广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）秀民初字第837号 原告：骆小英，女，1982年7月6日出生，汉族，住广西灵川县。 委托代理人：程璞，广西诚瑞律师事务所律师。 委托代理人：程冰洁，广西诚瑞律师事务所实习律师。 被告：桂林市科佳电子有限公司，住所地：桂林市秀峰区解放东路**王城商业大厦****，组织机构代码证号：73516212-3。 法定代表人：陈爱平，总经理。 委托代理人：邓光荣，广西齐兴律师事务所律师。 委托代理人：赵勤，广西齐兴律师事务所实习律师。 原告骆小英与被告桂林市科佳电子有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年8月26日受理，依法适用简易程序，于2014年10月28日、11月6日公开开庭进行了审理。原告骆小英及其委托代理人程璞、程冰洁，被告桂林市科佳电子有限公司的委托代理人邓光荣到庭参加诉讼。审理过程中，原、被告双方申请庭外和解十五天，但未达成调解协议。本案现已审理终结。 原告诉称：2007年8月，原告进入被告单位做店员工作，现每月工资1500元，被告一直未与原告签订书面劳动合同，也未给原告缴纳社会保险。劳动关系存续期间，原告每周上班6天，被告公司未安排原告休年假，也未发给加班工资和年休假工资。被告还违法收取每个员工500元的所谓“员工基金”。原告已根据《劳动合同法》第三十八条的规定，解除了与被告之间的劳动关系。被告违反《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等相关法律规定，请求法院判令：一、被告支付原告五年的年休假工资5172元（5天／年×5年×1500元／21.75天×300%）；二、被告支付自2007年8月至2013年12月期间每周1天的加班工资及赔偿金合计45379元（329天×1500元／21.75天×200%）；三、被告返还原告交纳的员工基金500元；四、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金9750元（6.5个月×1500元）；五、被告为原告办理2007年8月至2013年12月的养老保险、医疗保险的补办补缴手续。 原告提交如下证据：1、工作胸牌、名片，证明原告与被告之间形成了劳动关系；2、桂林市科佳电子有限公司的名单，证明原告的入职时间；3、工资单、中国农业银行金穗借记卡明细对账单，证明原告的实际月工资金额以及被告扣原告500元做“员工基金”；4、考勤统计表；5、照片四张，证明被告用指纹打卡机记录原告考勤，以及原告每周工作6天的事实；6、桂林市科佳电子有限公司规章制度，证明原告每周工作6天，且无社保、无年休假；7、解除劳动关系通知书、快递单及追踪记录，证明被告已经签收原告发出的解除劳动关系通知书；8、仲裁庭第一次及第二次开庭笔录、2014年2月24日变更仲裁请求申请书，证明被告法定代表人及代理人于2014年2月24日收到了原告提交的变更仲裁申请，原告于当天再次通知被告依法解除劳动关系。 被告辩称：原告系自动离职，被告不需支付解除劳动合同经济补偿金；被告给原告安排了年休假，不需要支付这部分加班工资；原告诉称的加班天数与事实不符，即使有加班，被告也支付了加班工资；被告已发放社保补贴，由原告自行缴纳社保，原告不办理社保手续的责任不在于被告；如果确有收取员工基金的事实，被告愿意退回，如果原告手中没有收据原件，证明被告已经退还了员工基金。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告提交证据如下：1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人陈爱平的身份证（复印件），证明被告的主体资格；2、考勤机原始数据及考勤统计表，证明原告的工作和休息天数以及被告实行每周休息两天的制度；3、桂林市科佳电子有限公司规章制度，证明被告对员工进行了轮休，无加班事实；4、桂林市赛肯物业甲天下电脑城管理处出具的证明，证明甲天下电脑城的春节歇业时间，超过法定节假日的放假时间用于抵扣年休假；5、2013年年休假确认名单表，证明原告已经休了年休假；6、收条，证明被告已经发放社保补贴给原告。 经庭审质证，双方对真实性、关联性、合法性无异议的是原告提交的证据1-工作胸牌和名片、证据2-桂林市科佳电子有限公司的名单、证据3-工资单和中国农业银行金穗借记卡明细对账单，以及被告提供的证据1-营业执照、组织机构代码证、法定代表人陈爱平的身份证（复印件）、证据2-考勤机原始数据及考勤统计表、证据5-2013年年休假确认名单表，本院对上述证据予以确认。 对于原告提交的证据4-考勤统计表，被告表示考勤数据不完整；对于原告提交的证据5-指纹考勤机及考勤安排照片，被告表示对真实性无法确认；对于被告提交的证据4-赛肯物业出具的春节歇业时间证明，原告表示对真实性无法确认。本院审查认为，以上三组证据共同指向的事实为员工的工作时间、休假时间。原、被告双方的考勤记录均来源于考勤仪器的数据，原告提供的系部分数据，而被告当庭提交了原始数据包，原告对被告提交的考勤原始数据的真实性、完整性均无异议，故本院采纳被告提交的考勤原始数据及打印记录作为认定原告工作、休息时间的事实依据。另外，赛肯物业关于2013年、2014年春节歇业时间的证明与被告提供的考勤记录员工休假时间相符，故本院对赛肯物业的证明亦予以采纳。对于原告庭审主张另有考勤的手写补充记录保存在被告处，被告对此不予认可，因原告没有证据证明其主张，故本院不予采信。 对于原告提交的证据6以及被告提交的证据3，均系被告公司的规章制度，此类证据的关联性在于员工的每周休息天数、节假日放假天数。因双方提交的规章制度规定并不一致，故对于员工在实际工作过程中的休假天数，本院以考勤原始记录作为依据，对原、被告各自提交的规章制度不予采纳。 对于原告提交的证据7-解除劳动关系通知书及邮寄单据以及证据8-仲裁庭开庭笔录及变更仲裁请求申请书，以上两组证据共同指向的事实为劳动者解除劳动关系是否通知用人单位。被告表示没有收到解除劳动关系通知书的快递邮件，且仲裁庭开庭笔录不能证明原告当庭主张解除劳动关系。本院认为，一、快递单载明收件人为被告公司的法定代表人陈爱平，快递送达记录表示快递于2014年2月18日已经签收；二、原告的变更仲裁请求申请书载明“已根据劳动法第38条解除与被申请人之间的劳动关系，按照劳动合同法第46、47条的规定，被申请人应向其支付相关经济补偿金”，该申请书于2014年2月24日仲裁开庭时向被告提交。因此，此两组证据相互印证，形成证据链，足以证明原告已通知被告解除劳动关系的事实。本院对原告的证据7、证据8予以采纳。 对于被告提交的证据6-收条，原告对收到钱款的事实无异议，但表示款项不是社保补贴，而是辛苦费。本院对原告领取收条所涉款项的事实予以确认。 结合上述有效证据以及当事人的庭审陈述，本院确认本案的法律事实如下： 原告于2007年8月进入被告处工作，工作岗位为耗材部，双方没有签订劳动合同，被告没有为原告缴纳社会保险费。被告从原告的工资中扣除500元作为员工基金，该款已退还原告。原告2013年的月平均工资为1500元。 原告在职期间，被告公司实行轮休制度，并使用指纹考勤仪器记录员工的工作、休假天数。被告公司在使用指纹考勤仪器过程中，因更换机器的原因，最早的考勤记录为2012年6月1日，未留存此前的考勤记录。根据被告公司每月每日考勤统计表的记载，原告在2012年6月1日至2012年12月31日休假天数50天（含3天节日），2013年1月1日至12月31日休假天数73天（含4天节日、3天年休假）。 2012年6月1日至12月31日期间，法定节假日天数5天，双休日天数（含补休法定节假日2天）共计64天。2013年1月1日至12月31日期间法定节假日天数11天，双休日天数（含补休法定节假日2天）共计106天。 2014年1月23日，被告公司给原告发放员工综合险补贴1000元、劳保补贴200元。 原告认为被告的相应行为违反了法律规定，遂于2014年1月9日向桂林劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年2月18日，原告向被告邮寄送达解除劳动关系通知书。2014年2月24日，原告表示因解除双方的劳动关系，故在仲裁开庭时增加仲裁申请，提出仲裁申请如下：一、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金9750元（1500×6.5）；二、被告支付原告五年年休假工资5172元（1500÷21.75×5×5×300%）；三、被告支付原告2007年8月至2013年12月期间每周加班一天工资及赔偿金68069元（1500÷21.75×329天×200%×（1+50%）；四、被告退还原告员工基金500元；五、被告为原告缴纳2007年8月至2013年12月的养老保险费、医疗保险费。2014年2月28日，原告离职。 桂林劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月12日裁决：一、被告支付原告2013年未休年休假劳动报酬275.86元；二、被告支付原告2012年1月至2013年12月期间加班工资3392.88元；三、被告按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数、缴费比例为原告缴纳2007年8月至2013年12月的养老保险费、医疗保险费。原告不服仲裁裁决，遂于2014年8月26日向我院提起诉讼。 本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，因原告与被告建立劳动关系后一直未订立书面劳动合同，自2009年1月应视为双方已订立无固定期限劳动合同，因此，双方劳动关系的解除在《中华人民共和国劳动合同法》调整范畴内。本案中双方当事人对劳动合同解除主张各异，被告主张原告自动离职，原告则主张因被告行为违法而解除劳动关系。即使被告不认可收到原告邮寄的解除劳动关系通知书，但2014年2月24日仲裁庭开庭时(原告离职前)，原告再次提出解除劳动关系的意思表示，并为此变更仲裁请求，因此本院对原告主张的事实予以采纳。 被告一直未给原告缴纳社会保险，在原告离职前一个月以现金形式给原告发放了社保补贴。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人”。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。因此，依法参加保险、缴纳保险费用，是用人单位和劳动者法定责任和义务。被告给原告发放社保补贴并不能免除其为原告缴纳社会保险费的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。原告在离职前根据前述法律规定而递交解除劳动关系通知书，被告应当向原告支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。根据前述法律规定，原告的工作年限6.5个月，原告2013年的月平均工资为1500元，故被告应支付解除劳动合同经济补偿金9750元（6.5×1500）。 对于原告是否休年休假以及是否有每周加班一天的情形：被告公司系批发、零售数码设备的企业，根据企业经营需要实行轮休制合情合理。原告在被告处工作6年5个月。根据《职工带薪年休假条例》第二条“职工连续工作12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，原告有享受带薪年休假的权利。原告于2014年2月28日离职。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算”的规定，本院对2013年3月1日至2014年2月28日期间的带薪年休假工资予以支持。对于此前的带薪年休假工资，因原告未提供相应证据证明有时效中断、中止等情形，故本院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。因原告未举证证明其在进入被告处工作前的工作年限，故本院认定原告享有5天年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”。经计算，被告在2013年3月1日至2014年2月28日期间带薪年休假应为5天（311天÷365天×5天+59÷365天×5天）。根据被告提供的每月每日考勤统计表计算，原告在2012年至12月31日休假天数50天，扣除其中包含的3天节日，休假天数47天。当年同期的双休日天数64天。故，原告的休假天数47先抵扣双休日天数之64天，计算为加班天数17天；同理，原告在2013年1月1日至12月31日期间休假天数73天，扣除其中包含的4天节日及3天年休假，休假天数66天。当年同期的双休日天数106天，故原告的休假天数66天先用于抵扣双休日天数106天，根据计算为未休2天年休假，以及休息日加班天数40天。对于2012年6月1日之前的休息休假天数，双方均未提交证据予以证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。被告主张因更换考勤记录仪的缘故而未留存考勤原始数据，原告亦对更换考勤记录仪的事实予以认可。故原告应承担举证不能的法律后果。 关于休息日加班工资，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。故被告应当支付原告2012年、2013年的加班的工资7862.07元〔1500元／月÷21.75天／月×（17+40）天×200%〕。 关于未休带薪年休假2天的加班工资，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。经计算为275.86元〔1500元／月÷21.75天／月×2天×﹝300%-100%）〕。 关于员工基金500元，因被告已全额退还，故本院对该项诉讼请求不予支持。 对于原告要求被告补缴养老保险和医疗保险的问题，该项不属于法院的受理范围，本院不予处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十四条、第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下： 一、被告桂林市科佳电子有限公司支付原告未休年休假加班工资275.86元； 二、被告桂林市科佳电子有限公司支付原告2012年6月1日至2013年12月31日期间休息日加班工资7862.07元； 三、被告桂林市科佳电子有限公司支付原告解除劳动合同经济补偿金9750元； 四、驳回原告的其他诉讼请求。 本案案件受理费10元，因本案适用简易程序，减半收取为5元（原告已预交），由被告桂林市科佳电子有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员 陈 芳 二〇一四年十二月七日 书记员 屈斐琳