上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2015）闸民一(民)初字第4345号原告陈立波，男，1981年4月15出生，回族，户籍地湖北省武汉市汉阳区龙灯里10号4单元6层1室。委托代理人林诗然，上海市海华永泰律师事务所律师。委托代理人蔡建，上海市海华永泰律师事务所律师。被告上海聚玩网络科技股份有限公司(原名：上海聚玩网络科技有限公司)，注册地上海市静安区，经营地上海市静安区。法定代表人胡杰文，职务总经理。委托代理人刘宇宽，上海市协力律师事务所律师。原告陈立波诉被告上海聚玩网络科技股份有限公司(以下简称聚玩公司)买卖合同纠纷一案,由原上海市闸北区人民法院于2015年8月7日立案受理后，原上海市闸北区人民法院因“撤二建一”被撤销，2016年3月30日起由上海市静安区人民法院继续审理。本院依法适用简易程序，由审判员盛玉英独任审判，于2015年9月16日公开开庭进行了审理，原告陈立波的委托代理人林诗然、蔡建，被告聚玩公司的委托代理人刘宇宽到庭参加诉讼。后本案转为普通程序，本院依法组成合议庭，于2015年12月29日公开开庭进行了审理。原告陈立波的委托代理人林诗然，被告聚玩公司的委托代理人刘宇宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈立波诉称，2015年3月26日，原告与被告签订了《上海聚玩无线覆盖代理商授权协议书》(以下简称《代理商授权协议书》)及《保密协议》，约定被告授权原告自2015年3月26日至2018年3月26日在湖北省武汉市享有聚玩公司无线网络覆盖业务独家代理权，原告应向被告支付人民币50000元(以下币种均为人民币)的授权代理费和100000元的设备费。协议同时约定，原告于协议签署之日预付50000元，若签约之日起7日内未付清全款者，被告将取消其地区代理权，预付代理费不退还；被告于原告合同全款到账45个工作日内发货。原告按照协议约定支付了协议全款150000元，但至起诉之日起，被告未能按照协议约定向原告送达符合协议约定的机器设备，该行为已构成根本违约，问题发生后，原告曾多次主动联系被告试图通过协商的方式解决双方之间的争议，均未果。据此，1.要求解除原、被告双方于2015年3月26日签订的《代理商授权协议书》以及《保密协议》；2.要求被告返还原告已经支付的代理费以及机器设备费共计150000元；3.要求被告赔偿原告经济损失50000元。被告聚玩公司辩称，1.法院无解除双方合同的权利，法院仅可以确认双方合同的效力是否成立，本案中原告从未向被告提出要求解除合同。2.被告不存在违约，根据双方合同第六条第三款约定，原告需要提前至少15天向被告报备所需要铺设的公交线路、公交公司详细情况等，被告依据原告提供相应情况提供相应数量的设备，本案中原告在代理区域内并未与当地公交公司等就铺设市场达成协议，因此未向被告提前15天提供公交线路、公交公司及车辆数目详细情况的书面说明。被告向原告发送样机，被告不存在拒不提供设备的行为，不构成违约。3.原告要求赔偿经济损失，原告并未提供证据证明其受到损失，原告所主张的第十条第一款违约责任，系指被告单方解约的情况下向原告承担违约金50000元，本案中被告从未向原告提出单方解约，故该违约金条款不适用本案。经审理查明，2015年3月26日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《代理商授权协议书》，载明：“代理项目：无线覆盖……一、授权代理区域、费用及期限：1.授权代理区域：湖北省武汉市。……3.代理期限：自2015年3月26日至2018年3月26日止(36个月)。4.授权代理费用：50000元，……。二、双方责任、权利：(一)甲方责任、权利：1.在本协议有效期内，乙方成为所代理区域的合法授权代理商，可代表甲方开展代理区域内的公共场所无线网络覆盖业务。……3.在合作关系续存期内，甲方提供设备硬件、软件、后台系统、运营资质等。……六、代理政策聚玩无线路由：￥2500.00元/套(贰仟伍佰元每套)。聚玩wifi手机加油站：JW-CW-1￥5000.00元/套(伍仟元每套)。JW-CW-2￥8000.00元/套(捌仟元每套)。JW-CWY-1￥10000.00元/套(壹万元每套)。JW-CWY-2￥15000.00元/套(壹万伍仟元每套)。数据服务网关￥20000.00元/套(贰万元每套)。1.乙方应向甲方交纳授权代理费￥50000.00(小写)，设备费￥100000.00(小写)，作为使用甲方服务器、聚玩无线路由项目履约代理费。2.乙方在本协议签订当日预付￥50000.00(小写)，人民币(大写)伍万元整。剩余授权代理费签约之日起7个工作日未付清者，取消其地区代理权。预付代理费不予退还。3.乙方需提前至少15天向甲方报备所要铺设的公交线路/公交公司详细情况及车辆数目。甲方依据乙方所报备情况提供相应数量的设备。……九、聚玩智能wifi的维修及售后……4.发货时间：乙方合同全款到账45个工作日内。……十、违约责任1.甲方的违约责任甲方若在本协议有效期内单方面解约，甲方全额退还乙方的履约费并承担违约金人民币伍万元整。2.乙方的违约责任a)本协议有效期内乙方单方面解约，甲方有权扣除乙方所交代理费及设备费，若乙方所缴纳的代理费用不足以弥补甲方全部损失的，甲方有进一步追索的权利。……”。同日，原告还与被告签订一份《保密协议》。原告先后向被告支付代理费50000元、机器设备费100000元，共计150000元。另查明，被告于2015年7月13日经上海市工商行政管理局预先核准变更企业名称为上海聚玩网络科技股份有限公司。2015年9月23日，上海市工商行政管理局签发营业执照，被告企业名称变更为上海聚玩网络科技股份有限公司。审理中，原告提供了一份上海市浦东公证处出具的(2015)沪浦证字第10288号公证书复印件，旨在证明被告承认自己的无线网络有问题并承诺给代理商相应补偿。被告对于该份公证书的真实性无异议，但认为该份公证书的申请人是王巍，并非本案的当事人，王巍的操作与原告的操作是否一致，无法确认。原告又提供了2015年7月间原告与被告工作人员金鑫之间的通话录音及录音文字整理材料，旨在证明被告认可自己的产品有质量问题无法正常使用，原告与被告工作人员进行沟通。被告对于该段通话录音的真实性关联性不予认可，认为无法知晓通话双方的身份情况。签订合同时金鑫是被告的工作人员，目前金鑫已经离职，不在被告处工作，被告没有金鑫的联系方式。审理中，原告称，1.2015年3月26日原、被告签订《代理商授权协议书》及《保密协议》。当日原告支付授权代理费50000元。2015年3月27日、2015年3月31日原告支付设备费各50000元。2.原告电话里要求被告发无线路由设备，但是没有书面证据。之后，被告给原告发了10台有线设备，原告拆了1台有线设备，因质量问题与被告协商，被告同意退货，所以拆的1台连同其他9台都原封不动退回被告。2015年6月，被告发了两台2**人寰创网关设备样机，原告已使用，原告确认寰创网关设备样机每台10**元，在原告处货物价值共计2000元。3.原告认为被告未按合同约定时间发货，已发货物两台样机也与合同约定不一样，且其他代理商称被告发送的设备存在质量问题及技术问题，故要求解除协议。4.若双方之间的协议不符合法定解除条件，同意适用《代理商授权协议书》“十、2.a)”的约定来单方解除协议，但认为该条款约定的违约金过高、显失公平，即使原告违约，也应参照适用《代理商授权协议书》中关于被告违约责任的相应约定。若解除协议，全新未拆封的设备全部退还，已经拆封使用的设备，同意扣除20%的折旧费用后，再将设备退还。5.原告的第3项诉讼请求是依据协议“十、1.”的约定，若被告解约，应当支付违约金50000元，故要求被告赔偿原告经济损失即违约金50000元。被告称，1.2015年6月被告向原告发了10台有线设备，但不像原告所称因质量问题退回的，而是因原告市场未开发称要做网关设备，所以10台有线设备原封不动退回被告，并不像原告所称1台有线设备已拆封。之后，被告发了2台2**人寰创网关设备样机给原告。被告确认寰创网关设备样机每台10**元，在原告处货物价值共计2000元。协议书中未约定要发2台2**人寰创网关设备，是原告要求被告发的。有线设备协议书中也未约定，也是原告要求被告发的。2.被告认为已经按照原告要求的设备型号、数量发货，剩余未发货是由于原告并未提供设备的型号、数量。被告提供的设备无质量问题。被告不同意解除合同，要求继续履行合同。若法院以原告单方解约解除协议，对于原告的违约责任要求法院在本案中一并处理，具体违约金以协议约定为准。以上事实，除了原、被告的陈述外，有原告提供的宣传资料、《代理商授权协议书》、《保密协议》、账单详情打印件、交易查询打印件、(2015)沪浦证字第10288号公证书复印件、录音光盘及录音文字整理材料、计算机信息系统安全专用产品销售许可证、QQ截图，被告提供的送货单、营业执照复印件、企业名称变更预先核准通知书复印件等证据予以佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依法成立的合同受法律保护。本案中，原告与被告签订的《代理商授权协议书》及《保密协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该协议合法有效，对双方有法律约束力，双方应当依约履行。原告向被告支付了代理费及机器设备费，被告亦向原告发送了部分机器设备。现原告主张被告没有按时发货、发送的设备与协议约定不一，且其他代理商称被告发送的设备存在质量问题，故要求解除协议，被告退还代理费和机器设备费，并赔偿相应损失。对此，本院认为，双方签订的《代理商授权协议书》中涉及的设备型号有多种，该协议中虽明确约定被告在协议全款到账45个工作日内发货，但还约定原告需提前至少15天告知被告所需的设备，被告根据原告的报备情况再提供相应数量的设备。而本案中原告未举证证明其已向被告提供了所需设备的型号及数量，被告关于原告提供所需设备型号和数量后其才能发货的辩称意见，尚属合理，本院予以采纳。原告主张被告没有按时发货，本院不予采信。原告主张其他代理商称被告发送的设备存在质量问题，原告提供了公证书、录音资料等证据，但是公证书的内容仅能反映出被告因系统升级而暂停服务，对于通话录音的真实性，被告又予以否认，原告仅凭上述证据材料不足以证明被告发送的设备存在质量问题，且其他代理商代理的设备与本案并无关联，故原告该主张，依据不足，本院难以采信。鉴于目前原告与被告已经产生纠纷，双方无继续履行协议的诚意和基础，现原告坚持要求解除协议，本院予以支持，但原告应承担相应的违约责任。原告认为协议中关于原告单方解约的违约金过高，显失公平，要求参照适用被告单方解约的规定。对此，本院认为，《代理商授权协议书》中约定了若原告单方面解约，被告有权扣除原告所交代理费及设备费，该违约金约定过高，故本院参照协议中关于被告单方解约应承担的违约金数额，酌情予以调整。违约金的数额以代理费50000元为限。合同解除后，对于原告已经支付但被告尚未发货的机器设备费，被告应予以退还。对于被告发给原告的2台2**人寰创网关设备样机，虽不是合同约定的设备，但原告已拆封使用，视为原告认可被告发送的货物。现双方确认在原告处的2台2**人寰创网关设备价值2000元，本院予以认可。被告需退还原告机器设备费98000元。原告要求被告赔偿经济损失50000元，原告的该项请求系依据协议中“十、1.”的规定，而本案中被告未向原告提出单方解约，且本案中系原告违约，故原告基于该条款要求被告赔偿经济损失50000元，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第(五)项、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告陈立波与被告上海聚玩网络科技股份有限公司于2015年3月26日签订的《上海聚玩无线覆盖代理商授权协议书》及《保密协议》；二、被告上海聚玩网络科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告陈立波机器设备费人民币98000元；三、原告陈立波的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由原告陈立波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  盛玉英审 判 员  宋东来人民陪审员  曹 旦二〇一六年六月六日书 记 员  蔡丽君附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。