广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民五终字第2435号上诉人（原审第三人）：中集建设集团有限公司，住所地：。法定代表人：尚立荣，董事长。上诉人（原审第三人）：中集建设集团有限公司广州分公司，住所地：。负责人：黄耀池，总经理。两上诉人共同委托代理人：廖雁鸣，广东海云天律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：邝振宇，广东海云天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡光成，男，1960年10月23日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市越秀区。委托代理人：胡欣然，北京市大成（广州）律师事务所律师。委托代理人：周永丽，女，1961年6月23日出生，汉族，住广州市白云区。被上诉人（原审被告）：广州拓展辉煌房地产有限公司，住所地：。法定代表人：董胜强，董事长。上诉人中集建设集团有限公司（下简称中集公司）、中集建设集团有限公司广州分公司（中集广州分公司）因与被上诉人胡光成、广州拓展辉煌房地产有限公司（下简称拓展辉煌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：拓展辉煌公司为广州市越秀区白云路拓展辉煌大厦的开发单位。中集广州分公司（为中集公司的分支机构，不具备法人资格）是辉煌大厦的总承包单位。2003年1月15日，胡光成（乙方）与中集广州分公司（甲方）签订《辉煌大厦工程分包协议书》，约定：甲方总承包“辉煌大厦”工程，现分包部分工程给乙方施工；工程地点：广州市白云路48－50号的辉煌大厦；工程内容及造价：室内水电安装工程，室内电梯间、通道的地、墙砖等装修收尾工程，屋面、水池及露台工程，回迁户全部装修工程及塔楼、楼梯等装修收尾，甲方要求增加的其他工程，总造价约1500万元，以最后结算价为准；乙方是没有法人资格的经营机构，属甲方的下属单位并受其领导和管理，乙方必须遵守甲方的各项规章制度接受甲方的管理，乙方经理为本协议的主承包人；……乙方工程完成交付使用后，由建设方一次性付款达工程款的95%（留下5%的保修金）；工程管理费按2%收取，由建设方直接付给甲方等。2011年6月30日，胡光成（乙方）与拓展辉煌公司（甲方）签订《工程款结算协议书》，约定：一、乙方负责建造了甲方物业辉煌大厦部分工程，经甲、乙双方核对，依据相关协议：甲方应支付乙方该部分工程的工程款分别为：1、辉煌大厦西塔工程，工程款为2800642.98元；2、辉煌大厦签证工程，工程款为580738.62元；3、辉煌大厦给排水工程，工程���为4299760.15元；4、辉煌大厦电气工程，工程款为1782845.18元；5、辉煌大厦土建工程（商品房及回迁户），工程款为8518191.58元。以上款项共计17982178.51元。二、甲方目前已支付乙方上述工程款中的10982178.51元，尚欠乙方工程款700万元，甲方同意于2011年12月31日前全额向乙方支付；甲方承诺通过公司资产抵押偿还该笔工程款。三、如甲方未能在上述约定的时间内支付尚欠工程款，双方同意以辉煌大厦物业折价或申请人民法院将该工程依法拍卖。甲方欠付乙方的该笔工程款就辉煌大厦折价或拍卖的价款优先受偿等。另查：2006年1月16日，根据中集广州分公司的申请，原审法院分别作出（2006）越法督字第5－9号支付令，其中认为申请人中集广州分公司的申请符合法律规定的条件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十一条的规定，特发出如下支付令：被申请人广州拓展辉煌房地产有限公司应当自收到本支付令之日起十五日内，支付给申请人中集建设集团有限公司广州分公司工程款1782845.18元、8518191.58元、4299760.15元、580738.62元、2800642.98元。此外，就中集广州分公司与拓展辉煌公司因涉讼辉煌大厦工程款的纠纷，原审法院分别于2006年12月21日、2006年12月27日、2007年5月8日作出（2007）越法民三初字第370、547、1629、1790号民事调解书，载明：拓展辉煌公司与中集广州分公司经原审法院主持调解，达成协议，拓展辉煌公司应向中集广州分公司支付工程款7000000元、9000000元、9990000元、9010000元，案件受理费45010元、55010元、81730元、81730元由拓展辉煌公司负担。上述各份支付令及调解书发生法律效力后，中集广州分公司向原审法院申请强制执行。原审法院依法受理后，于2007年1月至2009年1月期间以《解封同时扣划通知书》通知中国银行广州荔湾支行对拓展辉煌公司存款（帐号：83×××01）分别为20000000元、9000000元、3000000元、1298522.58元、460000元、4000000元、300000元进行解除冻结、查封，并划入中集广州分公司账号。2011年2月10日，拓展辉煌公司向胡光成出具《情况说明》，其中记载：依据广州市越秀区人民法院的相关执行案件（包括（2006）越法督字第5、6、7、8、9号《支付令》等），越秀区人民法院将该院执行账户当中的37×××22.58元划付至中集广州分公司的账户中，作为我公司欠付中集广州分公司（实际施工人为您）的欠款。后我公司转走20×××22.6元自行使用。按照上述五个支付令，我公司应该支付给您工程款共计17982178.51元，之后中集广州分公司除从上述账户中支付了500万元给您之外，我公司还支付了部分现金。现仍有700万元整工程款并没有实际支付给您本人，由于您是实际施工人，我公司同意直接与你结算。中集广州分公司在该《情况说明》上加盖印章并有“情况属实”字样。2013年9月3日，原审法院执行部门制作执行听证笔录，其中记载中集广州分公司的委托代理人黄奇勇（原亦为中集广州分公司于本案中委托的代理人）陈述：其公司申请执行拓展辉煌公司工程款纠纷共九件，其中支付令五件，民事调解书四件，执行标的本金共52982678.51元，经原审法院依法执行，其公司已先后收到执行款40581322.58元，尚欠12401355.93元。原审法院执行经办法官告知，原审法院通过拓展辉煌公司监控帐户先后划给中集广州分公司的执行款40581322.58元，其中有17982178.51元是依据（2006）越法督字第00005－00009号支付令划款，故上述支付令已实际执行完毕等。对此，黄奇勇表示明白。胡光成于2013年2月26日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、拓展辉煌公司立即向胡光成支付工程款700���元；2、确认胡光成对上述工程款在辉煌大厦折价或拍卖的价款中优先受偿。原审过程中，胡光成表示，基于拓展辉煌公司提交的证据，其变更诉讼请求为：1、中集广州分公司、中集公司共同向胡光成支付工程款700万元；2、拓展辉煌公司对上述欠款承担连带责任；3、确认胡光成对上述工程款在辉煌大厦折价或拍卖的价款中优先受偿。拓展辉煌公司在原审中答辩称：确认欠付胡光成工程款700万元，该笔款项本应由拓展辉煌公司直接支付给胡光成，但拓展辉煌公司目前不具备支付能力，无力偿还。辉煌大厦在2012年10月23日已由越秀法院组织拍卖并成交，买受人为深圳市越翔房地产开发有限公司。中集广州分公司、中集公司在原审中共同述称：中集广州分公司是辉煌大厦的总承包单位。涉讼工程于1998年开工，但在主体工程完工后因为拓展辉煌公司的原因就停工了，后拓展辉煌公司自行找他人完成装修工程，其中包括胡光成。但根据建委要求，中集广州分公司为总承包单位，故胡光成是挂靠在中集广州分公司名下承包工程。对于工程款结算，胡光成与拓展辉煌公司之间是单独结算，根据拓展辉煌公司于2012年5月16日向中集广州分公司出示的《说明》，说明以中集广州分公司名义申请的五份支付令的执行情况。2013年2月6日的《情况说明》上中集广州分公司公章确实是其应胡光成的要求而加盖的，但当时并没有写上“情况属实”的文字，应该是后来加上的，不是公司人员写的。此外，胡光成诉请的700万工程款是胡光成与拓展辉煌公司之间的一般债权债务关系，与中集广州分公司无关。从中集广州分公司持有的拓展辉煌公司开具的借款收据复印件反映，中集广州分公司认为可能是因为原拓展辉煌公司之间有承包关系，故将上述欠款与工程款联系在一起。原审诉讼期间，胡光成与拓展辉煌公司均确认胡光成已完成所承包的全部工程。胡光成表示，胡光成仅收到中集广州分公司支付的500万元及拓展辉煌公司支付的500万元，至于上述《工程款结算协议书》约定的700万元工程款则至今未收到。此外，胡光成及中集广州分公司、中集公司均确认，胡光成施工完成的工程项目及范围是基于上述《辉煌大厦工程分包协议书》约定的范围，就是上述五份支付令所涉及的五个工程项目，而该五个工程项目是与《工程款结算协议书》相对应。对工程竣工验收时间，胡光成及中集广州分公司、中集公司均表示不清楚，胡光成认为既然涉讼拓展辉煌大厦已经出售，则肯定已经办理竣工验收手续。原审法院认为：在本案中，拓展辉煌公司为涉讼的拓展辉煌大厦开发商，中集广州分公司为该大厦的总承包单位，胡光成向中集广州分公司承包了涉讼拓展辉煌大厦的部分施工工程。胡光成作为个人并不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，胡光成与中集广州分公司签订的上述《辉煌大厦工程分包协议书》应为无效。虽然目前未有证据证明胡光成完成的工程已办理竣工验收手续，但结合涉讼大厦已出售的情况，应视为拓展辉煌公司及中集广州分公司已接收胡光成完成的工程且办理了结算，并由此出具了《工程款结算协议书》及《情况说明》，故中集广州分公司仍应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定向胡光成支付工程价款。由于中集广州分公司为合同签订方，其作为中集公司的分支机构，不具有独立法人资格，故上述《辉煌���厦工程分包协议书》中中集广州分公司的权利义务应由中集广州分公司、中集公司共同承受，中集广州分公司、中集公司应共同向胡光成支付工程价款。对于胡光成要求拓展辉煌公司根据《工程款结算协议书》的约定承担连带付款责任及要求确认其对涉讼辉煌大厦折价或拍卖的价款中优先受偿的诉讼请求，原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然拓展辉煌公司在《工程款结算协议书》及《情况说明》中有付款及直接与胡光成结算的意思表示，但本案中现已查明，胡光成所完成的工程范围即为上述（2006）越法督字第5－9号支付令所载明的工程范围，中集广州分公司已通过向原审法院申请强制执行取得了拓展辉煌公司根据上述（2006）越法督字第5－9号支付令应付的全部工程款，亦即就胡光成所完成的工程，拓展辉煌公司已支付了相应的全部工程价款给中集广州分公司。鉴于中集广州分公司并没有将收到的工程款全部支付给胡光成，因此，向胡光成支付工程款的义务人为中集广州分公司、中集公司，胡光成要求拓展辉煌公司承担连带责任，以及要求在涉讼辉煌大厦折价或拍卖的价款优先受偿不符合法律规定，对此不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，于2014年1月23日作出判决：一、中集建设集团有限公司、中集���设集团有限公司广州分公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，一次性向胡光成支付工程款700万元；二、驳回胡光成的其他诉讼请求。本案受理费60800元，由中集建设集团有限公司、中集建设集团有限公司广州分公司负担。判后，中集广州分公司、中集公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。其一，原审判决错误认定中集广州分公司与拓展辉煌公司签订《工程款结算协议书》。事实上，2011年6月30日的《工程款结算协议书》列明的“乙方”是“胡光成”，签署也是“胡光成”，并非是原审判决认定的中集广州分公司。其二，原审判决认定以下事实：原审法院于2006年1月16日分别作出（2006）越法督字第5-9号支付令，总金额17982178.51元；拓展辉煌公司于2011年2月10日向胡光成出具的《情况说明》列明“按照上述五个支付令，我公司应该支��您工程款共计17982178.51元”；该17982178.51元已经由原审法院在拓展辉煌公司的监控账户划付给中集广州分公司，即已经执行完毕。首先，没有证据证明5个支付令总金额17982178.51元是在原审法院的执行支付令中划付。中集广州分公司只是在本案一审过程中，经办法官询问执行法官后告知代理人才获悉。因此，不存在原审判决认定的“拓展辉煌公司已支付了相应的全部工程价款给中集广州分公司”。既然胡光成与拓展辉煌公司已经确认结算金额，且该金额已在2007年至2009年执行完毕，双方又何须在2013年再行结算，并签订《工程款结算协议书》可见，《工程款结算协议书》是胡光成与拓展辉煌公司为满足本次诉讼需要，根据《情况说明》的内容而炮制；二、原审判决违反法定程序。根据法律规定，原告需变更诉讼请求的，需在证据交换前，或者在法官作出释明后作出。胡��成是在开庭后才变更诉讼请求，此前，经办法官没有作出过释明。胡光成提出变更诉讼请求后，经办法官也没有给予中集广州分公司法定的答辩时间（中集广州分公司原为无独立请求权的第三人），明显违反法定程序；三、原审判决没有事实和法律依据，有失公平、公正。其一，《工程款结算协议书》并非中集广州分公司与拓展辉煌公司签订，依法对中集广州分公司没有约束力（包括欠款金额），不能成为原审判决的事实依据和合同依据。其二，拓展辉煌公司在其向胡光成出具的《情况说明》中向胡光成承诺“由于你是实际施工人，我公司同意直接与你结算”，此后，胡光成在提起诉讼前二次单独向拓展辉煌公司发出“催款通知”，以及单独起诉拓展辉煌公司，清楚表明涉案欠款只发生在胡光成与拓展辉煌公司之间，与中集广州分公司无关。拓展辉煌公司当庭也承认“该笔款项本应由拓展辉煌公司直接支付给胡光成，拓展辉煌公司目前不具备支付能力，无力偿还”。其三，原审判决在作为证据认定的《情况说明》列明拓展辉煌公司从中集广州分公司为涉诉工程设立的银行账户转走20×××22.6元（注：中国银行荔湾支行，账户：83×××01。是中集广州分公司根据广州市人民内部矛盾调处办公室和原审法院的要求开立；该账户并非中集广州分公司单独掌控，拓展辉煌公司法定代表人董胜强预留银行印鉴，并掌握空白支票；该账户所收款项也非全部为中集广州分公司收取的工程款，其用途包括支付工程款及拓展辉煌公司的日常营运费用），以及拓展辉煌公司至今还欠付辉煌大厦工程款的事实面前，却以“鉴于中集广州分公司并没有将收到的工程款全部支付给胡光成，因此，向胡光成支付工程款的义务人为中集广州分公司、中集公司”为由判决中集广州分公司、中集公司单独承担全部还款责任，显然与事实不符。其四，原审法院出尔反尔，剥夺胡光成依法应享有的工程价款优先受偿权。按照市调处办会议纪要，原审法院需以辉煌大厦拍卖款优先支付给包括胡光成在内的涉诉工程施工方。原审法院在2013年初分配辉煌大厦拍卖款时，已经向全体债权人宣布预留3000万元用于支付涉诉工程诉讼案（未结）的应付工程款（当时本案正在原审法院一审）。但原审法院出尔反尔，不支持胡光成关于优先受偿权的诉讼请求，于法无据（注：原审法院目前仍有辉煌大厦部分拍卖款未分配）。综上，中集广州分公司、中集公司上诉请求撤销（2013）穗越法民三初字第779号民事判决第一项，改判由拓展辉煌公司单独对胡光成承担还款责任。被上诉人胡光成答辩称：其一，涉胡光成案件未申请再审，本案不符合中止诉��的法定条件。其二，中集广州分公司、中集公司认为原审判决判其承责的理由是其截留工程款，但原审判决认为争议的工程款已经由辉煌公司支付给中集广州分公司，而中集广州分公司未支付给胡光成，故无论从程序还是实体处理上，本案都不符合中止诉讼的条件。另法院应该判决支持胡光成在原审中提出的优先权诉讼请求。原审法院认定是工程款欠款，支持了胡光成支付诉请的同时驳回了优先权诉请，是相互矛盾的。其三，同意中集广州分公司、中集公司的上诉请求及事实理由中的连带责任部分。本案中，中集广州分公司、中集公司和拓展辉煌公司之间应该承担连带责任，原审也已查明原来五个支付令所涉工程款已通过越秀法院执行局支付到了中集广州分公司账号，只是因为中集广州分公司和拓展辉煌够公司串通将该笔款项挪用，而没有支付给胡光成，造成胡光成无法收回工程款。按照相关司法解释的规定，建设方拓展辉煌公司要在700万元欠付款的范围内承担连带责任。被上诉人拓展辉煌公司经本院依法传唤未到庭，亦未向本院书面陈述意见。二审庭询中，中集广州分公司、中集公司广州分公司陈述，涉案辉煌大厦工程款的支付程序为：首先由拓展辉煌公司向广州市人民内部矛盾调处办公室申请工程款及每月运营费，由中集广州分公司在拓展辉煌公司拟定的申请上盖章，广州市人民内部矛盾调处办公室通知原审法院划款。而原审法院通过所谓的支付令和调解书，隔一段时间把工程款划到专用账户，专用账户的款项凭拓展辉煌公司预留的印鉴和支票提取。因此，虽然专用账户内的款项系由中集广州分公司的账户划出，但中集广州分公司事实上无法确定款项如何使用。中集广州分公司只是对拓展辉煌公司的请款进行形式审查并盖章确认，但所申请的款项具体对应哪一项工程，中集广州分公司并不清楚。整个复建工程的资金调度都是由调处办负责，由相关政府机关掌控，中集广州分公司只是形式上负责提起诉讼或者申请支付令。二审过程中，中集广州分公司、中集公司向本院提交《民事抗诉申请书》及附件、粤检民抗字（2014）91号民事抗诉书、《关于﹤关于解决白云路辉煌大厦工程盘活问题的会议纪要﹥的说明》、《关于辉煌大厦复建工程工程款接受和使用的情况说明》及（2014）粤高法审监民抗字第136号案件信息表等，据此申请中止本案诉讼。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为：其一，依据已查明的事实，中集广州分公司与胡光成单独签订了《辉煌大厦工程分包协议书》，并在其中明确约定中集广州分公司按2%收取工程管理费，中集广州分公司确认���光成在涉案辉煌大厦复建以前即以实际施工人的身份参与施工，而中集广州分公司系涉案辉煌大厦复建前后的总承包人，依此可认定双方之间就涉案工程施工存在分包关系。其二，涉案工程所在辉煌大厦已出售，中集广州分公司并确认双方之间并未结算。虽然胡光成与拓展辉煌公司于2011年6月30日签订的《工程款结算协议书》并无中集广州分公司的确认，但该协议确定的结算金额与（2006）越法督字第5-9号支付令所确认的拓展辉煌公司应付中集广州分公司的总工程款金额一致，而中集广州分公司已确认（2006）越法督字第5-9号支付令所涉及的工程项目即胡光成所完成的工程范围。依此，原审判决依据该《工程款结算协议书》确定中集广州分公司应付胡光成的工程款总额并无不当。其三，中集广州分公司事实上亦以承包人名义就胡光成已完成的工程项目所涉工程款向原��法院申请（2006）越法督字第5-9号支付令并获得法院支持，中集广州分公司委托代理人并向原审法院确认已通过强制执行获取前述支付令确定的工程款，以此可确定中集广州分公司已向拓展辉煌公司实际收取胡光成已完成工程的工程款。中集广州分公司以其在银行为涉案工程设立的账户只是按照相关政府部门及原审法院的要求而开立，该账户并非由中集广州分公司单独掌控，该账户所收款项也非全部为中集广州分公司收取的工程款为由，上诉认为原审法院不应判决其单独承责，理据不足。至于拓展辉煌公司是否擅自挪用中集广州分公司名下的工程款账户内款项作其他用途，应当由中集广州分公司另循法律途径解决。综上，原审判决中集广州分公司、中集公司向胡光成支付剩余工程款并无不当，应予维持。另中集广州分公司、中集公司以广东省人民检察院已受理其就本院（2012）穗中法民五终字第3323号生效民事判决提出的监督申请并向广东省高级人民法院提出抗诉为由，申请中止本案诉讼，缺乏法律依据，本院不予接纳。综上所述，中集建设集团有限公司、中集建设集团有限公司广州分公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费60800元，由上诉人中集建设集团有限公司、中集建设集团有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡培娟审判员  谭红玉审判员  黄 嵩二〇一四年十二月二日书记员  杨银桃