天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终2504号上诉人（原审被告、反诉原告）河北建工集团有限责任公司，住所地河北省石家庄市新华区友谊北大街146号。法定代表人李云霄，董事长。委托代理人王颖，天津日昇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）合肥达美建筑装饰工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市长江东路1068号，天津办事处地址天津市西青区新技术产业园区创新六路2号华鼎新区4号楼1门1102室。法定代表人蒋建良，董事长。委托代理人张瑞刚，该公司员工。委托代理人张照宜，天津华益律师事务所律师。上诉人河北建工集团有限责任公司因承揽合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2015）南民三初字第1167号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月20日受理，依法组成合议庭，于2016年5月20日、2016年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人河北建工集团有限责任公司的委托代理人王颖，被上诉人合肥达美建筑装饰工程有限责任公司的委托代理人张瑞刚、张照宜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年5月22日，合肥达美建筑装饰工程有限责任公司（以下简称合肥达美公司）与河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工公司）签订《门窗加工、安装分包合同》一份，约定合肥达美公司分包河北建工公司承揽的津南区咸水沽镇金华园安置住宅南区D区5-8#楼的断桥铝门窗加工、安装工程。合同对分包范围、材料选用、施工要求、双方责任、工程工期、承包形式及面积计算、价格及付款方式等内容进行了约定。其中付款方式的约定为：��部门框和窗框安装完毕，支付总价款的40%；全部玻璃安装完毕，支付总价款的45%；工程竣工验收合格后，支付10%；保修期满后支付5%。合肥达美公司施工完毕后，双方确认实际完工面积为8063.24平方米，按照合同约定的单价620元/平方米，工程款总计4999208.8元。涉诉工程完工后并未进行竣工验收，双方均认可涉诉工程于2014年10月1日交付使用。合同履行期间，河北建工公司于2012年10月25日通过案外人王洋的账户向合肥达美公司指定的收款人张万庭支付工程款1000000元，收款人张万庭出具写明“王凤杰付5-8号楼门窗玻璃款”的收据一份，合肥达美公司出具加盖财务专用章的收款收据一份；2012年10月29日，合肥达美公司向河北建工公司提供授权委托书一份，授权案外人邱雪松为其在津南区咸水沽金华园还迁楼工程的代理人，可以以本公司的名义办理领取工程款的相关事宜。2012年11月5日，河北建工公司通过案外人李士平的账户以电汇的方式向合肥达美公司的账户汇入工程款600000元，河北建工公司收到写明“王凤杰直接付给5-8号楼门窗合肥队”的收据一份，合肥达美公司出具加盖财务专用章的收款收据一份；2012年11月5日，河北建工公司代合肥达美公司向案外人薛从明支付材料款400884元；2013年2月7日，河北建工公司通过案外人李士平的账户以电汇方式向合肥达美公司的账户汇入工程款200000元，案外人邱雪松出具写明“王凤杰付5-8号楼门窗款”的收据一份，合肥达美公司出具加盖财务专用章的收款收据一份；2013年6月25日，河北建工公司通过案外人曹凤云的账户以电汇的方式向合肥达美公司的账户汇入工程款250000元，案外人张万庭出具写明“5-8号楼门窗款”的收据一份，合肥达美公司出具加盖财务专用章的收款收据一份；2013年7月10日，河北建工公司以现金方式向合肥达美公司支付工程款50000元，案外人张万庭作为收款人出具写明“5-8号楼门窗款”的收据一份，合肥达美公司出具加盖财务专用章的收款收据一份；2013年9月11日，河北建工公司通过案外人曹凤云的账户以电汇的方式向合肥达美公司账户汇入工程款250000元，案外人邱雪松作为收款人出具写明“5-8号楼门窗款”的收据一份，合肥达美公司出具加盖财务专用章的收款收据一份；2013年9月16日，河北建工公司通过案外人李士平的账户以电汇的方式向合肥达美公司账户汇入工程款250000元，案外人邱雪松作为收款人出具写明“王凤杰付5-8号楼断桥铝”的收据一份，合肥达美公司出具加盖财务专用章的收款收据一份；2014年1月30日，河北建工公司将金额为400000元的支票交付案外人邱雪松，邱雪松出具写明“王凤杰付5-8号楼门窗工程款”的收据一份，合肥达美公司出具加盖财务专用章的收款收据一份；2014年7月4日，河北建工公司将金额为500000元的支票交付案外人邱雪松，邱雪松出具写明“王凤杰付5-8号楼门窗工程款”的收据一份，合肥达美公司出具加盖财务专用章的收款收据一份。以上合计3900884元。另查明，合肥达美公司同意给付河北建工公司在施工期间使用水电及房屋的费用22210元，并承担税费282224元。再查明，2014年7月24日，案外人邱雪松出具写明“今收到王凤杰付给邱雪松25万元正”的收据一份；2014年7月29日，案外人李士平通过电汇方式向案外人邱雪松账户转账200000元，案外人邱雪松出具写明“王凤杰付给邱雪松20万元正”的收据一份；2014年12月4日，案外人邱雪松出具写明“今收到王凤杰付邱雪松静海工地门窗款5万元”的收据一份；2014年12月19日，案外人邱雪松出具写明“门窗��程款（溪湖雅苑）壹万捌仟元整”的收据一份。合肥达美公司原审的诉讼请求：河北建工公司给付合肥达美公司工程款1098324.8元，并支付违约金53803元，诉讼费由河北建工公司承担。庭审中，双方确定了工程实际交付的日期，合肥达美公司认可质保期未满，故暂时撤回要求河北建工公司给付工程总价款5%（249960.44元）的质保金的诉讼请求。河北建工公司的反诉请求：合肥达美公司向河北建工公司支付水费、电费、房费22210元；室外电梯使用费52000元；税金282224元。另外，合肥达美公司安装的门窗存在质量问题，造成业主方索赔，河北建工公司垫付的索赔款10000元应由合肥达美公司承担。庭审中，因合肥达美公司认可质保期未满，河北建工公司暂时撤回要求合肥达美公司支付赔偿金10000元的诉讼请求。原审法院认为，合肥达美公司与河���建工公司签订的门窗加工、安装分包合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的效力性、强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。（一）关于本诉部分。根据双方的结算结果，诉争工程总价款为4999208.8元。诉争工程虽未进行竣工验收，但双方均认可该工程已经于2014年10月1日交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项的规定，该日期应视为验收合格之日，根据双方合同约定，河北建工公司应在验收合格后向合肥达美公司支付至95%的工程款，即4749248.36元。关于已付工程款的数额，河北建工公司认为除合肥达美公司认可的3900884元外，其依据合肥达美公司向其提供的授权委托书向案外人邱雪松支付的200000元，也是其向合肥达美公司支付的工程款。从授权委托书看，合肥达美公司授权案外人邱雪松为其代理人，但该委托书中也写明，邱雪松应是以合肥达美公司的名义代合肥达美公司领取涉诉工程的工程款，而案外人邱雪松于2014年7月29日收取的200000元款项是汇入其个人账户的，邱雪松出具的收据中也写明“付给邱雪松的20万元正”，上述行为并不是以合肥达美公司的名义发生的，应视为是案外人邱雪松的个人行为。从双方的交易习惯看，合肥达美公司向河北建工公司出具委托案外人邱雪松代领工程款的委托书后，河北建工公司向合肥达美公司付款九次，其中代合肥达美公司支付材料款一次，支付现金一次，给付支票二次，通过电汇方式付款五次，在这五次电汇付款的过程中，案外人邱雪松出具收款收据四次，案外人张万庭出具收据一次，而五次的款项均是直接汇入合肥达美公司账户，双方并没有形成将���程款电汇至代理人账户的交易习惯，支付至案外人邱雪松个人账户的款项应是向其本人所付款项。从河北建工公司提供的作为证据的收款收据看，十份金额总计为3900884元的收据中均标注有“5-8号楼”字样，另外四份邱雪松为收款人的收据中，均有“给邱雪松”或“溪湖雅苑”工程字样，而且，案外人邱雪松曾于2014年7月24日通过个人账户收取过其个人承揽的案外工程的工程款，故其于2014年7月29日通过个人账户收取的200000元也应是其个人承揽的案外工程的工程款，而不是代表合肥达美公司收款。因此，河北建工公司关于其已付工程款4100884元的抗辩理由不成立，河北建工公司已付工程款数额应认定为3900884元，质保期内，河北建工公司还应向合肥达美公司支付工程款4749248.36元-3900884元=848364.36元。如河北建工公司认为其向案外人邱雪松支付的款项不应由邱雪松取得，可��案追偿。河北建工公司未按约定时间向合肥达美公司支付工程款，其行为显属违约，合肥达美公司要求其承担违约责任并无不妥，河北建工公司应以欠付款项为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，向合肥达美公司支付自工程视为竣工验收合格之日的次日，即2014年10月2日起至2015年8月11日的违约金，共计40284.35元。合肥达美公司要求河北建工公司给付违约金53803元，超出40284.35元，明显过高，原审法院不予支持。（二）关于反诉部分。合肥达美公司同意给付河北建工公司在施工期间使用水电及房屋的费用22210元，并承担税费282224元，故河北建工公司的上述诉讼请求，原审法院予以支持。双方签订的合同中，并未约定合肥达美公司应向河北建工公司支付电梯使用费，且河北建工公司与案外人确定合肥达美公司使用电梯所应支付的费用时，并未经过合肥达美公司的同意，河北建工公司提供的证据不足以证明合肥达美公司应交纳的费用的数额，故河北建工公司要求合肥达美公司支付电梯使用费52000元，无事实及法律依据，河北建工公司的该项诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“一、被告河北建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告合肥达美建筑装饰工程有限责任公司工程款848364.36元及截至2015年8月11日的利息40284.35元，共计888648.71元。二、驳回原告合肥达美建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。三、反诉被告合肥达美建筑装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告河北建工集团有限责任公司水电及房屋的费用22210元，并承担税费282224元，合计304434元。四、驳回反诉原告河北建工集团有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14816元，由原告合肥达美建筑装饰工程有限责任公司承担3371元，由被告河北建工集团有限责任公司承担11445元；反诉案件受理费3399元，由反诉原告河北建工集团有限责任公司承担576元，由反诉被告合肥达美建筑装饰工程有限责任公司承担2823元。”一审宣判后，上诉人河北建工公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销天津市津南区人民法院（2015）南民三初字第1167号民事判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付工程款数额为648364.36元；2、撤销天津市津南区人民法院（2015）南民三初字��1167号民事判决第四项，加判被上诉人向上诉人支付室外电梯使用费52000元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、原审判决认定事实错误。上诉人于2014年7月29日向邱雪松账户支付的200000元确系上诉人支付给被上诉人的涉诉工程款，原审判决认定该笔200000元款项系案外工程款，属于认定事实错误。2、涉诉工程于2015年4月6日才完成对工程量的确认，至今未完成工程结算，原审判决认定上诉人构成违约并承担逾期付款的违约责任，显系错误。3、双方签订的分包合同中明确约定机型费由被上诉人自行承担，原审庭审中被上诉人也承认其使用了上诉人对外承租的室外电梯进行垂直运输，故原审判决驳回上诉人关于室外电梯租赁费的主张于法无据且违背公平原则。被上诉人合肥达美公司答辩称，依据现有的双方付款的往来凭证，可以证明双方争议的200000��并非上诉人给付被上诉人的涉诉工程款。对于违约责任的问题，支付工程款是否逾期应按照双方合同约定的付款节点来衡量，并非以工程量的确认日期来衡量。对于上诉人主张的室外电梯使用费的问题，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理期间，上诉人为支持其上诉主张，向本院提交如下证据：证据1、网上银行电子回单二份及收据二份，证明上诉人在向案外人邱雪松就案外工程付款时，在付款用途上明确标注“静海门窗工程款”。证据2、建筑安装工程费用项目组成（按费用构成要素划分）（建标[2013]44号），证明施工机具使用费属于建筑安装工程费用的构成之一。被上诉人为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：证据1、网上银行电子回单五份及进账单二份，证明上诉人与被上诉人的工程款支付上不存在汇至代理人个人账户的交易习惯。证据2、证人邱雪松的证人证言，证明上诉人向邱雪松支付的工程款200000元与涉诉工程无关。经组织质证，被上诉人合肥达美公司对于上诉人河北建工公司提交的证据1的真实性没有异议，对其证明目的不予认可；对于上诉人提交的证据2，认为该文件文号均为手写，不能确定其真伪，亦不能证明上诉人主张的室外电梯使用费包含在机械费中。上诉人河北建工公司对于被上诉人合肥达美公司提交的证据1不同意质证，认为不属于二审新证据，且对于其证明目的亦不予认可；对于被上诉人提交的证据2，上诉人认为邱雪松对于案外工程款项的给付情况的陈述不符合行业惯例，故其证人证言不可采信。本院经审查认为，对于上诉人提交的证��1的真实性予以确认，但因该证据系上诉人与邱雪松就案外工程款给付情况的相关材料，且该份证据中交易日期为2014年7月24日的网上银行电子回单中，付款用途一栏仅标注为“付邱雪松现金20万电汇5万”，并未载明“静海门窗工程款”字样，故对于该份证据的证明目的，本院不予采信。对于上诉人提交的证据2，因无相关出处或文号标注，且文件内容中对于室外电梯使用费的归类亦无明确列明，故对于该份证据的真实性、合法性、关联性，本院无法确认。对于被上诉人提交的证据1，因与上诉人在原审中提交的证据三中相关凭证相互对应，故对于其真实性，本院予以确认。对于被上诉人提交的证据2，邱雪松在原审审理期间就其拟证事实已出庭作证，该份证据属于对原审证据的补强证据，证人在两次出庭作证时所作陈述一致，结合被上诉人提交的其他在案证据，本院对���份证据的证明目的予以确认，对于证人邱雪松陈述的与本案无关的事实，本案不予涉及。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人于2014年7月29日给付案外人邱雪松200000元是否应计入其向被上诉人合肥达美公司的已付工程款数额内。二、上诉人主张的室外电梯使用费52000元，是否应由被上诉人合肥达美公司承担。三、上诉人是否应承担逾期付款的违约责任。对于争议焦点一，本院分析认为，首先，被上诉人于2012年10月29日向上诉人出具的授权委托书中明确载明，被上诉人委托邱雪松以被上诉人合肥达美公司的名义办理领取工程款相关事宜。其次，综合分析双方无争议的十笔工程款交易情况：第一，除两笔为被上诉人指定收款人，一笔为现金交易外，其余七笔款项均进入被上诉人合肥达美公司账户；而双方争议的上诉人于2014年7月29日给付邱雪松的200000元款项，进入邱雪松个人账户。第二，双方无争议的十笔款项中，除一笔为上诉人代被上诉人向其指定的案外人支付材料款外，其余九笔款项支付之时，被上诉人均在向上诉人出具领款收据的同时，另行出具加盖被上诉人财务专用章的往来收据；而双方争议的上诉人给付邱雪松的该笔款项，上诉人未能提供被上诉人出具的往来收据。第三，对于双方无争议的十笔付款记录中，除上诉人代被上诉人付案外人材料款外，其余九笔款项支付之时，被上诉人向上诉人出具的领款收据中，有“5-8号楼”、“合肥队”、“金华园”等字样；而双方争议的该笔款项，邱雪松向上诉人出具的领款收据中，并无相关内容或涉及涉诉工程内容的表述。再次，证人邱雪松在一、二审期间均出庭作证，证明双方争议的款项与涉诉工程无关。综合上述情况，现有证据可以形成有效证据链证明双方争议的上诉人于2014年7月29日向案外人邱雪松付款200000元与本案不具有关联性，不应计入上诉人就涉诉工程的已付工程款。上诉人虽主张该笔款项系其就涉诉工程向被上诉人给付的工程款，但未能就其主张提供充分证据予以佐证，故其该项上诉理由，本院不予支持。对于争议焦点二，上诉人与被上诉人签订的合同中，并未就室外电梯使用费的承担责任进行约定。上诉人主张其与被上诉人及案外人高彤进已就该笔费用的承担主体、应支付数额口头约定并进行确认，被上诉人对此不予认可，上诉人亦未就其主张进一步提供证据予以佐证，故上诉人的该项上诉请求，本院亦难以支持。对于争议焦点三，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《门窗加工、安装分包合同（A5、6、7、8）》中明确约定，至工程竣工验收合格后，上诉人应支付被上诉人工程款至总价款的95%。因涉诉工程已于2014年10月1日交付使用，且上诉人未按约定时间向被上诉人支付工程款，故原审判决上诉人自2014年10月2日起向被上诉人支付逾期付款违约金，并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的上诉请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5454元，由上诉人河北建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨桂军代理审判员  李 敏代理审判员  郭 鑫二〇一六年��月六日书 记 员  穆 艺速 录 员  辛 璐