福建省云霄县人民法院民 事 判 决 书（2013）云民初字第1199号原告（反诉被告）黑龙江省隆业水利水电工程建设有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市。法定代表人康广平，总经理。委托代理人黄六生，男，1960年2月11日出生，汉族，住云霄县。被告（反诉原告）周上直，男，1960年2月11日出生，汉族，住浙江省温州市。委托代理人孙文彬，福建道周律师事务所律师。原告（反诉被告）黑龙江省隆业水利水电工程建设有限公司（以下简称黑龙江隆业公司）与被告（反诉原告）周上直建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人黄六生，被告（反诉原告）周上直及其委托代理人孙文彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黑龙江隆业公司诉称，漳州市古雷区域引水工程建设项目是省重点建设项目，该项目第二标段由原告黑龙江隆业公司于2012年5月2日中标承建。2012年5月15日原告黑龙江隆业公司与发包人漳州市古雷水务发展有限公司签订《古雷区域引水工程第二标段施工合同》。2012年10月2日原、被告签订《古雷区域引水工程第二标段项目部5#洞班组施工管理承包协议》，原告分包工程给被告，协议签订后被告进行施工，但施工过程中被告恶意停工，造成工程无法继续施工。被告停工后至漳州市政府及省政府上访，造成原告经济损失人民币33万元，并对原告的社会形象、企业声誉造成负面影响。现原告黑龙江隆业公司请求：1、判令解除原告古雷区域引水工程第二标段项目部与被告周上直之间签订的《古雷区域引水工程第二标段项目部5#洞班组施工管理承包协议》；2、判令被告周上直赔偿原告经济损失人民币33万元；3、判令被告周上直在《福建日报》连续登报三次，公开向原告道歉，消除影响。被告周上直辩称，1、原告的诉求解除双方签订的协议没有法律依据，该协议违反法律、行政法规的强制性规定，是无效合同，应认定协议无效，故请求驳回原告的诉求。2、原告请求判令被告周上直赔偿原告经济损失人民币33万元，缺乏事实依据，应依法驳回。答辩人停工是在原告不支付工程款的情况下被迫停工的，是原告违约在先，原告无证据证明自己的损失。3、原告请求判令被告周上直在《福建日报》连续登报三次，公开向原告道歉，消除影响。该诉求缺乏事实及法律依据，应依法驳回。反诉原告周上直诉称，原、被告于2012年9月5日订立《古雷区域引水工程第二标段施工合同补充协议》，反诉原告于2012年9月18日带领施工班组进场施工，双方又于2012年10月2日对原协议内容作了部分变更，并另行订立《古雷区域引水工程第二标段项目部5#洞班组施工管理承包协议》。该协议第三条第二款约定：本工程结算价款以甲方中标的综合单价下浮12%为依据（不含税、含管理费）。除设计变更和现场签证可以按中标的综合单价下浮12%调整外（不含税），甲方不得以任何方式和理由调整综合单价。另于协议第六条第一款第7项约定：甲方（反诉被告）负责三通一平及炸药库、职工宿舍、厂房和库房承建一切费用。合同签订后反诉原告完成洞外工程的工程款31166元、临建工程的工程款268016元、洞内工程的工程款375580.80元，合计人民币674762.80元。扣除反诉被告已付款人民币192006.72元、税收人民币23774.26元、管理费人民币45069.70元，反诉被告应支付反诉原告工程款人民币413912.12，同时反诉被告应返还反诉原告履约保证金人民币100000元。现反诉原告周上直请求判令：1、反诉被告支付反诉原告工程款人民币413912.12元；2、反诉被告返还反诉原告履约保证金人民币100000元。反诉被告黑龙江隆业公司辩称，1、反诉原告请求判决反诉被告支付工程款人民币413912.12元缺乏事实依据，应依法驳回。周上直完成的工程款为人民币464164.44元，已经领取了人民币434016.76元，反诉被告尚欠工程款人民币30147.68元未支付；2、反诉原告诉称的款项人民币100000元是支付给华荣的工程介绍费，不是履约保证金，跟反诉被告无关，反诉被告没有义务退还。在本院审理过程中，原、被告对以下事实无异议，本院予以确认。1、2012年5月15日原告黑龙江隆业公司与发包人漳州市古雷水务发展有限公司签订《古雷区域引水工程第二标段施工合同》。2、2012年10月2日原、被告双方签订《古雷区域引水工程第二标段项目部5#洞班组施工管理承包协议》。3、周上直进场施工的实际时间是2012年9月18日。双方当事人本诉争议的焦点为：1、双方签订的《古雷区域引水工程第二标段项目部5#洞班组施工管理承包协议》的效力；2、被告是否给原告造成经济损失，是否应承担赔偿责任。反诉部分的争议焦点：1、反诉原告周上直实际完成的工程量，反诉被告实际支付给反诉原告的工程款数额；2、反诉被告是否应返还反诉原告履约保证金人民币100000元。对此，本院予以查明、分析并认定。1、关于双方签订的承包协议的效力问题。原告黑龙江隆业公司认为，原、被告之间签订的承包协议应属于劳务承包合同，而非工程分包合同。该劳务施工协议是合法有效的，从事实上来讲，全国各地都是按照这种模式进行施工的，有其客观性，从客观上、法律上看，属于劳务分包合同，故协议合法有效。被告周上直认为，双方签订的承包协议无效，协议是原告作为总承包人转包给各个工程队，从分段分包，收取管理费等情形看，协议符合建筑工程分包合同的性质，不是劳务分包合同，劳务分包合同应当要有雇主与雇员，双方有隶属关系，且雇员领取工资，故协议不是劳务合同。被告周上直没有相应的施工资质，根据相关法律规定，本案违反行政法规的强制性规定，应为无效合同。本院认为，双方签订的合同无效。双方签订的合同名为承包协议，但合同约定包工包料，实为分包合同。据国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。被告周上直系自然人，未取得建设工程施工资质，没有资质对工程进行承包建设。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。原告将工程分包给不具备相应资质条件的单位，又未经建设单位认可，擅自分包工程，故双方签订的合同无效。2、关于反诉原告周上直实际完成的工程量，反诉被告实际支付给反诉原告的工程款数额问题。原告（反诉被告）黑龙江隆业公司认为，周上直完成的工程量为人民币464164.44元，已经领取了人民币434016.76元，反诉被告尚欠反诉原告工程款人民币30147.68元未支付，并提供周上直班组总支出、周上直工程造价计算表、周上直班组工程数量计算书各一份，以此证明周上直完成的工程造价为464164.44元，扣除质保金10%，管理费12%，税费6.33%，已付工程进度款192006.72元，应付民爆费64500元，电费人民币8470元，柴油欠款62638元，原告实际尚有工程款30147.68元未支付。另四个临时设施反诉被告同意补偿反诉人民币17000元。被告（反诉原告）周上直认为，被告完成工程量为人民币669665.63元，原告只支付被告现金192006.72元，尚有477658.91元没有支付，并提供证据：1、古雷引水工程荷步隧道出口（月报）进度表一份2页，证明反诉原告周上直的班组完成的部分工程，其中洞外工程的工程款为31166元、临建工程的工程款为268016元、11月26日至12月6日的隧道工程（即洞内工程）的工程款70880.36元的事实；2、5#洞10、11两个月进度款支付明细表一份，证明反诉原告周上直的班组2012年10、11两个月的洞内工程款合计为299603.27元。本院认为，反诉原告提供的证据1、证据2未经反诉被告确认，反诉被告对其真实性有异议，本院不予认定。反诉原告对反诉被告提供的周上直班组总支出、周上直工程造价计算表、周上直班组工程数量计算书有异议，但认为可以作为反诉原告完成的工程量及价款确认的依据，本院予以认定，证明反诉被告应支付工程款为人民币464164.44元（其中工程造价388903.89、柴油补贴75260.55元）反诉原告对反诉被告提出的四个临时设施补偿人民币17000元的主张予以认可，可认定临时设施的造价为人民币17000元。原告支付被告的现金192006.72元双方无异议，可以认定。因双方签订的合同无效，原告不应向被告收取管理费。质保金可参照原告与发包方漳州市古雷水务发展有限公司签订的合同，按工程价款的5%计算，为388903.89×5%＝19445.15元。税收为388903.89×6.33%＝24617.62元。反诉被告提出的民爆费及柴油欠款没有证据证明已实际发生，反诉原告不予认可，本院不予认定。综上所述，被告完成工程量为人民币481164.44元，应扣除质保金19445.15元，税费24617.62元，已支付工程款192006.72元，原告未支付工程量价款为245094.95元。3、关于无效合同的处理问题，包括被告是否给原告造成经济损失，是否应承担赔偿责任及反诉被告是否应返还反诉原告履约保证金人民币100000元。原告（反诉被告）黑龙江隆业公司认为，被告周上直应赔偿原告经济损失人民币33万元。被告周上直擅自撤离工地，给原告造成窝工及工期延误，原告被发包方罚款每天8000元，一个月的罚款金额为240000元，原告项目部增加管理费人民币90000元（每月60000元，以一个半月计算）。原告公司原员工华荣向被告收取人民币100000元是被告周上直与华荣间的介绍费，不是原告收取，与原告无关，该款不是工程履约金。被告（反诉原告）周上直认为，原告请求判令被告周上直赔偿原告经济损失人民币33万元，缺乏事实依据，应依法驳回。反诉被告向反诉原告收取履约保证金人民币100000元，并提供证据：收条两份，证明反诉被告财务人员华荣向反诉被告收取反诉原告施工保证金人民币100000元，反诉原告根据协议向反诉被告支付履约保证金人民币100000元的事实。本院认为，双方对合同无效均有过错，应各自承担过错责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中双方对合同的无效均有过错，故原告黑龙江隆业公司请求被告周上直应赔偿原告经济损失人民币33万元缺乏事实与法律依据，不予支持。反诉被告对反诉原告提供的收条有异议，但因华荣系反诉被告的工作人员，双方签订的《古雷区域引水工程第二标段项目部5#洞班组施工管理承包协议》第九条第1款明确约定：履约保证金100000元，合同签订之日付。可见双方对履约保证金已作约定，且原告（反诉被告）在其提供的证据6中认为，由于反诉原告施工进度滞后，突然停工，故根据双方合同约定，反诉被告不退还保证金100000元，因此可以认定反诉被告向反诉原告收取履约保证金人民币100000元的事实。因合同无效，反诉被告应返还反诉原告履约保证金人民币100000元。经庭审质证并认证，对本案主要事实可作如下认定：2012年5月15日原告黑龙江隆业公司与发包人漳州市古雷水务发展有限公司签订《古雷区域引水工程第二标段施工合同》。2012年10月2日原、被告双方签订《古雷区域引水工程第二标段项目部5#洞班组施工管理承包协议》。原告将址在云霄县古雷区域引水工程第二标段的湖村进口2号隧道约1300米、湖村出口3号隧道约1300米、水头支洞荷步出口约1500米的工程分包给被告周上直施工，承包方式为包工包料，合同价款按实际米数金额计算，计算依据为原告提供的工程量清单数量为准，变更工程量需按工程量清单及变更签证进行计算，并以综合单价下浮12%为依据计算工程款。2012年9月5月原告公司工作人员华荣向被告周上直收取保证金人民币10000元，2012年9月9日收取保证金人民币90000元。被告于2012年9月18日开工，已完成工程量总造价人民币388903.89元，临时设施的造价为人民币17000元，原告应付被告的柴油补贴人民币75260.55元，原告已支付工程进度款人民币192006.72元。综上所述，本院认为，原告黑龙江隆业公司与被告周上直签订承包合同实为建设工程分包合同，原告作为承包人将其承包的工程违法分包给被告，被告未具备相应的资质即承接工程任务，被告作为承包人不具备合法的建筑施工企业资质，故双方签订的合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，由于本案属已实际发生的建设工程纠纷，双方不能返还取得的财产，故对已经发生的工程量原告应当折价补偿被告。因工程尚未竣工验收，原告可留取工程价款的5%作为质保金。原告请求判令被告周上直在《福建日报》连续登报三次，公开向原告道歉，消除影响的诉求与本案不属同一法律关系，不宜合并审理，原告可另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条、第七十八条的规定，判决如下：一、原告黑龙江省隆业水利水电工程建设有限公司与被告周上直签订的《古雷区域引水工程第二标段项目部5#洞班组施工管理承包协议》无效。二、驳回原告黑龙江省隆业水利水电工程建设有限公司的诉讼请求。三、反诉被告黑龙江省隆业水利水电工程建设有限公司应于本判决生效之日起三日内支付反诉原告周上直工程款人民币245094.95元。四、反诉被告黑龙江省隆业水利水电工程建设有限公司应于本判决生效之日起三日内返还反诉原告周上直履约保证金人民币100000元。五、驳回反诉原告周上直其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币6250元，由原告黑龙江省隆业水利水电工程建设有限公司负担。反诉案件受理费人民币4470元，由反诉被告黑龙江省隆业水利水电工程建设有限公司负担人民币3238元，反诉原告周上直负担人民币1232元。反诉被告负担的受理费反诉原告已垫付，反诉被告应于判决生效之日起十日内径付反诉原告周上直。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。审 判 长  方伟明代理审判员  张金顺人民陪审员  蔡千秋二〇一四年十二月八日书 记 员  郑明太附本案适用的规范性法律文件：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建设工程质量管理条例》第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。