甘肃省高级人民法院执 行 裁 定 书(2014)甘执复字第22号申请复议人（申请执行人）：甘肃鑫源祥置业有限公司，住所地：兰州市城关区高新开发区高科大厦11楼。法定代表人：田新民，该公司董事长。委托代理人：殷大勇，甘肃金轮盛律师事务所律师。被执行人：甘肃红旗建设工程集团有限公司，住所地：兰州市七里河区西津东路1号。法定代表人：何存礼，该公司经理。委托代理人：潘智明，甘肃熙和律师事务所律师。关于甘肃鑫源祥置业有限公司（以下简称鑫源祥公司）与甘肃红旗建设工程集团有限公司（以下简称红旗公司）建设工程施工合同纠纷仲裁裁决执行一案，申请复议人鑫源祥公司不服兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院）2014年3月14日作出的（2013）兰执字第130－1号执行裁定书、2014年8月5日作出的（2014）兰执异字第12号裁定书，向本院申请复议。本院依法受理后，组成合议庭审查并进行了公开听证，现已审查终结。鑫源祥公司与红旗公司建设工程施工合同纠纷一案，2013年3月18日兰州仲裁委员会作出兰仲裁字（2011）第74号裁决书，裁决主要内容为：（一）依法解除鑫源祥公司与红旗公司签订的《西和县羲皇广场1号楼建设工程施工合同》；（二）工程承建方红旗公司承担违约责任1210700.59元。（三）红旗公司自裁决生效之日起40天内完成工程质量问题的修理或者返工、修建，按照验收程序进行验收后，及时交付建设方鑫源祥公司继续建设，立即清退现场。如拒绝修理或者返工、改建，或者不能如期完成修理义务的，承建方即应向建设方移交未完工程并清退现场，提供施工图与资料，并在“质量检测报告”基础上由建设方自行或者委托第三方进行修理或者返工改建，因此发生的合理费用由承建方负担。（四）承建方完成工程质量修理等义务并通过验收、清场移交之日，建设方鑫源祥公司即应将结算价款2774086.91元，扣除违约金1210700.59元、质保金987196.55元之后中的剩余决算欠款576189.77元，一次性付给承建方红旗公司。2013年5月7日鑫源祥公司向兰州中院申请强制执行。兰州中院受理后发出执行通知书，要求红旗公司履行该仲裁裁决确定的义务。同年6月11日作出（2013）兰法执字第130号执行裁定书，于6月19日将红旗公司在西和县建设工地现场的相关施工设施物品查封，移交鑫源祥公司负责保管。7月13日鑫源祥公司申请对羲皇精品服装广场1号楼的修理及施工现场清理费用等进行评估鉴定，要求红旗公司承担相应费用。红旗公司对此提出书面执行异议，主张：1、红旗公司向兰州中院申请撤销仲裁裁决，这一申请被驳回不满40日，仲裁裁决红旗公司有权在裁决书生效40日内自行修理，要求执行法院允许自行修理，预算费用为31.2万；2、涉案工程未修理先评估维修费用，以及抛开《质量检测报告》进行评估维修费用违背仲裁裁决。兰州中院对红旗公司的执行异议未审查，未允许红旗公司自行修理，于2013年7月24日委托甘肃土木工程科学研究院对涉案工程维修费用进行评估鉴定，工程维修预算为8905397.69元。兰州中院委托甘肃浩元工程造价咨询有限公司对该预算进行工程造价审核，审定金额为5794412.11元。双方对审核报告均有异议。鑫源祥公司要求红旗公司按评估报告确定的维修数额，抵减其应付工程款后，支付5412817.34元，红旗公司表示无力承担。2014年3月14日兰州中院作出(2014)兰中执字第130-1号执行裁定书，以仲裁裁决第三项内容裁决不明确，内容属实体问题，执行程序无法解决为由，裁定：一、仲裁裁决第（三）项、第（四）项暂不予执行；二、将查封的财产由鑫源祥公司给红旗公司自行移交；三、本案终结执行。鑫源祥公司对(2014)兰中执字第130-1号执行裁定书提出执行异议，请求撤销(2014)兰中执字第130-1号裁定，继续执行。兰州中院对该异议受理审查后认为：仲裁裁决第（三）项属完成行为方面的内容，并无具体的金钱给付内容；鉴定报告不属于法律文书，不能作为执行根据。对仲裁裁决第（三）、（四）项裁定暂不予执行，符合法律规定。于2014年8月5日作出（2014）兰执异字第12号执行裁定书，驳回鑫源祥公司的异议，鑫源祥公司遂向本院申请复议。申请复议人鑫源祥公司认为：本案执行依据合法有效，裁决明确，执行法院终结执行错误；法院委托鉴定机构对工程修理、返工、改建造价进行了鉴定，鉴定委托程序合法，鉴定结论明确，红旗公司法定代表人何存礼两次在法院做笔录时认可该结果，只表示无力承担。本案执行标的清楚，由红旗公司承担合理费用合理合法，法院应当予以执行。兰州中院(2014)兰中执字第130-1号执行裁定和（2014）兰执异字第12号执行裁定认定事实错误，适用法律错误，裁定结论错误，请求予以撤销。本院在复议审查期间，于2014年10月17日召开听证会进行公开听证，申请复议人鑫源祥公司法定代表人田新民、委托代理律师殷大勇，被执行人红旗公司委托代理人董妮娜、委托代理律师潘智明参加听证。申请复议人鑫源祥公司认为：兰州中院在立案执行时在执行通知书、执行裁定书中明确了仲裁裁决第（三）项裁决内容，并没有说明不能执行；法院委托评估鉴定维修费用，评估机构是双方当事人抽号选定的，该公司花费了巨额鉴定费，现维修费数额已经评估确定，应继续执行，兰州中院裁定暂不予执行和全案终结执行没有法律依据。被执行人红旗公司认为：评估结果未以《质量检测报告》为基础，仅是一个设计方案预算，违背仲裁裁决内容，不能作为结算依据和执行根据，兰州中院裁定终结执行正确，请求驳回复议申请。本院在复议审查中查明以下事实：1、2014年3月22日鑫源祥公司与红旗公司参照兰州中院查封清单，对施工现场红旗公司的机械设备和物品进行了清点移交。同日，所移交设备和物品被西和县法院执行另案查扣运离。之后，鑫源祥公司引进第三方进场施工。2、2013年4月19日，红旗公司对本案执行依据兰仲裁字（2011）第74号仲裁裁决不服，向兰州中院提起诉讼，请求撤销该仲裁裁决。兰州中院于2013年7月3日作出（2013）兰民一初字第64号民事裁定书，驳回了红旗公司的申请。3、兰州市仲裁委员会在仲裁期间，委托甘肃省建筑科学研究院工程质量检测中心对西和县羲皇精品服装广场1号楼未完工程进行工程质量检测。该中心于2012年8月21日作出《甘肃西和县羲皇精品服装广场1＃楼工程质量检测报告》，结论为1号楼存在16处施工质量问题。该报告即为兰仲裁字（2011）第74号裁决书第（三）项内容所述及的“质量检测报告”。本案争议的问题主要是：一、本案依照兰仲裁字（2011）第74号仲裁裁决的内容该如何执行，执行法院能否在维修实施之前评估鉴定相关费用；二、仲裁裁决第（三）项内容有无执行内容，能否裁定暂不予执行；三、本案应否裁定终结执行。本院认为：兰州市仲裁委员会兰仲裁字（2011）第74号裁决书，认定了当事双方争议的工程欠款数额，明确了工程质量问题维修责任的承担主体、承担方式和维修费用的范围，确定了工程欠款的给付期限，具有可执行内容，应予以执行。按照仲裁裁决内容，本案正确的执行方式应该分为三步：第一步，向被执行人红旗公司发出执行通知，责令其在规定的期限内自行履行维修义务。红旗公司完成维修义务后，经质量鉴定合格，由鑫源祥公司向红旗公司支付剩余工程决算欠款576189.77元，全案执行完毕。第二步，如红旗公司不自行履行维修义务，执行法院应书面通知由鑫源祥公司委托第三方对《质量检测报告》中提出的问题进行维修。维修完毕后，所发生的合理费用决算后在鑫源祥公司应支付的工程欠款中扣除，不足部分由红旗公司继续承担。第三步，第三方按照《质量检测报告》对存在的问题维修完毕后，当事双方对合理维修费用决算无法达成一致的，可以委托审计鉴定，也可以另行诉讼判定，诉讼期间本案中止执行。在本案执行过程中，执行法院既未通知被执行人自行履行维修义务，又在维修费用尚未发生的情况下，委托评估机构对维修费用进行评估鉴定，违背仲裁裁决内容，属于执行程序错误，该评估鉴定结论不能作为本案执行根据。执行法院无正当理由不允许红旗公司自行履行维修义务有失公允。《民事诉讼法》和《仲裁法》规定，人民法院对错误的仲裁裁决可以裁定不予执行，一时执行不能的可以裁定中止执行，执行法院裁定对仲裁裁决第（三）、（四）内容暂不予执行于法无据。裁定终结执行即为全案终结，执行程序终止，而本案需要执行的事项尚未完结，不具备《民事诉讼法》规定的终结执行的情形，裁定本案终结执行显属不当。综上，申请复议人鑫源祥公司要求本案继续执行的复议理由成立，本院予以支持；关于其要求将维修行为发生前所做的评估鉴定结论作为决算根据的请求，违背仲裁裁决内容，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定裁定如下：撤销兰州中院(2014)兰中执字第130-1号执行裁定书和（2014）兰执异字第12号执行裁定书。本裁定送达后立即生效。审 判 长  李元志代理审判员  强 峰代理审判员  孙国峰二〇一四年十二月十二日书 记 员  朱 华