江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终1548号上诉人（原审原告）徐向荣。委托代理人胡晓辉，江苏法鼎（大丰）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈卫。被上诉人（原审被告）盐城市鸿基建筑工程有限公司，住所地盐城市区黄海东路32号。法定代表人肖广军，该公司董事长。委托代理人张辉，江苏因果律师事务所律师。上诉人徐向荣因与被上诉人陈卫、盐城市鸿基建筑工程有限公司（下称鸿基公司）民间借贷纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（2015）大民初字第01049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年6月24日，陈卫向徐向荣借款25万元（其中15万元徐向荣按照陈卫的指示汇入了陈卫的儿子陈浩杰个人银行账户，余款10万元为现金交付），并出具借款合同（借据）一份，该借款合同（借据）载明：“甲方（出借方）徐向荣，乙方（借款方）陈卫，乙方由于盐城监狱工程用途的需要，甲方基于乙方所述，乙方向甲方借到人民币（现金）贰拾伍万元整（小写250000），借款自2014年6月24日起，甲方有权据情要求乙方归还本息，但应给予乙方七日准备时间，届时为最后还款日。利率为月息2.5分，利随本清一次性归还。如逾期归还，借款方向出借方承付除国家法律规定的计算方式所应得利息外，还要遵循公平诚信原则，国家法律没有规定禁止的违约责任约定，每日承担借款总额2%计算的违约金，并承担甲方主张权益、追偿的一切费用（含诉讼费、律师代理费、交通费、住宿费、误工费等）……以上借款收到，无异议，各相关联方签字或盖章生效。”2014年7月17日，陈卫向徐向荣借款5万元，并出具借款合同（借据）一份，借据载明的用途、利率、违约责任与前一笔借款一致。2014年9月3日，陈卫再次向徐向荣借款5万元，并出具金额为5万元的借款合同（借据）一份，借据载明的用途、利率、违约责任与前一笔借款一致。陈卫在该借据下方书写“注：再次借款，以前未还”字样并签名。2014年10月30日，陈卫向徐向荣借款48000元，并出具借条一份，该借条载明：“今借到徐向荣人民币肆万捌仟元整。今借人：陈卫，2014.10.30。”2014年12月21日，陈卫向徐向荣借款5万元，并出具金额为5万元的借款合同（借据）一份，借据载明的用途、利率、违约责任与前一笔借款一致。2015年3月3日，陈卫向徐向荣借款56000元，并出具借条一份，该借条载明：“今借到徐向荣人民币伍万陆仟元整（￥56000），期限3月份”。后徐向荣向陈卫索款未果，遂于2015年4月29日向一审法院提起诉讼。徐向荣未举证证明案涉借款实际用于盐城监狱公租房二期工程，未举证证明就本案实际发生律师代理费37800元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。徐向荣与陈卫之间的借款合同不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效。有效的借款合同对缔约双方均有法律约束力，陈卫借款后拒不偿还，对纠纷的形成负有责任。陈卫应当按照约定偿还借款本息，因案涉部分借款约定月息2分，该利率超出中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍，超出部分不予支持。本案的争议焦点是鸿基公司是否对陈卫的借款承担偿还责任，即陈卫的借款行为是否构成表见代理。表见代理应当符合代理的构成要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动。否则不构成代理，而是表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。本案中，因鸿基公司并不是借款合同的一方当事人，案涉借款均为陈卫以其个人名义，而非以鸿基公司的名义向徐向荣借款，不符合表见代理的表面要件。借据上虽载明用途为盐城监狱工程，但陈卫所借款项或现金交付，或按照陈卫的指示汇入陈卫儿子陈浩杰银行账户，并没有汇入鸿基公司的银行账户，陈卫多次向徐向荣借款，徐向荣均未核实陈卫是否为鸿基公司案涉工程项目负责人，本案陈卫的借款行为不构成表见代理，鸿基公司对其借款不负偿还责任，徐向荣要求鸿基公司偿还借款本息无法律和事实依据，依法不予支持。徐向荣主张律师代理费37800元，因其未举证证明该费用实际发生，对其该主张不予支持。陈卫经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，责任自负。一审法院判决如下：一、陈卫偿还徐向荣借款本金50.4万元，并承付借款25万元自2014年6月24日起、借款5万元自2014年7月17日起、借款5万元自2014年9月3日起、借款5万元自2014年12月21日起均至偿还之日止均按中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍计算的利息，承付借款48000元自2015年4月29日起、借款56000元自2015年6月4日起均至偿还之日止均按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。于判决生效后10日内履行完毕。二、驳回徐向荣的其他诉讼请求。案件受理费10200元，保全费4120元，合计14320元，由陈卫负担。上诉人徐向荣不服一审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称:1.一审法院认为被上诉人陈卫的借款行为不构成表见代理，据此判决被上诉人鸿基公司对被上诉人陈卫不负偿还义务。但本案中，上诉人并未主张陈卫的借款行为构成表见代理，而是因陈卫系鸿基公司所中标的盐城监狱租房二期工程的实际施工人，两被上诉人之间系借用资质而形成的挂靠与被挂靠关系。根据民法通则、合同法、建设工程施工合同司法解释相关的规定，被挂靠人鸿基公司依法对挂靠人陈卫的借款负有连带还款义务。2.上诉人向一审法院提供的证据，可以证实陈卫系盐城监狱租房二期工程的实际施工人。上诉人在一审中向法院申请对两被上诉人内部承包合同及合同中肖广军签名真实性进行鉴定，并申请向盐城监狱财务科核查本案案涉工程第一次付款200万元的付款人是否陈卫进行调查，一审法院置之不理，而径行主观作出错误判决。3.根据建设工程施工现状，在施工过程中，因建设方工程款不到位，实际施工人对外借款融资时，该款项不必要汇入被挂靠人账户，而是直接用于支付急需的工程材料款及工人工资，本案中，借款人陈卫该所借款项汇入其儿子陈杰的银行账户，帮助其父亲支付工程材料款和工人工资，系属正常，而一审法院认定案涉借款系陈卫个人借款依据不足。综上，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人鸿基公司对被上诉人陈卫借款承担连带还款义务。被上诉人鸿基公司答辩称：1.上诉人主张两被上诉人之间是借用资质的挂靠与被挂靠关系，被上诉人陈卫系案涉工程实际施工人与事实不符，上诉人徐向荣提交内部承包协议及收款、收据均未能提供原件，其他证据不能证实上诉人主张的上述事实，且上诉人上诉称其并未主张陈卫的借款行为构成表见代理，故对两被上诉人之间是否是挂靠关系，陈卫是否是案涉工程实际施工人等事实，应属于建设工程施工合同案件所要查明事实，与本案民间借贷无关。2.上诉人在原审诉状中认为陈卫向徐向荣借款，在陈卫目前未能偿还本息情况下，徐向荣多次向陈卫主张未果，现上诉人上诉又称一审法院认定借款系陈卫个人借款依据不足，两次主张明显互相矛盾。3.上诉人上诉称两被上诉人之间系挂靠与被挂靠关系，根据民法通则、合同法、建设工程施工合同纠纷的司法解释，要求鸿基公司负连带还款义务，但上诉人始终未能说明依据具体法条规定，而鸿基公司承担责任。从本案现有的有效证据来看，借款的主体是陈卫个人，与涉案工程无任何关系，陈卫亦非涉案工程的实际施工人，鸿基公司也谈不上向其支付工程款，综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人陈卫未作答辩。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律规定履行义务。本案中，案涉借款合同及陈卫出具借条均载明借款人系陈卫，出借人系徐向荣，鸿基公司并非案涉合同当事人，其也未在借款合同或借条中签章，根据合同相对性的原则，要求鸿基公司承担连带偿还责任，无事实和法律依据。借款合同中虽载明借款用途为盐城监狱工程，但案涉款项并未汇入鸿基公司银行账户，徐向荣也未举证证明案涉借款实际用于盐城监狱租房二期工程，故一审法院对上诉人徐向荣要求鸿基公司承担连带偿还责任请求不予支持，并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由上诉人徐向荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑 治代理审判员 朱 倩代理审判员 荀玉先二〇一六年六月二十四日书 记 员 谢 超