安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）芜中刑终字第00231号原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。上诉人（原审被告人）张再敏，男，1958年7月20日生，汉族，群众，大专文化，原芜湖双翼机电实业有限公司市场部部长，住芜湖经济技术开发区。因涉嫌犯受贿罪于2013年9月29日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人毛元，安徽吉和律师事务所律师。辩护人杨成，安徽吉和律师事务所律师。安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人张再敏犯受贿罪一案，于2014年6月10日作出（2014）鸠刑一初字第00001号刑事判决。原审被告人张再敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员宋某出庭履行职务。上诉人张再敏及其辩护人毛元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：（一）2002年的时候，芜湖双翼机电实业有限公司（以下简称双翼机电公司）从上海宝钢厂订购了用于帮美的空调生产配件的967.59吨钢材，由于美的空调产量降低用不上这批钢材，导致了这批钢材的积压。双翼机电公司要求采购部将这批钢材做销售处理，当时负责这项工作的是时任双翼机电公司采购部钢材采购员颜蔚冬（已判决）。后颜蔚冬和芜湖中利金属实业有限公司董事长谢某及总经理吴某商议，将这批钢材以高于双翼机电公司从上海宝钢厂采购来的采购价而低于市场价200元左右的价格，卖给芜湖中利金属实业有限公司。为了感谢颜蔚冬，双方决定以每吨钢材100元的价格给其好处费。此后，颜蔚冬将此事告诉了时任双翼机电公司生产部部长的被告人张再敏，并表示将谢某和吴某给其的好处费送一半给张再敏。2002年10月份左右，芜湖中利金属实业有限公司将这批967.59吨钢材全部提走后，谢某打电话约颜蔚冬至芜湖中利金属实业有限公司位于银湖中路小南国大酒店旁边的办公室，将事先谈好的96760元交给了颜蔚冬，颜蔚冬收下后将这笔钱带回家藏于其床下，过了几天又将其中的20000元在张再敏家楼下送给了张再敏。（二）被告人张再敏在2009年到2011年担任双翼机电公司市场部长期间，与总经理孙某（另案处理）合谋，将双翼机电业务量大、利润高的配件加工业务交给请托人胡某（另案处理）经营的芜湖永邦机床总厂加工，为其谋取不正当利益。被告人张再敏和孙某以出资为名（孙某出资10万元，张再敏未出资），在未参与企业任何经营活动的情况下，两人共同分得胡某给予的芜湖永邦机床总厂净利润的30%，共计130万元（孙某实际分得65万元，张再敏实际分得65万元）。2013年9月25日，被告人张再敏被带至检察机关接受询问，如实供述了尚未掌握的主要犯罪事实。另查明：双翼机电公司为芜湖天航科技（集团）股份有限公司（以下简称天航集团）子公司，天航集团隶属于国有企业中国人民解放军第五七二Ｏ工厂（以下简称5720厂）。原判认为：5720厂属国有企业，被告人张再敏系该企业工作人员。天航集团由5720厂原下设5个公司合并成立，双翼机电公司系天航集团独立投资的子公司。天航集团虽在成立之初和中途有过非国有资本加入（分别为2007年6月至2010年4月，2010年11月至2011年7月），但天航集团及其子公司负有管理职权的人员的任免实际都由5720厂确认，所以被告人张再敏的身份应当认定为国家工作人员，其利用职务上的便利，伙同他人非法收受他人财物130万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。案发后被告人张再敏自愿退出全部赃款，且其财产已被检察机关实际扣押，可对其从轻处罚。起诉书指控的第一起事实中被告人张再敏与孙某事前有预谋，又共同均分贿赂款，属共同犯罪，故对其辩护人提出提出的在此期间被告人张再敏不属于国家工作人员的意见及涉案金额应为65万元的意见于法不符，不予采纳。被告人张再敏2002年间所在公司为国有公司，其作为国有公司主管人员，具有经手国有财产的职责，其在主体身份上可界定为国家工作人员，被告人张再敏利用经手国有财产即从事公务的便利条件收受他人钱财20000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人张再敏在2002年间收受他人贿赂，又在2009年收受贿赂款，故起诉书指控的第二起事实仍在追诉期内，对其辩护人的该项辩护意见不予支持。被告人张再敏在接到电话传唤后，能主动到案并如实交代犯罪事实，系自首，可减轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张再敏犯受贿罪，判处有期徒刑七年零六个月。二、赃款67万元予以追缴。上诉人张再敏请求撤销原判，依法对其从轻判处，其上诉理由及辩护人辩护意见如下：第一、上诉人系向胡某借款10万元入股，并在第一次分红时返还胡某10万元，其一直实际参与芜湖永邦机床总厂的经营管理，且最后其10万元入股金用于承担芜湖永邦机床总厂亏损之用；第二、上诉人并非国家工作人员，不符合受贿罪犯罪主体身份；第三、上诉人与孙某并非共同犯罪，应以个人受贿65万认定；第四、双翼机电公司系因无法单独完成订单业务才将利润低的小件加工业务委托给外协企业；第五、原判认定的第一起犯罪已过诉讼时效。经审理查明：2007年6月，5720厂（全民所有制企业）出台《芜湖天航企业集团组建方案》，决定将下属五家国有独资的芜湖天航建筑设备安装工程公司、芜湖双翼建筑工程责任公司、双翼机电公司、芜湖双翼液压件制造公司、芜湖双翼房地产开发公司与新设的芜湖双翼航空装备科技有限公司组建成天航集团，五家下属公司同时改制成有限公司并作为天航集团公司的子公司。天航集团公司成立理事会，设理事长、副理事长各一名，理事9名。理事长、副理事长由5720厂提名。理事分别兼任母、子公司总经理和集团部门经理。各子公司设总经理一名，由执行董事兼任，副总经理2-3名（为工厂中层副职）。自然人股东均须与5720厂签订劳动合同。根据改制方案，2007年8月天航集团正式运作，天航集团的股东为5720厂出资98%，34名自然人出资2%（均系天航集团公司的管理层及业务骨干）。2010年12月15日，天航集团的自然人股东全部退出，天航集团的股东变更为5720厂（出资65.22%）、中国天利航空科技实业公司（国有控股公司，出资21.74%）、江苏金陵机械制造总厂（国有独资公司，出资13.04%）。2011年11月14日，天航集团的股东变更为5720厂（出资99.762%）、芜湖双翼物业管理公司（国有独资公司，出资0.238%）。2007年9月6日，双翼机电公司的股东变更为天航集团出资90%，自然人出资10%。2007年11月7日，天航集团发文，集团母子公司经理按5720厂中层正职、副经理和集团业务部门部长按5720厂副职管理。2011年1月14日，双翼机电公司变更为天航集团出资100%。上诉人张再敏于1996年6月与5720厂签订了劳动合同，后于2000年4月续签无固定期限劳动合同。（一）受贿罪犯罪事实2002年的时候，双翼机电公司从上海宝钢厂订购了用于帮美的空调生产配件的967.59吨钢材，由于美的空调产量降低用不上这批钢材，导致了这批钢材的积压。双翼机电公司要求采购部将这批钢材做销售处理，当时负责这项工作的是时任双翼机电公司采购部钢材采购员颜蔚冬（已判决）。后颜蔚冬和芜湖中利金属实业有限公司董事长谢某及总经理吴某商议，将这批钢材以高于双翼机电公司从上海宝钢厂采购来的采购价而低于市场价200元左右的价格，卖给芜湖中利金属实业有限公司。为了感谢颜蔚冬，双方决定以每吨钢材100元的价格给其好处费。此后，颜蔚冬将此事告诉了时任双翼机电公司生产部部长的被告人张再敏，并表示将谢某和吴某给其的好处费送一半给张再敏。2002年10月份左右，芜湖中利金属实业有限公司将这批967.59吨钢材全部提走后，谢某打电话约颜蔚冬至芜湖中利金属实业有限公司位于银湖中路小南国大酒店旁边的办公室，将事先谈好的96760元交给了颜蔚冬，颜蔚冬收下后将这笔钱带回家藏于其床下，过了几天又将其中的20000元在张再敏家楼下送给了张再敏。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、证人谢某、吴某的证言，证明芜湖中利金属实业有限公司将967.59吨钢材全部提走后送给颜蔚冬96760元的事实。2、已决犯颜蔚冬的供述，证明其送给上诉人张再敏20000元的事实。3、上诉人张再敏的供述。（二）非国家工作人员受贿罪犯罪事实上诉人张再敏在2009年到2011年担任双翼机电公司市场部长期间，与总经理孙某（另案处理）合谋，将双翼机电公司业务量大、利润高的配件加工业务交给请托人胡某（另案处理）经营的芜湖永邦机床总厂加工，为其谋取不正当利益。上诉人张再敏和孙某在未参与芜湖永邦机床总厂任何经营活动的情况下，各收受胡某给予的名为投资利润的65万元。2013年9月25日，上诉人张再敏由5720厂纪委电话通知到指定地点，被带至检察机关接受询问，如实供述了尚未掌握的主要犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、户籍证明，证实上诉人张再敏身份等基本事项。2、中国人民解放军第五七二Ｏ工厂企业基本注册信息查询单、芜湖天航科技（集团）股份有限公司、双翼机电公司企业法人营业执照、企业基本注册信息查询单、芜湖天航科技（集团）股份有限企业性质的说明，证明中国人民解放军第五七二Ｏ工厂、芜湖天航科技（集团）股份有限公司、企业变更及其股东情况。3、职工岗位登记表、劳动合同书、聘任书，证实被告人张再敏工作单位及任职情况。4、芜湖永邦机床总厂收入指出明细表、芜湖永邦机床总厂赢利及分配情况一览表，证明芜湖永邦机床总厂利润情况。5、芜湖永邦机床总厂购买设备的发票及机器设备等投入一览表，证明永邦机床厂实际投入金额。6、加工合作合同，证明付款方式材料费在加工费中予以扣除。7、加工合同审批表，证明合同签订经过孙某的批准。8、加工费价格的审批表，证明加工费是经过张再敏审核，由孙某同意的。9、证人胡某的证言，证明当初要求上诉人张再敏、孙某各投入10的目的及已分红为目的送给其二人130万元。10、同案犯孙某的供述，证明其不直接与胡某接触并与上诉人张再敏平分130万元的事实。11、到案经过，证明上诉人张再敏于2013年9月25日由中国人民解放军5720厂纪委电话通知到指定地点，被检察机关侦查人员带走接受询问。12、上诉人张再敏的供述。上述证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见以及二审检察员的意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：第一、关于上诉人张再敏是否系国家工作人员身份的分析。由于2002年双翼机电公司尚系5720厂独资子公司，属于全民所有制，上诉人张再敏应系负有管理国有资产之职权，故应构成受贿罪。然2007年以后双翼机电公司几经改制，根据《芜湖天航企业集团组建方案》的规定，天航集团的理事长、副理事长由5720厂提名，上诉人张再敏任职双翼机电公司生产物流部部长、市场部部长等职务均无需5720厂提名。上诉人张再敏由双翼机电公司总经理孙某2008年代表公司任命其为市场部部长一职，现有证据不足以证实上诉人张再敏代表国有投资主体行使监督、管理职权，其主体身份应系非国家工作人员，故结合其收受贿赂行为，应构成非国家工作人员受贿罪。第二、关于上诉人张再敏的犯罪数额的分析。依据本案书证及证人胡某、孙某的证言可知，上诉人张再敏时任芜湖双翼机电公司的市场部部长，负责公司小零件加工的外委工作，对选择外委厂家及具体的委托业务具有直接的选择权力，而对于外委业务最终的审核权则在另案处理的孙某手中，据此，证人胡某向上诉人张再敏、孙某提出“入股分红”，系意图分别利用二人各自的职务便利，为其谋取一定利益。因此，上诉人张再敏系基于自身职务便利，实际收受了胡某名为分红实为贿赂的65万元，其贿赂数额应认定为65万元，而非原判认定的上诉人与孙某共同受贿130万元。上诉人另辩解其曾以10万元入股，然结合其在侦查机关所作供述、证人胡某的证言可知，上诉人所入股的10万元系向胡某所借，该“股金”在后期分红中予以扣除，原判对该10万元予以扣除后认定其个人分得贿赂款为65万元，与事实相符。上诉人辩解其一直参与芜湖永邦机床总厂的经营，以及最后参与填补亏损等，与现有的证据包括上诉人供述、证人证言等均不符，且未提供证据予以证实，故对该辩解不予采纳。第三、关于原判认定的第一起犯罪是否过追诉时效的分析。依据《中华人民共和国刑法》第八十七条及第八十九条之规定可知，若犯法定最高刑五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年期限不再追诉，但在追诉期限以内再犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。具体到本案中，上诉人张再敏于2002年收受他人贿赂2万元，法定最高刑不超过十年，其原本的追诉实效应截止至2012年，然其于2009年再次犯受贿罪，其原犯罪的追诉时效将从犯后罪之日起计算，则截止侦查机关立案时的2013年9月29日，上述两犯罪事实均未超过追诉时效。本院认为：上诉人张再敏在国有公司任职期间，利用经手管理国有资产的职务便利收受他人钱财20000元，其行为构成受贿罪。原判关于本案第一起犯罪事实的定性正确，予以支持。双翼机电公司系于2007年6月起变更为天航集团子公司，期间有自然人及国有控股公司参股，应属国有资本控股公司。上诉人张再敏在国有资本控股公司任职期间，并未受到具体的“委派”，亦非法律所规定的“其他应依照法律从事公务的人员”的情形，应认定上诉人张再敏在该期间内其主体身份为非国家工作人员，其利用职务便利收受他人贿赂65万元，且数额巨大，依法应构成非国家工作人员受贿罪，对原判第二起犯罪罪名及数额予以纠正。上诉人张再敏接到电话传唤后，主动到案并如实供述犯罪事实，原判认定自首并无不当；根据上诉人犯罪数额，结合其自首以及上诉人张再敏案发后主动退还全部赃款等情节，依法可以对其减轻处罚。为维护社会经济秩序，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2014）鸠刑一初字第00001号刑事判决第二项，即赃款67万元予以追缴。二、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2014）鸠刑一初字第00001号刑事判决第一项，即被告人张再敏犯受贿罪，判处有期徒刑七年零六个月。三、上诉人张再敏犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年，犯受贿罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月29日起至2018年9月28日止）本判决为终审判决。审 判 长  吴建平审 判 员  吴金华代理审判员  张 元二〇一四年十二月九日书 记 员  江 群附：本案适用刑法条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。