连云港市新浦区人民法院民 事 判 决 书（2013）新民初字第4367号原告徐永生。委托代理人张雷，江苏明亮律师事务所律师。被告徐明生。被告李继梅。委托代理人王统迪、李钦道。第三人徐栋生。第三人徐庆生。第三人徐玲。原告徐永生与被告徐明生、李继梅，第三人徐栋生、徐庆生、徐玲房屋确权纠纷一案，本院立案受理后，于2013年9月30日、10月30日适用简易程序公开开庭进行了审理。因本案需追加第三人参加诉讼，2014年4月4日又依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐永生及委托代理人张雷，被告徐明生、李继梅及其委托代理人王统迪、李钦道，第三人徐栋生、徐庆生、徐玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐永生诉称，2000年12月份，原告实际出资购买了位于新浦区汇富园东楼C8号（丘号116064-8）的房屋一套。购买该房屋时，因原告家庭内部矛盾，原告将该房屋登记在两被告名下，于2002年1月份办理了房屋所有权证，并同时办理了该房屋的按揭贷款。由原告向银行每月支付4000多元贷款。原告从开始工作时，就从事照相摄影工作，后于1996年从单位辞职，并于1996年8月份开办了“新浦百老汇影楼”从事个体工商户经营至今，故原告有较强的经济来源及实力支付该房屋的银行贷款。两被告系夫妻，被告徐明生系残疾人，无固定工作，原告考虑其兄弟之间的感情及其经济状况，留有一小间借给被告使用至今。原告多次催促两被告办理房屋产权变更登记，两被告拒绝办理，原告为维护其合法权益，并考虑到兄弟关系，请求判令房屋由兄弟姐妹共有，原告占有房屋60％份额，同意给被告徐明生、三名第三人各10％份额。被告徐明生、李继梅辩称，原告所诉不实，诉讼中争议的门面房是原、被告兄弟姐妹五人共同合伙经营“百老汇”影楼后营利购买的，是兄弟姐妹共同财产。大家一致同意登记在被告夫妻名下，用兄弟姐妹共同经营“百老汇”影楼所得利润还清购房时的借款和贷款。“百老汇”影楼是1993年6月在被告徐明生所开的明星综合商店基础上，由兄弟姐妹五人创造，共同经营、共同所有，经营所得购买了该房门面房，此房是兄弟姐妹共同财产。第三人徐栋生辩称，第三人与原、被告系同胞兄弟，诉争的房屋是兄弟姐妹共同经营“百老汇”影楼所得利润购房，此房系兄弟姐妹共同所有。第三人徐庆生辩称，该房屋是徐永生出资购买的，当时是为了避免徐永生和前妻分割财产，而借用了徐明生的名字，是大家都知道的事。百老汇也是原告徐永生一手创办的，并陆陆续续经营到现在，合伙协议是当时为了帮徐永生避免与前妻离婚分割财产而写的，几份协议是在徐永生闹离婚时由我起草的，之前没有讨论过百老汇的问题，具体事实我都知道，房屋是徐永生的。第三人徐玲辩称，辩称意见和徐庆生一致。经审理查明，原告徐永生、被告徐明生及第三人徐栋生、徐庆生、徐玲为同胞兄弟姐妹，老大为徐栋生、老二为徐明生、老三为徐庆生、老四徐玲、老五为徐永生。原告徐永生在开始工作时，从事照相摄影工作，后于1996年从单位辞职，并于同年8月份开办了“新浦百老汇影楼”。徐永生在开办百老汇影楼过程中，其小姨邵某甲、被告李继梅、第三人徐庆生、徐玲常年在影楼工作，被告徐明生、第三人徐栋生也常去帮忙并领取报酬。原告徐永生在1998年左右还利用被告徐明生残疾人身份将影楼变更在徐明生名下，以减免税收。2004年该影楼停业不开，2008年原告徐永生又办理执照重新开业“百老汇”影楼。1998年原告徐永生和张丽在本院进行离婚诉讼，1999年3月16日本院判决两人离婚，在涉及“百老汇”影楼问题时，张丽认为是夫妻共同财产，徐永生辩称是其婚前与兄弟姐妹合伙经营，并提供了三份“合伙协议书”。本院在处理此问题时的意见为：“可以另行诉讼，本案不予处理”。2000年12月30日，原告交纳1万元定金定购了位于新浦区汇富园东楼C8号门面房期房，2001年7月以被告徐明生、李继梅名义和卖房单位连云港市新浦房屋开发公司签订购房及房地产抵押按揭合同，门面房面积为86.28㎡，总房款75.9088万元，银行按揭贷款37万元，其余为购房定金1万元及现款37.9088万元。2002年1月份以被告徐明生、李继梅名义办理了房屋所有权证，房屋所有权证上登记面积为85.81㎡。关于交纳的1万元定金及37.9088万元购房现款，原告徐永生自有现金16万元、向其小姨邵某甲借14万元、向其母借6万元，余款借其同学款。原告徐永生装璜时，借被告徐明生2.4万元、第三人徐栋生2万元、第三人徐庆生3.5万元、第三人徐玲2万元、徐栋生子舅4万元、庄福勇2万元，以上借款除徐庆生外都已偿还。被告徐明生、第三人徐栋生对数额及还款无异议，但对借款时间有异议，认为是在买房时。第三人徐庆生、徐玲无异议。2004年原告将该房屋出租给傅玉宝，2004年至2007年8月年租金24万元，2007年8月至2009年8月年租金25万元。后该房屋又租赁给吴玉滨，年租金为38万元。原告徐永生每年收到租金后，分给被告夫妻2万元、第三人每人2万元、分给小姨邵某甲2万元，其余租金用于偿还本案争议房的贷款及自用。一直持续到2012年各方均无意见，2012年原告要求将房屋过户至自己名下，被告不同意，双方发生矛盾。另查明，被告徐明生在庭审中出示三份家庭协议书作为该房屋是弟兄共有的主要证据，该三份协议时间分别为1995年、1996年、1998年，主要内容为原、被告及第三人兄弟姊妹五人共同经营好百老汇影楼，并称百老汇影楼是在原明星商店基础上发展起来的。第三人徐栋生认为该三份协议是合伙协议，证明了百老汇影楼是兄弟姊妹五人共同经营的。原告徐永生认为该三份家庭合伙协议是为了和前妻离婚而作的虚假协议，时间是同一年（1997年或者是1998年）同一时间形成的，提出对该三份合伙协议形成时间进行鉴定，如果时间鉴定不是同一时间形成的，房屋他可以放弃不要。后在庭审中被告徐明生及第三人徐栋生都认可该三份协议系同一年形成，是由第三人徐庆生起草。在诉讼过程中，本院考虑到原、被告、第三人均为兄弟姐妹，多次调解。原告徐永生主动对诉讼请求提出变更，同意房屋和兄弟姐妹共有，同意送给被告徐明生、三名第三人各10％份额。第三人徐栋生表示可以接受，第三人徐庆生、徐玲表示感谢，被告徐明生不同意，要求30％的份额。法庭多次调解没有成功，后来原告徐永生表示如调解可以同意给被告徐明生15％的份额。上述事实，有原、被告的当庭陈述及证人邵某甲、邵某乙等人证言，原、被告、第三人所举的房屋所有权证、购房定单及收据、购房合同、购房发票、门面房租赁合同、商业银行现金解款单和贷款借据、办公设备年保合同、连云港市摄影行业协会通知单、坤辉科技贸易有限公司协议书、残疾人证、原始记账流水、工商户验照登记表；百老汇营业执照、三份家庭协议书、1998年新浦区法院民事判决书一份、发生活费的清单等予以证实。本案的争议的焦点主要是百老汇影楼是原告徐永生一人开办经营还是兄弟姐妹五人合伙经营？诉争房屋是原告徐永生个人出资购买还是兄弟姐妹五人共同购买？关于争议焦点，被告徐明生称：百老汇”影楼是1993年6月，在自己所开的明星综合商店基础上，兄弟姐妹五人创建，共同经营、共同所有，经营所得购买了该门面房，此房是兄弟姐妹共同财产。主要证据是三份“合伙协议书”，该三份协议时间分别为1995年、1996年、1998年的，主要内容为百老汇影楼是在原明星商店基础上发展起来的，原、被告及第三人兄弟姊妹五人共同经营好百老汇影楼，业务交给徐永生经营，财产是徐氏大家庭共有财产，财产处分由母亲作主等。第三人徐栋生认为该三份协议是合伙协议，证明了百老汇影楼是兄弟姊妹五人共同经营的。第三人徐庆生证明三份合伙协议是在1998年徐永生和前妻闹离婚时，怕前妻分割财产，兄弟几个商议而写的假合伙协议，三份协议都是他书写的，没有合伙这回事。第三人徐玲认可三份合伙协议是假的，没有合伙这回事。在庭审中被告徐明生及第三人徐栋生都认可该三份协议系同一年形成，由第三人徐庆生起草。原、被告、第三人在庭审中都多次提到其小姨邵某甲，各方都确认在经营百老汇影楼中，小姨邵某甲一直参与，并管理财务。小姨邵某甲的证词主要内容为：我从7岁就在徐家生活，我姐夫是外地人，家里孩子多，我帮姐姐邵某乙带孩子，姐夫在徐永生1岁时就得病去世了，我吃住在徐家，就在徐家生活，侄儿侄女都是我带大的，一直到我29岁结婚才离开，我的侄儿都是我手心手背，我不偏向哪个。徐永生在1993年开始经营照相馆，1997年10月份，徐永生找我帮他打理店铺，主要负责前台接待、开票、收款、记账等，每月从徐永生处领取工资200-300元。徐庆生负责照相、徐玲负责化妆，李继梅因为是农村人没有工作，徐永生就安排她到广州培训和学习化妆也在店里面干，每月领取最低300元，最高也拿过600元。徐明生没有投资，所以他不参与管理，在外面跑残疾车苦点生活费。门面房的信息就是我提供给徐永生的，还和徐永生一起去看房屋效果图的，看完之后，当时徐永生就交了1万元定金，分四次交了房屋首付款，房屋总价为70多万，首付款交了50%。徐永生自有资金16万，我借给他14万，他母亲给他6万，还有二姨夫借给他2.3万元，其他款项因店里面一直在经营，陆陆续续交完了全部首付款。房屋是在2001年11月份交付的，装修是在2002年，该店一直开到2004年房屋出租为止。在房屋装修的时候徐永生向徐栋生借了2万，于2004年偿还。2002年向徐明生借了2.4万元，分别于2004年、2007年偿还。向徐庆生的子舅借了3万元，在2004年偿还。借徐庆生3.5万元至今未偿还，向徐玲借了9万元，尚欠7万元未偿还。房屋贷款部分在2004年之前是由店里面的营业收入来偿还的，由我和徐玲负责到银行缴纳的，04年8月份之后的贷款是用房屋租金来偿还的，徐永生或徐庆生收到租金后将贷款部分交给徐栋生，由徐栋生负责向银行缴纳，一直到还清。将门面房登记在徐明生的名下是因为徐永生离婚，怕前妻胡搅蛮缠，当时有口头约定，贷款还完了，把房屋过户到徐永生名下。将营业执照改成徐明生的名字是因为徐永生闹离婚，为多争财产，还有就是利用徐明生有残疾证可以少交很多税。当事人母亲邵某乙证词，证明内容主要为：徐永生是其小儿子一工作就在照相馆上班，后来他自己租了间门面房开照相馆，过了几年，他自己又买了门面房开照相馆，买房屋的时候我给了他6万元，他自己有一部分钱，亲戚朋友又借点。其他弟兄均没有共同出资购买门面房，门面房是小儿子的。在谈到百老汇影楼合伙时，关于出资情况、利润如何分配等情况，被告徐明生答称都不清楚。第三人徐栋生称影楼是合伙并参与经营，但在庭审中，自己又明确陈述原在市火柴厂工作，后下岗，从1988年到仲裁委开车，一直到2001年。第三人徐栋生在谈到影楼分红是如何分成的，称以发工资的形式，每年账都结清，下一年再根据营利情况发工资，一年一结。第三人徐庆生、徐玲不承认存在合伙经营。本院认为，民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。经庭审质证，被告徐明生提供的主要证据三份家庭合伙协议书是虚假的，虚假的协议无法达到被告的证明目的。原、被告、第三人在庭审中都多次提到其小姨邵某甲，各方都确认在经营百老汇影楼中，小姨邵某甲一直参与，但其证词证明不存在合伙。从各方当事人的陈述，其小姨邵某甲相当于徐家的成员，并全程参与百老汇影楼的经营及管理。其母邵某乙和其小姨邵某甲和各方当事人都是一样的亲人关系，她们的证词结合其他证据，能够相互印证，符合客观事实，本庭依法予以采信。根据审理查明，本案争议的房屋虽以两被告名义签订购房合同并办理权属证书，但实际购买该房的定金1万元及购房现金37.9088元款项均由徐永生筹集并支付，房屋的按揭贷款亦是从影楼所得利润中支付，同时，徐永生陈述的购房经过、资金来源、房屋租金分配情况能够与邵某甲、邵某乙的证人证言、第三人徐庆生、徐玲的当庭陈述相互印证并形成证据锁链，因此，本院确认本案争议房屋为徐永生实际购买并所有。关于两被告辨称的兄妹五人合伙经营影楼所得利润用于购买本案争议房屋的观点。本院认为，1、被告证明自己主张的证据系三份“合伙协议书”，但该“合伙协议书”系原告因离婚诉讼为规避分割夫妻共同财产由徐庆生起草，且系同一时间形成，因此，该三份“合伙协议书”不是当事人各方真实意思表示，且连云港市新浦区人民法院（1998）新民初字第426号民事判决书对合伙事实并未予以认定。2、第三人徐庆生、徐玲的当庭陈述及原告母亲邵某乙、小姨邵某甲的证言证词能够相互印证各方均不存在合伙经营的事实。3、依据我国法律的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等作出明确约定，订立书面协议。而本案当事人在庭审中表述的影楼经营不符合上述法律规定。基于上述事实，本院认定影楼实际是由徐永生开办并经营，影楼经营期间所得利润亦应为徐永生所有，徐永生将影楼经营所得利润部分分配给本案其他当事人，系其处分自己财产，不违反法律规定，故本院对被告的上述观点不予采信。关于被告提出的其出资2.4万元款项是用于购买本案争议房屋的观点。本院认为，经庭审查明，被告借出的2.4万元已经由徐永生偿还，双方对此事实均无异议，因此，原、被告对该2.4万元款项的来往行为实际上是借贷关系，并不是被告用于购买本案争议房屋的出资款，故本院对被告的上述观点不予支持。综上，本案争议房屋系徐永生个人实际出资购买，应当属于其个人所有。徐永生自愿要求将该房屋确定为兄妹共有，并赠与两被告及第三人各占该房屋10%份额，是其处分自己民事权利的行为，不违反法律法规的规定，本院对此予以支持。考虑到原告徐永生在经营“百老汇”影楼过程中，有几年利用被告徐明生残疾人身份减免税收；被告徐明生身体又残疾，从照顾被告徐明生角度，本院酌情将被告徐永生的份额增至15%。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、六十四条、第九十三条之规定，判决如下：位于连云港市新浦区富园东楼C8号房屋归徐永生、徐明生、徐栋生、徐庆生、徐玲按份共有，徐永生占房屋55％的份额，徐明生占15％的份额、徐栋生、徐庆生、徐玲各占10％的份额。案件受理费1000元（原告已预交），由原告承担600元，由被告、第三人各负担100元，于本判决生效之日起十日内给付原告。保全费1000元（原告已预交），原告自愿承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费1000元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。审 判 长  李保群人民陪审员  李 虹人民陪审员  王统珍二〇一四年七月十五日书 记 员  陈彦吉法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国物权法》第三十三条因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。第六十四条私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。第九十三条不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。