贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔01民终1907号上诉人（原审原告）贵州轮胎股份有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区百花大道41号。法定代表人马世春，该公司董事长。委托代理人江声，男，1987年9月17日出生，该公司员工。委托代理人李端，男，1976年6月2日出生，该公司员工。被上诉人（原审被告）陕西博新巨汽车服务有限公司，住所地陕西省西安市未央区玄武路69号锦园新世纪花园社区10101室。法定代表人刘希民，该公司总经理。被上诉人（原审被告）刘希民，男，1959年6月29日出生，汉族。被上诉人（原审被告）张雅莉，女，1963年10月14日出生，汉族。委托代理人刘希民，男，1959年6月29日出生，系张雅莉之丈。上诉人贵州轮胎股份有限公司（以下简称贵州轮胎公司）因与被上诉人陕西博新巨汽车服务有限公司（以下简称博新巨汽车公司）、刘希民、张雅莉买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民商初字第352号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，2012年11月1日，贵州前进轮胎销售有限公司（以下简称前进轮胎公司）（甲方/销方）与被告博新巨汽车公司（乙方/购方）签订了编号为CQYSJ-SX-201303的《轮胎购销合同》，合同主要约定：截止2012年10月31日，乙方欠甲方货款6252352.28元，此款乙方承诺在2013年6月30日前付清；乙方向甲方购买“金钢”牌全钢轮胎在陕西地区销售；付款时间为每月的10号、20号、25号，双方半年、年末时必须核对往来账，确认发货数量及金额、付款额和往来账余额，并签对账单；合同终止时间为2013年10月31日，从本合同解除之日或终止之日，乙方应立即支付所欠货款，并自欠款产生之日起至货款全部付清之日止，按每日万分之四的标准承担逾期付款违约金；未经甲方授权，甲方任何销售人员均无权代表甲方与乙方签订与本合同有关的价格、销售政策、对账及“三包”处理等方面的协议，如乙方仍违反本条规定与甲方销售人员签订前述协议，前述协议对甲方不发生法律效力；因本协议产生的纠纷由原告所在地法院裁决。同日，被告刘希民、张雅莉与前进轮胎公司签订了《保证责任担保合同》，刘希民、张雅莉为博新巨公司履行前述《轮胎购销合同》及其补充协议所产生的全部债务向前进轮胎公司承担连带保证责任，担保范围为全额保证，包括主债权、主债权的利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的其他费用，担保期限自合同签订之日起届满5年。2013年4月1日，前进轮胎公司、贵州轮胎公司、博新巨公司、刘希民、张雅莉签订《协议》，协议约定：1、前进轮胎公司将其在前述《轮胎销售合同》（含附件及补充协议）中的全部权利和义务一并转让给贵州轮胎公司，由贵州轮胎公司取代前进轮胎公司成为该《轮胎购销合同》的销方，享受合同权利并承担合同义务；2、刘希民、张雅莉同意将前述《保证责任担保合同》中的债权人由前进轮胎公司变更为贵州轮胎公司，并向变更后的债权人承诺继续按前述合同约定，在债权人变更后继续对博新巨公司所欠的全部债务向贵州轮胎公司承担连带保证责任，本协议经四方签字或者盖章后生效。上述合同履行过程中，前进轮胎公司依约向博新巨公司供货，2014年7月，经双方对账，博新巨公司应付前进轮胎公司货款5293117.36元。贵州轮胎公司自愿减去贵州轮胎公司应向博新巨公司支付的轮胎技术理赔款9441元、轮胎商务理赔款16216.5元、轮胎三包理赔款951598.5元、2012年销售折让折扣款109453.04元、2013年销售折让折扣款186188.6元、2012年全钢轮胎价差款23607.49元及2013年全钢轮胎价差款135723.34元。贵州轮胎公司诉至法院，请求：1、被告陕西博新巨汽车服务有限公司偿付原告轮胎货款3860888.89元及逾期付款违约金（按每日万分之四计算，从2013年11月1日起计至货款付清之日止，违约金暂计算至2014年10月31日为563689.77元）；2、被告刘希民、张雅莉对上述货款及逾期付款违约金承担连带保证责任；3、三被告共同承担本案诉讼费用。2013年底，博新巨公司退货1548条轮胎。庭审时，贵州轮胎公司认可收到了博新巨公司1548条轮胎退货，并比照2013年11月同期所对应的轮胎的出厂价格计算得出该1548条轮胎总价值为2732398元。博新巨公司认为应当以其购买轮胎时的价格为准，计算得出该1548条轮胎价值为3497111元。经原审法院多次组织双方协商，各方均无法对该退货部分轮胎价值的计算方法达成一致；原审法院向各方当事人释明对该部分退货价值进行司法评估，但各方当事人均表示不申请进行司法评估。原判认为，前进轮胎公司、博新巨公司、刘希民、张雅莉之间签订的《轮胎购销合同》、《保证责任担保合同》是各方的真实意思表示，内容合法,系有效合同,各方均应按合同的约定履行义务。2013年4月1日，前进轮胎公司、贵州轮胎公司、博新巨公司、刘希民、张雅莉签订的《协议》，虽博新巨公司、刘希民、张雅莉抗辩该《协议》只有博新巨公司、刘希民、张雅莉的签字盖章，但是庭审时该《协议》中不但有博新巨公司、刘希民、张雅莉的签字盖章，还有贵州轮胎公司和前进轮胎公司的盖章，在商业往来中大量存在合同各方不同时签署合同的情况，但这并不影响合同的成立生效，首先本案中博新巨公司、刘希民、张雅莉认可贵州轮胎公司庭审时出示的《协议》的内容与其签订时的一致，其次博新巨公司、刘希民、张雅莉认可该《协议》中的博新巨公司、刘希民、张雅莉的签字盖章真实，所以根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，该《协议》已经成立，根据《协议》第四条“经甲、乙、丙、丁四方签字或者盖章后生效”的约定，该协议已经生效，各方均应按合同的约定履行义务。本案中《轮胎购销合同》、《保证责任担保合同》并不具有人身依附性质，涉及的仅是普通轮胎不属于法律法规禁止变更合同的情形，且双方当事人也未约定合同权利义务不能转让，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”，第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律法规不得转让。”及第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，《协议》未违反法律法规强制性规定，是各方当事人协商一致的结果，贵州轮胎公司根据《协议》依法承受贵州前进轮胎销售有限公司在《轮胎购销合同》、《保证责任担保合同》的权利，因此博新巨公司、刘希民、张雅莉辩称贵州轮胎公司主体不适格的理由不成立。现《轮胎购销合同》的履行期限已经届满，博新巨公司应当向贵州轮胎公司支付货款，根据贵州轮胎公司、博新巨公司对账形成的《对账单》来看，博新巨公司截至2014年6月30日尚欠贵州轮胎公司货款5293117.36元；博新巨公司仅以没有法定代表人签字而否认《对账单》的真实性，因博新巨公司并未否认《对账单》中印章的真实性，且《对账单》并未约定有法定代表人签字才生效，故本院对博新巨公司的该抗辩不予采信。此外，贵州轮胎公司应向博新巨公司支付的轮胎技术理赔款9441元、轮胎商务理赔款16216.5元、轮胎三包理赔款951598.5元、2012年销售折让折扣款109453.04元、2013年销售折让折扣款186188.6元、2012年全钢轮胎价差款23607.49元及2013年全钢轮胎价差款135723.34元，共计1432228.47元。关于2013年底博新巨公司退货1548条轮胎的价值，因贵州轮胎公司已经在2013年底收到该1548条轮胎，但是在贵州轮胎公司起诉时却未提及退货相关事项，在第一次庭审时贵州轮胎公司否认收到博新巨公司该1548条轮胎退货，但在第一次庭审后贵州轮胎公司才提交材料认可收到1548条轮胎，同时贵州轮胎公司以其与其他代理商在2013年底买卖轮胎的发票所记载的金额计算该1548条轮胎的价值的行为明显有违公平原则；贵州轮胎公司作为供货商，可以向不同的需货方采取不同的价格政策，同时以其他合同当事人的发票证明本案的商品价值也违背合同相对性原则，鉴于各方均不同意对该1548条轮胎进行司法评估，综合考虑本院对博新巨公司依照购货时发票金额所计算的1548条退货轮胎的价值为3497111元予以采信。综上，博新巨公司尚欠贵州轮胎公司货款363777.89元，故对贵州轮胎公司主张博新巨公司支付所欠货款363777.89元的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。关于贵州轮胎公司要求博新巨公司承担违约金的诉请，根据《轮胎购销合同》第七条第八款“甲方提供给乙方的周转金及乙方在履行本合同时所欠甲方的其他所有货款在本合同终止之日或者解除之日，乙方必须向甲方全部付清，逾期应按每日万分之四向甲方支付逾期付款违约金”的约定，博新巨公司未及时履行支付货款义务，应当自合同终止之日起按每日万分之四的标准向贵州轮胎公司支付逾期付款违约金，合同第十二条第六款约定“合同终止时间2013年10月31日”，因此博新巨公司应从2013年11月1日起按每日万分之四向贵州轮胎公司支付违约金；此外，每日万分之四，即年利率14.6%，并未超出法定标准，所以博新巨公司所提违约金过高的抗辩不成立，故对贵州轮胎公司该诉请予以支持。刘希民、张雅莉签订《保证责任担保合同》，自愿对博新巨公司上述债务承担连带保证责任，对于贵州轮胎公司要求刘希民、张雅莉对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陕西博新巨汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告贵州轮胎股份有限公司货款363777.89元及违约金（违约金以363777.89元为基数按每日万分之四从2013年11月1日起算至本判决履行期限届满之日止）；二、被告刘希民、张雅莉对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告贵州轮胎股份有限公司其余诉讼请求。案件受理费42197元及保全费5000元，共计47197元由被告陕西博新巨汽车服务有限公司、刘希民、张雅莉负担6135.61元，由原告贵州轮胎公司负担41061.39元。原审宣判后，贵州轮胎公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判；二、一审、二审诉讼费用由三被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、更换合议庭成员未依法通知诉讼当事人，原判违反法定程序。二、原判认定博新巨公司退回的1548条轮胎价值3497111元错误。原判将1548条轮胎按博新巨公司购货时发票金额所计算，但博新巨公司未提交判决书所述的“购货时发票”进行质证。博新巨公司提供的证据不能证明其退货1548条轮胎价值3497111元的主张。被上诉人博新巨公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘希民答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张雅莉答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理中，博新巨公司、刘希民、张雅莉认可贵州轮胎公司提交的增值税发票（开具日期部分为2011年、部分为2012年、部分为2013年）的真实性，认为贵州轮胎公司没有提交完发票。博新巨公司、刘希民、张雅莉陈述一审审理中提交的增值税发票（开具日期部分为2011年、部分为2012年）证明目的为博新巨公司退回的1548条轮胎的价值和时间，贵州轮胎公司认可真实性，对关联性不认可，认为2011年轮胎价格最高，之后逐步回落，且2011年与2013年的轮胎规格有大部分重合，该发票不能证明退货轮胎的时间。贵州轮胎公司提交的大部分增值税发票博新巨公司并未提交，博新巨公司提交的部分增值税发票贵州轮胎公司也未提交，双方提交的增值税发票载明大部分同一规格的轮胎存在多次购买的情况，且价格、折扣并不完全一致。此外，二审经审理查明的事实与原判认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，贵州轮胎公司诉称原审合议庭组成人员变更未对其进行告知，属程序违法。经审查，原审在庭审中向贵州轮胎公司告知合议庭的组成人员并询问本案当事人是否申请回避，贵州轮胎公司当庭明确表示不申请回避，直至一审判决作出前未提出异议。原审法院程序合法，贵州轮胎公司的该项上诉理由依法不能成立。关于博新巨公司退回的1548条轮胎总价值的问题。贵州轮胎公司与博新巨公司在一审诉讼中均不同意对该1548条轮胎进行司法评估，博新巨公司和贵州轮胎公司提交的增值税发票上载明大部分同一规格的轮胎存在多次购买的情况，且价格、折扣并不完全一致，贵州轮胎公司不能证明退货所涉全部货物的具体交易时间和价格，本院采信博新巨公司自认的总价值3497111，原判认定博新巨公司尚欠贵州轮胎公司货款363777.89元并无不当，本院予以维持。综上，贵州轮胎股份有限公司的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41061.39元，由贵州轮胎股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 霞代理审判员 邓 艳代理审判员 李婷婷二〇一六年六月十六日书 记 员 陈 燕