宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第177号上诉人（原审被告）：宁夏银祥房地产开发集团有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区玉皇阁南街28号。法定代表人：王连喜，该公司董事长。委托代理人：付前亮，宁夏综义律师事务所律师。委托代理人：虎金仓，男，1945年12月8日出生，汉族，系宁夏银祥房地产开发集团有限公司副总经理。被上诉人（原审原告）：马小兵，男，1971年2月5日出生，汉族，个体。委托代理人：苏广君、雷娜，均系宁夏正义达律师事务所律师。上诉人宁夏银祥房地产开发集团有限公司（简称银祥公司）因与被上诉人马小兵房屋买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人银祥公司的委托代理人付前亮、虎金仓、被上诉人马小兵及其委托代理人苏广君、雷娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2008年11月24日，银祥公司作为甲方（卖方），马小兵作为乙方（买方）签订《房地产买卖契约》一份，约定甲方收到乙方购房定金20万元，甲方自愿将座落在兴庆区育才街面南9号、10号的房地产（建筑面积约100平方米）出售给乙方；双方约定上述房产成交价为150万元，乙方于2008年11月24日付款100万元，余款2008年12月5日前付清；双方同意于2009年3月15日甲方将房产交付乙方，房屋移交时建筑物范围内的土地使用权一并转移给乙方，甲方保证房地产权属清楚，若发生有关的产权纠纷等给乙方造成经济损失，甲方负责赔偿；乙方中途悔约不得索要定金，甲方中途悔约应将定金退还乙方，并支付相当于定金的违约金，乙方不能按期向甲方交清购房款或甲方不能交付房地产，每逾期一日由违约方向对方给付房地产价款千分之一的滞纳金；房地产办理过户手续所缴纳的税费由双方按规定各自承担。同时双方又签订一份《补充协议》，约定甲方保证所卖的房产使用性质为商业用房；甲方承诺乙方付清房款后，于2009年3月15日将房产证办至乙方名下，每逾期一日向乙方承担已付房款千分之一的违约金；双方确认房屋单价为每平方米15000元，乙方所购房屋面积最终以银川市测绘中心测量面积为准，据实结算房屋价款；双方约定交房日期为该房屋所有权变更到乙方之日，该房屋所有权变更之前产生的损害、灭失等风险由甲方承担等等。同日，银祥公司作为甲方（卖方），马小兵作为乙方（买方）还就兴庆区育才街面南11号、12号的房地产（建筑面积约100平方米）又签订《房地产买卖契约》和《补充协议》各一份，房屋面积、单价、交付时间、违约责任同前述。2008年11月25日，银祥公司与马小兵就上述《房地产买卖契约》办理了公证。2008年11月24日，马小兵向银祥公司付款100万元，11月25日付款100万元，12月4日付款50万元，12月15日付款50万元。马小兵于2008年11月23日以涉案的兴庆区育才街面南9号、10号、11号、12号房屋作为抵押向宁夏有舸典当有限公司借款250万元。原审还查明，原审法院在审理何宁与银祥公司、宁夏新银迪建筑装饰工程有限公司（简称新银迪公司）房屋买卖合同纠纷一案中，于2011年4月1日作出（2011）银立前保字第3号民事裁定，查封、冻结银祥公司银行存款1000万元及相应价值的其他财产，查封了银祥公司的银川市兴庆区玉皇阁南街52号楼房屋的产权，马小兵购买的涉案房屋在查封的房屋产权范围之内，其购买的房屋编号与原审法院查封的财产证号不一致。2011年10月18日，原审法院作出（2011）银民初字第87号民事判决，判决：一、银祥公司、新银迪公司继续履行与何宁签订的房屋转让合同，于判决生效后十日内将位于银川市中山北街2号总建筑面积3436.53平方米的房屋产权过户至何宁名下，并承担办理过户的全部费用；二、银祥公司、新银迪公司支付违约金100万元。该判决生效后，因一方未履行，何宁申请强制执行，在执行过程中，原审法院于2013年3月13日作出（2012）银执字第180-2号执行裁定，裁定冻结、扣划银祥公司、新银迪公司的银行存款1036366元及迟延履行期间的利息。同年3月15日，原审法院向银川市房管局和银川市国土资源局送达执行裁定及协助执行通知书，继续查封银川市兴庆区玉皇阁南街52号楼房屋及土地使用权。马小兵对执行标的提出书面异议申请，原审法院经审查，于2013年9月17日作出（2013）银执异字第36号执行裁定书，认为马小兵于2008年11月25日购买银祥公司的涉案房屋，并以全部出资支付了购房款且已实际占有、使用该房屋，尚未办理过户手续。该买卖行为早于原审法院2011年4月8日对涉案房屋实施的查封措施，且马小兵无过错，加之涉案房屋编号及被查封的不动产的权属尚需待定的情况下，裁定：中止对银川市兴庆区玉皇阁南街育才巷银川宾馆南面9、10、11、12号营业房的执行。该裁定送达双方当事人后，在法律规定的期限内双方当事人并未提起诉讼。原审另查明，本案在审理中，马小兵提出对涉案房屋的面积进行测量鉴定，后双方当事人均认可原审法院在执行过程中由银川市房地产测绘中心对银川市兴庆区玉皇阁南街育才巷银川宾馆出具的测绘成果报告书，经实地勘察该测绘报告书中玉皇阁南街52号银川宾馆1层7号、8号即双方当事人所诉争的银川宾馆南面9、10、11、12号营业房，其中1层7号房屋建筑面积为101.88平方米，1层8号房屋建筑面积为100.51平方米。涉案房屋现由马小兵出租使用。马小兵当庭撤回要求银祥公司返还因房屋面积不足而多付的购房款375000元的诉讼请求。原审法院针对涉案房屋是否能够办理相关产权证照向房屋管理部门发函，银川市房屋产权交易管理中心回函答复，2010年6月，银祥公司办理了玉皇阁南街52号银川宾馆房屋的产权证书，该房屋被原审法院查封后又陆续被江西省新余市渝水区人民法院等轮候查封，如银川宾馆1层7号、8号房屋不在银祥公司办证范围内，房屋权利人可申请初始登记后，办理产权登记手续；如在银祥公司办证范围内，须待上述查封解除后，房屋权利人可申请办理产权转移登记手续。原审法院认为，马小兵与银祥公司签订的房地产买卖契约、补充协议系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，双方当事人应按约履行。该房屋买卖协议签订后，马小兵依约向银祥公司交付了房款，银祥公司亦向马小兵交付了房屋。马小兵认为银祥公司向其交付的房屋面积小于合同约定的房屋面积，要求银祥公司返还多支付的购房款375000元，经银川市房地产测绘中心测绘及原审法院实地勘察，其诉争的银川宾馆南面9、10、11、12号营业房为银川宾馆1层7号、8号房屋，且建筑面积大于合同约定的面积，马小兵当庭撤回该项诉请，原审法院予以准许。原审法院另案查封执行的银川市兴庆区玉皇阁南街52号楼房屋包含涉案的银川宾馆1层7号、8号房屋，经马小兵对执行标的提出书面异议申请，原审法院作出（2013）银执异字第36号执行裁定，中止对涉案房屋的执行。该裁定送达双方当事人后，在法律规定的期限内双方当事人并未提起诉讼。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十三条的规定，“人民法院依照民事诉讼法第二百零四条规定裁定对异议标的中止执行后，申请执行人自裁定送达之日起十五日内未提起诉讼的，人民法院应当裁定解除已经采取的执行措施”，故原审法院应解除另案对涉案房产的查封。双方当事人应依据协议的约定办理涉案房屋的过户手续，并按照规定各自承担相应的税费并据实结算房款。按照房地产买卖契约、补充协议的约定，马小兵向银祥公司付清房款后，银祥公司应于2009年3月15日将房产证办至马小兵名下，每逾期一日应承担已付房款千分之一的违约金，现马小兵主张自2009年3月16日起按照已付房款日万分之五计付违约金，银祥公司提出其并未违约，且违约金计算过高应予调整的抗辩理由，银祥公司与马小兵签订房地产买卖契约后，直到2011年4月1日原审法院因另案查封涉案房屋时，仍未按照合同约定将涉案房屋产权办至马小兵名下，应承担违约责任。此后，银祥公司因涉案房屋被查封无法变更房屋产权，故银祥公司应按照马小兵调整后主张的日万分之五计算已付房款自2009年3月16日至2011年3月31日止的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告宁夏银祥房地产开发集团有限公司于本判决生效十五日内将涉案的银川市玉皇阁南街52号银川宾馆1层7号、8号（即兴庆区育才路面南9号、10号、11号、12号）房屋的所有权证书过户至马小兵名下，双方当事人按照规定各自承担办理过户的相应税费；二、被告宁夏银祥房地产开发集团有限公司按照日万分之五计算向马小兵给付购房款300万元自2009年3月16日起至2011年3月31日止的违约金。案件诉讼费27824元，由马小兵负担11832元，银祥公司负担15992元。宣判后，银祥公司不服，向本院提起上诉。上诉人银祥公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判银祥公司不承担违约责任；一、二审诉讼费由马小兵承担。主要事实和理由：（一）银祥公司未按约定给马小兵办理房屋产权变更登记手续并非主观恶意所为，是无法克服的客观原因所造成的。银祥公司于2005年通过竞拍取得银川宾馆产权，但银川市政府直至2010年6月22日才将房屋产权证办至银祥公司名下，2011年4月1日，原审法院查封了涉案房屋，在银川市政府将房屋过户给银祥公司之前以及房屋被查封之后，银祥公司是无法为马小兵办理过户手续的。按照合同法相关规定，银祥公司不应当承担违约责任。（二）银祥公司虽未按约定为马小兵办理房产变更登记手续，但并没有给马小兵造成任何实际损失。在马小兵支付购房款后，银祥公司按约将房屋交付给马小兵使用至今，马小兵将房屋出租给他人经营并获取了相应租金，并且房屋近几年的增值部分也由马小兵享有，其投资房产的预期利益已全部实现，马小兵并无损失，故银祥公司不应承担赔偿责任。（三）原审法院没有确定实际损失，而直接适用违约条款判决，属适用法律错误。未办理过户登记的实际损失应按照支付房款的贷款利息计算，如果约定的违约金高于贷款利息的，应以贷款利息为准，而原审法院直接按照马小兵主张的日万分之五的标准计算违约金，未考虑马小兵的实际损失，违反了《中华人民共和国合同法》司法解释的相关规定。被上诉人马小兵答辩称，（一）银祥公司与马小兵签订的两份《房地产买卖契约》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，马小兵在协议签订后，已将涉案房屋的购房款全部付清。（二）按照双方签订的《房地产买卖契约》的约定，银祥公司应于2009年3月15日前为马小兵办理房屋过户手续，但直至马小兵起诉时，银祥公司都未给马小兵办理过户手续。根据上述协议第五条、《补充协议》第六条的约定以及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，银祥公司应当向马小兵支付违约金。在双方签订协议后，为了按约付款，马小兵向宁夏有舸典当有限公司借款250万元用于支付购房款，并向该公司支付利息高达2124250元。银祥公司与银川市国有资产监督管理委员会（简称国资委）签订的《银川宾馆资产转让合同书》约定，国资委应当于2005年将涉案房屋过户至银祥公司名下，但由于银祥公司未完全履行义务，导致国资委未办理过户手续，过错在银祥公司，故银祥公司不能以国资委迟延办证为由抗辩其应当承担的违约责任。（三）依据双方签订的协议及《中华人民共和国合同法》的相关规定，银祥公司应当按照协议的约定即每逾期一日向马小兵承担已付购房款千分之一的违约金，直至房屋过户手续办至马小兵名下，马小兵在起诉时已主动做出了调整让步，将违约金的计算方式调整为按已付房款的日万分之五计算。在本院审理中，双方当事人均表示仍然坚持一审时的举证、质证意见。二审中，双方当事人均未提交新的证据。对原审查明的事实，双方当事人均表示无异议。对原审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：银祥公司是否应当承担违约责任。在马小兵与银祥公司签订的《补充协议》中，双方约定在马小兵付清购房款后，银祥公司应于2009年3月15日将房产证办至马小兵名下，若逾期，则应承担已付购房款按日千分之一计算的违约金。协议签订后，马小兵已向银祥公司支付了全部购房款，但银祥公司却未能按照合同的约定于2009年3月15日将涉案房屋的权属证书办至马小兵名下，银祥公司的行为违反了合同约定，故应承担相应的违约责任。关于违约金的计算标准，因马小兵主张的按日万分之五计算的违约金过高，本院依法予以调整，违约金应按中国人民银行同期贷款利率计算，银祥公司认为原审认定的违约金过高的上诉理由成立，本院予以采纳；关于计算违约金的起止日期，在本案中，因银祥公司在尚未取得涉案房屋的所有权证书的情况下，即与马小兵签订了房屋买卖合同，并收取了全部购房款，在之后取得了房屋权属证书后，又怠于履行合同义务，未积极为马小兵办理房屋过户手续，以致于涉案房屋又因另案被原审法院查封，银祥公司对此存在过错，故涉案房屋被查封期间的违约金其亦应承担，承担违约金的期间应为自违约之日即2009年3月16日至判决确定的给付之日，原审法院将违约金的截止日期认定为涉案房屋被查封之日不当，本院依法予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥，上诉人银祥公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第177号民事判决第一项；二、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第177号民事判决第二项，即“被告宁夏银祥房地产开发集团有限公司按照日万分之五计算向马小兵给付购房款300万元自2009年3月16日起至2011年3月31日止的违约金”为：宁夏银祥房地产开发集团有限公司于本判决生效后十五日内向马小兵支付迟延办理房屋过户手续的违约金（违约金以300万元购房款为基数，自2009年3月16日起至本判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27824元，由马小兵负担16574元，银祥公司负担11250元；二审案件受理费14858元，由上诉人宁夏银祥房地产开发集团有限公司负担12000元，马小兵负担2858元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 锋代理审判员  魏元景代理审判员  李 梅二〇一四年十二月十八日书 记 员  刘丹琼