浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙温民终字第1442号上诉人（原审原告）：代国祥。委托代理人：叶听。上诉人（原审被告）：温州市瓯海娄桥永辉展具厂。代表人：林红勇。委托代理人：谭军。上诉人代国祥、温州市瓯海娄桥永辉展具厂（以下简称永辉展具厂）因劳动争议一案，均不服温州市瓯海区人民法院（2014）温瓯民初字第411号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，2013年2月21日，代国祥与永辉展具厂签订劳动合同，约定劳动合同期限自2013年2月21日起至2014年2月21日止，代国祥在木工车间从事木工开料岗位，实行保底计件工资，劳动定额3200元，另行约定“每月保3500元.每月发3200元，剩余的年底结清”。2013年4月11日上午10时30分许，代国祥在上班过程中，不慎被电锯割伤左手，后被送往温州市瓯海区第二人民医院住院治疗，诊断为左拇指近节关节缺损伤伴伸肌腱断裂、左中指甲床裂伤、左环指末节裂伤、左小指末节缺损伤、左食指末节陈旧性残障、原发性高血压，行左手清创内固定肌腱残端修复术，住院12天。温州市瓯海区第二人民医院于2013年4月23日出具医疗证明书，医嘱出院后休息六周。2013年7月22日，代国祥再次入住温州市瓯海区第二人民医院，行左第一掌骨骨折内固定物取出术，住院4天。治疗期间，代国祥自行支付医疗费79.30元，永辉展具厂为其支付了其余医疗费用和护理人员的费用。劳动关系存续期间，永辉展具厂通过银行转账方式向代国祥支付工资，没有为其办理社会保险。2013年11月27日，温州市瓯海区人力资源和社会保障局作出温瓯人社工认（2013）676号工伤认定书，认定代国祥属因工受伤。2013年11月30日，代国祥离开永辉展具厂。2014年3月28日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工（2014）359号劳动能力鉴定结论，评定代国祥因工致残等级为柒级。代国祥为此支出鉴定费300元。代国祥向温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决永辉展具厂：一、支付工伤赔偿合计115068.90元（一次性伤残补助金45500元、一次性医疗补助金33405.83元、一次性伤残就业补助金33405.83元、住院期间护理费1757.24元和交通费、鉴定费1000元）；二、支付2013年2月至2013年11月未足额支付的工资2700元；三、支付经济补偿金26250元。温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月21日作出温瓯劳人仲案字（2014）第167号仲裁裁决书，裁决：一、永辉展具厂于本裁决生效之日起五日内支付代国祥一次性伤残补助金41600元、鉴定费300元，合计41900元。二、驳回代国祥的其他仲裁请求。原判另认定，代国祥于2011年3月8日在瑞安市公安局陶山派出所办理了临时居住证，现居住地址为“浙江省瑞安市桐浦乡云屿村园屿路16号”、工作单位为“家具厂”，于2011年8月1日经温州市公安局瓯海分局娄桥派出所登记变更为“河东中路88号永辉展具”。户名为代国祥的中国农业银行银行卡活期子账户交易明细中记载2013年7月至2014年1月1日期间每笔交易金额为3200元、摘要为工资的交易码均为3961，其中2012年12月1日交易金额为4948元，交易代码为3961的摘要为10月工资。审理过程中，代国祥、永辉展具厂确认永辉展具厂已支付代国祥2013年4月至2013年11月期间的每月工资3200元，代国祥伤后从事仓管员岗位，仓管员的月工资为1500元。原判认定上述事实的证据有：仲裁裁决书、户名为代国祥的中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、劳动合同复印件、临时居住证、温州市通用门诊病历本、温州市瓯海区第二人民医院的出院记录和医疗证明书、报告单、工伤认定书、劳动能力鉴定结论、门诊收费收据、浙江省非税收入定额票据。代国祥因不服温瓯劳人仲案字（2014）第167号仲裁裁决，于2014年6月3日以劳动争议为由诉至原审法院，请求判令：一、确认代国祥与永辉展具厂之间的劳动合同解除；二、永辉展具厂向代国祥支付工伤赔偿120767.64元（医疗费79.30元、一次性伤残赔偿金45500元、一次性医疗补助金37094.17元、一次性伤残就业补助金37094.17元、交通费700元、鉴定费300元）；三、永辉展具厂向代国祥支付2013年2月至2013年11月未足额支付的工资2700元；四、永辉展具厂向代国祥支付2013年12月至2014年2月期间停工留薪福利10500元；五、永辉展具厂向代国祥支付经济补偿金21000元。永辉展具厂在原审答辩称：对代国祥主张的赔偿项目及数额有异议。其一，一次性伤残赔偿金应为41600元。其二，交通费没有相应的凭证。其三，双方约定的月工资为3200元，干满一年后有奖金，按每月3500元补发差额部分，不存在未足额支付工资的问题。其四，已支付代国祥9个月的停工留薪期间的原工资福利待遇。代国祥的治疗期应于2013年7月20日截止，停工留薪期应为3个月，其多领了6个月工资计19200元应予以扣除。代国祥请求2013年12月至2014年2月期间的停工留薪福利10500元没有事实和法律依据，且没有经过劳动仲裁的前置程序。其五，永辉展具厂没有解除双方的劳动合同，是代国祥主张解除劳动合同，因此永辉展具厂不需要支付经济补偿金。原判认为，代国祥于2013年11月30日离开永辉展具厂，没有继续履行劳动合同，双方已事实上解除劳动合同，故支持确认其与永辉展具厂解除劳动合同。代国祥、永辉展具厂签订的劳动合同对工资约定为实行保底计件工资、劳动定额3200元，又约定每月保3500元、每月发3200元、剩余的年底结清。永辉展具厂对工资约定提出不同理解，但结合永辉展具厂向代国祥实际发放工资情况以及文义理解，可以判断代国祥接受的工资水平为每月工资3500元，永辉展具厂要求代国祥完成劳动量定额为每月3200元才能取得保底工资。故确认代国祥月工资为3500元，对其请求永辉展具厂发放未足额支付的工资予以支持。代国祥已离职，现其请求永辉展具厂支付2013年12月至2014年2月期间停工留薪福利10500元，没有事实和法律依据，不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。代国祥主张永辉展具厂支付经济补偿金，但没有提供有效证据证明双方劳动合同解除的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，故对该项请求不予支持。代国祥因工受伤，依法应享受工伤保险待遇。永辉展具厂没有为其办理工伤保险，应依照国务院《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向其支付相应费用。代国祥请求的项目与金额的合理性，经审查后，确认如下：1.医疗费79.30元、鉴定费300元已实际产生，属合理费用，予以支持；2.一次性伤残补助金，按照代国祥每月工资3500元，结合残疾等级，计算13个月，计45500元；3.依照《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》（浙政发（2003）52号）的规定，代国祥因工致残等级为七级，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资均计发十个月，即一次性医疗补助金为33410元（3341元／月×10个月）、一次性伤残就业补助金为33410元（3341元／月×10个月）；4.交通费，国务院《工伤保险条例》规定的交通费系经医疗机构出具证明，报经社会保险经办机构同意到统筹地区以外就医所需，该项没有事实依据，故不予支持；5.未足额支付的工资，根据代国祥的治疗情况及医疗机构的意见，参照《事故伤害损失工作日标准》（gb／t15499-1995）的规定，确定停工留薪期为二个月，永辉展具厂未足额支付的工资为四个月十一日即1310元（300元／月×4个月＋300元／月÷30日×11日）。永辉展具厂从代国祥停工留薪期届满后，按每月3200元标准支付其在仓管员岗位报酬，已超过该单位仓管员正常工资水平，支持对超额发放部分予以抵扣的主张。超额发放部分为五个月十九日即9577元（（3200元／月-1500元／月）×5个月＋（3200元／月-1500元／月）÷30日×19日）。综上，永辉展具厂应支付代国祥114009.30元，扣除超额发放部分，还应支付104432.30元。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，国务院《工伤保险条例》第三十条第一款和第四款、第三十三条第一款、第三十七条第（二）项、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认代国祥与永辉展具厂于2013年11月30日解除劳动合同。二、永辉展具厂应于本判决生效之日起十日内向代国祥支付104432.30元。三、驳回代国祥的其他诉讼请求。宣判后，双方当事人均不服，向本院提出上诉。代国祥上诉称：一、一审判决对经济补偿金认定事实部分有误。永辉展具厂没有为代国祥缴纳社保，也没有足额支付工资，才导致代国祥离开永辉展具厂。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项的规定，代国祥有权获得经济补偿金8750元。二、一审法院对工伤后的工资及福利待遇核减有误。双方劳动合同约定月工资为3500元，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，劳动者因工受伤后用人单位不能解除劳动合同，且劳动者在劳动合同期内因工受伤存在暂时甚至永远丧失从事该岗位的可能性，从司法精神及人道主义考虑，变更岗位后有权依据劳动合同约定继续享受原工资及福利待遇。综上，请求二审法院依法改判永辉展具厂向代国祥支付124149.30元。永辉展具厂针对代国祥的上诉答辩称：一、代国祥因工受伤后不能胜任原工作，且在一审中主动请求解除劳动关系，故永辉展具厂无需支付经济补偿金。二、代国祥停工留薪期届满后从事仓库管理员工作，应按仓库管理员1500元的工资标准支付，对超额发放部分应予以抵扣。永辉展具厂上诉称：一审法院认定应按代国祥月平均工资3500元支付一次性伤残补助金，属于认定事实有误。代国祥实际每月工资为3200元，干满一年后每月另行补助300元，请求二审法院撤销原判并依法改判。代国祥针对永辉展具厂的上诉答辩称：双方明确约定“每月保3500元.每月发3200元，剩余的年底结清”，月工资就是3500元，只是每月实发3200，年底再另行一次性结清剩余的每月300元，因此一次性伤残补助金应按月工资3500元来计算。在二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。二审经审查当事人一审提供的证据，对原判认定的事实予以确认。本院认为，代国祥因工致残后不能胜任原工作而被调整至仓库保管岗位，永辉展具厂如常每月实发3200元工资。后因双方就工伤赔偿问题多次协商而没有达成一致意见，代国祥离开永辉展具厂，双方事实上解除了劳动合同。故代国祥与永辉展具厂解除劳动合同的原因在于工伤赔偿无法达成共识，而非永辉展具厂违法解除劳动合同或没有为其缴纳社会保险费，原判对其经济补偿金的诉讼请求不予支持，处理正确，本院予以维持。永辉展具厂与代国祥在2013年2月21日签订的劳动合同中约定工资“每月保3500元.每月发3200元，剩余的年底结清”，从该内容文义解释结合永辉展具厂向代国祥实际发放工资情况，应认定代国祥工资为每月3500元，其中每月实发3200元，年底再按每月300元一次性支付。代国祥因工伤调岗后，双方既没有对原劳动合同进行修改，也没有重新订立劳动合同，且永辉展具厂一如既往每月实发3200元，应视为双方默认代国祥的工资待遇与工伤前一样，不存在超额发放劳动报酬的问题。现劳动合同业已解除，根据双方的约定，对其中“剩余的年底结清”的款项也应一并支付，故对代国祥主张的2013年2月至11月尚未足额支付工资2700元的上诉请求予以支持。对永辉展具厂关于一次性伤残补助金应按3200元／月计算的上诉请求不予支持。据此，上诉人代国祥的部分上诉理由成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持温州市瓯海区人民法院（2014）温瓯民初字第411号民事判决主文第（一）、（三）项及案件受理费负担部分。二、撤销温州市瓯海区人民法院（2014）温瓯民初字第411号民事判决主文第（二）项。三、温州市瓯海娄桥永辉展具厂应于本判决生效之日起十日内向代国祥支付115399.30元。四、驳回温州市瓯海娄桥永辉展具厂的上诉请求。二审案件受理费10元，由上诉人温州市瓯海娄桥永辉展具厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 萌审 判 员  王 蕾代理审判员  张元华二〇一四年十二月十一日代书 记员  戚彬滨