江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)连商终字第00422号上诉人（原审被告）张荧。委托代理人段培龙，江苏中瀛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）连云港银丰担保有限公司，住所地江苏省连云港市海州区苍梧路6号龙河大厦二期19楼。法定代表人周立清，该公司董事长。委托代理人于标、朱琰，江苏明亮律师事务所律师。第三人胡学娟。第三人周洪梅。第三人郭寿祥。第三人孙其州。四位第三人共同委托代理人顾东杰。上诉人张荧诉被上诉人连云港银丰担保有限公司（以下简称银丰担保公司）、第三人胡学娟、周洪梅、郭寿祥、孙其州担保追偿权纠纷一案，本院于2014年9月11日受理后，依法组成合议庭于2014年9月30日公开开庭进行了审理。上诉人张荧及其委托代理人段培龙，被上诉人银丰担保公司委托代理人于标、朱琰到庭参加诉讼，第三人胡学娟、周洪梅、郭寿祥、孙其州经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。银丰担保公司一审诉称：2011年5月3日，张荧与第三人胡学娟、周洪梅、郭寿祥、孙其州分别签订了保证借款合同，向胡学娟、周洪梅、郭寿祥、孙其州分别借款179万元、43万元、48万元、50万元，上述借款共计320万元，借款期限自2011年5月3日起至2012年5月2日止，银丰担保公司作为张荧的担保人对上述借款提供了连带责任担保。同日，保证借款合同还进行了公证。公证处出具了具有强制执行效力的债权文书公证书。2011年5月4日，张荧分别出具了借款证明，借款期限变更为2011年5月4日至2011年11月3日。借款到期后，张荧未按约定还款，银丰担保公司替张荧代偿了相关费用。2011年11月14日，应银丰担保公司申请，公证处出具了执行证书。银丰担保公司持执行证书向海州区（原新浦区）人民法院申请强制执行。后张荧提出执行异议，海州区人民法院裁定中止执行。现向法院提起诉讼，请求法院判令张荧偿还银丰担保公司借款320万元、律师费145800元及利息，并承担本案诉讼费用。张荧一审辩称：1、如果四个第三人在借款合同上签名属实，则借款合同只是成立而没有实际生效，因此四个第三人到目前为止，没有向张荧出借过资金。银丰担保公司不具备替张荧代偿借款的基础。2、银丰担保公司不具备代偿事实。在张荧提出执行异议审查期间，银丰担保公司不能提供代偿的证据证明其主张的代偿事实，因此银丰担保公司不具备代偿的事实。3、张荧仅于2001年5月4日收到银丰担保公司会计周洪慧从中国银行及中国农业银行的汇款262万元，并无第三人付过所谓的借款。张荧与周洪慧之间存在不当得利的返还之债，因权利人周洪慧未向张荧主张，因此，张荧目前未将262万元返还给周洪慧。银丰担保公司的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院予以驳回。第三人胡学娟、周洪梅、郭寿祥、孙其州一审期间分别提交的书面答辩状述称：1、张荧与第三人胡学娟、周洪梅、郭寿祥、孙其州各自存在借贷关系。2011年5月初，银丰担保公司找到第三人，告知张荧需要借款，年息15%，第三人同意出借，但要求银丰担保公司提供担保，因张荧借款总额为320万，胡学娟、周洪梅、郭寿祥、孙其州分别将43万元、179万元、50万元、48万元置于银丰担保公司工作人员账下，委托银丰担保公司予以支付。2011年5月3日，第三人与张荧订立了保证借款合同，并予以公证。2011年5月4日，银丰担保公司工作人员向张荧支付了320万元后，张荧向第三人出具了借款证明。张荧与第三人之间存在借贷关系。2、银丰担保公司已向第三人代偿了该借款。2011年11月3日，因张荧未能按约偿还借款，第三人向银丰担保公司主张还款，银丰担保公司替张荧向胡学娟偿还了借款本金43万元及利息32250元、向周洪梅偿还了借款本金179万元及利息134250元、向郭寿祥偿还了借款本金50万元及利息37500元、向孙其州偿还了借款本金48万元及利息36000元。第三人应银丰担保公司要求出具了收款回执。第三人向张荧出借款项，银丰担保公司已代偿了全部的本金及利息，第三人与张荧及银丰担保公司就此笔借款无纠纷，至于银丰担保公司与张荧的追偿权纠纷与第三人无关。原审法院经审理查明：2011年5月3日，张荧通过银丰担保公司介绍，分别与第三人胡学娟、周洪梅、郭寿祥、孙其州签订了保证借款合同，借款金额分别为胡学娟43万元、周洪梅179万元、郭寿祥50万元、孙其州50万元。四份合同中除出借人和借款金额不同，其余内容基本一致。合同约定，第三人为出借人（甲方），张荧为借款人（乙方），银丰担保公司为担保人（丙方），借款期限自2011年5月3日起至2012年5月2日止，本合同记载的借款金额、借款日期、还款日期如与借款凭证记载不相一致时，以借款凭证记载为准。借款凭证为本合同的组成部分、与本合同具有同等法律效力。本合同项下借款年息15%，利息从实际放款之日计算。如在贷款到期时不能清偿本金、超过借款期限后，甲方及丙方即有权强制执行乙方所抵押的资产，因甲方及丙方采取强制执行措施而产生的相关责任及费用支出由乙方全部承担，同时自乙方借款到期之日至乙方归还全部借款之日的违约金按日千分之五计算。丙方提供的担保方式为连带责任保证。乙方未按合同约定履行债务的，由丙方在主合同到期之日起一个月内直接履行债务，丙方向甲方付款后三日内，甲方得移交有关诉讼的一切手续给丙方，由丙方向乙方追偿。因乙方违约致使甲方或丙方采取诉讼方式实现债权的，乙方承担甲方或丙方为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的所有费用。合同中还对其他事项进行了约定。当日，四份担保借款合同在江苏省连云港市新浦公证处办理了公证，公证处出具了（2011）连新证民内字第384号、385、386、387号具有强制执行效力的债权文书公证书。四位第三人将320万元交付给银丰担保公司，2011年5月4日，银丰担保公司通过其会计周洪慧向张荧支付了262万元。张荧向四位第三人分别出具了四份借款证明，四份借款证明中分别写明了出借人姓名及借款金额，并将借款期限注明为：2011年5月4日-2011年11月3日。2011年11月3日，借款到期后，银丰担保公司分别向胡学娟偿还了借款本金43万元及利息32250元、向周洪梅偿还了借款本金179万元及利息134250元、向郭寿祥偿还了借款本金50万元及利息37500元、向孙其州偿还了借款48万元及利息36000元。四位第三人分别出具了收款回执。2011年11月4日，银丰担保公司向江苏省连云港市新浦公证处申请办理执行证书，公证处经审查后，出具了（2011）连新证执字第8号执行证书，确认被申请执行人为张荧，执行标的为本金人民币320万元及利息24万元、违约金17000元，以及申请执行人为实现债权所支付的费用。后银丰担保公司向原审法院申请强制执行，张荧提出异议。原审法院经审查后认为：公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；签发执行证书应当具备债务人对债权文书规定的履行义务无异议。但本案四位出借人是否向借款人出借320万元、银丰担保公司是否履行代偿320万元存在争议，银丰担保公司通过银行转款给张荧260万元双方无争议，另60万元银丰担保公司不能举证证明该款项是如何给付异议人，故异议人亦否认收到该款。故原审法院对公证处出具的执行证书不予执行。原审法院作出的（2013）新执异字第84号民事裁定书裁定不予执行。银丰担保公司遂提起诉讼。银丰担保公司为本次诉讼，与江苏明亮律师事务所签订了诉讼代理合同，支付了律师代理费145800元。一审争议焦点为：1、四位第三人是否向张荧实际出借320万元？2、银丰担保公司是否实际为张荧代偿了344万元？关于第一个争议焦点，原审法院认为：银丰担保公司提供了该公司会计周洪慧通过银行转账向张荧支付262万元的转账凭证。张荧对周洪慧通过银行转账给付262万元无异议，但提出此款系张荧与周洪慧之间的不当得利之债，与本案无关。周洪慧出庭作证，该款项系第三人将款项交付银丰担保公司，由周洪慧转交张荧。张荧同时称周洪慧转账时未告知该款项是第三人款项。原审法院认为，张荧于转账当日出具的借款证明证实了张荧知道其所收款项为第三人出借。另外，张荧还称，张荧在周洪慧转款到账当时，即从银行提出2万元交给周洪慧，作为相关费用。因张荧未提供任何证据证明，故不予采信。关于其余的58万元，银丰担保公司称，2011年5月4日，银丰担保公司从李乃喜银行卡中提取现金58万元交付给了张荧，并提供了取款凭证，但张荧予以否认。原审法院认为，四位出借人和银丰担保公司均认可，四位出借人是将出借的款项交付给银丰担保公司，并委托银丰担保公司向张荧交付出借款。银丰担保公司在通过其公司会计周洪慧银行转账支付260万元借款情况下，却又从李乃喜个人账户中取58万元现金交付，相互矛盾。故原审法院认定张荧实收到借款金额为262万元。关于第二个争议焦点，原审法院认为：虽然四位第三人认可收到银丰担保公司偿还的320万借款本金及24万元利息，但因张荧实际收到的借款金额为262万元，根据借款合同约定年息15%，所产生的利息应当为196500元，因此，银丰担保公司多支付的部分不应由张荧承担。张荧提出银丰担保公司不能提供代偿凭证，不能认定银丰担保公司已代偿事实，银丰担保公司无追偿权的抗辩意见，原审法院认为，在本案的担保借款合同中，四位第三人系债权人，张荧系债务人，银丰担保公司系担保人，在认定张荧实际借款262万元事实后，张荧与第三人之间就存在债权债务关系。现债权人认可张荧所欠债务已由银丰担保公司代为偿还，张荧与债权人之间的债权债务关系已消灭。因此，应认定银丰担保公司代张荧偿还借款本金262万元及利息196500元事实成立。综上，原审法院认为：银丰担保公司与张荧以及四位第三人签订的四份担保借款合同，系三方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。根据法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。四位第三人将应出借给张荧的320万元交付给银丰担保公司后，银丰担保公司只向张荧交付了262万元。借款到期后，张荧未足额偿还，银丰担保公司作为担保人代债务人张荧偿还262万元借款及196500元利息后，依法有权向债务人张荧进行追偿。根据担保借款合同约定，张荧违约后，造成银丰担保公司采取诉讼方式实现债权，所产生的律师费由张荧承担。因此，对银丰担保公司要求张荧承担145800元律师费的诉讼请求予以支持。关于银丰担保公司要求张荧承担代偿之后的利息的诉讼请求，担保借款合同中约定，如借款到期不能清偿本金，张荧应承担每日千分之五的违约金。该约定过高，银丰担保公司主动调整为同期银行贷款利率4倍，符合法律规定，原审法院予以支持。四位第三人在本案中不承担责任。原审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：张荧于判决生效后十日内偿还银丰担保公司代偿款2816500元及利息（从2011月11月4日起至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）、代理费145800元。案件受理费33580元，由银丰担保公司负担6700元，张荧负担26880元。上诉人张荧不服原审判决向本院提起上诉称：一、张荧与四个第三人之间不存在借贷事实。本案所涉四份借款担保合同虽然分别署名为四个第三人，但在合同订立时，只有上诉人在借款人处签名，合同文本全部由被上诉人公司会计周洪慧持有并取回，而并非四个第三人签名。因此，上诉人与四个第三人之间并无借款的意思表示。上诉人向周洪慧出具的《借款证明》是应周洪慧的要求且是在其提供的格式《借款证明》上填写的，填写后，仍是由周洪慧持有并取回。因此，一审法院认定四第三人向上诉人出借320万元无事实依据。同时，一审法院未查明四第三人将借款交付上诉人的事实，周洪慧从其个人账户向上诉人支付262万元系其个人行为，不应认定是四第三人或者银丰担保公司的交付行为。二、被上诉人并无替上诉人向四个第三人代偿的事实。四个第三人出具的收条明显具有虚假性，该收条是否是四个第三人所写尚不得而知，在上诉人提出的执行异议时，被上诉人明确表示没有代偿证据。三、一审法院对违约金的认定存在错误。涉案借款担保合同不成立，更未生效，违约金条款亦不生效，不能以此作为裁判依据。一审法院支持4倍银行利息的违约金无法律依据，律师费亦不应支持。四、一审法院适用法律不当。本案借贷实质系银丰担保公司操作的以合法形式掩盖存放贷款进行牟利的非法目的，借贷合同本应认定无效。原审法院应适用民事法律行为效力和担保合同效力的相关条款而未适用，显属不当。请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人银丰担保公司答辩称：一、四个第三人与上诉人之间的借贷事实真实存在，且第三人已委托银丰担保公司会计将款项出借给了上诉人。二、被上诉人已向四个第三人代偿了借款，上诉人应当向被上诉人偿还被上诉人所代偿的款项及利息。四个第三人向被上诉人出具了收款收据，足以证明代偿事实。而且连云港市新浦区人民法院（2011）新民初字第2951号民事判决书、江苏省连云港市中级人民法院（2012）连民终字第0776号民事判决书均对上述借贷、担保及代偿的事实予以认定，系已被人民法院生效法律文书所确认的事实，被上诉人无需举证。原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。二审期间，第三人胡学娟、周洪梅、郭寿祥、孙其州分别向本院提交书面答辩意见，对被上诉人银丰担保公司主张的借款、担保及代偿事实均予确认。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：本院（2012）连民终字第0776号民事判决书（银丰担保公司与张荧、卞福兰、张福荣撤销权纠纷一案）对连云港市新浦区人民法院（2011）新民初字第2951号民事判决书认定的下列事实予以确认：2011年5月3日，张荧与周洪梅、胡学娟、孙其州、郭寿祥分别签订《保证借款合同》，向周洪梅、胡学娟、孙其州、郭寿祥分别借款179万元、43万元、48万元、50万元，银丰担保公司作为张荧的担保人对上述借款提供了连带责任保证担保，借款期限自2011年5月3日起至2012年5月2日止，借款年息为15%。2011年5月4日，张荧分别在借款证明上写明，其向周洪梅、胡学娟、孙其州、郭寿祥借款179万元、43万元、48万元、50万元，借款期限为2011年5月4日至2011年11月3日。借款到期后，张荧未按约定还款，银丰担保公司替张荧代偿了相关费用。本案二审争议焦点：1、张荧与四个第三人之间是否存在借款关系、银丰公司主张的担保及代偿事实是否属实；2、银丰公司主张的违约金及律师费是否有法律依据。关于争议焦点1，本院认为：张荧与四个第三人之间存在借款关系、银丰担保公司为上述借款提供保证担保以及银丰担保公司为张荧代偿借款的事实已为人民法院生效判决所确认，张荧现无相反证据足以推翻上述事实，故原审法院对上述事实予以认定并无不当。张荧上诉称其与四个第三人之间不存在借款关系、银丰担保公司未代偿借款无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为：银丰担保公司具有从事非融资性担保业务的资质。法律未禁止有偿非融资性担保，银丰担保公司在其信用范围内为他人提供非融资性担保服务，可以根据被担保人的信用程度经与委托方协商一致收取相应的担保费用，也可以通过与委托人约定违约责任来控制风险。本案中，根据银丰担保公司与张荧的约定，张荧未偿还到期借款构成对银丰担保公司和出借人的共同违约，银丰担保公司在为张荧代偿到期借款后，有权向张荧追偿并要求其承担违约责任。本案约定的违约金明显过高，且张荧亦提出调整要求，故应依法予以调整。本院认为，在调整本案违约金时，应当对下列因素予以考虑：担保公司从事的担保经营具有高风险性，其应当审慎经营，加强对借款人的信用审查，合理防范和控制风险，通过约定严苛的违约责任来替代必要的信用审查实现风险控制既可能构成违法，亦与上述担保公司的审慎经营准则不相符合；同时，应参照本地区担保公司的正常合理的经营收益水平合理确定违约金数额。综合上述因素，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院将本案违约金计算方式调整为：以银丰担保公司代偿的借款本息数额即人民币2816500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍，从实际代偿之日即2011年11月4日起计算至实际给付之日止。原审法院对银丰担保公司主张的违约金调整不当，应予纠正。关于银丰担保公司主张的律师费用，因双方当事人对此有特别约定，且银丰担保公司主张的律师费数额不违反相关规定，故本院予以支持。综上所述，上诉人张荧的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审法院对本案违约金的调整不当，本院予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：变更连云港市新浦区人民法院（2014）新商初字第121号民事判决即“张荧于判决生效后十日内偿还连云港市银丰担保有限公司代偿款2816500元及利息（从2011月11月4日起至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）、代理费145800元”为“张荧于本判决生效后十日内偿还连云港市银丰担保有限公司代偿款2816500元及违约金（以连云港市银丰担保有限公司代偿的借款本息数额即人民币2816500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍，从实际代偿之日即2011年11月4日起计算至实际给付之日止）、代理费145800元”。一审案件受理费33580元，由连云港市银丰担保有限公司负担8700元，张荧负担24880元；二审案件受理费29332元，由连云港市银丰担保有限公司负担7700元，张荧负担21632元。本判决为终审判决。审 判 长  翟广绪审 判 员  王海军代理审判员  王小姣二〇一四年十二月二十二日书 记 员  张 敏附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；