浙江省衢州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）浙衢刑一终字第65号原公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。上诉人（原审被告人）余明方，原浙江元生实业投资有限公司法定代表人，住宁波市海曙区。因本案于2010年3月10日被衢州市公安局刑事拘留，同年4月16日被取保候审，2011年4月14日被衢州市公安局柯城分局刑事拘留，同年5月19日被取保候审，2012年5月18日被监视居住，2013年1月7日被逮捕。现押衢州市看守所。辩护人姜旭日，浙江十阳律师事务所律师。浙江省衢州市柯城区人民法院审理柯城区人民检察院指控原审被告人余明方犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2014年6月18日作出（2013）衢柯刑初字第601号刑事判决。原审被告人余明方不服，提出上诉。本院于2014年7月25日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派代理检察员黄剑出庭履行职务，上诉人余明方及其辩护人姜旭日到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定，一、基本情况。2002年4月1日，邬某某出资300，000元、余明方出资200，000元共500，000元注册成立奉化市天骄物业有限公司，余明方任执行董事，邬某某任监事；2005年5月26日该公司变更登记为奉化鸿运建材有限公司，注册资本3，500，000元，余明方占90%，邬某某占10%，余明方任法定代表人、总经理；2006年1月17日出资额变更为余明方占60%、邬某某占40%；2006年7月5日注册资本变更为10，500，000元，余明方占80%、邬某某占20%；2006年11月7日注册资本变更为25，000，000元，余明方占80%，邬某某、余某甲（余明方胞妹）各占10%，余某甲任法定代表人、余明方任总经理；2008年9月22日出资人变更为余明方占80%、余某甲占20%。2006年9月5日衢州市国土资源局发布（2006）第13号挂牌文件，挂牌出让衢州市区花园大道以南九华大道以西，面积4万平方米的五星级酒店地块，参与竞买者需缴纳保证金15，000，000元。由于政府对五星级酒店及精品商场项目建设过程中有相应的税费减免、项目建成后将给予相应的补贴等优惠政策，挂牌文件特别规定：土地竞得人从土地成交之日起30日内必须在衢州注册成立公司，注册资本金80，000，000元以上。被告人余明方以及蒋某、袁某得知上述情况后，决定共同出资参加竞买。此后在同月28日，被告人余明方从奉化鸿运公司转账至衢州市非税收入财政专户7，800，000元，蒋某从其宁波海曙鸿丰投资咨询公司（下称鸿丰公司）经奉化鸿运公司账户转账至衢州市非税收入财政专户（下称财政专户）7，200，000元，共计15，000，000元用以缴纳竞买保证金。同年10月23日，余明方、蒋某、袁某以奉化鸿运公司的名义竞得五星级酒店地块（土地出让款未支付）。此后，被告人余明方以及蒋某、袁某共筹资43，665，000元（余14，265，000元，蒋、袁29，400，000元），其中蒋某、袁某的29，400，000元分别在同年11月16日、17日从蒋某、任千玲、宁波海曙成汇贸易公司（下称成汇公司）的银行账户直接或经余明方、余某甲的个人银行账户转账至奉化鸿运公司账户。同月17日，上述款项中的42，300，000元转账至财政专户用以支付五星级酒店的土地款（1500＋4230=5730万元）。根据挂牌文件中关于土地竞得人竞得土地后需在衢州注册成立公司的规定，在竞买土地的期间，余明方、袁某、蒋某同时着手组建元生公司，制定公司章程、召开股东会议、确定各股东的出资数额比例等相关事项。2006年12月8日元生公司登记设立，股东为余明方、袁某、蒋某三人，注册资本80，000，000元，余明方、袁某、蒋某分别认缴38，400，000元、24，000，000元、17，600，000元，首期出资16，000，000元于2006年12月7日完成（余明方7，680，000元、袁某4，800，000元、蒋某3，520，000元）。同月14日，衢州市国土资源局与元生公司签订土地使用权出让合同，将五星级酒店地块使用权出让给元生公司，该地块的使用权人登记为元生公司。2007年5月18日，余明方、袁某、蒋某分别向元生公司缴纳9，440，000元、2，560，000元、4，000，000元，完成了第二期16，000，000元的出资。2007年6月15日，公司股东变更为余明方、袁某、蒋某、奉化鸿运公司，认缴出资额分别为17，120，000元、7，360，000元、7，520，000元、48，000，000元。2007年5月20日余明方、袁某、蒋某完成各自的出资。2007年7月6日经验资确认，奉化鸿运公司出资的48，000，000元于同月4日缴纳。同月9日工商部门核准该公司80，000，000元注册资本全部完成。此后至2009年10月7日期间，被告人余明方一直任法定代表人、执行董事，全面负责公司的经营管理工作，公司的股东及股份先后在余明方、袁某、蒋某以及奉化鸿运公司之间进行转让、变动。2009年9月4日余明方与尤某签订协议，将余的股份转让给尤某所有。同年10月8日经工商登记，法定代表人和执行董事变更为尤某，公司股东及股份的情况是：尤某30，000，000元、余寅（余明方之子）30，000，000元、蒋某20，000，000元；2010年1月20日，股东及股本情况是：蒋某20，000，000元、尤某19，200，000元、温州中城建设集团有限公司（下称中城建设公司）40，800，000元。同年2月8日，元生公司变更为浙江金沐实业投资有限公司（下称金沐公司）。二、职务侵占。1、2007年7月17日，被告人余明方在其他股东不知情的情况下，从元生公司银行账户以汇票的方式支付给金华金之星汽车贸易有限公司（下称金之星公司）980，000元，购买一辆价值983，000元的梅赛德斯-奔驰S300汽车（不含车辆购置税、保险、上牌等费）。同年8月8日元生公司向衢州市公安局交警支队申请办理登记手续，同月13日车辆管理机关以元生公司为车辆所有人，并向元生公司核发了行驶证、配发了浙H×××××的号牌。同月27日，被告人余明方在未支付任何价款的情况下，通过二手车销售将该车转移登记为其自己所有。同年9月3日，被告人余明方又以该车为担保抵押物，向中国工商银行股份有限公司金华婺城支行（下称婺城工行）借（贷）款590，000元，所借款项全部转入金之星公司。9月5日，金之星公司在扣除相关的费用后将其中的417，059元转回元生公司账户。此后在2007年9月24日、10月31日、11月29日、12月26日、2008年1月28日、2月27日，被告人余明方先后6次共从元生公司提取111，000元（每次18，500元）用于归还婺城工行的借款。此项被告人余明方共侵吞元生公司财产673，941元。2、2007年6月，被告人余明方代表元生公司与龙元公司签订工程的施工合同，以收取33，000，000元施工保证金为条件将五星级酒店的建筑工程交龙元公司承建，合同签订后龙元公司将33，000，000元保证金转入元生公司账户。此后因元生公司违约，致使工程无法按期开工而产生纠纷、诉讼。后经浙江省高级人民法院终审判决，元生公司返还龙元公司保证金并支付违约金。2009年7至9月，在五星级酒店地块被衢州市中级人民法院查封、民事案件执行期间和被告人余明方将其个人股权转让给尤某等人的过程中，被告人余明方又以缴纳10，000，000元工程保证金为条件，将五星级酒店的建筑工程交振鲁公司承建，并代表元生公司与振鲁公司签订工程承包协议及补充协议。同年9月9日，振鲁公司将5，000，000元工程保证金汇入元生公司账户后，被告人余明方即于当日将该款以电汇的方式全额转至奉化鸿运公司在建设银行奉化市支行的账户，同月17日被告人余明方从奉化鸿运公司将该款转至宁波鸿运建材有限公司（2002年成立，股东为余明方、涂某某、余某丙3人，下称宁波鸿运公司）在建设银行宁波中山西路支行的账户，同月21日被告人余明方又从宁波鸿运公司将该款转回奉化鸿运公司账户。此后自当日起至同年11月，被告人余明方辗转于浙江省的宁波市、奉化市、萧山市，河南省的郑州市、洛阳市以及湖南省长沙市等地，将该款转至其胞妹余某乙个人银行账户后，采用通过其本人、涂某某、陆某、张某某、余某甲、董某、余某丙等人在各银行账户间进行了百余次反复地分开、合并转账、提现、存款后再转账、提现的方式，将该5，000，000元据为己有。三、挪用资金。2007年6月27日，被告人余明方代表元生公司与龙元公司签订工程的施工合同，约定由龙元公司承建五星级酒店的建筑工程，龙元公司向元生公司缴纳33，000，000元履约保证金，同年7月4日，龙元公司将33，000，000元汇至元生公司账户。被告人余明方在其他股东不知情的情况下，在同月11日、12日、19日，擅自将其中的15，000，000元先后三次（每次5，000，000元），转至奉化鸿运公司工行账户，通过该公司以6%的月利率借给嵊州市政宁波公司的应某某使用并收取利息。至2008年3月，应某某先后向余明方、余某甲、余某乙个人以及奉化鸿运公司的银行账户支付利息6，700，000元，其中分别转账至余明方账户2，100，000元、余某甲账户2，400，000元、余某乙账户1，600，000元、奉化鸿运公司账户600，000元，上述利息均未交元生公司财务入账。2010年，应某某因犯信用卡诈骗罪、非法吸收公众存款罪，被宁波市北仑区人民法院依法判处有期徒刑十六年，该借款大部分被挥霍，导致挪用的15，000，000元款项无法收回。原判另查明，在本案的侦查阶段，被告人余明方的胞妹余某甲向公安机关提供了甲方为奉化鸿运公司、乙方为元生公司的《投资开发回报合同》，合同的主要内容是：1.甲方已经支付人民币52300000元土地款、5000000元保证金，共计人民币57300000元。将40000平方米土地使用权给乙方，由乙方承建、经营；2.乙方在项目建成后无条件给予甲方10000平方米的商业用房并做好房屋所有权证和土地使用证；3.自2006年9月28日起，（乙方）每年回报给甲方人民币15000000元，期限15年。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定：该合同原件中的乙方落款处“浙江元生实业投资有限公司”红色印文形成于同部位打印文字之前。原判根据上述事实及法律规定，判决：一、被告人余明方犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。决定执行有期徒刑十七年。二、被告人余明方的非法所得部分继续追缴，给单位造成的损失由被告人余明方退赔。上诉人余明方及其辩护人上诉、辩护称，原判认定事实及适用法律错误：1、奉化鸿运公司在竞得土地后有偿让与元生公司使用，元生公司应支付使用费用，故余明方向奉化鸿运公司汇款的行为不具有犯罪故意。2、余明方系元生公司的法人代表及唯一股东，其汇款给奉化鸿运公司的行为属公司经营行为，并已在两公司间形成债权债务关系，不属犯罪行为。3、购买奔驰轿车系经股东会讨论，并由余明方行使大股东权利决定，不属犯罪行为。4、原审认定的挪用资金事实，衢州市公安局已于2011年4月14日侦查终结，故其后的侦查行为属重复追诉。5、相关鉴定意见程序违法、内容不科学，不应采信，并申请重新鉴定。请求二审宣告余明方无罪。辩护人并出示了蒋某证言等以支持其辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人余明方职务侵占、挪用资金的事实，有经本院及原审庭审举证、质证的证人蒋某、袁某、余某甲、殷某、史某、沈某、尤某、周某、罗某、马某、徐某、应某某、余某乙、陆某、董某等人的证言，奉化鸿运公司章程、股东会议决议、股权转让协议书，工商登记资料，元生公司章程及章程修正案、股东会议决议、股东出资情况表、股权转让协议书、企业工商登记、变更登记资料、营业执照、验资和审计报告，衢州市国有土地使用权出让挂牌的相关文件、国有土地使用权出让合同及土地登记卡、衢州市西区管委会文件及情况说明，银行账户明细单、对账单、进账单、存取款凭证、贷（借、还）款凭证、转账支票、现金支票、汇（本）票申请书、信汇凭证、汇款凭证、电汇凭证、清算凭证、转账凭证、支款凭证、现金缴款单、银行转账凭条、存取款凭条，机动车销售发票，元生公司会计记账凭证，机动车注册登记申请表及登记单，机动车行驶证，二手车销售发票转移登记联、机动车转移登记申请表，个人贷款借款（担保）合同及银行贷款借款凭证，余明方支付银行按揭贷款银行明细表，元生公司与振鲁公司签订的工程承包协议及补充协议、余明方书写的退款承诺书，元生公司与龙元公司签订的建设工程施工合同，奉化鸿运公司记账凭证及进账单、转账支票，嵊州市政宁波开发区分公司出具的借条，刑事判决书、民事判决书、执行裁定书、庭审笔录，检察技术鉴定书，户籍证明及上诉人余明方的相应供述等证据共同证实。本院予以确认。关于上诉、辩护意见，经查，1、能够相印证的蒋某、袁某的证言及余明方的相应供述，汇款凭证等证据共同证实，经约定，余、蒋、袁三人以奉化鸿运公司名义竞拍土地，后将土地登记在元生公司名下，蒋、袁之前汇入奉化鸿运公司购买土地的款项转化为元生公司股本金的事实，故元生公司不具有向奉化鸿运公司支付使用费的实际基础。且该意见所依据的《投资开发回报合同》形式上有明显瑕疵，并系余明方与其所实际控制的奉化鸿运公司之间达成，未经其他股东同意，其效力不足采信。2、在案元生公司变更登记情况、股本金确认收据、股权转让协议书及余明方相应供述等证实，余明方并非元生公司唯一股东。余将元生公司款项汇入其所实际控制的奉化鸿运公司的行为无汇款依据，且未经其他股东同意，客观上亦不能使元生公司获利，显不属正常经营行为。余个人决定以公司名义将相关款项汇入奉化鸿运公司的行为已构成犯罪，而非正常民事行为。3、同理，余明方个人决定将公司所有的奔驰汽车登记为自己所有的行为，应属职务侵占，其本质非大股东或执行董事所决定的正常经营活动。4、在案衢州市公安局《移送案件通知书》等证实，2011年4月14日衢州市公安局系将案件移送衢州市公安局柯城分局，而非侦查终结。5、在案《检察技术鉴定书》系具有资质的鉴定机关，依据相关程序依法作出，认为其程序违法的意见，不予采信，对重新鉴定的申请，亦不予支持。综上，原判基于在案证据所认定事实清楚，相关上诉、辩护意见，不予采信。据此认为余的行为不构成犯罪的辩解、辩护意见，与查明事实及法律规定不符，不予采纳。本院认为，上诉人余明方利用担任浙江元生实业投资有限公司法定代表人、执行董事的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成非法侵占罪；余明方另利用职务之便，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为又已构成挪用资金罪。余明方一人犯数罪，应实行数罪并罚。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  殷一村审 判 员  熊 娟代理审判员  周永敏二〇一四年十二月十九日书 记 员  董美珍