福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）泉民终字第4121号上诉人（原审原告）杨明，男，1986年11月14日出生，汉族，住湖南省泸溪县。委托代理人杨立新，湖南弘睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）福建金德钢结构发展有限公司，住所地福建省南安市水头镇五里桥开发区顺发综合码头。法定代表人王冬根，该公司总经理。委托代理人阮志强，福建求达律师事务所律师。委托代理人王巧玲，福建求达律师事务所律师。上诉人杨明与上诉人福建金德钢结构发展有限公司（以下简称金德公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2014）南民初字第3398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决查明，杨明系金德公司的室外安装工人，于2013年8月10日与其他工友被派到南安市锦石材厂建设钢结构厂房，2013年8月12日上午7时许，杨明在三层脚手架刷油漆时因架子侧翻摔伤，造成左内、外、后踝骨折，左腓骨下段骨折，被送往南安市海都医院治疗，共住院24天。经杨明申请，泉州市人力资源和社会保障局申请于2013年12月19日作出工伤认定决定书，认定杨明杨明因工作原因受到伤害，为工伤。2014年3月31日，泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定杨明劳动功能障碍等级为八级。杨明后向南安市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2014年6月16日作出裁决：金德公司应赔偿杨明144172.6元。杨明对此不服，于2014年6月23日提起本案诉讼，请求判决：被告金德公司赔偿原告因工受伤造成的损失284413.6元。庭审中，原告承认事故后所有医疗费用均由被告支付，且被告还支付了生活费14500元。以上事实，有原告提供的工伤认定书、劳动能力鉴定结论书、仲裁裁决书及双方当事人在庭审中的陈述为证。另查明，2012年度泉州地区职工月平均工资为3426元；2013年公布的我省农业从业人员收入标准为32335元/年，折算日工资88.6元。泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命为72.86岁。被告金德公司未为原告办理工伤保险。原审判决认为，原告杨明系被告金德公司的职工，在工作过程中受伤，经泉州市人力资源和社会保障局认定，为工伤，可享受工伤保险待遇，被告金德公司未为原告办理工伤保险，应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告主张其工资标准为210元/日，但未能提供相应的证据予以证明，其主张缺乏事实和法律依据，且原告上班时间短，其工资福利难以确定，故原告的月工资标准应按2012年度泉州地区职工月平均工资3426元计算。原告在申请劳动仲裁时已要求终止双方劳动关系，其因工受伤可享受的工伤保险待遇项目和标准依法确定如下：（1）停工留薪期间工资，原告杨明伤情为左内、外、后踝骨折、左腓骨下段骨折，出院后还需长时间休养，其要求计算停工留薪期至定残前一天，合法有据，应予支持，原告的留薪期间工资为3426元/月×（7+19/30）月＝26151.8元；（2）护理费，原告要求按2800元/月标准计算护理费，合理合法，予以支持，原告住院期间必定需要他人护理，出院后尚有一段时间需要他人护理，根据原告的伤情，出院后的护理期限酬定为3个月，原告的护理费确定为2800元/月×（3+24/30）月＝10640元；（3）交通费、住宿费，原告受伤后住院24天，出院后又进行劳动能力鉴定、复查，其本人和护理人员均需花费交通费，但其要求的2000元过高，予以调整为1200元，原告未到外地进行治疗，其要求的住宿费缺乏事实和法律依据，不予支持；（4）住院伙食补助费，原告住院24天，其要求支付住院伙食补助费720元，合法有据，应予以支持；（5）一次性伤残补助金，原告伤情为劳动功能障碍等级为八级，其一次性伤残补助金为11个月本人工资，一次性伤残补助金确定为3426元/月×11月＝37686元；（6）一次性医疗补助金，原告劳动功能障碍等级为八级，根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为按所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，八级伤残的，每满一年发放0.3个月工资，至原告提起劳动仲裁时，其年龄与泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命之差为45-46年之间，因此原告一次性医疗补助金为3426元/月×0.3个月×46＝47278.8元；（7）一次性就业补助金，原告劳动功能障碍等级为八级，其一次性医疗补助金和一次性医疗补助金一样，为3426元/月×0.3个月×46＝47278.8元；（8）营养费，该项目非工伤保险待遇赔偿项目，原告要求赔偿营养费5000元缺乏法律依据，不予支持；（9）后续治疗费，该项费用尚未发生，无法确定，故对该项要求不予支持；（10）受伤前工资，原告主张2013年8月份工资1680元未发，但被告在2013年11月份发放给原告工资1680元，原告主张该1680元为发放2013年7月份的工资，又不能提供其他证据予以证明，故对原告该项要求不予支持。以上被告应支付的各项费用合计170955.4元，扣除被告在原告受伤后支付给原告的14500元，尚应再支付156455.4元。被告辩称应按月2500元计算原告工资、原告受伤后共支付给原告16000元等，缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、被告福建金德钢结构发展有限公司应于本判决生效之日起支付给原告杨明156455.4元。二、驳回原告杨明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告负担。原审判决宣判后，原告杨明与被告金德公司均不服，先后向本院提起上诉。上诉人杨明上诉称，一、本人的工资应按日工资210元计算。本人入职后工资是按日计算的，每日工资为210元包食宿，工伤认定书也是如此认定。这事实可以调取金德公司的工资单予以证明，公司如不提供应承担举证不能的法律后果，即应支持本人关于工资的主张。另外，误工时间应自受伤之日2013年8月12日计至劳动能力鉴定作出的2014年3月31日，共计232天，该期间工资应为232天×210元=48720元。第二次手术的误工应另行计算。二、本人住院期间均是由妻子宋桂芳请假护理，宋桂芳在新世纪餐厅管理有限公司上班，月工资2800元。住院时间为25天，出院后生活不能自理，原审判决确定的护理费偏少。三、本人目前断骨尚未愈合，钢板未取，还必须进行第二次手术，大约手术费为15000元，误工、护理另计，因本人家在湖南，从减少诉累和节约司法资源角度考虑，请求二审予以一并处理。四、本人工作期间除工资外，公司还包食宿，因此公司已支付的14500元相当于本人在此期间的食宿费，不应予以抵扣。五、根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金应按本人的实际工资计算，不应按职工平均工资计算。综上，请求对原审判决依法予以改判。上诉人金德公司对此答辩称，杨明的上诉于法无据，理由是：一、其主张日工资210元不属实，其基本工资仅为1680元；二、护理费和后续治疗费均未经鉴定，不应予支持；三、金德公司已支付杨明16000元而非14500元，该款项是包含应付工资在内的，不是生活费，应予抵扣；四、一次性伤残补助金应按月工资1680元计算。上诉人金德公司上诉称，一、原审判决金德公司应支付杨明156455.4元缺乏事实和法律依据，不能成立。1.杨明到金德公司打工尚在学徒试用期内，月工资为1680元，加上生活费共为每月2500元，杨明对此也是承认的，原审按3426元计算本案的一次性伤残补助、医疗补助、就业补助等工伤待遇是错误的。2.2013年11月，金德公司转给杨明工资1680元，原审在计算停工留薪期间工资时没有扣除，且对停工留薪水期间计算错误。金德公司已支付给杨明的款项是16000元，均为银行转帐，原审按14500元予以扣除也是错误的。3.杨明是否需要生活护理未经劳动能力鉴定委员会依法确认，原审判决金德公司应支付杨明护理费10640元，不符合《工伤保险条例》的规定。4.杨明对交通费、住宿费的主张没有事实和相应票据证明，不能成立。5.杨明共住院24天，住院伙食补助费在泉州地区应按每日20元计算为480元而不是720元。二、原审判决金德公司承担受理费5元于法不符。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，发回重审或在扣除金德公司已付款项并按月工资基数1680元或2500元计算的基础上依法改判。上诉人杨明对此答辩称，对金德公司的上诉理由均不可认可，具体理由如上诉意见。经审理查明，当事人二审中的主要争议是：1.上诉人杨明的月工资数额、护理费、后续治疗费、停工留薪期工资、交通费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应如何认定处理；2.上诉人金德公司已支付上诉人杨明的款项数额以及该笔款项应否冲抵本案的工伤保险待遇。就上述争议，当事人于二审中均未提供新的证据。本院认为,上诉人杨明与上诉人金德公司虽未签订书面劳动合同，但其接受上诉人金德公司的管理，提供有偿劳动，双方因此已形成事实劳动关系，其在工作中受伤已经相关劳动行政部门认定为工伤，双方对此均无异议，本院对此予以确认。上诉人金德公司未为上诉人杨明办理工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款及国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，原审判决由上诉人金德公司支付上诉人杨明各项工伤保险待遇是正确的。经审查，鉴于本案双方均未能提供证据证明工资实际支付情况，原审参照2012年度泉州地区职工月平均工资3426元确定上诉人杨明的月工资是适当的，以此为标准计算本案的各项工伤保险待遇也无不妥，上诉人杨明与上诉人金德公司有关于此的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。上诉人杨明另请求对后续治疗费用进行判决，但因该笔费用尚未实际发生，数额无法确定，且上诉人金德公司亦不同意先行支付，故当事人就此可待后续治疗实际发生后另行处理。上诉人金德公司另主张其实际支付上诉人杨明的数额为16000元，经查与银行转账凭证不符，原审按照上诉人杨明的自认确定为14500元款项并从上诉人金德公司应承担的工伤保险待遇中予以扣除是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉人杨明与上诉人福建金德钢结构发展有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人杨明与上诉人福建金德钢结构发展有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳波审 判 员  王一平代理审判员  陈 琼二〇一四年十二月十二日书 记 员  李华蓉附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。