江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）镇民初字第32号原告江苏新润建筑安装工程有限公司，住所地镇江市丁卯开发区纬五路。法定代表人诸葛玉莲，该公司董事长。委托代理人汤道平，江苏中坚汇律师事务所律师。委托代理人林杰，江苏中坚汇律师事务所律师。被告江苏捷科彤明航空电器有限责任公司，住所地镇江新区大港西路**。法定代表人姚纪荣，该公司董事长。委托代理人钱冬云，江苏恒闻律师事务所律师。委托代理人姬智，江苏恒闻律师事务所律师。第三人蒋建明（蒋擎宇）。原告江苏新润建筑安装工程有限公司与被告江苏捷科彤明航空电器有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月7日立案受理，基于案件需要，本院于2013年12月16日决定追加蒋建明为本案第三人并公告送达诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2013年11月6日和2014年5月9日公开开庭进行了审理。原告江苏新润建筑安装工程有限公司（以下简称新润建筑公司）委托代理人林杰，被告江苏捷科彤明航空电器有限责任公司（以下简称捷科彤明公司）委托代理人钱冬云、姬智到庭参加诉讼。第三人蒋建明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告新润建筑公司诉称：2009年12月22日，与被告捷科彤明公司签订建设工程施工合同一份，约定原告为被告建设厂房，原告按合同约定进行了施工，之后，原告又为被告的其他工程进行施工。2012年1月和3月，原、被告签订协议确认所有工程工程款为2223.52万元（不含彤明高科花台、停车位等工程），被告按照合同支付了部分工程款，但尚有842.5万元未付。请求依法判决：1、被告给付工程款842.5万元；2、本案诉讼费用由原告负担。被告捷科彤明公司未作书面答辩。审理中认为：原告新润建筑公司的请求无事实和法律依据，请求驳回。双方确认的工程总额2223.52万元是包含了被告3号厂房以及原告为被告施工的其他零星工程，零星工程中已包括了大泊厂区的大小钢平台32.7万元。根据合同约定以及双方签订的协议，被告截止目前已经超额支付了工程款1180905元，不存在拖欠工程款的情况。原告新润建筑公司为证明其主张，举证如下：证据一、2009年12月30日（蒋建明签字的日期，打印日期为2009年12月22日）建设工程施工合同一份。证明该合同经过了镇江新区建设管理处的备案，是双方权利义务的正式合同。证据二、2012年1月11日双方签字协议书。证明双方就总的工程款进行了决算。证据三、2012年3月10日协议书。证明双方对于未完工程进行了协商，并明确双方给付的工程款没有进行对账，以双方对账后确认的数额为准。证据四、原告收取被告支付工程款的相关收据十一张。证明总款额为902.2232万元。证据五、2009年12月27日建设工程开工安全生产条件审查表。证明在该项目开工之前，被告是知道该工程的项目经理为魏成平。证据六、魏成平的项目经理证书。证明该工程的项目经理魏成平具有国家认可的项目经理资质证书。证据七、建设工程安全监督备案申报表。共8页。该申报表第3页第9行明确载明该工程的项目经理魏成平。在该份证据的第6页加盖有被告的印章和镇江市建设工程安全监督站的备案受理章。证据八、委托书一份。该份委托书证明在双方2012年1月11日签订的协议，是由原告授权项目经理魏成平进行签订。蒋建明签字只是因为他知悉相关情况并不能代表原告。证据九、招标网的网页打印件。显示该份工程项目经理是魏成平。证据十、设计变更单。该份设计变更单证明了原告对于使用钢材量的增加进行了设计变更。针对原告新润建筑公司的举证，被告捷科彤明公司质证如下：对于证据一，原告提供的施工合同并非是2009年12月签订的，真正的签订日期是2011年11月份，是双方签订后报镇江新区建管处备案的合同。该份合同由原告擅自将里面的一页进行了更换，主要是第六页，该份合同是双方加盖骑缝章的，涉及项目经理的第六页，原告将原来项目经理换成了魏成平，第六页没有骑缝章的印记。在合同的第24条上面所注明的一句话也是原告单方面进行的添加。该份合同签订的备案合同共8份，是由被告盖好章之后交给原告去备案的，所以原告在合同的第24条里面进行了添加。因此，对于证据一，被告有异议的部分不予认可，对其他内容认可。对于证据二，原告提供的是复印件，但被告对真实性没有异议，对证明目的有异议。双方在该份合同里面不仅确认了工程价款，同时对被告已付款项也予以了确认，对原告未完成的工程量以及需要承担的相关费用都予以明确而不仅仅证明原告所说的工程总量问题。需要说明的工程总量是包括四个部分：1、原合同的1328万元（3号厂房）；2、3号厂房增加的工程量和附属工程；3、位于丹阳市大泊镇江苏彤明高科公司厂区内的部分工程；4、位于丹阳市界牌镇江苏彤明车灯部分工程。以上四部分工程总价是22235240元。对于证据三，实际上是双方履行2012年1月11日协议的后续补充协议。因为原告在2012年1月签订协议至3月明确向被告提出后续工程不再做了，由被告另行组织施工队伍进场施工。对协议的真实性无异议，但是对于协议书第二条所做的表述有异议。这实际上与之前双方协议书有冲突，也是与事实不相符的。对于证据四，真实性没有异议。但是原告提供的收款收据不能反映被告给付工程款的具体数额。对于证据五，姚纪荣的签名不是姚纪荣本人所签，同时该份证据被告从来没看到过。被告认为这份证据是原告向主管部门报批的手续，与本案的处理没有关联性。对于证据六，真实性没有异议，但是与本案无关。对于证据七，真实性没有异议。对于原告想要证明的观点有异议。申报的时间是2012年3月31日，而双方发生农民工闹事以后，所签的协议书是2012年1月11日，这份申报表申报备案的时候，由双方确认的工程量已全部完成。该申报表仅是为了行业主管部门的要求而进行申报的，其主要的目的是为了房屋今后的竣工验收。对于证据八，该授权委托书，是原告单方面制作的，被告不予认可。对于证据九，虽然该份证据是打印件，但通过相关网站是可以找到该公示的，但是需要说明该发布的时间是2012年3月28日，这份证据也是原、被告双方为了使该项目能够顺利竣工验收领取房产证而后补的一个手续。该证据不能证明原告的观点。对于证据十，不予认可。设计变更单说应甲方要求，希望原告能够提供甲方书面要求对设计图纸进行变更的相关证据。按照建设施工规范，对设计图纸的变更要由发包单位、设计单位、监理单位均同意的情况下才能够作为工程增减量的相关依据。原告仅提供了设计变更单，被告不予认可。被告捷科彤明公司为证明其抗辩举证如下：证据一、建筑工程施工许可证和建设工程规划许可证。证明涉案工程手续完备符合开工条件。证据二、2009年12月23日双方签订的建设工程施工合同。证明合同上面写明原告负责人是蒋建明，合同对期限和付款方式均作了约定。原告拖延工期近33个月。证据三、增加零星工程汇总表以及2012年1月11日双方签订协议书。证明涉案工程总价款为22235240元。被告已支付原告17235086元，之后又代付民工工资100万元，实际已付工程款18235086元。证据四、2012年1月11日未完工程汇总表共五页。证明没有完成工程的具体明细。5页中的第4页总额统计，合同表述暂扣150万元，实际在这份表上表述为1449448.97元，未完成工程量部分还不包括桁车梁、油漆以及比图纸少用的钢筋等项目。证据五、2012年1月16日双方关于民工工资签订的协议书。证明写明由被告代付民工工资100万元。证据六、被告支付工程款的付款凭证。证明被告已经付工程款18235086元。具体包括：1.2009年12月23日100万元，原告开具了编号为6080921的收据；2.2010年1月3日140万元，原告开具了编号为6080922的收据；3.2010年1月26日122632元，原告开具了收据；4.2010年2月12日50万元，2010年2月8日100万元，共计150万元，原告开具了编号为9000272的收据；5.2010年4月16日100万元，原告开具了编号为9000273的收据；6.2010年5月11日80万元，原告开具了编号为9000279的收据；7.2010年5月20日10万元，原告开具了编号为9000221的收据；8.2010年7月13日100万元，原告开具了编号为9000233的收据；9.2010年12月14日100万元，2010年11月12日10万元，共计110万元，原告开具了编号为9000245的收据；10.2012年1月17日打到新区法院结案款100万元，有镇江新区法院的结算凭证，编号为0003144；11.2012年4月24日209400元，开票税费，2012年4月23日96000元，开票税费；12.支付镇江丹徒法院（2011）徒商初字第00917号案款三份收据总金额43万元。以上12笔合计975.8032万元。13.2010年5月6日100万元，原告开具了编号为9000278的收据；14.2010年1月22日70万元，693000元加7000元组成，原告开具了编号为6080923的收据；15.2011年3月21日30万元，原告开具了编号为0015161的收据；16.2011年4月2日20万元，原告开具了编号为0015162的收据；17.2011年4月15日40万元，原告开具了编号为0015163的收据；18.2011年5月22日25万元，原告开具了编号为0015165的收据；19.2011年7月5日30万元，原告开具了编号为0015166的收据；以上13-19合计315万元。20.2010年9月10日100万元，是两个50万元构成；21.2010年9月25日100万元；22.2010年9月20日一辆车价值82476元；23.2010年12月27日80万元；24.2010年12月27日25万元；25.2011年1月5日20万元，两张汇票，两个10万元构成；26.2011年1月18日70万元，一张40万元的汇票和一张30万元的汇票构成；27.2011年1月31日832000元现金，年底发工资；28.2011年5月19日20万元；29.2011年8月22日20万元；30.2011年9月15日一部车135000元；以上20-30合计539.9476万元，只有蒋建明签字，没有收据。证据七、包括两组证据。其一：（2011）丹商初字第671号民事调解书以及与该案合同相关的商品混凝土承揽合同及授权委托书；（2010）丹商初字第745号民事调解书以及与该案相关的钢材购销合同及授权委托书；（2011）徒商初字第00917号民事调解书及与该案相关的脚手架及钢模租赁合同；（2013）镇经民初字第0072-0076号民事调解书及欠条，所欠工资汇总表。以上四份证据证明蒋建明是本案涉案工程实际负责人及施工人，代表原告在工程施工过程中购买原材料、结算并发放农民工工资及处理相关法律纠纷。其二：施工图纸一份；监理公司出具的情况说明。以上两份证据证明涉案工程的厂房地面本应当全部铺设钢筋，后实际施工过程中仅有部分地面铺设钢筋，实际施工和施工图纸钢筋用量相差33.2吨。对应的款项原告应当付款给被告。针对被告捷科彤明公司的举证，原告新润建筑公司质证如下：对于证据一，真实性没有异议，不能证明被告所陈述的证明目的。这两份许可证件均是在工程实际施工以及施工合同签订以后进行补办，在合同签订的时点该工程不具有合法的手续。对于证据二，这份合同最后一页即第19页，所盖原告的公章没有异议，但对于该合同的前述条文特别是对于合同第8条载明蒋建明为项目经理的条文真实性不予认可。因为该合同没有盖具骑缝章，不排除被告对前述条文的内容和纸张进行篡改。蒋建明本人并不具有项目经理资格证书，不可能担任项目经理。对于签订的日期没有异议。对于证据三，增加零星工程汇总表是当时双方结账依据，但是需要说明第一项和第二项非我公司所承建，是蒋建明个人的项目。对于双方2012年1月11日签订协议书的真实性没有异议，但需要说明原告对于该协议中除总额款项以外的事项和增加工程量的事项，其他条款均未予认可。特别是在原告项目经理魏成平签字处作出了保留性陈述，详见合同保留条款。该协议书不能证明被告的证明主张。对于证据四，真实性没有异议，双方确认的决算总额22235240元中，已经扣除了油漆和桁车梁，但不包含增加钢材用量的款项。对于证据五，真实性没有异议，确实垫付过100万元农民工工资，但该协议第3条也明确载明：甲方即被告应当给予乙方即原告的工程款。说明截止2012年1月16日甲方仍然欠乙方的工程款未付。对于证据六，对1-12认可，但不全是工程款，有税费；对13、14认可；对15、16、17、18、19不认可，没有开具这些收据，收据上面的财务章也是假的。申请对印章进行鉴定。比对样本就是在其他财务凭证上承认的收据上的样本，原告认可的比对样本收据编号为6080921、6080922、6080923、6080924、9000245；20-30是蒋建明个人拿取的，不予认可。对于证据七，对于民事调解书请法庭核实其真实性，对于（2013）镇经民初字第0072号民事调解书真实性认可。调解书不能证明蒋建明事事都能代表原告公司，该份证据的委托书，说明我公司要求蒋建明出庭处理相关案件均是有委托书的，就个案进行委托，而调解书载明蒋建明是该公司的项目经理是与实际事实不符，也没有我公司的相关委托材料，不能够因为调解书上的笔误或者蒋建明个人在法庭上的陈述就认定为其是项目经理。被告也承认蒋建明没有项目经理证；对于混凝土承揽合同，该合同之所以生效不是因为有蒋建明的签字，而是因为上面有项目经理魏成平的签字且加盖了公司的公章。钢材购销合同同样加盖公司的公章和公司项目经理魏成平签字。这些合同签订的日期均是2010年1月份和3月份，所以被告说到2012年方知道蒋建明不是项目经理与事实不符；对于钢模租赁合同，钢模租赁合同的原件没看到，要求法庭调取原件后再行质证。对于相应的欠条，2011年12月20日这个案子不是因为蒋建明在上面签字确认了款项而是公司核实之后，在该欠条上加盖公司项目经理章，后公司为了保障农民工权益的指导思想下进行了调解，调解书不是判决书并没有对蒋建明身份进行确认。对于3号厂房所欠工资，蒋建明作了人员工资全部结清，这也仅仅是其单方陈述，因为其是现场管理人员，实际上人员工资没有结清，还有大量的诉讼。对图纸的真实性没有异议，但是认为与被告主张没有关联性。图纸上所载明的结构工程师是李长达，而该工程的设计单位是常州浩森建筑设计有限公司，与原告刚才补充提供的设计变更单上面载明的名称一致。进一步说明原告所提供的设计变更单是合法有效的；对于情况说明，只能代表整个项目分项工程钢筋情况，不代表整个工程钢材使用情况。在2012年1月11日双方签字的协议最后一页，整个工程钢材总增加33.2吨，是增加不是减少的。根据原告新润建筑公司的申请，本院从镇江新区建设局调取备案的建设工程施工合同。原告新润建筑公司认为：备案合同上是有骑缝章的，是捷科彤明公司骑缝章。被告捷科彤明公司认为：这个合同仅仅为了办理竣工验收及房产证相关手续而进行的备案，虽然上面的项目经理为魏成平，但并不能对抗涉案工程的实际施工人为蒋建明的事实，该份合同的形成时间在双方实际签署的未备案合同之后，为事后补签。根据原告新润建筑公司的申请，本院按照司法鉴定规定的程序，依法委托南京金陵司法鉴定所对被告捷科彤明公司账册中编号为：0015161、0015162、0015163、0015165、0015166收款收据上的财务章真实性进行鉴定（比对样本为：同期账册中编号为：6080921、6080922、6080923、6080924、9000245收款收据上的印章）。南京金陵司法鉴定所的司法鉴定意见为：编号为0015161、0015162、0015163、0015165、0015166收款收据上的财务章印文与样本（YB）中新润建筑公司财务专用章不是同一枚印章盖印。原告新润建筑公司支付鉴定费38600元。原告新润建筑公司对鉴定意见真实性、合法性予以认可。蒋建明提供的五张收款收据上面的财务印章系伪造，该款项没有进入公司的账户，公司实际上不知道该笔款项被他人领取。依据双方之间的合同，工程款项应当由公司领取，因此，原告认为该笔款项被蒋建明领取系被告方审查不严以及不按照合同履行所致，两收据具有明显的差异性，被告方有义务进行核实。加上被告提供的证据也证明其后有五辆车被直接冲抵工程款而不与原告进行协商，可以说明被告与蒋建明之间对于工程款的给付完全没有按照双方之间合同书的内容进行。我公司对于这一系列款项不予认可。被告捷科彤明公司对该鉴定意见的真实性、合法性予以认可，但对该鉴定意见与本案处理的关联性有异议，在申请鉴定之前已经阐明了被告观点，该收款收据上的印签章是否真实与本案的处理没有关系。被告认为真正有关系的是该收款收据是否是被告方伪造的，这才是本案关键问题。该印章虽然与原告印签章存在差异，但该收款收据都是由原告方提供的，而且上面都有经办人蒋建明的签字，作为被告来说不可能去审查该印签是否是原告加盖的，而目前出现的两枚印签章不一样的情况完全是原告方内部管理的问题。原告可以根据鉴定意见向公安机关报案，法院也可以依职权将该案移送公安机关。在没有证据证明该收款收据系被告或者是被告与蒋建明串通伪造的话，被告不应该承担该印签章与样本不一致的所产生后果包括民事、刑事的。经审理查明：2009年12月30日（该日期为蒋建明签字日期、合同打印日期为2009年12月22日、镇江新区建设工程管理处见证日期2012年12月1日），原告新润建筑公司作为承包人与被告捷科彤明公司（发包人）签订建设工程施工合同，该合同协议书部分主要为：工程名称：3#厂房；工程内容：厂房土建、水电、消防；合同工期：开工2009.12.23，竣工2010.6.12，合同工期总日历天数170天；合同价款：13280000元；合同专用条款主要内容包括，合同文件及解释顺序：1、协议书；2、本合同通用条款；3、本合同主用条款；4、招标文件；5、标准规范及有关技术文件；6、施工图纸。项目经理：魏成平。合同价款及调整：本合同价款采用固定价合同。工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：另行约定（手书部分为：但发包人支付工程款时，必须有承包方财务部门出具手续并汇入承包方财务账号，否则承包方不予认可）。质量保修期：1、、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙壁面的防渗漏为五年；3、装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年等。2009年12月23日，双方就本案工程签订另一版本的建设工程施工合同（被告捷科彤明公司代表签字日期为2009年12月23日，原告新润建筑公司代表蒋建明签名未注明日期，双方单位加盖印章，合同未备案），该合同对工程名称、施工内容、工程款数额等主要内容与上述合同一致，但项目经理、工程款支付方式、税金等问题约定不同。该合同约定的项目经理为蒋建明、工程款支付按照工程进度付款，同时约定按国家规定由乙方缴纳的各种税收已不包括在本工程造价内，由甲方向税务机关缴纳。2012年1月11日，双方签订协议书，该协议约定：乙方（原告新润建筑公司）承包甲方（被告捷科彤明公司）建筑工程，现根据甲、乙双方于2009年12月23日签订的《建筑工程施工合同》为依据，进行工程决算，达成如下协议：一、2009年12月23日所签订合同，乙方承包甲方工程总额1328万元，乙方承包甲方其他工程，现经双方决算工程款为8955240元（双方签字确认），总计金额为22235240元，乙方已付款为17235086元，甲方尚欠乙方5000154元。二、由于工程尚未完工，根据2009年12月23日所签合同，对照工程进度付款，甲方只能付总金额的50%，其金额为664万元，乙方已付工程款8279846元，甲方超付1639846元。三、乙方尚未完成工程，须暂扣以下金额：（1）税金约100万元，（2）工程款质保金约100万元，（3）未完成土建工程款暂扣150万元，（4）未完成水、电、消防工程款暂扣100万元，计450万元。四、未完成工程乙方定于4月30日（2012年）竣工（含消防验收合格）。从2012年1月11日至2012年4月30日，甲方不给予乙方工程款，待工程竣工验收合格后，按照2009年12月23日合同付款方式甲方按期付款。由于已近年关，乙方因管理不善，须付民工工资，因甲方也有资金困难，经双方协商，甲方提前付款20万元整，给乙方解决部分民工工资。五、自2012年1月11日起，甲方给乙方所付工程款，一律进入原告新润建筑公司账户。六、以上协议，甲、乙双方共同遵照执行，不得反悔。本合同以委托代理人签字生效。在原告新润建筑公司委托代理人签字处，蒋建明签字内容为：增加部分的账单同意2012年2月30日前进场施工，如不由新润公司与甲方安排；魏成平签字内容为：同意工程增加部分造价，其他按镇江新区建管处监（见）证合同协商执行。2012年3月10日，双方再次签订协议书，该协议书约定（就大港厂区3号厂房后期有关事宜）：一、2012年2月28日后甲方负责安排未完成工程的扫尾工作，甲方安排施工队伍的报检单位仍然是乙方的单位。但甲方对于安排的施工队伍的工程款、质量、安全、工期及债权债务、开票税费、特别民工工资等由甲方全部负责解决。二、工程款的支付至今无对账。须甲乙双方按工程施工合同并经双方财务对账后确认乙方已付工程款。三、工程资料部分涉及到乙方的分项部分由乙方负责编制及收集。涉及到别的施工单位的资料及甲方的工程资料由甲方负责解决，汇总资料由甲乙双方共同协商汇总。四、工程决算在乙方所完成部分验收后在15天内完成决算汇总手续。五、甲方给乙方所付工程款，按合同执行。六、…以前双方协议与本协议不一致的，以本协议为准。根据原告新润建筑公司的申请，本院按照司法鉴定规定的程序，依法委托南京金陵司法鉴定所对被告捷科彤明公司账册中编号为：0015161、0015162、0015163、0015165、0015166收款收据上的财务章真实性进行鉴定。南京金陵司法鉴定所的司法鉴定意见为：编号为0015161、0015162、0015163、0015165、0015166收款收据上的财务章印文与样本（YB）中新润建筑公司财务专用章不是同一枚印章盖印。原告新润建筑公司支付鉴定费38600元。原、被告双方确认本案工程及原告承包被告的其他工程，总计工程款金额为22235240元。被告捷科彤明公司提供2009年12月至2012年4月的账目，证实其已经支付工程款为18307508元。其中，2012年1月11日后的付款为代付案款（143万元）、税费（305400元）。原告新润建筑公司认可收到其中的1145.8032万元（但认为其中的305400元税费不应由原告承担）；对于加盖与新润建筑公司财务专用章不是同一枚印章领取的145万元及由蒋建明签字领取的539.9476万元不予认可。原告新润建筑公司具有房屋建筑总承包资质，被告捷科彤明公司是从事飞机照明系统和航空动力电源系统研发、生产等的有限责任公司。2010年10月29日（后同意延期至2013年4月29日），镇江市规划局就本案工程发放建设工程规划许可证；2013年1月18日，镇江新区城乡建设局就本案工程发放建筑工程施工许可证。以上事实，有原告新润建筑公司提供的2009年12月30日建设工程施工合同、2012年1月11日协议书、2012年3月10日协议书、收取工程款的相关收据、建设工程开工安全生产条件审查表、魏成平的项目经理证书、建设工程安全监督备案申报表、营业执照副本复印件、组织机构代码证；有被告捷科彤明公司提供的建筑工程施工许可证和建设工程规划许可证、2009年12月23日建设工程施工合同、增加零星工程汇总表以及2012年1月11日协议书、2012年1月11日未完工程汇总表、2012年1月16日关于民工工资的协议书、支付工程款的付款凭证等证据以及双方当事人当庭陈述予以证实。根据双方当事人的诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：一、蒋建明的身份以及与原告新润建筑公司的关系；二、合同的效力，本案应采用哪份合同作为工程款的结算依据；三、2012年1月11日、2012年3月10日双方签订两份协议的效力；四、被告捷科彤明公司已经支付工程款的数额。针对争议焦点一，本院认为：根据本案现有证据，本院认定蒋建明在本案工程中是实际施工人。首先，在建设工程施工合同中，虽原、被告双方举证不同版本的建设工程施工合同，但在承包人栏中，除加盖原告单位印章和法定代表人签名章外，蒋建明均手书姓名及日期。同时，在被告举证的施工合同中，载明的项目经理为蒋建明（事后查明其无项目经理资格、该条无效），也能说明蒋建明是实际施工人。其次，在2012年1月11日签订的协议中，蒋建明作为原告的委托代理人之一对工程总价款、已付工程款等签字确认。第三，蒋建明签名领取了有关工程款项，表明双方当事人对蒋建明的身份无异议。第四，原告在本案的质证及庭审中对蒋建明的身份做出几种表述：蒋建明是该工程的管理人员、蒋建明参与了整个工程的建设、蒋建明是中间人、蒋建明为本案工程工作、蒋建明是项目经办人等。但对于蒋建明的报酬、授权事项等不能进一步举证证明。第五、（2011）丹商初字第671号民事调解书以及与该案合同相关的商品混凝土承揽合同及授权委托书、（2010）丹商初字第745号民事调解书以及与该案相关的钢材购销合同及授权委托书、（2011）徒商初字第00917号民事调解书及与该案相关的脚手架及钢模租赁合同、（2013）镇经民初字第0072-0076号民事调解书及欠条和所欠工资汇总表等，表明蒋建明代表原告在工程施工过程中购买原材料、结算并发放农民工工资及处理相关法律纠纷。综上，原告新润建筑公司不能合理解释和证明蒋建明以何种身份在施工合同和协议上签名并领取工程款，参与本案工程的施工与管理。本院确认蒋建明在本案工程中为实际施工人。针对争议焦点二，2009年12月23日建设工程施工合同除关于项目经理的条款外，应属有效。理由：1、原告新润建筑公司具有房屋建筑总承包资质，被告捷科彤明公司是从事飞机照明系统和航空动力电源系统研发、生产等的有限责任公司。双方具有签订建设工程施工合同的主体资格。2、本案工程具有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证（工程开工后至本案诉讼前由被告补办取得）。表明该工程履行了法律规定的程序要求，不违反法律的强制性规定和社会公共利益。3、该合同是双方当事人的真实意思表示并就合同的内容达成一致。4、该合同符合建设工程施工合同应当具备的法律规定的形式要件。本院确认被告捷科彤明公司举证的2009年12月23日建设工程施工合同作为本案的结算依据。理由：1、本案工程为有限公司的厂房建设工程，不属于《中华人民共和国招投标法》规定的“大中型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者国外政府贷款、援助资金的项目”必须进行招标的工程建设项目。本案工程为非强制招投标范围的工程，备案与否不影响合同的效力，2009年12月23日建设工程施工合同尽管与2009年12月30日建设工程施工合同（备案合同）部分内容不同，并不影响合同的效力，可以作为结算依据。2、双方2012年1月11日签订的协议书约定“现根据甲、乙双方于2009年12月23日签订的《建筑工程施工合同》为依据，进行工程决算，达成如下协议”，同时还约定，工程款总额、进度款的支付，均依据2009年12月23日的合同。该协议明确工程决算依据为2009年12月23日签订的建设工程施工合同。3、原、被告双方在诉讼中举证不同版本的建设工程施工合同，两份合同除关于项目经理、工程款支付方式、税金等约定不同外，其他主要合同条款基本一致。两份合同均加盖单位印章，蒋建明均在原告加盖印章处签名，2009年12月23日的施工合同作为结算依据，不损害双方当事人的利益。因蒋建明无项目经理资质，不具备担任建设工程项目经理的能力，故该合同载明的项目经理为蒋建明的条款应属无效。但蒋建明作为实际施工人，在建筑市场中，通常将实际施工人列为“项目经理”符合市场惯例，并且把具有项目经理资质的人列为项目经理作为备案合同，也符合建筑市场的惯例性操作。故此，也从另一方面印证了2009年12月23日建设工程施工合同作为原、被告双方实际履行的建设工程施工合同。针对争议焦点三，本院认为：1、原、被告双方于2012年1月11日签订的协议应属有效。该协议是双方对已经完成工程量以及其他工程的决算协议，协议的内容是双方当事人经充分协商后形成的，体现出当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定。2、2012年3月10日双方签订的协议主要对未完成工程的工作安排及工程资料的收集与编制形成的协议。该协议虽有第二条“工程款的支付至今无对账。须甲乙双方按工程施工合同并经双方财务对账后确认乙方已付工程款”的表述，该表述的无对账，只是要求双方财务确认已付款项，并未表示拒绝支付，也未明确否认2012年1月11日协议的内容，且无替代之合意，因此，双方的结账仍应按照2012年1月11日签订的协议结算。针对争议焦点四，本院认为：原、被告双方对本案已完成工程及原告承包被告的其他工程总计工程款22235240元均无异议。被告认为其已经支付工程款18307508元，加上2012年1月11日协议中约定的应暂扣的税金、工程款质保金、未完成土建工程款、未完成水、电、消防工程款总计450万元，已经超额支付。原告除认可其出具收据收到的1145.8032万元外，对于加盖与新润建筑公司财务专用章不是同一枚印章领取的145万元及由蒋建明个人签字领取的539.9476万元不予认可。对于加盖与新润建筑公司财务专用章不是同一枚印章领取的145万元以及由蒋建明个人签字领取的539.9476万元如何认定是本案的关键所在。本院确认上述款项属于被告捷科彤明公司支付给原告的工程款，即被告已支付工程款18307508元。1、前述本院确认蒋建明在本案工程中为实际施工人，无论其使用不同的印章领取工程款或以个人名义领取工程款，只要在工程施工阶段向发包人领取的工程款，不存在恶意串通的行为，被告要求抵扣应当支持；2、原告依据其提供的施工合同中关于工程款的支付手书内容“但发包人支付工程款时，必须有承包方财务部门出具手续并汇入承包方财务账号，否则承包方不予认可”，认为被告支付的部分工程款未按该约定汇入原告指定的账户，对该部分款项不予认可。但被告对此观点不予认可，认为在其提供的施工合同中无此约定，且该内容系原告方人员自书。同时，根据原、被告双方2012年1月11日协议约定自2012年1月11日起，甲方给乙方所付工程款一律进入原告新润建筑公司账户的内容分析，双方在工程款的实际支付过程中，并没有按照上述手书的内容执行，否则不会在2012年1月11日协议中再次强调工程款的支付方式。且从被告支付款项的时间看，在2012年1月11日后，除代付案款和税费外，被告再未支付原告工程款。因此，对于原告不认可加盖与其财务专用章不是同一枚印章领取的145万元以及由蒋建明个人签字领取的539.9476万元为其收取的工程款的理由本院不予支持。综上，原告新润建筑公司要求被告捷科彤明公司支付工程款的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告江苏新润建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费70775元，鉴定费38600元，合计109375元，由原告江苏新润建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本二份，上诉于江苏省高级人民法院，同时应根据《诉讼费用交纳办法》向江苏省高级人民法院预交相应的上诉案件受理费。（详见上诉须知）江苏省高级人民法院开户行：农业银行南京市分行山西路支行，账号：03×××75。审 判 长  李守斌代理审判员  仓 勇人民陪审员  王有志二〇一四年七月十六日书 记 员  蔡文慧