广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)粤06刑终532号原公诉机关佛山市高明区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐永洪，男，1969年9月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省清远市清新县三坑镇。因犯故意伤害罪于1994年6月4日被清远市清新县人民法院判处有期徒刑十年。因本案于2015年5月8日被羁押并被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。原审被告人曾某国，男，1977年5月10日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省佛山市三水区南山镇。因本案于2015年5月8日被羁押并被取保候审。佛山市高明区人民法院审理佛山市高明区人民检察院指控原审被告人曾某国、徐永洪犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月24日作出(2016)粤0608刑初12号刑事判决。原审被告人徐永洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：1.2015年4月25日，被告人徐永洪通过电话联系，居间介绍被告人曾某国向吸毒人员欧某强、刘某英、林某恩等人贩卖毒品。13时许，徐永洪带欧某强等人到约定的佛山市三水区南丰大道路边的一间餐厅内，曾某国以1500元人民币的价格向欧某强等人出售3包毒品海洛因，后徐永洪向欧某强等人当场收取200元人民币作为介绍费。19时许，公安人员将欧某强等人抓获，在欧某强身上缴获1包吸剩的毒品海洛因（重0.13克）。2.2015年4月28日，被告人徐永洪通过电话联系，居间介绍被告人曾某国向吸毒人员欧某强、刘某英等人贩卖毒品。次日16时许，徐永洪带欧某强等人到约定的佛山市三水区南丰大道路边，曾某国以550元人民币的价格向欧某强等人出售1包毒品海洛因。20时许，公安人员将欧某强等人抓获，在刘某英身上缴获1包吸剩的毒品海洛因（重0.12克）。3.2015年5月8日，被告人徐永洪通过电话联系，居间介绍被告人曾某国向吸毒人员欧某强、刘某英、林某恩等人贩卖毒品。13时许，徐永洪带欧某强等人到约定的佛山市三水区南丰大道路边的一间餐厅内，曾某国与徐永洪在向欧某强等人贩卖毒品时被公安人员抓获，公安人员当场从曾某国身上搜获36包毒品海洛因（重20.77克）。原判认定上述事实的证据有：被告人曾某国、徐永洪的供述及辩解，证人欧某强、刘某英、林某恩的证言，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，辨认笔录，扣押物品指认照片，通话记录，现场检测报告书，劳动教养决定书，刑事化验检验报告书，户籍证明，前科材料，抓获经过等。根据以上事实和证据，原判认为，被告人曾某国、徐永洪无视国家法律，贩卖毒品海洛因21.02克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。被告人曾某国、徐永洪认罪态度好，对其予以从轻处罚。将被告人徐永洪用于作案的华为手机1部（电话号码13535****XX）予以没收，将被告人曾某国用于作案的黑色外壳三星手机1部（电话号码13535****XX）予以没收，一并上缴国库。将涉案扣押的毒品海洛因21.02克予以没收，由扣押机关予以销毁。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人曾某国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40000元。二、被告人徐永洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元。三、将被告人徐永洪用于作案的华为手机1部（电话号码13535****XX）予以没收，将被告人曾某国用于作案的黑色外壳三星手机1部（电话号码13535****XX）予以没收，一并上缴国库。将涉案扣押的毒品海洛因21.02克予以没收，由扣押机关予以销毁。上诉人徐永洪上诉称,原判认定上诉人贩卖毒品的事实不清；上诉人主要负责电话联系吸毒人员欧某强、刘某英等人，毒品、毒资全部由曾某国保管，原审以主犯判处上诉人徐永洪有期徒刑七年过重，请求二审法院从轻或者减轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人徐永洪及原审被告人曾某国犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人徐永洪上诉所提,经查，上诉人徐永洪及原审被告人曾某国在原审庭审时对原公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，且有证人欧某强、刘某英、林某恩的证言，手机通话记录、辨认笔录、抓获经过等证据予以佐证，足以认定上诉人徐永洪同时受贩毒者与购毒者委托，居间介绍双方交易毒品的事实。上诉人徐永洪的上诉所提原判认定其贩毒事实不清的意见，据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人徐永洪及原审被告人曾某国无视国家法律，共同贩卖毒品海洛因21.02克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人曾某国在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。上诉人徐永洪在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应对其减轻处罚。上诉人徐永洪及原审被告人曾某国归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人徐永洪仅负责电话联系吸毒人员欧某强、刘某英等人及直接贩卖毒品的同案人曾某国，并无参与商谈交易毒品的价格、数量、收取毒资、交付毒品给买家等具体交易毒品的活动，从中获利不多，其犯罪情节较轻，原判对其所判处刑期与原审被告人曾某国相同不当，依法应予改判。综上所述，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人徐永洪的量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、维持佛山市高明区人民法院（2016）粤0608刑初12号刑事判决中第一项、第三项及第二项对上诉人徐永洪的定罪部分。二、撤销佛山市高明区人民法院（2016）粤0608刑初12号刑事判决中第二项对上诉人徐永洪的量刑部分。三、上诉人徐永洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月8日起至2019年11月7日止）。本判决为终审判决。审 判 长  姚宏平审 判 员  古加锦代理审判员  陈 云二〇一六年六月六日书 记 员  李 芳附本案相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。