新疆维吾尔自治区高级人民法院行 政 判 决 书（2014）新行终字第27号上诉人（原审原告）：吐鲁番地区金桥商贸开发公司。住所地：托克逊县。法定代表人：王顺昌，公司经理。委托代理人：乌鲁木齐天山区劲松法律服务所法律工作者。委托代理人：乌鲁木齐天山区劲松法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：托克逊县住房和城乡建设局。住所地：托克逊县光明街阿克塔西二巷。法定代表人：李朝菊，局长。委托代理人：王成，该局纪检员。委托代理人：新疆双源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：托克逊县人民政府。住所地：托克逊县友好路。法定代表人：阿迪力·艾力，县长。委托代理人：新疆星河律师事务所律师。上诉人吐鲁番地区金桥商贸开发公司（以下简称金桥公司）因与被上诉人托克逊县住房和城乡建设局（以下简称托克逊县住建局）、被上诉人托克逊县人民政府拆迁行政赔偿一案，不服吐鲁番地区中级人民法院（2014）吐中行初字第1号行政赔偿判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2014年8月28日、2014年12月15日开庭审理了本案，上诉人金桥公司的委托代理人刘振江、张国吉，被上诉人托克逊县住建局的委托代理人王成、郭忠，被上诉人托克逊县人民政府的委托代理人谭鸿浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：托克逊县城市改扩建过程中，吐鲁番地区金桥商贸开发公司位于该县城西大街繁华地段的房产被列入拆迁范围，由于拆迁补偿问题双方无法达成一致，2006年6月，托克逊县住房和城乡建设局对吐鲁番地区金桥商贸开发公司实行强拆。遂吐鲁番地区金桥商贸开发公司向本院提起违法拆迁的行政诉讼。本院于2008年6月25日作出（2008）吐中行初字第1号行政判决，吐鲁番地区金桥商贸开发公司不服上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。2008年12月16日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2008）新行终字第165号行政判决，确认托克逊县建设局拆迁金桥公司房产的具体行政行为违法；责令托克逊县建设局采取相应的补救措施；驳回金桥公司的其他诉讼请求。2008年12月27日，托克逊县住房和城乡建设局作出225万元补偿决定。吐鲁番地区金桥商贸开发公司不服，向本院提起行政赔偿诉讼，审理中其申请撤诉，法院裁定准许。2010年11月22日，就上述行政赔偿问题再次提起诉讼，2011年2月23日，本院作出（2011）吐中行初字第2号行政判决，撤销建设局2008年12月27日做出的《拆迁补偿裁决书》；判令建设局应当在本判决生效后三个月内，重新对金桥公司做出补偿裁决、决定或其他的补救措施；驳回金桥公司的其他诉讼请求。金桥公司不服，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院以该判决事实不清，适用法律不当为由发回重审。2011年3月14日，托克逊县住房和城乡建设局再次作出托房裁（2011）1号《城市房屋拆迁行政裁决》，补偿金桥公司房屋拆迁费225万元。2011年12月5日，本院作出（2011）吐中行初字第5号行政判决，判决，一、被告托克逊县建设局于本判决生效之日起十日内赔偿原告吐鲁番地区金桥商贸开发公司拆迁房款225万元；二、驳回原告吐鲁番地区金桥商贸开发公司的其他诉讼请求。吐鲁番地区金桥商贸开发公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2012年8月2日作出（2012）新行终字第4号行政裁定，将本案发回重审。2012年12月23日，本院作出（2012）吐中行初字第02号行政裁定书，裁定，驳回原告吐鲁番地区金桥商贸开发公司的起诉。吐鲁番地区金桥商贸开发公司遂先后向托克逊县住房和城乡建设局、托克逊县人民政府提出行政赔偿申请。托克逊县住房和城乡建设局于2013年5月21日作出托建赔字（2013）第01号行政赔偿决定书，决定赔偿吐鲁番地区金桥商贸开发公司2250000元。托克逊县人民政府逾期不予赔偿，吐鲁番地区金桥商贸开发公司遂向本院提起诉讼。原审法院认为：原告吐鲁番地区金桥商贸开发公司的房产被被告托克逊县住房和城乡建设局强拆的行为，已经新疆维吾尔自治区高级人民法院（2008）新行终字第165号行政判决，确认被告建设局拆迁金桥公司房产的具体行政行为违法；责令被告建设局采取相应的补救措施；驳回原告金桥公司的其他诉讼请求。被告托克逊县住房和城乡建设局应承担原告金桥公司拆迁房屋的赔偿责任，赔偿因此给原告造成的损失。新疆维吾尔自治区高级人民法院（2008）新行终字第165号行政判决，已确认本案拆迁行为的直接行政管理机关系托克逊县住房和城乡建设局，托克逊县人民政府在本案中行使的是政府对城市规划与旧城改建的宏观调控与规划，没有作出直接指向金桥公司的具体行政行为。托克逊县政府不是本案的适格当事人，吐鲁番地区金桥商贸开发公司将托克逊县政府列为被告无法律依据，对原告要求托克逊县政府承担赔偿责任的请求，本院不予支持。关于原告吐鲁番地区金桥商贸开发公司提供的新疆精宏房地产估价所房地产估价报告及被告托克逊县住房和城乡建设局委托吐鲁番地区华信房地产评估咨询有限公司的房地产估价报告的效力问题，双方提供的房地产估价报告均系单方委托，根据城市房屋拆迁估价的相关规定，拆迁评估机构的确定应当公开、透明，采取被拆迁人投票或拆迁当事人抽签等方式决定。拆迁估价机构确定后，一般由拆迁人委托，委托人应与估价机构签订书面拆迁估价委托合同。故原告吐鲁番地区金桥商贸开发公司提供的新疆精宏房地产估价所房地产估价报告未经拆迁人委托，而被告托克逊县住房和城乡建设局委托吐鲁番地区华信房地产评估咨询有限公司的房地产估价报告又未经被拆迁人投票或拆迁当事人抽签等方式决定，原被告提供的房地产估价报告均不符合城市房屋拆迁估价的相关规定，不能作为赔偿的依据，本院不予采信。原告吐鲁番地区金桥商贸开发公司提供的房屋装修装饰损失、经营租赁损失、设备、设施损失、原告自行租房过渡费用等证据的赔偿数额均系原告自行估算，没有事实依据，且被告托克逊县住房和城乡建设局对此均不认可。故原告吐鲁番地区金桥商贸开发公司提供的上述证据不能成为定案依据，本院不予采信。其请求赔偿造成侵权的经济损失27900577．83元的证据不足，本院不予支持。但考虑到被告托克逊县住房和城乡建设局的违法行为确实给原告造成了损失，且被告托克逊县住房和城乡建设局作出的行政赔偿决定书愿意赔偿原告吐鲁番地区金桥商贸开发公司2250000元，在原告吐鲁番地区金桥商贸开发公司赔偿请求举证不能的情况下，被告托克逊县住房和城乡建设局自愿赔偿2250000元，本院予以支持。关于被告托克逊县住房和城乡建设局提出的原告在被告吐鲁番地区金桥商贸开发公司收到行政赔偿决定书后，已经超过了三个月的诉讼时限，丧失了提起诉讼的权利问题，经查证原告吐鲁番地区金桥商贸开发公司在托克逊县政府逾期不予赔偿后，向法院依法提起诉讼，未超过法律规定的诉讼时限。关于被告托克逊县住房和城乡建设局提出的本案程序不合适，应由托克逊县人民法院管辖问题，根据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第八条第一款第一项的规定，本案由本院审理，符合法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，遂判决：”一、被告托克逊县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内赔偿原告吐鲁番地区金桥商贸开发公司拆迁房屋损失2250000元；二、驳回原告吐鲁番地区金桥商贸开发公司的其他诉讼请求。”上诉人金桥公司上诉称，（一）上诉人金桥公司在行政赔偿诉讼中将托克逊县人民政府作为被告是合法有据的。根据《城市房屋拆迁管理条例》第十七条的规定”被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。”根据该规定，由人民政府责成有关部门强制拆迁房产。根据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十八条”房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁，必须经领导班子集体讨论决定后，方可向政府提出行政强制拆迁申请。未经行政裁决，不得实施行政强制拆迁。”本案被告对原告房产的强制拆迁，是2006年3月县人民政府以托改办（2006）16号文件，批准托克逊县建设局《关于对西街临街建筑金桥公司房屋需进行拆迁的请示》的批文，责成县建设局对金桥公司房产实施行政强制拆迁的具体行政行为，该行政行为被自治区高级人民法院确认违法，本案系县人民政府行政强拆违法而引起的行政赔偿纠纷，县人民政府被列为共同被告是适格的。（二）一审判决认定的基本事实所依据的证据不合法。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第67条，被上诉人没有合法证据反驳和推翻金桥公司主张侵权赔偿27900577.83元的证据，被上诉人应承担举证不能的法律后果。针对华信公司的评估报告，上诉人多次要求县建设局重新委托评估，但县建设局始终不予接受，金桥公司无奈，遂根据自治区《城市房屋拆迁管理条例》细则第16条规定，另行委托评估机构进行评估。被拆迁人单方委托评估是合法的，一审判决对上诉人合法委托的评估报告，以系单方委托而不予采纳，系适用法律不当。综上所述，一审判决认定案件的基本事实不清，适用法律不当，请求二审法院：1、撤销（2014）吐中行初字第1号《行政赔偿判决书》，依法改判。2、依法判令被上诉人赔偿因违法强拆金桥公司合法房产而造成的经济损失总计为27900577.83元。其中：①房屋损失及利息15065039.23元；②房屋装修费及利息7311493.80元；③停业、停租损失及利息2873869.60元；④设备、设施的损失费及利息2481775.20元；⑤自行安置费140000元；⑥房地产评估费28400元。被上诉人托克逊县住房和城乡建设局答辩称，上诉人的上诉请求、事实和理由不能成立，应当依法驳回。1、上诉人要求被上诉人进行国家赔偿，依据的是精宏公司作出的评估报告，该报告在估价的内容、方法方面都违反了相关的规定，上诉人单方委托的估价报告是一份无效的证据，不能作为定案的依据，既然无效，被上诉人就无需提供证据进行反驳。另外，除了估价报告之外，关于其他损失，上诉人均没有向法庭提供任何证据证实，都是单方陈述与估价，所以除房屋损失的其他损失，上诉人均没有提供证据，依法不能认定；2、一审没有采纳上诉人提供的评估报告，上诉人应当承担举证不能的败诉后果，一审法院考虑到上诉人的实际损失，被上诉人自愿为其提供了赔偿225万元，所以一审法院才没有驳回上诉人的全部诉讼请求。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。被上诉人托克逊县人民政府答辩称，被上诉人托克逊县人民政府在本案中履行的是宏观调控和规划职能，并没有做出过直接指向上诉人的具体行政行为，因此被上诉人托克逊县人民政府不是本案适格的被告。上诉人将托克逊县人民政府列为被告没有法律依据，其要求托克逊县人民政府承担赔偿责任不应当得到支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二审中上诉人金桥公司提供如下新证据：证据一、托克逊县农行收入土地使用证、公房产权证传票一份及托克逊县建设局局长李朝菊收到吐鲁番地区24户债权打包项目全部档案资料收条一份，证明金桥公司向托克逊县农行抵押贷款的所有文件，随债权转让全部打包交给了托克逊县建设局。被上诉人托克逊县住建局质证认为，对这份证据的真实性没有异议，但是不管是县农行的传票还是收条上均没有明确载明收到的房产证或者土地使用证的证件号及材料的具体内容，因此无法证明是与本案有关的房产证和土地使用证及材料，上诉人无法据此证明涉案房产证和土地使用证在托克逊县住建局。被上诉人托克逊县人民政府质证认为，对农行传票的真实性没有异议，对关联性有异议，该证据不能证明上诉人所要证明的问题。关于收条，因为是复印件，对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。证据二、托克逊县工商局查询的金桥公司的工商档案资料一组，证明金桥公司原系展销商场，属于集体企业，到1999年变更为独资企业。被上诉人托克逊县住建局质证认为，对工商档案资料的真实性没有异议，从变更登记的相关资料可以看出，金桥公司在变更之前属于集体企业，对于集体企业来说，没有上级主管部门相应的批示，仅仅是王顺昌个人写的一份说明就变更为独资企业，显然在变更程序上存在欠缺。而且变更时有个验资报告，上面固定资产加起来也就是4000余平方米，金桥公司后来还把一部分卖给了县邮政局，因此实际固定资产只有3000多平方米，与上诉人的主张不符。被上诉人托克逊县人民政府质证认为，对该组证据的真实性没有异议，对关联性不予认可，不能证明上诉人所要证明的问题。本院对以上两组证据的真实性均予以确认，对上诉人所要证明的问题本院将综合全案案情进行认定。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，1、2006年4月20日，托克逊县建设局与中国长城资产管理公司乌鲁木齐办事处签订债权转让协议，将对金桥公司债权889.48万元转让给托克逊县建设局。2、根据2012年11月托克逊县党委办公室托党办发（2012）89号文件，托克逊县机构改革后，托克逊县建设局名称变更为托克逊县住房和城乡建设局。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：”国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因被上诉人托克逊县住建局实施的强制拆迁行为已经被本院（2008）新行终字第165号行政生效判决确认为违法，上诉人金桥公司有依据国家赔偿法的规定取得相应赔偿的权利。国家赔偿法第十五条第二款规定：”人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：”原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”根据以上规定，关于上诉人金桥公司主张的，被上诉人住建局的强拆行为对其合法权益造成的损害，上诉人金桥公司应当承担相应的举证责任；被上诉人住建局有权提供减少赔偿数额方面的证据。关于被拆迁房地产的市场价值，被上诉人托克逊县住建局和上诉人金桥公司分别于2006年6月6日、2009年8月3日委托评估机构进行了评估。其中，经被上诉人托克逊县住建局委托所作之评估报告，未遵循《新疆维吾尔自治区实施﹤城市房屋拆迁管理条例﹥细则》第十六条关于拆迁人和被拆迁人共同选择房地产价格评估机构的规定，其程序违法。关于经上诉人金桥公司委托所作之评估报告，除评估程序亦不符合城市房屋拆迁评估的规定之外，因评估时涉案房产已被拆迁多年，评估机构未能对涉案房产进行实地查勘和测绘，且该房产早已被上诉人部分拆除、翻建和改造，房产证并未履行相应的换发手续，故该评估报告系根据上诉人金桥公司自述的建筑面积、建筑结构进行评估，其内容缺乏客观性。因上述原因，本院对上诉人金桥公司与被上诉人托克逊县住建局所提供之评估报告皆不予采信。因本案请求拆迁赔偿的房产实际面积已与办证时不符，且该房产已被拆除，没有相关方对此办理证据保全，本院已无法委托评估机构确定被拆迁房地产的市场价值。根据上诉人金桥公司提供的现有证据，无法证实被拆迁房屋的具体面积及结构，关于被拆迁房产的损失，上诉人金桥公司证据不足。关于房屋装修损失及设备设施损失，因相关赔偿数额均系上诉人金桥公司自行估算，并无证据加以印证，故本院不予支持。关于经营租赁损失，根据国家赔偿法第三十六条第（八）项关于”行政机关侵犯当事人财产权，按照直接损失给予赔偿”的规定，经营租赁损失属于间接损失，本院不予支持。关于自行租房过渡费用，根据《新疆维吾尔自治区实施﹤城市房屋拆迁管理条例﹥细则》第十六条、第二十六条的规定，实行货币补偿的，货币补偿金额包括拆迁房屋的评估金额以及搬运、误工等搬迁补助费。也就是说，房屋拆迁实行货币补偿的，不包括过渡费用。上诉人的该主张没有法律依据，亦不予支持。关于房地产评估费，因被上诉人提供的评估报告不能作为定案依据，故其要求被上诉人托克逊县住建局赔偿房地产评估费的请求，本院不予支持。综上，上诉人金桥公司对自己的损失未能提供切实的证据，一审法院考虑到被上诉人托克逊县住建局的拆迁行为确实给上诉人金桥公司造成了损失，在上诉人金桥公司举证不能的情形下以被上诉人托克逊县住建局自愿赔偿的数额作为依据并不违反法律规定，本院予以维持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件上诉费50元，由上诉人金桥公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 再 努 热审 判 员 迪丽娜孜代理审判员 马  荣二〇一四年十二月十七日书 记 员 张  瑜