浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）浙金刑一终字第416号原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。上诉人（原审被告人）何某甲，农民。1998年3月9日因犯诈骗罪被东阳市人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三千元。2014年1月23日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现押于义乌市看守所。上诉人（原审被告人）何某乙，农民。2005年11月28日因犯非法经营罪被义乌市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。2014年1月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年1月30日变更为取保候审，同年12月3日经义乌市人民法院决定被逮捕。现押于义乌市看守所原审被告人赵某，农民。2006年7月21日因犯诈骗罪被义乌市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二千元。2014年1月21日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年1月30日变更为监视居住，同年7月22日变更为取保候审。原审被告人陈某甲，居民。2011年10月7日因赌博被义乌市公安局罚款500元。2011年12月11日因赌博被义乌市公安局行政拘留十日。2014年1月2日因赌博被义乌市公安局行政拘留三日。2014年1月14日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年1月29日变更为取保候审。原审被告人何某丙，农民。2006年8月1日因寻衅滋事被义乌市公安局行政拘留十日。2013年8月7日因赌博被义乌市公安局行政拘留十日。2014年2月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年3月11日变更为取保候审。原审被告人吴某甲，农民。2014年1月14日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年1月29日变更为取保候审。原审被告人何某丁，农民。2014年1月28日因本案被义乌市公安局取保候审。原审被告人朱某，农民。2014年1月24日因本案被义乌市公安局取保候审。原审被告人郭某甲，农民。2010年7月19日因赌博被义乌市公安局行政拘留三日。2014年1月14日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年1月29日变更为取保候审。原审被告人郑某，农民。2014年1月14日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年1月24日变更为取保候审。原审被告人黄某，农民。2014年1月14日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年1月29日变更为取保候审。浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人赵某、陈某甲、何某丙、吴某甲、何某甲、何某乙、何某丁、朱某、郭某甲、郑某、黄某犯赌博罪一案，于2014年12月2日作出（2014）金义刑初字第2540号刑事判决。原审被告人何某甲、何某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，何某甲申请撤回上诉。本案现已审理终结。原判认定：2014年1月份以来，被告人赵某、陈某甲、何某丙为牟取非法利益，伙同被告人吴某甲、郑某、黄某在义乌市后宅街道上周村、溪坦村、何界村、寺前村及北苑街道春晗三区等地开设赌博场面供他人赌博，通过放账、抽取头钱的方式获利。其中赵某组织赌博场面并在场面上放账，每放人民币1万元赚取利息500元；何某丙联系赌博场地并提供人民币10万元给赵某，与赵某合伙放账赚取利息收入；陈某甲负责看场抽头，抽头所得由其与赵某三七或五五分成；吴某甲帮助赵某放账并收取一定好处费；郑某负责接送参赌人员；黄某负责望风。被告人何某乙、何某甲、何某丁、朱某、郭某甲提供赌博场地。具体事实如下：1、2014年1月7日19时30分许，被告人赵某、何某丙、陈某甲伙同被告人吴某甲、黄某召集吴某乙、王某乙等人到义乌市后宅街道溪坦村9幢3单元5楼被告人何某乙家以“牛公”方式进行赌博。其中赵某负责召集赌博人员并在赌博场面放账赚取非法利益，吴某甲帮助其放账，何某丙负责联系赌博场地，陈某甲负责看场并抽头，抽头所得由其与赵某三七分成，并约定给何某丙、吴某甲、黄某相应好处费。经查，当日涉案赌资为人民币8万余元；赵某抽头获利人民币2000余元；陈某甲抽头获利人民币1200余元；何某乙因提供住房作为赌博场地获利人民币900元。2、2014年1月8日20时许，被告人赵某、陈某甲、何某丙伙同被告人吴某甲、黄某、郑某召集吴某乙、王某乙等人到义乌市后宅街道何界新村58幢5单元4楼被告人何某甲家以“牛公”方式进行赌博。其中赵某负责召集赌博人员并在赌博场面放账，陈某甲负责看场并抽头，何某丙负责联系赌博场地，吴某甲负责带赌博人员到赌博场地并帮助赵某放账，郑某负责接送陈某甲、黄某往返赌博场地，黄某负责在赌博场面望风，并约定抽头所得由陈某甲、赵某两人三七分成，给吴某甲、郑某、黄某相应好处费。经查，当日涉案赌资为人民币6万余元；赵某抽头获利2000元，放账6万元获利1800元；陈某甲抽头获利1000元；吴某甲帮赵某放账从而获得好处费200元；何某甲因提供住房作为赌博场地而获利500元。3、2014年1月9日19时30分许，被告人赵某、陈某甲、何某丙伙同被告人吴某甲、黄某、郑某召集吴某乙、王某乙等人到义乌市后宅街道何界新村37幢3单元5楼被告人何某丁家以“牛公”方式进行赌博。其中赵某负责召集赌博人员并在赌博场面放账，陈某甲负责看场并抽头，何某丙负责联系赌博场地，吴某甲负责带赌博人员到赌博场地并帮助赵某放账，并约定抽头所得由陈某甲、赵某两人三七分成，给吴某甲、郑某、黄某、何某丁相应好处费。经查，当日涉案赌资为人民币6万余元；赵某抽头获利2000元；陈某甲抽头获利1000元；吴某甲帮赵某放账人民币5万余元从而获得好处费300元；何某丁因提供住房作为赌博场地而获利500元。4、2014年1月10日20时许，被告人赵某、陈某甲、何某丙伙同被告人吴某甲、黄某、郑某召集吴某乙、王某乙等人到义乌市北苑街道春晗三区73幢2号被告人朱某家以“牛公”方式进行赌博。其中赵某、何某丙负责召集赌博人员，陈某甲负责看场并抽头，吴某甲在赌博场面帮助赵某放账，郑某负责接送陈某甲、黄某往返赌博场面，黄某负责在赌博场面望风，并约定抽头所得由陈某甲、赵某两人三七分成，给吴某甲、郑某、黄某相应好处费。经查，当日涉案赌资为人民币14万余元；赵某抽头获利3000元，放账6万余元获利1800元；陈某甲抽头获利1200元；吴某甲帮赵某放账而获得好处费300元；朱某因提供住房作为赌博场地而获利500元。5、2014年1月12日20时许，被告人赵某、陈某甲伙同被告人吴某甲、黄某、郑某召集吴某乙、王某甲等人到义乌市后宅街道寺前村被告人郭某甲提供的其兄郭某乙家的四楼房间以“牛公”方式进行赌博。其中陈某甲负责抽头，吴某甲在赌博场面帮助赵某放账，郑某负责接送赌博人员，黄某负责在赌博场面望风，并约定抽头所得由陈某甲、赵某两人五五分成，给吴某甲、郑某、黄某、郭某甲相应好处费。后被义乌市公安局工作人员当场查获，缴获赌资人民币78185元。另查明，被告人赵某、何某丁、何某丙分别于2014年1月21日、1月27日、2月26日主动到义乌市公安局稠江派出所投案自首。2014年11月19日，被告人赵某、何某乙、何某丁分别向本院退缴赃款人民币12600元、900元、500元。2014年11月26日，被告人朱某、郑某、黄某、陈某甲分别向本院退缴赃款人民币500元、200元、1000元、4400元。2014年11月27日，被告人吴某甲向本院退缴赃款人民币800元。据此，原审法院依据相关法律规定，以赌博罪分别判处被告人赵某有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人陈某甲有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币五万元；被告人何某丙有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人吴某甲有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人何某甲有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；被告人何某乙有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人何某丁有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元被告人朱某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人郭某甲有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人郑某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人黄某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。上诉人何某乙上诉提出，原审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。经审理查明，原判认定原审被告人赵某、陈某甲、何某丙、吴某甲、何某甲、何某乙、何某丁、朱某、郭某甲、郑某、黄某犯赌博罪的事实有证人吴某乙、何某戊、王某甲、王某乙、周某、方某、蒋某甲、吴某丙、何某己、刘某、蒋某乙、凌某、陈某乙、楼某甲、楼某乙、于某、汪某、吴某丁、叶某、郭某乙的证言，抓赌现场记录，证据保全决定书，收缴物品清单，情况说明，发还清单，自首表现认定意见书，行政处罚决定书，身份材料，刑事判决书，未找到相关前科材料的情况说明，辨认笔录，检查笔录，发票，被告人赵某、陈某甲、何某丙、吴某甲、郑某、黄某、何某乙、何某丁、何某甲、朱某、郭某甲的供述及户籍证明等证据证实，上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人何某甲、何某乙，原审被告人赵某、陈某甲、何某丙、吴某甲、何某丁、朱某、郭某甲、郑某、黄某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。原审被告人赵某、陈某甲、何某丙在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人何某甲、何某乙，原审被告人吴某甲、何某丁、朱某、郭某甲、郑某、黄某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人赵某、何某丙、何某丁犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以从轻处罚。上诉人何某乙，何某甲，原审被告人陈某甲、吴某甲、朱某、郭某甲、郑某、黄某归案后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。上诉人何某甲，原审被告人赵某、何某乙有犯罪前科，应酌情从重处罚。上诉人何某乙，原审被告人赵某、何某丁、朱某、郑某、黄某、陈某甲、吴某甲积极退赃，可酌情从轻处罚。一审法院已综合考虑以上情节，根据各被告人的犯罪事实、性质及情节作出量刑。原判定罪与适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人何某甲申请撤回上诉的请求符合法律规定，应予准许。上诉人何某乙的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人（原审被告人）何某甲撤回上诉；二、驳回上诉人（原审被告人）何某乙的上诉；三、维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈志敏代理审判员  盛 伟代理审判员  刘 烨二〇一四年十二月十九日代书 记员  金 帅