安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）合民一终字第03736号上诉人（原审被告）：安徽大海建筑工程有限公司，住所地安徽省巢湖市巢湖经开区金山路14号标准厂房204室，组织机构代码69571867-5。法定代表人：朱明，该公司董事长。委托代理人：杨群，男。被上诉人（原审原告）：巢湖市众兴架业有限公司，住所地安徽省巢湖市物资新村巷12-1号，组织机构代码证79356198-2。法定代表人：张志金，该公司总经理。委托代理人：过俊峰，安徽祥峰律师事务所律师。上诉人安徽大海建筑工程有限公司（以下简称安徽大海公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2014）巢民二初字第00546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审经审理查明：2011年2月23日，巢湖市众兴架业有限公司（以下简称巢湖众兴公司）与安徽大海公司签订了一份《工程承包合同》，安徽大海公司将巢湖市新巢国际3、4、5号楼脚手架工程分包给巢湖众兴公司施工，合同主要约定：一、承包方式：包工、包料、保质量、包工期、包看管。二、承包价款：1、外墙脚手架包工包料按图纸建筑面积每平方米26元结算，工期不足180天算180天，如有车库和跃层，2.2米以上按100%计算，2.2米以下按实际尺寸的70%计算，变更另算，最终以竣工面积计算，超出180天另计工程款，超出按建筑面积每天0.15元每平方米结算给乙方，计算工期以进场通知单时间为准；2、木工内支撑钢管、扣件由乙方提供到施工现场，木工安全包括整理任何费用由甲方承担，内支撑包料按图纸建筑面积每平方米10元结算，工期不足90天算90天，超出90天另计工程款，超出按建筑面积每天0.15元每平方米结算给乙方，计算工期以进场通知单时间为准。三、付款方式：六层结构封顶按单体楼总价的35%付款，主体结构封顶付清单体楼总价的30%，架拆除前必须办理每栋楼结算手续并付清每栋单体楼工程量总价的85%，外架拆除后一个月内付清每栋楼总价的15%，如果甲方不按合同支付乙方的工程款，乙方拒绝拆除，造成超工期，一切经济损失由甲方支付。四、违约责任：乙方如果不按甲方进度施工，影响甲方工期，由此产生的损失由乙方负责，乙方还应承担相应部分的合同价款的3%的损失；甲方如果不按照合同付款，则赔偿乙方所欠款的日1%的违约金。新巢国际3、4、5号楼外架分别于2011年4月22日、4月22日、4月25日开始搭设并分别于2011年12月25日、12月29日、12月28日开始拆除，180天工期外分别超期68天、72天、68天；3、4、5号楼内支撑分别于2011年3月23日、3月26日、3月29日开始搭设并均于2011年9月6日开始拆除，90天工期外分别超期78天、75天、72天。2011年9月1日，巢湖众兴公司与安徽大海公司又签订了一份《工程承包合同》，安徽大海公司将巢湖市新巢国际1、2、6、7号楼及地下室脚手架工程分包给巢湖众兴公司施工，合同主要约定：一、承包方式：包工、包料、保质量、包工期、包看管。二、承包价款：1、1号、2号楼外墙脚手架包工包料按图纸建筑面积每平方米35元计算，工期不足240天算240天，1号、2号楼建筑面积约24000平方米，变更计算，最后以竣工面积计算，超出240天另计工程款，超出按建筑面积每天0.15元每平方米结算给乙方，计算工期以钢管进场搭设为准，拆除以每栋架体最后拆完为准；2、1号、2号楼木工内支撑钢管、扣件由乙方提供两层到施工现场，超出层数另外计算，木工安全包括整理任何费用由甲方承担，内支撑包料按图纸建筑面积每平方米13元结算，工期不足90天算90天，超出90天另计工程款，超出按建筑面积每天0.15元每平方米结算给乙方，计算工期以钢管进场为准，拆除以每栋楼全部拆除归堆到乙方能装车的场所为准；3、6号、7号楼外墙脚手架包工包料按图纸建筑面积每平方米25元结算，工期不足165天算165天，6号、7号楼建筑面积约7000平方米，变更另算，最终以竣工面积计算，超出165天另计工程款，超出按建筑面积每天0.15元每平方米结算给乙方，计算工期以钢管进场搭设为准，拆除以每栋架体最后拆完为准；4、6号、7号楼木工内支撑钢管、扣件由乙方提供两层到施工现场，超出层数另外计算，木工安全包括整理任何费用由甲方承担，内支撑包料按图纸建筑面积每平方米15元结算，工期不足90天算90天，超出90天另计工程款，超出按建筑面积每天0.15元每平方米结算给乙方，计算工期以钢管进场为准，拆除以每栋楼全部拆除归堆到乙方能装车的场所为准；5、地下室木工内支撑钢管、扣件由乙方提供到施工现场，超出层数另外计算，木工安全包括整理任何费用由甲方承担，地下室面积约11000平方米，变更另算，最终以竣工面积计算，内支撑包料按图纸建筑面积每平方米16元结算，工期不足75天算75天，超出75天另计工程款，超出按建筑面积每天0.15天每平方米结算给乙方，计算工期以钢管进场为准，拆除以地下室全部拆除归堆到乙方能装车的场所为准，地下室内架开始施工后一个月内支付10万元，其他地下室所有款项在地下室拆除后十天内付清。三、付款方式：1、1号、2号楼六层结构封顶按单体楼总价的35%付款，主体结构封顶付清单体楼总价的30%，架拆除前必须办理每栋楼结算手续并付清每栋单体楼工程量总价的85%，外架拆除后付每栋楼总价的15%，含超期款在一个月内付清；2、6号、7号楼二层结构封顶按单体楼总价的35%付款，主体结构封顶付清单体楼总价的30%，架拆除前必须办理每栋楼结算手续并付清单体楼工程量总价的85%，外架拆除后付每栋楼总价的15%，含超期款在一个月内付清。四、违约责任：乙方如果不按甲方进度施工，影响甲方工期，由此产生的损失由乙方负责，以甲乙双方签字为准，乙方应承担相应部分的合同价款3%的损失；甲方如不按合同付款，则赔偿乙方所欠款的日1%的违约金。新巢国际1、2、6、7号楼外架分别于2012年3月21日、3月18日、3月25日、3月20日开始搭设并分别于2012年12月26日、12月26日、10月24日、10月22日开始拆除，180天工期外分别超期41天、44天、49天、52天；1、2、6、7号楼内支撑分别于2011年12月10日、10月7日、11月19日、12月26日开始搭设并分别于2012年8月20日、8月17日、6月3日、6月12日开始拆除，90天工期外分别超期165天、226天、108天、80天。新巢国际3号楼建筑面积为6389.27㎡、4号楼建筑面积（含附跨）为6642.13㎡、5号楼建筑面积（含附跨）为6665.63㎡，新巢国际1号楼建筑面积为12124㎡、2号楼建筑面积为12124㎡、6号楼建筑面积为3072㎡、7号楼建筑面积为4065㎡、地下室建筑面积为9445㎡。2012年3月10日，安徽大海公司与巢湖众兴公司又签订了一份《补充协议》，协议约定：新巢国际1、2号楼地下车库由于附跨未施工导致脚手架无法作业，甲方为了工程进度现将1、2号楼改为悬挑两次，乙方负责搭设拆除；甲方提供预埋件材料，乙方负责预埋；在搭拆过程中甲方必须提供垂直运输；甲方补偿费用按1、2号楼总建筑面积每平方米11元结算给乙方（不含地下室面积）。2011年5月3日至2013年8月31日，巢湖众兴公司法定代表人张志金以领条、借款单形式收到安徽大海公司支付工程款2290000元。另在2011年7月19日至2012年10月31日，安徽大海公司新巢国际项目部为工地马路防护、打桩等用途，由其项目部工作人员赵凤全、余传军等经手借用巢湖众兴公司钢管1964.30米、扣件116只，每米计价15元，每只计价5元，因至今未归还，计损失30044.50元。综上，新巢国际3、4、5号楼及1、2、6、7号楼脚手架工程款（含超期工程款）合计为3603325.40元，地下室脚手架工程款为151120元，补充协议增加工程量工程款为266728元，扣除已给付的2290000元，尚欠工程款1731173.40元。违约金从最后拆架时间2012年12月26日向后顺延一个月即自2013年1月26日起暂算至2014年5月25日，按人民银行一年期以上贷款基准年利率6.15%的四倍计算为567824.80元，借用钢管、扣件不能返还的损失为30044.50元。后双方由于工程工期计算及工程款支付产生争议，巢湖众兴公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、安徽大海公司立即支付工程款1731173.40元及延期付款违约金567824.80元（违约金按一年以上贷款基准利率的四倍暂算至2014年5月25日，此后继续计算至款项付清之日）；2、安徽大海公司立即赔偿钢管等材料损失30044.50元；3、本案诉讼费用由安徽大海公司承担。原审法院审理后认为：巢湖众兴公司与安徽大海公司之间的《工程承包合同》、《补充协议》均系双方的真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，双方均应严格遵照执行。巢湖众兴公司已按合同约定完全履行了脚手架工程施工义务，安徽大海公司也应按合同约定履行给付工程款的义务。巢湖众兴公司主张安徽大海公司给付下欠工程款1731173.40元符合合同约定和法律规定，应当予以支持。因双方在合同中约定的应付款日1%的逾期付款违约金明显过高，巢湖众兴公司主动调整为按人民银行公布的一年期以上贷款基准年利率6.15%的四倍计算违约金，并从脚手架最后拆除时间的2012年12月26日向后顺延一个月开始计算，巢湖众兴公司的此项主张不违反法律规定且对安徽大海公司更为有利，亦应当予以支持。在巢湖众兴公司脚手架施工过程中安徽大海公司为工地上打桩、防护等用途向巢湖众兴公司另行借用了部分钢管、扣件，因安徽大海公司未能返还，主张由巢湖众兴公司予以赔偿，合理合法，亦应当予以支持。另该借用关系与建设工程分包关系虽为不同的法律关系，但二者在时间与场合上均具有一定的关联，为方便当事人诉讼，利于解决纠纷，巢湖众兴公司在本案中一并主张并无不妥。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条第一款的规定，判决：一、安徽大海公司于判决生效后五日内给付巢湖众兴公司下欠脚手架工程款1731173.40元并承担违约金567824.80元（以年利率6.15%的四倍自2013年1月26日暂算至2014年5月25日，此后继续计算至款项清偿之日）；二、安徽大海公司于判决生效后五日内赔偿巢湖众兴公司借用物损失30044.50元。案件受理费25600元，减半收取12800元，保全费5000元，合计17800元，由安徽大海公司负担。安徽大海公司上诉称：1、一审认定的1#、2#、6#、7#内架搭设时间是错误的，巢湖众兴公司提供的工期通知单大多是该公司法定代表人与我公司有些工地管理人员事后补签的，不是真实的。依据地下室混凝土浇筑时间和混凝土养护时间、春节放假时间推算，工期通知单的时间显然是不可能的。2、合同约定工期内的工程款我公司已经按照约定支付，实际建筑面积2014年1月29日才确定，没有支付的仅是没有结算部分和超期部分的工程款，判决支付逾期违约金没有根据；3、工地材料是工人个人所借，不是我公司所借，不能确认真实性，并且工程完工后，所有材料巢湖众兴公司都已经运走，没有借用材料和损失，且材料借用和本案不是一个法律关系，不应是本案审理范围。巢湖众兴公司辩称：1、工期通知单是安徽大海公司的工地管理人员出具，有些还加盖了项目部的印章，安徽大海公司主张是我公司不正当手段获得没有依据。工期通知单应是确定工期的唯一依据；2、双方合同约定的是图纸建筑面积，不是实际建筑面积，而图纸建筑面积是在合同签订前就已经确定的；3、混凝土浇筑时间和脚手架搭设时间不是一道工序，不能以混凝土浇筑时间来推算脚手架搭设时间；4、一审判决的支付逾期付款违约金符合双方合同约定和法律规定。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，安徽大海公司提供施工监理日志，根据日志记载：1#、2#、6#、7#楼地下室顶板混凝土浇筑时间分别为2012年1月10日，2011年12月20日，2011年11月28日，2011年12月25日，1#、2#、6#、7#楼一层内脚手架搭设时间分别是2012年2月19日，2012年2月17日，2012年2月26日，2012年2月15日。巢湖众兴公司质证认为监理日志不能反映准确的拆架时间，应以工期通知单为准。对其他原审查明而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为：安徽大海公司对于一审依据巢湖众兴公司提供的工期通知单认定的1#、2#、6#、7#楼内架搭设时间有异议，并在二审期间提供监理日志予以证明。本院认为监理日志是第三方对整个工程施工过程的记录，具有完整性和连贯性，且监理日志中记载的地下室顶板混凝土浇筑时间与用于施工的巢湖宏盛混凝土公司的混凝土发货单中记载的发货时间吻合，可以相互印证，故本院对于安徽大海公司依据监理日志主张的1#、2#、6#、7#楼内架搭设时间予以确认。依据监理日志，1#、2#、6#、7#楼内架搭设时间分别为2012年2月19日，2012年2月17日，2012年2月26日，2012年2月15日，结合拆架时间2012年8月20日、8月17日、6月3日、6月12日，扣除90天工期后分别超期93天、90天、8天、18天，一审认定超期165天、226天、108天、80天错误，由于该超期时间认定错误而多计算的超期工程款462153.3元应相应扣除。一审认定安徽大海公司欠付巢湖众兴公司工程款1731173.4元，扣除多计算超期工程款462153.3元后，安徽大海公司欠付巢湖众兴公司工程款1269020.1元。关于逾期付款利息，双方合同约定工程款，含超期工程款应在外架拆除后一个月内付清，一审依据该合同约定从外架拆除时间向后顺延一个月开始计算逾期付款利息并无不当，本院予以维持。关于借用物损失，与本案不是同一法律关系，且安徽大海公司对借用人身份不予认可，安徽大海公司可以另案主张，本案不予处理。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销（2014）巢民二初字第00546号民事判决第二项，即：“安徽大海建筑工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿巢湖市众兴架业有限公司借用物损失30044.50元”；二、变更（2014）巢民二初字第00546号民事判决第一项为：安徽大海建筑工程有限公司于本判决生效后五日内给付巢湖市众兴架业有限公司下欠脚手架工程款1269020.1元及违约金（违约金以1269020.1元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2013年1月26日计算至款项清偿之日止）；三、驳回巢湖市众兴架业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12800元，保全费5000元，由巢湖市众兴架业有限公司负担8417元，安徽大海建筑工程有限公司负担9383元；二审案件受理费9780元，由安徽大海建筑工程有限公司负担5379元，由巢湖市众兴架业有限公司负担4401元。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  马枫蔷代理审判员  余海兰二〇一四年十二月十二日书 记 员  李 颖附相关法律条文：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。