青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）西民一终字第181号上诉人（原审被告）张胜年，男，汉族。委托代理人郭鹏，青海盐湖律师事务所律师。上诉人（原审被告）格尔木市住房和城乡建设局。住所地：格尔木市。法定代表人杨云秀，该局局长。委托代理人赵向清，男，汉族。委托代理人郭鹏，青海盐湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）常保德，男，汉族。委托代理人祁奋，青海欣悦律师事务所律师。上诉人张胜年、格尔木市住房和城乡建设局（以下简称住建局）与被上诉人常保德侵权纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2013）格民初字第857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日受理后，依法组成合议庭于2014年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人张胜年及其委托代理人郭鹏，上诉人住建局的委托代理人赵向清、郭鹏，被上诉人常保德的委托代理人祁奋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，原告常保德与被告张胜年系亲属关系，常保德是张胜年的妹夫。1988年原告常保德退伍后被安置于原运输公司工作。根据相关政策，原运输公司将位于本单位昆仑北路汽车运输公司第一家属院的一套住房（平房）分配给原告常保德居住使用。1994年国务院下发（1994）43号《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》，稳步出售公有住房，每个家庭可享受一次按成本价或标准价购买公有住房。1998年下半年国务院又下发（1998）23号《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》，各省市自治区自1998年下半年开始停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化。根据国务院房改政策及格尔木地区的具体情况，1998年至1999年间，原运输公司对单位第二家属院位于格尔木市八一东路66号（原58号）楼房进行房改，职工交纳住房集资款40000元，其中同为运输公司职工的李文兴分三次于1998年6月12日、1999年3月31日及1999年4月2日对该处1栋122室共计交纳了40000元集资款后，运输公司给李文兴出具了收据三份。但2000年6月26日“格尔木市汽车运输公司出售公有住房住户测算汇总表中”却并无李文兴住房记载，而代之有原告常保德的住房信息记载。2000年7月17日常保德取得了原运输公司位于格尔木市八一东路66号（原58号）第二家属院的1栋122室房屋所有权证，格房权证私房字第001359号房屋所有权证载明：房屋所有权人常保德，房屋坐落格尔木市八一东路58号，建筑面积77.81平方米。2002年11月4日常保德将房改房转让给同事汪坤峰，经汪坤峰同意常保德与温翠英办理了房屋产权过户登记，房屋所有权证附记中作了如下记载：房改出售的成本价房，总价款：48631.25元，实际付款额：20782.62元，经转让该房屋所有权过户给产权人温翠英。在之后单位所作出的“格尔木市汽车运输公司住房集资款明细表”中显示：姓名汪坤峰（常保德），住房集资款40000元，房改成本（含一次性付款折扣）20782.62元，集资房款与房改成本差价19217.38元。在此期间，原运输公司并未因常保德取得第二家属院的房改房而将分配给原告常保德居住使用的第一家属院住房（平房）收回。2003年11月，因运输公司严重亏损，无力清偿到期债务，运输公司决定向本院申请破产还债。2003年11月12日，运输公司召开职工代表大会，会议主要内容讨论运输公司职工安置预案及企业破产的相关问题，对于职工住房问题如下形成会议纪要：公司74名职工只有十几户参加了房改，大部分职工仍住在公司公房之中，多为砖木与土木结构的平房，没能参加房改。因此职工最为关心与顾虑的便是住房问题如何解决，对此房改办答复如下：首先必须按有关政策之规定，在不影响城市规划的前提下，鉴定房屋的权属、性质，是公司资产且不属危房，则按公房出售的方式将职工住房折价出售给个人，如果不符合公房出售条件，则先征求广大职工意见，为职工建经济型住房进行安置，已参加房改的再不享受公房出售。2004年3月17日经运输公司申请，本院作出（2004）格民破字第325号民事裁定书，裁定宣告申请人格尔木市汽车运输公司破产还债，破产期间的法定代表人系张全德。2005年5月10日本院（2004）格民破字第325-4号民事裁定书裁定确认格尔木市汽车运输公司破产清算组与马达吾签订的协议合法有效，双方协议完成支付价款、交付资产后，原运输公司的破产财产属第三方马达吾所有，其中未包括职工居住的第一家属院公房，至2005年6月28日运输公司破产程序终结，职工居住公房并未按会议纪要确定的意见出售给职工个人，原告常保德居住第一家属院的住房（平房）仍属于其本人居住、使用。2006经原告夫妻同意，被告张胜年搬迁至原告平房居住，之后，原告夫妻离开格尔木市。2009年9月3日格尔木市人民政府向各行委，昆仑经济开发区管委会，市政府各部门，市属各企事业单位，驻格各单位、各军（警）部队转发格政办（2009）107号“格尔木市人民政府办公室关于转发格尔木市棚改廉租房建设实施方案的通知”，工作目标利用三年时间基本完成市棚户区改造及廉租房建设任务。按照该通知要求，针对原运输公司家属院改造拆迁补偿安置制定如下方案：家属院分为第一家属院和第二家属院两个片区房屋多属危旧平房，列入我市2010年棚户区拆迁改造计划。拆迁范围为家属院区域内的平房及其附属物、构筑物，拆迁人：格尔木市棚户区项目改造领导小组办公室。被拆迁人：上述拆迁范围内房屋及其附属物的所有权人。房屋拆除实施方式：居民自行拆除自建房屋及其附属；公房交由市房屋拆迁办公室统一组织拆除。拆迁补偿安置对象：原格尔木市汽车运输公司职工并符合补偿安置规定条件的居民。补偿安置方式：1、夫妻任意一方在外参加过房改拥有住房或享受过国家住房优惠政策（在外已购买经济适用房、集资建房、租住廉租房）的居民不得回迁安置，自建房屋及附属只进行货币补偿。2、租住单位公房符合回迁条件的职工和居民可以按均价1150元／㎡的建设成本购买回迁安置房，享受20000元／户的棚户区改造补助资金。对于居民自建的房屋及附属以评估价格确定被拆迁房屋的补偿金额，以货币形式一次性补偿给被拆迁人。在拆迁补偿过程中，格尔木市房地产估价所对常保德居住公有平房中的自建房屋及附属评估，并形成序号为58号，姓名为常保德的“运输公司家属院拆迁测算表”，经测算，常保德自建及附属总价值17159.7元。2010年7月21日住建局与张胜年签订房屋拆迁补偿安置协议，双方约定，被告张胜年取得以成本价回购位于格尔木市西城区利民小区90平方米，单价1150元／平方米，总价103500元拆迁补偿安置住房一套，并享有20000元棚户区改造资金，扣除享有20000元棚户区改造资金后，张胜年支付83500元取得房屋使用权。交付使用安置用房建筑面积不符时，按双方已确定的单位面积价格多退少补。在该协议补充条款处载明：自建房屋及附属设施总价17159.7元，一次性搬迁费1000元，临时过渡安置费按每月500元计算，暂定支付6个月，计3000元，合计21159.7元。2012年6月4日，格尔木市拆迁办公室给森元房地产开发有限公司出具通知：根据房屋拆迁补偿安置协议，经被拆迁人挑选房屋，请将7号楼1单元6层602室房屋，建筑面积为91.12平方米，分给张胜年，张胜年携带身份证明及此通知到贵单位领取房屋钥匙，并办理入住手续，张胜年在该通知中签字捺印。最终张胜年以成本价1150元／平方米回购拆迁补偿安置住房一套，总房款104788元扣除享受政策性补助款20000元后，被告张胜年实际交付的房款为78470.6元。2012年11月23日原告常保德携妻张彩霞向被告住建局反映原格尔木市汽车运输公司家属院棚户区改造安置过程中房屋被亲戚即被告张胜年侵害一事。2012年12月4日被告住建局给格尔木市信访局出具格建函（2012）119号“关于对常保德反映单位住房分配纠纷问题处理情况回复的函”，查实，常保德本人系原格尔木市汽车运输公司职工，于1991年租住单位（第一家属院）公房一套，后常保德本人去西藏拉萨打工，房屋由张胜年（常保德妻弟）居住使用。2010年根据市委、市政府决定，对原汽车运输公司第一、第二家属院进行棚户区改造。该局对棚户区改造区域房屋居住情况进行调查，并拟定《原格尔木市汽车运输公司家属院拆迁安置方案》，经征求意见后公示。2010年10月有原汽车运输公司职工向政府反映常保德已经参加了房改，不应当再享受棚户区改造政策。经核实，情况属实。常保德于2000年参加了格尔木市汽车运输公司位于八一东路66号（原58号）楼房房改，享受了房改政策。综上，将处理情况汇报如下：根据《原格尔木市汽车运输公司家属院拆迁安置方案》第九条：“夫妻一方在外参加过房改拥有住房或享受过国家住房优惠政策（在外已购买经济适用房、集资建房、租住廉租住房）的居民不得回迁安置……”。已参加过房改的常保德不能享受棚改政策以成本价回购回迁房。根据调查的居住情况，张胜年可以享受棚改政策以成本价回购回迁房。由张胜年与常保德自行协商院内自建房屋的赔偿。协商不成，诉讼至市人民法院判决。上述事实有格房权证私房字第001359号房屋所有权证、（2004）格民破字第325号民事裁定书、2003年11月12日格尔木市汽车运输公司会议纪要、格政办（2009）107号“格尔木市人民政府办公室关于转发格尔木市棚改廉租房建设实施方案的通知”、（2004）格民破字第325-4号民事裁定书、拆迁补偿安置协议、2012年6月4日格尔木市拆迁办公室给森元房地产开发有限公司通知、格建函（2012）119号“关于对常保德反映单位住房分配纠纷问题处理情况回复的函”及庭审笔录予以证实。原审法院认为，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。侵害民事权益，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定承担侵权责任。棚户区改造是我国政府为改造城镇危旧住房、改善困难家庭住房条件而推出的一项民心工程，其根本目的是改善群众的居住条件，在具体实施中应妥善处理棚户区中历史遗留的产权问题，做好各项住房政策的衔接，必须坚持原则性和灵活性相统一，妥善安置被拆迁居民。《中华人民共和国物权法》第二条规定，“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。《中华人民共和国物权法》第一百一十七条规定，“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。原运输公司在住房进行实物分配的时期，将本单位公有房屋分配给本单位职工居住使用，至公司破产宣告期间并未对公有平房进行处理。因此，居住运输公司公有平房的职工依法对特定公有平房享有物权，即直接支配和排他的权利，符合用益物权的法律特征。原告常保德退伍工作后由原运输公司分配给原告位于本单位昆仑北路汽车运输公司第一家属院的一套住房（平房）居住使用，至公司宣告破产至破产终结后仍由原告居住使用，虽未取得该套居住公有平房的所有权，但依法对该住房享有直接支配和排他的权利，是该套公有住房的用益物权人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。庭审中，被告张胜年未提交证据证实双方就原告依法享受用益物权的公有平房签订买卖合同，其申请的证人证言，亦不足以证实原告将公有平房卖给被告张胜年，拆迁补偿安置期间，虽由被告张胜年居住，但不能证实该平房的用益物权人是被告张胜年，应承担举证不能的法律后果，故被告张胜年辩称的在原运输公司破产宣告前的2001年即与常保德达成该公有住房的买卖合同，双方以2000元价格由原告常保德将公司公有住房卖给其本人的辩称意见，本院不予采信。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。虽然二被告于2010年7月21日签订房屋拆迁补偿安置协议，但被告住建局通知张胜年领取钥匙办理入住诉争房屋是2012年6月4日，该时间应为实际的侵权之日，至原告起诉并未超过两年的诉讼时效，故被告张胜年辩称原告诉讼已过诉讼时效的辩称意见，本院不予采纳。《中华人民共和国物权法》第一百二十一条规定，“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿”。而《中华人民共和国物权法》第四十二条第三款规定，“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”。本案诉争房产系原告常保德享有用益物权的平房经拆迁补偿所取得的回迁安置房。原告要求认定2010-115-汽拆字第57号《房屋拆迁补偿安置协议》无效，将地处格尔木市利民小区7号楼1单元602室的价值约103500元住房一套返还给原告，并办理相关变更手续。为支持自己的诉讼请求，原告当庭提交原运输公司收取同为本单位职工李文兴住房集资款收据原件三份，以证实原告并未参加房改，其申请本院依法调取的2000年6月26日“格尔木市汽车运输公司出售公有住房住户测算汇总表中”并无李文兴住房记载，而代之有原告常保德的住房信息记载，因此，可以确认李文兴交纳的集资款即为原告于2000年7月17日取得的运输公司第二家属院八一东路58号房改楼房集资款。另外，原告申请原运输公司法定代表人张全德出庭证实，常保德将原运输公司位于格尔木市八一东路第二家属院58号1栋122室产权转让给本单位同事汪坤峰，汪坤峰与温翠英系夫妻关系，运输公司虽收取公司职工住房集资款40000元，但公司因资金出现问题，至公司破产终结止，并未将住房集资款与房改成本差价款归还给职工。故现有证据不足以证实“格尔木市汽车运输公司住房集资款明细表”住户姓名为“汪坤峰（常保德）”的集资房款与房改成本差价19217.38元由公司已退还给原告常保德、汪坤峰还是李文兴。虽然《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》中规定，职工按成本价或标准价购买公有住房，每个家庭只能享受一次，但在此期间，公司并未因常保德取得运输公司第二家属院位于格尔木市八一东路58号1栋122室住房产权而收回分配给常保德位于第一家属院的公有平房，该公有平房的用益物权人系本案原告常保德，是否参加房改并未使得原运输公司取消原告对第一家属院公有平房的用益物权。且在拆迁补偿过程中，格尔木市房地产估价所对常保德居住公有平房中的自建房屋及附属评估，并形成序号为58号，姓名为常保德的“运输公司家属院拆迁测算表”，至棚户区改造时，原第一家属院公有平房仍按常保德住房进行评估，被告住建局在拆迁补偿安置中，与不具有公有平房物权支配权的被告张胜年签订拆迁补偿安置协议，使得不享有用益物权的被告张胜年侵犯了原告在将原运输公司第二家属院的1栋122室房屋所有权过户给温翠英后其对居住使用的公有平房的用益物权，被告张胜年已构成实际侵权，理应承担侵权责任。故被告住建局的原告常保德已参加房改不得再享受拆迁补偿安置的辩称意见，本院不予采纳。被告格尔木市住房和城乡建设局与被告张胜年所签订的2010-115-汽拆字第57号《房屋拆迁补偿安置协议》因侵犯了原告的用益物权而无效，因此，原告要求认定2010-115-汽拆字第57号《房屋拆迁补偿安置协议》无效的诉讼请求，理由正当，证据充分，本院予以支持。本案被告住建局与被告张胜年签订拆迁补偿安置协议的行为，虽然造成被告张胜年对拆迁补偿安置房屋的取得，损害了原告的合法权益，但被告住建局不属于拆迁补偿安置住房的实际侵权人。《中华人民共和国物权法》第三十二条规定，“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”；第三十四条规定，“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。因此，原告有权要求实际侵权人张胜年承担返还拆迁补偿安置房屋的民事责任。庭审中，原告未对于由被告张胜年选择确认的位于格尔木市利民小区7号楼1单元602室的拆迁补偿安置住房提出异议，故原告要求被告张胜年将地处格尔木市利民小区7号楼1单元602室的价值约103500元住房一套返还给原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。被告张胜年返还房屋后，其已实际支付的房款可另行要求解决。被告住建局在被告张胜年返还房屋后，应另行与原告签订《房屋拆迁补偿安置协议》。原告要求被告张胜年返还“新飞”牌电冰箱一台价值3300元、“长虹”牌电视机一台价值2600元、“海尔”牌洗衣机一台价值970元、“格兰仕”牌微波炉一台价值600元、沙发一套价值2600元、床两张价值500元、电视柜一个价值700元、厨房用品价值2000元，因未提交证据证实其离开格尔木时将上述物品交由被告张胜年保管，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条；《中华人民共和国物权法》第二条、第三十二条、第三十四条、第三十七条、第四十二条第三款、第一百一十七条、第一百二十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告格尔木市住房和城乡建设局与被告张胜年于2010年7月21日签订的2010-115-汽拆字第57号《房屋拆迁补偿安置协议》无效；二、被告张胜年于本判决生效之日起30日内将位于格尔木市利民小区7号楼1单元602室住房一套返还给原告常保德。被告张胜年返还房屋后，被告格尔木市住房和城乡建设局与原告常保德签订《房屋拆迁补偿安置协议》；三、驳回原告常保德要求被告张胜年返还“新飞”牌电冰箱一台、“长虹”牌电视机一台、“海尔”牌洗衣机一台、“格兰仕”牌微波炉一台、沙发一套、床两张、电视柜一个、厨房用品的诉讼请求。案件受理费2635元，由原告常保德承担1317.5元，由被告张胜年承担1317.5元，于本判决书生效之日起7日内交纳。上诉人张胜年不服原判上诉称，一审认定的事实有误，适用法律和判决结果错误，应予改判。一审判决不认可上诉人与被上诉人于2001年有关公有住房以2000元成交此公有平房的事实实属错误。上诉人享受房改并签订拆迁补偿协议并实际入住，是格尔木市政府依据国家拆迁方面的规定，依据法定程序制定方案、调查公示等一整套工作程序进行的，一审判决认定协议无效错误。请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人住建局不服原判上诉称，一审认定的事实有误，适用法律和判决结果错误，应予改判。常保德已享受房改房，且已取得房屋所有权证是由市政府住房制度改革的职能部门（格尔木房改办）根据格尔木原汽车运输公司申请按程序对常保德享受房改成本价购第二家属院122室进行审批，证明常保德符合房改政策，并使常保德取得的房改房的房屋所有权证。关于原汽车运输公司分配给被上诉人常保德公房，因常保德长期不在格尔木市居住，于2001年起由实际居住人张胜年居住至今是事实，已由格尔木市棚户区项目改造领导小组办公室依法确认常保德已享受过房改房而不应再享受，故应由张胜年享受回迁房，并由上诉人住建局与之签订拆迁补偿安置协议，但一审判决对此认定明显错误。上诉人住建局上诉称常保德并未取得棚户区改造拆迁区域的房屋所有权，且实际居住和使用权随着常保德移居西藏已发生了事实上转移。请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人常保德辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案的争议焦点是：本案中被上诉人常保德是否符合回迁安置的条件？经审理查明，2000年6月26日，原格尔木市汽车运输公司报格尔木市住房制度改革领导小组办公室的格尔木市汽车运输公司出售公有住房住户测算汇总表记载，被上诉人常保德以625元／平米的房改成本价取得格尔木市八一东路66号（原58号）第二家属院的1栋122室房屋一套，建筑面积77.81平方米。2000年7月17日，格房权证私房字第001359号房屋所有权证载明：房屋所有权人常保德，房屋坐落格尔木市八一东路58号，建筑面积77.81平方米。原格尔木市汽车运输公司分配给被上诉人常保德位于该公司昆仑北路汽车运输公司第一家属院的一套住房（平房）居住使用，至该公司破产终结后仍由被上诉人常保德居住使用，但被上诉人常保德未取得该套住房的所有权。自2006年至拆迁时，该平房由上诉人张胜年居住。《原格尔木市汽车运输公司家属院拆迁安置方案》第三条规定被拆迁人：上述拆迁范围内房屋及其附属物的所有权人。第八条规定拆迁补偿安置对象：原格尔木市汽车运输公司职工并符合补偿安置规定条件的居民。第九条规定：1、夫妻任意一方在外参加过房改拥有住房或享受过国家住房优惠政策（在外已购买经济适用房、集资建房、租住廉租房）的居民不得回迁安置，自建房屋及附属只进行货币补偿。2、租住单位公房符合回迁条件的职工和居民可以按均价1150元／㎡的建设成本购买回迁安置房，享受20000元／户的棚户区改造补助资金。对于居民自建的房屋及附属以评估价格确定被拆迁房屋的补偿金额，以货币形式一次性补偿给被拆迁人。2010年7月21日，上诉人住建局与上诉人张胜年签订的《房屋拆迁补偿安置协议》中记载，被拆除房屋产权性质为公有。另查明，2010年8月24日，格尔木市住房和城乡建设局（利民小区棚户区改造会议纪要）会议纪要第三条决定“关于李文兴与常保德房屋纠纷一事，会议决定必须按照棚户区改造政策和拆迁方案的原则执行，只对现住户进行回迁安置。”本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人张胜年上诉称原判不认可上诉人与被上诉人于2001年此公有平房以2000元成交的事实实属错误，经查，上诉人张胜年未提交房屋买卖合同及付款凭证予以证实该主张，该上诉理由本院不予支持。上诉人张胜年上诉称其享受房改并签订拆迁补偿协议并实际入住，系格尔木市政府依据国家拆迁方面的规定，依据法定程序制定方案、调查公示等一整套工作程序进行的，原判认定协议无效不当的理由，经查，《原格尔木市汽车运输公司家属院拆迁安置方案》第九条“1、夫妻任意一方在外参加过房改拥有住房或享受过国家住房优惠政策（在外已购买经济适用房、集资建房、租住廉租房）的居民不得回迁安置，……”的规定，因被上诉人常保德已参加房改，且拆迁时房屋现住户为上诉人张胜年，故上诉人张胜年的该上诉理由成立。上诉人住建局上诉称关于原汽车运输公司分配给被上诉人常保德公房，因被上诉人常保德长期不在格尔木市居住，于2001年起由实际居住人张胜年居住至今是事实，已由格尔木市棚户区项目改造领导小组办公室依法确认被上诉人常保德已享受过房改房而不应再享受，故应由上诉人张胜年享受回迁房，并由上诉人住建局与之签订拆迁补偿安置协议，但一审判决对此认定明显错误的上诉理由，经查，格房权证私房字第001359号房屋所有权证证实该房系常保德房改房，上诉人住建局与现住户张胜年签订拆迁补偿安置协议并无不当。故上诉人住建局的该上诉理由成立，本院予以支持。上诉人住建局上诉称常保德并未取得棚户区改造拆迁区域的房屋所有权，且实际居住和使用权随着常保德移居西藏已发生了事实上转移的理由，经查，被上诉人常保德既未取得该套住房的所有权，亦未在拆迁时实际居住，上诉人住建局的该上诉理由成立。本院予以支持。综上所述，被上诉人常保德已参加房改，不符合回迁安置条件。故被上诉人常保德诉称二上诉人侵权无事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。居住权不属于用益物权，原判认定事实部分有误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持青海省格尔木市人民法院（2013）格民初字第857号民事判决第三项；二、撤销青海省格尔木市人民法院（2013）格民初字第857号民事判决第一、二项；三、驳回被上诉人常保德的其他诉讼请求。一、二审案件受理费5270元，由被上诉人常保德承担。本判决为终审判决。审判长  巴学农审判员  巩智伟审判员  马建平二〇一四年十二月三日书记员  张 彦