河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）郑民三终字第1335号上诉人（原审被告）赵志刚，男，汉族，1966年12月17日生。委托代理人：回新生，河南嘉同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑州格雷特装饰工程有限公司。法定代表人李松，该公司经理。委托代理人：赵东强，河南华融律师事务所律师。上诉人赵志刚因与被上诉人郑州格雷特装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，上诉人不服郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第732号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵志刚的委托代理人回新生，被上诉人郑州格雷特装饰工程有限公司的委托代理人赵东强及该公司法定代表人李松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年9月22日，郑州格雷特装饰工程有限公司、赵志刚双方签订《装饰工程合同书》一份，合同约定：工程内容为郑州市锦都餐饮服务有限公司洗浴部分装修工程；承包形式为包工包料；工程总造价为壹佰捌拾万元整；工程期限为37天，2012年9月22日开工，2012年10月28日竣工；付款方式为签订施工合同付一期合同款，付款百分比为40%；工程中期付二期合同款，付款百分比为55%；工程竣工验收完毕后付清合同尾款，付款百分比为5%；赵志刚应严格按照合同规定的时间交付工程款，每延迟一日按工程预算总造价的百分之一向郑州格雷特装饰工程有限公司交付违约金。同日，双方签订《锦都酒店洗浴部分装饰工程预算书》一份，载明工程总造价为1939914元，双方约定：“实际优惠后工程总造价为壹佰捌拾万元”。合同签订后，郑州格雷特装饰工程有限公司即开始施工，施工完毕后赵志刚于2013年2月开张营业，但赵志刚没有向郑州格雷特装饰工程有限公司结清剩余工程款项，郑州格雷特装饰工程有限公司诉至法院。原审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务。根据本案查明的事实，郑州格雷特装饰工程有限公司与赵志刚签订的《装饰工程合同书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。关于本案涉案工程是否竣工验收问题，赵志刚在法院对其所作的询问笔录中辩称双方没有进行竣工验收，但认可其已于2013年2月左右使用该工程开张营业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。”因此，赵志刚实际占有使用该工程的行为即视为工程已竣工验收。。本案中郑州格雷特装饰工程有限公司已依约履行了合同约定的义务，赵志刚应当支付相依的工程款。关于原告郑州格雷特装饰工程有限公司要求赵志刚支付拖欠的工程款430000的诉讼请求，因双方在《锦都酒店洗浴部分装饰工程预算书》中协议约定实际优惠后工程总造价为180万元整，故应依照当事人之间的约定确定工程总价款。郑州格雷特装饰工程有限公司主张施工期间工程款每次由赵志刚通过转账或现金的方式共支付137万元，郑州格雷特装饰工程有限公司每次收到现金或者转账的工程款后向赵志刚出具收条，该收条由赵志刚保管。而赵志刚经法院合法传唤，未到庭答辩、未出庭举证，也没有到庭对郑州格雷特装饰工程有限公司提交的证据材料进行质证，视为放弃举证、质证权利。故对郑州格雷特装饰工程有限公司要求赵志刚支付拖欠的工程款430000元的诉讼请求法院予以支持。关于郑州格雷特装饰工程有限公司要求赵志刚支付20000元违约金的诉讼请求，郑州格雷特装饰工程有限公司自愿放弃诉请中违约金部分的主张，系自由处分自己的权利，不违反法律规定，法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定，判决赵志刚于本判决生效之日起十日内向郑州格雷特装饰工程有限公司支付工程款430000元。如果赵志刚未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由郑州格雷特装饰工程有限公司负担358元，由赵志刚负担7692元。宣判后，赵志刚不服原审判决向本院上诉称，一、一审认定事实不清1.实际支付给被上诉人工程款为163万元，具体分十次于2012年10月15日至2013年10月28日之间付清。2.双方约定李松应付，从工程款中扣除的款项共4670元。3.双方约定李松在酒店消费，为其充值，从工程款中扣除的款项15000元以上票据上诉人在一审时全部交给主审法官，一审判决对该票据未予认定，是错误的。二、应当依法认定上诉人与被上诉人在合同中约定的“合同尾款5%”的真实意思为“质量保证金5%”，被上诉人施工质量存在问题，质量保证金玖万元应不予支付。一审判决对此未予认定是错误的。综上，上诉人请求1.请求撤销一审判决，依法认定上诉人已经支付被上诉人工程款1749670元；依法认定上诉人与被上诉人“合同尾款5%”的真实意思为“质量保证金5%”，被上诉人施工质量存在问题，质量保证金玖万元因不予支付；依法驳回被上诉人在一审中的诉讼请求。2.被上诉人承担诉讼费用。上诉人赵志刚二审提交5张收条，5份转账凭证、充值卡会员交易流水记录（不显示名字）、锦都酒店签单条2份。被上诉人郑州格雷特装饰工程有限公司答辩称，上诉人主张的还款数额与事实不符，上诉人提交的转账凭证和收条存在重复计算，上诉人付款采用银行转账、现金和承兑方式，无论何种方式都有被上诉人书写的收条确认，上诉人应当提供全部的收款条，而不能提供部分转账，若上诉人把全部转账条和收条提交就能很清楚算清双方的账目，上诉人故意混乱本案事实拖延时间，消费和餐费充值与本案不是同一法律关系，质保金不能扣除，未提供相关质量问题的证据，且已经超出质保期，请求维持原判。被上诉人郑州格雷特装饰工程有限公司质证称，5张收条真实性无异议，但该收条不是全部的，只是部分的收条中的款项很多不是现金，多是银行转账汇总的收条。5份转账凭证认为真实性无异议，2012.10.23日10万元真实性无异议，但该笔款项事后和其他款项都出具有收条，12.22日和12.30日的2份转账凭证认可收到，但该笔款项事后和其他款项都出具有收条，2012.11.19日40万元的条和2013.1.4日的条是一笔，4万元的条不予认可和其他款项事后打有10万元的收条。餐费和充值卡与本案不是同一法律关系，不予质证。被上诉人郑州格雷特装饰工程有限公司二审没有提供新证据。本院经审理查明与原审法院审理查明一致外，另查明，上诉人赵志刚提供的被上诉人郑州格雷特装饰工程有限公司法定代表人李松签名的收金条5份，分别为：12月15日签名的洗浴工程款10万元、2013年1月4日签名的洗浴工程款40万元、10月15日签名的洗浴工程款10万元、2013年1月15日签名的洗浴工程款30万元、2013年10月28日签名的洗浴工程款5万元；以及银行转账、取款凭证5份，分别为：2012年10月23日的10万元、2012年11月19日的40万元、2012年12月22日的8万元、2012年12月30日的6万元、2012年12月30日的4万元；以上共计163万元。郑州格雷特装饰工程有限公司对该收条及银行转款凭证真实性予以认可，但认为其收的每一笔都打有收条，故应以收条为准，但未提交相关证据予以证明。本院认为，诉讼请求及事实和理由应当有相应的证据加以支持，上诉人赵志刚提供了被上诉人郑州格雷特装饰工程有限公司签名的收条及转款的银行凭证，被上诉人郑州格雷特装饰工程有限公司对此予以认可，本院对此予以采信，但银行凭证中2012年12月30日的4万元取款凭证，被上诉人郑州格雷特装饰工程有限公司对此不予认可，上诉人赵志刚也没有其他证据证明已将该4万元交付给郑州格雷特装饰工程有限公司，本院对该4万元不予采信。因上诉人赵志刚不能证明餐费和充值卡与本案的工程款有直接的联系，被上诉人郑州格雷特装饰工程有限公司对此又不予认可，故本院对此不予采信。被上诉人郑州格雷特装饰工程有限公司虽称所有款项均是在上诉人赵志刚付款之后给对方出具的，和银行的付款凭证有重合，上诉人赵志刚没有出具所有的收条，但针对该主张被上诉人郑州格雷特装饰工程有限公司没有提供证据予以证明，本院不予采信。从现有证据能够认定赵志刚已经支付郑州格雷特装饰工程有限公司工程款159万元，剩余21万元工程款未支付，赵志刚上诉的部分理由成立，本院予以改判，但改判原因系因赵志刚原审未到庭举证所致，一、二审诉讼费应由赵志刚负担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更（2014）中民二初字第732号民事判决为：赵志刚于本判决生效之日起十日内向郑州格雷特装饰工程有限公司支付工程款210000元。一审案件受理费8050元，二审案件受理费7750元，共计15800元由赵志刚负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 苟 珊审 判 员 秦 宇代理审判员 邱 帅二〇一四年十二月十二日书 记 员 徐若莹