上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2014）普民一（民）初字第2669号原告伍开宏，男，1960年5月27日出生，汉族，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县何湾镇绿岭村井塘自然村*号。被告上海花城宾馆，住所地上海市普陀区交暨路***号。法定代表人夏宝发，职务董事长。委托代理人王岭，上海长征温室制造有限公司的员工。第三人上海长征温室制造有限公司，住所地上海市普陀区交暨路185号。法定代表人夏宝发，职务董事长。委托代理人王岭，该公司员工。第三人徐翠娣，女，1968年2月7日出生，汉族，户籍所在地江苏省盐城市盐都区郭猛镇刘垛四村****号。原告伍开宏与被告上海花城宾馆以及第三人上海长征温室制造有限公司、第三人徐翠娣劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告伍开宏，被告上海花城宾馆及第三人上海长征温室制造有限公司的共同委托代理人王岭，第三人徐翠娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告伍开宏诉称：其于2001年1月30日应聘到被告处工作，担任电工。2001年11月，第三人上海长征温室制造有限公司向原告开具介绍信，介绍原告参加了上海市经济委员会特种作业人员培训。2002年6月、2006年6月原告又以被告单位员工的名义参加了锅炉操作资格证培训和特种设备作业人员培训。2007年4月，原告还以第三人上海长征温室制造有限公司员工名义参加了电工进网作业许可学习，相关学费及体检费都由第三人进行了报销。此外，2005年6月至2011年6月期间，被告还为原告缴纳了上海市外来从业人员综合保险。2013年4月5日，第三人徐翠娣突然告知原告公司要停业，并将员工遣散，但未说明任何理由。现原告认为，被告的行为已严重侵害了其合法权益，故向法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付经济补偿金人民币36000元（以下币种均为人民币）；2、被告支付2001年1月至2013年4月法定节假日加班工资55400元；3、被告支付2013年4月1日至同年4月5日期间的工资700元。被告上海花城宾馆辩称：原告是其下属花城浴都部的员工，被告已将该浴都部承包给了第三人徐翠娣经营，浴都部所有员工的招聘和管理都由徐翠娣负责。现，原告主张的诉讼请求均系发生在浴都部工作期间，故该费用应当由第三人徐翠娣支付。第三人上海长征温室制造有限公司述称：同意被告的答辩意见。第三人徐翠娣述称：花城宾馆浴都部系由其承包经营。原告在职期间并不存在加班，故不应支付加班费。而且2010年7、8月后，由于原告自己成立了公司，且租赁了浴都部的房屋经营，故双方之间只是临时帮忙的性质，因此，也不存在所谓的经济补偿金。综上，第三人不同意原告的诉讼请求。审理中，原告为证明其诉称意见，向本院提供了如下证据：1、电工进网作业许可证，该证上列明注册单位系第三人上海长征温室制造有限公司，而第三人上海长征温室制造有限公司系被告上海花城宾馆的上级单位，故由此证明原告系在被告单位工作；2、锅炉作业证、锅炉管理员证及锅炉操作人员资格证，证明该三份证书上已注明原告的聘用单位系被告上海花城宾馆，故双方之间存在劳动关系；3、上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证，证明原告的就业单位系被告上海花城宾馆；4、2001年2月工资表，证明原告的入职时间；5、收条及上岗保证金缴纳收据，证明原告的工资领取至2013年3月；6、个人所得税完税证明，证明被告上海花城宾馆为原告缴纳了个人所得税；7、荣誉证书，证明原告系被告上海花城宾馆的员工；8、招工登记备案表，证明自2011年6月起被告没有为原告缴纳社会保险。经质证，被告及第三人上海长征温室制造有限公司对原告提供的电工进网作业许可证、锅炉作业证、锅炉管理员证及锅炉操作人员资格证的真实性无异议，但认为由于浴都部是由第三人徐翠娣承包经营的，并无独立的营业执照，而电工及锅炉操作工属于特种行业，没有证书又无法上岗，故只能由被告或第三人上海长征温室制造有限公司组织原告外出参加培训；对上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证的真实性无异议，但认为也是由于花城宾馆浴都部并不具有独立的营业执照，故只能借用被告上海花城宾馆的名义为浴都部员工缴纳社会保险，但为作区别上海花城宾馆在缴费时已将浴都部员工的缴费单位注明为了“上海花城宾馆（浴部）”；对2001年2月工资表真实性无异议，但认为该费用均系第三人徐翠娣所发放；对收条及上岗保证金缴纳收据、个人所得税完税证明、荣誉证书、招工备案表的真实性亦无异议。第三人徐翠娣对原告提供的电工进网作业许可证、锅炉作业证、锅炉管理员证及锅炉操作人员资格证认为系原告与被告之间的事情，其并不清楚；对上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证的真实性无异议；对2001年2月工资表的真实性不予确认，并表示其已经记不清楚了；对收条及上岗保证金缴纳收据、个人所得税完税证明真实性无异议；对荣誉证书表示从未看到过，故不予认可；对招工备案登记表真实性无异议。被告及第三人上海长征温室制造有限公司未提供证据。第三人徐翠娣为证明其述称意见，向本院提供如下证据：1、风险承包协议书，证明第三人徐翠娣承包了上海长征温室制造有限公司所属的花城宾馆浴都部；2、徐翠娣与上海远跃水电工程有限公司签订的租赁合同，证明原告已自己成立了公司在外经营，故不存在继续为花城宾馆浴都部工作的事实；3、档案机读材料，证明原告自行在外设立了上海远跃水电工程有限公司经营，并担任该公司法定代表人；4、2013年12月17日收条，证明2013年1月至同年3月期间，徐翠娣系临时要求原告到花城宾馆浴都部帮忙，并且双方已结清了所有费用；5、2014年1月20日的三方协议，证明原告知晓第三人徐翠娣承包经营花城宾馆浴都部的事实。经质证，原告对第三人徐翠娣提供的风险承包协议书表示并不清楚；对租赁合同无异议，但认为当时其签订该租赁合同时仅是上海远跃水电工程有限公司的股东，一直到2013年12月上海远跃水电工程有限公司法定代表人才变更为原告，故不认可第三人徐翠娣的证明观点；对档案机读材料、收条及三方协议的真实性均无异议。被告上海花城宾馆及第三人上海长征温室制造有限公司对第三人徐翠娣提供的风险承包合同无异议；对租赁合同表示从未看到过，故并不清楚；对档案机读材料、收条及三方协议均无异议。根据原、被告及第三人的上述举证、质证意见，并结合本院庭审调查，本案查明事实如下：第三人上海长征温室制造有限公司系被告上海花城宾馆的上级主管单位。2000年12月5日，第三人上海长征温室制造有限公司与第三人徐翠娣签订《风险承包协议》，约定由徐翠娣承包经营上海长征温室制造有限公司所属花城宾馆浴场，经营期限至2014年12月31日止，承包经营期内，浴场经营的盈亏由徐翠娣负责，徐翠娣享有独立的经营自主权，上海长征温室制造有限公司不参与浴场的经营活动。2001年1月31日，原告经第三人徐翠娣的丈夫招用进入上海花城宾馆浴都部从事电工工作。在职期间，其工作接受徐翠娣的管理，每月工资也自徐翠娣处领取。同时，浴都部的员工均称呼徐翠娣为老板娘。2009年8月27日，原告与案外人共同投资设立了上海远跃水电工程有限公司。同年11月6日，原告等人与花城浴都签订《租赁合同》，约定花城浴都将交暨路189号交际二楼213／215／216／217／218五间租赁给上海远跃水电工程有限公司做办公室使用，第三人徐翠娣代表花城浴都在该合同上进行了签字。2013年12月17日，原告向第三人徐翠娣出具收条，载明“今收到2013年1、2、3月份工资及上岗保证金9500元”。2014年1月15日，原告就其本案诉请向上海市普陀区劳动人事争议争议仲裁委员会提起申诉。同年1月20日，原告与第三人上海长征温室制造有限公司及第三人徐翠娣共同签署三方协议，约定“1、甲方（原告）同意于2014年元月25日之前全部搬出交暨路185号二楼房屋，逾期乙（上海长征温室制造有限公司）、丙（徐翠娣）两方均可自行处置房屋及房屋内所有财物……3、甲方认为与丙方之间有劳动纠纷，并已申请仲裁，乙方答应甲方将应当补偿丙方的补偿金预留部分……”。2014年2月28日，上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会作出普劳人仲（2014）办字第456号裁决书，裁决“对申请人（原告）的仲裁申请不予支持。”。原告不服，遂向本院提起诉讼，请求判决如其诉请。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。用人单位的承包人在外招用劳动者，受招用的人员有充分理由相信该承包人是代表用人单位的，且其确实已为单位提供了劳动，则应当认定受招用人员与该用人单位之间形成劳动关系。本案中，根据已查明的事实及各方当事人的庭审陈述分析，2001年1月31日，原告经第三人徐翠娣的丈夫招用，进入由徐翠娣承包的花城宾馆浴都部担任电工，并在工作期间接受徐翠娣的用工管理，按月自徐翠娣处领取劳动报酬，故由此可见，原告与被告上海花城宾馆之间并不存在人格上和经济上的隶属关系。同时，从2009年11月6日原告等人代表上海远跃水电工程有限公司与徐翠娣签订的《租赁合同》分析，其中已明确原告等人系向“花城浴都”租赁房屋使用，而该合同经第三人徐翠娣签字后，双方均确认具有了法律约束力，并不需经被告盖章确认，故由此说明，原告对第三人徐翠娣承包经营上海长征温室制造有限公司所属花城宾馆浴都部的事实应当是知晓的。此外，从原告与第三人于2014年1月20日签订的三方协议看，原告实际也已认可其系与徐翠娣之间存在劳动纠纷，故现原告再主张其与被告上海花城宾馆之间建立劳动关系，并要求被告支付经济补偿金及2013年4月1日至同年4月5日的工资，缺乏法律依据，本院不予支持。至于原告主张，其在工作期间，上海长征温室制造有限公司及上海花城宾馆曾作为用人单位为其办理了特种行业操作证，并为其缴纳了上海市外来从业人员综合保险及个人所得税，故双方之间存在劳动关系。本院认为，首先，关于特种行业操作证，根据相关法律规定，特种岗位从业人员上岗应当持有作业证，而本案第三人徐翠娣由于系个人承包经营，无法为其所招用人员办理职业操作证，故其借用被告及第三人上海长征温室制造有限公司的名义进行办理，并无不妥。因此，该特种行业操作证并不足以说明原、被告之间存在劳动关系；其次，关于原告的社会保险费及个人所得税缴纳事宜，同理，由于第三人徐翠娣作为个人承包经营者，其无法进行社保开户，故为维护员工的权益，其委托被告代为为员工缴纳社会保险及个人所得税，亦无不当。而被告在办理相应手续时，为明确原告非其单位自己所招用的员工，实际也已将原告的就业单位注明为“上海花城宾馆（浴部）”，故由此可见，原、被告之间自始未达成过建立劳动关系的合意。因此，原告的上述主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。对原告诉请要求被告支付2001年1月至2013年4月期间的法定节假日加班工资，本院认为，首先，根据本院上述所作认定，原、被告之间并不存在劳动关系，故原告要求被告支付法定节假日加班费，缺乏法律依据；其次，原告对其主张的加班事实，实际上也并未提供相应的证据加以证明，故其上述主张也缺乏事实依据。因此，对原告诉请要求被告支付2001年1月至2013年4月期间法定节假日加班工资55400元，本院难予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，判决如下：一、对原告伍开宏要求被告上海花城宾馆支付经济补偿金人民币36000元的诉讼请求不予支持；二、对原告伍开宏要求被告上海花城宾馆支付2001年1月至2013年4月期间法定节假日加班工资人民币55400元的诉讼请求不予支持；三、对原告伍开宏要求被告上海花城宾馆支付2013年4月1日至同年4月5日期间工资人民币700元的诉讼请求不予支持。本案受理费人民币10元，由原告伍开宏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  张友明代理审判员  侯 钧人民陪审员  钱春林二〇一四年十二月二十二日书 记 员  郭玮琤附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。