四川省遂宁市船山区人民法院民 事 判 决 书(2014)船山民初字第1567号原告夏正宣，男，汉族，。特别授权委托代理人夏禹，遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者。被告张泽明，男，汉族，。特别授权委托代理人伍班和，四川斗城律师事务所律师。被告唐振薅，男，汉族。原告夏正宣与被告张泽明、唐振薅合伙协议纠纷一案，本院于2014年5月9日立案受理，依法组成合议庭,于2014年7月4日、2015年10月20日公开开庭进行了审理。原告夏正宣及其特别授权委托代理人夏禹，被告张泽明（第一次庭审）及其特别授权委托代理人伍班和到庭参加诉讼。被告唐振薅经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。庭审后，被告张泽明向本院提交其尚欠钢筋班组、木工班组部分工程款以及郑克三与张泽明就“金伟.熙城观邸”小区安装工程的劳务结算单等书证7页，本院依法组织双方进行了质证。本案现已缺席审理终结。原告夏正宣诉称，原告通过被告唐振薅认识了被告张泽明并成为朋友。2011年9月，被告张泽明告诉原告和唐振薅，其在安徽省蚌埠市能通过关系承包到劳务工程，即邀请原告和唐振薅入伙，并保证利润丰厚，原告和唐振薅遂表示同意入伙，并与张泽明签订了一份《合作协议》，约定：“夏正宣和唐振薅、张泽明共同承包安徽省蚌埠市金伟熙城观邸项目组织、管理。结算由张泽明全权负责，利润按照张泽明50%、夏正宣30%、唐振薅20%进行分配，张泽明保证工程利润最低为50元每平方米，并承诺如任何一方需要退出，只返本金”。协议签订后，2012年6月5日，被告张泽明出面挂靠蚌埠市同兴建筑劳务有限公司（以下简称同兴劳务公司）与芜湖世纪建设有限公司（以下简称世纪建设公司）签订了二份《建设工程施工劳务分包合同》、其中WHSJJS-001合同为：安徽省蚌埠市金伟.熙城观邸工程1、2、9号楼土建、装饰工程的人工、周转材料、中小型机具、耗材及辅料；建筑面积：47309.56m2；合同总承包价为15422916.56元。WHSJJS-002号合同为：安徽省蚌埠市金伟.熙城观邸工程1、2、9号楼强电、弱电、采暖、给排水、消防等图纸范围内所有施工项目的人工、周转材料、中小型机具、耗材及辅料，建筑面积为47309.56m2；合同总承包价为1892382.4元。另还约定，现场以外的零星用工按照每人每日100元计算劳务费，同时约定建筑面积以建筑设计说明中的面积作为最终结算依据，不再进行调整，劳务方委托合同价款收取人为张泽明。为了完成该合同，2012年5月以前，原告按照被告张泽明的要求分多次通过银行共转款162万元到张泽明指定的账户内，2012年5月10日，被告张泽明亲笔出具收条一张予以确认。工程现已全部完工，工程方也已拨付劳务费95%，但被告张泽明至今拒绝与原告结算，也拒绝退还投资款，原告特起诉至法院，请求判令：1、被告张泽明立即与原告及唐振薅对合伙期间的财产进行结算；2、被告张泽明立即返还原告投资款162万元，并对利润进行分割；3、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告明确其诉讼请求为：请求对原、被告在合伙期间的出资、债权债务以及利润等进行结算；如张泽明不予结算，则要求被告张泽明按照《合作协议》中承诺的保证平方利润（即每平方米50元），按投资比例进行分割。原告夏正宣为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、原告的身份证复印件、二被告的户籍证明，证明原、被告的诉讼主体资格适格；2、原告夏正宣与被告张泽明、唐振薅签订的《合作协议》，证明原告与二被告合伙承包工程、所投资的工程由张泽明全权负责及利润分配比例、张泽明承诺最低保障利润即最低不少于50元∕平方米以及一方退出如何处理等事项；3、被告张泽明出具的收取原告交付的162万元投资款的收条1张、借条1张以及银行转款凭证11张，证明张泽明已累计收到原告转账向其交付的投资款162万元的事实；被告张泽明辨称，原告与二被告合伙并由张泽明出面挂靠同兴劳务公司承包世纪建设公司承建的安徽省蚌埠市金伟.熙城观邸工程1、2、9号楼的土建、水电安装等劳务施工是事实。但原告在诉状中称工程已完工，工程款已拨付95%不是事实，现工程还未完工，工程款只拨付了大部分，并未完全拨付。由于建筑公司与同兴劳务公司尚未进行结算，所以原告要求对合伙事务进行结算的条件还未成就，并非张泽明不愿意结算。故原告要求张泽明返还投资款及分配利润的理由不成立，请驳回原告的诉讼请求。被告张泽明针对其辩称主张，未在举证期限内向本院提交证据，其在庭审结束后提交以下证据：1、张海林的《证明》复印件1份，证明欠钢筋工组358742元；2、结算补充单复印件1份，证明应支付补助款29265元；3、工程结算单复印件1份，证明欠黎波128957元；4、结算单复印件1份，证明欠黎波394820元；5、劳务结算单复印件1份，证明已领取65%的工程款1410000元，尚欠35%未领取；6、工程结算复印件1份（同证据1证明目的一致），证明欠黎波358000元；7、工程结算复印件1份，证明欠木工组180000元。被告唐振薅未予答辨，亦未提交证据。原告夏正宣在举证期限内向本院递交《请求法院调取证据申请书》，请求本院向同兴劳务公司与世纪建设公司调取相关劳务承包合同的履行事实以及相关工程款的拨付情况，本院依据上述申请调取并在庭审中出示了以下证据：1、发包人蚌埠金伟置业发展有限公司与承包人芜湖世纪建设有限公司签订的《建设工程施工合同》，工程名称：“金伟.熙城观邸”小区1号、2号楼，以及被告张泽明代表同兴劳务公司与世纪建设公司签订的合同编号为WHSJJS-001号、WHSJJS-002号《建设工程施工劳务分包合同》两份，其内容反映蚌埠“金伟.熙城观邸”项目的总发包人是蚌埠金伟置业发展有限公司，总承包人是芜湖世纪建设有限公司，劳务承包人是同兴劳务公司；以及劳务承包合同双方所约定的承包工程单价、面积、合同总价等；2、世纪建设公司蚌埠分公司向劳务承包人同兴劳务公司支付工程款的收据、领款凭证共17张，其内容反映张泽明自2012年9月至2014年4月期间，共计在世纪建筑公司领取工程款1476.65万元；3、世纪建设公司蚌埠分公司出具的《张泽明外欠款情况说明》，其内容反映被告张泽明因“金伟.熙城观邸”项目施工外欠347万元；4、授权委托书、身份证复印件，其内容反映同兴劳务公司委托张泽明全权负责合同编号WHSJJS-001号、WHSJJS-002号两份《建设工程施工劳务分包合同》所涉及工程项目的施工、合同签订及与甲方来往文件的签署等事宜；5、本院于2015年6月11日向芜湖世纪建设有限公司法定代表人俞启海调查制作的《调查笔录》，其内容反映同兴劳务公司从世纪建设公司处承包的蚌埠市“金伟.熙城观邸”工程1、2、9号楼主体工程合同已经履行完毕，主体结构已经验收，同兴劳务公司施工完毕并已将工程交付给世纪建设公司的项目部了；在1、2、9号楼主体工程合同以外没有增减工程量，单价也没有变化。水电施工合同所约定的施工内容，同兴劳务公司只做了一部分，总工程量是180万元，已经做了65%，已付水电工程款130万元，项目部对已完成的水电工程量进行了测算并通知同兴劳务公司张泽明来结算，其拒绝前来结算。经庭审质证，被告张泽明对原告提交的证据1无异议，对证据2的真实性无异议，但认为协议中张泽明保证利润的约定是无效的，对证据3认为收取原告投资款162万元属实，已全部用于合伙事务了。原告对本院调取的证据1质证认为，两份劳务分包合同约定的竣工时间已过，工程早已竣工，且付款方式在合同中已有约定，即工程在交付后拨付总价款的85%，在结算后或结算资料经发包方确认后拨付95%，剩下款项作为质保金。发包方已按约定拨付工程款，故原、被告已具备结算的条件；对本院调取的证据2，原告对收据和领款凭证的真实性无异议，该组证据反映出整个项目的款项已由张泽明及其委托的人员领取，金额总共为1476.65万元；对证据3即《张泽明外欠款情况说明》，没有张泽明或同兴劳务公司确认，是出具说明的人员想当然书写的，从内容上可看出工程已经交付才会产生欠款，符合了结算条件，但对欠款金额不认可；对法院调取的证据4授权委托书，同兴劳务公司委托张泽明作为代理人负责项目的具体事务，结合领款凭证，张泽明是挂靠同兴劳务公司施工，该项目实际是张泽明在管理支配的；对于证据5，法院向世纪建设公司法定代表人俞启海调查制作的调查笔录，原告对该证据的“三性”予以认可，其认为从该证人证言可以看出诉争工程已经通过最终验收并交付给业主方使用，该工程的工程量无增减，单价也无变化，结合之前的证据可以证实该工程的工程款已经拨付给张泽明，那么张泽明应该对该工程款进行分配。被告张泽明对本院调取的证据1的“三性“无异议，对于与本案有关的两份劳务分包合同，虽约定了工程款支付时间以及竣工时间，但不能证明结算条件已成就；对本院向世纪建设公司调取证据2的真实性、合法性、关联性不持异议，但收据中涉及的金额、时间人员，需要张泽明与同兴劳务公司核对确认；对本院调取的证据3，世纪建设公司出具的张泽明欠款说明，对该份说明的内容有异议，张泽明在该工程上欠款属实，但并非上面列举的数字，需要张泽明与各班组以及甲方三方结算。对法院向俞启海调取证言的合法性无异议，张泽明的劳务承包部份是完成了，但整个工程没有竣工验收，且张则明的劳务费也未领取完毕，甲方未支付完的理由是整体工程没有竣工验收和结算。原告对被告张泽明在庭审结束后出示的书证七份质证认为，证据1系个人书写的证明，对其真实性有异议，证人应当出庭作证；对于其余反映张泽明外欠款的证据，之前的证据证实张泽明已领取1500万元左右的工程款，该款应首先用于支付工程欠款，特别是结算凭证显示的时间都是2013年6月，均已过诉讼时效，这些证据中的债权人在欠条出具三年后不主张权利不符合常理，且这些证据反映不出合伙是盈利还是亏损，不能达到被告的证明目的；第3、本案于2004年诉至法院，审理过程中法院多次给予举证期限，被告均未提交，远超出最高法院《证据规则》规定的期限，且这些证据并非新证据；第4、被告提交的证据全为复印件，真实性无法确认，不能作为定案的依据。本院对由原告提供并经被告张泽明确认的证据1、2、3的真实性予以确认。对于原告向本院提交调取证据申请，本院依职权所调取的证据1-5，原告与被告张泽明均对证据3即世纪建设公司出具的“张泽明外欠款说明”的真实性有异议，对其余四组证据的真实性均不持异议，本院予以认定。对于被告张泽明在庭审结束后提交的证据1-7，本院仍依法组织进行了质证，由于该七份书证均系复印件，无法确认其真实性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件。……”之规定，不作为证据采信。对上述真实性无异议和真实性已予以确认的证据，本院将结合案件具体情况对其关联性及证明力进行综合认定。经审理查明:2012年，原告夏正宣与被告张泽明、唐振薅经协商一致签订《合作协议》，协议约定：“由张泽明、夏正宣、唐振薅共同承接的安徽省蚌埠市金伟熙城观邸项目的组织，管理与结算等所有相关事宜由张泽明全权负责；本项目施工甲方付款后，先满足现场施工及工人工资的发放，剩余工程款根据各自投资比例抽回成本。最终利润按比例进行分配（张泽明50%、夏正宣30%、唐振薅20%）。注：本项目我张泽明保证合同工程利润为最低50元每平方米（伍拾元），最终利润按实际结算，资金回收按甲方拨款先满足材料、工人工资、剩下的按比例返还给各位，如中途任何一方自愿退出，不给予任何费用，只返本金，如有工作上的原因三方协商，工程风险三方共同承担，如无异议，三方签字盖章。张泽明、夏正宣、唐振薅（签名捺印）”。协议签订后，原告于2012年5月前分多次通过银行转账方式向被告张泽明指定的账户转入投资款162万元，被告张泽明于2012年5月10日向原告出具了收条予以确认。2012年7月5日，被告张泽明以同兴劳务公司的名义与世纪建设公司分别签订了二份《建设工程施工劳务分包合同》，其中，WHSJJS-001号《建设工程施工劳务分包合同》的分包工程内容为：安徽省蚌埠市金伟.熙城观邸工程1、2、9号楼土建、装饰工程的人工、周转材料、中小型机具、耗材及辅料的承包，建筑面积为47309.56m2；采用“平米包干”的方式计算，平米包干价一次性包死，施工中不再给予补偿，劳务费单价为242元/m2，合同价款11448913.52元。材料费单价77/m2，合同价款3642836.12元。机械费单价4元/m2，合同价款189238.24元。现场临工、安全文明施工等按3元/m2，合同价款141928.68元。以上合同总价款为15422916.56元；开工日期：2012年6月5日，竣工日期：2014年1月5日。WHSJJS-002号《建设工程施工劳务分包合同》的分包工程内容为：安徽省蚌埠市金伟.熙城观邸工程1、2、9号楼的强电、弱电、采暖、给排水、消防等图纸范围内所有施工项目的人工、周转材料、中小型机具、耗材及辅料的承包，建筑面积为47309.56m2；本工程合同价款采用“平米包干”方式计算，本合同平米包干单价为：劳务费单价32元/m2，合同价款1513905.92元；材料费单价5元/m2，合同价款236547.8元；机械费费单价2元/m2，合同价款94619.12元；现场临工、安全文明施工等费1元/m2，合同价款47309.56元。合同总价款为1892382.4元。合同还另约定，现场以外的零星用工按照每人每日100元计算劳务费，同时约定建筑面积以建筑设计说明中的面积作为最终结算依据，不再进行调整。上述二份合同签订后，被告张泽明出面挂靠的同兴劳务公司全权委托张泽明现场管理并负责收取合同价款。同兴劳务公司按上述合同的约定对工程进行了施工，根据劳务发包方芜湖世纪建设有限公司法定代表人俞启海的陈述，并经其与项目负责人郑克三电话联系后确认：同兴劳务公司从世纪建设公司承包的蚌埠市“金伟.熙城观邸”工程1、2、9号楼主体工程合同（WHSJJS-001号合同）已经履行完毕，主体结构已经验收，同兴劳务公司施工完毕后已将工程交付给世纪建设公司金伟.熙城观邸项目部；另在1、2、9号楼主体工程合同的基础上没有增减工程量，单价也没有变化。双方签订的水电施工合同（WHSJJS-002号合同）所约定的施工内容，同兴劳务公司完成了65%的工程量，总工程价款是180万元，已付水电工程款130万元，世纪建设公司金伟.熙城观邸项目部对于同兴劳务公司已完成的水电工程量进行了测算，并且通知了被告张泽明进行结算，但其拒绝前往与世纪建设公司结算。另查明，同兴劳务公司按WHSJJS-002号合同未完成的水电工程部分，世纪建设公司金伟.熙城观邸项目部已确定由他人进行施工。原、被告签订的《合作协议》中“备注”部分载明“本项目我张泽明保证合同工程利润为最低50元每平方米（伍拾元），最终利润按实际结算，资金回收按甲方拨款先满足材料、工人工资、剩下的按比例返还给各位，如中途任何一方自愿退出，不给予任何费用，只返本金”，根据张泽明以同兴劳务公司名义与世纪建设公司签订的WHSJJS-001、WHSJJS-002号《建设工程施工劳务分包合同》，同兴劳务公司承包蚌埠市“金伟.熙城观邸”工程涉及1、2、9号楼的土建等主体施工和1、2、9号楼的水电施工两部分，建筑面积均为47309.56m2，按照《合作协议》中张泽明保证合同工程利润为最低50元每平方米，则计算后应为47309.56m2×50元/m2=2365478元。而《合作协议》中“资金计划”部分载明“最终利润按比例进行分配（张泽明50%、夏正宣30%、唐振薅20%），由此可知，原告夏正宣从被告张泽明所保证的合同工程利润中应分得：2365478元×30%=709643.40元。因涉及本案的案件性质争议，本院另查明，2014年本院受理衡建荣诉夏正宣、张泽明、唐振薅承揽合同纠纷一案，该案上诉后，四川省遂宁市中级人民法院作出（2015遂中民终字第282号民事判决书认定，夏正宣、张泽明、唐振薅合伙承包工程，没有在工商部门办理注册登记，该合伙行为属于个人合伙。本院认为:依法成立的合同，受法律保护。本案中原、被告经协商一致所签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。依据该《合作协议》的约定，原、被告共享利润、共担风险、按比例享有权利，按比例承担亏损，并就各自所投入的资金在甲方拨付工程款后优先满足现场施工及工人工资发放的情况下，剩余工程款根据各自投资比例抽回成本，最终利润按比例分配。原告及被告唐振薅遂将该工程的管理与结算事宜委托张泽明全权负责，而被告张泽明以同兴劳务公司名义对承包的蚌埠市“金伟.熙城观邸”1、2、9号楼的土建等主体工程以及水电工程部分进行施工后，先后从劳务发包人世纪建设公司收取了工程款共计1479.41万元，根据世纪建设公司法定代表人俞启海的陈述，世纪建设公司与同兴劳务公司签订的WHSJJS-001号《建设工程施工劳务分包合同》约定的分包工程内容，同兴劳务公司已履行完毕，并经验收后交付给了世纪建设公司，其对于WHSJJS-002号《建设工程施工劳务分包合同》约定的分包工程内容虽未完成，但世纪建设公司金伟.熙城观邸项目部经测算其完成了65%的工程量，并支付了对应的工程价款130万元，作为合同相对人的世纪建设公司要求同兴劳务公司张泽明前往结算而其拒绝结算，其所分包的主体工程部分已经验收，且按合同约定无工程量的增减，亦无单价变化或调整，在此情形下，被告张泽明所挂靠的同兴劳务公司对合同相对人世纪建设公司的义务已履行完毕，世纪建设公司已履行支付工程款的义务，至于是否足额支付工程款，则该是二者结算后才能明确。张泽明作为原告与唐振薅全权委托负责该工程管理与结算事宜的人员，其怠于履行与世纪公司结算之后果不应由原告和唐振薅承担，况且世纪建设公司并未认为其工程款未付足，故合伙人之间结算的条件已具备，被告张泽明应就其从世纪建设公司现已领取的工程价款1479.41万元，提供出合法有据的开支凭据等与其他合伙人据实结算。但从2014年5月9日本案受理至今，其均拒绝与原告进行结算，按照《合作协议》载明的“本项目施工甲方付款后，先满足现场施工及工人工资的发放，剩余工程款根据各自投资比例抽回成本”的约定，因被告张泽明未举证证明合伙承包的劳务工程是否盈亏，致本案无法确认，因此，被告张泽明应当承担举证不能的法律后果，原告应从被告已领取的工程款1479.41万元中抽回成本，故对原告主张返还其合伙投资款162万元的诉讼请求，本院予以支持。经审查，原告与唐振薅在《合作协议》中将涉及该工程的管理与结算等所有相关事宜委托由张泽明全权负责，被告张泽明在《合作协议》中向其他合伙人作出的保证所承包劳务工程利润每平方米最低为50元以及最终利润按实际计算的承诺，符合常理，是被告张泽明的真实意思表示，对其具有法律约束力，被告张泽明一方在审理中主张该承诺无效的理由，不符合法律规定，本院不予支持。前文已述，被告张泽明已经具备与原告结算的条件，而其拒不结算，其行为违反了《合作协议》的约定，应当承担相应的民事责任。对于合伙承包的劳务工程是否盈亏，因被告张泽明未举证证明，致本案无法确认，因此，被告张泽明应当承担举证不能的法律后果，对于三人合伙所承包工程的盈利数额可按实际承包工程面积47309.56m2，并以被告张泽明在《合作协议》中承诺的利润每平方米最低50元进行确定。依照《合作协议》的约定，原告应分配利润为30%，即47309.56m2×50元/m2=2365478元×30%=709643.40元，故，本院确定原告夏正宣在合伙承包工程中应分享的利润为709643.40元。被告张泽明以所承包的劳务工程未完工，同兴劳务公司还未与世纪建设公司结算，尚不具备合伙结算条件的主张，与查明的事实不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，并报经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告张泽明在本判决生效之日起十日内向原告夏正宣返还先期投入的款项人民币162万元；二、被告张泽明在本判决生效之日起十日内向原告夏正宣支付应享有的收益人民币709643.40元；三、驳回原告夏正宣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币19380元，由被告张泽明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。审 判 长  何 杰审 判 员  许 娟人民陪审员  曾小林二〇一六年六月三日书 记 员  黄 涛