杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2014）杭余塘商初字第300号原告（反诉被告）：杭州余杭獐山钢瓶有限公司。法定代表人：陈红卫。委托代理人：曹云龙。被告（反诉原告）：杭州大众制氧气体有限公司。法定代表人：宋云良。委托代理人：汤国柱。原告（反诉被告）杭州余杭獐山钢瓶有限公司（以下简称獐山钢瓶公司）为与被告（反诉原告）杭州大众制氧气体有限公司（以下简称大众制氧公司）买卖合同纠纷一案，于2014年3月28日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由代理审判员王国仕适用简易程序独任审判。大众制氧公司于2014年5月14日提出反诉，本院依法受理后，决定合并审理，于2014年5月30日公开开庭进行了审理。2014年6月11日，因双方均申请鉴定，故本院依法委托鉴定机构进行鉴定。2014年11月3日鉴定结束后，本院于11月19日再次公开开庭进行了审理。第一次庭审时獐山钢瓶公司的委托代理人曹云龙、大众制氧公司的委托代理人汤国柱均到庭参加诉讼。第二次庭审时獐山钢瓶公司的委托代理人曹云龙、大众制氧公司的法定代表人宋云良及其委托代理人汤国柱均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。獐山钢瓶公司起诉称：2011年1月29日，双方签订《工业气体供气合同》一份，约定由大众气体公司向獐山钢瓶公司供应高纯液氩、高纯二氧化碳等气体，暂定了预付价格，并约定实际价格按市场价一年一定。嗣后，大众气体公司进行了供气。2011年所供气体，獐山钢瓶公司按大众气体公司开具的预付价发票先行支付后，双方于2012年1月16日，按市场价进行了结算，大众气体公司返还獐山钢瓶公司差价款37万元。然2012年一年和2013年1-4月大众气体公司所供的气体，獐山钢瓶公司按预付价格支付后，多次要求大众气体公司按市场价结算，但至今双方未能达成一致，其中2012年一年差价款为464612元，2013年1-4月差价款356857元，共计821669元大众气体公司应予返还。2013年5月-10月所供气体，大众气体公司未开具发票，獐山钢瓶公司也未付款（按市场价计价款为308718元）。依照《工业气体供气合同》和双方于实际履行中已形成的交易习惯，双方于每一年周期结束时，对气体价款按市场价进行决算，然对2012年、2013年的定价决算，大众气体公司予以拒绝，且依实际市场价格大众气体公司确应退还獐山钢瓶公司预付价款，故大众气体公司的行为构成违约，应当承担支付违约金等违约责任。为此，獐山钢瓶公司诉来本院，请求判令：一、大众气体公司立即返还2012年、2013年1-4月气体差价款821669元；二、大众气体公司提供2013年5月-10月所供气体以市场价价款为308718元的发票；三、大众气体公司承担本案诉讼费。庭审中獐山钢瓶公司变更诉讼请求为：一、判令大众气体公司立即返还2012年、2013年1-4月气体差价款781335元（其中2012年为395229元、2013年1月至4月为386106元）；二、判令大众气体公司提供2013年5月-10月所供气体以市场价价款为289671.21元的发票；三、判令大众气体公司支付违约金35万元；四、判令大众气体公司承担本案诉讼费。庭审后，獐山钢瓶公司撤回第二项诉讼请求。大众制氧公司答辩称：一、獐山钢瓶公司在起诉状中关于事实的陈述部分失实。1、双方2011年1月29日签订过一份合同号为20101231《工业气体供气合同》属实，但双方对供货价格的约定不是“暂定预价格”，而是高纯液氩、高纯液态二氧化碳的价格折合标准40l钢瓶气体价格为44.00元／瓶，价格按市场价一年一定，即每年调整价格以标准40l钢瓶气体［混合气：85%ar＋15%co2，每瓶气体净重约7.325公斤］的市场价格为基准。2、双方虽曾于2012年1月16日对于2011年的所供气体进行调价补差370000元，但系双方对于2010年12月21日至2011年12月20日期间所供应液氩401.69吨（按5800元／吨计）、液态二氧化碳48.57吨（按3800元／吨计）计总价2106950元进行调整补差，调价幅度为17.56%。该行为属于《合同法》第七十七条第一款双方协商一致变更合同条款（总价款）的情形。每一次更换价格都是经过獐山钢瓶公司同意的，2012年市场价格波动比较大，大众气体公司完全是依照市场价格变动的，而且都经过獐山钢瓶公司同意才开具发票。3、本案双方之间的《工业气体供气合同》并非单一买卖合同，而是一份混合合同，至少包括液体气体买卖和低温储罐、气化器、减压器等整套装置的租赁以及技术服务三种不同法律关系的合同，详见合同中第1、2、3项中的约定，即獐山钢瓶公司订立此合同之后可达到直接灌装标准40l钢瓶气体，用于生产使用。基于2012年、2013年度标准的40l钢瓶混合气体市场价格为50元／瓶至60元／瓶，大众气体公司在2012年供应獐山钢瓶公司的液氩平均价约2206.05元／吨、高纯液态二氧化碳3800元／吨，按标准40l钢瓶的灌装比例并考虑合理损耗，折合獐山钢瓶公司每瓶的成本约为18.50元，远低于市场行情50元／瓶至60元／瓶，可节省很多生产成本。同理，2013年度所供液氩价约1900元／吨、高纯液态二氧化碳3800元／吨，獐山钢瓶公司灌装后折合40l标准钢瓶的成本约为16.55元，仍远远低于市价。故当标准40l钢瓶的混合气的市场行情未出现较大波动时，对于2012年、2013年度的供货价格大众气体公司无需再与獐山钢瓶公司协商调整，况且獐山钢瓶公司将大众气体公司已经开具的增值税发票均进行纳税抵扣，其行为应视为已完全接受且无异议。特别是2012年的供气价款，獐山钢瓶公司付款的时间距本案起诉之日已历时一年三月多，参照《合同法》第五十四条、第五十五条的规定，若其可主张变更的话，也应适用一年的除斥期。4、獐山钢瓶公司起诉时所附证据《2013年度杭州大众未结账清单》所列的供应液氩、液态二氧化碳的数量属实，但獐山钢瓶公司主张的结算价格大众气体公司不认可。大众气体公司认为双方应按照2013年1月份和6月份已开具的增值税发票上列明的价格进行结算，即液氩价约1900元／吨、高纯液态二氧化碳3800元／吨。另，獐山钢瓶公司尚欠大众气体公司2013年7月3日至2013年11月16日杜瓦瓶装的供气（氩气、二氧化碳）及闷盖、垫片的价款45984.40元，并有混合气钢瓶10只、二氧化碳钢瓶11只、乙炔钢瓶5只未返还，折价为15600元，均应当给付或返还钢瓶（若缺失应折价赔偿）。关于獐山钢瓶公司增加的第三项诉讼请求，獐山钢瓶公司主张的没有任何事实和法律依据。二、基于上述事实，大众气体公司认为獐山钢瓶公司的第一项、第三项、第四项诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。三、对于獐山钢瓶公司的第二项诉讼请求，大众气体公司同意按价税总额549138元开具增值税发票给獐山钢瓶公司，但要求獐山钢瓶公司立即全额付清价款549138元。对于该项债权，大众气体公司也已提起反诉。综上，请求驳回獐山钢瓶公司诉讼请求。大众制氧公司反诉称：大众制氧公司与獐山钢瓶公司于2011年1月29日所签订的合同号为《工业气体供气合同》系混合合同，至少包括液体气体买卖和低温储罐、气化器、减压器等整套装置的租赁以及技术服务三种不同法律关系的合同，该合同约定由大众制氧公司向獐山钢瓶公司提供设备并负责设备安装和维护以及年度验审等手续，同时约定大众制氧公司对该套液体设备及其所属管道附件拥有所有权，獐山钢瓶公司不得自行向第三方以任何方式出售、抵押、出租和购买液体（指液态气）。合同中第6项约定付款方式为当月的气款在次月底前以电汇的方式全额打入大众制氧公司账户；第7.2项中约定，双方应严格遵守合同，如一方违约，则由违约方赔偿对方违约金人民币35万元整。该合同的合同期为6年以上，从第一个送气工作日起开始计时。上述合同签订后，大众制氧公司依约履行了各项义务，然而獐山钢瓶公司对于大众制氧公司在2013年5月11日至10月13日期间所供的气体（液氩、液态高纯二氧化碳）计价款549138元拖欠至今，另尚欠大众制氧公司2013年7月3日至2013年11月16日杜瓦瓶装的供气（氩气、二氧化碳）及闷盖、垫片的价款45984.40元，并有混合气钢瓶10只、二氧化碳钢瓶11只、乙炔钢瓶5只未返还，折价为15600元，均应当给付或返还钢瓶（若缺失应折价赔偿），但獐山钢瓶公司至今未履行。且自2013年12月起獐山钢瓶公司已向第三人购买液氩和液态二氧化碳，未再购买大众制氧公司的气体产品。基于上述事实，獐山钢瓶公司的行为显属违约，大众制氧公司的反诉请求为：一、判令獐山钢瓶公司立即支付2013年所供气体（液氩、液态高纯二氧化碳）的价款余额549138元和杜瓦瓶装的供气（氩气、二氧化碳）价款45884.40元及闷盖、垫片的价款100元，合计595122.40元；二、判令獐山钢瓶公司返还混合气钢瓶10只、二氧化碳钢瓶11只、乙炔钢瓶5只，或者折价赔偿15600元；三、判令獐山钢瓶公司支付违约金300000元；四、本案反诉案件受理费等由獐山钢瓶公司负担。庭审中大众制氧公司变更第三项反诉请求为：判令獐山钢瓶公司支付违约金350000元。獐山钢瓶公司针对大众制氧公司的反诉答辩称：獐山钢瓶公司认为大众制氧公司的反诉无事实和法律依据，依法驳回。第一，双方于2011年1月29日签订了《工业气体供气合同》是事实，合同本身约定的条款和内容也是事实。第二，大众制氧公司在反诉中陈述上述合同包括了液体气体买卖和低温储罐、气化器、减压器等整套装置的租赁以及技术服务三种不同法律关系的合同，这种说法是完全错误的。上述合同就是一份气体买卖合同，约定了当事人的义务和权力，是双方约定的气体交付方式，并不单独构成独立的法律关系。如果说以大众制氧公司的理解，本案中是否还存在场地的租赁关系呢？或者还有委托运输关系呢？大众制氧公司这么说就是想说明大众制氧公司卖气体还提供了储罐，所以价格要高。价格双方自愿约定，合同中已经对案涉合同的价格做了明确的约定，这种交货方式是供气方的常态。而且提供储罐相对于罐装供气大大降低了大众制氧公司的成本，并不导致大众制氧公司的价格超越别人的价格，超越合同约定的价格。第三，按照上述合同的约定，价格按照市场价一年一定，一周期结束时对于价格进行结算。獐山钢瓶公司认为在一年年终或者第二年年初对价格进行确定，按照市场价格来决定，多退少补。这也表明獐山钢瓶公司在一年中的付款，大众制氧公司开发票和獐山钢瓶公司的付款是预开和预付的事实，这是双方之间的一种交易习惯。据此，对2012年、2013年獐山钢瓶公司已经预付的钱，双方按照市场价格决算，多退少补。第四，2013年5月的款项，大众制氧公司未开具发票，按照交易习惯，獐山钢瓶公司无法支付，不知道按什么标准支付。同时大众制氧公司对2012年的气体价格拒绝按照市场进行决算，拒绝退款。所以獐山钢瓶公司有权对2013年5月的气体款项予以扣除。第五，杜瓦瓶装的供气不属于案涉合同的供气范围，非獐山钢瓶公司和大众制氧公司发生的业务范围，与本案无关。针对第一项反诉请求獐山钢瓶公司认为无事实和法律依据，2013年5月的气体款项应该根据本案的履行情况，应当在大众制氧公司应退回的2012年度的差价款中扣除，不存在支付的问题。第二，针对杜瓦瓶装的供气，这与獐山钢瓶公司无关。针对第二项反诉请求，事实上獐山钢瓶公司已经在以后的履行中交割清楚。第四，针对第三项诉讼请求，是不能成立的，大众制氧公司主张该请求的理由无非为两项，第一，2013年5月獐山钢瓶公司的预付款未付。第二，认为獐山钢瓶公司现在由第三方供气违约，对此獐山钢瓶公司有权对2013年5月以后的气体款项不予支付，没有预付的发票无法支付，2012年的差价款没有退给，所以可以抵扣。2013年5月的预付款未付，不属于违约。针对獐山钢瓶公司和第三方购买气体，大众制氧公司拒绝按照市场价供气，对于应退的钱不退，这种情况符合丧失商业信誉，獐山钢瓶公司有权拒绝向其购买气体，而且依据合同的规定，獐山钢瓶公司也不属于违约。希望法庭驳回大众制氧公司的所有反诉请求。獐山钢瓶公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了如下证据：1、2011年1月29日签订的工业气体供气合同一份（合同号为20101231），用以证明双方签订了二氧化碳等气体的买卖合同，合同约定了具体的价格和条款，其中供货价格的约定为两项，第一是预付价，第二是真实的最终的交易价格按市场价一年一定的事实。2、2012年1月16日签订的结算协议书一份，用以证明2011年大众制氧公司所供气体在獐山钢瓶公司预付了价款以后因与市场价不符，双方进行结算，大众制氧公司退回獐山钢瓶公司37万元，双方按照合同的约定对2011年的气体价款按市场价进行了结算，用行为证明了合同中供货价格的真实意思表示，是对合同中价格约定的实践，即按市场价一年为一周期定价结算一次，在一年周期之内獐山钢瓶公司所付的价款只能视为预付价款，被告所开发票中的价款只能视为预付价款，不能作为实际结算价格，双方实现了多退少补。双方对价款的结算已经形成了交易习惯的事实。3、2012年大众制氧公司开具的浙江增值税专用发票12份、付款凭证5份，用以证明2012年大众制氧公司供应二氧化碳是23.88吨，液氩259.98吨，共计发票票面价款是791116元；獐山钢瓶公司已经按大众制氧公司开的预付发票支付了全部价款；大众制氧公司开具的发票中对液氩的票面价值出现了每吨2200元，每吨2500等六种价格，即该开票行为非合同中约定过的一年一定形式，在一年的交易周期中大众制氧公司所开发票的票面价格是预付价，也是大众制氧公司的自定价；预付的前提是大众制氧公司开具预付发票的事实；4、2013年1-4月发票15份、付款凭证15份，用以证明2013年大众制氧公司已开发票的二氧化碳供应的数量是33.87吨，液氩是376.39吨，共计票面预付价款828847元；獐山钢瓶公司已按大众制氧公司开具的预付发票已经全部支付的事实；大众制氧公司开具的发票中对液氩的票面价值出现了四种价格，即该开票行为非合同中约定过的一年一定形式，在一年的交易周期中大众制氧公司所开发票的票面价格是预付价，也是大众制氧公司的自定价；预付的前提是大众制氧公司开具预付发票的事实；5、2013年5月11日后的送货单29份，用以证明2013年大众制氧公司供应的气体中有250.67吨液氩和17.18吨二氧化碳没有开具预付发票的事实；6、市场价证明2份，用以证明两家第三方出具的近两年液氩和二氧化碳的市场价格，证明近两年二氧化碳气体和液氩的市场价与大众制氧公司开具的预付价价款相差巨大，大众制氧公司预付价格完全与市场价不符；按照证明中的市场价计算大众制氧公司应当返还獐山钢瓶公司821669元的事实。大众制氧公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了如下证据：1、2013年度杭州大众未结账清单（系獐山钢瓶公司在本诉中提供），用以证明大众制氧公司在2013年5月11日至10月13日期间供应獐山钢瓶公司液氩、液二氧化碳的数量，计价款549138元，獐山钢瓶公司拖欠至今的事实。2、德清县新市镇弘大气体站出具的证明1份及浙江增值税专用发票8份，用以证明2012年度、2013年度该气体站对外出售标准40l钢瓶气体［混合气：85%ar＋15%co2］平均价格为60元／瓶的事实。3、杭州宝佳贸易有限公司出具的证明1份及浙江增值税专用发票8份，用以证明2012年度、2013年度该公司对外出售标准40l钢瓶气体［混合气：85%ar＋15%co2］平均价格为50元／瓶的事实。4、富阳特种气体有限公司开具给浙江大地钢结构有限公司的浙江增值税专用发票4份，用以证明2013年10月份杭州地区与原大众制氧公司之间供气业务类同的工业气体供应商与其客户的液氩结算单价为2200元／吨，且供气商按月向客户收取设备租金；2013年大众制氧公司提供给獐山钢瓶公司的液氩单价1900元每吨是低于市场价格等事实。5、2011年元月19日的工业气体供气合同1份，用以证明獐山钢瓶公司与大众制氧公司在2011年元月19日所签订的《工业气体供气合同》系一份混合合同，至少包括液体气体买卖和低温储罐、气化器、减压器等整套装置的租赁以及技术服务三种不同法律关系的合同；合同中约定的合同期、付款方式、独家供气以及违约责任等各项内容的事实。6、大瓶（杜瓦瓶）供气的送货单22张，用以证明2013年7月3日至2013年11月16日大众制氧公司以杜瓦瓶装的供气的方式向獐山钢瓶公司供气（液氩13674公斤、二氧化碳4052公斤）及闷盖、垫片的价款计45984.40元的事实。7、2011年7月13日双方签署的情况说明1份，用以证明截止2011年6月28日大众制氧公司垫在獐山钢瓶公司处钢瓶数为85只（氧气20只、混合气30只、乙炔10只、二氧化碳25只），和獐山钢瓶公司空钢瓶的返还情况，尚余有26只钢瓶未还。双方合同有约定上述钢瓶遗失按损坏的赔偿计价方式的事实。8、獐山钢瓶公司自行制作的大众制氧公司单位往来账共3页，用以证明獐山钢瓶公司财务记账足以能够证实獐山钢瓶公司付款是支付货款的行为，不是预付货款的行为，和大众制氧公司提供的发票是可以相互印证的事实。9、浙江增值税专用发票14份，用以证明（一）2010年1月6日签订了合同以后，大众制氧公司依约完成了合同第3项约定的设备设计、施工、安装调试及相关报批手续，于2010年3月份开始供气，4月29日是第一次向獐山钢瓶公司开具增值税发票，接收液态供气的价款；（二）2010年3月双方之间标准40l钢瓶装的混合气单价为47元／瓶；（三）2010年3月至12月所供气体按照合同约定的5.8元／公斤、3.8元／公斤执行的事实。在第二次庭审结束后，大众制氧公司又向本院提供了如下证据：1、2013年11月6日开具的浙江增值税专用发票3张，用以证明大众制氧公司曾在2013年6月至11月期间多次与獐山钢瓶公司协商要求付款，于2013年6月开具的增值税专用发票送交獐山钢瓶公司结收货款，但獐山钢瓶公司拒收，导致已开出发票被作废的事实。2、压力容器登记卡2份，2013年10月13日的送货单一份，用以证明2013年大众制氧公司正常供液态气体过程中，獐山钢瓶公司早已向他人购买液氩、液体二氧化碳的低温贮槽各1只，并于2013年9月1日投入使用，獐山钢瓶公司违反了双方合同约定的事实。3、浙江欧特森气体有限公司2012年8月22日的收账通知1份、2012年7月11日开具的增值税专用发票1份及对应的送货单一组，用以证明案外人浙江欧特森气体有限公司于2011年10月26日至2012年3月25日期间给獐山钢瓶公司送气、开发票及付款情况；以印证大众制氧公司所提供的签收凭据上的滕桂芳、孙某、陈某等人为獐山钢瓶公司员工的事实。对双方提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：（一）獐山钢瓶公司提供的证据。证据1，大众制氧公司对其真实性没有异议，但对獐山钢瓶公司的要待证的事实有异议，认为不能证明合同约定的价格为初定价格，真实价格要到年终结算的事实。本院审查后对双方签订气体买卖合同的事实予以确认。证据2，大众制氧公司对其真实性没有异议，但对獐山钢瓶公司的要待证的事实有异议，认为不能证明双方先前的付款是一个预付款，更不能证明其主张的这是双方的交易习惯的事实。本院审查后对双方在2012年协商对2011年气体差价返还的事实予以确认。证据3，大众制氧公司对其真实性没有异议，但对獐山钢瓶公司的要证明系预付款的事实有异议。本院审查后对其2012年的供货数量及支付的价款的金额予以确认。证据4，大众制氧公司对其真实性没有异议，对2013年1月至4月所供的气体数量没有异议，但对獐山钢瓶公司的要证明系预付款的事实有异议。本院审查后对其2013年1月至4月的供货数量及支付的价款的金额予以确认。证据5，大众制氧公司对其真实性没有异议，但认为大众制氧公司已经开具了这部分发票，但獐山钢瓶公司拒收。本院审查后对2013年5月11日以后所送气体的数量予以确认。证据6，大众制氧公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能证明其所要待证的事实。本院审查后认为，仅凭上述两公司出具的证明并不能证明气体的市场价格，故本院不予确认。（二）大众制氧公司提供的证据。证据1，獐山钢瓶公司对其载明的交易数量无异议，但认为不能说明大众制氧公司所要待证的事实，不能证明清单中气体的市场价值为549138元。本院审查后认为，该清单系獐山钢瓶公司提供，对其中载明的交易数量本院予以确认。证据2、3、4，獐山钢瓶公司对其形式的真实性无异议，但对内容的真实性、关联性均有异议，并认为证明中载明的是瓶装混合气，与本案发生的真实交易的产品无关，证明中的价格也不能代表市场价，不能证明大众制氧公司所要待证的事实。本院审查后认为，上述证据所反映的价格均系出具证明单位自己的价格，并不能反映当时的市场价格，故本院不予确认。证据5，獐山钢瓶公司对其真实性没有异议，但对大众制氧公司所要待证的事实有异议，认为本合同并不是一份混合合同。本院审查后认为，对其真实性本院予以确认，但本合同应系气体买卖合同，而并非大众制氧公司所述的系三种不同法律关系的合同，大众制氧公司提供装置的行为系气体买卖合同的组成部分。证据6，獐山钢瓶公司表示真实性无法认定，与本案无关，该项业务如果发生也是与第三人发生，与獐山钢瓶公司无关。本院审查后认为，仅凭上述证据并不能证明大众制氧公司所要待证的事实，故本院不予确认。证据7，獐山钢瓶公司对其真实性无异议，但认为不能成为大众制氧公司主张的依据，该情况说明中约定协议签订后每季度盘存一次，在此后的履行中双方已经依约对盘存交割清楚。本院审查后认为，上述情况说明系双方对账后盖章确认，獐山钢瓶公司认为双方已交割清楚，无证据证实，故本院予以确认。证据8，獐山钢瓶公司对其真实性没有异议，但认为是支付预付的货款。本院审查后认为，该证据所反映的支付货款的事实本院予以确认。证据9，獐山钢瓶公司对其真实性没有异议，但认为恰恰证明了双方之间是先开票后付款的交易习惯，而且双方对气体价格是以吨来结算的，而不是以瓶来结算的，所以不存在以瓶装混合气来折算价格的问题。本院审查后认为，对双方之间在2010年期间所供气体的数量、价格本院予以确认。对大众制氧公司在第二次法庭辩论终结后提供的证据，獐山钢瓶公司认为大众制氧公司并未申请延期举证，上述证据已超过举证期限，也不属于新证据。本院审查后认为，獐山钢瓶公司的异议成立，本院不予确认。本院根据大众制氧公司申请，准许证人徐某出庭作证，证人在庭审中陈述：其是富阳特种气体有限公司的会计，大众制氧公司系证人所在公司的客户，证人所在公司出卖给杭州大地有限公司的液氩的价格是每吨2200元，另收取设备的租金。獐山钢瓶公司对其证人证言的真实性有异议，认为其与大众制氧公司之间有利害关系，与本案缺乏关联性，不能证明大众制氧公司所要待证的事实。本院审查后认为，证人所陈述的气体价格，系证人所在单位的价格，并不能反映当时的市场价格，故本院不予确认。本院根据獐山钢瓶公司的申请，对供方提供装置条件下2012年、2013年液氩、二氧化碳的市场价格进行评估。杭州永信资产评估有限公司接受委托后于2014年10月28日出具杭永估（2014）172号资产评估报告书。评估结果为：2012年高纯液氩市场价格为1110元／吨（含税）、948.72元／吨（不含税）；提供装置的评估市场价格为1449元／吨（含税）、1287.56元／吨（不含税）。2012年高纯二氧化碳市场价格为615元／吨（含税）、525.64元／吨（不含税）；提供装置的评估市场价格为803元／吨（含税）、713.65元／吨（不含税）。2013年高纯液氩市场价格为990元／吨（含税）、846.15元／吨（不含税）；提供装置的评估市场价格为1133元／吨（含税）、989.09元／吨（不含税）。2013年高纯二氧化碳市场价格为420元／吨（含税）、358.97元／吨（不含税）；提供装置的评估市场价格为481元／吨（含税）、419.72元／吨（不含税）。本院根据大众制氧公司的申请，对2012年、2013年液氩、二氧化碳的标准40升钢瓶混合气的市场价格进行评估，杭州永信资产评估有限公司接受委托后于2014年10月28日出具杭永估（2014）173号40升钢瓶混合气（85%氩气、15%二氧化碳）评估市场价格为56元／瓶（含税）、47.78元／瓶（不含税）。本院根据大众制氧公司的申请，由杭州永信资产评估有限公司指派邵丹出庭接受了当事人的询问。其在庭审中陈述：鉴定是通过企业的增值税发票及公开的价格统计资料，最终得出市场价格，该价格包含运费在内。对杭州永信资产评估有限公司的两份资产评估报告，獐山钢瓶公司对杭永估（2014）172号资产评估报告的真实性、合法性、关联性均无异议；对杭永估（2014）173号资产评估报告的真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关。大众制氧公司对杭永估（2014）172号资产评估报告，认为该鉴定机构鉴定人没有鉴定资质，要求法庭不予采信。对杭永估（2014）173号资产评估报告，也认为该鉴定机构不具备鉴定资质，但是结论可以参考，能真实反映2013年和2014年钢瓶的价格，要求法庭部分采信。本院审查后认为，上述评估报告的出具过程符合法定程序，评估结果合法有效，大众制氧公司虽有异议，但未提供证据证实，故本院予以确认。根据到庭当事人的陈述及本院确认的有效证据，本院查明本案事实如下：獐山钢瓶公司与大众制氧公司之间有液氩、二氧化碳等气体买卖业务往来，獐山钢瓶公司向大众制氧公司购买上述气体。2010年1月6日，双方签订工业气体供气合同一份，合同约定：由大众制氧公司向獐山钢瓶公司提供5立方液体低温储罐两台、20立方气化器和减压装置各二套，并用不锈钢铺设厂内管道，该套装置总价值35万余元，包括车间管道安装费、设计费和监检费等。合同第2.1条约定：大众制氧公司拥有该套液体设备及其所属管道附件的所有权，獐山钢瓶公司不得自行向第三方以任何方式出售、抵押、出租和购买液体。合同第5.1条约定：高纯液氩（99.9995%）为5.8元／公斤（含增值税、运费）；高纯二氧化碳（99.999%）为3.8元／公斤（含增值税、运费）。并注明：以上价格折合标准40l钢瓶气体价格为44元／瓶（价格按市场价一年一定）。付款方式：当月的气款在次月月底前以电汇的方式全额打入大众制氧公司的账户。合同第7.2条还约定：如一方违约，则由违约方赔偿对方违约金35万元。合同期为6年。合同签订后，大众制氧公司按约向獐山钢瓶公司提供了低温储罐，并于当年供气。2011年1月29日，双方又签订了工业气体供气合同一份，合同中除5.1条中增加了混合气（85%氩＋15%二氧化碳）为44元／瓶，乙炔80元／瓶、氧气（99.6%）12元／瓶，其余内容均与2010年1月6日所签合同一致。2012年1月16日，双方签订协议书一份，协议内容为：基于2011年气体市场价格偏低的情况，双方签订的供气合同中气体价格已明显偏离市场价格。经双方友好协商，大众制氧公司同意对2011年1月至10月的供气总价在2011年总结算时一次性退还气款差价37万元。2011年7月13日，双方对于钢瓶的数量进行核对，并出具情况说明一份，明确截止2011年6月28日，大众制氧公司在獐山钢瓶公司的钢瓶数为85只，如有遗失按每只600元赔偿。另查明，2012年大众制氧公司提供给獐山钢瓶公司的二氧化碳数量为23.88吨、液氩259.98吨，其中增值税专用发票上开具的液氩单价分别为：2200元／吨、1800元／吨、3100元／吨、2800元／吨、2500元／吨，二氧化碳为3800元／吨，獐山钢瓶公司已支付价款为791116元；2013年大众制氧公司已付款的二氧化碳数量为33.87吨、液氩376.39吨，其中增值税专用发票上开具的液氩单价分别为：1750元／吨、1600元／吨、2500元／吨、1900元／吨，二氧化碳为3800元／吨，獐山钢瓶公司已支付价款为828847元，未付款的二氧化碳数量为21.17吨、液氩246.68吨。2013年下半年，獐山钢瓶公司自建了储气罐，从2013年10月13日起，双方无液氩、液体二氧化碳的买卖业务往来。本院认为，双方对存在气体买卖合同关系均没有异议，本案的争议焦点为：一、2012年、2013年双方买卖液氩、液体二氧化碳的价格；二、在履行合同过程中谁构成违约。针对第一个争议焦点，大众制氧公司主张双方约定的市场价应以高纯液氩和高纯液态二氧化碳折合成标准40升瓶装气的市场价来认定，而大众制氧公司开具发票上的价格均未高于标准40升瓶装气的市场价，且獐山钢瓶公司对2012年度的货款及2013年部分的货款已付清，故应认定系对该价格的认可。獐山钢瓶公司则认为，双方约定的市场价格应是提供装置情况下气体的市场价格而并非瓶装气的价格，且獐山钢瓶公司的付款行为系预付款，最终价格在年终结算时确定。本院认为，第一，根据双方在2011年1月29日签订的《工业气体供气合同》，双方明确约定价格是按市场价一年一定，而双方对2012年、2013年气体的具体价格并未作出明确约定，从獐山钢瓶公司建立储气罐的目的就是为了降低气体价格，如果以标准40升瓶装气的市场价格来认定气体价格，则对獐山钢瓶公司来说失去了建立储气罐的目的，也不符合双方订立合同的本意。2011年双方订立合同时瓶装气的价格按大众制氧公司的说法是低于市场价的，但双方在2012年1月16日的协议书中明确提到合同中的气体价格明显偏离市场价格，并同意退还差价。如果双方是按瓶装气的市场价格来认定气体价格，则2011年大众制氧公司所供气体按瓶装气低于市场价的情况下，不存在协议书中所说的气体价格明显偏离市场价格，并退还差价的问题。故双方约定的市场价应为在提供装置情况下液氩、液体二氧化碳的市场价格。第二，大众制氧公司虽然开具了发票，獐山钢瓶公司也进行了付款，但这并不能代表獐山钢瓶公司对其价格的确认。双方之间的付款方式一直都是根据大众制氧公司开具的发票金额支付，但大众制氧公司出具的多种价格与合同约定的一年一定不符，而2012年1月16日的协议书也可反映出獐山钢瓶公司对2011年大众制氧公司所开具发票上气体的价格并不认同为市场价格，故獐山钢瓶公司的付款行为应认定为是基于年底总结算的前提下才支付的款项，而并非最终的结算价格。关于第二个争议焦点，獐山钢瓶公司认为大众制氧公司未按市场价退还预付价款，故应系大众制氧公司违约；而大众制氧公司则认为，獐山钢瓶公司未按合同约定支付2013年5月11日至10月13日的货款，并且向第三人购买气体，系獐山钢瓶公司违约。本院认为，獐山钢瓶公司认为已向大众制氧公司主张进行结算并退还预付款，无证据证实，且对于2012年气体的市场价格双方并未达成一致意见，故大众制氧公司并未违约。獐山钢瓶公司未按合同约定支付货款，且向第三方购买液体，其行为已违反了合同的约定，应承担相应的违约责任。综上，对獐山钢瓶公司要求大众制氧公司返还2012年、2013年1月至4月的气体差价款的请求本院予以支持。其中2012年所供气体的市场价为：液氩259.98吨、1449元／吨，计376711.02元；液体二氧化碳23.88吨、803元／吨，计19175.64元；2012年所供气体按市场价共计应为395886.66元。2013年所供气体的市场价为：已付款液氩376.39吨、1133元／吨，计426449.87元；未付款液氩246.68吨，1133元／吨，计279488.44元；已付款液体二氧化碳33.87吨、481元／吨，计16291.47元；未付款液体二氧化碳21.17吨、481元／吨，计10182.77元。故2012年大众制氧公司所供气体的已付价款与市场价值之间的差价为395229.34元，2013年大众制氧公司所供气体的已付价款与市场价值之间的差价为386105.66元，2013年未付气体的价款按市场价格计算为289671.21元。故大众制氧公司应返还獐山钢瓶有限公司781335元。对獐山钢瓶公司要求大众制氧公司提供289671.21元的增值税专用发票的请求本院亦予以支持。对獐山钢瓶公司要求大众制氧公司支付违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。对大众制氧公司反诉请求中要求獐山钢瓶公司支付2013年5月至10月货款的诉讼请求，其合理部分，本院予以支持。对大众制氧公司要求獐山钢瓶公司支付杜瓦瓶装的供气（氩气、二氧化碳）价款45884.40元及闷盖、垫片的价款100元的反诉请求，其提供的证据不足以证明其诉请的主张，故本院不予支持。对大众制氧公司要求獐山钢瓶公司返还混合气钢瓶10只、二氧化碳钢瓶11只、乙炔钢瓶5只，或者折价赔偿15600元的反诉请求，獐山钢瓶公司认为已经返还，但无证据证实，故本院不予采信，考虑到现实物已不存在，故根据协议约定应由獐山钢瓶公司赔偿大众制氧公司价款15600元。对于大众制氧公司主张的违约金35万元，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第一款第（二）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、杭州大众制氧气体有限公司返还杭州余杭獐山钢瓶有限公司差价款781335元；二、杭州余杭獐山钢瓶有限公司支付杭州大众制氧气体有限公司货款289671.21元；三、杭州余杭獐山钢瓶有限公司赔偿杭州大众制氧气体有限公司钢瓶损失15600元；四、杭州余杭獐山钢瓶有限公司支付杭州大众制氧气体有限公司违约金350000元；以上一、二、三、四项相抵后，杭州大众制氧气体有限公司尚应支付杭州余杭獐山钢瓶有限公司126063.79元，于本判决生效后十日内付清；五、驳回杭州余杭獐山钢瓶有限公司的其它诉讼请求；六、驳回杭州大众制氧气体有限公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费14982元，减半收取7491元，反诉案件受理费6704元，由杭州余杭獐山钢瓶有限公司负担6860元，杭州大众制氧气体有限公司负担7335元，由于本判决生效后七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费元21686，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。代理审判员  王国仕二〇一四年十二月五日书 记 员  王 钦