江苏省阜宁县人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0923民初2141号原告吴廷山，市民。委托代理人温源海，市民。被告盐城二建集团有限公司，住所地阜宁县胜利北路。法定代表人肖春虎，该公司董事长。委托代理人卢长春，江苏众想律师事务所律师。委托代理人王莹莹，江苏众想律师事务所律师。原告吴廷山与被告盐城二建集团有限公司（以下简称二建公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年4月12日立案受理后，依法适用简易程序由审判员单国军独任审判，于2016年5月17日公开开庭进行了审理。原告吴廷山及其委托代理人温源海、被告二建公司法定代表人肖春虎的委托代理人卢长春、王莹莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴廷山诉称，2014年5月18日，我和工友吴长清、徐国会、朱伦等人开始到二建公司位于盐城五洲国际地下室工地安装消防及其它设施，包工头吴少东口头承诺每月工资4500元。2014年5月19日晚7时左右，我在安装通讯口电缆线时不慎从脚手架上跌倒在地受伤，包工头吴少东将我送至盐城市第三人民医院住院治疗，入院诊断为右胫腓骨下段骨折，左跟骨骨折，行踝关节骨折切开复位内固定术，2014年6月19日出院，2015年6月2日再次至该院取内固定，2015年6月9日出院。2015年6月2日，我所受伤害经阜宁县人力资源和社会保障局认定为工伤，后经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。工伤事故发生后二建公司未支付我停工留薪期工资等相关工伤保险待遇。我于2016年2月21日向阜宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年3月23日作出阜劳人仲案字[2016]第19号仲裁裁决书，该裁决书存在明显错误，首先，未有支持我鉴定费，鉴定费发票在我鉴定后回家途中丢失，但鉴定费数额是全市统一的400元；其次，未按盐城市第三人民医院的相关诊断确定我12个月的停工留薪期限，主观臆断为4个月的停工留薪期限明显显失公平，即使参考《工伤保险条例》中规定的九级工伤的伤残补助期限，我至少也应享受9个月的停工留薪期限；其三，我和工友吴长清、徐国会、朱伦等人去二建公司工地务工时，包工头吴少东就和我们约定月工资4500元，后来吴少东也是以4500元/月的标准支付工友的工资的，有多位工友的证明为证；最后，我依法于2015年12月21日与二建公司解除劳动关系，被告二建公司未给予我经济补偿。我不服该仲裁裁决，现向法院起诉，请求判令：1、二建公司支付解除劳动关系的经济补偿金13500元(4500元/月×3)；2、二建公司支付医疗费7541.19元、住院伙食补助费1140元（30元/天×38天）、护理费9600元（80元/天×120天）、交通费1200元、鉴定费400元、停工留薪期工资54000元（4500元/月×12）、一次性伤残补助金40500元（4500元/月×9）、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。被告二建公司辩称，我公司与吴廷山之间不存在劳动关系，吴廷山要求我公司支付解除劳动关系经济补偿金没有事实和法律依据。吴廷山主张其月工资4500元没有依据，即使法院认定我公司对吴廷山承担工伤保险责任，根据《江苏省实施办法》第四十条“不足1个月的以用人单位职工平均月缴费工资计算”之规定，吴廷山本人工资应以我公司职工平均月缴费工资1846元计算。吴廷山自认其在脚手架上不慎跌倒在地，其自身具有过错，应当承担过错责任。吴廷山主张的各项工伤保险待遇的标准不符合法律规定，医疗费由法院认定，护理费标准应为50元/天，交通费没有正式发票，仅认可200元，住院伙食补助费期限38天，标准20元/天，停工留薪期限认可2个月，鉴定费没有发票不予认可，一次性伤残补助金认可9个月。经审理查明，吴廷山于2014年5月18日受案外人吴少东雇请到二建公司承建的盐城市五洲广场地下室工地做工，二建公司未为吴廷山参加工伤保险。2014年5月19日19时许，吴廷山在五洲广场地下室安装通风口电缆线时不慎从脚手架上跌倒在地，致使右腿、左足受伤。事故发生后，吴廷山被送往盐城市第三人民医院住院治疗，入院诊断为：右胫腓骨下段骨折，左跟骨骨折，于2014年5月27日行踝关节骨折切开复位内固定术，2014年6月19日出院，二建公司派人护理10天。2015年6月2日，吴廷山再次至盐城市第三人民医院住院治疗，次日行右踝关节内固定物取出术，2015年6月9日出院，住院期间二建公司未派专人护理，也未支付护理费，吴廷山自行支付医疗费7536.69元。2015年6月2日，阜宁县人力资源和社会保障局作出阜人社工认字[2015]60号认定工伤决定书，认定吴廷山所受事故伤害为工伤。2015年11月30日，盐城市劳动能力鉴定委员会对吴廷山伤残情况作出鉴定结论，结论为吴廷山致残程度为九级。吴廷山为此支付鉴定费400元。2015年12月21日，吴廷山通过邮政特快专递以二建公司未依法发放其停工留薪期工资以及支付工伤保险待遇为由通知二建公司解除劳动关系，二建公司于次日收到该份通知书。2016年2月22日，吴廷山向阜宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被申请人二建公司支付解除劳动关系经济补偿金13500元；2、被申请人二建公司支付医疗费7541.19元、住院伙食补助费1140元、护理费9600元、交通费1200元、鉴定费400元、停工留薪期工资54000元、一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元，各项工伤保险待遇计189381.19元。该委于2016年3月23日作出阜劳人仲案字[2016]第19号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人二建公司自裁决书生效之日起10日内一次性支付申请人吴廷山一次性伤残补助金16614元（1846×9）、一次性工伤医疗补助金45000元（50000×0.9）、一次性伤残就业补助金22500元（25000×0.9）、医疗费7541.19元、停工留薪期工资7384元（1846×4）、住院期间伙食补助费800元[（32+8）×20]、护理费1500元[（32-10+8）×50]、交通费200元，以上各项共计101539.19元；2、对申请人吴廷山的其他申请请求不予支持。原告吴廷山不服该仲裁裁决，诉至本院，致本案诉讼。另查明，2014年5月二建公司职工月缴费工资为1846元。江苏省工伤职工住院治疗伙食补助标准为20元/天，阜宁地区一般护工标准50元/天。以上事实，有原告吴廷山提供的仲裁申请书、阜劳人仲案字[2016]第19号仲裁裁决书、阜人社工认字[2015]60号工伤认定决定书、盐城市劳动鉴定结论通知书、江苏省非税收入一般缴款书、盐城市第三人民医院的门诊病历、诊断证明书、出院记录、检查报告单、医疗费发票、解除劳动关系通知书、特快专递邮件详情单及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。本案的争议焦点为：1、吴廷山与二建公司之间是否存在劳动关系；2、吴廷山的本人工资数额应如何确定。本院认为，劳动争议案件，因一方当事人不服仲裁裁决向法院起诉的，原仲裁裁决不发生法律效力，法院应全面审查。具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，由具备用工主体资格的发包方承担工伤保险责任。用人单位未参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿。本案中，二建公司将其承建工程发包给吴少东施工，吴少东招用吴廷山在涉案工地工作时受伤，经劳动行政部门依法认定为工伤，后经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，因此，二建公司应对不具备用工主体资格的吴少东雇请的吴廷山的伤害承担工伤赔偿责任。关于吴廷山与二建公司之间是否存在劳动关系的问题。吴廷山与二建公司无身份上的从属和依附关系，不受二建公司各项劳动规章制度的制约，也不享有二建公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。二建公司没有就五洲广场地下室通风口电缆线安装工程与吴廷山达成书面或口头协议，也未直接招用吴廷山和向其支付过报酬。二建公司违法发包工程并不必然导致其与吴廷山之间形成劳动关系。故吴廷山与二建公司之间不具备劳动关系的基本特征，不存在劳动法律关系。但二建公司仍负有支付吴廷山工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。因此，吴廷山基于劳动关系要求二建公司支付解除劳动关系经济补偿金13500元的诉讼请求，本院不予支持。关于吴廷山的本人工资数额应如何确定的问题。《江苏省实施办法》第四十条规定：“不足1个月的以用人单位职工平均月缴费工资计算。”本案中，吴廷山自2014年5月18日到涉案工地做工至2014年5月19日受伤，工作仅1天时间，故应以二建公司2014年度5月份职工平均缴费工资1846元作为吴廷山的本人工资，并以此确定吴廷山的各项工伤保险待遇的计算基数。吴廷山主张其月工资为4500元，依据不足，本院不予支持。对吴廷山的各项工伤保险待遇，本院确认如下：1.医疗费，因吴廷山提供的2015年10月12日的姓名为衡一玲的金额为4.5元的医疗费发票与本案不具有关联性，故本院对该4.5元不予认定，根据吴廷山提供的医疗费发票，医疗费经本院确认为7536.69元；2.住院伙食补助费，吴廷山住院40天，参照江苏省工伤职工住院治疗伙食补助标准20元/天计算，住院伙食补助费为800元；3.护理费，吴廷山住院期间，二建公司安排专人护理10天，其余30天未安排专人护理，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准50元/天计算，护理费为1500元；4.交通费，交通费是吴廷山治疗必然发生的费用，但应当以合理人数在合理期限内产生的合理次数为限，本院酌定为400元；5.鉴定费，吴廷山为确定劳动功能障碍程度等级支付的劳动能力鉴定费应由二建公司承担，因有正式票据为凭，鉴定费为400元；6.停工留薪期工资，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。根据吴廷山的伤情及治疗情况，本院认定其停工留薪期为4个月，停工留薪期工资为7384元（1846元/月×4）；7.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金的支付标准为9个月的本人工资，吴廷山的一次性伤残补助金为16614元（1846元/月×9）；8.一次性工伤医疗补助金，根据《江苏省实施办法》第二十七条的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性工伤医疗补助金的基准标准为50000元，盐城市在基准标准基础上下浮10%，吴廷山的一次性工伤医疗补助金为45000元；9.一次性伤残就业补助金，根据《江苏省实施办法》第二十七条的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残就业补助金的基准标准为25000元，盐城市在基准标准基础上下浮10%，吴廷山的一次性伤残就业补助金为22500元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《江苏省实施办法》第二十七条的规定，判决如下：一、被告盐城二建集团有限公司于本判决生效后10日内支付原告吴廷山一次性伤残补助金16614元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元、医疗费7536.69元、停工留薪期工资7384元、住院伙食补助费800元、护理费1500元、鉴定费400元、交通费400元，合计102134.69元；二、驳回原告吴廷山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告盐城二建集团有限公司负担。（原告已预交）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费。（开户名称：盐城市财政局非税收入财政专户；开户行：江苏省盐城市农行中汇支行；帐号：40×××21）。审判员  单国军二〇一六年六月二十八日书记员  曹伟伟