江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2014）昆商初字第0097号原告敬鹏（常熟）电子有限公司，住所地江苏省常熟市东南经济开发区黄浦江路66号，组织机构代码78838113-5。法定代表人黄维金，该公司董事长。委托代理人曹婷，江苏世纪天合律师事务所律师。委托代理人陈宇龙，江苏世纪天合律师事务所律师。被告昆山耀东电子科技有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇路北村明星路南侧，组织机构代码68916635-X。法定代表人陈修良，该公司董事长。委托代理人朱华，江苏安珀志律师事务所律师。原告敬鹏（常熟）电子有限公司（以下简称敬鹏公司）与被告昆山耀东电子科技有限公司（以下简称耀东公司）互易合同纠纷一案，本院于2013年12月30日立案受理，依法由代理审判员陈伟独任审判，因被告下落不明，本院公告送达起诉状副本和开庭传票。本案转普通程序，依法组成合议庭，分别于2014年5月28日、2014年6月18日公开开庭进行了审理。原告委托代理人曹婷、被告委托代理人朱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原、被告双方存在购销合同关系，原告用无铅锡渣、无铅锡块向被告兑换锡棒，2013年11月21日被告从原告处提取了锡渣、锡块，但至今未向原告交付相应的锡棒。原告多次催讨未果。另，被告交付原告4990千克的锡棒成分不合格，致原告至今未能使用，根据双方的约定，被告应支付货款总额15%的罚金。为此，原告提起诉讼，要求被告交付兑换的锡棒4241.9千克或折价支付685066.58元，支付违约金120508.5元，承担诉讼费。在庭审过程中，原告将诉请调整为：一、判令被告交付兑换的锡棒4241.9千克或折价支付685066.58元；二、被告承担违约金96657.75元；三、诉讼费由被告承担。原告为支持其诉讼请求，提交了如下证据：1、物品放行单、过磅单各两份，证明原告向被告交付了无铅锡渣、无铅锡块，被告应返还4241.94千克锡棒；2、报价单，证明锡棒的报价为161.5元／千克，4241.5千克锡棒折价款为685066.58元；3、联络传票一份，证明被告承认其供应的锡棒存在质量问题；4、检测报告一份，证明被告提供的锡棒确实存在质量问题；5、合约一份，证明双方约定了锡棒成分不合格所应承担的违约责任；6、协助执行通知书一份，证明原告本应退还给被告的锡棒为4990千克，该批锡棒存在质量问题。被告辩称：原告主张的锡棒我方在2013年11月21日已经交付了3990千克，仅存在200多千克的差额。被告公司法人陈修良在（2014）园执字第0356号执行案件中的行为仅代表其个人，并不代表被告耀东公司。原告认为锡棒质量存在问题，是没有依据的，双方并未对在2013年交付的锡棒约定成分标准，且之前的锡棒也不存在质量问题，所以原告要求被告支付违约金的主张无法成立，请求法院驳回原告的诉请。被告为支持其抗辩理由，提交了如下证据：1、2013年7月19日至2013年11月21日双方兑换锡棒的送货单、过磅单，证明原、被告在2013年7月至11月之间存在兑换行为；兑换的方式是当天履行，若有短少，事后会及时补足；兑换单据上没有有关成分的约定，当场验收即视为交付。原告主张的锡棒我方已经交付了3990千克，只是短少了250多千克。2、被告公司法人陈修良确认的情况说明一份，证明陈修良在（2014）园执字第0356号案件执行过程中的签字，均是其个人行为，并不代表被告耀东公司。经原告申请，本院调取了苏州工业园区人民法院（2014）园执字第0356号执行案件的相关材料，其中显示被告耀东公司法定代表人陈修良在该案执行过程中，确认了其代表耀东公司与该执行案件申请人雅拓莱金属制品（苏州）有限公司（以下简称雅拓莱公司）协商，对被查封的4990千克锡棒进行了折价，用于抵销被告耀东公司的债务，并承诺该批锡棒的所有权属于被告耀东公司，并无权利瑕疵。被告对原告提供的证据发表的质证意见是：对原告提供的证据1、2、3真实性均无异议，认为被告兑换的同时就向原告交付了3990千克锡棒，报价单与成分问题的确认都适用于其他交易，与本案无关；对证据4真实性无法确认，且其内容与本案没有关联性，是一个单方委托，没有被告的参与，检验机构也不合格，没有公正性；对证据5真实性没有异议，但该合约仅适用于2012年，不适用于2013年双方兑换锡棒；若锡棒成分不合格，也是最多提供相应的锡棒，而不是支付违约金；对证据6真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性，锡棒的所有权已经转移给原告。被告对本院调取的证据真实性没有异议，但认为被告公司法定代表人陈修良在（2014）园执字第0356号执行案中的签字及确认行为仅代表其个人，并不代表被告耀东公司。原告对被告提供的证据发表的质证意见是：对该组证据真实性没有异议，但这些送货单中不仅仅是兑换行为，还有原告购买锡棒的行为，最后一批3990千克的锡棒已经被其他法院执行，被告实际并未完成交付；对陈修良出具的情况说明不认可，应该以苏州工业园区法院的材料为准。各方当事人对对方当事人提供证据的真实性不持异议部分，本院依法予以认定，作为本案定案依据。关于原告提供的证据4，该检测报告系原告单方委托，在被告不予认可的情况下，本院对该证据不予认定。关于被告提供的证据2，该情况说明与本院调取证据相矛盾，在无其他证据证明的情况下，本院对该证据不予认定。本院经审理查明：2013年11月21日，原告敬鹏公司提供了4537千克的无铅锡块和1619.9千克的无铅锡渣，分别以81%及35%的比例向被告耀东公司兑换锡棒。按照双方约定，被告应交付原告锡棒4241.94千克。被告收到上述锡块、锡渣后，于当天向原告交付了3990千克的锡棒。2013年12月5日，苏州工业园区人民法院在审理（2013）园商外初字第0029号案件过程中，查封了位于原告处的4990千克锡棒，其中包含了原告通过兑换所得的上述3990千克锡棒。后该案件进入执行程序，案号为（2014）园执字第0356号，在执行过程中，被执行人即本案被告耀东公司法定代表人确认该批被查封的锡棒属于被告所有，原告敬鹏公司对此也表示认可。2014年3月18日，经被告耀东公司与执行案件申请人雅拓莱公司协商，双方同意该批被查封的4990千克锡棒折价543482元，用于抵销被告耀东公司结欠申请人雅拓莱公司的相应债务。此后，原告向被告要求继续交付锡棒未果，遂诉至法院。另查明，2013年11月20日，被告耀东公司向原告敬鹏公司发送一份无铅锡条的报价单，载明单价为161.5元／千克，该报价由当日上海均价加上16元计算得出，且包含了17%增值税，有效期为一个月。再查明，2014年3月18日当日，无铅锡锭在上海有色金属交易市场的均价为140.25元／千克。本院认为：原、被告之间的互易合同关系依法成立，被告收到原告提供的无铅锡块、无铅锡渣后，应该按约返还给原告4241.94千克锡棒，但被告在交付原告3990千克锡棒后，剩余锡棒一直未交付。而已经交付的锡棒，经各方协商，已经被折价用于抵销被告耀东公司的债务，该折价并抵销债务的行为经过了被告耀东公司法定代表人陈修良的书面确认，原告对此亦表示认可，故该行为系原、被告在3990千克锡棒交付后，又重新达成的合意，具有法律效力。原告在提供无铅锡块、无铅锡渣之后，因被告与案外人的纠纷导致其实际丧失了对已经收到的3990千克锡棒的占有，且此后亦未收到被告应付的相应对价，故被告仍应向原告交付4241.94千克锡棒或支付相应折价款。关于该折价款，原告主张按照被告2013年11月20日报价单的价格161.5元／千克计算，本院认为双方系互易合同关系，交易过程中无需另行报价，直接向对方交付实物即可，故对原告以报价单载明金额为单价计算折价款的计算方式不予认可。但该报价单系被告在双方商业往来过程中出具，是双方交易习惯的客观反映，在双方均未能充分证明互易合同价格依据的情况下，本院参照该报价单的计算方式，按该批锡棒应继续交付日上海有色金属交易市场锡锭均价加上16元作为每千克的单价。因在2014年3月18日，被告耀东公司与执行案件申请人雅拓莱公司协商同意该批锡棒折价抵债。故该批锡棒的折价款应以当天即2014年3月18日上海有色金属交易市场锡锭均价140.25元／千克加上16元，即156.25元／千克（含税）乘以重量4241.94千克计算，合计662803.13元。关于违约金，被告耀东公司虽然在双方联络传票上加章确认了锡棒存在质量问题，但该联络传票的时间是2013年11月7日，系在本案原、被告互易交易之前，从时间上看该联络传票并非对本案诉争锡棒质量问题的确认，而原告也未提供其他证据证明其单方检测行为得到了被告的认可，且目前该批锡棒已经不在本案原、被告的掌控之下，故原告主张诉争锡棒存在质量问题证据不足。另根据原告提交的证据《耀东回收锡棒交期及成分规格合约》显示，若锡棒成分不合格，则原告耀东公司应另行免费提供占总重量15%的锡棒。现原告坚持请求被告支付违约金而非交付实物，且不能充分证明锡棒存在质量问题，故本院对原告主张违约金的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十条、第一百七十五条的规定，判决如下：一、被告昆山耀东电子科技有限公司于本判决书发生法律效力后十日内交付原告敬鹏（常熟）电子有限公司锡棒4241.94千克或支付折价款662803.13元。二、驳回原告敬鹏（常熟）电子有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费13360元，由原告敬鹏（常熟）电子有限公司负担1998元，被告昆山耀东电子科技有限公司负担11362元。此款原告已预交，本院不再退还，被告负担部分在履行本判决确定的支付义务时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，帐号：10×××99。审 判 长 张 若代理审判员 陈 伟人民陪审员 杨剑英二〇一四年七月二十九日书 记 员 张 颖附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百五十条出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外第一百七十五条当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。