甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）甘民三终字第61号上诉人（原审被告）嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司（以下简称大友安装公司）。住所地：嘉峪关市××路××号。法定代表人付继录，该公司经理。委托代理人杨忠山，甘肃河西律师事务所律师。上诉人（原审被告）嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司榆中检修工程部（以下简称榆中检修部）。住所地：兰州市××县××村。负责人张立泉，该工程部经理。委托代理人杨忠山，甘肃河西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）嘉峪关市乾元商贸有限责任公司（以下简称乾元商贸公司）。住所地：嘉峪关市××街××号。法定代表人朱桂清，该公司董事长。委托代理人孟繁萍，该公司经理。委托代理人谭永良，嘉峪关市人合律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）兰州三重工业科技有限公司（以下简称三重公司）。住所地：兰州市××区××路××号。法定代表人刘平，该公司总经理。委托代理人李晓远，甘肃金城律师事务所律师。委托代理人张明兴，甘肃金城律师事务所律师。原审被告嘉峪关市大友企业公司（以下简称大友公司）。住所地：嘉峪关市××路××号。法定代表人王兆禄，该公司经理。委托代理人杨忠山，甘肃河西律师事务所律师。大友安装公司、榆中检修部因与乾元商贸公司、三重公司及大友公司建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市中级人民法院（2014）嘉民一初字第37号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日在本院法庭公开开庭审理了本案。上诉人大友安装公司、榆中检修部及原审被告大友公司共同委托的代理人杨忠山，被上诉人乾元商贸公司的委托代理人孟繁萍、谭永良，被上诉人三重公司的委托代理人李晓远、张明兴出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年5月1日，榆中检修部与三重公司签订了《厂房新建工程承包协议》约定榆中检修部承包三重公司新建厂房工程。协议签订后，榆中检修部将工程转包给乾元商贸公司，双方于同年9月25日补签了《（榆钢）建设工程承包协议》，约定厂房新建工程以包工包料的方式承包给乾元商贸公司，合同总价226万元，结算时扣除5%的管理费、3.36%的税金，并由财务代扣2.53%的个人所得税及印花税。工期为2011年5月1日至同年9月30日。至诉前，工程已交付使用，且已付工程款总计94万元。2014年6月4日，乾元商贸公司以拖欠工程款为由，将大友公司、大友安装公司及榆中检修部诉至嘉峪关市中级人民法院，请求三被告共同支付工程款132万元及欠款利息162204.2元，并承担本案全部诉讼费用。后法庭依被告申请，追加三重公司为本案第三人。2014年7月28日，榆中检修部向原审法院提出反诉，以乾元商贸公司逾期完工为由，请求依法判令解除合同，由乾元商贸公司承担逾期完工的违约责任1685000元。但其提交的证据不足以证明其主张。另查明：乾元商贸公司成立于2011年1月24日，不具备建设工程施工资质。大友安装公司系大友公司独资设立的企业法人，榆中检修部系安装公司设立的企业非法人分支机构，注册资金50万元。原审法院认为，榆中检修部将涉案建设工程转包给了无建设工程施工资质的乾元商贸公司，该行为违反了法律禁止性规定，故双方签订的工程承包协议无效，但涉案工程已交工并投入使用，榆中检修部应参照双方协议约定支付工程款。被告辩称工程款中应扣除5%的工程管理费、3.36%的税金及2.53%的个人所得税，共计246114元。因原被告工程转包行为违法，故其关于扣除工程管理费主张无合法依据，不予支持。关于税金征缴，属于国家行政管理范畴，非本案民事审判范围，故相关税款应由实际纳税人依法向国家税务机关交纳，被告关于扣除税金的主张亦不予支持。对于已付工程款94万元，双方均无异议。被告称原告另支取22万元工程款用于支付杜飞鸿工亡赔偿金，原告不予认可，因被告未提交证据证实向原告支付过该笔工程款，故对被告此项抗辩理由不予采信。涉案工程款总价为226万元，已支付94万元，尚欠132万元。因双方约定的工程价款系固定总价，不存在结算问题，且工程已于2012年4月交付使用，故原告主张从2012年5月1日起，按银行同期贷款利率支付逾期付款利息的请求依法有据，原审法院依法支持。关于涉案工程款付款责任主体问题，因本案工程转包合同的当事人是乾元商贸公司和榆中检修部，榆中检修部系大友安装公司的非法人分支机构，其虽经工商登记具备民事诉讼主体资格，但依法不能独立承担民事责任，故被告大友安装公司应对榆中检修部的债务承担连带责任。大友安装公司虽系被告大友公司的独资子公司，但两者均为企业法人，对外独立承担民事责任，原告无证据证明两者之间存在财务混同，其主张大友公司承担连带责任无事实和法律依据。因转包工程协议无效，故榆中检修部关于解除该承包协议的反诉请求与法无据。双方关于违约责任的约定因转包协议无效而丧失法律效力，且榆中检修部无证据证实原告违约的事实，故其反诉请求原告承担违约责任的请求不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告嘉峪关市大友企业公司建筑动力安装公司榆中检修工程部支付原告嘉峪关市乾元商贸有限责任公司工程款132万元及逾期付款利息（利息从2012年5月1日起算，按照中国人民银行发布的同期贷款利率标准计算至款项实际履行完毕之日），于本判决生效后15日内付清；二、被告嘉峪关市大友企业公司建筑动力安装公司对上述工程款及利息承担连带责任；三、驳回原告额其他诉讼请求；四、驳回反诉原告嘉峪关市大友企业公司建筑动力安装公司榆中检修工程部的反诉请求。案件受理费18319元反诉案件受理费9983元，合计28303元，由被告嘉峪关市大友企业公司建筑动力安装公司榆中检修工程部承担。宣判后，大友安装公司和榆中检修部均不服，向本院提出上诉。大友安装公司和榆中检修部共同上诉称：1、一审判决认定事实不清。（1）本案合同确实存在严重的效力瑕疵，本案实质上是乾元商贸公司借用上诉人榆中检修部的资质施工，且本案中存在独立有效的有关争议的解决方式，一审法院查明此事实，却在判决中有意忽略；（2）合同无效不影响争议解决条款效力。本案合同中约定争议期间不得擅自停工，否则承担相应责任。乾元商贸公司因处理杜飞鸿死亡事件后撤走施工人员，导致三重公司以施工未完为由拒绝付款。合同约定发生争议由嘉峪关市仲裁委员会裁决。一审判决对此视而不见，认为上诉人的反诉无事实依据而驳回，二审应予纠正；（3）乾元商贸公司否认收到22万元工程款的事实，认为该款是三重公司应当承担的杜飞鸿工亡责任。依据兰州市安宁区政府（安政发（2012）13号）文件，及《工亡赔偿协议书》的约定，承当该工亡责任的主体是乾元商贸公司。该22万元款项认定为工程款符合本案实际情况。至于三重公司向法庭提交的书面材料中所言其没有向乾元商贸公司支付过任何工程款，系三重公司恶意侵害上诉人利益所致。（4）关于逾期付款利息，按合同无效原则除支付工程款外一律无效，缘何上诉人主张的违约责任无效，被上诉人的逾期付款利息的主张有效，一审判决不公。2、适用法律错误。根据《合同法》第五十七条规定，一审判决处理上诉人的反诉主张时适用法律错误，上诉人无须向乾元商贸公司支付任何工程款。一审判决对逾期付款利息的判决违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，对上诉人反诉请求的驳回是对该解释第二条的曲解。3、一审程序违法。上诉人与三重公司的纠纷已向兰州市仲裁委申请仲裁，本案的重要事实均须在仲裁庭审中查明，庭审前庭审中上诉人和三重公司均书面申请一审法院中止审理，但一审法院置之不理，径行判决，导致本案错误结果。请求：发回重审或依法改判。被上诉人乾元商贸公司辩称：合同无效，除争议解决条款外，自始对双方无约束力；答辩人一审诉求工程款及利息，是基于法律规定，而非合同约定；上诉人与三重公司的诉讼与答辩人无关。上诉人主张逾期交工，但未提交相应证据证明。工亡事故发生后上诉人不但未及时支付工程款，还推脱工亡责任，致使答辩人无法按期施工。即使逾期交工，也是上诉人的原因所致。上诉人称乾元商贸公司借用上诉人榆中检修部的资质施工，与承包协议的内容及法庭查明的事实自相矛盾。综上，上诉人上诉理由与事实不符，与法律规定相悖，依法不能成立。二审中，上诉人大友安装公司和榆中检修部向法庭提交了以下新的证据：（1）三重公司向上诉人提出的反仲裁申请书（2014年8月28日），由同年9月3日兰州市仲裁委送达给大友安装公司。以证明一审时上诉人及三重公司均向法院提出中止审理，以免遗漏证据或同案不同判，但一审法院没有采纳认定事实错误、程序违法。另三重公司故意隐瞒关键证据，未向一审法院提交工程未完工所造成损失的事实，应予制裁。（2）三重公司向上诉人提出的反仲裁申请书（2014年6月24日）、承诺书。由兰州市仲裁委送达大友安装公司。以证明三重公司要求上诉人于2011年7月5日前将彩板和厂房完工，否则延误一天承担罚款5000元。上诉人同样将延误工期的罚则下达给乾元商贸公司。但一审中三重公司拒绝参加诉讼，上诉人无法举证证明违约事实的存在，导致上诉人的反诉请求被驳回。（3）借条。2011年12月27日上诉人向三重公司借款22万元，用于处理杜飞鸿工亡事故赔偿事宜，结合一审工亡赔偿协议书和乾元公司自认，该22万元应在支付工程款时予以折抵。（4）兰州市仲裁委“兰仲字（2014）第26号”《开庭通知书》和《组庭通知书》。以证明一审程序违法。2014年9月3日，上诉人才受到上述证据。一审中上诉人向法院提出中止审理，待仲裁委作出裁决后再开庭审理本案，一审予以驳回。由于上述情形属于上诉人无法在克服的客观情况，上诉人提交的证据属于《民诉法》和《民事诉讼证据规则》规定的新证据，法庭应予认定，将本案发回重审或改判。第三人三重公司向本院提交如下新的证据：（1）反仲裁申请书两份。以证明三重公司向兰州市仲裁委请求上诉人榆中检修部支付违约金1685000元及垫付的工程款170923.5元。（2）三重公司与榆中检修部的《厂房新建工程承包协议》。以证明双方约定的工程款是216万元，而非226万元；工程开竣工日期是2011年3月5日至5月20日，工期75天，而非2011年5月1日至9月30日，工期150天。（3）三重公司向榆中检修部的付款凭证。以证明榆中检修部在工程未完工时，三重公司已支付工程款94万元、暂借工程款22万元、垫付工程款170923.5元。全面履行了付款义务。（4）2011年9月22日《备忘录》。以证明开竣工日期同上，榆中检修部与三重公司对工程款的付款方式进行了变更。（5）三重公司分别于2012年5月21日、5月29日《告知函》及榆中检修部分别于2012年5月23日、6月6日的《回复函》。以证明截止2012年6月6日工程未完工。（6）榆中检修部未完工程张片。以证明截止2012年6月7日未完工程有地坪、车间大门、车间窗、天窗水沟等。（7）未完工程施工完毕后的张片及工程费用170923.5元结算单。以证明三重公司垫付的工程费用。（8）《厂房、场地租赁合同》及租金缴纳进账单。以证明三重公司自2013年3月5日才开始使用厂房。二审对上述证据审查认定如下：关于上诉人大友安装公司和榆中检修部的证据（1）2014年8月28日反仲裁申请书。经查：该证据形成于2014年8月28日，一审判决已于2014年8月11日作出，即该证据是在一审判决书做出后才形成，不能以此证明一审未中止审理程序违法。该证据所涉主体是大友安装公司与三重公司，并非本案合同相对方。从内容看，该证据系三重公司单方主张未完工程及其垫付费用，未经核实，不能以此证明本案未完工程及费用。证据（2）2014年6月24日反仲裁申请书及承诺书。经查：该两份证据系三重公司与榆中检修部之间关于工期的约定，与本案纠纷缺乏关联性，不能以此证明本案工期延误的事实。（3）借条。该证据形成于2012年12月27日，是本案一审前就存在的证据，根据《民事诉讼证据规则》的规定，不属新证据。且本案是建设施工合同纠纷，榆中检修部向三重公司借款22万元系另一法律关系，其内容也无折抵工程款的意思表示，并非本案审理范围。证据（4）兰州市仲裁委的开庭通知和组庭通知。兰州市仲裁委依法受理三重公司与榆中检修部关于违约金及垫付工程款的纠纷，该证据不能证明与本案的关联性。且其形成于一审判决之后，不能证明一审程序违法。综上，上诉人所提的证据与本案事实缺乏关联性，不能证明其所主张的事实，所称一审程序违法，没有事实与法律依据，故本院不予采纳。关于三重公司的证据（1）反仲裁申请书两份、（2）三重公司与榆中检修部的《厂房新建工程承包协议》、（3）三重公司向榆中检修部的支付工程款凭证、（4）2011年9月22日《备忘录》等4份证据，均是三重公司与榆中检修部之间履行合同的凭证，与本案的事实没有关联性，本院不予认定。证据（5）、（6）、（7）是关于未完工程项目的照片及双方就交工期限的往来函件，垫付工程的结算单，仅能证明双方在交工期限及工程完工与否等方面存在争议，不能证明本案未完工程项目及其所产生的费用的实际情况。证据（8）与本案没有关联性。综上，三重公司提供的上述证据与本案事实缺乏关联性，不能证明本案的事实，本院对此不予采纳。本院二审查明的事实与一审一致，应予确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案的建设工程施工协议书虽然违反法律、法规的强制性规定，应认定无效，但依据该协议建成的建设工程已经交付使用，因此，建设方仍应支付相应的工程款。至于上诉人称一审判决认定事实不清的问题，现分析如下：上诉人称合同效力存在严重瑕疵，合同无效，并不影响争议解决条款的效力，合同约定发生争议由嘉峪关市仲裁委员会仲裁。一审无视该条款，径行判决不当。经查：一审判决因榆中检修部将三重公司的厂房新建工程转包给了无建筑施工资质的乾元商贸公司，违反了法律禁止性规定，依法认定双方签订的《厂房新建工程承包协议》无效，该协议关于争议解决条款约定发生争议后提交嘉峪关市仲裁委员会仲裁。2013年11月7日乾元商贸公司以拖欠工程款为由，依该协议约定向嘉峪关市仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委做出“嘉仲裁字（2013）第109号裁决书”，上诉人依法向嘉峪关市中级法院提出撤销仲裁裁决的申请，嘉峪关市中级法院以程序不当为由，以（2014）嘉民撤仲字第3号民事裁定书撤销了嘉峪关市仲裁委的上述裁决。乾元商贸公司遂又向一审法院提起本案诉讼。因此，一审法院依法受理本案符合法律规定，并非无视仲裁解决条款。上诉人的该条上诉理由与事实相悖，与法无据，本院不予采纳。关于榆中检修部向三重公司借款22万元是否应认定为工程款的问题。经查：该借款系榆中检修部以用于处理杜飞鸿工亡事故赔偿款为由，打“借条”向三重公司预借的现金，但榆中检修部无证据证明该笔款项已支付给乾元商贸公司，因此该款与本案工程款无关。其与本案并非同一法律关系，不属本案的审理范围，本院不予审查。关于逾期付款的利息应否支付的问题。经查：涉案工程总价款为226万元，上诉人已支付94万元，对此双方无异议，尚欠132万元工程款，由于工程已交付使用，自交付起，债务已经形成，上诉人应支付剩余工程款及利息，这是法定义务。而合同约定的违约责任，因违反法律规定随合同无效而无效，不存在明显不公的问题。至于未完工程项目及相关费用，因上诉人未能提供充分证据予以证明，原审法院不予支持并无不当。上诉人可在取得相应的证据后再行主张。关于适用法律问题。上诉人称根据《合同法》第五十七条规定，一审判决处理上诉人的反诉主张时适用法律错误，上诉人无须向乾元商贸公司支付任何工程款。审查认为，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定；“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关争议解决方法的条款的效力。”依据该条规定，榆中检修部和乾元商贸公司签订的《厂房新建工程承包协议》中，仅发生争议双方同意提交嘉峪关市仲裁委仲裁的条款有效。双方约定的违约责任条款并非属于“有关争议解决方法的条款”，上诉人认为据此款规定无须向被上诉人支付剩余工程款的上诉请求是对法律规定的误解，本院不予支持；上诉人称一审判决对逾期付款利息的判决违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定。审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条是关于垫资及垫资利息的规定，与本案事实不符。本案合同中没有约定垫资，即使实际垫资，依照该条第二款的规定，按照工程欠款处理。本案一审判决的逾期付款利息是工程欠款的利息，并非垫资的利息，不存在违反上述司法解释的问题；上诉人称一审驳回其反诉请求是对该解释第二条的曲解。审查认为，一审中上诉人的反诉请求是以逾期交工和工程未完工为由，请求被上诉人支付违约金1685000元及未完工程的费用。因合同无效，合同中的违约责任条款随之无效，未完工程项目及费用，上诉人未提供充分的证据证明，待上诉人取得相关证据后可另行主张。上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程已实际交付使用，但对是否竣工验收，双方未能提供证据证实。二审庭审中，三重公司认可工程是在未完工的情况下接收的。乾元商贸公司认可工程完工了，但是没有竣工报告和结算报告。据此，可推定涉案工程交付使用时没有进行竣工验收。根据《建设工程质量管理条例》58条：“违反本条例规定，建设单位有下列情形之一的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的。……”最高人民法院的上述司法解释第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，建设方或者发包方要对此承担行政和民事双重责任。就民事责任而言，承包人除了在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任之外，其它工程质量责任应由建设方或发包方自负。本案中，工程未经竣工验收，是否存在未完工程尚没有充分证据证实，在上诉人未举证证明工程存在地基基础和主体结构质量问题的前提下，可推定为工程质量合格，上诉人应支付相应的工程款。一审法院依据上述司法解释第二条之规定，判令上诉人支付剩余工程款132万元，驳回上诉人的反诉请求，不违反司法解释的本意，并无不当。关于本案的程序问题。上诉人认为本案未中止审理致程序违法。《民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定；“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”属于中止审理的情形之一。经查：本案于2014年6月6日立案审理。榆中检修部于2014年3月8日向兰州市仲裁委提出仲裁申请，请求三重公司支付工程款132万元及违约金151800元。同年6月24日，三重公司提出反仲裁申请，请求榆中检修部支付违约金1685000元。为此榆中检修部和三重公司请求一审法院中止本案审理。一审法院以本案审理并不必须以该仲裁结果为前提和依据为由未予支持。二审中，上诉人未提出必须中止审理的事实依据。因此，关于一审程序违法的理由本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28302元，由大友安装公司和榆中检修部负担。本判决为终审判决。审 判 长  康天翔代理审判员  窦桂兰代理审判员  刘晓光二〇一四年十二月十八日书 记 员  贺 晨