广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法房终字第1199号上诉人（原审原告、反诉被告）钟易均，男，汉族，1971年5月24日出生。委托代理人李景飞，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）刘广庭，男，汉族，1985年3月10日出生。委托代理人马越、卢美茜，广东耀恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘宜建，男，汉族，1956年5月11日出生。委托代理人卢美茜，广东耀恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）广东省第五建筑工程有限公司。法定代表人林松，董事长。委托代理人李小坚，男，汉族，1959年2月19日出生。上诉人钟易均与被上诉人刘广庭、刘宜建、广东省第五建筑工程有限公司（以下简称五建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第1394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年10月17日，钟易均（乙方）与刘广庭（甲方）签订了一份《分项工程施工合同》，约定刘广庭将韶关市某某玩具城六栋D型厂房的土建工程项目承包给钟易均施工。承包方式：包工不包料、包质量、包工期、包人为安全。如由于甲方原因材料不足，造成停工待料的，甲方补助乙方工人每人每天损失费50元，如由于台风、大雨等自然灾害或停水、停电等原因造成停工的，工期顺延。承包范围：六栋D型厂房（D1、D2、D5、D6、D9、D10）及相关连廊工程，按工程施工图的设计要求，包基础及主体工程砌体工程，内外墙抹灰、粘贴工程，屋面水泥沙找平层等项目。本工程的防水、隔热、菜胶及乳胶漆、铝合金门、窗、木铁门安装、楼板天棚及梁抹灰、楼地面细石砼金刚砂、化粪池、伸缩缝及给排水、水电安装、厕所蹲位安装等工程不在乙方承包范围之列。甲方负责把施工所需的一切材料、机械、机具等运到施工现场；负责工人的生产、生活用水、用电、买工人保险费用等，负责乙方工人的住宿及床铺，负责施工管理人员现场安排指挥及监督；负责机械、垂直运输等特种专业人员操作；负责提供商品砼（或搅拌站）及泵送砼料。甲方负责提供机械对楼层钢筋的垂直运输。乙方责任：负责劳动力安排，按图纸设计要求施工，服从甲方管理人员的安排指挥，负责文明施工，每道工序工完场清，如乙方原因的质量问题造成返工的，一切工料损失由乙方负责。工资单价计算办法：按建筑物投影面积计算每平方米单价89.5元，基础机械挖土的人工及主体框架按每平方63元计算，砖砌体及其他按每平方米26.5元计算；砌体及其他工程的每月进度工资支付办法，按各层投影面积平均摊销计算如下，砌墙每平方米7元，抹灰每平方米6.5元，外墙装饰每平方米8元，内墙瓷片每平方米3元；屋面水泥砂浆找平层每平方米分摊2元，以上按实际面积计算；如因图纸变化造成工程量增加的，按实际发生面议。工资支付办法：每月支付工资一次，按施工进度的80%支付，工人进场后，按每人每天生活费15元支付，生活费在当月的进度款中扣除。每栋主体封顶后，支付主体框架工程款的97%，每层砌体工程或抹灰工程也按80%支付，每栋砌体抹灰工程完工后，也支付至97%，其余3%，在每栋竣工验收后，五天内一次性付清。合同还对其他内容进行了约定。在合同的补充条款约定，乙方负责防雷焊接，按每平方米投影面积1.5元计算。该合同末尾刘广庭还注明“由原2007年11月23日合同已转到本人手中，认可已完成工程量”。2007年11月23日，钟易均与案外人林某、陈某签订了《分项工程施工合同》，约定案外人林某、陈某将涉案工程分包给钟易均，合同的内容基本与上述合同约定一致。合同签订后，钟易均组织相关施工人员进行了施工，但是工程的部分收尾、防雷施工任务并未完成，钟易均就撤离了现场。钟易均提交了六张误工记录表，合计误工28569个，该误工记录表有当时承包人林某、陈某签名及工地管理人员钟某球的签名。合同内工程的投影面积为58900.48平方米，按照合同约定的每平方米91元，工程的总人工费5359943.68元。钟易均额外增加的工程量的人工费为49138.97元。钟易均在刘广庭持有的《分项工程施工合同》中注明2007年至2008年10月11日，即陈某、林某分包工程期间，工资借款250万元，原2007年11月23日合同转过给刘广庭，认可结账。2009年8月15日，钟易均向刘广庭出具一份保证书，称除黄某生木工组10000元、陈某新铁工组67300元未结清工资外，其他班组于2009年7月30日，已按合同单价和变更增加工程的总工资全部结清退场。今后，如有上述工种民工返回工地索取上述期间工资，均由钟易均自愿承担责任，与十九冶、五建公司及某某玩具厂无关。至于2009年7月30日，发放工资未经钟易均结算，谭某岩、袁某仗自开工资表由政府部门发放工资超支10多万元，应由刘广庭、谭某岩、钟易均三方合理处理。经核查，刘广庭提交的签收凭证，自2007年12月27日至2009年12月25日期间，钟易均及其施工班组人员，累计在刘广庭处签收款项5469533元。其中，含陈某、林某承包期间，钟易均领取的人工费250万元，也包含在政府部门协调时刘广庭直接支付给钟易均施工班组人员的款项。庭审时，钟易均认可刘广庭主张的施工面积为58900.48平方米，认可刘广庭主张的人工费为5359943.68元。关于变更工程量的事实问题，刘广庭自认变更工程量人工费为49138.97元。钟易均称增加工程人工费为550158.5元，并无相应工程签证单证实，钟易均提交的变更、增加工程通知书、工程量计算并无刘广庭的签字确认。关于钟易均主张的时杂工45087元，为证实其主张，钟易均提交了若干单据，但无刘广庭的签字确认。再查明，2009年2月30日，钟易均与案外人陈某兴签订了一份《韶关某某玩具厂房防雷带承包劳务协议书》，约定防雷带焊接、油漆、安装等劳务工作由案外人陈某兴承包。2009年8月8日，钟易均与案外人王某杰签订了一份《施工合同》，约定钟易均将六栋D型厂房及相关连廊工程的收尾工程由王某杰承包。但是，前述收尾工程并未完工，钟易均即撤场。刘广庭则继续委托前述合同施工人继续施工，并支付了相应的人工费。因钟易均与刘广庭之间对土建收尾、防雷工程人工费存在争议，依据当事人的申请，原审法院委托深圳市航招工程造价咨询有限公司进行造价审定，该公司出具的结论称，土建收尾工程中的人工价款不具备工程造价的鉴定基础，无法完成鉴定；防雷工程中收尾部分的人工费11246.86元。某某玩具城六栋D型厂房土建工程系业主某某（国际）集团控股有限公司（以下简称某某集团）发包给五建公司，实际由刘宜建总包。业主某某集团出具一份《证明》称，该工程直至2009年8月初尚有收尾工程：防雷、卫生间瓷片、连廊瓷片、楼梯间瓷片、墙角瓷片等后续收尾工作未完成，实际施工人钟易均在未完成收尾工程的情况下撤场。经业主催促，承包方另行委托案外人王某杰完成收尾工程，委托案外人邱某完成防雷工程完结。刘宜建、刘广庭之间系父子关系。钟易均向原审法院提起本案诉讼，请求：刘广庭、刘宜建、五建公司支付工程人工费及误工费共计2976238.5元。刘广庭提起反诉，请求：1、钟易均返还超额支付的工程款584772.9元及计至支付之日的利息；2、由钟易均承担诉讼费、鉴定费、评估费等。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。但是，钟易均并无工程施工资质，也无工程劳务资质，故钟易均与刘广庭之间签订的《分项工程施工合同》无效，不具有法律约束力。虽然钟易均并未完成收尾工程，也未通过工程验收即撤场，但是考虑到钟易均已完成施工部分，业主已经投入使用，故应视为钟易均负责施工部分验收合格，可以参照合同约定结算工程款。第一，关于工程款的结算问题，在本案中双方并未进行结算，但是在庭审期间，钟易均认可刘广庭主张的施工面积为58900.48平方米，认可刘广庭主张的工程款为5359943.68元，视为双方已经达成了工程结算，故本案可以采用双方自愿确认的金额结算，已无组织进行工程结算审定的必要。第二，关于误工损失的问题，钟易均主张的误工损失，是其与案外人陈某、林某所签订的《分项工程施工合同》期内的，且签字认可的当事人是陈某、林某，而非刘广庭。并且在钟易均与刘广庭签订的《分项工程施工合同》中，并无约定认可误工损失，刘广庭仅仅是认可钟易均之前已经完成的工程量，故钟易均要求刘广庭承担误工损失，依据不足，但是，钟易均可另案依据合同相对性向相关当事人主张。第三，关于钟易均主张的时杂工人工费的问题，钟易均虽然主张了时杂工人工费45087元，但是其证据并无刘广庭的确认，属于其单方自行制作，故原审法院不予以支持。第四，关于增加工程量的问题，钟易均主张增加工程量550158.5元，但是又缺乏相关的工程签证单或刘广庭签字确认。刘广庭在诉状中自认工程变更增加工程量为49034.72元，虽然钟易均不确认刘广庭主张的数额，但是依据民事诉讼自认原则，原审法院对刘广庭自认变更增加工程量为49034.72元的事实予以确认。第五，关于收尾工程、防雷工程的造价确定问题，由于双方前述造价存在争议，且该部分工程系在钟易均撤场后，刘广庭另行委托施工人员进行施工，故此部分工程款应在合同价款内扣除。经委托司法鉴定单位深圳市航招工程造价咨询有限公司鉴定，该鉴定结论是：一、收尾工程数额无法鉴定；二、防雷工程造价为11246.86元。刘广庭进行收尾工程前应当对工程现状予以固定，由于其未尽证据固定义务，故其应对鉴定不能承担不利法律后果，因此本案中应当视为钟易均收尾工程已完工，不应扣除合同内的相应价款，而防雷工程的未完工部分价款则应在合同价款内予以扣除。第六，关于刘广庭已支付款项的认定，鉴于刘广庭提交了一系列的付款凭证，且由钟易均等相关人员予以签名确认，并且相关人员签领款项也是在政府相关部门协调状况下由刘广庭支付的，理应纳入作为刘广庭向钟易均支付的款项，故原审法院对刘广庭主张的已经实际支付5469533元的事实予以确认。第七，关于本诉与反诉的处理，钟易均合同内价款为5359943.68元，增加工程量49034.72元，两项合计5408978.4元，扣除钟易均未实际施工的防雷工程款11246.86元后，钟易均在涉案项目中应收款为5397731.54元。而实际上，刘广庭已经向钟易均支付了5469533元，故钟易均应当返还刘广庭的款项为71801.46元。由于之前双方并未结算，对款项的支付义务不明确、不具体，故刘广庭反诉主张返还款项的利息应自原审法院判决之日起计付利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，判决：一、钟易均与刘广庭之间于2008年10月17日签订的《分项工程施工合同》无效；二、钟易均应于本判决生效之日起十日内向刘广庭返还款项71801.46元，并支付相应利息损失（利息以71801.46元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2012年9月8日计至原审法院确定应付清之日止）；三、驳回钟易均的诉讼请求；四、驳回刘广庭的其他反诉请求。本诉案件受理费30610元、鉴定费11000元，合计41610元，由钟易均负担；反诉案件受理费4824元，由钟易均负担592元，刘广庭负担4232元。上诉人钟易均不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判刘广庭、刘宜建、五建公司共同支付工程款。主要事实和理由如下：一、原审判决认定“自2007年12月27日至2009年12月25日期间，钟易均及其施工班组人员累计在刘广庭处签收款款项5469533元”，不符合事实。刘广庭承包了12栋厂房，钟易均承包的是其中6栋。在施工过程中，刘广庭将钟易均部分班组人员调去为其它厂房施工，这部分的工人工资没有钟易均签字确认。这部分施工不属钟易均的施工范围，不应计入钟易均的人工费。二、原审判决认定“钟易均称增加工程人工费为550158.5元，并无相应工程签证单证实，钟易均提交的变更、增加工程通知书、工程量计算并无刘广庭的签字确认”，是错误的。（一）钟易均施工班组不可能持有签证单，这是常识，且有施工资料档案可查。变更、增加工程通知书，无需刘广庭签字确认，因为这是设计单位作出的变更，钟易均只能按变更通知施工。代表刘广庭的施工责任人员钟某球根据变更图纸进行工程量的计算，结果清楚。（二）刘广庭在《分项工程施工合同》上注明“认可已完成工程量”，增加的工程量也是工程量，应在刘广庭认可之内。林某、陈某没有与刘广庭结算工程量，钟易均与林某、陈某及刘广庭也没有结算，如果刘广庭不承认这工程量，就无法确定其认可工程量的依据。且刘广庭自认增加工程量49034.72元的依据也不明确。涉案工程先后有两套图纸，刘广庭没有提供以鉴定工程量。（三）林某、陈某和刘广庭是代表刘宜建和五建公司，林某、陈某的确认视为刘宜建、五建公司的确认。三、原审判决未认定时杂工费，是错误的。时杂工不属合同约定的施工范围，主要是工程清理、卫生方面的工作，但时杂工费有施工责任人员钟某球确认，应予认定。四、原审判决未认定误工损失，是错误的。钟易均先后与林某、陈某及刘广庭签订的《分项工程施工合同》内容完全相同，都约定了误工损失的计算标准。误工损失是施工管理人员钟某球根据施工日志汇总。刘广庭以未签名确认为由不承认，则应提供施工日志核对。否则，应确认钟易均主张的误工个数。五、原审判决回避刘宜建在本案的责任。刘宜建是涉案工程的实际承包人，其将工程分项发包给林某、陈某，林某、陈某再组织钟易均施工。林某、陈某代表刘宜建，其行为应视为刘宜建的行为。二审庭审调查中，钟易均补充事实和理由称：一、2007年12月27日-2009年12月25日钟易均实际收到4709280元，加上土建收尾工程的19万元及防雷工程收尾的11246元，共计4910526元，钟易均认可收到该4910526元。二、钟易均持有刘广庭接手之前的施工日志，经统计，误工损失是1335700元。刘广庭接手之后的误工损失是192万元，但钟易均没有刘广庭接手之后的施工日志。误工损失共计3255700元。被上诉人刘广庭答辩称：同意原审判决，钟易均所谓的证据是其单方制作，刘广庭不认可，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人五建公司答辩称：对原审判决没有异议，坚持一审时的答辩意见。被上诉人刘宜建经本院依法传唤未到庭参加二审审理，亦未提交答辩状。本院经审理查明，刘广庭自认因变更增加工程量49034.72元，而非原审判决查明的49138.97元。原审判决查明的其他事实无误，本院予以确认。二审庭审调查中：一、钟易均提交了：（一）《协议书》1份，由其与“谭某岩”签订，内容主要为：“谭某岩”作为钟易均班组人员已结清所有工程款，经双方协议，“谭某岩”超支领取8万元，由“谭某岩”从另外单独向刘广庭承包的防水工程款中扣除。（二）《施工日志》12本，落款均为“钟某球”或“钟”，以证明其原审时提交的6张《误工记录表》的真实性。刘广庭、五建公司不予确认前述《协议书》及《施工日志》。二、钟易均确认：（一）没有直接证据证明其施工班组人员被刘广庭调往钟易均施工范围之外的其他厂房施工；（二）时杂工费不属于《分项工程施工合同》约定的工程款范围，亦未经刘广庭签字确认。本院另查明，原审时：一、钟易均主张误工损失提交了6张经原转包人陈某、林某签字确认的《误工记录表》，时间为2007年11月15日-2008年10月10日，该6张《误工记录表》对应的误工数量分别是：3979个、3339个、11183个、5676个、2537个和1855个，共计28569个。钟易均诉讼请求的误工数量为26714个，系前5张《误工记录表》的误工数量总和，未计入第6张《误工记录表》的误工数量。二、刘广庭提交了《监理日志》若干份，钟易均确认真实性。经本院审理查明，前述《监理日志》未显示存在误工情况。三、钟易均为证明增加工程量550158.5元提交了6份《设计变更通知书》、1份《设计图纸会审记录》，并提交了由钟某球出具的增加工程量计算表格。四、钟某球确认与钟易均是“同乡同村”关系。钟易均于2009年8月15日向刘广庭出具的保证书中涉及的“谭某岩、袁某仗自开工资表由政府部门发放工资超支10多万元”已包括在刘广庭向钟易均及其施工班组人员支付的5469533元中。刘广庭不予确认钟某球系自己的代理人，钟易均亦未提交证据证明钟某球有权代理刘广庭。本院认为，钟易均上诉主张五建公司、刘宜建应与刘广庭共同向其支付工程款。本案中，韶关市某某玩具城六栋D型厂房土建工程由某某集团发包给五建公司，实际由刘宜建总包，即涉案工程的发包人是某某集团。钟易均系从刘广庭（原为林某、陈某）处承接涉案工程，其与刘广庭之间形成建设工程施工合同关系。钟易均主张林某、陈某或刘广庭代表刘宜建，但未提交证据证明，本院不予采信。因此，钟易均有权向其转包人刘广庭主张权利，或者在发包人某某集团仍欠付工程款时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，钟易均还可以突破合同相对性，向某某集团主张权利。除此之外，钟易均不可以向与其没有合同关系的其他转包人（五建公司、刘宜建）主张权利。钟易均的该上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决关于钟易均与刘广庭之间的《分项工程施工合同》无效、参照合同约定结算工程款为5359943.68元（58900.48平方米×91元／平方米）并应扣除防雷工程造价11246.86元的认定和处理正确，本院予以确认，理由不再赘述。钟易均提交了由原转包人林某、陈某签字确认的6张《误工记录表》以向刘广庭主张误工损失，本院不予支持该项请求，理由如下：一、虽然钟易均先后与原转包人林某、陈某及刘广庭签订的《分项工程施工合同》均约定了误工损失及计算标准，但按照通常理解和诚实信用原则，刘广庭于2008年10月17日承接原转包人林某、陈某、作为新转包人在该合同末尾注明“认可已完成工程量”仅是对钟易均已完成的建设工程施工行为的确认。钟易均应提交证据证明刘广庭作出该注明时已知晓所谓误工数量，但钟易均未提交证据证明。二、钟易均诉讼请求的误工数量为26714个，仅系前5张《误工记录表》的误工数量总和，无故未计入第6张《误工记录表》的误工数量。钟易均对误工损失这一重要民事实体权利的行使异常草率、混乱，与常理不符。三、根据钟易均提交的《误工记录表》显示，最早的误工时间出现于2007年11月15日，早于钟易均与原转包人林某、陈某签订《分项工程施工合同》（2007年11月23日）的时间，出现矛盾。四、钟易均提交的《误工记录表》载明时间为2007年11月15日-2008年10月10日，全部系刘广庭接手之前，共计330天，而所谓误工数量高达28569个，平均每天误工约87个，且刘广庭接手之后，没有任何误工产生，显然与常理不符。五、钟易均确认真实性的《监理日志》未显示存在误工情况。钟易均主张增加工程量550158.5元，本院亦不予支持该项请求，理由如下：一、钟易均主张增加工程量，其作为实际施工人应持有相应工程签证单，但对于所谓550158.5元的增加工程，钟易均无法提交任何工程签证单。二、钟易均提交的6份《设计变更通知书》、1份《设计图纸会审记录》没有刘广庭或原转包人林某、陈某的签字确认，且变更工程不等于增加工程。三、即使涉案工程量确有增加，《分项工程施工合同》约定因图纸变化造成工程量增加的，按实际发生面议，而非约定以钟易均主张的金额为准。四、虽然刘广庭自认存在增加工程量，但钟易均不足以据此完成增加工程量为550158.5元的举证责任。综上，钟易均未完成相应举证责任，原审判决根据刘广庭的自认，确认增加工程量为49034.72元，处理正确，本院予以确认。钟易均主张其施工班组人员被刘广庭调往钟易均施工范围之外的其他厂房施工，故其施工班组人员领取的相关费用与钟易均无关，不应计入钟易均已领取的工程款，但未提交证据证明该情形存在，该项主张不能成立，本院不予支持。二审中，钟易均提交了一份《协议书》以证明“谭某岩”作为钟易均施工班组人员超支领取8万元，由“谭某岩”从另外单独向刘广庭承包的防水工程款中扣除，故刘广庭支付给钟易均及其施工班组人员的款项应相应扣除该8万元。本院认为，谭某岩未出庭作证，该《协议书》的真实性本院无法确认，且该《协议书》即使真实，亦未经刘广庭签字确认，本院不予支持该主张。原审判决关于刘广庭支付给钟易均及其施工班组人员共计5469533元的认定正确，本院予以确认。至于钟易均施工班组人员有无超支领取款项，系钟易均与其施工班组内部结算关系，与本案处理无涉。时杂工费不属于《分项工程施工合同》约定的工程款范围，相关单据亦未经刘广庭签字确认。原审判决不予支持，处理正确，本院予以确认。综上所述，钟易均的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费应为23070元，由钟易均承担。本院退回钟易均案件受理费9135元。本判决为终审判决。审 判 长 刘  粤  芳审 判 员 赵    霞代理审判员 张    睿二〇一四年七月二十五日书 记 员 李开宇（兼）