湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）州民一终字第166号上诉人（原审被告）肖善发，男，1964年9月21日出生，土家族。委托代理人向圣龙，永顺县法律援助中心律师。委托代理人彭东海，湖南三页律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）中国电信股份有限公司永顺分公司。负责人刘晓，系该公司经理。委托代理人田中圣，湖南新世纪律师事务所律师。原审第三人湘西州合协人力资源有限责任公司。法定代表人张利，该公司经理。委托代理人游新平，该公司员工。上诉人肖善发因与被上诉人中国电信股份有限公司永顺分公司（以下简称电信公司）、原审第三人湘西州合协人力资源有限责任公司（以下简称合协公司）劳动争议纠纷一案，不服永顺县人民法院（2013）永民初字第634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖善发及其委托代理人彭东海，被上诉人电信公司的委托代理人田中圣、原审第三人合协公司的委托代理人游新平到庭参加诉讼。上诉人肖善发的委托代理人向圣龙、被上诉人电信公司的负责人刘晓、原审第三人合协公司的法定代表人张利经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，原告电信公司与秦小明签订《农村电话代办协议书》后，秦小明于1999年雇请被告肖善发在石堤镇电信支局处工作，从事电话安装、线路维护、架线等电信在乡镇的所有业务。2003年蔡剑辉与原告电信公司签订《农村电话代办协议》，代办原告单位在石堤镇的所有电信业务。蔡剑辉代办石堤镇电信业务后，继续雇请被告肖善发及吴承云从事相关电信业务，被告肖善发及吴承云的酬劳由蔡剑辉按两人的工作量予以支付。2008年3月6日，被告肖善发与原告电信公司签订《农村电信代办协议书》“由原告电信公司为甲方、塔卧代办点为乙方，约定：由乙方为甲方代办塔卧镇电信模块点的通信设备看护及该模块点所辖固定电话、无线接入电话、小灵通、宽带以及开展的其他电信业务的发展和服务；乙方的代办酬劳金标准为：代办员报酬为：机房看守报酬、线路代维护报酬、业务发展报酬、代收话费报酬、电话装移机报酬、代销电话卡的酬金、公用电话代办费及其他代办业务报酬之和，具体标准为：1、机房看守报酬，每个模块点100元／月包干；2、线路代维护报酬：按电话实装用户数，每户0.8元／月标准支付；3、代收话费酬金，对代办点的普通话电话费、宽带费、富民同费用、后付费小灵通实行买断包收，完成全年收入计划的按话费金额的7%标准支付，未完成全年收入计划的按话费金额的6%标准支付，平时均按6%标准支付，年底考核一次性兑现”，乙方由被告肖善发签名。2010年7月1日，原告电信公司作为甲方与第三人合协公司作为乙方签订了《农村电信业务外包协议书》，协议约定，甲方委托乙方外包电信业务的事宜，有效期限自2010年7月1日起至2012年12月31日止。2010年11月15日，原告电信公司受第三人合协公司委托，组织第三人与被告肖善发签订了劳动合同书，固定期限为2010年10月1日起至2012年12月31日止。并明确由第三人将被告肖善发派往永顺县电信局塔卧支局从事电信维护的岗位工作，工作地点为永顺县塔卧电信支局。第三人合协公司为被告支付了2010年10月至2013年2月期间的工资，第三人合协公司为被告肖善发参保了基本医疗、生育、大病互助险、基本养老保险、工伤保险，参保期间均为2010年10月1日起至2013年2月止；第三人合协公司为被告肖善发参保了失业保险，参保期间为2010年10月1日起至2013年5月1日止。后被告肖善发向永顺县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，2013年6月18日，仲裁委作出永劳人仲案字（2013）第13-1号、（2013）第13-2号仲裁裁决书，其中（2013）第13-1号仲裁裁决为非终局裁决部分：一、被告肖善发2010年11月15日至2012年12月31日期间的劳务派遣关系不成立；二、本裁决书生效之日起十日内，被申请人中国电信股份有限公司永顺分公司支付申请人肖善发经济补偿14000元整；三、本裁决生效之日起十日内，被申请人中国电信股份有限公司永顺分公司支付申请人肖善发加班工资20000元整；四、申请人肖善发要求11个月的双倍工资，本会不予支持。（2013）第13-2号仲裁裁决为终局裁决部分：一、本裁决书生效之日起十日内，由被申请人中国电信股份有限公司永顺分公司为申请人肖善发补缴1999年9月至2010年11月、2013年1月至2013年2月间基本养老保险费，费用以经本机构的测算为准，分别担负；二、本裁决书生效之日起十日内，由被申请人中国电信股份有限公司永顺分公司向申请人肖善发支付一次性生活补助金3040元。原告电信公司不服仲裁委作出的（2013）第13-1号、第13-2号仲裁裁决，向该院提起诉讼。原判认为，原告电信公司与秦小明、蔡剑辉签订《农村电话代办协议书》，双方是委托代办关系。后秦小明、蔡剑辉两人在1999年至2008年3月10日期间先后雇请被告肖善发在原告电信公司石堤电信支局从事电信维护工作，未订立劳动合同，且被告肖善发在受雇请期间的酬劳由秦小明、蔡剑辉按被告的工作量自行支付，接受秦小明、蔡剑辉的管理，故在此期间被告肖善发虽是从事原告电信公司的业务，但并不能与原告电信公司形成劳动关系。2008年3月10日至2010年10月1日期间，原告电信公司与被告肖善发签订《农村电话代办协议书》，协议约定由被告肖善发在永顺县塔卧镇代办原告单位的电信业务，原告为被告制作了上岗证，并按被告肖善发任务完成多少发放酬金，从形式上看符合事实劳动关系的部分形式要件，但从实质而言，双方只是基于代办协议而发生的业务合作关系，被告办理了工商营业执照，从事线路维修、花费收缴等电信业务，但并不能否认被告是能开展正常的经营活动的经营主体。被告依合同规定完成任务领取酬金，双方之间的关系属于合同法调整的范围。同时，由于双方没有签订劳动合同，也没有固定的工资收入，而是按完成任务多少计酬，亦没有办理任何招工手续，建立职工人事档案，双方在此时间段关系不符合劳动法调整的劳动关系中的任何实质要件。2010年10月1日，原告单位受第三人合协公司委托，组织被告与第三人合协公司签订了固定期限的《劳动合同书》，第三人合协公司给被告按期发放工资，并投保了劳动关系成立期间的基本医疗、生育、大病互助险、基本养老保险、工伤保险、失业保险，在此期间第三人合协公司与被告肖善发构成了劳动关系。被告肖善发关于1999年9月至2010年11月，2013年1月至2013年2月间与原告单位构成劳动关系的辩解主张，无事实和法律依据，该院不予支持；被告肖善发关于永劳人仲案字（2013）第13-2号仲裁裁决书是终局裁决，用人单位不服裁决应向州中级人民法院申请撤销，不属永顺县人民法院管辖范围的辩解主张，因根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第十四条规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。本案中仲裁委作出的永劳人仲案字（2013）第13-1号、13-2号仲裁裁决的两份仲裁裁决均是基于同一事实所作出的终局裁决、非终局，应属同一仲裁裁决，原告就终局、非终局裁决向该院一并提起诉讼，符合法律规定，故对被告的该项辩解主张，不予支持。综上，仲裁委作出的永劳人仲案字（2013）第13-1号、第13-2号仲裁裁决认定事实不清，适用法律不当，应予以撤销。一次性生活补助金、失业保险金、因第三人合协公司在与被告肖善发成立劳动关系期间，第三人合协公司已给被告肖善发投保了失业保险，故被告肖善发主张在与第三人合协公司形成劳动关系期间的失业保险金、一次性生活补助金，应向失业保险经办机构申请，由失业保险经办机构支付。据此，该院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告中国电信股份有限公司永顺分公司与被告肖善发不构成劳动关系；二、原告中国电信股份有限公司永顺分公司不需向被告肖善发支付经济补偿金、加班加点工资；三、原告中国电信股份有限公司永顺分公司不需给被告肖善发补缴基本养老保险；四、原告中国电信股份有限公司永顺分公司不需给被告肖善发支付失业保险金、一次性生活补助金。案件受理费10元，由被告肖善发负担。宣判后，上诉人肖善发不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。永顺仲裁委作出了两份不同性质的裁决，一份是终局裁决，一份是非终局裁决，原审法院将两份仲裁裁决认定为同一仲裁裁决是错误的，原审法院撤销终局裁决是违法的。二、原判认定事实不清。1、石提电信代办点系被上诉人的分支机构，成立于上世纪九十年代。2000年11月17日，永顺县电信局向永顺县工商管理局登记注册，全称为湖南省电信公司永顺县电信局石提电信代办点，性质为国有分支机构，负责人李洪宽，经营范围为电信业务受理、电话费收取、电话卡销售、数据通信、BP机销售、电信设备及固定电话终端销售。2004年10月14日，由永顺县电信局申请注销工商登记，没有与上诉人解除劳动关系。2007年，唐敏办理个体户工商营业执照，被上诉人没有与上诉人解除劳动关系。2、秦小明、蔡剑辉与上诉人不存在雇佣关系。在2004年的时候由于中国电信改革上市，永顺县电信局申请注销了石提电信代办点的企业工商登记，由被上诉人直接管理。3、被上诉人为规避法定义务不择手段。首先，被上诉人不与上诉人签订劳动合同；其次，被上诉人没有给上诉人交纳各种社会保险；第三、指使唐敏向永顺县工商局申请办理个体工商户营业执照；第四，在没有与上诉人解除劳动关系的情况下，又利用第三人合协公司与上诉人签订固定期限劳动合同，然后将上诉人派遣到原来的单位，在工作地点、工作岗位、工作内容都不变的情况下企图将员工身份转变为劳务派遣。4、原审认定2008年至2010年期间上诉人与被上诉人系委托合同关系是错误的。电信代办协议不是委托合同，上诉人无电信代办资格，被上诉人给上诉人制定了工作任务、纪律、考核制度等，协议完全符合劳动合同的特征，且代办协议的约定违反了《劳动法》和《劳动合同法》，被上诉人有意的回避了其应承担的义务。三、原审撤销仲裁裁决是错误的。仲裁裁决事实清楚，证据充分，程序合法，保护了劳动者的权利，原审撤销仲裁裁决是错误的。请求：1、撤销原审判决，维持永顺县劳动人事仲裁争议委员会作出的永劳人仲字（2013）第17-1号、第17-2号裁决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人电信公司辩称：一、答辩人与上诉人的纠纷在永顺仲裁委属一案，仲裁裁决包括了终局和非终局事项，原审法院按照相关法律办理本案，程序合法正当。二、关于原判认定事实及法律适用问题。1、答辩人并不直接与上诉人产生法律关系。石堤与万坪是永顺县两个较大的乡镇，从2002年开始就是实行的由社会力量进行代办。石堤开始是由秦小明代办，后是由蔡剑辉代办，万坪是由阳芳平代办，石堤与万坪代办一直持续到2010年9月。肖善华系蔡剑辉个人雇请的，既不需要答辩人另外开工资，也未向答辩人请示报告工作。2、答辩人与蔡剑辉、阳芳平签订代办协议，双方是委托关系，不是劳动关系。代办协议中明确约定代办员雇请的帮工其工资报酬、社会保险等都与答辩人无关。3、答辩人与蔡剑辉和阳芳平的法律关系源于代办协议，与原代办点是否注册、是否是答辩人的原分支机构无关。4、肖善华、张岸和、蔡剑平、张岸和四人均于2010年11月15日与合协公司签订了劳动合同书，其四人是劳务派遣，与答辩人不存在劳动关系。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人合协公司答辩称，原审第三人与上诉人在2010年10月至2012年12月签订了劳动合同，并为上诉人交纳了社会保险，并通知上诉人办理和领取失业保险金，但上诉人未来办理，请求法院维持原判。上诉人肖善发在二审审理期间向本院提交了两份证据。第一份证据，2014年1月17日的企业注册登记资料，拟证明这几个代办点与被上诉人之间存在隶属关系，人员具有从属性。第二份证据，2014年1月20日企业注册登记资料，拟证明从2006年至今这两个代办点到工商的登记一直是个体工商户，被上诉人给个体工商户派遣工只是形式，这两个代办点一直是被上诉人的隶属机构。被上诉人电信公司质证称，一、对真实性没有异议；二、对其关联性有异议，与本案没有关联性，不认同上诉人的证明目的。1、工商登记非常清楚，原来的非法人的电信局实体代办点与之后的实体代办点性质不同；2、上诉人所说被上诉人给个体工商户派遣工，与事实不符，证明目的不成立。原审第三人合协公司质证称，该两份证据与原审第三人无关。原审第三人合协公司在二审审理期间向本院提交了一份证据，即短信记录一份，拟证明原审第三人通过电话、短信方式告知肖善华、蔡剑平、张岸和、张岸和来领失业保险金，但四人未来办理。上诉人肖善发质证称，上诉人未收到通知。被上诉人电信公司质证称，无异议。本院认证认为，因上诉人肖善发提交的两份证据不能证明其目的，故本院不予采信；本院对原审第三合协公司提供的证据无法核实真实性，故不予采信。本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。本案中，秦小明、蔡明辉先后与被上诉人签订了代办协议，双方属于委托关系。上诉人在1999年至2008年2月期间，先后受雇于秦小明、蔡明辉，由两者向上诉人安排工作任务及支付劳动报酬，上诉人受两者的管理；而被上诉人并未向上诉人支付劳动报酬，亦未按照劳动规章制度对上诉人进行管理，因此，在这期间上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2008年3月至2010年6月期间，上诉人与被上诉人之间签订了代办协议，该协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该代办协议约定，被上诉人将部分业务委托给上诉人代为办理，并约定了酬金的计算方式。双方当事人之间属于基于合同产生的委托关系，被上诉人并未对上诉人按照劳动规章制度进行管理，上诉人亦不属于编入被上诉人员工序列的劳动者。因此，2008年3月至2010年6月期间，上诉人与被上诉人之间亦不存在劳动关系。2010年7月至2012年12月期间，上诉人与原审第三人签订了劳动合同，该合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，上诉人与原审第三人之间建立了劳动关系，故上诉人主张确认该劳动合同无效的诉请无事实和法律依据，本院不予支持；原审第三人将上诉人派遣到被上诉人处工作，这期间上诉人与被上诉人之间属于用工关系，而非劳动关系。因双方当事人不存在劳动关系，故上诉人主张被上诉人支付其双倍工资、加班工资、缴纳社会保险费、经济赔偿金、失业保险损失无事实和法律依据，本院不予支持。另外，上诉人称原审程序违法，仲裁委作出的终局裁决和非终局裁决属于两份不同性质的裁决，原审法院将两份仲裁裁决认定为同一仲裁裁决是错误的，原审法院撤销终局裁决是违法的。本案中，上诉人与被上诉人的劳动争议纠纷属于一案，仲裁委所作出的两份仲裁裁决是基于同一案号针对终局事项和非终局事项所进行的分开表述，因此，两份仲裁裁决书属于同一案的仲裁裁决。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条之规定，被上诉人对永顺仲裁委作出的终局裁决和非终局裁决事项均不服，并向原审法院起诉，因此，原审判决将本案按照非终局裁决处理并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人肖善发的上诉理由均不能成立，对其提出的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖善发承担。本判决为终审判决。审 判 长  彭志友审 判 员  龙少松审 判 员  张安成二〇一四年七月十八日代理书记员  田娅蓝附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……