森茂公司汇入道达公司后至道达公司还款完成期间。启秀公司（或其法定代表人）以其拥有太仓市森茂汽车城开发有限公司50%股权质押于森茂公司；胡永忠在上述期间内承担连带担保责任。道达公司按时还款，森茂公司土地解除抵押后，启秀公司、胡永忠担保（含股权质押）责任解除。五、如该土地办理抵押登记后2个月内该笔款项未能到森茂公司指定帐户。森茂公司有权要求启秀公司承担责任或注销设定在该土地上的抵押权，所产生的全部费用由启秀公司承担，启秀公司承担之后可以向相应责任方追偿。2012年10月18日，道达公司、李爱东（甲方）与启秀公司、胡永忠（乙方）签订《融资合作协议》，约定：一、（借款）：道达公司在国家开发银行股份有限公司江苏省分行（以下简称国开行江苏省分行）融资，融资金额1.2亿元，道达公司承诺在完成抵押登记且获得贷款发放后2个月内，须将贷款资金全额借予启秀公司使用，并汇至启秀公司指定帐户。启秀公司同意为道达公司在国开行江苏省分行融资提供位于桐乡市土地52503.67平方米［土地证编号为“桐国用（2011）第22616号”］，作为抵押担保。启秀公司为道达公司融资抵押担保的时间为1年，自2012年10月至2013年10月。二、（甲方责任）：道达公司在整个贷款手续办理结束后，必须将借款合同、保证合同、放款凭证等相关资料复印件加盖道达公司印章后送交启秀公司留存。道达公司应确保最迟在本贷款到期之日将本贷款归还银行。道达公司必须确保启秀公司提供的抵押物的安全，同时李爱东为道达公司向启秀公司承担连带担保责任。如有道达公司挪用银行贷款或逾期归还银行贷款的，以及在取得银行贷款不按约定及时向启秀公司借款的情形之一时，道达公司必须在最迟3日内按启秀公司的要求，置换出启秀公司提供的担保抵押，逾期时启秀公司可以无条件向道达公司、李爱东同时进行追偿，启秀公司的追偿包括但不限于担保抵押物价款和利息、诉讼与执行费用、律师费用等，启秀公司担保抵押物价款利息按银行同期贷款利息的两倍计算。三、（乙方责任）：启秀公司应承担从资金到达启秀公司指定帐户之日起，至贷款到期日的利息。启秀公司应支付道达公司的借款利率等同本贷款的银行借款利率，利息按月计算，按季支付。如启秀公司要求道达公司提供利息发票，道达公司须开具启秀公司所指定单位名称的利息发票，开票所需缴纳的营业税及附加由启秀公司按实支付给道达公司。启秀公司最迟应在道达公司本贷款到期之日前3天（或道达公司提前1个月书面通知的指定日期），将所借款项汇至道达公司指定银行帐户，以便道达公司归还贷款并解除启秀公司的担保抵押。本贷款资金在启秀公司控制期间，启秀公司保证道达公司所贷款资金的安全，同时胡永忠为启秀公司向道达公司承担连带担保责任。如有启秀公司未归还的，启秀公司必须无条件向道达公司、李爱东同时赔偿，道达公司可以优先处置抵押物，赔偿额包括但不限于担保抵押物价款与利息、诉讼与执行费用、律师费用等，启秀公司逾期还款利息按同期银行贷款利息的两倍计算。四、（其他）∶如道达公司在2012年10月底前未能成功融资，此协议自动作废，启秀公司收回土地证，且道达公司有义务在未来1个月内，为启秀公司注销土地他项权证。2012年10月19日，道达公司与国家开发银行股份有限公司（以下简称国开行）签订《人民币资金借款合同》（经办行为国开行江苏省分行），约定：道达公司向国开行借款1.2亿元，用途为道达公司日常经营周转，期限为2012年10月23日起至2013年10月22日止，道达公司应在2012年10月23日提取1.2亿元，于2013年10月22日偿还1.2亿元。本合同采取如下担保方式：一、由保证人李爱东及其配偶提供连带责任保证；二、由抵押人森茂公司以其依法拥有的可以抵押的52503.67平方米批发零售、住宿餐饮用地的土地使用权［土地证编号为“桐国用（2011）第**”］提供抵押担保；保证人和抵押人应及时和贷款人依法签订有效担保合同，并承担共同连带担保责任。同日，森茂公司与国开行签订《人民币资金贷款抵押合同》，约定以其拥有的52503.67平方米批发零售、住宿餐、住宿餐饮用地的土地使用权［土地证编号为“桐国用（2011）第**”］为前述贷款合同提供抵押担保土地设定了抵押权，期限为2012年10月23日至2013年10月22日，抵押权人为国开行江苏省分行。2013年1月14日，季京祥、启秀公司、道达公司、胡永忠、李爱东签订《借款合同》，约定：一、启秀公司于2013年1月14日向季京祥借款合计3000万元，该款由季京祥或季京祥关联帐户直接汇至启秀公司指定帐户即可；二、启秀公司承诺其借款不迟于2013年2月3日前归还，届时启秀公司按每月3%和季京祥结算利息；三、因启秀公司和道达公司于2012年10月达成融资合作协议后因国开行额度限制未能提供多余额度给启秀公司用于周转贷款，为此，应季京祥要求，道达公司自愿为启秀公司上述借款提供连带保证担保并承担2013年2月3日前的利息，启秀公司要求道达公司在本协议签署后1个月内即向国开行书面申请将土地证解除抵押尽快返还启秀公司即可。四、胡永忠为启秀公司股东及实际控制人，同意为启秀公司上述借款提供连带保证担保。李爱东为道达公司股东及实际控制人，同意为启秀公司上述借款提供连带保证担保。五、启秀公司和胡永忠承诺：如启秀公司不能按期归还，则按每天千分之二违约金承担违约责任。另外，如启秀公司超过30天未还，季京祥可以选择将启秀公司和胡永忠在太仓市森茂汽车城开发有限公司实际控制的50%股权以3000万元价格抵偿给季京祥。如季京祥的损失仍不足以弥补的，则保留继续向启秀公司、道达公司、胡永忠、李爱东追索的权利。4月5日，道达公司与季京祥签订《补充协议》，约定：道达公司于2013年12月底向季京祥支付75万元作为全部利息及违约金，季京祥不再有其他主张。2013年4月27日，南通华浮港务有限公司（以下简称华浮公司）、启秀公司、南通启秀新型建材制品有限公司（以下简称启秀建材公司）签订《委托担保合同》，约定：一、启秀公司于2012年10月委托其关联方森茂公司以52503.67平方米土地为华浮公司关联方道达公司提供借款抵押担保，后2013年1月启秀公司资金困难，道达公司也为启秀公司提供借款担保并承担了利息，现启秀公司要求华浮公司为启秀公司下属子公司启秀建材公司提供总额人民币1000万元的担保以保证启秀公司获得工商银行南通通州支行的贷款，华浮公司予以认可。二、启秀公司承诺，华浮公司为启秀公司下属子公司启秀建材公司担保的借款不会发生逾期，否则启秀公司自愿为华浮公司受到的损失承担连带赔偿责任。另查明，本案所涉1.2亿元贷款发生前，道达公司在国开行江苏省分行流动资金贷款存量为2.4亿元，期限为2011年10月26日至2012年10月25日；2012年10月12日道达公司提前归还国开行贷款6000万元，2012年10月23日获得国开行贷款1.2亿元（即本案所涉贷款）；2012年10月25日归还贷款1.8亿元，12月18日获得国开行贷款1.2亿元。2013年10月22日本案所涉贷款到期，道达公司归还贷款1.2亿元，涉案土地抵押权撤销。一审庭审中，森茂公司称之所以委托融资，是因银行对房地产企业的贷款比较紧张，涉案土地只能贷到8000万元，为了多贷款，同时李爱东也想占用这笔资金2个月。道达公司称，2012年年底，启秀公司法定代表人提出急需资金，李爱东也需要资金过桥，双方是校友，所以达成了融资协议。《融资合作协议》实际是企业间拆借，应当认定无效；该协议会给李爱东、道达公司带来极大风险，如果道达公司知道钱是给森茂公司使用，就不会签订该协议。道达公司接到法院送达的诉状后才知道森茂公司是实际用款人。启秀公司称，2012年9月就向道达公司、森茂公司披露过对方的存在。森茂公司还提供下列证据：照片五张，证明桐国用（2011）第22616号土地已经于2012年12月开工；巨匠建设集团有限公司SM-003号施工联系单原件及SM-013号施工联系单复印件，证明由于道达公司违约，导致森茂公司无法支付总包方工程款，总包方索赔700余万元。道达公司不认可上述证据的真实性和关联性。一审法院认为，上述证据没有相关的施工合同、财务往来等证据印证，且与本案欠缺关联性，不足以证明森茂公司的诉讼主张，不予采信。一审法院认为，一、《委托协议书》、《融资合作协议》均系当事人真实意思表示，产生的背景是森茂公司、道达公司都需要资金周转，因此通过森茂公司的土地抵押获得银行贷款后由双方使用。根据约定，当事人的缔约目的是：森茂公司提供土地向国开行融资1.2亿元，期限1年，先由道达公司使用至多2个月，随后由森茂公司使用至少10个月。该行为不属于一般意义上的企业间资金拆借，启秀公司、道达公司亦非以资金融通为常业，故上述协议有效。二、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四百零三条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。森茂公司土地抵押后，向国开行融资的1.2亿元已经进入道达公司帐户，但是道达公司没有按约将款打入启秀公司指定帐户，森茂公司据此有权以委托人身份，依据《融资合作协议》、《借款合同》、《担保合同》向道达公司、李爱东主张权利。道达公司辩称森茂公司使用资金会加大道达公司的风险，如果知道是森茂公司使用资金，就不会签订《融资合作协议》，一审法院认为，涉案1.2亿元贷款系用森茂公司位于桐乡市的土地作抵押担保，如果贷款到期未能归还，国开行作为债权人可以通过对涉案土地行使抵押权的方式获得清偿。森茂公司是否使用资金，并未加大道达公司作为贷款人应承担的合同义务及风险，故道达公司此辩称缺乏事实和法律依据，不予采信。三、根据《委托协议书》约定，森茂公司作为委托人、启秀公司作为受托人，通过土地抵押的方式转委托道达公司进行融资活动，合同目的为森茂公司获得1.2亿元银行贷款；《融资合作协议》签订后，在森茂公司的配合下，道达公司从国开行获得了1.2亿元的贷款，应当在约定期间内将该1.2亿元打入启秀公司指定的帐户。道达公司辩称，国开行没有增加贷款存量，致使《融资合作协议》中约定给启秀公司提供1.2亿元的条件不成就，这是正常的商业风险，一审法院认为，《委托协议书》、《融资合作协议》没有约定只有在道达公司维持现有贷款额度不变的前提下，森茂公司、启秀公司才能对额外获得的贷款主张权利。森茂公司是涉案抵押土地的合法使用权人，道达公司获得了1.2亿元的银行贷款后没有按约及时汇入启秀公司指定帐户，导致森茂公司不能实现合同目的，道达公司、李爱东应当承担相应违约责任。道达公司辩称，其已经作了适当方式的补偿并达成了系列协议，因此就《融资合作协议》未能履行的后续事宜已经由协议双方当事人处理完毕。一审法院认为，虽然道达公司通过2013年1月14日的《借款合同》、4月27日的《委托担保合同》提供了3000万元的周转资金担保以及1000万元的贷款担保，但是森茂公司、启秀公司并未明确表示因此而放弃追究道达公司的违约责任；同时，《借款合同》明确约定，“启秀公司要求道达公司在本协议签署后1个月内即向国开行书面申请将土地证解除抵押尽快返还启秀公司即可”，但是道达公司没有履行该条款。而且，森茂公司亦未因2013年4月27日的《委托担保合同》享有权利或承担义务，其向道达公司、李爱东主张违约责任不受该合同影响。四、《融资合作协议》约定，如有道达公司在取得银行贷款不按约定及时向启秀公司借款时，道达公司必须在最迟3日内按启秀公司的要求，置换出启秀公司提供的担保抵押，逾期时启秀公司可以无条件向道达公司、李爱东同时进行追偿，启秀公司的追偿包括但不限于担保抵押物价款和利息、诉讼与执行费用、律师费用等，启秀公司担保抵押物价款利息按银行同期贷款利息的两倍计算。现森茂公司行使委托人权利，向道达公司、李爱东主张2012年12月23日起至起诉之日（2013年5月21日）止149天的违约金5878348元［1.2亿元×6%×2÷365天×149天］应予支持。但道达公司、李爱东为启秀公司融资3000万元提供了连带责任担保，道达公司承担了该3000万元的全部利息和违约金75万元，该3000万元由森茂公司无偿使用20天，部分满足了森茂公司的融资需求，应当按照比例免除违约责任，免责的数额为197260元（39452元／天×20天×（3000万元÷1.2亿元）］。故道达公司应向森茂公司支付违约金5681088元，李爱东对此承担连带清偿责任。森茂公司主张的其他损失，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，一审法院依据合同法第六十条、第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条之规定，判决：一、道达公司于判决生效之日起10日内向森茂公司支付5681088元；二、李爱东对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回森茂公司其他诉讼请求。案件受理费107055元、财产保全费5000元，合计112055元，由森茂公司负担67253元。道达公司、李爱东负担44802元。道达公司不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对本案没有管辖权。一审期间，森茂公司已经变更诉讼请求为1400万余元，此时案件的一审管辖权应当在江苏省的中级人民法院。二、一审法院认定《融资合作协议》、《委托协议书》为有效协议错误。该两份协议是企业之间的非法资金拆借协议，严重违背国家金融信贷政策，实属当事人之间的恶意串通，损害国家利益，是无效协议。三、一审判决认定森茂公司有权以委托人身份向道达公司及李爱东主张合同权利错误。（一）本案中《融资合作协议》的签订、履行以及事后无法和国开行达成预计的融资事项、后续处理事宜，均是道达公司和启秀公司之间的合意。在此过程中，启秀公司从未向道达公司披露过存在森茂公司需要实际用款的信息，道达公司接到一审法院的应诉通知后才听说森茂公司和启秀公司之间的委托关系。所以，本案《融资合作协议》的双方当事人的主体非常明确就是道达公司和启秀公司，道达公司不知道也不认可森茂公司是本《融资合作协议》的合同相对人。（二）森茂公司无权依据合同法第四百零三条的规定向道达公司和李爱东主张权利。1、如果道达公司与启秀公司签订《融资合作协议》时知道该合同中约定的用款主体不是启秀公司，而是森茂公司，就不会签订该协议。道达公司取得涉案抵押贷款1.2亿元，主要决定因素是道达公司的生产经营状况、资产状况等，国开行要求增加抵押物担保仅仅是增信措施而已。如果本案合同履行，启秀公司或第三人没有在合同约定的期限内将1.2亿元资金归还，道达公司的风险不仅是国开行执行涉案土地，其首先面临的是被国开行起诉，信用资金链直接面临断裂。道达公司与启秀公司签订《融资合作协议》是因为两公司的法定代表人是校友，存在良好的信任基础，且启秀公司的法定代表人胡永忠一直称是自己的启秀公司急需用款，双方才冒着商业风险订立《融资合作协议》。2、2014年1月14日的《借款合同》及2013年4月27日的《委托担保合同》证明了本案中不存在森茂公司委托启秀公司的事宜。事实上，道达公司无法从国开行多贷出贷款，履行与启秀公司《融资合作协议》的时间在2012年11月就已确定，启秀公司根本无需向森茂公司披露。故从此时起如果真正存在森茂公司与启秀公司的委托合同，森茂公司就应向道达公司主张权利。但道达公司与启秀公司为了了结无法贷款的相关事宜又达成系列的借款及补偿协议，这些协议是道达公司与启秀公司之间就《融资合作协议》无法履行的彻底了结。四、一审法院判决道达公司以同期银行利息的两倍支付违约金是错误的。（一）本案涉案的合同均为无效合同，合同中约定的违约金没有法律效力。即使认定合同有效，并存在违约金，也是道达公司与启秀公司之间的事情。（二）道达公司已就《融资合作协议》无法履行问题与启秀公司达成了了结协议，道达公司履行了义务，一审法院仍然计算从2012年12月23日至2013年5月21日的违约金是错误的。（三）一审判决违约金过高，道达公司主张合同无效，一审法院在判决合同有效的情况下未就当事人可就违约金是否需要降低进行释明。综上，道达公司请求撤销一审判决，改判驳回森茂公司的诉讼请求，诉讼费用全部由森茂公司负担。被上诉人森茂公司答辩称：一、森茂公司有权行使启秀公司对道达公司的权利。本案中，道达公司称如果知道其与启秀公司订立《融资合作协议》时启秀公司的委托人是森茂公司，其将不会订立合同，但道达公司未提供任何证据证明。二、《委托协议书》、《融资合作协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中所涉及的贷款，系森茂公司以土地作为抵押、以道达公司名义向国开行所贷，森茂公司、道达公司、启秀公司不是以资金融通为常业的公司，均未违反国家关于限制经营、特许经营的法律、行政法规的禁止性规定。三、森茂公司因道达公司的违约而陷入困境，造成损失巨大。因森茂公司提供土地抵押，为道达公司顺利从国开行融入1.2亿资金，赢得喘息机会，为重组赢得时间，客观上，道达公司及其控制人李爱东是此次纠纷的最大受益者。综上，道达公司请求驳回上诉，维持原判。启秀公司答辩称：《融资合作协议》是合法有效的，森茂公司作为启秀公司的委托人，有权行使受托人在《融资合作协议》中对道达公司的权利。森茂公司行使该权利，不会对道达公司的实体权利造成影响，不会增加道达公司应承担的合同义务。二审庭审中，道达公司提出《委托协议书》是事后补造的，对其真实性不予认可，但未提交充分证据推翻，本院对该主张不予支持。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：道达公司于2014年2月27日将企业名称变更为上海振华重工启东海洋工程股份有限公司。本院认为，本案二审争议焦点是：一审法院对本案是否有管辖权；《委托协议书》和《融资合作协议》的效力；森茂公司是否有权以委托人身份向道达公司主张权利；一审判决关于违约金数额的认定是否有事实和法律依据。关于一审法院对本案是否有管辖权问题。2013年5月，森茂公司向一审法院提起诉讼，请求判令道达公司、李爱东向森茂公司支付1.2亿元及违约金596万元，一审法院予以受理。2013年10月22日，一审诉讼期间，本案所涉贷款到期，道达公司将1.2亿元归还给国开行，森茂公司遂将诉讼请求做了变更，故虽然诉讼标的额有所降低，但一审法院审理此案不违反级别管辖的规定，况且，高级人民法院有权审理在本辖区有重大影响的第一审民事案件。关于《委托协议书》、《融资合作协议》的效力问题。本案中，由于出借方道达公司并不具有对外出借款项的金融业务许可资质，故本案所涉《委托协议书》、《融资合作协议》实际属于企业之间成立的委托借款合同或借款合同法律关系。各方订立合同均为真实意思表示。本案森茂公司、道达公司因生产经营周转需要，由森茂公司提供土地做抵押，道达公司向国开行融资1.2亿元，先由道达公司使用，随后由森茂公司使用，该借款涉及企业之间的临时性资金拆借，是合作融资的方式，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，因此，基于该借款行为签订的《委托协议书》、《融资合作协议》是有效的。关于森茂公司是否有权以委托人身份向道达公司主张权利问题。首先，本案中，启秀公司以自己的名义与道达公司签订《融资合作协议》，是基于《委托协议书》约定，森茂公司作为委托人、启秀公司作为受托人，与道达公司进行融资活动。《融资合作协议》签订后，森茂公司为道达公司履行与国开行的借款合同，将其拥有的土地使用权作抵押，向国开行提供担保，但道达公司从国开行获得1.2亿元贷款后，没有按照《融资合作协议》的约定，将款项汇入启秀公司指定帐户，使得启秀公司未能履行《委托协议书》约定的义务。合同法第四百零三条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。根据上述规定，森茂公司虽然未与道达公司直接订立合同，但在启秀公司间接代理的情况下，启秀公司向森茂公司披露因道达公司使其未履行合同义务后，森茂公司即享有介入权，可以以委托人身份向道达公司主张合同权利。其次，虽然道达公司通过与启秀公司等订立《借款合同》及《委托担保合同》，对《融资合作协议》无法履行问题约定了解决方案，但是，道达公司没有完全履行2013年1月14日订立的《借款合同》中关于“在本协议签署后1个月内即向国开行书面申请将土地证解除抵押尽快返还即可”的约定，事实上，案涉抵押权消灭是在1.2亿元贷款于2013年10月到期归还时，据此，本院难以认定双方已经对《融资合作协议》无法履行问题彻底了结。最后，道达公司提出其与启秀公司订立合同时如果知道启秀公司是代理森茂公司，就不会签订《融资合作协议》，主张森茂公司不享有介入权。本院认为，合同法第四百零三条规定委托人享有介入权的同时，也赋予第三人抗辩权，是强调第三人如果知道受托人是基于委托人的委托就不会订立合同，目的是保护交易自由，但第三人行使抗辩权必须有正当、合理的抗辩理由。本案中，国开行在道达公司增加了担保的情况下，仍维持原贷款额度不变，说明当时国开行为道达公司贷款风险增大，而道达公司得到贷款，占有并使用，其获得的利益与森茂公司提供的抵押担保有因果关系。本案中，如果《融资合作协议》实际履行，森茂公司使用了涉案款项到期未还，道达公司可以向森茂公司主张，也可以选择向启秀公司主张，国开行作为债权人有权对案涉土地优先受偿，不会对道达公司的实体权利造成影响，故一审判决认定森茂公司是否使用资金，未加大道达公司作为贷款人应承担的合同义务及风险并无不妥。综上，道达公司关于森茂公司无权以委托人身份向道达公司主张权利的上诉理由不成立。因道达公司未履行合同约定义务，占用森茂公司应该获取的款项，构成违约，应当承担违约责任。一审法院按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算违约金，符合合同约定，也并不违反相关法律规定，同时，一审判决结合森茂公司实际使用3000万元款项的情况，将违约金数额做了相应扣减，考虑了损益相抵的情形。道达公司虽然主张违约金过高，但未提交充分证据证明双方约定的违约金过分高于森茂公司的实际损失，故道达公司关于违约金的上诉理由亦不成立。综上，道达公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担按照原判决执行。二审案件受理费51567元，由上海振华重工启东海洋工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王慧君审 判 员  刘崇理代理审判员  李玉林二〇一四年十二月二十七日书 记 员  杨立超