济南市天桥区人民法院民 事 判 决 书（2013）天民一初字第1535号原告焦彩红委托代理人郭熠森，山东豪才律师事务所律师。被告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司山东销售分公司，住所地济南市。代表人董钰剑，总经理。委托代理人孟金海，山东大明律师事务所律师。被告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司，住所地温州市永嘉县。法定代表人钱金波，董事长。委托代理人孟金海，身份同前。原告焦彩红与被告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司山东销售分公司（以下简称红蜻蜓公司山东分公司）、被告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司（以下简称红蜻蜓公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告焦彩红的委托代理人郭熠森，被告红蜻蜓公司山东分公司、被告红蜻蜓公司共同委托代理人孟金海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告焦彩红诉称：原告焦彩红自2011年3月与被告红蜻蜓公司山东分公司建立劳动关系，由被告红蜻蜓公司山东分公司安排在泉城路贵和商厦红蜻蜓店工作，但被告违反法律规定一直未与原告签订《劳动合同》。2012年10月15日，原告休产假结束后被告红蜻蜓公司山东分公司擅自与原告解除劳动关系并不再让原告焦彩红上班，同时于2012年11月停交社会保险并办理了社会保险减员手续，严重损害了原告焦彩红的利益。劳动仲裁委在没有证据的情况下认定原、被告建立劳动关系的时间为2011年1月1日，并在两被告未举证证明的情况下认定原告焦彩红无故旷工违反劳动纪律，故原告焦彩红提起诉讼，请求：1、判令两被告向原告焦彩红支付未签订劳动合同双倍工资29593元；2、判令两被告向原告焦彩红支付经济赔偿金9864元；3、判令两被告向原告焦彩红支付未休年休假工资1230元；4、诉讼费由两被告承担。被告红蜻蜓公司山东分公司辩称：第一，未签订劳动合同双倍工资不应支持。因为原、被告建立劳动关系的时间是2011年1月1日，根据劳动合同法第十条、第八十二条之规定，原告焦彩红要求的双倍工资系双倍工资差额，起算点为2011年2月1日，根据劳动合同调解仲裁法第二十七条第一款之规定，原告焦彩红应当知道权益受侵害的时间应为2011年2月1日。本案原告焦彩红申请仲裁的时间为2013年1月22日。根据上述规定，原告要求未签订劳动合同的双倍工资的差额超过仲裁诉讼时效，应予驳回。第二，违法解除劳动关系的赔偿金不是经济赔偿金，该项请求也不应予以支持，因为原、被告至今没有解除劳动关系。退一步讲，即使原、被告解除了劳动关系，被告红蜻蜓公司山东分公司解除与原告劳动关系的依据合法。原告是2012年5月15日以休产假的形式离开被告处，原告生育的时间是2012年6月5日，被告通知其上班的时间是2012年10月15日，被告为原告减员的时间是2012年11月8日。另，被告专卖店日常管理规定第十七条明确规定，连续旷工三天或者一个月内累计旷工两次者，公司有权解除与其间的劳动关系。根据上述事实及女职工劳动保护特别规定第七条规定，女职工生育享有的产假为98天，其中产前可休假15天。而本案原告自2012年5月15日至2012年11月8日，原告共休假170天，根据上述法律及制度规定，被告有权与原告解除劳动关系，故原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求于法无据。第三，根据上述事实可见原告自2012年5月15日至2012年11月8日，共休假170天，扣除产假98天外，还余有72天。72天内原告未向被告提供任何劳动，虽被告多次电话通知，而原告却不到被告处就职。另外需要说明的是，根据规定产前休息15天，原告产前休假了20天，通过代理人与公司人事主管了解，该20天中含有年休假5天。鉴于此原告要求的带薪年休假工资无事实依据。对此请求法院依法驳回原告各项诉讼请求。被告红蜻蜓公司答辩意见同被告红蜻蜓公司山东分公司。经审理本院认定：原告焦彩红原系被告红蜻蜓公司山东分公司职工，双方未签订劳动合同，原告焦彩红在被告红蜻蜓公司山东分公司处正常工作至2012年5月14日，之后未再到被告红蜻蜓公司山东分公司工作。原告焦彩红的工资通过网银转账形式发放，工资为次月发放，被告红蜻蜓公司山东分公司向原告焦彩红工资发放至2012年5月，2011年2月至同年12月原告焦彩红月工资分别为：2353元、1887元、3215元、2154元、1679.84元、1692.84元、1572.84元、4268.84元、2318.84元、1445.40元、3203.4元，2011年5月至2012年4月原告焦彩红月平均工资为2372.22元。被告红蜻蜓公司山东分公司于2012年11月8日办理了原告焦彩红的社会保险减员手续，被告红蜻蜓公司山东分公司未向原告焦彩红出具解除劳动合同证明。2013年1月22日，原告焦彩红作为申请人，以两被告为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：1、依法裁决解除双方劳动关系；2、支付未签订劳动合同双倍工资29593.04元；3、支付经济补偿金4932元；4、支付经济赔偿金9864元；5、支付未休年休假补偿金1230元。济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月9日作出济天劳人仲案（2013）28号仲裁裁决书，裁决：“一、双方解除劳动关系；二、两被申请人于裁决书生效之日起七日内支付申请人未休年休假工资1230元；三、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”原告焦彩红于法定期限内诉至本院，请求：1、判令两被告向原告焦彩红支付未签订劳动合同双倍工资29593元；2、判令两被告向原告焦彩红支付经济赔偿金9864元；3、判令两被告向原告焦彩红支付未休年休假工资1230元；4、诉讼费由两被告承担。诉讼中，关于原告焦彩红要求判令两被告支付未休年休假工资1230元的诉讼请求，原告自愿变更为要求两被告支付未休年休假工资453.51元（计算方式为：2466元÷21.75×2天×200%），原告焦彩红自愿放弃第一项“依法裁决解除双方劳动关系”及第三项“支付经济补偿金4932元”的仲裁请求。另查明，原告焦彩红于2012年6月5日顺产生育一女，属于年满23周岁已婚妇女妊娠生育第一个子女，其产假可享受158天。被告红蜻蜓公司山东分公司系被告红蜻蜓公司的分公司。关于原告焦彩红与被告红蜻蜓公司山东分公司建立劳动关系的时间问题。原告焦彩红主张，双方于2011年3月份建立劳动关系，之前原告出售红蜻蜓品牌的货物，被告红蜻蜓公司山东分公司也通过网银转账向原告发钱，但双方之间系劳务关系而非劳动关系。为证明其主张，原告焦彩红提交证据如下：1、仲裁笔录一份；2、原告的工牌；3、银行卡交易明细；4、保险缴费证明。两被告质证称，原告提交证据1、3、4真实性无异议，通过银行卡明细载明自2011年2月份被告红蜻蜓公司山东分公司开始向原告支付2011年1月份的工资。关于证据2真实性有异议，且与本案无关联性。两被告辩称，被告红蜻蜓公司山东分公司于2008年1月8日成立，原告焦彩红与被告红蜻蜓公司山东分公司自2011年1月1日建立劳动关系，双方虽未签订书面劳动合同，但被告向原告发放工资，原告接受被告单位的管理和支配，双方并非劳务关系。为证明其答辩意见，两被告提交证据如下：1、被告红蜻蜓公司山东分公司营业执照一份；2、2011年2月至同年4月会计记账凭证、工资发放明细及转账查询明细一宗。原告焦彩红质证称，对证据1真实性无异议，仲裁笔录中已记载被告陈述2011年1月1日时被告红蜻蜓公司山东分公司还未成立，不可能建立劳动关系；对证据2真实性有异议，工资都是次月发放，1月份的转账款不是原、被告建立劳动关系之后发放的工资。关于上述问题，本院认为，被告红蜻蜓公司山东分公司于2008年1月8日成立，原告焦彩红2011年3月之前即在两被告开设的红蜻蜓品牌专卖店工作，被告红蜻蜓公司山东分公司按月向原告焦彩红发放劳动报酬，原告焦彩红主张原、被告于2011年3月份之前仅存在劳务关系，未向本院提交相关证据予以佐证，根据劳动合同法的相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故本院认定原告焦彩红与被告红蜻蜓公司山东分公司应于2011年1月建立劳动关系。关于原告焦彩红与被告红蜻蜓公司山东分公司劳动关系的解除问题。原告焦彩红主张，双方劳动关系已于2012年10月15日解除，但是系被告红蜻蜓公司山东分公司擅自违法解除，原告产假结束后被告红蜻蜓公司山东分公司告知原告不用回单位上班，且停发原告工资，后于2012年11月8日被告红蜻蜓公司山东分公司擅自办理了社会保险减员手续，因此应认为被告红蜻蜓公司山东分公司解除了与原告焦彩红之间的劳动关系，解除时间为2012年10月15日。两被告答辩称，原、被告之间的劳动关系至今未解除，被告红蜻蜓公司山东分公司于社保账户中办理了原告焦彩红的社保减员，但并未解除与原告的劳动关系，原告焦彩红于2012年5月15日开始休产假，直至2012年11月8日被告办理社会保险减员之日止，原告焦彩红均未回被告单位工作，且根据被告的专卖店日常管理规定，连续旷工三天或者一个月累计旷工两次者，公司有权解除与其之间的劳动关系。为证明其答辩意见，两被告提交社保缴纳单位减员表、专卖店日常管理规定及2012年10月、11月考勤表。原告焦彩红质证称，对社保缴纳单位减员表真实性无异议，但在该表中载明的减员原因为“在职人员辞职”有异议；对专卖店日常管理规定及考勤表的真实性均有异议，管理规定及考勤表上均没有原告的签字，原告不认可，管理规定没有记载制定时间，被告无法证明原告知晓该规定。关于上述问题，本院认为被告红蜻蜓公司山东分公司虽庭审中称未与原告焦彩红解除劳动关系，但在被告提交的社保缴纳单位减员表中已明确载明办理原告焦彩红减员的类型为“在职人员辞职”，结合被告抗辩中所述根据专卖店日常管理规定，公司有权解除与原告焦彩红间的劳动关系的意见，表明被告红蜻蜓公司山东分公司有终止与原告焦彩红劳动关系的意思表示，且原告焦彩虹亦认为被告红蜻蜓公司山东分公司办理社保减员即是解除双方的劳动关系，故本院认定2012年11月8日，即被告办理原告焦彩红社保减员之日，被告红蜻蜓公司山东分公司解除了与原告焦彩红之间的劳动关系。以上事实，有原、被告提交的仲裁裁决书，原告焦彩红提交的银行卡交易明细、住院病历、准生证，被告红蜻蜓公司山东分公司、被告红蜻蜓公司提交的营业执照、减员表、工资发放记录等证据证明，以及原、被告的当庭陈述在案为凭。本院认为：根据劳动合同法规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”原告焦彩红于2011年1月到被告红蜻蜓公司山东分公司工作，被告红蜻蜓公司山东分工作为用人单位应当进行入职登记，建立职工名册，但关于双方劳动关系建立的具体时间，两被告均未能提交相关入职登记记录。关于原告焦彩红要求被告红蜻蜓公司山东分公司支付未签订劳动合同双倍工资29593元的诉讼请求，因原、被告未签订书面劳动合同，符合劳动合同法中规定的用人单位应当向劳动者每月支付二倍工资的情形，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”原告焦彩红于2011年1月入职，但关于其入职的具体时间用人单位未能提交证据证明，应承担对其不利的法律后果，故本院认定原告焦彩红于2013年1月22日提起劳动仲裁，未超过仲裁时效，被告红蜻蜓公司山东分公司应支付原告焦彩红2011年2月至2011年12月期间未签订劳动合同二倍工资差额25794.6元。2012年11月8日，被告红蜻蜓公司山东分公司办理了原告焦彩红在该单位的社会保险缴纳减员，解除了与原告焦彩红的劳动关系。根据相关法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。两被告虽抗辩根据专卖店日常管理规定，公司有权解除与原告焦彩红的劳动关系，但该管理规定中未记载原告焦彩红的签字，且被告未依据该规定作出处理决定，庭审中两被告亦未提交其他证据佐证原告焦彩红存在用人单位解除劳动合同的法定情形，故对两被告的该项抗辩意见，本院不予采信。根据《劳动合同法》第四十二条规定，除劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形之一外，女职工在“三期”内，用人单位不得与之解除劳动关系，原告焦彩红于2012年6月5日生育，被告红蜻蜓公司山东分公司于2012年11月8日解除与原告焦彩红的劳动关系，不符合法律规定，故原告焦彩红要求被告红蜻蜓公司山东分公司支付赔偿金的诉讼请求，本院予以支持，被告红蜻蜓公司山东分公司应支付原告焦彩红违法解除劳动合同赔偿金9488.88元（2372.22元×2个月×200%）。关于原告焦彩红要求两被告支付未休年休假工资的请求，虽两被告抗辩称原告焦彩红已休带薪年休假，但该抗辩意见原告不予认可，且两被告均未提交证据予以证明，故两被告的该抗辩意见，本院难以采信，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”因原告焦彩红在被告红蜻蜓公司山东分公司正常工作至2012年5月14日，此后开始休产假，故被告红蜻蜓公司山东分公司应向原告焦彩红支付未休年休假工资应为436.27元（2372.22元÷21.75×2天×200%）。关于原告焦彩红主张被告红蜻蜓公司承担共同付款责任的请求，没有相关法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《山东省人口与计划生育条例》第九条第二款、第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司山东销售分公司于本判决生效之日起10日内向原告焦彩红支付未签订劳动合同二倍工资差额25794.6元。二、被告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司山东销售分公司于本判决生效之日起10日内向原告焦彩红支付赔偿金9488.88元。三、被告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司山东销售分公司于本判决生效之日起10日内向原告焦彩红支付未休年休假工资436.27元。四、驳回原告焦彩红对被告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司山东销售分公司负担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  王 善人民陪审员  张士美人民陪审员  陈蔚林二〇一四年十二月三十日书 记 员  郝慧明