云南省高级人民法院民 事 判 决 书(2014)云高民再终字第60号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：沐炜（又名沐炜），男，回族，1967年3月7日生，昆明市人，住云南省昆明市西山区。委托代理人：吕江，云南弘石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：腾冲县腾阳矿业有限责任公司。住所地：云南省腾冲县腾越镇满邑社区华园一小区**楼海关附属楼。法定代表人：李正明，董事长。委托代理人：濮应禄，云南腾大律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人：邱建国，云南兰城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。再审申请人沐伟与被申请人腾冲县腾阳矿业有限责任公司（以下简称腾阳矿业）合同纠纷一案，保山市中级人民法院于2009年9月24日作出（2008）保中民一初字第16号民事判决，判决生效后，沐伟以一审判决程序违法、剥夺其上诉权为由，向检察机关申诉，云南省人民检察院于2010年11月1日作出云检民抗（2010）326号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院作出（2011）云高民抗字第54号民事裁定，指令保山市中级人民法院再审本案。保山市中级人民法院再审后，于2012年10月10日作出（2011）保中民再初字第1号民事判决，沐伟不服，向本院提出上诉，本院二审后于2013年7月1日作出（2013）云高民再终字第10号民事判决。后沐伟向最高人民法院申诉，最高人民法院于2014年7月1日作出（2013）民申字第2499号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人沐伟的委托代理人吕江，被申请人腾冲县腾阳矿业有限责任公司法定代表人李正明及其委托代理人濮应禄、邱建国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明以下案件事实：2005年11月28日，腾阳矿业与沐伟签订《承包协议》，约定将腾阳矿业拥有探矿权、采矿权的矿区承包给沐伟生产经营，并约定承包期限为五年，沐伟每月向腾阳矿业支付承包费100万元；后沐伟以腾阳矿业名义从事生产经营的过程中，与他人发生29起经济纠纷，腾阳矿业均败诉，致使公司面临巨额债务。承包协议履行过程中，腾阳矿业曾于2006年以沐伟不支付承包费、擅自转包、违法经营向法院起诉，要求解除双方的承包协议，经保山市中级人民法院（2006）保中民二初字第37号、云南省高级人民法院（2007）云高民一终字第84号审理，判决双方继续履行《承包协议》。为继续履行《承包协议》，2007年9月7日，腾阳矿业又与沐伟签订《补充协议》，约定了承包费的支付时间、终止支付承包费的情况，约定2005年12月1日至2006年7月14日期间以腾阳矿业名义发生的债务由沐伟负责承担、清偿，并约定一方违约，应支付500万元违约金，并赔偿给对方造成的损失。为完善承包关系，2008年2月21日，腾阳矿业与沐伟签订《补充协议二》，约定每月20日付清当月承包费100万元，任何一次到期不能付清，无论沐伟有任何客观原因，均视为违约，应按《补充协议》承担违约责任，且腾阳矿业有权解除双方的承包关系。自2008年6月21日起，沐伟未向腾阳矿业支付承包费。腾阳矿业分别于2008年10月31日、2008年12月12日向成都赛力安实业有限责任公司共支付沐伟未按《补充协议》约定应当履行的执行款1679960元。2008年11月10日，腾阳矿业向保山市中级人民法院起诉沐伟，请求判令：1、解除双方于2005年11月28日签订的《承包协议》、2007年9月7日签订的《补充协议》、2008年2月21日签订的《补充协议二》；2、由沐伟归还腾阳矿业代其向成都赛力安实业公司支付的执行款1678860元；3、由沐伟支付承包费450万元；4、沐伟支付在2005年12月1日至2006年7月14日承包期间以腾阳矿业名义发生的外欠款（以法院执行通知为准）；5、沐伟承担违约责任，赔偿腾阳矿业违约金500万元及经济损失；6、诉讼费用由沐伟承担。腾阳矿业向法院起诉前，向腾冲县人民法院申请诉前财产保全并提供担保，腾冲县人民法院依法对沐伟价值45万元的锡精矿进行查封、扣押，后腾阳矿业在法定期限内向保山市中级人民法院提起了诉讼。保山市中级人民法院（2008）保中民一初字第16号民事判决认为：针对沐伟认为的本案与2007年由云南省高级人民法院作出的要求双方继续履行承包协议的终审判决是同一诉讼标的，构成重复诉讼。保山市中级人民法院认为，本案与上述案件所基于的是不同的事实、不同的理由、不同的权利主张，仅只是诉讼主体相同，两案之间并非“一事”，故沐伟以重复诉讼抗辩不予支持；本案中，《承包协议》、《补充协议》、《补充协议二》三份协议内容并不违反法律禁止性规定，应为有效协议，沐伟未支付承包费构成“不履行主要债务的违约”，且已经导致腾阳矿业不能实现合同目的，故腾阳矿业请求支付450万元承包费的诉讼请求予以支持。对于腾阳矿业要求被告沐伟履行其需支付给赛力安实业有限责任公司1678860元执行款的请求，由于腾阳矿业已提出证据证实，故予以支持；原告腾阳矿业请求放弃2316933元损失的诉讼主张系自行处分其权利，予以准许；原告腾阳矿业向被告沐伟主张500万元违约金符合双方当事人《补充协议》的约定，予以支持。据此判决：一、解除原告腾冲县腾阳矿业有限责任公司与被告沐伟签订的《承包协议》、《补充协议》、《补充协议二》；二、由被告沐伟支付原告腾冲县腾阳矿业有限责任公司承包费450万元、代为履行赛力安公司执行款1678860元、违约金500万元、鉴定费8000元。合计11186860元，于判决生效后三十内付清；三、驳回原告腾冲县腾阳矿业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费138774.76元，由原告腾冲县腾阳矿业有限责任公司负担59673元，被告沐伟负担79101.76元。一审判决作出后，保山市中级人民法院于2009年10月27日向沐伟送达了判决，按照法律规定，沐伟有权在十五日内，也即2009年11月10日之前提起上诉。沐伟称其已于2009年11月9日分别将上诉状通过飞哥快递公司寄快递到云南省高级人民法院和保山市中级人民法院。腾阳矿业认为沐伟的上诉已超过了上诉期，申请保山市中级人民法院调查，保山市中级人民法院向飞哥快递公司查询发现：沐伟的上诉状于11月13日经快递公司揽收扫描，依据快递公司的入库单显示：沐伟寄出的两份快递的入库时间均是11月13日。快递员董晓福在《情况说明》中陈述：沐伟的寄件时间是11月12日下午，但其坚持将寄件日期填写为11月9日。保山市中级人民法院认为沐伟的上诉已超过法定期限，故（2008）保中民一初字第16号民事判决已生效。后，沐伟向检察机关申诉，认为一审判决不生效，本案应由云南省高级人民法院二审。云南省人民检察院审查后抗诉认为：（2008）保中民一初字第16号民事判决违反法定程序，飞哥快递收件单（也即详情单）上记载的揽件日期是2009年11月9日，快递员的事后说明、快递公司的揽收扫描单和入库单等均不能证明揽件日期不是11月9日，故沐伟已在法定上诉期内提出了上诉，保山市中级人民法院的一审判决剥夺了沐伟的上诉权，违反法定程序。检察机关抗诉后，本院作出（2011）云高民抗字第54号民事裁定，指令保山市中级人民法院再审本案。保山市中级人民法院再审时，沐伟及腾阳矿业对原审认定的事实均无异议，故再审对原审判决认定的事实予以确认。保山市中级人民法院再审认为：根据法律规定，检察机关的抗诉是对法院已经发生法律效力的判决、裁定提出的，本案中，检察机关抗诉认为申诉人沐伟已经在上诉期内提出上诉，则保山市中级人民法院（2008）保中民一初字第16号民事判决就未发生法律效力，未生效的判决不属于抗诉的对象。同时，根据相关法律规定，人民法院应当在再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。本案中，检察机关抗诉称申诉人沐伟是在上诉期内提出上诉的理由不成立，其主张保山市中级人民法院（2008）保中民一初字第16号民事判决违反法定程序不予支持。经保山市中级人民法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出（2011）保中民再初字第1号民事判决：维持保山市中级人民法院（2008）保中民一初字第16号民事判决。后，沐伟向本院提出上诉。本院二审后认为：针对是否需要对《补充协议二》进行重新鉴定的问题，本案一审时保山市中级人民法院通过司法技术处委托保山永鼎司法鉴定中心对腾阳矿业和沐伟双方分别提交的两份不同的《补充协议二》进行鉴定，以确认哪一份协议是双方真实约定并签署的。经鉴定，腾阳矿业提交的《补充协议二》系双方真实约定并签署的，经本院二审审查，一审鉴定机构和鉴定人员均具有文书司法鉴定资质，鉴定程序合法，沐伟在二审中要求重新鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本院对其重新鉴定的申请不予准许，对保山永鼎司法鉴定中心的鉴定结论予以采信。针对沐伟主张由腾阳矿业返还其对矿山投资款的问题，由于其在一审中未就该项请求提出反诉，也未提出具体的数额和证据，故对沐伟的该项主张不予准许。沐伟有权针对投资款的返还问题另案起诉。据此，一审认定事实清楚，本院二审予以确认。针对一审判决的实体部分，沐伟对判决解除双方签订的《承包协议》、《补充协议》、《补充协议二》没有异议，对一审判决由沐伟向腾阳矿业支付承包费450万元、代为履行赛力安公司执行款1678860元、承担鉴定费8000元没有异议，但对于一审判决其向腾阳矿业支付违约金500万元，沐伟认为违约金过高，请求二审予以调整。腾阳矿业对一审实体判决没有异议。本院认为：沐伟与腾阳矿业双方在2005年11月28日签订的《承包协议》中并未约定违约金，后因双方履行《承包协议》发生争议，沐伟未支付承包费，腾阳矿业向法院起诉要求解除《承包协议》并由沐伟支付承包费400万元，（2007）云高民一终字第84号民事判决要求双方继续履行《承包协议》并由沐伟向腾阳矿业支付承包费200万元，后双方为了继续履行《承包协议》又签订了《补充协议》并在协议中约定了若一方不遵守合同约定应赔偿给对方人民币500万元的惩罚性违约金。由此分析可知：此项违约金的约定是在双方履行合同过程中发生争议，且沐伟有过违约行为的前提之下，双方为了继续履行合同而补充约定的，该违约金是在对一方违约可能给对方造成的损失进行合理评估的基础之上约定的，并非沐伟和腾阳矿业初次签订《承包协议》时就约定的，故该违约金的数额具有一定的合理性。此外，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在本案中，沐伟自2008年6月21日起即未支付承包费，因其不履行合同主要债务的行为导致腾阳矿业不能实现合同目的，本案的三份协议依法解除，故沐伟应承担违约责任，由于无相关证据证明双方约定的500万元违约金过分高于腾阳矿业因沐伟违约而造成的损失，故原审依据合同约定判令沐伟向腾阳矿业支付违约金500万元于法有据，本院予以维持。针对保山市中级人民法院向沐伟送达（2008）保中民一初字第16号民事判决后，其是否已在法定期限内提起上诉的问题，以及（2008）保中民一初字第16号民事判决是否剥夺沐伟的上诉权问题，由于本案已通过再审赋予沐伟将本案的纠纷重新进行审理的权利，且沐伟对再审一审不服，已上诉至本院，本院已对本案的纠纷进行了实体审理，故对该问题不予评述。综上，保山市中级人民法院（2011）保中民再初字第1号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人沐伟要求腾阳矿业向其偿还矿山投资款并适当降低违约金的上诉请求无法律依据，应予驳回。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币138774.76元，由沐伟承担。本院二审判决作出后，沐伟申请再审请求撤销本案原审判决，将案件发回云南省保山市中级人民法院重新审理。主要理由：一、二审法院对于一审法院“以判决书的形式，对案件仅作出程序裁决，适用法律错误”的违反我国民事诉讼法的情形没有纠正，反而予以维持。一审解决的只是本案的程序问题，没有解决实体问题。一审适用了2007年版的《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第一项的规定，而该条文的适用只有二审法院在进行二审审理时才适用，一审严重违反法定程序，二审予以维持错误。二、二审判决对案件事实认定错误，导致错判。一审没有对案件实体进行审理，对新证据没有认证评述。对沐伟提出的重新鉴定申请没有作出明确准许或不准许的答复，对违约金过高部分没有进行审核认定。二审虽对新证据进行了质证，对重新鉴定申请进行评述，但又认定沐伟对《补充协议二》没有异议错误。三、二审适用法律错误。本案中双方约定的500万元违约金属于可以减少的法定情形，二审法院不该把被申请人是否造成损失的举证责任推给了申请人来承担。本院再审认为：关于沐伟提出的第一点再审理由，保山市中级人民法院在再审时已通过阅卷及开庭的形式对本案的事实进行了查证，在充分听取双方诉辩意见的基础上，对（2008）保中民一初字第16号判决书中认定的事实进行了确认，据此才做出了维持原一审判决内容的判决，并非未对本案实体问题进行处理。保山市中级人民法院在检察机关抗诉支持当事人请求的范围内对本案进行再审审理，符合法律规定及相关法定程序。关于沐伟提出的保山市中级人民法院（2011）保中民再初字第1号判决适用2007年版的《中华人民共和国民事诉讼法》第153条法律有误的问题，经审查，该判决引用此程序性法条确有不当，但实体判决无误，本院（2013）云高民再终字第10号民事判决系依法按照二审程序审理后作出裁判，审理程序合法。关于沐伟的第二点再审理由，本案在本院二审过程中均征求双方当事人对原审认定事实的意见，并在判决书中明确了双方有争议事实并就争议事实如何认定进行了说理。在实体处理部分，在沐伟当庭陈述对解除双方所签的《承包协议》、《补充协议》、《补充协议二》无异议的情况下，进一步总结了本案中双方争议的焦点问题，并进行了充分的辩法析理。二审认定事实准确，沐伟的第二点再审理由不能成立。关于沐伟的第三点再审理由，沐伟认为原审适用法律错误，判决认定的违约金过高，请求予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实作用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，自2008年6月21日起，沐伟未向腾阳矿业公司支付承包费，至腾阳矿业公司起诉时止，沐伟共拖欠承包费450万元以及腾阳矿业代沐伟支付的对外欠款1678860元，腾阳矿业公司的损失主要体现为承包费利息及代沐伟承担对外债务的利息。经本院审查，原审判决存在违约金认定过高的情形，因此，在综合考虑全案情况的基础上，本院将违约金部分酌情调整为350万元。综上，本院二审认定事实清楚、审理程序合法，但适用法律不当导致判决结果部分有误，再审予以改判。对再审申请人沐伟的部分再审请求予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销保山中院（2011）保中民再初字第1号民事判决、撤销本院（2013）云高民再终字第10号民事判决。二、维持保山中院（2008）保中民一初字第16号民事判决第一项、三项。即：“一、解除原告腾冲县腾阳矿业有限责任公司与被告沐伟签订的《承包协议》、《补充协议》、《补充协议二》；三、驳回原告腾冲县腾阳矿业有限责任公司的其他诉讼请求。”三、撤销保山中院（2008）保中民一初字第16号民事判决第二项。即：“二、由被告沐伟支付原告腾冲县腾阳矿业有限责任公司承包费450万元、代为履行赛力安公司执行款1678860元、违约金500万元、鉴定费8000元。合计11186860元，于判决生效后三十内付清；案件受理费138774.76元，由原告腾冲县腾阳矿业有限责任公司负担59673元，被告沐伟负担79101.76元。”四、由沐伟支付腾冲县腾阳矿业有限责任公司承包费450万元、代为履行成都赛力安实业公司执行款1678860元、违约金350万元、鉴定费8000元。合计9686860元，于本判决生效后三十日内付清。一、二审案件受理费由沐伟各承担10万元，腾阳公司各承担38774.76元。本判决为终审判决。若负有义务的当事人未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后的两年内向一审法院申请执行。审 判 长  唐美泉代理审判员  刘晓虹代理审判员  高晶晶二〇一四年十二月十七日书 记 员  杨冰洁