陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渭中民三终字第00095号上诉人（原审原告）刘续朝，又名刘绪朝，男，1969年7月14日出生，汉族。委托代理人杨伟卫，男，1947年8月2日出生，汉族，退休干部，系上诉人之岳父。被上诉人（原审被告）解小峰，男，1972年10月3日出生，汉族，居民。委托代理人段小林，男，1972年5月28日出生。被上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市南二环**秦电（金石）国际大厦**。负责人武红，系该公司总经理。委托代理人史宇，男，1978年2月20日出生，汉族，系永安财产保险股份有限公司渭南支公司职工。上诉人刘续朝因与被上诉人解小峰、永安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称永安财险陕西分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省华县人民法院（2013）华民初字第00393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人刘续朝及其委托代理人杨伟卫，被上诉人解小峰及其委托代理人段小林、被上诉人永安财险陕西分公司的委托代理人史宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2012年10月25日15时40分许，刘续朝驾驶两轮摩托车由东向西行驶至310国道1070KM＋450m（大明路口）处左转弯时，与由西向东行驶解小峰驾驶的陕ACT9**号牌的面包车相撞，造成刘续朝受伤及所骑摩托车受损之交通事故。事故发生后，刘续朝被送往华县人民医院救治，诊断为：1.脑震荡；2.右足第三跖骨骨折；3、右足第三远节趾骨开放性骨折；4.右足第2、4、5远节趾骨骨折；5.右侧第5肋骨骨折并胸腔积液；6.右外踝骨骨折。住院治疗15天，花去医疗费4479.56元。出院时医嘱建议：1.石膏托固定4周，4周后复查X线片，12周后负重活动；2.口服活血化瘀、消肿止痛药物；3.加强营养饮食，生活护理4月。出院后刘续朝又先后在华县人民医院、华县中医医院、渭南市中心医院、陕西红十字会医院进行门诊复查治疗。该起事故经华县交警大队2012年11月1号华公交认字（2012）第00055号道路交通事故认定书认定为：刘续朝负本次事故主要责任，解小峰负本次事故次要责任。现刘续朝起诉要求给予赔偿。刘续朝起诉后，2013年11月18日，陕西正义司法鉴定中心对刘续朝的伤情做出鉴定：1.刘续朝4肋骨骨折属十级伤残；2.刘续朝右足损伤属十级伤残。事故发生后，解小峰已付刘续朝医疗费及生活费5500元。另查，解小峰所驾驶的陕ACT9**号牌面包车在永安财产保险股份有限公司西安市新城支公司（系永安财产股份有限公司陕西分公司下属公司）投保了交强险。保险期间为2012年3月8日零时起至2013年3月7日二十四时止。刘续朝为农村户口，其长期生活和居住在华县城区，并在渭华路步行街购置商品房一套供其生活居住，本人属华县个体工商户，从事华夏人寿保险股份有限公司渭南市中心支公司的保险代办员（负责外勤）工作。刘续朝2000年10月1日生育有一个男孩刘亦辰，现年12周岁。刘续朝因交通事故造成的经济损失有：医疗费6698.86元、住院伙食补助费450元（15天×30元／天）、营养费1800元（90天×60元／天）、误工费47039.08元（12个月22天×123.14元／天）、护理费6300元（90天×60元／天）、残疾赔偿金49761.6元，被扶养人生活费5519.88元，交通费259.50元，摩托车车损990元，鉴定费650元，案件邮寄费150元，共计119618.92元。上述事实有华县公安局交通警察大队事故责任认定书，华县人民医院诊断证明、住院病历、住院费用结算单；华县中医医院诊断证明、门诊医疗费收据；渭南市中心医院诊断证明门诊医疗费收据；陕西红十字会医院门诊医疗费收据；交通费票据；鉴定费票据；陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见书；华夏人寿保险股份有限公司渭南中心支公司的证明；刘续朝个体工商户执照及自2009年以来多年个体工商户验照情况证明；刘续朝与马北组华洲商城综合管理处的房屋租赁合同；刘续朝在华县渭华路步行街房产证；刘续朝之子刘亦辰的户籍证明；华县价格认定中心交通肇事车损鉴定结论书；解小峰所驾驶车辆的投保单及庭审笔录在卷佐证，足以认定。原审法院认为：解小峰驾驶面包车与刘续朝驾驶的二轮摩托车相撞，导致刘续朝受伤及摩托车受损，解小峰应按事故责任的划分比例向刘续朝承担赔偿责任。解小峰所驾驶面包车在永安财产陕西分公司投保了交强险，因此，应先由永安财险陕西分公司在交强险保险限额内向刘续朝予以赔偿，超出部分由解小峰按事故责任比例的30%向刘续朝予以赔偿。住院伙食补助费参照陕西省工作人员出差伙食补助标准予以确定。营养费按90天，每天20元计算。误工时间从刘续朝受伤之日即2012年10月25日起至定残前一天即2013年11月17日共计12个月22天，因刘续朝常年居住在华县城并在渭华路步行街购置商品房，且刘续朝为华夏人寿保险股份有限公司渭南中心支公司的聘任保险代办员，故刘续朝的误工费参照2012年陕西省在岗职工平均工资标准年平均工资44330元计算。根据刘续朝的伤情，参照人身损害受伤人员误工损失的评定准则的有关规定，刘续朝的护理费以住院的15天加上出院后的90天，每日按60元计算，刘续朝虽是农村户口，但长期生活居住在城镇，其残疾赔偿金可按照陕西省2012年城镇居民计算。刘续朝要求赔偿其被扶养人生活费之诉讼请求，因刘续朝伤残较轻，对其劳动及生活影响不大，故不予赔偿。刘续朝虽因本次交通事故受到伤害，给其精神造成了一定的损失，但因该起事故刘续朝负主要责任，因此对其要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。刘续朝在住院期间解小峰已给付刘续朝5500元医疗费，永安财险陕西分公司在给刘续朝赔偿时应将此款直接支付给解小峰。鉴定费、案件邮寄费不属保险公司理赔范围，该费用应由刘续朝和解小峰按事故责任比例承担。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决：一、刘续朝因交通事故造成的经济损失113299.04元，由永安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险限额内向刘续朝赔偿，其中医疗费6698.86元、住院伙食补助费450元、营养费1800元、误工费47039.08元、护理费6300元、残疾赔偿金49761.6元，交通费259.5元，摩托车车损990元，其中5500元由永安财产保险股份有限公司陕西分公司支付给解小峰。二、鉴定费650元，邮寄费150元由解小峰赔偿刘续朝240元。上述款项于判决生效后十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回刘续朝的其他诉讼请求。案件受理费1274元，刘续朝承担892元，解小峰承担382元。宣判后，上诉人刘续朝不服原审判决，向本院提起上诉，请求一、撤销华县人民法院（2013）华民初字第00393号民事判决，做出公平、公正、合理的判决。改判被上诉人赔偿我因交通事故造成的经济损失141254.66元。其中医疗费6953.86元，住院伙食补助费450元，营养费1800元，误工费66219.82元，护理费6300元，残疾赔偿金49761.60元，交通费259.50元，摩托车车损990.00元，被扶养人生活费5519.88元，精神损害抚慰金3000.00元。因本次交通事故，解小峰驾驶的陕ACT9**面包车，解小峰是使用人而不是车辆所有人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条之规定，保险公司按交强险责任限额赔偿，不足部分由车辆使用人解小峰赔偿。上诉请求赔偿增加27915.12元。二、鉴定费650元、邮寄费150元、摩托车车损鉴定费100元，一、二审诉讼费，由法院裁决。上诉人认为：一审判决对我的误工费漏判了我在华夏人寿保险公司渭南中心支公司兼任外勤续收专员的误工损失19180.74元；误判了被扶养人生活费5519.88元不予赔偿；对我请求的精神损害抚慰金不予支持法律依据不足。其理由是：一、从2009年至今，我一直在华县城经营服装生意，从2011年4月起，在经营服装生意的同时，我又兼任华夏人寿保险公司渭南中心支公司外勤续收专员。服务于华县城区。（具体工作主要用电话联系客户按时转账交纳保险费，没有上班下班之约束，时间利用灵活，晚上可以进行，因此在做生意同时也能完成公司交给我的工作任务。）因统计部门未公布2012年度个体工商户平均年收入数据，我又无法提供做服装生意近三年的平均收入有效证明，一审法院参照2012年度在职职工年均工资收入，计算出我做服装生意的误工损失，但对我在华夏人寿保险的兼职未作计算，发生交通事故前的7、8、9三个月平均佣金为3196.79元，出事后六个月未能从事保险业务，计算出损失为19180.74元，这是我收入状况的一部分，也是我实实在在的损失的一部分，应该给我赔偿。二、我有一子刘亦辰，2000年10月1日出生，现年12岁，由我和我妻二人扶养，出生后一直在华县城生活。依据被扶养人生活费的有关规定，计算出被扶养人生活费为5519.88元。我因交通事故受伤两处被评定十级伤残，右足骨折有九处之多，足弓结构被破坏，留有行走颠跛拉腿的后遗症，右脚不能吃力，不能干重活。影响到我扶养儿子。这5519.88元，是被扶养人我儿子的成长费用。一审判决第三页第五至第七行“伤残赔偿金及被扶养人生活费应根据陕西正义司法鉴定中心的司法鉴定意见书所确定的伤残等级，按刘续朝的农村户口予以确认。”这是保险公司一审辩称时的表示。表明对被扶养人生活费赔偿无异议。第四页第十一行“被扶养人生活费5519.88元”，是一审法院审理查明认定的。不知何故判决却轻描淡写的一句：“因刘续朝伤残较轻，对其劳动及生活影响不大，故不予赔偿。”令人费解。最高人民法院“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受审法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活费支出标准计算”“扶养人丧失劳动能力程度”的理解应以伤残等级评定为依据用伤残系数表示，伤残系数越大，则丧失劳动能力程度越深。而不是伤残较轻，对其劳动及生活影响不大，不予赔偿。三、关于精神损害抚慰金。一审诉讼我请求赔偿7000元，一审判决“原告虽因本次交通事故受到伤害，给其精神造成一定的损失，但因本次事故原告负主要责任，因此对其要求被告赔偿精神损害抚慰金不予支持。”交通事故认定书是公安机关处理交通事故，作出行政决定所依据的证据。在民事诉讼中作为证据使用，划分的责任不完全等同于民事法律赔偿责任，不能作为民事侵权损害赔偿责任分配的唯一证据。还原交通事故的形成，解小峰驾车由西向东行至交叉路口，（事故发生处）做到减速慢行则事故不会发生；我刘续朝骑摩托车由东向西行至交叉路口，（事故发生处）作到让直行的解小峰过后再转弯则事故不会发生，只有同时二人行为不当，违反了交叉路口通行规则，事故才会发生。因此，应当认定解小峰与我刘续朝均有过错，其过错行为与损害事实发生存在因果关系，其过错程度相当。本次交通事故致我两处十级伤残，遭受的痛苦显而易见，行走颠跛拉腿走不快成为终生残疾，给我生理上、心理上的伤害长存。我作为受害人，获得适当的精神损害赔偿合情合理合法。依据最高人民法院“关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”第十条规定，由被上诉人赔偿我精神损害抚慰金3000元为妥。被上诉人解小峰答辩称：1、上诉人上诉请求不成立，对上诉人的伤残赔偿金不应支持，因为刘续朝的伤残是医疗行为构成的。2、精神抚慰金不应支持，因为刘续朝负事故的主要责任。被上诉人永安财险陕西支公司答辩称：1、一审判决正确。2、依据司法解释相关规定，一审对上诉人的误工费判处正确。3、因刘续朝负事故的主要责任，一审未支持其精神抚慰金正确。4、被扶养人生活费一审未认定正确。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，本案中存在如下争议焦点：一、一审是否漏判了刘续朝在华夏人寿兼职期间的误工费；二、被扶养人生活费是否应予支持；三、精神损害抚慰金是否应予支持；四、上诉人增加的医疗费、车损、鉴定费是否应予支持。针对第一个争议焦点：一审是否漏判了刘续朝在华夏人寿兼职期间的误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条三款的规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，误工费按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人向法庭提交了华夏人寿保险股份有限公司证明一份及个人活期一本通账户明细一份，以证明其在华夏人寿兼职期间的收入，但上述证明仅有2012年7月至2012年9月的工资记录，且为浮动工资，不能认定为受害人的固定收入。刘续朝亦未提供证据证明其作为个体工商户及保险代办员近三年的平均收入。一审法院参照2012年陕西省在岗职工平均工资标准将刘续朝的个体工商户收入及保险代办员收入合并计算为刘续朝的误工费并无不妥，本院予以维持。针对第二个争议焦点：被扶养人生活费是否应予支持，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条一款的规定“被扶养人生活费根据扶养人丧生劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活费支出标准计算。……”以及《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录A伤残等级划分依据（规范性附录）中规定“A10X级伤残划分依据为：…b）工作和学习能力有所下降。”上诉人刘续朝经鉴定有两处十级伤残，伤残较轻，且根据上述法律规定并未丧失劳动能力，上诉人请求判处被扶养人生活费这一请求本院不予支持。针对第三个争议焦点：精神损害抚慰金是否予以支持，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条一款规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”以及第十一条规定“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”上诉人刘续朝在本次事故中未造成严重后果且负事故主要责任，故对其要求精神损害抚慰金的上诉请求本院不予支持。针对第四个争议焦点：上诉人增加的医疗费、车损、鉴定费是否应予支持，根据上诉人提供证据及二审庭审查明，一审判处上述费用正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉理由均不能成立，上诉请求均应驳回；原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费480元，由上诉人刘续朝负担。本判决为终审判决。审 判 长 晏 海代理审判员 郭 彬代理审判员 邢维利二〇一四年七月十日书 记 员 柴莉敏