广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2014）东二法厚民二初字第58号原告：邓文雄，男，汉族，1983年1月7日出生，住广东省东莞市。委托代理人：朱满洪，男，汉族，1964年2月20日出生，住广东省深圳市。被告：杨红燕，女，汉族，1963年11月8日出生，住广东省广州市。委托代理人：刁梓荣，广东瑞迪安律师事务所律师。第三人：东莞市海潮酒店有限公司。住所地：广东省东莞市。法定代表人：林碧潮，该公司董事长。委托代理人：吕文亮，广东厚鼎律师事务所律师。原告邓文雄诉被告杨红燕、第三人东莞市海潮酒店有限公司（以下简称海潮酒店）合伙协议纠纷一案，本院于2014年1月8日受理后，依法由审判员李阳河担任审判长，与代理审判员方淑敏、人民陪审员方浩威组成合议庭审理。案件于2014年9月24日进行了庭前调查，并于2014年11月10日公开开庭进行了审理。原告邓文雄的委托代理人朱满洪到庭参加诉讼；被告杨红燕的委托代理人刁梓荣到庭参加了庭前调查，但未参加庭审；第三人海潮酒店的委托代理人吕文亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓文雄诉称：一、被告杨红燕和第三人海潮酒店收取了原告邓文雄参股合作经营款1000000元（人民币，下同）。在2013年6月至7月间，被告杨红燕向原告声称：之前由五位股东共同承包经营的“东莞市海潮酒店有限公司”，现在其他四个股东的股份已经被她自己一个人全部收购，海潮酒店现在由她一个人独资承包经营。杨红燕声称要扩大酒店经营规模，并且已经取得发包方海潮酒店同意杨红燕重组股东，杨红燕游说邓文雄参股合作经营海潮酒店，参股1000000元就可以拥有海潮酒店40%的股份。在杨红燕的多次游说下，邓文雄于2013年8月5日将1000000元以参股合作经营款名义转帐到杨红燕指定的银行帐号（中国工商银行卡号：6222082010001357882），双方并约定合作经营时间从2013年8月6日开始。之后，在签订《参股合作经营合同》前，邓文雄要求查看杨红燕与发包方海潮酒店签订的承包合同文件以及杨红燕与前股东的有关协议文件时，杨红燕以多种理由进行推搪拖延，邓文雄坚持要求必须看过上述文件后才能签订合同，杨红燕一直拖到9月3日才不得不将自己与海潮酒店于2013年6月30日签订的《酒店承包经营合同书》、与刘德于2013年5月2日签订的《承包合同》、与刘浩林于2013年7月15日签订的《股权转让协议书》、与汪艺于2013年8月3日签订的《股权转让协议书》、与王惠珍于2013年8月3日签订的《股权转让协议书》、与颜旭于2013年8月3日签订的《股权转让协议书》、与刘浩林、王松坚、汪艺、颜旭签订的《股东会决议》、与王惠珍、汪艺、颜旭签订的《股东会决议》、与刘浩林、王松坚、汪艺、颜旭于2013年6月4日签订的《合作协议书》、与王惠珍、汪艺、颜旭于2013年7月15日签订的《合作协议书》等文件材料提供给邓文雄看，杨红燕以此向邓文雄证明其自己已经持有酒店100%股份。邓文雄依约将投资酒店的参股合作经营款1000000元按杨红燕要求转帐到其指定的银行帐号，海潮酒店于2013年9月3日向邓文雄开具了一张《海潮酒店专用收据》，写明：“本人杨红燕在2013年8月5日已经收到邓文雄入股份款人民币壹佰万元整。（购买40%股份款），收款人：杨红燕，2013.9.3”，在该收据上盖有“东莞市海潮酒店有限公司财务专用章”。2013年9月5日，邓文雄与杨红燕签订《参股合作经营合同》，合同第七条明确约定：“（1）杨红燕收到邓文雄的出资实际到帐后，只能将邓文雄的出资用于经营酒店，实行统一管理，独立经营，统一核算，并按股份比例分配利润和承担风险。（2）杨红燕收到邓文雄出资实际到帐后，不能将邓文雄的出资挪作经营酒店以外的其他用途。（3）杨红燕收到邓文雄的出资实际到帐后，将邓文雄的出资挪作经营酒店以外的其他用途，杨红燕属于违约，杨红燕除需退回挪作他用的资金外，还需向邓文雄赔偿违约金”。由此可知，海潮酒店已经收到邓文雄的投资酒店参股合作经营款1000000元，这笔款项是用于酒店运作的经营资金。二、海潮酒店于2013年11月1日单方强行解除与杨红燕于2013年6月30日签订的《酒店承包经营合同书》并同时强行收回酒店另行处理，那么杨红燕与邓文雄于2013年9月5日签订《参股合作经营合同》已经无法履行，杨红燕和海潮酒店需赔偿邓文雄参股合作经营款1000000元。2013年11月5日，邓文雄收到杨红燕转来的发包方海潮酒店通知，海潮酒店以杨红燕拖欠租金为由单方强行自2013年11月1日起解除与被告杨红燕于2013年6月30日签订的《酒店承包经营合同书》，并在2013年11月1日同时强行收回酒店另行处理。邓文雄知道此事后多次追问杨红燕，杨红燕以各种理由推搪。后邓文雄对告杨红燕讲，没办法只有到公安机关报案，这时杨红燕才不得不承认自己利用保管、监督和管理酒店资金的便利条件，没有经海潮酒店和邓文雄同意，冒着挪用、侵占酒店资金属违法犯罪行为的风险，偷偷地擅自将邓文雄转帐到酒店的1000000元入股款全部挪用偿还私人债务。杨红燕完全没有考虑到酒店缺乏流动资金运作会导致的严重后果。海潮酒店没有尽到管理责任，酒店资金被杨红燕肆意侵占挪用，海潮酒店负有不可推卸的责任。因为海潮酒店已经强行解除与被告杨红燕签订的《酒店承包经营合同书》并已经强行收回酒店另行处理，邓文雄与被告杨红燕无法再合作经营海潮酒店，所以杨红燕和海潮酒店需赔偿邓文雄参股合作经营款1000000元。三、杨红燕和海潮酒店违约，杨红燕需赔偿邓文雄违约金500000元；海潮酒店需赔偿邓文雄违约金560000元（700000×2倍×40%）。由于杨红燕侵占挪用邓文雄参股合作经营款用于偿还其私人债务，该行为违约，理应赔偿违约金。另外，依据海潮酒店与杨红燕签订的《酒店承包经营合同书》第十三条违约责任之约定：“3、承包经营期内，若甲方擅自提前终止合同的，甲方应向乙方双倍返还保证金”，由于海潮酒店单方解约，海潮酒店应赔偿邓文雄违约金560000元（700000×2倍×40%）。四、海潮酒店于2013年11月1日单方强行解除与被告杨红燕于2013年6月30日签订的《酒店承包经营合同书》并同时强行收回酒店另行处理，那么杨红燕与邓文雄于2013年9月5日签订《参股合作经营合同》已经无法履行，随之终止。2013年9月5日邓文雄与杨红燕签订《参股合作经营合同》的前提条件必须是：杨红燕与“东莞市海潮酒店有限公司”法定代表人林碧潮在2013年6月30日签订的《酒店承包经营合同书》的内容是真实的、是有效的、是合法的。既然海潮酒店在2013年11月1日强行解除与被告杨红燕于2013年6月30日签订的《酒店承包经营合同书》并同时强行收回酒店另行处理，也即是说《酒店承包经营合同书》已经是无效的，那么杨红燕与邓文雄于2013年9月5日签订《参股合作经营合同》已经无法履行，随之终止。由此可见，事情已经很清楚了，邓文雄投资1000000元参股合作经营海潮酒店，由于海潮酒店对酒店资金安全疏于防范，缺乏有效的管理，导致邓文雄投资酒店的参股合作经营款1000000元被杨红燕肆意侵占挪用偿还其私人债务而无法交付租金，海潮酒店因杨红燕拖欠租金而单方强行解除与其签订的《酒店承包经营合同书》并同时强行收回酒店另行处理，从而导致邓文雄与杨红燕签订的《参股合作经营合同》已经无法履行。为了维护邓文雄的合法权益，请求法院判决如下：1、被告杨红燕和第三人东莞市海潮酒店有限公司赔偿邓文雄参股合作经营款1000000元；2、被告杨红燕赔偿邓文雄违约金500000元；3、第三人东莞市海潮酒店有限公司赔偿邓文雄违约金560000元；4、从2013年11月1日起解除邓文雄与被告杨红燕签订的《参股合作经营合同》；5、被告杨红燕支付邓文雄入股款利息（利率比照中国人民银行规定的商业银行计收逾期贷款利率标准，从2013年8月6日起计至全部赔偿之日止）；6、被告和第三人承担本案诉讼费。被告杨红燕辩称：邓文雄作为股东，投资的股本不管是盈利还是亏损，都没有任何依据可以拿回股本或者投资款的法律规定或者约定，收据上也明确写明是入股款，双方的法律关系是股东之间的法律关系。邓文雄对投资项目来说只是一个股东，现在项目已经亏损，双方签订的参股合同已经履行完毕，邓文雄请求拿回股本，与常理相违背。海潮酒店是亏损的，邓文雄应按其所占股份承担亏损。请求驳回邓文雄的诉讼请求。第三人海潮酒店辩称：一、原被告是合伙关系，涉案1000000元是邓文雄入伙的投资款，该款由邓文雄转账给杨红燕，是杨红燕收取该款并使用该款，邓文雄也自认是杨红燕挪用该款用于偿还私人债务；所以该款与海潮酒店无关；二、海潮酒店解除与杨红燕的合同已经经过终审审判，判决认为海潮酒店解除与杨红燕的合同合理合法，且杨红燕需承担承包金290000元、经营费用76084元，同时海潮酒店垫付工资超过100000元，兴华燃气业起诉杨红燕和海潮酒店要求支付燃气费33000多元，以上均属于合伙债务，邓文雄应对合伙债务承担连带责任；故邓文雄必须经过合伙清算，承担合伙债务之后，才能向杨红燕主张相应的权利；三、至于原被告之间的合同无法继续履行的原因，与海潮酒店无关，邓文雄作为合伙人，明知杨红燕拖欠承包金、工人工资及违法经营的情况下，也不积极采取补救措施，邓文雄存在严重过错，无权要求海潮酒店支付违约金，海潮酒店保留追究邓文雄相关损失的权利。综上，邓文雄的起诉没有事实及法律依据，请求驳回邓文雄的全部诉讼请求。经审理查明：2013年6月30日，杨红燕与海潮酒店就承包经营海潮酒店签订了一份《酒店承包经营合同书》，其中杨红燕为酒店承包方，海潮酒店为酒店发包方。该《酒店承包经营合同书》约定由杨红燕支付一定的承包金承包海潮酒店经营，并应一次性向海潮酒店支付承包经营保证金700000元，并特别约定：承包经营期内，杨红燕不可将酒店之全部或部分转租或转承包给其他人，除非事先征得海潮酒店书面同意。2013年9月3日，杨红燕向邓文雄出具一份收据，内容为：“本人杨红燕在2013年8月5日已经收到邓文雄入股份款人民币壹佰万元整（购买40%股份款）。收款人：杨红燕”。该收据上盖有“东莞市海潮酒店有限公司财务专用章”。杨红燕对该收据真实性予以确认，并确认收到该1000000元。根据邓文雄提交的转账凭条，邓文雄于2013年8月5日向杨红燕的卡号为＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的工商银行卡转账支付750000元（其中500000元通过唐光湖账户转账），于2013年8月6日向杨红燕转账支付200000元。邓文雄另称有50000元系现金支付。杨红燕确认收到前述1000000元款项。海潮酒店称其与杨红燕签订《酒店承包经营合同》时，有将一部分已经盖好财务专用章的空白收据放在杨红燕处，但收据载明是杨红燕收到1000000元，该款与海潮酒店无关，海潮酒店确认该收据上财务专用章与其财务专用章的形式上基本一致。2013年9月5日，邓文雄与杨红燕签订一份《参股合作经营合同》，主要约定如下内容：“一、2013年8月6日前，杨红燕已经清理完自己经营海潮酒店时所有的债权债务；并清理完自己与其他合作股东一起经营海潮酒店时所有的债权债务，杨红燕在2013年8月6日前持有《酒店承包经营合同书》所涉100%股权，否则，属于违约，杨红燕需退回投资款1000000元，并赔偿违约金。邓文雄以货币出资1000000元，占《酒店承包经营合同书》股权总额的40%，每月工资6800元；杨红燕占60%股份，每月工资8800元。二、参股合作时间从2013年8月6日起至2022年6月30日止；邓文雄必须在2013年8月6日前将投资款1000000元交付给杨红燕管理，杨红燕只能将该出资用于经营酒店，实行统一管理，经营酒店的股金和营业收入暂时存入杨红燕的银行账号（开户行：兴业银行东莞东城支行，户名：杨红燕，帐号：＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊）；如杨红燕将该投资款挪做经营酒店以外的其他用途，属于违约，杨红燕需退回挪作他用的资金，并赔偿违约金。三、关于解除或终止与酒店的承包合同即《酒店承包经营合同书》；增资等与其他合作方资本运作的合作事宜；经营出现亏损，酒店需要向外借款才能继续经营酒店的；装修、购买或更换大型设备等大额支出的需邓文雄、杨红燕共同表决，形成统一意见。四、合作项目的财务对邓文雄、杨红燕公开透明，财务负责人应在每日中午12点前，必须将上一日的营业财务状况、建立财务报表，并由邓文雄、杨红燕审阅共同签字确认；每月5日前向邓文雄、杨红燕提交上月份财务报表以及银行存折流水账，并汇报财务收支情况。五、双方还约定，以下情形属违约：1、杨红燕与海潮酒店法定代表人林碧潮在2013年6月30日签订的《酒店承包经营合同书》不是真实、合法、有效的；2、杨红燕与刘德在2013年5月2日签订的《承包合同》不是真实、合法、有效的；3、杨红燕没有彻底清理完2013年8月6日前杨红燕自己经营海潮酒店时的债权债务；4、杨红燕没有彻底清理完2013年8月6日前，与其他合作股东一起经营海潮酒店时的债权债务；5、杨红燕在2013年8月6日前，没有持有《酒店承包经营合同书》所涉100%股权；6、邓文雄在2013年8月6日前没有以实际货币方式出资的；7、杨红燕与刘浩林、汪艺、王惠珍、颜旭等人的股权转让协议不是真实、合法、有效的；杨红燕与刘浩林、汪艺、王松坚、颜旭的《股东会决议》、《合作协议书》记录的内容不是真实、合法、有效的；杨红燕与汪艺、王惠珍、颜旭的《股东会决议》、《合作协议书》记录的内容不是真实、合法、有效的；六、双方特别约定，违反本合同以上约定的，违约方需赔偿守约方违约金500000元；七、如发生不可抗力导致本合同无法继续履行的，杨红燕因与林碧潮于2013年6月30日签订的《酒店承包经营合同书》所涉的保证金700000元，按股份比例进行分配。”该《参股合作经营合同》有杨红燕、邓文雄的签名，并盖有海潮酒店公章。在《参股合作经营合同》的第11页，即合同尾页有如下备注内容：“以下增注内容经承包方杨红燕小姐同意自愿前提下所补充，理由：承包方自行重组股东，新股东入股要求发包方盖公司章，其目的只限证明承包方与发包方合同合法性，原业主方与承包方内容条款等属业主林碧潮与承包方杨红燕小姐拥有合同条款权，与承包方自行签订入股条款均无任何关系，特此注明其现承包方杨红燕合约与业主无任何关联。”杨红燕与海潮酒店的法定代表人林碧潮在备注内容下签名，并注明2013年9月5日于11楼办公室业主口头读解于杨红燕。2013年9月10日，杨红燕与邓文雄签订了一份《参股合作经营合同补充协议》，约定如下内容：“《参股合作经营合同补充协议》的原因是由于《参股合作经营合同》的第11页增加有‘手写备注内容’和杨红燕与邓文雄于2013年9月5日第一次股东会会议的《股东会决议》记录上增加有‘手写内容’进行补充。林碧潮在《参股合作经营合同》的第11页增加如下备注内容：‘以下增注内容经承包方杨红燕小姐同意自愿前提下所补充，理由：承包方自行重组股东，新股东入股要求发包方盖公司章，其目的只限证明承包方与发包方合同合法性，原业主方与承包方内容条款等属业主林碧潮与承包方杨红燕小姐拥有合同条款权，与承包方杨红燕自行签订入股条款均无任何关系，特此注明其现承包方合约与业主无任何关联’。同时，林碧潮在杨红燕与邓文雄于2013年9月5日第一次股东会会议的《股东会决议》记录上手写增加如下内容：‘此公章只用于证明业主与承包方杨红燕原合约合法性，不作其他证明和依据’。根据杨红燕与海潮酒店法定代表人林碧潮于2013年6月30日签订的《酒店承包经营合同书》第十一条第9项：‘承包经营期内，杨红燕不可将酒店之全部或部分转租或转承包给其他人，除非事先征得本案海潮酒店书面同意’的约定，为了明确邓文雄与杨红燕各自在杨红燕重组股东之后的每位股东各自法律主体资格，邓文雄、杨红燕特别对2013年9月5日签订的《参股合作经营合同》进行补充，补充协议内容如下：1、杨红燕确认邓文雄是杨红燕重组股东之后新增加的新股东，占有杨红燕与海潮酒店法定代表人林碧潮于2013年6月30日签订的《酒店承包经营合同书》所涉股权的40%股权。2、2013年9月5日签订的《参股合作经营合同》及杨红燕与邓文雄于2013年9月5日第一次股东会会议的《股东会决议》记录上手写增加内容无效（签名位置除外）。3、特别说明：海潮酒店法定代表人林碧潮同意杨红燕重组股东的行为；并同意杨红燕吸收邓文雄为重组股东之后新增加的股东。”邓文雄主张杨红燕并未将其投资的1000000元用于案涉的酒店经营，而是私自挪用。邓文雄提交了杨红燕工商银行卡号为＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的东莞厚街珊瑚路支行流水记录，该流水记录显示，该卡于2013年8月5日开户存入750000元，当日取走690000元，8月6日存入200000元，当日取走200000元。邓文雄还提交了开户行为兴业银行东莞东城支行，户名为杨红燕，帐号为＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的账户自2013年4月19日至2013年9月4日的记录，该账户记录显示至2013年9月5日，余额为11935.02元。法院责令杨红燕于2014年10月10日前提交《参股合作经营合同》约定的收取经营酒店的股金及营业收入的账号（户名：杨红燕，帐号：＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊）自2013年8月至2013年11月的记录，但杨红燕至庭审之日仍未提交。邓文雄在庭前调查中申请对案涉经营项目进行审计，本院通知杨红燕、邓文雄及海潮酒店于2013年10月29日就审计作问话笔录。但杨红燕未到庭参加，邓文雄在问话中称，全部可以审计的材料都在杨红燕处，原告处没有可以审计的材料。海潮酒店则称，邓文雄对其自己提交的证据也称不能作为审计的依据，故审计的基础不存在，请求法院驳回邓文雄的审计申请。邓文雄还提交了本案代理人朱满洪与杨红燕的2013年9月2日、2013年10月29日及2013年11月7日电话通话录音。杨红燕在2013年9月2日的通话中对朱满洪说，案涉的1000000元不是流动资金，是买股份的钱，朱满洪对此不同意，称该1000000元投资是用来运作经营这间酒店生意，不是替杨红燕偿还欠之前股东的债务，该1000000元只能用来以后经营酒店流通用途，杨红燕说不清楚，但要给回之前股东的钱。朱满洪在2013年10月29日的通话中称，海潮酒店通知杨红燕须在2013年10月31日前撤出，杨红燕自行所签的分租方必须在此前自行处理，称杨红燕在找邓文雄入股时，没有征得海潮酒店同意。杨红燕则称，海潮酒店并未讲不同意，只是讲不关他的事，海潮酒店已经到法院起诉要求解除与杨红燕之间的合同。朱满洪称要等法院传票，杨红燕称没有收到法院的材料。2013年11月7日的通话中，杨红燕跟朱满洪讲，收到了林碧潮的传票，朱满洪叫杨红燕把其他股东拉出来，向法院增加被告，杨红燕则称可以申请在广州开庭。朱满洪还称，到目前为止，海潮酒店还是不承认邓文雄为股东，但邓文雄与杨红燕有关，法院会理清杨红燕与邓文雄之间的关系。邓文雄还提交了2013年8月7日至10月19日海潮酒店现金及银行存款收支日报表，拟证明杨红燕没有将邓文雄的1000000元投资款入账，杨红燕侵占挪用邓文雄1000000元投资款的事实，杨红燕违约，应赔偿邓文雄的经济损失。邓文雄还提交了员工2013年9月至10月工资汇总表、海潮酒店员工工资表，该工资表上没有邓文雄的发放工资记录。邓文雄称没有发放过工资给他，也无审核过酒店的财务报表，因为海潮酒店一直没有书面同意邓文雄参加经营，邓文雄从来没有参加过酒店经营，虽然邓文雄支付了1000000元，但杨红燕没有创造条件让邓文雄行使合同权利，故实际上该合同没有履行。海潮酒店称，其当时跟杨红燕说不同意增加承包人，只同意杨红燕作为承包人。另查明，海潮酒店与杨红燕就海潮酒店承包事宜发生过争议，海潮酒店于2013年10月29日起诉杨红燕，请求解除合同，要求杨红燕支付费用。该案经一审、二审，现二审判决已生效【二审案号为（2014）东中法民二终字第674号】。该二审判决认定了如下主要事实：“……2013年6月30日，杨红燕与海潮酒店就承包经营海潮酒店签订了一份《酒店承包经营合同书》，主要内容为：承包范围为酒店一楼至九楼，约15000平方米，承包经营期限自2013年7月1日至2022年6月30日止，承包金在2013年7月1日至2016年6月30日期间内每月为190000元，之后开始递增，……承包金由杨红燕在每月5日前将当月承包金支付给海潮酒店。合同签订之日，杨红燕应一次性向海潮酒店支付承包经营保证金700000元。双方约定，如杨红燕违反合同相应条款，导致海潮酒店解除合同，承包经营保证金不予退还。”该（2014）东中法民二终字第674号判决还认定杨红燕存在累计拖欠承包金超过30日及利用酒店进行涉毒违法活动的违约行为，杨红燕违反合同约定，其违约行为符合合同约定的海潮酒店可以单方解除合同的情形，海潮酒店行使合同解除权合法有据。该判决另认定，杨红燕自2013年11月起从案涉酒店撤离，由海潮酒店控制。杨红燕后又起诉海潮酒店，要求海潮酒店返还700000元保证金，该案案号为：（2014）东二法厚民二初字第318号，该案判决也已生效，判决驳回杨红燕的诉讼请求，海潮酒店无需退还保证金。另，邓文雄在庭审中明确其第一项诉讼请求，即要求杨红燕赔偿1000000元，就是要求杨红燕退还邓文雄向杨红燕支付的参股款1000000元。邓文雄在庭审中称其是在2013年10月底被杨红燕告知邓文雄无法经营酒店时，邓文雄要求杨红燕退还款项，赔偿违约金。杨红燕称其被海潮酒店赶出酒店是发生在11月3日，故最早也是在2013年11月4日告诉邓文雄无法经营酒店。邓文雄称其要求杨红燕赔偿500000元的违约金是基于《参股合作经营合同》第十五条第一款、第七条第三款。该《参股合作经营合同》第十五条第一款规定的是：“违反本合同以上约定的，违约方需赔偿守约方违约金人民币伍拾万元”，是接着在第十四条规定的违约情形后。第七条第三款则规定：“如杨红燕将该投资款挪作经营酒店以外的其他用途，属于违约，杨红燕需退回挪作他用的资金，并赔偿违约金。”因邓文雄在本案中既主张违约金，又主张利息，经本院询问，邓文雄称要求杨红燕支付入股款1000000元的利息。邓文雄称其要求海潮酒店赔偿560000元的违约金是因为与杨红燕之间有口头约定，如果海潮酒店违约，海潮酒店需要赔偿杨红燕保证金1400000元（700000元乘以两倍），邓文雄从赔偿款中取得40%（1400000元乘以40%），得出560000元，但就此并未与海潮酒店达成约定。另海潮酒店还主张违约金过高。杨红燕另提交了两份酒店损益表，该酒店损益表没有邓文雄的签名，邓文雄不予确认。以上事实，有（2014）东中法民二终字第674号民事判决书、（2014）东二法厚民二初字第318号民事判决书、《海潮酒店专用收据》、《参股合作经营合同》、《酒店承包经营合同书》、《承包合同》、2013年8月3日《股东会决议》、《股权转让协议书》四份、2013年7月15日《股东会决议》、《东莞市厚街海潮酒店合作协议书》两份、企业机读档案登记资料、《参股合作经营合同补充协议》、工商银行转账存根、杨红燕工商银行东莞厚街珊瑚路支行流水记录、2013年9月2日、10月29日、11月7日电话通话记录及文字资料、2013年8月7日至10月19日海潮酒店现金及银行存款收支日报表、员工2013年9月至10月工资汇总表、海潮酒店员工工资表（2013年9月至10月）以及本案一审庭审笔录附卷为证。本院认为：本案为合伙协议纠纷。本案的争议焦点为：一、邓文雄请求解除《参股合作经营合同》是否合法；二、邓文雄请求杨红燕和海潮酒店返还参股合作经营款1000000元有无事实和法律依据；三、邓文雄请求杨红燕支付利息和违约金500000元是否合法；四、邓文雄请求海潮酒店赔偿违约金560000元是否合法。焦点一，生效的（2014）东中法民二终字第674号民事判决书已认定杨红燕自2013年11月起从案涉酒店撤离，由海潮酒店控制，杨红燕与海潮酒店之间的《酒店承包经营合同书》于2013年11月起已解除，也即杨红燕已经丧失了案涉酒店的承包经营权，邓文雄入股的基础已不存在，其合同目的已无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因此，邓文雄诉请解除案涉的《参股合作经营合同》，符合法律规定，本院予以支持。至于合同解除的时间，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”之规定，现杨红燕在调查中称最早是2014年11月4日告知邓文雄酒店无法经营，邓文雄主张是2013年10月底被杨红燕告知酒店无法经营时要求解除合同，再结合邓文雄提起本案诉讼的时间，本院认定邓文雄是在本案起诉之日2014年1月8日前通知杨红燕解除《参股合作经营合同》，但因邓文雄未能举证证明具体的日期，故本院认定：邓文雄与杨红燕之间的《参股合作经营合同》于2014年1月8日解除。焦点二、首先，一方面，根据邓文雄提交的杨红燕的银行流水记录，杨红燕在收到邓文雄的投资款的当日就将绝大部分款项取出；另一方面，至2013年9月4日，《参股合作经营合同》约定的收取经营酒店的股金及营业收入的账号银行记录显示未有案涉的100000元；其次，本院责令杨红燕提交由其控制的《参股合作经营合同》约定的收取经营酒店的股金及营业收入的账号银行记录，但杨红燕至庭审之日仍未提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”现邓文雄主张该证据可以证明杨红燕未将案涉的1000000元汇入该账户，案涉1000000元未用于酒店经营，故本院推定杨红燕收取的案涉1000000元未汇入《参股合作经营合同》约定的银行账户，未用于案涉的酒店经营。也就是说，案涉的1000000元，杨红燕并未用于合同约定的事项。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现杨红燕并未将案涉的1000000元用于案涉的酒店经营，杨红燕以酒店经营亏损拒绝返还没有依据，故邓文雄请求杨红燕返还案涉的1000000元，符合法律规定，本院予以支持。至于第三人海潮酒店。首先，案涉的1000000元在2013年8月5日及8月6日就已经汇入杨红燕的个人账户，并非汇入海潮酒店的账户；其次，虽然杨红燕出具的收据盖有海潮酒店的财务专用章，但该收据载明，系杨红燕个人收取该款项，并非系海潮酒店收取；再次，海潮酒店在《参股合作经营合同》备注中说明了，海潮酒店对杨红燕自行重组股东，与杨红燕自行签订入股条款均无任何关系，特此注明其现承包方合约与业主无任何关联。邓文雄对此也清楚，并且又与杨红燕签订了补充协议，但该补充协议并无海潮酒店的确认，也无海潮酒店法定代表人的签名或海潮酒店的公章。综上，一方面，邓文雄的1000000元并非支付给海潮酒店；另一方面，海潮酒店也向邓文雄表明了，邓文雄的入股行为与海潮酒店无关，在该种情况下，邓文雄要求海潮酒店返还1000000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。焦点三、邓文雄主张杨红燕支付违约金500000元的直接依据是基于《参股合作经营合同》第十五条第一款的规定，而该款规定的500000元违约金是紧接着《参股合作经营合同》第十四条规定的违约情形，而第十四条规定的违约情形并未包括《参股合作经营合同》第七条第三款规定的情形，故邓文雄以该第十五条第一款的规定要求杨红燕支付500000元违约金，没有依据，本院不予支持。结合邓文雄在庭审中选择要求杨红燕支付利息的主张，本院认定杨红燕应向邓文雄支付案涉1000000元的利息，按照中国人民银行规定的同期限流动资金贷款基准利率自本案起诉之日2014年1月8日起计至全部款项付清时止。邓文雄要求按照逾期贷款利率计算，本院不予支持。焦点四、邓文雄在庭审中确认，其就主张的560000元违约金并未与海潮酒店达成约定，只是与杨红燕之间有口头约定。而海潮酒店并非邓文雄与杨红燕之间合同的当事人，邓文雄与杨红燕之间的合同对于海潮酒店没有约束力，故邓文雄以其与杨红燕之间的合同来要求海潮酒店承担违约责任，没有依据。故邓文雄要求海潮酒店支付违约金560000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下：一、确认原告邓文雄与被告杨红燕之间的《参股合作经营合同》于2014年1月8日解除；二、被告杨红燕于本判决生效之日起三日内向原告邓文雄返还投资款1000000元及利息（利息以1000000元为本金，按照中国人民银行同期限流动资金贷款基准利率自2014年1月8日起计至全部款项付清为止）；三、驳回原告邓文雄的其他诉讼请求。本案受理费23280元（原告已预交），由原告邓文雄承担10000元，被告杨红燕承担13280元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  李阳河代理审判员  方淑敏人民陪审员  方浩威二〇一四年十二月十日书 记 员  陈翠环第17页共17页