广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民五终字第2158号上诉人（原审原告）：陈群飞，男。上诉人（原审原告）：东莞市桥头精特锦模具五金加工店，经营场所：广东省东莞市桥头镇田头角村湖龙路***号。经营者：陈群飞，男。以上两上诉人共同委托代理人：林家声、叶沃伦，均系广东林德律师事务所律师、辅助人员。上诉人（原审被告）：钟春元，男。委托代理人：王冬明，男。上诉人陈群飞、东莞市桥头精特锦模具五金加工店（下称精特锦五金加工店）与上诉人钟春元因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法常民一初字第915号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：陈群飞是精特锦五金加工店的经营者。钟春元2013年11月8日入职精特锦五金加工店任慢走丝技工一职，双方约定试用期为一个月，但未签订劳动合同。陈群飞、精特锦五金加工店亦未为钟春元购买社保。2013年12月21日，钟春元在精特锦五金加工店发生受伤事故；受伤当天进入东莞市大朗医院住院治疗，至2013年12月31日出院，共住院11天。出院医嘱要求钟春元休息一个月。2014年1月14日，精特锦五金加工店向东莞市劳动能力鉴定委员会发出委托书，该委托书中确认钟春元该事故为工伤的事实。2014年1月18日，钟春元通过东莞市路通司法鉴定所进行司法鉴定。2014年2月23日，钟春元向精特锦五金加工店提出离职，且未再回厂上班。2014年4月21日，钟春元该受伤事故经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，鉴定费为436元。陈群飞、精特锦五金加工店均未支付钟春元工伤待遇、停工期间工资、2013年12月工资、2014年1月工资及住院伙食费，钟春元受伤前未领取过完整月份工资。后钟春元与陈群飞、精特锦五金加工店因工伤赔偿等问题发生争议并申请劳动仲裁，请求陈群飞、精特锦五金加工店支付：1.一次性伤残补助金84231元（7个月×12033元／月=84231元）；2.一次性��伤医疗补助金12033元；3.一次性伤残就业补助金48132元（4个月×12033元／月=48132元）；4.工伤前即2013年12月份工资10550元及停职留薪期间即2014年1月份工资6000元，共16550元；5.经济补偿金6016元；6.交通费500元；7.住院伙食补助费495元；8.伤残等级鉴定费1800元；9.未签订劳动合同的二倍工资差额36099元；合计205856元。；东莞市劳动人事争议仲裁院桥头仲裁庭作出东劳人仲桥庭案字（2014）73号仲裁裁决书，裁决：一、由陈群飞、精特锦五金加工店在裁决书生效之日起三日，负责通知并支付钟春元：1.2013年12月1日至2013年12月20日工资及2013年12月21日至2014年1月31日停工留薪期工资共12000元；2.一次性伤残补助金42000元；3.一次性工伤医疗补助金6000元；4.一次性伤残就业补助金24000元；5.伤残等级鉴定费436元；6.住院期间伙食费385元；7.相当于2013年12月8日至2013年12月20日的一倍工资共3000元；8.交通费300元。二、驳回钟春元其他申诉请求。陈群飞、精特锦五金加工店不服该裁决，以诉称理由提起诉讼。另查明，原审庭审中，钟春元提交了多份交通费用发票联，主张钟春元在处理工伤事故中，在东莞城区与镇区来回期间产生的交通费按500元计算，且主张该票据包括钟春元的亲友从城区过来探望钟春元所产生的交通费。但该交通费发票欠缺始发地等信息，陈群飞、精特锦五金加工店主张钟春元的交通费数额过高，缺乏依据。又查明，陈群飞、精特锦五金加工店确认钟春元提供的录音资料文本，确认该文本上是当时陈群飞所言。该2014年1月4日的谈话文本中陈群飞已确认钟春元第一个月工资是五千六（即5600元），第二个月开始就是六千（即6000元）。另，陈群飞、精特锦五金加工店主张钟春元若工资为6000元／月，应为基本工资2600元加上加班费，但未能��供钟春元的工资表及考勤表予以佐证。原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书、送达回证、病历资料、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、交通费发票联、录音资料文本及本案一审庭审笔录。原审法院认为，钟春元入职精特锦五金加工店工作，双方已建立劳动合同关系，所产生的劳动争议纠纷适用劳动法的规定进行处理；2014年2月23日，双方已解除劳动关系，故确认双方的劳动关系于当日解除；钟春元经依法认定和鉴定为工伤十级伤残，故其依法享受相应的工伤保险待遇；因精特锦五金加工店作为钟春元的用人单位，未能提供钟春元的工资表及考勤记录，应承担举证不能的不利后果，故依法采信钟春元的主张，即钟春元工伤前的月平均工资为6000元，且因精特锦五金加工店未为钟春元购买社保，亦未支付钟春元相应工伤待遇。故精特锦五金加工店作为用人单位应依法承担支付钟春元工伤待遇的责任，即应向钟春元支付：一次性伤残补助金42000元（即6000元／月×7个月=42000元）、一次性工伤医疗补助金6000元（即6000元／月×1个月=6000元）；双方已解除劳动关系，依法还应支付钟春元一次性伤残就业补助金24000元（即6000元／月×4个月）；另，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。对照本案，钟春元于2013年12月21日在精特锦五金加工店发生工伤，当天即在东莞市大朗医院住院治疗至2013年12月31日出院，出院医嘱要求钟春元休息一个月；在此期间，陈群飞、精特锦五金加工店未支付钟春元工资，故需依法支付钟春元2013年12月21日至2014年1月31日停工留薪期工资，因钟春元在仲裁阶段诉求其停薪留职期间的��资为6000元，属当事人自由处分其权利，依法予以准许，故精特锦五金加工店应支付钟春元2013年12月21日至2014年1月31日停工留薪期工资6000元。此外，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条及《广东省工资支付条例》第十条的规定，用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资。对照本案，精特锦五金加工店至今未支付钟春元2013年12月1日至2013年12月20日的工资，故精特锦五金加工店应依法支付钟春元2013年12月1日至2013年12月20日的工资，且因精特锦五金加工店作为钟春元的用人单位，未能提供钟春元的工资表及考勤记录，依法采信钟春元的主张，即钟春元工伤前的月平均工资为6000元；即精特锦五金加工店应依法支付钟春元告2013年12月1日至2013年12月20日的工资4000元（即6000元／30天×20天=4000元）。又，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，钟春元2013年11月8日入职，2013年12月21日发生工伤，住院治疗11天出院，医嘱休息一个月。钟春元自2013年12月31日出院后未再回精特锦五金加工店上班，即精特锦五金加工店本应在2013年12月9日前与钟春元签订书面劳动合同；又因钟春元工伤医疗终结后未再回原告处上班，且钟春元于2014年2月23日已离职，故精特锦五金加工店应支付钟春元2013年12月8日至2013年12月20日的一倍工资共2400元（即6000元／月÷30天×（20-8）天）。本案中，钟春元在东莞市内治疗，并非转统筹地区外治疗，故交通费诉求并无依据，不予支持。另，因精特锦五金加工店未对案涉仲裁裁决书中关于支付钟春元伤残等级鉴定费436元、住院期间伙食费385元这两裁决项目不服��提起诉讼，视为精特锦五金加工店服从案涉仲裁裁决书中该两项仲裁裁决项目，即精特锦五金加工店需支付钟春元伤残等级鉴定费436元、住院期间伙食费385元。综上所述，精特锦五金加工店、陈群飞诉讼请求无理，予以驳回；原审法院遂依据《工伤保险条例》第三十七条、参照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条以及依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认精特锦五金加工店、陈群飞与钟春元的劳动合同关系于2014年2月23日解除；二、限陈群飞、精特锦五金加工店于判决发生法律效力之日起五日内支付钟春元：一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金6000元、一次性伤残就业补助金24000元、2013年12月21日至2014年1月31日停工留薪期工资6000元、2013年12月1日至2013年12月20日工资4000元；三��限陈群飞、精特锦五金加工店于判决发生法律效力之日起五日内支付钟春元伤残等级鉴定费436元、住院期间伙食费385元。四、限陈群飞、精特锦五金加工店于判决发生法律效力之日起五日内支付钟春元2013年12月8日至2013年12月20日的一倍工资共2400元。本案的一审案件受理费5元，由陈群飞、精特锦五金加工店承担。一审宣判后，陈群飞、精特锦五金加工店和钟春元均不服，分别向本院提出上诉，其中，陈群飞、精特锦五金加工店上诉称：一审法院认定钟春元月平均工资为6000元是错误的。钟春元任职慢走丝技工，月基本工资为2600元，6000元／月只有在钟春元每天上班11小时，每周周六加班1天的情况下方能取得，一审法院据此认定钟春元月平均工资为6000元不符合事实。而且，在本行业中，同岗位其他人员每月工资也不过为2000多元，而与钟春元所称的6000元／月相差巨大��钟春元每月工资为月基本工资2600元加上加班费算得，而陈群飞、精特锦五金加工店是依据加工店的业务情况安排职工加班的，在业务不多的情况下，不可能安排职工进行加班，也不可能时时有工作安排给钟春元，因此，以6000元／月计算赔偿款项不符合事实及法律。综上，陈群飞、精特锦五金加工店上诉请求：一、撤销一审判决，改判陈群飞、精特锦五金加工店支付钟春元2013年12月1日至2013年12月20日工资及2013年12月21日至2014年1月31日停工留薪期工资共6000元、一次性伤残补助金18200元、一次性工伤医疗补助金2600元、一次性伤残就业补助金10400元、2013年12月8日至2013年12月20日的一倍工资共1300元；二、本案的一、二审诉讼费由钟春元负担。钟春元上诉称：钟春元于2013年11月8日与精特锦五金加工店建立劳动关系，职务为慢走丝技术员，试用期为一个月，工资为5600元／月��试用期过后工资为6000元／月。2013年12月21日，钟春元在操作机器设备时左手食指受伤，送往东莞市大朗医院就院，医院诊断为左食指末节离断伤，该指一侧肌腱断裂无法连接造成末端弯曲功能无法恢复，经过11天住院治疗后出院，医生建议休息一个月。钟春元出院后，返回岗位上班。重新上班后，精特锦五金加工店一直拖欠钟春元的工资，只发2013年11月8日至2013年11月30日的工资），钟春元多次讨要被拒。精特锦五金加工店未与钟春元签订劳动合同，亦未为钟春元购买社保，钟春元于2014年2月23日正式解除与精特锦五金加工店的劳动关系。综上，钟春元上诉请求：改判陈群飞、精特锦五金加工店支付钟春元2013年12月1日至2013年12月20日工资及2013年12月21日至2014年1月31日停工留薪期工资共12000元、一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金6000元、一次性伤残就业补助���24000元、住院伙食补助费495元、2013年12月8日至2013年12月20日的一倍工资共3000元、等级鉴定费436元、交通费300元。陈群飞、精特锦五金加工店和钟春元针对对方的上诉均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审补充审理，精特锦五金加工店未与钟春元签订书面劳动合同，亦未为钟春元缴纳社会保险。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，围绕双方的诉辩意见，本院具体分析如下：首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，精特锦五金加工店作为用人单位掌管工资支付台账及员工考勤记录，但未能提供钟春元的工资表及考勤记录，���承担举证不能的不利后果，故原审法院据此采信钟春元的主张而认定钟春元工伤前的月平均工资为6000元，并据此计算精特锦五金加工店需支付钟春元一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及2013年12月1日至2013年12月20日工资是恰当的，本院予以维持。但原审法院计算钟春元2013年12月8日至2013年12月20日未签订书面劳动合同二倍工资差额（即原审法院认定的一倍工资）有误，本院予以纠正，经计算，该期间工资为2600元（即6000元／月÷30天×（20-7）天）。精特锦五金加工店主张钟春元工伤前的月平均工资为2600元并由此计算精特锦五金加工店需支付钟春元一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、2013年12月1日至2013年12月20日工资及2013年12月8日至2013年12月20日未签订书面劳动合同二倍工资差额的理据不足，本院���予支持。其次，钟春元的停工留薪期为2013年12月21日至2014年1月31日，因精特锦五金加工店作为用人单位未能提供钟春元的考勤记录，无法认定钟春元正常时间的工资数额，故酌情以月平均工资6000元来计算钟春元停工留薪期工资，又因钟春元在仲裁阶段诉求其停工留薪期间的工资为6000元，故原审法院据此认定钟春元在停工留薪期间工资为6000元是恰当的，本院予以维持。再次，仲裁裁决钟春元住院期间伙食费为385元，而钟春元未对此提起诉讼，视为其服从仲裁裁决对此项的处理，现钟春元上诉主张住院期间伙食费为495元的理据不足，本院不予支持。因钟春元在东莞市内治疗，并非转统筹地区外治疗，故其主张交通费300元的理据不足，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。因仲裁裁决及一审判决均认定精特锦五金加工店需支付钟春元伤残等级鉴定费436元，故对钟春元上诉称精特锦五金加工店需支付其伤残等级鉴定费436元的主张，本院不予审查。另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”本案中，精特锦五金加工店是个体工商户，陈群飞是精特锦五金加工店的经营者，故应认定精特锦五金加工店与钟春元之间存在劳动关系，原审法院认定钟春元与陈群飞之间存在劳动关系是错误的，本院予以纠正。原审法院直接判令陈群飞与精特锦五金加工店共同支付上述款项的不当，本院予以纠正，应由精特锦五金加工店对钟春元承担支付上述款项的责任。综上，上诉人精特锦五金加工店的上诉无理，本院不予支持。���诉人钟春元上诉部分有理，对有理部分，本院予以支持；对无理部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法常民一初字第915号第一项为确认东莞市桥头精特锦模具五金加工店与钟春元的劳动合同关系于2014年2月23日解除；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法常民一初字第915号第二项为东莞市桥头精特锦模具五金加工店于判决发生法律效力之日起五日内支付钟春元：一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金6000元、一次性伤残就业补助金24000元、2013年12月21日至2014年1月31日停工留薪期工资6000元、2013年12月1日至2013年12月20日工资4000元；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法常民一初字第915号第三项为东莞市桥头精特锦模具五金加工店于判决发生法律效力之日起五日内支付钟春元伤残等级鉴定费436元、住院期间伙食费385元；四、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法常民一初字第915号第四项为东莞市桥头精特锦模具五金加工店于判决发生法律效力之日起五日内支付钟春元2013年12月8日至2013年12月20日未签订书面劳动合同二倍工资差额2600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由东莞市桥头精特锦模具五金加工店负担；二审案件受理费20元，分别由东莞市桥头精特锦模具五金加工店、钟春元各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 陈文静代���审判员雷德强二〇一四年十二月三日书记员 邝彩珍