四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）眉民终字第212号上诉人（原审原告、反诉被告）张德清，男，1962年9月4日出生，汉族，住重庆市万州区太安镇醒狮村*组**号。公民身份证号：5122211962********。委托代理人段平刚，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。委托代理人胡仁兵，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）刘元强，男，1967年1月4日出生，汉族，住重庆市涪陵区李渡镇太乙门*组***号。公民身份证号：5123011967********。委托代理人杨豫川，重庆市渝北区回兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）仁寿县禾加玉龙片石有限公司。住所地：仁寿县禾加镇化石村*组。组织机构代码：78229513-X。法定代表人蒋向前，董事长。委托代理人詹文，男，1988年3月30日出生，汉族，系该公司员工，住四川省资中县重龙镇迎宾桥村2组12号。公民身份证号：51102519888********。原审第三人李世君，男，1971年1月13日出生，汉族，住重庆市万州区金龙路***号7－5。公民身份证号：5122211971********。（缺席）原审第三人魏延均，男，1968年11月7日出生，汉族，住重庆市万州区太白街道国本支路**号*单元7－1。公民身份证号：5122211968********。（缺席）原审第三人罗洪明，男，1961年8月15日出生，汉族，住重庆市万州区国光路***号。公民身份证号：5122211961********。（缺席）上列三原审第三人共同委托代理人段平刚，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。上诉人张德清、刘元强因与被上诉人仁寿县禾加玉龙片石有限公司（以下简称玉龙公司）、原审第三人李世君、魏延均、罗洪明合同纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2011）仁寿民初字第2245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，分别于2014年4月25日、6月9日、7月9日三次公开开庭进行了审理。上诉人张德清及其代理人段平刚、上诉人刘元强委托代理人杨豫川、被上诉人玉龙公司委托代理人詹文到庭参加了诉讼，原审第三人李世君、魏延均、罗洪明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对本案进行缺席审理。原审认为，张德清与刘元强签订的《承包采矿爆破挖装合同协议书》是双方的真实意思表示，该合同合法有效。合同对双方具有约束力，双方应当全面履行合同权利义务。合同一方当事人不履行合同义务给对方造成损失的应当赔偿。刘元强于2010年9月2日就私自退场，不履行合同义务，给张德清及第三人造成损失，刘元强应当承担赔偿责任。仁寿县自化矿业贸易有限公司（以下简称自化公司）、玉龙公司不是合同权利义务主体，张德清要求自化公司、玉龙公司承担连带赔偿责任，于法无据，自化公司、玉龙公司不应承担连带赔偿责任。张德清主张刘元强赔偿投入的损失，但没有举出充分的证据证实损失，应当承担举证不能的不利法律后果，其诉讼请求不能成立。张德清、刘元强没有进行最终结算，刘元强也没有提供证据证实多支付的2元／吨在后期应付工程款中扣除，无充分证据证实张德清尚欠款，亦应承担举证不能的不利后果，其要求张德清支付欠款的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回张德清对刘元强的诉讼请求，同时驳回刘元强对张德清的反诉请求。一审本诉案件受理费14070元，由张德清负担；反诉案件受理费1500元，由刘元强负担。张德清上诉称，1、原审法院认定事实错误。张德清因刘元强违约造成的损失为两部分：投入工程的实际费用损失和可期待利益的损失，张德清在一审中只主张了实际投入的费用损失并提交了三组证据，一审法院未对上述三组证据的真实性、合法性、关联性做出判断。2、原审法院适用法律错误。一审已经查明案涉的矿石开采点在玉龙公司采矿许可证范围内，玉龙公司是案涉矿山的采矿权人。自化公司是实际开采人，其不具备矿石开采资质，对外签订矿石开采合同违反《矿产资源法》的规定。玉龙公司作为实际发包人，应当承担相应的法律责任。根据案涉合同的性质，可以适用《最高人民法院关于审理建设施工合同适用法律若干问题的解释》认定自化公司、玉龙公司对张德清的损失承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判由刘元强赔偿张德清的各项违约损失965320元（张德清原审诉讼请求的具体金额为109万元，在原审庭审中当庭变更为1056396元；后在上诉状中载明要求赔偿损失103万元，在二审中又自愿放弃2010年5、6月份的矿石结算款34680元），由自化公司、玉龙公司对上述损失承担连带赔偿责任，并由刘元强承担一、二审诉讼费用。刘元强答辩称，1、对一审查明的事实没有异议。2、张德清开采矿石所产生的费用由张德清自行承担。3、张德清没有达到合同约定的产量，违约在先。4、刘元强与张德清之间合同是双方与叶志泽一起协商解除的，刘元强没有违约行为。刘元强上诉称，一、原审法院对刘元强的反诉事实及请求没有查明，且未进行评判。事实是：1、张德清与刘元强系承揽合同关系，双方按合同约定履行到2010年9月1日。期间，双方每月结账，由于张德清资金不足、管理不好、矿石开采量达不到合同约定的产量，在双方合作的7月、8月结算时扣除刘元强垫付的燃油款和炸药款等费用，张德清尚欠刘元强68381.66元。2、刘元强2010年9月1日撤场不是私自撤场行为，没有违反合同约定。3、刘元强撤场后，张德清与自化公司叶志泽签订了新的矿石开采合同，约定了新的单价等内容。二、张德清应当偿还刘元强68381.66元。1、双方之间形成借贷关系，张德清应将每吨多支付的2元算作借款共计53569.6元偿还给刘元强。2、2010年8月张德清应收工程款中扣除刘元强已垫付费用后，张德清倒欠刘元强39647元。另外，张德清向刘元强借款1万元；2010年7月、8月刘元强为张德清垫付维修过路费800元、爆破员工资6000元、炸药费5.8万元、燃油费7万元、运费1800元、赔偿款和借支8000元、电费7047元、挖机费2000元等。综上，张德清尚欠刘元强93216.66元，扣除张德清应收费用后，张德清应当偿还刘元强68381.66元。因此，请求二审法院依法撤销原判，改判由张德清向刘元强支付68381.66元，一、二审诉讼费由张德清承担。张德清答辩称，1、我方认可一审法院查明的事实部分，刘元强构成根本违约。理由是：根据双方爆破合同的第六条约定刘元强负责施工现场的一切管理工作，包括现场矿石生产的协调工作，张德清要配合、服从刘元强的管理。刘元强作为工程的总承包方具有上述合同义务，在此情况下，刘元强擅自离场就构成了根本违约。2、张德清不存在未达到合同开采量的违约行为。理由是双方约定的合同开采量并非固定，能达到每月6万吨最好，如果没有达到，也不存在违约，因为张德清的基本义务是剥离矿山的表土和植被，不仅仅是开采矿石。3、张德清不欠刘元强6.8万元的欠款。理由是：刘元强诉称其为张德清支付部分款项，但未提交证据加以证实。刘元强和张德清没有借资的意思表示，事实是刘元强和张德清以实际行为变更了工程的单价，如果没有协商一致变更单价，刘元强不会按8.8元每吨支付。玉龙公司答辩称，玉龙公司不是本案的权利义务主体，不应承担连带责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第三人李世君、魏延均、罗洪明对张德清、刘元强的上诉均未作答辩。结合本案当事人在一、二审诉讼中提交的证据，本院对以下事实作出认定：一、案涉协议签订过程的有关事实。2005年12月26日，仁寿县禾加镇自力矿石厂将其仁寿县禾加镇矿石厂矿山采矿权转让给玉龙公司。2008年6月26日，玉龙公司经请示仁寿县国土资源局，请求将叶志泽等4户个体业主的矿石开采点纳入玉龙公司的采矿许可证范围内，同日，仁寿县国土资源局同意了玉龙公司的上述申请。玉龙公司于2010年12月9日办理了采矿许可证，证号为C5114212010127130086752。2008年12月24日，叶志泽注册成立了仁寿县自化矿业贸易有限公司（以下简称自化公司），该公司系自然人独资公司，叶志泽系法定代表人，黄晓琴任监事。2009年11月16日，自化公司与胡少祥签订了《矿石开采承包合同书》，协议约定自化公司将仁寿县禾加镇化石村3社肖洞子采点承包给胡少祥，每月采矿在4万吨以内、单价10元／吨，施工时间2009年11月16日至2014年11月16日等。同日，胡少祥与刘元强签订了《矿石开采承包合同书》一份，协议约定胡少祥将仁寿县禾加镇化石村3社肖洞子采点承包给刘元强，每月采矿在4万吨以内、单价9元／吨、施工时间2009年11月16日至2014年11月16日等。2009年11月19日，刘元强（甲方）与张德清（乙方）（与第三人李世君、魏延均、罗洪明系合伙关系）签订《承包采矿爆破挖装合同协议书》（以下简称《承包采矿协议》）一份，刘元强将仁寿县禾加镇化石村采矿工程承包给张德清，该协议约定“一、施工内容工期：1、……。2、工期：本工程工期暂定一年（365天）。二、计价方式及计价原则：1、……采矿以包工包料方式，采矿（每一方=2.5吨）每吨6.8元，该单价所含工序为爆破、挖装（除表皮和植被包工包料）。燃油、炸药、雷管、水电和所有机械设备……炸药由甲方提供。所产生的费用由乙方全部承担。在每月的进度款中扣除。上述单价均为固定单价。不因人工、材料、机械的变化予以调整。2、结算付款：乙方每月30日前将结算报表报送甲方项目部……次月的3日内发放工程款，每月结款本月的工程量90%，年底结5%，余下的5%本协议终止后10天清结……乙方在施工过程中有产量半月后可以借款……三、生产质量要求……从进场一个月后，每一个月的产量要求达到6万吨以上……五、甲方的责任和义务。1、负责现场的安全协调。按协议约定进行结算付款。六、乙方的责任和义务：1、服从甲方现场负责人员的安排。2、乙方人员设备设置必须满足甲方施工任务的要求，确保开采施工顺利进行一切管理工作……3、施工方必须配合甲方的一切管理工作，如不配合和不听从甲方管理，甲方有权终止合同。如单方面违约，违约方向守约方支付一切造成的损失……”。二、张德清履约支付费用的有关事实。2010年5月6日，张德清进入现场施工至2010年10月10日。为履行案涉合同，第三人罗洪明于2010年5月6日从赵伟处租得赵伟挖机一台，租期从2010年5月6日至2010年8月6日、每月租金34000元，租金102000元；2010年5月12日，张德清从周自武处租得助友代锤头挖机一台，租期从2010年5月12日至2010年12月12日、每月租金42000元，实际租用两个月，租金84000元（已支付11300元）；2010年7月13日，从李世君处租得型号为现代220-5挖机（带破碎）一台，租期2010年7月12日至2010年8月25日、每月租金38000元，租金47161元；2010年8月5日，从叶志泽处租得型号为神钢250（带破碎）挖掘机一台，租期2010年8月6日至2011年8月5日、每月租金42000元，2010年8月28日，该挖机租赁费是由邓永成与张德清进行结算，2010年9月21日，张德清支付了邓永成挖机2010年8月的租赁费42000元。2010年8月9日，张德清与陈斌签订了258型挖机的《设备租赁合同》1份，租期2010年8月9日至2010年11月9日、每月租金32000元；张德清与吴义国签订了神钢260型挖机的《设备租赁合同》1份，租期2010年8月28日至2010年12月30日、每月租金35000元。为此，张德清仅提交了两份《设备租赁合同》，未提交挖机等租赁设备的实际租赁时间、结算情况以及支付租金的相关凭据。2010年5月6日至2010年9月2日，张德清在仁寿县嘉禾加油站购买0#柴油用于矿石开采，共计柴油费265754元（含2010年8月7日至8月30日的柴油费7万元）。2010年，张德清因开采矿石产生的电费为：5月份3810元、6月份2882元、7月份4165元、8月份3075元，共计13932元，其中5-7月的电费共计10857元，已在双方6月、7月的结算单中予以了抵扣，8月份电费3075元由张德清自行支付。同时，张德清雇请了一定数量的工作人员，支出了人工工资、材料费、运费、生活费及杂费等费用。张德清与刘元强履行案涉承包采矿协议所用的雷管炸药均是以自化公司的名义领取，张德清承担费用。2009年11月23日，刘元强向时任自化公司的监事黄晓琴支付了雷管炸药费28504.88元。2010年5月至8月期间，共计支出雷管炸药费71741.2元。同年9月22日，张德清向时任自化公司的法定代表人叶志泽支付了雷管炸药费23000元。三、刘元强与张德清结算的有关事实。本案在二审诉讼过程中，张德清对刘元强出示的双方关于2010年7月1日至7月31日、8月1日至8月31日的结算清单予以认可，结合张德清在原审中认可的2010年5月、6月的两份结算单，结算情况如下：1、2010年5月1日至5月31日，矿石生产总量6788.75吨，总价59741元扣减总价10℅（5974.1元）为53766.9元，再扣减柴油费29594元、炸药雷管费13741.2元等费用后为9951.7元，刘元强向张德清实际支付5048.3元；2、2010年6月1日至6月31日，矿石生产总量5428.33吨，总价47769元扣减总价的10℅（4776.9元），再扣减5月16日至30日修路人员工资600元和5月、6月的爆破员工资6000元（每月各3000元）以及电费3810元等费用共计13460元，刘元强实际支付张德清29532.316元（结算单载明）；3、2010年7月1日至7月31日，矿石生产总量3600吨，总价31680元扣减总价的10℅（3168元），再扣减7月1日至31日公路维修费400元和7月份爆破员工资3000元、挖机运费2000元、雷管炸药费18000元、运费600元共计24000元，刘元强应支付张德清4512元；4、2010年8月1日至8月31日，矿石生产总量11467.84吨，总价100916元扣减总价的10℅（1009.16元），再扣减6月份电费2882元、7月份电费4165元、修路人工工资400元、汽车赔偿款3000元、借支款5000元、柴油款70000元、雷管炸药款40000元、运费1200元、爆破员工资3000元，共计129647元，张德清尚欠刘元强29740元。张德清在2010年5月至8月（4个月）期间，共计开采矿石27284.92吨，总价240107.296元，双方实际结算的单价是8.8元／吨。同时，按照双方合同约定“每月结款本月的工程量90%年底结5%，余下的5%本协议终止后10天结清”，双方实际在每次结算时均扣减了每月矿石款的10%，2010年5月1日至2010年8月31日，共计扣减14928.16元。四、刘元强实际支付费用的情况1、2010年6月8日，张德清向刘元强借支10000元用于矿石开采；2、刘元强向张德清实际支付了矿石开采结算款34580.616元（2010年5月5048.3元、6月29532.316元），上述两项费用共计44580.616元。另查明，2010年5月10日，张德清与第三人李世君、魏延均、罗洪明签订《合伙协议》，约定合伙对四川省仁寿县禾加镇化石村矿山开采的爆破及挖装工程合伙承包。2010年9月2日，刘元强撤出了采矿施工现场，退出了案涉合同，同日，张德清得知了上述情况。2010年10月18日，张德清向自化公司作出承诺：“1、我工程队23日前把施工中所欠的一切债务18万元（油料款4万元、两台挖机10万元、两台装载机4万元）付清。2、如果23日前（含23日）不来结清所欠债务，即拿来18万元，作为施工队自动退场，退场时，业主不考虑施工队退场时的一切费用（如揭盖山费用和所欠一切机械费用、和所欠油料款，油款和业主无关。）3、工程结款方式：每月生产3万吨（包括3万吨），价格为每吨九元伍角。3万吨至4万吨，每吨十元零伍角。4万吨以上，每吨十一元”。还查明，张德清的原审本诉诉讼请求为：要求刘元强赔偿其工程款及损失109万元（后在原审庭审中将诉求金额变更为1056396元），并要求自化公司、玉龙公司对此承担连带责任，并由原审被告承担案件诉讼费。刘元强的反诉请求为：要求张德清支付借支、垫支款等费用68381.66元。又查明，2013年8月9日，自化公司经申请被四川省仁寿县工商行政管理局核准注销。本案在二审诉讼过程中，张德清于2014年5月16日向本院提出申请，要求追加自化公司的股东叶志泽作为本案被上诉人参加诉讼。因其申请不符合法律规定，本院不予准许。因自化公司作为独立法人的主体资格因注销而消亡，本院以（2014）眉民终字第212号民事裁定书裁定驳回张德清对自化公司的起诉，本案继续审理。在二审诉讼过程中，张德清、刘元强对以下事实予以确认：1、履行《承包采矿协议》的施工方在开采矿石之前需要做大量的前期准备工作，包括爆破、维修道路、剥离矿山表土及其植被等工作。2、矿石的开采产量随着矿石开采工程的推进逐步增加。3、张德清认可并认为应当扣减的费用为：公（过）路维修费800元；爆破员工资6000元；雷管炸药费71741.2元；燃油费70000元；运费1800元；借支款8000元；电费7047元；挖机费2000元，上述费用共计153647元。3、对双方在2010年5月至8月的四份结算单中的每月均扣减的10%矿石款应当扣还张德清。4、案涉合同实际已无法再继续履行。上述事实有《承包采矿爆破挖装合同协议书》、《矿石开采承包合同书》2份、《证明》2份、《设备租赁合同》5份、《完工单》、《收款收据》3张、发票1张、银行卡取款业务回单1份、嘉禾加油站售油价款情况单39张、《爆破器材领用和运杂费结算表》32张、《收条》1张、《电费发票》2张、《2010年10月18日承诺书》1份、玉龙公司营业执照、采矿许可证、《请示》、《请求报告》、《合伙协议》、《借条》、2010年5月至8月的结算清单共4份、四川省双流县人民法院（2011）双流民初字第101号民事判决书1份、《采矿权转让协议书》、《情况报告》、《关于调整矿区范围的请示》及《采矿证矿区范围图》各1份、自化公司的登记、注销工商资料以及各方当事人的当庭陈述在案佐证。本院认为，本案争议焦点为：1、在履行《承包采矿协议》过程中，刘元强和张德清是否存在违约行为，刘元强是否应向张德清承担赔偿责任。2、张德清所主张的实际投入损失应如何认定。3、玉龙公司是否应对张德清的损失承担连带赔偿责任。关于第一个焦点。第一，关于刘元强是否违约的问题。首先，各方当事人在庭审中对刘元强于2010年9月2日退出施工现场这一事实均无异议，只是对该行为是否属于擅自离场存有争议。刘元强辩称，其是在与张德清、自化公司经口头协商一致后解除与张德清的合同关系，张德清与自化公司重新达成了新的矿石开采合同。张德清对此予以了否认。本院认为，《承包采矿协议》约定工期暂定一年即2009年11月19日至2010年11月19日，张德清等人实际是在2010年5月6日进场施工，刘元强在工期未满之前离开施工场地，且其对所辩称的系双方协商一致后退场这一理由未提交任何相关证据予以证明，故在张德清对此予以否认的情况下，刘元强对其与张德清协商一致解除案涉合同的抗辩主张，依法应承担举证不能的不利后果。其次，刘元强辩称张德清向自化公司出具的《承诺书》（复印件）表明张德清与刘元强已解除《承包采矿协议》，且与自化公司达成了新的矿石开采合同，张德清对该辩称理由不予认可。由于该《承诺书》是张德清单方向自化公司作出的承诺，是希望和他人订立合同的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定“承诺生效时合同成立”，由于该《承诺书》既没有自化公司的盖章，也没有刘元强的签名，该承诺书在张德清、自化公司、刘元强之间没有形成合意。因此，该承诺书不产生解除张德清与刘元强《承包采矿协议》的效力、也不产生在张德清与自化公司达成新的矿石开采合同的法律效力。综上，由于刘元强与张德清签订的《承包采矿协议》约定工期暂定截止日期是2010年11月19日，刘元强无故于2010年9月2日离场属擅自离场，且导致张德清无法继续履行案涉合同，已构成对履行案涉合同义务的根本性违约，应对该违约行为给张德清造成的损失进行赔偿。第二，关于张德清是否违约？首先，由于案涉承包合同约定“生产质量和要求：施工方在开采矿石要求矿石……从进场一个月后，每一个月的产量要求达到6万吨以上……”，张德清于2010年5月进场施工，从进场一个月后双方结算的情况看，2010年6月矿石产量4868.32吨、7月矿石产量3600吨、8月矿石产量11467.84吨，均未达到合同关于每月产量的约定。因此，张德清在2010年6-8月履行案涉合同的过程中存在违约行为。其次，由于刘元强在与张德清结算2010年6-8月矿石款时均未对张德清的每月产量提出任何异议，且该违约行为也不会导致合同无法继续履行。同时，对于张德清为履行《承包采矿协议》需要做大量的前期准备工作，矿石开采产量将随着开采工作的推进逐步增加这一客观事实，刘元强也是明知的。因此，张德清的违约行为不存在导致案涉合同无法继续履行的情形存在，并非根本性违约，刘元强不能将此作为其擅自离场的理由。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“双方当事人违约的，应当各自承担责任”的规定，张德清应对其违约行为承担相应的责任。关于第二个焦点。根据《承包采矿协议》约定，刘元强应当负责采矿现场的生产协调并按约结算付款，由于刘元强在工期未满之前擅自离场，造成张德清无法继续正常生产，应对其违约行为给张德清所造成的损失进行赔偿。结合张德清的原审诉讼请求和上诉请求，其仅要求刘元强赔偿其实际投入的费用损失，故本院对张德清为履约支出的费用以及刘元强提出的应扣减款项逐一评判如下：（一）张德清的履约费用根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一项关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，张德清已于2010年9月2日已经明确知道了刘元强退出了矿石开采的施工现场，擅自退出了案涉合同，因此，其对刘元强退出施工现场的行为可能会给自己造成的损失应当有所预见，故在此情况下对张德清关于2010年9月3日以后继续开采矿石所支出的费用由刘元强负担的请求不予支持。对其余损失评判如下：1、对于张德清提出的其租赁机械设备所产生的租赁费433600元的请求。第一、对涉及赵伟、周自武、李世君、叶志泽（邓永成）的租赁费275161元，因张德清提供了租赁合同、结算说明、收据、欠条等证据，已形成了相对比较完整的证据链，本院对275161元租赁费予以确认。第二、对其余的关于陈斌、吴义国等人的租赁费158439元的请求，由于张德清仅提供了租赁合同，而未提交关于机械设备的租赁时间、结算情况以及其支付租金的手续等证据，证据不足，本院对该租赁费158439元依法不予支持；2、对于张德清提出的其在2010年5—8月期间支付的电费13932元的请求。对其中2010年8月份电费3075元，由于张德清对此提供了缴费凭证，刘元强对此也未提出异议，本院对张德清履行案涉合同支出的2010年8月份电费3075元予以确认；对其余2010年5-7月份的电费10857元，由于已在2010年6、7月的结算清单中载明且双方认可予以扣减，因此，不应重复作为张德清支出费用，同时也不再作为刘元强应予扣减的费用重复扣减。3、对于张德清提出的油料款316304元的请求。第一，对张德清主张2010年9月3日至2010年10月12日的柴油费50550元，由于该费用是张德清在明知刘元强于2010年9月2日撤出了施工现场，退出了案涉合同的情况下产生的损失，故对该柴油费50550元不予支持；第二，对张德清主张其余柴油费265754元，因张德清提交了发票1张、收款收据3张、银行卡取款业务回单1张及嘉禾加油站的加油情况说明29份和刘元强提供的加油情况说明10份等证据，已形成了较为完整的证据链，因此，本院对该265754元的柴油费予以确认。4、对于张德清提出的工人工资、运费、生活费及材料杂费等费用共计170203元的请求。张德清仅提供了其自行制作的工资清单、收据及出库单等予以证明，由于上述单据的记账、制票均为张德清及其合伙人李世君，且没有劳动合同书以及工人领取工资的证明，也无收款单位（人）及其已经收取所载款项的相关证据予以印证。因此该请求属于举证不足，但根据庭审查明的情况和矿山开采的市场规律，同时鉴于履行案涉合同必然支出费用的实际情况，本院根据本案的实际情况对张德清支出的工人工资、运费、生活费及材料杂费等费用酌情认定50000元。5、关于张德清雷管炸药费90000元的请求。第一、对于张德清于2010年9月22日向时任自化公司的法定代表人叶志泽支付了23000元雷管炸药费，由于该费用是在2010年9月3日以后发生的，且叶志泽不是案涉合同的当事人，刘元强对此并未追认，因此，关于张德清要求刘元强承担该费用的请求，既无合同约定，也无法律依据，本院不予支持。第二、张德清在其与刘元强2010年5月、7月、8月的结算中对雷管炸药的开支均进行了结算确认，具体为：2010年5月13741.2元、7月18000元、8月40000元，合计71741.2元，由于上述费用在双方的四次结算中予以扣减，故不再作为张德清的支出和应予扣减的款项重复列支、扣减。综上，对张德清为履行《承包采矿协议》所支出的费用有：挖机等机械设备租赁费275161元，柴油费265754元，电费3075元，人工工资、运费、材料杂费及生活费等费用50000元，以上各项共计593990元。（二）应当扣减的刘元强的支出款项。1、刘元强对已实际支付张德清2010年5、6月份矿石款34580.62元。2、由于《承包采矿协议》约定“……乙方（张德清）在施工过程中有产量半月后可以借款”，2010年6月8日，刘元强出借10000元给张德清用于矿石开采，张德清对该事实也予以认可，因此，刘元强要求将该借支款在其应付矿石开采款中予以抵扣的反诉请求，符合合同约定，应当予以支持。3、刘元强认为双方在《承包采矿协议》约定的开采单价为6.8元／吨，而在四次结算时每吨均多支付了2元，所对应的53569.6元矿石开采款应作为其出借给张德清的借款。由于双方对2010年5月至8月的四次结算均予以认可，本院对此予以确认，刘元强对此并未进一步举证证明上述每吨多支付的2元系向张德清支付的借款，故双方确认一致的结算行为实质上属于以实际履行行为变更了合同关于单价的约定，因此，《承包采矿协议》所对应的矿石开采单价实际应为8.8元／吨，故刘元强所提出的该抗辩意见无事实依据，本院不予支持。4、对于刘元强所主张且为张德清所认可应当扣减的费用为153647元，由于这些费用在双方的结算中已予扣减，故该款即不应作为张德清的损失也不应作为刘元强的垫付款计算。综上，本院认为，张德清的损失应为张德清履行合同的支出与其收入相品迭后的金额，即为593990元-44580.62元=549409.38元。同时，由于张德清未按照约定生产相应的矿石，存在违约行为，故应当承担相应的责任。本院结合刘元强、张德清违约行为的性质、情节综合考虑，认为张德清的实际投入损失549409.38元应以刘元强承担80％、张德清自行承担20％为宜，即应由刘元强赔偿张德清损失439527.50元。关于第三个焦点。由于玉龙公司和自化公司并非《承包采矿协议》合同当事人，且该协议也并非建设工程施工合同不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。根据合同相对性原理，张德清与玉龙公司或自化公司之间并无合同关系，张德清依据《承包采矿协议》仅能向合同相对方刘元强主张权利。由于自化公司在本案二审过程中已经注销，其作为公司法人的主体已经消亡，故本院已驳回了张德清对自化公司的起诉。对于张德清要求玉龙公司对刘元强的违约行为承担连带责任的请求，既无合同约定，也无法律依据，本院不予支持。综上，本院认为，由于本案二审中出现了新证据，导致了对案件事实新的认定，原审所认定的事实也基于此发生变化，本院查明事实后依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十九条、第一百二十条之规定，判决如下：一、撤销四川省仁寿县人民法院（2011）仁寿民初字第2245号民事判决；二、刘元强于本判决生效之日起十日内赔偿张德清损失439527.50元；三、驳回张德清、刘元强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费15570元（14070元＋1500元），二审案件受理费17070元（15570元＋1500元），共计32640元，张德清负担6528元，刘元强负担26112元。本判决为终审判决。审 判 长 唐 部代理审判员 李 迪代理审判员 张澌岷二〇一四年七月二十一日书 记 员 陈 然