江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）赣中刑二终字第88号原公诉机关江西省寻乌县人民检察院。上诉人（原审被告人）赖建才，男，1970年7月14日出生于江西省安远县，汉族，大学文化，原系安远县林业局局长。因涉嫌犯受贿罪，于2013年8月26日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于寻乌县看守所。辩护人卢盛宽、钟德超，江西南芳律师事务所律师。江西省寻乌县人民法院审理寻乌县人民检察院指控原审被告人赖建才犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2014年3月28日作出（2013）寻刑初字第174号刑事判决。原审被告人赖建才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派代理检察员唐艳艳出庭履行职务，上诉人赖建才及其辩护人卢盛宽、钟德超，证人彭红园、黄世锋到庭参加诉讼。期间赣州市人民检察院阅卷一个月，现已审理终结。原审判决认定：一、受贿2011年10月至2013年8月，被告人赖建才在担任安远县林业局局长期间，利用职务之便，在主管批准临时占用林地用地、推荐副科级后备干部工作过程中，为他人谋取利益，非法收受唐书敏、唐某峰、王某武等多人财物共计人民币67.5万元、翡翠手镯一个。具体如下：（一）唐书敏、欧阳金福为感谢被告人赖建才在签订国营安远县高云山营林林场丝茅塘工区、老场市工区、安远县国营天心采育林场黄地工区临时占用国有林地协议书时的关照，于2012年中秋节，唐书敏在赖建才家里送给其人民币15万元。2012年除夕，唐书敏在赖建才家里送给其人民币2万元。综上，被告人赖建才非法收受唐书敏送给的人民币17万元。（二）2012年端午节前的一天晚上，唐某峰为得到被告人赖建才在签订国营安远县高云山营林林场丝茅塘工区临时占用国有林地协议书时的关照，唐某峰在赖建才家里送给其人民币10万元。2012年9月间的一天晚上，唐某峰为感谢赖建才在签订国营安远县高云山营林林场丝茅塘工区临时占用国有林地协议书及退回山林租金款等方面提供的关照，唐某峰在赖建才家里送给其人民币10万元。2013年春节前，唐某峰为感谢赖建才在签订国营安远县高云山营林林场丝茅塘工区临时占用国有林地协议书及退回山林租金款等方面提供的关照，唐某峰在赖建才家里送给其人民币5万元。2013年3月间的一天，唐某峰为得到赖建才在办理“寻全高速”公路压覆稀土回收表格上签字盖章方面的关照，唐某峰在赖建才家送给其人民币1万元。综上，被告人赖建才非法收受唐某峰送给的人民币26万元。（三）被告人赖建才非法收受唐某涛、缪某通过陈某明送给的人民币20.3万元。2013年5月间，赖建才将所得赃款用掉，交代王某田筹集人民币20.3万元，王某田筹集到该款后退回给陈某明。陈某明收到王某田退回的款项后归还给了唐某涛、缪某。（四）2012年8月间，王某武为得到被告人赖建才在办理国营安远县天心采育场黄地工区临时用地协议方面的关照，在赖建才办公室送给赖建才翡翠手镯一个。2013年春节前，王某武为感谢赖建才在办理国营安远县天心采育场黄地工区临时用地协议的关照，在赖建才办公室送给其人民币1万元。综上，被告人赖建才非法收受王某武送给的人民币1万元、翡翠手镯一个。（五）2013年春节后，安远县森林公安局龙布派出所副所长沈某为感谢被告人赖建才将其推荐为副科级后备干部，在安远县世纪豪苑赖建才家里送给其人民币3万元。2013年端午节前的一天晚上，沈某为感谢赖建才的关照，在安远县世纪豪苑赖建才家里送给其人民币0.2万元。综上，被告人赖建才非法收受沈某送给的人民币3.2万元。原审判决认定上述事实的证据有：证人唐书敏、卢某琴、唐某峰、孙某庆、缪某春、陈某明、唐某涛、缪某、王某田、王某武、沈某的证言，任免干部文件及呈报表，协议书，林地示意图，进账单，商品房买卖合同，领条，归案情况说明材料，物证以及被告人赖建才在侦查机关及原审庭审中的供述等。二、挪用公款2013年，被告人赖建才在担任安远县林业局局长期间，利用职务之便，在东江源森林公园绿化工程项目建设中，赖建才提议，交待局里负责该工程的叶某林采用虚增采购苗木款的方法，套取项目资金人民币30.166万元，设立账外资金，该款由叶某林保管，被告人赖建才负责支配使用。2013年4月15日，被告人赖建才在担任安远县林业局局长期间，利用职务之便，在未经过局里班子成员讨论的情况下，擅自决定从安远县林业局财务中借款人民币18万元给欧阳某平用于购买二手“别克”牌小型普通客车。随后，赖建才与欧阳某平约定，以欧阳某平名义购车（该车行驶证载明，号牌赣B9＊＊＊1，车辆所有人欧阳某平），该车产权归赖建才，赖建才负责购车费用、维修、装潢、使用费用等。此后，赖建才一直占有、使用该车。案发后，该车被赣州市纪委专案组追缴。2013年6月间，被告人赖建才擅自决定从叶某林处保管的帐外资金中支付给欧阳某平人民币18万元，用于归还欧阳某平向局里的借款人民币18万元。2013年6月29日，赖建才因其妻子卢某琴急需用钱，交代欧阳某平暂时不要归还局里借款，将该款借给其妻子卢某琴使用。随后，欧阳某平将该款人民币18万元交给卢某琴，卢某琴收到钱后出具收条一张给欧阳某平。2013年8月25日，被告人赖建才被司法机关传唤归案，归案后退清了所得赃款及赃物。原审判决认定上述事实的证据有：证人叶某林、杜某臣、欧阳某平、杜某盛、刘某春、卢某琴、唐某庭、叶某山、刘某、汪某波、唐某盛、郭某天、钟某、王某田的证言，合同书，记账凭证，验收表，发票，银行卡账户清单，退赃记录，购车协议，购车发票，车辆行驶证，借条，收条，情况说明，被告人赖建才在侦查机关及原审庭审中的供述等。原审法院认为，被告人赖建才身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人贿赂共计人民币67.5万元、翡翠手镯一个，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，依法应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产。被告人赖建才身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款18万元归个人使用，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。依法应处五年以下有期徒刑。鉴于赖建才在受贿罪中具有坦白、全部退赃情节，依法可以从轻处罚；其在挪用公款罪中具有自首、全部退赃情节，依法可以从轻、减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十九条的规定判决：一、被告人赖建才犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年。决定合并执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元。二、被告人赖建才所退的赃款计人民币67.5万元及随卷宗移送的非法收受的翡翠手镯一个，依法予以没收。赖建才上诉提出：1、他在“双规”期间受到刑讯逼供、在侦查阶段受到诱供、威胁，他之前的供述不能作为证据使用。2、他二次收受唐书敏共计17万元已经交给单位。3、他没有收受唐某峰的26万元。4、他收受唐某涛、缪某通过陈某明送给的人民币20.3万元，已经在案发前及时主动退还，该笔不能认定为受贿。5、他非法收受了王某武送的人民币一万元、翡翠手镯一个及沈某送的人民币3.2万元，但他将这些钱捐给了“三送点”和以他人名义捐给了新龙乡用于修公路。6、他的受贿行为应该认定为自首。请求二审减轻处罚或者免于刑事处罚。赖建才的辩护人提出的辩护意见内容同上。辩护人向法庭提交了以下证据：1、安远县林业局的情况说明，证明赖建才于2012年8月8日向局财务交了两笔违纪款，合计17.4万元。2、安远县孔田镇社山村委会及安远县新龙乡七碛村委会情况说明及收据，用以证明赖建才以“刘老板”和“林老板”名义分别捐款3万元和1万元给两个村。赣州市人民检察院意见：1、本案证据来源合法。检察机关于2013年8月25日对赖建才受贿一案进行立案侦查，从2013年8月25日至2013年11月1日，侦查人员共对赖建才作过6次详细的笔录，这些笔录的制作，都是侦查人员在法定场所，严格按照法定程序制作的，并进行了同步录音录像，笔录上的签名也系赖建才本人字迹，不存在刑讯逼供、诱供的情况，证据来源合法。2、赖建才非法收受唐某涛、缪某通过陈某明送给的人民币20.3万元，不符合最高法最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条关于“及时退还”的规定。在长达半年的时间里赖建才完全有条件、有能力退还所收受的钱物，没有发生不可抗力等阻却其退款的事由，而其没有想过要主动退还给陈某明，而是将这20.3万用于个人开销，在陈某明害怕出事向其要回该笔钱款时，才叫王某田凑钱归还。不符合“及时退还”的规定。3、原审认定赖建才构成挪用公款罪名成立。2013年4月15日赖建才指使司机欧阳某平在未经过局班子成员讨论的情况下，从安远县林业局财务中借出人民币18万元用于购买二手“别克”牌小型普通客车，该车一直归赖建才使用，直至2013年8月案发，挪用公款行为开始至案发时已超过3个月未归还，其行为属于刑法第384条规定的挪用公款数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪。4、赖建才受贿罪不具有投案自首情节。中共安远县纪委出具的《关于赖建才在纪检监察机关调查期间的情况说明》证实在调查期间，组织上已掌握了赖建才受贿的犯罪事实，因此，其在受贿罪中不能认定有自首情节。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，足以认定，本院予以确认。针对上诉人赖建才及其辩护人提出的上诉和辩护意见分析评判如下：一、关于本案证据的合法性问题。（一）关于本案侦查机关对上诉人赖建才是否存在非法取证的问题。二审开庭审理时，证人即侦查人员彭红园、黄世锋出庭证实：他们对赖建才所作的笔录系依法进行，且每次做笔录都做了同步录音录像，不存在诱供等违法行为。上诉人赖建才当庭表示无异议。并且表示对本案录音录像无异议，无需播放。从对赖建才调查笔录和讯问笔录中可以看出，寻乌县人民检察院共对赖建才做了一次调查笔录，五次讯问笔录，每次调查和讯问都有同步录音录像，笔录上不但有赖建才本人签名，还有赖建才本人所写“以上笔录我看过，和我所说的一样”。并且笔录还显示，每次侦查人员做完笔录问赖建才，对其讯问有无刑讯逼供、诱供等违法行为时，赖建才均回答没有。本院认为，根据本案现有的证据材料，无法证明侦查人员在侦查过程中存在非法取证现象。赖建才及其辩护人亦未向法庭提供非法取证的相关线索或者证据，赖建才提出侦查人员有对其诱供、威胁的上诉、辩护意见没有证据支持，不予采纳。（二）关于能否采信赖建才在侦查机关的供述的问题。本院认为，由于没有证据证明侦查过程中存在非法取证现象，赖建才在侦查阶段的供述基本稳定，其供述与其他证据能够相互印证，因此，可以采信赖建才在侦查机关的供述。二、关于赖建才收受唐书敏17万元的行为是否构成受贿罪的问题。经查，唐书敏证明其送给赖建才人民币17万元是分二次送的，分别是2012年中秋节送15万元，农历2012年除夕（公历2013年2月）送2万元。赖建才在侦查阶段也多次供述于2012年9月份收受唐书敏15万元，农历2012年除夕收受唐书敏2万元，其中15万元交给了其妻子，2万元自己用掉了。辩护人向二审提交的安远县林业局的情况说明，证明“2012年8月8日钟明代赖建才交两笔违纪款，一笔7.4万元，一笔10万元，共计17.4万元”。该情况说明中林业局收款的时间、每笔的金额及总数额均与本案不符，不能证明赖建才收受唐书敏的17万元上缴给了林业局。因此赖建才及其辩护人提出赖建才将收受唐书敏的17万元上缴给安远县林业局的上诉和辩护意见与查明的事实和证据不符，不予采纳。三、关于赖建才是否收受唐某峰人民币26万元的问题。经查，唐某峰证明他四次送钱给赖建才共计人民币26万元。分别于2012年端午期间送二瓶酒和10万元，2012年9月或10月送两瓶酒、一盒茶叶和10万元，2013年春节前送两瓶酒、一盒茶叶和5万元，2013年1月送两瓶酒和1万元。同时证明送的钱都是装在类似于档案袋的信封里。与赖建才在侦查机关的供述在收钱的时间、地点、数额、用类似于档案袋的信封装钱均能相互印证，赖建才在原审开庭时对该起事实亦无异议。赖建才上诉提出他没有收受唐某峰26万元的意见与查明的事实不符，不予采纳。四、关于赖建才收受唐某涛、缪某通过陈某明送给的人民币20.3万元，在案发前退还，能否认定为受贿数额的问题。经查，赖建才收受该款后时间长达近六个月，在六个月的时间里赖建才完全有条件、有能力退还所收受的钱物，没有发生不可抗力等阻却其退款的事由，而其没有想过要主动退还给陈某明，而是将该20.3万用于个人开销，后陈某明害怕出事向其要回该笔钱款时，赖建才才叫王某田凑钱归还。而后由王某田凑钱归还给陈某明。赖建才的行为不符合最高法最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条关于“及时退还”的规定。赖建才及其辩护人请求剔除该笔受贿数额20.3万元的上诉和辩护意见，不予采纳。五、关于赖建才的行为是否构成挪用公款罪的问题。经查，2013年4月15日赖建才指使司机欧阳某平在未经过局班子成员讨论的情况下，从安远县林业局财务中借出人民币18万元用于购买二手“别克”牌小型普通客车，该车一直归赖建才使用，产权则属欧阳某平。直至2013年8月案发，挪用公款行为开始至案发时已超过3个月未归还，虽然欧阳某平事后写了借条，但这并不改变以“借”的形式改变公款用途，其行为属于刑法第384条规定的挪用公款数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪。此外，2013年6月间，被告人赖建才还擅自决定从叶某林处保管的账外资金中支付给欧阳某平人民币18万元，用于归还欧阳某平向局里的借款人民币18万元，后又将该款借给其妻子卢某琴用于购买店面。该行为属于挪用公款归个人使用，进行营利活动，亦构成挪用公款罪。六、关于赖建才受贿罪能否认定有自首情节的问题。最高人民法院最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：没有自动投案，犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的以自首论。中共安远县纪委出具的《关于赖建才在纪检监察机关调查期间的情况说明》、寻乌县检察院反贪局出具的《关于赖建才受贿、贪污一案的归案说明》证实，在调查期间，组织上已掌握了赖建才部分受贿犯罪事实，赖建才交代的受贿事实与办案机关已经掌握的受贿事实属同种罪行。因此其在受贿罪中不能认定有自首情节。但赖建才如实交待犯罪事实，可以认定为坦白，依法可以从轻处罚。本院认为，上诉人赖建才身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人贿赂共计人民币67.5万元、翡翠手镯一个，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；赖建才身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款18万元归个人使用，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪。刑法规定受贿十万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产；犯挪用公款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的处五年以上有期徒刑。原审鉴于赖建才在受贿罪中具有坦白、全部退赃情节，在挪用公款罪中具有自首情节、全部退赃情节，对其所处刑罚已属于较大幅度的从轻处罚。赖建才要求再从轻处罚的上诉意见不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育代理审判员  黄丽月代理审判员  刘廷轩二〇一四年七月二十日书 记 员  钟德武