广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）来民二终字第264号 上诉人（一审原告）：广西五鸿建设集团有限公司南宁百川分公司，住所地：南宁市民主路**阳光新都****房。 法定代表人：张荣汉，负责人。 委托代理人：刘志先，男，1963年4月10日出生，汉族，住南宁市，系公司副经理。 被上诉人（一审被告）：广西裕达购物中心有限公司，住所地：，住所地：来宾市桂中大道**裕达中央城巴黎春天-商场**房v> 法定代表人：邓伟生，执行董事。 委托代理人：李志豪，男，1981年5月25日出生，汉族，住广州天河区，系公司总经办总经理。 委托代理人：蒲瑞贤，女，1988年11月3日出生，汉族，住来宾兴宾区，系公司行政人事部主管。 上诉人广西五鸿建设集团有限公司南宁百川分公司（以下简称南宁百川分公司）因与被上诉人广西裕达购物中心有限公司（以下简称裕达购物中心）承揽合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2014）兴民初字第1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日受理后，于2014年11月19日公开开庭进行审理。上诉人的委托代理人刘志先，被上诉人的委托代理人李智豪、蒲瑞贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明：2012年11月13日，南宁百川分公司与裕达购物中心签订了《裕达购物中心导视牌制作安装合同》，主要内容：南宁百川分公司制作安装裕达购物中心的百货、超市、停车场导视牌，百货的卖场、扶梯导视、收银台台号、洗手间门牌的合同价款合计67120元，超市的卖场、电梯导视、收银台台号的合同价款共计45050元，停车场导视牌合同价款为15900元（3套×5300元/套），合同价款部计128070元（价格中含税、运输、安装费用），材质与工艺详见附有效果图；安装完成时间为2012年12月1日前；合同签订后，裕达购物中心在5个工作日内付给南宁百川分公司合同总额的20%的定金，全部安装完毕并经裕达购物中心验收通过后，7个工作日内支付合同总额的75%，余款5%作为合同质量保证金在裕达购物中心正式开业半年后一次性无息结清，在裕达购物中心付至总合同款的95%前，南宁百川分公司向裕达购物中心提供相应的合法发票；双方权利义务；违约责任：南宁百川分公司未依约完成的，每逾期1日，按合同价款的1%日向裕达购物中心支付违约金，如逾期7日仍未履行合同约定义务，裕达购物中心有权按总价的80%办理结算，南宁百川分公司不得有异议；如裕达购物中心未按合同约定付款的，按未付款的1%日支付违约金等。合同签订后，2012年1月19日，裕达购物中心已按合同总额的20%支付定金给南宁百川分公司，即25614元。因裕达购物中心一直在装修，2012年12月底，南宁百川分公司才能进场安装。2012年12月28日，裕达购物中心正式开业。2013年1月20日左右，南宁百川分公司除按裕达购物中心的意思停车场的导视牌未安装外，完成了裕达购物中心百货和超市的导视牌制作安装。2013年1月28日，经裕达购物中心验收，双方结算后，南宁百川分公司依约开具了税票，裕达购物中心通过工商银行支付给南宁百川分公司合同款80947.50元，加上已预付款（定金）25614元，南宁百川分公司已收到裕达购物中心付的工程款共计106561.50元，裕达购物中心已按完工部分总价款的95%支付了工程款，尚有完工部分工程款的5%，即5609元（112170元-106561.50元）作为合同质量保证金，定在裕达购物中心正式开业半年后一次性无息结清。停车场导视牌未安装，合同价款为15900元。2103年8月23日，合同保质期过后，南宁百川分公司向裕达购物中心发函，裁明：“我方已按你方要求履行合同额112170元，我方完税后，你方已付了合同款106561.50元，尚有合同款5609元未付，今要求支付为盼。”2013年8月28日，裕达购物中心复函，裁明：“贵司安装导视牌后不久，发现存在严重的质量问题，不安排人来维修亦不作答复，现导视牌已不能继续使用，请尽快派人员来维修、更换，并保证质量的情况下，方能支付合同质量保证金。”。2013年8月31日，南宁百川分公司回函裕达购物中心，裁明：“你方回函内容不熟悉。我方安装完后，你方即使用，在使用过程中其它品牌商品进场，边装修，边开业，我方所安装的导视牌因其不为商场总体需要而被其它品牌商拆下，或变动位置，对此，我方已派人进场维修三次，最后一次你方人说，如再有问题待下次安装停车场导视牌时才整体检查。因你方中途更换了合同管理人，停车场导视牌已定作至今未能安装，是否还安装没有明确答复，为此，你方应给一个明确的答复，如不安装应给我方多少定作补偿（合同额15900元）？”。裕达购物中心没有复函。2014年4月15日，南宁百川分公司又发函，裁明：“你方尚欠我方的合同款5608.50元，已制作好的停车场导视牌3套价款为15900元，两项合计21508.50元，请你方于2014年4月30日前付清，否则，我方从2014年5月1日起按未付款的1%日支付违约金。”之后，裕达购物中心未支付尚欠款项亦未答复停车场导视牌是否做。为此，南宁百川分公司于2014年6月18日特诉至本院请求判令裕达购物中心支付南宁百川分公司的工程款21508.50元、停车场导视牌制作费15900元并按未付款的1%日支付违约金（从2014年5月1日起算至还付清时止）。 另查，南宁百川分公司系广西五鸿建设集团有限公司依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为本案诉讼的当事人。因裕达购物中心未答复南宁百川分公司何时安装停车场的导视牌，所以，停车场的导视牌尚未能安装。南宁百川分公司未能提供制作3套停车场导视牌所支付费用的合法发票及完税、运输、安装所实际支出费用的相关证据材料。裕达购物中心所提供的证据材料都是保质期过后形成的，所拍物品相片的时间和地点不明确，无法确定期客观真实性与本案的关联性，未能充分证明南宁百川分公司所安装的导视牌在保质期内存在质量问题。 一审法院审理认为，南宁百川分公司与裕达购物中心之间签订的《裕达购物中心导视牌制作安装合同》，合同主体适格，内容没有违反国家法律法规的禁止性规定，系双方真实意思表示，双方之间的承揽合同关系成立，双方应按约履行各自义务。裕达购物中心依约向南宁百川分公司支付了定金，并在南宁百川分公司完成了所有合同项下的制作和安装（除依裕达购物中心的意思停车场未完成外）后，于7个工作日内向南宁百川分公司支付了完成部分合同总额75%的工程款，加上已支付的定金，总共计支付了完成部分合同款的95%。合同约定安装完毕并经裕达购物中心验收通过后方付款，裕达购物中心现已按合同支付了工程款，而只有余款5%作为合同质量保证金（5608.50元）未付，证明了南宁百川分公司所安装的导视牌没有质量问题。在质保期内，南宁百川分公司应裕达购物中心的要求三次进场维修后，裕达购物中心再没有提出什么异议，质保期过后，当南宁百川分公司要求支付合同质量保证金时，裕达购物中心才以质量有问题进行抗辩，而且其所提供的证据材料形成时间均为质保期之后，未能确实、充分地证明已安装的导视牌在质保期内存在质量问题，不予采纳，因此，南宁百川分公司有权要求裕达购物中心支付合同质量保证金，裕达购物中心逾期支付工程余款（质保金）5608.50元，属于违约行为，应承担未付款的违约金，而约定按未付款的1%日支付违约金明显偏高，已超过法律保护的合理范围，违约金应按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款的基准利率（即一年期年率为6%）的四倍计付，南宁百川分公司请求合理合法的部分，予以支持，违约金以未付余款5608.50元为基数，从2013年1月28日双方结算起满半年后计算，即从2013年8月1日起计付违约金。在合同期内，裕达购物中心要求南宁百川分公司停止安装停车场的导视牌，后又不答复南宁百川分公司是否安装，对南宁百川分公司履行合同不予配合，未全面履行合同义务，致使南宁百川分公司未能安装停车场的导视牌，亦属于违约行为，应承担相应的民事责任，但南宁百川分公司要求裕达购物中心支付尚未安装停车场导视牌的合同款为15900元，因该价款中含有制作、税费、运输费、安装费，但南宁百川分公司提交的证据（未提供有效的制作费发票等）不能证明其制作、运输、安装停车场的导视牌及税费已实际支出的费用情况，也不能证明该部分损失的数额为15900元及损失的计算方法，因此，对南宁百川分公司的损失赔偿数额无法确定和支持。合同签订后，因裕达购物中心正在约定的工地上进行装修，南宁百川分公司只好延迟进场时间，完成导视牌安装时间也相应地顺延，使实际完成时间往后推迟了十几天，安装完毕后，裕达购物中心没有提出任何异议，并已依约支付了95%的合同款，证明裕达购物中心认可了南宁百川分公司的工作成果，南宁百川分公司不存在违约行为。至于裕达购物中心在合同约定导视牌的质量保证期过后所进行的维修、更换等行为，后果应由自已承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条之规，判决：一、广西裕达购物中心有限公司支付广西五鸿建设集团有限公司南宁百川分公司的工程余款5608.50元；二、广西裕达购物中心有限公司支付广西五鸿建设集团有限公司南宁百川分公司的工程余款的违约金（违约金从2013年8月1日起计付，以未付款5608.50元为基数，按中国人民银行公布的金融机构同期同类的贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行之日止。）。三、驳回广西五鸿建设集团有限公司南宁百川分公司的其他的诉讼请求。案件受理费338元，由广西五鸿建设集团有限公司南宁百川分公司负担250元，广西裕达购物中心有限公司负担88元。 上诉人南宁百川分公司不服一审判决，向本院上诉称：上诉人按约完工后，被上诉人尚欠5608.5元工程余款未支付，上诉人按约制做了停车场导视牌，被上诉人却一直未通知安装，造成上诉人经济损失12600元，为此，请求撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付工程余款5608.5元和赔偿损失12600元，并支付违约金。 被上诉人裕达购物中心辩称，尚未支付给上诉人的5608.5元工程余款系质量保证金，上诉人安装的导视牌在保质期内就严重损坏，且一直没有到维修，系上诉人违约，因此，上诉人主张的质保金和损失不应由被上诉人承担。 二审庭审中，上诉人提交了如下证据：《广告制作协议书》和收款收据，证明上诉人已按约做好停车场导视牌并支付费用12600元。 被上诉人质证认为，《广告制作协议书》不能证明停车场导视牌已经制作，收款收据不是正式发票，不能采用。 被上诉人提交了2013年4月2日拍摄的两张照片，证明上诉人制作的导视牌于2013年4月2日即在保质期内已经损坏。 上诉人质证认为照片与上诉人上诉的内容无关，不予认可。 本院认为，对于上诉人提供的《广告制作协议书》不能证实其已经制作好停车场导视牌的主张，收款收据非国家正式发票，根据民事诉讼法有关证据规则的规定，不予以采信，因此对两份证据均不予以采信。 对于被上诉人提供的照片，由于没有其他证据予以佐证，无法确定其客观真实性与关联性，因此，对该证据不予以采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，归纳本案的焦点为：1、上诉人主张的经济损失12600元有何事实依据，被上诉人应否承担赔偿责任；2、违约金如何计算。 1、关于上诉人主张的经济损失12600元有何事实依据，被上诉人应否承担赔偿责任的问题。根据上诉人提供的《广告制作协议书》，不能证明停车场导视牌已经制作完成，并且其提供的收款收据非国家正式发票，不能采信，因此，上诉人提供的证据均不能证明其已实际造成损失12600元，则对上诉人要求赔偿经济损失12600元的主张，不予以支持。 2、关于违约金如何计算的问题。虽然双方约定按未付款的1%日支付违约金，但该约定明显偏高，已超过法律保护的合理范围，应按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款的基准利率（即一年期年率为6%）的四倍计付，由于上诉人未能提供确实充分的证据予以证明其遭受经济损失12600元，因此，违约金只以5608.5元为基数，从2013年1月28日双方结算起满半年后计算，即从2013年8月1日起计付违约金。 综上，上诉人的上诉理由不成立，不予以支持，一审判决程序合法，适用法律准确，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费338元，由上诉人广西五鸿建设集团有限公司南宁百川分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  韦远潇 审 判 员  卢 怡 代理审判员  邓 媚 二〇一四年十二月十七日 书 记 员  韦国庆 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。