云南省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)云民终184号上诉人（原审被告）徐芝珍，男，汉族，1953年12月24日生，住云南省文山市。上诉人（原审被告）王廷华，女，白族，1957年6月16日生，住云南省文山市。（徐芝珍之妻）。上诉人（原审被告）徐启发，男，白族，1983年9月23日生，住云南省文山市。（系徐芝珍之子）。上诉人（原审被告）徐启明，男，白族，1980年12月23日生，住云南省文山市。（系徐芝珍之子）。上述四上诉人的共同委托代理人杨永强，云南辞宏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上述四上诉人的共同委托代理人王宏军，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）徐川，男，汉族，1964年1月14日生，住云南省文山市。委托代理人陶正林，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告白开俊，男，汉族，1958年10月20日生，住云南省文山市。原审被告文山柏吉洗涤剂有限公司。住所地：云南省文山市马塘工业园区。法定代表人白开俊，该公司董事长。上诉人徐芝珍、王廷华、徐启发、徐启明（以下简称徐芝珍等4人）因与被上诉人徐川、原审被告白开俊、文山柏吉洗涤剂有限公司（以下简称柏吉公司）民间借贷纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2015）文中民三初字第35号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月8日受理后依法组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭审理了本案，上诉人徐芝珍、徐启发、徐启明及徐芝珍的共同委托代理人杨永强、王宏军，被上诉人徐川的委托代理人陶正林到庭参加诉讼，原审被告白开俊及柏吉公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院确认的案件事实：2012年10月24日，白开俊因其独资经营的柏吉公司需要临时周转资金向徐川借款。双方签订了《借款合同》，约定借款金额为1100万元，借款期限为一个月，如未按期还款，按借款金额每月4.6%支付违约金，逾期时间不足15天按半个月计，不足一个月按一个月计。合同签订后，徐川于2012年10月24日、25日分两笔通过中国农业银行转账共计1100万元给白开俊，白开俊出具收条给徐川。同日，徐芝珍等4人与徐川签订《房地产抵押合同》，约定由徐芝珍等4人用其共有的位于文山市××路北段驾驶学校对门的房产及国有土地使用权（产权证号：011730；土地使用权证号：文国用【2003】第00391号）为白开俊向徐川借款1100万元提供抵押担保。抵押期限2个月，抵押设定日期2012年10月24日，注销日期2012年12月24日。签订《房地产抵押合同》后，各方当事人共同在文山市住房管理中心办理抵押登记手续，文山市住房管理中心发放文山市房他证文房他字第2012-54**号《他项权证书》，确认文山市××路北段驾驶学校对门011730号房产的他项权利人为徐川，他项权利种类为抵押贷款，债权数额为1100万元。柏吉公司向徐川出具担保书，承诺为白开俊所借徐川的全部债务提供连带责任担保。借款到期后，白开俊没有按期归还借款，也未支付逾期罚息（违约金）给徐川。徐川原审的诉讼请求为：1、由白开俊归还借款本金1100万元，利息按每月4.6%，从2012年12月25日起至起诉违约金581.9万元以及至还清借款之日的罚息（违约金）；2、由徐芝珍等4人承担连带还款责任，变卖其抵押财产用于偿还借款1100万元及利息，按照同期银行利率的四倍计算；3、由柏吉公司承担担保责任，对借款本金、利息、诉讼费等承担连带责任；4、由徐芝珍等4人、白开俊、柏吉公司承担诉讼费。原审法院认为，徐川与白开俊于2012年10月24日签订的《借款合同》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，且徐川已实际交付借款给白开俊，故该合同依法成立生效。徐川与徐芝珍等4人签订的《房地产抵押合同》系合同双方当事人亲笔所签。徐芝珍等4人提出其签字时合同内容为空白，待其签字后由徐川和白开俊补填合同内容的主张。该主张与证人张某的证言不符，且不符合日常交易习惯，不予采纳。徐芝珍等4人提出《担保人意见书》第一段内容是徐川虚假编造的主张，但未提交证据予以证实，不予采纳。结合徐芝珍等4人积极配合办理抵押登记手续的行为，以及徐芝珍出具给徐川的《担保人意见书》，能够认定《房地产抵押合同》系徐芝珍等4人的真实意思表示。《房地产抵押合同》关于抵押期限为2个月、延期抵押行为无效的约定与司法解释相悖，为无效条款，其余内容合法有效。徐芝珍等4人是否应当对白开俊所欠徐川借款本金及违约金承担连带清偿责任。徐芝珍等4人用其共有的文山市××路北段驾驶学校对门的房产及国有土地使用权为白开俊向徐川借款1100万元提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。本案，白开俊到期未清偿借款，徐川有权主张实现抵押权，就抵押财产优先受偿。《房地产抵押合同》约定，徐芝珍等4人提供抵押担保的债权范围为借款本金1100万元，并不包括违约金。徐川对徐芝珍等4人所有的文山市××路北段驾驶学校对门的房产及国有土地使用权在借款本金1100万元范围内享有优先受偿权。徐芝珍等4人与徐川签订的是《房地产抵押合同》而非保证合同，故徐川要求徐芝珍等4人对其出借给白开俊的借款本金1100万元及违约金承担连带清偿责任无事实和法律依据，不予支持。徐川主张的违约金，徐川与白开俊签订的《借款合同》约定如未按期还款，按借款金额每月4.6%支付违约金，逾期时间不足十五天按半个月计，不足一个月按一个月计。现白开俊未按期还款，应当按照合同约定支付相应违约金。徐川主张违约金按照借款本金同期银行利率的四倍计算，是其对自己权利的自由处分，且不违反法律的规定，予以确认。故对徐川要求白开俊自2012年12月25日起至借款还清之日止按照同期银行利率的四倍支付违约金的请求予以支持。白开俊作为借款人，未按照合同约定偿还其所借徐川的借款1100万元，应当承担偿还借款及支付逾期还款违约金的责任。徐川对徐芝珍等4人提供的抵押财产文山市××路北段驾驶学校对门的房产及国有土地使用权在借款本金1100万元范围内享有优先受偿权。徐川提出柏吉公司出具《担保书》为白开俊全部债务提供连带保证责任的主张，柏吉公司未提出异议，予以确认。柏吉公司应当在就本案抵押财产优先受偿不足部分对本案借款本金1100万元及违约金承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十七条、第二百零二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告白开俊偿还原告徐川借款本金1100万元及违约金（自2012年12月25日起至借款还清之日止按照借款本金同期银行利率的四倍计算），限于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、如被告白开俊未履行上述还款义务，原告徐川在本金1100万元范围内对依法处置被告徐芝珍、王廷华、徐启明、徐启发提供的抵押财产新城路北段驾驶学校对门的房产及国有土地使用权（产权证号：011730；土地使用权证号：文国用【2003】第00391号）的价款享有优先受偿权；三、被告文山柏吉洗涤剂有限公司对被告白开俊向徐川借款的本金1100万元及违约金在处置抵押财产优先受偿不足部分承担连带清偿责任；四、驳回原告徐川的其他诉讼请求。案件受理费122714元，保全费5000元，由白开俊承担”。原审判决宣判后，徐芝珍等4人不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第二项，改判上诉人对白开俊向徐川的借款1100万元不承担抵押担保责任。2、本案一、二审诉讼费由徐川及白开俊承担。事实及理由：被上诉人徐川为了查证抵押物是否能足额为其与白开俊借款合同提供抵押，曾数次到上诉人处暗中进行调查，没有与上诉人进行沟通协商，签订抵押合同及办理抵押登记时，白开俊将一份空白抵押合同及申请表交给上诉人，待上诉人签完字后，白开俊与徐川再填写合同空白处内容，该事实有白开俊的录音及抵押合同的字迹为证，原审法院认为先签字后填写内容不符合交易习惯认定是错误的。张某在办理抵押前与白开俊、徐川事先串通，张某的证人证言相互矛盾系伪证。白开俊的录音证据及庭审笔录，白开俊明确回答是其与徐川恶意串通，欺骗上诉人为他们的借款提供抵押担保，白开俊找到上诉人，上诉人仅同意为其向金融机构借款提供抵押担保，抵押合同及被担保的对象均不是上诉人的真实意思表示，上诉人不应对该行为承担抵押担保责任。被上诉人徐川答辩称：被上诉人亲自到抵押物所在地核实抵押物的价值，不存在被上诉人故意欺骗上诉人。签订抵押合同当时上诉人是在现场参与的，不是事先签订空白合同，张某的证言及徐芝珍交纳抵押登记费用的相关书证与上诉人出具给被上诉人的担保人意见书佐证。录音证据是徐芝珍与白开俊伪造的，录音证据与担保人意见书相矛盾，原审法院不予采信是正确的。请求驳回上诉，维持原判。原审被告白开俊、柏吉公司未作答辩。经本院审理，对原审法院认定的案件事实，上诉人提出异议认为，1、2012年10月24日应明确是下午，当天就发了他项权证，不符合常理。柏吉公司需要周转资金，实际是向银行借新还旧；2、2012年10月25日付款凭证只是业务申请单，不能证明徐川已出借300万元给白开俊；3、《房地产抵押合同》无主债权关系，且没有提到借款双方及款项的性质，抵押合同经办人是白开俊；担保书未盖柏吉公司印章。另，遗漏认定2012年10月24日签订抵押合同前的起源。被上诉人对原审认定的案件事实无异议。对双方无异议的事实，本院予以确认。对上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。二审中，上诉人提交以下证据：1、2015年9月14日文山市公安局出具的《报案证明》，欲证明白开俊、徐川向上诉人提供假的《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》作为反担保，欺骗上诉人签订抵押合同。2、《内资企业登记基本情况》，欲证明柏吉公司注册资本为300万元，被上诉人徐川向白开俊提供借款时，白开俊在柏吉公司中的股权已质押，徐川借款1100万元给白开俊，已超出柏吉公司承担的范围。被上诉人徐川质证认为，证据1真实性、合法性认可，关联性不认可，公安机关认为白开俊虽然提供假证，但假证的标的物是白开俊所有不构成诈骗。证据2其证据来源的真实性认可，柏吉公司是担保人，不能证明白开俊伙同徐川诈骗。对上诉人提交的证据本院将结合争议焦点综合予以评判。结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是：徐芝珍等4人对白开俊向徐川的借款1100万元应否承担抵押担保责任。本院认为，依照《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”及《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务的或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”及第一百八十七条“不动财抵押权的设立，应当办理抵押权登记，抵押权自登记时设立”和第一百七十二条“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定设立担保合同。担保合同是主债权债务的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”的规定，本案，2012年10月24日，徐川（出借人）与白开俊（借款人）签订《借款合同》，因柏吉公司需要周转资金，白开俊向徐川借款1100万元，《借款合同》是双方真实意思表示，内容并未违反法律或者行政法规的强制性规定，合法有效，徐芝珍等4人主张白开俊与徐川恶意串通损害其利益《借款合同》无效，无证据证实，该项上诉理由不能成立。《借款合同》签订后，徐川于2012年10月24日、25日分两次将1100万元通过银行转账的方式支付到白开俊账户，履行出借人交付资金的义务，白开俊向徐川出具了收到1100万元《收条》。徐芝珍等4人主张1100万元，其中300万元未实际交付，从徐川提交2012年10月25日《中国农业银行个人结算业务申请书》的内容，徐川转账300万元，收款人为白开俊，该业务申请书加盖经办银行“受理凭证章”，可以证明该300万元款项徐川已实际支付白开俊，白开俊认可收到徐川支付1100万元，其中包含上述300万元，徐芝珍等4人该项上诉理由不能成立。白开俊作为借款人，应履行向徐川归还借款本金1100万元及利息的责任。徐芝珍等4人与徐川签订《房地产抵押合同》，徐川作为抵押权人，徐芝珍等4人作为抵押人，其用共有的房产及土地使用权为白开俊向徐川借款1100万元提供抵押担保。徐芝珍等4人主张白开俊与徐川恶意串通让其在空白抵押合同上签字，其担保的对象是向金融机构贷款，并不是白开俊向徐川的借款，抵押合同不是其真实意思表示，其不应承担抵押担保责任。本院认为，第一，从徐川提交的《文山市城镇房地产抵押登记申请审批表》，徐芝珍等4人向文山市住房管理中心申请向徐川抵押借款1100万元，请该中心办理抵押登记，徐芝珍缴纳登记费550万元。第二，徐芝珍等4人与徐川签订《房地产抵押合同》，徐芝珍等4人对签名的真实性予以认可，担保的对象是向徐川借款，并不是向金融机构贷款，该抵押合同手写的内容为：被担保的主债权借款1100万元、抵押物的产权证号、房屋面积及土地使用权面积、楼层、结构等，该内容只有抵押人徐芝珍等4人提供房屋所有权证及土地使用权证才能知晓并填写的内容。第三，当时办理抵押登记的文山市住房管理中心的工作人员张某在原审出庭的证言说：“当事人到我这里办理抵押登记的流程是我负责核实产权证、土地证是否真实有效，双方当事人将抵押申请表，抵押合同等材料填写完整后，办理抵押登记当时徐芝珍等4人在场签名，双方签名时抵押合同上所有空白处都已经填写了内容”，张某的证人证言，符合本案的客观实际，原审法院予以采信，并无不当。第四，2013年9月26日，徐芝珍向徐川出具《担保人意见书》载明“徐川先生白开俊向你借款1100万元，我一家人用房屋为其借款抵押担保等”。综上，徐芝珍等4人为白开俊向徐川借款1100万元提供抵押担保是其真实意思表示，文山市住房管理中心办理抵押登记，并发放了文山市房他证文房他字第2012-54**号《他项权证书》，确认位于文山市××路北段驾驶学校对门的房产、土地他项权利人为徐川，本案的《房地产抵押合同》依法成立并生效，徐芝珍等4人应承担抵押担保责任。徐芝珍等4人原审提交白开俊的录音证据，其形成的时间是在原审诉讼期间，且与本案证据相矛盾，原审法院不予采信，并无不当。其二审提交的文山市公安局出具的《报案证明》及《内资企业登记基本情况》，第一，虽然白开俊向徐芝珍等4人提供用于反担保的《房屋所有权证》、《土地使用权证》系假证，但文山市公安局认为假证上的标的物是白开俊所有，故不构成诈骗。第二、《内资企业登记基本情况》，虽然柏桔公司注册资金为300万元，但并不能否定白开俊向徐川借款1100万元的事实，故该证据亦不能证明徐芝珍等4人主张白开俊与徐川恶意串通的情况。徐芝珍等4人对原判提出的异议，因无证据证实其异议不能成立。本案，因白开俊到期未清偿向徐川的借款1100万元，徐川主张实现抵押权，就抵押财产优先受偿，符合法律规定，徐芝珍等4人的上诉理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确；徐芝珍等4人的上诉理由及对原审判决认定事实提出的异议均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122714元，由上诉人徐芝珍、王廷华、徐启发、徐启明共同承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内，向云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院申请执行。审 判 长  周惠琼审 判 员  王 健代理审判员  王 璟二〇一六年六月二十三日书 记 员  许萍萍