江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣07民终825号上诉人（原审被告）钟衍涛，男，1958年10月13日生，汉族，住赣州市兴国县。委托代理人郭基玉、陈永秋，江西海融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谢龙清，男，1979年5月6日生，汉族，住赣州市兴国县。委托代理人魏岳财，男，1972年9月2日生，汉族，住赣州市兴国县，系被上诉人谢龙清表兄弟。上诉人钟衍涛因买卖合同纠纷一案，不服兴国县人民法院（2014）兴民二初字第631号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年12月14日，原告及案外人潘奉奎与被告签订《订货合同书》，被告在原告处购买石材用于兴国县潋江卫生院，合同约定：1.原告实做实收，其中紫阳红按55元/㎡计算，黑板按100元/㎡计算；2.走道及楼梯统一价结算，包工包料由原告安装；3.签订合同预付3000元，货到兴国县潋江卫生院时预付10000元，此后按进度支付工程70%，剩余30%待被告验收合格后一个月内付清；4.付款方式以原告的收据或者借据为准。合同签订后，原告于2009年12月20日交货完工。2011年2月23日，被告弟弟钟衍海向原告出具结算单，结算潋江卫生院大理石数为：地板为435平方米，楼梯中板为42平方米，边板为15平方米。按合同约定共计费用为{（435㎡×55元/㎡=23925元）+（42㎡×55元/㎡=2310元）+（15㎡×100元/㎡=1500元）}=27735元。被告在签订合同时支付了3000元，2008年12月18日支付货款1万元，剩余费用14735元未付。2008年12月20日，被告因自己家装修与原告签订《订货合同书》，约定：1.圆柱米黄板（加工包安装）7300元/根，虎皮板260元/㎡,金碧板220元/㎡；2.定货时购货方先预付定金10000元正，余款在全部完工付清。合同签订后，原告完成的工程量为：圆柱7300元，白大理12.53㎡×460元/㎡=5761元，虎皮11.36㎡×260元/㎡=2953元，米黄29.8㎡×220元/㎡=6556元，红标1.33㎡×280元/㎡=373元，共计22943元。在签订协议时，被告支付10000元，2009年1月25日，被告支付5000元货款，剩余7943元未付。2009年3月9日，被告因承包了吉兴花园的装修工程，与原告签订了《订货合同书》，约定：1.被告在原告处购买建筑材料，楼梯桃花板配黑边并由原告安装，65元/㎡；2.定货时购货方先预付定金10000元正，余款在提货时付清，如购货方到期不付，每天按总货款5%计算违约金给供货方。2011年2月23日，被告弟弟钟衍海向原告出具结算单，结算工程量为379.15㎡，共计379.15㎡×65元/㎡=24644元。被告签订合同时支付了10000元预付款，剩余14644元未付。2015年6月30日，兴国兴业司法鉴定中心出具兴司鉴工[2015]0620号鉴定结论意见：1.在谢龙清诉钟衍涛买卖合同纠纷案中涉及的施工天然花岗石板材中，黑色、金碧色和圆柱米黄色天然花岗石板材不符合双方签订合同的约定；2.经目测观察，由谢龙清以包工包料的方式施工的潋江卫生院综合楼和吉兴花园住宅楼B栋的楼梯踏步花岗石板材装饰工程中的阴阳角方正度以及钟衍涛住宅中的客厅圆柱花岗石板材装饰工程中的接缝宽度、直线度和高低差与《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001中表8.2.9的规定存在一定的差距；3.合同中涉及产品质量的条款即“以上所定花岗石板材、颜色要求基本一致，规格要求正负不超过3㎜”，其中“规格要求正负不超过3㎜”表达不明确。如果是指板材厚度的话，主要在材料进场验货时把关，目前施工完毕后只能采取破损法才能检验。为此，被告花费鉴定费8000元。被告向法庭提交的五份收据，四份共计38000元原告无异议。其中一份案外人邱斌于2010年1月13日出具的收到被告装修工资5000元的收条原告不予认可。原告认为邱斌的装修工资与其无关，应予以剔除。原审法院认为：被告向原告购买石材并与原告签订订货合同，原被告之间的买卖合同关系合法有效。原、被告应按合同约定履行自己的义务。原告已按合同交付了石材，被告未按约定支付货款，应承担本案的全部民事责任。被告主张原告提供的板材质量不符合国家装修验收标准、规程、规范，且建设工程未经验收合格不能进行竣工决算而拒付原告货款。本案中原、被告合同订立和履行时间为2008年、2009年，依据法律规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。作为买受人的被告在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知原告，那么原告出售给被告的标的物的数量或者质量应视为符合约定，被告的该主张不予采信。被告主张已经支付货款43000元，因被告未能提供证据证实其支付给案外人邱斌的5000元装修工资与本案有关，且原告不予认可，故本院认定被告已经支付货款为38000元。原被告约定每天按总货款5%计算违约金过高，原告要求按每月2%计算合理，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十七条、第一百五十八条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，作出如下判决：一、被告钟衍涛向原告谢龙清支付所欠货款37322元（14735元+7943元+14644元）；二、被告钟衍涛向原告谢龙清支付所欠货款37322元之逾期利息（2011年2月23日起按月利率2%计算至还清之日止）；三、驳回原告其他诉讼请求；四、本案所涉执行内容限被告在本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费2434元，原告已预交，鉴定费8000元被告已预交，均由被告承担。上诉人钟衍涛上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案案件受理费以及鉴定费由被上诉人承担。理由如下：1.原审将本案案由定性为买卖合同纠纷，属定性不当，理应纠正。上诉人与被上诉人之间虽然签订的是《订货合同》，但该合同的实质内容是被上诉人以包工包料形式的承揽合同，被上诉人诉请要求法院解决的相关款项并非货款而是承揽事项的结算款项，即本案应当定性为承揽合同纠纷，而非买卖合同纠纷。2.原审认定的主要事实存在明显错误。（1）被上诉人提供的承揽不符合双方合同的约定。比如合同约定的石材为天然的，而被上诉人施工安装材料产品是人造石材；施工安装地面平整度达不到施工规范要求；花岗岩板材品名不符合同约定（紫阳红）板材中色差色班严重。（2）上诉人的家装工地的工作量，双方未进行结算，而原审根据被上诉人单方所写清单判决上诉人承担。实际上，在该家装工地中，除了根本没有虎皮石、红棕石这两项材料外，其他的工作量双方也没有确定。（3）人造石按天然石结算价款，此认定显失公平。双方合同约定的石材是天然石，而被上诉人施工安装的是人造石，这两种不同的产品按当时的市场价超过40％的价差，原审将被上诉施工安装的人造石按天然石的价格计算，明显不公。3.原审关于证据的认定上明显不公。（1）原审不支持鉴定结果是错误的。一审中，被上诉人对质量、工作量问题同意进行鉴定，并且原审法院也通知上诉人缴纳鉴定费，并启动了鉴定程序；但是，原判在司法鉴定结果不利被上诉人时，又以上诉人未在合理期限提出为由，不采信该鉴定结果，并将鉴定费全部判给上诉人承担。另外，原审法院委托鉴定中遗漏了工作量的鉴定事项（注：一审庭审时，双方当事人均同意对工作量进行鉴定）。（2）原判采信潘奉奎的证言，于法无据。被上诉人向法庭提供的潘奉奎于2015年7月23日出具的《证明》，该证据未经法庭质证,不得作证据使用。另外，需要说明的是，潋江卫生院、吉兴花园、钟衍涛住宅，这三个項目的石材承揽业务，都是由潘奉奎联系的（注：被上诉人谢龙清与潘奉奎两人系合伙关系），潘奉奎也是合同当事人之一，法院理应通知其参加诉讼，而非作为证人证言的形式证实对上诉人不利的事实。（3）原判对被上诉人聘请的现场施工人邱斌出具的5000元收条不予认可，明显不当。邱斌为被上诉人安排的现场施工安装工人，上诉人系代被上诉人向其支付工钱，被上诉人对此也未否认邱斌是其聘请的安装工人，在此前提下，理应支持上诉人主张的支付过该笔5000元款项。4.原审法院关于法律适用及案件诉讼费用等处理，明显不公。（1）关于逾期付款利息。根据双方所签合同，只有吉兴花园工地合同中才约定了逾期利息，其他二个工地的合同没有约定逾期利息，原判按月利率2％计算利息，缺乏法律依据。（2）关于案件受理费及鉴定费的分担。一审判决支持被上诉人的请求金额为37322元，实际计算的诉讼费为733元，但是，原判却对被上诉人超标的诉讼而产生的2434元，全部判决由上诉人承担，明显不公。同时，鉴定费的产生是基于被上诉人同意鉴定及法院的委托，但是，原审法院却全然不顾这些事实，除了不采信第三方鉴定结论外，还将鉴定费全额判给上诉人承担。综上，原审在案由定性不当的前提下，对本案事实及法律适用做了全部偏向于被上诉人的裁判结果，该判决结果予以撤销，并重新做出公正的裁判。被上诉人谢龙清答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。理由如下：1.原审认定答辩人与上诉人进行了三次标的物为石材的买卖，所有合同均约定上诉人到答辩人处购买石材负责运输到工地。2.所有买卖合同答辩人均已履行义务，上诉人均已验收出具结算单，只有上诉人没有全面付清货款。二审审理期间，上诉人钟衍涛提交如下证据：1.2016年5月15日潘奉奎、李金莲出具的《证明》一份，拟证明被上诉人关于上诉人家里安装工程的材质部分与合同约定不相符，上诉人在完工后已向被上诉人明确提出，并且邱斌是被上诉人所请；2.2016年5月2日邱斌出具的《证明》一份，拟证明邱斌的工资是由上诉人、被上诉人及被上诉人的合伙人潘奉奎三方协商，由上诉人代为支付，应当在相应的工程款中予以抵扣，拟证明上诉人在其家里工程完工后对被上诉人就工程材质等问题提出了异议；3.2009年10月3日谢龙清出具的《收条》一张，拟证明上诉人除了一审认定所垫付的43000元以外，另外还向被上诉人支付了吉兴花园工程款10000元，上诉人在本案中共计向被上诉人支付了工程款53000元。被上诉人谢龙清经质证认为：1.对证据1、2，根据证据规则，证人应出庭作证，我方不予质证；2.对证据3收条的真实性、合法性、关联性无异议，该收条金额10000元确实不包含在一审认定的金额。本院经审查认为：证据1、2案外人潘奉奎、邱斌出具的证明，因案外人潘奉奎、邱斌均未出庭作证，其证明内容的真实性难以核实，故本院对两份证明均不予采信；证据3收条，内容真实、来源合法、与本案具有关联性，并且双方当事人均予以认可，本院予以采信。二审经审理查明：2009年10月3日，被上诉人谢龙清收到上诉人钟衍涛支付的10000元，并出具收条载明“今收到钟先生石材预付款壹万元整（￥10000.00元）”。二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。本院认为，本案争议焦点为：1.本案案由定性；2.原审认定证据是否存在错误；3.原审认定事实是否存在错误；4.原审认定逾期付款利息以及对案件受理费、鉴定费的分担是否存在错误。关于本案案由定性的问题。上诉人钟衍涛与被上诉人谢龙清签订了三份合同均为《订货合同书》，三份合同约定的主要标的均系石材，约定的价格亦是按照面积或者个数计算，三份合同条款中的“安装费工资部分”亦未约定内容，仅有2008年12月20日合同中的圆柱米黄板明确注明“加工包安装”,可见上诉人钟衍涛与被上诉人谢龙清之间系石材买卖合同关系，安装石材仅是其中一部分石材的附随义务，因此原审对本案定性为买卖合同纠纷并无不当，具有客观事实依据，本院予以维持。关于原审认定证据是否存在错误的问题。首先是鉴定结论。原审期间，上诉人钟衍涛申请鉴定的请求事项为“对天然花岗岩板材是否符合双方签订合同约定、施工安装的工程质量是否符合国家装修验收标准、规程、规范进行鉴定”，上诉人钟衍涛并未申请对工程量鉴定，而并非原审委托鉴定时遗漏工作量的鉴定事项。其次是关于现场施工人邱斌出具的5000元收条的认定问题。因上诉人钟衍涛与被上诉人谢龙清签订的2009年3月9日订货合同中并未对支付工人工资作出明确约定，上诉人钟衍涛主张系其为被上诉人谢龙清垫付工人工资，但并未与被上诉人谢龙清达成有关垫付的书面约定，因此上诉人钟衍涛的该主张缺乏相关依据，本院不予支持。关于原审认定事实是否存在错误的问题。首先是上诉人钟衍涛主张材料质量不符合合同约定以及工程质量不符合国家装修验收标准的问题。因本案系买卖合同纠纷，作为买受人的上诉人钟衍涛在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知被上诉人谢龙清，那么被上诉人谢龙清出售给上诉人钟衍涛的标的物的数量或者质量应视为符合约定，故本院不予采信。其次是上诉人钟衍涛家中房屋工程量结算的问题。原审审判人员询问上诉人家中房屋工程量时，被上诉人谢龙清陈述相关工程量后，上诉人钟衍涛仅对材料提出异议，但未对工程量提出明确异议，并且上诉人钟衍涛申请鉴定时未对工程量提出鉴定，亦未对被上诉人谢龙清在其家中完成的工程量提出明确主张，故原审采信被上诉人谢龙清主张的工程量并无不当，本院予以维持。第三是上诉人钟衍涛仍欠的货款金额问题。2009年10月3日，上诉人钟衍涛向被上诉人谢龙清支付了10000元，但收条中载明的是“石材预付款”，并未明确注明抵扣上诉人钟衍涛所欠的何笔货款，因此按照所欠货款的先后顺序，应予抵扣上诉人钟衍涛所欠的第一笔潋江卫生院的货款。根据业已查明的事实，上诉人钟衍涛所欠被上诉人谢龙清的货款具体如下：1.潋江卫生院：货款合计27735元，上诉人钟衍涛签订合同时支付了3000元，2008年12月18日支付货款10000元，2009年10月3日支付货款10000元，仍欠货款4735元；2.上诉人家中房屋：货款合计22943元，签订合同时支付10000元，2009年1月25日支付5000元，仍欠货款7943元；3.吉兴花园：货款合计24644元，签订合同时支付10000元，仍欠货款14644元。故上诉人钟衍涛仍欠被上诉人谢龙清货款共计为27322元。因二审期间上诉人钟衍涛提交了新证据，故原审认定的所欠货款金额应予纠正。关于原审认定逾期付款利息以及对案件受理费、鉴定费的分担是否存在错误的问题。首先是逾期付款利息。因三份合同中只有吉兴花园2009年3月9日的订货合同约定了逾期付款利息，因此原审将上诉人钟衍涛全部所欠货款均按月利率2%计算逾期利息，与双方合同约定不相符，应予纠正。上诉人钟衍涛应向被上诉人谢龙清支付吉兴花园所欠货款14644元之逾期利息（按月利率2%自2011年2月23日起计算至还清之日止）。其次是案件受理费、鉴定费的分担。因被上诉人谢龙清原审主张的诉讼标的远远高于上诉人钟衍涛实际仍欠被上诉人谢龙清的货款金额及逾期利息，故原审将案件受理费、鉴定费全部判决由上诉人钟衍涛承担确有不妥，本院按照结案标的额与诉讼标的额的比例，将一、二审案件受理费与鉴定费酌定上诉人钟衍涛与被上诉人谢龙清各自负担的金额。综上，原审判决审判程序合法，适用法律正确，但认定事实存在部分错误，导致处理结果部分不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持兴国县人民法院（2014）兴民二初字第631号民事判决第三、四项；二、变更兴国县人民法院（2014）兴民二初字第631号民事判决第一项为：上诉人钟衍涛应向被上诉人谢龙清支付所欠货款27322元；三、变更兴国县人民法院（2014）兴民二初字第631号民事判决第二项为：上诉人钟衍涛应向被上诉人谢龙清支付所欠货款14644元之逾期利息（按月利率2%自2011年2月23日起计算至还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2434元、二审案件受理费1797元以及鉴定费8000元，合计12231元，由上诉人钟衍涛负担5137元，由被上诉人谢龙清负担7094元。本判决为终审判决。审 判 长  刘国平审 判 员  雷勉励代理审判员  彭伟明二〇一六年六月十二日书 记 员  郭 敏代理书记员  曾 慧