四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川08民终416号上诉人（原审原告）李志平，男，汉族，生于1965年5月10日。委托代理人苏昌达，四川秦兴律师事务所律师。委托代理人王星安，四川秦兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青川县广厦建设有限责任公司。法定代表人朱加太。被上诉人（原审被告）梅武，男，汉族，生于1959年2月26日。被上诉人（原审被告）赵洪善，男，汉族，生于1947年3月1日。被上诉人（原审被告）徐强，男，汉族，生于1972年6月2日。被上诉人（原审被告）杨美玲，女，汉族，生于1972年1月7日。被上诉人（原审被告）郭雪莲，男，汉族，生于1977年1月23日。被上诉人（原审被告）王文英，女，汉族，生于1957年8月23日。被上诉人（原审被告）胡泰瑞，男，汉族，生于1976年1月18日。被上诉人（原审被告）刘太宏，男，汉族，生于1965年3月2日。被上诉人（原审被告）李成珍，女，汉族，生于1967年11月15日。被上诉人（原审被告）潘明华，男，汉族，生于1972年6月16日。被上诉人（原审被告）蒲桂兰，女，汉族，生于1970年9月6日。被上诉人（原审被告）景迎春，女，汉族，生于1975年9月3日。被上诉人（原审被告）唐贵道，男，汉族，生于1958年2月18日。被上诉人（原审被告）顾旭军，男，汉族，生于1969年6月10日。被上诉人（原审被告）董贵胜，男，汉族，生于1974年12月24日。被上诉人（原审被告）李长寿，男，汉族，生于1970年10月9日。委托代理人周怀娥，女，汉族，生于1977年2月13日，系李长寿之妻。委托代理人陈文生，男，汉族，生于1939年1月17日，系被上诉人李长寿的亲属。被上诉人（原审被告）袁勇，男，汉族，生于1974年11月22日。被上诉人（原审被告）胡佳（胡小平之女），女，汉族，生于1987年5月16日。被上诉人（原审第三人）缪全成，男，汉族，生于1972年4月29日。被上诉人胡佳、袁勇、缪全成的委托代理人陈文生，男，汉族，生于1939年1月17日，四川省青川县人。上诉人李志平因与被上诉人青川县广厦建设有限责任公司、梅武、赵洪善、徐强、杨美玲、郭雪莲、袁勇、董贵胜、胡佳、李长寿、王文英、胡泰瑞、刘太宏、李成珍、潘明华、蒲桂兰、景迎春、唐贵道、顾旭军、缪全成建设工程施工合同纠纷一案，不服青川县人民法院（2015）青川民初字第873号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人李志平及其委托代理人苏昌达、王兴安，被上诉人赵洪善，被上诉人袁勇、胡佳、缪全成及其委托代理人陈文生，被上诉人李长寿的委托代理人周怀娥等到庭参加诉讼。被上诉人青川县广厦建设有限责任公司、梅武、徐强、杨美玲、郭雪莲、董贵胜、王文英、胡泰瑞、刘太宏、李成珍、潘明华、蒲桂兰、景迎春、唐贵道、顾旭军经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2010年12月13日，被告青川县广厦建设有限责任公司与青川县建行住房联建业主委员会签订了GF-1999-0201号建设工程施工合同，合同约定发包人将青川县城建行地块住房联建工程（工程立项批准文号：青规委发[2010]220号联建备案号11003）发包给承包人。合同专用条款第九款：“竣工验收与结算，最终以国家审计机关审核为准”，第47条约定：“……顶层可使用面积优先由五楼住户另外出资给承包方，未尽事宜双方另行签订补充协议进行完成。”合同签订后，原告按照合同约定对该工程进行了施工。2015年2月5日青川县新益房地产测绘有限公司对建行联建小区进行了房产测绘，整幢套内面积1968.04㎡、分摊面积249.76㎡、总层数5层、建筑面积2217.80㎡。2012年8月29日，青川县建行住房联建业主委员会、四川蜀都地质工程勘察院广元分院、广元方园建筑设计有限公司、四川广厦建设有限责任公司、四川佳诚建设项目管理咨询有限公司对青川县城建行地块联建工程进行了竣工验收，并出具了四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告。另查明，原告李志平系借用青川县广厦建设有限责任公司的名义与青川县建行住房联建业主委员会签订的建设工程施工合同。原告李志平在施工期间，未与青川县建行住房联建业主委员会签订补充协议，未对设计图纸进行设计变更，对顶层进行了改造，将原顶层风貌斜面改造成住房，并加修上顶层楼梯。再查明，原告李志平、被告青川县广厦建设有限责任公司与青川县建行住房联建业主委员会实际结算单价为每平方1000元，青川县建行住房联建业主委员会共计支付工程款201万元，竣工验收后，对建行联建工程实际工程总价款未按照合同约定进行审计结算。原审法院认为，被告青川县广厦建设有限责任公司与青川县建行住房联建业主委员会签订的建设工程施工合同系原告李志平借用被告青川县广厦建设有限责任的名义与青川县建行住房联建委员会签订的合同，违反了法律强制性的规定，属无效合同。该工程已经竣工验收，且发包人青川县建行住房联建业主委员知晓并认可实际施工人李志平系借用资质施工，确认原告李志平与发包人青川县建行住房联建业主委员会建立建设工程施工合，原告李志平作为借用资质的实际施工人可要求青川县建行住房联建业主委员会直接支付工程价款。青川县建行住房联建业主委员会系全体业主推选产生，其法律责任由全体业主承担，原告李志平起诉青川县建行小区全体业主支付工程款符合法律规定。青川县建行住房联建业主委员会与被告青川县广厦建设有限责任公司签订的建设工程施工合同无效，但应当参照合同约定对工程价款进行结算。合同第九条约定结算以国家审计机关的审核为准，原告未举出国家审计机关对该联建工程的审计结论，也未举出经承包人催告，发包人在合理期限内未送审计部门审计的相关证据。庭审中，原告李志平就顶层的修建及改造的造价提出司法鉴定，审查后认为，依据双方所签订的建设工程施工合同以及青川县城建行地块住房联建工程施工图纸，该联建房顶层斜面房属该项工程的组成部分，顶层斜面房工程价款应当属该工程价款的一部分。经释明，要求原告对青川县城建行地块住房联建工程造价进行鉴定或对合同外改造造价进行司法鉴定，变更鉴定请求。释明后，原告李志平不同意对鉴定申请的内容进行变更，本院对原告李志的鉴定申请不予准许。关于原告李志平的诉讼请求：1、判令被告共同支付原告青川县原建行内的青川县城建行地块住房联建工程顶层可使用面积工程款177465.6元及竣工之日起至实际支付之日止的银行同期贷款利息；2、判令被告共同赔偿原告追偿上述工程款期间损失16400元。本院认为，依据双方签订的建设工程施工合同的约定，原、被告应当就该项工程造价进行审计，庭审中，查明的事实：原、被告未对该工程进行审计，也未对该工程实际应领工程价款进行实际结算。原告李志平作为实际施工人应当领取的工程总价款不能确认，被告青川县建行联建房业主是否下欠原告李志平工程款无证据证实，对原告李志平的诉讼请求，本院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告李志平的诉讼请求。案件受理费4177元，由原告李志平负担。上诉人李志平提出的上诉请求是：1、撤销青川县人民法院（2015）青川民初字第873号民事判决；2、改判被上诉人共同支付上诉人青川县原建行内的青川县城建行地块住房联建工程顶层可使用面积工程款177465．6元及竣工之日起至实际支付之日止的银行同期贷款利息；3、改判被上诉人共同赔偿上诉人追偿上述工程款期间损失16400元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一审法院对上诉人在施工期间“私自变更设计”的事实认定有误，应为青川县建行住房联建委员会决定改变设计，上诉人仅依照其要求建设。上诉人与青川县建行住房联建业主委员会在签订合同前，考虑到若仅以实际面积乘以单价的工程价款支付，上诉人将会因利益受损不同意承建。后经双方协商，青川县建行住房联建业主委员会决定将顶层改造成可使用的房屋另外支付工程款，遂在《建设工程施工合同》第47条被充条款约定“顶层可使用面积优先由五楼信户另外出资给承包人”。上诉人依照合同约定要求被上诉人支付工程款的请求符合法律规定。上诉人借用青川县广厦建设有限责任公司与青川县建行住房联建业主委员会签订的《建设工程施工合同》确因违反法律规定，合同无效，但该合同约定的工程已竣工验收合格并实际交付，依照有关司法解释的规定，青川县建行住房联建业主委员会应当支付上诉人合同约定的工程款。一审法院以该工程未审计和工程价款未结算无法确定工程价款为由不支持上诉人请求的认定有误。在《建设工程施工合同》专用条款第9条约定“竣工验收与结算，最终以国家审计机关审核为准”；专用条款第23条2款约定“本合同执行固定价格，按实际面积计算，单价每平方米壹仟零捌拾元”；第47条被充条款约定“顶层可使用面积优先由五楼信户另外出资给承包人”。因审计机关仅对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督，该工程不是政府投资和以政府投资为主的建设项目，故国家审计机关不会对该工程审计，该审计约定无效。此外，青川县建行住房联建业主委员会主任梅武等人均陈述认可该工程顶层需另外出资。该工程竣工验收合格交付后，双方对第（1）项工程款付款无争议，但青川县建行住房联建业主委员会及全体业主都不愿支付第（2）项工程款，遂发生纠纷。针对第（2）项工程款，上诉人主张按照合同单价乘以面积计算，但被上诉人不同意，故上诉人只能申请一审法院对顶层单独鉴定，以确定第（2）项工程款的具体数额。但一审法院违反法律规定不同意上诉人单独对顶层鉴定，损害上诉人的诉讼权利。一审法院不支持上诉人请求支付下欠工程款利息的判决是违反法律规定的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，上诉人于2011年10月1日竣工交付，被上诉人应共同支付上诉人竣工之日起至实际支付之日止的银行同期贷款利息。被上诉人李长寿、袁勇、胡佳、缪全成答辩称，原审法院依法判决是公平公正的。上诉人要求被上诉人支付建行住房联建工程顶层可使用面积工程款177465．60元，及竣工之日起至实际支付之日的银行贷款利息纯属无理。按照青川建行住房联建工程设计施工图，顶层根本没有可使用面积，合同约定要按图施工，但上诉人改变设计，私自做了个楼梯上楼就成了可以使用面积，为何不按图施工？顶楼斜层面是一个风貌设计，是不能连通、不能住人的，是整幢房屋不可分割的部分，起防漏隔热作用。上诉人李志平为将设计的顶层风貌工程变更为能出售的可使用面积，不按设计图纸施工，私自改变顶层设计，把原设计的钢筋水泥结构的天棚打了14个80㎝×80㎝的通光洞，用玻璃遮盖，私自增设楼梯，严重影响了工程质量。上诉人更改设计未经任何人同意，也未向有关部门申请或批准，是违法的，其违规建筑是不存在支付工程款及资金利息的，更不存在追收顶层违法建筑造成的损失费用。按合同约定，本案房屋顶层风貌设计，是承包人承包范围内的工程，是承包人所承建房屋的组成部分，但顶层风貌斜层面不具有住人条件，不是可出售的商品房。关于联建工程的审计，合同明确约定本案工程结算以国家审计机关的审核为准，根据青川县审计局对本县联建工程都进行了审计，并出具了专门的审计报告，并由业主委员会根据审计报告向全体业主公示，然后在上级单位的监督下，作好工程结算。李志平承包建行联建工程，本身没有资质，是借广厦建筑公司资质签订的合同，是违反建筑法第26条规定的，合同应是无效合同。且在签订合同时，李志平有欺瞒行为，当时经业主协商，由业主委员会在大会上宣布，建行小区房建工程承包价为每平方米1000元包干，清水房，按图施工，在一审庭审时，李志平也承认合同价是按建筑面积1000元／㎡，但同日李志平私自又另写了一份合同，是每平方米1080元包干，业主委员会都不知道，也未在合同上签字，合同、签字是李志平自己写的。李志平在施工中不按设计图纸施工，偷工减料。具体有：小区两个单元的防盗门二道未安装，20户电子门铃未安装；住户的室内地面的水泥、沙浆找平压实未做；各户房屋墙面、顶面方兴未艾用腻子刮平未做；厕所、厨房未做防水，无便盆；水电不到位，无水龙头、无灯插座；整个小区房屋全部未做保温层。工程完工后，李志平至今未提交竣工结算文件，无法报审计部门审计，致使工程价款无法结算。关于业主入住的问题，业主并非擅自入住，而是李志平在工程完工后，把进户门钥匙逐户发给业的，叫业主自己去装修入住。被上诉人赵洪善答辩称，建行联建工程建房工程的工程价款是按建筑面积1000元／平方米，这是在全体业主大会上宣布通过的。但李志平在向法院的起诉状中，其工程价款是1080元／平方米，李志平伪造合同，该合同上发包方的法定代表人及委托代理人的签名均是李志平自己签的字。李志平是建设筑施工方，有什么理由出卖顶层楼的使用面积，我也不知道要将联建房屋顶层交给李志平。上诉人说改变设计是业主同意的，请出示依据证明何时开的业主大会？是认做的记录？哪些业主到会并签字同意？请出示证据证明。二审庭审中，被上诉人李长寿、袁勇、胡佳、缪全成出示了以下证据材料：1、建行小区业主委员会主任梅武于2016年6月11日出具的证明，证明施工方擅自更改房屋的顶层设计，所建房屋未做保温层。2、建行小区业主委员会成员贾天华于2016年6月11日出具的证明，证明小区整幢房屋未做保温层，施工方施工中改变设计没经过业主委员会同意。3、建行小区业主委员会副主任赵洪善于2016年6月11日出具的证明，证明施工方李志平在施工中改变顶层设计，业主委员会未开过会，也无人同意。4、小区业主胡小平于2016年5月28日出具的证明并附照片，证明建行小区两个单元未做防盗门，施工方改变设计在顶层面打天洞14个用玻璃遮盖，小区住房全部未做保温层。5、李志平于2015年6月3日发出的《告示》，证明施工方李志平发出告示，以6万元的价格向外出售建行小区顶楼斜屋面，具有违法行为。6、2016年5月28日的业主委员会《会议记录》，证明建行小区联建房施工合同上约定的承包价是1000元／㎡，该合同上是发包方业主委员会主任签字了的，而另一份承包价为1080元／㎡的合同是李志平做的假合同，发包方无人签字；业主委员会并未同意对工程设计进行变更。7、业主胡泰瑞于2016年5月29日的证明及照片，证明其至今未入住联建房，该房未按设计施工，质量差。8、业主李成珍2016年5月26日的证明，证明联建房业主委员会在业主大会上宣布，联建房的承包价为每平方米1000元，按图施工；施工方未按设计要求施工。9、《青川县房屋所有权初始登记审批表》（业务宗号：150316021），证明本案工程系成套住房，其建筑面积为2053．48㎡。10、建筑设计图纸复印件一套（8张），证明建行小区住房联建工程顶层为风貌工程，未设计楼梯没有可使用面积，为小区业主共有；未做保温层，偷减料修改设计。上诉人李志平质证认为，梅武是业主委员会主任，其出具证明，作为证言，证人应当出庭作证，一审中我方也出示了他的书面证词，他说的是顶层设计是他同意的，现在的证词与一审的证词是前后矛盾的；贾天华的证明，他本人应当到庭，证词及签名是不是他本人写的，不能确定；赵洪善到庭了的，他的证明应是他的陈述；胡小平也到也到庭了，其证明内容视为当庭陈述，他的证明与本案没有关联性；李志平发出的告示是真实的，是按照合同约定的；业主委员会的会议记录，是在一审之后进行的，他们本来就是一审的被告、二审的被上诉人。胡泰瑞的证明、李成珍的证明说的是顶层以下的房屋质量，与本案无关；房管局《青川县房屋所有权初始登记审批表》，主要证明了房子的计算面积，和当时的房屋验收报告中的面积如果相符，我方认可，不相符就不认可；原来的顶层设计图纸确实只是风貌设计，这个图纸是否是那个图纸，没有加盖建设局的章，对真实性不予认可。被上诉人赵洪善质证称，对被上诉人李长寿、袁勇、胡佳、缪全成出示的10组证据材料没有异议。本院认为，被上诉人李长寿、袁勇、胡佳、缪全成出示的梅武、贾天华、赵洪善的证明，因梅武、贾天华、赵洪善系本案当事人，其出具的书面证明应系当事人的书面陈述，陈述的内容是否真实应结合其他证据综合评定；胡小平出具的书面证明，虽系证人证言，但胡小平并未出庭作证，且不属二审程序中的新证据，故不予采信；对李志平发出的告示的真实性予以采信；业主委员会的会议记录形成于本案二审诉讼期间，其内容是否真实不能确定，故不予采信；胡泰瑞、李成珍系本案当事人，其出具的书面证明，应属当事人的陈述，因二人的证明内容主要是反映房屋质量问题，与本案关系不大，故不予采信；对《青川县房屋所有权初始登记审批表》的真实性予以采信；建筑设计图纸复印件一套，因上诉人李志平已在一审庭审中出示，经质证后，原审法院已经采信，故不重复认证。本院对原审法院查明的事实予以认定。同时查明：2015年6月3日，上诉人发出告示，其内容为“老建行二幢五楼各住户：按建房施工合同，顶层可使用面积优先由五楼住户出资给承包方（其造价成本共计贰拾肆万元，按四套房算每套房陆万元整），竣工验收入住三年多了，并无人购买。施工方为了收回成本，返还贷款，决定在十日内，五楼住户如果无人购买，施工方要另外卖给其它人，五楼住户无权阻拦，希望配合，谢谢。李志平2015年6月3日”。本院认为，本案工程为业主联建住房工程，上诉人李志平系没有建筑工程承包及施工资质的实际施工人，其借用有资质的被上诉人青川县广厦建设有限责任公司的名义，与青川县建行住房联建业主委员会签订的《建设工程施工合同》，违反了法律强制性规定，应为无效。合同签订后，上诉人李志平按照约定，对青川县建行地块住房联建工程进行了施工。该工程竣工验收后，在承建双方未对工程价款进行结算的情况下，上诉人李志平便向原审法院提起民事诉讼，要求业主即被上诉人梅武、赵洪善、徐强、杨美玲、郭雪莲、袁勇、董贵胜、胡佳、李长寿、王文英、胡泰瑞、刘太宏、李成珍、潘明华、蒲桂兰、景迎春、唐贵道、顾旭军共同向其支付本案住房联建工程中顶层可使用面积工程款及按银行同期贷款承担利息，并向其赔偿追偿该工程款期间损失。按照双方约定及工程设计图纸，联建住房工程的顶部斜面层为风貌工程，属整个联建住房的公共部分，并无可使用房屋。但上诉人李志平为增加承建工程的建筑面积，从中获取工程价款，在未取得发包人同意及未经主管部门准许的情况下，于施工中将顶部风貌工程的斜面层增设梯步、改设门、窗，使顶层风貌工程变为有可使用面积的房屋，并对外进行出售，其行为违背了上诉人与青川县建行住房联建业主委员会的约定，损害了联建房业主的合法权益。故上诉人据此主张本案工程中顶层可使用面积工程款及按银行同期贷款承担利息，并向其赔偿追偿该工程款期间损失的诉讼请，原审法院不予支持是正确的。上诉人称，是青川县建行住房联建业主委员会决定将顶层改造成可使用的房屋，但没有提供相应的证据证实，即使在双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款中，也无工程发包方准许上诉人改变承建工程顶层设计的内容，故其据此认为一审认定上诉人施工期间私自变更设计错误的理由不成立。诉讼中，上诉人并未主张其承建的整个工程的工程价款，而是主张其承建的联建住房工程中属于风貌设计的顶部斜面层经其擅自改建部分工程的工程款，因该主张没有法律依据，上诉人因此向原审法院申请对该部分工程造价进行司法鉴定，原审法院不予准许，符合法律规定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。上诉人李志平提出上诉的理由不成，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4177元，由上诉人李志平负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘顺波审 判 员  宋开新代理审判员  袁 峻二〇一六年六月二十九日书 记 员  孟 欣