重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终1399号上诉人（原审原告）：刘莉。委托代理人:彭鹏。被上诉人（原审被告）：重庆市众拓土工材料有限公司。法定代表人:赵利，总经理。委托代理人:张丽娜，重庆歌乐律师事务所律师。委托代理人:杜旭，重庆歌乐律师事务所律师。上诉人刘莉与被上诉人重庆市众拓土工材料有限公司（以下简称众拓公司）劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年11月16日作出（2015）沙法民初字第10639号民事判决，上诉人刘莉对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2016年5月17日进行了询问，上诉人刘莉的委托代理人彭鹏，被上诉人众拓公司的委托代理人张丽娜参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：刘莉自2015年3月9日入职众拓公司担任会计，双方未签订劳动合同，刘莉接众拓公司人事主管蒋家均口头通知，公司安排了新会计，要刘莉上班到5月10日就不用来了，5月4日刘莉与众拓公司新会计进行了工作移交，截止6月2日刘莉共收到众拓公司发放工资10191元。一审审理中，刘莉的诉讼请求变更为1、确认众拓公司违法解除劳动合同的时间为2015年9月10日，请求确认刘莉2015年5月以来处于停职审查、停薪待岗的状态。2、请求撤销众拓公司违法解除劳动合同的行为，继续履行劳动合同，并补签书面劳动合同，并补发2015年5月起至恢复劳动关系之日止的工资26000及赔偿费6500元，共计32500元。关于第二项诉求，刘莉就该法律事实于2015年6月8日提出仲裁申请要求众拓公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，沙坪坝区仲裁委员会作出了［渝沙劳仲案字{2015}第429号］裁决支持了刘莉的该申请，后刘莉又就同一法律事实于8月28日提出仲裁申请要求撤销众拓公司违法解除劳动合同的行为，恢复劳动关系。该委超过五个工作日未作出受理决定，刘莉遂诉至一审法院。由于双方争议较大，一审法院调解未成。刘莉一审诉称：3月9日入职众拓公司担任主办会计一职，约定月薪6000元，未签订劳动合同。刘莉4月30日接众拓公司人事主管蒋家均口头通知，要其上班到5月10日就不用来了。刘莉认为众拓公司领导不满意其工作，安排了新会计查账，对其有停职审查的意思。5月4日刘莉按要求开始移交工作，5月18日交接工作完成。之后众拓公司没有宣布审查结果，又没有安排刘莉新的工作，也没有通知刘莉办理解聘手续。截止到6月2日，众拓公司只发放了3月份、4月份的部分工资10191元，5月份及以后的工资再也没发过。刘莉8月28日申请了劳动争议仲裁，该委超时未受理，刘莉至今未收到众拓公司出具的审查报告、解聘通知等书面文件，以及任何补偿金和赔偿费，仍处于停职审查、停薪待岗的状态。现起诉来院，刘莉起诉时要求：1、确认众拓公司违法解除劳动合同的行为日期是2015年8月21日，就是劳动者主张权利之日即劳动争议发生之日。（8月21日，劳动者已向人民法院起诉）。刘莉2015年5月份以来实际上一直被迫处于停职审查、停薪待岗状态。2、请求撤销众拓公司违法解除劳动合同的行为，恢复与刘莉的劳动关系，继续履行劳动合同，并补签书面劳动合同。并补发2015年5月1日至恢复劳动关系之日停发的工资24000元（6000×4，暂按4个月计算）及赔偿费用6000元（24000×0.25）.共计30000（暂按4个月计算）。众拓公司一审辩称：众拓公司重庆市众拓土工材料有限公司辩称如下：1、刘莉在众拓公司的工作职责为会计，主要做众拓、路基、鑫景园三个公司的账。2、刘莉与众拓公司双方于2015年5月4日劳动关系已协议解除，且众拓公司已事先告知刘莉，并于2015年5月4日办理完交接。3、由于刘莉在工作中长期多次工作上严重失职，对用人单位造成重大损失，且经常迟到早退，因此用人单位与其解除劳动关系符合劳动合同法第39条相关规定。4、众拓公司已招聘新的会计，在做刘莉的工作，因此双方于2015年5月4日解除劳动关系后已无法继续履行劳动合同。一审法院认为：关于解除劳动合同的时间问题。刘莉认定应为其接到众拓公司向一审法院起诉的民事起诉状的时间2015年9月10日，众拓公司辩称为2015年5月4日。对此，刘莉在诉状中载明其在2015年4月30日接到众拓公司人事主管通知，要其上班到5月10日就不用来了，刘莉于5月4日开始工作移交，至5月18日交接工作完成。在众拓公司举示的仲裁笔录中众拓公司认可其通知刘莉上班到5月10日就不用来了。众拓公司举示有刘莉签名的移交清单，该移交清单显示日期为2015年5月4日。刘莉对该移交清单予以认可，但其认为该移交只是工作移交，无法证明解除劳动合同时间为2015年5月4日。对上述争议，一审法院认为，移交清单只是工作交接，不能认定移交清单上的时间就是双方解除劳动关系的时间，众拓公司通知刘莉5月10号不用来单位上班，之后刘莉也按照通知进行了工作交接。综上，一审法院认定双方解除劳动关系时间为2015年5月10日。关于刘莉主张的请求确认刘莉2015年5月以来处于停职审查、停薪待岗的状态。首先该请求是对事实的认定，并没有诉的利益；其次，一审法院认定解除劳动合同的时间为2015年5月10日，即5月10日之后双方劳动关系已经解除，也不存在停职审查、停薪待岗，故对刘莉的该诉求一审法院不予支持。关于刘莉请求撤销众拓公司违法解除劳动合同的行为，继续履行劳动合同，并补签书面劳动合同。一审法院认为，本案刘莉就同一法律事实已作出了要求众拓公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，该要求属于形成权的范畴，该要求一旦作出，即单方意思表示一经到达对方即为生效，刘莉就不得再将要求变更为要求撤销众拓公司违法解除劳动合同的行为，继续履行劳动合同，并补签书面劳动合同。故对刘莉的该诉求一审法院不予支持。关于刘莉要求的补发2015年5月起至恢复劳动关系之日止的工资26000及赔偿费6500元，共计32500元。对刘莉的这一诉求一审法院已在之前的另一案件中做出判决，故在本案中对刘莉的该诉求一审法院不予处理。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十条之规定，判决如下：一、确认刘莉与众拓公司重庆市众拓土工材料有限公司解除劳动合同的时间为2015年5月10日。二、驳回刘莉的其他诉讼请求。案件受理费5元，一审法院予以免收。刘莉不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，重新判决以下事项：1、确认众拓公司违法解除劳动合同的日期为2015年9月10日；2、撤销众拓公司违法解除劳动合同的行为，继续履行劳动合同，并补签书面劳动合同。并补发2015年5月起至恢复劳动关系之日止的工资，暂按8个月计算为48000元（6000×8个月）；二审案件诉讼费用由众拓公司负担；4、此案诉讼请求与（2015）沙法民初字第9757号案重叠，实为一案，为节约法院资源，减少诉讼成本，请求合并审理。主要事实和理由：一、众拓公司非法解除劳动合同的时间为2015年9月10日，一审法院认定是2015年5月10日错误。二、刘莉的月工资至少为6000元。1、刘莉亲笔填写的应聘登记表上月薪要求一栏载明为5000元至8000元，且2015年3月刘莉工作了16个工作日，众拓公司向其发放了工资3985元的事实足以说明刘莉的月薪并非4000元；2、众拓公司制作的刘莉2015年4月的工资表基本、实发、应发工资均载明为3103元，这也与众拓公司所称刘莉的月工资为4000元不符；3、众拓公司在一审和仲裁时举示的工资表虽然形式相似，但其上均无制表人和制作时间，不能据此证明刘莉的月工资为4000元；4、刘莉与众拓公司人事主管蒋家均的QQ聊天记录互为补充，能够证实众拓公司工资的扎帐日期为30日，刘莉2015年3月工作了16天，且该聊天记录不能断章取义的推论刘莉对工资基数无异议；5、刘莉需要完成三个公司的会计工作，月工资4000元不符合不符合市场行情。三、众拓公司举示的仲裁笔录为复印件，真实性有待认定；且双方当事人均不服仲裁裁决诉至一审法院，故法院应当重新制作笔录口供，去伪存真，还原真相。四、2015年4月6日清明节加班是事实，考勤记录、电脑做账记录、银行单据等相关证据掌握在众拓公司处。五、2015年6月2日的发的工资3103元是刘莉2015年4月工资的一部分。六、一审法院严重失职，逻辑混乱。七、众拓公司违法解除劳动合同，依法应当支付刘莉2015年5月以来停发的工资。众拓公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审询问中,刘莉举示了以下证据：1、民事起诉状，拟证明众拓公司违法解除双方的劳动关系，刘莉收到该诉状的时间为2015年9月10日；2、QQ聊天记录打印件，拟证明刘莉的月工资为6000元；3、光盘内容摘录及说明，拟证明蒋家均知晓刘莉的月工资为6000元；4、众拓公司招聘的截图，拟证明仲裁笔录有误，众拓公司没有管理制度和没有打考勤不属实，且该职务没有开具发票的义务。经质证，众拓公司认为：证据1不属于新证据，不能达到众拓公司的证明目的，众拓公司起诉刘莉是要求其赔偿给公司造成的损失，诉状的内容能够反映双方2015年5月4日办理完毕工作交接；证据2一审时已经提交并发表质证意见，不属于新证据，不能达到刘莉的证明目的，真实性无法核实；证据3一审中已发表质证意见，不能刘莉的证明目的；证据4系复印件，不属于新证据，不能达到刘莉的证明目的，刘莉的工作岗位责任在交接清单中有记载。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点仍然在于：第一，双方劳动合同的解除时间；第二，刘莉要求撤销众拓公司违法解除劳动合同的行为的诉讼请求应否获得支持。关于第一个争议焦点，首先，双方当事人对众拓公司人事主管口头通知刘莉“公司安排了新会计，让其上班到2015年5月10日就不用来了”的事实无异议，该事实能够说明众拓公司已向刘莉作出了拟于2015年5月10日解除双方劳动关系的意思表示；其次，刘莉与众拓公司的新会计于2015年5月4日进行了工作移交，且刘莉于2015年6月8日申请仲裁要求众拓公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，该事实表明刘莉对众拓公司解除双方劳动关系的行为本身无异议，只是认为众拓公司系违法解除双方的劳动关系，且其选择要求众拓公司支付赔偿金；再次，刘莉并未举示其在2015年5月10日后仍然到众拓公司正常上班，双方劳动关系尚未解除的相关事实依据。因此，一审法院认定双方劳动关系的解除时间为2015年5月10日并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。如上所述，众拓公司于2015年5月10日解除了双方的劳动关系，按照上述法律规定刘莉若认为众拓公司系违法解除劳动合同，有权选择要求众拓公司继续履行劳动合同或要求众拓公司向其支付赔偿金。因刘莉已于2015年6月8日申请仲裁要求众拓公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，且仲裁委员会已对此作出了裁决，故刘莉选择要求众拓公司支付赔偿金的意思表示已到达对方并发生法律效力，现刘莉变更诉请要求撤销众拓公司违法解除劳动合同的行为，继续履行劳动合同，并补签书面劳动合同的诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于本案涉及的其他问题，同一审判决，本院不再赘述。对刘莉向本院提交的调查取证申请，因其请求事项不符合法律规定，本院不予准予。综上，刘莉的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘莉负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅审 判 长  刘 毅审 判 长  刘 毅审 判 长  刘 毅代理审判员  刘润荔代理审判员  赵文建二〇一六年六月二十一日书 记 员  刘力玮