贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）黔威中民终字第1436号上诉人（原审原告）贵州瑞正房地产开发有限公司。住所地：贵州省威宁自治县人民中路建设银行。法定代表人邹红波，公事董事长。委托代理人（特别授权）王静，四川天与律师事务所律师。委托代理人（一般代理）严雪峰，系公司员工。被上诉人（原审被告）田波，女，汉族，1968年2月11日出生，大专文化，公司职员，住沈阳市。委托代理人（特别授权）苏进，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人贵州瑞正房地产开发有限公司因与被上诉人田波劳动争议纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2014）黔威民初字第400号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人贵州瑞正房地产开发有限公司的委托代理人王静、严雪峰，被上诉人田波的委托代理人苏进到庭参加诉讼。现已审理终结。原审原告贵州瑞正房地产开发有限公司一审诉称：原告与被告之间的劳动争议纠纷，经威宁县劳动争议仲裁委员会受理、审查，做出了威劳人仲案（2013）第95号裁决书。原告认为，仲裁裁决第一项认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销，理由：一、仲裁裁决认定原告未与被告签订劳动书面合同，由此原告向被告支付二倍工资，属认定事实错误，适用法律错误。被告写的《员工入职申请表》就是双方签订的书面劳动合同。二、原告违法解除劳动关系向被告支付赔偿金，缺乏事实依据与法律依据。被告在原告公司上班期间，其中，2013年10月30日至11月8日，连续10天未有考勤记录，同时从2013年11月9日至23日，其中10天有早退60分钟以上，旷工半日一次。被告以上行为严重违反了原告公司的《贵州瑞正房地产开发有限公司管理文件》，被告作为月薪7500元的高级管理人员，应该熟知公司的考勤管理规定，对连续旷工的后果也应该非常清楚。另外，被告在简历中声称自己有25年以上商业运作及工作管理经验的工作经历，但事实上，原告多次要求被告出具工作经历的相关证明，而被告一直无法提供。因此，原告与被告解除劳动合同，符合《中华人民共和国合同法》第三十九规定，属于因被告存在过失而予以辞退。三、被告未进行工作交接严重违反了保密义务，给原告造成了严重损失，要求被告赔偿原告损失人民币22500元。综上所述，故请求判决原告不向被告支付二倍工资之差37500元，判决原告不向被告支付赔偿金8400元，判决被告赔偿原告损失人民币22500元。原审经审理查明：被告田波于2013年5月6日正式应聘到原告瑞正房开公司招商部工作，职务为招商部经理，主要负责原告公司招商工作。当天，田波根据公司要求，填写了《员工入职申请表》，表中涉及的内容是田波个人简履。双方未签订书面劳动合同，双方口头约定试用期2个月，工资为每月7500元，考核合格转正后每月12000元，其中30%作为绩效考核。原告按照每月7500元的工资支付给田波，支付方式是把工资汇入被告田波提供的两个账户，即申请人田波的户名、田波之子顾宇弛的户名。2013年6月7日，田波填写了一份《试用期员工转正申请表》。2013年10月30日至2013年11月9日，田波因患病在威宁县人民医院住院治疗。2013年11月23日，原告行政人事部作出与田波解劳动关系的《通知》，内容为：招商部原员工田波，因涉及简历有欺诈行为，不符合公司录用条件，即日起解除与公司劳动关系。如本人有争议，可通过正常法律程序解决。请尽快离开公司，不要影响公司正常工作秩序。原告未将《通知》直接送达田波，只是将《通知》张贴于公司公示栏内。事后，田波从公示栏上撕下《通知》，便于2013年12月2日向威宁县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，其申请仲裁的事项为：请求支付未签订劳动合同双倍工资42000元、在职期间经济补偿金8400元、经济赔偿金8400元、2013年11月工资8400元、缴纳在职期间的社会保险和住房公积金、补偿申请人每月少得的工资3600元、补偿申请人30%的绩效工资21600元。2013年12月31日，威宁县劳动人事争议仲裁委员会以威劳人仲字（2013）第95号裁决书裁决：一、瑞正房开公司支付给田波未签订劳动合同的二倍工资之差37500元、违法解除劳动关系赔偿金8400元、2013年11月工资7500元；二、驳回田波的其他仲裁请求。另查明，2013年1月1日，原告制定有《考勤管理制度》。2013年11月4日至本月30日，原告对田波考勤有记录。田波对威劳人仲字（2013）第95号裁决书的裁决结果不持异议。原判认为：用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，被告田波于2013年5月6日入职于原告处，接受原告的劳动管理，从事原告安排的有报酬的劳动，双方虽未签订书面劳动合同，但建立了事实劳动关系。原告主张田波书写的《入职申请表》就是双方签订的劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。《入职申请表》只记载了田波的个人简历，不具有劳动合同形式的要件效力，故对原告关于《入职申请表》是双方签订的劳动合同的主张，不予采纳和支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。原告在诉讼中诉称与田波解除劳动关系，主要是田波违反《考勤管理制度》，与其张贴于公示栏上的《通知》内容不相符合，《通知》上载明解除劳动关系的理由是“田波涉及简历有欺诈行为，不符合公司录用条件”，而在庭审中，原告又未能提交公司在录用田波时对是否符合所设定条件进行审查的相关证据，故原告理应承担举证不能的不利后果，故认定原告系违法解除劳动关系。原告请求田波赔偿其损失人民币22500元，但未举证证明田波违反保密义务给其造成经济损失的相应证据及事实，故对其请求不予支持。原告违法解除与田波的劳动关系，田波应享受的待遇项目、标准及计算方式分别如下：（1）工资，田波2013年11月的工资未领取，田波于2013年5月6日入职原告公司，2013年11月30日离职，虽然11月的上班时间不满30天，但因原告系违法解除劳动关系，应视为原告2013年11月在职在岗，原告应支付给田波工资7500元，田波要求给付8400元，其超出部分，不予支持。（2）工资标准的二倍之差，《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。田波入职于原告公司，共计六个月，故原告应向被告支付六个月工资标准的二倍之差，被告离职前六个月的工资标准为7500元，其工资标准的二倍之差为45000元（7500×6=45000元），田波请求支付工资标准的二倍之差42000元，予以确认，故原告应向田波支付的工资标准的二倍之差为42000元。（3）赔偿金，《中华人民共和国合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。田波入职有六个月，故应按一年计算赔偿金，其赔偿金为15000元（7500元×2=15000元），田波请求原告给付8400元，予以确认，故原告应向田波支付的赔偿金为8400元。（4）经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，劳动仲裁裁决对经济补偿金不予支持，符合法律规定。以上（1）、（2）、（3）项合计，原告应支付田波的各项费用合计为人民币57900元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六条之规定，判决如下：一、原告贵州瑞正房地产开发有限公司向被告田波支付2013年11月的工资人民币7500元；二、原告贵州瑞正房地产开发有限公司向被告田波支付未签订书面劳动合同的工资标准的二倍之差人民币42000元；三、原告贵州瑞正房地产开发有限公司向被告田波支付违法解除劳动关系赔偿金人民币8400元。以上三项合计57900元，定于判决书生效之日起十日内履行完毕。案件受理费人民币5元，由原告负担承担。宣判后，上诉人贵州瑞正房地产开发有限公司不服原判，上诉称：1、原判认定事实错误，入职申请表已经覆盖了劳动合同的内容，应该认定双方已经签订书面劳动合同；2、原判仅以通知内容理由矛盾为由，否认上诉人因被上诉人违反公司规定而解除劳动关系的事实错误；3、原判对于计算工资标准二倍之差按6个月计算错误，故请求二审改判。被上诉人田波二审答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，入职申请表不能代表劳动合同的签订，请求二审驳回上诉，维持原判。在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点是：1、入职申请表是否应视为书面劳动合同；2、上诉人解聘被上诉人是否合法，是否应该支付赔偿金；3、原判按6个月计算双倍工资之差是否正确。对于入职申请表是否应视为书面劳动合同问题。经查，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”本案中，被上诉人田波填写的入职申请表上只记载其简历、家庭情况、自我评价等，并未涉及工资、用工期限和劳动保护等内容。只是被上诉人填写给上诉人的求职申请，是对个人简历、工作能力的格式化介绍，缺乏订立书面劳动合同的必须要件，只是上诉人内部用工的审批程序；故上诉人所提入职申请表应视为书面劳动合同的理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。对于上诉人解聘被上诉人是否合法，是否应该支付赔偿金问题。经查，上诉人于11月23日作出解除与被上诉人劳动关系的通知，其理由为“涉及简历有欺诈行为，不符合公司录用条件。”但从其提供的证据看，没有支持这一理由的证据。另从被上诉人提供的医院病历、治疗记录看，11月初被上诉人因病住院，上诉人还派员工到医院进行照顾，与上诉人所提被上诉人因严重违反劳动纪律予以开除矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，因上诉人对通知解除与被上诉人劳动关系的理由，不能举证符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，其应该承担举证不能的后果，其解除被上诉人劳动关系的属于违法解除。对上诉人的此上诉理由，本院不予采纳。对于原判按6个月计算双倍工资之差是否正确问题。经查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”和贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅黔高法（2012）136号《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》第25条“在2008年1月1日后用工的，自用工期满一个月的次日起计算双倍工资，至双方签订书面劳动合同时止，但最长不超过11个月”的规定，原判认定被上诉人在上诉人处工作时间为6个月，但计算双倍工资时未扣减第一个月错误，法律规定计算双倍工资的起算时间为工作满一个月的次日起，故被上诉人的双倍工资应以5个月计算为5×7500元=37500元，对上诉人的此上诉理由，本院予以采纳。综上，上诉人所提上诉理由部分有理，有理部分，本院予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，但对被上诉人的双倍工资多算一个月，扣除此多算的一个月双倍工资后，被上诉人应获得的双倍工资赔偿数额为37500元，本院应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2014）黔威民初字第400号民事判决的第一项、第三项；即原告贵州瑞正房地产开发有限公司向被告田波支付2013年11月的工资人民币7500元；原告贵州瑞正房地产开发有限公司向被告田波支付违法解除劳动关系赔偿金人民币8400元；二、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2014）黔威民初字第400号民事判决的第二项；即原告贵州瑞正房地产开发有限公司向被告田波支付未签订书面劳动合同的工资标准的二倍之差人民币42000元；三、上诉人贵州瑞正房地产开发有限公司向被告田波支付未签订书面劳动合同的工资标准的二倍之差人民币37500元；以上三项合计53400元，定于判决书生效之日起十日内履行完毕；四、驳回上诉人贵州瑞正房地产开发有限公司的其他上诉请求。如当事人未按指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费15元，由上诉人贵州瑞正房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 舒平审 判 员 张琼审 判 员 张伟二〇一四年十二月十六日书记员代 珊