江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）苏民终字第0137号 上诉人（原审被告）盱眙县第一中学，住所地江苏省盱眙县盱城镇都梁大道**。 法定代表人花红丽。 委托代理人徐辉。 委托代理人黄鑫，江苏维世德（盱眙）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）盱眙县建筑工程公司，，住所地江苏省盱眙县盱城镇淮河南路** 法定代表人王守林，该公司总经理。 委托代理人王万兵。 委托代理人倪永保，江苏法之衡律师事务所律师。 上诉人盱眙县第一中学（以下简称盱眙一中）因与被上诉人盱眙县建筑工程公司（以下简称盱眙建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中民初字第0134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月19日公开开庭审理了本案，并于2014年7月3日组织双方当事人对庭后提交的证据进行质证。上诉人盱眙一中的委托代理人徐辉、黄鑫，被上诉人盱眙建筑公司的委托代理人倪永保和原委托代理人倪中华到庭参加诉讼、委托代理人王万兵参加质证，鉴定人淮安市财建工程咨询有限公司出庭作证。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2008年8月12日，盱眙一中（甲方）、盱眙建筑公司（乙方）、陶建东（保证方）共同签订《盱眙县第一中学施工合同》，合同约定：盱眙建筑公司承建盱眙一中第一标段的教学楼、综合楼共四幢（共约18000平方米，具体以规划部门审批为准）的土建工程和第二标段的学生宿舍、学生食堂（共约13000平方米，具体以规划部门审批为准）的土建工程；承包方式为包工包料（不包含以下甲供材及甲方分包工程：门窗、钢材、油漆、外墙砖、瓦、楼梯扶手、水电工程等）；建设工期：教学楼、综合楼在2008年9月10日前开工，学生食堂、学生宿舍开工时间另定，教学楼、综合楼、学生食堂春节前必须封顶，2009年6月30日前竣工验收合格通过；合同价款：本工程计价执行江苏省预算工程定额（2004年）及相应计费标准，按实结算，但土建工程最终依据审计结果扣除甲供材后乙方让利工程决算金额的9%给甲方，在计算合同价款时，本合同项下的甲供材不参加取费也不让利，不计取劳保统筹及解困基金，乙方不向甲方计取甲供材及甲方分包工程的任何费用（实际发生的材料和设备费用除外）。盱眙一中（甲方）指派盱眙建筑公司（乙方）的法定代表人王守林作为甲方工地总负责人，负责合同履行，对工程质量、进度进行检查管理；盱眙建筑公司（乙方）指派陶建东为乙方驻工地代表，负责合同履行。签订协议时，乙方向甲方缴纳30万元履约保证金，30万元履约保证金在所有工程都出正负零后十天内全额无息退还。工款结算方面，主体工程竣工后甲方支付已完工程量的60%的工程款给乙方，工程竣工验收合格后一周内付至总工程款的70%（扣除甲供材部分），乙方提交工程结算及相关资料给甲方，甲方自接到上述资料后，委托有权部门在六个月内按照相关文件规定审核完毕，并依据审核结果一周内向乙方支付至总工程款的85%（扣除甲供材），余款在竣工一年内扣总价的5%作为保修金后全部付清，保修金按国家规定保修后结清。 合同签订后，盱眙建筑公司按约进行了施工，并向盱眙一中支付保证金20万元。 2009年4月15日，双方签订补充协议一份：就1#、2#、3#教学楼及行政楼装饰材料，盱眙一中委托盱眙建筑公司代购，材料费在工程结算时单独计算，不计税费，不让利，不提供发票，另一次性补助1万元。 2009年8月22日，盱眙一中在涉案工程未经竣工验收情况下使用。2009年9月1日，盱眙一中正常招生入学。 2009年8月31日，盱眙一中（甲方）、盱眙建筑公司（乙方）、陶建东（保证方）签订付款补充协议一份，约定：根据有权机构审计的报告证明或者其他有权机构查明的事实表明，按照合同约定的工程进度及相应的付款比例，甲方付款超过施工合同约定的比例，则超过合同约定付款的金额乙方及保证方应即返还给甲方，并根据超过期限和超过合同约定付款的金额由乙方及保证方按照年收益50%的标准补偿给甲方（徐辉），此补偿款甲方（徐辉）可以从应付乙方的工程款中直接扣除，乙方及保证方无异议；如果甲方少付乙方工程款给乙方，同样承担年收益的50%的补偿费用。 2009年9月2日，盱眙一中（甲方）、盱眙建筑公司（乙方）、陶建东（保证方）签订补充说明一份，约定：乙方及保证方按照原先约定，工程决算时所有项目均不收取劳动保险费，其他取费项目按施工合同的约定。 2009年10月28日，盱眙建筑公司制作工程造价明细单，送审价为27705463.5元。2009年12月13日，盱眙一中技术负责人朱志超在该份明细单中注明：收到陶建东一中一期项目工程造价送审资料一份，经初步审核，扣除第二和第四项，总价为2345万元。2010年1月25日，盱眙建筑公司通过公证，向盱眙一中邮寄送达催款函告以及工程造价明细单各一份。其在催款函告中表明：如果盱眙一中在施工合同规定的6个月之内未提出异议或审核完毕，盱眙建筑公司将根据相关规定，认定盱眙一中认同该单位所送工程结算价款。 2010年12月16日，盱眙建筑公司与陶建东作出承诺书一份，其在承诺书表明：双方均同意委托中国建设银行淮安市分行盱眙支行的杨书国对工程造价进行审核；双方对工程量核对已经结束，劳保统筹我方明确承诺在审核时不予取费，其他项目由审核方独立审核，无论审核结果如何，我方必须及时签字确认，然后由审核单位出具审核报告，但对报告中有不同意见可寻找上级部门或者仲裁解决；审核过程中，除非审核人要求，我方不得以任何理由或借口到建行去或打电话给审核人，更不能去审核单位吵闹以及用其他方式影响审核人和审核单位。同日，盱眙一中与徐辉也作出承诺书一份，其在承诺书中表明：双方均同意委托中国建设银行淮安市分行盱眙支行的杨书国对工程造价进行审核；关于该工程的审核结果，我方承诺在施工单位以及施工负责人陶建东积极配合以及积极履行2010年12月16日作出的相应承诺的前提下，审核结果将在2010年12月31日前出来，如果不能按时出来，我方将按2345万元与施工单位结算。 2010年12月22日，中国建设银行股份有限公司淮安分行出具工程结算审核定单，盱眙一中签字确认，盱眙建筑公司与陶建东签字但同时表示：再次审计时，原来已核定的工程量材料已更改，没有通知我方就更改的项目我方不认可，我方提出的土方回填及夯填、干贴贴面砖、劳动保险费没有计取，我方不认可。2010年12月27日，建设单位徐辉和朱志超、施工单位陶建东及淮安市造价处、盱眙县建工局、中国建设银行股份有限公司淮安分行、监理单位等一起参加工程造价审计纠纷协调会议，最终达成会议纪要一份，除盱眙一中方对1.6%的劳动保险费持保留意见外，其他各方均签字确认。2011年1月10日，中国建设银行股份有限公司淮安分行工程造价咨询中心向盱眙建筑公司及陶建东发出通知，要求其于2011年1月14日前到盱眙建行二楼杨书国处核对并确认工程量，逾期后果由盱眙建筑公司及该工程负责人陶建东承担。盱眙建筑公司于2011年1月18日签收。2011年2月10日，中国建设银行股份有限公司淮安分行工程造价咨询中心向淮安市造价处、盱眙县住建局出具本案工程结算审核的情况说明一份，阐明其于2009年12月底收到送审资料后，审核过程中，由于盱眙建筑公司方及其施工负责人陶建东拒不配合审核，无法出具正式审核报告的原因及具体过程。2011年6月1日，盱眙一中向盱眙建筑公司发函，认为其一直拒不配合审计，导致报告无法出台，盱眙建筑公司方也未向盱眙一中提供相关打款账户，以及盱眙建筑公司就已付工程款一直未出具发票。2011年6月2日，盱眙建筑公司向盱眙一中发函，向盱眙一中提供了相关账户。2011年6月20日，盱眙一中向盱眙建筑公司汇工程款140万元。 涉案工程无土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等手续。涉案工程一直未进行竣工验收。 双方就工程款发生争议，盱眙建筑公司于2012年9月25日向江苏省淮安市中级人民法院起诉，请求判令盱眙一中：支付尚欠工程款607万元及该款自2009年9月1日至今的逾期付款违约赔偿2620243元，退还保证金20万元及该款自2009年9月1日至今的逾期付款违约赔偿85333元（按一年至三年期同期银行贷款利率的四倍计算，暂从2009年9月1日计至2011年5月1日，实际算至被告付清之日），支付盱眙建筑公司代付材料款43万元及代购补助款1万元以及该款自2009年9月1日至今的逾期付款违约赔偿187733元（按一年至三年期同期银行贷款利率的四倍计算，暂从2009年9月1日计至2011年5月1日，实际算至被告付清之日），以上三项合计9603309元，并承担诉讼费用。盱眙一中辩称：已超付工程款，请求驳回盱眙建筑公司的诉讼请求。 原审归纳争议焦点为：一、盱眙建筑公司主张盱眙一中尚欠工程款并承担逾期付款违约损失有无事实依据和法律依据；二、盱眙建筑公司主张返还履约保证金20万元并承担逾期违约赔偿有无事实依据和法律依据；三、盱眙建筑公司主张代付材料款并承担相应违约赔偿有无事实依据和法律依据。 关于争议焦点一。原审法院认为，首先，本案中，涉案工程无土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等手续，审理中也未取得，违反了建筑法的相关规定，故盱眙建筑公司与盱眙一中双方签订的施工合同依法应属无效，但本案工程业已竣工，且盱眙一中早已投入使用，虽未竣工验收，也应视为该工程为合格工程，盱眙建筑公司依法可以参照合同约定主张相应的工程款。 第二，双方合同中约定工程价款为按实结算，因此，在双方无法就工程量和工程价款达成一致情况下，经盱眙一中申请，法院依法委托了相关审计机构对涉案工程进行鉴定审计，合计工程造价无争议的部分为16381843.51元，双方有争议的部分为3205448.40元。针对上述鉴定中有争议的部分：1、关于盱眙建筑公司方提出的未确认签证项目共计25项，合计50.58万元，盱眙建筑公司并未提供充分证据予以证明该工程量的存在，法院不予支持；2、图纸范围内争议项目，合计193.90万元，鉴于盱眙建筑公司系根据合同约定按图施工，就此范围内产生争议应由盱眙一中承担相应举证责任，但盱眙一中就此并未提供相关证据，故应视为盱眙建筑公司已按图施工，盱眙一中应依法承担相应工程款，就此部分应作为工程总价的一部分予以计算；3、关于图纸范围外争议项目，合计45.25万元，就此部分应当认定为工程量增加的部分，但盱眙建筑公司就此未提供相关签证或者工程联系单等能够确定增加工程量的证据，故对此部分，法院不予采信；4、关于劳动保险费30.81万元，根据双方的补充说明及承诺书的约定，“工程决算时所有项目均不收取劳动保险费”，该约定系结算条款，盱眙建筑公司自愿放弃该费用，并不违反法律法规强制性规定，应予确认，故该费用不应计入工程总价款中；5、关于教学楼、行政楼、食堂地面保温168350.12元问题，该部分属于图纸范围内的工程，盱眙一中抗辩认为盱眙建筑公司未做该部分工程，但在双方对帐过程中，其强调的仅是宿舍楼底层（架空层）地）地面未做保温并有书面确认，并未说明教学楼、行政楼堂地面未做保温，现场查看时，盱眙一中也未予主张，现提出该主张，缺乏证据支持，法院不予采信。 第三，综上，盱眙建筑公司所施工工程总价款合计18320843.51元（16381843.51元＋193.90万元），盱眙一中目前所付的所有款项19658574.24元中，除了72万元的代付材料款之外，实际已付18938574.24元，超出工程总价款617730.73元，故盱眙建筑公司主张盱眙一中尚欠其工程款607万元，缺乏事实依据，法院不予支持。盱眙建筑公司主张按2345万元工程价款结算，一方面，双方并未就本案工程量进行确认和最终结算；另一方面，盱眙一中技术负责人朱志超于2009年12月13日在盱眙建筑公司制作的工程量明细单中的签署意见并未得到盱眙一中的授权，且仅是一个初审，盱眙建筑公司对此也是明知，并于2010年1月25日通过公证形式，向盱眙一中邮寄送达催款函告以及工程造价明细单各一份，且之后也明确表示同意委托建行进行审计，但却又拒不配合审计，导致未能出台鉴定报告，因此，盱眙建筑公司主张按2345万元进行工程结算，缺乏依据，法院不予采信。 第四，关于盱眙建筑公司主张逾期付款的违约责任问题，根据双方合同约定，主体工程竣工后盱眙一中支付已完工程量的60%工程款给盱眙建筑公司，工程竣工验收合格后一周内付至总工程款的70%，乙方提交工程结算及相关资料给甲方，甲方自接到上述资料后，委托有权部门在六个月内按照相关文件规定审核完毕，并依据审核结果一周内向乙方支付至总工程款的85%（扣除甲供材），余款在竣工一年内扣总价的5%作为保修金后全部付清，保修金按国家规定保修后结清。因本案工程一直未经验收，但盱眙一中于2009年8月22日即已入住并于同年的9月1日正式投入使用，本案工程应视为合格，故在其时盱眙一中应按合同约定向盱眙建筑公司支付70%的工程款，即为12824590.46元，但盱眙一中在此之前已支付15696874.24元，远超该数额，在此之前，盱眙一中不存在逾期付款的问题；在此之后，涉案工程应该进入审计程序，但之后由于盱眙建筑公司拒不配合审计机构审计，导致审计报告一直无法出台，也因此使得盱眙一中付款的节点和基数无法确定，该责任应由盱眙建筑公司承担，且盱眙一中付款也已超过工程款的总额，盱眙建筑公司主张逾期付款违约赔偿缺乏事实依据，法院不予支持。 关于争议焦点二。原审法院认为，根据双方合同约定，签订协议时，乙方向甲方缴纳30万元履约保证金，30万元履约保证金在所有工程都出正负零后十天内全额无息退还，合同履行过程中，盱眙建筑公司只向盱眙一中支付了20万元保证金，盱眙一中应当予以返还，对此盱眙一中也同意返还，但其认为，其所支付的款项当中已经包含了保证金，故不存在再退还的问题。盱眙一中在2009年9月1日前只需支付盱眙建筑公司工程款12824590.46元，但盱眙一中在此之前已支付了15696874.24元，远超其应付款项，且目前付款数额也已超过整个工程价款，故盱眙一中此抗辩意见，依法应予采信，盱眙建筑公司这一主张，法院不予支持。 关于争议焦点三。原审法院认为，根据双方补充协议的约定，就1#、2#、3#教学楼及行政楼装饰材料盱眙一中委托盱眙建筑公司代购，材料费在工程结算时单独计算，不计税费，不让利，不提供发票，另一次性补助1万元，盱眙建筑公司主张代购材料款115万元及补助1万元，盱眙一中对此予以认可，法院予以确认。审理中，双方当事人对盱眙一中已付款中已包含72万元的材料款均无异议，因此，盱眙一中应当就此再向盱眙建筑公司支付44万元。但是盱眙一中所支付的工程款已超过其应付的工程款项，二者在本案当中应当予以冲抵。本案中，盱眙一中已付款项为19658574.24元，扣除盱眙建筑公司工程总价款18320843.51元，扣除20万元履约保证金，扣除72万元代付材料款，与44万元冲抵后，盱眙一中尚欠盱眙建筑公司22269.27元，依法应予给付。至于逾期付款违约赔偿的问题，因双方约定该材料款在工程结算时计算，但之前未能及时结算是因盱眙建筑公司不配合所导致，因此，其逾期付款责任可从盱眙建筑公司第一次起诉之日起算，按照同期同类银行贷款利率予以承担。至于盱眙建筑公司主张按照同期同类银行贷款利率的四倍计算，缺乏法律依据，法院不予支持。 综上，原审法院遂判决：一、盱眙一中于本判决生效后十五日内向盱眙建筑公司支付尚欠代付材料款22269.27元，并从2011年5月24日起按照银行同期同类贷款利率承担相应逾期违约损失（至被告给付时止）；二、驳回盱眙建筑公司的其他诉讼请求。本案案件受理费79023元，鉴定费10万元，合计179023元，由盱眙建筑公司负担11万元，盱眙一中负担69023元。 原审法院于2014年1月29日向双方当事人送达判决书。盱眙一中不服原审判决，在上诉期间里向本院提起上诉。盱眙建筑公司于2014年3月3日才向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。因盱眙建筑公司已超过上诉期间提出上诉，且无法定事由，本院对其上诉不予理涉。 盱眙一中上诉称：原审鉴定人将图纸范围内的有争议的工程列入争议项目，目的是对该部分工程是否实际施工由法院查明，而原审法院未查明该部分工程是否施工、是否为被上诉人施工，就简单地认定图纸范围内的工程就是被上诉人施工的工程，违反了合同中约定的按实结算的计价原则。原审法院认定事实错误：1、外墙柔性腻子工程属于油漆工程的一道工序，油漆工程在上诉人与被上诉人签订的建筑工程施工合同中已经明确约定为分包工程，该项目的造价不应计算给被上诉人，应扣减工程款266929.07元；2、所有卫生间瓷砖墙面防水（造价489440.95元）、所有天棚抹灰工程（造价307920.65元）、所有构造柱底部植筋（造价37076.13元）和教学楼、行政楼、食堂地面保温（造价168350.12元）没有实际施工，应扣减相应工程款；3、所有屋面冷拔丝钢材在施工合同中明确约定为上诉人供材，实际也是上诉人购买，应扣减费用65433.17元。上述款项合计1335150.09元，应从原审判决认定的工程款中减除。同时，请求调整原审上诉人负担的诉讼费数额，并由被上诉人承担本案上诉费用。 盱眙建筑公司辩称：1、上诉人主体不合格，涉案工程有两个合同版本，应以备案合同为准，备案合同的签订人为盱眙县中学，而非盱眙一中。2、涉案合同无效，涉案工程系陶建东挂靠被上诉人施工，且无土地使用证、规划证、工程施工许可证，合同无效。3、上诉人未在合同约定的接到工程结算资料六个月内审核完毕，应按被上诉人提出的2345万元的结算价格进行结算，原审不应再进行鉴定，且鉴定人核对、勘察现场的工程师与鉴定报告的鉴定人不同，鉴定程序违法。4、关于上诉人上诉所称的几项具体费用：（1）关于柔性腻子工程和天棚抹灰的费用问题。这两项工程是图纸范围内工程，2010年12月27日有关部门就审核问题召集的协调会议纪要以及中国建设银行股份有限公司淮安分行2012年12月22日出具的工程结算审核定单均未涉及该两项费用，上诉人现提出该两项费用没有依据。（2）关于卫生间瓷砖墙面防水、构造柱底部植筋、地、地面保温层的费用问题眙县建设工程质量检测中心就相关事项进行了检测备案，结论均是合格，故相应费用应当收取。（3）关于屋面冷拔丝问题。屋面冷拔丝系实际施工人购买，因实际施工人不是本案第三人，暂时无法提供证据，同时对上诉人所谓交付实际施工人的证据的真实性、关联性、合法性不予认可，故应当计取该费用。5、原审程序违法，涉案工程系陶建东挂靠被上诉人施工，本案结果涉及陶建东利益，应追加其有独立请求权的第三人，原审未追加。 对原审查明的事实，本院予以确认。 二审中，盱眙一中提供了7张由陶阿保签字的领取材料相关单据，2张加盖盱眙县公安局户口专用章的陶阿保、陶建东基本信息表，并在陶阿保的基本信息表上有手写“打印于省人口信息网，系统显示陶阿保为陶建东父亲”内容。盱眙一中认为，根据合同甲供材料的约定，该组证据足以证明冷拔丝由其购买并交付给实际施工人陶建东。盱眙建筑公司质证后认为，该出库单并非盱眙建筑公司授权人员及合同约定代表签字，不能作为盱眙建筑公司收到该材料的依据，不能证明盱眙一中采购了材料以及提供给盱眙建筑公司，对该证明材料的真实性、关联性与合法性不予认可。 盱眙建筑公司提供以下新证据：1、《中标通知书》和《建设工程施工合同》，《中标通知书》上的招标人和《建设工程施工合同》的发包人同为江苏省盱眙中学，以此证明上诉人的主体不符，同时以中标合同中未约定油漆属分包工程。盱眙一中质证后认为，对《中标通知书》和《建设工程施工合同》情况不清楚，但双方实际履行的是盱眙建筑公司起诉时所提供的合同，其起诉时的被告就是盱眙一中。2、盱眙县建设工程质量检测中心出具的对盱眙一中宿舍楼化学植筋检测报告，以证明盱眙建筑公司已完成构造柱植筋工程。盱眙一中质证认为，对检测报告的真实性无异议，关联性不予认可，即使有关联性，也只能证明宿舍楼的构造柱植筋已做，不能证明全部楼房已做。鉴定人认为，检测报告能够证明构造柱值筋工程的确实已做，否则就不会有这个检测。3、盱眙县建设工程质量检测中心出具的对盱眙一中1、2、3号教学楼、行政楼、宿舍楼及餐厅的聚氨酯防水涂料检测报告，以证明已完成卫生间瓷砖墙面防水。盱眙一中质证后认为，对检测报告的真实性无异议，但该检测报告只是对原材料的检测，不能证明已实际完成该工程。鉴定人亦认为，该检测报告确系对原材料的检测。4、监理人员签字确认的盱眙一中宿舍楼地面节能工程质量验收记录，以证明盱眙建筑公司已完成地面保温工程。盱眙一中质证后认为，对验收记录的真实性无异议，但在原审鉴定过程中，鉴定人在现场勘察已确定未做，该验收记录有问题。鉴定人认为，在鉴定中抽查宿舍楼地面保温确实未做，其他楼房未进行检查。 经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：卫生间瓷砖墙面防水造价489440.95元，外墙柔性腻子266929.07元、天棚抹灰造价307920元、构造柱植筋37076.13元，屋面冷拔丝材料造价65433.77元，地，地面保温层造价1683502元是否应当计入工程造价。 本院认为：因涉案工程无土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等手续，且双方都认可涉案工程系陶建东挂靠盱眙建筑公司施工，故本院确认无论备案合同还是实际履行合同均为无效。涉案工程虽未经竣工验收，但已被盱眙一中擅自使用，故应视为合格工程，可参照实际履行的合同结算、支付工程款。 本案系盱眙建筑公司依据实际履行合同主张工程款而起诉盱眙一中，盱眙一中也积极应诉，并且双方当事人就是实际履行合同的签订方，故盱眙建筑公司在二审中提出盱眙一中上诉主体不适格的抗辩不成立。中国建设银行股份有限公司淮安分行工程造价咨询中心未出具正式审核报告，双方无法就工程量和工程价款达成一致，故原审法院依法委托相关审计机构对涉案工程进行鉴定并无不妥。鉴定人于2012年5月12日出具《关于盱眙县第一中学建设工程造价鉴定结果报告书》后，又针对盱眙建筑公司和盱眙一中的异议给予了答复，于2013年10月18日出具《关于盱眙县第一中学建设工程造价补充鉴定结果报告书》，并出庭作证，但盱眙建筑公司在原审中拒绝询问鉴定人，现又以鉴定人项某责人和实施人不同为由提出鉴定程序违法的抗辩，本院不予支持。原审中，实际施工人陶建东作为委托代理人参加诉讼并无不妥，建筑公司现提出原审法院未追加实际施工人陶建东为有独立请求权的第三人，程序违法，没有法律依据。关于建筑公司认为应以2345万元作为工程价款结算依据的主张，系其上诉内容，但盱眙建筑公司未在法定期间内提出上诉，故本院不予理涉。 涉案工程未经竣工验收，盱眙一中擅自使用，应视为对工程质量的认可，现其又提出施工合同范围内部分工程项目未完成，应当就该主张承担举证责任，且盱眙一中聘请了监理单位对涉案工程项目进行管理，有能力就其异议项目提供相关证据，故原审法院要求其就合同范围内异议内容承担举证责任并无不妥。双方对卫生间瓷砖墙面防水、天棚抹灰造、构造柱植筋、地、地面保温层项目属于施工合同范围内的项目没有争议于卫生间瓷砖墙面防水和构造柱植筋项目。盱眙一中称在原审鉴定时提供了监理人员出具的未完成项目证明，但盱眙一中承认该证明并非形成于施工过程中，而是在诉讼中由监理人员所出具。盱眙建筑公司则在二审中提供了产生于施工过程中的直接证据，以证明其已经完成卫生间瓷砖墙面防水和构造柱植筋项目。对比双方证据，盱眙建筑公司提供的形成于施工过程中的证据，证明力优于盱眙一中，故本院对盱眙一中关于扣减卫生间瓷砖墙面和构造柱植筋项目造价的请求不予以支持。关于地面保温项目。盱眙建筑公司所提供的宿舍楼的验收合格记录虽被鉴定人现场勘验所否定，但盱眙一中未提供涉案宿舍楼之外其他楼房地面保证项目未完成的证据，鉴定人亦无法确认，故盱眙一中应承担举证不能的后果。鉴定报告所列争议造价已扣除宿舍楼的地面保温造价，故本院对盱眙一中关于继续扣减所有楼房地面保温项目造价的请求不予支持。关于天棚抹灰项目。双方均未就该项目完成与否提供直接证据，但鉴定人在二审中证明：现场勘验时发现天棚抹灰确实未做，但做了处理，基本上是打平了。故本院对鉴定人经现场勘验后的意见予以采信。鉴定人向本院说明：所有天棚抹灰均按照清水模板增加费用计算，天棚抹灰与清水模板增加费的差值列入有争议项目造价中。鉴定报告所列差值307920.84元已考虑到盱眙建筑公司虽未做天棚抹灰但做了基本处理的实际情况，故鉴定报告所列差值307920.84元应从工程款中扣减，但盱眙一中仅主张扣款307920.65元，低于鉴定报告，本院予以采纳。关于外墙柔性腻子和冷拔丝项目。实际履行合同明确约定：油漆属于盱眙一中分包工程，钢材属于盱眙一中供材。鉴定人确认外墙柔性腻子确属于油漆工程的一道工序，冷拔丝属于钢材种类。因此，外墙柔性腻子属于合同外工程项目，冷拔丝属于盱眙一中供材范围，盱眙建筑公司应对其主张该两项合同外费用承担举证责任，盱眙建筑公司却未能提供主张该两项费用的证据。相反，盱眙一中则在原审中提供了与案外人姜付春的油漆分包合同、陶建东收取油漆工程款的收据，以及在二审中提供了陶阿保领取材料的出库单。根据证据规则，本院对盱眙一中请求从工程款中扣减外墙柔性腻子266929.07元和屋面冷拔丝材料65433.17元的请求予以支持。综上所述，应从工程款中扣减640282.89元。 双方在原审中确认已付工程款为19658574.24元，原审法院在扣减其他款项后，判令盱眙一中向盱眙建筑公司支付代付材料款22269.27元，不足以再扣减本院认定的640282.89元工程款，故盱眙建筑公司要求盱眙一中给付工程款的诉讼请求缺乏事实依据，应予驳回。但根据合同约定，盱眙一中具有委托有权部门进行工程造价审核的义务，故作为确定涉案工程造价的鉴定费用应由盱眙一中负担。根据《中华人民共和国民事诉》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中民初字第0134号民事判决； 二、驳回盱眙县建筑工程公司的诉讼请求。 一审案件受理费79023元由盱眙县建筑工程公司负担，鉴定费10万元由盱眙县第一中学负担。 二审案件受理费16816.35元由盱眙县建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马绍恒 代理审判员  朱加赛 代理审判员  陈 皓 二〇一四年十二月十九日 书 记 员  戚亦萍