河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）新中民五终字第182号上诉人（原审原告）李海勇，男，汉族，住新乡县。上诉人（原审被告）葛保竹，男，汉族，住林州市。上诉人（原审被告）葛聚财，男，汉族，住林州市。葛保竹、葛聚财之委托代理人宋保林，林州市148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）河南城建建设集团有限公司。住所地安阳市北关区人民大道东段。法定代表人高金良，董事长。委托代理人赵鹏、赵毅，山西百会律师事务所律师。上诉人李海勇、上诉人葛保竹、葛聚财与被上诉人河南城建建设集团有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，李海勇于2012年9月4日向河南省新乡县人民法院（下称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令葛保竹、葛聚财、城建公司支付工程款1466453.40元及利息；2、判令葛保竹、葛聚财、城建公司支付违约金及赔偿损失1040000元。原审法院于2014年3月4日作出（2012）新民二初字第146号民事判决，李海勇、葛保竹、葛聚财不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2012年5月1日城建公司作为承包方，将自己承包的建设宏盛集团安泰煤矿器材库、设备库项目又分包给葛保竹，双方签订了宏盛集团安泰煤矿器材库、设备库承包协议。蔡进锋为总承包人城建公司的项目经理。工程内容为工程土建、安装、电气、上下水、防雷接地等全部工程（不含行车的安装调试），工程价款总额700万元，按实际结算为准。并在补充协议中约定葛保竹器材库小组对本工程不得转包。2012年5月10日，葛保竹将该工程中的钢结构加工安装转包给李海勇，葛保竹与其弟弟葛聚财分别与李海勇签订钢结构加工安装承揽合同，合同内容一致，约定由李海勇承包葛保竹、葛聚财位于山西省吕梁市宏盛集团煤矿综采库车间的钢结构部分的制作、安装，工程总造价2332558元，工期为35个工作日。合同约定合同签订之日起2日内葛保竹、葛聚财向李海勇支付预付款30%计699768元；首批钢结构材料进场后两日内，葛保竹、葛聚财向李海勇支付进度款30%计699768元；首批围护材料檩条进场两日内，葛保竹、葛聚财向李海勇支付30%计699768元；工程安装结束两日内，葛保竹、葛聚财向李海勇支付工程款7%计163280元，剩余3%作为质量保证金留置一年，质保期到期后两日内葛保竹、葛聚财向李海勇支付完全部余款。合同签订后，李海勇于2012年6月23日至7月14日，先后往工地拉去钢构建材料（包括双方报价清单上的一、钢构件1钢架、支撑及系杆、次钢构、檩条），经工地过磅房过磅，共计十车净重为163.76吨，报价清单中约定的该四项工程量共计为170.7吨，与过磅单相差6.94吨。李海勇自愿按其中价格最高项扣除钱数即6.94吨×5850元／吨=40599元。该部分吊装费双方约定按共计170.7吨，每吨450元计算。其中葛保竹认可的吊装数为160吨，李海勇对此予以认可。李海勇同时还向工地拉去了防火涂料380桶，“一钢构件”中的5、落水管，6、螺栓及配件，7、防腐及油漆，“二围护系统”中的水沟。但因工地管理上的混乱造成各种手续均不健全，双方均无证据证明各自说法。李海勇承认以上拉去材料的几项工程全部做完，其余约定工程未做，葛保竹对李海勇自认的工程量部分仍有异议，认为没有做完。双方对该几项工程是否进行施工以及施工程度说法不一。同时查明，在李海勇施工过程中，双方并没按合同约定方式进行付款。截止李海勇撤出施工工地时，葛保竹方共向李海勇支付了715000元和4张金额各为20万元的承兑汇票。在李海勇施工过程中，葛保竹将城建公司项目经理蔡进锋支付给其的4张20万元承兑汇票作为预付进度款付给李海勇，但李海勇在去银行兑付过程中被告知承兑汇票存在瑕疵，不能兑付，李海勇将其中一张承兑汇票退与葛保竹，葛保竹又退交城建公司，但最终葛保竹并未将李海勇手中的承兑汇票给予更换或换成现金，导致李海勇对后续工程项目无钱垫资，双方关系破裂，李海勇退出工地。现该四张承兑汇票已被挂失。另查明，城建公司与葛保竹的承包合同已结算完毕。原审法院认为：双方因建设工程施工合同工程款产生纠纷。本案中城建公司作为总承包人与葛保竹签订的分包合同的主要施工内容为山西宏盛集团安泰煤矿器材库、设备库项目。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，合同无效。”就本案而言，总承包人城建公司与葛保竹之间的承包合同明显违反上述禁止性规范。第一，双方承包合同约定的器材库、设备库明显属于项目主体工程，依法应由总承包人自行完成。其次葛保竹是自然人，没有承包工程的法定资质，不具备施工主体资格。故城建公司与葛保竹签订的承包协议书无效。对于葛保竹将自己承包项目中的钢结构制作与安装又分包给李海勇，在葛保竹与城建公司的合同中明确约定葛保竹不能再转包，葛保竹、其弟葛聚财分别与李海勇签订的钢结构加工安装承揽合同，因李海勇并不具备钢结构制作与安装资质，也属无效。而葛聚财与涉案工程并无权利义务关系，只是葛保竹与李海勇承包关系的介绍人，故与李海勇的合同自然无效。但对实际施工人李海勇讨要工程款仍应支持，因为在建设施工合同中合同无效并不影响工程款的支付，本案涉案工程城建公司已与葛保竹结算完毕，说明对工程竣工验收的认可。李海勇所干工程为其中一部分，应当得到与其相对应的工程款。本案的争议焦点：一、葛保竹、葛聚财及城建公司中谁应向李海勇承担支付工程款责任；二、应支付工程款的数额如何确定。针对第一个焦点原审法院认为因城建公司将工程承包给葛保竹，并未将工程承包给葛聚财，葛聚财当然无资格对工程继续分包，且葛聚财只是介绍人，故葛聚财无需向李海勇承担支付工程款义务。而葛保竹将涉案工程继续承包给李海勇，并签订《钢结构加工安装承揽合同》，理应依合同承担支付工程款义务。而对于城建公司虽然为山西宏盛集团安泰煤矿器材库、设备库项目的总承包人，但并非《钢结构加工安装承揽合同》的当事人，根据合同相对性原则，合同的权利、义务只能由合同的当事人享有和承担，故城建公司对李海勇无支付工程款义务。同时，城建公司已与葛保竹结算完毕，并不再欠葛保竹工程款，故葛保竹如未支付完李海勇工程款，城建公司对此也不存在过错，无需承担连带责任。故李海勇向城建公司无论是主张共同支付责任还是承担连带支付责任的理由因无事实、法律依据，不予支持。综上，本案被告葛保竹应对李海勇承担支付工程款义务。针对本案第二争议焦点即应支付的工程款数额如何确定的问题，因本案涉案工程为半截子工程，故该焦点涉及两方面，即李海勇实际施工的工程价价款和葛保竹已支付李海勇工程款的数额，两者相减，即得出葛保竹还应向李海勇支付多少数额的工程款。本案李海勇干了一个半截子工程。根据证据规则，应由实际施工人李海勇举证证明自己干了多少工程，但由于其所干工程与葛保竹之间手续上均无交接，李海勇撤场与葛保竹手续上无交接的原因在于葛保竹给李海勇的80万元承兑汇票无法兑付，该承兑汇票虽然是葛保竹从城建公司手中取得，但李海勇与城建公司并没合同关系，葛保竹有义务对李海勇不能实际兑付的承兑汇票更换或重新支付现金，但葛保竹却未履行上述义务，迟迟没有重新支付李海勇该80万元工程款，导致李海勇资金不足撤场，故葛保竹对李海勇只干了半截子工程双方没有交接应负主要责任，理应承担李海勇所干工程量多少的主要举证责任。李海勇承担次要举证责任。但由于双方履行手续上的不健全，对李海勇所干工程量双方均无直接证据证明各自的说法。从双方提供的证据中对李海勇工程量认为：对于双方轻钢结构工程报价单第一项钢构件的“1、钢架113.2吨，5850元／吨，2、支撑于系杆19.2吨，5850元／吨，3、次钢构12.4吨，5850元／吨，4、檩条25.9吨，5500元／吨。”该四项共计170.7吨，实际过磅单为163.76吨，因无法说清其中哪项没拉够，李海勇自愿按其中价格最高项扣除材料款数额即6.94吨×5850元／吨=40599元，应予以认可。报价单约定了以上四项的吊装预算费用即“9、吊装费170.7吨，450元／吨。”对以上几项的葛保竹在只有自己签字的“李海勇轻钢工程结算清单”中罗列李海勇没干完的有“1、钢架，还有28吨未安装；2、支撑及系杆，有10.2吨未安装；3、次钢构无材料无制作安装；4、檩条有15.54吨未安装”。但在第9项吊装费中又承认李海勇对以上四项“实吊数量为160吨”，只有10.7吨未完成。故采信其对总吊装160吨的认可。综上对钢架、支撑及系杆、次钢构、檩条四项的材料费认定如下：662220元＋112320元＋72540元＋142450元-40599元=948931元；吊装费认定如下：160吨×450元／吨=72000元，该四项工程费共计948931元＋72000元=1020931元。对于防火涂料、螺栓及配件、防腐及油漆、水沟，该几项的报价清单中只是对工程量总价的约定，并无区分出材料款和工费各自多少。从李海勇和葛保竹的对话录音以及城建公司的返工通知中可得知，以上几项材料已运至工地，但对李海勇施工量多少双方认可差异较大，但均无直接证据证明，只能从城建公司返工通知中得知李海勇对上述几项的大部分是做了，但做的并不完整。原审法院认为，对比双方的责任大小，由于葛保竹对李海勇被迫只干了半截子工程和停工后手续上无任何交接负有主要责任70%，李海勇对擅自撤离工地负有次要责任30%。故在无法查清工程量的基础上，按照双方责任比例葛保竹应向李海勇支付以上几项工程款的70%，即（279820＋24960＋57365＋59745＋60900）元×70%=337953元。综上和基于葛保竹对运费45000元的认可，李海勇实际工程直接费用应为1020931元＋337953元＋45000元=1403884元。双方报价清单上约定的管理费65959.8元和施工措施费67938.594元，应按照李海勇的实际施工比例计算为：（65959.8元＋67938.594元）×（1403884元÷2198660元）=85494元。合同签订价时已将税金扣除，故不再处理。故李海勇实际施工的工程总价为1403884元＋85494元=1489378元。而葛保竹已支付李海勇工程款的数额依据葛保竹所提交的证据4由李海勇自己书写的收款凭证可认定为715000元（除去了不能实际兑付的60万元承兑汇票）。虽然李海勇抗辩该证据不是收款凭证而是双方约定的支付工程款计划，其只认可葛保竹有支付凭证的几份，但从该证据的内容和形式上分析，足以认定为是李海勇实际已收款的凭证，对李海勇的抗辩不予支持。对葛保竹抗辩称还应扣除李海勇工期违约50万元以及钢结构返工7万元，理由为城建公司已从向葛保竹支付的工程款中扣除该两项款。对葛保竹的该抗辩理由不予支持，因为城建公司对葛保竹的工程扣款是基于其二者的承包协议，又未通知过李海勇，与李海勇无关，如葛保竹认为是李海勇的施工造成其该项损失，葛保竹应提起反诉或另案起诉。综上，葛保竹还应向李海勇支付的工程款为1489378-715000=774378元。对于李海勇请求被告支付的违约金及经济损失104万元，因原告李海勇应缴纳而未缴纳该项请求的诉讼费，经原审法院催收后仍未缴纳，故依照最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》之规定，按自动撤回该项诉请处理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，原审法院判决：一、限葛保竹于判决书生效之日起十日内支付李海勇774378元及利息（利息从起诉之日起算至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计算）；二、驳回李海勇其他诉讼请求。案件受理费20700元，其中9074元由葛保竹承担，11626元由李海勇承担。李海勇上诉称：1、原审认定李海勇应对防火涂料、螺栓及配件、防腐及油漆等承担30%的责任没有依据，因葛保竹存在重大违约，应当承担全部责任；2、原审法院认定承建公司与葛保竹的承包合同已结算完毕与客观事实不符，城建公司与葛保竹之间的承包合同至今尚未结算，城建公司为推脱责任与葛保竹串通称工程已经结算且价款已经支付完毕；3、城建公司原审诉讼中提供的蔡进峰付款就相当于城建公司付款的理由不能成立，所提供的取款凭证均是个人，不能代表城建公司，另蔡进峰承包安泰煤矿其他工程，葛保竹亦承包其他工程，即便葛保竹收取蔡进峰相应款项也不能认定系城建公司支付的案涉工程价款；4、原审判决不公，与事实不符。案涉工程价款应由城建公司支付，另上诉人定作材料造成定金损失，应予赔偿。综上，原审判决认定事实错误，判决结果不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。葛保竹、葛聚财答辩并上诉称：1、对于防火涂料、螺栓及配件等李海勇既无进料，也无施工，原审判决葛保竹、葛聚财承担上述工程款的70%错误；2、依照双方合同及口头协议，李海勇作为施工方应缴纳葛保竹、葛聚财管理费20%和其他费用239080元，原审未予认定不当；3、我方已经支付李海勇工程价款735000元，原审认定为715000元错误；4、李海勇承揽的钢结构工程因工程质量不合格，导致葛保竹、葛聚财另行委托施工队进行返工，返工费用70000元应由李海勇负担；4、葛保竹、葛聚财与城建公司结算部分有异议，葛保竹出具收条所显示的80万元（即案涉承兑汇票80万元）未实际收取，对施工不合格返工费用70000元不应扣除葛保竹款项、城建公司对工期延误罚款500000元不应由葛保竹负担、城建公司要求葛保竹承担贴现费用无法律依据，上述款项共计1480418元，不应计算至葛保竹款项。综上，请求二审法院请查清案件事实，依法改判或者发回重审。针对李海勇及葛保竹、葛聚财上诉，承建公司辩称：案涉工程系由城建公司承包给葛保竹，并约定不得转包，葛保竹将上述工程转包给李海勇与城建公司无关，李海勇的实际施工范围、实际工程量城建公司并不清楚；2、葛保竹所述的管理费用及返工费用，系葛保竹与李海勇之间的结算，与城建公司无关；3、城建公司与葛保竹已经结清案涉工程价款，李海勇主张城建公司承担相应的付款责任没有依据。综上，请求二审法院驳回李海勇对承建公司的诉讼请求。二审诉讼中李海勇提供的证据有：1、2014年4月17日葛保竹证明，证明葛保竹与城建公司没有结算；2、照片9张，证明李海勇已经将防火涂料等施工材料运送至工地并已经施工完毕；3、钢结构工程预算书一份，证明葛保竹与城建公司决算明显过低；4、证人娄本周证言，证明李海勇对案涉工程进行施工，防火材料等材料均已到场并施工完毕。葛保竹、葛聚财对证据1的真实性无异议，证据2不属于新证据，也不能证明系案涉工地；证据3不具有证据效力，工程结算应以城建公司结算为准，证据4证人与李海勇有直接关系，其证言不真实，不能证明李海勇已将工程材料拉到案涉工地。承建公司认为证据1不属于新的证据，对真实性有异议，不能证明城建公司与葛保竹是否结算；证据2不属于新证据，也不能证明系案涉工地，证据3系李海勇单方制作，不具有法律效力，证据4证人一审未出庭，且与本案存在利害关系，对证言的真实性有异议，另娄本周称一审出庭的系其工人，而一审诉讼中未有证人出庭。本院认证意见为：葛保竹对证据1的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，但该证据系葛保竹单方表示，不能证明其证明目的。证据2无其他相关证据相印证，不能证明系案涉工程。证据3系李海勇单方制作，不能证明其证明目的。证据4娄本周证言无其他相关证据相互印证，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。本院认为：案涉建设工程施工合同约定由李海勇对案涉工程进行施工，因李海勇、葛保竹并不具备建设工程施工企业相关资质，案涉合同应为无效。案涉合同无效，对于李海勇施工已完成部分的工程价款，应参照合同约定支付，城建公司作为工程的发包方，应在欠付工程款的范围内对李海勇承担连带支付责任。关于李海勇施工已经完成的工程价款问题。对于原审法院认定的钢架、支撑及系杆、次钢构、檩条材料费、吊装费用、运输费用，葛保竹、葛聚财无异议，上述价款共计1065931，本院对此予以认定。关于防火涂料、螺栓及配件、防腐及油漆、水沟等材料是否运抵案涉施工现场及是否施工完毕，双方存在争议。首先，从李海勇于本案诉讼中提供的录音来看，葛保竹对李海勇主张的案涉防火涂料等相关材料运抵工地并未提出异议；其次，从原审法院对张建洲、张连中就本案所涉相关事实进行调查情况来看，张建洲、张连中陈述可以相互印证，亦可与发货清单、货物中介运输协议书相互印证，可以初步证明案涉防火材料等已经运抵施工现场；最后，从城建公司陈述来看，其主张李海勇仅完成防火涂料工程量的20%，亦可侧面印证案涉防火涂料已经进场。综上所述，应当认定案涉防火涂料等材料已经运抵施工现场。关于李海勇是否施工完毕的问题。虽李海勇取得的案涉承兑汇票系从城建公司取得，但李海勇与城建公司之间无合同关系，葛保竹有义务对无法承兑的汇票所涉欠款数额承担相应的支付责任，但葛保竹未支付李海勇相应款项，导致李海勇资金不足而未继续进行施工，另对于李海勇所完成的工程量，双方之间并无交接，且案涉工程现已施工完毕，已无法通过现场勘验等方式予以确定。同时，从双方报价清单来看，该报价清单对防火涂料、螺栓及配件、防腐及油漆、水沟的工程量总价作出相应约定，未区分材料款及施工费用，故原审法院在客观上无法查清准确施工工程量的情况下，酌情判令李海勇及葛保竹分别承担相应的责任无明显不当，故对李海勇及葛保竹、葛聚财该项主张，本院均不予采纳。案涉工程价款应为：钢架等材料款948931元＋吊装费72000元＋运费＋45000元＋防火涂料等材料、施工款项337953元=1403884元。另关于报价清单约定的管理费和施工措施费的问题。原审法院依据双方签订的工程量报价清单，根据李海勇实际完成的工程价款所占比例确定并无不当，该项费用共计为85494元。综上，案涉工程总价为1403884元＋85494元=1489378元。关于葛保竹已付工程价款问题。葛保竹主张已经支付李海勇案涉工程价款735000元，李海勇认可收到工程款715000元，双方主张差距在于葛保竹主张另行支付的吊车款20000元，但葛保竹作为付款方，应由其提供相应证据加以证明，葛保竹未提供充分证据加以证明，应承担不利法律后果，故对葛保竹该项主张，本院不予采信。关于葛保竹主张的管理费的问题，葛保竹未能提供证据证明双方约定由李海勇承担相应的管理费用，其要求扣除管理费没有依据，本院不予支持，另双方报价清单签订时已将税金扣除，故不再处理。综上，葛保竹应付工程价款为1489378元-715000元=774378元。关于城建公司是否应当承担连带责任的问题。城建公司主张与葛保竹进行结算并付清工程价款，提供其与葛保竹签订的案涉工程价款结算书及相应的付款凭证，证明城建公司与葛保竹就案涉工程已经进行结算且城建公司已经足额付款，葛保竹一审诉讼中对此亦予以认可，李海勇主张城建公司与葛保竹实际尚未结算、即便结算也存在结算价较低及城建公司提供的付款凭证中尚包括其他工程款项的问题，没有提供充分证据予以支持，本院不予采信。葛保竹在二审诉讼中对城建公司罚款500000元、贴现费用110418元、返工费用70000元、城建公司付款800000元提出异议，从城建公司提供的案涉罚款、贴现费用的证据来看，葛保竹对上述费用予以签字认可，应予以认定，另据城建公司提供的付款凭证，其已经超付葛保竹工程款项1029936.86元，结合本院对罚款及贴现费用的认定，即便葛保竹主张的付款800000元及返工费用70000元应从结算价款中扣除的理由成立，亦不足以认定城建公司尚欠付葛保竹工程款。李海勇主张城建公司应承担连带责任没有充分依据，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11544元，由李海勇负担3190元，葛保竹负担8354元。本判决为终审判决。审 判 长 梁国兴审 判 员 郭中伟审 判 员 路长平二〇一四年十二月五日代书记员 叶 青