云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）德民二终字第142号上诉人（原审被告）盈江佳兆鑫硅业有限公司。住所地：云南省德宏州盈江县太平镇芒允村。法定代表人王则新，系公司董事长。委托代理人杨荣新，云南清诚律师事务所。委托代理人潘朝雄，云南清诚律师事务所。被上诉人（原审原告）盈江县龙腾硅业有限责任公司。住所地：云南省德宏州盈江县平原镇盈东路荣康小区**。法定代表人吴伟，系公司总经理。委托代理人刘春葵，云南和序律师事务所。委托代理人吴强，男，1969年7月13日生，系盈江县龙腾硅业有限责任公司副总经理，住址福建省厦门市思明区。原审第三人云南恒安电力工程有限公司。住所地：云南省昆明市拓东路**世博大厦**。法定代表人金波，系公司董事长。委托代理人林鑫，云南海合律师事务所。上诉人盈江佳兆鑫硅业有限公司（以下简称佳兆鑫公司）因与被上诉人盈江县龙腾硅业有限责任公司（以下简称龙腾公司）、原审第三人云南恒安电力工程有限公司（以下简称恒安公司）合同纠纷一案，不服盈江县人民法院（2014）盈民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月21日公开开庭审理了本案，上诉人佳兆鑫公司法定代表人王则新及委托代理人潘朝雄，被上诉人龙腾公司委托代理人刘春葵、吴强，原审第三人恒安公司委托代理人林鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案法律事实是：2011年3月3日，原、被告与第三人签订《工程建设总承包合同》，约定由恒安公司建设自芒允变电所至原、被告处的110KV输变电接入工程，合同总价款为430万元。送电线路工程部分合同价款为280万,送电线公用部分长1.935km，工程价款为1728230元；T接点到原告送电线路长0.64km，工程价款571611元；T接点到被告送电线路长0.56km，工程价款500159元。对侧间隔工程合同价为150万元。结算方式为：线路公用部分各自负担50%；T接点到原、被告开关站费用各自负担；对侧间隔工程，原、被告各自负担50%。对本工程施工进度奖惩的约定，被告自愿放弃，工程施工进度奖惩的约定对原告与第三人产生约束力，第三人因延期施工被处以延期罚款8.6万元归原告所有。原、被告双方认可工程勘察设计费、开关站设计费、工程可研费不在本案工程款内计算，另行给付。扣除本案工程设计的工程勘察设计费、开关站设计费、工程可研费，原告应付工程款为2099726元（公用线路部分工程价款1728230元÷2＋对侧间隔工程价款150万元÷2＋T接点到原告线路工程价款571611元－施工延期罚款8.6万元），被告应付工程款为2114274元（公用线路部分工程价款1728230元÷2＋对侧间隔工程价款150万元÷2＋T接点到被告线路工程价款500159元）。原、被告实际向第三人支付工程款合计3571272.24，尚欠第三人642727.76元。因本案的110KV输变电接入工程，原告实际支付了输变电线路工程款2351325.93元；被告实际支付了输变电线路工程款1219946.31元。原告认为按照合同约定代被告支付工程款314056.93元，双方就多支付的部分返还不能达成协议，原告提起诉讼。原审法院认为，原、被告与第三人签订的《工程建设总承包合同》，是当事人的真实意思表示，合同合法、有效，各方当事人均受该合同约束，原、被告应按照约定支付各自应付的工程款。《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”，第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，本案中，按照协议，原告应付工程款为2099726元，被告应付工程款为2114274元，现原告实际支付工程款2351325.93元，多支付了工程款251599.93元，有原告提供的付款清单和第三人出具的收款明细单相互印证。关于原告多支付的工程款，第三人在盈江县人民法院（2013）盈民初字第550号民事判决书中并未要求原、被告给付，按照协议，被告应予以返还给原告。对原告要求被告返还多支付的工程款的诉讼请求，予以支持。原告要求被告归还多支付的工程款314056.93元，其中62457元因无证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对原告此部分的诉讼请求，不予支持。被告在庭审中提出要求被告按照补充协议对其进行停电经济损失补偿，因无证据予以证明，对其抗辩主张，不予采纳。第三人经依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由被告盈江佳兆鑫硅业有限公司返还原告盈江县龙腾硅业有限责任公司垫付的工程款251599.93元。定于判决生效后十日内付清。原审判决宣判后，佳兆鑫公司不服，向本院提起上诉。上诉人佳兆鑫公司请求：1、撤销盈江县人民法院（2014）盈民初字第19号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由：一审所确认的被上诉人代上诉人垫付工程款251599.93元的事实，证据不足，事实不清，请二审法院依法查明，公正判决。一、被上诉人针对其提出的代上诉人垫付314056.93元工程款的主张，所提交的证据均为被上诉人单方计算出具的单方记录，该记录本身只能算是被上诉人的书面主张及陈述，该陈述本身尚需相应证据来证实，而一审法院却把被上诉人自己的书面主张、陈述当作证据来确认法律事实，明显存在证据采纳错误。二、从（2013）盈民初字第550号判决内容及查明事实部分来看，被上诉人所谓的代上诉人垫付的“事实”，也仅是被上诉人自己在该案诉讼中的单方陈述，并没有证据予以证实，该判决中也没有恒安公司对“垫付”认可的法律事实确认。假设恒安公司认可“垫付”，恒安公司也未提交相应证据予以证实，恒安公司的“认可”并不具有法律效力及证据效力，恒安公司的“认可”本身尚需证据予以证实，否则，恒安公司认可“垫付”多少，上诉人就要承担多少。三、根据上诉人与被上诉人2011年6月29日签订的补充协议内容约定，被上诉人相关垫付款项必须出具由恒安公司提供的增值税专用发票及建安发票，然而从（2013）盈民初字第550号案件直至本案，被上诉人均未向法庭提交完整的支付工程款的正规发票及凭证，被上诉人在本案提交的银行付款清单不能证明“垫付”事实。该银行付款付的是什么款，应该将清单与具体的财务资料、正规发票详细核对查明后，才能进行事实确认。特别是第三人未到庭的情况下，仅凭被上诉人的单方陈述就认定2838825.93元全部属于本案所涉工程款，并且认定已实际代上诉人“垫付”实属证据不足。被上诉人提交的证据2、4均为被上诉人或第三人单方出具的陈述性书面材料，其记载内容本身需要正规、合法有效的财务往来凭证等来证实，而一审法院却把未经证实的被上诉人及第三人的单方书面陈述作为定案依据，证据采纳错误。四、上诉人在一审中提出的被上诉人应补偿的停电损失，在本案中与被上诉人的诉请同属一个工程合同中产生的合同纠纷，并且与被上诉人诉请同样为金钱给付之主张，依诉讼法规定属于能相抵消的抗辩主张，应当在本案中列入案件查明范围，对该部分事实是否成立予以查明并在判决中予以阐明，而一审中，却未将上诉人的该抗辩主张纳入审理查明的范围，存在事实不清。同时，根据双方2011年6月29日补充协议书约定，因造成上诉人未能如期投产造成损失，被上诉人必须代上诉人垫付75万元工程款作为损失补偿，然而被上诉人没有按约定垫付75万元，已构成违约，则应对上诉人的停产损失进行赔偿等。被上诉人龙腾公司答辩称，一、一审确认被上诉人代上诉人垫付工程款251599.93元，证据充分。首先，三方签订的工程建设总承包合同，已经明确总价款430万元（其中线路工程280万元，出线间隔工程150万元）、公用段线路长1.935km，T接点到被上诉人开关站线路长0.64km，T接点到上诉人开关站线路长0.56km，同时指定被上诉人为发包方即代表上诉人与被上诉人履行合同；其次，上诉人与被上诉人签订的协议中更加明确了双方共同投资建设芒允变电所至双方T接点线路工程以及出线间隔工程，协议书明确了公用段线路及出线间隔工程费用由双方各承担50%，线路T接点至双方各自开关站部分的费用由各自承担，施工是按照合同和设计图纸来进行，恒安公司设计院出具的上诉人、被上诉人110KV输变电工程费用明确公用段线路长1.935km，工程价款为1728230元，T接点到被上诉人开关站线路长0.64km，工程价款571611元，T接点到上诉人开关站线路长0.56km，工程价款500159元，出线间隔工程150万元，从上述三份证据既可计算得出双方各自应承担的工程款数额，判决中扣除另行支付的工程勘察设计费、开关站设计费、工程可研费等，被上诉人应付工程款2099726元，上诉人应付工程款2114274元，而根据恒安公司财务部出具的收款明细单，被上诉人实付工程款2351325.93元，上诉人实付工程款1219946.31元，（2013）盈民初字第550号判决书判决上诉人与被上诉人连带承担支付恒安公司工程款642727.76元，判决后上诉人已经履行了该笔款项，也就是目前为止上诉人共支付了1862674.07元工程款，2351325.93元－2099726元＝251599.93元，同样，2114274元－1862674.07元＝251599.93元。因此，一审判决认定事实清楚，证据确凿，不存在证据不足，事实不清的情况。二、上诉人提出的垫付证据不足的理由，纯属无理狡辩。双方签订的协议、恒安公司的收款证明、被上诉人提交的8份银行清单和（2013）盈民初字第550号判决相互印证，证实被上诉人代上诉人垫付251599.93元的事实，一审判决不存在根据被上诉人单方陈述认定事实的情况。三、关于上诉人与被上诉人2011年6月29日签订的补充协议。1、上诉人提出被上诉人相关垫付款项必须出具恒安公司提供的增值税专用发票及建安发票，但被上诉人均未向法庭提交。这与事实不符，被上诉人支付的所有款项恒安公司均已提供了增值税专用发票及建安发票，至于被上诉人垫付款项，因上诉人不认可被上诉人垫付事实，双方对垫付金额有争议，被上诉人无法给上诉人出具该部分垫付款的约定，只要上诉人愿意支付该笔垫付款，被上诉人随时可以出具给上诉人增值税专用发票及建安发票；2、上诉人还提出被上诉人在补充协议中同意垫付75万元，而实际没有垫付，即构成违约，应当赔偿上诉人停电损失。补充协议中被上诉人之所以同意垫付75万元，是因为上诉人不肯按时付款，影响到工程进度，被上诉人无奈才同意垫付，施工造成的停电不应由被上诉人承担，但为了不影响工程施工，被上诉人同意上诉人的要求以垫付作为对上诉人适当补偿，但垫付款上诉人要偿还，只是暂时垫付。之所以没有垫付到75万元，一是被上诉人资金紧张，其次原审第三人答应继续施工没有追要所以得以延迟付款。但未垫付75万元并没有给上诉人造成任何损失，因为原审第三人没有要求过滞纳金或者违约金、利息等，（2013）盈民初字第550号判决书也没有判令上诉人和被上诉人承担任何工程款以外的费用；3、关于上诉人提出按补充协议，由被上诉人按1.3万元／小时赔偿上诉人停电损失的要求。因线路投入使用后从没有发生过公用线路停电的情况，更没有发生过因被上诉人的原因停电，也没有给上诉人造成过任何损失，不存在赔偿；4、补充协议第二条约定，上诉人必须在2011年7月1日前付清原审第三人工程款及其他款项，但上诉人没有按约定付款，是上诉人违约，因此，延迟了工程进度，同时也给被上诉人造成了损失。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人上诉毫无根据，恳请二审法院，驳回上诉，维持原判。原审第三人恒安公司答辩称，原审第三人与上诉人、被上诉人签订建设合同，本案中作为第三人参加诉讼，建设合同中约定被上诉人作为结算主体，与原审第三人进行结算，原审第三人只认可收到的工程款总数，至于工程款是谁付的，原审第三人没有义务区分，请求法院公正判决。二审庭审中，上诉人佳兆鑫公司对原审判决认定的法律事实，1、对“送电线公用部分长1.935km，工程价款为1728230元；T接点到原告送电线路长0.64km，工程价款571611元；T接点到被告送电线路长0.56km，工程价款500159元。”，其中对工程价款部分不认可，对工程线路长度认可；2、对“原告应付工程款为2099726元（公用线路部分工程价款1728230元÷2＋对侧间隔工程价款150万元÷2＋T接点到原告线路工程价款571611元－施工延期罚款8.6万元），被告应付工程款为2114274元（公用线路部分工程价款1728230元÷2＋对侧间隔工程价款150万元÷2＋T接点到被告线路工程价款500159元）。”有异议；对其他法律事实没有异议。被上诉人龙腾公司和原审第三人恒安公司对原审判决认定的法律事实没有异议。对于各方当事人没有异议的法律事实，本院予以确认。归纳各方诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人为上诉人代付工程款的事实是否存在？如存在，上诉人应否返还被上诉人代付的工程款？二审中，上诉人佳兆鑫公司、被上诉人龙腾公司和原审第三人恒安公司均无新证据提交。二审经审理，除原审判决查明的法律事实外，另查明，2014年1月10日盈江县人民法院作出（2013）盈民初字第550号民事判决，之后，上诉人佳兆鑫公司将该民事判决确认的相应款项支付原审第三人恒安公司，该民事判决现已履行完毕。本院认为，2011年3月3日上诉人、被上诉人与原审第三人签订的《工程建设总承包合同》，有各方的签章，是各方当事人的真实意思表示，并不违反相关法律、法规的强制性规定，系合法、有效的合同。合同签订后，原审第三人进行了实际施工，且完成了合同约定的工程，上诉人和被上诉人应支付原审第三人的工程款合计为421.4万元，其中被上诉人应承担支付的工程款为2099726元，而实际上，被上诉人已支付原审第三人2351325.93元，被上诉人实际支付的款项比其应当承担的工程款多出251599.93元，因本案中上诉人和被上诉人不存在多付原审第三人工程款的情况，结合2011年3月3日《工程建设总承包合同》第九条：“由于本工程涉及二个独立法人的硅厂，为便于沟通和协调，二硅厂同意组成一个联合体，推举龙腾硅业有限责任公司为甲方代表，吴伟统一对外，承担合同责任，履行甲方义务，本合同签订时提供双方签订的联合体协议。”的约定，被上诉人实际支付而又比其应承担工程款多出的251599.93元，应视为被上诉人为上诉人代付，上诉人应返还被上诉人。一审被上诉人起诉时，主张被上诉人为上诉人代付的工程款为314056.93元，而实际上，被上诉人为上诉人代付的工程款是251599.93元，对于被上诉人的主张，其中得不到不支持的62457元，依法应予以驳回。关于上诉人提出，被上诉人违约造成其损失，要求被上诉人承担赔偿责任等，因无充分证据证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院不予支持。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但实体处理存在不当之处，本院依法予以改判。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下:一、维持原判，即维持：“由被告盈江佳兆鑫硅业有限公司返还原告盈江县龙腾硅业有限责任公司垫付的工程款251599.93元。定于判决生效后十日内付清。”；二、驳回原审原告盈江县龙腾硅业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，按一审判决承担；二审案件受理费6010元，由上诉人盈江佳兆鑫硅业有限公司承担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向盈江县人民法院申请强制执行。审判长  高玉荣审判员  王 云审判员  毛松清二〇一四年十二月十日书记员  乔 菁