河北省承德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）承刑终字第00184号原公诉机关河北省兴隆县人民检察院。上诉人（原审被告人）霍东坡，男，1973年8月15出生，满族，高中文化，住承德市隆化县。2013年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被唐山市开平区公安分局刑事拘留，同年5月7日经唐山市开平区人民���察院批准，由唐山市开平区公安分局执行逮捕。2013年6月4日，唐山市公安局开平区分局将本案移送至兴隆县公安局，现羁押于河北省兴隆县看守所。辩护人张宝魁，河北华川律师事务所律师。兴隆县人民法院审理兴隆县人民检察院指控原审被告人霍东坡犯诈骗罪一案，于2014年5月9日作出（2014）兴刑初字第20浩刑事判决。霍东坡不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷、讯问被告人，听取其他诉讼参与人意见，现已审理终结。原判决认定，2008年，被告人霍东坡的圣凯达服务队（法人是其妻子付某某）承包了承德建龙特殊钢有限公司（以下简称建龙公司）“切割生铁”业务。到2012年3月，因拖欠工人的工资和欠个人债务无法偿还，霍东坡萌生了骗取钱财偿还债务的想法。2012年3月22日，霍东坡找来唐山人史某某，以合作承包建龙��司钢渣业务（此业务建龙公司于2012年1月1日与金保服务队签订合同）为借口，商定由霍东坡找建龙公司运作，史某某出活动经费。并带领史某某到建龙公司附近的小山包，称下面的平地需要买来存放钢渣，需要40万元找当地政府买地，史某某同意后通过工商银行转给了刘某某（圣凯达服务队的会计）40万元。霍东坡将这40万元转到自己卡上并于当日发放工人工资16万余元，购买铲车交首付13万元，3月24日交购房款5万元，余下的钱平时花销了。2012年4月份，霍东坡让史某某交90万元现金作为承包建龙公司钢渣业务的押金。因史某某提出必须将钱交到建龙公司，霍东坡找到时任建龙公司企划处企业运行室主任芮某某，称其与人合伙运作建龙公司钢渣业务，由其出面运作，合伙人出钱，让芮某某帮忙收钱后再转给霍东坡。芮某某同意后让史某某等人将拿来的90万元现金交到财务室让工作人员帮忙清点，芮某某回到办公室给霍东坡出具了收条，霍东坡交给了史某某，史某某走后芮某某到财务室将钱拿走交给了霍东坡。霍东坡给芮某某出具了“今收到钢渣处理押金返还款90万元，此条与钢渣处理押金相符。收款人霍东坡，圣凯达服务队”的收条。之后，霍东坡又陆续从史某某骗取钱款，至2012年10月28日，霍东坡共计从史某某处骗取钱款146万元。霍东坡用此款偿还高利贷50余万元，支付拖欠工人工资258500元，支付兴隆县劳动保障监察处罚款1万元。2012年10月份至2013年3月份史某某有一辆奥迪车在被告人霍东坡手中使用，霍东坡为该车进行过修理，余下钱款被被告人霍东坡用于个人花销。案发后，兴隆县公安局查封了霍东坡在建龙公司的外协款1091563.52元，庭审中霍东坡表示愿意用该款偿还史某某欠款，但未履行。认定上述事实的证据有：一、被告人霍东坡的供述证实：自2008年开始霍东坡在建龙公司承包切割生铁业务，欠了别人一些钱。2012年3月份的一天，史某某去建龙投标拆除高炉项目，霍东坡与史某某互留了电话，第二天债主逼霍东坡还钱，霍东坡就给史某某打电话约他到霍东坡处，霍东坡和史某某说一起把建龙的钢渣业务承包下来，霍东坡有路子运作，让史某某出钱，史某某同意了，为了让史某某相信自己，霍东坡领着史某某到建龙公司放钢渣的地方，让史某某看了现场，对史某某说要买一块放钢渣的地方，让史某某出40万元钱，史某某同意后通过工商银行将40万元打给了霍东坡的圣凯达服务队会计刘某甲，后霍东坡将40万元取出交房款5万元，交铲车款13万元，发放工人工资14万余元。后来霍东坡让史某某拿90万元现金，算承包建龙钢渣业务的押金，史某某提出把钱交给建龙公司财务，霍东坡找到芮某某说其和一个人合伙承包建龙公司的钢渣业务，霍东坡负责运作，合伙人负责出钱，霍东坡让合伙人先拿90万元做活动经费，霍东坡让芮某某到公司财务安排把钱先收下再给霍东坡，后来史某某拿着90万元和另外两个人一起来了，芮某某领着去的公司财务，史某某交完钱后，霍东坡给史某某出了收据，史某某问收据为什么没有公司盖章，霍东坡说公司这种情况都不给盖章，史某某相信了，史某某走后霍东坡找到芮某某把90万元拿走了，该90万元霍东坡用于偿还债务50万元，还工人工资40万元。芮某某不知道霍东坡骗史某某的事情，霍东坡也没跟芮某某说过骗史某某的事。史某某还分次给过霍东坡5万元、3万元、1万元钱，霍东坡在史某某催问钢渣业务是否办成的情况下给其打了一张147万元的欠条，骗取的其他款项基本用于个人消费了，运作钢渣业务的事情是霍东坡为���骗史某某的钱编造的理由。二、被害人史某某陈述证实：2013年在承德建龙公司的投标会上认识了霍东坡，第二天霍东坡让史某某去了建龙公司，吃饭时霍东坡说把建龙的钢渣业务承包下来，一年能挣几千万，霍东坡说他找人运作，由史某某出资金，史某某同意出90万押金交到建龙公司财务处，史某某从其妹处拿了90万元现金和张某某、张某甲到了建龙公司，霍东坡找了一个自称是办公室主任的人带着到了建龙公司财务室将90万元交了。霍东坡给了一张收据，收据没盖章，问霍东坡为什么没盖章其说是押金不给盖章，将来能退回来。后来霍东坡又以请客送礼为名要了些钱，到2012年年底一共向史某某要了140多万，霍东坡给史某某写了一张146万的欠条。其中有一笔40万元通过银行转给了霍东坡的会计刘某某，霍东坡是在饭后领史某某到建龙公司看钢渣，又领着到公司附��的小山包看完后，说是用于买小山包周围的土地向当地政府疏通关系用。2012年10月份至2013年3月份史某某有一辆奥迪车在霍东坡手中，霍东坡为该车进行过修理。三、证人证言：1、张宏印证言证实，2012年3月份，史某某领着张某甲、张某某一起到建龙公司找霍东坡，霍东坡请吃饭时与史某某说把建龙公司钢渣的生意揽过来，霍东坡负责运作，史某某负责处资金，史某某同意了，饭后霍东坡领着到建龙公司放钢渣的地方看了看，说放钢渣需要买一块地，让史某某出钱，史某某通过银行转给霍东坡40万元。2012年4月份，史某某又带着张某甲、张某某一起到建龙公司，霍东坡带着找到一个办公室主任，主任说交90万元是押金，将来这笔钱还退给我们，那个主任还给写了一张收条，然后领着我们把钱交到了公司财务室，史某某告诉说把钱交到公司是为了让建龙公司看看有没��实力做钢渣生意，交的是押金，主任写的收条现住应该在史某某手中。2、张某某证言证实：2012年3月的一天，史某某带着90万元拉着张某甲、张某某一起到建龙公司找霍东坡，霍东坡找到一个办公室主任，主任领着用手提袋提着90万元的张某某等四人到了一层财务室，史某某让将钱交到了财务室并让张某某盯着数钱，其余的人去了楼上，财务室的业务员数了一部分，霍东坡和史某某及办公室主任就从楼上下来了。财务室没给收款凭证，办公室主任给了史某某一张收据。听史某某说钱是史某某与霍东坡合作做建龙的钢渣买卖的押金，听史某某说以前还给过霍东坡40万元。3、王冠军证言证实：2012年3月的一天，史某某领着张某甲、王冠军一起去建龙公司，路上史某某说准备与建龙的一个人将建龙的钢渣承包下来，建龙的人负责运作，史某某负责出资金。吃饭时建龙的人还与史某某说承包钢渣的事，说前期运作他负责，史某某负责出资金，史某某同意了，饭后看了堆钢渣的场地，史某某说那个人要40万元用于堆钢渣的办场地和当地政府跑关系用，史某某到工商行给打了钱，具体多少不清楚。过了一个月史某某说又给那个人拿去90万元。4、史云伶证言证实：2012年4月其大哥史某某向其借了90万元说用于做生意。5、付某某证言证实：霍东坡在建龙公司承包了一些切割钢铁的活，付某某与霍东坡是夫妻。6、卢久占证言证实：圣凯达服务队的法定代表人是付某某，平时由霍东坡负责，只是在签字时签付某某的名字。建龙公司的钢渣业务自2011年至今都是金保服务队在做，霍东坡没有参与钢渣业务。霍东坡大概从2009年至2011年负责公司的劈铁业务，工程做完了没向公司入账，公司大概欠他100多万元。7、温树成证言证实：秀水小区13号楼2604室业主���付某某，2012年3月份霍东坡交了一笔5万元订金，后来霍东坡又交了15万元，还差17万多元房款。8、刘某甲证言证实：霍东坡有个圣凯达服务队，在建龙公司承包割铁业务，2008年至2011年其在服务队办公室工作，2012年3月21日打到其卡上40万元的事不清楚，霍东坡可能用过她的卡。9、潘学君证言证实：2012年的一天芮某某拿了一袋子钱到财务室让帮忙数一下，说放一会，帮数了散钱，问芮某某是否交钱，他说不交。大概半小时后芮某某将钱取走了，因钱不是交给公司的没给出手续。10、张亮证言证实：其是建龙公司人事企管处副处长，2011年2月份芮某某担任公司企划处主任。四、唐山市公安局辨认笔录证实：张某某、王冠军、张某甲辨认出霍东坡及辨认过程情况。五、书证：1、唐山市公安局调取证据通知书、调取证据清单，兴隆县人力资源和社会保证局劳动保障监察案卷、责令限期整改通知书、立案审批表、行政处罚事先告知书、听证告知书、处罚决定书、投诉书，河北省非税收入一般交款书等证实：霍东坡管理的圣凯达服务队拖欠工人工资258500元，支付兴隆县劳动保障监察大队罚款10000.00元。2、协助查询存款通知书证实：刘某某及霍东坡银行卡的交易情况。3、唐山市公安局情况说明证实：史某某给霍东坡转账的卡遗失，历史交易无法查询。4、户籍证明信证实：霍东坡的身份信息情况。5、兴隆县人民法院民事裁定书、霍东坡给史某某书写的欠条、收据二张、工商银行个人业务凭证证实：2012年10月28日霍东坡给史某某出具欠其人民币146万元（此款用于联系购买钢渣业务）欠条一张。2012年3月24日霍东坡交房款5万元，3月22日交装载机款13万元。2012年3月22日史某某给刘某某汇入40万元。6、犯罪嫌疑人基本情况、到案经过证实：本案立案、受案、犯罪嫌疑人归案情况。7、民事起诉状、河北省承德市中级人民法院民事裁定书、应诉通知书证实：被告人霍东坡与史某某存在借贷纠纷，被告人霍东坡欠史某某人民币146万元。8、情况说明证实：被告人霍东坡共计骗取史某某146万元，霍东坡给史某某打回4万元的事情不存在。9、兴隆县公安局刑侦大队侦查说明证实：在调取被告人霍东坡农业银行卡的交易明细中，有一笔4万元人民币的交易为ATM机转账，在不知道对方转账号码情况下，无法核实转入账户的相关信息。据上述事实、证据，原判决认为被告人霍东坡隐瞒事实真相、骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人霍东坡犯罪后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人霍东坡诈骗的钱财用于给工人发工资，并同意用对建龙公司享有的债权偿还史某某欠款，酌情对被告人霍东坡从轻处罚。判决被告人霍东坡犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元（此款于判决生效后十日内缴纳）。被告人霍东坡违法所得1460000.00元予以追缴（此款于判决生效后十日内缴纳）。霍东坡上诉主要提出原判决认定其犯诈骗罪适用法律错误，其行为属于债权债务纠纷，请求改判无罪。辩护人支持上诉理由。经审理查明，原判决认定霍东坡犯诈骗罪的事实清楚。有经过原审庭审质证的被告人供述、被害人陈述、证人证言及其他证据证实。本院认为，上诉人霍东坡因欠他人债务不能偿还即萌生诈骗之念，继而采取隐瞒事实真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。霍东坡上诉本案是债权债务纠纷，不构成犯罪的理由，不能成立，亦与其供述相悖。霍东坡如实供述犯罪事实，属法定从轻处罚情节。其所获赃款部分用于给工人发工资；同意用对建龙公司享有的债权偿还被害人，均属酌情从轻处罚情节。原判决认定事实清楚，证据确实充分。对霍东坡的量刑充分考虑到本案的事实情节，适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李浩东审判员  王 芳审判员  李森林二〇一四年七月二十三日书记员  董丽娜