吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 2014年长民二终字第00401号 上诉人（原审原告）曹景新，男，1960年9月13日生，汉族，现住吉林省九台市。 委托代理人许云生，吉林法航律师事务所律师。 上诉人（原审被告）佟黎明，男，1962年1月21日生，满族，现住长春朝阳区。 委托代理人苏国山，吉林军鹏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）长春呈实健康实业有限公司，住所地吉林省九台市。 法定代表人佟黎明，经理。 委托代理人苏国山，吉林军鹏律师事务所律师。 上诉人曹景新、佟黎明、长春呈实健康实业有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省九台市人民法院（2013）九民初字第1200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹景新的委托代理人许云生，上诉人佟黎明、长春呈实健康实业有限公司的委托代理人苏国山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审原告曹景新原审诉称，2008年2月4日，被告佟黎明驾驶被告长春呈实健康实业有限公司所有的吉A069**号轿车沿九台四舒公路由东向西行驶，行至四舒公路38公里＋800米处时，与相对方向驶来的原告驾驶的无牌照摩托车相撞，造成两车损坏，原告曹景新受伤的交通事故。此事故经九台市公安局交警队责任认定，被告佟黎明负事故主要责任，原告负事故次要责任。此次交通事故，经九台市人民法院（2009）九民重字第32号民事判决、长春市中级人民法院（2012）长民二终字第993号民事判决，被告及安华农业保险股份有限公司长春支公司赔偿了原告医疗费、误工费、住院期间的护理费、交通费、继续治疗费、骨不连手术治疗费、残疾赔偿金、精神损失费等费用。但对于出院后的护理费，原告已于2012年9月12日的庭审中明确表示待鉴定后另案告诉。经吉林津科司法鉴定中心鉴定，原告外伤后护理期限为8个月，2人护理3个月，1人护理5个月。现要求二被告给付护理费29199.20元、电诊费261.60元、交通费300.00元。 原审被告佟黎明、长春呈实健康实业有限公司原审辩称，原告的诉讼请求被告不同意给付，因为关于原告的护理费用原告已经多次诉讼，对于治疗费被告已经给予赔偿，护理费在继续治疗费用内，本次诉讼应该属于重复诉讼，吉林津科司法鉴定中心的鉴定结论，不应作为本案的依据，原告前后住院手术2次，但是鉴定书认定的是3次手术，根据3次手术认定的护理期限，没有客观病历为依据，也没有根据原告伤情为依据，显然该鉴定没有客观事实为依据，是主观推定的，不具有科学性。 原审法院经审理认定：2008年2月4日，被告佟黎明驾驶被告长春呈实健康实业有限公司所有的吉A069**号轿车沿九台四舒公路由东向西行驶，行至四舒公路38公里＋800米处时，与相对方向驶来的原告曹景新驾驶的无牌照二轮摩托车相撞，造成两车损坏，原告曹景新及曹力君受伤的交通事故。此次交通事故经九台市公安局交通警察大队责任认定，被告佟黎明应负事故的主要责任，曹景新负事故的次要责任。原告曹景新受伤后在九台市中医院住院治疗58天，诊断为“左股骨干多段粉碎性骨折（开放性）、左髌骨骨折（开放性）、左胫腓骨粉碎性骨折”。此次交通事故，原审法院于2009年3月25日作出（2008）九民初字第1757号民事判决，被告佟黎明、被告长春呈实健康实业有限公司对此判决不服，上诉于吉林省长春市中级人民法院，2009年9月21日，长春市中级人民法院作出（2009）长民二终字第939号民事裁定书，撤销原审法院（2008）九民初字第1757号民事判决，发回原审法院重审。原审法院2010年6月15日作出（2009）九民重字第32号民事判决书，判决主文为：一、被告佟黎明、长春呈实健康实业有限公司赔偿原告曹景新医疗费56669.99元、住院期间误工费4990.32元（1800.00元÷20.92天×58天）、护理费3036.88元、伙食补助费2900.00元（50元×58天）、交通费600.00元、继续治疗费10000.00元、骨不连植骨手术的治疗费30000.00元、车辆损失费1295.00元、伤残鉴定费2000.00元、律师代理费3000.00元，合计人民币114492.19元的百分之八十即人民币91593.75元。扣除被告支付的医疗费24600.00元。余款66993.75元，于本判决生效后十日内付清。二、被告佟黎明、长春呈实健康实业有限公司赔偿原告曹力君医疗费1946.57元、护理费166.32元（55.44元×3天）、伙食补助费450.00元（50元×9天），合计人民币2562.89元的百分之八十即人民币2050.31元。此判决款项已经执行完毕。原告曹景新在受伤康复期间于2010年12月25日摔倒，致使旧伤复发再次到吉林大学中日联谊医院住院治疗11天，诊断为：“左股骨干骨折、左股骨干骨折术后、左胫腓骨骨折术后”，原告曹景新要求被告给予赔偿。原审法院于2011年8月12日作出（2011）九民二初字第304号民事判决，被告不服，提起上诉，长春市中级人民法院于2012年2月27日作出（2012）长民二终字第69号民事裁定。认为原判决认定事实不清，证据不足，发回原审法院重审。2012年9月24日原审法院作出（2012）九民重字第10号民事判决，原告与被告均提出上诉，长春市中级人民法院于2013年2月1日作出（2012）长民二终字第993号民事判决，对原审判决改判，结论为，被告安华农业保险股份有限公司长春中心支公司在交强险限额内赔偿原告曹景新1200**.00元（残疾赔偿金56694.15元、精神抚慰金15000.00元、误工费38305.85元、医疗费10000.00元）；佟黎明、长春呈实健康实业有限公司赔偿曹景新334**.70元（医疗费14297.42元×80%＋误工费31654.15元×80%＋伙食补助费440.00元×80%＋交通费480.00元×80%＋护理费1144.70元×80%－4990.32元）。（2012）长民二终字第993号民事判决发生法律效力，已经执行完毕。2013年4月22日原告自行委托吉林津科司法鉴定中心，对曹景新的护理期限进行鉴定，吉林津科司法鉴定中心作出吉津司鉴中心（2013）法临鉴字第427号法医临床司法鉴定意见书，被鉴定人曹景新伤后护理期限为8个月，2人护理3个月，1人护理5个月。原告在二次起诉中得到69天（58天＋11天）的护理费后，二被告对其余的护理费没有赔偿。 原审法院认为：原告所要求二被告赔偿护理费符合法律规定，但应扣除第一次住院护理58天、第二次住院护理11天的护理费。原告应承担次要责任。二被告抗辩，此次护理费包括在后续治疗费内，因后续治疗费仅指的是医疗费，对此抗辩理由，不予采纳。二被告应承担主要责任。原告第二次手术在承担交通事故次要责任后，因自己摔伤，还应负担20%的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决如下：一、被告佟黎明、长春呈实健康实业有限公司赔偿原告曹景新第一次手术后护理费5988.03元（120.74元×30天×2人＋120.74元×60天－120.74元×58天）×80%。二、被告佟黎明、长春呈实健康实业有限公司赔偿原告曹景新第二次手术护理费10741.03元（120.74元×30天×2人＋120.74元×90天－120.74元×11天）×80%×80%。三、被告佟黎明、长春呈实健康实业有限公司赔偿原告曹景新取内固定物手术护理费5795.52元（120.74元×30天X2人）×80%。四、被告佟黎明、长春呈实健康实业有限公司赔偿原告曹景新电诊费261.60元、交通费300.00元、鉴定费1500.00元、代理费2000.00元。合计3249.28元（4061.60元×80%）。以上款项于本判决生效后三日内给付。案件受理费400.00元、邮寄费72.00元均由被告佟黎明、长春呈实健康实业有限公司负担。 宣判后，曹景新、佟黎明、长春呈实健康实业有限公司不服，向本院提起上诉。 曹景新的上诉请求，1、变更原审判决第一项，判令被上诉人赔偿第一次手术后护理费9161.54元；2、维持原审判决第二项、第三项、第四项；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：曹景新第一次手术后护理费应为9161.54元［（120.74元×30天×2人＋120.74元×60天－3036.88元）×80%］，原审判决将曹景新第一次手术后护理费计算为5988.03元错误。 佟黎明、长春呈实健康实业有限公司针对曹景新的上诉请求在二审中辩称，原审判决保护曹景新的护理费不当，以前已经判决并支付，不应再另行支付。原审判决中的第二、三项也明显不当，理由同上诉状。因此原审判决赔偿的相关费用已经按照（2009）九民重字第32号生效判决支付完毕，请求依法驳回曹景新的上诉，撤销原审判决。 佟黎明、长春呈实健康实业有限公司的上诉请求，1、撤销原审判决，并依法改判；2、一、二审案件受理费由曹景新承担。事实及理由：一、原审判决认定事实有误，适用法律不当。原审判决按照曹景新自行委托的鉴定意见作出判决，判令上诉人赔偿曹景新两次住院出院后及尚未发生的第三次住院出院后共8个月（2人护理3个月，1人护理5个月，扣除两次住院期间已经赔偿的69天）的护理费错误。因为曹景新治疗出院以后的护理费已经在（2009）九民重字第32号民事判决中的后续治疗费中赔偿完毕。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，后续治疗费、残疾赔偿金中已包含必要的护理费，原审判决属于重复赔偿，违背法律规定，显然是错误的。二、原审判决保护曹景新尚未发生的第三次住院后的护理费错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，曹景新尚未发生的第三次住院后的护理费可以待实际发生后另行起诉，所以原审判决明显错误。 曹景新针对佟黎明、长春呈实健康实业有限公司的上诉请求在二审中辩称，一、原审判决认定事实正确，适用法律得当。原审判决根据鉴定意见判决被答辩人赔偿曹景新出院后的护理费，具有事实和法律依据，是正确的，只是第一次手术后的护理费少计算了3173.51元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，护理费与后续治疗费是两个性质完全不同的赔偿项目，原审判决中的护理费与（2009）九民重字第32号判决中的后续治疗费不属于重复赔偿。二、原审判决保护曹景新第三次手术出院后的护理费正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二、三款规定，原审判决根据鉴定意见确定的护理人数、护理期限，判令被答辩人赔偿第三次手术出院后的护理费有事实和法律依据，是正确的。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为：一、关于曹景新本次诉请的护理费应否保护问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”此规定中的护理费、后续治疗费是不同的赔偿项目，不存在重复赔偿问题。已经生效的判决保护了曹景新的后续治疗费，而未完整保护护理费，曹景新请求保护已生效判决未涉及的护理费合理，应予支持，对上诉人的护理费在（2009）九民重字第32号民事判决后续治疗费中已赔偿完毕的主张不予支持。二、关于曹景新取内固定物第三次手术护理费应否保护问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，曹景新经鉴定取内固定物第三次手术需要护理，护理期限为2人护理1个月，鉴定意见明确，且经当庭向曹景新释明选择权后，曹景新选择第三次护理费按现行标准赔偿，放弃待手术发生后另行起诉的请求权，故可以参照鉴定意见予以保护曹景新的第三次手术的护理费。三、关于护理费赔偿数额确定问题。曹景新第一次、第二次手术经生效判决已保护了住院期间的护理费，经鉴定尚未保护的护理费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，应适用原生效判决保护赔偿范围的标准。曹景新第三次手术的护理费按现行标准保护合理。在已生效判决中判令赔偿一、二次住院期间的护理费应予扣除。参照（2013）法临鉴字第427号法医临床司法鉴定意见，具体护理费赔偿数额计算如下：一、第一次手术未获赔偿护理费2597.06元［（52.36元×30天×2人＋52.36元×60天－3036.88元）×80%］。二、第二次手术未获赔偿护理费5328.08元［（65.04元×30天×2人＋65.04元×90天－1430.88元）×80%×80%］。三、取内固定物第三次手术护理费5795.52元（120.74元×30天×2人×80%）。综上，原审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持吉林省九台市人民法院（2013）九民初字第1200号民事判决第三项、第四项； 二、变更吉林省九台市人民法院（2013）九民初字第1200号民事判决第一项为：上诉人佟黎明、长春呈实健康实业有限公司赔偿上诉人曹景新第一次手术未获赔偿护理费2597.06元； 三、变更吉林省九台市人民法院（2013）九民初字第1200号民事判决第二项为：上诉人佟黎明、长春呈实健康实业有限公司赔偿上诉人曹景新第二次手术未获赔偿护理费5328.08元。 以上款项于本判决生效后三日内给付。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费400.00元、邮寄送达费72.00元，由上诉人佟黎明、长春呈实健康实业有限公司负担。二审上诉人曹景新交纳的案件受理费50.00元，由其自行负担；上诉人佟黎明、长春呈实健康实业有限公司交纳的案件受理费363.00元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 溪 代理审判员  李洪权 代理审判员  高云燕 二〇一四年七月十六日 书 记 员  孙 蕾