昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2014）西法民初字第4761号原告李学安，男，汉族，1976年8月10日出生，身份证登记住址：云南省临沧市凤庆县。委托代理人罗金鹏，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理被告邓斌，男，汉族，1971年11月6日出生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。原告李学安诉被告邓斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月28日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年11月5日公开开庭进行了审理。原告李学安的委托代理人罗金鹏，被告邓斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李学安诉称：2013年5月30日，原、被告于芒市签订了《云南芒市风平镇河村白石头山硅矿开采工程内部劳务承包协议》。此后，原、被告于2014年5月29日签订了关于终止《云南芒市风平镇河村白石头山硅矿开采工程内部劳务承包协议》的《终止合同》。《终止合同》约定，被告应退还原告剩余施工保证金420000元，由被告分两次返还原告，即2014年7月1日退还250000元，2014年7月20日退还170000元。并约定若被告未按前述约定按时足额退还保证金，则被告应每月按保证金总额420000元的3%向原告支付违约金。同时，该《终止合同》也明确约定昆明市西山区人民法院为该合同纠纷的管辖法院。上述《终止合同》签订后至起诉时，被告仅向原告支付了第一期应退还款项中的150000元，现因两次还款期限均已到期，但被告至今仍未按约向原告退还保证金270000元。原告认为，被告作为还款人到期不履行还款义务，已严重侵害了原告的合法权益并构成违约。为保障原告合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告继续履行《终止合同》，退还原告所交剩余保证金270000元；2、被告立即向原告支付自2014年7月1日起至2014年9月15日止的违约金25200元(每月按3%计算，以420000元作为本金计算)；3、被告承担本案因诉讼产生的全部费用。被告邓斌辩称：根据合同第8条第5款关于合同生效的约定，到目前为止原告只支付了400000元的保证金，没有支付500000元，故合同没有生效。同时，根据合同第5条第3款的约定，截止到现在，原告没有按约定进场，原告违约在先，不应当支持原告的诉讼请求。原告李学安为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：一、《矿山建设工程内部劳务承包协议书》、收条，欲证实原告承包矿山建设工程与被告签订了《矿山建设工程内部劳务承包协议书》，且被告因此向原告收取了500000元的施工合同保证金。经质证，被告对协议书的真实性、关联性、合法性认可；对收条的真实性认可，但不认可关联性、合法性，认为收条是提前打好给原告，然后再等着原告打款，双方约定通过银行转款为前提，截止10月份通知进场，原告一直没有将款项打给被告。二、《终止合同》，欲证实原、被告经协商解除《矿山建设工程内部劳务承包协议书》，被告应分期向原告退还剩余的施工保证金420000元。经质证，被告对真实性认可，但不认可关联性、合法性，认为是在原告胁迫下书写的，原告一直骚扰影响被告。3%是高利贷不予认可。三、情况说明1份（传真件）、身份证1份（传真件），欲证实《终止合同》中提到的100000元已经由李晓骏转给了被告，被告在《终止合同》中进行了确认。经质证，被告对真实性、关联性、合法性不予认可，认为与本案无关。被告邓斌为支持其抗辩主张，向本院提交了银行账单（复印件），欲证实原告实际汇款金额。经质证，原告认为不符合证据形式要件，但是原告的确于2013年6月22日通过汇款的方式转了400000元到被告的账户，当时是从鲁泽东的账户上转到被告的账户上，还有100000元是付给李晓骏，由李晓骏再转给被告。被告称先出具收条再转款不是实情。通过以上当事人举证、质证，本院认为，原告提交的证据一、二，被告对真实性认可，且与本案的审理有关，本院予以采信。原告提交的证据三系证人证言，证人未出庭作证，且没有其他证据予以佐证，本院不予采信。被告提交的证据系复印件，且涉及案外人，故本院在本案中不予采信。综上，结合庭审调查本院确认本案法律事实如下：2013年5月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《矿山建设工程内部劳务承包协议书》，约定：“根据甲方与云南林旋矿业有限公司所签订的《内部矿石开采承揽协议书》的精神，本着自愿、平等、互利原则，经甲乙双方协商，就乙方承包甲方云南芒市风平镇平河村白石头山硅矿开采施工事宜达成如下协议，供双方共同遵守：一、乙方以甲方的名义成立施工项目部，业务上接受甲方领导，但其原行政关系不变，在经济上独立核算，自负盈亏。二、工程内容：云南芒市风平镇平河村白石头山硅矿土石方剥离，矿石开采。三、施工范围：云南芒市林强矿开采有限公司平河硅矿厂第壹区第2山头一个工段……六、乙方责任：1、乙方筹措资金组织施工，合同签订后付50万元保证金……”。2013年6月27日，被告出具收条：“兹收到李学安芒市平河硅矿开采保证金人民币伍拾万元正（￥500，000.00）”。2014年5月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《终止合同》，约定：“甲、乙双方经过友好协商，一致同意解除2013年5月30日签订的《内部矿山开采承包协议》。具体约定如下：1、自2014年5月27日起，双方解除并终止于2013年5月30日在芒市签订的《云南芒市风平镇平河村白石头山硅矿开采工程内部承包协议书》。2、乙方所交剩余施工保证金42万元（肆拾贰万元整）（含由李晓骏转付10万元），由甲方分两次退还乙方，即2014年7月1日退还25万元，2014年7月20日退还17万元。3、甲、乙双方违反上述约定，则视为违约，违约方按总金额（肆拾贰万元）3%每月支付守约方违约金，并依法追究违约方法律责任……。”原告陈述：原告向被告支付了500000元的保证金。被告在签订终止合同前已向原告退还80000元，在签订终止合同后向原告退还了150000元，共计退还了230000元。被告陈述：原告只向被告支付了400000元的保证金，收条是在签订协议书当日出具给原告的，而款项原告是在之后才打给被告的，《终止合同》也是被迫签订的。被告于2013年12月27日退还原告80000元，于2014年7月20日退还原告170000元，共计退还了250000元。本院认为：本案争议的焦点为1、原告向被告支付多少保证金；2、被告已向原告退还了多少保证金。就第一个争议的焦点，从本案的证据来看，原、被告在《矿山建设工程内部劳务承包协议书》中明确约定原告应向被告支付500000元的保证金。被告于2014年6月27日出具收条称收到原告支付的保证金500000元。在双方所签的有关终止《矿山建设工程内部劳务承包协议书》的合同中也明确约定原告所交剩余保证金为420000元。被告抗辩收条是在签订协议书当日出具给原告的，而款项原告是在之后才打给被告的，《终止合同》也是被迫签订的，但就其主张其没有提交相应的证据予以证明，本院不予采纳。本案结合上述证据可以确认原告向被告支付了500000元的保证金。就第二个争议的焦点，退还保证金的义务在于被告，被告是作为负有履行义务一方。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，对于保证金退还的情况，在双方存在争议且未提交相应的证据予以证实的情况下，由被告承担举证不能的不利后果。现双方约定的退还保证金的期日已经届至，而被告尚有270000元的保证金没有退还原告，故本院对原告要求被告退还保证金270000元的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，被告没有按照约定向原告退还相应的保证金，其行为已构成违约，按照双方的约定，被告应以420000元为本金按每月3%向原告支付违约金。但鉴于合同的履行情况以及当事人的预期利益，本院酌情确认违约金6300元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、被告邓斌于本判决生效之日起十五日内退还原告李学安剩余保证金270000元。二、被告邓斌于本判决生效之日起十五日内支付原告李学安违约金6300元。三、驳回原告李学安其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费5728元（原告已预交），减半收取即2864元，由被告邓斌承担（于本判决生效之日起15日内支付原告李学安）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判员 姚 琳二〇一四年十二月十日书记员 吴梦琦