江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终5号上诉人（原审被告）江苏省金陵建工集团有限公司，住所地南京市建邺区楠溪江东街68号旭建大厦2楼。法定代表人范广峰，该公司董事长。委托代理人陆晨，该公司职员。被上诉人（原审原告）张亦旭，居民。被上诉人（原审原告）马林，居民。两被上诉人共同委托代理人王红兵，江苏泉山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴敏，居民。被上诉人（原审被告）孙塑林，居民。上诉人江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵建工公司）因与被上诉人张亦旭、马林、孙塑林、吴敏建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2015）沛民初字第01598号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人金陵建工公司的委托代理人陆晨，被上诉人张亦旭、马林的委托代理人王红兵，被上诉人吴敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，金陵建工公司徐州分公司是沛县汉源宾馆工程的总承包人。2008年1月1日，吴敏以徐州南区门窗有限公司的名义（以下简称南区公司）与金陵建工公司徐州分公司签订《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况工程名称：沛县汉源宾馆铝合金门窗及幕墙制作、安装工程，工程地点：沛县汉源宾馆，工程内容：沛县汉源宾馆1#-8楼铝合金门窗及幕墙制作、安装。二、工程承包范围1、承包人根据沛县汉源宾馆工程的设计图纸，承包人负责沛县汉源宾馆1#-8楼铝合金门窗及幕墙制作、安装。（包工包料）2、竣工后，以实际发生的工程量为准，单价按照清单价格执行。3、承包人应为该项目设计图纸进行深化。设计图纸完毕后，必须经过发包方审核确认后，才能进入按图施工的阶段……三、合同工期1、开工日期：2008年元月1日。2、竣工日期：2008年3月20日。3、合同工期总日历天数：80天……五、合同价款：贰佰捌拾伍万柒仟贰佰壹拾元……工程结算时按照发包方提供的工程报价清单中的内容以及单价，核算图纸与实际发生的工程量进行工程总结算……”。徐州南区门窗有限公司在承包人处加盖印章，吴敏在承包人委托代理人处签名。2008年1月14日，吴敏收到金陵建工公司的铝合金工程款20万元；2008年3月14日，吴敏收到金陵建工公司的铝合金工程款20万元（收据中加盖有南区公司印章）；2008年3月21日，吴敏收到金陵建工公司的铝合金工程款20万元（收据中加盖有南区公司印章）；2008年3月26日，吴敏收到金陵建工公司的铝合金工程款20万元（收据中加盖有南区公司印章），以上合计80万元。2008年4月5日，金陵建工公司徐州分公司作为发包人、孙塑林作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定的工程概况、承包范围等与前一合同一致。该合同约定的工期为2008年4月5日至2008年4月28日，合同价款为2062816.16元，合同特别约定条款约定：“1、按原合同单价及付款条件执行，工程量按实际数量结算（实际数量以业主审计的最终数量为准）……”。2008年4月10日至2009年1月24日，孙塑林分10次，领取涉案铝合金窗安装工程的工程款174.5万元。2008年3月10日，张亦旭、马林作为乙方、吴敏作为甲方补签协议书一份，约定：“工程名称：沛县汉源宾馆铝合金窗制作安装工程。地点：沛县汉源宾馆。内容：汉源宾馆1#-8#楼铝合金窗制作、安装。二、合同工期：1、开工日期：2008年2月10日。2、竣工日期：2008年3月30日……四、合同价款每平方米346元，约壹佰伍拾万元（以实际发生为准）……工程竣工验收后，乙方对所施工的工程质量负责保修，保修期一年……”。2008年4月9日，吴敏作为甲方、张亦旭作为乙方签订补充协议，约定：“工程名称：沛县汉源宾馆铝合金窗制作安装工程。地点：沛县汉源宾馆。内容：汉源宾馆1#、5#、7#楼窗扇玻璃等制作安装。二、合同工期：在2008年4月25日之前必须完工……四、双方责任1、甲方责任：所需的一切材料由甲方提供……”。同日，吴敏作为甲方、马林作为乙方签订相同格式的补充协议，其中，工程内容为：“汉源宾馆4#、6#楼窗扇玻璃等制作安装”，其余内容与张亦旭的补充协议一致。张亦旭、马林共收取涉案工程款1236271元。原审法院另查明，2008年1月10日，吴敏分别向张亦旭、马林出具收取保证金的收条，内容分别为：“今收到张亦旭为汉源宾馆加工安装铝合金窗保证金壹万肆仟元整”、“今收到马林为汉源宾馆加工安装铝合金窗保证金贰万元整”。2011年5月31日，张亦旭、马林向原审法院提起诉讼，要求吴敏、孙塑林、金陵建工公司给付工程款80万元。该案审理过程中，经张亦旭、马林申请，原审法院依法委托徐州中瑞工程造价咨询有限公司对汉源宾馆1-8#楼及配房铝合金窗户制作和安装工程中的工程量进行司法鉴定。2012年8月21日，徐州中瑞工程造价咨询有限公司作出徐中鉴字（2012）第020号司法鉴定报告，鉴定结果为：“沛县汉源宾馆1#-8#楼及配房铝合金窗户制作和安装工程中工程量（施工面积）为：5271.13㎡”。为此张亦旭、马林支出司法鉴定费15000元。金陵建工公司在起诉沛县汉之源商贸有限公司、沛县国有资产经营有限公司、沛县人民政府、高扬投资控股有限公司建设工程施工合同纠纷一案向法院提交的起诉状中称“工程于2008年5月10日交付给沛县汉之源商贸有限公司使用”。原审法院认为，一、关于本案建设工程施工合同关系的主体问题。吴敏以徐州南区门窗有限公司的名义与金陵建工签订了沛县汉源宾馆铝合金门窗及幕墙制作安装的建设工程施工合同，吴敏与金陵建工之间存在分包合同关系。吴敏承包该工程后，以其个人名义于2008年3月10日与张亦旭、马林签订协议书，将沛县汉源宾馆1-8号楼铝合金窗制作安装工程转包给张亦旭、马林施工。吴敏系张亦旭、马林建设工程施工合同的相对人。吴敏辩称“吴敏是被告孙塑林的委托人，受孙塑林的委托与原告签订协议”，但从2008年3月10日的协议以及2008年4月9日的补充协议的内容看，吴敏系合同一方当事人，合同中从未提及孙塑林，也未提及吴敏签订合同系受他人委托，吴敏更未提供证据证实其受委托人之身份，故对吴敏的该抗辩意见，不予采信。吴敏应当作为涉案合同的相对人承担合同义务。张亦旭、马林关于“被告吴敏与孙塑林之间系合作关系，共同承包沛县汉源宾馆铝合金门窗工程，应共同承担给付工程款责任”的主张，无任何证据加以证实，不予采信。吴敏在庭审中认可，系借用南区公司的名义与金陵建工签订的工程施工合同。庭后，原审法院对南区公司进行调查，该公司负责人称从未与吴敏存在挂靠关系，且该公司提供的单位公章与涉案施工合同上的印章明显不同，由此可以认定吴敏以南区公司的名义与金陵建工公司签订施工合同，涉案合同因违反法律强制性规定，为无效合同。金陵建工公司作为沛县汉源宾馆工程中铝合金门窗分包工程的分包人，其应当承担还款责任。二、关于涉案建筑工程施工合同的效力问题。吴敏借用徐州南区门窗有限公司的名义与金陵建工公司签订施工合同，并将涉案工程转包给没有施工资质的张亦旭、马林施工，双方的转包合同，违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同。但该工程早已竣工交付使用，张亦旭、马林要求按照双方合同约定支付工程款，予以支持。三、关于吴敏欠付工程款数额的问题。双方在协议中约定单价为每平方米346元，并约定以实际发生的工程量为准。经张亦旭、马林申请，原审法院曾委托徐州中瑞工程造价咨询有限公司对汉源宾馆1-8#楼及配房铝合金窗户制作和安装工程中的工程量进行司法鉴定。鉴定结果为：“沛县汉源宾馆1#-8#楼及配房铝合金窗户制作和安装工程中工程量（施工面积）为：5271.13㎡”。由此可以认定，涉案沛县汉源宾馆1-8号楼铝合金窗制作安装工程总价款为1823810.98元（346元/㎡×5271.13㎡），扣除张亦旭、马林已领取的工程款1236271元，吴敏尚欠工程款587539.98元（1823810.98元-1236271元）。张亦旭、马林起诉要求吴敏支付工程款586039.98元，不超过其应负担的工程款数额，予以支持。张亦旭、马林因对涉案工程的工程量申请司法鉴定所支出的鉴定费15000元，应由吴敏负担。四、关于涉案工程款利息计算的问题。沛县汉源宾馆于2008年5月投入使用，在金陵建工公司起诉沛县汉之源商贸有限公司、沛县国有资产经营有限公司、沛县人民政府、高扬投资控股有限公司建设工程施工合同纠纷案件的起诉状中，金陵建工公司称工程于2008年5月10日交付使用。因此，自2008年5月10日起，吴敏应当按中国人民银行同期贷款基准利率向张亦旭、马林支付逾期付款利息。本案中，张亦旭、马林要求吴敏支付从2010年1月1日起至判决确定的给付之日止的利息，不违反法律规定，予以支持。五、关于涉案工程质量是否合格的问题。金陵建工公司辩称涉案工程存在质量问题，但未提供证据加以证实，且该工程已于2008年5月交付使用，故对金陵建工关于工程质量不合格的抗辩意见，不予采信。如金陵建工公司有证据证明涉案工程确实存在质量问题，可另行主张权利。综合以上分析意见，虽然张亦旭、马林与吴敏之间的建设工程施工合同无效，但其组织对涉案工程进行了施工，吴敏作为工程转包人负有支付工程款义务。对张亦旭、马林要求吴敏支付工程款586039.98元及利息（从2010年1月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）的诉讼请求，予以支持。吴敏以徐州南区门窗有限公司名义与被告金陵建工公司签订的施工合同无效，金陵建工公司作为沛县汉源宾馆工程中铝合金门窗分包工程的分包人，其应当承担还款责任。对张亦旭、马林要求金陵建工公司在欠付工程款范围内承担给付工程款义务的诉讼请求，予以支持。张亦旭、马林提供的证据不足以证实孙塑林系涉案建设工程施工合同的当事人，其要求孙塑林承担工程款支付责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。遂判决：一、被告吴敏于本判决生效之日起十日内支付原告张亦旭、马林工程款586039.98元及利息（从2010年1月1日起至判决确定的给付之日止，以586039.98元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、被告江苏省金陵建工集团有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任。三、驳回原告张亦旭、马林的其他诉讼请求。上诉人金陵建工公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定上诉人与南区公司签订的合同无效没有事实及法律依据。上诉人将工程分包给具有门窗安装资质的南区公司，属于合法分包。在合同上加盖了南区公司公章，且南区公司出具给上诉人的收条上均加盖公章，上诉人有理由相信合同的相对人为南区公司。原审法院仅凭南区公司的单方面表示认定吴敏与南区公司之间并非挂靠关系，南区公司与上诉人之间的合同为无效合同，上诉人与吴敏之间系分包关系，属于认定错误。2、原审法院对上诉人和孙塑林之间的分包关系没有认定，遗漏重要事实。上诉人提交了与孙塑林之间的建设工程施工合同及付款凭证，能够证明1-8#铝合金门窗工程绝大部分是孙塑林施工。既然孙塑林对张亦旭、马林没有付款义务，上诉人也没有对其承担责任的义务。3、原审法院对张亦旭、马林施工的工程造价认定错误。1-8#楼铝合金门窗安装工程分为两个阶段，南区公司施工阶段和孙塑林施工阶段。上诉人与南区公司约定的施工内容因为南区公司的违约行为导致工程并未完全施工。即便张亦旭、马林提交了协议书，也仅能证明其完成了协议书上的施工内容，不代表其对1-8#楼铝合金门窗进行了安装施工。张亦旭、马林没有证据证明其施工了孙塑林承包的工程范围。4、原审法院依据司法鉴定报告及张亦旭、马林与吴敏之间的约定的单价认定工程总造价，属于证据采信错误。根据张亦旭、马林与吴敏的补充协议，张亦旭、马林施工范围应当是1、5、7、4、6#楼。上诉人从未参与过司法鉴定的过程，没有接到任何工程造价的通知。张亦旭、马林约定的单价是包工包料价格，实际上吴敏提供了材料，因此不应当按照346元/平米的单价确定工程造价，应当扣除材料费。5、原审法院判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任没有事实和法律依据。南区公司施工质量不合格及延误工期，上诉人中止与其之间的合同。上诉人支付给南区公司80万元工程款。张亦旭、马林即使承接了南区公司的工程，也应向南区公司主张权利。即便按照原审法院的认定，上诉人也支付完毕吴敏的全部工程款。上诉人无需对吴敏所欠的债务承担连带责任。孙塑林施工期间，上诉人也先后支付了174.5万元工程款。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，将本案发回重审或者改判上诉人不承担责任。被上诉人张亦旭、马林答辩称：1、庭审过程中吴敏自认是借用南区公司名义与上诉人签订工程施工合同。根据建设工程司法解释第四条的规定，该合同无效。2、南区公司否认与吴敏之间是挂靠关系，吴敏冒用南区公司的名义与上诉人签订合同，上诉人将工程发包给个人施工，该合同无效。3、南区公司本身也不具备建筑施工资质。即便合同中南区公司的公章真实，上诉人与南区公司签订的施工合同也无效。4、上诉人没有证据否认我方实际施工人的身份。5、吴敏以南区公司名义与上诉人签订合同后，我方作为实际施工人入场施工至工程全部完工。上诉人也无法证明有其他实际施工人。6、司法鉴定报告由具备鉴定资质的公司出具，鉴定程序合法，鉴定结论真实有效。至于材料费的问题，我方已经进行了扣除。原审法院判决上诉人对欠付工程款承担连带责任有法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人吴敏答辩称：1、不认可上诉人所说与我合同解除的问题。合同价款是280余万元，我签字领取的只有60万元，金陵公司与我没有解除合同，工程一直是张亦旭、马林在做，孙塑林付了多少我不知道。2、关于工程量确认的问题，一审期间没有通知我到现场确认，工程量我不认可。3、金陵建工公司应当在合同范围内承担责任。上诉人与我签订的合同价款是285万余元，实际上支付了我80余万元，我付了张亦旭、马林120多万，上诉人还欠我的钱，所以我没能付给施工方。4、原审判决工程款与孙塑林无关我不认可，既然上诉人将钱付给孙塑林，孙塑林也需要承担责任。经当事人确认，本案的争议焦点为：1、被上诉人张亦旭、马林实际施工人的身份能否确定；2、上诉人与吴敏之间是否存在分包关系；上诉人与南区公司签订的合同效力应当如何认定；3、上诉人与孙塑林之间签订的分包合同关系是否属于本案的审理范围；4、张亦旭、马林所主张的工程价款如何确定，中瑞公司的鉴定报告能否采信；5、原审法院审理过程中是否存在程序违法之处。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实和一审法院查明的事实相一致。本院认为，首先，关于上诉人与吴敏之间是否存在分包关系，上诉人与南区公司签订的合同效力如何认定的问题。上诉人主张其将涉案工程分包给南区公司，与南区公司2008年1月1日签订的合同有效，与吴敏之间不存在分包关系。2008年1月1日的建设工程施工合同，虽然合同上加盖了南区公司印章，但是原审法院对南区公司进行了调查，通过原审法院调查核实的情况能够看出南区公司的公章与2008年1月1日合同中加盖的南区公司的印章明显不同，南区公司负责人也表示从未与上诉人签订过任何合同。上诉人也未能提供证据证明2008年1月1日合同涉及南区公司的印章系南区公司加盖，无法认定加盖印章的真实性，仅能认定该份合同上吴敏签字的真实性。因此，上诉人与南区公司之间不存在合同分包关系。其与吴敏之间成立合同分包关系。其次，关于张亦旭、马林实际施工人的身份问题。张亦旭、马林提供了2008年3月10日、2008年4月9日的协议书，该协议书约定工程范围为1-8#楼的铝合金门窗安装制作，2008年4月9日的补充协议也进一步约定张亦旭、马林的施工范围，张亦旭、马林并且提供了涉案工程安全技术交底、监理工程师通知、材料采购单等其他证据，能够相互印证，证明其二人实际施工人的身份。第三，关于上诉人与孙塑林签订的分包合同问题。建设工程施工中存在层层转包、违法分包等各种不规范的情况，本案中被上诉人张亦旭、马林已经举证证明了自己实际施工人的身份。而上诉人作为总包人，虽然提供与孙塑林签订的分包合同，但上诉人提供的分包合同无法推翻被上诉人张亦旭、马林两人实际施工人的身份。即便上诉人与张亦旭、马林之间不存在直接的分包关系，上诉人作为总包人也需要对实际施工人承担相应的连带责任。第四，张亦旭、马林所主张的工程价款如何确定。被上诉人张亦旭、马林依据其与吴敏之间的合同约定，吴敏负有对工程款支付的责任。原审法院委托的司法鉴定机构，鉴定的是涉案工程的实际施工面积，并没有对工程造价直接鉴定。对于工程造价的认定，是因为吴敏和张亦旭、马林合同中约定了工程造价的计算方式即按照综合单价乘以施工面积，因此原审法院根据双方约定造价计算方式进而确定涉案工程价款，该认定并无不当。上诉人主张吴敏提供材料的问题，原审法院将吴敏垫付的材料款作为吴敏的付款从应付工程款中予以扣除，该种认定并无不当。第五、关于原审法院审理程序是否违法的问题。上诉人主张其从未参与过司法鉴定的过程，没有接到任何工程造价的通知。张亦旭、马林在本案诉讼前的2011年已经因为建设工程施工合同纠纷起诉吴敏、孙塑林、金陵建工至原审法院，该案案号为（2011）沛民初字第0874号，在该案审理过程中张亦旭、马林向原审法院提出了对工程量的司法鉴定申请，并提交了与鉴定有关的图纸等材料，原审法院组织金陵建工公司发表了质证意见。原审法院遂委托了司法鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定机构作出了（2012）第020号司法鉴定报告。故原审法院依据（2012）第020号司法鉴定报告作为本案确定工程造价的依据，并无不当。综上，上诉人金陵建工公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14940元，由上诉人江苏省金陵建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦国渠审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一六年六月二十八日书 记 员  宗 正