上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2014）长民二（商）初字第2394号原告（反诉被告）谊荟广告（上海）有限公司，住所地上海市。法定代表人边小敏，总经理。委托代理人王妮，上海恒为律师事务所律师。委托代理人瞿沁，上海恒为律师事务所律师。被告（反诉原告）超品贸易（上海）有限公司，住所地上海市。法定代表人STEPHENROYCETEWKESBURY，总经理。委托代理人梁玮，该公司员工。委托代理人周惠影，上海悦祥律师事务所律师。原告（反诉被告）谊荟广告（上海）有限公司与被告（反诉原告）超品贸易（上海）有限公司其他合同纠纷一案，本院于2014年6月30日立案受理后，先适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序。本案分别于2014年7月21日、8月13日组织双方进行了证据交换，并于2014年9月3日、11月12日公开开庭进行审理，原告的委托代理人王妮，被告的委托代理人梁玮、周惠影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）谊荟广告（上海）有限公司诉称，原、被告于2013年9月26日签订了《澳道年度数字整合营销合同》（以下简称“合同”），双方约定原告为被告“澳道”品牌及其产品提供整合营销服务等相关事宜。合同总金额为人民币（以下币种相同）1，526，000元，服务期限为自2013年10月10日起至2014年8月31日止。服务费用共分三部分，即2013年的媒体费用、2014年的媒体费用与部分网站制作费用以及剩余的网站费用。合同签订后，原告即根据合同和被告的要求提供相应的服务，包括2013年的全部媒体购买和相应网站制作项目。针对已完成的服务项目（包括1个Minisite、1个CampaignSite以及25个Banner），原告也提供了相应结案报告；对于尚未完成的合同内容（包括2个Minisite和2014年的媒体购买），双方同意暂不执行，先对已完成的项目进行结算。但被告在2013年10月29日支付了2013年的媒体购买费用784，000元之后，至今未付余款项。根据双方于2014年2月底前就已完成项目的费用结算，被告尚有371，000元未支付。原告于2014年3月5日向被告发出书面付款通知书，并开具相应的增值税发票。根据合同约定被告应在10个工作日内支付，否则自违约之日起应以加计赔偿合同总额之滞纳金日息0.5%的方式向原告支付违约金。现原告诉至法院，请求判令：1、解除双方签订的《澳道年度数字整合营销合同》；2、被告支付原告欠付的合同价款371，000元；3、被告支付原告违约金142，835元（逾期期间自2014年3月15日起至2014年5月30日）；4、本案诉讼费由被告承担。原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1、《澳道年度数字整合营销合同》，证明原、被告之间的合同关系，被告应按约向原告支付剩余广告费及违约金；2、增值税发票38张，证明原告已按合同约定向被告开出了金额为371，000元的增值税发票；3、原告与被告之间关于第二笔款项金额的往来邮件，证明原告与被告就第二笔支付款多次进行邮件沟通，最终双方合意将784，000元的应付款项降为对已经完成的1个Minisite，1个Campaignsite以及25个Banner的制作费用，共计371，000元；4、付款通知书两份，证明原告分别于2014年2月12日、2014年3月5日向被告发出书面付款通知书，要求其在规定期限内履行付款义务；5、律师函及EMS单据，证明原告向被告发出律师函敦促其在一定期限内支付款项。补充证据1、《澳道项目结案报告》，证明原告根据其对合同的履行情况制成结案报告于2014年1月17日提交给被告，被告并未提出异议；补充证据2、原告向被告发出的主题为“澳道媒体排期表”的邮件及《澳道媒体排期》邮件附件，证明澳道媒体排期中的内容由原、被告共同确定，因此原告根据排期表提供的媒体投放服务是得到被告认可的；补充证据3、澳道项目媒体投放截屏PPT，证明原告在“绿野”、“8264”、“摄影无忌”网站以及其他富媒体进行媒体投放，已履行了合同项下媒体投放的义务；补充证据4、原、被告之间关于“Minisite调整”的往来邮件，证明原告于2013年10月28日完成Minisite的设计并向被告递交测试，但由于被告对该方案提出新的修改意见，从而导致Minisite最终上线延迟；补充证据5、《AuuzieOutdoorsCampaignSite》PPT材料、原、被告之间关于“CampaignSite”的往来邮件、被告向原告发出主题为“流量数据”的邮件，证明原告已完成“CampaignSite”设计，并结合被告实际情况增加多个外链以提升被告网站的导入量，故原告已履行了其在本合同项下的义务，而不应对由于被告自身服务器问题致使其无法导向网站这一事宜承担任何违约责任。被告（反诉原告）超品贸易（上海）有限公司辩称，同意解除涉案合同，但不同意原告其余的诉讼请求，因为原告存在违约行为。2013年9月6日原告通过电邮向被告提交了《澳道媒体策略案》，同年9月26日双方签署了《澳道年度数字整合营销合同》。合同第十条约定了原告的违约责任，即如果原告未能在合同规定的时间向被告提供服务，则每逾期一天，应按报价中相关项目报价金额的千分之一向被告支付违约金。逾期超过十个工作日，被告有权解除本合同且无需再支付任何费用。合同签订后，被告提供了相关资料，并按约定支付了第一笔应付款即2013年度媒体购买费用784，000元。但原告没有按照合同附件的“媒体投放排期表”的约定发布被告的广告，直到2013年11月才上线，导致被告凭空支付了2013年度1个月的媒体购买费用261，333元（784，000元三个月总价＊1／3）；Minisite仅制作了一种式样，并且原告并没有按照约定在新浪、网易媒体发布广告；此外，不能通过点击原告制作的活动网页链接到被告的门户网站。2014年5月19日原告发来律师函要求付款，双方交涉无果，合同目的已无法实现。据此，被告同意解除合同，但认为是原告的违约导致无法履行合同，故提出反诉，请求判令：1、解除双方所签《澳道年度数字整合营销合同》；2、原告退还2013年10月10日至2013年10月31日期间媒体购买费261，333元；3、原告以媒体购买费用报价784，000元为基数，按每日0.1%计算向被告支付30日违约金共计23，520元；4、原告按活动网站制作费用报价530，000元的0.1%计算，向被告支付自2014年1月1日至5月19日共140天的违约金共计74，200元；5、诉讼费由原告负担。被告为证明其主张，向本院提供以下证据：1、2013年9月6日原告的项目执行人张玮玮（Amanda）发给被告的电子邮件及附件《澳道媒体策略案》，证明原告向被告提供了书面的详细的媒体策略案，包括产品市场分析与品牌商机、“澳道”品牌数字传播营销策略、媒体投放广告营销计划、服务报价；2、《澳道年度数字整合营销合同》及其附件，证明原、被告根据原告提供的媒体策略案签署了服务合同，制定了媒体投放计划；3、原告2013年10月31日发送给被告的关于澳道产品游戏提案的电邮，证明原告于2013年10月31日完成自行车产品游戏，雪地靴产品游戏、瑜伽游戏的网页游戏涉及提案；4、原告2013年11月6日发送给被告的关于澳道产品的游戏上线通知及“上线截图”附件的电邮，证明原告2013年11月6日将自行车游戏上线，发布的时间与投放广告的网络媒体不一致，没有在新浪、网易门户网站发布广告；5、原告2013年12月10日对被告提出的要求提供媒体投放数据流量的答复邮件，证明被告对原告的服务提出质疑，原告称结束后提供数据；6、原告2013年12月24日邮件通知第三款游戏上线，证明原告没有按合同约定计划投放广告；7、原告2014年1月17日关于结案报告的电邮，证明原告没有按合同约定的投放期限发布广告，仅发布了2个月；8、原告律师函及附件，附件上的四家网站媒体的数据证明原告没有按约定的媒体投放广告。经质证，被告对原告提供证据的意见为：1、对证据1的真实性无异议，但对证明内容有异议；2、对证据2的真实性无异议，但是签收并不表明认可；3、对证据3的真实性无异议，证明双方关于付款仍在沟通，而且之所以改变费用是因为原告只制作了一个迷你网站；4、证据4已收到，但对证明内容不认可；5、对证据5的证明内容不认可，律师函所附的只有四家网站的投放、点击情况，说明原告投放的媒体、期限与约定不一致，而且原告发布的广告无法链接到被告的网站上，违反了合同的约定；6、对补充证据1真实性无异议；7、对补充证据2的内容不认可，被告单方提供了排期表；8、对补充证据3截屏的真实性无异议；9、对补充证据4的真实性无异议，但合同约定被告有权对原告提供的产品、服务提出修改意见，因此产品上线延迟是原告的违约行为所致。原告对被告提供证据的意见为：1、对证据1的真实性无异议，但与本案无关，这是原、被告签订正式合同前的一个提案，并不是合同的条款内容或附件，因此不能作为双方履行合同的依据；2、对证据2真实性无异议，服务期间为2013年10月10日开始，但服务时间不等于游戏上线时间，从10月10日原告开始进行网站制作并安排媒体投放计划，因此该时间不能作为原告延误履行合同的情况；关于项目报价，三个月是对媒体投放时间的预估，虽然投放不足三个月，但广告曝光的效果、价值与三个月是一样的，而不是以媒体投放的天数来判定，这是媒体广告行业约定的方式；3、对证据3真实性无异议，但与本案无关，10月10日是开始制作时间并不是游戏上线时间，而且产品延迟上线也是由于被告内部的调整所导致；4、对证据4真实性无异议，但对证明内容不认可。新浪等媒体的投放是以富媒体的形式进行，原告根据在服务中数据的反馈以被告最有利的方式进行调整，但是服务范围和曝光率不变，媒体的排期和方案被告也是认可的，从未提出过异议；5、对证据5无异议，原告对邮件的回复完全符合操作程序，因为在广告完全结束后才能进行终结和反馈；6、对证据6无异议，但对证明内容不认可，因为第三款游戏雪地靴是最后一个阶段的游戏，三个游戏是按时间推进的，故原告已经完成了三个游戏的制作；7、对证据7真实性无异议，广告发布时间虽然只有两个月，但流量、曝光率、时间等与合同的约定相吻合；8、对证据的完整性有异议。经审理查明，原告谊荟广告（上海）有限公司、被告超品贸易（上海）有限公司于2013年9月26日签订《澳道年度数字整合营销合同》一份，约定：一、原告为被告“澳道”品牌及其产品提供整合营销服务，合同总金额为1，526，000元。二、服务期限自2013年10月10日起至2014年8月31日止，服务内容为购买活动网站制作（Minisite3式、CampaignSite1式，Banner25式），详见附件。三、服务费用共分三部分：1、合同签订后原告开具相应增值税发票，被告收到经审核后15日内支付2013年的媒体费用784，000元；2、2014年1月1日，原告提供相应增值税发票，被告收到经审核后10日内支付2014年的媒体费用和80%的网站制作费用636，000元；3、2014年3月1日前，原告提供相应增值税发票，被告收到经审核后10日内支付剩余20%的网站制作费用106，000元。四、被告应提前向原告提供相关产品、服务、活动及其背景的信息和资料，以便于原告策划、撰写与创作内容；在原告创意或内容撰写过程中被告有权提出修改意见，原告应当尊重被告提出的建议并及时加以修改直至符合被告的要求；对外发布的所有内容都必须经过被告的确认；如被告要求延长服务期限、改变形式、策划新内容、增加发布媒体等，应至少提前7天向原告提出，经双方协商后订立新的合同或签订补充协议。五、被告应当书面确认（可采用邮件形式）原告的工作。六、原告应在每个项目结束后向被告提供结案报告，结案报告以PPT形式制作，以电子邮件形式或书面形式向被告提交。七、若被告逾期付款超过30个工作日，原告有权终止合同，被告应支付原告已完成工作内容的所有费用，并按合同总额的每日0.5%赔偿滞纳金；如果原告未能在合同规定的时间向被告提供服务，则每逾期一天，应按相关项目报价金额的千分之一向被告支付违约金，逾期超过10个工作日，被告有权解除合同且无需再支付任何费用。上述合同签订后，被告于2013年10月29日向原告支付2013年的媒体购买费用784，000元。原、被告双方经办人通过电子邮件的方式对履行合同进行协商沟通，原告于2013年10月28日完成Minisite的设计并向被告递交测试，后因被告对该方案提出新的修改意见，对产品调整后于2013年11月上线。原告根据被告的实际需求，于2013年10月29日向被告发送《澳道媒体排期表》，并据此购买并在“绿野”、“8264”、“摄影无忌”等网站及其他富媒体发布广告。2013年12月10日，被告要求原告提供媒体投放数据流量，原告回复需等全部媒体投放完成后才能计算出结果。同日，原告在主题为“澳道Campaignsite测试-修改意见”的邮件中向被告发出网页截屏，显示原告可以通过其制作的链接进入被告的官网，但因被告自身服务器有问题，使得链接无法导向网站。2014年1月17日，原告将合同履行情况制成PPT的形式向被告提供了结案报告。之后，双方就已完成的服务项目费用结算进行协商，2014年2月28日，被告确认将应付款392，000元调整为371，000元，其中Minisite75，000元、CampaignSite15万元、Banner制作125，000元。2014年2月12日、3月5日，原告分别向被告发函催讨上述制作费，未果。2014年5月19日，原告向被告发送《律师函》再次催讨，因被告拒绝付款，故原告诉请来院。被告则以原告没有按照合同约定在新浪、网易等门户网站发布广告且媒体投放期不足3个月、原告发布的广告无法链接到被告网站为由，认为原告违约在先，不同意原告的诉请并提出相应反诉请求。审理中，根据原告的申请，证人白静波（英文名LisaBai）出庭作证。证人陈述其原系被告公司的市场经理，当时负责涉案《澳道年度数字整合营销合同》项目的经办，被告的负责人是STEVE。2013年8月份双方开始协商，原告提了两次方案，因为9月份被告的官网要上线，STEVE认为原告的方案比较好，就签了合同。但由于被告跟澳洲方进行索取素材花了一个多月的时间，且实际操作过程中出现很多原因导致不能如期上线，故被告与原告协商为发布两个月，增加曝光量，也增加了原告的工作量，从一个游戏变成三个游戏，在一个月内分三批上线。合同中的费用一部分是媒体费用，一部分是制作费用，故不能按照月份时间计算，而是按照项目计费，即项目报价表中的曝光量计费。关于排期表的调整被告都是清楚的，因为没有被告的确认，原告不可能去发布。在2014年2月份之前被告对广告的发布效果没有异议，但之后由于被告内部人员调动，新来的领导对合同提出一些意见，于是找原告来开会，但双方没有达成一致意见。被告内部开会，对2014年是否投放没有达成意见，但确定对原告已经制作的费用还是要付的，所以证人按照以前的流程向原告发送了结算费用的邮件。2014年4月，证人因个人原因离开被告公司。以上事实，由《澳道年度数字整合营销合同》、澳道媒体排期表、澳道项目媒体投放截屏PPT、澳道项目结案报告、双方来往电子邮件、增值税发票等证据材料以及当事人及证人的庭审陈述为凭，本院依法予以确认。本院认为，因原、被告对解除双方所签《澳道年度数字整合营销合同》均无异议，故本案的争议焦点主要在于导致合同无法继续履行的原因，具体有以下几个方面：一、关于广告发布时间以及网站链接问题，被告认为合同约定服务期限自2013年10月10日起算，则2013年度的媒体费用784，000元系对应三个月，但原告于2013年11月才投放广告，故应退还一个月费用261，333元；原告制作的广告无法链接被告官网，属于违约行为。原告则主张系被告自身原因导致广告延迟上线和网站的无法链接。根据双方经办人往来邮件所载内容及证人证言，系被告提供素材时间的延误，以及在原告提供方案后被告要求进行修改，最终双方确定在11月份上线；本来应顺延至2月份，但由于季节因素不适合发布广告，故双方调整发布时间为两个月，但同时增加曝光量及游戏达到同样效果。同样，因被告自身服务器存在问题，导致原告制作的链接无法导向网站。二、关于“富媒体”含义的理解。被告主张在合同附件的项目报价表中有“新浪”、“网易”、“凤凰”等门户网站，但原告均未在上述网站投放广告，故原告属于违约。原告则主张“富媒体”仅是广告业对很多网站的统称，由于被告的产品为全新的进口产品且对广告要求非常急促，签约时双方还无法确定在富媒体的最佳投放方式，故在合同中对富媒体网站的名单作一般性的罗列。但在合同实际履行过程中，根据产品特性、客户使用习惯和网络偏好以及被告对广告效果的要求等，确定适合的富媒体投放名单，并经过被告的同意后再进行投放。根据查明的事实，原告在履行合同过程中，向被告发送了澳道媒体排期表，排期表中并未载明“新浪、网易、凤凰”等网站，被告对此并未提出异议。况且，每个网站根据流量规模所定的广告价格肯定不同，根据操作惯例原告需先行向相关网站购买广告时段，故原告必须征得被告的同意才能确定投放的媒体。审理中，证人白静波已经证明双方系按照澳道媒体排期表的内容发布广告和结算费用。本院要求被告提供“富媒体”就等于“新浪、网易、凤凰”等门户网站的相关证据，被告未能举证，也未能证明原告必须在上述“新浪、网易、凤凰”门户网站发布广告的合同依据。显然双方在签订合同时所附《项目报价表》中对媒体名称仅是一种罗列，在实际的履行过程中，双方又对应在哪些媒体发布广告作了具体明确约定。故被告认为原告未在“新浪、网易、凤凰”网站发布广告属于违约的抗辩理由，不能成立。三、合同价款的计费方式。原告主张应按项目计算，被告则主张按时间计算。本院认为，原、被告所签《澳道年度数字整合营销合同》系一份涉及产品整体营销服务的合同，包括了购买媒体和活动网站制作（Minisite、CampaignSite，Banner）等内容，广告制作又需要经过方案策划、测试、修改、确定、投放等环节，故合同中约定的服务时间自2013年10月10日起至2014年8月31日止，并不意味广告发布或投放的时间应从2013年10月10日开始。现被告主张合同费用应按时间结算，缺乏相应的依据，本院难以采信。四、原告是否存在虚假宣传或误导签约的行为。审理中，涉案合同的签约人即被告的授权代表白静波出庭作证，其系从事广告业的专业人员，对原告陈述的签约及履约过程均予以确认，而被告现任的负责人梁玮并非广告专业人员。本院注意到，梁玮在2013年12月16日才开始负责涉案“澳道”品牌项目，在此之前被告从未对原告的服务提出异议。证人白静波及其领导STEVE在履行合同过程中对原告提供方案的认可均系职务行为，不存在任何“受骗”的情形，被告在更换负责人之后不能以自行的理解作为证明原告存在虚假宣传或误导的证据。综上所述，被告主张原告存在违约行为的理由均不能成立，其要求原告退还媒体购买费并支付违约金的反诉请求，本院不予支持。原告要求被告支付已完成的服务项目费用371，000元，具有相应的事实依据，本院应予支持。因双方在2014年1月进行协商时对2014年度的广告投放没有达成一致意见，被告经办人白静波在电子邮件中载明“双方对已完成的服务项目费用进行结算将应付款392，000元调整为371，000元”，原告对此并未提出异议，之后在原告多次的催讨函件中，亦是要求被告支付上述结算费用，并未要求被告继续履行《澳道年度数字整合营销合同》。故本院认为双方系协商解除了涉案合同并进行了费用结算，但并未约定付费的具体时间。现原告要求被告按照合同约定的滞纳金计算方式支付违约金，但未能证明系被告的违约行为导致合同的解除，故本院对此难以支持。根据本案的实际情况，酌定被告应从原告向其主张付款时赔偿原告逾期付款的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）谊荟广告（上海）有限公司与被告（反诉原告）超品贸易（上海）有限公司签订的《澳道年度数字整合营销合同》于2014年1月解除；二、被告（反诉原告）超品贸易（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）谊荟广告（上海）有限公司支付广告服务费人民币371，000元并赔偿逾期付款的利息损失（以人民币371，000元为基数，自2014年2月22日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；三、驳回原告（反诉被告）谊荟广告（上海）有限公司其余本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）超品贸易（上海）有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币8，938.40元，由原告（反诉被告）谊荟广告（上海）有限公司负担人民币3，575.40元（已预缴），被告（反诉原告）超品贸易（上海）有限公司负担人民币5，363元，于本判决生效之日起七日内缴付本院。反诉案件受理费人民币3，342.90元，由被告（反诉原告）超品贸易（上海）有限公司负担（已预缴）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  孙雪梅代理审判员  向立力人民陪审员  王伟芬二〇一四年十二月十二日书 记 员  栾燕霞附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其它法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其它法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。