安徽省东至县人民法院民 事 判 决 书(2016)皖1721民初2119号原告：赵培根，男，1950年9月15日出生，汉族，建筑工人，住安徽省东至县，委托诉讼代理人：王新进，安徽安东律师事务所律师。被告：东至县团结房地产开发有限责任公司，住所地安徽省东至县泥溪镇龙溪新城小区。法定代表人：鲍绍锋。被告：陈孝方，男，1968年8月20日出生，汉族，住安徽省东至县，原告赵培根与被告东至县团结房地产开发有限责任公司（以下简称团结房地产公司）、被告陈孝方建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵培根及其委托诉讼代理人王新进、被告团结房地产公司法定代表人鲍绍锋到庭参加诉讼。被告陈孝方经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵培根向本院提出诉讼请求：1、判决被告给付原告工程款1205164.56元，承担自2012年10月1日起至清偿之日止的同期银行贷款利息，并依法确认原告就建筑物拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年7月8日，被告陈孝方挂靠被告团结房地产公司资质作为实际发包人，将其承接的“东至县官港镇香茶苑2号楼”施工工程发包给东至县恒新工程有限责任公司施工建造，并签订《建设施工合同》。原告赵培根挂靠东至县恒新工程有限责任公司作为工程的实际施工人。原告赵培根与被告陈孝方就“东至县官港镇香茶苑2号楼”施工工程的承包方式、合同期限、工程款支付方式、安全责任、民工权益、违约责任、增加工程等达成《补充协议》。施工过程中，因被告拖欠工程款，致使工程延期，2013年5月20日，原告赵培根与被告陈孝方就停工造成的直接损失达成《补偿协议书》，约定被告陈孝方一次性补偿原告赵培根损失35万元，工程结束时一次性付清。现工程已全部竣工，经工程总决算，合同价部分造价3217467.6元，基础超深及土方外运部分造价247326.96元，工程总造价及停工损失合计3814794.56元。2014年5月22日，原告与被告陈孝方对账结算，被告已付工程款2609630元，尚欠工程款1205164.56元。经多次催讨均无果，现原告具状法院，请判如所请。赵培根为证明其主张，向本院提交如下证据：一、原告身份证复印件，证明原告的身份信息；二、建设工程施工合同，证明被告团结房地产公司将其承接的“东至县官港镇香茶苑2号楼”工程发包给东至县恒新工程有限责任公司施工建造，合同价款约定2687291元；三、补充协议，证明2010年5月28日，实际施工人赵培根与实际发包人陈孝方就施工工程的承包方式、合同期限、工程款支付方式、安全责任、违约责任等达成协议；四、设计图纸会审记录，证明设计图纸部分变更的事实；五、造价汇总表及建设工程造价书，证明工程总决算总造价3464794.56元；六、补偿协议书，证明停工损失35万元；七、已付工程款对账单，证明经对账，被告陈孝方已付工程款2609630元。团结房地产公司辩称：陈孝方是挂靠我公司开发房产，原告是挂靠东至县恒新工程有限责任公司实际施工，且陈孝方与原告之间有协议，挂靠公司不过是给他们方便，公司与公司之间只是形式手续，我公司只能积极配合，但不承担任何费用。原告与陈孝方之间的协议跟我公司没有任何关系，原告要找也应当找陈孝方个人要工程款，我公司不承担责任。团结房地产公司未提供证据。陈孝方未作答辩。本院经审理认定事实如下：2010年7月8日，团结房地产公司与东至县恒新工程有限责任公司签订建设工程施工合同，双方约定，由东至县恒新工程有限责任公司承包建设官港香茶苑2号楼，并对承包范围、开工日期、竣工日期、质量标准等进行了约定。合同价款约定为2687291元。2010年5月28日，陈孝方与赵培根关于该工程签订了补充协议，约定，一、承包方式，本工程根据施工图纸施工，工程造价以每平方米684元（含税金）包干办理结算。建筑面积按计算规划进行计算，施工过程中，甲方（陈孝方）对施工图纸进行修改或工程变更，增加的工程量按实计算，工程造价相应增补，但工程建筑过程中发生的费用、税金由乙方（赵培根）承担。水、电、卫、弱电等工程造价未列其中，工程价款根据实际情况由双方另行商定。二、合同工期，开工日期2010年5月28日，竣工日期2010年12月28日，合同总日期二百一十天（有效工作日）。三、工程款支付，除基础甲方保证乙方在按照图纸施工的前提下，每层楼现浇完成后的两天内支付工程造价的85%（含前期付款）；工程竣工待备案手续完成验收后支付工程造价的95%（含前期付款）；余款5%作为工程保修金（一年内付清）。补充协议对安全责任、民工权益、违约责任等事项亦作出了约定。协议签订后，赵培根进行了施工。2013年5月20日，陈孝方与赵培根经协商达成一致意见，由陈孝方一次性赔偿赵培根停工损失35万元，约定该款在工程结束后一次付清。2014年5月22日，陈孝方与赵培根经过对账，确认赵培根已领取工程款2609630元。另外通过邮政支付的13万元未计入已付工程款中。赵培根对此予以签字认可。另查明，陈孝方系挂靠团结房地产公司开发官港香茶苑2号楼工程，而赵培根系挂靠东至县恒新工程有限责任公司承建官港香茶苑2号楼工程实际施工人。该工程早已于2013年之前竣工，未完成竣工验收手续。诉讼过程中，经赵培根申请，本院依法委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司对“官港香茶苑2号楼工程”的建筑面积进行测算，经计算面积为4691.36平方米。本院认为，本案的建设工程施工合同虽然是被告团结房地产公司与东至县恒新工程有限责任公司签订，但是“官港香茶苑2号楼工程”实际施工人为原告赵培根。该份合同系实际施工人赵培根借用东至县恒新工程有限责任公司名义签订的，系无效的建设工程施工合同。虽然合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原告作为实际施工人有权向发包人主张工程款。从原告与被告陈孝方签订的补充协议所反映的内容，被告陈孝方对原告停工损失给予赔偿签订的补偿协议书，以及双方之间关于工程款领取的对账单，可以看出被告陈孝方系借用被告团结房地产公司资质，投资开发“官港香茶苑2号楼”工程实际投资人。故原告的工程款应向实际投资人陈孝方主张。若实际投资人陈孝方不能按期给付工程款，应由陈孝方的挂靠单位被告团结房地产公司承担给付责任。关于涉案工程的工程款，原告与被告陈孝方约定工程造价以每平方米684元予以计算。对于该工程的建筑面积，被告团结房地产公司认为应当以工程招标时确定的3754.33平方米面积计算，原告对此不予认可。故本院依法委托了安徽省鑫诚工程咨询有限公司进行测算，经测算“官港香茶苑2号楼”工程建筑面积4691.36平方米。该建筑面积4691.36平方米系安徽省鑫诚工程咨询有限公司根据双方不持异议的设计图纸予以计算，更能反映涉案工程的实际面积，而工程招标时确定的3754.33平方米是预算面积，不能反映工程的实际情况，本院对“官港香茶苑2号楼”工程建筑面积为4691.36平方米的结论予以采信。故涉案工程工程款为3208890.24元（684元/平方米×4691.36平方米）。因原告赵培根已领取工程款2609630元，故尚欠工程款为599260.24元，被告陈孝方应当支付给原告赵培根。在被告陈孝方不能按约给付工程款时，由其挂靠单位被告团结房地产公司承担给付责任。关于原告主张的基础超深及土方外运工程款247326.96元，因该部分工程款未在合同中进行约定，且该款系原告单方计算所得，未得到被告认可，故本院不予支持。关于原告与被告陈孝方之间约定的停工损失35万元，系原告与被告陈孝方之间达成的协议，被告团结房地产公司并未参与，事后亦未追认，该款由被告陈孝方承担。原告主张的利息请求，因其未提供工程具体的竣工、交付使用时间的证据，本院以原告的起诉之日（2016年10月28日）开始，按照年利率6%计算其工程款利息。原告不具有建筑施工承包人资质，且早已超过优先权的行使期限，故其请求拍卖或变卖其所承建的工程，并优先受偿工程款的诉求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告陈孝方于判决生效后十日内一次性付清原告赵培根工程款599260.24元及利息（从2016年10月28日起按年利率6%计算至本院确定的给付之日止），若被告陈孝方不能按期给付前述款项，则被告东至县团结房地产开发有限责任公司应给付前述工程款及利息；二、被告陈孝方于判决生效后十日内给付原告赵培根停工损失350000元；三、驳回原告赵培根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15646元，由原告赵培根负担3286元，被告陈孝方负担12360元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。审 判 长  张志宏审 判 员  苏香红人民陪审员  计晋芬二〇一六年六月二十三日书 记 员  段海燕