广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）湛中法民一终字第690号上诉人（原审原告）：陈少琴。委托代理人：黄夏，广东君平律师事务所律师。委托代理人：黄光明，广东君平律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：邓科。委托代理人：周毅，广东大展律师事务所律师。上诉人陈少琴因与被上诉人邓科提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2013）遂法民一初字第502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈红担任审判长，审判员李尚文、审判员王瑾参加的合议庭进行了审理。书记员邵婕担任记录。上诉人陈少琴及其委托代理人黄夏、黄光明，被上诉人邓科的委托代理人周毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：庞文在遂溪县乌塘镇山头仔庞村西开办木材加工厂，于2007年5月18日进行工商注册登记，组成形式为个人经营，经营者为庞文，字号为遂溪县乌塘文仔木材加工厂。2010年1月17日，邓科与庞文签订《租赁合同》，邓科租赁庞文的木材加工厂进行经营，租赁期间从2010年2月14日至2015年2月13日。陈少琴从2010年2月起在邓科经营的木材加工厂工作，工种为卷板工，有时兼清理垃圾，工资为计件工资，按照卷板的面积计付。2010年9月9日上午，陈少琴在卷板时，由于陈少琴戴着手套工作，被卷板机皮带带住右手卷入机器内挤压致伤。陈少琴受伤后被送至遂溪县杨柑镇杨柑圩骆日生骨科诊所等处治疗（治疗费用陈少琴主张已由邓科垫付，数额不详），骆日生出具证明治疗42天，后分别于2011年1月5日至1月17日，2011年4月25日至4月29日在湛江市赤坎区人民医院住院治疗，共住院治疗18天。经诊断为右尺桡骨下段骨折，用去住院治疗费9763.10元。2012年9月21日，陈少琴在湛江市赤坎区人民医院进行检查，用去检查费46元。2012年10月12日，遂溪县法律援助处委托广东中博法医临床司法鉴定所对陈少琴进行伤残鉴定。2012年12月30日，广东中博法医临床司法鉴定所作出中博司鉴所（2012）临鉴字第00400号《伤残鉴定意见书》，评定陈少琴因被卷板机皮带绞榨右手致伤，构成交通标准Ⅹ（十）级伤残，后续治疗费用为9000元-12000元，用去鉴定费2720元。2013年4月24日，陈少琴向遂溪县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，遂溪县劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适格及仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理。2013年5月13日，陈少琴诉诸原审法院，请求邓科赔偿经济损失113229.58元，其中：1、医疗费945元；2、护理费4800元（80元／天×60天）；3、住院伙食补助费3000元（50元／天×60天）；4、误工费58800元（70元／天×840天）；5、被扶养人（子女）的生活费3699.08元（6725.60元／年×4年÷2人×10%＋6725.60元／年×7年÷2人×10%）；6、被扶养人（父母）的生活费2522.10元（6725.60元／年×8年÷4人×10%＋6725.60元／年×7年÷4人×10%）；7、交通费1000元；8、后续治疗费12000元；9、司法鉴定费2720元；10、残疾赔偿金18743.40元（9371.70元／年×20年×10%）；11、精神损害抚慰金5000元。2013年5月25日晚上8时许，陈少琴因不慎滑倒跌伤右前臂，于2013年5月26日至同年6月14日在广西玉林市骨科医院住院治疗，用去住院治疗费21082.87元。陈少琴在原审第二次庭审时称其在广西玉林市骨科医院住院19天，请求增加其在广西玉林市骨科医院治疗期间的各项经济损失共25320.87元的诉讼请求。另查明：陈少琴为农村居民人口，女儿庞文君于1996年12月26日出生，儿子庞文光于1999年12月22日出生，父亲陈祥于1940年8月16日出生，母亲黄娟于1941年7月12日出生，均为农村居民人口。陈少琴因该损害造成的其他损失为：1、住院伙食补助费3000元（50元／天×60天）；2、误工费7612.50元（18525元／年÷365天×150天）；3、护理费4800元（80元／天×60天）；4、残疾赔偿金23325.18元［（9371.73元／年×20年×10%）＋（6725.55元／年×5年9个月＋6725.55元／年×1年8个月×2人÷4人＋6725.55元／年×11个月÷4人）×10%］；5、交通费800元；6、后续治疗费10000元；7、司法鉴定费2720元；精神损害抚慰金3500元。邓科已垫付陈少琴治疗费9763.10元，支付给陈少琴伙食等费用6380元，共16143.10元。原审法院审理认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。邓科提供遂溪县乌塘文仔木材加工厂的《个体工商户营业执照》等证据证明该加工厂属个人经营的个体工商户，主张本案应适用《工伤保险条例》进行处理。但该加工厂的经营者为庞文，而邓科是在承包经营期间雇用陈少琴，邓科并不是该加工厂登记的经营者，故不适用《工伤保险条例》进行处理，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定处理，即本案的案由应为提供劳务者受害责任纠纷。陈少琴在工作场所及工作时间内受损害，要求雇主承担赔偿责任，有事实和法律依据，依法予以支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称“《解释》”）第十七条及第十九条的规定，陈少琴主张邓科赔偿治疗费945元，但其提供的票据只有其在湛江市赤坎区人民医院支付的检查费46元为正式治疗费发票，其他均不是卫生院以上治疗机构出具的正式票据，故只认定检查费46元，其他的票据不予认定。邓科提供湛江市赤坎区人民医院出具的正式治疗费发票，证明其垫付了陈少琴的治疗费9763.10元，陈少琴也承认邓科持有治疗费发票的部分治疗费是由邓科垫付，故予以认定。对于陈少琴称邓科也垫付了其在杨柑镇骆日生骨科诊所的治疗费，但邓科没有提供任何票据，故无法认定。对于陈少琴主张的后续治疗费12000元，该数额经鉴定机构评定，依法予以认定。但鉴定机构评定的数额为9000元-12000元，酌情认定为10000元为宜。综上，陈少琴至定残时的治疗费应为19809.10元。陈少琴虽只主张其支付部分，而不主张邓科已垫付部分，但仍应对全部治疗费进行认定。另外，陈少琴在原审第二次庭审时请求增加诉讼请求，称其在广西玉林市骨科医院住院19天，合计损失共25320.87元，其中治疗费21082.87元。因陈少琴是在2013年5月25日不慎跌倒所致，邓科对其该次损失与原损害是否存在关联性，申请进行鉴定，但陈少琴经多次通知，无法补齐鉴定所需的材料，致无法进行鉴定。据此，陈少琴该次损失在本案不予处理，陈少琴可在确定关联性后另行主张权利。根据《解释》第三十五条的规定，本案损害事实虽发生于2010年9月，但庭审结束时间为2013年12月，故其赔偿数额应适用《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》（下简称“《标准》”）计算。根据《解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费的标准为50元／天，对于陈少琴住院时间问题，虽然陈少琴在湛江市赤坎区人民医院住院共只有18天，但其之前确有住院治疗的必要，只是没有到正规卫生院以上的机构而是在私人诊所进行治疗，且该诊所出具证明其治疗42天。根据正常情况分析，陈少琴在损害前段的伤情肯定比治疗后段的严重，陈少琴在受伤后约4个月后第一次到湛江市赤坎区人民医院住院治疗，在4个月时间内主张住院治疗42天，也较符合常理，故依法予以认定。据此，认定陈少琴的实际住院时间为60天，住院伙食补助费为3000元（50元／天×60天），陈少琴的该主张符合法律规定及计算标准，依法予以支持。根据《解释》第二十条的规定，陈少琴在工作期间的工资为计件工资，其未能提供其实际收入情况，其提供劳务的工种是木材加工，故其误工费应按《标准》统计的木材加工和木、竹、藤、棕、草制品业平均工资18525元／年计算。虽然陈少琴的定残时间为2012年12月30日，但陈少琴第二次在湛江市赤坎区人民医院治疗终结时间为2011年11月29日，且是在治疗终结后一年多才进行伤残鉴定，应以治疗终结后3个月内定残为宜。陈少琴误工时间应为150天为宜（住院治疗期间60天＋终结后90天），即其误工费应为7612.50元（18525元／年÷365天×150天）。陈少琴主张误工费为58800元（70元／天×840天），对其不合理部分，依法不予支持。根据《解释》第二十一条的规定，陈少琴没有提供护理人员的收入情况，其主张护理费的计算标准为80元／天，较符合本地一般护工的工资标准，予以认定，其实际住院治疗60天，即其护理费为4800元（80元／天×60天），陈少琴的该项主张符合法律规定及计算标准，依法予以认定。根据《解释》第二十二条的规定，根据陈少琴治疗的时间、往返次数及单程票价等因素，酌情支持交通费800元，对陈少琴主张的不合理部分，依法不予支持。陈少琴主张司法鉴定费2720元，并提供了相关证据，该费用为本损害造成的损失，邓科应予以赔偿，对陈少琴的该主张，依法予以支持。根据《解释》第二十五条的规定，陈少琴构成十级残疾，其为农村居民人口，《标准》统计的农村居民人均纯收入为10542.84元／年、农村居民人均消费性支出为7458.56元／年，陈少琴起诉时按2012年度的标准主张，后未请求变更，故依法予以照准。陈少琴主张的残疾赔偿金为18743.40元（9371.73元／年×20年×10%），依法予以照准。陈少琴虽于2012年12月30日定残，但其在治疗终结后3个月内应进行评残。根据实际情况认定陈少琴误工时间计至治疗终结后3个月时止，故陈少琴的被扶养人生活费也应从该时间起算较为合理。据此，陈少琴的二个子女分别于1996年12月26日、1999年12月22日出生，分别需扶养2年9个月、5年9个月，其父母分别于1940年8月16日、1941年7月12日出生，分别需赡养7年5个月、8年4个月，陈少琴主张其父母由四个子女赡养，据此其被扶养人生活费应为4581.78元［（6725.55元／年×5年9个月＋6725.55元／年×1年8个月×2人÷4人＋6725.55元／年×11个月÷4人）×10%］。因此，陈少琴残疾赔偿金共为23325.18元［（9371.73元／年×20年×10%）＋（6725.55元／年×5年9个月＋6725.55元／年×1年8个×2人÷4人＋6725.55元／年×11个月÷4人）×10%］，对陈少琴该项主张的不合理部分，依法不予支持。陈少琴在该木材加工厂的工种为卷板，其已在该厂工作一段时间，应知道戴手套操作卷板机卷板存在安全隐患，但其在操作卷板机时戴手套工作，因手套被皮带卡住将手带进卷板机中绞榨伤，故其对造成自身损害存在一定的过错，应承担相应的责任。邓科在管理过程中缺乏对员工的安全意识教育，且卷板机在工作时没有足够的安全防范设备，存在较大的安全隐患，导致陈少琴工作时造成损害，故邓科对造成陈少琴的损害应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，陈少琴为提供劳务过程中受损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据陈少琴、邓科的过错程度，陈少琴应承担次要责任，邓科应承担主要责任，即邓科应对陈少琴的损失承担70%的赔偿责任。陈少琴因该损害造成的上述损失共62066.78元，邓科应承担70%的赔偿责任，即应支付陈少琴43446.75元。根据《解释》第十八条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第九条的规定，陈少琴因损害受伤致残，不但给陈少琴造成经济损失，还给陈少琴造成精神创伤，故邓科除应赔偿相应的残疾赔偿金外，还应赔偿适当数额的精神损害抚慰金。陈少琴主张邓科赔偿精神抚慰金5000元，根据陈少琴残疾的等级及陈少琴在造成损害中的过错程度，应以3500元较适合。对陈少琴的该项主张的不合理部分，不予支持。据此，邓科共应赔偿陈少琴46946.75元。邓科已支付16143.10元，尚应支付陈少琴30803.65元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的规定，判决：一、限邓科于判决发生法律效力之日起二十日内一次性赔偿陈少琴30803.65元；二、驳回陈少琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2564.59元，由陈少琴负担1866.9元，邓科负担697.69元。陈少琴不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定“陈少琴应承担次要责任”没有事实根据，严重错误，邓科作为雇主依法应承担全部赔偿责任。1、原判决称“陈少琴在该木材加工厂的工种为卷板，其已在该厂工作一段时间，应知道戴手套操作卷板机卷板存在安全隐患，但其在操作卷板机时戴手套工作，因手套被皮带卡住将手带进卷板机中绞榨伤，故其对造成自身损害存在一定的过错，应承担相应的责任”，完全是不了解木材加工行业生产，没有事实根据，与事实严重不符的不负责任错误认定。陈少琴戴手套工作没有违反任何安全生产操作规程，不存在过错。首先，即使按照邓科提交的《安全生产管理制度》，其中并无卷板工或其他工种禁止戴手套工作的规定，相反，该《安全生产管理制度》第3条还明确规定“工作前，必须穿戴好规定的劳动保护用品”，卷板工戴手套工作是其中主要的劳动保护措施之一，且第19条也再次强调穿戴劳动保护用品的强制性“不佩带爱护劳动防腐用品，为（未）造成事故的，处以一定数额的罚款，造成事故的追究其责任”。可见，陈少琴戴手套工作不但不违反制度，而且正是遵守制度的表现。其次，在木材加工行业，卷板工戴手套工作本身也是根据工作特点而采取的必要保护措施。在木材加工过程中，由于易被板材的木刺所伤，包括卷板工、闸板工等都戴手套加以保护，事实上，这也是木材加工业行内常识，不存在卷板工戴手套工作存在安全隐患。因此，原判决认定陈少琴工作时戴手套而对本案损害事故存在过错不但无任何的事实根据，更有严重的常识性错误，依法应纠正原判决关于陈少琴负次要责任的责任认定。2、原判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的接受劳务一方仅指自然人，且是针对个人的生活所需劳务而言，如家庭雇佣保姆、小时工、家庭教师等。对于个体工商户、合伙的雇员因工作发生的纠纷，则适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条确定雇主责任。陈少琴受雇于邓科经营的个体工商户遂溪县乌塘镇文仔木材加工厂，在邓科指示范围内的生产经营中发生事故受损害，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，而不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，陈少琴在本案工作中受损害自身不存在过错，邓科无减轻责任情形。二、原判决认定陈少琴相关损失存在部分错误，应认定陈少琴实际发生的损失为135582.45元。1、医疗费945元。陈少琴起诉主张的945元应得以认定，虽然不全属于卫生院以上医疗机构出具的正式票据，但结合病情实际需治疗、处方药单等，足以认定945元属于本案医疗费，原判决仅以无正式票据为由否定其中899元不当；2、护理费4800元；3、住院伙食补助费3000元；4、误工费58800元。原审判决只认定7612.5元，实际应为59620元，按陈少琴起诉主张的58800元确定。陈少琴2010年9月9日受伤，因伤致残未能工作，2012年9月21日复查“右尺骨骨折后复查，未见明显骨痂生长”，2012年12月30日定残，2013年5月仍继续治疗，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，误工时间应计至于2012年12月30共840天，原判决认为应计算至出院后3个月且只共计150天错误。陈少琴在2010年9月9日受伤，2011年4月29日于湛江市赤坎区人民医院第二次住院出院，计至出院后3个月也应计算为323天，按原判决18525元／年的标准计算，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》“日工资=月工资收入÷月计薪天数（21.75天）”的规定，误工费实际应为59620元（18525元／年÷12月／年÷21.75天／月×840天）；5、残疾赔偿金24964.58元。原判决只认定23325.18元，实际应为29303.68元，按陈少琴起诉主张的24964.58元确定。⑴残疾赔偿金21085.68元（10542.84×20×10%）；⑵被扶养人生活费8218元。其中：庞文君的生活费1616元（7458.56×4年4个月÷2×10%），庞文光的生活费2703元（7458.56×7年3个月÷2×10%），黄娟的生活费2035元（7458.56×10年11个月÷4×10%）、陈祥1864元（7458.56×10年÷4×10%）。6、交通费800元；7、后续治疗费10000元；8、司法鉴定费2720元；9、精神损害抚慰金5000元。损害事故不但造成陈少琴终生致残，精神备受创伤，5000元精神损害抚慰金不存在过高情形；10、陈少琴于广西壮族自治区玉林市骨科医院治疗期间损失属于本案事故损失范围，共24552.87元。其中：医疗费21082.87元、住院伙食补助费950元（50元×19天）、护理费1520元（80元×19天）、交通费：1000元。陈少琴到玉林市骨科医院治疗是因原在赤坎区人民医院治疗效果不佳，一直未能痊愈，一审法院根据病历记载为跌伤即认定为跌跤所致伤，又以陈少琴无法补齐鉴定材料为由，不予认定损失与原损害关联错误，陈少琴赴玉林仍是针对原伤未愈进行治疗，至于病历记载方面，与在赤坎区人民医院治疗时病历同样记载为摔伤一样，不代表事实上是跌伤，而是属于皮带绞榨伤。综合以上10项损失，应认定陈少琴因本案事故造成的经济损失为135582.45元（111029.58＋24552.87）。三、原判决认定邓科已支付16143.1元错误，应在邓科赔偿责任中冲抵6380元，而不是16143.1元。邓科向陈少琴以借给伙食费名义支付6380元，且其向赤坎区人民医院支付的医疗费并非住院收费收据显示的总额9763.1元，该总额中有5232.5元属于医保记账项，邓科只支付4530.6元。在计算冲抵邓科支付的款项时，应以6380元为计算依据，冲抵后，邓科应赔偿陈少琴129202.45元（135582.45-6380）。综上，原判决认定陈少琴的经济损失总额及陈少琴应承担30%的过错责任错误，请求二审法院依法改判邓科承担全部赔偿责任，赔偿陈少琴经济损失129202.45元，一、二审案件诉讼费由邓科负担。陈少琴在二审期间提交证人梁保、钟妹、周英、杨平仔、庞日群、陈梅、庞统、梁玉芳、梁彩芳、陈机等10人《证明》材料各一份，以证明上述证人与陈少琴是邓科经营的文仔木材加工厂的同事，证明包括陈少琴在内的卷板工、接板工等均需戴手套工作的事实。被上诉人邓科答辩称：一、陈少琴在操作卷板机时明知戴手套操作卷板机卷板手套容易被卷进去，是不安全的，但其存在侥幸心理，仍戴手套操作，导致手套被卷板机皮带卡住，右手被卷板机皮带绞榨伤。虽然《安全生产管理制度》第3条规定工作前必须穿戴好规定的劳动保护用品，但邓科的加工厂没有发放劳动保护用品，也没有规定戴手套操作，尤其是陈少琴从事卷板工作是不允许戴手套的。陈少琴由于身体受损害与其自身过失有关，即其应承担一定的过错责任。因此，一审法院认定陈少琴造成自身损害存在一定过错，判决陈少琴承担30％次要责任并无不当。二、一审法院认定邓科赔偿陈少琴的经济损失46946.75元已超出陈少琴因卷板机伤害造成的损失。其中：1、陈少琴主张医疗费945元没有事实依据，医疗费应以正规医院出具的票据为准，一审法院按陈少琴提交的有效票据确认陈少琴支付的医疗费为46元并无不当；2、陈少琴于2010年9月9日被卷板机皮带绞榨致右手受伤，但陈少琴没有提供当时治疗的有关证据，邓科无法了解其伤情，一审法院也无法查清该事实。陈少琴的右手致伤属一般的绞伤，并无大碍，其没有到正规医院住院治疗，证明其伤情不严重。2011年1月5日，陈少琴因摔伤入住湛江市赤坎区人民医院住院治疗至同月17日出院。陈少琴入院诊断为右尺桡骨下段骨折畸形愈合，出院诊断为右尺桡骨下段骨折畸形愈合。2011年4月25日，陈少琴再次前往湛江市赤坎区人民医院入院住院治疗至同月29日出院。2013年5月26日，陈少琴又前往广西玉林市骨科医院入院治疗至同年6月14日出院。根据广西玉林市骨科医院的《入院记录》记载，陈少琴主诉为跌伤致右前臂肿痛、活动受限1天。由此可见，陈少琴在一审起诉时及起诉后所形成的右手伤害并不是被卷板机皮带绞榨致伤，而是其不慎摔伤得致，属二次创伤。陈少琴是在2013年5月13日向一审法院提起诉讼的，其在广西玉林市骨科医院的诊疗是在起诉后才发生的，其所主张的伤残明显与被卷板机皮带绞榨致伤无关。即使陈少琴两次入住湛江市赤坎区人民医院住院治疗与其右手被卷板机皮带绞榨致伤存在关联性，但陈少琴第二次住院治疗的终结时间为2011年4月29日，并非2011年11月29日，其本应在医疗终结后三个月内进行伤残鉴定。陈少琴拖延至一年多后才进行伤残鉴定，不应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定；3、陈少琴的伤残是其自行摔倒造成的，并不是其在提供劳务中被卷板机皮带绞榨所致，陈少琴主张的残疾赔偿金24964.58元没有法律依据；4、陈少琴造成的损害并不是邓科故意实施，而是陈少琴因违反生产规程，擅自戴手套所致的。同时，陈少琴在其右手伤愈后自行摔倒造成尺骨骨折，造成这一伤害是陈少琴自己造成的。因此，一审法院判决邓科支付3500元精神抚慰金给陈少琴没有事实依据；5、陈少琴在广西玉林市骨科医院入院治疗的伤是因其自己跌伤所致，其主张在广西玉林市骨科医院治疗的损失由邓科承担没有事实和法律依据。三、邓科已支付16143.10元给陈少琴，应予以冲减正确。陈少琴认为只应冲减6380元没有依据。四、陈少琴受伤的医疗终结时间为2011年4月29日，诉讼期间为一年，即至2012年4月28日止。陈少琴于2013年4月24日申请劳动争议仲裁被通知不予受理后，才于2013年5月13日向一审法院提起诉讼，显然超过诉讼时效，二审法院应依法驳回其诉讼请求。综上所述，一审判决已偏袒陈少琴，邓科出于人道主义才未提出上诉。但陈少琴的上诉请求无理，且其提出诉讼已超过诉讼时效期限，请求二审法院依法驳回陈少琴的上诉，维持原审判决。邓科认为陈少琴二审期间提交的证人在一审期间已存在，陈少琴在二审时提交上述证人的证言不属于新证据，不同意质证。对陈少琴二审期间提交的证据，本院认为，陈少琴在二审期间提交的证据在一审庭审结束前已经存在，且邓科对该证据不同意质证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，该证据不属二审程序中的新证据，本院不予采纳。本院经审理查明：原审判决认定的部分事实有误。根据原审已质证的证据，本院纠正认定为：一、关于邓科垫付陈少琴在湛江市赤坎区人民医院住院治疗医疗费及其他费用的问题。2011年1月5日至同年1月17日，陈少琴在湛江市赤坎区人民医院住院治疗，用去医疗费6903.40元，其中个人支付3702.60元，医保支付3200.80元；2011年4月25日至同月29日，陈少琴在湛江市赤坎区人民医院住院治疗，用去医疗费2859.70元，其中个人支付828元，医保支付2031.70元。邓科垫付陈少琴在湛江市赤坎区人民医院住院治疗医疗费4530.60元。陈少琴先后于2011年3月20日、同月25日、4月13日、4月17日、5月21日、6月17日、9月11日分别向邓科借支伙食等费用500元、900元、280元、900元、900元、900元、2000元，合计6380元。二、关于陈少琴的误工时间。陈少琴于2010年9月9日受伤后被送往遂溪县杨柑镇骆日生骨科诊所等处治疗，后分别于2011年1月5日至同年1月17日、2011年4月25日至同年4月29日在湛江市赤坎区人民医院住院治疗。陈少琴因该次提供劳务受伤的医疗终结时间为2011年4月29日，以陈少琴该次受伤医疗终结后3个月为合理伤残评定时间计算，陈少琴的误工时间为323天。三、关于陈少琴因受伤造成的经济损失的问题。1、医疗费9809.10元，扣除医保支付5232.50元后的医疗费为4576.60元。其中陈少琴支付46元，邓科支付4530.60元；2、住院伙食补助费3000元（50元／天×60天）；3、误工费16393.36元（18525元／年÷365天×323天）；4、护理费4800元（80元／天×60天）；5、残疾赔偿金23325.18元［（9371.73元／年×20年×10%）＋（6725.55元／年×5年9个月＋6725.55元／年×1年8个月×2÷4＋6725.55元／年×11个月÷4）×10%］；6、交通费800元；7、后续治疗费10000元；8、司法鉴定费2720元；9、精神损害抚慰金3500元。上述各项经济损失合计为69115.14元。原审判决查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。陈少琴和邓科对原审判决认定陈少琴的住院伙食补助费3000元、护理费4800元、交通费800元、后续治疗费10000元、司法鉴定费2720元均无异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，上述内容不属于本案二审审查范围。根据陈少琴的上诉理由和邓科的答辩意见，本案当事人二审争议如下问题：一、关于陈少琴与邓科是劳动关系还是劳务关系的问题。劳动关系是指国家机关、事业单位、企业、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依据劳动法律规范，签订劳动合同，劳动者接受用人单位的领导和管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法律保护所产生的权利义务关系。劳务关系是指用人单位或个人与劳动者依据民事法律规范，口头或书面约定，由劳动者向另一方提供一次性的或者是特定的劳务，另一方依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的权利义务关系。本案中，遂溪县乌塘文仔木材加工厂的经营者为庞文，邓科是在承包经营期间雇用陈少琴，并不是该加工厂工商登记的经营者雇佣陈少琴。陈少琴利用邓科提供的条件，在邓科的指导、监督下，以自身的技能为邓科提供劳动，并由邓科支付劳动报酬。因此，陈少琴与邓科之间的关系为劳务关系，而不是劳动关系。二、关于邓科垫付陈少琴的医疗费、伙食等费用及陈少琴的误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的认定问题。根据邓科提交陈少琴在湛江市赤坎区人民医院住院治疗期间的住院收费收据及陈少琴提交的湛江市赤坎区人民医院的收费收据，可认定陈少琴在该次提供劳务受伤用去的医疗费为9809.10元，其中医保支付5232.50元，陈少琴支付46元，邓科支付4530.60元。因此，邓科垫付陈少琴在湛江市赤坎区人民医院住院治疗医疗费4530.60元。原审判决认定邓科已垫付陈少琴治疗费9763.10元不当，应予以纠正。邓科主张陈少琴先后共向其借支伙食等费用6380元，并提供陈少琴出具的《借据》，且陈少琴对此也无异议，本院予以确认。鉴于陈少琴在2010年9月9日受伤后至本次提供劳务受伤医疗终结（2011年4月29日）期间均接受治疗及休息，其不能工作的时间具有连续性，以及陈少琴的该次受伤医疗终结后3个月为合理伤残评定时间，因此，陈少琴的误工时间为323天，误工费应为16393.36元（18525元／年÷365天×323天）。原审法院认定陈少琴的误工时间为150天，并计算误工费为7612.50元不当，本院予以纠正。陈少琴被评定构成十级残疾，其为农村居民人口，需扶养的两个子女分别于1996年12月26日、1999年12月22日出生，分别需扶养2年9个月、5年9个月，其父母分别于1940年8月16日、1941年7月12日出生，分别需赡养7年5个月、8年4个月，陈少琴主张其父母由四个子女赡养，原审法院根据《标准》统计的农村居民人均纯收入为10542.84元／年、农村居民人均消费性支出为7458.56元／年，按陈少琴主张的2012年度《标准》统计的农村居民人均纯收入为9371.73元／年、农村居民人均消费性支出为6725.55元／年，计算陈少琴的残疾赔偿金为23325.18元［（9371.73元／年×20年×10%）＋（6725.55元／年×5年9个月＋6725.55元／年×1年8个×2人÷4人＋6725.55元／年×11个月÷4人）×10%］并无不当，本院予以确认。陈少琴因损害受伤致残造成经济损失，也造成一定的精神创伤，邓科除应赔偿相应的残疾赔偿金外，还应赔偿适当数额的精神损害抚慰金。原审法院根据陈少琴残疾的等级及其在造成损害中的过错程度，认定精神损害抚慰金为3500元并无不当，本院予以确认。因此，陈少琴关于误工费应按误工840天计算为59620元及残疾赔偿金应为24964.58元、精神损害抚慰金应为5000元的上诉理由不成立，本院不予采纳。三、关于陈少琴因本次提供劳务受伤造成的经济损失及赔偿责任的承担问题。根据本案认定的事实，陈少琴因本次提供劳务受伤造成的经济损失应为69115.14元。其中：医疗费4576.60元、住院伙食补助费3000元、误工费16393.36元、护理费4800元、残疾赔偿金23325.18元、交通费800元、后续治疗费10000元、司法鉴定费2720元、精神损害抚慰金3500元。在本案中，邓科在经营管理过程中缺乏对员工的安全意识教育，且卷板机在工作时没有足够的安全防范设备，存在较大的安全隐患，导致陈少琴工作时造成损害，故邓科应对造成陈少琴的损害承担相应的赔偿责任。陈少琴在操作卷板机时因手套被皮带卡住将手带进卷板机中绞压致伤，没有尽到安全注意义务，对造成自身损害存在一定的过错，也应承担相应的责任。原审法院根据邓科、陈少琴在本案中的过错程度，认定邓科应承担主要过错责任，陈少琴应承担次要过错责任，并根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定认定邓科应对陈少琴的损失承担70%的赔偿责任并无不当，本院予维持。根据本案造成陈少琴的经济损失数额及邓科已垫付、支付给陈少琴的医疗费、伙食费等费用的情况，邓科应赔偿陈少琴经济损失为49430.60元（65615.14×70%＋3500），扣除邓科已垫付、支付给陈少琴的医疗费、伙食费等费用10910.60元（4530.60元＋6380元），尚应赔偿38520元给陈少琴。四、关于陈少琴的起诉是否超过诉讼时效期间的问题。本案中，陈少琴因本次提供劳务受伤医疗终结的时间为2011年4月29日，但陈少琴于2013年4月24日向遂溪县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规》第十四条“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断”的规定，本案的诉讼时效从陈少琴提出请求之日2013年4月24日起中断。此外，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，……”的规定，邓科在一审期间未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出，应不予支持。因此，邓科关于本案已超过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实部分不清，实体处理欠妥，应予以纠正。陈少琴的上诉理由部分成立，对其上诉理由成立的部分，应予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省遂溪县人民法院（2013）遂法民一初字第502号民事判决第二项；二、变更广东省遂溪县人民法院（2013）遂法民一初字第502号民事判决第一项为：限邓科于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付赔偿款38520元给陈少琴。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2564.59元，由邓科负担763元，陈少琴负担1801.59元；二审案件受理费2259.92元，由邓科负担763元，陈少琴负担1496.92元。本判决为终审判决。审判长 陈 红审判员 李尚文审判员 王 瑾二〇一四年十二月十八日书记员 邵 婕附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费、赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参加受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条第一款、第二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十二条交通费根据受害人级其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第九条精神损害抚慰金包括以下方式：......（三）其他损害情形的精神抚慰金。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。第十四条权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。