福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）闽民申字第1674号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：厦门蒙源贸易有限公司。住所地：福建省厦门市思明区莲岳路*号****室。法定代表人：杨晓峰，总经理。委托代理人：吴建平，福建闽荣律师事务所律师。委托代理人：赵耿川，福建闽荣律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨雪花，女，汉族，1975年2月8日出生，住四川省广元市，现住厦门市湖里区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李建竹，女，汉族，1973年5月18日出生，住山西省闻喜县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：厦门家乐福商业有限公司。住所地：福建省厦门市思明区莲前西路与嘉禾路交汇处。法定代表人：曹成智，董事长。再审申请人厦门蒙源贸易有限公司（以下简称“蒙源公司”）因与被申请人杨雪花、李建竹、厦门家乐福商业有限公司（以下简称“家乐福公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民终字第3145号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。蒙源公司申请再审称：（一）二审认定李建竹拉牛奶是履行职务的行为缺乏证据证明。李建竹在一审庭审中确认，受家乐福超市15课科长刘某民的指派帮忙拉“伊利”牛奶，属帮工性质；杨雪花在一审提供的证据《意外／事故报告表》中的三组照片可以印证李建竹拉的是“伊利”牌牛奶；家乐福公司虽否认李建竹的陈述和《意外／事故报告表》，但未能提供任何证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。（二）二审对基本事实认定不清。本案案由是生命权、健康权、身体权纠纷，杨雪花因牛奶倒塌受损，但牛奶的倒塌原因在李建竹，还是家乐福公司，又或者是杨雪花，一、二审均未予查明。根据杨雪花背部受伤的情况，可推断杨雪花有挤撞牛奶的可能，杨雪花对损害发生有重大过错，对此，一、二审均未予查明与论述。（三）二审适用法律错误。事故发生在家乐福超市仓库，属家乐福公司管理，李建竹受指派拉的牛奶是家乐福超市事先堆放好的，有超高堆放的可能，液压车有问题，家乐福公司应承担完全赔偿责任；即使按《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权法》）第十二条的规定，家乐福公司至少应承担50%的责任，而非30%的比例。（四）杨雪花在工作中受伤，应由其用人单位承担赔偿责任，不能向蒙源公司求偿。（五）二审对杨雪花的损失赔偿认定不当。1.关于伤残赔偿金，杨雪花的伤情不构成伤残十级，司法鉴定结论错误，不能作为定案依据。2.认定精神损害抚慰金为5000元（人民币，下同）严重偏高。3.关于误工费，杨雪花因工负伤，所在单位照常发放工资，没有误工损失。4.关于被抚养人生活费，杨雪花未举证证明其丧失劳动能力程度，该请求不应支持。5.按二审认定的责任比例，扣除已支付的6000元，蒙源公司还应支付67794.36元，而非70794.36元。综上，二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求对本案进行再审。杨雪花提交书面意见称：李建竹从事雇佣活动致人损害，蒙源公司应承担赔偿责任，家乐福公司未尽安全管理义务，承担30%赔偿责任，二审认定事实清楚，适用法律正确。杨雪花是否申请工伤赔偿不影响本案侵权主张。杨雪花的损失主张有充分证据支持，二审对赔偿金额计算的错误已经过执行程序得以纠正。家乐福公司提交书面意见称：蒙源公司的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，不应立案审查；蒙源公司再审申请事由与上诉理由相同，没有新证据；二审判决中计算失误可以补正，无需再审。本院审查查明：1.蒙源公司自认与李建竹于2012年2月18日至2013年2月17日期间存在劳动合同关系。2.杨雪花与东莞市雅路家用纺织品有限公司于2012年12月19日签订一年期限的劳动合同。3.二审认定杨雪花损失合计105420.52元，蒙源公司承担70%的责任，扣除已支付的6000元，蒙源公司还应支付67794.36元，二审判决蒙源公司赔偿的金额为70794.36元有误。厦门市思明区人民法院在本案执行中发现此错误，已作纠正，按蒙源公司向杨雪花支付执行款本息计69729元执行完毕。本院认为：蒙源公司的再审申请事由不能成立，理由如下：（一）二审认定李建竹事发时拉牛奶的行为系履行职务行为，并无不当。蒙源公司认为，李建竹系受家乐福指派拉伊利牛奶，不是履行职务行为；家乐福公司认为，刘会民仅指示李建竹把蒙牛牛奶拉入仓库，没有指派其拉伊利牛奶。但一审庭审中问及“李建竹，你在拉牛奶的时候是否有预估牛奶的重量”时，李建竹回答“没有，我平常好像都是这样拉的，200件放满一个叉车。”可见，在家乐福公司仓库内拖拉牛奶是李建竹的职责。再者，李建竹系蒙源公司的职工，事故发生在李建竹上班期间、上班场所、拖拉牛奶的时候，蒙源公司欲抗辩李建竹当时拖拉牛奶的行为不是履行职务的行为，应对该主张提供证据证明，否则应承担举证不能的不利后果。蒙源公司以事故发生在家乐福公司仓库，家乐福公司系经营者和管理者为由，提出家乐福公司应对此承担举证责任的主张，没有法律依据。（二）关于牛奶倒塌的具体原因问题。蒙源公司认为，本案案由是生命权、健康权、身体权纠纷，杨雪花因牛奶倒塌受损，而牛奶的倒塌原因在李建竹、家乐福公司，还是杨雪花，法院应予查明。本院认为，李建竹拉运牛奶不慎，与家乐福公司管理瑕疵两者结合，对杨雪花造成同一损害，应由各自的责任主体承担相应的侵权责任。对于李建竹的侵权行为，因其发生在执行工作任务时，根据《侵权法》第三十四条的规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故应由其用人单位蒙源公司承担相应的赔偿责任。若蒙源公司欲主张牛奶倒塌另有其他原因，应对此承担举证责任。但蒙源公司仅是口头主张，却未能提供任何相关证据予以证实，对此应承担不利的法律后果。故二审对其抗辩意见不予采纳，并无不当。（三）关于杨雪花损失赔偿的认定问题。1.司法鉴定系一审法院依据法定程序委托司法鉴定机构所作，蒙源公司对司法鉴定结论提出口头异议，认为杨雪花的伤情未达伤残十级，该鉴定结论不能作为定案依据，但未书面申请重新鉴定，也未提交足以推翻原鉴定结论的证据，故二审采纳该鉴定结论并无不当。2.鉴于杨雪花人身遭受十级伤残，二审酌定精神损害抚慰金5000元基本适当。3.关于被抚养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）第十七条第二款规定，“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”这里的“因伤致残”包括工伤致残和非工伤致残。但目前对非工伤致残还没有相关的劳动能力鉴定规定，参照杨雪花受伤的部位及伤残等级程度，按10%的伤残系数，一、二审对杨雪花被抚养人4年的生活费酌定支持4984元，基本适当。4.关于误工费，《人身损害解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。”本案杨雪花与东莞市雅路家用纺织品有限公司于2012年12月19日签订一年期限的劳动合同，2013年2月2日即发生损害，一审中杨雪花仅能提供2013年1月份的工资表（2436元）证明其收入情况，没有其他证据可以证明其固定收入和最近三年的平均收入状况，一、二审法院参照2012年厦门市居民服务和其他服务业职工平均工资33751元／年认定杨雪花的误工费符合法律规定。因杨雪花诉请的金额9419元低于依该标准计算所得的误工费，故一、二审予以支持并无不当。（四）二审认定家乐福公司承担30%的责任比例基本适当。如前所述，李建竹履行职务行为时导致杨雪花受伤，直接侵权人系李建竹，二审从家乐福公司未能查清事故原因及对李建竹有一定的管理责任角度出发，认定家乐福公司存在管理过失，从而酌定家乐福公司承担30%的责任比例，已臻合理，蒙源公司主张家乐福公司应承担至少50%的责任，没有事实依据。（五）关于杨雪花是否应向其用人单位请求工伤赔偿的问题。如前所述，李建竹执行工作任务造成杨雪花受伤，杨雪花诉请蒙源公司承担侵权责任，有法律依据。至于杨雪花请求其用人单位工伤保险赔付是基于缴纳工伤保险享有的福利和保险赔付，这并不影响杨雪花向蒙源公司请求赔偿的权利。故蒙源公司提出杨雪花因工负伤，应由其用人单位承担工伤赔偿，不应向蒙源公司请求赔偿的主张于法无据。最后，二审认定蒙源公司赔偿金额计算错误的问题，已经过执行程序予以纠正，故没有再审必要。综上，厦门蒙源贸易有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回厦门蒙源贸易有限公司的再审申请。审 判 长  黄晓文代理审判员  赖文红代理审判员  林宝妹二〇一四年十二月八日书 记 员  陈美婷