北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2014）高行（知）终字第2597号上诉人（原审原告）林栋梁，男，1967年6月14日出生。委托代理人陈晰，男，1985年4月11日出生。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人任圆圆，该委员会审查员。原审第三人利郎（中国）有限公司，住所地福建省晋江市科技工业园区。法定代表人王冬星，董事长。委托代理人陈镇，北京市盈科律师事务所律师。委托代理人郑龙滨，男，1987年2月11日出生，融博国际知识产权代理（北京）有限公司商标代理人。上诉人林栋梁因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3833号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年9月29日，上诉人林栋梁的委托代理人陈晰，原审第三人利郎（中国）有限公司（简称利郎公司）的委托代理人陈镇、郑龙滨到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院认定：第8504521号“LILANG”商标（简称争议商标）由林栋梁于2010年7月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请，指定使用在第33类薄荷酒、烧酒等商品上。第8272717号“LILANZ”商标（简称引证商标）由利郎公司于2010年5月6日向商标局提出申请，核定使用在第33类开胃酒、蒸馏饮料等商品上。2013年1月10日，利郎公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请。2014年2月10日，商标评审委员会作出商评字（2014）第3955号《关于第8504521号“LILANG”商标争议裁定书》（简称第3955号裁定），裁定：争议商标予以撤销。林栋梁不服第3955号裁定，依法提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院认为：本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。利郎中国公司虽然在行政程序中主张《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条，但该条款为原则性条款，在利郎中国公司主张争议商标和引证商标构成相同或类商品上的近似商标、引证商标在争议商标申请注册时尚未初步审定或注册等情况下，商标评审委员会依据《商标法》第二十九条审理并无不当。争议商标核定使用的烧酒、鸡尾酒等商品与引证商标指定使用的开胃酒、鸡尾酒等商品属于同一种或类似商品。申请商标由文字“LILANG”构成，引证商标由文字“LILANZ”构成，两者在文字构成、视觉效果、呼叫等方面构成近似，若共存于市场易造成消费者混淆误认，商标评审委员会据此认定争议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标的结论正确。林栋梁提交的证据虽然能够证明争议商标进行了一定程度的使用，但不足以证明其商标通过大量使用已经获得较高的知名度、进而不会造成消费者混淆误认。此外，林栋梁要求本案中止审理的请求亦没有事实和法律依据。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第3955号裁定。林栋梁不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第3955号裁定。其上诉理由是：引证商标尚未被核准注册，本案应当以引证商标是否被核准注册的审理结果作为依据。如果引证商标不予核准注册，本案争议商标就应当予以维持。商标评审委员会、利郎中国公司服从原审判决。经审理查明：争议商标由林栋梁于2010年7月23日向商标局提出申请，指定使用在第33类薄荷酒、烧酒、白兰地、葡萄酒、米酒、含酒精液体、开胃酒、鸡尾酒、清酒、黄酒商品上，经核准，商标专用期至2022年1月13日。引证商标由利郎中国公司于2010年5月6日向商标局提出申请，核定使用在第33类开胃酒、蒸馏饮料、鸡尾酒、葡萄酒、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、含水果的酒精饮料、米酒、清酒商品上，经核准，商标专用期至2022年8月6日。2013年1月10日，利郎中国公司向商标评审委员会提出争议申请，认为争议商标和引证商标构成相同或类商品上的近似商标，其主张的法律适用为《商标法》第九条、第三十一条、第四十一条。为证明其主张，林栋梁提交了相关营业执照、报纸宣传、广告合同及包装合同、相关网站打印件、杂志复印件、荣誉证书等复印件证据。2014年2月10日，商标评审委员会作出第3955号裁定。该裁定认定：《商标法》第九条属于商标注册的总括性条款，应根据当事人的具体评审理由适用相应的实体条款予以审理。《商标法》第四十一条第三款关于争议案件的规定旨在依据《商标法》第二十八条或第二十九条的规定保护在先注册或在先申请的商标权利。鉴于在争议商标申请注册时，引证商标尚未初步审定或注册，但申请在先，故关于争议商标与之是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，应当适用《商标法》第二十九条而非二十八条的规定进行审理。争议商标“LILANG”与引证商标“LILANZ”仅有一个字母之差，在文字构成、视觉效果和呼叫上十分近似，构成近似商标。争议商标核定使用的烧酒、鸡尾酒等商品与引证商标指定使用的开胃酒、鸡尾酒等商品属于同一种或类似商品，争议商标与引证商标的共存易导致相关公众对商品来源产生混淆，构成《商标法》第二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标之情形。林栋梁主张其已经注册“利郎”商标，并经过宣传与使用产生知名度的主张与本案无关，不予支持。综上，利郎中国公司撤销理由部分成立。依据《商标法》第二十九条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，商标评委委员会裁定：争议商标予以撤销。林栋梁不服第3955号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并提交了部分报刊复印件、证书复印件、荣誉证书复印件作品登记证书复印件及针对商标评审委员会作出的商评字（2014）第45457号《关于第8272717号“LILANZ”商标异议复审裁定书》（简称第45457号裁定）的起诉状和诉讼费交费单据复印件等证据，并申请本案中止，待关于第45457号裁定的行政诉讼审结后再行审理。北京市第一中级人民法院于2014年8月19日作出（2014）一中知行初字第5251号行政判决（简称第5251号判决），认为：第8272717号“LILANZ”商标（即本案引证商标）与第3121752号“利郎LiLang”商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，不应予以核准注册。商标评审委员会、利郎公司不服第5251号判决，依法向本院提出上诉。本院经审理于2014年12月日作出（2014）高行（知）终字第3435号行政判决（简称第3435号判决），判决：驳回上诉，维持原判。以上事实有第3955号裁定、商标档案、林栋梁在行政程序和诉讼程序中提交的证据、第5251号判决、第3425号判决以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据《商标法》第二十九条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。一审法院及商标评审委员会认定争议商标与引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标并无不当，但是在本院审理期间，经第5251号判决、第3425号判决认定，引证商标不应予以核准注册，此认定对本案处理结果将产生重大影响。因此，商标评审委员会应当基于新的事实，针对利郎公司就争议商标提出的撤销申请重新进行审理并作出裁定。综上所述，林栋梁的上诉理由有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持。基于本院审理期间发生的新的事实，原审判决及第3955号裁定均应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3833号行政判决；二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第3955号关于第8504521号“LILANG”商标争议裁定；三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就利郎（中国）有限公司针对第8504521号“LILANG”商标提出的争议申请重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  岑宏宇代理审判员  焦 彦代理审判员  马 军二〇一四年十二月十八日书 记 员  耿巍巍书 记 员  张梦娇