江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民终字第1919号上诉人（原审被告）吴双喜。委托代理人任明社，南京市溧水县石湫法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）李水荣。委托代理人吴潮民，江苏东南律师事务所律师。上诉人吴双喜因与被上诉人李水荣买卖合同纠纷一案，不服金坛市人民法院（2014）坛朱民初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审情况：李水荣诉称，我与吴双喜于2013年9月15日签订苗木订购协议1份，约定吴双喜向我购买榉树苗等苗木。此后，我分批发送苗木，并联系车辆送货，吴双喜在送货清单上签字确认。后吴双喜称其栽培人手不够，要求停止供货，我予以认可。经结算，扣除吴双喜已支付的4万元货款（含定金2万元），其尚欠我苗木款71880元，请求判令吴双喜支付货款71880元，承担本案的诉讼费用。吴双喜辩称，按照签订的合同，李水荣应提供苗木190000株，现只提供35000株，李水荣没有完全履行合同，我已给付李水荣4万元的定金，李水荣应当双倍返还8万元。一审查明，李水荣、吴双喜于2013年9月15日签订苗木订购协议1份，主要载明：1--1.5公分（直径）的榉树苗单价为2元，数量30000株，1.6--1.8公分（直径）的榉树苗单价为3.6元，数量为20000株，2--2.5公分（直径）的榉树苗单价为4.8元，数量为20000株，榉树小苗的单价为1.2元，数量为50000株；1.5--1.8公分的柏树苗单价为1.8元，数量为10000棵；鸡爪漆单价为2.5元，数量为是6000棵；吴双喜付定金贰万，此款约定在吴双喜最后一次付款时扣除，取苗必须在2013年11月30日结束；协议签订后，如吴双喜违约，所付定金不予退还，如李水荣违约，按吴双喜所付定金两倍赔付。苗木订购协议订立后，吴双喜支付了定金及货款各20000元，李水荣遂于2013年10月13日出具了收条1份，载明：今收到吴双喜苗款肆万元。李水荣分别于2013年10年4日、10月13日、10月15日、10月16日、10月17日、10月18日、11月3日、11月4日共向吴双喜送货：1--1.5公分（直径）的榉树苗19630株（单价1.2元）、1.6--1.8公分（直径）的榉树苗10150株（单价3.6元）、2--2.5公分（直径）的榉树苗4430株（单价4.8元）、榉树小苗43600株（单价0.7元），合计总价款111880元。一审法院认为，李水荣、吴双喜之间的买卖行为不违反法律规定，双方应当按照约定及时交付货物、给付款项。关于吴双喜辩称李水荣未履行合同、应双倍返还定金的意见，从以下两点进行分析，一、关于定金数额的确定。吴双喜未提供证据证明其支付给李水荣4万元系定金，结合双方签订的苗木订购协议和双方当事人的陈述，可以确定定金金额为2万。李水荣在诉讼中主张将定金2万元冲抵货款，该主张不违反法律规定，应予准许。二、关于李水荣是否应双倍返还定金的问题。吴双喜辩称合同未全部履行的责任在李水荣，但其未提供证据证明李水荣违约的事实，应承担举证不能的不利后果，故对于吴双喜辩称双倍返还定金的意见，不予采信。李水荣、吴双喜之间的合同现已客观不再履行，双方均无对方违约的证据。对于已经履行的部分，根据交易习惯应货款两清。李水荣向吴双喜交付了111880元的榉树苗，而吴双喜未向李水荣支付相应货款，李水荣要求吴双喜支付尚欠的货款71880元（111880元－40000元），符合法律规定，应予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：吴双喜应于本判决生效之日起10日内给付李水荣货款71880元。案件受理费1597元，由吴双喜负担。如未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息上诉人吴双喜不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审认定事实不清。我与李水荣签订的苗木订购协议，不是完整的合同。定金金额应为4万元而非2万元。协议中并未明确2万元是定金，而李水荣出具的收条可以认定4万元是定金。从合同内容来看，未注明付款方式、时间以及对苗木质量的约定，故未尽事宜，应以口头协议为准。李水荣在未到植树季节，将政府拆迁的废苗送给我，当时我拒收，李水荣承诺保证我90%以上的成活率。李水荣一审中提交的签收单中，明确约定了树苗的成活率。但是实际上树苗的成活率仅有30%左右，明显低于约定的标准，造成我的实际损失，一审判决对此只字未提。二、一审认定事实的证据不足。三、一审判决程序违法，立案时一审法院对于本案的受理及管辖权等没有审查，一审法院也未加解释说明，由于我不懂法律，加上时间仓促，没有来得及申请管辖权异议。综上，请求二审法院查明事实，依法发回重审。被上诉人李水荣答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。二审中，为证明树苗的成活率低的主张，吴双喜提交了树苗的照片12张。为证明双方对于树苗的成活率的约定及自己对于树苗精心照顾的事实，吴双喜提交了提交录音两份：1、吴双喜与送苗木的驾驶员辛幸福的通话录音，证明驾驶员代表李水荣送苗木给吴双喜，事先和李水荣约好的，答应95%的成活率，写收条时李水荣也没有说不能写95%的成活率。2、吴双喜与李水荣栽树的师傅黄小马的录音，证明李水荣、黄小马到吴双喜家去看栽的树苗情况，认为栽的比较标准，浇水也是适量的。当时吴双喜不在家，后来通过电话向黄小马求证的。被上诉人李水荣质证称，对照片的真实性、合法性、关联性均有异议。该照片拍摄于何处不清楚，照片上的苗木是否是我提供也不清楚，即便是我提供，也有可能是吴双喜管理不善导致苗木死亡，故上述证据不能证明吴双喜的主张。对于录音1，录音对象是谁不清楚，即便录音对象是送货驾驶员，其不是合同双方当事人，不能代表我作出相关的意思表示。对于录音2，录音对象是否是黄小马不清楚，黄小马不是我的受托人，无权代理我作出相关意思表示。二审中，李水荣陈述，双方当事人没有约定树苗成活率。如果约定了如吴双喜所说的成活率，那么树苗的价格会远高于合同约定的价格，因为我方需派专人全程监管树苗，要增加很多费用。行业内的交易一般都不保证成活率，只有在做工程的时候才保证成活率的，相应的价格也就高了。对于合同的终止原因，李水荣陈述是吴双喜人手不够，要求停止供货的；吴双喜陈述是因为李水荣无货可供。二审查明的其他事实与一审一致，本院依法对此予以确认。本院认为，一、关于买卖合同中定金的数额问题，根据双方签订的苗木订购协议，可以明确定金的数额为2万元，且李水荣认可2013年10月13日收取的货款中的2万元性质为定金，故一审法院认定金金额为2万元正确。吴双喜虽认为定金数额为4万元，但未能提交相关的证据予以证明，故对其主张，本院不予采信。二、关于树苗的成活率问题，双方在买卖合同中并未明确约定。吴双喜认为双方有口头约定，并提交了相关的证据。分析其提交的证据，通话录音并非李水荣本人陈述，送货清单上虽有“保证成活率”的字样，但吴双喜自认均是自己所写，李水荣对此不予认可。根据吴双喜提交的间接证据，不能形成一个完整的证据链来证明李水荣对于树苗的成活率予以了承诺。吴双喜的主张，依据现有证据尚不能得到充分证明。故本院对其上诉意见，不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1597元，由上诉人吴双喜负担。本判决为终审判决。审 判 长  万扬飞审 判 员  奚 旭代理审判员  袁海燕二〇一四年十二月八日书 记 员  陈 娟