四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)绵民终字第2516号上诉人（原审原告）邓平,男,汉族,1977年9月2日出生,住四川省绵阳市游仙区。委托代理人肖胜敏，四川法锐律师事务所律师。上诉人（原审第三人）张伦，男，汉族，生于1959年1月15日，现住绵阳市涪城区。委托代理人史晋蓉，绵阳市求实法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）广东省基础工程集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区天河路99号天涯楼19-20层。法定代表人钟晓晖，该公司总经理。委托代理人彭莉花，四川君合律师事务所律师。委托代理人杨鹰，四川道略律师事务所律师。上诉人邓平、张伦均因与被上诉人广东省基础工程公司（以下简称广东基础公司）租赁合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院(2015)游民初字第2908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邓平及委托代理人肖胜敏，上诉人张伦及委托代理人史晋蓉，被上诉人广东基础公司的委托代理人彭莉花、杨鹰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年9月28日，广东省基础工程公司（即广东基础公司，于2014年12月变更为现名）与绵阳市游仙区城乡规划建设和住房保障局签订《绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目合同》，约定由广东基础公司承建石马镇、新桥镇新建道路及道路下配套排水管道工程建设。广东基础公司所组建的项目部的项目经理为刘智、刘炜为道路工程师，项目部工作人员中无张伦。2012年12月，广东基础公司与齐雨凡签订《汶川地震灾后重建利用世界银行优惠紧急贷款绵阳市游仙区城镇基础设施第二批次项目工程施工联营合作框架协议书》，将绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目工程转包给齐雨凡（2014年3月因犯行贿罪被终审判处有期徒刑七年），并约定广东基础公司委派刘炜为施工现场的驻场代表，项目部印章由刘炜负责。该协议签订后，由齐雨凡实际控制的原四川傲翔建设工程有限公司（2013年3月更名为四川雨凡实业有限公司）组织施工，工程款由广东基础公司支付给原四川傲翔建设工程有限公司、四川雨凡实业有限公司及锦江区雨昊建材经营部（由四川雨凡实业有限公司指示转入）。自2014年3月4日起，广东基础公司下属的成都分公司、建筑机械施工分公司数次向四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司（负责人为张伦）转入工程款。2014年12月27日，张伦向广东基础公司出具收条，内容为“今收到广东基础公司工程款世行紧急贷款绵阳游仙区城镇基础设施灾后恢复在建项目第二批次工程款壹佰捌拾万元正（1800000元）”，该收条下方注明180万元系2014年12月16日至2014年12月26日共计十笔汇款组成，收款人分别为四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司、四川通四海贸易有限公司、绵阳农科区大兴水泥制品厂、江油市青莲镇一品砂场、四川聚鸿建材有限公司、绵阳兴玖商贸有限公司。2015年8月4日，张伦向广东基础公司下属的成都分公司出具五份委托书，委托广东基础公司成都分公司向林兴（星）明支付机建款2万元、向郑洵支付商混及砂石工程款23万元、向李毅支付劳务及路灯款7万元、向刘义军及刘义斌支付水温材料机建款8万元、向潘红支付沥青混凝土路面分项工程款20万元。2015年8月10日，第三人张伦向原告邓平出具《广东基础游仙二批次工程邓平机械费用清算单》，该清算单载明机械费为67553元，扣除油款1370元及借款10000元后，未付机械费为56183元；第三人张伦在该清算单上注明“属实，同意支付54883元，2015年8月10日”。2014年6月13日，安县富兴水泥制品厂以广东基础公司、四川省巴中市中信建筑工程有限公司、四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司为被告诉至一审法院，要求支付738070.63元材料款。该案在审理过程中，四川省巴中市中信建筑工程有限公司、四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。安县富兴水泥制品厂提交了张伦于2014年1月28日出具并加盖有“广东省基础工程公司”印章的欠条；广东基础公司委托代理人周泽猛（四川博思律师事务所律师）庭审中也认可前述欠条的真实性，并陈述张伦、何伟系公司涉案工程项目负责人。据此，一审法院于2014年12月15日作出（2014）游民初字第4582号民事判决书，判决广东基础公司向安县富兴水泥制品厂支付材料款738070.63元。该判决经二审维持，现已发生法律效力。对于该判决，广东基础公司陈述：当时张伦表示是他修的工程，官司无论胜败责任都由他承担，所以我方在授权委托书上加盖了印章，实际上该案委托代理人由张伦委托，代理费也由他支付,我公司并未参与该案庭审；该案关键证据欠条上所加盖的我公司印章是伪造的，与公司印章明显不一；我公司已向四川省高级人民法院申请再审。对于张伦的身份及涉案合同签订情况，张伦陈述其与广东基础公司系雇佣关系，受雇从2013年9月至2015年6月负责管理工地，未签订书面合同，口头约定5万元一个月，至今广东基础公司未支付报酬；与邓平订立口头合同时，自己是以涉案工程项目负责人的身份进行协商的，代表的是广东基础公司。邓平陈述张伦一直是以广东基础公司项目部负责人的身份与其协商并履行合同，协商时张伦没有出示证明其身份的材料，但是项目部挂有广东基础公司项目部的招牌，邓平当时也到住建局询问到工程确实是由广东基础公司承建，张伦也一直在项目部上班，邓平有理由相信张伦的行为代表广东基础公司；在整个协商与履行过程中，四川雨凡实业有限公司、四川省巴中市中信建筑工程有限公司、四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司并没有参与其中。庭审中，广东基础公司当庭提交申请书要求追加四川雨凡实业有限公司、四川省巴中市中信建筑工程有限公司、四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司为本案被告，经审查并询问邓平后，一审法院驳回了该追加申请；广东基础公司当庭提交证人出庭作证申请书，要求法院主动通知周泽猛作为证人出庭作证（周泽猛并未到庭），根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条第一款“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出”之规定，对该申请不予支持。原审法院认为，邓平与张伦均陈述双方达成口头协议并履行租赁合同期间，张伦一直是以广东基础公司项目部负责人的身份代表广东基础公司从事相关行为，并否认四川雨凡实业有限公司、四川省巴中市中信建筑工程有限公司、四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司与本案争议事实及法律关系存在关联，故本案争议焦点为：一、本案中张伦在与邓平订立口头租赁合同时其身份是否为广东基础公司项目部负责人；二、若张伦身份存疑，那么其与邓平订立口头协议时是否构成表见代理。关于第三人张伦的身份。首先，广东基础公司所设立的涉案工程项目部项目经理为刘智，项目部工作人员中也并无张伦。其次，张伦陈述其与广东基础公司系雇佣关系，受雇从2013年9月至2015年6月负责管理工地，但其并未提交证据证实。再次，从2014年12月27日张伦向广东基础公司出具的收条内容及2015年8月4日张伦向广东基础公司下属的成都分公司出具的五份付款委托书内容看，明显与其陈述系广东基础公司雇佣的项目工地负责人的身份不符。最后，关于已生效的（2014）游民初字第4582号民事判决书查明“被告广东基础公司当庭认可张伦、何伟系公司该工程的项目负责人”的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实并非不可推翻，如果当事人有相反证据足以推翻的，当事人仍需就其主张的事实进行举证。如前所述，广东基础公司所举证据显示张伦并非其项目部工作人员，足以推翻生效判决所认定的事实，故邓平与张伦仍应就张伦系广东基础公司项目部负责人员的事实进行举证，现邓平与张伦所举其余证据并不能达到其证明目的，故认定张伦在与邓平订立口头合同时，其身份并非为广东基础公司项目部负责人。本案第三人张伦的行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，本案是否构成表见代理关键在于是否有使邓平相信张伦具有代理权的事实或理由。首先，根据建筑行业规范，项目部工作人员名单必然在工地公示，邓平应当知晓张伦并非项目部负责人；其次，根据邓平陈述，协商并订立合同时张伦并未出示其有权代表广东基础公司订立合同的相关材料；再次，邓平仅依据工程由广东基础公司承建，且张伦在项目部工作，便相信张伦的行为代表广东基础公司，明显不符合表见代理的构成要件。故张伦的行为不构成表见代理。张伦与邓平订立口头合同时其既非广东基础公司项目部负责人，其行为亦不构成表见代理，故广东基础公司并非涉案合同的合同相对人，对邓平主张广东基础公司承担租赁费的诉讼请求不予支持。因涉案合同系邓平与张伦订立，结算单也由张伦出具，在邓平与张伦皆否认四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司与本案存在关联，且无法查清四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司在涉案工程中所居地位的情形下，确认合同相对方为张伦。邓平与张伦对欠付租赁费金额为54883元并无异议，张伦应当支付欠款本金及从2015年8月10日起的逾期利息。遂判决：一、第三人张伦在本判决生效后十日内向原告邓平支付租金54883元及利息，利息计算方法为：以本金54883元为基数，从2015年8月10日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。二、驳回原告邓平的其他诉讼请求。宣判后，邓平不服原审法院上述民事判决，向一审法院提出上诉并答辩称：一、一审法院认定事实错误。1.对张伦身份认定错误。据涉案工程发包方及游仙区建设主管部门证实，广东基础公司至该涉案项目竣工都未报送项目部组成人员名册。施工文件上项目经理刘智从未到现场履行职责，仅仅在竣工验收时到过工地一次，主要由张伦进行现场施工管理，代表广东基础公司签署项目结算审核文件等。2.施工过程中一般由公司通过项目部对外支付费用，也可以由项目部出具委托书，由公司直接支付。广东基础公司按张伦确认的金额向供应商付款，证明广东基础公司认可张伦项目部负责人的身份。3.在（2014）游民初字第4582号、（2015）绵民终字第332号两份判决书中，广东基础公司承认张伦系该公司项目负责人。一审在没有任何证据的情况下，随意推翻已生效判决错误。二、一审法院认定张伦的行为不构成表见代理错误。1.广东基础公司没有任何证据显示已经公布项目部人员名单，应为自己的主张承担举证责任。2.邓平与张伦签订合同的地点是项目部办公室，办公室门口有广东基础公司项目部吊牌，邓平还到项目发包方绵阳市游仙区住房和城乡建设局询问，核实涉案工程由广东基础公司承包施工，张伦系该项目部负责人。机械在工地完成施工后，项目部也已经支付11370元机械费。邓平有理由相信张伦是广东基础公司项目部负责人。综上，张伦系广东基础公司项目部负责人，其为完成项目所签及实际履行的合同应该由广东基础公司承担相应的义务。请求撤销原判决；改判由广东基础公司支付机械费54883元及从2015年8月6日起至款项支付清之日的资金利息；一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人张伦上诉并答辩称：一、一审认定事实错误。1.上诉人是广东基础公司的项目负责人，月工资5万元，其管理工作包括代理广东基础公司对外签订买卖、机械租赁合同、绿化、人工及代为与各商家结算、出具欠条、付款、代为参加工程协调会、竣工验收、工程结算等工作，并得到广东基础公司的认可，也为建设方及相关单位、商家所熟知。其代表广东基础公司向邓平所租用机械等用于涉案工地。2.已生效判决认定上诉人系广东基础公司的项目负责人，一审没有证据就随意推翻已生效判决错误。3.因上诉人是四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司的负责人，广东基础公司的大额工程款通过四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司的账户周转，转款用于支付涉案工程的相关费用，证明上诉人系广东基础公司涉案工程项目负责人。4.上诉人作为广东基础公司的项目副经理在涉案工程的结算书上签字，广东基础公司加盖了公司印章。二、程序错误。上诉人是广东基础公司的项目负责人，一审不应当将上诉人列为第三人。三、适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第六十三条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第五十条的规定。请求撤销原判并改判由广东基础公司支付涉案款；诉讼费由广东基础公司承担。被上诉人广东基础公司答辩称：一、一审认定事实清楚，张伦并非广东基础公司涉案工程项目部负责人，从事的非职务行为，更不构成表见代理，应由其个人承担租赁合同项下的支付责任。首先，涉案项目部负责人为刘智，项目部工作人员也没有张伦；其次，张伦陈述其与广东基础公司系雇佣关系，但其未提交证据证明；再次，从2014年12月27日张伦向广东基础公司出具的收条内容及2015年8月4日张伦向广东基础公司下属的成都分公司出具的五份付款委托书内容看，明显与其陈述的项目负责人身份不符。关于已生效的（2014）游民初字第4582号判决书认定的“答辩人当庭认可张伦、何伟系该项目的负责人”的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，广东基础公司所举证据显示张伦并非广东基础公司项目部工作人员，且邓平与张伦所举证据不能证明张伦系涉案项目部负责人。二、一审法院认定张伦的行为不构成表见代理，系适用法律正确。首先根据建筑行业规范，项目部工作人员名单必然在工地公示，邓平应该知晓张伦并非项目部负责人。其次，根据邓平陈述，其与张伦订立合同时，张伦并未出具相关授权文书。邓平仅依据涉案工程由广东基础公司承建，且张伦在项目部工作便相信张伦的行为具备代理权，不符合表见代理的构成要件。三、张伦系四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司的负责人。涉案项目由广东基础公司总承包，后将该项目全部转包给了四川雨凡实业有限公司，四川雨凡实业有限公司在施工过程中又将部分工程转包给四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司，其已将工程款支付给了实际施工人四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司、张伦。综上所述，一审法院认识事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审中上诉人邓平提交以下证据:1.照片一张。拟证明广东基础公司绵阳项目部是存在的，项目部以广东基础公司名义开展工作。2.2015年11月20日，绵阳市游仙区住房和城乡建设局出具的《广东基础公司承建绵阳市游仙区城镇基础设施项目第二批工程项目人员履职证明》，载明：我单位作为业主的绵阳市游仙区城镇基础设施第二批项目（招标编号：YX2-1）系由广东基础公司作为承包人进行组织施工。项目建设中，刘炜、张伦系工地现场管理负责人，该二人在工程施工期间，与我单位进行工作接洽和进行工程日常事务管理，现工程已经验收合格并投入使用。工程施工过程中，施工合同文件上的项目经理刘智未到现场履行职务，仅竣工验收时到过工地一次，主要由张伦进行人、机、工、料的组织和现场施工管理。2015年5月13日，刘炜、张伦代表广东基础公司签署了该项目结算审核意见表，并加盖承包人广东基础公司印章确认。拟证明刘炜、张伦是涉案项目负责人。3.《工程竣工预验收报告》，刘炜在建设工程造价结算书的施工单位处签名，刘炜、张伦在审核意见表的施工单位对审核结果的意见处签名，广东基础公司在该二人签名处均加盖了公司印章。拟证明张伦是广东基础公司的涉案项目现场施工负责人。4.监理例会会议纪要、签到表，张伦在会议纪要上以广东基础公司现场负责人的身份参会并签名。拟证明张伦系广东基础公司涉案项目部负责人。5.涉案项目施工现场总监理工程师曾从玖的《证明》载明：兹有张伦同志在世行项目绵阳市新桥镇、石马镇世行二批次工程项目中，作为广东基础公司的常驻代表，进行工程日常事务管理工作。拟证明张伦系广东基础公司的涉案项目负责人。6.2014年1月13日下午1点30分，绵阳市游仙区城乡规划建设和住房保障局办公室的《绵阳市游仙区城乡规划建设和住房保障局局长办公纪要》载明：刘炜、张伦代表广东基础公司参加“研究解决世行项目工程建设相关问题”。拟证明张伦为涉案项目负责人。7.名片一张。拟证明张伦为涉案项目负责人。广东基础公司的质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性不认可。对证据2、3的真实性有异议，不能达到证明目的。证据4不是新的证据。对证据5、6、7的真实性、合法性有异议，也不能达到证明目的。本院对邓平所提交的证据认证如下：对证据1、7的真实性不能确认，本院不予采信。其余证据本院将结合其他证据综合评判。二审中上诉人张伦提交以下证据：1.《绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目合同》。拟证明广东基础公司重建涉案工程及合同内容。2.照片9张。拟证明张伦代表广东基础公司在项目施工现场参与管理。3.工地第十五次、第十六次、第三十一次监理会会议纪要、会议签到表。拟证明张伦以广东基础公司施工负责人的身份参加会议。4.《广东基础（游仙二批次）项目部工资表》。拟证明张伦的职务是项目负责人，每月工资需广东基础公司同意才能发放。5.广东基础公司《关于刘斌等同志任职的通知》。拟证明张伦被广东基础公司任命为成都资中县重龙镇北外环线建设工程项目经理。6.涉案工程竣工预验收报告、建设工程造价结算书。拟证明张伦作为广东基础公司施工现场负责人参加竣工验收并签字。7.游仙区石马镇居委会出具的《证明》。拟证明张伦是涉案项目负责人。8.《关于拟对施工现场总监理工程师任命的报告》及曾从玖的资格证；涉案项目施工现场总监理工程师曾从玖的《证明》。拟证明张伦系广东基础公司的常驻代表。9.绵阳市游仙区住房和城乡建设局出具的《情况说明》、《广东基础公司承建绵阳市游仙区城镇基础设施项目第二批工程项目人员履职证明》。拟证明涉案工程已竣工验收投入使用，刘炜、张伦为施工现场管理负责人。10.（2014）游民初字第4582号民事判决书、（2015）绵民终字第332号。拟证明广东基础公司当庭认可张伦系涉案工程的项目负责人。11.张德茂、刘璐出具的《证明》。拟证明张伦系涉案工程负责人。二审中，张伦申请证人李柏辉、张德茂、刘璐出庭作证。拟证明张伦是项目负责人。广东基础公司的质证意见：证据1、2、3、7不是新证据，对证据4、6、8的真实性有异议，对证据5的关联性不认可。证据9达不到证明目的。对证据11的证人未出庭。本院对张伦所提交的证据认证如下：证据1、2、3、7不是新证据。对证据4、8真实性不能确认，证据5与本案无关联，本院不予采信。其余证据本院将结合其他证据综合评判。另查明，广东基础公司不服本院（2015）绵民终字第332号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审。认为该案一审委托代理人周泽猛是张伦介绍的，代理人基于张伦对欠条的自认损害了其公司利益。二审中，委托手续上的印章是伪造的。实际施工人是张伦及四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司。其未在配套的结算单上签字、盖章，也未授权他人签字、盖章。欠条及印章是伪造的。请求改判其不承担责任。四川省高级人民法院于2015年12月7日作出（2015）川民申字第2589号民事裁定书，认为：一、广东基础公司应对特别授权代理人的自认承担法律后果。二、广东基础公司二审时未提出印章是伪造的。三、驳回对欠条及印章鉴定申请。裁定：驳回广东基础公司的再审申请。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于张伦身份的认定问题。虽然张伦所举证据不能证明其与广东基础公司具有劳动合同关系，但能证明其是涉案工程的现场负责人。从广东基础公司支付工程款的对象及时间顺序的证据、广东基础公司通过向四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司支付给张伦的涉案工程款、广东基础公司接受张伦的委托向案外人支付涉案工程的部分材料、机建、劳务等费用，广东基础公司认可在（2014）游民初字第4582号一案中，对张伦委托的代理人出具的授权委托书上加盖该公司印章的诸多事实，均证明广东基础公司先将涉案工程转包给齐雨凡，因齐雨凡犯行贿罪被判处有期徒刑七年，客观上齐雨凡无力对涉案工程进行施工，后期工程广东基础公司交由张伦实际施工。关于张伦的行为是否构成表见代理的问题。首先，涉案工程是广东基础公司承建。其次，张伦以广东基础公司现场负责人的身份参加涉案工程业主办公会议、监理例会。业主方出具的《广东基础公司承建绵阳市游仙区城镇基础设施项目第二批工程项目人员履职证明》，载明：刘炜、张伦系工地现场管理负责人。广东基础公司在刘炜、张伦代表其签署的结算审核意见签名处加盖印章。广东基础公司成都分公司接受张伦的委托支付涉案工程部分材料、机建、劳务等费用。上述证据均证明张伦是涉案工程的实际施工人，对外张伦均是以广东基础公司工地现场管理负责人的身份进行，并得到了广东基础公司的认可。故邓平有理由相信张伦是该项目部负责人，能够代表广东基础公司与之签订协议，且能够代表该项目部办理结算。张伦的行为构成表见代理。同时，邓平提供的机械实际使用于广东基础公司承建的涉案工程。虽然张伦与广东基础公司实际是挂靠关系，但广东基础公司作为建设工程的合法承包人，对外是承担民事责任的主体。邓平认为张伦的行为构成表见代理的上诉理由成立。综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误。邓平的上诉理由成立、张伦的部分上诉理由成立，对其请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持绵阳市游仙区人民法院(2015)游民初字第2908号民事判决主文第二项，即“驳回原告邓平的其他诉讼请求”；二、撤销(2015)游民初字第2908号民事判决主文第一项，即“第三人张伦在本判决生效后十日内向原告邓平支付租金54883元及利息，利息计算方法为：以本金54883元为基数，从2015年8月10日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止”；三、广东省基础工程集团有限公司在本判决生效后十日内向邓平支付租金54883元及利息（以本金54883元为基数，从2015年8月10日起至付清之日止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算）。一审受理费595元，由广东省基础工程集团有限公司负担。二审受理费1190元，由广东省基础工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 迪审判员 罗 琴审判员 冯安石二〇一六年六月八日书记员 唐楚涵