北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2014）高行终字第1533号上诉人（原审原告）王兆娥，个体工商户。委托代理人高歌宏。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人闫文丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人南方黑芝麻集团股份有限公司，住所地广西省南宁市双拥路36号南方食品大厦5楼。法定代表人韦清文，董事长。上诉人王兆娥因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第70号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年5月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院查明：争议商标为第7023796号"南方世家及图"商标（见下图），申请人为王兆娥，申请日期为2008年10月28日，2010年8月21日被核准注册，核定使用商品为第30类：蜂蜜、芝麻糊、饼干、麦片等，专用期限自2010年8月21日起至2020年8月20日止。争议商标第3054058号"南方"商标（简称引证商标一，见下图），申请人为南方黑芝麻集团股份有限公司（简称黑芝麻集团公司），申请日期为2001年12月28日，2004年5月14日被核准注册，核定使用的商品为第30类：饼干、麦片等，专用期限自2004年5月14日起至2014年5月13日止。第641100号"南方及图"商标（简称引证商标二，见下图），申请人为黑芝麻集团公司，申请日期为1992年5月20日，1993年5月16日被核准注册，核定使用的商品为第30类：芝麻糊，专用期限经续展至2023年5月13日止。引证商标一引证商标二第853123号"南方"商标（简称引证商标三，见下图），申请人为黑芝麻集团公司，申请日期为1994年10月6日，1996年7月8日被核准注册，核定使用的商品为第30类：芝麻糊等，专用期限经续展至2016年7月6日止。第853128号"南方"商标（简称引证商标四，见下图），申请人为黑芝麻集团公司，申请日期为1994年10月6日，1996年7月8日被核准注册，核定使用的商品为第30类：蜂蜜糖浆及非医用营养食品、八宝饭等，专用期限经续展至2016年7月6日止。第285643号"南方及图"商标（简称引证商标五，见下图），申请人为黑芝麻集团公司，申请日期为1986年8月16日，1987年5月2日被核准注册，核定使用的商品为第30类：营养糕分、健儿粉等，专用期限经续展至2017年4月29日止。引证商标三引证商标四引证商标五黑芝麻集团公司于2011年11月9日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标注册的申请，主要理由为："南方"系黑芝麻集团公司的驰名商标，争议商标模仿注册引证商标会误导公众，损害黑芝麻集团公司的利益。同时，争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，请求撤销争议商标的注册。黑芝麻集团公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、争议商标与引证商标档案；2、关于认定"南方"为驰名商标的通知复印件；3、引证商标广告投放清单及广告合同复印件。商标评审委员会于2013年9月10日作出商评字（2013）第63837号《关于第7023796号"南方世家及图"商标争议裁定书》（简称第63837号裁定），认定：争议商标文字"南方世家"完整包含各引证商标"南方"文字。考虑到引证商标的较高知名度，两商标指定使用在消费场所及消费对象等方面相同或近似的麦片等商品上，消费者易认为二者存在关联，从而引起混淆误认。因此，争议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。此外，鉴于黑芝麻集团公司已经在先注册了引证商标，本案亦充分考虑了引证商标的知名度。故本案无需再适用《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条的规定进行审理。综上，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。王兆娥不服商标评审委员会第63837号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，以其从未收到过申请书副本，商标评审委员会违反法定程序，侵犯其抗辩权、知情权为由请求撤销第63837号裁定。原审诉讼中，商标评审委员会为证明第63837号裁定合法，向法院提交了下列证据：1、争议商标档案；2、引证商标档案；3、黑芝麻集团公司在行政复审阶段提交的注册商标争议申请书及证据；4、答辩通知书。原审庭审中，王兆娥明确表示本案存在程序违法问题，对本案的实体问题不予评述，同时对争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。北京市第一中级人民法院认为：由于王兆娥对于引证商标核定使用的商品与争议商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，故本案审理的焦点为争议商标与引证商标是否构成近似商标。争议商标的中文部分为"南方世家"，完整包含了引证商标的中文部分"南方"，在结合引证商标"南方"的知名度，能够认定争议商标与引证商标构成近似商标，若两者同时使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。争议商标的注册构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。因商标评审委员会未能提交证据证明其通过合法途径向王兆娥送达了答辩通知书等相关材料，其送达程序确有不当，对此予以指出。商标评审委员会的送达程序虽有不当，但并未影响本案的实体审查，其作出的裁定结论并无不当，故对于王兆娥要求撤销第63837号裁定的主张，不予支持。综上，北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回王兆娥的诉讼请求。王兆娥不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第63837号裁定，依法改判。其主要上诉理由是：1、原审法院认定争议商标与引证商标构成近似明显错误。争议商标是文字、拼音注释及图形结合构成的组合商标，引证商标主要是由"南方"二字组成的单纯文字商标或由变体的"南方"二字加简单图形构成的组合商标。不论是整体结构、文字与拼音注释及图形的组成，还是读音、外观，均有明显差别，不会造成相关公众的混淆。2、原审法院认定商标评审委员会向王兆娥送达的程序确有不当属于表述不准确，应为送达程序确有错误，即商标评审委员会在作出具体行政行为时程序违法。3、原审法院适用法律错误。原审法院既已查明商标评审委员会没有按照法定程序向王兆娥送达相关材料，就应直接适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定判决撤销商标评审委员会的具体行政行为，原审法院却错误引用《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回了王兆娥的诉讼请求，属于适用法律错误。商标评审委员会和黑芝麻集团公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有争议商标及各引证商标档案、《注册商标争议裁定申请书》、黑芝麻集团公司提交的相关证据、第63837号裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的，或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断，同时应考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案争议商标系由"南方世家"汉字、该汉字对应的拼音以及图形组合而成，其中的汉字"南方世家"作为其呼叫是主要识别部分。争议商标中的该主要识别部分完整包含了各引证商标的"南方"二字。在黑芝麻集团公司的"南方"商标具有一定知名度的情况下，争议商标主要识别部分与各引证商标相比增加的"世家"二字，加上其包含的拼音及图形，亦不足以使其在同一种或类似商品上对相关公众形成明显区别，当普通消费者在施以一般注意力进行隔离观察时，仍可能误认为争议商标与引证商标系同一商品提供者使用的系列商标，进而误认为使用争议商标的商品与使用引证商标的商品提供者之间存在特定联系。因此，原审法院认定争议商标与引证商标构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标是正确的。王兆娥的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，存在其他应当判决驳回诉讼请求的情形，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。本案中，商标评审委员会未举证证明其已向王兆娥送达了相关材料，确属程序违法，但由于商标评审委员会第63837号裁定的理由和结论均无不当，且王兆娥在原审诉讼中也明确表示除主张商标评审委员会存在程序违法问题外，对本案的实体问题不予评述。因此，原审法院在认定商标评审委员会送达程序不当的基础上，判决驳回王兆娥的诉讼请求，并不违反法定程序。王兆娥的相关上诉理由于法无据，本院不予支持。但考虑到商标评审委员会作出第63837号裁定确实存在程序违法之处，故本院判令商标评审委员会负担本案部分诉讼费用综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。王兆娥所提上诉请求及其理由，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由王兆娥负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  谢甄珂代理审判员  钟 鸣代理审判员  刘 辉二〇一四年七月二日书 记 员  王颖慧书 记 员  李小英