中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2014）高行（知）终字第3717号上诉人（原审原告）雀巢产品有限公司，住所地瑞士联邦，沃韦1800，雀巢大道55号。法定代表人罗伊尔·桑德里纳，知识产权品牌高级法律顾问。委托代理人付振坤，北京康隆律师事务所律师。委托代理人李远，北京康隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人李博，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第5008号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院经审理查明：申请商标系雀巢公司于2010年4月15日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第8208374号“美極”商标，指定使用商品为第21类家用或厨房用容器、日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）、瓷器、日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）、陶器、日用陶器（包括盆、碗、盘、缸、坛、罐、砂锅、壶、炻器餐具）、杯、有柄大杯、盘。引证商标系上海卡丹路贸易有限公司于1999年3月15日申请注册的第1407893号“美极MAGIC”商标，核定使用商品为国际分类第21类的焖烧锅、盆（容器）、成套的烹饪锅、焖烧锅、非贵重金属厨房用具、非电器炊具、非贵重金属餐具、家用非电动榨水果器、面包箱、烤架、模子（厨房器具），商标专用权至2020年6月13日止。2010年12月27日，商标局作出发文编号为ZC8208374BH1的商标驳回通知书，决定驳回申请商标的注册申请，理由为申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。2011年1月13日，雀巢公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：申请商标与引证商标区别明显，未构成近似商标，申请商标经使用具有一定知名度，雀巢公司已对引证商标提起连续三年不使用撤销申请。综上，雀巢公司请求对申请商标的注册申请予以初步审定，并向商标评审委员会提交了相应的证据。2013年12月16日，商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第138312号《关于第8208374号“美極”商标驳回复审决定书》（简称第138312号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标指定使用的“家用或厨房用容器”等与引证商标核定使用的“盆（容器）”等商品属于类似商品。申请商标由“美極”构成，与引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，二者并存使用在类似商品上，相关公众在隔离的状态下施以一般注意力，易对商品来源产生混淆误认，故二者已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。雀巢公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已产生足以与引证商标相区分的可注册性。商标评审委员会依据2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。雀巢公司不服商标评审委员会作出的第138312号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。北京市第一中级人民法院认为，申请商标与引证商标本身构成近似，申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的“焖烧锅、盆（容器）、成套的烹饪锅、焖烧锅”等商品构成类似商品，故申请商标指定使用在复审商品上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。雀巢公司主张其已对引证商标提起连续三年不使用撤销申请故本案应当等待引证商标的效力确定，以及申请商标是对其在先商标延伸注册故应被核准注册的理由缺乏法律依据。第138312号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第138312号关于第8208374号“美極”商标驳回复审决定。雀巢公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第138312号决定。雀巢公司的主要上诉理由是：申请商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标，引证商标已经被提出撤销申请故一审法院未中止审理属于程序错误。商标评审委员会服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有第138312号决定、申请商标档案、引证商标档案、ZC8208374BH1商标驳回通知书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。在本院二审诉讼中，雀巢公司提交了商标评审委员会于2014年11月6日作出的商评字（2014）第0000073791号《关于第1407893号“美极MAGIC”商标撤销复审决定书》（简称第73791号决定），以引证商标于2008年3月22日至2011年3月21日期间未构成连续三年停止使用为由，决定撤销引证商标的注册，但雀巢公司未提交证据证明第73791号决定已经生效。该事实有第73791号决定在案佐证。本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年12月16日依据2001年10月修订的《商标法》作出第138312号决定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，申请商标与引证商标均为文字商标，其中文部分读音、含义完全相同，仅存在字体上的差别，且申请商标指定使用的家用或厨房用容器等商品与引证商标核定使用的“焖烧锅、盆（容器）、成套的烹饪锅、焖烧锅”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近，已构成类似商品，故商标评审委员会认定申请商标指定使用于家用或厨房用容器等商品与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标并无不妥，雀巢公司有关申请商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条规定：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：（一）原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；（二）原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的；（五）案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；（七）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”本案中，雀巢公司虽主张其已经针对引证商标提出撤销申请，但目前并无已经生效的商标评审委员会审查裁定撤销被异议商标的注册，且其不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条第一款第（六）项所指的规定“相关民事、刑事或者其他行政案件”，同时也不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条第一款规定的其他应当中止审理的情形。因此，雀巢公司有关引证商标已经被提出撤销申请故一审法院未中止审理属于程序错误的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上，雀巢公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费人民币各一百元，均由雀巢产品有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军审 判 员  唐 明助理审判员  王志宇二〇一四年十二月十八日书 记 员  张见秋