上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2014）宝民一（民）初字第6334号原告上海中汇融资担保有限公司。法定代表人王某某。委托代理人项庆宇。委托代理人梁志强，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。被告袁莉娟。委托代理人王安，上海红辉律师事务所律师。委托代理人汪思伟，上海红辉律师事务所律师。原告上海中汇融资担保有限公司与被告袁莉娟劳动合同纠纷一案，本院于2014年8月4日立案受理后，依法由审判员张黎华适用简易程序公开开庭进行了审理。本院第一次开庭时，原告上海中汇融资担保有限公司的委托代理人项庆宇及梁志强，被告袁莉娟及其委托代理人王安、汪思伟到庭参加诉讼。本院第二次开庭时，原告上海中汇融资担保有限公司的委托代理人项庆宇及梁志强、被告袁莉娟及其委托代理人汪思伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海中汇融资担保有限公司诉称，2012年5月2日原告聘任被告为总经理，双方签订有期限自2012年5月2日起的五年期劳动合同，约定被告的工资标准为人民币（以下币种均为人民币）22，000元／月。然被告在任期间，利用原告股东对其的信任，违规将公司资金对外放贷2，000万元，逼迫原告财务人员做假账掩盖被告侵占原告资金的行为，因被告的违法和违规行为，原告损失近千万元，贷款也至今未能收回。2013年3月底，原告在发现了被告违法违规行为后暂停了原告的职务，在经查证前述行为属实后，原告即开除了被告。原告认为，原告解除与被告劳动合同的行为合情、合理、合法，原告的工资也已结算清楚，故原告无需向被告支付任何款项。故原告现不服仲裁裁决，起诉来院，请求判令原告无需向被告支付2013年4月1日至2013年5月16日期间的工资差额14，527.39元、2013年未休年假工资18，420.69元及违法解除劳动合同赔偿金42，228元。被告袁莉娟辩称，被告系2012年5月2日进入原告处担任总经理，双方签有自该日起五年期的劳动合同，双方约定被告的税后月工资为60，900元（税前月工资为85，700元）并实际按照该金额发放工资。2013年4月1日，原告召开股东大会，决定暂停被告的总经理职务，并要求被告专职负责处理呆坏账，同时将被告的工资调整为10，000元／月。2013年4月26日，原告召开董事会会议，免除了被告的总经理职务。此后被告一直依据股东会的决定在外处理呆坏账事务，然原告拖欠工资至今。2014年1月28日，被告发现原告已将其无故辞退，并已办理了退工登记备案手续。被告认为，原告做法有违法律规定，应承担相关法律责任。被告对仲裁裁决中确认原告系违法解除劳动合同的认定和应支付被告违法解除赔偿金的认定无异议，但认为解除劳动合同的时间应为被告获知时间即2014年1月28日，赔偿标准也应按照原告85，700元／月的工资标准确定。此外，原告在任期间向外发放贷款以及对相应财务帐的处理均系按照公司股东会的决议或在董事长的授权下所为，故相关责任不应有被告承担。在2013年4月原告在外清理呆坏账起，原告即停发了被告的工资，故原告应向被告补发自2013年4月1日至2014年1月28日期间的工资。另，被告在任期间存在多次加班，但原告从未发放过加班费。综上，被告不同意原告的全部诉讼请求，并起诉来院请求判令原告向被告支付：1、2013年4月1日至2014年1月28日期间的工资（按税前85，700元／月的标准计算）849，120元；2、2012年5月至2013年2月期间的延时加班工资129，281元、休息日加班工资220，640元、法定假日加班工资11，820元；3、违法解除劳动合同赔偿金342，800元；4、被告为查明加班事实所发生的公证费5，000元。对于被告袁莉娟的诉讼请求，原告上海中汇融资担保有限公司辩称，原、被告签订的劳动合同约定工资为税前22，000元，被告无证据证明除了劳动合同签署的金额外公司向其发放过其他的钱款。原告在通知被告到岗后但被告未到岗的情况下，解除与被告的劳动关系是合法的。被告作为原告总经理，其掌握公司加班的审批及加班安排等权力，其在本案中所称的加班没有经过董事长审批，故不认可存在加班行为，公司也无需支付加班费用。被告主张的公证费无法律依据，故原告不承担。综上，不同意被告所有的诉讼请求。经审理查明：一、被告1998年7月至2012年4月期间曾在中国银行股份有限公司上海分公司上班。2012年5月，被告至原告处担任总经理，系原告的负责人之一。原、被告签订有期限自2012年5月2日起的五年期劳动合同，该合同约定被告的工资标准为22000元／月。2012年5月至2012年10月期间，原告以现金签收的形式向被告发放工资。2013年5月16日，原告为被告办理了退工登记备案手续。上述劳动合同第八条（劳动合同的变更、解除、终止、续订）第（一）款约定，有下列情形之一的，甲（原告）乙（被告）双方可以变更本合同：1.在不损害国家、集体和他人利益的情况下，双方协商一致的；2、劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，经与乙方协商一致的；3、由于不可抗力的因素致使劳动合同无法完全履行的；4、劳动合同订立时所依据的法律、法规已修改的；5、法律、法规规定的其他情形。二、被告在中国银行开具的帐号为XXXX********账户（开户日期为2001／12／25）分别于2012年12月10日、2013年1月10日、2013年2月8日、2013年3月11日由原告公司账户（812-XXXXXXXXX********）各转入金额16，638.50元，2013年4月10日，原告向被告账户转入11，328.15元；2013年5月10日，原告向被告账户转入690元，原告称该款系结算报销款，其组成为交通费590元、通讯费100元。案外人王某某在上海银行开具的账户（介质帐号为XXXXXXXXXX********，帐号为XX********）于2012年12月12日向被告上海银行账户（帐号为XXX********）转入44，261.50元，于2013年1月11日转入39，263.5元、于2013年2月8日分两笔共计转入94，263元（其中一笔为44，263元、一笔为50，000元）。2013年3月13日、2013年4月12日，案外人王某某从其上海浦东发展银行宝山支行账户（帐号为XXXXXXXX********）向被告账户（帐号为XXXXXXXXXX********）分别转入44，313.40元、12，668.48元。被告陈述，2013年1月11日发放金额应为44，261.5元，但因被告从财务领取了5，000元现金，故在发放工资时扣除了该现金领取部分。原告对上述向被告上海银行账户转款的事实无异议，但称该用于转款的王某某的账户系被告私自开立，用于腾挪公司资金自行购买理财产品，并非原告为被告发放的工资。原告曾就该节事实向上海市公安局浦东分局报案，但后撤销了该案。被告则不予认可，称原告公司高管的工资都是出纳从公司浦东发展银行账户转出钱款至王某某账户，后转入高管个人账户。另，2012年度上海市职工平均工资为4，692元／月。三、2013年4月1日，原告召开股东会扩大会议，此次会议决定：“……袁莉娟暂时停止主持公司全面工作，专门负责处理呆坏账事务并配合审计调查；鉴于袁莉娟在此期间不全勤坐班、工作量减少，其月工资暂按10，000元预发。……查实在任期间无违纪行为，再按全额补发……”。2014年4月26日，原告召开董事会会议（袁莉娟委托胡亚飞出席并签到），会议认为：现任总经理袁莉娟不能完成预设的经营指标，缺乏应有的管理能力来治理企业。会议决定解除袁莉娟总经理职务。被告袁莉娟称，2013年5月16日，其曾向原告发函，认为公司于4月26日临时董事会会议程序不合法，导致所作出的决议不合法，认为公司罢免其总经理和董事职务程序不合法，且十分荒唐牵强。四、2013年5月10日，原告作出如下通知：“袁莉娟：你好！本公司于4月26日、27日相继召开了公司临时董事会和临时股东会，会议在公司内审的基础上对经营班子做了调整，按照上述会议决议，已免去你原董事、总经理职务。并于5月2日召开了公司全员大会，对会议决议内容进行了全员传达。现正式通知你，请在5月13日上午九点前到公司担保部保单，岗位担保业务专员。本通知自送达之日起生效，请你按时到公司报道，逾期不来视作自动离职。…..附上文件《关于调整公司经营班子的报告》”此外，原告自认，关于将原告的工作岗位调整为业务专员的决定未经与被告的协商，系公司单方面决定。原告称，其于2013年5月10日将上述通知及报告交顺风快递送达至浦东新区长岛路XXX弄XXX号XXX室，写明收件人袁莉娟，联系方式为XXXXXXXXXXX，内容为“文件”。寄住载明“周六上午送到”，该快递无需返还送达回执给寄件人。2014年9月4日，顺风速运集团（上海）速运有限公司为原告出具《证明》，载明“……快件单号：XXXXXXXXXXXX于2013年5月10日由上海共和新路寄至上海市长岛路快件，于2013年5月11日快件正常派送成功。……”该公司另行提供一份加盖公章的快递单，其收件人签名栏签有“孙，05月11日10时11分”，原告称该单系快递公司提供的电脑扫描件。被告确认上述快单填写的地址和联系方式均正确，该地址由其丈夫及公婆居住，被告本人当时在江苏清呆坏账，但其本人及其家人均未收到该邮件，其家人无人姓孙并提供相关人员身份证、结婚证以及证明等证据予以证明。另，关于上述证明，被告称，原告在仲裁时称快递公司曾告知其底单原件逾期不再保留，故不能提供，且该快递单第一联和第二联填写内容不一致，故对其真实性均不予认可。另，根据本院向该地址所在居委会的调查，原告的租户孙某某曾告知居委会工作人员其于2013年5月被告及其家人已经不居住在该地址，后该房屋进行了粉刷，案外人系该年7月份正式入住。本院将上述情况告知原、被告前，被告陈述该房屋其本人未进行过粉刷，至于租客有无粉刷不清楚。本院告知双方调查情况后，被告当庭向该案外人进行了电话核实，该案外人称系居委会工作人员搞错、2013年5月孙某某尚未在该处居住，也从未在该期间为原告接受过快递。五、根据《上海市融资性担保公司管理试行办法》（沪府发（2010）31号）的规定，原告类公司被禁止对外发放贷款。原告获得融资性担保机构经营许可证，其业务范围不包括对外借款。2012年12月28日，原告（甲方）和案外人江苏嘉隆工程建设有限公司（乙方）签订《投资协议》，约定甲方向乙方进行投资，“投资金额为2，000万元”，“投资收益：乙方保证甲方在投资期限内的年化回报率不低于18%，即每日回报率不低于：18%／360”2012年12月31日，原告向嘉隆公司转账2，000万元。附加信息及用途为往来款。2012年10月25日，被告、李军等人曾到该案外人处协商工作。2013年4月1日原告召开的股东会扩大会议决议包括“……八、综合考虑金融风险、政策风险等各方面因素，停止江苏嘉隆工程建设有限公司中小企业私募债发行工作，……中汇公司对江苏嘉隆2000万元人民币借款事宜，由公司新老经营班子共同负责善后回收。……”2013年7月11日，上海市宝山区发展和改革委员会向原告作出《关于对上海市中汇融资担保有限公司的风险警示函》，其载明“你公司存在以下主要问题：1、资金管理方面问题：存在注册资本金没有完全到位；对外投资不规范，对江苏嘉隆的2000万投资，存在对外拆解资金的可能性……”2012年12月31日，原告收到上海号达管理咨询有限公司国内汇款611万元（往来款），原告记帐凭证内容为收到号达公司还款811万元。贷记凭证为811万元。上海伟跃会计师事务所出具的《审计报告》，在审计结果包括“贵公司截止2013年2月28日银行未到帐，中国银行通河路支行，企业银行对账单调节表上列支银行已付企业未付金额200万元，经审计发现2012年12月31日记帐凭证是人为更改导致错误，付款单位上海号达管理咨询有限公司的原始凭证金额为611万元，而贵公司入帐是改动后的811万元，造成企业往来账面比银行多出200万元。属舞弊行为，应予以调整……”另，原告为证明被告指使逼迫财务人员将前述600万元改动为800万元入帐，提供了公司员工汪雅静和曹昳琛出具的证人证言。其中汪雅静出具《情况说明》，称系根据被告的授意填写了鸳鸯贷记凭证。曹昳琛出具的《情况说明》称，其在发现汪雅静填写的鸳鸯贷记凭证当天越级向董事长汇报了此事，当时董事长表示财务部的事由袁莉娟总经理管理并说了算。被告对前述汪雅静和曹昳琛的证人证言不予认可，称公司的财务人事均非被告负责，号达公司也系原告的子公司，且贷记凭证左右联均需银行审核，并非可随意作假，证人证言内容不实。该二人均系公司员工，与原告具有利害关系，证言不具有法律效力。此外，曹昳琛还称当时曾请示过董事长，说明董事长不仅知晓该事而且同意，证明即使证人所述属实，该行为也非被告的个人行为。另，本案在仲裁以及诉讼过程中，原、被告为各自目的要求案外人嘉隆公司出具多份情况说明或证明，其中2014年4月8日为袁莉娟出具《情况说明》中称该融资为“两千万借款”。六、关于2013年未休年休假，原告称公司原定于2013年3月给被告享受休年休假，但事实上和被告的病假冲突了，故被告确实未休年休假。2013年3月8日后被告未再上班，故客观上无法安排被告进行年休假。但年休假应按照被告在原告处工作的年数计算，即被告仅可享受5天的年休假。被告对未休年休假无异议，但认定应享受10天的年休假。七、2014年4月9日被告向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2013年4月1日至2014年4月9日期间的工资（按税前85，700元／月的标准计算），2012年5月至2013年2月期间的延时加班工资129，288元、休息日加班工资225，648元和法定节假日加班工资11，820元，2013年3月病假工资（15天）25，052元，2012年至2013年期间的未休年休假工资共计168，000元，违法解除劳动合同赔偿金60，432元。仲裁委员会于2014年7月11日作出宝劳人仲（2014）办字第947号裁决，裁令原告支付被告2013年4月1日至2013年5月16日期间工资差额14，527.39元、2013年未休年休假工资18，420.69元、违法解除劳动合同赔偿金42，228元，并对被告的其他请求不予支持。原、被告均对该裁决不服，故起诉来院。关于仲裁时提出的补发2013年3月病假工资25，052元的请求，被告在审理中放弃主张。此外，为证明其存在加班，被告提供了其于下班后通过电子邮件向相关人员发送公司有关业务文件的记录，原告对其真实性无异议，但认为被告应使用企业邮箱而使用个人邮箱，故应视为个人行为，根据公司规定，加班需要进行审批，如果董事长要求被告加班，应有相应审批表，且在加班后两个月内发放加班费。原告单位有考勤记录，但原告拥有公司的门禁卡，可以随时进出公司，考勤记录不能作为确定加班的唯一依据，综上，对加班的事实不予认可。被告认可其有公司的门禁卡可随时进出公司、公司加班需要审批（其他人员加班需要被告审批）以及加班后会及时发放加班费，但其本人系考虑到自己是领导应发扬风格故从未申请过加班费。上述事实，有宝劳人仲（2014）办字第947号仲裁裁决书、劳动合同、银行卡开户资料及交易记录、经营许可证、投资协议、付款凭证／凭单、记帐／转账／贷记／业务凭证、临时董事会决议及签到表、股东会扩大会议决议、照片、到岗通知、审计报告、风险警示函、快递单、居住登记申请表、工作记录以及双方当事人的陈述等证据证明，并经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，原、被告双方劳动关系事实清楚，本院予以确认。本案中，原、被告双方有如下争议焦点：其一为被告担任总经理职务期间的工资标准；其二为原告是否系违法解除了与被告的劳动合同以及解除劳动合同的时间；其三为被告自2013年4月1日起至劳动合同解除前清理呆坏账期间拖欠工资差额的金额。其一，关于被告担任总经理职务期间的工资标准。原告称被告的工资标准为劳动合同约定的22，000元，并提供了中国银行发放工资的相关凭据，被告对该部分工资无异议，但称原告还在上述合同金额外另行发放其工资，并提供了相应的银行交易记录。根据其提供的银行交易记录，户名为“王某某”的个人账户确于2012年12月至2013年3月期间持续向被告账户汇入钱款，尽管原告称王某某自称不知情，但鉴于王某某系公司的董事长，与原告之间具有利害关系，故本院对原告该抗辩意见不予采信。原告还称该款项系被告私自挪用，但确未提供相应证据证明，且其曾就相关事实进行过刑事报案后撤案，故本院认为原告关于被告私自通过上述账户向被告打款用于个人投资的陈述不具有可信性。考量上述账户给被告账户汇款具有时间规律、金额相对稳定等特点，本院认为被告所述该汇款亦为工资组成部分的意见更为可信。综上，本院确认被告的税前月工资85，700元、税后月工资60，900元。其二、原告是否系违法解除了与被告的劳动合同以及解除劳动合同的时间。原、被告对解除劳动合同本身无异议，但对解除劳动合同的原因及时间主张不同。关于解除劳动合同的原因，原告称其因查实被告在职期间存在违规和违法行为，故解除了原告的总经理职务，将并其调动至业务专员岗位，并在被告限期未到岗后解除了与被告之间的劳动合同，被告则称其曾以书面形式反对原告撤销其总经理职务，否认收到原告寄送的调整岗位通知，并称原告从未就调岗一事征求其本人意见。本院认为，根据公司法规定，董事会对股东会负责，有权决定聘任或解聘公司经理及其报酬事宜，故，原告根据股东会和董事会的决议撤销了被告的总经理职务并未违反相关法律的规定。在被告不具有高管身份之后，原告的确也可以基于其人事管理权变更原告的工作岗位，但此属对原劳动合同内容的重大变更，依法应符合劳动法及相关法律法规规定和双方的约定。根据劳动法及劳动合同法的规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。根据原、被告在劳动合同中的约定，原、被告在不损害国家、集体和他人利益的情况下以及劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，经协商一致可以变更原合同。故，原告应就更换被告劳动岗位事宜与被告进行协商，但原告不仅未与原告协商，甚至不能提供证据证明其曾在岗位变动前曾通知过被告，此程序显然违反了相关法律规定和双方的约定。此后，尽管原告称已将该决定和限期到岗通知一并以快递的方式寄送给被告，被告也自认收件人地址和联系方式无误，而且根据本院调查时案外人孙某某向居委会工作人员陈述的2013年5月11日被告确已不在该地址居住等情况判断，该快递有效送达具有更高的盖然性，但鉴于原告变动被告岗位的程序违反了法律规定和双方约定，且原告也未提供证据证明被告此后未再继续履行清理呆坏账的原定职责，故即使该快递有效送达，原告亦不可以被告未到新岗位工作即视为自动离职，故本院确定，原告于2013年5月16日为原告办理退工手续行为欠妥，此外，原告尽管还称系因被告行为违法或违规故而解除与其的劳动合同，但其提供限期到岗通知中并未对该理由有所涉及，故本院对原告以此为由解除与被告劳动关系的难以采信。综上，原告依法应支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金。关于劳动合同的解除时间，因原告系于2013年5月16日为被告办理了退工手续，故解除劳动合同的时间应以该退工时间为宜。鉴于原告的月工资标准高于2012年度上海市职工平均月工资的三倍，结合被告在原告处的工作年限，原告应支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金42，228元（4，692元／月＊3倍＊1.5年＊2倍）。其三，关于自2013年4月1日至2013年5月16日清呆坏账期间的工资金额。根据2013年4月1日原告召开的股东会扩大会议决议，原告在清理呆坏账期间的月工资暂按10，000元预发，如未查实被告在履职过程中发生违纪行为，则按原定工资标准补足其工资。原告主张被告在查实存在违规向江苏嘉隆公司发放2，000万元贷款和致使财务人员做假账等行为，故不同意按原工资标准补发其工资，被告则认为其系执行公司决定向嘉隆公司发放款项而非私自决定。对指使做假账事宜，被告则称自己不负责财务且贷记凭证左右联银行均会审核，故不可能存在原告所述之事。本院认为，原、被告对将2，000万元以投资协议之名划给嘉隆公司的事实均无异议，结合双方在投资协议中违反投资规律约定固定收益、原告在股东会决议中将该款称为借款、嘉隆公司在其证明中也曾将该款称为“2，000万借款”，本院认为原告的该笔业务确存违反规定之处，但根据被告提供的工作照片、公司董事会和股东会决议中的相关陈述以及公司决议规则等正常程序的考量，本院认为被告所述的该业务系经公司股东同意、在董事长授权下正常履职行为较为可信，但鉴于该业务本身违反了相关规定，故此不足以成为免除被告个人责任的依据。据此，本院认为，对被告清理呆坏账期间的工资应按照10000元的标准计发，被告又自认2013年5月10日发放的是报销款项而非工资，故原告应支付被告2013年4月1日至2013年5月16日的工资差额15，217.40元（10000＋10000／23＊12）。关于未休年休假工资，原告确认2013年度被告未休年休假，根据相关法律规定，年休假天数应根据劳动者的连续工作年限确定，自1998年7月至2012年止，原告的连续工龄已满14年，故其依法可享受10天带薪年休假，根据其在原告处已过日历天数，被告2013年可享受的带薪年休假天数为3天，据此，原告应支付被告未休年休假工资18，420.69元。关于加班费，被告主张其存在加班，但鉴于被告作为公司高管，对工作场所的使用和工作时间的安排均具有一定的灵活性，且双方均认可加班需要进行审批，并会及时发放加班费，故被告仅凭邮件记录主张加班费的依据不足，本院对其该项诉请难以支持，并对被告因此发生的公证费5，000元不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下：一、原告上海中汇融资担保有限公司于本判决书生效之日起十日内支付被告袁莉娟2013年4月1日起至2013年5月16日期间工资15，217.40元；二、原告上海中汇融资担保有限公司于本判决书生效之日起十日内支付被告袁莉娟违法解除劳动合同赔偿金42，228元；三、原告上海中汇融资担保有限公司于本判决书生效之日起十日内支付被告袁莉娟2013年度未休年休假工资18，420.69元；四、对被告袁莉娟的其余诉讼请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由原告上海中汇融资担保有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  张黎华二〇一四年十二月五日书记员  黄华娣附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。……第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。