新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）乌中民二终字第268号上诉人（原审被告）：巴楚县天基鑫源商砼有限责任公司。法定代表人：樊占奎，该公司总经理。委托代理人：张盛春，新疆公廉章程律师事务所律师。委托代理人：魏鑫杰，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：新疆徐工伟业工程机械有限公司。法定代表人：李立群，该公司董事长。委托代理人：屈红亮，新疆鼎信旭业律师事务所律师。上诉人巴楚县天基鑫源商砼有限责任公司（以下简称天基鑫源公司）因与被上诉人新疆徐工伟业工程机械有限公司（以下简称徐工伟业公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民二初字第44号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年5月20日受理后，依法组成合议庭于2014年6月23日公开开庭对本案进行了审理。上诉人天基鑫源公司的委托代理人张盛春、魏鑫杰，被上诉人徐工伟业公司的委托代理人屈红亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年4月1日，出卖人徐工伟业公司与买受人天基鑫源公司签订了《工业品买卖合同》，合同约定：买受人从出卖人处购买LW500KL装载机三台，每台单价330000元（含运费24000元），总价款990000元；标的物所有权自货款付清时起转移；合同标的物在使用期间买受人不得以任何机械质量问题拒付或延付剩余货款。买受人未支付的到期货款达到全部货款的五分之一时，出卖人有权要求买受人付清全部货款或者解除合同，并有权将合同标的物重新销售；买受人付每台1000**元首付款后提机，首付款总计300000元。合同总价为990000元。剩余货款每期付款57500元，做12个月分期业务；违约方承担总货款每日万分之八的违约金并承担律师费；买受人付清货款并保修期满时合同解除。合同签订当日，天基鑫源公司的法定代表人樊占奎提走一台装载机，出具提机收条。2012年5月15日，天基鑫源公司通过银行转账支付给徐工伟业公司装载机首付款200000元，2012年12月14日，樊占奎支付徐工伟业公司货款50000元。截止徐工伟业公司起诉止，天基鑫源公司共支付机械货款250000元，尚欠740000元。原审法院认为：徐工伟业公司与天基鑫源公司在平等自愿、协商一致的基础上签订的《工业品买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。依据合同法第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”的规定，徐工伟业公司要求天基鑫源公司支付剩余货款的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持；依法成立的合同，对双方当事人即具有法律约束力，双方均应依照合同履行约定的义务，否则应承担相应的违约责任。徐工伟业公司按约定向天基鑫源公司交付了装载机，天基鑫源公司未按约定期限支付剩余价款，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。关于徐工伟业公司要求天基鑫源公司承担违约金的诉讼请求，由于徐工伟业公司在诉讼中，主动将违约金计算基数从合同总价款下调为欠款总额，符合双方合同约定，且未超出法律规定的范围，原审法院予以支持。关于律师费的负担，双方在合同中约定由违约方承担，故徐工伟业公司要求天基鑫源公司承担律师费的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持；徐工伟业公司主张的索款差旅费，由于未能提供相关证据，原审法院不予支持。根据民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，天基鑫源公司经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为放弃了答辩和质证的权利。原审法院判决：一、巴楚县天基鑫源商砼有限责任公司给付新疆徐工伟业工程机械有限公司支付装载机货款740000元；二、巴楚县天基鑫源商砼有限责任公司支付新疆徐工伟业工程机械有限公司违约金216080元（740000元×8‰0×365天）；三、巴楚县天基鑫源商砼有限责任公司向新疆徐工伟业工程机械有限公司支付律师费35580元；四、驳回新疆徐工伟业工程机械有限公司其他诉讼请求。一审法院宣判后，上诉人天基鑫源公司不服一审判决向本院上诉称：第一、一审法院审理本案程序违法。我公司没有收到一审法院的相关应诉法律文书。一审法院在没有有效送达的情况下，审理本案并作出判决，程序严重违法。一审法院对本案没有管辖权。我公司和徐工伟业公司签订的买卖合同履行地为新疆巴楚县。依据民事诉讼法的相关规定，本案的被告住所地及合同履行地均在巴楚县，巴楚县人民法院对本案有管辖权。买卖合同第十七条虽约定了争议的解决方式，但不属于对法院管辖权的约定；第二、我公司于2012年12月14日向徐工伟业公司支付了货款5万元后，经和徐工伟业公司协商，同意我公司在2013年6、7月份将剩余货款支付完毕。2013年3月5日，徐工伟业公司以加装“GPRS”为由，将出售给我公司的两台装载机开走，至今没有归还给我公司。徐工伟业公司以其行为单方解除了与我公司的买卖合同。徐工伟业公司与我公司协商，认为我公司没有支付货款的能力，提出将装载机另行处置后，不再追究我公司支付货款的责任；第三、徐工伟业公司在买卖合同已经解除、已将装载机开走的情况下，没有权利主张支付剩余货款；第四、买卖合同约定违约金是以逾期天数，每日计算违约金，一审法院按照365天计算违约金，没有事实依据。徐工伟业公司在主张违约金的同时，又主张赔偿律师费，不符合合同法的相关规定。综上，一审法院认定事实错误、程序违法。请求二审法院查清事实，支持我公司的上诉请求，撤销一审判决，驳回徐工伟业公司对我公司的诉讼请求。被上诉人徐工伟业公司答辩称：第一、因为天基鑫源公司没有按照约定付款，所以我公司依据合同约定将两台装载机开走了；第二、我公司在一审的诉讼请求是依据买卖合同有效，要求天基鑫源公司继续履行，支付剩余货款。买卖合同并没有解除；第三、如果天基鑫源公司将货款支付完毕后，我公司可以将装载机返还给天基鑫源公司，并不再主张装载机的所有权。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。二审审理过程中，天基鑫源公司提供巴楚县公安局新城派出所的谈话笔录一份，证明2013年3月徐工伟业公司将两台装载机开走了。为此，天基鑫源公司向公安机关报案。徐工伟业公司认为笔录是复印件，对真实性无法确认，但对徐工伟业公司将两台装载机于2013年3月5日开走，装载机现在徐工伟业公司处的事实予以认可。本院对谈话笔录的真实性不予认定，但对天基鑫源公司和徐工伟业公司均无异议的事实即：徐工伟业公司于2013年3月5日将出售给天基鑫源公司的其中两台装载机开走，装载机现在天基鑫源公司处的事实予以认定。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：徐工伟业公司于2013年3月5日将出售给天基鑫源公司的其中两台转载机开走，装载机现在天基鑫源公司处。再查明：乌鲁木齐市头屯河区人民法院以天基鑫源公司工商登记的住所地为邮寄送达地址，通过法院邮政专递的方式向天基鑫源公司邮寄送达了开庭传票、起诉状副本等相应的法律文书。邮政全程跟踪查询结果显示，天基鑫源公司签收了法院的邮政专递。上述事实有徐工伟业公司提供的《工业品买卖合同》、提机收条、付款收据、律师费收据、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。天基鑫源公司与徐工伟业公司前的工业品买卖合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法，依法为有效合同。双方当事人均应当按照合同约定履行义务、享有权利。本案中，第一、关于天基鑫源公司主张合同已经协商变更、合同已经解除，有无事实及法律依据；徐工伟业公司主张天基鑫源公司支付剩余货款74万元有无事实及法律依据的问题。天基鑫源公司上诉主张其公司与徐工伟业公司已经协商变更了付款时间，但没有提供相应的证据予以证明，本院对此不予支持。天基鑫源公司主张徐工伟业公司将其中的两台装载机开走，应视为买卖合同已经解除，与事实不符。本院对天基鑫源公司主张解除合同，不支付剩余货款的上诉请求不予支持。天基鑫源公司应支付的合同总额为99万元，天基鑫源公司已支付货款25万元，没有按照合同约定期限支付货款74万元，未支付货款已达到了全部价款的1／5，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全款的1／5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”之规定，徐工伟业公司可以选择主张天基鑫源公司支付全部货款，或者主张解除买卖合同。徐工伟业公司二审审理过程中，明确表示其公司主张买卖合同有效，天基鑫源公司支付剩余货款，继续履行合同，对取回的两台装载机不主张所有权。徐工伟业公司依据合同法的相关规定，选择主张天基鑫源公司支付全部剩余货款74万元，符合法律规定，有事实及法律依据。第二、关于徐工伟业公司主张的天基鑫源公司支付律师费35580元及违约金216080元有无事实及法律依据的问题。天基鑫源公司没有按照合同约定支付货款，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。徐工伟业公司依据买卖合同第十六条：“违约方承担总货款每日万分之捌的违约金并承担律师费”的约定，主张天基鑫源公司支付律师费35580元。徐工伟业公司就本案买卖合同纠纷已向人民法院提起诉讼，委托了诉讼代理律师，并提供了律师收费协议及收费发票，可以证明徐工伟业公司已支付了律师费35580元。徐工伟业公司请求天基鑫源公司支付律师费35580元有事实及法律依据。徐工伟业公司依据买卖合同第十六条的约定，主张天基鑫源公司支付逾期付款365天的违约金216080元。天基鑫源公司主张买卖合同约定的违约金过高。对此，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，本院按照同期银行贷款年利率6.5%上浮30%即年息8.45%，未付货款740000元来衡量徐工伟业公司请求的违约金数额是否符合法律规定，天基鑫源公司应支付的违约金数额为62530元（740000元×8.45%（徐工伟业公司按照一年期限主张））。徐工伟业公司主张天基鑫源公司支付违约金216080元过高，本院依法予以调整。第三、关于一审法院审理本案过程中是否存在程序违法的问题。一审法院依据民事诉讼法及最高人民法院关于邮寄送达的相关规定，以天基鑫源公司工商登记的住所地为邮寄送达地址，通过法院特快专递的方式向天基鑫源公司送达相应法律文书，经查询邮政信息，天基鑫源公司已经签收了法院送达的法律文书，一审法院送达程序合法。天基鑫源公司无正当理由未到庭参加一审诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。一审人民法院依据民事诉讼法的相关规定，依法缺席审理本案，审理程序合法。天基鑫源公司主张一审法院送达程序违法，一审法院对本案没有管辖权，没有事实及法律依据，本院对此不予支持。综上，上诉人天基鑫源公司的上诉请求有事实及法律依据的部分，本院予以支持。原审法院判令天基鑫源公司支付货款740000元及律师费35580元正确，本院予以维持。一审法院判令天基鑫源公司支付违约金216080元过高，本院依法予以调整为天基鑫源公司支付违约金62530元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百六十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民二初字第44号民事判决第一项、第三项、第四项，即：“巴楚县天基鑫源商砼有限责任公司给付新疆徐工伟业工程机械有限公司支付装载机货款740000元；巴楚县天基鑫源商砼有限责任公司向新疆徐工伟业工程机械有限公司支付律师费35580元；驳回新疆徐工伟业工程机械有限公司其他诉讼请求”；二、变更乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民二初字第44号民事判决第二项“巴楚县天基鑫源商砼有限责任公司支付新疆徐工伟业工程机械有限公司违约金216080元（740000元×8‰0×365天）”为巴楚县天基鑫源商砼有限责任公司支付新疆徐工伟业工程机械有限公司违约金62530元（740000元×8.45%）；。以上天基鑫源公司应给付徐工伟业公司款项共计838110元，在本判决发生法律效力后十日内一次付清，如未在指定期间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼请求标的1011660元，判决给付标的838110元，判决给付标的占诉讼请求标的的83%，应收一审案件受理费13904.94元（徐工伟业公司已预交），由徐工伟业公司负担17%即2363.84元，由天基鑫源公司负担83%即11541.10元。本案二审请求标的991660元，判决确认给付标的838110元，占请求标的的85%，应收二审案件受理费13716.60元（天基鑫源公司已预交），由天基鑫源公司负担85%即11659.11元，由徐工伟业公司负担15%即2057.49元。本判决为终审判决。审判长  傅小强审判员  李卫玲审判员  陈 琛二〇一四年七月四日书记员  周 鑫