海南省第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）海南二中刑终字第63号原公诉机关海南省东方市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈秀纯。因涉嫌犯贪污罪于2013年2月1日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于东方市看守所。辩护人柳其强，海南颖×律师事务所律师。上诉人（原审被告人）符义昌。因涉嫌犯贪污罪于2013年2月1日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于东方市看守所。辩护人李传山，海南昌宇律师事务所律师。辩护人陈元明，海南为先律师事务所律师。原审被告人王汉涛。因涉嫌犯贪污罪于2013年1月31日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于东方市看守所。东方市人民法院审理东方市人民检察院指控原审被告人陈秀纯、王汉涛、符义昌犯贪污罪一案，于2013年12月25日作出（2013）东刑初字第188号刑事判决。原审被告人陈秀纯、符义昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第二分院指派检察员梁宇、李颖林出庭履行职务，上诉人陈秀纯及其辩护人柳其强、上诉人符义昌及其辩护人李传山、陈元明、原审被告人王汉涛到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2009年10月，东方市政府为储备土地，准备征收东方市八所镇永安东路南侧一块238.77亩林地。1995年，海南省国营岛西林场（以下简称岛西林场）办理了该林地的《国有山林权属证书》。由于该被征地与东方市八所镇居龙村的集体土地相近，所以东方市国土环境资源局（以下简称东方市国土局）通知岛西林场和东方市八所镇居龙村村民委员会（以下简称居龙村委会）共同参与这次征地的指认地界等工作。在征地过程中，被告人陈秀纯向岛西林场负责这次征地工作的被告人王汉涛提议，让王汉涛加大被征土地面积给居龙村农户，以后和王汉涛将分得征地补偿款，被告人王汉涛同意了陈秀纯的提议，后被告人陈秀纯将他与王汉涛商议的情况告诉了被告人符义昌，并对符义昌说已在他母亲的土地上加大了面积，后陈秀纯虚报了一些被征地农户及被征地面积写在纸上交给被告人符义昌。2009年7月18日，被告人王汉涛、符义昌签署了《征用土地登记表》，2009年9月10日，岛西林场向东方市国土环境资源局出具《征收土地确认书》，确认岛西林场拟被征收的土地面积为13.0649公顷（195.9733亩），居龙村委会向东方市国土环境资源局出具《征收土地确认书》，确认居龙村拟被征收的土地面积为2.8534公顷（42.8亩）。2010年8月19日，海南省国土环境资源厅批复同意东方市人民政府征收八所镇居龙村集体所有土地2.8534公顷，通过协议补偿方式收回国营岛西林场使用的国有土地13.0649公顷。2009年11月4日，东方市国土环境资源局将征地经费3980151.00元转到八所镇居龙村村民委员会账户，2009年11月6日，被告人符义昌以居龙村村民委员会的名义，按照陈秀纯交给他的被征地农户名单和被征面积制作了《征地款发放表》，虚报了陈尾桃（符义昌母亲）被征土地面积8.8亩，实得征地款625689.96元；符元生（陈秀纯岳父）被征土地10.4亩，实得征地款739451.77元；符××（陈秀纯嫂子）被征土地13.3亩，实得征地款945645.02元；王××（陈秀纯女婿）被征土地9.6亩，实得征地款682570.86元，虚报冒领了征地补偿款共计2993357.61元。2009年11月6日，被告人陈秀纯通过王××的账户转给被告人王汉涛500000元。原判另查明，2013年1月31日，东方市人民检察院通知王汉涛到检察院警务区接受询问，王汉涛于同日13时12分到案后，如实供述了自己的犯罪事实。2013年2月6日，被告人王汉涛通过其家属向东方市人检察院退缴赃款人民币55000元；2013年2月7日，被告人王汉涛通过其家属退缴赃款人民币140000元。原判认定上述事实的证据有相关书证、证人证言、现场勘验检查笔录及照片和现场指认照片以及被告人的供述等。原判认为，被告人陈秀纯、符义昌身为村基层组织人员，在协助人民政府从事征用土地、管理和发放征地补偿款的行政管理工作中，与身为国家工作人员的被告人王汉涛相互勾结，利用职务之便，非法占有征地补偿款人民币2993357.61元，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，应予支持。被告人陈秀纯向王汉涛提议增加居龙村被征土地面积、将虚报的农户和土地面积交给被告人符义昌、后利用其特定关系人冒领了较多的征地补偿款，在共同犯罪中所起作用较大；被告人符义昌按照陈秀纯的要求虚报被征农户及土地面积，后利用其特定关系人冒领的征地补偿款相对较少，在共同犯罪中所起的作用比陈秀纯小；被告人王汉涛在侦查机关立案前经通知主动到侦查机关接受询问，并如实供述了自己的犯罪事实，其行为应认定为自首，依法可以减轻处罚；被告人王汉涛主动退缴部分赃款，可以酌情从轻处罚。经东方市人民法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第九十三条第二款、全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人陈秀纯犯贪污罪，判处有期徒刑十二年。二、被告人符义昌犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。三、被告人王汉涛犯贪污罪，判处有期徒刑八年。四、对被告人陈秀纯、符义昌、王汉涛的违法所得继续予以追缴。五、随案扣押的赃款人民币195000元，依法上缴国库。宣判后，原审被告人陈秀纯不服，提出上诉及其辩护人为其辩称：1.原判认定其犯贪污罪缺乏事实和法律依据。原判认定陈秀纯犯贪污罪的主要依据是涉案的42.8亩土地不属于居龙村集体所有，属于岛西林场所有，主要证据是岛西林场拥有的《国有山林权属证书》。但事实是岛西林场的林地历史上都属于居龙村、八所村、皇宁村等，1965年5月由东方人委会批准，从上述农村划拨而来，在划拨时村民意见很大且界限不清，1979年就出现过权属争议。近几年来，八所市区不断扩大，许多项目需征用有争议的土地，权属争议矛盾突显。东方市政府及其土地管理部门在征地过程中，对权属及界限有争议的土地依法行使协调处理权，在不损害各方利益过大的前提下，都由东方市国土局组织岛西林场和有关村庄现场协商登记确认。本案涉案土地也属此类情况，当时居龙村委会及村民认为预征用的238.773亩地都属于居龙村所有，但岛西林场不认可。为此，东方市国土局当时组织居龙村干部和农户、岛西林场人员到现场对土地权属界限进行指界确认。经协调后登记确认，居龙村土地面积42.8亩，岛西林场土地面积195.973亩。原判在东方市国土局及其上级机关未撤销该确权的情况下，就认定42.1亩土地属岛西林场所有，0.7亩属符××所有，是严重的越权行为和违反办案程序的行为。即使岛西林场有《国有山林权属证书》，但该证书发证在前争议确权在后，应以最后的协调确权为主。2.原判认定陈秀纯向王汉涛提议增加居龙村被征地面积、将虚报的农户和土地面积交给符义昌、后利用其特定关系人冒领了较多征地补偿款，在共同犯罪中所起的作用较大等，属于认定事实不清，证据不足。综上所述，原判对涉案土地的权属问题的认定缺乏事实和法律依据，对其他主要事实认定不清，证据不足，陈秀纯的行为不构成贪污罪。请求二审法院依法改判。原审被告人符义昌不服，提出上诉称：1.原判依据《国有山林权属证书》认定其犯贪污罪，证据不足。原判以《国有山林权属证书》为依据，一方面认定居龙村村民对涉案的42.8亩土地不拥有所有权，另一方面又认定涉案的42.8亩土地中有0.7亩土地为居龙村村民符××所有，这本身就是自相矛盾的。涉案的42.8亩土地经过东方市国土局组织岛西林场、居龙村三方协调，并经东方市国土局认可是合法的，根本不存在犯罪行为。2.原判认定其参与虚报土地面积，贪污土地补偿款，没有事实根据。其没有参与东方市国土局组织的土地协调，涉案的土地面积是如何计算出来的，其并不知情。事后陈秀纯仅仅告诉其有领导借村里的账户转土地款，并没有告诉其土地面积是如何计算出来的。陈秀纯交给其的土地面积是42.8亩，而其在东方市国土局签字确认的《土地调查登记表》上看到的也是42.8亩，与陈秀纯提供的数据是一致的。因此，其有充分的理由相信该土地面积是属实的。3.其没有侵吞涉案的土地补偿款，不存在贪污的事实。综上，原判认定事实和适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法撤销原判，宣告其无罪。其辩护人李传山提出的辩护意见是：1.符义昌没有参加过东方市国土局组织的现场解决争议工作，其既没有和王汉涛商量过土地面积的事，也没有和陈秀纯商量过土地面积的事，更不知道陈秀纯是否和王汉涛商量过土地面积的事。原判认定符义昌与陈秀纯、王汉涛相互勾结，虚报被征土地面积，没有事实根据。2.本案涉案的42.8亩土地的权属，不能作为认定贪污的事实根据。原判认定符义昌等三被告人构成贪污罪，主要事实根据是涉案的42.8亩土地不属于居龙村，而属于岛西林场。事实上，涉案的42.8亩土地应认定为居龙村所有，依据是东方市国土局的《征地协议书》、《征用土地登记表》、《征收土地确认书》、东方市国土局的《会议纪要》等，这是政府文件依据。综上，居龙村村民对涉案的42.8亩土地拥有所有权是有事实根据的；涉案的42.8亩土地是东方市国土局、居龙村、岛西林场三方协调的结果，与土地所有权的真正归属没有实际关系；居龙村村民获得征地补偿款有着充分的依据。原判强行以涉案土地权利证书否定居龙村村民获得征地补偿款的合法性，是错误的。3.原判错误适用全国人大常委会立法解释，并将符义昌等人与国有企业工作人员之间的关系认定为与政府工作人员之间的关系，将单位行为认定为个人行为，将受贿罪构成要件套用到贪污罪构成要件，是完全错误的，判决没有法律依据。综上所述，原判认定符义昌犯贪污罪，没有事实和法律依据，二审法院应依法撤销原判，宣告符义昌无罪。其辩护人陈元明提出的辩护意见是：1.检察院启动刑事程序，立案侦查、起诉本案，程序明显违反法律规定。一审法院对检察院违反法定程序起诉的案件作出判决，也是错误的。居龙村村民和岛西林场就涉案土地权属纠纷由来已久。东方市政府为顺利征用涉案的争议土地，派出工作人员会同居龙村委会工作人员做土地纠纷双方当事人的协商调解工作，并最终确认东方市政府所征用涉案土地其中有42.8亩属居龙村所有，并拨付征地款到居龙村委会。居龙村委会根据居龙村实际被征用土地农民的情况，将政府拨付的征地款直接分发给实际用地农民。整个处理过程，是人民政府对居龙村和岛西林场土地权属争议作出处理和征地拨款的决定，人民政府作出的处理决定在性质上属于土地确权行为，是一种具体行政行为。尽管这块地岛西林场曾经有过土地使用证，确认土地属岛西林场使用，但由于该土地存在纠纷，经政府主持纠纷双方协商及最终确认居龙村委会享有其中42.8亩土地所有权，政府的处理决定重新改变了土地的权属，改变原来土地使用权证载明的所有权和使用权。如果该地不是居龙村委会的，也应由政府重新作出处理决定，当事人对政府重新作出的决定不服还可以申请行政复议，也可以向法院起诉。不能由检察院直接立案搞刑事侦查，并向法院起诉。2.指控符义昌等人贪污公款的客体不清楚。东方市人民政府征地面积不因处理岛西林场和居龙村土地纠纷而扩大，政府支付的征地款也不因处理岛西林场和居龙村土地纠纷而多付。公诉机关指控贪污公款的客体单位肯定不是东方市人民政府，而好像是岛西林场，但岛西林场至今没有报案认为其公款被贪污。由此可见，公诉机关指控符义昌等人贪污公款的客体不清楚，证据不足。3.原判认定符义昌已经贪污到征地款，没有证据证实。综上，原判认定符义昌构成贪污罪事实不清楚，证据不充分。恳请二审法院撤销原判，改判符义昌无罪。海南省人民检察院第二分院出庭检察员意见认为：原判认定上诉人陈秀纯、符义昌及原审被告人王汉涛的犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人陈秀纯、符义昌及原审被告人王汉涛的行为已构成贪污罪。上诉人陈秀纯、符义昌的上诉理由不能成立。综上，原判定性准确，量刑适当，建议二审法院对本案维持原判。二审经审理查明，2009年10月，东方市政府为储备土地，准备征收东方市八所镇永安东路南侧一块238.77亩林地。该林地于1965年5月10日经东方县人民委员会批准，已以（65）东人林字第56号文批准给岛西林场使用。1979年因该土地的权属出现争议，广东省东方县革命委员会以东革发（1979）404号文通知八所镇革委会、沿海各公社及有关大队、八所大队、县直各有关单位，确认该林地属岛西林场经营。1995年12月6日，岛西林场办理了该林地的《国有山林权属证书》。但该宗地在征地前岛西林场种植有成片桉树，个别东方市八所镇居龙村村民也在该宗地内插花种植一些桉树。在征地过程中，由于东方市八所镇居龙村村民与岛西林场就征用的土地发生了争议，所以东方市国土局通知岛西林场和居龙村委会派人共同参与这次征地的指认地界等工作。上诉人（原审被告人）陈秀纯作为居龙村委会书记代表居龙村与岛西林场派来参加这次征地的负责人即原审被告人王汉涛到场参与指认地界，并由东方市国土局制定《征用土地情况调查表》。在丈量土地过程中，陈秀纯向王汉涛提议，加大被征土地面积给居龙村农户，让利于民，待征地补偿款转到居龙村委会账户后给王汉涛好处，王汉涛同意了陈秀纯的提议。陈秀纯和王汉涛确定加大的面积之后，得出居龙村农户被征用的土地面积总共是42.8亩。此后，陈秀纯将虚报的被征地农户及土地面积写在纸上交给上诉人（原审被告人）符义昌，并交代符义昌按照这张纸上的记录情况去制作发放表。2009年7月18日，王汉涛、符义昌分别到东方市国土局，并在《征用土地登记表》上签名。2009年9月10日，岛西林场向东方市国土局出具《征收土地确认书》，确认岛西林场拟被征收的土地面积为13.0649公顷（195.9733亩）；居龙村委会向东方市国土局出具《征收土地确认书》，确认居龙村拟被征收的土地面积为2.8534公顷（42.8亩）。同日，东方市国土局分别向岛西林场和居龙村委会发放《征收土地告知书》。2009年10月22日，岛西林场和居龙村委会分别与东方市国土局签订《征（拨）土地协议书》。2009年11月10日，东方市国土局制定《征用土地方案》。2009年12月8日，东方市国土局组织居龙村、岛西林场等被征地的有关单位人员共18人听证《关于东方市八所镇永安路南侧房地产开发用地征收补偿安置方案》，各方对拟定的方案无异议，并制作了听证纪要。2010年8月19日，海南省国土环境资源厅批复同意东方市人民政府征收八所镇居龙村集体所有土地2.8534公顷，通过协议补偿方式收回国营岛西林场使用的国有土地13.0649公顷。2009年11月4日，东方市国土局将征地经费3980151元（其中，土地补偿费3580151元，居龙村委会负责协调处理解决经费400000元）转到居龙村委会账户。2009年11月6日，符义昌按照陈秀纯的交代制作了《居龙村永安东路南侧征地款发放表》，从东方市国土局支付给居龙村委会的土地补偿款中给居龙村委会扣除15%的款项后，对符××、陈尾桃（符义昌母亲）、符元生（陈秀纯岳父）、符××（陈秀纯嫂子）、王××（陈秀纯女婿）发放，除符××被征土地面积0.7亩，实得征地款49770.79元属实外，虚报了陈尾桃被征土地面积8.8亩，实得征地款625689.96元；符元生被征土地10.4亩，实得征地款739451.77元；符××被征土地13.3亩，实得征地款945645.02元；王××被征土地9.6亩，实得征地款682570.86元，虚报冒领居龙村委会征地补偿款共计2993357.61元。同日，陈秀纯通过王××的账户转给王汉涛500000元。次日，符义昌从其母亲陈尾桃名下的征地补偿款中转110000元到陈××的账户上，告诉她给每位村委会干部10000元作为出勤补助费。综上，陈秀纯及其特定关系人共得1867667.65元；符义昌及其特定关系人共得515689.96元。另查明，2013年1月31日，东方市人民检察院通知王汉涛到检察院警务区接受询问，王汉涛于同日13时12分到案后，如实供述了自己的犯罪事实。2013年2月6日，王汉涛通过其家属向东方市人检察院退缴赃款人民币55000元；2013年2月7日，王汉涛通过其家属退缴赃款人民币140000元。上述事实，有下列证据予以证实：（一）书证1.东方县人民委员会（65）东人林字第56号《县人委关于为林地权处理的批示》、广东省东方县革命委员会东革发（1979）404号《通知》、《国有山林土地权属证书》。证明涉案土地在2009年被征收之前已由政府确认为国营岛西林场的林地。2.《东方市国土局关于八所镇永安路南侧东建图（2009）11号地土地征收出让情况的说明》及附件。证明征地前土地现状，即该宗地在征地前岛西林场种植有成片桉树，个别东方市八所镇居龙村村民也在该宗地内插花种植一些桉树以及东方市人民政府征收及出让涉案土地的情况。3.《东方市国土局征收土地告知书》。证明东方市国土局于2009年9月10日发出通知，请国营岛西林场和居龙村委会及时配合做好现场土地丈量和青苗附着物的清点工作。4.《征用土地登记表》。证明2009年7月18日，王汉涛、符义昌签名确认岛西林场被征地面积为195.9733亩、居龙村被征地面积为42.8亩。5.《征收土地确认书》。证明2009年9月10日，岛西林场向东方市国土局确认拟征收岛西林场的土地面积为13.0649公顷；居龙村委会向东方市国土局确认拟征收居龙村的土地面积为2.8534公顷。6.《关于我市八所镇永安路南侧房地产开发用地征收补偿安置方案的听证纪要》。证明2009年12月8日，东方市国土局组织居龙村、岛西林场等被征地的有关单位人员共18人听证，各方对拟定的方案无异议，并制作了听证纪要。7.《海南省国土环境资源厅关于东方市八所镇永安路南侧地块农用地转用及征收手续的批复》。证明2010年8月19日，海南省国土环境资源厅批复同意东方市人民政府征收居龙村集体所有土地2.8534公顷，通过协议补偿方式收回岛西林场使用的国有土地13.0649公顷。8.《中国银行进账单》、《中国银行转账支票存根》、《收据》。证明2009年11月4日，东方市国土局已将市永安路南侧政府工业储备用地征地经费3980151元转入居龙村委会的账户。9.《居龙村委会会计账页》、《记账凭证》、《居龙村委会账户流水清单》。证明居龙村委会收到国土局征用永安路南侧土地款3980151元、水田污染费28725元、土地管理费12500元等共计4021375元，后共发放征地款3162465.8元。10.《居龙村永安东路南侧征地款发放表》。证明2009年11月6日，符义昌签名同意，并经陈秀纯审核，发放实得征地款。其中，符××被征土地面积0.7亩、实得征地款49770.79元，陈尾桃被征土地面积8.8亩、实得征地款625689.96元，符元生被征土地面积10.4亩、实得征地款739451.77元，符××被征土地面积13.3亩、实得征地款945645.02元，王××被征土地面积9.6亩、实得征地款682570.86元。11.陈秀纯、符吉雄、陈仕琳、王××、王汉涛、符义昌、陈××的个人账户流水清单、交易明细、开户信息、业务凭证。证明2009年11月6日陈仕琳（符××儿子）的中行账户存入1020000元；2009年11月6日王××开户并有现金存入680000元，当日从王××账户转入王汉涛账户500000元；2009年11月6日符义昌开户并有现金存入620000元，2009年11月7日从符义昌账户转入陈××账户110000元；2009年12月2日，由符吉雄（曾用名符秋祥、符元生的儿子，系陈秀纯的大舅）账户转入陈秀纯的工行账户570000元。12.《联营种植用地合同书》、海南××农业开发有限公司用地图。证明2002年6月18日，岛西林场以部分涉案土地与海南××农业开发有限公司进行联营种植的事实。13.《海南省林木采伐申请书》、《海南省集体（个人）林木采伐调查审批表》、《东方市林业局木材检疫申请表》、《东方市林业局木材运输申请表》、《林木采伐许可证》、《承包木材采伐合同书》。证明2009年11月27日，岛西林场向东方市林业局提出将岛西林场八所分场地块的林木（包含涉案地块林木）进行采伐的申请，2009年12月9日获得东方市林业局颁发《林木采伐许可证》，许可对岛西林场八所分场的210亩林木进行采伐，2009年12月10日，岛西林场为了配合东方市政府把位于永安东路南侧林地纳入政府储备地，把该片林地承包给符××进行采伐。14.东方市林业局《证明》。证实2009年1月至2013年8月20日，居龙村委会及居龙村村民在永安东路南侧没有办理过林木采伐的相关手续。15.《企业法人营业执照》。证明岛西林场属全民所有制企业。16.岛西林场于2013年2月4日出具的《证明书》。证明1999年6月22日至今聘任王汉涛为岛西林场场长助理；2002年7月13日至今任王汉涛为岛西林场工会主席。17.东方市八所镇人民政府出具的《陈秀纯个人基本情况》、《符义昌个人基本情况》。证明陈秀纯于2001年8月至2010年6月任八所镇居龙村党支部书记；符义昌于2004年7月至2010年7月任八所镇居龙村村委会主任。18.《犯罪嫌疑人陈秀纯、符义昌、王汉涛的到案经过说明》。证明2013年1月31日，东方市人民检察院通知王汉涛到检察院警务区接受询问，王汉涛于同日13时12分到案后，如实供述了自己的犯罪事实。2013年1月31日，检察院对陈秀纯、符义昌、王汉涛以贪污罪立案侦查，同日通知陈秀纯、符义昌到检察院警务区接受讯问，符义昌于2013年2月1日8时29分到案，陈秀纯于2013年2月1日9时40分到案。19.《收款收据》、《现金存款凭条》。证明王汉涛家属代其退缴赃款195000元。20.《常住人口信息》。证明陈秀纯出生于1957年2月15日；王汉涛出生于1964年5月10日；符义昌出生于1967年7月8日。（二）证人证言1.王××的证言。证实其家在政府征用的永安东路南侧土地里种有小叶桉树，但面积很少，在征地中王汉涛跟其说把一些地增加在他们家的地里面，等拨付征地款时，再把多加的征地款给王汉涛，丈量土地时，王汉涛多加的土地面积和其家的地一共有九亩多，全部征地款是68万元，实际其家应得征地款18万元，剩下的50万元是王汉涛多加部分面积的征地款，2009年11月6日，陈××将68万元交给其后，其将钱存入其建行的账户里，当天就将50万元转到王汉涛的卡里了。2.符××的证言。证实2009征地时陈秀纯没有召开村两委干部会议说政府征用到居龙村的土地。其只参与过一次丈量，当时陈秀纯叫其到被征地给村民丈量土地，其丈量完符××的地以后，陈秀纯又叫其给陈尾桃、符元生、符××、王××丈量土地，其不能确定这块被征地是否是符××等五个村民的土地。其丈量时符××的地里种小叶桉树，其记不清陈尾桃、符元生、符××、王××指认叫其丈量的地块具体种什么了。当时来量地的人有其和村书记陈秀纯，村民符××、王××、陈雄祥（学名陈仕琳）、符土昌和他的妈妈、符秋祥和他的父亲符元生，当时没有国土局和岛西林场的工作人员在场。在这次征地过程中，其得到1万元，陈××说是村委会年底的补助。3.陈××的证言。证实其负责办理征地补偿款的转款手续并发放给农户，共发放304多万元。发放征地补偿款后，符义昌转给其11万元，用于分给11位村两委干部，这11个村干部分别是陈秀纯、林××、符×、陈××、陈××、符××、符××、符××、符海胜、符××、符春胜。其记不得是书记陈秀纯还是主任符义昌给大家说，这是政府征用永安路那块地的钱，给大家每人发1万元过年。4.文××的证言。证实岛西林场在永安路南侧的那块林地，在2009年征地的过程中并没有争议，里面没有其他人的插花地，也没有人在那块林地里插种零星树木，整块地都是岛西林场的。其派王汉涛、陈×和钟××三人去参加这次征地工作，其中王汉涛是主要负责人。征地工作结束后，王汉涛拿《征（拨）土地协议书》到其办公室给其签名，其看了《征（拨）土地协议书》的内容后，觉得被征地面积小了，就问王汉涛，怎么岛西林场被征的地那么少，王汉涛说，里面有四十多亩插花地，是陈×和钟××丈量的、当时国土局的唐×也在场。王汉涛这么说后，其就在《征（拨）土地协议书》上签名了。5.陈×、钟××的证言。证实2009年政府征地时，岛西林场是他们俩和王汉涛参加征地工作，王汉涛是岛西林场这次征地工作的主要负责人，国土局有唐×等人参加，居龙村有书记和主任两个人，没有其他村民到现场争地。指认土地界线时，居龙村陈书记和符主任没有当场指认属于村民的土地，确认土地界线时没有拉皮尺丈量土地面积。被征用土地范围内没有居龙村村民的插花地，整片都是国有林地，确认土地界线后是由王汉涛向场长汇报，后来怎样从岛西林场的这些林地里弄出42.8亩土地他们不清楚。6.唐××、符××、文××、王××的证言。均证实2009年东方市政府征收岛西林场在八所镇永安路南侧的土地里没有居龙村村民的插花地。这块地在2002年由小叶桉树改种优六桉树的时候，在林地中间留了一条林道，居龙村村民便在林道两头的两旁零星地偷种些小叶桉树，护林员发现后拔掉了。在征地前岛西林场跟居龙村没有争议，居龙村村民都知道这是岛西林场的林地。在清理被征地块林木的时候，岛西林场派护林员看护林木，不让越过界限砍伐征地范围外的林木。7.符××的证言。证实2009年，东方市政府征收八所镇永安路南侧的土地时，其有0.7亩的土地被征。1979年其就在被征的地块上种植小叶桉树，陈尾桃、符元生、符××、王××四人没有土地靠近其被征的地块，其没有看见居龙村的人到岛西林场林地里插花种树，该片林地种的是优六桉树，都是岛西林场种的。8.柳××、符××的证言。证实被征的块地在被征用之前种有满满的小叶桉树，听说这些树是岛西林场种的，2012年底他们村的村民去闹时，他们才知道这块地被征用了。9.符××的证言。证实政府征地时村委会干部叫其去领补偿，其叫大儿子陈仕琳去代领，后来陈仕琳告诉其领了80万元左右。10.符蔚丽的证言。证实其父亲叫符吉雄，曾用名叫符秋祥，已去大陆打工，无法联系。11.符×的证言。证实其没有参加征地，对征地情况不清楚。其不清楚这块林地的权属，征地前其没有见过居龙村跟岛西林场发生争议，除了符××以外，其没有听说其他人在这块征收地里有插花地。征收这块地时居龙村两委没有开会讨论过地的权属和补偿问题。2009年底，村委会发给他们每个村干部1万元作为当年的出勤补助和年终奖励等。12.林××的证言。证实2009年东方市政府征用八所镇永安路南侧这块地是岛西林场的林地，这块地在政府征收前居龙村和岛西林场从来没有因这块林地的权属问题发生争议。那片林地里面有没有居龙村的插花地他不清楚，但符××有地在那里。征地时居龙村支委或村委没有开会研究过征地的补偿问题。其只听村主任符义昌说征地得了些协调费，要发给每个村干部一万元作出勤补助、电话费等。13.陈××的证言。证实其没见过、也没听说过永安东路南侧那块被征地里有居龙村的土地或村民的插花地，也不清楚被征地里有没有居龙村或村民的青苗，居龙村委会没有办过该地林木砍伐手续。其没有参与讨论过如何开展征地工作、如何分配征地补偿款的问题。有一次开会时不知道陈秀纯书记还是符义昌主任说市政府征用42.8亩地的征地款中，要从中拿一点钱发给大家，陈××就拿出11万元钱分给每个村干部1万元钱，当作年终出勤补助费。14.符××、符××、符××的证言。证实被征地里没有居龙村委会的集体土地，但不清楚村民有没有插花地在里面。征地时居龙村两委没有开会讨论过该地的权属和补偿问题。他们没有看见过有农户到被征收的这地里种植树木，也没有见过居龙村村民到被征收地里公开砍伐木材并运输木材出卖。2009年年终时他们领到一万元补助，后来才知道这钱是用征地补偿款发的。15.许××的证言。证实被征地的权属属岛西林场，征地时，居龙村陈秀纯书记和主任提出居龙村在那块被征林地里有插花地，但其不知道有没有插花地。因岛西林场和居龙村双方有争议，经过国土局、居龙村委会及岛西林场三方协调划给居龙村42.8亩土地，该土地面积不是经过丈量得出的，而是商定的，参与商定的人员有其和居龙村书记、主任、“黑手”（指王汉涛）、张春荣、还有其他两个人。16.唐×的证言。证实2009年被征林地里没有居龙村的插花地，划给居龙村42.8亩土地这个面积是国土局长许××交给其的数字，许××对其说是跟居龙村和岛西林场协调好的并交代其按照提供的土地面积制作《征用土地登记表》，42.8亩这个数字的具体来源其不知道，其没有参加过协商工作。17.吉××的证言。证实2009年东方市政府征用永安路南侧的土地时，国土局派其和唐×两个人去负责征地工作。但在丈量土地时其没有参与，《征用土地登记表》上登记居龙村的四块被征地共42.8亩是不存在的，其不清楚42.8亩土地面积的来源，登记表上其的签名是唐×叫其补签的。18.文××、赵××的证言。证实王汉涛等两三个人带他们一起测量岛西林场210林地面积，后给岛西林场办理了（2009）东林采字第38号《林木采伐许可证》。××公司的椰子树占地面积大概有三十亩左右。19.符××的证言。证实其承包岛西林场被征地所有林木砍伐，在这块征收地里不属于岛西林场林木是在西南角，西南角里种的树种是小叶桉树，听说是农户种的树，所以他们不砍西南角的这些树木。政府征收这块地里除了西南角有一些小叶桉树外，全部都是大叶桉树（岛西林场称为U6）。20.文××、羊××的证言。证实符××雇他们去砍伐涉案地块上的林木时，砍的都是优六品种的大叶桉树，在砍树过程中没有村民出来阻拦或者闹事的情况。21.吴××的证言。证实2002年，××公司承包了岛西林场位于八所镇永安东路的100亩土地用于种植椰子树，那100亩土地，除去修建永安路占用及被其他人占用，现仅存有约30亩的椰子树用地。（三）现场勘验检查笔录及照片和现场指认照片1.现场勘验检查笔录及照片。证明现场位于东方市八所镇永安路南侧238.77亩政府储备地，政府储备地东面是八所变电站办公大楼，西边是东方市地税工地，北面是××椰林地，南面是一片空地，西南面是符××的一小片疏林地，在符××的一小片树林地东北侧6米处有一条被打坏后留下的围墙。2.现场指认照片。证明陈×、符××带侦查人员指认了政府储备地的位置。（四）上诉人及原审被告人的供述1.上诉人陈秀纯的供述。其供述称：2009年，东方市政府征用八所镇永安东路南侧土地作为政府储备地，征地时村民与岛西林场发生争议，市国土局通知村委会参加处理土地争议，通过国土局、岛西林场和居龙村委会协调认可居龙村村民指认的地是村民开荒造林的，后来就按照村民指认的界限给五个农户（符××、符元生、陈尾桃、符××、王××）丈量土地面积。当时，其跟王汉涛说，这几户是自己人，在他们的数据基础上加大数字，这样给王汉涛和符义昌一些好处，每人最少得50万元，王汉涛表示同意。王汉涛就把岛西林场的土地加到五户村民的土地面积中，然后其把从岛西林场划来的土地面积加到符元生、陈尾桃、符××、王××这四户村民的土地里。丈量结束后，其把农户被征用的土地面积交给符义昌，并交代他按照其提供的土地面积制作发放表，给相关农户发放征地补偿款。后来其从加在符元生和符××的征地补偿款里得到50万元，从王××征地补偿款里转账50万元给王汉涛，符义昌实际没有拿到50万元，因为过后符义昌还拿出11万元分给村干部作为征地补助费，其也领了一万元征地补助费。其还供述证实，符元生是其岳父、符××是其三嫂、王××是其女婿。2.上诉人符义昌的供述。其供述称：2009年东方市政府征用东方市八所镇永安东路南侧260多亩土地作为政府储备地。这块地跟居龙村的土地是相连的，政府要求村委会到时要到实地指认地界及配合征地。有一天，村委会接到东方市国土局的通知，说要到实地指定界线，当时，其身体不舒服，要到海口检查治疗，其就把这项工作交给了陈秀纯书记和副主任符××负责。过几天，其从海口回来，陈秀纯跟其说，这次征地工作基本完成了，但有点事要谈一下，陈秀纯说这次征地有些领导要把一些征地款转到村委会的账户，到时也有点茶水费。其说可以，但要收取15%的土地管理费。陈秀纯表示同意。后东方市国土局通知其去签名，到国土局后，工作人员拿着一张表经其签名，这张表上记录着岛西林场和居龙村被征用的土地。当时其看到王汉涛已经在上面签名了，其也就跟着签了。过后，陈秀纯拿着记录农户被征地面积的一张纸交给其，叫其按照这张纸上的记录去制作征地补偿款发放表。陈秀纯对其说已在其母亲的土地上加大了面积，要从加大到其母亲的征地补偿款中拿出11万元给两委干部作为征地出勤补助费，每人1万元，剩余的就是其的好处费。后其到国土局签订了《征（拨）土地协议书》。东方市国土局把这42.8亩土地的征地补偿款拨付到居龙村委会的账户后，其和出纳陈××还有发放表上农户就一起到市建设银行取现金进行发放。其母亲陈尾桃的名下的征地补偿款是62万多元，转到其账户后，其取出11万元转到陈××的账户上，告诉她这是村委会干部的征地出勤补助费。过后，其母亲陈尾桃分别叫其从中取了20万元、20万元及4万元给她，剩余的7万多元是其在这次征地中所得的茶水费。另外，其母亲以分财产的名义分给其8万元现金。3.原审被告人王汉涛的供述。其供述称：2009年东方市政府准备征用八所镇永安东路南侧岛西林场的林地作为政府储备地。岛西林场派其和陈×、钟××三人去参加这次征地工作，其是组长。在征地过程中，因居龙村的部分村民认为他们在被征土地中有插花地，东方市国土局就牵头让岛西林场、居龙村及市国土局三方进行协调。在丈量土地面积过程中，居龙村支部书记陈秀纯陆续跟其讲，要求其加大土地面积给农户，并提出以后和其每人将分得50万元征地补偿款，其俩经过商量，最后决定就这么做了。在发放征地补偿款后，陈秀纯从中给其50万元。其还供述证实，那块被征地里没有居龙村的插花地，当时那整块被征地里种着桉树，还有一小部分椰子树，那些桉树都是岛西林场种的，椰子树是××公司种的。上述证据均经一审当庭举证、质证，并经二审查证属实，证据客观真实，来源合法，与本案事实具有关联性，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人陈秀纯、符义昌身为村基层组织人员，在协助人民政府从事征用土地的行政管理工作中，与身为国家工作人员的原审被告人王汉涛相互勾结，利用职务之便，非法占有征地补偿款人民币2993357.61元，其三人的行为均已构成贪污罪。原判认定上诉人陈秀纯、符义昌和原审被告人王汉涛犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但没有根据各人在本案中所起的作用区分主从犯不当，应予纠正。本案属于共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人陈秀纯与原审被告人王汉涛相互勾结后，指使符义昌按照其确定的虚报的农户和土地面积发放征地补偿款，起主要作用，系本案的主犯；原审被告人王汉涛与上诉人陈秀纯事前预谋，在陈秀纯提出犯意时其积极响应，起主要作用，系本案主犯；上诉人符义昌在陈秀纯的指使下填报虚假的被征农户及土地面积予发放征地补偿款，具有被动性，起次要作用，系本案从犯，依法可对其减轻处罚关于上诉人陈秀纯、符义昌和原审被告人王汉涛是否构成共同贪污的问题。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中，涉案的林地在政府征用前已确认给岛西林场经营，并由岛西林场办理了《国有山林权属证书》。因此，该宗林地的使用权是明确的。在政府征用该林地时，上诉人陈秀纯和原审被告人王汉涛明知涉案林地权属明确的情况下，为了骗取政府土地补偿款，相互勾结，虚构被征用土地的农户和被征用的土地面积，欺骗政府确认涉案土地42.8亩为八所镇居龙村集体所有。上述事实表明，上诉人陈秀纯和原审被告人王汉涛在征地时预谋骗取的是政府的土地补偿款，而事后也付之于实现。在政府征用土地期间，原审被告人王汉涛作为国有企业委派从事公务的人员，其身份属于国家工作人员。同样，上诉人陈秀纯、符义昌作为村基层组织人员，在政府征用土地期间，曾协助政府从事征地工作。根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理的行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。根据上述解释，其二人属于准国家工作人员的身份。因此，陈秀纯、符义昌在协助政府从事土地征用工作期间，其二人身份具有双重性，不仅是村委会党支部书记、主任，同时也是“其他依照法律从事公务的人员”。从陈秀纯、王汉涛、符义昌三人的行为分析，陈秀纯和王汉涛在征地时预谋骗取政府的土地补偿款，这决定了本案的定性。事后，陈秀纯又交代符义昌按照其与王汉涛相互勾结而虚构的农户被征用的土地面积，制作了《居龙村永安东路南侧征地款发放表》，向其与符义昌的特定关系人发放土地补偿款，并从中分给王汉涛款项500000元。其中，陈秀纯及其特定关系人共得款项1867667.65元；符义昌及其特定关系人共得款项515689.96元。据此，上诉人陈秀纯、符义昌和原审被告人王汉涛三人的行为应构成贪污罪。故出庭检察员关于上诉人陈秀纯、符义昌和原审被告人王汉涛犯贪污罪的出庭意见有理，应予支持。由此可见，上诉人陈秀纯、符义昌及其辩护人提出“上诉人陈秀纯、符义昌无罪”的上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。关于本案是否属于刑事案件的问题。经查，本案是一起共同犯罪案件，检察机关启动刑事程序，立案侦查、提起公诉，并不违反法律规定程序。故符义昌的辩护人提出“本案不能由检察院直接立案搞刑事侦查，并向法院起诉”的辩护意见不能成立，不予采纳。综上所述，根据上诉人陈秀纯、符义昌和原审被告人王汉涛犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：维持东方市人民法院（2013）东刑初字第188号刑事判决的第一、三、四、五项，即：被告人陈秀纯犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；被告人王汉涛犯贪污罪，判处有期徒刑八年；对被告人陈秀纯、符义昌、王汉涛的违法所得继续予以追缴；随案扣押的赃款人民币195000元，依法上缴国库。撤销东方市人民法院（2013）东刑初字第188号刑事判决的第二项，即：被告人符义昌犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。上诉人（原审被告人）符义昌犯贪污罪，判处有期徒刑八年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月1日起至2021年1月31日止）。本判决为终审判决。审 判 长  吴万贤审 判 员  潘心情代理审判员  雷琼艳二〇一四年十二月二十二日书 记 员  陈焕杰附：适用本案的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未处理的，按照累计贪污数额处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工件人员论。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释全国人民代表大会常务委员讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育**籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。审核：吴万贤撰稿：吴万贤校对：陈焕杰印刷：陈焕杰海南省第二中级人民法院2014年12月23日印制（共印40份）