云南省丽江市中级人民法院刑 事 判 决 书(2014)丽中刑终字第113号原公诉机关永胜县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨红兴，男，1983年3月16日出生，汉族，云南省曲靖市人，小学文化，农民。曲靖市麒麟区号。2013年10月24日因本案被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，同年12月10日被永胜县公安局决定取保候审。2014年9月16日经永胜县人民法院决定逮捕，同年10月15被永胜县公安局执行逮捕。现羁押于永胜县看守所。辩护人姜德彦，云南洪兴律师事务所律师。辩护人张长康，云南义声律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨小坤，男，1977年5月12日出生，汉族，云南省曲靖市人，初中文化，农民。曲靖市麒麟区号。2013年11月27日因本案被刑事拘留，同日被永胜县公安局决定取保候审。2014年9月16日经永胜县人民法院决定逮捕，同年10月15被永胜县公安局执行逮捕。现羁押于永胜县看守所。辩护人杨谋飞，云南义声律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张一平，男，1993年4月10日生，汉族，云南省曲靖市人，小学文化，农民。曲靖市麒麟区号。2013年11月27日因本案被刑事拘留，同日被永胜县公安局决定取保候审。2014年9月16日经永胜县人民法院决定逮捕，同年10月15被永胜县公安局执行逮捕。现羁押于永胜县看守所。辩护人崔寓翔，云南义声律师事务所律师。永胜县人民法院审理永胜县人民检察院指控原审被告人杨红兴、杨小坤、张一平犯非法经营罪一案，于2014年10月20日作出(2014）永刑初字第93-1号刑事判决。送达、宣判后，原审被告人杨红兴、杨小坤、张一平不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月11日在永胜县人民法院一号法庭公开开庭审理了本案。云南省丽江市人民检察院指派检察员祝永贵出庭履行职务，上诉人杨红兴、杨小坤、张一平及其辩护人姜德彦、张长康、杨谋飞、崔寓翔、证何某花张某六杨某1有到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年9月，被告人杨红兴、杨小坤雇请被告人杨宗等人在曲靖市麒麟区法色村收购烟农的烟叶，并将自家种植的烟叶与收购的烟叶合在一起共17170.20千克，雇请被告施某祥驾云Ｆ×××××1号大货车将烟叶运到临沧出售。在运输过程中，由被告人杨红兴在大货车上押车，被告人杨小坤、张一平杨某2宗驾乘杨小坤云Ｄ×××××8小轿车在大货车前探路。由于临沧的烟站与烟农发生矛盾，烟叶未能出售。2013年10月23日，被告人杨红兴、杨小坤准备将烟叶运到永胜销售，在途径永胜县片角乡时被永胜县烟草专卖局执法人员当场查获。烟叶被查获后，被告人杨小坤杨某2宗、张一平驾车逃离。2013年11月25日，被告人杨宗到永胜县公安局投案。2013年11月26日，被告人杨小坤、张一平到曲靖市公安局麒麟分局东山派出所投案。经永胜县发展和改革局价格鉴证所鉴定，该车烟叶价格共计645943.00元。原审法院依据认定的上述事实和相关证据，依照刑法的相关规定，以非法经营罪判处被告人杨红兴有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；判处被告人杨小坤有期徒刑四年，并处没收财产人民币一万元；判处被告人张一平有期徒刑六个月，并没收财产人民币五千元；随案移送的物证笔记本一本予以没收。上诉人杨红兴提起上诉称：这批烤烟里也有我家卖剩下的，还有一部分是替村子里的烟农代卖的，不是拉来永胜贩卖的。在本次犯罪中，我只起到辅助作用，应认定为从犯，一审判决量刑过重，请二审依法改判有期徒刑六个月。其辩护人姜德彦发表的辩护意见为：杨红兴是受杨小坤雇佣而参与到本次犯罪中，其只是完成杨小坤安排的辅助性的工作，应依法认定为从犯。上诉人杨红兴等人实施非法经营的社会危害性很小，他们只是把烟农无法销售的烟叶拉出来卖，其行为是一种自救行为，应予以从轻处罚，请法庭考虑到其家庭因素，对其改判有期徒刑六个月，并适用缓刑。其辩护人张长康发表的辩护意见为：本案有证人证言证实代卖的约为4.5吨，故上诉人杨红兴等人的非法经营的烟叶应约为12.5吨。本案的烟叶等级鉴定及价值鉴定存在问题，把本案涉案的烟叶全部作为中等级作为价格鉴定的依据是不科学的。本案有能查清购买价格的和未能查清价格的，而本案全部按中等级37.62元/公斤计算非法经营数额不科学。本案涉嫌非法经营的数额约为人民币211682元。上诉人杨红兴仅被烟草专卖局的查获后就如实供述自己的犯罪行为，认罪态度好，应认定为自首，请结合其家庭情况等酌情从轻的量刑情节，对其从轻、减轻处罚。上诉人杨小坤提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，上诉人并没有组织收购，所查获的烟叶是未卖完的，是为了减少家里的经济损失，有自首情节，家庭情况特殊、经济困难，请二审改判缓刑。其辩护人发表的辩护意见为：本案代卖的约为4.5吨，不具有营利目的，故杨小坤等人的非法经营的烟叶应为约12.5吨。本案涉嫌非法经营的数额约为211682元，一审烟叶的等级鉴定及价值鉴定是错误的，不应作为定案依据。杨小坤有自首情节，认罪态度好，应从轻减轻处罚，请法庭结合其家庭特殊情况等酌定从轻处罚的量刑情节，对其判处缓刑。上诉人张一平提起上诉称：我是出来玩的，没有任何犯罪目的和动机，在本案中也没有起到任何作用，请改判上诉人无罪。其辩护人发表的辩护意见为：张一平有自首情节，且其在本案中没有收购烤烟的事实，也未获利，其主观恶性小、社会危害性小，一审判决认定645943元的非法经营数额没有事实依据，认定涉案金额过高，导致量刑偏重，请二审对张一平适用缓刑。经审理查明：2013年9月，上诉人杨小坤、杨红兴雇请被告杨某2宗(在逃)等人在曲靖市麒麟区法色村收购烟农的烟叶，并将自家种植的烟叶与收购的烟叶合在一起共17170.20千克，雇请被告施某祥（在逃）驾云Ｆ×××××1号大货车将烟叶运到临沧出售。在运输过程中，由杨红兴在大货车上押车，杨小坤、张一平杨某2宗驾乘杨小坤云Ｄ×××××8小轿车在大货车前探路。由于临沧的烟站与烟农发生矛盾，烟叶未能出售。2013年10月23日，杨小坤、杨红兴准备将烟叶运到永胜销售，在途径永胜县片角乡时被永胜县烟草专卖局执法人员当场查获。烟叶被查获后，杨小坤杨某2宗、张一平驾车逃离。2013年11月26日，被告人杨小坤、张一平到曲靖市公安局麒麟分局东山派出所投案。经永胜县发展和改革局价格鉴证所鉴定，该车烟叶价格共计645942.92元。上述事实有原审法院在庭审中举证、质证的永胜县烟草专卖局案件移送函、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、户籍证明、检查笔录、先行登记保存通知书、计量笔录、计量清单、扣押决定书及扣押清单、发还清单、烟叶质量检测报告、价格鉴定结论书、证人证言、被告人供述与辩解等证据材料证实，证据来源合法，且能相互印证，本院予以确认。关于上诉人杨红兴及其辩护人姜德彦律师所提“涉案的烟叶大多是家里未能销售的，非法经营的社会危害性小”的上诉理由及辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。其所提“杨红兴应认定为从犯”的上诉理由及辩护意见，经审查及开庭审理查明其在本案中起到辅助作用，有证人证言、被告人供述与辩解等证据材料予以证实，该上诉理由及辩护意见予以采纳。但杨红兴及其辩护人姜德彦律师所提关于量刑即“改判有期徒刑六个月，适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，于法无据，不予采纳。关于上诉人杨红兴的辩护人张长康律师所提“杨红兴应认定为自首”的辩护意见，经查，上诉人杨红兴的行为并不符合自首的条件，不应认定为自首，该辩护意见不予采纳，关于“家庭情况等酌情从轻的量刑情节”，将结合本案的案情，在量刑时予以综合考虑。关于上诉人杨小坤所提“一审判决认定事实不清，证据不足，上诉人并没有组织收购，所查获的烟叶是未卖完的，是为了减少家里的经济损失”的上诉意见，经查，本案涉案烟叶中确有部分是其家里未能卖出的，但有证人证言证实其组织收购烟叶的行为，故该上诉意见不予采纳。关于上诉人杨小坤及其辩护人杨谋飞律师所提“有自首情节，认罪态度好，家庭情况特殊、经济困难，请二审改判缓刑”的上诉理由和辩护意见，原审判决已经认定其自首情节，结合自首情节所作的量刑适当，该上诉意见和辩护意见不予采纳。关于上诉人张一平所提“没有犯罪目的和动机，应判无罪”的上诉意见，以及其辩护人所提“对张一平适用缓刑”的辩护意见，原审判决已认定其自首情节，且量刑适当，该上诉意见和辩护意见与本案查明事实不符，不予采纳。关于杨红兴的辩护人张长康律师、杨小坤辩护人杨谋飞律师、张一平辩护人崔寓翔律师所提“本案涉嫌非法经营的数额约为211682元，一审烟叶的等级鉴定及价值鉴定是错误的，不应作为定案依据”的辩护意见，根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释的规定，烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，本案所查获的烟叶都是经烟草质量监督检测部门鉴定为有等级的烟叶，按照云南省烟草专卖局公布的上年度初烤烟叶的中等级（X2F）一、二价区的平均调拨价格为37.62元/公斤，故该鉴定应作为本案认定事实的依据，该辩护意见不予采纳。关于上诉人杨红兴辩护人张长康及上诉人杨小坤的辩护人杨谋飞发表“本案非法经营的烟叶应约为12.5吨”的辩护意见，经查，根据刑法的规定，非法经营并不以营利为目的，而是只要扰乱了市场秩序，达到情节严重就构成非法经营罪，本案的定案的烟叶为所查获的17170.20千克，故该辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人杨红兴、杨小坤、张一平非法经营国家专卖的烟草，扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，但主从犯划分不当导致的量刑失衡，应予以纠正。丽江市人民检察院发表的“杨红兴应认定为从犯”的检察意见予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持永胜县人民法院(2014）永刑初字第93-1号刑事判决第二项、第三项、第四项即对原审被告人杨小坤、张一平的定罪量刑，及没收随案移送的笔记本。二、撤销永胜县人民法院(2014）永刑初字第93-1号刑事判决第一项，即对原审被告人杨红兴的定罪量刑部分。三、上诉人杨红兴犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一四年十月十五日起至二O一七年八月二十八日止。已扣除先前被羁押的48日，没收个人财产五千元人民币限判决生效后10日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  陈向红审判员  王雪飞审判员  和丽坤二〇一四年十二月十五日书记员  蒋 荃