四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）成民终字第5679号上诉人（原审被告、反诉原告）成都继瑜宏业电气有限公司。住所地：四川省彭州市。法定代表人郝景梦，总经理。委托代理人林艳华，北京市钧盛律师事务所律师。委托代理人郭金星，男，1984年2月2日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市。系公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）四川航利泰格建设有限责任公司。住所地：四川省成都市高新区。法定代表人肖左才，董事长。委托代理人张弘，四川英贤律师事务所律师。原审第三人四川天利建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区。法定代表人喻福泉，总经理。委托代理人周兰，四川英贤律师事务所律师。上诉人成都继瑜宏业电气有限公司（以下简称继瑜电气公司）因与被上诉人四川航利泰格建设有限责任公司（以下简称航利建设公司），原审第三人四川天利建筑劳务有限公司（以下简称天利劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2013）彭州民初字第1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月12日公开开庭进行了审理，上诉人继瑜电气公司的委托代理人林艳华、郭金星，被上诉人航利建设公司的委托代理人张弘，原审第三人天利劳务公司的委托代理人周兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2009年5月12日，航利建设公司与继瑜电气公司签订《建设工程施工合同》，约定航利建设公司承建继瑜电气公司的电气化铁路设施项目钢结构车间5#工程，合同对工程承包范围、工期、质量标准、合同价款等进行了约定。合同签订后，航利建设公司进场施工，施工中航利建设公司雇请天利劳务公司的劳务人员进行劳务施工，施工过程中航利建设公司又承建继瑜电气公司的道路施工、配电设施等工程，2010年6月20日上述工程（以下统称5#工程）竣工，2011年7月29日工程经航利建设公司、继瑜电气公司及勘察、设计、监理单位竣工验收并移交继瑜电气公司。2011年1月双方进行竣工结算，工程结算价为5974289.18元。2012年8月25日双方确认，航利建设公司已收到继瑜电气公司支付的工程款为5150000元，并确认按年利率15%收取未按合同约定支付的工程进度款的利息，继瑜电气公司尚欠航利建设公司工程款824289.18元、工程款的利息970875.93元，共计1795165.11元，舍去尾数5165.11（利息）为1790000元整。2012年12月30日双方再次确认，截止到2012年12月31日继瑜电气公司应支付航利建设公司工程款和利息为1831214.45元（1790000元加上2012年9月1日至12月30日的利息41214.45元）。2012年12月31日，继瑜电气公司向航利建设公司支付工程款200000元；2013年1月29日，继瑜电气公司支付航利建设公司利息1000000元。一审时，航利建设公司和继瑜电气公司对是否付清工程款存在分歧，航利建设公司认为继瑜电气公司在2012年12月31日向航利建设公司支付200000元属工程款，而2013年1月29日继瑜电气公司向航利建设公司支付1000000元属利息，继瑜电气公司尚欠工程款624289.18元及相应利息；继瑜电气公司则认为，其于2012年12月31日和2013年1月29日向航利建设公司支付的200000元和1000000元均属工程款，已超出结算金额支付工程款。原审法院另查明，航利建设公司与继瑜电气公司签订的《建设工程施工合同》还约定：1、工程质量标准为“一次性验收合格”；2、竣工验收合格，且结算审计后28日内，继瑜电气公司支付航利建设公司至合同总价95%，5%作为质保金一年质保期满后付清；3、继瑜电气公司违约支付进度款应承担的违约责任按银行同期贷款利率的2倍执行；4、验收合格且结算审计28日内继瑜电气公司无正当理由不支付工程竣工结算价款，从约定应付之日承担违约金按银行同期贷款利率的2倍执行；5、工程竣工验收合格后，航利建设公司应向继瑜电气公司提供竣工图及竣工资料一式四套，并向航利建设公司提供发票。5#工程施工中及竣工后，继瑜电气公司未按合同约定进度支付工程款。审理中，双方于2014年6月23日对航利建设公司应向继瑜电气公司提供的竣工图及竣工资料进行了一致确认。航利建设公司的一审诉讼请求是：判令继瑜电气公司支付航利建设公司工程款624289.18元、利息45943.34元，并支付航利建设公司尚欠工程款按年利率15%从2013年6月1日计算至判决确定的履行期限届满之日的利息。继瑜电气公司的反诉请求是：一、判决航利建设公司与继瑜电气公司签订的《建设工程施工合同》无效；二、判令航利建设公司返还继瑜电气公司地面工程的工程款160000元，返还继瑜电气公司多支付的工程款215710.82元；三、判令航利建设公司对车间吊车梁固定部位按图纸进行维修和返工；四、判令航利建设公司交付竣工资料及验收报告资料；五、判令航利建设公司交付所有工程款发票。原审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，般利建设公司与继瑜电气公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同真实、合法、有效，双方应按照合同约定履行义务。5#工程施工中及竣工后，继瑜电气公司未按合同约定进度支付工程款，已经构成违约，在2012年8月25日、2012年12月30日继瑜电气公司两次在航利建设公司的请款报告上对尚欠工程款及利息和利息计算方法进行确认，证明双方一致同意按年利率15%计算工程款利息。审理中双方对已支付航利建设公司方6350000元一致认可，但对2012年12月31日继瑜电气公司支付航利建设公司200000元和2013年1月29日继瑜电气公司支付航利建设公司1000000元的性质认识不一。原审法院认为，因利息经双方确认，继瑜电气公司给付该两笔款额时不足以清偿全部债务，且对支付的款额性质没有约定，航利建设公司将2013年1月29日继瑜电气公司支付的1000000元作为利息予以扣减符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，故继瑜电气公司尚欠航利建设公司工程款624289.18元（824289.18元减去2012年12月31日继瑜电气公司支付航利建设公司200000元）、2013年5月31日前的利息45943.34元（2012年12月31日继瑜电气公司应支付航利建设公司工程款和利息为1831214.45元加上尚欠工程款624289.18元从2013年1月1日至5月31日按年利率15%计算的利息39018.07元，减去2012年12月31日支付的工程款200000元，再减去2013年1月29日支付的利息1000000元和工程款624289.18元），2013年6月1日后尚欠工程款624289.18元的利息应继续按年利率15%计算。故对航利建设公司要求继瑜电气公司支付尚欠工程款624289.18元及2013年5月31日前的利息45943.34元，并要求继瑜电气公司支付从2013年6月1日起至判决确定的履行期限届满之日止按年利率15%计算尚欠工程款的利息的诉讼请求，原审法院予以支持。继瑜电气公司辩称其实际付款已经超出结算金额，因结算工程款后双方又分别于2012年8月25日、2012年12月30日对尚欠工程款及利息进行确认，该两次确认应当视为结算，继瑜电气公司实际付款并未超出该两次结算确认的金额，故对其辩称主张不予采纳。关于继瑜电气公司的反诉，第一，继瑜电气公司要求确认双方签订的《建设工程施工合同》无效。原审法院认为，航利建设公司雇请天利劳务公司的人员进行劳务施工不违反法律规定和双方的合同约定，继瑜电气公司反诉称航利建设公司转包工程或劳务缺乏证据，其要求确认双方签订的《建设工程施工合同》无效无事实和法律依据，原审法院不予支持；第二，继瑜电气公司要求航利建设公司返还支付的地面工程工程款160000元，原审法院认为，地面工程经过双方及勘察、设计、监理单位竣工验收并移交继瑜电气公司，继瑜电气公司支付工程款、航利建设公司收取工程款是双方履行合同的权利义务，继瑜电气公司要求航利建设公司返还支付的地面工程工程款160000元缺乏法律依据，原审法院不予支持；第三，继瑜电气公司要求航利建设公司返还多付的工程款215710.82元，原审法院认为，继瑜电气公司尚欠航利建设公司工程款624289.18元及相应利息，其反诉所称的多支付工程款缺乏证据支撑，该请求不予支持；第四，继瑜电气公司要求航利建设公司对车间吊车梁固定部位按图纸进行修复和返工，原审法院认为，该工程经过双方及勘察、设计、监理单位竣工验收并移交继瑜电气公司，双方合同约定的质量标准是一次性验收合格，其反诉所称质量不合格缺乏证据支撑，该请求亦不予支持；第五，继瑜电气公司要求航利建设公司交付竣工资料及验收报告资料，原审法院认为，根据合同约定，工程竣工验收合格后，航利建设公司应向继瑜电气公司提供竣工图及竣工资料一式四套，继瑜电气公司的该主张符合合同约定，予以支持；第六，继瑜电气公司要求航利建设公司提供所有工程款发票，原审法院认为，该主张符合合同约定，予以支持。航利建设公司的反诉辩称符合法律规定，予以采纳。天利劳务公司的述称符合案件事实，予以采纳。关于审理中继瑜电气公司申请对地坪厚度是否达到设计要求以及若未达到设计要求其修复和返工费用进行鉴定，并要求对吊车梁与钢柱连接是否符合设计要求以及若不符合设计要求其修复和鉴定费用进行鉴定，还要求对吊车梁与钢柱连接部位是否属于建筑物的主体结构进行鉴定，原审法院认为，第一，5#工程已于2011年7月29日经竣工验收并移交继瑜电气公司使用至今，且合同约定工程质量标准为“一次性验收合格”，至于地坪厚度是否达到设计要求、吊车梁与钢柱连接是否符合设计要求以及吊车梁与钢柱连接部位是否属于建筑物的主体结构在竣工验收并移交的过程中双方已经明确，该工程质量符合要求、质量合格；第二，工程竣工后双方已就工程款进行结算，继瑜电气公司还对航利建设公司请款报告中的利息及利息计算方式进行确认，此后并于2012年12月31日继瑜电气公司支付航利建设公司200000元，2013年1月29日继瑜电气公司支付航利建设公司1000000元。故工程质量应当视为符合约定，没有进行鉴定的必要，对继瑜电气公司的鉴定申请不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、继瑜电气公司在判决生效之日起5日内支付航利建设公司工程款624289.18元、利息45943.34元，共计670232.52元，同时支付航利建设公司以工程款624289.18元为基数从2013年6月1日起至判决确定的履行期限届满之日止按年利率15%计算的利息；二、航利建设公司在判决生效之日起15日内交付继瑜电气公司电气化铁路设施项目钢结构车间5#工程的竣工资料及验收报告资料（具体资料如下：1、土建资料：开工报告、竣工工程申请验收报告，图纸会审记录、设计变更通知单、技术核定单、工程洽商记录、施工组织设计审批表，工程定位测量资料（建筑物定位放线测量记录、抄测记录），地基验槽记录、地基钎探记录和钎探平面布点图、地基处理记录，钢材、水泥、砖、砂、石质量证明书、试验报告（含见证取样送检单），构建合格证、检验报告（门窗、外墙砖、油漆、玻璃等）及其汇总表，混凝土强度合格评定表、单位工程混凝土试块强度试验报告汇总表、混凝土立方体抗压强度检测报告（含见证取样送检单），砌筑砂浆强度评定、砂浆立方体抗压强度检测报告（含见证取样送检单），钢筋焊接试验报告（含见证取样送检单）、焊剂、焊条合格证、焊工操作证，隐蔽工程检测记录、沉降观测记录，单位工程质量竣工验收记录、单位（子单位）工程质量控制资料核查记录、单位（子单位）工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录、单位（子单位）工程观感质量核查记录，地基与基础分部工程质量验收报告、主体结构分部工程质量验收报告，分部（子分部）及分项工程质量验收记录（基础、主体、屋面、装饰）；2、给排水、电气（强、弱电）工程文字材料（原件）：开工报告、竣工工程申请验收报告、图纸会审记录、施工组织设计审批表、设计变更通知单、技术核定单，材料、设备合格证、试验单汇总表，材料、设备合格证、质量保证书，各专业隐蔽工程检查记录、各种测试、调试、实验记录及各系统试运行记录与报告，分部及分项工程质量验收记录；3、竣工图（原件）：综合图（包括建筑、照明、道路、绿化等平面布置图），各专业（建筑、结构、给排水、电气）竣工图；4、建设工程项目的声像档案拍摄内容：主体封顶阶段：大型的混凝土梁、板、承重柱贴有标尺的摄影像片，有代表性结构高（层）混凝土施工状况的像片）；三、航利建设公司在判决生效之日起15日内向继瑜电气公司提供电气化铁路设施项目钢结构车间5#工程的工程款发票；四、驳回继瑜电气公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费10497元，由继瑜电气公司负担（该款已由航利建设公司垫付，继瑜电气公司在支付航利建设公司工程款时一并给付）。反诉案件受理费4025元，由继瑜电气公司负担2683元，航利建设公司负担1342元（航利建设公司应负担的该反诉费已由继瑜电气公司垫付，继瑜电气公司在支付航利建设公司工程款时予以扣减）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，继瑜电气公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、天利劳务公司是工程实际施工人，非法转包工程的承包人，原审判决认为航利建设公司雇请天利劳务公司进行劳务施工，采信的是航利建设公司的单方陈述，而不是证据和法律规定。在继瑜电气公司提供的《竣工验收报告》和《竣工验收记录》中，天利劳务公司的法定代表人喻福泉的职务是航利建设公司的“验收组组成人员”、“技术负责人”、“项目技术负责人”，而不是雇请提供劳务的人员。根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十一条和《四川省房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包管理办法》第十七条的规定，航利建设公司具备了上述规章规定的“转包”、视为“出借资质”的情况，证据和法律依据充分。而且继瑜电气公司支付的工程款中有395万元是支付给天利劳务公司账号，航利建设公司仅收取240万元工程款，这也是两公司对转包利益的分配。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，航利建设公司与继瑜电气公司签订的《建设工程施工合同》无效。二、2013年1月29日，继瑜电气公司通过银行汇款，其中50万元注明的用途是工程款，航利建设公司接受该50万元工程款时未提出任何异议，已认可款项用途，原审判决将其认定为利息错误。双方签订的《建设工程施工合同》第十条约定的发包人违约支付进度款应承担的违约责任是按银行同期贷款利率二倍执行，航利建设公司计算的利息实质是违约金，原审判决将违约金优先于工程款的支付，让违约行为持续并能继续计算违约金于法无据。三、原审判决以工程一次性验收合格为由，驳回继瑜电气公司返还地面工程款16万元，对吊车梁固定部位按设计图纸进行修复和返工的两项请求，属于认定事实和适用法律错误。因为该16万元工程款是增加地坪厚度而追加的款项，航利建设公司未履行增加厚度的要求，只是按原设计进行的施工，故该增加款项应当返还。吊车梁固定属于钢结构厂房的主体部分，航利建设公司偷工减料，多处以焊接代替螺栓固定，又因焊接工艺不过关导致多次开焊，给整个主体结构埋下安全隐患，继瑜电气公司提供了工程质量问题的现场照片，主审法官未到现场核实，也未委托专业人员进行鉴定，就以一次性验收合格工程质量视为符合合同约定为由驳回错误。四、原审法院因审判人员的变更中止已启动的鉴定程序，审判随意，难言公正。故请求撤销原判第一项、第四项，依法支持继瑜电气公司的第一至四项反诉请求或将案件发回重审。二审开庭时，继瑜电气公司明确其诉讼请求是撤销原判，将案件发回重审。被上诉人航利建设公司答辩称，与继瑜电气公司签订的5号厂房《建设工程施工合同》早在2011年就已经施工完毕，工程已经交付给继瑜电气公司使用，双方进行了竣工结算。由于继瑜电气公司未按照合同约定支付进度款和工程款，航利建设公司提起诉讼。继瑜电气主张航利建设公司非法转包不是事实，航利建设公司作为建筑公司，没有自己的工人，航利建设公司聘请天利劳务公司的工人进行施工，整个施工过程都是航利建设公司作为施工主体进行。喻福泉具有高级技术职称的人员，航利建设公司将其聘请为施工负责人不违反法律和行政法规的规定，故继瑜电气公司上诉主张因航利建设公司非法转包而导致合同无效的理由不成立。继瑜电气公司不管是支付工程进度款还是结算款都不积极，根据双方签订的合同，继瑜电气公司应该承担违约责任。双方在确认书对利息进行了确认，继瑜电气公司在签订确认书之后支付的是利息。案涉工程早在2011年就交付使用，工程验收是合格的，补充协议书上所涉及的地坪工程不止航利建设公司一家施工，如果地坪加厚没有施工不可能通过验收，经过二、三年后，当航利建设公司起诉要工程款时，继瑜电气公司才提出地坪厚度的问题，显然是为拖延支付工程款找借口。包括质量问题也是如此。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第三人天利劳务公司述称，天利劳务公司与航利建设公司之间并未有劳务分包协议，航利建设公司直接与工人建立劳动关系，天利劳务公司是在航利建设公司的要求下，为解决民工工资才代收了民工工资。二审时，继瑜电气公司提供了如下证据：一、2014年8月21日四川省建筑工程质量检测中心对继瑜电气公司4号厂房（原5号车间）的《检测报告》一份，《检测报告》结果为：1.主要构件规格能够满足设计及GB50205-2001规范要求。2.按20%比例对22根钢柱和26根钢梁的对接焊缝进行超声波探伤检测，所检焊缝内部质量均符合GB50205-2001规范的二级焊缝的要求。3.检查发现，吊车梁上翼缘板与柱连接部位有56处缺少螺栓，有4处连接板焊缝开裂，还有2处缺少连接板。4.现场抽取20根钢柱进行垂直度检测。检测发现4要钢柱一份垂直度超过规范要求。5.现场抽取20根吊车梁进行顶面高差检测，检测发现8根吊车梁顶面高差超过规范要求。6.现场抽取20根吊车梁进行侧弯矢高检测，所检吊车梁侧弯矢高均符合规范要求。7.现场抽取22根吊车梁进行挠度检测，所检吊车梁挠度均符合规范要求。8.现场抽取行车梁上翼板、行车梁腹板、边柱翼板、抗风柱翼板、柱腹板、梁腹板的样品进行化学分析及力学性能试验，所检样品化学成分及力学性能均符合设计要求。9、现场抽取一组10.9级M20的高强螺栓进行楔负载试验，检测结果表明，所检螺栓楔负载试验结果符合规范及设计要求。二、2014年8月22日四川省建筑工程质量检测中心对继瑜电气公司4号厂房（原5号车间）室内地坪厚度及混凝土强度检测鉴定的《检测鉴定报告》一份，鉴定结论为：该厂房室内地坪总厚度不满足发包人和承包人签订的补充协议的约定要求：约定厚度为175mm的区域，实测芯样总厚度137mm，较小值为77mm；约定厚度为250mm的区域，实测芯样总厚度较大值为210mm，较小值为173mm。实测芯样混凝土强度满足设计C30的要求。；三、2014年9月19日继瑜电气公司向航利建设公司发出的《关于工程质量问题的函》及邮政特快专递；四、图纸、4号车间室外排水沟及散水情况说明；五、报价汇总表。拟证明航利建设公司施工的工程存在质量问题，继瑜电气公司发函要求航利建设公司进行修复，经第三方报价，修复费用需要1791690元的事实。质证时，航利建设公司和天利劳务公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。航利建设公司认为，出现的问题是由于继瑜电气公司超负荷使用和没有进行定期检查和维修造成的，航利建设公司没有维修义务。本院认为，案涉工程于2011年7月29日经竣工验收合格后已经交付继瑜电气公司使用长达三年时间，四川省建筑工程质量检测中心于2014年8月21日对继瑜电气公司4号厂房（原5号车间）作出的《检测报告》亦是在工程竣工验收三年后才进行的检测，所列举的问题并非地基基础和主体结构方面存在的质量问题，这些问题的产生是由于航利建设公司施工质量问题引起还是继瑜电气公司使用引起没有相应结论，已超出继瑜电气公司与航利建设公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》所约定的质量保修期，故本院对该《检测报告》不予采信。对于继瑜电气公司4号厂房室内地坪厚度的问题，四川省建筑工程质量检测中心作出的检测鉴定结论是抽样检测的混凝土厚度低于合同约定的厚度，混凝土强度符合设计C30强度要求。虽然双方在合同中未对质量异议期间进行约定，但合同约定了相应的质量保修期。对于混凝土厚度是否符合合同约定的问题，由于该工程不属于隐蔽工程，建设单位进行工程竣工验收时应当能够发现该部分工程质量是否符合合同约定，建设单位和监理单位在竣工验收过程中均未提出质量问题，作出了竣工验收合格的结论，应当视为建设单位认可该部分施工质量符合合同约定，故本院对继瑜电气公司在工程竣工验收合格并交付使用三年后才委托相应机构作出的《检测鉴定结论》不予采信。对于继瑜电气公司向航利建设公司发出的《关于工程质量问题的函》及邮政特快专递等证据，因系继瑜电气公司单方面作出，且上述《检测报告》和《检测鉴定结论》本院未予采信，故该组证据不能达到其证明目的。整改图纸和投标报价是建立在航利建设公司需要对上述问题进行整改的基础之上，本院对《检测报告》未予采信，故该组证据本院亦不予采信。本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。本院另查明，2010年7月29日继瑜电气公司电气化铁路设施项目5#车间工程《竣工验收报告》载明的“验收组组成情况”一栏中，施工单位人员有：郝晋玳（项目负责人、工程师）、喻福泉（技术负责人、工程师）、李朝武（施工员）、曾福建（土建专业工长）、胥全武（安装专业工长）、刘成龙（内业技术员），该报告中郝晋玳作为施工单位项目负责人签字。郝晋玳还作为项目负责人在《地基验槽记录》、《地基与基础分部工程质量验收报告》、《主体结构分部工程质量验收报告》、《工程竣工报告》《竣工交接单》《单位工程质量竣工验收记录》上签名。上述资料上未有喻福泉的签字。上述事实，有《竣工验收报告》、《地基验槽记录》、《地基与基础分部工程质量验收报告》、《主体结构分部工程质量验收报告》、《工程竣工报告》《竣工交接单》《单位工程质量竣工验收记录》等证据予以证实。本院认为，本案二审争议的焦点有三个，一是继瑜电气公司与航利建设公司之间签订的《建设工程施工合同》的效力；二是2013年1月29日继瑜电气公司向航利建设公司支付的100万元是工程款还是利息；三是继瑜电气公司请求航利建设公司返还16万元地面工程款和对吊车梁固定部位进行修复和返工的请求是否成立。关于第一个争议焦点，所谓的借用资质，是指没有建筑施工资质的单位或者个人借用有施工资质的建筑企业的资质，施工资质低的建筑企业借用施工资质高的建筑企业资质或者同资质等级之间的企业相互借用资质承揽工程的行为。本案中，继瑜电气公司没有证据证明天利劳务公司借用航利建设公司的资质或者以航利建设公司名义承揽案涉工程，故继瑜电气公司主张天利劳务公司借用资质承揽工程的上诉理由不成立。关于继瑜电气公司主张案涉工程《竣工验收报告》、《竣工验收记录》上记载有天利劳务公司法定代表人喻福泉为航利建设公司“验收组组成人员”、“技术负责人”、“工程师”、“项目技术负责人”的问题，虽然在《竣工验收报告》上施工单位验收组组成人员中喻福泉被列明为技术负责人、工程师，但其并不是该项目负责人。住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”即使喻福泉与航利建设公司之间未建立劳动关系或者劳动工资和社会保险关系，因该行为发生在上述规定出台之前，根据法不溯及既往的原则，也不能因此认定天利劳务公司或者喻福泉挂靠航利建设公司承建工程。继瑜电气公司还认为向天利劳务公司支付了395万元工程款，只向航利建设公司支付了240万元工程款，因此双方之间属于工程转包关系。本院认为，根据合同相对性原则，不管航利建设公司与天利劳务公司之间是否存在劳务分包关系还是工程转包关系，均不影响继瑜电气公司与航利建设公司之间施工合同的效力。因双方签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，不存在导致合同无效的情形，应为有效。继瑜电气公司上诉主张该《建设工程施工合同》无效的理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，案涉工程竣工验收后，继瑜电气公司和航利建设公司进行了竣工结算，双方于2012年8月25日和2012年12月30日两次对尚欠工程款及利息和利息计算方法进行确认，同意按年利率15%计算工程款利息。由于双方对于利息的金额已经确定，继瑜电气公司在转款时写明“支付工程款”系单方意思表示，未得到航利建设公司认可，应当视为双方未对2013年1月29日支付的100万元款项性质作出约定，原审法院认定该款项首先应当支付利息符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，并据此认定2013年5月31日时，继瑜电气公司应向航利建设公司支付的工程款为624289.18元，利息为45943.34元正确。继瑜电气公司主张该款项应为支付的工程款的理由不成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，继瑜电气公司对于航利建设公司施工的5#厂房地面工程在竣工验收时未提出质量异议，确认工程质量合格，在交付使用三年后委托相关机构鉴定检测结论不能作为认定工程质量存在问题的依据，故其要求航利建设公司返还已经支付的160000元地面工程款的理由不成立，本院不予支持。吊车梁固定部位不是案涉工程的主体结构工程，继瑜电气公司要求航利建设公司对该部分质量问题进行修复和返工超过了合同约定的质量保修期，且不能证明四川省建筑工程质量检测中心所检测出的问题是航利建设公司在施工过程中形成还是继瑜电气公司在使用过程中形成，故对继瑜电气公司要求航利建设公司对车间吊车梁固定部位按图纸进行修复和返工于请求亦不予支持。综上，继瑜电气公司的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费14522元，由上诉人成都继瑜宏业电气有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾光勇代理审判员  曹 洁代理审判员  范 珍二〇一四年十二月八日书 记 员  冷 雪