福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）漳民终字第1207号上诉人（原审被告）漳州开发区新城房地产有限公司，住所地福建省漳州市招商局中银漳州经济开发区。法定代表人许志坚，董事长。委托代理人杨文忠，漳州开发区新城房地产有限公司职员。委托代理人刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄秀娟，女，1974年7月5日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。原审被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司，住所地厦门市思明区。法定代表人马立富，总经理。上诉人漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称新城公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第823号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人新城公司的委托代理人杨文忠、刘永平，被上诉人黄秀娟到庭参加了诉讼。原审被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称鸿隆兴公司）经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理了本案。现已审理终结。原审判决查明，2011年7月11日，鸿隆兴公司（乙方）与新城公司（甲方）签订《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》。约定：甲方将其开发的“新城·海世界”8、9、10#楼交由乙方投资包销，总建筑面积约60000平方米。包销期内乙方对约定范围内的房屋依法自主负责销售，甲方不再委托第三方销售。甲方负责完成项目建设、手续配合、证件办理和客户资料移交，完成小区基础、配套设施、景观绿化等建设，无论销售情况如何，乙方应按照本协议约定的总价款定期如数付款给甲方。甲方负责按时办理完成房屋销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得《商品房预售许可证》后，由乙方依法依规自主完成销售。销售定金及房款由乙方派员办理收取，销售款项必须全部进入甲方销售专管账户，资金使用由甲方监管，除优先支付给甲方本协议规定的进度款外，扣除相应税费后的其余款项可由乙方自行支配。甲方未经乙方同意不得代收任何售房款项，如遇特殊情况经乙方同意，甲方指定代表代收房款，但需将款项缴入甲方银行销售专管账户并在24小时内及时通知乙方。包销期内因销售产生的问题由乙方负责处理，但甲方应全力配合乙方处理，直至问题解决为止。乙方客户签订《商品房买卖合同》后，由于甲方的过错造成客户退房的，视同乙方该相应销售行为完成，但乙方仍应按协议规定时间和付款进度给甲方。乙方包销均价为每平方米5500元，总价款以暂测的总建筑面积60000平方米进行结算为3.3亿元。车库或停车位300个，包销均价为8万元，计2400万元，前述两项乙方应支付总价款合计3.54亿元。乙方的支付方式为：协议签订后10日内支付定金1亿元，自甲方取得8、9、10#楼的《商品房预售许可证》起一个月内，再付5000万元，4个月内再付3000万元，10个月内再付3000万元，外墙落架完成后40个工作日内支付5000万元，竣工验收可以交房后3个月内付清全部余款9400万元。除定金外，付款进度和时间应分别按8#、9#、10#楼单楼各自的办证和建设进度，按照上述规定时间，按相应比例付清。甲方应分别于2011年11月10日、12月10日、2012年5月10日前取得9#、8#、10#楼的《商品房预售许可证》。如因工程技术原因或国家和地方政府等规定或政策发生变化引起滞延，前述期限相应顺延。乙方无论销售情况或其他原因，都必须按本协议约定付款时间和付款进度按时如数履行付款义务。乙方在负责销售过程中对外发布或所作或拟签订的任何广告、协议、合同、备忘、承诺等，均需事先得到甲方同意，并使用甲方确认的文本格式。乙方包销期间，应负责与销售相关的机构、人员、场所、广告等的筹办和运营（包括但不限于售楼处的装修、租金、费用、广告费等营销宣传费用），并承担与之相关的全部费用和责任；乙方如需招收人员和培训，应报甲方备案，全部费用和责任均由乙方承担。包销期限到竣工验收可交房后3个月内为止。前述期限届满后，甲方有权要求结算，乙方如逾期，甲方有权立即解除本协议并追究乙方违约责任。客户实际缴纳的定金、首期款、实际到款的按揭款皆可按约定进度作为乙方直接给甲方的进度款，由甲方根据以上款项的到款时间，按甲方实际取得的款项金额开具收款凭据给乙方确认即可。甲方应及时完成本协议所涉项目楼房的竣工验收，因可归责于甲方的原因导致相应预售许可证延后取得，每拖延一天由甲方向乙方支付合同总价千分之五的违约金。乙方如逾期付款，每拖延一天由乙方向甲方支付合同总价千分之五的违约金。鉴于乙方以甲方的名义对外销售，本协议履行期内，无论乙方是否具有销售主体资格，可用甲方的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立，合同签订后，甲乙双方可委托漳州市的公证处进行公证。及违约责任等条款。2011年11月1日，新城公司取得新城购物广场8#、9#楼《商品房预售许可证》，11月8日取得10#楼《商品房预售许可证》。2012年6月25日，新城公司通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，要求对其不合法方式办理销售和收款以及未按约定将销售款存入专管账户的行为于6月30日前进行整改，否则将解除合同。同日，鸿隆兴公司回复函认可收到上述通知，但认为受诸多因素的影响无法在规定时间内完成整改措施。2012年12月4日，新城公司又通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，指出鸿隆兴公司存在严重违约行为，且委托贷款的本息未能按期清偿，导致委托贷款银行向新城公司追索。要求在12月6日前整改和严格履行义务，清偿借款本息并消除影响，否则将立即解除合同。该份通知附有中国银行龙海支行的逾期贷款本息催收通知单，载明1.5亿元贷款已于2012年7月18日到期，贷款利息及违约金截止到2012年11月20日为518.5万元。2012年12月11日，新城公司通过公证送达的形式向鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，载明由于其擅自对外以不合法的方式办理销售和收款，严重影响公司的合法权利，未将销售款进入专管账户，超期未支付款项，委托贷款逾期未还等，鸿隆兴公司未进行整改和履行义务，通知解除投资合作协议书和补充协议书。但两被告未对外进行公告解除投资合作。现“新城·海世界”由新城公司营销。2013年5月27日，鸿隆兴公司向福建省高级人民法院起诉新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，由于鸿隆兴公司未交纳案件受理费，福建省高级人民法院以（2013）闽民初字第38号民事裁定书裁定按自动撤诉处理。黄秀娟于2012年4月11日前往售楼销售中心看房并协商购房事宜，确定认购“新城·海世界”第9幢2002室，建筑面积为138.23平方米。2012年4月11日由鸿隆兴公司出具了《新城海世界VIP钻石客户预选房号确认单》。2012年4月11日黄秀娟按照鸿隆兴公司的指定，由黄秀娟向马立富（鸿隆兴公司的法定代表人）的账户汇款13万元，由鸿隆兴公司出具收款收据。鸿隆兴公司收取购房预订金后，因新城公司与鸿隆兴公司之间发生纠纷，鸿隆兴公司以“其包销问题与新城公司发生纠纷”为由，未与黄秀娟签订正式的《商品房买卖合同》。黄秀娟所认购的第9幢2002室房屋尚未出售他人。原审判决认为，一、新城公司、鸿隆兴公司之间的民事法律关系是代理与被代理的关系。鸿隆兴公司与新城公司签订的《“新城海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。从法律方面上看，鸿隆兴公司因与新城公司签订了《“新城海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》，约定由隆兴公司自主负责包销新城公司开发的涉诉商品房项目，明确约定了包销价、包销期、包销总价及付款时间、方式；协议中还提及销售时以新城公司名义对外销售，双方订立的投资合作协议，其内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于包销合同定义性规定，鸿隆兴公司取得了对外销售新城公司开发的“新城·海世界”商品房的权利，鸿隆兴公司是代理销售新城公司开发的“新城·海世界”商品房的行为，代理人所实施的民事行为所产生的法律后果，应当由被代理人承担。再从交易习惯上看，鸿隆兴公司销售的是新城公司开发的“新城·海世界”商品房，黄秀娟购买的是新城公司所开发的商品房，让人们足以相信鸿隆兴公司的销售行为是代理行为。因此新城公司对鸿隆兴公司的销售行为所产生的法律后果，应承担民事法律责任。新城公司主张对鸿隆兴公司与黄秀娟所发生的民事行为不知情，不认可，与新城公司无关，与事实不符，不予以支持；同时认为没有收到黄秀娟的购房款，因新城公司未按其与鸿隆兴公司之间的约定行使其监管的权利，不能对抗黄秀娟的诉讼理由，新城公司的辩解，不予以采纳。二、鸿隆兴公司在销售过程中，与黄秀娟达成了商品房买卖的预约合同，其合同依法成立。基于上述包销合同中鸿隆兴公司以新城公司的名义对外销售“新城·海世界”8、9、10#楼盘期间，黄秀娟按约定支付了预订金13万元，并认购了第9幢2002室房屋，从内容上分析，鸿隆兴公司与黄秀娟之间构成了商品房预约合同关系。由于鸿隆兴公司与新城公司发生纠纷，新城公司解除与鸿隆兴公司的协议未对外进行公示，黄秀娟向鸿隆兴公司认购房屋，属于正常的民事行为。因黄秀娟所认购的第9幢2002室房屋，黄秀娟与新城公司无法达成继续履行合同的意思，黄秀娟主张解除合同，返还13万元的主张，应予以支持；新城公司提出的辩称意见，不予采信。三、关于违约责任的问题。因新城公司原因导致黄秀娟订立合同的目的不能实现，新城公司应承担违约责任。黄秀娟所提供的收款收据只是载明“预选第9幢2002室房屋预订金”，双方并没有约定黄秀娟所交纳的款项属于定金性质，黄秀娟主张定金权利的主张不能支持。黄秀娟的利息损失可按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，参照罚息标准计算，自交纳上述款项的次日起计付。黄秀娟尚未与新城公司签订正式的商品房买卖合同，故其要求赔偿已付购房款一倍的损失，与法不符，不予支持。鸿隆兴公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除黄秀娟与新城公司之间的商品房预约合同。二、新城公司应于判决生效之日起一个月内返还黄秀娟13万元及赔偿利息损失（自2012年4月12日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，参照罚息标准计算）。三、驳回黄秀娟对鸿隆兴公司的诉讼请求。四、驳回黄秀娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16371元，由黄秀娟负担3071元，由新城公司负担13300元。宣判后，新城公司不服，向本院提出上诉。上诉人新城公司上诉称，一、上诉人对被上诉人的主体资格有异议。黄秀娟未提交转账凭证，有可能是他人利用被上诉人的名义进行虚假诉讼。二、原审认定事实错误，导致判决错误，二审法院依法应予纠正并改判或发回重审。被上诉人提交的证据仅为《新城海世界VIP钻石客户房号确认单》、《收款收据》、《签约前客户须交纳的房款及相关代收税费》、《房屋权属信息结果查询证明》，被上诉人并无提交本人汇款13万元的真实记录。而且被上诉人提供的《收款收据》已明确注明为“车位租赁保证金，可优先选购9#2002号房”，也说明即使付款也与商品房预约预售无关，原审认定本案款项已交付，且认定上诉人与被上诉人之间属于商品房预约合同关系证据不足。原审对于（2013）漳民初字第254号民事判决书认定的事实也存在断章取义、认定事实错误。三、原审对当事人之间的法律关系认定错误，认定《新城海世界VIP钻石客户房号确认单》是鸿隆兴公司以新城公司名义与被上诉人订立预约合同错误，导致判决错误。根据被上诉人提交的《新城海世界VIP钻石客户房号确认单》，已证实本案是被上诉人与原审被告之间订立的车位租赁关系，或“预留和确认房号”享有优先选购房产权利，并享受其他与商品房销售无关的优惠的无名合同。四、原审被告及马立富是主要责任人，被上诉人的行为也存在重大过错甚至是恶意串通，责任及后果应自负，与上诉人无关，一审判决上诉人承担全部责任明显不公；五、原审违反法定程序，未追加马立富参加诉讼，对上诉人提出的鉴定申请不予支持，且未尽到对法律关系性质认定释明责任。六、被上诉人起诉已超过诉讼时效，对其请求依法应予驳回。请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。被上诉人黄秀娟答辩称，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。原审被告鸿隆兴公司未到庭应诉，书面答辩称：被上诉人所诉鸿隆兴公司的事实，鸿隆兴公司予以确认。鸿隆兴公司所收取的资金分别用于讼涉项目的销售1530万元（含员工福利、工资，新售楼部装修和运行费用、广告和策划费用、委托贷款手续费和贷款利息）和支付给委托贷款方所指定的陈镜耀账户2360万元。现讼争项目已被新城公司解除包销合同，鸿隆兴公司已无力解决客户退款、赔偿问题。现新城公司违约不与客户签订购房合同，损害了客户的利益。请求法院支持黄秀娟全部诉讼请求。经审理查明，除对于《新城海世界VIP钻石客户房号确认单》是否鸿隆兴公司所出具，“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”是否属于厦门鸿隆兴公司印章、黄秀娟有无实际支付13万元款项等事实外，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议，本院予以确认。对当事人争议的事实，本院将结合双方争议焦点进行分析认定。另查明，“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”为厦门鸿隆兴公司在出具收款收据时使用，“鸿隆兴新城地产物业发展部”未在工商局注册登记。一审审理中，新城公司提出申请，要求对黄秀娟提供的上述收款收据上的“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章的真实性进行鉴定。还查明，2013年12月13日，鸿隆兴公司与新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳州市中级人民法院以（2013）漳民初字第254号民事判决书判决驳回鸿隆兴公司的诉讼请求。鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）闽民终字第206号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。原审查明的新城公司通过公证方式向鸿隆兴公司两次寄送通知书要求整改及至2012年12月11日，新城公司通过公证送达的形式向鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，即为（2013）漳民初字第254号民事判决书查明的事实。该判决书认定：鸿隆兴公司擅自以“鸿隆兴新城地产物业发展部”的名义收款，共收取了三百多户的VIP款，款项直接进入马立富个人账户，没有按照合同约定进入新城公司专管账户，违反了合同约定。鸿隆兴公司擅自向外发售VIP卡并制作广告、沙盘等并无证据证明得到新城公司的同意，存在违约行为。本案争议的焦点：一、原审关于黄秀娟主体身份、交款等基础事实认定是否正确？二、原审对各方当事人法律关系的认定是否正确？三、原审对各方当事人责任的认定是否正确？四、被上诉人起诉时诉讼时效是否超过？五、原审是否存在程序违法？本院分别分析认定如下：一、原审基础事实认定是否正确的问题。本院认为，《新城海世界VIP钻石客户房号确认单》、“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”、收款收据系鸿隆兴公司制作，并在履行其与新城公司商品房委托代理销售合同时对外使用。鸿隆兴公司在二审提交的答辩状中对于上述事实均予以承认。新城公司对于本案黄秀娟提供的《新城海世界VIP钻石客户房号确认单》是否鸿隆兴公司与黄秀娟之间形成，“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”是否鸿隆兴公司所盖提出异议，但未能提供反驳证据，其异议不能成立。关于黄秀娟付款的事实，上诉人新城公司以黄秀娟未提交转账凭据为由对该事实提出异议。黄秀娟一审提供的收款收据上已有鸿隆兴公司以“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”盖章的收款收据确认收到13万元。且主张转账凭证丢失，向一审提供了当日进行银行转账手续费单据。黄秀娟根据鸿隆兴公司的指示向其法定代表人的付款事实，二审鸿隆兴公司提供的答辩状亦未提出异议，应视为确认。上述证据已足以确定黄秀娟的交款事实。二审庭审后，黄秀娟向本院提交补充证据两份：一、福建龙岩农村商业银行股份有限公司雁东支行2014年12月8日以业务章盖章确认的“单条记录显示表”，该表显示黄秀娟以其账号90×××23于2012年4月11日向账号为60×××96账户转账13万元。二、中国银行客户回单一份，显示内容为2014年12月8日向卡号60×××96账户无则现金存款10元，回单显示该账号户名为马立富。本院认为，该两份补充证据系产生于一审庭审辩论终结之后，属二审出现的新的证据，虽上诉人新城公司经质证对被上诉人要证明的事实及证据与本案的关联性提出异议，但该两份证据对原审黄秀娟提供的证据进行了补强，更增加了黄秀娟主张的高度盖然性。原审认定的交款事实应予确认。黄秀娟预购商品房的真实意思表示及付款13万元至马立富账户的事实应予认定。二、原审判决对各方当事人法律关系的认定是否正确的问题。本院认为，鸿隆兴公司与新城公司就《“新城海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》所形成的法律关系，已经由漳州市中级人民法院（2013）漳民初字第254号民事判决书认定为商品房委托代理销售合同关系，该判决已生效，应作为本案认定事实的依据。鸿隆兴公司基于上述委托代理销售合同关系，以新城公司的名义为销售新城·海世界8、9、10#楼盘向黄秀娟出具了《新城·海世界VIP钻石客户房号确认单》。确定预选房号、面积、价格等，并收取购房订金、出具收款收据，办理“新城·海世界”VIP卡。而陈羡花预选房号，预交费用的目的也是为购买新城公司“新城·海世界”商品房。双方的行为及上述证据内容显示，鸿隆兴公司系以委托人新城公司名义与购房者之间形成商品房预约合同关系。因此，预约合同的双方当事人系黄秀娟和新城公司的代理人鸿隆兴公司。购房人持有VIP卡的主要权利是优先选房，其附属章程虽有约定其他附属权利，但附属权利的存在并不影响主要权利。收款收据中虽除预先房号内容外还有“车位租赁保证金”的内容，但双方并未实际存在车位租赁事实，说明车位租赁亦是预约商品房的附属权利，上述情况不能改变商品房预约合同的性质。上诉人认为根据VIP卡及附属章程表明被上诉人黄秀娟与鸿隆兴公司建立与商品房预约无关的无名合同关系的理由不能成立。三、原审对各方责任的认定是否正确的问题。本院认为，被上诉人黄秀娟是2012年4月11日前往售楼销售中心看房并协商购房事宜，确定认购“新城·海世界”第9幢2002室，鸿隆兴公司出具了《新城海世界VIP钻石客户预选房号确认单》。2012年4月12日黄秀娟按照鸿隆兴公司的指定，由黄秀娟向马立富账户汇款13万元。鸿隆兴公司为上述行为时系其与新城公司履行商品房委托销售合同期间，其有代理权。但鸿隆兴公司在履行代理合同的过程中，擅自发售VIP卡、擅自收取购房订金，未进入合同约定专用账户，属超越代理权的行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，本案中鸿隆兴公司的代理行为是否有效，委托人是否应对超越代理权的行为承担责任，关键在于审查相对人是否是善意无过失地相信代理人有代理权。从本案情况看，黄秀娟作为委托合同关系以外的普通购房人，对新城公司与鸿隆兴公司之间关于收款、入账等具体事项的合同约定并不知情，新城公司也是自2012年6月25日才发现鸿隆兴公司的违约行为并通过公证方式向鸿隆兴公司寄送整改通知书，黄秀娟办理本案商品房预约手续及交钱过程中，新城公司及鸿隆兴公司尚未出现纠纷，黄秀娟与鸿隆兴公司办理预约房屋及交纳预约金的行为系在新城公司对外公开的售楼处办理，交纳预选房号预订金的目的是订购新城公司开发的“新城·海世界”项目的商品房，鸿隆兴公司并未开发商品房，黄秀娟在2012年4月11日前往售楼销售中心看房并协商购房事宜，鸿隆兴公司出具了《新城海世界VIP客户预选房号确认单》后，黄秀娟第二天即向鸿隆兴公司指定账户转账支付订金13万元，其购房意思表示真实，且其有充分的理由相信鸿隆兴公司有代理权，属于善意无过失的相对人。因此，鸿隆兴公司的行为构成表见代理。鸿隆兴公司代理行为产生的法律后果应由新城公司对外承担。鸿隆兴公司一审未到庭，亦未答辩，原审根据鸿隆兴公司与新城公司的代理关系对鸿隆兴公司对外形成表见代理的行为责任判决由委托人对外承担责任符合法律规定，并无不当。新城公司对外承担责任后，可追究鸿隆兴公司的违约责任，向鸿隆兴公司追偿。至于上诉人新城公司认为马立富应与鸿隆兴公司共同承担责任则混淆了法定代表人与法人的责任，与法不符。四、被上诉人诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。本院认为，诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起计算。黄秀娟于2012年4月间前往售楼销售中心看房并协商购房事宜。2012年4月11日由鸿隆兴公司出具了《新城海世界VIP客户房号确认单》。2012年4月12日，按鸿隆兴公司指定，向马立富账户汇款13万元。鸿隆兴公司收取购房订金后，以“其包销问题与新城公司发生纠纷”为由，未与黄秀娟签订正式的《商品房买卖合同》。自鸿隆兴公司拒绝与黄秀娟签订正式商品房买卖合同，不履行双方的商品房预约合同，黄秀娟的权利开始被侵害。黄秀娟2014年2月21日提起本案诉讼，显然并未超过两年的诉讼时效。五、原审在处理案件是否存在程序违法的问题。本院认为，一审审理中，新城公司在庭审质证时提出申请，要求对黄秀娟提供的收款收据上的“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章及马立富签名的真实性进行鉴定。但未提供书面申请。由于“鸿隆兴新城地产物业发展部”只是鸿隆兴公司单方刻制使用，并未在工商部门正式备案登记，鉴定的样本无法取得，上诉人也未提供“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章或可确认为“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章的印鉴样本。至于马立富签名的鉴定申请，由于被上诉人黄秀娟系通过转账支付款项，审查黄秀娟是否完成交款主要是其转账的过程，收款收据的签字是否马立富本人并不能反驳黄秀娟实际向马立富账户交款的事实，鉴定没有必要。原审判决对于上述两项鉴定申请未予准许并无不当。原审对于鉴定申请没有予以支持未告知申请人，也未在裁判文书中说明理由，确有不当，属程序上的瑕疵，但并没有对本案的事实认定及实体判决造成实际影响。不属于程序违法。至于上诉人新城公司主张一审应追加马立富参加诉讼混淆了法定代表人与法人的责任，没有法律依据。主张一审应就合同性质认定与原告诉称不一致的情况向其进行释明亦没有法律依据。综上所述，本院认为，鸿隆兴公司与新城公司双方系委托代理销售关系。虽然鸿隆兴公司违反与新城公司之间的合同约定，且超越代理权与被上诉人黄秀娟建立商品房预约合同关系，但被上诉人黄秀娟有理由相信鸿隆兴公司有代理权，且善意无过失。鸿隆兴公司行为构成表见代理，所产生的后果应由新城公司承担。新城公司与鸿隆兴公司解除商品房委托销售合同，且不同意与被上诉人签署商品房买卖合同。被上诉人黄秀娟的合同目的不能实现，要求返还预订金13万元应予支持。新城公司认为被上诉人没有实际交款，被上诉人与鸿隆兴公司之间系无名合同关系的主张与事实不符，本院不予采纳；认为原审程序违法以及被上诉人超过诉讼时效主张权利与事实不符，本院不予支持。新城公司对外承担责任后，与鸿隆兴公司之间如有纠纷可以另案处理。鸿隆兴公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。原审判决程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，可以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币16371元由上诉人漳州开发区新城房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长俞志凌审判员翁艺晖代理审判员翁云芳二〇一四年十二月十八日书记员蔡燕玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。