湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民一终字第314号上诉人（原审原告）丁静，女，1974年9月8日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。上诉人（原审原告）肖辉，男，1974年12月15日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。上述两上诉人共同委托代理人郭丰，湖南中思律师事务所律师。上诉人（原审被告）肖昌勇，男，1970年1月16日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托代理人钟君，常德市鼎城区钟君法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）唐保娥，女，1970年10月22日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。上诉人丁静、肖辉因与上诉人肖昌勇以及原审被告唐保娥建房施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2014）常鼎民初第257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人丁静及丁静、肖辉及其委托代理人郭丰，上诉人肖昌勇及其委托代理人钟君到庭参加了诉讼，被上诉人唐保娥经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原审法院认定，丁静、肖辉系夫妻关系。2013年3月，丁静、肖辉准备在鼎城区丁家港乡圩场修建五间三层外加地下负一层的楼房一栋。肖昌勇、唐保娥系夫妻关系。肖昌勇系农村泥瓦匠包工头，已有五年的从业经验，但没有建筑业从业资质。2013年3月16日，肖辉与肖昌勇经协商后签订《协议书》约定：房子修建范围及价格：每平方170元，包括泥工、木工、内外粉墙及外墙钢砖；质量：用眼睛看不出问题就行；修建期间，员工安全由肖昌勇负责，与肖辉无关，由肖辉支付陆佰元保费；付款方式：每一层5万元，共3层，剩余款项完工之后付清。在实际建房过程中，丁静、肖辉提供原材料、进行房屋布局及结构设计。肖昌勇组织泥工、木工进行施工。2013年10月，丁静、肖辉的房屋主体竣工。2014年3月11日，丁静、肖辉认为，肖昌勇擅自更改房屋设计，导致房屋安全性下降，因而提起诉讼，要求赔偿损失。另查明，经丁静、肖辉申请，依法委托湖南鼎信司法鉴定中心对涉案房屋进行了结构安全性鉴定。该鉴定中心于2014年6月18日出具了（2014）建鉴字第027号司法鉴定书，结论为：丁静的房屋结构安全性评为Csu级，且首层楼面（地下室顶）B轴和C轴上的KL、二层楼面（一楼顶）A轴、⑤×B～D、⑧×B～D框梁、③轴、⑤×A～B、⑧轴×A～B、⑩轴框梁、三层楼面（二楼顶）B轴×⑤～⑧、⑤×B～D、⑧×B～D梁必须采取措施；修复方案为粘钢加固；修复费用评估为264682.05元。鉴定费40000元。原审法院认为，本案的焦点为：1、应适用什么法律关系？2、对于丁静、肖辉的损失，双方应如何承担责任？关于焦点一，丁静、肖辉建房过程中，提供原材料，支付相应的价款。肖昌勇承包施工。从签订的《协议书》及合同实际履行的情况来看，双方实际是签订的农村建房施工合同，故应适用农村建房施工合同的权利义务关系。关于焦点二，中华人民共和国建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定：三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；第八条第一款规定：申请领取施工许可证，应当具备下列条件：已经确定建筑施工企业；有满足施工需要的施工图纸及技术资料。《建设工程质量管理条例》第七条第一款规定：建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。由此可见，丁静、肖辉要修建五间三层外加地下负一层的楼房，按照法律规定应该找有相应资质等级的建筑企业来承建，并提供满足施工要求的施工图纸及技术资料。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。丁静、肖辉将房屋发包给肖昌勇个人承包施工，违反了法律强制性规定，其合同无效。故丁静、肖辉的损失，应根据各自的过错承担相应的责任。丁静、肖辉将工程发包给肖昌勇个人承包施工，导致房屋出现质量问题，丁静、肖辉因此存在过错。丁静、肖辉作为发包方，应提供满足施工需要的施工图纸及技术资料。丁静、肖辉提交的图纸无任何公司或设计人员签章，是由丁静、肖辉完成的。现房屋的结构安全性达不到使用要求，丁静、肖辉应承担过错责任，即承担60﹪的责任为宜。丁静、肖辉修建五间三层外加地下负一层的楼房，应由有相应资质等级的建筑企业承建，肖昌勇却违反法律规定个人承建丁静、肖辉的房屋，存在过错。肖昌勇对丁静、肖辉房屋布局及结构不合理的设计，有责任及时提出意见和建议，因未到相关义务，故应承担过错责任。即承担40﹪的责任为宜。唐保娥与肖昌勇系夫妻关系，肖昌勇此次形成的债务，系夫妻关系存续期间形成的债务，唐保娥应在夫妻共同财产范围内承担偿还义务。原审法院据此判决如：一、丁静、肖辉的房屋损失264682.05元，由肖昌勇赔偿105872元，其余损失由丁静、肖辉自理；二、唐保娥在夫妻共同财产范围内对肖昌勇的赔偿责任承担连带清偿责任；三、肖昌勇、唐保娥应在本判决生效后十日内履行赔偿义务。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，鉴定费40000元，由丁静、肖辉负担26340元，肖昌勇、唐保娥负担17560元。宣判后，丁静、肖辉不服，以一审判决由丁静、肖辉承担60%的过错责任没有事实根据；丁静、肖辉将建房工程发包给没有资质的肖昌勇，即合同无效，并不直接导致房屋出现质量问题的损害后果；房屋出现质量问题完全是肖昌勇擅自将梁轴移位、梁截面变小、混凝土厚度未按设计要求，将框架结构变为砖混结构，并将砖直接砌在楼板上，导致整个房屋承载力下降所致等为由，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原判决，改判由肖昌勇、唐保娥赔偿损失264682元。丁静、肖辉在二审期间申请了证人张开毕、张学福、丁作香出庭作证，拟证明丁静修房是有施工图纸的。张开毕、张学福的证词为：看到过图纸，是没有设计员和制图员的图纸，但丁静与肖昌勇之间是否有图纸并不知道。丁作香的证词为：丁静给肖昌勇提供了建筑施工图纸。肖昌勇针对丁静、肖辉上诉答辩称：（2014）建鉴字第027号司法鉴定没有法律效力；丁静具有重大过错，应承担全部责任。肖昌勇不服一审判决，以一审判决认定事实不清，证据不足；一审判决采信鉴定结论是错误的；一审判决由肖昌勇承担40%的责任没有事实依据；责任划分错误，应由丁静、肖辉承担全部责任为由，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原判决，改判驳回丁静、肖辉的诉讼请求。肖昌勇、唐保娥在二审期间未提交新的证据材料。丁静、肖辉针对肖昌勇的上诉答辩称：鉴定机构是双方选定由法院安排并组织鉴定的，鉴定程序合法，鉴定结论正确，肖昌勇也没有申请重新鉴定，其鉴定应作为定案的依据。本案的损害后果是肖昌勇没有按照施工图纸施工造成的，因此，一审判决只认定肖昌勇承担40%的责任，属责任划分错误。肖昌勇的上诉理由不能成立。丁静、肖辉答辩请求为：驳回肖昌勇的上诉，支持丁静、肖辉的上诉请求。丁静、肖辉申请的证人出庭作证的证词，肖昌勇质证认为，张开毕、张学福的证词与肖昌勇没有关联性，也未证实丁静给肖昌勇提供了图纸。丁作香与丁静系父女关系，其证词不能作为定案依据。本院认为，综合全案证据，应认定丁静修房有施工草图，但没有设计人员，也没有制图员签名。根据丁静的陈述，草图是其外地亲属设计的，制图人也没有到现场。经审理查明，丁静、肖辉要在外地的亲属制作了一建房草图。制图人从未到过现场。其他事实与原审法院认定事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、丁静、肖辉的房屋损失应如何确定，即湖南鼎信司鉴中心（2014）建鉴字第027号司法鉴定结论，是否能作为本案定损的依据？2、造成损失的责任应如何划分。关于焦点一，湖南鼎信司鉴中心（2014）建鉴字第027号司法鉴定结论，是丁静、肖辉申请，并经肖昌勇共同选定的鉴定单位，由法院委托其鉴定的。鉴定结论作出后，双方均没有申请重新鉴定，故该鉴定结论应作为本案定案的依据，即丁静、肖辉的损失，应根据鉴定结论确定为264682.05元。肖昌勇上诉所提“一审判决采信鉴定结论是错误的”理由不能成立。关于焦点二，湖南鼎信司鉴中心（2014）建鉴字第027号司法鉴定结论，只是对丁静的房屋结构安全性和修复费用进行了评估。房屋不安全的原因并未作出结论。造成房屋结构安全性的原因有设计、材料质量、施工质量等。但本案的实际情况是丁静、肖辉请自己在外地的亲属制作了一建房草图，且在草图既没有设计人员和制图人员签名的情况下，也没有领取建房许可证，就要动工修建五间三层外加地下负一层的楼房。并与没有任何建房资质的肖昌勇签订建房协议书约定：价格（包括泥工、木工、内外粉墙及外墙钢砖）每平方170元；质量：用眼睛看不出问题就行。丁静、肖辉亦未提供符合施工要求的施工图纸和资料，也没有证据证实所提供材料是合格的，即丁静、肖辉在提供施工图纸和技术资料、原材料和选任方面存在不足，也未取得施工许可证。丁静、肖辉在本案中应承担相应的责任。肖昌勇在没有任何资质的情况下承包丁静、肖辉的建房工程，并与其签订施工合同，导致合同无效，对丁静、肖辉因房屋的安全性造成修复费用损失应承担相应的责任。原审法院判决由丁静、肖辉承担60%的责任，肖昌勇承担40%的责任，符合本案的实际情况，并无不当。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，应予维持。丁静、肖辉、肖昌勇的上诉理由，经查，均不能成立。其上诉请求，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人丁静、肖辉、肖昌勇负担。本判决为终审判决。审判长  朱梅安审判员  王道万审判员  柳 萌二〇一四年十二月十五日书记员  赵丹丹《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除适用本章规定外，适用第一审普通程序。