江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民终字第1732、1733号上诉人（一审被告、原告）溧阳市华东通讯设备安装有限公司，住所地溧阳市余桥集镇。法定代表人沈明珠，系该公司总经理。委托代理人刘志峰，江苏平凌律师事务所律师。委托代理人郑书婷，江苏平凌律师事务所律师。被上诉人（一审原告、被告）陆敏民。委托代理人宋文斌，江苏名扬律师事务所律师。委托代理人张亚丽，江苏名扬律师事务所律师。上诉人溧阳市华东通讯设备安装有限公司（以下简称华东公司）与被上诉人陆敏民劳动合同纠纷一案，溧阳市人民法院于2014年7月29日作出（2014）溧民初字第528、551号民事判决，上诉人华东公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审情况：陆敏民诉称，2013年5月至2014年1月，本人为华东公司工作，担任华东公司总经理助理一职，年薪15万元，并有1%的提成。本人多次提出签劳动合同，但华东公司一直推诿，至今未签订。2014年1月23日，华东公司单方发邮件开除本人，但华东公司至今未支付相应工资报酬，也未缴纳社会保险。仲裁裁决认定本人工资为7039元／月及未支持本人的加班工资请求是错误的。为此，诉至法院，请求判令：1、华东公司支付本人工资51500元、加班工资59195.5元、赔偿金25000元、双倍工资差额10万元，合计235695.5元；2、本案的代理费、查询等费用，均由华东公司承担。华东公司辩称，华东公司无需向陆敏民支付双倍工资及经济补偿金。华东公司诉称，华东公司与陆敏民解除劳动关系系因陆敏民违反用人单位规章制度，华东公司解除合同有事实和法律依据，无需支付其经济补偿金和双倍工资。为此，华东公司不服溧劳人仲案字（2014）第195号仲裁裁决，诉至法院，请求判令华东公司不支付陆敏民工资、加班工资、赔偿金、双倍工资等。陆敏民辩称，华东公司应当支付陆敏民相应的工资、加班工资、赔偿金、双倍工资等。一审法院经审理查明，2013年5月4日，陆敏民进入华东公司工作，担任总经理方文的助理职务至2014年1月23日。华东公司实行下班指纹考勤制度。在华东公司工作期间，陆敏民已领取工资报酬61000元。2014年1月23日，陆敏民至华东公司讨要工资，与华东公司发生分歧，陆敏民欲将公司电脑搬走，拒绝归还公司配备的工作电脑及资料。后华东公司报警，溧阳市公安局竹箦派出所民警到现场后对陆敏民进行了劝阻，告知其通过法律途径主张自己的权利。2014年1月23日，华东公司出具《关于对陆敏民的处分决定》，该决定书载明，陆敏民于2014年1月23日下午以公司未对其做工资结算为由，欲强行搬走公司电脑，与公司产生争执，后经报警才平息，陆敏民作为公司副总，其行为恶劣，给公司造成严重的不良影响；在工作中，不听从公司安排；打算离职，却迟迟不做交接，故公司决定开除陆敏民。2014年1月28日，华东公司工作人员王洪保、周琪与陆敏民在竹箦镇人力资源和社会保障服务中心协商争议事宜，并形成谈话记录一份，该记录载明：“1、陆敏民：本人年薪15万，先支付6万元，还有5万元未支付，我现在提出，公司未签订劳动合同，加班工资、养老保险、出差补贴要求按照工资按月计算。2、王洪保，（公司代表）要求陆敏民先办理移交，年薪15万元按进公司至2013年12月31日为止按天计算，其中扣除迟到早退、出勤，搬公司电脑，给公司道歉。3、陆敏民：2013年12月20日左右公司才贴出通知。先结清工资后再办理移交，工资要结算到2014年1月份，要求公司在年内结清工资。”因双方未就有关争议达成一致，陆敏民于2014年2月21日向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2014年5月4日作出溧劳人仲案字（2014）第195号仲裁裁决，裁决华东公司支付陆敏民双倍工资差额53906元、赔偿金14186元，并驳回了陆敏民的其他诉讼请求。双方均不服该裁决，诉至法院。在仲裁庭审中，陆敏民提交2013年5月4日至2013年12月14日的办公室人员考勤表，其中记载了陆敏民的出勤情况。据该考勤表记载，陆敏民在2013年5月上下班未打卡11天，上班未打卡2天，早退一次，事假一天，休息一天，正常考勤状态下双休日加班3天；6月上班或下班未打卡24天，迟到或早退4次，休息1天，正常考勤状态下双休日加班1天；7月上班或下班未打卡6天，迟到或早退4次，休息1天，事假1天，正常考勤状态下双休日加班5天；8月上班或下班未打卡3天，迟到或早退1次，休息4天，事假1天，正常考勤状态下双休日加班4天；9月上班或下班未打卡2天，迟到或早退1次，休息3天，正常考勤状态下双休日加班4天；10月迟到或早退1次，休息1天，正常考勤状态下双休日加班7天；11月上班或下班未打卡10天，迟到或早退1次，休息2天，正常考勤状态下双休日加班6天，国庆节期间接待公司客户；12月上班或下班未打卡2天，事假1天，休息1天，正常考勤状态下双休日加班2天。仲裁庭审中，华东公司对考勤表无异议，但认为陆敏民普遍存在迟到、早退、旷工不打卡等情形，其主张加班工资毫无道理。陆敏民认为，未打卡的原因是有些忘记了，有些是出差了。在仲裁庭审中，华东公司申请王洪保、周琪出庭作证。王洪保作证时陈述，其1996年到华东公司工作，是兼职的主办会计；2014年1月28日，公司已放假，方文总经理打电话叫他和周琪到竹箦劳动服务所看看什么情况，方文没交代过陆敏民的年薪为15万元，谈话笔录是他和周琪签的字，但不是代表公司；见过公司管理制度，不清楚什么时候贴的。周琪作证时陈述，其为公司采购，在平日工作中陆敏民跟他讲过是年薪15万元，他自己是4000元／月，平时拿生活费1000元，年底结算，是方文叫他去劳动服务所的；见过公司管理制度，2013年8、9月份贴的。在仲裁庭审中，华东公司提供2013年5月-12月的生活费发放表一份，其中陆敏民每月领取7000元。另外，华东公司还提交了聘用决定通知书和管理制度各一份，通知书载明，聘用陆敏民为华东公司总经理助理，自2013年5月5日至2015年5月4日，负责公司项目执行、企业资质申请、年审、升级等；管理制度的落款时间是2013年1月6日，其中对考勤、出差、加班、辞职等做了原则规定。华东公司认为，上述发放表证明其已发放陆敏民的工资，其工资就是7000元／月；上述通知书足以证明双方存在劳动关系，不能认为双方未签订劳动合同。陆敏民认为，该发放表明确载明发的是生活费，并非全部工资，未收到过前述聘用通知书。庭审中，陆敏民明确其诉讼请求如下：1、工资51500元（15万÷12×9-61000）；2、加班工资59195.50元（法定节假日5172.50元=12500÷21.75×3×300%＋休息日加班工资54023元=12500÷21.75×47×200%）；3、违法解除劳动合同的赔偿金25000元（12500×1×2）；4、未签订劳动合同的双倍工资10万元（12500×8）。另外，陆敏民认为，王洪保是华东公司的财务负责人，其与周琪受公司指派，于陆敏民协商，其陈述具有完全的证明力，足以证实陆敏民年薪15万元的事实。东公司对陆敏民的上述请求均不予认可，认为不存在15万元年薪的事实，陆敏民工资为7000元／月，华东公司未指派任何人与陆敏民协商，其无权代表公司；从陆敏民在仲裁庭提交的考勤表可知，其经常不打卡旷工，违反规章制度，每月工作时间不超过21.75天，公司对其作出的处罚决定符合法律规定。一审法院认为，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当依法支付劳动者工资，不得克扣或无故拖欠。陆敏民提交的谈话记录，系其与华东公司工作人员王洪保、周琪在竹箦人社中心协商本案争议问题过程中形成，且王洪保、周琪在作证时也陈述，他们是受华东公司总经理方文指派前往竹箦人社中心的，他们所签署的文件对华东公司应具有约束力。同时，考虑到王洪保系华东公司主办会计，其也应当知道陆敏民的工资收入情况，其关于陆敏民工资的表述具有可信性，且华东公司提交的发放表明确记载为生活费，而非工资，不能印证其所发生活费即为全部工资的观点。因此，华东公司关于上述生活费即为陆敏民全部工资的意见，法院不予采信。陆敏民关于其年薪为15万元的意见，法院予以采信。陆敏民在华东公司工作8个多月（2013年5月4日-2014年1月23日），按比例应付工资107500元（15万／12×8.6），扣除已支付的61000元，华东公司尚需支付陆敏民工资46500元。用人单位单方提出与劳动者解除劳动合同的，必须符合法律规定的条件和程序，否则即为违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，可要求用人单位支付二倍经济补偿标准的赔偿金。用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度为由要求解除劳动合同的，应符合规章制度内容合法、已经过民主程序、告知劳动者、存在严重违反规章制度的事实及告知工会的要求。本案中，据华东公司出具的解除决定，其解除事由主要是陆敏民于2014年1月23日与华东公司所发生争执，但华东公司的规章制度极为原则，无法一一对应，且也无证据证明该规章制度历经了法定的民主程序、已告知陆敏民，以及做出解除决定前通知了工会组织。因此，应认为华东公司与陆敏民单方解除劳动合同的行为违法，陆敏民要求华东公司支付赔偿金，于法有据，法院予以支持。因陆敏民的月收入已超过溧阳地区职工平均工资的三倍11894.25元，故仅可按11894.25元计算其赔偿金。经计算，应为23788.50元（11894.25×1×2）。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。我国公司法规定，公司高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，董事会秘书及公司章程规定其他人员。陆敏民在华东公司的职务为总经理助理，协助总经理处理公司业务，并非副经理，不属于公司高级管理人员，也不负责人事工作，故不能因其职务豁免华东公司未与陆敏民签订劳动合同的责任。华东公司认为其出具了聘用通知书，但并未提交证据证明其将该通知书送达给了陆敏民，故对华东公司关于聘用通知书可视同为劳动合同的意见，法院不予采信。综上，华东公司应支付陆敏民未签订劳动合同的双倍工资差额95000元［15万／12×（8.6-1）］。依照法律规定，用人单位安排劳动者在休息日劳动又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；用人单位安排劳动者在法定节假日工作的，应另支付不低于工资百分之三百的工资报酬。本案中，陆敏民自己提交了考勤记录，华东公司在仲裁庭审时不持异议，法院予以确认。据该考勤记录，陆敏民确实存在双休日及法定节假日工作的情况，但陆敏民作为华东公司总经理助理，理应模范遵守公司考勤制度，积极配合公司考勤，但陆敏民却存在较多不打卡的情况，不能全面而准确反映其工作日的出勤情况。因此，对于陆敏民双休日加班且未补休的事实，本院不予确认。为此，法院仅支持陆敏民法定节假日加班工作的加班工资请求，经计算为5172.41元（15万／12／21.75×3×300%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第十条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，作出如下判决，一、华东公司于本判决生效之日起5日内支付陆敏民拖欠工资46500元、赔偿金23788.50元、双倍工资95000元、法定节假日加班工资5172.41元，合计人民币170460.91元；二、驳回陆敏民和华东公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费合计10元（未预交），由华东公司负担。上诉人华东公司不服上述判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人在上诉人处工作期间每月实际工资为7000元，对此，上诉人提供了由被上诉人签字确认的生活费发放表予以证明。被上诉人在一审中提交的其与其他同事的谈话笔录，仅是其与单位同事谈话过程的记录，不能反映双方之间关于工资的约定。谈话笔录中的王洪保仅仅是上诉人兼职的主办会计，只是负责公司每月的纳税申报等财务报表方面的工作，对公司内部诸多事宜并不知情。其在一审庭审中也出庭作证“1996年到华东公司工作，是兼职的主办会计，2014年方文总经理打电话让他去劳动所看看什么情况，方文并未告知其关于陆敏民的工资情况，该谈话笔录仅仅是他个人签字，公司并未授权，不能代表公司”；一审法院仅仅是根据该份笔录就认定被上诉人的工资实际为15000元／月，缺乏相应的事实和法律依据。2、被上诉人实际是上诉人的高级管理人员，聘用通知中明确了被上诉人工作职责是负责公司项目执行，企业发展等。被上诉人是上诉人仅次于公司总经理的高级管理人员，负责公司各重大项目的执行，从上诉人提供的工资发放表中也可以看出，被上诉人工资远远高于其他员工，被上诉人作为项目经理，其职责范围包括员工劳动合同签订、劳动纪律制定、劳资纠纷处理等内容，被上诉人劳动合同未签订是被上诉人工作失职，故不应向其支付未签订劳动合同的二倍工资。3、上诉人解除被上诉人劳动合同系被上诉人违反单位的规章制度，上诉人作出解除决定有相应的事实和法律依据。故无须支付经济补偿金。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人陆敏民口头辩称，1、上诉人称被上诉人月工资为7000元不符合事实，被上诉人年薪为15万元。2、上诉人所称被上诉人为高级管理人员不符合事实。3、双方未签订劳动合同，被上诉人多次要求，但上诉人仍不签订，也未缴纳社会保险，不足额支付加班工资、出差补贴，已经严重违反法律规定。综上，请求二审法院维持一审判决。二审中，双方当事人均未提供新证据；二审查明的案件事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，一、关于被上诉人陆敏民的工资标准问题。根据相关劳动法律法规的规定，用人单位对工资支付承担举证责任，用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。上诉人华东公司认为被上诉人陆敏民月工资为7000元，仅提供了其单位每月发放被上诉人陆敏民“生活费”的发放表，但未有其他证据证明上述生活费即为被上诉人陆敏民月工资的全部，结合王洪保、周琪受上诉人公司负责人指派在基层劳动部门与被上诉人陆敏民协商过程中所作的陈述，一审判决认定被上诉人陆敏民年薪为15万元并无不妥。二、关于是否应支付被上诉人陆敏民未签订劳动合同二倍工资问题。上诉人华东公司并未就被上诉人陆敏民属公司高级管理人员提供充分证据，也未有证据证明被上诉人陆敏民对劳动合同签订具有相关工作职责，故此，未签订劳动合同产生的法律责任应由上诉人华东公司承担，上诉人华东公司应支付被上诉人陆敏民未签订劳动合同的二倍工资。三、关于是否应支付违法解除劳动合同赔偿金问题。用人单位提出与劳动者解除劳动关系，应当符合我国劳动合同法的相关规定，劳动者如存在严重违反用人单位规章制度或给用人单位造成重大损失等情形，用人单位可解除劳动合同；但用人单位对于解除决定所依据的事实需承担举证责任。但本案中，虽被上诉人陆敏民于2014年1月23日向上诉人华东公司索要工资时可能行为有所不当，但该行为是否属于严重违反上诉人华东公司规章制度的情形并不明确，该行为是否给公司造成重大损失也无证据予以证实，而上诉人华东公司也未就其公司规章制度系经法定程序制定提供相应证据，故此，上诉人华东公司对被上诉人陆敏民作出解除劳动合同决定构成违法解除，应按规定支付赔偿金。综上所述，上诉人华东公司的上诉理由不能成立，本院不予采信；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人华东公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  段若鹏代理审判员  吴立春代理审判员  周韵琪二〇一四年十二月十二日书 记 员  马筱艳