新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）乌中民五终字第1210号上诉人（原审原告）：宋维菊。委托代理人：杨笑春，乌鲁木齐市沙依巴克区正中法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：新疆哈巴河建筑安装有限责任公司。住所地：阿勒泰地区哈巴河县过境东路。法定代表人：王一飞，新疆哈巴河建筑安装有限责任公司董事长。委托代理人：李建军。原审第三人：李华谦。上诉人宋维菊与上诉人新疆哈巴河建筑安装有限责任公司（下称哈巴河公司）、原审第三人李华谦因劳动争议一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2014）水民一初字第621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人宋维菊委托代理人杨笑春，上诉人哈巴河公司委托代理人李建军，原审第三人李华谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，2011年9月20日苗劲萌代表哈巴河公司与李华谦签订《劳务承包合同》，约定哈巴河公司将其承包的“乌鲁木齐市六道湾煤矿救护基地棚户区改造工程”中设计图纸内的模板、二次结构模板、与工程相关的模板等工程转包给李华谦。宋维菊是李华谦招用的工人，2011年9月23日李华谦安排宋维菊到哈巴河公司承包的“乌鲁木齐市六道湾煤矿救护基地棚户区改造工程”A1、A2号楼工地从事模板工工作，2011年11月13日离开工地冬休。2012年4月15日宋维菊返回工地工作，因模板工工作告一段落，宋维菊于2012年6月30日离开。2012年8月23日宋维菊返回哈巴河公司承包的“乌鲁木齐市六道湾煤矿救护基地棚户区改造工程”工地工作至2012年10月9日离开。此后，宋维菊再未回哈巴河公司工作。宋维菊工作期间，哈巴河公司未与宋维菊签订书面劳动合同，未给宋维菊缴纳社会保险费。宋维菊的工资由李华谦发放，李华谦制作的工资结算汇总表显示尚欠宋维菊工资6160元。2012年12月27日宋维菊等70多名农民工到四川省人民政府驻乌鲁木齐办事处投诉，反映哈巴河公司、李华谦拖欠农民工工资的问题。经四川省人民政府驻乌鲁木齐办事处调查，李华谦认可拖欠工资的事实，并承诺在与哈巴河公司结算完工资后向农民工支付工资。经宋维菊及李华谦多次追索，2013年11月6日哈巴河公司向李华谦支付农民工工资80172元，由李华谦向哈巴河公司出具收条，宋维菊的委托代理人杨笑春以见证人身份在该收条上签名。同时，哈巴河公司的代表李旭东及李华谦在该收条上注明“后期拆模面积、消防水池点工未算（应扣款项目没有扣款）”。2014年4月26日宋维菊向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年6月4日该仲裁委员会作出水劳仲裁字（2014）第109号仲裁裁决书，裁决：一、哈巴河公司与宋维菊解除双方之间的劳动关系，并由哈巴河公司出具解除劳动关系证明书；二、哈巴河公司支付宋维菊拖欠的工资6160元；三、哈巴河公司支付宋维菊二倍工资7830元（2610元×3月）；四、李华谦承担清偿拖欠工资连带责任；五、驳回宋维菊其它仲裁请求。宋维菊及哈巴河公司均不服该仲裁裁决，诉至原审法院。另查明，2012年乌鲁木齐市部分行业工种（岗位）劳动力市场“模板工”中价位月工资为2610元。原审庭审中，宋维菊、哈巴河公司及李华谦均认可李华谦的常用名为杨希宏。原审法院判决认为，一、劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。2012年10月9日宋维菊离开哈巴河公司后，于2012年12月27日向四川省人民政府驻乌鲁木齐办事处投诉，要求哈巴河公司及李华谦支付拖欠的劳动报酬，李华谦承诺从哈巴河公司结算后向宋维菊支付工资。2013年11月6日哈巴河公司向李华谦支付工资80172元，仲裁时效中断。2014年4月26日宋维菊申请仲裁，未超过法律规定的1年时效期间，哈巴河公司关于宋维菊申请仲裁超过法定期间的理由，应不予采信。二、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。哈巴河公司作为建筑施工企业，将承包的工程发包给不具备用工主体资格的李华谦，宋维菊系李华谦招用的劳动者，应当由哈巴河公司承担用工主体责任，应确认宋维菊与哈巴河公司形成事实劳动关系。哈巴河公司关于双方不存在劳动关系的理由，应不予采信。三、2011年9月23日宋维菊到哈巴河公司工作，2011年11月13日进入冬休。2012年4月15日宋维菊回到哈巴河公司工作至2012年6月30日主楼封项。2012年8月23日宋维菊继续到哈巴河公司工作至2012年10月9日，应确认宋维菊与哈巴河公司自2011年9月23日建立劳动关系，于2012年10月9日解除劳动关系。四、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”宋维菊2011年9月23日至2012年10月9日在哈巴河公司工作，哈巴河公司应当为宋维菊缴纳社会保险费。因社会保险费是按月缴纳，宋维菊2011年9月工作不足15日，宋维菊要求哈巴河公司补缴2011年9月社会保险费的请求，应不予支持。依据宋维菊的请求确认哈巴河公司为宋维菊补缴2011年10月至2011年11月、2012年4月至2012年10月的养老和失业保险费。五、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”因哈巴河公司未依法为宋维菊缴纳社会保险费，宋维菊提出解除劳动合同，哈巴河公司应当支付其解除劳动关系经济补偿金。宋维菊2011年9月23日至2012年10月9日在哈巴河公司工作，现宋维菊要求哈巴河公司支付1年的经济补偿金应予确认，参照2012年乌鲁木齐市部分行业工种（岗位）劳动力市场“模板工”中价位月工资确定宋维菊的月工资为2610元，哈巴河公司应当支付宋维菊解除劳动合同经济补偿金2610元（2610元／月×1个月）。六、劳动者提供劳动，用人单位应将工资以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”宋维菊提供的工资清算汇总表证明哈巴河公司尚欠其工资6160元，哈巴河公司否认但未举证证明，对哈巴河公司要求不予支付拖欠工资6160元的诉讼请求，应不予支持。七、2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第三条均规定了用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬应承担的相应法律责任。本案中，双方建立劳动关系以及拖欠工资的事实均发生在《中华人民共和国劳动合同法》施行之后，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定用人单位未及时足额支付劳动报酬，应当由劳动行政部门先行处理。在未经劳动行政部门先行处理的情况下，宋维菊要求哈巴河公司支付拖欠工资25%经济补偿金的诉讼请求，应不予支持。八、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。宋维菊2011年9月23日到哈巴河公司工作，哈巴河公司未在一个月内与宋维菊签订书面劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日向宋维菊支付二倍工资。2012年乌鲁木齐市部分行业工种（岗位）劳动力市场“模板工”中价位月工资为2610元。宋维菊2011年9月23日至2012年10月9日在哈巴河公司工作，现宋维菊主张3个月未签订书面劳动合同双倍工资，未违反法律规定，依法确认哈巴河公司支付宋维菊未签订书面劳动合同双倍工资7830元（2610元／月×3个月）。哈巴河公司要求不支付双倍工资的诉讼请求，应不予支持。九、加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。宋维菊在建筑工地从事模板工工作，具有不定时工作的特点，且宋维菊实际领取的工资远远高于乌鲁木齐市劳动力市场“模板工”的工资。故对宋维菊要求哈巴河公司支付双休日加班工资及经济补偿金的请求，应不予支持。十、李华谦对水劳仲裁字（2014）第109号仲裁裁决其承担清偿拖欠工资连带责任无异议，应依法予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第四十七条第三款、第五十条第一款、第八十二条第一款、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二十七条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条之规定，原审判决：一、宋维菊与哈巴河公司于2012年10月9日解除劳动关系，哈巴河公司自本判决书生效之日起十五日内向宋维菊出具解除劳动关系证明书；二、哈巴河公司在本判决生效之日起十五日内按社保经办机构核定的缴费基数及比例补缴宋维菊2011年10月至2011年11月、2012年4月至2012年10月的养老保险费和失业保险费，期间的利息由哈巴河公司承担；三、哈巴河公司支付宋维菊解除劳动合同经济补偿金2610元（2610元／月×1个月）；四、哈巴河公司支付宋维菊工资6160元；五、哈巴河公司支付宋维菊未签订劳动合同二倍工资未支付部分7830元（2610元／月×3个月）；六、驳回宋维菊要求哈巴河公司支付拖欠工资经济补偿金1595元（6160元×25%）的诉讼请求；七、驳回宋维菊要求哈巴河公司支付双休日加班工资22455元的诉讼请求；八、驳回宋维菊要求哈巴河公司支付拖欠双休日加班工资经济补偿金5613元的诉讼请求；九、驳回哈巴河公司不出具解除劳动关系证明书的诉讼请求；十、驳回哈巴河公司不予支付宋维菊拖欠工资6160元的诉讼请求；十一、驳回哈巴河公司不予支付宋维菊双倍工资的诉讼请求；十二、李华谦对清偿拖欠工资6160元承担连带责任。上诉人宋维菊不服原审判决，向本院提起上诉称，原审应认定我与哈巴河公司之间建立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。我每日工资220元，原审判决认定我实际领取工资远远高于乌鲁木齐市劳动力市场“模板工”的工资，但在计算未签订劳动合同双倍工资时，又不以实际领取的月工资为标准计算，相互矛盾，且以月工资2610元为标准计算解除劳动合同经济补偿金亦属错误。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）并未废止，哈巴河公司应以该办法的规定支付我相当于工资报酬25%的经济补偿金。再者，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”原审法院对此处理有误。我工作期间存在加班事实，因月工资高而不支付加班费无法律依据。请求撤销原审判决第三、五、六、七、八项，依法改判。上诉人哈巴河公司针对上诉人宋维菊的上诉请求、事实及理由答辩称，我公司与宋维菊不存在劳动关系，不承担作为用人单位的相关责任，宋维菊的上诉请求应予驳回。上诉人哈巴河公司不服原审判决，向本院提起上诉称，我公司与李华谦是劳务分包关系，李华谦自行聘用宋维菊为其提供劳动，在此期间宋维菊的工作及去留均不受我公司的管理。因此，我公司与宋维菊之间不存在劳动关系。宋维菊向四川省人民政府驻乌鲁木齐办事处投诉李华谦而非我公司，且该办事处不是相关权利救济部门，不能导致仲裁时效的中断。原审判决适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定不当，应适用最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条的规定，认定我公司与宋维菊不存在劳动关系。请求撤销原审判决第一、二、三、四、五、九、十、十一项，依法改判。上诉人宋维菊针对上诉人哈巴河公司的上诉请求、事实及理由答辩称，我与哈巴河公司存在劳动关系，哈巴河公司的上诉请求应予驳回。原审第三人李华谦述称，对本案无陈述意见。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。本案事实的认定有劳务承包合同、收条、四川农民工投诉登记表、调查笔录、工资清算汇总表、原审庭审笔录、二审庭审笔录等证据在卷为证。本院认为，本案涉及以下争议：（一）宋维菊申请仲裁是否超过法定仲裁时效期间。2012年12月27日宋维菊等农民工到四川省人民政府驻乌鲁木齐办事处就欠发工资进行投诉，投诉登记表上载明投诉对象是哈巴河公司，原审判决认为李华谦承诺从哈巴河公司结算后向宋维菊支付工资，2013年11月6日哈巴河公司向李华谦支付工资80172元，宋维菊于2014年4月26日申请仲裁，未超过法定仲裁时效期间并无不妥。哈巴河公司的该项上诉理由，本院不予采信。（二）宋维菊与哈巴河公司之间是否存在劳动关系。哈巴河公司是建筑施工企业，其将承包的工程发包给不具备用工主体资格的李华谦，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定，对李华谦招用的劳动者宋维菊由哈巴河公司承担用工主体责任，即认定哈巴河公司与宋维菊之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十五条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”因哈巴河公司与宋维菊之间未协商订立书面劳动合同，故对宋维菊上诉称应认定其与哈巴河公司之间建立以完成一定工作任务为期限的劳动合同的理由，本院不予采信。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”哈巴河公司承包“乌鲁木齐市六道湾煤矿救护基地棚户区改造工程”，属工程承包方，而非工程的建设单位，不适用该条款的规定。哈巴河公司关于双方不存在劳动关系的上诉理由，本院不予采信。哈巴河公司作为用人单位应为宋维菊出具解除劳动关系证明书，补缴双方劳动关系存续期间的养老、失业保险费，并支付宋维菊欠发的工资。（三）哈巴河公司是否支付宋维菊未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金，以及宋维菊月工资标准的确定。哈巴河公司未与宋维菊签订书面劳动合同，应支付其未签订劳动合同双倍工资。哈巴河公司未缴纳宋维菊工作期间社会保险费，在宋维菊离开哈巴河公司，双方劳动关系解除后，哈巴河公司应支付宋维菊经济补偿金。从宋维菊提交的由李华谦制作或认可的工资清算汇总表、考勤表可看出，宋维菊领取的工资中包含休息日工作的工资，且宋维菊在工地从事模板工工作，领取计件工资，亦表明宋维菊领取的月工资中包含非正常工作时间的工资，而计算未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金的月工资额应是劳动者正常工作时间获取的劳动报酬。因此，上述工资清算汇总表不能证实宋维菊正常工作时间的月工资标准。基于宋维菊系李华谦招用，工作期间接受李华谦管理，并由李华谦为其发放工资的事实，哈巴河公司未管理宋维菊，亦未与宋维菊约定月工资标准，原审判决按2012年乌鲁木齐市部分行业工种（岗位）劳动力市场“模板工”中价位月工资2610元为标准，计算宋维菊未签订劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济补偿金并无不当。宋维菊的该项上诉理由，本院不予采信。（四）哈巴河公司是否应支付宋维菊双休日加班工资。宋维菊在工地工作领取计件工资，宋维菊休息日工作已由李华谦计算其应领取的工资额，宋维菊无证据证实哈巴河公司未足额支付其加班工资。因此，哈巴河公司不支付宋维菊双休日加班工资。宋维菊的该项上诉理由，本院不予采信。（五）哈巴河公司是否应支付宋维菊拖欠工资的经济补偿金。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》于2010年9月14日起施行，《中华人民共和国劳动合同法》于2012年12月28日修订，该法第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”因此，宋维菊主张拖欠工资的经济补偿金应经行政机关先行处理。上述条款对用人单位未及时足额支付劳动者工资，劳动者的救济途径进行了明确规定，宋维菊依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）主张拖欠工资25%的经济补偿金的上诉理由，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元（宋维菊、新疆哈巴河建筑安装有限责任公司各预交10元），由新疆哈巴河建筑安装有限责任公司负担。本院已收取宋维菊的案件受理费10元，由本院退还宋维菊。本判决为终审判决。审判长 杜       琼审判员 崔晓东审判员张惠君二〇一四年十二月十二日书记员 公   维   锋