吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2014)延中民二终字第268号上诉人（原审原告）：王凯盛，男，1970年6月18日生，汉族，无职业，住吉林省延吉市。公民身份号码：×××.被上诉人（原审被告）：延边正道医药连锁有限公司新药大药房总店，住所吉林省延吉市光明街42号。负责人：张宏，经理。委托代理人：李勇汉，吉林弘川律师事务所律师。上诉人王凯盛因与被上诉人延边正道医药连锁有限公司新药大药房总店（以下简称“新药大药房总店”）买卖合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第3414号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王凯盛原审诉称：原告观看延吉电视台播放的广告后，到被告处购买了冬虫夏草口嚼片、九制大黄丸、退障眼膏，价值4754元。后经查，上述广告没有广告批号或篡改广告内容，以专家、消费者的名义和形象为产品作宣传，含有表示产品功效的断言和保证，非药品宣传药品功效等严重违反广告法的行为，并被国家药监局和其它省药监局处理，严重欺骗消费者并损害消费者的利益，故请求法院判令被告返还购货款4754元，并按照《消费者权益保护法》第55条规定进行3倍赔偿计14262元，由被告承担诉讼费用。被告新药大药房总店原审辩称：被告不存在篡改广告内容及虚假宣传行为，被告并未委托电视台发布冬虫夏草口嚼片广告，原告不具备消费者的主体资格，请求法院驳回原告诉讼请求。原审判决认定如下事实：2012年1月1日，吉林省海纳百川生物科技有限公司（以下简称吉林海纳百川公司）授权其企划部职员吴海申负责延边市场销售业务并负责延边电视台发布广告业务。2014年1月6日，西安杨健药业有限公司委托吉林海纳百川公司在吉林省销售其公司生产的香丹清牌珂妍胶囊。同年1月，吴海申与延边电视台签订“延边广播电视广告业务合同书”，约定由延边电视台在延边一台和延边二台播出香丹清牌珂妍胶囊产品销售广告，播出时间自2014年1月1日至2014年12月30日，广告费为每月12万元。之后，延边电视台在每天的三个时段用红墙国医王莲清做代言人，以讲座形式播出香丹清牌珂妍胶囊的功效，除介绍产品说明书中已确定的改善胃肠道（润肠通便）及美容（祛黄褐斑）的功效外，并宣讲其可以治疗高血压、高血脂、高血糖，还可以用于大腹减肥等功效。销售地点及联系方式登记有被告的信息。2014年3月26日，贵州四博连公司与延吉电视台签订“广告发布合同书”，约定贵州四博连公司委托延吉电视台广告部在延吉点播频道于2014年3月27日至12月27日发布该公司保健品广告，广告单价为每月1万元。之后，延吉电视台在每天二个时段播出补王虫草精口嚼片的功效，除介绍产品说明书已确定的免疫调节功效外，并介绍其具有可以治疗高血压、高血脂、高血糖等功效。销售地点及联系方式登记有被告的信息。被告于2014年1月采购进西安杨健药业有限公司及贵州四博连公司在延边地区的代理经销商推销的香丹清牌珂妍胶囊及补王虫草精口嚼片后，在其柜台内对外销售。2014年6月20日，原告在延边电视台及延吉电视台观看到播放的香丹清珂妍胶囊及补王虫草精口嚼片的产品广告后，按其中登记的被告信息到被告处购买补王虫草精口嚼片240盒，价值2376元，九制大黄丸2盒，价值596元，退障眼膏18盒，价值1782元。但未用于个人食用，现存放于原告处。原审判决认为：《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》第四十五条第一款规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。”第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求自己赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，委托延边电视台及延吉电视台发布香丹清珂妍胶囊及补王虫草精口嚼片产品广告的是吉林海纳百川公司和贵州四博连公司。虽然登记的销售地点及联系方式中有被告的信息，但被告并未参与其广告经营中。原告亦无反驳证据证明是被告委托延边电视台及延吉电视台播出了香丹清珂妍胶囊及补王虫草精口嚼片产品的广告。依据法律规定，只有在被告委托电视台播出虚假广告，有欺诈行为，导致原告合法权益受到损害时，原告方可向被告主张赔偿。故原告要求被告赔偿的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第一款、第五十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王凯盛的诉讼请求。案件受理费275元及其他诉讼费用80元（原告均已预交），合计355元由原告王凯盛负担。上诉人王凯盛不服原审判决上诉称：一、原审遗漏必要当事人。通过庭审本案仅有上诉人、被上诉人的情况下无法查清案情。首先，上诉人的诉讼请求是被上诉人通过虚假广告发布信息，作为广告商延吉市电视台应当出庭接受质证，被上诉人提供的证据直接涉及广告商，所以法院应当将广告商以及生产商列为本案第三人，从而查清案件事实。其次，上诉人在本案立案时向法院提交的起诉状中被告有延吉市电视台，但法院不同意，所以只起诉被告新药大药房总店。二、原审认定事实不清。原审审理中，上诉人主张延吉市电视台播放的广告内容中没有广告批号或篡改广告内容，以专家、消费者的名义和形象为产品做宣传，含有表示产品功效的断言和保证，非药品宣传药品功效等严重违反广告法的行为，已经有保健食品广告录像予以证明。被上诉人提供的延吉市电视台、延边电视台的合同中仅仅有广告发布者单方署名，没有委托发布方署名，因此这两份合同并未生效，而原审认定没有委托关系是错误的。上诉人提供的录像中明确显示“新药大药房总店销售”字样。因此，可以凭借常理推断被上诉人与延吉市电视台具有委托关系。原审判决书认定的内容与事实不符：上诉人主张的是在延吉市电视台观看到本案诉争广告内容，没有主张在延边电视台观看广告的事实；被上诉人未提供有关吉林省海纳百川生物科技有限公司委托延边电视台发布香丹清珂妍胶囊广告的依据，与原审认定被上诉人提供的证据不符；被上诉人未提供有关丹东医创中药有限责任公司、甘肃岷海制药有限责任公司分别为退障眼膏和九制大黄丸发布广告的合同；原审认定有关延边电视台以及香丹清珂妍胶囊广告内容全部是虚构的，上诉人和被上诉人没有提供相应材料；原审认定延边电视台播放的有关补王虫草精口嚼片的广告内容与上诉人提供的证据不符，上诉人没有提供有关延边电视台播放补王虫草精口嚼片的广告内容。上诉人对延吉市电视台播放的关于九制大黄丸及退障眼膏的广告内容进行了举证，但原审中未体现该内容。三、原审适用法律错误。由于本案是保健食品理应危及到消费者生命安全，所以应当依据《消费者权益保护法》第四十五条第二款的规定赔偿消费者的损失。原审依据《消费者权益保护法》第四十五条第一款判决是错误的。综上，生产者、广告者、销售者将保健食品严重夸大其功效、性能已经构成欺诈的产品推向市场，严重侵害了广大百姓的合法权益。请求依法撤销原审判决；二审法院查清事实后依法改判被上诉人返还购货款4754元，并三倍赔偿14262元。一、二审诉讼费由被上诉人承担；追加延吉市电视台、吉林省海纳百川生物科技有限公司、贵州四博连生物科技有限公司、丹东医创中药有限责任公司、甘肃岷海制药有限责任公司为本案第三人。被上诉人新药大药房总店答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理，本院认定如下事实：2014年3月26日，贵州四博连公司与延吉电视台签订“广告发布合同书”，约定贵州四博连公司委托延吉电视台广告部在延吉点播频道于2014年3月27日至12月27日发布该公司保健品广告，广告单价为每月1万元。之后，延吉电视台在每天两个时段播出补王虫草精口嚼片的功效，除介绍产品说明书已确定的免疫调节功效外，并介绍其具有可以治疗高血压、高血脂、高血糖等功效。销售地点及联系方式登记有新药大药房总店的信息。王凯盛在延吉电视台看到播放的补王虫草精口嚼片、九制大黄丸、退障眼膏广告后，2014年6月2日，按其中登记的新药大药房总店信息到被上诉人处购买补王虫草精口嚼片240盒，价值2376元；九制大黄丸2盒，价值596元；退障眼膏18盒，价值1782元。本院认为，王凯盛与新药大药房总店之间形成的买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。关于原审判决是否遗漏当事人的问题。上诉人与被上诉人之间系买卖合同纠纷，上诉人在原审起诉时只向被上诉人主张了权利，在原审审结前未申请追加延吉市电视台、吉林省海纳百川生物科技有限公司、贵州四博连生物科技有限公司、丹东医创中药有限责任公司、甘肃岷海制药有限责任公司为第三人，故对其在二审提出追加当事人参加诉讼的请求，本院不予支持。关于上诉人王凯盛提出的被上诉人在延吉电视台发布的广告存在篡改广告内容、虚假宣传以及广告合同书存在暇疵的问题。因新药大药房总店否认在延吉电视台发布广告，且王凯盛未能提供证据证明涉案广告由新药大药房总店发布的事实，被上诉人新药大药房总店非广告合同相对人，故上诉人王凯盛的该项主张不能成立。王凯盛在新药大药房总店购买的补王虫草精口嚼片、九制大黄丸、退障眼膏均是正规企业生产，是经过国家药品监督管理局批准注册，具有合格证的产品。王凯盛对其购买的补王虫草精口嚼片、九制大黄丸、退障眼膏是否造成其人身、财产或其他损害，未能提供证据予以证明，故王凯盛以新药大药房总店在延吉电视台发布广告中没有广告批号或篡改广告内容，以专家、消费者的名义和形象为产品做宣传等违反广告法的行为侵害消费者利益为由，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，要求新药大药房总店退还购药款及赔偿3倍损失的依据不足，对王凯盛的上诉请求不予支持。综上，虽然原审判决认定部分事实不清，但适用法律正确，未影响判决结果。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费275元，由上诉人王凯盛负担。本判决为终审判决。审判长  金虎信审判员  徐宝红审判员  崔 玉二〇一四年十二月二十四日书记员  朴亨权