江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）苏中刑二终字第00265号原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。上诉人（原审被告人）马某，中共党员，原系苏州市姑苏区平江街道办事处副主任，曾任原苏州市平江区城市管理行政执法局新城大队大队长、局长助理。2013年6月13日因涉嫌犯滥用职权罪被传唤，同月14日被刑事拘留，同月28日被逮捕，现羁押于苏州市第二看守所。辩护人钱志磊，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控原审被告人马某犯滥用职权罪一案，于2014年9月19日作出（2013）姑苏刑二初字第0397号刑事判决。原审被告人马某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月26日公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员于坤祥出庭履行职务，上诉人马某及其辩护人钱志磊到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：原苏州市平江区城市管理行政执法局（以下简称城管局）系原平江区人民政府的工作部门，主要职责包括主管全区城市管理相对集中行政处罚权执法工作，行使相对集中的行政处罚权；对建成区（包括城中村、无地队中已转为国有土地性质的地块）未经规划部门批准、擅自搭建的违章违法建筑行政处罚，对区农村集体土地（宅基地）上的违章违法建筑实施行政执法；承办区委区政府、市城管局交办的其他工作等。平江新城城管执法大队（后该大队更名为平江区城管局执法二大队，以下简称新城城管大队）为平江区城管局的下设派驻机构，以平江区城管局名义对外行使城市管理行政执法权，全面负责新城辖区内城管行政执法工作，协助平江新城管委会做好规划范围内的城市环境长效管理工作。本案所涉原平江区城北街道金星社区系新城城管大队管辖范围。2008年至2011年，被告人马某担任新城城管大队大队长，负责平江新城辖区内城市管理工作，及时查处辖区内各类违反城市管理的行为，及时处理群众举报、媒体曝光、上级督查、领导交办的各类市容管理、城市管理、违法建设等案件。2009年5月，时任新城城管大队长的被告人马某，接到报告辖区城北街道金星社区11组存在违法建设，随后被告人马某带领新城大队的工作人员及原苏州市平江区城北街道副主任季永海、街道城管科的工作人员一同前往现场。在现场调查过程中以及现场调查后，被告人马某由于受到金星社区11组违法建筑建造人项某（苏州三又一木不锈钢法兰管件有限公司负责人），以及时任金星社区党总支书记崔某的请托，未履行其应当履行的对建城区城北街道下辖的集体农用土地上的正在进行的违法建设责令停工、责令自行拆除、进行调查并及时上报的工作职责，并事后接受项某宴请及收受所送的现金人民币1000元、价值人民币2000元大润发购物券等，放任、纵容项某的违法建设继续施工。此后，被告人马某等人瞒报上述违法建筑，致使该违法建筑（房屋建筑面积约9500平方米、违法占用农用地6.9亩）基本建成。2009年7、8月左右，时任新城城管大队长的被告人马某在工作巡查中发现金星社区7组有陆文妹、苏某（苏州铭文钢管租赁站负责人）正在进行违法建设，因此前已接受苏某宴请和收受现金人民币1000元，故未履行其应当履行的对建城区城北街道下辖的集体农用土地上的正在进行的违法建设进行责令停工、自行拆除、进行调查并上报的工作职责，放任、纵容了陆文妹、苏某的违法建设继续施工。此后，被告人马某等人瞒报上述违法建筑，致使该违法建筑（房屋面积约19000平方米、违法占用农用地10.5亩）基本建成。后经群众举报，2009年10月28日苏州电视台新闻栏目对金星社区违法建筑进行曝光报道。后上述本案所涉违法建筑因违法占地被国土部卫星航拍发现并通报，此后被告人马某也未采取实际措施责令违法建设人自行拆除。2010年5月，苏州市国土管理部门对上述违法建筑占用农用地进行立案并查处。2010年6月2日，原平江区平江新城管委会制定《关于金星社区违法用地违章建筑拆除整治实施方案的报告》上报平江区委、区政府，后组织相关单位对上述两违法建筑予以拆除。2010年11月，城北街道为拆除上述两违法建筑，由金星社区与苏州三又一木不锈钢法兰管件有限公司、苏州铭文钢管租赁站签订协议，按照无证建筑评估分别分期支付补偿费用人民币3800000元、10696159元。共计人民币14496159元。另查明，2013年4月初被告人马某因检察机关向其调查了解项某、苏某违法建筑事项后，于同月15日将项某宴请时所送的现金1000元、苏某宴请时所送的现金1000元，向苏州市姑苏区510廉政账户上缴，合计上缴人民币2000元。本案审理过程中，被告人马某家属向苏州市姑苏区人民法院退出违法所得人民币2000元。再查明，苏州市姑苏区人民检察院反渎职侵权局在审查崔某、季永海滥用职权、受贿案件时发现被告人马某涉嫌滥用职权的犯罪线索。2013年6月13日，该院侦查人员前往被告人马某工作单位，由单位同事以单位有事名义，电话通知马某回单位后，侦查人员亮明身份将马某带至该检察院接受调查，其供述了自己涉嫌滥用职权主要事实，同年6月14日被刑事拘留。上述事实有以下证据予以证实：1、书证：常住人口信息，干部履历表，参公人员年度考核登记表，干部任免审批表，平江区城管局任职通知，苏州市人民政府《关于加强市区违法建设管理工作的意见》、苏州市城市管理委员会《关于切实加强市区违法建设查处工作的通知》，苏州市市容市政管理局、苏州市规划局《关于印发〈贯彻苏府（2009）9号文件精神会议纪要〉的通知》，平江区城市管理委员会《关于成立平江区违法建设管理工作领导小组的通知》，平江区城市管理局《关于区市容市政管理局职能配置内设机构和人员编制的请示》、《关于申请设立平江新城城管执法大队的请示》、新城城管大队职责及大队长职责、年度工作目标责任书，金星村经济合作社与项某、陆文妹签订的土地租赁合同及苏州市规划局回函，平江新城党工委会议纪要，城北街道《关于金星社区违法用地违章建筑拆除整治的实施方案》、拆房协议、无证房屋评估表、记账凭证、收款收据，苏州市国土资源局平江分局提供的国土部2009年度执法检查工作的通知、违法用地立案查处查询、情况说明等；2、证人项某、崔某、苏某、袁某、戈某、刘某、范某甲、张某甲、沈某、李某、张某乙、黄某、范某乙等人的证言；3、视听资料；4、被告人马某的供述和辩解；5、案发经过、情况说明，苏州市工商银行现金存款凭证两张，苏州市姑苏区人民法院案件暂扣款收据。原审法院认为，被告人马某身为国家机关工作人员，担任平江新城城管大队大队长领导职务，负责辖区内违法建筑的防范、制止、查处、上报等职责，在会同执法人员到达违法建筑现场后，接受请托，故意不调查、不当场及时制止违法建设，非法收受违法建设当事人项某、苏某的财物，徇私舞弊，故意不查处、不上报，致使超大体量的违法建筑基本建成，后经群众举报、主流媒体曝光、国土部卫星航拍查处，事隔一年后，才将上述违法建筑予以拆除，其行为客观上造成恶劣社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。被告人马某归案后，如实供述自己的主要犯罪事实，应予以从轻处罚。被告人马某主动上缴收受的部分钱款、审理中家属退缴其余违法所得，酌情予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以滥用职权罪判处被告人马某有期徒刑三年；在案扣押的违法所得人民币二千元，予以没收并上缴国库。上诉人马某的上诉理由为：1、《苏州市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》为城管执法的唯一依据，因此其对农村集体土地上的违章建筑不具有行政执法权，原审判决认定事实不清。2、原审认定其为被动归案与事实不符，应为自动投案。综上，请求二审法院依法改判其无罪。上诉人马某的辩护人的辩护意见为：1、平江区城管局对农村集体土地上违法用地建设没有行政执法权。2、原审判决认定上诉人马某对项某、苏某两处违法建设未履行责令停工、责令自行拆除、进行调查并及时上报的工作职责与事实不符。3、上诉人马某系主动投案，应认定为自首。出庭履行职务的检察员当庭发表的检察意见为原审法院认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，上诉人马某的各项上诉理由均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人马某的上诉理由及其辩护人的辩护意见评析如下：一、关于《苏州市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》系案发时城管执法唯一依据的意见，经查，根据《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法（草案）的审核报告》，《苏州市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》（即“17号令”）出台于2001年，当时苏州市相对集中行政处罚权尚处于起步阶段，该办法将我市的行政处罚权原则上集中到城管执法部门，并对相对集中行政处罚权的范围进行了概括列举。之后，随着相对集中行政处罚权的全面实施和社会经济发展，该办法中很多条款与新制定修改的法律、法规、规章相冲突，其中就列举了《市政府关于加强市区违法建设管理工作的意见的通知》（即苏府（2009）9号文件），可见，苏府（2009）9号文件也是相对集中行政处罚权实施过程中的重要依据。二、关于城管执法部门对涉案土地上的违法建设不具有行政执法权的意见，经查，苏府（2009）9号文件前几项划分了规划部门与城管部门依法查处违法建设的职权范围，同时第四项作亦明确规定，“在《苏州市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》修订之前，由市规划部门委托市城管执法部门以及区城管执法部门行使该《办法》以外的违法建设的行政处罚权。”2009年2月17日苏州市市容市政管理局及苏州市规划局联合下发《贯彻苏府（2009）9号文件精神会议纪要》（苏容政法（2009）29号），进一步明确了该行政委托的效力。根据苏州市规划局出具的回函，本案中两处违法建设的所在地在1996版苏州总体规划中已纳入城市规划区范围，因此规划部门对上述两处违法建设具有行政执法权，而苏州市规划部门又将该行政执法权委托给城管部门，因此上诉人马某所在的平江新城城管执法大队对涉案土地上的违法建设具有行政执法权。三、关于上诉人马某对违法建设开具了整改通知书且相关领导已经知情，故上诉人不存在不查处、不汇报行为的意见，经查，依据苏州市城市管理委员会苏城委（2009）1号文件、平江区城管局《关于申请设立平江新城城管执法大队的请示》、新城城管大队职责、年度目标责任书等书证，平江新城城管执法大队对辖区内的违法建设负有日常巡查、现场制止、开展调查、及时上报的法定职责。本案两处违法建设从第一次现场巡查到被新闻曝光历时一年左右时间内，上诉人马某作为新城执法大队大队长，既没有对违法建设进行跟踪监督，制止其再建设，也没有在任何一次例会中汇报这两处违法建设的进展，更没有依照法定程序在违法建设人拒不拆除的情况下开具停违通知书进行纠违立案，致使这两处违法建设最终建成并造成被新闻曝光、国土部卫星航拍查处的恶劣社会影响，其行为已经符合滥用职权罪的构成要件。四、关于上诉人马某应构成自首的意见，经查，根据马某的当庭供述，单位领导打电话通知其回单位时并没有明确告知事由，上诉人马某自己主观推测或预感是检察院侦查人员找其，并没有其他证据可以证实其具有主动投案的动机，故上诉人马某不能认定为自首。综上，上诉人马某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人马某身为国家机关工作人员，担任平江新城城管大队大队长领导职务，负责辖区内违法建筑的防范、制止、查处、上报等职责，在会同执法人员到达违法建筑现场后，接受请托，故意不调查、不当场及时制止、不上报违法建设，致使超大体量的违法建设基本建成，后经群众举报、主流媒体曝光、国土部卫星航拍查处，造成恶劣社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。上诉人马某归案后，如实供述自己的主要犯罪事实，予以从轻处罚。上诉人马某主动上缴收受的部分钱款、审理中家属退缴其余违法所得，酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  吴继华审 判 员  苏敏东代理审判员  徐 奕二〇一四年十二月九日书 记 员  顾超铨