河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)冀04民终712号上诉人（原审被告）：武安市正祥工贸有限责任公司。住所地：河北省邯郸市武安市贺进镇高庄村。法定代表人：白荣明，该公司董事长。委托代理人：郭学平，河北泽林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张书保，男，1961年2月12日出生，汉族，现住河北省邯郸市丛台区。委托代理人：黄考增，河北精剑律师事务所律师。上诉人武安市正祥工贸有限责任公司（以下简称正祥工贸公司）因与被上诉人张书保建设工程施工合同纠纷一案，不服武安市人民法院(2013)武民初字第01198号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭分别于2016年4月8日、5月26日两次公开开庭审理了本案，第一次开庭时上诉人正祥工贸公司委托代理人郭学平，被上诉人张书保及其委托代理人黄考增到庭参加诉讼；第二次开庭时上诉人正祥工贸公司委托代理人郭学平到庭参加诉讼，被上诉人张书保经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年3月31日，张书保以“邯郸市第五建筑安装有限公司（以下简称邯郸五建公司）驻武安分公司”名义（乙方）与正祥工贸公司（甲方）签订建设工程承包施工合同书，承建原东河湾东升选厂的改建工程，因邯郸五建公司驻武安分公司已于2008年10月13日经工商登记注销，签订合同时乙方处加盖邯郸五建公司合同专用章。甲方处加盖正祥工贸公司印章。甲、乙双方合同名称与加盖的公章名称均不一致。合同约定：工程项目为工业机械基础、磅房、职工宿舍等工程及整体厂区内大院内的全部砼场地面；承包方式包工不包料，原材料为钢筋、水泥、沙子、碎石、铁丝、绑丝、铁钉等所有材料由甲方提供，乙方只需施工所用的机械设备及施工用具。结算方式：本工程按照河北省2003年预算定额二类工程中机械费、人工费计算。取费以定额人工费为基数，增加36%计取，按相关文件执行，按所完成工程量具实结算。甲方所供材料不到位及其他原因造成的停工、误工，甲方应据实记工，或现场开工票加入计算。日工以每日八小时及实际产生的时间折工计算。工程款支付方式：工人进行后，先支付5000元生活费，机械设备进场开工后，十日内再支取5000至10000元的工程进度费，根据工程进度支取生活费，保证乙方不垫资，每月工程量由甲方现场签证核实后，每月25日至下月5日前支付所完成的工程进度款60%支付给乙方，包括中途支款，留10%的款额为质保金，等机械厂安装试机无质量问题后，一次性结算清所有工程款。邯郸五建公司具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质。合同签订后，邯郸五建公司委派原武安分公司经理张书保具体负责施工。2012年12月18日，邯郸五建公司将与正祥工贸公司工程款债权949533.21元转让给张书保，并于2013年3月20日以特快专递方式通知正祥工贸公司。张书保与正祥工贸公司双方认可正式签订合同前，已经开工。乙方施工人员支款条最早时间为2009年2月27日，合同履行过程中，邯郸五建公司派出的施工人员对合同工程进行了施工。李某是正祥工贸公司的管理人员，其确认施工工程于2009年11月份交付使用。2009年12月25日、26日、27日，施工双方代表人签字确认施工合同工程量单。2010年2月2日，由施工人员张书峰签字的证明条中写明：“2009年邯郸五建在升茂建材结算工程款总款568000元，扣支款521000元，下欠47000元，以付清”内容。张书保认可已实际收到工程款560000元，双方没有最后结算，主张按诚华工程咨询事务所鉴定的工程结算价1509533.21元，已支付560000元，尚欠949533.21元工程款，向法院提起诉讼。诉讼过程中，正祥工贸公司对张书保主张的单方结算结论提出异议，张书保申请对所建的工程价格进行司法鉴定，经法院技术室组织双方摇号确定由河北正通会计师事务所进行鉴定。2014年3月25日，该所出具冀正通会基字[2014]013号建设工程司法鉴定报告，鉴定结果为：1、按照2008年5月6日《关于调整现行建设工程计价依据中人工单价的通知》（冀建质[2008]280号文件）的人工单价，鉴定工程价款为1128268.77元，此价款为扣除全部材料费价款；2、按照03定额中的人工单价鉴定此工程价款为692256.47元，此价款为扣除全部材料费价款。脚手架、模板、扣件等级周转材料单独计价工程价款为69716.49元。张书保支付鉴定费40000元。庭审中张书保认可李某在工程中的行为是职务行为，放弃对李某个人的诉讼请求，不再要求李某承担责任。后双方因工程款支付问题发生争议，张书保诉至法院，请求：一、判令正祥工贸公司支付所欠工程款949533.21元；二、判令正祥工贸公司支付所欠工程款利息5万元，并支付自工程交付使用之日至工程款履行完毕日止期间的利息；三、由正祥工贸公司承担本案的一切诉讼费用。原审法院认为：张书保以“邯郸五建公司驻武安分公司”名义（乙方）与“武安市正祥公贸公司”（甲方）名义签订建设工程承包施工合同书，乙方处加盖邯郸五建公司合同专用章，甲方处加盖正祥工贸公司印章。虽甲、乙双方合同名称与加盖的公章名称均不一致。但双方对施工合同中的施工行为及工程量签单均认可，双方已按合同约定进行了履行，故应以合同加盖的公章名称确认合同主体，双方之间的合同成立，受法律保护。邯郸五建公司作为施工人将施工合同的债权全部转让给张书保，并以邮政快递方式通知正祥工贸公司，履行了通知债务人的义务，该债权转让行为不违反法律规定，合法有效。张书保以受让方式取得合同权利，享有向正祥工贸公司主张合同权利的主体资格，正祥工贸公司辩称其诉讼主体不适格，不予采信。双方争议的焦点为合同结算价款如何确定，因合同双方并未就工程结算款项作出最后结算，根据双方的合同约定结算方式：本工程按照河北省2003年预算定额二类工程中机械费、人工费计算。取费以定额人工费为基数，增加36%计取，按相关文件执行，按所完成工程量具实结算，乙方需施工所用的机械设备及施工用具。双方对工程量无异议，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。故确认按照冀正通会基字[2014]013号建设工程司法鉴定报告中03定额中的人工单价鉴定的工程价款692256.47元为本案争议的工程价款。已支付560000元，尚需支付132256.47元。同时按合同确认乙方的脚手架、模板、扣件等级周转材料单独计价工程价款为69716.49元。鉴定报告中按照2008年5月6日《关于调整现行建设工程计价依据中人工单价的通知》（冀建质[2008]280号文件）的人工单价，鉴定工程价款为1128268.77元，因该计价方式未在合同中明确约定，不予采信。关于张书保主张的逾期付款利息，因合同双方对工程期限未明确约定，付款时间约定不明确，应按建设工程实际交付的时间计算，正祥工贸公司认可使用时间为2009年11月，张书保陈述交付使用时间为2010年1月，晚于正祥工贸公司认可的使用时间，故正祥工贸公司拖欠张书保逾期付款的利息应从2010年2月1日起计算。张书保主张的超出法律规定的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条之规定，判决如下：一、正祥工贸公司于判决生效后十日内给付张书保工程价款、单独计价的脚手架、模板、扣件等级周转材料工程价款共计201972.96元；自2010年2月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；二、驳回张书保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，正祥工贸公司承担4330元，张书保承担9470元。鉴定费40000元，由正祥工贸公司承担。宣判后，上诉人正祥工贸公司不服原审上述民事判决，向本院提起上诉，上诉请求为：一、撤销原审民事判决，改判驳回张书保要求正祥工贸公司给付工程价款201972.96元的诉讼请求；40000元的鉴定费应当由张书保承担；二、一、二审诉讼费用由张书保负担。主要上诉理由为：一、一审认定邯郸五建公司为2009年3月31日以邯郸五建公司驻武安分公司名义签订的合同的一方主体属认定事实错误。张书保在起诉中自认的事实“2009年3月31日邯郸五建公司驻武安分公司名义与正祥工贸公司签订建设工程承包施工合同书，……承包给邯郸五建公司驻武安分公司施工建设，……合同签订后，邯郸五建公司驻武安分公司依约完成了约定的施工工程”。张书保提供的债权转让通知书上也明确表明转让的债权也是邯郸五建公司驻武安分公司的债权。张书保在立案及提起诉讼过程中先期提交的合同也是加盖邯郸五建公司驻武安分公司公章的合同。上述事实可以证实于2009年3月31日签订合同的主体是邯郸五建公司驻武安分公司，而不是邯郸五建公司。张书保提供的加盖邯郸五建公司公章的合同没有提供原件，一审法院仅以双方没有争议的工程量签单，就得出邯郸五建公司与正祥工贸公司存在建筑合同关系，继而认定邯郸五建公司为合同一方主体属认定事实错误。已注销的邯郸五建公司驻武安分公司签订的合同属无效合同，邯郸五建公司、邯郸五建公司驻武安分公司及张书保均不是实际施工人，张书保接受本已不存在的公司的债权属主体资格不适格。二、正祥工贸公司已经履行完工程款给付义务，再判决正祥工贸公司承担工程款给付义务是错误的。正祥工贸公司提供的张书峰签字的支款条及张书峰、正祥工贸公司白荣明及在场人签字的支款条完全能证实工程款一次性付清。三、河北正通会计事务所司法鉴定报告计价不正确。鉴定报告第二套计价方案存在以下瑕疵：周转材料费不应计入工程价款中，雨季、夜间施工费、检验试验费、工程定位复测场地清理费等15546.79元，因未发生上述费用，理应扣除。鉴定报告书第二项造价数额实际上是按包工包料计算的工程费，实际应按照115号文件中第九个附件包工包料的工程应该从69万元中扣除15万元费用。69万元包括了工程质保金，而10%的保证金在无质量问题后才可支付，但工程完工后出现严重质量问题，该款项理应扣除。机械费计入工程造价中，但施工中所使用的铲车等机械设备均为正祥工贸公司提供，该费用也应该扣除。四、一审法院判决将无正式票据的鉴定费40000元由正祥工贸公司承担是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原审判决并改判，维护正祥工贸公司合法权益。被上诉人张书保答辩称：本案应当分两部分来审理。首先针对正祥工贸公司提出的上诉是否符合法定程序来进行程序方面审查审理，然后根据审理情况，对正祥工贸公司提出的上诉请求进行实质方面审查审理。正祥工贸公司提出的上诉时间已严重超期，法院不应受理此上诉案件。一、本案中正祥工贸公司接到一审判决的时间是2014年11月19日，而向邯郸市中级人民法院提出上诉的时间是2014年12月26日。自正祥工贸公司接到上诉状至提交上诉状，期间为27天，超过法律规定15天上诉期。二、武安市人民法院提供的“关于原告张书保诉被告武安市正祥工贸有限公司、李某建设工程施工合同纠纷一案送达判决书的情况说明”中所作的表述，不能作为正祥工贸公司递交上诉状不超期的依据。三、该案一、二审法院均有过明确认定，均认定正祥工贸公司的上诉期已超，一审判决已生效。邯郸市中级人民法院于2015年3月16日出具的退卷函和武安市人民法院出具的生效法律文书证明以及武安市人民法院转入执行程序的相关手续。综上，针对正祥工贸公司提出的上诉是否符合法定程序，作出第一部分答辩；保留针对正祥工贸公司提出的上诉请求、上诉事实和理由是否成立的答辩。二审期间，上诉人正祥工贸公司为了支持其主张申请证人李某出庭作证，证明张书保仅是签订了案涉合同，其实际施工人为张书峰，工程结束后，经过双方同意得出总工程款数，张书峰在条上签字，工程款已付清。本院另查明：二审期间，原审法院向本院提交2015年5月19日出具的《关于原告张书保诉被告武安市正祥工贸有限责任公司、李某建设工程施工合同纠纷一案送达判决书的情况说明》一份，该《情况说明》显示，张书保诉正祥工贸公司、李某建设工程施工合同纠纷一案，武安市人民法院于2014年10月30日作出(2013)武民初字第01198号一审判决，于2014年11月19日送达于正祥工贸公司，2014年12月3日，正祥工贸公司委托代理人靳号亮向武安市人民法院民一庭提交过上诉状。后正祥工贸公司于2014年12月26日到本院加盖立案登记印章并缴纳案件受理费。本院二审其他查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：关于张书保是否具备诉讼主体资格的问题。2009年3月31日，邯郸五建公司与正祥工贸公司签订《建设工程承包施工合同书》，合同约定由正祥工贸公司将案涉工程承包给邯郸五建公司。该合同虽注明的甲方为武安市正祥公贸有限公司、乙方为邯郸五建公司驻武安分公司，但该合同落款处加盖正祥工贸公司的公章及邯郸五建公司合同专用章，并且在乙方委托代理人处有张书保的签名。本院认为，案涉合同的主体双方应为正祥工贸公司与邯郸五建公司。现邯郸五建公司将施工合同的债权全部转让给张书保，并且邯郸五建公司亦出具证明认可张书保为该案涉工程的实际施工人，故，原审法院认定张书保具备诉讼主体资格并无不当。关于案涉工程款是否已完全给付的问题。正祥工贸公司上诉称，案涉工程款已全部支付完毕，已不欠付工程款。为了支持其主张，正祥工贸公司提交了张书峰签字《证明》一份。本院认为，本案的合同的双方当事人为正祥工贸公司及邯郸五建公司并且案涉工程的实际施工人为张书保，张书峰虽在该《证明》上签字认可已付清工程款，但本院认为，与正祥工贸公司结算工程款的相对方理应为邯郸五建公司及张书保而非张书峰，况且正祥工贸公司也未提交证据证明张书峰结算工程款的行为是邯郸五建公司及张书保的授权行为。故，正祥工贸公司该上诉理由本院不予采纳。关于河北正通会计师事务所的出具的《建设工程司法鉴定报告》能否作为本案的定案依据的问题。正祥工贸公司上诉称，该鉴定报告出具了两种结果，不能作为本案定案依据。本院认为，经原审法院申请，本院委托河北正通会计师事务所对工程价款进行鉴定。经鉴定，鉴定为两种结果：一、按照2008年5月6日《关于调整现行建设工程计价依据中人工单位的通知》文号：冀建质（2008）号文件的人工单位，鉴定工程价款为：1128268.77元，此价款为扣除全部材料费价款；二、按照03定额中的人工单价鉴定此工程价款为：692256.47元。此价款为扣除全部材料费价款。鉴定机构虽出具了两种鉴定结果，但原审法院根据双方签订《建设工程承包施工合同书》约定的结算方式选择第二种鉴定结果作为定案依据并无不当，并且正祥工贸公司并未提交足以反驳的证据。故，正祥工贸公司的该上诉理由不能成立。关于本案正祥工贸公司上诉是否超过上诉期的问题。张书保答辩称，正祥工贸公司提出的上诉时间已严重超期，法院不应受理此上诉案件。本院认为，原审法院向本院出具的2015年5月19日《情况说明》显示，原审判决书于2014年11月19日送达给正祥工贸公司。2014年12月3日，正祥工贸公司委托代理人靳号亮向武安市人民法院提交过上诉状。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百六十六条规定，正祥工贸公司向原审法院提交上诉状应视为提起上诉。故，张书保的该辩称本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4330元，由上诉人武安市正祥工贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 琪审判员 聂亚磊审判员 田熠中二〇一六年六月十三日书记员 程建光