河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）新中民再字第10号申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：毛克俭，男，汉族，1964年12月18日出生，住河南省原阳县。被申请人（一审原告、二审上诉人）：韩卫东，男，汉族，1962年10月2日出生，住原阳县城关镇。被申请人（一审被告）：新乡市康鑫源房地产开发有限公司。住所地：新乡市文化路中段。法定代表人：李小席。委托代理人：刘自彦。毛克俭与韩卫东、新乡市康鑫源房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，河南省原阳县人民法院于2011年3月22日作出（2011）原民初字第42号民事判决。韩卫东不服，向本院提起上诉。本院于2011年12月10日作出（2011）新中民一终字第882号民事判决，已经发生法律效力。毛克俭不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年3月12日作出（2012）豫法立二民申字第01693号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。毛克俭、新乡市康鑫源房地产开发有限公司的委托代理人刘自彦到庭参加诉讼，韩卫东经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省原阳县人民法院一审查明：2009年7月，韩卫东承建了新乡市康鑫源房地产开发有限公司在原阳县桥北乡的同心源社区的69#、70#、71#、72#、73#、75#楼，总建筑面积3693.39平方米。韩卫东对工程地平面以下及上面部分施工后与毛克俭签订了承包合同，将其承包的工程地上剩余部分土建包工不包料承包给了毛克俭，不包括粉刷、水电。结算方式：按图纸标的建筑面积为准，每平方米86元（减去甲方正负零以上所完成的一切工程项目数量）。付款方式：毛克俭进入工地后，可向甲方借取生活费。按已完成工程数量的85%结算，工程全部完工验收合格后，付总款的97%，留总款的3%作为质量保修金，竣工半年后一次付清。毛克俭按合同约定对主体工程施工，2010年3月10日主体完工。当日，韩卫东又与毛克俭口头达成协议，由毛克俭找工人对房屋进行粉刷，约定工人劳动报酬按大工每天60元、小工每天50元计算。粉刷工作于2010年6月10日结束，粉刷工作共耗工时：大工1732工，小工1186工。共计工资报酬163220元。粉刷期间，韩卫东支付工资32800元，下欠130420元未付。另外，房屋主体总面积为3693.7平方米，合工程款317600元。其中一部分不是由毛克俭施工，该部分折抵工程款25600元，毛克俭完成部分合工程款292000元（317600-25600），主体部分韩卫东已支付287000元，仍欠毛克俭工资报酬5000元。综上，韩卫东共欠毛克俭工资报酬135420元。河南省原阳县人民法院一审认为：工资是用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，用人单位未支付的，应承担法律责任。本案中，毛克俭带领农民工以包工不包料的形式将韩卫东承包新乡市康鑫源房地产开发有限公司的有关工程进行了分包，符合劳动关系的特征，故韩卫东应承担支付农民工工资的责任。新乡市康鑫源房地产开发有限公司在明知韩卫东不具有承建建筑工程的相应资质的情况下仍对其发包，其应承担连带责任。韩卫东主张主体工程中有1000平方米不是由毛克俭施工，未提供证据，不予采信。从双方当事人提供的证人证言来看，粉刷工程是双方合同之外口头约定的工作，毛克俭也已实际履行，韩卫东应支付该部分的工人工资，因此，韩卫东主张粉刷工程不在双方合同约定的范围的理由不能成立。综上，韩卫东应支付毛克俭施工工资款135420元。判决：韩卫东于判决生效后十日内支付毛克俭工资款135420元。新乡市康鑫源房地产开发有限公司负连带偿还责任。本案受理费10元，由韩卫东负担。韩卫东向本院上诉称：1、一审将本案定性为劳动争议纠纷没有依据。其一，韩卫东既不是企业，也不是个体工商户，不符合劳动法规定的用工主体的特征。其二，毛克俭与新乡市康鑫源房地产开发有限公司不存在劳动合同关系。2、毛克俭未能提供证据证明其与韩卫东之间存在书面的粉刷工程合同，其无权代表其他工人主张工资报酬。一审未查明在韩卫东工地上干活的工人的人数及大小工情况，仅根据毛克俭书写的工人名单判决韩卫东支付工资款不当。3、案涉工程已经完工，但未经验收合格，按照合同约定，韩卫东只需支付毛克俭85%的工程款。另外，工程总面积为3693.9平方米，但韩卫东与毛克俭签订承包合同前王毅明与申天国先后进行过施工，截至2009年11月10日，已经完成工程数量共计1059.75平方米，一审按照毛克俭的陈述判决韩卫东支付整个工程的款项于法无据。请求：撤销一审判决，依法改判。毛克俭辩称：1、本案系典型的劳动争议纠纷，韩卫东与新乡市康鑫源房地产开发有限公司均为适格的当事人，毛克俭虽未与新乡市康鑫源房地产开发有限公司签订书面合同，但双方系事实上的劳动关系。毛克俭与韩卫东未订立粉刷工程的书面合同，但毛克俭组织工人并具体安排粉刷，工人推举毛克俭全权处理本案仲裁及诉讼事宜，故毛克俭作为本案当事人也是适格的。2、毛克俭提供了工人每天的考勤表及大小工工资标准，一审据此判决韩卫东支付工资款合法有据。请求：驳回上诉，维持原判。新乡市康鑫源房地产开发有限公司二审中未到庭，未答辩。本院二审查明：二审庭审中，韩卫东提供了新乡市康鑫源房地产开发有限公司出具的证明四份，证明韩卫东系新乡华凤建筑有限公司与新乡市康鑫源房地产开发有限公司签订桥北同心源社区房屋建筑合同的全权代表、毛克俭与韩卫东签订土建工程承包合同时按图纸所标已完成工程量1059.75平方米的事实。毛克俭对以上证据的真实性无异议，但认为证明内容不属实，且与本案没有太大关联性。本案其他事实与一审法院查明的事实相同。本院二审认为：根据新乡市康鑫源房地产开发有限公司与韩卫东签订的《同心源社区工程承包合同》、韩卫东与毛克俭签订的《同心源社区东南角B1、B2座土建工程承包合同》以及本案证人证言，可以认定新乡市康鑫源房地产开发有限公司将桥北同心源社区工程发包给不具有建筑资质的个人韩卫东，韩卫东又将该社区东南角B1、B2座土建工程分包给毛克俭，毛克俭带领工人进行了实际施工的事实。毛克俭作为建筑工程承包合同的一方主体，按照合同及施工事实主张土建工程款及工人的劳动报酬，符合有关规定。关于土建工程款问题，《同心源社区东南角B1、B2座土建工程承包合同》载明：承包方式为土建工程包工不包料，按图纸的实际所标面积计算，不包括粉刷和水电；结算方式为按图纸所标建筑面积为准进行结算，每平方米86元（减去正负零以上所完成的一切工程项目数量）。根据新乡市康鑫源房地产开发有限公司一审中出具的证明，韩卫东承建同心源社区的建筑面积为3693.9平方米，一审认定为3693.7平方米错误，应予纠正。韩卫东、毛克俭对双方签订承包合同时韩卫东已经完工部分工程的事实均无异议，但对完工工程数量及折算工程款数额存在分歧。毛克俭辩称，合同约定的“减去正负零以上所完成的一切工程项目数量”与“按图纸所标建筑面积为准进行结算”不同，韩卫东已完工的工程不应按平方米进行计算，而应按实际工程数量计算。按照韩卫东的计算方法，毛克俭分包土建工程的工程款为231675.4元【（3693.9－1000）×86】，但其在劳动仲裁庭审时称已支付毛克俭工程款256800元，于情理不通，本院采信毛克俭的计算方法，即韩卫东仍下欠土建工程款5000元。关于粉刷工程的劳动报酬问题，毛克俭主张应按日工计算劳动报酬，毛克俭提供了其单方记录的记工单，韩卫东对此予以否认，认为应按实际施工面积进行计算。本院二审认为，韩卫东在二审庭审中认可毛克俭带领工人实施粉刷工程并自认其完成的粉刷面积为2216.34平方米（3693.9×60%）的事实，但双方在粉刷工程的单价上存在重大分歧，鉴于韩卫东提供的证人祝应兴的证言与毛克俭提供的证人武小涛、范小山、毛喜成的证言对大小工的陈述基本一致，毛克俭带领工人实际实施粉刷工程的事实应予认定，结合毛克俭提供的考勤表，考虑到粉刷工程的市场价等因素，本院二审酌定案涉粉刷工程的劳动报酬为65000元。据此，韩卫东与新乡市康鑫源房地产开发有限公司应共同支付毛克俭土建、粉刷工程款共计70000元。综上，一审认定事实部分不清，判决欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：变更河南省原阳县人民法院（2011）原民初字第42号民事判决为：韩卫东于本判决送达后十日内支付毛克俭土建、粉刷工程款70000元。新乡市康鑫源房地产开发有限公司负连带偿还责任。一、二审案件受理费共计20元，由韩卫东负担。毛克俭申请再审称，其在完成土建工程后和韩卫东达成对案涉工程进行内外墙粉刷的口头协议，并于2013年3月10日开始施工。双方约定工人劳动报酬按大工60元／天，小工50元／天。粉刷工程于2010年6月10日结束，共耗工时大工1732工，小工1186工，共计劳动报酬163220元。粉刷期间，韩卫东支付报酬21000元，下欠142000元及杂活4000元未付。二审判决韩卫东按照粉刷面积支付价款，但即使按照韩卫东在二审中认可的完工面积2216.34（3693.9×60%）平方米计算，也应该支付132960元，故二审酌定价款65000元错误。请求撤销（2011）新中民一终字第822号民事判决，依法改判韩卫东和新乡市康鑫源房地产开发有限公司支付土建、粉刷工程款共计146000元及滞纳金。被申请人韩卫东未答辩。被申请人新乡市康鑫源房地产开发有限公司辩称，其将案涉工程大包给了韩卫东且已经支付了全部工程款，内外墙粉刷款纠纷是韩卫东与毛克俭之间的事情，其不应当承担连带责任。本院再审中，毛克俭提供毛某、吴某与新乡市康鑫源房地产开发有限公司签订的承包合同复印件两份，证明同类工程的计价。新乡市康鑫源房地产开发有限公司认为与其无关。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，关于案涉工程的内外粉刷由谁施工完成的问题，鉴于韩卫东在二审审理时已认可毛克俭带领工人实施粉刷工程，且自认毛克俭完成的粉刷面积为2216.34平方米（3693.9㎡×60%）的事实，故韩卫东应当支付毛克俭相应的劳动报酬。关于粉刷工程如何计付劳动报酬的问题，毛克俭主张应当按日工计算劳动报酬，其提供了单方记录的记工单，但韩卫东对此不予认可，本院二审结合毛克俭提供的考勤表，并参考粉刷工程的市场价等因素，酌定案涉粉刷工程的劳动报酬为65000元，并无不当。毛克俭认为二审酌定内外粉刷劳动报酬数额不当，应当按照每平方60元计算，但其未提供有效的证据证明其主张，故本院不予支持。综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2011）新中民一终字第882号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  孙 琦审 判 员  李景昌代理审判员  吕 亮二〇一四年七月二十二日书 记 员  史冰洋