广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民五终字第884号上诉人（原审原告）：何云明，男。被上诉人（原审被告）：广东辉达新能源动力设备有限公司，住所地：广东省东莞市桥头镇东深路（石水口段）。法定代表人：郑礼平，总经理。委托代理人：朱启勇，东莞市桥头镇法律服务所法律工作者。上诉人何云明与被上诉人广东辉达新能源动力设备有限公司（以下简称广东辉达公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：何云明2008年3月1日入职东莞市辉达节能科技有限公司（以下简称东莞辉达公司），任行政主管，双方没有签订劳动合同。2012年6月28日，何云明登记结婚。2012年9月26日，何云明生育了女儿何添花。何云明从2013年2月1日开始至2013年3月11日没有回到东莞辉达公司上班，何云明主张没有回去上班的理由是东莞辉达公司要求何云明回家开展业务，东莞辉达公司则主张是何云明旷工。东莞辉达公司举证了电子邮件、通告、三份通知，拟证明因何云明无故旷工22天，东莞辉达公司在2013年3月11日对何云明做出自动离职处理。2013年4月18日，何云明向东莞市劳动人事争议仲裁院桥头仲裁庭申请仲裁，请求裁决东莞辉达公司支付：1、2008年3月至2013年2月未签订劳动合同双倍工资差额227600元；2、2012年6月18日至30日的结婚假13天、2012年9月18日至27日陪产假10天工资，合计1600元；3、2012年6月、2012年8月至2013年2月份借支除外的工资7498元，50%的赔偿金3749元；4、代通知金2300元；5、经济补偿金23000元。桥头仲裁庭经过审理，裁决如下：一、确认何云明、东莞辉达公司劳动关系已经解除；二、东莞辉达公司支付何云明2012年8月至2013年2月的工资3117.50元、10天陪产假798.13元；三、驳回何云明的其他申诉请求，何云明对上述裁决不服，向原审法院提起诉讼。东莞辉达公司举证的何云明确认从2010年12月到2012年7月份工资条显示，何云明2012年6月份工资数额是1292元，该工资条有何云明签名，何云明主张有签名，但是2012年6月份工资东莞辉达公司没有发放给何云明。东莞辉达公司举证的从2012年6月份至2013年3月份的工资单显示：何云明2012年6月份工资是1292元，何云明在2012年6月份上班7天，享受有薪假15天及请假5天；何云明2012年9月份底薪为2000元；东莞辉达公司从何云明2012年11月份工资中扣减了1300元借款；依据该工资单核算，何云明从2012年8月份至2013年2月份工资总额为6117.5元；何云明确认工资单上的上班天数，但是不确认工资数额。何云明分别在2012年12月22日、31日、2013年1月31日向东莞辉达公司借款800元、500元、3000元，其中2012年12月22日、31日的借款约定在2012年11月份中的工资中扣除。东莞辉达公司在2013年2月6日通过转账形式借给何云明1000元。何云明2012年7月份工资已经领取。东莞辉达公司确认未支付何云明2012年8月至2013年2月份工资、未支付何云明10天陪产假工资。何云明在庭审中明确要求东莞辉达公司支付50%赔偿金的数额的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第85条的规定，何云明在庭审中明确表示撤回要求东莞辉达公司补缴社保并赔偿的诉请，何云明明确其年假工资的诉求没有在劳动仲裁阶段提起。何云明明确休了婚假，未休产假，并主张东莞辉达公司未支付婚假、产假工资。原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书、工资条、结婚证、出生医学证明、两张请假单、三张借条、工资条、工资单、三份通知、电子邮件、通告及本案一审庭审笔录等。原审法院认为，何云明、东莞辉达公司双方形成劳动关系，发生的纠纷适用劳动法律、法规处理。关于未签订劳动合同的双倍工资问题。何云明在2008年3月1日入职东莞辉达公司，双方没有签订劳动合同，依据法律规定，从2009年3月1日开始双方视为签订了无固定期限的劳动合同，东莞辉达公司从2009年3月1日开始无需支付何云明未签订劳动合同的双倍工资。何云明是在2013年4月18日申请劳动仲裁主张权利，根据法律规定的一年仲裁时效的规定，何云明可以主张从2012年4月19日至2013年4月18日期间未签订劳动合同的双倍工资，但是实际上从2009年3月1日开始，双方已经视为签订了无固定期限的劳动合同，东莞辉达公司从2009年3月1日开始已无需支付何云明未签订劳动合同的双倍工资，而2009年2月28日之前的双倍工资已经超过了仲裁时效。因此，何云明诉求东莞辉达公司支付未签订劳动合同的双倍工资的诉求，没有法律依据，原审法院不予支持。关于婚假、产假工资及2012年6月至2013年2月份的问题。虽然何云明不确认东莞辉达公司举证的工资单，但是何云明确认工资单上的上班天数是其实际上班天数，并且工资单上约定的底薪工资并没有低于东莞市同期最低工资标准，在何云明未能举证证明其考勤时间、工资核算及举证证明东莞辉达公司举证的工资单不合理的前提下，原审法院采信该工资单。何云明是在2012年6月28日结婚，结婚时属于晚婚，应当享有13天婚假，根据工资单显示，该月份何云明上班7天，算上15天婚假，共计上班是22天，何云明6月份工资应为1518.90元（实计底薪1213元＋补贴192元＋补7月社保113.90元），显然东莞辉达公司在计算何云明6月份工资时，已经包括了婚假工资在内。又根据何云明确认的工资条显示，何云明在2012年6月份的工资为1292元，该工资条上有签名。虽然何云明主张只是签名但未领取工资，但是根据一般常理，何云明作为具有完全民事行为能力的正常人，未领取工资又怎么可能在工资条上签名。因此，原审法院认定何云明已经领取了包括婚假工资在内的2012年6月份工资1292元。东莞辉达公司实际应支付何云明2012年6月工资为1518.90元，减去已经支付的1292元，东莞辉达公司还应支付何云明2012年6月份工资226.90元。因6月份工资已经包括了婚假工资，因此，何云明诉求东莞辉达公司支付婚假工资的诉请，没有事实依据，原审法院不予支持。何云明的婚生小孩在2012年9月26日出生，根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》的规定，何云明享有10天的看护假，东莞辉达公司亦确认未支付何云明看护假工资，因此东莞辉达公司应当支付。何云明的婚生小孩是在2012年9月份出生，何云明当月的底薪是2000元，由此计算得出10天看护假工资是919.54元（2000元÷21.75天×10天）。因何云明2012年7月份工资已经领取，所以东莞辉达公司无需支付何云明7月份工资。根据工资单显示，何云明2012年8月份至2013年2月份工资总额为6117.40元（已经扣减借款1300元）。因何云明共计向东莞辉达公司借支5300元，该款项应当在工资中扣除，又因为东莞辉达公司在统计何云明2012年8月至2013年2月工资时候已经扣减了部分借支款项1300元，还应扣减4000元，故东莞辉达公司还应支付何云明2012年8月至2013年2月份工资为2117.40元。何云明庭审中明确，其主张50%的赔偿金是根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，而适用第八十五条规定的前提是劳动者必须就用人单位拖欠劳动报酬、加班费的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位仍未支付的，劳动者才可以主张赔偿金。本案中，何云明并未能举证证明其就东莞辉达公司拖欠工资的行为曾向劳动行政部门进行投诉，因此，何云明诉求东莞辉达公司支付50%赔偿金的诉请，不符合法律规定，原审法院不予支持。关于代通知金的问题。何云明、东莞辉达公司劳动关系解除的情形并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定的情形，因此何云明诉求东莞辉达公司支付代通知金的请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。关于经济补偿金的问题。何云明从2013年2月1日开始至2013年3月11日没有回到东莞辉达公司上班，何云明主张是因为东莞辉达公司让其回家开展业务，所以没有回到东莞辉达公司上班，但是未能提供任何证据予以证实，故对何云明的该项主张原审法院不予采信。何云明长达三十多天没有回东莞辉达公司上班，东莞辉达公司在2013年3月11日对何云明做出自动离职处理并无不妥。因此，何云明诉求东莞辉达公司支付经济补偿金的诉请，没有法律依据，原审法院不予支持。关于补缴社保的诉请。何云明在庭审中撤回该项诉求，是何云明自行处分其诉讼权利，原审法院予以准许。关于年假工资问题。何云明诉求东莞辉达公司支付年假工资的诉请，是何云明在一审诉讼阶段增加的诉求，该诉讼请求与何云明在劳动仲裁阶段诉争的劳动争议具有可分性，何云明应向劳动仲裁委员会申请仲裁。在本案中，原审法院不予审理。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认何云明与东莞辉达公司的劳动关系于2013年3月11日解除；二、限东莞辉达公司于判决发生法律效力之日起七日内支付何云明2012年8月至2013年2月份工资2117.40元；三、限东莞辉达公司于判决发生法律效力之日起七日内支付何云明10天陪产假工资919.54元；四、驳回何云明的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由何云明承担。一审宣判后，何云明不服，向本院提起上诉称：何云明于2008年3月1日入职到东莞辉达公司，任行政部主管，在东莞辉达公司工作五年期间，何云明一直认认真真、兢兢业业。2012年11月份，东莞辉达公司老板让何云明跟着老板娘学习电子商务，在网络上推荐产品，因为是帮忙，东莞辉达公司没有和何云明谈工资和提成，也没有任何调令。东莞辉达公司在2013年2月1日放年假，但在放假之前，东莞辉达公司就要求何云明尽早回去，让何云明在市里面开展业务，因种种原因，何云明未能提前回去。东莞辉达公司从2012年6月份一直到2013年元月份（除2012年7月已领外）都没有发放工资。直到回家过年时，东莞辉达公司才给了何云明3000元，并要求何云明回家后继续拓展业务，何云明才耽误了回厂时间，东莞辉达公司就以自离辞退何云明，又故意把何云明的工资算得很低。何云明2013年3月11日回公司才知道已经被辞退。为维护自身权益，请求二审法院：判决东莞辉达公司支付何云明：1、2008年3月至2013年2月期间未签订无固定期限劳动合同的赔偿金227600元；2、13天婚假工资，10天陪产假工资，合计2114.94元；3、2012年6月、2012年8月至2013年2月份工资（除借支外的）8792元以及50%赔偿金4396元；4、代通知金2300元；5、经济补偿金11500元；6、5年以来共25天的年假工资2298元；7、恢复2012年11月至2013年2月工资底薪为2000元。针对何云明的上诉，广东辉达公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，广东辉达公司向本院提交了核准变更登记通知书。该证据反映“东莞市辉达节能科技有限公司”于2013年5月21日经东莞市工商行政管理局核准变更名称为“广东辉达新能源动力设备有限公司”。二审补充查明，何云明以回家结婚为由申请于2012年6月13日至2012年6月30日期间休假。原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕何云明的上诉，本案二审争议焦点如下：一、广东辉达公司是否应支付何云明未签订书面劳动合同的二倍工资差额；二、广东辉达公司是否应支付何云明婚假、看护假以及年休假工资；三、广东辉达公司是否应支付何云明2012年6月、2012年8月至2013年2月工资及拖欠工资50%的赔偿金；四、广东辉达公司是否应支付何云明解除劳动关系的经济补偿金及代通知金。焦点一。何云明于2008年3月1日入职广东辉达公司，双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，可视为双方于2009年3月1日起已签订无固定期限劳动合同。何云明仅能就2008年4月1日至2009年2月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额向广东辉达公司主张权利。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效期间的限制，何云明于2013年4月18日才提起劳动仲裁，其主张权利已超过法定一年的仲裁时效。故对何云明请求广东辉达公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。焦点二。根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第三条、第六条、第七条的规定，何云明享受13天婚假、10天看护假，该期间广东辉达公司应按劳动合同规定的工资标准支付工资。虽然何云明对于广东辉达公司提交的工资单真实性不予认可，但是何云明确认工资单上的上班天数是其实际上班天数，并且工资单上约定的底薪工资并不低于东莞市同期最低工资标准，故本院予以采纳。何云明于2012年6月28日登记结婚，根据工资单显示，该月份何云明上班7天，底薪为1400元，则广东辉达公司至少应向何云明支付2012年6月工资为1400元÷21.75天×（13天＋7天）＝1287.36元，而何云明6月份实际领取了工资1292元，故广东辉达公司无须另行支付何云明婚假工资。何云明的婚生小孩在2012年9月26日出生，何云明享有10天的看护假，广东辉达公司亦确认未支付何云明看护假工资，因此广东辉达公司应当支付。何云明2012年9月份底薪是2000元，由此计算得出10天看护假工资是919.54元（2000元÷21.75天×10天）。原审对此计算正确，本院予以维持。至于何云明请求的未休年休假工资，其并未在仲裁时提出，且与本案并不具有不可分性，故原审不予处理正确，本院亦予以维持。焦点三。对于广东辉达公司提供的工资条，何云明确认签名的真实性，但主张2012年6月份工资没有发放。因该工资条显示何云明已签名领取2012年6月份工资，故对何云明的主张，本院不予采信，广东辉达公司无需支付何云明该月工资。广东辉达公司未支付何云明2012年8月至2013年2月工资，因何云明确认广东辉达公司提供的工资单显示的上班天数，且何云明也未能提供证据证实其实际工作时间及双方对工资支付进行过约定，故本院采信工资单上记载的工资数额。根据工资单显示，广东辉达公司应支付何云明2012年8月份至2013年2月份工资总额为7417.5元。因何云明共计向广东辉达公司借支5300元，该款项应当在工资中扣除，又因为广东辉达公司在统计何云明2012年8月至2013年2月工资时候已经扣减了部分借支款项1300元，还应扣减4000元，故广东辉达公司还应支付何云明2012年8月至2013年2月份工资为2117.5元。由于本案并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定的情形，故对何云明请求广东辉达公司支付50%赔偿金，本院不予支持。焦点四。因何云明从2013年2月1日开始至2013年3月11日没有回广东辉达公司上班，虽然何云明主张是因为广东辉达公司让其回家开展业务，但是未能提供任何证据予以证实，故本院不予采信。何云明旷工多天，广东辉达公司据此解除劳动关系无须支付何云明经济补偿金。同时，双方解除劳动关系的情形并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定的情形，故对何云明诉求广东辉达公司支付代通知金的请求，本院不予支持。至于何云明要求恢复工资底薪的问题，亦未在仲裁及一审提出，本院不予审查。综上所述，何云明上诉理据不足，本院不予支持。鉴于当事人名称发生变更，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3592号民事判决第四项；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3592号民事判决第一项为：确认何云明与广东辉达新能源动力设备有限公司的劳动关系于2013年3月11日解除；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3592号民事判决第二项为：限广东辉达新能源动力设备有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付何云明2012年8月至2013年2月份工资2117.5元；四、变更广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3592号民事判决第三项为：限广东辉达新能源动力设备有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付何云明看护假工资919.54元；五、驳回何云明其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由何云明负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  许 卫审 判 员  陈文静代理审判员  雷德强二〇一四年七月二日书 记 员  张珊珊