上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2014）虹民二（商）初字第674号原告中信金属有限公司。法定代表人孙玉峰。委托代理人融天明，上海融孚律师事务所律师。被告上海钢协实业有限公司。法定代表人高僮。被告上海中旌实业有限公司。法定代表人张鸣银。被告张向阳。被告张家港宝江矿产有限公司。法定代表人朱某某。四被告共同委托代理人沈剑波、赵俊，上海叶诚律师事务所律师。原告中信金属有限公司与被告上海钢协实业有限公司（下称钢协公司）、上海中旌实业有限公司（下称中旌公司）、张向阳、张家港宝江矿产有限公司（下称某某公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人融天明律师，四被告共同委托代理人沈剑波律师、赵俊律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与钢协公司自2012年2月起先后签订了三份钢材买卖合同（下称买卖合同），均为钢协公司向原告采购热卷，分别为：2012年2月24日签订的买卖合同（编号××）约定购买沙钢（生产厂家）热卷6，000吨，每吨价格4，323元，货款总额为25，938，000元；2012年3月14日签订的买卖合同（编号××）约定购买沙钢热卷9，995吨，每吨价格4，353.50元，货款总额为43，513，232.50元；2012年5月18日签订的买卖合同（编号××）约定购买沙钢热卷9，990吨，每吨价格4，292.50元，货款总额为42，882，075元。上述三份合同还约定了以下内容：钢协公司支付全部货款的15%作为保证金，全部货款应在合同签订之日起90日支付完毕，结算价格为原告与钢厂结算价乘以1.01计算；交货方式为钢协公司到原告指定仓库自提；对应货款结清后，原告向仓库书面通知转移货权（抄送钢协公司）后，原告向仓库下达全部或部分货权转移的书面通知，即视为对应货物原告向钢协公司交付完毕；交付地点为原告指定“上海中远物流配送有限公司”，等等。合同签订后，原告按约向江苏沙钢物资贸易有限公司（下称沙钢公司）采购热卷25，985吨，并签订了对应的三份合同（下称采购合同），但是沙钢公司实际交货量为25，273.08吨，并存入了“上海中远物流配送有限公司杨行车站仓库”（下称仓库）。在该些入库的货物中，仓库实际控制人曹某擅自提货3，519.43吨，钢协公司及某某公司共计提货21，753.65吨，其中钢协公司提货12，820.63吨，某某公司提货8，933.02吨。上述钢协公司和某某公司的提货中，只有11，859.19吨是原告根据钢协公司的付款进度开具了放货通知单，属于正常放货，另外9，894.46吨则属于钢协公司和某某公司勾结仓库实际控制人擅自提货。钢协公司和某某公司的擅自提货行为已侵犯原告对货物的所有权，故原告有权要求其赔偿。根据钢协公司出具给公安机关的情况说明，可以认定钢协公司没有开出过提货单，但已实际提货的货物数量约有5，020吨，该数量与原、被告之间争议的4，276.37吨数量相仿。钢协公司和某某公司擅自提货的9，894.46吨则与仓库实际控制人曹某和仓库结算中心经理顾某某在公安机关陈述的数量10，000余吨也相符。此外，审计结果也反映出钢协公司和某某公司擅自提货的数量为9，894.46吨。综上，钢协公司和某某公司的实际提货为21，753.65吨，经计算其价款为96，955，890.41元，而钢协公司支付给原告的款项共计为67，190，332.71元（含事发后陆续支付的460万元），那么被告应当赔偿原告的损失是29，765，557.70元。事发之后，被告钢协公司及某某公司实际控制人张向阳认可给原告造成的损失，并同意进行赔偿。为此，张向阳与中旌公司于2013年4月15日共同向原告出具了《退赔及担保责任承诺书》，明确张向阳承担退赔责任，并提供房产抵押担保，而中旌公司则为张向阳的责任提供担保，但张向阳和中旌公司均没有履行相应的义务。现为维护原告的合法权利，现要求法院判令：1、被告钢协公司、张向阳及某某公司共同赔偿原告损失29，765，557.70元；2、被告中旌公司对上述三被告的赔偿责任承担连带责任。四被告辩称：不同意原告的诉讼请求。钢协公司与原告确实签订过三份买卖合同，约定的采购量为25，985吨，但钢协公司实际提货量仅为17，477.28吨，其中钢协公司自己开出提货单的提货量为1，619.50吨，让某某公司开出提货单的提货量为15，857.78吨。在上述三份合同项下钢协公司先后付款给原告67，190，332.71元，按照加权平均价每吨4，323元计算，钢协公司可以提货15，542.52吨。因此，未付货款的数量仅为1，934.75吨，折算价款大概为8，363，948.73元。原告所谓的其正常放货11，859.19吨是针对仓库而言，原告的放货通知书是给仓库的，钢协公司对此并不知情，故不能认定该11，859.19吨货物已交付给钢协公司。而原告提供的仓库出具的出库单是仓库自行制作的，并无提货人的签收，不能认可其真实性。况且根据生效的法律文书认定的事实，仓库也存在监守自盗的问题，其实际控制人曹某为此还被判处无期徒刑，故不能以该些出库单来认定钢协公司和某某公司的提货量。虽然钢协公司出具过一份“情况说明”，但其内容只能说明钢协公司已收到上海某某国际贸易公司（下称某某公司）货款22，107，890元，对应的货物并没有交付给某某公司，钢协公司将收到的货款支付给了原告，并从原告处提取了相应的货物，该货物包含在钢协公司实际提货的17，477.28吨中。某某公司是在仓库将货物交付给钢协公司后才提货，因此某某公司不应承担赔偿责任。张向阳和中旌公司确实向原告出具过“退赔及担保责任承诺书”，其中载明张向阳以四套房产作为退赔原告损失的抵押担保，中旌公司则以两套房产为张向阳的责任提供抵押担保。故张向阳和中旌公司除上述抵押担保责任之外，不应承担连带担保责任。综上，钢协公司应支付给原告的货款金额大概为8，363，948.73元，某某公司、张向阳及中旌公司则不同意原告对各自的诉讼请求。如果钢协公司、某某公司及张向阳要承担责任，已无法返还原告货物，只能赔偿相应的损失。经审理查明：原告与钢协公司于2012年2月至5月间先后签订三份买卖合同，均为钢协公司向原告采购沙钢产热卷，分别为：2012年2月24日签订的买卖合同（编号××）约定购买热卷6，000吨，每吨价格为4，323元，货款总额为25，938，000元；2012年3月14日签订的买卖合同（编号××）约定购买热卷9，995吨，每吨价格为4，353.50元，货款总额为43，513，232.50元；2012年5月18日签订的买卖合同（编号××）约定购买热卷9，990吨，每吨价格为4，292.50元，货款总额为42，882，075元。三份合同还约定了以下内容：钢协公司应于合同签订之日3日内支付全部货款的15%作为保证金，全部货款应在合同签订之日起90日支付完毕；钢协公司于每次提货前，将提货数量及应付货款提交原告确认后向原告支付货款；交货方式为钢协公司到原告指定仓库自提，出库费用及仓储过程中发生的费用全部由被告钢协公司负担；对应货款结清后，原告向仓库书面通知转移货权，并抄送钢协公司后，原告向仓库下达全部或部分货权转移的书面通知，即视为对应货物原告向钢协公司交付完毕；钢协公司认可原告与生产厂家签订的采购合同并接受生产厂家实际的结算价格、发货数量及发货时间，原告与钢协公司的最终结算价格为原告与生产厂家结算价乘以1.01计算；交付地点为原告指定“上海中远物流配送有限公司”，等等。原告为履行上述三份合同，先后与沙钢公司签订了三份《江苏沙钢物资贸易有限公司产品购销合同》（下称采购合同），合同编号分别为××、××、××，分别对应买卖合同编号为××、××及××。合同签订后，沙钢公司陆续向原告交付货物25，273.08吨，共计912卷，并存入仓库。上述货物中，××合同项下为5，815.77吨，共计211卷，开具增值税专用发票4份，总计价款为25，502，151.45元，发生运费174，473.10元，结算单价为每吨4，415元。××合同项下为9，721.61吨，共计352卷，开具增值税专用发票7份，总计价款为42，776，215.10元，发生运费291，648.30元，结算单价为每吨4，430.12元。××合同项下为9，735.70吨，共计349卷，开具增值税专用发票4份，总计价款为42，177，705.70元，发生运费292，071元，结算单价为4，362.27元。相应发货清单上载明了合同编号、热卷编号。在仓库向原告出具的入库单上也载明了热卷编号，该些编号与沙钢公司发货清单上载明的热卷编号相互对应。上述入库的912卷共计25，273.08吨热卷中，有127卷被仓库实际控制人曹某擅自抛售，重量为3，519.43吨，根据热卷编号及采购合同编号可以确定，该127卷热卷中有69卷为××合同项下的货物，有58卷为××项下货物；另钢协公司和某某公司自认的提货数量为632卷，重量为17，477.28吨，根据热卷编号及采购合同编号可以确定，有124卷为××合同项下货物，计3，390吨，有217卷为××合同项下的货物，计5，961.74吨，有291卷为××合同项下的货物，计8，125.54吨。上述三份买卖合同签订后，钢协公司具体付款日期及金额情况如下：2012年3月12日支付3，890，700元保证金，4月12日支付6，526，984.88元保证金，4月20日支付9，023，959.47元，6月4日165万元，6月5日支付485万元；6月6日支付300万元；6月7日支付3，546，065.44元；6月8日支付2，622.92元，6月18日支付300万元，6月20日支付200万元，6月26日支付300万元，7月2日支付100万元，7月4日支付300万元，7月19日支付100万元，7月20日支付200万元，7月24日支付50万元，7月26日支付50万元，7月31日支付150万元，8月7日支付60万元，8月10日支付300万元，8月15日支付200万元，8月17日支付300万元，8月28日支付100万元，另在7月11日付保证金300万元，上述保证金及货款共计为62，590，332.71元。原告则根据钢协公司付款的情况，自2012年4月至8月间陆续发出放货通知书23份，载明提货量为12，007.30吨，实际发货量为11，859.19吨。该些放货通知书载明了放货量及买卖合同的编号，载明的提货单位均为钢协公司。此后，原告发现货物存在被擅自提货的现象，故向钢协公司提出疑问，为此，钢协公司自8月29日起至次年3月29日又陆续支付给原告460万元。期间，原告向公安机关报案，上海市公安局于2012年9月7日对曹某涉嫌合同诈骗案立案侦查。该案侦查过程中，公安机关于2012年9月12日告知张向阳涉嫌合同诈骗罪，并对其执行取保候审的强制措施。另查明：2012年9月12日，钢协公司向上海市公安局出具“情况说明”，其主要内容为“经初步统计，上海钢协向仓库发出的提单数量为1619.50吨；某某向仓库发出的提单数量为15857.48吨。有一些情况需向贵局说明：1、这只是提单数量，具体仓库向我们的客户发出了多少货我们不清楚。因为已有客户向我们反映拿了提单后，仓库没有发货。2、某某是在钢协向仓库发出货权转移通知，将货权转移给某某后，某某再向仓库发出提单。3、我公司客户上海某某国际贸易公司曾向我公司支付货款XXXXXXXX元购买货物，（对应的货物约为5020吨），我们将此款项支付给了中信，但该客户一直没有提货，我们也没有向仓库开出提单。4、我公司共向中信支付款项XXXXXXXX.31元，对应的货物约为15810吨（其中960.64为另合同货物）。上海钢协有限公司和张家港宝江矿产有限公司共开提单17476.98吨，故仓库超发数量约为2900吨”。张向阳对上海市公安局经侦总队就其与钢协公司、某某公司的关系的有关陈述为“系上海钢协实业有限公司实际控制人”、“钢协公司于2006年底注册于宝山区……注册成立时法定代表人是我，2012年3月法定代表人变更为刘某某，股东变更为刘某某和朱某某。刘某某和朱某某实际是我公司员工，他们二人都是挂名的，钢协公司实际仍由我控制，工商登记变更股东时，他们二人也没有实际出资过……我是总负责”、“2010年5月我在张家港注册了一个张家港宝江矿产有限公司，法定代表人是朱某某，注册资本金1000万元……”。侦查人员问：“那么钢协公司和某某矿产公司，目前何人在实际经营？”答：“目前还是我在经营。”问：“那么上述两家公司的实际控制人还是你？”答：“是的。”2012年9月25日，上海市公安局经侦总队四支队就张向阳实际控制的钢协公司在曹某实际控制的上海某某仓储有限公司的仓储情况一节的有关涉案问题讯问曹某，有关内容如下：问“张向阳除了以钢协公司外，是否还使用其他公司的名义在你杨行车站库有仓储业务”，答“张向阳除了钢协公司以外，还实际控制了一家名为张家港宝江矿产有限公司，但其在杨行车站库入库手续都是以钢协公司名义入库的，只是钢协公司入库后，部分资源的货权是过户至张家港宝江矿产有限公司名下的，由该公司开具提货单出库的”；问“目前，张向阳实际控制的两家公司在杨行车站库的实际库存情况？”，曹某答“他的两家公司已经没有库存了”；问“是均给其擅自销售了？”，答“不是的，我自己使用某某公司名义也擅自销售了中信金属公司代钢协公司的部分资源，但我销售的资源大多已支付给了钢协公司相应的货款了。但在中信金属公司报案之前，我们进行了对账，当时钢协公司尚欠中信金属公司10000余吨的资源”，等等。2012年9月28日，上海市公安局经侦总队四支队讯问了某某仓储有限公司结算中心经理顾某某，其就有关问题所作的陈述“在今年9月初，在中信公司的要求下，张向阳、曹某、章某某曾经对过一次帐，钢协公司提供的数据是该公司在未支付相应的货款的情况下，张向阳称是出具了10900余吨的提单，而该公司高小姐称是出具了10600吨左右的提单，也就是说，钢协公司现应尚欠中信金属公司10000余吨的热卷”，等等。再查明：2013年4月15日，张向阳和中旌公司向原告出具“退赔及担保责任承诺书”，其主要内容为：张向阳通过其所控制的钢协等公司给原告造成损失，张向阳及担保人作出的退赔及担保承诺。退赔责任及担保：张向阳愿意对上述损失进行退赔，并同意提供房产抵押；中旌公司同意对张向阳的退赔责任提供房产抵押给原告，作为张向阳履行退赔责任的担保。该书面材料记载了作为抵押的房产。在本案审理过程中，公信中南会计师事务所接受中信金属公司的委托，对中信金属公司和钢协公司2012年2月至2012年9月期间钢材买卖合同执行情况进行专项审计。并出具了【公信中南业（2014）××号】专项审计报告。其使用的审计材料：1、上海市公安局在张向阳涉嫌合同诈骗一案中为司法鉴定而提供的与涉案业务相关的买卖合同、涉案钢材入库单、提货单；2、上海市公安局在张向阳涉嫌合同诈骗一案中为司法鉴定而提供的钢协公司使用的“会计软件”导出的2012年1月至2012年9月钢协公司的日记账、分类账的电子数据，钢协公司2012年1月至2012年9月的记账凭证；3、上海市公安局在张向阳涉嫌合同诈骗一案中为司法鉴定而提供的某某公司使用的“会计软件”导出的2012年1月至2012年9月某某公司的日记账、分类账的电子数据，某某公司2012年1月至2012年9月的记账凭证；4、上海市公安局在张向阳涉嫌合同诈骗一案中为司法鉴定而提供的涉案公司的银行对账单；5、上海市公安局在张向阳涉嫌合同诈骗一案中为司法鉴定而提供的其他相关资料。在该审计报告的“委托人经济损失的查证”中，载明“由钢协公司、某某矿产公司在未取到货权的情况下，对外销售委托人的热卷数量为9，894.46吨”，等等。以上事实，有买卖合同、采购合同、增值税专用发票、运输费发票、发货通知书、公安机关的讯问笔录、情况说明、退赔及担保责任承诺书，审计报告、付款凭证及当事人陈述等证据材料证实，本院予以认定。本院认为：综合原、被告的诉、辩称意见，本案的主要争议为：一、在原告与钢协公司之间的三份合同项下，原告向钢协公司交付货物的数量、钢协公司和某某公司擅自提货的数量及有关价款的确定；二、责任的承担主体及应承担责任的具体内容。对于争议一，本院认为，根据原告陈述及审计报告附件中公安机关查获的“放货通知书”，可以认定原告确实开出过23份放货通知书，该些放货通知书载明的提货单位为钢协公司，表明原告存在向钢协公司交付记载货物的意思。上述放货通知书的出具时间及记载放货数量与钢协公司实际付款时间、金额情况相对应，该种对应与双方买卖合同中关于原告视钢协公司实际付款时间、金额情况向被告交付货物的约定相符。该种相符增加了原告已向钢协公司交付相应货物的盖然性。此外，钢协公司当然知道根据其实际付款情况，原告应当放货的数量和时间，而在合同履行过程中，并无证据材料证明钢协公司提出过原告没有按实际付款情况交付相应货物的证据材料。况且，在钢协公司已支付相应货款，且原告也具备交付能力的情况下，原告向钢协公司交付相应货物，对其不存在任何风险。故综合考虑以上各因素，本院认定原告根据钢协公司的实际付款情况，已向钢协公司交付了11，859.19吨货物。原告向钢协公司履行交付货物的义务后，相应货物的风险即转移给钢协公司。原告与钢协公司合同下入库货物总量减去该11，859.19吨货物，再减去曹某合同诈骗罪案中曹某擅自抛售的3，519.43吨的货物重量为9，894.46吨，该部分货物即为钢协公司和某某公司在未取得原告发货通知书的情况下的擅自提货数量。该数量与曹某及顾某某在公安机关陈述的一万余吨也基本相符。故本院认定钢协公司和某某公司擅自提货的货物重量为9，894.46吨，实际提货的总重量则为21，753.65吨。将原告和沙钢公司合同下入库钢卷的编号排除曹某擅自抛售的钢卷编号后，可以确定，该21，753.65吨钢卷中，在××合同下有5，815.77吨，在××合同下有7，812.34吨，在××合同下8，125.54吨。根据前述采购合同项下货物的结算单价，可计算出，该些货物原告的采购成本为95，732，027.61元。对于争议二，本院认为，根据张向阳在公安机关的陈述，可以确定张向阳为钢协公司和某某公司的实际控制人。钢协公司和某某公司进行的前述提货行为，系根据张向阳意思表示作出的行为，张向阳、钢协公司及某某公司在明知已付货款不足的情况下，仍然擅自提货，该擅自提货行为没有法律依据，且造成原告货款未收到的损失，被告的行为与原告的损失之间存在直接因果关系，应认定已对原告构成侵权。此外，从“退赔及担保责任承诺书”的内容来看，张向阳作出的承诺是对损失进行退赔并提供房产抵押担保。鉴于上述原因，且张向阳、钢协公司、某某公司表示不能返还相应货物，故张向阳、钢协公司、某某公司应共同赔偿原告损失。根据前述，钢协公司和某某公司提货部分的采购成本为95，732，027.61元，该金额扣除被告方已经支付的67，190，332.71元，余额为28，541，694.90元，该金额即为钢协公司和某某公司擅自提货部分给原告造成的损失金额。从“退赔及担保责任承诺书”中载明的中旌公司的责任来看，其对上述损失的赔偿责任仅提供房产的抵押担保，并没有提供连带责任保证，故原告要求其对上述赔偿责任承担连带责任，没有合同和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第八条的规定，判决如下：一、被告上海钢协实业有限公司、张向阳及张家港宝江矿产有限公司共同赔偿原告中信金属有限公司损失28，541，694.90元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、原告中信金属有限公司要求被告上海中旌实业有限公司对上述第一项确定的被告上海钢协实业有限公司、张向阳及张家港宝江矿产有限公司的赔偿责任承担连带责任的诉讼请求，不予支持。本案受理费190，627.78元，由原告负担7，837.99元，由被告上海钢协实业有限公司、张向阳及张家港宝江矿产有限公司共同负担182，789.80元。如果被告上海钢协实业有限公司、张向阳及张家港宝江矿产有限公司未按本判决指定的期间履行本判决书确定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付给原告迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  张士锋代理审判员  李焕然人民陪审员  张素华二〇一四年十二月二十五日书 记 员  高 扬附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。二、《中华人民共和国侵权责任法》第二条  侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。