陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）西中民四终字第00357号上诉人（原审原告、反诉被告）陕西赛尔品牌管理有限责任公司，住所地西安市高新区唐延路**旺座现代城****。法定代表人薛博文，该公司总裁。委托代理人梁小标，男。被上诉人（原审被告、反诉原告）西安生殖保健院，住所，住所地西安市东关正街**div>法定代表人杨洪林，该院院长。委托代理人魏平新，男。委托代理人樊徐立，陕西至正律师事务所律师。上诉人陕西赛尔品牌管理有限责任公司（以下简称赛尔公司）因与被上诉人西安生殖保健院（以下简称保健院）广告合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第00275号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赛尔公司委托代理人梁小标，被上诉人保健院委托代理人魏平新、樊徐立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赛尔公司向原审法院起诉称，2012年5月4日，其与保健院签订《户外广告发布合同》一份，时间自2012年5月10日至2013年5月9日，共计七个发布媒体，由于西安火车站的特殊地理位置及保健院媒体内容的特殊性，致使西安火车站户外广告未发布，该事件因政府干预原因导致此项义务不能履行，根据合同约定，因不可抗力因素导致合同不能履行的，双方互不承担责任，经双方协商一致，确认实际媒体发布费用为130万元。又因保健院承租赛尔公司以上媒体，赛尔公司赠送保健院部分媒体，赠送部分更换画面费用按每平方米40元由保健院承担，并经保健院签字同意，在合同期限内，赛尔公司均按约履行了各项义务，而保健院无故拖欠付款至今，现要求保健院支付媒体发布费50万元，画面更换费118480元及利息20100元（截止2014年1月13日，之后按照合同之约定计算至判决生效之日）；并承担违约金61848元。保健院反诉称，签订合同前赛尔公司明确表示并承诺火车站广告能够发布，遂与赛尔公司签订合同，并向赛尔公司支付了80万元广告费，但在合同履行过程中赛尔公司未能将火车站广告发布，也未告知不能发布的原因，其多次要求退还广告发布费，接到赛尔公司起诉状后才知道火车站未能发布的原因是由于西安火车站的特殊地理位置及保健院媒体内容的特殊性，致使西安火车站户外广告未发布，且火车站发布广告的费用是130万元，占了合同总价款的一半，而赛尔公司根本不能在火车站为保健院发布广告，因此赛尔公司是以欺诈的手段引诱保健院违背真实意思的情况下签订合同。故反诉请求判令：撤销2012年5月4日双方签订的《户外广告发布合同》；赛尔公司退还已经支付的80万元广告发布费。原审法院审理查明，2012年5月4日赛尔公司与保健院签订《户外广告发布合同》一份，约定保健院委托赛尔公司在高速公路的五个单立柱、榆林机场候机厅的LED屏以及西安火车站1-4站台发布广告，广告费用260万元，其中，在西安火车站的广告费用为130万元、榆林机场候机厅广告费用为20万元，高速公路的五个单立柱广告费用合计110万元。发布时间1年，从2012年5月10日至2013年5月9日。双方约定：“不可抗拒的因素指无法预见的且超出赛尔公司合理控制的事件，比如自然灾害、战争、或类似战争状态及政府干预行为等。遇不可抗拒的因素，导致合同不能履行，合同终止，双方互不承担违约责任。广告费用按照实际上刊天数计算多退少补”。同时约定，赛尔公司将免费在其他空置媒体上为保健院发布广告，直到赛尔公司有客户为止。制作费、安装费等由保健院承担，每平方米为35元。同年5月8日保健院支付广告费80万元。同年5月11日赛尔公司在西安火车站发布保健院广告时，被西安火车站要求撤下，未能发布。赛尔公司于同年5月15日将此事告知保健院，其余广告陆续发布。2013年3月14日保健院向赛尔公司法定代表人薛博文邮箱发送《解除合同告知函》提出：“贵公司于2012年5月4日与我院签订《户外广告发布合同》后，因贵公司没有按照双方签订的合同履行合同内容，在西安火车站1-4站台以及榆林机场候机厅发布广告，而只在部分高速路段发布个别广告。因政府干预未在火车站发布广告，造成发布广告没有达到预期的广告效果。因此依照合同约定，我院要求提前终止户外广告发布合同。且在2013年1月15日，我院致电贵公司薛总，并在口头达成协议此广告发布合同于2013年1月终止，广告费用经过核算也已预付到2013年1月。现向您函告如下：根据双方签订的《户外广告发布合同》违约责任第三条之约定，遇不可抗拒因素，导致合同不能履行，合同终止，双方互不承担违约责任。广告费用按照实际天数计算多退少补。您公司并未按照合同内容进行实施，而致使广告效应未达到预期效果，基于以上原因，我院正式通知您解除您于2012年5月4日与我院签订的《户外广告发布合同》，同时我院将保留进一步诉诸法律的权利。”原审法院认为，赛尔公司、保健院签订的《户外广告发布合同》主体适格，意思表示真实，合法有效。因西安火车站1-4站台未能发布广告，造成保健院签订该广告合同没有达到预期的广告效果，保健院于2013年3月14日行使合同解除权，以《解除合同告知函》通知赛尔公司解除合同，合同自通知到达赛尔公司时解除，无需征得赛尔公司同意，法律在保障一方行使解除权时，同时赋予另一方异议权，即在解除通知到达对方当事人后，如果对方当事人对解除合同的效力有异议的，可以在约定的异议期限，当事人如果没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日三个月以内向人民法院或者仲裁机构提起确认之诉，确认解除合同的效力，异议期限届满而没有表示异议的，异议权丧失，合同无争议地解除，因赛尔公司未表示异议，涉案合同已于2013年3月14日解除。在《解除合同告知函》中，保健院告知赛尔公司广告费用经过核算已预付到2013年1月，赛尔公司未表示异议，至此2013年1月以前的广告费用双方已经结算清楚，因此从2013年2月开始计算到2013年3月14日共计42天，以价款130万元除以一年365天的单价乘以42天的广告发布费为149589元。赛尔公司要求保健院支付的广告发布费149589元，依法予以准许。赛尔公司提供照片已在榆林机场候机厅LED屏上发布广告，予以认可。保健院辩称赛尔公司起诉超过法律规定的三个月期限而应予驳回赛尔公司的诉讼请求，因本案不是确认解除合同效力的确认之诉，故其该理由不能成立。赛尔公司提供更换画面确认书仅有个人签字，此签名是否属实，无其他证据相互印证，且无法辨别签署是何名字，但赛尔公司提供照片在赠送媒体上有发布过广告，故依照更换画面确认书上媒体面积2944平方米乘以35元，即为103040元，赛尔公司要求保健院支付画面更换费103040元，应予支持。上述费用共计252629元由保健院按照中国人民银行同期贷款利率标准支付赛尔公司自2013年3月15日起至判决生效之日止的逾期付款利息。合同中约定遇不可抗拒的因素，导致合同不能履行，双方互不承担违约责任，赛尔公司要求保健院承担违约金61848元，依法不予准许。保健院反诉撤销《户外广告发布合同》，合同法规定撤销权的行使期间为一年，保健院在2012年5月15日知道西安火车站广告未能发布这一情形，在法律规定的期限内未行使撤销权，故保健院的反诉请求不成立，请求撤销2012年5月4日签订的《户外广告发布合同》、判令赛尔公司退还已付的80万元广告发布费，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条、第九十六条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，遂判决：一、保健院在判决生效后十日内给付赛尔公司广告发布费149589元；二、保健院在判决生效后十日内给付赛尔公司画面更换费103040元；三、保健院以252629元计算按照中国人民银行同期贷款利率标准支付赛尔公司自2013年3月15日起至判决生效之日止的逾期付款利息；四、驳回赛尔公司其余之诉讼请求；五、驳回保健院的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11532元、反诉费5950元，合计17482元，由赛尔公司负担7332元，保健院负担10150元（案件受理费赛尔公司已预交，反诉费保健院已预交，保健院在判决生效后十日内给付赛尔公司4200元）。宣判后，赛尔公司不服原审判决，向本院提出上诉称，1、双方签订的广告发布合同明确约定广告费用按实际上刊天数计算多退少补，因截止合同解除之日2013年3月14日，赛尔公司共计为保健院发布广告308天，以合同约定金额130万元计算出每天发布费为3561.64元，则308天的广告发布费共计1096985.12元，而保健院只支付了80万元，故保健院应支付的广告发布费为296985.12元。原判仅依据保健院的解除合同通知函内容计算赛尔公司的损失方法错误、显失公平。2、双方合同约定因政府干预行为而导致合同不能履行，合同终止，双方互不承担违约责任，但本案中合同部分不能履行并不导致该合同全部不能履行，况且其他部分赛尔公司一直在履行，保健院也未提出异议。直至2013年3月14日保健院送达解除合同通知函，赛尔公司才知道其要求解除合同，但其解除合同并非因不可抗力因素所致，故保健院应该承担解除合同的违约责任，向赛尔公司支付违约金。请求二审法院：1、依法改判原判第一项为保健院支付广告发布费296985.12元；2、判令保健院承担违约金61848元；三、判令保健院承担一、二审诉讼费。保健院辩称，1、一审中赛尔公司为证明其发布了高速公路单立柱广告向法庭提供的6份《广告牌租赁合同》显示，其中西汉高速广告牌租赁期限自2012年7月1日至2017年6月30日；西铜高速富平出口和西宝高速咸阳出口广告牌均为租赁期限自2012年6月1日至2015年5月31日、画面尺寸20m＊7m＊2；西禹高速阎良段广告牌的租赁期限自2012年6月1日至2015年5月31日，尺寸7.1m＊20.8m＊2；等等。以上广告牌租赁合同对比双方合同就“广告位置及规格”的约定，赛尔公司在2012年5月10日时并未取得上述广告牌租赁权，其中有两份合同系赛尔公司在与保健院签订广告发布合同后才与广告牌出租方签订，表明赛尔公司系在无广告发布介质的情况下与保健院签订涉案广告发布合同；双方合同约定的单立柱广告牌尺寸均为21m＊7m＊2，而其中有三份租赁合同项下广告牌尺寸与双方合同约定不符；双方约定在西禹高速阎良段发布一处广告，但赛尔公司却提供了两份西禹高速阎良段广告牌租赁合同，以上足见赛尔公司在骗取保健院的广告费并伪造证据。原判仅依据一张不清晰的榆林机场候机厅LED显示屏截图认定赛尔公司发布了广告依据不足。赛尔公司至今既未通知保健院其发布广告的时间、也未按约定经保健院签字验收，故赛尔公司主张其广告费应从2012年5月10日计算至2013年3月14日总计308天以及要求保健院支付其广告费296985.12元无事实和法律依据。2、保健院基于火车站人流量大、广告效应显著以及其特殊位置才与赛尔公司签订了广告发布合同，若不在火车站发布广告则双方不会签订该合同，火车站台是合同约定的广告投放重点，该处广告费占比50%，而双方所签订的广告发布合同系一整体，各处广告形成整体效应，但在双方签订合同后10天左右赛尔公司就不能继续履行合同50%的责任，赛尔公司上诉称其一直履行合同不属实，保健院在赛尔公司不能履行合同的情况下提出解除合同，根据合同约定双方互不承担违约责任，故保健院不应承担违约责任、支付违约金。综上，应驳回上诉。根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案的争议焦点为：1、保健院是否应支付赛尔公司广告发布费296985.12元；2、保健院是否应向赛尔公司支付违约金61848元。经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，双方所签《户外广告发布合同》约定，以单立柱形式发布广告的尺寸均为21米×7米×2；媒体制作及刊挂完毕后赛尔公司以书面发布通知单送达保健院；广告发布有效期自广告上刊之日起计算；双方不得单方终止合同，否则违约方须支付给守约方发布费用总额10%的违约金。赛尔公司在一审中就其所租赁的机场候机厅及单立柱广告牌提供了6份合同，其中与陕西大麦公司签订的《广告牌租赁合同》载明，机场西收费站附近广告牌合同期限自2012年3月1日至2016年2月29日，规格尺寸7m＊21m＊2；与陕西蓝枫公司签订的《单立柱广告牌租赁合同》载明，西禹高速阎良段广告牌合同期限自2012年3月8日至2015年3月7日，规格尺寸7m＊21m＊2；与渭南新天地公司签订的《广告牌租赁合同》载明，西禹高速阎良段广告牌合同期限自2012年6月1日至2015年5月31日，规格尺寸7.1m＊20.8m；与渭南文汇公司签订的《广告牌租赁合同》载明，西铜高速富平出口广告牌合同期限自2012年6月1日至2015年5月31日，规格尺寸7m＊20m；与渭南未来公司签订的《广告牌租赁合同》载明，西宝高速咸阳出口广告牌合同期限自2012年6月1日至2015年5月31日，规格尺寸7m＊20m；与西安文扬公司签订的《广告牌租赁合同》载明，西汉高速西安到涝浴口段广告牌合同期限自2012年7月1日至2017年6月30日，规格尺寸7m＊21m＊2。再查明，二审审理中，保健院申请证人秦某出庭作证，秦某称保健院最初与其联系提出拟在火车站、机场进行重点广告投放，因其无此资源，而赛尔公司代理火车站的广告，故介绍保健院与赛尔公司接洽，当时保健院提出其广告内容的特殊性，担心是否能够发布，赛尔公司表示其公司能够在火车站为保健院发布广告，因此双方签订了涉案《户外广告发布合同》，合同签订后半个月左右，保健院找到其提出火车站的广告停刊了，要求解除合同；其将这一情况告知赛尔公司法定代表人，但赛尔公司认为其已经发布，不同意终止合同。赛尔公司对于上述证人证言不予认可。赛尔公司称火车站广告牌因为政府部门未批准而不能如约发布，但该不可抗力情形仅涉及合同中广告费为130万元的火车站广告部分，其他部分仍可正常履行，故保健院无权解除整个合同。保健院称其签订涉案《户外广告发布合同》的广告投放重点是在火车站，因广告发布需要考虑整体效应，而在火车站无法发布严重影响合同目的的实现，且赛尔公司在签订合同时表示其可以在火车站为保健院发布广告，事实上赛尔公司未能按约定在火车站发布广告，故赛尔公司违约在先，因此其有权依据合同中不可抗力条款之约定提出解除合同；其之所以未在火车站广告被停刊后就提出解除合同，因双方一直在协商。再查明，二审审理中，赛尔公司向法庭明确其在本案中主张的违约金为，以保健院下欠的广告发布费296985.12元、画面更换费103040元合计400025.12元为基数，按照10%的比例计算所得即40002.5元。本院认为，一、关于保健院是否应支付赛尔公司广告发布费296985.12元的问题。赛尔公司与保健院签订的《户外广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。按照合同约定，广告发布时间自2012年5月10日起，广告发布有效期自广告上刊之日起计算，媒体制作及刊挂完毕后赛尔公司应以书面发布通知单送达保健院，但赛尔公司提供的单立柱广告牌租赁合同多份合同期限晚于双方在合同中约定的涉案广告发布时间，客观反映了在双方合同约定的广告发布起始时间2012年5月10日，赛尔公司尚未取得拟供发布涉案广告的部分广告牌的使用权，即赛尔公司提供的广告牌租赁合同并不足以证明其在2012年5月10日起具备发布涉案除火车站以外的其他全部地点的广告的条件，且其也未按照合同约定于媒体制作及刊挂完毕后向保健院送达广告发布通知单、要求保健院对其履行义务予以确认，赛尔公司现有证据并不足以证明涉案广告实际于2012年5月10日起上刊发布，亦不足以证明其实际按合同约定的地点发布广告达308天，故赛尔公司主张其广告发布时间均应自2012年5月10日起算以及应按照308天计算其应收取的广告费事实依据不足。关于赛尔公司实际发布广告的时间。一方面，赛尔公司提供的广告牌租赁合同中有3份合同租赁期限自2012年6月1日起算，晚于本案双方合同约定的广告发布起始日20天，另有一份合同租赁期限自2012年7月1日起算，则晚于约定时间50天；另一方面，保健院已付广告费80万元按照每天3561.64元分配后为225天，加上自2013年2月至合同解除期间的42天共计267天，与赛尔公司主张的广告发布时间308天相差41天，两方面比较，即使赛尔公司实际在其与广告牌出租方签订的租赁合同的租赁期限的起始时间开始为保健院发布广告，现有证据亦不足以证明原判总体上计算的广告发布时间达到显失公平的程度。因保健院在《解除合同告知函》中提出广告费已付至2013年1月时未对赛尔公司之前是否按照约定的数量、地点、、地点寸在除火车站以外的地点履行广告发布义务提出异议，则视为其对于2013年1月之前应付广告费80万元予以认可。另从2013年2月开始计算至2013年3月14日共计42天，以合同约定的除火车站以外的广告费130万元除以一年365天的单价乘以42天的广告发布费为149589元。原判根据本案实际情况，在保健院已付广告费80万元的前提下，判令保健院再支付赛尔公司广告费149589元并无不当，依法应予以维持。综上，赛尔公司现有证据不足以证明应该按照308天时间计算涉案广告费，以及原判关于保健院应付赛尔公司广告费的最终计算结果背离其履行合同义务的实际情况，故其要求改判保健院支付广告费296985.12元的上诉请求依据不足，依法不予支持。二、关于保健院是否应向赛尔公司支付违约金40002.5元的问题。本案中，双方所签订的《户外广告发布合同》对于不可抗力条款所适用的范围以及部分广告发布地点发生不可抗力情形时能否整体解除合同约定不明，导致对于部分广告发布地点发生不可抗力情形对于其他地点的广告发布是否会产生影响以及影响大小客观上难以判断亦难以统一判断标准，以致本案中在火车站发布广告发生不可抗力情形时解除合同权利的效力范围无从判断。一方面，赛尔公司作为从事户外广告发布的专业机构，了解保健院要求发布的广告内容的特殊性，对于保健院的广告内容是否能够在火车站站台这个平台进行发布的可行性、能否通过有关部门的广告发布审批相对具有更强的判断能力、对于发布后被停刊的风险更具有预见能力。另一方面，广告主在与广告发布机构进行广告发布合同条款的洽商过程中，对于广告发布地点及发布平台的选择、广告投放布局、广告费投入比例、广告整体效应等均会作整体考虑，以保障达到整体广告效应，最终实现合同目的。在涉案户外广告发布合同中发布地点的布局中占六分之一而广告费用却占50%的火车站站台广告，其未能实际按约定发布，对于广告主保健院而言是不可预见的，其基于双方签订了涉案广告发布合同而对专业的广告发布机构赛尔公司产生合理信赖，而最终未能实际在火车站发布广告则完全超出其对合同的预期。因此在火车站广告不能按约定发布后，保健院签订涉案广告发布合同的整体目的不能实现，故其有权就合同整体上行使解除权利。赛尔公司有关合同部分不能履行并不导致全部不能履行、保健院解除合同构成违约并应支付违约金的上诉请求依据不足，依法不予支持。综上，赛尔公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费7705元（上诉人赛尔公司预交），由上诉人赛尔公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文审 判 员  张桂春代理审判员  郑 蓉二〇一四年十二月十二日书 记 员  李沫雨