山西省晋中市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）晋中中法行终字第52号上诉人（原审原告）刘金喜，男，1950年10月26日生，汉族。委托代理人刘耀中，男，1982年9月27日生，汉族。被上诉人（原审被告）晋中经济技术开发区管理委员会。法定代表人温毓诚，主任。委托代理人李娅红，山西正名律师事务所律师。委托代理人杨丽娟，山西正名律师事务所律师。刘金喜诉晋中市经济技术开发区管理委员会行政强制执行决定一案，刘金喜不服榆次区人民法院（2013）榆行初字第39-1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。公开开庭审理了本案。上诉人刘金喜及其委托代理人刘耀中，被上诉人晋中市经济技术开发区管理委员会的委托代理人杨丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晋中经济技术开发区管理委员会在法定期间提供的的证据证据有（一审判决载明）：1、立案登记表；2、调查笔录；3、现场、通知书发放照片；4、责令改正、停工通知书；5、行政处罚告知书；6、送达回证。根据卷内载明晋中经济技术开发区管理委员会还向法院提交了下列证据：7、晋��经济技术开发区管理委员会作出的晋开管强拆决字（2013）第8号《行政强制拆除决定书》；8、强制执行公告；9、晋中市人民政府行政复议决定书。上诉人刘金喜提供证据是：1、集体土地农业用地使用证；2、收款收据；3、土地登记簿；4、现场照片；5、被告举的调查笔录。经庭审质证，对晋中经济技术开发区管理委员会提供的1、3、4、5、7、8、9号证据的真实性刘金喜不持异议，但认为不合法；2号证据认为可以证明自己有用地手续；6号证据认为送达方式违法。对刘金喜提供的证据，被上诉人强调该证据不能证明刘金喜的房子有合法的审批手续。经合议庭评议，晋中经济技术开发区管理委员会及刘金喜提供的证据可以证明相关事实及处罚程序的过程。与案件相关的可以作为认定本案事实的有效证据。根据以上有效证据及庭审���明，本院确认如下的事实。涉诉的土地位于晋中经济技术开发区社管处高村，地名温家角，面积1.9亩。1994年元月，原榆次市人民政府就该宗地给刘金喜颁发了集农用字第0214031号《集体土地农业用地使用证》，该证载明涉诉地的类别为农用地，用途为（耕地）种植，土地权属来源为承包。使用过程中刘金喜在该土地上建设了50平米砖混结构房屋。2013年4月25日晋中经济技术开发区综合执法局对涉诉土地上房屋进行调查，并于4月27日对刘金喜下达《责令改正通知书》责令刘金喜在接到通知3日内改正违法行为，同日下达《停工（检查）通知书》限刘金喜3日内自行拆除并清理现场，同日又下达拟对刘金喜进行限期3日内自行拆除并清理现场的《行政处罚告知书》。同年5月2日晋中经济技术开发区综合执法局对刘金喜作出晋开综执决字（2013）第064号《行政处罚决定���》，决定：责令刘金喜在接到决定书之日起3日内自行拆除该建筑物并清理现场；逾期不执行，该机关将申请晋中开发区管委会批准对该建筑物实施强制拆除。5月9日晋中经济技术开发区管理委员会作出晋开管强拆决字（2013）第8号《行政强制拆除决定书》，该决定查明：被拆除人刘金喜未经批准，擅自圈占晋中开发区高村土地，在村南违法占地2亩，未经批准违法建设房屋（结构：砖墙结构预制板顶，面积50平米），该行为严重违反了《中华人民共和国土地管理法》四十三条、四十四条和《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，不符合土地利用规划和城乡规划，构成违法占地并严重影响晋中开发区整体规划。依据《中华人民共和国土地管理法》七十六条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十五、六十八条的规定，决定：1、责令被拆除人刘金喜退还非法��用晋中开发区高村的土地；2、责令被拆除人刘金喜自收到本决定书之日起3日内自行拆除违法建筑物，恢复土地原状；3、被拆除人如拒不履行本决定，由综合执法局及相关行政执法部门依法组织实施强制拆除，拆除费用由被拆除人负担。刘金喜不服该决定申请行政复议。复议期间的6月19日晋中经济技术开发区管理委员会作出强制执行公告。7月5日涉案《行政强制拆除决定书》中涉及房屋的强制执行完毕。8月9日晋中市人民政府作出市复决字（2013）3号《行政复议决定书》维持了上述决定。刘金喜不服提起行政诉讼。榆次区人民法院于2013年12月30日作出一审判决，刘金喜不服提出上诉。本院于2014年4月15日裁定将本案发回重审。榆次区人民法院于2014年9月3日就本案作出一审判决。刘金喜不服提出上诉。原审认定，农业设施的建设与用地分为生产设施用地和附属设施用地，且该两种用地均需由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级机关审批后才能建造。而原告所建房屋从其建造性质砖墙钢结构房来说，不符合设施农建房，且未经过相关申请审批程序，因而为非法建筑，应予拆除。而被告提供的证据只证明了原告种植地上的50平米建房为违章建筑，并未能提供其《行政强制拆除决定书》中载明的违法占地2亩的证据，因此该决定第一条“责令刘金喜退还非法占用晋中开发区高村的土地”与事实不符，应确认违法。其余两条符合法律规定，应予维持。原审判决：一、被告于2013年5月9日所作的《行政强制拆除决定书》第一条“责令刘金喜退还非法占用晋中开发区高村的土地”违法；二、被告于2013年5月9日所作的《行政强制拆除决定书》第二、三条“责令原告自收到本决定之日起3内自行拆除违法建筑物，恢复土地原状”、“原告如拒不履行本决定，由综合执法局及相关行政执法部门组织实施强制拆除，拆除费用由原告负担”合法。上诉人刘金喜上诉称，原审法院适用法律法规错误。上诉人在承包菜地中建设的砖混结构彩钢顶面积50平米的房屋是种大棚蔬菜时看守用地和存放农具、农产品等仓库用地，是严格根据《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）规定建造的，其性质不同于非农业建设项目用地，无需按照建设用地或者临时用地进行审批，所以并未违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》的规定；原审认定事实错误。上诉人所建看护房是种大棚蔬菜时看守用地和存放农具、农产品等仓库用地不属于违法建筑，上诉人房屋在2013年3月建成后一直在使用，而被上诉人的相关文书却声称在2013年4月25日建设房屋，且现实生活中农民在自己的土地上建设仓库一直都没有审批；原审认定执法程序错误。土地违法案件应由土地管理部门依法查处，被上诉人超越了法律的权限，行政强拆过程没有按照法律规定的程序实施。请求二审撤销晋中市榆次区人民法院（2013）榆行初字39-1号行政判决书中认定的第二条并依法改判。被上诉人晋中经济技术开发区管理委员会庭审时辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人在承包地内未经过相关部门审批取得建设规划许可擅自建房，属非法占地，应当依法拆除。请求二审驳回上诉，维持原判。本院认为，根据晋中经济技术开发区管理委员会陈述本案涉诉《行政强制拆除决定书》是对晋中经济技术开发区综合执法局所作《行政处罚决定书》采取的强制执行程序。但根据《中华人民共和国行政强制法》第十���条的规定，行政强制执行由法律设定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行；第四章行政机关强制执行程序相关条文规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；第五十三条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没��行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。本案中晋中经济技术开发区综合执法局所作《行政处罚决定书》的决定内容是，责令刘金喜在接到决定书之日起3日内自行拆除该建筑物并清理现场。但涉诉《行政强制拆除决定书》却增加了责令被拆除人刘金喜退还非法占用晋中开发区高村的土地的内容，超出了执行范围。晋中经济技术开发区管理委员会提供的证据不能证明其作出强制执行决定前履行了事先催告当事人履行的义务，也导致当事人丧失了陈述和申辩的权利，构成程序违法。晋中经济技术开发区管理委员会作出强制执行决定，却未提供法律设定其有权自行强制执行其职能部门行政处罚的相关证据和依据。鉴于涉诉的建筑物已拆除，涉诉土地已做它用，故本案不宜采取判决撤销的方式。一审对涉诉《行政��制拆除决定书》本身是否合法未认定的情况下直接对该决定第一条确认违法欠妥，对第二、三条确认合法的处理错误，应予纠正。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》五十七条第二款第（二）项、第七十条的规定，判决如下：一、撤销榆次区人民法院（2013）榆行初字第39-1号行政判决；二、确认晋中经济技术开发区管理委员会于2013年5月9日作出的晋开管强拆决字（2013）第8号《行政强制拆除决定书》违法。二审案件受理费五十元，由晋中经济技术开发区管理委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈雪平审 判 员  张晓峰代理审判员  赵保军二〇一四��十二月八日书 记 员  赵 婷