赣州云天实业有限公司、肖贵红、胡伦贵、谢华勇、王庚庚、江西博鑫房地产开发有限公司与卢雪春、罗爱芳、刘事芙民间借贷纠纷二审民事判决书江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）赣民一终字第156号上诉人（原审被告）赣州云天实业有限公司，住所地江西省赣州市天际华庭11楼。法定代表人谢华勇，该公司董事长。委托代理人林国斌，江西宋城律师事务所律师。上诉人（原审被告）肖贵红，女，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托代理人李华斌，江西宋城律师事务所律师。上诉人（原审被告）胡伦贵，男，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托代理人胡啸，北京市长安律师事务所律师。委托代理人刘茂源，北京市长安律师事务所律师。上诉人（原审被告）谢华勇，男，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托代理人李华斌，江西宋城律师事务所律师。上诉人（原审被告）王庚庚，男，汉族，住江西省赣州市经济技术开发区。委托代理人尹建华，江西宋城律师事务所律师。上诉人（原审被告）江西博鑫房地产开发有限公司，住所地江西省赣州市经济技术开发区金东北路58号。法定代表人陈康博，该公司执行董事。委托代理人胡啸，北京市长安律师事务所律师。委托代理人刘茂源，北京市长安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）卢雪春，女，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托代理人谢忠治，江西客家人律师事务所律师。委托代理人胡敦麟，江西钨都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）罗爱芳，女，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托代理人谢忠治，江西客家人律师事务所律师。委托代理人胡敦麟，江西钨都律师事务所律师。原审第三人刘事芙，男，汉族，住江西省赣州市南康区。委托代理人张涛，江西凯莱律师事务所律师。上诉人赣州云天实业有限公司（以下简称云天公司）、肖贵红、胡伦贵、谢华勇、王庚庚、江西博鑫房地产开发有限公司（以下简称博鑫公司）因与被上诉人卢雪春、罗爱芳、原审第三人刘事芙民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中民二初字第129号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云天公司的委托代理人林国斌，肖贵红、谢华勇的共同委托代理人李华斌，胡伦贵、博鑫公司的共同委托代理人胡啸，王庚庚的委托代理人尹建华，卢雪春、罗爱芳的共同委托代理人谢忠治、胡敦麟，刘事芙的委托代理人张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年10月18日，卢雪春、罗爱芳和刘事芙为甲方（贷款人）、云天公司为乙方（借款人）、肖贵红、胡伦贵、谢华勇、王庚庚、博鑫公司为丙方（担保人）签订《借款协议书》，约定乙方为拓展公司业务，向甲方借款以及丙方提供担保一事，三方友好协商主要达成如下协议：“一、乙方向甲方借款人民币2500万元，借款期限三个月（2012年10月18日至2013年2月17日止），月利率3%，甲方将借款汇至乙方指定的谢华勇贡江信用社账户。二、此借款不论乙方在商业活动中经营状况如何均与甲方无关，甲方不承担任何风险和责任。三、违约责任，借款逾期未归还，甲方每日按借款金额2‰向乙方收取违约金。四、本协议所有担保人承担连带担保，担保人与主债务人对合同约定的相关债务均负全部清偿责任。担保范围包括借款本金、利息、违约金等，担保期限为主债务履行届满之日起2年内。”此外卢雪春、罗爱芳和刘事芙为甲方与云天公司为乙方签订《借款补充协议》，约定根据2012年9月20日债权转让协议和借款协议，现补充内容如下：“乙方将甲方债权5800万元全部打到甲方指定的账户后，甲方承诺将2500万元出借给乙方，如乙方未能归还甲方的债权5800万元，甲方没有借款给乙方2500万元合同义务。如乙方依据约定归还5800万元的款项，而甲方未能依据约定向乙方出借2500万元，则甲方应承担向乙方赔偿500万元的违约责任。本协议与主合同具有同等的法律效力。”此外，云天公司以借款人身份向卢雪春、罗爱芳出具了《借款凭证》，载明借款种类为短期借款，借款用途经营周转，借款金额2500万元，肖贵红、胡伦贵、谢华勇在《借款凭证》上以担保人身份签字。2012年10月23日，刘事芙从其银行账户向谢华勇转入1400万元后，谢华勇将1400万元随即转入到案外人王建飞账户，王建飞再将1400万元转回给刘事芙。刘事芙随后又向谢华勇转入1100万元，谢华勇将1100万元随即转入到王建飞账户，王建飞再次将1100万元转回给刘事芙。卢雪春、罗爱芳、刘事芙以云天公司未能按期归还借款为由向原审法院提起诉讼。后刘事芙在2013年11月7日公开开庭时撤回了其主张借款债权625万元本金及利息的诉讼请求，因刘事芙撤诉系其自行处分民事权利，未损害他人利益，故原审法院予以准许。为查明案件事实，原审法院通知刘事芙作为第三人继续参与诉讼。卢雪春、罗爱芳在2014年1月21日庭审结束后提出变更诉讼请求申请，即要求云天公司偿还卢雪春借款本金人民币1250万元及其利息，偿还罗爱芳借款本金人民币625万元及其利息，并对卢雪春、罗爱芳与云天公司债权转让一事进行了说明。云天公司对卢雪春、罗爱芳变更的诉讼请求未提出书面意见。另外对卢雪春、罗爱芳和刘事芙与案外人袁平之间民间借贷事实以及卢雪春、罗爱芳和刘事芙与云天公司关于袁平借款债权转让事实查明如下：2011年8月11日，袁平因投资所需向刘事芙借款人民币4000万元，袁平、王菊香夫妻以于都县贡江镇红旗大道4-5号（旺达商城）的房产为借款提供抵押。刘事芙向袁平出借4000万元的资金构成情况如下：卢雪春于2011年8月12日通过兴业银行向刘水龙（案外人袁平指定的收款人）工行账户汇入2000万元；罗爱芳于2011年8月12日通过招商银行向刘水龙工行账户汇入800万元及通过兴业银行向刘水龙工行账户汇入200万元；阳晓群于2011年8月12日通过工商银行向刘水龙工行账户汇入400万元；阳晓群通过工商银行向袁平工行账户汇入600万元。2011年11月29日，卢雪春、罗爱芳和刘事芙三方签订《协议书》，明确卢雪春、罗爱芳和刘事芙以刘事芙名义向袁平出借款项4000万元整，4000万元借款中卢雪春出借款项2000万元、罗爱芳出借款项1000万元、刘事芙出借款项1000万元，三方按各自出借款项的比例享有权利、履行义务，承担相应的风险。因袁平到期未能归还4000万元借款本息，卢雪春、罗爱芳和刘事芙以刘事芙名义向原审法院提起诉讼［案号：（2012）赣中民四初字第8号］，经法院组织调解，刘事芙与袁平、王菊香于2012年3月2日达成如下调解协议：“一、袁平应当于2012年6月10日前归还刘事芙借款本金计4000万元，并支付2012年3月10日前的借款利息及还款损失计840万元，自2012年3月11日之后每月赔偿刘事芙借款损失160万元。二、袁平未按上述期限及方式履行支付义务，第三人刘事芙有权申请人民法院拍卖其（旺达商城）的房产抵押物，袁平、王菊香也同意将其所有的（旺达商城）房产作价5000万元抵偿刘事芙的上述债务。上述执行方式，刘事芙有权选择其一。”2012年9月20日，卢雪春、罗爱芳和刘事芙为甲方（转让方）、云天公司为乙方（受让方）、袁平、王菊香为丙方（债务人）、肖贵红、胡伦贵、谢华勇为丁方（担保人）签订《债权转让协议》，就甲方向乙方转让其对丙方拥有的合法债权达成如下意见：“一、甲乙丙三方确认，截止本协议签署之日，丙方拖欠甲方借款共计5800万元（包括本金和利息），现甲方同意将其对丙方的全部债权以人民币5800万元对价转让给乙方，由乙方承担丙方对甲方的还款义务。乙方在甲方解除袁平、王菊香为借款设定的抵押房产［即于房权证（房）字第000301**号、第00030150号、第000369**号］登记之日起3日内支付5800万元，逾期未付则承担每逾期一日支付总额5800万元2‰的违约责任。乙方应当将5800万元支付到甲方指定的账户（即卢雪春贡江农信社、付长英农行水南所）。二、甲方在本协议签订后2日内，应积极认真配合乙方办理转让标的的手续（包括但不限于解除房产抵押手续等），延迟履行或拒不履行应对乙方由此受到的损失承担责任。三、乙方应积极履行协议约定的义务，甲方解除其名下房产抵押手续后，因乙方不能按本协议约定时间支付5800万元款项给甲方，乙方应保证将房产重新抵押在甲方名下，否则乙方应承担支付5800万元和相对应的违约责任，同时丙方继续履行对甲方的还款义务。四、丁方为本协议约定的乙方支付给甲方人民币5800万元对价款承担连带担保责任，担保范围包括支付本金、利息、约定违约金等，担保期限为主债务履行届满之日起2年内。”后甲、乙、丁方签订一份《2012年9月20日债权转让协议补充协议》，约定：“一、丙方拖欠甲方借款共计人民币5800万元变更为5750万元。二、乙方3日内应支付5750万元给甲方变更为银行贷款支付后必须到达甲方账户，如果支付给第三方账户上，必须三天内转回甲方账户。”2012年9月24日，云天公司向赣县农村信用合作联社贡江信用社借款人民币6200万元，袁平、王菊香以其所有的于房权证（房）字第000301**号、第00030150号、第000369**号房产为云天公司向该社借款提供抵押担保。2012年10月11日，赣县农村信用合作联社贡江信用社分两次向云天公司发放贷款共计6200万元。原审法院认为，卢雪春、罗爱芳和刘事芙与云天公司、肖贵红、胡伦贵、王庚庚、谢华勇、博鑫公司签订的《借款协议书》为合法有效。本案的争议焦点集中表现在以下几个方面：一、卢雪春、罗爱芳诉讼主体是否适格？二、审理卢雪春、罗爱芳诉云天公司等民间借贷纠纷时应否审查卢雪春、罗爱芳和刘事芙与云天公司借款之前的债权转让法律关系？三、卢雪春、罗爱芳与云天公司之间是否存在借款合同法律关系。关于焦点一：卢雪春、罗爱芳系《借款协议书》出借主体一方，云天公司虽向卢雪春、罗爱芳和刘事芙三人共同借款，但该协议书既未明确卢雪春、罗爱芳和刘事芙各自应向云天公司借出的款项，也未明确云天公司应按卢雪春、罗爱芳和刘事芙实际出资分别返还借款，可见卢雪春、罗爱芳和刘事芙是作为一个贷款人的整体向云天公司共同出借款项。虽然1400万元、1100万元合计2500万元的资金往来发生在刘事芙与谢华勇之间，但《借款协议书》并未约定2500万元借款必须从卢雪春、罗爱芳银行账户转出，并且刘事芙在转账之后与卢雪春、罗爱芳共同确认2500万元的借款中包括卢雪春出资1250万元、罗爱芳出资625万元。因此，卢雪春、罗爱芳与云天公司存在法律上的利益关系，故其在程序上具有本案原告诉讼主体资格。关于焦点二：卢雪春、罗爱芳与云天公司建立借款合同法律关系之前，双方就已经存在云天公司因受让卢雪春、罗爱芳对袁平借款债权而形成的债权转让法律关系。根据《借款补充协议》约定的内容：卢雪春、罗爱芳诉请的1875万元（因刘事芙撤诉后，卢雪春、罗爱芳诉讼请求由2500万元减少至1875万元）是基于云天公司向卢雪春、罗爱芳、刘事芙支付5750万元债权转让款后，卢雪春、罗爱芳、刘事芙承诺向云天公司借出的款项。由此可见卢雪春、罗爱芳、刘事芙与云天公司约定的2500万元借款与双方之前的债权转让法律关系存在密切关联。另外，卢雪春、罗爱芳主张王建飞分两次转回刘事芙账户的1400万元、1100万元均是用于云天公司应支付给卢雪春、罗爱芳、刘事芙的债权转让款，云天公司虽对卢雪春、罗爱芳的该主张不予认可，但未提供其付清债权转让款的证据。基于本案借贷双方存在除借款合同以外的债权转让法律关系，且双方互负给付义务，审理本案民间借贷纠纷时，在认定卢雪春、罗爱芳是否已经履行借款合同义务、以何种方式履行以及王建飞转回刘事芙账户款项性质的认定问题上必然会涉及到债权转让款是否已经付清的事实。因此，为了全面查明本案客观事实，应对卢雪春、罗爱芳、刘事芙与云天公司在发生借款合同关系之前的债权转让法律关系进行审查。关于云天公司在向卢雪春、罗爱芳借款之前已经实际支付债权转让款金额问题，从云天公司转给刘事芙在赣县农村信用合作社尾号为574973银行账户的款项和卢雪春、罗爱芳二人分别确认收到刘事芙经手转入1625万元、812.5万元的事实，可以认定云天公司在2012年10月23日借款发生之前已支付债权转让款为2437.5万元，尚有3312.5万元（5750万元-2437.5万元）的债权转让款未付清。关于焦点三，要解决卢雪春、罗爱芳与云天公司之间是否存在借款合同法律关系的问题，关键是要探寻当事人签订《借款协议书》以及刘事芙、谢华勇、王建飞之间就1400万元、1100万元资金循环支出、转存行为的真实意图。首先，从形式上看，卢雪春、罗爱芳、刘事芙与云天公司签订《借款协议书》、刘事芙向谢华勇转存1400万元、1100万元的事实能够证明双方存在借款意思表示及卢雪春、罗爱芳提供出借款项。云天公司在《借款协议书》签订之前就已经使用袁平房产向赣县农村信用合作联社贡江信用社办理抵押贷款，且已实际取得贷款资金，原则上也就无为了办理贷款再制造资金流水的必要，因此云天公司提出《借款协议书》、1400万元、1100万元资金流水均是为了配合办理银行贷款，保障卢雪春、罗爱芳资金安全的抗辩理由不能成立，不予采纳。其次，刘事芙在诉讼中对2012年10月23日1400万元、1100万元资金流水解释为不是真正意义上的借款，该陈述仅仅发生在诉讼期间，与其在诉讼前对卢雪春、罗爱芳书面确认资金系借款的内容是不一致的，因刘事芙本身与案件存在利害关系，其在诉讼前、后作出了不一致陈述时，对其在诉讼中的单方陈述不能采信。《借款协议书》约定借款期限尚未届满，故将王建飞转回刘事芙1400万元、1100万元两笔资金认定是用于支付云天公司结欠之前债权转让款而不是归还借款更符合情理。再次，根据双方债权转让协议的补充协议约定，云天公司在银行贷款放款到账后3日内将债权转让款支付给卢雪春、罗爱芳、刘事芙。据查赣县农村信用合作联社贡江信用社于2012年10月11日向云天公司发放了贷款，若严格按上述协议约定，云天公司本应在2012年10月14日前向卢雪春、罗爱芳、刘事芙支付结欠的债权转让款，但直至2012年10月23日刘事芙向谢华勇转入1400万元、1100万元发生之前，云天公司仍有3312.5万元的债权转让款未付清。在云天公司既要向卢雪春、罗爱芳、刘事芙支付债权转让款，同时卢雪春、罗爱芳、刘事芙又要向云天公司提供借款资金的情况下，卢雪春、罗爱芳、刘事芙履行借款合同中出借义务的表现形式可以有别于普通的借款合同，即一种方式是云天公司先用自有资金偿还5750万元债权转让款后，卢雪春、罗爱芳、刘事芙重新向云天公司出借2500万元；或者卢雪春、罗爱芳、刘事芙先向云天公司提供2500万元借款，云天公司收到借款后立即返还给卢雪春、罗爱芳、刘事芙，从而实现债权转让法律关系中2500万元债务消灭，新的借款合同法律关系产生。结合本案具体情况分析，卢雪春、罗爱芳与云天公司借款形式应当属于第二种方式即借新款还旧债。虽然卢雪春、罗爱芳、刘事芙与云天公司没有明确约定借新款还旧债权转让款，但《借款协议书》约定的借款起始时间2012年10月18日与债权转让款应在2012年10月14日支付的时间基本衔接；2500万元借款是根据云天公司结欠卢雪春、罗爱芳、刘事芙债权转让款确定的；刘事芙当天转出1400万元、1100万元，谢华勇当日立即通过王建飞账户归还刘事芙上述款项等细节可以推定卢雪春、罗爱芳、刘事芙与云天公司在债权转让款到期尚未清偿时，签订《借款协议书》目的应当是为了以该新借款偿还旧欠的债权转让款，以此消灭云天公司在债权转让法律关系下对应的2500万元债务。云天公司提出2500万元借款根本没有借出（空转情形）的抗辩理由虽然能与1400万元、1100万元资金转存、支出流水的最终结果（即1400万元、1100万元资金全部转回刘事芙账户）吻合，但这种通过银行资金过账方式当天借款当天还款属于借新款偿还旧债的借款合同的履行方式，故卢雪春、罗爱芳与云天公司之间形成了特殊借款合同法律关系，云天公司应当向卢雪春、罗爱芳归还总计1875万元借款。肖贵红、胡伦贵、王庚庚、谢华勇、博鑫公司同意为云天公司向卢雪春、罗爱芳借款提供连带责任担保，应依法承担连带清偿责任。因卢雪春、罗爱芳主张的借款月利率3%已经超出法律对民间借贷利率的规定，应当调整为中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。卢雪春、罗爱芳向云天公司主张实现债权的律师代理费80万元，因未提供证据证实，故对该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第六条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、云天公司于在本判决生效之日起30日向卢雪春偿还借款人民币1250万元、向罗爱芳偿还借款人民币625万元；二、云天公司于在本判决生效之日起30日向卢雪春支付1250万元的利息、向罗爱芳支付625万元的利息（上述利息均自2012年10月23日起至还清款日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计付，利随本清）；三、肖贵红、胡伦贵、王庚庚、谢华勇、博鑫公司对云天公司上述一、二款项的支付承担连带清偿责任；四、肖贵红、胡伦贵、王庚庚、谢华勇、博鑫公司承担本案连带清偿责任后有权向云天公司追偿；五、驳回卢雪春、罗爱芳的其他诉讼请求。案件受理费156225元，保全费5000元，合计161225元，由卢雪春、罗爱芳承担6225元，云天公司承担150000元。上诉人云天公司、肖贵红、胡伦贵、谢华勇不服原审判决，上诉提出撤销原审判决，改判担保人不承担担保责任，一、二审诉讼费用、保全费由卢雪春、罗爱芳承担。其主要理由有：一、原审判决结果与查明认定的事实相矛盾。原审法院已经查明2012年10月23日从刘事芙转入谢华勇账户的2500万元是刘事芙、王建飞、谢华勇之间的过账行为，并未产生实际的债权。二、原审法院程序违法，混淆民间借贷与债权转让的法律关系，偷换概念使无辜的当事人承担连带清偿债务的责任，将未经审理的债权转让纠纷枉法认定为云天公司尚有3312.5万元的债权转让款未付清，从而损害其合法权益。原审法院在收到卢雪春、罗爱芳的变更诉讼请求申请后既未送达各方当事人，也没有经过庭审质证。原审法院把民间借贷与债权转让的法律关系混同，把民间借贷的当事人与债权转让的当事人混同，王庚庚、博鑫公司在民间借贷的法律关系中作为当事人无可非议，但在债权的法律关系中毫无关联。原审法院却把不应当承担责任的王庚庚、博鑫公司在没有任何事实和证据佐证的情况下判决其承担连带清偿债务的责任。三、原审法院判决适用法律错误。原审法院将本案定性为民间借贷纠纷，就应当依据《合同法》第二百一十条的规定，认定借款合同自贷款人提供借款时生效。本案卢雪春、罗爱芳并未向云天公司提供贷款，2012年10月18日各方当事人签订的《借款协议书》并未生效，云天公司与卢雪春、罗爱芳之间没有经济往来，原审法院认定借新款还旧债没有依据。上诉人王庚庚、博鑫公司不服原审判决，上诉请求改判担保人不承担担保责任，一、二审诉讼费用、保全费由卢雪春、罗爱芳承担。其主要理由有：一、借款合同的主债权不存在，担保人的担保责任不发生法律效力。从转账记录可以看出两笔2500万元从借款人之一刘事芙账上转入云天公司法定代表人谢华勇账上，同一天又转回了借款人处。因此王庚庚、博鑫公司和刘事芙认为资金是走空账，借款并没有实际发生。借款合同的借款行为是合同主行为，为借款履行而设立的担保行为是从属于借款行为的，借款合同的借款未实际发生或借款行为不存在，则为借款设立的担保当然不发生效力。二、一审法院认定本案借款发生系“借新款还旧款，”作为担保人的王庚庚、博鑫公司也不应承担担保责任。一审认定转回给刘事芙的行为系结欠之前债权转让款之旧债，即云天公司向卢雪春、罗爱芳、刘事芙2500万元是新债，在此之前云天公司与卢雪春、罗爱芳、刘事芙存在债权转让之旧债。然而2012年10月23日云天公司向卢雪春、罗爱芳、刘事芙借款签订借款协议时明确借款用途为“为拓展公司业务”，并未告知担保人王庚庚、博鑫公司借款用途是用于偿还旧债。担保人不知情而担保的，根据《担保法》解释的明确规定，担保人不承担责任。被上诉人卢雪春、罗爱芳答辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回各上诉人的上诉请求。其主要理由有：一、本案审理程序合法。本案一审2013年11月7日第一次开庭时刘事芙要求对其诉讼请求部分申请撤诉，因刘事芙未提交书面撤诉申请，法庭合议后确认为了查明案件事实要求刘事芙继续参加本案的诉讼。本案2014年1月21日第二次开庭审理，法庭准许刘事芙撤诉，并追加刘事芙为本案一审第三人。因刘事芙撤诉，卢雪春、罗爱芳的诉讼请求应当作相应调整，因而卢雪春、罗爱芳于2014年2月22日提交了诉讼请求变更申请书，变更的诉讼请求就是将刘事芙的原诉请部分剔除，事实和理由也是起诉状中事实及庭审中证据确认的事实的重复。即使卢雪春、罗爱芳不提交诉讼请求变更申请，一审法院也会将起诉状中刘事芙的请求部分剔除。卢雪春、罗爱芳提交的变更诉讼请求申请，并没有增加诉讼请求。该行为既不会影响本案一审的程序，也不会影响本案一审的事实审查，因此，无需再次开庭。二、关于本案事实认定。赣州市中级人民法院（2012）赣中民四初字第8号案卷材料充分证实以第三人持有的债务人为袁平的抵押借款债权包含了卢雪春、罗爱芳的份额，其中卢雪春出资2000万元、罗爱芳出资1000万元、刘事芙出资1000万元，一审时云天公司对此也未提出异议。在卢雪春、罗爱芳、刘事芙对袁平借款案的申请执行过程中，云天公司拟用袁平抵押物套取银行资金，故要求卢雪春、罗爱芳、刘事芙将以刘事芙名义持有的债权向其转让。经多次商定受让对价为5750万元，但云天公司受让债权时提出一个附加条件，要求受让款中应返借2500万元给云天公司使用三个月，利息为月息3%，否则将承担500万元违约金，为此卢雪春、罗爱芳、刘事芙提出云天公司必须提供担保，否则债权将变成无担保的债权。为此，多方于2012年9月20日签订了一份债权转让协议，胡伦贵、谢华勇、肖贵红提供了连带责任保证，并于2012年10月18日拟定了一份借款协议，肖贵红、胡伦贵、谢华勇、王庚庚、博鑫公司为2500万元借款提供了连带责任担保。2012年10月23日，刘事芙依据借款协议约定将借给云天公司的2500万元转入借款合同指定的云天公司的法定代表人谢华勇账户，其中卢雪春1250万元、罗爱芳625万元、刘事芙625万元，当天云天公司通过王建飞账户转入刘事芙账户2500万元用于归还5750万元的债权转让款，至此，债权转让协议履行完毕。本案借款纠纷与债权转让合同具有必然的联系，以刘事芙名义转出的2500万元包含了卢雪春、罗爱芳的份额。审理本案的借贷纠纷必然需要查清前面的债权转让事宜，原审判决对此事实认定正确，不存在矛盾。本案不存在空转的问题。虽然借款补充协议中明确约定要先还后借，卢雪春、罗爱芳也是在体谅云天公司困难的基础上才形成了本案的结果，先还后借和先借后还没有太大的区别。本案通过刘事芙转入到云天公司指定账户只是为了取得借款的债权凭据，且在2012年10月23日债权转让款已属到期之债，而借款是刚产生的新债，云天公司只能先偿还到期之债，这样才符合债权转让协议和借款协议的约定。云天公司所说的空转完全没有必要，不存在空转的问题。三、关于适用法律。一审法院适用《合同法》和《担保法》相关条款是正确的，不存在适用法律错误的问题。王庚庚、博鑫公司上诉称根据最高人民法院《关于适用﹤担保法﹥若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三十九条第一款之规定，保证人也可以免除担保责任是没有依据的，本案中的借新还旧与该款规定不同。《解释》）第三十九条第一款的借新还旧的主体一方是银行，本案也不存在新旧两笔借款，云天公司与卢雪春、罗爱芳之间存在的是债权转让款，不是借款，且借款协议也没有约定明确的借款用途，云天公司不存在改变借款用途的情形。二审期间，卢雪春、罗爱芳提供了两份新证据，分别是云天公司出具的借款凭证，以证明借款约定的月利率是3%；2014年11月1日下午卢雪春丈夫吴非、罗爱芳丈夫陈贵荣、卢雪春、罗爱芳共同代理人谢忠治律师、赖华明律师、刘事芙、刘事芙的律师钟大勇等人的谈话录音光盘和笔录，以证明刘事芙意图将个人对云天公司无担保的820万元债权捆绑至本案一并执行，并要求提前分配其利益，否则第三人撤诉或站在对方一边。对上述证据，云天公司质证后认为该借款凭证原件是云天公司盖章后交给卢雪春、罗爱芳等的，故时间、利率是卢雪春、罗爱芳等人加上的。肖贵红、胡伦贵、王庚庚、谢华勇、博鑫公司等人同意云天公司质证意见，认为没有为该借款提供担保。刘事芙质证后认为对该事不清楚。对于录音光盘，本院当庭播放，刘事芙庭后认可该录音的真实性，但不同意卢雪春、罗爱芳的证明目的。综合上述举证质证意见，本院认为，借款凭证的内容与《借款协议书》的内容可以相互印证，可以证明云天公司向卢雪春、罗爱芳借款2500万元，约定了月利率为3%，但卢雪春、罗爱芳是否提供借款仍应结合其他事实综合分析认定。对于刘事芙等人谈话的录音，卢雪春、罗爱芳以该录音欲证明的事实与本案争议焦点没有直接关联，对其不予审查。二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，云天公司为向卢雪春、罗爱芳、刘事芙借款，与卢雪春、罗爱芳、刘事芙签订《借款协议书》，双方构成民间借贷合同关系，双方当事人应当按照协议约定履行各自义务。肖贵红、胡伦贵、王庚庚、谢华勇、博鑫公司在《借款协议书》签字盖章为云天公司借款提供连带责任担保，系上述担保人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议内容合法有效。合同签订后，刘事芙已经于2012年10月23日向谢华勇转账提供了借款资金2500万元，云天公司等上诉人认为谢华勇同日将此款转回刘事芙，该2500万元是过账行为，未产生实际的债权。卢雪春、罗爱芳主张转回刘事芙的2500万元系云天公司归还的债权转让款。因此，本案双方争议焦点就是云天公司与卢雪春、罗爱芳之间2500万元的借款关系是否实际发生并生效，云天公司及担保人应否承担偿还借款本息的责任。一、关于借款关系是否实际发生并生效的问题。首先，云天公司与卢雪春、罗爱芳、刘事芙签订借款协议后，刘事芙按照云天公司指定向谢华勇转账支付了2500万元借款，云天公司否认该笔款项为借款，辩称该款项系为了银行贷款需要而有意制造的流水过账，对此主张，云天公司应当承担举证责任。云天公司未提供任何证据证明其与卢雪春、罗爱芳、刘事芙就该2500万元系为银行贷款需要有意制造的流水过账达成了协议，也未举证银行贷款需要此种流水过账的必要性，云天公司应当承担举证不能的法律后果。该2500万元自进入谢华勇账户时借款关系即已经生效。云天公司收到2500万元借款后虽然当日将该2500万元经王建飞账户转回刘事芙，对于该款系用于归还当日2500万元的借款还是债权转让款，云天公司应当承担证明其还款用途的举证责任。云天公司若不能证明，则应当根据最高人民法院《关于适用﹤合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条规定的“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”，认定云天公司归还的2500万元系归还债权转让款。因云天公司未提供充分证据证明其过账空转的主张，也未对卢雪春、罗爱芳关于当日转回刘事芙的款项系偿还债权转让款的陈述做出有效抗辩和反驳，原审法院通过对债权转让关系的基本事实进行查证否定云天公司有关资金空转的抗辩并无不妥。其次，刘事芙在一审中由原审原告身份转变为第三人，其在一审起诉状中陈述“签订借款协议后三原告于2012年10月23日通过刘事芙的账户向被告指定账户共转款人民币2500万元”、“原告共同确认该2500万元出借款三原告的各自份额为：原告卢雪春人民币1250万元，原告罗爱芳人民币625万元，原告刘事芙人民币625万元”，并有三人签订的《备忘录》和《确认书》为证，且因该借款起因系源于债权转让，三人与云天公司签订的借款补充协议也印证本案2500万元借款系三人共同借款，刘事芙在变更为第三人后作出与其作为原告自相矛盾的陈述既与上述证据不符，也有违诚信原则，原审法院对刘事芙的陈述不予采信正确。再次，原审法院基于审理本案民间借贷案件需要对债权转让关系有关事实进行查证并无不妥，原审并未对双方债权转让关系进行判决，也未判决云天公司尚有3312.5万元的债权转让款未付清，原审判决的事实查证表述已经明确写明云天公司尚欠3312.5万元的债权转让款的时间是2012年10月23日借款发生前，云天公司此项上诉系对原审判决的误读。因此，云天公司上诉主张借款没有实际发生没有事实依据和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。二、关于云天公司及担保人应否承担偿还借款本息的责任的问题。卢雪春、罗爱芳、刘事芙依照与云天公司签订的借款协议向云天公司提供了2500万元借款，协议约定了月利率为3%，云天公司应当按照协议约定偿还本金和利息。云天公司未按期还款，应当承担相应法律责任。由于双方借款协议约定的利息过高，超出了法律司法解释规定的限额，原审法院将利息调整为中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍正确。肖贵红、胡伦贵、谢华勇、王庚庚、博鑫公司作为借款担保人，应当按照约定承担担保责任。王庚庚和博鑫公司另行上诉提出云天公司将2500万元用于偿还债权转让款与借款协议约定的用途不符，其不应承担担保责任。因卢雪春、罗爱芳之间的债务是债权转让款并非贷款，借款人对借款的使用是由借款人决定的，借款用途是否符合借款协议约定既不是协议约定的担保人免责事由，也不是法律规定的担保人免责事由，且借款协议未对借款用途作出明确表述，因此王庚庚、博鑫公司的该上诉主张既没有事实依据，也没有法律依据，本院不予支持。另云天公司、肖贵红、胡伦贵、王庚庚、谢华勇、博鑫公司等以卢雪春、罗爱芳一审变更诉讼请求未另行开庭审理为由认为原审法院违反法定程序。对此观点，因一审时原告原为三人，且三人为共同原告，各自在2500万元的借款中占有一定的份额，刘事芙撤回起诉后，刘事芙所占比例的诉讼请求标的额自然应从起诉状中2500万元金额中剔除，该项变更系基于刘事芙撤回起诉引起，卢雪春、罗爱芳的诉讼请求与一审起诉状中相比并未发生变更，故云天公司、肖贵红、胡伦贵、王庚庚、谢华勇、博鑫公司的该项上诉主张没有依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费290525元（其中赣州云天实业有限公司、肖贵红、胡伦贵、谢华勇共同交纳156225元，王庚庚、江西博鑫房地产开发有限公司共同交纳134300元）由赣州云天实业有限公司、肖贵红、胡伦贵、谢华勇共同承担156225元，王庚庚、江西博鑫房地产开发有限公司共同承担134300元。本判决为终审判决。审 判 长  彭海鹏代理审判员  龚雪林代理审判员  颜凌云二〇一四年十二月十一日代书 记员  陈 慧附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……