宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）吴民终字第199号上诉人（原审原告）王培先，男，1947年2月5日出生，回族，住宁夏吴忠市利通区。委托代理人蒋春梅，吴忠市利通区法律援助中心指派宁夏昊德律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。上诉人（原审被告）吴忠市富康投资置业有限公司（原吴忠市富康汽车租赁有限公司），住所地宁夏吴忠市利通区利通北街塞上明珠北侧晟昊汽车交易中心楼。法定代表人马洪贞，系该公司董事长。委托代理人包钢，宁夏麟祥律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人王培先与上诉人吴忠市富康投资置业有限公司（以下简称“富康公司”）劳动争议一案，因双方均不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2013）吴利民初字第1792号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月29日在本院民事审判法庭公开开庭进行了审理。上诉人王培先及其委托代理人蒋春梅，上诉人富康公司的委托代理人包钢等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告王培先生于1947年2月5日，2005年11月间到被告吴忠市富康汽车租赁有限公司工作，担任门卫一职，并在被告单位居住生活，双方未签订劳动合同。2007年2月5日原告达到法定退休年龄。2005年至2013年间，原告在被告单位领取每月600元、900元、1200元不等的人工工资。期间因原告要求被告补签无固定期限劳动合同、给原告依法缴纳养老保险金、医疗保险金、失业保险金等问题，双方发生争议，原告于2012年11月26日向吴忠市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2013年7月12日以申请人已退休，并领取养老金，主体资格不适格，申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，给原告出具了不予受理通知书，原告于2013年7月22日诉至法院。原审法院另查明，原告王培先于2010年2月在社保、医保部门办理了养老、医疗保险。原告补缴了2005年11月至2013年7月养老保险费共计31732元，其中，单位应缴纳22708.6元，个人缴纳9083.4元；2005年11月至2013年7月基本医疗保险费22766.4元，其中，单位应缴纳18213.12元，个人缴纳4553.28元。原审法院又查明，吴忠市富康汽车租赁有限公司现已变更为吴忠市富康投资置业有限公司。原审法院认为，我国《劳动法》对达到法定退休年龄从事劳动的人员并未作出禁止性规定，同时也未对达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间作出不属于劳动关系的排除性规定。如果劳动者达到法定退休年龄，劳动者未依法享受基本养老保险待遇，用人单位和劳动者均未提出终止劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，双方的用工关系仍为劳动关系，应属《劳动法》的调整范围。本案中，被告富康公司雇佣未达到法定退休年龄的原告王培先为其工作，双方虽未签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。在原告达到法定退休年龄且未享受基本养老保险待遇的情况下，原、被告双方均未提出终止劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，双方的用工关系应认定双方仍存在事实劳动关系。在此情形下，被告富康公司作为用工单位在与原告未达到退休年龄建立劳动关系期间，未给原告王培先缴纳社会保险存在过错，应按照法律规定履行相关法定义务。庭审中原告自认2010年至2013年间每月工资1200元，且2013年6月从社保部门领取养老社会保险金，被告对该事实未提供相关证据予以反驳。故对原告王培先要求被告支付经济补偿金9760元的诉讼请求，应支持其经济补偿金6600元（2012年6月至2013年6月平均工资1200元×5.5个月，补偿时间自2008年2月1日计算至2013年6月1日）；对原告主张要求被告返还2005年11月至2013年7月的养老保险、医疗保险、失业保险金等劳动社会保险费用43192.58元的诉讼请求，因原告于2010年2月向社会保险、医疗保险部门办理了补缴手续，并于2013年6月依法享受基本养老、医疗保险待遇，双方劳动关系自2013年6月终止，故对该诉讼请求，应支持由被告富康公司返还2005年11月至2013年5月期间应由富康公司承担，原告代为缴纳的养老保险费、失业保险费、基本医疗保险费；对原告请求依法判令被告支付法定节假日的加班工资26640元及支付正常工作外的加班工资246780元的诉讼请求，因原、被告之间未签订劳动合同也未对工作时间及加班工资进行明确约定。加之，因原告王培先在被告富康公司单位居住生活，其工作时间与休息时间混同，对原告加班的法律事实难以认定，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持；对原告主张被告支付2013年6月至2013年7月工资的诉讼请求，因原告于2013年6月已享受社会保险待遇，至此原、被告之间劳动关系终止，原、被告属劳务关系，故对该诉讼请求，本院不予支持；对被告富康公司辩解原告王培先诉讼主体不适格，原、被告之间属劳务关系，应依法驳回原告诉讼请求的主张，于法无据，不予支持。据此依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款、第四十四条第（二）款、第四十六条第（一）款、第四十七条第（一）款、第（三）款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条之规定，判决：一、原告王培先与被告吴忠市富康投资置业有限公司劳动关系于2013年6月1日解除；二、被告吴忠市富康投资置业有限公司支付原告王培先解除劳动关系的经济补偿金6600元；三、被告吴忠市富康投资置业有限公司向原告返还，应由富康公司缴纳，原告王培先代为补缴2005年11月至2013年5月期间的养老保险费、失业保险费、基本医疗保险费；四、驳回原告王培先的其他诉讼请求。案件受理费10元免收。原审宣判后，原审原告王培先、原审被告富康公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。上诉人王培先上诉称，原判审查认定经济补偿金的补偿时间和补偿金额错误，驳回上诉人王培先的法定节假日的加班工资、正常工作外的加班工资、2013年6月至7月的工资的诉讼请求是错误的。请求二审法院依法撤销原判第二、四项判决并依法改判支持上诉人一审诉讼请求。上诉人富康公司对上诉人王培先的上诉答辩称，一、上诉人王培先所提一审判决认定经济补偿金的补偿时间和补偿金额错误的主张不能成立，王培先于2007年2月5日已经达到法定退休年龄，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间形成劳务关系，而不是劳动关系，劳务关系中用人单位仅限支付劳动报酬即可，无需支付其他费用；二、上诉人王培先要求的加班工资，不符合王培先所在工作岗位的用工需求，门卫工作内容包括白天和晚上工作场所的财产安全和人员进出的看护，属于辅助性工作，且王培先居住在由富康公司提供的住房内，其所居住的房屋是工作地点也是生活地点，故不应当支付加班工资。请求二审法院驳回上诉人王培先的上诉请求。上诉人富康公司上诉称，一、一审判决认定双方是劳动关系错误，王培先于2007年2月5日已达退休年龄，根据相关法律规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，双方应为劳务关系，除支付工资外，上诉人无需向其支付其他费用，故一审判决上诉人支付经济补偿金于法无据。二、一审判决上诉人王培先达到退休年龄后，仍然支持其缴纳养老、失业、基本医疗保险费的诉请明显违法；三、一审判决论述法律关系错误，判决结果违法。应当依法撤销原判，驳回上诉人王培先的全部诉讼请求。上诉人王培先对上诉人富康公司的上诉答辩称，一、原判认定王培先与富康公司是劳动关系正确；二、原判判决由富康公司支付王培先的经济补偿金、返还2005年11月至2013年5月的社会保险费符合法律规定。富康公司上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人富康公司的上诉请求。二审期间，上诉人王培先提交了以下证据，用于支付其上诉请求：证据一、吴忠市社会保险事业管理局证明一份（原件），用以证实2005年11月至2013年5月期间，单位缴纳的养老保险费为26088.20元，缴纳失业保险费为2319.80元，合计为28408元，应当由上诉人富康公司返还上诉人王培先。证据二、宁夏回族自治区社会保险费申报核定表（原件），用以证实上诉人自己补缴2005年11月至2013年5月的医疗保险费22277.71元，单位承担费用为17822.16元。证据一、二同时也证明富康公司未给王培先办理社会保险，减少的支出是46230.16元，应返还给王培先。上诉人富康公司对上诉人王培先二审提交的证据质证认为，对证据一、二的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，与本案毫无关联，故其证明目的不能成立。上诉人富康公司二审未提交新证据。本院对上诉人王培先二审提交的证据的证明效力确认如下：上诉人王培先二审提交的证据来源合法，证据内容客观真实，系上诉人王培先自行缴纳社会保险的情况记载，与本案具有关联性，上诉人富康公司对该证据的质证意见不能成立，本院对该证据一、二的证明效力予以确认。经本院二审审理查明的基本事实与原审查明的事实一致，该事实有双方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及双方当事人一审、二审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。本院认为，第一、上诉人王培先与上诉人富康公司之间的劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。上诉人王培先虽然已达法定退休年龄，但按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，在其享受基本养老保险待遇前，与上诉人富康公司之间的劳动关系并没有解除或终止，故上诉人富康公司提出双方属劳务关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人王培先与上诉人富康公司之间是劳动关系。第二、经济补偿金的补偿年限和补偿金额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。劳动部1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”。上诉人王培先于2005年11月到上诉人富康公司入职，工作到2013年6月，总计工作年限为7年7个月，依据上述法律规定，应由上诉人富康公司向上诉人王培先支付8个月的经济补偿金。据此，上诉人王培先提出原判关于经济补偿金的计算年限错误的上诉请求成立，本院予以支持。但上诉人王培先主张经济补偿金的计算标准应按最低工资标准1220元计算的主张，因就最低工资标准的具体数额未提供证据佐证，该主张本院不予支持。上诉人富康公司提出不应向上诉人王培先支付经济补偿金的上诉主张不能成立，本院不予采信。按照上诉人王培先2012年6月至2013年6月的月平均工资1200元计算，上诉人富康公司应支付经济补偿金共计9600元。第三、加班工资及2013年6至7月的工资问题。因上诉人王培先与上诉人富康公司之间未签订劳动合同，对工作时间及加班情况未进行明确约定。上诉人王培先也不能提供证据证实其加班的具体时间，无法认定其加班的事实存在。故上诉人王培先关于要求支付加班工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人王培先主张应由上诉人富康公司支付2013年6月至2013年7月工资的上诉请求，因自上诉人王培先于2013年6月享受社会保险待遇之日起，与上诉人富康公司之间劳动关系即告终止，故该上诉请求，本院不予支持。第四、返还社会保险费问题。因上诉人王培先入职后，上诉人富康公司作为用人单位，应当为劳动者王培先办理社会保险及基本医疗保险账户建立手续，并缴纳相关费用而没有办理和缴纳。上诉人王培先自行办理并补缴相关费用后，要求上诉人富康公司返还应当由用人单位承担费用部分的诉讼请求，符合法律规定。上诉人富康公司提出上诉人王培先达到退休年龄后，原判仍然支持其关于养老、失业、基本医疗保险费的诉请明显违法的上诉请求不能成立，本院不予采信。原判支持上诉人王培先的该诉讼请求正确，本院予以确认。综上，原审判决事实认定清楚，证据采信正确，审判程序合法，但关于上诉人富康公司支付上诉人王培先经济补偿金的计算年限有误，应予纠正。上诉人王培先的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人富康公司提出撤销原判，驳回上诉人王培先的全部诉讼请求的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款，劳动部1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2013）吴利民初字第1792号民事判决第一、三、四项，即“一、原告王培先与被告吴忠市富康投资置业有限公司劳动关系于2013年6月1日解除；三、被告吴忠市富康投资置业有限公司向原告返还，应由富康公司缴纳，原告王培先代为补缴2005年11月至2013年5月期间的养老保险费、失业保险费、基本医疗保险费；四、驳回原告王培先的其他诉讼请求。”二、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2013）吴利民初字第1792号民事判决第二项，即“二、被告吴忠市富康投资置业有限公司支付原告王培先解除劳动关系的经济补偿金6600元；”三、上诉人吴忠市富康投资置业有限公司支付上诉人王培先解除劳动关系的经济补偿金9600元；一审案件受理费10元、二审案件受理费10，均予免交。本判决为终审判决。审 判 长 马 龙代理审判员 马 媛代理审判员 杨璐璐二〇一四年七月二十三日书 记 员 马 瑾附：本案引用法律条文第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。