江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）通中民终字第2331号上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司通州支公司，住所地南通市通州经济开发区朝霞路**。负责人金华。委托代理人沈芳。被上诉人（原审原告）陈志平。委托代理人徐志。委托代理人宋玉烽。被上诉人（原审被告）曹明声。上诉人中国平安财产保险股份有限公司通州支公司（以下简称平安财保通州公司）因与被上诉人陈志平、曹明声机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通山民初字第00289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2012年9月16日7时22分左右，曹明声（持C1E证）驾驶苏F×××**小型轿车由西向东行驶至南通市通州区川姜镇姜灶镇南路重庆巴爷烧鸡公店前地段时，该车前部左半边与由东向西陈志平驾驶的通州区256370电动自行车前部发生碰撞，造成陈志平受伤及双方车辆损坏的道路交通事故。经交警部门认定，曹明声承担该起交通事故的主要责任，陈志平承担次要责任。事故发生后，陈志平被送往南通大学附属医院（以下简称通大附院）救治，入院诊断为：左股骨下段粉碎性骨折，行左股骨开放性粉碎性骨折清创缝合＋外固定支架固定＋负压引流护创材料覆盖术及切开复位内固定术，共住院30天。2013年10月31日，南通三院司法鉴定所作出鉴定意见：1、被鉴定人陈志平因交通事故致左股骨下端粉碎性骨折，遗有左膝关节功能障碍，评定为交通事故十级伤残。2、其休息时间到鉴定前一日为止，住院期间需要2人护理，出院后需要1人护理3个月；营养时间为3个月。陈志平为赔偿事宜诉至法院。另查明，苏F×××**小型轿车在平安财保通州公司投保交强险和商业三者险（限额50万元，不计免赔），事故发生在保险期限内。事发后，平安财保通州公司垫付医疗费1万元，曹明声垫付医药费43552.53元。对陈志平的损失，原审法院作如下认定：1、医疗费，陈志平提供的医疗费票据中，通大附院医疗费票据金额为110213.51元，南通通大附院新特药房（以下简称新特药房）医疗费票据金额为1080元，曹明声提供的通大附院医疗费票据金额为1552.53元。120急救费300元应列入医疗费，在医疗费中一并认定。平安财保通州公司认为应扣除伙食费812.3元；心血管内科门诊的2张发票，与本起交通事故陈志平外伤没有关联性，应予剔除；陈志平在新特药房购买白蛋白的医药费发票没有医嘱记载，不予承担；要求扣除10%-15%非医保用药；陈志平使用的加强型气管、股骨远端锁定接骨板系进口，应减半赔偿。原审认为，陈志平的医疗费中812.3元伙食费应予剔除。陈志平2013年6月20日在心血管内科门诊就诊的票号为“04156187”、“04160117”的两张医疗费票据（金额共计96.4元）根据病例记载系治疗陈志平头晕症状。本起交通事故致陈志平左股骨下段粉碎性骨折，在住院治疗期间未有病史资料显示陈志平有头晕症状或头部外伤基础，上述票据中所列药品陈志平因交通事故住院期间未有使用，故上述两张票据与本案无关，应予剔除。陈志平在新特药房购买白蛋白所花费用为1080元，白蛋白一般用途系增强抵抗力，陈志平未能提供相关医嘱证明白蛋白系治疗陈志平伤情所必须，不予支持。对于平安财保通州公司要求扣除10%-15%非医保用药的辩解意见，因平安财保通州公司未提供扣除10%-15%比例的依据，亦未能提供陈志平所用医疗费中具体非医保用药的明细及医保范围内可替代药品的名称及价格，故对平安财保通州公司要求扣除非医保用药的辩解意见不予采信。对平安财保通州公司要求进口内固定材料减半赔偿的辩解意见，因平安财保通州公司未提供减半计算的依据，亦未提供相应国产可替代内固定材料的具体价格以证明陈志平所用内固定材料价格具有不合理性，无法酌情扣减，故对平安财保通州公司的该项辩解意见不予采信。120急救费300元，有票据为凭，予以认定。综上，原审认定陈志平医疗费共计111157.34元，其中43552.53元系曹声明支付。2、住院伙食补助费，陈志平住院30天，按照18元／天的标准，认定住院伙食补助费为540元。3、营养费，陈志平依照鉴定意见主张900元，平安财保通州公司不持异议，予以认定。4、误工费，陈志平主张误工费按照2800元／月计算，误工期限计算13个月，误工费计36400元。其提供南通市通州区恒发印花有限责任公司营业执照（以下简称恒发公司）、该公司出具的证明、陈志平上岗证及陈志平在该公司2011年9月至2012年10月工资表，证明陈志平在该公司从事扫地司机工作，月工资2800元／月。平安财保通州公司认为对公司营业执照的真实性无法确认，上岗证系崭新且未记载办理时间、工作开始时间也无公司盖章，陈志平提供的工资表的真实性有异议，认为根据其工资表记载实发工资应是岗位工资与绩效工资之和，但是在工资表第11列、第4列该公司其他职工的实发工资与应发工资不一致，且从每月工资看，大致是一个模板，对陈志平的误工费不认可。原审认为，虽陈志平提供的工资表存有瑕疵，但经核查，陈志平确实在该公司上班，结合陈志平提供的其他证据，可以印证陈志平在恒发公司上班的事实。陈志平按照其实际收入2800元／月主张误工费，未超过纺织业在岗职工平均工资标准，其主张合理，予以支持。误工时间根据鉴定意见计算至鉴定前一日，现陈志平主张13个月，未超出鉴定的休息期限，予以准许。综上，原审认定陈志平误工费为36400元（2800×13）。5、护理费，陈志平按照80元／天的标准主张护理费，护理期限按照住院期间2人护理，出院后1人护理90天。平安财保通州公司认为陈志平护理费标准应为当地一般护工标准70元／天，期限应为1人护理2个月，但未提交任何反驳证据。原审采纳鉴定意见，护理期限支持陈志平住院期间2人护理，出院后1人护理3个月，关于护理费标准，陈志平未能提供证据证明护理人员的相关费用，原审参照本地一般护工标准70元／人／天，认定护理费为10500元（30×2×70＋90×70）。6、关于残疾赔偿金，陈志平在恒发公司连续工作满一年以上，其主要收入来源于工资收入，并非来源于农业收入，根据利益平衡原则，其残疾赔偿金可按照城镇居民人均可支配收入标准32538元／年计算。陈志平评残时62周岁，其残疾赔偿金计算18年，陈志平的伤情构成十级伤残，故原审认定陈志平残疾赔偿金为58568.4元（32538×18×0.1）。7、精神损害抚慰金，陈志平因伤致残，必然对其精神造成痛苦，可给予一定的经济补偿，考虑到陈志平在本起事故中亦有过错，承担事故次要责任，酌情认定精神损害抚慰金3500元。8、交通费600元，平安财保通州公司认可300元，结合陈志平受伤部位系股骨，不便出行，住院治疗30天、复诊4次、陈志平家与治疗医院的距离等情况，酌定交通费500元。9、伤残鉴定费1560元，有票据为证，予以认定。10、车辆损失费，陈志平提供南通市通州区价格认证中心道路交通事故车（物）损价格鉴定报告及鉴定清单，主张车辆损失费990元，平安财保通州公司不持异议，予以认定。11、物损价格鉴证费150元，有票据为证，予以认定。以上共计224765.74元，其中伤残鉴定费1560元、物损价格鉴证费150元列入诉讼成本，由各方当事人分摊。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。曹明声驾驶苏F×××**小型轿车与陈志平驾驶的通州区256370电动自行车发生碰撞致陈志平受伤及车辆损坏的事实客观存在，交警部门作出的责任认定合法有效，可以作为确定本案民事赔偿的依据。陈志平因本起交通事故所致的损失为：医疗费111157.34元、住院伙食补助费540元、营养费900元、误工费36400元、残疾赔偿金58568.4元、精神损害抚慰金3500元、护理费10500元、交通费500元、财产损失费990元，合计223055.74元。苏F×××**小型轿车在平安财保通州公司投保交强险，平安财保通州公司应在交强险责任限额内赔偿陈志平12万元，平安财保通州公司诉前已赔偿陈志平医疗费1万元，尚应在交强险责任限额内赔偿11万元。因曹明声驾驶机动车承担事故主要责任，陈志平驾驶非机动车承担事故次要责任，故陈志平超出交强险责任限额的损失103055.74元，由曹明声按责承担80%的赔偿责任，即赔偿陈志平82444.59元。因苏F×××**小型轿车在平安财保通州公司投保商业三者险（限额50万元，不计免赔），故曹明声应承担的赔偿责任由平安财保通州公司负责赔偿。曹明声诉前垫付43552.53元，陈志平应予返还。为此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：陈志平因交通事故所致损失为：医疗费111157.34元、住院伙食补助费540元、营养费900元、误工费36400元、残疾赔偿金58568.4元、精神损害抚慰金3500元、护理费10500元、交通费500元、财产损失费990元，合计223055.74元。一、平安财保通州公司在交强险责任限额内赔偿陈志平12万元，扣除诉前已给付的1万元，尚应给付陈志平11万元。二、平安财保通州公司在商业三者险责任限额内赔偿陈志平82444.59元。三、陈志平返还曹明声43552.53元，从平安财保通州公司给付陈志平的理赔款中予以扣支。综合第一、二、三项，由平安财产保险股份有限公司通州支公司分别给付陈志平148892.06元（不含诉前给付的1万元），给付曹明声43552.53元。上述判决内容均限被平安财保通州公司于判决发生法律效力后十日内履行。四、驳回陈志平对曹明声的诉讼请求。五、驳回陈志平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取770元、鉴定费1560元、物损价格鉴证费150元，合计2480元，由陈志平负担388元，由平安财保通州公司负担2092元（陈志平已垫付，待执行时一并给付陈志平）。宣判后，上诉人平安财保通州公司不服，向本院提起上诉称：1、根据保险合同、商业险保险条款的约定，上诉人赔偿的医疗费必须在国家基本医疗保险范围之内，原审未剔除未医保用药的费用不当。2、原审判决误工费时完全参照误工鉴定期限，并未实际调查核实陈志平实际误工休息期限有失偏颇。3、上诉人前期查勘中陈志平并未伤及膝关节面，且其内固定在位，案涉鉴定以膝关节活动障碍评定伤残违背客观事实。4、原审判令上诉人承担诉讼费、鉴定费缺乏依据。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。被上诉人陈志平辩称：1、保险合同是格式条款，上诉人在签订合同对免责条款未尽提示和说明义务。且上诉人未举证证明合理替代用药及费用。2、案涉鉴定系原审法院委托，陈志平的实际误工期限远大于鉴定所确定的期限，伤残鉴定不存在瑕疵，上诉人关于误工费伤残等级的异议没有依据。3、原审关于鉴定费及诉讼费的处理符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人曹明声辩称，同意原审判决，应当由保险赔偿案涉事故的损失。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中的主要争议焦点为：1、非医保用药的费用是否应当由平安财保通州公司承担。2、原审判决关于误工费及伤残等级的认定是否正确。3、鉴定费及诉讼费是否应当由平安财保通州公司承担。关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因平安财保通州公司未能举证证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且平安财保通州公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对平安财保通州公司的该项上诉主张本院不予支持。关于争议焦点2，本案中的司法鉴定系由原审法院委托作出，鉴定程序合法，且该鉴定由南通三院司法鉴定所具体实施，该所具有司法鉴定资质，实施鉴定的鉴定人员均亦具有司法鉴定资质，平安财保通州公司亦未能提供陈志平的伤情与鉴定结论不符的证据来证明鉴定结论存在错误，故原审法院对案涉鉴定所确定的误工期限及伤残等级予以确认，并作为定案依据并无不当，平安财保通州公司对误工期限及伤残等级提出的异议，没有证据证实，其该项上诉理由不能成立。关于争议焦点3，鉴定费系陈志平申请鉴定所发生，性质上属于诉讼费用。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”平安财保通州公司主张依保险合同约定，其不应承担鉴定费，但是平安财保通州公司未能提供证据证明依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定进行了明确说明义务，因此上述条款不产生效力。根据上述规定以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院将鉴定费纳入诉讼费确定由平安财保通州公司分担并无不当。综上，平安财保通州公司的上诉理由均不能成立，对其上诉主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1540元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司通州支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱泊霖审 判 员  王建勋代理审判员  吕 敏二〇一四年十二月八日书 记 员  王邵君