安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宜民一终字第00769号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司。负责人：薛柏，该公司总经理。委托代理人：方洲权。被上诉人（原审原告）：杨狗伢，男，1954年8月23日出生，汉族，农民。委托代理人：黄正巍，安徽神州行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：饶建良，男，1975年6月13日出生，汉族，驾驶员。被上诉人（原审被告）：江加兵，男，1970年11月30日出生，汉族，农民。委托代理人：汪声发，安徽引江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安庆市大地储运有限公司。法定代表人：周青林，该公司经理。原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司安庆市中心支公司。负责人：王金峰，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司（以下简称“人保财险安庆市分公司”）因与被上诉人杨狗伢、原审被告饶建良、江加兵、安庆市大地储运有限公司（以下简称“大地储运公司”）、原审被告中国人寿财产保险股份有限公司安庆市中心支公司（以下简称“人寿财产安庆市中心支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2014）望民一初字第00090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，询问当事人，听取代理人意见，认为事实清楚，且各方当事人均未提出新的事实、证据，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年7月4日18时许，饶建良驾驶皖H×××**号重型自卸货车，沿长大线从太湖往长岭方向由北向南行驶，行驶至红旗闸交叉路口处，碰撞从南台村乡村公路往长大线方向由东向南左转弯已至西侧路面杨狗伢驾驶的皖H×××**号普通二轮摩托车，造成杨狗伢受伤，两车不同程度损坏的交通事故。该事故经望江县公安局交通警察大队认定饶建良负主要责任，杨狗伢负次要责任。皖H×××**号重型自卸货车系江加兵所有，挂靠在大地储运公司经营，在人寿财险安庆市中心支公司投保了交强险，在人保财险安庆市分公司投保了50万元商业第三者责任保险（不计免赔），保险期间均为2013年2月18日至2014年2月17日。杨狗伢受伤后，被送往安庆市立医院抢救治疗，入院诊断为创伤失血性休克、右下肢毁损伤；出院诊断为创伤失血性休克、右大腿外伤性截肢，右大腿残端大面积皮肤坏死。住院治疗71天，2013年9月12日出院，花去医疗费57912.26元；期间遵医嘱外购人血白蛋白8040元；出院医嘱门诊随访、休息壹月。出院后杨狗伢分别于2013年10月1日、2014年1月27日在望江县医院门诊检查治疗花去医疗费169元。安徽惠民司法鉴定所对杨狗伢的伤残等级、护理依赖程度、误工时间、后续治疗费及残疾器具费作出鉴定，鉴定意见为：伤残等级为五级；护理依赖为部分护理依赖；误工期为210天；残疾器具费为安装假肢建议每只25880元，使用期三年，维修费为假肢价格的8%，配置假肢期限参照“受诉法院所在地人均寿命”计算或者按中国人平均寿命75周岁计算；后续治疗费评估为10380元。鉴定费4000元。杨狗伢的各项损失为：医疗费66121.66元，住院伙食补助费1420元，营养费1420元，护理费227175元（杨狗伢住院期间护理费为6922.50元，出院后至鉴定前一日护理费为6727.50元，鉴定后护理费为213525元），误工费8750元，残疾赔偿金97176元，精神损害抚慰金40000元，交通费、住宿费2000元，后续治疗费10380元，残疾器具费149069元，财产损失500元。杨狗伢各项损失共计604011.66元。鉴定费4000元。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。饶建良驾驶车辆造成交通事故致杨狗伢受伤，事实清楚、责任明确，当事人均无异议，原审法院予以确认。饶建良驾驶的车辆在人寿财险安庆市中心支公司投保了交强险、在人保财险安庆市分公司投保了50万元商业第三者责任险（不计免赔），且均在保险期间内，根据侵权责任法和有关司法解释的规定，先由承保交强险的人寿财险安庆市中心支公司在交强险限额内承担赔偿责任；不足部分，由承保商业三者险的人保财险安庆市分公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人赔偿。故人寿财险安庆市中心支公司在医疗费用限额内赔偿杨狗伢医疗费用10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿杨狗伢损失110000元（含精神抚慰金40000元），在财产损失赔偿限额内赔偿杨狗伢500元，合计赔偿120500元。余下各项损失483511.66元，杨狗伢负次要责任，承担30%的责任即145053.50元，余下70%的损失即338458.16元，未超过商业三者险保险金额，故由人保财险安庆市分公司予以赔偿。人保财险安庆市分公司抗辩称应当扣除非医保用药即杨狗伢外购的人血白蛋白8040元，按照保险合同约定因车辆超载免除10%的赔偿责任。原审法院认为，根据保险法的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。诉讼中，人保财险安庆市分公司未提供证据证明已对免除自身责任的条款作出了提示或者明确说明，故该格式条款中免除其保险责任的条款不产生效力，对该抗辩主张不予支持。杨狗伢对获得保险公司的赔偿后，同意返还江加兵垫付的医疗费用，予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四之规定，判决如下：一、中国人寿财产保险股份有限公司安庆市中心支公司赔偿杨狗伢各项损失120500元，于本判决生效后十五日内付清；二、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司赔偿杨狗伢各项损失338458.16元，于本判决生效后十五日内付清；三、杨狗伢在收到第一、二项赔偿款时返还江加兵垫付款58000元；四、驳回杨狗伢其他诉讼请求。案件受理费10425元、鉴定费4000元，合计14425元，由杨狗伢负担2425元、饶建良、江加兵、安庆市大地储运有限公司共同负担8000元、中国人寿财产保险股份有限公司安庆市中心支公司负担4000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，人保财险安庆市分公司不服，上诉称：1、原审法院未支持人保财险安庆市分公司关于扣除非医保用药8040元的主张不当；2、肇事车辆违反安全装载规定超载行驶，根据保险条款的规定应扣除10%的免赔率；3、杨狗伢属部分护理依赖，部分护理依赖的赔偿比例不应高于30%，原审法院按照40%的比例认定过高，原判按照城镇居民服务业标准计算护理费依据不足；4、本案受害人在本起事故中负次要责任，原判精神损害抚慰金40000元过高，人保财险安庆市分公司认为杨狗伢的精神损害抚慰金应为25200元。故请求二审法院撤销原判，依法改判。杨狗伢在二审辩称：1、杨狗伢在治疗过程中购买8040元的人血白蛋白是治疗伤情的合理用药，人保财险安庆市分公司主张该用药超出了基本医疗保险用药的范围应属保险合同的免赔事项，人保财险安庆市分公司亦主张肇事车辆超载行驶应扣除10%的免赔率，对于上述免赔事项人保财险安庆市分公司在原审中未举证证明其已尽到了提示和说明义务，故不应免赔。2、杨狗伢构成五级伤残，属部分护理依赖，原判结合杨狗伢配置残疾辅助器具的情况按照40%的护理程度确定杨狗伢的护理费并无不当。原审法院参照安徽省2012年度居民服务业和其他服务业的工资标准计算护理费合理合法。3、原判40000元精神损害抚慰金不足以弥补杨狗伢及家人所受伤害，且精神损害抚慰金的赔偿不涉及人保财险安庆市分公司。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。江加兵在二审辩称：同意杨狗伢的答辩意见。人保财险安庆市分公司在原审未提供证据证明杨狗伢用药的不合理性，对超载免赔条款未尽提示义务，护理费标准及精神损害抚慰金合理合法。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。大地储运公司在二审未到庭接受询问，但书面辩称：1、对非医保用药和超载应扣除10%的免赔率均属于免赔条款，人保财险安庆市分公司未履行告知和说明义务。2、护理费标准符合法律规定。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。饶建良、人寿财险安庆市中心支公司在二审未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。各方当事人在二审均未提供新的证据。且对原审证据未提出复核意见，二审认证意见与原审一致。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，故本院对原判查明的事实予以确认。本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、原审法院未扣除非医保用药8040元的判决是否正确。2、原判未扣除10%的免赔率是否正确。3、原判杨狗伢护理依赖费用是否过高。4、原审法院精神损害抚慰金的判决是否适当。（一）关于非医保用药问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，人保财险安庆市分公司虽有异议，但未对该用药的必要性和合理性提出反驳证据。其应当承担举证不能的责任。故人保财险安庆市分公司的该项上诉理由不能成立。（二）关于免赔率应否扣除问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，虽然人保财险安庆市分公司主张肇事车辆超载应扣除10%的免赔率，但人保财险安庆市分公司在原审中并未举证证明其在签订保险合同时，对该免责条款作出足以使投保人注意的提示，明白无误的向投保人揭示和阐明免责条款的概念、内容及法律后果，尽到提示、说明和解释的法律义务，故该免责条款不产生法律效力。人保财险安庆市分公司的该项上诉理由不能成立。（三）关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，安徽惠民司法鉴定所对杨狗伢的护理依赖程度鉴定为部分护理依赖，原审法院结合杨狗伢配制残疾辅助器具的情况按照40%的比例确定杨狗伢的护理级别并无不当。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，原审法院参照安徽省2012年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资标准计算杨狗伢的护理费有法律依据，并无不当。故人保财险安庆市分公司的该项上诉理由不能成立。（四）关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平确定。相关指导意见规定“公民身体权、健康权遭受的伤害已经构成伤残等级，精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不能高于80000元”。本案中，望江县公安局交通警察大队认定饶建良负主要责任，杨狗伢负次要责任。安徽惠民司法鉴定所鉴定杨狗伢因交通事故造成五级伤残，原审法院依据上述事实并结合赔偿义务人的经济能力和安庆地区居民的平均生活水平，酌定杨狗伢精神损害抚慰金数额为40000元，符合相关规定，并无不妥。故人保财险安庆市分公司的该项上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3950元，由中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  左 红审 判 员  马 骥代理审判员  马文杨二〇一四年七月十四日书 记 员  许德智附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；