广西壮族自治区桂林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）桂市刑二终字第48号原公诉机关广西壮族自治区桂林市雁山区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈青山。辩护人周旭照，广西信德嘉律师事务所律师。辩护人秦静洁，广西信德嘉律师事务所实习律师。广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院审理广西壮族自治区桂林市雁山区人民检察院指控原审被告人陈青山犯滥用职权、挪用公款罪一案，于2013年12月12日作出（2013）雁刑初字第71号刑事判决。原审被告人陈青山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代理检察员周秋云出庭履行职务，上诉人陈青山及其辩护人周旭照、秦静洁到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、滥用职权罪广西电子中等专业学校（以下简称广西电子中专）系国营漓江无线电厂（以下简称漓江厂）设立的学校，为国有独资企业下属的学校。2003年6月24日，被告人陈青山出任广西电子中专校长，2008年9月下旬的一天，被告人陈青山与唐某发（另案处理）、副校长王某萍（已死亡）、会计黄某萍（另案处理）在王某萍的办公室商量，决定将桂林电子科技大学参加自考学习的学生注册为广西电子中专全日制在校学生套取国家助学金。在2008年至2011年期间，将在桂林电子科技大学参加自考学习的1430名自考学生注册为广西电子中专全日制在校学生，其中2008级938人，2009级365人，2010级63人，2011级64人，用这些学生的名义申请国家助学金，共套取国家助学金2806500元。在套取到国家助学金后，黄某萍等通过转账、取现等方式将国家助学金转回学校账户，造成国家财产巨大损失。上述事实，有下列证据证实：1、被告人陈青山任职文件、电子工业部文件、证明、企业国有资产产权登记证，证实广西电子中专属于国有企业下属学校及被告人陈青山的校长职务身份；2、财政部、教育部2007年制定的《中等职业学校国家助学金管理暂行办法》、自治区《中等职业学校国家助学金管理实施细则》、自治区教育厅《关于进一步规范中等职业学校学生国家助学金发放管理工作的通知》、广西中等职业技术学校学生学籍和国家助学金发放管理工作流程规则，证实国家助学金发放标准及管理流程；3、关于广西电子中专2009年春季学期至2011年秋季学期学生资助资金专项审计的报告、学生助学金名单、学生助学金相关账目，银行代理业务清单，证实被告人陈青山在任职期间套用助学金人民币2806500元的事实；4、证人黄某某、肖某、黄某、吉某某、秦某某、唐某甲、龙某某、吴某某、岑某某等的证言，证实被告人陈青山套用国家助学金的事实；5、同案唐某发、黄某萍、秦某妹供述，证实与被告人陈青山经商量套取国家助学金的事实；6、被告人陈青山的户籍证明，证实被告人陈青山具有完全刑事责任能力；7、被告人陈青山供述，其对套取国家助学金的事实供认不讳。二、挪用公款罪被告人陈青山在任广西电子中等专业学校校长期间，指使学校会计黄某萍（另案处理）设立小金库，并于2007年间从黄某萍小金库中分三次挪用人民币170000元，用于个人购买银行理财产品以及其他用途归个人使用。2013年7月10日、7月11日，被告人陈青山将挪用的人民币170000元款项以广西电子中专的名义作为入股国营漓江无线电厂幼儿园的股金。上述事实，有下列证据证实：1、银行存取款明细、证券业务单据、银行理财产品单据等证据，证实被告人陈青山挪用公款购买理财产品的事实；2、证人黄某萍的证言，证实广西电子中专私设账户及被告人陈青山从私设账户挪用款项的事实；3、桂林市人民检察院检验鉴定文书桂市检技鉴字（2013）53号文件检验鉴定书，证实被告人陈青山在银行购买理财产品的事实；4、证人晓某、唐某乙的证言，证实被告人陈青山以广西电子中专的名义缴款170000元入股幼儿园的事实；5、被告人陈青山的户籍证明，证实被告人陈青山具有完全刑事责任能力；6、被告人陈青山供述，其对挪用公款的事实供认不讳。上述两起案件事实的证据，经当庭举证、质证，原判予以确认。原判认为，被告人陈青山作为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人陈青山犯滥用职权罪成立；被告人陈青山利用国家工作人员的职务便利，挪用公款归个人使用，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的规定，构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人陈青山犯挪用公款罪成立。对被告人陈青山及辩护人提出的被告人陈青山不具有滥用职权犯罪的主体资格的辩护意见，本院认为，被告人陈青山作为国有企业中从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，依法应当认定为国家工作人员即国家机关中从事公务的人员，具有犯滥用职权罪、挪用公款罪的主体资格，对其辩护理由不予采信；辩护人提出造成国家损失为人民币2806500元和挪用公款数额为人民币170000元的理由，与本院查明的事实相符，予以采纳。被告人陈青山虽不具有自首情节，但是能如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人陈青山一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十四条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决被告人陈青山犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年。陈青山上诉称，其并非国家机关工作人员，不具备滥用职权罪的主体资格；其主观上无滥用职权罪的故意，套取国家助学金的工作均是由其他人员实施，不具备滥用职权的地位和条件；2007年存入其个人账户的17万元公款并非其挪用，而是学校为了进行财务管理分账需要，以其名义建立的另一个小金库，其行为只是违反财务纪律，不构成挪用公款罪；其没有挪用公款的动机，无直接证据证实其将该款用于购买基金等营利活动。请求二审依法改判。其辩护人除以相同理由为其辩护外，还提出，本案陈青山最后一次挪用公款时间为2007年9月，而其被检察机关调查和讯问时间是2013年8月，故已超过五年的追诉时效而不应追究该罪的刑事责任。二审出庭检察员认为，本案事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当。上诉人陈青山作为学校的法定代表人，具备构成滥用职权罪的主体资格，已构成滥用职权罪。陈青山挪用公款17万元，用于购买银行理财产品等的事实清楚，证据充分。其行为构成挪用公款罪且在追诉时效内。建议维持原判。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、关于上诉人陈青山是否具备滥用职权罪的主体资格的意见。经查，广西电子中专系国营漓江无线电厂设立的学校，为国有独资企业下属的学校，陈青山受漓江厂聘任担任该学校的校长，负责行政管理工作，具备滥用职权罪的主体资格。二、关于上诉人陈青山是否具备滥用职权的地位和条件的问题。经查，陈青山作为广西电子中专理事会的成员，并担任校长行使行政管理工作。其明知国家不允许套取助学金，仍参与会议讨论决定实施，事后又在助学金凭证上签字同意使用。具备滥用职权的地位和条件。三、关于套取国家助学金用于补助学生和学校工作开支，是否造成巨大损失的问题。经查，广西电子中专所套取的款项，除少部分发放给不符合领取助学金规定的学生，其余均未用于助学金发放，而被用于学校其他开支，已严重扰乱财政部门对国家助学金的管理使用秩序，造成巨大损失。四、关于上诉人陈青山将公款17万元存入本人账户的行为，是否属于挪用公款的问题。经查，上诉人陈青山将17万元存入其个人账户，并未经学校集体研究，除黄某萍外学校其他管理人员并不知晓，且陈青山将该款用于购买银行理财产品等用途。有其本人的供述证实，且与黄某萍的陈述及书证等证据相互印证，足以认定为挪用公款的行为。五、关于上诉人陈青山的辩护人提出，陈青山挪用公款时间为2007年，本案立案侦查时间为2013年8月，已过5年追诉时效。经查，陈青山在2007年挪用公款后，对该款一直控制使用并未归还，犯罪行为呈继续状态并未终了，应以2013年退出赃款时开始计算追诉期限，并未超过时效。本院认为，上诉人陈青山身为受委托从事公务的国有企业的工作人员，在行使职务时滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。同时，上诉人陈青山还利用职务便利，挪用公款进行营利活动和个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪。上诉人陈青山一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于上诉人陈青山提出原判量刑过重的上诉理由。经查，原判已根据其犯罪性质和事实，结合认罪态度等情节，对其做出的量刑是适当的，其上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。二审出庭检察员维持原判的出庭意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赖海宁审 判 员  张 亮代理审判员  涂光照二〇一四年七月七日代书 记员  唐明洁中华人民共和国刑法第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。