湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）潭中民三终字第24号上诉人（原审原告）谢某某，男委托代理人戴翔，湖南公畅律师事务所律师。上诉人（原审被告）陈某某，男上诉人（原审被告）湖南凌华印务有限责任公司法定代表人肖焰，该公司董事长。委托代理人钟立松，湖南云天律师事务所律师。原审被告湖南凌宇纸品有限公司法定代表人陈迪云，董事长。上诉人陈立新、湖南凌华印务有限责任公司、谢德明因借款合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第205号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人谢德明的委托代理人戴翔，上诉人陈立新、湖南凌华印务有限责任公司的委托代理人钟立松到庭参加了诉讼。原审被告湖南凌宇纸品有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审查明：2012年11月13日原告与被告陈立新、凌华公司签订一份《融资协议》，协议主要内容约定：被告陈立新因经营需要由凌华公司担保，向原告融资10000000元，融资期为30天，时间从2012年11月15日起至2012年12月16日止，资金占用费为口头约定，支付时间为2012年11月15日至22日，融资用途为资金周转；凌华公司自愿以其名下资产提供担保，承担连带偿还责任，担保时间至被告陈立新全部归还融资款及资金占用费之日。如被告陈立新有下列情形之一时，即构成违约；1、不按合同约定期限及时归还融资款、资金占用费。2、未按合同规定用途使用融资款而挪作他用。3、卷入重大的诉讼仲裁程序及其他法律纠纷而影响偿债能力。4、转移资产，未经原告书面同意处置抵押物，逃避债务。5、经营情况、收入情况、资信情况还债能力出现重大变化。6、抵（质）押物出现重大质（数）量变化导致价值降低。7、原告方认定其他足以影响偿债能力的情形。出现上述任一情形时，原告有权采取提前终止合同，收回融资款及资金占用费。在原有资金占用费的基础上按融资总额每日加收2‰的违约金，提前处分抵（质）押品，从被告陈立新或凌华公司任何帐户上扣收所欠融资款及资金占用费。如采取法律手段追加融资款及资金占用费由此产生的一切费用由被告陈立新承担，由此产生的律师费用，由败诉方承担。本合同项下启始融资期与付款日不一致时，以原告方付款日期为准，融资期限相应调整。2012年11月13日，凌华公司与原告签订保证合同，保证合同约定凌华公司对被告陈立新所借原告10000000元本金、利息、罚息、复利违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、主债权总额30%内的律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费和其他费用进行担保，担保方式为连带责任担保。合同签订后，被告陈立新于2012年11月15日向原告出具借条一张，借条载明“今借谢先生现金人民币10000000元整，时间一个月。2012年11月15日、11月16日、11月21日、11月22日，原告通过银行转帐分别向被告陈立新支付借款4000000元、2000000元、1000000元、3000000元，合计支付借款10000000元。”被告陈立新在收到借款后分别于2012年11月15日、11月19日、11月21日、11月22日向原告支付了利息180000元、90000元、45000元、135000元，合计支付450000元。2012年12月19日，原告向被告陈立新、凌华公司发出借款到期通知单。被告陈立新在收到该通知单后于2012年12月28日、12月31日、2013年1月4日分别向原告偿还借款及利息4900000元、2000000元、2850000元，合计9750000元。以上被告陈立新向原告共计偿还了借款及利息10200000元。2013年5月5日原告认为被告未按《融资协议》归还借款，向法院提起诉讼，要求法院判令被告陈立新偿还借款本金377367元，迟延利息27369.84元，违约金388234.36元，律师费39648元。判令被告凌华公司、凌宇公司对上述资金承担连带偿还责任，并由三被告承担全部诉讼费用。诉讼过程中，就借款时所支付的450000元是本金还是利息，法院依法向双方当事人予以了释明，原告就自己的诉讼请求予以了调整，被告方对此无异议。另查明：1、2012年度中国人民银行六个月以下同期贷款年利率为6.1%。2、原告谢德明因本案已支付律师费用39648元。原审判决认为：根据法庭审理和当事人双方陈述，本案双方当事人对被告已支付借款及利息10200000元的事实无争议。争议焦点为：1、借款本金是10000000元还是9550000元；2、借款利率及利息的认定；3、原告主张的违约金是否过高；4、原告主张律师费用是否合理。针对以上争议焦点，原审评述如下：1、原告虽按约定分四次向被告陈立新支付借款本金10000000元，但被告陈立新在收到借款后，于当日向原告支付“利息”共计450000元（其中一笔90000元“利息”是在收到借款后第3日支付），属于在借款本金中预先扣除利息的行为，该450000元利息应从实际借款本金数额中予以扣除，故原告方实际借给被告陈立新的本金应为9550000元，而非10000000元。2、双方对借款利率虽无文字依据，但从被告四次预先支付利息的数额判断，被告均按4.5%的利率支付利息，可证实双方口头约定的借款利率为4.5%。因该利率明显超出中国人民银行同期贷款年利率四倍，根据超出部分不受法律保护的规定，对双方借款利率按中国人民银行同期贷款年利率四倍计算较为合理。故双方借款利息应认定为299773.8元（见附件一，利息计算表），除去已支付的利息200000元，还应由被告支付利息99773.8元。另原告在本案诉讼中，只要求被告支付利息27369.844元，是基于认为被告已付利息450000元的基础上，而非对实体权利的放弃，为减少当事人重复诉讼，经向当事人释明，双方对按实际应支付利息总数额予以判决无异议，故本案应按实际应支付利息数额予以判决。3、被告实际借款天数明显超出双方约定的30天借款日期，存在违约行为。被告应按约定支付违约金。根据法律规定，违约金不能过分高于实际损失的规定，结合本案实际情况，本案违约金可参照中国人民银行同期贷款年利率四倍计算，由被告承担违约金99671元（见附件二，违约金计算表）。5、原告要求被告负担律师费用39648元的请求，是根据双方合同约定，并未违反法律强制性规定，且原告已提交律师收费的正式票据，被告认为律师费过高的答辩意见无相关证据证实，故对原告的该项请求应予支持。综上所述，原告与被告陈立新、凌华公司签订的《融资协议》和《保证合同》均出自双方自愿，除双方约定的借款利率及违约金过高外，其约定的利息支付方式还违反了借款不得在借款时预先扣除利息的法律规定，其余约定均未违反法律强制性规定。被告陈立新应按合同约定及法律规定支付所欠借款利息99773.8元、违约金99671元、律师费用39648元。被告凌华公司作为连带担保责任的担保人，应按约定对上述款项承担连带担保责任。另原告要求凌宇公司承担担保责任的诉求，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。被告提出原告支付的借款金额实为9550000元的答辩意见符合法律规定，与事实相符，本院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十九条之规定，遂判决：一、由被告陈立新在本判决生效后十五日内支付给原告谢德明239092.8元（其中借款利息99773.8元，违约金99671元，律师费用39648元）；二、由被告湖南凌华印务有限公司对以上款项承担连带偿还责任；三、驳回原告谢德明的其他诉讼请求。案件受理费12126元，由原告谢德明负担7226元，被告陈立新、湖南凌华印务有限公司负担4900元。宣判后，谢德明不服判决，提出上诉，其上诉意见是：一、一审判决中对被告提供的证据二认定为陈立新45万元系归还本金认定错误；二、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定双方的借款本金为955万元认定错误；2、一审法院未支持上诉人要求被上诉人支付377367元本金的诉求错误；3、一审法院认定双方约定的违约金过高错误。请求二审改判。陈立新、湖南凌华印务有限责任公司亦不服判决，提出上诉，其上诉的主要理由是：一、一审法院法律适用错误和事实认定错误。1、上诉人与被上诉人之间并没有约定利息；2、法院计算四倍利息所适用的基准错误3、一审法院计算利息的计算依据错误。二、一审法院判决上诉人按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金明显过高，判决显失公平；三、被上诉人律师收费过高。请求二审改判。在二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，上诉人陈立新在收到借款到期通知单后于2012年12月28日还款两笔分别为2000000元、2850000元，于2013年1月4日还款4900000元。除上述事实外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的焦点问题是：一、本案借款本金的认定。一审认定谢德明支付给陈立新的450000元，属于在借款本金中预先扣除的行为，应当从实际借款本金中扣除。本院审查认为，谢德明借款实际数额为10000000元，与借条载明的出借本金一致，并没有预先从本金中扣除款项。上诉人陈立新支付的450000元从本案事实看，应为按照年利率4.5%支付的一个月的利息。一审认定谢德明在借款时预先扣除利息认定事实错误，本案借款本金本院确定为10000000元；二、本案违约金及利息的计算。一审在计算了本案借款的四倍利息后，仍计算了违约金。本院认为本案中，借款本金的损失仅表现在利息方面，一审在计算了四倍利息的情况下，仍计算违约金处理不当。本院对违约金部分予以核减；本案利息的计算，本案借款本金为10000000元，借款按约定期限一个月到期之日为2012年12月15日，在借款到期前上诉人陈立新已归还借款本金一个月的利息450000元，虽然利息约定超过了法律规定，但当事人已经履行的部分本院不再调整。因双方当事人约定的利率超过了法律规定，2012年12月15日到期之后的借款利息应按照同期中国人民银行贷款年利率5.6%的四倍，并结合上诉人陈立新于2012年12月28日还款两笔分别为2000000元、2850000元，于2013年1月4日还款4900000元的事实进行计算，本院确定上诉人陈立新应支付的本金及利息为376912.9元（计算方法详见判决书附件一）。三、对于律师费用的负担。对于律师费用的负担，属于双方合同中约定的由败诉方承担的部分，且相关律师费用也提供了正式票据，也未违反法律强制性规定，一审认定并无不当。原判部分事实认定不清，处理不当。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第205号民事判决；二、由上诉人陈立新在本判决生效后十五日内支付上诉人谢德明借款本金、利息及律师费416560.9元；三、由上诉人湖南凌华印务有限公司对第二项承担连带偿还责任；四、驳回上诉人谢德明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案案件受理费12126元，二审案件受理费14490元，合计26616元，由上诉人谢德明负担16966元，由上诉人陈立新、原审被告湖南凌华印务有限公司负担9650元。本判决为终审判决。审判长  张雪强审判员  章业尧审判员  贺振中二〇一四年十二月十八日书记员  丁 依附件一：2012年12月15日至2012年12月28日，借款本金10000000元，10000000元×（5.6%÷365天）×4倍×14天=85917.80元。2012年12月28日至2013年1月4日，借款本金5150000元（10000000元-4850000元），5150000元×（5.6%÷365天）×4倍×7天=22123.84元2012年1月4日还款4900000元，还欠本金250000元（5150000元-4900000元），至一审起诉之日2013年5月8日，利息计算250000元×（5.6%÷365天）×4倍×123天=18871.26元。以上本息合计376912.9元。附法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十六条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百条：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国担保法》第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条第一款：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行