陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宝民二终字第00137号上诉人（原审原告、反诉被告）：程煜，又名程志明，男，生于1949年11月5日，汉族，陕西省凤翔县人，农民，住凤翔县。委托代理人：程义强，男，生于1969年7月19日，汉族，陕西省凤翔县人，农民，住凤翔县。系程煜之子。委托代理人：李继胜，陕西东英明律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西路桥集团有限公司。住所地西安市雁塔区吉祥路***号。组织机构代码22052810-6。法定代表人：李寅正，公司董事长。委托代理人：窦保宏，系该公司职员。委托代理人：董亚军，陕西华维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西宝汉高速公路建设管理有限公司。住所地宝鸡市火炬路中段**号。组织机构代码22053662-4。法定代表人：王东耀，公司董事长。委托代理人：张翼飞，系该公司职员。委托代理人：吴智丰，陕西国文律师事务所律师。上诉人程煜、上诉人陕西路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）因与陕西宝汉高速公路建设管理有限公司（以下简称西宝管理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省陇县人民法院（2013）陇民初字第00656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人程煜、委托代理人李继胜、程义强，上诉人路桥公司委托代理人窦保宏、董亚军，被上诉人西宝管理公司委托代理人张翼飞、吴智丰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陇县人民法院经审理查明：路桥公司承建了西宝管理公司发包的宝汉高速公路K19公里处的滑坡抢险工程，并由其临时机构BPF3项目部负责组织施工。BPF3项目部把抗滑桩的土方开挖等工程分包给了程煜及其子程义强，双方对工程单价等内容进行了口头约定，未签定书面合同。达成协议后，程煜带领工人进场施工。后因该工程属抢险工程，施工难度大、进度要求紧，路桥公司便租用了旋挖机等工程机械进场协助施工，并引入了第三方李炳友工队参与共同施工。该工程在三方共同努力下完成后，路桥公司与李炳友工队就工程款进行了结算。与程煜之间互不承认当时的约定，就工程量和单价达不成一致意见而没有结算。原审法院还查明：程煜自认路桥集团公司支付了5万元油料款，通过刘义民账户支付了8万元施工费，领取了工程款90500元，共计收到路桥集公司工程款220500元。西宝管理公司因K19公里处的滑坡抢险工程任务未完成等原因对路桥公司进行过经济处罚。陇县人民法院判决认定：程煜与路桥公司未签订书面合同，违反了《中华人民共和国合同法》第七十条的规定。抗滑桩工程属于隐蔽性工程，双方应当在工程隐蔽部分填埋以前及时就工程量进行验收确认，未进行及时验收确认双方都有责任。程煜要求按照总的工程量减去李炳友工队完成的工程量即为其所完成工程量的计算方法，与路桥公司租用旋挖机等机械设备完成了部分工程的实际情况不符，不予采纳；涉案工程不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定的工程范围，要求单价按照国家和陕西省的标准计算的请求不予采纳；程煜委托陕西正大招标有限公司做出的宝汉线陕甘界至宝鸡公路抗滑桩公路清单，因核算的是整个工程的工程量和价格，不能证实程煜实际完成的工程量及程煜父子与路桥公司现场工作人员口头约定的价格，亦不予采纳。综上，对程煜的诉讼请求，不予支持。路桥公司以单方认定的工程量和单价进行计算，认为程煜多领取了工程款的主张，因没有证据证明其依据的工程量和单价与程煜实际完成的工程量、双方当时约定的价格相一致，不予采纳；路桥公司主张程煜应承担其被西宝管理公司处罚的95000元罚款、归还施工时借用的60根钢架管的反诉请求，因没确凿的证据证明，亦不予支持。原审法院认为造成本案所涉工程无法结算的现状，双方都有过错，应当各自承担相应的责任，但该院无法查清当事人之间口头约定的且已发生过的争议事实。故经合议庭评议，审委会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七十条、第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）程煜的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）陕西路桥集团有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费9560元，由原告（反诉被告）程煜负担。反诉案件受理费3904元，由被告（反诉原告）陕西路桥集团有限公司负担。上诉人程煜不服陕西省陇县人民法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、原审认定陕西路桥公司将K19抗滑桩劳务分项承包给了程煜是正确的，但原审认为K19抗滑桩劳务分包，由陕西路桥公司、程煜、李炳友共同完成，毫无任何依据。2、原审在上述错误的基础上，以“本院无法查清口头约定”为由，再次回避案件事实，意在偏袒陕西路桥公司。3、原审一错再错后，为了袒护陕西路桥公司，以“搞滑桩是隐藏工程，双方对隐藏工程的工程量未及时验收”为由，驳回程煜的诉请，令人无法服判。4、原审为了偏袒陕西路桥公司，将公路清单对部分劳务承包的决算，认定成对“整个的工程量和价格”的核算，判决结果毫无公正可言。5、原审认定程煜领取了5万元油料费没有事实依据。6、原审判决第二项正确。综上请求：1、撤销原审判决书第一项，判决被上诉人连带清偿拖欠上诉人的工程款441406元及利息损失28691元共计470097元；2、维持原审判决第二项；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人路桥公司上诉称：1、被上诉人多收取上诉人的85219元款项，超出了被上诉人应得的工程款，属于不当得利；2、被上诉人承揽全部抗滑桩工程后，因怠于施工，造成工期延误，给上诉人造成了95000元的经济损失，根据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，应当给上诉人予以赔偿；3、被上诉人借用上诉人的60根钢架管，根据《物权法》第三十四条的规定，应当予以返还。综上请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人在一审中的全部反诉请求；2、判决由被上诉人承担反诉案件受理费和二审上诉费。被上诉人西宝管理公司答辩称：1、原审判决正确；2、上诉人程煜未对我们提出上诉事实与理由；3、我方与上诉人程煜无合同关系，与上诉人路桥公司帐已结清。4、对上诉人陕西路桥集团有限公司无意见。请求：维持一审判决。本院二审审理期间依法补充查明：K19公里处的抗滑工程共有19个抗滑桩，桩高13米／个，共计247米。2012年9月2日，路桥公司与李炳友工队确认单中单价为2269元，共计88米；另计5根桩支模每米700元，总长48米计33600元；5、7、13、14号桩做防护、模板费用、机械租赁费16719元；工程款总计250000元。路桥公司BPF3项目部把抗滑桩的土方开挖等工程分包给了程煜。2012年9月2日，路桥公司单方出具与程志明（程煜）工队的确认单，内容为：数量69米，单价每米2269元；另计9根桩支模每米700元，总共47米，计32900元；扣除根桩的钢筋制作每根6000元，共计扣除54000元；工程款合计135281元。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，程煜以个人名义与路桥公司口头约定承包K19公里处的抗滑桩开挖、护壁、钢筋制作工程，系客观事实。但当事人双方在程煜不具备相应建筑施工资质的情况下达成的口头合同，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该口头合同应属无效。合同虽无效，但由于该工程已经竣工验收并已投入使用，故依据前述司法解释第二条之规定，程煜要求路桥公司支付工程款的诉请应予支持。本案争议的主要焦点是：1、路桥集公司是否参与了该工程施工，其施工量的认定；2、抗滑桩开挖的工程价款应依据实际施工量的米数进行结算，还是按施工方量进行结算；3、程煜实际完成的工程量的认定；4、路桥公司已支付程煜工程款数额的认定；4、西宝管理公司应否承担责任。本院逐一阐述如下：争议焦点一：路桥公司虽在二审庭审中提交了其与聂建平的设备租赁协议一份，以及与杨天兴、陈小龙的工程任务结算单各一份，以证实其参与了本案所涉工程的施工。但结合一审中路桥公司所提交的证据分析，只能证实路桥公司租用了旋挖机等机械设备参与了滑坡抢险工程施工，亦对抗滑桩开挖工程进行了协助施工，但不能证实双方对协助施工费用的承担进行过明确约定，亦不能证明具体的施工量。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举责任的当事人承担不利后果”之规定，路桥公司应承担举证不能之责任。故本院对路桥公司参与抗滑桩开挖工程的费用不予确认。争议焦点二：程煜虽称双方应按施工方量进行结算，但其所提交的证据均是单方形成，不能证实其主张。而路桥公司认为应按施工量的米数进行结算，除提交了单方出具的与程煜的确认单外，同时又提交了其与李炳友工队的确认单。李炳友本人在二审庭审中作为程煜的证人出庭作证，证实程煜一直参与该工程施工，并对2012年9月2日其与路桥公司K19工程量确认单认可，且路桥公司已据此确认单将工程款结清。因此，本院认为，从双方提交证据的效力来看，路桥公司所提交的证据效力大于程煜所提交的的证据效力，双方抗滑桩工程应依据施工量的米数进行结算。本案K19抗滑桩共19个桩，桩高13米／个，共计247米。程煜工队从开工到完工均在该工地参加施工。期间，路桥公司将部分工程分包给了李炳友工队参与施工，在工程未完工时路桥公司与李炳友于2012年9月2日书面形成进K19工程量确认单（该工程确认单中是按照施工88米，2269元／米进行结算）。在不能认定路桥公司在抗滑桩开挖工程中施工量的情形下，本院认定剩余的159米（247米－88米）应为程煜完成，单价参照李炳友工队的结算价（即2269元／米）进行结算，共计360771元。2012年9月2日，路桥公司单方出具的其与程煜工程量确认单中认可有9根桩支模每米700元，总共47米，计32900元，本院予以确认。以上共计工程款393671元。对于路桥公司关于工程量确认单中9根桩的钢筋制作没有施工，费用按每根6000元计价，共计54000元，应予扣除的主张，因其没有证据证实，本院不予认定。争议焦点三：通过刘义民帐户支付8万元施工费以及领取工程款90500元，程煜均认可。对于是否支付5万元油料款的事实，路桥公司一直未提交证据予以证实。因此，本院确认路桥公司已支付程煜工程款共计170500元。争议焦点四：路桥公司系独立法人单位，对外能够承担民事责任。程煜与西宝管理公司之间无直接法律关系，亦不能认定其具有实际施工人身份。因此，其要求西宝管理公司承担法律责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上，本院认为程煜实际工程款为393671元，减去路桥公司已付的170500元，路桥公司应支付程煜工程款223171元。对于程煜诉请的利息损失，程煜上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。上诉人路桥公司上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省陇县人民法院（2013）陇民初字第00656号民事判决第二项；二、撤销陇县人民法院（2013）陇民初字第00656号民事判决第一项；三、陕西路桥集团有限公司于本判决生效后十日内支付程煜工程款223171元及利息（利息按照人民银行同期贷款基准利率计算，自2013年8月21日起计算至款清之日止）；四、驳回程煜的其它诉讼请求。如未按本判决限定的期间履行给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件本诉受理费各9560元，由程煜各承担2560元，陕西路桥集团有限公司各承担7000元；一、二审案件反诉受理费各3904元，由陕西路桥集团有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张向宏审 判 员  李宝萍代理审判员  吴成君二〇一四年十二月十日书 记 员  王 静