河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）张商终字第211号上诉人（原审原告）：李占国。委托代理人：田禾，河北华研律师事务所律师。委托代理人：金建军，河北华研律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家口九州大地饲料有限公司。法定代表人：余晓镭。委托代理人：王东。委托代理人：母永涛，北京市天沐律师事务所律师。上诉人李占国因与被上诉人张家口九州大地饲料有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2012）沽商初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李占国及其委托代理人田禾、金建军，被上诉人张家口九州大地饲料有限公司委托代理人王东、母永涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李占国在一审中诉称：2012年3月14日，原告与被告签订《玉米代储合同》，合同约定被告向原告收购玉米2500吨。合同签订后，原告按照合同约定为被告收购玉米2500吨，但在合同履行期间被告只向原告收购了1366.6吨玉米，其中218.585吨玉米款533347.4元尚未给付，剩余1133.4吨玉米被告拒绝收购，原因是被告以能量原料代替了玉米。由于被告的违约给原告造成巨大的经济损失。为减小损失，原告只能以低于市场的价格出售，且由于收购数量巨大，原告只能成批出售部分玉米，零售部分玉米，还有一部分积压发热发霉已经变质。以上各项直接损失共计341996.8元。依照合同第八条的约定，如果甲乙双方未达到约定的数量造成违约，按照违约数量的货款20％作为合同违约金给付对方，故被告应向原告支付违约金553099.2元。综上，未付货款、直接损失、违约金共计1428443.4元，扣除被告已经支付原告的预付款1200000元，被告还应给付原告228443.4元。同时要求被告返还原告用于履约担保的京P×××××、冀G×××××、冀G×××××牌号的汽车机动车登记证书以及赤城县集用（2008）字第1104192号宅基地使用证和赤城国用（2007）字第00254号国有土地使用证。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告归还扣留的从2012年至2014年建库房质保金，每年5000元，三年共计15000元。被告辩称，我公司与原告于2012年3月14日签订《玉米代储合同》，并及时交付原告预付款120万元，但原告在2012年8月份以后就没有向我公司交售玉米。原告称当时是因为市场货源和价格等因素，无法向我公司供给玉米，我公司当时声明就要追究其违约责任。后我公司向原告提出可以用小麦抵顶玉米，用剩余的玉米预付款抵顶小麦货款，经过双方协商，对合同标的物进行了变更，由玉米变成小麦。后来原告一直向我公司交付小麦。此外，依据合同第十三条，我公司不再向原告另支付货款现金，而是用预付款结算。原告主张储存了大量玉米，但并没有相应证据，且储存大量玉米却不向我公司出售，只是出售小麦，自相矛盾。根据举证规则，原告应当承担我公司拒收玉米的相关证据。目前原告从预付款中扣除玉米、小麦货款外，原告手中尚余我公司预付款20多万元。故原告歪曲事实，纯属恶意诉讼，请求法院驳回其诉讼请求。我公司并没有违约，原告擅自停止供应玉米，构成违约。一审法院经审理查明：原、被告于2012年3月14日签订《玉米代储合同》，玉米代储合同就是玉米购销合同。合同签订后，被告向原告支付了120万元预付款，原告向被告供应玉米1366.6吨，尚有1133.4吨玉米未按照合同约定履行。2012年8月1日，原告向被告最后供应了一车玉米。2012年4月2日到2012年8月1日，原告向被告交付玉米，共计玉米1366.6吨，前1000吨，每吨价格2360元，剩下366.6吨，每吨2440元。玉米货款共计325450.4元，尚欠玉米货款533347.4元。原、被告在履行玉米代储合同时，被告公司为原告出具了49张送货单。原、被告于2012年4月1日签订钢结构库房建筑使用协议1份，原告已施工完毕，被告公司从工程款中扣留原告15000元的质保金。原、被告在签订合同时，原告用京P×××××、冀G×××××、冀G×××××牌号的汽车机动车登记证书以及赤城县集用（2008）字第1104192号宅基地使用证和赤城国用（2007）字第00254号国有土地使用证作为质押担保。另外，本院根据原告提供的对被告原法定代表人刘宝旭私下录音效果不清这一情况，向刘宝旭进行了调查，刘宝旭说明被告没有拒绝收购原告的玉米。对此原告李占国不予认可，认为证言虚假。被告对刘宝旭调查笔录无异议，予以认可。一审法院认为：本案的争议焦点是原告主张的被告未付货款及各项损失、违约金是否有事实及法律依据被告公司是否构成拒不收购玉米这一违约事实。原、被告签订的玉米代储合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的有关规定，合法有效。原告提供的证人杨某、证人郭某出庭证言，被告不予认可。杨某与本案被告存在利害关系，被告公司是否要求原告停止供货以及何时供货、供什么货均不属于证人杨某的职责范围，证人也不能提供相关证据证明其证言的真实性，故对杨某的证言，本院不予采信。证人郭某明确说明只是因为被告库房已满，要求原告暂缓供货，并不是要求原告停止供应玉米，故不能证明被告公司拒绝收购玉米。对张某书面证人证言，被告不予认可。因证人张某是原告雇佣的员工，与原告存在利害关系，故其证言，本院不予采信。对原告提供的刘宝旭的录音，被告不予认可。因录音内容无法听清，也不能证明是被告公司前任总经理刘宝旭的录音。因此，该录音不能作为证据使用。经本院向刘宝旭调查核实，刘宝旭证明被告并没有拒绝收购原告的玉米。原告于2012年11月13日向本院起诉，主张尚有1133.4吨玉米未按照合同约定履行。但原告在起诉时，合同履行期尚未结束，合同履行期限从2012年5月1日至2012年11月30日，在合同履行期内，原告随时可以供货。如果在合同履行的最后期限内，原告供货时，被告拒不接收，则证明被告构成违约。本案中，原告不能向法庭举证证明被告存在拒绝接收货物的事实。原告于20l3年3月11日庭审中发表辩论意见，主张2012年8月份到11月份，通过查看被告公司玉米的消耗量及库存表，可以证实被告公司拒绝收购李占国玉米。合议庭要求原告在休庭后十日内向本庭提出书面申请及能够证明的理由，但原告逾期并未向本庭提出，应视为原告自动放弃要求法庭调查取证的请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，原告主张被告公司构成违约，并要求支付违约金的诉讼请求，但不能提供相关证据予以证明，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。对原告要求的各项损失，因原告不能提供相关证据证明该损失是由于被告造成，故对原告的该项诉求，本院亦不予支持。因原、被告均没有再履行原合同的意向，《玉米代储合同》应当终止履行，原告提交的担保原合同履行的质押担保物京P×××××、冀G×××××、冀G×××××牌号的汽车机动车登记证书以及赤城县集用（2008）字第1104192号宅基地使用证和赤城国用（2007）字第00254号国有土地使用证应予以返还，故对原告要求返还上述质押担保物的诉讼请求，本院予以支持。原告2012年为被告施工建设的钢结构框架（库房），双方对原告以租赁费抵顶质保金的约定，因原告未实际租赁使用该库房，原、被告双方也未履行租赁该库房的协议，不能认定双方违约，依据合同相对性原理，原告为其施工建设库房且交付使用，被告应当支付相应的工程款，故原告要求被告返还剩余工程款即质保金15000元的诉讼请求，应予以支持。对原告主张要求被告给付218.585吨玉米的货款533347.4元，被告主张已按合同约定用预付款抵顶。预付款作为一种支付手段，其目的是解决合同一方周转资金短缺问题，可抵顶合同中的全部货款，原告主张的该预付款只能抵顶合同中八、九月份的货款，理由不能成立。故可认定原告可以用被告交付给原告的预付款抵顶货款533347.4元。被告辩称合同标的物已由玉米变成小麦，原告不予认可，被告亦未提供相关证据予以证明，故对被告的该项主张，本院不予采信，应当认定玉米和小麦属于两种法律事实，产生两种法律关系，就供应小麦的问题已另案解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告张家口九州大地饲料有限公司于本判决生效之日起十五日内与原告李占国结算清货款533347.4元，原告可以依合同直接从120万元预付款中予以扣除；二、原、被告结算清货款之日，被告返还原告京P×××××、冀G×××××、冀G×××××牌号的汽车机动车登记证书以及赤城县集用（2008）字第1104192号宅基地使用证和赤城国用（2007）字第00254号国有土地使用证；三、被告于本判决生效之日起十五日内返还原告质保金15000元，原告可以直接从120万元预付款中予以扣除；四、驳回原告李占国的其它诉讼请求。案件受理费4727元，原、被告双方各负担2363.50元，该受理费原告已预交本院，被告负担的部分应当于本判决第一项同期交付原告。李占国的主要上诉理由是：证人杨某与上诉人只是普通关系，完全无任何利害关系；对证人郭某的证言一审法院未认定，由于郭某是被上诉人原品控部经理，负责主管被上诉人生产原料，其证言的主要内容为由于被上诉人采用其他能量原料代替玉米，对玉米的需求减少，导致库房已满，才让上诉人暂缓送货，一审法院完全可以从郭某的证言中推定出相关事实；被上诉人前经理刘宝旭的录音证据，上诉人已整理成相关文字证据，但一审法院未认真审查该证据，以不能证明是被上诉人公司经理刘宝旭为由排除该录音证据的效力，该证据完全具备相应的证明力，可以证明被上诉人是间接拒绝收货；原审中，上诉人请求被上诉人依法支付直接损失341996.8元、违约金553099.2元、未付货款533347.4元，扣除被上诉人支付的预付款1200000元，被上诉人实际应支付上诉人228443.4元，该项诉求合理合法，证据能够相互印证，请二审法院在查明被上诉人违约事实的基础上，撤销一审判决并予以改判，维护上诉人的合法权益。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，李占国主张其与张家口九州大地饲料有限公司在履行《玉米代储合同》期间，张家口九州大地饲料有限公司违约收购其玉米事实的证据主要是证人杨某、郭某、张某的证言及李占国对刘宝旭的私下录音。因杨某的证言（原审出庭证言）及郭某的证言（出具的证明及原审法院对其调查笔录），均不能证实张家口九州大地饲料有限公司违约收购李占国玉米的事实，且证人杨某、郭某与双方均有利害关系，故本院对其证言不予采信。李占国对刘宝旭的私下录音，因该录音效果模糊不清，原审法院对刘宝旭的调查笔录中，刘宝旭证明张家口九州大地饲料有限公司没有拒绝收购李占国的玉米，故刘宝旭的私下录音也不能证实张家口九州大地饲料有限公司拒绝收购李占国的玉米。综上，李占国主张张家口九州大地饲料有限公司违约收购其玉米的事实证据不足，本院不予支持；主张的违约金因无事实依据，本院不予支持。综上所述，李占国的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4727元，由上诉人李占国负担。本判决为终审判决。审判长  牛鹏程审判员  王 悦审判员  赵宏魁二〇一四年七月三十日书记员  梁秀峰