上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2014）静刑初字第542号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人胡嵘。辩护人蒋振伟、蒋荷娣，上海市新华律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪静检诉刑诉（2014）499号起诉书，指控被告人胡嵘犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，于2014年11月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭进行了审理。上海市静安区人民检察院指派代理检察员何某某出庭支持公诉，被害单位诉讼代理人张培傛、被告人胡嵘及其辩护人蒋振伟、蒋荷娣律师到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市静安区人民检察院指控，被告人胡嵘于2012年开始担任平安健康保险股份有限公司（以下简称“平安公司”）东区医疗服务中心负责人，具体负责与相关医院体检部门开展医疗合作，为公司员工和客户安排体检等工作。2012年初，被告人胡嵘利用职务上的便利，向业务合作单位上海仁爱医院有限公司（以下简称“仁爱医院”）副院长王伟华索要回扣，后仁爱医院于2012年7月至2013年10月间，以银行转账、ATM无卡存款及现金等形式支付给被告人胡嵘回扣款人民币（以下币种均为人民币）80余万元。2013年7月，被告人胡嵘利用职务上的便利，向业务合作单位上海百仲健康管理咨询有限公司（以下简称“百仲公司”）实际负责人张某某索要回扣，后张某某于2012年7月5日以银行转账形式支付给被告人胡嵘回扣款8.7万元。2012年11月至2014年3月间，被告人胡嵘利用职务上的便利，采用虚高体检费用的方式，将虚高部分的资金由平安公司支付至百仲公司，再由百仲公司转账至被告人胡嵘的私人账户，并要求百仲公司以开具发票等方式掩盖其侵占公司资金约80万元的事实。2014年4月28日，被告人胡嵘在平安公司工作人员的陪同下至上海市公安局静安分局投案，并对其非国家工作人员受贿的主要事实作了如实供述。在被采取强制措施后，被告人胡嵘主动交代了公安机关尚未掌握的职务侵占犯罪事实。被害单位平安健康保险股份有限公司的诉讼代理人称，通过百仲公司转至被告人胡嵘个人银行卡内的金额，除去已经实际支付给体检机构的费用外，剩余金额均应认定为职务侵占犯罪金额。被告人胡嵘称，其主动要求王伟华支付“赞助费”，后经协商王伟华表示按照体检费用10%的比例向胡嵘支付钱款；其未主动向张某某索要回扣，且已经归还了张某某全部钱款。被告人胡嵘的辩护人辩称，被告人未向王伟华、张某某索贿；被告人具有自首情节、被害单位的损失已经得到弥补，建议对被告人减轻处罚。经审理查明，被告人胡嵘于2012年开始担任平安公司东区医疗服务中心负责人，具体负责与相关医院体检部门开展医疗合作，为公司员工和客户安排体检等工作。2012年初，被告人胡嵘利用职务上的便利，向业务合作单位仁爱医院副院长王伟华索要回扣，后仁爱医院于2012年7月至2013年10月间，以银行转账、ATM无卡存款及现金等形式支付给被告人胡嵘回扣款人民币801，290.3元。2013年7月5日，被告人胡嵘利用职务上的便利，收受百仲公司实际负责人张某某以银行转账形式给予的回扣款8.7万元。2012年11月至2014年3月间，被告人胡嵘利用职务上的便利，采用虚高体检费用的方式，将虚高部分的资金由平安公司支付至百仲公司，再由百仲公司转账至被告人胡嵘的私人账户，并要求百仲公司以开具发票等方式掩盖其侵占公司资金约80万元的事实。2014年4月28日，被告人胡嵘在平安公司工作人员的陪同下至上海市公安局静安分局投案，并对其非国家工作人员受贿的主要事实作了如实供述。在被采取强制措施后，被告人胡嵘主动交代了公安机关尚未掌握的职务侵占犯罪事实。审理期间，公安机关冻结了被告人胡嵘银行卡内163万元。被告人胡嵘在家属帮助下退缴了其余违法所得。上述事实，有平安公司出具的《证明》、劳动合同，账户交易明细、《平安体检款退款说明》、聊天记录，付款凭单、兴业银行网上回单，证人施某某、韩某某、李某某、张某某、吴某、秦某证言，到案经过及被告人胡嵘当庭供述等证据证实，并经本庭当庭查证属实，应作为本案定案的依据。其中，证人张某某陈述，“我于2013年7月5日向胡嵘的私人账户转了8.7万元，这是之前胡嵘跟我谈好的我要给他的2012年体检费用的回扣。这笔钱本来是公司给我个人的业务提成。胡嵘向我索要回扣，所以我就将自己的提成给了他。我从来没向胡嵘借过钱，通过银行转账也就这一次，是为了给他索要的回扣。其他情况下我和胡嵘没有任何经济来往。”被告人胡嵘供述，“除了向仁爱医院索要回扣外，我没有向其他医疗机构索要回扣。……我记得张某某说过8.7万元是她自己的提成。我记得后来她用百仲公司一直帮我处理资金，就是我将钱转至百仲，百仲再开具相应的发票，然后直接打回到我自己的私人账户。为了这件事我以现金的方式给了张某某8.7万元，等于是将她给我的回扣还给她了。百仲公司打给我的144万余元中，12、13万是平安银行上海分行向我公司购买健康卡的钱款、5、6万是一些小客户向我公司购买健康卡的钱款，前述两笔费用我以后要和体检公司结算；400，542元是工商银行2012年体检费用尾款，因为这笔钱支付流程有问题，所以就先支付至百仲公司然后百仲公司转至我账户里，这笔钱之后是要支付给体检机构的；2010年至2012年工商银行员工体检和保险项目金额为2，000余万元，我将其中80多万元转至百仲公司，名义上这80多万是体检费用，百仲公司也会开具相应的发票和结算材料，但实际上这笔钱就归我个人所有。因为我同各家体检机构比较熟，可以拿到更低的体检价格，差价部分我就转至百仲公司，百仲公司再转至我的银行卡。从账面上看百仲提供了体检服务，并出具相应发票，但实际上并没有人员去百仲公司体检。”依据上述查明的事实，对被害单位诉讼代理人、被告人及其辩护人提出的意见，本院评析如下：1、职务侵占金额。根据被告人胡嵘供述，其职务侵占金额为80余万元，其余通过百仲公司转至被告人胡嵘个人银行账户内的钱款需再支付给体检公司。现有证据材料表明被告人胡嵘提及的平安银行上海分行向被害单位购买健康卡项目和2010年至2012年工商银行员工体检和保险项目均客观存在，在没有其他证据证明被告人无需或不会再支付体检公司相关费用的情况下，应认定被告人职务侵占金额为80万元。被害公司的相关意见，本院不予采纳。2、被告人胡嵘收取王伟华给予的回扣款是否构成索贿。被告人胡嵘主动要求王伟华支付“赞助费”，故对该节事实应认定为索贿。被告人胡嵘与王伟华协商确定回扣比例，并不改变索贿性质。3、被告人胡嵘收取张某某给予的回扣款是否构成索贿。现有证据中仅有张某某陈述系被告人胡嵘主动索要回扣，故认定被告人向张某某索贿的证据尚不充分，被告人及辩护人的相关辩解、辩护意见，本院予以采纳。被告人胡嵘供述在收取张某某的回扣款后，因为需要百仲公司协助转账，遂以现金的方式给了张某某8.7万元。但被告人未能提供返还钱款的证据，且张某某亦否认收到过该8.7万元，故对被告人关于已返还该8.7万元的辩解，本院不予采信。本院认为，被告人胡嵘身为公司工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，索取和收受回扣归个人所有，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为还构成职务侵占罪。被告人胡嵘在判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人胡嵘犯罪以后自动投案，如实供述非国家工作人员受罪犯罪事实，系自首；在被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的职务侵占犯罪事实，以自首论，对其非国家工作人员受贿犯罪和职务侵占犯罪均可依法减轻处罚。被告人胡嵘已退缴了全部违法所得且被害公司损失得到弥补，可对被告人胡嵘酌情从轻处罚。据此，为维护公司、企业的管理秩序和保护公司财产不受侵犯，严肃国家法制，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款和第二款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条第一款和第二款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡嵘犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑七年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月28日起至2021年4月27日止）。二、扣押的人民币一百六十三万元，连同退缴的人民币五万八千二百九十元三角，发还平安健康保险股份有限公司人民币八十万元、没收违法所得人民币八十八万八千二百九十元三角。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 毅代理审判员  钱丽娜人民陪审员  陈洪林二〇一四年十二月二十二日书 记 员  公绪龙附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。……第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……