广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2014）佛南法民三初字第1046号原告广东万源建设工程有限公司，住所地：佛山市。法定代表人任东华。委托代理人彭世明、麦荣福，均系广东盈隆律师事务所律师。被告深圳市晶宫设计装饰工程有限公司，住所地：深圳市罗湖区。法定代表人沈俊强。委托代理人黄如杰，系广东五维律师事务所律师。委托代理人庄泽玲，系被告公司职员。上列原、被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月26日受理后，依法由审判员杨宇鹏独任审理，分别于同年11月4日公开、12月3日不公开、12月10日公开开庭进行了审理。三次开庭，原告委托代理人麦荣福、被告委托代理人黄如杰、庄泽玲均到庭参加诉讼。诉讼中，双方申请庭外和解，但未达成协议。本案现已审理终结。原告诉称，原告是富林朗悦酒店（尚观公馆）工程的总承包方，后原告将其中室内二次精装修项目工程分包给被告进行施工。分包协议《佛山市尚观公馆整体室内精装修工程合同文件》第34.1条规定“分包商须对其雇员的工伤或伤亡负全责。业主／总承包商对任何雇员的工伤或伤亡皆不负任何法律上的赔偿责任，分包商须保障业主／总承包商免负任何有关的索偿、要求、诉讼、成本、费用和支出。”2013年7月22日上午10时许，因施工现场一叉车司机操作不当，导致工地围墙倒塌，造成被告雇佣的保安翁明枫被压受伤，经抢救无效后死亡。后死者父亲翁某受死者供养的全体亲属委托处理翁明枫死亡的相关善后事宜。由于被告是建设单位指定的分包商，为了防止死亡家属影响施工，尽早平息事件，在建设单位要求避免拖延工期的压力下，原告公司员工与被告工地负责人杨清辉指定的代表谢志强一起与死者家属谈判，每次会议均通知被告到场。为早日解决问题，原告与翁显昌签订《赔偿协议书》，约定原告支付给翁某一方包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金、建筑施工人员团体意外伤害保险金及其他补偿金等在内的赔偿金共100万元。当时，被告公司代表谢志强在场并在赔偿协议书上签名确认。后原告已依约支付了上述赔偿款。由于死者是被告员工，根据分包合同约定，被告应承担上述赔偿金。原告有权主张该赔偿金及相应利息。诉讼请求：1、被告立即向原告返还原告垫付给死者翁明枫家属的赔偿款100万元及利息（以100万元为本金自2013年7月29日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，暂计至起诉之日为71609元）；2、本案诉讼费由被告承担。被告辩称，一、原告无权主张赔偿款及利息，雇员翁明枫死亡系第三人加害，非工亡。因原告所雇的叉车司机操作不当导致工地围墙倒塌，受害人受伤经抢救无效后死亡，其死亡非工作原因导致，而是因原告雇佣叉车司机侵权导致。二、原告系第三人侵权事故责任人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告雇佣的叉车司机系其雇员，其在清理围墙边的防止物品（退货钢材）时，因操作不当，导致围墙倒塌，从而将受害人压伤，因叉车司机在从事雇佣活动中致人损害，故原告作为雇主应当承担赔偿责任。三、原告非本案适格主体。受害人虽为被告雇员，但原告是导致其受伤死亡的侵权人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。因受害人死亡非工亡，故其仅可以向侵权第三人或其雇主请求赔偿责任。四、原告请求被告承担全部赔偿责任于法无据。1、根据《中华人民共和国合同法》第52条第5项，涉讼合同第34.1条的约定与建设工程安全生产管理条例第24条第4款相违背，故该约定无效。2、根据《中华人民共和国合同法》第53条第2款，上述约定为排除或限制当事人未来的民事责任的免责条款严重违反诚实信用原则，损害被告的合法权益，显失公平，是无效的。3、根据《中华人民共和国建筑法》第39条，原告作为总承包人负有在施工现场采取维护安全、防护的措施的义务，但原告雇佣的叉车司机不具有施工资质，原告并没有尽到安全防护的义务。4、被告已完成了安全生产管理责任的情况下，对本案受害人死亡无过错。其死亡系原告侵权行为导致，显然上述条款并不能作为原告推卸责任的依据。原告作为第三方侵权责任人理应承担相应赔偿责任。五、原告主张的赔偿金额不应得到支持。1、被告未授权原告处理纠纷，从未出具授权文件，原告称得到被告授权、全权负责的说法与事实不符。2、被告项目经理谢志强仅应原告要求参与解决该纠纷，并不代表被告同意赔偿协议书所指赔偿方案。谢志强只是见证人，且该协议上无被告公章确认，故其无法证明被告参与并同意原告赔偿金额。3、原告所述金额过高。被告已购买意外伤害保险，该赔付金额暂不能确定，应为30-40万元左右，故应该在赔偿金额中予以扣除。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。诉讼中，原告举证如下：1、佛山市尚观公馆整体室内精装修工程合同文件复印件1份，证明原、被告为分包、承包关系。原告具有诉讼主体资格。2、安全管理协议原件1份，证明原、被告约定原告负责组织事故调查处理，被告承担最终责任。3、居民死亡殡葬证、居民死亡医学证明书复印件各1份，火化证、死亡户口注销单原件各1份，证明死者死亡经过与事实。4、户籍登记证明原件1份，证明翁某和翁明枫是父子关系。翁某负责处理翁明枫工亡事件。5、赔偿协议书原件1份，证明原告就翁明枫死亡赔偿事宜与死者家属代表翁某达成协议，受让权益并取得追偿权。被告在该协议上签字确认。6、支付证明单原件2份、支票存根原件2份，证明原告已向翁某支付赔偿款100万元。7、事件处理工作联系函、会议纪要、杨清辉名片、现场管理协议原件各1份，证明被告全程参与并同意原告的赔偿金额。翁明枫工亡事件发生时，原、被告与建设单位达成共识，由原告先行赔偿，待事故处理完毕后双方再内部协商费用承担。杨清辉为被告董事，负责处理翁明枫工亡事宜。被告人员谢志强负责工地安全及处理翁明枫工亡事件。经质证，被告对原告出示的证据1-2的真实性、合法性均予确认，对其关联性不予确认，认为证据1中第34.1条为无效的免责条款；被告雇员工伤赔偿责任应由原告承担，因其由原告侵权导致，显然上述条款不能成为原告主张依据；证据2中约定由原告进行事故处理，又约定由被告承担责任，约定被告购买保险，证明被告并无过错且履行了管理义务。对证据3-4的真实性、合法性均无异议，对其关联性不予确认，认为其仅能证明受害人死亡原因及事实，与本案无关。对证据5-6均不予确认，认为证据5无被告公章，被告项目经理谢志强仅为见证人；证据6中5万元支票存根支付对象非受害人近亲属，另95万元无收款人账号，无法确定是否由受害人近亲属确认，与协议无一致性。对证据7的名片无异议，对其他证据均不认可，认为联系函、会议纪要、现场管理协议均无被告公章确认，且由原告单方制作，无法证明被告全程参与并同意赔偿金额；被告亦未同意赔偿，其赔偿责任应由原告承担。诉讼中，被告举证如下：1、收据复印件1份，证明被告已购买了尚观公馆工程雇员意外伤害保险；被告已根据安全管理协议履行了购买保险的义务。2、资质证书复印件1份，证明被告有资质承包涉讼工程。经质证，原告对被告出示的证据1的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予确认，认为其未明确保险项目为团体意外险。对证据2的真实性、合法性无异议，对其关联性不予认可。为查明案件事实，本院依法调查取证，并当庭出示以下材料：1、（2013）佛南法少刑初字第247-1号刑事判决书复印件1份。2、（2013）佛南法少刑初字第247-2号刑事判决书复印件1份。3、赔偿协议书复印件1份。4、收据复印件1份。5、讯问笔录复印件8份。经质证，原告对本院出示的材料1-5均无异议，认为其证明王某、钟某非原告雇佣人员；双方无雇佣关系；王某与原告为承揽关系；死者为被告雇佣人员，与被告形成雇佣关系，故根据相关司法解释，被告作为死者雇主应对其损害承担赔偿责任；依据合同第34.1条约定，被告应对死者承担全部赔偿责任，应将原告已代垫赔偿金1000000元返还予原告。被告对本院出示的材料1-5的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为原告与王某、钟某系雇佣关系，非承揽关系；根据王某、钟某的讯问笔录，他们向原告提供劳务；承揽工作需专业知识与技能，具有技术性，而钟某在本案中仅为原告清场运货；即便原告与王某、钟某为承揽关系，原告作为定作人也应向钟某的雇主即王某追偿赔偿款，而非向被告主张；本案中死者并非工亡，而是因第三人侵害，故被告虽为死者雇主，但并不需承担赔偿责任；在王某、钟某讯问笔录中，王某的叉车店未进行工商注册登记，钟某又未具有叉车驾驶证，也未经过有关部门培训，且事发当日钟某开叉车到工地时由原告负责人指引，在笔录中钟某再三强调负责人执意要求从正对围墙的方向叉钢筋卷到负责人的货车上，钟某说可能会碰撞到地面、水管及围墙，但该负责人仍要求其听从指挥，故原告作为定作人对其指示与选任均存在过失，根据相关司法解释，应承担相应赔偿责任；判决书明确指出发包方、承包方、王某、钟某四方赔偿100万元，仅是原告代王某、钟某赔付，故被告不应承担相应的赔偿比例责任。经审核，原告出示的证据1-4、被告出示的证据1-2、本院出示的材料1-5来源合法，内容真实，与本案相关联，且相对方对其真实性不持异议，故本院均予采信。原告出示的证据5-7均为原件，被告虽有异议但无证据推翻，故本院确认其真实性。根据以上采信的证据，结合当事人陈述，本院确认以下事实：2013年5月10日，原、被告签订《合同协议书》（下称涉讼合同一），约定被告向原告承包尚观公馆整体室内精装修工程（区域一、二、三）标段（下称涉讼工程）；暂定开工、完工、竣工日期分别为2013年5月1日、10月1日、11月1日；合同价款48000000元；（以下内容简称免责条款）被告须对其雇员的工伤或伤亡负全责；原告对任何雇员的工伤或伤亡皆不负任何法律上的赔偿责任，被告须保障原告免负任何有关的索偿、要求、诉讼、成本、费用和支出。2012年10月6日，原、被告签订《安全管理协议》（下称涉讼合同二），约定原告将佛山市富林朗悦酒店装饰工程施工权交予被告；原告职责和权利包括组织事故调查处理；被告职责和权利包括做好意外伤害保险，解除职工后顾之忧。2013年7月6日，原告向被告收取涉讼工程保险费21479.86元。双方庭审中确认该款为以总承包方即原告的名义购买、涉讼工程中被告所请员工的团体意外险款项。2013年7月22日，案外人王东升安排案外人钟某驾驶王东升所有的未按规定登记的叉车在涉讼工程工地作业。钟某违规操作使围墙倒塌并致工地保安翁明枫死亡。死者翁明枫出生于1981年4月20日，户籍登记地址为广西博白县沙河镇双山村南天队**。佛山市南海区罗村医院出具的《居民死亡殡葬证》记载死者生前常住地址为南海罗村。死者翁明枫的家属包括：父亲翁某，1946年＊月＊日出生；母亲姚某，1943年＊月＊日出生；妻子庞某，1989年＊月＊日出生；儿子翁某1，2013年＊月＊日出生；姐姐翁某2，1977年＊月＊日出生；姐姐翁某3，19＊年＊月＊日出生。上述家属户户籍登记地址与翁明枫一致。/div>2013年7月28日，原告（甲方）、死者家属（乙方）、被告职员谢志强（见证人）签订《赔偿协议书》，约定：翁明枫为被告雇佣人员，在甲方总承包的工地从事保安员工作；甲方外雇的叉车在退货装车时因叉车司机操作不当致翁死亡；甲方总共支付给乙方赔偿金100万元，其包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金、建筑施工人员团体意外伤害保险金及其他补偿金等，不包括已支付的借支生活费款项；2013年7月29日一次性付款，其中95万元转账、5万元现金支付；甲方支付赔偿款后，乙方不得再就此事件向甲方主张任何权利，包括诉讼和对甲方造成影响的行为；乙方有义务配合甲方进行建筑施工人员团体意外伤害保险索赔，办理以甲方为收款人的受益人权益转让公证书，以及协助甲方依法向事故责任人追偿。原、被告双方确认谢志强为被告在涉讼工程现场管理人员。该人曾作为被告代表与原告及佛山市富林朗悦酒店有限公司（业主）签订《朗悦酒店装修工程现场管理协议》。2013年7月29日，原告向死者家属支付了上述约定的100万元。2013年12月1日，死者家属收到由律师转交的王东升、钟某父亲支付的赔偿款40000元。本院在审理有关王东升、钟某刑事案件中作出的（2013）佛南法少刑初字第247-1号、（2013）佛南法少刑初字第247-2号刑事判决书认定“工程发包方、承包方、王东升、钟某共同赔偿了死者亲属100万元，得到亲属谅解”，故予以从轻处罚并适用缓刑。被告庭审中确认翁明枫生前于2013年5月至7月在涉讼工地工作，被告按日向其结算工资，工资标准约为每日150元。另查明，王东升与钟某在讯问笔录中均述称王东升在南海罗村某铺位经营叉车店（无工商注册登记）；双方口头约定王东升以每月2200元的工资雇佣钟某开叉车。王东升在讯问笔录中还述称其于2013年7月22日接到客户电话叫其安排叉车到涉讼工程工地叉钢筋，双方谈好100元的叉车费后，王东升就指示钟某过去施工；王东升与涉讼工地（工程当事人）之间“无劳务关系和其他关系”。钟某在讯问笔录中还述称，工地中有个负责人指示其“从正对着围墙的方向将钢卷叉出来”。本院认为，涉讼合同一、二中除免责条款外的其他内容是原、被告双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的约定，双方均应依该约定全面履行各自的义务。依照《中华人民共和国合同法》五十三条的规定，造成对方人身伤害或因故意、重大过失造成对方财产损失的合同免责条款无效。本案《赔偿协议书》中约定“原告外雇的叉车在退货装车时因叉车司机操作不当致翁明枫死亡”，故存在造成对方人身伤害的情形。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。虽然王东升与钟某在讯问笔录中的陈述能相互印证，证明钟某仅受雇于王东升而与原告无直接合同关系，但王东升在讯问笔录中的陈述与原告庭审意见吻合，证明原告与王东升之间形成承揽关系的事实，被告虽有异议但未能提供证据推翻，故本院认定原告与王东升形成承揽关系，则原告应对定作、指示或选任过失承担相应的赔偿责任。虽然双方约定了上列免责条款，但根据上述规定，不免除案外人或原告依法应承担的人身损害赔偿责任。因此，原告不能仅凭免责条款要求被告承担全部赔偿责任。因原、被告双方确认谢志强为被告在涉讼工程现场管理人员，且该人亦曾代表被告与原告及案外人签订工程合同，故本院认定该人签署《赔偿协议书》代表了被告的意思表示。虽然《赔偿协议书》按原告为赔偿义务人、被告为见证人签订，但基于死者为被告聘请、涉讼合同一约定免责条款、涉讼合同二约定原、被告职权分工、涉讼刑事判决认定共同赔偿人包含工程发包方及承包方等事实，上述《赔偿协议书》应视为原、被告共同就双方各自应承担的赔偿责任与死者家属商定的合意文件。虽然《赔偿协议书》约定及双方陈述死者生前与被告为雇佣关系，但本院分析如下：其一，保安员系日常所见任职较为稳定的工种，其一般与用人单位之间形成管理与被管理的关系；其二，《赔偿协议书》所约定的“丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金”属于《工伤保险条例》约定职工因工死亡后其近亲属应领取的款项，而被告与死者家属在该协议书中签名确认，并无证据证明双方曾对此提出异议。综上，死者生前与被告存在劳动合同关系。针对《赔偿协议书》中赔偿金100万元所包含款项，本院分析如下：一、依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，因翁明枫死亡，其家属可向侵权人主张的损失包括：1.医疗费。2.死亡赔偿金，其包括：死亡赔偿金（根据医院出具的《居民死亡殡葬证》记载，死者生前常住地址为南海罗村，故死亡赔偿金应按城镇居民标准计算为32598.7元／年×20年=651974元）；被扶养人生活费。3.丧葬费29672.5元（59345元／年÷12个月×6个月）。4.合理交通费。以上合计超过50万元。二、依照《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，因翁明枫死亡，其家属可向用人单位即被告主张的损失包括：1、丧葬补助金25176元（佛山市上年度职工月平均工资4196元×6个月）。2、供养亲属抚恤金。3、一次性工亡补助金。上一年度（2013年度）全国城镇居民人均可支配收入为26955元，计20倍为539100元。以上合计超过50万元。三、《赔偿协议书》约定赔偿金100万元所包括项目按正常字义理解既有人身损害赔偿的项目，又有工伤赔偿的项目，结合原、被告均在该合同中签名或盖章确认、刑事判决书认定该款为发包方、承包方、王东升、钟某共同赔偿的款项等事实，本院认定该款属于死者家属分别主张人身损害赔偿及工伤赔偿的总金额。但死者家属与原、被告均没有明确约定、庭审中双方亦不能明确区分上述两项赔偿的具体比例与数额，鉴于前述依照法律规定计算的该两项赔偿数额均超过50万元，故本院基于公平合理、诚实信用原则，酌定该100万元中50万元属于死者家属主张用人单位即被告支付的工伤赔偿损失，其余50万元属于死者家属主张侵权人支付的人身损害赔偿损失。对于前者，因原告已垫付，故其有权向被告追偿。对于后者，因被告非侵权人，故原告应另行与实际侵权人解决。综上，因原告已向死者家属支付上述赔偿款，故被告在本案中应向原告支付赔偿款500000元。原告主张的赔偿款在本院核定范围部分，本院予以支持；超出部分，不予支持。至于原告主张的利息，因其一，原告在未经工伤认定或仲裁、诉讼等程序情况下迳行以赔偿义务人身份支付赔偿款，是自愿行为，视为愿意承担为此产生的相关利息损失；其二，原、被告双方对于《赔偿协议书》中赔偿金对应项目、最终责任人及分摊比例等约定不明，导致原、被告双方争议，则截至本案作出处理前属双方协商未果的期间，尚未确定被告应否承担赔偿款及其数额，故被告在此期间尚未支付上述赔偿款合理，不应归责于被告单方并由其计付利息。综上，原告利息请求理据不足，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，本案判决如下：一、被告深圳市晶宫设计装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款500000元予原告广东万源建设工程有限公司。二、驳回原告广东万源建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案以简易程序结案，受理费减半收取7222.24元（原告已预交），由原告负担2822.24元，被告负担4400元。被告负担的份额，应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  杨宇鹏二〇一四年十二月二十四日书记员  叶芳晖