福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）南民终字第427号上诉人（原审被告）郑国飞，男，住南平市延平区。委托代理人计建棠，男，南平市“148”法律服务所法律服务工作者，住南平市延平区。被上诉人（原审原告）吴斌，男，住松溪县。委托代理人陆贵生，福建华忠盛律师事务所律师。原审被告黄寿强，男，住南平市延平区。上诉人郑国飞因民间借贷纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2013）延民初字第1381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑国飞的委托代理人计建棠，被上诉人吴斌的委托代理人陆贵生到庭参加诉讼，原审被告黄寿强因下落不明，本院依法公告传唤并缺席审理。本案现已审理终结。原审判决查明，2012年8月21日，吴斌与黄寿强、郑国飞共同签订《借款合同》一份，约定黄寿强向吴斌借款50000元，借款期限为2012年8月21日起至2013年3月20日止，利息按月利率3%计算，郑国飞承担连带保证责任。《借款合同》约定：该款于本合同签字时当面一次性付清，不另立收据，甲方（黄寿强）在本合同上的签字即是本人领到借款的凭据；黄寿强向吴斌提供其房产作为还款担保；郑国飞以收入证明作为还款担保；如黄寿强没有及时还款，吴斌可以直接向郑国飞催收借款，也可以直接起诉郑国飞，要求其承担还款责任。现黄寿强未向吴斌归还借款本金及利息，郑国飞亦未代偿借款本息，诉至法院。原审判决认为，黄寿强向吴斌借款50000元，约定借款期限自2012年8月21日起至2013年3月20日止，双方之间的民间借贷关系有吴斌提交的《借款合同》、庭审笔录记载的当事人陈述，足以认定。吴斌要求黄寿强归还借款50000元的主张，应予支持。郑国飞在《借款合同》上的担保人一栏签名、加盖指印，并在《借款合同》中明确约定其保证责任为连带保证责任。同时约定：黄寿强没有及时还款，吴斌可以直接向郑国飞催收借款，也可以直接起诉郑国飞，要求其承担还款责任。根据《中华人民共和国物权法》的规定，只有在当事人没有约定或者约定不明确的情况下，债务人自己提供物的担保的，债权人才应当先就该物的担保实现债权。本案中《借款合同》约定，吴斌可以直接向郑国飞催收借款，也可以直接起诉其要求承担还款责任。郑国飞辩称吴斌没有及时要求黄寿强办理房屋抵押登记，存在过错，还辩称其提供的“收入证明”也是抵押物，应先就该物的担保实现债权。但因黄寿强下落不明，抵押登记未办理，而《借款合同》明确约定吴斌可以直接起诉郑国飞要求其承担还款责任。因此，郑国飞的答辩理由不能成立。关于利息问题，吴斌主张黄寿强应当归还从2012年8月21日起至全部借款清偿止按银行同期贷款利率四倍计算的利息，郑国飞对此承担连带还款责任。郑国飞辩称借款合同为格式合同，双方约定3%为风险金，属于约定不明，应按照不利于提供合同的一方进行认定，认定该借款是无息借款。根据《中华人民共和国合同法》的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中的《借款合同》并不属于这一情形，因而并非格式条款；《借款合同》约定“资金占用费费率为3%”，表明双方对月利率已经进行约定，郑国飞辩称该借款是无息借款，与合同约定不符，该抗辩理由不成立。郑国飞还辩称自己已经代黄寿强向吴斌归还3000元利息，但未提供相应证据证明，且吴斌对此不予认可，该抗辩理由也不成立。因此，吴斌主张黄寿强应按中国人民银行同期贷款利率的四倍归还利息，应予支持。吴斌还主张郑国飞应对利息部分也承担连带清偿责任，因郑国飞作为连带责任保证人，其保证范围应包括主债权及利息等，因此对吴斌的这一诉讼请求也予以支持。吴斌在承担保证责任后，有权向黄寿强追偿。黄寿强经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国合同法》第三十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄寿强应于本判决生效之日起十日内一次性偿还吴斌借款50000元及利息（从2012年8月21日起至借款清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；二、郑国飞对上述第一项还款义务承担连带清偿责任。上诉人郑国飞上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、原审判决在没有证据证明的前提下，仅凭被上诉人吴斌的陈述，认定被上诉人吴斌在合同签订后，已要求原审被告黄寿强办理房屋抵押登记的事实，被上诉人吴斌没有过错，属于认定事实错误。2、被上诉人吴斌与原审被告黄寿强在签订《借款合同》时就已告知上诉人郑国飞有房屋抵押，且合同中也写明由原审被告黄寿强的房屋抵押，所以上诉人郑国飞才同意签字保证。由于被上诉人吴斌与原审被告黄寿强故意不办理抵押登记，才导致抵押权未成立，原审判决对该事实不认定是错误的。二、原审判决适用法律错误。被上诉人吴斌与原审被告黄寿强未办理房屋抵押登记有过错，应适用《担保法》及其司法解释的规定承担责任，上诉人郑国飞不应承担保证责任。原审判决适用《物权法》等判决上诉人郑国飞承担保证责任属于适用法律错误。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人郑国飞不承担保证责任的上诉请求。被上诉人吴斌答辩称，一、本案不存要欺诈，上诉人郑国飞系本案担保人。上诉人郑国飞作为有独立民事行为能力人，在《借款合同》的担保人处签名按手印，该合同第四条明确约定其保证责任为连带保证责任。现上诉人郑国飞以合同有约定房产抵押来推定本案存在欺诈，没有事实和法律依据。二、被上诉人吴斌不存任何过错。因原审被告黄寿强在借款后就下落不明，无法办理房产抵押登记，且是否办理抵押登记与本案没有关联，不存在担保合同无效的情形。三、被上诉人吴斌有权直接要求上诉人郑国飞承担担保责任。《借款合同》明确约定郑国飞的保证责任为连带保证责任，如原审被告黄寿强没有及时还款，被上诉人吴斌可以直接向上诉人郑国飞催收借款，也可以直接起诉上诉人郑国飞，要求上诉人郑国飞承担还款责任。综上，上诉人郑国飞的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告黄寿强未作陈述。经审理查明，上诉人郑国飞与被上诉人吴斌对一审查明的事实均没有异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案《借款合同》第四条约定，上诉人郑国飞自愿为原审被告黄寿强向被上诉人吴斌的借款及利息提供连带还款担保（抵押物为收入证明）。如原审被告黄寿强没有按时还款，被上诉人吴斌可以直接向上诉人郑国飞催收借款，也可以直接起诉上诉人郑国飞，要求其承担还款责任。该约定赋予被上诉人吴斌有直接选择上诉人郑国飞偿还借款的权利，且该约定符合法律规定，一审判决上诉人承担本案借款本息连带偿还责任，并无不当。一审判决以被上诉人吴斌在庭审中的陈述，认定被上诉人吴斌在合同签订后，已要求原审被告黄寿强办理房屋抵押登记的事实，依据不足，但本案未办理房屋抵押登记的主要责任是主债务人原审被告黄寿强，上诉人郑国飞作为保证人也负有督促的义务。为此，上诉人郑国飞认为，被上诉人吴斌与原审被告黄寿强在签订《借款合同》时就已告知上诉人郑国飞有房屋抵押，由于被上诉人吴斌与原审被告黄寿强故意不办理抵押登记，才导致抵押权未成立；一审判决应适用《担保法》及其司法解释的规定，认定被上诉人吴斌与原审被告黄寿强未办理房屋抵押登记有过错的上诉理由，不符合事实与法律规定，上诉请求，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1226元，公告费560元，由上诉人郑国飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  甘代兴代理审判员  张廷贵代理审判员  季 琳二〇一四年七月三十一日书 记 员  兰敏辉本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。