广西壮族自治区柳州市中级人民法院韦 秋 菊 贪 污 案 二 审 刑 事 裁 定 书（2014）柳市刑二终字第73号原公诉机关广西壮族自治区柳州市鹿寨地区人民检察院。上诉人（原审被告人）韦秋菊，原广西华盛集团露塘糖业有限责任公司仓库保管员。因涉嫌犯贪污罪，2013年7月31日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，现羁押于柳州市第一看守所。辩护人沈岐佩，广西和清律师事务所律师。广西壮族自治区鹿寨县人民法院审理鹿寨地区人民检察院指控原审被告人韦秋菊犯贪污罪一案，于2014年4月14日作出（2014）鹿刑初字第10号刑事判决。原审被告人韦秋菊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院检察员赵礼、代理检察员谢昊出庭履行职务。上诉人韦秋菊及其辩护人沈岐佩到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，广西华盛集团露塘糖业有限责任公司系广西华盛集团有限责任公司的全资子公司，属国有独资公司，其前身为广西壮族自治区露塘制糖造纸总厂，2006年3月9日变更企业名称。韦秋菊从2005年至归案前在广西华盛集团露塘糖业有限责任公司（广西露塘制糖造纸总厂）任保管员职务，与广西华盛集团露塘糖业有限责任公司签订了无固定期限劳动合同。2008年至2013年间，被告人韦秋菊利用其担任广西华盛集团露塘糖业有限公司（以下简称露塘糖厂）仓库保管员的职务之便，分别伙同张四亮、苏祖色、钟善武、郑加添、叶自明、邱帼强六人（均另案处理），以虚列采购物资入库的手段侵吞露塘糖厂国有资金1008236.1元。具体犯罪事实如下：（一）被告人韦秋菊与张四亮在2009年至2013年间，共同贪污国有资金共计228304元。1、2009年至2012年间，张四亮以柳州市鑫富士贸易有限公司和柳州中银机电设备物资有限公司名义中标露塘糖厂物资（石棉橡胶板、消泡剂、撕裂膜、缝包线、工业盐等）采购，执行过程中，韦秋菊伙同张四亮，先后八批次虚列采购物资入库，由张四亮以其公司名义开具票据与露塘糖厂结算，套取露塘糖厂资金共计136794元，韦秋菊分得84000元（尚有17000元张四亮未交付予韦秋菊），张四亮分得52794元；2、2012年6月至2013年4月间，张四亮以柳州中银机电设备物资有限公司名义中标露塘糖厂物资（磷酸三钠、纯碱、工业盐等）采购，在执行过程中，韦秋菊与张四亮以前述同样方式，分三批次虚列物资入库，套取露塘糖厂资金共计91510元。该款项已结付至张四亮所在柳州中银机电设备物资有限公司账上，案发时尚未分赃。（二）被告人韦秋菊与苏祖色在2008年至2013年间，共同贪污国有资金共计261202.35元，韦秋菊分得105600元，苏祖色分得155602.35元。1、2008／2009年榨季期间，柳州市仙蜜贸易公司向露塘糖厂供应中标物资（磷酸）过程中，韦秋菊伙同苏祖色（仙密公司业务员）虚列28.02吨磷酸（单价6080元／吨）入库，由苏祖色虚开金额为170361.60元的增值税票据与露塘糖厂结算，套取资金170361.60元私分，韦秋菊分得70600元，苏祖色分得99761.60元；2、2011／2012年榨季期间，柳州市仙蜜贸易公司向露塘糖厂供应中标物资（磷酸）过程中，韦秋菊伙同苏祖色采用前述同样的方式，虚列15.015吨磷酸（单价6050元／吨）入库，由苏祖色虚开金额90840.75元的增值税票据与露塘糖厂结算，套取资金90840.75元私分，韦秋菊分得35000元，苏祖色分得55840.75元。（三）被告人韦秋菊与钟善武在2010年至2013年间，共同贪污国有资金共计250500元，韦秋菊分得114000元，钟善武分得136500元。1、2010／2011年榨季期间，钟善武以南宁市英超工贸有限责任公司名义签订合同向露塘糖厂供应糖袋，在执行合同过程中，由韦秋菊提议，钟善武同意，两人合谋虚列5万条糖袋（一级白砂糖糖袋）入库，由钟善武提供增值税票据与露塘糖厂结算，套取资金114000元私分，韦秋菊分得57000元，钟善武分得57000元；2、2012／2013年榨季期间，钟善武以南宁市英超工贸有限责任公司名义签订合同向露塘糖厂供应糖袋，韦秋菊伙同钟善武虚列5万条糖袋（赤砂糖袋2.5万条，白砂糖袋2.5万条）入库，由钟善武开具增值税票据与露塘糖厂结算，套取资金136500元私分，韦秋菊分得57000元，钟善武分得79500元。（四）被告人韦秋菊与郑加添在2009年11月至2013年1月期间，多次合谋，共同贪污国有资金共计177455元进行私分，韦秋菊分得91900元，郑加添分得85555元。1、2009年11月，柳州市开高阀门机电设备有限公司（以下简称开高公司）中标露塘糖厂一批配件，韦秋菊伙同开高公司业务员郑加添，虚列价值6232元的石棉橡胶板、高压纸皮、耐油胶管和橡胶平板等4种物资入库，郑加添提供开高公司出具的增值税票据与露塘糖厂结算货款，套取资金6232元，韦秋菊分得3000元，郑加添分得3232元。2、2010年3月，开高公司中标露塘糖厂一批采购物资，韦秋菊与郑加添采用前述同样方式，虚开价值31760元的石棉橡胶板、油浸石棉盘根等一批物资的收料入库手续，由郑加添提供增值税票据与露塘糖厂结算货款，套取资金31760元；2010年10月，开高公司中标露塘糖厂工业盐30吨、撕裂膜500公斤物资采购，韦秋菊与郑加添采用前述同样方法，虚开价值3640元的撕裂膜260公斤收料入库手续，由郑加添提供增值税票据与露塘糖厂结算货款，套取资金3640元。韦秋菊与郑加添此两次共套取资金35400元，韦秋菊分得15000元，郑加添分得20400元；3、2011年2月，开高公司中标露塘糖厂一批物资采购，韦秋菊与郑加添采用前述同样方式，虚开价值40061元的石棉橡胶板、油浸石棉盘根等物资一批的收料入库手续，由郑加添提供增值税票据与露塘糖厂结算货款，套取资金40061元，韦秋菊分得20000元，郑加添分得20061元；4、2011年10月，开高公司中标露塘糖厂盐酸、氯酸钠、磷酸三钠、纯碱、工业盐、撕裂膜、缝包线等一批大宗物资采购，韦秋菊与郑加添采用前述同样方式，虚开价值56952元的物资入库手续，由郑加添提供增值税票据与露塘糖厂结算货款，套取资金56952元，韦秋菊分得31800元，郑加添分得25152元；5、2012年10月，开高公司中标露塘糖厂盐酸、氯酸钠、硫脲、熟石灰粉、絮凝剂、消泡剂等一批大宗物资采购，韦秋菊与郑加添采用前述同样方式，虚开价值38810元的物资收料入库手续，由郑加添提供增值税票据与露塘糖厂结算，套取资金38810元，韦秋菊分得22100元，郑加添分得16710元。（五）2012／2013年榨季期间，被告人韦秋菊伙同叶自明，在叶自明以柳州市冠龙机电设备有限责任公司名义向露塘糖厂供应中标物资（缝包线、撕裂膜）的过程中，虚列1290公斤缝包线（单价18.20元／公斤）和1580公斤撕裂膜（单价14.10／公斤）共价值为45756元的物资收料入库，由叶自明开具增值税票据与露塘糖厂结算货款，套取资金45756元，韦秋菊分得16000元，叶自明分得29756元。（六）2006／2007年榨季期间，被告人韦秋菊伙同邱帼强，在邱帼强以柳城鑫宏化冶有限责任公司名义向露塘糖厂供应磷酸的过程中，虚列12.005吨磷酸（单价3750元／吨）入库，由邱帼强以柳城鑫宏化冶有限责任公司名义开具发票与露塘糖厂结算，套取资金45018.75元，韦秋菊分得20000元，邱帼强分得25018.75元。综上，被告人韦秋菊利用职务便利，伙同他人采取虚列物资入库、虚开增值税票等手段套取广西华盛集团露塘糖业有限责任公司资金共计1008236.1元，其分得赃款414500元。柳州市鹿寨地区人民检察院在查办张四亮行贿案中发现韦秋菊涉嫌贪污，2013年7月30日，检察院对韦秋菊涉嫌贪污一案立案侦查。同日侦查人员将韦秋菊抓获，经讯问，其如实供述了伙同张四亮贪污的事实，并主动交代侦查机关未掌握的其分别伙同苏祖色、钟善武、郑加添、叶自明、邱帼强共同贪污的事实，次日检察院决定对其刑事拘留。案发后，韦秋菊在侦查起诉阶段通过其亲属退出赃款人民币425750元（此款暂扣于鹿寨地区人民检察院）。原判认定上述事实的证据有，广西华盛集团露塘糖业有限公司企业法人登记，广西劳改系统工人年度考核登记表，劳动合同书，企业变更登记通知书，露塘糖业有限公司企业法人营业执照，韦秋菊户籍证明，韦秋菊任职文件，到案经过，退赔单据，榨季物资采购执行表，中标执行单，物资入库单，记账凭证，增值税发票，现金支出凭单，应付款明细账，银行取款凭证等书证，证人黄某某、吴某甲、卢某某、秦某甲、钟某、艾某某、杨某甲、刘某某、王某某、秦某乙、陆某某、覃某某、秦某丙、苏某甲、苏某乙、杨某乙、罗某某、梁某甲、梁某乙、李某甲、李某乙、覃某、陈某某、吴某乙、谭某某、任某某、高某某、叶某某、谢某某等的证言，被告人韦秋菊及其同案犯张四亮、苏祖色、钟善武、郑加添、叶自明、邱帼强的供述，讯问的同步录音录像光碟等。原判认为，被告人韦秋菊作为从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人采取虚列物资入库、虚开增值税票等手段，共同套取广西华盛集团露塘糖业有限责任公司资金共计人民币1008236.1元，其分得赃款414500元，韦秋菊的行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，韦秋菊起主要作用，是主犯；张四亮、苏祖色、钟善武、郑加添、叶自明、邱帼强起次要作用，是从犯。韦秋菊归案后，主动供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，系坦白，一般应当从轻处罚。韦秋菊通过其亲属退出所分得的全部赃款，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于韦秋菊应构成职务侵占罪还是贪污罪的问题，原判认为，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责；公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。韦秋菊作为国有公司的仓库保管员，依法履行管理、监督国有财产等活动，应当属于从事公务；根据刑法第九十三条第二款的规定，在国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论；因此，韦秋菊系刑法中规定的国家工作人员，其行为应当构成贪污罪而不是职务侵占罪。关于韦秋菊是否构成自首的问题，韦秋菊不符合法律规定的自首条件，不成立自首。根据韦秋菊犯罪的事实、性质、情节及其悔罪表现，决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第一项和第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十六条第一款以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，作出判决：一、被告人韦秋菊犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；二、被告人韦秋菊退出的赃款人民币425750元中的414500元由鹿寨地区人民检察院依法返还给广西华盛集团露塘糖业有限责任公司，余下款项由鹿寨地区人民检察院依法处理。韦秋菊及其辩护人在二审中称，对原判认定的事实无异议，但认为：1、韦秋菊不是国家工作人员，从事的是劳务工作，不符合贪污罪的主体要件，不构成贪污罪，应构成职务侵占罪；2、在共同犯罪中，韦秋菊应当系从犯；3、韦秋菊系跟随办案人员到检察机关接受问话，并如实交代犯罪事实，应当构成自首；4、韦秋菊归案后已退出所分得的全部赃款，有悔罪表现，原判对其量刑过重，请求二审法院减轻处罚。广西柳州市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，韦秋菊及辩护人提出的意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审的相同，相关证据均已经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。关于韦秋菊及其辩护人提出不构成贪污罪而应构成职务侵占罪的相关意见，经查，原判对此已予以充分的论述，所作出的认定是正确的，不再赘述；所提该意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。关于韦秋菊及其辩护人提出系从犯的意见，经查，韦秋菊在与他人的共同贪污犯罪中，系其提出犯意，用其的职务便利虚列相关物资的品种数量和入库手续，勾结他人出具相应的票据与单位结算，共同套取其所在国有公司的资金，后共同分赃；可见，其在共同贪污犯罪中起主要作用，应当系主犯，原判的认定是正确的。韦秋菊及其辩护人所提此节意见不能成立，本院不予采纳。关于韦秋菊及其辩护人提出构成自首的意见，经查，侦查机关在已掌握了韦秋菊的部份贪污事实后，由侦查人员将韦秋菊抓获归案的，其没有自动投案情节，不符合法律规定的自首条件，不成立自首；而其归案后如实供述司法机关未掌握的同种罪行，依法不是自首，属于坦白情形；原判作出的相关认定是正确的。韦秋菊及其辩护人所提系自首的意见不能成立，本院不予采纳。关于韦秋菊及其辩护人提出原判量刑过重的相关意见，经查，《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项规定：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。原判已根据韦秋菊的犯罪事实，并考虑其有如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，退出所分得的全部赃款等情节，已在法定幅度内予以了从轻处罚，量刑已在法定最低刑，韦秋菊及其辩护人所提量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）韦秋菊构成贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，处理正确，审判程序合法，应予维持。韦秋菊及其辩护人在二审中所提的意见均不能成立，应予驳回。柳州市人民检察院所提意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  阮绍新代理审判员  孙 涛代理审判员  黄其明二〇一四年七月十日书 记 员  李旭光