甘肃省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）甘民提字第45号抗诉机关：甘肃省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：孙有武，男，1964年4月生，汉族，白银市平川区王家山镇华翔照相馆个体户。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：赵芳平，男，1976年6月生，汉族，职工。申诉人孙有武因与被申诉人赵芳平侵权责任纠纷一案，不服白银市中级人民法院（2011）白中民一终字第79号民事判决，向检察机关申诉。甘肃省人民检察院于2014年4月21日作出甘检民监字（2014）62006号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年9月17日作出（2014）甘民抗字第33号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员付厅、杨绍怡出庭。申诉人孙有武到庭参加诉讼，被申诉人赵芳平经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。白银市平川区人民法院一审查明，孙有武的华翔照相馆暨摩托车销售维修店，位于刘白高速公路（王家山煤矿）桥下路南15米处，左邻为常蓬辉，右邻为赵芳平。2007年10月7日下雨，因王家山煤矿扩建道路，洪水将孙有武及邻居的房屋浸泡，造成孙有武等人的房屋不同程度遭受损害。后甘肃省靖远煤电股份有限公司与各受损房屋的户主达成赔偿协议。2007年10月，孙有武的房屋受到损坏赔偿后，孙有武在原有地基的基础上加盖、加高房屋，向屋内拉土垫高地平面并向内浇水，没有对地基进行处理。2008年春节过后，赵芳平及邻居相继开始修建房屋，赵芳平为了向家中拉运材料，将自家门前的排水沟用土填平；孙有武对其新建房屋屋内浇水以夯实虚土。同年7月13日上午当地开始下雨，孙有武的房屋开始出现裂缝，前外墙、前内墙、后院内房屋后墙不同程度地出现裂缝，地基下沉，左邻常蓬辉屋内墙体也出现裂缝，地面正中下沉。孙有武向本院提起诉讼，请求赵芳平赔偿因堵水给其造成的各项经济损失共计183604.10元。本院审理期间，孙有武申请对其受损房屋进行损失评估鉴定，经本院委托白银市房地产管理局进行鉴定，该局于2009年2月25日作出房屋安全鉴定报告，损坏原因分析为：地基不均匀沉降；鉴定结论为：承重结构承载力已不能满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成整栋危房；处理建议为：建议业主整体拆除。本院后作出（2008）平水民初字第82号民事判决，以孙有武所建房屋未办理建设规划许可证、所建建筑为非法建筑不受法律保护为由，驳回了孙有武的诉讼请求。孙有武不服该判决，依法向白银市中级人民法院提起上诉，白银市中级人民法院审理后，以原审判决认定事实不清，证据不足为由，作出（2009）白中民一终字第263号民事裁定，裁定撤销原判，将该案发回重审。在本院重审期间，本院根据孙有武的申请，依法委托甘肃宏信房地资产评估有限公司对受损房屋的损失进行鉴定，该公司于2010年8月作出估价报告，该房屋重建成本为29928元。因孙有武受损房屋的损害原因不明，重审中，审判人员多次笔录告知孙有武是否申请房屋损害原因鉴定以及不申请鉴定所承担的法律后果，但孙有武拒绝再次鉴定，赵芳平也未申请鉴定。一审法院认为，本案中，原告认为其房屋墙体出现裂缝、地基下沉是由于被告堵住排水沟造成大量雨水和污水无法泄流所致。被告认为，原告的房屋是在原本受损的基础上加盖、加高，而对地基未做处理，且为了夯实虚土大量向地面浇水所致。双方各提供了相关证据，从双方提供的现场照片上反映，该房屋墙体确有裂缝，地基下沉、被告堵住排水沟及原告在屋内浇水的痕迹。现有证据不能充分证明引起房屋墙体裂缝、地基下沉的直接原因。原、被告应承担举证不能的法律后果。但原告往地面大量浇水，被告堵住排水沟均有过错，应承担相应的过错责任。经综合分析，该房屋墙体裂缝、地基下沉是由多种原因所致。原告要求被告赔偿房屋损失费183604.10元的理由不充分，证据不足，不予全部支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，于2010年9月25日作出（2010）平民重字第3号民事判决：被告应赔偿原告房屋经济损失14964元，于本判决生效后十日内一次性付清。本案案件受理费2400元，鉴定费600元，原、被告各负担1500元。一审宣判后，孙有武与赵芳平均不服，提出上诉。白银市中级人民法院二审查明事实与一审一致。二审法院认为，本案系一般侵权纠纷，不适用举证责任倒置的情形。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人孙有武系原审原告，应对自己主张其房屋损害后果系赵芳平堵住排洪沟所致这一事实承担相应的举证责任。在本案重审的举证期限内，原审法院明确告知上诉人孙有武应对自己的主张承担举证责任及举证不能所负的法律后果，但孙有武仍拒绝对其受损房屋的损害原因进行鉴定，其未能完成举证责任，故上诉人孙有武应对自己的主张承担举证不能的法律后果。关于上诉人孙有武主张的赵芳平给其造成房屋损失183604.10元的问题，对于被损害房屋的损失，只能以鉴定部门的鉴定结论为依据，故孙有武提出给其造成的损失为183604.10元，无法律依据，不予采信；关于上诉人孙有武主张的被上诉人赵芳平强占与强搭其墙建房必须拆除的问题，在原审中孙有武并未提出该项诉讼请求，故其应另行主张；关于孙有武主张的被上诉人赵芳平提供的证人令某某、杜某某、武某某、张某某等人的证言系伪证的问题，因孙有武未能提供相关的证据证实其主张，且上述证人证言对判决结果并无决定性影响，故其主张亦不能成立；关于孙有武主张的王家山煤矿应承担连带责任的问题，因孙有武在起诉状中并末起诉王家山煤矿且其在原审诉讼过程中并未书面申请追加王家山煤矿为共同被告，故此主张亦不能成立。因此上诉人孙有武的上述上诉理由，均无充分的事实与法律依据，不予采信。关于上诉人赵芳平上诉书所称的原审判决认定事实不清，证据不足的问题，对于房屋损害赔偿纠纷，对受损房屋的损害原因应由相关专业鉴定部门鉴定确认。而本案中，原审判决凭或然性的证据，综合分析推定出孙有武的房屋受损系多种原因造成的，二上诉人均有过错的结论，难以让当事人信服；关于上诉人赵芳平所称的一审法院适用法律错误的问题，一审判决的认定与判决结果相矛盾，适用法律错误。故上诉人赵芳平的上诉理由正当，依法予以支持。综上所述，一审法院依据双方当事人提供的相关证据及事实，综合分析并推定出赵芳平对孙有武房屋的损害有过错，从而判决由赵芳平承担部分赔偿责任，与民事诉讼关于“谁主张，谁举证”的原则相悖，故原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应依法予以撤销。对于上诉人孙有武的诉讼请求，因其未能提供相关的证据印证其主张，应予驳回。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销白银市平川区人民法院（2010）平民重字第3号民事判决；二、驳回上诉人孙有武的诉讼请求。一审案件受理费2400元，鉴定费600元，二审案件受理费2400元，均由孙有武负担。甘肃省检察院抗诉认为，第一，终审判决遗漏了孙有武的诉讼请求。本案中，孙有武于2008年7月15日向一审法院递交的起诉状中明确提出了“请求人民法院判令赵芳平立即拆除在上诉人房屋墙上的搭建物”的诉讼请求。终审判决却认为“关于上诉人孙有武主张的被上诉人赵芳平强占与搭建其墙建房必须拆除的问题，在原审中孙有武并未提出该项诉讼请求，故其应另行主张”。第二，终审判决认定孙有武承担举证不能的法律后果显失公正。孙有武在本案一审举证期间，向白银市平川区人民法院提出鉴定申请，并交纳四千元鉴定费用。平川区人民法院以（2008）平水民初字第82号鉴定委托书委托白银市房地产管理局对孙有武房屋受损的形成原因进行鉴定，但是，该局出具的却是编号（200903）号的“房屋安全鉴定报告”，鉴定目的是“房屋是否存在安全隐患”。此外，根据《甘肃省人民法院对外委托司法鉴定人名册》（甘高法发（2008）8号文件）的规定，白银市房地产管理局既不属于甘肃省人民法院对外委托司法鉴定机构的一级名单，也不属于二级名单，其不具有司法鉴定资质。因而，由于一审法院的委托错误，再加之受托鉴定机构未按照法院的委托事项进行鉴定，致使孙有武无法举证证明赵芳平填堵排洪沟的行为与其房屋受损之间存在因果关系。故本案中，孙有武在一审举证期间对自己的诉讼主张已尽到举证责任，所以，终审判决认定孙有武承担举证不能的不利后果显失公正。本院再审过程中，孙有武认可检察机关的抗诉理由。本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实基本一致。另查明，平川区人民法院委托对孙有武房屋受损的形成原因进行鉴定的鉴定机构白银市房地产管理局无鉴定资质，且平川区人民法院的委托鉴定事项与白银市房地产管理局所作鉴定报告的鉴定目的不一致。平川区人民法院以（2008）平水民初字第82号鉴定委托书委托白银市房地产管理局对孙有武房屋受损的形成原因进行鉴定，但该局出具的编号（200903）号的“房屋安全鉴定报告”，鉴定目的是“房屋是否存在安全隐患”。本院再审认为，原审法院由于委托无鉴定资质的鉴定机构对本案房屋受损形成原因进行鉴定，导致原判决认定事实不清，并且遗漏了当事人诉讼请求，程序违法。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）、（四）项以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定如下：一、撤销白银市中级人民法院（2011）白中民一终字第79号民事判决及白银市平川区人民法院（2010）平民重字第3号民事判决；二、本案发回白银市平川区人民法院重审。审 判 长  杨玉龙代理审判员  袁亚伟代理审判员  魏晓梅二〇一四年十二月二十四日书 记 员  杨福临