江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第3755号上诉人（原审原告）史为存。上诉人（原审被告）苏州市和科达液晶设备有限公司，住所地江苏省苏州市相城区���桥街道兴旺路5号。法定代表人龙小明，总经理。委托代理人葛凤娟。上诉人史为存、苏州市和科达液晶设备有限公司（以下简称和科达设备公司）因追索劳动报酬纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2014）相民初字第0881号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2012年3月12日，史为存（作为乙方）与和科达设备公司（作为甲方）签订全日制劳动合同书一份，约定，本合同期限为有固定期限，自2012年3月12日起至2015年3月11日止，其中试用期自2012年3月12日起至4月11日止；乙方从事品质主管岗位，月工资1200元，加班加点的工资，按不低于1200约定的工资标准作为基数计算；甲方生产经营任务不足，乙方同意待岗的，甲方向乙方支付的生活费为1200元，待岗期间乙方仍需履行除岗位工作外的其他义务。史为存在职期间实发工资为2012年3月3642.15元（试用期）、4月6212.48元（包括部分试用期工资）、5月7087.3元、6月6811.72元、7月6489.21元、8月6307.81元、9月5784.89元、10月6889.41元、11月6336.71元、12月6211.91元、2013年1月6202.11元、2月4318.91元、3月6457.24元、4月5954.76元、5月6536.12元、6月6295.59元、7月5265.96元、8月4873.57元、9月5019.11元、10月5079.11元、11月5242.33元、12月5832.39元、2014年1月4073.59元、2月1123.15元、3月1123.15元。史为存2012年3月份的工资构成为基本工资（797.73元）＋综合工资（2526.14元）＋加班工资等；4月份的工资构成为基本工资（1200元）＋岗位工资（2000元）＋技能工资（1000元）＋综合工资（1800元），以上合计6000元，另外再加上加班工资等；2012年5月至2013年2月份工资构成为基本工资（1400元）＋岗位工资（2000元）＋技能工资（2000元）＋综合工资（1600元），以上合计7000元，另外再加上加班工资等；2013年3月份和4月份工资构成均为基本工资（1500元）＋年限工资（100元）＋技能奖金（1400元）＋绩效奖金（3000元）＋岗位补贴（1000元），以上合计7000元，另外再加上加班工资等；2013年5月和6月份的工资构成为基本工资（1500元）＋年限工资（100元）＋技能奖金（1400元）＋绩效奖金（2000元）＋岗位补贴（1000元），以上合计6000元，另外再加上加班工资等；2013年7月起至12月份期间工资构成为基本工资（1530元）＋年限工资（100元）＋技能奖金（1370元）＋绩效奖金（2000元）＋岗位补贴（1000元），以上合计6000元，另外再加上加班工资等；2014年1月份工资构成为基本工资（1530元）＋年限工资（69.57元）＋技能奖金（953.04元）＋绩效奖金（1391.3元）＋岗位补贴（695.65元）＋加班工资等。2013年12月18日，和科达设备公司行政部向史为存发出终止劳动合同通知书，载明：因在机台L13S10**的品检工作中未能尽职做好本职工作，对生产造成很大的影响等原因，公司已决定与你终止劳动合同。并于当天发布公告称，公告依据劳动法规以书面形式向史为存员工当面发放《终止劳动合同通知书》，但该员工在亲手接到该通知书且当面阅读该通知书后拒绝签字，下附行政部发放给史为存的《终止劳动合同通知书》。以示公告。2014年1月21日，和科达设备公司又向史为存发出待岗通知函，称因公司生产经营任务不足，公司决定自2014年1月23日起对你实行待岗，待岗期间每月发放基本工资1530元，到岗时间公司另行通知。其后，和科达设备公司按照每月1530元基本工资扣除代扣代缴项目后的数额向史为存发放工资并缴纳社会保险。双方产生劳动争议，史为存申请劳动仲裁。苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会��2014年4月28日作出仲裁决定书，决定终结本案的审理。史为存现诉至原审法院。上述事实，由当事人举证的劳动合同书、工资发放明细、工资卡交易明细、终止劳动合同通知书、公告、待岗通知函、仲裁裁决书以及当事人陈述等证据予以证实。原审原告史为存的诉讼请求为：和科达设备公司支付1、2013年5月起至2014年1月，每月未足额发放的工资9000元；2、2013年2月春节期间超过法定假天数而扣发的工资1909元；3、2013年9、10月份国庆节期间因超过法定假天数放假而扣发的工资636元；4、2013年未安排带薪休假而应补发的工资2545元；5、2012年3月至2013年12月应补发的加班费差额28745元；6、依法应支付的赔偿金28000元；7、劳动合同未被依法有效处理前个人因无法正常就业所蒙受的损失。原审法院认为：本案争议焦点：一、2013年5月起至2014年1月期间是否存在未足额发放工资��情形。史为存认为，从2013年5月份起，工资构成里的绩效奖金从每月3000元调整为2000元。当时公司负责人给我降1000元工资的理由是：我和其他员工相比，我的工资较高，为了让其他员工心服，才公开降低我的工资，并且承诺事后会找个合适的时间在2013年年底前一定补回，但是其后公司对补回工资的一事拒绝再提。我认为降低工资必须以书面形式确定，没有以书面合同确定的，之前的合同还是没有变更的，还应以之前的合同为准。因此在2013年5月之前，工资为每月7000元，其后，每月为6000元，共计9个月故主张工资差额9000元。和科达设备公司认为，绩效奖金本身就和企业的效益挂钩的，如果效益好的话就多发，不好就少发，所以，不存在少发1000元绩效奖金的问题。和科达设备公司为此举证其于2013年3月1日制定的绩效奖金计算办法一份。史为存对此计算办法质证后��为，开庭时才看到该绩效奖金计算办法，之前从未见过，并且该办法中没有规定员工的绩效奖金的评比办法和计算方式。和科达设备公司在原审庭审中认为，在大会上说过这个绩效考核办法，没有就该绩效考核办法向史为存告知或送达的证据，也没有史为存每个月的绩效考核情况向法院举证。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，从史为存在2013年5月份之前的工资构成来看，除涉及试用期工资的2012年3月和4月外，其余每月除加班工资、话费补贴等部分外，其每月固定工资为7000元，从2013年5月份起每月的固定工资减少为6000元，其实际减少的项目为绩效奖金，从3000元减少为2000元。既然和科达设备公司实行绩效奖金，则其应该按照民主程序制定相应的绩效考核办法并向员工公示、告知，并对史为存的实际绩效情况进行考核并存档，虽然和科达设备公司在本案中举证了其制定的绩效考核办法，但其并未举证证明该考核办法告知了史为存且实际按此对史为存进行了考核。和科达设备公司对其上述辩解没有提供相应的事实证据，其应当承担举证不能的责任，故对于2013年5月至2014年1月期间史为存每月工资差额1000元，合计人民币9000元，和科达设备公司应予补足。二、和科达设备公司是否存在2013年春节期间、中秋、国庆法定节假日期间超过法定假天数强制放假而又据此扣发史为存工资及金额。史为存认为，和科达设备公司从2013年2月2日起至17日放假，其中春节法定节假日是2月9日至2月15日，而公司的实际放假天数中除去法定节假日的天数后，剩余的假���都是按事假扣发56个小时的工资。9月份除去中秋节外和科达设备公司另外要求三天不上班，并扣了一天的事假，但是这一天事假我也没有请，公司应该补偿。10月份也扣了一天事假工资。由于史为存没有请上述事假，如果和科达设备公司不能提供史为存的请假单，则应按照史为存每月工资7000元来补足扣发工资的差额。和科达设备公司认为，史为存所称的情况不存在。并为此举证2013年2月、9月、10月的考勤记录三张，证明史为存在该三月的具体加班时间及出勤天数。经质证，史为存对于考勤没有异议，但要求和科达设备公司提供史为存的事假请假单。原审法院认为，从双方均认可的考勤表上来看，2013年2月份史为存从2013年2月2日起至17日止均未有考勤记录，其中2月2日和3日系法定休息日，2月9日至15日系春节法定节假日，则史为存2月4日至8日和16日、17日共计7天没��上班，和科达设备公司按7天事假扣除了工资2227.27元。对于2013年9月份，除去正常法定休息日外，史为存从9月19日至22日、29日、30日均未有考勤记录，根据国务院的安排，19日至21日系中秋法定节假日，22日和29日因调休须上班而史为存均未上班，和科达设备公司按事假扣除1天工资272.73元。对于2013年10月份，除去正常法定休息日外，史为存从10月1日至6日放假，7日加班（已按加班计算），但12日因调休应当上班而未上班，和科达设备公司又按事假扣除1天工资272.73元。由于史为存对于上述超过法定节假日的未上班天数认为系和科达设备公司强制性放假，而和科达设备公司在本院指定的期限内未能举证证明上述总计9天系史为存所请事假，史为存对此也不予认可，故和科达设备公司该9天扣的工资均没有依据，故和科达设备公司应当支付史为存该9天实际被扣工资2772.73元。由��史为存仅合计主张2545元，系其自愿放弃权利，原审法院予以准许，故和科达设备公司支付史为存2013年2月、9月和10月被扣工资合计人民币2545元。三、和科达设备公司是否应当支付史为存加班费的差额。史为存认为，对于在职期间的加班时间就按照工资条上记载的时间为准，但加班工资计算基数应按照月平均工资7000元计算。和科达设备公司认为，双方合同约定了加班工资计算基数为最低工资标准，和科达设备公司已经按照该标准向史为存全额支付了加班工资。原审法院认为，双方劳动合同中载明加班加点的工资按不低于1200约定的工资标准作为基数计算，从该条款来看双方对于加班工资的计算基数已经约定为最低工资标准，该约定并未违反法律规定，合法有效。从和科达设备公司举证的工资单来看，和科达设备公司已经按照该计算基数向史为存支付了加班工资，因此史为存现主张按照每月7000元作为基数计算加班工资，违反了其劳动合同的约定，也缺乏法律依据，原审法院不予支持。四、史为存因和科达设备公司导致其无法正常就业所蒙受的损失。史为存主张和科达设备公司通知史为存待岗并不准其进入工作场所，导致本人无法履行合同，也无法正常就业，公司需赔付相关损失。为此举证告示照片打印件三张，证明和科达设备公司在各个车间门口粘贴告示，阻止史为存进入车间和工作场所。经质证，和科达设备公司认为告示上并没有盖章，与本案没有关联，对于史为存陈述的事实不清楚。原审法院认为，根据双方签订的劳动合同约定，和科达设备公司对史为存实行待岗的前提是须史为存同意待岗，本案中和科达设备公司没有证据证明史为存同意待岗，且史为存在本案中也予以否认，故和科达设备公司通知史为存待岗的行为并不符合劳动合同的约定，也没有法律依据。另外综合本案情况以及史为存所举证的告示照片，原审法院对于史为存所称和科达设备公司不准其进入工作场所的说法予以认定，因此和科达设备公司对史为存待岗并不准其进入工作场所的行为导致史为存无法如正常工作时获得同样的劳动报酬，对于该两者之间的差额应作为史为存所主张的损失由和科达设备公司予以补足直至和科达设备公司准许史为存按照劳动合同约定的岗位到岗提供劳动并支付劳动报酬，或者至双方劳动合同期限届满、史为存提出解除劳动合同、和科达设备公司提出解除劳动合同等劳动合同终止时。根据史为存从2013年2月至2014年1月期间的实发工资，原审法院核算史为存月平均工资为5412.39元，故和科达设备公司应从2014年2月起每月向史为存支付其实际发放的工资与5412.39元之间的差额，直至和科��设备公司准许史为存按照劳动合同约定的岗位到岗提供劳动，或者至双方劳动合同期限届满、史为存提出解除劳动合同、和科达设备公司提出解除劳动合同等劳动合同终止时止。另外对于史为存所主张的带薪年假工资，原审法院认为，劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位支付年休假工资报酬的，不属于人民法院受理范围，故原审法院对史为存该诉请不予支持。史为存可通过劳动行政部门解决。对于史为存所主张的和科达设备公司致使史为存无法履行劳动合同而应承担赔偿金28000元，缺乏法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及其他法律规定判决：一、苏州市和科达液晶设备有限公司应支付史为存2013年5月至2014年1月期间工资差额合计人民币9000元。二、苏州市和科达液晶设备有限公司应支付史为存2013年2月、9月和10月被扣工资合计人民币2545元。三、苏州市和科达液晶设备有限公司从2014年2月起每月向史为存支付其实际发放的工资与5412.39元之间的差额，直至苏州市和科达液晶设备有限公司准许史为存按照劳动合同约定的岗位到岗提供劳动，或者至双方劳动合同期限届满、史为存提出解除劳动合同、苏州市和科达液晶设备有限公司提出解除劳动合同等劳动合同终止时止。上述两项均于判决生效之日起十日内履行。四、驳回史为存的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为人民币5元，由苏州市和科达液晶设备有限公司负担。上诉人史为存不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、和科达设备公司于劳动合同中关于加班费的计算基础不低于1200元的约定，实际计算基数以最低工资标准的做法，违反劳动法，属于无效条款。二、一审核算月平均工资漏算了2013年春节期间、国庆期间违法克扣的工资2545元，2013年5月至2014年1月未足额发放的工资9000元，请求二审改判月平均工资为6374.47元。三、2013年12月18日和科达设备公司发出终止劳动合同通知书，2014年1月21日和科达设备公司单方送达待岗通知书，和科达设备公司应承担违法终止劳动合同赔偿金28000元。四、请求二审撤销一审对于“原告所主张的带薪年假工资的请求”的判决，判决和科达设备公司给付未安排史为存2013年带薪年休假而应补发的工资2545元。请求二审法院，1、判决和科达设备公司补足2012年3月至2013年12月加班费差额28745元；2、改判月平均工资为6374.47元；3���改判和科达设备公司承担赔偿金28000元；4、改判和科达设备公司支付未安排2013年带薪年休假而应补发的工资2545元；5、和科达设备公司负责史为存因诉讼发生的交通费用。上诉人和科达设备公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、劳动合同约定史为存月工资为1200元，和科达设备公司发放的各类补贴及绩效奖金均与员工的工作业绩、加班时间及公司效益挂钩，一审认为和科达设备公司未举证绩效考核办法告知了史为存且实际按此对史为存进行了考核，据此判决和科达设备公司补足2013年5月至2014年1月期间工资差额9000元，严重侵害了和科达设备公司的合法权益。二、关于待岗，和科达设备公司根据工作安排对部分人员进行待岗，和科达设备公司并未发出告示不准史为存进入工作场所，和科达设备公司多次通知史为存上班，史为存置之不理。一审未审查史为存待岗期间是否按合同约定尽到待岗义务，便判决和科达设备公司从2014年2月起每月向史为存支付其实际发放的工资与5412.39元之间的差额，直至和科达设备公司准许史为存按照劳动合同约定的岗位到岗提供劳动，或者至双方劳动合同期限届满、史为存提出解除劳动合同、和科达设备公司提出解除劳动合同等劳动合同终止时止。史为存在原审庭审中单方提出解除劳动合同。请求二审法院撤销原判，依法改判。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：史为存与和科达设备公司订立的劳动合同系双方真实意思表示，合法有效。劳动合同约定加班加点工资按不低于1200元约定的工资标准作为基数计算，双方约定按最低工资标准作为加班工资的计算基数并不违反法律规定，和科达设备公司按劳动合同约定的计算基数支付史为存加班工资并无不妥。史为存关于合同约��加班费计算基数属无效、要求和科达设备公司补足加班费差额28745元的主张难以成立。劳动合同约定和科达设备公司对史为存实行待岗需经得史为存同意，和科达设备公司未经史为存同意通知史为存待岗不符合劳动合同约定，并导致史为存无法获得正常工作的劳动报酬，经核算史为存2013年2月至2014年1月期间的实发工资，其月平均工资计5412.39元，原审判决和科达设备公司按史为存月平均工资5412.39元与待岗期间实发工资差额补足直至和科达设备公司准许史为存按照劳动合同约定的岗位到岗提供劳动，或者至双方劳动合同期限届满、史为存提出解除劳动合同、和科达设备公司提出解除劳动合同等劳动合同终止时止，并无不当。史为存要求按月平均工资6374.47元计算差额的主张不能成立。根据史为存2013年5月份之前的工资构成，除涉及试用期工资的2012年3月和4月外，其余每月除加班工资、话费补贴等部分外，其每月固定工资为7000元，从2013年5月份起每月的固定工资减少为6000元，其实际减少的项目为绩效奖金，从3000元减少为2000元，本案中，和科达设备公司未能举证证明绩效奖金与员工业绩、加班时间及公司效益挂钩以及绩效考核办法告知了史为存且实际按此对史为存进行考核的事实，故和科达设备公司应补足史为存2013年5月至2014年1月期间每月工资差额1000元，合计9000元。关于史为存主张的赔偿金28000元，本院认为，劳动合同履行期间，和科达设备公司单方决定史为存待岗，双方因产生劳动争议故史为存申请劳动仲裁，一审中，史为存并未提出解除劳动合同，和科达设备公司亦认为劳动关系未解除，故史为存主张终止劳动合同赔偿金缺乏相应的法律依据。史为存主张的带薪年休假工资不属法院受理范围，史为存可向劳动行政部门反映��决。史为存二审主张和科达设备公司承担因本案诉讼发生的交通费用，于法无据。综上，史为存、和科达设备公司的上诉请求均依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人史为存、和科达设备公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 宏审 判 员  祝春雄代理审判员  林李金（）二○一四年十二月十二日书 记 员  封雨婷