广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法涉外终字第56号上诉人（原审原告）：惠州市东方联合实业有限公司。法定代表人：纪福青，该公司董事长。委托代理人：陈劲松，广东耀辉律师事务所律师。委托代理人：杜家革，广东耀辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市长盛实业发展有限公司。法定代表人：尹善峰，该公司董事长。委托代理人：黄训，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托代理人：宋昱颉，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：立宏投资有限公司。上诉人惠州市东方联合实业有限公司（以下简称东方公司）为与被上诉人深圳市长盛实业发展有限公司（以下简称长盛公司）、立宏投资有限公司（以下简称立宏公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法民二初字第7859号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：深圳新XX酒店有限公司（以下简称新XX酒店公司）于1994年4月29日登记成立，为中外合作经营企业，经营期限为1994年4月29日起至2009年4月29日止。股东为立宏公司，出资比例为25%；深圳新XX实业有限公司（以下简称新XX实业公司，后更名为深圳XX科技发展有限公司），出资比例为75%；长盛公司，出资比例为0。1994年3月29日长盛公司、新XX实业公司、立宏公司签订《深圳新XX酒店有限公司合同书》，各方根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》和深圳市有关规定，在深圳市建立合作公司新XX酒店公司。在该合同中约定了合作各方投资、合作条件、收益分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作终止时财产归属等事项。同日，三方签订新XX酒店公司章程。根据上述合同及章程规定，新XX酒店公司为有限责任公司、中国法人。合作公司投资总额为3，500万元，注册资本为2，000万元。新世纪实业公司出资1，500万元；长盛公司以长盛大厦房产使用权及其部分配套设施、公用设施的使用权作为合作条件；立宏公司出资500万元。合作公司由新XX实业公司、立宏公司经营管理，长盛公司每年收取经营收益，合作公司的亏损和经济责任由新XX实业公司、立宏公司按75%：25%的比例承担，长盛公司不承担其亏损和任何经济责任。章程第十六条规定合作公司设董事会。董事会是合作公司的最高决策机构。第十七条规定董事会的职权包括负责合作公司终止和期满后的清算工作；第十八条规定，董事会由五名董事组成，新XX实业公司委派两名，长盛公司委派一名，立宏公司委派两名。第七十一条规定合营期满或提前终止合营时，应按照《中华人民共和国中外合作经营企业法》和经济特区的有关规定，组成清算委员会对合作公司财产进行清算。第七十二条规定清算委员会的任务是对合作公司的财产、债权、债务进行全面清算，编制资产负债表和财产目录，制定清算方案，提请董事会通过后执行。第七十八条规定合作公司结束后，其各种账册由原中国合营者保存。深圳发展银行福田支行（以下简称深发展银行）诉新XX酒店公司、深圳XX科技发展有限公司（由新XX实业公司更名而来，以下简称XX宇公司）担保贷款合同一案，经深圳中院（2002）深中法经一初字第1号民事判决书判决新XX酒店公司归还深发展银行贷款本金港币500万元，并偿付该款的利息（从1996年7月21日起计至还清之日止，利率按中国人民银行逾期外汇贷款的有关规定计付），XX宇公司负连带清偿责任。判决生效后，深发展银行向深圳中院申请强制执行，该院以（2003）深中法执登记第137号予以执行登记，因无财产可供执行而中止执行。2008年7月29日深圳中院作出（2008）深中法恢执字第732号民事裁定书，显示2007年9月，中国华融资产管理公司深圳办事处与深圳发展银行股份有限公司签订《损失类不良资产转让协议》，受让上述债权。其后，中国华融资产管理公司深圳办事处又与东方公司签订《损失类资产包转让协议》将上述债权转让给东方公司，并裁定申请执行人变更为东方公司。2009年2月23日深圳中院作出（2008）深中法恢执字第732-3号民事裁定书，显示申请执行人提供的财产显示已于1998年抵押给中国建设银行福田支行，抵押财产不足以清偿抵押债权，被执行人仍无可供执行的财产，以被执行人新XX酒店公司、XX宇公司没有可供执行的财产，且东方公司在指定期限内不能提供财产可供执行终结了本次执行程序。新世纪酒店公司2002年审计报告显示公司资产总额为18，806万元，负债总额20，728万元。2004年1月19日中国国际经济贸易仲裁委员会作出（2004）中国贸仲深裁字第12号裁决书。裁决书显示长盛公司作为申请人以其与XX宇公司、立宏公司于1994年3月29日签订的《深圳新世纪酒店有限公司合同书》为依据以上述两公司为被申请人，请求仲裁裁决终止三方的合作合同，解散合作公司等。仲裁庭意见（四）中论述“……由于两被申请人严重违反了合同，申请人有权行使提前解除合作合同并收回其所投入合作条件的权利，仲裁庭支持该项请求。同时，依照《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第48条第三项的规定，合作公司应予解散。合作公司应依照《深圳经济特区企业清算条例》及合作合同第24条、第47条和第53条等有关规定，进行清算……。”最终裁决：（一）解除合作合同并解散合作公司，并由申请人在裁决书作出之日起20日内收回其投入合作公司的长盛大厦房产使用权及其配套设施、公用设施的使用权。各方当事人应按照上述仲裁庭意见（四）确定的原则，依法对合作公司进行清算……本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。新XX酒店公司的资料显示长盛公司、新XX实业公司、立宏公司签订有1994年3月28日、1994年3月29日两份合作合同及章程。长盛公司提交一份深圳市引进外资办公室深外资办复（1996）0292号《关于中外合作经营企业“深圳新世纪酒店有限公司”修改合同书、章程的批复》（1996年11月12日），盖有深圳市引进外资领导小组办公室审批专用章。显示批复同意新XX实业公司、长盛公司、立宏公司于1994年3月29日修正的“深圳新XX酒店有限公司合同书”，自本文下达之日起生效。同意新XX酒店公司经营期限由十五年变更为十六年零三个月，至2010年7月29日。原三方于1994年3月28日签订的《深圳新XX酒店有限公司合同书》终止执行。新XX酒店公司工商登记的经营期限未予变更。原审法院审理认为：本案系因中外合作经营企业股东未履行清算责任而产生的涉港股东清算责任的纠纷，作为被告的公司股东既有中国内地的公司，也有香港的公司，因公司股东的清算责任基于公司设立时所依据的法律而产生，应适用公司设立地法律，即中国内地的法律，长盛公司的住所地在深圳市福田区，原审法院对本案有管辖权。本案的争议焦点为长盛公司、立宏公司是否应承担股东怠于履行清算义务致债权人权益受损而产生的连带清偿责任。就本案争议焦点，原审法院分析如下：一、新XX酒店公司清算应适用的法律。虽工商登记的新XX酒店的经营期限于2009年4月29日届满，但经审批的1994年3月29日公司章程及深圳市引进外资领导小组办公室批复显示合作公司经营期限于2010年7月29日届满。但根据（2004）中国贸仲深裁字第12号裁决书，新XX酒店公司于2004年1月19日已被裁决解散并要求依照《深圳经济特区企业清算条例》进行清算。该解散事由的存在不以东方公司是否知晓而改变，故新XX酒店公司从2004年1月19日开始出现解散事由应按当时的法律法规进行清算。1999年公司法第十八条、2004年公司法第十八条、2005年公司法第二百一十八条均规定，外商投资的有限责任公司适用本法，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。新XX酒店公司系外商投资的有限责任公司，其如何清算应审查当时法律对外商投资企业有无特别规定，在没有特别规定的情况下，适用公司法的相关规定，在有特别规定的情况下，不适用公司法的相关规定。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第四十九条规定“合作企业的清算事宜依照国家有关法律、行政法规及合作企业合同、章程的规定办理。”1996年7月9日发布实施的《外商投资企业清算办法》（于2008年1月15日废止）第二条规定：“在中华人民共和国境内依法设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下简称企业）进行清算，适用本办法”。在该办法尚属有效期间，中外合作经营企业性质公司解散，其清算事宜应当适用该办法的规定。由于新XX酒店公司在深圳市经营，1995年颁布的《深圳经济特区企业清算条例》（2006年9月26日废止，以下简称条例）及﹤深圳经济特区企业清算条例﹥实施细则》（2007年10月1日废止）属于经济特区制定的地方性法规，在经济特区范围内适用，在该条例及实施细则有效期内，应优先适用该条例及实施细则对新XX酒店公司进行清算。深圳市人大常委会关于废止《条例》的决定及深圳市人民政府关于废止《实施细则》的决定均明确该条例废止之前根据该条例已进入清算程序、但尚未完成清算的，其清算事宜仍按该条例（及实施细则）有关规定处理。《条例》第四条规定企业因下列情形之一终止的，应当按照本条例规定进行清算：……（四）依法被撤销或者被责令关闭……；第五条规定深圳市人民政府工商行政管理部门是企业清算的主管机关（以下简称清算主管机关），依法对企业清算进行监督和管理。第六规定企业开始清算的日期为：（一）经营期限届满之日；（二）投资人决定解散之日；（三）因合并、分立而解散之日；（四）依法被撤销或者被责令关闭之日；（五）被清算主管机关宣布进行清算之日。第八条规定企业应当自清算开始之日起十五日内，向清算主管机关报送有关清算的书面材料。第十二条规定本条例……第（四）、（五）项规定的终止情形，由清算主管机关组织清算组清算。第十四条规定由清算主管机关组织清算组的，清算组由投资人、有关机关及中国注册会计师、中国注册律师或者其他熟悉清算事务的专业人员组成。《实施细则》第三条规定《条例》第四条第一款第四项具体包括下列情形……（三）因仲裁裁决而终止；……。第四条规定因依法被撤销或被责令关闭的企业，未按《条例》规定的时间向清算主管机关报送有关清算的书面材料，致使清算无法进行的，其清算开始日按《条例》第六条第五项办理。第十二条规定清算主管机关依据《条例》第十四条规定组织清算组的，投资人拒不参加清算组或拒不履行清算工作职责的，不影响清算工作进行。根据《条例》及《实施细则》，新XX酒店公司被仲裁裁决解散并进行清算属于条例规定的依法被撤销或者被责令关闭之日作为清算开始之日，并应由清算主管机关组织进行清算。但由于该公司未按《条例》规定的时间向清算主管机关报送有关清算的书面材料，其清算应自被清算主管机关宣布进行清算之日起开始。但未有证据显示清算主管机关曾宣布新世纪酒店公司进行清算，该公司本应依据《条例》及《实施细则》进行的清算尚未开始。根据该《条例》及《实施细则》规定，在清算主管机关组织清算的情况下，在清算主管机关未组成清算组前，公司股东既不能自行组织清算组，也不当然享有组织清算的权利，在清算主管机关任命股东为清算组成员前，股东并不负有清算的义务。故在上述《条例》及《实施细则》废止前，新XX酒店公司股东并不负有清算义务。在上述《条例》及《实施细则》废止后，由于新XX酒店公司未被清算主管机关宣布进行清算而尚未依据《条例》开始进行清算，按照规定《条例》及《实施细则》已不再适用于新XX酒店公司的清算程序，而应按有关规定处理。2006年9月26日《条例》废止后，新XX酒店公司的清算应适用《外商投资企业清算办法》，该办法规定了普通清算和特别清算两种清算制度。该办法第五条规定，普通清算的“企业清算开始之日为企业经营期限届满之日，或者企业审批机关批准企业解散之日，或者人民法院判决或者仲裁机构裁决终止企业合同之日。”新XX酒店公司于2004年1月19日被裁决解散，应启动普通清算程序。第三条规定中明确企业权力机构为企业董事会或者联合管理委员会等权力机构。第八条规定企业进行清算（普通清算），应当由企业权力机构组织成立清算委员会。第九条规定清算委员会至少由3人组成，其成员由企业权力机构在企业权力机构成员中选任或者聘请有关专业人员担任。按上述规定，新世纪酒店公司应由企业权力机构即董事会组织成立清算委员会。新世纪酒店公司章程中董事会负责公司清算事宜与上述规定亦一致，但均未明确规定公司股东的清算责任，故在《外商投资企业清算办法》废止前新XX酒店公司股东对公司亦没有清算义务。2008年1月15日《外商投资企业清算办法》废止后，新XX酒店公司参照2005年《公司法》第一百八十一条第一款第（五）项、第一百八十四条的规定应于十五日内组成清算组，长盛公司、立宏公司作为股东负有组织清算的义务，但其一直未组织进行清算，属于怠于履行清算义务。长盛公司依据合作合同及章程的约定以土地使用权作为合作条件，不参与新XX酒店公司的经营，不承担风险只按约定收取利润系依据《中外合作经营企业法》而做的特别约定，但新XX酒店公司设立登记为有限责任公司，长盛公司认为其不属于公司法意义上的股东的主张，原审法院不予采信。长盛公司、立宏公司怠于履行清算义务，东方公司起诉亦未超过诉讼时效，根据《公司法》的规定，股东怠于履行清算义务属于不作为的侵权，具有持续性，长盛公司辩称东方公司起诉超过诉讼时效，原审法院不予采信。虽长盛公司、立宏公司存在怠于履行清算义务的行为，但东方公司要求长盛公司、立宏公司对新世纪酒店的债务承担连带清偿责任并不能成立，对东方公司的诉讼请求，原审法院予以驳回。理由如下：第一，东方公司未举证证明长盛公司、立宏公司怠于履行清算义务导致新世纪酒店公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。长盛公司按合作合同的约定不参与新XX酒店公司的经营管理，其主张对新XX酒店公司的主要财产、账册、重要文件不负有保管义务具有合理性，其怠于履行清算义务的行为不能导致新XX酒店公司的主要财产、账册、重要文件灭失。虽章程规定合作公司结束后，其各种账册由原中国合营者保存，但一方面合作公司并未正常经清算而结束，另一方面中国合营者除了长盛公司还包括XX宇公司，即使由中国合营者保管也无法确认即由长盛公司保管。长盛公司无法掌控财产、账册、重要文件等，即使存在灭失的情况也与其行为无关，其在客观上无法启动清算程序。东方公司亦未举证证明立宏公司因怠于履行清算导致新XX酒店公司的主要财产、账册、重要文件灭失、无法进行清算。另，未有证据显示东方公司曾向法院申请债务人新XX酒店破产或强制清算，而被法院认定为无法清算，东方公司应承担举证不能的法律后果。第二，长盛公司、立宏公司怠于履行清算义务的行为与东方公司的债权未能得到清偿之间没有必然的因果关系。深圳中院（2002）深中法经一初字第1号民事判决书所确定的新XX酒店公司对原深发展银行的债务经（2003）深中法执登记第137号强制执行后，因被执行人新XX酒店公司无可供执行的财产而中止执行，后执行申请人提供的财产显示已于1998年抵押给中国建设银行福田支行，抵押财产不足以清偿抵押债权，被执行人新XX酒店公司仍无可供执行的财产。深圳中院以（2008）深中法恢执字第732-3号民事裁定书终结本次执行，可见在2003年的强制执行过程中已无法执行到新XX酒店公司的财产，而并非在长盛公司、立宏公司怠于履行清算义务后导致新XX酒店公司无法执行到财产。且东方公司提交的新XX酒店公司2002年的资产负债表亦显示公司总负债远大于总资产，在2002年即处于资不抵债的情形，根据该情形新XX酒店公司已出现破产事由，该事由的出现亦是在长盛公司、立宏公司怠于履行清算义务之前。根据上述情形，在无相反证据的情况下，原审法院可以推定新XX酒店公司的财产在2003年已执行完毕。即使新XX酒店公司股东于2005年《公司法》施行后存在怠于履行清算义务的行为，亦不能导致新XX酒店公司财产减损，进而影响债权人债权清偿的结果。长盛公司、立宏公司作为新XX酒店公司股东的怠于履行义务与东方公司的债权未得到清偿之间，显然缺乏相当因果关系。“公司法司法解释二”第十八条第二款所指的“无法清算”并非单指公司清算程序不能正常进行，还包括债权人的债权无法籍由清算程序得到足额清算。否则，如债权人足以通过清算获得足额清偿，仍可通过该条司法解释追究股东责任，公司法的股东有限责任原则将被破坏。第三，东方公司坚持认为新XX酒店公司出现解散事由为经营期限届满，但新XX酒店在2004年被仲裁裁决解散即以出现解散事由，东方公司提出诉讼请求的事实基础存在错误。据此，原审法院认定长盛公司、立宏公司于2008年1月15日后怠于履行义务并不导致东方公司的债权无法清偿，故长盛公司、立宏公司不应承担“公司法司法解释二”第十八条的连带清偿责任。长盛公司庭审后申请追加XX宇公司作为被告并无必要，原审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国立法法》第六十五条，1999年《中华人民共和国公司法》第十八条、2004年《中华人民共和国公司法》第十八条、2005年《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条、第二百一十八条、《外商投资企业清算办法》第三条、第五条、第八条、第九条、《深圳经济特区企业清算条例》第四条、第五条、第六条、第八条、第十二条、第十四条，《﹤深圳经济特区企业清算条例﹥实施细则》第三条、第四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（一）》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条之规定，判决：驳回东方公司的诉讼请求。本案案件受理费68，889元（已由东方公司预交），由东方公司负担。东方公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销原审判决，改判支持东方公司一审中的全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由长盛公司、立宏公司承担。事实及理由：原审判决所认定长盛公司、立宏公司为债务人新XX酒店公司的清算义务人并存在怠于履行清算义务行为、东方公司提起本案诉讼未超过诉讼时效等事实完全正确，但原审判决存在事实认定错误和适用法律错误，导致判决结果错误。一、原审法院认定事实错误。1、原审判决认为东方公司诉讼请求的事实基础错误，该认定不妥。原审认为新XX酒店公司在2004年被仲裁裁决解散出现解散事由，应将该事由作为诉讼请求的事实基础，东方公司并不否认这一点，但这并不意味着东方公司提出诉讼请求的事实基础错误。（1）新XX酒店公司经营期限届满是在2009年，此时2005年公司法及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》（下称《公司法解释（二）》）已经施行，长盛公司、立宏公司至今未对新世纪酒店公司进行清算，东方公司根据2005年公司法第一百八十一条、一百八十四条、《公司法解释（二）》第十八条第二款及新XX酒店经营期限届满、怠于履行清算义务等事实，向法院提出要求长盛公司、立宏公司就新XX酒店对东方公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求是合法也是有事实根据的。原审认为东方公司诉讼请求的事实基础存在错误既是违法的，也是违背基本事实的。（2）长盛公司、立宏公司等股东未按照仲裁裁决第一项履行清算义务，亦未将仲裁裁决备案于工商登记机关，东方公司在无从得知上述事实的情况下，将新XX酒店公司经营期限届满作为诉讼请求的基础也是合理的。故原审认为东方公司诉讼请求的事实基础错误也是不合理的。（3）原审忽视了庭审中的客观事实。长盛公司、立宏公司当庭提交仲裁裁决作为证据后，东方公司当庭认可了新XX酒店公司在2004年被仲裁裁决解散这一事实，并指出根据仲裁裁决长盛公司、立宏公司自仲裁裁决2004年生效时就已经怠于履行清算义务，至法庭辩论终结时仍怠于履行清算义务。原审显然忽视了庭审中的客观事实。2、债务人新XX酒店公司无法清算的事实已经法庭调查查明。公司主要财产、账册、重要文件是公司清算必须齐备的条件，缺少任何一方面即属于无法清算。新XX酒店公司是否无法清算对本案而言至关重要，必须作出明确的认定：要么可以清算，要么无法清算。尽管原审在庭审时已经查明新XX酒店公司无法清算，但原审并未对此关键事实予以认定。原审判决认定“东方公司未举证证明长盛公司、立宏公司怠于履行清算义务导致新XX酒店公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”错误：（1）忽视了东方公司已提交证明新XX酒店主要财产灭失无法清算的证据。东方公司提交了（2008）深中法恢字第732-3号《民事裁定书》，该证据足以证明至2008年作出该裁定时“本案被执行人（新世纪酒店公司）目前没有其他可供执行的财产”的事实。（2）原审判决的上述观点与其后文自相矛盾。原审判决称“根据上述情形，在无相反证据的情况下，本院可以推定新XX酒店公司的财产在2003年已执行完毕”。显然，原审亦不否认至本案辩论终结前，新XX酒店公司的主要财产已经灭失，依法已经无法清算。（3）原审判决的这一认定及后文称“未有证据显示东方公司曾向法院申请债务人新XX酒店破产或强制清算，而被告法院认定为无法清算，东方公司应承担举证不能的法律后果”，违背民事诉讼法原理，对新XX酒店无法清算的举证责任分配错误。首先，债权人向清算义务人主张连带清偿责任不以启动清算程序为前提。其次，无法清算作为一种消极事实，其本身不存在任何物质形态，东方公司无法提供来自该消极事实本身的证据予以证明，只能根据（2008）深中法恢字第732-3号《民事裁定书》所认定的“本案被执行人目前没有其他可供执行的财产”的事实，推定新XX酒店已经无法清算，对东方公司而言，完成上述举证即完成了对无法清算这一消极事实的举证责任。再次，长盛公司、立宏公司作为新XX酒店公司的股东，并向新XX酒店公司派驻一名董事组成新XX酒店公司的最高权力机构，参与新XX酒店公司的管理，依法享有对公司公司资产、重大决策和经营管理等的知情权和决定权，又是公司财产、账册、重要文件等的实际掌管者，而东方公司并非新XX酒店公司内部人员，无法进入新XX酒店公司内部取得相关证据证明公司的资产、账册、重要文件等灭失。因此，根据公平、诚信原则以及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》（下称《证据规定》）第七条，综合双方的举证能力、证据距离等因素，应由长盛公司、立宏公司对新XX酒店公司是否可以清算的事实进行举证并承担最终的举证责任。（4）更为关键的是，长盛公司已经在原审中承认新XX酒店公司账册、重要文件下落不明，对无法清算这一事实已经构成自认，根据《证据规定》第八条，足以认定新XX酒店公司无法清算。在原审法庭调查中，长盛公司称“因无公章、账册，并未清算”，并称新XX酒店公司账册、重要文件原一直由立宏公司掌握，从未移交给长盛公司，现在已经下落不明。长盛公司既然承认了新XX酒店公司无法清算的事实，就应当承受因其自认的带来不利法律后果：法庭辩论结束时，新XX酒店公司已经无法清算。因此，一审庭审已经查明，至法庭辩论结束时新XX酒店已经无法清算。3、长盛公司、立宏公司怠于履行清算义务。（1）原审认定长盛公司、立宏公司于2008年1月15日起怠于履行清算义务错误。首先，根据《广东省高级人民法院关于企业法人解散后的诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》［粤高法（2003）200号，下称《广东省高院指导意见》］，在新XX酒店公司出现解散事由时，长盛公司、立宏公司作为其股东应为清算义务人。其次，新XX酒店公司2004年被仲裁裁决解散时，根据仲裁裁决第一项：“……各方当事人应按照上述仲裁庭意见（四）确定的原则，依法对合作公司进行清算”，长盛公司、立宏公司也应当是清算义务人，从仲裁裁决2004年生效之日起负有清算义务。因此，从2004年仲裁裁决生效之日起长盛公司、立宏公司就已经怠于履行清算义务。（2）原审认定长盛公司不参与新XX酒店公司经营管理错误。根据新XX酒店公司合作合同、章程的规定，董事会是公司最高权力机构，决定公司的一切重大事务；而根据新XX酒店1994年至2004年的工商内档资料，长盛公司早在新XX酒店公司成立之初就已经向公司董事会派驻了黎X雄担任董事，且黎X雄多次在董事会重要决议上签名，这表明长盛公司自新XX酒店公司成立之初至公司出现解散事由一直参与公司的经营管理。（3）原审认定长盛公司对新XX酒店公司账册不负保管义务错误。首先，根据新XX酒店公司章程第七十八条，长盛公司保管公司解散后账册；而长盛公司在原审庭审中主张其不负有保管账册的义务，由法定代表人等保管账册，此不仅违反了新XX酒店公司章程，也没有提供任何证据加以证明。其次，原审所称的合作公司并未正常经清算而结束，并非中方经营者不负有保管账册义务的条件。最后，中方合营者包括长盛公司和XX宇公司，根据新XX酒店公司章程，由中方两个合营者负责保管账册；也就是说，两个中方合营者负有保管公司账册的义务，原审法院基于有共同义务人而免除了长盛公司保管账册的义务，这种观点显然是不能成立的。当然，在事实认定错误和缺乏证据的基础上，原审得出新XX酒店财产、账册、重要文件等灭失与长盛公司无关的结论也是错误的。（4）原审法院认为东方公司未举证证明立宏公司因怠于履行清算义务导致新XX酒店公司无法清算，实属荒谬。前已述及，新XX酒店公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法清算的事实已经法庭调查查明。长盛公司在答辩及庭审中多次声称，由于立宏公司撤回投资，公司账册、重要文件及公章等均被立宏公司带走，下落不明，导致新XX酒店公司无法清算。况且，立宏公司未答辩，也未到庭参加诉讼，放弃了本案中的抗辩权利，原审法院应缺席判决。4、长盛公司、立宏公司怠于履行清算义务与新XX酒店公司无法清算之间具有因果关系。前已述及，新XX酒店公司无法清算的事实已经原审庭审查明。正是由于长盛公司、立宏公司自2004年至今一直怠于履行清算义务，导致新XX酒店公司人员下落不明，财产、账册、重要文件等灭失。因而长盛公司、立宏公司怠于履行清算义务与新世纪酒店公司无法清算之间具有因果关系。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院对《公司法解释（二）》十八条第二款的理解错误。“怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”，这里的因果关系指的是怠于履行清算义务与无法清算之间的因果关系，而非怠于履行清算义务与东方公司债权未能得到清偿之间的因果关系。显然，只要由于清算义务人怠于履行清算义务的行为导致了公司无法清算的后果，清算义务人就应当对公司债务承担连带清偿责任，而公司债权人债权未受清偿的原因在所不论。原审以长盛公司、立宏公司怠于履行清算义务的行为与东方公司的债权未能得到清偿之间没有必然的因果关系作为驳回东方公司诉讼请求的主要理由，显然曲解了司法解释的原意，直接导致判决错误。2、本案应当适用《公司法》及其司法解释，而不应适用《深圳经济特区企业清算条例》，《深圳经济特区企业清算条例）实施细则》及《外商投资企业清算办法》。首先，上述法律规范性文件均已废止，故原审法院现在审理此案不应适用已废止的法律文件。其次，在上述法律规范性文件废止前，新XX酒店公司并未按照《深圳经济特区企业清算条例》、《﹤深圳经济特区企业清算条例﹥实施细则》及《外商投资企业清算办法》开始清算，故不应适用上述规范性法律文件。再次，根据《最高人民法院关于适用﹤公司法﹥若干问题的规定（一）》第二条的规定，即使新XX酒店公司的解散事由出现在2005公司法及其司法解释实施前，因其解散而发生的纠纷可参照2005年公司法及其司法解释的规定。长盛公司答辩称：东方公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一、本案的举证责任，即证明长盛公司怠于履行清算义务导致新XX酒店公司主要财产、账册、重要文件等灭失，进而无法清算的责任应由东方公司承担，但其并未完成此项举证责任。本案的案由为股东损害公司债权人利益责任纠纷，属于典型的侵权案件。东方公司应当为其诉请承担举证责任，否则就要承担败诉的结果。而东方公司一审提交的相关证据，根本就无法证明新XX酒店公司存在无法清算的情形，也无法证明无法清算的情形是由于长盛公司怠于履行清算义务造成的，更加无法证明是因为长盛公司怠于履行清算义务而导致东方公司的债权未能得到清偿。根据东方公司在一审中提交的证据显示，其证明内容与新XX酒店公司存在无法清算情形的证据只有（2008）深中法恢字第732-3号民事裁定书。除此之外，东方公司没有提交任何有关新XX酒店公司的主要财产、账册、重要文件等已经灭失的证据材料。而该裁定书仅仅涉及针对XX宇公司财产的执行问题，充其量可以证明新XX酒店公司不存在可供执行的财产，根本就无法证明新XX酒店公司存在无法清算的情形。因为不能讲凡是无法执行到财产的公司都存在无法清算的情形。二、即使新XX酒店公司存在无法清算的情形，其责任也不在长盛公司。长盛公司不存在任何行为导致公司主要财产、账册和重要文件灭失而致使公司无法清算。依据合同书和章程的约定，新XX酒店公司由XX宇公司与立宏公司经营管理，长盛公司不参与经营管理，并不掌握或保管新世纪酒店公司的任何财产、账册、重要文件等。在工商登记中，长盛公司也是作为占股权比例为零的合作经营者，只是单纯提供场地给其他经营者经营并收取固定收益（实际上为租金），不负有决定清算程序的启动和对公司主要财产、账册、重要文件等进行妥善保管的义务。有能力决定清算、掌控这些资料的只有新XX酒店公司的实际经营者XX宇公司和立宏公司，长盛公司不可能存在任何行为致使新XX酒店公司主要财产、账册、重要文件灭失进而导致该公司无法清算。也就是说，即便最终认定因主要财产、账册、重要文件灭失导致公司无法清算，该结果与长盛公司的行为也没有关系。依据中外合作经营企业法及相关司法解释，中外合作经营者的权利义务可以由合作经营合同约定。新XX酒店公司合同书及章程也明确约定长盛公司对外不承担任何经济责任。在此情况下，如果还要求本不应对外承担经济责任，而且已经尽最大能力提出并推动新XX酒店公司进行清算的长盛公司承担因新世纪酒店公司无法清算的连带清偿责任，确实显失公平。三、东方公司的债权未能得到清偿与新XX酒店公司是否进行清算没有必然的因果关系。四、即便东方公司在2009年4月29日知道新XX酒店公司存在清算事由，东方公司要求长盛公司承担清偿责任也已过诉讼时效。五、东方公司的上诉状中的其他理由也没有事实和法律依据。综上，东方公司的上诉无事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、长盛公司、立宏公司是否对新XX酒店公司负有法定清算义务；2、长盛公司、立宏公司是否应对新世纪酒店公司的债务承担连带责任。关于第一个焦点问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（一）》第一条的规定：公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。本案中，新XX酒店公司系在深圳经济特区注册成立的中外合作经营企业，其于2004年被仲裁裁决解散并要求依法进行清算、2010年7月29日公司章程规定的营业期限届满出现解散的情况，其如何清算应审查当时法律对外商投资企业有无特别规定，在没有特别规定的情况下，适用公司法的相关规定，在有特别规定的情况下，不适用公司法的相关规定。当时有效的法律法规有关公司清算的规定为：1、2005年修订前的《中华人民共和国公司法》第一百九十二条规定，“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。”2、《深圳经济特区有限责任公司条例》（1993年7月1日起施行，2006年11月28日废止）第八十五条规定，“公司因下列原因之一终止：……（五）依法被撤销；（六）公司无正当理由自成立之日起六个月内未开业，或者开业后自行停业六个月以上；……”该条例第八十六条规定：“公司终止，应当成立清算组。……依前条第（五）、（六）项原因终止的，由登记机关成立清算组。”3、《外商投资企业清算办法》（1996年7月9日发布实施，2008年1月15日废止）第二条规定，“在中华人民共和国境内依法设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下简称企业）进行清算，适用本办法”。第三条规定，“企业能够自行组织清算委员会进行清算的，依照本办法关于普通清算的规定办理。企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构（以下简称企业权力机构）、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。企业被依法责令关闭而解散，进行清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。第八条规定，“企业进行清算，应当由企业权力机构组织成立清算委员会。清算委员会应当自清算开始之日起15日内成立。”第三十六条规定，“企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。”4、2005年10月27日修订，2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第一百八十一条规定，“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；……”第一百八十四条规定，“公司因本法第一百八十一条第（一）项……规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，……”因新XX酒店公司系外商投资企业，《外商投资企业清算办法》系对外商投资企业的特别规定，故2004年新XX酒店公司的清算问题应适用该办法，依据该办法的规定，长盛公司和立宏公司作为新XX酒店公司的股东，不负有清算的义务。由于新XX酒店公司一直没有清算，至2010年其营业期限届满时，因《深圳经济特区有限责任公司条例》和《外商投资企业清算办法》已分别于2006年和2008年被废止，故新XX酒店公司的清算应适用2005年10月27日修订、2006年1月1日起施行的《公司法》的规定，依据该规定，长盛公司和立宏公司均是清算义务主体，对新XX酒店公司负有法定清算义务。关于第二个焦点问题。虽然长盛公司和立宏公司是新XX酒店公司清算的责任主体，但东方公司依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定诉请长盛公司、立宏公司对新XX酒店公司的债务承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。首先，东方公司未举证证明长盛公司和立宏公司怠于履行清算义务导致新XX酒店公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。其次，长盛公司、立宏公司怠于履行清算义务的行为与新XX酒店公司的债权未能得到清偿之间没有必然的因果关系。新XX酒店公司在2003年就因无可供执行的财产而中止执行，并于2008年被法院裁定终结执行，可见在长盛公司和立宏公司怠于履行清算义务前已无法执行到新XX酒店公司的财产，故在无相反证据的情况下本院推定新XX酒店公司在2003年已无财产可供执行，即长盛公司和立宏公司怠于履行清算义务的行为并不导致东方公司的债权无法得到清偿。综上所述，东方公司上诉无理，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币68，889元，由上诉人惠州市东方联合实业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 邱 明 演审判员 朱   萍审判员 梁 乐 乐二〇一四年十二月四日书记员 李缓（兼）附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。