黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑民终字第114号上诉人（原审原告）庆安县龙港建筑装饰有限公司，住所地黑龙江省庆安县中央东大街157号。法定代表人刘雨晴，该公司总经理。委托代理人张颖姝，黑龙江海天庆城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黑龙ＸＸ星房地产开发有限公司。法定代表人杨成，该公司经理。被上诉人（原审被告）李占国，男，1959年3月2日生。被上诉人（原审被告）王晓志，男，1964年8月10日生。委托代理人唐德明，黑龙江千叶律师事务所律师。上诉人庆安县龙港建筑装饰有限公司（以下简称龙港公司）与被上诉人黑龙ＸＸ星房地产开发有限公司（以下简称华星公司）、王晓志、李占国装饰装修合同纠纷一案，绥化市中级人民法院于2014年8月28日作出（2013）绥中法民一民初字第35号民事判决。龙港公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人龙港公司法定代表人刘雨晴及其委托代理人张颖姝，被上诉人王晓志及其委托代理人唐德明，到庭参加法庭质询，本案现已审理终结。原审判决认定，2011年10月11日，龙港公司与华星公司签订了《阳光女子购物广场装修施工合同》。甲方为华星公司，乙方为龙港公司。合同约定，工程面积8000平方米，承包方式：包工包料；工程承包造价为人民币6，000，000.00元；一口价封死工程，不再进行工程决算。工程为全额垫付工程，工程验收合格后，商场开业前，甲方将工程款一次性支付给乙方。同时约定，在甲方正常使用情况下，整个工程质保期一年（质保金3%）；并约定了违约责任，即甲方未按合同约定付款时，每逾期一天，按工程总造价每日1%赔偿乙方违约金。甲方李占国在代表人处签字并加盖了华星公司公章，乙方刘德君在在代表人处签字并加盖了龙港公司公章。后双方又于同日签订了一份《阳光女子购物广场装修细则》，对装修的具体项目进行了约定。2011年11月15日，龙港公司即按照合同约定进行了实际履行，并于2011年12月30日按期完工。2012年1月7日，王晓志代表分包单位华星公司对龙港公司所施工工程进行了验收，并出具了《华星名苑装饰工程施工竣工验收质量评定验收单》。载明：绥化市阳光女子购物广场装饰工程于2011年11月15日正式开工，2011年12月30日正式交工，按期完工，经甲方初步验收为合格工程。但该工程竣工验收后，华星公司并未按照合同约定支付工程款，故龙港公司诉至法院。审理中，龙港公司对载有"收到人民币2，300，000.00元整"的收据有异议，认为不能确定是刘德君本人出具的，请求对"刘德君"三个字是否是其本人书写的进行文检鉴定。但经法庭几次释明，龙港公司均未在法庭规定的期限内提交鉴定费用。同时法庭根据龙港公司的申请，对汇款单中刘德君在中国建设银行、中国农业银行开设的个人账户的身份证信息进行了核实，为刘德君本人身份证信息。庭审中，龙港公司对王子尊在阳光女子购物广场的装饰工程施工项目中担任项目经理职务的事实没有异议。但对王子尊收款的收据有异议，认为是王子尊与华星公司之间的行为，与龙港公司无关。后法庭根据王晓志等申请，对王子尊进行了询问。王子尊对王晓志等提供给法庭的其个人签收的收据及款项数额均无异议，并称此款均用于工程上。另查明，2009年6月22日，华星公司与李占国签订了《项目开发转让合同书》，约定华星公司将其单位在绥化市北二路开发的华星名苑项目工程转让给李占国。由华星公司向李占国提供建设开发所需的营业执照、资质证书等全部材料。该转让协议于2009年10月9日经青冈县公证处进行了公证。后该工程由李占国和王晓志共同合作继续开发。又查明，2014年3月21日，龙港公司的法定代表人变更为刘雨晴。龙港公司提起诉讼，请求判令：华星公司、李占国、王晓志承担连带责任，支付工程欠款2，700，000.00元及逾期付款利息约550，000.00元（按合同约定的其余利息部分保留诉权），并承担诉讼费用。王晓志辩称：合同是李占国与龙港公司签订，其不知道合同的具体内容。对欠款事实没有异议，同意还款，但对起诉请求的2，700，000.00元不确定，需要进行对账明确具体欠款数额。华星公司、李占国未答辩。原审判决认为，龙港公司与华星公司签订的《阳光女子购物广场装修施工合同》及《阳光女子购物广场装修细则》是双方当事人真实的意思表示且不违反法律强制性规定，应认定为合法、有效。合同签订后，龙港公司按照合同约定进行了施工，并经验收合格已实际交付使用，华星公司、李占国、王晓志理应按照合同约定支付装修款。因华星公司、李占国、王晓志未按照合同支付全部工程款，故龙港公司诉请华星公司、李占国、王晓志连带给付剩余工程款的请求有理，应予支持。但对于欠款数额，因龙港公司只提供了几张数额共计845，000.00元的收据，对此王晓志不予认可。而龙港公司也表示其诉请的具体数额并不确定，可以以龙港公司出具的收据及对方的汇款凭证为准。经过庭审核实，龙港公司对王晓志汇到刘德君个人账户的2，300，000.00元的汇款凭证没有异议，予以确认。对于王晓志提交的载有刘德君签字的2，300，000.00元收据，龙港公司虽有异议，并要求进行文检鉴定，但在法庭指定的期限内没有提交鉴定费用，应视为龙港公司放弃鉴定申请，故对该借据予以确认。审理中，龙港公司称，汇到刘德君账户中的2，300，000.00元与刘德君收到2，300，000.00元现金为同一笔款。因载有刘德君签字的2，300，000.00元收据的出具时间为2012年1月6日，汇到刘德君账户上的2，300，000.00元的时间为2012年1月20日，而龙港公司对其所主张的是先出具收据，后汇款的事实不能提供相应的证据予以证实，且此说法也不符合常理和交易习惯，故不能认定为同一笔款项。龙港公司可待证据充分后，另行主张权利；对于王晓志提交法庭的载有刘德君名字，数额分别为100，000.00元和150，000.00元的收据，因不是刘德君本人签字，龙港公司不予认可，王晓志也不能提供其他证据予以佐证，故不予确认；对于王晓志提交的王子尊共计收到人民币600，000.00元的收据及汇款凭证，龙港公司持有异议，认为是王子尊与王晓志之间的经济往来，与其无关。经过法庭询问，王子尊对其收到600，000.00元款项的事实没有异议，并表示此款均用于工程上。因双方当事人对王子尊曾在龙港公司装修金帝女子购物广场的工程中担任项目经理的事实没有异议。同时，龙港公司对于王晓志在其原法定代表人刘德君去世后，又将100，000.00元工程款汇到王子尊账户上的事实予以认可。故在龙港公司不能举证证实除此工程外，王子尊与王晓志之间还有其他经济往来的情况下，应认定王子尊的行为代表龙港公司，其收到的600，000.00元为本案争议工程的工程款；对于王晓志提交的售房收据，照片，王子尊领取钥匙的证明，因王子尊已证实是刘德君告知其用此房顶抵工程款，并让其领取3单元1401室钥匙的事实，故应认定王晓志用楼房顶抵拖欠龙港公司工程款247，545.00元的事实成立。对该笔款项应予确认。综上，法院确认华星公司、李占国、王晓志给付龙港公司工程款的数额为5，447，545.00元，扣除已给付工程款的数额，华星公司、李占国、王晓志尚欠龙港公司工程款的数额为552，455.00元。龙港公司主张华星公司、李占国、王晓志拖欠工程款2，700，000.00元没有事实及法律依据，不予支持。对于龙港公司请求判令华星公司、李占国、王晓志支付逾期付款违约金5，500，000.00元是否过高，是否予以调整的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定："当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的：过分高于造成的损失。"根据前述规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。现王晓志主张双方约定的违约金过高，要求法院按照中国人民银行同期贷款利率计算。因认定合同约定的违约金是否过高，应以造成的实际损失为基础。本案中，当事人各方均不能举证证实由于华星公司、李占国、王晓志违约给龙港公司造成实际损失的具体数额及标准，而按照双方合同的约定的标准计算，即"甲方未按合同约定付款时，每逾期一天，按工程总造价每日1%赔偿违约金。"则华星公司、李占国、王晓志应支付的违约金每日高达60，000.00元，即使按照龙港公司主张的5，500，000.00元，也远远超出华星公司、李占国、王晓志尚欠装修款数额的10倍之多，明显过高。这与合同法设立违约金制度的目的和功能不符，导致双方利益失衡，有违民法公平原则。鉴于华星公司、李占国、王晓志迟延交付工程款构成明显违约，结合华星公司、李占国、王晓志拖欠工程款的数额及因迟延付款给龙港公司造成的孳息损失，应以中国人民银行同期贷款利率的4倍，自2012年1月8日涉案工程验收合格交付使用开始计算较为合理。又因当事人双方在合同中约定，在甲方正常使用情况下，整个工程质保期一年，质保金3%，故计算拖欠工程款的利息时应先扣除一年质保金180，000.00元的利息，即从2013年1月8日起计算。同时，因被告给付原告最后一笔工程款100，000.00元的时间为2013年10月5日，已超过合同中约定的期限，故此款也应自2012年1月8日起至2013年10月4日止计算利息。本案中，龙港公司与华星公司签订的施工合同时，华星公司已经将其开发的工程转让给王晓志和李占国，故王晓志、李占国作为该工程的实际开发者和受益人，应对华星公司的欠款承担连带给付责任。综上，判决：一、华星公司于本判决生效后10日内给付龙港公司工程款本金552，455.00元，利息355，287.30元（其中372，455.00元，自2012年1月8日起至2013年1月8日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍分段计算为91，623.60元；552，455.00元，自2013年1月8日起至2014年8月28日止，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍分段计算为220，613.70元；100，000.00元，自2012年1月8日起至2013年10月4日止，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍分段计算为43，050.00元），本息合计907，742.30元。二、李占国、王晓志对上述款项承担连带给付责任；三、驳回龙港公司的其他诉讼请求。案件受理费42，240.00元，由龙港公司负担33，585.00元，华星公司承担8，655.00元；保全费5，000.00元，由华星公司承担。李占国、王晓志承担连带给付责任。龙港公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：撤销一审判决，改判支持龙港公司一审的诉讼请求，诉讼费用由对方承担。主要理由是：原审的证人证言存在瑕疵，仅依据王晓志提供的收据和汇款凭证，不足以证明银行汇款和龙港公司出具的收据所涉及的2，300，000.00元为两笔款项；龙港公司作为工程承包方，根据对方的要求先出具收据，对方持收据通过财务支出该笔款项，符合常理。由于刘德君已经去世，关于证实出具2，300，000.00元收据及收到汇款的过程，对于龙港公司来讲是非常困难的，但根据常理分析2，300，000.00元的收据和银行汇款应当是同一笔款项。庭审期间，龙港公司提出2012年1月6日的2，300，000.00元在工程验收前给付，有违常理，该款应认定未给付。王晓志辩称：原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，龙港公司的上诉理由没有证据证明，应予驳回。主要理由是：龙港公司应当对主张的事实承担举证责任，没有证据证明刘德君出具的2，300，000.00元收据和时隔14天的2，300，000.00元汇款为同一笔款，应承担不利后果。王晓志提交了收据原件和汇款凭证，说明二者不是同一笔款。龙港公司认为自己账上没有就是没有得到工程款是没依据的，龙港公司对原审判项没有提出异议，说明其承认公司账目记载不准，其也承认刘德君收到工程款没有入账，用于他处的客观事实。华星公司、李占国未答辩。本院二审期间，龙港公司提供公司原法定代表人刘德君于2013年1月7日发送给李占国的短信息。信息显示："发送给阳光女子李总……马上就过年了，工人的工资就等着用这个钱开支……"意在证明：李占国尚欠龙港公司装修款2，300，000.00元。王晓志质证称，证据不属于新证据，不清楚刘德君与李占国的手机号码，证据的真实性无法确定。短信息的内容只是索要工程款，欠款数额不清，与本案的2，300，000.00元无关联性。本院认证认为：该证据无其他证据相佐证，真实性无法核实，内容不明确，关联性无法确定，本院不予采信。王晓志提供2011年11月——12月份涉案工程售房收据、租赁商铺缴费单。售房收据显示出售涉案工程门市的房号、面积、收款数额等；租赁商铺缴费单显示租赁涉案工程商铺的铺号、面积、缴费期限、缴款数额等。意在证明：2011年1月6日给付刘德君2，300，000.00元现金，来源于售房和租赁床位的现金收益，且数额明显高于2，300，000.00元。龙港公司质证称：对证据的真实性无异议，但认为不属于新证据，与争议的2，300，000.00元无关联性。本院认证认为：龙港公司对证据真实性无异议，本院予以确认。证据体现收款时间在给付刘德君之前，收款数额大于2，300，000.00元。本院予以采信。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，龙港公司与华星公司签订的《阳光女子购物广场装修施工合同》是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，原审认定《阳光女子购物广场装修施工合同》合法有效正确。本案争议焦点为，2012年1月6日刘德君出具收据的2，300，000.00元与2012年1月20日汇款到刘德君账户的2，300，000.00元是否为同一笔款。关于付款凭证的问题。龙港公司对2012年1月6日的收据与2012年1月20日汇款凭证的真实性未提出异议。该证据体现两种付款方式。对于2012年1月6日2，300，000.00元的收据，李占国及其财务人员在原审时出庭证实，该2，300，000.00元为现金支付，对支付过程的陈述基本一致。王晓志等提供了财务账册、售房收据、租赁收据等证据，时间在2012年1月之前，以此证实2，300，000.00元现金来源于涉案工程的房屋出售、租赁，收取的现金数额具备给付2，300，000.00元现金的条件和能力。龙港公司对该证据的真实性无异议。关于先出具收据后付款是否符合常理的问题。常理即是当事人之间的通常作法，但在龙港公司与华星公司签订的《阳光女子购物广场装修施工合同》中，无先出具收据后付款的约定。在已经实际给付的工程款中，也无先出具收据后付款的履行方式。且在原审时，龙港公司表示对欠款数额并不确定，可以以龙港公司出具的收据及对方的汇款凭证为准，仍未说明有先出具收据后付款的履行方式。故龙港公司所称的常理，在本案中没有成立的依据。关于合同约定工程款应在工程验收后给付的问题。龙港公司主张，2012年1月6日的2，300，000.00元在工程验收前给付，有违常理，该款应认定未给付。经查，涉案工程于2012年1月8日验收合格，原判决已认定除2012年1月6日的2，300，000.00元外，龙港公司在工程验收前还收取了部分工程款。因此，不能仅以此推定在工程验收前给付工程款有违常理，而认定该款未给付。综上，上述两笔款项数额虽相同，但现有证据表明，两笔款项的付款方式和资金来源均不相同。龙港公司主张上述两笔款项为一笔款，未提供证据证实其主张，亦未有相关法律依据。王晓志等对该两笔款项举示了收据及汇款凭证，并提供证据佐证给付能力及现金来源。龙港公司的上诉理由尚不足以推翻王晓志等提供证据的证明力。根据民事诉讼证据相对优势原则，王晓志等提供的两笔款的相关证据，优于龙港公司主张先出具收据后付款的抗辩理由。原判决认定并无不当，应予维持。龙港公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25，200.00元，公告费300元，由庆安县龙港建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚审 判 员  常 丽代理审判员  李艳梅二〇一四年十二月二十二日书 记 员  苑晓姗