重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝一中法民终字第07055号上诉人（原审原告）宋长根，住四川省内江市市中区。委托代理人夏娟，重庆中钦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）谢泽坤，住重庆市开县。委托代理人朱彦熹，重庆扬义律师事务所律师。原审被告重庆建工集团股份有限公司，住所地重庆市经开区**金开大道**。法定代表人杨镜璞，该公司董事长。委托代理人朱彦熹，重庆扬义律师事务所律师。委托代理人向秋蓉，重庆扬义律师事务所律师。上诉人宋长根因与被上诉人谢泽坤、原审被告重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工）承揽合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院2014年9月5日作出的（2013）渝北法民初字第14960号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员赵翎担任审判长，代理审判员黄春燕、俞旭东参加评议的合议庭，于2014年11月18日对各方进行了询问，上诉人宋长根本人以及委托代理人夏娟到庭参加了询问，被上诉人谢泽坤、原审被告重庆建工集团股份有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加询问。本案现己审理终结。宋长根一审诉称：2012年5月27日，谢泽坤代理重庆建工并以自己的名义与宋长根签订混凝土现场搅拌合同，约定：1.自带设备和工人承接重庆建工在建工程项目甘肃省甘南州影剧院现场搅拌站；2.工期暂定5个月，混凝土搅拌设备运输费由谢泽坤负责，但如使用时间超过10个月谢泽坤只承担单趟运输费8000元，超过15个月不承担运输费；3.混凝土单价为38元／立方米，自设备安装调试出料之日起算，每届满一月付款一次，拖欠超过40天则上浮10％即41.8元／立方米；4.搅拌机每台每月保底方量为3000立方米，不足3000立方米，按3000立方米计算，超过3000立方米，超过部分仍需按38元／立方米付款加收费用；5.如宋长根的设备出现故障，未及时修复或更换的，应接受甲方的罚款处罚，谢泽坤付款违约，则宋长根从设备进场之日起按该设备的国家定额标准向谢泽坤收取台班费，直到款项付清为止。合同签订后，宋长根立即购买了一套新的搅拌设备并将其运到了项目工地。经重庆建工的项目部确认，宋长根从2012年6月10日起开始搅拌，期间因设备故障，重庆建工还向宋长根出具罚款通知，对宋长根2012年8月6日前的工作予以罚款50000元。宋长根从大局出发，接受了罚款并积极完成生产，但谢泽坤除了在设备到达时支付了200000元外没有再支付任何款项。宋长根多次催收未果，加之暂定的工期早已超出，遂于2013年1月6日欲将设备拉走，但重庆建工不允许，最后只同意宋长根将输送泵设备拉回，但搅拌设备至今没让拉回。之后，谢泽坤仅支付了40000元加工费。根据合同约定，谢泽坤应按每月3000立方米支付2012年6月10日至2013年1月8日共计7个月的加工费，单价为41.8元／立方米，故谢泽坤、重庆建工应支付加工费877800元（3000立方米／月×7月×41.8元／立方米），扣除谢泽坤已支付的240000元，还应支付637800元。故起诉至一审法院，请求判令：谢泽坤、重庆建工支付宋长根加工费637800元；支付违约金8805元；支付运输费8000元；返还价值50000元的搅拌设备。重庆建工一审辩称：1.重庆建工并未授权谢泽坤与宋长根签订合同，谢泽坤也不是以其公司的名义与宋长根签订合同，因此重庆建工与宋长根无合同关系；2.重庆建工将工程的砼搅拌、浇筑的劳务部分分包给了重庆和弘建筑劳务有限公司，该公司将其转包给了谢泽坤，谢泽坤将砼搅拌部分转包给了宋长根，由于宋长根无生产加工能力，影响了重庆建工施工进度，重庆建工才根据与重庆和弘建筑劳务有限公司的合同约定对宋长根予以罚款；3.重庆建工并未阻拦宋长根拉走搅拌设备，且重庆建工还为其垫付了工人工资27031元。综上，请求驳回宋长根对重庆建工的诉讼请求。谢泽坤一审辩称：1.宋长根与谢泽坤签订的承揽合同属建筑领域的承揽合同，因宋长根不具有施工资质，故该合同属无效合同；2.即使合同有效，合同中约定的每月3000立方米保底搅拌方量是在宋长根能正常加工的情况下适用，因宋长根设备故障一直未能正常生产，导致谢泽坤不得不高价购买商品砼，因此宋长根不应收取加工费；3.谢泽坤没有违约行为，不应支付违约金，且违约金过高；4.谢泽坤没有阻拦宋长根拉搅拌设备，不存在返还问题。综上，请求驳回宋长根对谢泽坤的诉讼请求。一审法院经审理查明：甘南州藏族群艺馆工程系重庆建工总包的工程，谢泽坤承接了其中的砼搅拌、浇筑劳务部分。2012年5月27日，以宋长根为乙方、谢泽坤为甲方签订《混凝土输送、搅拌用工（自带设备）协议》，主要约定：一、甲方为灌注甘肃省甘南州影剧院（即甘南州藏族群艺馆）重庆建工在建项目混凝土，乙方自带工人（并使用拖式混凝土泵1台H×××**-13-90S、搅拌机1000型1台、配料机1台以及自动控制系统）；使用期限暂定5个月。合同期满，乙方有权撤离设备，如甲方需继续使用乙方设备，应在本合同期满五日内重新续定合同，若未续定合同，则按本合同继续执行；二、设备进出场运输费均由甲方负责，使用时间超过十个月甲方支付单趟运输费，使用超过十五个月甲方不出运输费，单趟运输费8000元，设备在甲方现场的上下车由甲方负责，在乙方现场的上下车由乙方负责；三、乙方全部设备到甲方工地甲方借支200000元，在第二个月以后计量中出；四、费用按搅拌方量计算，单价为38元／立方米（所产生税费由甲方承担），每次搅拌完毕双方现场代表签字确认，每月付计量款的80％，剩余在混凝土浇筑完后2个月内付完，甲方按时支付给乙方，不得拖欠（如果甲方拖欠超过40天，每立方米计费方式上浮10％）；五、设备进场后的设备安全、就位安装、乙方物料的齐全及乙方人员的住宿均由甲方负责并承担费用，管道的排堵及接拆洗、砼泵及管道周边环境的清洁由乙方负责并承担费用，甲方必须指派一名专人负责现场联系，协调泵送过程中的配合工作；六、乙方负责设备的日常操作、维护、保养及维修并承担费用，乙方正常维护保养时间一般为每月三天；七、在使用期间，使用设备甲方有使用权，没有所有权，甲方未经乙方同意不得向第三方转租，更不得非法抵押。若甲方违约或到期未付清款项，乙方有权停止作业，并有权要求甲方立即将泵机和随机配件归还至乙方指定地点，并承担费用。甲方由此产生的损失与乙方无关；如果甲方未将乙方设备归还，乙方将从设备进场之日起按该设备的国家定额标准向甲方收取台班费，直到乙方设备及物资完好无损地归还乙方场地；甲方付款违约，乙方将从设备进场之日起按该设备的国家定额标准向甲方收取台班费用，直到甲方将费用完全付给乙方为终止日；八、每台每月搅拌保底方量为3000立方米，不足3000立方米，乙方按3000立方米搅拌方量向甲方收取费用，超过3000立方米按38元／立方米加收费用；九、乙方设备出现故障，必须在八小时之内修复好，超出八小时、三天内未修复则每天罚款1000元，在一周之内未修复甲方有权要求乙方退场或更换设备。2012年6月8日，谢泽坤向宋长根出具《收条》，载明：收到宋长根搅拌站一套、输送泵一套，保养、维护、生产由宋长根本人负责。当日，谢泽坤支付宋长根200000元，宋长根向其出具《借条》一份，载明：今借到谢泽坤200000元。2012年6月10日，宋长根开始搅拌砼，浇筑搅拌站场地。2012年6月29日，重庆建工甘肃分公司向宋长根发出《工作联系函》，载明：你承接的建工集团甘南大剧院现场砼搅拌工作，在目前基础施工砼的搅拌过程中，由于搅拌砼送设备坏，经维修还是不能正常使用，导致我项目部在外采购商品砼进行浇灌，给我司项目部造成了严重的经济损失，并严重影响了本工程的施工进度。为了保证该工程的施工进度，减少不必要的经济损失，特请你搅拌站必须在2012年7月1日前将设备修好，保证砼的正常供应。如在2012年7月1日还未修好，不能保证砼的正常供应。则按每天2000元进行处罚，并按合同要求赔偿一切经济损失。其次，要求你搅拌站施工人员在施工过程中，按要求进行搅拌，如产生堵管等现象，我项目部将按砼的损失量500元／立方米进行扣费，并在当月工程款中扣除。宋长根在该函上签署：按合同执行的基础上可以接受此罚款，但合同规定的罚款不能再执行。2012年8月6日，建工集团甘肃分公司及建工集团设立的甘南州藏族群艺馆工程项目部向宋长根发出《罚款通知》，载明：你承接的建工集团甘南藏族群艺馆工程现场搅拌站工作，从进场到现在几乎都没能正常使用，搅拌设备经常出现故障，经多次维修和更换泵车，仍不能正常工作，对工程进度造成严重的影响，也给项目部带来巨大的经济损失，鉴于上述情况的严重性，我单位给予你50000元的处罚，以此为戒。宋长根于2012年8月13日在该通知上签署：在8月6号之前，按合同执行的基础上可以接受此罚款，但合同规定的罚款不能再同时执行。2012年9月15日、21日，宋长根将其搅拌机、输送泵交给该工地的工人伍中权保管，未再进行砼搅拌、浇筑。此后，宋长根与谢泽坤达成由谢泽坤再支付宋长根50000元、由宋长根自行运回设备、双方的权利义务全部了结的口头协议。后谢泽坤向宋长根支付了30000元。2013年1月8日，宋长根将输送泵设备运走。2013年6月上旬，双方再次达成由谢泽坤支付宋长根50000元（含已支付的30000元）以了结双方的权利、义务关系。另查明：宋长根用于甘南州藏族群艺馆项目的搅拌设备为其于2012年5月26日在重庆孟欣建筑机械有限公司购买，设备明细及价格为：JS1000型搅拌机1台、单价96000元，PLD1200三仓配料机1台、单价43000元，水泥称1台、单价9000元，螺旋机2根、单价8000元，电脑计量控制柜2套、单价3500元，搅拌机机架1套、单价4000元。另查明：从2012年6月至2013年5月，甘南州藏族群艺馆项目一直在外购买商品砼供工程使用。一审法院认为：宋长根与谢泽坤于2012年5月27日签订的《混凝土输送、搅拌用工（自带设备）协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效。宋长根主张其与重庆建工建立的承揽合同关系，因《混凝土输送、搅拌用工（自带设备）协议》中明确载明甲方为谢泽坤个人、合同中也载明“甲方为灌注甘肃省甘南州影剧院重庆建工集团在建项目混凝土”，由此说明合同中对谢泽坤、重庆建工是进行了明确区分的，不存在代理的情形，同时也无证据证明谢泽坤有权代表重庆建工对外签订合同，故对宋长根的该项主张不予支持。至于重庆建工在施工中曾对宋长根处以罚款的问题，其仅属重庆建工作为工程的总包人对工地现场行使管理权的方式，其并不影响对合同主体的认定。对于宋长根要求谢泽坤、重庆建工支付加工费637800元、违约金8805元、运输费8000元的诉讼请求，因宋长根与谢泽坤已达成了以50000元了结的口头协议，谢泽坤已支付30000元，故还应支付20000元。对于宋长根返还价值50000元的搅拌设备的诉讼请求，根据查明的事实，宋长根已于2012年9月将上述设备另行交付给该工地的工人伍中权，也无证据证明伍中权系代表谢泽坤接收该设备，更无证据证明谢泽坤及重庆建工阻止宋长根运转该设备，故对宋长根的该项诉讼请求亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告谢泽坤于本判决生效后五日内支付原告宋长根20000元；驳回原告宋长根的其他诉讼请求。如果被告谢泽坤未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10846元，由原告宋长根负担10000元、被告谢泽坤负担846元（被告谢泽坤负担部分原告已预交，由被告谢泽坤直接支付原告宋长根）。上诉人宋长根不服上述判决，向本院提起上诉称：1.一审法院漏列当事人，根据重庆建工提交的证据表明，重庆和弘建筑劳务有限公司是本案涉案工程实际施工人，该公司应该与谢泽坤对宋长根承担连带责任，应当追加该公司为本案当事人。2.一审法院未查清谢泽坤应付宋长根报酬及谢泽坤已付款的基本事实，并认定设备交给伍中权保管错误。3.一审法院不顾全案其他证据，仅凭录音证据断章取义，不顾宋长根真实意思表示和作出妥协的条件，宋长根提出5万元了的真实意思是谢泽坤另行再支付5万元，包括宋长根向谢泽坤借支的20万元，双方所有债权债务了结，且附谢泽坤将设备归还和在2013年端午节前支付2万元的条件。综上，一审法院漏列当事人，认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判支持宋长根诉讼请求；本案一、二审诉讼费全部由谢泽坤、重庆建工承担。被上诉人谢泽坤亦不服上述判决，向本院提起上诉，但又于2014年11月10向本院申请撤回上诉。本院经审查，已裁定准许其撤回上诉。被上诉人谢泽坤辩称：1.根据双方合同约定，搅拌混泥土的数量要经双方签字确认，因宋长根的搅拌设备出故障，无搅拌的混凝土，无法结算；宋长根于2012年8月就已撤场，退出的原因是不能正常搅拌，谢泽坤也没有阻止宋长根拉回设备。2.宋长根申请二审出庭的证人均陈述是宋长根手下工人，与宋长根有利害关系，其律师对证人的调查笔录，不符合法律规定，不应采信。3.本案不应追加其他诉讼参与人；谢泽坤与宋长根已经达成口头协议，具有法律效力，且宋长根已经接受了谢泽坤支付的3万元，双方已经履行了该口头协议，双方口头协议约定谢泽坤支付宋长根5万元作为承揽报酬是有效的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告重庆建工同意谢泽坤的答辩意见。本院二审过程中，宋长根申请证人张某、李某、应正波出庭作证，但该3人均称是宋长根聘请的工人，与宋长根具有利害关系，本院对上述证人证言不予采信。本院二审查明：1.谢泽坤于2013年10月8日向人民法院起诉宋长根，请求法院判令宋长根归还借款20万元，其诉请的事实和理由与本案相关的宋长根于2012年6月8日为购买混凝土搅拌机而向谢泽坤借款20万元的事实。2013年12月12日，谢泽坤向受理法院申请撤诉，相关法院作出了准许其撤诉的民事裁定书。2.2012年6月1日，重庆建工甘肃分公司与重庆和弘建筑劳务有限公司签订甘南州藏族群艺馆工程劳务合同。该合同约定：重庆建工甘肃分公司将甘南州藏族群艺馆工程劳务分包给重庆和弘建筑劳务有限公司；承包范围为包含砼搅拌在内土建工程；工程价款暂定1104.5万元（最终结算金额以双方确认为准）。3.重庆和弘建筑劳务有限公司又将砼搅拌工程分包给了谢泽坤。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是：1.一审法院是否漏列当事人、是否应追加重庆和弘建筑劳务有限公司为当事人；2.重庆建工是否本案适格被告；3.谢泽坤与宋长根是否就本案《混凝土输送、搅拌用工（自带设备）协议》处理达成口头协议及该口头协议意思表示内容。根据本案认定的事实，重庆建工甘肃分公司将甘南州藏族群艺馆工程劳务分包给重庆和弘建筑劳务有限公司，重庆和弘建筑劳务有限公司又将砼搅拌工程分包给了谢泽坤，谢泽坤为灌注甘南州藏族群艺馆混凝土砼搅拌，与宋长根签订《混凝土输送、搅拌用工（自带设备）协议》，约定了相关权利义务。该《混凝土输送、搅拌用工（自带设备）协议》主体是谢泽坤与宋长根两个自然人，协议性质主要是加工承揽关系。重庆和弘建筑劳务有限公司作为合法分包人，其和谢泽坤之间的分包关系与谢泽坤和宋长根之间的承揽关系是不同的两个法律关系；重庆建工亦非该协议主体，宋长根也没有证据证明谢泽坤是受重庆建工委托与其签订协议，重庆建工更没有追认。根据合同相对性原则，重庆和弘建筑劳务有限公司不是本案必要共同诉讼人，重庆建工也不是本案适格被告。因此，一审法院没有漏列当事人，重庆建工亦非本案适格当事人。根据谢泽坤一审提交的电话录音，该录音来源合法，且宋长根亦知晓，该录音表明宋长根与谢泽坤为了了结双方《混凝土输送、搅拌用工（自带设备）协议》产生的债权债务，经过多次协商，最后达成以谢泽坤支付宋长根5万元了结双方之间债权债务关系，谢泽坤已支付3万元，宋长根要求谢泽坤在2013年端午节之前再打款2万元，以了结双方的债权债务关系。应当认定宋长根与谢泽坤就《混凝土输送、搅拌用工（自带设备）协议》处理，达成了口头协议。且谢泽坤在2013年端午节之前再打款2万元并非该口头协议所附生效条件，而是所附谢泽坤支付2万元的履行期限。根据谢泽坤与宋长根在《混凝土输送、搅拌用工（自带设备）协议》中约定：“宋长根全部设备到谢泽坤工地谢泽坤借支200000元，在第二个月以后计量中出，”表明谢泽坤应付宋长根的报酬，是要根据宋长根提供的混凝土量，在第二个月以后先与宋长根所欠谢泽坤200000元借款相应抵消。故上述口头协议关于了结双方债权债务的意思表示，包含了宋长根对谢泽坤所负20万元借款债务和谢泽坤对宋长根根据宋长根提供的混凝土量计算所负支付报酬债务的了结。综上，宋长根的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10146.05元，由宋长根承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 翎代理审判员  黄春燕代理审判员  俞旭东二〇一四年十二月二十四日书 记 员  刘德亮