文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终3675号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：无锡茂业置业有限公司购物中心分公司，住所地无锡市清扬路128号，统一社会信用证代码91320200688335545K。负责人：卢小娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂美元，该公司员工。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：无锡市鸿博教育咨询服务有限公司，住所地无锡市中山路428号，统一社会信用证代码91320202755860148M。法定代表人：朱江，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡涌海、纪苹芳，江苏盈捷律师事务所律师。无锡茂业置业有限公司购物中心分公司(以下简称茂业购物中心)因与无锡市鸿博教育咨询服务有限公司（以下简称鸿博教育公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。茂业购物中心向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判支持茂业购物中心的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由鸿博教育公司承担。事实与理由：1、一审法院认定茂业购物中心发出的租赁合同解除函有效，则收回商铺也是茂业购物中心的权利，并未违反法律规定。即便收回商铺过程中处置方法欠妥，存在瑕疵，也只应在瑕疵范围内承担相应责任。鸿博教育公司拒付租金是导致停止经营的根本原因，其自身应对该损失承担大部分责任。2、一审法院支持鸿博教育公司大部分漏雨损失依据是证人、电话核实人员情况、收据、退款收条等，但经质证存在如下问题：所有报名缴款都是大额现金，与消费习惯不符；证人不清楚财务室位于进门左边或者右边，甚至拒绝在证人权利义务告知书上签字；收据和退款收条及待证事实之间相互矛盾，均没有公司财务账簿、银行流水、学费收费的利润分配等作为佐证。3、从2015年2月至2017年2月13日，鸿博教育公司持续经营，但未支付任何水电费，即使茂业购物中心没有相关票据证明具体用电量和用水量，但正常经营二年必然产生水电费，一审以没有票据为由，驳回茂业购物中心关于水电费的主张明显与事实不符。鸿博教育公司辩称：1、以大额现金交易是否符合消费习惯来界定本案中鸿博教育公司和消费者的行为是否合法，缺乏法律依据，也与生活常理不符。2、证人出庭和相关票据盖章的问题，本身是证人的认知和阐述问题，本案只要存在漏水的事实，致使鸿博教育公司达不到签订承租房屋的目的，那么造成的后果理应由出租人承担。3、关于没有财务账本、利润分配、银行流水、财务审计等问题，是鸿博教育公司的管理问题，与本案没有关联性。4、关于水电费的问题，根据法律规定的举证责任的分配，谁主张谁举证，由于茂业购物中心没有提供相应水电费的证据，因此应当驳回其诉请。鸿博教育公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、本案中，茂业购物公司起诉依据的是2016年1月签订的租赁合同，根据该合同，鸿博教育公司从2016年1月至11月已缴纳租金30.99万元，实际欠付29832元，而一审将本案租金与另一主体无锡茂业百货有限公司（以下简称茂业百货）的合同作了合并计算，缺乏事实与法律依据。2、鸿博教育公司欠付租金完全是因茂业购物中心提供的房屋漏水，导致无法正常经营所致，茂业购物中心违约在先。茂业购物中心虽然发过催款函，该函件仅是催款而非合同解除函，故茂业购物中心并未单方解除合同。直到茂业购物中心第二次向法院起诉后，在2018年4月17日的庭审中，才在法院调解下协商解除。3、鸿博教育公司向法院提出的退费金额619882元，一审法院查明的退费金额为360700元，与鸿博教育公司提供收据、退款收条相互印证，应当予以认定。另外一部分系其他学生的退费损失，应酌情赔偿，一审酌定为20万元，故一审判决的损失应当是两部分相加，应为560700元。4、茂业购物中心在未解除合同的情况下，擅自在经营场所上锁，为了减少损失，鸿博教育公司不得已只能另行租赁房屋继续经营，产生的租金差价理应由茂业购物中心承担。茂业购物中心辩称：原审判决关于两份合同合并计算、对鸿博教育公司的违约责任和房屋租金损失的认定事实清楚，适用法律正确。茂业购物中心向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决鸿博教育公司支付拖欠的租金以及设施服务、推广宣传费、水费、通信费等费用合计379588.12元；2.依法判令鸿博教育公司按照剩余租赁期间租金的总和的30%为标准向茂业购物中心支付违约金，违约金金额为415282.37元；3.依法判令鸿博教育公司将铺位清空恢复毛坯状态返还茂业购物中心；4.诉讼费用由鸿博教育公司承担。诉讼期间，茂业购物中心对第三项诉讼请求申请撤回。事实和理由：2010年，鸿博教育公司与茂业购物中心签署《商铺租赁合同》及相关补充协议，依合同及补充协议约定，茂业购物中心将八层07号商铺出租给鸿博教育公司经营，合同期限自2010年6月29日至2015年12月31日，后双方于2016年1月续签合同，合同期限自2016年1月1日至2020年12月31日。然而，开业至今，鸿博教育公司不仅没有按照合同约定及时缴纳费用，而且拖欠租金，经多次沟通催讨无果。茂业购物中心根据合同约定于2017年2月15日采取措施。截至2017年1月20日，鸿博教育公司累计拖欠租金以及设施服务、推广宣传费、水电费等费用合计379588.12元，鸿博教育公司已构成根本违约。依据合同第九条第一款规定，鸿博教育公司的租赁保证金不予退还，还应该按照剩余租赁期间租金总和的30%支付违约金415282.37元。鸿博教育公司一审辩称：1.针对茂业购物中心的诉请，本案所涉及的租赁合同有两份，且两份合同所涉及的出租人是不同的主体，茂业购物中心认为是同一主体需要提供法律依据。2.本案目前只能针对2016年签订的合同，该合同中鸿博教育公司从2016年1月至2016年11月已经缴纳30.99万元租金，实际欠缴租金只有3万余元，欠缴原因是因为2016年夏天暴雨造成房屋漏水、茂业购物中心用围栏将鸿博教育公司铺面围起来，导致鸿博教育公司无法正常经营。出租方有义务对房屋进行修缮，但茂业购物中心没有履行该义务，导致双方在租金上产生纠纷。鸿博教育公司认为茂业购物中心违约在先，未尽到对出租房屋进行修缮和维护的义务。2017年2月13日，茂业购物中心擅自将鸿博教育公司大门锁上，导致鸿博教育公司无法正常经营，产生了巨大经济损失，2016年合同第9条约定甲方有权单方解除合同，但该条第三款也约定须提前三个月通知承租方，但茂业购物中心并未按照合同约定履行通知义务便擅自将大门锁上，故茂业购物中心违约在先。3.鸿博教育公司认为2016年12月、2017年1月其欠付租金，该租金并未抵扣保证金。若用保证金抵扣，鸿博教育公司不欠茂业购物中心租金。4.鸿博教育公司也没有违约行为，无须支付违约金。对违约金计算方式有异议，且违约金约定过高，不符合违约金条款法律本意，应当以实际产生的损失作为违约金的计算基数。且合同解除是由茂业购物中心单方解除，合同解除后也可以另行处置该房屋，不会产生所谓的剩余租赁期间的租金。故即使要计算违约金，也应当以实际产生的损失作为计算依据。鸿博教育公司向一审法院提出反诉请求：1.判令茂业购物中心赔偿因擅自终止合同给鸿博教育公司造成的退费损失619882元以及租金差价损失24万元，合计859882元；2.本案诉讼费用由茂业购物中心承担。审理中，鸿博教育公司将第二项反诉请求变更为退费损失619882元以及租金差价损失160536元，合计780418元；增加一项反诉请求为返还租赁保证金50920.29元。事实和理由：2016年，鸿博教育公司与茂业购物中心签订《配套项目租赁合同》一份，约定鸿博教育公司承租位于清扬路房屋，租赁期限自2016年1月1日至2020年12月31日止，但合同中对于租金的支付日期并未明确约定，应视为支付日期无约定。合同签订后，截止2017年1月20日，鸿博教育公司已经交纳309900元租金，并未违反合同义务。而茂业购物中心却在没有任何理由的情况下，于2017年2月13日擅自终止合同，将鸿博教育公司承租的房屋大门锁上，导致鸿博教育公司无法正常经营，大量学生退学，为了避免损失扩大，鸿博教育公司只能另外租了新的房屋，茂业购物中心的行为造成了鸿博教育公司严重经济损失。另，2016年9月大雨造成房屋漏雨，茂业购物中心没有尽到出租人的修缮义务，造成很多学生退费。茂业购物中心针对反诉辩称：鸿博教育公司因违约在先造成合同解除，因此产生的损失应由鸿博教育公司自行承担，且鸿博教育公司主张的赔偿金额和经济损失缺乏事实和法律依据，请求依法驳回鸿博教育公司的反诉请求。一审法院认定事实如下：2010年7月3日，茂业百货（甲方）与鸿博教育公司（乙方）签订《配套项目租赁合同》一份，合同约定鸿博教育公司租赁场地位于茂业百货清扬路店8楼，建筑面积912.55平方米，经营范围限于教育培训，租赁期限自2010年6月29日起至2015年12月31日。茂业百货于2010年6月29日将租赁场地交付鸿博教育公司，茂业百货给予鸿博教育公司90天的装修期，鸿博教育公司装修期自租赁场地交付之日起至2010年9月26日止。装修期内鸿博教育公司无需交纳租金及设施服务费，但应承担本合同约定的或实际产生的其它费用。合同签订后五日内鸿博教育公司以现金或转账方式向茂业百货交纳租赁保证金50920.29元。在租赁期间交纳租金为0.9元/㎡/天（包含物业管理费、面积为建筑面积），从第三年起，每年按租金的3%上调递增，按季度在每季度最后一个月的20日前交纳下季度租金。首季度和最后一个季度的基本租金为鸿博教育公司在该季度实际租赁的天数乘以日基本租金金额所计算出的得数。鸿博教育公司在装修前向茂业百货交纳装修施工保证金5000元。租赁期满或在本合同被提前终止时，鸿博教育公司应在茂业百货书面通知所确定的时间内将租赁场所及其设施恢复至交付使用时的完好无损的状态并予以归还。关于合同的解除，合同约定，如鸿博教育公司出现拖欠租金、水、电、燃气等费用20日以上（含20日）等情况，茂业百货有权单方面解除合同，租赁保证金不予退还，鸿博教育公司所拖欠的费用仍需交纳，茂业百货并保留进一步向鸿博教育公司追究法律责任的权利。本协议所涉及的通知，应采用书面形式，并通过特快专递、对方工作人员签收、公告等送达方式为有效送达。在补充条款中约定，鸿博教育公司自行安装水电表、空调流量计等，按实际用量，每月5日前缴纳上月费用。现茂业百货水费收费标准为4.4元/吨，电费收费标准为1.2元/度，鸿博教育公司使用的中央空调用量根据空调单独计量表计算，计算标准为供冷能量型单价为309.5元/mwh，供暖能量型单价为564.96/mwh。上述租赁合同签订后，双方依约行使合同约定的权利、履行合同约定的义务。2016年，茂业购物中心（甲方）与鸿博教育公司（乙方）签订《配套项目租赁合同》一份，租赁场所、建筑面积与2010年合同一致，租赁期限自2016年1月1日至2020年12月31日，鸿博教育公司在租赁期间每月向茂业购物中心交纳租金为28311元，从第三年起，每二年按月租金的5%上调递增，按月缴清租金。自2016年1月1日至2017年12月31日，月基本租金为28311元，除首月租金外，鸿博教育公司应于每月20日或之前向茂业购物中心交纳下月租金及设施服务费。租赁期内，鸿博教育公司同意向茂业购物中心或者商场管理方交纳设施服务费，按1.94元/㎡/月的标准支付，即鸿博教育公司每月应交纳的设施服务费为1775元。鸿博教育公司使用茂业购物中心的水电表、燃气表等设备，除特殊情况外，由鸿博教育公司自行承担一切费用，对于每月所产生的水、电、气等费用茂业购物中心以计表读数，参照市政标准并考虑人工、损耗等成本后综合计价代收代缴，收费标准为电费1.5元/kwh，水费为6元/m³。茂业购物中心将不定时为鸿博教育公司进行商业推广活动，鸿博教育公司同意接受茂业购物中心的推广活动并承诺向茂业购物中心支付品牌推广服务费5000元/年。关于合同的解除，双方约定，如鸿博教育公司出现拖欠租金以及本合同约定的应由鸿博教育公司向茂业购物中心支付的任何一项费用累计超过20日以上（含20日）的等情况，茂业购物中心有权单方面解除合同，租赁保证金不予退还，鸿博教育公司所拖欠的费用仍需交纳，茂业购物中心有权提前收回租赁房屋或者其任何部分，同时茂业购物中心有权选择要求鸿博教育公司按照剩余租赁期间租金总和的30%支付违约金或要求鸿博教育公司支付三期月租。合同期内，茂业购物中心若提前解除合同，应提前三个月书面通知鸿博教育公司，鸿博教育公司自收到书面通知后一个月内作出书面答复，否则视为鸿博教育公司同意解除合同。因本项所述原因解除合同时，鸿博教育公司交清所有费用并办理完撤场后，茂业购物中心按照本合同约定退还租赁保证金。租赁保证金条款中显示为“/”,但是在补充条款中约定，保证金原合同转入，并在补充协议中约定电费为1.3元/度。本协议所涉及的通知，应采用书面形式，并通过特快专递、对方工作人员签收、公告等送达方式为有效送达。双方联系方式和地址鸿博教育公司朱江，联系地址茂业百货8楼鸿博教育，联系电话186××××8900，载明于本合同的甲乙双方提供的注册地址或通讯地址为有效送达地址，如有变更，变更方应在变更前15日内以书面形式通知对方，否则原地址即视为有效送达地址。关于维修责任，合同约定自租赁房屋交付之日起一年内，甲方的修缮责任仅限于由于非可归因于乙方的原因而导致的本合同附件一所列之租赁房屋及附属设施及设备的损坏或者毁损。乙方发现本合同附件一所列之租赁房屋及附属设施设备损坏时，或租赁房屋发生火警或者意外等，应立即以口头或书面形式及时通知甲方及商场管理方。甲方或者商场管理方应在乙方接到通知后，对属于本合同附件一中甲方所属的租赁房屋及其附属设施和设备有损坏或故障情况的，在3个工作日内开始维修。逾期不开始维修的，乙方可代为维修，费用由甲方或商场管理方承担。若因乙方未及时通知甲方及商场管理方而导致租赁房屋、装置、附属物或与其他与租赁房屋相关的设施损坏，乙方应承担相应的赔偿责任。超过一年期限，租赁内的配套设施（包括但不限于顶面、地面、墙面、空调设施等）如有损坏，由乙方负责修复，如租赁合同续约，该一年期限不重复累计。2016年夏季，因天气原因鸿博教育公司经营场所经常发生漏雨情况。2017年2月15日以后，鸿博教育公司因案涉商铺被茂业购物中心上锁而停止经营活动。2017年4月27日，茂业购物中心向法院提起诉讼，要求鸿博教育公司支付拖欠租金、违约金等，茂业购物中心因未按时交纳诉讼费被裁定驳回起诉。2017年5月24日，茂业购物中心再次向法院提起诉讼，要求鸿博教育公司支付拖欠租金、违约金等，后茂业购物中心于2017年8月8日撤诉。2018年3月14日,茂业购物中心向法院提起本次诉讼。2018年4月19日，鸿博教育公司向无锡市公安局梁溪分局清明桥派出所报警称鸿博教育公司门被人撬了，后经报警人朱江确认屋内无损失，但丢失了少许文件。2018年4月23日，鸿博教育公司搬空在承租涉案商铺内的所有物品，并向茂业购物中心出具了移交单。2018年，茂业购物中心与北京本色时代体育发展有限公司无锡第一分公司签订商铺租赁合同，茂业购物中心将包含涉案商铺在内的购物中心第8层L8-01/02/07、建筑面积3187平方米出租给北京本色时代体育发展有限公司无锡第一分公司,合同约定租赁期自2018年7月30日至2024年7月30日止，2018年5月15日为该商铺交付日。关于双方有争议的证据、事实：一、关于出租主体茂业购物中心向法院提交如下证据：1.2015年10月28日的公函，内容为：“致各位友好供应商：因我司经营管理需要，原与贵司签订的合同主体无锡茂业天地管理方由茂业百货自2016年1月1日起变更为茂业购物中心，原合同中约定由茂业百货收取的综合服务费、推广宣传费等相关费用，全部转至茂业购物中心收取，合同中的权利义务也全部转至新的管理方承担。”此公函盖有茂业百货与茂业购物中心公章，并有变更后的公司名称、开户行、账号。2.情况说明，内容为茂业百货与无锡茂业置业有限公司为关联企业，茂业购物中心为无锡茂业置业有限公司的分公司；茂业百货于2010年7月3日和鸿博教育公司签订的《配套项目租赁合同》，该合同履行过程中，因茂业集团区域业态调整，无锡茂业置业有限公司于2013年3月1日承接其公司茂业清扬路店的所有事宜，其中包括涉案商铺租赁合同关系项下的权利义务的转移，其公司明确告知鸿博教育公司出租人变更为无锡茂业置业有限公司，自2013年3月1日开始，鸿博教育公司向变更后的出租人无锡茂业置业有限公司缴纳租金及相应费用。3.供应商入场费用缴纳表、催缴通知单、租金税务发票等若干份，在这些材料上有鸿博教育公司朱江、项雨笛、陈新爽等人签字。上述证据，茂业购物中心证明茂业百货通知商户出租主体的变更，而且在2013年3月以后要求鸿博教育公司将租金等费用交纳到茂业购物中心账户，鸿博教育公司确实也是将租金等费用交纳到茂业购物中心账户的。上述证据经过质证，鸿博教育公司认为，其未收到茂业购物中心关于合同主体变更的公函，在催款通知单、发票等材料上签字，只是证明收到该材料，对于材料上涉及的主体以及金额不予认可。二、关于租金等费用            鸿博教育公司费用计算明细表                  月份              租金              设施服务费              推广宣传费              电费              水费              合计              应缴纳时间              实际缴纳日期              实际缴纳金额                  2015.01              27,820.99                                                                           27,820.99               2014-12-20              2015.5.28              12,418.71                   2015.02              25,128.64                                             398.40               70.00               25,597.04               2015-1-20              2017.03.23                                 2015.03              27,820.99                                             393.60               70.00               28,284.59               2015-2-20              2017.03.23                                 2015.04              26,923.55                                                                           26,923.55               2015-3-20              2017.03.23                                 2015.05              27,820.99                                             415.20               70.00               28,306.19               2015-4-20              2015.7.27              28,306.19                   2015.06              26,977.38                                             414.00                              27,391.38               2015-5-20              2015.7.27              27,362.58                   2015.07              28,655.62                                             826.80                              29,482.42               2015-6-20              2016.1.21              20,000.00                   2015.08              28,655.62                                             143.00                              28,798.62               2015-7-20              2016.1.29              29,511.22                   2015.09              27,731.24                                             907.40                              28,638.64               2015-8-20              2016.1.29              38,309.84                   2015.10              28,655.62                                             395.20                              29,050.82               2015-9-20              2016.1.29              11,178.94                   2015.11              27,731.24                                             425.10                              28,156.34               2015-10-20              2016.3.31              45,155.64                   2015.12              28,655.62                                             341.90                              28,997.52               2015-11-20              2016.3.31              14,844.36                   2016.01              28,311.00               1,775.00               5,000.00               449.80                              35,535.80               2015-12-20              2016.5.6              40,000.00                   2016.02              28,311.00               1,775.00                              175.50                              30,261.50               2016-1-20              2016.6.30              10,000.00                   2016.03              28,311.00               1,775.00                              157.30                              30,243.30               2016-2-20              2016.7.28              50,000.00                   2016.04              28,311.00               1,775.00                              312.00                              30,398.00               2016-3-20              2016.11.23              50,000.00                   2016.05              28,311.00               1,775.00                              396.50                              30,482.50               2016-4-20              2017.3.23                                 2016.06              28,311.00               1,775.00                              400.40                              30,486.40               2016-5-20              2017.3.23                                 2016.07              28,311.00               1,775.00                              786.50                              30,872.50               2016-6-20              2017.3.23                                 2016.08              28,311.00               1,775.00                              1,422.20                              31,508.20               2016-7-20              2017.3.23                                 2016.09              28,311.00               1,775.00                              722.80                              30,808.80               2016-8-20              2017.3.23                                 2016.10              28,311.00               1,775.00                              692.90                              30,778.90               2016-9-20              2017.3.23                                 2016.11              28,311.00               1,775.00                              625.30                              30,711.30               2016-10-20              2017.3.23                                 2016.12              28,311.00               1,775.00                              608.40                              30,694.40               2016-11-20              2017.3.23                                 2017.01              28,311.00               1,775.00                              626.60                              30,712.60               2016-12-20              2017.3.23                                 2017.02              14,155.50               887.50                              690.30                              15,733.30               2017-1-20              2017.3.23                                 合计              714,776.00               23,962.50               5,000.00               12,727.10               210.00               756,675.60                                             377,087.48                                                                                                                                   欠款金额              379,588.12       茂业购物中心制作了以上鸿博教育公司费用明细表。以上表格表明，2015年1月至12月鸿博教育公司应该交纳的租金为332577.5元，电费为4660.6元，水费为210元，共计337448.1元；2016年1月至2017年2月应该交纳的租金为382198.5元，设施服务费23962.5元，2016年宣传费5000元，电费8066.5元，共计419227.5元。2015年1月至2017年2月合计应交纳费用为756675.6元，鸿博教育公司实际交纳了377087.48元，尚欠379588.12元。鸿博教育公司对于2015年1月至2017年2月共计交纳款项377087.48元无异议，但是对于计算方法有异议，其认为，茂业购物中心起诉是依据双方签订的《2016年租赁合同》，从表格上可以看出，2016年至2017年，鸿博教育公司实际交纳了309900元，以《2016年租赁合同》为交款依据，再扣除因2016年夏天漏雨鸿博教育公司支出的维修费用等，鸿博教育公司仅欠其租金3万余元，与交纳的租赁保证金相抵扣，鸿博教育公司不欠租金等费用。至于2016年之前的租金，不在本案所涉的合同范围之内，茂业购物中心也并非2016年之前租赁合同的出租方，故该部分租金茂业购物中心无权主张。关于水电费的主张，茂业购物中心提供2015年9月25日公函，内容为:“我司已多次就贵司拖欠租金及各项费用的事宜与贵司进行沟通，并明确要求贵司就以上事宜答复我司，但贵司至今仍未向我司给予答复。我司遵照合同的约定，现正式提出以下通知1.请贵司立即缴纳自2015年2月至2015年12月31日的租金欠款，小计210105.64元；自2015年2月至2015年8月的水电费欠款，小计2387元；欠款合计212492.64元。限贵司于2015年9月30日前缴清欠款。……”该份公函上有“凌某已收2015.9.25”（此处因凌姓签收人的字迹过于潦草，茂业购物中心亦不知凌姓人员的名字，在此暂且只能以某代替）。鸿博教育公司对于茂业购物中心对其的水电费主张有异议，要求茂业购物中心提供水电费的相关票据，对于公函上的签收人“凌某”，朱江陈述公司没有凌姓员工。三、关于漏雨情况鸿博教育公司向法院提交了茂业购物中心九层拆除照片、经营场所漏雨照片、光盘、微信聊天记录等，证明涉案商铺在2016年夏季漏雨以及由于漏雨造成屋顶开裂、天花板损坏，茂业购物中心与鸿博教育公司进行保险理赔的沟通，鸿博教育公司向茂业购物中心提交了要求索赔15万余元而茂业购物中心跟保险公司商谈后给出了理赔报价为1万余元的清单，关于保险至今未得到理赔。诉讼中，法院组织双方进行了现场勘查，茂业购物中心九楼确实由于拆除建筑物后处于露天状态，对此茂业购物中心无异议，但是提出即使九楼建筑物被拆除也不能直接导致涉案商铺中存在漏雨情况。四、关于合同的解除茂业购物中心向法院提交了以下证据。1.2016年4月26日公函，内容为:“贵店鸿博教育，在经营过程中未履行合同中条款，拖欠我司费用。截止2016年4月26日，贵店尚拖欠我司房租、综合服务费等总计140122.46元。请贵店于2016年4月28日前缴清所有费用，并要求贵店在后期每月20日前缴清各项费用。若在收在此函后不履行条款，我司将依照合同约定采取相应措施，并保留追究贵司法律责任的权利。”鸿博教育公司对于此份公函表示未收到，茂业购物中心亦未提供此公函送达鸿博教育公司的证据。2.回执一份，内容为：“我司于2016年5月6日收到该函件，并同意按照贵公司要求积极配合并执行。特此函告！”朱江在回执上签字。朱江认可在回执上的签字是其所签，但是对于回执上对应的函件内容无法提供，其陈述应该为催房租的催款单，其收到的催房租或者电费的公函有很多，大部分放在营业场所的办公室，但是公司被撬锁，部分文件丢失。3.2017年1月19日茂业购物中心按照合同约定的送达地址以及送达方式向鸿博教育公司邮寄送达催款函，内容为：“截至2017年1月17日，鸿博教育公司故意拖欠费用共计393314.22元及违约金等，要求鸿博教育公司在收到函件三日内清偿上述全部欠费并支付违约金、赔偿金等，若逾期不履行，茂业购物中心有权依约单方解除合同，同时启动司法程序追究鸿博教育公司全部违约及赔偿责任。”茂业购物中心向法院提交了编号为1003869530222快递单以及中国邮件速递物流查询回单，快递单上“内件品名”栏目处写有“催款函（鸿博教育拖欠无锡茂业天地393314.22元）”内容，收件人为朱江，地址为无锡市清扬路茂业百货8楼，单位为无锡市鸿博教育咨询服务有限公司，手机为186××××8900,中国邮政速递物流回单上显示当前状态为“妥投”，2017年1月20日中午11:58:37投递并签收，签收人“为他人收前台”。朱江陈述不记得是否收到此快递件。鸿博教育公司向法院提交了2017年2月28日鸿博教育公司向茂业购物中心邮寄送达的公函，内容为：“贵公司于2017年2月15日擅自锁闭鸿博教育公司，切断供电，破坏公司内部实施，致使无法经营，原定于2月18日开始的春季班课程全面瘫痪，随之直接导致公司的倒闭。贵方的行为已构成严重违规，并触犯法律，根据合同法规定，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。现正式敬告如下：1.请贵方在收到本函三日内，恢复我公司的正常经营状态，修复被破坏的设施；2.赔偿因此造成的全部经济损失，修补对家长和学生的不良影响；3.2016年9月29日，因茂业九楼搬迁造成我公司连日漏雨，3个教室受到严重损坏，无法使用长达4个多月，造成大量学生退费，对于我公司承受的设施和经营损失，请贵司给出明确的解决方案。”此公函于2017年3月1日上午11:55:58投递并签收。对于此公函，茂业购物中心认为，快递查询单上显示2017年3月1日上午11:55:58投递成功，但是快递单上并没有标注邮寄内容，对于此公函不予认可。一审中，由于双方对于涉案商铺被茂业购物中心上锁的时间点说法不一致，茂业购物中心与鸿博教育公司一致确认双方的租赁合同于2017年2月13日解除，但是双方对于违约责任存有争议。五、关于鸿博教育公司因漏雨造成的经济损失和被锁门造成的停止经营的经济损失（一）退费情况因漏雨而环境不佳引起学生退款318360元。鸿博教育公司向法院提交了以下七人的收据存根联、客户联、退款收条等证据。1．2016年9月17日，学生许正奇，收费75000元，收款事由初三数学、英语、物理、化学、语文一对一各50次，折后300/次，2016年10月6日退款70500元，退款理由教室环境不好；2．2016年9月24日，学生杨涵铭，收费50000元，收款事由高三英语、数学、物理、化学各50次，500/次（先付一半），2016年10月15日退款48000元，退款理由教室环境不良；3．2016年9月24日，学生钱菁杰，收费51000元，收款理由初二语文、数学、英语、物理一对一，共170次，折后300/次，2016年10月15日退款49200元，退款理由场地原因；4．2016年9月4日，学生苏荻，收费30000元，收款事由一对一雅思30次，每次4小时，250/时，2016年10月24日退款27000元，退款理由环境不好；5．2016年9月11日，学生邱奕，收费15000元，收费事由初二数学、英语、物理一对一（数学、英语各20次、物理10次，折后300/次），2016年10月24日退款14400元，退款理由教室破损；6．2016年9月17日，学生孙熙喆，收费51000元，收费事由初二语文、数学、英语、物理一对一共170次、折后300/次，2016年11月6日退款49000元，退款原因场地原因；7、2016年9月10日，学生戚明星，收费60000元，收费事由初三数学、物理、化学、英语一对一各50次（上到中考前）折后300/次，2016年12月11日退款60000元，退款原因房屋漏雨。这七人中，其中学生戚明星的母亲司大慧、学生许正奇的父亲许敏峰作为证人出庭作证，两人均证明孩子在鸿博教育公司交费上课不久就因教室漏雨而停课退款的情况，对于鸿博教育公司提交的收据、退款收条无异议。根据鸿博教育公司提供的手机号码，法院联系到学生杨涵铭的母亲杜金媛、学生钱菁杰的父亲钱菊明，该两位家长反映的情况与前述两位家长反映的情况相同，但是明确表示没有时间来院作证。另关于鸿博教育公司提交的退款清单中学生叶弘宇退费260元，鸿博教育公司未提供收据、退款收条。因茂业购物中心锁门而造成停业、学生退款301522元。其中：鸿博教育公司向法院提交了以下五人收据客户联、退款收条等证据的，合计退款241800元。8．2017年1月9日，学生吴灵菲，收费30000元，收费事由为高三语文、数学、英语一对一，2017年2月27日退款28800元，退款原因公司关门；9．2017年1月7日，学生马元博，收费29800元，收款事由为GRE一对一培训，2017年3月5日退款28000元，退款原因公司关门；10．2017年1月14日，学生盛书宏，收费50000元，收款事由雅思包分一对一，2017年3月10日退款50000元，退款原因公司关门；11．2016年12月31日，学生邹桐，收费82000元，收款事由雅思包分包过一对一，2017年3月17日退款80000元，退款原因公司关门；12．2016年12月31日，学生王梓，收费57000元，收款事由高一数学、英语、物理、化学一对一，2017年3月20日退款55000元，退款原因公司关门。在上述五人中，学生马元博的母亲季翠兰作为证人出庭作证，证明孩子在鸿博教育公司交费上课不久就被告知停业、退款的情况，对于鸿博教育公司提交的收据、退款收条无异议。根据鸿博教育提供的手机号码，法院联系到学生王梓的母亲王丹、学生盛书宏的父亲盛雄，两位家长反映的情况与前述家长反映的情况相同，但是明确表示没有时间来院作证。以下四人，鸿博教育公司仅向法院提交了退费微信转账记录截屏，合计11425元。13、2017年2月16日，C初三秦浩家长2700元；14、2017年2月16日，C初三惠茹菁妈妈2700元；15、2017年3月25日，C初三钱文栋家长4105元；16、2017年5月20日，C初三李帅家长1920元。其余有收据但是没有退款收条的有14人，分别为许馨匀、沈静怡、赵云浠、席一琳、蒋昕、邓鸣娜、王瑾和、唐骏超、金邓宇阳、朱奕辰、陈慧欣、徐蕾、谢逸凡、郑天锐，收款共计34443元。另有张夏湉、卞顾霖、薛慧康、沈佳佳、丁馨睿、汤钰婷六人共计退费13854元，但是鸿博教育仅提供姓名，未提供任何收费、退费凭证。对于鸿博教育公司的上述证据以及证人证言，茂业购物中心均不予认可，茂业购物中心提出如下异议，1.报课一般双方之间会签订培训协议，鸿博教育公司仅凭退款收条、微信转账记录不能证明退款的事实；2.收、退款全部都是现金，与正常人的大额消费习惯不符；3.报名是在2016年9月，退款也是集中在2016年10月，金额高达20多万，如果是因为漏雨没有维修导致的退款，从承租关系来说，承租人应该立即向物业或房东反馈，茂业购物中心从来没有收到过鸿博教育公司提出的退款赔偿，直到茂业购物中心向其起诉索要租金，鸿博教育公司才提出有漏雨的损失，与常理严重不符；4.即便没有退课，鸿博教育公司在收取了相应的课程费的同时是需要提供课程服务，也是需要花费资金的，不能仅凭退费金额直接计算为损失。法院要求鸿博教育公司进一步提供公司账本、银行流水、学费收费的利润分配情况等，关于收费和退费，鸿博教育公司认为其提供的收据以及退费单据、证人证言都能够证明收取的是现金，退费也是退的现金，没有银行流水记录。关于账目，当时公司电脑上有简单的流水账目，但是因为被茂业购物中心擅自锁门，后来门被撬，账目遗失。同时鸿博教育公司提交了情况说明、制作了退费金额与实际损失对照表格，鸿博教育公司解释，根据教育培训机构行业惯例，对于收到的学费，一般是按照公司和老师三七比例进行收入分配，老师拿30%，公司拿70%，同时鸿博教育公司法定代表人朱江本人是英语老师，英语、雅思课程是朱江本人亲自上课，所以这部分就不存在分给老师。据此标准，鸿博教育公司制作对照表格，该表格反映漏雨问题造成退费318360元，实际损失为252165元；因锁门导致学员退费301522元，实际损失为266430.5元。（二）关于房租损失鸿博教育公司提供了其与江苏新华东拆房工程有限公司签订的房屋租赁合同，合同约定，江苏新华东拆房工程有限公司将其合法拥有的位于无锡市人民中路32号房屋出租给鸿博教育公司使用，租期约定为2017年2月18日起2018年2月17日止，租金为每月35000元，按约付款。此后续签一年，租期自2018年2月18日起至2019年2月17日止，租金不变。江苏省新华东拆房工程有限公司向鸿博教育公司出具的收据，从2017年2月起至2018年5月每月金额为房租35000元。鸿博教育认为，由于茂业购物中心违约单方解除租赁合同，并擅自封铺，造成其租金损失为160536元，计算方法为（35000-28311）×24个月。茂业购物中心提出，鸿博教育公司与江苏新华东拆房工程有限公司的租赁合同与本案无关，茂业购物中心与鸿博教育公司的合同关系已经于2017年2月13日解除。法院实地核实了鸿博教育公司在新租赁场所经营情况，并核实了鸿博教育公司与江苏新华东拆房工程有限公司租赁合同情况。六、茂业购物中心关于违约金的主张以及鸿博教育公司关于租赁保证金退还的主张根据《2016年租赁合同》约定，茂业购物中心有权选择要求鸿博教育公司按照剩余租赁期间租金总和的30%支付违约金或要求鸿博教育公司支付三期月租，故茂业购物中心要求鸿博教育公司支付剩余租期租金总和的30%计算得出违约金为415282.37元，鸿博教育公司抗辩称茂业购物中心违约在先，且即使鸿博教育公司违约，此违约金约定过高，要求调整。关于租赁保证金50920.29元。双方在诉讼中均明确在2010年交纳的50920.29元转入2016年《配套项目租赁合同》的保证金，但是对于此保证金的处理意见不一致。鸿博教育公司认为合同解除后应该予以返还，茂业购物中心则认为，由于鸿博教育公司长期拖欠租金，构成违约，根据《2016年租赁合同》约定，租赁保证金不予退还。一审法院认为，2010年茂业百货与鸿博教育公司、2016年茂业购物中心与鸿博教育公司签订的商铺租赁合同，系双方真实意思表示，茂业百货与鸿博教育公司、茂业购物中心与鸿博教育公司之间的租赁行为均合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、《2010年租赁合同》与《2016年租赁合同》，两份租赁合同是否具有连续性。一审法院认为，鸿博教育公司自2010年6月至2017年2月租赁茂业清扬路店8楼开展教育培训经营活动，期间营业场所未发生变化，在2013年3月出租主体变更为茂业百货关联企业茂业购物中心，鸿博教育公司在支付租金等费用过程中将费用支付给茂业购物中心，且在《2016年租赁合同》补充条款中明确“保证金原合同转入”，由此可见，鸿博教育公司知晓出租主体变更，茂业百货与茂业购物中心在出租商铺给鸿博教育公司上具有前后连续性，权利义务关系也是前后承继关系，在第一份合同租金等费用未结清的情况下，按照商业惯例，鸿博教育公司支付的各类费用应按照时间的先后顺序依次支付。鸿博教育公司提出《2010年租赁合同》的出租方与《2016年租赁合同》的出租方不是同一主体，应该分别结算的理由，法院不予支持。二、鸿博教育公司是否拖欠茂业购物中心租金等各类费用。《2010年租赁合同》与《2016年租赁合同》具有前后连续性，租金等费用应该一并结算，故前后两份合同累计计算后，2010年租赁合同项下2015年前的租金等费用已经结清，从2015年1月开始至2017年2月15日鸿博教育公司累计尚欠茂业购物中心租金、设施服务费、推广宣传费合计366621.02元，应予以支付。至于茂业购物中心主张的电费12727.1元、水费210元，合计12937.1元，因茂业购物中心未能提供鸿博教育公司使用水电费具体用量或者金额的票据，2015年9月25日公函中虽然有2015年2月至8月的水电费金额催收内容，但是此份公函未送达鸿博教育公司，故茂业购物中心对于水电费的主张依据不足，法院不予支持。三、本案中，谁违约；茂业购物中心发送的公函有没有生效；合同有没有解除。一审法院认为，首先，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在租赁合同中，出租方通过出租租赁物收取租金而获得收益，是租赁合同的根本目的，但是，在本案中，鸿博教育公司拖欠租金等费用，构成根本性违约。根据法律规定和合同约定，鸿博教育公司拖欠租金，茂业购物中心享有合同解除权。茂业购物中心按照合同约定的收件人和送达地址，向鸿博教育公司邮寄发送了公函，该函件已签收。鸿博教育公司在收到催告函后未在规定的期限内履行支付租金等费用的义务。该函件上的内容除了催款以外，还写明“若逾期不履行，茂业购物中心有权依约单方解除合同，同时启动司法程序追究鸿博教育公司全部违约及赔偿责任”，此内容为茂业购物中心依照合同约定履行合同解除权，茂业购物中心作为法定解除权人向鸿博教育公司发出的租赁合同解除函有效。现双方在庭审中一致确认2017年2月13日签订的租赁合同解除，不违反法律规定，法院予以确认。其次，在租赁合同中，出租人应当履行租赁物的维修义务，承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。在鸿博教育公司承租期间2016年夏季出现漏雨情况，鸿博教育公司与茂业购物中心进行了沟通，对此，茂业购物中心未予以及时处理，影响鸿博教育公司正常经营活动，造成部分学生退费，对此，茂业购物中心亦存在违约情形，应当承担相应的违约责任。但是鸿博教育公司不能据此不付租金等费用。再次，由于鸿博教育公司拖欠租金等费用，构成违约，茂业购物中心有解除合同的权利，但是茂业购物中心在合同解除后收回商铺过程中处置方法欠妥，在未通知鸿博教育公司收回商铺的情况下，对鸿博教育公司的租赁场所直接进行上锁，使鸿博教育公司被迫停止经营活动，造成鸿博教育公司一定经济损失，对此，茂业购物中心亦应承担相应的赔偿责任。四、茂业购物中心是否应该赔偿鸿博教育公司的经济损失，如何赔偿。关于学生退费损失。鸿博教育公司主张因漏雨和锁门造成的退费损失，鸿博教育公司共向法院提出29人涉及退费金额619882元，能够提供联系方式的12人，在12人中作为证人出庭作证的3人，法院电话核实到4人，该7人涉及退费金额共计360700元，该7人中因漏雨退费涉及金额227700元，因锁门退费涉及金额133000元。对于来院作证或者经过电话核实的学生家长，反映情况属实，且与鸿博教育公司提供的收据、退款收条相互印证，法院予以采信。因漏雨退费227700元，鸿博教育公司按照行业惯例主张实际损失175410元；因锁门退费133000元，鸿博教育按照行业惯例主张实际损失120625。至于其他学生的退费情况，茂业购物中心对鸿博教育公司提供的证据的真实性提出异议，但是并没有提供相应证据佐证。法院认为，结合证人以及核实人员反映的情况，鸿博教育公司提供的收据、退款收条可信度较高，考虑到教育培训机构的特殊性，酌情予以赔偿。综合本案的各种因素，本院酌定茂业购物中心赔偿鸿博教育公司退费损失20万元。关于房屋租金差价损失。由于鸿博教育公司拖欠租金违约在先，茂业购物中心行使合同解除权，鸿博教育公司应该能够预见到由于其拖欠租金的违约行为可能带来合同解除收回商铺的法律后果；鸿博教育公司新承租的租赁场所在房屋地段、面积、环境等与原租赁场所存在诸多不同，鸿博教育公司以两处租赁场所租赁的差价作为损失的依据不足，法院不予支持。五、关于违约金与保证金。一审法院认为，双方合同约定，租赁方违约，出租方有权单方面解除合同，租赁保证金不予退还，租赁方仍需交纳拖欠的各类费用，并按照剩余租赁期间租金总和的30%或三期月租金支付违约金。该条款，对于租赁方的违约责任既约定违约金的计算方法，同时也约定租赁保证金不予退还。由此可见，没收保证金实际上是约定承租方违约时应承担的违约责任，亦属违约金。我国合同法上的违约金以补偿性为主，以惩罚性为辅，补偿性乃主要属性，违约金的主要功能在于填补守约方的损失，应以损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素。双方约定的违约金过分高于损失的，依法应予调整。本案中由于鸿博教育公司违约使租赁合同提前解除、给茂业购物中心造成经济损失，鸿博教育公司应该承担违约责任。但是在本次诉讼前，茂业购物中心曾提起两次诉讼，以裁定驳回起诉或者撤诉结案，案件没有实体处理，茂业购物中心也没有收回商铺，茂业购物中心怠于行使其权利，造成空置期时间较长，茂业购物中心亦存在一定过错。考虑到本案双方在租赁期间的履行情况、过错程度等因素，法院认为，鸿博教育公司交纳的租赁保证金作为鸿博教育公司承担的违约金，不予退还。至于茂业购物中心主张的其余违约金，法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第三项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百二十条、第二百二十一条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，作出判决：一、鸿博教育公司支付茂业购物中心租金、设施服务费、推广服务费计366621.02元；二、茂业购物中心赔偿鸿博教育公司损失200000元；三、鸿博教育公司交纳的租赁保证金50920.29元不予退还；上述第一、二项判决主文所确定的相互之间给付金钱的债务抵销后，鸿博教育公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付茂业购物中心166621.02元；五、驳回茂业购物中心的其他本诉诉讼请求；六、驳回鸿博教育公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11749元（已由茂业购物中心预交），由鸿博教育公司负担6799.32元，茂业购物中心负担4949.68元，鸿博教育公司负担部分的诉讼费于判决发生法律效力之日起十日内直接给付茂业购物中心；反诉诉讼费6199.41元（已由鸿博教育公司预交），由茂业购物中心负担2150元，由鸿博教育公司负担4049.41元，茂业购物中心负担部分的诉讼费于判决发生法律效力之日起十日内直接给付鸿博教育公司。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，也未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：一、本案所涉前后两份合同的主体如何认定，两份合同是否有连续性；二、本案的违约主体及违约责任如何认定；三、双方各自主张的违约金及损失如何认定。关于争议焦点一，本院认为：鸿博教育公司自2010年6月至2017年2月先后与茂业百货、茂业购物中心签订租赁合同，承租期间经营场所未发生变化，出租主体发生变更后，鸿博教育公司将租金及相关费用支付给茂业购物中心，且在茂业购物中心的租赁合同补充条款中明确载明“保证金原合同转入”，据此，足以认定鸿博教育公司对出租主体变更系明知。且茂业百货与茂业购物中心系关联企业，从合同约定及实际履行中都能体现前后两份合同具有连续性，鸿博教育公司将两份租赁合同割裂，目的是规避其欠付租金的违约事实，显然缺乏依据。因此，一审法院认定两份租赁合同具有连续性，权利义务具有承继关系并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，本院认为：鸿博教育公司拖欠租金，构成违约，根据法律规定及合同约定，茂业购物中心享有合同解除权。茂业购物中心向鸿博教育公司发送了催款函，该函件中明确了鸿博教育公司应当支付拖欠租金的期限，并告知如逾期不履行将行使单方解除权，证明茂业购物中心已履行催告义务。鸿博教育公司在收到催告函后未在规定期限内履行支付租金的义务，茂业购物中心有权单方解除合同，并追究鸿博教育公司的违约责任。双方在一审中已确认2017年2月13日租赁合同解除，不违反法律规定，本院予以确认。关于鸿博教育公司提出租赁房屋漏水导致无法正常经营的问题，本院认为，根据现已查明的事实，涉案房屋在租赁期间确实出现漏雨的情形，茂业购物中心未及时履行维修义务，也存在一定的违约情节，但该违约情节并未导致租赁合同无法履行，鸿博教育公司也未据此提出解除合同，因此，该违约行为并非解除合同的根本原因，一审法院对该违约行为在损失认定时酌情予以考虑并无不当。另外，茂业购物中心在解除合同收回商铺过程中处置方法欠妥，一审法院对此也已在损失认定时进行了综合考量。关于争议焦点三，本院认为：鸿博教育公司拖欠租金等费用构成违约，一审法院认定鸿博教育公司应当支付拖欠的租金，并判令鸿博教育公司交纳的租赁保证金不予退还，对鸿博教育公司的责任认定亦属合理，本院予以确认。关于茂业购物中心主张的水电费，因其未提供水电费的相关凭证，本院不予支持。关于茂业购物中心对租赁房屋未尽维修义务及解除合同收回商铺过程中的不当行为所应承担责任，鸿博教育公司主张了学费收入损失及另行租赁房屋的差价损失。本院认为，涉案房屋在租赁期间确实存在漏雨的情况，而且茂业购物中心实施了对租赁房屋直接上锁等行为，在合同履行过程中存在一定的过错。关于损失认定，鸿博教育公司提供了学费收据、退费收条等证据，并有证人证言予以证实，可以证明鸿博教育公司确实存在一定的损失。但是，鸿博教育公司主张的退费金额属于营业额，在实际经营过程中必然需要支出一定的成本，其实际损失应为经营利润，因此，鸿博教育公司将该金额作为损失缺乏依据，本院不予支持。一审法院综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度等因素，酌定鸿博教育公司的损失为20万元属于合理的自由裁量，本院予以确认。关于鸿博教育公司主张的房屋租金差价损失，本院认为，两处房屋的面积、所处环境、设施设备等均不相同，可能导致其经营状况也发生变化，无法判断其是否会因此增加或减少利润，而房屋租金属于经营成本，租金差价不能认定为损失，因此，鸿博教育公司的该项主张缺乏依据，本院不予支持。综上，茂业购物中心、鸿博教育公司提出的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16893元，由茂业购物中心负担4494元，由鸿博教育公司负担12399元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇一九年十一月十四日书记员  陆焱琳