广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）佛中法行终字第187号上诉人（原审原告）周培钦，男，汉族，住广东省汕头市潮南区。委托代理人赵彦斌，广东万士达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市顺德区食品药品监督管理局，住所地佛山市顺德区大良新城区兴顺大道欣荣路西1号。法定代表人温雄，局长。委托代理人石志宇，佛山市顺德区市场安全监管局工作人员。委托代理人胡裕强，广东科顺律师事务所律师。上诉人周培钦因诉佛山市顺德区食品药品监督管理局（以下简称顺德药监局）药品行政处罚一案，不服佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法行初字第93号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：周培钦是广东众康中药饮片有限公司的业务员，该公司授权周培钦在广州、佛山地区只与佛山市顺德区新容奇医院有业务往来，发货方式为物流托运。2012年8月开始，周培钦在未取得《药品生产许可证》的情况下，在顺德区杏坛镇龙潭市场二巷3号生产、销售标示生产单位为“广东众康中药饮片有限公司”的“延胡索”、“黄芩”等中药饮片。2013年3月2日，佛山市顺德区人口和卫生药品监督局对周培钦的上述经营地点进行检查，并对现场的中药饮片一批及相关物品进行先行登记保存。经清点，上述尚未销售的中药饮片货值28579.5元，违法所得11714.2元。经调查，佛山市顺德区人口和卫生药品监督局于2012年7月5日向周培钦发出《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，告知周培钦拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知周培钦有陈述、申辩和申请听证的权利。2013年7月29日，佛山市顺德区人口和卫生药品监督局作出（顺人卫药监）药行罚（2013）003号《行政处罚决定书》及没收物品凭证，并于次日送达给周培钦。周培钦对佛山市顺德区人口和卫生药品监督局的处罚决定不服，向佛山市顺德区人民政府申请行政复议，该府于2013年10月8日作出顺府行复案（2013）77号《行政复议决定书》，维持被诉具体行政行为。原审法院经审理认为：根据《中华人民共和国药品管理法》第八十八条、顺机编（2012）35号《关于调整佛山市顺德区卫生和人口计划生育局主要职责内设机构和人员编制的通知》以及粤机编办（2012）147号《关于佛山市顺德区经济促进局、卫生和人口计划生育局更名的函》的规定，佛山市顺德区人口和卫生药品监督局作为顺德区的药品监督管理部门，依法享有对药品监管及查处违法行为的法定职权。佛山市顺德区人口和卫生药品监督局根据《现场检查笔录》及照片、周培钦的《调查笔录》、《中药材购销合同》、《商标注册证》、《关于协查广东众康中药饮片有限公司有关情况的函复》、《关于再次协查广东众康中药饮片有限公司有关情况的函复》、中药饮片销售出库单、一信药业有限公司报价单等证据，认定周培钦未取得《药品生产许可证》在顺德区杏坛镇龙潭市场二巷3号生产、销售“延胡索”、“黄芩”等中药饮片，其生产的标示生产单位为“广东众康中药饮片有限公司”的“延胡索”、“黄芩”等中药饮片货值金额共计40293.7元，其中尚未销售的中药饮片货值28579.5元，违法所得11714.2元，事实清楚，证据确凿。佛山市顺德区人口和卫生药品监督局根据《中华人民共和国药品管理法》第七十三条及第七十六条的规定，决定没收周培钦违法生产尚未销售的中药饮片、未加工、分装的大包装中药材以及包装袋、铡刀、高速粉碎机及违法所得11714.2元，并对周培钦处违法生产中药饮片货值金额二倍的罚款共80587.4元，适用法律正确，处罚适当，应予以支持。周培钦认为其不是被查扣物品的所有人，佛山市顺德区人口和卫生药品监督局将其作为处罚主体错误。经查，周培钦在2013年5月9日的《调查笔录》中已明确确认佛山市顺德区人口和卫生药品监督局在顺德区杏坛镇龙潭市场二巷3号发现的中药饮片是其从普宁、广州等批发市场购进，铡刀、打粉机等设备也是自行购买，从《关于再次协查广东众康中药饮片有限公司有关情况的函复》反映，广东众康中药饮片有限公司也未向周培钦提供过标示生产单位为“广东众康中药饮片有限公司”的包装袋，因此，周培钦认为其不是被查扣物品的所有人明显与事实不符，对其主张不予采纳。周培钦又认为佛山市顺德区人口和卫生药品监督局无证据证明其将上述设备和药品用于经营，该局适用《中华人民共和国药品管理法》进行处罚于法无据。经查，关于周培钦自行销售中药饮片的事实，有周培钦向广州仁和堂药业有限公司康和药店、顺德区勒流杏花礼仁堂药店等单位出售中药饮片的销售出库单为证，因此，周培钦的该主张亦明显与事实不符，不予采纳。周培钦又提出佛山市顺德区人口和卫生药品监督局作出的行政处罚程序错误，在（顺人卫药监）药行罚（2013）003号《行政处罚决定书》尚未发生法律效力的情况下出具《顺德区行政罚没缴款通知书》违法，损害周培钦行使救济权利。《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条已明确规定，当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。据此，除法律另有规定，行政处罚决定一经作出不停止执行。佛山市顺德区人口和卫生药品监督局在被诉具体行政行为尚未发生法律效力的情况下对周培钦作出缴款通知并无违反法律规定，该通知的作出亦未影响周培钦继续行使申请复议及提起诉讼的权利，因此，周培钦的此项主张于法无据，不予采纳。综上，周培钦要求撤销佛山市顺德区人口和卫生药品监督局作出的（顺人卫药监）药行罚（2013）003号《行政处罚决定书》的理由不成立，应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持佛山市顺德区人口和卫生药品监督局于2013年7月29日作出的（顺人卫药监）药行罚（2013）003号《行政处罚决定书》；案件受理费50元，由周培钦负担。上诉人周培钦上诉称：一、上诉人不是涉案物品的所有人，仅仅是见证人。二、被诉之处罚程序违法。佛山市顺德区人口和卫生药品监督局在其处罚决定尚未生效时便要求上诉人缴款，损害了上诉人行使救济的权利。且行政处罚中所谓的扣押物品未经清点、未经上诉人确认便被拉回仓库，在程序上明显违法。另外，被诉之行政处罚未经过合法定价，直到原审判决的第一审开庭审理，佛山市顺德区人口和卫生药品监督局也未能提供其合法定价的依据，经过原审法院提示，才在第一次庭审后另行提交，不符合法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决及（顺人卫药监）药行罚（2013）003号行政处罚决定书，案件受理费由被上诉人顺德药监局承担。被上诉人顺德药监局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。首先，被上诉人是本案的适格主体。佛山市顺德区人民政府办公室印发的《佛山市顺德区市场安全监管局、佛山市顺德区食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》（顺府办发（2014）23号）第一条第（一）项规定，将区人口和卫生药品监督局的生产、流通、消费环节药品、保健食品、医疗器械、化妆品的安全和质量监管职权，划入区食品药品监督管理局。据此，被上诉人依法享有药品监管及查处违法行为的法定职权。其次，原审法院对上诉人周培钦未取得《药品生产许可证》生产经营药品事实认定清楚，适用法律准确，并在此基础上维持了2013年7月29日作出的（顺人卫药监）药行罚（2013）003号《行政处罚决定书》是正确的。二、上诉人所提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立，请求二审法院依法予以驳回。首先，上诉人提出其并不是所查扣药品及设备的所有人的上诉意见是不能成立的。在2013年3月2日案发现场所制作的调查笔录中，上诉人均承认现场的中药饮片是由其从普宁、广州等批发市场购进后，自行分装、包装、销售，并主要销往顺德、番禺的药店，可见其确为所查扣药品及设备的所有人；特别是其在2013年5月27日所提交的请求从轻处罚的申请书中，也确认自己非法从事中药材的包装和销售，更进一步印证了以上事实。其次，上诉人提出的佛山市顺德区人口和卫生药品监督局行政处罚决定存在的各种程序违法也不能成立。佛山市顺德区人口和卫生药品监督局在对上诉人的相关物品进行扣押时，均以《（先行登记保存）物品清单》进行清点并对品种、数量等详细进行记载，并由上诉人亲自签名进行确认；再根据其自定的销售单价进行货值汇总，完全符合《药品监督行政处罚程序规定》的相关要求。至于上诉人认为在处罚尚未生效时即要求其缴纳罚款，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条的规定：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行”的规定，佛山市顺德区人口和卫生药品监督局在作出行政处罚决定后要求上诉人履行缴纳相应罚款是符合以上规定的，也没有影响上诉人继续行使申请复议或者提起行政诉讼的权利。综上，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉。二审中，上诉人周培钦对原审判决认定的事实提出异议，认为上诉人并非所扣药品的所有人，且对所扣药品的价值及违法所得数额有异议。经查，从佛山市顺德区人口和卫生药品监督局于2013年3月2日及5月9日对上诉人所作的《调查笔录》可知，上诉人已经确认所扣药品为其从普宁、广州等批发市场购买后自行分装、包装、销售的，且在上诉人于2013年5月27日书写的《申请书》中亦陈述了上述事实。上诉人的该项主张无事实依据，本院不予支持。关于所扣药品的价值及违法所得数额的问题，佛山市顺德区人口和卫生药品监督局提供的《（先行登记保存）物品清单》及《销售出库单》详细记载了被扣药品及销售药品的名称、规格、数量及单价，根据上述证据所计算的尚未销售的中药饮片货值28579.75元，违法所得10936.1元，共计39515.85元；而佛山市顺德区人口和卫生药品监督局计算的药饮片货值金额共计40293.7元，其中尚未销售的中药饮片货值28579.5元，违法所得11714.2元，上述数额认定有误。经查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，可以证明原判认定的其他事实，本院予以确认。另查明，二审中，根据顺府办发（2014）23号《顺德区人民政府办公室关于印发佛山市顺德区市场安全监管局佛山市顺德区食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，原顺德区人口和卫生药品监督局的生产、流通、消费环节药品、保健食品、医疗器械、化妆品的安全和质量监管职责，划入佛山市顺德区食品药品监督管理局，故本案的被上诉人由佛山市顺德区人口和卫生药品监督局变更为佛山市顺德区食品药品监督管理局，由佛山市顺德区食品药品监督管理局承继佛山市顺德区人口和卫生药品监督局与本案相关的权利义务。本院认为：根据《中华人民共和国药品管理法》第八十八条、顺机编（2012）35号《关于调整佛山市顺德区卫生和人口计划生育局主要职责内设机构和人员编制的通知》以及粤机编办（2012）147号《关于佛山市顺德区经济促进局、卫生和人口计划生育局更名的函》的规定，原佛山市顺德区人口和卫生药品监督局作为县级以上药品监督管理部门，依法享有对药品的生产、流通、消费环节进行监管及对违法行为进行处罚的法定职权。该局于2013年3月6日对在监督检查中发现的上诉人周培钦涉嫌未取得《药品生产许可证》生产销售“延胡索”、“黄芩”等中药饮片的案件进行立案，于3月7日向上诉人送达《行政处理通知书》，并进行了相关调查，制作了《现场检查笔录》及《调查笔录》，对所扣押物品进行了先行登记保存，制作了《（先行登记保存）物品清单》，在作出行政处罚决定之前，佛山市顺德区人口和卫生药品监督局向上诉人送达了《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，告知上诉人享有陈述、申辩及举行听证的权利，后作出《行政处罚决定书》并送达上诉人，佛山市顺德区人口和卫生药品监督局作出行政处罚决定的程序符合《药品监督行政处罚程序规定》，程序合法。《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款规定：“开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》，凭《药品生产许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品生产许可证》的，不得生产药品。”第四十八条第二款第（二）项规定：“禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的药品，按假药论处：……（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；……”本案中，根据佛山市顺德区人口和卫生药品监督局提供的《现场检查笔录》及照片、上诉人的《调查笔录》、《中药材购销合同》、《商标注册证》、《关于协查广东众康中药饮片有限公司有关情况的函复》、《关于再次协查广东众康中药饮片有限公司有关情况的函复》、《（先行登记保存）物品清单》、中药饮片销售出库单等证据，能够证明上诉人在未取得《药品生产许可证》的情况下，在顺德区杏坛镇龙潭市场二巷3号生产、销售“延胡索”、“黄芩”等中药饮片的事实。《中华人民共和国药品管理法》第七十三条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第七十六条规定：“从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员十年内不得从事药品生产、经营活动。对生产者专门用于生产假药、劣药的原辅材料、包装材料、生产设备，予以没收。”佛山市顺德区人口和卫生药品监督局根据上述规定，决定没收上诉人违法生产尚未销售的中药饮片、未加工、分装的大包装中药材以及包装袋、铡刀、高速粉碎机及违法所得，并对上诉人处违法生产中药饮片货值金额二倍的罚款，适用法律正确。但根据《（先行登记保存）物品清单》及《销售出库单》记载的被扣药品及销售药品的名称、规格、数量及单价计算，尚未销售的中药饮片货值金额应为28579.75元，违法所得应为10936.1元，共计39515.85元，而佛山市顺德区人口和卫生药品监督局计算的药饮片货值金额共计40293.7元，其中尚未销售的中药饮片货值28579.5元，违法所得11714.2元的数额存在错误。故佛山市顺德区人口和卫生药品监督局所作（顺人卫药监）药行罚（2013）003号《行政处罚决定书》虽适用法律正确，程序合法，但对尚未销售的中药饮片货值金额及违法所得的数额认定存在错误，应予以变更。原审判决维持上述行政处罚决定错误，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项及第六十一条第（三）的规定，判决如下：一、撤销佛山市顺德区人民法院作出的（2013）佛顺法行初字第93号行政判决；二、维持佛山市顺德区人口和卫生药品监督局作出的（顺人卫药监）药行罚（2013）003号《行政处罚决定书》第1、2项；三、变更佛山市顺德区人口和卫生药品监督局作出的（顺人卫药监）药行罚（2013）003号《行政处罚决定书》第3项为没收违法所得10936.1元，第4项为并处违法生产中药饮片货值金额（39515.85元）两倍的罚款共79031.7元。以上3、4项合计金额89967.8元。一、二审诉讼费共100元，由被上诉人佛山市顺德区食品药品监督管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 赟代理审判员  黄玉凤代理审判员  王 慧二〇一四年七月二十三日书 记 员  杨 雯附相关法律条文：《中华人民共和国药品管理法》第七条开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》，凭《药品生产许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品生产许可证》的，不得生产药品。《药品生产许可证》应当标明有效期和生产范围，到期重新审查发证。药品监督管理部门批准开办药品生产企业，除依据本法第八条规定的条件外，还应当符合国家制定的药品行业发展规划和产业政策，防止重复建设。第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。第七十三条未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第七十六条从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员十年内不得从事药品生产、经营活动。对生产者专门用于生产假药、劣药的原辅材料、包装材料、生产设备，予以没收。第八十八条本法第七十三条至第八十七条规定的行政处罚，由县级以上药品监督管理部门按照国务院药品监督管理部门规定的职责分工决定；吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》、医疗机构执业许可证书或者撤销药品批准证明文件的，由原发证、批准的部门决定。