云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）红中民一终字第479号上诉人（原审被告）高峻，男，1985年6月25日生，哈尼族，居民，住蒙自市。被上诉人（原审原告）罗佼，男，1984年9月20日生，彝族，居民，住蒙自市。上诉人高峻因与被上诉人罗佼合伙纠纷一案，不服蒙自市人民法院（2014）蒙民初字第695号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：原、被告系朋友关系。2012年，被告邀请原告、李得来共同出资在蒙自市建设KTV娱乐会所。经原、被告协商，双方于2012年4月11日口头达成了《KTV投资协议》，协议约定，由原告出资50000元给被告合伙经营KTV娱乐会所。当日，原告按约将50000元投资款交给被告，被告出具了收条一份给原告收执。2012年6月8日，被告（甲方）与李得来（乙方）签订了《入股合同》，合同约定：“合伙经营项目为‘KTV娱乐会所’；合伙时间自2012年6月8日起；由原告出资100000元、被告出资900000元，本合伙出资共计人民币1000000元；盈余分配：以出资金额比例依据，按比例分配，甲方占百分之九十，乙方占百分之十。入伙、退伙及出资转让：1、入伙：①需承认本合同；②需经全体合伙人同意；③执行本合同规定的权利义务。2、退伙：①不得在合伙不利时退伙；②退伙需提前一个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意；③退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算；④未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，退伙人应进行赔偿。3、出资的转让：允许合伙人转让自己的出资。转让时合伙人有首先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人应按入伙对待，否则以退伙对待转让人。禁止行为：1、未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动；如其业务获得利益归合伙，造成损失的由该行为人按实际损失赔偿。2、禁止合伙人再加入其他合伙。3、如合伙人违反上述各条，应按合伙实际损失赔偿。劝阻不听者可由全体合伙人决定除名。合伙的终止及终止后的事项：1、合伙因以下事由之一而得终止：……③合伙事业完成或者不能完成；……。”合同签订当日，李得来按约将100000元股金从中国农业银行汇给被告，被告出具了收条一份给李得来收执。2012年9月13日，被告（乙方）与蒋武忠（甲方）签订《项目合作协议》，协议约定：第一条合伙宗旨：甲、乙双方本着互利互惠、共同劳动、共同经营、共同发展的原则，共同经营KTV。第二条合伙企业概况：经营场所地点：蒙自新天地步行街；经营范围：KTV。第三条合伙期限：合伙期限为3年：自2012年9月13日至2015年9月12日止。第四条出资方式：1、甲方以现金方式出资，占三楼KTV的100%；乙方以现金方式出资，占二楼KTV的100%。2、合伙企业存续期间，合伙人的出资为各有。第五条承租场所房租核算：甲方每月支付三楼房租10000元，乙方每月支付二楼房租20000元，合计30000元，甲、乙双方按比例共同承担房租，并于每季度一次性付清给房东。第六条合伙企业登记：合伙人同意指定高峻为申请人，向登记机关申请企业名称预先核准登记和设立登记；申请人应保证向登记机关提交的文件、证件的真实性、有效性和合法性，并承担责任。第七条委托执行人及其职责：1、合伙人对合伙事务享有同等的权利，由甲、乙双方合伙人商议决定委托高峻方为KTV负责人兼法人代表对外执行合伙事务，委托蒋武忠与该承租房屋的所有权人（房东）签订续租房合同。……9、企业事务的执行人对合伙人负责，双方协商行使下列职责：①双方对外开展业务，订立合同；②双方协商主持企业的前期筹备、经营、管理工作；③双方协商拟定合伙企业利润分配或者亏损分担的具体方案；④双方协商制定合伙企业内部管理机构的设置方案；⑤双方协商制定合伙企业具体管理制度或者规章制度；⑥双方协商提出聘任合伙企业的经营管理人员。……第九条盈余分配：1、乙方收支经营二楼（并承担二楼相关一切费用）、甲方收支经营三楼（并承担二楼相关一切费用）；2、KTV水费支出按比例承担：乙方承担2/3、甲方承担1/3。……第十四条违约责任：1、在该项目筹备期间，合伙人未经其他合伙人同意不得随意转让或撤资，否则该合伙人前期投资部分资金将不予退还，且还应赔偿由此给另一合伙人造成的相应损失。2、合伙人未经其他合伙人一致同意而转让其财产份额的，如果其他合伙人不愿意接受受让人为新的合伙人，可按退伙处理，转让人应赔偿其他合伙人因此而造成的损失。……以上事实有原告提交的身份证、2012年4月11日被告高峻出具的收条；有被告提交的身份证、2012年9月13日被告与蒋武忠签订《项目合作协议》及（2014）蒙民初字第696号案件中原告李得来所提交的《入股合同》、中国农业银行银行卡存款业务回单、收条等证据，以及原、被告诉辨主张和庭审中的陈述相互印证证实。原审法院审理认为，本案被告邀请原告在蒙自市投资建设KTV娱乐会所，并收取投资款后，原、被告双方未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，且被告未提供证据证明其与蒋武忠签订《项目合作协议》的经营活动系经合伙人共同决定；根据被告在庭审中的陈述，在原告入伙时已有其及叶洁宇等六个合伙人，但被告未提供证据证明该六个合伙人同意原告入伙及叶洁宇等六人与被告系合伙人的依据；根据被告提交的其与蒋武忠签订的《项目合作协议》第十四条2项中：“如果其他合伙人不愿意接受受让人为新的合伙人，可按退伙处理。”的约定，被告与蒋武忠签订的《项目合作协议》与原告没有关联性。另，被告与李得来签订的《入股合同》中入伙、退伙及出资转让条款明确约定了如有合伙人入伙，需承认本合同，且需经全体合伙人同意。因此，原告的此项投资与被告和李得来之间的合伙没有关系。综上所述，原、被告之间虽口头达成了投资建设《KTV投资协议》，但该协议不符合个人合伙的法律特征，且被告无证据证明其收取原告的投资款已投资了在蒙自市建设KTV娱乐会所的事实。故原告要求解除双方口头达成的《KTV投资协议》及要求被告返还投资款的请求，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（五）项之规定，判决“一、解除原告罗佼与被告高峻于2012年4月11日口头达成的《KTV投资协议》。二、由被告高峻于判决生效后五日内一次性返还原告罗佼投资款人民币50000元。受理费1050元，按照《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定，减半收取，计525元，由被告高峻承担”。宣判后，高峻不服，向本院提起上诉，其主要理由是：（一）一审判决认定事实存在遗漏。l、未认定上诉人对KTV项目进行实际投资装修及营业的事实。在上诉人和被上诉人口头达成合伙协议后，上诉人于2012年9月13日与蒋武忠签订了《项目合作协议》，取得了蒙自市新天地步行街影视城二楼场地的经营使用权，之后就用包括被上诉人50000元在内的前期合伙投资款对场地进行了高档装修，购买了壁纸、地毯、卫浴等各种高档装修所需材料物品，对场地进行了高档装修;还按要求安装了消防报警系统工程;同时还购置了影像、音响、点唱设备，沙发、茶几、吧台、桌子等各种物品设施，并将其命名为“钻石国际KTV”用于经营。该KTV在装修完毕后于2013年10月1日进行了试营业，在试营业期间，还对外采购了各种烟、酒水、饮料、水果、小食品等，其中在中秋节时还购买了月饼发给合伙人及员工，在试营业当天还购买了鞭炮等庆祝物品，前后共花销了上百万元。2、未认定还有其他合伙人参与该KTV项目的事实。本案中的KTV项目涉及到的合伙人除了上诉人及被上诉人外，实际上还涉及到其他多名合伙人。一开始是上诉人和马小峰、曹文广、普洁四人最先协商出资在蒙自市合伙开办KTV，由于资金不足，四人才协商扩大合伙人范围，吸收新的合伙人加入，于是四人又都各自邀约了新的合伙人加入，其中上诉人就邀约了被上诉人和李得来、叶洁字、龙海旭等四人加入合伙，另外加上马小峰、曹文广、普洁三人邀约的合伙人，最终加入该KTV项目的合伙人,光上诉人知道的就有11人之多。由于被邀约的都是各自的亲戚或朋友，大家都很熟，加之又都欠缺法律意识，故自始至终各合伙人都没有正式签订过任何共同的合伙协议，除了被邀约人手上持有的投资款收条外，就没有留下足以证明系多人参与合伙的凭证。但从上诉人对“钻石国际KTV”进行装修及购置设备等物品就花销上百万的费用情况来看，仅凭上诉人及被上诉人的出资是根本不可能满足的，由此就能完全看出还有其他合伙人存在。（二）一审判决对当事人之间的关系认定错误。由于一审判决中遗漏了对前述案件事实的认定，从而错误认定上诉人和蒋武忠签订的《项目合作协议》与被上诉人无关联性，进而错误认定了上诉人投资“钻石国际KTV”的事宜与被上诉人无关。另外，一审判决还用另一个案件中的证据(李得来起诉一案中的《入股合同》)来对本案中当事人之间的法律关系进行论证，导致一审法院作出了错误判决。综上所述，一审未能全面查清本案事实，从而对当事人之间的法律关系认定错误，导致判决结果错误。请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人罗佼承担。被上诉人罗佼答辩称，2012年4月，上诉人邀请被上诉人共同出资在蒙自市经营KTV娱乐会所。经协商，双方于2012年4月11日口头达成了《KTV投资协议》，协议约定，由被上诉人出资50000元给上诉人合伙经营KTV娱乐会所。被上诉人按约将50000元投资款交给上诉人，上诉人出具了收条一份给被上诉人收执；但是上诉人收取被上诉人的投资款后，并未实际经营KTV娱乐会所，该合伙事宜至今未实施。被上诉人认为，上诉人以虚构合伙经营KTV娱乐会所收取被上诉人投资款后，其未实际投资经营，该口头协议应予以解除，并由上诉人返还被上诉人的投资款人民币50000元。一审判决支持了被上诉人的诉讼请求是正确的，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、双方之间的合伙关系是否成立，应否解除？2、上诉人高峻应否退还被上诉人罗佼投资款50000元？本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条的规定，两个以上公民成立合伙人关系，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，也是确定合伙人权利义务的依据。本案中，上诉人高峻与被上诉人罗佼并未签订书面合伙协议。上诉人高峻主张其与案外人蒋武忠签订了《项目合作协议》，取得了蒙自市新天地步行街影视城二楼场地的经营使用权，并对KTV项目进行投资装修及营业，但蒋武忠对上诉人高峻与被上诉人罗佼订有口头合伙协议一事并不知情，而上诉人高峻也未能提交证据证明被上诉人罗佼参与了合伙经营。因此，不能认定上诉人高峻与被上诉人罗佼之间成立个人合伙关系。上诉人高峻收取了被上诉人罗佼的投资款5万元后，未与被上诉人罗佼实际履行合伙协议，导致被上诉人罗佼的合伙目的不能实现，上诉人高峻依法应承担相应的民事责任。被上诉人罗佼请求解除与上诉人高峻之间的口头合伙关系，并退还投资款的诉讼理由成立，依法应予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人高峻负担。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。审 判 长  赵绕全代理审判员  李付林代理审判员  甘 峰二〇一四年十二月十五日书 记 员  许航源