云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民一初字第109号原告重庆渝康建设（集团）有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区渝碚路**附**。法定代表人吴业，董事长。特别授权诉讼代理人覃婉祺，重庆索通律师事务所律师。一般授权诉讼代理人陈丽，重庆索通律师事务所律师。被告云南金蔷薇房地产开发有限公司。。住所地：云南呈贡小王家营负责人裴作刚。特别授权诉讼代理人晏祥群，云南呈祥律师事务所律师。原告重庆渝康建设（集团）有限公司（以下简称“渝康公司”）诉被告云南金蔷薇房地产开发有限公司（以下简称“金蔷薇公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年6月11日受理后，依法组成合议庭于2014年8月25日组织各方当事人进行证据交换，并于2014年8月26日公开开庭进行审理。原告重庆渝康建设（集团）有限公司的诉讼代理人陈丽，被告金蔷薇公司的诉讼代理人晏祥群均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告渝康公司起诉称：2010年11月29日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由金蔷薇公司为发包人、渝康公司作为承包人，承包位于昆明市王家营“星域片区1期铂金国际公寓项目（后更名为湖北商会总部基地新都国际工程项目）”涉及图示的土建、装饰及水电、通风空调、消防等室外全部工程，暂定合同价款1亿3千万元。合同还约定，由承包方在本合同签订后分两次支付发包方1200万元信誉保证金，第一次为合同正式签订生效后七天内支付500万元，第二次为承包方入场正式开工十天内支付700万元。信誉金将于主体结构第七层顶板完工后由发包人全额退还承包人，而且发包人保证在2011年1月10日前开工，若发包人的因素造成承包人开不了工，按信誉金每月10%向承包人支付违约金，不足一月时按一月计算。此外，违约方除应赔偿对方的相应经济损失外，并另支付违约金300万元。合同签订后，原告于2010年12月3日支付被告信誉保证金500万元，后因被告延误办理规划许可证导致原告一直未能进场开工。原告多次函告被告请求明确入场时间，但被告均未能按时向原告交付作业场地。为此，根据双方合同第44条约定，原告于2012年12月28日正式致函被告，要求退出新都国际项目施工，并要求被告于2013年春节前退还原告信誉保证金并按合同约定的相关条款索赔经济损失及违约金。由于原告自2011年1月起就从人力、物力、财力等各方面作了全面保障，随时等待入场施工并为此不断产生各类资金占用费、人工费、材料设备、办公及交通等费用，故基于被告根本性违约，造成工程未能开工并长期占用原告资金的相应事实，被告的上述行为已违反合同约定，严重侵害原告的财产权益。为此，原告诉至法院，请求：一、确认原、被告签订的《建筑工程施工合同》已经于2012年12月28日解除；二、判令被告立即向原告返还信誉保证金500万元；三、判令被告立即向原告支付违约金300万元；四、判令被告从2012年12月29日至实际付款之日止以同期银行贷款利率支付信誉保证金、违约金的资金占用损失费（暂算至2014年6月30日为786717.80元）；五、判令本案的诉讼费、保全费、律师费全部由被告承担。被告金蔷薇公司辩称：一、被告开发的“新都国际”建设项目真实、合法存在，并自设立之始，迄今一直处于持续有力的推进建设状态中。二、该项目因政府详规要求整合土地和部门扯皮，导致开工延迟，原因并非在答辩人一方。三、原、被告订立《建筑工程施工合同》均有过错，但被告无违约责任。具体而言，原、被告订立合同时已明知被告开发的项目全部行政审批手续不具备，原告对被告因行政审批、政府详规等原因导致合同目的不能实现的情形应具有一定的风险评判能力。为此，原、被告对于涉案施工合同的订立均有过错，应各自承担相应责任。四、原告一直对被告给予理解和等待，从原告向被告出具的书面函件可以看出双方对于未能按期进场施工以及项目审批的进展情况一直都有进行沟通及联系。五、被告主客观均无违约或不履行协议的事实存在。根据已生效的法院民事判决的记载，能够证实被告为加快推进项目建设，积极进行土地整合以及办理相应土地使用证，但因政府及相关部门要求土地整合，期间出现大量非被告人为主要原因的问题导致工期延后，而被告法定代表人裴作斌亦因过度操劳，终患癌症去世，故被告不存在违约行为及不履行协议的问题。六、本案中，原告主张巨额违约金和高额利息，意在追求法外的不当利益，其并无事实和法律依据。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。经审理，本院依据各方当事人对真实性无争议的证据材料以及当事人的自认，确认与本案相关的案件事实如下：2010年11月29日，发包人金蔷薇公司与承包人渝康公司签订《建筑工程施工合同》，约定渝康公司承建金蔷薇公司开发的星域片区1期铂金国际公寓（暂名）有关设计图示的土建、装饰及水电、通风空调、消防等室外全部工程（不含打桩工程）。暂定15万建筑平方米，合同工期总日历天数16个月，开工日期以发包方书面开工通知书生效第二日算起。工程质量标准：一次性验收合格。合同暂定价叁亿叁仟万元整。合同自双方签章之日起七天内将第一笔工程保证金打入甲方（即发包方）账户时即生效。关于合同通用条款。其中，第44.4条约定，有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5条约定，一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知达到对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。第37条约定，发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解，当事人不愿意和解、调解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：一、双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；二、向有管辖权的人民法院起诉。关于合同专用条款。其中，第8.1.（5）条约定，由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：按政府规定该甲方（即发包人）办理的由甲方办理，开工前完成。第31条约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请建设行政主管部门解释或调解；（2）约定向工程所在地仲裁委员会提请仲裁或向工程所在地人民法院提起诉讼。第37条补充条款中，37.1条约定，由承包方在本合同签订生效后分两次付给发包方壹仟贰佰万元人民币信誉金，第一次为本合同正式签订生效后七天内支付给发包方伍佰万元，第二次为承包方入场正式开工十天内支付给发包方柒佰万元。37.2条约定，信誉金在主体结构第七层顶板完工全额退还给承包方，而且发包方保证在2011年1月10日前开工，若发包方的因素造成承包方开不了工，按信誉金每月10%违约金支付给承包方，不足一月时按一月计算违约金。37.5条约定，违约方除应赔偿对方的相关经济损失外，并另支付违约金叁佰万元。除此之外，双方还对工程质量保修事宜一并作出约定并签署《工程质量保修书》。合同签订后，渝康公司于2010年12月3日通过银行转账方式支付金蔷薇公司工程信誉金人民币500万元。2011年6月15日，渝康公司向金蔷薇公司出具《关于请予确定新都国际工程项目开工时间的函》，主要载明因金蔷薇公司未能在合同约定的2011年1月10日前通知进场开工，现仍不具备开工条件。渝康公司为确保工程开工需要，已不断产生各类资金占用费、人工费、材料设备、办公、交通等费用。鉴于此，请金蔷薇公司复函明示原因及进场时间。2011年6月27日，金蔷薇公司向渝康公司回函，主要载明工程开工时间出现变化的具体原因为：1、工程总体规划的变更、、地勘重新勘探2、因新方案设计基坑超深，要有专业的基坑护壁设计并预计七月中旬开始做护壁止水桩；3、按呈贡县政府要求，购买临边两地块并正在办理土地过户手续，之后才能由规划局出具《建设工程规划许可证》。根据现场实际情况，预计渝康公司进场时间为2011年11月。2011年12月15日，金蔷薇公司向渝康公司出具《关于新都国际工程项目工程进展情况的说明》，主要载明涉案“新都国际”商住楼项目在当地政府的要求下进行多次变更修改，延误开发前期手续的正常办理，延误办理规划许可证的主要原因是政府的总体规划造成，同时，预计在2012年元月可领取规划许可证，渝康公司预计入场时间在2012年4月。2012年8月21日，渝康公司向金蔷薇公司出具《关于请再次确定新都国际工程项目施工开工时间的函》，主要载明金蔷薇公司未能按第二次函件关于预计2012年4月进场开工的要求通知渝康公司进场开工，故经渝康公司研究后决定，如果今年11月30日前该工程项目的各项行政手续仍不能办理完善，不能入场正式施工，渝康公司将退出涉案新都国际工程项目的施工，届时按照双方约定违约条款向金蔷薇公司索赔之后终止合同。2012年9月3日，金蔷薇公司回函，主要载明金蔷薇公司正通过各种渠道推快工程报规进度，估计11月初会有具体结果。2012年12月28日，渝康公司向金蔷薇公司出具《关于退出新都国际工程项目施工的函》，主要载明渝康公司与金蔷薇公司于2010年11月29日签订星域片区1期铂金国际公寓（后改名湖北商会总部基地新都国际）工程项目施工合同至今已25个月，仍不能入场施工，为此，根据渝康公司2012年8月21日致金蔷薇公司的函中已表明的态度，经研究决定：1、退出新都国际工程项目施工；2、请于2013年春节前退还我方信誉保证金伍佰万元；3、按合同第37条补充条款相关约定向贵司索赔相关经济损失及违约金。同时，该函件末尾注明“送达时间2013年1月4日”。此后，2013年7月2日及2013年12月25日，渝康公司向金蔷薇公司分别出具《关于再次重申退出新都国际工程项目施工的函》和《关于再次重申要求退还新对国际工程保证金的函》，再次表明渝康公司退出项目施工以及要求退还信誉保证金500万元和向金蔷薇公司索赔经济损失、违约金的相应内容。另，金蔷薇公司于审理中认可：一、金蔷薇公司至今不能将涉案“新都国际”工程项目交付渝康公司进场施工；二、上述工程项目的《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》目前正在办理（尚未办理完毕），同时，《建设工程施工许可证》未办理。本案中，根据双方当事人的举证和质证，原告渝康公司对于被告金蔷薇公司所提交的以下证据因系复印件故对其真实性有异议，即：一、2011年3月21日《关于云南省湖北商会总部基地新都国际项目拟定方案的请示》；二、2011年4月18日昆明市国土资源局呈贡分局《〈关于请求帮助的金蔷薇房地产公司规划用地遇到困难的报告〉的情况说明》；三、2011年8月15日《新都国际项目推进会会议纪要》；四、2011年10月21日昆明市官渡区住房和城乡建设局《关于“新都国际”项目用地连片整合意见的复函》；五、2011年12月20日《呈贡县便民服务中心窗口承诺件通告书》；六、2011年12月6日昆明日报刊载的昆明市国土资源局呈贡分局《林年胜国有土地使用权转让公示》；七、2012年6月26日昆明市住房和城乡建设局《关于云南金蔷薇房地产开发有限公司“新都国际”项目有关情况的报告》；八、2012年7月5日昆明市人民政府颁发并由金蔷薇公司登记取得的昆呈国用（2012）第0010号《国有土地使用证》；九、2012年10月25日昆明市规划局呈贡分局《关于云南省湖北商会总部基地新都国际项目的审查意见》；十、2012年12月17日昆明市呈贡区人民政府《关于新都国际项目规划指标问题的函》；十一、2013年4月3日昆明市国土资源局《呈贡区新都国际项目及我市土地补缴出让金情况报告》；十二、2013年12月9日昆明市呈贡区人民政府《关于对新都国际项目地块原有成本审计情况的报告》；十三、2014年5月12日昆明市城乡规划委员会《2014年第1次市规委会主任办公会会议纪要》。对此，由于上述证据材料均为相关政府部门出具的书面文件、证照或会议纪要，故原告渝康公司并无证据予以反驳的情况下，本院对于上述证据的真实性予以确认，与此同时，结合被告金蔷薇公司另行提交且原告渝康公司对真实性无异议的2012年1月10日昆明市呈贡区人民政府《关于加快推进新都国际项目开发建设的函》以及2012年9月7日昆明呈贡新区管理委员会、昆明市呈贡区人民政府《关于对〈新都国际项目规划审批问题的请示〉的回复意见的函》，由于金蔷薇公司提交的前述证据材料与本案存在关联，故本院均予采信。为此，根据前述证据材料，本院除之前已经确认的事实外，另确认与本案相关的案件事实如下：2011年3月之后，对于金蔷薇公司开发建设的“新都国际”项目因纳入整体规划，连片整合，故须完善对原项目用地周边的土地转让（整合）后方能进行项目用地的规划审批。2012年7月5日，金蔷薇公司登记取得其项目周边宗地面积为5975.06平米的国有土地使用权，并办理昆呈国用（2012）第0010号《国有土地使用证》。2012年10月25日，昆明市规划局呈贡分局对金蔷薇公司就“新都国际”项目的报规请示进行答复，主要载明“方案原则按控规要求，以商业为主，按《昆明市城乡规划管理技术规定》主要指标要求调整方案，以及该地块属于城市景观敏感区域，应按高品质、协调区域整体景观的原则调整方案等，为此，金蔷薇公司按照上述要求修改完善方案后再上报审查”。2014年5月12日，昆明市城乡规划委员会2014年第1次市规委主任办公会会议确定：对《呈贡区新都国际项目规划设计方案》，同意按规委预审会意见修改的该项规划方案及呈贡新区管委会和市规划局审查意见。其中，预审会意见为：1、原则同意本方案；2、容积率调整为不超过4.5，取消临北侧斗南街两栋高层建筑间的裙房；3、按现行土地政策完善土地手续；4、按以上意见修改完善的方案上报市规划建设领导小组会议。归纳各方当事人诉辩主张，本案争议焦点在于：一、金蔷薇公司就涉案《建设工程施工合同》履行过程中是否构成违约？二、涉案2010年11月29日《建设工程施工合同》是否已经解除？三、涉案2010年11月29日《建设工程施工合同》解除之后的法律后果应如何承担？本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，涉案《建设工程施工合同》约定的开工时间为2011年1月10日之前，而截止目前涉案“新都国际”项目工程仍不能交付渝康公司进场施工，加之金蔷薇公司至今仍持有渝康公司按约交付的信誉保证金500万元的客观实际，本案金蔷薇公司就前述合同的履行应系构成违约。对此，虽然金蔷薇公司主张涉案工程未能按期进场施工系因政府规划重新调整（并须整合土地）等客观情形所致而渝康公司对此系明知且一直表示谅解，但是，根据本案已经查证的案件事实，其中并无渝康公司已然放弃追究金蔷薇公司的该项违约行为以及同意免除其相应违约责任的内容，而上述情形亦非合同约定或法定的免责事由，故本案金蔷薇公司基于前述事由主张其不构成违约的抗辩理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，根据涉案《建设工程施工合同》通用条款第44.4条约定，即“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行”。为此，如前所述，由于金蔷薇公司作为发包人相对于承包人渝康公司而言，其就涉案工程不能按期交付进场施工的情形已构成违约，故相对方渝康公司即享有合同约定解除权，即渝康公司在不能按期进场施工的情况下于2012年12月28日首次以书面函件通知金蔷薇公司“退出项目施工及退还信誉保证金500万元等”内容应认定为是渝康公司依法行使合同解除权的行为，而金蔷薇公司于2013年1月4日收取上述函件之后并无证据证实其对此提出异议或对上述解约通知的效力请求人民法院或仲裁机构予以确认的情况下，上述解约通知自送达金蔷薇公司之日即2013年1月4日起发生法律效力，涉案《建设工程施工合同》解除。关于合同解除后的法律后果。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，如前所述，渝康公司自2013年1月4日合同解除之日，即有权要求金蔷薇公司返还已付信誉保证金500万元，故其在本案中要求金蔷薇公司返还该款项的诉请成立，本院予以支持。关于渝康公司同时基于前述违约情形诉请金蔷薇公司支付违约金300万元并承担保证金和违约金的资金占用损失费的问题。对此，虽然渝康公司均依照涉案合同专用条款第37.5条即“违约方除应赔偿对方的相关经济损失外，并另支付违约金叁佰万元”的约定提出前述诉请，但是由于金蔷薇公司主张上述违约条款的约定计算标准过高并请求人民法院进行调整，故结合本案金蔷薇公司自2010年12月3日至今仍占用渝康公司已付保证金500万元而存在的孳息损失，以及渝康公司亦未提交证据证实仍然存在其他损失的情况下，本院根据本案实际酌情认定金蔷薇公司在合同解除之后仍应支付渝康公司违约金人民币150万元。至于渝康公司在违约金之外仍诉请支付利息损失的问题，因之前确定的应付违约金已足以弥补渝康公司的相应损失，故本院对于渝康公司的该项诉请依法不予支持。至于渝康公司诉请支付的律师费，因无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，原告渝康公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条及第一百一十四条第二款之规定，判决如下：一、原告重庆渝康建设（集团）有限公司与被告云南金蔷薇房地产开发有限公司于2010年11月29日签订的《建设工程施工合同》于2013年1月4日解除。二、由被告云南金蔷薇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告重庆渝康建设（集团）有限公司信誉保证金人民币500万元。三、由被告云南金蔷薇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆渝康建设（集团）有限公司违约金人民币150万元。四、驳回原告重庆渝康建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费73307.02元，由原告重庆渝康建设（集团）有限公司承担19077.94元，由被告云南金蔷薇房地产开发有限公司承担54229.08元。保全费5000元由被告云南金蔷薇房地产开发有限公司承担。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。审 判 长  起 俊代理审判员  熊梓旭代理审判员  汪 佳二〇一四年十二月八日书 记 员  寸杨杰