广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法房终字第439号上诉人（原审被告）：深圳市家家顺房产交易有限公司。法定代表人：杜艳花，总经理。委托代理人：陈耀飞，广东华途律师事务所律师。委托代理人：黄彪，广东华途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋榕霞。委托代理人：朱捷，广东淳锋律师事务所律师。委托代理人：吴晶晶，广东淳锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘彩云，香港居民。被上诉人（原审被告）：凌春梅。被上诉人（原审被告）：刘文辉。委托代理人：宋雪，广东荣安律师事务所律师。上诉人深圳市家家顺房产交易有限公司（以下简称家家顺公司）因与被上诉人蒋榕霞、刘彩云、凌春梅、刘文辉房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第1689号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。被上诉人刘彩云经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年5月1日，蒋榕霞（卖方）与刘彩云（买方）签订《深圳市二手房预约买卖合同》，约定：刘彩云向蒋榕霞购买位于深圳市宝安区中心区NXX区幸福海岸X栋C座XXD房产，转让总价款为人民币358万元；定金为10万元，买方在签署本合同时支付定金人民币2万元，合同签订后10日内支付定金8万元；买方应于2012年7月31日之前支付除定金之外的剩余首期款80万元并向银行提交按揭贷款申请的相关资料；如任何一方未按照合同约定的期限履行义务的，守约方有权要求违约方以转让成交价为基数，支付每日万分之四的违约金并继续履行合同；买卖双方协商一致同意买方有权指定任何人为该物业之新产权人。2012年5月1日，蒋榕霞、刘彩云分别与家家顺公司签订了《居间服务确认书》，约定由家家顺公司为蒋榕霞及刘彩云就买卖涉案房产提供居间服务。2012年5月7日，蒋榕霞出具了经公证的委托书，委托刘文辉代为办理涉案房产的赎楼、过户等相关手续。2012年5月15日，刘文辉代表蒋榕霞与凌春梅签订了《深圳市二手房买卖合同》一份，约定：凌春梅向蒋榕霞购买涉案房产，转让总价款为2513263元，买方须于2012年5月15日之前一次性支付房款，买方逾期付款的，卖方有权要求买方以未付款项为基数，按日万分之四支付违约金，合同继续履行。2012年5月17日，涉案房产登记过户至凌春梅名下。2012年8月10日，家家顺公司出具《收款收据》，载明：收到刘彩云购买涉案房产的佣金27000元。蒋榕霞提供了一份2012年5月25日的盖有“深圳市家家顺房产交易有限公司业务专用章”的《证明及承诺书》，载明：我公司在代理蒋榕霞房产（幸福海岸X栋C座XXD）转让过程中，为办理过户等相关手续需要，要求蒋榕霞授权我司经办人刘永涛全权代理包括房产过户、赎楼、收款等全部手续，为保障蒋榕霞合法权益，我司特证明、承诺如下：刘永涛在涉案房产转让过程中的一切行为均属公司行为，我司为其此承担相关经济和法律责任；在此次交易顺利且买卖双方正常履行合同的情况下，我司保证蒋榕霞安全收到上述房产的全部售房款；上述房产过户前在银行的资金监管手续和房产过户手续，我司承诺由蒋榕霞本人办理，否则我司承担相关责任。本案审理过程中根据家家顺公司的申请，原审法院委托广东南天司法鉴定所对《证明及承诺书》落款处“深圳市家家顺房产交易有限公司业务专用章”印文与样本印文（注：样本印文为家家顺公司在公安部门备案的业务专用章印文）是否为同一枚印章盖印进行鉴定。广东南天司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2012年5月25日《证明及承诺书》落款处“深圳市家家顺房产交易有限公司业务专用章”印文与样本印文不是同一枚印章盖印。蒋榕霞提供的视频证据显示，刘文辉认可《证明及承诺书》是其提供给蒋榕霞的并对其真实性未提出异议。另查，庭审中蒋榕霞认可收到房款52万元（现金10万元及偿还银行贷款42万元）。庭审中家家顺公司与刘文辉均确认刘文辉为家家顺公司的员工，刘文辉于2012年年底离职，刘文辉与刘永涛为同一人。再查，深圳市公安局宝安分局对刘彩云涉嫌合同诈骗案已立案侦查。蒋榕霞的一审诉讼请求：1、刘彩云、凌春梅立即向蒋榕霞支付购房款人民币306万元及违约金（自2012年5月16日起至全部房款付清之日止，以人民币306万元为基数，按每日万分之四计算，暂计至起诉之日的违约金为132，192元）；2、家家顺公司对第1项诉讼请求承担连带清偿责任；3、本案全部诉讼费用由三被告承担。原审法院认为：蒋榕霞与刘彩云签订的《深圳市二手房预约买卖合同》及蒋榕霞与凌春梅签订的《深圳市二手房买卖合同》，除《深圳市二手房买卖合同》中的价格条款外，其余条款均系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面适当履行。现涉案房产已过户至刘彩云指定的产权人即凌春梅名下，则刘彩云应将剩余房款人民币306万元（358万元-52万元）支付给蒋榕霞，蒋榕霞要求刘彩云支付房款306万元的诉讼请求依法有据，原审法院予以支持。刘彩云未按合同约定期限支付房款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，即按合同约定的日万分之四的标准支付违约金，违约金以未付款项即306万元为基数，自2012年8月1日起计算至本判决指定支付之日止。凌春梅是涉案房产现在的登记权利人，根据权利义务相对等原则，其享有权利的同时亦应承担相应的义务，即向蒋榕霞支付相应的房款，故凌春梅应与刘彩云共同承担上述债务。凌春梅称已支付房款300万元，但其提供的证据不能证明其主张，其应承担举证不能的不利后果，故对其称已支付房款300万元的意见原审法院不予采纳。蒋榕霞提供的《证明及承诺书》上的“深圳市家家顺房产交易有限公司业务专用章”印文虽与家家顺公司备案的业务专用章印文不一致，但在蒋榕霞提供的视频证据中刘文辉认可该承诺书是其提供给蒋榕霞的并对其真实性未提出异议。而蒋榕霞没有义务审查该承诺书上的印文是否与家家顺公司备案的印文一致，因此承诺书上的印文与家家顺公司备案的印文是否一致并不影响该承诺书的效力。刘文辉是家家顺公司的员工，其行为是履行职务行为，其是代表家家顺公司向蒋榕霞出具该承诺书。家家顺公司向蒋榕霞出具承诺书的行为表明其愿意接受承诺书的约束，故该承诺书对家家顺公司具有约束力，家家顺公司应履行承诺书中的义务。家家顺公司在承诺书中保证蒋榕霞收到全部房款，此承诺应视为家家顺公司对刘彩云、凌春梅的付款义务承担保证担保责任。根据担保法的相关规定，没有约定保证方式或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故家家顺公司应对刘彩云、凌春梅支付房款的义务承担连带清偿责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、刘彩云、凌春梅于本判决发生法律效力之日起三日内向蒋榕霞支付房款人民币306万元；二、刘彩云、凌春梅于本判决发生法律效力之日起三日内向蒋榕霞支付违约金（违约金以未付房款人民币306万元为基数，按日万分之四的标准，自2012年8月1日起计算至本判决指定支付之日止）；三、家家顺公司对刘彩云、凌春梅的上述第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回蒋榕霞其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币32338元及保全费人民币5000元，均由刘彩云、凌春梅、家家顺公司负担，受理费及保全费蒋榕霞已预交。鉴定费22040元由蒋榕霞及家家顺公司各承担11020元，鉴定费家家顺公司已预交。上诉人家家顺公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决第三项，改判家家顺公司无须对原审判决第一项承担连带清偿责任，由刘文辉对刘彩云和凌春梅的债务承担连带清偿责任，并判令四被上诉人承担本案所有诉讼费用。上诉理由：一、原审判决关于判令家家顺公司承担连带清偿责任的法律依据不足，家家顺公司无法定或约定的义务向蒋榕霞承担担保责任。（一）根据一审提交的证据显示，该《证明及承诺书》系刘文辉向蒋榕霞提供，无证据证明刘文辉是代表家家顺公司向蒋榕霞出具。在一审庭审过程中，主审法官曾向刘文辉提问，“该《证明及承诺书》在何时何地由何人转交给刘文辉？”而刘文辉的回答居然是不清楚，原审法院根本未查明《证明及承诺书》的来源。由此，在本案中根本没有任何证据能够证明该《证明及承诺书》是刘文辉代表家家顺公司向蒋榕霞出具，家家顺公司也毫无理由和动机出具。原审法院仅仅依据刘文辉的口头陈述就认定该《证明及承诺书》系由家家顺公司向蒋榕霞出具，证据不足。（二）刘文辉系伪造家家顺公司公章向他人出具担保承诺，其行为不构成对家家顺公司的代理行为，家家顺公司无需对伪造的承诺书承担担保义务。经鉴定，刘文辉出具的《证明及承诺书》中家家顺公司的印章系伪造，由此证明了家家顺公司在本案中不存在过失。根据《最高人民法院﹤关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定﹥》第五条，“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，……单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”因此，刘文辉伪造家家顺公司公章对外作出的担保承诺的行为对家家顺公司不构成代理，且刘文辉的行为是涉嫌伪造印章的犯罪行为，该《证明及承诺书》对家家顺公司不发生效力，家家顺公司无需依据《证明及承诺书》的内容向蒋榕霞承担责任。（三）原审法院认定刘文辉的行为系履行职务的行为，该认定毫无法律依据。刘文辉在家家顺公司内仅仅是一名普通的房地产经纪人，其工作内容和范围只是从事房地产经纪活动。在没有家家顺公司授权的情况下，刘文辉无权代表家家顺公司向他人作出任何担保承诺。在本案中，刘文辉却伪造了家家顺公司的公章，向他人擅自以家家顺公司名义作出承诺，很明显，以上行为均不在刘文辉的职责范围内。而且，刘文辉的行为属违规操作后推诿责任的违法行为，该行为本身具有多重违法性，非为家家顺公司利益为之，并给家家顺公司造成了潜在损失。原审法院认定刘文辉的行为系履行职务的行为，没有法律依据。二、原审法院对于蒋榕霞受到财产损失的事实审查不清，遗漏了应当追加的诉讼参加人，从而导致判决错误。蒋榕霞与刘彩云、凌春梅签订房屋买卖合同，后在刘彩云、凌春梅没有付清房款的情况下，刘文辉通过深圳市广天地万田房地产经纪服务部将其房产过户给了凌春梅。由此，真正使蒋榕霞财产受到损失的是深圳市广天地万田房地产经纪服务部等的过户行为，而参与该过户行为的是刘彩云、凌春梅、刘文辉及深圳市广天地万田房地产经纪服务部，因此，应当由上述相关人对蒋榕霞的损失承担责任。根据一审提交的证据显示，在深圳市房地产登记中心备案的合同是由刘文辉代表蒋榕霞签订，且打印合同办理过户的是深圳市广天地万田房地产经纪服务部。该事实对于认定案件具有重大关联，原审判决遗漏了重要的对案件有重大影响的事实，属于事实认定不清。此外，家家顺公司在一审审理过程中，在指定期限内曾申请追加深圳市广天地万田房地产经纪服务部作为被告参加本案诉讼审理活动，但原审法院未批准。家家顺公司认为通过证据已经充分显示深圳市广天地万田房地产经纪服务部与本案有涉，且直接参与了对蒋榕霞财产造成损失的活动，依法应当追加其为本案被告。原审法院不仅在案件实体上未查明事实，且在程序上遗漏了应当追加的诉讼参加人，从而导致判决错误。三、蒋榕霞受到财产损失的过程中刘文辉作出的行为均是个人行为，不属于职务行为。（一）通过深圳市房地产登记中心备案的合同显示，卖方为刘文辉代蒋榕霞签订，而刘文辉代表蒋榕霞签订合同的授权来源于蒋榕霞对其出具了一份经公证的授权委托书。根据行业惯例，卖方公证委托一般是做给担保公司及其员工，中介公司员工的授权仅限于水电过户，绝不包含赎楼、签订买卖合同、房产过户等，家家顺公司制度中亦如此规定。该案中蒋榕霞私自公证给刘文辉个人且为一人，属于典型的代理行为。刘文辉虽然是家家顺公司员工，但接受蒋榕霞单独委托的行为显然不属于中介行业的职务行为，而是其个人行为。蒋榕霞若是信任家家顺公司，完全可以公证给家家顺公司，再由家家顺公司授权给刘文辉。而涉案房产成交价为358万，如此价值的财产，蒋榕霞私自公证给刘文辉个人，且家家顺公司对此毫不知情，蒋榕霞本身是存在过错的。而且，刘文辉代蒋榕霞赎楼、过户，均在公证授权的范围内。因刘文辉的个人行为给蒋榕霞造成的损失，家家顺公司并无过错，而应由蒋榕霞本人承担后向其代理人刘文辉追偿。（二）家家顺公司作为深圳市较大规模的房地产经纪机构，有权打印房产过户时所需的合同（根据深圳市现行规定，房地产过户时必须要在房地产经纪机构打印合同，该合同作为备案合同进行过户），而刘文辉却另行寻找了深圳市广天地万田房地产经纪服务部为其打印过户时所需的合同。该行为充分表明了刘文辉在办理蒋榕霞房产过户手续时，其行为不是职务行为，否则，就应该在家家顺公司打印合同，无需另行委托其他房地产中介机构。同时，根据蒋榕霞与刘彩云签订的《深圳市二手房预约买卖合同》第三条的规定，涉案房产交易定金应监管在家家顺公司处，由家家顺公司转给蒋榕霞。但是，蒋榕霞收取的10万定金，甚至包括刘彩云帮蒋榕霞赎楼的42万元，均由刘文辉个人所转，并未经过家家顺公司，家家顺公司对此毫不知情。作为完全民事行为能力人，蒋榕霞理应产生合理的怀疑，家家顺公司作为专业的房地产经纪机构，对员工的授权不可能如此之大。刘文辉的行为是个人行为，而非职务行为；蒋榕霞本人亦存在过失。四、家家顺公司作为居间方，仅取得居间行为对应收益，所获收益与所承担的连带责任明显不匹配，原审法院判决完全违背了合同法规定的公平原则。如果家家顺公司任一员工向客户出具伪造的承诺书，家家顺公司均应无条件受其约束，那么，家家顺公司经营风险无法预估，拥有数十万从业人员的房地产经纪行业的生存空间将受到极大的挤压。家家顺公司作为居间方，仅取得居间行为对应收益，家家顺公司所获收益与所承担的连带责任明显不匹配，原审法院判决完全违背了合同法规定的公平原则。五、原审法院未适用“先刑后民”的原则，存在程序错误。家家顺公司在一审阶段曾就刘彩云、刘文辉、邓建新等人涉嫌诈骗犯罪一事向原审法院主张应当按照“先刑后民”的诉讼原则审理本案，并建议将案件依法移交司法机关处理。关于刘彩云、刘文辉、邓建新等人涉嫌诈骗犯罪已经深圳市公安局宝安分局经济侦查大队受理并立案，在该起犯罪活动中，家家顺公司也就刘文辉私刻公章一事向侦查机关举报并提交相关的材料，目前，该案仍在侦查阶段。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》第二条之规定：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如果发现有经济犯罪事实的，即应及时移送”，第三条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定办理。”由此，“先刑后民”的审理原则是我国诉讼法律制度的基本原则之一。本案中，民事上的“房屋买卖合同纠纷”与刑事上的“合同诈骗”均由同一法律事实引起，刑事案件侦查、抓捕、退赃等处理结果对民事案件有重要影响。原审法院在明知该案中刘彩云、刘文辉等人涉嫌诈骗犯罪，且家家顺公司向原审法院提交了相关的立案决定书等资料，原审法院依法应当将案件移送至侦查机关。然而，原审法院在刘彩云、刘文辉等人犯罪事实尚未查清的情况下，对本案作出判决，其审理程序违法。被上诉人蒋榕霞答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，家家顺公司的上诉请求应予驳回。一、家家顺公司妄图将责任推由其员工刘文辉承担的理由不成立。二、家家顺公司认为本案应当适用“先刑后民”原则进行审理，该主张没有任何法律依据。答辩人及其配偶均为普通的企业职员，耗尽半生心血才能购买涉案房产，原本希望通过出售该房产，达到资助子女求学深造及改善全家生活水平之目的，却因原审各被告的违约行为，导致至今未能收回涉案款项，并陷入长达两年的艰苦诉讼。恳请二审法院在查明事实的基础上，尽快驳回上诉人的上诉请求，以维护蒋榕霞的合法权益。被上诉人凌春梅答辩称：一、家家顺公司存在明显过错，必须承担连带清偿责任。家家顺公司作为专业房地产经纪公司，应当对经纪活动进行内部管理和控制，对员工的经纪活动承担民事责任。二、涉案房屋登记在凌春梅名下，系凌春梅的财产，家家顺公司未监管好资金、未控制交易程序是造成问题产生的重要原因。三、整个案件是由诈骗者设计，凌春梅是真正的受害者和受骗者。被上诉人刘文辉答辩称：家家顺公司的上诉请求超过一审判决范围以及一审诉求，没有法律依据，应当予以驳回。刘文辉在本案中是在履行自己的工作职责，是职务行为，其在履行职务过程中，涉及的中介费用均交家家顺公司帐户，家家顺公司并出具了相关收据，刘文辉在此交易过程中不承担任何责任。综上所述，请求依法驳回家家顺公司的上诉请求。被上诉人刘彩云未应诉答辩。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷案件。被上诉人刘彩云经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利。根据参加诉讼各方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：家家顺公司是否应当就刘彩云、凌春梅应支付给蒋榕霞的306万元房款承担连带清偿责任。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。在二手房交易过程中，房产中介机构接受买方或卖方委托后，会安排其工作人员作为经纪人为当事人提供居间服务。由于二手房交易流程较为复杂，有些当事人基于对房产中介机构的信任，还会委托经纪人办理申请贷款、赎楼、网签合同、转移登记等相关手续。作为房产中介机构，应当加强对工作人员的内部管理，督促经纪人忠实勤勉地处理委托事务。因经纪人的过错给委托人造成损失的，房产中介机构应当承担赔偿责任。在本案中，刘文辉系以家家顺公司工作人员的身份为买卖双方提供居间服务，并接受蒋榕霞的委托为蒋榕霞办理赎楼、过户等手续。在买方尚未支付剩余306万元房款的情况下，刘文辉即为涉案房屋办理了转移登记手续，导致蒋榕霞在房屋过户后未能收到剩余房款。作为专业房产经纪人，刘文辉对此存在过错，蒋榕霞有权要求家家顺公司赔偿损失。原审法院判令家家顺公司就刘彩云、凌春梅应支付给蒋榕霞的306万元房款承担连带清偿责任，处理正确。家家顺公司上诉称蒋榕霞受到损失系刘文辉个人行为造成，不属于职务行为，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。家家顺公司上诉还称刘文辉存在私刻公章行为，家家顺公司已经向公安机关举报，原审法院应当将本案移送公安机关处理或中止本案诉讼。本院认为，刘文辉是否存在私刻公章的犯罪行为对本案处理结果没有影响，原审法院继续审理本案，处理正确。家家顺公司的该项上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。综上，上诉人家家顺公司上诉无理，应予驳回。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费31280元，由上诉人深圳市家家顺房产交易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈  明  亮代理审判员 路  德  虎代理审判员 朱    宽二〇一四年七月二十八日书 记 员 廖冉冉（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。