温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2014）温龙开民初字第112号原告：胡记顺。委托代理人：邵和敏。被告：薄德宇。原告胡记顺为与被告薄德宇劳动争议一案，于2014年4月23日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员金丛适用简易程序，于2014年5月27日公开开庭进行了审理。原告胡记顺及其委托代理人邵和敏、被告薄德宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2013年7月，被告因生产经营需要，聘用原告从事仪表一职，月工资4200元。2013年10月18日上午9时许，原告在被告处上班操作机器时，左食指不慎被机器绞伤，后被送往瑞安瑞生微创外科医院治疗，诊断为左食指近指间关节脱位伴伸肌腱损伤等。原告请求判令：1.解除原、被告之间的劳动关系；2.被告立即向原告赔偿医疗费440元、非法用工一次性伤残赔偿金40087元、停工留薪期工资福利待遇3个月×4200元／月=12600元、护理费30天×100元／天=3000元、住院期间伙食补助费7天×30元／天=210元、营养费45天×30元／天=1350元、鉴定费1960元、交通费500元，共计60147元；3.本案诉讼费由被告承担。针对被告当庭答辩，原告当庭补充称：一、被告从事水龙头加工，但其加工厂既没有营业执照也没有名字。原告是仪表老师，被告厂招工，原告到被告厂里管理生产，原告的弟弟（胡诚）和妹夫当时确实也在被告厂里工作，但也都是给被告打工；从事不同的工序有不同的价格，计件工资，他们的工资也是被告给的，原告并不是包头，而是管理人员；上下班时间虽不固定，但被告每天确定产量，每天都要完成，且场地、设备都是被告提供；故双方不是承揽关系，而是用工关系，而且是非法用工，故应由被告全赔。二、被告已经给原告的只有6500元，原告住院花费医疗费5784.91元。被告当庭答辩称：一、被告从事龙头翻砂，代别人加工，场地及设备是被告向他人租的。其中一道工序是仪表加工，原告是仪表老师，被告将这道工序包给原告，原告是包头，原告手下还有其弟弟（胡诚）和妹夫一起做，按件结账，钱都是给原告，原告拿去怎么分跟被告没关系。包给原告后，只要原告完成产量，时间原告自己支配。二、原告是2013年清明过后不久过来，2013年10月18日做事情的时候受伤。受伤时被告还没有营业执照，现正在办理，尚未办下来。被告认为，原告是仪表老师，被告是包给原告，原告自己不小心有责任，被告也有责任，具体责任依法认定。另外，原告管理不好，这次受伤前原告还有一次触电，故原告也有责任。三、原告受伤后，医疗费都是被告全额垫付，大概8000元左右（后明确为7500元）。四、原告受伤后，原告弟弟和妹夫还有继续工作，被告叫原告继续管理，但原告不做，其弟弟和妹夫干到2013年底回家，之后被告叫别人做了。原告在本院指定的举证期限内提供了如下证据：1.原告身份证，证明原告的诉讼主体资格。2.被告人口基本信息，证明被告的诉讼主体资格。3.门诊病历、住院病历、出院记录、医疗证明书，证明2013年10月18日上午原告受伤，被送往瑞安瑞生微创外科医院治疗，住院7天后出院。4.发票联，证明出院后原告自付门诊医疗费440元。5.鉴定结论、发票，证明伤残等级、三期及鉴定费用1960元。6.不予受理通知书（工伤认定和劳动仲裁），证明已经相关法定程序。7.视听资料光盘（2013年11月27日用手机录制并刻录成光盘），证明原、被告存在用工关系。原告另于当庭提供了如下证据：8.住院费发票及清单，证明原告住院医疗费5784.91元。被告在本院指定的证期限内未提供证据，其于当庭提供了如下证据：9.支钱单，证明被告是将仪表这道工序包给原告，其中签字领钱的胡诚是原告弟弟，原告自己也有签字。上述证据，经庭审出示，证据1-4、6、8被告质证无异议，亦符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以确认。证据5被告起先质证认为是原告单方委托鉴定，被告没有在场，不认可；在原告补充表示该鉴定是按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》［浙高法（2004）264号］作出，而按《职工工伤与职业病致残等级标准》可能构成九级，并表示如被告有异议要求重新鉴定，原告同意按《职工工伤与职业病致残等级标准》重新鉴定后，被告又表示不申请重新鉴定，伤残等级就按十级计算；本院审查认为，该鉴定意见书虽系原告单方委托鉴定作出，且适用的标准是《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》［浙高法（2004）264号］，但因双方对原告伤残等级按十级标准确定均无异议，本院予以确认；至于其中的误工期、护理期鉴定意见，原告受伤后在一定期限内接受治疗并需要一定的护理确属必要，结合本案原告伤势程度及治疗恢复情况，参考鉴定意见，停工期和护理期本院酌情确定为受伤之日起三个月和一个月；至于其中的营养期，因非法用工损害赔偿中无对应项目，本院不予确认。证据7被告对真实性无异议，并认为与被告庭审中陈述一致；本院审查认为，该证据的真实性应予确认，录音中被告陈述的主要内容与其庭审陈述基本一致，至于双方之间的法律关系及赔偿责任问题，本院将在下文再行阐述。证据9原告对真实性无异议，因为是亲戚关系，所以有时候由原告从被告处代支钱，被告也是同意的，支过来的钱原告与弟弟及妹夫平分；本院审查认为，该证据的真实性应予确认，该证据上除原告签字支钱外，还有原告弟弟胡诚签字支钱，且胡诚签字支钱的次数多于原告，此节与被告所谓的包给原告（即承揽关系）、钱都是给原告明显不符，结合原、被告陈述的场地、设备由被告提供，工资计件，原告受伤后原告弟弟胡诚及妹夫继续工作并由胡诚向被告领款等情况，原、被告之间应为用工关系。根据上述确认的证据，结合原、被告陈述，本院认定事实如下：原告于2013年7月开始至被告经营的水龙头翻砂加工厂从事仪表工作。被告经营的水龙头翻砂加工厂未办理营业执照。2013年10月18日上午9时许，原告在被告经营的加工厂工作过程中，左食指不慎被机器绞伤。伤后当天，原告被送往瑞安瑞生微创外科医院就诊，诊断为左食指尖近指间关节脱位伴伸肌腱损伤、左食指尺侧指固有动脉损伤，经住院手术治疗，2013年10月25日出院，发生住院医疗费5784.91元。出院医嘱视骨折愈合情况取出内固定。2014年1月24日，原告至该医院行骨折内固定装置取出术，发生医疗费440元。2013年12月24日，原告向温州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局于2013年12月29日作出（2013）K86号工伤认定申请不予受理通知书，以主体不适格为由不予受理。2014年3月27日，应原告委托，温州律证司法鉴定所做出温律司鉴所（2014）临鉴字第325号鉴定意见书，载明原告致残等级为十级，误工期三个月，护理期一个月。原告支付鉴定费1960元。2014年4月4日，温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出温开劳人仲案不字（2014）第7号不予受理案件通知书，以不符合受理条件为由，对原告的仲裁申请不予受理。原告遂诉至本院。另查明，受伤后，原告未再到被告经营的加工厂工作；原告自认已收到被告6500元。2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为40087元。本院认为：本案原告在被告经营的无营业执照的加工厂工作，双方系非法用工关系。原告在工作时受到事故伤害，原告就赔偿数额与被告发生争议，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条规定，应按照劳动争议处理的有关规定处理。原告就该劳动争议已依法向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，虽该委以不符合受理条件为由不予受理，但此节并不改变双方争议属于劳动争议的本质，并应视为原告已经过劳动争议仲裁前置程序。根据《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照的单位的职工受到事故伤害，由该单位向伤残职工给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇，具体办法由国务院社会保险行政部门规定。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定，一次性赔偿包括受到事故伤害的职工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。第四条规定，职工受到事故伤害，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工所在单位支付。第五条规定，一次性赔偿金按照以下标准支付：十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。本案原告医疗费前已认定，合计6224.91元；原告诉请的非法用工一次性伤残赔偿金40087元符合上述规定，应予确认；原告诉请停工留薪期工资，但此与上述规定中项目名称不符，应为劳动能力鉴定之前进行治疗期限的生活费，且标准应为统筹地区上年度职工月平均工资，故本院确定为40087元／年÷12月／年×3个月=10021.75元；原告诉请护理费100元／天×30天=3000元，虽护理期限合理，但根据原告住院及伤势情况，护理费标准过高，本院酌情确定为2000元；住院期间伙食补助费标准应按本地最低工资标准的的35%确定，原告诉请30元／天略高，应为21元／天×7天=147元；原告诉请营养费缺乏依据，本院不予确认；原告诉请鉴定费1960元应予确认；原告诉请交通费500元，但本案并不存在到统筹地区以外就医的情形，本院亦不予确认。以上确认项目金额合计60440.66元。被告主张原告自身过错也应承担部分责任，但其该主张于法无据，本院不予采纳。被告另主张已支付原告8000元左右（后明确为7500元），但其就该主张未提供证据，原告自认已收到6500元，本院予以确认。综上，被告还应赔偿原告53940.66元。原告另诉请解除双方的劳动关系，但前已述及，双方系非法用工关系，故无需另行判决解除。综上，原告诉请合理部分，本院予以支持，超出部分，依法应予驳回。综上，依照《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、第八条、参照《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告薄德宇于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡记顺53940.66元。二、驳回原告胡记顺的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审判员 金 丛二〇一四年七月二十三日书记员 王赛娜