江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终4496号上诉人(原审被告)南京汇众聚一投资管理有限公司，住所地南京市中山北路88号13层。法定代表人吴江汛，南京汇众聚一投资管理有限公司总经理。委托代理人吴寿椿，男，南京汇众聚一投资管理有限公司副总经理。委托代理人余秋瑾，女，汉族，南京汇众聚一投资管理有限公司员工。被上诉人(原审原告)颜亭亭，女，1992年9月6日生，汉族，无业。委托代理人冷雪，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。上诉人南京汇众聚一投资管理有限公司（以下简称汇众公司）与被上诉人颜亭亭追索劳动报酬纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2016年4月11日作出（2016）苏0106民初538号民事判决，汇众公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2016年5月30日立案受理。本院依法组成合议庭于2016年6月17日公开开庭审理了本案，上诉人汇众公司的委托代理人余秋瑾，被上诉人颜亭亭及其委托代理人冷雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，颜亭亭曾在汇众公司从事客服工作，双方于2015年5月签订了期限自2015年5月1日至2018年4月30日的劳动合同。约定工资标准为底薪+绩效工资，底薪为1630元/月，绩效工资按照业绩及公司制定的相关考核规定确定。2015年3月至8月，颜亭亭领取工资分别为2015元、1956元、2270元、1490元、1816元、1664元。2015年9月22日，汇众公司以颜亭亭违反公司规章制度、工作态度不认真为由与其解除劳动关系。颜亭亭就2015年9月工资和双倍工资事宜向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年1月5日以颜亭亭不同意其继续审理为由，作出宁鼓劳人仲案字[2015]第628号仲裁决定书，决定终结审理该案。颜亭亭于2016年1月14日向法院起诉，请求判决汇众公司支付其2015年9月份工资2300元、2015年2月20日至4月30日未签订劳动合同双倍工资差额6508元。汇众公司辩称，颜亭亭2015年9月份的工资确未发放，应按照其基本工资1630元结合考勤计付。同意支付颜亭亭未签订劳动合同双倍工资差额，但因颜亭亭在2015年4月30日之前上班天数只有十几天，故双倍工资只能按10天计算543元（1630元/月÷30天×10天）。原审法院认为，本案的一审争议焦点为：一、颜亭亭2015年9月份的工资数额；二、汇众公司是否应支付颜亭亭未签订劳动合同双倍工资差额。关于第一个争议焦点。汇众公司认可尚欠颜亭亭2015年9月份基本工资1195元，依法予以确认。关于提成，根据双方劳动合同的约定及证人缪某在（2015）鼓民初字第6320号案件中的证言，能够认定颜亭亭的劳动报酬除底薪外还有绩效工资，而绩效工资以现金形式发放。因汇众公司否认颜亭亭除工资之外还有以现金形式发放的提成，并明确公司无签字领取提成的材料，故对于颜亭亭的绩效工资数额，法院采信颜亭亭的主张，认定其提成为800元/月。汇众投资公司应当向颜亭亭补发2015年9月份的工资为1995元（1195元+800元）。关于第二个争议焦点。根据劳动合同法的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。颜亭亭于2015年1月21日入职，汇众公司最迟应在2015年2月20日与颜亭亭签订劳动合同。因汇众公司未依法与颜亭亭签订劳动合同，故其应自2015年2月21日起向颜亭亭支付未签订劳动合同双倍工资差额。2015年2月21日至4月30日，汇众公司应向颜亭亭支付双倍工资差额为6146.71元（2015元÷28天×8天+2015元+800元+1956元+800元）元。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条的规定，作出判决：一、汇众公司于判决生效之日起10日内支付颜亭亭2015年9月工资1995元；二、汇众公司于判决生效之日起10日内支付颜亭亭未签订劳动合同的双倍工资差额6146.71元；三、驳回颜亭亭的其他诉讼请求。宣判后，上诉人汇众公司不服，向本院提起上诉称：原审法院（2015）鼓民初字第6320号民事判决已认定颜亭亭工作期间辱骂客户、购买水果，且次数众多，严重违反公司规章制度。汇众公司于2015年9月因颜亭亭严重违反公司规章制度，不能胜任客服工作，根据公司规定考核为不称职，应当支付绩效工资为0元。因此，汇众公司应支付颜亭亭2015年9月份工资为974元。即使应当支付绩效工资，因颜亭亭2015年9月离职之后，有8天没有正常上班，也只应支付其绩效工资478元。其次，证人缪某的证言没有其他证据予以佐证，不能作为认定案件事实的依据。原审判决认定颜亭亭每月提成为800元，证据不足。第三，原审判决认定颜亭亭的入职时间和支付其未签订劳动合同双倍工资差额的起始时间错误。颜亭亭于2015年1月21日只是至汇众公司参加入职面试，且其2015年1月、2月未在公司领取工资，也证明其实际入职时间应为2015年3月16日。故汇众公司应支付颜亭亭未签订劳动合同的双倍工资差额应为824元。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人颜亭亭辩称，南京市中级人民法院作出的（2016）苏01民终1600号判决书已经确认颜亭亭的入职时间是2015年1月21日。其次，原审判决认定颜亭亭2015年9月份的工资数额为1995元正确。汇众公司未能提供相应的证据证明颜亭亭违反公司的规章制度，绩效工资应予扣发，实际颜亭亭每月绩效工资均超过800元。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，南京市中级人民法院于2016年5月13日作出的（2016）苏01民终1600号生效民事判决认定，颜亭亭于2015年1月21日入职汇众公司，在职期间月平均应发工资为2930.08元，其中包含提成800元/月；汇众公司与颜亭亭解除劳动关系依据的规章制度未经过合法程序制定。二审中，汇众公司明确，颜亭亭的入职时间以南京市中级人民法院（2016）苏01民终1600号民事判决书认定的事实为准。以上事实，有劳动合同、南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会宁鼓劳人仲案字[2015]第628号仲裁决定书、南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第6320号民事判决书、南京市中级人民法院（2016）苏01民终1600号民事判决书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：汇众公司应支付颜亭亭2015年9月份的工资数额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼证据所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。汇众公司上诉主张颜亭亭的月工资没有提成800元部分，即使有800元提成，也因其存在违反公司规章制度的行为，其2015年9月份的提成应予扣减。经查，已生效的南京市中级人民法院（2016）苏01民终1600号民事判决已认定颜亭亭月应发工资2930.08元中含有提成800元。而双方签订的劳动合同中并未约定扣减颜亭亭月工资中提成部分的内容，汇众公司虽主张其规章制度中有关于扣减提成的规定，但其未能提交相应的规章制度，以及该规章制度经民主程序制定并公示的证据加以证明。故汇众公司上诉主张应在颜亭亭2015年9月份的工资中全额扣除提成800元，缺乏依据，本院不予支持。因颜亭亭月应发工资为2930.08元，汇众公司于2015年9月22日提出与颜亭亭解除劳动关系，据此，颜亭亭2015年9月份实际工作天数应为15天，汇众公司应支付颜亭2015年9月份工资2020.74元（2930.08元/月÷21.75天/月×15天）。而颜亭亭于本案中主张的2015年9月份工资数额低于上述汇众公司应向其支付的数额。原审法院据此判决汇众公司支付颜亭亭2015年9月份工资1995元，并无不当。汇众公司上诉主张原审判决认定颜亭亭2015年9月份工资数额有误的意见，缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人汇众公司的上诉请求，证据不足，理由亦不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理并无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汇众公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民代理审判员  蔡晓文代理审判员  王 熠二〇一六年六月二十一日书 记 员  莫欣欣