浙江省杭州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）浙杭刑终字第699号原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭建勇。因本案于2013年11月16日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人郭建勇犯挪用资金罪、职务侵占罪、合同诈骗罪一案，于2014年9月16日作出（2014）杭余刑初字第732号刑事判决。原审被告人郭建勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）挪用资金事实2008年至2010年期间，被告人郭建勇在担任杭州南方特种泵��有限公司以及该公司更名后的杭州南方特种泵业股份有限公司（于2011年2月12日更名为南方泵业股份有限公司，以下均简称南方公司）驻宁波办事处业务主管期间，利用职务之便，收取南方公司客户宁波市江东源顺机电设备有限公司、山东省九通消防工程有限公司北仑分公司、宁波建乐建筑装潢有限公司等公司货款共计164499元后未按规定及时上缴南方公司财务，而是挪作他用，直至案发仍未归还。（二）职务侵占事实2011年7月，被告人郭建勇利用职务便利，采用伪造杭州南方特种泵业股份有限公司文件，私设杭州南方特种泵业股份有限公司驻温州办事处（以下简称驻温办事处）账户，并伪造通知文书要求浙江恒宇房地产开发有限公司、台州金龙投资有限公司将货款汇入驻温办事处账户的方式非法占有南方公司对浙江恒宇房地产开发有限公司的应��货款18万余元、对台州金龙投资有限公司的应收货款37104.2元。期间，被告人郭建勇多次出境赌博。另查明，被害单位南方公司于2014年7月22日出具谅解书，对被告人郭建勇表示谅解。（三）合同诈骗事实2012年3月29日，被告人郭建勇为骗取他人钱款，隐瞒真相，使用伪造的杭州南方特种泵业股份有限公司公章与浙江中信设备安装有限公司签订供水设备采购合同，并以收取预付款为由要求客户将25100元汇入其私设的驻温办事处账户，后将上述款项据为己有。原审以挪用资金罪，判处被告人郭建勇有期徒刑三年，以职务侵占罪，判处其有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币10000元，以合同诈骗罪，判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；三罪并罚，决定执行有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币3000元，没收财产人民币10000元；并判令被告人郭建勇退赔违法所得，发还相关被害单位。上诉人郭建勇上诉称：其挪用资金属于事出有因，是因为公司拖欠了相关费用；其对原判认定职务侵占罪部分的货款主观上没有非法占有的故意，该部分犯罪事实也应当定性为挪用资金罪；且其系初犯、偶犯，主观恶性较小，归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度好，已取得被害单位的谅解。综上，原判定其职务侵占罪有误，量刑过重，请求二审改判。经审理查明：（一）职务侵占事实2008年至2011年期间，被告人郭建勇在担任杭州南方特种泵业有限公司以及该公司更名后的杭州南方特种泵业股份有限公司（于2011年2月12日更名为南方泵业股份有限公司，以下均简称南方公司）驻宁波等地办事处业务主管期间，利用职务之便，采用直接收取货款后不按规定及时上缴以及���造杭州南方特种泵业股份有限公司文件，私设杭州南方特种泵业股份有限公司驻温州办事处（以下简称驻温办事处）账户，并伪造通知文书要求客户将货款汇入驻温办事处账户的方式，非法占有南方公司客户宁波市江东源顺机电设备有限公司、山东省九通消防工程有限公司北仑分公司、宁波建乐建筑装潢有限公司、浙江恒宇房地产开发有限公司、台州金龙投资有限公司、浙江恒宇房地产开发有限公司、台州金龙投资有限公司等公司货款共计人民币37万余元。期间，被告人郭建勇多次出境赌博。另查明，被害单位南方公司于2014年7月22日出具谅解书，对被告人郭建勇表示谅解。认定上述事实的证据有证人姚某、张某、余某、胡某、杜某、傅某、莫某、崔某、施某、方某的证言，辨认笔录及照片，企业法人营业执照、组织机构代码证、股份有限公司���更登记审核表、营业执照变更通知单、变更登记申请书、变更登记情况、企业名称变更说明、税务登记证，销售合同、发货单、记账凭证、增值税专用发票、银行联行来账凭证、宁波市江东源顺机电设备有限公司出具的证明，销售合同、发货单、收款收据记账联，工矿产品购销合同、销售合同、发货单、记账凭证、增值税专用发票、银行联行来账凭证，供货合同及补充协议、发货单、费用支出报销单、领款凭证、关于《舟山绿城房地产开发有限公司》合同的情况说明，申请书、文件（南泵字（2011）07号）、开立单位银行结算账户申请书、公司客户基本信息开立申请书、开户申请初审情况表、温州市人民政府国内经济合作办公室文件（温市经合（2011）备23号）、驻温州办事机构登记证、组织机构代码证、开户许可证、身份证验证记录报表、人民币单位银行结算账户��理协议，销售合同、发货单，声明，汇款凭证联、审批单、记账凭证、增值税专用发票、银行联行来账凭证，销售合同，银行账户交易记录，瑞安市公共资源交易中心出具的证明，印章备案，出入境记录查询结果，郭建勇（郭剑）合同明细汇总表、关于郭建勇经办业务收款事宜，现金收款记录，汇款证明，供水分厂操作模式，郭建勇的工资明细、余杭区社会保险参保人员缴费证明暨养老保险缴费明细，谅解书以及被告人郭建勇的供述和辩解等。上述证据确实、充分，且已经原审庭审质证，本院予以确认。关于上诉人郭建勇针对本案职务侵占事实部分所提上诉理由。经查，（1）证人施某（系绿城电子商务有限公司业务管理中心区域总经理）证实，其所在公司与南方公司签订合同安装的设备出现问题后由于联系不上郭建勇，只能另外找公司重新安装，所涉相关费用均由其所在公司自己承担；证人张某、傅某、莫某、崔某（均系南方公司工作人员）的证言及《关于郭建勇房租及扣除办事处人员工资和借用轿车说明》一致证实，南方公司绝对禁止办事处的业务经理私自截留公司的应收货款用于公司办事处的日常开支，南方公司没有拖欠过郭建勇任何费用，都是按照规定给予报销的，郭建勇虽然没有享受过房租补贴，但已经以单独配车的方式予以了补偿。综上，现有证据不能证实上诉人郭建勇与南方公司之间存在经济纠纷，况且即使是南方公司拖欠了郭建勇的费用，其也无权私自截留这些资金不上交，故上诉人郭建勇提出挪用资金属于事出有因，是因为公司拖欠了相关费用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（2）本案中郭建勇系南方公司驻宁波等地办事处的业务主管，有权并实际代表南方公司从相关业务单位收取货款，故其具备主体身份，也利用了职权上的便利；其在2008年到2011年期间陆续获得的37万余元货款属于公司财产，按照规定应当如数上交给南方公司，其不但没有上交，反而单方面与南方公司失去联系，直至南方公司报案后才被公安机关抓获归案，且其自始至终都没有过任何向南方公司归还货款的行为。综上，根据在案证据足以证实上诉人郭建勇对上述37万余元的公司货款均具有非法占有的故意，应当认定为职务侵占事实，原判认定郭建勇挪用资金部分事实不当，故上诉人郭建勇提出其对原判认定职务侵占罪部分的货款主观上没有非法占有的故意，该部分犯罪事实也应当定为挪用资金事实的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）合同诈骗事实2012年3月29日，被告人郭建勇为骗取他人钱款，隐瞒真相，使用伪造的杭州南方特种泵业股份有限公司公章��浙江中信设备安装有限公司签订供水设备采购合同，并以收取预付款为由要求客户将25100元汇入其私设的驻温办事处账户，后将上述款项据为己有。认定上述事实的证据有证人郭某、傅某的证言，辨认笔录及照片，接受证据清单及销售合同，银行账户交易记录，出入境记录查询结果，抓获、破案经过，户籍证明以及被告人郭建勇的供述和辩解等。上述证据确实、充分，且已经原审庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人郭建勇利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人郭建勇以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为还构成合同诈骗罪。其一人犯二罪，依法应当数罪并罚。故上诉人郭建勇提出原判认定其职务侵占罪有误，该部分犯罪事实也应当定性为挪用资金罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定上诉人郭建勇挪用资金部分事实定性有误，应当予以纠正。鉴于上诉人郭建勇归案后如实供述职务侵占事实，亦取得被害单位南方公司的谅解，对其职务侵占犯罪予以从轻处罚。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十四条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十九条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第三条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市余杭区人民法院（2014）杭余刑初字第732号刑事判决第二项。二、撤销杭州市余杭区人民法院（2014）杭余刑初字第732号刑事判决第一���。三、上诉人（原审被告人）郭建勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年十个月，并处没收财产人民币10000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；二罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元，没收财产人民币10000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月16日起至2020年11月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒋祖峰代理审判员  高 强代理审判员  陈洒洒二〇一四年十二月九日书 记 员  王纾仪