浙江省舟山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）浙舟刑初字第2号公诉机关浙江省舟山市人民检察院。被告单位东莞市上大裕强货运代理有限公司（以下简称东莞上大公司），住所地广东省东莞市虎门镇龙眼社区东一路24巷19号。诉讼代表人沈某飞。辩护人郑逸天，广东东方昆仑（杭州）律师事务所律师。被告人郭正茂，冒名“郭洋”，个体。因本案于2012年12月24日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕，现羁押于舟山市定海区看守所。辩护人陈智勇，浙江品正恒联律师事务所律师。辩护人刘勇平，浙江乾勇律师事务所律师。被告人陈文彦，冒名“陈力”，雇员。因本案于2012年12月20日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕，现羁押于舟山市定海区看守所。辩护人俞栋，浙江乾勇律师事务所律师。被告人谢志兵，东莞上大公司股东。因本案于2013年1月15日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕，现羁押于舟山市定海区看守所。辩护人钱冬民，北京大成（舟山）律师事务所律师。舟山市人民检察院以舟检刑诉（2014）1号起诉书指控被告单位东莞上大公司、被告人谢志兵犯走私淫秽物品罪，被告人郭正茂、陈文彦犯走私淫秽物品罪及贩卖毒品罪，于2014年1月2日向本院提起公诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭进行审理。审理期间舟山市人民检察院因需要补充侦查建议延期审理。2014年5月29日本院公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派代理检察员王存龙出庭支持公诉，被告单位东莞上大公司诉讼代表人沈某飞及其辩护人郑逸天、被告人郭正茂及其辩护人陈智勇、刘勇平、被告人陈文彦及其辩护人俞栋、被告人谢志兵及其辩护人钱冬民均到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。舟山市人民检察院指控：一、走私淫秽物品罪2011年10月左右，被告人郭正茂分别与汪君安（另案处理）、时任被告单位东莞上大公司股东的被告人谢志兵共谋通过“激AV”色情网站招揽客户，并制作淫秽光碟，通过被告单位东莞上大公司邮寄至台湾销售牟利。2011年12月至2012年12月间，郭正茂、陈文彦、谢志兵通过东莞上大公司将1万余件内含淫秽光碟的包裹邮寄至台湾销售牟利，共计37万余张。其中郭正茂负责招收人员制作淫秽光碟、核对账单等；陈文彦负责将“激AV”网站上的订单信息生成、分包订单，并将制作好的淫秽光碟交由东莞上大公司寄往台湾等；谢志兵负责通过东莞上大公司将淫秽光碟寄往台湾，并将从台湾退回的淫秽光碟退还给郭正茂等。2012年12月6日，舟山海关缉私分局从入境的台籍“永鑫”轮上扣押光碟16箱，共计17261张。经查，该批光碟系郭正茂等人邮寄至台湾后因故被退回，其中15957张光碟经鉴定属淫秽物品。同月20日，舟山海关缉私分局从郭正茂妻子、陈文彦分别租住的东莞市虎门镇丰泰华园山庄景湖区9栋9B房间、华府区1栋2A房间内，扣押尚未邮寄的光碟18箱，共计41975张。经鉴定，上述光碟属于淫秽物品。综上，被告人郭正茂、陈文彦共计走私淫秽光碟41万余张，其中41975张系未遂，被告单位东莞上大公司、被告人谢志兵共计走私淫秽光碟37万余张。二、贩卖毒品罪2012年8至11月，被告人郭正茂、陈文彦应“台兄”（另案处理）要求，数次通过东莞上大公司将含有兴奋剂的“开心奶茶”包裹邮寄至台湾销售牟利。同年10、11月，郭正茂、陈文彦应“台兄”要求，4次将“台兄”提供的各1000克左右的粉末状“开心奶茶”原料加入优乐美奶茶中，共计加工12000余包，绝大部分通过东莞上大公司寄往台湾销售牟利。同年12月中旬的一天，郭正茂从电话中得知“台兄”又有一批“开心奶茶”原料要送来，遂叫“台兄”直接将原料拿给陈文彦，并将此事电话告知陈文彦。陈文彦将该批15包粉末状“开心奶茶”原料放置在暂住处内，欲加工成“开心奶茶”予以贩卖。同月20日，舟山海关缉私分局从陈文彦位于广东省东莞市虎门镇丰泰华园山庄华府区1栋2A的暂住处内扣押了该批净重1045.2克的淡黄色粉末状物质。经鉴定，上述15包淡黄色粉末状物质，检出MDMA成分，MDMA含量为11.9％。公诉机关当庭出示了证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、检查笔录、书证、物证、视听资料等证据，认为被告单位东莞上大公司、被告人郭正茂、陈文彦、谢志兵的行为均构成走私淫秽物品罪，其中郭正茂、陈文彦的行为还构成贩卖毒品罪，应数罪并罚。郭正茂、陈文彦在贩卖毒品罪中起次要作用系从犯，应从轻处罚。提请本院依法判处。被告单位东莞上大公司诉讼代表人辩称公司对走私淫秽物品不知情。其辩护人辩护称：1、谢志兵非公司主要负责人，其帮助他人走私淫秽物品的行为未经东莞上大公司集体研究决定，也未获得公司的授权或追认，系其个人行为；2、谢志兵帮他人走私淫秽物品风险巨大，但利润仅6万余元，不是基于公司利益。综上，谢志兵的行为属于超出单位意志之外的个人行为，应由其个人承担责任，东莞上大公司不构成走私淫秽物品罪。被告人郭正茂对其犯罪事实无异议。其辩护人辩护称：1、指控郭正茂贩卖毒品的证据不足。郭正茂对开心奶茶中含有毒品不明知，其在邮寄和加工开心奶茶中未牟利，不能认定为有偿转让毒品。最后扣押的毒品粉末并未寄出和销售，不能认定为贩卖毒品；2、对郭正茂犯走私淫秽物品罪无异议，但认为郭正茂系受汪君安委托，其只是协助，非主谋，在东莞扣押的41975张淫秽光碟为汪君安提供的用于刻录的母碟，不应计入郭正茂走私的数量。郭正茂归案后认罪态度好，请求法庭从轻判处。被告人陈文彦对其犯罪事实无异议，其辩护人辩护称：对陈文彦犯走私淫秽物品罪无异议，但认为陈文彦在走私过程中系郭正茂的雇员，作用较小，扣押的41975张淫秽光碟不应计入走私的数量；陈文彦主观上对开心奶茶中含有毒品不知情，客观上其未有买卖毒品的行为，陈文彦不构成贩卖毒品罪。被告人谢志兵对指控其犯走私淫秽物品罪无异议，但认为其未与郭正茂等共谋制作淫秽光碟，因郭是大客户，为留住该客户，其只得帮郭正茂将淫秽光碟运到台湾。其辩护人辩护称：对指控谢志兵犯走私淫秽物品罪无异议，但谢志兵并未参与淫秽光碟的制作、销售及事后非法利润分配，对此指控有误，谢只参与单一的运输环节，故应认定谢志兵在整个犯罪中处于次要及辅助地位。谢志兵还具有自首、认罪态度好等情节，请求对其减轻处罚。经审理查明：一、走私淫秽物品罪2011年10月左右，被告人郭正茂与汪君安（化名安迪，另案处理）共谋通过“激AV”色情网站招揽客户，由郭正茂雇被告人陈文彦等在广东省东莞市虎门镇制作淫秽光碟并邮寄至台湾牟利，并与时任被告单位东莞上大公司股东的被告人谢志兵商定通过东莞上大公司邮寄至台湾。2011年12月至2012年12月间，郭正茂、陈文彦、谢志兵通过东莞上大公司将1万余件内含淫秽光碟的包裹邮寄至台湾销售牟利，共计37万余张淫秽光碟。其中郭正茂负责招收人员制作淫秽光碟、核对账单等；陈文彦负责将“激AV”网站上的订单信息生成、分包订单，并将制作好的淫秽光碟交由东莞上大公司寄往台湾等；谢志兵负责通过东莞上大公司将淫秽光碟寄往台湾。2012年12月6日，舟山海关缉私分局从入境的台籍“永鑫”轮上扣押货主为郭正茂的光碟16箱，经鉴定其中15957张光碟属淫秽物品。同月20日，舟山海关缉私分局从东莞市虎门镇丰泰华园山庄景湖区9栋9B房间、华府区1栋2A房间内，扣押尚未邮寄的光碟18箱，共计41975张。经鉴定，上述光碟属于淫秽物品。综上，被告人郭正茂、陈文彦共计走私淫秽光碟41万余张，其中41975张系未遂，被告单位东莞上大公司、被告人谢志兵共计走私淫秽光碟37万余张。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被告人郭正茂供述：2011年10月至2012年11月，其与汪君安（又名安迪）共谋，通过汪君安的“激AV”色情网站招揽台湾客户后，由其在东莞雇用陈文彦等人根据该色情网站订单制作淫秽光碟，并通过谢志兵的东莞上大公司以人民币35或40元每件的价格将淫秽光碟邮寄至台湾销售牟利，寄件人栏其都用“优芙科技”，并按谢志兵的要求，品名写“3C产品”或者“光碟”；利润约定其拿35%，汪君安拿65%，人工费和空白光碟以及机器耗损等成本都由其承担；舟山海关从台籍“永鑫”轮上扣押的16箱光碟就是其邮寄至台湾后因无法投递、客户拒收、退货等原因而被退回；具体走私多少淫秽光碟其不清楚，根据其电脑中的对账单，结合东莞上大公司提供派件明细、对账单、黑猫账单，计算出其走私到台湾的淫秽光碟数量为37万余张。2、被告人陈文彦供述：2011年11月，郭正茂带“安迪”来东莞，“安迪”说想把黄碟生意移到大陆来做。同年12月，郭正茂说“安迪”的东西从台湾寄到东莞上大，叫其接收，寄来的都是刻录设备和黄碟的母盘。后郭正茂叫其开始接收订单并刻录黄碟，做好的黄碟由其到东莞上大邮寄至台湾。一周后，黄碟交给“将军”等人刻录，其负责下载打印工作单、订单信息和邮寄面单，然后把这些东西交给“将军”等人，他们根据这些工作单选择母盘刻录黄碟并编号，再根据订单信息打包，再贴上相应的邮寄面单，最后由其开车把这些黄碟送到东莞上大。2012年8、9月，因“将军”回台湾停了两三天，其将设备搬到丰泰区7栋5C内后，郭正茂告诉其继续接订单，还是由其负责下载打印订单信息等，并将这些东西送到7栋5C交给“大嫂”等人刻录，并把她们做好的黄碟送到东莞上大邮寄。2012年12月，东莞上大说警方在查黄碟，就不做了。销售黄碟的网站是“激AV”，郭正茂给其“激AV”网站的后台账号和密码，其通过这个账号和密码进入网站的后台，后台可以自动下载工作单和订单信息。黄碟每成交一张其可以提1.5元台币的利润。3、被告人谢志兵供述：其是东莞上大公司的股东，公司由其和另一股东沈某飞负责，其负责业务，沈负责内部管理。其在公司属直接负责人；郭正茂这个业务是其接的，2011年郭的台湾朋友“安迪”想通过其公司把淫秽光碟寄到台湾，其同意了，公司就开始帮郭正茂他们邮寄淫秽光碟去台湾，前后寄了约1年。其知道寄黄碟违法，但郭是大客户，为留住该客户，加上朋友面子就帮他做了；走私黄碟的收入全归公司，其没有个人提成。其和沈某飞收到钱后，扣除东莞上大的运费，剩下的款项要退给郭正茂，一般是一星期结算一次，每次其公司都要发电子对账单给郭正茂的；光碟有一部分因为拒收或者其他各种原因无法送达，如果要退的话，就由台湾上大找其他公司通过小三通海运回来，再通过国内的物流公司寄到其公司，但这些业务其是不管的。2012年12月中旬海关来东莞上大调查郭正茂邮寄黄碟的事情时，其才知道这次从台湾上大寄过来货物提单号SDL0008690十六箱光碟出问题了，是黄碟。4、证人沈某飞证言（东莞上大公司法人、股东）证明：谢志兵系东莞上大公司的股东，该公司是其和谢志兵负责的，谢志兵在公司也属直接负责人，公司与郭正茂的业务是谢负责的。其知道郭正茂让陈文彦将贴有黑猫宅急便的提单纸盒拿到其公司邮寄至台湾。台湾寄来的提单号为SDL0008690的这票货物为光碟，数量16件，收件人为小郭即郭正茂，但这票货直到现在还没到其公司。其公司寄到台湾的货包括郭正茂的货都是通过震东兴公司出去的事实。5、证人黄某新、蔡某国证言证明：黄某新所在的深圳震东兴公司接收东莞上大公司的货物后，由蔡某国所在的深圳中航顺公司负责向皇岗海关申报出口后进入台湾。6、证人孙某飞、何某忠、谢某辉、刘某前等证言证明，舟山海关从台湾籍“永鑫”轮查获16箱淫秽光碟及该批光碟最终将寄给东莞上大公司的事实。7、证人赵某红证言证明：其将丰泰区7栋5C房内碟片等物打包好后放在景湖区9栋9B房内的事实。8、证人柯某生证言证明：2012年8月其从郭正茂处租了丰泰华园华府区1栋2A的一个房间，在这个屋里还长期住了一个叫“文哥”的人及“文哥”负责给郭正茂去上大物流寄货或收货的事实。9、证人牛某胜证言及发还清单证明，本案中被告人郭正茂使用的奥迪A4L车系其公司借给郭正茂使用及该车已退还牛某胜的事实。10、杭州海关缉私局淫秽物品审查鉴定意见书证明：从台籍“永鑫”轮扣押的实际收货人为郭正茂的16箱光碟，共计17261张，其中15957张光碟属淫秽物品，1304张无法读取进行鉴定的事实。11、舟山市公安局及其普陀区分局、定海区分局淫秽物品审查鉴定意见书证明：从东莞市虎门镇华园山庄景湖区9栋9B的房间内扣押的16箱光碟及从华园山庄华府区1栋2A的房间内扣押的二箱光碟，共计41975张，经鉴定属淫秽物品的事实。12、舟山市公安局新城分局淫秽物品审查鉴定书证明：舟山市公安局网警支队对“激AV”网站勘验后所提取制作的光碟，经鉴定属淫秽物品的事实，亦证明“激AV”网站属淫秽网站的事实。13、远程勘验笔录证明：舟山市公安局网警支队对“激AV”网站进行远程勘验，并提取该网站发布的相关数据制作光碟。14、搜查笔录、扣押物品文件清单证明：舟山海关缉私分局搜查东莞市虎门镇华园山庄华府区1栋2A的房间的情况及从房间内扣押纸箱包装光碟2箱、电脑主机2台、光碟刻录机8台、白色笔记本电脑1台等物品的事实；舟山海关缉私分局搜查东莞市虎门镇华园山庄景湖区9栋9B的房间的情况及从房间内扣押16箱光碟、旧刻录机26台、新刻录机27台等物品的事实。15、17份检查笔录证明；舟山海关缉私分局对从东莞市虎门镇华园山庄景湖区9栋9B房间及华府区1栋2A房间扣押的18箱光碟共计41975张进行检查。16、郭正茂与“安迪”、“将军”、陈文彦、东莞上大公司的财务、会计、客服等MSN、QQ14份聊天记录证明：郭正茂通过MSN、QQ与安迪、“将军”、陈文彦等谈论制作淫秽光碟及提成，与东莞上大公司财务等联系优芙科技邮寄情况、对账单、收款等事实。17、舟山海关缉私分局在“永鑫”轮扣押16箱光碟的现场照片、搜查东莞市虎门镇丰泰华园山庄华府区1栋2A陈文彦暂住处的现场照片、“激AV”网站的界面图片、勘验“激AV”网站的录像、审讯三被告人的录像、从郭正茂白色手提电脑中提取对账单的录像等视听资料证实在案。18、东莞上大公司企业法人营业执照及公司章程证明：东莞上大公司的基本情况及被告人谢志兵系该公司股东的事实。19、郭洋、陈力的户籍证明、郭洋户口注销证明、团风县公安局《关于要求协助调查郭洋、陈力身份信息的函》的回复证明：郭洋、陈力的身份信息均为被告人郭正茂、陈文彦利用虚假材料所办理及现郭洋、陈力的户籍已被注销的事实。20、谢志兵户籍证明、台胞证复印件证明：被告人郭正茂、陈文彦以及谢志兵的身份情况。21、出入境记录查询证明：郭正茂供述中所讲的“安迪”真名叫汪君安，出入境资料显示汪君安自2011年12月24日自深圳机场口岸出境后再未进入中国大陆境内等情况。22、扣押物品文件清单及附件证明：从郭正茂、陈文彦处扣押18箱光碟等物及在永鑫轮上扣押16箱光碟的事实。23、车辆查询信息证明：舟山海关缉私分局扣押的两辆奔驰车均系被告人郭正茂所有。24、银行账单证明：郭正茂、谢志兵的银行账户信息。25、订单统计及刻录黄碟内部工作单证明：台湾客户从“激AV”网站下购买黄碟的订单，以及郭正茂、陈文彦根据这些订单制成刻录黄碟内部工作单的事实。26、东莞派件明细、对账单、黑猫账单、货物派件明细单、货物过磅登记清单、远雄销舱资料、香港吨车装货清单证明：2011年12月至2012年12月郭正茂通过东莞上大公司将装有淫秽光碟的包裹邮寄至台湾，共运了除去运费总货款为12563813元台币的淫秽光碟及2012年台湾上大通过东莞上大公司多次退给郭正茂光碟的事实。27、抓获经过证明：被告人郭正茂、陈文彦、谢志兵系被动到案。28、刻录机61台、奔驰车2辆、电脑主机2台、笔记本电脑2台、手机、银行卡、U盾、U盘等物证或实物照片证明：各被告人利用这些物品参与走私淫秽物品的事实，上述物证或实物照片经当庭出示，各被告人均无异议。二、贩卖毒品罪2012年8至11月，被告人郭正茂、陈文彦应“台兄”（另案处理）要求，数次于凌晨接收“台兄”送来的含有兴奋剂的“开心奶茶”，并通过东莞上大公司将内有“开心奶茶”的包裹邮寄至台湾销售牟利。同年10、11月，“台兄”为赚取更多非法利润，开始自己购买“开心奶茶”原料，并数次要求郭正茂、陈文彦将其提供的每次约1000克的粉末状“开心奶茶”原料以每包0.3克的分量加入优乐美奶茶中以制作“开心奶茶”，做好的“开心奶茶”绝大部分通过东莞上大公司被寄往台湾销售牟利。同年12月中旬的一天，“台兄”电话告知郭正茂又有一批“开心奶茶”原料要送来，郭正茂让“台兄”直接将原料拿给陈文彦，并将此事电话告知陈文彦。陈文彦收到该批15包粉末状“开心奶茶”原料后将其放置在暂住处，准备加工成“开心奶茶”。同月20日，舟山海关缉私分局从陈文彦位于广东省东莞市虎门镇丰泰华园山庄华府区1栋2A的暂住处内扣押了该批净重1045.2克的淡黄色粉末状物质。经舟山市公安局物证鉴定所、浙江省司法鉴定中心鉴定，上述15包淡黄色粉末状物质，检出毒品MDMA成分，MDMA含量为11.9％。综上，被告人郭正茂、陈文彦参与贩卖毒品二亚甲基双氧安非他明（MDMA）共计1045.2克。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、郭正茂的供述：2012年7、8月，“台兄”拿了几包优乐美奶茶问能否寄运到台湾，其就通过东莞上大公司把奶茶寄到台湾，从中也赚20元人民币一公斤的运费差价。“台兄”都叫其晚上12点钟许去等开心奶茶。这样去过两次，都在深夜12点钟以后，后来其就叫陈文彦开车去接货。其也质疑过这个东西是非法的，有可能是毒品，或是精神类兴奋剂。之前“台兄”卖别人包装好的，进货要6０元人民币一包，卖到台湾也就8０元，没什么利润，所以后来他就叫其和陈文彦做开心奶茶。2012年10、11月，“台兄”买了做开心奶茶的原料，叫其和陈文彦帮他把原料加到优乐美奶茶中，每包加0.3克给其和陈文彦1元加工费。后其以每包0.7元的价格从网上购买优乐美奶茶，并和陈文彦一起将原料加到奶茶中，其做几包后交给陈文彦做了。“台兄”对其讲过开心奶茶中含有毒品兴奋剂，其也从台湾的新闻报道中知道优乐美奶茶中检验出毒品兴奋剂，其不确定到底是什么，毒品或者兴奋剂都有可能的，反正是不合法的。在陈文彦被抓前一两天，“台兄”问其奶茶原料到了怎办，其说先拿给陈文彦，后其打电话给陈文彦，告诉他“台兄”有货拿过来的话先放在他住处。2、陈文彦的供述：2012年8月的一晚，郭正茂打电话叫其晚10点许到虎门龙泉饭店旁的一银行边等，晚10点许，来了辆车下来2人把2箱东西放到其车的后备箱，后其开车把这2箱东西送到东莞上大。这样共有2、3次，都是同一地方，同一时间段。后郭正茂叫其把开心粉装到优乐美奶茶中，一包装0.3克开心粉。原先半夜拿货其就觉得不正常了，后其喝了一下奶茶，很兴奋，就更觉得不正常，但为赚钱就干了。其曾就加到奶茶中的粉状东西问过送货人，被告知是开心粉，含有K粉。其也听郭正茂讲台湾新闻讲优乐美奶茶是开心奶茶，里面含有毒品K粉。2012年12月18日凌晨3点“强哥”送来15包开心粉，还是叫其加入到优乐美奶茶里面，在这之前郭正茂已打电话告知其开心粉要送来，但这次没来得及做，就被海关查获了。“强哥”他们不可能直接找其必须先通过郭正茂才能叫其做开心奶茶。其每装完货，并把货寄出去后，郭正茂会给其3000元的好处费。3、搜查笔录、扣押物品文件清单、现场照片证明：舟山海关缉私分局搜查广东省东莞市虎门镇华园山庄华府区1栋2A的房间时扣押淡黄色粉末状物质15包（净重1045.2克）等物。4、舟山市公安局物证鉴定所物证检验鉴定报告证明：在陈文彦住处东莞市虎门镇丰泰华园山庄华府区1栋2A查获的15包淡黄色粉末状物质，净重1045.2克，检出3，4－亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分。5、浙江省司法鉴定中心检验报告证明：在陈文彦住处东莞市虎门镇丰泰华园山庄华府区1栋2A查获的15包淡黄色粉末（1045.2克）中检出MDMA，MDMA含量为11.9％。6、二份现场检测报告书证明：对郭正茂、陈文彦尿样进行相关检测后，结果呈阳性，即郭正茂、陈文彦吸毒的事实。7、奶茶8箱证明：郭正茂、陈文彦将兴奋剂加入奶茶的事实。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。对于被告单位、各被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院现评判如下：1、谢志兵作为东莞上大公司股东，根据公司章程其所占公司股份为50％，尽管公司法定代表人为沈某飞，但谢志兵的供述以及沈某飞的证言均证实东莞上大公司是由谢志兵和沈某飞二人负责，谢志兵也是直接负责人。谢志兵在经营管理公司过程中为公司谋取不正当利益，同意公司为郭正茂等走私淫秽物品提供运输等方便，且运输所牟取的利益归公司所有，东莞上大公司的行为符合单位犯罪的构成要件，同时谢志兵作为东莞上大公司直接负责的主管人员，依法应承担相应的刑事责任。故东莞上大公司辩护人提出东莞上大公司不构成走私淫秽物品罪的辩护意见不予采纳。2、（1）郭正茂多次供述“台兄”对其讲过“开心奶茶”中含有毒品兴奋剂，其从台湾新闻报道中得知优乐美奶茶中检出毒品兴奋剂。“台兄”买来“开心奶茶”的原料开心粉是叫其和陈文彦加工成“开心奶茶”。海关扣押的15包开心粉正是用来制作“开心奶茶”的。陈文彦亦供述半夜接收“开心奶茶”不正常，后郭正茂叫其往奶茶中加开心粉更不正常，其曾就加到奶茶中的粉状东西问过送货人，被告知是开心粉，含有K粉。其还听郭正茂讲台湾新闻讲优乐美奶茶是“开心奶茶”，里面含有毒品K粉。被扣押的15包开心粉，还是叫其加入到优乐美奶茶里面，郭正茂已打电话告知其该批开心粉要送来，但这次没来得及做，就被海关查获了。上述供述结合二人接收“开心奶茶”及其原料所采用的明显违背合法物品的惯常交接方式，及郭、陈二人作为吸毒人员对毒品所应具有的认知能力，加之有查获的毒品佐证在案，足以证明郭正茂、陈文彦明知“开心奶茶”及其原料含有毒品及他人将“开心奶茶”邮寄至台湾贩卖牟利的事实，但为牟利，二人仍帮助他人接收“开心奶茶”原料、加工及邮寄开心奶茶，故郭正茂、陈文彦均应构成贩卖毒品罪的共犯，郭正茂、陈文彦辩护人辩护称两人的行为不构成贩卖毒品罪的意见均不能成立。（2）郭正茂与汪君安合谋通过“激AV”色情网站招揽客户，并雇用陈文彦等制作淫秽光碟，联系谢志兵通过东莞上大公司邮寄至台湾销售牟利，郭正茂在共同犯罪中起主要作用，认定其系主犯符合本案查明的事实，其辩护人对此提出的辩解不予采纳。（3）陈文彦系郭正茂的雇用人员，在郭的指使下实施犯罪行为，处于辅助地位，可认定为从犯，但其不仅参与下载订单、制作光碟，并且负责将黄碟运至东莞上大公司进行邮寄，作用相对积极，故依法不予减轻处罚。（4）从东莞被扣押的18箱4万余张光碟除黄碟母盘外，其余黄碟均是已制作好准备寄往台湾销售。对于已制作但尚未邮寄的黄碟，属犯罪已着手实施，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。郭正茂、汪君安为制作淫秽光碟而从台湾邮寄母盘至东莞，所运母盘数量本应认定为犯罪既遂，但因无法区分二者数量，故从有利于被告人的角度，公诉机关均指控为犯罪未遂并无不当，郭正茂、陈文彦辩护人提出扣押的4万余张淫秽光碟不应计入走私数量的意见不予采纳。3、（1）谢志兵供述其为留住大客户郭正茂而同意东莞上大公司帮郭运送淫秽光碟，并按正常的价位予以收费。郭正茂、陈文彦的供述及现有证据均证明谢志兵只涉及单一的运输环节。故指控谢志兵与郭正茂等合谋通过“激AV”色情网站招揽客户，并制作淫秽光碟走私并牟利的事实证据不足，不予认定。东莞上大公司及谢志兵只负责为郭正茂等走私淫秽物品提供运输等方便，没有参与走私淫秽物品的决策、淫秽物品的制作、销售及分红，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。谢志兵辩护人提出谢志兵系从犯的辩护意见予以采纳。（2）2012年12月26日郭正茂即已供述其和谢志兵的犯罪事实，故谢志兵的犯罪事实在2013年1月15日前已被侦查机关掌握。谢志兵供述2013年1月15日缉私分局工作人员电话联系让其回公司，问些情况后其被拘留，与侦查机关出具的抓获经过相符，其供述中亦未有自动投案的意思表示，故谢志兵的行为不能认定为自首，其辩护人对此提出的辩护意见与本案查明的事实不符，不予采纳。4、关于各辩护人提出的被告人到案后如实供述，认罪态度好，可以从轻处罚的辩护意见，符合本案事实，予以采纳。本院认为，被告单位东莞市上大裕强货运代理有限公司、被告人郭正茂、陈文彦以牟利为目的，走私淫秽物品，情节严重，均已构成走私淫秽物品罪，且属共同犯罪。被告人谢志兵作为东莞市上大裕强货运代理有限公司直接负责的主管人员，其行为亦构成走私淫秽物品罪。郭正茂、陈文彦明知他人将含有毒品的奶茶贩卖牟利仍提供帮助，二人的行为均又构成贩卖毒品罪，数量大，且属共同犯罪。郭正茂、陈文彦犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。郭正茂、陈文彦部分走私淫秽物品行为属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在共同走私淫秽物品犯罪中，陈文彦系从犯，应从轻处罚；东莞市上大裕强货运代理有限公司亦系从犯，对其直接负责的主管人员谢志兵应减轻处罚。在贩卖毒品犯罪中，郭正茂、陈文彦均系从犯，应减轻处罚。郭正茂、陈文彦、谢志兵认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第一款、第三款、第一百五十六条、第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第四款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、被告单位东莞市上大裕强货运代理有限公司犯走私淫秽物品罪，判处罚金人民币十万元；（罚金限判决生效后一个月内缴纳）二、被告人郭正茂犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币二十三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年十二月二十四日起至二○三二年十二月二十三日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）三、被告人陈文彦犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七万元，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币八万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年十二月二十日起至二○二七年十二月十九日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）四、被告人谢志兵犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年一月十五日起至二○二○年一月十四日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）五、扣押在案的两辆奔驰车、六十一台刻录机、笔记本电脑、手机、银行卡等犯罪工具均予以没收，上缴国库，未退出的赃款继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹 伟审 判 员  王奇红审 判 员  徐 琼二〇一四年七月二十八日代书记员  徐晨馨