江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第2246号上诉人（原审被告）广州天力建筑工程有限公司（以下简称天力公司），组织机构代码19049812－8，住所地广东省广州市越秀区较场东路**第**。法定代表人陈量暖，广州天力建筑工程有限公司董事长。委托代理人柳国平，江苏丰硕律师事务所律师。委托代理人夏健华，江苏丰硕律师事务所律师被上诉人（原审原告）陶思亮，男，汉族，1967年8月16日生。委托代理人黄强业，江苏天晖律师事务所律师。上诉人广州天力建筑工程有限公司（以下简称天力公司）因与被上诉人陶思亮劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2014年3月14日作出的（2014）江宁民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人天力公司的委托代理人夏健华、被上诉人陶思亮的委托代理人黄强业到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，陶思亮系天力公司的员工，2013年7月从天力公司上海分公司调到南京项目部从事土建主管工作。工作内容为负责工程进度、清点人数等监管工作。双方签订了书面的劳动合同，最后一期合同期限为2009年11月1日至2013年12月31日。自2013年9月27日起陶思亮未正常到天力公司提供劳动，2013年10月陶思亮向江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭审中陶思亮放弃主张2013年9月份工资和未签劳动合同双倍工资差额的请求。2013年12月17日，江宁区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁裁决书，陶思亮不服该仲裁裁决书，于法定期限内向原审法院提起诉讼，诉讼请求：1、天力公司支付违法解除劳动合同赔偿金131250元（8750元／月×7.5个月×2）；2、天力公司支付休息日加班工资19310元（8750元／月÷21.75×24天×2）；3、天力公司支付2013年9月工资8750元；4、天力公司支付未签书面劳动合同双倍工资差额96250元（8750元／月×11个月）。双方存在争议的部分：1、双方劳动关系存续期间。陶思亮主张其与天力公司劳动关系存续期间为自2006年6月8日其进入天力公司工作至2013年9月27日劳动关系终止。天力公司主张其与陶思亮的劳动关系存续期间为2009年11月1日至2013年10月18日。并提供了2009年11月1日其与陶思亮签订的劳动合同一份，证明陶思亮自2009年11月1日进入其处；关于与陶思亮终止或解除劳动合同的证明和南京市职工社会保险关系变动表各一份，证明其与陶思亮劳动关系终止时间为2013年10月18日。陶思亮对上述证据的质证意见为：对劳动合同的真实性予以认可，但劳动合同不能作为认定入职时间的依据；对关于与陶思亮终止或解除劳动合同的证明的真实性不予认可，出具证明的系富力南京地产开发有限公司，与天力公司无关；对南京市职工社会保险关系变动表的真实性无异议，但不能够证明劳动关系的终止时间。原审法院认为，在双方存在劳动关系的前提下，用人单位对劳动者在其处的工作期限负有举证责任。本案中，陶思亮与天力公司存在劳动关系，对于陶思亮在其公司的工作期限，天力公司虽提交了劳动合同、关于与陶思亮终止或解除劳动合同的证明、职工社会保险关系变动表，但劳动合同和社会保险关系变动表不能证明陶思亮的工作期限，关于与陶思亮终止或解除劳动合同的证明虽载明有“因严重违反用人单位规章制度，于2013年10月18日解除劳动合同”的内容，但天力公司自认解除劳动合同通知书一直未送达给陶思亮。对天力公司关于其与陶思亮的劳动关系存续期间为2009年11月1日至2013年10月18日的主张，原审法院不予采纳。对陶思亮关于其在天力公司的工作期限为2006年6月8日至2013年9月27日的主张原审法院予以采信。2、解除劳动合同前12个月陶思亮的平均工资。陶思亮主张其与天力公司口头约定年薪为105000元，故其解除劳动合同前12个月的平均工资为8735元。并提交了其2012年9月至2013年9月的工资账户历史交易明细清单，证明其实发工资数额8735元系其应发工资。天力公司对工资账户历史明细清单的真实性予以认可，但主张解除劳动合同前12个月陶思亮的平均工资为7087.50元。并提交了其与陶思亮在上海工作期间签订的劳动合同书、陶思亮2013年7月至9月的工资明细表复印件，证明陶思亮2012年10月至2013年6月期间基本工资为5850元，其另行发放绩效工资950元，应发工资为6800元／月；2013年7月、8月、9月的应发工资数额分别为6950元、8450元、8450元。陶思亮对劳动合同书的真实性及双方约定基本工资为5850元／月予以认可。对2013年7月至9月的工资明细表复印件及2013年7月、8月、9月的应发工资数额分别为6950元、8450元、8450元亦予以认可。原审法院认为，用人单位对劳动者的工资数额负有举证责任。本案中，天力公司主张陶思亮2012年10月至2013年6月期间基本工资为5850元，其另行发放绩效工资950元，应发工资为6800元／月，并提供了劳动合同书予以证明，且能够与陶思亮提供的工资账户历史明细清单相印证，对天力公司的该主张原审法院予以采信。双方一致认可2013年7月、8月、9月陶思亮的应发工资数额分别为6950元、8450元、8450元，故解除劳动关系前12个月陶思亮的平均工资为7087.50元。陶思亮以双方约定年薪为105000元为由主张解除劳动关系前12个月平均工资为8735元，但未举证证明，原审法院不予采纳。3、天力公司是否违法解除陶思亮的劳动合同。陶思亮主张2013年9月27日天力公司口头通知其解除劳动合同，其9月28日去上班时，天力公司已删除其考勤记录。在劳动合同期限内，天力公司在不符合单方解除条件的情况下解除其劳动关系，属违法解除。并提交了接处警工作登记表一份，登记表载明：报警人陶思亮称其在天力公司工作多年，现公司要辞退他，但没有相关手续，为此报警，要求备案。天力公司对接处警工作登记表的真实性无异议，但认为不能证明陶思亮在9月27日后仍去其处上班。陶思亮自2013年9月27日起未到其处履行工作职责，至10月18日已累计旷工18天以上，根据其员工手册第十章奖惩制度第四条第一款第一项连续旷工7个工作日可以单方面解除劳动合同。并提交了员工手册，北京朝阳区双井街道工会批复，天力公司（北京）工会工作委员会出具的情况说明，内容为：“广州天力建筑工程有限公司的员工手册内容的制定于2008年中旬开始探讨和研究，当时我工会已派人参与了和广州天力建筑工程有限公司对员工手册内容的讨论，因时间较久，当时的会议纪要现在已无法找寻，”证明其员工手册经过民主程序制定；劳动合同书两份，证明劳动合同约定员工手册是劳动合同的附件，员工手册的内容已充分告知陶思亮；关于解除陶思亮劳动合同的情况说明，证明解除陶思亮的劳动合同前已通知过工会。因其在广州、北京均有公司，但广州的公司没有成立工会，所以出具情况说明的是天力公司（北京）工会工作委员会。陶思亮对上述证据的质证意见为：其没有见过员工手册，真实性无法确认；对天力公司（北京）工会工作委员会出具的情况说明和关于解除陶思亮劳动合同的情况说明不予认可，并提交了仲裁庭审笔录、授权委托书、答辩书，证明在2013年12月的仲裁庭审中天力公司陈述没有解除其劳动合同、是其自行离职，天力公司在本案庭审中提交的该两份情况说明都是后来补办的。天力公司对仲裁庭审笔录、授权委托书、答辩书的真实性没有异议，但对关联性有异议，不能证明两份情况说明是补办的，其在仲裁庭审中陈述没有解除陶思亮的劳动合同只是想简单化处理问题。原审法院认为，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，应承担不利后果。本案中，关于陶思亮与天力公司劳动关系终止的原因，陶思亮主张系天力公司口头辞退，天力公司在仲裁庭审中主张系陶思亮自动离职，在原审法院庭审中，天力公司虽主张陶思亮连续旷工违反其规章制度，其解除了陶思亮的劳动关系，但对该前后陈述不一致天力公司未作出合理解释，且自认一直未将解除劳动关系通知书送达给陶思亮，对其以陶思亮违反规章制度为由于2013年10月18日解除陶思亮劳动关系的主张，原审法院不予采信。对陶思亮关于天力公司于2013年9月27日口头解除其劳动关系的主张，原审法院予以采信。劳动关系解除后，陶思亮不再负有向天力公司提供劳动的义务，故天力公司已旷工为由作出的解除决定，缺乏事实依据。天力公司无正当理由解除陶思亮的劳动关系属违法解除，应支付陶思亮解除劳动关系赔偿金。陶思亮与天力公司劳动关系存续期间为2006年6月8日至2013年9月27日，解除劳动合同前12个月的平均工资为7087.50元，故天力公司应支付陶思亮赔偿金106312.50元（7087.50×7.5×2），对陶思亮的该部分赔偿金请求原审法院予以支持，超出该部分的赔偿金请求原审法院不予支持。陶思亮主张天力公司支付休息日加班工资19310元，但未举证证明其休息日加班，对其休息日加班工资的请求原审法院不予支持。陶思亮主张天力公司支付2013年9月份工资8750元和未签订书面劳动合同双倍工资差额96250元，但该两项请求陶思亮在仲裁庭审中已明确放弃主张，对其该两项诉讼请求原审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、天力公司于判决生效之日起10日内支付陶思亮赔偿金106312.50元；二、驳回陶思亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，原审法院予以免收。宣判后，上诉人天力公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）陶思亮与天力公司劳动关系起始时间应从2009年11月1日起。双方签订的劳动合同明确陶思亮在天力公司工作起始时间为2009年11月1日，陶思亮提交的银行记录只证明2006年起其在其他单位工作，不能证明在天力公司工作。（二）天力公司不存在违法解除陶思亮劳动合同。陶思亮自2013年7月进入天力公司南京富力城项目部后，在施工管理过程中严重失职，违反施工安全操作规范，擅自指挥造成工程质量存在重大隐患，工程被迫返工，给天力公司造成重大经济损失。为此，2013年9月15日，天力公司对陶思亮作出记大过处分，通报批评的处罚。陶思亮在该处罚作出后拒绝接受，就采取旷工方式消极对公司的处理，自2013年9月27日起拒不到公司上班，履行义务。天力公司为了维护公司正常管理秩序，减少对公司损害，被迫于2013年10月18日解除与陶思亮的劳动合同。天力公司该解除决定从实体和程序上均是合法的。陶思亮旷工的行为是客观存在的，其提交的接处警记录只是其单方面陈述，不能证明天力公司辞退陶思亮。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，驳回陶思亮的全部诉讼请求。被上诉人陶思亮辩称：天力公司与陶思亮的劳动关系开始于2006年8月。2013年9月27日，天力公司单方面解除与陶思亮的劳动关系，是违法解除劳动合同的行为，应当支付陶思亮相应的赔偿金。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人天力公司的上诉请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据，且双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明，原审过程中，陶思亮提交2008年11月1日签订的期限为2008年11月1日至2009年10月31日的劳动合同，并由陶思亮的签字和天力公司的印章。天力公司对该份合同的质证意见是真实性无法确认。2013年12月11日的仲裁庭审笔录记载，陶思亮陈述：2006年6月8日进入天力公司从事施工员工作，后来从事园林主管工作，2011年补签了起始日期是2009年11月1日的劳动合同，劳动合同期限自2009年11月1日到2013年12月31日。2009年11月起缴纳社会保险，缴纳至2013年6月。天力公司陈述：陶思亮是2013年7月到南京项目部工作的，7月至10月的保险是在南京缴纳，此前都是在上海缴纳。其他无异议。以上事实有劳动合同、仲裁笔录等证据予以证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（一）关于陶思亮入职天力公司工作的起始时间。首先，陶思亮提交的期限为2008年11月1日至2009年10月31日的劳动合同足以推翻天力公司主张陶思亮在其公司工作起始时间为2009年11月1日，天力公司对该份劳动合同的真实性不予确认，其理应提供有效的证据加以证明，但其仅有单方陈述，故本院对该份劳动合同，予以采信。天力公司主张陶思亮入职其公司工作的开始时间为2009年11月1日，缺乏事实依据，本院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。天力公司作为陶思亮的用人单位，有义务举证陶思亮的入职时间，如不能举证，应承担举证不能的后果。其次，根据仲裁庭审笔录记载的内容，天力公司对陶思亮陈述的入职时间并无异议。因此，原审法院认定陶思亮入职天力公司工作的起始时间为2006年6月8日，具有事实与法律依据。（二）关于天力公司是否违法解除陶思亮劳动合同的问题。用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的。用人单位应举证证明劳动者违纪事实的存在。本案中，天力公司上诉称解除与陶思亮劳动合同的原因为陶思亮在南京富力项目的施工管理过程中严重失职，违反施工安全操作规范，擅自指挥，造成工程质量存在重大隐患，工程被迫返工，给天力公司造成重大经济损失，对此，天力公司理应提出有效证据予以证实，而从本案案情来看，天力公司仅提供其单方制作的关于“对陶思亮同志施工管理过程中安全质量问题”处罚报告，没有提供相关安全质量问题存在的证据加以佐证，且陶思亮亦不认可该事实，故对天力公司的该项主张，本院不予支持。结合接处警工作登记表和陶思亮主张天力公司口头辞退及天力公司前后不同的陈述，原审法院认定本案的劳动合同系2013年9月27日天力公司单方口头解除，并判决天力公司支付陶思亮相应的赔偿金具有相应的事实与法律依据。此后，天力公司于2013年10月18日再以陶思亮旷工行为严重违反用人单位规章制度为由作出解除劳动合同的决定已不再对陶思亮产生法律效力。因此，天力公司主张其无需支付赔偿金的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上，天力公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干审 判 员  韩文利代理审判员  王晓燕二〇一四年七月十四日书 记 员  顾 欢