浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2013）甬慈民初字第1186号原告：浙江龙之现代建筑安装工程有限公司。法定代表人：潘文龙。委托代理人：胡岳君。委托代理人：黄世炳。被告：华建福。被告：罗芳芳。原告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司（以下简称现代公司）诉被告华建福、罗芳芳装饰装修合同纠纷一案，本院于2013年10月12日立案受理后，由审判员唐志伟适用简易程序审理，于2013年11月8日公开开庭审理，后因本案案情复杂，本院于2014年9月28日裁定本案转为普通程序，依法组成合议庭审理，于2014年10月21日第二次公开开庭进行审理。原告现代公司的委托代理人黄世炳、胡岳君、被告华建福、罗芳芳到庭参加诉讼。本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，案经审理本案所涉工程为装饰装修工程，本院确定本案案由为装饰装修合同纠纷。案件审理过程中被告华建福申请对原告提供的合同书、投标报价说明书、签证单中加盖的慈溪市浒山香格食典餐厅（以下简称香格餐厅）及华建福印章的真实性进行鉴定，后华建福放弃鉴定。同时原告现代公司向本院申请对涉案工程进行造价鉴定，本院依法委托宁波弘正工程咨询有限公司（以下简称弘正公司）对涉案工程进行鉴定，弘正公司出具了鉴定报告。两被告申请对本案所涉的两份装饰工程合同书形成的先后顺序进行鉴定，但未按规定缴纳鉴定费用，致鉴定机构终止鉴定、退卷。本案现已审理终结。原告现代公司起诉称：2009年12月5日原告与香格餐厅（被告华建福系该餐厅业主）签订了一份装饰工程合同书，合同约定：工程名称为嘉里海鲜工坊装饰工程（暂定），地点为新城大道国际酒店对面嘉里大厦，工程总价暂定人民币350万元，工期为147日历天，并约定了付款方式及结算等内容。合同签订后，原告依约进场施工至工程结束。工程将要结束，被告罗芳芳在工程装修地点注册成立了慈溪市嘉里海鲜工坊大酒店。并且被告罗芳芳以个人名义陆续向原告支付工程款237万元。2012年被告将原告结算单汇总表委托慈溪市永敬会计师事务所进行审核。至今被告罗芳芳已歇业，还未出具审核报告。经原告与两被告多次协商未果，特向贵院提起诉讼，请求：判令两被告即时支付工程款60万元（暂定），并承担本案诉讼等费用。庭审中原告根据鉴定报告变更诉讼请求为：判令被告华建福即时支付工程款543553元，被告罗芳芳承担连带支付责任，两被告承担本案诉讼费、鉴定费等费用。被告华建福、罗芳芳在答辩期限内未提交书面答辩状，华建福在庭审中答辩称：被告方与原告签订的装饰合同造价是185万元，加上联系单的工程造价，合计被告方支付了237万元，工程款已经付清，原告与被告罗芳芳之间还有餐费尚未结清，要求原告支付餐费。被告罗芳芳在庭审中答辩称：同意被告华建福的答辩意见，同时装饰合同是被告华建福与原告签订的，当时其也不在场，与其无关；工程款由其支付是因为其与被告华建福之间私下有约定，其认为工程款已经付清。原告现代公司为证明自己主张的事实成立，向本院提供如下证据：A1.装饰工程合同书一份，证明2009年12月5日原告与香格餐厅签订装饰工程合同书，合同约定：工程名称为嘉里海鲜工坊装饰工程，地点为新城大道国际大酒店对面嘉里大厦，工程总价暂定人民币350万元，工期为147日历天，并约定了付款方式及结算等内容；A2.现场签证单一份，证明2010年1月17日现场签证增加四项内容，工程量按实结算，工期相应顺延；A3.结算单汇总表二份，证明原告结算价为3445165.03元；A4.个体工商户登记情况一份，证明被告罗芳芳在工程装修地点注册成立了慈溪市嘉里海鲜工坊大酒店；A5.工程投标报价书一份，证明两份合同中哪一份合同约定的造价是真实的；A6.走访笔录一份，应原告申请，本院对慈溪市永敬工程造价咨询有限公司职员童建华制作了一份走访笔录，笔录主要内容为2012年上半年受托涉案工程的审计项目，但未签订委托合同，委托人的名字已记不清楚，因双方未签字确认，所以慈溪市永敬工程造价咨询有限公司未出具报告；A7.施工图纸一册、工程预算单一册、结算书一册，因鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定的需要，原告提交了本组证据；A8.工程造价咨询报告书及书面回复各一份，弘正公司出具的鉴定报告载明涉案工程可确认造价为2913553元，联系单争议部分造价28043元。被告罗芳芳未提供证据，被告华建福为证明自己主张的事实成立，向本院提供如下证据：B1.装饰工程合同书一份，证明原告与被告华建福签订的真实合同的内容。结合当事人的质证意见，本院对上述证据作如下认证：被告华建福对证据A1、A2、A5的真实性有异议，称其未收到，证据A1中没有本人签字，被告罗芳芳对证据A1、A2、A5不认可，本院认为证据A1、A2、A5中加盖了被告华建福及其开办的香格餐厅的印章，两被告不认可，被告华建福提出了对印章真实性的鉴定，后两被告又放弃鉴定，现两被告对证据A1、A2、A5的真实性持有异议，不予认可，但无证据推翻，本院对其真实性予以认定，同时证据A1、A2、A5与本案具有关联性，故本院对证据A1、A2、A5予以认定。被告华建福、罗芳芳对证据A3不予认可，本院认为证据A3系原告单方制作，未经两被告认可，且原告申请了对涉案工程的造价鉴定，故本院对该组证据不予认定。被告华建福、罗芳芳对证据A4无异议，本院予以认定。原告对证据A6的质证意见认为向慈溪市永敬工程造价咨询有限公司提供委托材料的人是被告罗芳芳的丈夫，被告华建福、罗芳芳的质证意见认为罗芳芳的丈夫没有参与涉案工程，两被告未曾委托审计，本院认为该证据系本院依原告申请制作的走访笔录，具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。被告华建福、罗芳芳对证据A7中图纸的质证意见为具体图纸内容两被告看不懂，但图纸上设计师的签字可以确认，本院认为两被告虽然称其看不懂图纸的内容，但对图纸中设计师的签字予以确认，同时两被告未明确否认图纸的真实性，也未提供反驳证据，故本院对证据A7中图纸的真实性予以认定，被告华建福、罗芳芳对证据A7中的预算单、结算书不予认可，本院认为预算单、结算书均为原告单方制作，未经被告认可，本院对其真实性难以认定，故本院对证据A7中预算单、结算书不予认定。原告与两被告对证据A8中载明的可确定部分造价为2913553元部分均予以认可，同时原告提出应当将争议部分计入造价，对鉴定机构出具的证据A8中的书面回复不予认可，两被告认为工程收尾部分是由其他公司承建，该部分不应计入造价，两被告认为工程总造价为237万元，两被告认可证据A8中的书面回复，本院认为原、被告对鉴定报告中载明的2913553元均无异议，本院予以认定，至于争议部分造价本院将综合分析认定，对于证据A8中的书面回复，系由鉴定机构根据原告的异议出具，对其真实性、合法性本院予以认定，其内容主要涉及争议部分应否进行鉴定及计入造价，对此本院将综合本案证据予以综合分析认定。原告对证据B1的真实性无异议，但认为证据B1被证据A1变更，证据B1与本案无关联性，两份合同均为暂定价，被告罗芳芳认可华建福签订的证据B1，本院认为原告对证据B1的真实性无异议，认可双方确实签署过该份合同，被告罗芳芳亦认可该份合同，故该份合同具有真实性、合法性，同时与本案具有关联性，本院予以认定。本院根据已认定证据，结合原、被告的当庭陈述，认定本案事实如下：原告现代公司原名称为“宁波保税区现代建筑装饰有限公司”，2010年8月23日在工商登记机关办理名称变更登记，变更为现名“浙江龙之现代建筑安装工程有限公司”。2009年12月5日原告与被告华建福就位于新城大道国际大酒店对面嘉里大厦的嘉里海鲜工坊装饰工程签订了两份合同，其中原告提供的金额为350万元的合同约定承包范围为室内装饰部分、不包括中央空调、消防、活动家具、挂件等，承包内容为一、二、三层局部室内装饰，承包方式为包工包料，工程量按时结算，其单价保持不变。工程总造价暂定350万元，合同工期为147日历天，自2009年12月8日开工，至2010年5月5日竣工。该份合同另就其他事项作了约定。合同甲方处加盖了香格餐厅的印章及华建福的私人印章，乙方处加盖宁波保税区现代建筑装饰有限公司的印章及潘文龙签字。被告华建福提供的金额为185万元的合同约定的承包内容为一层、二层、三层的局部室内装饰（不包括外立面、厨房内的装饰、楼梯的装饰、地毯、活动家具、工艺装饰画、卫生洁具、厨房设备、灯饰、窗帘、电器开关面板、活动工艺饰品、音控、智能化等弱电安装），承包方式为包工包料，一次性包死。工程总价暂定185万元，合同工期为60日历天，自2009年12月8日开工，至2010年2月8日竣工。合同另就其他事项作了约定。该份合同甲方处由华建福签字，乙方处加盖了宁波保税区现代建筑装饰有限公司的印章并由潘文龙签字。合同签订后，原告方组织施工，施工过程中形成一份现场签证单，载明时间为2010年1月17日，签证单内容为“根据甲方要求以下项目由乙方施工完成：1.1-3层空调电线的铺设；2.1-3层的所有照明电线铺设；3.1-2层厨房间装修及电线铺设；4.外立面的装修及附属设施等。以上工程量按实结算，工期相应顺延。”该现场签证单签收人处有香格餐厅、华建福盖章。被告方陈述其在2010年5月6日左右要求原告撤场，2010年5月8日被告方接办了一场婚宴，正式开业时间为2010年5月18日。另查明，2010年5月14日以罗芳芳为业主的慈溪市嘉里海鲜工坊大酒店在涉案工程的场地注册成立，该酒店为个人经营的个体工商户，涉案工程的实际使用人为慈溪市嘉里海鲜工坊大酒店。原、被告双方认可的已付工程款金额为237万元，该款项均由被告罗芳芳向原告支付。再查明，被告华建福、罗芳芳之间存在个人合伙关系，双方约定成立香格餐厅，并由被告华建福出面注册。2009年12月5日由华建福出面与原告就涉案工程签订了装饰装修合同，之后由罗芳芳出面以其名义在涉案工程的所在地注册成立慈溪市嘉里海鲜工坊大酒店，并实际使用涉案工程，2010年10月10日左右两被告之间终止合伙关系，但未对涉案工程作出相应的处理。本院认为：原告提供的合同与被告华建福提供的合同的落款时间同为2009年12月5日，但两份合同在合同金额、承包方式、承包内容、合同工期等方面均存在差异，原告提供的合同中所加盖的香格餐厅及华建福的印章均真实，盖章的效力与签字具有同等的法律效力，两份合同均应自双方在合同上签字或盖章时成立并生效，现原、被告双方提供的证据均不足以证明两份合同签订的前后顺序，在金额为350万元的合同所加盖的印章均为真实的前提下，经本院释明，两被告同意就两份合同形成的先后顺序进行鉴定，但鉴定程序启动后，两被告未按时交纳鉴定费用，致使鉴定机构终止鉴定并退卷，应视为两被告放弃鉴定，不利后果由两被告承担，故原告诉称其提供的金额为350万元的合同签订在后，变更了被告提供的185万元的合同意见，本院予以采信。双方签订的金额为350万元的合同约定合同价为暂定价，工程量按时结算。原告方虽然向本院提供了预算单一册，但该预算单未经两被告认可，本院无法认定其真实性，不能作为鉴定机构鉴定的依据。诉讼中原告方向本院申请对涉案工程进行造价鉴定，两被告也同意鉴定，鉴定机构依据图纸并套用浙江省建筑工程预算定额（2003版）、浙江省建筑安装工程费用定额（2003）及相应的材料信息价、人工价格对工程造价进行了鉴定，双方对鉴定机构出具的鉴定意见中可确认部分的造价2913553元无异议，故本院对鉴定机构的该部分鉴定意见予以认定，可作为认定工程造价的依据。对于原告提出的用工量、人工价格差额的异议，本院认为鉴定机构套用定额和市场价作出鉴定结论具有合理性，而原告提出以其实际用工量及实际支付的人工工资为标准要求增加造价无事实和法律依据，本院不予采信。对原告提出的水泥砂浆找平厚度为6cm，应增加造价的意见，本院认为原告未提供变更联系单等证据证明该项目发生过变更，被告方也未予认可，故本院对原告的此项异议亦不予采信。两被告主张收尾部分工程是被告委托其他公司完成，该部分造价不应计入总造价，但被告未提供证据予以证实，本院不予采信。综上，本院认定涉案工程的总造价为2913553元，鉴定机构对于施工联系单争议部分内容系根据施工单位（原告）的报价暂计为28043元，但原告未进一步提供相应的联系单及图纸予以证实，故本院对该部分造价不予认定。对于原告诉称其尚欠被告方餐费437065元，要求在本案中直接抵扣工程款的意见，本院认为餐费问题与本案非属同一法律关系，被告方不同意在判决中直接抵扣，双方可另行理直，本案不作处理。故根据本院认定的工程造价扣除被告已支付的工程款237万元，被告华建福尚欠原告工程款543553元。两被告原系合伙关系，已支付的工程款237万元均由被告罗芳芳支付，涉案工程由以罗芳芳名义开办的慈溪市嘉里海鲜工坊大酒店实际使用，双方之间的合伙关系直到2010年10月10日左右方才终止，以上事实足以认定涉案工程的发包、施工均发生在两被告合伙关系存续期间，且涉案工程由罗芳芳注册的慈溪市嘉里海鲜工坊大酒店使用，因此发生的工程款债务应认定为合伙债务，被告罗芳芳应当承担连带付款责任。综上，本院认为，原、被告之间存在装饰装修合同关系，原告方对涉案工程进行了实际施工，履行了主要义务，根据被告方的陈述被告方最迟在2010年5月18日也已经实际占有、使用涉案工程，至今已超过合同约定的保修期，故原告方有权要求被告方支付相应的工程价款。本院现已查明被告华建福尚欠原告工程款543553元，故对原告要求被告华建福支付工程款的诉请予以支持，涉案工程所产生的债务发生于两被告合伙关系存续期间，属合伙债务，故原告要求被告罗芳芳承担连带付款责任的诉请符合法律规定，本院予以支持。庭审中原告表示鉴定费用由原告方自行承担，不违反法律规定，本院予以照准。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告华建福应于本判决生效之日起七日内向原告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司支付工程款543553元，被告罗芳芳承担连带付款责任；二、驳回原告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费9236元，由两被告负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院（上诉人在收到本院送达的预交上诉案件受理费通知书之日起七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案庭。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。审 判 长  唐志伟代理审判员  王文艳人民陪审员  金冠旦二〇一四年十二月二十九日代书 记员  张 严附：本判决依据的法律条文及司法解释：一、相关法律及司法解释条文1.《中华人民共和国合同法》四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.《中华人民共和国民法通则》第三十五条：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。二、申请执行的规定1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。