山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民一终字第1408号上诉人（原审原告）青岛煌旌纺织有限公司。法定代表人颜安德，该公司董事长。委托代理人韩宝礼，山东天正平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）辛某。委托代理人邵伟东，山东平都律师事务所律师。上诉人青岛煌旌纺织有限公司（以下简称煌旌公司）因与被上诉人辛某工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙付担任审判长并主审本案、代理审判员孙琦、代理审判员王楷参加评议的合议庭。经过阅卷审查，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年7月7日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人煌旌公司的委托代理人韩宝礼，被上诉人辛某的委托代理人邵伟东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。煌旌公司诉称，平度市劳动人事争议仲裁委员会平劳人仲案字（2013）第221号裁决书裁决错误，辛某的伤情较轻，停工留薪期时间过长，无需休息6个月；要求煌旌公司支付的带薪年休假工资1505元没有依据；因辛某在煌旌公司上班是临时雇佣性质，经济补偿金8514元不应支付。辛某之伤不构成九级伤残，其相关待遇不应当支持。请求依法判令煌旌公司不应向辛某支付工伤保险待遇95705.21元，诉讼费由辛某负担。辛某在一审中辩称，辛某在煌旌公司工作的事实清楚，在工作中被梳棉机伤及右手，经平度市人社局认定为工伤，并经山东省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为九级伤残，因此辛某应当享受工伤保险待遇。辛某在煌旌公司工作期间，煌旌公司没有为辛某交纳各项社会保险费，也没有签订劳动合同，违反了劳动合同法第38条的规定，辛某提出解除劳动关系，煌旌公司应当依法支付经济补偿金。辛某在工作期间煌旌公司没有安排休带薪年休假，因此应当支付带薪年休假工资。平度市劳动人事争议仲裁委员会平劳人仲案字（2013）第221号裁决书裁决正确，应于维持。原审查明，辛某系煌旌公司职工，2012年7月27日10时左右，辛某在煌旌公司车间内工作时，不慎被梳棉机伤及右手，后被送往平度市人民医院急救后转诊至中国人民解放军401医院，经诊断为食指甲床缺失（右）、母指远节皮肤软组织挫裂伤（右）、母指甲床挫裂伤并部分缺失（右）、母指远节粗隆部开放性骨折（右）、食指中远节背侧皮肤、伸肌腱缺损（右）、食指远指间关节开放性骨折脱位并缺失（右）。2013年3月28日平度市人力资源和社会保障局认定辛某受到的事故伤害属于工伤认定范围，依法确认为工伤。2013年9月16日经山东省劳动能力鉴定委员会鉴定，辛某劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍。辛某于2013年7月24日向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方存在劳动关系，并享受工伤待遇；支付经济补偿金、带薪年休假工资。在仲裁庭审中，辛某称其于2000年2月到煌旌公司工作，工作期间煌旌公司未与其签订书面劳动合同，也未给其交纳各项社会保险费，一直未休过带薪年休假，煌旌公司也未为其发放过带薪年休假工资，因此，煌旌公司应以1870元为基数支付带薪年休假工资2600元。煌旌公司对辛某主张的双方未签订书面劳动合同、未给其交纳社会保险费无异议，但对辛某主张的参加工作时间及未休带薪年休假有异议，称辛某已经休过带薪年休假，一年休五天，但煌旌公司对该主张无相关证据证明。煌旌公司还称我公司成立于2006年，辛某是2007年8月到我公司工作的。辛某有异议，称其原是平度市新星纺织有限公司职工，后煌旌公司将新星公司整体买断，并签订了租赁合同，租赁合同第7条规定，在租赁期内，乙方（煌旌公司）使用甲方（新星公司）职工30人，乙方要按照劳动法的规定负担该30人所交纳的各项费用，费用标准按每人每月劳动保险基数为依据。对此，辛某提交包括租赁合同在内的工商登记材料一宗。煌旌公司对辛某提交的上述材料真实性无异议，但称该证据不能证明辛某的主张，煌旌公司只是租赁新星公司的厂房，用了一些与新星公司解除劳动合同的人员，并与其建立了新的劳动关系，但并未承接新星公司的权利义务及债权债务。因此，以该租赁合同来证明辛某与煌旌公司之间于2000年建立劳动关系是错误的。且煌旌公司所招用的与新星公司解除劳动合同的30名职工并不包括辛某。辛某对此有异议，称非劳动者原因，由用人单位将劳动者转到另一用人单位，在此期间，用人单位也未向劳动者支付经济补偿金，因此劳动者的工龄是连续计算的，应当确认辛某自2000年2月至2013年7月提出仲裁时与煌旌公司存在劳动关系，并要求煌旌公司按辛某的工作年限支付经济补偿金24310元。煌旌公司有异议，称辛某在煌旌公司处工作年限最多为6年，且辛某与原工作单位解除劳动关系与煌旌公司无关，煌旌公司并不是从辛某的原工作单位直接接收来的，原单位未支付给辛某经济补偿金，辛某应当向原单位主张。按照辛某在煌旌公司的工作年限及双方中止劳动合同前12个月的平均工资，辛某的经济补偿金应为9612元并提交营业执照一份，证明煌旌公司的成立时间为2006年6月20日。辛某对煌旌公司的成立时间无异议。辛某称其于2012年7月27日上午10时左右在煌旌公司车间工作时伤及右手，后被送往平度市人民医院急诊治疗，当日转入中国人民解放军401医院治疗，住院11天，医疗费已由煌旌公司承担。住院期间由其丈夫王某（农业户口）护理。煌旌公司应按农村居民误工收入90.05元为基数支付其护理费1080.6元，并按每天20元为标准支付其住院伙食补助费240元，并提交住院病例、医疗费单据各一份。煌旌公司对此有异议，称辛某于2012年受伤，应按每天80.41元作为护理费的计算基数，以每天12元作为住院伙食补助费的计算基数。辛某称其受伤后煌旌公司未支付其任何待遇，自己也再未回公司工作，因其受伤前12个月的月平均工资低于2012年社会平均工资3117元的60%，因此，其受伤前12个月的平均工资为1870元；煌旌公司应按该标准支付其9个月的一次性伤残补助金及12个月的停工留薪期工资。煌旌公司对辛某受伤后再未到公司上班无异议，对辛某主张的煌旌公司未向其支付相关工伤待遇有异议，称我公司已为辛某支付了医疗费，辛某主张其月平均工资为2012年社会平均工资3117元的60%，即1870元，无法律依据。辛某受伤前月平均工资应为1602元，辛某为九级伤残，无护理依据，其要求的停工留薪期明显过高，并提交2011年8月至2012年7月的工资表一份，予以证实。辛某对该工资表的真实性有异议，称根据工伤保险条例规定，本人工资如低于社会平均工资60%的，应当按社会平均工资的60%计算。辛某还提交交通费及医疗费单据各一宗，称其受伤后花交通费200元，在平度市人民医院花费388.7元，到济南重新鉴定伤残又产生医疗费150元、交通费1200元。上述费用均要求煌旌公司支付，煌旌公司对此有异议称，辛某提交的医疗费单据有一张是村集体的收款收据，不是正规医疗机构出具的，且辛某是2012年7月27日伤的，其只提供医疗费单据，未提供门诊病例及处方，无法确认是因什么所花的医疗费。辛某到济南去做重新鉴定所产生的费用不应当由我公司承担，煌旌公司申请重新鉴定，辛某应当配合，到济南去完全可以乘坐普通交通工具，不应当私自包车，交通费1200元明显过高。重新鉴定后的伤残级别与原伤残级别不一致，说明原伤残级别是错误的，在此期间产生的费用不应当由我公司承担。辛某在潍坊治疗的，其提供的200元的交通费单据是平度到青岛的单据，与事实不符。辛某还称根据带薪年休假条例，煌旌公司未安排其带薪年休假，应当支付辛某带薪年休假工资2600元，煌旌公司有异议称，辛某每年都休假了，因此无需向辛某发放带薪年休假工资。辛某还称，根据劳动合同法第50条规定，辛某提出解除劳动关系，煌旌公司应在15日为其办理失业手续，煌旌公司无异议。另查明，煌旌公司未给辛某缴纳过工伤保险费。再查明，2013年11月28日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字（2013）第221号仲裁裁决书，裁决：1、辛某与煌旌公司自2007年8月至2013年7月23日期间存在劳动关系；2、辛某与煌旌公司之间的劳动关系于2013年7月24日解除；3、煌旌公司于本裁决书生效之日起10日内支付给辛某经济补偿金8514元、护理费884.51元、住院伙食补助费220元、停工留薪期工资9828元、一次性伤残补助金14742元、一次性工伤医疗补助金21819元、一次性伤残就业补助金37404元、医疗费388.7元、交通费400元、带薪年休假工资1505元，共计95705.21元；4、煌旌公司于本裁决书生效后十日内依法为辛某办理失业手续；5、驳回辛某的其他仲裁请求。裁决书下达后，煌旌公司不服该仲裁裁决书，于2014年1月24日诉至法院。原审法院认为，辛某在为煌旌公司提供劳动过程中发生工伤，于2013年3月28日完成工伤认定，2013年7月24日申请仲裁，其要求解除与煌旌公司间的劳动关系并办理失业等手续，煌旌公司无异议。仲裁委确认双方间的劳动关系自2013年7月24日解除，原审法院予以认定。煌旌公司对辛某提交的煌旌公司与新星公司租赁合同的真实性无异议，该租赁合同约定，乙方（煌旌公司）使用甲方（新星公司）职工30人，乙方要求按照劳动法规定负担该30人所交纳的各项费用，费用标准是按每人每月劳动保险基数为依据，但该租赁合同并未显示辛某即包含在该30人之内，且煌旌公司成立于2006年，故辛某主张其于2006年2月即与煌旌公司建立劳动关系缺乏依据，不予支持。因辛某未提供任何证据证明其与煌旌公司何时建立劳动关系，结合煌旌公司认可辛某自2007年8月到煌旌公司工作，原审法院认定辛某到煌旌公司工作的时间为2007年8月，其与煌旌公司自2007年8月至2013年7月23日期间存在劳动关系。煌旌公司主张辛某发生工伤前月平均工资为1602元，因该数额低于统筹地区职工平均工资的60%，故按照《工伤保险条例》第64条规定，辛某发生工伤前12个月的平均工资应为青岛市2011年度在岗职工平均工资2730元的60%即1638元。辛某为九级伤残，因煌旌公司未给辛某缴纳工伤保险，根据《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》（鲁政法2011第25号）第二十五条第2款、《关于工伤保险条例的有关通知》（青政办字2011第143号）第十五条及第十六条的规定，煌旌公司应支付辛某9个月本人工资的一次性伤残补助金14742元（1638元×9个月），并支付辛某7个月的一次性工伤医疗补助金21819元（3117元×7个月）及12个月的一次性伤残就业补助金37404元（3117元×12个月）。因辛某右手多处受伤，根据《山东省工伤职工停工留薪分类管理目录》，辛某最多可享受6个月的停工留薪期，煌旌公司应支付给辛某6个月的停工留薪期工资9828元（1638元×6个月）。辛某住院治疗11天，根据《关于工伤保险有关问题的通知》（青政办字2011第143号）第十条规定，煌旌公司应按每天20元的标准支付辛某11天的住院伙食补助费220元（20元×11天）。辛某住院期间一直由其丈夫进行护理，煌旌公司应按每日80.41元的标准支付其住院护理费884.51元（80.41元×11天）。辛某要求煌旌公司支付其受伤后花费的交通费1400元，因部分交通费单据存在缺陷，且其到济南重新鉴定所乘坐的交通工具不符合有关法律，故原审法院酌情予以部分支持400元为宜。辛某要求煌旌公司支付其所花的医疗费388.7元，符合法律规定，原审法院予以支持。辛某还要求煌旌公司支付其到济南重新鉴定所花的医疗费150元因未提交相关医疗机构开具的专用发票，煌旌公司不认可，辛某所举证据不足，不予支持。因煌旌公司自2008年1月1日起未为辛某交纳各项社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，煌旌公司应以1602元为基数支付辛某2008年1月1日至2013年7月23日期间6个月的经济补偿金9828元（1638元×6个月），仲裁裁决经济补偿金8514元，辛某予以认可，原审法院予以支持。因煌旌公司未提供证据证明辛某已休带薪年休假，亦未提供已向辛某发放带薪年休假工资的相关记录，根据《职工带薪年休假条例》、《职工带薪年休假实施办法》等规定，煌旌公司应以1602元为基数向辛某支付带薪年休假工资1506.2元（1638元÷21.75天×5天×2年×200%），仲裁裁决带薪年休假工资1505元，辛某予以认可，原审法院予以支持。辛某还要求煌旌公司为其办理失业手续，符合相关规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十条，《工伤保险条列》第六十四条、《山东省贯彻（工伤保险条例）实施办法》（鲁政法（2011）第25号）第二十五条第二款、第五款，《山东省工伤职工停工留薪分类管理目录》，青岛市人民政府《关于工伤保险有关问题的通知》【青政办字（2011）143号】第十一条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、煌旌公司与辛某自2007年8月至2013年7月23日期间存在劳动关系；二、煌旌公司与辛某之间的劳动关系于2013年7月24日解除；三、煌旌公司于判决生效后十日内，支付给辛某经济补偿金8514元、护理费884.51元、住院伙食补助费220元、停工留薪期工资9828元、一次性伤残补助金14742元、一次性工伤医疗补助金21819元、一次性伤残就业补助金37404元、医疗费388.7元、交通费400元、带薪年休假工资1505元，共计95705.21元；四、煌旌公司于判决书生效后十日内，依法为辛某办理失业手续。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，速递费60元，共计70元，由煌旌公司负担。宣判后，煌旌公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，判决不当。1、原审判决判令上诉人向被上诉人支付的停工留薪期工资9828元明显过高，被上诉人的伤情较轻，无需休息6个月，所以不应向其支付停工留薪期工资。2、原审判决判令上诉人向被上诉人支付带薪年休假工资1505元无依据。3、经济补偿金8514元不应支付，因为被上诉人在上诉人处上班是临时雇工性质的，期间存在被上诉人不上班的情况，并不是连续用工，所以不应支付经济补偿金。4、被上诉人的伤情不构成九级伤残，其相应的待遇明显过高。综上，原审判决认定事实错误，判决不当，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。辛某答辩称，第一，根据山东省工商职工停工留薪期目录，结合被上诉人的伤情，被上诉人应享受停工留薪期6个月，一审法院判的也是停工留薪期6个月的工资，符合法律的规定。第二，被上诉人在上诉人公司工作了12年，应当享受带薪年休假，但上诉人从未安排被上诉人休带薪年休假，因此应当支付带薪年休假工资。第三，被上诉人在上诉人处工作了12年，上诉人一直未给被上诉人缴纳社会保险费，违反了劳动合同法第38条的规定，应当向被上诉人支付经济补偿金。第四，被上诉人的劳动能力鉴定，上诉人已经向山东省劳动能力鉴定委员会申请复议，山东省劳动能力鉴定委员会已经作出了结论是九级伤残，上诉人对这个鉴定结论提出异议没有法律依据。综上，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，在二审庭审中，双方当事人均确认被上诉人的停工留薪期为5个月。二审查明的其他事实与原审一致。本案经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，本案争议的焦点是上诉人应否支付被上诉人带薪年休假工资、解除劳动合同经济补偿金以及支付数额如何确定。关于带薪年休假工资问题。因被上诉人在上诉人处工作数年，上诉人没有证据证明被上诉人辛某已休带薪年休假，亦未提供已向被上诉人发放带薪年休假工资的相关证据，根据《职工带薪年休假条例》等相关规定，上诉人应当向被上诉人支付相应的带薪年休假工资。原审法院对此认定正确，本院予以维持。但原审在计算数额上存在不妥之处。原审认定应以1602元为计算基数向被上诉人支付带薪年休假工资，但在计算时却以1638元为基数计算，显然存在矛盾之处。因被上诉人离职前12个月平均工资为1602元，而1638元则是《工伤保险条例》第六十四条规定的在计算工伤待遇时工伤职工本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算得出来的，这是国家对工伤职工享受工伤待遇的特殊保护，不适用其他情形的计算。据此，在计算未休带薪年休假时，应当以劳动者本人工资作为计算依据，即应当按照月平均1602元计算，本案上诉人应当向被上诉人支付的带薪年休假工资为1473元（1602元÷21.75天×5天×2年×200%）。原审法院认定为1505元，超出32元部分不予支持，应予纠正。关于经济补偿金问题。因上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险，根据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定，上诉人应当向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。对于支付数额，原审认定以仲裁裁决确定的8514元为支付标准，且该数额被上诉人无异议，本院予以确认。关于停工留薪期工资问题，因双方在二审庭审中确认被上诉人享有停工留薪期为5个月，而原审按照6个月标准计算停工留薪期工资，因此应当扣减一个月工资1638元。据此，上诉人应向被上诉人支付停工留薪期工资为8190元（1638×5）。原审判决其他各项认定正确，本院予以维持。综上，上诉人煌旌公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致处理结果欠妥，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第667号民事判决第一、二、四项；二、变更山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第667号民事判决第三项为：上诉人青岛煌旌纺织有限公司于本判决生效后十日内，支付给被上诉人辛某经济补偿金8514元、护理费884.51元、住院伙食补助费220元、停工留薪期工资8190元、一次性伤残补助金14742元、一次性工伤医疗补助金21819元、一次性伤残就业补助金37404元、医疗费388.7元、交通费400元、带薪年休假工资1473元，共计94035.21元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，速递费60元，共计70元，二审案件受理费10元，均由上诉人青岛煌旌纺织有限公司负担。本裁定为终审判决。审 判 长 孙 付代理审判员 孙 琦代理审判员 王 楷二〇一四年七月十三日书 记 员 孔 怡书 记 员 于国英