四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）成民终字第3341号上诉人（原审原告）艾建明，男，1967年2月27日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托代理人吴永忠，四川发现律师事务所律师。被上诉人（原审被告）翁少全，男，1966年3月14日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托代理人张彪，四川中一律师事务所律师。上诉人艾建明因与被上诉人翁少全合伙协议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2014）都江民初字第12号民事判决，向本院提起上诉，本院2014年6月3日受理后依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人艾建明的委托代理人吴永忠；被上诉人翁少全的委托代理人张彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，艾建明、翁少全于2012年5月1日签订《合作协议》，约定：1、合作经营项目和范围：在四川省内的建设工程监理、设计以及招标代理等相关业务。2、合作期限：从2012年5月1日起至协议终止为止。3、出资金额、方式、期限：甲方出资人民币10万元，占总投资额的50%；乙方出资人民币10万元，占总投资额的50%。双方以现金方式出资，于2012年6月20日以前交齐，以财务出具的收款收据为准。本合作出资总额共计人民币20万元。合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合作终止后，各合作人的出资仍为个人所有，届时予以返还。4、盈余分配与债务承担：合作各方共同经营、共同劳动、共担风险，共负盈亏：盈余分配：每年年终以年终总盈利90%为总额，按投资比例进行盈利盈余分配。债务承担：合作债务先以合作财产偿还，合作财产不足清偿时，以投资比例为依据，按比例承担。6、合作负责人及合作事务执行：全体合作人决定，委托翁少全为合作负责人，其权限为：对外开展业务，定立合同；对合作事业进行日常管理；支付合作债务。2012年7月21日，艾建明、翁少全终止了合伙，并进行了对账，并签署了《对账情况说明》，载明：2012年7月21日下午在幸福里对账情况：1、艾建明实投资本：143898元。2、翁少全实投资本13837元。注：翁少全在建新公司投入资金，经核算后再入账。对账人：王芳。2013年4月29日，艾建明、翁少全双方进行了对账，翁少全在《对账情况》上签字确认，载明：一、艾建明投入资金166295元。1、2012年7月21日对账确认：143898元；2、2012年7月25日至今：11897元；3、给现金付苏工工资（一个月）：1500元。小计：157295元。扣除亚太退还现金（投标5次）：17000-5ⅹ2200=6000元，合计：157295-6000=151295元＋15000元=166295元；二、王芳工资：2012年5月至2013年2月共计10个月ⅹ2000元=20000元；三、何拥军投资：37000元。总计：（一）＋（二）＋（三）=166295＋20000＋37000=223295元。注：7月份内全部付清，5月内尽量支付大半。确认：翁少全。诉讼中，艾建明自认翁少全分别于2013年5月31日和2013年8月16日向艾建明支付了6万元和5万元。上述事实有艾建明、翁少全的身份信息，2013年4月29日对账情况，合伙协议，银行转账单，2012年7月21日对账情况说明、会计凭证，艾建明、翁少全的陈述等证据在案佐证，原审法院予以确认。原审认为，关于合伙协议效力问题。本案艾建明、翁少全双方于2012年5月1日签订的《合作协议》，名为合作，实为合伙协议。协议约定，双方在四川省内进行建设工程监理、设计以及招标代理等相关业务。因工程监理、设计和招标代理需相应资质，艾建明、翁少全双方均无相应资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，该合伙协议违反法律法规禁止性规定，应属无效协议。对此，双方亦无异议。本案争议焦点为双方合伙经营出资、盈亏情况。关于双方合伙经营出资、盈亏情况的问题。1、出资情况。双方合伙协议约定，双方应各自出资10万，各占50%份额。根据原审庭审查明事实和翁少全于2013年4月29日签署的《对账情况》，艾建明实际出资223295元，翁少全实际出资13837元。对此，原审法院予以确认。2、盈利问题。根据艾建明的诉称，以及双方在终止合伙后的两份《对账情况》结算凭证，均只指向双方出资投入情况，没有盈利情况。另外，艾建明、翁少全双方在庭审中均表示自己没有盈利，而对方存在盈利，但均无证据证明对方存在盈利。鉴于艾建明、翁少全双方没有证据证明存在盈利，故原审法院对双方合伙经营期间存在盈利事实不予采信。3、亏损问题。根据合伙协议的约定和艾建明提供的会计记账凭证，翁少全是合伙执行人，原审法院予以确认。翁少全作为合伙事务执行人，将合伙部分资金用于合伙事务，但具体支出多少以及是否亏损，双方未对盈亏情况进行结算。而艾建明提交的2013年4月29日双方《对帐情况》系双方在合伙终止后所产生的结算凭证，该结算凭证仅是翁少全对艾建明实际的投入和部分支出情况的确认，没有涉及双方经营期间亏损情况。本案中，合伙期间是否存在亏损以及亏损多少无证据佐证，故原审法院对主张合伙经营期间存在亏损事实不予采信。关于翁少全是否应向艾建明支付合伙费用113295.5元的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案中，合伙协议系无效合同，双方均存在过错且过错相当，各自应承担相应的责任，但艾建明在没有充分证据证明双方是否存在盈利或者亏损，且双方未对合伙事宜进行盈亏结算的情况下，仅基于翁少全在《对账情况》中承诺的“7月份内全部付清，5月内尽量支付大半”为依据，请求翁少全全部返还自己投入的合伙资金223295元，则艾建明实际未承担经营风险，故原审法院对艾建明的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决原告艾建明的诉讼请求。案件受理费2566元，减半收取1283元，由艾建明承担。宣判后，艾建明不服，向本院提起上诉。艾建明请求撤销原审判决并依法改判翁少全支付艾建明合伙费用113295元，一、二审诉讼费用由翁少全承担。理由为：1、一审程序违法。一审更换审理法官未依法通知当事人。2、一审认定事实错误。翁少全未投资到位且金额较大，已构成根本违约。3、由于翁少全除实投资本13837元外并未提交证明其实际投入和支出情况的任何财务凭据，因此，举证不能的责任应当由翁少全承担。4、本案举证责任分配不当，应当由翁少全对合伙组织是否存在利益或亏损承担举证责任。5、法律适用错误。本案当事人从事的是与工程监理、设计、招标代理相关的居间辅助性工作，《合伙协议》应为有效。翁少全答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一审法官开庭时明确询问过当事人是否同意更换承办人，双方都表示同意。我们认可合伙事实的存在，但书面协议是无效的，事实上的合伙关系不受该协议限制。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，1、关于一审程序是否合法问题。从卷宗材料反映，一审更换审判员依法进行了告知，当事人并未提出异议，符合法定程序，且艾建明未能举证证明一审程序存在违法，因此，艾建明的该项主张不应支持。2、双方协议中约定在四川省内进行建设工程监理、设计以及招标代理等相关业务。因工程监理、设计和招标代理需相应资质，艾建明、翁少全均无相应资质，违反了法律法规的禁止性规定，系无效约定，且双方一致认可。但是本案并非因工程监理、设计和招标代理而引发的纠纷，双方争议的实质为合伙分配问题，属于合伙人内部的权利义务认定，故协议部分条款的无效并不代表整个合作协议的无效。双方合伙关系成立且实际履行，协议条款对双方均有约束力。原审对该合作协议认定无效不当。翁少全作为合伙事务执行人，将合伙部分资金用于合伙事务，但具体支出多少以及是否亏损，双方未对盈亏情况进行结算。而艾建明提交的2013年4月29日双方《对帐情况》系双方在合伙终止后所产生的结算凭证，该结算凭证仅是翁少全对艾建明实际的投入和部分支出情况的确认，没有涉及双方经营期间亏损情况。根据2013年4月29日对账情况，艾建明主张对合伙共投入为223295元。扣除翁少全支付的11万元，艾建明对合伙的实际投入共计113295元。因本案艾建明不能举证证明其主张的113295元即为扣除各项费用及亏损及利润分配后艾建明应当得到的合伙费用，因此，艾建明的诉讼请求不应得到支持。原审对此认定正确，应予维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费方式不变；二审案件受理费2565.9元，由上诉人艾建明负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖 方审 判 员  张卫东代理审判员  傅 敏二〇一四年七月十三日书 记 员  何美琪