陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕06民终542号上诉人（被上诉人、原审原告）赵莉，女，汉族，1986年09月08日出生，现住陕西省延安市宝塔区桥沟镇桥沟村。委托代理人严纪伟，陕西圣地律师事务所律师。上诉人（被上诉人、原审被告）亿滋食品企业管理（上海）有限公司，住所地：上海市徐汇区富民路291号悟锦世纪大楼6楼01室。法定代表人StephenPatrickMaher，系该公司中国区总裁。委托代理人赵武君，男，1981年2月1日出生，汉族，系该公司人力资源专员，现住成都市锦江区新光华街航天科技大厦30楼。上诉人（被上诉人）赵莉因与上诉人（被上诉人）亿滋食品企业管理（上海）有限公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2015）宝民初字第01872号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人（被上诉人）赵莉及其委托代理人严纪伟，上���人（被上诉人）亿滋食品企业管理（上海）有限公司的委托代理人赵武君均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明:2014年3月31日，原、被告签订了劳动合同书，合同期限为2014年3月31日至2017年6月30日止，原告赵莉在被告亿滋食品企业管理（上海）有限公司销售部门工作，根据原告的工作表现可以调整工作岗位和部门，工作地点是陕西省，工作时间是不定时工作制，每月月底发放工资，双方按照法律规定缴纳社会保险，原告按照被告的员工手册进行工作，并遵守有关的规章制度，经双方协商一致可以变更合同的内容，并约定了违约责任和保密条款。2014年4月，原告到被告单位工作，基本工资3400元，月度目标奖金1133元，随销售业绩上下浮动。被告为原告发放工资至2015年1月。因被告调整了原告的工作内容，原、被告多次协商未果，原告于2015年3月15日向延安市仲裁委员会提出仲裁申请。2015年6月12日，延安市仲裁委员会作出延劳仲案字(2015)45号仲裁裁决书，裁决：被告付原告经济补偿4242元，驳回原告的其他申请请求。原告不服，诉至法院。又查明，2015年3月27日，被告向原告补发了工作调整通知，载明：2011车12月小区经理与原告进行的工作调整沟通内容，现再次以书面方式对原告进行告知，从2014年12月15日起对原告的工作内容作出调整。2015年3月27日、2015年4月17日被告先后两次向原告发出《限期到岗通知书》，2015年5月15日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，以原告旷工为由解除与原告的劳动合同。另查明，2014年4月至2015年1月的工资分别为：3673.56元，4231.1元，4442.78元，4474.62元，4522.11元，4563.7元，4492.53元，4413.03元，4207.32元，3400元。离职前平均工资为：4242元。以上事实有劳动仲裁裁���、劳动合同书、解除劳动合同通知书、录用通知书、入职登记表、《员工手册》签收单、《准予企业实行其他工作时间制度决定书》、《企业名称变更预先核准通知书》、原告赵莉2014年4月至2014年5月的工资发放记录及社保、公积金缴纳记录及开庭审理笔录等在案佐证。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。而本案中被告的小区经理于2014年12月与原告进行工作内容调整沟通，双方未协商一致，原告于2015年3月15日向延安市仲裁委员会提出仲裁申请后，被告又于2015年3月27日向原告补发工作调整通知，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定。2015年5月15日，被告以原告旷工违反单位制度为由解除与原告的劳动合同，缺乏法律依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第��十七条，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，被告支付原告1个月平均工资的经济补偿4242元。关于原告主张被告支付2014年12月份、2015年1月的奖金，2015年1月份话费、交通补贴及2015年2月份的工资、奖金、补贴，因原告提供证据不能证明其主张成立，故本院不予支持。关于原告主张被告支付2015年3月到5月15日的工资8500元（基本工资3400元X2.5月），因未经仲裁前置，故本院不予审理。关于原告主张被告支付原告2014年4月至2015年2月的延时加班工资20149.76元、休息日加班工资19763.75元，因双方约定实行不定时工作制，故本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决如下：一、被告亿滋食品企业管理（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵莉经济补偿4242元；二、驳回原告的其它申请请求。案件受理费1434元，全部缓交，实际由被告亿滋食品企业管理（上海）有限公司负担。上诉人赵莉上诉称：1、原审所有证据仅进行机械性罗列，判决中一句不能证明自己的主张一笔带过。而对被上诉人提交的所有证据一律予以采信。导致案件认定事实错误。原一审法官认定事实部分照搬仲裁委员会的仲裁书，不负责任。且适用法律错误，既然已经认定了被上诉人违法解除劳动合同，应按照《中华人民共和国劳动合同法》中第八十七条的规定二倍向劳动者支付赔偿金。2、请求二审法院在查清事实的基础上依法支持上诉人的请求，维持一个劳动者的基本尊严，还法律一个公道。故上诉请求：1、改判被上诉人支付2014年12月份、2015年1月的奖金2169.58,2015年1月份话费、交通补贴400元及2015年2月份的工资、奖金、补贴4784.79元。2、改判被上诉人支付非法解除劳动合同经济赔偿金9569.58元（月平均工资4784.79元＊2)。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人亿滋食品企业管理（上海）有限公司上诉称：1、上诉人未变更劳动合同约定的任何事项，原审判决无视被上诉人长期旷工的事实。适用法律错误。2、案件受理费1434元无依据。故上诉请求：1、撤销延安市宝塔区人民法院（2015）宝民初字第01872号民事判决第一条；2、由被上诉人承担一审和二审受理费。同时作为被上诉人的亿滋食品企业管理（上海）有限公司对上诉人赵莉的上诉答辩称：1、我们提供的证据清单证明材料，经销商提供的赵莉旷工情况说明，延安市区员工考勤表、门店拜访核查表，能证明被告自2015.1.20至2015.5.15的旷工行为。2、2014年、2015年销售奖金政策行为指标考核文件及沟通邮件，证明我司对销售人员进行统一的销售奖金核算。3、赵莉的员工手册签收单，证明被告以知晓员工手册对严重违反公司规章制度的处理，赵莉的上诉请求不成立。同时作为被上诉人的赵莉对上诉人亿滋食品企业管理（上海）有限公司的上诉答辩称：上诉人的上诉理由没有事实与法律依据，请求依法驳回。经审理查明，一审判决认定事实属实。上述事实，有当事人陈述、劳动仲裁裁决、劳动合同书、工资、奖金构成等证据在卷佐证，这些证据，已经一审开庭质证，经二审审查，具有证明效力。本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。而本案中亿滋食品企业管理（上海���有限公司的小区经理于2014年12月与赵莉进行工作内容调整沟通，双方未协商一致，赵莉于2015年3月15日向延安市仲裁委员会提出仲裁申请后，亿滋食品企业管理（上海）有限公司又于2015年3月27日向赵莉补发工作调整通知，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定。2015年5月15日，亿滋食品企业管理（上海）有限公司以赵莉旷工违反单位制度为由解除与其的劳动合同，但其提供证据并不能充分证明赵莉旷工的事实成立，其以该理由解除劳动合同明显违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合��的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，亿滋食品企业管理（上海）有限公司应按赵莉本人平均工资4242元的标准支付双倍赔偿金。关于赵莉主张亿滋食品企业管理（上海）有限公司支付2014年12月份、2015年1月的奖金，2015年1月份话费、交通补贴及2015年2月份的工资、奖金、补贴，因其提供证据不能证明其主张成立，一审不予支持符合法律规定。关于赵莉主张亿滋食品企业管理（上海）有限公司支付2015年3月到5月15日的工资8500元（基本工资3400元X2.5月），因未经仲裁前置，故不予审理。关于赵莉主张亿滋食品企业管理（上海）有限公司支付其2014年4月至2015年2月的延时加班工资20149.76元、休息日加班工资19763.75元，因双方约定实行不定时工作制，不予支持并无不妥。一审判决认定事实属实，适用法律正确。赵莉的上诉理由���分成立，亿滋食品企业管理（上海）有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：一、亿滋食品企业管理（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵莉经济赔偿金8484元；二、驳回亿滋食品企业管理（上海）有限公司、赵莉的其它诉讼请求。一审案件受理费1434元，由亿滋食品企业管理（上海）有限公司承担；二审案件受理费60元，由赵莉承担10元，由亿滋食品企业管理（上海）有限公司承担50元。本判决为终审判决。审判长  程晓元审判员  周俊杰审判员  牛 菲二〇一六年六月八日书记员  南慧玲