新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）乌中民四终字第507号上诉人（原审原告）：新疆超强工程爆破拆除有限公司。法定代表人：陈建和，该公司总经理。委托代理人：杨磊，新疆商茂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乌鲁木齐阿鑫实业有限公司。法定代表人：库尔班江，该公司总经理。委托代理人：王泽阳，新疆北方律师事务所律师。上诉人新疆超强工程爆破拆除有限公司（以下简称超强爆破公司）与上诉人乌鲁木齐阿鑫实业有限公司（以下简称阿鑫实业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民三初字第189号民事判决，均向本院提出上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人超强爆破公司的委托代理人杨磊、上诉人阿鑫实业公司的委托代理人王泽阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年6月6日，超强爆破公司、阿鑫实业公司签订一份《工程爆破施工合同书》，约定由超强爆破公司为阿鑫实业公司在吐鲁番市大河沿镇的新疆吐鲁番克尔塔乌铜矿探洞（平硐）爆破工程进行爆破。施工项目：1、四条探洞（平巷直硐）均2米×2米，总长度约1000米；2、洞帘及零星爆破；3、火工库房的管理。工程施工及管理费用：1、探洞（平巷直硐）每进尺一米2700元，为大包价，包含但不限于火工料、爆破施工、通风、照明、清料、燃料费、机械费、人工费及税费等；2、洞帘及零星爆破按照甲方通知视具体情况另行协商；3、火工库房管理费每月5万元（不含税）。付款方式为超强爆破公司入驻施工现场，阿鑫实业公司预付20万元，双方每月25日前计量，次月5日前阿鑫实业公司需支付超强爆破公司相应的工程款及火工库房管理费，在工程施工结束验收合格后，余款在7日内一次性付清。在施工时阿鑫实业公司安排王永国负责现场协调，作为阿鑫实业公司技术代表监督检查超强爆破公司施工。合同签订后，由超强爆破公司负责该工程的爆破施工，阿鑫实业公司向超强爆破公司支付预付款300000元。2012年9月19日，超强爆破公司、阿鑫实业公司就该爆破工程施工中的库房管理与火工品的使用签订一份《补充协议》，约定因超强爆破公司火工用品管理、使用、销毁不当，给阿鑫实业公司造成的一切经济损失由超强爆破公司承担全部赔偿并按双方主合同全部工程价款的30%承担违约责任。2012年10月29日，经超强爆破公司、阿鑫实业公司及施工队相关人员三方现场测量确认，超强爆破公司所施工的新疆吐鲁番克尔塔乌铜矿的方量测量结果：1号洞73.5米、3号洞74米，总方量为147.5米。因冬休，2012年10月31日，超强爆破公司向阿鑫实业公司交接施工现场宿舍、监控室、火工库房及所有钥匙，并撤离施工场地。2012年12月11日，阿鑫实业公司向超强爆破公司传真一份《吐鲁番市克尔塔乌铜矿工程费结算》，内容为：克尔塔乌铜矿施工结算如下，1、施工工期自2012年9月16日起至2012年10月29日止，共计45天；2、库房管理人员定员12人实际到岗6人，按6人计：833.33元／天×45天=37499.99元；3、施工费：2700元／米×147.5米=398250元；4、已付预付款：300000元；5、欠收空压机款8000元／台×2台=16000元；6、实际应付：（37499.99元＋398250元）-（300000元＋16000元）=435749.99-316000元=119749.99元。请将前期预付款300000元的发票于2012年12月15日之前开出，我公司在收到发票后将余款119749.99元一次付清。超强爆破公司在收到该传真函件后，未向阿鑫实业公司提出书面异议。本案审理中，阿鑫实业公司对超强爆破公司完成的爆破工程质量规格提出异议，并申请原审法院委托司法鉴定。原审法院向鉴定中心发出委托鉴定书后，因阿鑫实业公司未能按照鉴定中心的通知预交鉴定费，鉴定中心于2013年12月11日向原审法院退回鉴定委托书。另查明：2012年10月23日，吐鲁番市公安局对超强爆破公司施工的克尔塔乌铜矿库区进行了安全检查，存在的问题有：1、值守人员存在超龄情况，无人会操作装备器材；2、无自查、学习、培训记录；3、值班人员少于3人；4、无应急预案，无人知晓报警电话及派出所电话；5、内部管理缺少相关制度和学习；6、未按规定进入库区进行作业操作。针对以上问题公安部门要求限期整改。次年施工期，克尔塔乌铜矿探洞（平硐）爆破工程由第三方爆破施工。原审法院认为，合同一经成立，合同当事人均应当认真履行，但当事人协商一致，可以解除合同。本案超强爆破公司、阿鑫实业公司对解除双方《工程爆破施工合同书》没有异议，且超强爆破公司事实上已撤离施工现场，双方办理了退场交接手续，该爆破工程现第三方已进场施工。超强爆破公司、阿鑫实业公司之间的合同应依法予以解除。超强爆破公司要求解除《工程爆破施工合同书》的请求符合法律规定，予以支持。根据双方《工程爆破施工合同书》的约定，阿鑫实业公司对超强爆破公司所完成的爆破工程量应当给付相应的工程款。经超强爆破公司、阿鑫实业公司及施工队相关人员三方现场测量确认，超强爆破公司所施工吐鲁番克尔塔乌铜矿的总方量为147.5米。根据超强爆破公司爆破施工实际情况的结算，扣除预付款300000元阿鑫实业公司尚欠超强爆破公司款项为119749.99元。阿鑫实业公司所作出的《吐鲁番市克尔塔乌铜矿工程费结算》系根据超强爆破公司、阿鑫实业公司及施工队相关人员三方现场测量确认的方量、合同约定、实际到岗人员、已付款等情况确认后作出，超强爆破公司在收到该结算函件后的合理期间内未向阿鑫实业公司提出书面异议，对该结算单的结算效力，予以确认。根据双方结算情况阿鑫实业公司现应支付超强爆破公司工程款119749.99元，超强爆破公司多主张的部分没有相应证据证明，不予支持。关于阿鑫实业公司的反诉主张，原审法院认为在该工程爆破施工中，有阿鑫实业公司技术代表现场监督检查超强爆破公司施工，在超强爆破公司退场前，超强爆破公司、阿鑫实业公司及施工队相关人员三方对超强爆破公司施工量现场测量确认，没有对超强爆破公司爆破施工质量的规格提出异议，阿鑫实业公司已向超强爆破公司发出函件结算，现阿鑫实业公司要求超强爆破公司承担返工义务或承担返工费100000元的反诉主张并非正当合理。阿鑫实业公司就爆破工程质量规格提出的鉴定申请，因阿鑫实业公司未能按照鉴定中心的通知预交鉴定费原审法院鉴定委托书已被退回，阿鑫实业公司的反诉主张在本案中没有有效证据证明，不予支持。超强爆破公司、阿鑫实业公司双方虽然约定因超强爆破公司火工用品管理、使用、销毁不当，给阿鑫实业公司造成的一切经济损失由超强爆破公司承担全部赔偿并按双方主合同全部工程价款的30%承担违约责任，但阿鑫实业公司在本案中没有提供有效证据证明所约定情况实际发生及给阿鑫实业公司造成经济损失的事实，吐鲁番市公安部门在对克尔塔乌铜矿库区安全检查后针对工地值班、应急预案等方面存在问题的整改意见，并非超强爆破公司、阿鑫实业公司合同所约定的违约情形，阿鑫实业公司要求超强爆破公司支付120000元违约金的反诉请求缺乏证据证明，其反诉主张不予支持。原审法院判决如下：一、解除新疆超强工程爆破拆除有限公司与乌鲁木齐阿鑫实业有限公司双方签订的《工程爆破施工合同书》；二、乌鲁木齐阿鑫实业有限公司支付新疆超强工程爆破拆除有限公司工程款119749.99元；三、驳回乌鲁木齐阿鑫实业有限公司对新疆超强工程爆破拆除有限公司的反诉请求。上诉人超强爆破公司不服一审判决上诉称，原审判决认定我公司收到阿鑫实业公司的结算函件后的合理期间内未向阿鑫实业公司提出书面异议，对该结算单的结算效力原审法院予以确认，该认定属于认定事实错误。结算函件系阿鑫实业公司单方作出，未经我公司认可，结算函件也没有要求我公司在何时以何形式进行回复。原审法院的认定亦没有法律依据，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判阿鑫实业公司给付超强爆破公司工程款206295.06元。上诉人阿鑫实业公司答辩称，1、超强公司的上诉请求没有事实依据，其上诉理由不成立。超强公司在收到我方向其发出的结算单后未提出任何异议，而且其在一审中也是作为证据向法庭提交，说明超强公司对结算单是认可的，其在二审中否定结算单显然是违背事实的。2、在我方发出结算单之后发现工程存在质量问题，因为存在严重质量问题，即便假设我方还存在欠款，我方也有权拒付。我方在一审中提供了相应的证据，也向法院提交了关于质量问题鉴定申请，但一审法院对我们的申请没有委托鉴定。综上，超强公司的上诉请求没有事实依据，应当不予支持。上诉人不服阿鑫实业公司一审判决上诉称，超强爆破公司未按合同约定的要求施工，未能达到施工探洞规格2米×2米，应当承担返工整改责任。原审法院认为我公司在现场确认时没有提出异议是错误的，本案应当对返工的工程量委托造价。原审期间，我方出具了管理部门的整改通知书，证明超强爆破公司违反火工库房管理规定，明显存在违约行为，原审法院未予认定该违约责任属于认定事实不清。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回超强爆破公司在原审的诉讼请求。上诉人超强爆破工程公司答辩称，我公司对于原审法院驳回阿鑫实业公司在原审的反诉请求没有意见，对阿鑫公司申请鉴定，原审法院也进行了委托，只是阿鑫公司没有向受托单位缴纳费用，故请求驳回阿鑫实业公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实相同。上述事实，有施工合同书、补充协议、铜矿方量测量确认书、吐鲁番市克尔塔乌铜矿工程费结算单、测量进度书、火工库房冬休交接报告、交接明细、照片、公安部门安全检查限期整改通知书、鉴定中心回函以及一、二审庭审笔录等证据附卷佐证。本院认为，一、工程结算是施工单位就已完工程量与建设单位共同核算出工程造价的过程，需要施工单位与建设单位共同参与、达成一致的意思表示，得出共同认可的已完工程量和工程价款。本案中，阿鑫实业公司作出的结算函件虽然传真发送到超强爆破公司，但超强爆破公司并未认可阿鑫实业公司对已完工程价款的计算方式，因而双方当事人产生纠纷。由于双方当事人在合同中已经明确约定了爆破工程的结算方式，即：“探洞（平巷直硐）每进尺一米2700元，为大包价，包含但不限于火工料、爆破施工、通风、照明、清料、燃料费、机械费、人工费及税费等”，2012年10月29日，经超强爆破公司、阿鑫实业公司及施工队相关人员三方现场测量确认，超强爆破公司所施工的新疆吐鲁番克尔塔乌铜矿的方量测量结果：“1号洞73.5米、3号洞74米，总方量为147.5米”，即双方当事人一致确认了工程量。按照确认的工程量147.5米，每进尺一米2700元计算，工程结算价款为：147.5米×2700元=398250元。二、双方当事人约定火工库房管理费每月5万元（不含税），但未确定火工库房管理费是按照出勤人数作为计算标准，因此，火工库房管理费应当按照超强爆破公司实际管理时间按月／5万元计算，即：2012年9月6日至2012年10月5日一个月5万元，2012年10月6日至2012年10月29日天每天1666.67元（50000元÷30天=1666.67元）计40000元，两项合计90000元。阿鑫实业公司应付超强爆破公司工程款为398250元＋90000元-300000元（已付款）=188250元。三、在超强爆破公司退场前，超强爆破公司、阿鑫实业公司及施工队相关人员三方对超强爆破公司施工量现场测量确认，没有对超强爆破公司爆破施工质量的规格提出异议，形成了一致的意思表示，现阿鑫实业公司提出超强爆破公司施工标准不符合合同约定，违背了2012年10月29日在现场的意思表示，有悖合同的诚实信用原则，并且，阿鑫实业公司对超强爆破公司在管理火工库房和爆炸物过程中存在违约行为主张亦缺乏证明力，超强爆破公司在管理火工库房的过程中，并未出现《补充协议》中约定的违约行为，故本院对阿鑫实业公司的上诉理由不予采信。综上所述，原审法院对本案结算工程价款的事实认定有误，本院依法予以纠正，上诉人超强爆破公司的部分上诉请求符合法律规定，本院予以支持。上诉人阿鑫实业公司的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项判决如下：一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民三初字第189号民事判决第一、三项，即：“一、解除新疆超强工程爆破拆除有限公司与乌鲁木齐阿鑫实业有限公司双方签订的《工程爆破施工合同书》；三、驳回乌鲁木齐阿鑫实业有限公司对新疆超强工程爆破拆除有限公司的反诉请求”；二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民三初字第189号民事判决第二项，即：“二、乌鲁木齐阿鑫实业有限公司支付新疆超强工程爆破拆除有限公司工程款119749.99元”，为：乌鲁木齐阿鑫实业有限公司支付新疆超强工程爆破拆除有限公司工程款188250元。以上乌鲁木齐阿鑫实业有限公司应给付新疆超强工程爆破拆除有限公司案款合计188250元，限于本判决生效后十日内履行，逾期履行则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉请求标的金额206295.09元，给付标的金额188250元，占诉讼请求标的金额的91.2%。一审本诉案件受理费4394.43元，保全费1551.48元，二审案件本诉案件受理费1963.63元，合计7909.54（超强爆破公司已预交），由超强爆破公司负担8.8%即696.04元，由阿鑫实业公司负担91.2%即7213.5元；一审反诉案件受理费2300元，二审反诉案件受理费4600元，（阿鑫实业公司已预交），合计6900元，由阿鑫实业公司自行负担。已交的案件受理费、保全费不退，阿鑫实业公司应将负担的案件受理费、保全费7213.5元连同案款一并给付超强爆破公司。本判决为终审判决。审判长 黎 剑审判员 李 健审判员 王 宏二〇一四年七月十一日书记员 胡江林