山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终2382号上诉人（原审被告）王嘉，女，1973年4月5日出生，汉族，无业，住济南市。委托代理人任鸿，山东北方永丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张晶，女，1976年6月5日出生，汉族，无业，住山东省平邑县。委托代理人刘媛，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑舒文，女，1979年2月10日出生，汉族，无业，住山东省平邑县。委托代理人刘媛，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）高榛，女，1971年11月27日生，汉族，无业，住济南市。上诉人因王嘉与被上诉人张晶、郑舒文、高榛民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第2670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：原告张晶、郑舒文与被告高榛、王嘉系朋友关系。2014年12月11日，原告张晶、郑舒文与被告高榛、王嘉签订借款合同，约定被告高榛因经营生意资金短缺向出借人(即原告张晶、郑舒文二人，下同)贷款，借款金额为人民币58万元，出借人于合同签订当日将资金交付给借款人（即被告高榛，下同），借款期限三个月，自2014年12月11日起至2015年3月10日止；由担保人王嘉担保，担保人自愿与借款人承担相同的偿还义务，直至借款还清；违约责任：双方应按照约定履行义务，否则，承担违约金，每超期一天按借款金额的5%支付违约金，累积计算至还款日。借款方必须按照合同规定的期限偿还借款，本合同在履行的过程中发生争议向人民法院起诉，因起诉产生的费用由借款人承担，如：交通、律师、诉讼、生活、误工、费用等。借款合同下方，原告张晶、郑舒文在出借人处签名，被告高榛在借款人处签名，被告王嘉在连带担保人处签名。本案的争议焦点为：一、原告张晶、郑舒文与被告高榛之间是否存在真实合法的民间借贷关系及借款的数额；二、原告张晶、郑舒文主张利息的法律依据及计算依据；三、原告张晶、郑舒文主张的经济损失的法律依据及计算依据；四、原告张晶、郑舒文要求被告王嘉承担还款责任的依据。关于争议焦点一，原告张晶、郑舒文主张，2014年9月11日，被告高榛以经营困难急需资金为由向其借款，原告郑舒文通过其中国建设银行卡支付给被告高榛57万元，并于当日在原告郑舒文位于济南市历城区二环东路发展大厦7楼704室的办公室内将1万元现金支付给被告高榛。被告高榛对借款58万元持有异议，认为1万元现金没有收到，其实际借款应为57万元且已偿还的8.5万元应当予以扣减，分别为：2014年11月18日偿还5万元、2014年12月12日偿还2万元、2014年12月15日偿还5000元、2014年12月17日偿还5000元、2015年6月30日偿还5000元。被告王嘉主张，其没有偿还过款项，对款项交付过程及被告高榛有无偿还过款项不清楚。原告张晶、郑舒文对被告高榛偿还的款项8.5万元予以认可，但主张偿还的是利息，并提交了原告郑舒文与被告高榛的短信记录，载明“郑：你有个期限啊，你不会一分钱没有吧，怎么连利息都给不全啊。高：我知道给你和王嘉带来了麻烦！我们一直都在积极想办法，不是什么没干！我明白你们的心情，息本我一分不差，只是现在遇到困难！我跑不了！”、原告张晶、郑舒文的委托代理人刘媛律师与被告王嘉的通话录音，对话内容为：“王嘉：高榛缺资金，我就把这事告诉郑海坤了，郑说张晶有钱，可以三分利息借给高榛，让我问高榛愿意吗，我就告诉高榛了，高榛说行啊。郑让我做担保人，就是保证她还钱的意思，我说行啊，就这样我就签了，签了后，高榛就把这个钱用了。高榛已经从我这里拿走一百万了，到过年时候，我母亲就住院了，一直24小时陪着我母亲。刘媛：是我听张晶说你家里有事。王嘉：对，一直把老母亲送走，送走以后，高榛就还不了钱了，她说她有700万元的债。……”被告高榛对原告方提交的短信记录的真实性予以认可，但认为该短信记录没有利息的计算标准，不能证明双方有利息的约定，对原告方提交的录音，其认为该录音不具有完整性不予认可。被告王嘉对原告方提交的短信记录述称不清楚，对录音其认为不具有完整性，不予认可。原审法院认为：合法的借贷关系应受法律保护。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。民间借贷合同以借贷双方有借款的意思表示为合同成立的前提，并以款项的实际交付为合同的生效条件。原告张晶、郑舒文向原审法院提交的借款合同能够证实原告张晶、郑舒文与被告被告高榛之间存在借款的意思表示。结合原告张晶、郑舒文的陈述及涉案借款系款项交付在前、签订合同在后的事实，能够认定原告张晶、郑舒文向被告高榛交付了约定款项的事实。故原审法院认定原告原告张晶、郑舒文与被告被告高榛之间存在真实合法的民间借贷关系，借款金额为58万元。关于被告高榛已支付给原告方的8.5万元，应分别予以认定。对于2014年11月18日的5万元，该款项发生于借款合同发生之前，结合原告张晶、郑舒文提交的短信证据，应当认定该款项的性质为偿还的2014年9月11日借款的利息。对于2014年12月12日的2万元，应当先行折抵2014年12月11日至2014年12月12日的利息，剩余部分用以折抵本金。原告张晶、郑舒文向原审法院提交的借款合同对于借款期内的利息未做约定，其提交的与被告高榛的短信记录中可看出，双方确有利息的约定，但利率约定不明确，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百二十四条之规定：借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。故应当按照中国人民银行同期贷款利率进行计算。借款发生时，中国人民银行公布的贷款利率为年利率5.6%，故2014年12月11日至2014年12月12日的利息为88.99元，该88.99元应当用以折抵利息，剩余的19911.01元为偿还的本金，故截止2014年12月12日，被告高榛尚欠原告张晶、郑舒文借款560088.99元。对于2014年12月15日的5000元，应当先行折抵2014年12月13日至2014年12月15日的利息，剩余部分用以折抵本金。按照上述方法计算，利息数额为257.79元，该257.79元用以折抵利息，剩余的4742.21元用以折抵本金，故截止2014年12月15日，被告高榛尚欠原告张晶、郑舒文借款555346.78元。对于2014年12月17的5000元，应当先行折抵2014年12月16日至2014年12月17日的利息，剩余部分用以折抵本金。按照上述方法计算，利息数额为170.41元，该170.41元用以折抵利息，剩余的4829.59元用以折抵本金，故截止2014年12月17日，被告高榛尚欠原告张晶、郑舒文借款550517.19元。对于2015年6月30日的5000元，应当先行折抵2014年12月18日至2015年6月30日的利息，剩余部分用以折抵本金。此处利息不断变化，2015年3月1日中国人民银行公布的贷款利率为年利率5.35%，2015年5月11日中国人民银行公布的贷款利率为年利率5.1%，2015年6月28日中国人民银行公布的贷款利率为年利率4.85%，在2015年3月10日之前按照中国人民银行贷款同期利率计算，2015年3月10日之后按照中国人民银行贷款同期利率四倍计算，按以上计算方式，利息数额为42308.37元（2014年12月18日至2015年2月28日的利息数额为6165.79元；2015年3月1日至2015年3月10日的利息数额为806.92元；2015年3月11日至2015年5月10日的利息数额为198688.91元；2015年5月11日至2015年6月27日的利息数额为14768.94元；2015年6月28日至2015年6月30日的利息数额为877.81元）故，2015年6月30日支付的5000元应为支付的借款利息。综上，截止2015年6月30日，被告高榛尚欠原告张晶、郑舒文借款550517.19元。关于争议焦点二，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”借款合同约定的逾期还款违约金为日5%，已经超出中国人民银行同期贷款利率的四倍，故应当调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍。按照争议焦点一部分计算后，被告高榛尚欠原告张晶、郑舒文借款550517.19元，故应当自2015年3月11日起至本判决生效之日止，以550517.19元为基数，按照中国人民银行贷款利率的四倍计算逾期利息。关于争议焦点三，原告张晶、郑舒文主张借款到期后为其为实现涉案债权支出了律师代理费24000元、诉讼保全责任保险费3900元、房屋档案查询费50元、交通费1490.1元、餐费367元。并向原审法院提交如下证据：1、委托代理合同及律师代理费发票，证实二原告为本次诉讼支出律师代理费24000元；2、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司出具的发票，证实二原告为本案的诉讼保全支出保险费3900元；3、2015年8月12日的房屋档案查询费，证实二原告为本次诉讼支出档案查询费50元；4、历城区万泉快餐店的发票两张，金额为50元，发票未载明日期。2015年9月23日山东银座泉城大酒店有限公司的餐费发票一张，金额为139元。2015年7月11日历下区海军渔村水饺店的餐费发票一张，金额为128元。证实二原告为主张债权支出的生活费用。5、2015年7月5日的加油费发票，金额为300元。2015年9月24日的加油费发票，金额为345元。2015年6月14日平邑至济南的高速公路通行费发票一张，金额为75元。2015年7月31日港沟至蒙阴的高速公路通行费发票一张，金额为60元。2015年9月30日蒙阴至港沟的高速公路通行费发票一张，金额为60元。2015年9月25日济南东至蒙阴的高速公路通行费发票一张，金额为60元。2015年9月6日平邑至港沟的高速公路通行费发票一张，金额为85元。2015年10月8日曲阜南至港沟的高速公路通行费发票一张，金额为65元。2015年5月9日港沟至蒙阴的高速公路通行费发票一张，金额为60元。2015年6月13日济南西至平邑的高速公路通行费发票一张，金额为75元。济南市公共交通总公司出具的发票两张，金额合计100元，发票未载明日期。2015年10月15日面额为16.60元的出租车发票一张。2015年10月15日面额为31.80元的出租车发票一张。2015年8月14日面额为11.30元的出租车发票一张。2015年8月10日面额为7.00元的出租车发票一张。2015年6月30日面额为41.40元的出租车发票一张。2015年10月9日面额为15.40元的出租车发票一张。2015年9月28日面额为14.80元的出租车发票一张。2015年9月16日面额为17.50元的出租车发票一张。2015年9月28日面额为18.20元的出租车发票一张。2015年10月7日面额为31.10元的出租车发票一张。证实二原告为主张债权支出的交通费用。被告高榛认为房屋档案查询费、交通费、餐费与本案无关，诉讼保全责任保险费的支出没有必要性，均不应由其承担。被告王嘉主张认为原告张晶、郑舒文请求被告方支付的档案查询费、交通费、餐费与本案无关，诉讼保全责任保险费的支出没有必要性，不应由其承担。原审法院认为，关于赔偿经济损失部分，借贷双方约定了因起诉产生的交通、律师、诉讼、生活、误工等费用均由借款人承担，该部分约定系双方真实意思表示，不违背法律规定，另一方面也为了更好的保护债权人实现自己的权益，该约定应受法律保护。但被告高榛应承担原告张晶、郑舒文为实现债权所产生的必要费用。原告张晶、郑舒文提交的证据能够证明其因本次诉讼支出了律师代理费2.4万元、诉讼保全责任保险费3900元、房屋档案查询费50元，但诉讼保全责任保险费不应为必要产生的费用，对该项诉讼请求，原审法院不予支持。对其律师代理费及房屋档案查询费的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。对原告张晶、郑舒文主张的交通费1490.1元、餐费367元，原审法院认为，原告张晶、郑舒文均居住在山东省平邑县，其为实现债权到原审法院起诉确会产生合理费用，但原告张晶、郑舒文对该项的请求数额过高，原审法院酌定支持交通费、餐费共900元。关于争议焦点四，原审法院认为，王嘉作为担保人与原告张晶、郑舒文、被告高榛共同签订了借款合同，能够认定被告王嘉对债务的履行确有保证的意思表示，应认定其为保证人。被告王嘉主张涉案合同未生效，原审法院认为，借款合同系实践合同，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。涉案款项已于2014年9月11日交付给被告高榛，应认定涉案合同已经生效，因此，对被告王嘉主张的该项事实，原审法院不予确认。被告王嘉在合同的连带担保人处签名，并约定“担保人自愿与借款人承担相同的偿还义务，直至借款还清”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。且被告王嘉作为成年人对要在借款合同中以担保人身份签字产生的法律后果和风险应为明知。因此，被告王嘉应对被告高榛的上述义务承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定判决：一、被告高榛于本判决生效之日起十日内偿还原告张晶、郑舒文借款550517.19元；二、被告高榛于本判决生效之日起十日内支付给原告张晶、郑舒文利息：以550517.19元为基数，自2015年3月11日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算；三、被告高榛于本判决生效之日起十日内赔偿原告张晶、郑舒文经济损失（律师代理费、房屋档案查询费、交通费、餐费）24950元；四、被告王嘉对上述第一、二、三项确定的还款义务承担连带清偿责任；五、驳回原告张晶、郑舒文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，原告张晶、郑舒文负担960元，由被告高榛、王嘉负担8640元；保全费3770元，由被告高榛、王嘉负担。上诉人王嘉不服判决上诉称：1、本案证据证实，上诉人仅为未履行的2014年12月11日签订的《借款合同》提供了连带责任保证。上诉人作为连带担保人，在2014年12月11日三被上诉人签订的《借款合同》上签字。上诉人的真实意思表示是为被上诉人高榛在2014年12月11日发生的此笔借款提供还款保证。且上诉人王嘉对2014年9月11日三被上诉人间的借贷行为并不知情，没有任何人告知王嘉三被上诉人之间早有借贷行为，王嘉仅就2014年12月11日被上诉人高榛的借款提供保证，而事实上2014年12月11日的借款合同根本未予履行，三被上诉人向上诉人隐瞒借款早在2014年9月11日既已发生的事实，骗取上诉人于2014年12月11日为高榛的借款提供保证。张晶、郑舒文为证实上诉人为2014年9月11日的借款提供了连带责任保证向一审法院出示了签订于当日的《借款合同》一份（复印件），并声称该合同原件已被其遗失。上诉人提出该复印件证据系伪造，上诉人从未见过2014年9月11日《借款合同》，更未在该合同保证人签名处签字，上诉人依法无义务为被上诉人高榛的此笔借款承担连带责任保证，张晶、郑舒文的行为属于虚假诉讼行为；2、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第13条规定保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。本案作为判案依据的《借款合同》是2014年12月11日签订的，保证合同依法成立，但上诉人承担的是当日的借款保证责任。本案证据证实该合同并未履行，上诉人自然不必承担连带保证责任；一审判决依据《中华人民共和国合同法》第210条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”应是2014年9月11日57万元的借款事实。上诉人仅为根本未履行的且被欺骗的情况下的2014年12月11日的借款提供保证。本案没有任何证据证实上诉人与张晶、郑舒文在2014年9月11日达成了书面保证合同。三被上诉人在2014年9月11日订立借款合同，不能推定上诉人与张晶、郑舒文间订立了保证合同；本案一审第一次开庭审理之前《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已于2015年9月1日施行，其第33条规定：本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止。最高院以前发布的司法解释与本规定不一致的不再适用。根据若干规定第25条：自然人之间的借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。据此规定，一审适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》《贯彻执行民法通则若干问题的意见》第124条均不能在本案中适用。本案当中，无任何证据证实出借人与借款人间有明确的利息约定。因此，一审判决的任何利息均无法律支持；3、上诉人在本案中一审第一次开庭看到张晶、郑舒文提供的证据（即2014年9月11日《借款合同》复印件），多次请求查明该复印件的来源和制作过程，上诉人在听到原审原告的代理人向法庭提交的录音证据，也多次请求法庭要求该代理人提供该录音的原始载体及对制作过程作出说明，以查明该录音是否是完整未经剪辑的，但以上对案件事实查明具有重大意义的请求均被拒；4、张晶、郑舒文在一审中诉讼请求为主张逾期利息没有主张违约金，而本案中无任何证据证实有逾期利息的约定。在一审高榛代理人提出逾期利息不应当按银行贷款利率的四倍进行计算而应按同期贷款利率计算的情况下，一审判决仍以四倍计算违约金（一审认为违约金就是利息，就是逾期利息）；5、经上诉人强烈请求后，一审由简易程序转为了普通程序审理。但普通程序仍然没有依法进行，没有进行举证和质证。按民诉法解释第269条第3款的规定，转为普通程序前，双方当事人已确认的事实可以不再进行举证、质证。没有确认的事实应当进行举证和质证。本案一审中，上诉人与三被上诉人之间对借款保证合同签订的时间、借款支付的时间、利息约定、保证责任是否承担等所有案件事实均未有共同确认的事实，上诉人的诉讼权利没有得到依法保；6、本案一审审判人员马小舒既参加了简易程序的审理，又参加了普通程序的审理。民诉法解释第45条规定，在一个审判程序中参与过本案审判的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。马小舒法官应当回避而不回避，不能以不知道法律规定为理由。另，一审判决认定被上诉人高榛在2014年11月18日支付的5万元为偿还利息的认定也没有任何证据证实。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担连带保证清偿责任，驳回张晶、郑舒文对上诉人的诉讼请求，并且本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人张晶、郑舒文答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求与自己的说法前后矛盾，也没有新的证据予以证明。上诉人的上诉请求与一审没有任何区别，一审法院也经过多次开庭将借贷事实审理清楚，所以被上诉人请求二审法院查清事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人高榛未答辩。经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：2014年12月11日，出借人张晶、郑舒文并未按照借款合同约定于合同签订当日将58万元资金交付给借款人高榛。本院认为：本案的争议焦点为：上诉人王嘉是否应承担连带保证责任。因出借人张晶、郑舒文并未按照借款合同的约定于合同签订当日将58万元资金交付给借款人高榛，故签订于2014年12月11日的借款合同虽已成立，但并未生效。因此，原审法院判决上诉人王嘉承担连带清偿责任错误，依法应予纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2015）市民初字第2670号民事判决第一、二、三、五项，即：“一、被告高榛于本判决生效之日起十日内偿还原告张晶、郑舒文借款550517.19元；二、被告高榛于本判决生效之日起十日内支付给原告张晶、郑舒文利息：以550517.19元为基数，自2015年3月11日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算；三、被告高榛于本判决生效之日起十日内赔偿原告张晶、郑舒文经济损失（律师代理费、房屋档案查询费、交通费、餐费）24950元；五、驳回原告张晶、郑舒文的其他诉讼请求”；二、撤销济南市市中区人民法院（2015）市民初字第2670号民事判决第四项，即：“四、被告王嘉对上述第一、二、三项确定的还款义务承担连带清偿责任”；三、撤销济南市市中区人民法院（2015）市民初字第2670号民事判决案件受理费的负担，即：“案件受理费9600元，原告张晶、郑舒文负担960元，由被告高榛、王嘉负担8640元；保全费3770元，由被告高榛、王嘉负担”。一审案件受理费9600元，由被上诉人张晶、郑舒文承担960元，由被上诉人高榛承担8640元；保全费3770元，由被上诉人高榛承担；二审案件受理费9600元，由被上诉人张晶、郑舒文、高榛承担。本判决为终审判决。审 判 长  乔绪晓代理审判员  曹 磊代理审判员  闵 雯二〇一六年六月二十九日书 记 员  翟义惠