甘孜藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）甘民终字第48号上诉人（原审原告）肖勇，男，藏族，生于1966年11月20日。委托代理人蒋超，四川风行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）肖英，女，藏族，生于1964年12月12日。被上诉人（原审原告）肖俊，男，藏族，生于1969年4月26日。被上诉人（原审原告）肖杰，女，藏族，生于1971年4月24日。上诉人肖勇与被上诉人肖英、肖俊、肖杰继承纠纷一案，不服巴塘县人民法院（2014）巴法民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日受理后，依法组成合议庭于2014年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人肖勇及其委托代理人蒋超，被上诉人肖英、被上诉人肖俊，到庭参加诉讼。被上诉人肖杰经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。当事人于2014年6月7日申请庭外和解，本院依法予以准许，后由于双方当事人未能达成和解，本院于2014年7月9日恢复审理。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条第一款的规定，双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。本案现已审理终结。原审查明，肖勇、肖俊、肖杰与肖英系同胞兄弟姐妹，是被继承人肖邦富的子女。被继承人肖邦富因病于2012年1月2日去世，留有遗产座落在巴塘县夏邛镇原318线公路旁的房屋一幢，未办房产证，办有巴国用（97）字第0553号国有土地使用证，被继承人肖邦富生前已将部份房子卖给格格，两家之间有围墙为界。另查明，被继承人肖邦富去世前未留下书面遗嘱，无债权债务，除原、被告四人再无其他第一顺序继承人，生前与四继承人分开居住。原判认为，公民依法享有财产继承权。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。原告提交的证据《国有土地使用证》证明座落在巴塘县夏邛镇原318线公路旁的房屋土地使用者是肖邦富，故房子是被继承人的财产。被继承人生前已将部份房屋出卖给别人，现被继承人已死亡，除诉争房屋外，其余遗产已分割，本案诉争遗产应确定为被继承人生前未出卖的房屋。肖勇提交的证据《国有土地使用证》上登记的土地使用者是肖邦富，只能证明座落在巴塘县夏邛镇原318线公路旁的房屋的土地使用者是肖邦富，房子是被继承人的财产，故对肖勇主张《国有土地使用证》在谁手上房子就由谁继承的事实不予支持。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第五款的规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱，口头遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证．危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。肖勇主张被继承人在2012年6月5日留有口头遗嘱给他本人，因无证据加以证明，不予支持；主张被继承人于2012年6月底留口头遗嘱给傲志玛，于2012年7月中旬留口头遗嘱给益西志玛，将所有财产及房屋留给长子肖勇继承，从庭审中证人当庭的陈述和该院调取的证词判断，都不符合口头遗嘱的形式要件；证人杨水清，根秋志玛，格格三人当庭陈述内容，只能证明三人与被继承人的日常交谈内容，而不能证明是口头遗嘱，故原告肖勇主张被继承人留有口头遗嘱的事实不成立。肖俊称“父亲就房子由肖勇继承向我征求过意见，我表示同意无意见”的陈述，只能说明被继承人曾经就继承一事征求过他的意见，而不能证明房子最终由肖勇继承。肖俊诉称“房屋的继承人是肖勇，请求法院把该房屋的继承权判给肖勇”的诉讼请求，无证据加以证明，不予支持。在案件的审理过程中，肖俊未明确表示放弃继承权。肖杰无明确的诉讼请求，未明确表示放弃继承权。肖英抗辩被继承人肖邦富曾留口头遗嘱给她，房子由她继承，没有任何证据加以证明，故肖英的抗辩理由不成立；认为自己对被继承人肖邦富尽了主耍扶养义务，分割遗产时应多分，而原告肖勇二十年来一直在外，有条件有能力但未对父亲尽扶养义务，分割遗产时应少分或不分的抗辩理由属遗产分割，与本案无关。综上所述，肖勇与肖英主张被继承人肖邦富留有口头遗嘱的事实均不成立，诉争房屋应按法定继承相关规定继承。根据《中华人民共和国民法通则》第九条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条第二款、第五条、第十条、第十七条第五款、第二十五条第一款之规定判决如下：一、被继承人肖邦富座落在巴塘县夏邛镇原318线公路旁生前未出卖的房屋，由肖勇、肖俊、肖杰和肖英共同享有继承权。二、驳回原、被告其他诉讼请求。肖勇上诉称，一审法院未向肖勇进行正确释明，属于严重违反法定程序。肖勇在肖邦富生前就已经对该房产实际享有占有、使用、收益和处分的权利，肖英并没有实际占有诉争房产，肖勇在一审的诉讼请求是“请求返还房屋”确属不当。一审起诉状中的诉讼请求部分与事实与理由部分明显冲突，法院应当向原告进行正确释明。一审法院认定事实不清，法律关系性质认定错误。本案应为侵权责任纠纷而不是继承纠纷。2012年6月肖邦富已经将房屋赠与肖勇，肖勇已因赠与取得诉争房屋。请求撤销原判，发回重审。肖英答辩称：肖勇上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。肖俊答辩称：父亲肖邦富去世前征求过我的意见，问我是否同意房子由肖勇继承，我当时就说了没意见。请求法院把房屋的继承权判给肖勇。肖杰未答辩。肖勇为证明其主张，在二审举证期间提交以下证据：《证明》、《指定肖勇为住家人的情况说明》《关于巴塘县财产继承权的说明》、《收条》、《租房合同》、《收条》、《农业银行转款单》、杨水清的情况说明、试听资料及其内容摘录。肖英质证意见：上述证据的真实性有异议。父亲去世前曾说过把房子留给我。肖俊质证意见：上述证据的真实性无异议。父亲去世后，房屋租金一直是肖勇在收取，房子是父亲赠与肖勇的。肖俊、肖杰在二审举证期间均未提交新证据。本院认为，肖勇所举证据符合证据三性，仅能证明肖邦富生前向不同的人做出过由肖勇继承房产的意思表示，但不能证明肖邦富生前将诉争房产赠与肖勇的事实，也不能证明肖邦富生前留有遗嘱由肖勇继承诉争房产。故，肖勇所举证据不能达到其证明目的，仅作为定案参考。肖英申请证人世英出庭作证，欲证明父亲肖邦富曾有遗嘱将房子留给自己。本院审查认为，肖英在一审中并未提出反诉要求自己独自继承诉争房屋；一审判决共同继承诉争房屋之后也未上诉。其书面答辩意见为：肖勇上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。肖英申请证人出庭作证的证明目的与其在一审过程中以及在二审的答辩意见相悖离，故，本院对其申请不予准许。本院二审查明的事实与原判认定的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、本案法律关系是赠与还是继承以及肖勇是否已因赠与取得诉争房屋所有权的问题；2、一审法院是否存在释明不当的问题。1、本案法律关系是赠与还是继承以及肖勇是否已因赠与取得诉争房屋所有权的问题。肖勇上诉称，其父亲肖邦富生前已将房子给了自己，本人已经实际履行财产所有人的占有、使用、收益和处分权能。其与父亲之间的赠与合同关系成立，本人是诉争房产的权利人。肖勇在一审中申请的证人傲志玛出庭作证陈述的内容为：在看望肖叔叔时，他说以后由肖勇当家，房子由肖勇继承。杨水清出庭作证陈述的内容为：在与肖邦富摆谈时，肖邦富说过以后房子由肖勇继承。格格出庭作证陈述的内容为：在购买了肖邦富部分房子后，还想购买剩下的房子，在为土地使用证和买房的事情找肖邦富时，肖邦富说过剩下的房子卖不卖由肖勇做主，房子以后由肖勇继承。以上三位证人在一审中的当庭陈述，能够证明肖邦富有过去世后房子由肖勇继承的意思表示。而赠与合同是赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人，受赠人同意接受的合同。从三位证人的证言看来，肖邦富的意思是房子以后（即去世）由肖勇继承。去世后继承与生前赠与是不能并存的关系，肖邦富的意思表示是其去世后由肖勇继承，而不是生前赠与。故，肖勇上诉称肖邦富与肖勇之间赠与合同关系成立与事实不符，其此项主张依法不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；”肖勇不因其持有国有土地使用权证以及对诉争房屋的占有使用取得所有权。诉争房产直至肖邦富去世之时，其权利证书记载的权利人仍然是肖邦富。诉争房产是肖邦富死亡时遗留的个人合法财产，属于遗产。2、一审法院是否存在释明不当的问题。肖勇一审起诉请求“要求被告肖英返还属于原告位于巴塘县夏邛镇318现公路旁的住宅”。一审法院受理后，认为肖勇要求返还房屋的前提条件是该房屋属于肖勇所有，然而肖勇提交的《国有土地使用权证》登记的土地使用者是肖邦富，说明该房产的权利人是肖邦富，而不是肖勇。肖勇认为自己是该房产的所有权人，而肖英径行将该房产进行处分，足以表明该房产的权属存在争议，本案应当先解决诉争房产的权属问题。案涉房产属于肖邦富去世时留下的房产，且肖邦富共有四位继承人。一审法院据此引导肖勇进行继承纠纷之诉，其法律释明并无不当。上诉人关于一审法院未进行正确的法律释明属于严重违法的理由不能成立，本院依法不予支持。本院认为，本案诉争房产系肖邦富去世时所遗留，肖英、肖勇、肖俊、肖杰均为合法的继承人，各继承人权利应得到平等保护。根据中华人民共和国继承法第五条的规定“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”肖邦富去世前未留下书面遗嘱。肖勇主张肖邦富留有口头遗嘱，应由其个人继承房产。根据中华人民共和国继承法第十七条第五款的规定“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”肖勇申请的证人出庭作证的证言能够表明肖邦富生前向不同的人做出过由肖勇继承房产的意思表示，但该意思表示不符合口头遗嘱的形式要件，不属于口头遗嘱。故，本案因肖邦富生前未留有遗嘱，应按法定继承办理。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人肖勇的上诉理由不能成立，其诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费100元，由肖勇承担。本判决为终审判决。审判长  段内惠审判员  李松涛审判员  朱建军二〇一四年七月二十九日书记员  张莲香