广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法民一终字第697号上诉人（原审被告）张文友，男，1967年3月12日出生，住广东省饶平县。上诉人（原审被告）张娇，女，1967年9月10日出生，住广东省饶平县。上述两上诉人共同委托代理人郑建中。上述两上诉人共同委托代理人陈清华。被上诉人（原审原告）佛山市新中卫经贸有限公司。法定代表人赵静萍，总经理。委托代理人卢绪毅。委托代理人薛冰。被上诉人（原审被告）深圳市万盛通进出口有限公司。法定代表人张志辉。被上诉人（原审被告）张志辉，男，汉族，1968年10月10日出生，住广东省惠来县。上诉人张文友、张娇因与佛山市新中卫经贸有限公司（以下简称“新中卫公司”）、深圳市万盛通进出口有限公司（以下简称“万盛通公司”）、张志辉财产损害赔偿纠纷，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2010）佛禅法民一初字第6398号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、万盛通公司、张文友在判决生效之日起十五日内向新中卫公司赔偿2818834.26元；张志辉对本判决确定万盛通的赔偿责任承担连带赔偿责任；张娇对本判决确定张文友的赔偿责任承担共同赔偿责任；驳回新中卫经公司其他诉讼请求。如果万盛通公司、张志辉、张文友、张娇未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费31783元，保全费5000元，共计36783元，由新中卫公司负担6196元，由万盛通公司、张志辉、张文友、张娇负担30587元。上诉人张文友、张娇上诉提出：一审判决没有查明案件事实，也没有准确的定性张文友在本案中的地位和法律关系，适用法律也是错误的，最终判决结果是错误的。一、张文友不是本案的赔偿主体。本案中与新中卫公司合作出口贸易的是万盛通公司。因此，合同的双方是新中卫公司和万盛通公司。假如有赔偿责任，也应当是万盛通公司承担，而不是张文友承担。本案中，一审法院混淆了法人和法人所委派的员工的关系：张文友仅仅是代表万盛通公司履行与新中卫公司之间的协议，而不是张文友自己和新中卫公司合作，一审法院关于张文友是赔偿责任主体认定的理由都是不能成立的。张文友是受万盛通的委派而与新中卫公司接洽业务的，一审认为张文友不是万盛通的员工，因此认为张文友应当承担责任的认定是对事实的扭曲和对法律的曲解。张文友确实不是万盛通公司的长期聘用的员工，但是本案中，他是受万盛通公司的委派而与新中卫公司接洽业务的，他的身份属于万盛通公司临时委派的代表，他代表的就是万盛通公司，因此他的所作所为所产生的法律后果应当由万盛通公司承担。一审法院认为没有证据证明张文友是受万盛通公司委派的结论是完全错误的。有充足的证据证明张文友是受万盛通公司委派的：首先，万盛通公司的法定代表人张志辉在公安机关的笔录中明确地说，是他通过别人介绍，找到张文友，让张文友帮忙办理与新中卫公司合作的业务。其次，是万盛通公司和新中卫公司之间才有合作业务，新中卫公司明明白白知道张文友是万盛通公司的代表，张文友在开展业务的时候也是以万盛通的名义开展业务的，特别是新中卫公司和万盛通合作的早期，张文友根本就没有来，都是万盛通公司的法定代表人和新中卫公司洽谈有关业务合作的；再次，张文友给新中卫公司签的承诺上，新中卫也明确要求加盖万盛通的公章。这也说明新中卫公司也认为他们是与万盛通公司合作。但是一审法院以偏概全，对这些证据是视而不见。一审法院对部分证据的分析、使用时忽略了张文友的身份和地位。如张文友给新中卫公司所书写的承诺函等文件，都是张文友代表万盛通公司出具的，却被视为张文友个人的行为，这是颠倒黑白。此外，一审法院认定张文友是合同部分业务的实际履行人是错误的。一审法院根本没有证据证明张文友是本案涉案货源是张文友组织的。如前所述，张文友只是代表万盛通具体办理有关事务，这些业务都是万盛通公司组织的。二、一审判决对新中卫公司的过错避而不谈。本案中，之所以产生损失，最为关键的问题是新中卫公司作为进出口的代理商，没有尽到现场勘查职责。作为进出口贸易的代理商，新中卫公司应当到出口商品生产企业去进行现场勘查，看一看这些企业是不是真正的商品生产者。但是新中卫公司没有这样做。而是完全把义务推卸给万盛通公司。一审判决中，对新中卫公司的过错避而不谈，将责任完全推卸到万盛通公司和上诉人身上，这种做法是偏袒新中卫公司。三、新中卫公司隐瞒本案重要事实和证据本案中，新中卫公司将缴纳的税款和所谓的垫付的部分“退税款”作为自己的损失，要求张文友、张娇和万盛通公司承担赔偿责任。这一所谓的损失的计算方法是完全错误的。新中卫公司在计算损失的时候，应当是按照下列方式计算：新中卫公司出口商品的收入减去支付给生产企业的货款，再减去办公费用开支。如果有剩余，即为盈利。如果为负数，即为亏损。新中卫公司和万盛通公司合作的一些业务是成功退税的，这些业务新中卫公司有盈利，在计算损失的时候也应当考虑在内。因此，计算新中卫公司的损失，就需要新中卫公司要把本案涉案业务的全部账目提交出来进行审计，才能确定损失。而不是简单的根据补交的税款来计算。本案中，新中卫公司将支付的货款也作为垫付退税，作为损失计算也是错误的。一审法院关于垫付货款就是垫付税款的推断完全是荒谬的。要认定这些款项到底是垫付税款还是货款，只需要新中卫公司提交完整的账目即可确定。一审法院不去要求新中卫公司提交完整的账目和有关资料查清事实，反而是主观的推断所谓的可信度。新中卫公司隐瞒了大量的与认定事实有关的证据。本案中，新中卫公司实际上都是以自己的名义与生产企业签订买卖合同，然后与境外客商签订出口合同。新中卫公司必须提交这些合同才能够查明本案的事实。新中卫公司在一审中隐瞒了许多重要的证据，特别是下列证据：新中卫公司和外商签订的买卖合同、新中卫公司和出口厂家签订的买卖合同、收外商货款和支付生产厂家货款的凭证，请求二审法院要求新中卫公司拿出所有的资料，查清本案的事实。四、新中卫公司和万盛通公司之间签署的《代理出口协议书》属于无效合同。一审中，张文友、张娇的代理人已经明确论证新中卫公司和万盛通公司之间签署的《代理出口协议书》属于无效合同。但是一审法院对此置之不理。根据双方签署的《代理出口协议书》的约定，新中卫公司实际上是出借自己的营业执照给万盛通公司使用，实际上是出借自己营业执照和进出口经营权的行为，严重违反我国《公司登记管理条例》的规定。因此《代理出口协议书》是无效合同。况且新中卫公司作为一家有十几年进出口经验的公司，对于这些法律规定应当完全清楚，因此合同无效的责任应当由新中卫公司全部承担。五、一审法院对非法证据未予排除。本案中，大量的证据都是非法的，根本不应当采纳：1、所谓的税务机关提供的复函都没有加盖税务机关的公章，一审法院不应当采信。2、张文友在公安机关羁押时写给新中卫赵总的信的来源是非法的。这封信是新中卫公司和公安机关勾结获取的，当时佛山公安局的办案人员威逼张文友给张静萍写信，否则就不给取保候审。张文友为了获得自由，只有根据他们的要求写这封信。赵静萍和新中卫公司是如何得到这一信件的？他们根本就解释不清楚。六、张娇不应当承担任何责任一审法院判决张娇承担连带责任是错误的。一审法院认为张娇应当承担责任的理由都是错误的。本案中，张文友是受万盛通公司及其法定代表人张志辉的委托，帮助万盛通公司办理一些和新中卫公司合作的业务，是万盛通公司的业务代表。张文友在本案中的行为是一种履行职务的行为，而不是以夫妻名义共同经营的行为。张文友也没有将代表万盛通公司办理业务的事情告诉张娇，也没有将任何获得的报酬交给张娇。一审法院根本没有任何证据证明张娇和张文友共同经营本案的业务，或者张文友以张娇的名义经营这些业务。此外，张娇既不是万盛通公司的股东，也不是万盛通公司的员工，让张娇承担连带责任是错误的。补充上诉意见：本案争议的焦点是（l）新中卫公司以侵权为由提起侵权损害赔偿之诉，新中卫公司是否有损害后果，各被告是否有侵权的行为和事实，以及新中卫公司的损害后果与各被告的侵权行为之间是否有因果关系？（2）本案中张文友行使的是个人行为还是职务行为？《代理进出口协议书》的一方当事人是否从万盛通公司变更为张文友？一、一审法院没有厘清本案中的三重法律关系：即新中卫公司与案外人黑龙江红豆远东服饰有限公司及山东荷泽曹县宏丰木制品有限公司（下称红豆公司，宏丰公司）之间的买卖合同关系或委托进出口法律关系、新中卫公司与万盛通公司之间的居间合同法律关系、万盛通公司与张文友之间的委托法律关系。一审法院在没有任何合同、事实和证据的情况下，将本应向案外人主张的法律责任及应向万盛通公司主张的居间责任，强加予万盛通公司的委托代理入张文友，作出了与事实不符的错误认定和判决。（一）案外人红豆公司、宏丰公司与新中卫公司之间的法律关系。案外人红豆公司、宏丰公司与新中卫公司之间的法律关系是买卖合同关系或委托进出口合同关系，案外人向新中卫公司提供货物并向新中卫公司开具发票，新中卫公司以自己的名义出口案外人提供的商品，自行收取境外进口商拨付的货款，新中卫公司以自己的名义向案外人对公帐户支付货款。从新中卫公司向案外人购买货物或接受进出口委托，案外人向新中卫公司提供货物并开具发票，新中卫公司以自己的名义报关出口及退税并以自己的名义向案外人支付货款这一系列法律行为上看，新中卫公司与案外入之间是典型的买卖合同关系或委托进出口合同关系。因买卖或委托关系产生的相关法律责任，新中卫公司应以合同当事人即红豆公司和宏丰公司为被告向其主张。（二）万盛通公司与新中卫公司之间的法律关系。万盛通公司与新中卫公司签订的《代理出口协议书》实际上是一种居间服务合同，双方属于居间服务合同法律关系。万盛通公司不是生产企业，只负责寻找并推荐出口的生产厂家，其在新中卫公司承接进出口业务中是居间人的地位，为新中卫公司购买出口货物或承接进出口业务向其报告订立合同的机会，约定成功后作为居间方的万盛通公司收取0.08元／一美元的手续费。在出售／购买或委托／接受委托进出口业务的整个环节当中，实际出售／购买或委托／接受委托进出口业务的合同的当事人为新中卫公司及相关进出口委托方（如本案中的红豆公司、宏丰公司），由此合同产生的权利义务由合同双方当事人享有和承担。万盛通公司作为只负责为新中卫公司与案外人提供信息和报告订立合同业务机会的居间方，在新中卫公司与案外人之间的合同关系中无任何关联，新中卫公司与案外人之间因买卖合同履行或进出口合同履行产生的纠纷（如财务结算（双方）、发票开具（委托方）、单据交接（双方）、货物收转（双方）、款项支付（双方）等）均应由其合同双方自行解决。从《代理出口协议书》第3条“乙方……开具……同时扣0.08元人民币／美金作为手续费”（万盛通公司按0.08元／美金收取居间费）及张文友2011年9月29日《讯问笔录》第5页，2011年10月25日《讯问笔录》第5页，明确了如成交成功张志辉（万盛通）按0.02元支付中介费／好处费（给张文友），可看出万盛公司作为居间人，新中卫公司成交后按约定向万盛通公司支付0.08元／美金中介费，万盛通公司收到费用后支付张文友0.02元／美金中介费。居间人介绍具有价格竞争力的产品和供货商给新中卫公司，而新中卫公司以自己的名义出口获得货物价差收益等利润。这种运作流程既是事实，也更符合逻辑常理。这就解释了为什么是虽然签的是代理出口，为什么新中卫公司和万盛通公司之间没有直接的经济往来（货物检验发送，发票开具抵扣，货款结算支付等）这一奇怪现象。《代理出口协议书》是新中卫公司为了转嫁风险和责任而进行精心包装名不符实的合同，不论其名称和条款怎样变，但改变不了其居间合同的法律性质。（三）万盛通公司与张文友之间的法律关系。本案中，张文友接受万盛通公司的委托，经万盛通公司法定代表入张志辉的安排指示参与上述居间合同的具体实施，张文友其自始至终并不是合同当事人，张文友与万盛通公司之间属于典型的委托代理法律关系。万盛通公司与新中卫公司签订的居间《代理出口协议书》一直由万盛通公司的法定代表人张志辉具体实施、操作和协调。张文友作为居间方万盛通公司的受托代理人，参与的居间行为是万盛通公司的职务行为，因居间行为产生的权利义务亦由万盛通公司享有和承担。万盛通公司与张文友之间属于典型的委托关系，在法律定性上属于受托人，即张文友作为万盛通公司的委托代理人，但居间双方依然是万盛通公司与新中卫公司，双方当事人从未发生过变更。张文友一直是以万盛通公司业务经理的名义与新中卫公司沟通和开展相关工作。（2009年张文友签署的《收条》仅仅是经手人，张文友签署的《承诺函》加盖了万盛通公司的公章），张志辉向新中卫介绍张文友时称其是万盛通公司业务经理，张文友的参与完全是因为万盛通公司及其公司法定代表人张志辉的委托，张文友是否是万盛通公司的员工，不影响张文友作为万盛通公司委托代理人的法律定性，更改变不了《代理出口协议书》的居间合同性质及居间合同当事人为新中卫公司及万盛通公司这一铁的事实。张文友在接受公司委派行使职务过程中，并未收取到万盛通公司什么费用，即便万盛通公司承诺支付张文友一定费用也是公司自治范围内的法律处分，改变不了张文友接受万盛逯委托在居间合同履行过程中的职务行为是万盛通公司的公司行为这一法律事实。张文友是作为万盛通公司的受托人参与履行该居间合同当中来，并不影响居间合同双方当事人的地位，也无法改变张文友只是万盛通或张志辉的委托人这一事实。根据法律相关规定，受托人接受委托后受托人因受托事务产生的责任由委托人承担。二、新中卫公司以侵权为由对各被告提起损害赔偿，张文友作为被告不适格，其未对新中卫公司实施侵权行为，新中卫公司的损害后果与张文友无任何因果关系。（一）张文友不是相关合同当事人，作为本案被告不适格。1．张文友不是新中卫公司与案外人之间“买卖合同”或“委托进出口合同”的当事人，新中卫公司应向出售方或委托出口方当事人主张损害赔偿责任，张文友并非合同当事人，在“委托进出口合同”中无直接利害关系，作为被告主体不适格。2．张文友不是新中卫公司与万盛通公司“居间合同”的当事人，新中卫公司以财产损害赔偿纠纷为由起诉张文友，起诉对象错误，新中卫公司如追究万盛通公司的居间合同责任应以居间服务合同纠纷为由向万盛通公司或张志辉主张，而不是向作为居间方的受托人张文友主张。（二）张文友没有对新中卫公司实施侵权的行为和事实，新中卫公司在未能举证证明的情况下要求张文友承担侵权责任没有任何事实和法律依据。首先，本案中万盛通公司及其法定代表人张志辉有无恶意欺诈新中卫公司，张文友自始至终并不知情，张文友并没有实施欺诈侵权的事实，如有，应由司法机关追究其刑事责任，上述刑事案已结案，刑事上并未将其定性为欺诈。张文友也是本案的受害者，既没有伙同案外人开具假发票的行为，更没有伙同委托出口方、居闻方万盛通公司或张志辉恶意欺诈新中卫公司的具体行为和事实，主观上没有欺诈的故意，客观没有实施侵权的行为，事实上不但未在该案中受益，反而因此官司缠身。其二，如前所述，张文友在整个居间过程中履行的是居间方万盛通公司的职务行为，在开展业务的过程中张文友只为新中卫公司与案外人提供订立相关合同的机会，合同细节的商谈、案外人相关情况的审查、相关货物的收取、发票的开具收取和款项往来结算均应由新中卫公司自行与案外人直接往来，发票非张文友开具，张文友没有对新中卫公司实施侵权行为的事实，因案外人发票开具问题导致新中卫公司损失，是新中卫公司与案外人之间合同履行的法律纠纷，新中卫公司要求张文友根据《代理出口协议》承担侵权责任无事实和法律依据。其三，由于张文友行使的是万盛通公司的职务行为，退一步，即使依法应承担责任，也应由作为居间人的万盛通公司承担，而不是由行使万盛通公司职务行为的张文友承担。其四，法律对于居间方承担损害赔偿责任有严格规定，即“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人的利益”，本案中张文友并没有故意隐瞒重要事实，也没有提供虚假情况。本案中，从新中卫公司与案外人红豆公司及宏丰公司的交易过程可以看出，双方的货物交接，出口交易，海关申报，货款结算，税费申报等各环节均无任何问题，只是案外人在部分业务中没有提供符合条件的发票而导致退税障碍。且各方当事人在其中均无获益，张文友也因此成了受害者。其五，本案中，作为居间方及居间方业务的经理的张文友，已履行了万盛通公司居间义务，要求居间方承担损害赔偿责任，既无事实依据，也明显超出了居间人的能力范围（让居间人预见到案外入是否会开具虚假发票是一种理论和实践上都不可实现的技术难题），同时亦与其可获期待利益和回报严重失衡和不对等，有失公平，有违现代社会公平合理的契约精神。（三）新中卫公司退税损失，由其作为出售货物或委托出口方的案外人开具发票不符导致，非张文友实施的行为造成，退税损失与张文友履行万盛通公司作为居间人的相关职务行为之间没有任何因果关系。（四）新中卫公司的退税损失是其公司经营过程中的一般经营风险，不能将自身的正常经营风险通过所谓的协议非法转嫁他人。经营风险需要靠自身完善公司治理，加强风险防范进行控制，而且在公司日常运作过程中，这种经营风险只能事前防范不可能完全避免。三、一审法院采信非法证据，偏信新中卫公司一面之词，程序违法，证据不足，事实认定错误。（一）一审法院未追加案外人为第三人，导致事实认定不清。本案因案外人红豆公司和宏丰公司虚开发票引起，两案外人是发票的实际开具方，一审法院并未依职权追加两案外人为第三人参与诉讼，导致本案的关键事实没有查清。（二）《被告三致新中卫公司法定代表入的函》来源不合法，属于非法证据，应予排除。张文友在公安机关羁押时写给新中卫公司法定代表人的信来源非法，新中卫公司无法说明合法来源。签署该文件时（落款时间为2011年10月25日），张文友还被羁押在看守所（2009年l1月27日羁押，2011年11月13日取保），该文件是当时的办案人员威逼张文友（如不写便不办理取保手续），张文友在受到恐吓威胁的情况下写的，从新中卫公司无法提供该信件的来源证据足以印证该证据非法。张文友有足够的理由相信该证据属非法证据，依法应予排除，请求合议庭核实。（三）原审法院在《判决书》有选择引用相互矛盾未经确认但利于新中卫公司的证据，以偏概全，但对于大量有利于张文友的证据却视而不见，采信证据具有明显的倾向性，于法不合，于事实不符。（四）一审法院未依职权追加案外人，在证据不足，事实未查清的情况下草率结案。一审判决以“信度较高，本院予以认可”的推测性断案，于事实不符，应予纠正。四、关于新中卫公司经济损失金额的认定错误。（一）退税属于国家税收征管措施，国家税务部门根据纳税人的情况给予的税收优惠或减免，在纳税人不符合退税条件时印不予退税或不予减免，该行为属于行政机关的具体行政行为，因此退税不能认定为纳税人的经济损失。（二）导致退税损失新中卫公司本身有过错，一审法院对新中卫公司自身过错避而不提，裁判不公。首先，新中卫公司作为进出口企业，有责任和义务审查委托出口方及其货物是否真实，不能以任何理由和借口，将本应承担的法律责任推卸给他方。其次，新中卫公司应在委托出口方开具的发票出现问题后，应及时防止损失的扩大。从出现问题的货物的分次出口时间看，从2009年5月26日至2009年6月28日跨期一月有余。新中卫公司不但不采取审慎的态度采取相关措施避免损失扩大，却对此问题视而不见坐视不理任其扩大。最后，本案中发票开具问题是合同履行问题，也是一种正常的公司经营风险，需要公司自行防范。（三）新中卫公司提供的证据与其证明内容相矛盾。《转款凭证》、《付款通知书》中新中卫公司称证明内容为：新中卫公司先行代垫被告组织货物出口企业退税款271528.84元与事实不符。《2009年7月1日转款凭证》、《2009年6月29日付款通知书》中均明确180908.03元为“货款”，而非新中卫公司所称的“税款”。只有《2009年7月7日转款凭证》、《2009年7月6日付款通知书》明确“税款”的数额为90620.81元。而且，单从两凭证无法证明该90620.81元的税款相关委托出口方没有提供或提供虚假的税票造成了新中卫公司的损失。一审法院以“可信度较高”推理方式认定18090.03元货款为税款是事实认定错误。张文友2011《讯问笔录》第5页“按规定我们会提供相应的增值税发票给新中卫公司，新中卫公司向税局办理退税，在收到退税后新中卫公司按规定将税款退给出口企业”。按常理和操作惯例，新中卫公司不可能在没收到货款和退税的情况下向宏丰公司支付货款和税款，所以新中卫公司所称的垫付既不合理，更没有事实和法律依据。（四）新中卫公司补缴的税款只有1363882.37元增值税及157538.49元地税共1521420.86元有缴税凭证和海关出口申报单即证，但无法证实所补缴税款确为红豆公司和宏丰公司导致，即使数额如实但也与本案无任何关联性。五、张文友的职务行为不是夫妻共同行为，同时张娇对于张文友从事的工作并不知情，更没有从张文友或居间方万盛通公司获得任何报酬或收益。一审法院在无任何证据证明张娇和张文友共同经营本案业务的情况下，要求张娇承担共同赔偿责任，缺乏事实和法律依据。上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，依法改判张文友对新中卫公司的损失不承担任何赔偿责任；2、依法撤销原审判决第三项，依法改判张娇不承担任何共同赔偿责任；3、本案一审、二审的诉讼费由新中卫公司承担。被上诉人新中卫公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持，张文友、张娇上诉无理，请驳回其上诉请求。事实及理由如下：一、张文友是本案赔偿主体确定无疑，其应依法向新中卫公司承担损害赔偿责任。张文友认为其是万盛通公司所委派的员工与新中卫公司开展业务，进而否认自己为赔偿主体及应承担相应的法律责任违背客观事实。首先，张文友根本不是万盛通公司的员工，也不是受万盛通公司的委派而与新中卫公司开展业务。对此有张文友自己和张志辉在公安机关的讯问笔录为证。张文友在2011年9月29日的讯问笔录供认：“我没有在万盛通公司任职和领取工资，我没有去过该公司，因此也不知道该公司的具体办公地点”，张志辉2011年l2月l3日则直接供述：“他（张文友）不是我公司的人，他只是我老乡”；其向新中卫公司介绍张文友时“我说他是我老乡，后来我知道张文友跟新中卫经贸有限公司说自己叫张智雯”，并供述“2009年11月……我才知道张文友以张智雯假名并以我万盛通公司名义进行代理货物出口的”。2009年11月本案虚开或伪造增值税发票事件早已发生，且张文友个人已承诺开具真实合法有效的增值税发票并承担一切法律责任，张志辉作为万盛通公司的法人代表，尚且不知张文友冒用假名并以万盛通公司与新中卫公司开展代理货物的出口业务，张文友凭什么说自己是万盛通公司的员工，又凭什么说是受万盛通公司的委派？！其次，张文友假借万盛通公司之名与新中卫公司开展业务，不仅主观上自始就有欺诈故意，而且客观上是为其个人谋取经济利益。张文友从一开始与新中卫公司接触就使用“张智雯”的化名，并使用假身份证号码，并在以后的活动中一直使用，对此张文友本人是明知的，且在公安机关的讯问中予以了承认。如张文友无欺诈故意，心中无鬼，与新中卫公司正常开展业务何需如此？此外，张文友假借万盛通公司之名与新中卫公司开展业务是为了谋取其个人利益，对此张文友在2011年9月29、日的讯问笔录中明确承认：“我从中赚取中介费，当时约定是每出口1美金的货物，我从中收取0.02元人民币的中介费”。同时这也从另一侧面证明张文友不仅以假名假身份证对新中卫公司进行欺诈，而且其实是其个人而不是什么受万盛通公司委派与新中卫公司开展业务，因为其目的很明显是为了个人赚取中介费。再次，张文友在发现所提供的增值税发票被证明虚开或伪造后多次以收条或承诺函等形式向新中卫公司保证尽快提供真实合法有效的增值税发票，否则承担一切法律责任。其中收条是以张文友个人名义出具，承诺出口关单日期90天内开出发票，承诺函虽以张文友和万盛通公司名义出具，但应视为张文友个人和万盛通公司的共同承诺，对此张文友在2011年10月25日的讯问笔录中明确予以承认。张文友供认道：“……我在（承诺函）上面签了名，当时签的名字是‘张智雯’，……《承诺函》中我承诺退回办理退货冲红字手续的货款，保证再开出发票的真实性等”。而且该份《承诺函》上万盛通公司的公章是假的，与《代理出口协议书》上万盛通公司的公章明显不同，对此一审时新中卫公司曾书面申请鉴定，但一审法院以张文友个人已作出承诺，万盛通公司公章真假不影响本案实体处理为由未予准许。最后，张文友个人曾给新中卫公司的法定代表人致函，明确承认自己给新中卫造成退税损失，并愿意赔偿部分损失。该函系张文友为减轻罪责主动向新中卫提供，是其真实意思表示，只是赔偿额与新中卫损失相差太远新中卫不同意而未果。以上事实说明，张文友并非万盛通公司员工，亦非受万盛通公司委派与新中卫公司开展业务，其是经一审张志辉介绍加入合同，并实际参与合同履行，从事组织货源到货物出口报关、提供增值税发票直至收取中介费等一系列事务。事前张文友以假名与新中卫公司开展业务主观上存在明显的欺诈故意，事中多次承诺提供合法有效的增值税发票并承诺承担一切法律责任，事后在新中卫公司造成实际损失后张文友又明确同意赔偿新中卫公司部分损失，因此，一审判决张文友向新中卫公司赔偿损失事实清楚，证据确凿充分，张文友上诉无理，应予驳回。二、张娇作为张文友配偶一审判决张娇与张文友共同对新中卫公司承担赔偿责任与法有据，二审应予维持。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》第二十四条明确规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。本案张文友因为谋取经济利益，采取欺诈手段履行合同，并多次违背个人承诺造成新中卫公司巨额损失，且张文友、张娇并无证据证实该债务存在不属于夫妻共同债务的情形，故张娇理应与张文友共同对新中卫公司承担赔偿责任。三、至于张文友、张娇上诉中提到的其它问题，或源于张文友对代理出口业务的不熟悉，或源于对法律的误解，根本不能成立。本案纠纷的发生源于新中卫公司与万盛通公司和张文友等履行《代理出口协议书》过程中，因张文友和万盛通公司、张志辉等履行协议不当，采用欺诈手段和违反自身承诺，导致新中卫公司代理出口的货物视为内销被额外缴纳税款及不能实现预期利益所致。新中卫公司是代理出口方，不是通过自身购买货物出口，从组织货源到接收货物的外商等都是委托方即张文友一方负责，新中卫公司只是负责出口的单证操作手续、收取货款的当天将贷款转交给张文友指定的厂家及在条件具备时办理出口退税等，其他责任概由张文友等委托方承担，对此《代理出口协议》规定的十分明确，这也是目前代理出口业务的通行做法，因此，根本不存在张文友所说的新中卫公司未尽货物审查之责以及与出口厂家签订的货物买卖合同等。此外，《代理出口协议》是委托方和代理方的真实意思表示，且没有违反我国法律的禁止性规定，合法有效，张文友、张娇认为该协议无效无理，是其主观臆断所致。补充答辩意见：新中卫公司的损失不是所谓的退税损失，而是由于张文友不能提供真实有效的增值税发票，按国家规定，新中卫公司代理出口的货物视为内销，需要缴纳巨额税费而产生损失。张文友的行为符合侵权责任法规定的要件，依法应当承担责任。张文友在承诺函中承诺开具真实合法的发票给新中卫公司，承诺其愿意承担责任。承诺函使用假名和假身份证，张文友的行为主观上有过错。被上诉人万盛通公司、张志辉未提出答辩意见。各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，就二审期间的争议焦点分析如下：关于张文友的行为是否构成侵权，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，张文友以《承诺函》的形式承诺“保证再开出发票的真实性”、“保证承诺因上输出口交易二产生的一切法律责任”，因此在其经手的新中卫公司代理出口的交易中出现虚开发票或伪造发票，已违反《承诺函》的约定，并侵害了接受承诺方新中卫公司的财产权益。新中卫公司作为受侵害方选择依照《中华人民共和国侵权责任法》要求其承担侵权责任，符合上述法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，张文友在履行承诺过程中，因未能保证涉案增值税发票真实有效而存在过错，并因此造成致新中卫公司代理出口的货物被视同出口转内销货物而补交税费，侵害了新中卫公司的民事权益。张文友其后又致信新中卫公司法定代表人，表示就“出口反征税损失一事赔偿新中卫壹佰叁拾万”，进一步印证了张文友侵害新中卫公司民事权益的事实。虽张文友主张该信函是受胁迫所写，但未能提供证据证明，本院不予采信。因此，依照上述法律规定，张文友应承担侵权责任。张文友上诉关于不承担侵权责任的理由均不足以否定该事实，本院不予采纳。基于承诺，张文友负有审查涉案增值税发票真实性的责任，新中卫公司无此责任，现实中新中卫公司也不太可能自行在短时间内发现涉案增值税发票是虚开或伪造，只有在提交税务机关办理退税手续后，由税务机关进行认定。因此张文友主张新中卫公司承担扩大损失的责任理据不足，本院不予支持。关于新中卫公司损失金额。2009年7月1日新中卫公司向宏丰公司汇去的180908.03元用途栏标明为“货款”，不是“退税”，原审认定该款为新中卫公司税款损失的依据不足，本院予以纠正。关于张娇是否与张文友承担共同赔偿责任，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。张文友的侵权之债产生于婚姻关系存续期间，张文友、张娇不能举证证明符合上述规定的两种情形，故张娇本案中应对张文友的侵权之债承担共同赔偿责任。综上，原审判决认定事实部分有误，适用法律正确，错误部分本院予以纠正，其余部分予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2010）佛禅法民一初字第6398号民事判决第一项为：深圳市万盛通进出口有限公司、张文友在本判决生效之日起十五日内向佛山市新中卫经贸有限公司赔偿2637926.23元；二、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2010）佛禅法民一初字第6398号民事判决第二、三、四项及诉讼费负担部分。二审案件受理费29350元，由上诉人张文友、张娇负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  张雪洁代理审判员  袁秋华二〇一四年七月十日书 记 员  车 驰