江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)苏05民终2093号上诉人（原审被告）昆山市张浦彩印厂，住所地江苏省昆山市张浦镇新吴街**号。法定代表人夏嘉良，厂长。委托代理人孙月娟，昆山市张浦彩印厂工作人员。被上诉人（原审原告）上海九昊建筑材料有限公司，住所地上海市沪宜公路1255号。法定代表人张松江，执行董事。委托代理人陈诚，江苏君中律师事务所律师。委托代理人耿涛涛，江苏君中律师事务所律师。上诉人昆山市张浦彩印厂（以下简称张浦彩印厂）因与被上诉人上海九昊建筑材料有限公司（以下简称九昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2015)昆张民初字第00540号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年7月18日，张浦彩印厂（甲方）与九昊公司（乙方一）、江苏九昊环美节能有限公司（乙方二）签订一份施工协议书（以下简称《铝膜车间施工合同》），约定甲方将其新厂铝膜车间一层地面氟钛钾锂地面工程发包给乙方，施工面积1760平方米，包工包料含税单价57元/平方米；质量标准为“按照GB50209-2010《建筑地坪工程施工质量验收规范》等相关标准进行验收。验收完表面色泽光亮，硬币划表面现光亮痕迹。地表低凹处有发白发灰水泥浆属于正常现象使用一段时间会自动脱落。施工缝表面平整。施工用材料送中国建筑材料研究院有见证检验”；质保期1年；付款方式为地面完工验收合格后付到60%，6个月后付20%，余款20%在合同签订日起1年付清。双方还特别约定该合同由九昊公司（乙方一）、江苏九昊环美节能有限公司（乙方二）共同组成承包人，承包人之间的内部分工及费用分摊由乙方一与乙方二共同协商，项目经理由乙方一派出，工程款由发包人支付给九昊公司,江苏九昊环美节能有限公司的费用由九昊公司支付。2013年10月1日，上述三方再次签订《施工协议书》，约定甲方将新厂区丙类厂房12200平方米车间耐磨硬化剂地面工程发包给乙方，单价19元/平方米；付款方式：地面完工验收合格后付总60%工程款，3个月后付至工程总额95%，余款5%在合同签订日起1年内付清；质量标准与特别约定同《铝膜车间施工合同》，未约定质保期。2013年11月8日，三方签订第三份施工协议书，约定甲方将厂区扩建项目BOPP生产厂房车间耐磨硬化剂地面工程发包给乙方，单价19元/平方米；付款方式、质量标准与特别约定同《铝膜车间施工合同》，未约定质保期。2014年5月24日，三方签订第四份施工协议书，约定甲方将厂区扩建项目POPP生产厂房2车间7000平方米耐磨地面及共挤涂布车间二、三、四层车间地面收缩缝填缝、铝膜车间二层地面收缩缝填缝6000米发包给乙方，其中耐磨地面包工包料含税单价19元/平方米，填缝包工包料含税单价8元/米；付款方式：合同签订付工程总额60%材料款108600元，完工付至工程总额95%，余款5%在合同签订日起1年内付清，工程结算后一次性由乙方开出发票；质量标准、质保期与特别约定同《铝膜车间施工合同》。此后，九昊公司按约进行了施工。2014年7月25日，张浦彩印厂公司员工张建龙出具一份金刚砂地坪面积确认单，确认：1、BOPET厂房6279㎡；OPP（高分子1#）5951㎡；丙类厂房12150㎡。张浦彩印厂公司员工施学新出具填缝数量确认单，确认共挤车间一层地坪1164米，二层1430米，三层1279米，四层672米。另有一张2014年1月4日的工程量结算单复印件，注明由张浦彩印厂孙进生出具，对铝膜车间、共挤车间工程量进行了结算，但九昊公司未能提供原件，张浦彩印厂不予认可。张浦彩印厂陆续支付了工程款615422元，双方就工程结算协商不成，遂成讼。另查明，涉案的工程至今未办理验收、交付的书面手续。原审法院于2015年9月17日进行了现场踏勘，涉案地面工程所在车间均已投入使用。2015年11月10日原审法院组织双方进行调解并形成笔录，双方对由九昊公司施工的以下工程量确认一致：1、共挤车间氟钛钾锂地面1550平方米，单价57元/平方米；2、丙类厂房耐磨地面12150平方米，单价19元/平方米；3、BOPP车间耐磨地面5951平方米，单价19元/平方米；4、BOPET厂房耐磨地面6279平方米，单价19元/平方米；5、铝膜车间耐磨地面3293平方米，单价19元/平方米；6、共挤车间填缝7325米，单价8元/米。另有共挤车间氟钛钾锂地面4261平方米，张浦彩印厂主张是由九昊公司进行免费试做，因此双方没有签订合同，如不能调解则不认可由九昊公司施工完成。对于上述所有六项张浦彩印厂均认为存在质量问题。对于九昊公司主张的彩印厂二期工程300平方米耐磨地面，张浦彩印厂不予认可。上述事实有《施工协议书》、《工程面积确认单》、现场踏勘笔录、调解笔录及当事人庭审陈述所证实，原审法院予以认定。原审原告九昊公司的诉讼请求为：张浦彩印厂支付工程款305892元及迟延付款损失（以305892元为基数，自2014年11月9日起至实际履行之日止，按月息2%计算），诉讼费由张浦彩印厂承担。案件审理过程中，九昊公司明确对2015年5月25日以前的损失请求予以放弃，自2015年5月25日起计算迟延付款损失，计算标准也变更为按照中国人民银行同期贷款基准利率。原审法院认为：双方当事人及江苏九昊环美节能有限公司签订施工协议，此为当事人的真实意思表示，各方均应按照约定履行相关义务。因合同中特别约定工程款由发包人支付给乙方一、即本案九昊公司,江苏九昊环美节能有限公司的费用由九昊公司支付，故九昊公司享有工程款的请求权。本案双方争议的焦点在于工程量与质量问题。关于工程量，因双方对上述第1-6项工程量和单价并无异议，原审法院依法予以确认。九昊公司主张的彩印厂二期工程300平方米耐磨地面张浦彩印厂方不予认可，九昊公司又未能提供其实际施工的证据，故原审法院对九昊公司该主张不予采信。对于共挤车间氟钛钾锂地面4261平方米，虽张浦彩印厂主张其认可该面积的前提是双方进行调解，但原审法院认为张浦彩印厂自始陈述该部分工程虽是由九昊公司施工，但九昊公司承诺免费施工，因此双方未签订书面协议书，张浦彩印厂也不应支付该部分工程款，该陈述与张浦彩印厂不认可该面积的陈述严重矛盾，故原审法院确认该部分工程由九昊公司施工。张浦彩印厂未能就九昊公司承诺免费施工举证证明，故原审法院认为该部分也应计入总工程量。综上，总工程款应为915614元。关于工程质量，张浦彩印厂认为九昊公司所做的地面工程均存在严重质量问题，且至今未予以赔偿或采取补救修复措施，因此双方未进行结算，也未进行验收，合同约定的付款条件尚未成就。根据原审法院查明事实和现场踏勘情况，上述工程至今未办理验收交付的书面手续，但张浦彩印厂已陆续将上述工程所在厂房投入使用。原审法院认为，首先，张浦彩印厂未向原审法院提交曾经向九昊公司提出质量异议的充分证据。虽然张浦彩印厂提供了一份张浦彩印厂公司员工到九昊公司程卫国处的会客单及谈话记录复印件，但会客单并不能反映到九昊公司程卫国处的真实目的，而谈话记录因未提供原件，九昊公司又不认可而难以采信。双方约定了质保期，一般性的质量问题属于质量保证义务范围，并不能作为拒付工程款的理由。其次，涉案工程已经投入使用，而张浦彩印厂并未提供证据证明未办理验收手续的责任在于九昊公司一方。再次，涉案工程自2014年施工完毕至今已有一年多，张浦彩印厂使用至今，即便存在质量问题也无法区分是施工造成还是使用不当造成。因此原审法院对张浦彩印厂提出的质量异议不予采信，因张浦彩印厂在双方未办理验收交付手续的情况下擅自使用涉案工程，根据相关法律规定，视为该工程已经验收合格。因双方未进行结算，也无具体交付手续，原审法院以三份工程面积确认单中时间最晚的一份所记载的时间、即2014年7月25日作为验收合格之日。根据四份施工协议书的约定，所有工程款付款期已届满，张浦彩印厂应按约定支付工程款。总工程款为915614元，张浦彩印厂已经支付615422元，余额300192元应及时支付。关于迟延支付损失，九昊公司主张自最后一份合同约定的最后一笔款项支付之日的次日、即2015年5月25日起计算。因四份协议书均约定分期付款，最后一期款项在合同签订日起1年付清，因此九昊公司主张有据可循，原审法院依法予以支持。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条的规定，判决如下：昆山市张浦彩印厂于判决生效之日起十日内支付上海九昊建筑材料有限公司工程款300192元及迟延支付利息损失（以300192元为基数，自2015年5月25日起至实际履行之日，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如采用转账方式支付，请汇入昆山市张浦彩印厂指定账号或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：昆山建行营业部，账号：32×××60。一审案件受理费6038元由昆山市张浦彩印厂承担100元，九昊公司承担5938元。张浦彩印厂承担部分九昊公司已预交并同意由败诉方直接向其支付，故不再退还，张浦彩印厂在履行判决时直接给付九昊公司。上诉人张浦彩印厂不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、张浦彩印厂与九昊公司之间是建设工程合同纠纷，自2013年7月18日签订第一份合同至2014年8月的期间内，双方共签订了四份施工合同，合同总金额为64万余元。经张浦彩印厂结算，全部合同施工工程结算后，即使没有任何质量问题，工程余款也仅剩3万余元。原审法院对合同内工程款进行了重复计算，重复部分的工程价款为2万余元。就质量问题，张浦彩印厂与九昊公司在商谈补偿或扣款事宜过程中，九昊公司提起诉讼，并把不是其与张浦彩印厂之间发生的工程强加于张浦彩印厂，要求张浦彩印厂承担施工款，属无中生有，恶意诉讼。2、原审法院误判将4261平方米的施工场地工程款242877元判决由张浦彩印厂承担，没有任何事实和法律依据。该场地产权不属于张浦彩印厂，张浦彩印厂与九昊公司就该面积的施工从未达成过任何合同，其场地也不是张浦彩印厂所有。从合同的相对性来看，九昊公司的主张没有任何法律依据，原审法院仅依据九昊公司提交的“孙进生”书写的工程量结算单的复印件即认定张浦彩印厂应承担4261平方米的工程款是错误的，违反了证据规则，该证据在一审中张浦彩印厂也是明确表示不认可的，故该认定没有事实和法律依据。3、近两年来，九昊公司从未向张浦彩印厂追讨过该部分工程款，九昊公司没有任何依据证明是张浦彩印厂施工的场地，也没有任何证据来佐证结算该部分工程款的金额为242877元。原审中，张浦彩印厂为了便于案件的处理，曾陈述该诉讼中，如果双方进行调解，张浦彩印厂可与案外人进行协调将该部分工程款协商处理，但这不是张浦彩印厂自认的行为。原审法院称张浦彩印厂在一审陈述中自相矛盾，是断章取义，实属错误的认定。4、原审法院将双方是否就工程总量进行验收的举证责任归于张浦彩印厂是错误的。按照证据规则，谁主张谁举证，工程质量验收的合格是工程款支付的前提，举证责任应该是九昊公司应举证证明交付给张浦彩印厂的工程系验收合格品，其才能进一步主张工程款。九昊公司的法定代表人张松江到张浦彩印厂办公室协商解决方案及赔偿办法，张浦彩印厂的举证责任已经完成；原审法院就张浦彩印厂提供的会客单及谈话记录的意思表示没有看清楚，并在判决书中做出错误的裁判。据此，请求撤销原判，根据上诉请求依法改判。被上诉人九昊公司答辩称：1、关于4261平方米工程量的问题，在一审中张浦彩印厂并没有提出其在上诉状中主张的抗辩4261平方米的工程量系在一审法院组织调解的时候进行了查明，在调解的时候，原审法院实际做了两个工作：一个是对案件相关事实进行了调查，另一个是调解。事实调查是客观的，张浦彩印厂在调查中的陈述理应作为定案的依据。张浦彩印厂并无否认该工程量是由九昊公司施工的，只是提到是“免费做的”，但是没有提供相关的证据，所以，张浦彩印厂否认该部分工程量的主张不能成立。2、关于总工程量和总造价，合同约定是按照实计算的，而不是机械的按照合同约定的面积来计算。3、关于工程质量问题，首先工程没有任何质量问题；其次，没有验收是因为张浦彩印厂拖延验收，目的是拖延付款和不付款。另外，工程在没有验收的情况下，张浦彩印厂擅自使用了很长的时间，已改变了工程原有的状态。根据最高院的规定，发包人在没有验收合格的情况下擅自使用工程，视为工程验收合格；另一方面，工程完工时的状态已经发生改变，并且是因为张浦彩印厂使用导致的，从而进一步导致如果工程存在质量问题，问题产生的原因及类型没有办法确定，张浦彩印厂应该承担举证不能的后果。张浦彩印厂所称的质量问题实际上是表面问题，个人有个人的理解，不影响工程的使用功能。请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：根据原审法院2015年11月10日《调解笔录》记载的内容，张浦彩印厂陈述“……另有4261平方米是他们进行试做的，这部分是先做的，就是因为他们承诺是试做，所以没有签订合同，是免费做的。”原审法院主持调解时，在九昊公司同意让步工程款的5％的前提下，张浦彩印厂陈述“如果是调解的话，我们认可第1项中的4261平方米，但如果调解不成的话，我们认为双方在没有合同的基础上我们不认为该部分为九昊公司完成。”本院认为，工程是否实际由九昊公司完成是一个的客观事实问题；张浦彩印厂在司法调解中是否认可并自愿支付该部分工程款，是当事人对自己权利的处分。根据《中华民事共和国民事诉讼法》第九十三条的规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。《调解笔录》的内容既反映了双方的调解方案和意见，也反映了原审法院在主持调解前就本案事实进行调查的情况。在事实调查中，张浦彩印厂的上述陈述系对九昊公司实际完成了4261平方米工程量的明确自认。根据《中华民事共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第二款的规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则；当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。张浦彩印厂有权在调解中提出自己的主张和要求，但不应任意否认其已在诉讼中自认的事实。再者，由“孙进生”落款的《结算单》明确记载了“共挤底层地坪4261平方米”。综观本案所涉工程中形成的多份类似性质的工程量确认单据，均仅有一个自然人签字，且无张浦彩印厂盖章，而且，在本案中举证的均系复印件。该书证尽管系复印件且张浦彩印厂不认可其真实性，但其在形式上的瑕疵并不比其它张浦彩印厂认可其真实性的类似工程量确认单据更明显，故其证明力并不显著低于其它类似性质的书证。就《结算单》的内容而言，其与2015年11月10日《调解笔录》中张浦彩印厂关于4261平方米工程量实际由九昊公司完成的陈述内容能够相互印证。尽管复印件不能单独作为认定事实的依据，但通过其与其它证据的关联、印证，仍可证明本案的事实。综上，原审判决认定本案所涉工程中的共挤车间氟钛钾锂地面4261平方米工程量实际由九昊公司完成并支持相应工程款，事实依据充分，并无不当。《铝膜车间施工合同》第五条明确约定“最终结算按实际发生的实物工程量进行结算”，类似的按实结算条款也约定于其它诸份《施工合同》中。至本案起诉时，本案所涉工程未办理验收、交付的书面手续。原审法院于2015年9月17日进行了现场踏勘，确认涉案地面工程所在车间均已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。再者，双方当事人约定了质保期，一般性质量问题属于质量保修义务范围，并非拒付工程款的理由。《会客单》和“程卫国”签字的字条可以初步证实双方就一些一般质量问题进行了协商，但是双方并未根据字条的约定“协商后双方签协议确认”，故该字条仅系一种工作记录，不具有协议的性质。再者，张浦彩印厂在本案中并未就质量问题提出反诉，局部、一般质量问题扣款事宜并非本案的审理范围。综上，本案所涉工程符合付款条件，张浦彩印厂提出关于质量问题的异议及相应证据不能阻却九昊公司的工程款请求权。就原审判决存在的笔误，原审法院已出具民事裁定书予以补正。原审判决对本案基本事实的认定并无不当。综上，上诉人昆山市张浦彩印厂的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4978元，由上诉人昆山市张浦彩印厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾雪蓉代理审判员  沈维佳代理审判员  姚 望二〇一六年六月十四日书 记 员  许 炯