山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终2601号上诉人（原审原告）ＸＸ峰。委托代理人张志雷，山东融信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛红埠建筑工程有限公司。法定代表人王友方，总经理。委托代理人石雯君，山东森嵘律师事务所律师。上诉人ＸＸ峰因与被上诉人青岛红埠建筑工程有限公司（以下简称红埠建筑公司）物权保护纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第4587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由合议庭进行了审理。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了和事实核对。上诉人ＸＸ峰的委托代理人石雯君，被上诉人红埠建筑公司的委托代理人张志雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ峰在一审中诉称，通过参加司法拍卖，ＸＸ峰以3142万元（含税）竞买到青岛市城阳区河套街道赵家岭社区原哈工太阳能厂区的国有土地使用权，并取得全部地上建筑物的所有权。2013年10月21日，青岛市市北区人民法院将上述土地和地上建筑物裁定给ＸＸ峰，但红埠建筑公司长期占用ＸＸ峰的上述土地及地上建筑物、设施，导致ＸＸ峰至今无法使用。ＸＸ峰认为，ＸＸ峰早已取得对上述建筑物及其占有土地的合法权利，该权益依法应当受到保护。红埠建筑公司没有合法原因、没有合理根据，无端长期占用ＸＸ峰上述财产，且至今仍不腾出，红埠建筑公司因此应当承担全部法律责任。因此，1、请依法判令红埠建筑公司立即向ＸＸ峰赔偿现有损失共计5735973元[自2013年10月22日计算至2014年10月22日的厂房租金损失为1388881.20元（11530.77平米×365天×0.33元）＋室外厂区租金损失为3855397.90元（70418.23平米×365天×0.15元）＋土地使用税491694元（81949平米×365天×6元）]，并赔偿其后各种损失（室外土地按照0.15元/平方米/天、厂房按照每日0.33元/平方米/天、土地使用税按照8元/平方米/天）直至红埠建筑公司将其全部人员和物品撤离之日；2、诉讼费由红埠建筑公司承担。红埠建筑公司在一审中答辩称，ＸＸ峰所诉无事实与法律依据，应依法驳回ＸＸ峰的诉讼请求。红埠建筑公司未侵犯ＸＸ峰的任何权益，ＸＸ峰恶意诉讼和保全，严重损害了红埠建筑公司的权益，红埠建筑公司保留追究其责任的权利。法庭已经组织双方查验过现场，涉案工程目前是开放的，既无围墙与大门，也无任何人员驻守，不存在红埠建筑公司占有ＸＸ峰涉案厂房及土地的情形。一审法院查明，1、2013年1月5日，红埠建筑公司向本院起诉青岛哈工太阳能股份有限公司（以下简称“哈工公司”）。红埠建筑公司诉称，红埠建筑公司与哈工公司于2011年签订《协议书》一份，约定由原告（红埠建筑公司）承建被告（哈工公司）位于青岛市城阳区青岛哈工太阳能基地的厂房、车间、办公楼项目。根据合同约定，工程应于2012年8月底竣工，但由于红埠建筑公司无资金拨付，导致工程无法按时竣工。由于红埠建筑公司已严重违约，请求法院依法判决：1、解除哈工公司、红埠建筑公司签订的建设工程施工合同；2、哈工公司向红埠建筑公司支付工程款1968万元；3、红埠建筑公司对所建工程拍卖、变卖款享有优先受偿权；4、哈工公司向红埠建筑公司支付自2011年12月10日起至判决生效之日止按同期银行贷款利率的1.3倍计算的利息；5、诉讼费、保全费由哈工公司承担。经本院审理查明，哈工公司与红埠建筑公司于2011年签订《协议书》1份，约定红埠建筑公司承建哈工公司位于青岛市城阳区哈工太阳能基地的厂房、车间、办公楼项目。合同第五条约定：“本工程拨款分阶段拨付：正负零完成后付已完工程价款（扣减甲方供料）的75%；主体：办公楼分两次拨款，即完成一半时及主体结束验收合格后各付已完工程价款（扣减甲方供料）的75%；……。2011年11月10日，哈工公司向红埠建筑公司支付工程款100万元。2012年12月3日，哈工公司向红埠建筑公司支付工程款50万元。此后，哈工公司再未向红埠建筑公司支付工程款。一审另查明，截至红埠建筑公司起诉之日，涉案工程中的钢结构厂房主体已经竣工，尚有部分分项工程未完成，车间和办公楼均已完成正负零施工。截至该案判决之日，涉案工程处于停工状态，场地由红埠建筑公司控制未交接。庭审中，双方当事人均同意解除涉案建设工程施工合同。法院经审理认为，红埠建筑公司的诉讼请求部分成立，部分予以支持，故判决：一、青岛红埠建筑工程有限公司与青岛哈工太阳能股份有限公司于2011年签订《协议书》于2013年1月5日解除。二、青岛哈工太阳能股份有限公司于判决生效之日起10日内支付青岛红埠建筑工程有限公司工程款13627421.48元。三、青岛红埠建筑工程有限公司对涉案工程价款享有优先受偿权。四、青岛哈工太阳能股份有限公司于判决生效之日起10日内，以13627421.48元为基数，自2013年1月5日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息的1.3倍向青岛红埠建筑工程有限公司支付违约金。五、驳回青岛红埠建筑工程有限公司的其他诉讼请求。该案（2013）青民一初字第24号民事判决书于2014年6月5日作出，于2014年6月30日结案。该判决现已发生法律效力。2、在上述（2013）青民一初字第24号案件诉讼过程中，红埠建筑公司曾于2013年1月8日向本院申请诉讼保全，申请查封或冻结哈工公司2000万元的银行存款或查封、扣押同等价值的机器设备、房屋等财产。本院于2013年1月17日作出（2013）青民一初字第24-1号民事裁定书，裁定：冻结哈工公司银行存款2000万元或查封相应价值的其他财产。2013年1月28日，本院向青岛市房地产登记中心送达了（2013）青民一初字第24-1号民事裁定书及协助执行通知书，要求该单位协助查封哈工公司名下的位于青岛市（证号为青房地权市字第××号）的土地使用权。查封期限自2013年1月28日至2015年1月27日。2013年4月18日，红埠建筑公司向青岛市市北区人民法院及本院提出拍卖异议，主张申请人红埠建筑公司与被申请人哈工公司建设工程合同纠纷一案，业经青岛市中级人民法院立案受理，被申请人与ＸＸ峰借款纠纷执行一案，市北区法院委托青岛金手锤拍卖有限公司将市字第××号土地及地上建筑物进行拍卖，因申请人对地上建筑物享有优先权，为保护申请人合法权益，请求市北区法院中止拍卖被申请人位于青岛出口加工区河套街道赵家岭社区的地上建筑物或预留拍卖款1968万元，待本院判决生效后再行恢复执行程序。2013年5月6日，本院向青岛市市北区人民法院送达了（2013）青民一初字第24-1号民事裁定书及协助执行通知书，要求该院协助执行如下事项：冻结哈工公司名下的位于青岛出口加工区河套街道赵家岭社区的土地（证号为青房地权市字第××号）及地上建筑物的拍卖款1968万元。冻结期限自拍卖成交之日起一年。2014年6月23日，本院向青岛市市北区人民法院再次送达了（2013）青民一初字第24-1号民事裁定书及协助执行通知书，要求该院协助执行如下事项：继续冻结哈工公司名下的位于青岛出口加工区河套街道赵家岭社区的土地（证号为青房地权市字第××号）及地上建筑物的拍卖款、变卖款等1968万元。冻结期限自本通知书发出之日起一年。3、2013年10月21，青岛市市北区人民法院作出（2012）北执字第1176-1号执行裁定书，该裁定书载明：青岛市市北区人民法院作出的（2012）北民三商初字第465号民事调解书已经发生法律效力，由于被执行人未能主动履行义务，申请执行人ＸＸ峰于2012年9月18日向本院申请执行。本案在执行过程中，本院查封了登记在被执行人哈工公司名下的位于青岛出口加工区河套街道赵家岭社区的土地（房地产权证号：市字第××号，地号：1400700010022，面积81949平方米）以及地上建筑物。本院委托有关机构对上述查封的财产进行评估后，委托青岛金手锤拍卖有限公司进行拍卖，经过二次拍卖，均无人竞拍。经询，申请执行人ＸＸ峰要求以第二次拍卖的保留底价即人民币27659438.40元接受上述财产，用以抵偿被执行人所欠其本案案款11741650元（其中本金10000000元，迟延履行期间的债务利息1695750元，案件受理费40900元，财产保全费5000元），超出部分15917788.40元，申请执行人ＸＸ峰已经缴纳至法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第二百五十一条之规定，裁定如下：一、解除对登记在被执行人哈工公司名下的位于青岛出口加工区河套街道赵家岭社区的土地（房地产权证号：市字第××号，地号：1400700010022，面积81949平方米）以及地上建筑物的查封；二、将登记在被执行人哈工公司名下的位于青岛出口加工区河套街道赵家岭社区的土地（房地产权证号：市字第××号，地号：1400700010022，面积81949平方米）的使用权更名过户至申请执行人ＸＸ峰名下（身份证号码；三、位于青岛出口加工区河套街道赵家岭社区的土地（房地产权证号：市字第××号，地号：1400700010022，面积81949平方米）以上的地上建筑物的权利义务归申请执行人ＸＸ峰享有和承担。本裁定书送达后立即发生法律效力。4、在本案诉讼过程中，一审法院询问红埠建筑公司何时从涉案工地撤出，红埠建筑公司称是于2014年5月8日撤离的。撤离的原因是红埠建筑公司与哈工公司经过本院法庭询问，书面同意解除合同，且哈工公司称有买方要出资接手，所以红埠建筑公司立即撤离了工地。5、关于ＸＸ峰何时向红埠建筑公司主张过要求红埠建筑公司撤离场地，ＸＸ峰向一审法院提交了录音光盘1张及整理该录音书面材料2份，证明在2014年11月5日ＸＸ峰到原青岛哈工太阳能股份有限公司场地，要求红埠建筑公司腾出该场地，红埠建筑公司的工作人员拒绝了；2014年12月26日，ＸＸ峰与青岛市北法院执行局法官张国良到涉案场地要求红埠建筑公司腾出该场地，但红埠建筑公司予以拒绝。该证据中被录音人未承认其是红埠建筑公司的工作人员，也未表示其看守场地是接受红埠建筑公司的指派。6、2015年6月24日，在ＸＸ峰及红埠建筑公司的委托代理人石雯君的参与下，一审法院对位于青岛市出口加工区东侧的涉案厂房土地（原哈工太阳能厂区）进行了现场勘验，勘验结果：涉案厂区四周无围墙遮挡，也无大门，无人员看守；该厂区内共有车间3个，南侧2个车间无物品堆放，处于闲置状态；最北侧车间内有天车1部、压力机1台，经一审法院询问双方均否认是其所有的设备；3个车间西侧有未完工的地基。7、本案诉讼过程中，ＸＸ峰申请对涉案厂区租赁价格进行评估，本院依法委托青岛海德资产评估事务所作出了青海德评鉴字[2015]第069号资产评估报告书，评估结论：1、厂房不分日租赁损失额为人民币0.33元/平方米/天；2、室外厂区日租赁损失额为0.15元/平方米/天；关于土地使用税应按照当地税务机关税率，不属于评估范围。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。一般侵权行为应具备以下四个构成要件：一是行为的违法性；二是损害事实的存在；三是致害行为与损害后果之间有因果关系；四是行为人存在过错。一般侵权行为适用过错责任原则，即受害人在主张加害人承担民事责任时，受害人需就其主张负举证责任。本案中，ＸＸ峰主张红埠建筑公司侵犯其对涉案土地及建筑物所享有的物权，根据双方当事人提交的证据及查明的事实，在ＸＸ峰取得涉案土地及建筑物的所有权之前，红埠建筑公司已于2013年1月向青岛市中级人民法院起诉了哈工公司，并对涉案土地申请了诉讼保全，在本院就红埠建筑公司与哈工公司之间是否继续履行施工合同及工程款是否结清等事项尚未作出判决前，红埠建筑公司作为工程的建设方在施工场地存放材料或安排人工看守的行为不违法，也不存在过错，并且ＸＸ峰提交的证据也不足以证明其曾向红埠建筑公司主张过要求红埠建筑公司撤离等权利。在本案诉讼过程中，在双方共同参与下，一审法院又对涉案土地及建筑物进行现场勘验，经勘验，涉案土地四周无围墙遮挡，也无大门，无人员看守，涉案土地上的3个车间也处于闲置状态。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，本案ＸＸ峰应承担举证不能的不利后果。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院做出如下判决：驳回ＸＸ峰对红埠建筑公司的诉讼请求。案件受理费51952元，诉讼保全费5000元，均由ＸＸ峰负担。宣判后，ＸＸ峰不服一审判决，向本院提出上诉。上诉人ＸＸ峰上诉称，一、ＸＸ峰于2013年10月21日通过法院变卖程序取得了涉案房地产的所有权，即享有所有权人的一切权利，被上诉人无权再占有上诉人的财产，否则即构成侵权，理应承担责任。二、被上诉人称其因施工占用场地，并且在施工合同是否解除判决尚未作出之前，被上诉人作为工程的建设方，在施工现场存放材料或安排工人看守的行为不违法，但是本案涉案场在被上诉人起诉哈工公司之前已经被上诉人查封，并且工程早已停工，根本不存在施工的可能性。在市北法院拍卖过程中，被上诉人也完全知晓，并多次提出异议，变卖成效的结果被上诉人也清楚。在此情况下，双方的施工合同早已丧失履行了基础，并且被上诉人与哈工公司之间的纠纷已于2014年6月5日做出判决，2014年6月30日结案。结案后，被上诉人也没撤离现场，而继续强占涉案场地，其主观过错极大，理应承担侵权的法律后果。三、上诉人花巨资取得涉案场地后，多次与市北法院工作人员前去清场，但被上诉人置之不理。2014年12月26日，上诉人与市北法院人员前去清场，但被上诉人予以拒绝。上诉人一审中提交了录音、照片等证据。四、在青岛中院审理被上诉人与哈工公司一案的判决书中第四页载明：截止本案判决之日，涉案工程处于停工状态，场地由红埠公司控制未交接。2014年5月8日的庭审中，被上诉人也承认涉案房地产由其控制，在此情况下，被上诉人有义务承担举证责任，证明其何时撤离工地，而一审法院对上述证据不理不睬，去相信被上诉人自己的陈述。综上，一审法院认定不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人红埠建筑公司答辩称，之前的看守是基于合法有效的建设工程施工合同，并不存在过错和违法情形，且在2013青民一初字第24号案件审判中，在上诉人未向被上诉人主张任何权利的情况下，红埠建筑公司已经主动撤离施工场地，未侵犯上诉人的权利。故，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案经调解，双方未能达成一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：红埠建筑公司是否侵权了ＸＸ峰的对涉案标的物的所有权。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，ＸＸ峰主张红埠建筑公司侵害了其对涉案标的物的所有权，其应当承担相应的举证责任。ＸＸ峰虽然举证证明了红埠建筑公司知晓青岛市市北人民法院对涉案标的物的拍卖过程，但ＸＸ峰并没有提交充分有效的证据证明，红埠建筑公司知晓拍卖结束后ＸＸ峰取得了涉案标的物的所有权。红埠建筑公司主张其于2014年5月8日撤离了涉案场地，ＸＸ峰对此未提交相反的证据加以推翻，故本案可以认定红埠建筑公司于该撤离场地的法律事实。ＸＸ峰在一审中提交的录音、照片，不足以证明看守场地的人员是红埠建筑公司的工作人员、放置的物品为红埠建筑公司所有，故该宗证据不足以证实红埠建筑公司侵权的事实，一审法院未予认定，符合法律规定。综上，上诉人红埠建筑公司的上诉理由不成立，对其请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判处结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51952元，由上诉人ＸＸ峰负担。本判决为终审判决。审判长 苏 勇审判员 李晓波审判员 杨保国二〇一六年六月八日书记员 胡浩东书记员 胡晓东