吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）四民一终字第25号上诉人（原审被告）双辽天益房地产开发有限公司。法定代表人刘闯，总经理。委托代理人王相军，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张洪岐，男，汉族，1957年4月15日出生，现住长春市绿园区。被上诉人（原审被告）杨小峰，男，满族，1963年4月8日出生，住长春市宽城区。委托代理人张昕，吉林正基律师事务所律师。上诉人双辽天益房地产开发有限公司（以下简称天益公司）因与被上诉人张洪岐、杨小峰民间借贷纠纷一案，不服双辽市人民法院（2013）双民一初字第194号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天益公司的委托代理人王相军，被上诉人张洪岐，被上诉人杨小峰的委托代理人张昕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张洪岐在原审法院诉称：被告杨小峰于2012年8月13日，经中间人李某、张某介绍，向原告借款人民币100万元，用于支付承建天益公司开发建设的金鼎花园项目欠款，双方签订了借款协议，用款期限3个月，口头约定月利息5万（没有在协议中体现）。并由天益公司用4套未出售商品房提供借款担保。被告借款至今未还，利息停付，原告追讨未果，无奈诉至法院，要求被告杨小峰归还本金100万元；付清所欠约定利息至还款日（约定利息100万每月5万，利息付至2013年1月）；同时，要求第二被告天益公司承担连带责任。杨小峰在原审法院辩称：1、被告杨小峰是接受天益公司委托代其出售房屋，在出售过程中，已向原告说清如在规定期限内还清借款，可将房屋收回，如果在还款期限内没还清借款，房屋归原告所有。2、通过房屋买卖认购书及收据可以认定杨小峰对外出售房屋是经过第二被告授权的行为。3、双方并未约定利息，应按同期银行贷款利率计算。对本金100万元无异议。天益公司在原审法院辩称：原告主张我方承担担保责任没有事实依据。原审综合评判认为：在本案中，根据原告提交的借款协议书能够确认杨小峰与原告约定借款本金100万元，根据原告提供工商银行和中国建行与原告客户交易明细两份，证明原告向杨小峰支付借款95万元及杨小峰五次支付原告利息往来的事实。能够证明原告与杨小峰约定借款100万元，先行扣除利息5万元，原告向杨小峰实际打款95万元。依据《中华人民共和国合同法》第二百条关于“借款的利息不得在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，应确认杨小峰向原告实际借款95万元。根据原告提交的工商行及建行交易票据两份，能够确认杨小峰与原告约定借款100万元，原告先扣除前1个月利息5万元，由此能够确认双方约定利息标准是月利5分。但原告主张月利5分过高，双方应按中国人民银行同期同类贷款利率4倍的标准支付利息。经审理查明，杨小峰已经按月利4分，分五次向原告支付利息共计25万元，给原告利息时间截止到2013年1月，故确认杨小峰应自2013年2月起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷利率4倍的标准支付利息。另，根据原告提供2012年8月13日借款协议一份，证明原告与杨小峰存在借款事实，杨小峰以天益公司4套待售商品房作为抵押物为借款担保，虽然抵押约定内容不符合法律规定，而且在借款协议丙方担保栏内没有天益公司的签字或公章，但根据认购书及收款收据，至少能够体现第二被告有担保的意向，否则盖有天益房地产开发公司公章的认购书及盖有天益公司财务专用章的收款收据也不应该在原告手中，天益公司财务部门出具的带有财务专用章的收据能够进一步证明杨小峰向原告借款，天益公司提供担保是其真实意思表示。从另一个角度来看，原告与杨小峰签订的借款合同形成了借款合同的法律关系，原告与天益公司签订的认购书形成了买卖的法律关系，而这两个关系的形成应该能够确认是二被告的合意行为，正是由于这两个合意行为导致了原告将95万元款项借给了杨小峰，由于二被告均不按协议约定履行义务，导致原告既得不到还款又得不到楼房，这一后果的产生是由于二被告的共同合意、共同侵权造成的，杨小峰理应按借款合同约定履行还款义务，天益公司应承担连带给付义务。据此判决：一、杨小峰于判决生效后给付原告张洪岐借款本金95万元，并自2013年2月起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付利息。二、天益公司承担连带给付义务。案件受理费24640元，由二被告连带负担。天益公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。无确凿证据证明杨小峰向张洪岐借款、借款本金及约定的利息是多少。2、原审判决适用法律错误。原审判决适用《侵权责任法》判决上诉人承担连带责任错误。3、原审判决程序违法，应当追加长春建工集团有限公司作为共同被告参加诉讼。杨小峰的行为是代表长春建工集团所从事的行为，张洪岐与杨小峰之间的借款行为，应当由长春建工集团有限公司承担责任。上诉人多次申请法院依法调取杨小峰的会计账本及相关的交易明细，一审法院拒绝调取，对上诉人判决不公。张洪岐辩称：原审判决符合法律规定，请求二审法院维持原判。杨小峰辩称：原审判决符合法律规定，请求二审法院维持原判。本院二审查明：2012年8月13日，张洪岐与杨小峰签订《借款协议》一份，内容为：“甲方张洪岐，乙方杨小峰，甲乙双方就资金借贷一事，签订协议如下：“1、甲方借给乙方人民币100万元整。2、此项借款的日期为2012年8月13日至2012年11月13日。3、乙方用金鼎花园房屋肆套作为此项借款的抵押，此网点房屋的《认购书》及房款的收据开具甲方的名字，如到期乙方不能还款，此房屋自动归甲方所有，如到期乙方按时还款，甲方则应无条件无偿地将此房屋退还给乙方，并办理相关退还手续。此项由丙方担保。4、如有纠纷……。5、此协议……。6此协议代借据使用……7、用于抵押的房屋为①A区6号C单元502室；②A区2号A单元401室；③A区2号A单元501室；④A区4号C单元702室。甲方张洪岐签字，乙方杨小峰签字，落款日期为2012年8月13日”。同日，天益公司与张洪岐就上述四套房屋签订了了四份金鼎花园认购书，并出具四份收款收据。本院认为：本案被上诉人张洪岐与杨小峰之间签订了借款协议书，在协议书中明确约定了用金鼎花园小区的3套房屋进行抵押，尽管天益公司未在借款协议书中担保人一栏签字盖章，但是天益公司与张洪岐签订了房屋认购书及为张洪岐开具了收款收据，收据中收款方式注明是“杨小峰借款”，其客观行为足以认定天益公司对杨小峰的借款行为提供了抵押担保。因此，本院认为，双方签订房屋认购书的目的不是为了买卖商品房，而是为了确保借款的偿还，是为了张洪岐实现债权提供的担保，是变相的抵押。在张洪岐与杨小峰之间借款协议中就房屋抵押约定：“如到期杨小峰不能还款，此房屋自动归张洪岐所有，……”该条款违反了担保法第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，抵押合同中的“流质条款”应属无效。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，对于流质抵押条款无效，债权人张洪岐并无过错，依据上述规定，天益公司与杨小峰就张洪岐无法追回欠款的损失应承担连带赔偿责任。张洪岐无法追回的欠款及利息损失与原审判决杨小峰应给付的本金及利息数额相同。原审法院适用法律错误，本院予以纠正，但判决主文内容正确，故应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24640元，由双辽天益房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董 岩代理审判员  赵文涛代理审判员  田永利二〇一四年七月八日书 记 员  赵 娜