吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2014)延中民二终字第267号上诉人（原审原告）：王凯盛，男，1970年6月18日生，汉族，无职业，现住延吉市。被上诉人（原审被告）：延边正道医药连锁有限公司新药大药房六分店，住所：延吉市。代表人：张宏，经理。委托代理人：张雷，吉林弘川律师事务所律师。委托代理人：李勇汉，吉林弘川律师事务所律师。上诉人王凯盛因与被上诉人延边正道医药连锁有限公司新药大药房六分店买卖合同纠纷一案，不服延吉市人民法院作出的（2014）延民初字第3412号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。原告王凯盛在原审时诉称：原告观看延边电视台和延吉电视台播放的广告后，到被告处购买了冬虫夏草口嚼片和香丹清，价值11424元。后经查，上述广告没有广告批号或篡改广告内容，以专家、消费者的名义和形象为产品作宣传，含有表示产品功效的断言和保证，非药品宣传药品功效等严重违反广告法的行为，并被国家药监局和其它省药监局处理，严重的欺骗消费者并损害了消费者的利益，故请求法院判令被告返还购货款11424元，并按照《消费者权益保护法》第55条规定进行3倍赔偿计34272元，由被告承担诉讼费用。被告延边正道医药连锁有限公司新药大药房六分店（下称六分店）辩称：被告不存在篡改广告内容及虚假宣传行为，被告并未委托电视台发布冬虫夏草口嚼片和香丹清的广告，原告不具备消费者的主体，请求法院驳回原告诉讼请求。原审判决查明如下事实：2012年1月1日，吉林省海纳百川生物科技有限公司（以下简称吉林海纳百川公司）授权其企划部职员吴海申负责延边市场销售业务并负责与延边电视台发布广告业务。2014年1月6日，西安杨健药业有限公司委托吉林海纳百川公司在吉林省销售其公司生产的香丹清牌珂妍胶囊。同年1月，吴海申与延边电视台签订“延边广播电视广告业务合同书”，约定由延边电视台在延边一台和延边二台播出香丹清牌珂妍胶囊产品销售广告，播出时间自2014年1月1日至2014年12月30日，广告费为每月12万元。之后，延边电视台在每天的三个时段用红墙国医王莲清做代言人，以讲座形式播出香丹清牌珂妍胶囊的功效，除介绍产品说明书中已确定的改善胃肠道（润肠通便）及美容（祛黄褐斑）的功效外，并宣讲其可以治疗高血压、高血脂、高血糖，还可以用于大腹减肥等功效。销售地点及联系方式登记有被告的信息。2014年3月26日，贵州四博连公司与延吉电视台签订“广告发布合同书”，约定贵州四博连公司委托延吉电视台广告部在延吉点播频道于2014年3月27日至12月27日发布该公司保健品广告，广告单价为每月1万元。之后，延吉电视台在每天二个时段播出了补王虫草精口嚼片的功效，除介绍产品说明书已确定的免疫调节的功效外，并介绍其具有可以治疗高血压、高血脂、高血糖等功效。销售地点及联系方式登记有被告的信息。被告于2014年1月采购进西安杨健药业有限公司及贵州四博连公司在延边地区的代理经销商推销的香丹清牌珂妍胶囊及补王虫草精口嚼片后，在其柜台内对外销售。2014年6月20日，原告在延边电视台及延吉电视台观看到播放的香丹清珂妍胶囊及补王虫草精口嚼片的产品广告后，按其中登记的被告的信息到被告处购买了香丹清珂妍胶囊20盒，价值5960元及补王虫草精口嚼片552盒，价值5464元。但未用于个人食用，现存放于原告处。原审判决认为：《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第四十五条第一款规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任”。第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”。本案中，委托延边电视台及延吉电视台发布香丹清珂妍胶囊及补王虫草精口嚼片产品的广告的是吉林海纳百川公司和贵州四博连公司。虽然登记的销售地点及联系方式中有被告的信息，但被告并未参与其广告经营中。原告亦无反驳证据证明是被告委托延边电视台及延吉电视台播出了香丹清珂妍胶囊及补王虫草精口嚼片产品的广告。依据法律规定，只有在被告委托电视台播出虚假广告，有欺诈行为，导致原告合法权益受到损害时，原告方可向被告主张赔偿。故原告要求被告赔偿的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第一款、第五十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王凯盛的诉讼请求。案件受理费50元及其他诉讼费用80元（原告均已预交），合计130元由原告王凯盛负担。上诉人王凯盛不服判决上诉称：其上诉理由：一、遗漏必要的当事人。通过庭审本案仅有原、被告情况下无法查清案情。首先，上诉人的诉讼请求是被告通过虚假广告发布信息，作为广告商延边电视台和延吉市电视台应当出庭接受质证，并且被告提供相应的证据直接涉及到广告商，所以法院应当将广告商以及生产商为本案的第三人，从而查清案件事实。其次、上诉人在本案立案之处向法院提交的诉讼状中由延边电视台和延吉市电视台，但法院不同意，所以只起诉被告。二、原审认定事实不清。原审审理中，上诉人主张延边电视台、延吉市电视台播放的广告内容中没有广告批号或篡改广告内容，以专家、消费者的名义和形象为产品做宣传，含有表示产品功效的断言和保证，非药品宣传药品功效等严重违反广告的行为，已经有保健食品广告录像予以证明。被上诉人提供的延吉市电视台、延边电视台的合同中仅仅有广告发布者单方的署名，没有委托发布方的署名，因此这两份合同并未生效，而原审认定没有委托关系是错误的。三、原审适用法律错误。由于本案是保健食品理应危及到消费者生命安全所以应当依据《消费者权益保护法》第四十五条第二款的规定赔偿消费者的损失。原审依据《消费者权益保护法》第四十五条第一款是错误的。综上，生产者、广告者、销售者将保健食品严重夸大其功效、性能已经构成欺诈的产品推向市场，严重侵害了广大百姓的合法权益，致广大人民群众的生命安全于不顾，致国家法制于不顾，为金钱利益丧失人性。请求，依法撤销原审判决；二审法院查清事实后依法改判，返还购货款11424元，并三倍赔偿34272元。一、二审诉讼费由被上诉人负担；追加延边电视台、延吉市电视台、吉林省海纳百川生物科技有限公司、贵州四博连生物科技有限公司、西安杨健药业有限公司为本案第三人。被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，判决合法合理，驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人之间的买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。关于是否遗漏当事人的问题。上诉人与被上诉人之间系买卖合同纠纷，上诉人在原审起诉时只向被上诉人主张了权利，在原审审结前未申请追加延边电视台、延吉市电视台、吉林省海纳百川生物科技有限公司、贵州四博连生物科技有限公司、西安杨健药业有限公司为本案第三人，故对其在二审请求追加延边电视台、延吉市电视台、吉林省海纳百川生物科技有限公司、贵州四博连生物科技有限公司、西安杨健药业有限公司为本案的第三人参加诉讼的请求，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人在州、市电视台篡改广告内容、虚假宣传以及广告合同书存在暇疵方面问题的主张，因被上诉人否认在州、市电视台上发布广告，且上诉人未提供证据证明涉案广告由被上诉人委托发布，故上诉人的该项主张不予支持。上诉人王凯盛在被上诉人处购买的冬虫夏草口嚼片和香丹清均是正规企业生产，并经过国家药品监督管理局注册批准，具有合格证的产品。上诉人购买的冬虫夏草口嚼片和香丹清是否造成其人身、财产或其他损害，未能提供证据予以证明，上诉人王凯盛以被上诉人在延边电视台、延吉市电视台发布广告中没有广告批号或篡改广告内容，以专家、消费者的名义和形象为产品做宣传等违反广告法的行为侵害了消费者的利益为由，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，要求被上诉人退还购药款及赔偿3倍损失依据不足，对上诉人的上诉请求不予支持。原审认定的事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费942元，由上诉人王凯盛负担。本判决为终审判决。审判长  金虎信审判员  徐宝红审判员  崔 玉二〇一四年十二月二十四日书记员  朴亨权