山东省淄博市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）淄刑二终字第55号抗诉机关淄博市临淄区人民检察院。上诉人（原审被告人）姜能明，男，汉族，总经理。2012年1月13日，因犯非法占用农用地罪被淄博市临淄区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三十五万元。因涉嫌犯盗窃罪于2005年5月16日被刑事拘留，6月7日被逮捕，同年12月16日被取保候审，2006年12月12日被解除取保候审，2013年10月17日被逮捕。辩护人李跃，山东全正律师事务所律师。辩护人陈延东，北京市观韬（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姜兴全，男，汉族，淄博市新阜康特种材料有限公司氮化硼车间主任兼公司电工。因涉嫌犯盗窃罪于2005年5月12日被刑事拘留，6月7日被逮捕，同年12月16日被取保候审，2006年12月12日被解除取保候审，2013年10月17日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。辩护人李娟、冯建钟，山东大地人律师事务所律师。淄博市临淄区人民法院审理临淄区人民检察院指控原审被告人姜能明、姜兴全犯盗窃罪一案，于二〇一四年六月三十日作出（2014）临刑初字第1号刑事判决。宣判后，临淄区人民检察院提出抗诉；原审被告人姜能明、姜兴全不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派检察员李志强、代理检察员王玲出庭支持抗诉，上诉人姜能明及其辩护人李跃、陈延东，上诉人姜兴全及其辩护人李娟到庭参加诉讼。期间，经山东省高级人民法院批准延长审理期限两个月。现已审理终结。原审判决认定：1、2002年10月，被告人姜能明指使被告人姜兴全和李某甲（另案处理）组织人员在中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司胜利炼油厂（以下简称胜利炼油厂）输往淄博市新阜康特种材料有限公司（以下简称新阜康公司）的瓦斯气管线计量表前私接管线，盗窃瓦斯气。2005年4月6日被发现后，姜能明安排姜兴全、李某甲带人将上述盗气管线拆除。仅2004年1月至2005年4月6日间，新阜康公司通过管线盗窃胜利炼油厂瓦斯气达616.823吨，价值1115391.58元。2、2002年5月31日，被告人姜能明指使被告人姜兴全对胜利炼油厂输往新阜康公司的电能表线进行改动，以降低电能表计量读数方式盗电。姜兴全持姜能明交给的钥匙潜入胜利炼油厂配电室，改变输往新阜康公司的三相三线有功电能表线路。经淄博市计量测试所测试，姜兴全修改线路的三相三线电能表计量电能误差为-49.1%。2003年10月至2005年4月25日间，新阜康公司通过该方式盗窃胜利炼油厂电能1880934.182千瓦时，价值1021601.77元。综上，被告人姜能明、姜兴全盗窃财物价值共计2136993.35元。另查明，新阜康公司于2001年8月注册成立（成立前名称为淄博市临淄青年科贸有限公司），法定代表人为唐某甲，股东为唐某甲、李某甲，实际投资人、经理为姜能明。上述事实，有下列证据予以证实：（一）书证1、胜利炼油厂出具的关于该厂外供新阜康公司瓦斯计量表前私接管线的情况调查证实，2005年4月6日下午，该公司对外供新阜康公司瓦斯计量表及流程检查，发现位于一硫黄装置东侧供该公司瓦斯计量表前的母线上私接一条管线，私接管线与母线保温在一起，母线温度高。当晚发现所接管线与母线温度基本相近，确认有单位从该管线使用该厂瓦斯，遂对从一硫黄装置去新阜康公司的瓦斯线关阀、施封、上锁。4月8日上午，发现所接管线已被割除，原接触点已被更换处理。2、胜利炼油厂出具的新阜康公司用电计量情况大事记证实，新阜康公司从该厂接用电线路、安装、检查电表等情况。3、胜利炼油厂出具的新阜康公司催化干气用量统计表、产品出厂计量单证实，新阜康公司使用催化干气2004年1月至12月的总量为389.075吨、2005年1月至4月的总量为98.462吨。4、新阜康公司氮化硼生产情况表证实，该公司2004年1月至12月共生产氮化硼54.372吨；2005年1月至4月共生产氮化硼19.252吨。5、中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司提供的电脑记录证实，新阜康公司结算瓦斯气情况。6、胜利炼油厂计量中心出具的新阜康公司用电量统计表证实，该公司2003年10月至2005年4月共用电1949889度。7、中国石油化工股份有限公司齐鲁分公司出具的证明证实，新阜康公司2004年从该公司购买干气的均价是1938.61元／吨、2005年从该公司购买干气的均价是2600元／吨。8、胜利炼油厂计量中心出具的新阜康电费支付执行价格统计证实，2003年9月至2004年6月执行含税价0.5265元／度、2004年7月至2005年执行含税价0.5507元／度。9、淄博市计量测试所出具的测试报告证实，该所对三相三线电子式有功电能表＜型号：DSS522，3X100V，3X1.5（6）A编号ZQS000020A＞在C相电压开路、C相电流回路短路，而线路施加额定电压、额定电流、功率因数为1状态下的电能计量性能进行测试，此状态下该表测量有功电能误差为-50.1%；对三相三线电子式付费率电能表＜型号：DSSF522，3X100V，3X1.59（6）A.编号LFS000042＞在A相电流回路短路，而线路施加额定电压、额定电流、功率因数为1状态下的电能计量性能进行测试，此状态下该表测量有功电能误差为-49.1%。10、新阜康公司2004年8月8日《关于对氮化硼及制品生产进行技术改造和扩大生产能力的可行性报告》证实，该公司生产一吨氮化硼产品需瓦斯气15吨。11、刘某甲的原始工作记录证实，新阜康公司《关于对氮化硼及制品生产进行技术改造和扩大生产能力的可行性报告》中记载的生产一吨氮化硼产品需瓦斯气15吨，系刘某甲于2001年经试验测得。12、山东省齐都公安局出具的说明证实，被盗瓦斯气及电数量的计算方法。13、新阜康公司出具的收据证实，2004年5月27日至12月8日，山东凯日化工股份有限公司（以下简称凯日公司）向新阜康公司交纳电费情况。14、扣押、发还物品、文件清单证实，案发后，公安机关扣押新阜康公司相关物品，将扣押的姜能明赔偿款及新阜康公司货款共计595451元发还胜利炼油厂；临淄区人民检察院将150万元赔偿款发还胜利炼油厂。15、企业法人营业执照、核准企业的有关情况、企业变更情况证实，新阜康公司工商登记情况。16、淄博市临淄区人民法院（2012）临刑初字第6号刑事判决书证实，姜能明因犯非法占用农用地罪被判刑情况。17、发破案经过证实，本案案发及二被告人到案情况。18、户籍证明证实，二被告人作案时均达到完全刑事责任年龄。（二）证人证言1、姜某乙证实，2005年4月6日晚，在李某甲、姜兴全带领下，将新阜康公司盗窃瓦斯气的管线拆除。同年4月22日至25日的一天，在姜能明指使和姜兴全电话指引下进入胜利炼油厂，将姜兴全改动的电表线路恢复。2、王某乙、张某乙证实，2005年4月某日晚，二人在姜兴全、李某甲带领下，将新阜康公司盗窃瓦斯气的管线拆除。3、齐某乙（胜利炼油厂硫黄车间设备员）证实，2005年4月6日晚，姜能明打电话说新阜康公司的管线漏气，需动火修理，遂安排姜某丙到现场监督。4、姜某丙（胜利炼油厂硫黄车间职工）证实，2005年4月6日晚，齐某乙打电话说姜能明在东墙动火，让去看一下。到现场发现姜兴全带着几名职工在管线上拆割管子。5、曹某丙、唐某丙、杨某丙证实，2005年4月6日晚，在胜利炼油厂供排水车间院内看门，见有人在办公楼东面围墙处割管线。6、李某丁（胜利炼油厂计量中心主任）证实，2005年4月4日，领导说新阜康公司跟其他人可能私接管线盗用瓦斯气，让查一下。遂安排张某丁带人检查，发现新阜康公司正常的计量表前瓦斯气主管线前私接了一根细管线。4月7日中午，其安排张某丁和林某丁到现场检查，发现私接的管线被割掉。并证实，2003年9月之后，新阜康公司用电量以该中心的电表计量为准。7、林某丁、张某丁证实，2005年4月6日晚，按照李某丁安排，检查公司外供瓦斯气管线，发现被私接一条管线。次日上午，发现私接管线被割掉。8、刘某丁（胜利炼油厂硫黄车间副主任）证实，新阜康公司从管线铺设到2005年4月6日关闭阀门，一直用该厂瓦斯气。9、张某戊证实，2002年6月至2003年11月在新阜康公司工作。期间，在姜兴全、李某甲带领下到胜利炼油厂给新阜康公司供瓦斯气的管线上焊接了一条管线，偷瓦斯气。10、李某甲证实，2003年11月，其和姜兴全受姜能明指使，带人在胜利炼油厂给新阜康公司供瓦斯气的管线上偷接一条管线，用于偷瓦斯气。11、胡某戊（胜利炼油厂电气分厂一车间重整维修班职工）证实，2003年的一天，姜能明打电话说想用新阜康公司电表所在的污水开闭所内第二道锁的钥匙。其把钥匙放在内门外间工具箱顶部的胶皮下，姜能明用该钥匙进入污水开闭所，在外供给他公司的高压开关柜上做手脚，盗电。12、申某戊（胜利炼油厂计量中心能源组职工）证实，2003年9月11日后，新阜康公司的用电量以该中心的电表计量为准。之前曾发现该公司在电表上做过手脚。13、刘某甲证实，2000年6月，被姜能明聘为新阜康公司生产经理。同年10月，给该公司编写产品可行性报告，其中记载的生产一吨氮化硼产品需瓦斯气15吨是本人经试验测算的。14、关某己、田某已分别证实，2002年至2005年，所在公司一直使用新阜康公司生产的氮化硼产品。15、梁某已证实，淄博市明宇特种耐火材料有限公司所用瓦斯气和电都是从新阜康公司接入的。16、侯某己（新阜康公司会计）证实，新阜康公司生产一吨氮化硼产品消耗瓦斯气15吨的数据是刘某甲通过实验得到的。2004年8月，新阜康公司向凯日公司供电并收电费。17、姜某庚（凯日公司经理）证实，凯日公司2004年曾使用新阜康公司6个月的电，支付电费44899.4元。18、唐某甲证实，姜能明用其身份证办理新阜康公司注册登记，并将其登记为法人代表，但其不参与公司管理，公司实际是姜能明的公司。19、宋某庚（新阜康公司出纳）证实，姜能明被抓后，其帮着转移新阜康公司资金情况。（三）鉴定意见涉案物品价格鉴定结论书证实，瓦斯气（干气）2002年、2003年均价1315元／吨、2004年均价1455元／吨、2005年1-4月均价2600元／吨；电2002年1月至9月均价0.585元／度、2002年10月至2003年8月均价0.5967元／度、2003年9月至2004年6月均价0.5264元／度、2004年7月至2005年4月均价0.5507元／度。（四）勘验、辨认笔录1、现场勘查笔录及照片证实，2005年4月10日，公安机关对胜利炼油厂第一硫黄车间瓦斯气管线被盗接现场、电气分厂一车间厂外维修班被盗电现场、新阜康公司配电室及内部使用瓦斯气的计量车间进行勘查、拍照情况。2、现场方位示意图证实，新阜康公司盗窃瓦斯气的管线与正常购气管线的走向，及在新阜康公司内的分布、使用情况。3、辨认笔录证实，姜兴全指认出炼油厂一硫黄车间东墙边有计量器的瓦斯气管线处即其伙同他人私接管线的位置；炼油厂电器分厂一车间厂外维护班配电室即其盗电时去的配电室；姜某乙指认出姜兴全改动电表，其进行恢复的配电室。（五）被告人供述被告人姜能明、姜兴全对上述事实予以供认。原审法院认为，被告人姜能明、姜兴全身为新阜康公司盗窃的决策者和实施者，为谋取本单位利益组织实施盗窃瓦斯气、电的行为，情节严重，其行为均构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人姜能明在缓刑考验期限内，发现原判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人姜能明、姜兴全到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。二被告人对被害单位进行了赔偿，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、五十二条、第五十三条、第六十一条、《最高人民检察院关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：（一）撤销淄博市临淄区人民法院（2012）临刑初字第6号刑事判决中因被告人姜能明犯非法占有农用地罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三十五万元的缓刑执行部分；被告人姜能明犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一百三十五万元。（二）被告人姜兴全犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元。淄博市临淄区人民检察院抗诉认为，被告人姜能明、姜兴全盗窃财物价值213万余元，属数额特别巨大，原审判决对二人在三至十年有期徒刑之间量刑系适用法律错误，导致量刑畸轻。淄博市人民检察院出庭检察员以相同理由支持抗诉，并认为姜能明、姜兴全的上诉理由均不能成立，建议本院驳回上诉。姜能明的主要上诉理由是：1、原审判决认定盗窃瓦斯气及电价值共计213万余元的证据不足；2、盗窃系单位行为，原审判决适用法律错误，其无罪；3、公诉机关对已处理完毕的案件重新提起公诉不符合法律规定。其辩护人的主要辩护意见与姜能明的上诉理由相同。姜兴全的主要上诉理由是：1、未参与盗窃瓦斯气；2、原审判决认定盗窃电量的计算方式有误；3、盗窃系单位行为，原审判决适用法律错误，其无罪；其辩护人的主要辩护意见与姜兴全的上诉理由相同。二审审理查明的事实和证据与一审一致。针对抗诉机关的抗诉理由、上诉人及其辩护人的上诉理由与辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评析如下：1、对于上诉人姜能明及其辩护人所提“原审判决认定盗窃瓦斯气及电价值共计213万余元的证据不足”、上诉人姜兴全及其辩护人所提“原审判决认定盗窃电量的计算方式有误”的上诉理由与辩护意见。经查：（1）原审判决认定盗窃瓦斯气数量的计算方式是：新阜康公司生产的氮化硼产量（吨数），乘以每吨氮化硼产品所需瓦斯气数量，减去胜利炼油厂计量的该公司使用的瓦斯气数量，从而推定出盗窃瓦斯气数量。原审判决认定新阜康公司生产每吨氮化硼产品需要15吨瓦斯气，是依据证人刘某甲的证言及其提供的原始工作记录，以及该公司会计侯某已提供的《关于对氮化硼及制品生产进行技术改造和扩大生产能力的可行性报告》作出的。刘某甲作为新阜康公司原生产经理熟悉相关情况，其证实的内容，特别是提供的原始工作记录客观性强。新阜康公司为招商引资印制的《关于对氮化硼及制品生产进行技术改造和扩大生产能力的可行性报告》经过时任总经理姜能明同意，相关记载亦具客观性。上诉人姜能明虽对该数据提出异议，但未提供相反证据。（2）原判认定盗窃电量的计算方法是：胜利炼油厂计量的新阜康公司用电总数除以（100%-49.1%），减去该厂计量的新阜康公司用电总量，从而推定出盗窃电量。原审判决依据的电表误差来自淄博市计量测试所出具的测试报告，具有客观性。综上，原审判决依照上述计算方法，结合新阜康公司生产氮化硼产品数量统计、胜利炼油厂对新阜康公司使用瓦斯气、电量的统计以及瓦斯气、电均价证明等书证和鉴定意见推算出盗窃数额，科学合理，符合实际，应予认定。故该上诉理由与辩护意见不能成立。2、对于上诉人姜兴全所提“未参与盗窃瓦斯气”的上诉理由。经查：上诉人姜兴全在侦查阶段及原审当庭对参与盗窃瓦斯气的事实均予供认，所供与同案姜能明、李某甲的供述及证人张某戊的证言相互印证，足以认定。故该上诉理由不能成立。3、对于上诉人姜能明、姜兴全及其辩护人所提“盗窃系单位行为，原审判决适用法律错误，二上诉人无罪”的上诉理由与辩护意见。经查：上诉人姜能明、姜兴全虽系为单位利益组织实施的盗窃行为，但按照《最高人民检察院关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》以及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》的相关规定，应适用我国刑法第二百六十四条，以盗窃罪追究相关组织、指使、实施者的刑事责任。故该上诉理由与辩护意见不能成立。4、对于抗诉机关所提“被告人姜能明、姜兴全盗窃财物价值213万余元，属数额特别巨大，原审判决对二人在三至十年有期徒刑之间量刑系适用法律错误，导致量刑畸轻”的抗诉理由。经查：姜能明、姜兴全的盗窃数额按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的标准，确属数额特别巨大。但该行为发生在上述司法解释实施之前。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。原审判决依照行为时实施的《最高人民检察院关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》，对二上诉人在三至十年有期徒刑之间量刑符合从旧兼从轻原则，亦无不当。故该抗诉理由不能成立。5、对于上诉人姜能明及其辩护人所提“公诉机关对已处理完毕的案件重新提起公诉不符合法律规定”的上诉理由与辩护意见。经查：本案由齐都公安局东区分局于2005年9月7日移送临淄区人民检察院审查起诉，临淄区人民检察院于2013年12月2日向临淄区人民法院提起公诉。期间，临淄区人民检察院虽于2006年12月12日解除对姜能明、姜兴全取保候审的强制措施，但并没有作出对该二人起诉或不起诉的决定。因此，不存在重新提起公诉问题。故该上诉理由与辩护意见不能成立。本院认为，上诉人姜能明、姜兴全为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重，其行为均构成盗窃罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由、上诉人及辩护人的上诉理由与辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  成玉华代理审判员  周明文代理审判员  冯鹏飞二〇一四年十二月十五日书 记 员  张秀丽