安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖11民终794号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司，住所地安徽省滁州市，组织机构代码85262146-4。负责人：陆惠明，该支公司经理。委托代理人：周然，该支公司员工。委托代理人：李扬，该支公司员工。被上诉人（原审原告）：刘裕祥，1954年11月12日出生，汉族，城镇居民，住安徽省定远县。委托代理人：张万星，安徽皖瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈永刚，1971年4月4日出生，汉族，自由职业，住安徽省定远县。被上诉人（原审被告）：金鑫，1988年11月20日出生，汉族，驾驶员，住安徽省定远县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司（以下简称平安财保滁州支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院于2015年12月31日作出的(2015)定民一初字第03135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人平安财保滁州支公司的委托代理人周然，被上诉人刘裕祥的委托代理人张万星到庭参加诉讼。被上诉人沈永刚、金鑫经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。原审经审理查明：2014年5月17日8时10分左右，金鑫驾驶皖M×××××轻型货车，沿定远县定城镇南门石膏矿路由东向西行驶，至南门石膏矿路西30米处时，撞倒在道路上行走的行人刘裕祥，事故造成刘裕祥受伤。定远县公安局交通警察大队事故认定书认定：金鑫负事故的主要责任，刘裕祥负事故的次要责任。刘裕祥受伤后于当日至2014年7月14日在定远县总医院住院治疗58天。支付医疗费56945.87元。其出院诊断为：1、左肱骨髁部粉碎性骨折伴尺神经挫伤；2、左胫骨远端粉碎性骨折；3、左腓骨下段骨折；4、在肘后部皮肤擦挫伤。出院医嘱：1、术后每月定期摄片复查一次，骨折未完全愈合前禁止完全负重、下地行走；2、休息4月，加强营养，功能锻炼，陪护一人；3、二次手术取内固定物约12000元；4、不适随诊。2015年3月15日至2015年3月31日刘裕祥在定远县总医院住院16天，支付医疗费10458.89元。出院诊断：1、左肱骨髁上骨折术后；2、左腓骨下段骨折术后。出院医嘱：院外康复对症治疗等。2015年7月23日至2015年9月25日，刘裕祥在安徽省立医院住院治疗64天。支付医疗费36870.27元。出院诊断：左胫骨骨髓炎。出院医嘱：1、避免剧烈活动，卧床休息，抬高患肢；2、我科随诊；3、1月后门诊复查。按医嘱刘裕祥还支付门诊医疗费等2139元。刘裕祥三次住院共138天，合计支付医疗费106414.03元，另有51.5元医疗费虽有医嘱需外购，但未有正式发票。平安财保滁州支公司对刘裕祥支付的医疗费要求扣除非医保用药,但未提供证据证明签订保险合同时特别约定明确告知投保人在商业第三者责任险内免赔非医保用药。原审法院在委托对刘裕祥伤残等级及“三期”鉴定前，已于2015年11月4将刘裕祥的病历及要求赔偿医疗费相关材料送达平安财保滁州支公司，至开庭时平安财保滁州支公司才要求对刘裕祥医疗费中非医保用药进行鉴定。按医嘱刘裕祥支付购买矫形器1200元，拐杖89元。经原审法院委托，2015年12月9日安徽惠民司法鉴定所鉴定意见：被鉴定人刘裕祥因道路交通事故致左上肢损伤评定为十级伤残，左下肢损伤评定为九级伤残。误工期可评至定残日前一日，护理期为130日，营养期为90日。平安财保滁州支公司对安徽惠民司法鉴定所鉴定意见有异议，认为该鉴定程序违法，鉴定等级牵强，并要求重新鉴定，但未举证符合重新鉴定条件的证据。刘裕祥系城镇居民，非农业户口，其称在康乐斯电动三轮车定远专卖店上班，要求误工费标准按2300元/月计算，未提供充分证据。皖M×××××轻型货车登记车主系沈永刚，该车在平安财保滁州支公司投有交强险和不计免赔的商业第三者责任险15万元，事故发生在保险期限内。事故发生后沈永刚垫付刘裕祥35000元。原审认为：因道路交通事故造成他人损害的应按责依法承担相应的民事赔偿责任。交警部门对本起交通事故的事故认定，到庭的当事人均未提出异议，予以采信。本起交通事故是机动车与行人之间发生的交通事故，主、次责任可按8：2比例承担相应的民事赔偿责任。因事故车辆投有交强险和商业第三者责任险，事故发生在保险期内，故承保的保险公司应按交强险的规定和商业第三者责任险的约定予以赔偿。平安财保滁州支公司对安徽惠民司法鉴定所鉴定意见有异议，并申请重新鉴定，但未提供符合重新鉴定条件的证据，不予支持；要求扣除刘裕祥医疗费中的非医保用药并要求对刘裕祥医疗费中非医保用药进行鉴定，但未提供证据证明在签订保险合同时特别约定中明确告知投保人在商业第三者责任险内免赔非医保用药，不予支持。关于平安财保滁州支公司辩称不承担鉴定费、诉讼费一节，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案的鉴定费是为了确定刘裕祥在本起交通事故中受伤情况所支付的必要的、合理的费用，是刘裕祥因此次交通事故造成的直接财产损失，依法应当获得赔偿。《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉的、部分败诉的，人民法院根据案情确定。刘裕祥要求误工费标准按2300元/月，未提供充分证据，不予支持；要求外购药费无正式发票，不予支持；要求的租被费，应包括在护理费中，不予支持。刘裕祥诉请损失依法合理认定为：1、医疗费106414.03元，依据三次住院医疗费发票及门诊医疗费等票据确认；2、住院伙食补助费4140元（138天×30元/天），标准按30元/天，期限按实际住院天数计算；3、营养费2700元（90天×30元/天），标准按30元/天，期限按鉴定意见计算；4、误工费38856.55元（68.05元/天×571天），标准按安徽省上年城镇居民家庭人均可支配收入68.05元/天，期限按鉴定意见计算；5、护理费13566.66元（130天×38091元÷365天），标准按安徽省上年度一般护工日平均工资，期限按鉴定意见计算；6、伤残赔偿金99107.61元（24839元/年×19年×21%），标准按安徽省上年度城镇居民家庭人均可支配收入，等级按司法鉴定意见计算，并按六十周岁以上的，年龄增加一岁减少一年；7、精神损害抚慰金13500元，依据事故责任及伤情酌定；8、鉴定费1860元，依鉴定费发票确认；9、拐杖、矫形器1289元，依据医嘱及购买发票确认；10、交通费3000元，依据三次就医时间、地点酌定。以上合计284433.85元，由平安财保滁州支公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔偿110000元（其中优先赔偿精神损害抚慰金）,在交强险财产损失赔偿限额内赔偿1289元，在商业第三者责任险内赔偿129027.88元(106414.03元+4140元+2700元-10000元+38856.55+13566.66元+99107.61元+13500+3000元-110000）×80%，计250316.88元，另平安财保滁州支公司负担鉴定费1500元,合计251816.88元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司于判决生效后十日内赔偿原告刘裕祥各项损失251816.88元；二、原告刘裕祥在获得保险公司赔偿款时返还被告沈永刚垫付款35000元；三、驳回原告刘裕祥的其他诉讼请求。本案受理费5252元，减半收取2626元，由原告刘裕祥负担480元，由被告沈永刚负担928元,由被告中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司负担1218元。平安财保滁州支公司上诉称：1、原审委托对刘裕祥伤残进行鉴定时，先后指定两家不同的司法鉴定所鉴定，未出具任何书面材料说明原因，鉴定程序严重违法，原审不准许平安财保滁州支公司申请重新鉴定错误；2、刘裕祥的误工费证据不足，其已年满61周岁，可以推断系退休职工，误工费诉求不应得到保护；3、原判精神损害抚慰金明显过高。请求对刘裕祥的伤残进行重新鉴定，并依据重新鉴定结论作出公正判决或发回原审法院重审。刘裕祥答辩称：一审委托鉴定程序合法，因刘裕祥曾先后两次向原审法院起诉，在两次诉讼中，原审法院依法指定不同鉴定机构，不属于程序违法。刘裕祥在发生交通事故时未满60周岁，其从事工作，因误工减少收入，应当获得赔偿。刘裕祥的伤情构成九级伤残，原判精神损害抚慰金正确。请求驳回上诉，维持原判。沈永刚、金鑫未到庭，亦未提出答辩意见。二审中，刘裕祥举证定远县人民法院口头裁定笔录一份，证明：刘裕祥曾就该起人身损害赔偿向定远县人民法院提起诉讼，后于2015年8月20日撤回起诉，本次诉讼是再行提起，在第一次诉讼中，其曾申请进行伤残等级鉴定，经原审法院委托后指定安徽正宇司法鉴定所鉴定，后因撤回诉讼，鉴定程序终止。平安财保滁州支公司对该证据质证无异议。本院认证认为，该证据系诉讼过程中形成的法律文书材料，具有证明效力，应予认定。对其他案件事实，双方均未举证新的证据证明，各自主张事实的证据同一审，二审查明案件事实同一审。对一审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为：综合双方二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、平安财保滁州支公司要求对刘裕祥的伤情重新进行鉴定是否采纳及刘裕祥的伤残等级和“三期”认定；2、对刘裕祥的误工费损失主张应否支持？3、原判精神损害抚慰金是否过高？金鑫驾驶皖M×××××轻型货车在行驶过程中，撞倒在道路上行走的行人刘裕祥，造成刘裕祥受伤，该起交通事故经定远县公安局交通警察大队事故认定书认定，金鑫负事故的主要责任，刘裕祥负事故的次要责任。对刘裕祥因交通事故造成的损害损失，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本案刘裕祥的人身损害赔偿损失应依法由平安财保滁州支公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，对于超出交强险赔偿限额部分，由于皖M×××××轻型货车在平安财保滁州支公司还投保有商业三者险，应由该公司在商业三者险范围内承担赔偿责任。关于争议焦点一，刘裕祥伤愈后，为确定其伤残等级和“三期”，申请进行司法鉴定，经原审法院委托安徽惠民司法鉴定所鉴定，意见为：刘裕祥因道路交通事故致左上肢损伤评定为十级伤残，左下肢损伤评定为九级伤残，误工期可评至定残日前一日，护理期为130日，营养期为90日。平安财保滁州支公司对该鉴定意见有异议，以原审法院先后指定两家不同的司法鉴定所鉴定，未出具任何书面材料说明原因，鉴定程序严重违法，申请重新鉴定。虽然原审法院对刘裕祥的伤情委托进行司法鉴定过程中曾先指定安徽正宇司法鉴定所进行鉴定，后又指定安徽惠民司法鉴定所进行鉴定，但第一次指定安徽正宇司法鉴定所鉴定系刘裕祥第一次起诉过程中发生，由于刘裕祥撤回起诉并撤回鉴定申请，故原审法院第一次委托鉴定终止，刘裕祥再次起诉后，原审根据刘裕祥的鉴定申请，重新委托鉴定，依法指定安徽惠民司法鉴定所进行鉴定，并不存在程序严重违法情形，平安财保滁州支公司申请重新鉴定，理由不能成立，不予采纳。刘裕祥的伤残等级及“三期”鉴定系有资质的鉴定机构作出，平安财保滁州支公司并未提出证据证明鉴定结论存在明显依据不足，故对刘裕祥的伤残等级及“三期”应按鉴定意见进行确定，原审据此认定刘裕祥上述人身损害损失正确。关于争议焦点二，刘裕祥在发生交通事故时虽然年近60周岁，但其举证证明仍在从事工作，有收入，因交通事故导致收入减少，故对刘裕祥主张的误工费损失应予支持。平安财保滁州支公司主张不应赔偿刘裕祥的误工费损失，理由不能成立，依法不予支持。关于争议焦点三，刘裕祥因交通事故受伤构成伤残，其伤残经鉴定构成九级和十级，原审根据其伤残等级，结合双方过错程度及本地经济发展水平等因素，酌定赔偿精神损害抚慰金13500元，基本适当。平安财保滁州支公司主张原判精神损害抚慰金明显过高，理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。平安财保滁州支公司的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5252元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李汪全审 判 员  王忠良代理审判员  王 敏二〇一六年六月八日书 记 员  曹琰玲附：本案二审处理适用的主要法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。