上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民二(民)再终字第17号上诉人（原审原告）上海顺超五金机械制造有限公司。法定代表人王丽英，执行董事。委托代理人耿沛阳，上海市凌云永然律师事务所律师。委托代理人施煜，上海市凌云永然律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海南泥建筑装潢工程有限公司。法定代表人俞超，总经理。委托代理人周吉高，上海建领城达律师事务所律师。委托代理人萧亮，上海建领城达律师事务所律师。上诉人上海顺超五金机械制造有限公司（以下简称顺超公司）、上海南泥建筑装潢工程有限公司（以下简称南泥公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）再重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人顺超公司的法定代表人王丽英及其委托代理人耿沛阳、施煜，上诉人南泥公司的委托代理人周吉高、萧亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2007年10月28日，顺超公司和南泥公司签订《建设工程施工合同》一份，约定顺超公司作为发包方将其新建厂房甲、乙、综合楼、辅助用房工程交由作为承包方的南泥公司承建施工。承包范围为土建工程（具体以施工图纸为准），另外的打桩、内墙涂料等工程由顺超公司另行发包，不在本承包范围之内。开工日期为2007年10月30日（实际开工以开工报告为准），竣工日期为2008年7月29日，合同工期为总日历天数270天。工程价款为人民币（以下币种相同）842万元，该价格为双方商定的固定总价（闭口价），具体由专用条款说明。另将图纸、工程预算书、工程报价单等作为组成合同的文件。专用条款约定：（10.2条款）本合同工程由于顺超公司原因致使本合同的工程延期，则工期作相应的顺延。（10.3条款）本合同工程南泥公司工期延误，南泥公司应按本合同工程总价款（包括增减部分）的每天万分之五承担逾期违约金。（10.4条款）南泥公司的工期逾期超过60天仍不能竣工交付，或中途停止施工（停止15天）或顺超公司根据工程量有理由认定至竣工日后的60天内仍未能竣工的，则顺超公司可有权单方面解除本合同。顺超公司行使该解除权的，则：……（3）前项解除合同的，南泥公司并应同时承担：尚未完工（或已完工）的审计评估价的10%的违约金（该违约金低于20万元的以20万元计）、南泥公司逾期完工（以尚需完工的工期的最后日为准）的违约金。（14.1条款）工程款支付时间为：（1）第一期：进场后一个月内支付合同固定总价的10%。（2）第二期：基础完成后7天内支付合同固定总价的20%。（3）第三期：预制结构吊装完工后的7天内支付合同固定总价的20%。（4）第四期：工程竣工验收合格之日起的15天内支付合同固定总价的30%。（5）第五期：增减工程（包括变更）双方确定日或审计报告送达日的10天内支付至“工程实际总价款(包括合同固定总价和增减工程价)”的95%。（6）第六期：工程实际总价款（包括合同固定总价和增减工程价）的余款5%为工程保修金，其中5%于竣工日起的一年后的15天内支付。（14.2条款）工程款的支付方式为：……（3）顺超公司在支付第三期工程款时，南泥公司应向顺超公司出具在此之前的全部有效发票。（4）第五期工程款支付前，南泥公司应行向顺超公司提交在此之前尚未出具的有效发票（至此，发票总金额为工程实际总价款的95%），南泥公司无提供发票，顺超公司可相应顺延付款。（5）第六期工程保修金（两次各2.5%），南泥公司以有效发票向顺超公司收取。（25.2条款）本合同工程的钢结构屋面、打桩、门窗、动力电、内墙涂料、水电消防安装工程由顺超公司另行发包。南泥公司应对顺超公司另行发包的工程内容配合。该配合的费用已包括在本合同的固定总价之中。（25.4条款）工程内容的依据为施工图纸。2007年8月23日的预算报价说明不作为合同工程价格的依据，但亦可作为工程内容的依据。合同通用条款约定：（28.3条款）南泥公司采购的材料设备在使用前，南泥公司应按工程师的要求进行检验或者试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由南泥公司承担。（32.1条款）工程具备竣工验收条件，南泥公司按国家工程竣工验收有关规定，向顺超公司提供完整竣工资料及竣工验收报告。（41.4条款）南泥公司必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内南泥公司人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。对此，合同专用条款（24.1条款）又约定如下：（1）顺超公司投保内容：按规定投保财产保险，顺超公司委托南泥公司办理。（2）南泥公司投保内容：按规定投保人身保险。双方还就其他事宜进行了约定。上述合同签订后，南泥公司即进行施工前的准备工作并进行了零星施工。2007年11月2日，顺超公司、南泥公司与设计单位、监理单位上海A有限公司（以下简称A公司）签订《图纸会审、设计交底纪要》。该纪要中，各方达成取消施工图纸中的“结施-03e图中说明”的内容。顺超公司认为该内容不是针对其公司，系针对另案上海B有限公司的工程。而南泥公司认为顺超公司的工程与上海B有限公司的工程系合用一张图纸，该图纸中所标明的“说明”内容为女儿墙构造柱的施工项目，据此认为顺超公司同意取消女儿墙构造柱，但对此未提供其他证据印证。2007年11月30日，顺超公司向南泥公司出具《任命书》，任命其公司顾某某为新建厂房工程现场负责人。2008年5月8日，双方签署了《开工报告》。2009年1月13日，顺超公司、南泥公司签订《上海市建设工程发包安全管理协议》一份，约定，“现场具体情况，2008年10月18日综合楼粉刷完毕，有甲方装修施工队进场装饰外墙等，2008年12月29日厂房粉刷完毕，到此乙方工程按图已完成，只留地面工程，现场脚手架留于甲方另行发包的门窗、涂料、钢结构等使用”。2009年10月29日，南泥公司向顺超公司法定代表人王丽英提交了厂房增、减工程结算书各一份。因顺超公司未通知南泥公司，故南泥公司于2010年1月27日向顺超公司发送“回函”。该函件中称，其已收到顺超公司发出工程造价结算的会议通知，但其已将结算报告交顺超公司，因顺超公司既不确认，又没有委托评估，故要求以其结算书予以确认。2010年3月，南泥公司另案诉至原审法院，要求顺超公司支付工程款等。2009年2月19日，监理单位A公司发给南泥公司“关于施工现场变形缝留设事宜”的函件，言明：现场监理在巡视过程中发现，新建厂房工程外墙没有留设变形缝，根据设计图纸要求应留设变形缝，要求施工单位拿出整改方案后，与设计联系，设计认可后再进行整改。次月1日，顺超公司向工程设计单位发出征求意见函，询问南泥公司提出的“割缝”处理方案是否可行。5日，设计单位回函称，“割缝”处理方案不妥，建议征求相关单位做鉴定，作出合理的正确处理意见。2009年3月13日，顺超公司、南泥公司、监理单位等进行工程例会，其中顺超公司对变形缝的意见为“关于变形缝，本月6号，甲方周总已通知现场代表顾工、监理陈工，按原施工不作处理。”顺超公司将部分工程的外保温变更为内保温，并于2009年3月13日在顺超公司、南泥公司等相关各方均参加的工程例会纪要中明确。2009年3月19日，监理单位向南泥公司发送“现场通知单”，告知南泥公司综合楼外保温工程改做内保温，且业主自己找相关资质的专业施工队施工。后又经业主要求，内保温工程取消，由业主自己负责处理相关事宜。原审法院另查明，2007年11月10日，顺超公司、南泥公司签订了《上海市建设工程发包安全管理协议》，双方就确保安全施工等事项进行约定。2009年1月15日，A公司向南泥公司出具《业务联系单》，载明，由南泥公司承建的顺超公司综合楼项目粉刷工程已于2008年10月18日粉刷完毕，其现场脚手架经甲方要求，留给甲方自己分包的外墙装饰施工单位使用。厂房甲粉刷于2008年12月29日完成，厂房乙于2009年1月5日完成，其现场脚手架经甲方要求留给由甲方直接分包的外墙涂料及钢结构施工单位使用，其费用由甲方按市场租赁价格及实际使用天数支付于施工单位南泥公司。2009年1月23日，顺超公司支付了工程款15万元，至此南泥公司共计收取顺超公司支付的工程款5,801,000元。2009年4月6日、8日、28日，南泥公司分别向顺超公司提交要求拆除脚手架安全防护设施等申请，同时载明拆除原因为外墙干挂大理石、喷石涂料、门窗安装工程已完成。顺超公司及A公司在上述申请表上签署了“同意拆除”的意见。2009年4月29日，南泥公司拆除了外墙脚手架等设施。2009年5月16日，南泥公司向顺超公司发送“业务联系单”，其中言明，“我单位承建的工程承包范围内的工作量已于春节前基本完成，外墙面粉刷局部有空鼓、起壳现象，经多次整修也在4月底完成。鉴于钢结构正在施工，本项目部不能确定何时开展地坪浇捣工作，故现场上泥工、木工都已撤离现场，目前户外工程也由甲方委托的施工队伍正在施工，为了不产生因交叉施工而产生矛盾，我方认为工地地坪还是由甲方自行安排施工为好。再者由于签订合同后材料价格突飞猛涨，我单位在资金方面已无法再跟上，故请业主方另行安排队伍施工”。2009年6月9日，A公司向顺超公司发送“业务联系单”称“由我公司负责监理的贵公司的新建厂房及综合楼土建工程项目，已全部完工有段时间，现业主正对综合楼内部进行装修及厂房内行车梁进行安装，并对厂房进行使用。我单位希望贵公司做好安全防护工作，及对装修时的隐蔽工程做好相关验收。”2009年6月13日，南泥公司撤离工地。嗣后，南泥公司向A公司出具“工作联系单”，要求给予确认其所施工的工程早已全部竣工，应业主要求对现场相关临时设施等拆除工作已全部完成，并于2009年6月13日已全部退场，现场留于业主正在施工的综合楼内部装修及厂房内部进行建造等事实。A公司在上述联系单上盖章予以确认。原审法院又查明，2009年4月12日，南泥公司施工的辅助用房工程进行主体结构分部验收合格。顺超公司支付了上海市外来从业人员综合保险费53,387元，测试费24,250元。2009年7月15日，顺超公司、南泥公司、钢结构施工单位，以及案外人签订了《结算书》一份，该结算书中明确南泥公司承担两工程中牛腿垫款和泛水板施工费用，合计149,131元。南泥公司的工作人员周某某在上述结算书上作为土建方签字。嗣后，有关钢结构单位向顺超公司收取了71,785元。顺超公司提供发票复印件，以证明A公司收取顺超公司延期监理费用58,050元。原审法院再查明，在南泥公司施工期间，南泥公司分别与上海C有限公司、上海D有限公司签订钢结构屋面和门窗的《工程施工分包合同》，约定由南泥公司作为发包方向上述单位发包施工项目。2012年9月18日，涉案工程办理了《建设工程竣工验收报告》。（2010）浦民一(民)初字第17923号案件审理中，原审法院准予顺超公司要求对系争工程进行质量检测的申请后，委托上海房屋质量检测站进行检测。上述检测单位经检测后，出具检测结论：1、经现场检测，南泥公司施工的顺超公司甲、乙两幢厂房、未按设计要求设置变形缝情况属实，按原设计要求可以进行整改。2、现场检测发现，被检测厂房目前主要存在外墙开裂、内墙渗水、屋面天沟泛水收头处渗漏以及部分楼板开裂渗水等问题，主要系材料收缩、温差和沉降变形、纵墙未设置变形缝、女儿墙未设置构造柱、镀锌铁皮收头变形以及施工不规范等因素所致。3、本检测房屋存在的问题对房屋的正常使用造成一定程度影响，应尽快进行整改处理。根据上述检测结果，原审法院又根据顺超公司的申请，委托上海市房屋建筑设计院有限公司对修复方案进行鉴定。上述鉴定单位经鉴定出具了《浦东新区XX工业区XX路XX号房屋受损修复方案》。嗣后，上海大华工程造价咨询有限公司根据原审法院委托，根据上述修复方案对修复费用进行审价，于2011年12月5日出具《关于根据“房屋质量检测报告”中提出的整改方案进行修复费用审价的造价鉴定意见书》，鉴定意见为整改方案进行修复费用合计为1,985,397元，如需补差，脚手架补差为718,129元，人工费补差为1,068,003元。增加裂缝的维修费44,378元，补差40,050元。上海大华工程造价咨询有限公司在审价过程中，顺超公司、南泥公司曾于2010年11月25日及2011年11月4日形成司法鉴定项目会商纪要各一份，最终约定修复方案按照93定额标准。原审法院认为，本案中，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，没有违反法律、法规禁止性规定，当属有效。针对双方主要争议焦点，分析认定如下：一、关于南泥公司是否存在中途停止施工的违约事实问题。南泥公司在履行部分施工工程后，于2009年5月16日向顺超公司发送“业务联系单”，告知顺超公司不再进行本应由其施工的地坪工程，由于钢结构工程也在南泥公司总包工程范围内，该工程未能及时施工，南泥公司可进行催促，但不能作为其停止施工的理由。南泥公司称工程于2009年1月5日甩项竣工，但未提供证据证明双方之间有甩项竣工的合意，故不予采信。南泥公司行为显然系中途停止施工，违反合同约定。顺超公司对此既可选择要求南泥公司继续履行合同，也可选择追究南泥公司的违约责任。现顺超公司根据双方在合同中的约定，要求南泥公司承担违约金20万元，可予支持。二、关于南泥公司是否存在逾期竣工的违约事实。首先，对于起算工期日是以实际开工日为准，还是以开工报告中确定的开工日为准的争议。根据双方合同约定，开工日以开工报告为准，故顺超公司要求按实际开工日起算的意见，不符合双方的合同约定，不予采信，工期起算日应为2008年5月8日。根据合同约定的总工期为270天，南泥公司应当在2009年2月2日前完成系争工程。但至上述时间止，南泥公司尚未就地坪工程进行施工，2009年4月底前南泥公司就外墙面局部质量问题尚在进行整修等。南泥公司于2009年5月16日发送“业务联系单”，告知顺超公司其不再进行本应由其施工的地坪工程，根据合同中约定的乙方逾期完工的日期为以尚需完工的工期最后日为准。顺超公司提出地坪施工工期为60日的意见，并无不当。据此，认定南泥公司延误工期的期间为2009年2月3日至2009年7月15日。由于存在顺超公司另行将其他工程发包，一定程度影响南泥公司施工，部分项目设计变更，南泥公司可作为顺延工期的理由，但因双方均未举证证明就此情形下具体可顺延时间，故结合上述情况，根据建设工程施工常规，依据合同约定的违约金计算标准，酌定由南泥公司承担违约金45万元。三、关于变形缝和女儿墙构造柱是否系顺超公司取消施工的问题。根据合同约定，承包范围虽为施工图纸，但合同中还约定工程报价单或预算书也作为组成文件，故施工方应完成的施工内容不仅为施工图纸中列明的范围，还应根据其报价单予以确认。根据查明事实，变形缝为设计图纸中列明，女儿墙构造柱为南泥公司的报价单范围，故上述两项均属南泥公司施工范围。按照双方提供的2007年11月2日《图纸会审、设计交底纪要》，可认定该会议审核、交底的应为顺超公司提交的“蓝图”，南泥公司称其依据顺超公司提供的“白图”，没有变形缝，对此顺超公司不予确认，南泥公司所称不符合施工规范，不予采信。南泥公司依据2009年3月13日的《工程例会纪要》中业主方不要求处理，故认为系顺超公司取消其施工变形缝。原审法院认为，虽然顺超公司在施工过程中曾作出对南泥公司未做变形缝“按原施工不作处理”的决定，但此系建立在南泥公司能确保工程质量不会因此受到影响的前提下，故现系争工程出现了质量问题，且与南泥公司未做变形缝有一定的关联，相关的质量鉴定结论对于工程中存在的质量问题的成因及修复方案也已提供了意见，故南泥公司作为施工方，理应承担相应的修复赔偿义务。现南泥公司以顺超公司在施工过程中已同意不再进行变形缝施工，现再提出修复赔偿，系扩大其损失为由，不同意承担修复赔偿义务缺乏依据，不予支持。南泥公司认为按照2007年11月2日《图纸会审、设计交底纪要》，顺超公司已经要求取消女儿墙构造柱，缺乏事实依据，不予采信。四、关于南泥公司是否对系争工程存在质量问题应承担修复赔偿费用。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。本案中，南泥公司称鉴定报告程序严重违法，但未提供充分证据，难以采信。南泥公司虽然对三份鉴定报告提出异议，但不愿申请重新鉴定，也不愿按规定预交鉴定费用。原审法院认为，司法鉴定单位对系争工程存在的质量问题成因和修复方案进行鉴定，并出具鉴定结论，南泥公司现提供的证据并不能否定鉴定程序的合法性，鉴定结论也并无不合理之处，故三份鉴定报告均应当作为证据予以确认。对因材料收缩、温差和沉降变形、纵墙未设置变形缝、女儿墙未设置构造柱、镀锌铁皮收头变形以及施工不规范等因素造成的房屋质量问题，南泥公司应承担修复赔偿责任。关于修复费用造价审核中人工费补差及脚手架差价问题，按照2011年11月4日司法鉴定项目会商纪要及庭审笔录，修复方案应当按照93定额标准来确定，除双方有约定外，93定额人工费不补差。顺超公司称2000定额变更为93定额没有形成书面材料，事实上从2010年11月25日到2011年11月4日司法鉴定项目会商纪要，就是双方约定2000定额变更为93定额的书面记载过程，在双方无约定的情况下，顺超公司要求人工费和脚手架补差，无事实依据，不予支持。考虑双方争议由来已久，相互之间已无合作诚意和信任，故顺超公司要求南泥公司直接赔偿费用，予以准许，修复赔偿费用认定为2,029,775元。五、关于顺超公司主张垫付的有关费用问题。首先，对于上海市外来人员综合保险费53,387元如何承担的争议。根据有约定从约定的原则，虽然根据有关规定，外来人员综合保险费由建设方承担，而该保险属人身保险范畴，故根据双方的合同约定，该费用应由南泥公司承担。其次，对于土建测试费24,250元如何承担的争议。根据合同约定，该部分费用为承包方承担，故南泥公司理应支付给顺超公司。再次，对于钢砼牛腿垫款及泛水板安装施工中所发生的分摊费用71,785元如何承担的争议。2009年7月15日，周某某作为土建施工单位的代表在约定了上述钱款如何承担的《结算书》上签字确认，故南泥公司应当承担。对于南泥公司认为周某某无权签订上述结算书的意见，原审法院认为周某某在系争工程施工中，不仅代表了南泥公司领取巨额工程款，而且参与多次的重要工程例会，顺超公司有理由相信周某某可代表南泥公司签订上述结算书，故可认定周某某具有代理权，南泥公司应承担上述费用。最后，对于逾期完工新增加监理费58,050元的争议。由于已就南泥公司中途停工和逾期完工认定其承担违约金责任，该部分损失亦属南泥公司上述两违约事实所造成，故顺超公司再行主张，不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条之规定，作出如下判决：一、南泥公司于判决生效之日起十日内支付顺超公司中途停工违约金20万元；二、南泥公司于判决生效之日起十日内支付顺超公司逾期竣工违约金45万元；三、南泥公司于判决生效之日起十日内支付顺超公司垫付综合保险费53,387元、土建测试费24,250元、钢砼牛腿垫款及泛水板安装施工中所发生的分摊费用71,785元，合计149,422元；四、南泥公司赔偿顺超公司修复费2,029,775元；五、驳回顺超公司的其余诉讼请求。案件受理费44,043元，财产保全费5,000元，鉴定费359,500元，合计403,543元，由顺超公司负担155,642元，由南泥公司负担252,901元。原审法院判决后，顺超公司、南泥公司均不服。顺超公司上诉于本院称：原审法院认定的开、竣工日期与事实不符，且酌定减少南泥公司违约金没有依据；原审法院认为修复方案应当按照93定额标准来确定存在差错。基于上述理由，顺超公司请求撤销原审判决第二、四、五项，改判支持其提出的全部诉讼请求。南泥公司上诉于本院称：其已于2009年1月5日甩项竣工，故不应当承担中途停工的违约金；原审法院认定南泥公司逾期竣工，并向顺超公司承担45万元违约金，系认定事实错误；没有设置伸缩缝和女儿墙构造柱的过错完全在于顺超公司，不存在南泥公司违约的事实；原审法院认定南泥公司应对系争工程质量问题承担修复赔偿费用，属于认定事实错误。故南泥公司请求撤销原审判决第一、二、四项，改判驳回顺超公司的全部诉讼请求。顺超公司和南泥公司各自的上诉理由亦为相互之间的答辩意见。在本院审理过程中，双方均未提供新的证据。本院经审理查明，原审法院认定的事实正确无误，本院予以确认。本院认为，在本案中，顺超公司基于在履行涉案《建设工程施工合同》过程中南泥公司擅自中途停工、工程质量存在严重问题等情形，从而向南泥公司主张相关违约金、修复费用和损失；而南泥公司则认为系争工程已经甩项竣工，不应承担违约责任。根据双方的各自主张，本院充分审核了涉案的相关证据，注意到原审法院就违约责任的承担、房屋修复费用的标准等已然进行了详细的分析认定，其结论并无不当。顺超公司和南泥公司的上诉主张在原审时已经提出，鉴于在本院审理中，顺超公司和南泥公司未能进一步就其主张提供相应的证据加以证明，故顺超公司和南泥公司的上诉意见本院均不予采信。综上所述，原审法院依据审理查明的事实，对本案所涉纠纷的定性及处理在原审判决文书中作了相关的阐述，所作出的结论是正确的，本院对此予以认同。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币51,217元，由上诉人上海顺超五金机械制造有限公司负担人民币22,979元，上诉人上海南泥建筑装潢工程有限公司负担人民币28,238元。本判决为终审判决。审判长  蔡茜芸审判员  王 伟审判员  严卫忠二〇一六年六月三十日书记员  宋宇佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。