湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）益法民二终字第177号上诉人（原审原告）陈建。被上诉人（原审被告）陈卫。被上诉人（原审被告）陈美香。上诉人陈建因与被上诉人陈卫、陈美香民间借贷纠纷一案，不服湖南省赫山区人民法院于2014年7月1日作出的（2012）益赫民二初字第610号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案，上诉人陈建，被上诉人陈卫、陈美香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：陈建与案外人陈运系同胞兄弟，陈卫与陈美香系夫妻，陈建、陈卫及陈运系同村邻居。2012年2月，陈运陆续在陈美香处买码（地下六合彩）。2012年2月10日，陈运在陈美香处买码下单50000元，未中特码；陈运于2012年2月12日通知其在长沙的胞兄即陈建回家，再次要求在陈美香处买码下单120000元，陈美香未接受陈运的下单，由此产生纠纷，双方邀请了邻居刘建兵、陈正军在案外人陈运家协商处理。经协商：陈美香退还陈运上期码单款50000元。陈卫当即给付陈运现金5000元，余下款项陈建要求陈卫向其出具借据；陈卫向陈建出具了借款45000元的借条，限期二个月归还，邻居刘建兵、陈正军作为见证人在借条上签名。到期后，陈卫未偿还款项，陈建将陈卫、陈美香起诉至法院，要求陈卫、陈美香偿还45000元，陈卫和陈美香书面答辩状中陈述，该款项是码（地下六合彩）款。鉴于陈建起诉款项涉及地下六合彩，涉嫌非法经营罪，该案于2012年11月15日中止审理，将该案移送至益阳市公安局赫山分局刑事侦查；2013年10月24日法院依法判决陈美香犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万一千元。刑事案件生效后，该案恢复民事审理。原审法院认为：陈建陈述陈卫欠其45000元未还的事实清楚且陈建与案外人陈运之间的经济纠纷与本案无必然的联系，但陈建、陈美香、陈卫、陈运在公安机关把本案诉争标的是买码赌资的事实已经陈述清楚，记录在（2013）赫刑初字第543号刑事侦查卷宗，故法院对陈建的辩论意见不予支持。陈建认为本案在审理过程中发现刑事部分事实不清且有违法犯罪行为及所得未被处理，该案经公安机关侦查、检察院指控，法院已作刑事判决。双方的债权债务关系是基于买码（赌博）形成，陈建在陈卫处的债权系违法行为产生，法院不予保护。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈建的诉讼请求。本案案件受理费960元，由陈建承担。陈建不服原审判决，上诉称：1、“原审判决认为原、被告之间的债权债务关系基于买码（赌博）形成。原告在被告处的债权系违法行为产生，本院不予保护。”是原审法院对45000元的性质认识错误，认定事实和适用法律错误。首先，认定借款行为是非法行为错误。法院调取的证据1即（2013）赫刑初字第534号刑事判决书，认定陈美香的地下“六合彩”行为已构成非法经营罪，而在原审判决中称该45000元债权债务系赌博形成。陈建认为如果是赌博行为，则刑事判决应成立赌博罪，而不是非法经营罪。原审法院既然采信了该刑事判决，即认定陈美香是非法经营行为，显然与民事判决中认定是赌博行为是矛盾的。非法经营是陈美香的违法行为，陈建和借据的借款人均不是该刑事责任的主体，原审法院不应扩大行为主体范围，基于该主要事实认定的错误从而导致错误地认定了借款行为的性质。其次，陈建是善意债权人应受法律保护。法院认定该45000元系码款（赌博）形成，事实并非如此。事实为：第三人陈运向陈建借款50000元称偿还案外人（原审证人陈淑军）借款，后陈运无力偿还，便以陈卫应退还的码款来偿还，陈建并不知道陈运用大额资金买码，且陈建也是不买码且反对买码的，所以陈建的诉求应受到法律保护。再次，陈建是正当生意人。非法债务并非产生于两个均无非法行为的民事主体之间。陈建作为债权人是一个在长沙做干货生意的人，从来不参与买码或赌博，其所出借的现金是店铺周转资金，并非高利贷行为。第四，本案法律关系为债的承担。陈卫已用真实的意思表示愿意承担第三人的债务，陈卫出具借据后，认为自己与第三人间的债务有可能不受法律保护，继而违背诚信，不予履行义务，将收取第三人的80000元码款据为已有。2、如果原审法院认定该款系赌资，则应依法收缴。我国法律明文规定，用于从事违法行为的财物应当收缴。原审法院既然认定是非法债务，却不将违法财物收缴显然判决是矛盾而错误的。基于司法判例和法律规定，原审法院如果认定主要事实系违法行为，则应将陈卫的违法所得80000元予以没收。3、原审法院违反公平、公正审判原则。首先，民事诉讼的证据为优势证据原则，原审被告未提交任何证据，且无正当理由未出庭参加诉讼，全案都是法院在审判原审原告。陈建提供的主要证据借据被认定真实，却因法院依据职权调取其他四份证据而全部否定了陈建提交的所有证据效力，显然原审法院是在偏袒一方。4、陈卫欠陈建45000元未还的事实清楚，陈卫应对自己的行为承担责任。陈卫所欠陈建的该笔款项虽然是替陈运归还给陈建的，但该代为还款的意思是经过三方协商一致的结果，并且陈卫向陈建出具了《借条》一张，该《借条》中所涉款项的用途及去向都是合法的，且有村支书在场证明，基于对基层组织的信任，足以表示其协议内容的合法有效性。综上所述，原审法院认定事实错误，违反审判原则，导致判决结论错误。故请求二审法院查清本案事实，依法进行改判。陈卫和陈美香共同答辩称：本案借贷关系是虚构的，借条虽然是陈卫出具的，但陈建并没有给陈卫45000元现金。争议的45000元系买码的赌资，陈建要求退还他弟弟陈运已经输掉的买码款，陈卫是出于无奈才出具借条的。各方当事人在二审期间均未提供新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，依法予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点有两个：一是陈建与陈卫之间的借贷关系是否合法有效；二是诉争借条所指的“借款”究竟应当怎样处理。关于焦点一。合法的借贷关系受法律保护。本案所涉45000元借款是基于买码所生的非法债务，陈建与陈卫之间实际并无45000元现金借贷事实。各方当事人在庭审中均对该笔借款为非法债务不持异议。陈建要求陈卫出具借条是以合法的形式掩盖了违法的实质，由此所形成的借贷关系违反了我国法律的相关禁止性规定，损害了社会公共利益，属于无效的民事行为，不受法律保护。原审判决对此认定虽然在用词表述方面有欠妥之处，但其实质内容并无不当。因此，陈建关于原审判决对45000元的性质认定和适用法律错误的上诉理由不能成立。关于焦点二。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款之规定，人民法院审理民事案件，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得。但在司法实践中，一般由法院另行作出民事制裁决定，而不能超出原告的诉讼请求直接判决收缴民事违法行为人的非法财物和违法所得。陈建在一审并未提出这方面的诉讼请求；况且，作为本案诉争借条的借款人陈卫，既没有证据证明他实施了买码等违法行为，也没有证据证明他真正收取过该笔借款；至于对陈美香在进行非法经营犯罪活动中的违法所得，应当由相关司法机关在刑事诉讼中依法追缴。因此，原审判决对此处理并无不当，陈建关于这方面的上诉理由也不能成立。综上，陈建的上诉理由均不能成立，对其上诉请求应不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理得当，对该判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费960元，由陈建负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏立群审 判 员  徐学庆代理审判员  刘文煜二〇一四年十二月八日书 记 员  肖锦云附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；