广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书﹤h2﹥（2014）穗中法民五终字第3610号﹤／h2﹥上诉人（原审被告）：海南中航鑫建设工程有限公司珠海分公司。负责人：刘新荣，该公司总经理。委托代理人：王际贵，广东普罗米修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市立天建筑材料有限公司。法定代表人：段金福，该公司总经理。委托代理人：叶正青，广东中大圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州国交物流有限公司。法定代表人：杨礼华。原审被告：海南中航鑫建设工程有限公司。法定代表人：洪新明，该公司总经理。委托代理人：王际贵，广东普罗米修律师事务所律师。原审被告：梁耀森，男，汉族。委托代理人：方建洪，广东君华律师事务所律师。上诉人海南中航鑫建设工程有限公司珠海分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法从民四初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年2月28日，广州国交物流有限公司（以下简称国交物流公司）（即发包人）和海南中航鑫建设工程有限公司珠海分公司（以下简称中航鑫珠海分公司）（即承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为广州国交物流有限公司；工程地点位于广州市白云区钟落潭镇虎塘村；工程内容为土建、水、电、安装工程；工程立项批准文号为0801115890101176；资金来源内投、贷款；承包范围为包工包料（总承包）；工期从2012年3月9日至2013年3月9日；合同价款金额暂定为1亿元人民币；工程不得分包、转包；承包人向发包人提供担保履约金200万元，进场施工1个月退回承包人。同日，双方签订《建筑安装施工安全生产协议》。2012年4月26日，中航鑫珠海分公司（即甲方）与广州市立天建筑材料有限公司（以下简称立天建筑公司）（即乙方）签订《内部联营协议书》，将中航鑫珠海分公司接到的国交物流公司上述土建、水、电、安装工程给立天建筑公司组织施工，约定：甲方负责签订土建、水、电、安装工程合同，负责协助乙方办理开工手续，派财务人员一名、工程管理人员一名在现场与乙方组成工程部，配合乙方及时向工程发包方收取工程款和签证工程量并协调好各方面关系，尽力为乙方施工提供方便；乙方严格执行甲方与工程发包方所签订的施工合同条款，保证按质、按量、安全、依时完成合同任务并严格执行公司的各项规章制度；乙方先支付100万元工程项目保证金给业主，进场20个工作日后再支付100万元保证金，如工程发包方不执行施工合同又不依时退工程保证金给乙方时，甲方有责任协助乙方追回保证金（以总施工合同签订的有关条款为准）；乙方同意按工程总量总金额的1%给甲方作为酬劳，发包方收取4%，管理费1%，共6%不含税收；签订本协议乙方先支付给甲方人民币10万元，进场开工时收到甲方第一笔进度款一次性付90万元（共100万元为本工程的业务费），其他下浮给业主点数和管理费按收到工程款时比例支付给甲方；甲、乙双方签订协议后甲方将总承包合同的副本（原件）提交给乙方，甲方提供本工程的所有报建资料和架构人员等证件，报建所需费用全部由乙方承担；国交物流公司项目所有工程进度款及结算款由中航鑫珠海分公司在钟落潭建设银行独立开户专款专用，本工程账户由段金福个人支配。2012年4月26日，国交物流公司与中航鑫珠海分公司签订《补充协议》，约定主体合同开工日期顺延至2012年5月，具体时间以通知书为准。刘新荣和廖前伙作为中航鑫珠海分公司的代表在《补充协议》上签名。2012年5月29日，立天建筑公司向中航鑫珠海分公司支付工程业务费10万元。2012年5月27日，国交物流公司向中航鑫珠海分公司发出《通知书》，称工程建设定于2012年7月18日正式开工，需按施工承包合同交齐保证金，待修好临时设施后，开始修建项目北门涵桥及接口处至过水沟的道路硬化。2012年9月3日，国交物流公司向海南中航鑫建设工程有限公司（以下简称中航鑫公司）发出《通知书》，表示定于2012年10月18日正式开工。段金福于2012年4月26日至2012年9月6日期间四次共向国交物流公司支付了保证金200万元。2012年9月6日，中航鑫珠海分公司作出《保证书》，主要内容为：“国交物流仓库工程项目总造价一亿交给段金福和廖前伙两人施工，按原大合同条款执行（已交清合同保证金200万元），确保该工程2012年10月28日正常开工，如不能正常开工及承包，由中航鑫珠海分公司刘新荣负责全部责任”。2012年10月30日，国交物流公司函告中航鑫珠海分公司，同意于2012年11月5日退还合同履约金200万元和有关费用。同日，中航鑫珠海分公司又出具《保证书》，保证其司刘新荣负责按照国交物流公司函告于11月5日退回合同履约保证金200万元和有关费用。2012年12月6日，国交物流公司向中航鑫珠海分公司出具《承诺》，同意中航鑫珠海分公司终止合同，退出施工工程承包，并同意退还合同履约金200万元和临时设施以及工资费用等，退还时间定于2012年12月25日，在结清履约金后再协商解决损失费用。梁耀森作为担保人在《承诺》上签名。之后，国交物流公司陆续向立天建筑公司退回保证金32万元，至今尚余168万元未退。中航鑫珠海分公司已向立天建筑公司退回业务费10万元。另查，立天建筑公司是有限责任公司，经营范围为生产、加工、销售建筑材料，段金福是该公司的法定代表人，立天建筑公司不具备承接建筑工程的资质。中航鑫珠海分公司是中航鑫公司设立的有限责任公司分公司，中航鑫公司的经营范围包括土石方工程、消防工程、电力线路施工及安装、煤气管道工程施工及安装、室内外装修工程等，具备承接建筑工程的资质。中航鑫珠海分公司的负责人是刘新荣，该公司的经营范围为按隶属企业的资质开展经营活动。立天建筑公司于2013年6月13日向原审法院提起诉讼，请求判令：国交物流公司立即返还履约保证金168万元、赔偿临时设施建设费用及人工工资等费用损失24万元，共计192万元，并承担该款延期付款的利息（以192万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2012年10月30日计算至清偿之日），中航鑫珠海分公司、中航鑫公司和梁耀森对此承担连带清偿责任。案件受理费由国交物流公司、中航鑫珠海分公司、中航鑫公司和梁耀森承担。国交物流公司辩称，我方在广州市白云区钟落潭镇虎塘村租赁了一块地用于建设工程，后将该地块发包给四个不同公司承建，其中一个公司为中航鑫珠海分公司，其他三个公司不记得了。本来打算在该地块上建12栋楼，合同只笼统地写工程内容为土建、水、电安装工程和总价款，没有明确标明具体的栋数和面积，具体由双方工程师口头协商。中航鑫珠海分公司与我方签订合同后，段金福持有中航鑫珠海分公司的委托书作为该司的工地代表，我方以为段金福是中航鑫珠海分公司的代表，并不知道立天建筑公司，也不清楚立天建筑公司和段金福、中航鑫珠海分公司之间的关系。梁耀森曾想承包上述虎塘村地块，但由于其没有注册公司，当时经我方介绍，梁耀森就挂靠中国对外西北建设工程集团有限公司广州分公司与我方签订了建设工程施工合同，但最终并未实际履行该合同，双方也没有签订书面协议终止或废止这份合同，只是口头协商。梁耀森后来在2012年6月与我方法人合股注册成立新公司，共同承建开发上述虎塘村地块的项目，但由于2012年6月前新公司尚未成立，故当时仍以我方的名义签订建设工程合同。虎塘村地块的土建、水电安装工程没有正式施工建设，尚处于三通一平的阶段，是由我方自行搞的，中航鑫珠海分公司在工地搭建了活动板房、厕所及厨房，具体投入多少不清楚。我方在2012年10月30日发函给中航鑫珠海分公司后，段金福确实向我方提交了退场补偿及退款清单，但由于当时资金链断裂，梁耀森没有及时将资金投入该项目，所以未能及时向中航鑫珠海分公司付款。但我方已经向中航鑫珠海分公司退回32万元的履约金。我方知道需要归还履约金，但我方现在没有这个能力。中航鑫珠海分公司和中航鑫公司共同辩称，2012年初，中航鑫珠海分公司得知国交物流公司有一待建工程，经实地考察该工程已获得政府有关批文，故我方于2012年2月28日与国交物流公司签订《建设工程施工合同》。由于当时中航鑫珠海分公司没有那么多资金交纳保证金，经介绍认识了立天建筑公司老总段金福，双方协商同意由立天建筑公司向国交物流公司交纳保证金200万元，共同承包该项工程，具体由立天建筑公司负责施工，利润按一定比例分成，并签订《内部联营协议书》。交纳保证金后组成该工程项目部，进驻国交物流公司建设工地办公。后国交物流公司因其他原因未能按时开工，先后多次变更开工时间，一拖再拖，中航鑫珠海分公司与国交物流公司协商如还不能开工，要求终止合同，退还保证金，但国交物流公司只向立天建筑公司退回了32万元，然后国交物流公司老总因涉嫌犯罪被抓，立天建筑公司无法追回余下的保证金才起诉。中航鑫珠海分公司与立天建筑公司同是该工程的承包人，并非该工程的转包人。中航鑫珠海分公司收取的是用于工程的业务费，有《内部联营协议书》为证，其也是受害人。中航鑫珠海分公司向立天建筑公司提交的保证书内容是，根据国交物流公司开工时间的承诺转告给立天建筑公司，并非法律意义上的责任承担担保书，且即使该材料是一份保证书，但担保人签名为梁耀森，可见担保实体和责任都发生了转移，我方不应承担任何责任。请法院驳回立天建筑公司的全部诉讼请求。梁耀森辩称，我方与立天建筑公司之间不存在担保关系。立天建筑公司基于2012年12月6日国交物流公司出具给中航鑫珠海分公司的《承诺》要求我方连带清偿国交物流公司的债务，但即使《承诺》中担保内容成立，从内容看出我方是为国交物流公司给中航鑫珠海分公司提供担保，而不是给立天建筑公司提供担保，《承诺》与立天建筑公司没有任何关系，至于立天建筑公司是否与中航鑫珠海分公司存在诉称的内部关系，我方并不知情。我方在《承诺》中的担保并非是自己的真实意思表示。2012年12月6日，段金福带领一群社会人员到国交物流公司法定代表人杨礼华的办公室追讨退场合同保证金，杨礼华见其来势汹汹就跑到我方的办公室求援，我方当时看到段金福等人情绪比较激动，从中调解缓和双方的情绪，后经双方协商，杨礼华写了一份承诺书交给段金福，段金福要我方在承诺书上签字作证，我方并不愿意。段金福等人见此又与杨礼华争吵，杨礼华见状就保证会按时退担保金并要求我方签字。为平息可能出现的斗殴事件，我就在《承诺》上以证明人的身份签字，根本不是作担保。国交物流公司也收取了我方保证金150万元，我方也正在向其追讨，我方也是受害人之一，不可能为其债务担保。国交物流公司与中航鑫珠海分公司、我方之间是建设施工承包关系，所签订的建设工程施工合同应为无效合同，基于主合同的无效所产生的担保合同也无效。因此，请法院驳回立天建筑公司对我方的诉讼请求。原审诉讼中，立天建筑公司提供了《退场补偿及退款清单》，拟证实其司除交纳了保证金200万元以外，还产生了临时设施建设费用及人工工资共24万元。该清单列明：合同保证金200万元、临建设施工料费85000元、临建场地平整机硬地化费（砼土平、土方回填、勾机台班费等）50000元、项目经理误工工资70000元、车费及住宿费35000元。清单落款有“段金福”和“廖前伙”签名。经质证，国交物流公司认为其于2012年10月30日发函给中航鑫珠海分公司后，段金福确实曾向其提交了《退场补偿及退款清单》并经过其余（应为“与”，本院注）工程师签名审核，无法确认立天建筑公司现所提交的清单真实性。中航鑫珠海分公司和中航鑫公司对《退场补偿及退款清单》真实性没有异议，确认段金福当时直接将该清单交给了国交物流公司。梁耀森表示不清楚该清单。梁耀森提供了建设工程施工合同和收据三份，拟证实其挂靠在中国对外西北建设工程集团有限公司广州分公司（以下简称西北建设公司）名下，以该公司名义与国交物流公司也签订了涉案工程的施工合同，并向国交物流公司交纳了150万元保证金，其也是受害人之一。其中该建设工程施工合同记载：承包人为西北建设公司，工期从2011年11月21日至2012年11月21日；合同价款金额为1亿五千万元人民币；合同订立日期为2011年11月1日。合同的其他内容包括工程名称、工程地点、工程内容、工程立项批准文号等均与立天建筑公司提交的《建设工程施工合同》一致。收据两张显示梁耀森于2011年11月向国交物流公司缴纳了合同保证金140万元。手写收据主要内容为：“今收到梁耀森代国交物流公司交2011年地租费10万元”。经原审庭审质证，立天建筑公司认为其不是合同和收据的当事人，无法确认真实性，且与本案无关。中航鑫珠海分公司和中航鑫公司认为上述证据只能证实国交物流公司和梁耀森的关系，与本案无关。原审法院认为：国交物流公司与中航鑫珠海分公司签订《建设工程施工合同》，将位于广州市白云区钟落潭镇虎塘村的涉案工程发包给中航鑫珠海分公司承建，中航鑫珠海分公司具备建设施工企业的资质，双方之间构成建设施工合同关系。随后，中航鑫珠海分公司与立天建筑公司签订《内部联营协议书》，约定由立天建筑公司按照中航鑫珠海分公司与发包单位国交物流公司签订的《建设施工工程合同》进行施工，实际施工人为立天建筑公司，中航鑫珠海分公司向立天建筑公司收取固定的业务费和管理费等酬劳，并由立天建筑公司向发包方国交物流公司交纳全部的保证金，可见该《内部联营协议书》名为联营，实质为转包，也即立天建筑公司为涉案工程的实际承包人。根据《最高人民法院；》第一条：“建设工程施工合同如果存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，该合同无效”。立天建筑公司未取得建筑施工企业的资质承包工程，中航鑫珠海分公司违法转包，因此，原审法院认定《内部联营协议书》无效。段金福作为立天建筑公司的法定代表人，为实际承包人立天建筑公司向国交物流公司交纳了合同履约金200万元，并已经进驻工地投入施工的前期工作，后该工程迟迟未能如期开工且原因不可归咎于立天建筑公司，国交物流公司亦多次出函同意终止建筑施工工程合同并同意退还合同履约金和临时设施、工资费用等，现立天建筑公司主张国交物流公司退回合同履约金、赔偿临时设施建设费用和人工工资等费用损失以及支付上述费用的利息合理合法，予以支持。扣除国交物流公司已经返还的合同履约金32万元，国交物流公司仍需退还立天建筑公司余下的合同履约金168万元。立天建筑公司提供了《退场补偿及退款清单》拟证实其司因进场准备产生相应损失，国交物流公司对此不予确认，但国交物流公司在2012年10月30日《函告》和2012年12月6日《承诺》中均提及除了合同履约金200万元以外还有临时设施、工资等相关损失并同意退还，且国交物流公司的法定代表人杨礼华亦承认段金福曾向其司提交了《退场补偿及退款清单》并经工程师及其签名审核，现国交物流公司对此未能提供证据证实，其司应当承担举证不能的责任。因此，原审法院采信立天建筑公司的主张，国交物流公司应当赔偿立天建筑公司临时设施建设费和人工工资等损失共24万元。根据立天建筑公司提供的《承诺》可见，双方最终商定于2012年12月25日前退还上述款项，因此，国交物流公司应当向立天建筑公司返还履约保证金168万元、赔偿临时设施建设费用及人工工资等费用损失24万元，共计192万元，并支付该款按照中国人民银行同期同类贷款利率自2012年12月26日计算至清偿之日止的利息。中航鑫珠海分公司违法转包建设工程，立天建筑公司主张其承担连带责任合理合法，予以支持。中航鑫公司作为中航鑫珠海分公司的总公司，对中航鑫珠海分公司的不足部分应当承担补充清偿责任。虽然梁耀森在国交物流公司出具的《承诺》上作为担保人签名，但梁耀森是对中航鑫珠海分公司作出担保，并非对立天建筑公司作出保证的约定，梁耀森与立天建筑公司之间不存在担保合同关系，因此，立天建筑公司主张梁耀森对其承担保证责任缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予支持。国交物流公司经原审法院送达起诉状副本及开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百七十二条，《最高人民法院；》第一条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年7月2日作出判决：一、在判决生效之日起五日内，广州国交物流有限公司向广州市立天建筑材料有限公司返还履约保证金168万元、赔偿临时设施建设费用及人工工资等费用损失24万元，两项共计192万元；并支付该款按照中国人民银行同期同类贷款利率自2012年12月26日起计算至实际清偿之日止的利息。二、海南中航鑫建设工程有限公司珠海分公司对上述判决第一项承担连带赔偿责任。三、海南中航鑫建设工程有限公司对上述判决第二项的不足部分承担补充清偿责任。四、驳回广州市立天建筑材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22180元、财产保全费5000元，由广州国交物流有限公司、海南中航鑫建设工程有限公司珠海分公司、海南中航鑫建设工程有限公司共同负担。判后，上诉人中航鑫珠海分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案基本事实如下：2012年2月28日，中航鑫珠海分公司与国交物流公司签订《建设工程承包合同》，就工程内容、造价等作了明确约定。2012年4月26日，中航鑫珠海分公司与立天建筑公司签订《内部联营协议书》约定双方权利义务。2012年4月27日，中航鑫珠海分公司签发《授权委托证明书》，委派段金福、廖前伙为国交物流公司发包工程的项目负责人。国交物流公司证实段金福是中航鑫珠海分公司委派的工地代表以及中航鑫珠海分公司是涉案工程的承包人（该工程实为中航鑫珠海分公司与立天建筑公司共同承建）。2012年5月开始，国交物流公司多次通知中航鑫珠海分公司推迟开工时间，并要求交齐保证金，段金福分四次向国交物流公司交齐保证金200万。国交物流公司发包工程因迟迟不能开工，于2012年10月30日函告中航鑫珠海分公司，“同意终止合同，退还贵公司合同履约金200万元和有关费用，于11月3日前办理交接手续”。同年12月6日，国交物流公司向中航鑫珠海分公司承诺“经协商该款项归还时间定于2012年12月25日前，否则由此而造成的一切经济损失由我公司负责……”，梁耀森在承诺书项下的保证人栏中签名，其后，国交物流公司退回32万履约金给段金福。国交物流公司在与中航鑫珠海分公司签订《建设工程承包合同》前后时间内，又以同一工程项目与多家建设单位签订《建设工程承包合同》，收取多家公司的履约金。因涉嫌合同诈骗，国交物流公司的法定代表人杨礼华被公安机关以涉嫌合同诈骗抓获，立天建筑公司曾到公安机关报案，后又向法院提起民事诉讼。在一审时，中航鑫珠海分公司就本案国交物流公司和其法定代表人否涉嫌犯罪，向一审法院提交了《调查收集证据申请书》。以上事实有相应证据证实。二、一审判决认定事实及适用法律错误。（一）程序错误。涉案《建设工程承包合同》不能正常履行，履约金不能如数退回，是因国交物流公司及其法定代表人涉嫌合同诈骗，依法立天建筑公司可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼或者待刑事案件审结后，通过民事诉讼解决，一审法院不按法律规定审理，以违法转包为由判决中航鑫珠海分公司即刑事案件中的受害人之一承担连带责任，将犯罪嫌疑人骗取的无法偿还的钱由受害人之一偿还，于法无据。（二）一审判决认定事实和实体处理错误。1、对认定“违法转包”错误。中航鑫珠海分公司与立天建筑公司是同一联营体，一审法院认定为转包没有事实依据。按照最高人民法院的相关司法解释，如果《内部联营协议书》无效，涉案工程就没有实际施工，也就在事实上没有形成非法转包；如果非法转包成立，也只能是依法没收非法所得，不能为犯罪嫌疑人涉嫌合同诈骗所获取的钱财买单。造成协议书无效有过错的一方是立天建筑公司，而不是中航鑫珠海分公司。2、责任分担错误。一审法院判决中航鑫珠海分公司为犯罪嫌疑人偿还其涉嫌合同诈骗所骗取的钱财不合理不合法，应当由办案机关追赃，然后退还受害人。3、认定事实错误。一审判决夸大对立天建筑公司有利的内容，把国交物流公司仅一次给中航鑫珠海分公司的函告认定为“亦多次出函”，对中航鑫珠海分公司不利的主要事实如国交物流公司及其法定代表人是否涉嫌合同诈骗等未列入查明事实。4、认定24万临时设施费用及人工费用没有事实依据。国交物流公司并未认可《清单》内容，临时建设施工材料费没有提供相应票据，《清单》中的3、4、5项并未支付给廖前伙。（三）诉讼主体资格没有审查。国交物流公司是发包人，中航鑫珠海分公司是承包人，发包方根本不知道立天建筑公司，发包方的一切函件都是对中航鑫珠海分公司的，立天建筑公司能否作为原告，一审法院没有审查。（四）一审判决未明确诉讼费的分担，在一审判决未生效之前要求国交物流公司、中航鑫公司、中航鑫珠海分公司交纳案件受理费、保全费没有法律依据。请求判令：撤销原审判决，发回重审或依法改判。被上诉人立天建筑公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人国交物流公司未提交书面答辩意见。原审被告中航鑫公司答辩意见与中航鑫珠海分公司的上诉意见一致。原审被告梁耀森答辩称：一审判决公正合理，没有其他意见。经审理查明，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。另查明，原审法院于2014年5月23日在武警部队广东省总队医院提审室向杨礼华所作的调查笔录中，杨礼华陈述：“对（立天建筑公司原审期间提交的）函告的真实性无异议，这是国交物流公司发给中航鑫珠海分公司的，但退场补偿及退款清单无法确认其真实性，因为在我方2012年10月30日发函给中航鑫珠海分公司之后，段金福确实向我方提交了退场补偿及退款清单，那份清单是经过工程师及我签名审核的”等。关于《退场补偿及退款清单》，中航鑫公司、中航鑫珠海分公司于2014年6月26日一审开庭时质证称：“该证据是段金福、廖前伙向国交（物流）公司提交的补偿清单，要求被告一（即国交物流公司，本院注，下同）退还保证金，被告一已经退还了32万元，该证据是向国交物流公司提供的退款清单，对该证据的真实性认可”。二审期间，中航鑫公司、中航鑫珠海分公司述称其对清单内容并不认可，只是对立天建筑公司将清单提交给国交物流公司的事实认可。本院认为：本案争议的焦点在于：一、临时设施建设费用及人工工资等费用损失24万元应否认定；二、中航鑫珠海分公司与立天建筑公司的法律关系以及中航鑫珠海分公司应否承担连带赔偿责任。关于争议焦点一，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，国交物流公司在原审法院调查中，已确认立天建筑公司法定代表人段金福确实向其提交了《退场补偿及退款清单》，且经过其与工程师签名审核，国交物流公司在作出上述确认之后又否认本案中立天建筑公司提交的《退场补偿及退款清单》的真实性，但未提交足以反驳的相反证据；而国交物流公司出具的《承诺》中明确表示同意退还合同履约金200万元和临时设施及工资费用等，与国交物流公司关于其对立天建筑公司《退场补偿及退款清单》进行过审核的陈述能够相互印证，故原审法院采信上述清单并认定国交物流公司应向立天建筑公司赔偿该清单所列的临时设施建设费用及人工工资等费用损失24万元并无不当，本院予以认可。关于争议焦点二，中航鑫珠海分公司与立天建筑公司签订《内部联营协议书》，约定将中航鑫珠海分公司接到的国交物流公司发包的工程给立天建筑公司施工，并由立天建筑公司向中航鑫珠海分公司支付业务费和酬劳等、向业主支付保证金等，原审法院认定《内部联营协议书》名为联营实为转包并无不当；此外，从实际履行过程来看，也是立天建筑公司进行了部分前期施工以及向中航鑫珠海分公司支付业务费10万元、向国交物流公司支付保证金200万元，中航鑫珠海分公司主张其与立天建筑公司为联营关系，但未提交充分证据证明其实际参与投资和施工，故中航鑫珠海分公司该主张不成立，本院不予支持。国交物流公司出具函告以及《承诺》同意终止合同并退回合同履约金和临时设施、工资费用等，故原审法院判令国交物流公司向立天建筑公司返还履约保证金168元、赔偿临时设施建设费用及人工工资等费用24万元并无不当，本院予以认可。中航鑫珠海分公司作为转包人，应向承包人承担相应责任，且中航鑫珠海分公司作出《保证书》，承诺中航鑫珠海分公司刘新荣负责按照国交物流公司函告退回合同履约保证金200万元和有关费用，故原审法院判决中航鑫珠海分公司对上述国交物流公司的返还和赔偿责任承担连带责任依法有据，本院予以维持。中航鑫珠海分公司的其他上诉理由均不能支持其上诉主张，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费22180元，由海南中航鑫建设工程有限公司珠海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡粤海审 判 员  李 静代理审判员  闫 娜二〇一四年十二月十七日书 记 员  谢 淳