广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)深中法房终字第1659号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市惠民装璜工程有限公司（以下简称惠民公司），住所地：深圳市宝安区。法人代表人：吴彪。上诉人（原审被告、反诉原告）：唐慎，男，满族，身份证住址：新疆。委托代理人：陈剑群，广东度道律师事务所律师。上诉人因与被上诉人装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第1号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审��终结。原审原告一审诉讼请求为：1、判被告支付拖欠的熙某湾花园x期x栋1xx工程款181,822.5元；2、被告按“平安易贷”月息2.6%利率累加利息的标准向原告支付从2o12年10月至实际支付全部工程款之日的工程款滞纳金，暂计至起诉之日为1个月×2.6%每月×181,822.5元=4,727.4元；3.本案诉讼费全部由被告支付。原审原告一审增加两项诉讼请求：1、判令被告支付迟延付款违约金336,000元（从被告搬入之2012年9月30日起至2013年5月10日止共计210天，以160,000元为基数按照每日百分之一计算，即210天×160,000元×1％元／日）；2、判令被告支付增加工程款款5,720元。原审被告反诉请求：1、原告承担工程延期违约金71,468元；2、原告继续履行合同，为被告办理消防证；3、原告承担被告的租金、管理费损失60,532元（暂计）。4、原告承担本案的所有诉讼费用。后变更第2项反诉诉讼请求为请求判令���除办理消防证费用12,000元，并明确其第3项反诉诉讼请求为每月租金22,000元从2012年9月16日起计至2013年3月共6个月的租金损失132,000元，扣除第1项反诉诉讼请求的违约金71,468元后为60,532元。一审经审理查明，2012年8月6日，被告与案外人陈某江等签订了《房屋租赁合同》，被告承租深圳市宝安区新安街道某路及某路交汇处的熙某湾x期x栋1xx房，租金为每月22,000元，案外人陈某江等于2012年8月7日前将上述租赁物业交予被告使用，被告与2012年11月5日前交付首期租金。后原告就位于深圳市宝安区新安街道某路及某路交汇处的熙某湾x期x栋1xx房装饰装修工程向被告发出《工程预算书》，被告予以认可。《工程预算书》中载明涉案工程最终工程总费为178,472.14元，其中，一、二楼综合水电项目按实结算，并未计入上述费用中；消防改造项目下包括管道改造工程10,350元、消防证费用12,000元、放水费600元、设计出图费2,000元。《工程预算书》手写注明“此价款最终以合同价格为准”。2012年8月15日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订了《室内装潢合同》，约定甲方将位于深圳市宝安区新安街道某路及某路交汇处的熙某湾x期x栋1xx房交给乙方装修，涉案装修房屋为商铺，建筑面积135.77平方米。合同约定由乙方包工包料，工期30天，开工日期为2012年8月15日，竣工日期为2012年9月15日，工程价款160,000元（甲方根据完成质量和完成工期给予乙方600元到6,000元奖励），详见合同附件《家庭装潢工程材料预算表》，合同约定上述工程价款为施工项目种类不变包干价，未包括水电费。关于付款方式，合同约定，甲乙双方达成共识即付定金工程总造价10％，开工三天内材料进场，付工程总造价20％；工期进度过半，甲方即付工程总造价30％；油漆刷漆时付工程总造���20％；完工付10％；10％尾款在保修期内180天支付。甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工；验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工地负责人；增减项目的价款，当场结清。甲方未按合同规定的期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的1％支付给乙方。关于工程工期，合同约定如因乙方原因而延迟完工，每日按工费的1％作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。如因甲方原因而迟延完工，每迟延一日，以装潢工程价款中人工费的1％作为误工费支付给乙方。在施工中，因工程质量问题、双方意见不一而造成停工，均不按误工或迟延工期论处，双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协调处理，尽快解决纠纷，以继续施工��施工中如果因甲方原因要求重新返工的，或因甲方更改施工内容而延误工期的，双方均需签字，甲方须承担全部施工费用，如因乙方的原因造成返工，由乙方承担责任，工期不变。施工中，甲方未经乙方同意，私自通知施工人员擅自更改施工内容引起的质量问题和延误工期，甲方自负责任。关于工程验收，合同约定除隐蔽工程需分段验收外，待工程全部结束后，乙方组织甲方进行竣工验收，双方办理工程结算和移交手续。乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收后，甲方应在三天内前来验收，逾期视为甲方自动放弃权利并视为验收合格，如有问题，甲方自负责任。甲方自行搬进入住，视为验收合格。甲方如不能在乙方指定期限内前来验收，应及时通知乙方，另定日期；但甲方应承认工序或工程的竣工日期，并承担乙方的看管费和相关费用。乙方指派李某为乙方工地代表，负责合同履行，并按合同要求组织施工，保质保量地按期完成施工任务。乙方在装潢施工范围内承担保修责任，保修期自工程竣工甲方验收合格之日算起，为12个月。上述合同签订后，原告于2012年8月15日进场施工，并由原告法定代表人的岳父丁某负责现场管理。原告称于2012年9月20日完工，并交付被告使用。被告称于2012年12月底完工，2013年1月初投入使用。原被告双方并未对涉案工程进行结算。被告认可一楼隔层增加立柱和打线槽为增加工程，增加工程款为4,860元。为查明上述争议事实，原告向本院申请对存在争议的项目进行造价鉴定，本院依法委托广东某工程管理造价咨询有限公司进行造价鉴定。广东某工程管理造价咨询有限公司出具编号为【2013】-123-2号《工程造价鉴定编制报告书》，增加工程造价为15625.48元，水电项目安装工程造价为59,051.46元，争议部分���价为21,597.11元。广东某工程管理造价咨询有限公司在报告书中注明，2012年9月12日《深圳市惠民装璜工程有限公司增加项目确认单》中的工程项目现场却是存在，大部分项目在《项目预算书》中也未体现，故造价鉴定机构将《项目预算书》中未体现的项目造价放到增加项目中，将与《项目预算书》存在雷同的项目放到争议项目中。原告主张雷同项目为重做项目，造价鉴定机构现场勘查后无法确定雷同项目是否与《项目预算书》中的相关项目为同一项目。造价鉴定机构于2013年4月4日向本院发出《项目造价划分的函》，显示原告主张的，但与《项目预算书》中存在雷同的项目造价为6,761.8元；原告主张的因被告原因重做二楼不锈钢护栏项目、楼梯扶手栏杆有返工项目工程造价为3761.06元；原告主张的代购清单部分造价为11,074.26元。一审另查明，原告具有建筑装饰装修设计与施工二级资质。原审法院认为，《室内装潢合同》系原被告双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。涉案工程已经建设完毕，被告确认已使用涉案工程，被告应当按照合同约定支付原告工程款。关于工期延误。原被告双方均确认开工日期为2012年8月15日，但对完工日期存在争议，原告主张工程于2012年9月20日完工，完工后交付给被告；被告主张完工日期为2012年12月底，2013年1月初开始投入使用。本院认为，涉案工程未进行竣工验收，且被告已经使用涉案工程，被告对其主张因原告原因造成工期延误负有举证证明的责任，但被告提供的办公用品送货单等证据不足以证明其上述主张。被告关于原告延期完工，应赔偿其损失的诉讼请求，证据不足，本院不予采信。关于进度款支付。原告主张被告未按合同约定支付进度款，被告应按合同约定在支付迟延支付进度款违约金。本院认为，原告对工程完工时间亦负有举证证明的责任，原告在合同约定的工期内按期完工后方可主张被告迟延支付进度款的违约责任，但原告提供的证据不足以证明其在合同约定的工期内完工，原告的上述诉讼请求证据不足，本院不予支持；基于同样的理由，原告关于被告支付奖励金的主张，证据亦不足，本院不予支持。关于工程款。涉案合同为固定价合同，固定价为160,000元。《工程预算单》中没有的项目属于增加工程，水电项目应按实际工程量结算，减项工程所涉工程款应当予以扣除。关于增加工程工程款。1、原告主张2012年9月12日《深圳市惠民装璜工程有限公司增加项目确认单》所涉17项工程项目为增加工程项目，金额为22,767元。被告不予认可。本院认为，当事人对其主张负有举证证明的责任，原告为证明其主张提供了��述增加项目确认单，该项目确认单上有被告的签名，应当视为被告同意上述17项工程项目为增加项目；被告对此予以否认，但并未提供反驳证据，对被告的抗辩主张，本院不予采信。上述增加项目确认单中的部分项目与《工程预算单》中的部分项目重复，原告主张系重做，造价鉴定机构现场勘查后无法确定是否为同一项目，故将该部分项目造价放到争议项目中。本院认为，原告的主张具有合理性，被告虽然否认，但并未提供任何证据证明其抗辩主张，考虑到被告在该增加项目确认单上签名确认，本院认为造价鉴定机构《工程造价鉴定编制报告书》中争议项目中涉及该增加项目确认单造的部分项目为增加工程。但该增加项目确认单上注明“最后以实际面积核算”，视为原被告并未就该增加工程项目达成一致审价意见，应当以造价鉴定机构的造价鉴定数额确定工程款数���。广东某工程管理造价咨询有限公司《工程造价鉴定编制报告书》中增加项目造价为15,625.48元，争议项目中涉及该增加项目确认单的项目造价为6,761.8元，合计22,387.28元，该数额即为该增加项目确认单所涉增加工程的造价。2、原告主张因被告原因重做二楼不锈钢护栏项目增加工程款2,080元，楼梯扶手栏杆有返工增加工程款3,640元，被告不予认可。本院认为，原告对其主张负有举证证明的责任，但原告并未对上述因被告原因导致返工重做的主张提供证据，应承担相应举证责任，且现场勘查亦不能确定是否有重做。因此，原告的该项主张，证据不足，本院不予支持。关于水电项目工程款。原告提交了2012年9月12日《深圳市惠民装璜工程有限公司增加项目确认单》（水电项目汇总），主张水电项目工程款为60,079.5元。被告对此不予认可，认为水电项目工程款已包含在原合同价款，且根据原告的证据无法确定水电项目的工程款。本院认为，《工程预算单明》明确载明“水电工程因无法预算，以现场实际施工的数量结算工程款”，且该预算款中亦未包含水电项目的工程款。《室内装璜合同》关于工程价款的条款中明确注明“未包水电款”。因此，本院认为，水电项目属于合同约定的施工范围，但不包括在合同价款中，应当按实际工程量结算。关于水电项目的实际工程量，原被告双方存在争议，原告为证实水电项目的实际工程量提供了被告签名的《深圳市惠民装璜工程有限公司增加项目确认单》（水电项目汇总），该增加项目确认单上记载有工程量；被告对此不予认可，但亦未提出任何反驳证据。考虑到被告作为发包人，负有组织验收涉案工程的义务，但被告没有提供证据证明其履行了上述义务，导致该部分工程项目的工程量存在争议，���告负有一定的责任。在水电项目为隐蔽工程，现场无核核实工程量的情况下，广东某造价咨询管理有限公司依据被告签名的增加项目确认单上记载的工程量核算出水电项目工程款59,051.46元，并无不当，本院予以认可。关于减项工程。本院认为，工程施工范围系发包人双方协商一致确定并在涉案合同中记载，减项工程属于变更合同约定的施工范围，亦应有原被告双方协商确定，否则承包人基于合同约定所享有的权利无法得到保障。具体到本案，被告主张玻璃项目属于减项工程，被告负有举证证明的责任，但被告提供的证据仅为案外人出具的收据等，不足以证明玻璃项目为减项工程，且涉案工程存在多处玻璃项目施工，原告亦称合同约定的玻璃项目与被告委托他人施工的玻璃项目并未同一项目。综上，被告关于玻璃项目为减项工程的主张，证据不足，本院难以支持。关于消防证。被告主张消防证未办理，所涉费用12,000元应予扣除，原告不认可，主张该笔费用实为消防工程改造费用。本院认为，《工程预算单》中消防改造项目下包括管道改造工程10,350元、消防证费用12,000元、放水费600元、设计出图费2,000元，足以说明原被告双方对消防改造的各项费用进行明确的分项约定。原告在庭审中亦明确，依据法律规定，涉案工程无须办理消防证，因此消防证费用应当从消防改造项目工程款中扣除，被告关于从工程款中扣除消防证费用的主张，有事实依据，本院予以支持。关于代购材料款。涉案合同为包工包料的固定价合同，除合同约定的五金材料外，其他材料均由原告提供，原告主张其代被告购买了材料。原告对其主张负有举证证明的责任，原告为证明其上述主张仅提供了《代购材料款凭证清单》，该份证据为原告自行制作的打印件���没有被告签名确认，亦没有其他购买发票等证据佐证。相反，被告否认原告关于代购材料款的主张，并提供了部分购买单据其反驳主张。因此，原告关于被告支付代购材料款的诉讼请求，证据不足，本院难以采信。综上，涉案工程工程款为229,438.74元（160,000元＋22,387.28元＋59,051.46元-12,000元）关于被告已支付工程款数额。被告主张其已经支付106,000元，并提供了平安银行转账单证明其主张。原告辩称2012年9月11日转账10,000元系被告支付的代购材料款；2012年10月10日转账10,000元的收款人为丁某，与本案工程款无关，实为丁某承包被告另项工程的工程款。本院认为，被告提供的平安银行转账记录的真实性，原告并无异议。上述证据显示被告一直向原告的法定代表人吴某的银行账户支付涉案工程款，原告主张其中10,000元系代购材料款，但没有提供任何反驳证据，原告的上述��辩主张证据不足，本院不予采信。丁某虽为原告指定的工地代表，但没有证据显示丁某有权收取涉案工程的工程款，因此，被告关于向丁某支付款项为本案工程款的主张，证据不足，本院难以支持，被告可另行主张权利。综上，被告已支付工程款数额为96,000元，尚欠原告工程款133,438.74元（229,438.74元-96,000元）。被告应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准从应付工程款之日起支付欠付工程款的利息，原告关于按照平安易贷的利息标准计算利息没有法律依据，本院不予采纳。关于应付工程款时间，建设工程已实际交付的，为交付之日；被告于2013年1月初开始使用涉案工程，利息应当从2013年1月15日其开始计算至实际付清之日至。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律��题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告唐慎应于本判决生效之日起十日内支付原告深圳市惠民装璜工程有限公司工程款133,438.74元及利息（本金133,438.74元，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准从2013年1月15日起计算至实际付清之日止，最迟不得超过本判决指定的付款之日）；二、驳回原告深圳市惠民装璜工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告唐慎的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9,034元、鉴定费10,000元，原告负担6,034元，被告负担13,000元，本诉受理费、鉴定费原告已预交；反诉受理费1,470元，由被告负担，反诉受理费被告已预交。上诉人���民公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：改判(2013)深宝法民三初第1号中总工程款为155438.74元；延期付款违约金为155438.74元。事实与理由：1、改判裁决书第十页，消防证扣款12000元；由于政策原因300平方以下暂时不发证，上诉人做完所有程序及劳动付出。2．改判裁决书第11页，代购材料扣款10000元；没有公司财务章确认，且虽然又没有备注是代发材料款，被告也没有证据证明是公司项目付款。双方个人行为与本案无关。3．改判裁决书第5页，倒数5行。仅增加项目款当场结清，甲方未按约定付款，逾期一天按未付款1%支付乙方违约金。至申请之日即为(22387.28＋59051.46)＊1%＊575天=468272.7元；惠民公司补充上诉理由称：判决书第11页第10行“合计22,387.28元”金额计算有误，应为37222.59元。上诉人唐慎亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销深圳市宝安��人民法院(2013)深宝法民三初字第1号民事判决书第一项、第三项，发回重审或改判；二、被上诉人承担一、二审的的所有诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决不公。首先，上诉人与被上诉人在2012年8月15日在自愿合法的情况下达成施工协议，约定由被反诉人以包工包料的方式为反诉人装修。合同约定工期从2012年8月15日至2012年9月15日，工程总天数30天。在庭审过程中被上诉人已自认延误工期，一审法院却说上诉人提供的送货单不足以支持延误，混淆是非，判案不公。其次，被上诉人提供了22767元的增加项目工程单上，有划去的9000余元工程款减项，被上诉人在庭审时称他要减去该部分工程款，上诉人不同意，所以没有减。如果没有相应的工程量减少，被上诉人怎么可能会自行要求减少工程款呢？唯一可能产生这种结果，只有如上诉人提供的证据显示及上诉人所陈述的，玻璃工程是上诉人另行委托他人安装，但安装的工程款达到2万余元，被上诉人不同意，只同意按9000余元结算，才会出现这种结果，对于这种可推导出唯一性结果的事实，一审法院却不予支持。而且，一审法院明知22767元单据为复印件的情况下，仍对该增加工程量单据予以承认，但对减少的工程量问题却不予支持，公正何在。二、一审法院适用法律错误，错误分配举证责任。1．施工方有制定施工进度表，组织验收的义务，本案中被上诉人身为施工方，对施工过程最基本的要求都没有做到，理应承担由此产生的不利后果，一审法院不依法适用法律，对被上诉人延误工期应承担的责任不予支持，请二审法院予以纠正。2．施工方同样负有提供水施、电施图纸的义务，施工方不提供，鉴定公司拿着激光笔在外墙测量，能反映出真实的施工费用？而且���鉴定中对于施工所使用的品牌没有鉴定意见，不同品牌价格相差悬殊，怎么能就此认定施工价格。对于这种证据不足的情形，一审法院却不以证据不足驳回，而是予以承认，亦属于适用法律错误，请二审法院予以纠正。唐慎补充上诉理由称：一、一审法院审理查明事实有误。1、2013年5月29日一审庭审时完工日期是2012年10月15日，之后说完工日期是2012年9月20日，前后陈述不一致，明显是其不诚信，在庭审时撒谎。完工日期并非2012年9月20日。2、在2013年5月22日惠民公司在一审庭审时说“玻璃是甲方提供的，扣掉1万元，包括1楼经理室、2楼包房1与包房2的玻璃材料费”。在2013年5月29日的庭审时又改口称“经理室、二楼包房1、2是作了，费用加起来是6900元。在同一次庭审时又称6900元是大门工程费用，这明显又是在撒谎。二、本案的审理程序有错。惠民公司没有在开庭前提交申请要求评估，在2013年5月29日庭审时已提出不申请鉴定。应当视为放弃了申请鉴定的材料，但过后又申请鉴定与审理程序不合。一审法院选定评估公司时没有通知上诉人到场，也不符合审理程序。我方认为评估公司是非常不专业的评估公司。三、鉴定中没有确定任何品牌和质量，惠民公司在预算中承诺了品牌和质量。对于鉴定中的材料价格，在没有确定品牌、质量的情况下，就对价格予以认可，对鉴定公司工期的认定却视而不见。四、一审法院的推断忽略了相关证据。1、一审法院称减项工程仅有收据是不对的。除了有案外人的收据，还有被上诉人提供的证据（22767元）增项单、庭审的自认。这些足以构成工程减项的证据链。一审法院没有认定，属于错判。2、惠民公司收帐都是以个人账户收取，根本没有入过公账，其也承认丁某管理工地，唐慎受惠民公司指示转��丁某账户的钱也是工程款，不应要求唐慎另行主张，只会浪费司法资源。综上，请求二审法院发回重审或予以改判。说明一下，当初合同签订了，还有一些水电费，但惠民公司没有提交票据，我方是不予认可的，一审时惠民公司没有申请鉴定，一审法院也没有通知摇珠选择评估公司，后来该评估公司把现场分为三部分，一部分没有重复的计算出来是15620.48元，水电项目是59051.4元，有争议的部分是21597.11元，经过几次质证后，最后法院采信的是增加工程量是22387.28元，并不是惠民公司说的计算错误，只是法院对单价认定的问题。本院二审查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案系装饰装修合同纠纷。对于上诉人惠民公司的上诉，本院认为，上诉人惠民公司上诉主张消防证所涉费用12,000元不应扣除。上诉人惠民公司一审主张该笔费用实为消防工���改造费用。但《工程预算单》中消防改造项目下包括管道改造工程10,350元、消防证费用12,000元等，消防证所涉费用与管道改造工程系明确的分项约定，一审从工程款中扣除消防证费用并无不当，应予维持。唐慎一审提供了相应的平安银行转账记录，上诉人惠民公司对该证据的真实性并无异议。上诉人惠民公司对代购材料扣款10,000元提出异议，但未能提供相应的证据证明其主张，本院不予采纳。上诉人惠民公司该主张本院不予采纳。上诉人惠民公司的其他上诉主张，亦未能提供充分的证据予以证明，应当驳回上诉人惠民公司的上诉。对于上诉人唐慎的上诉，本院认为，上诉人唐慎仅提供送货单主张惠民公司延误工期，一审认为该证据不足以证明工期延误的理由是成立的。惠民公司一审对该问题的陈述并不一致，不能依据该陈述对该问题作出认定。对于减项工程问题，上诉人唐慎主张玻璃项目为减项工程但仅提供了相关的收据，一审认为其证据不足的理由成立，一审对该问题的处理并无不当，本院予以维持。一审委托了相应的鉴定机构对涉案工程的造价进行了鉴定，上诉人唐慎未能举证证明鉴定程序存在违法等情形，唐慎二审对鉴定提出的异议不予采纳。唐慎的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由两上诉人各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞 红审 判 员  柯云宗代理审判员  吴思罕二〇一四年十二月十八日书 记 员  王丹妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。