广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）秀民初字第442号 原告：秀峰区金色铭人娱乐会所，住所地：桂林市秀峰区文化宫培训大楼1-4层。组织机构代码证号：13825779-5。 经营业主：王春江，女，1968年12月20日出生，汉族，秀峰区金色铭人娱乐会所总经理，住桂林市。 委托代理人：曾敏文、谭睿，广西卓合律师事务所律师。 被告：王超，男，1987年9月15日出生，汉族，无职业，住广西兴安县。 委托代理人：何志勇，男，1960年4月16日出生，汉族，住桂林市。 原告秀峰区金色铭人娱乐会所与被告王超劳动争议纠纷一案，本院于2014年5月4日受理后，依法适用简易程序于2014年5月28日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人曾敏文、谭睿，被告王超及其委托代理人何志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原告与被告签订了两次书面劳动合同，第一次的期限为2009年5月16日至2010年5月15日，第二次的期限为2010年5月16日至2013年5月15日。2011年3月15日，被告在原告处工作时，第三人将被告砍伤致其住院医治。被告被认定为工伤，伤残等级为八级。发生工伤后，被告未再到原告处工作。被告的工伤因第三人侵权造成，由此产生的医疗费、住院伙食补助费及护理费，被告不能向侵权人和原告重复主张，只能选择其中之一来提出赔付请求。秀峰法院已经判决侵权人向被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金等全部损失，侵权人已实际支付11万多元的赔偿金，故被告要求原告承担前述费用违反了补偿性原则。其次，劳动仲裁裁决书认定护理费为5460元没有依据。被告提供的陪护证上载明陪护人两名，但实际陪护人只有被告父亲一人，被告没有提供合法有效的证据证明其父亲的月平均工资，故应以本地护工劳务报酬每天80元来计算护理费。第三，被告在2011年3月15日受伤至2013年5月15日劳动合同终止时，未在原告处工作，仲裁委裁决原告在此期间每月向被告发放1680元的工资，应当以1680元作为计算经济补偿金的计算基数，仲裁委认定2199元为被告工伤事故前12个月的平均工资并以此作为计算经济补偿金的计算基数是错误的。综上，请求法院判令原告不需要向被告支付住院期间医疗费、护理费和伙食补助费；请求判令原告向被告支付的经济补偿金数额为6720元。 原告提交证据如下：1、（2012）秀刑初字第2号刑事附带民事判决书，证明法院已经判决侵权人赔偿被告经济损失228758.41元，侵权人已实际支付11万元赔偿款；2、（2012）288号仲裁裁决书、（2013）秀法执字第20号执行通知书，证明被告工伤后未在原告处工作，原告按每月1680元的标准向其支付工资至劳动合同终止；3、（2014）106号仲裁裁决书，原告对该裁决书认定的部分事实与裁决事项不服，并提起本案诉讼。 被告辩称：第一，2011年3月15日，被告在原告工作期间遭受第三人侵害，法院判决第三人承担刑事责任及附带民事责任。被告仲裁申请工伤赔偿时，除了医疗待遇之外，还申请了25%赔偿金，裁决未予支持，已经考虑了原告的利益，处理恰当；第二，被告住院治疗期间，24小时需要人陪护，由父亲和母亲轮流陪护。父亲是兴源房地产公司的工程技术人员，月工资4250元。母亲是个体户，按照批发零售业年收入计算，月工资4556.56元，仲裁按照月工资4250元计算陪护费，没有完全支持被告的仲裁请求，被告觉得仲裁委的处理也是恰当的；第三，被告受伤之前的平均月工资为2199元。被告受伤之后，原告不安排被告工作，被告为此申请仲裁，仲裁委裁决原告每月发放1680元给被告，此1680元不是真正意义上的解除合同前12个月的平均工资。仲裁按照真正的月平均工资2199元计算经济补偿金是正确的。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告举证如下：1、（2014）106号仲裁裁决书，被告服从该裁决；2、工伤认定书、入院和出院记录、疾病证明、出院证、手术记录，证明被告因工伤住院治疗的事实；3、法医学人体损伤程度鉴定书，证明被告的伤残等级为六级；4、陪人证和医疗费发票，证明被告住院治疗费用和需要两人陪护的事实；5、桂林市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论通知书，证明被告因工致残八级；6、（2012）288号仲裁裁决书，证明被告每月工资为2868元；7、工资表，证明被告受伤前11个月的月平均工资为2199元；8、劳动合同书，证明劳动合同于2013年5月16日到期；9、《证明》，证明陪护人之一为被告的父亲，月工资4250元，以此计算陪护费；10、市人社发（2013）137号，证明本市医疗保险月缴费基数为3086元，可以作为计算工伤待遇、经济补偿的参考依据；11、2011年人身损害赔偿标准，证明住院伙食补助费按照每天40元计算。 经庭审质证，对于原告提交的所有证据以及被告提交的证据1-8，双方当事人对真实性均无异议。本院审查后认为，前述证据合法，且与本案有关联性，本院予以确认。 对于被告举证9-关于被告父亲的误工证明，原告对真实性、合法性不予认可。本院经审查认为，被告主张陪护人误工费，应提交陪护人的劳动合同、领取工资的凭条等相关证据证明陪护人在其主张的单位工作，亦应提交请假、扣减收入的直接凭据。被告仅仅提交某公司下属部门的一份《证明》，不足以充分证实其主张，本院不予采纳。 对于被告举证10-市人社发（2013）137号，原告认为该证据与本案无关联性。本院认为，本案所涉各项请求的计算基数应是被告的月平均工资，该证据与本案无关联性，不予采纳。 对于被告举证11-2011年人身损害赔偿标准，因被告对仲裁裁决认定的住院伙食补助费计算标准15元／天无异议，故该证据确定的住院伙食补助费每天40元不适用于本案。 结合上述证据以及双方当事人的庭审陈述，本院确认如下法律事实：被告于2009年5月到原告处担任保安工作。双方曾于2010年5月16日签订一份为期三年的劳动合同。2010年3月至2011年2月，被告的月平均工资为2199元。被告工作期间，原告未为被告缴纳社会保险费。 2011年3月15日，被告在工作期间，因劝阻在原告营业场所内行凶的罪犯而被砍伤。医院诊断为：左股神经断裂，全身多处（头面部、背部、左髋部及右下肢）复合伤。被告为此于2011年3月15日至4月11日在桂林医学院附属医院住院治疗27天。医院出具陪人证，载明被告在住院期间需留陪护人两名。被告支付住院治疗费29480.35元。 2012年3月30日，本院对在原告营业场所内行凶的罪犯作出刑事附带民事判决，认定五名被告人犯故意伤害罪并处以有期徒刑；认定该案附带民事诉讼原告人（即本案被告）王超的经济损失项目为：医疗费29480.35元、住院伙食补助费1080元、护理费5555.72元、误工费20702.34元、伤残鉴定费700元、交通费600元、残疾赔偿金170640元，合计228758.41元；认定三名被告人已主动赔偿王超11万元，王超的附带民事诉讼请求减少为118758.4元；判决两名被告人连带赔偿本案被告王超医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金118758.4元。 2012年4月24日，桂林市人力资源和社会保障局认定被告因工负伤。2013年7月12日，广西劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤残等级为八级。 被告受伤及治愈后，未再到原告单位工作。双方因是否继续履行原劳动合同发生争议。桂林市劳动人事争议仲裁委员会下发（2012）288号仲裁裁决书，裁决：双方继续履行原劳动合同；原告支付被告截至2011年8月11日的停工留薪期工资，以及从2011年8月12日开始按原基本工资1680元支付被告工资。双方的劳动合同于2013年5月15日到期之后，劳动关系终止。 2014年1月，被告申请劳动仲裁，请求原告支付：一、住院医疗费29480.35元及25%经济赔偿金7370.08元、住院伙食补助费1080元、护理费4250元；二、支付残疾鉴定费用370元；三、支付一次性伤残补助金31548元、一次性就业补助金28680元、一次性医疗补助金34416元；四、支付终止劳动合同经济补偿金12906元；五、支付失业保险待遇赔偿金和门诊医疗费22716元；六、补缴2009年5月至2013年5月的养老保险费、医疗保险费。 2014年4月，桂林市劳动人事争议仲裁委员会下发（2014）106号仲裁书，裁决：一、原告支付被告住院医疗费25480.35元、住院伙食补助费405元、护理费4250元；二、原告一次性支付被告伤残补助金24189元、就业补助金21990元、医疗补助金26388元；三、原告支付被告经济补偿金8796元、失业保险待遇赔偿金20160元；四、原告按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和比例为被告缴纳2009年5月至2013年5月的养老保险费和医疗保险费，其中个人缴费本金部分由被告承担；五、被告王超的其他仲裁请求，依据不足，不予支持。原告不服该裁决，遂提起本案诉讼。 本院认为，本案争议焦点之一为，已生效的刑事附带民事诉讼已经判决侵权人赔偿被告的医疗费、住院伙食补助费和护理费，被告是否可以向用人单位就前述赔偿项目主张工伤赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。由此可见，工伤保险赔偿依据的是劳动法和工伤保险条例，人身损害赔偿依据的是侵权责任法，两者属于不同的请求权救济方式。即使被告已经通过侵权人赔偿获得了相应的救济，但其获得的赔偿并不足以弥补损失，用人单位应依法承担相应的工伤赔偿责任。 争议焦点之二，被告主张的住院医疗费、住院伙食补助费、护理费是否有事实依据和法律依据。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。因此，权利人不能通过侵权和工伤两个途径获得医疗费的双倍赔偿。由于生效判决已判决侵权人对被告给予医疗费赔偿，故本院对被告的医疗费不予支持。对于住院伙食补助费，仲裁裁决适用《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》（桂政发〔2011〕73号）的规定，确认工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每天15元，被告虽然在本案主张标准应为每天40元，但被告表示服从仲裁裁决，未对此提出诉讼请求，故本院采纳每天15元的标准计算住院伙食补助费为405元。对于护理费，结合被告的伤情程度，其需要两名陪护人符合客观情理。被告主张陪护人（即其父亲）有误工的事实依据不足，故本院按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，参照本地护工的劳动报酬标准每天80元，计算护理费为4320元（80元／天×2人×27天）。被告请求4250元，属于对其权利的合法处分，本院予以支持。 本案争议焦点之三，即终止劳动合同经济补偿金的计算基数。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告因工负伤之后，在剩余劳动合同期限内的两年多时间内未工作，原告按照原基本工资标准给被告发放工资。故终止劳动合同经济补偿金按照该标准，即每月1680元符合法律规定和客观情理。由此计算出经济补偿金为6720元（1680元／月×4个月） 对于（2014）106号裁决书裁决的一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金、失业保险待遇赔偿金，双方无争议，前述赔偿项目属于法院的受理范围，本院予以支持。对于养老保险和医疗保险，不属于法院的受理范围，本案不予处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条、第四十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下： 一、原告秀峰区金色铭人娱乐会所支付被告王超住院伙食补助费405元、护理费4250元； 二、原告秀峰区金色铭人娱乐会所支付被告王超一次性伤残补助金24189元、一次性医疗补助金26388元、一次性就业补助金21990元； 三、原告秀峰区金色铭人娱乐会所支付被告王超终止劳动关系经济补偿金6720元； 四、原告秀峰区金色铭人娱乐会所支付被告王超失业保险待遇赔偿金20160元； 五、驳回原告秀峰区金色铭人娱乐会所的其他诉讼请求。 本案案件受理费10元，因本案适用简易程序减半收取为5元（原告已预交），由原告负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员 陈 芳 二〇一四年七月十七日 书记员 屈斐琳