广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2014）东二法民一初字第1019号原告：蒲能彩，男，汉族，1974年2月1日出生，四川省万源市人，住四川省万源市。委托代理人：龚京国，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。委托代理人：胡三乔，北京市惠诚（东莞）律师事务所辅助人员。被告：中国建筑第四工程局有限公司。住所地：广东省广州市。法定代表人：叶浩文，该公司董事长。委托代理人：周连斌，广东泰旭律师事务所律师。委托代理人：杨军，广东泰旭律师事务所律师。被告：胡明松，男，汉族，1974年3月19日出生，湖南省隆回县人，住湖南省隆回县。被告：刘志立，男，汉族，1964年11月29日出生，四川省武胜县人，住四川省武胜县。原告蒲能彩与被告中国建筑第四工程局有限公司（以下称“中建四局公司”）、胡明松劳动争议纠纷一案，原告蒲能彩与被告中建四局公司均不服劳动仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。本院于2014年6月10日和2014年7月1日受理后，依法由审判员卢秀文适用简易程序独任审判，于2014年7月29日公开开庭进行审理。后本案转换适用普通程序，由审判长段雅荣、审判员卢秀文和人民陪审员朱孝杰组成合议庭，并依职权追加刘志立为本案的被告参加诉讼，于2014年11月27日公开开庭进行审理。原告蒲能彩及其委托代理人龚京国、胡三乔，被告中建四局公司的委托代理人周连斌，被告胡明松到庭参加诉讼，被告刘志立经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒲能彩诉称：2012年9月4日，蒲能彩受胡明松的聘请，到中建四局公司承包的东莞长安万科中心广场工地上班。2012年9月23日，蒲能彩在工地上摔伤，经医院诊断为“左股骨远端骨折、左股骨远端骨巨细胞瘤痛”。后蒲能彩分别于2013年2月1日被东莞市社会保障局认定为工伤，同年12月10日被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，但中建四局公司、胡明松和刘志立均未履行赔偿义务。蒲能彩申请劳动仲裁，但仲裁庭只支持了蒲能彩的部分请求。蒲能彩不服仲裁裁决并提起诉讼，请求判令中建四局公司、胡明松和刘志立连带支付：1.一次性伤残就业补助金270000元（5400元／月×50个月）；2.一次性伤残补助金差额21400元（5400元／月×18个月-75600元）；3.一次性工伤医疗补助金差额12000元（5400元／月×10个月-42000元）；4.医疗费2544元；5.伤残津贴136080元（5400元／月×70%×3年）；6.2012年9月24日至2013年4月8日的停工留薪期工资35820元（180元／天×199天）；7.住院期间护理费9950元（50元／天×199天）；8.住院伙食补助费19900元（50元／天×199天×2人）；9.出院后全休8个月的误工费43200元（5400元／月×8个月）；10.出院后护理费4500元（50元／天×90天）；11.取内固定医疗费23000元；12.交通费2477.5元和住宿费4030元；13.加倍支付迟延履行期间的债务利息；14.本案诉讼费由中建四局公司、胡明松和刘志立共同承担。诉讼中，蒲能彩申请撤回第10项诉讼请求，本院予以准许。被告中建四局公司辩称：本案需要补充鉴定。理由是：东莞市社会保障局只认定蒲能彩“左股骨远端骨折”为工伤，但劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定时，将“左股骨远端骨折（病理性）”和“左股骨远端骨巨细胞瘤”一并纳入鉴定范围，从而得出伤残五级的结论。因“左股骨远端骨细胞瘤”是蒲能彩的自有疾病，并非本次工伤事故所造成，且该病情与“左股骨远端骨折”之间具有医学上的因果关系，通常病理性的骨折都是由患者自身患有骨肿瘤、骨髓炎等疾病引起，与单纯外伤性的骨折不同。故根据广东省司法鉴定协会《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引（施行）》第4.4.1条的规定，本案应进行与疾病关系的分析评定，确定具体损伤参与度。关于蒲能彩受伤前12个月的平均工资问题，双方均无证据证明蒲能彩的工资收入，应以社保部门发放一次性伤残补助金的标准即4200元／月确定平均工资。且蒲能彩与中建四局公司于事发后签订一份协议，也约定按照4200元／月计算相关赔偿款。关于医疗费，中建四局公司在蒲能彩治疗期间已为蒲能彩垫付了全部医疗费，而蒲能彩却在社保部门领取了该医疗费的报销款，故假如中建四局公司在本案中需承担赔偿责任，上述医疗费应予扣减。此外，蒲能彩诉请的伤残津贴与其诉请的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金差额矛盾，前者是在保持劳动关系的前提下支付。对住院期间的护理费，由于经补充鉴定，蒲能彩的伤残等级可能不达五级，则中建四局公司实际支付的款项可能超出蒲能彩应得的赔偿款，故中建四局公司无需再支付此费用。住院伙食补助费蒲能彩已经从社保部门领取，中建四局公司无需支付。对取内固定的医疗费，蒲能彩主张的数额过高，且应以实际发生为前提。蒲能彩主张的交通费、住宿费和加倍支付迟延履行的债务利息，缺乏依据，不应支持。至于蒲能彩诉请的医疗费2544元，中建四局公司没有异议且同意支付。由上，请求驳回蒲能彩的无理请求。被告胡明松辩称：蒲能彩提供的工资证明不真实，且是复印件，不能证明蒲能彩的月平均工资为5400元。其他意见同中建四局公司。被告刘志立未答辩，亦未提供证据或提出质证意见。被告中建四局公司亦不服劳动仲裁裁决提起诉讼称：本案需补充鉴定，由此，仲裁庭以蒲能彩构成五级伤残为基础裁决的赔偿金数额过高，请求判令中建四局公司无需支付蒲能彩一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额和一次性伤残就业补助金共124814元，及无需支付蒲能彩停工留薪期工资79020元、护理费9950元，本案诉讼费由蒲能彩承担。原告蒲能彩对被告中建四局公司的起诉答辩称：中建四局公司对蒲能彩的伤残等级有异议，应在收到劳动能力鉴定委员会的鉴定书之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请，不能在本案中向法院提出。从医疗机构的诊疗记录看，蒲能彩所患“左股骨远端骨巨细胞瘤”实际是由“左股骨远端骨折”诱发。中建四局公司称蒲能彩事发前已患有“左股骨远端骨巨细胞瘤”，无任何证据证明。故请求驳回中建四局的诉讼请求。经审理查明：中建四局公司是东莞长安万科中心广场工程项目的总承包人，胡明松、刘志立是该项目钢筋工程的分包人，胡明松、刘志立不具有用工主体资格。2012年9月4日，胡明松、刘志立聘请蒲能彩到工地上施工，双方未签订劳动合同，中建四局公司已为蒲能彩购买社会工伤保险。蒲能彩称其月平均工资为5400元，并提供考勤表和胡某某的证明为证。考勤表显示蒲能彩2012年9月上班约17天，11月21日由陈长先代领2500元，蒲能彩自行领取500元。证明显示蒲能彩在2012年9月4日至2012年9月23日期间上班18.6天，每天工价180元，已领取工资3340元。中建四局公司和胡明松对蒲能彩的前述工资主张以及提供的证据均不予确认，主张蒲能彩的月平均工资为3000元，在工作期间只领取了1000多元，但未能提供证据予以证明。2012年9月23日，蒲能彩在施工时摔伤，其在东莞市长安医院住院治疗199天后，被诊断为“左股骨远端骨折（病理性）”和“左股骨远端骨巨细胞瘤痛”，共产生医疗费136458.59元。该费用除2544元由蒲能彩自行支付以外，其余费用均由中建四局公司垫付。中建四局公司在本案中同意支付蒲能彩医疗费2544元。胡明松也主张支付了蒲能彩130000元和生活费20000元，但未能提供证据予以证明，蒲能彩只确认收到生活费20000元。2013年4月8日，蒲能彩出院，医嘱证明蒲能彩住院期间留陪一人，术后一年需进行二次手术取出内固定，费用约8000元，若关节僵硬需行关节僵硬手术，费用约15000元，并且，医嘱建议蒲能彩卧床休息三个月，全休五个月。蒲能彩自此未回工地上班，中建四局公司、胡明松和刘志立也没有支付蒲能彩停工留薪期间工资。2013年2月1日，蒲能彩被东莞市社会保障局认定为工伤。2013年12月10日，蒲能彩被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定评定为五级伤残，未达护理等级，不建议安装康复器具。中建四局公司对该伤残等级鉴定在规定期间内未申请再次鉴定。其后，蒲能彩从东莞市社会保险基金管理中心处领取了一次性伤残补助金75600元、一次性工伤医疗补助金47510元及伙食补助费6930元，并领取了医疗费报销款117826元。中建四局公司称该医疗费报销款应由蒲能彩返还给中建四局公司。对此，中建四局公司已另案向本院提起合同纠纷诉讼，案号为（2014）东二法民一初字第827号。本院经审理后判决蒲能彩向中建四局公司返还117826元。该判决于2014年12月7日生效。2014年4月1日，蒲能彩向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭申请劳动仲裁，请求中建四局公司和胡明松连带支付一次性伤残就业补助金270000元、一次性伤残补助金差额21400元、一次性工伤医疗补助金12000元、治疗费2544元、伤残津贴136080元、停工留薪期间工资35820元、住院期间护理费9950元、住院伙食补助19900元、停工留薪期工资43200元、出院后护理费4500元、后续治疗费23000元、交通费2477.5元及住宿费4030元，以及迟延履行期间的债务利息。仲裁庭于2014年5月23日作出东劳人仲长庭案字（2014）195号仲裁裁决书，裁决确认蒲能彩与中建四局公司、胡明松之间的劳动关系由蒲能彩提出解除，由中建四局公司支付蒲能彩一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金共124814元、2012年9月24日至2014年4月1日停工留薪期工资79020元、护理费9950元，及由胡明松对上述款项承担连带支付责任，同时驳回蒲能彩的其他申诉请求。蒲能彩与中建四局公司均不服仲裁，先后提起诉讼。诉讼中，蒲能彩提供若干交通费票据和一份租房证明，证明其因案涉工伤事故产生了交通费和住宿费损失。中建四局公司则以蒲能彩所患“左股骨远端骨巨细胞瘤痛”并非工伤损害为由，申请本院进行“左股骨远端骨巨细胞瘤痛”与疾病关系的分析评定，确定具体损伤参与度。本院对中建四局公司的鉴定申请未予准许。另查明，在蒲能彩进行伤残等级鉴定之前，中建四局公司以中国建筑第四工程局有限公司长安万科中心项目部的名义，于2013年11月18日与蒲能彩签订一份《工伤协议书》，约定由该项目部支付蒲能彩如下费用：1.一年的误工费，按照每月4200元计算。2.后续医疗费5000元。3.三个月的护理费，按照每月3600元计算。4.一次性伤残就业补助金，按照每月4200元计算。5.一年的生活费，按照每天35元计算，共12600元，扣除中建四局公司已支付的生活费20000元，差额7400元应在最终赔偿款中扣除。此外，双方在协议书中确认蒲能彩所患“左股骨远端骨折”和“左股骨远端骨巨细胞瘤痛”中，只有“左股骨远端骨折”为工伤，而蒲能彩在医院期间治疗了上述两种伤患，故治疗“左股骨远端骨折”的医疗费由项目部承担，治疗“左股骨远端骨巨细胞瘤痛”的医疗费由蒲能彩承担；且鉴于项目部已支付所有的医疗费，蒲能彩治疗“左股骨远端骨折”的费用可以全额报销并以现金退回，治疗“左股骨远端骨巨细胞瘤痛”的费用不能报销，故蒲能彩应承担的费用须在工伤最终赔偿的总费用中扣除，数额以项目部支付的医疗费减去蒲能彩治疗“左股骨远端骨折”的费用即可以报销的费用之差额确定。该《工伤协议书》为复印件，蒲能彩确认其签订了协议，但主张协议没有实际履行，且属无效。中建四局公司则不确认协议中关于“左股骨远端骨巨细胞瘤痛”治疗费用的计算方式，称协议所述不能报销的“左股骨远端骨巨细胞瘤痛”治疗费用与社保基金不能报销的费用即超出社保基金报销范围的费用并非同一概念。以上事实，有考勤表、胡某某的证明、病历、检查报告、手术记录、出院记录、医疗费票据、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、东莞市工伤医疗个人支付清单、住院费用明细清单、仲裁裁决书和送达回证、解除劳动关系的证明、《工伤协议书》、交通费票据和租房证明，及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为：本案为劳动争议纠纷。蒲能彩在中建四局公司承包的东莞长安万科中心广场工程项目的施工过程中受伤，经东莞市社会保障局认定，其受伤属于工伤，本院对此事实予以确认。该工程的钢筋工程由胡明松、刘志立分包，胡明松、刘志立不具有用工主体资格，胡明松、刘志立聘请蒲能彩施工，违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案应由中建四局公司、胡明松和刘志立连带向蒲能彩承担工伤赔偿责任。本案的争议焦点是：一、中建四局公司对蒲能彩伤残等级提出的异议是否成立。二、中建四局公司与蒲能彩于2013年11月18日签订的《工伤协议书》是否有效。针对第一项争议焦点，虽然蒲能彩患“左股骨远端骨巨细胞瘤痛”对案涉工伤事故导致的伤残存在一定影响，但由于蒲能彩对此不存在过错，且该疾病的复发与工伤事故之间存在一定关联，故不能因蒲能彩的个人体质状况而要求其对事故导致的损害结果或者损害结果的扩大自负责任。所以，本院对中建四局就伤残等级所提出的异议不予采纳。针对第二项争议焦点，中建四局公司与蒲能彩签订《工伤协议书》时，双方均知道蒲能彩的月平均工资水平和治疗状况，由此双方约定“误工费”和一次性伤残就业补助金按照每月4200元计算，护理费按照每月3600元计算，误工期间按照一年计算，护理期间按照三个月计算，是双方协商一致的结果。且双方在协议书中就后续治疗费、生活费和医疗费承担也进行了约定，其中未见有违背任何一方真实意思表示，违反法律、行政法规强制性规定的情形或者具有法定的可撤销情形，因此协议书属合法有效，双方均应受协议书内容的约束。由上，根据《中华人民共和国社会保障法》、《工伤保险条例》以及《广东省工伤保险条例》的规定，本院对蒲能彩诉请的各项工伤待遇核定如下：1.一次性伤残补助金：按照4200元／月计算18个月为75600元，而东莞市社会保险基金管理中心已向蒲能彩支付该补助金75600元，故不存在差额问题。2.一次性工伤医疗补助金：东莞市社会保险基金管理中心已按最新缴费工资标准4751元／月，向蒲能彩支付了该项补助金47510元，故亦不存在差额问题。3.一次性伤残就业补助金：因蒲能彩与中建四局公司、胡明松、刘志立之间已解除劳动关系，中建四局公司、胡明松和刘志立依据法律规定以及《工伤协议书》的约定，应按4200元／月的标准，向蒲能彩支付一次性伤残就业补助金210000元。4.医疗费2544元，中建四局公司同意支付，本院予以确认。5.伤残津贴：根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项规定，伤残津贴是在劳动者保留与用人单位的劳动关系的前提下由用人单位支付的工伤保险待遇，而本案中蒲能彩与中建四局公司、胡明松、刘志立已解除劳动关系，故不存在支付伤残津贴的情形。本院对蒲能彩的该项请求不予支持。6.停工留薪期工资：按照《工伤协议书》，停工留薪期间工资按照4200元／月的标准计算一年为50400元。7.护理费：按照《工伤协议书》，护理费以3600元／月计算三个月为10800元，而蒲能彩在本案中只诉请9950元，这是蒲能彩对其自身民事权利的自愿合法处分，本院予以准许。8.住院伙食补助：根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，该费用应从工伤保险基金中支付，且本案中蒲能彩已从东莞市社会保险基金管理中心领取了住院伙食补助6930元，其再诉请中建四局公司、胡明松和刘志立支付，没有依据，本院不予支持。9.后续治疗费：从本案医疗机构出具的诊疗记录显示，蒲能彩有进行后续治疗的需要，且双方在《工伤协议书》约定支付后续治疗费5000元，故本院对此予以支持。10.交通费和住宿费：根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。但本案不存在在统筹地区以外就医的情形，故本院对蒲能彩的该项请求不予支持。以上各项合计277894元，因双方在《工伤协议书》中约定蒲能彩治疗“左股骨远端骨巨细胞瘤痛”的费用由蒲能彩自行承担，在工伤最终赔偿的总费用中扣除，数额以中建四局公司支付的医疗费减去可以报销的医疗费之差额确定，并且，双方约定最终赔偿款中还需扣除生活费差额7400元，本院予以确认。故扣除以上款项后，中建四局公司、胡明松和刘志立实际需支付蒲能彩工伤赔偿254405.41元（277894元-7400元-（136458.59元-2544元-117826元）］。蒲能彩和中建四局公司各自超出此限的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十六条，《广东省工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告中国建筑第四工程局有限公司、胡明松、刘志立于本判决发生法律效力之日起五日内连带向原告蒲能彩支付工伤赔偿款254405.41元。二、驳回原告蒲能彩的其他诉讼请求。三、驳回被告中国建筑第四工程局有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费共10元，由原告蒲能彩和被告中国建筑第四工程局有限公司各自承担5元。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  段雅荣审 判 员  卢秀文人民陪审员  朱孝杰二〇一四年十二月二十六日书 记 员  莫耀荣