天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终2432号上诉人(原审原告)张媛。委托代理人董桂彬，天津玺名律师事务所律师。委托代理人张克智（张媛之父）。被上诉人(原审被告)天津医科大学第二医院，住所地天津市河西区平江道**号。法定代表人李强，院长。委托代理人赵达，该院干部。委托代理人李仲普，天津悦德律师事务所律师。上诉人张媛因医疗损害赔偿纠纷一案，不服天津市河西区人民法院作出的（2015）西民四初字第812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人张媛的委托代理人董桂彬、张克智，被上诉人天津医科大学第二医院的委托代理人赵达、李仲普到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年6月16日，原告因单位体检发现乳腺结节至被告天津医科大学第二医院门诊治疗，超声提示“双侧乳腺增生”，病历本书写“乳内硬结，B超‘增生’、及时对症治疗、观察、复查”，并开具消乳散结胶囊口服。2012年11月17日，原告至天津中医药大学第一附属医院就诊，经查体及彩超辅助检查，印象：1、右乳肿物待查；2、右乳Ca？3、双腋下淋巴肿大待查；4、左乳腺增生。建议手术治疗。2012年11月19日入天津市肿瘤医院住院治疗，入院诊断为：右乳癌Ⅱb期（T2N1Mx）。11月21日行右乳肿物冰冻+仿根治术。原告于2012年12月7日行第一周期化疗。原告于2012年12月10日出院，住院21天。出院诊断为：右乳癌。出院医嘱：1、化疗后10天复查血常规……2、21天行下一周期EC-T方案化疗……2012年12月27日再次入天津市肿瘤医院进行化疗，于2012年12月30日出院，住院3天。2013年1月17日入天津市肿瘤医院，住院4天。之后多次在该院住院治疗。截至2015年11月28日，共计在天津市肿瘤医院住院135天。2015年9月10日在天津医科大学总医院住院治疗1天。经原告申请，我院依法委托天津市医学会进行医疗损害鉴定，2015年7月23日，天津市医学会出具天津医鉴（损害）【2015】051号《医疗损害意见书》，分析意见为：1、患者在2012年6月16日前往天津医科大学第二医院就诊，在现有材料中未见到接诊医师对患者的查体记录，诊疗行为不规范。2、天津医科大学第二医院2012年6月16日超声所见“双侧乳腺发射均匀，层次清楚，未见占位性病变，符合增生表现”。依据超声提示，医生给予药物治疗，并无不妥。嘱“观察及复查”，未尽到充分告知义务。3、患者于2012年11月19日-12月10日在天津市肿瘤医院住院治疗，诊断为右乳癌并进行手术治疗。出院诊断：右乳癌，病理学分期：pT3N2Mx。4、以目前病历材料分析，无证据证明患者在2012年6月于天津医科大学第二医院就诊时是否已患乳癌。鉴定结论为：综上分析，医方的诊疗行为虽存在不规范之处，但不能判定与患者的预后存在因果关系。原告支付鉴定费3500元。事后，原告对鉴定意见书提出了质疑，天津市医学会以书面形式对原告质疑进行了书面回复：1、本次鉴定……2、专家意见中指出，“现有材料中未见接诊医师对患者的查体记录，诊疗行为不规范”。应同时存在三种可能，未查体未记录；查体无阳性体征，无记录；查体发现异常未记录。考虑诊疗规范明确要求医方书写并完善病历记录，此项属于医方过错。3、超声是检查乳腺疾病的主要手段，对乳腺疾病的判断具有重要的意义。依据2012年6月16日超声所见情况，医方处理并无不妥。4、本例患者发病年轻，病理分期早，恶性程度高，病程进展快，淋巴转移早。符合“间期”乳腺癌表现（在一次阴性筛查后的12个月中发现），彩超对于“间期”癌的发现优于钼靶，若能缩短彩超检查间期可以提高筛查效果。但医方作为专业人员仅在病历中嘱“观察、复查”未对其意义、时间和其他手段加以明确说明，与医方对此疾病的认知程度有关，有误导患者之嫌，有可能造成患者未能尽早进行乳腺癌的诊治，属未尽到专业技术人员的充分告知义务。张媛原审诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费278110元（主张费用均为自费和个人账户支付部分）、护理费107276元（原告爱人护理，按居民服务业每天92.80元，主张从2012年11月19日至2016年1月20日共1156天）、误工费251674元（每月工资8410元减去病假工资1608元，主张从2012年12月1日至2015年12月31日共37个月）、住房公积金损失20868元（每月公积金1090元减去发放的526元，主张37个月）、住院伙食补助费13600元（每天100元，主张住院期间136天，从2012年11月19日至2012年12月10日共21天，从2012年12月27日至12月30日共3天，从2013年1月17日至1月21日共4天，从2013年2月14日至2月18日共4天，从2014年12月16日至12月22日共7天，从2015年1月7日至1月12日共5天，从2015年1月28日至2月2日共5天，2月25日至3月2日共5天，3月18日至3月23日共5天，4月8日至4月13日共5天，8月3日至8月8日共5天，8月19日至8月26日共7天，9月2日至9月7日共5天，9月17日至10月7日共20天，10月15日至11月2日共18天，11月12日至11月28日共16天，在肿瘤医院住院共计135天；9月10日在天津医科大学总医院住院1天）、营养费57800元（按每天50元，主张从2012年11月19日至2016年1月20日共1156天）、交通费1000元（酌情主张）、精神损害抚慰金50000元（酌情主张）、鉴定费3500元，以上费用按照60%的责任比例主张，共计470296元；2、诉讼费由被告承担。原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，即侵权责任构成要件应当具备以下要件：医疗机构的诊疗活动中存在违法行为、患者有损害后果、医疗机构存在过错、医疗机构的违法行为与损害后果之间存在因果关系。本案中，原审法院委托天津市医学会进行医疗损害鉴定，该项鉴定系我院依法委托，鉴定程序合法，原审法院予以采信。鉴定分析意见中指出，在现有材料中未见到接诊医师对患者的查体记录，诊疗行为不规范，且在专家答复意见中进一步分析，应同时存在三种可能：未查体未记录；查体无阳性体征，无记录；查体发现异常未记录。考虑诊疗规范明确要求医方书写并完善病历记录，此项属于医方过错。专家答复意见中又进一步提到医方作为专业人员仅在病历中嘱“观察、复查”未对其意义、时间和其他手段加以明确说明，与医方对此疾病的认知程度有关，有误导患者之嫌，有可能造成患者未能尽早进行乳腺癌的诊治，属未尽到专业技术人员的充分告知义务。原审法院认为虽然医方诊疗行为不规范之处不能判定与患者的预后存在因果关系，但是医方存在病历不完善的过错和未尽到医疗专业人员对患者的充分告知义务，造成了患者在数月之后才诊断出乳腺癌，与患者的延误诊断和延误治疗存在一定的因果关系。因此，被告天津医科大学第二医院已构成侵权，综合考量医院的过错、患者的自身疾病的特点以及合理的医疗风险，被告天津医科大学第二医院应当对原告的损失承担相应的赔偿责任。考虑原告患病年龄、后续治疗费用等因素，原审法院酌情判令被告天津医科大学第二医院赔偿原告150000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告天津医科大学第二医院赔偿原告张媛150000元；二、驳回原告张媛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2650元，由原告张媛负担1325元，被告天津医科大学第二医院负担1325元。鉴定费3500元，由被告天津医科大学第二医院负担。原审判决后，张媛不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持上诉人全部原审诉讼请求。事实和理由：原审认定被上诉人承担150000元的赔偿责任于法无据，应当确定被上诉人承担赔偿责任的比例后，按照责任比例承担赔偿责任，原审法院确定150000元的赔偿数额时考虑了后续治疗费用，但上诉人的诉讼请求并不包括后续治疗费，原审法院的该项认定剥夺了上诉人主张后续治疗费的权利。原审法院未将上诉人外购药的费用以及误工费计入赔偿数额属于适用法律错误。被上诉人天津医科大学第二医院答辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。上诉人张媛在二审审理期间提交上诉人所在单位负责人签字的证明信，用以证明上诉人误工费的真实性。被上诉人认为该证据不属于二审期间新的证据。本院对该证据的关联性不予认可，对该证据不予采信。本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”患方需对以下问题承担举证责任：医方的诊疗活动中存在违法行为、患者有损害后果、医方存在过错、医方的违法行为与损害后果之间存在因果关系。根据本案的现有证据，足以证明医方的医疗行为存在一定过错，但该过错与患者的损害结果之间是否存在因果关系尚不能判定，且该过错与损害结果之间的原因力亦无法确定。原审法院综合考虑本案的基本案情，酌情判令被上诉人赔偿上诉人150000元，并无不妥。上诉人在本案的诉讼请求中并未主张后续治疗费用，因此关于后续治疗费用的问题，本案不予涉及。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1902元，由上诉人张媛承担。本判决为终审判决。审 判 长  张晓彤代理审判员  武 伟代理审判员  李宝罡二〇一六年六月七日书 记 员  马 丽速 录 员  韩 鹏