江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终1461号上诉人（原审被告）倪同银。委托代理人黄志生，射阳县合兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）周治国。被上诉人（原审被告）江苏省千和建设工程有限公司，住所地在盐城市开放大道132号。法定代表人祁国楼，该公司总经理。上诉人倪同银与被上诉人周治国、原审被告江苏省千和建设工程有限公司（以下简称千和公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省射阳县人民法院于2014年7月30日作出（2013）射民初字第0256号民事判决书，倪同银、周治国均不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月31日作出（2014）盐民终字第2674号民事裁定：以原审判决认定基本事实不清，撤销原判，发回重审。江苏省射阳县人民法院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2016年2月24日作出了（2015）射民初字第00198号民事判决，上诉人倪同银不服江苏省射阳县人民法院作出的（2015）射民初字第00198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周治国一审诉称，2011年5月2日，周治国与倪同银签订水电卫安装及工地值班合同一份，约定倪同银将其承包的射阳县滨湖公寓工程11#、12#、14#、15#楼的水电卫安装及工地值班项目转包给周治国；承包方式为包工不包料，结算形式按实面积计算13.5元/m2；付款方式按实际施工进度比例付款，并约定违约金10000元。周治国事后得知射阳县滨湖公寓工程系千和公司总承包，千和公司后又将水、电、卫安装及工地值班项目分包给倪同银。周治国实际施工了射阳县滨湖公寓工程的11#、12#、13#、14#、15#、17#、19#、21#楼的水电卫安装及工地值班项目，总面积27338.4m2。目前整个工程都已峻工验收，周治国施工的总工程款应为27338.4m2×13.5元/m2×80%=295254.72元，倪同银仅支付工程款106930元。周治国多次到倪同银及千和公司处索要工程款均未果。诉请法院依法判决倪同银和千和公司连带支付尚欠工程款188324.72元，支付违约金10000元。倪同银一审辩称，周治国只做了11#、12#、14#、15#的水电卫安装且工作量没有按照约定完成；在施工期间，周治国于2012年8月30日就带工人去连云港干活，直至同年11月25日才回来，26号即退场；周治国实际完成的工作量是20%，不是80%，而且完成的20%工作量中有很多不符合施工要求，监理多次发工程整改通知；由于周治国未按图纸施工造成的不合格部分，后期都是倪同银安排工人施工的，施工费用都未算，应由周治国承担；周治国施工的项目中没有一项能达到双方合同中约定的要求，所以不存在倪同银没按约定向其支付工程款，也不存在倪同银欠其工程款。千和公司在原一审审理时辩称，1、周治国诉称事实有三项与事实不符，一是周治国诉称千和公司将工程分包给倪同银不是事实；二是案涉工程至今未竣工，也未验收；三是周治国称多次到千和公司索款不是事实。2、千和公司与倪同银及周治国均没有合同关系。3、周治国的请求与千和公司无关。综上，请求依法驳回周治国对千和公司的诉讼请求。本案重审过程中，一审法院从经济适用房中心调取了江苏万方源土地房地产评估测绘咨询有限公司制作的滨湖公寓11-22#楼测绘成果报告书，该报告书载明案涉11#、12#、14#、15#楼的建筑面积计为16167.02m2，13#、17#、19#、21#楼的建筑面积为11730.96m2。一审法院经审理查明，2010年11月18日，千和公司与尹素兰签订工程承包合同，约定由尹素兰任滨湖公寓1标段工程的项目经理并承包施工，自负盈亏。后尹素兰将案涉工程分包给倪同银。2011年5月2日，周治国与倪同银签订施工合同一份，合同约定:倪同银将滨湖公寓工程11#、12#、14#、15#楼的水电卫安装工程转包给周治国施工，实行包工不包料的承包方式，按实际面积计算，每平方米为13.5元。每栋楼主体框架完成付10%，砌墙完成付15%，电气安装完成付20%，室内给排水完成付20%，验收后付25%，余额一年内结清；如一方违约赔偿对方违约金10000元。合同签订后，周治国进行施工，后周治国与倪同银发生矛盾，周治国停止施工。周治国未完成的工程由倪同银另找他人施工完成。倪同银已向周治国支付的工程款为106930元。季耀鹏(居民身份证号码××)在原一审2014年4月22日开庭时到庭作证称，滨湖公寓工程施工时其是被尹素兰请去负责工程质量的，周治国只做了11#、12#、14#、15#楼的水电，21#、19#、17#、13#楼是小王做的。王某在原一审2013年4月23日开庭时到庭作证称，2011年6月王某、丁某与倪同银签订了滨湖公寓13#、17#、19#、21#楼的施工合同，进场施工时间也是2011年6月，2012年10月30日周治国撤场前只完成20%的工作量。该次庭审中，王某提供了一份落款时间为2011年6月23日由倪同银作为甲方、王某、丁某作为乙方的关于13#、17#、19#、21#楼水电卫安装工程施工合同。丁某在该次庭审中也到庭作证，其证明的主要内容为：2011年6月，丁某与倪同银签订了滨湖公寓13#、17#、19#、21#楼的施工合同，周治国由于后期该整改的没有整改到位，与老板发生矛盾，于2012年10月26日自动撤场，周治国退场时完成的工作量只有20%。在原一审2014年4月22日的庭审中，丁某再次到庭作证，其证明的主要内容是：丁某做了滨湖公寓13#、17#、19#、21#楼水电安装，2011年5月开始做，到2013年年尾结束；周治国做了11#、12#、14#、15#楼，周治国做的4栋楼有质量问题，未整改就走了，是丁某与倪同银叫的人一起整改的，周治国已经做了一半；倪同银是丁某妻子的叔伯哥哥。周治国在重审过程中对自己主张的已完成80%的工作量未提交证据，并称该完成比例是其自己匡算的。一审法院认为，1、周治国不具有水暖电安装作业分包资质，故其与倪同银签订的施工合同为无效合同。2、关于周治国完成的工作量，周治国本人主张为80%，但未提交证据；倪同银主张只完成20%，也未提交证据；但2014年4月22日丁某作为倪同银的证人出庭作证时证明周治国完成了一半的工作量，倪同银对此并未提出异议，故可以据此认定周治国完成的工作量为50%。3、关于计价面积。虽然原审法院重审中调取的证据反映案涉工程最终测绘的面积多于季耀鹏出具的证明中载明的面积，但周治国并未要求按照最终测绘面积计算工程款，故可按季耀鹏证明中载明的面积计算工程款。4、关于周治国施工的是8栋楼还是4栋楼。考虑到虽然周治国与倪同银仅签订4栋楼的施工合同，但是①王某在2013年4月23日到庭作证时作证称是2011年6月与倪同银签订13#、17#、19#、21#楼的施工合同的，其提交的合同中载明的签订时间为2011年6月23日，而倪同银在重审庭审中提交的其与王某、丁某签订的合同落款时间则为2011年5月2日，两者存在矛盾；②周治国向倪同银立具的2012年7月2日的付条、2012年9月10日的收条均注明是收取的案涉8栋楼的款项，即便倪同银辩称的情况属实，但其一，丁某自己作为合同签字人之一，本就知道工程承包情况，不应接受周治国的该条据，其二，两次立据间隔时间两月余，倪同银有足够时间让周治国重新立据，也可以在周治国拒绝重新立据的情况下拒绝向其继续付款；③根据周治国提交的证据，王某在2011年10月、11月、12月、2012年1月、4月、6月、7月、11月都有在周治国处领款的记录，丁某2012年4月、6月、7月、11月都有在周治国处领款的记录，如果王某、丁某自行承包了13#、17#、19#、21#楼的施工，不应有这些记录。因此，可以认定周治国实际施工的是8栋楼。5、关于周治国主张的违约金。由于案涉周治国与倪同银间的施工合同为无效合同，合同中的违约金条款亦为无效，周治国主张违约金没有法律依据，不予支持。6、千和公司未举证证明其应支付的工程款已全部支付完毕，故应当在欠付的工程款范围内对倪同银的付款义务承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、倪同银于判决生效后十日内向周治国支付尚欠工程款77604.20元，千和公司在欠付工程款范围内对倪同银的支付义务承担连带责任；二、驳回周治国的其他诉讼请求。案件受理费4266元，由周治国负担2526元，倪同银负担1740元。上诉人周治国不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审推定周治国施工的系8栋楼，与客观事实明显不符，双方签订的施工合同中仅载明了4栋楼，且上诉人有证人证明周治国的施工范围系4栋楼；2、周治国在审理中自认其主张完成80%的工作量是自己匡算的，而且上诉人提供的证人王某、丁某均证明了周治国施工的事实和支付工资的时间、数额，结合双方签订的合同中对于给付数额的进度，应认定周治国仅完成工程量的20%，一审认定周治国施工的工程量为50%错误。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回周治国的诉讼请求，并判决周治国返还已超付的工程款63279.50元。被上诉人周治国答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告千和公司未答辩。二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。1、关于周治国在本案中施工的系8栋楼还是4栋楼的问题。虽然周治国与倪同银仅签订4栋楼的书面施工合同，但是周治国向倪同银出具的2012年7月2日的付条、2012年9月10日的收条均注明是收取案涉8栋楼的款项。虽然倪同银辩称丁某、王某承建了另外4栋楼的水电工程，周治国的付条、收条不是直接向其出具，而是由丁某转交，但该辩称存在以下矛盾：首先，丁某如承建了另外4栋楼的水电工程，应该知道工程的承包情况，不应接受周治国载有收款8栋楼的条据，同时两次立据间隔时间两月余，倪同银有足够时间让周治国重新立据，也可以在周治国拒绝重新立据的情况下拒绝向其继续付款；其次，王某、丁某于2012年4月、6月、7月、11月在周治国处均有领款记录，如果王某、丁某自行承包了13#、17#、19#、21#楼的施工，不应有这些记录，故一审法院认定周治国在本案中施工的系8栋楼并无不当。2、关于周治国完成的工作量问题。倪同银主张周治国完成的工作量为20%，但未提交证据；因2014年4月22日丁某作为倪同银的证人出庭作证时证明周治国完成了一半的工作量，倪同银对此并未提出异议，故一审法院据此认定周治国完成的工作量为50%并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4266元，由上诉人倪同银负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 东代理审判员  谢超亮代理审判员  秦广林二〇一六年六月三日书 记 员  刘 湘