重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终2319号上诉人(原审原告）：重庆赐美工贸有限责任公司。法定代表人：郑洪伦，董事长。委托代理人：罗开诚，重庆国彦律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：重庆双显机械设备有限公司。法定代表人：申显伟，经理。原审第三人：吴成高。原审第三人：邱龙全。上诉人重庆赐美工贸有限责任公司（简称赐美公司）与被上诉人重庆双显机械设备有限公司（简称双显公司）、原审第三人邱龙全、吴成高承揽合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2015年8月14日作出（2015）九法民初字第03794号民事判决，赐美公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2011年8月3日，赐美公司与重庆晟志模具有限责任公司（该公司于2012年12月名称变更登记为双显公司，股东由邱龙全、邱君权变更为申显伟、李成芳）签订《工业产品买卖合同》，约定双显公司为赐美公司加工生产模具5套（分别为左右后档泥板、左右前挡泥板、左右B柱下护板、左右推力杆下护板、蓄电池底板），合同总金额为152000元，加工周期为40天，以预付金到位计算工期。合同签订后，赐美公司预付总价30%作为定金；模具试模后，第一次交样赐美公司再付总金额40%款项；模具验收合格后，赐美公司再付总金额30%的尾款，在15日内结清。其后，赐美公司分别于2011年8月4日、2011年12月1日以汇票方式向双显公司支付50000元及30000元。一审法院另查明，赐美公司称双显公司收到其定金50000元后，未及时完成加工任务并从未对模具组织试模验收，赐美公司因急需使用该批模具，不得已才于2011年12月1日追加付款30000元。但双显公司其后仍未向赐美公司提供试模，至今距双方约定的交货时间已超过近四年，双显公司均未履行合同义务。双显公司、吴成高和邱龙全则举示试模报告一份，并申请了重庆建驿塑料有限公司注塑部领班的工作人员戴安贵出庭作证，拟证实双显公司已2011年9月16日将双方合同项下的5套模具制作完成，并交由赐美公司指定的厂家即重庆建驿塑料有限公司进行试模验收合格。在赐美公司仅支付了部分货款情况下，双显公司多次催收未果，方导致合同未能继续履行。一审法院另查明，双显公司向原审法院举示设计图纸11张及模具照片4张，证明其依照赐美公司要求加工了模具，并将模具存放在邱龙全厂房内。经原审法院组织双方当事人现场勘验，赐美公司虽对邱龙全厂房内的五套模具不予认可，认为其与本案不存在关联性，但赐美公司并未就此提供任何相反证据予以推翻，故双显公司主张该批次模具即为其按照双方约定制作完成的左右后档泥板、左右前挡泥板、左右B柱下护板、左右推力杆下护板、蓄电池底板，原审法院依法予以采信。赐美公司一审诉称，2011年8月3日，其与重庆晟志模具有限责任公司（该公司于2012年12月名称变更登记为双显公司）签订《工业产品买卖合同》，约定双显公司为赐美公司加工生产模具，合同总金额为152000元，加工周期为40天，以预付金到位计算工期。合同签订后，赐美公司已于2011年8月4日、2011年12月1日分别支付定金45600元及预付款34400元。合同履行期届满后，赐美公司多次要求双显公司交付模具，但双显公司至今没有履行，导致合同目的无法实现，致使赐美公司遭受巨大经济损失。为此，赐美公司提起诉讼，请求判令：1.依法解除双方于2011年8月3日签订的《工业产品买卖合同》；2.双显公司双倍返还定金91200元；3.双显公司返还预付款34400元，并支付资金占用损失（从2011年12月2日起，以34400元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；）4.双显公司赔偿赐美公司违约金（从2011年9月13日起，以152000元为本金，按照每周1%计算至款项付清之日止）；5.双显公司承担本案诉讼费用。双显公司一审答辩称，重庆晟志模具有限责任公司（后变更为双显公司）与赐美公司签订买卖合同，并代为其加工产品的情况属实。双显公司已经按照约定的时间将模具制作完成，并交由赐美公司指定的厂家进行验收，故双显公司不存在延迟交货的情况。本合同未能履行的原因系赐美公司拖欠模具款，导致双显公司的合同目的无法实现，故为维护交易秩序，请求法院依法驳回赐美公司的全部诉讼请求，双显公司愿意在赐美公司支付货款后将模具进行交付。吴成高一审答辩称，本人系原重庆晟志模具有限责任公司（以下简称“晟志公司”）的员工，负责与赐美公司签订合同及加工制作模具。双显公司已经制作好模具，并于2011年9月16日将其交由赐美公司指定的重庆建驿塑料公司验收合格，故双显公司并不存在违约行为。邱龙全一审答辩称，本人系原晟志公司的股东及实际负责人。涉案模具系案外人重庆建驿塑料有限公司委托赐美公司代为订作，赐美公司接到订单后，将其转委托给双显公司加工。双方签订合同后，双显公司已经依约完成了模具制作，并按时将5套模具交由赐美公司指定的厂家即重庆建驿塑料有限公司进行试模验收。在模具全部验收合格的情况下，赐美公司仅支付了合同项下的部分货款，双显公司多次催收，但赐美公司下落不明，导致货物无法交付，现涉案的5套模具仍存放在厂房内。因此，本案的违约方应为赐美公司，请法院依法作出判决。原审法院认为：有限责任公司名称的变更，属于公司登记事项的更改，应当依照规定及时申请变更登记。变更后的公司对变更前的公司债权债务予以继承。原告与被告变更登记之前的晟志公司签订的工业产品买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，由双方按照约定履行自己的义务。该合同虽名为买卖，但实际内容为双显公司向赐美公司提供特种产品的加工服务，故本案案由应当调整为承揽合同纠纷。关于赐美公司诉请解除双方签订承揽合同。原审法院认为，虽然《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定定作人有权随时解除承揽合同，但该条款系在维护双方利益的前提下适用，即当定作人不再需要委托承揽人提供加工成果时，赋予定作人解除合同的权利，其目的在于使得承揽人的工作不再继续，避免双方损失的扩大及社会资源的浪费。因此，定作人解除权应当在合理期限内行使，若承揽人已完成加工工作，即便工作成果尚未交付，定作人亦不得任意解除合同。本案争议的焦点在于合同履行过程中相对一方是否存在先期违约行为，即模具未能如期交付的原因双方存在分歧。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明主张事实的，由负有举证责任当事人承担不利后果。证据具有多种形式，书面证据相对于当事人陈述，具备优势证据地位。当证据显示待证事实存在的可能性较大时，已达到确信存在的程度，即便不能完全排除相反可能，也可以认定该事实存在。本案中，赐美公司虽然称双显公司从未安排过试模验收，但在此种情况下其主动追加付第二笔款30000元，而在时隔近四年后方诉请法院解除合同，该陈述并不符合正常交易习惯及生活常理，而双显公司辩称赐美公司未能及时付款导致模具未能正常交付的理由更符合逻辑，故对于双显公司的辩解理由，原审法院予以采信。此外，合同解除权属于形成权，该权利需在除斥期间内行使。若赐美公司主张解除合同，也应当在解除法定事由出现之日尽早行使自己的权利，否则将使得双方的法律关系处于不稳定状态，对相对一方行使权利明显不利。现赐美公司无证据证实其在近四年的时间内就合同解除进行过任何催告，应视为其丧失了合同法上规定的解除权。综上，赐美公司要求法院判令解除其与双显公司的承揽合同，并以此请求双显公司返还定金、货款及支付违约金，证据不足，理由不充分，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回赐美公司的诉讼请求。案件受理费1656元，财产保全费1220元，由赐美公司负担。赐美公司不服一审判决，提出上诉，请求撤销原判，依法改判支持赐美公司的诉讼请求，诉讼费由双显公司负担。事实及理由：1.双显公司未提供模具进行试模，更没有验收合格；2.赐美公司作为定作人，可以随时解除承揽合同，故赐美公司享有解除权；3.双显公司未提供模具违约，应当承担违约责任；4.本案不应当追加邱龙全、吴成高作为无独立请求权第三人参加诉讼，程序错误。双显公司二审答辩称：双显公司已按照合同约定向赐美公司提供模具并进行试模，也验收合格。赐美公司未按约支付剩余货款，导致双显公司没有向赐美公司交付模具，故本案系赐美公司违约在先。赐美公司作为违约方不享有解除权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审中，赐美公司向本院提交如下证据：一、重庆建驿塑料有限公司与赐美公司签订的《工业产品买卖合同》，拟证明赐美公司与双显公司及重庆建驿塑料有限公司签订的合同系同一批货物，赐美公司从中赚取差价，赐美公司未按时向重庆建驿塑料有限公司交货，即双显公司未按时向赐美公司交货。二、重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第05629号案件庭审笔录及民事判决书，拟证明重庆建驿塑料有限公司向赐美公司追究未交付货物的违约责任，印证了双显公司未向赐美公司交付货物。三、赐美公司员工刘建川的书面证言，拟证明因双显公司不能按时向赐美公司履约，导致赐美公司向重庆建驿塑料有限公司违约。四、重庆建驿塑料有限公司员工罗开诚的书面证言，拟证明双显公司为了多赚钱，擅自违约，直接与重庆建驿塑料有限公司达成买卖协议，但双显公司既没有向赐美公司履约，也没有向重庆建驿塑料有限公司履约，导致赐美公司向重庆建驿塑料有限公司违约。经质证，双显公司对证据一、二的真实性、合法性无异议，但认为与本案缺乏关联性，不能达到赐美公司的证明目的。对证据三、四的真实性不予认可。本院认为，赐美公司举示的证据一、二仅能证明赐美公司与重庆建驿塑料有限公司之间买卖合同关系及双方的权利义务，不能直接证明双显公司与赐美公司承揽合同中的违约行为，该证据与本案缺乏关联性，不能达到双显公司违约在先，赐美公司向重庆建驿塑料有限公司违约，系双显公司向赐美公司违约导致的证明目的，故对该证据，本院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”本院认为证人应当出庭作证，赐美公司举示的证人书面证言不符合上述法律规定的情形，且未经本院许可，故对赐美公司举示的证据三、四，本院不予采信。本院二审查明的案件事实与原审法院认定的相同。本院认为，赐美公司与双显公司签订的《工业产品买卖合同》意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。本案合同名为买卖合同，实为加工承揽合同，赐美公司作为定作人享有解除权。诚如原审法院认定，定作人行使解除权，亦应在维护双方利益的前提下进行，即定作人的解除权应当在合理期限内行使，若承揽人已完成加工工作，即便工作成果尚未交付，定作人亦不得任意行使解除权。双显公司举示的证据、证人证言以及原审法院的实地勘验笔录，能够证明双显公司按照约定向赐美公司提交了模具进行试模。赐美公司予以否认，但其未提供充足证据，且该主张与赐美公司主动追加支付第二笔款项矛盾。加之，赐美公司在长达四年的时间内不催促双显公司履约，亦不符合常理。故对赐美公司的该主张，本院不予支持。双显公司已提供模具进行试模，应当认定双显公司按约完成了加工工作，赐美公司要求解除合同的主张，本院不予支持。因赐美公司未支付剩余货款，造成双显公司未交付模具，赐美公司违约在先，故赐美公司要求双显公司承担违约责任，于法无据，本院不予支持。邱龙全、吴成高作为双显公司的原管理人员及实际负责人，虽然与本案没有直接利害关系，但为查明案情，原审法院追加其为无独立请求权第三人参加诉讼，并无不妥。综上所述，赐美公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费维持不变，二审案件受理费3300元，由上诉人重庆赐美工贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良代理陪审员  王丽丹代理陪审员  吴跃辉二〇一六年六月二十一日书 记 员  李 娜