福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）漳民终字第1364号上诉人（原审被告）漳州草堂村生物科技有限公司，住所地福建省漳州市芗城区金峰工业开发区金峰路72号。法定代表人郭振荣，总经理。委托代理人罗燕红，福建九鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨小玲，女，1968年8月12日出生，汉族，住漳州市龙文区。上诉人漳州草堂村生物科技有限公司（以下简称草堂村公司）因与被上诉人杨小玲建设工程纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2014）芗民初字第3547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人草堂村公司委托代理人罗燕红到庭参加诉讼；被上诉人杨小玲经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审查明，2012年4月19日，杨小玲与草堂村公司签约代表刘海木签订《工程承包合同》，约定杨小玲承建草堂村公司位于芝山镇关山果林场水库路边的简易钢结构施工工程；工程单价为屋价投影面积每平方82元，围边每平方50元，水槽含下水管每米38元（以上皆不含税票）；最终合同价以下工程竣工实际结算、审核价为准，全部角铁材料进施工现场，草堂村公司拨款5万元，全部彩钢板材料进施工现场，草堂村公司拨款5万元，余下按竣工验收后实际金额于7个工作日内支付，预留总工程款的3%作为保修期押金，待保修期满后无质量问题再支付，保修期为竣工日起计1年等。2012年6月5日，角铁工程材料进场，刘海木验收后杨小玲开始施工。2012年9月11日，双方签订《补充协议》，约定：一、厂房补开窗口，由乙方在原彩板墙面开窗口，将所开的窗口收边后由甲方自行装上玻璃窗。二、每个窗口单价100元等。2012年10月13日工程竣工。2012年10月16日杨小玲出具《工程结算书》工程款总额为213508元，草堂村公司拒绝签收。2012年12月中旬草堂村公司开始使用杨小玲所建工程。草堂村公司已支付杨小玲10万元工程进度款。2014年4月11日杨小玲向法院起诉本案。经法院委托鉴定，2014年9月1日福建晏圣工程项目管理有限公司司法鉴定中心作出鉴定意见：工程价款为212243.2元（不含税票费用）。原审认为，杨小玲承建草堂村公司的简易钢结构施工工程，工程完工后草堂村公司即投入使用，草堂村公司擅自使用后，草堂村公司应按合同约定支付杨小玲工程价款，草堂村公司以使用部分质量不符合约定为由拒付尚欠工程款，证据不足，理由不成立，不予采纳；故杨小玲请求草堂村公司支付尚欠工程款工程款113508元并支付自起诉之日起至实际还款之日止按央行贷款利率计算利息，证据充分，理由正当，应予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十六条、第十七条、第十八条第（一）项《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第（二）项的规定判决，草堂村公司应于判决生效之日起十日内支付杨小玲工程款113508元并从2014年4月11日起至还款之日按中国人民银行规定的同类同期贷款利率计算利息。案件受理费2570元，减半收取1285元，由草堂村公司负担。鉴定费4000元，由草堂村公司负担。一审判决后，上诉人草堂村公司不服，向本院提起上诉称，1、杨小玲在施工中未按合同约定使用凯景品牌的彩钢，而是使用科瑞牌彩钢，增加了工程保期后的维修费用，因此涉案工程不合格。2、草堂村公司为避免损失扩大，将涉案工程投入使用的时间是2013年底，不是2012年底。3、福建晏圣工程项目管理有限公司司法鉴定中心对涉案工程作出的鉴定意见与客观事实不符，不能作为本案定案的依据。4、杨小玲未取得相应的资质证书，其依法不能从事建筑活动，因此双方签订的合同属无效合同，且建设工程验收不合格，杨小玲请求支付工程价款依法不能予以支持，原审法院适用法律错误。5、原审判令草堂村公司承担本案鉴定费4000元没有法律依据。6、涉案工程鉴定价款为人民币212243.2元，草堂村公司已付10万元工程进度款，尚欠工程款仅112243.2元，而原审却判决草堂村公司支付113508元，明显与事实不符。原审判决草堂村公司承担杨小玲利息损失不符法律规定，应予以纠正。被上诉人杨小玲未提交答辩意见。本院经开庭审理，草堂村公司对原审查明没有认定双方签订合同中有约定使用凯景牌彩钢及原审查明的草堂村公司使用涉案工程的时间有异议外，其它事实均无异议。对双方没有异议的事实，本院予以确认，对有异议的事实，结合争议焦点进行分析认定。本案双方当事人争议的焦点为：一、涉案工程是否合格。二、鉴定结论是否客观真实。鉴定费用由谁承担。三、草堂村公司尚欠多少工程价款，是否应当支付利息。对此，本院分析如下：一、涉案工程是否合格。本院认为，草堂村公司上诉所称杨小玲在施工中未按合同约定使用凯景品牌的彩钢，而是使用科瑞牌彩钢，增加了工程保期后的维修费用，因此涉案工程不合格，另外草堂村公司为避免损失扩大，将涉案工程投入使用的时间是2013年底，不是2012年底。经查，本案中草堂村公司所称其为避免损失扩大，才将涉案工程投入使用，但针对该主张未能提供相关证据。草堂村公司具体投入使用的时间不影响原审认定“草堂村公司已将涉案工程投入使用”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此草堂村公司上诉主张涉案工程不合格于法无据。对于杨小玲改变彩钢品牌可能引起的其他问题，一审草堂村公司没有提出反诉，对此问题可以另案处理。二、鉴定结论是否客观真实。鉴定费用由谁承担。本院认为，本案中对涉案工程量和价款的鉴定结论系经杨小玲申请，由芗城法院委托福建晏圣工程项目管理有限公司司法鉴定中心作出。因本案合同约定是固定单价，鉴定的依据是按照固定价格计算，并非是对工程造价的计算，因此该鉴定结论程序合法，内容有效。草堂村公司对于杨小玲提交的工程结算书等材料不予确认，也未对杨小玲提出书面异议，因此对于工程量及价款的举证责任应由草堂村公司负担，鉴定费用根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，应由草堂村公司负担。三、草堂村公司尚欠多少工程价款，是否应当支付利息。本院认为，涉案工程价款已经鉴定机构依法鉴定，鉴定结论合法有效应予以采纳，原审法院却仍按照杨小玲出具的工程结算书计算工程总价213508元扣除已付款项10万，判决草堂村公司应付113508元属有误，应按照鉴定造价212243.2扣除10万。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，草堂村公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，并从起诉之日起计算，原审判决对逾期付款的利息确定正确。综上，本院认为，杨小玲承建草堂村公司的简易钢结构施工工程，涉案工程未经竣工验收，草堂村公司擅自使用，应视为涉案工程验收合格，涉案工程量经鉴定机构依照法定程序作出工程价款鉴定结论，应当采信该鉴定结论，故草堂村应支付剩余工程价款人民币112243.2元并支付自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息，据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销漳州市芗城区人民法院（2014）芗民初字第3547号民事判决即“被告漳州草堂村生物科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告杨小玲工程款113508元并从2014年4月11日起至还款之日按中国人民银行规定的同类同期贷款利率计算利息”。二、上诉人漳州草堂村生物科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人杨小玲工程款112243.2元并从2014年4月11日起至还款之日按中国人民银行规定的同类同期贷款利率计算利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费人民币2570元，由上诉人草堂村公司负担2542元，被上诉人杨小玲负担28元。一审案件受理费1271元适用简易程序减半收取1285元，由上诉人草堂村公司负担1271元，被上诉人杨小玲负担14元。鉴定费4000元，由上诉人草堂村公司负担。本判决为终审判决。审判长俞志凌代理审判员许钦云代理审判员康少敏二〇一四年十二月十七日书记员谢建才附：适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。