山西省太原市迎泽区人民法院刑 事 判 决 书（2014）迎刑初字第654号公诉机关太原市迎泽区人民检察院被告人张龙，男，1988年9月6日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，系个体经营者，住太原市杏花岭区。因嫖娼未遂于2011年4月1日被太原市公安局直属第二分局罚款500元。因吸毒于2012年2月29日被太原市公安局杏花岭分局行政拘留十五日。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年5月12日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。辩护人苏俊杰、雷涛，山西同辉律师事务所律师。太原市迎泽区人民检察院以并迎检刑诉字[2014]第505号起诉书指控被告人张龙犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年8月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。太原市迎泽区人民检察院代理检察员宫晓旭出庭支持公诉，被告人张龙及辩护人苏俊杰、雷涛到庭参加诉讼。本案曾退公诉机关补充侦查一次。现已审理终结。经审理查明：2012年5月16日，被告人张龙的母亲梁某与红豆集团无锡远东服饰有限公司签订了在山西经销红豆牌系列羽绒服的经销协议，并作为山西销售红豆牌羽绒服的总代理。经销期限为一年。即2012年5月16日至2013年5月15日。后梁某将该经销事项交于被告人张龙经营。2013年8月到2013年11月，被告人张龙将以前从北京等地购得的系列假冒红豆牌羽绒服，在本市迎泽区朝阳街吉美内衣城5层4号和龙马服装城予以销售。共销售假冒系列红豆羽绒服1426件，销售金额为人民币31.4498万元。在其销售处查获未及销售的假冒红豆系列羽绒服4556件，价值人民币95.6760万元。经鉴别，查获的该未及销售的系列红豆牌羽绒服系假冒注册商标的商品。上述事实，被告人张龙在开庭审理过程中基本无异议，且有被告人张龙的庭前供述，证人降某某（张龙服装店服务员）、梁某（张龙母亲）、武某（在阳泉市销售羽绒服）的证言，扣押物品清单及照片，销售记录，营业执照复印件，关于涉案假冒红豆牌商标羽绒服的价格鉴定结论，报案申请，关于维持并价证鉴字[2013]第364号价格鉴定结论书的函，太原市公安局出具的情况说明，到案经过，被告人张龙的常住人口信息，注册商标证明材料，红豆羽绒服经销协议书，假冒商标照片，查扣处罚资料，价格认证结论书，红豆集团有限公司出具的情况说明，红豆集团有限公司出具的关于对张龙谅解的材料，行政处罚决定书等证据证实，证据间能够相互印证，足以认定。被告人张龙对公诉机关指控的犯罪事实中，认为对假冒品鉴定价格有点高，对指控的罪名无异议。辩护人提出：1、被告人张龙系投案自首，应从轻减轻处罚。2、本案价格鉴定意见不能作为涉案价值，价格应当参照实际销售价格来认定。本院认为：被告人张龙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，侵犯他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，扰乱市场经济秩序，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控成立。被告人张龙有劣迹，酌情从重处罚。其能如实供述自己的罪行，自愿认罪，主动接受财产刑处罚，且由于被告人张龙意志以外的原因，部分犯罪未得逞，系犯罪未遂，均可从轻处罚。被害单位红豆集团考虑到被告人张龙曾代理该单位红豆品牌，有互利合作，假冒产品的大部分已被公安机关扣押，未流入社会。并主动承担了红豆集团由此而造成的经济损失，达成了和解协议，对该假冒行为予以谅解，对张龙亦可酌情从轻处罚。辩护人认为被告人张龙系投案自首的意见，经查，2013年11月17日，红豆集团打假工作人员已发现被告人张龙处销售假冒系列羽绒服，2013年11月21日将假冒产品扣留，当日通知其接受询问，公安机关对张龙已作为特定对象，不属于排查阶段，对张龙虽未采取强制措施，但并不是张龙主动，直接向公安机关投案，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。辩护人认为，未销售假冒产品鉴定价值过高，鉴定不应以红豆产品正品市场价鉴定得出总数的意见，经查，被告人张龙供述，其从2012年4月开始销售假冒红豆羽绒服，共从北京、太原等地进货假冒货品5000余件，但未发现2012年4月到2013年8月以前销售假冒品的证据，张龙的供述为孤证。从该商店查扣的证人降某某记录的销售假冒羽绒服的记载看，在该记载中，除去商品编号不是红豆系列羽绒服以及倒库和客户退货的数量外，实际已销售的红豆羽绒服为1426件，金额为31.4498万元。在已销售的假冒产品中，第一高价位为360元，第二高价位为260元，第一低价位为60元，第二低价位为100元，其平均价格为195元。根据相关法律规定，行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，销售侵权产品的价值，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的平均价格计算，未销售的假冒产品，按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。故张龙未销售的假冒产品应以每件195元计算，4556件为88.842万元。根据被告人张龙的犯罪事实、性质和情节以及对社会的危害程度，悔罪表现，判处其缓刑没有再犯罪的危险，可依法宣告其缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第五十二条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条，第七十二条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款第一项、第二款之规定，判决如下：一、被告人张龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚人民币六万元。（已缴纳）（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）二、扣押在案的假冒红豆牌系列羽绒服共四千五百五十六件，予以没收，由原侦查机关予以销毁。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  董作江人民陪审员  聂志杰人民陪审员  李红霞二〇一四年十二月十一日书 记 员  陈 艺附：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款：被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条：关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题第一款第一项：销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；第二款：假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。