河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）豫法民一终字第215号上诉人（原审原告、反诉被告）：高平均，委托代理人：肖新民，河南小东律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：孙斌，委托代理人：张亚，平舆县乡镇法律服务所法律工作者。被上诉人：郑州宇鑫博置业有限公司。住所地：河南省郑州市金水区。法定代表人：孙斌，该公司总经理。委托代理人：孙军营，该公司副总经理。委托代理人：张亚，平舆县乡镇法律服务所法律工作者。上诉人高平均与上诉人孙斌、被上诉人郑州宇鑫博置业有限公司（以下简称宇鑫博公司）合伙纠纷一案，高平均于2010年10月13日向河南省息县人民法院（以下简称息县法院）提起诉讼，请求：1、判令孙斌按照《锦绣花园合作协议》给付拖欠应得利润（以审计或评估数额为准），宇鑫博公司承担连带责任；2、诉讼费用由孙斌、宇鑫博公司承担。庭审中，高平均变更诉讼请求为：由孙斌给付拖欠应得利润745万元，宇鑫博公司承担连带责任。息县法院于2011年12月20日作出（2010）息民初字第965号民事裁定，将本案移送河南省信阳市中级人民法院（以下简称原审法院）处理。原审法院于2012年2月9日受理后，于2012年7月29日作出（2012）信中法民初字第18号民事裁定，将本案移送息县法院继续审理。高平均不服该民事裁定，向本院提出上诉。本院审理期间，孙斌于2013年1月29日向河南省平舆县人民法院（以下简称平舆法院）提起诉讼，请求：1、确认与高平均签订的《锦绣花园合作协议》为无效合同；2、判令高平均返还财产（即现金48万元、价值14万元的轿车一辆及价值17万元的住房）。本院于2013年12月16日作出（2012）豫法民管字第113号民事裁定，撤销原审法院（2012）信中法民初字第18号民事裁定，本案由原审法院继续审理，并要求平舆法院将该院受理的孙斌诉高平均合同纠纷一案移送原审法院合并审理。原审法院于2014年5月21日受理后，于2014年6月3日作出（2014）信中法民初字第44号民事判决。高平均、孙斌均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月28日受理后依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理。高平均及委托代理人肖新民，孙斌的委托代理人张亚，宇鑫博公司的委托代理人孙军营、张亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2007年4月18日，由高平均与孙斌及朱香亭二人签订《锦绣花园合作协议》（以下简称《合作协议》），约定三人共同投资开发息县锦绣花园工程项目，项目股份分配为孙斌与朱香亭各占50%，其中孙斌的50%股份有高平均20%的股权，风险按股份比例分担，止盘全部结束分红。2007年10月9日，朱香亭退出合伙，孙斌给其出具返还入股本金440万元的欠条一份。现锦绣花园一期项目工程已于2010年6月份全部验收并交付使用。高平均多次要求孙斌结算，但孙斌却一直不给结算，其间，孙斌分六次给高平均红利31万元。2007年10月9日以孙斌为代表，宇鑫博公司将豫Q536**尼桑轿车的所有权转让给高平均，价格14万元，该款从高平均以后的股金分红中扣除。从入股到起诉之日起，孙斌给付高平均红利及实物折款共计48万元。高平均起诉孙斌及宇鑫博公司请求按比例分得利润。另查明：高平均系河南省平舆县司法局公证处事业编制人员。息县法院原审理本案期间，召集双方当事人选定信阳市三维资产评估事务所（以下简称三维评估事务所）评估锦绣花园利润。三维评估事务所于2012年6月30日作出三维评估所（2011）评鉴字第017号司法鉴定意见书，鉴定息县锦绣花园一期项目（纯利润）评估值：709.14万元。原审法院认为：孙斌与高平均签订的《合作协议》，是双方当事人的真实意思表示。高平均系平舆县司法局公证处事业编制职工，不是公务员身份。高平均非《中华人民共和国公务员法》规定的依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。因此，其获得干股的行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。孙斌关于高平均系平舆县司法局干部，其享有干股违反法律规定，该协议无效的反诉请求及辩解意见不予采信。关于本案承担民事责任的主体。孙斌作为宇鑫博公司的股东，只有其存在滥用公司法人独立地位逃避债务，严重损害公司债权人利益时，才由公司与股东对公司债务承担连带责任。具体到本案，尚未发现有此情形；且锦绣花园合作协议系高平均、孙斌与朱香亭签订，依合同相对性原则，本案承担民事责任的主体应是孙斌而非宇鑫博公司。故高平均要求孙斌以及宇鑫博公司共同承担责任的意见无法律依据，不予采信。关于息县锦绣花园项目利润。高平均提交的息县锦绣花园项目利润估算测算表在证据客观性方面存在瑕疵，不予采信。高平均认为鉴定机构的鉴定结论违反法定程序、且息县法院已对该案丧失管辖权，不应采信该评估报告，并申请重新鉴定。因该评估报告是由双方当事人共同选定鉴定机构以后，由息县法院委托鉴定机构对锦绣花园利润作出评估，该评估是对专业技术性问题做出的鉴定意见，评估程序并无不妥之处。该评估意见系对案件事实作出的客观评价，该事实非因管辖权移转而发生变化。因此，该评估意见可以作为证据采信。高平均请求重新鉴定的申请不符合重新鉴定的条件，不予支持。关于高平均应得利润。锦绣花园合作协议中约定：该项目股份分成孙斌与朱香亭各占50%，其中孙斌50%的股份有高平均20%的股权。依照合同的文义解释原则，高平均只占有孙斌50%份额里20%的股份，扣减孙斌给付高平均红利及实物折款共计48万元，孙斌应给付高平均利润分成为7091400元×50%×20%-480000元=229140元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国公务员法》第二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决：1、孙斌于判决生效后十日内给付高平均合伙利润人民币229140元；2、驳回高平均的其他诉讼请求；3、驳回孙斌的反诉请求。本诉诉讼费32290元，由高平均负担20000元，孙斌负担12290元；反诉诉讼费11800元，由孙斌负担。高平均上诉称：一、三维评估事务所作出的鉴定意见不能作为本案定案的依据，申请二审法院重新委托鉴定。1、息县法院对本案没有管辖权，不具有委托人资格，并且委托鉴定不是息县法院技术室批准委托的，而是审判法官自行签字委托，委托程序违法；2、息县法院在审理本案期间，将高平均交纳的评估费已退回，说明息县法院已取消了委托鉴定。但息县法院裁定将本案移送原审法院6个月后三维评估事务所又作出鉴定意见，违反了《司法鉴定程序通则》的相关规定，且已超出法定的鉴定评估期限，鉴定程序违法。3、三维评估事务所不具有工程项目利润鉴定的业务范围，所作出的鉴定意见无效，不能作为定案依据。二、原审判决对高平均与孙斌的利润分成计算有误。依据双方签订的《合作协议》中“锦绣花园由孙斌、朱香亭共同投资，股份分成孙斌与朱香亭各占50%，其中孙斌50%的股份有高平均20%的股权”的约定以及高平均提供的《录音资料》等证据，能够证明锦绣花园合作项目中，朱香亭占50%的股份，孙斌占30%的股份，高平均占20%的股份。由于朱香亭在锦绣花园项目尚未施工前已退股，该项目利润分成的比例应调整为：孙斌为60%，高平均为40%。三维评估事务所鉴定该项目纯利润为709.14万元，高平均的分配利润应为709.14万元×40%=2836560元。该款项减去孙斌已支付的分红款45万元，孙斌还应给付分红利润2388960元。三、原审判决认定孙斌已给付高平均红利及实物折款共计48万元错误。从原审判决查明的事实看，高平均已分红利31万元及尼桑轿车一辆价值14万元，共计45万元，但原审判决却认定为48万元，多计算3万元应予纠正。四、原审未判决宇鑫博公司、孙斌承担连带责任，适用法律错误。从当事人提供的建设工程施工合同、竣工备案书以及车辆转让协议书等证据可以看出，锦绣花园合作项目均是以宇鑫博公司名义签订并加盖有公司印章，且有公司法定代表人孙斌签字确认。孙斌作为宇鑫博公司法定代表人的行为，属于表见代表行为，况且孙斌享有锦绣花园项目的股份，系实际合伙人，故宇鑫博公司应承担连带责任。综上，请求撤销原审部分判决，改判孙斌、宇鑫博公司给付分红利润款2388960元；本案诉讼费用由孙斌、宇鑫博公司负担。孙斌、宇鑫博公司答辩称：1、三维评估事务所作出的鉴定意见已经双方认可，具有客观真实性，鉴定程序合法，孙斌与高平均的利润分成应以该鉴定意见为依据；2、根据孙斌与高平均签订《合作协议》的约定，高平均主张按照40%的分成比例进行分红没有依据；3、孙斌与高平均签订合作协议，是孙斌个人行为，不是宇鑫博公司的行为，不适用表见代理，故宇鑫博公司不应承担连带责任。高平均的上诉主张理由不成立，请求予以驳回。孙斌上诉称：1、高平均在锦绣花园项目中未投资，亦未提供实物或者技术性劳务，不符合《中华人民共和国民法通则》关于合伙的规定；且高平均系平舆县司法局干部，不允许持有干股，因此，双方签订的《合作协议》应为无效合同。2、高平均向息县法院提交的起诉状中自认收到分红款及实物折款共计48万元。除该48万元外，高平均还收到孙斌17万元，该65万元属于不当得利，高平均应予返还。原审判决未支持孙斌的反诉请求错误。为此，请求撤销原审判决，改判驳回高平均的诉讼请求，由高平均返还不当得利65万元；一、二审诉讼费用由高平均负担。高平均答辩称：1、双方签订的《合作协议》是合伙性质的协议，高平均占孙斌50%股份中20%的股权应视为技术性劳务股。该协议既有利益分成，也有风险责任的承担，系双方真实意思的表示，内容符合法律规定，且已部分履行，应为合法有效的合同。高平均系平舆县公证处事业编制职工，不具有国家公务员身份，不存在利用职权为他人谋取利益的问题，其与孙斌合作开发锦绣花园小区项目，属于有效的民事行为，应受到法律保护。原审判决认定双方签订的《合作协议》为有效合同正确；2、孙斌上诉主张高平均返还不当得利65万元，没有事实及法律依据。为此，请求驳回孙斌的上诉。根据各方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人的意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、孙斌与高平均签订的《合作协议》的效力如何；2、原审依据三维评估事务所作出的鉴定意见及合作协议，判决孙斌给付高平均合伙利润229140元是否正确，高平均主张由孙斌给付分红款2388960元，并由宇鑫博公司承担连带责任，是否有事实及法律依据；3、孙斌要求高平均返还不当得利65万元是否有依据，应否支持。本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：1、2007年4月18日孙斌与高平均签订《合作协议》，该协议约定：1、锦绣花园由孙斌、朱香亭共同投资，股份分成为孙斌与朱香亭各占50%。其中孙斌50%的股份有高平均20%的股权；2、高平均享受20%的股份，同时承担20%的风险。（高平均20%为干股，止盘全部结束分红）；该协议经双方签字后生效。2007年10月9日宇鑫博公司与高平均签订转让合同，该合同约定：1、宇鑫博公司将公司尼桑牌轿车以及行车所有证件手续转给高平均使用；2、该轿车转让价款为14万元，从高平均股金分红中扣除等。宇鑫博公司在该合同上加盖有印章，该公司法定代表人孙斌及高平均在该合同上签字。2、高平均于2010年10月9日向息县法院提交的民事起诉状中自认从其入股至起诉之日，孙斌、宇鑫博公司给付红利及实物折款共计48万元，其中包括宇鑫博公司尼桑轿车折价14万元。息县法院于2011年11月4日开庭审理本案时，高平均自认诉讼后孙斌又给付分红款17万元。2012年6月11日原审法院向高平均所作的质证调解笔录中，高平均自认孙斌、宇鑫博公司已付65万元，是在案涉工程项目全部止盘以后给付的。2014年5月20日原审法院组织本案当事人进行证据交换所作的笔录中，高平均认可孙斌已给付分红利润48万元。二审庭审中，孙斌提供高平均于2010年10月29日出具的收款条一张，内容为：“收到孙军营现金17.5万元（拾柒万伍仟元整）。”孙斌的特别授权代理人张亚、宇鑫博公司的特别授权代理人孙军营认可该款是孙斌给高平均一套住房的折价款17.5万元。高平均对该收款条的真实性未予否认。3、息县法院审理本案期间，于2010年12月30日组织本案当事人选择鉴定机构对锦绣花园项目纯利润进行司法鉴定，高平均同意由息县法院指定有资质的鉴定机构进行鉴定，双方对于息县法院选定由三维评估事务所鉴定未提出异议。息县法院于2011年11月21日、11月24日组织本案当事人对相关鉴定资料进行质证，于2011年12月7日组织本案当事人对鉴定意见（初稿）提出意见，并通知鉴定人员汪家明到庭对当事人提出的意见进行解释。2011年12月11日，高平均向息县法院提出撤销鉴定委托申请，息县法院未予撤销或终止对三维评估事务所的鉴定委托。2011年12月20日，息县法院作出（2010）息民初字第965号民事裁定，将本案移送原审法院处理。原审法院审理本案期间，三维评估事务所于2012年6月13日作出三维评估所（2011）评鉴字第017号司法鉴定意见书，所附司法鉴定许可证载明鉴定业务范围为：资产评估司法鉴定。原审法院于2012年6月14日向高平均、孙斌、宇鑫博公司送达了该司法鉴定意见书。2012年7月29日，原审法院作出（2012）信中法民初字第18号民事裁定，将本案移送息县法院继续审理。高平均不服该民事裁定，向本院提出上诉。本院于2013年12月16日作出（2012）豫法民管字第113号民事裁定，撤销原审法院作出的上述民事裁定，本案由原审法院继续审理。原审法院继续审理本案期间，于2014年4月23日告知高平均如申请重新鉴定，于2014年4月28日前提出并交纳鉴定费。2014年5月19日高平均向原审法院提交一份评估申请书，但未向原审法院交纳鉴定费。二审开庭审理时，高平均向本院提交一份重新评估鉴定申请书。本院认为：一、关于孙斌与高平均签订《合作协议》的效力问题。双方于2007年4月18日签订的《合作协议》约定“孙斌享有锦绣花园项目50%的股份中有高平均20%的干股”，是孙斌对自己民事权益的正当处分。高平均系平舆县公证处事业编制职工，不具有公务员身份，且在签订该合作协议时已离岗，不存在利用职权谋取非法利益的问题。因此，双方签订的上述协议是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。孙斌上诉主张该合作协议为无效合同的理由不成立，本院不予支持。二、原审依据三维评估事务所作出的鉴定意见及合作协议，判决孙斌给付高平均合伙利润229140元是否正确以及高平均主张由孙斌给付分红款2388960元，并由宇鑫博公司承担连带责任是否有事实及法律依据的问题。（一）关于三维评估事务所作出的鉴定意见能否作为定案依据的问题。息县法院委托具有相应鉴定资格的三维评估事务所对锦绣花园项目纯利润进行司法鉴定，是由双方当事人同意并选定，且鉴定资料已经双方质证。在该院审理期间，高平均虽提出撤销鉴定申请，但该院并未撤销或终止三维评估事务所的鉴定委托，因此，在本案移送原审法院审理后，该鉴定机构仍有权作出鉴定意见。由于三维评估事务作出的鉴定意见鉴定依据充分，鉴定程序虽有瑕疵，但并无明显违法之处，且该鉴定意见经过质证，亦不存在不能作为证据使用的其他情形，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定，高平均申请重新鉴定的理由不成立，本院不予支持。况且，高平均上诉主张由孙斌、宇鑫博公司给付分红利润2388960元，也是以该鉴定意见作为计算依据，故三维评估事务所作出的鉴定意见可以作为本案定案的依据。（二）关于双方利润分成该如何计算的问题。双方签订的《合作协议》中约定：锦绣花园由孙斌、朱香亭共同投资，股份分成孙斌与朱香亭各占50%，其中孙斌50%的股份有高平均20%的股权。双方对于该协议中约定“孙斌50%的股份中有高平均20%的股权”，即高平均占有孙斌股权中的份额以及双方的利润分成比例存在不同认识。高平均主张依据上述约定以及孙斌在录音资料中陈述的事实，孙斌享有的50%的股份中其占20%的股份，孙斌占30%的股份，因另一合伙人朱香亭已退伙，锦绣花园项目利润应按照孙斌60%、高平均40%的比例进行分成。孙斌认为若双方签订的合作协议为有效合同，依据双方约定，高平均所得利润为孙斌享有50%股份利润额的20%。首先，关于高平均股权份额的认定问题。1、双方在合作协议中约定“……，其中孙斌50%的股份中有高平均20%的股权”。由于双方在协议中已确认孙斌享有锦绣花园项目50%的股份，高平均持有股份额为孙斌享有上述股份的20%；而且双方在该协议中并未约定“孙斌50%的股份中高平均占20%、孙斌占30%”。因此，高平均主张孙斌享有50%的股份中其占20%的股份，孙斌占30%股份，不符合双方的上述意思表示；2、由于高平均没有实际投资，所享有的股权为干股，而锦绣花园项目是由朱香亭与孙斌共同投资，且该项目是由孙斌出资设立的宇鑫博公司开发完成。因此，高平均的上述主张亦违背常理及公平原则；3、高平均提供与孙斌通话的录音资料，因孙斌在录音中陈述的事实前后不一致，该份录音资料不能作为认定本案事实的证据。故此，本院认定高平均占有的股权份额为孙斌享有股份额的20%。其次，关于高平均应得利润额的认定问题。由于高平均未提供锦绣花园项目另一合伙人朱香亭退伙后，已明确表示放弃股权利润分成的相关证据，鉴于此，如该项目利润由高平均、孙斌二人分成，将会损害案外人朱香亭的合法权益；而且双方约定高平均持有的干股仅为孙斌享有锦绣花园项目50%股份中的20%，故高平均要求锦绣花园项目利润由其与孙斌二人进行分成的主张，本院不予支持。为此，依据双方的上述约定及三维评估事务所作出的鉴定意见，高平均应得的利润分成款为：7091400元×50%×20%=709140元。（三）关于孙斌给付高平均红利及物质折款的数额认定问题。高平均向息县法院提交的起诉状中自认从其入股至起诉之日，孙斌给付其红利及实物折款共计48万元；该院开庭审理本案时，高平均自认诉讼后孙斌又给付其分红款17万元。二审中孙斌提供高平均于2010年10月29日出具“收到孙军营现金17.5万元”的收款条，孙斌的特别授权代理人张亚及宇鑫博公司特别授权代理人孙军营认可该款是孙斌给高平均一套住房的折价款17.5万元，且高平均对该收款条的真实性未予否认，本院予以认定。高平均实际收到孙斌支付的分红款及实物折款共计为65.5万元，鉴于孙斌主张已给付高平均分红款及实物折款为65万元，本院据此确认高平均收到孙斌给付的分红款及实物折款为65万元。综上，高平均应得利润为709140元，扣除孙斌已付款65万元，孙斌还应支付高平均利润分成款为59140元。原审判决认定孙斌给付高平均利润分成款的数额有误，本院予以纠正。（四）关于宇鑫博公司应否承担连带责任的问题。依据高平均与孙斌签订《合作协议》的约定，孙斌负有向高平均支付分红利润的合同义务。孙斌虽系宇鑫博公司的法定代表人，但孙斌与高平均签订合作协议的行为，系孙斌的个人行为，并非履行职务的行为。2007年10月9日宇鑫博公司与高平均签订转让合同，约定宇鑫博公司将尼桑牌轿车一辆作价14万元转让给高平均，用于抵扣高平均的分红款，系宇鑫博公司代孙斌履行合同义务的行为。因此，高平均主张宇鑫博公司对于孙斌应付的分红款承担连带责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。三、关于孙斌要求高平均返还不当得利65万元应否支持的问题。由于孙斌与高平均签订的《合作协议》为有效合同，依据该有效合同的约定，孙斌负有向高平均给付分红利润的合同义务。故孙斌主张已给付高平均的分红款及实物折款65万元为不当得利，并要求高平均予以退还于法无据，本院不予支持。原审判决驳回孙斌的该项反诉请求并无不当，本院予以维持。综上，高平均、孙斌的上诉主张理由均不成立，本院不予支持，予以驳回。原审判决认定部分事实有误，部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持信阳市中级人民法院（2014）信中法民初字第44号民事判决第二项、第三项，即：“驳回高平均的其他诉讼请求”；“驳回孙斌的反诉请求”；二、变更信阳市中级人民法院（2014）信中法民初字第44号民事判决第一项为：孙斌于本判决生效后十日内给付高平均利润分成款为59140元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32290元，由高平均负担20000元，孙斌负担12290元，反诉费11800元，由孙斌负担。二审案件受理费36211.68元，由高平均负担24080元，孙斌负担12131.68元。本判决为终审判决。审 判 长  张宗敏审 判 员  宋丽萍代理审判员  杨 刚二〇一四年十二月二十二日书 记 员  刘 芳