湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民一终字第241号上诉人（原审原告）雷光军，男，汉族，1975年4月17日出生，住常德市鼎城区。委托代理人胡明智，湖南中思律师事务所律师。上诉人（原审被告）常德市金安保安服务有限公司，住所地为常德市武陵区南坪乡沙港村5组29号。法定代表人郭飞，该公司董事长。委托代理人甘进军，湖南南天门律师事务所律师。上诉人雷光军因与上诉人常德市金安保安服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服常德市武陵区人民法院作出的（2014）武民初字第908号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人雷光军及其委托代理人胡明智，上诉人常德市金安保安服务有限公司的法定代表人郭飞及其委托代理人甘进军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明，雷光军于2011年5月31日进入常德市金安保安服务有限公司处工作，担任常德联通分公司保安。2012年12月1日，雷光军、常德市金安保安服务有限公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为2012年12月1日至2013年11月30日。月基本薪资为1000元，绩效工资标准为每人每月50元。合同第五条约定“乙方工作时间根据《劳动法》的有关规定执行不定时工作制，每天工作8小时，休假采取轮休制。”第六条约定“……如果乙方要求自行购买社会保险，甲方给予保险补助。”2014年2月18日，雷光军未提前告知常德市金安保安服务有限公司而离职，原常德市金安保安服务有限公司之间的劳动关系终止。另查明，雷光军在常德市金安保安服务有限公司处工作期间，雷光军本人已自行购买社会养老、医疗保险，遂自愿放弃需由公司购买的社会保险，签订了《勿需办理保险的确认书》，因此常德市金安保安服务有限公司未依法为雷光军办理社会保险登记并缴纳社会保险，但于每月17日将保险补贴、加班工资与基本工资汇至雷光军账户，另于2013年9月与12月向雷光军发放了保险补贴；常德市金安保安服务有限公司向雷光军发放了2012年10月、2013年3月的年休假补贴共计700元以及2013年的绩效工资600元。再查明，原常德市金安保安服务有限公司终止劳动合同前12个月平均工资为1500元。雷光军与常德市金安保安服务有限公司发生纠纷，请求：1、责令常德市金安保安服务有限公司支付所欠工资、加班费等各项费用共计37034.47元并支付经济赔偿金900元；2、责令常德市金安保安服务有限公司赔偿因没有购买社会保险给雷光军造成的损失5000元。雷光军于2014年6月25日向本院提出变更诉讼请求申请：1、责令常德市金安保安服务有限公司补发工资以及休息日、节假日、未休年休假加班费50413.77元；2、责令常德市金安保安服务有限公司支付经济补偿金4500元；3、责令常德市金安保安服务有限公司双倍支付2014年1月份的工资3000元。原审法院认为，案件的争议焦点在于：1、关于补发劳动报酬及双倍支付2014年1月份的工资。经庭审查明，雷光军2014年2月1日至2014年2月17日的劳动报酬尚未结算，劳动者有获得劳动报酬的权利，用人单位不得无故拖欠劳动者工资。庭审中常德市金安保安服务有限公司对未向雷光军支付2014年2月1日至2014年2月17日工资的事实予以认可，故常德市金安保安服务有限公司应支付雷光军劳动报酬为1172.4元（1500÷21.75×17）。雷光军主张劳动合同已于2013年11月30日到期，但是常德市金安保安服务有限公司未与雷光军续签劳动合同，因此应向雷光军双倍支付2014年1月份的工资。常德市金安保安服务有限公司认为雷光军的此项诉求未经过劳动仲裁，法院不应直接审理。本院认为雷光军增加的此项诉讼请求与本案具有不可分性，应当合并审理。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条系对怠于履行法定义务的用人单位的惩罚性条款，只能用人单位自劳动者入职开始未与之签订书面劳动合同的，才向劳动者每月支付双倍工资。本案中，书面劳动合同到期后雷光军仍在常德市金安保安服务有限公司公司工作，常德市金安保安服务有限公司未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，故不符合支付双倍工资之情形。对于雷光军的双倍工资请求，不予支持。2、关于休息日、节假日以及未休年休假的加班工资。常德市金安保安服务有限公司向本院提交的工资表中标注了公司员工每月应发工资除基本工资外另包含加班工资部分，应视为常德市金安保安服务有限公司已经对实行轮班制度的员工进行了相应的补助，而雷光军未向本院提供有效证据证明存在节假日、双休日加班的事实且常德市金安保安服务有限公司公司未足额支付应该支付的休息日及节假日加班工资，因此对雷光军请求常德市金安保安服务有限公司支付休息日、节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。雷光军主张常德市金安保安服务有限公司应向其补发在劳动关系存续期间未休年休假的工资，常德市金安保安服务有限公司认可雷光军未休年休假的事实，但于2012年10月、2013年3月分别向雷光军发放了年休假补贴300元、400元。经本院确认雷光军于2011年5月入常德市金安保安服务有限公司公司工作，2014年2月离职，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，雷光军可以享受的年休假为10天，故常德市金安保安服务有限公司还应向雷光军补发的未休年休假工资为679.3元［（1500÷21.75）×10×200%－（300＋400）］。3、关于经济补偿金。本案中，雷光军向常德市金安保安服务有限公司出具的《勿需办理保险的确认书》系其真实意思表示，常德市金安保安服务有限公司业已将属于公司缴纳的社保部分以社保补助形式汇至雷光军的工资账户或现金支付给雷光军，在双方劳动关系存续期间常德市金安保安服务有限公司方不存在过错亦无违约行为，雷光军未提前告知常德市金安保安服务有限公司便离职之行为，非与常德市金安保安服务有限公司协商一致解除劳动合同之情形，故雷光军请求常德市金安保安服务有限公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、常德市金安保安服务有限公司向雷光军支付2014年2月1日至2014年2月17日的工资1172.4元；二、常德市金安保安服务有限公司向雷光军雷光军支付未休年休假工资679.3元；三、驳回雷光军雷光军的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由常德市金安保安服务有限公司负担。判决后，雷光军不服原审判决，认为：一、常德市金安保安服务有限公司提交的《常德市金安保安服务有限公司工资表》、《联通年休假补贴表》、《联通保险补贴表》、《2013年联通绩效工资明细表》不能作为定案依据。二、雷光军提交的《常德联通保安交接班登记表》是真实的，应予采信。三、原审计算雷光军享受年休假工资有误，应按12天的标准计算。四、原审错误认定双方签订的《勿需办理保险的确认书》的效力，并不予支持雷光军的经济补偿诉请错误。五、常德市金安保安服务有限公司未予雷光军续签劳动合同，应支付雷光军2014年1月的双倍工资3000元。请求撤销原判；并判令常德市金安保安服务有限公司补发雷光军工资及休息日、节假日、未休年休假加班费合计50413.77元；判令常德市金安保安服务有限公司支付雷光军经济补偿金4500元；判令常德市金安保安服务有限公司支付雷光军2014年1月双倍工资3000元。常德市金安保安服务有限公司答辩称，1、常德市金安保安服务有限公司原审时提交的《常德市金安保安服务有限公司工资表》、《联通年休假补贴表》、《联通保险补贴表》、《2013年联通绩效工资明细表》能够作为定案依据。2、雷光军持有的《常德联通保安交接班登记表》已被篡改，未被原审法院采信正确。3、雷光军应只享受5天的年休假。原请求驳回上诉，撤销原判第二项。常德市金安保安服务有限公司不服原审判决上诉称，雷光军于2011年6月1日开始上班，2014年2月16日离职。因此其年休假应按5天计算。请求撤销原判第二项。雷光军答辩称，雷光军的年休假应按12天计算。请求依法改判。二审期间，雷光军向本院提交下列新证据：1、《终止劳动合同证明书》，拟证明雷光军一直处于就业状态。2、《常德市金安保安服务有限公司证明》，拟证明常德市金安保安服务有限公司员工雷光军月工资1500元。3、证人向好的证言证言，拟证明其在常德市金安保安服务有限公司2013年7月至2013年11月工作期间工资待遇为每月1500元，早班工作时间为8点至18点，晚班工作时间为18点至第二天8点。常德市金安保安服务有限公司质证认为，1、对《终止劳动合同证明书》的真实性有异议，且与本案没有关联性，不能证明雷光军的证明目的。2、对《常德市金安保安服务有限公司证明》的真实性没有异议，但是认为该证明是雷光军为了申请廉租房而请求单位出具的，雷光军的工资应以银行卡上记录的为准。3、对证人向好的证言的真实性有异议，认为关于劳动合同上约定的工资数额与工资实际发放数额的差额部分就是员工的加班工资和保险补贴。常德市金安保安服务有限公司安排6人在雷光军工作地，每天早班、晚班各2人，中班1人，剩下1人休息；每周周末都给双倍的加班工资。本院认为，《终止劳动合同证明书》虽然不是常德市金安保安服务有限公司制作，常德市金安保安服务有限公司对其真实性有异议，但是未提交相反证据予以证明，因此对其该质证意见不予采信，该证据能够证明雷光军一直处于就业状态，本院予以认定。《常德市金安保安服务有限公司证明》虽然系雷光军为了申请廉租房而请求常德市金安保安服务有限公司出具，但是常德市金安保安服务有限公司对其真实性没有异议，因此能够证明雷光军月工资1500元，对该份证据本院予以确认。证人向好的证言能够证明向好在常德市金安保安服务有限公司2013年7月至2013年11月工作期间工资待遇为每月1500元，早班工作时间为8点至18点，晚班工作时间为18点至第二天8点。还能证明常德市金安保安服务有限公司除给员工发放工资外，另行有奖金补助发放的事实，因此对证人向好的证言予以确认。常德市金安保安服务有限公司未向本院提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，雷光军在2011年6月1日进入常德市金安保安服务有限公司之前，一直在另一单位工作7年。本院认为，本案的争议焦点为：一、常德市金安保安服务有限公司是否应双倍支付雷光军2014年1月的双倍工资3000元；二、常德市金安保安服务有限公司是否应支付雷光军休息日、节假日以及未休年休假的加班工资50413.77元；三、常德市金安保安服务有限公司是否应支付雷光军经济补偿金4500元。关于争议焦点一，常德市金安保安服务有限公司未按《中华人民共和国劳动合同法》的规定与雷光军续签劳动合同，但当时双方均未对此提出异议，并按照原合同继续履行，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，故不符合支付双倍工资之情形。因此雷光军以未续签书面的劳动合同为由主张双倍工资的请求依法不能成立；鉴于常德市金安保安服务有限公司未支付雷光军从2014年2月1日起至2014年2月17日止的工资，故原审认定常德市金安保安服务有限公司支付雷光军的劳动报酬为1172.4元（1500÷21.75×17）并无不当，依法予以支持。关于争议焦点二，雷光军未提供有效证据证明常德市金安保安服务有限公司公司未足额支付应该支付的休息日及节假日加班工资；且常德市金安保安服务有限公司提交的工资表中标注了公司员工每月应发工资除基本工资外另包含加班工资部分；证人向好也证明常德市金安保安服务有限公司除支付工资外，还另行发放了相应的补助；因此对雷光军请求常德市金安保安服务有限公司支付休息日、节假日加班工资的请求，不予支持。常德市金安保安服务有限公司认可雷光军从2011年6月进入该单位工作，在此之前雷光军一直在另一单位工作，至2014年2月离职，共计在常德市金安保安服务有限公司连续工作2年8个月，未休年休假；依《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”因此雷光军可以享受的年休假为13天{5天×［2年＋（8个月÷12个月）年）］}，原审认定雷光军应休年休假天数计算错误，依法应予纠正。鉴于雷光军上诉仅要求支付12天的年休假，所以常德市金安保安服务有限公司还应向雷光军补发的未休年休假工资为955元［（1500÷21.75）×12×200%－（300＋400）］。因此对雷光军主张常德市金安保安服务有限公司应向其支付未休年休假加班费的请求依法予以支持。对常德市金安保安服务有限公司主张对雷光军的未休年休假的时间应按5天计算的请求依法不予支持。关于争议焦点三，本案中，常德市金安保安服务有限公司虽然未为雷光军缴纳相应社会保险费，但是其根据雷光军出具的《勿需办理保险的确认书》已将属于公司缴纳的社保部分以社保补助形式汇至雷光军的工资账户或现金支付给雷光军，在双方劳动关系存续期间常德市金安保安服务有限公司不存在过错亦无违约行为；雷光军未提前告知用人单位而主动离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的条件。因此原审对雷光军请求常德市金安保安服务有限公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持并无不当，依法应予维持。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。据此，依照依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第908号民事判决第一、三项，即“一、常德市金安保安服务有限公司常德市金安保安服务有限公司向雷光军雷光军支付2014年2月1日至2014年2月17日的工资1172.4元；三、驳回雷光军雷光军的其他诉讼请求。”二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第908号民事判决第二项，即“二、常德市金安保安服务有限公司常德市金安保安服务有限公司向雷光军雷光军支付未休年休假工资679.3元；”三、常德市金安保安服务有限公司常德市金安保安服务有限公司向雷光军雷光军支付未休年休假工资955元。本案案件受理费10元，由上诉人雷光军负担5元，常德市金安保安服务有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  李浚审 判 员  彭炜审 判 员  孙晖二〇一四年十二月十五日代理书记员  江南附法律条款：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第四条年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；