福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）漳民终字第1427号上诉人（原审被告、反诉原告）福建裕隆达有色金属制品有限公司，住所地漳州市南靖县丰田镇凤安村。法定代表人李永达，总经理。委托代理人章小燕，福建罡言律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）漳州市广厦混凝土有限公司，住所地漳州市南靖县靖城镇319线261号。法定代表人黄清火，董事长。委托代理人魏友展，福建悦华律师事务所律师。上诉人福建裕隆达有色金属制品有限公司（以下简称裕隆达公司）因与被上诉人漳州市广厦混凝土有限公司（以下简称广厦混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服漳州市南靖县人民法院（2014）靖民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人裕隆达公司的委托代理人章小燕，被上诉人广厦混凝土公司的委托代理人魏友展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2011年12月1日，广厦混凝土公司（甲方）与裕隆达公司（乙方）签订一份合同编号【GX2011-12-1】的《商品混凝土销售合同》。合同约定：工程的名称为福建裕隆达车间及办公楼工程；施工单位福建省鑫宇工程建设有限公司；供货期限从2011年12月1日开始至该工程混凝土供应结束止；交货地点按合同约定乙方承建工程的施工现场，甲方承担该工程范围内商品混凝土供应；在商品混凝土试块检验合格后，由甲方按GB／T4902-2003及GBJ-107-87《混凝土强度检验评定标准》的要求提供已供应的预拌商品混凝土出厂质量证明书，及有关资料包括检验报告；若乙方或施工单位要求质检站出具原材料报告，甲方提供原材料，检验费用乙方承担；货款的结算方式按月结算，即以公历一个月为一个结算周期，双方约定以每月25日为结算日；乙方如对上个结算周期的《商品混凝土结算表》有异议，应在次月8日之前以书面的形式向甲方提出，否则视为乙方对甲方编制的上个结算周期《商品混凝土结算表》确认；甲方编制的上个结算周期《商品混凝土结算表》作为双方商品混凝土货款的结算依据；乙方应在每月10日前支付甲方上月已供砼90%的货款，其余商品混凝土货款在本合同约定的由乙方施工的单栋（或单项）主体工程封顶后一个月内结清（或于2012年12月31日前付清全部货款）：乙方未按合同约定支付款项的，甲方有权停止供货，并按每延期一天加收所欠货款总金额的千分之三收取违约金，直至付清全部款项之日止；本合同如在执行过程中发生争议，双方应协商解决，如和解无效由甲方所在地人民法院通过诉讼途径解决。……2011年12月12日起广厦混凝土公司逐月向裕隆达公司提供混凝土，至2012年11月25日，经双方对账确认，广厦混凝土公司累计向裕隆达公司供砼3299.5立方、累计供砼金额1124100元，裕隆达公司累计已付金额700000元、累计未付金额424100元，双方均在销售对账单上盖章确认。诉讼中，裕隆达公司向一审法院提起反诉，要求广厦混凝土赔偿因商品砼质量不合格所造成的损失10万元，同时要求对广厦混凝土公司提供的商品砼进行质量鉴定。2014年5月7日，根据裕隆达公司的申请，依法委托福建方成司法鉴定中心进行鉴定，后因裕隆达公司未在指定的期限内预交鉴定费，2014年6月11日福建方成司法鉴定中心将鉴定材料退回一审法院。另外，广厦混凝土公司申请调取南靖县建筑工程质量监督站出具的砼试块强度检验报告，根据报告显示广厦混凝土公司提供给裕隆达公司的商品砼符合质量要求。2014年6月27日，本案开庭时，广厦混凝土公司才提出要求对销售对账单上“裕隆达公司”公章的真实性进行鉴定。另外，广厦混凝土公司提出双方在2011年12月1日签订一份《承诺函》，该《承诺函》上约定广厦混凝土公司在双方签订的合同编号为（GX2011-12-01）商品砼单价的基础上给予裕隆达公司每立方20元的优惠，其他条款不变等。广厦混凝土公司的代表戴跃辉、裕隆达公司的代表索孝强，在承诺函上签名确认。2013年9月2日裕隆达公司的代表索孝强向广厦混凝土公司出具一份《承诺书》，《承诺书》载明：截至2013年9月2日止，累计欠广厦混凝土公司商品混凝土人民币424100元，裕隆达公司承诺于2013年9月30日前偿还广厦混凝土公司100000元，其余款项从2013年9月31日起平均分2个月支付给广厦混凝土公司，最迟不得超过2013年11月30日还清（如未按本承诺书履行，愿按原合同约定承担违约责任）。承诺单位：裕隆达公司，承诺人索孝强。裕隆达公司提出《承诺函》和《承诺书》上的签名索孝强并非裕隆达公司的员工。原审判决认为，广厦混凝土公司与裕隆达公司签订的《商品混凝土销售合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方应按合同的约定履行各自的义务。至2012年11月25日，经双方对账确认，裕隆达公司尚欠广厦混凝土公司货款424100元，现广厦混凝土公司请求裕隆达公司支付尚欠的货款424100元，应以支持。至开庭时裕隆达公司才提出对销售对账单上“裕隆达公司”的公章的真实性进行鉴定，因双方已对尚欠的货款进行了确认，所以裕隆达公司的该请求没有现实的意义，况且裕隆达公司要求鉴定公章的真实性也已超过举证期限，依法不予准许。因裕隆达公司未按合同的约定支付货款，显属违约，应承担违约责任。根据双方合同的约定，裕隆达公司应向广厦混凝土公司支付违约金，因双方约定的违约金过高，裕隆达公司亦请求法院予以调整，根据法律规定，违约金的计算方式应从2012年11月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。裕隆达公司提出广厦混凝土公司提供的商品砼质量不合格并要求进行鉴定，法院依法委托鉴定机构进行鉴定，但裕隆达公司未按规定预交鉴定费，导致本案无法鉴定，因此裕隆达公司应承担举证不能的法律后果，况且根据南靖县建筑工程质量监督站出具的检验报告，广厦混凝土公司提供给裕隆达公司的商品砼符合合同约定的质量要求，因此裕隆达公司的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、裕隆达公司应于本判决生效之日起10日内偿还广厦混凝土公司424100元及违约金，违约金从2012年11月26日起至判决确定的还清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。二、驳回裕隆达公司反诉的诉讼请求。本诉案件受理费3831元，由裕隆达公司负担。反诉案件受理费1150元，由裕隆达公司负担。一审判决后，裕隆达公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，裁定发回重审或改判驳回原告对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审程序违法，依法应当撤销原审判决，裁定发回重审。1、主体遗漏。被上诉人在一审提供给法庭《销售对帐单》中的订货单位是“福建鑫宇工程建设有限公司”（以下简称鑫宇建设公司），并不是裕隆达公司；上诉人在一审开庭时明确要求法庭追加鑫宇建设公司为本案的主体参加诉讼，一审法院未将鑫宇建设公司追加为被告违法。2、一审法院将南靖县建筑工程质量监督站出具的检验报告直接作为认定水泥质量合格的依据，程序违法。一审法院在产品质量是否合格等鉴定结论出来之前，以“未按规定预交鉴定费，导致本案无法鉴定”作为驳回上诉人的反诉请求的理由之一，程序违法；产品质量是否符合法律规定，供货单位即广厦混凝土公司应当承担举证义务；南靖县建筑工程质量监督站出具的检验报告的检材系被上诉人单方送检，与本案讼争用于现场的水泥没有任何关联性，一审法院将该检验报告等同于中介单位作出的鉴定结论，程序违法。二、一审法院认定至2012年11月25日上诉人尚欠的款项是424100元错误。无论是施工单位鑫宇建设公司或广厦混凝土公司均未对所谓欠款金额进行核对，各方未进行结算货款，且存在争议，一审法院根据被上诉人单方出具的《销售对账单》认定欠款金额错误。被上诉人广厦混凝土公司答辩称：一、原审程序合法，认定事实清楚，判决客观公正。1、原判决并未遗漏主体。2011年12月1日订立《商品混凝土销售合同》的主体明确，供方为答辩人，需方为上诉人，不存在合同第三方。2、原审法院依答辩人申请，向南靖县建筑工程质量监督站调取“砼试块强度检验报告”，并依据检验报告显示，认定答辩人提供给上诉人的商品砼符合质量要求，程序合法。3、上诉人在原审期间，对商品砼质量申请鉴定，原审法院依法委托司法鉴定中心鉴定，因上诉人拒绝交纳鉴定费，导致本案无法鉴定，因此上诉人应承担举证不能的法律后果。4、根据“谁主张，谁举证”的举证原则，上诉人对商品砼是否符合合同约定的质量要求负有举证责任。原审期间，答辩人向原审法院提交“商品混凝土销售合同”、双方签名确认的“销售对账单”、“承诺书”，同时申请调取“砼试块强度检验报告”，证明上诉人欠款及商品砼符合合同约定的质量要求等事实，答辩人已完成举证责任。商品砼存在质量问题是上诉人一方的主张，根据“谁主张，谁举证”的举证原则，上诉人对其主张负有举证责任。5、“砼试块强度检验”由施工方福建省鑫宇建设工程有限公司委托南靖县建筑工程质量监督站检验。南靖县建筑工程质量监督站出具的“砼试块强度检验报告”与本案具有直接关联性，可以作为认定本案商品砼是否符合合同约定的质量要求的依据。二、原审法院认定上诉人尚欠货款424100元，事实清楚、证据充分，适用法律正确。答辩人按照“商品混凝土销售合同”第6.1条约定，于每月25日根据当月上诉人指定人员签证的“交货单”，编制“销售对账单”，并经上诉人盖章确认。2013年9月2日上诉人的副总经理索孝强就所欠答辩人商品砼货款的事宜，向答辩人出具“承诺书”，确认截止2013年9月2日止，累计欠商品砼货款424100元。“销售对账单”与“承诺书”内容能够相互印证，证明上诉人尚欠答辩人货款424100元的事实。本院庭审中，对原审判决查明的事实，上诉人对原审查明的“2011年12月12日起广厦混凝土公司逐月向裕隆达公司提供混凝土，至2012年11月25日，经双方对账确认”有异议，认为上诉人并没有与被上诉人进行对账确认，被上诉人从2012年3月份开始向上诉人供应混凝土至2012年9月份，供应是断断续续的；对原审查明的“承诺函、承诺书”有异议，认为承诺函、承诺书不是双方签订确认的函件，索孝强并不是法定代表人；认为查明的“及有关资料包括检验报告”的字句后面遗漏了“在乙方支付商品混凝土款项时一并交清”的事实。对原审判决查明的其他事实当事人没有异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：1、原审程序是否违法；2、被上诉人提供的产品是否存在质量问题；3、上诉人是否结欠被上诉人货款424100元（含本案供货数量是多少的问题）。对此，本院分析认定如下：关于原审程序是否违法的问题上诉人认为，原审程序存在以下违法的情形：1、未追加鑫宇建设公司作为本案的被告；2、以“裕隆达公司未按规定预交鉴定费，导致本案无法鉴定”驳回上诉人在原审的反诉请求；3、将南靖县建筑工程质量监督站出具的检验报告直接作为认定水泥质量合格的依据。对此，本院分析如下：首先，根据被上诉人提供的《商品混凝土销售合同》载明的内容看，合同约定供方是广厦混凝土公司，需方是裕隆达公司，供需双方均在合同上盖章确认，鑫宇建设公司仅是以施工单位在合同上列明，另《销售对账单》载明的供方也是广厦混凝土公司，需方也是裕隆达公司，并盖有裕隆达公司公章。上述销售合同与销售对账单能够相互印证本案的混凝土买卖关系发生在上诉人与被上诉人之间，合同的主体是上诉人与被上诉人，根据合同相对性原理，原审未将鑫宇建设公司追加为被告程序合法；其次，根据《诉讼费交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”规定，裕隆达公司向法院申请对工程质量鉴定，但无正当理由拒不预交鉴定费，致鉴定申请被退回，原审认定裕隆达公司应承担举证不能的法律后果正确；最后，根据原审法院向南靖县建筑工程质量监督站调取的《砼试块强度检验报告》载明的内容看，该检验的委托单位是施工单位鑫宇建设公司，检验报告显示送检的砼试块检验合格，原审将南靖县建筑工程质量监督站出具的检验报告直接作为认定水泥质量合格的依据并无不当。综上，原审程序合法，裕隆达公司主张原审程序违法依据不足。二、关于被上诉人提供的产品是否存在质量问题本院认为，裕隆达公司在原审反诉主张被上诉人提供的混凝土不符合质量标准，并提供5张照片加以证明，但该组照片的真实性及与本案的关联性均无法确认，上诉人无法提供其他证据予以佐证，仅凭该组照片并无法认定被上诉人提供的产品存在质量问题。另根据双方签订的《商品混凝土销售合同》第6.1条的约定，每月的25日为结算日，上诉人如对上个结算周期的《商品混凝土结算表》有异议，应在次月8日之前以书面的形式向被上诉人提出，否则视为上诉人对被上诉人编制的上个结算周期《商品混凝土结算表》确认，《商品混凝土结算表》作为双方商品混凝土货款的结算依据。但至本案起诉日，距离被上诉人向上诉人供货结束时已有一年，上诉人也仅是在被上诉人向其起诉主张欠款时才提出质量问题，其未能举证证明在施工期间和之后有向被上诉人提出质量方面问题异议，且根据原审法院向南靖县建筑工程质量监督站调取的《砼试块强度检验报告》载明的内容看，涉案的砼试块检验合格，上诉人一审期间申请质量鉴定，但又不按规定预交鉴定费，致使鉴定无法进行，应承担举证不能的法律后果，故被上诉人主张产品存在质量问题依据不足，不予支持。三、关于上诉人是否结欠被上诉人货款424100元的问题（含本案供货数量是多少的问题）本院认为，上诉人对被上诉人提供的销售对账单上其公司印章的真实性有异议，在一审庭审时要求对印章进行鉴定，但上诉人未在规定的时间内提交鉴定申请书，视为自动撤回鉴定申请，应承担举证不能的法律后果，故本院对上诉人在销售对账单的印章的真实性予以确认，销售对账单可视为上诉人与被上诉人双方结算货款的依据。根据销售对账单载明的内容看，2011年12月12日至2012年11月25日期间，被上诉人累计供砼方量3299.5立方，累计供砼金额1124100元，上诉人累计已付金额70万元，累计未付金额424000元，故上诉人结欠被上诉人货款金额为424100元。综上所述，本院认为，上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系有双方当事人签订的《商品混凝土销售合同》、《销售对账单》为据，事实清楚，证据充分，足以认定。《商品混凝土销售合同》签订后，被上诉人依约在2011年12月12日至2012年11月25日期间向上诉人供应商品混凝土，经双方对销售混凝土供应量、供应金额、已付金额、未付金额等进行对账后，上诉人在《销售对账单》上盖章确认被上诉人向其累计供砼的金额为1124100元。扣除被上诉人已支付的70万元，被上诉人尚欠上诉人的货款金额是424000元，被上诉人主张上诉人偿还货款有事实和法律依据，应予支持。上诉人主张被上诉人提供的商品混凝土存在质量问题，但未能举证证明，上诉人抗辩其与被上诉人未对货款进行结算与事实不符，上诉人认为原审程序违法的理由亦依据不足，因此，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12241元，由上诉人福建裕隆达有色金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林良志审 判 员  周秀容代理审判员  张阿娇二〇一四年十二月十九日书 记 员  肖 薇附注：主要法律条文和执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。