广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤02民终495号上诉人(原审原告)：何华新，男，汉族。委托代理人：许永全。被上诉人(原审被告)：翁源县民华化肥工业有限公司。法定代表人：蒙翔，该公司董事长。委托代理人：朱志毅。上诉人何华新因与被上诉人翁源县民华化肥工业有限公司(以下简称民华公司)劳动争议纠纷一案，不服翁源县人民法院(2015)韶翁法民一初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。本院经审理查明：2011年4月28日，何华新受聘到民华公司的原料车间从事做硫酸工作，月酬为2400元，但双方之间��签订书面劳动合同。2013年8月22日晚，何华新在民华公司原料车间上夜班时因铁笔墨断裂致伤何华新手掌心，当晚何华新被送至翁源县人民医院骨科住院治疗，经医院诊断为：1.左手掌开放性损伤；左手掌皮肤软组织裂伤。至2013年9月9日出院，医师处理意见：住院期间陪护一人；继续门诊治疗复查；休息二周。民华公司将何华新的工资发放至2013年12月。2014年12月25日，何华新自行委托广东北江法医临床司法鉴定所申请伤残程度鉴定，该所于2015年1月6日作出了广北司鉴所［2014］临鉴字第568号《鉴定意见书》，结论为：1.何华新左手指活动功能部分丧失与本次意外事故存在直接因果关系；2.何华新的伤残等级评定为十级伤残。随后，何华新于2015年2月13日及2015年2月16日分别向翁源人力资源和社会保障局和翁源劳动人事争议仲裁院提起工伤保险赔偿仲裁申请。翁源人力资源和社会保障局经审查后以何华新超过法定的申请时效为由，于同年2月15日作出翁人社工伤不受字［2015］01号《工伤认定申请不予以受理决定书》；2015年2月27日，翁源劳动人事争议仲裁院以何华新申请仲裁已超过仲裁申请期限为由，作出翁劳人仲案［2015］3号《不予受理通知书》。2015年2月13日，何华新向原审法院提起诉讼，诉称：何华新于2011年4月28日受聘到民华公司在其原料车间工作。2013年8月22日晚上9时，何华新上班时左手被铁棒刮伤，伤后被送到翁源人医院抢救治疗，治疗费民华公司已支付给医院。何华新从2013年8月22日起至2013年12月底止的工资，民华公司亦已支付给何华新。何华新的伤残及有关损失是在民华公司上班时造成的，有法医的鉴定意见书所证实，之后，何华新多次找民华公司协商，但民华公司除了已付医疗费及支付2013年8月22日至2013年12月底��的工资外，其他损失却分文未付。请求原审法院判令：1、民华公司支付何华新因伤住院伙食补助费1900元、住院护理费1282.5元，误工费29280元、残疾赔偿金48211.2元、伤残鉴定费2000元、检查费330元、交通费100元、精神损害抚慰金5000元，合计88103.7元。2、由民华公司负担本案诉讼费。原审期间，何华新称其在翁源县人民医院住院医疗费约9000元已由民华公司支付给医院。民华公司则称无支付该费用。原审法院认为：本案为劳动争议纠纷。何华新在民华公司处工作，双方虽未签订书面劳动合同，民华公司亦未向社会保险机构为何华新缴纳工伤保险，但双方已经形成了事实劳动关系。何华新在上夜班时不慎受伤，民华公司应当按照《工伤保险条例》的规定向何华新进行赔偿。因此，何华新的赔偿应以工伤保险赔偿为前置程序。何华新在用人单位不积极申���工伤的情况下，可在伤害发生之日起1年内自行申请工伤认定。本案中，何华新在2013年8月22日受伤，其于2015年2月13日才向人社局提出工伤认定申请，显然超过了《工伤保险条例》第十七条第二款：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”规定的工伤认定申请1年时限，另《中华人民共和国劳动法》第八十二条：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的��面裁定、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”的规定，因何华新无提供证据证明其存在因不可抗力及有其他正当理由的情形而耽误申请时间，何华新应承担举证不能的责任，因此，何华新的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《工伤保险条例》第十七条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2016年1月6日作出(2015)韶翁法民一初字第82号民事判决：驳回何华新的诉讼请求。案件受理费10元，由何华新负担。何华新不服原审判决，���本院提起上诉称：何华新于2011年4月28日受聘到民华公司的原料车间从事做硫酸工作，月薪为2400元。2013年8月22日，晚上2时在原料车间上夜班时因铁笔墨断裂致伤手掌心，当晚民华公司将何华新送到翁源县人民医院骨科住院治疗，经医院诊断为：l、左手掌开放性损伤；左手掌皮肤软组织裂伤。至2013年9月9日出院，医院处理意见：住院期间陪护一人，继续门诊治疗复查；休息二周。经广东北江法医临床司法鉴定所于2015年1月6日作出广北司览所[2014]临鉴字第568号《鉴定意见书》，结论为：1、何华新左手指活动功能部分丧失与本次意外事故存在直接因果关系；2、何华新的伤残等级为十级伤残。原审判决以超过仲裁申请期限及何华新1年内没有提出工伤认定申请为由判决驳回何华新的诉讼请求。何华新受伤后民华公司一直发放工资到2015年1月份止。2014年6月份，何华新受伤一事由翁源县人民调解委员会受理调解，民华公司也派员到翁源县人民调解委员会参加调解，当时调解结论，民华公司赔偿4万元给何华新。何华新相信人民调解组织，是民华公司故意不履行该调解书，并非何华新放弃工伤认定及放弃申请仲裁。二、原审判决适用法律错误，本案赔偿的计算标准及伤残评定标准是以人身损害标准计算，并非工伤计算标准。所以本案应适用人身损害赔偿的有关法律审理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。据此，何华新请求本院：1、撤销原审判决。2、改判民华公司赔偿何华新住院伙食补助费1900元，住院护理费1282.5元，误工费29280元，伤残赔偿金48211.2元，伤残鉴定费2000元，检查费330元，交通费100元，精神损害抚慰��5000元，合计88103.7元。3、本案诉讼费用由民华公司负担。民华公司答辩称：当时双方曾经口头调解，民华公司同意给何华新4万元，但是何华新要求5万元，民华公司是一直按时给其发工资的，没有拖延。本院认为：本案系劳动争议纠纷，根据何华新在二审中的上诉，本案争议焦点是：何华新的诉讼请求应否予以支持。首先，何华新作为民华公司的职工，其在工作岗位上发生安全事故，构成十级伤残的事实清楚，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，在救济程序上，何华新首先应当按照《工伤保险条例》规定的程序进行处理，何华新伤害发生后，民华公司未按规定申请工伤认定，工伤职工在用人单位不积极申报工伤的情况下，可在伤害发生之日起一年内自行申请工伤认定，除非存在不可���力而耽误申请时间，否则超过1年申请期限的，劳动保障行政部门将不予受理，本案中，何华新于2013年8月22日发生事故，其于2015年2月13日才向翁源人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，显然超过了《工伤保险条例》第十七条第二款规定的公司认定申请一年时限，何华新未能提供证据证实其存在不可抗力耽误工伤认定申请的情形，翁源人力资源和社会保障局作出不予受理决定，符合相关法律规定，故何华新无法获得工伤保险待遇赔偿。其次，根据法律规定，工伤职工同时享有工伤保险请求权及损害赔偿请求权，其可以通过损害赔偿请求权提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国安全生产法》第五十三条：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”的规定，何华新在工作中受伤，民华公司未提交证据证实何华新属故意或重大过失造成本次事故，故何华新工作中遭受伤害导致的经济损失民华公司应当予以赔偿。又因民华公司未按照法律规定为何华新办理相关的工伤保险，亦未履行法定义务为何华新申请工伤认定，造成何华新申请工伤认���时效已过，无法获得工伤保险待遇的责任在于民华公司，何华新向民华公司主张人身损害赔偿责任，依法应予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条：“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的……”第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第168条：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害��起的，从伤势确诊之日起算。”的规定，因事故发生后，何华新多次向民华公司提出要求赔偿，双方进行调解，民华公司亦自认同意赔偿何华新4万元，故本案诉讼时效发生中断，且结合广东北江法医临床司法鉴定所于2015年1月6日作出《鉴定意见书》时何华新的伤残等级才最终确定，何华新在其伤势确诊之后主张人身损害赔偿并未超过法定诉讼时效。最后，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构���明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，何华新主张的住院伙食补助费1900元（100元×19天）、护理费1282.5元（67.5元×19天）、伤残鉴定费2000元、交通费100元，有法律依据，本院予以支持。残疾赔偿金参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中2014年全省城镇居民人均可支配收入计算为60385.8元（30192.9元×20年×10%），但何华新起诉仅主张48211.2元，属于其对自身权利的处分，其主张残疾赔偿金48211.2元，本院予以支持。因何华新受伤导致十级伤残，其主张精神损害抚慰金5000元，本院予以支持。至于何华新主张2014年12月25日发生的检查费330元，因该检查费用的发生时间距离何华新受伤已过去1年，且何华新并未提供相关病例资料证实该费用与本次事故存在因果关系，对其该项主张本院不予支持。至于何华新主张的2014年1月至定残之日的误工费，因何华新20**年9月9日出院后，翁源县人民医院的出院医嘱载明“休息二周”，其后何华新并未提供证据证实其仍在进行治疗，民华公司将其工资发放至2013年12月，因何华新并未提供证据证实其因伤持续误工，其主张误工时间计��至定残日前一天理据不足，本院不予支持。何华新的损失合计为58493.7元（住院伙食补助费1900元、护理费1282.5元、伤残鉴定费2000元、交通费100元、残疾赔偿金48211.2元、精神损害抚慰金5000元）。综上所述，原审法院认定的事实不清，适用法律错误。何华新的上诉主张部分有理，对其有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国安全生产法》第五十三条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第168条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销翁源县人民法院(2015)韶翁法民一初字第82号民事判决。二、翁源县民华化肥工业有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付何华新人身损害赔偿款58493.7元。三、驳回何华新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由何华新负担。二审案件受理费10元，由何华新负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜代理审判员  邓小华代理审判员  邹征衡二〇一六年六月五日书 记 员  胡仕忠第11页共11页