海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）海南一中环民初字第11号原告中城建第六工程局集团有限公司。法定代表人纪殿友。委托代理人段同泽。委托代理人王剑平。被告文昌运通贸易有限公司。法定代表人李沁。委托代理人庄耿东。委托代理人卢胜乾。原告中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城建公司）诉被告文昌运通贸易有限公司（以下简称运通公司）装饰装修合同纠纷一案，于2014年9月24日向本院提起诉讼。本院于2014年9月25日立案受理后，依法组成由审判员蔡于干担任审判长，审判员吕志飞、代理审判员卢艳萍参加的合议庭审理本案，于2014年11月18日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人段同泽、王剑平，被告的委托代理人庄耿东、卢胜乾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中城建公司诉称，原告中城建公司与被告运通公司于2012年4月10日签订了关于文昌叠翠苑小区《装修工程施工承包合同》。2012年9月30日，原告完成装修义务，被告于2013年1月5日组织竣工验收合格，2013年6月25日原告向被告递交了工程竣工结算资料。被告至今未对原告递交的工程结算资料进行回复，其拖欠的工程款至今也未向原告支付。根据原、被告双方签订的合同约定，被告还应向原告支付工程款9348229.49元，资金占用费1395577.87元（自2012年9月30日起按照中国人民银行贷款基准利率计算）（原告起诉状原请求为支付工程款11971143.44元及违约金，庭审中予以变更）。特请求法院依法判决被告支付上述款项。本案的诉讼费用由被告承担。被告运通公司答辩称，一、本案原、被告双方签订的建筑施工合同及装饰合同简介。原、被告双方于2010年12月22日签订一份《建筑施工合同》，约定由原告负责施工被告位于文昌叠翠苑住宅小区的1#—5#楼土建工程，工程总造价为51185122.88元，开工时间为2010年12月22日，工期400天，竣工日期为2012年2月22日。该合同还约定了迟延交付的违约金、质保金以及质保期。随后双方于2012年4月10日再次签订一份《装饰工程施工承包合同》，约定由原告对上述1#—5#楼进行精装修，合同总造价为2200万元，开工时间为2012年4月10日，工期120天，竣工日期为2012年8月10日，该合同约定，工程总价的5%作为质量保证金，保修期为二年。以上两份合同约定的工程总造价为73185122.88元。二、原、被告双方各自履行合同的情况。原告实际早在签订土建施工合同之前，就已进入工地进行开挖桩基工程，随后全面展开土建工程的施工和精装修工程的施工，工期均有所迟延。按照装修合同约定，本案讼争装饰工程工期应在2012年8月10日竣工验收合格，但考虑到原告的实际施工情况，在原告做出书面承诺：保证《建筑施工合同》、《装修工程施工承包合同》所有部分项目在2012年10月15日前通过竣工验收，否则按该合同约定承担违约责任。被告同意其变更竣工验收合格的时间为2012年10月15日，但原告仍然迟延交付，于2013年1月5日才通过验收。截止2013年6月28日，原告将文昌叠翠苑住宅小区1#—5#楼、凉亭的土建及装修部分进行工程造价汇总，结算金额为72829315.66元，次日经被告签字确认。被告按合同的约定从2010年6月21起先后通过转账、现金以及代付及以房屋抵款的方式支付工程款71433901.17元。按照双方对工程结算的总价72829315.66元，减去被告实际支付工程款71433901.17元，未付金额为1395414.49元，该款作为合同的质量保证金。三、原告应承担的违约金及被告实际损失问题。按照原告的承诺，从2012年10月15日起到实际竣工验收合格时间2013年1月5日之日止，迟延天数82天，仅按装修合同实际结算价款12551760元的5‰计算，违约金为5146222元，该合同第14.1条约定原告工期拖延一天，应承担合同价款5‰的违约金。由于原告的违约，给被告造成极大的损失，主要有：1、对实际交付房屋的332户业主因迟延交房而实际赔偿的损失为1362063.51元；2、对66户业主可能赔偿的违约损失为427653.61元；3、对物管公司承担的赔偿费用67821.05元，系原告迟延交付，导致物管公司少收物管费；4、原告在施工中发生的电费，被告已向物管公司代付的费用为44793.37元。以上损失金额合计为1902331.54元，超出未付的工程质量保证金1395414.49元，故应驳回原告的诉讼请求。另外，原告承包施工的工程，目前已出现局部问题，需要维修和整改，主要有电梯外框的瓷砖脱落、飘窗渗水等质量问题，根据合同法的抗辩权制度，若原告不及时维修，被告有权拒付工程质量保证金。当事人举证、质证以及本院对证据认证情况如下：原告为了证明其主张，在举证期限内提交如下证据：1、《装修工程施工承包合同》，证明装修工程款2200万元，被告未按合同第十条第一款、第十四条第四款约定支付款项，构成违约，应承担违约责任。2、第1-5号楼五份《竣工报告》，证明主体工程已经在2012年9月30日就已经具备竣工验收条件，但被告至2012年12月26日才同意组织验收，造成2013年1月5日整个工程才验收完毕，因此延期交房的责任全部在被告。3、《工程造价结算总表》，证明双方的土建工程和装修工程总价款是72829315.66元。4、①《代被告支付的款项明细表》、②《银行转账凭证》、③刘军给何云龙的短信记录，证明原告自2012年6月4日至2012年9月7日间按被告法定代表人的指示将之前被告汇给原告的相应款项支付给相关案外人[包括成都大家实业发展有限公司（以下简称成都公司）、康丽娟、孙强、李沁、孙凯、刘湘成]共计6322815元，原告实收工程款应当扣除这部份款项。5、《被告的工商登记资料》，证明刘军和李沁是同一人，并且刘军曾担任成都公司的总经理。6、《叠翠苑项目工程款往来明细》，证明原告实际收款为68058172.22元（包括应退回的保证金70万元）。7、工期顺延的证据（共计176天）①《施工许可证》证明开工时间是2011年3月29日，因被告延期办理施工许可证导致实际开工日期比合同约定日期晚98天，因此，完工时间也应相应顺延。②台风统计、大暴雨统计，停电通知，证明因不可抗力影响施工时间共计78天。被告为了证明其主张，在举证期限内提供了以下证据：第一组证据：原、被告之间的建筑施工及装修合同关系，即《建筑施工合同》和《装修工程施工承包合同》，证明两份合同的工程总造价为73185122.88元。第二组证据：原、被告对整个建筑施工及装修工程造价的结算。包括①工程造价汇总表、②第1-5号楼的土建部分的工程造价、③凉亭及塔吊基础设施的土建工程造价、④第1-5号楼的给排水安装部分的工程造价、⑤第1-5号楼的强弱电安装部分的工程造价。以上证据证明被告实际完工的工程总造价为72829315.66元。第三组证据：被告实际支付的工程价款。包括①被告支付工程款明细表、②被告已开发票的明细表、③付款凭证、④何元龙的承诺书。以上证据证明被告实际支付工程价款为71433901.17元。第四组证据：原告迟延交付的违约行为给被告造成的损失。包括①原告对工期的承诺书、②被告对业主赔偿实际发生的损失、③被告对业主赔偿可能发生的损失、④业主签订的《商品房买卖合同》、⑤因原告迟延交付房屋致使被告向业主支付的违约金、⑥因原告迟延交付房屋致使被告向物管支付的违约金、⑦原告施工中多用的电费、⑧原告施工的工程目前存在的质量问题。以上证据证明原告迟延交付工程的违约行为，按约定每日已装修工程款造价的5‰计算，为5146222元，实际已发生而给被告造成的损失300多万元。原告及被告提供的上述全部证据均在庭审中进行了质证，原、被告的质证意见及本院的当庭认证意见如下：（1）被告对原告提供的证据的质证意见及合议庭的认证意见：被告对原告提供的证据1《装修工程施工承包合同》、证据2《竣工报告》、证据3《工程造价结算总表》、证据5《被告的工商登记资料》、证据7①《施工许可证》的真实性均无异议，该五份证据材料合议庭予以认定。且被告对证据3所证明的双方的土建工程和装修工程总价款为72829315.66元无异议，可以作为本案的定案依据。对证据4①《代被告支付的款项明细表》，被告质证认为是原告单方制作，且是复印件、对其真实性不予认可。合议庭认为，该份证据确系原告单方制作，未经过被告确认，其真实性不能确认，故不能作为定案依据。对证据4②《银行转账凭证》，被告质证认为原告转账未经被告委托，该证据与本案无关。合议庭认为，该证据是原告通过银行转账给案外人，转账时未经过被告授权委托，事后未经被告追认，且所转账款项不是转给原告公司账户名下，不能证实原告提出其收取被告该工程款后又转回被告账户并应相应从中扣除的主张。对证据4③刘军给何云龙的短信记录，被告质证认为该证据不符合电子证据的形式，更不能确定是否系刘军所发信息，并且该信息仅有姓名和账户，在法律上不产生任何实质意议，更没有被告任何代付的指令。合议庭认为，原告仅提供一份复印件，并无实物或原件予以核对，被告予认可，对该证据的真实性、合法性及关联性均无法确认，不予认定。对证据6《叠翠苑项目工程款往来明细》，被告质证认为该证据系原告单方制作，不予认可。合议庭认为，该份证据未经被告盖章签字确认，系原告的单方行为，被告不予认可，且没有其他证据相互印证，故其真实性无法确认，不能作为本案的定案依据。对证据7①《施工许可证》，被告质证认为该份证据是针对土建工程而言，与本案装修合同无关，且被告也没有就土建工程要求被告对其延期交房承担赔偿责任。合议庭认为，由于该份证据是针对双方的土建工程的施工许可，因此原告以该证据主张被告在装修合同中存在延期与事实不符，其关联性合议庭不予认定。对证据7②台风统计、大暴雨统计，停电通知，被告质证认为该证据来源不合法，是原告单方制作，没有相关部门证实，对该证据不予认可。合议庭认为，该证据确系原告单方统计，没有相部门盖章确认，被告不予认可，因此该证真实性、关联性及合法性均无法确认，不予认定。（2）原告对被告提供的证据的质证意见及合议庭的认证意见：原告对被告提供的第一组和第二组证据的真实性、合法性和关联性均无异议，合议庭予以认定。对第三组证据，原告质证认为从被告向原告支付的工程款71433901.17元中，应扣除何云龙的个人借款143万元、代转款6322815元、原告退款20万元，原告实际只收到被告支付的工程款63481086.17元。合议庭认为，被告提供的该组证据有银行转账凭证、原告及其项目经理何云龙的确认，证据真实，来源合法，对该组证据合议庭予以确认。但被告认可原告于2012年12月20日已退还20万元，且原告提供相应证据证实，故被告主张支付的工程款中，应扣除该20万元。对第四组证据，原告质证认为，延期交付工程是被告未按时开工，违约责任在被告，且被告一直未对工程质量提出过异议，对外售房原告并示参与，该组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。合议庭认为，被告提供该组证据作为证明原告违约，要求对方责担违约责任，但被告未提出反诉，该组证据与本案原告主张支付工程款并不是同一法律关系，合议庭不予审查认定。根据原、被告的陈述、举证、质证以及本院对证据的认定情况，可以确定以下事实：原告中城建公司与被告运通公司于2010年12月22日签订一份《建筑施工合同》，约定：被告将位于文昌市清澜开发区锦坑村西南侧坡地的文昌叠翠苑住宅小区工程（包括1#—5#楼及设备用房工程）发包给原告建筑施工；合同工期为400日历日，自2010年12月22日（开工日期）至2012年2月22日（竣工日期）止；合同总金额暂定为51185122.88元；合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，原告按合同要求完成了所有工程施工事项，工程竣工经双方验收合格。2012年4月10日，原、被双方就该竣工工程签订了《装修工程施工承包合同》，约定：被告将文昌叠翠苑住宅小区装修工程发包给原告进行装修施工；合同工期为120日历日，自2012年4月10（开工日期）日至2012年8月10日（竣工日期）止；合同总金额暂定为2200万元；工程竣工验收合格后，承包人提交完整的结算资料，发包人办理竣工结算后15个工作日内支付至总价款的95%，工程竣工结算总价的5%留为质量保证金，保修期二年，自竣工验收合格之日起算；竣工验收合格后满一年后在1个月内支付保证金的一半，竣工验收合格后满二年无质量问题的，扣除发包人支付的属于承包人保修责任的保修费用后返还其余保证金（保证金无利息）；工程款划入承包人银行账户，承包人不得转入第三方账户或挪作他用；因一方不按合同约定履行合同，造成对方经济损失的，概由违约方承担违约赔偿责任。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，2012年9月30日，原告完成所有装修义务。2013年1月5日，原、被告双方及监理单位对工程进行竣工验收，验收结果合格。2013年6月29日，原、被告对《建筑施工合同》及《装修工程施工承包合同》进行总结算，双方确认两份合同实际工程总价款合计72829315.66元。至2013年9月7日止，被告主张已给原告支付工程款71433901.17元。原告认为其收到被告支付的工程款71433901.17元，其中，6322815元其已按被告的指示，于2012年6月4日至9月14日间将该款分别转账给案外人成都公司、康丽娟、孙强、孙凯、刘湘成及被告法定代表人李沁，原告主张该6322815元实际上是转回被告；143万元是原告项目经理何云龙的个人借款；20万元是被告错转款给原告，原告已将该20万元转账给被告。原告认为以上三笔转账款合计7952815元（1430000＋6322815＋200000）应从被告支付的71433901.17元中予以扣减，即原告只承认收到被告支付的工程款63481086.17元（71433901.17－7952815），认为被告尚欠工程款9348229.49元（72829315.66－63481086.17）。被告主张已支付工程款71433901.17元，未付款1395414.49元，未付款项被告认为应留作质保金。经查明，2012年6月4日至9月14日期间，原告给成都公司转账2817000元，给康丽娟转账1300850元，给孙强转账40万元，给被告法定代表人李沁转账1187300元，给孙凯转账290865元，给刘湘成转账326800元。原告提供一份手机短信的复印件主张以上六笔转账共计6322815元系其经过被告的指示及委托。2011年12月20日，被告错转账20万元给原告，原告于当日将该20万元退回给被告，被告庭审中予以承认。原告在签订《建筑施工合同》之前，已进入工地进行开挖桩基工程，原告工程项目部负责人何云龙要求被告预付143万元打桩材料款，被告于2010年6月21日，9月7日，12月23日分三笔按何云龙指定的账户予以转账，原告开具发票收到被告支付的工程款中包含有该143万元。还查明，2012年1月11日和12日，以及2013年9月2日，原告分别给被告出具的《2012年春节前预付款拨付说明》、三份《承诺书》，其内容为何云龙有权代表原告收取并处理本案相关工程款。本院认为，依法成立的合同自成立时生效。本案原、被告之间签订的《建筑施工合同》和《装修工程施工承包合同》均是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，应当受到法律的保护，双方应按照合同的约定履行各自的权利和义务。本案双方主要争议的焦点为：1、被告拖欠原告多少工程款；2、被告是否应承担违约责任及违约金的计算方法如何认定。一、关于被告拖欠原告多少工程款的问题。本案原、被告双方对《建筑施工合同》及《装修工程施工承包合同》的工程结算实际价款合计为72829315.66元无异议，被告主张已向原告支付工程款71433901.17元，原告只承认实际收到被告支付的工程款63481086.17元，对被告主张多出的支付款项7952815元（71433901.17－63481086.17），原告认为应予以扣除，不认可实际收到该7952815元。经审查，本院认为，对原告不予认可的被告主张已支付的7952815元当中，其中：第一，有一笔20万元是被告于2011年12月20日错转账给原告，原告已于当日退还给被告，被告庭审中亦已承认收回该20万元。因此，原告主张扣除该20万元有事实及法律依据，应予以采纳。第二，另外一笔6322815元工程款是被告支付给原告后，原告于2012年6月4日至9月14日间将该款分别转账给案外人成都公司2817000元、康丽娟1300850元、孙强40万元、孙凯290865元、刘湘成326800元、被告法定代表人李沁1187300元。原告认为其给案外人支付的6322815元是根据被告的委托代被告转账支付，认为该款实际是转回被告，但原告仅提供一份手机短信的复印件，并没有原件或原始凭据佐证，该复印件上也没有相关人员签字确认，而且，根据装修合同约定，工程款划入承包人银行账户，承包人不得转入第三方账户或挪作他用。作为承包人的原告主张其转款行为系经被告指示或委托而代被告转款，缺乏证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告对该事实的主张，本院不予采纳。因此，原告收到被告支付的该笔6322815元款项，应认定系被告支付的工程款，原告请求扣减该款项，不予支持。第三，最后一笔143万元原告认为是其项目部经理何云龙签订合同前的个人借款，不应认定为原告收取被告的工程款，该143万元应予以扣除。根据何云龙给被告出具收款收据载明该款用途为打桩材料款，以及原告收取被告工程款后给被告开具的收款发票当中已包含有该143万元的事实，证明原告项目部经理何云龙要求被告支付的143万元是属于被告预付本案的工程款。另外，2012年1月11日和12日，以及2013年9月2日，原告分别给被告出具的《2012年春节前预付款拨付说明》及三份《承诺书》，其内容证实何云龙有权代表原告收取并处理本案相关工程款。因此，原告提出143万元是何云龙的个人借款，并应从其收取被告的工程款中予以扣除的主张，缺乏事实及法律依据，其主张不予采纳。综上所述，被告给原告已支付的工程款71433901.17元，除原告返还20万元给被告外，其余71233901.17元应认定为被告已向原告支付的工程款。因此，被告尚欠原告的工程款为双方确认的工程总价款减去被告已支付的工程款，即被告拖欠原告的工程款为1595414.49元。本案是原、被告针对《装修工程施工承包合同》履行过程中引起的纠纷。原、被告双方在该合同中约定，工程竣工结算总价的5%留作质量保证金，保修期二年，自竣工验收合格之日起算；竣工验收合格后满一年后在1个月内支付保证金的一半，竣工验收合格后满二年无质量问题的，扣除发包人支付的属于承包人保修责任的保修费用后返还其余保证金（保证金无利息）。由于原、被告双方对《建筑施工合同》和《装修工程施工承包合同》进行工程总结算时未区分两项合同工程的实际价款，但两项工程造价结算结果为72829315.66元，与《建筑施工合同》的约定价51185122.88元和《装修工程施工承包合同》的约定价2200万元相加为73185122.88元基本相当（73185122.88比72829315.66元多出355807.22元），因此装修工程的质保金数额，可酌情参照装修合同的约定价2200万元，作为装修工程的竣工结算总价予以计算，即装修工程的质保金为1100000（22000000×5%）。本案装修工程竣工验收合格日期为2013年1月5日，至今已满一年但未满两年。根据合同约定被告应支付质保金的一半即55万元给原告，其余一半55万元由被告继续留作质保金。据此，被告应向原告支付的工程款为1045414.49元（1595414.49－550000），原告请求被告支付该工程款，予以支持。原告起诉请求被告支付工程款9348229.49元，对多出部分请求因缺乏事实及法律依据，其请求支付工程款无理部分不予支持。第二、关于被告是否应承担违约责任及违约金的计算方法如何认定的问题。装修合同约定，工程竣工结算后15个工作日内发包人应支付工程款。本案原、被告双方于2013年6月29日对建筑工程及装修工程结算合计为72829315.66元，扣除质保金及被告已支付的工程款后，被告至今尚欠工程款1045414.49元，因此，被告的行为已构成违约。装修合同约定：因一方不按合同约定履行合同，造成对方经济损失的，概由违约方承担违约赔偿责任。由于被告方未按合同约定履行付款义务构成违约，原告请求支付资金占用费即违约金，应予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，原告请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，有事实及法律依据，应予采纳。对被告拖欠的工程款1045414.49元，其中，495414.49元自2013年6月29日的结算日期起算利息，55万元属于被告应支付的质保金，按合同约定，该55万元质保金自竣工验收合格日期届满一年的日期起算利息。装修工程竣工验收合格日期为2013年1月5日，故该55万元质保金的利息起算时间为2014年1月5日。综上，495414.49元自2013年6月29日起，55万元自2014年1月5日起，均应按中国人民银行同期同类贷款利率计算由被告向原告支付违约金至还清欠款之日止。原告起诉请求从2012年9月30日起计算违约金，无合同依据及法律依据，其请求支付违约金无理部分不予支持。本案被告提出工程存在质量问题及原告拖延完工，致使被告造成损失，要求原告赔偿，但被告未提出反诉，依法不予审查。综上，案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、限被告文昌运通贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中城建第六工程局集团有限公司支付拖欠的工程款1045414.49元及违约金（其中，以495414.49元为本金自2013年6月29日起，以55万元为本金自2014年1月5日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清欠款之日止）；二、驳回原告中城建第六工程局集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93626.86元，由原告中城建第六工程局集团有限公司负担69418.86元，被告文昌运通贸易有限公司负担24208元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于海南省高级人民法院。审 判 长  蔡于干审 判 员  吕志飞代理审判员  卢艳萍二〇一四年十二月二十四日书 记 员  陈素园附:本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。