辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终6619号上诉人（原审被告）：佟明，男，汉族，，住址：沈阳市浑南区李相镇闫家村。被上诉人（原审原告）：大连明大佳华电子有限公司，，住所地：大连市中山区独立街。法定代表人：刘明，系该公司总经理。委托代理人：陈宏业，系辽宁建方律师事务所律师被上诉人（原审被告）：张兆才，男，汉族，，现在押于辽宁省未成年犯管教所。上诉人佟明因与被上诉人大连明大佳华电子���限公司（以下简称“明大佳华”）、张兆才买卖合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院的[2015]浑南民三初字第00940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日受理后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、代理审判员林红共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。明大佳华在原审诉称：2013年10月23日，沈阳世纪嘉跃商贸有限公司的法定代表人张兆才从原告处购买价值人民币195,000元的货物，经原告多次催要，被告张兆才仅支付部分货款。二被告系生意上的合作伙伴兼朋友，因被告张兆才迟迟未能支付剩余货款，2013年11月28日，被告佟明向原告出具《协议》一份，承诺自愿为被告张兆才偿还欠款，并用其名下动产汽车做抵押来偿还欠款。协议签订后，被告佟明将汽车的登记证书原件抵押在原告处。目前被告张兆才尚���原告货款人民币132,300元，故诉至法院，请求判令二被告偿还原告欠款人民币132,300元，并支付逾期违约金人民币5,953.5元（从2013年12月13日至判决确定的给付之日，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算至2014年9月12日），原告以抵押车辆（辽AD46**）折价、拍卖或变卖抵押车辆所有价款优先受偿，诉讼费用由被告承担。在审理中，原告增加诉讼请求，要求被告佟明赔偿因其逾期提供证据，致使原告增加了必要的交通费、就餐费，共计人民币600元。佟明在原审中辩称：本人是受原告工作人员黄丹与被告张兆才共同欺骗才签订的担保协议，也是受害者。本案的欠款已经包含在被告张兆才诈骗额内，因此其签订的担保协议不成立，否则该部分数额不应认定诈骗。因原告未能及时冻结被告张兆才的财产，导致被告张兆才将财产转移，原告应起诉被告张兆才，不应起诉佟明。涉案合同在原告第一次起诉中没有体现出来，假设其作为担保成立，此案就应属于经济纠纷。张兆才在原审中辩称：本人与原告是电脑合作关系，对欠款人民币132,300元没异议，本人也一直在不断的还款，但由于原告向公安机关报案将其抓起来，现没有办法偿还了。原审法院审理查明：2013年10月23日，原告明大佳华与沈阳市东陵区百恒达电子经营部签订商品订货合同一份，主要约定原告向对方提供价值人民币195,000元的货物，该合同有原告及沈阳市东陵区百恒达电子经营部的盖章。后原告将合同约定的货物交给被告张兆才。原告发现合同名称与被告张兆才所有的公司名称不一致，原告与被告张兆才协商后，原告与沈阳世纪嘉跃商贸有限公司补签一份与上一份合同内容完全一致的商品订货合同，该合同有原告的盖章及沈阳世纪嘉跃商贸有限��司盖章、被告张兆才的签字。2013年11月18日，被告张兆才给原告出具欠条一份，主要约定：“本人张兆才欠原告货款合计人民币195,000元整。已还货款人民币27,700元，还剩欠款人民币167,300元未结清。特制定以下还款计划：2013年11月21日回款人民币30,000元；25日回款人民币50,000元；30日前结清所有欠款人民币87,300元”。后被告张兆才用八台笔记本电脑折抵人民币30,000元给付原告，又向原告支付现金人民币5,000元。被告张兆才尚欠原告货款人民币132,300元未付。2013年11月28日，被告佟明与原告签订《协议》一份，主要约定：“被告佟明与沈阳世纪嘉跃商贸有限公司法定代表人张兆才是朋友关系，现了解欠原告货款合计人民币195,000元。被告佟明自愿为朋友张兆才偿还欠款，并用被告佟明名下的汽车做抵押的方式偿还原告欠款，如在2013年12月12日前被告张兆��能够还清原告所剩全部欠款，被告佟明收回车子，如不能还清欠款，被告佟明自愿用名下汽车来做抵押，原告有权处理抵押物用来抵顶相应欠款”。该协议有原告盖章及被告佟明的签字。后因二被告均未履行还款义务，现原告诉至法院。另查明：被告张兆才于2013年12月13日，因合同诈骗罪被本院判处有期徒刑十一年，其犯罪事实中包含本案款项，但并未判决继续追缴或者责令退赔的内容。再查明：被告佟明在法院传唤其于2015年1月23日到本院参加开庭时，被告佟明无正当理由未到庭，后被告佟明又以提交证据为由要求再次开庭。因此原告支出本次参加庭审往返的火车票费用及地铁车票费用人民币244元、餐费人民币26元，合计人民币270元。原审法院认为：被告张兆才先后以沈阳市东陵区百恒达电子经营部、沈阳世纪嘉跃商贸有限公司的名义，与原告明大佳华签订商品订货合同，尚欠原告货款人民币132,300元未付，本院对上述事实予以确认。本案争议焦点之一为：对于欠付原告的货款，二被告是否应当承担偿还责任。1.被告张兆才是否应承担偿还责任问题，根据已查明的事实，原告按合同约定将货物全部交给了被告张兆才，而被告张兆才亦于2013年11月18日给原告出具欠条，表明尚欠原告的货款由其承担，而与签订合同的两个公司无关。在审理中，二被告均抗辩称本案的欠款已经包含在被告张兆才诈骗额内，不应当承担偿还责任。而“最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复”中指出，“经过追缴或者退赔，赃物（原物）没有全部追缴，赃款没有全部退赔，或者兼而有之，被害人的损失仍未得到弥补。此种情形，一般表明赃物已无法追缴，被告人也无退赔能力，类似于无法执行的情况。但是，由于已经在刑事判决中判决继续追缴或者责令退赔，任何时候，只要发现被告人有财产，司法机关均可依法追缴或者强制执行。被害人另行提起民事诉讼的，人民法院应当不予受理，否则就会造成刑事判决和民事判决的重复、冲突。即使以前的刑事判决中没有继续追缴或者责令退赔的内容，也应当继续通过刑事诉讼途径予以弥补和解决，不宜通过民事诉讼程序解决”。在本案中，本院对被告张兆才做出的刑事判决，并没有判决继续追缴或者责令退赔的内容，但根据上述批复，被告张兆才不承担民事诉讼中的偿还责任，即被告张兆才在本案中，不承担偿还责任。2.被告佟明是否应当承担偿还责任。根据已查明的事实，原告与被告佟明签订的协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，尽管被告佟明称其是在被原告及被告张兆才欺��的情况下签订的，但其未能提供相应的证据，故原告与被告佟明签订的协议合法有效，原告与被告佟明均应当按协议履行。该协议载明：“被告佟明与被告张兆才是朋友关系，现了解欠原告货款合计人民币195,000元。被告佟明自愿为朋友张兆才偿还欠款，并用被告佟明名下的汽车做抵押的方式偿还原告欠款，如在2013年12月12日前被告张兆才能够还清原告所剩全部欠款，被告佟明收回车子，如不能还清欠款，被告佟明自愿用名下汽车来做抵押，原告有权处理抵押物用来抵顶相应欠款”。从以上内容可看出，被告佟明自愿与原债务人张兆才共同偿还原告的货款，该行为应视为债务加入，而该时段并未对被告张兆才追究刑事责任。因此被告佟明应当承担偿还责任。本案争议焦点之二为：被告佟明是否应当承担逾期违约金。根据原告与被告佟明签订的协议，被告佟���自认“如在2013年12月12日前被告张兆才不能还清欠款，被告佟明自愿用名下汽车来做抵押，原告有权处理抵押物用来抵顶相应欠款”，现二被告均未能给付原告货款，被告佟明的行为构成违约，因此应当承担违约责任，其承担违约责任的方式为向原告支付利息（从2013年12月13日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算）。本案争议焦点之三为：被告佟明是否应当赔偿原告因其逾期提供证据，致使原告增加了必要的交通费、就餐费问题。根据已查明的事实，被告佟明经本院传唤，于2015年1月23日无正当理由未到庭参加诉讼，后被告佟明又以提交证据为由要求再次开庭，被告佟明的行为属于逾期举证，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第102条三款的规定，即“当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持”。被告佟明应当赔偿因逾期举证使原告增加的交通费、就餐费。对于原告往返的火车票费用及地铁车票费用，均属于正常的交通支出，餐费人民币26元亦在合理的范围支出，因此被告佟明应赔偿原告人民币270元。对于原告提举的出租车费用，不属于必须的交通费用，本院不予支持。本案争议焦点之四为：原告以被告佟明抵押车辆折价、拍卖或变卖抵押车辆所有价款优先受偿问题。因在审理过程，对抵押车辆无权进行折价、拍卖或变卖，因此对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，原告的部分诉讼请求符合法律规定，法院部分予以支持。依据中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释���第102条三款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告佟明于本判决生效后10日内，给付原告大连明大佳华电子有限公司货款人民币132,300元；二、被告佟明于本判决生效后10日内，给付原告大连明大佳华电子有限公司利息（以人民币132,300元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年12月13日起，至本判决确定的付款之日止）；三、被告佟明于本判决生效后10日内，给付原告大连明大佳华电子有限公司交通费等费用人民币270元；四、驳回原告大连明大佳华电子有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3,065元、保全费人民币1,020元，由被告佟明共同承担。宣判���，佟明不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判驳回明大佳华对佟明的全部诉讼请求；本案一审、二审的全部诉讼费用，均由明大佳华承担。理由如下：首先，原重审判决认定事实错误，损害了佟明合法权益。1、原重审判决关于“明大佳华、张兆才就本案价值为195,000元的所谓‘商品订货合同’是对此前他们间同一内容的诈骗合同的补签”之事实认定，是极其错误的；2、原重审判决关于“明大佳华货款应由张兆才承担，与签订合同两个公司无关”之事实认定是极其错误的；3、原重审判决关于“佟明签订的担保之《协议》有效、且佟明签约行为应视为债务加入”之事实认定，是极其错误的。其次，原重审判决适用法律错误，损害了佟明合法权益。1、原重审判决判令佟明还款付息无法律依据。2、原重审判决引用法[2013]229号文件，属于适用法律错误。��债权人同时起诉担保人和主债务人的情况下，应依法判决主债务人承担给付货款的责任。3、原重审判决故意忽略诉讼主体适格问题，属于适用法律错误。假设涉案价值195000元的订货合同有效，给付货款义务的主体也应是张兆才所在的公司——沈阳世纪嘉跃商贸有限公司。被上诉人明大佳华辩称：一审判决正确，请求驳回佟明的上诉请求。我方与张兆才签订的合同是有效的，张兆才欠我方货款事实清楚，有张兆才向我方出具的欠条为证，佟明基于该欠条与我签订协议，约定同意自愿为张兆才偿还欠款，并提供其名下的车辆作为担保，该协议是双方自愿签订，合法有效，佟明应按照合同约定履行义务。原审被告张兆才未进行答辩。本院经审理查明：原审法院认定事实正确，本院予以确认。本院另查明：2013年10月23日明大佳华与沈阳市东陵区百恒达电子经营部签订《商品订货合同》后，即向张兆才交付货物。沈阳市东陵区百恒达电子经营部是个体工商户，业主是佟明。在本院二审中，佟明自认其担保的合同就是这份合同。再查明：原审法院对张兆才刑事犯罪进行审理，于2014年6月23日作出[2014]东陵刑初字第278号刑事判决，判决：被告人张兆才犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。上述事实，有明大佳华提供的《商品订货合同》2份、《欠条》2张、《协议》、2014]东陵刑初字第278号刑事判决书及双方当事人庭审陈述笔录等在卷为凭，这些证明材料，已经一、二审法院开庭质证和审查，本院确认其证据效力，并依这些证据认定本案上述事实。本院认为：根据佟明的上诉请求、理由及明大佳华的答辩意见，本案双方争议的焦点为：佟明、��兆才、沈阳世纪嘉跃商贸有限公司应否承担给付货款的责任。本案为买卖合同纠纷案件，明大佳华依与沈阳市东陵区百恒达电子经营部签订的《商品订货合同》，向张兆才供应了货物。2013年11月18日张兆才向明大佳华出具了欠条，确认其本人原欠明大佳华货款195000元，已还27700元，尚欠167,300元。佟明在明知货物已被张兆才拿走的情况下，于2013年11月28日给明大佳华出具了一份协议，写明“本人佟明与张兆才是朋友关系，现了解欠明大佳华货款合计195,000元整。本人佟明自愿为朋友张兆才偿还欠款，并用本人名下的汽车做抵押…”。而且，在本院二审中，佟明亦自认其担保的合同就是这份合同，因此，应当认定佟明对张兆才欠明大佳华195,000元货款的事实是知晓的，并愿意承担此债务，故原审法院判决佟明偿还货款，并无不当。关于佟明主张的张兆��已被法院刑事判决确认为合同诈骗的问题。因为张兆才的刑事判决，并没有否认张兆才与明大佳华间的债权债务关系的成立，而且佟明给明大佳华出具的协议，表明其对欠款事实的认可及“自愿为朋友张兆才偿还欠款”的意愿，故本院认定佟明的这一行为是法律上的债务加入行为，即佟明自愿加入到张兆才对明大佳华所欠的这一债务中，因此，原审法院判决佟明承担还款责任，具有事实依据，本院对佟明提出的这项上诉理由不予支持。关于张兆才应否承担责任的问题。最高人民法院在《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中答复“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者���令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”，本案原审法院在对张兆才刑事案件进行审理所作出的[2014]东陵刑初字第278号刑事判决中，并未判决继续追缴张兆才的财产或者责令其退赔犯罪所得，因此，本案不属于《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定的情形，原审法院引用的该司法解释条文内容错误，本院予以纠正。再根据张兆才是债务人，而佟明是债务加入人的事实，本案应当判决债务人张兆才与佟明共同承担偿还货款的责任。至于沈阳世纪嘉跃商贸有限公司应否承担责任的问题。因明大佳华在与沈阳市东陵区百恒达电子经营部签订了《商品订货合同》后，即向张兆才供应了货物；又因[2014]东陵刑初字第278号刑事判决已认定张兆才冒用沈阳市东陵区百恒达电子经营部的名义与明大佳华签订的《商品订货合同》，而未认定其以沈阳世纪嘉跃商贸有限公司名义与明大佳华签订《商品订货合同》，因此本案买卖关系只能认定是在张兆才与明大佳华之间产生的，故应由张兆才承担还款责任。虽然，后来张兆才又用沈阳世纪嘉跃商贸有限公司的公章与明大佳华补签了同样内容的《商品订货合同》，但在明大佳华向张兆才交付货物时，这份《商品订货合同》并不存在，故本案不应判决沈阳世纪嘉跃商贸有限公司承担还款责任。综上，原审认定事实部分有误，适用法律不当。佟明的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持阳市浑南区人民法院（2015）浑南民三初字第00940号判决的第三项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民三初字第00940号判决的第四项；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民三初字第00940号判决的第一项为：张兆才、佟明于本判决生效后10日内，给付大连明大佳华电子有限公司货款人民币132,300元；四、变更沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民三初字第00940号判决的第二项为：张兆才、佟明于本判决生效后10日内，给付原告大连明大佳华电子有限公司利息（以人民币132,300元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年12月13日起，至本判决确定的付款之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回大连明大佳华电子有限公司的其他诉讼请求；六、驳回佟明的其他上诉请求。一审案件受理费3,065元，保全费1,020元，由张兆才、佟明共同承担；二审案件受理费3,065元，由佟明、明大佳华各承担一半。本判决为终审判决。审 判 长  宋 宁审 判 员  鞠安成代理审判员  林 红二〇一六年六月六日书 记 员  阎玉洁本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；