江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）常民终字第426号 上诉人（原审被告）常州九洲百脑汇电脑城有限公司，住所地常州市天宁区劳动西路九洲新世界15号楼。 法定代表人陈学文，该公司总经理。 委托代理人朱洁文。 被上诉人（原审原告）中国移动通信集团江苏有限公司常州分公司，住所地常州市新北区河海中路82号。 负责人姜峰，该公司总经理。 委托代理人章进，江苏常江律师事务所律师。 委托代理人张福杰，江苏常江律师事务所实习律师。 上诉人常州九洲百脑汇电脑城有限公司（以下简称百脑汇公司）因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司常州分公司（以下简称中移动常州分公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服（2013）天民初字第1229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案以后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审情况： 中移动常州分公司诉称，双方当事人签订《房屋租赁合同》一份，约定将位于常州百脑汇一楼东侧的房屋租赁给中移动常州分公司使用，租赁期限自2011年7月1日至2016年5月31日止，租金共计2299500元。合同签订后，中移动常州分公司按约履行了全部义务。2013年2月26日，中移动常州分公司接到百脑汇公司电话，百脑汇公司称在2月28日召开商铺紧急会议。后中移动常州分公司得知百脑汇公司将撤离常州，中断与中移动常州分公司的合作。中移动常州分公司随即派员与百脑汇公司接洽，经多次洽谈，均无结果。中移动常州分公司又于2013年4月16日发函给百脑汇公司要求保留与百脑汇公司的合作关系，并保留原有商铺面积不变。4月22日，百脑汇公司回函称其与江苏九洲投资集团房产开发有限公司（以下简称九洲公司）已协商同意，在原百脑汇公司双方签订的租赁合同的基础上，继续与中移动常州分公司维持合作关系；若中移动常州分公司就商铺面积或其他租赁事宜有疑义，可经由三方协商解决。现三方协商未果，常州九洲数码城有限公司于2013年4月24日发出公函，要求中移动常州分公司于4月30日前搬出。中移动常州分公司认为，双方签订的《房屋租赁合同》合法有效，中移动常州分公司已按约履行了全部合同义务，现百脑汇公司撤出常州停止运营的行为已严重损害了中移动常州分公司的合法权益，故诉至法院，要求：1、百脑汇公司向中移动常州分公司支付违约金68.985万元，并退还中移动常州分公司5万元房屋租赁保证金；2、本案的诉讼费用由百脑汇公司承担。 百脑汇公司辩称，对违约金：1、百脑汇公司不能履行合同有合同约定的客观状况变化，符合民法情势变更原则，中移动常州分公司不能主张违约金，基于公平及诚实信用原则，百脑汇公司可结合客观情况给予中移动常州分公司适当补偿；2、现中移动常州分公司主张违约金过高，按合同法精神，百脑汇公司非恶意违约且已按合同约定履行前两年租期，中移动常州分公司由于整个百脑汇运营影响早已亏损，现合同不能实际履行对中移动常州分公司也是有利的，故合同未能实际履行，未对中移动常州分公司造成实质损害；对保证金，我方愿意归还该笔保证金。 原审经审理查明，2009年4月14日，百脑汇公司与江苏九洲投资集团房产开发有限公司（以下简称九洲公司）签订《房屋租赁合同》，约定由百脑汇公司租赁九洲公司所有的九洲新世界电脑城1到4楼裙楼及附属场地。2011年7月1日，百脑汇公司（甲方）与中移动常州分公司（乙方）签订《中移动常州分公司房屋租赁合同》一份，主要载明：“第一条甲方将位于常州百脑汇一楼东侧的房屋租赁给乙方使用，租赁期从2011年7月1日起至2016年5月31日止；第二条租金标准：2011年7月1日至2012年5月31日租金为人民币贰拾万柒仟伍佰元整，2012年6月1日至2014年5月31日每年租金为人民币肆拾玖万捌仟元整，2014年6月1日至2016年5月31日每年租金为人民币伍拾肆万元捌仟元整，合同期内租金共计为人民币贰佰贰拾玖万玖仟伍佰元整；第六条违约责任：因一方违约造成合同无法履行，或因协商不成单方面终止合同的，违约方应按五年总租金的30%向守约方支付违约金”。2013年2月28日，百脑汇公司与九洲公司终止租赁合同，双方约定由百脑汇公司负责召集中移动常州分公司与九洲公司进行三方会谈，如九洲公司与中移动常州分公司达成合作意向则由九洲公司与中移动常州分公司重新签订租赁协议，如九洲公司与中移动常州分公司未达成合作意向则由百脑汇公司解除与中移动常州分公司的租赁关系，并于2013年3月15日之前将租赁场所交还九洲公司。后百脑汇公司于2013年5月30日撤出常州。2013年4月16日，中移动常州分公司向百脑汇公司出具《函》一份，要求保留与百脑汇公司的租赁关系，并保留原有商铺面积不变。2013年4月22日，百脑汇公司向中移动常州分公司回复公函一份，对中移动常州分公司的上述要求答复如下：常州百脑汇电脑城已经停止运营，但我司与业主方，即九洲公司已协商同意，在原贵我双方租赁合同的基础上，继续与贵司维持合作关系，若贵司就商铺面积或其它租赁事宜有疑义，可经由三方协商解决。2013年4月24日，常州九洲数码城有限公司以双方当事人双方未与其达成相关协议为由，要求中移动常州分公司于2013年4月30日前撤出常州百脑汇一楼东侧房屋。2013年6月28日，中移动常州分公司诉至原审法院，提出前列诉讼请求。原审审理中，中移动常州分公司向法院申请撤回要求百脑汇公司退还房屋租赁保证金5万元的诉讼请求，法院依法裁定予以准许。原审审理中，双方当事人双方一致同意于2011年7月1日签订的《房屋租赁合同》于2013年5月30日解除。 原审审理中，百脑汇公司向法院申请对中移动常州分公司另行租赁的租金及租金上涨的实际损失进行评估，原审法院依法委托常州市天宁区价格认证中心进行评估，经与天宁区价格认证中心联系评估事宜，天宁区价格认证中心认为：参考与原租赁房屋地区、档次类似房屋，无相同房屋的案例，缺乏评估依据，与评估报告的严谨性不符；因评估损失仅限于实际发生的损失，故因租金上涨带来的损失也无法评估。 原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，双方当事人签订房屋租赁合同，约定租赁期限为2011年7月1日起至2016年5月31日止，百脑汇公司于2013年5月30日撤出常州，未再继续履行房屋租赁合同，亦未积极协助中移动常州分公司与九洲公司商谈租赁事宜，致使中移动常州分公司于2013年5月30日撤出租赁房屋，故百脑汇公司应当承担违约责任。当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，双方当事人在房屋租赁合同中约定：因一方违约造成合同无法履行，或因协商不成单方面终止合同的，违约方应按五年总租金的30%向守约方支付违约金，因百脑汇公司已实际按照租赁合同的约定履行了2011年7月1日至2013年5月31日期间的义务，故经百脑汇公司申请，法院酌情将违约金调整为按租赁合同未履行的三年总租金的30%计算，确定为1594000元×30%=478200元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决百脑汇公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向中移动常州分公司支付违约金478200元。 上诉人百脑汇公司不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人不能履行合同系原有合同履行客观状况发生重大变化所致，原审法院判决上诉人赔偿的违约金明显高于被上诉人的实际损失。被上诉人在双方的正常履约期内，已出现了严重亏损状态，入不敷出，原合同不再履行未对被上诉人造成损害，客观上对被上诉人的亏损状况起到了遏制作用。为此，在一审过程中上诉人向原审法院申请对被上诉人另行租赁的租金及租金上涨的实际损失进行评估，但评估机构以无相同房屋作为案例进行参考、缺乏评估依据为由，作出无法进行评估决定。对此，上诉人认为十分牵强，在百脑汇不足百米范围内就有银河湾IT数码城可作评估参考。因此，上诉人认为原审法院事实认定错误，且在法定程序及法律适用问题上也存在错误。请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉请；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。 被上诉人中移动常州分公司未作书面答辩，庭审中口头答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。理由为：1、上诉人违约解除与被上诉人的租赁合同，是因为其终止与江苏九洲投资集团房产开发有限公司（以下简称九洲公司）的租赁合同所致，并不存在上诉人所讲的合同履行客观状况发生重大变化的事实。2、上诉人在终止与江苏九洲投资集团房产开发有限公司的租赁合同时，已经预见到了与被上诉人租赁合同继续履行的问题，但未采取有效措施，避免其违约行为，且主观过错明显。3、上诉人的违约事实清楚，过错明显，应当根据诚实信用原则承担相应的违约责任。一审法院对违约金已经依照裁量权进行了调整，最终所判决的违约金数额是合理的。4、上诉人在一审中提出鉴定申请，但无法鉴定，举证不能的后果应当由上诉人自行承担。上诉人主张的被上诉人经营状况与本案无关。被上诉人是集团公司，租赁本案诉争场地是由于该地块是九洲集团在兰陵地区新开设的商业中心，在此进行经营是为了在该地区占有移动业务的市场。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 鉴于双方当事人对原审查明事实均未提出异议，二审中也均未提供新证据，本院对原审经审理所查明的事实依法予以确认。 本院认为，当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。其中，主张违约金过高的一方当事人应当对其主张承担举证责任。举证不能的，应承担相应的不利后果。本案中，上诉人百脑汇公司上诉主张合同约定的违约金过高，要求法院调整，则其应当就违约金过分高于被上诉人中移动常州分公司的实际损失承担举证责任。鉴于被上诉人租赁诉争房屋用于该公司进行移动通信产品及业务经营，上诉人亦未举证证明其违约行为给被上诉人造成的损失范围仅为被上诉人另行租赁的租金及租金上涨的实际损失，故其向法院所提出的鉴定申请即使得出鉴定结论，其仍然应当就得出高档司n未采取有效措施，避免其违约行为，且主观过错明显。三违约金过高的主张进一步进行举证。鉴于上诉人百脑汇公司在一、二审中对其所主张的合同违约金过分高于被上诉人中移动常州分公司的实际损失均未能举证证明，原审判决其承担合同所约定的违约金、并按照合同的履行情况进行调整，并无不当。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8473元，由上诉人百脑汇公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 卫 审 判 员  邵泽宇 代理审判员  顾 佳 二〇一四年十二月八日 书 记 员  房 敏