浙江省温州市瓯海区人民法院刑 事 判 决 书（2014）温瓯刑初字第616号公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。被告人贲立波。因本案于2013年9月11日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人王青山。被告人吴林娒。因本案于2013年8月6日被抓获，同日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于温州瓯海区市看守所。辩护人李海光。被告人石兆延。因本案于2013年7月19日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人陈音律。被告人吴某甲。曾因犯非法经营罪于2010年7月2日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。因本案于2013年8月7日投案，同日被取保候审，经本院决定，于2014年5月6日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人王舜、项友毅。温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉（2014）230号起诉书指控被告人贲立波、吴林娒、石兆延、吴某甲犯非法经营罪，于2014年5月4日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员邵富高出庭支持公诉。被告人贲立波、吴林娒、石兆延、吴某甲及辩护人王青山、李海光、陈音律、王舜、项友毅到庭参加诉讼。现已审理终结。温州市瓯海区人民检察院指控，2012年7月以来，被告人贲立波在未经烟草专卖主管部门许可的情况下，通过货物托运的方式将中华香烟发送到浙江省温州市销售给被告人吴林娒。被告人吴林娒在未经烟草专卖主管部门许可的情况下，再将香烟销售给朱某甲、胡某甲、麻某甲、施某、林某等人。被告人吴某甲从中帮忙，负责收货、送货、收取货款及汇款。2013年2月18日，被告人贲立波将硬盒中华香烟977条、软盒中华香烟819条托运至温州市瓯海区新桥街道六虹桥路垟中停车场准备销售给被告人吴林娒，当被告人吴某甲前来提货时，被温州市烟草专卖局执法人员查获。经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，被查获的香烟均为真品卷烟，价值共计人民币942690元。经查证，被告人贲立波销售给被告人吴林娒香烟的金额共计人民币11156775元。2013年1月份以来，被告人贲立波、石兆延在未经烟草专卖主管部门许可的情况下，由被告人贲立波负责在哈尔滨购进中华香烟并发货到浙江省乐清市柳市镇花园新村郑某甲的托运部，由被告人石兆延负责提货并在温州销售。2013年7月18日，被告人贲立波将香烟发送到乐清市柳市镇，被告人石兆延在收到香烟后，于次日2时许来到温州市瓯海区梧田街道龙霞路准备将香烟销售给被告人吴林娒时，被温州市烟草专卖局的执法人员查获硬盒中华卷烟706条、软盒中华卷烟537条。经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，被查获的香烟均为真品卷烟，价值共计人民币645570元。经查证，2013年1月至7月18日，被告人贲立波、石兆延销售香烟的金额共计人民币9382811元。案发后，被告人吴某甲于2013年8月7日到公安机关自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。指控认为，被告人贲立波、吴林娒、石兆延、吴某甲的行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定予以惩处。提供的证据有被告人贲立波、吴林娒、石兆延、吴某甲的供述与辩解，证人陈某甲、邱某、林某、张某甲、应某、吴某乙、施某、朱某甲、麻某甲、胡某甲、周某甲、张某乙等的证言，辨认笔录及照片，现场勘验检查笔录，扣押决定书，扣押清单，涉案财物移交清单，销售香烟统计表，物流清单，银行帐户交易明细清单，银行帐户交易汇总表，银行明细对帐单，短信交易清单，刑事案件移送意见书，移送财物清单，证据先行登记保存通知书，到案经过，羁押证明，归案经过，情况说明，刑事判决书，缓刑考验期满通知书，手机通话记录单，抓获经过说明，身份证明材料等。被告人贲立波在庭上提出其通过“石大哥”在哈尔滨的亲戚“赵章林”认识石大哥，因“石大哥”平时与东北人有大米生意往来，“石大哥”向其及贲丽云的账户汇付大米货款并让其转交给东北的大米经销商。其只于2013年7月帮助“石大哥”在哈尔滨收购一批中华牌香烟1243条，但其没有与“石大哥”合伙经营香烟，也没有获得好处费。同时其姨父张彦国因生意资金往来需要，亦让其代收货款，吴林娒和吴某甲向其账户汇付的款项均系姨父张彦国的货款，与其无关。另外，其尾号为“4599”的手机号码是2013年3月份开卡，只使用几天便已丢失等。被告人吴林娒、石兆延、吴某甲在庭上对起诉书指控的基本事实及适用的法律均无异议。被告人贲立波的辩护人在庭上提出如下辩护意见：根据现有证据，贲立波只参与了指控的2013年7月19日被查获的金额为645570元的非法经营香烟的行为，吴林娒或石兆延单方的供述、手机短信记录及银行交易记录不能证实贲立波有销售或合伙经营卷烟的事实，且吴乐艳的账户和尾号为4599的手机由谁使用、银行汇付的款项是否均系香烟货款、销售次数和每笔货款数额等关键事实和证据均未查清，故指控贲立波向吴林娒销售香烟或与石兆延合伙经营香烟的证据不足。同时2013年7月19日被查获的香烟金额应以批发价而非零售价认定，起诉书指控的金额645570元不当。被告人贲立波在本案中只参与了一次帮助他人收购香烟的行为，在该次犯罪中系从犯，且该批香烟在卸货时即被查获，尚未实际销售，故其属于犯罪未遂。其归案后认罪态度好，非法销售的香烟系真品香烟，社会危害性较小，建议法庭对被告人贲立波从轻或减轻处罚并在五年以下有期徒刑进行量刑。被告人吴林娒的辩护人在庭上提出如下辩护意见：起诉书中关于吴林娒销售香烟的金额这一事实尚未查证属实，而被告人吴林娒在归案后如实供述自己的罪行，悔罪认识深刻，且系初犯偶犯，无违法犯罪记录，该次犯罪系法律意识淡薄，误入歧途所致，故请求法庭对其从轻处罚。被告人石兆延的辩护人在庭上提出如下辩护意见：依照目前证据，无法证实被告人石兆延向贲立波及贲丽云的账户汇付的所有金额9382811元均系香烟货款，汇款中包括其他性质的款项，故石兆延的经营数额没有900余万之多。被告人石兆延在归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，且其经营的香烟均系真品，获利数额小，实质上没有对国家或消费者的权益造成损害，社会危害不大。另外，全球趋势表明烟草专卖是没落夕阳产业，专卖制度亦非正当，故请求法庭对其从轻或减轻处罚。被告人吴某甲的辩护人在庭上提出如下辩护意见：被告人吴某甲一直反对父亲吴林娒无证贩烟，只是基于亲情关系才无法拒绝帮助父亲接货、送货和汇款，且其在其中没有获得利益，在共同犯罪中系从犯，其在案发后有自首情节，认罪态度好，社会危害不大。同时烟草专营系计划经济的产物，被告人的行为符合市场经济规律，有一定的合理性，没有侵害国家税收利益。另外吴某甲与吴林娒系父子，若同时被判处实刑，对家庭将造成极大的伤害，故建议法庭对被告人吴某甲予以从轻或减轻处罚并考虑适用缓刑。经审理查明，2012年7月以来，被告人贲立波在未经烟草专卖主管部门许可的情况下，通过货物托运的方式将中华香烟发送到浙江省温州市销售给被告人吴林娒。被告人吴林娒在未经烟草专卖主管部门许可的情况下，再将香烟销售给朱某甲、胡某甲、麻某甲、林某等人。被告人吴某甲从中帮忙，负责收货、送货、收取货款及汇款。2013年2月18日，被告人贲立波将硬盒中华香烟977条、软盒中华香烟819条托运至温州市瓯海区新桥街道六虹桥路垟中停车场准备销售给被告人吴林娒，当被告人吴某甲前来提货时，被温州市烟草专卖局执法人员查获。经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，被查获的香烟均为真品卷烟，价值共计人民币942690元。经查证，被告人贲立波销售给被告人吴林娒香烟的金额共计人民币11156775元。2013年1月份以来，被告人贲立波、石兆延在未经烟草专卖主管部门许可的情况下，由被告人贲立波负责在哈尔滨购进中华香烟并发货到浙江省乐清市柳市镇花园新村郑某甲的托运部，由被告人石兆延负责提货并在温州销售。2013年7月18日，被告人贲立波将香烟发送到乐清市柳市镇，被告人石兆延在收到香烟后，于次日2时许来到温州市瓯海区梧田街道龙霞路准备将香烟销售给被告人吴林娒时，被温州市烟草专卖局的执法人员查获硬盒中华卷烟706条、软盒中华卷烟537条。经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，被查获的香烟均为真品卷烟，价值共计人民币645570元。经查证，2013年1月至7月18日，被告人贲立波、石兆延销售香烟的金额共计人民币9382811元。案发后，被告人吴某甲于2013年8月7日到公安机关自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。证明上述事实的证据有：1、被告人吴林娒的供述及辨认笔录，证实其电话联系一个在黑龙江省哈尔滨地区从事烟草生意的东北男子“阿奔”，自2012年7月开始，其陆续从“阿奔”处进购中华牌香烟，大约每月进购三次，每次进购的香烟货款在四五十万左右，共计二十余次，每次收到香烟后均通过银行转账方式向“阿奔”支付货款，其中通过其自己账户汇款1次，通过其儿子吴某甲账户汇款48次，经核对，银行汇款金额共计11156775元，每批香烟进购价一般比温州市场价低2元。直至2013年2月中旬，“阿奔”通过一牌号为黑L／×××**货车从东北发送一批香烟至温州市瓯海区新桥货运市场垟中停车场，其派儿子吴某甲接货时被温州市烟草专卖局查获，双方因该笔货款发生纠纷，生意往来就此中断。另其有向一个乐清人进购中华牌香烟十几次，最后一次进购即2013年7月18日凌晨，该乐清人送香烟至龙霞路禽蛋市场附近时被温州市烟草专卖局查获，该笔货物价值约60余万元（其中硬盒香烟约700余条、软盒香烟约500余条）。其从“阿奔”、乐清人等处进购的中华牌香烟已陆续销售给温州市场相关经营户，销售数额较多的有智才烟酒行、金锡烟酒行、繁荣烟酒行等，销售数量较少的有划龙桥的王玉蓉、南堡村的麻某乙、站前的徐某等。期间，其儿子吴某甲对其无证购烟贩烟系明知的，吴某甲负责收货送货、收取货款及汇付货款等；经辨认，被告人石兆延就是其所称的乐清人等事实。2、被告人石兆延的供述及辨认笔录，证实其手机号码为133××××****；2013年1月开始，其与东北哈尔滨男子“老鬼”合作经营烟草生意，“老鬼”负责在东北收购中华牌香烟，向其提供货源，其在温州寻找下家并负责销售，双方共负盈亏。其与“老鬼”合作期间多次通过电话或短信联系沟通中华烟的进购与销售，其电话联系时称呼对方宝来，对方称呼其石头大哥，对方的手机号码为186××××****和137××××****，一直是同一人接听电话。香烟托运时的收货地址位于乐清市柳市镇花园新村一托运部（管理人系郑某甲），货物名称一般以礼品或大米指代，收货人姓名填为石朝贤（石朝贤和石兆延用乐清话发音系同一的），其每次均通过其妻子吴乐艳的银行账户向“老鬼”提供的两个账户（户名分别为贲立波和贲丽云）结算货款及利润，其听老鬼称贲立波的账户系他自己的账户，经核对，银行汇款金额共计9382811元，但其记忆中货款只有700余万元，其余是销售利润。其在温州销售卷烟的下家为“老吴”和“阿康”，2013年7月18日，其将“老鬼”发送的一批中华牌香烟1243条（其中硬盒香烟706条、软盒香烟约537条）准备销售给在温州禽蛋市场附近经营香烟的“老吴”时被温州市烟草专卖局查获；经辨认，被告人吴林娒和证人施某分别就是其所称的“老吴”和“阿康某3、被告人吴某甲的供述及辨认笔录，证实2012年7月开始，其父亲吴林娒无证经营卷烟，进购的中华牌卷烟均来自哈尔滨，大约每隔五六天或七八天收货一次，前后收货三十余次，每次卷烟货款在30万元左右。其父亲每次收到卷烟后会让其向一个“贲立波”的银行账户汇付货款，除最后一次是通过其父亲吴林娒的账户汇付外，其余货款全部通过其自己的账户汇付，每次收货后一般先支付部分货款，待销售完毕后再支付余下的货款。经核对，银行汇款金额共计11156775元。期间其还帮助父亲吴林娒接收进购的货物、向各经营户运送货物及接收货款等，销售的下家有金锡烟酒行、智才烟酒行、显贵糖果店、兴茂副食品店等。直至2013年2月中旬，“贲立波”通过一牌号为黑L／×××**货车从东北发送一批香烟（大约十几个大箱子）运至温州市瓯海区新桥货运市场垟中停车场，那个驾驶员的手机号码为159××××****，其前去现场接货时发现货物被温州市烟草专卖局查获；经辨认，证人董某即其所称的驾驶员等事实。4、证人周某乙的证言，证实其驾驶的牌号为黑L／×××**的货车装载化工原料从东北哈尔滨开往温州（平阳）萧江，到达萧江卸下化工原料后，因同车驾驶员董某称车内尚有一批“毛料”需运往温州，故其与董某一起开车前往温州市六虹桥垟中停车场。2013年2月18日，温州市烟草专卖局执法人员在停车场对其车进行检查时发现一批中华牌卷烟（其中硬盒香烟819条、软盒香烟约977条）等事实。5、证人董某的证言，证实2013年2月15日，其与周某甲驾驶的牌号为黑L／×××**货车从东北哈尔滨准备装载一批化工原料到温州平阳萧江，一个三十多岁哈尔滨口音的男子让其代为运输12个大包货物至温州市区，该男子称代运的货物系“毛料”，并询问了其手机号码和到温时间，其表示同意运输并收取了500元运费。其与周某甲先将化工原料运至萧江，卸货后再驾驶车辆前往温州市区并停靠在温州市六虹桥垟中停车场。2013年2月18日，温州市烟草专卖局执法人员在停车场对其车进行检查时发现一批中华牌卷烟（其中硬盒香烟977条、软盒香烟约819条）等事实。6、证人郑某甲的证言及亚通物流返货清单，证实其系哈尔滨至温州乐清货运线乐清货运站的工作人员；2013年农历正月以来，石兆延经常到其货运站接收货物，每个月大约提货二次，一直持续到2013年7月中旬，前后共计十余次。根据留存的几张货运单上的记载，收货人“石朝贤”就是石兆延，货物品名“大米”就是石兆延接收的货物，因其没有对货物开包检查，故其不清楚具体情况，但其估计应该是大米。因其与石兆延较为熟识，故石兆延在货运单未签字即可提货，所有到站的货物均已领取；经辨认，被告人石兆延即其所称的石兆延等事实。7、证人张某乙的证言，证实其系黑龙江省双城市兰棱镇治新村村主任，被告人贲立波系所在村村民；贲立波的父亲叫贲朋江，母亲叫徐桂芝，两个姐姐分别叫贲丽苹和贲丽云，贲立波家人的户口尚在村内，但在好几年前均已搬离所在村，目前联系不上。另外，贲丽波的姨父叫张彦国，张彦国一家人的户口还在村内，但早在其2003年应征入伍前即已搬至佳木斯居住，张彦国离开后便很少回老家，且其听说张彦国已在2013年因病去世等事实。8、证人施某的证言，证实其系个体户，经营温州市鹿城区洪殿增康食品店，该店已领取营业执照和烟草专卖零售许可证。2013年6月以来，石兆延到其店内推销中华牌香烟，其先后两次购进中华牌硬盒香烟各50盒，进货总额40300元等事实。9、证人胡某乙、朱某乙、潘某甲、何某、郑某乙、麻某乙、徐某、陈某乙、陈某甲、邱某、林某、张某甲、应某、朱某甲、麻某甲、胡某甲的证言，证实上述人员系温州市区卷烟零售经营户，均已领取烟草专卖零售许可证。经营期间，上述人员均多次向吴林娒进购中华牌软硬香烟，吴林娒的儿子参与派送香烟给部分经营户并代收货款，进货总额50余万元等事实。10、证人吴某乙的证言，证实2013年7月25日，因其儿子举办婚礼，其向吴林娒购买28条中华牌软盒香烟，每条香烟590元，共计16520元等事实。11、证人潘某乙的证言，证实2013年农历正月初八，因其外甥举办婚礼，其外甥向吴林娒购买中华牌香烟30条等事实。12、现场勘验检查笔录，证实温州市烟草专卖局执法人员于2013年2月18日在温州市六虹桥路垟中停车场对一辆牌号为黑L／×××**货车进行检查，查获一批中华牌卷烟1796条（其中硬盒香烟977条、软盒香烟819条），货车驾驶员周某甲和董某无法提供卷烟的来源凭证及准运手续。另于2013年7月19日凌晨在温州市龙霞路禽蛋市场对面对一辆牌号为浙C×××**面包车进行检查，查获一批中华牌卷烟1243条（其中硬盒香烟706条、软盒香烟约537条），货主石兆延无法提供卷烟的来源凭证及准运手续。13、证据先行保存通知和批准书、扣押物品决定及清单、涉案财物移交单，证实温州市烟草专卖局于2013年2月18日和7月19日两次查获的中华牌软硬卷烟合计3039条及石兆延的两部手机等物已被公安机关扣押在案等事实。14、卷烟鉴别检验报告，证实经浙江省烟草质量监督检测站的鉴定，温州市烟草专卖局于2013年2月18日和7月19日分别查获的两个批次的中华牌卷烟均系真品香烟等情况。15、价格证明，证实浙江省烟草专卖局证明温州市烟草专卖局于2013年2月18日查获的中华牌卷烟价值总计942690元（其中中华硬盒香烟零售价420元／条、中华软盒香烟零售价650元／条）；温州市烟草专卖局于2013年7月19日查获的中华牌卷烟价值总计645570元（其中中华硬盒香烟零售价420元／条、中华软盒香烟零售价650元／条）等情况。16、银行交易明细及汇总表，证实吴林娒名下的卡号为62×××85建设银行卡、吴某甲名下的卡号为62×××41建设银行卡与贲立波名下的卡号为43×××17建设银行卡在2012年7月至2013年1月间的交易记录；吴乐艳名下的卡号为62×××99农村合作银行卡与贲立波名下的卡号为62×××58农村信用社卡、贲丽云名下的卡号为62×××22农村信用社卡在2013年1月至7月间的交易记录等情况。17、手机通话记录，证实被告人石兆延使用的手机号码133××××****与被告人贲立波名下的手机号码137××××****在2013年7月间的多次通话记录情况。18、手机短信记录，证实被告人石兆延使用的手机号码133××××****与被告人贲立波名下的手机号码137××××****在2013年3月至7月间的多次短信往来情况（例1：133××××****于2013年6月2日15时41分发送短信“销497982减进479712减运费900利17370除以2等于8685”；于同日15时43分发送短信“上次利是9685”。例2：137××××****于2013年6月13日9时41分发送短信“上次帐你从（重）算，进价就是进价，利润就是利润，差两千多，你从（重）算吧”；于同月15日18时59分发送短信“你卖出732664减我进价703732=28942减运费1500=27442除2=13721利润。进价703732减去上次欠你340891=362841＋利13721=376562，你打给我款374240还差我2318）。19、黑龙江省烟草专卖局的复函、浙江省温州市烟草专卖局的证明，证实被告人贲立波及贲丽云、贲朋江等人在黑龙江省辖区内均未领取烟草专卖零售许可证；被告人吴林娒和石兆延在温州地区均未领取烟草专卖零售许可证等情况。20、电信资料查询的情况说明，证实经公安机关调查，137××××****和138××××****两个手机号码登记在被告人贲立波（公民身份号码××）名下等情况。21、公安机关出具的相关情况说明在卷。22、到案（归案、抓获）经过、羁押证明、现场情况说明等，证实本案各被告人的归案情况。23、户籍证明和人口信息，证实本案各被告人的身份情况。24、刑事判决书和缓刑期满通知书，证实被告人吴某甲的犯罪前科及执行情况。25、被告人贲立波在公安侦查阶段的供述，证实其父亲叫贲朋江，母亲叫徐桂芝，姐姐叫贲丽云，姨父叫张彦国；其使用过138××××****和137××××****两个手机号码，其使用的农村信用社卡卡号为62×××58，另一建设银行卡卡号为43×××17，且姐姐贲丽云名下的农村信用社卡卡号为62×××22由其实际使用。2013年7月十几日的一天，其帮助一个温州乐清人“石头大哥”在哈尔滨收购一批中华牌香烟1243条（其中硬盒香烟700多条、软盒香烟约500多条），其在哈尔滨将上述香烟交给“石头大哥”派来取货的一个人，“石头大哥”向其姐姐贲立云的账户汇款。另外其称吴乐艳、吴林娒、吴某甲等银行账户向其及贲丽云账户的汇款均是他们自己与别人生意往来的款项，但均已收到等事实。上述各项证据均经庭审质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，证据间能相互印证，确凿充分。对被告人贲立波在庭上提出其只于2013年7月帮助“石头大哥”收购一批中华牌香烟1243条的辩解及其辩护人提出的指控证据不足等辩护意见，经查，有被告人吴林娒、石兆延、吴某甲的供述，证人董某、周某甲、郑某甲、张某乙、施某的证言，证人胡某乙、朱某乙、潘某甲等十六户卷烟零售经销商的证言，吴林娒、吴某甲及吴乐艳（石兆延的妻子）等银行账户与贲立波、贲丽云（贲立波的姐姐）银行账户之间的资金往来明细，石兆延的手机与贲立波的手机之间的通话及短信往来明细，辨认笔录及照片，2013年2月18日和7月19日两次被查获的中华牌香烟等证据，结合吴林娒和石兆延称“阿奔”（或“老鬼”）提供银行账户（户名贲立波）时告诉他们是自己的账户、石兆延称一直是同一个人与其通话联系，且该人（老鬼）向其提供“老吴”（吴林娒）的联系方式并称可与之进行香烟交易，贲立波称已经收到吴林娒、吴某甲及吴乐艳等银行账户汇付到其及贲丽云账户的款项等情况，可以证实被告人吴林娒所称的“阿奔”和被告人石兆延所称的“老鬼”（宝来）系同一个人即被告人贲立波，被告人贲立波于2012年7月至2013年2月间向被告人吴林娒贩卖香烟（金额共计11156775元），于2013年1月至7月间与被告人石兆延合作经营香烟（金额共计9382811元），2013年2月18日和7月19日被查获的中华牌香烟均来自于被告人贲立波等事实，被告人贲立波关于其银行账户中收到的吴乐艳账户汇付的款项系石兆延汇付给东北大米商的货款，其银行账户中收到的吴林娒及吴某甲账户汇付的款项系他们与其姨父张彦国的货款，其只负责代收转交等辩解不能得到其他被告人供述的印证，且与常理不符，故相关辩解及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。关于被告人吴林娒的辩护人提出销售数额尚未查证属实等意见，经查认为，被告人吴林娒和吴某甲关于销售批次和数额等供述与银行交易记录能相互印证，结合吴林娒和吴某甲与贲立波之间除了买卖关系之外无其他往来等情况，可以认定被告人吴林娒和吴某甲向被告人贲立波的银行账户汇付的全部款项系香烟货款，鉴于目前无法查清被告人吴林娒销售香烟的具体金额，以货款即进购价格计算被告人吴林娒及吴某甲的非法经营数额于法有据。故该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。关于被告人石兆延的辩护人提出吴乐艳（石兆延的妻子）的银行账户向贲立波及贲丽云的银行账户汇付的款项中包含利润等其它款项，应予以扣除等意见，经查认为，被告人贲立波与石兆延之间系合作经营香烟的关系，被告人石兆延汇付的款项包含进购货物的货款、销售货物的利润（贲立波分得的部分）及其自己分得的利润重新投入用于购货的本金等，相关汇付的款项均为二人非法经营的金额。故该辩护意见与查明的事实不符，不予采信。对相关辩护人在庭上提出2013年2月18日与7月19日查获的两批中华牌香烟的价格应以批发价计算、指控的价格过高，且出具价格证明的主体不适格等辩护意见，经查认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：“无法查清烟草专卖品的销售或购买价格的，有品牌的卷烟价格按照查获地的省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”。本案中两批中华牌香烟在浙江温州被查获，浙江省烟草专卖局出具查获日的卷烟零售价格并以零售价格为基准分别计算两批中华牌香烟的价格于法有据，相关辩护人的上述辩护意见与法律规定不符，不予采纳。本院认为，被告人贲立波、吴林娒、石兆延、吴某甲违反国家规定，未经烟草专卖行政许可，擅自经营法律规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。对被告人贲立波的辩护人提出被告人贲立波在本案中属于犯罪未遂，且系从犯等辩护意见，经查认为，被告人贲立波在归案后对自己的犯罪事实未作如实供述，其与被告人吴林娒、石兆延等人分别处于非法经营的上下线，在共同犯罪中所起的作用积极主动，故上述被告人之间不宜区分主从犯，虽然温州市烟草专卖局于2013年2月18日和7月19日两次查获的香烟尚未销售，但本案属于行为犯，被告人贲立波已实施无证收购和跨省运输等行为，应视为犯罪既遂，而相关香烟未流入市场可在量刑上予以酌情考虑，故对被告人贲立波的辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。被告人吴某甲有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人吴某甲在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，且在案发后能自动投案并如实供述其罪行，有自首情节；被告人吴林娒和石兆延在归案后均能如实供述各自的罪行，认罪态度好，结合经营时间、金额、后果等具体案情，对被告人吴林娒和石兆延予以不同程度地从轻处罚，对被告人吴某甲予以减轻处罚并可适用缓刑。相关辩护人提出与此相同的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人贲立波犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金80万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月11日起至2024年9月10日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人吴林娒犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月6日起至2019年8月5日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、被告人石兆延犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月19日起至2018年7月18日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）四、被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20万元（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。五、查获的中华（硬）香烟1683条、中华（软）香烟1356条及作案工具手机二部等物（扣押于公安机关）予以没收，上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 川人民陪审员  黄相华人民陪审员  卢和红二〇一四年七月十日代书 记员  陈选先判决书援引法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。