广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2014)汕尾中法刑一终字第108号原公诉机关陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）温沛，男，1972年2月4日出生，广东省陆丰市人，汉族，小学文化，无业，住陆丰市。因本案于2014年5月10日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于陆丰市看守所。辩护人穆孝胜，广东众诚律师事务所律师。陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人温沛犯开设赌场罪一案，于2014年10月14日作出(2014)汕陆法刑初字第252号刑事判决，宣判后，原审被告人温沛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人温沛，并审查辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。原判认定，2014年2月间，被告人温沛以每月工资人民币2500元，接受同案人“吴涛”(另案处理)的雇请，为“吴涛”开设的“恒泰”、“中顺”、“华信”等“时时彩”赌博网站，担任代理，接受“楚常”、“万辉”、“忆新”、“小虾”(均另案处理)等人的投注，累计金额人民币84624449元；代“吴涛”接受“阿海”、“赛珠”、“娟”、“春”(均另案处理)等人香港“六合彩”外围码投注，累计金额人民币5875931元。2014年2月24日晚上7时许，公安机关对被告人温沛的住家进行检查时，在被告人温沛的卧室里查获“时时彩”和“六合彩”的投注单据144张，累计金额人民币90500380元，以及查获笔记本电脑一部、手机一部、现金人民币140000元等物品。经鉴定：送检的HP笔记本电脑中发现涉及温沛赌博案相关历史残缺网页文件4个；互联网welcome00和welcome11收藏文件共2个。原判认定上述事实的证据有：书证、物证；现场勘查笔录、勘查图、照片；证人证言；上诉人的供述等。原判认为，被告人温沛在同案人的串招下，以营利为目的，为同案人开设的赌博网站充当代理，接受赌民投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。被告人提出其接受“六合彩”投注的金额只有几十万元以及提出其没有接受“时时彩”投注的意见，经查，被告人归案后供认公安机关缴获的“六合彩”投注单据是其接受赌民投注的金额；证人许某证实公安机关在其家查获“六合彩”、“时时彩”外围码投注单据是被告人温沛接受赌民投注所记写的；公安机关现场勘验笔录证实在温沛的房间里查获“六合彩”、“时时彩”外围码投注单据144页。上述证据互相印证，足以认定查获的“六合彩”、“时时彩”外围码投注单据是被告人温沛接受赌民投注所记写的数额。故被告人的辩解意见与本案事实不符，不予采纳。鉴于被告人系受串招参与本案，作用较小，依法给予酌情处理。根据被告人的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：被告人温沛犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币100000元。上诉人温沛上诉提出其只有赌十二生肖六合彩，但没有开设“恒泰、中顺、华信”等赌博网站，所赌六合彩金额只有几十万元，是吴涛以每月2500元叫其收的，原审认定赌博金额是算重复的，被搜的钱其中几万元是其做服装生意的，另几万元才是吴涛放其身上做本钱的。其不知收六合彩会犯罪，请求从轻。其辩护人为上诉人温沛辩护提出；1、原审判决认定上诉人构成开设赌场罪证据不足；2、原审判决认定投注额错误；3、本案应当定性为赌博罪；4、上诉人属从犯；综上辩护人认为一审判决上诉人犯开设赌场罪证据不足，二审应改判上诉人为赌博罪，因上诉人属从犯，所以在量刑时应以赌博罪从轻处罚。经审理查明：2014年2月间，上诉人温沛接受同案人“吴涛”(另案处理)的雇请，以每月工资人民币2500元为“吴涛”开设的“恒泰”、“中顺”、“华信”等“时时彩”赌博网站担任代理，接受“楚常”、“万辉”、“忆新”、“小虾”(均另案处理)等人的投注，累计金额人民币84624449元；代“吴涛”接受“阿海”、“赛珠”、“娟”、“春”(均另案处理)等人香港“六合彩”外围码投注，累计金额人民币5875931元。2014年2月24日晚上7时许，公安机关对上诉人温沛的住家进行检查时，在上诉人温沛的卧室里查获“时时彩”和“六合彩”的投注单据144张，累计金额人民币90500380元，以及查获笔记本电脑一部、手机一部、现金人民币140000元等物品。经鉴定：送检的HP笔记本电脑中发现涉及温沛赌博案相关历史残缺网页文件4个；互联网welcome00和welcome11收藏文件共2个。认定上述事实的证据有：1．陆丰市公安局《受案登记表》、《立案决定书》，证实2014年2月24日，陆丰市公安局碣北派出所掌握到家住本市碣石镇望海楼村南平路五直巷5号的温沛有赌博“六合彩”外围码的线索后，遂决定对温沛立案侦查。2．深圳铁路公安处广州东站派出所《犯罪嫌疑人归案情况说明》，证实2014年5月10日16时20分许，广州火车东站派出所在广州东站一站台将上诉人温沛抓获归案。3．陆丰市公安局勘验笔录、检查笔录、照片、现场图及《证据保全决定书》及《证据保全清单》，证实2014年2月4日19时20分，陆丰市公安局碣北派出所对位于陆丰市碣石镇望海楼村南平路五直巷5号温沛家的案发现场进行勘查，现场属民宅，二层土建建筑，较陈旧。在一楼温沛的房间内现场查获诺基亚手机1部、涉嫌赌博单据144张、笔记本电脑1部及现金人民币140000元。制作现场图1张，拍摄照片1套，并对查获的物品予以保全。4．陆丰市财政局碣石财政所出具的《广东省没收财物收据》，证实陆丰市财政局碣石财政所对上诉人温沛的毒资人民币140000元予以没收。5．汕尾市电子数据鉴定中心汕公鉴字[2014]4号《鉴定书》，鉴定结果：在送检的HP笔记本电脑中发现涉及温沛赌博案相关历史残缺网页文件4个，互联网收藏文件2个(即welcome00和welcome11)。6．陆丰市公安局陆公调证字[2014]00067号《调取证据通知书》及中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司开户资料，证实调取手机号码为151××××6777的用户资料及自2013年12月至2014年2月的通话记录及短信息资料中，未发现有其他涉案信息。7．记录投注“恒泰”、“中顺”、“华信”等“时时彩”的单据47页，证实上诉人温沛为“吴涛”开设的“恒泰”、“中顺”、“华信”等“时时彩”赌博网站充当代理，接受赌民“楚常”、“万辉”、“忆新”、“小虾”等人的投注，累计金额人民币84624449元。8．记录投注“六合彩”的单据58页，证实上诉人温沛代理“吴涛”接受赌民“阿海”、“赛珠”等人投注“六合彩”外围码，累计金额人民币7357386元。9．证人许某的证言：公安机关在我家一楼我和温沛居住的房间查获号码为151××××6777诺基亚手机1部、涉嫌赌博单据144张、笔记本电脑1部、现金人民币140000元等物品。查获的144张记写“六合彩”投注生肖及投注码数和“时时彩”外围码金额的单据是温沛的。因为温沛在收取“六合彩”、“时时彩”外围码投注，单据是由温沛记写的；号码为151××××6777诺基亚手机放在家里让人家打进来的；笔记本电脑是温沛在使用；缴获的现金人民币140000元是温沛收“时时彩”、“六合彩”外围码数存的。温沛不是庄家。10．上诉人温沛的供述：2014年正月，吴涛到我家问我是否要做“六合彩”的赌博，即吴涛做庄家负责赔吃，由我向碣石镇内的人收投注，每月给我工资人民币2500元。我答应后，吴涛拿给我人民币50000元，称其中10000元给我做工资，余下40000元作为赌博“六合彩”资金，还交代我将每期的投注额用纸记写下来，每月到我家里结算一次。尔后，我四处探听谁要投注“六合彩”。2014年正月，我在中国银行遇到“阿海”，“阿海”说他在赌博“六合彩”，我就要求“阿海”将投注投给我，由我给其抽水10点。“阿海”答应后，在2014正月一共向我投注4期，每期投注8000元左右。但我没有为“时时彩”外围赌博担任过代理。2014年2月24日，公安机关对我的住处进行检查，在我家查获号码为151××××6777诺基亚手机1部、涉嫌赌博单据144张、笔记本电脑1部、现金人民币140000元等物品等物品，电脑和号码为151××××6777诺基亚手机是我使用的，缴获的单据中“六合彩”的单据是我的，而写有“恒泰”、“中顺”、“华信”的单据不是我的；缴获的现金人民币140000元中，其中“阿海”投注4期输给我20000多元，吴涛提供给我50000元，余下的钱是我做服装生意的本钱，这些款都放在保险箱里。我没有用手机与吴涛和“阿海”联系过，吴涛至今也没有跟我结算过。11.陆丰市公安局《户籍证明》，证实上诉人温沛的出生时间为1972年2月4日及其他身份情况。以上证据经原审法庭出示质证、认证，本院予以确认。本院认为：上诉人温沛以营利为目的，为同案人开设的赌博网站充当代理，接受赌民投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人温沛及其辩护人所提的上诉、辩护意见，经查，公安机关掌握上诉人温沛开设赌场的线索后，在上诉人温沛家房间内现场缴获“六合彩”、“时时彩”外围码投注单据144页、笔记本电脑等赌具及现金，上诉人归案后供认被缴获投注单是其接受赌民投注的金额；证人许某也证实被查获的“六合彩”、“时时彩”外围码投注单据是上诉人温沛接受赌民投注所记写的；现场被缴获后送检的HP笔记本电脑中发现涉及温沛赌博案相关历史残缺网页文件4个；互联网welcome00和welcome11收藏文件共2个，与被缴获的投注单、现金及证人证言等证据互相印证，上诉人温沛受串招为同案人开设的“恒泰”、“中顺”、“华信”等“时时彩”赌博网站担任代理、接受投注累计金额有上诉人温沛所记写的投注单据记录的数额证实。故上诉人温沛及其辩护人上诉辩解接受“六合彩”投注的金额只有几十万元、没有接受“时时彩”投注的意见与查明的事实不符，辩护人所提本案应定性赌博罪、认定上诉人温沛是从犯的意见理据不足。原审鉴于上诉人系受串招参与本案，作用较小，已依法给予酌情处理，上诉人及其辩护人上诉再要求从轻处罚的理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈世礼审 判 员  李 平代理审判员  林逢春二〇一四年十二月十六日书 记 员  王少锋