辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沈中民五终字第2009号上诉人（原审原告）：梁志义，男，1962年8月13日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。委托代理人：张丽丽、李永霞，辽宁凯临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳永盛水调歌城物业管理有限公司，住所地沈阳市于洪区。法定代表人：王超，该公司经理。委托代理人：张雯，该公司职员。委托代理人：王飞，该公司法律顾问。上诉人梁志义因与被上诉人沈阳永盛水调歌城物业管理有限公司（以下简称“水调歌城物业公司”）劳动合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2014）于民一初字第01081号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，代理审判员谢宏（主审）、王耀锋参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。梁志义向一审法院起诉称：本人于2011年11月到水调歌城物业公司工作，一直从事保安工作，工作时间是上24小时，休息24小时，遇公休日也要加班，就连遇上国家法定节假日也要加班，并且从未支付任何加班费，也没有签订劳动合同，更没有缴纳任何养老保险等法律明确规定应缴纳的保险。2014年3月底，水调歌城物业公司突然与本人解除劳动关系，本人多次找到水调歌城物业公司要求依法赔偿，但水调歌城物业公司拒绝赔偿。一、请求判决水调歌城物业公司支付因未签订劳动合同双倍工资51，232.50元；二、请求判决水调歌城物业公司支付加班费88，807.5元；三、请求判决水调歌城物业公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金24，140.63元；四、请求判决水调歌城物业公司因未缴纳失业保险给梁志义造成无法领取失业保险的损失2170元；五、请求判决水调歌城物业公司赔偿未休年假补偿金1999元；六、案件受理费由水调歌城物业公司承担。水调歌城物业公司答辩称：劳动合同系梁志义不与水调歌城物业公司签订，水调歌城物业公司不应支付双倍工资。梁志义并无加班事实，不应支付加班费，梁志义系主动辞职，不应支付经济补偿金。梁志义保险关系并未转入我单位，自己在外缴纳保险，水调歌城物业公司不应补缴相关社会保险。梁志义主动辞职，按法律规定不应支付失业金损失。水调歌城物业公司安排年假休息，未休年假补偿金未经过仲裁，不应受理。梁志义起诉超过了诉讼时效。应驳回诉讼请求。一审法院经审理查明：2011年11月梁志义在水调歌城物业公司上班，从事保安工作。2013年7月以后梁志义没有在水调歌城物业公司工作。梁志义、水调歌城物业公司没有签订《劳动合同书》。梁志义月平均工资为1500元。梁志义在职期间未休法定假日11天。梁志义于2013年5月4日提出离职申请，内容为：“本人梁志义因家中有事特向领导申请批准离职。”张志良、张闻通批示按规定十五天后正式离职。再查明：2014年4月21日，梁志义向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）申请仲裁。2014年4月21日，仲裁委员会作出沈于劳人不字第（2014）第100号不予受理通知书。事后，梁志义对该仲裁裁决不服，来院诉讼。上述事实，有双方当事人陈述、梁志义提供的沈于劳人不字（2014）第100号、离职申请等证据在卷佐证，经庭审质证及审查，予以确认。一审法院认为：劳动者的合法权益受到法律保护。关于水调歌城物业公司主张梁志义主张已过诉讼时效问题。民法通则关于诉讼时效的规定系适用调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。本案属劳动争议案件，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，双方解除劳动合同的时间为2013年5月19日，故梁志义应于2014年5月18日前向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，现梁志义于2014年4月申请劳动仲裁，未超过一年的仲裁时效。故水调歌城物业公司关于梁志义主张已过时效的反驳意见，不予采纳。关于梁志义主张水调歌城物业公司未签订劳动合同双倍工资的问题。根据《劳动法合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。梁志义于2011年11月入职，根据梁志义提供的银行对帐单计算，故水调歌城物业公司应支付梁志义从2011年12月至2012年10月期间的二倍工资差额为16，200元。关于梁志义主张延时及周六、周日加班费问题。本案中，梁志义的工作岗位为保安，在岗24小时，休息24小时，岗位性质具有其特殊性，在岗时间较长，劳动强度与工作时间明显不一致，如按计时工资制计算工资，将在岗时间完全认定为工作时间明显不合理。故梁志义主张水调歌城物业公司支付延时加班费和双休日加班费的主张，不予支持。关于法定假日加班费问题。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬。水调歌城物业公司提供的考勤表系单位单方制作，没有梁志义的签名，不予支持。本案中，梁志义在职期间未休法定假日11天，予以支持。水调歌城物业公司应支付梁志义法定节假日加班费为2276元（1500元÷21.75天×11天×300％）。关于梁志义主张的解除劳动关系经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，梁志义由于个人原因无法继续从事现有工作提出离职申请的，不符合法律规定用人单位支付经济补偿金的范围，故梁志义主张水调歌城物业公司支付经济补偿金的诉请，不予支持。关于梁志义主张失业保险金损失的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失金人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金（二）非因本人意愿中断就业的。本案梁志义系本人意愿中断就业，故梁志义主张失业保险金损失的请求，不予支持。关于梁志义主张未休年假补偿金的问题，因该请求没有经过仲裁前置程序，不予支持。一审法院根据《劳动法》第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳永盛水调歌城物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告未签劳动合同期间双倍工资16，200元；二、被告沈阳永盛水调歌城物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告法定假日加班费2276元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告承担。宣判后，梁志义不服一审法院民事判决，向本院提起上诉称：一审判决被上诉人支付上诉人未签订劳动合同双倍工资的月工资基数不正确，应包括固定工资、加班费等所有应得收入，应为51，232.5元。上诉人实际工作超过法定工作时间，一审判决未支持上诉人提出的加班费请求有误。被上诉人违法解除劳动合同，应支付违法解除赔偿金。请求撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人：1、未签订书面劳动合同双倍工资51，232.5元；2、加班费88，807.5元；3、违法解除赔偿金24，140.63元。撤回要求被上诉人补缴2011年11月至2014年4月社会保险费及因未给上诉人缴纳失业保险给上诉人造成无法领取失业金损失2170元的上诉请求。水调歌城物业公司答辩称：同意一审法院判决。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为：关于加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人梁志义要求被上诉人水调歌城物业公司支付延时及休息日加班费，应提供证据证明其存在加班事实。梁志义主张其工作时间为在岗24小时休息24小时，超过法定标准工作时间，水调歌城物业公司否认梁志义存在加班事实，并提供了该公司的指纹打卡考勤记录。审理认为，上诉人梁志义未能提供充分有效证据证明其所述工作时间，同时，即便存在上诉人梁志义所述其在岗时间较长的事实，根据其所从事保安工作的岗位特点和工作性质，也存在工作时间与劳动强度明显不一致的情况，将在岗时间完全认定为工作时间并不合理，且需扣除必要的用餐、休息等时间，故上诉人梁志义提出的被上诉人水调歌城物业公司支付延时及休息日加班费的主张本院不予支持。关于梁志义上诉主张未签订劳动合同双倍工资的月工资基数不正确，应包括固定工资、加班费等所有应得收入，应为51，232.5元的问题。如上所述，由于本院无法支持梁志义延时及休息日加班费的主张，梁志义与水调歌城物业公司均确认梁志义的工资以按月转入银行卡的形式发放，没有其它支付形式，故一审法院根据梁志义提供的工资卡银行对账单中工资数额认定未签订劳动合同双倍工资数额正确，对于梁志义该项上诉主张，本院不予支持。关于梁志义上诉主张水调歌城物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金问题。梁志义二审庭审自认因家中有事申请离职，并向水调歌城物业公司提交了其本人亲笔书写的离职申请。梁志义主张水调歌城物业公司支付违法解除赔偿金，无法律依据，对于梁志义该项上诉主张，本院不予支持。另，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”梁志义在二审庭审中明确表示撤回要求水调歌城物业公司补缴2011年11月至2014年4月社会保险费及因未缴纳失业保险造成无法领取失业金损失2170元的上诉请求，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梁志义负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 智代理审判员  王耀锋代理审判员  谢 宏二〇一四年十二月十日书 记 员  席红跃