广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2012）中一法沙民一初字第988号原告：李扬群，男，1971年3月15日出生，汉族，住中山市。原告：汤云彩，女，1977年5月11日出生，汉族，住中山市。两原告共同委托代理人：游珍玲，系广东威格信律师事务所律师。被告：黄颖煊，男，1971年12月27日出生，汉族，住中山市。委托代理人：黄春竹、张艳娜，均系广东任允律师事务所律师。被告：黄倩映，女，1977年7月9日出生，汉族，住中山市。委托代理人：梁雪谦、魏冠，分别系广东登鼎律师事务所律师、律师助理。被告：广东中信物业服务有限公司中山分公司，住所地中山市。法定代表人：刘玉辉。委托代理人：刘昌盛、罗海瑛，被告公司员工。原告李扬群、汤云彩诉被告黄颖煊、黄倩映、广东中信物业服务有限公司中山分公司（以下简称中信公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2012年10月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告李扬群、汤云彩的委托代理人游珍玲，被告黄颖煊的委托代理人张艳娜，被告黄倩映的委托代理人梁雪谦，被告中信公司的委托代理人刘昌盛、罗海瑛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告李扬群、汤云彩诉称：两原告李扬群、汤云彩是中山市中信左岸花园九栋地下68号商铺的业主。2011年6月，两原告李扬群、汤云彩与案外人张贵斌签署了前述商铺的租赁协议。2011年7月至2011年9月，对商铺进行了装修，2011年12月开始营业。2012年9月6日，商铺墙面及污水管道转弯处开始漏水，物业公司和工程技术人员没有找到原因，此后因连续大雨，一直漏水严重，直到2012年10月14日下午才得到控制。渗漏水造成墙面、门框、地板、酒柜、天花发霉、腐烂，因为渗漏电路烧毁，无电可用。后经勘查发现是楼上203、＊房对公共露台进行改造导致。故请求人民法院判令：1.被告赔偿原告经济损失49176.23元，并确保不再发生类似漏水事故；2.被告承担连带责任；3.本案的诉讼费用和其他费用由被告承担。在2014年6月10日，庭审时，原告李扬群、汤云彩明确其他费用包括鉴定费8000元，气象查询费150元，国土局查询费50元，以侵权法律关系追究黄颖煊、黄倩映的连带侵权责任。在2014年7月1日庭审时，原告李扬群、汤云彩明确以侵权法律关系追究黄颖煊、黄倩映、中信公司的连带侵权责任。原告李扬群、汤云彩对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1.租赁合同及补充协议；2.商铺买卖合同、销售备案登记表；3.中信左案花园临时管理规约前期物业服务协议；4.证明；5.国土局证明及收费；6.律师函；7.承租人张贵斌装修凭证；8.交款凭证；9.中山市气象台证明及收费单；10.协议书、维修明细表、收据、维修发票；11.图片（79张）和光盘；12.房屋安全鉴定报告；13.鉴定费收据。被告黄颖煊辩称：漏水与黄颖煊无关，我方没有过错。的确对露台进行了装修，但该装修已经向物业公司报建，也进行了验收。漏水的原因是共用天面水出水口被堵塞。气象费150元，国土查询费50元与本案无关。被告黄颖煊对其主张，在举证期限内提交相关证据：照片28张。被告黄倩映辩称：漏水是在＊房，＊房业主对露台改造，因此应当承担事故责任。侵权后果与我方不存在因果关系，与我方的＊房业主无关。第三方可以不通过我方的同意即可进入露台，不排除有第三方堵塞的可能。原告应对漏水导致的损失承担举证责任。被告黄倩映对其主张，在举证期限内提交相关证据：1.黄倩映本人的书面陈述（未签名捺印）；2.照片6张；3.中山市城市管理行政执法局沙溪分局的情况说明1份。被告中信公司辩称：1.本案中，被告中信公司不是相邻关系责任人，主体不适格；2.被告中信公司已经做到了物业公司的义务与责任；3.我方去排查漏水原因时，发现是＊房与＊房之间的出水口被水泥堵塞了。被告中信公司对其主张，在举证期限内提交相关证据：1.处理报告；2.客户接待表2份；3.照片4张。另，本院依职权，向黄倩映做了调查，制作了询问笔录。经原告李扬群、汤云彩申请，本院委托广州兢业建筑结构技术有限公司对中山市中信左岸花园九栋地下68号商铺渗漏水原因进行了鉴定（即原告方证据房屋安全鉴定报告），其鉴定结论是：因露台的排水管被水泥封闭，封闭的露台淤泥、垃圾等因素，使排水管出水口有积水、排水不畅，导致中信左岸花园68号商铺发生渗漏。原告李扬群、汤云彩提供的证据：租赁合同及补充协议、商铺买卖合同、销售备案登记表、中信左岸花园临时管理规约前期物业服务协议、证明、国土局证明及收费、律师函、承租人张贵斌装修凭证、交款凭证、中山市气象台证明及收费单、协议书、维修明细表、收据、维修发票、图片（79张）和光盘、房屋安全鉴定报告、鉴定费收据；被告黄颖煊提交的证据照片28张；被告黄倩映提交的证据、照片6张、中山市城市管理行政执法局沙溪分局的情况说明1份；被告中信公司提交相关证据：处理报告、客户接待表2份、照片4张；以及本院依法制作的询问笔录；以上证据符合证据“三性”特征，本院予以确认。黄倩映提交的证据：黄倩映本人的书面陈述，没有签名捺印，不符合证据形式要件，本院不予以确认。经审理查明：李扬群、汤云彩是中山市中信左岸花园九栋地下68号商铺（套内面积66.71平方米）的业主。黄颖煊是中山市中信左岸花园九栋地下68号商铺楼上＊房的业主，黄倩映是中山市中信左岸花园九栋地下68号商铺楼上＊房的业主，＊房与＊房相邻。中信公司是中山市中信左岸花园九栋地下68号商铺及＊房、＊房的物业管理公司，每月向李扬群、汤云彩收取物业管理费176.23元。本案涉及的漏水位置是公共露台，天面水经过公共露台处的排水明沟排出，漏水处的公共露台有铁栏杆分割，主要由＊房、＊房业主控制和使用。另查明：李扬群、汤云彩于2012年2月28日与案外人张贵斌租赁协议：约定：1.李扬群、汤云彩将中山市中信左岸花园九栋地下68号商铺租赁给张贵斌经营茶叶、烟、酒；2.管理费由张贵斌承担。2012年3月4日，李扬群、汤云彩与案外人张贵斌签订补充协议：约定：2011年7月1日至2011年7月31日，每月租金5229元。张贵斌租赁中山市中信左岸花园九栋地下68号商铺后，进行了装修，经营茶叶、烟、酒。另查明：黄颖煊在取得中信公司的同意后，对主要由其控制、使用的公共露台进行了改造，架空铺设了地面砖，并曾经设置了洗衣机及洗手盆。黄颖煊改造完成后，经过公共露台处的排水明沟排出水存在臭味，排水明沟排出存在臭味的水，需要流经主要由黄倩映控制、使用的公共露台，黄倩映因此于2012年5月向中信公司投诉。此后，主要由黄倩映控制、使用的公共露台一侧的公共排水明沟被水泥封堵。另查明：2012年9月4日起。中山地区开始连续降雨，2012年9月4日，紫马岭观测站观测到降雨量28.2毫米。2012年9月6日，中山市中信左岸花园九栋地下68号商铺开始渗漏水。2012年9月7日，李扬群、汤云彩向中信公司反映该情况。2012年9月14日，中信公司对渗漏水采取了引流，中信公司联系黄倩映要求将封堵的水泥打开，黄倩映拒绝配合。中信公司陈述黄倩映的回复是：＊房的排水经其露台导致发臭，对其正常的生活和身体健康造成影响，且通过协商一直得不到改善，封堵排水口是属于维护自己的正当合法权利。2012年9月27日，中信公司向中山市城市管理行政执法局沙溪分局反映了此情况，要求协助。中山市城市管理行政执法局沙溪分局于2012年9月27日到场，其工作人员致电黄倩映要求其配合，拆除排水明沟封堵水泥，但黄倩映回复：不关我事，我不同意打开，让污水流过来。在中山市城市管理行政执法局沙溪分局见证下，中信公司拆除了排水明沟封堵水泥。又查明：导致中信左岸花园68号商铺发生渗漏的原因是“露台的排水管被水泥封闭，封闭的露台淤泥、垃圾等因素，使排水管出水口有积水、排水不畅”。排水明沟封堵水泥拆除后，中信左岸花园68号商铺至今未再发生渗漏。再查明：68号商铺发生渗漏导致案外人张贵斌装修的墙面、门框、地板、酒柜、天花发霉、腐烂，电路毁损，空调损坏，铺面不能正常营业。2012年10月24日，案外人张贵斌向李扬群、汤云彩主张权利，双方签订协议书，约定：1.李扬群、汤云彩赔偿张贵斌装修费39000元，物业损失176.23元，经营损失10000元；2.张贵斌取得赔偿款后，李扬群、汤云彩有权向漏水事故责任方追讨以上赔偿款。2012年10月24日李扬群、汤云彩依约赔偿了案外人张贵斌49176.23元。张贵斌委托中山市鲁班装饰设计有限公司对装修进行修复花费了39000元。中山市鲁班装饰设计有限公司维修明细表显示的损失与张贵斌向李扬群、汤云彩双方协商确认的损失总数一致，明细也基本一致，但差异有：1.李扬群、汤云彩与张贵斌协商确认的空调损失为3000元（更换），中山市鲁班装饰设计有限公司提供的维修明细表显示维修空调1000元；2.李扬群、汤云彩与张贵斌协商确认的电线拆除更换的费用为6000元，中山市鲁班装饰设计有限公司提供的维修明细表显示电线拆除更换的费用为8000元。庭审，李扬群、汤云彩一方陈述：空调是更换的，因为已无法修复，残值约值几百块；拆下来的门已经交给装修公司处理，残值可能有1000元；营业损失是两部分，一个5000元赔偿一个月租金，另外补偿对方的营业损失5000元，因为漏水电路损坏，店铺没电，2012年9月6日至2012年10月6日无法经营，2012年10月7日起至2012年11月底因为要重新装修，经营也受到影响，另外还退了一个月的物业管理费。庭审时，中信公司确认了李扬群、汤云彩一方所述停电、重新装修对案外人营业影响的陈述。黄颖煊、黄倩映均主张对木门及空调的残值扣减。再查明：为证明2012年9月4日降雨的情况，李扬群、汤云彩一方向中山市气象局查询，花费查询费150元。李扬群、汤云彩查询本案所涉商铺备案登记情况花费50元。李扬群、汤云彩申请渗漏水原因鉴定花费8000元。本院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。本案的争议焦点有三：一、排水明沟（排水口）是否是黄倩映用水泥封堵；二、各方是否应承担侵权责任；三、赔偿责任的范围。关于争议焦点一，排水明沟（排水口）是否是黄倩映用水泥封堵，本院认为，结合以下事实：1.封堵的是（天面水）公共排水渠道；2.封堵发生在主要由黄倩映控制、使用的公共露台一侧；3.黄倩映曾经于2012年5月向中信公司投诉排水口流出臭水；4.中信公司陈述黄倩映的回复：＊房的排水经其露台导致发臭，对其正常的生活和身体健康造成影响，且通过协商一直得不到改善，封堵排水口是属于维护自己的正当合法权利；5.中信公司多次要求黄倩映打开封堵的排水口均遭到拒绝；6.2012年9月27日中山市城市管理行政执法局沙溪分局工作人员现场致电黄倩映要求其配合，拆除排水口封堵水泥，但黄倩映依然回复：“我不同意打开，让污水流过来”。加之各方拍摄的现场图片及视频，能够充分认定公用排水明沟的封堵系＊房的业主所为，本院依法认定，系黄倩映用水泥封堵公用排水明沟（排水口）。关于争议焦点二，各方是否应承担侵权责任，本院认为，黄颖煊、黄倩映、中信公司分别实施了侵权行为，造成同一损害，应各自承担相应的责任。对此具体论述如下：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，而黄颖煊、黄倩映、中信公司对于李扬群、汤云彩的民事权益损害均存在过错行为。对于黄颖煊而言，其未经规划、建设部门的批准，未取得《建设工程规划许可证》，在公共露台上建设建（构）筑物，导致露台被封闭，加之其曾经设置洗手台、洗衣机，造成“露台存在淤泥、垃圾”（鉴定结论语），是使排水管出水口有积水、排水不畅的一个因素；对于中信公司而言，对黄颖煊改建露台的行为，不仅不加以制止，依法报告，反而同意其行为，违反了《中华人民共和国物业管理条例》第四十六条的规定，明显存在过错，应当承担相应责任；对于黄倩映而言，其封堵公共排水通道的行为存在明显过错，也应承担相应的责任；三者之间的过错行为，不存在意思的联络，损失结果亦是因果关系累计与竞合的结果。综合考虑以下3点：1.黄颖煊、黄倩映的行为与损害后果是直接的因果关系；2.黄颖煊、黄倩映排水明沟封堵水泥拆除后，中信左岸花园68号商铺至今未再发生渗漏的事实；3.即便黄颖煊不改建露台，黄倩映单独封堵公共排水通道的行为，发生渗漏也存在高度盖然性，本院依法认定，黄倩映承担60%的责任，黄颖煊承担30%的责任，中信公司承担10%的责任。关于争议焦点三，赔偿责任的范围，本院认为，《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”依照此条规定，守约方可以选择向合同方主张违约责任，即有可能因违约责任之惩罚性，使守约方获得的违约赔偿数额高于其能够从第三人获得的侵权赔偿数额，这种被放大的侵权责任是因为受保护的权益发生了属性上的变化，在此情形下，惩罚性违约赔偿一律要求第三人（侵权人）承担可能存在不公平，但也应注意到按此规定，违约一方的合同当事人，在进行违约赔偿后，亦承担了第三人不明或第三人无赔偿能力情况下，无法获得救济的风险，惩罚性赔偿部分一律要求违约一方的合同当事人承担，也可能导致不公平的情形。具体到本案，黄颖煊、黄倩映、中信公司的直接侵害了张贵斌的所有权，同时黄颖煊、黄倩映、中信公司的侵权行为也导致李扬群、汤云彩违约（未提供合同约定的无瑕疵租赁物）。张贵斌有权选择以违约责任向李扬群、汤云彩主张，张贵斌向李扬群、汤云彩主张违约责任的数额高于直接向黄颖煊、黄倩映、中信公司主张侵权责任的数额，符合法律的规定。当李扬群、汤云彩进行违约赔偿完毕后，侵权法律关系中，受侵害的民事权益不再具有所有权内容，而是转化为具有合同债权属性的财产权益，而合同债权属性的财产权益，如可期待利益之损失，难以以鉴定的形式确定，而合同债权属性的财产权益当然属于《中华人民共和国侵权责任法》第二条设定的财产权益范畴，依法应当保护，属于法定赔偿项目，但财产权益的多样性，其计算方式权益不可能一一明确。《中华人民共和国侵权责任法》立法时，亦充分考虑到此点，在《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按……或者其他方式计算。”人民法院可以根据侵权行为的主观因素、行为性质等具体情况酌情确定。本院细致审查李扬群、汤云彩对张贵斌赔偿项目：1.其赔偿内容为赔偿1个月的租金5000元和物业费176.23元，具有双重属性，即，一方面是李扬群、汤云彩违约造成的张贵斌的损失，另一方面，亦是侵权人直接侵害李扬群、汤云彩的可得利益期待；2.赔偿内容为张贵斌的营业损失5000元，属于张贵斌的可得利益期待，没有明显不合理之处；3.赔偿内容，39000元装修损失，与张贵斌的真实支出一致，对于侵权第三人而言，确有可能存在残值应当扣减，李扬群、汤云彩在庭审时，也自认空调残值约值几百块，门残值可能有1000元，但对于合同赔偿义务人李扬群、汤云彩而言，赔偿张贵斌的损失，如前所述，不是替代承担侵权责任，而是因为合同关系向张贵斌直接承担违约责任，违约责任中具有的惩罚性，使张贵斌获得部分残值利益，这一结果的产生符合法律的规定，另外综合考虑1.李扬群、汤云彩是在未清楚明确侵权人的情况下，进行的主动赔偿，其需承担无法获得救济的风险；2.李扬群、汤云彩与张贵斌的协商赔偿，有利于稳定合同法律关系，使损失不再扩大，也有利于社会矛盾的化解，不应当让李扬群、汤云彩承担较之不协商赔偿状态下，更重的责任；3.2012年李扬群、汤云彩就已经赔偿，存在利息的问题；4.李扬群、汤云彩的违约赔偿不存在显失公平的情况；5.张贵斌的营业损失难以鉴定；6.《中华人民共和国侵权责任法》第一条明确了“预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定”的目的。本院依法酌定扣减1000元残值，即1000元残值的损失由李扬群、汤云彩自行承担。本院依法认定黄颖煊、黄倩映、中信公司应按相应责任对李扬群、汤云彩48176.23元的损失承担侵权责任。另，本院依法认定，鉴定费8000元为李扬群、汤云彩必要的诉讼费用，2012年9月4日降雨的情况，对于查清事实，划分责任范围也有明显作用，150元的气象查询费亦属必要的诉讼费用，李扬群、汤云彩查询本案所涉商铺备案登记情况花费50元与本案没有关联。本院依法认定，黄颖煊应当向李扬群、汤云彩赔偿16897.87元［（48176.23元＋8000元＋150元）×30%］，黄倩映应向李扬群、汤云彩赔偿33795.74元［（48176.23元＋8000元＋150元）×60%］，中信公司应向李扬群、汤云彩赔偿5632.62元［（48176.23元＋8000元＋150元）×10%］，李扬群、汤云彩要求黄颖煊、黄倩映、中信公司确保不再发生类似漏水事故，不是法定的侵权责任承担方式，其请求依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第一条、第二条、第六条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国物业管理条例》第四十六条之规定，同时，参照《中山市城市规划管理规定》第六十条之规定，判决如下：一、被告黄颖煊于本判决生效之日起三日内向原告李扬群、汤云彩赔偿16897.87元；二、被告黄倩映于本判决生效之日起三日内向原告向李扬群、汤云彩赔偿33795.74元；三、被告中山市中信物业服务有限公司中山分公司于本判决生效之日起三日内向原告李扬群、汤云彩赔偿5632.62元；四、驳回原告李扬群、汤云彩的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1029元（原告李扬群、汤云彩已预交），由被告黄颖煊负担308.7元，被告黄倩映负担617.4元，被告中山市中信物业服务有限公司中山分公司负担102.9元（被告黄颖煊、黄倩映、中山市中信物业服务有限公司中山分公司各自负担的部分于本判决生效之日起三日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长 何 频审 判 员 刘 忠代理审判员 王 昕二〇一四年七月一日书 记 员 吴丽萍