云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）昆民一终字第629号 上诉人（原审被告）昆明华敏房地产开发有限公司。住所地：昆明市海源北路**高新招商大厦。 法定代表人尹晓敏，执行董事兼总经理。 委托代理人李建明，云南法闻律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告）李芝兰，女，彝族，1946年3月5日出生，住云南省楚雄彝族自治州禄丰县。 委托代理人杨晓燕，女，傣族，1970年3月8日出生，住云南省楚雄彝族自治州禄丰县。 上诉人昆明华敏房地产开发有限公司因与被上诉人李芝兰租赁合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法民二初字第694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理确认如下法律事实：2012年10月10日，原、被告签订《物业有期有偿使用协议书》，约定被告将昆明市一二一大街民大科技口下沉式商业广场西区A-56号物业（使用面积15.84平方米）使用权有期有偿提供给原告使用；该物业使用期限为十五年，自2013年3月1日至2028年2月29日；该物业十五年的使用费为311494元，签订协议时一次性付清；被告须在2012年11月30日前将物业交付原告使用；被告如未在协议约定时间内将物业交付原告使用，视为被告违约，被告根据违约天数按每日返还该物业十五年总使用费的0.04%向原告支付违约金。同日原告支付被告使用费311494元。2013年7月28日昆明市一二一大街民大科技楼下沉式商业广场西区商场开业。2013年11月16日原告领取了被告签章的使用权证书，该证书载明上述物业的使用起止日期为2013年7月28日至2028年10月27日。审理中，一审法院组织双方当事人勘验现场。经现场勘验，昆明市一二一大街民大科技楼下沉式商业广场西区A-56号物业位于商场中庭，用柜台标注其面积。被告的特别授权代理人陈述工程尚未竣工验收。现原告诉至法院，请求判令：1、解除原、被告签订的《物业有期有偿使用协议书》，由被告退还原告使用费311494元。2、被告支付原告违约金45104.30元（311494元×0.04%×违约时间[2012年11月30日至2013年11月27日]）。3、被告支付原告律师费7000元、差旅费3000元。 一审法院经审理认为：本案系租赁合同引起的诉讼纠纷。2012年10月10日，原、被告签订的《物业有期有偿使用协议书》系双方当事人真实意思表示一致的结果，不违反国家有关法律法规和社会公共利益，依法成立并生效。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。合同约定被告须在2012年11月30日前将物业交付原告使用，而至一审法院组织勘验现场时本案诉争租赁物所属工程尚未竣工验收即不具备交付条件，故被告已构成根本性违约，故一审法院对原告诉请解除合同并退还使用费的诉讼请求予以支持。合同约定被告未按约交付租赁物，应根据违约天数，按每日返还该物业十五年总使用费的0.04%向原告支付违约金。违约金具有赔偿损失和惩罚的性质，鉴于原告于签合同当天一次性支付十五年使用费的事实及被告的违约情节，一审法院对被告请求降低违约金不予采纳。故被告应支付原告违约金45104.33元（311494元×0.04%×362天[2012年11月30日至2013年11月27日]），原告主张的违约金在应付额度内，故一审法院对原告主张的违约金予以支持。一审法院对原告主张的律师费、差旅费不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、解除原告李芝兰与被告昆明华敏房地产开发有限公司于2012年10月10日签订的《物业有期有偿使用协议书》。二、由被告昆明华敏房地产开发有限公司于本判决后十日内退还原告李芝兰使用费人民币311494元并支付违约金人民币45104.30元，合计人民币356598.30元。三、驳回原告李芝兰的其他诉讼请求”。案件受理费人民币1178元，由被告昆明华敏房地产开发有限公司承担。 一审宣判后，昆明华敏房地产开发有限公司向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求，判决上诉人与被上诉人继续履行《物业有期有偿使用协议书》；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其上诉主要事实和理由如下：一、上诉人与被上诉人签订的合同是有效合同，不违反法律规定和社会公共利益，上诉人把自建的“民大科技楼下沉式商业广场西区柜台”租赁给被上诉人并不违法。二、被上诉人租赁物业系柜台，被上诉人女儿已经代其领取了租赁柜台的使用权证，上诉人将租赁物业交付给了被上诉人，被上诉人实际接收了物业，交付已经完成。三、双方签订的是物业有期有偿使用协议，不是商品房买卖协议，不受商品房买卖法律关系的约束，上诉人建设的民大科技楼下沉式商业广场属合法建筑，且被上诉人租赁的物业是柜台不是商铺，被上诉人并未举证证明其接收的柜台危及人身安全或健康，并且该广场早已竣工，自2013年7月至今处于试营业阶段。一审法院以本案诉争租赁物所属工程尚未竣工验收即不具备交付要件为由解除了双方之间的合同是错误的。四、本案违约金之应当计算至2013年7月28日广场试营业，并且在被上诉人没有损失的情况下，依法应当调低。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人李芝兰答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，经征询双方当事人对于一审判决确认事实的意见，上诉人昆明华敏房地产开发有限公司、被上诉人李芝兰均明确表示对于一审判决确认事实没有异议。对于经一审法院审理确认且双方当事人均无异议的案件事实，本院依法予以确认，此不赘述。 综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点在于：上诉人是否违约，被上诉人李芝兰要求解除合同并由上诉人承担相应违约责任的诉讼请求是否具有事实和法律依据？ 本院认为：上诉人与被上诉人于2012年10月10日签订的《物业有期有偿使用协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效协议。根据该协议约定，上诉人应在2012年11月30日前将所涉物业交付被上诉人使用，而截至二审审理时上诉人仍不能提交涉案物业所属工程竣工验收合格的证据，故一审法院认定涉案租赁物所属工程尚未竣工验收即不具备交付条件故上诉人已构成根本性违约，并对被上诉人诉请解除合同及退还使用费的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。关于被上诉人应承担的相应违约责任问题，前述协议中已约定上诉人未按约交付租赁物，应根据违约天数按每日返还该物业十五年总使用费的0.04%向原告支付违约金。而一审法院基于被上诉人于签协议当天一次性支付十五年使用费的事实及上诉人的违约情节，对上诉人请求降低违约金的主张不予采纳，并判令上诉人按上述合同约定的违约金计算标准支付被上诉人自2012年11月30日至2013年11月27日止的违约金45104.30元亦无不当，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费1178元，由上诉人昆明华敏房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。 审 判 长  起 俊 代理审判员  熊梓旭 代理审判员  汪 佳 二〇一四年十二月十一日 书 记 员  吴 帅