重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2012）江法民初字第07795号原告：汤志伟，男，1973年1月30日出生，汉族，住重庆市梁平县。被告：重庆市海普软件产业有限公司，住所地重庆市合川工业园区核心区沙溪组团，组织机构代码45045487-8。法定代表人：陈秀祥，总经理。委托代理人：唐豪群，女，1952年4月11日出生，汉族，住重庆市江**。委托代理人：王培，男，1982年4月3日出生，汉族，住重庆市渝**。原告汤志伟与被告重庆市海普软件产业有限公司（以下简称海普软件公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员李伟伟独任审判，公开开庭进行了审理。原告汤志伟，被告海普软件公司的委托代理人唐豪群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤志伟诉称，2011年底，被告通过前程无忧招聘网等公众媒体发布招聘广告，向社会招聘区域销售经理，被告在招聘广告上公示该职位的待遇标准为底薪8000元／月，另外还发放季度绩效、年度绩效和销售回款额3%的销售提成。原告应聘上述职位时亦与被告共同约定了原告的待遇标准为底薪8000元／月、季度绩效、年度绩效及销售回款额6%的销售提成。然而在原告入职被告后，被告却倚仗其用人单位的强势地位，单方面破坏原告入职时的待遇约定，在2012年1月1日至2012年7月19日原告在职期间亦不与原告签订劳动合同，故请求被告支付原告2012年1月1日至2012年7月19日在职期间未签订劳动合同的二倍工资差额部分53067元（8000元／月×6个月＋8000元／月÷30天×19天）。被告海普软件公司辩称，原告系2012年2月1日入职，且原告所述的工资待遇情况并非属实。原告在职期间已与被告签订了劳动合同，故被告不应支付其未签劳动合同的二倍工资差额。原告汤志伟向本院提交以下证据以支持其诉讼请求：（一）劳动人事争议仲裁申请书、重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会渝江劳人仲函字（2012）第626号函及仲裁决定书，拟证明本案已经过劳动仲裁前置程序。（二）2012年2月7日、2月10日的报销申请及被告人事主管的邮件截图，拟证明原告入职被告的时间是2012年1月1日。（三）文丽华、顾一鸣、陈泽敏的书面证言，拟证明原告的薪资结构中包含每月8000元的固定底薪，且被告一贯克扣员工工资及其在员工心目中的恶劣形象。（四）终止劳动合同通知书，拟证明原告离职的时间是2012年7月19日。（五）投标人资格文件、中标通知书，拟证明原告在职期间所创造的业绩，该业绩应当作为提成的依据。（六）前程无忧网及山城人才网的招聘广告截图，拟证明被告在众多媒体上发布了原告所在岗位的招聘广告，广告上载明了8000元底薪的薪酬结构。（七）互联网上关于被告的评价截图，拟证明被告对其员工克扣工资。（八）《市场部外派区域销售经理考核实施办法（试行）》，该证据第三部分“薪酬构成”载明：“市场部区域销售经理的薪金发放，本着公正、公平的原则，按其工作业绩和日常工作表现，实行岗位绩效工资制度。岗位绩效工资以每月固定底薪和绩效工资为主要内容。工资构成为年度考核工资、季度考核工资、月度考核工资、销售提成、每月固定底薪；全年年薪为24万元，其中年度考核为6万元，每季度考核1.2万元，每月考核为3000元，每月固定底薪为8000元，即240000元／年工资总额（96000元／年度固定底薪（8000元／月固定底薪×12个月）＋144000元／年度绩效考核工资（3000元／月度考核工资×12个月＋12000元／季度考核工资×4个月＋60000元／年度考核工资）］＋个人销售提成=区域销售经理年度总收入。销售提成：销售给中间商的按销售额3%提取，直接销售给终端用户的按销售额的6%提取，超额完成销售任务，超额部分按照超额完成量的6%提取，最高不超过6%。”该证据拟证明：原告入职一个多月后，被告突然单方面提出要对区域销售经理进行绩效考核，但被告当时提出的考核办法对区域销售经理极其不公平，所以原告一直没有同意；后来，被告重新修订了考核办法的部分条件形成本考核实施办法，原告才勉强同意签订，但原告签字后，被告反悔，拒不签字盖章。（九）原告与被告公司总经理陈秀祥的谈话录音材料，其载明陈秀祥的主要谈话内容归纳如下：你8000块钱除二十一、二天，是不是三四百一天？站在公司的实际规定，以工作报告为准，反正一天在公司混，按照我们内部人员三千块钱一个月的标准算，给你打到卡上。该录音材料拟证明原告的每月固定底薪8000元。（十）被告在劳动仲裁阶段提交给劳动仲裁委员会的《市场部外派区域销售经理考核实施办法（试行）》，拟证明被告伪造证据，其在劳动仲裁阶段提交的《市场部外派区域销售经理考核实施办法（试行）》与其在诉讼过程中提交的不一致。被告海普软件公司向本院提交以下证据以支持其抗辩理由：（一）员工档案管理表、员工培训档案、录用通知单、应聘登记表，其中应聘登记表上载明的原告填写该表的时间为2011年12月21日，员工档案管理表和员工培训档案上载明的入职时间为2012年1月1日，录用通知单上原告签字的时间为2012年2月1日，拟证明原告入职被告公司的时间是2012年2月1日。（二）工作牌领用登记表、2012年2月、6月和7月的工作牌出勤打卡记录，其中2月份的出勤打卡记录显示原告在2月13日至2月25日期间共计缺勤5个完整工作日，6月份的出勤打卡记录显示原告自6月8日以后一直缺勤，拟证明原告的考勤情况，且其在6月8日以后无故离岗。（三）黄骜煜人事档案、唐豪群劳务协议书，拟证明2012年2月13日至2012年5月7日期间黄骜煜担任被告公司的人事主管，唐豪群担任公司的人事行政部经理，黄骜煜接受唐豪群管理。（四）海普软件公章使用签批登记表、终止（解除）劳动合同通知书、原告仲裁阶段向劳动争议仲裁委员会提交的证据清单，拟证明黄骜煜担任人事主管时，曾将原告签字后的劳动合同于2012年2月22日经唐豪群审核后，提交财务部盖章，且原告在仲裁时提交给仲裁委员会的终止（解除）劳动合同通知书上明确记载了劳动合同期限和入职时间。（五）劳动合同领取登记表，拟证明原告于2012年2月23日领取了盖章完毕的劳动合同和考核办法。（六）辞职申请书、离职交接表，拟证明原告因个人原因提出离职，并已将离职交接手续办理完毕。（七）《市场部外派区域销售经理考核实施办法（试行）》及会议记录，其中《市场部外派区域销售经理考核实施办法（试行）》第三部分“薪酬构成”中载明：“市场部区域销售经理的薪金发放，本着公正、公平的原则，按其工作业绩和日常工作表现，实行岗位绩效工资制度。岗位绩效工资以岗位工资和绩效工资为主要内容。工资构成为年度考核工资、季度考核工资、月度工资；全年年薪为24万元，其中年度考核为9.6万元，每季度考核为1.2万元，每月工资标准为8000元，即8000元（月标准）×12个月＋12000元（季度考核工资）×4个季度＋96000元（年度考核工资）=240000元（全年工资总额），以上工资基数×每次考核得分比（按以下方式的考核结果）=区域销售经理实得工资”。第四部分“考核实施”规定，与薪酬相对应，区域销售经理考核分为月度考核、季度考核、年度考核。每月（季、年）根据考核结果发放相应比例月（季、年）工资。相应月度销售任务125万元，季度销售任务为375万元，年度销售任务为1500万元。其中月度考核项目包括工作日志完整、无虚假、按时回传，工作量饱和、资料有价值及月度成果考核，并规定月工资=月工资×月考核得分比例。此外，该部分还规定了季度考核、年度考核的具体实施内容。上述证据拟证明被告公司出台的《市场部外派区域销售经理考核实施办法（试行）》是经过员工会议商讨修订后颁布实施的，是所有市场部外派区域销售经理月度工资的核算依据。（八）驻外区域经理考核评分表（汤志伟2-6月份）、市场部人员月度考核得分表，其中2月份驻外区域经理考核评分表载明的考核期间是2月14日至2月24日，且该期间内每天都有考核情况记载，均载明了扣分原因；市场部人员2月份得分一览表“汤志伟”一栏中载明其自1月26日至2月25日期间汤志伟的实际工作日为10天，得分60.8分，该期间内工资的计算方式为8000÷19×10×60.8%。该组证据拟证明原告工资核算的依据是《市场部外派区域销售经理考核实施办法（试行）》。（九）市场部补发工资申请单、银行代发工资回单，其中市场部补发工资申请单载明：“市场部汤志伟2月工作日为（1月26日至2月24日）18个工作日，上次提交到行政部的只有从2月13日至2月24日考核日志的工资，还有2月1日至2月12日共8个工作日未算工资，经沟通，此8个工作日按驻内经理月薪3000元／月的标准进行补发。”拟证明原告2012年2-6月份工资的发放情况，同时原告在发放工资后并未提出异议，视为默认考核分数。（十）汤志伟费用报销单据、宣汉项目采购合同，拟证明原告工作期间的总体报销费用是16241.60元，远远大于其销售项目的费用标准6450元，故不应当有任何费用提成。庭审中，原告申请证人黄骜煜出庭作证，其证言内容主要如下：黄骜煜于2012年2月13日入职被告处工作，主要负责指导他人对区域销售经理进行考核、招聘人员、办理社保等工作，同年5月初离职；原告在黄骜煜入职前即已入职被告处工作，其每月工资中的8000元工资要随月度考核进行浮动，若每月的工作日志没有按照岗位职责完成，则无法拿到8000元；被告出示的海普软件公章使用签批登记表上的签字确实是黄骜煜所签，但签字时黄骜煜手中并没有待盖章的合同，原告也未签订任何劳动合同。经本院庭审质证，双方当事人对原告提交的本案经过仲裁前置程序的证据材料的真实性、关联性和合法性均无异议，本院予以确认。双方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：争议焦点一：原告的入职时间。对原告提交的证据（二），被告对于其真实性予以认可，但认为原告入职被告的准确时间是2012年2月1日，而2012年1月的出差费用报销仅仅是原告入职前熟悉产品和考察市场产生的；至于人事主管的邮件截图，仅为原告对被告公司感兴趣时向其发送的，亦无法证明其入职时间是2012年1月1日。对被告提交的证据（一），原告认可其真实性，但认为，员工档案管理表和员工培训档案上明确载明的入职时间是2012年1月1日，关于录用通知书上的时间则是原告按照被告公司人事主管黄骜煜的要求填写的，应聘登记表也无法体现入职时间。本院对上述证据的真实性均予以确认，但认为，原告举示的报销申请上已经载明了其2012年1月5日至10日出差南昌的过程，足以证明其2012年1月初即已为被告公司工作的事实，亦与被告公司举示的员工档案管理表和员工培训档案上所载明的入职时间相互印证。虽然上述证据与录用通知单所反映的时间相互矛盾，但劳动关系应当自用工之日起建立，故本院认定双方劳动关系建立的时间是2012年1月1日。争议焦点二：原告的月工资标准。对原告提交的以下证据，被告质证如下：对证据（三），被告认为，因无法核实书面证言是否由本人出具，故其真实性不予认可；对证据（六），被告认为，被告之前确实是在前程无忧网上发布过招聘广告，但是否与原告举示的视频截图相一致现已无法核实，至于其他网站，被告从未授权发布过招聘广告，故对该组证据的真实性不予认可；对证据（八），被告认为该证据并非由被告公司出具，真实性不予认可；对证据（九），被告认可其真实性，但认为该录音中已经说明了如果销售人员按照公司的制度完成工作内容，那么可以达到每月8000元的工资，否则则不然；对证据（十），被告解释称在仲裁阶段提交的系考核实施办法的初稿，而在本案中其提交的系正式稿。本院对原告举示的证据认证如下：因证据（三）属于证人证言，而文丽华、顾一鸣、陈泽敏均未出庭作证，本院对其真实性无法核实，故对该证据不予采信；因被告对证据（六）的真实性不予认可，且招聘广告属于要约邀请，并非双方关于薪酬待遇的约定，故其无法证明原告关于固定底薪8000元／月的主张；对证据（八），因被告对其真实性不予认可，且原告陈述双方并未就该考核实施方案的施行达成一致意见，故该证据亦无法证明原告关于固定底薪8000元／月的主张；对证据（九），双方对其真实性均无异议，故本院予以确认，录音材料所记载的谈话内容证明了被告公司法定代表人陈秀祥明确表示，外派区域销售经理每月的8000元工资需要以考核即“工作报告”为准，本院对此予以采信；对证据（十），本院对其真实性予以确认，其所载明的内容确与被告提交本院的《市场部外派区域销售经理考核实施办法（试行）》不相一致。对证人黄骜煜的证言，本院认为，因黄骜煜系被告公司人事部的工作人员，其关于薪酬部分的证言具有可信性，其证言证明了被告对外派区域销售经理发放工资是以每月8000元工资作为基数，根据每月考核成绩的百分比计算应发工资，本院对该部分证言予以采信。对被告举示的证据，原告质证如下：对证据（七）、（八）原告认为，因双方举示的《市场部外派区域销售经理考核实施办法（试行）》内容不相一致，且被告在仲裁程序中提交的和在诉讼过程中提交的也不相一致，被告举示的考核实施办法系伪造形成，且没有经过民主程序制定，真实性、合法性均不予认可；对证据（九），原告认可其真实性，但认为不能证明原告认可被告发放工资的标准。本院对被告举示的证据认证如下：对证据（七），本院认为，虽然《市场部外派区域销售经理考核实施办法（试行）》是被告公司制定的规章制度，但其合法有效必须符合法定条件，即必须通过民主程序制定且对劳动者进行公示。被告举示了会议记录拟证明其规章制度系民主程序制定，但该会议记录上所载明的参会人员仅系被告部分员工，对本次会议是否系职工代表大会，本院亦无法核实，故对《市场部外派区域销售经理考核实施办法（试行）》的合法有效性，本院不予确认，被告亦不能依据该规章制度对原告的薪酬进行考核。对证据（八），本院认为，市场部人员2月份得分一览表系被告提供，其所载明的原告工资计算公式已经反映了被告在发放工资的过程中实际是以每月8000元工资作为基数，根据每月考核成绩的百分比计算应发工资。对证据（九），本院对其真实性予以确认，但认为该证据仅能反映原告的实得工资，不能证明原告的应得工资。综合对上述证据的认证意见，本院认为，劳动者工资标准的证明责任应当由用人单位承担。本案中，无论是原告举示的录音材料，还是被告举示的市场部人员2月份得分一览表中载明的工资计算公式，抑或是证人黄骜煜出庭所作的证言，都能证实被告公司为原告发放工资系以每月8000元作为基数，根据每月考核成绩的百分比计算应发工资。原告的月工资基数已经确定，但本院对被告举示的《市场部外派区域销售经理考核实施办法（试行）》却无法采信，因一方面被告在劳动仲裁阶段提交劳动仲裁庭的考核实施办法与其在诉讼过程中提交本院的考核实施办法不相一致，另一方面其并未举证证明该考核实施方案的合法有效性，据此被告应当对原告的工资标准承担证明责任。在被告举示的证据不足以证明其主张的情况下，本院可以根据劳动者的合理主张予以认定。因原告在本案中主张的月工资标准8000元并未明显高于2012年度信息传输、计算机服务和软件业的行业平均工资5883元，故本院对原告月工资标准8000元的主张予以确认。争议焦点三：原告是否自2012年6月8日起无故缺勤。对被告举示的证据（二），原告认为，因原告系外派销售人员，出勤打卡记录不能反映缺勤情况，对出勤打卡记录的真实性不予认可。对此本院认为，本案中被告仅举示了出勤打卡记录以证明原告的缺勤情况，但从被告举示的2月份工作牌出勤打卡记录、2月份驻外区域经理考核评分表、市场部人员2月份得分一览表及市场部补发工资申请单可以看出，自2月14日至2月24日期间，出勤打卡记录记载原告共计缺勤5个完整工作日，而被告在此期间对原告均有考核记载、注明扣分原因，并按照考核成绩百分比向原告发放工资，并未因为出勤打卡记录中反映的缺勤情况扣发原告工资，加之原告确系被告公司的外派区域销售经理，其质证意见较为合理，又与相关证据相互印证，故对被告提出的原告自2012年6月8日起无故缺勤的主张，本院不予采纳。争议焦点四：原、被告之间是否订立书面劳动合同。对黄骜煜就订立书面劳动合同所作证言，原告认为真实可信，而被告认为其证言与事实不符。对被告举示的证据（三）、（四）、（五），原告认为，不能确认黄骜煜人事档案、唐豪群劳务协议书、海普软件公章使用签批登记表的真实性；终止（解除）劳动合同通知书是被告单方出具，不能证明原、被告之间订立了书面劳动合同；劳动合同领取登记表上的签字确系原告本人所签，但后面备注了原告仅领取考核办法，并未领取书面劳动合同。对此本院认为，我国劳动合同法明确规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。书面劳动合同是一种要式合同，以双方当事人签字捺印后才得以成立。本案中，被告无法出示双方订立的书面劳动合同，且其举示的上述证据即便真实有效，也仅能证明被告作为用人单位在书面劳动合同上签字盖章，不能证明作为劳动者的原告亦在该书面劳动合同上签字捺印而使书面劳动合同得以成立，被告应当对此承担举证不力的法律后果，故本院认定在劳动关系存续期间，原、被告并未订立书面劳动合同。根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院查明如下法律事实：原告于2012年1月1日起入职被告，担任区域销售经理，每月工资8000元。2012年7月19日，原、被告解除劳动合同关系。在劳动关系存续期间，双方并未订立书面劳动合同。另查明，2012年8月8日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额。同日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会受理该案，并进行审理。2012年10月16日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出渝江劳人仲案字（2012）第466号仲裁决定书，决定因原告申请就该案向人民法院提起诉讼而终结审理该案。本院认为，本案系因劳动合同发生的争议，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，应当经过劳动仲裁前置程序。本案中，原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会受理案件但逾期未能作出裁决，原告遂向本院提起诉讼。原告起诉程序符合法律规定，本院应当对本案作出实体处理。就本案的实体问题，本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；上述用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，原、被告在劳动关系存续期间，并未订立书面劳动合同，故被告应当自用工之日起满一个月的次日即2012年2月1日起支付原告双倍工资，故被告应当支付原告双倍工资差额共计45149元（8000元／月×5个月＋8000元／月÷21.75天（计薪日）×14天（实际工作日）］。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条之规定，判决如下：一、被告重庆市海普软件产业有限公司于本判决生效后十日内支付原告汤志伟2012年2月1日至2012年7月19日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额45149元。二、驳回原告汤志伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半后收取5元，由被告重庆市海普软件产业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  李伟伟二〇一四年七月三十一日书 记 员  刘 培