河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2014）济中民三终字第346号上诉人（原审被告）济源市雅士达酒店有限公司。法定代表人李均，该公司董事长。委托代理人齐波，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）卫昭杰。上诉人济源市雅士达酒店有限公司（以下简称雅士达酒店）与被上诉人卫昭杰合同纠纷一案，卫昭杰于2012年8月2日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令雅士达酒店赔偿其损失350000元。济源市人民法院于2013年10月17日作出（2012）济民二初字第504号民事判决，雅士达酒店不服该判决，向本院提出上诉，本院于2014年3月11日作出（2014）济中民三终字第18号民事裁定，撤销原判，发回重审。济源市人民法院重新审理后，于2014年9月2日作出（2014）济民一初字第879号民事判决，雅士达酒店不服，向本院提出上诉，本院于2014年10月29日受理后，依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。原审法院查明：2010年7月22日，卫昭杰（乙方）与雅士达酒店（甲方）签订《雅士达酒店洗衣房承包合同》，约定“一、甲方同意乙方承包经营甲方所管理之酒店洗衣房综合业务。二、承包方式与期限：（一）经过甲乙双方友好协商，乙方以当月现金结算形式承包甲方洗衣房，承租金为7500元／月（含水电汽等能源），承包期限自2010年7月1日至2012年6月30日。（二）租金计算方式：每月5日前清算。乙方在扣除甲方洗涤费用后，结余部分以现金交给甲方；如甲方洗涤费用超出乙方租金的部分以现金支付乙方。三、甲方责任：1、甲方无偿提供洗衣房现有用房与设备，以供乙方开展洗涤工作；若对上述场地与设备进行改造或翻新翻修，乙方以书面申请经甲方同意后方可进行，且费用由乙方自理。2、甲方必须保证洗衣房所用水、电、蒸汽的正常供应与使用，特别是蒸汽压力必须保证在4公斤以上，必要时进行改造。如遇工程维修改造，甲方必须提前与乙方协商解决方案后方可进行。3、洗衣房承包经营属乙方自负盈亏，乙方对外经营甲方不得干涉。由于洗涤质量所产生的一切责任由乙方自行承担；甲方有提出合理化建议的权利，来推动洗衣房的经营活动正常开展。4、承包期间洗衣房所有的正常经营活动属于酒店内部运作，所需的工商、税务、环保、城建等行政执法部门的一切事宜由甲方负责协调处理，乙方积极配合并承担相关费用。四、乙方责任：1、洗衣房承包期间的经营活动为乙方自主经营，甲方不得干涉。如有重大事项与其他活动，乙方需告知甲方。2、乙方给予甲方洗涤价格优惠。甲方酒店所属部门（外包经营的部门除外）自用的台布、口布、布草等的洗涤价格按照甲乙双方协定价格执行；甲方酒店所洗客衣按甲方客衣洗涤定价的80%与乙方结算。（布草洗涤价格表附后）。3、乙方必须保证甲方所提供设备的正常维护与运转。所有设备的日常维护工作由甲方负责，产生的费用由乙方承担。4、洗衣房工作人员由乙方严格按照相关规定自行管理，工资、保险、劳保福利费用由乙方负责承担；凡属于乙方用工产生的纠纷与甲方无关。五、其他：1、承包期间，甲乙双方必须遵守相关法律法规的规定，遇不可抗力（如：市政煤气改造、房屋拆除等）经双方协商一致同意，可重新修改合同条款。……4、违约责任：（1）甲方必须保证乙方所有水、电、蒸汽的正常使用，如果一个月内有五天未能保证（乙方通知），乙方有权追究违约赔偿500元。……十、合同签字生效后，乙方向甲方一次性交纳合同保证金10000元，在合同终止时由甲方一次性退还乙方。”2010年7月23日，卫昭杰向雅士达酒店交纳保证金10000元。在卫昭杰承包期间除承接雅士达酒店的洗涤工作外，另外还承接花园假日酒店、华谊商务酒店、沁园商务酒店等单位的洗涤工作。后因煤气价格上涨及煤气改为天然气，2011年8月26日，雅士达酒店向卫昭杰下发解除合同通知，载明“卫昭杰：2010年7月22日，你与我公司签订了《雅士达酒店洗衣房承包合同》，合同期限为两年。然而，在与你签订合同当时，煤气价格为0.168元／立方，从今年6月份煤气价格上涨为0.9元／立方，上涨了4倍还要多。按照洗衣房平均每天用气750立方计算，我公司在原来的基础上每月还将多增加煤气费用为16470元，洗衣房每月总计煤气费约为20250元，而我公司每月布草的洗涤费约为15000元，因此说，我们之间的合同对于我公司来说已经没有任何意义，继续履行合同也实现不了合同的目的。为此根据我们之间签订的合同第5条以及《合同法》第94条的规定，我公司现决定并正式通知你：解除与你签订的《雅士达酒店洗衣房承包合同》。特此通知济源市雅士达酒店有限公司（公章）2011年8月26日收到请签收”。卫昭杰认可其于2011年10月收到了解除合同通知。2011年10月、2012年3月，雅士达酒店两次将洗衣房的门上锁。后卫昭杰多次与雅士达酒店电话联系协商未果。2012年5月份，雅士达酒店以工资的形式支付卫昭杰2100元。2012年6月13日，雅士达酒店将卫昭杰交纳的10000元保证金退还给卫昭杰，同日雅士达酒店出具的农村信用社现金支票显示支付卫昭杰1470元。另查明，在合同履行期间，雅士达酒店在卫昭杰处洗涤产生的洗涤费超过卫昭杰应交纳承包费的部分，雅士达酒店以工资的形式支付给卫昭杰。原审法院认为：卫昭杰与雅士达酒店之间签订的合同系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。双方均应按合同约定履行自己的义务。在合同履行过程中，因煤气价格上涨及煤气改为天然气使用费上涨，按照双方签订的合同第五条约定，承包期间，甲乙双方必须遵守相关法律法规的规定，遇不可抗力（如：市政煤气改造、房屋拆除等）经双方协商一致同意，可重新修改合同条款，所以，雅士达酒店可通过与卫昭杰协商的方式，修订合同条款，但雅士达酒店未提供证据证明其已通过协商的方式，即向卫昭杰下达了解除合同通知，并于2011年10月通过锁门等方式终止合同履行，违反了合同约定，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时遇见到或者应当遇见到的违反合同可能造成的损失。卫昭杰明知合同第五条的约定，在煤气价格上涨及煤气改为天然气使用费上涨的情况下，就应与雅士达酒店协商修订合同条款，卫昭杰未提供证据证明其与雅士达酒店协商修订合同条款，在雅士达酒店将洗衣房的门上锁并收到雅士达酒店的解除合同通知后，更应积极与雅士达酒店协商，但卫昭杰也未提供充分证据证明其以诚恳的态度、具体可行的措施积极进行协商，重新修订合同条款，也未在合理期限内向法院起诉要求确认解除合同的效力，对损失的发生也应承担一定责任。根据合同法第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。法院酌定卫昭杰承担损失的30%，雅士达酒店承担损失的70%。因合同不能履行，给卫昭杰造成的利润损失客观存在，但鉴于卫昭杰提交的证据不足以证明其主张的每月的收支及利润情况，且卫昭杰也没有扣除其应交的承包金等费用，本院根据双方签订合同的总价款，结合卫昭杰提交的有效证据等，法院酌定卫昭杰九个月的损失为180000元。雅士达酒店承担70%的赔偿责任为126000元。雅士达酒店辩称解除合同的通知实际上并未送达给卫昭杰，也未实施，但现在卫昭杰也认可其收到了该通知，而从卫昭杰提交的照片及录音资料来看，雅士达酒店也将卫昭杰承包的洗衣房的门锁上，故本院对于雅士达酒店的辩称意见不予采纳。雅士达酒店另辩称，卫昭杰收到解除合同通知后，未起诉要求确认解除合同的效力，合同已经解除，合同解除后，尚未履行的终止履行，据此认为其没有给卫昭杰造成损失，不应赔偿卫昭杰的损失，根据合同法第九十七条规定，合同解除后，卫昭杰还有权要求赔偿损失，雅士达酒店该辩称理由也不能成立。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、第一百二十条之规定，判决：雅士达酒店于本判决生效后十日内赔偿卫昭杰126000元。如未按本判决书指定的期间履行义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5566元，由卫昭杰负担3566元，雅士达酒店负担2000元。雅士达酒店上诉称：一、其不存在违约行为。一审认定其采取将洗衣房的门锁上而单方终止合同的事实没有任何依据。2、关于书面解除合同通知书，该通知书具有正当性：一是不可抗力。根据双方签订的《洗衣房承包合同》第五条第1项，承包期间，甲乙双方必须遵守相关法律法规的规定，遇不可抗力（如：市政煤气改造、房屋拆除等）经双方协商一致同意，可重新修改合同条款。由此可知，双方已将市政煤气改造这种情形作为修改或者变更合同条款的情形。实际情况是，2011年我市进行煤气改为天燃气工程，之后，价格上涨了13倍多（原因是雅士达酒店属于豫港焦化公司的全资子公司，而煤气公司属于豫港焦化公司的下游企业、业务合作单位，因此煤气长期供应雅士达酒店的煤气价格为0.186元／立方米，改为天然气后，属于西气东输气源，与豫港焦化公司没有任何关系，价格一次性上涨至2.51元／立方米）。所以，其多次找卫昭杰协商，均遭到拒绝。以至于其每月支付的天然气费用一项已远远超过每月所收取的洗衣房承包费用，还不包括其支付的电费、水费、设备折旧等费用，全部加起来亏损更多。之所以形成亏损，原因就是煤气改造这样一个不可抗力的原因。其二，本案中，市政煤气改造也符合情势变更的合同法原则。市政煤气的改造，特别是价格上涨的幅度是令人难以预料的。如果双方继续履行合同，将会出现严重不公平的结果――其为卫昭杰免费提供洗衣设备、无限制的提供高出合同签订时13倍多的能源费用，仍保证不了自己洗衣的费用需求。同时由于能源费用没有限制，也就是说卫昭杰可以无限制的使用水电汽等能源，从某种意义上说，也意味着其为卫昭杰免费提供煤气，卫昭杰在出售煤气赚钱。3、合同解除后，不再产生损失。根据《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同属于继续性合同，原则上合同的解除不溯及既往，但尚未履行的，也不再履行。既然卫昭杰承认收到了解除通知，那么自收到通知时发生法律效力。自此，合同不再履行，既然不再履行，也无所谓损失。二、损失的确定。1、法官自由裁量权的滥用。虽然法律赋予法官具有一定的自由裁量权，但是在本案中卫昭杰的损失应该由卫昭杰举证证明，这不属于法官行使自由裁量权的范围。另外，法官自由裁量权的行使应该在一定依据的基础之上。本案中，一审法院酌定卫昭杰9个月的损失为18万元，其看不出法官酌定的任何依据。一审判决提到“根据双方签订合同的总价款，结合原告提交的有效证据等”，然而合同中约定，其投资几十万元洗衣设备、投资各种能源、厂房等，每月的租金收入也仅为7500元，在合同中就违约赔偿的约定也是每5天赔偿500元，因此一审法院损失的酌定难以让人口服心服。2、法律保护的是合法权益。卫昭杰承包洗衣房未进行工商登记、没有进行税务登记，因此他的对外经营行为属于非法行为，收入自然是非法收入，在计算所谓的损失时也自然不能考虑该部分的非法收入，否则，法律有纵容非法经营之嫌。综上，其在本案中不存在违约行为，不应该承担违约责任。请求二审撤销原判，改判驳回卫昭杰的一审诉讼请求。卫昭杰辩称：1、其提供的录音资料可以证明是雅士达酒店把门锁了。2、市政煤气改造和解除合同没有任何关系，即使是遇到不可抗力，也要经双方协商，而不是强行锁门、停水、停电。雅士达酒店从未找其协商，而是直接锁门，其多次找雅士达酒店也没有结果，有录音资料为证。雅士达酒店上诉状中称为其免费提供洗衣设备是不存在的，其是付费的，每月承租金含能源在内是7500元，能源价格上涨是很正常的情况。3、合同是雅士达酒店强行解除且违约在先，其在合同运行期间已在人力、物力、设备及市场客户开发方面投入了大量资金，雅士达酒店强行解除合同，必然会为其造成损失。4、合同约定的违约是在合同正常履行中，水电等能源指标不能按照合同约定供应，因水电能源费用均由雅士达酒店控制，所以才有此项约定，而强行停水停电锁门存在主观故意，不适合此条款，不属于合同约定违约赔偿的范畴。5、合同第三条第四小项有约定，其不存在违法和非法经营之嫌，即使非法经营也属酒店行为。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于雅士达酒店单方锁门终止合同的事实，一审中，卫昭杰提供有照片及录音资料，可以证实雅士达酒店在未经与对方充分协商的情况下，将卫昭杰承包的洗衣房的门锁上，从而终止合同。二、关于解除合同通知，根据双方签订的合同，承包期间，遇不可抗力（如：市政煤气改造、房屋拆除等）经双方协商一致同意，可重新修改合同条款，而不是直接给对方下发通知解除合同，雅士达酒店也未能提供证据证明存在与对方协商的事实，故一审认定雅士达酒店存在违约行为，并承担相应的违约责任并无不当。三、关于损失，因雅士达酒店在未与对方充分协商的情况下，自行终止合同，按照合同法第一百一十三条之规定，应当赔偿的损失包括合同履行后可以获得的利益，所以一审判决雅士达酒店赔偿卫昭杰未能实际经营的9个月期间损失的70%并无不当。至于损失的标准，卫昭杰一审提供了大量的证据证明其每月收入情况，雅士达酒店未能提供相反证据证明这些收入不属实，故一审参考卫昭杰提供的证据，酌情确定卫昭杰的损失额有一定的依据。雅士达酒店另上诉提出卫昭杰未办理工商登记对外经营属于非法利益，属于行政管理的范畴，并且双方签订的协议中对此也有约定，雅士达酒店不得干涉卫昭杰对外经营，并需协调处理相关事宜，所以雅士达酒店的上诉理由，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2820元，由雅士达酒店负担。本判决为终审判决。审 判 长  商 敏代理审判员  陈莎莎代理审判员  吕海波二〇一四年十二月三日书 记 员  李 方