四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）广民终字第637号上诉人（原审被告）重庆建安建设（集团）有限公司。法定代表人袁安明，该公司董事长。地址重庆市万州区周家坝福建大街建安综合楼。委托代理人吴冬梅，四川立韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）樊万安，男，汉族，生于1968年5月3日，广元市人，初中文化，个体户。被上诉人（原审被告）常心玉，男，生于1969年7月3日，广元市人。被上诉人（原审被告）俞永春，男，汉族，生于1964年1月8日，广元市人，高中文化，农民。被上诉人（原审被告）李扶员（曾用名：李福元），男，汉族，生于1968年1月20日，广元市人，初中文化。被上诉人（原审被告）张健，男，汉族，生于1972年2月15日，广元市人。委托代理人李文生，四川永生律师事务所律师。上诉人重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称建安公司）与被上诉人樊万安、常心玉、俞永春、李扶员、张健买卖合同纠纷一案，不服昭化区人民法院（2014）昭化民初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人重庆建安建设（集团）有限公司委托代理人吴冬梅、被上诉人樊万安、被上诉人张健的委托代理人李文生到庭参加诉讼，被上诉人常心玉、俞永春、李扶员经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审查明，建安公司中标承建广元市昭化区柏永路B段（柏林沟镇-永宁镇）土建工程。2011年7月1日该公司与常心玉签订《劳务合同》，约定：建安公司聘请常心玉为柏永路B段工程项目负责人。2011年7月22日常心玉与俞永春签订《柏永路工程项目实施协议书》，约定：常心玉为项目负责人，负责整个工程项目的组织安排，俞永春为项目经理，负责工程项目的施工和质量，工程项目所有支出由常心玉签字，俞永春审批后列支；实行合股经营、风险按股份比例承担，利润按比例分享，股份占比各为50%。2011年8月1日该公司与常心玉签订《工程项目内部承包合同》，约定：柏永路B段土建工程由常心玉整体承包施工，且工程的盈亏、税费、债权债务等均由常心玉负责，常心玉向公司支付合同价2%的承包费、履约保证金50万元，若造成公司承担责任，公司有权向常心玉追偿。工程在施工过程中樊万安向该工程供应所需水泥，工程结束后经与柏永路B段项目部结算尚欠原告水泥款216116元，至2014年1月22日已支付75000元，至今仍欠141116元。常心玉、俞永春、李扶员、张健书面承诺于2014年1月28日至29日前付清全部欠款，若付不清的款项按欠款日起所造成的经济损失负责。常心玉于2014年2月22日在该承诺书上书写同意支付违约金96000元，俞永春书写同意按法律赔偿经济损失。原审认为，建安公司中标柏永路B段土建工程后，聘用常心玉作为该工程项目负责人，后将该工程以“内部承包”的形式整体承包给常心玉，虽然双方签订了劳务合同，但是公司并未对其支付工资、交纳保险等相关费用，常心玉需向公司交纳承包费、保证金等，且工程的盈亏、税费、债权债务等均由常心玉负责，并由常心玉作为该工程的项目负责人具体组织了工程施工，应认定常心玉是以挂靠形式承包该工程，是该工程的实际施工人；樊万安与常心玉、俞永春达成口头供应水泥的协议，并实际向该工程运送了水泥，应视为樊万安与常心玉形成了买卖合同关系。在其已履行完供应水泥的义务后，常心玉理应给付相应款项。建安公司作为柏永路B段土建工程的中标单位，将工程整体发包给不具资质的自然人，违反《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，因此建安公司应对常心玉欠的水泥款负连带责任；常心玉、俞永春、李扶员、张健出具的书面承诺应视为对水泥欠款的保证担保，因未约定保证份额，应认定为连带共同保证。因此对樊万安主张原审被告支付水泥欠款141116元的请求，本院予以支持。虽常心玉、俞永春、李扶员、张健在承诺书中表示愿意对付不清的款项按欠款日起所造成的经济损失负责，但并未明确约定经济损失的具体金额，承诺书中96000元的经济损失是常心玉的个人意思表示，并不代表俞永春、李扶员、张健的真实意思。因未书面约定损失的计算方法，在庭审中樊万安亦未举出被告因未付款造成相关经济损失的其他证据，对樊万安的经济损失以其向法院起诉之日起按银行贷款利率计算利息为宜，俞永春、李扶员、张健在主债权及利息的保证责任范围内承担连带责任。樊万安称在催款过程中产生交通费2000元，然并未提供相应证据，因此对其要求支付96000元的经济损失及其他费用的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第二百七十二条、《建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条之规定，判决常心玉于判决生效之日起十日内给付樊万安水泥款141116元，并从2014年5月23日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；建安公司、俞永春、李扶员、张健对以上应付款项承担连带责任，并驳回樊万安的其他诉讼请求。一审判决后，建安公司不服，提出上诉称：上诉人与常心玉签订的《劳务合同》及《工程项目内部承包合同》中明确约定由常心玉承担该建设工程中的债权债务及民事责任。上诉人已按时支付了工程款，但因常心玉、俞永春、李扶员、张健等四人违约导致不能按时支付材料款。常心玉、俞永春、张健等为该工程股东，且存在挪用公款和贪污行为，应当由常心玉承担给付责任，俞永春、李扶员、张健承担连带责任。请求改判上诉人不承担连带责任。被上诉人樊万安辩称，与常心玉、俞永春形成买卖合同关系，所供应的水泥用在了上诉人所承建的工程。请求法院支持其原审请求。被上诉人张健辩称，常心玉是实际施工人，是上诉人的内部管理人员，常心玉履行职务行为产生的民事责任，应当由上诉人承担。被上诉人张健的担保行为仅针对个人，不是真实意思表示，不应承担责任。被上诉人常心玉、俞永春、李扶员均未到庭应诉，且未提交书面答辩意见。二审中上诉人提交一份书证，拟证实本案涉案工程系常心玉、俞永春及张健合伙承建，应当由股东共同承担欠付工程款的给付责任。被上诉人樊万安、张健均认为该证据不是新证据，不应作为二审认定事实的证据。本院对该证据认证如下，上诉人所提交书证虽有原件予以核对，但该证据并非民事诉讼中的二审新证据，且该证据与本案责任承担并无关联性，故对该证据，本院不予采纳。各被上诉人在二审中均未提交新的证据。一审查明的事实中，上诉人对被上诉人樊万安主张的水泥欠款216116元的真实性有异议，对其余事实均予以认可。对当事人无争议的一审查明的基本事实，本院予以确认。二审另查明，自2012年起，上诉人建安公司安排人员对所中标承建的广元市昭化区柏永路B段（柏林沟镇-永宁镇）土建工程进行现场监管。本院认为，本案争议焦点为被上诉人樊万安主张的欠款是否真实，以及该欠款应当由谁承担给付责任。上诉人建安公司通过招投标程序，中标承建广元市昭化区柏永路B段（柏林沟镇-永宁镇）土建工程，则应当严格按照合同履行自己的义务。但其中标后，通过内部承包的方式，将该工程整体承包给不具备工程建设资质的个人即被上诉人常心玉，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、第二十八条以及第二十九条等规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，双方所签内部承包合同属无效合同。本案工程由常心玉实际负责实际施工，工程款也由发包方支付给上诉人后，再由上诉人按进度拨付给常心玉等人，上诉人亦收取部分管理费，故常心玉与上诉人之间名为内部承包实为挂靠行为。施工过程中，被上诉人樊万安向该工程提供所需水泥，并与实际施工方进行了结算。二审中，上诉人认可其设有项目部，且自2012年起，亦安排有人员对该工程进行监管，可以确认上诉人对以上事实应当知情。上诉人建安公司虽对该结算真实性有异议，但未提供证据予以证实，且未证实该工程中水泥材料来源于他处，故对其异议，本院不予采纳。被上诉人常心玉作为实际施工人，对施工中因供应材料所欠付樊万安的材料款应当承担给付责任，上诉人建安公司作为被挂靠人，应当对所欠付款项承担连带责任。上诉人认为常心玉、俞永春、张健等人存在挪用公款和贪污行为，但并无证据证实，且该行为亦不影响其民事责任的承担，故对其该上诉理由，本院不予采纳。被上诉人张健认为其在欠条上的担保行为仅针对个人，不是真实意思表示，不应承担责任。但其亲笔在承诺书上签字认可，该承诺书内容清楚，责任约定明确。依据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，被上诉人应当对其所承诺的担保债务承担连带责任保证。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3122.00元，由上诉人重庆建安建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王振茂审判员  熊剑洪审判员  尹红虹二〇一四年十二月二日书记员  黄 琴