新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2016）新0104民初２６８３号原告：马兴振。委托代理人：何静，新疆元正律师事务所律师。被告：新疆双鑫聚汇建筑安装工程有限公司。法定代表人：王全文，该公司总经理。被告：新疆双鑫聚汇建筑安装工程有限公司昌吉市分公司。负责人：吕永忠，该分公司经理。被告：刘红平。原告马兴振与被告新疆双鑫聚汇建筑安装工程有限公司（以下简称双鑫聚汇公司）、被告新疆双鑫聚汇建筑安装工程有限公司昌吉市分公司（以下简称双鑫聚汇昌吉市分公司）被告刘红平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月3日受理后，依法由审判员郭荣独任审判，于2016年6月22日公开开庭进行了审理，原告马兴振的委托代理人何静、被告刘红平到庭参加了诉讼。被告双鑫聚汇公司、被告双鑫聚汇昌吉市分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告马兴振诉称：2015年10月23日，我与被告双鑫聚汇公司签订施工承包合同，当天即按合同约定向被告双鑫聚汇公司签订该合同的负责人即被告刘红平交纳工程保证金100万元，并于同年10月25日向被告刘红平交纳进驻工地临时建筑相关费用3.2万元。同年10月30日，我认为上述合同不规范，要求与被告双鑫聚汇公司签订工程承包合同，被告双鑫聚汇公司又让被告刘红平作为被告双鑫聚汇昌吉市分公司的负责人与我签订了第二份合同。因该工程项目手续未经批准不能施工，工程承包合同未实际履行，我多次向被告讨要保证金也未果。现诉至法院，请求判令被告双鑫聚汇公司返还保证金100万元、临时建筑相关费用3.2万元，支付利息46440元（2015年11月1日至2016年8月1日，按年息6%计算），判令被告双鑫聚汇昌吉市分公司、被告刘红平承担连带责任，本案的诉讼费用由被告承担。被告双鑫聚汇公司未到庭也未提交答辩状。被告双鑫聚汇昌吉市分公司未到庭也未提交答辩状。被告刘红平辩称:对收取保证金、临建费用以及原告未进场施工的事实无异议。我经被告双鑫聚汇公司授权委托与原告订立工程施工承包合同，系履行职务行为，不应由我承担连带责任。另，2015年12月23日给付原告10万元，2016年6月10日的还款承诺书是受原告胁迫出具的。请求依法判决。经审理查明：2015年10月23日，被告刘红平以被告双鑫聚汇公司西湾煤矿项目部（甲方）的名义与原告（乙方）签订《内部施工承包协议书》，协议约定：工程名称为铁厂沟镇西湾煤矿采空区顶板土方剥离工程，开工时间2015年10月30日（依实际开工进场日计算）、竣工时间2017年10月30日，承包内容为施工图纸范围内的分项工程内容及安全围护、现场文明施工等，承包方式为包工包料，施工总承包合同价款以业主方与甲方所签订施工合同或分项合同（后附）为准，所完成的工程量以业主与甲方所签订施工合同为依据进行结算。协议还约定:乙方自愿在签订合同时向甲方交保证金100万元不计息，保证金在双方签订协议时交到甲方指定的账户，否则此协议无效；保证金退还时间依甲方同发包方订的协议为准。该协议书上甲方除被告刘红平签名外，还加盖被告双鑫聚汇公司的合同专用章。同日，原告向被告刘红平的银行账户转账支付100万元，被告刘红平向原告出具西湾煤矿采空区土方剥离工程履约金100万元的收据，该收据上加盖被告双鑫聚汇公司西湾煤矿项目部财务专用章。同年10月25日，被告刘红平向原告出具进驻工地临设相关费用（依据班组分摊）3.2万元收条一份，该收条上加盖被告双鑫聚汇公司西湾煤矿项目部财务专用章。同年10月30日，被告刘红平作为被告双鑫聚汇昌吉市分公司（甲方）的负责人与原告（乙方）签订《西湾煤矿土方剥离工程施工承包合同书》，工程内容为完成甲方委托的土方剥离工程量（包括作业区范围内土方剥离、煤层上采挖运、施工区域内的道路修复、机械道路的维护平整、道路洒水降尘的辅助作业），该合同中约定了单价，工期为2015年11月6日至2017年10月30日，并约定施工后履约保证金在第六个月后按比例分次退还。该合同上甲方除被告刘红平签名外，还加盖被告双鑫聚汇昌吉市分公司的合同专用章。同年12月12日，被告刘红平作为被告双鑫聚汇公司西湾煤矿项目部的负责人出具承诺书，承诺书上加盖被告双鑫聚汇公司西湾煤矿项目部的印章。该承诺书内容为“就我公司承接西湾煤矿顶板处理土方工程施工一事，现个别因素部门在沟通及米东区主管领导工作会议议定同意开工后，我方即按要求进入施工，从总包方意见相互沟通意见，原则上二十号前进入施工，若届时未能施工，所签定合同交纳安全生产保证金（附条）如数退还（保证金计壹佰万整）”。同年12月23日，被告刘红平向原告的银行账户中转款10万元。2016年6月10日，被告刘红平以欠款人名义出具还款承诺书，该还款承诺书上载明“被告刘红平欠原告现金103.2万元，从2015年10月23号借款至今未还”，并盖有“新疆双鑫聚汇建筑安装工程有限公司昌吉分公司西湾煤矿项目部”的印章。该还款承诺书上还载明“我保证在2016年6月10号至6月20号前全部还清，在要款期间跟随人员其所有费用包括工资我刘红平负责。本人自愿要款人跟随，室内来人由马兴振经理公司男女二人随我去公司二人。自2013年10月23日借款期间利息按银行三倍计算”，另注明“日工资工人500元/各、每人（四人），总金额3000元，到期未还诉讼费、律师费由我来承担”。经询，被告刘红平非被告双鑫聚汇昌吉市分公司的负责人，也非被告双鑫聚汇公司的股东或者在职职工。被告刘红平称原告交付其的保证金100万元以及临建费用3.2万元未转给被告双鑫聚汇公司或者被告双鑫聚汇昌吉市分公司，而是转给工程的发包方；还称其与原告除该工程承包关系外，无其他经济来往。原告称，被告刘红平于2015年12月23日转账支付的10万元系偿还同年10月30日向其的借款，该笔借款是以现金方式向被告刘红平出借。另，本案审理中，被告刘红平提供2015年10月6日其代表被告双鑫聚汇公司（承包方）与案外人新疆千源矿业有限公司（发包方）签订的米东区铁厂沟镇西湾煤矿土石方剥离工程施工合同书，以及同年10月21日被告双鑫聚汇公司的授权委托书。该授权委托书内容为，授权被告刘红平为该公司代理人，以该公司名义与米东区铁厂沟镇西湾煤矿项目谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事宜均予以认可。被告刘红平称该工程项目通知开工后遂即停工，其还提供一份同年10月17日新疆千源矿业有限公司限三日内进场施工的通知书。以上事实有合同书、银行转账凭证、收据、收条、承诺书、授权委托书、通知书以及庭审笔录存卷为证。本院认为，被告刘红平非被告双鑫聚汇昌吉市分公司的负责人，也非被告双鑫聚汇公司的股东或者在职职工，被告双鑫聚汇公司向被告刘红平授权委托书对外订立合同，被告刘红平对于原告所交付的工程保证金以及临建费用也未转付被告双鑫聚汇公司或者被告双鑫聚汇昌吉市分公司，故应认定被告刘红平与被告双鑫聚汇公司系挂靠关系，被告刘红平履行职务行为的抗辩不能成立，被告双鑫聚汇公司未到庭视为放弃抗辩权利。被告刘红平作为挂靠人应向原告承担责任，被告双鑫聚汇公司作为被挂靠人则应向原告承担连带责任。被告双鑫聚汇昌吉市分公司系分支机构，其民事责任最终应由总公司即被告双鑫聚汇公司承担，原告在本案中主张被告双鑫聚汇昌吉市分公司承担连带责任无法律依据，本院不予支持。被告刘红平将其通过挂靠而承接的工程转包给无施工资质的原告，违反了法律法规的强制性规定，所订立的内部施工承包协议以及施工承包合同属于无效合同。因无效合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。被告刘红平收取的工程保证金100万元以及临时建筑相关费用3.2万元，应当予以返还。被告刘红平于2015年12月23日转账支付原告10万元，原告称该10万元为被告刘红平偿还其借款但无相应证据证明，在原告已按约定支付了保证金以及相关费用后又出借10万元明显不符合常理，故该10万元应认定为被告刘红平已返还的保证金，被告刘红平本案应返还保证金90万元。至于被告刘红平于2016年6月10日出具的还款承诺书中载明的金额为103.2万元，因被告刘红平提出该还款承诺书是在受胁迫情况下而出具，其可另行依法请求变更或者撤销，且该还款承诺书载明的款项为借款，原告本案也非仅依此还款承诺书主张权利，故该还款承诺书不在本案处理范围之内。被告刘红平对于占用原告资金期间的利息损失应予赔偿，按年息6%计算，10万元的2个月利息为1000元，其余93.2万元自2015年11月1日起至2016年7月1日止8个月的利息为3.728万元，利息合计为3.828万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘红平返还原告马兴振工程保证金90万元；二、被告刘红平退还原告马兴振临时建筑相关费用3.2万元；三、被告刘红平赔偿原告马兴振利息损失3.828万元；四、被告新疆双鑫聚汇建筑安装工程有限公司对以上款项向原告马兴振承担连带清偿责任；五、驳回原告马兴振对被告新疆双鑫聚汇建筑安装工程有限公司昌吉市分公司的诉讼请求。以上给付款项，被告刘红平、被告双鑫聚汇公司应于本判决生效后十日内支付完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标的额1078440元，确认给付额为970280元，确认给付额占诉讼标的额的90%。本案案件受理费14505.96元（原告已预交）减半收取，退还原7252.98元，其余7252.98元由原告负担10%即725.30元、被告刘红平应负担90%即6527.68元；邮寄送达费100元（原告已预交）由被告刘红平负担。被告刘红平应负担的诉讼费可在履行义务时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审判员  郭荣二〇一六年六月二十三日书记员  陈洁