江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民终字第644号上诉人（原审被告）常州市万邻房地产服务有限公司。法定代表人袁凤彪，该公司董事长。委托代理人张钧，江苏创凯律师事务所律师。委托代理人费曼云，女，系该公司职员。被上诉人（原审原告）顾云，男。委托代理人王国骅，常州市天宁区天宁法律服务所法律工作者。上诉人常州市万邻房地产服务有限公司（以下简称万邻公司）与被上诉人顾云劳动争议纠纷一案，常州市天宁区人民法院于2014年1月2日作出了（2013）天民初字第1283号民事判决。上诉人万邻公司不服原审判决，向法院提起上诉，法院于2014年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审情况：顾云诉称，顾云于2004年11月11日进入万邻公司处工作，2012年1月14日离职。在公司期间顾云主要担任业务总监一职，双方约定每月工资1140元，外加提成，顾云每天工作10个小时左右，双方签订了劳动合同。在履行劳动合同中，万邻公司违反试用期规定；拒不支付超规定的加班（包括节假日）和加点工资、年休假待遇；劳动合同在万邻公司处，拒不给顾云；万邻公司从2004年12月1日至2010年4月30日期间没有为顾云办理社会保险和住房公积金，直至2010年5月才为申请人办理社会保险和住房公积金，但不是按照法律规定的以顾云的工资收入来申报的。顾云和许涵栋等50人于2012年2月23日就与万邻公司加班费等问题向常州市劳动监察支队举报和投诉，该支队工作人员接待了顾云等50人并进行了登记和笔录。后顾云等人于2012年7月9日向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2012年10月10日作出仲裁裁决书，决定终结顾云等人案件的审理。顾云起诉至法院，庭审中变更后的诉讼请求为：1、确认顾云在万邻公司处的工作期间为2004年11月11日至2012年1月14日。2、确认顾云在万邻公司处的工作是实行的全日制工作制，且每天工作10小时左右。3、确认万邻公司的规章制度制定、公示、告知程序不合法。4、确认万邻公司与顾云签订的合同中，应给一份给顾云而万邻公司拒不给顾云违法。5、判令万邻公司支付顾云平时和节假日加班工资共计36438.23元（计算方式法定节假日及休息日的加班工资24899.82元，平时加点工资11538.41元）；并支付因延期支付加班工资的经济补偿金按加班工资的25%计算为9109.56元。6、判令万邻公司支付顾云夏季高温津贴（防暑降温费）每月200元，支付4个月（6月、7月、8月、9月），共计800元。7、判令万邻公司支付顾云20**年11月11日至2012年1月14日的年休假35天的工资计23343.8元，支付延期支付年休假工资的经济补偿金按23343.8元的25%计算为5835.95元。8、因万邻公司拖欠工资而引起顾云进行仲裁及诉讼产生的误工损失要求万邻公司赔偿（2个月的工资损失，按4835.5元／月计算）。顾云放弃其他诉讼请求。诉讼中，顾云明确加班加点期间为2011年3月1日至2012年1月14日，每天上班10小时，休息日加班42天，法定节假日加班8天，加班工资合计69401.4元、经济补偿金为17350.3元。万邻公司辩称，1、根据劳动法法律规定，发生劳动争议的劳动者首先应当向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁结果不服的可以提出诉讼，而顾云关于本案的诉讼请求1-10项中除请求5外，其余请求均未经过劳动仲裁处理。由于该些请求未经仲裁前置，故请求驳回顾云除请求5外的其余诉讼请求。2、关于本案请求5加班费的问题，加班费的时效期间为一年，由于劳动者是2012年7月2日申请仲裁的，因此若在2011年7月2日至2012年7月1日存在加班，我方支付相应的加班费用。关于具体的加班数额，根据顾云的考勤记录、双方签订的劳动合同内容、顾云签署的员工手册，可以反映出顾云自2011年7月2日起至其离职实际加班天数为31天，每天工作6.5小时，经我方核算，其加班工资共计2437元（月工资1140元除月工作日21.75天乘5天乘1.5）。对于顾云增加的诉讼请求，为了减少诉累，同意放弃答辩期一并处理，但对于增加的请求，我方认为应当予以驳回。原审经审理查明，顾云于2004年11月11日进入万邻公司从事业务总监工作，2012年1月14日离职，离职前顾云任门店店长。顾云与万邻公司签订了书面劳动合同，合同中约定：劳动合同履行地为公司总部及各连锁店；劳动者的工资报酬按照万邻公司制定的规章制度中的内部工资分配方法确定，根据劳动者的工作岗位确定其每月工资为不低于最低工资标准；每周工作不超过40小时（详见单位《员工手册》；）本合同附件包括《员工手册》《保密协议》。顾云在劳动合同中签字确认“本人已知《员工手册》《保密协议》内容，并自觉遵守执行”。万邻公司2010年1月起实施的《员工手册》“工作制度”中规定：所有员工实行每天6.5小时工作制，早班上午9：00-11：30，下午13：00-17：00，晚班中午12：00-17：00.18：30-20：00。每周单休。“加班程序”中规定，如果确因需要加班的，必须填写《加班申请书》，注明预计加班时间，由地区提出书面申请报公司政务处批准同意，才可留在公司加班，未经批准的加班均视为无效加班。“薪酬福利构成”中规定，基本工资＋绩效考核（绩效考核包括：指标工资、超标奖励、百分考核）。2012年7月9日，许涵栋、顾云等40人就与万邻公司加班费等纠纷向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2012年10月10日作出常天劳人仲案字（2012）第340-379号仲裁裁定书，载明因上述案件在法定期限内尚未审结，万邻公司不同意该委继续审理，并要求该委终结审理。故该委作出终结上述案件审理的决定。2012年8月27日，常州市人力资源与社会保障局出具关于常州市万邻房地产服务有限公司职工维权情况说明一份，言明2012年2月23日许涵栋等50名劳动者来常州市人设局劳动保障维权中心就万邻公司未依法支付加班工资等问题进行咨询反映，该局工作人员进行接待和答复。2013年7月4日，顾云起诉至法院，提出前列诉讼请求。原审审理中，顾云提供2012年8月2日蒋怀忠等40人案件委托代理人王国骅向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会邮寄的变更诉讼请求申请书及EMS邮寄凭证，用以证明仲裁阶段将诉讼请求变更为：1、确认万邻公司的规章制度（包括员工手册）在制定、公示、告知程序均不合法；2、确认万邻公司与罗丹花等40人签订的劳动合同未发给劳动者，导致劳动者无法知晓其内容，事实上每月的基本工资也不是按照合同约定来履行，却多次催要均无结果的事实。3、确认罗丹花等40人工作的始止时间的期限和每月实发工资的数额为6000元；4、确认罗丹花等40人在万邻公司工作期间实行的是计时工作制，而且中午11：30-13：00的一个半小时的午餐时间应视为申请人生理机能需要的时间；5、确认罗丹花等40人在万邻公司工作期间，未向社保征缴机构为申请人缴纳社保的具体月份，并责令被申请人限期交纳。6、确认万邻公司拖欠罗丹花等40人的加班工资数额，并加付100%的赔偿金。7、裁定万邻公司限期发还罗丹花等40人应给而未给的个人健康和房产经纪人资格证。原审审理中，万邻公司提供顾云20**年3月-2011年12月期间顾云的书面考勤表。顾云经质证后认为，考勤表系其本人签名，但对考勤表不予认可，考勤表有涂改现象；并陈述万邻公司考勤是通过员工每天在OA系统及考勤本上签到（签名），故OA系统、考勤本、考勤表一致才能认定考勤情况。万邻公司陈述员工虽使用OA系统，但系统尚在试用期，并非每天试用；员工每天进行书面考勤，但不作为考勤的依据，因为不是每个人都会在考勤本上签到。法院要求万邻公司提供其认可的顾云加班期间顾云申请加班的相关材料，万邻公司陈述顾云实际上并未加班，但根据考勤表顾云存在加班情况，故万邻公司根据考勤表认可顾云加班31天，万邻公司工作都在规定的上班期间内完成，不需要进行加班，所以顾云也没有加班申请。上述事实，有当事人的陈述、仲裁裁定书、EMS邮寄单、劳动合同、情况说明、通知函、单位员工手册、考勤表等证据证实。原审法院经审理认为，根据相关法律法规规定，用人单位安排劳动者在工作日延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；用人单位安排劳动者在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于劳动者本人工资的百分之二百支付加班工资；用人单位安排劳动者在法定节假日劳动的，按照不低于劳动者本人工资的百分之三百支付加班工资。劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因当事人一方向有关部门请求权利救济发生时效中断，从中断时起，仲裁时效期间继续计算。顾云等人于2012年2月23日向劳动保障行政部门请求权利救济，故顾云主张的加班工资等诉讼请求应从2011年2月24日开始计算一年。一、关于加班工资1、关于加班工资基数问题。双方当事人约定加班工资基数的，按照约定处理；劳动合同虽未约定加班工资计算基数，但约定基本工资（标准工资）的，按劳动合同约定的基本工资（标准工资）作为加班工资计发基数。因双方的劳动合同中未明确约定基本工资或加班工资基数，万邻公司对此也未能进一步举证，故结合顾云工资发放表的实际收入，法院认定顾云加班工资基数为2424元／月。2、关于休息日、法定节假日加班情况。万邻公司提供的手工考勤表经顾云签字确认，对于该考勤表法院依法予以确认。根据员工手册对工作时间的规定，若顾云存在休息日加班的情形，万邻公司亦仅需支付顾云每周一天休息日的加班工资。对照顾云20**年3月1日至2012年1月14日在万邻公司工作期间实际出勤天数及休息天数，顾云存在休息日加班35天及法定节假日加班5天的事实，万邻公司未按规定支付顾云加班工资，万邻公司应予以支付，具体金额为休息日加班工资为7801元，法定节假日加班工资为1671元。法院认定顾云休息日、法定节假日不存在加点（延长工作时间）情况。3、关于平时工作日加点（延长工作时间）情况。根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。员工手册虽规定了加班审批制度，但万邻公司也认可顾云存在加班的事实，经法院释明，万邻公司未能提供顾云加班申请的相关材料。万邻公司未提供其掌握的OA系统考勤记录、书面签到表等证据导致无法认定顾云平时工作日的加点情况，应承担相应不利的后果。对于顾云主张每天工作10小时，法院认为，顾云主张的每天工作10小时应扣除正常的用餐时间，另应考虑顾云从事的房产中介工作的工作特性，法院酌情确认顾云20**年3月1日至2012年1月14日平时延长工作时间加班229个小时。故万邻公司应支付给顾云加点工资4570元。4、关于延迟支付加班工资经济赔偿金问题。双方对加班工资基数、加班时长存有争议，且即使用人单位拖欠工资，根据劳动合同法的相关规定，也应在劳动行政部门责令用人单位支付而用人单位拒不支付的情况下，才存在用人单位加付赔偿金的情形，故对于顾云要求支付加班工资25%经济赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。二、关于其他诉讼请求。诉讼中，顾云放弃关于社会保险、公积金、试用期条款的请求事项，法院予以确认。顾云在万邻公司的工作时间为2004年11月11日至2012年1月14日，双方均无异议，法院予以确认。顾云未能提供证据证明万邻公司的规章制度制定、公示、告知程序不合法及确认万邻公司与顾云签订的合同中，应有一份给顾云而万邻公司拒不给顾云违法，故顾云上述诉讼请求，法院不予支持。对于顾云诉请的其他事项，由于未经仲裁前置程序，且部分事项缺乏事实与法律依据，故法院不予处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，作出如下判决：一、常州市万邻房地产服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向顾云支付加班工资14042元。二、驳回顾云的其他诉讼请求。案件受理费10元，由常州市万邻房地产服务有限公司负担。上诉人万邻公司不服上述判决，向法院提起上诉称，原审法院认定事实错误，证据不足，导致判决错误。首先，根据双方签订的劳动合同以及由被上诉人签署的员工手册中关于工作制度的规定，被上诉人在上诉人处每天的工作时间为6.5小时。该工作制度的制定是在考虑到劳动者的实际工作性质、特点以及时间支配自由度比较大而制定出的，经全体员工一致同意通过的，并且员工手册中加班程序制度中明确规定，员工需加班的要填写《加班申请书》，未经审批的加班均视为无效加班。原审法院在未否认劳动合同及员工手册合法效力的前提下，对双方的约定以及上诉人的规章制度不作为案件事实依据，同时原审法院也未采取任何措施查明客观事实，而是从主观上酌情确认被上诉人的平时延长工作时间，没有任何事实依据，导致了事实认定错误，被上诉人并不存在所谓的加点工资。另，根据被上诉人签字确认的考勤表，其实际加班天数仅为31天，而非原审法院确认的35天及法定节假日加班5天。其次，加班工资计算基数应为1140元。根据双方劳动合同的约定及员工手册中关于薪酬福利的构成，以及工资单中工资的结构组成，被上诉人的加班工资应以基本工资为基数。第三，根据天宁区劳动人事争议仲裁委员会出具的仲裁裁决书，对案件中涉及的相关事实已作出认定，具体为：1、上诉人实施的工作制度为每天工作6.5小时，每周不超过40小时，故并不存在加点工资。2、加班工资计算基数为基本工资。原审法院判决书内容违背了生效法律文书的事实，应当予以纠正。请求二审法院依法改判。被上诉人顾云辩称，1、一审法院认定事实清楚，有关加班加点工资一审判决的原因是根据最高院关于审理劳动争议案件司法解释三第九条、最高院民事诉讼证据若干规定第六条、江苏省支付工资条例第十七条、第五十一条及相关规定，因此一审法院按照上述规定来作出被上诉人的加班加点工资合情合理合法。2、加班加点工资基数问题，相关规定明确了因为上诉人与被上诉人没有约定加班工资基数，所以按照12个月的平均工资来计算加班工资于法有据；3、考勤问题，江苏省支付工资条例第十七条第二款明确规定了上诉人应当提供考勤依据，由于上诉人拒不提供持有的证据，所以人民法院按照相关司法解释作出认定合情合理合法。对于规章制度问题，根据省最高院相关司法解释的规定，上诉人所主张的所谓独立法人的万邻集团员工手则对被上诉人没有约束力，而且被上诉人在原审中明确请求法院优先适用合同约定，因此一审关于加班加点工资以及劳动规章制度的相关认定，对上诉人不利的部分我们认为是正确的。上诉人在本案中的焦点就是加班加点问题，但在原审法院多次要求上诉人向法庭提供手工考勤簿、工间本、OA考勤系统信息的证据，但上诉人知道如果向一审法院提供肯定不利，而且承认有加班的事实，对加班事实也不需要加班工资单，所以上诉人应当按照法律规定承担举证不利的法律责任。综上，上诉人的请求二审应当驳回。至于在原审中被上诉人没有支持的部分，被上诉人明确将另行寻找救济途径解决，请求二审法院能支持被上诉人观点，驳回上诉人上诉请求。二审审理中，除上诉人在上诉状中提出的异议外，双方当事人对原审查明的其余事实均没有异议，法院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。二审中，双方当事人均未向法院提交新的证据。本院认为，上诉人的《员工手册》虽然对加班制度进行了规定，但根据原审中上诉人提供的考勤表反映被上诉人确实存在加班的事实，而上诉人并未提供被上诉人加班的相关审批手续，说明上诉人在执行公司规章制度过程中存在未严格执行的情形，故上诉人仅凭《员工手册》的规定来否定被上诉人存在加班的事实依据不足。上诉人公司对考勤存在考勤表、考勤单、OA考勤等多种考勤方式，且上述考勤方式的记载载体均由上诉人保存，上诉人经原审法院释明后仍拒绝提供所有的考勤记载的证据，应当依法承担相应的法律后果，故原审依据本案查明的事实和双方当事人提供的证据对被上诉人的加班情况做出综合判断并无不当。对被上诉人的加班工资的基数问题，因双方当事人在劳动合同中对被上诉人的工资做出明确约定，对加班工资基数没有明确约定，上诉人对被上诉人工资构成也没有做出明确的说明，故原审根据被上诉人的工资发放情况合理确定被上诉人的加班工资计算基数并无不当。对于上诉人提出的生效仲裁裁决书对案件中涉及的相关事实作出认定的问题，因上述裁决与本案中查明的事实不一致，故对本案的判决没有拘束力。综上，上诉人万邻公司的上述上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立，对上诉人万邻公司上诉请求本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，法院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 丁 飞审判员 罗希夷审判员 张 斌二〇一四年七月十一日书记员 陈 娟