海南省陵水黎族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）陵刑初字第237号 公诉机关陵水黎族自治县人民检察院。 被告人黎某某，男。2014年5月16日因故意毁损财物被陵水黎族自治县公安局决定行政拘留十五日。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2014年5月21日被刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕。现羁押于陵水黎族自治县看守所。 辩护人王琳，海南海大平正律师事务所律师。 被告人陈某某，男。2014年5月16日因故意毁损财物被陵水黎族自治县公安局决定行政拘留十五日。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2014年5月21日被刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕。现羁押于陵水黎族自治县看守所。 辩护人阳立兵，海南颖川律师事务所律师。 陵水黎族自治县（以下简称陵水县）人民检察院以陵检公诉刑诉（2014）231号起诉书指控被告人黎某某、陈某某犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，于2014年11月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭审理了本案。陵水县人民检察院指派代理检察员出庭支持公诉，被告人黎某某及其辩护人王琳、被告人陈某某及其辩护人阳立兵到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2014年4月21日22时许，黎某洪（另案处理）等人在陵水县某某镇某某湾小区的海边喝酒时被值班保安阻止而不满，于是联系被告人黎某某、陈某某及吴某正（另案处理）、吴某登（另案处理）、杨某（另案处理）等人到某某湾欲找值班保安进行报复。当黎某某、陈某某、吴某正、黎某洪、吴某登、杨某等人到达某某湾侧门14号岗亭时，黎某某、陈某某等人持枪相继朝天开枪射击，并用手持的枪支托把对岗亭的玻璃进行打砸。打砸完后，黎某某、陈某某等人又坐上摩托车向某某湾小区大门6号岗亭驶去，又持枪对岗亭的门窗玻璃进行打砸。经三亚市公安局司法鉴定中心鉴定：被告人黎某某、陈某某所使用的射钉枪为以火药为动力的枪支，均具有致伤力。经陵水县价格认证中心鉴定，被毁损的玻璃门及窗户玻璃价值人民币2020元。 另查明，1、2014年4月21日，被告人黎某某、陈某某等人到陵水县某某镇某某湾小区正门前持枪对保安门岗岗亭进行打砸，将某某湾小区大门岗亭和14号岗亭的玻璃门窗砸碎。2014年5月16日，陵水县公安局据以上事实决定对黎某某、陈某某行政拘留十五日并处罚款人民币1000元。2、案发后，海南陵水某某湾开发有限公司写下“谅解书”一份，内容：鉴于其家属多次赔礼道歉，真诚认错，对黎仁忠、陈川飞的行为表示谅解。 上述事实，被告人黎某某、陈某某在开庭审理过程中亦无异议，并有：1、物证：枪支二支（照片）；2、书证：常住人口信息、到案经过、扣押清单、谅解书、行政处罚决定书等；3、证人吴某非、唐某、杨某某、罗某某、黄某某等人的证言；4、鉴定意见：价格鉴定结论书一份、枪支鉴定书一份；5、现场勘查笔录、搜查、辨认笔录等。6、视听资料：光碟一张；7、被告人黎某某、陈某某的供述和辩解等证据证实，足以认定。 被告人黎某某的辩护人的辩护意见是：一、关于寻衅滋事罪。被告人的行为不构成寻衅滋事罪。理由如下：1、被告人黎某某主观上不符合寻衅滋事罪的主观构成要件。酒店的海滩是公共区域，是酒店保安拒绝被告人的朋友入内游玩并出手打人，直接引发了被告人的打砸行为，因此，被告人主观上没有任意打砸的意愿。2、被告人黎某某寻衅滋事行为，情节显著轻微，不宜作为犯罪行为处理。多人的共同行为只造成了2000余元的财产损失，没有造成任何人身伤害。3、被告人黎某某的寻衅滋事行为显著轻微，公安机关已对该行为进行治安管理处罚，不应再定性犯罪行为。4、退一步讲，即便被告人黎某某的行为构成寻衅滋事罪，也应当对该行为免予刑事处罚。被告人黎某某系初犯，认罪悔罪，并动员家属积极赔偿某某湾经济损失，目前某某湾酒店已经表示谅解他们了，法院可以本着教育为主的原则对他们宽大处理。二、关于非法持有枪支罪，具有以下法定从轻、减轻处罚的情节：1、被告人黎某某持枪的时间非常短，枪支是向他人借用的，且事后马上把枪支归还他人，被告人黎某某是临时用的，说明其主观恶性不大。2、被告人未造成严重后果。没造成过大的财产损失，没有伤人的故意，只是朝天开枪。3、被告人的行为构成自首。被公安机关行政拘留后，主动供述非法持枪的事实，是自首。4、被告人认罪态度好，愿意改过自新。 综上，被告人黎某某的行为不构成寻衅滋事罪。其非法持枪行为是初犯，有自首情节，认罪、悔罪态度好，没有造成严重危害结果，应当减轻处罚，符合适用缓刑的条件。 被告人陈某某的辩护人的辩护意见是：一、陈某某等人的寻衅滋事行为不应追究刑事责任，不应认定构成犯罪行为，从而也不应承担刑事责任。 1、该行为已定性为治安管理处罚行为了，不应再定性为犯罪行为。陈某某等人因为替朋友报复而故意破坏某某湾酒店的保安亭，公安机关已经对这个行为依法追究了治安管理方面的责任，已经作出了拘留15天的决定，目前这一决定仍然是生效决定。因而，无论从法理、法律还是常识来说，一个行为只有一种定性，已经构成治安管理处罚行为了，就不应再追究刑事责任。 2、陈某某等人的行为显著轻微，不宜作为犯罪行为处理。本案中陈某某是跟着他人去帮朋友报复，在实施行为过程中没有直接针对人身，而只是针对价值不是很大的财产，实施行为的次数也非常有限。从结果来看，也没有造成任何人身损害，多人的共同行为也只是造成了2000多元的财产损失，总体来看属于刑法上规定的显著轻微，可不追究刑事责任的情形。 3、陈某某等人主动悔罪，并动员家属积极赔偿某某湾酒店，目前某某湾酒店已经表示谅解他们了。他们的这一破坏行为负面影响已经降到了最低，法院可以本着教育为主的原则对他们宽大处理。 4、公安机关在办理本案的过程中，始终只追究非法持枪的刑事责任，并没有认定他们构成寻衅滋事罪，更没有加以追究。 5、退一步说，本案中陈某某的行为即使勉强构成寻衅滋事罪，他还存在另一较重的犯罪，那就是非法持有枪支罪。而从本案看这两个行为不可分割，故完全可以通过重罪吸收轻罪的原则而予从宽处理。 二、陈某某等人非法持有枪支罪具有诸多法定和酌定从轻处罚的情节，法院应当从轻处理。 1、被告人的行为构成自首。本案被告人在被公安机关行政拘留后，是自己主动供述了持枪行为，公安机关才意识到他们涉及刑事犯罪，从而追究非法持枪的刑事责任。依据刑法的相关规定，在被采取强制措施或行政处罚过程中主动供认了公安机关尚未掌握的犯罪行为的，是自首。陈某某的行为正好属于这种情况，因而构成自首。 2、被告人非法持枪的背景特殊、时间较短。本案中组织报复的不是陈某某，提供枪支的也不是陈某某，在某某湾第一个破坏保安岗亭的也不是陈某某，他自始至终都是跟着他人行动，虽然持枪，但事后马上把枪交给了他人，整个持枪的时间非常短，无意长时间持枪，这也反映出被告人的主观恶性并不深。 3、被告人行为未造成严重后果。本案中被告人虽然持有枪支，但在实施报复的过程中，使用的是没有杀伤力的无弹头子弹，开枪只是为了吓唬他人，并无意伤害他人，而且还是朝天开枪，并未对着人开枪，连破坏保安岗亭都不是用枪击的方式而是用枪托砸，从这些情况来看，被告人行为都在有意识地控制自己行为，而实际上也未造成严重后果。 4、被告人认罪态度好，可改造性强。本案的办理过程中，陈某某始终态度老实，如实供述自己的行为，并主动交待了他人的情况，对于公安司法机关办理此案有较大的促进作用，其自身也对自己的行为表示追悔，并愿意改过自新，结合他并无前科的事实，具有较大的可改造性，从轻处罚不致发生社会风险。 基于以上理由，请合议庭只追究被告人陈某某非法持有枪支罪的刑事责任，并予从轻处罚。 本院认为，（一）关于被告人黎某某、陈某某的行为是否构成寻衅滋事罪的问题。经查，2014年4月21日22时许，黎某某等人在某某湾小区的海边喝酒时被值班保安阻止而不满，便联系被告人黎仁忠、陈川飞等人进行报复。当黎仁忠、陈川飞等人先后到达某某湾侧门14号岗亭和6号岗亭时，均持枪相继朝天开枪射击，并对两个岗亭的玻璃进行打砸，被毁损的财物价值共计人民币2020元。本案行为人实施犯罪行为时，主观上具有逞强好胜来显示威风，客观上以蛮不讲理的手段，任意损毁他人财物，造成恶劣的社会影响，其行为符合寻衅滋事罪的特征，构成寻衅滋事罪。二辩护人该项辩护意见理由不成立，不予采纳。（二）关于二辩护人提出寻衅滋事行为，情节显著轻微，不宜作为犯罪处理的问题。本案中被告人黎某某、陈某某等人任意损毁他人财物，情节严重，二辩护人该项辩护意见理由不成立，不予采纳。（三）关于二辩护人提出寻衅滋事行为，公安机关已经对该行为进行治安处罚了，不宜作为犯罪处理。公安机关虽然对二被告人进行了行政处罚，但不影响追究其刑事责任，程序上不违法。二辩护人该项辩护意见理由不成立，不予采纳。（四）关于被告人黎某某的辩护人提出对黎某某免予刑事处罚的问题。按法律规定犯罪较轻的，才可以免予刑事处罚。被告人黎某某的行为不属于犯罪较轻，因此，辩护人的该项辩护意见理由不成立，不予采纳。（五）关于被告人陈某某的辩护人提出，本案可以通过重罪吸收轻罪的原则，对陈某某从宽处罚。本案是两个独立的犯罪行为，不符合重罪吸收轻罪的原则，辩护人的该项辩护意见理由不成立，不予采纳。（六）关于二辩护人提出二被告人已赔偿受害方的经济损失得到受害方谅解，可酌情从轻处罚的问题。本案中虽然没有赔偿凭证，但其家属多次向受害方赔礼道歉，真诚认错，得到受害方的谅解，可酌情从轻处罚的理由成立，予以采纳。（七）关于二辩护人提出二被告人非法持有枪支罪有自首情节的问题。本案中二被告人是抓获归案的，没有自动投案；在抓获前公安机关已经掌握二被告人非法持有枪支的线索。辩护人的该项辩护意见理由不成立，不予采纳。（八）关于二辩护人提出二被告人非法持枪的背景特殊、时间短、未造成严重后果、主观恶性不深的问题。本案中二被告人为了显示威风持枪朝天射击，威胁到的是公共安全，造成不良的社会影响。二辩护人的该项辩护意见理由不成立，不予采纳。（九）被告人黎某某的辩护人提出对黎仁忠减轻处罚，适用缓刑，该请求缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。（十）被告人陈某某的辩护人提出，对陈某某犯非法持有枪支罪判处有期徒刑八个月至十个月刑罚，并适用缓刑。辩护人建议的量刑幅度符合法律规定，予以采纳，但对陈某某适用缓刑缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。（十一）二辩护人提出二被告认罪态度好，可从轻处罚，理由成立，予以采纳。 综上所述，被告人黎某某、陈某某无视国法，在公共场所随意毁损他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人黎某某、陈某某明知其不符合配备、配置枪支条件，仍违反枪支管理规定，非法持有枪支各一支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予采纳。二被告人一人犯数罪，应数罪并罚。二被告人在归案后能自愿认罪，可从轻处罚。二被告人虽然没有赔偿受害方的经济损失，但鉴于其家属多次向受害方赔礼道歉，真诚认错，受害方对其行为表示谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第一百二十八条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人黎某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。 （刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月21日起至2015年11月15日止）。 二、被告人陈某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。 （刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月21日起至2015年11月15日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 陈      应      文 审 判 员 陈      延      良 人民陪审员 胡      晋      杰 二０一四年十二月八日 书 记 员 彭青霞 附：本案相关的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 2、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚： （一）非法持有、私藏军用枪支一支的； （二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； （三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的； （四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的； （五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。 ……