广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院民 事 判 决 书（2013）西民二初字第1249号原告：欧家盛。被告：南宁市政工程集团有限公司，住所地：广西南宁市福建路23号。法定代表人：孙家寅，总经理。委托代理人：何澍民，广西同望律师事务所律师。原告欧家盛与被告南宁市政工程集团有限公司（以下简称“市政公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月21日公开开庭进行了审理。原告欧家盛，被告市政公司的委托代理人何澍民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欧家盛诉称：2009年4月，被告将其低价中标的南宁环境空气清洁对照点取水点工程（建设单位：南宁市环境保护监测站，工程地点：南宁市三岸园艺场）转包给原告承包，双方签订了一份《项目工程内部承包合同》，该工程由原告承包施工，工程造价52万多元。2009年5月，原告进场施工，后因设计变更，同年8月才正式开工，2010年2月竣工，2010年3月通过验收，交付给建设单位使用。2011年8月通过审计，结算总造价为878581元。从2009年8月—2012年2月，建设单位共拨付工程款563108元到被告账户，被告扣除代缴的税金和管理费后，已将工程款转给原告。2012年2月，建设单位将结算后的工程款315473元拨付到被告的账户，被告转给原告166009元，代缴税金10694元，被告尚扣原告工程款138770元。被告扣留的工程款经原告多次索要，被告均以种种理由拖延至今未予支付。致使原告无法付清该工程拖欠的民工工资和材料款。综上所述，被告将其低价中标的工程项目转包给原告承包，由原告代其实施被告和建设单位签订的《建设工程合同》约定的一切施工工作。原告也按《建设工程合同》约定，实际全面履行了合同义务，完成工程建设任务，经验收合格，交付给建设单位使用。由此可见，原告是该工程项目的实施工人，是被告与建设单位签订的《建设工程合同》的实际履行人。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原、被告之间签订的《项目工程内部承包合同》是无效的，该工程项目的工程款应归原告所有，由原告支配使用，被告无权扣留。为此，请求人民法院依法判令被告将其扣留原告的工程款138770元支付给原告。依据我国《民诉法》第108条规定，原告起诉至西乡塘法院，请求判令：一、被告将其扣留原告的工程款138770元支付给原告；二、本案的诉讼费由被告承担。原告向本院提供以下证据：1、被告的工商《电脑咨询单》；2、《南宁市政府采购南宁环境空气清洁对照点取水点工程施工合同》复印件；3、《项目工程内部承包合同》复印件；4、预付账款表复印件；5、《南宁市公共投资审计中心审计结论》复印件；6、原告的身份证复印件、卢某的身份证复印件、《委托书》复印件；7、《项目部（基层单位）第4期工程款使用审批表（现金支付限额为35%）》复印件、《南宁市政工程有限公司银行凭证》复印件、《电子转账凭证》复印件；8、《证明》；9、南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第413号民事判决书；10、《华盛科技孵化园E区1#、2#宿舍楼工程施工合同副本》；11、《项目工程内部承包合同》；12、《华盛科技孵化园E区（1#、2#宿舍楼）工程结算审核报告书》；13、《115预付账款》；14、《2009-2010年市政建安公司（欧家盛隆安三岸工地）结算情况》；15、《115预付账款》；16、《欧家盛租赁钢管扣件的情况说明》。被告市政公司辩称：一、诉争工程315473.85元款项到账时，根据被告市政公司与原告2009年5月23日签订的《项目工程内部承包合同》第一条第3点的规定，被告应当收取2%的管理费用，并且在原告提交的证据第49页对此项管理费用6309.48元已列明，原告亦签字认可。二、原告在工程中尚欠被告75736.2元机械、材料费未付。三、原告在武鸣县华盛科技园项目施工中，向被告累计借款本金250000元，承诺按公司的规定计取利息，于工程结算时归还。项目工程结算后，被告多次要求原告还款，原告均不支付。通过上述三项债权债务的汇总计算，被告并不欠原告的款项，实为原告欠被告193275.39元，具体计算为：最后一笔结算款315473.85元，扣除已付给被告的166009元，扣除应收的代缴税金10694.56元、扣除应收的管理费用6309.48元，扣除应收的机械、材料费75736.2元，扣除应收的借款250000元，原告尚欠被告193275.39元。被告的上述主张不属于反诉请求，只是抗辩意见，被告请求将上述款项与原告主张的被告拖欠的相应款项进行抵销。被告向本院提供以下证据：1、《项目工程内部承包合同》复印件；2、《项目部（基层单位）第4期工程款使用审批表（现金支付限额为35%）》复印件；3、《南宁市政工程有限公司借款单》复印件；4、《借款申请审批表》；5、《电子转账凭证》复印件；6、《南宁市政工程有限公司借款单》；7、《电子转账凭证》复印件；8、《南宁市政工程有限公司借款单》；9、《电子转账凭证》复印件；10、《南宁市政工程有限公司借款单》；11、《电子转账凭证》；12、《南宁市政工程有限公司借款单》复印件；13、《借款申请审批表》复印件；14、《电子转账凭证》复印件；15、《南宁市政工程有限公司借款单》复印件；16、《南宁市政工程有限公司银行凭证》复印件；17、《南宁市政工程有限公司借款单》；18、《电子转账凭证》；19、《机械租赁协议》复印件；20、结算清单（第28、29页为复印件，其余为原件）；21、《武鸣华盛科技园工程款汇总》；22、《华盛科技孵化园E区（1#、2#宿舍楼）工程结算审核报告书》；23、《项目工程内部承包合同》；24、《项目部（基层单位）第4期工程款使用审批表（现金支付限额为25%）》；25、《204预收账款》；26、《委托书》；27、“宋某”的《养老保险个人账户对账单》。双方当事人对证据的质证意见本院已记录在案，举证方是否能达到预期的法律后果，则在判决理由中阐明。本案争议焦点为：1、原告施工的工程是否已经竣工验收？被告是否扣留原告工程款138770元？如扣留，应否将该款支付给原告？2、原告是否拖欠被告相应款项？被告请求将原告拖欠被告的款项与原告主张的相关费用进行抵销有何实施与法律依据？经审理查明：2009年5月13日，原告与署名为“宋某”的人以南宁市政机械设备（材料）经营公司的名义签订一份《机械租赁协议》，约定：原告租用“宋某”64KW柴油发电机1台，月租价3500元／月／台。2009年5月23日，原告与被告签订了一份《项目工程内部承包合同》，约定：被告以包工包料的形式承包南宁服务中国-东盟博览会环境检测项目左、右江水质自动站取水工程及附属设施工程和南宁环境空气清洁对照点取水点工程，工程造价约为1948403.5元，被告收取原告的管理费为工程实际结算总造价的2%（不含三项税金与个人所得税及其他税费），待工程竣工结算后以被告与业主最终结算造价作为管理费计算标准；合同工期为120日历天；工程质量要达到国家建设部现行验收规范的合格等级；业主每次拨付工程款给被告后，被告在扣除由被告代扣代缴的营业税和应上交被告的管理费及其他应交费用后，余款作为项目部可使用资金，原告申请使用该工程款时应按要求如实填写《工程款使用审批表》并附上相应汇总表，再按程序上报被告审批，最终完成审批后工程款统一由劳资员按《工程款使用审批表》的分配使用资金计划如数转账或现金支付给债权人；被告收到业主的工程款后不得以不正当理由拒付或少付，否则影响原告正常施工并造成原告经济损失的，要由被告负责赔偿；工程价款按业主到位进度款最高支付至合同总价款的90%，待工程结算最终审定后，工程款全部到位后，可付款至95%，预留5%作为保修期的质保金；保修期满经复检达到要求，工程移交给接受管理单位后，被告收到业主返回的质保金一个月内一次性无息付清给原告，质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起算（如发生返修的，从返修验收合格之日算）；业主将工程竣工结算资料送达审核单位之日起7个月内，被告必须制定有关人员与审核人员对数取得审计结论，审计结论原件送回被告审计部，自存复印件。2013年6月25日，南宁市环境保护检测站出具一份《证明》，其内容为：该站建设的南宁环境空气清洁对照点取水点工程由市政公司中标承建，欧家盛作为市政公司的代表具体负责该工程的施工组织、进度款申请、竣工验收、结算办理等工作。工程已经验收合格并交付使用，工程款结算经南宁市公共投资审计中心审定后，南宁市环境保护检测站已经全部拨付给了市政公司。2013年8月28日，南宁市西乡塘区人民法院作出（2013）西民二初字第413号民事判决书，认定：2009年5月23日，欧家盛与市政公司签订了一份《项目工程内部承包合同》，合同中约定：欧家盛以包工包料的形式承建市政公司中标的南宁服务中国-东盟博览会环境监测项目左、右江水质自动站取水工程及附属设施工程和南宁环境空气清洁对照点取水点工程。2009年5月，欧家盛进场施工，同年10月竣工，交付给发包方南宁市环境保护监测站使用。2009年9月至2010年12月，原告以为武鸣华盛科技园项目借款的形式向被告申请借款250000元。被告将250000元借款分数次委托南宁市政工程有限公司建筑工程分公司支付给了为该项目向原告供应材料的材料商（材料款）、民工（工资）及支付其他费用。2009年8月至2012年2月，建设单位南宁市环境保护检测站将南宁环境空气清洁对照点取水点工程项目部分工程款拨付到被告帐户，被告扣除代缴的税金和管理费后，将工程款转给了原告。原、被告均认可：1、建设单位南宁市环境保护检测站将最后一笔结算款315473.85元工程款拨付到被告帐户；2、在该款项拨付到被告帐户后，被告已经转给原告166009元；3、被告在收到最后一笔结算款315473.85元后代缴的税金为10694.56元。被告认为其应按与原告签订的《项目工程内部承包合同》的约定收取的2%的管理费为6309.48元。原告认为，被告尚扣原告工程款138770元拖延至今未予支付，致使原告无法付清该工程拖欠的民工工资和材料款，原告因此诉诸本院，提出以上诉讼请求。本院认为：关于本案《项目工程内部承包合同》是否合法有效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”原告欧家盛与被告市政公司签订的《项目工程内部承包合同》从内容上看，是由没有资质的实际施工人即被告欧家盛承建南宁环境空气清洁对照点取水点工程。该《项目工程内部承包合同》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的强制性规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”故应当认定原、被告双方签订的该份合同无效。关于被告是否有权收取管理费的问题。虽然《项目工程内部承包合同》无效，但该合同中关于管理费的约定属于结算条款，且被告也实际对本案所涉工程进行了管理、协调工作，履行了管理职责，故被告有权收取该费用。关于被告是否拖欠原告工程款及拖欠多少的问题。虽然原、被告双方签订的《项目工程内部承包合同》无效，但原告欧家盛作为实际施工人承建的南宁环境空气清洁对照点取水点工程经验收合格，并已交付给发包方南宁市环境保护监测站使用，南宁市环境保护监测站也认可该工程经验收合格并交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告要求被告依照工程实际造价支付工程款，本院予以支持。被告市政公司拖欠原告工程款为：315473.85元（被告收到的最后一笔结算款）-166009元（被告已经转给原告的款项）-10694.56元（被告代缴的税金）-6309.48元［被告收取的管理费（315473.85×2%）］=132460.81元，故被告应当向原告支付的剩余工程款为132460.81元。关于被告主张的机械费、材料费、借款应否与本案被告拖欠原告的剩余工程款132460.81元进行抵销的问题：1、被告主张原告拖欠其机械、材料费75736.2元，但与原告签订《机械租赁协议》的为署名“宋某”的人而并非被告，即便“宋某”系被告员工，被告也不能证明原告使用了被告而非“宋某”的机械设备。故，即便存在原告拖欠机械费、材料费的情形，有权向原告主张权利的亦为“宋某”而非被告，被告并无证据证明其系合同相对人，故本院认为被告认为原告拖欠其机械、材料费75736.2元的主张不能成立，本院对被告主张应以原告拖欠其机械、材料费与本案被告拖欠原告的剩余工程款132460.81元进行抵销不予采信。2、被告主张原告拖欠其借款250000元，被告认为原告在2009年9月至2010年12月期间以为武鸣华盛科技园项目借款的形式向被告申请借款250000元，被告将250000元借款分数次委托南宁市政工程有限公司建筑工程分公司支付给了为该项目向原告供应材料的材料商（材料款）、民工（工资）及支付其他费用。南宁市西乡塘区人民法院作出的（2013）西民二初字第413号民事判决书认定：欧家盛与市政公司签订的《项目工程内部承包合同》约定欧家盛以包工包料的形式承建市政公司中标的南宁服务中国-东盟博览会环境监测项目左、右江水质自动站取水工程及附属设施工程和南宁环境空气清洁对照点取水点工程，上述工程包含了武鸣华盛科技园项目工程。故原、被告双方约定武鸣华盛科技园项目工程系包工包料，被告代原告向武鸣华盛科技园项目工程债权人支付的款项应为被告代欧家盛支付的款项。原告认可前述费用确实发生且确实向相应的债权人支付了相应的款项，但认为原、被告双方约定了该借款性质为工程款，原告必须以借款的形式使用工程款。原告并无证据证明其上述主张，且原、被告双方签订的《项目工程内部承包合同》也约定了原告领用工程款的程序为：“原告申请使用该工程款时应按要求如实填写《工程款使用审批表》并附上相应汇总表，再按程序上报被告审批，最终完成审批后工程款统一由劳资员按《工程款使用审批表》的分配使用资金计划如数转账或现金支付给债权人”。前述约定并未提到原告必须以借款的形式使用工程款，且被告也不予认可其与原告有过“原告必须以借款的形式使用工程款”的约定，故本院认为前述250000元款项确系被告向原告的借款。虽然原、被告双方并未就上述250000元借款约定还款期限，但在被告应诉并提出答辩意见要求将该250000元借款与被告拖欠原告的工程款进行抵销时，应当视为250000元借款到期。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”故原告拖欠被告的250000元应和被告拖欠原告的剩余工程款132460.81元进行抵销。抵销之后，被告并不拖欠原告工程款，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第九十九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告欧家盛的诉讼请求。本案受理费3075元，由被告南宁市政工程集团有限公司负担。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  滕 骞代理审判员  王立兵人民陪审员  王昆瑞二〇一四年十二月十一日书 记 员  朱玉奎附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。