河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）冀民三终字第114号上诉人（原审被告）：三河中誉电气有限公司。法定代表人：高洪江，该公司总经理。委托代理人：吴海涛，该公司职员。上诉人（原审原告）：北京赤那思电气技术有限公司。法定代表人：战子英，该公司董事长。委托代理人：袁红，该公副总经理。委托代理人：马颖秋，北京市八都律师事务所律师。上诉人三河中誉电气有限公司（以下简称中誉公司）因与上诉人北京赤那思电气技术有限公司（以下简称赤那思公司）侵害商标专用权纠纷一案，均不服河北省廊坊市中级人民法院（2014）廊民三初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月28日受理后，依法组成合议庭于2014年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人中誉公司的委托代理人吴海涛，上诉人赤那思公司的委托代理人袁红、马秋颖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明，原告赤那思公司的法定代表人战子英以个人名义在国家工商行政管理总局商标局注册了包括电容器等9项产品的商标，商标注册证号为第5215343号，有效期限自2009年4月14日至2019年4月13日。商标注册后，战子英又将该商标使用权许可给原告赤那思公司独占使用，许可使用期限自2009年4月14日至2014年4月13日止。2010年5月，被告中誉公司的法定代表人高洪江获知泰安安能电气集团有限公司（以下简称安能某）需要购买原告赤那思公司生产的电容器4台后，其采取贴牌的方式将中誉公司生产的电容器冒充为原告赤那思公司生产的产品。于2010年6月26日通过他人将4台贴牌电容器以24万元的价格出售给安能某。后该行为被举报，经山东省泰安市泰山区人民法院（2013）泰山邢初字第230号刑事判决书认定，该4台电容器为不合格产品，高洪江贴牌销售后积极赔偿安能某经济损失一百万元，判处高洪江犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20万元。案发后，原告赤那思公司多次派人前往侵权地办理相关事宜。其主张该期间产生鉴定费6200元，律师费30000元，差旅费14437.5元，共计5万余元，并出具广告费票据。诉讼期间，原告赤那思公司申请对侵权产品成本及销售利润进行鉴定，原审法院综合贴牌产品销售数量、商标侵权赔偿因素以及涉及刑事处理的事实，未予进行鉴定。以上事实，有商标注册证、商标使用许可合同、刑事判决书、两份检验报告、工业品买卖合同、付款凭证、照片、协议及谅解书、律师费、鉴定费、差旅费、广告费票据等予以证实。原审法院认为，原告赤那思公司系涉案产品合法的商标使用被许可人，许可使用期限符合商标法和商标使用许可合同的规定，法院对其商标使用权予以保护。被告中誉公司的法定代表人高洪江将公司生产的不合格电容器贴牌销售的事实已经山东省泰安市泰山区人民法院（2013）泰山邢初字第230号刑事判决书予以认定，该行为不仅触犯刑法应当受到刑事制裁，而且原告赤那思公司的商标使用权同样受到侵害，理应获得相应民事赔偿。涉案产品系被告中誉公司生产，原告赤那思公司以中誉公司作为侵权主体提起诉讼符合法律规定，被告中誉公司以侵权行为系高洪江个人行为进行抗辩的理由不能成立，法院不予支持。关于原告赤那思公司损失赔偿金额问题，原告赤那思公司为调查核实侵权事实前往侵权行为地的差旅费用属于合理支出；原告赤那思公司通过本案诉讼产生的代理费属于其支出的维权费用，法院予以支持。另，原告赤那思公司主张的鉴定费因涉案侵权行为在刑事侦查期间已对贴牌产品进行鉴定，原告委托的鉴定属于重复鉴定；原告赤那思公司主张的其他代理费及广告费与本案无直接关联，法院对上述费用不予支持。综上所述，并鉴于被告中誉公司的法定代表人因贴牌侵权行为已受到刑事制裁并处罚金，被告中誉公司亦对刑事受害方进行赔偿，本院酌定被告中誉公司赔偿原告赤那思公司因商标侵权造成的损失60000元。故依照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：一、被告三河中誉电气有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告北京赤那思电气技术有限公司经济损失60000元；二、驳回原告北京赤那思电气技术有限公司其他诉讼请求。如果未接本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由被告三河中誉电气有限公司承担。上诉人中誉公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提出上诉。请求：1、撤销原审法院（2014）廊民三初字第54号错误判决。2、本案诉讼费及上诉费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、侵权行为属高洪江个人行为，但被上诉人以中誉公司做为侵权主体没有法律依据。2、根据山东省泰安市泰山区人民法院（2013）泰山刑初字第230号刑事判决书，上诉人法定代表人于2010年6月26日通过贴牌方式把4台电容器以24万元的价格出售给安能某，该事实确实存在。案件审理过程中，上诉人法定代表人充分认识自己的过失，积极配合法院审理，积极缴纳罚金，积极赔偿被害单位100万元，且取得被害人安能某的谅解，上诉人法人代表也受到相应的法律制裁。虽然上诉人法定代表人以24万元价格向安能某出售4台电容柜，但是后续积极赔偿对方人民币100万元，且缴纳罚金20万元，所以上诉人法定代表人也是受害者，也没有获得任何利益。3、被上诉人所谓的损失与上诉人在（2013）泰山刑初字第230号刑事判决书中被定性的生产销售伪劣产品罪没有因果关系，被上诉人所谓的损失不是上诉人的生产销售伪劣产品行为造成的。不管上诉人最终是否可以向安能某出售4台电容器，该事件本身并不能决定被上诉人是否可以成功向安能某出售同样的4台电容器，所以两个事件做为独立存在运行的事件个体没有关联性，被上诉人也不能以此理由向法院申请要求上诉人对被上诉人进行任何意义的赔偿。3、被上诉人的相关证据无法直接证明自己的所谓损失。所以被上诉人所提出的30万元损失赔偿没有道理和法律依据。4、原审支持被上诉人差旅费及诉讼代理费用我方不认可。原审支持被上诉人为调查核实侵权所产生的差旅费用共计14437.5元，在被上诉人所提供的差旅费用相关凭证中无法显示和证明是否与本案有任何关联，所以上诉人对原审法院的该认可不服。维权费用包含诉讼费和代理费等，一般案件中诉讼费用基本由败诉方承担，但是把律师代理费30000元同样要求败诉方承担显然是错误的，也是没有法律依据的。现原审酌定判决上诉人赔偿60000元没有依据。赤那思公司答辩称：1、关于中誉是否属于侵权主体的问题，一审已查明并且在判决中对涉案产品系中誉公司生产予以确认，该认定是正确的，故我方把中誉公司作为侵权主体是有法律依据的。2、关于中誉公司认为法定代表人承担刑事责任，也是受害者未获得利益的答辩，显然与本案的事实有出入。泰安市泰山区人民法院（2013）泰山刑初字第230号刑事判决书对高洪江的侵权行为和事实都做了认定，但刑事责任不能代替民事责任。高洪江对安能某的赔偿，不等于对赤那思公司商标侵权的赔偿。3、中誉公司与安能某之间的赔偿关系，不能代替中誉公司对赤那思公司商标侵权的赔偿。（2013）泰山刑初字第230号刑事判决书是我方要求中誉公司承担商标侵权的事实依据。4、关于我公司的损失，根据《商标法》的规定，赔偿的依据是“侵权人因侵权行为所获得的利润”，中誉公司4台机器售价24万元，但成本是多少一审并未做调查，销售价与成本价的差额就是利润，也就是我方的损失。对方是恶意侵权，我方损失应以对方利润的三倍计算，这是我方要求对方赔偿30万元的依据。5、关于合理费用，是符合法律规定的。律师代理费也是赤那思公司维权的合理支出。故一审对差旅费及代理费的支持是有法律依据。赤那思公司亦不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销原审法院（2014）廊民三初字第54号民事判决书第一项中关于损失数额的判决及第二项。二、改判被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币30万元。三、改判被上诉人赔偿上诉人合理支出6200元。四、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审事实不清，对侵权产品的成本没有做出审理。被上诉人作为法人侵权人，其帐目应依法设立。其对于侵权产品的生产销售过程及帐目也应该依法设立。但在庭审中，原审法院没有依据《商标法》的规定，对被上诉人生产涉案产品的成本进行审理，属于审理事实不清。二、错误的认定上诉人申请的鉴定是重复鉴定。上诉人是在泰山市公安局泰山区分局立案后进行的鉴定，该鉴定报告被公安局直接作为证据使用。在原审庭审中，上诉人出示了公安机关据以认定被上诉人侵权的4台两种型号侵权产品的鉴定报告及鉴定票据。但原审认为是重复鉴定，这与泰山区法院的判决相悖。泰山区工商分局只对其中的两台机器进行了鉴定，而且是对质量是否符合国家标准进行的鉴定，而上诉人是对侵权的4台机器进行的鉴定，且该鉴定是刑事案件认定的质量不符合标准的事实依据和据以判决被告人高洪江构成犯罪的证据。根据《商标法》的相关规定，应当由被上诉人支付。三、原审没有依法定程序要求被上诉人提交关于侵权产品的成本帐目，属于程序错误，该错误直接导致事实不清。原审中，上诉人为了确定自己的损失数额，向原审法院提出要求被告提交涉案产品的帐册，或者对涉案侵权产品的成本进行鉴定。根据《商标法》的规定，原审法院可以责令被上诉人提交其帐册来确定侵权产品成本，但原审未责令被上诉人提交成本帐册，也未对评估申请进行批准，这均违反了《商标法》关于确定被侵权人损失数额的程序的规定。四、适用法律错误，计算损失数额错误。原审中，正是因为程序错误未批准上诉人的评估申请，直接导致损失计算错误。且没有依据《商标法》的标准对损失数额进行计算。五、原审法院自由裁量不当。1、被上诉人的法定代表人是因生产销售伪劣产品罪承担的刑事责任，而本案是上诉人追究被上诉人侵犯商标侵权所造成的损失，二者之间没有必然的联系，更不能用被上诉人法人承担的生产销售伪劣产品罪来代替侵犯商标权的民事责任。2、被告人高洪江对受害人安能某进行了赔偿，但与上诉人没有任何关系，双方的法律关系不同，所承担的法律责任与承担责任的标准也不同。中誉公司答辩称：1、关于鉴定问题，需要对方提供鉴定申请的手续及检材的来源；2、要求我方赔偿30万元没有依据。3、关于合理支出及出差费用，与本案无关。本院审理查明，原审查明的基本事实属实。另查明，在山东省泰安市泰山区法院（2013）泰山刑初字第230号刑事判决书中认定，高洪江采取通过贴牌的方式将中誉公司生产的电容器冒充为赤那思公司生产的产品。安能某购买4台被控侵权产品时（合计价款24万元），所签订的购买《协议书》中乙方为中誉公司。安能某于2012年6月12日在给泰安市公安局泰山分局的《谅解书》中称：“我方购买了中誉公司生产的4台电容柜，……中誉公司多次派人到我公司表达歉意……”。原审庭审中，中誉公司对于赤那思公司提交的上述证据的真实性无异议。原审庭审时，赤那思公司要求中誉公司向法庭提交销售账本，中誉公司称没有该义务予以拒绝，并称赤那思公司未列举其损失证据。本院认为，根据诉辩双方的陈述及答辩，本院确定案件争议的焦点为：一、中誉公司应否承担侵害商标权的赔偿责任？二、原审判决确定的赔偿数额（含合理维权费用）是否适当？各方当事人对本院归纳的上述焦点无异议。一、关于中誉公司应否承担侵害商标权赔偿责任的问题。首先，通过安能某购买被控侵权产品的《协议书》及其给泰安市公安局泰山分局的《谅解书》可以看出，被控侵权产品的生产销售行为，是以中誉公司的名义进行的。银行的汇款凭证显示，安能某给付的销售款最终也汇至中誉公司名下。在被控侵权产品被泰安市相关行政部门查处后，也是中誉公司出面予以赔偿。因此，被控侵权产品的生产销售主体为中誉公司。依据《商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，中誉公司未经赤那思公司许可，擅自在其生产销售的产品上使用赤那思公司的注册商标，已构成对赤那思公司注册商标权的侵害，理应承担相应的法律赔偿责任。其次，中誉公司作为公司法人，在其构成刑事犯罪时，应由其法定代表人承担相应的刑事责任。同时，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”的规定，在法定代表人承担刑事责任、中誉公司也缴纳罚金后，并不影响中誉公司再承担因民事侵权行为导致的民事赔偿责任。因中誉公司的行为已构成对赤那思公司注册商标权的侵害，赤那思公司以此为由向原审法院提起本案诉讼符合上述法律的规定。二、关于原审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。《商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。因此，权利人的实际损失、侵权人的获益、商标许可使用费等因素均是法院确定赔偿数额的依据。作为原审原告的权利人赤那思公司并未提交其因侵权受到的损失证据，法律规定的“权利人因被侵权所受到的实际损失”无法确定。中誉公司销售总额为24万元，这其中既包含了利润，也包含了生产成本，“侵权人因侵权所获得的利益”的具体数额也无法查明。且中誉公司的侵权行为虽然在主观上具有恶意，但并没有达到法律所规定的“情节严重的”程度，尚不宜使用三倍赔偿的法律规定确定赔偿数额。故中誉公司因侵权所获得利益的具体赔偿数额，应当由法院根据实际情况予以酌定。法院酌定赔偿数额，除了考虑中誉公司应当向赤那思公司赔偿所获得的利益外，还应当包括赤那思公司主张的维权费用中的合理部分，该部分主要包含鉴定费用、差旅费、律师费三部分。依据《商标法》第五十七条的规定，只要被控侵权人存在未经商标权人许可擅自在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为，无论其生产销售的被控侵权产品质量是否符合国家标准，均构成对商标权的侵害。因此，赤那思公司对被控侵权产品质量所做的鉴定，与本案侵权事实的认定无关，鉴定费用不属于本案侵权纠纷赔偿的范围。赤那思公司主张的差旅费用是在其办理发生在山东省泰安市的刑事案件中产生的，与本案不是一个法律关系，也不应在本案中予以赔偿。原审法院将赤那思公司主张的差旅费、律师费未加区分全部认定为合理维权费用予以支持不妥，应予纠正。结合上述分析，中誉公司因侵权所获得利益的具体赔偿数额，及赤那思公司的差旅费及律师费中合理的维权费用等三部分费用相加，原审法院确定的60000元赔偿数额仍在合理的范围内，本院予以维持。另外，赤那思公司上诉称，原审法院未支持其要求对方提交涉案产品账目的请求属于程序违法。但中誉公司在原审庭审时已当庭拒绝提交相应的账目，在此情况下，法院如果再依据《商标法》第六十三条第二款“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”中规定的“责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料”已无实际意义。且该条同时还规定，侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额，并不影响法院对赔偿数额的最终确定。中誉公司上诉称，其向安能某出售的4台电容器并不能直接决定赤那思公司也能成功地向该公司出售同样产品，两个事件没有关联性，不能以此要求其进行任何意义的赔偿。而是在本案中，由于中誉公司违法生产销售了被控侵权产品，其理应就该违法生产销售行为承担相应的法律责任，与赤那思公司能否真实地销售产品无关。综上，中誉公司、赤那思公司的上诉请求本院均不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各6550元，中誉公司、赤那思公司各自承担3275元。本判决为终审判决。审 判 长  张守军代理审判员  宋 菁代理审判员  崔 普二〇一四年十二月十九日书 记 员  祁立肖