山东省聊城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)鲁15刑终82号上诉人（原审被告人）于雪峰，男，汉族，系临清市天成棉业有限公司法定代表人。2015年7月10日因涉嫌犯侵占罪被逮捕。现羁押于山东省临清市看守所。辩护人牛传利，山东君在律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵艳军，男，汉族，系临清市天成棉业有限公司股东、会计。2015年7月10日因涉嫌犯侵占罪被逮捕。现羁押于山东省临清市看守所。原审自诉人临清市金源天泽棉纺织有限公司。住所地：临清市银河路中段路北。法定代表人汪文祥，该公司董事长。诉讼代理人滕永亮，山东荣润律师事务所律师。诉讼代理人张书海，男，汉族。系该公司副总经理。山东省临清市人民法院审理原审自诉人临清市金源天泽棉纺织有限公司诉原审被告人于雪峰、赵艳军、刘某侵占一案，于2016年4月1日作出（2015）临刑初字第85号刑事判决，原审被告人于雪峰、赵艳军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取诉讼代理人、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决审理查明：自诉人临清市金源天泽棉纺织有限公司（以下简称金源天泽公司）系于2001年成立的经营棉花收购、销售；纸制品加工；棉纱、线、针织、服装、坯布的生产、销售、进出口经营的有限责任公司。临清市天成棉业有限公司（以下简称天成公司）系于2002年成立的经营棉纺纱加工的有限责任公司，被告人于雪峰系该公司的法定代表人，负责公司的全面工作，被告人赵艳军系该公司的股东之一，负责该公司的财务工作。自诉人与该公司在购销棉花过程中，素有业务往来关系。2008年开始，自诉人为生产经营需要，数次口头约定，同天成公司以签订的棉花购销合同作为贷款受托支付的依据，以获取贷款，天成公司在贷款到本公司账户后，即将每笔款项汇入自诉人账户。2015年4月30日自诉人仍以上述方式同天成公司签订棉花购销合同作为贷款受托支付的依据，于同年6月12日向中国邮政储蓄银行股份有限公司临清支行（以下简称邮政储蓄银行）申请小企业流动资金贷款1500万元。6月16日，邮政储蓄银行将1500万元贷款汇入天成公司的银行账户。之后，被告人于雪峰伙同赵艳军商议将上述款项通过网银支付的方式汇入刘某、孙某等多人账户，用以支付天成公司借款及偿还齐鲁银行未到期的贷款等；又伪造部分债务凭证，将剩余款项侵吞。案发后，1939235元已追回并退还自诉人。剩余款项经自诉人方向被告人于雪峰催要，被告人以上述款项已还借款为由，至案件起诉之日仍未退还。7月2日，自诉人将贷款1500万元偿还邮政储蓄银行。本案审理过程中，天成公司股东退缴该公司现金141542元。2016年3月15日，自诉人申请撤回对被告人刘某的起诉。原审法院认定上述事实的证据有：书证营业执照、组织机构代码证、企业信息，提取笔录、金源天泽公司贷款后通过天成公司转款的部分情况说明并附贷转存凭证、电汇凭证、电子银行交易回单、借款凭证，审批通知单、供销合同、借据、受托支付通知书、放款单，银行交易明细、说明，承诺书、回款明细，手机短信照片，借款协议、收条、收据，13张收据、网银交易明细，案件过付款收据，被告人的身份证复印件；证人刘某、葛某、柴某、方某、高某、吴某、隋某、杨某甲、袁某、杨某乙、玄某、王某等人的证言；鉴定意见广东南天司法鉴定所司法鉴定意见书；被告人于雪峰、赵艳军的供述等。原审法院认为，被告人于雪峰、赵艳军将汇入天成公司账户代为保管的涉案1500万元贷款置于实际控制之下后，违反约定，将该笔款项用于偿还天成公司借款、贷款、侵吞等。后在自诉人多次催要的情况下，仍然未能偿还。上述行为虽系单位行为，但鉴于被告人于雪峰、赵艳军在天成公司的特殊身份，且是具体行为的组织、策划、实施者，故二被告人的行为均已构成侵占罪。起诉前，已经追回1939235元，应从涉案总额中予以扣除。被告人赵艳军在犯罪过程中的作用相对较轻，予以从轻处罚。被告人于雪峰、赵艳军将涉案款项主要用于偿还天成公司借款、贷款等，故天成公司负有将所得款项予以退赔被害人的义务，已上交的141542元，依法退还自诉人。全国人民代表大会常务委员会于2014年4月24日关于《中华人民共和国刑法》第三十条作出解释：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。本案中，二被告人共同实施了将涉案款项非法占有的行为，且数额巨大、拒不退还，系具体行为组织、策划、实施者，应依法承担其行为所带来的刑事责任；据此，根据二被告人的具体犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第三款，第五十二条，第六十四条及最高人民法院《关于适用的解释》第二百七十二条之规定，以侵占罪判处被告人于雪峰有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；以侵占罪判处被告人赵艳军有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三万元；责令被告人于雪峰、赵艳军以及天成公司退赔自诉人金源天泽公司12919223元。宣判后，被告人于雪峰不服，以“原审法院认定事实不清，适用法律错误”为由，提出上诉。其辩护人认为：1、涉案1500万元是金源天泽公司向天成公司购棉花的货款；2、原审判决认定于雪峰伪造部分债务凭证，将剩余款项侵吞没有任何证据支持；3、原审法院适用全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三十条解释不当。被告人赵艳军不服，以“其事前没有与于雪峰共同策划，仅是按照于雪峰的安排转款，且其个人没有占有金源天泽公司的分文财产，也未获利，犯罪情节轻微，认罪态度好，原审判决对其量刑重”为由，提出上诉。原审自诉人金源天泽公司的诉讼代理人认为原审法院认定事实清楚、定罪准确、量刑适当。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。关于本案的定性问题。经查，第一，根据在案证人柴某、方某、高某的证言，上诉人赵艳军的供述，能够证实金源天泽公司与天成公司之间数次口头约定，以签订棉花购销合同作为贷款受托支付的依据，以获取贷款，天成公司在贷款到本公司账户后，再将款项汇入金源天泽公司账户；且根据证人方某的证言及上诉人赵艳军的供述，能够证实涉案的1500万元款项也是通过前述方式获取的贷款。现上诉人于雪峰及其辩护人称“该款系金源天泽公司向天成公司购棉花的货款”，与上述证人证言、上诉人赵艳军的供述不相符，本院不予采纳；第二，根据广东南天司法鉴定所出具的刘某为孙某书写的13份借款收据为同一时间书写形成的鉴定意见书，足以证实上诉人于雪峰及其妻子刘某伪造债务凭证的事实，上诉人于雪峰的辩护人所提“原审判决认定于雪峰伪造部分债务凭证，将剩余款项侵吞没有任何证据支持”的辩护意见不成立，本院不予采纳；第三，涉案1500万元由邮政储蓄银行转入天成公司账户后，天成公司本应将款项转入金源天泽公司，但二上诉人违反同金源天泽公司之间的约定，将部分款项用于偿还天成公司借款，部分款项侵吞，且在对方公司多次催要的情况下，拒不偿还，其二人的行为虽系单位行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位侵占的刑事责任，但其行为发生在2014年4月24日《关于第三十条的解释》实施之后，应适用该立法解释。故原审法院根据全国人大常委会的解释，对负有组织、策划、实施具体侵占行为的于雪峰、赵艳军二人追究刑事责任并无不当。故上诉人于雪峰所提“原审法院认定事实不清，适用法律错误”的上诉理由及其辩护人所提“原审法院适用全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三十条解释不当”的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人赵艳军所提“其事前没有与于雪峰共同策划，仅是按照于雪峰的安排转款，且其个人没有占有金源天泽公司的分文财产，也未获利，犯罪情节轻微，认罪态度好，原审判决对其量刑重”的上诉理由。审理认为，赵艳军身为天成公司的股东兼会计，明知涉案款项的来源及性质，明知上诉人于雪峰违反同金源天泽公司的约定，仍按照于雪峰的安排将涉案款项转移并偿还借款，构成侵占罪共犯，原审法院已综合考虑了其在犯罪过程中所起作用相对较轻，对其予以了从轻处罚，量刑适当。故上诉人赵艳军所提该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审自诉人的诉讼代理人所提“原审法院认定事实清楚、定罪准确、量刑适当”的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人于雪峰、赵艳军将本应汇入金源天泽公司账户的涉案1500万元贷款置于实际控制之下后，违反约定，将该笔款项用于偿还天成公司借款、贷款、侵吞等，后在原审自诉人多次催要的情况下，仍拒不偿还，二上诉人的行为均已构成侵占罪，且数额巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘振全审 判 员  户凤英代理审判员  何林林二〇一六年六月二十九日书 记 员  茹 博