沈阳市于洪区人民法院民 事 判 决 书[2014]于民三初字第00418号原告：黄凤芹，女，1952年6月10日生，汉族，现住辽宁省灯塔市。委托代理人：吴涛、吴忠，系辽宁迅驰律师事务所律师。被告：辽宁成达建筑装饰工程有限公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：何代成，系该公司经理。被告：辽源成达建筑装饰工程有限公司，住所地：辽源经济开发区。法定代表人：何代成，系该公司总经理。二被告委托代理人：邵周竹，系辽宁义善源律师事务所律师。被告：王金泽，男，1966年3月5日生，汉族，现住江苏省姜堰市。委托代理人：才贵富，系辽宁人民律师事务所律师。被告：王正秀，男，1964年7月23日生，汉族，现住江苏省姜堰市。原告黄凤琴诉被告辽宁成达建筑装饰工程有限公司（以下简称“辽宁成达公司”）、辽源成达建筑装饰工程有限公司（以下简称“辽源成达公司”）、王金泽、王正秀买卖合同纠纷一案，本院2014年2月12日立案受理后，依法由本院审判员郭永昌担任审判长，与审判员付冬梅（主审）、人民陪审员史晓飞组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄凤琴及其委托代理人吴忠、吴涛，被告辽宁成达公司及辽源成达公司的委托代理人邵周竹，被告王金泽的委托代理人才贵富，被告王正秀均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2012年5月25日，黄凤芹与辽宁成达公司签订《水泥购销合同》，合同约定原告向被告承建的，位于辽源市经济开发区八一景苑项目工地提供水泥，数量为500吨，价格为每吨470元，并约定被告如逾期未付款，按合同约定每日赔付原告货款总额的千分之三的滞纳金。合同签订后，原告实际给被告送水泥1171吨，水泥总货款550,370元，由被告工地的保管材料员在入库单上签字入库，后水泥全部用于八一景苑项目4-7号楼。原告全部履行了送货义务，被告分别于2012年9月和11月向原告支付水泥款共计160,000元，尚有390,370元水泥款至今未付。本案中，被告辽宁成达公司作为该项目总承包人，将该项目包给被告辽源成达公司，后被告辽源成达公司将该项目包给王金泽和王正秀。原告认为，合同是原告与被告辽宁成达公司的真实意思表示，合法有效，被告辽宁成达公司拖欠水泥款的行为已经构成违约，严重损害原告的合法权益，应当承担违约责任。被告辽源成达公司、王金泽、王正秀系挂靠行为，应依法对辽源八一景苑项目施工内容与被告辽宁成达公司承担连带责任。故原告诉至法院，请求法院一、判令四被告支付原告水泥款390,370元并按合同约定支付滞纳金（自2012年11月12日起至判决确定的给付之日止，按照货款总额的日千分之三计算）；2、判令四被告承担连带责任；3、判令四被告承担本案的全部诉讼费用。被告辽宁成达公司辩称：原告所述与事实不符，请求驳回原告对辽宁成达公司的起诉。被告辽源成达公司辩称：辽源成达公司已经将工程承包给被告王正秀了，手续都有，所有的事辽源成达公司不知道，都是由王正秀签的。被告王金泽辩称：王金泽不是挂靠行为，也不是合同的承包人，不应承担连带责任。被告王正秀辩称：1、原告说我是被告理由不成立，因为我是辽源成达公司委托负责辽源工地现场处理一切工程事宜的代理人，我从事的是职务行为；2、原告提供的水泥购销合同没有公司公章，不真实、不合法；3、原告所称工地保管员钱植林、胡宁也不是我聘用的员工，这些入库单的真实性、合法性有异议，综上所述，请求法院依法驳回原告的起诉。经审理查明：2012年4月10日，被告辽宁成达公司与案外人辽源惠达置业房地产开发有限公司签订辽源市八一景苑工程《建筑工程施工合同》补充协议一份，协议约定被告辽宁成达公司承建辽源惠达置业房地产开发有限公司开发的辽源八一景苑1-11#楼及A-E网点、军分区办公楼、保障中心、招待所、3栋公寓、门卫工程项目。另查明：2012年5月8日，被告辽宁成达公司与辽源成达公司签订《转包合同》一份，合同约定被告辽宁成达公司将其承建的辽源八一景苑工程转包给被告辽源成达公司。再查明：2012年5月25日，原告与案外人徐维平签订《水泥购销合同》一份，约定原告为辽源市惠达八一景苑小区供应水泥，合同对水泥规格、数量、价格、供货时间等内容进行了约定，合同对违约责任的约定为：合同在执行期间按每个批次（500）吨付货款，不得违约，如乙方拖欠水泥款而引起经济纠纷，乙方需赔偿甲方未付货款，并每日赔付甲方货款总额的千分之三的滞纳金。该份合同加盖的公章显示为辽宁成达公司“技术资料专用章”。合同签订后，原告依约供应水泥，累计产生水泥款550,370元，原告于2012年9月及11月收到水泥款160,000元。原告主张该160,000元货款系被告辽宁成达公司支付，辽宁成达公司予以否认，本院依原告的申请调取该160,000元款项的付款方，经查，其中100,000货款系网上手机转账支付，无法查明汇款人，另60,000元货款系案外人“付桂荣”所汇。经查，付桂荣曾于2012年6月11日至7月20日受辽宁成达公司的委托办理辽源成达公司设立登记手续。经本院对付桂荣电话询问，付桂荣称其在辽源成达公司工作，该笔款项是徐维平委托她汇给原告的。现原告因剩余水泥款390,370元起诉来院。以上事实，有原、被告当庭陈述，原告提供的《水泥购销合同》、入库单、银行转账凭证、“指定代表或者共同委托代理人的证明”，被告辽宁成达公司提供的《建筑工程施工合同》补充协议，被告辽源成达公司提供的《转包合同》等证据在卷佐证，经庭审质证，本院审查，本院予以认定。本院认为：本案涉案辽源八一景苑项目工程由被告辽宁成达公司承建，后辽宁成达公司将该工程转包给被告辽源成达公司，虽然《水泥购销合同》加盖了辽宁成达公司技术资料专用章，但该章应当用于技术资料方面，不能用于对外签订合同。案外人徐维平持技术资料专用章与原告签订合同的行为，并不代表辽宁成达公司，事后辽宁成达公司也未予追认，不符合表见代理的构成要件。故该合同的相对人不应为被告辽宁成达公司。因辽宁成达公司已将涉案工程转包给辽源成达公司，原告提供的入库单显示水泥确实送至辽源成达公司承建的八一景苑项目工地，故辽源成达公司应对水泥款承担给付责任。现被告辽源成达公司未按期支付剩余货款，构成违约，应当依法承担相应的违约责任，故原告要求被告辽源成达公司支付货款之诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于原告要求被告按照货款总额的日千分之三给付违约金的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》及其司法解释的相关规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，原、被告双方在合同中的违约金约定明显过高，本院予以适当调整。本院以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第3条规定，对2004年1月1日以后新发放的贷款，逾期贷款罚息利率由原来按照日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。依据上述规定，本院将原告诉请的违约金调整为：按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.69倍计算[基准利率×（1+30%）×（1+30%）]，自2012年11月16日（原告最后一次供应货物之日）起算至本判决确定的给付之日。关于原告要求被告王正秀、王金泽承担连带给付责任的诉讼请求，因王正秀辩称其是辽源成达公司委托负责辽源工地处理工程事宜的代理人，其从事的是职务行为。辽源公司亦认可其是辽源八一景苑项目负责人，故其从事民事行为的后果应由辽源公司承担。原告要求被告王金泽承担给付责任，王金泽对此有异议，称其是在八一景苑工程中受委托管理些事宜，后来撤出了，因此原告要求被告王金泽承担给付责任亦无相应的请求权基础，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、被告辽源成达建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付原告黄凤芹货款人民币390,370元及利息（利息以390,370元基数，自2012年11月16日起算至本判决确定的给付之日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.69倍计算）；二、驳回原告黄凤芹的其他诉讼请求。如果被告辽源成达建筑装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,155.6元，由被告辽源成达建筑装饰工程有限公司承担并直接给付原告。如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郭永昌审 判 员  付冬梅人民陪审员  史晓飞二〇一四年十二月三日书 记 员  吕长影