山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）济民终字第1221号上诉人（原审被告）宋某甲，山东理工职业学院教师。被上诉人（原审原告）胡某，济宁市××防治院职工。委托代理人胡元方，济宁市人力资源与社会保障局退休职工。委托代理人赵树广，济宁市中古槐法律服务所法律工作者。上诉人宋某甲因离婚纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人宋某甲、被上诉人胡某及其委托代理人胡元方、赵树广到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定，××××年××月××日，原、被告登记结婚，××××年××月××日生育儿子宋某乙，宋某乙于2013年3月底查出患有××住院治疗至今。因被告认为原告与他人有不正当关系，因此经常发生争吵，被告两次打伤原告，导致双方夫妻感情确已破裂。原审法院认为，双方在庭审中对财产、债务的陈述及举证相互矛盾，差异较大，争议的主要焦点问题有：一、对于双方现居住的济宁市任城区戴庄村荣旺花园1号楼西单元2楼东户房产，原告主张系其婚前个人财产，被告主张其出资8万元，应作为夫妻共同财产。经审查原审法院认为，被告提交的购房款收据中载明了交款人为宋某甲及胡某两人，且收据中记载的农行存单4.2万元与被告打印的农业银行综合应用系统查询单中凭证号码相一致，应认定为该4.2万元系被告宋某甲出资，另外，现金8000元的收据，因双方陈述相互矛盾，且无其他证据相佐证，应认定为双方各出资4000元，因此该房产应认定宋某甲出资4.6万元。二、对于双方婚生子宋某乙大病保险理赔款6万元及购房资格转让协议中案外人胡玉杰给付被告的10万元预付购房款，原告主张由保险理赔款应返还给原告用于给宋某乙看病，10万元购房预付款应作为夫妻共同财产进行分割，被告主张已将保险理赔款中的25500元用于给宋某乙看病，现剩余34500元，10万元购房预付款也已全部用完。经审查原审法院认为，在6万元理赔款汇入被告帐户后，被告的确通过该帐户向医院支付医疗费25500元，应认定被告已将理赔款6万元中的25500元用于给宋某乙看病支出；结合被告工资帐户收入情况（建行古槐路支行0918及1040两帐户明细），被告的收入应足以维持正常生活开支及孩子看病花费，因此被告关于10万元购房预付款已全部用完的主张，本院不予支持。三、对于两位证人证言证明的被告向许冰借款2万元，向李晗借款3万元，用于给被告的母亲看病，被告主张该5万元应视为夫妻共同债务。原告对借款事实不予认可，认为即使该借款存在，也并未用于夫妻共同生活，不应视为夫妻共同债务。经审查原审法院认为，被告向两位证人借款5万元是否用于夫妻共同生活，未能提供充分证据予以证明，且原告对该借款不知情也不予认可，无法直接认定为夫妻共同债务。综上所述，原审法院认为，原、被告双方经常发生争吵，被告两次打伤原告，导致双方夫妻感情确已破裂，原告要求与被告离婚，被告同意离婚，原审法院依法予以准许。因婚生男孩宋某乙经常跟随外祖父及外祖母生活，应由原告抚养较为恰当，被告应支付抚养费。宋某乙大病保险理赔款剩余部分34500元，应由被告交由原告保管。购房预付款10万元及被告所持有的价值在6万元股票，应视为夫妻共同财产，由原、被告平均分割。双方现居住的济宁市任城区戴庄村荣旺花园1号楼西单元2楼东户房产，应归原告所有，购房时被告出资4.6万元，原告应当返还给被告。被告向案外人许冰、李晗借款5万元，不应认定为夫妻共同债务，被告要求双方共同承担的主张，原审法院不予支持。故依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条之规定，判决：一、准予原告胡某与被告宋某甲离婚；二、婚生男孩宋某乙由原告胡某抚养，被告自2014年3月起，每月按1000元向原告支付抚养费，直至宋某乙年满十八周岁止；三、宋某乙大病保险理赔款剩余部分34500元，被告给付原告管理；四、原、被告夫妻共同财产购房预付款10万元及价值约6万元股票，原告应得部分，被告给付原告8万元；五、济宁市任城区戴庄村荣旺花园1号楼西单元2楼东户房产归原告所有，购房时被告出资4.6万元，原告返还给被告。综合上述三、四、五条，被告宋某甲应给付原告胡某68500元，于本判决生效之日起七日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费300元，保全费620元，由被告宋某甲负担，因原告已预交，被告在给付案件款时一并支付给原告。宣判后，宋某甲不服，向本院提起上诉，请求发回重审或者查清事实后依法改判，一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。理由是原审判决认定事实不清，证据不足。（一）原审法院判决购房预付款10万元及价值约6万元股票为夫妻共同财产，应当由上诉人给付被上诉人8万元是错误的。首先，该购房预付款已经作还款、日常开销、投资及购买彩票，已经全部用完，不存在了。其次，这10万元购房预付款中，9万元为本金，1万元为利息，其中有25000元用于归还借款，因为当时支付购房款时手头资金不足，向上诉人父母借款25000元，有转账凭证；先后投入股市48000元，有转账凭证；4月初宋某乙住院花费1万多元，有转账记录的有1万元，剩余部分用于日常开销、购买福利彩票等。原审法院没有根据上诉人所述的去向同时对已经消耗掉的10万元及股市账号中价值6万元市值进行分割，明显属于重复分割。（二）原审判决认定双方婚姻关系存续期间的借款5万元不属于夫妻共同债务是错误的。原审时，上诉人提供了两名出借人出庭作证，同时向法庭出示了借款凭证及银行的打款记录，足以证实婚姻关系存续期间确实存在5万元的借款。该借款是双方婚姻关系存续期间用于给上诉人的母亲治病所借。原审法院却认为用于一方父母治病所产生的债务属于个人债务，与事实不符。不管是从道德层面讲，还是从法律层面讲，赡养父母都应当是婚姻家庭生活的一部分，而不是夫或妻用个人财产来赡养，并且在夫妻关系存续期间是无法分割夫妻共同财产的。（三）原审判决对双方共同购买的荣旺花园1号楼西单元2楼东户的房屋分割不公，不符合法律规定。该房屋是双方共同出资购买的，上诉人有证据证明自己出资8万元。原审判决仅认定上诉人出资4.6万元，对3万元的借款证人证言，没有核实，没有采纳，与事实不符。上诉人要求法院调取当时的存款录像，农业银行存单凭证号044373100，存款时间为2007年11月10日。根据《婚姻法》及相关司法解释规定，上诉人应当按其出资比例对房屋的增值部分享有分配权利。在分配该房屋时，不能仅凭房权证的登记认定所有权归谁，而要根据双方实际出资比例对该房屋的增值部分进行分割，最后谁获得房屋，谁就将对方出资比例所占的增值部分转换为等额现金支付给对方。而且，对该房屋内的家具家电等财产也应进行评估分配。（四）宋某乙大病保险理赔款剩余部分为专款专用，不管谁来保管，法院应进行约束，但是原审判决没有对宋某乙今后的治疗费用提出明确的支付方案，属于严重漏判。被上诉人没有能力管理和教育子女，请法院将宋某乙判决由上诉人抚养。被上诉人胡某辩称，上诉人的上诉理由不能成立。（一）请求依法合理分割共同存款。双方均系事业单位正式职工，工资性收入婚后6年约40余万元。上诉人主办一家婚庆公司并长年担任婚庆主持人，6年收入约30-40万元，合计共约70-80万元，全由上诉人一人独占、管理和支配。上诉人从未给过双方老人钱，6年收入除去正常生活开支，其占有的家庭存款至少30余万元，全被其侵吞。对此，上诉人原审时当庭予以承认，但谎称因心情不好，几个月内花光了。上诉人瞒着被上诉人私下炒股并向法庭报告了账号，被上诉人请求法庭查明事实并依法分割是正当的。（二）上诉人声称借款5万元给其母亲治病，被上诉人不认可。一是其借款真实与否上诉人不知情；二是借款证据不可信；三是婚后6年其从未回过老家，未给过老人钱；四是拿不出寄钱、医疗、交款、报销等凭证。（三）荣旺花园的房屋是被上诉人的婚前财产，是被上诉人的父母出资购买的，装修和购置全部家具、电器等生活设施也全部是由被上诉人父母出资的。房权证注明产权人为被上诉人，发证时间是××××年××月，时间为两人结婚的前一年。上诉人手中的写有两人姓名的交款收据，是被上诉人父母拿钱让被上诉人去交款，上诉人主动要求代被上诉人去交，上诉人把钱先存入其个人账户，然后再转账交款，不是真正出资。如果上诉人真出过资，决不会同意房权证只写被上诉人一人的姓名。而且，上诉人2006年下半年参加工作，到2007年一年的时间决不会拿出8万元购房款。对此，上诉人2012年4月9日亲笔写下了“我与胡某在戴庄荣旺小区的住房及家具、电器等生活设施是在我们婚前由其娘家出资置办的，属于胡某的婚前财产”。另外，荣旺花园住房属于小产权房，不能交易变现，不存在增值。（四）关于宋某乙的大病理赔款及治病捐款。宋某乙患病至今，总花费已近20万元，扣除基本医疗报销部分，个人负担近10万元，绝大多数由被上诉人及其父母支付。上诉人独占双方婚后六年的全部收入，一直拒绝支付医疗款。被上诉人对上诉人手中的25500元医疗费单据抵扣大病理赔款不予认可，要求上诉人支付其应交纳的医疗费的生活费。上诉人应将宋某乙的大病理赔款6万元交由被上诉人管理，并用于孩子的后续治疗。另外，上诉人瞒着被上诉人接受并侵吞了其所在单位为孩子治病的捐款2万元，这笔款应当用于孩子的医疗，也应由被上诉人管理。（五）宋某乙应当由被上诉人抚养。被上诉人有稳定的工资收入，父母身体××，均系退休干部，且孩子自出生至今全由被上诉人父母抚养。而上诉人除上班外，还干第二职业，老家在吉林农村，其父母从孩子出生至今未见过面。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、双方婚姻关系存续期间转让集体购房资格获取的10万元本息是否仍然存在？原审判决对10万元集体购房资格转让费与6万元的股票市值是否存在重复分割？二、上诉人主张的借款5万元是否属于夫妻共同债务？三、荣旺花园的房产是否属于双方共同财产？是否应当分割？应当怎样分割？四、婚生男孩宋某乙应当由上诉人抚养还是由被上诉人抚养？关于第一个焦点，本院认为，上诉人认可转让山东理工职业学院集体购房资格获取本息10万元这一事实，原审庭审时其主张该10万元用于家庭花销了，其在上诉状中又主张该10万元用于偿还向其父母的借款、投入股市及孩子住院花费等事务上了，其在原审时的主张与二审时的主张自相矛盾，本院不予采信。而且，上诉人在原审庭审时陈述2007年双方认识时就已经在炒股了，有些是家里的钱有些是工资，根本没有提出炒股的钱是从10万元的集体购房资格转让费中支出的主张，所以不存在原审判决对10万元集体购房资格转让费与6万元的股票市值重复分割的问题。上诉人与被上诉人均系事业单位职工，工资收入足以维持本地正常生活水平，上诉人没有举证证明2012年10月29日以来10万元的集体购房资格转让费的合理开支，原审判决认定该款仍然存在，并无不当。关于第二个焦点，本院认为，上诉人主张向案外人李飞借款2万元、向案外人李晗借款3万元用于为其母治病，虽然其也申请了李飞之妻许冰及李晗出庭作证，证明借款事实的存在，但是其没有提供证据证明将该两笔借款用于为其母治病这一主张，亦即没有证据证明将两笔借款用于了夫妻共同生活，因此原审判决没有将该两笔借款认定为夫妻共同债务，并无不当。关于第三个焦点，本院认为，关于位于济宁市任城区李营街道办事处戴庄村荣旺花园1号楼西一（东四）单元2楼东户的房屋，该房屋的买卖合同是被上诉人2007年11月11日签订的，《村镇房屋权属证》是××××年××月19日颁发的，且房屋所有权登记在被上诉人名下，上诉人与被上诉人××××年××月××日登记结婚，可见该房屋系被上诉人婚前购买，且在婚前就取得了房屋所有权，因此属于被上诉人婚前个人财产，不应作为夫妻共同财产进行分割。上诉人主张在购买该房屋时出资8万元，为证明该项主张，其在原审时提供了济宁市荣旺经贸有限责任公司开具的收款收据两份、中国农业银行系统打印的凭证号查询单一份以及证人张某的书面证言一份，本院认为，其提供的两份收款收据及银行凭证号查询单，能够证明2007年10月29日以现金方式、以上诉人与被上诉人名义共同缴纳购房定金8000元，以及2007年11月11日以上诉人存单方式、以上诉人与被上诉人名义共同缴纳购房款42000元的事实；但是，对于8000元购房定金的现金是由上诉人出资还是被上诉人出资，双方各执一词，原审判决推定双方各出资4000元，上诉人的出资总额为46000元，并无不当。关于上诉人提出的向案外人张某借款3万元用于购房的主张，一是证人张某没有出庭作证，其书面证言不具备证据效力；二是缴纳购房款时，除了定金8000元为现金外，其余157000元均为存单，在这些存单中除了前述42000元存单是上诉人的之外，其余存单均不是上诉人或者张某的户名，亦即上诉人不能举证证明自己的主张，应当承担对自己不利的法律后果。上诉人在上诉状中要求调取2007年11月10日的存款录像，但是其既没有在原审时提出申请，又没有在二审中按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定提交书面申请，对其该项请求，本院不予准许。退一步讲，即便准许其调取请求，由于自2007年11月10日至二审开庭时已经时隔六年半多，银行录像已经不存在，所以应当由上诉人承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第十条的规定适用于“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的”情形。本案中，被上诉人婚前购买房屋，上诉人进行部分出资，婚前进行了不动产登记，且房屋仅登记在被上诉人名下，不适用前述司法解释的规定，上诉人主张按照出资比例对房屋增值部分进行分割，没有法律依据。关于第四个焦点，本院认为，婚生男孩宋某乙年仅4岁，且患有××，比一般孩子更需要关心、爱护。上诉人独自一人在济宁，平常还要忙于工作，父母远在东北，不能帮助照料孩子。被上诉人及其父母均在济宁，且孩子一直跟随被上诉人及其父母生活，婚生男孩宋某乙由被上诉人抚养，更有利于孩子的××成长。宋某乙的大病保险理赔款，应当专款专用，无论由上诉人保管还是被上诉人保管，都应当优先支付宋某乙的医疗费用，直到用尽为止。考虑到宋某乙由被上诉人抚养，其大病保险理赔款由被上诉人管理，更方便管理和支配。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人宋某甲负担。本判决为终审判决。审 判 长  何艳真代理审判员  宋汝庆代理审判员  史海洋二〇一四年七月十六日书 记 员  刘 丹