广西壮族自治区博白县人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）博刑初字第382号 公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。 被告人温小洪，男，1966年6月12曰出生，汉族，大学本科文化，国有公司企业管理人员，捕前系广西旅游投资集团中盛旅游发展有限公司执行董事兼总经理。住南宁。因涉嫌玩忽职守罪、受贿罪，于2013年11月26日被传唤，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。 辩护人周云昌，广西华胜律师事务所律师。 广西壮族自治区博白县人民检察院以博检公诉刑诉（2014）316号起诉书指控被告人温小洪犯玩忽职守罪和受贿罪，于2014年9月30日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院按广西壮族自治区高级人民法院指定管辖决定于2014年9月30日立案受理并依法组成合议庭，因不宜适用简易程序，同年10月20日转为普通程序，分别于同年10月17日和11月21日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区博白县人民检察院指派检察员黄学上出庭支持公诉，被告人温小洪及其辩护人周云昌到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区博白县人民检察院指控：（一）受贿：2007年至2011年间，被告人温小洪利用其担任贺某巿城巿建设投资有限公司副总经理、广西贺某贺泰公路有限公司董事长兼总经理、贺某巿城巿建设投资有限公司董事长兼总经理、贺某巿城巿建设投资开发集团有限公司副董事长兼总经理的职务便利，在工程项目招投标和支付工程款过程中为他人谋取利益，收受项目工程承建商李某、陈某、万某和刘某等4人所送的人民币共计254.4万元。（二）玩忽职守：2005年8月，被告人温小洪受贺某城投公司委派,出任贺某城投公司下辖企业广西贺某桂东管道燃气有限责任公司（简称桂东燃气公司）董事长兼总经理，负责收购桂东燃气公司股东苏某所持有公司18%股份。2005年8月10日，在没有取得贺州市人民政府批复同意的情况下，温小洪就代表贺某城投公司、桂东燃气公司与苏某签订《股份转让合同》，约定转让价格为人民币203万元。同月11日，贺某城投公司支付了人民币80万元股份转让款给苏某。2005年9月5日，贺某巿人民政府作出批复：“同意贺某城投公司收购苏某18%股份，其账面值80万元。”但在2005年9月4日，在未取得贺某巿人民政府批复同意情况下，经温小洪同意，贺某城投公司再次支付了股份转让款人民币50万元给苏某，致使国家财产遭受重大损失。 对指控的事实，公诉机关提交相应的证据材料证实，并认为，被告人温小洪身为国有公司管理人员，在工作中严重不负责任，不正确履行职责，致使国家财产遭受重大损失，又利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益,应当以玩忽职守罪、受贿罪追究其刑事责任。温小洪主动供述办案机关未掌握的玩忽职守 犯罪事实，是自首。温小洪一人犯两罪，依法应当数罪并罚。请求本院适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条、第六十九条之规定，对被告人温小洪定罪处罚。 被告人温小洪对指控其受贿的事实和罪名没有异议，对指控玩忽职守的事实没有异议，不知道是否构成玩忽职守罪。称在纪委未采取调查措施之前，其主动到案供述罪行，是自首。 辩护人周云昌提出如下辩护意见：①对指控温小洪的受贿事实和罪名没有异议，但提出在纪委未采取调查措施之前，温小洪自动到案并如实交待犯罪事实，有自首情节。②温小洪不构成玩忽职守罪，理由：温小洪只是负责洽谈收购，没有权利决定收购价格，没有不履行或者严重不负责任的行为，其与苏某签订转让合同约定收购价格203万元是依据贺某市审计局的审计报告，且得到城投公司的认可，支付收购款也是由城投公司支付的。在看守所羁押期间，温小洪照顾一在押患病人员，使该在押人员有所好转，有立功表现。 经审理查明： 一、受贿 2007年至2011年间，被告人温小洪利用其担任贺某巿城巿建设投资有限公司副总经理、广西贺某贺泰公路有限公司董事长兼总经理、贺某巿城巿建设投资有限公司董事长兼总经理、贺某巿城巿建设投资开发集团有限公司副董事长兼总经理的职务便利，在工程项目招投标和支付工程款过程中为他人谋取利益，收受项目工程承建商李某、陈某、万某和刘某等4人所送的人民币共计254.4万元。具体如下： 1、2007年至2009年间，被告人温小洪在为工程承建商万某中标贺某巿防洪排涝一期工程（堤园路）江南段三、四、五标段工程项目及支付工程款中提供帮助，先后五次收受了万某所送的人民币共计36.1万元。 2、2008年间，被告人温小洪在为工程承建商刘某中标国道207线源头至信都二级公路路面损坏修复工程及国道322线改造工程第4、第5合同段工程及支付工程款中提供帮助，先后四次收受了刘某所送的人民币共计18.3万元。 3、2010年间的一天，被告人温小洪在为广西绿谷投资有限责任公司法定代表人李某中标并共同开发、建设桂台〈贺某）客家文化合作示范区路花风情小镇项目中提供帮助，在贺某巿八度咖啡厅收受了李某所送的人民币100万元。 4、2010年5月份的一天，被告人温小洪在为工程承建商陈某中标贺某巿江南路网新建一期工程五标段工程项目及支付工程款中提供帮助，在南宁巿现代花园小区门口处，收受了陈某通过尤某所送的人民币100万元。 案发后，被告人温小洪的亲友代为向博白县人民检察院退出赃款人民币254.4万元。 以上事实，有公诉机关提交的并经庭审质证、认证的下列证据予以证实： （一）书证、物证 1、中标通知书、建设工程施工合同证实：2010年10月19日，粟爱科代表贺某市城市建设投资有限集团有限公司与刘传良代表广西建工集团第三建筑工程有限责任公司签订本施工合同，约定由第三建筑工程有限责任公司承建“江南路网新建一期工程第五标段工程”，工程总造价13696640.50元。 2、贺某市江南路网收工程款明细单、信用社结算业务专用凭证证实：从2010年12月8日至2013年2月6日间，广西三建公司共收到工程款13655753.92元。 3、记帐凭证、中国农业银行客户回单、该公司项目部资金支付申请书证实：支付广西建工集团第三建筑工程有限责任公司江南路网新建一期工程五标段工程款，经温小洪签名同意支付。 4、中标通知书、建设工程施工合同证实：2009年8月31日，温小洪代表贺某市城市建设投资有限公司与北海市第二建筑工程公司签订施工合同，约定由北海市第二建筑工程公司承建“贺州南出口至旺高工业区道路一期工程Ⅰ标段”工程，合同金额：6864205.42元。 5、记帐凭证、中国农业银行电汇凭证、项目资金支付申请书证实：2010年2月至2011年7月支付给贺州南出口至旺高工业区道路一期工程一标段工程的7笔款给北海市第二建筑工程公司，均有温小洪签名同意支付。 6、桂台（贺某）客家文化合作示范区项目“合作开发合同”、《合同补充协议》证实：2010年10月25日，李某代表深圳市南利装饰工程有限公司与贺某市城市建设投资有限集团有限公司签订本合同，约定双方合作开发位于贺州市平桂管理区黄田镇路花村“桂台（贺某）客家文化合作示范区工程”，项目预计总投资5.5亿元。 7、国道207线源头至信都二级公路大中修工程《补充合同协议书》证实：2007年9月8日，温小洪代表贺某贺泰公路有限公司与刘某代表的广西驰迅交通科技有限公司签订合同，约定由广西驰迅交通科技有限公司承建国道207线源头至信都二级公路路面损坏修复工程，合同金额1959431元。 8、记帐凭证、中国建设银行进帐单证实：2007年广西贺某贺泰公路有限公司先后5次支付工程款共180多万元给广西驰迅交通科技有限公司。 9、合同协议书证实：2008年7月13日，温小洪代表业主贺某市城市建设投资有限公司及贺某市源头至信都二级公路改造工程指挥部与广西建工联合建设有限公司签订本合同，约定由广西建工联合建设有限公司承建国道323线K767＋787－K771＋400即№4合同段，合同总金额9743849元。 10、中标通知书、合同协议书证实：2008年7月12日，温小洪代表业主贺某市城市建设投资有限公司及贺某市源头至信都二级公路改造工程指挥部与广西建工联合建设有限公司签订本合同，约定由广西建工联合建设有限公司承建国道323线K751＋000－K757＋186即№5合同段，合同总金额9214133元。 11、国家开发银行电汇凭证证实：贺某市城市建设投资有限公司付款给广西建工集团联合建设有限公司。 12、中标通知书、建设工程施工合同证实：2009年2月18日，温小洪代表贺某市城市建设投资有限公司与核工业金华建设工程公司签订本合同，约定由核工业金华建设工程公司承建贺某市防洪排涝一期工程（堤园路）江南段三、四、五标段项目工程，工程总金额13927907.91元。 13、记帐凭证、中国农业发展银行电汇凭证、项目资金支付申请书证实：贺某市城市建设投资有限公司支付贺某市防洪排涝（江南段）工程三、四、五标段工程款的事实，经温小洪签名同意支付。 14、广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据证实：案发后温小洪的亲友向博白县人民检察院代为退出赃款人民币254.4万元。 （二）证人证言 1、证人万某证言证实：在2009年上半年，其挂靠核工业金华建设工程公司承包了贺某市堤园路四标项目，还挂靠北海市第二建筑工程公司承包了平桂大道一标项目，温小洪当时是贺某城投公司的董事长兼总经理，负责这两个项目的招投标和工程款的拨付。为了工程的顺利进行，谋求温小洪在项目工程款拨付上给予帮助，其先后五次共送了人民币36.1万元给温小洪。 2、证人刘某的证言证实：在2008年，其挂靠广西建工集团联合建设有限公司承包207国道路面改造项目，为了得到负责该项目的贺某城投公司的副总经理兼贺泰公路有限公司总经理温小洪的关照，其先后四次共送了人民币18.3万元给温小洪。 3、证人李某的证言证实：2010年10月份，其与温小洪谈妥了共同投资桂台（贺某）客家文化合作示范区开发项目，其以深圳市南利装饰工程有限公司的名义投资3亿元，贺某城投公司出资2.5亿元，双方共同建设经营管理该项目。因为该项目需要长期投资，5年后会有很大收益，能取得这个项目，以及今后项目资金的到位都需要温小洪的帮助，因此在2010年年底的一天，其准备好了100万元人民币，约好温小洪到贺州市度咖啡厅，将100万元人民币放到温小洪的小车上。 4、证人陈某的证言证实，在2010年期间，为了得到温小洪在贺州改建项目上关照，其曾委托好朋友尤某送给了温小洪100万元人民币。 5、证人尤某的证言证实，陈某为了在贺某城投公司承揽工程，让其代他送钱给温小洪。在2010年4、5月份，其电话与温小洪约好后，在南宁现代花园大门口，其把陈某交给的装有100万元的旅行箱交给了温小洪，并说是陈某转交给的100万元，请多关照。 6、证人邱某的证言证实，2010年初，陈某挂靠其所在的广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，承建贺某市城投公司的江南路网新建一期工程五标段工程。 （三）被告人供述 被告人温小洪供述：2007年至2009年间，其为万某承建贺某巿防洪排涝一期工程（堤园路）江南段三、四、五标段工程项目及支付工程款中提供帮助，先后五次收受了万某所送的人民币共计36.1万元。2008年间，其为刘某中标国道207线源头至信都二级公路路面损坏修复工程及国道322线改造工程第4、第5合同段工程及支付工程款中提供帮助，先后四次收受了刘某所送的人民币共计18.3万元。2010年下半年，李某和贺某城投公司签订桂台（贺某）客家文化合作示范区项目合作开发合同后，有一天在贺州市度咖啡厅，其收受了李某人民币100万元。因其为陈某中标贺某巿江南路网新建一期工程五标段工程项目及支付工程款中提供帮助，2010年5月份的一天，在南宁巿现代花园小区门口处，其收受了陈某通过尤某所送的人民币100万元。 二、玩忽职守 贺某巿城巿建设投资有限公司（以下简称贺某城投公司）是贺某巿人民政府于2003年成立的国有独资企业、投融资平台，在重大经营决策方面执行巿人民政府决定或报巿人民政府批复同意。2005年8月，被告人温小洪受贺某城投公司委派,出任贺某城投公司下辖企业广西贺某桂东管道燃气有限责任公司（简称桂东燃气公司〗董事长兼总经理，负责收购桂东燃气公司股东苏某所持有公司18%股份。2005年8月10日，在没有取得贺州市人民政府批复同意的情况下，温小洪就代表贺某城投公司、桂东管道燃气公司与苏某签订《股份转让合同》，约定转让价格为人民币203万元。同月11日，贺某城投公司支付了人民币80万元股份转让款给苏某。同年9月5日，贺某巿人民政府作出批复：“同意贺某城投公司收购苏某18%股份，其账面值80万元。”但在2005年9月4日，在未取得贺某巿人民政府批复同意情况下，经温小洪同意，贺某城投公司再次支付了股份转让款人民币50万元给苏某，致使国家财产遭受重大损失。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实： （一）书证、物证 1、贺某市工商行政管理局电脑咨询单证实，桂东燃气公司的股东（发起人）为贺某城投公司。 2、贺某市桂东管道燃气有限责任公司股东会关于同意苏某出让股份的决议证实，股东苏某要求出让其本人股份，经董事长温小洪提议，股东会决议同意贺某市城投公司受让苏某出让的其本人全部股份。 3、贺州市人民政府关于市城投公司收购桂东管道燃气公司股东股权的批复证实，2005年9月5日，贺某巿人民政府作出批复：同意贺某城投公司收购苏某18%股份，其账面值80万元。 4、《股份转让合同》证实：2005年8月10日，贺某市城市建设投资有限公司、桂东管道燃气有限责任公司法定代表人温小洪与苏某签订本合同，约定苏某将其持有桂东管道燃气有限责任公司18%股份作价人民币203万元转让给贺某市城市建设投资有限公司。 5、关于委托代付股份转让款的函、农业银行现金支票存根、收据及记帐凭证证实，苏某于2005年8月11日和同年9月15日收到贺某城投公司和桂东燃气公司通过银行转收购股权款人民币80万和50万元。 6、贺某市审计局审计报告证实：经贺某市审计局于2009年10月26日对谭某进行离任审计，审计发现2005年8月10日城投公司与苏某签订转让18%股份的《股份转让合同》及付款时间比政府批复还早，付款比批复多50万元；合同金额比批复多123万元；帐上反映的应付款金额又比合同金额多9706.17万元。 7、贺某市城市建设投资开发集团有限公司的“证明”证实：该集团公司的前身贺某市城市建设投资有限公司受让苏某在贺某桂东管道燃气有限责任公司18%的股份，并与其签订了《股份转让合同》，转让价格为人民币203万元。该股权转让资金支付情况为：2005年8月11日支付80万元、9月15日支付50万元，目前在我集团帐上挂有“其他应付款项－苏某739706.17元。” 8、贺某市城市建设投资有限公司“企业法人营业执照”证实：企业类型为国有独资有限责任公司。 9、桂东管道燃气有限责任公司“企业法人营业执照”证实：2005年7月21日，该公司法定代表人为温小洪。 （二）证人证言 证人谭某的证言证实，贺某市城投公司对桂东燃气公司控股后，贺某市国资委委派温小洪到桂东燃气公司任董事长兼总经理，负责该公司的全面工作。2005年8月，为了扩大贺某市城投公司的控股股份，根据贺州市政府的指示由温小洪负责收购苏某占有的桂东管道燃气公司18%的股份。在没有取得政府批复同意情况下，温小洪就代表公司签订股份转让合同，而且收购价格比政府批复多出153万元。贺州市人民政府于2005年9月5日批复同意收购苏某18%股份的文件，该批复确定苏某18%股份账面值80万元。贺某市城投公司作为国有独资企业，是贺州市政府投融资平台，每一笔投资必须经贺州市人民政府的批准。 （三）被告人供述 温小洪供述及交待材料证实：2005年其任贺某城投公司副总经理、桂东管道燃气公司董事长兼总经理期间，其受贺某城投公司委派收购苏某持有的桂东燃气公司股份中，在没有得到贺州市政府批复同意情况下，签订了收购合同，同意支付收购款，造成国有资产损失50万元。 此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认： 1、立案决定书、破案经过、广西壮族自治区纪委证明证实，在找温小洪调查之前，广西自治区纪委已掌握了温小洪收受李某100万元贿赂款的事实，之后在纪委和检察院工作人员找温小洪调查时温小洪主动交待了本案其他受贿事实，并交待办案机关未掌握的涉嫌玩忽职守犯罪的事实。2013年11月13日，广西壮族自治区人民检察院对温小洪涉嫌玩忽职守、受贿一案立案侦查。 2、劳动合同、干部履历表、任职书、企业法人营业执照证实，温小洪是国家工作人员，捕前系广西旅游投资集团中盛旅游发展有限公司执行董事兼总经理。2005年7月，任广西贺某桂东管道燃气有限责任公司董事长、总经理；2005年11月，任贺某巿城巿建设投资有限公司副总经理；2008年12月，任贺某巿城巿建设投资有限公司董事长、总经理；2006年7月，任广西贺某贺泰公路有限公司总经理，2009年1月，任广西贺某贺泰公路有限公司董事长；2010年6月，任贺某巿城巿建设投资开发集团有限公司副董事长、总经理。 3、户籍证明，证实温小洪的身份自然情况。 对被告人温小洪及其辩护人周云昌提出的辩解和辩护意见，评析如下： ①关于温小洪是否构成玩忽职守罪，经核查，玩忽职守罪是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益造成经济损失30万元以上的追究刑事责任。贺某城投公司是贺某巿人民政府成立的国有独资企业、投融资平台，在重大经营决策方面执行巿人民政府决定或报巿人民政府批复同意。温小洪受城投公司委派负责收购桂东燃气公司股东苏某所持有公司18%股份，在没有取得贺州市人民政府批复同意的情况下，即代表贺某城投公司、桂东燃气公司与苏某签订《股份转让合同》，约定转让价格为人民币203万元，并经其同意先后二次支付了股份转让款人民币共130万元给苏某，明显超过了由贺某巿人民政府批复同意贺某城投公司收购苏某18%股份即80万元，致使国家财产遭受重大损失，这一危害后果是因为温小洪没有按照规定的职守要求行事，错误地履行了职务，其行为及造成的损害后果符合玩忽职守罪的构成要件，依法应当以玩忽职守罪究刑事责任。辩护人辩称不构成玩忽职守罪的辩护意见不成立，不予采纳。 ②关于温小洪是否具有自首和立功情节，经核查，广西壮族自治区纪律检查委员会的证明村料及检察机关的破案经过证实，办案机关是在掌握了温小洪收受李某100万元贿赂款的事实之后，通知温小洪到案接受调查，并不是温小洪自动向办案部门投案。在纪委和检察院工作人员分别调查温小洪时其主动交待了本案其他受贿事实，并交待办案机关未掌握的涉嫌玩忽职守犯罪的事实。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，没有自动到案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。但如实交待办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论。因此，温小洪犯玩忽职守罪以自首论。温小洪如实供述办案机关大部分未被掌握的收受贿赂的事实，属同种罪行较重的，不符合自首条件，但应当从轻处罚。温小洪在看守所羁押期间协助看护一在押患病人员，使该在押人员有所好转，不符合立功规定。辩护人提出温小洪犯受贿罪有自首情节和有立功表现，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。 本院认为，被告人温小洪身为国有公司管理人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益；在工作中严重不负责任，不正确履行职责，致使国家财产遭受重大损失，其行为分别构成受贿罪和玩忽职守罪。公诉机关指控被告人温小洪犯受贿罪和玩忽职守罪的罪名成立。温小洪及其辩护人周云昌提出温小洪犯受贿罪有自首情节，以及温小洪在看守所羁押期间有立功表现，与查明的事实不符，不予采纳。温小洪一人犯两罪，依法应当数罪并罚。温小洪主动供述办案机关未掌握的玩忽职守罪行，以自首论，依法对其犯玩忽职守罪从轻处罚。温小洪如实供述办案机关尚未掌握的收受贿赂的同种罪行较重的，依法应当对其犯受贿罪从轻处罚。温小洪主动退出全部受贿所得，对受贿罪可以酌情从轻处罚。本案退出的财物未随案移送，由扣押机关依法处理。根据被告人温小洪犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第六十七条、第六十九条、第九十三条、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告人温小洪犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币五十万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年零三个月，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月26日起至2025年2月25日止。剥夺政治权利的刑期，从徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算。） 二、被告人温小洪违法所得人民币254.4万元（已退出在博白县人民检察院），予以没收上缴国库。 如不服本判决，可在收到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审判长 钟明正审判员沈洁虹代理审判员叶逸岳 二〇一四年十二月十五日 书记员 李       琼       玉