上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民一（民）初字第25323号原告宋烨。委托代理人庄勤，上海瑞吉律师事务所律师。被告上海杠杆企业管理咨询有限公司。法定代表人尹留兰。委托代理人杨连青，上海赢泰律师事务所律师。原告宋烨与被告上海杠杆企业管理咨询有限公司劳动合同纠纷一案，双方均不服裁决，本院分别于2014年7月8日立案受理后，以宋烨为原告，以上海杠杆企业管理咨询有限公司为被告，予以合并处理，依法适用简易程序，于2014年8月5日、9月5日、9月25日公开开庭进行了审理，原告宋烨及其委托代理人庄勤，被告的法定代表人尹留兰及其委托代理人杨连青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋烨诉称，原告于2011年6月13日进入被告处工作，双方签订了期限从2011年6月13日至2014年6月12日止的劳动合同，原告原担任咨询辅导项目项目经理，后调整为项目总监，原告月工资由基本工资人民币8，000元、绩效工资5，000元、通讯电脑补贴400元组成，当月10日发放上月工资。另有奖金于每年1月、4月、7月、11月的20日发放上季度奖金，全年发放4次，双方解除劳动合同前十二个月平均工资为15，799元。原告在职期间一直兢兢业业，但被告于2014年4月1日以严重违纪为由解除了与原告的劳动合同。同时，被告存在拒不支付原告工作期间的加班工资，不足额支付季度奖金、绩效奖金、病假工资等行为。原告认为，被告无正当理由单方解除与原告的劳动合同，严重侵犯了原告的合法权益。为此，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，经仲裁裁决，原告不服，现提出起诉，要求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金90，648元；2、代通金15，108元；3、2011年度3天、2014年度1天应休未休年休假工资9，647元；4、2011年6月13日至2013年12月31日期间休息日加班工资差额32，277.80元；5、2012年7月至12月、2013年4月至6月、2013年9月至12月、2014年1月至3月期间季度奖金差额10，647元；6、2014年1月至2月绩效工资7，241元；7、2014年2月至3月期间病假工资差额12，152元；8、诉请3至诉请7的25%经济补偿金18，247.70元；9、2014年3月通讯电脑补贴400元；10、2014年4月1日工资626元。审理中，原告撤回要求被告支付2012年7月至12月、2013年4月至6月、2013年9月至12月、2014年1月至3月期间季度奖金差额10，647元及25%的经济补偿金、2014年1月至2月绩效工资7，241元及25%的经济补偿金、2014年2月至3月期间病假工资差额12，152元及25%的经济补偿金、2014年4月1日工资626元的诉讼请求；原告变更诉讼请求要求被告支付2011年9月1日至2013年12月31日期间休息日加班工资差额32，277.80元。原告宋烨提交如下证据材料：1、浦劳人仲（2014）办字第4561号裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序；2、协议，证明原、被告对于劳动报酬的约定；3、辞退通知书，证明2014年4月1日被告违法解除与原告的劳动合同；4、项目执行组薪酬福利及考核等相关补充规定，证明被告计算休息日加班工资时存在差额；5、2011年6月至2012年1月、2012年3月至2012年9月、2012年11月、12月、2013年2月至2013年8月、2013年10月至2013年12月、2014年2月、3月工资表，证明被告计算休息日加班工资的基数为8，000元；6、银行对账单，证明被告支付原告工资情况；7、病假证明书2张，证明2014年2月13日起原告病假；8、项目提奖详单、上海杠杆内部顾问师晋升通道，证明原告主张季度奖金的依据；9、考勤签到表，证明2014年4月1日原告正常出勤。被告上海杠杆企业管理咨询有限公司辩称，原告于2011年6月13日进入被告处工作，双方签订了劳动合同。被告于2014年4月1日以原告严重违纪为由解除了双方劳动合同，并不违反法律规定。原告主张的2011年度3天年休假工资已超过申诉时效，2014年度1天年休假，因被告于2014年1月30日放假1天，原告已休完该年度年休假，被告无需再支付其该年度年休假工资。对原告主张的休息日加班工资，从原告的考勤记录中反映，原告即使存在加班亦已调休完毕，不存在支付其加班工资的情形。对原告主张的季度奖金，被告已足额支付。对原告主张的绩效工资，因原告在2014年1月、2月存在绩效考核为零，故不应支付其该绩效工资。对原告主张2014年2月至3月的病假工资，被告已按原告的基本工资的60%支付了病假工资，不存在差额。因原告2014年3月份病假，不应支付其2014年3月份的通讯电脑补贴。另原告2014年4月1日未提供劳动，故不应支付该日工资，综上，不同意原告的诉讼请求。因被告不服上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，现提出请求，要求不支付原告：1、违法解除劳动合同赔偿金88，456元；2、2014年1天应休未休年休假工资1，294.34元；3、2014年1月至2月绩效工资6，103.45元；4、2014年2月至3月病假工资差额325.52元；5、2014年3月通讯补贴200元；6、2014年4月1日工资367.82元。审理中，被告撤回不支付原告2014年2月至3月病假工资差额325.52元、2014年4月1日工资367.82元的请求。被告上海杠杆企业管理咨询有限公司提交如下证据材料：1、员工手册、补充部分、2012年11月5日核薪规定、项目经理聘用及相关项目提成制度、正激励、负激励及绩效考核补充制度，证明被告的规章制度；2、2013年12月9日至12月15日考勤记录表、关于与上海杠杆重庆农行软转项目合作事宜的情况说明、微信截图、证人证言3份、关于宋烨严重失职的说明、车票，证明原告利用参加会议期间旅游，属于旷工行为；3、2014年1月20日至1月31日考勤记录表、微信截图、请假申请／补报单，证明原告未请假擅自到北京旅游，事后自填补假单未经批准；4、2014年2月7日会议记录、通报批评、绩效考核表，证明原告公然破坏会议主题、会议记录，违反员工手册的规定，被告对原告进行处罚；5、2014年2月10日至2月14日考勤记录表，证明2014年2月10日、11日原告旷工，2014年2月13日起请病假；6、客户意见反馈表，证明原告工作中存在失职；7、发放工资明细单，证明被告足额发放了原告工资；8、劳动争议仲裁申请书，证明原告仲裁内容不当；9、报销单据，证明原告凭发票报销绩效工资，根据业绩可以报销2，000元至5，000元。经质证，被告对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、9的真实性无异议；对原告提供的证据8，其中项目提奖详单与实际发放不符，不予认可，对上海杠杆内部顾问师晋升通道的真实性无异议。原告对被告提供的证据3、7、8、9的真实性无异议；对被告提供的证据1，其中员工手册、补充部分的真实性无异议，对2012年11月5日核薪规定、项目经理聘用及相关项目提成制度、正激励、负激励及绩效考核补充制度，原告从未看到过，不予认可；对被告提供的证据2，其中2013年12月9日至12月15日考勤记录表、关于与上海杠杆重庆农行软转项目合作事宜的情况说明、微信截图、车票，真实性无异议，证人证言，与本案无关，不予认可，关于宋烨严重失职的说明，系被告单方制作，不予认可；对被告提供的证据4，其中2014年2月7日会议记录，并非当天形成，原告并不知晓，不予认可，对通报批评、绩效考核表的真实性无异议，但对内容不予认可；对被告提供的证据5，其中2014年2月10日、11日书写了“假”，后更正为“无假”，不予认可，原告2014年2月10日、11日申请假期，被告予以同意，2014年2月12日至2月14日的考勤记录的真实性无异议；对被告提供的证据6，因系2014年4月1日双方解除劳动合同后形成，与本案无关。经审查，本院对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、9的真实性予以确认；对原告提供的证据8，其中项目提奖详单系原告单方形成，本院不予确认，对上海杠杆内部顾问师晋升通道的真实性本院予以确认。本院对被告提供的证据3、7、8、9的真实性予以确认；对被告提供的证据1，其中员工手册、补充部分的真实性本院予以确认，对2012年11月5日核薪规定、项目经理聘用及相关项目提成制度、正激励、负激励及绩效考核补充制度，因被告未提供证据已告知原告，本院不予确认；对被告提供的证据2，本院采信原告的质证意见；对被告提供的证据4，其中2014年2月7日会议记录本院采信原告的质证意见，对通报批评、绩效考核表的真实性本院予以确认；对被告提供的证据5，因原告未提供确凿的证据证明存在修改情况，本院予以确认；对被告提供的证据6，本院采信原告的质证意见。基于上述证据及双方当事人的陈述，本院确认如下事实：原告于2011年6月13日进入被告处工作，双方签订了期限从2011年6月13日至2014年6月12日止的劳动合同，约定原告薪资由基本工资、绩效工资、通讯补贴、餐贴构成，其中绩效工资依据每月考核结果有所浮动；2011年6月13日至7月12日，第一个月总薪资标准为8，000元；从次月起总薪资标准13，000元，其中基本薪资8，000元／月（含基本工资、岗位工资、职位工资等）；绩效工资5，000元／月，在项目执行前提下，根据项目执行的客户满意度，团队培养进度等综合评价，考核结果可上浮10%，最低下浮30%，如当月无项目执行，则绩效工资按照2，000元计；通讯补贴：按每月200元凭充值发票报销；餐贴：执行项目时按照相关制度享受项目津贴与餐宿标准；项目执行时根据工作需要使用自带笔记本电脑，每月补贴200元。2014年4月1日，被告向原告发出《辞退通知书》，该通知书明确鉴于原告在工作期间严重违反规章制度与严重失职行为，已给用人单位的利益造成重大损害，根据劳动合同法第三十九条第（二）、（三）项的规定及公司岗位协议，经研究决定，自2014年4月2日起予以辞退；说明事项：1、为了达成自我目的，公然挑拨离间团队关系，并在办公室与上司及同事大吵大闹，严重扰乱正常办公环境与公司经营秩序，导致员工工资积极性受挫，陆续离职，后果严重；2、破坏办公环境，经常在办公区内接听私人电话，有时甚至为了网购价格或者产品质量问题，出粗口；3、多次与总助、人事等其他员工发生激烈语言冲突，办公室大声喧哗，并多次顶撞领导，扰乱正常办公秩序；4、据员工与客户反映并有图片为证，在家休息期间使用公司对外宣传资料铺垫于烧烤机及厨房内发于微信，公物私用，损害公司利益，破坏公司形象；5、据团队反映，身为总监，为了一己私利，欺上瞒下，以出差为由赚取额外补贴，实际在外地酒店休息，给团队造成不良影响；6、在职期间，工作失职，指导不力，导致客户严重投诉。原告最后工作至2014年4月1日。因原告认为被告违法解除劳动合同，为此，原告于2014年4月16日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金84，456元；2、代通金14，076元；3、2011年度3天、2014年度1天应休未休年休假工资9，647元；4、2011年6月13日至2013年12月31日期间延时及休息日加班工资差额23，108元；5、2012年7月至12月、2013年4月至6月、2013年9月至12月、2014年1月至3月期间季度奖金差额10，647元；6、2014年1月至2月绩效工资7，241元；7、2014年2月至3月期间病假工资差额13，178元；8、请求3至请求7的经济赔偿金15，955元；9、2014年3月通讯电脑补贴400元；10、2014年4月1日工资626元。经仲裁，裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金88，456元、2014年1天应休未休年休假工资1，294.34元、2014年1月至2月绩效工资6，103.45元、2014年2月至3月病假工资差额325.52元、2014年3月通讯补贴200元及2014年4月1日工资367.82元。原、被告均不服，分别向本院提出起诉。审理中，1、被告申请证人高某、宋某某出庭作证，证人高某称其系被告处员工，在2013年年初，被告有讲课项目，证人邀请原告讲课，原告提出增加讲课费用，后经协调被告给予原告每天3，000元的讲课费用，原告讲课回去途中打车费用超过被告的报销规定，之后另有其他项目，因之前报销事宜原告与证人产生隔阂，原告不配合证人负责的项目；被告邀请项目总监（即原告）至宁夏项目讲解技术，但原告拒不配合至现场讲解，导致被告最终未中标。证人宋某某称其系被告处员工，2013年7月中下旬，原告在江苏银行无锡支行项目中存在失职情况；2014年新年上班第一天原告在开会过程中，对上级当众顶撞；原告在江苏银行无锡支行项目中，经常晚出早归，证人下班回到宿舍，原告却在宿舍内睡觉；原告开会时挑拨员工关系，当着员工的面威吓总经理；原告通过电话、短信形式提前告知员工会在次日会议上对公司领导发难。原告对上述证人证言认为两位证人系被告处员工，与被告存在利害关系，且陈述与事实不符，故不予认可；被告对上述证人证言的真实性无异议。2、原告表示其2011年9月1日至2013年12月31日期间已休的调休为26.5天，另外该期间原告还存在请假5.5天、休婚假9天、休丧假2天、休病假2.5天、休年休假10天、休项目休假1天；同时，从工资单上显示该期间原告存在休息日加班共计29.95天。被告则表示原告自认2011年9月1日至2013年12月31日期间已休的调休为26.5天，但其所称的该期间请假、休婚假、休病假及休项目休假均无依据，实际均为已休的调休，另该期间原告还存在已休调休13天其未计算，因此，原告实际已休的调休已超过了其主张的休息日加班29.95天，故不存在再支付其上述的休息日加班工资。对原告所称的该期间已休的丧假及年休假无异议。另外，双方确认被告确在2014年1月30日放假1天。3、原告表示其2013年4月至2014年3月期间的月平均工资计算的基数为该期间的工资单显示的数额、2014年1月、2月绩效工资6，103.45元、2014年2月、3月病假工资差额325.52元、2014年3月通讯补贴200元、被告已支付的提奖22，978.82元及2013年12月26日、2014年1月27日、2月12日被告员工高某分别转账给原告业务提奖6，235元、2，000元、240元，2013年5月10日、10月24日、10月31日被告法定代表人分别转账给原告的劳务费8，833元、讲课费1，750元、750元，上述工资总收入计算后原告月平均工资已超过2013年上海市职工月平均工资的三倍。被告则表示有关原告2013年4月至2014年3月期间的月平均工资计算基数，应扣除如下项目：原告的绩效工资须凭发票报销不应计算；提奖22，978.82元不应计算；2013年12月26日被告员工高某转账给原告的6，235元系高某代表被告的关联公司苏州出色财智企业管理咨询有限公司支付给原告的劳务费，2014年1月27日、2月12日被告员工高某分别转账给原告的2，000元和240元系高某与原告的个人借款等个人行为，2013年5月10日、10月24日、10月31日被告法定代表人分别转账给原告的劳务费8，833元、讲课费1，750元、750元系被告法定代表人代表关联公司苏州出色财智企业管理咨询有限公司支付给原告的劳务费；有关原告2014年1月、2月绩效工资6，103.45元，系原告2014年1月、2月存在旷工，故不予发放；因此，在扣除上述费用后，原告2013年4月至2014年3月期间的十二个月平均工资为8，198.65元。本院认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，被告主张原告在职期间存在《辞退通知书》中所列举的6种违纪行为，并存在9天以上的旷工，故据此与原告解除劳动合同并不违反法律规定。对此，本院认为，在被告列举的原告存在的6种违纪行为中，原告确认第4种行为涉及“在家休息期间使用公司对外宣传资料铺垫于烧烤机及厨房内发于微信”的事实，但被告并未进一步举证证明该行为给公司造成损害利益，破坏公司形象的后果，且被告的规章制度亦未对此行为作禁止性规定；对被告列举的原告其他违纪行为，因均未提供充足的证据证明，故本院不予采纳；对被告主张解除与原告劳动合同的理由另存在原告旷工的行为，对此，本院认为，因被告解除与原告劳动合同时并未将原告存在旷工作为当时解除劳动合同的理由之一，故该理由不属本案审查之范围，本院对此不予采信。因此，本院确认被告解除与原告的劳动合同依据不足，属违法解除劳动合同。故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。有关解除劳动合同的赔偿金数额应根据原告在被告处工作年限及双方解除劳动合同前十二个月的平均工资计算，现双方对解除劳动合同前十二个月原告的平均工资数额产生争议，双方已在上述阐述各自观点，本处不再赘述。本院认为，被告虽主张原告除基本工资外其他收入均不应计算在平均月工资内，但本院认为，被告主张原告的绩效工资须凭发票报销，被告对此提供的原告报销凭证并未反映系报销绩效工资，本院对被告主张不予采信；被告发放原告的提奖22，978.82元系发放原告的劳动报酬，应属原告劳动报酬收入；2013年12月26日、2014年1月27日、2月12日被告员工高某分别转账给原告业务提奖6，235元、2，000元、240元，被告虽主张系高某代表被告的关联公司苏州出色财智企业管理咨询有限公司支付给原告的劳务费及系高某与原告的个人借款等，但均未提供充足的证据证明，本院不予采信；2013年5月10日、10月24日、10月31日被告法定代表人分别转账给原告的劳务费8，833元、讲课费1，750元、750元，被告主张系其法定代表人代表关联公司苏州出色财智企业管理咨询有限公司支付给原告的劳务费，但亦未提供充分的证据证明，本院不予采信；有关原告2014年1月、2月绩效工资6，103.45元，被告主张系原告2014年1月、2月存在旷工，故不予发放，但从被告提供的给予原告的通报批评中显示，系以原告存在违纪行为而扣发该2个月的绩效工资，但被告对此并未提供证据证明，故被告不予发放该绩效工资，本院不予采信；原告2014年2月、3月病假工资差额325.52元，双方对仲裁裁决结果均无异议，本院予以采信；原告2014年3月通讯补贴200元，双方仅约定需凭发票报销，但从原告的工资单显示，被告每月均通过固定方式发放，现被告确认未支付原告该月通讯费，本院确认被告应按原固定方式支付原告该月通讯费；原告2014年4月1日的工资267.82元，因双方对仲裁裁决的结果均无异议，本院予以采信。综上，经本院计算双方解除劳动合同前十二个月的原告月平均工资已超过2013年上海市职工月平均工资的三倍，故被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金90，648元。对原告要求被告支付代通金15，108元的诉讼请求，因不符合法律规定，本院不予支持。对被告要求不支付原告违法解除劳动合同赔偿金88，456元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付2011年度3天、2014年度1天应休未休年休假工资9，647元及25%经济补偿金的诉讼请求，其中原告主张2011年度3天未休年休假折算工资及25%经济补偿金，因已超过一年申诉时效，本院不予支持；对原告主张2014年度1天年休假工资，因双方确认2014年1月30日公司放假1天，故应视为原告已休1天年休假。因此，原告要求被告支付2014年度1天的折算工资及25%经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持，对被告要求不支付原告2014年1天应休未休年休假工资1，294.34元的请求，本院予以支持。关于原告2011年9月1日至2013年12月31日期间休息日加班工资差额32，277.80元及25%经济补偿金的诉讼请求，审理中，双方在上述对原告在该期间已休的调休及其他休假的情形均作了陈述，本处不再赘述。对此，原告确认其在该期间已调休26.5天，但该期间原告还存在请假5.5天、休婚假9天、休病假2.5天、休项目休假1天，其认为均不应计算为调休；被告对此认为应属调休。本院认为，对上述原告部分休息的性质双方存在争议，本院仅以原告提出的休婚假9天为例，其对此并未提供相关证据证明，本院确认该9天应为原告已休的调休，因此，从原告自认的该期间已休的调休天数及本院确认的婚假为调休，两者之和的天数已超过了原告主张的该期间存在29.95天的休息日加班，根据相关规定，职工休息日加班的可予以调休，现原告主张的休息日加班均已通过调休休毕，其再要求被告支付该期间的休息日加班工资，显然依据不足，本院对原告的该诉讼请求不予支持。对被告要求不支付原告2014年1月至2月绩效工资6，103.45元的请求，根据双方劳动合同约定“如当月无项目执行，则绩效工资按照2，000元计”，同时，根据本院在上述对该款项的认定，被告主张不支付原告该绩效工资，依据不足，故被告该请求本院不予支持。被告应支付原告2014年1月至2月绩效工资6，103.45元。关于被告要求不支付原告2014年3月通讯费200元的请求，本院在上述已阐述了相关观点，本处不再赘述，因被告主张的依据不足，本院不予支持。被告应支付原告2014年3月通讯费200元。关于原告要求被告支付2014年3月电脑补贴200元，因劳动合同约定项目执行时根据工作需要使用自带笔记本电脑，每月补贴200元，但原告2014年3月系病假，并未提供证据证明其参与项目执行，故原告主张被告支付电脑补贴200元依据不足，本院不予支持。审理中，原告撤回要求被告支付2012年7月至12月、2013年4月至6月、2013年9月至12月、2014年1月至3月期间季度奖金差额10，647元及25%的经济补偿金、2014年1月至2月绩效工资7，241元及25%的经济补偿金、2014年2月至3月期间病假工资差额12，152元及25%的经济补偿金、2014年4月1日工资626元的诉讼请求及被告撤回不支付原告2014年2月至3月病假工资差额325.52元、2014年4月1日工资367.82元的请求，本院予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：一、被告上海杠杆企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋烨违法解除劳动合同赔偿金90，648元；二、被告上海杠杆企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋烨2014年1月至2014年2月绩效工资6，103.45元；三、被告上海杠杆企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋烨2014年2月至2014年3月病假工资差额325.52元；四、被告上海杠杆企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋烨2014年3月通讯费200元；五、被告上海杠杆企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋烨2014年4月1日工资367.82元；六、驳回原告宋烨的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 蔡 瑜二〇一四年十二月五日书记员 曹嘉俊附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。