湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终3513号上诉人（原审被告、反诉原告）湖南教建集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区蔡锷中路顺星桥9号。法定代表人张友贵，董事长。委托代理人肖卫，湖南望华律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）北京多华消防安全工程安装有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区双拥路179号星尚公寓N单元1303房。负责人赵敏，董事长。委托代理人刘洋，湖南明竹律师事务所律师。上诉人湖南教建集团有限公司（以下简称教建集团公司）与被上诉人北京多华消防安全工程安装有限公司湖南分公司（以下简称多华湖南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省长沙市天心区人民法院于2016年5月3日作出（2015）天民初字第04365号民事判决。教建集团公司不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明：2011年10月20日，案外人长沙凯逸置业有限公司与教建集团公司（原名“湖南长教建筑工程有限公司”）签订了《湖南省建设工程施工合同》。教建集团公司作为“凯怡茗苑”项目首期工程1标段的承包方，陈越系教建集团公司派驻该工程的项目负责人。2012年4月18日，教建集团公司与多华湖南分公司签订一份《凯怡茗苑消防安装工程施工合同》，该合同对工程承包范围、承包方式、双方责任、合同价款、付款方式均作了明确约定。承包范围：根据凯怡茗苑项目的消防工程图纸承包消防火栓系统、自动喷淋系统、自动报警及联动系统、防排烟系统、防火卷帘及电动部分工程、楼梯间隔离防火门、电井防火门。承包方式为包工包料，包管理费、包规费，不包含税金。合同价款为正负零（一层以上）包干价按每平方55元结算，地下室及商业层包干价按每平方110元结算.付款方式为按工程进度付款，工程竣工后付到工程总造价的80%；经甲方、监理方验收后付到工程总造价的90%；经消防部门验收合格，其余款一次性付清。合同签盖有教建集团公司凯怡茗苑项目部的印鉴和陈越的签名。合同签订后，多华湖南分公司即进场组织施工。凯怡茗苑项目部分别于2013年4月26日付进度款10万元、2013年9月30日付款90万元、2013年10月21日付款10万元、2014年1月30日付款20万元、付款14万元，总计付款144万元。2013年12月11日，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位对2、3、4栋、D2地下室、地下室AB区的消防工程组织竣工验收，其中2栋建筑面积14250.77平方米、3栋建筑面积14118.23平方米、4栋建筑面积14343.22平方米、D2地下室建筑面积8198.63平方米、地下室AB区建筑面积3900平方米，竣工验收情况均为合格。2014年8月14日，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位对5、6栋的消防工程组织竣工验收，其中5栋建筑面积2987.41平方米、6栋建筑面积1814.34平方米，竣工验收情况均为合格。教建集团公司和多华湖南分公司均在工程竣工验收报告上加盖公章。经长沙凯逸置业有限公司申请，凯怡茗苑2、3、4栋、D2地下室、地下室AB区的消防工程于2013年12月12日向长沙县公安消防大队进行了工程竣工验收备案合格。2014年9月1日，凯怡茗苑5、6栋消防工程经长沙县公安消防大队检查验收，认定该工程消防验收合格。2015年9月22日，长沙凯逸置业有限公司向多华湖南分公司出具一份证明，证明凯怡茗苑2、3、4、5、6栋建筑面积47513.97平方米、D2地下室及地下室AB区商铺建筑面积12098.63平方米，共计59612.6平方米由教建公司总承包，其中该项目消防安装工程由多华湖南分公司施工，并于2013年12月12日、2014年9月1日分别经长沙县公安消防部门验收合格。该项目现已投入使用。因教建集团公司未支付其余工程款，多华湖南分公司多次催收并于2015年9月22日委托律师向教建集团公司发出律师函，但双方仍未协商解决，遂致纠纷。多华湖南分公司诉至原审法院，请求判令教建集团公司：1、立即支付所欠工程款2504117元及逾期付款之利息（以欠款额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、承担本案全部诉讼费用。教建集团公司认为多华湖南分公司未按图施工，严重违反设计和规范，遂提起反诉，请求判令多华湖南分公司：1、依据合同和设计图纸安装桥架；2、依据合同和设计图纸安装JKLD-8319型编址接口模块、JS8320型终端器、KZ模块；3、将D2地下室及商业地下一层自动喷淋系统自喷管道管间距离、管径依据合同和设计图纸重新施工；4、将D2地下室及商业地下二层自动喷淋系统D2-2轴D2-7轴喷淋管道DN150、DN125依据合同和设计图纸重新施工；5、将D2地下室及商业地下二层自动喷淋系统4-C轴交4-13轴4-39轴东西向喷淋管依据合同和设计图纸更换为DN100；6、将D2地下室及商业地下二层自动喷淋系统3-J轴2-A轴交D2-F轴南北向喷淋管依据合同和设计图纸更换为DN100；7、将D2地下室及商业地下二层自动喷淋系统3-J轴2-A轴交D2-C轴D2-K轴喷淋管终端距墙距离依据合同和设计图纸变更为距墙950mm；8、将D2地下室及商业地下二层自动喷淋系统3-A轴3-J轴南北向喷淋管依据合同和设计图纸更换为DN50；9、将D2地下室及商业整个地下室所有消防报警系统、疏散指标标志、消防箱手动报警线路布线按照合同和设计图纸重新施工；10、退还反诉原告超付的工程款3.6万元；11、赔偿反诉原告因未履行合同造成的损失10万元；12、承担本案诉讼费用。原审法院另查明：2012年8月13日，原湖南长教建筑工程有限公司的名称变更为湖南教建集团有限公司。在审理过程中，教建集团公司向原审法院提出申请，请求对涉案消防工程未按图纸施工的工程量和工程造价、对未按图纸施工的项目进行改造或重做的费用、对未按图纸施工造成的其他损失、对管理费规费数额进行鉴定。原审法院认为，涉案消防工程已经过建设单位、设计单位、施工单位、监理单位组织的竣工验收，教建集团公司参与了竣工验收且对该工程面积、质量均予以了确认。该消防工程业已经过消防部门的备案检查验收合格，教建集团公司并未提供其存在消防安全隐患的相关证据。加之该消防工程已交付发包人，发包人证明凯怡茗苑项目已交付业主使用。因此，教建集团公司的鉴定申请没有事实和法律依据，原审法院依法予以驳回。原审法院认为：因原湖南长教建筑工程有限公司于2012年8月13日将名称变更为湖南教建集团有限公司，根据法律规定，湖南教建集团有限公司依法对变更前公司的义务承担法律责任。原审法院归纳本案本诉、反诉争议的主要焦点问题在于：一、涉案消防工程是否存在质量、安全隐患问题；二、消防工程合同总价及已付款事实的认定。以下分述之：一、涉案消防工程是否存在质量、安全隐患问题。根据双方签订的消防安全施工合同的约定，多华湖南分公司所承建的消防安全工程要通过消防部门的验收并取得消防部门出具的有效验收合格证明。我国消防法明确规定，住房的消防工程建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。教建集团公司应当在根据施工图纸进行验收，如发现存在因未按图纸施工而导致存在质量、安全隐患的，应当在验收时注明，且有权不予验收通过。但本案中，教建集团公司已在竣工验收表上盖章确认且已接受该消防工程，表明其涉案消防工程已验收合格，发包人教建集团公司应当按照约定支付工程款。多华湖南分公司所承包的消防工程建设单位、设计单位、施工单位、监理单位已经组织了竣工验收。另，涉案消防工程也通过公安机关验收、抽查合格并已经投入使用。综上，教建集团公司以消防工程存在质量、安全隐患为由对本诉进行的辩称及反诉的诉称以及要求多华湖南分公司按图纸要求重新施工并赔偿损失10万元的主张，均没有事实及法律依据，原审法院不予支持。二、消防工程合同总价及已付款事实的认定。根据双方签订的合同中的约定，涉案消防工程采取包干价，因此只要确定消防工程的面积即可以算出合同总价。消防工程的面积按照开方商长沙凯逸置业有限公司向多华湖南分公司出具的证明，凯怡茗苑2、3、4、5、6栋建筑面积47513.97平方米、D2地下室及地下室AB区商铺建筑面积12098.63平方米，共计59612.6平方米。根据合同约定的价款可知涉案消防工程的总价款为3944117.65元，教建集团公司应当在消防工程合格之后将所有工程款向多华湖南分公司全部付清。截至起诉之日，教建集团公司已向多华公司支付144万元，还应当向多华湖南分公司支付剩余工程款2504117元。至于教建集团公司反诉主张多华湖南分公司退还超付工程款3.6万元的请求，因没有证据予以证明，原审法院不予支持。教建集团公司未按约履行付款义务，应当承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，教建集团公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向多华湖南分公司支付欠付工程价款利息。该解释第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。教建集团公司、多华湖南分公司约定了付款方式：“工程竣工后，付到工程总造价的80%；经甲方、监理方验收后，付到工程总造价的90%；经消防部门验收合格，其余款一次性付清”，由于2、3、4栋、D2地下室、A、B区地下室的消防工程于2013年12月12日通过了长沙县消防部门的验收，5、6栋、D3地下室的消防工程于2014年9月1日经长沙县消防部门验收消防合格，故教建集团公司应当于消防部门验收之日将所有工程款支付完毕。现多华湖南分公司主张由教建集团公司向其支付自2014年9月2日起至实际付款之日止的逾期付款利息，符合法律规定，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，遂判决：一、湖南教建集团有限公司在本判决生效之日起七日内支付北京多华消防安全工程安装有限公司湖南分公司工程款2504117元。二、湖南教建集团有限公司在本判决生效之日起七日内支付北京多华消防安全工程安装有限公司湖南分公司工程款利息（以2504117元为本金从2014年9月2日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。三、驳回湖南教建集团有限公司的反诉请求。本案本诉受理费27984元，财产保全费5000元；反诉受理费1050元，合计34034元，由湖南教建集团有限公司承担。上诉人教建集团公司不服判决，上诉称：1、原审程序不当。本案所涉《凯怡茗苑消防安装工程施工合同》实际上是田友海与陈越签署及履行的，同时本案审理结果与建设方长沙凯逸置业有限公司有利害关系，故应追加田友海、陈越、长沙凯逸置业有限公司为本案第三人。另，原审错误驳回上诉人的鉴定申请，导致认定事实错误。2、本案所涉合同无效。上诉人并未签订所涉合同，也未授权陈越签订该合同，与上诉人无关。被上诉人不具备消防工程施工的专业资质，也存在出借营业执照的问题，消防工程实际施工人系田友海，被上诉人仅仅是名义施工人。同时两实际施工人已口头约定工程总价款为280万元，本案合同是被上诉人反复要求，为承揽其他楼栋的消防工程之需签订的不实合同。3、工程未竣工验收也未结算。2、3、4栋和D2地下室既没有当事人双方、设计方和建设方四方内部验收，消防部门也没有验收，仅有5、6号栋经过了消防验收。原审认定全部工程经过了消防部门验收、抽查合格，与客观事实严重不符。同时，被上诉人提交的备案申请表仅是建设方为向业主交房需要，在建设主管部门办理《竣工验收备案登记表》前要求相关方统一加盖印章，实际上并没有按验收规范组织验收。4、被上诉人严重违约。被上诉人并未按照施工图完成约定工程施工，而是擅自改变图纸，偷工减料，工程不符合合同要求，且已完工工程在质保期内也出现了问题，被上诉人亦未履行保修义务。另建设方以罗丽名义代上诉人支付了消防工程款36万元，被上诉人已签字认可。综上，请求撤销原判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担全部诉讼费用。被上诉人多华湖南分公司答辩称：1、原审程序得当，不存在遗漏第三人和错误驳回鉴定申请的情形。首先，陈越作为项目负责人与被上诉人签订合同系职务行为，而田友海系被上诉人员工，根据合同相对性原则，合同权利义务应由上诉人与被上诉人享有和承担，与陈越及田友海无关，故无需追加两人为第三人。其次，本案所涉凯怡茗苑消防工程2-4#、D2地下室、地下室AB区于2013年12月11日通过设计、施工、监理、建设单位竣工验收合格并出具工程竣工验收报告，且于2013年12月12日经过了长沙县公安消防大队审核验收；5#、6#也于2014年8月14日经设计、施工、监理、建设单位竣工验收合格并出具工程竣工验收报告，且于2014年9月1日长沙县公安消防大队验收合格。上述消防工程项目均已交付使用，因此没有鉴定的必要。2、原审认定事实清楚，合同合法有效，上诉人应根据合同约定履行付款义务。3、上诉人认为建设方以罗丽名义代付消防工程款36万元，但未提交任何证据证明罗丽与建设方的关系，及建设方已将该款从支付给上诉人的工程款中进行了扣除，故不能认定建设方已代付36万元。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。二审过程中，上诉人向本院提交了如下两份证据：证据1、《内部项目承包合同书》，拟证明陈越是凯怡茗苑项目的实际施工人；证据2、《检测报告》，拟证明被上诉人施工的消防工程存在不按图纸施工、不符合规范要求、偷工减料的情形。被上诉人对上诉人提交的上述证据的质证意见为：证据1与本案无关，证据2达不到证明目的。被上诉人向本院提交被上诉人的负责人赵敏名下的位于凯怡茗苑4栋的房屋的房产证及国土证一份，拟证明涉案房屋已经竣工验收且交付业主使用并办理了房屋权属证书的事实。对于双方提交的上述证据，本院作如下认证：上诉人提交的证据1无法核实其真实性，不予认定；证据2系上诉人单方面委托相关机构作出，不予认定。被上诉人提交的房产证及国土证能够证明房屋已交付使用并办理了房屋权属证书的事实，予以认定。本院二审查明，2015年2月10日，罗丽向被上诉人项目负责人田友海转账汇款36万元并备注“代垫一标消防款”，田友海在汇款电子回单上签署“款已收，同意从长教消防工程款中扣除”的意见。二审中，上诉人向本院书面申请对被上诉人所施工工程的造价进行鉴定。本院二审查明的其他事实与原判决认定的事实一致。本院认为：案外人陈越代表上诉人与被上诉人签订的《凯怡茗苑消防安装工程施工合同》虽仅加盖上诉人凯怡茗苑项目部公章，但陈越系上诉人派驻涉案工程的项目负责人，被上诉人有理由相信陈越代表上诉人与其签订的上述合同系职务行为，故该合同在上诉人与被上诉人之间产生法律效力，被上诉人有权依据合同约定向上诉人主张工程款。对于上诉人提出的原审遗漏当事人的主张，经查，陈越、田友海、长沙凯逸置业有限公司并非本案必要共同诉讼参与人，故对上诉人的该项主张不予支持。对于上诉人提出的被上诉人所施工工程未达到付款条件及工程不符合合同要求的主张，根据查明的事实，被上诉人所施工消防工程均通过了建设、设计、施工、监理单位的验收，并由长沙县公安消防大队进行了验收或备案，且涉案房屋也已由建设方投入使用并办理了房屋权属证书，故本院认定付款条件已成就，并对上诉人提出的该项主张不予支持。对于上诉人提出的要求对被上诉人施工工程进行造价鉴定的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，对上诉人提出的鉴定申请不予支持。对于上诉人提出的建设方代付的36万元应计入已付工程款的主张，本院认为，该36万元的汇款单上注明系代垫消防款，且被上诉人项目负责人认可了该笔款项并同意从工程款中予以扣除，故该36万应计入上诉人的已付工程款，计入该36万元后，上诉人已付工程款总额应认定为180万元，还欠2144117.65元应当支付。综上，原审判决认定事实不清，导致判处不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第04365号民事判决第三项；二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第04365号民事判决第一项为“湖南教建集团有限公司在本判决生效之日起七日内支付北京多华消防安全工程安装有限公司湖南分公司工程款2144117.65元”；三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第04365号民事判决第二项为“湖南教建集团有限公司在本判决生效之日起七日内支付北京多华消防安全工程安装有限公司湖南分公司工程款利息（以2144117.65元为基数从2014年9月2日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）”；四、驳回北京多华消防安全工程安装有限公司湖南分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费27984元，财产保全费5000元，反诉受理费1050元，合计34034元，由上诉人湖南教建集团有限公司负担29292元，被上诉人北京多华消防安全工程安装有限公司湖南分公司负担4742元；二审受理费27984元，由上诉人湖南教建集团有限公司负担23961元，被上诉人北京多华消防安全工程安装有限公司湖南分公司负担4023元。本判决为终审判决。审 判 长  周坤审 判 员  熊伟代理审判员  周卓二〇一六年六月三十日书 记 员  陈娇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。