文书名称：原告沈阳某房地产开发有限公司（以下简称某公司）与被告刘某、河南某国际工程有限公司（以下简称河南国际）、河南某工程总公司沈阳分公司（以下简称河南沈阳分公司）建设工程合同纠纷的一审民事判决书沈阳经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2013）经开民初字第00365号原告：沈阳某房地产开发有限公司。法定代表人：李某，该公司总经理。委托代理人：汪某，辽宁某律师事务所律师。委托代理人：赵某，辽宁某律师事务所律师。被告：刘某。委托代理人：葛某，辽宁某律师事务所律师。被告：河南某国际工程有限公司。法定代表人：李某，该公司总经理。委托代理人：冯某，河南某律师事务所律师。被告：河南省某工程总公司沈阳分公司。负责人：石某，该公司经理。原告沈阳某房地产开发有限公司（以下简称某公司）与被告刘某、河南某国际工程有限公司（以下简称河南国际）、河南某工程总公司沈阳分公司（以下简称河南沈阳分公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2009年12月28日作出（2009）经开民初字第2172号民事判决，原告某公司不服该判决向沈阳市中级人民法院提起上诉，该院于2010年7月20日作出（2010）沈中民二终字第974号民事裁定，将该案发回本院重审。本院重审后，于2012年8月13日作出（2011）经开民初字第80号民事判决，原告某公司不服该判决再次向沈阳市中级人民法院提起上诉，该院于2012年12月14日作出（2012）沈中民二终字第3070号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理进行了审理。原告某公司委托代理人赵某，被告刘某委托代理人葛某，被告河南国际委托代理人冯某到庭参加诉讼。被告河南沈阳分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经合议庭评议并经审判委员会讨论，现已审理终结。原告某公司诉称：2005年5月xx日，原告同被告河南沈阳分公司签订了工程施工协议书，约定将位于沈阳市某区沈辽路xx甲的《xx家园二期》6、7号楼某工程承包给河南沈阳分公司，并对双方的权利义务做了明确的约定。协议签订后由刘某实际施工，在施工过程中，偷工减料，导致工程出现多处质量问题，原告要求被告给予维修，被告却不履行维修责任，因此楼的质量问题给业主的安全造成了影响。原告从工商部门了解河南沈阳分公司于2006年11月9日被工商部门吊销，其主管部门是河南国际。故原告诉至法院，请求判令被告履行xx家园二期6#、7#楼的维修义务或支付维修费210万元。庭审过程中原告明确诉讼请求为要求被告给付维修费210万元。被告刘某辩称：刘某承建的是土建工程，该工程于2006年6月8日验收合格，原告起诉时是2009年9月18日，在原告提起诉讼时已经超过2年的土建工程保修期。防水是原告对外委托的，防水保修期是5年，被告刘某仅是施工的土建工程；原告诉讼过程中一直坚持是对防水工程进行鉴定，法官已经明示过对防水工程鉴定与刘某无关，但原告仍然坚持进行鉴定。原告主张主体工程存在严重的质量问题，但未提供任何证据证明。起诉状中说施工过程中偷工减料与事实不符，该工程所有的分部、子部分和整体验收都有原告的签字或盖章确认，完全符合质量要求。被告河南国际辩称：承包本案6、7号楼工程的施工方是被告刘某个人，不是被告河南国际，也不是被告河南沈阳分公司，故原告起诉河南国际属于被告主体不适格，起诉对象错误。涉案工程早在2006年就已经通过验收并交付使用，该工程早已出卖并过户给业主，即原告已经不再是该工程的所有权人，其已无权就该工程的质量问题提起诉讼。原告除有权向辽宁国际建设工程集团要求承担主体结构工程的质量责任外，其他质量问题已经超过法定或合同约定的质保维修期限，不能向施工单位主张，只能用其维修基金或由相应的业主来承担。被告河南沈阳分公司已被吊销，被告河南国际作为其总公司，河南国际的意见即可代表河南沈阳分公司。被告河南沈阳分公司未予答辩。经审理查明：2005年5月，原告某公司（合同甲方）与案外人辽宁国际建设工程集团公司（合同乙方，以下简称辽宁国际公司）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由辽宁国际公司承包原告某公司开发的xx家园二期工程，工程范围包括土建、水、电、暖。2005年5月xx日，原告某公司与被告河南沈阳分公司签订《协议书》一份，约定被告河南沈阳分公司承包原告某公司开发的xx家园二期部分工程，工程范围包括（砖混结构）土建及水、暖、电气分项工程（某面积暂定137，000平方米，以结算面积为准）。承包方式为原告某公司指派挖桩队伍，门、窗、铁艺、外墙砖、瓦由原告某公司统一定购，沈阳分公司垫付全部工程款（扫地出门）。经原告确认该协议约定的工程包含十个楼。2006年5月31日，原告与被告刘某就同一标的另行签订《协议书》一份（原件），约定被告刘某承包原告某公司开发的xx家园二期部分工程（6-7号楼），工程范围包括（砖混结构）土建及水、暖、电气分项工程（某面积暂定137，000平方米，以结算面积为准）。承包方式为原告某公司指派挖桩队伍，门、窗、铁艺、白钢扶手、外墙涂料由原告某公司统一定购，以上各项不参加预算、结算、取费、税及管理费等。2006年9月8日，原告某公司、辽宁国际公司、设计单位及监理单位对被告刘某施工的工程进行了验收，验收结果为主体工程和分项工程全部合格。原告某公司与该工程的施工单位、设计单位及监理单位均在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中盖章确认。原告某公司在（2012）沈中民二终字第3070号案件庭审中自认涉案工程于2006年9月30日左右交付业户使用。另查明：在刘某诉某公司建设工程合同纠纷案中，（2012）沈中民二终字第131号判决书已发生法律效力，该判决中确认刘某为某公司开发的xx家园二期6、7楼的实际施工人，以06年5月31日刘某与某公司签订的协议为依据，判令某公司给付刘某工程款。在该案审理过程中，因双方未进行结算，而且对工程造价不能达成一致，经本院委托，辽宁兴宏造价咨询有限公司出具《（2008）23号工程造价咨询书》，后又提交《关于造价鉴定报告书造价标准的修正》。在此鉴定过程中，原告某公司在鉴定机构的询问笔录中明确“涉案工程的门窗、铁艺、白钢扶手、外墙砖、瓦、涂料由其公司外委”。《工程造价咨询书》中注明“该造价中未含有涂料、塑窗、进户门、防水、地热、楼梯扶手的工程造价及防雷检测费、环境检测费的费用。”（2012）沈中民二终字第3070号案件庭审笔录中记载，涉案工程的防水是由原告某公司外委的，各方当事人对此均无异议。被告刘某在庭审中承认，屋面瓦是由其安装的。再查明：本次重审中经原告申请，本院委托辽宁公正司法鉴定中心对涉案工程进行鉴定，该中心以“在目前条件下，我中心不具备鉴定能力”为由，退回委托；本院又委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对涉案工程进行鉴定，该所以“委托鉴定项目超出鉴定机构的鉴定能力”为由，退回委托。2014年9月28日，原告向本院书面提出请求“法院出面司法委托有工程质量鉴定资质的机构进行工程质量鉴定，我方积极配合工作。”本院经沈阳市中级人民法院技术处同意，外委国家某工程质量监督检验中心司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2014年10月20日出具《关于“xx家园二期6号、7号楼工程质量鉴定”前期勘验的函》，内容“为了解工程现场情况，明确具体鉴定事项，本所需要对现场进行前期勘验及查验相关图纸资料。请贵院通知申请鉴定方在10个工作日内交纳前期勘验费用1万元，以便本所顺利开展后续工作。”原告作为申请鉴定方对此向本院表示“如果确定能够鉴定，我方愿意缴纳前期勘验费用，但如果缴纳此项费用后才可以确定是否可以鉴定，我方不同意缴纳此项费用。”后原告向本院明确表示，即使其公司不需要缴纳前期勘验费，在能够确定进一步继续鉴定的情况下，其公司也拒绝预交鉴定费用。又查明：2007年4月5日，河南省某工程总公司变更为河南某国际工程有限公司。上述事实，有协议书、安全生产合同书、承包协议书、某工程施工合同、照片、六、七号楼工程承包协议书、验收记录、工程验收记录、工程质量竣工验收记录、（2008）23号工程造价咨询书以及当事人陈述笔录在卷佐证，以上证明材料已经当庭质证，本院予以确认。本院认为：原告某公司于2005年5月xx日与被告河南沈阳分公司签订协议书，又于2006年5月31日就同一标的与刘某个人签订了两份协议（一份协议有原件，一份协议没有原件），经沈阳市中级人民法院（2012）沈中民二终字第第131号生效判决确认双方履行的是2006年5月31日签订的有原件的协议。原告某公司与被告河南沈阳分公司签订的协议并未实际履行，故原告主张被告河南国际、河南沈阳分公司承担责任没有事实及法律依据，本院不予支持。原告某公司与刘某于2006年5月31日签订的有原件的协议虽是双方真实意思表示，但被告刘某作为个人不具有建设工程施工资质，故刘某以个人名义与原告签订的建设工程施工合同为无效合同。被告刘某作为实际施工人，收取了6、7号楼的工程款，应承担工程的质量保修责任。关于需要维修的工程是否全部均由刘某施工的问题。原告与被告刘某2006年5月31日签订的协议书中约定的工程范围是：土建及水、暖、电器工程。该工程总价应根据刘某参与施工的工程量计算。在确定工程总造价的《（2008）23号工程造价咨询书》中注明“该造价中未含有涂料、塑窗、进户门、防水、地热、楼梯扶手的工程造价及防雷检测费、环境检测费的费用。”且在鉴定过程中，原告某公司在询问笔录中明确“桩是直接外委的，其余如门窗、铁艺、白钢扶手、外墙砖、瓦、涂料由我方外委”。另外，（2012）沈中民二终字第3070号案件庭审笔录中记载，涉案工程的防水是由本案原告外委的，各方对此无异议。庭审中刘某表示，屋面瓦的施工是由其完成的，人工费约2万元。据此认定，诉争工程中防水、外墙砖不是由本案被告刘某负责施工的。该工程屋面瓦材料是原告提供的，屋面瓦系刘某负责施工。关于原告要求被告维修是否超过保修期的问题。原告与被告刘某签订的协议中对保修期限未做约定。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋某的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”涉案工程于2006年9月8日竣工验收合格。被告刘某负责施工土建及水、暖、电器工程，保修期为2年，2008年9月8日保修期满，原告初次向本院提起诉讼时间为2009年9月18日，起诉时已超过保修期。关于被告施工的工程是否存在质量问题。原告某公司在案件审理过程中虽出示了照片、维修报告、养护工程任务单等证据，但被告称并未收到维修通知且对质量问题并不认可。本院经查认为，已经生效的判决确认“刘某作为实际施工人施工的工程已经竣工验收合格并于2006年9月30日实际入住使用。”那么，在无专业机构进行勘查鉴定的前提下，仅凭照片和维修报告无法证明是因施工导致的质量问题，也无法证明其属于保修范围。关于原告要求对6、7号楼施工是否存在质量问题、维修所需的费用、工程质量现有状况进行鉴定的问题，本院根据原告的申请，先后于2011年、2013年、2014年依法定程序数次委托经摇号选出的辽宁公正司法鉴定中心、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对工程质量予以鉴定，但鉴定机构均以“鉴定项目超出我鉴定机构的鉴定能力”为由，将司法鉴定委托予以退回。2014年10月本院再次应原告要求委托国家某工程质量监督检验中心对工程质量予以鉴定，原告某公司拒绝预交鉴定费用，经本院释明其仍拒绝预交鉴定费用，故原告未能证明诉争工程存在质量问题。关于原告主张房屋出现质量问题后是否通知被告维修的问题，被告刘某对此予以否认，称由于原告拖欠工程款，刘某在两年内一直住在工地，从未接到过任何要求维修的通知。由于原告未能提供相关证据证明其此项主张的成立，故本院对此不予支持。综上，原告某公司主张外墙砖、屋面瓦等屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间、和外墙面的防渗漏工程并非由被告刘某施工；原告也未向本院提供证据证明被告施工的工程在保修期内存在质量问题及发现问题通知过被告维修。故原告要求被告支付维修费无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回原告沈阳某房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费23，600元，由原告沈阳某房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，预交上诉案件受理费23，600元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未预交上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  傅靖人民陪审员  任丽人民陪审员  刘丽二〇一四年十二月十五日书 记 员  闵璐本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。