内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）呼民终字第289号上诉人（原审原告）哈尔滨市龙江铝合金框架厂，住所地黑龙江省哈尔滨市。法定代表人祖新江，经理。委托代理人朱志义，男，汉族，某公司退休职工，现住内蒙古自治区满洲里市。上诉人（原审被告）鹤岗市永昌建筑工程有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市。法定代表人蒋怀河，经理。委托代理人郑爱玲，内蒙古百帮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）扎赉诺尔煤业有限责任公司，住所地内蒙古自治区满洲里市。法定代表人戚开生，经理。上诉人哈尔滨市龙江铝合金框架厂（以下简称龙江框架厂）、鹤岗市永昌建筑工程有限公司（以下简称永昌公司）因与被上诉人扎赉诺尔煤业有限责任公司（以下简称扎煤公司）买卖合同纠纷一案，不服满洲里市人民法院（2013）满民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月19日公开开庭审理了本案。上诉人哈尔滨市龙江铝合金框架厂的委托代理人朱志义，上诉人鹤岗市永昌建筑工程有限���司的委托代理人郑爱玲到庭参加诉讼。被上诉人扎赉诺尔煤业有限责任公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。原审经审理查明，被告永昌公司于2006年4月15日与被告扎煤公司签订了承包位于满洲里市扎赉诺尔区采煤沉陷区治理工程新兴住宅小区B组团二期工程的建设工程施工合同，被告永昌公司成立第二项目部。2006年7月24日，被告永昌公司第二项目部与原告龙江框架厂签订了承揽塑窗的订货合同，合同约定“哈尔滨龙江铝合金框架厂加工、制作31栋（2-5#）楼房的塑窗并负责安装，数量1000平方米，单价为每平方米188.00元，工程总量按实际发生的数量计算。合同要求原告龙江框架厂在2006年8月5日货到安装，不能影响正常施工和交工。付款方式是合同签订三日内预付总价30%的价款60000.00元，塑窗框到现场预付总价35%的价款70000.00元，玻璃安装完毕付总价30%的价款60000.00元，剩余5%回访费一年回访结清及包装运输等费用由原告龙江框架厂承担。原告龙江框架厂在塑窗保修期满后，承担终身维修义务”等相关规定。原告龙江框架厂、被告永昌公司第二项目部及被告扎煤公司建设处在订货合同上加盖公章，原告龙江框架厂委托代理人张某、被告永昌公司委托代理人任某、被告扎煤公司建设处长何某在合同上签名。合同签订后，原告龙江框架厂在2006年9月7日进场安装塑窗，2006年10月20日安装玻璃，当年没有完工，在2007年5月全部完工。被告永昌公司已支付原告龙江框架厂货款94000.00元，又支付原告1000.00元玻璃款。2009年11月3日被告永昌公司第二项目部及负责人任某向被告扎煤公司提出新兴小区住宅楼回访的请示，请示上有物业公司公章及范某签名、被告扎煤公司基建工程部的公章、生活服务公司公��及处长黄某签名、被告扎煤公司沉治办公章及李某的签名。2011年1月15日被告扎煤公司采煤沉陷区综合治理办公室出具了关于新兴小区29、30、31栋住宅楼回访情况的说明，内容为“2009年10月质保期到期，由于被告永昌公司没有派人进行回访，被告扎煤公司基建工程部请示相关领导，欲动用被告永昌公司的质保金，对其施工的29、30、31栋住宅楼室内抹灰、粉刷、塑窗等进行回访。2009年9月20日沉治办联系上了被告永昌公司项目部负责人任某，被告永昌公司于2009年10月初开始进行回访”。被告永昌公司进行回访，已回访完毕有业主的签字。回访花费了人工费1500.00元、玻璃和人工费11260.00元、材料费1120.00元、撕塑窗包装纸费用14400.00元，合计28280.00元。原告龙江框架厂委托代理人朱志义在2011年10月曾以债权转让为由向本院提起诉讼，后因诉讼主体错误为由提出撤诉。此期间��告龙江框架厂委托代理人朱志义与被告永昌公司委托代理人任某到现场实际丈量塑窗的工程量，按洞口计算工程量是702.24平方米，按实际数量计算工程量是672.16平方米，相差3O.08平方米。审理中原告龙江框架厂提出应按洞口计算工程总量，但双方在合同中有约定按实际发生数量计算工程总量。被告永昌公司就多支付的回访费用要求结算，但没有提供对塑窗回访费用明细及相关合法票据。原告龙江框架厂本次诉讼的送达费用花费44.00元，原告龙江框架厂主张其它的送达费用是原告龙江框架厂委托代理人朱志义以自己名义提起诉讼时发生的费用与本次诉讼无关。本案原告龙江框架厂与被告永昌公司的争执焦点为：1、如何计算塑窗面积；2、双方谁进行的回访；3、被告永昌公司就多支付的回访费用由谁负担。针对双方争议的焦点1查明的事实，原告龙江框架厂认为应按洞口���寸计算工程总量，被告永昌公司认为双方签订的合同约定按实际发生数量计算工程总量，实际的工程总量与按洞口尺寸计算工程总量相差3O.08平方米。双方曾协商相差30.08平方米各承担一半，后原告龙江框架厂反悔。针对双方争议的焦点2查明的事实，原、被告双方均主张对塑窗进行回访，并提供回访记录，但被告永昌公司未提供回访的塑窗费用的明细。针对双方争议的焦点3查明的事实，被告永昌公司未提供回访的塑窗费用的明细，虽然提供塑窗撕纸等费用，但在双方签订的合同中没有明确的约定由谁负责。原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告龙江框架厂与被告永昌公司第二项目部签订的承揽合同，经被告永昌公司承认是合法有效的。虽然被告扎煤公司的下属单位建设处加盖公章，但因扎煤公司建设处不是法人单位，加之事后未经被告扎煤公司追认无效，双方在订货合同上明确写明留5%的回访费（6601.06元）一年回访后结清。现工程已交付使用近5年之久，理应给付原告龙江框架厂扣留的回访费用。故原告龙江框架厂提出追索货款的主张，依据合同按实际工程数量计算工程总量的约定，原告龙江框架厂实际安装塑窗672.16平方米，合计126366.08元，扣除被告永昌公司已给付原告龙江框架厂的95000.00元，剩余塑窗款31366.08元，被告永昌公司应给付原告龙江框架厂；原告龙江框架厂提出要求被告永昌公司给付利息的主张，因原告龙江框架厂提起诉讼亦是要求被告永昌公司对剩余价款进行结算，被告永昌公司理应按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，为此原告龙江框架厂要求被告永昌公司给付利息的主张，该院予以支持；原告龙江框架厂提出要求被告永昌公司给付交通费的主张，因本次诉讼只花费送达费用44.00元，其它费用与本案无关，被告永昌公司理应负担本次送达费用44.00元。被告永昌公司提出扣除回访费及超出回访费用一并结算的抗辩主张，因被告永昌公司未提供合理的回访费用证据，虽然提供塑窗撕纸等费用，但因双方签订合同中没有明确约定由谁负责，该院不予支持；被告永昌公司提出原告龙江框架厂的请求诉讼超过诉讼时效的诉辩主张，因原告龙江框架厂提供证据佐证其连续追索的事实，该院不予支持。被告扎煤公司提出不承担责任的抗辩主张，因被告扎煤公司不是合同的相对人，虽然其职能部门加盖公章，但未经其追认，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零六条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告鹤岗市永昌建筑工程有限公司给付原告哈尔滨市龙江铝合金框架厂塑窗款31366.08元，并从2013年3月26日起按照中国人民银行同期贷款利率给付利息至本判决生效之日止，以上给付款项于本判决生效后十日内给付。二、驳回原告哈尔滨市龙江铝合金框架厂对被告鹤岗市永昌建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回原告哈尔滨市龙江铝合金框架厂对被告扎赉诺尔煤业有限责任公司的诉讼请求。案件受理费750.00元，原告哈尔滨市龙江铝合金框架厂负担案件受理费50.00元，被告鹤岗市永昌建筑工程有限公司负担案件受理费700.00元及送达费用44.00元。上诉人龙江框架厂上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。施工图纸是被上诉人扎煤公司于2005年制做，有制作单位领导何某签名，该图纸特别要求图示尺寸为洞口尺寸，制作时留出安装间隙，制作必须符合国家标准规定，制作时以实际洞口为准，该图纸明确了塑窗面积以洞口尺寸为准，由此可以说明洞口尺寸就是实际发生的数量尺寸，该种计算方法被上诉人永昌公司第二项目部经理任某是认可的，2011年12月19日上诉人龙江框架厂的委托代理人朱志义与任某丈量尺寸时双方也都认可塑窗的尺寸面积是702.24平方米，该面积是经过被上诉人扎煤公司基建工程部领导戴某和被上诉人扎煤公司房产部门生活服务公司领导黄某及宏远物业公司经理范某三个部门联合出具的面积702.24平方米的证明上认可的，一审法院应当综合上述事实，尤其是永昌公司第二项目部经理任某都己经认可的事实做出按洞口尺寸做为塑窗面积标准，但一审法院在没有任何依据的情况下认定安装塑窗的总面积为672.16平方米，该判决明显的违背了以事实为依据的原则。综上，一审法院认定事实错误，导致该案做出错误的判决，为此上诉��龙江框架厂依法提起上诉，请求二审法院依法撤销满洲里市人民法院（2013）满民初字第115号民事判决，改判被上诉人永昌公司、扎煤公司给付上诉人龙江框架厂塑窗款38021.12元，并从2013年3月26日起按照中国人民银行同期贷款利率给付利息至二审判决生效时止，一、二审诉讼费用由被上诉人永昌公司、扎煤公司负担。被上诉人永昌公司答辩称，一审判决认定的塑窗施工面积672.16平方米符合本案事实，在双方的合同中有明确约定按照实际工程量计算上诉人龙江框架厂的安装面积，而且在一审期间法院也组织对现场进行了实际测量，由此上诉人龙江框架厂主张一审判决对该部分计算错误，没有依据且不符合本案事实。被上诉人扎煤公司未到庭答辩。上诉人永昌公司上诉称，涉案工程回访是由上诉人永昌公司所做，故回访费应在本案结算费用中扣除。首先，被上诉人��江框架厂存在严重违约行为。双方于2006年7月签订承揽合同。根据合同规定，被上诉人龙江框架厂应于2006年8月5日为上诉人永昌公司供货并安装完毕，但实际被上诉人龙江框架厂拖延至2007年5月才全部完工，由此给上诉人永昌公司造成160000.00余元的损失。同时，根据合同约定被上诉人龙江框架厂应预留工程总额5%的质保金，由于被上诉人龙江框架厂没有履行回访和维修的义务，所有的回访和维修均是上诉人永昌公司进行，故合同规定预留的质保金无权索要。因此增加的回访费用被上诉人龙江框架厂也应承担，即回访人工费1500.00元、换玻璃及人工费11260.00元、其他材料费1220.00元，有塑窗维修协议、维修回访记录、记账凭证在卷佐证。其次，上诉人永昌公司在一审提供的施工监理罗某及李某出具的证明可以证实被上诉人龙江框架厂没有按期回访，故由上诉人永昌公司另��找人进行回访和维修。扎区沉治办的证明及新兴小区住宅楼回访请示证明本案是由上诉人永昌公司进行回访和维修，于2009年11月己回访完毕。综上，本案工程回访是由上诉人永昌公司所做，故回访费应在本案结算费用中扣除。一审判决对此未予以认定，存在认定事实有误。恳请上级法院重新审理后改判上诉人永昌公司支付的回访费11260.00元在本案结算费用中扣除，上诉费由被上诉人龙江框架厂承担。被上诉人龙江框架厂答辩称，上诉人永昌公司没有回访，回访是我方进行的，一审中我方已经提交证据证明。回访一共31户有他们的签字，还有一审法院的法官现场调查。上诉人永昌公司回访的是土建工程，不包含塑窗，他们回访单上也没有塑窗的记录。塑窗在合同第七项约定由我方回访，上诉人永昌公司违约没有支付我们第一笔款，合同有约定违约责任分配问题，所以产生这些费用我方不认可。既没有我方的签字，也没有与我方沟通。被上诉人扎煤公司未到庭答辩。本院二审期间，上诉人龙江框架厂、永昌公司及被上诉人扎煤公司均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认，证据如原审判决所列。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：1、涉案塑窗面积如何计算；2、上诉人永昌公司的回访费用应由谁负担。关于第一个焦点问题，原审查明在原告龙江框架厂委托代理人朱志义在提出撤诉后与被告永昌公司委托代理人任某曾到现场实际丈量塑窗的工程量，按洞口计算工程量是702.24平方米，按实际数量计算工程量是672.16平方米，相差3O.08平方米。原审庭审过程中上诉人龙江框架厂认可洞口面积和实际面积相差30.08平方米，双方当事人在门窗工程合同��约定工程总量按实际发生的数量计算，因此，上诉人龙江框架厂实际安装塑窗面积应当按照672.16平方米计算。关于第二个焦点问题，涉案工程中的塑钢窗已经交付使用5年，双方在门窗工程合同中约定甲方预留质保金5%一年后工程保修期满付清，因此上诉人永昌公司应当给付被上诉人龙江框架厂该笔质保金。上诉人永昌公司主张由被上诉人龙江框架厂给付回访费用，并提供塑窗维修协议、维修回访记录、记账凭证等证据证明，本院认为，该组证据系上诉人永昌公司单方制作并且被上诉人龙江框架厂对该组证据不认可，上诉人永昌公司又未提供其他证据佐证，同时双方在门窗工程合同中并未约定该笔费用应当由谁承担，因此，本院对上诉人永昌公司的主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》��一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费804.50元，由上诉人哈尔滨市龙江铝合金框架厂负担723.00元，由上诉人鹤岗市永昌建筑工程有限公司负担81.50元。本判决为终审判决。审 判 长  于怀勇审 判 员  张静超代理审判员  阿 润二〇一四年七月四日书 记 员  宋维慧附：本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。