广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2014）佛南法民一初字第1705号原告广东燕京啤酒有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人胡建飞，任董事长。委托代理人黄慧芳。委托代理人邓焕欣。被告黄显英，女，汉族。委托代理人王铭涛，系海南威盾律师事务所律师。原告广东燕京啤酒有限公司与被告黄显英劳动合同纠纷一案，本院于2014年11月6日受理后，依法适用简易程序于2014年12月10日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄慧芳、邓焕欣及被告的委托代理人王铭涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求：（1）确认申请人即被告与被申请人即原告于2012年6月12日至2013年8月24日存在劳动关系；（2）被申请人为申请人缴纳劳动关系存续期间的各项社会保险费；（3）被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额22000元；（4）被申请人向申请人支付经济补偿金3000元。2.劳动仲裁结果：（1）确认申请人与被申请人自2013年5月9日起至2014年8月26日期间存在劳动关系；（2）被申请人向申请人支付未签订劳动合同二倍工资差额4849元；（3）驳回申请人的其他仲裁请求。3.原告的诉讼请求：（1）确认原告与被告之间是非全日制用工关系；（2）原告无需向被告支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额4849元；（3）被告承担本案诉讼费。4.被告的工���情况：被告于2013年5月9日入职原告处工作，岗位是促销员，入职当天被告填写了《广东燕京啤酒有限公司人员入职表》，原告公司的相关负责人均在入职表中签名确认同意被告入职。被告于2013年8月26日离职，在同年8月25日填写了《广东燕京啤酒有限公司人员离职表》，离职表显示：被告工作期间每月参加办事处组织的培训，被告是以个人原因为由申请离职，已办理了物品交接手续并向原告交还了工作服和一部PDA三星手机，原告公司的相关负责人均在离职表中签名确认同意被告离职。5.签订劳动合同情况：双方没有签订书面的劳动合同。6.参加社会保险情况：被告工作期间，原告没有为被告参加社会保险。7.被告提起仲裁申请的时间：2014年3月28日。8.关于工资问题：被告的工资支付周期为一个月，原告通过银行转账的方式于��月发放上月的工资。被告的工资构成包括：基本工资（底薪）、绩效工资及超量提成。2013年5月9日至8月26日，被告每月的工资分别为：2170.30元、1912.50元、2086.80元、695.40元。两案中，双方举证及质证意见如下一、原告提交了如下证据：1.营业执照、组织机构代码证、身份证；2.琼劳人仲裁字（2014）第438号仲裁裁决书、送达回执；3.广东燕京啤酒有限公司人员入职表；4.广东燕京啤酒有限公司人员离职表；5.工资情况表；6.证人证言；7.燕京啤酒促销员每日工作时间制度表（签订时间是2014年8月）；8.证明、证明广燕公司三个促销员2-4月每天在终端附近时长、轨迹记录表；9.用工协议。被告对原告提交的上述证据1、2无异议。对证据3、4无异议，从被告的离职表来看，原告每个月都对被告进行培训，而被告是要经过原告的促销主管及大区经理��同意才能离职。原告的用工程序是相对复杂和完善的，完全符合劳动关系的用工模式。对证据5无异议，原告是按月支付工资予被告的，自2013年12月开始，被告的工资大幅降低，原告在海南省海口市有办事处。证据6属于证人证言，证人没有出庭作证，被告确实是在证人陈述的地点工作，但被告的工作时间是从晚上9点到凌晨1点，被告认为除了在上述地点上班外，在傍晚6点至9点期间，被告还在原告安排的大排档工作，但原告没有提供被告在该大排档工作的记录。对证据7的真实性无异议，但与本案无关，该证据是我方申请仲裁后，原告把促销员的工作时间缩短，但该证据不能证明被告从一开始就按照这个工作时间执行，且本案被告根本没有签名。对证据8不予确认，原告在仲裁时称劳动者的考勤是委托欧科公司进行的，但欧科公司并不是每个月都把考勤情况反映给原告公司，这是不符合常理的。从记录表看，被告上班的时间根本就不在与原告约定的时间之内，晚上开始的时间有8点、9点半、10点半，甚至11点半都有。被告的上班时间有长有短，有时是半个小时、1个小时、2个小时，不是原告所述的上班4个小时。如果这些是对被告的考勤，原告应提供被告在职期间全部的考勤记录。显然这不是原告对被告的考勤，或者说不是真实的考勤记录，存在删减。PDA只有签到的时间才能看到轨迹，否则就不需要有签到的按钮。从轨迹记录表看，被告的工作时间并非每周6天，有时每周工作4天或者5天，但原告还照常支付工资，说明被告不存在迟到、早退或者缺勤的情况，完全与轨迹记录相违背。对证据9的真实性有异议，且是在2014年11月5日签订的，是事后补签的，与本案被告主张的劳动关系存续期间是没有关联的。该证据也不能证明原告对被告��用工形式是非全日制用工。用工协议对计算劳动报酬的方式作出了更改，与双方之前约定的计算方式不一致，原来约定基本工资600元＋绩效工资200元＋销量提成，也就是说被告的工资并非是按小时计算。二、被告提交了如下证据：1.促销员岗位职责手册；2.促销员管理制度；3.仲裁庭审笔录；4.案件受理通知书；5.手机签出照片（照片由林亚妹提供）。原告对被告提供的证据1的真实性无异议，但该手册是根据对广东省和海南省的调查结果所作出的，根据不同地方的市场需求，促销员的上班时间段是不一样的，粤西地区只做饭市，具体到海南省就只××夜市，所以在手册中明确显示的是“饭市或者夜市”，并不是“饭市和夜市”。对证据2不予确认，没有相关负责人的签字或者原告的盖章确认，被告的工资是由计时工资和提成构成，除了提成以外，就���按照小时计算。对证据3的真实性无异议，促销员岗位职责手册是我方在对被告培训的时候发放的，这本手册适用的范围不只是海南地区。只要PDA机开机了就会有轨迹记录，PDA手机主要是计算销量的，不是记录考勤的，被告的签到只是说被告要点签到的标志才能录入销量，签到是随时随地都可以进行的，下班签出只是点一下签出，PDA就会直接把销量上传。考勤主要是以主管提交的excel电子文档为准。对证据4无异议。证据5没有显示员工名字和签出日期，所以原告对证据5不予确认。被告陈述该份证据是林亚妹的，且签到和签出是随时都可以做的，所以不能证明被告的工作时间。对于双方有争议的事项，本院认定如下：关于原、被告之间的法律关系问题。被告在原告处任促销员，原告主张双方之间是非全日制用工关系，被告则主张双方之��存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。由此可见，非全日制用工最主要的法律特征是每周工作时间累积是否超过24小时。具体到本案，双方争议的主要焦点在于被告的工作时间问题，对此，具体分析如下：原告主张被告每天工作的时间为晚上9点至次日零点30分，共3.5小时，每周工作6天，每周工作21小时，并提交了《证人证言》、《燕京啤酒促销员每日工作时间制度表》、《证明》、《证明广燕公司三个促销员2-4月每天在终端附近时长》、《轨迹记录表》、《用工协议》作为依据；被告则主张每天的工作时间为傍晚6点至8点半及晚上9点至次日凌晨1点，共6.5小时，每周工作6天，共计39小时，并提交了《促销员岗位职责手册》、《促销员管理制度》作为依据。被告对原告提交的《燕京啤酒促销员每日工作时间制度表》、《证人证言》、《用工协议》的真实性均没有异议，故本院对其真实性均予以确认；虽然被告对《证明》、《证明广燕公司三个促销员2-4月每天在终端附近时长》、《轨迹记录表》提出异议，但因被告确认原告采用PDA手机记录上班轨迹的做法，在被告未能提出相反的证据予以推翻该证据的情况下，本院对该证据予以采信。根据《轨迹记录表》记录的考勤情况显示，促销员每天工作的时间确实不超过4小时，每周工作的时间也不超过24小时。被告提交的《促销员管理制度》没有加盖原告的公章，且原告不予确认，故本院不予采信；原告对被告提交的《促销员岗位职责手册》的真实性没有异议，故本院对其真实性予以确认，但该岗位职责手册只���第三点“促销员典型的一天”显示上、下班的时间点及相应的工作内容，而被告也确认该手册是原告在培训员工的时候发放的，且该手册并未对员工不按照“促销员典型的一天”显示的时间点上、下班将产生的责任和后果进行规定，由此可见该手册只是原告对员工培训时进行的指导性意见，在现实工作中被告的上、下班时间未必严格按照该手册规定的时间执行。再结合其他促销员已在《燕京啤酒促销员每日工作时间制度表》及《用工协议》中签名确认每天的工作时间不超过4小时的情况，本院对被告主张的工作时间不予采信，对原告主张的工作时间予以采信。综上，由于被告每周的工作时间不超过24小时，故原、被告之间符合非全日制用工的法律特征，现原告要求确认双方之间是非全日制用工关系，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条的��定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，原、被告之间尚未订立书面的劳动合同并不违反相关法律的规定。现原告主张无需向被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额4849元，依法有据，本院予以支持。裁判结果根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，本案判决如下：一、确认原告广东燕京啤酒有限公司与被告黄显英之间是非全日制用工关系。二、原告广东燕京啤酒有限公司无需向被告黄显英支付未签订劳动合同的二倍工资差额4849元。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由被告负担，被告应于本判决发生法律效力之日起七日内迳付予原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  刘俊霞二〇一四年十二月十九日书记员  仇展欣