辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沈中民三终字第01042号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨丽，女，1962年1月18日出生，汉族，住沈阳市铁**。委托代理人：高孟非，辽宁沃丰律师事务所律师。委托代理人：刘鹏，辽宁沃丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳常春台商务酒店有限公司，住沈阳市和平区。法定代表人：吕泰植，该公司董事长。委托代理人：郑文哲，辽宁明辰律师事务所律师。上诉人杨丽因与被上诉人沈阳常春台商务酒店有限公司企业承包经营合同纠纷一案，不服（2014）沈铁西三初字第502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员曹岩担任审判长、与代理审判员张维佳、代理审判员李晓颖参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳常春台商务酒店有限公司在原审法院诉称，2011年2月16日，原告与被告签订《承包合同书》，约定由被告承包原告公司的桑拿浴和宾馆，承包期为2011年2月17日至2014年2月16日，承包保证金20万元，年承包金为120万元，按月均摊缴纳。承包期内，工商、税务、劳动、水、电等各方面问题，以及发生的相关纠纷均由被告负责。按照约定，截至2014年2月16日，被告应结清承包期间所有费用并撤场，但直至2014年2月20日被告才撤出，并且未缴清相关承包费和发生的水电税费等。其中：承包费310，714元、房租183，837元、电费差22，898元、水费39，656元、企业所得税40，183.61元、税费滞纳金13483元、土地使用税15，000元、联通公司支付室内分布电费60，000元、营业税及附加、社会保险及滞纳金58，612.93元、员工餐费36，297.6元、电费69，282.13元、公用费等11，097.19元、预先布置员工损失3，213元，共计864，274.46元，扣除承包保证金20万元，被告仍欠原告664，274.46元。请求法院判令被告支付664，274.46元；诉讼费用由被告承担。杨丽在原审法院辩称，被告并没有延期撤场，2014年2月16日双方已经结算完毕；对于房租，合同中没有约定，已经计算在承包费用中；电费差、水费没有证据证明发生在被告经营期间；企业所得税在没有约定的情况下应当由原告自行承担；其他费用均不应由被告承担。请法院驳回原告的诉讼请求。杨丽在原审法院提起反诉称，2009年2月5日，反诉人杨丽与吕泰根共同承包反诉被告的桑拿浴和宾馆，每人支付30万元保证金。2011年2月16日，因吕泰根不再继续承包酒店，反诉原告与反诉被告又重新签订了承包经营合同，并又缴纳20万元保证金。现因承包期限届满，反诉被告应返还反诉原告所缴纳的50万元保证金。另外，在经营期间，反诉被告提供的房屋消防不合格，导致反诉原告无法正常经营，并产生维修费等费用，反诉被告应予赔偿。合同终止后，反诉被告应向反诉原告支付临时土地占用费25，330元、接受剩余物品款项114，701.29元、欠桑拿浴热水水票款23，000元、金卡消费和办公室电费41，740元。请求法院判令反诉被告向反诉原告支付785，557.29元；反诉费用由反诉被告承担。沈阳常春台商务酒店有限公司对杨丽的反诉答辩称，反诉原告的起诉涉及案外人吕泰根，与本案不是同一法律关系。其他费用也不应该由反诉被告承担，请法院驳回原告的诉讼请求。原审法院经审理查明，2009年2月5日，原告作为甲方，被告和吕泰根作为乙方签订一份《承包合同书》，约定吕泰根和杨丽共同承包原告的桑拿浴和宾馆，承包期限5年，自2009年2月5日至2014年2月4日，年承包费130万元，按月均摊缴纳，吕泰根和杨丽向原告缴纳承包保证金20万元，终止合同时，原告将保证金返还。同日，吕泰根与杨丽又签订一份《合作协议》，约定双方每人投资30万元用于经营原告的桑拿浴和宾馆，杨丽所付保证金一年内出现亏损不再经营时，吕泰根偿还杨丽全部投资金。2009年3月10日，杨丽分两笔向原告支付30万元，原告为杨丽出具专用收款收据，收款事由为收保管金。庭审中，原告主张杨丽支付的30万元为《合作协议》中约定的投资款；而被告主张30万元是《承包合同书》的保证金，该笔保证金本为20万元，且应由吕泰根和杨丽共同支付，但吕泰根要求杨丽支付30万元保证金，否则不允许杨丽进场。2011年2月16日，原、被告签订《承包合同书》，约定被告承包经营原告的桑拿浴和宾馆，期限3年，自2011年2月17日起至2014年2月16日止，年承包费120万元，按月均摊缴纳。双方约定，被告向原告缴纳保证金20万元，双方合同终止时，原告返还保证金。承包期内，工商、税务、劳动、水、电等各方面费用由被告承担，政府相关部门的罚款，由被告承担。被告加强企业内部的安全管理，防止人为的火灾，因火灾造成的损失，被告向原告赔偿。双方同时约定，原承包合同同时废止。同日，吕泰根签署一份《桑拿浴宾馆承包明细表》，该明细表为原告方会计制作，主要内容为，甲方应向杨丽支付30万元，杨丽应向原告支付20万元保证金及其他物品费用，共计409，643.18元。但该明细表未注明甲方应为原告还是吕泰根。合同签订后，被告向原告支付了409，643.18元（其中2011年2月17日支付20万元保证金），30万元一直未付。在履行合同过程中，被告每月除向原告支付承包金、水、电等费用外，还向原告支付房租59166元。庭审中，原告主张系双方以行为方式对合同进行了变更，被告同意、也应当向原告支付房租；被告则主张属于原告的不当得利，保留要求原告返还租金的权利。2013年3月29日，原告、被告和吕泰根签订一份《借款协议书》，约定吕泰根向被告借款，原告提供保证，三方在协议最后一条约定，抵押金共伍拾万元人民币到期还本。2014年2月16日，合同到期后双方未再续签协议，原告主张被告实际撤场时间是2014年2月20日，被告则主张2014年2月16日已经撤场，但双方均未举证。现查明，被告自2013年11月17日起未支付承包费和租金。另查明，原告主张被告欠交电费22，898元，并提供电费对比表予以证明，该电费对比表无双方当事人确认，且被告予以否认。原告主张在被告经营期间，由于被告未及时缴纳税费，发生税费滞纳金13，483元，应由被告承担，被告则主张原告没有证据证明迟延缴税是由被告造成的，且被告不是缴税主体，不应承担滞纳金。原告主张联通公司返还的6万元室内分布电费被被告占有，应予返还，被告主张，联通公司将6万元返还到原告账户，由原告支付给被告，原告无权再索要该笔款。原告主张被告拖欠2013年12月至2014年2月的税费100，102.48元，并提供税收缴款书及记账凭证证明原告名下的餐厅、桑拿浴和宾馆分别按照其各自的营业额缴纳了税费，被告主张合同未约定税费由被告承担，故应当由原告承担。原告主张被告拖欠2013年12月至2014年2月的水费39，656元、电费69，282.13元，并提供电费分摊表和水费发票予以证明。被告主张不能证明被告拖欠税费和电费。再查明，被告主张被告撤场时留有物品价值114，701.29元，原告应予返还。原告主张被告的库管曹玉梅在清点物品之后同意将上述物品折现3，000元。被告主张原告欠被告水票100张共23，000元，并提供吕泰根签署的《桑拿浴宾馆承包明细表》证明，该明细表上以手写注明欠水票情况。原告也提供一份吕泰根签署的《桑拿浴宾馆承包明细表》，在该份明细表上则没有手写欠水票字样。被告主张因原告提供的房屋为违建，被告代原告缴纳了占地费25，330元，并提供收据证明缴纳1万元，提供原告的记账凭证证明缴纳15，330元。原告主张土地占地费应由实际使用人或承包人承担。被告主张2012年9月13日至2012年9月24日，原告桑拿浴消防设施不合格，停业整改12天，造成房租、承包费、工人工资损失78，782元，被告提供工资表予以证明，工资表中，工人工资每月1，700元至2，000元不等。原告主张经营中的风险应由被告自行承担，且当月被告已经缴纳了全部费用，视为被告已经同意承担。被告主张2012年3月15日至2012年3月31日房屋天棚漏水，维修费用89，966元，承包费损失56，666元、房租损失33，952元、工人工资损失21，420元，并提供有原告盖章的说明，证明原告同意被告维修。原告主张在与被告按月结算时，被告没有提出该笔费用，原告不同意支付。被告主张2013年12月17日至2014年2月16日原告欠被告金卡及电费共计41，740元应在原告请求的金额中扣除。原告对此无异议。上述事实，有双方当事人的陈述、《承包合同书》、《桑拿浴宾馆承包明细表》、《合作协议》等证据经庭审质证，原审法院予以确认，在卷佐证。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2011年2月16日，原、被告签订《承包合同书》后，被告应当按照合同约定支付承包费，但被告自2013年11月17日起未支付承包费构成违约，应当承担继续履行的违约责任，原告要求被告支付承包费理由正当，有法律依据，原审法院予以支持。关于被告退场时间的问题，原告主张被告退场的时间是2014年2月20日，但未能提供证据证明，被告亦予以否认，原审法院对原告的主张不予支持，认定被告的撤场时间是2014年2月16日。关于原告主张被告应支付房屋租金的问题，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同，虽然双方在《承包合同书》中未约定房屋租金的问题，但自签订合同时起被告就一直支付租金，原告也接受了租金，可以认定双方以实际行为对合同进行了变更，因此，原告要求租金理由正当，有法律依据，原审法院予以支持。自2013年11月17日至2014年2月16日，被告共应向原告支付房租及承包费477，498元。关于原告主张被告欠交电费22，898元问题，因原告提供的电费对比表无双方当事人确认，且被告予以否认，原审法院不予支持。关于原告主张在被告经营期间，由于被告未及时缴纳税费，发生税费滞纳金13，483元应由被告承担的问题，因原告没有证据证明迟延缴税是由被告造成的，对原告的此项主张不予支持。关于原告主张联通公司返还的6万元室内分布电费被被告占有，应予返还的问题，因该6万元返还到原告账户，由原告支付给被告，原告无权再索要该笔款。关于原告主张被告拖欠2013年12月至2014年2月的税费100，102.48元问题，因原告提供税收缴款书及记账凭证能够证明被告应缴税款，且《承包合同书》中约定税款由被告承担，该笔费用原审法院予以支持。关于原告主张被告拖欠2013年12月至2014年2月的水费39，656元、电费69，282.13元问题，因原告提供电费分摊表和水费发票予以证明，被告未能举证证明已经结清该时段水、电费，原审法院对原告此项主张予以支持。关于原告在民事起诉状中所陈述的其他费用，因未能举证，原审法院不予支持。综上，被告共应向原告支付各种费用总计为686，538.61元。因原告同意将被告支付的20万元保证金予以抵扣，故被告应支付原告486，538.61元。关于反诉原告主张反诉被告应返还保证金50万元的问题。其中，2011年2月17日支付的20万元保证金，因原告同意在被告应付欠款中抵扣，原审法院予以确认。另外2009年3月10日的30万元，原告主张是2009年2月5日签订《合作协议》的投资款，被告则主张是2009年2月5日签订《承包合同书》的保证金，由20万元增加至30万元。在2011年2月16日吕泰根签署的《桑拿浴宾馆承包明细表》中提及，甲方应向杨丽支付30万元，但甲方是原告还是吕泰根没有明确。在2013年3月29日原告、被告和吕泰根签订的《借款协议书》中亦提及，抵押金50万元到期还本。因此，该笔30万元的产生与本案无关，且涉及吕泰根，原审法院对该笔30万元无法与本案合并审理，反诉原告可另行处理。关于反诉原告主张其撤场时留有物品价值114，701.29元应予返还的问题，因反诉原告的库管曹玉梅在清点物品之后同意将上述物品折现3，000元，原审法院予以认定，反诉被告应返还3000元。关于反诉原告主张反诉被告欠水票100张共23，000元问题，因反诉原告提供的《桑拿浴宾馆承包明细表》中有手写注明欠水票情况，而反诉被告的则没有手写欠水票字样，原审法院无法认定承认欠水票款是反诉被告真实意思表示，对反诉原告的诉请，原审法院不予支持。关于反诉原告主张反诉被告应支付占地费25，330元的问题，按照《承包合同书》约定，在经营期间发生的相关费用均应由反诉原告承担，该笔费用亦应由反诉原告承担。关于反诉原告主张因桑拿浴消防设施不合格，停业整改12天，应赔偿损失78，782元的问题，按照《承包合同书》约定，反诉原告负责防止火灾发生，如发生火灾，反诉原告应赔偿反诉被告损失，因此，消防设施的维护应当由反诉原告负责，对反诉原告的诉请，原审法院不予支持。关于反诉原告主张2012年3月15日至2012年3月31日房屋天棚漏水，反诉被告应赔偿损失的问题，因反诉被告盖章对维修费用89，966元予以认可，原审法院予以确认，承包费损失56，666元、房租损失33952元亦应由反诉被告承担，工人工资每月1，700元至2，000元相对合理，对该笔损失21，420元反诉被告亦应承担。关于反诉原告主张2013年12月17日至2014年2月16日原告欠被告金卡及电费共计41，740元应由反诉被告支付的问题，反诉被告对此无异议，原审法院予以支持。综上，除在反诉原告应向反诉被告付款中抵扣的20万元外，反诉被告共应向反诉原告支付各种费用总计为246，744元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）杨丽于本判决生效后10日内向原告（反诉被告）沈阳常春台商务酒店有限公司支付486，538.61元；二、原告（反诉被告）沈阳常春台商务酒店有限公司于本判决生效后10日内向被告（反诉原告）杨丽支付246，744元；三、驳回原告（反诉被告）沈阳常春台商务酒店有限公司与被告（反诉原告）杨丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10，443元，原告（反诉被告）沈阳常春台商务酒店有限公司承担1，845元，被告（反诉原告）杨丽承担8，598元；反诉案件受理费5，828元，被告（反诉原告）杨丽承担3，327元，原告（反诉被告）沈阳常春台商务酒店有限公司承担2，501元。宣判后，杨丽不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决部分事实不清，适用法律错误。理由如下：1、我方在原审主张，桑拿浴消防不合格，导致停业整顿12天，该责任应由被上诉人承担，一审判决未予支持，属认定事实有误。2、我方在原审主张，撤场时留有物品114，701.29元，因库管曹玉梅同意折现3000元，一审判决未予支持，属认定事实有误。3、我方在原审主张，被上诉人尚欠其抵押金3000元，一审判决认定与本案无关，属适用法律错误。4、我方在原审主张，要求被上诉人返还垫付的土地占用费25，330元，一审判决未予支持，属适用法律错误。综上，原审判决存在事实不清及适用法律错误之处，请求二审法院发回重审，或者查清事实的基础上依法改判，由被上诉人承担诉讼费用。被上诉人沈阳常春台商务酒店有限公司答辩称：一审本诉部分事实认定清楚，适用法律正确。对于上诉人提出的四个上诉理由我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、对于上诉人主张的消防停业损失，因为双方的经营合同中约定在上诉人承包经营期间，一切有关消防、工商、卫生的问题或是责任由上诉人承担。2、对于3000元折现款，实际上上诉人在结束的时候领取走了。3、所谓30万元抵押金部分，事实上是与本案无关，30万元的抵押金是发生在2009年的经营承包合同，本案的承包经营合同是在2011年签订的，不是一个合同项下的约定。与本案无关。4、土地占用费，实际上的凭证也体现不出上诉人所主张的金额。本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实除“原告主张被告的库管曹玉梅在清点物品之后同意将上述物品折现3，000元。”部分外，相一致。另查明，被上诉人沈阳常春台商务酒店有限公司提供的曹玉梅出具的材料载明：宾馆所有备品折现3000，今后备品不再追加其它费用。本案审理中，曹玉梅出庭作证，并陈述：收到该笔3000元款项，该3000元仅包含的就是包括30个房间内统一摆放的收费品：有避孕套、一次性毛巾、酒水饮料（日本新酒2罐、韩国饮料4种，每种各一瓶、矿泉水4瓶、苏打水4瓶）、方便面2大盒、虾条、洋葱圈）。在上诉人提供的《宾馆盘点表》及《董事长留下的清单》的交接物品中并未载有曹玉梅所述的上述物品。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人沈阳常春台商务酒店有限公司应否支付上诉人杨丽所主张的停业整顿损失、支付撤场物品费、返抵押金、垫付的土地占有费。关于上诉人主张被上诉人赔偿其因桑拿浴消防不合格所造成的12天停业整顿损失费的问题。因上诉人并未提供充分、有效的证据证明桑拿浴消防不合格停业12天，以及停业是由被上诉人的原因所致的事实，故对上诉人该主张，因证据不足，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人应支付其撤场时留有物品价值114，701.29元的问题。上诉人提供的证据是《宾馆盘点表》和《董事长留下的清单》，被上诉人对签收该两份证据中的货物无异议，但认为已经被上诉人方的保管员曹玉梅2014年4月29日签字折现3000元。经查，曹玉梅签字的材料中载明“宾馆所有备品折现3000，今后备品不再追加其它费用”，在二审庭审中，曹玉梅出庭作证，称折现3000元仅限于对备品的折现，并不包括对库存品的折现，备品是指宾馆客房里所留存的收费的统一摆放的物品，结合上诉人提供的《宾馆盘点表》及《董事长留下的清单》中的物品并不包括上诉人所述的备品，故对于上诉人主张3000元仅是对备品的折现款的观点予以采信，对上诉人要求被上诉人支付剩余物品114，701.29元的主张，本院予以支持。关于被上诉人称双方已协议将涉案114，701.29元的物品折现3000元的抗辩，因不符合正常交易比例，且无其他证据佐证，故对其该抗辩，本院不予采信。另，原审判决第二项已判决被上诉人支付上诉人3000元备品款，曹玉梅出作证时已陈述，对该笔款项已收到，故对该笔款项应予扣除。被上诉人应支付上诉人的款项应为358，445.29元（原审判决第二项246，744元-3000元＋114，701.29元=358，445.29元）。关于上诉人主张被上诉人返还抵押金30万元的问题，上诉人依据其与被上诉人于2009年2月5日所签订的《承包合同书》，并非双方之间为履行2011年2月16日签订的《承包合同书》所涉款项，本案不予审理。关于上诉人主张被上诉人返还其垫付的占地费的问题，因《承包合同书》第三五条约定“乙方在承包之日起，依法管理工商、税务、劳动、水，电等各方面的问题……”，现上诉人主张被上诉人交纳其经营期间的占地费无依据，故对其该主张，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民三初字第503号民事判决书第一项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民三初字第503号民事判决书第二、三项；三、被上诉人沈阳常春台商务酒店有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人杨丽维修费用、承包费损失、房租损失、工人工资损失、金卡及电费、剩余物品费用共计358，445.29元；四、驳回上诉人杨丽其他上诉请求。若各方当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10，443元，沈阳常春台商务酒店有限公司承担1845元，杨丽承担8598元，反诉案件受理费5828元，杨丽承担651元，沈阳常春台商务酒店有限公司承担5177元。二审案件受理费10，443元，由杨丽负担5223元，沈阳常春台商务酒店有限公司负担5220元。本判决为终审判决。审 判 长  曹 岩代理审判员  李晓颖代理审判员  张维佳二〇一四年十二月十日书 记 员  张 冲本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。