河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）南民一终字第00394号上诉人（原审原告）张静，男，生于1974年10月14日，汉族，住唐河县。委托代理人陈国顺，河南海涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）韦显令，男，生于1973年4月18日，壮族，住广州市海珠区。上诉人张静与被上诉人韦显令为保证合同纠纷一案，不服唐河县人民法院（2014）唐民重初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张静及其委托代理人陈国顺、被上诉人韦显令到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：黄志成欠张静货款60万元未还，黄因涉嫌金融凭证诈骗被唐河县公安局侦查并拘留。黄志成请韦显令为其债务提供担保，2010年7月3日，张静、黄志成、韦显令三人订立还款协议，协议约定：1、黄志成欠张静货款60万元，月利率2分，应于2010年7月2日归还15万元，2011年12月30日前付清全部欠款。2、韦显令就上述欠款本金、利息及违约金向张静承担连带担保责任，如到期不能偿还，张静有权直接要求韦显令归还。韦显令担保余款45万元整。3、逾期归还，除支付利息外，另按日万分之五承担违约责任。4、如因履行本协议产生纠纷，由唐河县人民法院管辖。协议签订当日，韦显令支付张静15万元。同日由彭春花为黄志成提供刑事担保，唐河县公安局作出刑保字（2010）29号取保候审决定书。韦显令向法院提交的电话录音资料与本案有关的内容为：韦与黄二人有生意方面的协作，韦通知张静领款，资金来源是，韦称当时黄有一部车可以卖12万元，韦个人处有3万多到4万元；张静认为“你不给完也没用”，而没有去领款。双方协商未果。原审认为：2010年7月3日张静、黄志成、韦显令三人订立的保证还款协议是当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政性法规的强制性规定，故为有效协议。在案件审理过程中，被告韦显令先后提出管辖权异议及追加黄志成为被告参加诉讼的申请，对此，本院已另行处理。本案争议的焦点一是是否应中止审理的问题；二是韦显令承担保证责任的范围问题。一、本案应否中止审理的问题。虽黄志成涉嫌经济犯罪，但被告韦显令提供的担保是为保证张静与黄志成之间还款协议的全面履行，是一种独立的民事法律行为，而非刑事责任担保，也不需要以其他案件的审理结果为前提，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条有关中止审理条件的规定，故本案不应中止审理。韦显令的该项诉求，不予支持。二、韦显令承担保证责任的范围问题。与此有关的问题有三个：（一）、韦显令虽对其担保责任的方式是连带保证责任还是一般保证责任提出异议，但协议约定明确，且该条文无歧义，故韦显令个人承担连带保证责任是可以确定的。其承担一般保证责任的诉求与事实不符，不予支持。（二）、韦显令担保货款的金额问题。2010年7月3日的协议中明确约定2010年7月2日黄志成还款15万元，约定韦显令担保余款45万元，而当日韦显令付款15万元，双方均无异议。因现无据证实黄志成于7月2日是否付过15万元货款，而该举证责任如果分配给被告韦显令，于法无据。故应根据现有的实际情况，认定韦显令担保的货款余额为30万元。至于是协议签字之前或是之后付的款，现双方各执一词，对确定韦显令保证责任范围也没有实质意义。再者，韦显令提供的电话录音资料虽是证据的一种，但因通话中可实际支付的金额处于不确定的状态，导致其欲作为减少其担保范围的依据也处于不确定状态。故不能作为减少其担保范围的依据，但其积极采取措施的态度是值得肯定的。（三）、还款协议约定的利息、违约金是否过高以及应否予以调整的问题。本案中的还款协议，是在黄志成欠张静货款的情况下订立的，协议中除约定了具备违约金性质的利息外，又约定了逾期付款日万分之五的违约金。约定利息、违约金均是为了赔偿张静的损失。而迟付货款的损失通常只是法定孳息的损失，合同法确定的违约金制度是以赔偿守约方的损失为主要功能，而不是严惩违约方。本案当事人约定的利息、违约金均已超出中国人民银行规定的同期银行贷款利率水平近2-3倍。现韦显令申请对此予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‵过分高于造成的损失′”的规定，韦显令的该项请求符合法律规定，予以支持。违约金的计算方法应调整为：自2010年7月4日起以中国人民银行规定的同期银行贷款利率水平上加收30％。张静诉求中高于该标准的部分。不予支持。综上，韦显令对张静承担保证责任的范围为货款30万元，违约金为自2010年7月4日起以中国人民银行规定的同期银行贷款利率水平上加收30％为标准计算。张静请求判令韦显令承担保证责任的其他部分，不予支持。原审依照上述法律规定及《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第二款的规定，判决如下：韦显令应在本判决生效后十日内向张静支付货款30万元及违约金，违约金以中国人民银行规定的同期银行贷款利率水平上加收30％为标准计算，自2010年7月4日起至本院限定的付款期限届满之日止。案件受理费10600元，由张静负担7000元，韦显令负担3600元。张静上诉称：1、被上诉人韦显令担保的总额为60万元，而非一审认定的45万元，签订协议时被上诉人韦显令偿还的15万元，是还款协议中约定的应当由黄志成于2010年7月3日偿还的15万元，应当从60万元中扣减，被上诉人替黄志成偿还15万元后，上诉人才同意其在还款协议上批注“担保余款45万元”；2、协议约定的利息和违约金应当予以支持。黄志成拖欠的60万元货款，从出具欠条之日，转化为单纯的债权，利息是债权的当然孳息，月息2分并不违反法律规定。违约金属于合同履行中的惩罚条款。利息和违约金性质不同，可以并用。请求改判被上诉人支付45万元，并自2010年7月3日起按月息2分支付利息，自2012年1月1日起承担日万分之五的违约责任。韦显令答辩称：答辩人通知过张静来拿钱，他不来，答辩人认可担保的事实，只有（黄志成）取保候审落实了，答辩人才承担担保责任，60万元包含利息，实际欠的只有30-40万元，因黄志成不在场，无法核实清楚。本院2014年5月16日开庭审理本案时，韦显令称其也向原审法院提出了上诉，本院要求其提交在上诉期内提出上诉的相关证据，但至今其未提交交纳诉讼费的相关手续，应视为其对本案未提出上诉。二审中当事人均未提供新的证据。本院查明事实与原审认定事实一致。本院认为：双方当事人对2010年7月3日双方及黄志成三人订立了还款协议、被上诉人韦显令自愿提供担保的事实无异议，本院予以确认。被上诉人韦显令提供担保，是其真实意思表示，还款协议及担保的内容符合法律规定，上诉人张静依据还款协议主张权利，被上诉人韦显令应当承担相应的担保责任。上诉人张静称被上诉人韦显令担保的总额为60万元，被上诉人韦显令称担保总额为45万元。经查，还款协议约定：乙方（黄志成）原欠甲方（张静）货款陆拾万元，经三方协商自愿达成如下还款协议，共同遵守。1、乙方欠甲方货款陆拾万元，月利率2分。乙方应于2010年7月2日归还壹拾伍万元，于2011年12月30日前归还付清全部欠款。2、丙方（韦显令）就上述乙方欠款本金、利息及违约金向甲方承担连带担保责任，如乙方到期不能偿还，甲方有权直接要求丙方归还。丙方担保余款肆拾伍万元正（整）（注：“丙方担保余款肆拾伍万元正”系手写，其余为打印）。3、乙方逾期归还，除支付利息外，另按日万分之五承担违约责任。4、5、（略）。据此还款协议第2条之约定，被上诉人韦显令的担保总额应为协议第1条明确的黄志成欠的货款60万元及利息。上诉人称被上诉人韦显令支付的15万元应当从60万元中予以扣减，被上诉人称应从45万元中予以扣减。合议庭认为，双方当事人均认可7月2日、3日由被上诉人韦显令通过转账的方式分三笔（1.3万、5.7万、8万）转给张静15万元，纠纷的关键在于该15万元是还款协议第1条约定应当由黄志成于2010年7月2日偿还上诉人张静的15万元，还是韦显令担保余额45万元的组成部分。结合黄志成当时被公安机关限制人身自由急于取保候审的实际情况、韦显令支付15万元后在还款协议第2条后批注“丙方担保余款肆拾伍万元正”的事实，应当认定该15万元是还款协议第1条约定应当由黄志成于2010年7月2日偿还上诉人张静的15万元。韦显令虽否认是替黄志成偿还的15万元，但其不能证明黄志成在7月2日已偿还张静15万元，应当承担对其不利的法律后果，且总额60万元减去偿还的15万元为45万元也可与“余款担保余款肆拾伍万元”相互印证，韦显令在偿还15万元后也未对还款协议约定的“担保总额为欠款本金、利息及违约金”的内容进行修订。故该15万元应当从60万元担保总额中予以扣减。被上诉人称该15万元是自己偿还自己的，应当从担保余额45万元中予以扣减的理由不能成立，本院不予支持。关于利息及违约金问题。黄志成拖欠上诉人张静60万元货款长期未付，双方约定在未还清前按月息2分计付利息，该约定并不违反法律法规的相关规定，依法应得到支持。法律规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少。具体到本案中，当事人约定按日万分之五承担违约责任，与当事人约定的利息相加后，已超过法定利率的四倍，属法律规定的“过分高于造成的损失”的情形，本院予以调整，以日万分之一计付违约金较为适宜。综上，原判认定事实虽然清楚，但处理不当，应当应予纠正。上诉人上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销唐河县人民法院（2014）唐民重初字第12号民事判决；二、被上诉人韦显令应于本判决生效之日起十日内支付上诉人张静45万元本金、利息及违约金，利息自2010年7月4日起以月息2分计付至款清之日止，违约金自2012年1月1日起按日万分之一计付至款清之日止。一审案件受理费10600元，由张静3000元，韦显令负担7600元，二审案件受理费8050元，由上诉人张静负担1050元，被上诉人韦显令负担7000元。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  王邦跃审判员  窦丁平二〇一四年七月二十二日书记员  张艳霞