辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）抚中审刑抗字第00002号抗诉机关：辽宁省抚顺市人民检察院原审被告人：张国信，男，1963年6月13日出生，汉族，大学学历，原系中国能源建设集团东北电力第一工程公司财务部高级主管，住辽宁省铁岭市新区。因本案于2012年2月24日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕，现在辽宁省铁岭监狱服刑。辩护人：常壮，辽宁英泰律师事务所律师。原审被告人张国信贪污罪、受贿罪一案，抚顺市顺城区人民法院于2012年12月24日作出（2012）顺刑初字第324号刑事判决，该判决已经发生了法律效力。2013年9月26日辽宁省抚顺市人民检察院以抚检刑抗（2013）1号刑事抗诉书向本院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。辽宁省抚顺市顺城区人民法院原审查明：一、贪污罪。1.被告人张国信于2005年初至2012年初，担任东北电业管理局第一工程公司财务部高级主管期间，由其负责东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂二期及热网工程项目经理部财务结算工作。2009年7月17日，辽宁通和投资有限公司以东北电业管理局第一工程公司名义缴纳税款71378.83元。被告人张国信利用企业管理松懈，审计不严，财务人员缺位的漏洞，谎称此项税款为东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂项目经理部缴纳，向东北电业管理局第一工程公司申请税金71378.83元，其通过铁岭银行员工曹焕，将此款转至丁玲账户提现后，存入自己在铁岭市商业银行开设的存折中，其通过虚列税金的手段将账目作平，此款被其据为己有。2.被告人张国信在担任东北电业管理局第一工程公司财务部高级主管期间，由其负责东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂二期及热网工程项目经��部财务结算工作。辽宁华电铁岭发电有限公司分别于2009年1月19日、2009年3月2日共计返还给东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂项目经理部电费146585.70元，东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂项目部将此款项冲抵成本，被告人张国信利用企业管理松懈，审计不严，财务人员缺位的漏洞，未将此笔款项入账，通过铁岭市银行员工曹焕，将此款转至丁玲账户提现后，存入自己在铁岭市商业银行开设的存折中，后将账目作平，此款被其据为己有3.被告人张国信在担任东北电业管理局第一工程公司财务部高级主管期间，由其负责东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂二期及热网工程项目经理部财务结算工作。2009年4月17日，辽宁华电铁岭发电有限公司将工程进度款300000元转账支票交付给张国信，被告人张国信利用企业管理松懈，审计不严，财务人员缺位的漏洞，通过铁岭��商业银行员工曹焕将此款项背书转入铁岭市阿细商贸有限责任公司账户后提现，此款被其占为己有。4.被告人张国信在担任东北电业管理局第一工程公司财务部高级主管期间，由其负责东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂二期及热网工程项目经理部财务结算工作。被告人张国信利用企业管理松懈，审计不严，财务人员缺位的漏洞，于2009年12月25日，张国信将辽宁华电铁岭发电有限公司拨付给东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂工程项目经理部的工程进度款225432.54元转账支票，通过背书转入由铁岭市商业银行员工曹焕所提供的丁玲账户后提现，存入其个人存折内，其通过虚增成本的手段将账目作平，此款被其占为己有。5.被告人张国信在担任东北电业管理局第一工程公司财务部高级主管期间，由其负责东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂二期及热网工程项目经理部财务结算工作。2010年5月25日，东北电业管理局第一工程公司给付东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂工程项目部往来款47308.16元，被告人张国信利用企业管理松懈，审计不严，财务人员缺位的漏洞，将此款通过铁岭市商业银行员工曹焕转入丁玲账户后提现，存入其个人存折内，通过虚增成本的手段将账目作平，此款被其占为己有。6.被告人张国信在担任东北电业管理局第一工程公司财务部高级主管期间，由其负责东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂二期及热网工程项目经理部财务结算工作。被告人张国信利用企业管理松懈，审计不严，财务人员缺位的漏洞，于2010年7月9日，张国信假借东北电业管理局第一工程公司的名义，要求辽宁华电铁岭发电有限公司将拨付给东北电业管理局第一工程公司的工程款73837元支付给东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂项目部，张国信收到此款转账支票后，以背书的形式通过铁岭市商业银行员工曹焕转入丁玲账户后提现，存入其个人存折内，通过虚增成本的手段将账目作平，此款被其占为己有。7.被告人张国信在担任东北电业管理局第一工程公司财务部高级主管期间，由其负责东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂二期及热网工程项目经理部财务结算工作。被告人张国信利用企业管理松懈，审计不严，财务人员缺位的漏洞，于2010年8月11日，张国信假借东北电业管理局第一工程公司的名义要求辽宁华电铁岭发电有限公司将一笔工程款265336元转入东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂工程项目经理部的银行账户。2010年9月7日，辽宁华电铁岭发电有限公司将该款的转账支票交予张国信后，张国信以背书的形式通过铁岭市商业银行员工曹焕转入丁玲账户后提现，存入其个人的铁岭市商业银行卡内���通过虚增成本的手段将账目作平，此款被其占为己有。8.被告人张国信在担任东北电业管理局第一工程公司财务部高级主管期间，由其负责东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂二期及热网工程项目经理部财务结算工作。被告人张国信利用企业管理松懈，审计不严，财务人员缺位的漏洞，于2010年10月15日张国信假借假借东北电业管理局第一工程公司的名义，要求辽宁华电铁岭发电有限公司将164670.43元的工程进度款支付给东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂工程项目经理部。2010年10月16日，辽宁华电铁岭发电有限公司将164670.43元的转账支票交予张国信后，张国信以背书的形式通过铁岭市商业银行员工曹焕将此款转入丁玲账户后提现，存入其个人的银行卡内，并通过虚增成本的手段将账目作平，此款被其占为己有。9.被告人张国信在担任东北电业管理局第一工程公司财务部高级主管期间，由其负责东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂二期及热网工程项目经理部财务结算工作。被告人张国信利用企业管理松懈，审计不严，财务人员缺位的漏洞，于2011年1月25日张国信假借东北电业管理局第一工程公司的名义，要求华电电厂将工程款68625元电汇到东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂工程项目经理部账户，该款汇到项目部账户后，张国信未将此款入账，而是将此款用项目部的转账支票通过铁岭市商业银行员工曹焕转至丁玲银行账户后提现，存入其个人的银行卡内，并通过虚增成本的手段将账目作平，此款被其占为己有。10.被告人张国信在担任东北电业管理局第一工程公司财务部高级主管期间，由其负责东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂二期及热网工程项目经理部财务结算工作。被告人张国信利用企业管理松懈，审计不严，财务人员缺位的漏洞，于2011年6月8日张国信向东北电业管理局第一工程公司申请资金122299元，张国信将其中的22299元通过铁岭市商业银行员工曹焕转入丁玲银行账户提现，存入其个人的银行卡内，其通过虚增成本的手段将账目作平，此款被其占为己有。综上，被告人张国信共计贪污1385472.66元。二．受贿罪。被告人张国信于2005年初至2012年初，担任东北电业管理局第一工程公司财务部高级主管，由其负责东北电业管理局第一工程公司铁岭电厂二期及热网工程项目经理部财务结算工作。铁岭县第二建筑工程公司项目经理安军为感谢张国信在其没有开出发票的情况下提前得到工程款，安军于2011年2月的一天在铁岭市张国信母亲家楼下，送给张国信好处费人民币10000元，此款被张国信占为己有。原审法院认定的上述事实，被告人张国信在开庭审理过程中无异议，且有公诉机关提��并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.案件来源、被告人张国信到案经过；2.证人曹焕等证人证言；3.施工合同、储蓄凭条等书证；4.司法会计鉴定报告；5.扣押清单；6.被告人张国信的供述和辩解。原审法院认为，被告人张国信身为国有企业领导，利用职务上的便利，非法占有公共财物，又利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪，应予数罪并罚。被告人张国信因涉嫌受贿被采取强制措施后，主动交代了侦查机关尚未掌握的贪污犯罪事实，其贪污犯罪属自首，可减轻处罚。被告人张国信主动退缴赃款，接受财产刑处罚，可从轻处罚。关于被告人张国信辩护人提出了被告人张国信有立功一节，无法律事实依据，故本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）、（三）项、���三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第二款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人张国信犯贪污罪，判处有期徒刑八年，犯受贿罪判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，没收财产500000元。二、被告人张国信贪污、受贿犯罪赃款1395472.66元，依法予以没收，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月24日起至2020年2月23日止）。上述原审判决发生法律效力后，辽宁省抚顺市人民检察院认为，原审判决适用法律确有错误。一、原审被告人张国信受贿数额是10000元，且其受贿犯罪没有减轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款（三）项“个人贪污数额在五千元以上不满十万元的，处一年以上���年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。”的规定，应当对原审被告人张国信处一年以上七年以下有期徒刑，而原审判决判处有期徒刑六个月，显属适用法律不当，导致在法定刑以下量刑，明显量刑畸轻。二、原审判决对原审被告人张国信的贪污犯罪和受贿犯罪均未判处没收财产，数罪并罚后决定执行没收财产500000元，明显违反刑法数罪并罚原则，显属适用法律不当，量刑前后矛盾。再审中原审被告人张国信对指控的受贿罪认罪，同时认为其受贿罪具有自首情节。再审中辩护人认为，《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款（三）项同时还规定“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”第九十九条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”。按照司法界通常的理解，不满一万元的情况也包含了一万元的本数。检察机关对询问证人安军的时间是2012年3月22日的，晚于原审被告人张国信到案的时间，所以应当认定原审被告人张国信对受贿犯罪有自首情节。本案原审被告人张国信受贿数额仅有一万元，原审被告人张国信认罪、悔罪，同时积极退赃且有自首情节，所以原审判决在一年以下对原审被告人张国信量刑，是符合刑法的相关规定的。原审判决在分项量刑时未判处附加刑，是笔误或者说是技术性错误，纠正方法只能是或者取消对张国信没收财产的附加刑，或者是在分项罪名中增加没收财产的附加刑，无论哪一种纠正方式，都只是对原审判决笔误的纠正。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，已经发生了法律效力。原审被告人张国信已经入监服刑，积极改造。如无实质性错误，原审判决的刑期，不应轻易改动。本院再审查明的事实同原审。本院再审认为，《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款（三）项中的“不满一万元”应当理解为不含一万元。辩护人的“不满一万元”应当包括一万元的辩护意见，没有法律依据，不能支持。抗诉机关的本案受贿数额应按“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的”对应的量刑幅度量刑的抗诉意见，本院应予支持。原审判决对原审被告人张国信的贪污犯罪、受贿犯罪均未判处没收财产，数罪并罚后决定执行没收财产500000元，确有错误，应予纠正。原审被告人张国信因涉嫌受贿犯罪，被传唤到案，因其未自动投案，所以不能认定其受贿犯罪存在自首情节。本案经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条、第三百八十九条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2012）顺刑初第324号刑事判决书第二项；二、撤销辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2012）顺刑初第324号刑事判决书第一项和刑期执行部分；三、改判：原审被告人张国信犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产500000元；原审被告人张国信犯受贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处没收财产500000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月24日起至2020年8月23日止）。本判决为终审判决。审判长  何书通审判员  张庆利审判员  陈征南二〇一四���七月二十八日书记员  芦 斌