浙江省宁波市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）浙甬刑二终字第230号原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐乾金。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年2月7日被宁波市公安局杭州湾新区分局拘传到案，次日被刑事拘留，同年3月17日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。辩护人徐新源。上诉人（原审被告人）陈夏科。2013年1月因赌博被慈溪市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年2月7日被宁波市公安局杭州湾新区分局拘传到案，次日被刑事拘留，同年3月17日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。辩护人张泽。原审被告单位宁波市艾奇艾火花塞有限公司。诉讼代表人徐光军。浙江省慈溪市人民法院依法审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人徐乾金犯挪用资金罪、骗取贷款罪、虚报注册资本罪、原审被告人陈夏科犯挪用资金罪、原审被告单位宁波市艾奇艾火花塞有限公司犯骗取贷款罪一案，于2014年3月25日作出（2013）甬慈刑初字第1619号刑事判决。原审被告人徐乾金、陈夏科均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派代理检察员钱小良出庭执行职务，上诉人徐乾金及其辩护人徐新源、上诉人陈夏科及其辩护人张泽到庭参加诉讼。对原审被告单位宁波市艾奇艾火花塞有限公司骗取贷款犯罪部分进行了书面审理。现已审理终结。原判认定：（一）被告人徐乾金、陈夏科挪用资金的事实2010年，被告人陈夏科经他人介绍认识了被告人徐乾金，后二人交往较为密切。被告人陈夏科于2011年开始担任振邦公司财务部副部长兼资金管理科科长，负责公司法定代表人陈某甲名下的振邦公司、宁波安邦化纤有限公司（以下简称安邦公司）等公司的资金调度、银行授信、承兑汇票贴现等事务。2011年11月，被告人徐乾金以银行转贷需要资金为由，让被告人陈夏科帮忙解决，被告人陈夏科遂将其所在公司的承兑汇票交给徐乾金、黄淑群（另案处理）夫妇贴现使用。前两笔贴现款被告人徐乾金均在短期内汇给了被告人陈夏科。后被告人徐乾金在个人及其经营的公司背负巨额债务的情况下，为解决资金困难，继续让被告人陈夏科挪用所在公司的承兑汇票供其使用。被告人陈夏科利用职务便利，在未经公司同意的情况下，向振邦公司、安邦公司保管承兑汇票的出纳陆续签领上述二公司的承兑汇票合计金额达人民币25115.794954万元（以下货币均指人民币）并交由被告人徐乾金夫妇使用。被告人徐乾金将承兑汇票贴现后用于公司经营、偿还高利贷、银行贷款以及个人消费等。后被告人徐乾金因公司经营不善，债务负担沉重，资金漏洞越来越大，最终导致巨额承兑汇票无法偿还。截至2013年2月案发，尚欠被害单位振邦公司人民币10262.602789万元无法偿还（按承兑汇票票面金额计算）。被告人陈夏科明知振邦公司因向被告人徐乾金追讨无望而报警的情况下，与振邦公司相关负责人共同前往公安机关接受处理，并如实供述了自己的犯罪事实。另查明，上述被挪用的承兑汇票中，有计人民币3478.3561万元被被告人徐乾金用于支付购买宁波市江北区庄桥街道马径村三块总面积为19615平方米土地及支付该土地开发的开闭工保证金。上述款项至今未还。有计600万元被被告人徐乾金汇入其名下的广西冠腾再生资源有限公司（以下简称广西冠腾公司）账户，用于支付购买广西玉林龙潭创兴进出口再生资源加工工业园区（以下简称广西龙潭工业园区）土地的定金。（二）被告人徐乾金及被告单位艾奇艾公司骗取贷款的事实自2009年开始，被告单位艾奇艾公司在被告人徐乾金的操作下，即向中国农业银行股份有限公司宁波江北支行（以下简称江北农行）申请到期限为一年的人民币750万元信用贷款，贷款期满后，如继续贷款，需重新申请。2012年年初，被告人徐乾金在归还上一笔信用贷款后，为继续获取银行贷款缓解资金压力，便以艾奇艾公司作为贷款单位，并以其名下的中宁公司及其本人、黄淑群、胡某丙作担保，重新向江北农行申请贷款。被告人徐乾金为能够顺利取得银行贷款，指使会计罗某乙、陆某制作艾奇艾公司、中宁公司虚假盈利的资产负债表、损益表，以掩盖公司实际经营亏损的真相，骗得江北农行贷款人民币750万元。被告人徐乾金将该笔贷款大部分用于归还借款、支付高利贷利息。2013年2月5日，该笔贷款到期后逾期未还，给该行造成人民币743.661924万元的重大损失（其中63380.76元本金江北农行已从艾奇艾公司账户扣除）。（三）被告人徐乾金虚报注册资本的事实2008年年底，被告人徐乾金及黄淑群筹备设立注册资本为人民币5000万元的中宁废旧品回收有限公司，但因无验资、注册资金，被告人徐乾金与孙某（另案处理）合谋，由孙某垫付注册资金并代办公司设立登记事宜，之后将注册资金抽走。中宁公司注册资本分为两次缴纳：第一次为2008年12月18日，孙某将人民币3000万元汇入中宁公司验资账户，并派人负责办理相关手续，待验资完毕并取得工商登记后，次日便将资金从验资账户转走。第二次为2009年10月12日，孙某受被告人徐乾金委托，再次将人民币2000万元汇入中宁公司验资账户，亦待验资完毕后，次日便将资金从验资账户转走，同月14日中宁公司顺利取得工商变更登记。被告人徐乾金为此向孙某支付了人民币20余万元的报酬。案发后，孙某已上缴违法所得人民币20万元。被告人徐乾金到案后，如实供述了上述犯罪事实。原审法院依据上述事实和相关法律规定，作出判决：一、被告人徐乾金犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年六个月；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六十万元。三罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币七十万元；二、被告人陈夏科犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年；三、被告单位宁波市艾奇艾火花塞有限公司犯骗取贷款罪，判处罚金人民币五十万元；四、被告人徐乾金、陈夏科挪用的被害单位资金人民币10262.602789万元，继续予以追缴，退还被害单位浙江振邦化纤有限公司；被告人徐乾金及被告单位宁波市艾奇艾火花塞有限公司骗取的贷款尚未归还部分人民币743.661924万元，继续予以追缴，退赔被害单位中国农业银行股份有限公司宁波江北支行；随案扣押的违法所得人民币二十万元，予以没收。上诉人徐乾金上诉提出：1.原判认定其犯挪用资金罪适用法律错误，事实不清，证据不足。（1）其并非振邦公司工作人员，不属于挪用资金罪主体。（2）原判认定其指使、教唆陈夏科挪用资金，在主观上有概括故意，缺乏证据，事实不能成立。陈夏科未告知过其，承兑汇票是擅自从公司拿来。其为解决自己资金，得知陈夏科在为所在公司办理汇票贴现业务，向陈夏科提出以贴现方式作为短期借款。其主观上认为陈夏科是代表所在公司实施上述行为，不存在指使、教唆陈夏科行为。2.其行为不符合骗取贷款罪构成要件。其和艾奇艾公司主观上没有骗取贷款的故意，涉案行为是其为转贷而实施，银行经办人员对此心知肚明。其一直按约支付银行利息，后因本案被抓才导致违约。该贷款行为，当事人双方都认为是民事借贷行为，不应施以刑事处罚。3.虚报注册资金犯罪是其归案后，在公安机关尚未掌握时主动交代，应认定自首；且该注册行为是其委托其他公司代理，应予从轻处罚。请求二审依法改判。上诉人徐乾金二审辩护人认为：1.原判认定上诉人徐乾金为挪用资金犯罪共犯，事实与法律适用错误，该行为实属民间借贷。（1）徐乾金全额贴现承兑汇票的行为并未损害陈夏科所在公司利益。徐乾金已归还款项均未超过三个月，也未进行营利活动或者非法活动，不应计入挪用资金数额。（2）缺乏充分有效证据证明徐乾金通谋或者教唆、指使陈夏科挪用资金。（3）法律仅就挪用公款罪专门作了共犯规定，不能以此类推适用于挪用资金罪。且本案资金的实际使用人是徐乾金公司，单位不属于挪用资金犯罪主体。2.徐乾金制作虚假财务报表是为了成功转贷，其行为仅是手段有瑕疵，不足以破坏金融管理秩序，不应认定为欺骗。徐乾金主观上没有骗取贷款的意图，并为贷款提供了担保，银行方在徐乾金到期还不出贷款时也提起了民事诉讼。如法庭不同意无罪意见，仍应考虑是徐乾金主动向侦查机关交代尚欠银行贷款的事实与经过，应认定属于自首。3.现行法律及相关立法解释对公司注册制度及责任追究作出了重大变革，仅对注册资本实缴登记制公司追究虚报注册资本等相关刑事责任，而徐乾金注册的公司不在现行法律法规规定的注册资本实缴登记制公司之列，应在法律适用上作出有利被告人的认定。同样该节事实也应考虑系徐乾金在侦查机关尚未掌握时主动交代的自首情节。为证明辩护观点，辩护人在二审庭审中出示中宁公司2009年“变更登记情况”复印件一份，认为中宁公司在2009年对公司股东、经营范围均作了大幅变更，其性质不属于注册资本实缴登记制公司。上诉人陈夏科上诉理由及其辩护人辩护意见认为：1.被害单位安排上诉人陈夏科通过承兑汇票贴现等方式非法融资，不仅是存在资金管理漏洞，而且是违法行为，出事后却由陈夏科承担全部责任，对陈夏科不公，应减轻陈夏科的罪责。2.上诉人陈夏科是在徐乾金无法归还贴现资金，被胁迫下，为放水养鱼才开始犯罪。应认定胁从犯。3.原判虽认定陈夏科有自首、退赔和积极配合追讨的从轻处罚情节，但量刑中未能充分考虑。宁波市人民检察院出庭检察员意见认为：1.徐乾金明知陈夏科是以个人名义将本单位资金供其他单位使用，仍以自己公司贷款到期、支付土地款等理由要求陈夏科挪用资金归其使用，行为构成挪用资金罪共犯。2.徐乾金向江北农行贷款750万元时已背负巨额债务，且其提供的担保人是中宁公司和其本人夫妻及亲戚，实质上是自己为自己担保。同时又提供贷款申请公司、担保公司虚假财务报表，使银行在不了解公司真实经营实力情况下，作出放贷决定，并造成重大损失。应追究骗取贷款罪刑事责任。3.原判对虚报注册资本犯罪的认定并无不当。但其后新的立法解释出台，相关犯罪的追责情形发生变更，是否仍应对本案行为追究刑事责任由法院审定。经审理查明，原判认定上诉人徐乾金犯挪用资金罪、骗取贷款罪、虚报注册资本罪、上诉人陈夏科犯挪用资金罪以及原审被告单位宁波市艾奇艾火花塞有限公司犯骗取贷款罪的基本事实清楚，有经一二审庭审质证的证人罗某甲、陈某甲、胡某甲、张某、陈某乙、胡某乙、马某、施某、肖某、陆某、宋某、柴某、叶某、唐某、卢某、许某、祁某、罗某乙、丁某、胡某丙、孙某、史某、林某等人证言，书证振邦公司企业法人营业执照、公司财务管理相关文件，证人唐某提供的记账本复印件，挪用6张面额总计5600万元承兑汇票的授权委托书、银行承兑汇票承兑申请书、商业汇票银行承兑合同、买卖合同、公司客户信用业务申请、调查、审查及放款审批表、银行承兑汇票清单及承兑汇票复印件，证明陈夏科领取、签收振邦公司、安邦公司涉案承兑汇票数额、面值及截止案发尚未归还承兑汇票数额、面值等事实的承兑汇票明细表、承兑汇票贴现明细表，证明陈夏科、徐乾金、黄淑群与被挪用承兑汇票贴现使用相关的银行承兑汇票复印件、空白证明，证明徐乾金、黄淑群夫妇将陈夏科挪用的承兑汇票经涉案相关证人贴现后用于名下公司经营、还债还贷及个人消费等事实的银行存取款凭证、银行账户交易明细查询清单，证明陈夏科任职情况等事实的劳动合同、任职通知、工资单，证明涉案贷款及还款等事实的流动资金借款申请书、最高额保证合同、流动资金借款合同、借款凭证、法人自营常规贷款发放通知单、还款凭证，艾奇艾公司、中宁公司工商登记资料，艾奇艾公司2011年8月至2012年12月期间的资产负债表、损益表、纳税申报相关资料，中宁公司2011年1月至2012年12月期间的资产负债表、损益表、纳税申报相关资料，艾奇艾公司申请贷款提交的艾奇艾公司、中宁公司工商登记资料（包含资产负债表、利润表）、企业基本信用信息报告，证明艾奇艾公司持股事实的代为持股协议书、股权转让协议书，证明中宁公司注册资金进出等事实的中宁公司账户历史明细查询单、分户明细账页、进账单、转账支票、现金缴款单、结算单，证明中宁公司注册资本变更情况的中宁公司会计凭证资料等，搜查笔录、扣押物品清单，扣押清单、暂扣款票据，振邦公司控告状，江北农行民事诉状，陈夏科自首书，公安行政处罚决定书，徐乾金、陈夏科到案证明及身份证明等证据予以证实，上诉人徐乾金、陈夏科亦有供述在案，证据确实充分，应予认定。此外，针对上诉人徐乾金上诉提出，对其虚报注册资本犯罪应认定自首的理由，经本院依职权调查，侦查机关宁波市公安局杭州湾新区分局出具“关于犯罪嫌疑人徐乾金虚报注册资本一案的情况说明”，证明徐乾金虚报注册资本犯罪事实系侦查机关在先前调查，掌握大量证据后，通过讯问徐乾金得以印证的事实。该情况说明经二审庭审举证质证，诉讼参与各方对证明的相关事实均无异议，本院予以确认。对上诉人徐乾金上诉理由及其辩护人辩护意见，评判如下：1.徐乾金是否构成挪用资金犯罪的共犯。经查，陈夏科有多次稳定的供述证实，其最初给徐乾金承兑汇票时，已经暗示承兑汇票系其私自从所在公司挪用，后在向徐乾金追索欠款时亦多次明确表示承兑汇票系其私自从公司挪用，而徐乾金亦有相关供述在案。现徐乾金提出陈夏科给其承兑汇票系公司授权行为的辩解，既无事实依据，亦无相关证据支持，且与常识、常理不符。徐乾金作为被挪用资金的使用人，在明知陈夏科私自挪用公司承兑汇票交其及他人贴现，并被其截留贴现资金自用无法归还的情况下，利用陈夏科急于追回贴现资金、对公司隐瞒事实真相的心理，指使、策划陈夏科继续挪用公司资金，其在共同犯罪中实际起到了教唆作用。徐乾金虽不具备挪用资金罪的特殊主体身份，但由于其与具有特定身份的同案犯陈夏科一同并利用陈夏科的职务便利，共同实施了挪用公司资金的行为，二人具有共同的犯罪故意，故原判认定上诉人徐乾金与陈夏科共同构成挪用资金罪定性准确。徐乾金将陈夏科所在公司承兑汇票贴现资金用于本人公司经营、还贷、还债及个人消费，因挪用的贴现资金较长时间才归还或未归还，归还资金与承兑汇票在事项、金额等项目上也难以一一对应等原因，原判据实认定挪用资金事实以及涉案票据金额、被害单位损失金额，并追究其挪用巨额资金未归还的罪责并无不当。2.徐乾金及艾奇艾公司是否构成骗取贷款罪。经查，本案相关书证、证人证言等证据均能证实，徐乾金在其个人背负巨额债务、其经营的公司经营状况不佳、连年亏损，不符合申请贷款条件的情况下，执意伪造公司虚假财务资料、信用报告用于申请贷款，在骗取银行信任后取得贷款，并最终造成740余万元的银行贷款逾期无法收回的特别重大损失，其提供虚假财务资料的行为系欺骗手段，并非瑕疵行为。徐乾金与艾奇艾公司主观上具有骗取贷款的目的，客观上实施了骗取银行贷款的行为。原判认定其构成骗取贷款罪并无不当。徐乾金提出江北农行对其提供虚假财务资料的行为知情，并未受骗的辩解，无相关证据支持。3.徐乾金是否构成虚报注册资本罪。经审理认为，徐乾金的中宁公司系依照修订前的《公司法》注册成立。在2014年3月1日起施行的《新公司法》对公司登记制度改革之前，所有注册成立的公司均应实缴注册资本。徐乾金于2008年注册中宁公司并于2009年变更中宁公司注册资金时，均采用了欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，虚报注册资本数额巨大，原判认定其构成虚报注册资本罪并无不当。2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》明确规定，虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。但中宁公司2008年企业注册登记时，明确为注册资本实缴登记制公司，注册资本于2008年、2009年分两次缴纳。2009年虽然对股东、经营范围进行了变更，却并未对中宁公司的注册资本缴纳性质产生影响。而且，公司成立后因经营不善等原因巨额亏损，徐乾金虚报注册资本行为已对利益相对方和市场管理秩序造成实质性危害，应受刑罚惩处。4.徐乾金骗取贷款、虚报注册资本犯罪是否系自首。侦查机关出具的情况说明及在案证据表明，侦查机关在徐乾金挪用巨额资金无法归还被举报归案后，对徐乾金及其设立公司的相关情况开展调查，对涉案的骗取贷款犯罪、虚报注册资本犯罪已掌握大量证据。江北农行已就贷款纠纷提起诉讼，虚报注册资本事实也在随后对徐乾金审讯中得到印证。而徐乾金在审讯中供述的相关事实，与先前已经立案侦查的挪用资金犯罪事实密切关联，直接关系到其挪用资金行为的动机、定性、资金流向、追缴等问题，且徐乾金在侦查机关讯问中系被动供述相关事实，并无主动交代本人犯罪事实并接受司法机关处罚的意思表示，故其行为不符合自首的法律规定。原判据实认定其犯虚报注册资本罪具有坦白情节，适用法律正确。综上，上诉人徐乾金的上诉理由及其辩护人的辩护意见与查明的案件事实和法律规定不符，均不能成立，不予采纳。对上诉人陈夏科上诉理由及其辩护人辩护意见，评判如下：1.振邦公司通过承兑汇票违规贴现、融资的行为是否可以减轻陈夏科的罪责。经审理认为，振邦公司的经济损失是由于陈夏科私自挪用承兑汇票给徐乾金贴现使用造成，与其通过何种手段贴现、融资无直接因果关系，故振邦公司允许陈夏科通过个人贴现，不应成为减轻陈夏科挪用资金刑事责任的理由。2.陈夏科是否属于胁从犯。经审理认为，陈夏科挪用公司资金主要基于其贪图个人私利、隐瞒事实真相等目的，徐乾金指使、教唆陈夏科挪用资金的行为，并不足以达到使其不敢反抗、不能反抗的程度，陈夏科在可完全支配自己行为的情况下持续挪用公司资金长达十余月之久，其在挪用资金共同犯罪中起到了不可替代的作用，因此不符合胁从犯的条件。3.陈夏科挪用公司资金数额巨大，并造成一亿余元资金无法收回的严重后果，原判综合考虑其有自首、部分退赔等情节，所罚罪行相当。综上，上诉人陈夏科及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见与查明的案件事实及法律规定不符，均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人徐乾金伙同上诉人陈夏科，利用陈夏科担任公司财务主管的职务便利，共同挪用公司资金，数额巨大未退还，其行为均已构成挪用资金罪；上诉人徐乾金以其实际控制的原审被告单位宁波市艾奇艾火花塞有限公司名义，采用欺骗手段取得银行贷款，给银行造成特别重大损失，徐乾金及宁波市艾奇艾火花塞有限公司均构成骗取贷款罪；上诉人徐乾金还伙同他人，采用欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为还构成虚报注册资本罪。上诉人徐乾金到案后能如实供述其虚报注册资本的犯罪事实，对该犯罪依法予以从轻处罚。上诉人徐乾金一人犯数罪，依法实行数罪并罚。上诉人陈夏科有自首情节，且部分退赔被害单位损失，依法予以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。宁波市人民检察院出庭检察员意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百七十五条之一、第一百五十八条第一款、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈 峰审 判 员  钟培红审 判 员  陈 靖二〇一四年七月一日代书记员  陈礼鸣