苏州市虎丘区人民法院民 事 判 决 书(2014)虎民初字第0185号原告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司，住所地江苏省苏州工业园区群星一路8号。法定代表人吴丹，总经理。委托代理人刘长伟、张燕粉，江苏益友天元律师事务所律师。被告中外园林建设有限公司，住所地北京市西城区阜外大街11号国宾写字楼605室。法定代表人王金满，董事长。委托代理人任宏达，公司员工。委托代理人费莉萍，江苏颐华律师事务所律师。原告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司（以下简称谨业公司）与被告中外园林建设有限公司（以下简称中外园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭进行了审理，原告谨业公司的委托代理人刘长伟、张燕粉，被告中外园林公司的委托代理人费莉萍到庭参加诉讼。后于2014年12月18日再次开庭，原告谨业公司的委托代理人张燕粉，被告中外园林公司的委托代理人费莉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谨业公司诉称，2008年9月22日，原告（原苏州市天马营造设计工程有限公司）与被告委托的苏州中外园林建设有限公司签订一份工程施工合作协议，约定将被告承揽的工程与原告合作，工程名称为苏州太湖湿地公园景观工程一标段，总包价款为46265196元(最终以审计为准)，并申明合作协议效力包括总承包合同，具体条款以总承包合同为准，工程款的支付与总合同发包方支付的工程款同步，总承包方在收到工程款后三日内，按发包方支付的工程款扣除定率利润后的金额汇入合作方账户。原告按约向被告缴纳了合同总包价款的5%的履约保证金2313300元，该保证金应当在竣工验收报告颁发后归还。涉案工程竣工验收合格且质保期满后移交发包方，履约保证金亦由发包方退还至被告账户，但被告始终拖欠原告工程款并拒不归还原告履约保证金。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告支付拖欠的工程款4231288.9元，利息10万元；2、被告退还履约保证金2313300元，并支付利息50万元（自2010年1月27日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；3、诉讼费用由被告承担。在庭审中，原告自愿放弃第一项诉讼请求，并将第二项诉讼请求中利息的起算点确定为2014年1月14日。被告中外园林公司辩称，涉案工程是我方承包，但我方委托原告进行管理，原告实际是工程管理人，但原告并未进行称职的管理，导致我方产生了重大的经济和名誉损失，鉴于原告的严重违约，我方与原告也并未进行管理费的最后结算，因此我方无需退还履约保证金。经审理查明，2008年8月10日，苏州市虎丘区滨湖农业发展有限公司（以下简称滨湖农业发展公司）与中外园林公司签订《建设工程施工合同》一份，约定滨湖农业发展公司将苏州太湖湿地公园景观工程一标段发包给中外园林公司，工程价款为46265196元；中外园林公司向滨湖农业发展公司提供履约担保，如以银行保函形式提交，履约保证金额为中标价的10%,如以现金形式提交，提交金额为中标价的5%，履约保函或保证金在竣工验收报告颁发后归还。2008年9月22日，苏州中外园林建设有限公司受中外园林公司的委托与苏州市天马营造设计工程有限公司（合作方）签订《工程施工合作协议》，载明中外园林公司委托苏州中外园林建设有限公司全权管理苏州太湖湿地公园景观工程一标段工程项目，该项目由苏州市天马营造设计工程有限公司全面进行实施，项目中前期所需资金均由合作方先行提供支付，包括履约保证金、民工保证金等；工程价款为46265196元，最终以审计额为准；本合同效力文本包括总承包合同、工程施工合作协议，协议条款如与总合同文本发生冲突或矛盾时，以总承包合同为准，总承包人具有依据总承包合同对本协议的解释权。2008年11月17日，苏州市天马营造设计工程有限公司依据滨湖农业发展公司与中外园林公司签订的《建设工程施工合同》中履约保证金的约定向中外园林公司支付了2313300元的保证金，并由中外园林公司于2008年11月18日出具收据。另查明，苏州市天马营造设计工程有限公司于2009年5月变更企业名称为苏州市谨业设计工程有限公司，后又于2009年10月变更企业名称为苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司。再查明，苏州太湖湿地公园景观工程一标段于2010年1月26日竣工验收合格。滨湖农业发展公司已将履约保证金退还了中外园林公司。又查明，2010年12月6日，谨业公司与苏州中外园林建设有限公司签订《会议纪要》一份，约定，双方对2010年12月6日已付工程款项书面签字确认并加盖公章，作为会议纪要的附件；会议纪要后附太湖一标费用明细，太湖湿地工程收支明细，两份明细表上均有谨业公司、苏州中外园林建设有限公司的盖章，并加盖中外园林公司的财务专用章。因中外园林公司至今未将履约保证金退还给谨业公司，谨业公司遂诉至法院。在庭审中，中外园林公司陈述，中外园林公司在苏州中外园林建设有限公司中有一定的股份，中外园林公司仅授权苏州中外园林建设有限公司与谨业公司签订《工程施工合作协议》。以上事实，由《建设工程施工合同》、《工程施工合作协议》、公司准予变更登记通知书、单位工程竣工验收证明书、本票申请书、收据、《会议纪要》以及本院庭审笔录等佐证，证据确凿，足以认定。本院认为，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，承包人转包或违法分包建设工程的，合同无效，如果建设工程验收合格，应当参照合同约定支付工程价款。在本案中，被告中外园林公司委托苏州中外园林建设有限公司与原告谨业公司签订的《工程施工合作协议》实质上是中外园林公司将承接的全部工程交由谨业公司施工，该行为违法，故《工程施工合作协议》无效。但鉴于合作协议系原、被告双方真实意思表示，合作协议约定所有事宜以总承包合同为准，而总承包合同约定履约保证金在竣工验收报告颁发后归还，现谨业公司支付了中外园林公司履约保证金2313300元，该工程也已于2010年1月26日竣工验收合格，且总承包合同中的发包人滨湖农业发展公司已将履约保证金退还了中外园林公司，故谨业公司提出的要求中外园林公司退还履约保证金并自2014年1月14日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率支付利息的主张，于法有据，本院予以支持。关于中外园林公司提出的谨业公司实际是工程管理人，其管理混乱，构成违约的意见，首先，谨业公司明显并非工程管理人，而是实际施工方；其次，中外园林公司并未提交谨业公司施工中管理混乱的证据；再次，谨业公司与中外园林公司委托的苏州中外园林建设有限公司签订的《工程施工合作协议》无效，故不存在违约的问题，综上，对被告的该项意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告中外园林建设有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司履约保证金2313300元并支付利息（自2014年1月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34106元，保全费5000元，合计39106元，由被告中外园林建设有限公司负担。被告负担部分于本判决生效之日起十日内直接支付原告，原告预交的案件受理费43031元，本院予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行；帐号：10-550101040009599。审 判 长  朱海兰代理审判员  张凌云人民陪审员  朱 革二〇一四年十二月十八日书 记 员  周美芳