山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）并民终字第1427号上诉人（原审原告）张跃进，男，汉族，太原市人，住太原市杏花岭区。委托代理人吴美兰，山西元升律师事务所律师。委托代理人刘雁群，山西元升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山西省未成年人强制隔离戒毒所，住所地太原市小店区黄陵路88号。法定代表人苗健，所长。委托代理人帅月贵，山西恒帅律师事务所律师。委托代理人王新军。上诉人张跃进与被上诉人山西省未成年人强制隔离戒毒所劳动争议纠纷一案，上诉人张跃进不服太原市小店区人民法院（2014）小民初字第1209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张跃进及其委托代理人吴美兰、刘雁群，被上诉人山西省未成年人强制隔离戒毒所的委托代理人帅月贵、王新军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。太原市小店区人民法院审理查明，山西省未成年人强制隔离戒毒所根据山西省就业指导中心关于2011年第一批省直机关事业单位后勤服务等公益性岗位招聘工作实施方案的安排，公布了该单位公益性岗位招聘简章，经审核录用，张跃进与山西省未成年人强制隔离戒毒所于2011年4月27日签订《山西省省直机关事业单位公益性岗位劳动合同书》，该合同约定张跃进的工作岗位为门卫，工作地点为大门门房，工资报酬不低于省政府规定的当地最低工资标准，工作时间实行每日工作时间不超过8小时，平均每周工作不超过40小时的工时制度。合同期限为2011年5月1日至2014年4月30日。双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，张跃进在山西省未成年人强制隔离戒毒所处从事门卫工作直至2014年4月30日，在此期间张跃进所在的门卫岗位实行两人轮班制，每人工作24小时、休息24小时，即张跃进从第一日的早八点半到第二日的早八点半工作，第二日全天休息。每天正常工作时间为8：30-12：00、14：00-17：00，工作内容主要为收发报纸邮件、进出车辆及外来人员登记等。在午休时间及下午五点以后，张跃进可以休息、睡觉。遇有休息日和法定节假日期间进出车辆少，如有领导检查通知当班领导。另据张跃进陈述根据领导要求在夜间零点以后至少要对单位办公场所巡视一次，检查有无未关的门窗等。在张跃进工作期间，山西省未成年人强制隔离戒毒所为其发放每日值班补贴15元，每月合计225元。在劳动合同履行期间张跃进共有2011年10月1日、2日，2012年1月1日、1月23日、4月4日、5月1日、9月30日、10月2日，2013年2月10日、5月1日、10月2日、3日，2014年2月1日共13个法定节假日加班。2014年5月，张跃进向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出晋劳人仲裁字（2014）第86号裁决书，裁定山西省未成年人强制隔离戒毒所支付张跃进法定节假日加班费4626.21元。张跃进对仲裁结果不服诉至法院，要求山西省未成年人强制隔离戒毒所支付张跃进平时及休息日和法定节假日的加班费共计97687.22元。上述事实，有张跃进身份证、《山西省省直机关事业单位公益性岗位劳动合同书》、值班记录复印件、仲裁裁决书及庭审笔录在案为凭。太原市小店区人民法院认为，张跃进与山西省未成年人强制隔离戒毒所于2011年4月27日签订的《山西省省直机关事业单位公益性岗位劳动合同书》系双方当事人真实意思表示，应为合法有效。双方对张跃进在山西省未成年人强制隔离戒毒所处从事门卫工作及工作时间、工作内容的基本事实均无异议，双方争议的焦点主要是张跃进在劳动合同履行期间对于加班费的主张能否成立。张跃进对该部分费用的诉求主要包括三个方面，一是正常工作日的延时加班费、二是休息日加班费、三是法定节假日加班费。对此问题，首先双方在劳动合同中虽约定实行每日工作时间不超过8小时，平均每周工作不超过40小时的工时制度，但实际上在整个劳动合同履行期间，张跃进所在岗位一直实行的是两人轮班，工作一日休息一日的制度，双方已实质上变更了劳动合同对工作时间的约定，且张跃进在此期间并未提出异议；其次，山西省未成年人强制隔离戒毒所在招聘简章上对门卫岗位的工作时间标注为“每天有一人在岗，晚上为睡班”，张跃进在进入山西省未成年人强制隔离戒毒所单位前便已知道或应当知道该工作岗位的工作时间情况，而这一特殊的工作时间也符合门卫岗位的工作性质和特点；最后，加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作内容为支撑，具体到本案中张跃进每日在正常工作时间以外可以休息、睡觉，并无具体的工作内容。虽然根据山西省未成年人强制隔离戒毒所单位领导安排需要在夜间巡视，但综合考虑其岗位特点、劳动强度及山西省未成年人强制隔离戒毒所已为张跃进发放值班补助等情况可以说明山西省未成年人强制隔离戒毒所在确定张跃进工资及补助水平时已考虑到张跃进需要全天工作的情形，故综合上述情况，张跃进主张正常工作日的延时加班费及休息日加班费，事实与理由均不充分，法院不予支持。对于节假日系法定休息时间，不能以轮休代替，山西省未成年人强制隔离戒毒所应依法支付张跃进法定节假日的加班费，张跃进在山西省未成年人强制隔离戒毒所工作期间共有13个法定节假日加班，结合其工作内容和休息时间酌情认定加班时间为每日16小时，根据2013年张跃进所在地最低工资标准1290元计算，1290÷21.75（月计薪天数）÷8×16×13天×300%即4626.21元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第七十九条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十一条的规定，判决：“一、被告山西省未成年人强制隔离戒毒所于本判决生效之日起五日内支付原告张跃进法定节假日加班费4626.21元。二、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费10元（原告已预交），减半收取5元，由被告负担”。上诉人张跃进不服上述判决，向本院上诉称，双方签订劳动合同后，被上诉人山西省未成年人强制隔离戒毒所安排上诉人张跃进按照每人每岗24小时的方法轮流值岗，常年无休日，且每岗仅向原告支付15元补贴，违反了劳动合同。从值班记录及工作内容看，上诉人张跃进上班时间为早8：30到次日8：30，一审认定上诉人张跃进每日工作时间为8：30-12：00、14：00-17：00及午休时间和17：00以后可以休息、睡觉的事实于法无据。根据法律规定，被上诉人山西省未成年人强制隔离戒毒所若需在涉案岗位使用特殊工作时间需经有关部门批准，但其没有举证。因此，一审法院认定劳动合同已经变更，不符合事实。上诉人张跃进每日最少工作8.5小时，最多每日工作15.5小时，与劳动法及劳动合同规定的每日8小时工作时间比较每日需加点0.5小时或7.5小时，被上诉人山西省未成年人强制隔离戒毒所按每夜班15元向上诉人张跃进支付加班费，证实上诉人张跃进加班加点的事实，被上诉人山西省未成年人强制隔离戒毒所违反劳动法关于工作时间的相关规定，应按劳动法的规定向上诉人张跃进支付拖欠的加班加点工资。请求二审法院判令被上诉人山西省未成年人强制隔离戒毒所支付上诉人张跃进加班费97687.22元。被上诉人山西省未成年人强制隔离戒毒所针对上诉人张跃进的上诉请求答辩称，根据山西省就业指导中心关于2011年第一批省直机关事业单位后勤服务等公益性岗位招聘工作实施方案的安排，公布了被上诉人山西省未成年人强制隔离戒毒所公益性岗位招聘简章。上诉人张跃进是在了解公益性岗位招聘简章内容，其中门卫工作时间为不定时工作制及没有加班待遇的前提下，签订的劳动合同。根据相关规定，被上诉人山西省未成年人强制隔离戒毒所招聘的门卫工作岗位属不定时工作制的范围，不实行每日八小时工时制度，不存在加班加点工作情形。上诉人张跃进应聘时知道是门卫岗位，虽劳动合同约定实行国家标准工时制度，但双方实际对工时制度进行了变更，上诉人张跃进在聘用期间一直实行不定时工作制，其未提出异议，且该工作岗位工作时间符合门卫岗位的工作性质特点，并不违背法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院，维持原判。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人张跃进与被上诉人山西省未成年人强制隔离戒毒所签订《山西省省直机关事业单位公益性岗位劳动合同书》，聘用上诉人张跃进在被上诉人山西省未成年人强制隔离戒毒所处从事门卫工作，双方对履行劳动合同期间内工作时间、工作内容的基本事实也不持异议。劳动合同中虽约定实行每日工作时间不超过8小时，平均每周工作不超过40小时的工时制度，但根据山西省就业指导中心关于2011年第一批省直机关事业单位后勤服务等公益性岗位招聘工作实施方案及公布的被上诉人山西省未成年人强制隔离戒毒所公益性岗位招聘简章，上诉人张跃进在履行劳动合同期间，被安排的是门卫岗位，实行的两人轮班，工作一日休息一日的制度。上诉人张跃进也未能提供证据证明在实际履行劳动合同期间对此提出过异议。依照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十一条的规定，双方事实上已变更了对工作时间的约定。综合上诉人张跃进门卫岗位值班特点、劳动强度和每日正常工作时间外可以休息、夜班值班可以睡觉及被上诉人山西省未成年人强制隔离戒毒所每月支付上诉人张跃进每日值班补助的情况，其上诉主张支付门卫岗位值班工作延时加班加点费，理由不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张跃进负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 光审 判 员  李学贵代理审判员  任维中二〇一四年十二月一日书 记 员  刘 静