福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）闽民终字第493号上诉人（原审原告、反诉被告）郑东全，男，1979年12月6日出生，汉族。委托代理人苏礼墩、薛小凤，福建旭丰律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）袁冉光，男，1971年9月13日出生，汉族。委托代理人曾永福，福建闽方律师事务所律师。被上诉人福建省第一建筑工程公司，住所地福建省三明市。法定代表人吴建雄，董事长。委托代理人周荣烈、陈林，福建凯峰律师事务所律师。被上诉人袁靖（原审被告、反诉原告），男，1972年12月21日出生，汉族。上诉人郑东全与上诉人袁冉光，被上诉人福建省第一建筑工程公司（下称省一建公司）、袁靖建设工程施工合同纠纷一案，因郑东全、袁冉光均不服福建省龙岩市中级人民法院（2012）岩民初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑东全及其委托代理人苏礼墩，上诉人袁冉光及其委托代理人曾永福，被上诉人省一建公司的委托代理人周荣烈到庭参加了诉讼。被上诉人袁靖，经本院合法传唤，未出庭应诉，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2008年6月10日，省一建公司与上杭县杭兴工业建设发展有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由省一建公司承包建设“上杭县铜产业物流中心工程”，建筑面积34272平方米，工程造价暂定5000万元（人民币，下同），开工日期为2008年6月18日，竣工日期为2009年1月2日，总工期195天，税金按3.381%计取，赶工措施费按2.5%计取。工程进度款按月支付。此外，合同还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，省一建公司将涉案工程交由其龙岩分公司负责。省一建公司龙岩分公司将该工程转包给袁靖，双方于2008年6月25日签订了《工程项目经营承包协议》。2008年8月15日，袁靖与郑东全就上杭县铜产业物流中心工程中部分项目签订一份《钢结构、玻璃幕墙、铝合金门窗工程经营承包备忘录》（下称《经营承包备忘录》），约定袁靖将涉案工程中的“幕墙、钢结构、门窗、铝塑板、雨篷”等项目分包给郑东全，主要内容为：一、上杭县铜产业物流中心工程中的钢结构、球形网架、B区雨篷、铝塑板、B区不锈钢造型工程由乙方（郑东全）按以上各项工程造价总和的85%比例进行经营承包。二、乙方承包868系列不含玻璃铝合金门和窗的单价为200元每平方米（该单价不含玻璃材料费，玻璃决算价的15%归甲方，另外的85%归乙方）。三、明框玻璃幕墙金黄色中空LOW-E玻璃乙方全承包单价为682元每平方米，一层全玻璃幕墙15mm厚单层透明乙方全承包单价为285元每平方米、一层全玻地弹门乙方全承包单价为245元每平方米。六、工程量由甲方（袁靖）及见证人共同指定的第三方进行审核，并以第三方审核的数量为准。其它相关条款执行省一建公司与建设单位的施工主合同。《经营承包备忘录》签订后，郑东全于2008年10月进场开始对涉案工程中的幕墙、钢结构、门窗等项目进行施工。施工过程中，由于郑东全未严格按规范操作，2008年11月20日，监理工程师向省一建公司发出通知单，要求入场的钢结构尽快提供加工厂家的生产资质、许可证件等，现场吊装施焊，需提供特种二种操作证，随后项目部向郑东全发出质量隐患整改通知书，但郑东全未予答复及整改。2008年12月15日、12月17日、2009年1月13日，项目部对郑东全在施工中存在的部分问题多次发出通知，要求整改。2009年8月，郑东全所承包的工程结束施工。2009年8月后，上杭县铜产业物流中心决定对四层进行二次装修，由于郑东全无大跨度钢结构施工经验，袁冉光与许兆勇订立钢结构承建合同书，将A、C区钢结构吊顶钢梁工程部分承包给许兆勇施工。袁冉光与许兆勇双方在2010年1月确认该部分工程款为87.75万元。2009年10月4日，郑东全将一层全玻材料共计159986元移交给袁靖、袁冉光。2009年10月12日，袁靖与郑东全及其他施工方签订一份《上杭县铜产业物流中心工程100万元履约保证金转由黄以惠、郑东全、袁冉光等三人出资的备忘录》，确认建设单位账上的100万元保证金郑东全出资25万元。2009年10月30日，省一建公司龙岩分公司与袁靖、袁冉光签订一份《协议书》，约定原省一建公司龙岩分公司与袁靖签订的《工程项目经营承包协议》由袁冉光实际履行，三方一致同意原承包协议中的袁靖变更为袁冉光，由袁冉光承受原协议中的权利义务。2010年2月6日，由于郑东全承接的幕墙、钢结构、门窗等工程部分存在质量问题，主要是B区穹顶玻璃破碎以及A、C区钢结构屋面漏雨等问题，郑东全与袁冉光签订协议书一份，约定，工资发放前郑东全负责将所有施工验收资料交付袁冉光，郑东全必须于2010年3月20日前将所有施工内容完成并经建设单位和监理单位验收。如不能完成施工和验收，郑东全自愿放弃工程结算，不向省一建公司和袁冉光索要任何材料、工人工资等资金。随后，郑东全对A、C区钢结构屋面漏雨等问题进行处理，但仍未完全修复。由于袁靖、袁冉光尚欠郑东全班组人员工资，郑东全经通知后未再对漏水等问题进行处理。2010年7月16日，工程监理公司向项目部发出通知，认为A、C区钢结构屋面存在严重漏水问题要求修复，其中A区7处，C区9处。袁冉光遂对漏水问题及其他小部分工程收尾工作委托他人处理。2010年8月25日，袁冉光与厦门日日升建筑材料有限公司订立协议书，将A、C区岩棉夹芯钢板屋面漏雨问题交由厦门日日升建筑材料有限公司进行处理，袁冉光为此支付38万元。涉案工程于2010年12月31日通过竣工验收。至2012年春节，袁靖、袁冉光共支付郑东全工程款5050300元。原审审理中，经郑东全申请，原审法院委托福建互华土木工程管理有限公司（下称互华公司）对涉案工程造价进行鉴定。互华公司作出（2013）咨鉴字第11号《司法鉴定意见书》，确定涉案工程的幕墙、钢结构、门窗、铝塑板等项目的总造价为7519647元（包含赶工措施费107249元）。郑东全一审诉讼请求为：1、袁靖、袁冉光、省一建公司支付工程尾款2888030元（具体以司法鉴定结论为准）。2、袁靖、袁冉光、省一建公司支付因逾期支付尾款而产生的利息，按同期银行贷款利率计，自2011年1月1日起至实际支付之日止。3、袁靖、袁冉光、省一建公司立即返还质量保修金417807元。4、袁靖、袁冉光、省一建公司支付因逾期返还质保金而产生的利息损失，按同期银行贷款利率计，自2012年1月15日起至实际支付之日止。5、袁靖、袁冉光、省一建公司返还保证金25万元。6、袁靖、袁冉光、省一建公司支付因逾期返还保证金的利息损失，按同期银行贷款利率计，自2011年1月1日起至实际支付之日止。7、袁靖、袁冉光、省一建公司立即支付材料款159986元。8、袁靖、袁冉光、省一建公司支付因逾期支付材料款而产生的利息损失，按银行同期贷款利率计，自2009年10月4日起至实际支付之日止。袁靖、袁冉光一审反诉请求为：1、判令郑东全支付袁靖、袁冉光代垫付工资款、材料款合计1224000元；2、判令郑东全支付袁靖、袁冉光违约金500000元及赔偿损失600000元。原审法院认为，郑东全与袁靖签订的《经营承包备忘录》，约定袁靖将其承包的上杭县铜产业物流中心工程中的部分项目另行发包给郑东全，该转包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的规定，应确认无效。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。郑东全所施工的工程已经竣工验收合格，其要求袁冉光支付工程价款，应予支持。2009年10月30日，省一建公司龙岩分公司与袁靖、袁冉光签订《协议书》后，袁靖的权利义务由袁冉光实际履行，因此，本案的义务主体已变更为袁冉光，郑东全在一审庭审中亦对此予以认可，其要求袁靖承担责任没有依据。虽郑东全已基本按《经营承包备忘录》要求对涉案工程进行了施工，但郑东全所施工的工程存在一定质量问题，且未按省一建公司与业主所签订合同中约定的工期完成，其所要求的赶工措施费不能计取。袁靖、袁冉光因郑东全所施工的工程确存在漏水等质量问题，而反诉要求郑东全支付因委托他人修复所支出的修复费用38万元，原审法院予以支持。但由于其未按约支付工程进度款，造成的工期延误应由其自身承担，其反诉的违约金及损失不予支持。涉案工程经原审法院委托鉴定，确认总造价为7519647元。其中包含赶工措施费107249元和许兆勇施工的A、C区钢结构吊顶工程款877500元。袁靖、袁冉光已总支付郑东全5050300元，扣除质量修复费用38万元外，余下1104598元，应由袁冉光支付给郑东全。省一建公司与郑东全无合同关系，郑东全主张省一建公司承担责任没有依据。郑东全垫付的材料款159986元，提供了全玻清单证实，该款应由袁冉光支付给郑东全。郑东全支付的工程保证金25万元，袁冉光亦无异议，应由袁冉光返还给郑东全。但该款性质为履约保证金，郑东全要求计息没有依据。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，判决：一、袁冉光应于判决生效后十日内支付郑东全工程款1104598元，并支付从2011年1月1日起至款清之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。二、袁冉光应于判决生效后十日内支付郑东全材料款159986元，并支付从2009年10月4日起至款清之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。三、袁冉光应于判决生效后十日内返还郑东全工程保证金25万元。四、驳回郑东全的其他诉讼请求。五、驳回袁靖、袁冉光的其他反诉请求。一审本诉案件受理费39793元，由郑东全负担19793元，袁冉光负担20000元。反诉案件受理费12696元，由袁冉光负担10000元，郑东全负担2696元。鉴定费56172元，由郑东全负担26172元，袁冉光负担30000元。一审判决后，郑东全、袁冉光均不服，向本院提起上诉。郑东全上诉请求：一、改判原审判决第一项为：省一建公司、袁靖、袁冉光向郑东全支付工程款2469347元，并按银行同期贷款利率支付从2011年1月1日起至所有款项付清之日止的利息。二、改判原审判决第二项为：省一建公司、袁靖、袁冉光向郑东全支付材料款159986元，并按银行同期贷款利率支付从2009年10月4日起至所有款项付清之日止的利息。三、改判原审判决第三项为：省一建公司、袁靖、袁冉光向郑东全返还工程保证金25万元，并按银行同期贷款利率支付从2011年1月1日起至所有款项付清之日止的利息。四、改判驳回袁靖、袁冉光一审全部反诉请求。主要理由：一、原审法院认定省一建公司无须承担法律责任错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）的相关规定，实际施工人是指无效的建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》也认为，实际施工人应全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系。案涉工程是由郑东全施工完成，且经验收合格，其已经与省一建公司形成事实上的权利义务关系，郑东全是案涉工程的实际施工人。根据《解释》第二十六条第一款的规定，郑东全有权诉请省一建公司承担责任。二、案涉工程A、C区主体钢结构全部是由郑东全完成（主体钢构是H型钢梁）。案外人许兆勇完成的是A、C区二次装修中的钢结构吊顶钢梁工程（吊顶钢梁为角钢槽钢）。装修吊顶是主体完工后进行的，从袁冉光与案外人许兆勇签订的《钢结构工程承包合同书》的时间和内容可看出，二者属不同工程项目，与本案无关，未列入本案工程鉴定范围。本案的鉴定总价并未包含吊顶钢构工程款，原审法院从郑东全完成的工程总造价中扣除877500元是错误的。三、原审法院从工程总造价中扣除修复费用38万元没有事实依据。案涉工程A、C区屋面漏水问题是郑东全自行整改并最终通过验收的。袁靖、袁冉光在一审反诉时为证明其主张提供的《协议书、收据》的复印件，郑东全对于上述证据的真实性、关联性均提出异议。袁靖、袁冉光未对该费用委托司法鉴定，也没有提供相应的转账凭证印证付款事实，应承担举证不能的后果。四、原审法院对郑东全赶工措施费的诉请不予支持错误。案涉工程未能如期完工是多方面原因造成的。如班组配合不够，工程款拨付不够及时等，并不是完全由郑东全施工所造成。赶工措施费已经鉴定机构鉴定，应予支持。袁冉光答辩称，一、郑东全称其为实际施工人身份地位没有事实与法律依据。本案实际施工人为袁冉光。郑东全虽与袁靖签订了《经营承包备忘录》，约定以包工包料方式承包，但在实际履行过程中，郑东全只是作为现场的管理人员，人工工资并非由其支付，材料也非由其购买。郑东全虽向法庭提交与材料商的购买合同，但实际材料款是由省一建公司项目部及袁冉光支付。所以郑东全主张自己为实际施工人，没有事实依据，仅凭《经营承包备忘录》无法确认其为实际施工人。二、郑东全主张支付相应的工程价款，其主要理由是工程竣工验收合格。但从一审查明的事实来看，郑东全并未严格按照其与袁冉光签订的《协议书》来完成工程，郑东全在协议中明确，如未在约定时间内完成工程，其应当放弃结算。其在签订该份协议后，已经丧失工程款支付的请求权。三、郑东全称钢结构的吊顶钢梁工程是由其完成，但从调解书、证人证言等证据来看，该部分工程并非由其完成。四、郑东全上诉主张的赶工措施费不应得到支持。由于郑东全中途退出工程，导致袁冉光为此付出额外的财力、物力，因此，该项请求不能得到支持。省一建公司答辩称，一、《解释》中的“实际施工人”是指最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。而本案上诉人郑东全并非是最终实际投入和进行工程施工的人。郑东全一审提供的证据一、第2组证据（涉案工程主要材料的订购合同、设计合同、班组安装合同及相关送货单），可以证明，郑东全的身份属于转包人。郑东权无权适用《解释》第二十六条的规定，以”实际施工人“的身份主张权利。二、《解释》第二十六条有条件突破了合同相对性原则。该条文旨在保护农民工合法权益。但本案农民工工资均由省一建公司代发，不存在拖欠农民工工资的问题。本案不应当适用《解释》第二十六条的规定。三、郑东全上诉要求省一建公司与袁冉光共同承担付款责任没有事实和法律依据。省一建公司与郑东全不存在合同关系，依约不存在付款责任。在法律上，如果郑东全是实际施工人，省一建公司最多也只是在尚欠袁冉光的款项范围内对其承担责任，不存在共同承担付款责任的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。袁冉光上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三、五项，并改判驳回郑东全一审全部诉讼请求；二、支持袁冉光一审全部反诉请求。主要事实和理由：一、原审法院以本案建设工程施工合同无效且案涉工程已经竣工验收为由，认定郑东全有权要求袁冉光支付工程款，属事实认定不清，且法律适用错误。1、省一建公司与建设单位上杭县杭兴工业建设发展有限公司签订的《建设工程承包合同》系合法有效合同。袁靖与省一建签订的《工程项目经营承包协议书》系项目部内部经济责任承包合同，不存在违法转包、违法分包的情形。袁冉光、袁靖与郑东全之间属于加工承揽法律关系，不存在袁冉光、袁靖将工程违法分包给郑东全的情形。郑东全不是法律定义的“实际施工人”。郑东全应得的费用应当属于加工费、承揽费，而不是建筑法律定义上的工程款。基于前述情形，本案当事人就案涉工程施工过程中签订的所有合同、协议等书面文件及资料均应为有效协议或文件，对各方当事人均有法律约束力。2、根据袁冉光与郑东全于2010年2月6日签订的《协议书》中约定的基本义务。郑东全无权主张任何工程款。《协议书》已经明确约定，由于郑东全实际施工的部分工程存在明显的质量问题，如郑东全未按协议约定在2010年3月20日前将所有施工内容完成并交建设单位和监理单位验收的义务，其无权主张工程结算。郑东全在协议签订后，并未在2010年3月20日前将施工内容完成，导致工期一再延迟。监理公司多次要求郑东全整改修复，并于2010年7月16日向其发出整改通知书。袁冉光也多次要求郑东全按协议履行义务，并委托律师发函给郑东全。后经委托其他班组施工，案涉工程虽最终完工，但与郑东全无任何关系。原审法院适用《解释》第二十六条的规定，认为郑东全有权主张工程款，显然违背了当事人双方真实意思表示，且适用法律错误。二、原审法院以互华公司出具的《司法鉴定意见书》直接作为郑东全已完成涉案工程价款的事实依据，显属事实认定不清。首先，上述《司法鉴定意见书》违反法定程序，不应被采纳。鉴定人员在原审出庭作证时已经明确表示，互华公司出具鉴定意见的两位鉴定人不仅没有到现场提取案涉工程的相关资料，也没有到现场参与鉴定。互华公司仅委派另一位工程师前往现场参与鉴定。《司法鉴定意见书》所记载的“与当事人共同对有关施工内容进行了查勘”与事实不符。袁冉光及省一建公司并未收到现场鉴定通知，更未参与鉴定过程。根据《司法鉴定程序通则》第二十四条的规定，该份《司法鉴定意见书》属于程序违法，不应被采纳。其次，司法鉴定是对原被告双方争议的项目进行造价评估，而互华公司收到的鉴定材料仅为郑东全一方提交的证据材料。原审法院并未将袁冉光一方提交的证据材料提交给鉴定机构，将导致鉴定人员对鉴定结论产生错误的判断。第三，《司法鉴定意见书》（附件二项目鉴定造价汇总表）列举的项目与客观事实不符。其中：1、涉案工程A区、B区、C区的铝塑板均不是郑东全施工完成。铝塑板分项工程由施工班组钟某完成，所用的铝塑板材料由项目部向材料供应商李水科出资购买。涉案工程的所有铝塑板项目工程款均应扣除。2、涉案工程A区、B区、C区的防火涂料均由涂料班组游建福施工完成（包工包料），与郑东全无关。3、涉案工程A区、C区屋面不锈钢天沟不属于郑东全的施工范围。该项目是由水电班组陈寿施工完成。4、涉案工程A区、C区高强螺栓在钢结构造价中已经包括，不予单独计算。5、序号1当中的玻璃幕墙铝合金窗材料为袁冉光及省一建公司出资购买，郑东全仅负责施工。该项工程造价应由郑东全及袁冉光共同享有，并按双方投入比例分成。6、涉案工程A区、C区钢结构工程郑东全并未施工完整，且郑东全施工的部分钢结构材料由袁冉光及省一建公司购买。由于郑东全无施工大跨度钢结构施工经验，无法完成施工任务，工程项目部委托许兆勇完善后期施工。该项目郑东全可得到的部分应为该项目造价按双方投入比例分成后，再从郑东全一方扣除许兆勇的施工费用后计算。第四，根据郑东全与袁靖于2008年8月15日签订的《经营承包备忘录》，涉案工程没有鉴定基础。《经营承包备忘录》明确约定，郑东全施工完成的工程量应由“甲方（袁靖）及见证人共同指定的第三方进行审核，并以第三方审核的数量为准。”郑东全并无证据证明确施工完成的工程量及相应的工程价款已经过第三方或袁冉光的审核确认。且郑东全在施工过程中并没有为涉案工程垫支材料款及人工费，无权按照《司法鉴定意见书》中定额工程单价结算工程款。三、原审判决认定袁冉光应支付郑东全代垫材料款159986元及返还履约保证金25万元没有事实和法律依据。首先，郑东全一审提交《上杭产业中心一层全玻材料单》的证据仅能证明其与袁冉光办理了材料归还的移交手续。该部分材料原由省一建公司、袁冉光、袁靖购买，不存在郑东全垫付材料款的事实。其次，保证金作为履约的保证，由于郑东全未按约履行合同义务，且已施工工程存在严重质量问题，故袁冉光可没收保证金而不予返还。四、原审法院仅支持袁冉光一审部分反诉请求错误。1、根据郑东全与袁靖于2008年8月15日签订的《经营承包备忘录》的约定，双方未约定的其他合同条款按照省一建与建设单位签订的合同条款执行。现郑东全违反工期约定，根据《建设工程施工合同》第十条的约定，每逾期一天应承担违约金1万元。如按实际工期计算，郑东全应承担的违约金高达数百万元。袁冉光放弃部分权利，仅要求其承担50万元，符合法律及双方约定，应予支持。2、袁冉光先后为郑东全垫资合计37.89万元（包括工人工资、检测报告费），该部分应作为上诉人袁冉光的损失，由郑东全负担。且郑东全与案外人游建福签订《上杭县铜产业服务中心项目-钢结构防火涂装工程施工合同》后，并未按约支付工程款及材料款，均由袁冉光实际履行并支付115000元。由于郑东全未按约履行，其造成的损失已经远超过袁冉光反诉请求要求赔偿的60万元。袁冉光该项反诉请求应得到支持。郑东全答辩称，一、在案涉工程验收合格后，依照最高人民法院相关司法解释，郑东全可以请求支付工程价款；二、省一建公司、袁靖、袁冉光签订的合同并非内部承包合同。因为袁靖与袁冉光并非省一建公司的内部职工，既然不是职工，依法应认定为无效。因此，二者之间存在的是挂靠合同关系，依法也应被认定为无效。三、本案郑东全是实际施工人的身份，我方在上诉状中已经陈述。四、袁冉光以《协议书》的约定，主张郑东全已经丧失工程款支付的权利是错误的。郑东全并未放弃工程款的支付。五、关于原审鉴定结论能否可以作为本案定案依据的问题。所有的鉴定材料均经过双方庭审质证，鉴定机构的选取也是经一审法院确定的，鉴定程序合法，检材经过庭审质证。且对方没有相反的意见可以推翻鉴定结论，所以该点上诉理由不能成立。六、关于垫付材料款及保证金返还的问题。我方提交的证据可以证明垫付材料款与支付保证金的事实是存在的，在工程完工后，应当依法返还，原审法院对此认定正确。七、关于袁冉光一审反诉请求能否支持的问题，由于没有合同依据及客观事实为基础，所以袁冉光所有的反诉请求不应当得到支持，应当全部驳回。省一建公司答辩称，一、袁冉光主张其与省一建公司系工程项目内部承包关系，这一观点不正确。并且二者也非挂靠关系，而是劳务分包或是合作关系。省一建公司在承接项目后，成立了项目部，派了大量了人力、物力进行管理和技术指导、施工。并不是建设工程司法解释中所讲的转包关系。二、关于郑东全是否可以主张工程款的问题，同意袁冉光的意见。郑东全所做的工程，出现大量质量问题，监理向其发出整改通知，省一建公司项目部也对其发出整改通知。郑东全与袁冉光达成的《协议书》是结算协议，也是质量修复的协议。协议约定了应在何时修复完毕，否则郑东全自愿放弃结算。郑东全不去修复，超过了约定的期限，已经没有权利再主张后续的结算款。无论他们之间的合同是否有效，但结算协议是有效的，故郑东全现在主张工程款没有依据。三、关于鉴定结论能否作为定案依据的问题。这是专业部门对工程造价进行的鉴定，但鉴定结论并没有明确工程均由郑东全施工完成，现郑东全要求按鉴定结论主张全部工程款，需要提供工程完全由其完成的证据，否则其主张不能成立。四、关于履约保证金的问题。如果依约完成，可予以返还，但如果没有依法履约，则不予返还。但郑东全并未按约、按时、按量完成，故其关于返还保证金的主张不成立。被上诉人袁靖未作答辩，亦未提交书面答辩状。二审中，对于原审判决事实查明部分，郑东全对原审判决认定“郑东全对A、C区钢结构屋面漏雨等问题进行处理，但仍未完全修复”提出异议，并主张郑东全有进行修复，但由于案涉工程存在多班组施工，导致交叉施工过程中有所损害。袁冉光对原审判决认定“省一建公司龙岩分公司将该工程转包给袁靖”提出异议，主张并非“转包”而是内部承包；对原审判决认定的“至2012年春节，袁靖、袁冉光共支付郑东全工程款5050300元”提出异议，主张上述款项是付给材料供应商、施工班组，而不是支付给郑东全的工程款。省一建公司对原审判决认定的“省一建公司龙岩分公司将该工程转包给袁靖”提出异议，并主张其与袁靖之间是劳务分包关系。对于原审判决认定的其余事实，各方当事人基本无异议，本院予以确认。对于当事人有异议的事实，本院将结合案件相关证据予以分析认定。二审审理中，郑东全提交图纸一份，拟证明案外人许兆勇施工的项目为吊顶钢梁工程，与郑东全施工的项目不同。袁冉光发表质证意见称，该份图纸是复印件，图纸上没有绘制人员、单位，故图纸的真实性无法确认，无法证明待证事实。省一建公司同意袁冉光的上述质证意见。袁冉光向本院提交如下证据：各班组领款凭证、借款单。拟证明袁冉光已经支付本案讼争工程的铝塑板项目、防火项目的工程材料款、人工工资，以及安装玻璃班组的相关费用；上述项目的工程款均与郑东全无关。郑东全发表质证意见称，对上述证据的真实性均无法确认。且部分借款单上记载的门面、吊顶铝塑板并非工程主体结构所用，故上述证据与本案无关。省一建公司对袁冉光提交的证据予以认可。本院认为，郑东全、袁冉光均对对方提交的证据的真实性、关联性持有异议。本院将结合案件相关事实及其他证据予以分析认定。二审双方的争议焦点是：一、郑东全是否具备请求支付工程款的法定条件？二、互华公司出具的《司法鉴定意见书》是否可以作为本案工程价款认定的依据（主要问题是鉴定程序是否合法、鉴定材料的报送是否合法）？三、袁冉光应支付郑东全工程款的具体数额？四、郑东全关于返还代垫材料款159986元及履约保证金25万元的诉请能否成立？五、袁冉光关于郑东全应支付违约金50万元及赔偿损失60万元的反诉请求能否得到支持？六、省一建公司是否需对本案尚欠工程款的支付承担责任？对上述问题，本院予以分析如下：一、关于郑东全是否具备请求支付工程款法定条件的问题。本院认为，根据袁靖与郑东全于2008年8月15日签订的《经营承包备忘录》的约定，本案讼争工程中的钢结构、网架、玻璃幕墙、铝合金门窗工程由郑东全进行承包。袁冉光与郑东全于2010年2月6日签订的《协议书》中体现的“经双方协商，就郑东全承接的上杭县铜产业服务中心工程的幕墙、钢结构、门窗等所有工程内容……达成如下协议……”等内容，亦证明郑东全系本案讼争工程的实际施工人。袁冉光上诉主张郑东全并非讼争工程的实际施工人，其主要理由是袁冉光一方有向各施工班组以及材料商等支付款项。由于实际施工中，存在由发包人、转包人等代付款项的情形，根据民事诉讼优势证据原则，袁冉光所提供的证据不足以推翻上述《经营承包备忘录》、《协议书》的约定。因此，袁冉光该项上诉主张不能成立。2010年2月6日签订的《协议书》约定“郑东全负责2010年3月20日前将所有施工内容完成并由建设单位和监理单位验收……如不能完成施工和验收，郑东全自愿放弃工程结算”。现讼争工程已经竣工验收合格并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，郑东全有权请求支付相应工程款。二、互华公司出具的《司法鉴定意见书》是否可以作为本案工程价款认定依据的问题。本院认为，根据原审庭审时鉴定人员的陈述及《司法鉴定意见书》载明的内容，鉴定机构已经委派相关人员到施工现场，并与法院工作人员、当事人共同对相关施工内容进行了勘查。现场勘查并不属于《司法鉴定程序通则》第二十四条第四款规定的“到现场提取检材”的情形，故不适用该条款规定。对于鉴定材料的报送，原审法院亦组织双方对报送的鉴定材料进行举证、质证，不存在违反法定程序的情形。故互华公司出具的《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，可以作为本案工程价款的认定依据。三、袁冉光应支付郑东全工程款的具体数额。1、关于铝塑板项目工程款应属于哪一方的问题。本院认为，根据袁靖与郑东全签订的《经营承包备忘录》第一条的约定，郑东全承包的范围包括讼争工程的铝塑板工程。从袁冉光一审时提交的2009年3月26日的《监理工程师通知单》第2项“A、C区钢结构屋面（正面斜边）铝塑板收口方案应请设计部门明确”的内容来看，郑东全确有进行讼争工程的铝塑板项目的施工。对于郑东全施工的铝塑板工程的具体面积，由袁冉光先后于2010年2月6日、2010年2月9日两次签字确认的《上杭铜产业物流中心班组工资结算单--B区玻璃幕墙、铝塑板》、《上杭铜产业物流中心班组工资结算单--A、C区玻璃幕墙、铝塑板》，确认郑东全施工的B区铝塑板工程的面积为538平方米、A、C区铝塑板工程面积为1930平方米，与鉴定机构采用的铝塑板施工面积基本一致（《鉴定意见书》在分部分项定额计价表中认定A区铝塑板工程数量为964.3平方米、B区铝塑板工程数量为538.9平方米、C区铝塑板工程数量为964.3平方米）。因此，《鉴定意见书》中关于铝塑板项目的工程价款应归郑东全一方。证人钟某出具的《证人证言》也明确其承包的工程为“上杭县铜产业物流部分装修装饰工程”，与郑东全所施工的项目并不相同。故袁冉光所提交的拟证明有关讼争工程铝塑板项目由其组织完成的证据（案外人钟某的借款单、费用支出凭证）因与本案不具有关联性，本院不予采信。袁冉光关于《鉴定意见书》鉴定的铝塑板工程由其自行购买材料并委托他人完成的主张不能成立，本院不予支持。2、关于防火涂料项目工程款应属于哪一方的问题。本院认为，根据郑东全与游建福于2009年1月10日签订的《上杭县铜产业物流中心项目钢结构防火涂装工程施工合同》，并结合郑东全于2009年4月21日、5月19日、7月10日分别向游建福银行账户汇出款项的事实，可以证明案涉工程的防火涂料项目系由郑东全组织他人完成该项目施工。对于袁冉光提交的游建福于2009年2月10日出具的《收条》及《内部支付工程款通知单》、银行汇款凭证等，拟证明袁冉光实际向游建福支付该项目工程款的证据，本院认为，该部分款项虽由袁冉光实际支付，但仅凭部分款项的支付并不能证明该防火涂料工程是袁冉光自行组织施工完成。并且游建福在《收条》中确认收取的2万元，郑东全已经列入已收到的工程款当中。因此，本案讼争工程的防火涂料项目工程款应属于郑东全一方。袁冉光关于讼争工程防火涂料项目工程款与郑东全无关的上诉主张不能成立。3、关于讼争工程A区、C区屋面不锈钢天沟项目的工程款应属于哪一方的问题。本院认为，由于郑东全与袁冉光在《经营承包备忘录》中约定的承包范围并没有A、C区不锈钢天沟项目，袁冉光一方主张该项目是由其他水电班组施工完成。在此情况下，由于郑东全并未提供进一步证据证明该项目由其施工完成，故该部分费用共计151964元不能计取。袁冉光关于该部分工程款与郑东全无关的上诉意见，本院予以采纳。4、关于A区、C区高强螺栓是否应当计算的问题。本院认为，《司法鉴定意见书》已经明确，讼争工程A区、C区部分“钢结构安装定额所用螺栓按普通螺栓，高强螺栓可以计算，但球节点钢网架定额中已包括高强螺栓”，故对《司法鉴定意见书》中A区、C区高强螺栓造价14905元不应当重复计取，应从工程造价总额中扣除。5、关于玻璃幕墙铝合金窗项目的工程款应属于哪一方的问题。本院认为，袁冉光在原审时于2013年7月24日的调查笔录中陈述：“金黄色中空玻璃幕墙、金黄色镀膜玻璃铝合金门窗按备忘录约定只计算铝合金门框的单价，其余玻璃部分为甲方（袁冉光）出资购买，不予鉴定”。因此，虽然本项工程的玻璃材料由袁冉光一方出资购买，但仍应认定讼争工程的玻璃幕墙铝合金窗项目由郑东全施工完成。《司法鉴定意见书》载明，根据袁靖与郑东全签订的《经营承包备忘录》的约定，讼争工程铝合金门窗、玻璃幕墙按双方协议价格进行确定，故鉴定机构无法区分人工费和材料费。在此情况下，将本项工程鉴定造价，扣除袁冉光出资购买玻璃材料款的金额，作为郑东全一方应获取的工程款，符合公平原则。由于郑东全在起诉时，已经将袁冉光支付的玻璃材料款计入已收到工程款的范围，故无需再重复扣减，本项工程鉴定造价应属于郑东全所有。6、关于A区、C区钢结构工程鉴定造价应属于哪一方的问题。本院认为，袁靖与郑东全签订的《经营承包合同书》约定郑东全承包的范围包括了讼争工程的钢结构部分。袁冉光一审提交的2008年11月20日《监理工程师通知单》记载的“事由：钢构相关事宜。内容：1、钢构件入场，请尽快提供加工厂家生产资质。……2、现场吊装就位施焊……。注意焊条型号的选择，Q345板需采用E50，Q235采用E40”的内容，可以证明郑东全施工过程中，有钢构件入场的事实。此后，袁冉光一审提交的2008年11月24日、2008年12月15日、2009年1月13日的三份《质量隐患整改通知书》，均是针对郑东全在组织钢构件施工安装中存在的问题提出整改要求。2009年3月26日的《监理工程师通知单》记载钢结构施工过程中A、C区存在的问题为“屋面彩钢瓦收口无及时隐蔽”，以及“屋面铝塑板收口方案应明确”等。由此也可以证明，郑东全实际进行了钢构件的安装。结合郑东全提交的其与龙岩市广通钢结构工程有限公司签订的《钢结构加工制作合同》、郑东全与邓万洲签订的《钢构安装承包合同》，可以认定郑东全有对本案讼争工程A区、C区钢结构工程进行实际施工。袁冉光与许兆勇于2009年8月1日签订的《钢结构工程承包合同书》约定的施工范围及内容为“A、C区钢结构吊顶钢梁工程，施工面积6190.3平方米”，工程造价为总价1176157元进行结算；单价190元／平方米”。由此可见，案外人许兆勇所做的工程在施工范围，工程价款计算上均与郑东全所施工的A、C区钢结构工程不同。并且经《司法鉴定意见书》确定的A区、C区钢结构造价均为557166元（人工费66327元、材料费474128元），合计为1114332元。在袁冉光已经认可郑东全进行了部分施工的情况下，与他人签订的合同总额反而超出该项工程的实际造价，亦与客观事实不能相符。故本院认定讼争工程A、C区钢结构工程系由郑东全所施工，该部分工程价款应归郑东全所有。7、郑东全关于赶工措施费的诉请能否成立的问题。本院认为，2010年2月6日袁冉光与郑东全签订《协议书》约定郑东全应在2010年3月20日前将所有施工内容完成，但郑东全并未完成协议约定的施工内容。按照公平原则，原审法院将赶工措施费107249元从工程造价中予以扣除，并无不当。郑东全关于赶工措施费的上诉请求不能成立。8、关于质量修复费用38万元是否应予扣除的问题。本院认为，根据2010年2月6日袁冉光与郑东全签订《协议书》，郑东全负有修缮讼争工程B区穹顶玻璃破碎、A、C区钢结构屋面漏雨的义务，但郑东全并未实际完成。在此情况下，袁冉光另行委托他人完成前述的修缮工作，有合理的前提。对于修缮支付的费用，袁冉光在一审时提交了其与厦门日日升建筑材料有限公司代表陈松成签订的《协议书》及由陈松成出具的《收据证明》，可以证明袁冉光为修缮而支出的费用为38万元。该部分费用应当予以扣除。综上，本院认为，郑东全应获取的工程价款为6865529元（工程鉴定造价7519647元-A、C区不锈钢天沟造价151964元-A、C区高强螺栓造价14905元-赶工措施费107249元-质量修复费38万元），由于袁冉光已经支付郑东全工程款5050300元，还应当支付1815229元。四、郑东全关于返还代垫材料款159986元及相应利息的诉请能否成立。本院认为，根据袁靖与郑东全签订的《经营承包备忘录》第三条的约定，郑东全施工内容包括讼争工程一层全玻璃幕墙、一层全玻地弹门。从袁冉光2010年2月6日签字的《工资结算单》内容体现，郑东全确有进行一层全玻璃幕墙的施工。对于该部分工程费用，袁冉光于2009年10月4日签字确认的《上杭产业中心一层全玻材料单》明确为159986元。该单据同时载明，“本页7、8、9条（皇冠上、下夹及拉手）未移交，管理费待定”，该单据下方载明在扣除未移交项目及管理费2000元后，该项工程价款为153282元。袁冉光虽辩称该部分材料由其自行出资购买，但并未提供相应的证据材料，该辩解依据不足，不能成立。由于《司法鉴定意见书》并未将一层全玻璃幕墙及玻璃地弹门计入鉴定造价，所以袁冉光仍应当支付郑东全该部分工程费用153282元，并支付自2009年10月4日起按银行同期贷款利率计算的利息。五、郑东全关于返还保证金25万元及利息的诉请能否成立。本院认为，《关于将上杭县铜产业物流中心工程100万元履约保证金转由黄民蕙、郑东全、袁冉光等叁人出资的备忘录》第二条约定“如该履约保证金是因钢构工程和幕墙工程施工方面的原因而被扣时，产生损失由郑东全个人承担连带责任”；第三条约定“当履约保证金100万元全额退回时，将按各方实际出资额分别退还”；第四条约定“利息计取：合作承包方（袁靖、魏承福、石志山）按月息2%支付利息给保证金出资各方”。现案涉工程已经竣工验收合格，且袁冉光并无证据证明前述保证金有因钢结构工程和幕墙工程施工方面的原因被扣，故该25万元保证金在工程竣工验收合格后应依约退还给郑东全。对于郑东全诉请袁冉光支付该保证金从工程竣工验收后，即2011年1月1日起，按银行同期贷款利率计息，有事实及合同依据，本院予以支持。六、郑东全是否应当支付袁冉光违约金50万元的问题。本院认为，袁靖与郑东全签订的《经营承包备忘录》并未对逾期完工违约责任进行约定。对于郑东全是否逾期完工以及具体的逾期天数，袁冉光均未提供相应的证据予以证明。省一建公司与上杭县兴杭工业建设发展有限公司签订的《建设工程施工合同》约定“逾期一天违约赔偿金人民币壹万元”是针对整个工程而言（合同约定工程整体造价约为5000万元），因此，该条款不能适用于本案。综上，袁冉光主张因郑东全逾期完工而应承担违约金50万元的诉请，依据不足，本院不予支持。七、郑东全是否应当支付袁冉光损失赔偿费用60万元的问题。本院认为，袁冉光诉请损失赔偿的依据是其为郑东全垫付人工工资、检测报告费共计37.89万元，这一数额与袁冉光诉请的60万元损失赔偿数额并不相符。并且经审查，该部分款项，郑东全均已经作为已收到的工程款加以计算。故郑东全无需另行支付袁冉光该部分费用。袁冉光关于郑东全应赔偿损失60万元的诉请没有依据，不能成立。八、省一建公司、袁靖是否需对袁冉光尚欠工程款承担责任的问题。本院认为，省一建公司与袁靖于2008年6月25日签订有《工程项目经营承包协议》，袁靖与郑东全就上杭县铜产业物流中心工程的部分项目于2008年8月15日签订有《经营承包备忘录》，约定袁靖将涉案工程中的“幕墙、钢结构、门窗、铝塑板、雨篷”等项目分包给郑东全。因此，省一建公司系本案讼争工程的发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，省一建公司应当在欠付袁冉光工程款的范围内，对袁冉光尚欠郑东全的工程款承担责任。原审庭审时，郑东全已经认可袁靖的权利义务由袁冉光实际履行，本案的权利义务主体已经变更为袁冉光，故袁靖无需承担工程款支付的义务。综上所述，本院认为，互华公司出具的《司法鉴定意见书》可以作为本案的认定依据，但鉴定项目中的不锈钢天沟项目、A区、C区高强螺栓、赶工措施费不应计取，应从鉴定造价中予以扣除。袁冉光主张委托鉴定的工程项目中包含了案外人许兆勇施工的项目，与事实不相符，该主张不能成立。扣除质量修复费用38万元后，袁冉光应支付郑东全尚欠工程款1815229元。由于案涉工程已于2010年12月31日通过竣工验收，故从2011年1月1日起，按银行同期贷款利率计算尚欠工程款利息。郑东全关于其垫付讼争工程一层玻璃材料款的诉请，有事实依据，袁冉光应支付郑东全垫付费用153282元，并支付自2009年10月4日起按银行同期贷款利率计算的利息。袁冉光依约应返还郑东全交纳的保证金25万元及相应利息。利息自2011年1月1日起，按银行同期贷款利率计算。省一建公司系讼争工程的发包人，其应当在欠付袁冉光工程款的范围内，对袁冉光尚欠郑东全的工程款承担责任。袁冉光关于郑东全应承担违约金50万元、损失赔偿费60万元的诉请，没有事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销福建省龙岩市中级人民法院（2012）岩民初字第158号民事判决第四项、第五项。二、变更福建省龙岩市中级人民法院（2012）岩民初字第158号民事判决第一项为：袁冉光应于本判决生效后十日内支付郑东全工程款1815229元，并支付从2011年1月1日起至款清之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。三、变更福建省龙岩市中级人民法院（2012）岩民初字第158号民事判决第二项为：袁冉光应于本判决生效后十日内支付郑东全材料款153282元，并支付从2009年10月4日起至款清之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。四、变更福建省龙岩市中级人民法院（2012）岩民初字第158号民事判决第三项为：袁冉光应于本判决生效后十日内返还郑东全工程保证金25万元，并支付从2011年1月1日起至款清之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。五、福建省第一建筑工程公司应当在欠付袁冉光工程款的范围内，对袁冉光前述第二项的付款义务承担责任。六、驳回郑东全的其他诉讼请求。七、驳回袁靖、袁冉光的其他反诉请求。二审案件受理费66377元，由郑东全负担29677元，袁冉光负担36700元。一审本诉、反诉案件受理费及鉴定费的负担按原判执行。本判决为终审判决。审 判 长  吴莲玉代理审判员  张文旺代理审判员  黄 挺二〇一四年十二月二十日书 记 员  冯 娟附适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。