陕西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）陕刑二终字第00099号原公诉机关咸阳市人民检察院。上诉人（原审被告单位）陕西奥凯食品有限公司（以下简称：奥凯公司）。诉讼代表人耿渭杰，奥凯公司委托代理人。上诉人（原审被告人）朱小强，男，1972年3月18日出生，汉族，大专文化程度，户籍地浙江省义乌市，住西安市，系奥凯公司法定代表人。2012年5月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于武功县看守所。辩护人北京市东元律师事务所西安分所律师。上诉人（原审被告人）史育波，男，1980年5月21日出生，汉族，初中文化程度，住陕西省武功县，奥凯公司员工。2012年10月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。现羁押于武功县看守所。上诉人（原审被告人）曾文星，男，1968年9月18日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地湖南省汉寿县，住汉寿县，奥凯公司员工。2012年10月16日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。现羁押于武功县看守所。上诉人（原审被告人）王翊峥，男，1974年2月4日出生，汉族，硕士文化程度，户籍地为上海市市辖区，住奥凯公司武功厂区，奥凯公司总经理。2012年5月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于武功县看守所。上诉人（原审被告人）张某某，曾用名张雷、张凯，男，1981年2月10日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地为陕西省旬邑县，住旬邑县，奥凯公司员工。2012年8月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现已取保候审。上诉人（原审被告人）张某甲，女，1981年5月7日出生，汉族，中专文化程度，户籍所在地为咸阳市乾县，住西安市，奥凯公司员工。2012年6月16日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，2013年1月30日被取保候审，2013年8月19日被咸阳市中级人民法院取保候审，2014年4月21日被咸阳市中级人民法院逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。辩护人陕西骊剑律师事务所律师。原审被告人何某某，男，1975年6月28日出生，汉族，初中文化程度，户籍地为陕西省武功县，住武功县，奥凯公司西安办事处办公室主任。2012年6月7日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现已取保候审。原审被告人张某，女，1971年4月10日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地为甘肃省兰州市七里河区，住兰州市七里河区，奥凯公司员工。2012年10月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控原审被告单位奥凯公司、被告人朱小强、王翊峥、何某某、史育波、曾文星、张某犯集资诈骗罪，被告人张某某、张某甲犯非法吸收公众存款罪一案，于二Ο一四年九月九日作出（2013）咸刑初字第00070号刑事判决。宣判后，原审被告单位奥凯公司、被告人朱小强、王翊峥、史育波、曾文星、张某某、张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，从2010年10月至2012年5月，奥凯公司及被告人朱小强、王翊峥等人与操盘手史育波、曾文星等人共同商议，先后在西安、宝鸡、咸阳三地设立办事处，非法募集资金合同金额共计107，457，032元，其中已向客户退单合同金额25，016，880元，奥凯公司实际共向群众非法募集资金69，409，207元。被告人何某某、张某、张某某、张某甲参与非法募集资金。上述事实有被害人陈述、报案材料、审计报告、证人证言及被告人供述等证据证实。原审法院认为，被告单位奥凯公司、被告人朱小强在明知公司无法偿还被害人款项的情况下，仍采用虚假宣传的手段，以高额回报为诱饵向社会公众非法募集资金，其非法募集所得的资金均未用于公司扩大生产，导致绝大部分集资款无法归还，诈骗数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。被告人王翊峥、何某某、史育波、曾文星、张某、张某某、张某甲违反国家规定，以高额回报为诱饵，以吸引投资为名，变相吸收不特定公众存款，扰乱国家金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的部分罪名不成立，应予纠正。被告人王翊峥、张某、张某某、张某甲在单位犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法均予以从轻处罚。被告人何某某在亲属的陪同下自动投案，如实供述自己罪行，属自首情节，且属从犯，对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、一百七十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十七条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告单位奥凯公司犯集资诈骗罪，判处罚金人民币一千万元。二、被告人朱小强犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五十万元。三、被告人史育波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。四、被告人曾文星犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。五、被告人王翊峥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。六、被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。七、被告人何某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。八、被告人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。九、被告人张某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。十、继续追缴被告单位奥凯公司及各被告人的违法所得连同扣押、冻结的赃款赃物，由扣押单位按比例发还各被害人。朱小强及奥凯公司上诉提出，朱小强及奥凯公司主观上没有非法占有的目的，其行为不构成集资诈骗罪，应认定为非法吸收公众存款罪；朱小强有自首和积极还款行为，原判对其量刑过重，对奥凯公司判处罚金过高。朱小强的辩护人提出，奥凯公司并未停产，朱小强没有虚假宣传，没有挥霍集资款，不构成集资诈骗罪，应认定为非法吸收公众存款罪。史育波上诉提出，原审判决认定集资数额不当，其不是主犯，原判量刑过重。曾文星上诉提出，其不是主犯，原审判决认定犯罪数额不当，原判量刑过重。王翊峥上诉提出，其不是主犯，没有获利行为，其行为不构成犯罪。张某某上诉提出，其是从犯，从犯罪数额和获利情况来看，公安机关扣押的小轿车并非赃物，原判对其量刑过重。张某甲及其辩护人提出，张某甲系从犯，公安机关扣押的小轿车并非赃物，其认罪态度好，积极退赔，系初犯、偶犯，原判量刑过重。经审理查明，2010年奥凯公司因经营不善，处于亏损停产状态，奥凯公司法定代表人朱小强为了融资，2010年10月份经王某乙介绍认识了操盘手史育波、曾文星，随后史、曾二人便向朱小强建议以奥凯公司的名义设立办事处帮助其进行融资，融资由他们两人负责，并提出所融资金按照奥凯公司56%，史、曾二人44%的比例进行分成，朱小强与奥凯公司总经理王翊峥商议后同意了史、曾二人提出的融资方案。2010年11月份，朱小强在西安市科技路金桥国际设立了奥凯公司西安办事处，并由其司机即原审被告人何某某担任办公室主任，负责与史、曾二人进行结账，办事处的融资事项由史育波、曾文星二人负责，史、曾二人通过招聘业务员，由业务员在西安市各小区进行集资宣传、发放宣传资料，并以高额利息为诱饵招揽客户，一旦有客户有投资意向，业务员便会将客户召集起来，并将情况告知史、曾二人，随后史、曾二人与奥凯公司总经理王翊峥取得联系并告知客户要来厂区进行参观，王翊峥安排奥凯公司副总经理徐某某组织工人打扫卫生，并进行虚假生产，等业务员将客户带到奥凯公司厂区后，王翊峥出面将公司的生产工艺、生产流程、产品利润、公司的前景，以及公司扩大规模后的高额利润向客户进行虚假宣传，取得客户信任后，业务员便会带领客户来到办事处，办事处便以奥凯公司的名义同客户签订借款合同，当场收取客户现金，并向客户出具收款收据和借款合同，之后何某某就会与曾、史二人按照之前与朱小强商定的比例分成，最后由何某某将钱打给朱小强。依此模式，2010年11月，奥凯公司又在宝鸡市文化路开设了办事处，非法向群众募集资金。至2011年，因奥凯公司在西安、宝鸡两地融资已逐渐饱和，加之前期的不少合同已经到期，为了能够进一步进行融资和归还前期融资所欠的款项，朱小强与王翊峥、张某商议，采取“拆东墙补西墙”的策略，于2011年11月份在咸阳市绿苑小区B座设立了奥凯公司咸阳办事处，非法向群众募集资金。从2010年10月份至2012年5月底，朱小强、王翊峥等人与操盘手史育波、曾文星等人共同商议，先后在西安、宝鸡、咸阳三地设立办事处，非法募集资金合同金额共计107，457，032元，其中已向客户退单合同金额25，016，880元，奥凯公司实际共向群众非法募集资金69，409，207元。上诉人张某某系奥凯公司西安办事处业务员，从2011年3月底至5月底期间为逃避公安机关打击，使用假名字“张凯”以高额利润为诱饵，为奥凯公司非法集资金额1，319，100元，实际集资为1，211，900元。上诉人张某甲系奥凯公司西安办事处业务员，从2011年1月份开始共为奥凯公司非法集资1，188，700元，实际集资为1，037，500元，其中张某甲本人从中获利130，000元，所得赃款全部挥霍。上述犯罪事实有下列证据证实：1、群众报警登记表、集资群众提供的借款合同、收款收据等证明，集资群众向奥凯公司投资及案发后向武功县公安局报案的情况。2、被害人冯某某、李某某、张某甲等陈述，2011年，奥凯公司的业务员鼓动他们投资，并带他们去奥凯公司参观，公司副总王翊峥向他们介绍了奥凯公司的规模，说公司需要扩大生产、购买设备，如果给公司投资的话，在短期内可以获得高额回报。在西安办事处，曾、史二人给他们说，奥凯公司效益很好，且鼓动他们投资，在这期间奥凯公司的老总朱小强还给他们介绍情况，他们便向奥凯公司投资。合同到期后，奥凯公司按照24%返利给他们，包括6%的利息和18%的返利。3、陕西新元会计师事务所审计报告证明，（1）总涉案合同2855份，合同金额107，457，032元。其中：宝鸡地区涉案合同897份，合同金额19，692，560元；西安地区涉案合同1709份，合同金额80，455，012元；咸阳地区涉案合同249份，合同金额7，309，460元。（2）总涉案合同中，受害人已报案的合同2045份，合同金额77，582，120元，其中：1922份合同有受害人自述实际出资数，金额为59，693，143元，123份合同无实际出资数。（3）总涉案合同中，受害人未报案的合同116份，合同金额4，858，032元。（4）总涉案合同中，返单合同数为694份，合同金额25，016，880元。4、奥凯公司法人营业执照、组织机构代码证、企业法定代表人证书证明，奥凯公司经营范围是味精、鸡精、食用葡萄糖及其副产品生产，公司的法定代表人为朱小强。5、奥凯公司宣传资料证明，奥凯公司对外虚假宣传2011年公司全年销售2.5亿元，纯利润达到4000万元。6、证人陈某某（奥凯公司会计）证言证明，2009年10月份，她到奥凯公司担任会计，公司断断续续生产的主要原因是因为资金短缺，如果正常运转，每个月约需要几百万元，到2010年底，就有许多老百姓来他们公司参观，后来她听厂子的员工说这些老百姓是来投资的。她在公司期间，公司就没有盈利过，主要是朱小强以借款的名义打入公司共计有2000多万元，除一部分用于公司正常开销外，其余按照朱小强的指示又全部转出去了。7、证人万某某（奥凯公司员工）证言证明，2011年3月份，她应聘到奥凯公司担任出纳。公司的经营状况很差，没有盈利过，基本上处于停产状况，到2011年下半年就停产了。公司每个月正常运转需要二三百万元。经常有好多年龄较大的老百姓来公司参观。在她任期间朱小强共给公司转入四百多万元，这些钱主要用于工人的工资、公司水电费、银行利息和领导差旅费，还有近一百万公司用于基建。8、证人徐某某（奥凯公司生产厂长）证言证明，2008年2月奥凯公司建成试生产，2011年8月份因资金周转困难停产。公司停产后，总经理王翊峥每周给他打一二次电话，说有给公司投资的人要来考察，让他带领工人搞好厂里的卫生，让工人穿好工作服，呆在自己的岗位不要离开，他就按照吩咐做好准备工作。考察的人来后，工人们都穿着工作服在自己的岗位上，考察的人走了以后，工人们就都离开岗位。王翊峥给他说这些考察的人是来给厂子投资的，还让他给这些人讲解味精的生产工艺流程和生产规模。当时厂子实际上已停产，所做的都是假象，欺骗考察的人。9、证人王某甲（奥凯公司办公室主任）证言证明，2009年6月至2012年2月份期间，他在奥凯公司担任行政办公室主任。公司的法定代表人是朱小强，总经理王翊峥，副总徐某某负责生产管理。厂子停产后，当有人来参观时，就通知工人开动机器进行空转，制造生产假象，利于集资。2010年冬天开始，他发现有些年龄大的人来公司参观考察，由王翊峥将人带到办公室介绍公司的发展前景，之后带到生产厂间进行参观。当时公司的人都知道朱小强向外集资，他还提醒朱小强不要触犯法律，朱小强说没事，后来这些年龄大的来催要借款。10、证人穆某某、卓某某（奥凯公司员工）等人证言证明，奥凯公司到2010年7月就发不出工资了，也不生产，当有人来参观时，厂子就通知他们穿好工作服，开机器，假装生产，参观人一走，就关掉机器。有人来参观时是办公室徐某某给各车间班长打电话，让开机，然后各班长叫他们开机，参观的人走后，班长就叫他们把机器关了。这些参观的人是来投资的，但投资的钱却没有用到厂子生产，如果用到生产上，厂子就不会倒闭。11、证人王某乙（武功县职业高中教师）证言证明，2010年5月的一天，何某某给他打电话说，奥凯公司需要扩大生产，上市需要资金，让他想办法弄点钱。他有一个远房亲戚叫史育波，是搞投资的，他就把这个事给史育波说了，后来他和何某某约了史育波、何某某和公司老板朱小强在西安见了面，史育波当时还带了一个姓曾的人。12、证人韩某乙、韩某、唐某某等人（均为奥凯公司业务员）证言证明，奥凯公司因资金不足，需要资金，老板朱小强就找到史育波、曾文星，让他们帮助公司从群众中借钱，史、曾二人就以奥凯公司名义成立西安、咸阳、宝鸡办事处对外招收业务员，他们应聘为业务员，在外面帮助公司进行宣传，拉拢投资。他们向群众宣传奥凯公司是一家生产味精的厂子，目前只有两条生产线，年产值可以达到4亿元，因产品销路不好，要扩大生产，如果增加到八条生产线，公司的年产值可以达到7亿元，现因资金不足，要向大家借钱，公司还钱是没有问题的。到公司参观时，公司总经理王翊峥也向大家这样讲，厂子的真实情况他们并不清楚，他们看到厂子在生产，只有两条生产线，规模也不是很大，就算达到八条生产线，也不会达到年产值7亿元，他们的宣传有浮夸的成份，给这么高的返点提成也不正常，以公司当前的经营状况是没有还款能力的。他们知道公司的宣传不真实，还拉拢客户是因为想从中赚取提成费，每次带客户参观前会通知厂子做好接待准备。他们的提成额为合同金额的21%－35%，给客户10%－20%不等，剩下的都归他们。13、证人倪某某（化名陈双儿，奥凯公司西安办事处工作人员）证言证明，她经曾文星介绍于2010年11月初至2011年3月份在西安办事处上班，负责与客户签合同、收款，随后按照朱小强和曾文星、史育波之前讲好的比例分成。朱小强是奥凯公司老板，曾文星和史育波是负责给朱小强融资的操盘手，何某某是奥凯公司西安办事处办公室主任。曾文星和史育波通过招聘业务员给奥凯公司融资，曾文星负责在西安办事处和业务员联系，如果业务员组织客户要去奥凯公司参观，曾文星和王翊峥联系确定客户去奥凯公司参观的时间和车辆，客户到厂子后由王翊峥给客户介绍公司的效益和远景。她和何某某每天将客户投资款进行分配，奥凯公司分56%，操盘手44%。2011年3月至5月，朱小强拿集资比例为68%，史育波和曾文星是32%。14、证人王某乙（奥凯公司员工）证言证明，2011年10月份，朱小强让他去宝鸡办事处上班，办事处由张军管理。他到宝鸡办事处将合同交给于洋和肖飞等人，与客户签订好合同后，奥凯公司收取60%的合同款，然后按朱小强的安排分别汇到朱小强、何某某等人及奥凯公司的账户上。他在宝鸡办事处期间，签订的合同大约有200多份，合同总款400多万元，共计给奥凯公司转款200多万元。15、证人张某丙（奥凯公司员工）证言证明，2010年11月初，朱小强让他到宝鸡办事处工作，他代表奥凯公司给投资的客户开收据、保管合同，并把每天签合同的份数、金额通过短信方式发给何某某。在办事处他经手签过四五十份合同，金额约有五六十万。朱小强曾让他给其汇过一二次钱，一次五六万，一次七八万。16、证人郭某某（奥凯公司宝鸡办事处工作人员）证言证明，她从2011年10月底到2011年12月底在奥凯公司宝鸡办事处上班。公司当时与客户签订的是三个月期的合同，一般是借款1万元，但实际拿到手是9000元，另外10%现场已返给客户了，后她与客户签订好合同，合同款的分成比例是奥凯公司60%，宝鸡办事处将这30%按比例分配给业务员，剩余的钱交给张军，她每天将60%的钱汇给朱小强的账户上，她共计给朱小强汇款120多万元。17、证人李某丙（奥凯公司咸阳办事处工作人员）证言证明，2012年3月至5月，她到奥凯公司咸阳办事处工作。咸阳办事处主要有项荣、王凯、何富强及陈总四人负责，她在咸阳办事处负责办事处和武功厂区的接洽工作，每次公司业务员将客户联系好，她将情况告诉项荣，项荣联系武功厂子的徐厂长，告知客户要来参观，后她们带客户到武功厂区转转，由项荣给客户讲公司的规模、经营状况及发展前景，鼓动客户投资，最后回咸阳办事处与有意向的客户签订借款合同，半年期的利率为6%，一年期的利率为12%。18、证人蒋某证言证明，他曾帮朋友父亲到奥凯公司西安办事处追讨集资款，当时由于见不到朱小强，他就带头砸了办事处的东西，朱小强给他打电话，让他不要带头闹事，说给他朋友先解决一部分钱，并让他帮忙把要钱的人劝走，后来他把要账的人劝走了，朱小强给他2000元，给他朋友先还了4万元，第二次是朱小强给他打电话说，办事处一个女的被要账的人弄走了，让他帮忙把人弄回来，后朱小强给他了3000元，他把这钱给了那些人，把人弄了回来，朱小强又给了他2000元好处费。后来朱小强让他到西安办事处上班，每月给他5000元工资，主要负责劝退前来要账的人员。19、证人赵某丙（住西安市雁塔区）证言证明，她和朱小强是朋友关系，朱小强投资的奥凯公司开始的时候效益还可以，从2009年七八月份，她感觉朱小强的资金比较紧张，2010年开始向朱小强要账的人比较多。朱小强为给奥凯公司集资，先后在西安、宝鸡、咸阳三个地方设有办事处，西安办事处是史育波和一姓曾的负责，后来由张某负责，有三四十名业务员，大约集资4000万左右。宝鸡办事处也是史育波负责，公司派她表弟张某丙负责，后人员调整，王翊峥的司机王某乙被派往宝鸡办事处工作，宝鸡办事处为朱小强集资一二千万元。咸阳办事处她不知道谁负责，只知道朱小强和王翊峥经常去咸阳，咸阳办事处能为朱小强集资五六百万元，这三个办事处共能为朱小强集资五六千万，但朱小强实际拿到手只有3000万左右。这3000万，其中用于厂子生产600多万，运作公司上市花了300多万，偿还建厂初期费用1500万左右，还有一部分归还到期的集资款。她和朱小强相处期间，朱小强能给她10万多元，给她买了一辆红色宝马车，2011年朱小强在西安枫林华府交了62万元买房首付。20、证人刘某丁证言证明，2011年9月份，她和朱小强成为朋友关系，她发现朱小强经常为资金的问题发愁，说要从外面吸收资金，扩大公司规模。朱小强对其他人说过，公司融资后在香港或澳洲上市。21、证人王某丁证言及借条证明，他和朱小强是朋友关系，2011年6月至2012年5月份，朱小强以其公司准备扩大生产，资金紧张向他借钱，至今朱小强最少欠他100万。22、证人陈某丙证言证明，2007年朱小强向王化良和黄军借款，但人家不愿意，后朱小强就让他向二人借了160万，2008年朱小强还向他借了100多万，2009年还委托别人借了40万元，后来经过律师楼某某调解，朱小强在2011年给他还了120万元，2009年之前给他还了50万元。其他钱都是他给别人还了。23、证人楼某某证言证明，朱小强曾让他代理过朱小强与王正庆、陈某丙之间的欠款诉讼，朱小强欠王正庆360万，据他所知朱小强并没有给王正庆还，朱小强欠陈某丙220万，后经调解朱小强给陈某丙还款120万元。24、证人冯某乙证言及借条证明，朱小强在2008年以前陆续向他借款400万元，后来朱小强给他还了80万元。25、证人王某戊证言证明，朱小强是他女婿，朱小强从他家借了四五十万元，朱小强在2010年12月份给他们汇过19万元，后来他们家凑钱替朱小强给别人还账43万元。26、证人靳某某证言及借条证明，2011年11月13日朱小强向其借款20万元。27、证人孙某丙证言、借条及银行转账凭证证明，奥凯公司欠孙某丙工程款、借款共计93万元。28、证人刘某己证言及借条证明，奥凯公司向其借款110万元。29、证人高某某证言及借条证明，2010年4月9日朱小强向其借款20万元。30、证人王某甲（奥凯公司工作人员）证言证明，2011年1月奥凯公司通过银行给他转账200多万元，用于归还朱小强所欠债务。31、证人朱某某证言及还款手续证明，他哥朱小强曾给他分三次汇过160万元，让他给方超或陈某丙还欠款，他就按朱小强的要求给这两个人还了。32、王正庆诉朱小强欠款纠纷诉讼资料证明，义乌市法院以朱小强及奥凯公司为被执行人的案件共13件，应执行总标的25，264，841.7元。其中和解（部分履行）的案件一件，到位标的550，000元，自动履行（全部履行）的案件2件，共1，666，559.7元。33、辨认笔录证明，被害人李某某、陈某丁通过混杂辨认，确认张某甲为奥凯公司的业务员，鼓动她们向奥凯公司投资。被害人冯引学、冯某某经混杂辨认，确认史育波是奥凯公司西安办事处的“史总”。业务员唐朝龙、员小强经混杂辨认，确认史育波是奥凯公司西安办事处的“史可”、曾文星是奥凯公司西安办事处的“曾总”，张某曾在奥凯公司西安办事处负责。同案被告人相互辨认，确认各被告人的身份。34、上诉人张某甲提供的客户名单、借款详情、奥凯公司合同共25份，张某甲对在奥凯公司担任业务员期间所签订的25份借款合同、奥凯公司出具的收款收据、借款人的身份证复印件及该25名被害人的报案材料予以确认。35、辨认笔录证明，上诉人张某某对自己所吸收的客户借款合同详况汇总表的辨认，确认吸收客户19人，签订合同23份。36、原审被告人何某某U盘导出账目证收支情况及奥凯公司西安办事处集资情况。被告人何某某提供的U盘关于西安办事处收支情况，确认收入合计62，180，899.41元，支出合计61，841，858.58元；U盘上余额为339，040.83元。37、扣押物品、文件清单证明，公安机关从奥凯公司扣押非法吸收公众投资款的借款合同、收款收据、会计记账凭证，从被告人处扣押汽车、手机、首饰、银行卡等物。38、上诉人朱小强供述，他是奥凯公司的法定代表人，该公司2006年注册，2007年11月开始建厂，2008年11月建成投产，2010年因流动资金紧张，公司运转困难，2011年9月份停产。2010年10月份，何某某给他介绍了史育波和曾文星，说可以帮他集资，他让王翊峥在厂子配合史育波。史育波说集资的方法是在西安设立一个办事处，由他派一个人负责和客户签合同和收钱，史育波和曾文星负责招聘业务员，让业务员出去给客户介绍奥凯公司，寻找有意向给奥凯公司借款的客户，收到款后，再按照史育波44%，奥凯公司56%的比例分配，借款到期后他按本息还款。史育波和曾文星负责招聘、培训业务员，并组织业务员跑业务。业务员向群众宣传奥凯公司生产情况好，现要扩大生产，当时公司虽然生产着，但是效益不好，他们之所以这样宣传是为了使客户放心给公司借款。具体签订合同是倪某某做好空白借款合同，将这些空白借款合同交给何某某带回武功，由他先签字并加盖公司公章，由何某某交给倪某某，倪再与相关客户签订借款合同并收钱，然后与何某某按照合同以及约定的56%、44%的比例分配。西安办事处成立之初，他派何某某任办事处主任，负责和客户签订合同和收钱，史育波和曾文星负责集资具体事项，包括招业务员、组织客户考察等，倪某某负责收客户的集资款和何某某分账。2011年4月份半年借款快到期了，史育波和曾文星介绍了一个叫张某的人来办事处接手倪某某的工作，张某来了一个月左右后，史育波和曾文星就离开了，由张某负责西安办事处的工作，也是负责半年期的合同，到2011年10月时张某就离开了，之后西安办事处的工作就停下来了，到2011年12月份左右，何某某也离开了西安办事处，后张雪利接替了何某某的工作，张雪利主要是负责给西安半年期合同到期的一些难缠客户退钱。最初他想用集资的钱来解封被法院查封的土地，再用土地向银行贷款和进行海外融资来偿还集资的钱，但由于贷款和融资都失败了，所以这些钱也就还不上了。2011年11月中旬，当时他资金紧张，就让张某和肖飞再找个地方，设立一个办事处，这样能集更多的钱，后就在咸阳设立了一个办事处，咸阳办事处有金国坚、王凯、项荣、一个姓何的，一个姓陈的，还有二三个女的在那做文员，他只派了金国坚一个人，其他人是肖飞给他介绍的。项荣具体负责找业务员联系客户，姓何的在办事处负责日常业务，相当于办事处主任，姓陈的当会计负责收钱，王凯负责业务员培训，金国坚主要是和客户签订合同，以及与姓陈的分钱，然后把钱给他。金国坚在咸阳干了一个星期就不干了，由于他找不到合适的人，就再没派人，咸阳办事处就由项荣负责，项荣将钱按分配比例打到他的银行卡上。咸阳办事处的运作模式和西安、宝鸡是一样的，如果业务员和客户谈好后，客户要来公司考察，项荣就和他联系，他就让项荣和王翊峥联系，然后他或王翊峥就让徐某某找人在武功奥凯公司打扫卫生，并找以前的工人在厂子生产车间转，给客户造成一种继续生产的假象，实际上工人就没有生产，然后项荣给客户宣传公司并鼓励客户给公司借钱。分配比例是，半年期的合同他拿56%，项荣拿44%，合同到期后，他要给客户按本金的6%进行还款，1年期的合同他拿集资款的52%，项荣拿48%，合同到期后，他按本金加12%还款。在咸阳办事处期间即2011年11月至2012年5月底，共集资500多万元，他实际拿到手有300多万。2010年11月份，史育波和曾文星建议在宝鸡设立一个办事处，他就同意了。史育波等人负责租地方，他出租赁费，起初他派张某丙去宝鸡办事处，负责签订合同和收钱，按比例分钱，张某丙干了一个月不干了，他找不到信任的人就再没有派人，就由史育波和曾文星具体负责，史育波和曾文星干到2011年6月份就离开了。后来经过张某介绍认识了肖飞，肖飞来西安的时候带着一个叫张军的人，肖飞和张军来到西安办事处看了情况后，说宝鸡的基础好，公司在宝鸡的口碑好，可以在宝鸡继续发展。2011年10月份宝鸡办事处重新开始集资，他派王某乙去宝鸡和客户签订合同、收钱，王某乙干了两个月不干了。他就让郭某某到宝鸡接替王某乙的工作。2011年6月份之前，他在宝鸡共集资800多万，半年期的有300多万元，一年期的有500多万元，分配比例是半年期的他拿56%，史育波等人拿44%，他到期加6%给客户还款，一年期的他拿52%，史育波拿48%，到期他加12%给客户还款，所以他实际拿了300多万元。后来在2011年6月份至11月份之间，他还安排人给到期的半年客户返还了300多万元。2011年10月份与客户签订的合同都是三个月期限的合同，共集资500多万元，他与张军的分配比例是，张军等人拿40%、他拿60%，他实际拿到了300多万元。从2010年10月份开始他共为奥凯食品有限公司集资了八九千万元，他拿到手的有5000万左右，给公司的账上汇了1000多万，给客户退单2000多万，用于偿还个人债务大约有1000万左右，剩余的用于办事处的日常开销及员工的工资了。39、上诉人王翊峥供述，他是奥凯公司总经理，主要负责企业的生产经营管理。2010年底，朱小强向王某乙借钱，王某乙建议向社会上的朋友借点钱，朱小强同意后，王某乙就介绍了史育波和一个姓曾的认识，他们是在西安高新区一个茶秀商量的这个事，当时朱小强把他也叫去了，他去后他们已商量的差不多了，朱小强同意融资，他也没说什么，只是说最多借600万元，还可以还。为了集资，公司先后在西安、宝鸡、咸阳成立了三个办事处，西安和宝鸡办事处最初都由史育波和曾文星负责，后来西安由张某负责，宝鸡由张军负责，咸阳的办事处由项荣、何总、陈总负责。在西安办事处能集资好几千万。在宝鸡总共集资一千四五百万，半年期的有300多万，朱小强能拿一二百万，一年期和三个月期的有1000万左右，朱小强能拿六百多万，这部分钱一部分用于还西安和宝鸡到期的客户款，宝鸡的半年期的基本上都还清了。在咸阳总共集资500万元左右，朱小强拿280万左右，朱小强大部分用来还西安和宝鸡办事处所欠的账，还给他的农行卡上打了30万左右，用于厂里的日常开销了。集资的方式就是由史育波、曾文星、张某做操盘手，在各个小区进行宣传，宣传公司的发展前景，鼓动群众给公司进行投钱，一旦有意向，业务员便将情况告知史育波等人，随后就联系厂方做好接待工作，为使群众投钱，他会提前将厂子运转起来，做好假象，同时他还亲自给群众介绍公司的前景规划，促使群众尽快向公司投资。客户参观完后，由业务员与客户签订合同，收取投资款，然后朱小强派到办事处的人或操盘手将钱按比例打给朱小强。分配比例为半年期的操盘手拿44%，朱小强拿56%，一年期的操盘手拿42%，朱小强拿58%。朱小强派到西安办事处的人为何某某，宝鸡前期为张某丙，后期为王某乙，咸阳为金国坚。操盘手拿的比例含有给客户和业务员的提成在内。公司到期给客户的利息半年期为6%，一年期为12%，三个月的在借款时现场就返点了，到期只还借款额。他负责组织生产的假象，给客户介绍、宣传公司的发展前景，使客户相信公司，能够借钱给公司，前后能接待三四百客户。后来在借款到期后，公司还不上钱，他还按照朱小强的安排去办事处给客户做解释工作。后期朱小强让他把非法集资的钱给财务，给部分客户还款。集资的事情他还给负责生产的副总徐某某说过，有客户来参观时，他就安排给徐某某。给业务员的宣传资料是史育波和曾文星负责印发，业务员拿这些资料去给公司拉客户。40、上诉人史育波供述，2010年10月份的时候，王某乙给他说奥凯公司资金紧张，问他能不能帮奥凯公司弄些钱，他说可以，王某乙约奥凯公司老总朱小强、副总王翊峥、司机何某某和他及曾文星六人在西安市一家茶秀见面并商量融资的事。当时朱小强说需要300万元，他就给朱小强说他和曾文星可以帮忙找客户筹到这笔钱，他和曾文星要拿到客户半年期投资款中44%的提成，剩余56%归朱小强所有，合同到期后朱小强要给客户按照本金加6%进行返回，他们拿到客户款项中的44%由他和曾文星决定怎样分配，朱小强听后就答应了。2010年11月初，在西安市科技路金桥国际A座设立了奥凯公司西安办事处，何某某在办事处任主任，他和曾文星负责招聘业务员，然后由业务员拉拢客户给奥凯公司投资。业务员找客户并给客户发放奥凯公司的宣传资料，如果客户有投资意向，业务员就给他或王翊峥通知哪些人要去奥凯公司参观，办事处安排车辆组织客户去奥凯公司参观。到奥凯公司武功厂区参观时，王翊峥就会对客户说奥凯公司的生产效益和发展前景有多好，现在需要扩大生产规模，购买生产设备需要资金，如果客户愿意给奥凯公司投资，业务员就带领客户在西安办事处与何某某签合同、交钱。他每次去奥凯公司的厂区，厂区都有工人，机器也开着，但是朱小强资金紧张并不断让他集资，所以他认为朱小强的厂子效益并不好，没有王翊峥说的那么好。他给朱小强集资的目的是想从中赚取提成。2010年12月份，他和曾文星对朱小强说宝鸡市场可以，在宝鸡成立办事处可以弄到更多的钱，朱小强就同意在宝鸡设立办事处，宝鸡办事处集资模式与西安办事处基本相同。张某是2011年3月底来西安办事处的，负责与客户签订合同。41、上诉人曾文星供述，他明知朱小强厂子效益不好，几乎处于停产状态，而且资金紧张，没有能力给客户偿还资金的情况下，为赚取提成，充当“操盘手”，在西安办事处获利270万左右，在宝鸡办事处获利20万左右。2011年5月他和史育波离开西安办事处的时候，张某与朱小强分配半年期的比例是朱小强拿集资款的75%，张某给他和史育波集资款的1%，何某某拿集资款的0.5%，他和史育波拿1%的集资款拿了2个月，直到2011年7月才不在西安办事处拿提成。在宝鸡办事处，他和史育波拿集资款的5%，还要给殷海涛2%的提成。42、原审被告人何某某供述，2008年9月，他经人介绍进入奥凯公司上班，2010年11月奥凯公司在西安成立了办事处，朱小强派他过去任办事处主任。2011年9月份催要还款的客户太多，他就开始负责接待催款的客户，做答复工作。2011年底，朱小强安排他回到武功管理奥凯公司在武功县的厂内办公室事务。2010年6月份，由于奥凯公司资金运转困难，王某乙说其认识一些担保公司，可以用固定资产抵押贷款，后来找了几家担保公司都没有贷到款。2010年11月份，王某乙又给他说其认识一些人不用抵押也能筹到钱，但利息高，如借1万元，朱小强只能拿5000元，将来要还1万元，他给朱小强说了，朱小强让他约王某乙具体谈，后王某乙就带着史育波、曾文星和朱小强面谈。2010年11月在西安成立了办事处。与客户签订的借款合同是曾文星老婆提前在西安打印好，他拿回武功，朱小强签字并盖公章，然后他拿回西安办事处。曾文星老婆与投资的客户签好合同收到钱，按史育波与朱小强之前约定的史育波等人占44%、朱小强占56%的比例把集资款进行分配，然后将钱交给朱小强。后来有时张某不在时，他与客户签订借款合同并收钱，他还收过宝鸡办事处的集资款，按照朱小强的要求给到期的客户打款退钱。投案自首时，他向公安机关提供过一个保存西安办事处集资款项收支明细的U盘，记帐期限为2010年12月1日至2011年10月10日，并对公安机关打印出来的34页U盘内容进行了辨认。这段时间公司总共集资60，232，055元，这些钱大部分都是集资款，还有朱小强给他的钱，据朱小强说是借的钱，后来都按照朱小强的吩咐支出了，他记得的大项支出有，向公司的出纳刘显得和成娟妮的账户上多次共打出1000万左右，向朱小强的情人赵某丙打了200多万，还给赵的一张兴业银行卡上存款200多万，一张工行卡上存款40多万，给朱小强的弟弟朱某某打款100多万，给朱小强岳父打款几十万，给朱小强同学楼某某打款100多万，给咸阳一个叫王志军的人打款300多万，还给宝鸡办事处的王贺打过200多万，用于偿还宝鸡办事处到期的借款。他还按照朱小强的要求分别在多家银行办理了7张银行卡，均用于集资期间的帐务。2011年5月9日他拿0.5%的提成，7月份变成1%，共提成6万多元。43、原审被告人张某供述，2011年3月份，史育波多次给她打电话让她到奥凯公司上班，2011年4月初正式到西安办事处上班，直到2011年11月中旬离开西安办事处。主要负责与客户签合同，同时按照史育波、曾文星之前与朱小强及业务员商量好的比例，将集资款与何某某进行分账。2011年5月9日史育波和曾文星从西安办事处离开后，她和何某某接替了史、曾二人的工作，负责与业务员联系，安排车辆组织客户去公司厂区进行参观，并与客户签订合同、收钱，同时按照事先与朱小强商量好的比例与其分账，并向业务员给付集资款提成。史育波、曾文星2011年5月8日离开西安办事处后，还继续从集资款中提取1%的提成，直到2011年7月，再没从集资款中提成点位。公司的生产经营状况并不是王翊峥说的那样，生产状况一直都不好，断断续续的生产，客户来参观要提前联系，确定时间和人员，安排工人进行虚假生产蒙蔽客户，让客户给公司投资，她为挣提成替奥凯公司集资。她刚到西安办事处的时候，每月给她1%的点位提成，2011年5月9日她接手史育波和曾文星的时候，她和何某某各拿0.5%的点位，7月底史育波和曾文星不再拿1%的集资款的时候，她和何某某又将这1%点位分了。朱小强每个月给她发5000元工资，她一共获利50万元左右。44、上诉人张某某供述，从2011年3月底到5月底，他给奥凯公司跑了两个月业务，共拉拢了19个客户，签订了23份合同，总合同金额为1，309，100元。张某给他前期的提成点是27%，后来涨到28%，他给客户返22%-25%，他提3%-5%，后来他还让客户白海敏、白海峰和单军良也帮他跑业务，所以他还要从提的点位中给这些人提1%，最终他前后能从中提成3－4万元，他将提成的钱都花在了他所购买的那辆陕AN20**的别克车上了。他在跑业务期间用的是“张凯”这个假名字，因为当时听其他业务员说，担心以后公司还不上客户的钱，找他们的麻烦。45、上诉人张某甲供述，2011年1月份，她到奥凯公司西安办事处做业务员，开始是由操盘手史育波和曾文星管理业务员，后来是张某管理业务员。在集资期间，她从操盘手手中拿22%，然后根据她与客户之前谈好的比例，给客户现场返点，具体的返点比例各不相同，她一般最多拿到的有8%，平均为4%。她集资170万元左右，个人能拿十二三万元。她用这些钱购买了荣威350小轿车一辆。在参观公司时，她听到王翊峥给客户介绍的公司前景和她看到的实际不相符，感觉厂子没有那么好的前景，这是虚假宣传，之所以这样做是因为想拿提成。本院认为，上诉人奥凯公司、朱小强在明知公司无法偿还被害人款项的情况下，仍采用虚假宣传的手段，以高额回报为诱饵向社会公众非法募集资金，其非法募集所得的资金绝大部分未用于公司扩大生产，导致集资款无法归还，诈骗数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。上诉人王翊峥、史育波、曾文星、张某某、张某甲及原审被告人何某某、张某违反国家规定，以高额回报为诱饵，以吸引投资为名，变相吸收不特定公众存款，扰乱国家金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。王翊峥、何某某、张某、张某某、张某甲在共同犯罪中夸大宣传，吸收公众的存款，但并未掌控集资款重要事项，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，均应对本人吸收的公众存款数额承担责任。对于奥凯公司、朱小强及辩护人提出的理由、意见。经查，1、奥凯公司在集资前已处于半停产状态，在朱小强的授意下，奥凯公司对外虚假宣传公司将投资8条生产线、即将上市，产值将达到8个亿，欺骗群众，且朱小强明知奥凯公司将近一半的集资款用于支付本息及提成，其只能得到集资款的56%，而且其只将少部分集资款用于公司的经营，集资后用于生产经营活动与集资资金规模明显不成比例，将大部分款项用于个人还款和支付借款本息、提成等，致使大部分集资款不能返还，奥凯公司及朱小强的行为均已构成集资诈骗罪。2、现有证据不能证明朱小强有自首情节。原判根据本案的情况所进行的判处是适当的。奥凯公司、朱小强及其辩护人的理由、意见不能成立。对于史育波、曾文星提出的上诉理由，经查，史育波、曾文星积极参与预谋，确定集资分成比例，全面负责西安、宝鸡办事处的集资，招聘业务员，赚取提成，对西安、宝鸡两地的集资数额应承担主要责任，二人的行为均系主犯；史育波、曾文星虽然从2011年5月离开西安办事处，但是二人还继续从西安办事处的集资款中提成，故二人仍应对西安办事处的集资承担责任。原判根据史育波、曾文星在本案中所起的作用，对其量刑是适当的。故史育波、曾文星的上诉理由不能成立。对于王翊峥、张某某、张某甲及其辩护人提出的理由、意见，经查，原审判决考虑王翊峥、张某某、张某甲在本案中所起的作用，对其进行了适当的判处，对涉案赃款赃物的扣押也是依法进行的。故王翊峥、张某某、张某甲的上诉理由及辩护人的意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  马宇舟代理审判员  薛志强代理审判员  张满飞二〇一四年十二月十九日书 记 员  马 柯