山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）晋中中法商终字第72号 上诉人（原审原告）李海，男，1960年1月21日生，汉族。 委托代理人李美仙，女，1962年5月4日生，汉族，，系李海之妻。 委托代理人赵晓辉，男，山西显耀律师事务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）平遥县宁固镇梁家堡村民委员会 法定代表人梁亚明，该村村委会主任。 被上诉人（原审被告）平遥县交通运输局。 法定代表人邓日中，该局局长。 委托代理人田永文，山西晋陶律师事务所律师。 上诉人李海因与被上诉人平遥县宁固镇梁家堡村民委员会（以下简称梁家堡村委）、平遥县交通运输局（以下简称交通局）农业承包合同纠纷一案，不服平遥县人民法院(2013)平商初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明，2005年4月1日，李海与梁家堡村委签订“渠道植树承包合同”一份，合同约定：梁家堡村委将该村总退农渠200米承包给李海植树；承包费每米4元，一次性交清；承包期限20年，从2005年1月1日起至2024年12月31日止；双方不得随意更改或解除合同，如有一方违约，按其树木价值的20%，向对方偿付违约金。此外，合同中双方还就其他权利义务等进行了约定。合同中梁家堡村委法人代表处由时任村委副主任张培华签名。双方合同签订后李海一次性缴纳承包费用800元，并种植杨树。 李海所承包植树的渠道位于梁家堡村村西，南北走向。渠道西靠路（杜宁公路），以路为堰，东渠堰与耕地相邻。李海所承包的渠道植树，就是指在东渠堰上植树。2010年5月，平遥县发展和改革局发文批复了交通局关于包括杜宁公路在内的五条公路的立项申请，同意立项。交通局便按照晋中市交通局批复的施工图、投资计划，落实杜宁公路的拓宽改造。并以平遥县公路建设指挥部名义与宁固镇政府就公路改造所涉占用的土地、地上附着物订立补偿协议。后通过招投标，将杜宁公路的拓宽改造工程发包给了平遥县佳隆运输筑路有限公司，该公司开始施工。公路拓宽改造中占用李海承包植树渠道的部分渠心，未占用李海植树的东边渠堰。在平遥县公路建设指挥部与宁固镇政府订立的补偿协议中，包括占用的梁家堡村非耕地面积、补偿办法，但作为地上附着物树木，只有全部树木总数和相关的补偿标准，无具体所涉及村或者具体到户的数量。协议订立后交通局依据协议将计算所得的款项付宁固镇政府，梁家堡按照村委、镇政府及树木所有人清点的数目将所涉树木补偿款从镇政府取回发放。发放中，李海因清点其杨树数量时自己不在现场，并对梁家堡村委所确定的数量及补偿标准等有不同意见，没有领取，双方形成纠纷。 李海针对其请求认为，由于公路改造渠道的西面一半被占用，迫使渠道向东挤靠，将李海植树的东渠堰也占去部分。在施工过程中，工地的水泥、石头、石灰等又对其栽种靠西及中间一行的树木造成了损坏，只剩靠东面的12棵杨树。被告2013年进行河道整治时，又先使树根外漏，后树被泡在水里被淹死。由于被告的上述行为使双方合同再无法履行，所以李海要求解除双方承包合同并由梁家堡村委会承担违约和侵权责任，交通局承担侵权责任，两家连带赔偿李海的直接损失3000元（栽种600棵杨树，每棵5元，600棵×5元的树苗款），可得利益损失180000元（栽600棵，成材价每棵150元，计9000元，从栽种到收获10年，承包期内可收获2次，预期可得180000元），依据合同计算的违约金37200元（18000元×20%),共计220200元。梁家堡村委认为，对李海请求的解除承包合同没有意见，但其要求赔偿损失没有依据，村委会没有违约。交通局则认为，拓宽公路使河道东移，但没有占用李海承包植树之地，此外，施工另有工程公司，交通局没有对李海实施任何侵权行为。并认为李海确定赔偿数额的前提是违约，交通局不是合同当事人不存在违约之说，李海侵权责任与违约责任只能择其一，村委会与交通局不能承担连带责任。 审理中，本院依据职权对现场进行了勘察，并对梁家堡村委会相关人员进行了调查。经现场勘察，确认李海承包地段现有杨树共计18棵。调查村委治保主任张培华，其说明：李海承包费由其收取。2010年公路拓宽改造时，村委委派他通知承包渠道植树的村民到场清点，李海当时没有到场，经自己当时清点，李海有树18棵，并说明村委对每棵树补偿所有人10元。张培华还提供了其当时清点后所做的记录一份为本案事实。 原审认定，1、关于合同的解除及解除原因：李海与被梁家堡村委会签订的“渠道植树承包合同”合法有效，合同订立后，双方各自履行了自己的义务。但在合同履行期间内，由于交通局实施公路改造工程项目，使合同履行的外部环境发生了变化，致合同继续履行不再现实。施工前梁家堡村委会操作的清点树木及对李海等树木所有人补偿的行为，已表明梁家堡村委会不再履行合同。现李海要求解除，梁家堡村委会同意，本院予以支持。2、关于本案的法律关系：李海要求梁家堡村委会承担违约责任与侵权责任，该两种责任属不同的法律关系所形成，依据法律规定，李海只能择其一。事实上，李海请求赔偿的成本、可得利益，以及违约金，其依据的是合同，故可认定李海选择了要求梁家堡村委会承担违约责任。要求交通局承担侵权责任，从审理查明的事实看，即使李海所诉的因修路损毁树木的事实存在，因工程施工另有他人，交通局非侵权人，李海所诉不能成立。即使交通局为侵权人,因李海既无事实依据，又无对同一标的物请求双重赔偿的法律依据，故本院对李海要求交通局赔偿的请求不予支持。3、关于李海请求梁家堡村委会赔偿的法律依据：由于双方合同就有关风险的承担没有约定，故只能依法确定。虽然公路改造拓宽占地非梁家堡村委会的过错，但由于梁家堡村委会出让渠道土地的行为使合同不能继续有效履行，是合同解除的主要原因。故合同解除后李海的损失不应由李海承担，应视梁家堡村委会为违约方。所以对李海的损失梁家堡村委会应承担赔偿责任。4、关于李海请求梁家堡村委会赔偿的事实依据:因为李海既无证据证明其合同签订后种植杨树的数量，也无证据证明公路改造前其所植杨树存在的数量。其以理论推算其杨树数量及收获期没有法律依据，所以本院不予采信。公路改造时梁家堡村委会派人清点数量时，李海虽未到场，并且李海对该采集的数据不予认可，但该数据与本院现场勘察的数据相互印证，因此，只能以此为依据确认。至于李海计算赔偿所依据杨树单价，在合理的范围之内，本院予以采纳，但其要求的树苗款属其可得利益的必要成本，属重复计算不予支持。李海关于违约金的请求，因双方合同约定明确予以支持。综上，李海与梁家堡村委会解除合同，合同解除后，由梁家堡退还李海所余承包期的承包费440元（11年），赔偿李海杨树款2700元（18棵×150元），支付李海违约金540元(2700×20%)。 原审判决：（一）解除李海与梁家堡村委所订立的《渠道植树承包合同》。（二）由梁家堡村委退还李海承包费440元，赔偿李海杨树损失款2700元，支付李海违约金540元，杨树18棵归梁家堡村委所有。上述共计3680元，限梁家堡村委在本判决生效后五日内付清李海。（三）驳回李海的其他诉讼请求。 宣判后，上诉人李海不服，向本院提起上诉。其上诉的理由是：1、上诉人实际栽植600株杨树，对张培华的调查笔录不能作为定案依据；张培华现在仍在村委任职，对他的调查笔录等同于村委的陈述。用村委干部的陈述证明村委的理由成立，不符合民事证据使用规则。2、平遥县交通局应当承担赔偿责任。3、两被上诉人未签订补偿安置协议就占用土地、毁损地上附着物是故意侵害，应当承担赔偿、补偿、安置责任。4、对上诉人承包土地的占用和对树木的毁损是两被上诉人的共同侵权所致，故两被上诉人应当承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，判令两被上诉人赔偿违约金、地上附着物损失款共计220200元。被上诉人梁家堡村委会、平遥县交通局答辩称同意原审判决。 经本院审理查明的基本事实与原审查明相同。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有以下两个： （一）在杜宁公路拓宽前李海栽植树木为多少株。 本案中，李海主张公路拓宽前其栽植树木为600株，梁家堡村委会否认，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，其对自己该主张有责任提供相应证据证明，现其未能提供，但考虑到梁家堡村委会尚认可当时有18株树木，而根据民事诉讼证据规则规定，对于被告自认的事实，原告不需提供证据证明，故对梁家堡村委会认可的在公路拓宽前李海栽植树木数量应先予认定，而对于李海主张的其余栽植树木数量，其则仍应承担未能举证所导致的不利法律后果，故原审认定杜宁公路拓宽前李海栽植树木数量为18株并无不当，应予维持。 （二）本案中，对李海所诉树木损失，平遥县交通局应否承担赔偿责任，应否与梁家堡村委会承担连带赔偿责任。 本案中，李海系基于和梁家堡村委会之间形成的渠道植树承包合同关系，起诉梁家堡村委会解除承包合同、支付违约金和赔偿违约损失，诉讼中，其又基于侵权法律关系，要求追加平遥县交通局对其所诉树木损失予以赔偿。由于根据现行有关损害赔偿法律规定，对于同一损害，当事人不能同时提起违约损害赔偿之诉和侵权损害赔偿之诉，而李海起诉时选择的是违约损害赔偿，故无论平遥县交通局是否因侵权造成李海损失，其在本案中均不能再基于侵权法律关系向平遥县交通局主张赔偿，据此，李海所持要求平遥县交通局承担侵权或共同侵权赔偿责任的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，李海各项上诉主张均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理结果正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人李海负担。 本判决为终审判决。 审判长  寇永俊 审判员  许 俊 审判员  白雁军 二〇一四年十二月二日 书记员  元晓鹏