浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终351号上诉人（原审原告）：杭州富阳正泰钢结构有限公司。住所地：浙江省杭州市富阳区。法定代表人：毛传真，该公司总经理。委托代理人：华湘君，浙江天和天律��事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司。住所地：江苏省高邮市。法定代表人：赵宏才。委托代理人：李树宏，系该公司职员。上诉人杭州富阳正泰钢结构有限公司（以下简称正泰公司）因与被上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富民初字第1957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：1、2013年4月10日，正泰公司与兴厦公司签订《建筑工程承包合同》一份，载明：第一项：工程项目：一、工程名称海丰轮胎股份有限公司厂房；二、工程地点潍坊市滨海经济开发区；三、工程承包范围按发包方提供图纸施工；四、工程范围及技术要求：1、建筑规格及要求长度174.5m，宽度122.5m，柱顶标高8.0m，柱间距7.25m，跨度数5连跨，屋面坡度10%……五、承包范围和内容：±0.00以上钢结构（不含砖墙部分）及围护系统的设计及制造、安装（地脚螺栓由承包方提供，土建方配合施工）；六、工程建筑面积：21376.25×6（栋）=128257.7㎡，工程单价316元/㎡，工程总造价40529370元整；七、方案设计、工程施工设计图若由承包方负责设计，设计费由发包方承担；第二项：施工准备和工程期限：一、签约10天内或承包方主构件进场前，发包方须提交国家有关工程建设“施工许可证”及所需的其他文件及资料；否则，造成承包方的影响和损失由发包方承担；二、根据使用需要，商定工程总工期为/个工作日，自/年/月/日材料进场安装至/年/月/日竣工（注：“/”为空白内容）；三、发包方负责基础工程和准备“三通一平”的施工条件；施工进场条件具备后要求承包方进场安装前5天，发包方应向承包方发出进场通知书；……第三项：工程质量：一、本工程质量经双方研究要求达到合格工程……第四项：工程款项的支付与结算：工程价款的支付与结算，应根据中国人民银行制定的“基本建设工程价款结算办法”，结合钢结构建筑的特殊情况，按以下方式结算：1、主构件钢柱吊装完毕5天内，发包方即支付合同总价的30%；2、主次构件钢柱吊装完毕5天内，发包方即支付合同总价的20%；3、屋面瓦片板、墙板、门窗完成后5天内，发包方支付合同总价的20%；4、全部工程安装完工后的5天内，发包方支付合同总价的20%；5、钢结构工程验收合格后5天内，发包方支付合同总价的5%；6、补充条款：余合同价5%在工程验收合格满一年后的第一个星期内付清；7、本合同��算方式，以银行汇票结算，本协议项目所有工程款项，都应汇入乙方指定的银行账户；任何人都无权代表乙方向甲方以现金的形式收款；如乙方因特殊情况必须收取现金，每收取一笔款项均由乙方另行出具委托书；第五项：施工与设计变更：一、发包方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据；开工前由发包方组织设计交底和三方会审作出会审纪要，作为施工的补充依据；承、发包双方均不得擅自修改……五、发包方应提交整体6栋厂房工程进度计划……第八项：纠纷解决办法：本合同履行过程中发生争议时，由当事人双方协商解决，协商不成，向承包方所在地人民法院起诉；等等。签约后，兴厦公司向正泰公司提交了涉案工程的蓝图及电子版图纸，但蓝图上未加盖相应的出图章。2、正泰公司收到《厂房开挖》一份，载明：我公司现在开挖厂房2栋，请你钢结构公司尽快加工预埋件，此有什么问题电话联系。落款处加盖有兴厦公司潍坊海丰轮胎工程项目部印章，并签有“倪才军”名字，落款时间为2013年8月14日。证据交换时，兴厦公司就倪才军的身份称系“项目部管理生产的”，开庭过程中兴厦公司否认系其公司员工。对此兴厦公司称：涉案工程一开始由钱恒举挂靠兴厦公司实行大清包，承包范围是购买材料和提供劳务人员，进入施工期后，钱恒举聘请了相关人员去施工；后钱恒举因没有资金，将该工程放弃不干了，兴厦公司接手了该半拉子工程，但钱恒举对农民工工资及材料款都没有拿出来，至于倪才军到底是什么样的人兴厦公司不清楚，倪才军没有经过钱恒举及兴厦公司的委托，根本无权代表三方进行图纸会审。3、2014年5月10日，正泰公司向兴厦公司发《函》，载明：我富阳正泰钢结构有限公司与贵公司于2013年4月10日签订的关于“海丰轮胎股份有限公司厂房”的工程合同，我公司于2013年6月前已按合同要求完成该合同内同的一幢厂房的主、次构建和两幢的地脚螺栓，但由于贵公司的原因至今未能进场进行钢结构施工，为了双方利益和诚意，我公司今特致函贵公司要求终止合同并进行结算，同时支付已发生的工程款项和损失；请贵公司于2014年5月13日前回复。2014年5月22日，正泰公司再次向兴厦公司发函，载明：我公司于2014年5月10日用邮政特快专递（单号1010871486702）寄给贵公司的关于“海丰轮胎股份有限公司厂房”的函，关于函中提到的事项，至今未收到贵公司的回复，根据函中要求说明贵公司对函件内容已全部认可；今我公司再特寄“海丰轮胎股份有限公司厂房钢结构工程”工程结算书至贵公司；请贵公司在收到函件后3日内复函，逾期说明贵公司对我公司所发��件内容及工程结算书已认可。兴厦公司于2014年5月24日《复函》载明：贵公司于2014年5月10日邮寄的函件，我公司于2014年5月13日收悉；5月22日的函件我公司于2014年5月24日收悉；现我公司一并复函如下：一、贵公司关于收到函件未回复视为同意或认可的说法于法无据。你公司在5月22日中讲“未收到回复，说明我公司对函件的内容已全部予以认可。”此说法不能成立。当事人双方只有在法律明确规定默示示为同意的情况下才能将默示作为—种意思表示的方式，而双方没有约定默示的意思表示方式，仅为你方单方的说法，不能将你方的意思强加于我方。故我方对你方5月10日期的函件所提的要求并不予以认可。同理，5月22日的函件最后讲“逾期说明贵公司对我公司所发函件内容及工程结算书均已认可”的说法亦不能成立。另，我公司任何复函等行为并不代表我公司对贵公司��行为予以认可，只是本着诚信原则与贵公司进行的交涉。二、关于“海丰公司钢结构承包合同”的回复我公司认为双方虽然就“海丰轮胎股份右限公司厂房”项目签订了钢结构承包合同，但该合同存在以下问题：1、该合同尚未具备履行条件。该合同第二项为“施工准备和工程期限”。我公司作为发包方并没有向贵公司正式提交图纸、你方也没有与建设方、设计方、监理方等进行技术交底等，即贵公司尚没有施工的基础资料，根本不具备进行施工的前提条件和技术基础。双方合同中没有对工期进行约定。合同中第三页第二段关于工期的约定为空白，没有开工日期、竣工日期、没有工期。根据合同，双方无法确定合同何时履行，按照施工的惯例，双方可以通过补充协议等对工期另行约定，但事实上双方并没有签署补充协议等，这就导致了该合同一直不符合履行的条件��也无法履行。2、贵公司所谓的履行合同系贵公司对合同的错误理解导致，不应当由我公司承担任何责任。只有我公司与贵公司确定合同的履行期限、正式提交履行合同必要的文件及资料后，贵公司才能履行合同。事实上，我公司尚未与贵公司协商确定合同履行期限，也未提交相关资料给贵公司，更没有通知贵公司履行合同或进行履行合同的必要准备。故贵公司所谓的“前期制作”系贵单位的单方行为，与我公司没有关系，我公司不承担你公司因对合同错误理解而从事的单方行为引发的责任。3、我公司正式通知你公司解除双方的合同。由于建设方的原因，该工程目前已处于停工状态。我公司在土建上投入已达2000多万元，但建设方一直未付款。故关于厂房钢结构的合同履行己无可能，故现正式通知贵公司解除双方的合同。4、我公司不承担违约责任。根据双方合同第��项的约定。其他原因停缓建，我公司不需要支付违约金。我公司亦未就履行合同发出过任何指示，就不应当有实际费用发生。总之，我公司希望能与贵公司就该合同的问题能够协商解决。4、根据正泰公司的申请，原审法院委托浙江浙坤工程管理有限公司就涉案钢结构预埋件等已完成工程的工程量进行鉴定。该公司于2015年7月20日出具《工程造价鉴定报告》一份，载明：……2015年5月26日与正泰公司、兴厦公司一起看了厂区内生产的构件、并且现场确定预埋件个数；2015年6月12日初步初稿完成并发给双方进行征求意见；2015年6月16日收到兴厦公司回复提交征询意见函，并对兴厦公司提出的意见进行调整……2015年7月2日收到兴厦公司回复提交征询意见函……根据双方提出的意见及相关证据结论如下：多次与鉴定督办法官确认后，本鉴定只对存放在正泰公司内的预埋件进行鉴���，预埋件的费用5501元整，数据双方无异议。为此，正泰公司花去鉴定费24500元。委托鉴定之前，原审法院已就其中可能存在的不利后果向正泰公司作了必要的释明。原审另查明，正泰公司于2014年9月16日提起诉讼，请求判决：1、终止正泰公司、兴厦公司签订的《钢结构建筑工程承包合同》；2、兴厦公司赔偿正泰公司损失2501248元及起诉日至付清日止的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费由兴厦公司承担。原审法院认为：我国司法解释明确规定，除法律有明确规定及双方另有约定之外，能够确定合同当事人名称、标的、数量的，一般应认定合同成立。从本案所涉合同内容看，虽然合同中缺少工期及开竣工时间等内容，但双方当事人及所约定的承包内容均具体确定，故涉案合同应认定已成立。从双方庭审陈述的内容看，��案合同履行已不存在可能性，故正泰公司诉请终止履行，予以支持。有关倪才军的身份，证据交换时兴厦公司确认系其项目部管理生产的人员，虽事后在开庭过程中否认系其员工，并否认《厂房开挖》系其意思表示，兴厦公司对此前已作出的意思表示未提供充分的证据予以推翻，故该行为违反了“禁反言”原则，对兴厦公司的该项主张不予采信。从《厂房开挖》的内容看，兴厦公司所发出的意思表示为要求正泰公司“加工预埋件”并加盖了相应的印章，正泰公司在收到《厂房开挖》后加工预埋件，系根据兴厦公司的要求所为，正泰公司据此要求兴厦公司支付该部分工程款的请求，予以支持。该《厂房开挖》中并未包括钢结构的主、次件的内容，正泰公司虽对钢结构工程包括了加工、安装等工艺流程等作了一定的解释，但由于合同同时约定了“开工前由发包方组织设计交底和三方会审作出会审纪要”，正泰公司也未提交相应的会审纪要，故其要求兴厦公司支付钢构主次件款项的请求，证据不足，不予支持。至于鉴定费，综合本案鉴定事项及难度系数等因素，酌情确定由兴厦公司承担其中的5000元，其余鉴定费用由正泰公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年11月30日判决：一、兴厦公司支付正泰公司工程款5501元，于判决生效之日起十日内履行；二、兴厦公司支付正泰公司鉴定费5000元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回正泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26810元，减半收取13405元，由正泰公司负担13380元，兴厦公司负担25元。宣判后，正泰公司不服，向本院提起上诉称：原审认定片面，导致错判。从双方签订的《钢结构建筑工程承包合同》内容看，均反映是建筑工程的施工，而不是钢结构的制作。钢结构的制作，仅为钢结构厂房工程的必要前期工作。合同没有约定开工期限，但合同成立，发包方随时有权要求施工方即正泰公司进场施工，如果没有在前期就完成钢结构的制作是无法进场的。钢结构均是定做产品，涉案工程有6栋厂房，构件的制作长达数月，正泰公司亦有其他构件的生产计划安排，正泰公司根据实际需要制作两幢厂房的地脚螺栓，一幢厂房的主、次构件合理且必要。兴厦��司提供的图纸已经会审，厂房图纸会审记录在兴厦公司处。2013年7月6日记录中倪才军明确表示确有图纸会审纪要。原审审理中，正泰公司申请就案涉钢结构预埋件等已完成工程的工程量进行鉴定，但鉴定人员与原审法院只对存放的预埋件进行鉴定，侵犯了正泰公司的权利。请求二审法院撤销原判，发回重审或查明事实后，依法改判支持正泰公司一审诉讼请求。上诉人正泰公司在二审中未提交新证据。被上诉人兴厦公司在二审中辩称：1号厂房钢结构主、次构件制作是正泰公司的单方意思表示，而不是兴厦公司要求正泰公司制作。正泰公司一味强调是为了全面履行合同的必要前期工作，这完全是一面之词，因在双方所签订的合同中对何时开工，何时竣工没有明确确定，再说根据双方签订的《钢结构建筑工程承包合同》第五项第一款约定：发包方交���的设计图纸，说明和有关技术资料，作为施工的有效依据。开工前由发包方组织设计交底和三方会审（即：建设方、设计方、监理单位）作出会审纪要，作为施工的补充依据。第四项约定：发包方如需设计变更，必须由原设计单位作出正式修改通知书和修改图纸，承包方方可予以实施。而正泰公司在没有任何手续和通知的情况下，单方面进行所谓的钢结构主、次结构制作。合同中未约定提前进行制作钢结构主、次构件，《厂房开挖》也没有通知要求完成该合同内容的1号厂房的主、次钢结构的构件，仅仅针对预埋件加工。QQ聊天记录是一个叫蛛丝马迹的人与正泰公司的工作人员老孙进行聊天的内容，蛛丝马迹的身份兴厦公司根本不了解，他的QQ聊天记录不能代表建设方、设计方、监理单位。对于4000多万元的工程，凭一个不认识的人的QQ聊天记录就进行钢构主、次结件制作，正泰公司应对该行为负全部责任。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人兴厦公司在二审中未提交新证据。双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，正泰公司与兴厦公司2013年4月10日签订的《富阳正泰钢结构建筑工程承包合同》中虽对工程期限，开工（进场）、竣工时间未作出约定，但该合同能确定当事人名称、标的和数量等主要内容，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条的规定，应认定合同成立。双方对上述未约定事项，应另行协商处理。在本案中，正泰公司并未举证证明双方已经确定进场时间及工期，也未证明兴厦公司有通知具体的进场时间。即使按正泰公司提交的2013年8月14日的《厂房开挖》函件��兴厦公司也仅是让正泰公司尽快加工预埋件，并没有涉及钢结构主、次构件的制作。合同中约定的会审纪要也仅是开工前的一项准备工作，不论QQ聊天记录中“蛛丝马迹”即倪才军是否有权代表兴厦公司，即使有会审纪要，也不能作为是开工或进场的一种通知。正泰公司在合同没有约定具体的进场日期，也没有收到兴厦公司进场开工通知的情况下，就先行制作了1幢厂房的主、次构件，现无有效证据证明该主、次构件在正式通知开工前的先行制作具有合理性和必要性，故正泰公司要求赔偿该部分已完工程损失的诉讼请求缺乏依据，不予支持。原审法院根据本案审理需要确定鉴定范围并无不当。正泰公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。对于正泰公司诉请的要求终止其与兴厦公司签订的《钢结构建筑工程承包合同》，原审法院已予以了审理并在“本院认为”中作出了评判。本院认为，正泰公司在本案中要求终止双方的承包合同，而兴厦公司在原审审理过程中也表示其早在2014年5月24日就发函通知正泰公司解除合同，故双方就解除《钢结构建筑工程承包合同》的意思表示达成一致，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26810元，由杭州富阳正泰钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年六月二十日书 记 员 袁其伟