广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法金民终字第641号上诉人（原审被告）：杨子鹤，女，1973年8月8日出生，汉族。委托代理人：彭琪芳，女，1979年6月26日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：李广文，男，1967年2月22日出生，汉族。委托代理人：彭平，广东君厚律师事务所律师。委托代理人：王浩，广东君厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾彤恺，男，1966年12月11日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：广州市际源运输代理服务有限公司，住所地：广东省广州市天河区五山路科技东街师院北侧自编23B房。法定代表人：曾彤恺。上诉人杨子鹤因与被上诉人李广文、曾彤恺、广州市际源运输代理服务有限公司民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第4621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年5月8日，曾彤恺为乙方、借款方，杨子鹤为丙方、担保人，广州市际源运输代理服务有限公司为丁方、担保单位与作为借款方的李广文签订《借款协议书》，约定：由曾彤恺向李广文借款500000元，借款期限自2013年5月10日至2013年8月9日（具体起计时间以到款指定银行账号为准），借款期限共3个月，借款方保证在借款期限到期之日前全部偿清该笔借款及利息；借款期限到期后曾彤恺逾期未还款的，按逾期尚欠款项的日息千分之十五向李广文支付利息，同时计算复利；担保人杨子鹤、广州市际源运输代理服务有限公司愿意为该借款协议书向李广文提供不可撤销的连带责任保证担保，如李广文不能如约收回向曾彤恺借出的款项，包括利息等应收款，则李广文有权直接向杨子鹤、广州市际源运输代理服务有限公司追索，杨子鹤、广州市际源运输代理服务有限公司愿意承担全额偿付责任；曾彤恺的物业天河区棠德北路204号501房，同意抵押给李广文作为李广文借款500000元的前提，曾彤恺、杨子鹤、广州市际源运输代理服务有限公司都同意未经李广文同意不得进行交易，不办理产权过户等相关手续，并且同意将该房地产权证交李广文保管，同意尽快办理他项权证。该协议签订后，李广文于2013年5月12日转账汇款200000元给曾彤恺，曾彤恺收到该款项。双方就曾彤恺提供的物业未办理抵押登记手续。但至今，曾彤恺、杨子鹤、广州市际源运输代理服务有限公司未将上述借款本息偿还给李广文。李广文为证明自己的主张，提供了《借款协议书》、银行转账凭证等证据予以证明。李广文在原审法院起诉的请求为：1、判令曾彤恺立即向李广文偿还借款200000元及利息（利息从2013年8月10日起计至付清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）。利息暂计至起诉之日（2013年10月9日）为人民币7466.67元。2、判令杨子鹤、广州市际源运输代理服务有限公司就上述第一项的借款本息承担连带清偿责任。3、判令由曾彤恺、杨子鹤、广州市际源运输代理服务有限公司承担本案诉讼费用。原审法院认为，李广文与曾彤恺、杨子鹤、广州市际源运输代理服务有限公司签订的《借款协议书》，均为合同当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，李广文与曾彤恺、杨子鹤、广州市际源运输代理服务有限公司应依约履行各自的合同义务，并同时享有各自的权利。李广文的主张有《借款协议书》、转账凭证等予以证明，因此李广文主张与曾彤恺存在借贷关系，曾彤恺向李广文借款200000元本息一直未清偿的事实，原审法院予以确认。债务应当清偿，曾彤恺应按约定全面履行借款义务。李广文要求曾彤恺偿还借款本金200000元及利息（按银行同期同类贷款利率4倍支付利息）有理，曾彤恺对该利息的计算标准也表示同意，故原审法院予以支持。根据双方的约定，本案借款期限为3个月，以款项到达指定的银行账户起算，以李广文提供的历史交易记录显示，其汇款交易日期为2013年5月12日，故本案的借款期限应从2013年5月12日起计至2013年8月11日止，其利息即应自2013年8月12日起算。杨子鹤、广州市际源运输代理服务有限公司作为上述借款的担保人，依约应承担连带清偿责任。杨子鹤经法院合法传唤，未答辩，原审法院视其放弃抗辩权利，原审法院对李广文提供的证据予以采信。杨子鹤、广州市际源运输代理服务有限公司承担了上述连带保证责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，向曾彤恺追偿。杨子鹤经合法传唤，逾期未到庭，原审法院依法作缺席审判。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第十六条的规定，判决如下：一、曾彤恺于判决发生法律效力之日起十日内向李广文偿还借款本金人民币200000元及利息（以200000元为基数，自2013年8月12日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付）。二、杨子鹤、广州市际源运输代理服务有限公司对曾彤恺的上述第一项债务承担连带清偿责任。其承担连带清偿责任后有权就其承责部分向曾彤恺追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4410元，减半后收取2205元，由曾彤恺、杨子鹤、广州市际源运输代理服务有限公司共同负担。上诉人杨子鹤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《借款协议书》未生效，一审法院认定事实错误。一审法院认定《借款协议书》合法有效属于认定事实错误。根据《借款协议书》第七条“本合同．．．．．．经甲乙丙丁肆方签字按指印后或盖章后同意上述条款，正式生效”可知，该借款协议为附生效条件的合同，而该协议甲方即李广文并未签字及按指印，乙方即曾彤恺也未按指印，所以该借款协议生效条件没有成就，该协议并未生效，杨子鹤不需按该协议承担担保责任。即使李广文实际上借款200000元给曾彤恺，该借款协议对杨子鹤亦无约束力，理由如下：1、该借款协议约定借款总额为500000元，而实际只履行200000元，不能认定为己履行该协议的主要义务；2、李广文与曾彤恺之间实际履行了部分协议内容，只能认定为二人之间达成新的200000元借款合同的合意，成立了一个新的借贷关系，与本案无关，该借贷关系无法对第三人产生约束力，他们之间的实际履行并不能导致借款协议对第三方及杨子鹤生效，所以该借款协议对杨子鹤无约束力，杨子鹤不需承担担保责任。二、如认定借款协议有效，杨子鹤不需承担保证责任，一审法院适用法律错误。（一）李广文已放弃抵押权，杨子鹤在该放弃范围内免除保证责任。根据《借款协议书》第五条，该借款协议成立时上诉人与李广文、曾彤恺、广州市际源运输代理服务有限公司已经达成设立抵押权的合意，并且明确约定“同意抵押给甲方是甲方同意借款伍拾万的前提．．．．．．将该房产证交甲方保管，同意尽快将该房产的抵押权人为甲方的他项权证的办理”，但李广文在未办理抵押登记的情况下便擅自将200000元借款转账给曾彤恺，并且在转账之后，怠于实行设立抵押权的权利，最终导致抵押权未能设立。由此可见，李广文已放弃债务人曾彤恺提供的抵押权。根据物权法第一百八十七条“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权．．．．．其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”以及担保法第二十八条“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。杨子鹤在曾彤恺提供的抵押物“天河区棠德北路204号501房”价值范围内免除保证责任。（二）抵押权的优先受偿是杨子鹤愿意承担保证责任的前提，即使抵押权未设立，也应以抵押物优先清偿债权。杨子鹤之所以同意承担保证责任的前提是因为已经有抵押物优先清偿债权，即使该抵押权因李广文以及曾彤恺的过错而未登记，但该抵押条款的效力并不受影响，并且根据借款协议第五条“该房产的他项权证是否办理，不影响甲方拥有完整的抵押权和处置权”。可知，李广文仍然拥有先就该套房产实现债权的权利。所以根据法律的相关规定以及诚实信用原则，应当判令以该套房产优先清偿李广文的债权。综上所述，一审法院明显认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护杨子鹤的合法权益。上诉请求：一、撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第4621号民事判决第二项，驳回李广文对杨子鹤的诉讼请求。二、本案所有诉讼费用由李广文承担。被上诉人李广文答辩称：一、一审认定《借款协议书》合法有效非常正确，一审法院认定事实清楚、正确。1、本案中，李广文与借款人曾彤恺、担保人杨子鹤、广州市际源运输代理服务有限公司（以下简称际源公司）签订《借款协议书》，均为当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、法规的禁止性规定。2、一审庭审中，借款人曾彤恺已明确承认该协议是其真实意思表示，明确承认《借款协议》系其亲自签订，明确承认李广文向曾彤恺转账支付200000元的真实性，明确已经收到李广文出借的200000元，明确承认应当归还李广文200000元，但只是由于资金紧张，暂时没钱归还李广文，当庭明确要求李广文能够延长其还款时间（李广文当庭未同意）。证明李广文已经履行该《借款协议》向借款人曾彤恺出借200000元。3、一审庭审中，担保人广州市际源运输代理服务有限公司明确承认该协议是其真实意思表示，明确承认《借款协议》系其亲自签订，明确承认李广文向曾彤恺转账支付200000元的真实性，明确借款人曾彤恺已经收到李广文出借的200000元，明确承认借款人曾彤恺应当归还李广文200000元及利息。4、一审经法院合法传唤上诉人后，杨子鹤不但未递交任何答辩状和证据材料，而且也未参加庭审。杨子鹤已经放弃了对李广文起诉状的抗辩，放弃了对李广文证据的质证，杨子鹤实际已经承认了李广文起诉状观点，承认李广文提交的证据材料。杨子鹤二审期间无权对李广文一审提交的证据提出任何异议。综上，《借款协议书》合法有效且已经实际履行，一审判决认定正确。二、扬子鹤应当承担保证责任，一审法院适用法律正确。1、杨子鹤一审既不答辩举证，也不参加庭审，杨子鹤实际已经放弃对李广文一审起诉状的抗辩，放弃对李广文一审提交证据的质证，李广文实际已经承认李广文一审起诉状主张和事实，承认李广文一审提交证据的真实性、合法性和关联性。杨子鹤一审已经自认应当承担保证责任，杨子鹤无权在二审中主张其不承担担保责任。2、担保人广州市际源运输代理服务有限公司在一审中承认应当承担保证责任，其在一审中对李广文一审起诉状和证据材料未提出任何异议，承认借款人曾彤恺应当归还李广文200000元本金及利息；承认应当承担担保责任。综上，原审判决书认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回杨子鹤的全部上诉请求，维持一审判决。被上诉人曾彤恺、广州市际源运输代理服务有限公司答辩称：对一审判决无异议，同意按一审判决执行。二审庭审过程中，杨子鹤确认涉案《借款协议书》中其签名的真实性，李广文已向曾彤恺给付借款200000元。李广文提出因曾彤恺一直拒绝办理抵押登记手续，故停止给付借款余款，抵押合同依法尚未成立，李广文对此并无过错，杨子鹤作为担保人并不能因此免除担保责任。另查，《借款协议书》中确定甲方（贷款方）为李广文，并附有李广文的身份证号码及联系方式；李广文因故未在落款处签名，曾彤恺仅在落款处签名但未加印指模。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点在于杨子鹤应否对曾彤恺向李广文的借款承担保证责任。对此争议焦点，根据本案查明的事实，首先，李广文虽未在《借款协议书》上签章确认，但其中已明确李广文作为贷款方的身份情况，李广文签约后数日内亦向曾彤恺转账支付借款200000元。曾彤恺对协议书中其签名的真实性予以认可，其也接受了李广文给付的借款，而双方并未就该笔款项另有约定，双方的行为应视为对上述协议的履行。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故《借款协议书》已具备生效的法定要件，依法对合同当事人具有约束力。其次，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。李广文虽仅给付了部分借款，但并未因此加重担保人的责任，且杨子鹤对《借款协议书》上签名的真实性予以确认，故应依约承担相应的保证责任。再次，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。而办理相关手续应为债权人及债务人的共同责任，且以债务人作为所有权人为主要履行主体，债权人予以配合。本案中，李广文与曾彤恺并未就协议书约定的房产办理抵押登记手续，故抵押权未依法设立，现无证据证实李广文对此存在过错，杨子鹤要求据此认定李广文放弃了该抵押权而免除其担保责任，依据不足，本院不予支持。因此，杨子鹤、广州市际源运输代理服务有限公司作为担保人，仍应对涉案债务承担担保责任。综上，原审法院支持李广文的诉求，判令杨子鹤对涉案债务本息承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。杨子鹤上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4410元，由上诉人杨子鹤负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 灯代理审判员  庄晓峰代理审判员  李 琳二〇一四年七月××日书 记 员  徐施阮谢春晖