浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0782民初4204号原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民，该公司董事长。委托代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。被告方晓云，无业。原告义乌市掌中数码产品有限公司为与被告方晓云合同纠纷一案，于2016年3月17日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员叶汉和适用简易程序，于2016年4月26日公开开庭进行了审理。原告义乌市掌中数码产品有限公司的委托代理人锁鸿、被告方晓云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告义乌市掌中数码产品有限公司诉称，2015年1月7日，原被告签订《零预存话费租机协议书》一份。协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为130××××6969；被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。然而，原告赠送被告的130××××6969这个号码已于2015年2月3日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。原告为“零预存话费租机活动”投入了巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于被告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可获得的可得利益损失。为此，原告发函两被告并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被告置之不理。为此，原告诉至法院，请求判令：一、解除原被告双方于2015年1月7日签订的《零预存话费租机协议书》；二、被告赔偿话费损失9108元并支付违约金3600元；三、被告赔偿本案邮政EMS快递费8.5元；四、被告承担本案律师代理费3300元。庭审中，原告变更其第二项诉讼请求为：被告支付剩余入网月最低消费额9108元并支付违约金3600元。被告方晓云答辩称，双方签约是事实，我是因同学之邀去原告公司，帮助刷销量的，手机是拿来过的，我愿意承担应承担的责任，包括赔偿原告23个月的话费，律师代理费及违约金1000元，同时要求扣除我已支付给原告的1300元人民币。原告义乌市掌中数码产品有限公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供以下证据：证据1，零预存话费营销协议一份，证明原被告合同关系。证据2，快递面单一份、债务催告及法院起诉警告函（复印件）一份，证明因被告违约原告通知解除合同及要求承担违约责任。证据3，拆机证明一份，证明本案协议里绑定的联通号码的消费情况。证据4，委托代理合同及律师费发票各一份，证明原告因主张权利增加诉讼成本。被告方晓云对原告提供的证据1-4的真实性均无异议。但认为代理费偏高。被告方晓云未向本院提供证据。根据原告的举证意见以及证据审核认定的有关规定，本院对原告提供的证据认证如下：原告提供的证据1，被告对真实性没有异议，故本院对其真实性予以确认。其中协议右上角空白处的显著位置手写标注了“预存400，1300”的内容，原告解释，“预存400”系被告向联通公司预交的第一个月的话费，“1300”系被告交给原告用于更换颜色和增加内存应该补足的差价1300元，被告方晓云对预缴的400元话费予以认可，对更换颜色和增加内存的1300元不予认可，其陈述1300元系原告要求领手机前必须缴纳的费用，本院认为，根据原告陈述可以确认被告在签订合同后向原告支付了1700元的费用，其中400元根据协议上的文字字面意思可以理解为被告预交的话费；至于其余1300元，虽然原告认为系为补协议中约定机型发生变动产生的差价，但原告并未能提交证据证实其主张的这一事实，被告也并不认可，而根据涉案协议约定被告无需支付手机产品的对价，故本院认定该1300元系被告为其将来履行协议可能产生的费用而预交给原告的款项。原告提供的证据2，系EMS寄件人存一联的原件，本院对真实性予以认定。原告提供的证据3，该证据加盖了联通公司义乌分公司的公章，本院对其真实性予以确认，该证据载明130××××6969号码的受理工号为掌中数码，使用人为被告方晓云，于2015年2月4日停机，2015年6月4日拆机，实际使用时间为1个月，可以说明原告与联通存在协议以及被告已经违约的事实。原告提供的证据4，均系原件，本院对真实性予以认定。根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：2015年1月7日，被告方晓云（甲方）与原告义乌市掌中数码产品有限公司（乙方）签订《零预存话费营销协议》一份。其中协议第一条约定，甲方自愿参加乙方推出的零预存话费营销活动，协议期限为自本协议签订之日起24个月；第三条约定，乙方提供苹果品牌6型号手机终端一台，手机市场零售价为5988元；第四条约定，乙方随机赠送甲方号码一个，号码为：130××××6969，甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费为396元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权重新利用；第六条违约责任第1项约定，甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3600元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担；第六条违约责任第2项约定，乙方提前终止本协议，手机无偿归甲方所有。协议还对甲、乙双方的其他权利义务作了约定。被告方晓云所使用的合约机号码130××××6969从2015年1月7日开始使用，于2015年2月4日停机，后于2015年6月4日办理拆机，实际使用时间（月）为27天。2015年6月15日，浙江智科律师事务所通过EMS快递向被告方晓云发送《债务催告及法院起诉警告函》，为此共花费快递费8.5元。2016年3月21日，原告义乌市掌中数码产品有限公司与浙江智科律师事务所签订《委托代理合同》，后缴纳律师代理费2500元。本院认为，原、被告之间的合同关系依法成立，合法有效。合同当事人应当按照约定全面履行各自的义务。根据庭审查明，被告方晓云从2015年1月7日开始使用合约机，于2015年2月4日停机，仅使用合约机号码不足1个月的事实清楚，证据充分，故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，考察上述约定，即使130××××6969号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，故本院予以确认。但在原告未就其除手机价值损失以外的其他损失向本院提供相应证据的情况下，其实际损失应认定为手机剩余价值（合同约定手机价值5988元，同时根据手机在网月份数对手机价值进行调整），故本院根据被告的请求对原告所主张的违约金进行调整，对超过造成损失的百分之三十以上的部分，不予支持，酌定其违约金为7460.05元，鉴于被告方晓云在庭审中自认愿意承担9108元的剩余入网月最低消费额不违反法律规定，同时被告方晓云在领取手机时交纳的1300元应在违约金中予以抵冲，因此，本院认为，被告方晓云还需支付剩余入网月最低消费额及违约金共计7808元。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。综上，原告诉请的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除原告义乌市掌中数码有限公司与被告方晓云于2015年1月7日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告方晓云于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码有限公司最低入网月最低消费额及违约金共计7808元。三、被告方晓云于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码有限公司为实现债权支出的EMS快递费8.5元。四、被告方晓云于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码有限公司为实现债权支出的律师代理费2500元。五、驳回原告义乌市掌中数码有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元（已减半），由原告义乌市掌中数码有限公司负担35元，由被告方晓云负担65元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费人民币200元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入帐号：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003；开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。联系电话：8205****、8205****。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。审判员  叶汉和二〇一六年六月八日书记员  何聪聪