广东省陆丰市人民法院刑 事 判 决 书（2014）汕陆法刑初字第295号公诉机关陆丰市人民检察院。被告人陈胜平，男，1991年7月15日出生，陆丰市人，汉族，初中文化，无业，住广东省陆丰市，因本案于2014年2月28日被抓获，3月1日被刑事拘留，同年4月4日被执行逮捕。现押于陆丰市看守所。辩护人陈尊场，男，系广东众诚律师事务所律师。辩护人蔡少锋，男，系广东众诚律师事务所律师。陆丰市人民检察院以陆检公刑诉（2014）259号起诉书，指控被告人陈胜平犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，于2014年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陆丰市人民检察院指派检察员李水心出庭支持公诉，被告人陈胜平及其辩护人陈尊场、蔡少锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2013年6月6日16时许，公安机关在陆丰市东海镇人民路好时光游戏室门口一辆粤Ｂ×××××号丰田牌小汽车后尾厢一个蓝黑色拉链袋内查获猎枪1支、猎枪子弹15发、一个花色布袋内查获仿六四式手枪2支、六四式子弹9发，并在该车上查获疑似毒品1小袋以及陈胜平驾驶证、陈胜斌机动车行驶证等。经鉴定，缴获的1支猎枪和2支仿六四式手枪，均具备枪支性能；缴获的疑似毒品1小袋净重1.10克，检出甲基苯丙胺成分。该丰田牌小车系被告人陈胜平所驾驶，查获枪支的2个袋子系当天中午12时许陈某（在逃）所放置。2014年2月5日凌晨1时许，被告人陈胜平及其朋友准备离开陆丰市东海镇集泰酒店KTV俱乐部时，被告人陈胜平因向酒店服务员梅某讨要骰子未能如愿，便打了梅某耳光。后遭到梅某等酒店员工的质问，被告人陈胜平遂掏出一把仿六四式手枪恐吓对方，酒店员工等人上前将陈胜平制服并将其手枪夺下，在夺枪过程中，被告人陈胜平扣动扳机朝地上开了一枪。随后被告人陈胜平趁机挣脱，从身上掏出另一把仿六四式手枪恐吓酒店员工，并朝集泰酒店大门上方的装饰墙开了一枪，然后逃离现场。2014年3月1日，被告人陈胜平父亲陈某1向公安机关上缴一支仿六四式手枪。经鉴定，现场缴获的枪形物1支是仿六四式手机，具备枪支性能。陈某1所上缴的枪形物1支是自制仿六四式手枪，不能正常击发。公诉机关同时向法庭提供了证据，认为被告人陈胜平的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第二百九十三条之规定，应当以非法持有枪支罪、寻衅滋事罪追究被告人陈胜平的刑事责任，其中非法持有枪支罪，情节严重，依法应当数罪并罚，提请本院依法判处。被告人陈胜平辩称第一宗在车上查获三把枪不是其本人的，是陈某放在其车上的，查获的冰毒是其本人的；对第二宗指控的事实无意见。辩护人提出的辩护意见是：一是起诉书指控被告人的行为构成寻衅滋事罪，依法不能成立。根据刑法第二百九十三条规定，寻衅滋事罪，是指肆意挑衅、随意殴打，骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。根据刑法规定，寻衅滋事在客观表现形式为以下四种：1随意殴打他人，情节恶劣的；2追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；3强拿硬要或者任意损毁，占用公私财物，情节严重的；4在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《若干问题的解释》）第二条规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，才应当认定为“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。《若干问题的解释》第三条规定，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，才应当认定为“情节恶劣”：（一）多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的；（二）持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的；（三）追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；（六）其他情节恶劣的情形。《若干问题的解释》第四条规定，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，才应当认定为“情节严重”：（一）强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的；（二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的；（四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；（六）其他情节严重的情形。对照以上刑法、司法解释规定，被告人陈胜平虽然实施了持枪并向地上和门顶开枪行为，但该行为是在被告人陈胜平被陆丰市东海镇集泰酒店众多员工和保卫人员围困，人身安全遭受威胁情况下，为了自卫的情形下所实施的行为，而不是随意持凶器对他人实施追逐、拦截、辱骂、恐吓行为，因此，被告人陈胜平的行为明显不符合上述规定情形，依法不构成寻衅滋事罪。二是被告人陈胜平的行为虽构成非法持有枪支罪，但持枪数量并非5支，起诉书指控持枪事实，明显存在模棱两可。对此事实，应以查明事实和鉴定结论认定为非法持枪1支。1、对起诉书指控2013年6月6日16时许，在陆丰市东海镇人民路好时光游戏室门口一辆粤Ｂ×××××号丰田牌小汽车后尾厢查获的猎枪1支，猎枪子弹15发，仿六四式手枪2支，仿六四式子弹9发，经查明，放置上述枪支子弹的2个袋子系案外人陈某于当天中午12时放进被告人陈胜平所驾驶粤Ｂ×××××号丰田牌小汽车后尾厢，对此事实，有被告人陈胜平供述，有证人黄某证实，起诉书也予以认定。2、根据被告人陈胜平供述，他对陈某在其驾驶粤Ｂ×××××号丰田牌小汽车后尾厢中放置2个袋子虽然是明知的，但对袋子内藏有枪支子弹的事实，是不清楚的，被告人陈胜平也未查看过袋子，且放置时间短。因此辩护人认为，对陈某放置在被告人陈胜平驾驶粤Ｂ×××××号丰田牌小汽车后尾厢中2个袋子里藏有的枪支子弹，由于被告人不知情，不具有主观故意，依法不应承担持有枪支的法律后果。3、根据《痕迹检验报告》说明，被告人陈胜平持有二支自制仿六四式手枪，其中1支属不能正常击发，不具备枪支性能，依法不属法律意义上的枪支范畴。因此，根据查明的事实，对被告人陈胜平持有枪支数量应认定为1支，而不是5支。根据《刑法》第一百二十八条、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，依法不属“情节严重”情形。起诉书认定被告人陈胜平非法持有枪支，情节严重，依法不能成立。三是被告人陈胜平具有重大立功表现。经查阅本案材料表明，被告人陈胜平曾在2013年6月19日（此时，被告人陈胜平被刑事立案并网上通缉）举报毒品犯罪人员郑某，并协助侦查机关将毒品犯罪人员抓获归案，查获毒品冰毒750克，该案经汕尾市中级人民法院审理，于2014年6月11日作出了（2014）汕尾中法刑一初字第49号刑事判决，对涉毒人员郑某判处有期徒刑十五年刑罚。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条和《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第六条规定，被告人陈胜的行为依法构成重大立功表现，根据《刑法》第六十八条规定，对被告人陈胜平行为可给予减轻处罚。但是，对这一影响被告人陈胜平的量刑情节，公诉机关没有在起诉书中予以体现，已致对陈胜平立功表现的事实，未能做到全面收集，明显对被告人陈胜平不公。因此，为了客观、公正、准确认定被告人陈胜的犯罪情节，辩护人提出建议，就本案被告人陈胜平的行为是否构成重大立功表现，提请公诉机关调查核实，并由公诉机关作出补充认定。综上，对被告人陈胜平行为可给予减轻或者免予刑事处罚。经审理查明：2014年2月5日凌晨1时许，被告人陈胜平及其朋友准备离开陆丰市东海镇集泰酒店KTV俱乐部时，被告人陈胜平因向酒店服务员梅某讨要骰子未能如愿，便打了梅某耳光。后遭到梅某等酒店员工的质问，被告人陈胜平遂掏出一把仿六四式手枪恐吓对方，酒店员工等人上前将陈胜平制服并将其手枪夺下，在夺枪过程中，被告人陈胜平扣动扳机朝地上开了一枪。随后被告人陈胜平趁机挣脱，从身上掏出另一把仿六四式手枪恐吓酒店员工，并朝集泰酒店大门上方的装饰墙开了一枪，然后逃离现场。2014年3月1日，被告人陈胜平父亲陈某1向公安机关上缴一支仿六四式手枪。经鉴定，现场缴获的枪形物1支是仿六四式手机，具备枪支性能。陈某1所上缴的枪形物1支是自制仿六四式手枪，不能正常击发。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.陆丰市公安局北堤派出所陆公（北堤）受案字[2014]17号受案登记表、陆丰市公安局陆公立字[2014]69号立案决定书证实，公安机关于2014年2月10日对梅某被寻衅滋事案立案侦查。2.陆丰市公安局刑事警察大队三中队陆公（刑）勘[2013]10号现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场示意图、[2014]陆公刑现照字第10号现场相片8张证实，2014年2月5日凌晨1时许，在陆丰市东海镇集泰酒店门口及俱乐部大堂，门口上方有一弹痕，酒店大门口与俱乐部交界处地面上有一枚“六四”式弹壳，在俱乐部正对门口地面上有一枚“六四”式弹壳，进入俱乐部大门柜台前地面有一弹头，柜台下的地面上有一支疑似手枪，弹夹里有3枚“六四”式子弹。3.接受证据材料清单、上交枪支相片2张证实，证人陈某1上交仿六四式手枪1支，称该枪状物系其子陈胜平所有。4.接受证据材料清单2张（张某交现场捡到的枪支及2014年2月5日凌晨枪案案发时段监控录像光碟一张）证实，证人张某上交仿六四式手枪状物1支，带弹夹，内有六四子弹3枚。系2014年2月5日凌晨作案男子（被告人陈胜平）所有。5.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（痕）字[2014]19号痕迹检验报告证实，2014年3月1日证人陈某1向公安机关上交的枪形物一支，经鉴定，送检的枪形物品是一支自制仿六四式手枪，不能正常击发。6.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（痕）字[2014]10-1号痕迹检验报告、相片1张证实，2012年2月5日，陆丰市集泰酒店门口发生一起枪击案，现场提取弹壳二枚，弹头一枚，枪形物品一支。经鉴定，送检的枪形物是一支自制仿“六四”式手枪，具备枪支性能。7.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（痕）字[2014]10-2号痕迹检验报告、相片4张证实，2012年2月5日，陆丰市集泰酒店门口发生一起枪击案，现场提取弹壳二枚，弹头一枚，枪形物品一支。经鉴定，送检的2枚现场弹壳和样本弹壳不是同一枪支所击发，即送检的2枚现场弹壳不是送检的枪形状物品所击发。8.汕尾市中级人民法院（2014）汕尾中法刑一初字第49号刑事判决书证实，被告人陈胜平于2013年6月20日协助公安机关抓获毒品罪犯郑某，罪犯郑某于2014年6月11日因犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑15年，并处罚金8万元。9.汕尾市公安局刑事警察支队抓获经过证实:2014年2月28日21时许，被告人陈胜平在清远市英德市被抓获。10.陆丰市公安局城东派出所户籍证明证实，被告人陈胜平的出生日期为1991年7月15日等基本情况。11.被害人梅某陈述:2014年2月5日凌晨1时05分许，我在集泰酒店一楼大厅大柱子旁，有一男子要我拿骰子给他，我说：“大哥，不好意思，我今天身上没有骰子。”说完我就要离开，他就招手叫我走近一点，又问我有没有骰子，我就说：“实在抱歉，没有骰子。”接着他又叫我再走近一点，我就走到他面前，他右手直接一巴掌打在我左脸，接着用手搂着我的脖子往大门口方向走了一、两步，又用手打了我右脸一巴掌，这时我们KTV的服务员和保安队长过来问他为什么打人，接着我听到“啵”的一声，随即听到旁边有人喊开枪了，我就跑远一点到咨客台旁边去，看到那打我的男子右手拿着一把手枪状物，拿在他胸旁，枪口斜着向上，接着KTV的服务员和保安有人抱着那名男子，有人去抢他的枪，那个男子跑出大堂门口站着，酒店保安队长就打电话报警，我就上到二楼厨房等警察来，当我走到二楼楼梯口时，听到一楼大堂门口响起“砰”的一声。当时那名打我的男子还有两个男同伴在场，他两个同伴我也不认识。持手枪状物的男子和打我两巴掌的男子是同一个人。12.证人张某的证言：2014年2月5日凌晨1时许，一名客人在集泰酒店一楼楼梯口两次叫服务员梅某过去，我就上去问客人有什么要帮忙的，客人说要骰子，我看见他手里已拿着一盒骰子，这时客人就动手打了梅某一耳光，那客人的同伴过来劝并拉走那客人到一楼大堂。随后梅某跟过来问那客人为什么打他，那客人听后又打了梅某一耳光并抓梅某的衣领拉梅某出去大门口，我们酒店KTV的管理人员林某及几名服务员就过来拦住那名客人，其中一名服务员对那客人说：“大家出来玩，你为什么打人？”，那客人听后就从口袋里掏出一把手枪指着服务员说：“打人怎么了，你信不信我打死你？”，当时我站在那名持枪男子后面，见他拿枪出来指着我们服务员，就上去抢那客人的枪，在拉扯抢枪过程中，因他握着枪不放手，我将他的枪口往无人的上方抬，就在这时那客人扣动扳机响了一枪，当时我们其他几名服务员围上来帮忙一起将那名持枪男子制服，下了他的枪，当时该持枪男子的另一名同伴过来对我们说：“你们不要打他。”当时我们回答说：“我们没有打他，只是下了他的枪。”当时我下了他枪以后，抓住他的几名服务员就比较松懈，被那客人挣脱了，他就从另外一个口袋掏出另一把手枪出来追我们服务员，当时我们管理人员林某上去拦住他，将他劝出大门口，那名男子被劝出大门口后，站在大门口往大门上方开了一枪，这时我就拨打110报警，随后你们民警就到了现场，在你们到达现场时，那名男子和另外二名同伴驾乘一辆女式轻便摩托车离开了。民警到达现场后，我已将那把枪交给民警了，现场遗留一个弹头二个弹壳，是那名男子开枪后遗留在现场的。除了我们服务员梅某被打了二耳光，其他就没人受伤。当时我们酒店大门上方装饰墙被打了一个枪洞。13.证人林某的证言：2014年2月5日凌晨1时许，集泰酒店一楼大堂，我看见酒店保安队长张某和几名KTV服务员与一名顾客理论，我过去问发生什么事，一名叫梅某的服务员说被该男子打了一耳光，另一服务员质问为何打梅某，该男子从衣服口袋里掏出一把手枪指着问他话的服务员说：“打人怎么了，再说连你也打。”这时站在持枪男子身后的保安队长张某上去抓住该男子握枪的手，要缴他的枪，在争夺手枪过程中，该男子扣动扳机打出一枪，但未打到人，这时其他服务员帮忙将其制服，下了他的枪，之后该男子趁机挣脱，又从另一个口袋里掏出另外一把手枪，当时我将该男子劝出大门口，在酒店KTV大门口，该名男子对着酒店大门上方的装饰墙开了一枪，然后和二名同伴骑摩托车离开。我们酒店保安队长打110报警，随后民警就到达现场。2卷42-44页14.证人陈某2的证言：2014年2月5日凌晨1时许，我从集泰酒店KTV二楼203房间下来到后面车场开摩托车，开车出来在酒店前门时，我看到陈胜平与酒店服务员在拉扯吵架，陈某3在旁劝陈胜平不要吵架。我载陈某3和陈胜平到集泰酒店后面，陈胜平说要在酒店后面等服务员下班后打服务员，当时我和陈某3劝他不要惹事，但陈胜平不听我们劝解，于是我和陈某3二回到上陈村。回到上陈村后，我们不放心又到集泰酒店找陈胜平回家，但没找到，就到凤凰城路口等，在等候过程中被民警抓住，带进来问话。陈胜平那天穿一件有风衣帽子的蓝色风衣。经过对混合相片进行辨认，证人陈某2辨认出5号相片中的男子就是陈胜平。15.证人陈某1的证言：今天（2014年3月1日）下午14时许，我得知我儿子陈胜平因今年2月初在集泰酒店开枪一案被北堤派出所抓获，公安机关要我协助追缴儿子的枪支，因儿子陈胜平的一支仿“六四式”手枪寄放在其朋友陈某3处，我于是打电话问陈某3是否有存放陈胜平的一支仿“六四式”手枪，陈某3说有，于是我叫陈某3将那支枪交给我，由我上交公安机关，后来他开摩托车将那支陈胜平寄放在他的仿六四式手枪交给我，我就拿着这支枪到北堤派出所上交。16.证人陈某3的证言：2014年2月5日凌晨1时许，我和陈某4、陈胜平从集泰酒店房间下来，我看到陈胜平在一楼大堂门口与服务员发生纠纷，我去拉开他。然后我又走出大堂门口，转头看到陈胜平在大堂里被KTV的服务员打，我又回到大堂里劝阻，然后和陈胜平坐上陈某4的摩托车离开，陈胜平在集泰酒店后面就下车了，然后陈某4就载我回上陈村，回到上陈村之后我打陈胜平的电话，但是打不通。我和陈某4又到集泰酒店后面陈胜平下车的地方，没有看到他，就在凤凰城路口等，这时就被派出所的同志带来问话了。我不知道陈胜平因何事与集泰酒店的服务员发生纠纷，陈胜平那天穿黑色风衣，戴着风衣帽。陈胜平的父亲陈某1打电话给我说，陈胜平是否有一支枪放在我处，并要回去上缴公安机关，我才知道陈胜平被公安机关抓捕了。我记不起来是那日，当时陈胜平到我家说他要出门，拿一支枪说坏掉的，放在我那里，然后他就走了，是一支细支的手枪。我只认为是一支坏掉的手枪，没有什么事的。经过对混合相片进行辨认，证人陈某3辨认出7号相片中的男子就是陈胜平。经过对2张相片进行辨认，证人陈某3证实相片中的枪支，就是当日被告人陈胜平交给其保管且之后其交给陈某1的枪状物。17.被告人陈胜平供述：2011年2月4日晚22时许至2月5日凌晨，我和陈某3、陈某4三人先到天籁，后到集泰酒店KTV喝酒唱歌。2月5日凌晨1时许，我离开房间带走一个摇骰子用的摇钟，在二楼楼梯口叫一名20多岁的男服务员拿几粒骰子给我，那服务员不理睬我，叫我要骰子的话自己去拿。我听了很生气，就打了那服务员一耳光。之后我走至一楼大堂，那服务员追下来问我为什么打他，其他几名服务员也围了上来，我看到双方人多，就从裤袋里掏出一支“仿六四”手枪指着对方，并朝地上开了一枪吓对方，于是对方服务员及保安就围上来，有的抢我的枪，有的按住我并用拳头打我，将我制服并缴去我手里的枪。我趁服务员松手就挣脱掉，然后跑出酒店大门口，从另外一个裤袋里拿出另一支仿“六四式”手枪朝天上开了一枪，那些服务员及保安看见后就躲避散开了，随后我和陈某3在酒店门口乘坐陈某4的摩托车离开。我叫陈某4载我到集泰酒店停车场后面下车，陈某4载着陈某3就走了。后来我看到有警车来到集泰酒店门口，于是我就叫我另一个朋友开摩托车载我回家。当时陈某3有拉开我叫我不要惹事，陈某4当时干什么我没注意。我在现场被集泰酒店保安及服务员制服时被缴去一支枪，另一支仿“六四式”手枪我出门去顺德当日交给陈某3代我保管。这二支仿“六四式”手枪我是2013年6月份在陆丰市东海镇金利华酒店客房跟一名叫“阿龙”的广西籍男子购买的。他自称叫“阿龙”，是广西人，26岁左右，其他情况不清楚。2014年2月5日凌晨，我带了2把仿六四式手枪到集泰酒店，每把开了一枪，有一把在现场开了一枪后被KTV的工作人员收走了，另一把我放在陈某3那里保管，现已上缴公安机关。现场所查获的两枚弹壳与现场收缴的枪支不相符，是不可能的，因为现场收的枪确实有开过一枪，至于为何会这样的鉴定结果，我不清楚。对辩护人提出第一、二点的辩护意见，经查，张某、林某、陈某3、陈某4证言，有现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场相片及接受证据材料清单、现场相片等证实被告人陈胜平于2014年2月5日凌晨1时许在本市集泰酒店因小事与服务员发生纠纷，任意打了服务员梅某二记耳光，并两次分别拿了两把枪在人群中开枪示威、威吓他人，情节严重。在现场其被服务员缴下了一支仿“六四式”手枪，经鉴定具备枪支性能；另一支仿“六四式”手枪被被告人陈胜平带走，事后其父亲陈某1上交公安机关一支仿“六四式”手枪，并说明该枪为被告人陈胜平带走现场的另一支仿“六四式”手枪，经鉴定不具备枪支性能，但被告人陈胜平在案发现场用另一支仿“六四式”手枪射击集泰酒店大门上方的装饰墙，并在墙上留有枪孔的事实。这一事实有证人证言、被告人陈胜平的供述及现场勘验笔录等证据予以证实，足以认定被告人陈胜平在案发现场持有的枪支是能够击发使用的。被告人陈胜平携带枪支进入公共场所，因琐事与酒店服务员发生纠纷时，不能理性对待，反而为了向对方示威、恐吓，实施了肆意开枪的行为，情节恶劣，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项的规定，其行为已经构成了寻衅滋事罪。关于持枪数量的问题，公诉机关在起诉书中认定2013年6月6日公安机关在被告人陈胜平驾驶的小汽车后尾箱查获装有3支枪的2个袋子，是陈某于当天中午放置的。辩护人对该点的辩护意见与公诉机关的认定一致，本院予以采纳。对被告人陈胜平于2014年2月5日携带自制仿六四手枪二支，在本市东海镇集泰酒店寻衅滋事一案中，根据被害人梅某陈述、证人张某、林某的证言、被告人陈胜平供述以及现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场相片及接受证据材料清单、现场相片等证据证实被告人陈胜平先后两次使用不同枪支开枪击发两次并造成一定的后果，因此认定被告人陈胜平非法持有枪支为两支。对辩护人提出的第三点意见，被告人陈胜平于2013年6月20日协助公安机关抓获毒品罪犯郑某，罪犯郑某于2014年6月11日因犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑15年，并处罚金8万元，且其本人是于2014年2月28日才被抓获归案。被告人陈胜平该行为是在其到案前实施的，根据最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。立功行为必须是“到案后”，故对该行为不认定为立功。又根据该司法解释第七条规定，根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。重大立功属于立功的种类之一，应以立功成立为基础，属于重大立功首先必须是符合立功，故被告人陈胜平于2013年6月20日协助公安机关抓获毒品罪犯郑某的行为也不属于重大立功。但在量刑时给予酌情考虑。本院认为：被告人陈胜平擅自携带枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪；又在公共娱乐场所随意开枪，威吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为又构成寻衅滋事罪,依法应予数罪并罚，公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。被告人陈胜平犯寻衅滋事罪，具有以下基本犯罪事实及量刑情节：1、寻衅滋事1次；2、坦白。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款第（二）项、第六十九条之规定，判决如下：被告人陈胜平犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；总和刑期有期徒刑五年六个月，决定执行有期徒刑四年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月28日起至2018年8月27日止)。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴声尧审 判 员  陈壮雄代理审判员  张丽涛二〇一四年十二月十八日书 记 员  徐泽辉