浙江省富阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）杭富刑初字第346号 公诉机关浙江省富阳市人民检察院。 被告人袁某。2013年2月26日因涉嫌犯诈骗罪被富阳市公安局刑事拘留，同年4月3日变更为取保候审。经本院决定于2014年7月17日被执行逮捕。现羁押于富阳市看守所。 辩护人俞平光。 富阳市人民检察院以富检刑诉（2013）1243号起诉书指控被告人袁某犯诈骗罪，于2014年5月27日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年6月18日公开开庭审理了本案。富阳市人民检察院指派代理检察员章宇出庭支持公诉，被告人袁某及辩护人俞平光到庭参加诉讼。现已审理终结。 富阳市人民检察院指控，2012年10月，被告人袁某谎称为温州市瓯海区三垟湿地绿化工程采购苗木，邀请被害人应某与其合某由被害人先行垫付资金。后被告人袁某虚构了签合同需要缴纳保证金、购买苗木需要资金等理由，先后多次从被害人应某处骗取现金人民币16.4万元。针对上述指控，公诉机关出示了相应的证据予以证明。公诉机关认为，被告人袁某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人袁某认罪态度极差，建议法庭从重处罚。鉴于被告人袁某在案发后归还了被害人小部分款项，可以酌情从轻处罚。提请本院依法判处。 被告人袁某对其从被害人应某处拿到人民币16.4万元的事实没有异议，但辩称是合伙做生意，不是诈骗。 辩护人俞平光提出被告人袁某主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上没有实施诈骗的行为，被告人袁某与被害人应某之间仅为民事纠纷，不宜以诈骗罪追究其刑事责任。 经审理查明，2012年10月，被告人袁某谎称为温州市瓯海区三垟湿地绿化工程采购苗木，邀请被害人应某与其合某由被害人应某先行垫付资金。后被告人袁某虚构了签合同需要缴纳保证金、购买苗木需要资金等理由，先后多次从被害人应某处骗取现金人民币16.4万元。具体事实如下： 1.2012年10月18日，被告人袁某虚构了在温州签合同需要缴纳保证金的理由，从被害人应某处骗取现金人民币4万元，后用于高消费活动； 2.2012年10月20日，被告人袁某虚构了同样的理由，从被害人应某处骗取现金人民币3万元，由被害人应某转账汇入被告人袁某银行账户内，后被告人袁某将该笔款项用于归还欠债及高消费活动； 3.2012年10月底，被告人袁某虚构了需要购买一批黄金树运送至温州工地的理由，分多次从被害人应某处骗取现金人民币6.5万元； 4.2012年11月10日，被告人袁某虚构了需去东阳市支付以上黄金树余款的理由，从被害人应某处骗取现金人民币2.9万元。 另查明，在公安立案侦查之前，被告人袁某分两次归还被害人应某人民币3.5万元。 上述事实有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实： 1、被害人应某的陈述证实，2012年10月，袁某说其在温州有个苗木工程，需要交7万元保证金，但他自己的钱不够，向其借4万元，其就借给袁某了。后来，袁某说让其和他一起做苗木生意，两人谈好本金由其支付，利润四六开。10月20日，袁某在温州打电话来说，和对方单位签合同，双方都要拿出10万元保证金，等合同结束之后，这10万元可以拿回来，原先从其处借去的人民币4万元加在里面还不够，还差3万元，要其把钱转过去，后其在农村合作银行打了3万元在袁某62×××53的卡上。到了10月底的一天，袁某到其家里来说要买8颗黄金树，这批树是从东阳那边买来直接拉到温州去的，问其借6.5万元，其就借给他6.5万元，之后袁某又以付黄金树余款为由借走现金2.9万元，袁某先后以合作做苗木生意为名从其处借走现金人民币16.4万元。另外，其还按照袁某的要求购买苗木，先行垫付了资金18.1万元。其陈述还证实，2012年11月18日袁某写给其一张23.5万元的欠条，2012年11月20日两人重新算账，袁某又重写一张30.6万元的欠条给其，写这张欠条的时候鲍某在场，袁某在其儿子结婚前后还给其共3.5万元的事实。调取证据清单及农村合作银行存款凭条证实，2012年10月20日，被害人应某向被告人袁某农村合作银行62×××53的账户内存入人民币3万元的事实。 2、证人徐某、陈某的证言证实，瓯海区三垟湿地公园景观工程由浙江天工市政园林有限公司中标施工，负责该区域的苗木种植，没有发包给其他人。工程的老板叫周跃，是浙江天工市政园林有限公司温州分公司的负责人，苗木采购都是周跃自己在负责的，苗木一般从金华、嵊州、萧山等地进来，工地上进场的苗木都有报验单，工地上没有从富阳进过苗木，2012年10月、11月工地上没有种植过黄金树，报验单上也没有反映从富阳进过黄金树。其不认识赵海华，工程管理人员中也没有这个人，其也不认识袁某，其还提供了去年10月份、11月份进场苗木的检疫证书。植物检疫证书、工程概况说明及调取证据清单证实，2013年4月11日，公安机关从浙江天工市政园林有限公司调取温州生态园三垟湿地北出入口建设工程景观二标段工程的工程概况说明、进场植物检疫证书。该工程由浙江天工市政园林有限公司总承包，绿化所用苗木均有植物检疫证书的事实。 3、公安机关出具的情况说明证实，办案民警电话联系温州三垟湿地公园北入口建设工程景观二标段工程苗木绿化负责人周跃，周跃称不认识赵海华、袁某，工程中没有从富阳进过苗木，称自己完全和事情无关，该讲的电话里已经讲清楚，不愿意出面制作笔录的事实。 4、证人周某（系被害人应某亲戚）的证言某乙，其和袁某去过一次温州，当时袁某说在温州承包了一个工地，让其去管理工地的。两人来到三垟公园附近的工地门口，袁某进去和别人说了几句话就出来了，袁某指着工地门口的几棵大树说是他的，然后给了其一个工地的号码后就带其到旅馆里住下。之后袁某说要去广州，把其一个人留在旅馆住了六、七天，后袁某说工地上的活暂时还干不了，两人就一起回富阳的事实。 5、证人施某（系袁某提供的“赵海华”手机号码137××××5052的实际使用者）的证言某甲因为其身份证掉了，去当地的文成玉壶派出所补办，当时在派出所留的联系电话（号码137××××5052）是其本人使用的号码。因为其在深圳上班，回来后在温州临时买一张卡，没有实名登记，用到电话费没了就不用了，用的电话号码比较多，所以具体号码没有记住。其不认识赵海华的，但认识袁某。袁某是杭州人，胖胖的（经其对一组12张照片进行辨认，辨认出被告人袁某），自己说做服装外贸生意，花钱比较大方的，三、四年前租住在其弟弟家楼上，曾向其借过2000元钱，拖了半年多才还，因为这个事情闹的不愉快，其就把袁某的联系方式删掉了，其应该用留在玉壶派出所的号码给袁某打过电话，没有听说过袁某在温州做过景观苗木生意的事实。文成县公安局玉壶派出所出具的证人施某的户籍证明中注明，号码137××××5052是施某于2013年1月21日来其所办理二代身份证时登记的号码。中国移动客户信息打印表证实，号码137××××5052系非实名登记的套卡批开，2012年12月24日入网，2013年1月28日停机。 6、证人李某（袁某提供所谓“老楚”手机号码130××××1636的实际使用者）的证言、记录电某这个手机号码是用其父亲的身份证开的，从2009年开始使用至今，没有借给别人用过。其是开货车跑货运的，没有从事过苗木买卖的生意，五、六年来一直都住在余杭，没有在金华住过。其不认识袁某，但是看了袁某的照片后觉得眼熟，记得2012年天气热的时候其有一次从义乌拉桂花树到富阳万市，这个人问过其温州跑不跑，说在温州有一个工地，要拉一批树过去，其当时好像留了自己的手机号码130××××1636给他的事实。 7、通话详单证实，袁某使用的手机号码136××××6783自2012年10月2日至12月3日在杭州地区的所有通话记录，未有与袁某提供的赵海华手机号码137××××5052及老楚手机号码130××××1636存在通话的情况。 8、证人鲍某的证言证实，2012年10月份，应某和袁某合伙做树木生意要求其找摇钱树，后其找了两棵摇钱树，每颗3万元，应某付了2万元，一个多月后其向袁某催讨，袁某又付了1万元，其他的3万元一直拖着没有付，这两棵树也没有拉到温州去，现在还种在其地里。袁某说其温州有一个工程，需要一大批树，当时还要银杏树、榕树等，因为采到的两棵摇钱树一直都没有发到温州去，也没有付余款，其就没有继续采树。2012年11月20日，应某不和袁某一起做生意了，就叫其、何国炜、桂洪等人一起算账，算出来袁某欠应某30.6万元，袁某就写了一张欠条给应某，其也在上面签了字的事实。 9、欠条及附件，借条及接受证据清单证实，2012年11月18日，袁某向应某借款23.5万元（附件草稿计算是24.5万元）用于花木购买，结算至2012年11月15日利润人民币12.8万元，袁某应付37.3万元。2012年11月20日，袁某向应某借款人民币30.6万元，见证人鲍某，并约定分期还款的时间和金额的事实。该书证印证了被害人应某的陈述及证人鲍某的证言关于袁某和应洪火某 10、证人范某、黄某的证言证实，2012年10月份袁某说其有一个工程，需要一些摇钱树，向其购买了三棵摇钱树，袁某当时付了1000元定金，后应某又付给黄某3.1万元，余款没付完，其中一棵摇钱树被袁某转卖给陈平，其余两棵还种在其地里的事实。 11、辨认笔录及照片证实，2013年4月11日，被告人袁某辨认温州瓯海区瓯海大道与三垟大道交叉路口的三垟大道右边一正在施工的绿地为其从赵海华处承接的绿化工程。2013年8月22日，被告人袁某对一组12张照片进行辨认，未能辨认出三垟湿地公园工程的负责人周跃。2014年4月10日，被告人袁某对一组12张照片进行辨认，未能辨认出其所提供的老楚手机号码实际使用人李某。同日，被告人袁某对一组12张温州户籍、姓名为赵海华的男子照片进行辨认，表示照片中没有其所说的赵海华。2014年4月14日，被告人袁某对一组12张照片进行辨认，未能辨认出其所提供的赵海华手机号码实际使用人施某，表示上述人员都不认识。2014年4月16日，被告人袁某对一组12张照片进行辨认，照片中包含三垟湿地绿化工程的出资人员，袁某表示照片中没有其所说的赵海华的事实。 12、户籍证明证实，被告人袁某的基本身份情况。 13、归案经过证实，被告人袁某系被公安机关传唤到案的事实。 14、被告人袁某供述其与被害人应某合伙做苗木生意，对其从被害人应某处拿走人民币16.4万元的事实没有异议，但否认自己的行为属于诈骗。其供述在温州认识了一个叫赵海华的人，他的公司名字是市政绿化公司，他的电话是137××××5052，赵海华说他在做市政工程，瓯海区机场大道的绿化工程需要两棵银杏树，四棵摇钱树，让其联系一下，其觉得这个生意好做，就与应某商定两人一起合伙做该生意，由应某垫本钱，利润四六开，后其与赵海华签了合同，具体内容是其向赵海华提供6棵摇钱树，8棵黄金树，12棵香樟树，12棵榕树，4棵银杏树，合同上注明树的大小，装车发货付60%的货款，整个工程验收通过之后再付余款等内容，签好的合同是放在赵海华那里的，其没有拿回来，后来打电话给赵海华，赵海华说合同不在了。2012年10月10多号其去温州需要花钱，而其自己又没有钱，于是打电话给应某，说要到温州签合同了，需要10万元保证金，叫应某帮忙弄点钱过来。应某就从农村合作银行汇了3万元过来，加上应某之前借给其的4万元，也当做保证金先交出去，应某也是同意的。这7万元中的2万元其还给了南京的一个朋友，还有5万元在温州花掉了。合同是没有保证金的，保证金是其自己编出来的，因为当时身上没有钱，其需要一笔钱作为起步资金，所以就说自己签合同要保证金。到10月底，其上百度网页搜索到“老楚”出售黄金树，“老楚”的手机是130××××1636，“老楚”通过手机把树的照片发给其，其看好8棵黄金树，谈好价格是1.2万元1棵，之后其在东阳车站把9000元定金付给了这个叫“老楚”的人，“老楚”把树直接装运到温州后就被赵海华拉走种到赵海华承包的另外一个地方去了，其没有看到树，（庭审中供述其带着证人周某在温州三垟湿地公园工程门口看到这批黄金树，当时就卸在工地边上，后来这批树运到什么地方去其就不清楚了。）接到赵海华电话说有2棵树不大好，后其又付给“老楚”8.1万，总共付了9万元，其中，自己有3万元，另外的钱应该是从应某那里拿来的。11月份，其和应某一起先后从鲍某、黄某、范某处订了一些树，定金是应某付的，因为温州那边一直没钱进来，这些树一直种在出售人及应某那里。赵海华说他的工程款已经基本上付清了，但是因为他本人在另外一些地方还有一些欠债，就先付那些钱，其的钱要等到家里种的那些树拉去再付给其（曾供述因工程停工的缘故，一直没有将该笔款项付给其），2012年12月中旬开始其联系不上赵海华，其到温州找了赵海华一个多月，但是一点音讯都没有，现在也联系不上赵海华。其和应某之间结算过，写过欠条给应某，之后在应某儿子结婚期间也先后二次还给应某人民币3.5万元的事实。 关于被告人袁某提出的其从温州赵海华处承接了绿化工程的苗木生意，并签订了合同，因为赵海华的原因，没能继续履行合同，钱也没有收回来的辩解，经查，首先，温州瓯海三垟湿地绿化工程施工负责人即证人徐某、陈某的证言证实三垟湿地公园景观工程由浙江天工市政园林有限公司中标施工并负责该区域的苗木种植，没有发包给其他人，工程的老板叫周跃，苗木采购都是周跃在负责，该工地上没有赵海华这个人，而且从来没有从富阳进过苗木。其次，袁某提供的手机号码137××××5052入网时间为2012年12月24日，实际使用人系施某，该手机号码2012年10月至2012年12月间并非赵海华在使用，且在该时间段该手机号码与袁某的手机（号码136××××6783）没有通话记录，故被告人袁某供述2012年12月中旬打赵海华电话（号码137××××5052）才联系不上，明显不实。另据该手机号码实际使用人即证人施某证言证实，其与被告人袁某认识，曾用该号码与袁某联系过。综上，被告人袁某有关其与赵海华签订苗木生意的合同的辩解明显不实，不予采信。 关于被告人袁某提出的其从东阳“老楚”处购得黄金树8棵，直接装运到温州瓯海三垟湿地工程工地上的辩解，经查，首先，被告人袁某提供的“老楚”的手机130××××1636的实际使用人是从事货运工作的李某，而且该号码其已经使用十余年。其次，被告人袁某对该8棵黄金树拉到温州瓯海三垟湿地工程工地上后，对该黄金树的去向及其付款有不同的供述，先供述黄金树装运到温州后就被赵海华拉走种到赵海华承包的另外一个地方去了，其没有看到树，接到赵海华电话后其又付给“老楚”现金8.1万元，庭审中供述其带着证人周某在温州三垟湿地公园工程门口看到过这批黄金树，当时就卸在工地边上，后来这批树运到什么地方去其就不清楚，看到树后其才付款，前后供述不一致，不足以信。证人徐某、陈某的证言证实三垟湿地公园景观工程从来没有从富阳进过苗木。综上，被告人袁某提出的其从东阳“老楚”处购得黄金树8棵，直接装运到温州瓯海三垟湿地工程工地上的辩解，明显不实，不予采信。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人袁某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，适用法律正确。关于辩护人俞平光提出的被告人袁某主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施诈骗的行为，双方之间仅为民事纠纷，不宜以诈骗罪追究其刑事责任的辩护意见，经审理后认为，被告人袁某虚构了其从赵海华处承接了温州市瓯海区三垟湿地绿化工程采购苗木的生意，并签订了合同的事实，通过虚假方式与被害人应某合作做该生意，采用先由被害人应某先行垫付资金的方法，以签合同需要缴纳保证金、购买苗木需要资金为由，先后多次从被害人应某处骗取款项，用于还债、高消费等，至今大部分未归还，其主观上有明显的非法占有的目的，客观上实施了诈骗的行为，应以诈骗罪追究其刑事责任。辩护人关于被告人袁某的行为不构成诈骗罪的辩护意见，与事实、法律不符，不予采信。鉴于被告人袁某已归还被害人小部分款项，可以酌情从轻处罚。本院根据被告人袁某的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人袁某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。即刑期自2013年2月26日起至2017年12月11日止，罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、责令被告人袁某退赔被害人经济损失人民币129000元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  陶晓群 人民陪审员  陆全林 人民陪审员  朱燕妮 二〇一四年七月十七日 书 记 员  王雨君