山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终793号上诉人(原审原告)：穆广军，男，1964年3月7日出生，汉族，农民，住山东省广饶县大王镇后屯村。委托代理人：田家诗，山东桓中律师事务所律师。委托代理人：刘军，山东桓中律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东晟华建筑工程有限公司。住所地：山东省广饶县府南路**号。法定代表人：王红军，经理。委托代理人：张萍萍，山东广道律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：伟浩建设集团有限公司。住所地：东营市东营区沂州路**号。法定代表人：许孝和，董事长。委托代理人：孙伟，山东恒岳律师事务所律师。第三人：东营金田小商品市场发展有限公司。住所地：山东省广饶县潍高路***号。法定代表人：李广义，常务副总经理。委托代理人：孙少山，山东良远律师事务所律师。上诉人穆广军与被上诉人山东晟华建筑工程有限公司（以下简称晟华公司）、被上诉人伟浩建设集团有限公司（以下简称伟浩公司）、第三人东营金田小商品市场发展有限公司（以下简称金田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2014）东民一初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人穆广军以及委托代理人田家诗、刘军，被上诉人晟华公司的委托代理人张萍萍，被上诉人伟浩公司的委托代理人孙伟，第三人金田公司委托代理人孙少山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2004年5月13日，山东金星建筑有限公司(以下简称金星公司)承建第三人金田公司位于广饶义乌商贸城步行街A区八栋楼的土建安装工程，合同约定，按图纸面积一次性包死价格，价款为每平方820元。同日，原告穆广军向金星公司缴纳保证金10万元。合同签订后，2004年5月28日，金星公司以二分公司李子华名义与穆广军签订协议，约定将其承包的八栋楼中的两栋即A12号楼、16号楼承包给穆广军施工，穆广军按合同价的1%支付费用，其余工程款由穆广军与总公司财务结算，合同加盖总公司公章。2004年11月22日，原告又以金星公司八分公司名义承建第三人金田公司位于广饶县××××区配套工程，合同暂定价格为70万元，约定采取可调价格，为包工包料一次性包死，不包括设计变更签证、附加工程。合同签订后，原告穆广军作为实际施工人进行施工。在施工过程中，除穆广军施工的两栋楼外，其余六栋由二分公司施工，由于二分公司施工缓慢，在建设单位分期付款中占用穆广军施工队工程款710794.58元，就该笔借款，2005年2月3日，穆广军施工队与金星公司二分公司李子华签订还款协议，约定如果2005年1月8日前二分公司付清以上欠款，利息自2004年7月4日开始按每万元每月10.005‰元计息。如果不能在上述时间前付清工程款则自2004年7月4日始按每万元每月20.005‰元计息。该工程一直未竣工验收，原告主张涉案楼房已于2009年8月26日被渤海房地产整体购买，进行装修，视为验收合格。2009年11月24日，晟华公司副总吕爱民签字认可所欠原告工程款的情况。原告提交2007年7月5日伟浩公司与晟华公司签订的协议书，主张两企业实行股份合作。伟浩公司提交2007年7月6日补充协议，主张因晟华公司资产负债超过500万元，原协议作废。原告所施工的A12、16号楼合同约定的包死价格应为3986790.80元。2015年1月12日，穆广军与晟华公司经对账，确定晟华公司已经支付穆广军工程款数额为2625372.37元。庭审中，穆广军申请本院对其施工的A12号楼、16号楼变更及C区配套工程价款进行审计，本院依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司进行审计，该公司于2015年9月8日出具鉴定报告，审计总价款为1556881.36元，原告穆广军对报告无异议，被告晟华公司对真实性无异议，认为应按照金田公司与晟华公司的结算数额为准；被告伟浩公司认为与其无法律关系；第三人对报告无异议，但与其无关，第三人已经超付工程款。根据工商登记企业变更情况，山东金星建筑有限公司现变更为山东晟华建筑工程有限公司。伟浩建设工程有限公司现变更为伟浩建设集团有限公司。2011年11月25日，金田公司起诉晟华公司至本院，主张因广饶义乌商业街包括本案在内的八栋楼的施工，金田公司超付晟华公司工程款5177978.41元，原审法院作出（2012）东民一初字第1号民事判决书，认定晟华公司返还金田公司超付的工程款共计4670019.19元以及利息。后晟华公司上诉，山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第154号民事判决予以维持。原审认为，根据各方当事人的诉辩，本案争议的焦点问题是：被告伟浩公司以及第三人应否在本案中承担责任；二是所涉工程原告是否施工完毕，被告晟华公司应付款数额以及利息。本案所涉合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原告穆广军作为工程实际施工人，有权利主张涉案工程款。根据山东省高级人民法院的生效判决，第三人已经超付晟华公司工程款，故原告主张第三人金田公司在欠付工程款范围内承担责任无事实和法律依据，不应支持。伟浩公司与晟华公司均系独立法人企业，即使实行股份合作，只是企业内部经营方式，原告主张伟浩公司承担责任证据不足。根据合同约定，原告主张所施工的A12、16号楼按照一次性包死价格应为3986790.80元，两幢楼的变更工程量及C区配套工程经过审计为1556881.36元，该鉴定报告程序合法，当事人对其真实性均无异议，本院予以采信。故穆广军施工的总工程量应为5543672.16元。庭审中，经原告穆广军与晟华公司对账，确定晟华公司已经支付穆广军工程款数额为2625372.37元，双方无异议，原审法院直接予以确认。故未付工程款数额应为2918299.79元。被告晟华公司虽主张原告未施工完毕，但并未提交相关证据予以证实，故收取原告的保证金10万元应予以返还。根据已生效判决，金田公司已经超付晟华公司工程款，故被告晟华公司应对未付款数额承担付款义务。该工程未竣工验收，但交付使用时间即视为竣工验收日期，原告主张的利息损失自2009年11月25日至2014年11月24日符合法律规定，应予支持。因双方合同中未约定逾期付款利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，合同没有约定逾期付款利息的或约定不明的，标准参照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。对于未付款中包含占用穆广军施工队的工程款710794.58元，原告主张应根据双方签订的还款协议约定的利息支付，该协议系穆广军与当时的山东金星集团有限公司二分公司李子华签订。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。故原告主张按协议约定标准计算该部分的利息损失不应支持。原告主张计息时间按约定时间即2004年7月4日起至2015年10月3日予以支持，标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东晟华建筑工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告穆广军工程款2918299.79元以及自2009年11月25日至2014年11月24日的利息损失。其中710794.58元的利息自2004年7月4日至2015年10月3日（利息标准均参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率）。二、被告山东晟华建筑工程有限公司返还原告穆广军保证金10万元。三、驳回原告穆广军对被告伟浩建设集团有限公司、第三人东营金田小商品市场发展有限公司以及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56479元，由被告山东晟华建筑工程有限公司负担。穆广军不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决,依法改判;本案一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。一、2004年5月28日,金星公司安排上诉人施工广饶义乌商住楼A12号、A16号两栋楼,该两幢楼的工程款由上诉人直接与金星公司进行结算。在施工过程中,上诉人施工的两栋楼施工进度快,拨付的工程进度款多,金星公司二分公司施工的其他六栋楼进度慢,金星公司将应当属于上诉人的工程款710794.58元拨付给金星公司二分公司。2005年2月3日,上诉人与金星公司二分公司李子华签订还款协议,约定如果2005年1月8日前金星公司二分公司付清以上欠款,利息自2004年7月4日开始按每万元每月10.005‰元计算。如果不能在上述时间前付清工程款则即自2004年7月4日始按每万元每月20.005‰元计息。该款是上诉人应得的工程款,不是上诉人垫资。一审法院对该款性质认定为垫资,与实际情况不符。上诉人就该款多次找金星公司及被上诉人伟浩公司,当时金星公司原董事长聂在郡及伟浩公司任命的晟华公司的副经理吕爱民均有签字认可,两被上诉人对于该款利息约定及计算均没有异议。一审法院按照垫资以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息与实际情况不符,也与上诉人与金星公司二分公司签订的还款协议及两被上诉人领导签字认可的情况不符。2005年2月3日还款协议对利息的约定不违反当时的法律规定,应当按照约定利率计算并支付利息。二、被上诉人晟华公司与伟浩公司的合并,在广饶县及东营建筑业界是人人皆知的事实,一审中上诉人不仅向法庭提供了大量充分可靠的证据予以证实,且在2014年10月14日向一审法院提交了调查取证申请书,请求一审法院调取两被上诉人合并过程的情况、资金往来情况及被上诉人晟华公司职工缴纳社会保险资金来源的情况,但一审判决书中对上述情况只字未提。2007年7月5日，两被上诉人签署协议书,约定实行股份合作,协议书约定伟浩公司向金星公司注入生产资金购置金星公司的原始股份，指派股东作金星公司的法定代表人，妥善安置金星公司的在编人员和管理人员,并为金星公司在编人员缴纳养老保险，承接金星公司所属的企业,并承担所有的债权债务。金星公司向伟浩公司提供各公司的行政、财务印章及各类资质证书及营业执照，接受伟浩公司人、财、物的各项管理,执行伟浩公司的各项管理规章制度和公司章程。协助伟浩公司做好工商营业执照和企业资质的变更。该协议中并没有对金星公司进行财务审计的约定。2007年9月22日，被上诉人伟浩公司的总经理阎军在金星公司关于人事任免会议上讲话,上诉人当时作为金星公司第八分公司经理参加了该次会议,对于合并的事实比较清楚,并且上诉人在合并后也多次找到两被上诉人催要工程款及利息。上诉人在2009年11月23日《关于穆广军承建广饶义乌商贸城工程款的汇报》中抬头也是“山东伟浩建设工程有限公司及山东威华建筑工程有限公司”,被上诉人伟浩公司任命的晟华公司副经理吕爱民在该汇报上签字认可。在庭审过程中,晟华公司对合并协议不予认可,伟浩公司予以认可。作为合并双方的当事人对于合并的事实出现了不同的陈述结果,说明两被上诉人没有如实向法庭作出陈述。被上诉人伟浩公司向法庭提交2007年7月6日的补充协议主张合并协议作废,但补充协议系复印件,不能否定合并的事实。一审期间上诉人向一审法院提交了金星公司和伟浩公司下发的文件及两被上诉人工商变更登记情况,两被上诉人对上述证据的真实性均无异议。根据工商登记资料显示,被上诉人晟华公司的法定代表人为王红军,但是在被上诉人伟浩公司的任命文件中显示,王红军为被上诉人晟华公司的副经理,刘宝华也是被上诉人晟华公司的副经理,但刘宝华是主持工作,被上诉人伟浩公司的总工程师邹汶波分管被上诉人晟华公司,被上诉人晟华公司的原实际负责人聂在郡是被上诉人伟浩公司的副总经理,分管被上诉人伟浩公司的综合部、伟浩物业公司、伟浩建材公司,聂建峰任被上诉人伟浩公司的经营部经理。聂在郡、聂建峰、吕爱民、王红军等被上诉人晟华公司的中层以上管理人员在合并前是由被上诉人晟华公司自主任命,合并之后的这些人员由被上诉人伟浩公司安排,没有了自助任命权。这些文件证明两被上诉人之间的合并已实际完成。一审庭审时上诉人向法庭作出说明:被上诉人晟华公司员工的社会保险费用由被上诉人伟浩公司转账给邢燕,邢燕又转账给陈敬敬,陈敬敬再转到社会保险处;2009年10月29日,被上诉人晟华公司从广饶县农商行贷款2800万元转给被上诉人伟浩公司。上诉人向一审法院提交了“关于山东伟浩建设工程有限公司变卖山东金星建筑集团有限公司办公楼及土地的情况说明”,该份说明是金星公司股东签名捺印后做出的,证实被上诉人伟浩公司将被上诉人晟华公司下属的东营金星电子有限公司的楼房和土地变卖,该款几经周折后转入被上诉人伟浩公司。对于这些情况上诉人提交了部分证据,也向法院提交了调查取证申请。《公司法》对公司的合并、分立做了明确的规定,两被上诉人签署的协议书中对于公司营业执照及企业资质的变更也有明确约定,但两被上诉人并没有按照法律规定及相互间的约定进行工商登记变更。虽然两被上诉人是独立的法人单位,但是在实际运作中,被上诉人晟华公司的人事任免权、财产处分权、收益支配权均由被上诉人伟浩公司管理负责,被上诉人晟华公司没有任何的经营自主权。一审法院认定“即使实行股份合作,只是企业内部经营方式,主张伟浩公司承担责任证据不足”。既然认定了实行股份合作,是企业内部的经营方式,那么对于被上诉人晟华公司的债务就应当按照法律规定和两被上诉人的约定由被上诉人伟浩公司承担还款责任,原审判决对上诉人的陈述及提供的证据只字未提,就认定上诉人主张伟浩公司承担责任证据不足没有事实根据和法律依据。三、本案的保全费及鉴定费应由被上诉人承担。一审判决漏列保全费的承担,工程完工后,上诉人将工程的预算书交给了被上诉人晟华公司,2009年上诉人起诉时,将预算书等资料也交给了被上诉人。本次审理上诉人还是提交同样的结算资料,但被上诉人不认可,要求鉴定。经鉴定,上诉人提交的结算报告只审减了20万元,也就是说上诉人提交的结算报告是符合施工变更的实际情况的。因此,该鉴定费应当由被上诉人承担。综上所述,金星公司将应当属于上诉人所有的工程款拨付给金星公司二分公司就应当按照借款及约定的利息向上诉人支付相关款项,不能认定为垫资。两被上诉人合并,不但是实际存在的,而且相关的证据材料也显示两公司合并的实际情况,被上诉人伟浩公司应当承担还款责任。保全费及鉴定费也应当由被上诉人承担。恳请二审法院依法查清事实,以事实为根据、以法律为准绳,作出公平、公正的判决,以维护法律的尊严,保护上诉人的合法权益。晟华公司答辩称：原审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予以维持。上诉人在上诉状中陈述的事实和理由,没有合法有效的证据予以证实，其上诉请求依法应予驳回。伟浩公司答辩称：晟华公司和伟浩公司均为独立企业法人,双方进行业务合作并不等于法律意义上的合并,如果两企业合并则法律主体只有一家,因此，上诉人要求晟华公司和伟浩公司共同承担法律义务的主张,无事实和法律依据,请求人民法院查清案件事实，依法驳回上诉人对伟浩公司的起诉。金田公司述称：通过一审的审理证实，金田公司欠晟华公司的工程款已经支付完毕,穆广军与晟华公司或伟浩公司之间的纠纷与金田公司无关。二审查明的事实与原审认定的事实一致。二审另查明：上诉人穆广军在一审期间向法院支付诉讼保全费5000元，向鉴定机构支付鉴定费35000元。本院认为，本案争议的焦点问题有二个:一是原审对710794.56元工程款利息的认定是否正确；二是原审判决驳回穆广军对伟浩公司的诉讼请求是否正确。关于原审对710794.56元工程欠款利息的认定是否正确的问题。由于该710794.56元工程欠款是工程进度欠款，是穆广军按进度进行阶段性施工后经阶段性结算，晟华公司欠晟广军的工程款，不是工程预付款。因此，款项性质上讲该款就是垫资款，原审认定该710794.56元工程欠款是垫资款是正确的。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。故原审对该710794.56元工程欠款计息标准的认定是否正确的。上诉人的该上诉主张不成立，本院不予支持。关于原审判决驳回穆广军对伟浩公司的诉讼请求是否正确的问题。因晟华公司和伟浩公司均为独立法人,不论双方采取什么方式进行合作经营，上诉人要求伟浩公司直接承担晟华公司对外的债务，与现行法律规定相悖。上诉人的该上诉主张不成立，本院不予支持。另外，原审对案件受理费负担数额的决定不符合诉讼费收费办法的规定，本院予以调整。原审对诉讼保全费、鉴定费未处理不当，本院予以纠正。综上，上诉人穆广军的上诉请求基本不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费65479元，由上诉人穆广军负担16944元，被上诉人山东晟华建筑工程有限公司负担39535元；保全费5000元，由上诉人穆广军负担；鉴定费35000元，由上诉人穆广军负担1000元，被上诉人山东晟华建筑工程有限公司负担34000元。二审案件受理费65479元，由上诉人穆广军负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱建坡代理审判员  王海娜代理审判员  陈 浩二〇一六年六月二十日书 记 员  康 宁