河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）洛民终字第932号上诉人（原审原告）：张卫国，男，汉族，1952年9月19日出生，住洛阳市吉利区。上诉人（原审被告）：中地长泰建设有限公司。住所地：北京市海淀区紫竹院***号*楼。法定代表人：郭向英，该公司董事长。委托代理人：朱俊，北京时代九和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建设，男，汉族，1951年7月14日出生，住洛阳市吉利区。委托代理人：刘全发，河南洛太律师事务所律师。原审被告：刘德明，男，汉族，1973年5月12日出生，住河南省嵩县。原审被告：张刚敏，男，汉族，1967年11月19日出生，住河南省嵩县。上诉人张卫国因与上诉人中地长泰建设有限公司（以下简称中地长泰公司）、被上诉人张建设、原审被告刘德明、张刚敏建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省嵩县人民法院（2012）嵩车民初字第32号民事判决，向本院提起上诉，后张卫国申请撤回本案上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张卫国、上诉人中地长泰公司的委托代理人朱俊、被上诉人张建设的委托代理人刘全发、被上诉人刘德明到庭参加了诉讼，张刚敏经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2002年3月13日，以刘德明为法定代表人的嵩县旋风湾水利水电有限公司作为发包人与作为承包方的中地建设开发有限责任公司签订了承建旋风湾水电站、杨湾水电站、南岗水电站、三道岗水电站、草里坪水电站、马路魁水电站建设工程施工合同。但该合同承包人处加盖了中地建设开发有限公司第二工程部合同专用章，法定代表人处加盖了“张建设”印章。合同约定开工日期为2002年4月20日，但又注明以发包人进场通知单为准。同年6月25日，广厦集团中地建设开发公司第二工程部作为甲方与作为乙方的洛阳市吉利工程机械队签订了《旋风湾水电站土石方零包合同》。该合同甲方加盖了中地建设开发有限公司第二工程部合同专用章，并由张建设签字；乙方没有加盖印章，但有张卫国签字。合同约定工程项目为：1、典礼场地的平整及道路修整；2、坝基的开挖；3、坝基回填及碾压；4、坝体土石方的运输；5、其它项目的土石方运输。约定开工日期以甲方进场通知书为准，有效工期按施工进度要求。合同还约定了质量要求、工程验收、安全责任、工程造价及结算办法、付款办法、双方职责、其它事项、违约责任等条款。其中其它事项中约定：由乙方原因造成停工，乙方自负；由甲方原因造成停工，工期顺延并由甲方承担经济责任。2002年8月14日，张卫国分别与陈付庄、陈银生、王花阳、杨国禄、吴永刚、雷武亮签订租赁协议，2002年8月15日与杨宝庆签订设备租赁协议，租赁了挖掘机、装载机、自卸车进入旋风湾水电站，8月19日举行开工仪式进行施工。8月30日，因资金缺乏、地方关系协调困难等原因，旋风湾水电站工程迟迟不能开工，刘德明给中地建设开发有限公司第二工程部出具承诺书一份，内容为：“鉴于旋风湾工程因资金缺乏，地方关系协调有难度，迟迟不能开工，中地建第二工程部所上白河的车辆设备，假如9月3号资金还不到位，自8月20号开始设备则每日按台班计算，生活费则水利水电公司负责，如资金到位只考虑部分设备补偿问题。特承诺。附设备清单：小松200挖掘机、柳州1340装载机、自卸车（15T）3台、自卸车（5T）2台”。2002年12月17日刘德明代表嵩县旋风湾水利水电有限公司、张建设代表中地建设开发有限公司第二工程部签订平整场地协议书。协议约定开工日期为2002年12月18日，竣工时间为2003年元月18日。工程结算时甲方付乙方设备调遣费一万元。后张卫国对旋风湾水电站的平整典礼场地工程做完，便停止了施工。2003年3月31日张卫国撤离施工现场。2004年3月18日，张卫国以中地建第二工程部机械工程队队长的名义向洛阳市公安局经侦支队举报刘德明欺诈，洛阳市公安局经侦支队经调查认为属经济纠纷未予立案。2004年8月2日，刘德明代表嵩县旋风湾水利水电有限公司作为甲方与实际施工人张卫国代表中地建设公司第二工程部机械队作为乙方达成结算协议。协议内容为：“关于中地建设公司第二工程部对旋风湾水利水电公司的平整典礼场地工程已经完工。经甲、乙双方实地测量计算工程量如下：测量长：110.5米，宽①2.3米②23.5米③25.2米④21米⑤15.7米⑥9.8米⑦4.2米⑧15米，高①4米②2.75米，经计算回填方6427方，二次开挖400方，价格双方认可价为回填方每方价4.28元，计费27507.56元，二次开挖400方，认可价为4.28元／方，计费1712元，甲方承担设备调迁费1万元，工程款合计39210.56元。甲方在施工期间支付工程进度款26000元，余款13210.56元，由甲方分期支付给乙方，以收条为准。本协议签字生效一式二份，双方各执1份。”同日，刘德明给付张卫国5000元。2004年8月11日，刘德明又给付张卫国10000元。张卫国所述其余工程款，没有提供有力证据材料。停工期间，因张卫国未足额支付挖掘机出租人陈付庄的租赁费，后陈付庄将张卫国起诉至洛阳市吉利区人民法院，2003年11月18日，洛阳市吉利区人民法院以（2003）吉民初字第317号民事判决书判令张卫国支付陈付庄241632.34元及利息。张卫国所述装载机、自卸车窝工费用没有提供具体的结算数额依据。另查明，刘德明、张刚敏所办的嵩县旋风湾水利水电有限公司，于2001年10月24日注册登记，于2004年8月23日注销登记。在嵩县旋风湾水利水电有限公司与中地建设开发有限责任公司签订了承建旋风湾水电站、杨湾水电站、南岗水电站、三道岗水电站、草里坪水电站、马路魁水电站建设工程施工合同前，嵩县旋风湾水利水电有限公司作为甲方曾于2002年1月10日与以张建设为代表的中国对外建设总公司北京经理部第五工程处签订嵩县地区小水电开发建设资金引进协议。还查明，2001年11月2日中地长泰建设有限公司（原名中地建设开发有限公司）下发广京（2001）75号文件设立第二工程部，文件决定一、第二工程部由张建设任经理，孔广和任副经理，主管会计由公司另行任命。二、即日起启用“中地建设开发有限公司第二工程部”、“中地建设开发有限公司第二工程部财务章”两枚印章。三、第二工程部隶属于建安分公司，其行政管理、合同管理、工程管理、财务资金管理按照公司相关制度执行。2003年3月11日中地长泰建设有限公司（原名中地建设开发有限公司）下发广京（2003）019号文件设立洛阳分公司。公司决定，设立中地建设开发有限责任公司洛阳分公司，由赵国元副总经理分管。任命张建设为洛阳分公司经理。原审法院认为：旋风湾水电站、杨湾水电站、南岗水电站、三道岗水电站、草里坪水电站、马路魁水电站建设工程施工合同是张建设以中地建设开发有限公司第二工程部的名义分别与嵩县旋风湾水利水电有限公司签订的，张卫国不是合同的当事人，张卫国不具有撤销合同的主体资格，其该项请求应与驳回。张卫国以洛阳市吉利工程机械队名义与中地建设开发有限公司第二工程部签订的旋风湾水电站土石方零包合同，因中地建设开发有限公司第二工程部和洛阳市吉利工程机械队均不具有法人资格，没有民事行为能力和民事权利能力，中地建设开发有限责任公司虽否认有“中地建设开发有限公司第二工程部”的内设机构，也未追认张建设代理签订上述两份合同的行为，但经鉴定已证明广京（2001）75号设立第二工程部文件的文件和广京（2003）019号设立洛阳分公司、任命张建设为洛阳分公司经理的文件确系中地长泰建设有限公司所发。故根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此该合同的权利义务应由中地长泰建设有限公司承担。张卫国代表的洛阳市吉利工程机械队确实按照与以张建设为代表的中地建设开发有限公司第二工程部签订旋风湾水电站土石方零包合同后进入旋风湾水电站施工场地，也确实对旋风湾水电站典礼场地的平整进行了施工，确实造成了损失。张建设以该公司第二工程部名义与张卫国签订合同，对由此造成的损失应由中地建设开发有限公司承担主要赔偿责任。张卫国本身没有施工资质，也没有认真审查张建设的主体资格，对其本身造成的损失也有过错，应承担一定责任。刘德明、张刚敏是旋风湾水电站的业主（发包人），张卫国是旋风湾水电站典礼场地平整的实际施工人。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，张卫国作为实际施工人有权向本案发包人嵩县旋风湾水利水电有限公司主张权利，因嵩县旋风湾水利水电有限公司已被注销，作为嵩县旋风湾水利水电有限公司开办人的刘德明、张明刚应在欠张建设工程价款范围内对张卫国承担责任，但刘德明已将欠张建设的工程价款全部结清，因此刘德明不再承担赔偿责任。张卫国欠陈付庄241632.34元系张卫国的窝工损失。该损失已经法院判决确定，张卫国要求赔偿理由正当，应予支持。利息起算应自张卫国撤离工地之日起算至判决生效之日为宜。张卫国所诉其他机械窝工损失，张卫国既未提供确已支付出租人损失的证据，也未提供损失确且的证据。虽申请对其窝工损失进行鉴定，但因双方对其具体窝工时间不能确定，且张卫国无提供充足证据证明，故张卫国所诉其他机械窝工损失的请求无法鉴定，张卫国可待证据充足后另行起诉。张卫国所诉被告拖欠工程款85664.55元、窝工工资152671元、索款损失费3617.40元的请求，证据不足，理由不当，不应支持。关于设备调遣费刘德明已与张卫国在工程款结算时已结清，因此对张卫国进、撤场损失20000元的请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九条、第四十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，经本院审判委员会研究，判决：一、中地长泰建设有限公司赔偿张卫国机械窝工损失241632.34元及利息。（利息自2003年3月31日起算至判决生效之日，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回张卫国的其它诉讼请求。本案诉讼费用19414元，由张卫国承担14490元，中地长泰建设有限公司承担4924元，鉴定费9100元，由中地长泰建设有限公司承担。中地长泰建设有限公司承担部分诉讼费张卫国已垫付，鉴定费9100元由张建设已垫付，待执行时一并结清。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，中地长泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：中地长泰公司没有设立中地建设开发有限责任公司第二工程部，也未与嵩县旋风湾水利水电有限责任公司签订过任何建设工程施工合同，该工程的相关事项与中地长泰公司无关。本案所涉土石方工程张卫国已经与刘德明结算余款支付完毕。张建设称其是中地长泰公司员工，其与旋风湾水利水电有限责任公司签订建设工程施工合同系职务行为，没有事实依据。本案系再审案件，原判决生效后，张卫国已通过执行程序执行部分款项，该款项应当在本判决款项中扣除。请求二审法院撤销原审判决，驳回对上诉人的全部诉讼请求。被上诉人张卫国辩称：中地建设开发有限责任公司第二工程部是中地长泰公司的内设机构，张建设的行为系职务行为，张卫国的损失应当由中地长泰公司承担，原审未足额认定张卫国的损失，张卫国用于施工的机械共计7辆，小松200挖掘机1辆、柳州1340装载机1辆、15吨自卸车3辆、5吨自卸车2辆，除1辆15吨自卸车为自有外，其余均为租他人车辆，原审仅小松200挖掘机的损失予以认定，对其他车辆损失不予认定错误。且张卫国的损失不限于租赁协议中的租金，还包括施工机械调动费用、施工油料费用及司机、机修人员的食宿费用等，还有管理人员、现场记工、炊事员等的工资，应当由中地长泰公司承担。原审被告张建设辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告刘德明辩称：原审判决正确，应当维持原判。原审被告张刚敏经本院合法传唤未到庭，亦未提供答辩意见。本院经审理查明事实与原审法院查明事实一致。本院认为：张卫国以洛阳市吉利工程机械队名义与中地建设开发有限公司第二工程部签订的旋风湾水电站土石方零包合同，因中地建设开发有限公司第二工程部和洛阳市吉利工程机械队均不具有法人资格，洛阳市吉利区机械队的合同权利义务应由张卫国承担，中地建设开发有限公司第二工程部的合同权利义务，应由其设立人中地长泰公司承担。中地长泰公司上诉称其从未与旋风湾水利水电公司签订过建设工程施工合同，也未成立中地开发有限公司第二工程部，该工程相关事项与中地长泰公司无关。但中地建设开发有限公司2001年11月2日下发广京（2001）075号文件设立第二工程部，由张建设任经理，中地长泰公司对此提出异议，但经河南省嵩县人民法院委托北京法院司法科学技术鉴定中心鉴定，该设立文件的印章确系中地建设开发有限公司的印章，张建设的行为应为职务行为，中地长泰公司的该项上诉理由不成立，本院对此不予采信。中地长泰公司上诉称本案所涉土石方工程张卫国已经与刘德明结算完毕，应当驳回张卫国的诉讼请求。该结算协议是刘德明与张卫国对工程款的结算，对张卫国诉求的窝工损失协议书并未涉及，且张卫国的窝工损失241632.34元经洛阳市吉利区人民法院生效判决确定，应当予以支持。关于中地长泰公司称张卫国已执行部分款项问题，如确为本案已执行款项可在执行时一并扣除。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费19414元，由上诉人中地长泰建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  祖 萌审判员  刘耀国二〇一四年七月十六日书记员  高华化