海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）海中���民二终字第218号上诉人（原审被告）：邯郸市邯二建筑工程有限公司。法定代表人：郭金忠，董事长。委托代理人：幺东升，海南肖明德律师事务所律师。委托代理人：曾祥兵，该司工程师。被上诉人（原审原告）：海南瑞泽新型建材股份有限公司海口分公司。代表人：张海林，董事长。委托代理人：夏余杨，海南瑞来律师事务所律师。委托代理人：杨明正，海南瑞来律师事务所律师。原审被告：邯郸市邯二建筑工程有限公司海南分公司。代表人：李俊生。上诉人邯郸市邯二建筑工程有限公司（以下简称邯郸二建公司）因与被上诉人海南瑞泽新型建材股份有限公司海口分公司（以下简称瑞泽公司）、原审被告邯郸市邯二建筑工程有限公司海南分公司（以下简称邯郸二建海南分公司）买卖合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院作出的（2013）龙民二初字第498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决查明：2011年11月30日，瑞泽公司（乙方）与邯郸二建公司（甲方）签订《海口市商品混凝土购销合同》，约定由瑞泽公司为邯郸二建公司承建的海口市海燕小学教学楼工程供应预拌混凝土。合同还约定：供货期限：自2011年11月电话通知日开始供应，至该工程混凝土供应结束止；交货地点：乙方混凝土运到甲方承建工程的施工现场，含运距10公里；质量要求：预拌混凝土质量按国际GB－14902－2003《预拌混凝土》和海南省建设厅转发建设部《建设工程质量检测管理办法》的通知及《海口市商品混凝土管理办法》等有关规定执行；交货检验费用：在交货地点，标养试件应由双方检验人员和监理人员根据有关规定共同取样，制作试件并标识明确后，由施工方暂��保管，试块在工地静置24小时后拆模。试块由工地送至标准养护地点标养，混凝土养护龄期到达时，甲方提前一天通知乙方及监理，派人员到规定的检测地点共同检测、签认，其运费、养护费及检验费用由甲方承担。同条件、拆模试件的制作由甲方负责承做，但需通知乙方现场质检员旁站，其运费、养护费及检验费用由甲方负责承担；付款方式：双方约定按C项方式付款，即供货期限超过一个月，则按月结算，结算日为当月日（即11月28日至12月28日为一个结算周期），结算日后…日内（此处双方未约定具体期限）甲方结清该结算周期所供混凝土的货款；违约责任：甲方应依照本合同规定按时支付乙方应得的混凝土货款，如因甲方未按合同执行，逾期未付乙方混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，甲方按未付清款项金额计算向乙方支付每日3‰逾期付款违约金，待欠款结清时，再继续执行合同。合同签订后，瑞泽公司于2011年12月3日至2012年10月14日期间向邯郸二建公司承建的海口市海燕小学教学楼工程项目供应混凝土。2012年11月29日，经邯郸二建公司确认，瑞泽公司共供应混凝土1017.5立方米，总货款315230元，邯郸二建公司已付货款196400元（其中：2012年1月18日支付106030元，2012年3月22日支付90370元），尚欠118830元未付。另查明，瑞泽公司与邯郸二建公司虽未在C项付款方式中约定具体的付款时间，但双方提供的合同中的D项付款方式中均手写注明每月5日前付款。再查明，邯郸二建公司在举证期限内申请对以下事项进行鉴定：1、供应商品混凝土时间间隔超长与工程质量是否存在因果关系；2、海口市海燕小学教学楼9-12轴、C-F轴屋面漏水、补漏等工程量及应支付的工程费用和损失；3、未配送混凝土试块对工程质量��竣工验收造成的损失。接受鉴定申请后，依法将其移送海口市中级人民法院委托相关鉴定机构进行鉴定。2014年1月28日，海口市中级人民法院出具《终结对外委托说明书》，其内容为：以上委托事项一无法标定供应商品混凝土时间间隔是否超长，无法鉴定其混凝土当时的质量情况，鉴定机构来函退回委托；委托事项二、三邯郸二建公司逾期未预缴鉴定费，导致委托事项无法进行。原审法院认为，瑞泽公司与邯郸二建公司签订的《海口市商品混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护。瑞泽公司依约履行了向邯郸二建公司承建的海口市海燕小学教学楼工程项目供应混凝土的义务，而邯郸二建公司除向瑞泽公司支付货款196400元外，尚欠瑞泽公司货款118830元未付，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。故瑞泽公司诉请邯郸二建公司向其支付货款118830元具有事实及法律依据，予以支持。邯郸二建公司除应向瑞泽公司支付未付货款外，还应依约向瑞泽公司支付逾期付款的违约金。邯郸二建公司辩称双方未约定具体的付款时间，故其不存在逾期付款的行为，不应向瑞泽公司支付违约金，由于瑞泽公司与邯郸二建公司双方提供的合同中均在D项付款方式中手写注明每月5日前付款，该注明事项应视为系对C项付款方式的补充，故双方约定的付款方式应为以月为结算周期，每月5日前结清上一结算周期所产生的货款，邯郸二建公司逾期未结清货款，应向瑞泽公司支付违约金，其上述辩解理由不能成立，不予采纳。邯郸二建公司最后一次付款时间为2012年3月22日，故瑞泽公司从2012年4月5日开始主张未付货款118830元的违约金符合约定，予以支持。由于涉案合同的主体系瑞��公司及邯郸二建公司，故瑞泽公司关于邯郸二建海南分公司系实际施工人应对未付货款承担连带支付责任的诉讼主张缺乏依据，不予支持。对于邯郸二建公司的反诉请求，由于其未能举证证明瑞泽公司延期配送混凝土、供应混凝土时间间隔超长、供应混凝土时间间隔超长与工程质量不合格及竣工验收迟延之间存在因果关系等事实，且依合同瑞泽公司并无配送混凝土试块的义务，故其反诉请求缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条的规定，判决如下：一、邯郸二建公司于本判决生效之日起十日内向瑞泽公司支付混凝土货款118830元及违约金118830元；二、驳回瑞泽公司的其他诉讼请求；三、驳回邯郸二建公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4864元及反诉案件受理费4518.3元，由邯郸二建公司负担。上诉人邯郸二建公司不服原审判决，上诉称：判决认定付款时间和违约金数额仅凭瑞泽公司口头编造，没有根据合同约定和客观事实，并且违约金约定过高属违法无效。1、《海口市商品混凝土购销合同》第五条5.5款约定付款方式为C项，而C项的结算日结清货款处空白，没有明确结算日。判决无视结算日不明确的事实，确认本条款的D项手写的每月5日前支付货款。根据合同法及相关司法解释，《海口市商品混凝土购销合同》付款方式应属约定不明，对约定不明的应当按交易习惯确定。由于本案中邯郸二建公司认为瑞泽公司严重违约并给邯郸二建公司造成重大损失，不支付货款是对其违约的抗辩，原审判决不顾事实和约定认定付款时间错误。2、假���确定每月5日结清货款，原审判决邯郸二建公司应在2012年4月5日结清货款也是错误的。因为：一、此前的货款已经全部结清。2012年3月22日，邯郸二建公司已经支付了之前对账单确认的90370元，之后所送的货在2012年9月7日对账确认为110310元（后仍确认为110610元），2012年11月29日确认增加8220元货款，总计为118830元，11月29日确认货款为118830元，怎么能从4月5日开始计算违约金呢？3、瑞泽公司自己都感到违约金每日千分之三约定过高，将其自己错误计算的130118.85元主张为与货款数额相同的118830元，原审判决居然没有注意到违约金约定过高，也没有注意到计算失实，支持了瑞泽公司的诉讼请求，比按日千分之三计算（62526.60元）居然多56303.40元。4、《海口市商品混凝土购销合同》约定逾期付款违约金按每日千分之三计算属约定过高，违反了最高法院相关司法解释。约定过高应���无效，法院可以调整以法定利率计算。请法院判决违约金自2012年12月5日起计算至2013年瑞泽公司起诉的7月3日前一天，大约5个月，按中国人民银行公布的同期一年期流动贷款利率7%计算，大约为4990元。被上诉人瑞泽公司辩称：1、针对邯郸二建公司向法庭提交的变更申请是否属于法定期限内的变更由法院审查确定。2、邯郸二建公司在一审审理期间并未对瑞泽公司主张的违约金标准提出任何异议，在二审期间提出异议于法无据。3、对违约金的计算方式，邯郸二建公司在上诉期间认为违约金标准应当以中国人民银行公布的同期一年期流动贷款利率计算，明显不符合邯郸二建公司与瑞泽公司之间的合同约定，也不符合相应的司法判例，请求依法驳回邯郸二建公司的上诉请求。原审被告邯郸二建海南分公司未作答辩。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审���明的事实与原审判决查明的事实一致。另查明，根据邯郸二建公司与瑞泽公司签订的《海口市商品混凝土购销合同》的约定，货款结算方式为按月结算，经双方对账确认之后于每月5日前付款。瑞泽公司提交的证据显示双方于2012年9月7日和2012年11月29日对账两次。2012年9月7日，双方经对账确认2012年3月10日至同年5月25日期间产生的水泥货款为110310元。2012年11月29日，双方再次对账，又将2012年3月10日至同年5月25日期间所产生的水泥货款确认为110610元，邯郸二建公司在二审庭审时对此表示认可，并主张该部分的逾期付款违约金应从2012年9月7日起计算。2012年11月29日，双方还确认2012年10月14日所产生的水泥货款为8220元。邯郸二建公司已支付2012年3月10日之前的水泥货款，尚欠瑞泽公司2012年3月10日至同年10月14日期间的水泥货款118830元未付。又查，邯郸二建公司在首次提交的上诉状中上诉请求为撤销原审判决，于二审庭审之前将上诉请求变更为请求对原审判决确认的违约金计算标准和计算时间作出改判，对其他上诉请求予以撤回。本院认为：邯郸二建公司就原审判决中的违约金计算时间和计算标准提出上诉，在违约金计算时间方面主张：2012年3月10日至同年5月25日期间所产生的水泥货款110610元应于对账确认之日，即2012年9月7日开始计付违约金；2012年10月14日所产生的水泥货款8220元应从2012年12月5日开始计付违约金。对此，本院认为，邯郸二建公司与瑞泽公司签订的《海口市商品混凝土购销合同》虽然约定按月结算，但邯郸二建公司否认双方每月都进行结算，瑞泽公司又未能提交按月结算的证据，因此，邯郸二建公司应付水泥货款的时间及逾期付款的违约金计算时间应依据双方两次对账的时间作出认定。2012年3月10日至同年5月25日期间所��生的水泥货款110610元，双方于2012年9月7日对账后予以确认，邯郸二建公司主张从对账之日开始计付违约金未违反合同及法律规定，应予支持；2012年10月14日所产生的水泥货款8220元，双方于2012年11月29日对账后作出确认，邯郸二建公司主张从2012年12月5日开始计付违约金符合合同约定，应予支持。在违约金计算标准方面，邯郸二建公司主张原审判决按每日千分之三计付违约金过高，本院予以酌情处理，将违约金调整为按中国人民银行同期一年期贷款利率上浮50%计付。邯郸二建公司在二审庭审之前变更上诉请求，只对原审判决认定的违约金数额118830元及计算时间提起上诉，本院仅就违约金问题进行审理，故二审案件受理费应以118830元为标的额收取2676.60元。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但在违约金的计算时间上处理不当，依法应予纠正。依照《中���人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持海口市龙华区人民法院（2013）龙民二初字第498号民事判决第三项，即驳回邯郸市邯二建筑工程有限公司的反诉请求；二、撤销海口市龙华区人民法院（2013）龙民二初字第498号民事判决第二项，即驳回海南瑞泽新型建材股份有限公司海口分公司的其他诉讼请求；三、变更海口市龙华区人民法院（2013）龙民二初字第498号民事判决第一项为：邯郸市邯二建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向海南瑞泽新型建材股份有限公司海口分公司支付混凝土货款118830元及违约金（违约金计算方法：自2012年9月7日起，以110610元为本金，自2012年12月5日起，以8820元为本金，至本判决限定履行之日止，按中国人民银行同期一年期贷款利率上浮50%的标准计付。）；四、驳回海南瑞泽新型建材���份有限公司海口分公司的其他诉讼请求；五、驳回邯郸市邯二建筑工程有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费4864元、反诉案件受理费4518.30元，二审案件受理费2676.60元，合计12058XXXXX元，由上诉人邯郸市邯二建筑工程有限公司负担8258.90元，被上诉人海南瑞泽新型建材股份有限公司海口分公司负担3800元。本判决为终审判决。审 判 长  李 燕审 判 员  符敏秀代理审判员  彭彩燕二〇一四年十二月八日书 记 员  孟利伟