广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民二终字第1862号上诉人（原审被告）：广州国丰光电科技有限公司，住所地在广东省广州市天河区石牌西路8号2106房。法定代表人：邢凯丰，该公司总经理。委托代理人：周冬喜，广东海云天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通亚博经贸有限公司，住所地在江苏省南通市崇川区北朱家园28号佳成大厦五层。法定代表人：唐民，该公司总经理。委托代理人：陈倩，广东习法律师事务所律师。委托代理人：钟嘉羚，广东习法律师事务所实习律师。上诉人广州国丰光电科技有限公司（以下简称国丰公司）因与被上诉人南通亚博经贸有限公司（以下简称亚博公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第4962号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年6月24日，亚博公司、国丰公司签订《南通亚博购货合同》（合同号p2013ybb020－826），约定货物名称“dvd光盘3600桶（50片／桶）、12桶／箱、ab料、带彩色围条”；唛头“正唛deyoungokwuma002348033012197apapalagos、侧唛dvd＋rprintableqty／ctn12boxes”；数量3600桶（300箱）、单价38000元，总价款136800元；合同签订时付30%定金即41040元，余款在发货前付清（95760元）；交货时间2013年7月19日；质量保证大货与小样一致，发货前寄小样；交货地点上海指定仓库，卖方只承担广州到上海公路运费；包装形式出口纸箱包装等。2013年6月26日，亚博公司通过银行转账向国丰公司支付了定金41040元，同年8月2日支付了余款95760元。同年11月4日，亚博公司向国丰公司寄送《律师函》，表示国丰公司收到亚博公司的全部货款后至今未交货，国丰公司迟延交货已构成违约，如国丰公司仍未履行则亚博公司有权解除合同。亚博公司要求国丰公司在收到律师函五日内将货物送至交货地点上海市宝山区逸仙路3988号（华星国际物流1号库）上海孟利实业物流仓储，否则将依法解除合同、追究国丰公司法律责任并承担给亚博公司造成的损失等。国丰公司对《律师函》确认无异议，但称律师函没有附授权书，不清楚发函有无授权。同时，国丰公司表示其收到律师函后不敢确认亚博公司的收货地址，其打电话到亚博公司指定的上海仓库联系，但仓库人员称其与亚博公司没有关系，若有事情应自行与客户联系。在本案中，国丰公司提供落款日期2013年10月21日的函件，表示其通过qq通信工具将函件送交亚博公司。国丰公司在函件中表示“其已按合同要求完成生产作业的全部，在2013年7月将货物小样快递寄给亚博公司，亚博公司在次月才回复，现已按亚博公司要求安排发运货物的流程”。国丰公司并称亚博公司委托生产的货物（dvd＋r光盘）实际属于涂改著名商标“lg”后所得，与“lg”商标的产品有99％的相似度，要求亚博公司提供版权证明书并提供收货地址。同时，国丰公司在该函件注明随此函一并寄送按亚博公司要求所生产的实物彩印样板，要求亚博公司在小样加签确认。国丰公司在该函件上打印了彩色的实物光盘桶装包装的外观照片和货物外包装纸箱的照片。亚博公司对国丰公司该函件真实性不予确认，否认收到国丰公司交付的货物小样。国丰公司对其上述举证未有提供证据佐证。上述函件附图的货物外包装纸箱照片，反映印刷了合同约定的“正唛”、“侧唛”的内容。亚博公司、国丰公司在本案共同确认合同约定的“带彩色围条”并非dvd光盘的盘面设计，仅是货物的外包装，对dvd光盘的盘面（设计）没有特别要求。被上诉人亚博公司向原审法院起诉请求判令：1.解除亚博公司、国丰公司于2013年6月24日签订的《南通亚博购货合同》；2.国丰公司返还亚博公司货款136800元及定金41040元；3.国丰公司承担本案的诉讼费用。原审法院认为：亚博公司、国丰公司签订的《南通亚博购货合同》是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。案涉合同虽然仅约定“交货地点上海指定仓库”，但亚博公司在《律师函》中已详细明确了交货地点，国丰公司显然对此已清楚无误。国丰公司辩称不清楚律师发函有否得到授权，不敢确认亚博公司的收货地址，但本案没有证据证明国丰公司就此疑问已向亚博公司核实，或在履行交付时被拒收。因此，国丰公司未履行交货义务，已构成违约。对于dvd光盘的外观设计，亚博公司、国丰公司双方确认并无特别要求，而合同约定的“带彩色围条”仅是货物的外观包装。通过国丰公司提供的货物实物彩色照片显示，“带彩色围条”实际是dvd光盘桶装包装的外观装饰。对于国丰公司致送亚博公司函件中反映的内容，由于国丰公司未提供证据佐证，故不能印证实物桶装包装的外观装饰图样是由亚博公司提供，且国丰公司已依约在发货前将货物小样寄送给亚博公司，并得到亚博公司确认。因此，原审法院对国丰公司函件的内容不予采信。另外，在货物外包装纸箱的“正唛”、“侧唛”内容，亦未有“lg”商标或产品的标示。综上所述，国丰公司经亚博公司催告后，在合理期限内仍未履行交货义务，其行为已构成根本违约。亚博公司要求解除合同有理，原审法院予以支持。合同解除后，国丰公司应当将依合同取得的货款包括定金共136800元返还给亚博公司。根据法律规定，当事人可约定一方向对方给付定金作为债权的担保。国丰公司作为收受定金的一方，其不履行约定的债务，应当双倍返还定金。因此，国丰公司并应当计付亚博公司定金27360元（按合同总价款136800元的20%计算）。亚博公司主张超过定金27360元的部分，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年9月22日作出判决如下：一、解除亚博公司与国丰公司签订的《南通亚博购货合同》（合同号p2013ybb020－826）；二、国丰公司于判决发生法律效力之日起十日内返还亚博公司货款136800元及支付定金27360元；三、驳回亚博公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费3860元，由亚博公司负担300元，国丰公司负担3560元。判后，上诉人国丰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：2013年6月24日，国丰公司与亚博公司签订的一份书面的《南通亚博购货合同》约定：国丰公司向亚博公司提供dvd光盘3600桶，货价136800元，签字时付30%定金，2013年7月19日交货，交货地点待定。当月26日亚博公司支付了定金41040元。国丰公司亦通过付定金在汕头厂家制作好了全部光盘。交货期满的十多天后亚博公司在国丰公司的催促下支付了余款95760元，但因此时广东搞“三打两建”、全国对知识产权的保护有所加强，因亚博公司提供的桶外包装的小样来源于对lg的稍作修改，在国丰公司多次提出对小样确认并指明交货地点（新证据附后）后，亚博公司至今未再露面与国丰公司就合同如何完善和履行进行交涉。国丰公司等来的是以某律师事务所名义下达的（一般人根本无法完成的五日内交货上海某地）最后通牒和诉讼。原审判决存在的问题有以下几点：（一）交货时间、地点未确定，合同尚未最终确立，何来合同解除？本案关键在于对某律师事务所律师函的性质的认定。国丰公司认为以“习法律师事务所”名义发出的律师函不是代理订约行为，其行为对国丰公司无任何法律效力：1.代理不同于行纪或信托，法律规定“代理人必须以被代理人名义”出现，因为“以被代理人的名义”意味着被代理人是所设立的民事法律关系的主体是权利义务的承担者。相反，如果代理人以自己的名义进行民事活动，是他自己的行为，其法律后果应由代理人自己承受，因此以律师行名义发出的律师函对国丰公司不发生法律效力，原审判决将律师函作为合同的一部分是极其荒谬的；2.代理无授权且律师函的内容并非订约国丰公司可以不理。亚博公司付货款时已超过了约定的交货时间，重新约定交货时间和确定交货地点必须有个协商过程，例如汕头当地就没有直达律师函指定的上海某地的物流公司，转运是需要时间的。况且律师行未经授权委托，国丰公司有权不理。3.律师函居高临下权利不对等国丰公司不可能接受。订约是一种法律行为，无论从形式到内容都必须对等，因为法律规定“法律面前人人平等”，律师函以命令的口气发出，若国丰公司表示同意则正中圈套而受制于人，因为五日内该批货是无法送达上海指定地点的，届时对方以此为由解除合同则国丰公司必将无语以对。总之国丰公司认为，交货时间和交货地点是合同的主要条款，亚博公司并未就此与国丰公司达成一致即合同尚未正式成立，尚未成立的合同如何解除？在诉状中亚博公司自己都认为律师发函行为是催告行为，然而原审判决却将律师函当作合同的一部分，只要亚博公司现时出面与国丰公司讲清交货时间和地点，涉案买卖的合同仍可以得到完善和履行。（二）法院不是当事人，不能由其宣布解除合同。合同法第96条规定“当事人依本法第九十四条规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的可请求人民法院确认解除合同的效力”。合同的解除权属于形成权，所谓的形成权就是以单方意思变动双方的法律关系，这是法律赋予合同当事人的权利由当事人自己行使。有争议的才由法院居中确认解除合同的效力。通过诉状和律师函可以看出，亚博公司及其代理人至今还不知道合同解除权是形成权更不知如何行使，而是将在本案中并不存在的合同解除权通过诉状委任给了法院。法院无权宣布解除买卖合同。亚博公司至今未宣布解除合同，法院不应就此作出裁决。（三）亚博公司毁约，不应双倍返还定约定金。《南通亚博购货合同》中约定“签约时付定金30%余款发货前付清”，由此可见涉案定金是订约定金而不是履约定金，亚博公司既然不再要货说明是他毁约，理应判决定金不予退还。然而原审法院判决退还货款并双倍返还定金，其作法没有法律依据。基于此，特提起上诉，请求二审法院依法改判。国丰公司上诉请求：1.撤销天河区法院（2013）穗天法民二初字第4962号民事判决；2.改判驳回亚博公司的诉讼请求或发回重审。被上诉人亚博公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判。1.交货地点、时间与确定合同是否成立或生效无关。根据合同法第25条的规定，涉案合同经双方协商一致，已成立、生效。2.本案合同约定了交货的时间、地点。但国丰公司从未有任何履行交货的表示，也未与亚博公司有协商的表示。对方在原审表示交货时间太短无法交货，另一边又说已将货物准备好，其说法相互矛盾。亚博公司认为国丰公司只是故意拖延交货。3.原审判决判令解除合同正确。4.亚博公司是由于国丰公司严重违约而解除合同，国丰公司应双倍返还定金。国丰公司拖延交货，导致合同目的无法实现，在催告后也不予以履行。亚博公司被迫解除合同，根据担保法89条的规定，国丰公司应双倍返还定金。综上，请维持原判，驳回上诉。经审理查明，本院对原审法院查明事实予以确认。另查明：国丰公司在二审期间向本院递交由“圆通速递”出具的“详情单”及由“顺丰速递”出具的速递单据，以证明国丰公司曾经发函要求亚博公司确认货物小样。该“圆通速递”出具的“详情单”显示寄件单位为“广州市里格电子有限公司”，收件人为“南通亚博经贸有限公司”，寄件内容没有注明，收件人签名一栏无签名，寄件时间不明；“顺丰速递”出具的速递单据显示寄件公司为“广州市里格电子有限公司”，收件人为“南通亚博经贸有限公司”，寄件内容为“文件1017”，收件人签名一栏无签名，寄件时间为10月21日。亚博公司对该两份证据均不予认可。本院认为，本案所涉《南通亚博购货合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律强制性规定，依法有效，对合同双方当事人均具有约束力。根据双方当事人的诉辩，本院归纳本案二审争议焦点为：1.国丰公司是否应当承担违约责任；2.《南通亚博购货合同》应否解除。关于违约责任问题。根据已经查明的事实，亚博公司在签订合同后，于2013年6月26日支付了合同约定的“定金”41040元，于同年8月2日支付了其余货款95760元。按照合同约定，交货时间为2013年7月19日，货款在发货前付清。从合同履行情况看，亚博公司已经完全履行了合同义务。虽然双方在签订《南通亚博购货合同》时未明确具体交货地点，仅约定“交货地点上海指定仓库”，但亚博公司在付清全部货款的情况下，不告诉交货地点不符合常理，国丰公司称是亚博公司不告知交货地点、不协商导致无法交货依据不足。国丰公司在本案原审期间提交的2013年10月21日的函件（公函2013（1017））及在二审期间提交的两份分别由“圆通速递”及“顺丰速递”出具的速递回执，但均无法证实已经送达亚博公司。至亚博公司于2013年11月4日以《律师函》的方式通知国丰公司限期将合同约定货物送至明确的交货地点，并明确逾期将解除合同，国丰公司仍然没有履行交货义务，故亚博公司主张国丰公司违约，并要求国丰公司承担违约责任的理由成立，原审法院予以支持正确。关于《南通亚博购货合同》应否解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了法定解除合同的情形，法定解除的特点在于由法律直接规定解除的条件，条件具备时，当事人可以解除合同。根据上述法律规定，当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。亚博公司起诉时明确提出解除合同的请求，该请求符合法律规定。国丰公司称法院不是当事人，不能由其宣布解除合同，是对法律规定的误解，与法律规定相悖，其上诉理由不能成立。国丰公司主张亚博公司提供的桶外包装的小样涉嫌侵犯他人知识产权导致合同无法履行。因双方在《南通亚博购货合同》中仅约定“带彩色围条”及“出口纸箱包装”为货物的外观包装，国丰公司出具的“公函2013（1017）”反映合同约定货物的外观包装涉嫌侵犯他人知识产权的内容，但未提供证据证明该文件中显示的外观装饰图样是由亚博公司提供并明确作为本案合同货物包装的外观装饰图样的事实。因此，国丰公司主张系因亚博公司的过错导致本案合同不能履行的依据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人国丰公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3860元，由上诉人广州国丰光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 妍审 判 员  宁建文代理审判员  谢江武二〇一四年十二月十五日书 记 员  王金燕兰冰