云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2014）官民一初字第2597号原告（反诉被告）广州大洋元亨化工有限公司。住所：广州市增城中新镇大田工业区（中福南路**）。法定代表人师建华，总经理。委托代理人陈立颖，云南春城律师事务所律师。特别授权代理。被告（反诉原告）昆明强立体育设施工程有限公司。住所：昆明市拓东路**岔街支行办公大楼****法定代表人吴光洪，经理。委托代理人王青山，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。原告广州大洋元亨化工有限公司诉被告昆明强立体育设施工程有限公司建设工程纠纷一案，本院于2014年7月31日立案受理后，被告昆明强立体育设施工程有限公司于2014年10月15日提起反诉，本案依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭对本诉和反诉进行了合并审理。原告（反诉被告）广州大洋元亨化工有限公司“以下简称原告”及其委托代理人陈立颖，被告（反诉原告）昆明强立体育设施工程有限公司“以下简称被告”及其委托代理人王青山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广州大洋元亨化工有限公司诉称：被告于2012年12月24日与原告签订了《塑胶运动场材料、施工合同》。双方约定被告采购原告的塑胶材料用于江川第一中学塑胶田径运动场工程并由原告施工，总价值为人民币985,312元，合同还对其他事项和违约责任进行了约定。合同签订后，被告分别于2012年12月24日和2013年1月1日向原告付款400,000元和200,000元，共计人民币600,000元。原告按照合同约定开始生产材料并发货至施工现场开始施工。之后鉴于工程需要，实际施工范围与原合同施工范围有所增减，工程造价比原合同增加了36,018元，经双方协商一致，又签订了《补充协议》。原告按照合同履行了生产材料及施工的义务，但被告拒不履行支付剩余货款的义务，已构成违约，经原告多次催收无果。截止至2014年7月17日，被告昆明强立体育设施工程有限公司尚欠原告广州大洋元亨化工有限公司工程尾款共计368,891元未归还。原告为维护自身合法权益，现向法院起诉，要求：1、判令被告向原告支付合同工程尾款共368,891元；2、本案诉讼费用由被告承担。被告昆明强立体育设施工程有限公司辩称：原告没有履行合同义务，已构成违约，原告没有施工完毕，没有施工的部分工程款应扣减。被告昆明强立体育设施工程有限公司反诉诉称：2012年12月18日，被告与原告签订了《塑胶运动场材料、施工合同》。2012年12月18日，被告向原告付款400,000元，2013年1月7日及8日被告向原告付款50,000元及150,000元。2012年12月27日原告向被告发出第二批材料、2013年1月18日原告向被告发出第三批材料。2012年12月25日，原告施工人员进入施工现场开始施工，施工负责人为徐清达。在原告工人做第一层基础层的过程中，施工人员发现由于底层材料质量不合格，导致底层颗粒浮出，底层表面粗糙度过大，如果要继续施工，需要将底层表面打磨平整后才能继续做上面两层。但打磨一是要增加施工费用，二是场地的厚度将达不到要求。施工工人为了防范原告追究自己的责任，就借口天气气温过低、工人要提前15天回家过年（2013年2月10日为春节）等理由停止施工。江川县第一中学对该工程工期有严格要求，工期马上就要到。无奈，被告多次催促原告工人施工，但施工人员不继续施工。最后，经被告反复逼问，施工负责人徐清达才承认事情的真相：1、底层材料质量出现了问题，导致底层表面粗糙度过大，必须将该层打磨平整后才能做第二层中胶层，但进场之前并没有准备打磨工具，也未料到会出现此种情况，所以无法继续施工；2、自己以前未做过该类工程，不会做自结纹型塑胶跑道，而由此造成的损失厂家可能要施工人员赔偿，因此工人不愿再继续施工。另外，由于原告所发工资太低，伙食太差，工人工作积极性不高，都想着回家过年。被告现在怀疑原告是在用被告的场地为自己的新产品做试验。被告就此与原告代表刘应杰部长紧急磋商，要求原告：1、立即派有经验的施工人员来继续施工，并达到质量要求；2、必须于春节（即2013年2月10日）前完工（2012年12月25日至2013年2月9日（春节）共计有47天）。但原告拒绝继续履行合同，还一味找借口。无奈之下，被告只有另请施工人员进行施工。2013年1月27日，被告重新组织工人进行施工：首先将第一层基础层表面打磨平整，以便能够继续做第二层中胶层。2013年2月19日继续对第二层中胶层及第三层面层进行施工，到同年3月5日施工完毕。被告施工期间，由于原告未按配方比例发货，导致中胶部分多出8吨多乙组材料及红粉末无法使用。该部分材料被告于2013年6月15日退给了原告，后经原告核定价款为52,438.10元。2013年3月5日，被告向甲方云南省江川县第一中学要求验收，甲方及监理方验收后认为场地厚度不够，要求被告增加厚度后再验收。同年3月下旬，随着天气气温升高，又发现场地塑胶的第三层面层在气温较高时会变软，其硬度不够，即面层出现了质量问题。2013年4月中旬，原告员工刘应杰部长到施工现场查看，双方一致认为场地的面层出现质量问题。被告要求原告重新发料重做，原告则要求被告先付款后发料。双方未能达成一致意见。后被告从其他厂家购买材料，重做场地。原告的行为在当地造成了恶劣影响，也给被告公司信誉造成了恶劣影响，导致被告至今未与江川县第一中学办理结算和收取工程款。综上所述，原告不按合同约定履行保证供货质量和施工质量义务，违反了《中华人民共和国合同法》规定，给被告造成了巨大经济损失：1、第一次施工费95,000元（打磨基础层、做中胶层、做面层三项）；2、第二次施工费76,000元（铲掉面层、加厚中胶层、重做面层三项）；3、购买材料费293,180元（第二次施工购买（1）面层材料费及（2）中胶层材料费）；4、材料运输费15,000元，以上费用共计479,180元。同时，损害了被告良好的商业信誉。为此，特向法院请求：1、判决原告赔偿被告经济损失479,180元；2、依法驳回原告的诉讼请求；3、本案诉讼费由原告承担。原告广州大洋元亨化工有限公司对被告昆明强立体育设施工程有限公司反诉辩称：被告所述与事实不符，原告不存在违约行为。原、被告签订合同后，原告已按合同约定将价值874,412元的材料发送给了被告。在施工过程中由于天气变化，造成无法施工，在合同约定的施工期内被告擅自解除合同，私自将工程以低价转包给不具有施工资质的朱某1、朱某2施工，造成原告无法继续履行合同。被告没有证据证实原告所提供的材料存在质量问题，也没有申请有鉴定资质的鉴定部门对原告提供的材料是否存在质量问题进行鉴定，被告向第三人购买材料的行为与本案无关。整改的原因是被告将工程转包给不具有施工资质的朱某1、朱某2施工，造成质量问题。应驳回被告的反诉诉请。综合原、被告诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议:1、原告提供的材料是否存在质量问题；2、本案是原告违约，还是被告违约。针对以上争议问题原告广州大洋元亨化工有限公司向本院提交了以下证据：1、《塑胶运动场材料、施工合同》一份，欲证明原、被告双方于2012年12月24日签订了《塑胶运动场材料、施工合同》，原告向被告提供了价款为985,312元的田径运动场塑胶材料；2、“巨力”自结纹跑道材料清单一份，欲证明原告向被告提供了价值为985,312元塑胶材料的具体情况（包括种类、用量、单价、面积、重量）；3、《塑胶运动场材料、施工合同》补充协议一份，欲证明原、被告双方因工程需要签订了《塑胶运动场材料、施工合同》补充协议，原、被告增加的工程造价为36,018元；4、“巨力”自结纹跑道材料清单一份，欲证明原告向被告提供增加造价为36,018元的塑胶材料的具体情况（包括种类、用量、单价、面积、质量）；5、江川一中退回材料清单一份，欲证明被告向原告退回价值52,438.1元的材料（包括材料名称、退回总数、材料单价、退料金额）；6、电子汇划收款回单三份，欲证明被告向原告分三次支付工程货款共计600.000元，被告尚欠原告工程款368,891元未支付。经质证，被告对原告提交的证据认为：证据1、2、3、4、5、6真实性、合法性、关联性均无异议，但不能证实被告违约，原告履行了合同义务。被告为其辩解理由及反诉诉请向本院提交了以下证据：1、《塑胶运动场材料、施工合同》一份，欲证明原、被告签订运动场地包工包料合同，但原告未按合同约定履行施工义务，原告已构成违约；2、《塑胶运动场材料、施工合同》合同附件及“巨力”自结纹跑道材料清单各一份，欲证明原、被告签订运动场地包工包料合同，原告应当按照合同附件中材料比例发货及施工；3、《塑胶运动场材料、施工合同》补充协议一份，欲证明增加的工程量及价款36,018元；4、江川一中退回材料清单一份，欲证明被告退给原告的材料数量及价值52,438.1元；5、第一次施工合同、施工费支付证明一组，上述证据欲证明因原告违约拒绝施工，被告不得不重新找人施工及重新找人施工的费用95,000元；6、工程监理整改通知一份，欲证明因原告所提供的材料质量有问题，导致所做场地出现质量问题；7、与刘应杰就质量问题进行协商邮件一份，欲证明因原告所提供的材料质量有问题，导致所做场地出现质量问题；8、购买新材料合同、支付货款证明、物流发货证明、运费（第二次施工购买a面层材料费及b中胶层材料费）一组，上述证据欲证明因原告所提供的材料质量有问题，导致所做场地出现质量问题，被告不得不又重新购买材料及支付材料款293,180元、材料运输费15,000元；9、第二次施工合同、施工费用支付证明一组，上述证据欲证明因原告所提供的材料有质量问题，导致所做场地出现质量问题，被告不得不又重新购买材料重新施工及支付施工费76,000元；10、竣工验收证明书一份，欲证明经被告重新购买材料及重新施工后，工程质量达到标准；11、朱某1、朱某2证人证言两份，欲证明本案体育场地的施工过程及工艺技术要求；12、刘应杰、徐清达证人证言两份，欲证明原告违约拒绝施工及质量出现问题后双方的协商过程。经质证，原告对被告提交的证据认为：证据1真实性、合法性、关联性均无异议，不能证实被告主张，合同是2012年12月24日签订，2012年12月29日原告进入现场施工，合同工期是从2012年12月29日开始计算，是被告在双方约定的施工期内擅自将工程转包给没有施工资质的第三人；证据2真实性无异议，不能证实被告主张；证据3、4真实性、合法性、关联性均无异议；证据5是在原、被告约定的合同期内被告将工程转包给没有施工资质的个人施工，不能证实被告主张，能证实是被告违约，提前解除合同；证据6真实性、合法性、关联性均无异议，不能证实被告主张，是由于被告将工程发包给没有施工资质的个人施工，是面层存在质量问题；证据7真实性、合法性、关联性均不认可；证据8合同是2013年4月25日签订，与本案无关，购买的材料用于何处与本案无关；证据9能证实被告将工程分包给没有资质的个人施工，是被告个人原因造成质量问题；证据10真实性、合法性、关联性均无异议，2013年1月26日就解除合同，与原告无关；证据11、12属证人证言，证人应出庭作证。证人朱某1出庭作证，当庭陈述：证人没有施工资质。工程一开始不是证人做，证人是后来才进行施工的。证人施工时有黑色颗粒浮在上面，材料是原告提供的，由于底层粗糙，后来证人进行了打磨，并进行了施工。被告向证人支付了部分施工费，没有全部支付完。证人是按被告与原告所签订的合同附件的比例施工，比例必须符合规定，否则会出现质量问题。证人朱某2出庭，当庭陈述：证人去做之前是大洋公司的人做的，证人去做时对底层进行了打磨，在施工中由于大洋公司的材料有质量问题，证人用脚搓就出现脱落，后来又用其他公司材料进行了施工，是证人和朱某1一起做。证人无施工资质。技术要求高，不然会出现质量问题。证人进行的是第二次施工。证人发现是材料问题造成质量不合格。按厂家的配比标准进行配比质量就会合格。原告对证人证言进行质证认为：是被告将工程转包给证人，证人无施工资质，证人与被告有利害关系，不能证实被告主张。在起诉之前被告从未提出原告提供的材料有质量问题，从被告提交的整改通知也能看出不是原告提供的材料存在质量问题才造成整改。被告对证人证言进行质证认为：证人证言客观真实，能证实原告提供的材料存在质量问题。本院结合原、被告庭审陈述，对双方当事人提交的上述证据综合认证认为：原告所举证据1、2、3、4、5、6真实、合法，为有效证据，本院予以采信。被告所举证据1、2、3、4、6、8、10、11真实、合法，为有效证据，本院予以采信；证据5、9缺乏关联性，不能证实被告主张，本院不予采信。证据7、12属于证人证言，因证人未到庭接受双方当事人的质询，故本院不予采信。根据庭审和质证，本院依法确认本案法律事实如下：2012年12月24日，原、被告签订了《塑胶运动场材料、施工合同》，施工工程为云南省江川县第一中学校区内塑胶运动场地跑道，合同约定由原告向被告提供价款为874,412元的田径运动场塑胶材料，并由原告进行施工，施工费总价格为110,900元，总造价为985,312元，约定工期为40天（自施工之日起，阴雨天和温度低于10℃除外），并对相关工程的质量做了约定。2012年12月29日原告进入现场施工，施工中，双方签订了《塑胶运动场材料、施工合同》补充协议，增加的工程造价为36,018元。被告分别于2012年12月19日、2013年1月9日和2013年1月10日向原告共支付材料款600,000元。原告按合同约定分批将价值874,412元的塑胶材料发货至施工地点，原告施工至2013年1月7日以天气不具备施工条件为由停止施工。2013年1月25日被告与朱某1、朱某2就该工程另行签订了《塑胶跑道面层施工协议》，将该工程未完工部分交由案外人朱某1、朱某2施工完成，约定施工费95,000元，自2013年1月26日开始施工，并约定了对原跑道基层进行打磨施工。施工至2013年3月5日完工，2013年3月26日，监理单位玉溪世纪永立监理咨询有限公司向被告发出现场监理通知书，对塑胶跑道面层的质量认为：“场地大部分面层厚度达不到验收规定的13±2mm；面层的耐磨层较软，剧烈运动时易破损；为保证工程质量，要求你单位对以上问题尽快进行整改。”2013年4月18日被告再次与朱某1签订《塑胶跑道面层施工协议》，约定对该工程部分施工，铲除原跑道面层，总造价为76,000元。被告于2013年2月至2014年3月期间共计向朱某1、朱某2支付施工费90,000元。2013年4月25日，被告与广州格林斯柏体育设施有限公司签订了《材料购销合同》，被告向其订购价值为293,180元的塑胶材料，并支付了运费。2013年9月22日，原告向被告出具了退回的价值为52,438.1元的塑胶材料。现原告认为被告尚欠原告工程尾款共368,891元未归还，主张上述诉请。诉讼中，被告提出反诉认为原告不按合同约定履行保证供货质量和施工质量义务，给被告造成了巨大经济损失，要求依法驳回原告的诉讼请求，并支持被告上述反诉诉请。本院认为：《中华人民共和国合同法》第六条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，原、被告双方自愿签订《塑胶运动场材料、施工合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反相关法律规定，该合同依法成立并生效，双方当事人均应当全面履行合同的约定，按照合同约定原告应当向被告提供建设所需的塑胶材料，并提供施工建设，向被告交付质量合格施工项目，但原告在履行合同过程中，于2013年1月7日即以天气因素导致其不能正常施工为由停止施工，却不能举证证明当时的天气状况。在停止施工后又未能及时采取补救措施积极恢复施工，致使被告为减轻其损失，另行将该施工项目转交其他人员施工，并造成被告的损失，原告应承担违约责任。原告起诉要求被告向原告支付合同工程尾款共368,891元（其中含材料款257,991.9元，施工费110,900元），对其中的施工费110,900元，因原告仅对该工程进行了部分的施工，但工程量是多少未举证证明，并且原告违约停止施工，其施工的部分从被告与朱某1、朱某2签订的《塑胶跑道面层施工协议》中“原跑道基层进行打磨施工”反映出原告的施工部分已被打磨，因此对原告主张的施工费，本院不予支持。对于原告主张的材料款257,991.9元，因被告已实际收到了原告提供的塑胶材料共计价值910,420元，被告已支付款项600,000元，退回材料52,438.1元，余款257,981.9元应由被告支付原告；被告反诉主张原告因擅自停止施工，造成被告重新进行两次施工并重新购买材料，对被告与广州格林斯柏体育设施有限公司签订《材料购销合同》购买材料支出293,180元及运费15,000元，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原告擅自停止施工后，该工程未完工部分交由案外人朱某1、朱某2施工完成，该部分的施工费系由于原告违约造成，应由原告承担赔偿损失的责任，被告实际支付给案外人朱某1、朱某290,000元施工费，本院予以支持。同时，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中,被告虽主张因原告提供的塑胶材料存在质量问题，而导致被告与广州格林斯柏体育设施有限公司签订《材料购销合同》购买材料支出293,180元及支付运费，但庭审中被告并未提交相应证据证明原告的塑胶材料存在质量问题，被告在原告停工后，在未明确原因的情况下，另行安排人员施工，仍使用原告提供的施工材料进行施工，在2014年3月5日第一次施工完毕后，对于该工程在2014年3月26日未能通过验收的原因系塑胶材料质量问题还是案外人施工问题所致，对此，被告未提交证据予以证实，故对于被告主张的为进行第二次施工而重新购买材料所支付的款项，本院不予支持。据此，本院为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）昆明强立体育设施工程有限公司支付原告（反诉被告）广州大洋元亨化工有限公司材料款257,981.9元；二.由原告（反诉被告）广州大洋元亨化工有限公司支付被告（反诉原告）昆明强立体育设施工程有限公司施工费90,000元；三.以上一、二项折抵后由被告（反诉原告）昆明强立体育设施工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）广州大洋元亨化工有限公司167,981.9元。四.驳回原告（反诉被告）广州大洋元亨化工有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）昆明强立体育设施工程有限公司反诉诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6833元，由原告（反诉被告）广州大洋元亨化工有限公司承担，反诉案件受理费4243元由被告（反诉原告）昆明强立体育设施工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。审 判 长  王恒刚人民陪审员  张宝宽人民陪审员  杨旭波二〇一四年十二月五日书 记 员  严石云