北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民终字第11920号上诉人（原审互为原、被告）马青春，男，1981年1月25日出生。委托代理人姜爱丹，女，1981年10月28日出生，东方yoyo教育机构职员。上诉人（原审互为原、被告）新京报社，住所地北京市西城区永安路***号*楼***室。法定代表人戴自更，社长。委托代理人董建，男，1985年4月22日出生，北京新京报传媒有限责任公司职员。上诉人马青春、新京报社因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第7540号民事判决，分别向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2014年3月，马青春起诉至原审法院称：我曾为新京报社记者。2011年12月28日，我受新京报社委派前往长阳冰雪节实地采访，在体验“雪圈”项目时意外摔伤，经北京积水潭医院诊断为“胸椎骨折（胸11、12爆裂性）、神经损伤”，同时在该医院做内固定手术。2012年3月7日，新京报社向北京市西城区人力资源和社会保障局为我申报工伤，随后我被认定为工伤。2013年3月，经北京市西城区劳动能力鉴定委员会鉴定，我为七级伤残。2013年5月31日，我与新京报社解除劳动关系。之后我就工伤待遇赔偿事宜与新京报社进行协商，因未能达成协议，2013年7月我向北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）提起劳动仲裁。西城区仲裁委经审理于2014年2月20日作出京西劳仲字（2013）第2218号裁决书。我认为我向仲裁委提起的各项请求事实清楚，证据确凿，法律依据充足。但上述仲裁裁决除一次性伤残就业补助金和住院伙食补助费两项外，其他几项请求的裁决分别存在计算方式不当、适用法律不当、认定事实错误等问题。现不同意仲裁裁决，诉至法院，请求判令新京报社支付我：1、一次性伤残补助金差额77013.3元；2、一次性就业补助金62676元；3、2012年年终奖12667元；4、工伤医疗费用15064.03元；5、2013年3月9日至2013年3月11日护工费390元及家人护理费27820元（积水潭医院手术后2012年1月5日至2012年4月4日；博爱医院康复治疗期间2012年5月4日至2012年7月7日；积水潭医院二次手术期间2013年3月11日至2013年5月10日；共计214天，按照每天130元）；6、2011年12月29日至2012年1月5日住院伙食补助费210元。新京报社答辩并起诉称：不认可马青春的诉讼请求。对马青春所述的入职时间、职务、离职时间和受伤情况认可。因为我单位已经为马青春足额缴纳了社会保险，而且马青春已经获得赔付，所以不同意支付马青春伤残补助金差额77013.3元。我单位认为马青春已向第三人主张了伤残补偿金，因此我单位不应该再支付伤残补助金。我单位没有年终奖制度，双方劳动合同中没有约定，所以不同意支付马青春2012年年终奖12667元。按照工伤保险条例的规定，医疗费应该是由工伤保险基金支付，工伤保险基金没有支付的我单位不同意支付，且医疗费已向第三人主张我单位不应该再支付。马青春主张2012年5月4日至2012年7月7日期间的护理费，仲裁时马青春并未提出，所以我单位不同意支付，其他部分护理费，因为没有医嘱，所以我单位不认可，且我单位认为马青春认定为工伤后其护理费应当由工伤保险基金负担。住院伙食补助费我单位已经向工伤保险基金处提出了申请，但是工伤保险基金没有支付，具体原因我单位不清楚，在查清事实的前提下，我单位同意支付马青春住院伙食补助费。我单位不同意劳动仲裁所裁决的事项，现诉至法院，请求判令：1、不支付马青春一次性伤残补助金差额63814.4元；2、要求马青春承担诉讼费。马青春针对新京报社的起诉答辩称：对新京报社的诉讼请求不认可。工伤的伤残补助金与人身伤害残疾赔偿金是完全不相同的法律关系，伤残补助金属于行政方面的规定，残疾赔偿金属于民事法律规定。即便我已向第三人主张了人身损害赔偿，但新京报社仍然不能免除工伤赔偿责任。原审法院经审理认为：马青春主张的一次性就业补助金62676元、住院伙食补助费210元，仲裁裁决已予以支持，且新京报社并未对此提出异议，法院对此予以确认。依据《北京市实施﹤工伤保险条例﹥若干规定》第二十七条，用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，降低部分由该用人单位支付。本案中，新京报社为马青春工伤保险缴费基数为2521元，低于马青春实际应缴费基数即2010年度月平均工资7429.80元。因此，新京报社应对马青春工伤保险待遇降低的损失承担赔偿责任，马青春要求新京报社支付一次性伤残补助金差额的请求，理由正当，法院予以支持，数额应为63814.4元。马青春主张新京报社每年均发放年终奖，新京报社对此不予认可，仅以马青春提供的工资表及工资卡发放记录，不足以证明新京报社发放年终奖的事实，马青春要求新京报社应向其发放2012年年终奖的请求，缺乏依据，法院不予支持。关于马青春主张的工伤保险不予报销的医疗费15064.03元一节，其中824.12元为马青春第二次手术时不予报销的医疗费，马青春申请劳动仲裁，并未主张，但鉴于该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，法院对此一并审理。依据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案中，新京报社为马青春缴纳了工伤保险，且工伤保险机构已为马青春报销了第一次治疗的医疗费92477.06元，剩余部分医疗费未报销系马青春治疗时部分药品超出规定药品目录之外，并非新京报社之责任。又因马青春第一次治疗的医疗费已向北京龙运祥游泳场有限公司主张，且北京市房山区人民法院已判决支持马青春关于医疗费的主张。因此，马青春向新京报社主张未报销的工伤医疗费15064.03元，于法无据，法院不予支持。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因此，马青春向新京报社主张停工留薪期之外护理费，于法无据，法院不予支持。停工留薪期内护理费，马青春未提供相关医嘱证明，且北京市房山区人民法院已判决北京龙运祥游泳场有限公司支付马青春护理费7760元，马青春再向新京报社主张护理费，缺乏依据，法院亦不予支持。综上，原审法院于2014年9月判决：一、自判决生效后七日内，新京报社支付马青春一次性就业补助金六万二千六百七十六元；二、自判决生效后七日内，新京报社支付马青春二○一一年十二月二十九日至二○一二年一月五日住院伙食补助费二百一十元；三、自判决生效后七日内，新京报社支付马青春一次性伤残补助金差额六万三千八百一十四元四角；四、驳回马青春的其他诉讼请求。判决后，马青春不服原审判决，上诉至本院，要求撤销原审判决第三项、第四项，改判新京报社支付其一次性伤残补助金差额77013.3元、2012年年终奖12667元、工伤医疗费用15064.03元、2013年3月9日至2013年3月11日护工费390元及家人护理费27820元。马青春的主要上诉理由为：一、原审法院以我2010年的月平均工资计算一次性伤残补助金差额，有误；二、我已举证证明新京报社曾发放我年终奖，根据规定，工伤职工停工留薪期内，原工资福利待遇不变，故新京报社应支付我2012年年终奖；三、我的部分医疗费工伤保险未能报销系因新京报社未在法律规定期间内提交工伤认定申请，新京报社应予支付；四、我在与案外人纠纷中未曾主张博爱医院康复期间的护理费，工伤医疗待遇应包括护理费用，新京报社应予支付。新京报社亦不服原审判决，持其原诉理由上诉至本院，要求撤销原审判决第三项，改判其单位无需支付马青春一次性伤残补助金差额63814.4元。经审理查明：2009年7月1日，马青春入职新京报社，担任北京周刊部的旅游记者。2011年12月28日，马青春在长阳冰雪节实地采访时受伤，2011年12月29日至2012年1月5日在北京积水潭医院住院治疗，诊断为胸椎骨折（T11、T12爆裂性）、神经损伤，行胸椎板减压、骨折复位椎弓根螺钉内固定术，医嘱建议：1、休息3个月，支具保护3个月，适当活动，避免损伤；2、对症治疗，配合神经营养，适当功能锻炼。此后，马青春申请工伤康复治疗，经新京报社、北京博爱医院、北京市西城区人力资源和社会保障局同意，2012年5月4日至2012年7月7日前往北京博爱医院进行康复训练。2013年3月8日至2013年3月11日，马青春再次前往北京市积水潭医院治疗，行脊柱内固定取出术，医嘱建议：1、休息3个月，围腰保护，适当活动，避免损伤；2、对症治疗，配合神经营养，适当功能锻炼，马青春支付陪护费390元。2012年3月7日，北京市西城区人力资源和社会保障局认定马青春为工伤。2013年3月19日，北京市西城区劳动能力鉴定委员会鉴定马青春为七级伤残。本院审理中，双方均认可马青春的停工留薪期为12个月。2013年初，马青春停工留薪期满后回新京报工作，后马青春认为其无法适应原工作岗位，向新京报社提出离职。2013年5月31日，马青春与新京报社解除劳动关系。北京市西城区社会保险基金管理中心根据马青春受伤前十二个月平均月缴费工资2521元，核算马青春的一次性伤残补助金为32773元。2013年5月14日，新京报社支付马青春36991.47元，包含一次性伤残补助金32773元。原审审理中，马青春主张根据其实际工资标准，新京报社应当为其交纳工伤保险的基数为8445.10元，新京报社对马青春主张的缴费基数不予认可。双方对马青春出示的2009年7月至2013年6月工资表真实性均予以认可，依据工资表核定，马青春2010年度的月平均工资为7429.80元。2013年7月1日，工伤保险基金为马青春报销医疗费92477.06元，拒付金额14239.91元。马青春主张停工留薪期间新京报社未向其发放2012年度年终奖12667元，新京报社不予认可，新京报社表示其没有年终奖制度，双方劳动合同也并未约定。马青春提交的银行工资卡及工资表显示2010年2月、2011年1月、2012年1月均发放两次工资。马青春称其中一笔为新京报社发放的年终奖，新京报社对此不予认可，新京报社称每年1月、2月报纸发行量大，因此，先发放工资再发放稿件的提成工资，并非年终奖。另查，马青春以北京龙运祥游泳场有限公司为被告诉至北京市房山区人民法院，以北京龙运祥游泳场有限公司未尽到安全保障义务为由，要求赔偿医疗费106911元、误工费48826元、护理费22119.23元、交通费272元、住院伙食补偿费450元、营养费10000元、残疾赔偿金131612元、固定护具费1880元、精神损害抚慰金150000元。2012年8月11日，北京市房山区人民法院作出（2012）房民初字第6926号判决书，认定北京龙运祥游泳场有限公司作为滑雪的组织者，在马青春体验游戏项目时未尽到相应的安全保障义务，导致马青春受伤，应当赔偿马青春合理的损失，判决北京龙运祥游泳场有限公司赔偿马青春医疗费106906.08元、误工费48826元、护理费7760元、交通费266元、住院伙食补偿费350元、营养费1210元、残疾赔偿金131612元、鉴定费2250元、固定护具费1880元、精神损害抚慰金5000元，扣除北京龙运祥游泳场有限公司已交纳的2000元医疗费，共计286060.08元。该判决已生效。判决后，北京龙运祥游泳场有限公司未主动履行判决，马青春申请北京市房山区人民法院强制执行。2013年9月16日，北京市房山区人民法院出具执行裁定书，以北京龙运祥游泳场有限公司暂无执行能力为由，终结了执行。再查，马青春向西城区仲裁委申请仲裁，要求新京报社支付一次性伤残补助金差额77013.3元、一次性伤残就业补助金62676元、2012年年终奖12667元、工伤不予报销的医疗费14239.91元、护理费390元及家人护理费19500元、住院伙食补助费210元。2014年2月20日，西城区仲裁委作出京西劳仲字（2013）第2218号裁决书，裁决新京报社支付马青春一次性伤残补助金差额63814.4元、一次性伤残就业补助金62676元、2011年12月29日至2012年1月5日住院伙食补助费210元，驳回马青春其他请求。裁决后，双方均不同意仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。原审审理中，马青春就其是否需要护理、护理等级、护理期限申请司法鉴定。2014年7月16日，北京明正司法鉴定中心作出司法鉴定不予受理通知书，以委托事项目前并无相关标准为由，不予受理。后，马青春表示在本案审理中不再就此事项申请鉴定。上述事实，有仲裁裁决书、认定工伤决定书、劳动能力结论通知书、积水潭医院费用清单、积水潭医院收费收据、工伤保险支付明细表、拒付明细表、工资卡发放记录、工资表、护工费发票、积水潭医院诊断证明、工伤康复申请表、博爱医院诊断证明、住院病历首页、执行裁定书、电子交易回单、民事判决书、司法鉴定不予受理通知书及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，降低部分由该用人单位支付。本案中，新京报社是否为马青春足额缴纳了工伤保险费需社会保险经办机构核定，如经社会保险经办机构核定，新京报社未为马青春足额缴纳工伤保险费，则新京报社不仅导致马青春的工伤保险待遇降低，还损害了社保基金利益，社会保险费征收机构可以责令新京报社补足。现马青春虽主张新京报社未按其实际工资标准缴纳工伤保险费，要求新京报社支付一次性伤残补助金差额，但在未经社会保险经办机构核定的情形下，本院无法确定新京报社是否应向马青春支付一次性伤残补助金差额，退一步而言，即便可以认定新京报社应向马青春支付一次性伤残补助金差额，具体数额亦无法明确，故法院暂不宜处理，原审法院判令新京报社支付马青春一次性伤残补助金差额，处理不当，本院予以纠正。如经社会保险经办机构核定，明确了新京报社应为马青春缴纳的工伤保险费低于实际缴纳数额，则马青春可依据社会保险经办机构核定情况再行主张一次性伤残补助金差额。关于护理费一节，马青春未提交充分证据证明其存在生活不能自理而需要护理的情形，故其主张的停工留薪期的护理费，本院难以支持。马青春要求新京报社支付其停工留薪期外的护理费，于法无据，本院不予支持。关于2012年年终奖一节，年终奖系由用人单位根据劳动者的工作情况决定是否发放及发放数额，马青春2012年实际未向新京报社提供劳动，现马青春要求新京报社支付其2012年年终奖12667元，依据不足，本院不予支持。关于医疗费一节，因新京报社为马青春缴纳了工伤保险，工伤保险机构已为马青春报销了部分医疗费，剩余部分医疗费未报销系因马青春治疗时部分药品超出规定药品目录之外，并非新京报社之责任，且马青春曾就其第一次治疗的医疗费向北京龙运祥游泳场有限公司主张，北京市房山区人民法院已判决支持马青春关于医疗费的主张。故对于马青春主张的未报销的工伤医疗费15064.03元，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第六十三条第一款、《北京市实施﹤工伤保险条例﹥若干规定》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2014）西民初字第7540号民事判决第一项、第二项；二、撤销北京市西城区人民法院（2014）西民初字第7540号民事判决第三项、第四项；三、驳回马青春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由马青春与新京报社各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 艳代理审判员  侯晨阳代理审判员  宋 鹏二〇一四年十二月十七日书 记 员  宋 然