广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民终973号上诉人（原审被告）余芳，女，汉族，住四川省武胜县，现住广东省中山市，公民身份号码×××0042。委托代理人谭红玲，广东谭红玲律师事务所律师。委托代理人胡宝婷，广东谭红玲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谢汉通，男，汉族，住广东省广州市天河区，公民身份号码×××0015。委托代理人李全英，广东仲马律师事务所律师。原审被告钟慰（曾用名钟国伟），男，汉族，住江西省全南县，公民身份号码×××3218，现在广东省茂名监狱服刑。上诉人余芳因与被上诉人谢汉通、原审被告钟慰财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第237号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，作出如下判决：一、钟慰应于判决生效之日起五日内赔偿谢汉通800000元及利息（利息计算方式：按本金800000元，自2012年8月26日起至清偿之日止，按中国人民银行逾期贷款利息标准计算）；二、钟慰应于判决生效之日起五日内向谢汉通返还“荷花”、“三国演义开篇词”、“俯首甘为孺子牛”、“观海听涛”四幅书画作品（上述四幅书画暂扣于佛山市顺德区北滘派出所）；三、余芳应于判决生效之日起五日内在474000元及利息范围内（利息计算方式：按本金474000元，自2012年8月26日起至清偿之日止，按中国人民银行存款利息标准计算）对上述第一项款项承担返还责任；四、驳回谢汉通其他诉讼请求。一审案件受理费5900元（谢汉通已预交）、财产保全费4520元，合计10420元，由钟慰负担。上诉人余芳不服上述判决，向本院提起上诉称，余芳的尾号为0457的中国工商银行账户中的474000元是来源于钟慰，但并无证据证明该款项系钟慰从谢汉通处骗取的800000元中的一部分，原审法院判令余芳在474000元的范围内承担返还责任没有法律根据。原审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定判令余芳返还474000元的前提是能够确定该款项的权利人为谢汉通，但纵观全案，仅有（2014）佛顺法刑初字第1790号案审理过程中余芳出具的证言予以证明余芳确有从钟慰处收到474000元的事实，但并不能证明该款项系钟慰从谢汉通处骗取的800000元中的一部分。从余芳收到474000元的时间来看，并不能排除该款项时钟慰分别于2011年7月、2012年10月14日从案外人梁宝晖、陈集文处骗取得款项，也不能排除该款项是钟慰的个人存款。谢汉通对自己的主张没有提供能够证明事实的证据，应该承担举证不能的后果。上诉人余芳在二审法庭调查中称，本案中有四笔款项需要在474000元中扣除。第一笔是2012年8月7日余芳收取的8000元，第二笔是2012年9月25日余芳转账给钟慰的5000元，第三笔是2012年10月19日余芳代钟慰还款给尤某的262000元，第四笔是2013年5月24日余芳转账给钟慰的30000元。扣除上述四笔款项后余下的费用，都用于购买建筑材料建造钟慰在其老家的房子。如果谢汉通在本案中要求余芳在收取钟慰的474000元范围内承担返还责任，则其他受害人就不能再对余芳主张权利，在谢汉通不能证明余芳收取的款项是从谢汉通处诈骗得来的情况下，余芳不应该承担责任。因此，原审判决认定事实不清，适用法律错误，特上诉请求：撤销原审判决第三项，驳回谢汉通对余芳的诉讼请求。被上诉人谢汉通答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回余芳的上诉请求，维持原判。钟慰从谢汉通处骗取的800000元和转账给余芳的474000元都是货币，货币作为种类物无法区分。原审被告钟慰在二审期间未发表意见。上诉人余芳在二审期间向本院提交证据如下：证据1.尤某的盖有银行业务专用章的中国工商银行流水清单（2012年10月19日至2012年10月29日）1份。证据2.余芳的尾号为0457的盖有自助回单机专用章的中国工商银行流水清单（2013年7月22日至2015年7月22日）1份。证据3.余芳的尾号为0457的中国工商银行流水清单（2012年8月6日至2013年8月1日）1份。上述证据1-3，结合一审的证据，拟证明案涉的262000元是钟慰还款给尤某。证据4.民事调解书1份，拟证明余芳已经与钟慰协议离婚的事实。被上诉人谢汉通对上述证据发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但该证据反映的是尤某与余芳的交易往来，不能证明是余芳代钟慰还款，也不排除是余芳与尤某之间因其他法律关系而产生的款项往来；对证据2的真实性无异议；证据3因未加盖银行印章，真实性由法院核实，清单上显示余芳曾转账一笔30000元、一笔5000元的款项给钟慰，由于余芳和钟慰是夫妻关系，不能证明是余芳将款项退还给钟慰，也可能是用于夫妻共同生活，因为谢汉通被骗取的款项是陆续给钟慰的，不能因为钟慰出具欠条是2012年8月26日就认定诈骗发生在出具欠条之日；对证据4的真实性无异议，钟慰诈骗谢汉通的款项发生在钟慰与余芳婚姻关系存续期间，且余芳获得了474000元的利益，双方离婚并不影响其承担责任。原审被告钟慰未对上述证据发表质证意见。被上诉人谢汉通在二审期间向本院提交证据如下：证据5.确认书（梁宝晖、池创曼、王燕、陈集文）4份、债权转让确认书（梁宝晖、池创曼、王燕、陈集文）4份、身份证（梁宝晖、池创曼、王燕、陈集文）复印件4份、授权委托书（梁宝晖）1份，拟证明钟慰诈骗的其余四位受害人梁宝晖、池创曼、王燕、陈集文均确认对于钟慰的诈骗案只向钟慰追索，不向余芳追偿，同时，梁宝晖、池创曼、王燕、陈集文确认因被钟慰诈骗而产生的权利转让予谢汉通。上诉人余芳质证称，上述证据的真实性由法院审查认定，出具确认书的受害人已经确认该诈骗款项属于钟慰的个人行为，并自愿放弃对余芳追偿，是对其民事权利的行使，请法院对此予以确认。原审被告钟慰未对上述证据发表质证意见。二审期间，经上诉人余芳申请，本院准许证人尤某出庭作证，尤某出庭作证陈述：钟慰因做生意需要资金周转，于2012年8月期间向尤某借款，尤某于2012年8月16日通过其母亲何建芳的银行账户转账250000元给钟慰，另再现金支付12000元，共向钟慰出借款项262000元，借款没有约定利息，后余芳于2012年10月19日通过银行转账262000元代钟慰偿还了借款。上诉人余芳质证认为，证人证言证实了钟慰向尤某借款的事实，其中250000元是证人通过其母亲的账户于2012年8月16日转账给钟慰，另外12000元是证人现金给钟慰的。因此，应该在本案中扣除262000元款项。被上诉人谢汉通质证认为：第一、尤某的证人证言并不属于新证据，一审期间余芳也没有申请证人出庭，故该证言不能采信。第二，该证人证言并不真实，在不能提供银行流水的情况下，证人却某陈述具体转账的时间。第三，证人陈述250000元是有借据的，但是却不能提供相关证据证实。第四，证人陈述12000元是现金支付，但也不能提供相关证据，如果按照证人所述，转账部分有借据，现金支付部分更应该有借据，这与常理不符合。第五，证人称与余芳是很好的朋友，不能排除证人和余芳之间还有其他经济往来。第六，余芳在二审期间称钟慰通过其账户转账给尤某是为了节省手续费，但是证人的银行账户也是中山地区的中国工商银行账户，不存在节省手续费的问题。第七，余芳陈述钟慰开办的公司在2011年已经没有正常经营，但是证人却陈述称借钱给钟慰是因为其公司需要资金周转。第八，如果存在真实的民间借贷，理应有利息的约定，但是证人却陈述是没有任何利息约定，也不符合常理。综上，尤某的证人证言不可采信。钟慰对证人证言未发表质证意见。原审被告钟慰在二审期间未向本院提交新的证据。在二审审理过程中，本院应上诉人余芳的申请，依法向原审法院调取了存于（2014）佛顺法刑初字第1790号案中钟慰的银行流水记录。上诉人余芳质证认为，对该银行流水记录的真实性予以确认，该流水显示何建芳于2012年8月16日转账250000元到钟慰的账户，印证了余芳的主张，说明余芳收取的474000元来源是合法的，不包括在钟慰的账户里面。被上诉人谢汉通质证认为，对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，该证据只能证明何建芳与钟慰之间有款项往来，不能印证尤某借款给钟慰，尤某的陈述与该证据没有关联性，不能印证其主张。钟慰对此证据未发表质证意见。本院审查认为，根据余芳提供的证据1-3、尤某的证人证言，虽可证明余芳在收到钟慰转款262000元的次日转账262000元予尤某的事实，尤某作证称该262000元属于偿还钟慰之前的借款，而本院调取的钟慰银行流水记录也确有何建芳于2012年8月16日转账250000元予钟慰的记录，但本案并没有客观证据证明何建芳转账250000元予钟慰的款项性质，在没有借据或者借款协议等债权凭证佐证的情况下，仅有尤某的证人证言不足以证明钟慰曾向尤某借款262000元的事实，且现亦没有充分的证据证实余芳转账262000元予尤某属于偿还钟慰的个人欠款，而尤某作证时表示与余芳认识多年，故也不排除余芳向尤某转账262000元系因其与尤某之间的其他经济往来关系而产生。综上，上述证据不足以证明余芳向尤某转账的262000元属于偿还钟慰的个人债务，故本院对余芳提交的证据1-3、尤某的证人证言以及本院依法调取的钟慰银行流水记录的证明内容均不予采信。证据4是广东省中山市第二人民法院出具的民事调解书，本院对其真实性予以确认。对于证据5，该组证据反映了梁宝晖、池创曼、王燕、陈集文四人把其权益转让予谢汉通并表示权利转让予谢汉通并表示权利转让后放弃对余芳主张任何权利，该内容属于其四人的真实意思表示，故本院对确认书及债权转让确认书上反映的内容予以确认。经审查，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。另查明，广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法刑初字第1790号刑事判决显示，钟慰的供述反映其开办的公司于2011年底已无运作；该刑事判决认定钟慰共诈骗款项2640000元及十四幅书画作品，其中，诈骗梁宝晖940000元，诈骗池创曼50000元，诈骗王燕50000元，诈骗谢汉通800000元及十四幅书画作品，诈骗陈集文800000元。后钟慰不服上述刑事判决，向本院提出上诉，本院作出（2015）佛中法刑二终字第189号刑事裁定书维持了上述刑事判决。又查明，梁宝晖通过代理人李全英于2016年5月10日确认钟慰诈骗其1140000元的权益只向钟慰追索，其放弃对余芳主张任何权利，并将该权利转让给谢汉通，池创曼于2016年5月11日确认钟慰诈骗其50000元的权益只向钟慰追索，其放弃对余芳主张任何权利，并将该权利转让给谢汉通。王燕于2016年5月10日确认钟慰诈骗其50000元的权益只向钟慰追索，其放弃对余芳主张任何权利，并将该权利转让给谢汉通。陈集文于2016年5月13日确认钟慰诈骗其800000元的权益，只向钟慰追索，其放弃对余芳主张任何权利，并将该权利转让给谢汉通。再查明，余芳与钟慰于2010年2月20日在江西省赣州市全南县民政局登记结婚，于2016年3月10日在广东省中山市第二人民法院调解解除婚姻关系。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.余芳是否需要对谢汉通的损失承担责任；2.如余芳需要承担责任，则其应承担的责任为多少。对此，本院具体分析如下：第一，关于余芳是否需要对谢汉通的损失承担责任的问题。经审查，佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法刑初字第1790号刑事判决已认定钟慰骗取谢汉通80万元及书画作品的事实，而在2012年8月至2013年4月期间钟慰分多次转账给余芳合共474000元。余芳上诉认为其收取的款项不能排除是其他受害人或者属于钟慰的个人存款，原审法院判令其承担返还责任没有法律依据。本院认为，首先，钟慰开办的公司于2011年后就没有经营，且刑事判决已查明钟慰在2011年至2013年期间共诈骗他人款项达264万元，即钟慰在此期间转账给余芳的474000元是钟慰诈骗所得，余芳主张其收取的474000元属于钟慰的个人存款明显与事实不符。其次，金钱非特定物，虽不能明确区分余芳收取的474000元款项的所有人，但也不能因无法确定474000元的所有人而余芳则无需承担责任，且现有证据显示余芳收取474000元发生于钟慰诈骗期间，即余芳收取的款项来源于刑事案件的受害人具有高度的可能性。再次，在本案二审审理期间，（2014）佛顺法刑初字第1790号刑事判决中涉案的受害人均已确认将其权益转让予谢汉通，谢汉通有权就其他受害人的权益向钟慰及余芳主张权利，因其他受害人已表示放弃对余芳主张权利，谢汉通在本案中要求余芳在其收取钟慰的474000元款项的范围内承担责任并不会损害其他受害人的权益。最后，余芳收取案涉款项的时间处于其与钟慰的婚姻关系存续期间，其也辩称部分款项用于修建钟慰老家的房子，从其一审期间提交的银行流水中也可以反映部分款项用于消费或扣电费、税费，即余芳已从其收取的474000元的款项中受益，故其应在收取钟慰转账的款项范围内承担相应的责任。综上，本院对余芳认为其在本案中无需承担责任的主张缺乏理据，本院不予支持。第二，关于余芳应承担的责任为多少的问题。余芳上诉认为有四笔款项应在其收取的474000元中扣除。对此，本院分析如下：首先，关于余芳于2012年10月19日转账给尤某的262000元应否扣除的问题。虽然现有证据可以反映余芳收取钟慰的一笔262000元的款项后，转账给案外人尤某，尤某也确认该款项是偿还钟慰的个人借款，但如本院证据认证部分所述，由于现有证据不能证实钟慰曾向尤某借款262000元及余芳转账给尤某的262000元是代钟慰偿还钟慰个人债务的事实，故本院认为该262000元不应在474000元中扣除。其次，关于余芳于2012年9月25日转账的5000元及2013年5月24日转账的30000元应否扣除的问题。余芳认为其已分别于2012年9月25日、2013年5月24日转账的5000元及30000元给钟慰，故该两笔款项应予扣除。本院认为，综合本案证据，虽可反映余芳在收取钟慰款项后曾转账5000元及30000元予钟慰，但余芳收取钟慰款项发生在夫妻关系存续期间，转出款项也发生在夫妻关系存续期间，不排除余芳与钟慰之间基于夫妻家庭生活而进行此转账，余芳也没有提供充分证据证明其对于上述两笔款项没有收益。此外，余芳转账予钟慰30000元之前，余芳的账户曾收款60000元，也不排除余芳转账予钟慰的30000元来源于该60000元收款。因此，本院认为余芳扣除该5000元及30000元的主张，缺乏充分的依据，本院不予支持。最后，关于余芳于2012年8月7日收取钟慰转账的8000元应否扣除的问题。本院认为，余芳收取该8000元款项发生在钟慰诈骗期间，钟慰也称开办的公司于2011年后就没有经营，也没有证据证实该款项属于钟慰的合法所得，故该款项应是钟慰在案涉刑事案件中诈骗所得，即时该8000元并非来源于谢汉通，也可能来源于其他受害人，而其他受害人基于本案情况亦将相关权利转让予谢汉通，且明确不再另向余芳主张权利，故综合本案情况，本院对余芳扣减该8000元的主张亦不予支持。综上，原审法院在本案中认定余芳应在474000元及相应的利息范围内承担责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，案件处理结果恰当，本院予以维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费8410元（余芳已预交11800元），由上诉人余芳负担。余芳多预交的二审受理费部分，经其书面申请后，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  翟林彬审 判 员  何美健代理审判员  莫志恒二〇一六年六月二十一日书 记 员  杜嘉敏