湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）长中刑二终字第00836号原公诉机关湖南省长沙县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月7日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。原审被告人余某。曾因犯信用卡诈骗罪，于2014年2月被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。现因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月7日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。原审被告人陈某甲。曾因犯虚开用于抵扣税款发票罪，于2007年3月21日被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑四年，2009年5月减刑释放。后又犯诈骗罪，于2014年4月被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑一年。现因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月8日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。湖南省长沙县人民法院审理湖南省长沙县人民检察院指控原审被告人黄某、余某、陈某甲犯盗窃罪、黄某犯非法持有枪支罪一案，于2014年11月6日作出（2014）长县刑初字第501号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：盗窃的事实2010年至2011年期间，被告人黄某、余某、陈某甲为图财，先后三次伙同他人在长沙县江背镇盗窃他人墓地内财物，销赃后得赃款5000元。具体事实如下：1、2010年4月的一天晚上，被告人黄某、余某、陈某甲伙同他人携带锄头来到长沙县江背镇五福村小皮田组陈某乙家后山，将陈某乙家一座名为陈母欧阳氏的祖墓挖开，盗得玉手镯一个。得手后由被告人余某销赃，赃款五人平分。2、2010年至2011年中的一天晚上，被告人黄某、余某、陈某甲伙同他人携带锄头来到长沙县江背镇五福村许家湾组唐某家后山，盗掘陈姓家族女墓葬一座，未盗得财物。3、2010年至2011年中的一天晚上，被告人黄某、余某、陈某甲伙同他人携带锄头来到长沙县江背镇肖排村东数冲组章某家对面山头，将一郭姓祖师爷家族夫妻墓葬挖开，盗得玉质手镯一对。销赃后得赃款5000余元，五人平分。2014年9月2日，经长沙县文物管理局工作人员现场查看和照片确认，被告人黄某、余某、陈某甲盗掘的三座墓葬均系民国初期墓葬，属于近现代墓葬。该院认定上述事实的证据有：被害人陈某乙的陈述、证人章某、唐某的证言、现场指认照片、长沙县文物管理局出具的证明、被告人黄某、余某、陈伟文某二、非法持有枪支的事实2014年5月6日，长沙县公安局江背派出所民警在传唤被告人黄某时，在其位于长沙县江背镇五福村小皮田253号的家中依法扣押鸟铳一支。经长沙市公安局物证鉴定所鉴定，该鸟铳具备以火药为动力的发射金属弹丸的非军用枪支结构，认定为枪支。2014年5月4日，被告人陈某甲在长沙市第一看守所服刑期间，主动向公安机关交代了其伙同被告人黄某、余某等人盗掘墓葬的事实。2014年5月6日21时许，被告人黄某、余某被抓获。该院认定上述事实的证据有：长沙市公安局物证鉴定所物证检验报告、扣押物品清单、扣押决定书、枪支保管收据、到案经过、被告人黄某的供述。另查明，1、被告人余某曾因犯信用卡诈骗罪，于2014年2月25日被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。缓刑考验期限自2014年3月10日起至2016年3月9日止。原已羁押了十三日。2、被告人陈某甲曾因犯虚开用于抵扣税款发票罪，于2007年3月21日被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑四年，2009年5月减刑释放。后又因犯诈骗罪，于2014年4月15日被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币九千元。刑期自2014年1月20日起至2015年1月19日止。该院认定上述事实的证据有：长沙市开福区人民法院（2014）开刑初字第00075号、（2014）开刑初字第00159号、执行通知书、取保候审决定书、释放通知书等。该院认为，被告人黄某、余某、陈某甲伙同他人，以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪。被告人黄某还违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。在盗窃共同犯罪中，被告人黄某、余某、陈某甲均起主要作用，均系主犯。被告人黄某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈某甲系累犯，应当从重处罚。被告人陈某甲如实供述司法机关尚未掌握的盗窃犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人余某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人陈某甲在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第二款、第三款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款之规定，判决：一、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年，并处罚金五千元；二、被告人余某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元，原犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元，决定撤销缓刑，执行有期徒刑二年六个月，并处二万五千元；三、被告人陈某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元，原犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币九千元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金一万三千元。原审被告人黄某上诉称，其没有使用过枪支，且鸟铳应不属于能击发的枪支，请求改判。经审理查明：原审判决认定上诉人黄某及原审被告人余某、陈某甲盗窃，上诉人黄某非法持有枪支的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人黄某及原审被告人余某、陈某甲，以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪。上诉人黄某还违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。对于上诉人黄某上诉称，其没有使用过枪支，鸟铳不属于能击发的枪支，请求依法改判的理由，经查，该枪支由侦查机关依法从黄某家中搜缴，经鉴定，具备以火药为动力发射金属弹丸的非军用枪支，属于枪支，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。在共同盗窃犯罪中，上诉人黄某及原审被告人余某、陈某甲均起主要作用，均系主犯。上诉人黄某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人陈某甲系累犯，应当从重处罚。原审被告人陈某甲如实供述司法机关尚未掌握的盗窃犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。原审被告人余某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审被告人陈某甲在刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘 征审 判 员  苏诞阳代理审判员  龚 文二〇一四年十二月三日书 记 员  牟治伟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。