福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）榕民终字第3471号上诉人（原审被告）周继蒙，男，1967年11月9日出生，汉族，住福建省闽侯县。委托代理人陈峰，福建国富律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周武林，男，1971年5月3日出生，汉族，住福建省闽侯县。委托代理人李清，福建融成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李智敏，男，1984年6月15日出生，汉族，住福建省闽侯县。原审被告郑依灼，男，1970年8月28日出生，汉族，住福建省福州市台江区。原审被告福建省康特酒店管理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西二环北路336号。法定代表人刘用腾，系该公司总经理。上述两原审被告共同委托代理人朱云海、郑晶晶，福建坤广律师事务所律师。上诉人周继蒙因与被上诉人周武林、李智敏，原审被告郑依灼、福建省康特酒店管理有限公司（以下简称康特酒店公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第4797号民事判决，向本院提起上诉。审理中，本院根据申请人周武林的申请，出具（2014）榕民保字第676号民事裁定书，查封申请人提供的担保物即申请人周武林所有的位于位于福建省闽侯县白沙镇白沙新城闽兴大道8#702房屋（产权证编号：侯房权证Ｈ字第××号）；出具（2014）榕民保字第677号民事裁定书，冻结被申请人周继蒙银行存款人民币350000元或查封、扣押其等值财产。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2010年9月1日，被告郑依灼与被告周继蒙签订《装修工程承包合同》，将福州市康特大酒店外墙铝塑板装修工程发包给被告周继蒙。被告周继��将工程交由被告李智敏负责，被告李智敏雇佣了原告等人进行工程施工。2010年10月2日上午5时左右，原告周武林在康特大酒楼工地三楼东北方向施工时从钢管架坠落地面，后被120送至中国人民解放军南京军区福州总医院救治，入院诊断为：1、高处坠落伤；2、左内侧胫骨平台及左胫骨上段骨折；3、双侧胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折并双侧小腿软组织及骨髓腔气肿伴软组织严重挫伤；4、重型颅脑损伤，硬膜外血肿；5、右小腿血管神经损伤；6、头部皮肤挫裂伤；7、颌面部皮肤挫裂伤。另查，为客观查明原告伤残情况，原审法院为此委托福建鼎力司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心出具闽鼎（2013）临鉴定第979号司法鉴定意见书，鉴定结论为伤残等级为八级，护理期评定为296日，营养期评定为176日。原告部分用药费用5212.10元不合理。再查，2010年9月1日，原福建省康特餐饮有限公司的股东兼监事郑依灼代表福建省康特餐饮有限公司与周继蒙签订了一份《装修工程承包合同》，将房产的外墙装修工程交由周继蒙承揽施工。2011年12月29日，福州市康特大酒楼成立。原福建省康特餐饮有限公司转变经营方向，不再经营酒楼，康特大酒楼所使用的房产是由原福建省康特餐饮有限公司从部队单位承租过来经营使用。2012年4月18日，福建省康特餐饮有限公司更名为被告福建省康特酒店管理有限公司，经营范围为：企业形象策划、咨询管理等项目。原审法院认为：对于原告诉请的赔偿事项，原审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，做如下分析认定：1.关于医疗费。原审法院认为，根据《解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告提供的诊断证明书、病历及医疗收费专用票据可证明原告因受伤住院等治疗所需医疗费为238462.28元。经福建鼎力司法鉴定中心认定的部分不合理的用药费用5212.1元，应予扣除。故原审法院认定被告应承担的医疗费用为233250.18元。2.关于住院伙食补助费。《解释》第二十三条规定住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。参照本地区实际情况，原告诉请的计算标准过高，应以30元/天为合理，原告住院治疗为125天，住院伙食补助费为30元/天×125天=3750元。3.关于护理费。经福建鼎力司法鉴定中心评定原告护理期为296天，护理费按照福州当地护工市场行情100元/天的标准为100元/天×296天=29600元。4.关于营养费。原审法院认��，根据《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告的伤残情况经福建鼎力司法鉴定中心的鉴定后，评定的营养期间为176天，标准酌情按每天30元标准，营养费176天×30元/天=5280元。5.关于误工费。原审法院认为，根据《解释》第二十条规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告诉请按照福建省2013年度交通事故损害赔偿标准中建筑业42705元/年的标准计算，可予准许。原告于2010年10月2日因受伤住院治疗，期间陆续治疗，于2011年12月23日出院，出院医嘱要求卧床休息一个月，该期间存在误工事实。原审法院酌情认定原告误工天数为471天，按42705元/年÷360天×471天=55872元予以认定。6.关于残疾赔偿金。原审法院认为，根据福建鼎力司法鉴定该鉴定意见，原告的伤残程度为八级伤残，原审法院予以确认。根据《解释》第二十五条之规定，原告的残疾赔偿金应根据其伤残等级，按照我省上一年度农村居民纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。关于赔偿标准，根据原告提交的相关证据，可认定原告为农村户口，可按照农村居民纯收入赔偿损失。根据《中华人民共和国国家标准道路交通事故受伤人员伤残评定》关于伤残等级的计算方法规定，原告伤残赔偿金应为9967.2元/年×20年×30%=59803.2元。7.关于被抚养人生活费。原审法院认为，根据《解释》第二十八条规定，原告诉请的被抚养人生活费应根据其伤残等级，按照我省上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算，计算至被抚养人十八周岁。故被抚养人生活费={（原告长女周云）7401.92元/年×（18-15）年×30%+（原告长子周杰）7401.92元/年×（18-8）年×30%+（原告次女周鑫）+7401.92元/年×（18-8）年×30%}/2=25536.6元。8.关于鉴定费。原审法院认为，原告进行的伤残等级鉴定以及庭审过程中当事人申请的重新鉴定都是为了查清本案事实，为该诉讼的必要支出，因此鉴定费2000元+5660元=7660元由被告承担。9.关于精神损害抚慰金。原告因工伤被评定为八级伤残，根据司法审判实践，有关精神损害抚慰金酌定15000元。10.交通费。根据《解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。但原告诉请交通费500元没有正式票据证明。综合考虑原告就医实际情况，住院天数、就医地点等因素考虑原原审法院酌情认定交通费为300元。11.关于后续治疗费。根据《解释》第十九条之规定，原告可待实际发生后另行起诉。以上赔偿费用共计430392元（原告先行垫付的鉴定费2000元）。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告虽由被告李智敏叫来做工，但原告是为被告周继蒙提供劳务，被告周继蒙是该劳务关系的直接受益人。相关证人证言也体现该工程由被告周继蒙负责提供施工材料，工资也由其发放。被告李智敏属于由被告周继蒙所雇佣的工人的牵头人。故原告与被告周继蒙已形成事实上的雇佣关系。被告周继蒙辩称其与李智敏为分包关系，但未提供相应证据予以证明。原告在施工过程中从钢管架坠落地面，导致残疾，被告周继蒙作为实际雇主，应负全责。扣除其在事故发生后先行支付给原告的医疗费用100000元后，其还应支付330392元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二��规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因被告周继蒙不具有相应施工资质以及安全生产条件，其与代表被告康特酒店公司的被告郑依灼所签的工程承包合同是无效合同。原告在清楚康特酒店公司系施工场所的租赁人情况下，向该被告提起诉讼，并未违反法律规定。被告康特酒店公司作为发包人应对被告周继蒙赔偿上述费用承担连带责任。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十八条之规定，判决：一、被告周继蒙于本判决生效之日起十日内赔偿原告周武林人身损害损失330392元。二、被告福建省康特酒店管理有限公司对被告周继蒙赔偿原告上述损失责任承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费9143元、鉴定费5660元，由被告周继蒙、被告康特酒店公司共同承担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审宣判后，原审被告周继蒙不服，向本院提起上诉。上诉人周继蒙上诉称：一、上诉人将外墙装修工程分包给被上诉人李智敏，由李智敏承揽施工。上诉人和李智敏之间是加工承揽关系。上诉人承包康特酒店公司外墙装修工程后，即将工程分包由李智敏承揽施工，上诉人向李智敏提供工程材料及与李智敏结算费用，工程的施工完全由李智敏自行召集人员负责施工，由李智敏自行与其所召集的人员结算工资，与上诉人无关。二、上诉人与被上诉人周武林之间不存在雇佣关系。上诉人将工程分包给李智敏承揽，仅是提供物料及费用结算。周武林不是上诉人雇佣的，上诉人从未向其发放过工资。周武林的工资由李智敏发放，周武林是为李智敏提供劳务。原审认定周武林是为上诉人提供劳务是不符合客观事实的。综上，请求：1、撤销（2012）鼓民初字第4797号民事判决；2、改判被上诉人李智敏对周武林承担赔偿责任，上诉人周继蒙对周武林不承担赔偿责任；3、判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。被上诉人周武林答辩称：一、上诉人周继蒙系康特酒店公司外墙装修工程的承包人，而李智敏只是受雇于上诉人周继蒙，现场施工管理以及装修材料���工资都是由上诉人周继蒙负责的。1、上诉人周继蒙辩称与李智敏之间形成承揽合同关系，却未提供任何证据予以支持，应当承担举证不利的后果。李智敏在一审回答法庭发问时确认装修材料是上诉人周继蒙提供的，工资是上诉人周继蒙将款项统一发给李智敏，李智敏再分发给各个雇员的。更为重要的是，在装饰装修工程现场各雇员是在受上诉人周继蒙的指挥下进行施工，即由上诉人周继蒙进行技术支持与施工管理的。这一点是区别于承揽合同中的承揽人以自己技术完成工作成果的特征的。因此，本案不能仅依据周武林是李智敏叫来施工的，就认定李智敏系装饰装修工程中的雇主身份。2、康特酒店公司外墙装修工程属于建设工程的范畴，不属于承揽合同的范畴，应当适用建设工程相关法律法规的规定。（1）最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二��八十六条规定的优先受偿权的函复》明确装饰装修工程属于建设工程，所引起的纠纷应当适用建设工程相关法律法规的规定。（2）最高人民法院《民事案件案件规定》中也将建设工程合同纠纷作为一级案由，而将装饰装修合同纠纷直接作为建设工程合同纠纷中下列的二级案由，足以证明装饰装修合同属于建设工程合同中的一类。（3）根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第2条规定，原审被告康特酒店公司将康特酒店公司外墙装修工程发包给不具备资质的上诉人周继蒙，被上诉人周武林受雇佣来到该工程务工并受伤这一事实是确定的，发包人康特酒店公司系非法发包人，而上诉人周继蒙即雇主，应当对雇员因安全生产事故遭受的人身损害承担连带赔偿责任。二、即使李智敏作为被上诉人周武林的雇主，那么上诉人周继蒙与李智敏之��也形成违法分包关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，上诉人周继蒙自认作为分包人，明知李智敏没有相应资质或者安全生产条件的，在本案中也应当与雇主李智敏、非法发包人康特酒店公司承担连带赔偿责任。三、根据民事诉讼中“谁主张谁举证”的基本原则，上诉人周继蒙未提供任何证据证明被上诉人李智敏系雇主以及其与李智敏之间承担承揽合同关系的主张，应当承担举证不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，上诉人周继蒙所主张的李智敏系雇主身份以及其与李智敏之间的承揽合同关系，上诉人周继蒙并未举出相应的证据支持其主张，其上诉理由不能得到支持。综上，请求维持原判。被上诉人李智敏答辩称���李智敏只是帮周继蒙带班，周继蒙将给工人的工资给李智敏，再由李智敏按照周继蒙的要求分发给每个工人。希望二审法院维持原判。原审被告郑依灼、康特酒店公司答辩称：两答辩人不清楚上诉人与被上诉人周武林、李智敏之间的法律关系；2、郑依灼是代表康特酒店公司与周继蒙签订合同，所以郑依灼跟本案无关，不是本案的责任人；3、康特酒店公司与周继蒙之间是承揽关系，相应的责任由周继蒙来承担，与康特酒店公司无关；4、本案应当适用《侵权责任法》，该法明确规定提供劳务者受损害的，根据双方各自过错承担相应责任，即应由周武林与其雇主承担责任，康特酒店公司不是法定的责任人，因此原审判决康特酒店公司承担连带责任没有法律依据。当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据，根据本案现有证据，本院确认一审认定的主要事实清楚。本院认为，上诉人针对其与被上诉人李智敏就被上诉人周武林的赔偿责任分担问题提起本案上诉，上诉人主张其与被上诉人李智敏之间存在分包关系，但是其并未提交证据予以证明。原审综合本案的证据，认定上诉人周继蒙从原审被告康特酒店公司承接涉案工程、与被上诉人周武林之间已形成事实上的雇佣关系并据此作出上诉人周继蒙作为实际雇主承担赔偿责任的判决并无不妥，本院予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费、鉴定费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费人民币9143元，财产保全申请费2270元，由上诉人周继蒙负担。本判决为终审判决。审 判 长 袁    文    伟代理审判员 缪羽代理审判员符海燕二〇一四年十二月十一日书 记 员 卢    灵    真