山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）日民一终字第110号上诉人（原审原告）马成胜，男。上诉人（原审被告）山东省日照运总交通集团有限公司。上诉人马成胜与上诉人山东省日照运总交通集团有限公司（以下简称“日照运总”）因劳动争议一案，均不服日照市东港区人民法院（2012）东民一初字第1785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：马成胜于1993年12月通过招聘到日照汽车运输总公司（后改制为日照运总）从事驾驶员工作，马成胜、日照汽车运输总公司双方签订了劳动合同，劳动合同期限自1993年12月24日至2008年12月31日，合同的主要内容为：…“招聘方（简称甲方）：日照汽车运输总公司，受聘方（简称乙方）：马成胜。…甲方因工作需要，招聘乙方为临时工，工种：司机…”，“…合同期限为181个月，从1993年12月24日至2008年12月31日止…”，“…第三条（三）乙方系计划外临时工享受奖金待遇，不享受其他补贴待遇…”，“…第十条（二）本合同签订后，上岗前乙方向甲方须交保证金1000元，期满解除合同时归还乙方。（三）合同期满后，如生产需要可续签合同。如不续订，本合同自行解除，发给一个月本人标准工资的生活补助费，甲方不承担安置责任…”。该合同盖有山东省日照汽车运输公司出租车队的公章。2008年12月31日劳动合同到期后，双方未再续签合同。自2009年1月1日之后，马成胜继续驾驶登记在日照运总名下的客车从事驾驶员工作，先后驾驶过鲁L×××××、鲁L×××××、鲁L×××××、鲁L×××××等客车，上述客车分别由李忠坤、王庆涛、焦安峰、成泽全等实际出资购买，挂靠在日照运总名下经营。2010年10月9日，马成胜与车主黄顺昌签订了雇佣合同，该合同约定由马成胜驾驶黄顺昌所有的鲁L×××××号牌客车，雇佣期限自2010年10月9日起，通过双方协商由车主黄顺昌支付马成胜劳动报酬，马成胜服从黄顺昌的工作安排。同时，该雇佣合同第七条写明：“甲乙双方因履行本合同时，所发生的任何纠纷均与运总三分公司无关…”。黄顺昌明确认可其与日照运总签订的客车承包经营合同及与马成胜签订的雇佣合同属实，主张马成胜在为其驾驶鲁L×××××号客车期间，马成胜的工资报酬均由其支付。2011年1月1日，黄顺昌与日照运总签订了客车承包经营合同。2011年7月31日，马成胜驾驶鲁L×××××号客车发生交通事故后，马成胜未再驾驶该车辆，亦未再驾驶登记在日照运总名下的其他车辆。后马成胜向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请确认马成胜与日照运总之间存在劳动关系，日照市劳动人事争议仲裁委员会作出日劳人仲案字（2012）第53号裁决书，认定马成胜、日照运总双方自1993年12月24日至2008年12月31日期间存在劳动关系，自2009年1月1日之后双方不存在劳动关系，马成胜不服该裁决，遂向原审法院起诉，要求确认马成胜与日照运总之间至今存在劳动关系。另查明，马成胜主张2009年1月1日之后，日照运总继续为其发放工资，但未能提供日照运总为其发放工资的相关证据，日照运总对其主张亦不予认可。原审认定上述事实的证据有马成胜、日照运总陈述、日劳人仲案字（2012）第53号裁决书、劳动合同、客车挂靠经营合同、承包经营合同、雇佣合同、安全生产责任书、运总运行计划表、行车路线单、上岗证、驾驶员资格证、培训证书、工资卡等。原审法院认为：1993年12月24日，马成胜与日照运总签订了劳动合同，期限自1993年12月24日至2008年12月31日，马成胜、日照运总双方对该劳动合同的真实性没有异议，原审法院予以确认。日照运总虽抗辩书面劳动合同是出租车队所签，但该劳动合同明确记载招聘方（甲方）为日照汽车运输总公司，即为本案日照运总，出租车队不具有独立法人资格，其属于日照运总的下属单位，因此该劳动合同的用人单位实质为日照运总。另外，该劳动合同第三条虽表明马成胜为计划外临时用工，但在履行劳动合同过程中，马成胜接受日照运总管理和工作指示，工资由日照运总支付，马成胜、日照运总之间符合劳动关系的特征，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，马成胜主张自1993年12月24日至2008年12月31日期间马成胜、日照运总之间存在劳动关系，理由充分，原审法院予以支持。对于2009年1月1日至2010年10月8日期间马成胜、日照运总之间的关系，原审法院认为，2008年12月31日合同到期后，马成胜、日照运总虽然未再续签劳动合同，但日照运总并未明确通知马成胜解除双方之间的劳动关系，双方未办理解除劳动关系的交接手续，马成胜继续驾驶登记在日照运总名下的客车从事驾驶员工作，日照运总并未拒绝，马成胜、日照运总之间客观上已形成了事实劳动关系。虽然日照运总提供了焦安锋、李忠坤、王庆涛等人与日照运总签订的客车承包经营合同，以此证明车辆的实际所有人不是日照运总，日照运总与上述车主之间只是客车挂靠承包经营关系，但日照运总与焦安峰等车主之间关于车辆挂靠的约定仅是双方之间的约定，日照运总对其主张的马成胜受雇于上述实际车主从事雇佣劳动的抗辩，未能提交马成胜与上述车主之间的雇佣劳动合同等证据。故对马成胜关于2009年1月1日至2010年10月8日期间马成胜、日照运总之间存在劳动关系的主张，原审法院予以采信。对于2010年10月9日之后马成胜、日照运总之间的关系，原审法院认为：第一，2010年10月9日之后，马成胜与车主黄顺昌签订了雇佣合同，马成胜为黄顺昌提供劳务，工作上接受黄顺昌的指派，工资报酬由车主黄顺昌支付，因此，马成胜与黄顺昌之间形成了雇佣关系，马成胜虽主张其与黄顺昌签订的雇佣合同不是出于自愿，但并未提供充分的证据予以证明，原审法院不予采信；第二，2010年10月9日之后，马成胜驾驶的鲁L×××××号客车虽登记在日照运总名下，但车辆的实际所有人并不是日照运总，而是实际车主黄顺昌，黄顺昌与日照运总之间是客车挂靠承包经营关系。对照劳动关系的基本特征，在挂靠经营模式中，挂靠人出资购买机动车，被挂靠人是机动车的登记车主，挂靠人以被挂靠人的名义从事经营业务，被挂靠人并不享有机动车的占有、使用、收益、处分中的任意一项权益，挂靠人才是机动车的实际支配人。虽然被挂靠人收取一定的费用，但这是被挂靠人对挂靠车辆进行管理所取得的服务费用，而非营运所产生的收益，挂靠人独立经营、自负盈亏。所以，无论是挂靠人，还是挂靠人聘用的人员，其与被挂靠人只有形式上的隶属性，并没有实质上的隶属性。至于马成胜提交的驾驶证、服务卡、替班通知单、道路客运安全卡、营运客车出站登记表、检查记录卡、通知单及安全责任书等证据，是交通运输主管部门和日照运总出于对驾驶人员的行政管理和安全驾驶监督的需要而发放的，是客运行业的特殊性决定的，不能直接作为认定马成胜、日照运总之间建立劳动关系的证据；第三，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中，2010年10月9日之后，马成胜驾驶的车辆虽登记在日照运总名下，但其驾驶的车辆由实际车主购买，马成胜的劳动报酬由实际车主黄顺昌支付，日常工作接受黄顺昌的指派与管理，马成胜、日照运总之间没有人身依附性和经济上的隶属性，马成胜虽主张2010年10月9日之后其工资由日照运总发放，但未提供任何证据予以证实，故对其要求确认2010年10月9日至今与日照运总之间存在劳动关系的主张，因缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系若干事项的通知》第一条之规定，原审法院判决：一、马成胜与日照运总自1993年12月24日至2008年12月31日期间存在劳动关系；二、马成胜与日照运总自2009年1月1日至2010年10月8日期间存在事实劳动关系；三、马成胜与日照运总自2010年10月9日之后不存在劳动关系。案件受理费10元，由日照运总负担。上诉人马成胜上诉称：1993年12月24日，马成胜与日照运总签订了《劳动合同书》，成为该公司职工，从事驾驶员工作。马成胜与日照运总签订的《劳动合同书》以讹诈为目的，是无效的。不管是计划经济时期，还是市场经济时期，只要国家颁布了《中华人民共和国劳动法》等法律之后，用人单位必须依法理顺各种劳动关系，不理顺就是严重违法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”和《中华人民共和国劳动法》第二十条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”等法律规定及日照运总出具的大量证据证实，马成胜与日照运总之间就应当依法认定为无固定期限的劳动合同关系。而这种劳动关系，只要马成胜不提出中断、终止、辞职，劳动关系就应当一直存续至马成胜退休为止。综上所述，原审认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，依法确认马成胜与日照运总之间自1993年12月24日起至今存在无固定期限劳动关系。日照运总辩称：马成胜与日照运总之间不存在劳动关系，也不存在事实劳动关系。上诉人日照运总上诉称：1、马成胜的请求己过仲裁时效，原审法院应当依法驳回其诉讼请求。2、原审判决认定马成胜与日照运总自2009年1月1日至2010年10月8日期间存在事实劳动关系错误。2009年1月1日至2010年10月8日期间，马成胜系受雇于焦安峰、李忠坤、王庆涛、曹蕊等人，受上述车主指派和管理，由上述车主支付劳动报酬，马成胜与上述车主之间存在雇佣关系。综上所述，原审认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回马成胜的诉讼请求。马成胜辩称：马成胜的请求未过仲裁时效。原审判决认定马成胜与日照运总自2009年1月1日至2010年10月8日期间存在事实劳动关系正确。一审中双方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中马成胜向本院提交下列证据：1、日照到临沂专线计划表；2、营运客车出站登记表两份；3、山东省公安交通管理简易处罚决定书；4、工伤认定申请受理通知书；5、东港法院的转帐支票；6、汽车二级维护记录卡；7、上诉人马成胜与黄顺昌的通话记录。以上证据用以证明马成胜是日照运总职工，日照运总对马成胜进行了工作管理，双方存在劳动关系。上诉人日照运总未提交新的证据，对上诉人马成胜提交的证据，上诉人日照运总质证认为：以上证据与本案没有关联性，对此不予认可。本院认为，上述证据1、2、3、6系在一审期间已存在且能提供而未提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第四十一条规定不属于新证据。证据1、2、6与马成胜在原审法院提交的88份证据中的相关证据是一个系列的，均是车队对车辆进行安全管理的有关列表，与本案没有关联性，不能作为认定马成胜与日照运总之间建立劳动关系的证据；关于马成胜提供的证据3是行政机关对驾驶员违章驾驶的处罚决定，被处罚人是马成胜，与本案没有关联性；关于马成胜提供的证据4已向原审法院提供，不是新证据；关于马成胜提供的证据5即原审法院支付给上诉人马成胜的生活费，与本案无关联性；证据7是上诉人马成胜自己整理的通话记录，上诉人日照运总不予认可，该录音资料不能证明具体的通话时间和通话人员，对其证明效力本院不予认定。本院另查明：日照运总（甲方）与李忠坤、王庆涛、焦安峰、成泽全、黄顺昌等承包方（乙方）分别签订客车承包经营合同，该合同都是格式合同。该合同载明：一、乙方自愿承包甲方其价值（承包原值）为____元、____座、____型、车号为鲁L______客车，并在甲方授权经营范围内经营____至____班线客运业务。……四、合同签订后，甲方应及时为承包车辆办理审验车辆挂牌及运营手续，所需费用由乙方承担。……八、在承包期间，甲方有义务为乙方车辆办理证照审验上岗培训手续（乙方所雇佣的司乘人员可以委托甲方代办），费用由乙方承担。若乙方（含乙方所雇佣的司乘人员）是甲方正式职工的，必须经所在单位同意方可参加经营车辆的承包，本人凭证明信（原单位和承包经营车辆所属单位）到甲方的人事劳资科办理内部调动手续，五项保险费由乙方承担，且由承包经营车辆所属单位代缴。未经所在单位同意，即为擅自离职，按旷工处理。乙方雇佣的司乘人员的工资及一切待遇由乙方自主决定并承担，乙方雇佣的司乘人员与甲方不存在任何劳动关系；九、乙方驾驶员必须具备适格的驾驶证和行业部门规定必须具备的有效证件，严禁无证或证照不符合驾驶车辆，如有违反，甲方有权禁止车辆运营，所造成损失由乙方承担；……十四、本合同期满，甲方收回客运班线及营运证照，车辆归乙方所有，如乙方申请继续承包的，须经招标后与甲方重新签订合同，否则，乙方应于合同期满10日内办妥过户手续，费用由乙方承担。还查明，2008年2月29日，日照运总退还马成胜保证金1000元。日照运总主张已发给马成胜一个月本人标准工资的生活补助费，马成胜不予认可，日照运总亦未提交相关的证据证明。此外，一审期间，原审法院分别对王庆涛、李忠坤、焦安峰、成泽全等实际车主调查取证并制作了调查笔录，上述车主均陈述他们个人出资购买客车，登记在日照运总名下运营，曾经雇佣马成胜为其开车，由他们支付马成胜劳动报酬。其中王庆涛陈述：“马成胜从2005年9月为我开车，开了一年左右，与马成胜没有书面协议，只是在口头上对工资达成协议，2005年开始时一天90元，后来就变成105元每天。马成胜是我自己找来给我开车的”。李忠坤陈述：“马成胜从2008年10月到2009年8月开我承包的车，工资由我支付，一天120元左右，一天一结算。我和马成胜之间没有书面协议，只是口头上对工资达成协议”。焦安峰、成泽全陈述：马成胜是跑临沂线的，我们偶尔打电话找马成胜替个班，钱当时就结清，共计2至3次。经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点是：1、马成胜的请求是否己过仲裁时效。2、马成胜与日照汽车运输总公司签订的《劳动合同书》是否有效。3、马成胜与日照运总自2009年1月1日至今是否存在劳动关系。关于本案的第一个争议焦点即马成胜的请求是否己过仲裁时效的问题。2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。截止到2011年7月31日双方未举证证明就劳动关系发生争议，2011年7月31日之后双方才就劳动关系发生争议，马成胜于2012年2月向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请确认马成胜与日照运总之间存在劳动关系，未超出申请劳动争议仲裁的一年期限，且日照市劳动人事争议仲裁委员会亦未以已过仲裁时效为由驳回马成胜的诉讼请求。日照运总在日照市劳动人事争议仲裁委员会及原审法院中均未提及超过仲裁时效的抗辩主张，故其上诉主张马成胜的请求己过仲裁时效，本院不予支持。上诉人马成胜关于未超过仲裁时效的答辩理由成立，本院予以采纳。关于本案的第二个争议焦点即马成胜与日照汽车运输总公司签订的《劳动合同书》是否有效的问题。《中华人民共和国劳动法》第十八条规定：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”马成胜与日照汽车运输总公司（后改制为日照运总）签订的《劳动合同书》虽盖有日照汽车运输总公司出租车队的公章，但该劳动合同明确载明招聘方（甲方）为日照汽车运输总公司，日照汽车运输总公司出租车队不具有独立法人资格，其属于日照运总的下属单位，因此该劳动合同的用人单位实质是日照运总。日照汽车运输总公司未在《劳动合同书》中盖章，并不影响劳动合同的效力。马成胜与日照汽车运输总公司在签订合同时已遵循平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，且签订的《劳动合同书》并没有违反法律、行政法规的禁止性规定或者违背社会公共利益，上诉人马成胜亦未提供证据证明自己是因欺诈、受胁迫而签订合同，故该劳动合同合法有效，在该劳动合同期限内，即1993年12月24日至2008年12月31日，马成胜与日照运总存在劳动关系。上诉人马成胜关于该劳动合同无效的上诉理由不成立，本院不予支持。关于本案的第三个争议焦点即马成胜与日照运总自2009年1月1日至今是否存在劳动关系的问题。2009年1月1日以后马成胜为李忠坤、焦安峰、成泽全等车主开车的模式和为黄顺昌开车的模式相同，均系由以上车主对马成胜实施工作管理，发放工资报酬，且上述车主均与日照运总签订了客车承包经营合同，并在客车承包经营合同中明确约定上述车主雇佣的司乘人员与日照运总不存在劳动关系。两者区别在于李忠坤、焦安峰、成泽全等车主未与马成胜签订书面雇佣合同，而黄顺昌与马成胜签订了书面雇佣合同。原审法院将马成胜与日照运总自2009年1月1日至今的劳动关系分为两个时间段，分别认定成两种不同的法律关系，属于认定事实不清，适用法律不当。1、从劳动合同的角度分析。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”马成胜与日照汽车运输总公司（后改制为日照运总）签订的《劳动合同书》明确约定“合同期满后，如生产需要可续签合同。如不续订，本合同自行解除，发给一个月本人标准工资的生活补助费，甲方不承担安置责任。”2008年12月31日，马成胜与日照汽车运输总公司签订的《劳动合同书》期满，未续订劳动合同，故劳动关系自行解除。其次，马成胜与黄顺昌签订的雇佣合同也明确约定：“甲乙双方因履行本合同时，所发生的任何纠纷均与运总三分公司无关…”。同时，李忠坤、焦安峰、成泽全、黄顺昌等人与日照运总签订的客车承包经营合同均载明：乙方（实际车主）所雇佣的司乘人员与甲方（日照运总）不存在任何劳动关系。由此可见，2009年1月1日以后，在马成胜未与日照运总续签劳动合同的情况下，马成胜为黄顺昌等人雇佣驾驶客车，均系通过口头或书面形式订立了雇佣合同。再次，虽然2009年1月1日前劳动合同存续期间，相关证人证实已存在马成胜为实际车主驾驶客车的情形，但鉴于劳动合同的存在，2009年1月1日前仍应认定马成胜与日照运总存在劳动关系，而2009年1月1日以后则失去了劳动合同存在这个前提，马成胜与实际车主存在雇佣关系，与日照运总则不存在劳动关系。不能以2009年1月1日前存在马成胜为实际车主开车但仍与日照运总存在劳动关系为由，从而类推2009年1月1日之后马成胜与日照运总继续存在劳动关系。第四，依《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位在解除或终止劳动合同时应当出具解除或终止劳动合同的证明，并办理档案和社会保险转移手续，支付经济补偿金，但上述义务只是用人单位在劳动合同解除或终止后的附随义务，即使用人单位未履行上述义务，也不能据此认定双方仍存在事实劳动关系。因此，从劳动合同的角度看，自2009年1月1日起马成胜与日照运总劳动关系己终止。2、从劳动管理的角度分析。确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。“隶属性”是劳动关系的本质特点，其包括人身、经济和组织上的隶属性。“人身隶属性”是指劳动者向用人单位提供劳动时，其对用人单位在一定限度内具有人身依附性。“经济隶属性”表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。“组织隶属性”是指劳动关系建立以后解除之前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，接受用人单位的指挥与管理。表现在具体形式上，劳动关系的建立意味着用人单位要对劳动者安排工作、支付报酬、进行管理。目前，车辆挂靠运营中，一般情况下被挂靠单位并不享有机动车占有、使用、收益、处分中的任意一项权利，挂靠人才是实际支配机动车的所有人，被挂靠单位不参与车辆实际运营，挂靠人系独立经营、自负盈亏，虽然被挂靠人收取一定的费用，但这其中仅有部分为管理费，是被挂靠人对挂靠车辆进行管理所得的服务费用，而非营运所产生的收益，其他则为被挂靠人为挂靠人代交的各项税费。被挂靠单位与挂靠人聘请来的驾驶员之间并不存在直接的招用关系，也没有直接的控制关系，亦不存在劳动报酬支付关系。鉴于被挂靠单位与挂靠车辆驾驶员之间缺乏人身、经济和组织上的实质隶属关系，不宜认定双方之间成立劳动关系。结合本案，2009年1月1日以后，马成胜是实际车主黄顺昌等人聘请的司机，在车辆运营过程中，首先马成胜未能举证证实其具体工作是由日照运总安排和指派，双方不存在人身隶属性；其次，也没有证据反映马成胜工资薪酬是由日照运总发放，日照运总也不为马成胜缴纳社会保险，双方缺乏经济隶属性；再次，日照运总也不负责马成胜的工作考核，公司的规章制度也对其缺乏约束力，所以双方也不存在组织上的隶属性。虽然马成胜在该段时间内是驾驶他人购买挂靠日照运总经营的车辆，但仅依此事实不足以证明马成胜与日照运总存在劳动关系。马成胜庭审中提供的驾驶证、服务卡、替班通知单、车站罚款单、保证金收据、道路客运安全卡、营运客车出站登记表、客车出入库检查记录卡、客运客车安全例检和各项目通知单及考核制度、安全责任书等证据是交通运输主管部门及日照运总出于当前挂靠经营模式下对车辆安全运行的管理举措，是客运行业的特殊性决定的，并不能单独用作马成胜与日照运总之间建立劳动关系的证据。马成胜提供的银行存折不能证明2009年1月1日以后日照运总向其发放了工资的事实。综上所述，2009年1月1日后马成胜与日照运总之间没有人身与组织上、经济上的隶属性，未形成事实上的劳动关系。3、从无固定期限劳动合同的角度分析。马成胜主张其与日照运总之间自1993年12月24日起至今存在无固定期限劳动合同关系不能成立。《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款规定“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。根据该条规定，在《中华人民共和国劳动合同法》实施前马成胜主张订立无固定期限劳动合同必须用人单位同意，由于双方当事人未在该期限内甚至原劳动合同终止前协商订立无固定期限劳动合同，因此在原劳动合同存续期限内，马成胜与日照运总不存在订立无固定期限劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”虽然马成胜从1993年12月24日至2008年12月31日劳动合同期满，已连续在日照运总工作满十年以上，但如果马成胜主张订立无固定期限的劳动合同，应当在上述合同届满后即提出，由于马成胜在2008年12月31日劳动合同期满后未向日照运总主张签订无固定期限劳动合同，且通过前述分析，马成胜与日照运总自2009年1月1日起已不存在劳动关系，工作已不连续，故马成胜于2013年主张与日照运总存在无固定期限劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的情形。综上所述，上诉人马成胜请求确认马成胜与日照运总之间自1993年12月24日起至今存在无固定期限劳动关系的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人日照运总主张马成胜的请求己过仲裁时效的理由亦不成立，本院不予采纳。上诉人日照运总主张自2009年1月1日至2010年10月8日期间不存在事实劳动关系的理由成立，本院予以支持。原审判决认定马成胜与日照运总自1993年12月24日至2008年12月31日期间存在劳动关系、自2010年10月9日之后不存在劳动关系正确，但认定马成胜与日照运总自2009年1月1日至2010年10月8日期间存在事实劳动关系，缺乏事实依据，适用法律不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2012）东民一初字第1785号民事判决第一项、第三项及诉讼费用负担部分；二、撤销日照市东港区人民法院（2012）东民一初字第1785号民事判决第二项；三、马成胜与日照运总自2009年1月1日至2010年10月8日期间不存在事实劳动关系。二审案件受理费10元，由上诉人马成胜负担。本判决为终审判决。审判长 尚 华审判员 臧路洁审判员 王林林二〇一四年十二月十八日书记员 李 娜