上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2013）浦民一（民）重字第24号原告林素琴。委托代理人张嘉兴，上海市嘉诚律师事务所律师。委托代理人陈雁华，上海市嘉诚律师事务所律师。被告陈卫刚。被告商亨实业（上海）有限公司。法定代表人陈卫刚。上列两被告共同委托代理人黄志伟，上海市光明律师事务所律师。第三人吕某某。委托代理人程文杰，上海君澜律师事务所律师。委托代理人李曼蔺，上海君澜律师事务所律师。第三人郁某某。第三人邵某某。第三人金某某。第三人王某某。原告林素琴与被告陈卫刚、商亨实业（上海）有限公司（以下至判决主文前简称商亨公司）民间借贷纠纷一案，本院于2013年5月10日作出（2012）浦民一（民）初字第30069号民事判决。被告陈卫刚、商亨公司不服判决，向上海市第一中级人民法院提出上诉，该院经审理后于2013年8月28日作出撤销本院上述民事判决，将该案发回重审的民事裁定。本院于2013年9月11日立案受理，依法适用普通程序进行审理。经原告申请，本院依法查封了被告商亨公司名下上海市闵行区黎安路XXX号房屋，并冻结了被告商亨公司在中国建设银行股份公司上海莘中路支行的银行存款。审理中，本院依法追加了吕某某、郁某某、邵某某、金某某、王某某为第三人，并先后于2014年9月16日和10月8日分别公开开庭进行了审理，原告林素琴的委托代理人张嘉兴、两被告的共同委托代理人黄志伟两次庭审均到庭参加诉讼，第三人吕某某的委托代理人程文杰第一次庭审到庭参加诉讼，第三人郁某某、邵某某、金某某、王某某经本院合法传唤两次庭审均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告林素琴诉称，2010年10月20日，原告与两被告签订《借款保证合同》，约定因被告陈卫刚拖欠案外人郁某某借款人民币（以下币种同）500万元及上海某某（以下简称星某公司）借款750万元，以上两笔本息及违约金共计1，268万元，被告陈卫刚向原告借款1，580万元，并委托原告直接用该借款替陈卫刚还清对郁某某及星某公司的上述欠款，其余借款原告以现金或转账方式交付给被告陈卫刚，双方约定借款期限自2010年10月21日至2011年1月20日，共计91天（自原告按被告陈卫刚指示交付借款款项之日起计），如到期不能偿还，被告陈卫刚应以未偿还金额为基数，按日千分之三计付违约金，被告商亨公司对被告陈卫刚的上述借款承担连带保证责任，保证范围包括但不限于原告债权本金、违约金及原告为实现其权利所支付的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。同日，原、被告三方签订了《借款抵押合同》、《股权质押担保借款合同》，被告商亨公司以其所有的坐落于上海市闵行区黎安路XXX号房地产为上述欠款提供抵押担保，被告陈卫刚以其所有的商亨公司的70%股权为上述欠款提供了质押担保。上述合同签订后，原告按约通过银行转账及现金支付等方式支付了借款1，580万元。上述借款到期后，被告陈卫刚未能及时还款，故由被告商亨公司向原告出具了1，580万元金额的支票三张，后被告商亨公司又以账户内无钱为由，要求原告暂缓承兑支票。2011年4月8日，原告及两被告签订《借款及保证担保协议》，三方确认：原告向被告陈卫刚出借的1，580万元到期后，被告陈卫刚因故未还，被告陈卫刚应向原告支付自2011年1月20日至本合同签订日的逾期违约金，按原约定日千分之三减半计算，该借款自本合同签订日续借至2011年4月20日，续借期间被告陈卫刚按月息3%向原告支付利息，被告陈卫刚承诺于2011年4月20日一次性付清本金、利息及违约金。到期如不能偿还，被告陈卫刚以未偿还金额为基数，按日千分之四支付违约金。被告商亨公司承诺为上述借款承担连带保证责任，保证范围为本金1，580万元、违约金、利息及原告为实现其权利所支付的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、诉讼保全担保费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。同日，原、被告三方还签订了《借款抵押合同》、《股权质押担保借款协议》，被告商亨公司将其所有的坐落于上海市闵行区黎安路XXX号房地产为上述欠款提供了抵押担保，被告陈卫刚将其所有的商亨公司的70%股权为上述欠款提供质押担保。续借合同到期后，被告陈卫刚仍未按时还款，经原告多次催讨未果，故原告起诉要求判令：1、被告陈卫刚向原告归还借款本金1，580万元；2、被告陈卫刚向原告支付利息134，827元（以1，580万元为基数，自2011年4月9日起至2011年4月20日止续借期间，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；3、被告陈卫刚向原告支付违约金（以1，580万元为基数，自2011年1月20日起至2011年4月8日止及自2011年4月21日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；4、被告陈卫刚向原告偿付律师费损失900，000元；5、被告陈卫刚向原告偿付担保费损失112，500元；6、被告商亨公司对上述1-5项诉请中被告陈卫刚应付款承担连带责任；7、本案的诉讼费由两被告承担。被告陈卫刚、商亨公司辩称，被告认可原告以齐某公司名义汇给星某公司7，612，500元的借款事实，但对于2010年11月17日（王某某300万元）、2010年8月4日（郁某某500万元）共计发生的800万元均认为不属于借款，应予扣除；对于现金7，500元也不确认，认为陈卫刚未收到过原告交付的现金7，500元。另认为被告已经实际支付给第三人吕某某（原告的丈夫）130万元、第三人金某某（原告指定人员）50万元，共计180万元还款。故确认本案余款581万元属于本案的借款，即761万元扣除180万元。第三人吕某某辩称，因并非被告，仅认可原告诉状上陈述的事实，并同意原告的全部诉讼请求。第三人郁某某、邵某某、金某某、王某某均未参加庭审。但郁某某在本院找其谈话中称，陈卫刚曾向其借款500万元，后该款由原告代替陈卫刚归还的，其收到原告归还的该笔款项的本息共518万元，实际上该款是陈卫刚的欠款，陈卫刚借款的用途是借钱还别人的债及生意上用，至于其借给陈卫刚的500万元钱后又打款给了何人其不清楚、其未要求过陈卫刚进行打款的操作。经审理查明，2010年10月20日，原告（出借方）、被告陈卫刚（借款方）、商亨公司（保证人）三方签订《借款保证合同》，约定：“因被告陈卫刚结欠案外人郁某某一笔借款500万元已经逾期，同时结欠星某公司一笔借款750万元于2010年10月20日到期，以上两笔借款本息及违约金合计1，268万元，经协商，由被告陈卫刚向原告个人借款1，580万元，并委托原告直接用该借款替陈卫刚归还给郁某某及星某公司以结清上述借款本息，其余借款以现金或转账方式交付给被告陈卫刚，并约定本笔借款期限自2010年10月21日至2011年1月20日共计91天（自原告按被告陈卫刚指示交付借款款项之日起计），到期如未能按时偿还，被告陈卫刚承诺向原告支付违约金，违约金按未偿还金额为基数，以日千分之三计，从原告向被告陈卫刚交付借款款项之日后92日起支付至实际还款日止”。并约定：“被告商亨公司明确知晓陈卫刚之借款用途，并承诺就被告陈卫刚之借款向原告承担共同连带保证责任，保证担保的范围包括但不限于原告之债权本金、违约金以及原告为实现其权利所支付的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）”。….该合同另还约定了其他事宜。同日，原、被告签订《借款抵押合同》和《股权质押担保借款合同》各一份，分别约定：被告商亨公司自愿以其坐落于上海市闵行区黎安路XXX号的房地产对被告陈卫刚向原告的1，580万元借款提供抵押担保，以及被告陈卫刚自愿以商亨公司的70%股权对其向原告的1，580万元借款提供质押担保。2010年10月20日、2010年10月21日，原告通过上海齐运贸易有限公司（以下简称齐运某某）帐号分别向郁某某汇款190万元、328万元。2010年10月21日，原告通过齐运某某帐号汇给星某公司7，612，500元。2010年11月17日，原告向被告陈卫刚汇款300万元。后原告又支付被告陈卫刚现金7，500元。嗣后，因被告陈卫刚未能还款，被告商亨公司向原告出具金额分别为700万元、700万元、180万元的支票三张，但上述支票后均未能兑现。2011年4月8日，原告（出借人、抵押权人）、被告陈卫刚（借款人、质押人）、商亨公司（保证人）三方又签订《借款及保证担保协议》，约定：“因被告陈卫刚向原告个人借款1，580万元，原借款期自2010年10月21日至2011年1月20日到期，被告陈卫刚因故未能按时偿还借款，经三方协商同意：1、从2011年1月20日至本合同签订日，被告陈卫刚应向原告支付逾期违约金，逾期违约金按原约定标准日千分之三减半计算；2、该借款自本合同签订日续借至2011年4月20日，续借期间被告陈卫刚须按月息3%付给原告利息；3、被告陈卫刚保证于2011年4月20日一次性付清本笔借款本金、违约金和利息，到期如仍然未能按时偿还，被告陈卫刚承诺向原告支付违约金，违约金按未偿还金额为基数，以日千分之四计，从2011年4月20日起支付至实际还款日止。”协议还约定：“被告商亨公司明确知晓被告陈卫刚之借款用途，并承诺就被告陈卫刚的借款向原告承担共同连带保证责任，保证担保的范围为债权本金1，580万元、违约金、利息及原告为实现其权利所支付的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、诉讼保全担保费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。保证期限自借款到期日起2年”。……该协议另还约定了其他事宜。同日，原、被告签订《借款抵押合同》和《股权质押担保借款协议》各一份，分别约定：由被告商亨公司自愿以其坐落于上海市闵行区黎安路XXX号房地产对被告陈卫刚向原告的借款提供抵押担保，以及由被告陈卫刚自愿以其被告商亨公司的70%股权对其向原告的借款提供质押担保。又查明，2011年8月9日、2011年12月1日、2011年12月16日、2012年1月21日、2012年2月14日、2012年3月19日、2012年5月11日、2012年5月18日，被告陈卫刚分别向原告转款15万元、20万元、10万元、10万元、10万元、20万元、30万元、15万元，上述款项均由原告与其丈夫吕某某收取。再查明，被告陈卫刚具有大学文化学历。原告为本次诉讼，聘请律师支付律师费90万元。为诉讼保全，原告向担保公司支付保全担保费112，500元。还查明，2010年8月3日，案外人郁某某与被告商亨公司签订《房地产借款抵押合同》，约定：被告商亨公司向郁某某借款500万元，借款期限为2010年8月3日起至2010年10月2日止，借款用途为归还贷款及公司经营。上海市杨浦区公证处出具的（2010）沪杨证经字第2946号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，载明：“自前面的《房地产借款抵押合同》生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力”。2010年8月4日，案外人郁某某通过银行转账的方式向被告陈卫刚的账户内打款500万元。另查明，齐某公司出具情况说明一份，确认齐某公司汇给郁某某及星某公司的钱款系公司代林素琴所付。审理中，本院向案外人李某调查时其陈述，2010年11月17日，其老板陈卫刚将身份证和民生银行借记卡（银联卡）交给其，并委托其至银行与一个叫李浩的人一起办理业务，其刚到银行柜台时钱还没到帐，不久300万元钱到了陈卫刚的账上，其就与陈卫刚通了电话告知陈300万元已到账，陈卫刚让其马上把钱转掉，后其按陈卫刚的意思与李浩一起，将该300万元转给了王某某，转账由其具体操作，并由其在银行单子上签字确认。以上事实由原告提供的《借款保证合同》、《借款抵押合同》、《股权质押担保借款合同》、银行转账凭证、情况说明、汇款记录及相关凭证、空白支票、《借款保证担保协议》、《借款抵押合同》、《股权质押担保协议》、律师合同、发票、委托担保协议书、诉讼保全担保书、收据、发票、《房地产抵押借款合同》、付款凭证、上海市杨浦区公证处出具的《具有强制执行效力的债权文书公证书》和由被告方提供的公安机关有关询问笔录、银行资金流转情况、银行资金走向、支票复印件、支票存根，银行明细单，以及原、被告和部分第三人的陈述及案外人李某的谈话笔录等证据证实。本院认为，本案争议焦点有三：1、原告主张的借款中的500万元、300万元及7，500元是否属于借款；2、被告陈卫刚还款金额如何认定；3、被告陈卫刚所归还的钱款是本金还是利息、违约金。关于争议焦点一：（1）就500万元款项。被告方认为2010年8月4日陈卫刚与案外人郁某某之间发生的500万元仅仅是为了走账，实际上两者不存在借贷关系，原告方对此不予认可。本院认为，原告向本院提供银行个人业务转账凭证证明2010年8月4日郁某某向陈卫刚转款500万元，其上载明：郁某某为“借”方，陈卫刚为“贷”方。该证据与原告提供的被告与郁某某签订《房地产借款抵押合同》、上海市杨浦区公证处出具的公证书，以及本院所作的第三人郁某某的谈话笔录等证据均相印证，且与原、被告所签的《借款保证合同》约定中明确“委托原告直接用该借款替陈卫刚归还郁某某以结清500万元借款的本息”的事实相吻合，足以证明500万元款项系陈卫刚向郁某某的借款。现原告根据《借款保证合同》约定，按被告陈卫刚的指示向郁某某支付了500万元借款的本息（由银行转账凭证证实），完成了合同约定的支付义务，被告陈卫刚理应向原告履行还款义务。至于被告陈卫刚庭审中提出其在收到郁某某500万元后由郁某某操作在几分钟之内分别转款给了几位第三人和原告，仅仅是为了走账，实际上两者不存在借贷关系的辩称。本院认为，被告陈卫刚作为完全民事行为能力人，又具有大学文化学历，其对以自己名义签订如此大额借款保证合同的法律后果应为明知，更何况相关汇款凭证记载收到500万元之后的转款均系由被告陈卫刚亲自签名操作确认，而非被告所称由郁某某操作确认，故本院在被告方没有足以反驳的相反证据和理由的情况下采信原告的意见。至于被告陈卫刚在其后谈话中又述其在向郁某某借款500万元后的几分钟内就归还了上述借款的辩称，因被告方未能提供相关证据佐证其辩称的事实，故本院难以采信。（2）就300万元款项。被告方认为原告于2010年11月17日与被告陈卫刚之间发生的300万元款项，因借款来源于案外人王某某，最终被告陈卫刚在短时间内又将上述借款转回王某某账户，故双方不存在借贷关系，300万元也仅仅是为了走账。原告方对此不予认可，提出王某某向原告支付的300万元系业务分成款，而原告向被告陈卫刚所汇出的300万元款项是其根据合同约定，支付给陈卫刚的借款。本院认为，原、被告签定的《借款保证合同》约定了“其余借款以现金或转账方式支付给被告陈卫刚”，原告提供银行个人账户明细查询单证明其于2010年11月17日通过网上银行向陈卫刚汇款300万元，查询单载明：原告为“借”方。经本院向案外人李某调查，其证实了在陈卫刚的委托下至银行办理了有关300万元收款转账确认等业务的事实，该事实也得到了陈卫刚部分陈述的印证。据此，本院认为被告陈卫刚委托他人对收到该笔款项的操作确认行为应视为其本人行为。至于原告向被告陈卫刚所汇的300万元借款来源于王某某，后被告陈卫刚又将借款汇至王某某名下，甚至于再汇给案外人马某某，不能排除原告所称的其与王某某之间有业务往来所产生的业务分成款以及被告陈卫刚与王某某或与马某某之间存在债权债务关系的可能，何况在钱款交付之后，被告方向原告出具过总额为1，580万元的支票三张，后原、被告之间又签订过展期合同等，对于借款金额予以了反复的确认，故本院根据现有证据确认原告与被告陈卫刚之间就300万元款项存在借贷关系。（3）就7，500元款项。本案的借款金额，从汇款金额看未达1，580万元，现原告认为余款7，500元以现金形式给付，被告否认收到过该笔现金，又辩称合同系在没看清楚内容的情况下所签。本院认为，原、被告在签订借款合同后，原告实际也向郁某某、星某公司及被告陈卫刚汇款共计有15，792，500元，另从被告商亨公司曾向原告出具金额共计1，580万元支票三张，并在支票未能兑现的情况下，原、被告再次签订展期合同等事实看，两被告对向原告借款的事实以及借款的具体金额系经过反复确认，即使如陈卫刚陈述，合同系在被告没看清楚内容的情况下所签，被告陈卫刚作为完全民事行为能力人，将对自己的签字行为负责，被告仍应承担还款义务，故本院采信原告意见。综上，本院根据现有的证据，确认双方的借款总金额为1，580万元。本案争议焦点二，被告陈卫刚还款金额。被告陈卫刚认为已经归还原告借款180万元，即：由原告收取的35万元和由吕某某签收的95万元，以及按原告的指示支付给金某某的50万元。而原告只确认收到被告陈卫刚还款35万元，认为50万元系归还第三人金某某，与原告不存在关联，95万元未交付给原告亦与原告无关。本院认为，95万元经查均系由吕某某签收的支票，而原告与吕某某系夫妻关系，原告又未提供证据证明吕某某与陈卫刚有其他经济往来，故本院对该95万元确认为系被告陈卫刚的还款。对被告陈卫刚支付金某某的50万元，因被告陈卫刚未能提供相应的证据证实按原告的指示将钱款支付给金某某，故本院不确认该50万元系被告陈卫刚的还款。据此，本院确认被告陈卫刚的还款金额为130万元。对于争议焦点三，被告陈卫刚所归还的款项是本金还是利息、违约金。被告认为，其向原告支付的是归还的本金。原告对此不予认可，认为被告所支付的款项应认定为系归还的利息和违约金。本院认为，根据相关法律的规定，对于被告向原告所支付的共计130万元款项应当按照先利息（或违约金）后本金的顺序用于偿还款项。相关款项经本院核算，自2011年1月20日起，以本金1，580万元为基数，根据中国人民银行同期贷款利率的四倍，被告陈卫刚所支付的130万元按照先利息后本金的顺序抵充，至2012年5月18日（最后一笔还款日）止，被告陈卫刚所欠原告借款本金为1，580万元，所欠原告续借期间利息为112，970元，所欠原告违约金（或逾期利息）共计为4，069，976元。综上所述，原告与被告陈卫刚之间存在借贷关系，根据合同，被告陈卫刚应当履行归还借款的义务，并支付相应的利息和违约金，被告商亨公司作为连带保证人应对被告陈卫刚的应付款项承担连带保证责任。根据我国法律相关规定，借款人应当按照约定的期限返还借款并支付利息。但自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。本案中，根据原、被告签订的《借款及保证担保协议》所约定的违约金及利息均高于中国人民银行同期银行贷款利息四倍，现原告主动调整至同期银行贷款利息四倍，本院认为并无不妥，予以准许。关于律师费及保全担保费，原告为实现债权聘请律师主张自身合法权益，本院根据本市有关律师费的收费标准以及本案的实际情况等，酌定律师费为450，000元。原告为确保判决的执行，向本院申请财产保全，并由担保公司提供了担保，原告为此支付保全担保费112，500元，上述费用亦属原告为实现债权的合理费用，本院予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决如下：一、被告陈卫刚应于本判决生效之日起十日内归还原告林素琴借款1，580万元；二、被告陈卫刚应于本判决生效之日起十日内归还原告林素琴以1，580万元本金为基数，自2011年4月9日至2011年4月20日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息112，970元；三、被告陈卫刚应于本判决生效之日起十日内支付原告林素琴以1，580万元本金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2011年1月20日至2011年4月8日止及自2011年4月21日至2012年5月18日止的违约金（或逾期利息）共计为4，069，976元，以及自2012年5月19日至实际支付之日止的违约金（或逾期利息）；四、被告陈卫刚于本判决生效之日起十日内支付原告林素琴律师费450，000元、保全担保费112，500元，合计562，500元；五、被告商亨实业（上海）有限公司对上述第一至四项判决中被告陈卫刚应支付的款项承担连带责任，承担后，有权向被告陈卫刚追偿。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费159，421元，保全费5，000元，合计164，421元，由原告林素琴承担20，000元，被告陈卫刚、商亨实业（上海）有限公司承担144，421元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  万秀华审 判 员  张爱萍人民陪审员  虞勇强二〇一四年十二月十六日书 记 员  曹嘉俊附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零七条  借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。