呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2014）呼民四终字第00087号上诉人（原审被告）呼和浩特市久胜建筑劳务有限责任公司。法定代表人孙伟，该公司经理。委托代理人尹宏，内蒙古文盛律师事务所律师。委托代理人张楠，内蒙古文盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李玉石，无固定职业，住呼和浩特市。委托代理人王玉琳，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人呼和浩特市久胜建筑劳务有限责任公司(以下简称久胜公司)因与被上诉人李玉石劳务合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院(2013)玉民二初字第01059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人久胜公司的委托代理人尹宏、张楠,被上诉人李玉石及其委托代理人王玉琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年12月7日，久胜公司的项目主管陆小伟与李玉石签订了一份《意向协议》，协议约定：久胜公司将南二环西盛世东元酒店工程承包给李玉石，地上四层开始，建筑面积约1.8万平方米，承包方式为轻工劳务，单价150元每平方米含辅材，工种包括钢筋工、木工、外架、混凝土，保证金20万元。陆小伟和李玉石在协议上签字。当日，久胜公司的法定代表人孙伟向李玉石出具收条一张，内容为"今收到现金壹拾万元整（10万元）"。2013年1月11日，双方在呼和浩特市××区对工程款进行了结算，总工程款共计2698900元。久胜公司给付的工程款有李玉石签字确认的为1629483元，李玉石认可已支付2472511元。现李玉石诉至该院，请求依法判令久胜公司退还保证金10万元，给付工程款227429元，合计327429元。原审法院认为，李玉石不具有承包劳务分包工程的相应资质，其与久胜公司签订的《意向协议》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。李玉石购买辅材，并组织工人进行了施工，其投入的人力和财力已物化在该工程中，该投入在客观上不可能返还，应折价补偿。按照久胜公司提供的工程结算单，总工程款为2698900元。久胜公司已支付2472511元，还应支付226389元。久胜公司收取李玉石的保证金10万元，没有法律依据，应当返还。久胜公司称赵同俭与李玉石系合伙关系，并申请追加赵同俭为本案原告。经该院询问赵同俭，赵同俭称其让李西忠代交了3万元保证金，未提供充分的证据证明其与李玉石之间系合伙关系。因此，不应追加赵同俭为本案原告。对于久胜公司提供的施工现场管理人员、技术员及电工的工资，应当由久胜公司负责支付，不应当从李玉石的工程款里扣除。对于久胜公司从李玉石的工程款里扣除孙建的提成112491元，因久胜公司未提供证据证明孙建提供了劳务以及孙建和李玉石之间有关于提成的协议，李玉石对此也不予认可。因此，久胜公司从李玉石的工程款里扣除孙建的提成112491元没有事实依据，不应支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告呼和浩特市久胜建筑劳务有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告李玉石工程款人民币226389元，并返还保证金10万元。案件受理费3106元，由被告呼和浩特市久胜建筑劳务有限责任公司负担3096元，原告李玉石负担20元。久胜公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院无视久胜公司提出书面追加赵同俭为必要共同诉讼当事人之申请，既不通知被追加的当事人参加诉讼也不裁定驳回，显属严重违反法定程序。因本案中赵同俭和李玉石合伙分包久胜公司盛世东元工程劳务，李玉石交纳保证金7万元、李西忠代赵同俭交纳3万元保证金，并有李玉石出具的《证明》予以佐证，因此，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第五十七条之规定，为彻底查清本案，不仅久胜公司申请追加赵同俭为必要共同诉讼人参加到本案中，一审法院依职权也应当予以追加。况且追加当事人仅应是程序性审查，而不应同时进行实体性认定。二、一审法院未将该案由简易程序转为普通程序进行审理，严重违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、第一百六十三条之规定可见，简易程序适用的实质要件是审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，若不能同时符合这三个条件的，则必须变更为普通程序，包括人民法院在审理中适用简易程序审理的案件。本案中，双方争议标的金额不仅较大，而且对所涉工程保证金是否给付以及工程款结算存有重大争议；因此，久胜公司在庭前及时向法庭递交了简易程序转为普通程序审理申请书，一审法院对于这样一个不仅事实争议大，而且权利义务也存在较大争议，案情又特别复杂的工程施工合同来说，强行适用简易程序审理该案，严重违反了上述第一百五十七条之规定。三、一审法院认定事实不清，适用法律错误。l、一审法院认定久胜公司未返还李玉石10万元保证金"事实"错误。针对10万元保证金，久胜公司已经将其结算进给付李玉石工程总款当中。这从李玉石向法庭递交的徐良2013年元月11日的收条、2013年元月11日工程结算单以及还有李玉石在玉泉区劳动监察大队签字确认的《关于东元酒店工程款说明》当中显而易见；而且在2013年9月16日玉泉区劳动监察大队李玉石签字确认的《关于东元酒店工程款说明》当中，包括总工程款加保证金10万元，共计2798900元。这已经非常明确，保证金已经结算进工程总款当中，况且徐良出具的收条当中已经明确"账已算过"，既然李玉石自己向法庭递交了这样一份书证，就足以证明10万元保证金已经结算。2、一审法院认定"对于久胜公司提供的施工现场管理人员、技术员及电工的工资，应当由久胜公司负责支付，不应当从李玉石的工程款里扣除"的"事实"不清，适用法律错误。李玉石在分包久胜公司该项目的劳务后，其因没有现场管理人员、放线员、技术员及电工，该人员全部由久胜公司帮助为其提供，这均得到李玉石完全同意。根据双方约定及市场行情，久胜公司为其提供的现场管理人员和放线员徐良领取工资5万元，技术员领取11000元，电工领取2万元，这在李玉石签字的《东元酒店劳务队赵同俭和李玉石各班组工程款结算单》和李玉石合伙人赵同俭在××区长主持调解下签字的《东元酒店劳务队赵同俭和李玉石各班组工程款结算单》以及工程建筑公司现场负责人韩飞签字的《关于东元酒店李玉石工程款说明》予以证明，因此根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，久胜公司从李玉石的劳务工资中为上述人员发放工资合理合法。3、一审法院认定"对于久胜公司从李玉石的工程款里扣除孙建的提成112491元，因久胜公司未提供证据证明孙建提供了劳务以及孙建和李玉石之间有关于提成的协议，......"的"事实"不清，适用法律错误。木工组孙建分得3元／平方米是经过李玉石同意，符合双方约定。在李玉石对外雇佣木工组的价格是32元／平方米，而且当时李玉石也在寻找合适的木工，久胜公司推荐孙建可以按照29元／平方米的价格完成木工活，李玉石完全同意，后孙建找到蒲江山，由蒲江山为孙建提供木工劳务。因此，根据双方约定，久胜公司按照约定将29元／平方米的价款1087411元为李玉石结清劳务工资，剩余112491元理应支付于孙建；久胜公司提供的三位证人也完全可以证明。4、久胜公司除合法暂扣李玉石132900元质保金待工程验收合格后付清外，已将全部劳务工资支付于李玉石。根据久胜公司和甲方签订的《建设工程劳务承包合同》的约定，甲方是预留20%质保金，待工程验收合格后分期付清，对于这份劳务合同，对方在举证质证阶段对其真实性、合法性也予以认可，而且李玉石和赵同俭作为分包人，按照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定可以看到，分包人对承包人负责，然后分包人和承包人对发包人负责，因此，作为分包人也应受到《建设工程劳务承包合同》的约束，分包人和承包人应对发包人承担连带责任。既然一审法院认为李玉石与久胜公司签订的《意向协议》无效，那针对本工程来讲未经验收，又何来的对李玉石诉求的支持。同时久胜公司向一审法院提供的发放劳务工资明细明确而详细，除李玉石领取的劳务工资外，李玉石也认可久胜公司在玉泉区劳动监察大队为其支付了72万元。关键争议的金额从李玉石签字的《东元酒店劳务队赵同俭和李玉石各班组工程款结算单》可以看出，争议款项为182491元，即孙建木工提成、现场管理人员、放线员与电工发放工资组成，久胜公司已按照双方约定予以付清；同时从玉泉区劳动监察大队处理档案中我们可以看到，总借支2666000元，再加上预留的5％的质量保证金132900元，工程总价款是2798900元，而一审法院不予认定上述事实，显属案件事实不清，适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清、程序违法，适用法律错误，请求依法撤销原审判决，改判驳回李玉石的诉讼请求；判令一、二审诉讼费用全部由李玉石承担。被上诉人李玉石答辩称，一、同意一审法院查明的事实和认定的法律根据，要求二审法院维持原判。二、李玉石承包所完成的总工程款是2698900元，加保证金10万元，才是2798900元。一审法院将2698900元作为基数扣除久胜公司已经给付的2472511元，还应支付226389元。此种计算方法是准确的，久胜公司单独收取李玉石的保证金10万元，另行支付也是准确的，久胜公司主张此保证金已包含在总工程款中，因其所主张的2798900元不全部是工程款，应该以一审法院认定的2698900元作为工程款，所以一审法院判项完全准确。在二审中,久胜公司新提供了证人孙建出庭作证,拟证明孙建与李玉石之间有承揽提成关系,该公司应从应付李玉石的款项中支付给孙建112491元。对孙建的证言，李玉石有异议，认为孙建与久胜公司法定代表人孙伟系兄弟关系，与久胜公司有利害关系，孙建只是在介绍木工的工作中起了介绍人的作用，没有详细谈成或者达成居间收费的协议的前提下不能扣除李玉石的工程款。经二审审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、一审法院审理程序是否严重违法;2、久胜公司与李玉石之间的劳务款项包括10万元保证金是否已结算给付完毕。关于一审法院未追加赵同俭参加诉讼是否严重违反法定审理程序的问题。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第五十七条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。本案久胜公司在一审时以书面形式申请一审法院追加赵同俭为必要共同诉讼参加人参加诉讼，经一审法院审查，久胜公司仅提供了李玉石的"证明"，该"证明"的内容为"盛世东元酒店工程交孙伟十万元保证金（其中李西忠有叁万元正）。证明人：李玉石"。现仅凭该一份证据，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明赵同俭与李玉石为合伙关系、赵同俭与案件处理结果有利害关系，一审法院不予追加赵同俭参加本案诉讼是正确的。一审法院未制作裁定，属程序不当。但一审法院在本案一审判决中已将不予追加赵同俭参加本案诉讼的理由阐述清楚，故不属于严重违反程序。关于一审法院适用简易程序审理本案是否严重违反法定审理程序的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定了基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，可以适用简易程序。本案系久胜公司与李玉石之间因劳务费结算发生争议，诉讼主体及法律关系简单，一审法院适用简易程序审理并无不当。关于久胜公司是否已经给付了李玉石10万元保证金的问题。如果久胜公司已经给付了李玉石该保证金，依双方其他款项的给付方式，应由李玉石给久胜公司出具收款收条，或者久胜公司直接收回其给李玉石出具的收取保证金收条即可。本案中，在李玉石交给久胜公司该保证金收条后，却由徐良又给李玉石出具了收到该保证金收条的收条，与双方其他款项的给付方式不符，不合情理。因此，徐良给李玉石出具的收条虽然注明了"帐已算过"，但不能证明久胜公司已经给付了李玉石该10万元保证金。久胜公司辩称其已经给付了李玉石该10万元保证金的上诉理由不能成立。关于久胜公司认为其给李玉石提供了现场管理人员徐良、技术员位文豪（魏文豪）及电工郑铁居，这几人的工资，应当从李玉石的劳务款项里扣除的上诉理由是否成立的问题。因仅有久胜公司陈述，并无其他证据证明，而李玉石并不认可其雇佣了徐良、位文豪（魏文豪）及郑铁居，故久胜公司的该上诉理由不能成立。关于久胜公司应否从其应付李玉石的劳务款项中扣除给孙建的提成112491元的问题。因久胜公司所提供的证据不能证明孙建与李玉石之间存在提成协议，也不能证明孙建为李玉石提供过劳务，故久胜公司认为应从其应付李玉石的劳务款项中扣除给孙建的提成款112491元的上诉理由不能成立。关于久胜公司可否暂扣李玉石132900元质保金的问题。因李玉石提供的仅是劳务,双方又并未约定质量保证金条款,故久胜公司认为其可以暂扣李玉石132900元质保金的上诉理由因缺乏事实依据和法律依据而不能成立。因徐良是久胜公司的项目负责人、孙建是久胜公司法定代表人孙伟的哥哥、李**是久胜公司的安全巡视员，均与久胜公司有利害关系，故对这三人的证人证言，本院不予采信。因蒲江山已认可其从久胜公司领取款项必须经过李玉石签字同意，所以蒲江山称其是从孙建处承包的木工活、不是给李玉石干活的证言，本院不予采信。综上，上诉人久胜公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6211元，由上诉人久胜公司负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 靳 宝 维审判员 刘  艳二O一四年七月十四日书记员 王  妮