江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民再终字第28号上诉人（原审被告）：谢庆发，男，汉族，1955年12月26日生，自由职业。委托代理人：孙刚，江苏孙刚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩永梅，女，回族，1971年1月25日生，某公司会计。委托代理人：王宗桂，江苏和忠律师事务所律师。委托代理人：李伟根，江苏和忠律师事务所律师。原审被告：蔡少鉴，男，汉族，1970年2月3日生。原审原告韩永梅与原审被告谢庆发、蔡少鉴民间借贷纠纷一案，南京市雨花台区人民法院于2012年2月14日作出（2012）雨民初字第14号民事调解书，已经发生法律效力。2013年9月6日南京市雨花台区人民检察院向南京市雨花台区人民法院提出宁雨检民再审建字（2013）1号民事行政检察再审检察建议书，建议南京市雨花台区人民法院对本案进行再审。南京市雨花台区人民法院于2013年11月28日作出（2013）雨民抗监字第2号民事裁定书，再审本案，并于2014年5月30日作出（2013）雨民再初字第7号民事判决书。再审一审宣判后，被告谢庆发不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢庆发及其委托代理人孙刚、被上诉人韩永梅及其委托代理人王宗桂、李伟根到庭参加诉讼。被上诉人蔡少鉴经公告送达，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。2011年12月19日原审原告韩永梅起诉至南京市雨花台区人民法院称：2011年6月8日及同年7月13日、9月5日，被告谢庆发分别向原告借款115万元、47万元、59万元，合计借款221万元，借期分别为6个月、5个月和3个月，约定年利率为30%。被告蔡少鉴用自己所有的位于南京市闽江路8号香榭里小区7幢601室房屋为被告谢庆发提供债务担保。借款到期后，被告谢庆发未能如约还款，担保人也未承担担保责任，故原告诉至法院要求被告谢庆发归还借款221万元，支付利息30万元；被告蔡少鉴对上述债务负连带还款责任，并承担诉讼费用。原审被告谢庆发承认欠款属实，愿意偿还。原审被告蔡少鉴也自愿承担担保责任。原一审查明，被告谢庆发于2011年6月8日向原告韩永梅借款115万元，约定借期6个月，利率为月息2.5%；同年7月13日被告谢庆发又向原告韩永梅借款47万元，约定借期5个月，利率为月息2.5%；同年9月5日被告谢庆发再次向原告韩永梅借款59万元，约定借期3个月，利率为月息2.5%，合计借款221万元。被告蔡少鉴为原审被告谢庆发借款提供了书面担保。因被告未能如期还款，2011年12月19日原告韩永梅诉至南京市雨花台区人民法院。南京市雨花台区人民法院于2012年2月14日作出（2012）雨民初字第14号民事调解书：一、被告谢庆发于2012年2月19日前支付原告韩永梅欠款本金221万元、利息30万元，合计251万元；二、被告蔡少鉴对被告谢庆发上述债务承担连带还款责任，案件受理费24480元，减半收取12240元、保全费5000元，合计17240元，由原审被告谢庆发负担。2012年9月6日，南京市雨花台区人民检察院检察建议书认为，南京市雨花台人民法院（2012）雨民初字第14号民事调解书所确认的251万元借款及利息，其中有部分为高息借贷，违反国家金融管理规定，依法应予纠正，建议再审。再审一审中，原告韩永梅称：在原审调解时，被告谢庆发并未对借款本金提出异议，从而表明被告谢庆发对该借款本金是认可的。出借款凭证与借条不符，其差额部分是原告直接出借的现金。就本案利率而言，即便原告主张的利率标准高于中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，至多法院对超过部分不予支持。故要求原审被告谢庆发归还借款并支付利息至法院判决确定的给付之日止，被告蔡少鉴承担连带清偿责任。被告谢庆发辩称：原审调解确定的借款本金和利息计算方式均与原审被告的真实意思和客观事实有较大的出入，如果被告按调解内容履行义务将导致对其巨大的不公，故请求再审。再审一审查明：2011年6月原审原告韩永梅与原审被告谢庆发通过朋友介绍认识，因原审被告谢庆发急需用资金，遂提出向原审原告韩永梅借款。2011年6月8日原审原告韩永梅通过建设银行向原审被告谢庆发出借汇款111.55万元、2011年7月12日原审原告韩永梅通过商业银行向原审被告谢庆发出借汇款41.82万元、2011年9月5日原审原告韩永梅通过工商银行向原审被告谢庆发出借汇款55万元，三次合计出借款208.37万元。2011年11月19日原审被告谢庆发分别立借条三份，一份落款为2011年6月8日的借条，借款额为115万元，借期为6个月，利息按月2.5%计算；一份落款为2011年7月13日的借条，借款额为47万元，借期为5个月，利息按月2.5%计算；再一份落款为2011年9月5日的借条，借款额为59万元，借期为3个月，利息按月2.5%计算。2011年9月27日、10月4日案外人许鹏替原审被告谢庆发分二次向原审原告韩永梅各偿还了5万元，共计10万元。原审调解书生效之后，原审原告韩永梅向法院申请执行，2012年10月11日法院执行部门从原审被告蔡少鉴之妻朱彩英的银行账户扣划50351.95元，并于2012年11月15日由原审原告韩永梅具领。再审一审认为：民间借贷案件，其主张权利的出借人应当对权利发生的法律要件事实承担举证责任，而借款人则对妨碍权利发生以及权利消灭的法律要件事实承担举证责任。出借人主张返还借款的，不仅对双方形成借贷合意承担举证责任，还应对款项交付的事实承担举证责任。（一）关于原审原告韩永梅出借本金的认定问题。原审原告韩永梅提交原审被告谢庆发所立的三张借据，其借款总额与原审原告韩永梅的三张出借凭证总额不符，借据总额为221万元，出借凭证总额为208.37万元，其差额部分原审原告韩永梅主张以现金形式出借的，但未能提交相应的交付证据，故出借总额应当以汇款凭证记载的总额为准。（二）关于本案的利率适用问题。借、贷双方约定贷款利率的，应当从其约定，但不得超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，对超过的部分不予保护。同期同类贷款基准利率的四倍应当以当事人交付款项时的中国人民银行同期同类贷款基准利率作为计算利息约定是否超过四倍利率的标准。原审原、被告之间的三起借贷行为，其出借时的利率均超过了中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，故对其超出部分不予支持。借、贷双方仅约定借期内的利率，没有约定逾期利率的，出借人参照约定的利率向借款人主张逾期利息的，应予支持。（三）关于原审被告谢庆发已给付原审原告韩永梅的150351.95元款项的性质，是还本还是付息的认定及本借贷案利息如何计算问题。本院认为：借款人连续滚动借款，后又连续还款，借、贷双方如果没有约定其还款是针对哪起借款的，应当依据公平原则，推定从第一起借款开始还本付息。借、贷双方约定借期期限的，应先偿还借期内的利息、再偿还逾期部分利息，剩余部分方可冲抵本金。原审被告第一起借贷发生在2011年6月8日，约定借款期限为六个月，依据银行同类贷款基准利率的四倍，原审被告谢庆发应偿还借期内利息136581.82元，剩余13770.13元应支付逾期利息，拆算至2011年12月26日，自2011年12月27日起至本判决确定的给付之日止，原审被告谢庆发应按中国人民银行同期同类银行贷款利率的四倍支付第一起借款的逾期利息。第二起、第三起借款，原审被告谢庆发仍应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍先支付借期利息，再支付逾期利息至本判决确定的给付之日止。原审被告蔡少鉴为原审被告谢庆发的借款提供担保，故应承担连带偿还责任。综上，原审对案件的事实认定及利息计算均有错误，经审判委员会讨论决定，南京市雨花台区人民法院于2014年5月30日作出（2013）雨民再初字第7号民事判决：一、撤销南京市雨花台区人民法院（2012）雨民初字第14号民事调解。二、原审被告谢庆发于本判决生效之日起十五日内偿还原审原告韩永梅借款本金208.37万元并支付利息至本判决确定的给付之日止（其中：1、111.55万元借款的逾期利息（1）2011年12月27日至2012年6月7日，以年利率25.6%计算（2）2012年6月8日至2012年7月5日，以年利率25.6%计算（3）2012年7月6日至本判决确定的给付之日止，以年利率24.6%计算。2、41.82万元借款，借期利息（2011年7月13日至2011年12月13日）以年利率24.2%计算；逾期利息（1）2011年12月14日至2012年6月7日，以年利率26.6%计算（2）2012年6月8日至2012年7月5日，以年利率25.6%计算（3）2012年7月6日至本判决确定的给付之日止，按年利率24.6%计算。3、55万元借款，借期利息（2011年9月6日至2011年12月6日）以年利率24.4%计算；逾期利息（1）2011年12月7日至2012年6月7日，以年利率26.6%计算（2）2012年6月8日至2012年7月5日，以年利率25.6%计算（3）2012年7月6月至本判决确定的给付之日止，以年利率24.6%计算）。三、原审被告蔡少鉴对上述债务承担连带偿还责任。谢庆发不服再审一审判决，向本院提出上诉称：1、再审一审已确认三份借条上的内容与真实情况不符，从而依据被上诉人与上诉人之间的汇款凭证，判令上诉人向被上诉人偿还本金208.37万元，但同时又确认了借条上约定的利息不当，实际的利息是被上诉人在《说明》中约定的。2、上诉人实际向被上诉人贷款本金为153.37万元，其与韩永梅的第三笔借款55万元及其利息共计70万元已转让给许鹏，并提交了韩永梅所写的《说明》及案外人许鹏二次向韩永梅计还款10万元的证据，以证实该债务已转让给许鹏。综上，请求二审法院依法撤销一审法院判决，发回重审或在查清事实的基础上，依法改判确认上诉人欠被上诉人借款本金153.37万元，利息以银行同期借款利率计算；判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人韩永梅辩称：1、关于上诉人提出的在2011年11月19日形成的所谓《说明》，这份《说明》是上诉人和被上诉人以及案外人许鹏三方口头商定，由上诉人和许鹏共同向上诉人归还240万元及利息，而许鹏后来反悔，只归还了10万元，《说明》并未实际履行。原审期间，上诉人并没有对利息问题提出异议，已对借条载明的2.5%的月利息表示了认可，因此，上诉人提出利息变更的问题不能成立。2、关于本金问题，一审对于现金出借的款项没有认定为出借款项，其他部分有银行汇款凭证，能够证明双方实际发生的汇款款项为208.37万元。故上诉人提出的借款本金为153.37万元的上诉理由不能成立。综上，对再审一审判决没有认定本金中的现金给付以外，对其他的事实以及证据表示认可，请求再审二审驳回上诉人的上诉请求。本院再审二审对再审一审判决的事实予以确认。另查明，原审被告蔡少鉴向韩永梅出具书面担保函，蔡少鉴本人愿意提供南京市闽江路8号香榭里小区7幢601室房屋为谢庆发向韩永梅借款担保。再查明，2011年11月9日，被上诉人韩永梅向谢庆发出具一份《说明》，该《说明》载明，“谢庆发分别于2011年6月8日借115万元，2000年7月13日借款47万元，2011年9月15日借款59万元。向韩永梅借款，共计贰佰贰拾壹万元整。待位于南京市闽江路8号香榭里07幢1单元601室丘号为081065-VII-21的房产拍卖后，归还韩永梅壹佰柒拾万元及银行贷款利息后，这三张借条全部作废，本经济纠纷结束”。还查明，2011年9月，上诉人谢庆发生病期间，经谢庆发、韩永梅及案外人许鹏三方口头约定，2011年9月5日谢庆发借韩永梅的55万元借款，在谢庆发生病期间由许鹏每月归还5万元至10万元，谢庆发病好后，该款仍由谢庆发归还。2011年9月27日、2011年10月4日许鹏二次向韩永梅归还各5万元，总计10万元。上述事实，有原审被告蔡少鉴出具的《担保函》、被上诉人韩永梅出具的《说明》、案外人许鹏的陈述为证。经双方当事人确认，再审二审的争议焦点是：1、借款本金的数额；2、2.5%的月息是否为借款时所确定，此约定是否符合国家的法律规定；3、案外人许鹏代上诉人归还部分借款是否属实，许鹏的行为属何种性质。本院再审二审认为，当事人主张权利的，应对其主张承担举证责任。关于本案争议焦点1、根据查明的事实，上诉人谢庆发分别于2011年6月8日、7月13日、9月5日先后三次向被上诉人韩永梅借款，所打的三张借条总额为221万元。被上诉人韩永梅提交的银行转款凭证证明其分三次通过银行转款给谢庆发的钱款共计208.37万元，与谢庆发所打的借条不一致，对于差额部分，韩永梅主张是以给付现金形式出借，但未能提供相应的交付证据，不予认定。因借款合同是实践性合同，借款数额应以借款人实际收到的款项为准，故应认定上诉人谢庆发从被上诉人韩永梅处实际借款金额为208.37万元。关于争议焦点2，上诉人谢庆发打给韩永梅的借条上借款利息为月息2.5%，对此，谢庆发在南京市雨花台区人民法院原审及再审一审时均未提出异议，故可以确定双方当时约定的利息为月息2.5%。因2.5%的月息高于中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，违反相关规定，故对超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍以外的部分不予保护，谢庆发按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付利息。关于争议焦点3，谢庆发主张其实际欠韩永梅借款153.37万元，其与韩永梅的第三笔借款55万元及其利息共计70万元已转让给许鹏，并提交了韩永梅所写的《说明》及案外人许鹏二次向韩永梅计还款10万元的证据。经再审查证，案外人许鹏承诺代谢庆发偿还55万元债务的前提条件是在谢庆发病重无法还款的情况下，由其代为偿还，当谢庆发病好后仍由谢庆发继续偿还。韩永梅给谢庆发所写《说明》中提到“对房产拍卖后，归还170万元本金及银行利息后，三张借条作废”，也是在许鹏承诺代还55万元及其利息的前提下所作的约定。当谢庆发病情好转以后，许鹏不再还款，韩永梅所写的《说明》不生效，谢庆发仍应对55万元的借款负全部清偿的责任。其中案外人许鹏代还的10万元应视为谢庆发的已还款。综上，上诉人谢庆发的上诉理由均不能成立，本院不予支持。但再审一审将许鹏代为还款的10万元作为应支付的债务利息不当。许鹏的二次还款时间分别为2011年9月27日和2011年10月4日，55万元的债务尚未到还款期，故对该还款应按照先还息后还本金的原则进行处理。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百二十一条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市雨花台区人民法院（2013）雨民再初字第7号民事判决的第一项、第三项，即：“撤销南京市雨花台区人民法院（2012）雨民初字第14号民事调解”、“原审被告蔡少鉴对上述债务承担连带偿还责任”；二、撤销南京市雨花台区人民法院（2013）雨民再初字第7号民事判决的第二项，即：“原审被告谢庆发于本判决生效之日起十五日内偿还原审原告韩永梅借款本金208.37万元并支付利息至本判决确定的给付之日止（其中：1、111.55万元借款的逾期利息（1）2011年12月27日至2012年6月7日，以年利率25.6%计算（2）2012年6月8日至2012年7月5日，以年利率25.6%计算（3）2012年7月6日至本判决确定的给付之日止，以年利率24.6%计算。2、41.82万元借款，借期利息（2011年7月13日至2011年12月13日）以年利率24.2%计算；逾期利息（1）2011年12月14日至2012年6月7日，以年利率26.6%计算（2）2012年6月8日至2012年7月5日，以年利率25.6%计算（3）2012年7月6日至本判决确定的给付之日止，按年利率24.6%计算。3、55万元借款，借期利息（2011年9月6日至2011年12月6日）以年利率24.4%计算；逾期利息（1）2011年12月7日至2012年6月7日，以年利率26.6%计算（2）2012年6月8日至2012年7月5日，以年利率25.6%计算（3）2012年7月6月至本判决确定的给付之日止，以年利率24.6%计算）”；三、上诉人谢庆发于本判决生效之日起十五日内偿还被上诉人韩永梅借款本金208.37万元并按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付利息（其中：111.55万元的借款利息自2011年6月9日起至本判决确定的给付之日止；41.82万元的借款利息自2011年7月13日起至本判决确定的给付之日止；55万元的借款利息自2011年9月6日起至判决确定的给付之日止，2011年9月27日、2011年10月4日各归还的5万元按先还息后还本的方法在上述55万元中扣除；已执行的50351.95元计为利息扣除）；四、原审被告蔡少鉴对上述债务承担连带偿还责任后，有权向谢庆发追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12240元、保全费5000元，合计17240元，由上诉人谢庆发负担，蔡少鉴承担连带责任。本判决为终审判决。审判长 柏 萍审判员 何立龙审判员 张 倩二〇一四年十二月十七日书记员 周月闻