江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）连民终字第01603号上诉人（原审原告、反诉被告）孙国州。委托代理人王士红。委托代理人何洪进。被上诉人（原审被告、反诉原告）周言将（又名周大将）。委托代理人王健，江苏东方金牛律师事务所律师。上诉人孙国州因与被上诉人周言将建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2013）东白商初字第0258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2005年10月1日，孙国州与徐青（清）签订协议，将徐青所有的位于牛山乡地号为22-02-05-24﹤01﹥，面积为180平方米（其中建筑占地70平方米）的宅基地上房屋三间以39000元的价格转让给孙国州，并约定，房产证交付后，产权属孙国州所有，若遇拆迁、赔偿事宜徐青出面解决，赔偿金额属孙国州。但孙国州入住后一直未能办理过户手续。2012年11月，孙国州以包工包料方式委托周言将将该地块原有三间老屋拆除部分后翻建成三上三下的楼房（原来是南北7米，东西9.9米。将老房子拆掉屋顶之后又向前增加4.8米，在此基础上又进行重建），但是未取得东海县人民政府准许。周言将无施工资质，且明知孙国州未取得施工准许仍继续施工，后孙国州支付价款12万元，双方为房屋质量问题及索要工程款问题产生纠纷，引发诉讼并进行相关鉴定，孙国州支付鉴定费33000元。原审法院认为：公民的合法财产受法律保护。财产所有权的取得，不得违反法律规定。徐青将宅基地上房屋转让给孙国州，孙国州在该处居住，不论孙国州购买房屋的宅基地转让协议是否合法有效，但孙国州至今未能取得该集体土地使用证书，其翻建房屋直至本案审理终结之前亦未能依法取得东海县人民政府的批准，故其主张的财产损失并非合法取得，对其诉讼请求，原审法院不予支持。周言将明知孙国州翻建住房未取得批准，仍然包工包料为其施工，故对其反诉主张，原审法院亦不予支持。其提出申请鉴定已无意义。原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条、第七十五条，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、驳回孙国州要求周言将给付赔偿款的诉讼请求。二、驳回孙国州的诉讼请求。本诉案件受理费2300元，保全费720元，鉴定费33000元，均由孙国州负担。反诉案件受理费2696元，由周言将负担。孙国州不服上述判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原审判决，依法改判；一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。上诉理由：原审判决适用法律错误。一、上诉人与徐青签订的买卖协议是否合法有效、上诉人是否取得该集体土地使用权证书以及上诉人翻建房屋是否取得东海县人民政府批准与本案无关，本案判决的基础和依据应当是上诉人与被上诉人之间口头签订并已实际履行的农村建房施工合同，而不是上诉人与徐青签订的买卖协议。二、原审判决认为上诉人“主张的财产损失并非合法取得”没有法律依据。原审判决的法律依据是《民法通则》第七十二条、第七十五条，《土地管理法》第六十二条、《土地管理法实际条例》第四条、第六条。以上法律法规条文均未规定本案中上诉人主张的损失是非法的。三、即使上诉人与被上诉人之间签订的农村建房施工合同无效，亦应当根据《合同法》第五十八条的规定判决赔偿损失，而不能判决驳回孙国州要求周言将给付赔偿款的诉讼请求。综上，原审法院的判决适用法律不当，请求二审法院依法予以改判。被上诉人周言将答辩称，答辩人认为原审法院本诉部分认定事实清楚，适用法律正确，判决依法有据，二审法院应依法予以维持，驳回上诉人的无理诉求。原审法院在认定上诉人“主张的财产损失并非合法取得”关系问题上正确合法。上诉人在上诉状中陈述不是客观事实，上诉人认为“上诉人与案外人徐青签订的协议和上诉人是否取得东海县人民政府批准与本案无关”明显是错误的。首先、上诉人所建的房子应当按照国家法律规定依法取得建房许可和规划许可。目前，上诉人所建的房屋的土地使用权仍为徐青所有，而非上诉人所有，上诉人所建房屋前提就是违法的，因此，根据《合同法》第五十二条第五款违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。上诉人的真正的目的是想逃避支付答辩人的工程款的法律责任。其次，上诉人所建造的房屋没有取得东海县房产规划部门的许可，所以原审法院在认定涉案房屋法律效力一事的事实问题上，正确合法，符合法律规定。上诉人在上诉状中所称“没有法律条文规定其主张的损失是非法的”是不能成立的，我国《土地管理法实施条例》第四条规定“农民集体所有的土地，由土地所有者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地所有权证书，确认所有权”。本案中，上诉人所建房屋未经批准和规划，显然是非法的，其上诉理由不能成立。上诉人认为根据《合同法》第五十八条规定不能判决驳回其诉讼请求，是不正确的。涉案房屋是违法建房，不受法律保护，上诉人存在过错，所以其损失也应当由上诉人承担。建筑材料本身虽然具有所有权的合法性，但其是用于不合法的目的和行为，建筑材料在合成为建筑物后，已经成为一个整体了，其合法性已转化为不合法性，故不应予以赔偿。综上所述，原审法院的判决认定事实清楚，适用法律准确。请二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原审法院对本诉的合理判决。本院审理查明，原审法院查明本案的事实属实，本院予以确认。另，原审法院委托鉴定机构对涉案房屋的质量问题及维修费用进行了鉴定，鉴定的结论是涉案房屋：1、部分圈梁板构件的混凝土抗压强度不满足现行规范要求；经验算复核，部分楼面板构件的承载力不满足现行规范要求。2、所测构造柱的混凝土抗压强度基本符合现行规范要求。3、二层楼面梁2／A-B及三层楼面梁3／A-B的混凝土抗压强度符合现行规范要求。维修造价为96592.28元。本案的争议焦点：孙国州主张其损失的诉讼请求是否成立。本院认为，孙国州与周言将之间的口头建房协议，因周言将无施工资质，属无效合同。本案中，周言将根据双方的口头约定对涉案房屋进行了施工。后经鉴定，涉案房屋存有质量问题，且存有质量问题部分工程的维修费用是96592.28元，孙国州为此支付鉴定费33000元。孙国州在未取得涉案房屋土地使用权、建房规划许可、建筑施工许可手续的前提下，将涉案房屋承包给无施工资质的周言将施工，孙国州与周言将各承担50%过错责任。双方对该维修费用及鉴定费用应按各自过错承担，即维修费用96592.28元，由孙国州和周言将各负担48296.14元；鉴定费用33000元，由孙国州和周言将各负担16500元。另，诉讼中，孙国州自认涉案楼房周言将包工包料，双方约定总价款17万元，其已付12万元，尚欠5万元未付，故孙国州应支付周言将工程款5万元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院对原审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县人民法院（2013）东白商初字第0258号民事判决；二、孙国州于本判决书送达之日起十日内给付周言将工程款50000元；三、周言将于本判决书送达之日起十日内给付孙国州维修费用48296.14元及鉴定费用16500元，共计64796.14元；四、驳回孙国州的其他诉讼请求；五、驳回周言将的其他反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2300元，保全费720元，共计3020元（孙国州已预交），由孙国州负担；反诉案件受理费2696元（周言将已预交），由周言将负担。二审案件受理费2300元，（孙国州已预交），其中孙国州负担1150元，周言将负担1150元，周言将负担部分于给付上述款项时一并给付孙国州。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌代理审判员  刘永红代理审判员  张 奇二〇一四年十二月十五日书 记 员  孙潘红法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；