安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）亳民一终字第00737号上诉人（原审被告）：涡阳县市场监督管理局（原涡阳县工商行政管理局）。法定代表人：邓华，该局局长。委托代理人：尤超，该局工作人员。委托代理人：陶清双，该局工作人员。被上诉人（原审原告）：徐凤民，男，1948年5月20日出生，汉族，住安徽省亳州市涡阳县。委托代理人：钱大卫，系中国劳动保障报社法律事务中心会员。上诉人涡阳县市场监督管理局因与被上诉人徐凤民劳动争议纠纷一案，不服安徽省亳州市涡阳县（2013）涡民一重字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人涡阳县市场监督管理局的委托代理人尤超、陶清双，被上诉人徐凤民及其委托代理人钱大卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：1978年4月4日，安徽省涡阳县革命委员会工商行政管理局涡革工商政字【78】004号《关于要求使用市管人员的报告》确定，将原告徐凤民等三人录用到被告下属单位曹市工商所工作。自录用前至2008年元月，原告已在被告下属单位连续工作超过36年。至今，被告未依法为原告办理社会保险。2009年3月12日，原告徐凤民申请涡阳县劳动争议仲裁委员会予以仲裁，涡阳县劳动争议仲裁委员会于当日作出劳仲不字（2009）第04号通知书，以原告已超过法定退休年龄为由，认为不属于劳动争议，不予受理。原告徐凤民向涡阳县人民法院起诉，后又申请撤诉，涡阳县人民法院于2010年4月6日作出（2009）涡民一初字第775号民事裁定：准许徐凤民撤回起诉。2010年11月19日，原告徐凤民再次申请涡阳县劳动争议仲裁委员会予以仲裁，涡阳县劳动争议仲裁委员会于2010年11月22日作出劳仲不字（2010）第18号不予受理申诉通知书，认为不属于该案受案范围。2010年11月29日，原告徐凤民提起本案诉讼，2014年2月27日变更诉讼请求为现在的诉讼请求。原审法院认为：被告于1978年4月4日下发文件录用原告，原被告双方虽未签订劳动合同，已经形成事实上的劳动关系。自双方事实上的劳动关系成立至原告达到退休年龄，被告未依法解除双方的劳动关系。在原被告双方劳动关系存续期间，被告作为用人单位，未依法为原告办理社会保险，没有履行法定义务，应当承担相应法律责任。安徽省劳动和社会保障厅《关于达到法定退休年龄以上的职工参加社会保险问题的复函》【劳社秘函（2009）9号】第二条规定。如达到法定退休年龄之前没有参加养老保险，那么超过法定退休年龄后则不允许参加养老保险。据此规定，被告不能作为原告补办养老保险，原告要求被告赔偿因未依法为原告办理养老保险手续导致原告无法享受社会保险待遇损失的诉求应予支持。损失的计算标准可以按照本判决生效之日安徽省最低工资标准计算自退休之日始至年满75周岁止。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十八条、第七十三条第一款第一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告涡阳县工商行政管理局一次性赔偿原告徐凤民社会保险待遇损失（按照本判决生效之日安徽省最低工资标准计算自达到法定退休年龄之日始至年满75周岁止），于本判决生效之日起15日内履行完毕。案件受理费10元，由被告涡阳县工商行政管理局负担。宣判后，涡阳县市场监督管理局不服，书面上诉称：1、一审法院判决认定事实错误。上诉人与被上诉人不存在劳动关系。2、一审法院采信证据不当。3、一审法院程序违法。4、被上诉人的起诉已经超过了诉讼时效。一审法院判决认定事实错误，采信证据不当，程序违法，判决不公，被上诉人的起诉已经超过了诉讼时效。请求二审法院依法支持上诉人的诉求，维护上诉人的合法权益。徐凤民答辩称：1、请二审法院依法驳回上诉人诉求，维持（2013）涡民一重字第10号民事判决。2、一、二审诉讼费均应由被答辩人承担。一审法院判决认定事实正确，采信证据适当，程序合法判决公正，答辩人的起诉未超过法定的时效期间。请二审法院驳回上诉人的诉求，维护答辩人的合法权益。二审中，涡阳县市场监督管理局除原一审提交证据外，另补充三份证据为：1、证人国某的证言，证明在其任涡阳工商局曹市工商所所长期间（1990年2月至2000年4月）没用过临时工，没见过工资表，认识徐凤民。证明目的是徐凤民提供的工资花名册是伪造的。徐凤民对此证据的质证意见为徐凤民是农民工不是临时工，可申请对工资花名册鉴定，对证人证言不认可，不真实。2、涡阳县革委会工商行政管理局［涡革工商财字（79）005号］《关于一九七八年义务市管员奖金使用的通知》。证明当时市管员是义务劳动，没有工资，不是劳动关系。徐凤民对此证据的质证意见为文件真实，与本案有关联，不能证明上诉人已按该文件执行，不能达到其证明目的。3、1979年安徽省编制委员会、安徽省财政局、安徽省革命委员会工商行政管理局《关于基层工商行政管理机构事业编制人员、经费等问题的联合通知》。证明对当时市管员进行清理，符合条件列入事业编制，不符合条件全部清理掉。徐凤民对此证据的质证意见同证据2。徐凤民除一审证据外，另补充一份证据：证人侯某的书面证言，证明徐凤民在曹市工商所工作。上诉人的质证意见为不能证明徐凤民在工商所工作，没有关联性。本院认为，对于涡阳县市场监督管理局在二审中提交的证据1，国某的证人证言无法推翻原告提供的书面证据工资花名册，故本院对该证人证言不予确认，对于涡阳县市场监督管理局提交的证据2、3，对其真实性予以认定，徐凤民的异议成立，不能证明涡阳县市场监督管理局已按文件要求执行。对于徐凤民在二审中提供的证据因证人未到庭故对其证言无法核实。经本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。归纳双方当事人诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、徐凤民与上诉人涡阳县市场监督管理局是否存在劳动关系。二、原审法院采信证据是否适当，程序是否违法。三、本案是否已超过诉讼时效。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，上诉人涡阳县市场监督管理局属于界定的用人单位主体。依据劳动和社会保障部（劳社部发（2005）12号《关于》第规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，原安徽省涡阳县革命委员会工商行政管理局出具的关于要求使用市管人员的报告（涡革工商政字﹤78﹥004号）文件与徐凤民提供的经涡阳县工商行政管理局曹市工商所盖章的生活困难申请及工资花名册等相互印证，足以认定徐凤民从1978年至2008年在上诉人下属曹市工商所从事市管员工作，且收取市场管理费是工商所的主要业务之一，徐凤民与上诉人形成了事实上的劳动关系。上诉人主张徐凤民已于1979年按照有关文件精神被清理掉，但未提供任何证据证明已经按照有关文件精神进行执行，故对其主张本院不予采纳。关于本案的第二个争议焦点，本院认为，徐凤民提供的证据中证明1978年之前其曾在大队民兵营工作与其主张1978年之后与上诉人存在劳动关系并不矛盾。上诉人主张关于要求使用市管人员的报告（涡革工商政字﹤78﹥004号）没有事实依据，原审法院予以采信不当。此报告系徐凤民从涡阳县工商行政管理局复印，复印件上有涡阳县工商行政管理局的印章，原件一直保存在涡阳县工商行政管理局档案室，此报告来源是合法有效的，在上诉人未提供证据推翻报告真实性的情况下，原审法院予以采信并无不当。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百四十四条的规定：当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后当事人以同一诉讼请求再次起诉，人民法院应当受理。另根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第六条的规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性应当合并审理。徐凤民于2014年2月27日原审法院第一次开庭时提交明确诉讼请求申请，上诉人提出异议认为徐凤民当庭变更诉讼请求违反法定程序，原审法院当庭合议后重新指定了举证期限并当庭宣布下次开庭时间定于2014年4月4日上午9点，但上诉人在举证期限届满后并未到庭参加诉讼。故上诉人主张原审法院程序违法无事实和法律依据。关于本案的第三个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款规定：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为第规定的“劳动争议发生之日”：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。另根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。上诉人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间亦未提交相关证据证明徐凤民的请求已过诉讼时效，故对其主张被上诉人的起诉已经超过诉讼时效的上诉理由本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序并无不当，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由涡阳县市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  杜亚莉审判员  任 静审判员  万学林二〇一四年十二月一日书记员  朱青峰附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。