福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）厦民终字第2560号上诉人（原审被告）林士平，男，1961年5月19日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。委托代理人叶海恭，福建平齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）厦门市同安区土地开发有限公司，住所地福建省厦门市同安区，组织机构代码15530942-4。法定代表人许建文，董事长。委托代理人庄旭东，福建银声律师事务所律师。上诉人林士平因与被上诉人厦门市同安区土地开发有限公司（以下简称同安土地开发公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第871号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结同安土地开发公司向原审法院起诉，请求判令：一、确认同安土地开发公司与林士平签订的《同安区土地使用权有偿转让合同书》（同土司（2005）001号）已经解除；二、本案诉讼费由林士平承担。原审审理中同安土地开发公司撤回林士平配合办理同安土地开发公司办理土地转让款的退款手续（数额640000元，应扣除定金160000元）的诉讼请求。原审判决查明，同安县土地开发总公司经名称变更登记为厦门市同安区土地开发总公司，厦门市同安区土地开发总公司经名称变更登记为厦门市同安区土地开发有限公司即原告同安土地开发公司。同安县土地开发总公司系同国用（94）字第000009号的土地使用权人，该地块座落于同安县大同镇祥桥村，总面积61081.5平方米，该地块使用权系通过出让方式取得，土地使用期限至2063年8月5日止。本案讼争地块位于同安土地开发公司上述出让取得的地块范围内。2005年9月21日，同安土地开发公司作为甲方与作为乙方的厦门市同安区乐清平幼儿园（以下简称乐清平幼儿园）就讼争地块签订《同安区土地使用权有偿转让合同书》【同土司（2005）001号】，合同载明：“…3.土地使用权一经转让签章，甲方和县土地管理局签订的土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移给乙方…7.土地用途：幼儿园用地。8.使用年限：从领出《土地使用证》之日起，终止日期为2063年8月5日止…10.《土地使用权转让合同》经双方签字盖章后，乙方必须在柒天内以现金支票或现金向甲方交付转让金额的20%作为履行合同的定金，乙方不履行合同同时无权要求返还定金，其余80%款额，必须自签订合同之日起，于2005年10月31日前全部付清，逾期未全部付清的，甲方有权解除本合同，并可请求违约赔偿，如届时施工用水、用电不能通达，该付款时间可顺延或由双方协商解决…12.转让价格：捌拾万元整。13.在乙方全部付清土地转让金后，甲方应协助乙方按法律程序办理好土地使用权转让手续…19.本合同附有《土地使用规则》、《国有土地使用权出让合同》、《用地红线图》各壹份，该文件与用地转让合同书具有同等法律效力…”。合同转让方由厦门市同安区土地开发总公司签字盖章，受让方载明为乐清平幼儿园（未加盖公章），由林士平作为法定代表人签字。土地使用权转让合同书所附的《土地使用规则》载明：“1.合同签订手，用地者须按同安区土地使用权有偿出让、转让的有关规定到国土资源与房产管理局同安分局（以下简称区国土局）办理土地转让手续…9.用地者必须自签订《转让合同书》之日起的六个月内，向建委提交符合合同规定的规划设计图纸、施工设计图纸及放工计划，办要相关手续…11.用地者自签订合同之日起一年内应按批准的规划设计图纸和施工设计图纸动土施工，如因政府有关部门未能按时审批规划设计图纸，则动工时限相应顺延，但用地者应及时将情况书面报告区国土局备案…13.用地者应按国家规定的基建程序办理有关手续…”。合同签订后，林士平于2006年分三次支付给同安土地开发公司合计800000元。林士平并主张2011年因讼争地块交纳70000多元的土地增值税，但是未提交证据证明，同安土地开发公司对此亦予以否认。讼争地块至今尚未交付。2012年2月27日，同安土地开发公司向厦门市国土资源与房产管理局同安分局去函询问能否办理乐清平幼儿园国有土地使用权证，函件载明：“为解决西溪商住小区内幼儿园的学前教育问题，根据西溪商住小区的规划，我司于2005年9月向乐清平幼儿园出让了位于祥安楼北侧、同安区测绘站西侧的地块，拟作为该园的建设用地。受让人在合同签订后，即着手办理项目建设的前期手续，但由于以下原因致使该地块至今未能办理土地使用权证：一、该小区属于开放式小区…祥平派出所于2002年在该地块内建设了一临时停车场，使用至2011年底方才拆除。二、当时小区未规划和配套生鲜超市…应区执法局要求，小区物业管理单位在该地块内建设了一临时菜市场以方便小区居民，该临时市场已于2011年底拆除。三、西溪商住小区由我司自主开发，片区分割成若干地块后出让给各房地产公司自行开发建设。由于西溪商住小区均不属于政府的储备用地，按原来的相关政策我司与受让人签订《同安区土地使用权有偿转让合同》后，受让人可凭转让合同书等相关材料即可办理用地相关手续，转让合同无需办理鉴证。根据当时相关政策，我司与受让人签订的《同安区土地使用权有偿转让合同》的相关条款中也未有要求合同鉴证的条款。受让人在办理相关手续的过程中，区测绘站以该地块的转让合同未经贵局鉴证为由，不予办理土地调查（未办理地调不能办理国有土地使用权证）…”。同安分局作出同国土房（2012）函12号就上述询问函答复：乐清平幼儿园如果具备法人资格，可持相关资料向我局申请合同鉴证。至于能否办理国有土地使用权证请持相关资料向登记部门申请。2012年4月19日，土地开发公司向乐清平幼儿园发出《关于办理土地使用权有偿转让合同鉴证的通知》，通知要求乐清平幼儿园于接到通知之日起三十日内，向同安土地开发公司提交乐清平幼儿园具备法人资格的相关证照，并会同同安土地开发公司向厦门市国土资源与房产管理局同安分局办理土地使用权有偿转让合同鉴证手续。逾期则视为合同无法实际履行，土地开发公司将依法与乐清平幼儿园解除合同。2012年8月9日，同安土地开发公司向乐清平幼儿园发出《关于解除同安区国有土地使用权有偿转让合同通知书》，通知乐清平幼儿园《同安区国有土地使用权有偿转让合同》（同土司（2005）001号）自即日起解除，请乐清平幼儿园于接到通知之日起十日内办理合同解除后的相关事宜。该通知书由林士平本人签收。审理中，林士平为证明讼争地块未能办理国有土地使用权证的原因，提交《关于申请办理厦门市同安区乐清平幼儿园国有土地使用权证的报告》，上述报告系以乐清平幼儿园的名义向厦门市国土资源与房产管理局同安分局提出，并经同安土地开发公司盖章确认情况属实，报告记载：“…由于以下原因致使地块至今还未办理土地使用权证：一、…从2002年起同安公安分局祥平派出所在该地块建设了一临时停车场，至今仍在使用；二、…小区物业在该地块内建设了一临时菜市场，至今还未拆除…；由于上述原因，导致我园至今未动工建设…同安土地开发公司同意于2010年底前将土地移交我园。在办理相关手续的过程中，区测绘站以该地块的转让合同没有经贵局鉴证为由，不予办理土地调查（未办理地调不能办理国有土地使用权证）。按原来的相关政策同安土地开发公司与受让方签订《同安区土地使用权有偿转让合同》后，受让方可凭转让合同书等相关材料即可办理用地相关手续，转让合同无需办理鉴证…”。庭审中，双方确认在2005年签订土地使用权转让合同时，并不需要办理合同鉴证即可办理国有土地使用权证，后来因相关规定发生变化，需对土地使用权转让合同办理鉴证后，才能办理土地使用权转让。另查明，2005年9月19日，乐清平幼儿园通过名称预核准，其中厦门市民办非企业单位名称预先核准通知书【（同民民非）名称预核字（2005）第3号】载明：同意预先核准下列1个举办人出资300万元设立的民办非企业单位的名称为厦门市同安区乐清平幼儿园。该预先核准的名称保留期自2005年9月19日至2005年12月31日，保留期内，不得开展民办非企业单位服务活动，不得转让。举办人名单及出资额：林士平，300万元。2010年12月8日，乐清平幼儿园再次申请名称预核准通过，拟设立民办非企业单位厦门市同安区乐清平幼儿园，举办人林士平，出资额300万元，保留期自2010年12月9日至2012年12月8日。乐清平幼儿园通过名称预核准后，尚未成立，并未取得法人资格。原审审理中，原审法院前往厦门市国土资源与房产管理局同安分局、同安区教育局调查核实，国土资源与房产管理局同安分局口头答复国有土地使用权证的受让人须是成立的主体，但是并未提供相关文件给予参考；教育局告知乐清平幼儿园目前的状况并不足以办理民办学校办学许可证，而民办学校须先通过名称预核准，而后办理办学许可证，最后办理工商登记，并提供《民办学校办学许可证办理规程》予以参考，其中审批申报材料一栏显示申报材料包括：厦门市非企业单位名称预先核准通知书、办学场地租赁合同、办学场地房屋权证、办学场地竣工验收报告、办学场地消防合格证明…同安土地开发公司先以确认合同已经解除、林士平配合办理合同解除后事宜、林士平承担本案诉讼费向法院诉请裁决原审判决认为，同安土地开发公司与林士平签订的《同安区土地使用权有偿转让合同书》系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。上述合同受让方系“厦门市同安区乐清平幼儿园”，因乐清平幼儿园至今尚未成立，不具备民事权利能力，不能够成为合同一方当事人，故该合同的权利义务应由乐清平幼儿园的唯一出资人林士平概为享有、承担。根据厦门市国土资源与房产管理局同安分局《关于能否办理厦门市同安区乐清平幼儿园国有土地使用权证的复函》，乐清平幼儿园如果具备法人资格，可持相关资料向该局申请合同鉴证；厦门市同安区测绘站认为该地块的转让合同未经国土资源与房产管理局同安分局鉴证，不予办理土地调查，而未办理土地调查将导致不能办理国有土地使用权证。综上，依据现行国有土地使用权证申请办理的相关规定，乐清平幼儿园具备法人资格是办理国有土地使用权证的前提，乐清平幼儿园自2005年进行名称预核准之后至今主体尚未成立，而国有土地使用权的转让前提须受让人为法人，故同安土地开发公司与林士平签订的《同安区土地使用权有偿转让合同书》客观上无法继续履行。此外，根据厦门市同安区《民办学校办学许可证办理规程》，办学许可证的审批须有办学场地租赁合同、办学场地房屋权证、办学场地竣工验收报告等，乐清平幼儿园目前均不具备上述条件，乐清平幼儿园无法取得办学许可证，将无法办理工商登记，不具备法人资格。因此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，同安土地开发公司与林士平签订的国有土地使用权转让合同在无法继续履行的情况下，同安土地开发公司享有法定解除权，同安土地开发公司于2012年8月9日向林士平发出解除合同的通知书，符合法律关于解除合同的规定，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，合同自通知到达对方时解除，故本案讼争的《同安区土地使用权有偿转让合同书》自林士平接收上述解除合同通知书时已经解除。关于林士平主张的未能办理国有土地使用权证的过错在于同安土地开发公司，如同安土地开发公司确有存在逾期交付土地的事实，并因之后国有土地使用权证办理规定发生变化，导致林士平遭受损失，林士平可依据违约行为提起损害赔偿，诉请裁决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、九十四条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：确认厦门市同安区土地开发有限公司告林士平签订的《同安区土地使用权有偿转让合同书》已经解除。宣判后，林士平不服，向本院提起上诉。上诉人林士平上诉称，一、同安土地开发公司要求解除合同于法无据。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，存在法定情形方可具备解除权。本案中，林士平已经依约履行了交付土地出让金和缴纳土地增值税的义务，而同安土地开发公司却未依约履行交付土地的义务。林士平在合同履行中没有过错，但同安土地开发公司拒不履行合同义务，其对此也承认其至今未履行交付土地的义务。因此，合同未履行的过错一方在于同安土地开发公司，其诉求解除合同于法无据。二、该合同并不是客观上无法履行。1、原审审理过程中，原审法院到厦门市国土资源与房产管理局同安分局进行调查，该局仅口头答复国有土地所有权证登记的受让人必须是成立主体，但并未提供相应的文件予以参考，该答复缺乏依据。首先，从程序上讲，此系工作人员的口头答复，并非正式答复。其次，根据现行有效的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条的规定：“中华人民共和国境内的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用和经营”，故该局的答复缺乏法律依据，原审判决据此认定合同客观上无法履行明显缺乏法律依据。2、林士平系以通过厦门市同安区民政局名称核准的乐清平幼儿园的名义与同安土地开发公司签订合同，说明该幼儿园系新建设立的幼儿园，根据《厦门市鼓励社会力量办学若干规定》第四条的规定，林士平作为乐清平幼儿园的举办人有权申请办学建设用地。同安区教育局告知乐清平幼儿园目前情况并不足以办理民办学校办学许可证，但不能否定乐清平幼儿园取得国有土地使用权证后仍不能取得办学许可证。根据林士平向同安区教育局的咨询，教育局答复为如果乐清平幼儿园是新设立的幼儿园，在取得土地使用权证后，可以申请办理办学许可证。厦门市同安区《民办学校许可证办理规程》规定，办学许可证的审批必须办有场地租赁合同、办学场地房屋权证和办学场地竣工验收报告等。原审判决误读《民办学校许可证办理规程》，认定林士平无法取得办学许可证，从而认定同安土地开发公司拥有解除合同的权利明显没有事实和法律依据。综上，请求撤销原审判决，改判驳回同安土地开发公司的诉讼请求。被上诉人同安土地开发公司答辩称，一、林士平存在超过期限支付土地转让款的行为。依据双方合同的约定，其应在2005年10月30日前，就将土地转让款支付给同安土地开发公司。但是，其直到2006年才将土地转让款支付给同安土地开发总公司。二、林士平直到目前仍未能办理土地变更手续，经过同安土地开发总公司的催促，其仍然不能办理。且不能办理的原因在于林士平本身。该土地使用权之转移，是依据政府的要求兴建幼儿园。但由于林士平无法办理土地转让登记及相关审批手续，导致幼儿园一直无法建设，合同目的无法实现。原审判决确认合同解除于法有据，应当予以维持。经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。双方均无新的证据提交。另查明，同安土地开发公司向乐清平幼儿园暨林士平发出的《关于解除同安区国有土地使用权有偿转让合同通知书》，系以林士平“提交厦门市同安区乐清平幼儿园具备法人资格的相关证照，并会同本公司向厦门市国土资源与房产管理局同安分局办理土地使用权有偿转让合同鉴证手续。逾期，则视为该合同无法实际履行。至今未能提供相关手续，导致合同客观上无法继续履行”为由，通知林士平解除合同。再查明，二审庭审中，同安土地开发公司明确其系依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三、四款行使解除权。本院认为，同安土地开发公司与“乐清平幼儿园”签订《同安区土地使用权有偿转让合同书》时，即已明知林士平所拟开办的厦门市同安区乐清平幼儿园尚未取得法人资格，故该合同系约束同安土地开发公司与林士平双方，该合同并未违反法律法规，应认定合法有效。现林士平已依约支付了土地转让款，虽存在履行瑕疵，但同安土地开发公司予以收取且长达数年并未提出异议，且其嗣后向厦门市土地房产管理与房产管理局同安分局发函要求明确能否办理土地手续之行为，均表明其认可林士平付款之行为。同安土地开发公司在《关于解除同安区国有土地使用权有偿转让合同通知书》亦未以林士平逾期付款为由行使解除权，故同安土地开发公司关于林士平逾期支付转让款致合同予以解除的主张无法成立。同安土地开发公司在该《关于解除同安区国有土地使用权有偿转让合同通知书》中系以林士平所拟开办的厦门市同安区乐清平幼儿园尚未取得法人资格，进而无法办理土地使用权有偿转让合同鉴证手续，致合同目的无法实现为由行使解除权，其在庭审中明确其行使解除权之依据为《中华人民共和国合同法》第九十条第三、四款之约定，即“当事人一方迟延履行履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，“当事人一方迟延债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，但林士平未能办理土地使用权相关手续非其负义务，而是其享有之权利，同安土地开发公司却对此负有协助办理之义务。林士平之权利尚未实现，但其仍愿维持合同之效力，并不能由此成为同安土地开发公司享有法定解除权之依据，故同安土地开发公司诉求确认解除与林士平之间的《同安区土地使用权有偿转让合同书》于法无据，应予以驳回。且双方之间所签订的《同安区土地使用权有偿转让合同书》于法不悖，其是否最终确定无法履行仍不能予以确认。林士平的上诉主张存法律依据，应予以支持，现仍应维持双方之间《同安区土地使用权有偿转让合同书》之效力为宜。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第871号民事判决；二、驳回厦门市同安区土地开发有限公司的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各100元，均由厦门市同安区土地开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李向阳代理审判员  胡林蓉代理审判员  章 毅二〇一四年十二月十五日代书 记员  陈清强附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。