江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终784号上诉人（原审被告）淮安市昀鹏商贸有限公司，住所地淮安经济技术开发区翔宇大道114号河滨花园1栋1单元101室。法定代表人朱发光，该公司总经理。委托代理人宗建飞，江苏兴宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杜健刚，无业。委托代理人徐正昆，江苏腾泽律师事务所律师。上诉人淮安市昀鹏商贸有限公司（以下简称昀鹏公司）与被上诉人杜健刚劳动争议纠纷一案，江苏省淮安经济技术开发区人民法院于2016年1月20日作出(2015)淮开民初字第3771号民事判决。上诉人昀鹏公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原告杜健刚一审诉称：原告于2015年2月28日到被告单位从事驾驶员工作，每天上班10.5小时，每月休息2天，月工资2800元。后被告于2015年9月1日口头辞退原告，也不再发工资，被告的行为违反了法律规定，现请求判令被告支付：1、经济补偿金2800元、经济赔偿金5600元；2、未签订书面劳动合同二倍工资16800元；3、2015年2月至8月的日常加班工资6457元、双休日加班工资4430元。被告昀鹏公司一审辩称：1、原、被告不存在劳动关系，原告仅在2015年8月份为被告提供20多天的开车劳务；2、2015年8月28日晚，原告开车回单位没有关汽车大灯导致汽车没电，因此与被告负责人发生争执，然后就不再让原告提供劳务。请求驳回原告诉讼请求。原审查明：2015年9月，原、被告因二倍工资、经济补偿金等发生争议，原告向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动争议仲裁，仲裁委于2015年11月10日作出淮开劳人仲案字（2015）第542号仲裁决定终止对该案的审理，后原告在法定期间诉至法院。关于原、被告之间的法律关系问题，双方存在争议。原告认为：1、双方存在劳动关系，原告于2015年2月26日通过应聘于2月28日正式去被告单位上班，每天8时上班，18时30分左右下班，刚开始一个月左右是人工考勤，之后都是指纹机考勤；2、原告2015年3、4、7、8月份基本每天都上班，5月份放假3、4天，6月份放假15天左右；3、原告每月工资通过现金发放，平均每月2100元至2200元；4、2015年8月29日，被告单位法定代表人以原告未关汽车大灯以及公司效益不好为由口头辞退原告，并不再向原告发放工资报酬。被告认为：1、双方系劳务关系，原告仅于2015年8月3日至28日期间为被告提供20多天的开车劳务，其余时间均未提供过劳务；2、原告的劳务具有临时性、短期性，其工作时间自由，不参与公司的考勤，公司也未记录工资发放情况；3、2015年8月28日晚，原告开车回单位后未关汽车大灯导致汽车没电，次日与被告负责人发生争执，后被告就不要原告继续提供开车劳务。原告为支持其主张，向原审提交下列证据：1、2015年2月、3月、8月工资表（复印件），证明被告向原告发放了工资；2、昀鹏公司员工合影照片、原告驾驶被告车辆送货至江苏商联超市的照片、2015年4月9日被告组织原告等员工到泗洪游玩照片（照片于同日上传至原告的QQ空间），证明原告是被告公司员工；3、2015年4月4日罚款照片，证明原告驾驶被告单位车辆送货因违章被处罚的事实；4、原告QQ空间截图，证明原告于2015年3月为被告送货的事实；5、通话单一组，证明原告自2015年4月起一直与被告公司领导有业务联系；6、客户名单一组、昀鹏公司送货单存根，证明原告为被告送货的事实。7、2015年3月4日的处罚决定书（第二次庭审提供），证明原告驾驶被告单位车辆送货因违章被处罚的事实；被告对原告所举上述证据发表以下质证意见：1、对工资表三性不予认可，该工资表系复印件，无法证实出处；2、对昀鹏公司员工合影照片真实性无异议，但不能证明原告是被告员工；对送货照片、游玩照片真实性不予认可，且无法证明原告是被告员工；3、对罚款照片真实性无异议，照片中的车辆确实是被告单位的，但不能证明是原告驾驶的；4、对QQ空间截图三性不予认可；5、对通话单中2015年5、6、8月份的通话记录认可，但无法反映通话内容，不能证明原告在被告单位上班；6、对客户名单以及送货单存根三性不予认可；7、对处罚决定书真实性无异议（第二次庭审质证），被告法定代表人与原告很早就熟悉，有时也会请原告开车，一个月一两次。被告为反驳原告的主张，向原审提交2015年2月至8月的考勤表、工资表，考勤表、工资表中没有原告的有关记录，证明原、被告之间不存在劳动关系；原告对该两组证据三性不予认可，认为系被告单方面伪造。原告申请证人殷某、周某出庭作证，殷某述称：1、证人2015年2月28日与原告一起到被告单位上班的，证人工作到2015年4月；2、证人在被告单位从事业务员工作，原告是负责送货的驾驶员；3、刚开始上班一个多月是手写考勤，后来是指纹机考勤的，上下班各考勤一次；4、每天8时上班，中午吃饭半小时，然后继续工作至18时30分左右下班，每月休息3天左右；5、被告未让员工填写入职表，也没有与员工签订劳动合同，有关劳动内容都是与被告法定代表人口头约定。周某述称：1、证人2015年3月至7月到被告处从事业务经理工作，原告在证人来某前已经在被告处上班了；2、单位的考勤是指纹机考勤的，早上8点上班，晚上18点下班；3、工资都是现金发放的。原告对证人证言予以认可，认为能够证明原告在被告处上班，被告没有与员工签订书面劳动合同，且考勤记录、工资表发放都掌握在被告处；被告对证人证言不予认可，认为证人无法证实自己系被告单位员工，且证人证言不属实。审理中，原告撤回要求被告支付经济补偿金2800元以及2015年6月份加班费的请求。上述事实，有原、被告提交的证据、仲裁裁决书、证人证言及当事人陈述予以证实，经庭审质证，原审予以确认。原审认为：一、关于原、被告是否存在劳动关系。原告称2015年2月至8月期间在被告单位从事驾驶员工作，接受被告的管理，被告发放了工作期间的工资；被告称原告仅于2015年8月3日至28日期间为被告提供开车劳务，其余时间均未提供过劳务，原告不接受被告的管理，双方的劳务报酬已经结清。对此原审认为：1、原告向原审提交了2015年3月4日的处罚决定书、2015年4月4日罚款照片，从该组证据内容上看，均为原告驾驶被告单位货车因交通违章遭到处罚，可以证实原告于上述时间为被告送货的事实。2、从原告提交的通话记录来看，原告在5、6、8月份存在持续与被告单位负责人通话的情况，原告称系工作上的联系，被告虽不认可，但未能对该通话的内容作出合理的解释。3、被告在第一次庭审中称原告仅于2015年8月3日至28日期间提供过开车劳务，在第二次庭审中又称原告于此前偶尔为被告提供开车劳务，两次庭审的说法自相矛盾。4、原告称其系被告单位员工，与证人证言相互印证，原告提交的员工合影照片、游玩照片也证实了被告组织包括原告在内的员工进行集体活动行为。5、被告提交单位的工资表、考勤表并以原告不在表内反驳原告主张，从工资表内容来看，虽然没有记录原告的工资发放情况，但因工资发放记录等证据由被告制作并掌握，被告提交该工资记录不足以否定原告为被告提供工作的事实；从考勤表内容来看，每个员工的考勤记录相互独立，且考勤记录由被告单位保管，该考勤记录不足以证实原告未参与考勤的事实。综上，原审对双方所举证据经综合分析，结合证人证言，对被告提供的工资表、考勤表的真实性不予确认，对原告主张与被告存在事实劳动关系予以确认。二、关于原告的工资情况。用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。原告认可被告已支付其在职期间的工资，月平均工资为2100元至2200元；被告虽不予认可，但未提供原告的工资记录等证据证实，应承担举证不能的责任，对原告的主张，原审予以采纳，原审酌定原告离职前月平均工资为2150元。三、关于原告工作的起止时间问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查，职工名册记录包括劳动者的入职时间、工作职位等内容。原告称于2015年2月28日到被告单位上班，与证人证言相印证；被告虽不予认可，但未举证证明原告的入职情况，应承担举证不能的责任，对原告关于入职时间的主张，原审予以采纳。关于原告离职时间，原告称于2015年8月29日被被告口头辞退，次日起不再为被告提供劳动；被告称于2015年8月29日要求原告不再提供劳务，次日起原告不再提供劳务。原审对原告离职时间为2015年8月30日予以确认。四、关于经济赔偿金。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应按经济补偿金标准二倍向劳动者支付赔偿金。对于原告离职的原因，原告称系因2015年8月28日晚未关汽车大灯，次日被告口头辞退原告，被告亦认可系因该原因不要求原告继续提供劳务，被告据此与原告终止劳动关系违反法律规定，应向原告支付经济赔偿金，结合原告的工作年限以及平均工资，经济赔偿金为4300元。五、关于加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告主张存在加班加点的事实与证人证言相印证，从原告的工作性质来看，存在加班的可能性亦较大。从原告提供的2015年2月、3月、8月工资表来看，该工资表虽系复印件，但内容上与原告陈述每月存在加班的事实能够相互衔接，相互印证。原告就存在加班的事实已经完成了基本举证，被告虽不予认可，但未向法院提交原告每日考勤以及工资发放的有关证据，应承担不利的后果。原审结合原告的工作时间、强度、性质以及月工资数额，酌情认定被告支付原告加班费2500元。六、关于未签订书面劳动合同二倍工资。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告为被告提供劳动期间，被告未与原告签订书面劳动合同，依法应支付二倍工资，原审根据原告的工作期间、当月应得工资，酌情认定被告向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资13250元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告淮安市昀鹏商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜建刚经济赔偿金4300元、加班费2500元、未签订书面劳动合同二倍工资13250元，合计20050元；二、驳回原告杜建刚其他诉讼请求。案件受理费10元，免于收取。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人昀鹏公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人提供的证据不足以证明其与上诉人之间存在劳动关系；被上诉人主张的经济补偿金、加班费和未签订劳动合同的二倍工资无事实和法律依据，不应予以支持。请求二审撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人杜建刚答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理确认一审查明的事实。本案争议的焦点是：１、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；２、对被上诉人主张的经济赔偿金、加班费、未签劳动合同的双倍工资是否应当予以支持。本院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。上诉人昀鹏公司系具备用工主体资格的法人单位，其主张被上诉人杜建刚为其开车送货，双方之间形成的是劳务关系，但上诉人就此主张未能提供相关证据（如双方之间签订的劳务合同、支付劳务费的单据等）予以佐证，本院不予采信。原审对双方当事人所举证据经综合分析，结合当事人陈述、证人证言，认定双方之间形成事实劳动关系，说理详实，并无不当，应予确认，故对上诉人主张与被上诉人之间未形成劳动关系的上诉请求，本院不予支持。由于上诉人系单方口头辞退被上诉人，并未依法解除与被上诉人之间的劳动关系，原审判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金符合法律规定，应予支持。用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。上诉人主张已支付了被上诉人的全部劳务报酬，但对此上诉人未提供相关证据予以印证，现被上诉人主张加班费，且提供了初步证据予以证实，原审酌情认定上诉人在六个月工作期间的加班费为2500元，并无不当，应予支持。被上诉人从2015年2月28日起至2015年8月29日期间与上诉人存在劳动关系，因未签订劳动合同，故从第二个月起上诉人应支付被上诉人未签订劳动合同的二倍工资。根据法律规定二倍工资的计算标准应按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。经核算，一审判决上诉人支付被上诉人五个月的二倍工资，再加上判决支付的2500元加班工资，合计为13250元，符合法律规定，应予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人昀鹏公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人淮安市昀鹏商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋同宝审 判 员  孙 艳代理审判员  黄春丽二〇一六年六月三日书 记 员  崔 立