天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2014）津高民一终字第0044号上诉人（原审被告）：天津东海苑置业有限公司。住所地：天津市宁河县芦台镇芦汉路**号。法定代表人：唐俊霞，该公司董事长。委托代理人：杨玉芙，天津法政牛津律师事务所律师。委托代理人：杨耘，天津法政牛津律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市新津建设有限公司。住所地：天津市西青区中北镇侯台办公楼*座南侧。法定代表人：庞志强，该公司经理。委托代理人：启建新，天津士博律师事务所律师。委托代理人：温煦，天津士博律师事务所律师。上诉人天津东海苑置业有限公司（以下简称东海苑公司��因与被上诉人天津市新津建设有限公司（以下简称新津公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2013）二中民四初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东海苑公司的委托代理人杨玉芙、杨耘，被上诉人新津公司的委托代理人启建新、温煦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2009年10月28日，双方签订《天津市建设工程施工合同》，约定新津公司承建东海苑公司开发的位于天津市宁河县潘庄农场七里香格经济适用房一期建设工程。工程内容，土建、室内装潢、外立面装饰等；工程承包范围，七里香格经济适用房小区5、6、7、8、9、11、12、15、18、20、21、22、24号楼施工图内及发包方提供的工程量清单内全部工程内容；合同价款66176671元。合同工期，开工日期暂���为2009年11月1日，竣工日期暂定为2011年年6月15日。合同签订后，新津公司即进行施工建设。2010年5月5日，涉案工程经招投标后，双方签订《天津市建设工程施工合同》，约定新津公司承建东海苑公司开发的位于天津市宁河县潘庄农场七里香格经济适用房一期建设工程。工程内容，土建、室内装潢、桩基、外立面装饰等；工程承包范围，七里香格经济适用房小区5、6、7、8、9、18、20、21、22、23、24、25号楼、地下水泵房、配套公建用房施工图内及发包方提供的工程量清单内全部工程内容；合同工期，2010年5月5日至2011年年5月25日；合同价款83106883元。合同价款及调整，本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围除设计变更、不可抗力外的全部风险。风险范围以外合同价款调整方法依市场价格协商确定。工程款（进度款）支付，合同签订后开工前七日内预付工程总造价的10%作为工程预付款，工程款按实际完成进度每月支付一次。每月拨付金额，以双方确认的新津公司实际完成工程量清单为依据，拨付不少于80%的工程款，工程竣工验收合格后按实际工程总结算，预付工程总价的3%作为质保金，待所有工程维修期满后一年内全部付清。双方约定工程质量保修期最长为5年，自工程竣工验收合格之日起计算。现新津公司所建楼房已实际交付使用。诉讼中，天津中兴财咨询有限公司根据法院的委托于2013年12月19日出具了天津市宁河县潘庄农场七里香格经济适用房一期工程增减项造价鉴定意见书，该意见书经质证后，本案工程结算造价为合同价款83106883元＋增项（2534559元＋3517元＋67978元＋1181128元）-减项1031130元=85862935元。法院依据双方所签天津市宁河县潘庄农场七里香格经济适���房一、二、三期中标合同约定的付款方式，以及双方确认的甲供材，认定本案工程东海苑公司已付工程款为57956966.61元。新津公司起诉请求：1、判令东海苑公司立即给付拖欠施工工程款、迟延给付利息共计40967576.52元。其中拖欠工程款：35087548.27元（包括原合同价格欠款19321898.27元、工程设计变更增加工程款11812075元、人工材料费调价增加工程款5711797元），迟延付款利息：4121806.25元；2、本案诉讼费用由东海苑公司负担。诉讼中，新津公司将第一项诉讼请求中的工程设计变更增加工程款变更为10053853元，为此新津公司变更诉讼请求为，东海苑公司立即给付拖欠施工工程款33329326.27元，并按中国人民银行同期贷款利率给付2012年5月24日至判决确认给付之日期间的利息损失。原审法院认为，双方就涉案工程先后签订了二份合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案工程结算应以中标合同为准。因双方于2010年5月13日所签合同为中标合同，故本案结算应以双方于2010年5月13日签订的建设工程施工合同为准。东海苑公司要求按照双方于2009年10月28日签订的建设工程施工合同进行结算本院不予支持。因东海苑公司主张双方所签中标合同存在违规，但未提供相关证据予以佐证，故东海苑公司据此抗辩中标合同无效，不予支持。因合同签订后，新津公司依约施工，并将已完工程交付东海苑公司使用，故东海苑公司应按法院确认的结算价款，即85862935元履行付款义务。鉴于质保金尚未到期，依合同约定应预留3%质保金，故东海苑公司应付款数额为83287046.95元。本院经核实，东海苑公司已付新津公司工程款57956966.61元，故东海苑公司尚欠新津公司工程款25330080.34元。关于新津公司诉请逾期付款利息损失问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计付。根据东海苑公司于2013年5月6日提交的工程联系单可以证实，涉案工程于2012年8月17日已竣工验收完毕，故东海苑公司应自2012年8月18日起给付利息损失。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、判决生效后十日内，东海苑公司给付新津公司工程款25330080.34元；二、判决生效后十日内，东海苑公司自2012年8月18日至判决确认给付之日，以25330080.34元为基数按中国人民银行同期贷款利率给付新津公司利息损失；三、驳回新���公司其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费246638元，保全费5000元，鉴定费187100元，共计438738元（新津公司预交），由新津公司负担131621.4元，东海苑公司负担307116.6元（判决生效后十日内东海苑公司给付新津公司）。东海苑公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判驳回新津公司在一审中的全部诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费由新津公司负担。主要事实及理由：一、一审判决判令东海苑公司给付新津公司工程款，但是没有判令新津公司履行合同约定的交付工程施工资料、开具发票及配合进行五方主体竣工验收的义务，在适用法律上没有遵循逻辑同一性的原则；二、一审判决对于工程款的付款比例认定错误。一审判决按照双方约定的竣工结算扣除3%质保金的合同条款，计算应付款为工程总价的97%，然涉案工程并未达到竣工验收的标准，故确定应付款比例应为工程总价的80%；三、涉案共三期工程，一审法院仅对第三期的工程款下浮8%，而对第一、二期并未下浮，存在同案不同判现象。四、对于鉴定单位确定的争议项中第24项和29项，虽然签署了增项的签证单，但新津公司没有完全按照签证单的施工量进行施工，对此一审法院没有核实清楚；五、8和18号楼并未实际入住，一审法院认定一期工程全部入住是错误的。新津公司答辩认为，东海苑公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。主要事实及理由：一、关于新津公司的配合义务，涉案工程已经竣工验收合格，并实际入住，施工资料均已交付，东海苑公��主张的五方验收，是指到建委办理验收备案登记，应已工程款全部结清为前提，现东海苑公司尚欠新津公司工程款，故新津公司无法履行配合义务；二、关于付款比例问题，一、二期工程已经验收合格，并实际入住，依据合同约定，验收合格后应支付97%的工程款，故一审判决认定付款比例是正确；三、关于桩基下浮问题，一、二期工程的备案合同中明确包括桩基工程，而三期工程桩基属于增项，故一审法院考虑合同价款下浮8%，不属于同案不同判。四、鉴定意见经过双方当事人多次核对，东海苑在一审期间对此并未提出质疑；五、一审期间，东海苑公司当庭自认一、二期工程全部于2012年8月入住，故其二审期间主张一期工程的8和18号楼并未实际入住，不能成立。本院经审理查明事实与原审查明事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依据双方备案合同的约定，工程竣工验收合格后，按实际工程总结算，预付工程总价的3%作为质保金。从东海苑公司在另案中提交的2013年5月10日告知函、2013年5月6日工程联系单中可以看出，涉案工程已于2012年8月17日竣工验收完毕，且东海苑公司在一审期间陈述涉案工程已于2012年8月入住，故其二审期间主张8和18号楼并未实际入住，本院不予采信。一审认定东海苑公司在预留3%作为质保金后，应按照工程总价的97%支付工程款是正确的，东海苑公司主张按照80%的比例支付工程款没有合同及法律依据。关于东海苑公司主张其提交的2013年5月10日告知函、2013年5月6日工程联系单已经撤回一节，因上述证据已在一审期间进行了举证、质证，现东海苑公司想通过撤回上述证据来否定曾经作出过涉案工程已于2012年8月17日竣工验收完毕的意思表示，本院不予采���。关于东海苑公司主张的同案不同判问题，因另案三期工程存在桩基工程争议项的问题，一审法院在认定桩基工程属于增项的同时，对鉴定报告按照中标合同工程量清单确认的已完土建工程造价依市场惯例下浮8%，东海苑公司以此主张本案工程款亦应下浮，理由不能成立。关于鉴定争议项问题，因有双方确认的签证单，虽东海苑公司主张新津公司没有完全按照签证单施工，但并未提供证据证明，故对其该项主张本院不予支持。关于东海苑公司主张新津公司交付工程施工资料、开具发票及配合验收的问题，因东海苑公司未在一审期间提出反诉，故不属于本案审理范围，其可另行主张。综上，东海苑公司上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判��如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费246638元，由上诉人天津东海苑置业有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 杨 宇代理审判员 吴 彬代理审判员 方 哲二〇一四年七月八日书 记 员 张雪男