海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）海南一中民一终字第543号上诉人（原审被告）海南鑫东源旅业有限公司。法定代表人王传美，该公司董事长。委托代理人陈晓萍，海南坤和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）万宁嘉德兴盛建材有限责任公司。法定代表人吴玉明，该公司董事长。委托代理人祝素民，该公司办公室主任。委托代理人邱玉瀚，该公司总经理助理。原审被告海南大来实业有限公司。法定代表人夏胜利，该公司董事长。上诉人海南鑫东源旅业有限公司（以下简称鑫东源公司）与被上诉人万宁嘉德兴盛建材有限责任公司（以下简称嘉德兴盛公司)、原审被告海南大来实业有限公司（以下简称大来公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2014）万民初字第541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月9日在本院公开开庭审理了本案。上诉人鑫东源公司的委托代理人陈晓萍，被上诉人嘉德兴盛公司的委托代理人祝素民、邱玉瀚等到庭参加诉讼。大来公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明，原告嘉德兴盛公司是一家从事钢筋、水泥等建材销售业务的公司。2011年5月8日，原告与被告大来公司签订商品混泥土买卖合同壹份，合同约定被告大来公司因承建被告鑫东源公司开发的万宁市忆云山水温泉假日酒店工程向原告购买混泥土，数量以实际到现场签收为准。为了保证工程的顺利施工，原告与两被告签订了担保合同，合同约定被告鑫东源公司对原告嘉德兴盛公司与被告大来公司于2011年5月8日签订的买卖合同负连带担保责任，即大来公司不能依约向原告付款时，鑫东源公司代大来公司向原告履行该付款义务。2011年5月3日至2012年1月期间，原告累计出售共计3184310元的混泥土给被告大来公司，截止2012年4月，被告大来公司共付货款288万元，尚欠货款304310元未支付。万宁嘉德兴盛建材有限责任公司万宁礼纪免烧砖厂（以下简称免烧砖厂）是原告依法设立并领取营业执照的分支机构，2012年3月，免烧砖厂与大来公司达成口头协议，约定免烧砖厂向大来公司提供加气砖、灰砂砖。协议达成后，2012年3月13日至9月16日期间，大来公司累计收取价值656175元的货款，被告大来公司仅支付货款155000元，尚欠501175元货款。2013年12月8日，原告与两被告签订材料货款还款协议，经结算，被告大来公司尚欠货款共计805385元，协议约定，货款担保人（鑫东源公司）愿意为债务人（大来公司）偿还此债务提供担保，协议签订后的十天内债务人先支付10万元给债权人，在2014年春节前再付30万元，余款在2014年春节后的3个月内一次性付清，如未按照协议付款，按未付货款的肆倍银行贷款利息或欠款余额的30%向债权人支付违约金。该还款协议有三方公司的签章，被告鑫东源公司由陈刚代理签名确认。协议签订后，被告大来公司未按照约定付款，被告鑫东源也未履行担保义务。嘉德兴盛公司于2014年4月11日向法院提起诉讼，请求：1、判令二被告大来公司、鑫东源公司立即给付我公司混凝土货款304310元，加气砖、灰砂砖货款501175元，两项合计805485元；2、判令二被告大来公司、鑫东源公司立即给付我公司逾期付款的违约金241645元（805485×30%）；3、本案诉讼费由被告负担。以上事实，有混泥土买卖合同、担保合同、欠款汇总单、对账单、汇总单、结算单、担保还款协议、免烧砖厂营业执照以及庭审笔录等证据在案佐证，以上证据经庭审质证，足资认定。原审法院审理认为，被告大来公司未出庭应诉，视为放弃其相关的诉讼权利。对尚欠货款的数额805485元予以确认。综合本案的案情以及原告的诉讼请求，本案争议的焦点为：一、被告大来公司、鑫东源公司与原告嘉德兴盛公司所签订的三方还款协议是否有效。二、原告作为诉讼主体，替分公司行使诉讼权利是否合法。三、依据该约定，两被告按未付欠款金额30%向原告支付违约金是否合理。关于被告大来公司、鑫东源公司与原告嘉德兴盛公司所签订的三方还款协议是否有效的问题。协议的效力问题应综合双方的意思表示以及是否符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。本案中，被告鑫东源公司主张还款协议无效的理由有两个：1、代表被告鑫东源公司签订还款协议的陈刚没有取得公司授权，属于无权代理，且事后又未得到公司的追认。2、担保条款违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第三款中禁止性规定而无效。首先，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，代理人系在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依据《中华人民共和国民法通则》第六十五条的规定，民事法律行为的委托代理，可以采用书面形式，也可以口头约定。本案中，该争议的主要问题在于还款协议中有被告公司的签章和陈刚的签名，但陈刚又没有书面的代理委托书，此种情况下，是否能认定陈刚具有代理权限。书面的委托书旨在给相对人予以表面上的证明，意在提醒相对人双方之间的代理关系，从相对人的角度上讲，其并不在乎代理人的身份，其关注的是是否有被代理人的签章。陈刚在签订还款协议时是加盖了被告公司的签章，该签章是最直接的证明，也是原告对其产生信赖的基础，且在签订第一次的担保合同时也是陈刚代理被告公司签订的，第二次签订还款协议再由陈刚签订也是顺理成章。即使陈刚属无权代理，但是原告公司也是有理由相信陈刚已经取得了代理权限，符合了《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理，该代理行为也是有效的，故相关的民事责任应由被代理人即被告鑫东源公司来承担。其次，关于担保条款是否违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第三款中禁止性规定而无效的问题。原告提供的还款协议有被告单位代理人的签名和单位的签章，该担保行为是否经过公司内部程序做出的，相对人无从知晓，而公司代理人的签名和公司的签章是最为直观的证明，能够证明该担保行为是经过了公司的内部决议作出的，现被告辩称担保行为未经公司股东大会、股东会或董事会的同意而擅自作出，应提供相应的证据予以证明，在诉讼中，被告公司未能提供相应的证据，应承担举证不能的责任。关于原告作为诉讼主体，替分公司行使诉讼权利是否合理的问题。免烧砖厂是嘉德兴盛公司的分支机构，且依法予以了登记并领取了营业执照。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第四十条规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人。该条规定，如果从正面理解，则依法登记且领取营业执照的法人分支机构能够作为诉讼主体参加诉讼毋庸置疑，但是反过来，设置分支机构的法人能否代替分支机构来行使权利则应从立法精神实质予以分析。之所以允许没有法人资格的分支机构有权参加诉讼，是从提高诉讼效率，减少当事人的诉累出发，是为了方便起诉和应诉。但是，分支机构毕竟不是独立的法人，其民事责任应由设立分支机构的公司承担。根据权利义务对等的原则，由设立分支机构的法人代分支机构行使诉讼权利并没有违反法律规定，故嘉德兴盛公司作为免烧砖厂的总公司，代分支机构免烧砖厂来行使诉讼权利作为原告并无不妥，被告的辩解理由不充分，不予采纳。关于两被告按未付欠款金额30%向原告支付违约金是否合理的问题。还款协议第3条约定：“如未按照本协议付款，按未付货款部分的肆倍银行贷款利息或欠款余额的30%向债权人支付违约金。”现原告起诉主张按照欠款余额30%支付违约金。违约金是承担违约责任的一种方式，违约金的数额是经当事人协商后确立的，体现了当事人的意志，且违约金兼具有补偿性和惩罚性的双重性质，意在提醒当事人务必诚实守信，否则应受到相应的惩罚。本案中，双方约定按照欠款余额的30%支付违约金，两被告作为独立的法人组织应该知晓未能按约履行所应当承担的法律责任，且约定是当事人之间真实的意思表示，现两被告未履行还款义务，故对原告的请求，予以支持。经计算，违约金的实际数额为805485元×30%=241645元。综上所述，被告大来公司未按约定支付货款，应承担相应的违约责任，被告鑫东源公司作为连带保证的保证人，应对该笔货款承担相应的连带责任，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第四十条的规定，判决：一、被告海南大来实业有限公司于本判决生效之日起十日内清偿所欠原告万宁嘉德兴盛建材有限责任公司的货款人民币805485元和支付违约金人民币241645元，共计人民币1047130元。二、被告海南鑫东源旅业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币14224元（原告已预缴），由被告海南大来实业有限公司负担。上诉人鑫东源公司不服原审判决，提起上诉称：一、被上诉人的诉讼请求包括了未到期债权（即余款405385元）及未到期债权的违约金，缺乏事实依据及法律依据。根据《材料货款还款协议》约定，该协议明确约定余款（即405385元）在2014年春节后的三个月内一次性付清，也就是履行债务的届满期限为2014年4月30日止。而被上诉人在2014年4月11日就向原审法院起诉，被上诉人在履行期限届满前提起诉讼主张包括未到期债权及未到期债权的违约金，其诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，应不予支持。二、原审判决超出被上诉人诉讼请求，违反了民法的不告不理的基本原则。上诉人与被上诉人之间不存在任何的交易行为，被上诉人直接向上诉人主张支付义务显然缺乏事实依据及法律依据。被上诉人的诉讼请求并没有主张上诉人承担连带清偿责任，但是原审法院却判决上诉人就嘉德兴盛公司与被上诉人之间的债务承担连带清偿责任，超出了被上诉人的诉讼请求。三、原审认定事实不清，证据不足。1、原审判决认定被上诉人与原审被告大来公司及上诉人就被上诉人与大来公司于2011年5月8日签订的买卖合同签订了担保合同；2013年12月8日，被上诉人与原审被告大来公司及上诉人签订材料货款还款协议，并约定货款担保人即上诉人愿意为债务人即大来公司偿还此债务提供担保等内容与事实明显不符。在涉及上述担保内容的协议当中，全部由职员陈刚签名，对于陈刚将公司财产为他人提供担保的行为上诉人从未授权，也从未追认。原审法院将加盖有上诉人公章的文件等同于上诉人的行为，是对事实的错误认识，且证据明显不足。四、原审适用法律错误，应予改判。1、原审法院认定2013年12月8日签订的《材料货款还款协议》生效条件成就是错的。该协议明确约定协议生效的成就条件是：三方签字、盖章生效，签字人员是为法定代表人或授权委托人。依据合同法第四十五条的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。原审法院认定陈刚的签字具有代理权限进而推论协议生效是错误的。2、原审法院认定涉案协议的担保条款有效，上诉人应当承担举证不能的责任是错误的。依据公司法第十六条第一款明确规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议：公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。该条款属于强制性规定，违反法律强制性规定的合同无效。所以，第十六条应认为是强制性规范。根据合同法第五十二条的规定，违反了公司法第十六条规定的担保条款必然无效。第二、依照上述法律规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司对外提供担保，会影响到公司的财产安全和稳定发展，是事关公司和股东利益的重大行为，如果没有公司章程的明文规定予以授权，无论是经董事会决议或者是股东会（股东大会）决议对外提供担保的，都会因违反了公司法第十六条的规定而趋于无效。第三、该担保行为是否经公司股东大会或董事会决议的举证责任应当由被上诉人承担。被上诉人在接受他人提供的担保之前，有义务审查担保公司的章程及股东会或董事会的决议，以此尽到善意人应尽的注意义务。如果债权人接受章程未规定或者未经股东会批准的担保，视为明显违背法律的规定，应推定其有主观过错，担保应为无效。本案中，被上诉人没有作任何的审查上诉人的章程，也没有要求提供股东会议决议，存在重大过错，担保理应无效。3、原审法院对违约金的计算是错误的，且支持的违约金明显过高，显失公平。首先，协议约定的余款即405385元在被上诉人提起诉讼时付款期限未届满，被上诉人就提起诉讼并主张按全部款项的30%主张违约金，显然是缺乏事实依据及法律依据的；其次，原审法院认为只要加盖了公章就是当事人真实意思的表示是错误的。原审法院机械性的认定只有盖章就是真实意思表示的观点显然是错的。再次，依据《合同法》第114条第2款规定，违约金的数额以损失为参照，调整违约金数额的目的是使之与因违约造成的损失基本相当或者大致平衡，因而违约金具有补偿性，目的是为了弥补受害方的损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条同样对此做了规定。根据协议，原审被告大来公司付款的最后期限是2014年4月30日，被上诉人所遭受的直接经济损失充其量只是2014年春节前应当支付的40万元资金的同期银行存款利息，而原审法院支持了被上诉人241645元违约金的诉讼请求是对事实的错误认定、对法律的错误适用，明显有悖公平原则。综上所述，被上诉人的起诉缺乏事实依据及法律依据，原审判决结果超出被上诉人的诉讼请求范围、认定事实不清、证据不足及适用法律错误等。特此提出上诉，请求：1、撤销一审判决；2、改判嘉德兴盛公司所欠的货款为40万元及按银行同期贷款利率计算违约金；3、改判上诉人鑫东源公司不需就大来公司对被上诉人嘉德兴盛公司的债务承担连带清偿责任；4、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人嘉德兴盛公司答辩称：一、本案原被告三方于2013年12月8日签订的还款协议约定：大来公司于本协议签订后10日内（2013年12月8日）还款10万元，2014年春节前再付30万元，余款在2014年春节后的3个月内一次性付清；但协议签订后至2014年4月中旬大来公司未还一分钱。据此，答辩人有理由确信大来公司于“2014年春节后的3个月内一次性付清”的承诺不会兑现，故，答辩人于2014年4月中旬将本案诉至法院有事实及法律依据。二、答辩人的一审诉状明确表示：判令二被告大来公司、鑫东源公司共同承担本案的还款及支付违约金的义务；一审开庭时答辩人又提出或由担保人承担连带担保责任的诉讼请求，一审法院做出大来公司承担还款、支付违约金的责任，鑫东源公司对此承担连带责任的认定，完全符合法律规定，一审判决并无不当。上诉人关于“违反民法的不告不理”的上诉理由与本案风马牛不相及。三、原被告三方签订的担保合同、还款协议的黑纸白字清楚明白，本案事实清楚，证据充分。上诉人关于事实不清、证据不足的上诉理由不值一驳。四、一审判决适用法律正确，二审应驳回上诉人的上诉请求。1、法律并无规定代理人在合同上用印必须先出示委托书，否则其用印行为无效之规定；社会上通行的规则是代理人在合同上的用印行为即是其法人的授权行为。上诉人以代理人在合同上用印无委托书为由而得出该合同生效条件未成就，实在荒唐，该理由纯属无理狡辩。2、《公司法》关于公司为他人担保的相关规定是为保护公司股东的合法权益，而非限制公司对外经营活动的实体权利。且本案之担保事实并非为他人担保，而是为担保人自己开发建设的项目担保，公司法的相关担保规定与本案无关。3、众所周知，违约金具有赔偿、惩罚的双重属性；且本案的违约金完全在合理范围内，按最高人民法院法释(2000)34号关于逾期付款违约金计算标准，自2004年1月1日起应在“借款合同载明的贷款利息水平上加收30%-50%”；大来公司未依约付款，已构成违约，其应承担逾期付款的违约责任。三方于还款协议约定违约金按30%的计算标准，低于法律规定，该还款协议应属合法有效。综上所述，本案事实清楚，适用法律正确；请二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。原审被告大来公司未到庭也未提供书面陈述意见。二审中，上诉人鑫东源公司向本院提交鑫东源公司章程一份，拟证明公司章程没有对公司的工作人员以公司资产为他人提供担保做出规定，陈刚的签字违反公司章程及公司法的规定。被上诉人对其真实性没有异议，但认为公司章程只对公司内部有约束力，对外没有约束力，不能证明三方签订的协议是无效的。本院经审查认为，上诉人鑫东源公司提供的《海南鑫东源旅业有限公司章程》上有海南省工商行政管理局企业档案证明专用章，对其真实性予以确认，但对其证明力不予确认。被上诉人嘉德兴盛公司二审未提交新的证据。二审对一审证据的认证意见与一审一致。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、嘉德兴盛公司、大来公司及鑫东源公司三方签订的《材料货款还款协议》的效力以及鑫东源公司是否应对大来公司所欠嘉德兴盛公司的债务承担连带担保责任问题。2、嘉德兴盛公司起诉主张《材料货款还款协议》中未到期债权是否有法律依据。3、违约金应当如何进行计算。关于争议焦点一，鑫东源公司在庭审中对三方签订的《材料货款还款协议》上该公司的盖章及其员工陈刚签字的真实性予以认可。《材料货款还款协议》既是嘉德兴盛公司与大来公司双方之间对债权债务的确认，同时也是鑫东源公司作为担保人，对债务人大来公司所欠债权人嘉德兴盛公司的债务进行担保的合同。该份合同中各方主体均是具有完全民事行为能力的企业法人，签订协议时，各方加盖企业公章，其行为符合我国《民法通则》第五十五条之规定，应属合法有效的法人行为。签订的协议亦是各方的真实意思表示，该协议中关于担保的内容没有违反法律、行政法规强制性规定，因此该协议中关于担保部分的条件业已成立。对于上诉人鑫东源公司上诉认为该份协议对外担保违反公司章程，未经公司董事会或者股东会、股东大会决议，违反了《公司法》第十六条为由，主张该担保协议生效条件未成就。公司章程的本质属于公司股东之间的内部约定，对公司及股东之间具有约束力，但不能依此来对抗善意第三人嘉德兴盛公司，嘉德兴盛公司对此不负有审查的义务。当担保权人嘉德兴盛公司看到担保人鑫东源公司公章在合同上盖章完成之后，作为善意第三人的担保权人嘉德兴盛公司即有理由相信鑫东源公司的对外担保行为是经过其公司内部决策程序决议并符合其企业内部约定的合法有效的法人行为。因此，三方签订的《材料货款还款协议》应为有效协议，鑫东源公司应对大来公司所欠债务承担连带担保责任。关于争议焦点二，《材料货款还款协议》中第2条约定“本协议签订后的十天内债务人先支付10万元给债权人，在2014年春节前再付30万元，余款在2014年春节后的3个月一次性付清”，经查实，在该协议签订后至被上诉人嘉德兴盛公司2014年4月11日起诉时止，债务人大来公司及担保人鑫东源公司未向嘉德兴盛公司付过款，嘉德兴盛公司在第三笔“余款”未到履行期限的情况即向法院提起了诉讼。上诉人鑫东源公司认为被上诉人嘉德兴盛公司主张该项未到期债权无事实和法律依据。按照违约行为发生的时间，可分为预期违约和届期违约。大来公司在协议约定的第一笔10万元和第二笔30万元货款付款期限届满未履行付款义务，已构成届期违约。且该不支付第一笔和第二笔货款的行为也构成明确表示将不履行支付第三笔货款，属预期违约。嘉德兴盛公司起诉主张《材料货款还款协议》中分期支付的未到期债权即第三笔货款符合《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，且在一审庭审过程中第三笔货款付款的时间业已届满，大来公司也未支付该笔货款，因此，嘉德兴盛公司的起诉并无不当。关于争议焦点三，上诉人鑫东源公司上诉认为不应计算未到期债权的违约金以及违约金过高，应当按照银行同期贷款利率计付违约金。《材料货款还款协议》中第3条约定“如未按照本协议付款，按未付款货款部分的肆倍银行贷款利息或欠款余额的30%向债权人支付违约金”，鑫东源公司在该协议上盖章的行为表明其已经清楚的知道债务人大来公司违约所要承担的责任及其鑫东源公司所应承担的担保责任，该协议经过三方当事人协商，系其真实意思表示，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，协议签订后，各方当事人应当诚实信用地履行各方的权利义务，由于大来公司未按照约定履行其支付货款的义务，鑫东源公司未履行其担保义务，嘉德兴盛公司依据协议的约定起诉要求大来公司承担给付未支付货款的违约金241645元（805485×30%）及鑫东源公司承担连带责任的诉讼请求并无不当，应予支持。对于鑫东源公司抗辩主张嘉德兴盛公司的一审诉求中未要求其承担连带担保责任，一审判决其承担连带责任违反不告不理的原则。嘉德兴盛公司一审诉求是要求大来公司、鑫东源公司给付货款805485元及预期付款违约金241645元，并在诉状中表明要求鑫东源公司给付货款、违约金的依据是协议中约定的担保责任，据此要求鑫东源公司承担担保责任应为嘉德兴盛公司的本意。一审在原告诉求文字表述不明确时，应予以释明而未释明，存在程序瑕疵，但该程序瑕疵并不影响案件的实体处理，上诉人的该项上诉理由无理，不予支持。综上所述，上诉人鑫东源公司的上诉请求缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10271元，由上诉人海南鑫东源旅业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  昌 盛代理审判员  周忠胜代理审判员  林芝静二〇一四年十二月十二日书 记 员  梁 莹附：本案适用的法律条文《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：李雪茹撰稿：周忠胜校对：梁莹印刷：赖赵佳海南省第一中级人民法院2014年12月12日印制（共印18份）