浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙金民终字第673号上诉人（原审原告）温永朝。委托代理人倪雪冬，浙江创欣律师事务所律师。委托代理人倪振杨，浙江创欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江泓博玩具有限公司，住所地义乌市义亭镇黄林山工业区甘川路**。法定代表人吴林锋。上诉人温永朝为与被上诉人浙江泓博玩具有限公司（以下简称泓博公司）劳动争议纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审原告温永朝起诉称：2010年2月23日，原告进入被告泓博公司上班，从事注塑机岗位，约定工资2210元每月，双方未签订劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。2012年2月11日和2月25日两次请假治疗腰间盘突出，2月29日再次请假十天被被告拒绝，被告要求原告按时按点上班或者回家把病治得干干净净才能回公司上班。2012年3月1日至2013年2月21日期间，原告一直在治病，在治病期间原告向被告申请病假工资，被告说原告敲诈。2003年2月25日，原告依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除和被告的劳动关系。因此，原告向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。经审理，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出义劳仲案字（2013）525号仲裁裁决，原告不服该裁决。为维护自身合法权益，特向贵院提起民事诉讼，请求：一、判令被告支付原告双倍工资及加班工资共计217248.9元；二、被告支付原告医疗期间（2012年3月1日至2013年2月21日）工资共计15912元；三、被告支付原告工资损失并加付百分之二十五的赔偿费用共计828760元；四、被告支付原告5个月的经济补偿金共计6630元；五、被告支付原告5个月的失业保险费用共计4584元；六、原告与被告之间存在无固定期限劳动关系；七、被告依法为原告补缴从2010年2月至2013年2月期间的社会保险。原审被告泓博公司在一审中未作答辩也未出庭。但在义乌市劳动人事争议仲裁委员会仲裁开庭时辩称：1、温永朝所述与事实不符，温永朝于2012年2月6日通过被告法定代表人的父亲介绍入厂，从事普工工作，约定试用期一个月，上班4天后即开始断断续续因病请假。因此，被告在试用期内有权停止聘用关系；2、被告愿意承担2012年2月7日到2012年2月10日、2012年2月21日到2012年2月28日，共上班148.5小时，每小时7元的工时费，计薪1039.50元。3、每天8点上班，到晚上20点，期间涵盖2小时吃饭休息时间，但也支付这2小时的工资，同时也愿意支付3个月的失业金；4、原告的其他请求均不予认可。原审法院认定，2010年2月23日，原告入职被告，从事注塑机操作工作。双方未签订劳动合同；被告未为原告办理缴纳社会保险。原告的月工资标准为2210元／月。2012年2月29日，原告向被告请假十天去治疗腰椎间盘突出，被告未予同意。2012年3月1日开始，原告自行离岗治病。2013年2月21日，原告回被告处与原告协商要求上班，协商未果。后原告以被告未支付治疗期间医疗费及工资为由提出辞职。并于2013年4月18日向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。仲裁请求：一、由浙江泓博玩具有限公司为原告补缴从2010年2月至2013年2月期间的社会保险。二、由泓博公司支付未签订劳动双倍工资40432元。三、由泓博公司支付延长工作时间加班工资43625元。四、由泓博公司支付休息日加班工资23840元。五、由泓博公司支付医疗期间（2012年3月1日至2013年2月21日）工资9282元和救济费6630元。六、由泓博公司支付工资损失663000元，并加付百分之二十五的赔偿费用共计165750元。七、由泓博公司支付经济补偿金6630元。八、由泓博公司支付失业保险待遇4584元。九、确认双方存在无固定期限劳动关系。义乌市劳动人事争议仲裁委员会经仲裁于2013年12月11日作出义劳仲案字（2013）525号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方劳动关系已于2012年5月31日解除；二、由泓博公司支付延长工作时间加班工资457元、病假工资3315元、失业待遇损失赔偿金4585元，共计8357元；三、由泓博公司为原告补缴从2010年2月至2013年5月期间的社会养老、医疗保险，其中个人缴纳部分由原告自行负担。原告不服该裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院认为：对仲裁认定原、被告之间自2010年2月23日至2012年5月31日期间存在劳动关系的裁决予以认可。原告请求确认双方存在无固定期限劳动关系的诉讼请求不予支持。被告自述2012年2月7日到2012年2月10日、2012年2月21日到2012年2月28日期间每日上班12小时。为此，被告应支付原告延长工作时间加班工资457元。原告主张其他延长工作时间和假日加班工资的诉讼请求证据不足，不予支持。被告应当给原告发放三个月的病假工资（月基本工资的50%）3315元。被告未为原告办理失业保险，应当按失业保险待遇赔偿原告的失业待遇损失4585元。原告主张未签订劳动合同的双倍工资诉请已超过法定仲裁时效，该诉讼请求不予支持。补缴社会养老、医疗保险不属人民法院民事审判范围，原告的该诉讼请求应予驳回。原告的其他诉讼请求均于法无据，予以驳回。被告经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、《浙江省失业保险条例》第二条、第二十三条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认原、被告之间的劳动关系已于2012年5月31日解除；二、由被告泓博公司支付原告延长工作时间加班工资457元、病假工资3315元、失业待遇损失赔偿金4585元，共计8357元。于判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决（二）指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，原审原告温永朝不服，向本院提起上诉。上诉理由主要如下：一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（二）》第一条，对关于支付工资的劳动争议诉讼时效做出了对劳动者特别保护并加重用人单位义务的特别规定。《中华人民共和国劳动法》第四十四条对加班工资报酬作出了明确规定。关于双倍工资是否属于劳动者的工资报酬的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的是“双倍工资”，而并非是规定按照劳动者月工资标准支付“另一倍”经济补偿金或赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条是用人单位违反试用期规定而应向劳动者支付赔偿金的例子。关于举证责任，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条有相应规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条应确定双方存在无固定期限劳动关系。二、依据录音材料，被上诉人拒绝批准病假后又要求上诉人回家治病，原因是了解上诉人病情严重才批准放假半年至一年或病情痊愈。有关劳动者患病的情形，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、劳动部《关于发布﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》第4条、第7条均有规定。三、其他与本案有关的法律依据有：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条、《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四款、第三条第一款、《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题的复函》；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款；《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第一条第一款。在庭审中，上诉人补充如下上诉理由：一、原审适用法律错误。主要有：根据《浙江省劳动厅关于转发劳动部﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》（浙劳险（1995）231号）第二条规定，关于病假工资的计发问题，职工因病或非因工负伤，病假在六个月以内的，按其连续工龄的长短发给病假工资。其标准为：连续工龄不满十年的，为本人工资（不包括加班加点工资、奖金、津贴、物价生活补贴；下同）的百分之五十；连续工龄满十年不满二十年的，为本人工资的百分之六十；连续工龄满二十年不满三十年的，为本人工资的百分之七十；连续工龄满三十年以上的，为本人工资的百分之八十。职工因病或非因工负伤，连续病假在六个月以上的，按其连续工龄的长短改发疾病救济费。其标准为：连续工龄不满十年的，为本人工资的百分之四十；连续工龄满十年不满二十年的。为本人工资的百分之五十；连续工龄满二十年不满三十年的，为本人工资的百分之六十；连续工龄满三十年以上的，为本人工资的百分之七十。以上规定非常明确：工作年限连续工龄在十年以下的，治疗期间六个月内的病假工资为本人工资50%，超过六个月的按本人工资40%计发疾病救济费。并没有规定治疗期和所谓的治疗期满就自动解除劳动关系。原判没有适用本规定。二、原判认定事实错误。1、原判认定工作期间错误。鉴于原判没有适用《浙江省劳动厅关于转发劳动部﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》（浙劳险（1995）231号）第二条规定，认定上诉人的治疗期三个月；并在没有任何证据证明企业已在2012年5月31日单方解除劳动关系事实的情况下，认为双方劳动合同到2012年5月31日解除是错误的。原判采信了上诉人提交的录音证据，该录音反复多次提到：公司让上诉人先去看好病，看好了再来上班，随时可以回来上班。对双方劳动关系存续期间的认定采纳的是仲裁委的认定意见，而仲裁裁决书裁决理由是：“本案申请人在医疗期满后未回被申请人处上班，也未办理办理相应的请假手续，擅自离岗连续超过15日，作为用人单位的被申请人可以劳动（者）严重违反劳动纪律为由解除双方的劳动关系。”这个理由本身存在认定事实错误和虚构公司单方解除劳动关系的事实。因为，上诉人先看好病再来上班是公司同意的，不存在上诉人擅自离岗的事实。无论仲裁还是原审判决被上诉人都没有提交任何证据，所以，没有任何证据证明其已在上述期间内有任何与上诉人单方解除劳动关系的事实。因此，劳动关系应当从2010年2月23日到2013年2月25日上诉人提出辞职时止。依据法律规定：其中2010年2月23日到2011年2月22日属于事实劳动关系，2011年2月23日到2013年2月25日属于无固定期限劳动关系。2、原判认定失业保险待遇错误。鉴于工作期间为2010年2月23日至2013年2月25日，共计三年整。根据《浙江省失业保险条例》第二十三条规定，可以享受的失业保险待遇是5个月工资失业保险金。根据《浙江省失业保险条例》第四十七条规定，鉴于被上诉人没有办理失业保险，应当双倍支付计10个月的的失业保险金。又由于辞职时间是2013年2月，按金华市规定，失业保险金每月为983元，应当支付9830元。3、原判认定被上诉人无需支付解约经济补偿金是错误的。鉴于被上诉人存在没有缴纳社会保险、没有支付加班工资、病假工资、医疗费等严重侵害上诉人权益的行为，上诉人据此主张解约补偿金是依法有据的。按实际工作时间三年零2天计算，应当支付3个半月的本人工资。鉴于上诉人辞职之前一年病假工资低于2013年最低工资标准，则按最低工资标准1310元／月计算，经济补偿金为4585元。4、原判认定加班时间错误。原判采纳了劳动仲裁裁决书认定的加班工资。但由于裁决书是在没有采信上诉人提交的证据3员工考勤卡的情况下做出的认定，而在原判中采信了该证据，该员工考勤卡证明：上诉人工作期间被上诉人是使用考勤卡考勤的，上诉人主张每天加班3小时，没有休息天。鉴于考勤机由被上诉人负责保管，根据证据规则，被上诉人对上诉人的实际工作时间（含加班时间）负有举证责任。但被上诉人没有提交。故被上诉人应当承担不利后果，则应当采信上诉人的工作时间的主张，即按每天加班3小时，每月工作28天计算。根据仲裁书和一审认定的申请人月基本工资2210元计算，每日工资为101.61元，小时工资为12.70元。其中延时加班工资：工作日延时加班工资为57.16元，休息日延时加班工资为76.20元。鉴于被上诉人同样负有已经给上诉人足额支付保底工资2210元和支付加班工资的举证责任但未举证，同样应当承担不利后果，法院应采纳上诉人入职以来没有足额发放保底工资，未支付加班工资的事实。5、原判对病假工资计算错误。鉴于原判没有适用《浙江省劳动厅关于转发劳动部﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》（浙劳险（1995）231号）第二条规定，没有按照该规定计算6个月的病假工资6630元（2210元／月＊50%＊6个月）和六个月以后的疾病救济费5304元（2210元／月＊40%＊6个月），应予纠正。综上，原审认定事实和适用法律错误，导致判决错误，应依法予以纠正。被上诉人泓博公司经本院依法传唤，未出庭应诉，也未提供答辩意见。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，职工在工作期间患病，其合法权利应受到法律保护，但职工本人也应当遵守劳动纪律，履行请假手续。据上诉人温永朝提供的录音资料，其因病在2012年2月29日向公司请假10天，公司同意其请假1个月，因此，温永朝的医疗期应从2012年3月1日起算。根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》以及温永朝在被上诉人处的连续工龄，温永朝可享受三个月的医疗期。公司同意的1个月假期满后，温永朝未履行延长假期手续，三个月医疗期满即2012年5月31日以后，其既未回公司上班，也未履行请病假手续，直到2013年2月21日才回公司要求重新上班。本院认为，在医疗期满后，温永朝在未履行延长假期手续的情况下，长期不回公司上班，严重违反劳动纪律，故认定其在2012年5月31日即已主动离职，因此，原审法院按三年工龄计算温永朝三个月的病假期工资并无不当，其要求被上诉人支付6个月病假期工资、六个月疾病救济费不符合规定。上诉人提供的考勤卡等证据，可以证明用人单位采用考勤机考勤，用人单位应承担持有考勤机打卡记录但不提供的不利后果，但考勤机打卡记录仅能反映劳动者抵达和离开单位的时间节点信息，不能反映期间休息和工作时间长短，故并不能充分证明加班事实的存在，由于缺乏其他有效证据佐证，本院对温永朝有关加班的上诉理由不予认可。温永朝于2010年2月23日入职，其主张因未签书面劳动合同要求被上诉人支付双倍工资的仲裁时效应从2011年2月23日起算，其于2013年4月18日提起仲裁已经超过一年仲裁时效，故本院对该项主张不予支持。一审法院已经全部支持上诉人关于失业保险待遇的诉讼请求，上诉人在二审中主张的失业保险待遇金额超过了一审诉讼请求，本院不予支持。温永朝被认定为自动离职，故对其要求被上诉人支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。综上，上诉人温永朝的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  童耐萍审 判 员  陈旻尔代理审判员  周楚臣二〇一四年七月十七日代书 记员  汤玉婷