内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）赤民二终字第388号上诉人（原审被告）陈孝君，男，1966年8月8日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区喀喇沁旗。委托代理人王振武，喀喇沁旗锦山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）路港集团有限公司，住所地浙江省温州市中铁大厦10号。法定代表人朱何柳，经理。委托代理人赵俊利，男，1979年12月5日出生，汉族，路港集团有限公司员工，住内蒙古自治区包头市东河区。被上诉人（原审原告）张德新，男，1970年11月27日出生，满族，农民，住内蒙古自治区喀喇沁旗。被上诉人（原审原告）李辉，男，1976年8月7日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区喀喇沁旗。二被上诉人共同的委托代理人邵云峰，喀喇沁旗锦山法律服务所法律工作者。上诉人陈孝君、路港集团有限公司（以下简称路港集团）因与被上诉人张德新、李辉建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2013）喀民初字第3628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月12日公开开庭审理了本案。上诉人陈孝君及其委托代理人王振武，上诉人路港集团的委托代理人赵俊利，被上诉人张德新、李辉及其委托代理人邵云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，陈孝君与路港集团三标二分部系事实上的承包合同关系。2012年6月7日陈孝君与张德新、李辉签订内部工程承包合同，陈孝君将从路港集团三标二分部承包的全部桥涵附属工程转包给张德新、李辉。合同中约定承包价格220元／立方米。工程施工完毕后经核算张德新、李辉施工工程量为3731.8立方米，工程价款820996元，另张德新、李辉清理基坑和锥坡回填工程价款7850元，总计工程款为828846元。陈孝君已给付张德新、李辉工程款436050元，减去使用水泥款49608元和前期他人承包已完工程价款27710元，尚欠315478元。原审法院认为，张德新、李辉依据与陈孝君签订的内部工程承包合同对陈孝君承包的路港集团所属的三标二分部桥涵附属工程进行施工，陈孝君应按合同约定的工程价款给付张德新、李辉工程款，张德新、李辉起诉要求陈孝君给付拖欠工程款的诉讼请求法院予以支持。路港集团所属的三标二分部不具有法人资格，其权利义务应由路港集团承担，路港集团所属的三标二分部为发包人未能全部给付陈孝君工程款，路港集团应在欠付工程款范围内对张德新、李辉承担责任，路港集团未能举证证明欠付陈孝君工程款的数额，应对陈孝君拖欠张德新、李辉的全部工程款承担连带责任。张德新、李辉要求给付利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据法院不予支持，陈孝君、路港集团的辩称理由不能成立法院不予采纳。原审法院判决：一、陈孝君于本判决生效后十日内给付张德新、李辉工程款315478元，路港集团有限公司承担连带责任；二、驳回张德新、李辉的其他诉讼请求。上诉人陈孝君不服原审判决，上诉称，一审判决认定事实错误，1、陈孝君与张德新、李辉虽然签订《内部承包工程合同》，实际上是陈孝君为路港集团代签的，被上诉人张德新、李辉非常清楚。如果按《内部承包合同》执行，张德新、李辉没有按合同履行，没通过陈孝君验收。张德新、李辉提交的3号证据陈孝君有异议，因结算陈孝君不知情，到现在张德新、李辉未提出过与陈孝君结算。这说明张德新、李辉对提交的3号证据认可。但是3号证据张德新、李辉施工量3731.8立方米不属实。3731.8立方米包括他们与项目部承揽的施工量，还包括张建民完成施工量。不应按每立方米220元计算，应按每立方米190元计算，张德新、李辉工程价款应是709042元，而不是820996元。3号证据施工量3731.8立方米再减去张德新、李辉与项目部承揽的施工量及张建民完成施工量，剩余施工量才是张德新、李辉的。2、因张德新、李辉施工不合格，陈孝君返工支付费用83320元，这有13号、14号证据都能证明，而法院不采信是错误的。3、陈孝君已付的工程款里应包括张建民领取的25000元的工程款，因张德新、李辉所干的工程是张建民未干完的工程。4、陈孝君提交的12号证据，证明张德新、李辉在上诉人手里领取水泥298吨，合款107280元，法院不采信是错误的。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判或发回重审。针对陈孝君的上诉请求，被上诉人张德新、李辉答辩称，1、陈孝君对原审的3号证据没有异议，说明对该证据证明的施工量也没有异议。虽然其代理人提出异议，但根据民事案件质证规则，当事人对认可的证据所证明的事实可以作为认定案件事实的依据，代理人不认可是没有效力的。陈孝君认为应该按每立方米190元计算的说法是不成立的，因为双方签订的《内部承包工程合同》已经明确了每立方米按220元计算，如果当时陈孝君明确为每立方米190元，张德新、李辉也不会承包该工程的。至于二上诉人到底怎样约定和结算与张德新、李辉没有关联，二上诉人是另一个合同的相对主体，与张德新、李辉没有关系。故应根据双方签订的《内部承包合同》的约定给付工程款。2、张德新、李辉主张的工程款已经将其他前期工程款扣除，张德新、李辉并没有将前期他人完成的工程款混淆在一起向上诉人陈孝君索要。这一点陈孝君是心知肚明的。3、关于陈孝君称“工程不合格而返工”的说法不真实。因为本案所涉的工程为国家一级高速公路，国家路政单位在施工期间长期有监理人员监督，加上路港集团项目部长期有技术监理人员指挥，发现有施工问题会及时纠正，张德新、李辉组织的工人都是在路港集团的指挥和监督下进行施工的。不可能有上诉人陈孝君所称的这样大规模的返工现象。张德新、李辉的工人是在上诉人陈孝君直接指挥的情况下进行施工的。上诉人陈孝君在原审提交的第14号证据是二上诉人为了减少给付工程款数额而恶意串通虚构的证据，该证据是路港集团出具的，路港集团在原审也是被告，与本案有直接的利害关系，当然路港集团也十分希望减少给付工程款数额，以减少自己承担连带责任的数额，况且该证据也不是施工期间出具的，而是在第二次开庭时才向法庭提交的（原审组织了两次开庭，两次开庭相隔很长时间，这一点从原审案卷就能看出）。4、陈孝君在原审法院提交的所谓返工费用“证据”和水泥证据全部都是临时伪造的，其提交的证据漏洞百出，对证据的意见张德新、李辉已经在原审发表，不再赘述。综上，上诉人陈孝君的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。针对上诉人陈孝君的上诉请求，上诉人路港集团述称，对上诉人陈孝君的上诉请求无异议。上诉人路港集团不服原审判决，上诉称，一、原审法院审理程序严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第125条、136条的规定，原审法院从来没有向路港集团送达原告起诉状副本、证据材料，也没有向上诉人送达过开庭传票，另外路港集团也未委托过律师办过诉讼委托手续。因此，原审法院的判决明显是剥夺当事人的诉讼权利，程序上严重违法。二、路港集团与被上诉人从来没有签订过承包合同，根据合同相对性原则，合同项下的权利义务只能赋予双方当事人，非合同当事人不受其约束，而陈孝君与被上诉人签订的《内部承包合同》是陈孝君与被上诉人合伙体之间的内部约定，更何况该合同从来没征得路港集团同意或担保，与路港集团无关，原审判决上诉人承担连带责任明显无理。三、原审法院认定，路港集团所属的第三标二分部为发包人未能全部付给陈孝君工程款，路港集团应在欠付（陈孝君）工程款范围内对张德新、李辉承担责任。路港集团未能举证证明欠付陈孝君工程款的数额，应对陈孝君拖欠张德新、李辉的全部工程款承担连带责任。路港集团认为原审认定是错误的。路港集团虽然中标赤峰高速三标合同段工程，但该工程实际由合作单位包头市公路工程股份有限公司负责组建三标合同段项目部具体组织施工，而陈孝君是与项目部发生关系，和路港集团没有接触，客观上一时无法提供与陈孝君账目证据，更何况当时项目部已经将陈孝君的工程款全部结清并无拖欠，而原审法院却不追加第三合同段项目部参加诉讼，没有全面了解案情，也不深入项目部调查陈孝君的结算情况，更没有向当事人释明，其作出的判决，不符合客观事实。四、路港集团与陈孝君签订合同工程价格为每平方190元，而陈孝君与被上诉人签订的合同工程价格为每平方220元，明显是亏损的合同。因此，被上诉人提供的《内部承包合同》明显存在瑕疵。另外，在审理中被上诉人提供证据（3）因图纸和工程结算单没有陈孝君的签字，就连陈孝君的代理律师也有异议，但陈孝君却认为无异议。因此，路港集团认为，该案不排除陈孝君与被告恶意串通，实施诉讼诈骗的情形。综上所述，请求二审法院撤销原判，判令路港集团不承担连带责任，并由被上诉人承担本案诉讼费用。针对路港集团的上诉请求，被上诉人张德新、李辉辩称，1、路港集团称原审期间未委托内蒙古松瑞律师事务所的律师的说法不属实。路港集团不委托律师，律师怎么就会出庭呢？其上诉理由所述的其他观点也不可能是真实的。2、路港集团在上诉状中承认是中标赤峰高速三标合同段工程，但又以实际组织施工单位为包头市公路工程股份有限公司而推托责任是错误的，因为路港集团承认了包头市公路工程股份有限公司为合作单位，这说明路港集团是中标人和总建设施工单位，只是将该工程委托包头市公路工程股份有限公司进行组织施工，那么一切法律后果由路港集团承担就是非常正确的。3、路港集团又称陈孝君对原审案件的3号证据无异议而认为是与张德新、李辉是“恶意串通”。此说法更是强词夺理。原审开庭时路港集团虽然对3号证据提出异议，但没有拿出其他的结算单手续，更没有相反的证据对此予以否定。且3号证据所标注的施工位置和方量与张德新、李辉提交的其他证据和证人证言相吻合，故路港集团的观点没有事实根据。综上，根据有关法律及司法解释的规定，原审法院判令路港集团对欠张德新、李辉的工程款承担连带责任是正确的，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。针对上诉人路港集团的上诉请求，上诉人陈孝君述称，对路港集团的其他主张没有异议。但对路港集团在上诉状中称上诉人陈孝君涉嫌与二被上诉人恶意串通诈骗的事实不存在。二审期间，上诉人陈孝君提交了以下证据，1、工程费用结算表一份，证明被上诉人实际施工的工程量及价款都以该表为结算依据。被上诉人张德新、李辉质证称，结算表上写明的工程确实是被上诉人施工的，对这份证据上半部分的真实性无异议，下半部分明显是后来加上去的，被上诉人在原审法院提交的工程结算表并没有下面的签字，下面签字是后填的。上诉人路港集团质证称无异议。2、水泥砂浆配合比使用许可证一份，证明一审认定被上诉人使用40000多元的水泥不符合实际情况。二被上诉人质证称，对该证据真实性有异议，无单位的公章，不具有法律效力。关联性有异议，总体与二被上诉人无关联性，二被上诉人在实际施工时，上诉人从来也没有向二被上诉人出示过该配比表，也没有告诉过被上诉人按照这个表来施工。上诉人路港集团质证称无异议。本院认为，上诉人陈孝君提交的工程费用结算表内容与二被上诉人一审期间提交的工程费用结算表一致，二被上诉人对证据的内容认可，虽然对该证据中的签字不认可，但不影响该证据的证明效力，本院予以采信。上诉人陈孝君提交的水泥砂浆配合比使用许可证，二被上诉人虽不认可，但未能提交相反的证据予以反驳，对该证据本院予以采信。二审经审理查明的事实除减去使用水泥款49608元外，查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。另查明，涉案工程所使用的水泥均系上诉人陈孝君提供，水泥每吨为360元，根据上诉人陈孝君二审期间提供的水泥砂浆配合比使用许可证中的配合比的标准，施工3731.8立方米工程需水泥317.4吨，上诉人陈孝君主张其向被上诉人张德新、李辉供应水泥298吨，其在一审期间提交了十一枚销售清单，该十一枚销售清单上虽均有被上诉人张德新、李辉签字，但上诉人陈孝君认可签字均非被上诉人张德新、李辉本人所签。被上诉人张德新、李辉认可使用水泥137.8吨，金额为49608元。上述事实有上诉人陈孝君在二审期间提供的水泥砂浆配合比使用许可证及双方当事人的陈述在卷佐证。本院认为，上诉人陈孝君与被上诉人张德新、李辉签订了内部工程承包合同，就上诉人陈孝君承包的路港集团所属的三标二分部桥涵附属工程进行施工，涉案的工程已竣工验收完毕。现被上诉人张德新、李辉要求上诉人陈孝君、路港集团给付尚欠的工程款315478元，上诉人陈孝君主张被上诉人张德新、李辉施工的施工量3731.8立方米不属实，应将案外人张建民施工工程量扣除，上诉人陈孝君，被上诉人张德新、李辉提交的工程结算表均能证实涉案工程的施工量为3731.8立方米，上诉人陈孝君并未能提交案外人张建民施工的施工量，原审依据被上诉人张德新、李辉认可的案外人张建民的施工量予以扣减并无不当。关于上诉人陈孝君提出的被上诉人张德新、李辉的工程价款应按每立方米190元计算，不应按220元计算的主张，双方签订的合同中明确约定承包价格220元／立方米，上诉人陈孝君也未提交双方关于工程价款进行变更的证据，故其主张涉案工程价款应按每立方米190元计算没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人陈孝君提出的二被上诉人施工不合格，上诉人返工支付费用83320元，应从总工程款中扣除的主张，因上诉人陈孝君未能提供证据支持，应承担举证不能的法律后果。关于上诉人陈孝君提出的二被上诉人在上诉人处领取298吨水泥，共计107280元，应从总工程款中予以扣除的主张，二被上诉人认可其所施工的3731.8立方米工程所使用的水泥均是上诉人陈孝君提供，根据上诉人陈孝君在二审期间提供的水泥配比标准计算，施工3731.8立方米工程，需要水泥317.4吨，二被上诉人虽对该水泥配比标准不认可，但其对于使用何种水泥配比标准不能做出合理的解释，本院对于上诉人陈孝君提交的水泥配比标准予以采信，二被上诉人主张只使用了49608元的水泥与客观事实不符。上诉人陈孝君主张其向二被上诉人提供了298吨水泥，金额为107280元，能够与其提交的水泥配比标准相互印证，本院予以支持，水泥款57672元（107280元-二被上诉人认可的49608元）应从上诉人陈孝君尚欠二被上诉人的工程款中予以扣除。关于上诉人路港集团提出的原审程序违法的主张，经查，原审并不存在违反法定程序的情形，故对于上诉人路港集团的该主张，本院不予支持。关于上诉人路港集团提出的其不应承担连带责任的主张，上诉人路港集团未能全部给付陈孝君工程款，其应在欠付工程款范围内对被上诉人张德新、李辉承担责任，现上诉人路港集团未能举证证明欠付上诉人陈孝君工程款的数额，应对上诉人陈孝君拖欠被上诉人张德新、李辉的全部工程款承担连带责任。综上，原审判决认定事实部分不清，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2013）喀民初字第3628号民事判决；二、上诉人陈孝君于本判决生效后十日内给付被上诉人张德新、李辉工程款257806元，上诉人路港集团有限公司承担连带责任；三、驳回被上诉人张德新、李辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费18687元，由上诉人陈孝君负担10340元、上诉人路港集团有限公司负担6229元，被上诉人张德新、李辉负担2118元；财产保全费2170元，由上诉人陈孝君负担；邮寄送达费100元，由上诉人陈孝君、路港集团有限公司，被上诉人张德新、李辉各负担20元。本判决为终审判决。审判长  田丽丽审判员  韩尚达审判员  邓宏涛二〇一四年十二月十九日书记员  刘 月