上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民二(商)初字第2081号原告上海潭震贸易有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人徐亮，执行董事。委托代理人吴要康，上海乐言律师事务所律师。委托代理人杜正娟，上海乐言律师事务所律师。被告万昌集团有限公司，住所地浙江省绍兴市。法定代表人潘林法，董事长。被告万昌集团有限公司上海第五分公司，住所地上海市奉贤区。负责人陈金龙，总经理。以上二被告共同委托代理人徐叶花，上海方英律师事务所律师。被告顾纪平，男，1962年1月8日生，汉族，住上海市浦东新区。原告上海潭震贸易有限公司诉被告万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司、顾纪平买卖合同纠纷一案，本院于2015年5月26日立案受理后，被告万昌集团有限公司上海第五分公司向本院提出管辖异议，本院依法裁定本院有管辖权。被告万昌集团有限公司上海第五分公司不服，上诉于上海市第一中级人民法院，上海市第一中级人民法院于2015年7月30日裁定驳回了被告万昌集团有限公司上海第五分公司的上诉。经原告上海潭震贸易有限公司、被告万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司的共同申请，本院依法追加顾纪平作为本案被告参加诉讼。本案依法由简易程序转为普通程序，于2016年5月31日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴要康，被告万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司的共同委托代理人徐叶花到庭参加诉讼，被告顾纪平经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告上海潭震贸易有限公司诉称：被告万昌集团有限公司上海第五分公司因承建金山及平湖工程建设需要与原告签订《钢材购销合同》，向原告采购钢材。合同中对于钢材价款、钢材款支付方式及违约责任等有明确约定。合同签订后，原告按照约定陆续向被告万昌集团有限公司上海第五分公司供应价值人民币2,106,733.27元的钢材，履行了供货义务，但被告万昌集团有限公司上海第五分公司并未及时足额支付货款。2014年6月10日，被告万昌集团有限公司向原告出具《还款承诺书》，确认截至2014年6月10日，仍结欠钢材本息2,030,584元(其中，本金1,656,733.27元，利息373,850.73元)，违约金按照每吨每天3.50元计算，并承诺于2014年6月30日前结清前述所欠货款。被告万昌集团有限公司上海第五分公司系被告万昌集团有限公司的分公司，故被告万昌集团有限公司应对万昌集团有限公司上海第五分公司的付款义务承担共同清偿责任。另案涉买卖合同中，被告顾纪平是担保方，理应对两被告的付款义务承担连带保证责任。综上，原告诉请判令：1、被告万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司共同支付原告货款1,656,733.27元；2、被告万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司共同支付原告违约金【即：1、截至2014年6月10日的违约金373,850.73元；2、以欠款本金1,656,733.27元(折合为454吨)为基数，按照每天每吨3.50元的标准计算，从2014年7月1日起计算至实际清偿之日止】；3、被告万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司共同支付原告律师费10万元；4、被告顾纪平对被告万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司上述第一、二、三项付款义务承担连带保证责任。被告万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司共同辩称：被告万昌集团有限公司曾将上海市金山区山阳镇工地和浙江省平湖市的相关工程项目转包给被告顾纪平，但原告与被告万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司之间并未建立买卖合同关系。案涉买卖合同是原告与被告顾纪平签订的，违约金也是他们之间约定的。被告万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司无须支付原告诉请的货款、违约金及律师费。即使法院认定案涉买卖合同是原告与万昌集团有限公司或万昌集团有限公司上海第五分公司签订，原告主张的违约金标准亦过高，应按照银行同期贷款利率的标准计算，且原告主张的律师费亦过高，由法院依法审核。综上，请求法院依法予以处理。被告顾纪平未到庭应诉答辩，亦未提交答辩状或任何证据。经审理查明：2012年8月3日，被告万昌集团有限公司上海第五分公司(甲方)与被告顾纪平(乙方)签订《嘉兴华悦包装用品有限公司工程施工(内部承包协议)》一份，约定：公司将嘉兴华悦包装用品有限公司新建厂区施工工程承包给本公司人员顾纪平，工程名称为嘉兴华悦包装用品有限公司新建厂区工程，工程地点为浙江省平湖市新埭镇兴新公路创新路口。乙方需要签订的材料及清包工合同等由乙方全权负责实施，甲方不盖任何公章，除交易证、资料外。2013年1月31日，被告万昌集团有限公司上海第五分公司(甲方)与被告顾纪平(乙方)签订《上海江浪流体机械制造有限公司工程施工(内部承包协议)》一份，约定：公司将上海江浪流体机械制造有限公司新建厂区施工工程承包给本公司人员顾纪平，工程名称为上海江浪流体机械制造有限公司新建厂区工程，工程地点为金山区山阳镇南阳港东路。乙方需要签订的材料及清包工合同等由乙方全权负责实施，甲方不盖任何公章，除交易证、资料外。又查明：2013年8月2日，原告(供货方、乙方)、被告万昌集团有限公司上海第五分公司(需货方、甲方)、被告顾纪平(担保方、丙方)签订钢材购销合同一份。合同约定：甲方因金山及平湖工程建设的需要，向乙方购买钢材，丙方对甲方履行合同义务进行担保。甲方以电话方式通知乙方送货的时间、规格和数量，最终以销售单的信息为准，甲、乙双方对签收的销售单无异议。每批钢材的单价和付款时间由甲、乙双方在送货前电话商定最终在销售单上体现，并以销售单确定的单价、总金额及付款期限作为结算依据。甲方金山山阳镇工地授权本公司工作人员项新龙，浙江平湖工地授权本公司工作人员施明生。两人负责对乙方销售单上的货物规格、数量、单价、金额和付款期限进行核对。确认无误后在销售单上签字，经上述两人签字后的销售单为乙方向甲方结算的有效依据。甲方应按签字后的销售单上的金额及付款方式进行付款。逾期付款则甲方必须按每吨每天3.50元计算作为违约金赔偿给乙方，直到甲方结清货款为止。甲方落款处加盖“万昌集团有限公司项目部”字样印章并由被告顾纪平签字确认。乙方落款处加盖原告的公章并由原告的经办人肖有良签字确认。丙方落款处由被告顾纪平签字确认。协议签订后，原告即向被告万昌集团有限公司上海第五分公司供应各类钢材，金额共计2,106,733.27元，并于2013年8月5日至2013年10月8日期间形成销售单若干，销售单由施明生或项新龙在购货单位处签字确认，送货地址或为浙江省平湖市，或为上海市金山区山阳镇南阳港路。具体为：1、2013年8月2日形成销售单【编号：XXXXXXX】，金额为142,149.76元，货款结算方式为：款未结，定于2013年8月30日前结清。2、2013年8月5日形成销售单【编号：XXXXXXX】，金额为107,854.72元，货款结算方式为：货款于2013年9月10日前结清。3、2013年8月5日形成销售单【编号：XXXXXXX】，金额为109,782元，货款结算方式为：货款于2013年9月10日前结清。4、2013年8月13日形成销售单【编号：XXXXXXX】，金额为167,898.33元，货款结算方式为：货款定于2013年9月10日前结清。5、2013年8月13日形成销售单【编号：XXXXXXX】，金额为167,214.60元，货款结算方式为：货款定于2013年9月10日前结清。6、2013年8月17日形成销售单【编号：XXXXXXX】，金额为227,403.76元，货款结算方式为：货款定于2013年9月10日前结清。7、2013年8月31日形成销售单【编号：XXXXXXX】，金额为94,541.82元，货款结算方式为：货款定于2013年10月15日前结清。8、2013年8月31日形成销售单【编号：XXXXXXX】，金额为69,730.40元，货款结算方式为：货款定于2013年10月15日前结清。9、2013年9月9日形成销售单【编号：XXXXXXX】，金额为100,029.62元，货款结算方式为：货款定于2013年10月15日前结清。10、2013年9月9日形成销售单【编号：XXXXXXX】，金额为108,639.54元，货款结算方式为：货款定于2013年10月15日前结清。11、2013年9月15日形成销售单【编号：XXXXXXX】，金额为207,869.34元，货款结算方式为：货款定于2013年10月15日前结清。12、2013年9月22日形成销售单【编号：XXXXXXX】，金额为159,225.12元，货款结算方式为：货款定于2013年10月15日前结清。13、2013年10月18日形成销售单【编号：XXXXXXX】，金额为106,775.40元，货款结算方式为：货款定于2013年11月30日前结清。14、2013年10月18日形成销售单【编号：XXXXXXX】，金额为173,706.15元，货款结算方式为：货款定于2013年11月30日前结清。15、2013年10月18日形成销售单【编号：XXXXXXX】，金额为14,302.35元，货款结算方式为：货款定于2013年11月30日前结清。16、2013年10月24日形成销售单【编号：XXXXXXX】，金额为149,610.36元，货款结算方式为：货款定于2013年11月30日前结清。2014年6月12日，被告顾纪平代表被告万昌集团有限公司上海第五分公司并同时以保证人身份向原告出具还款承诺书一份，内容：“结算到2014年6月10日，万昌集团上海第五分公司平湖华悦公司及金山三阳工地共欠肖有良钢材款计人民币贰佰零叁万零伍佰捌拾肆元整，￥2,030,584(计为454吨)。本公司承诺欠款定于2014年5月30日前结清。期间违约金按每吨每天3.50元人民币计算支付，直至付清货款为止。顾纪平为担保人，对上述还款义务承担连带偿还责任，担保范围包括货款和违约金及实现债权的费用(包括诉讼费，律师费等)。担保期限为债务履行期间及期满后两年”。在审理中，原告确认，原告已收到货款45万元(即：2013年10月8日收到15万元，2013年10月17日收到30万元)，被告万昌集团有限公司上海第五分公司尚欠的货款为1,656,733.27元(即：2,106,733.27元-45万元)。在审理中，被告万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司对顾纪平在钢材购销合同及还款承诺书上“顾纪平”字样签字是否顾纪平本人所签表示无法辨别。本院向被告万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司释明，鉴于被告顾纪平无正当理由拒不到庭，且其开庭前明确表示不参加本案诉讼，要求由被告万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司处理本案纠纷，又被告顾纪平相关签字的真实性认定将直接影响到所有被告责任的承担问题，根据举证责任规则，对于被告顾纪平相关签字的一致性或真实性，应当由被告万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司提出司法笔迹鉴定申请。后万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司提出笔迹鉴定申请，本院亦依法委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所作相应鉴定，但被告万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司明确拒绝支付鉴定费用，鉴定材料被退回本院。另查明：被告万昌集团有限公司上海第五分公司系被告万昌集团有限公司设立的不具有独立法人资格的分公司。再查明：原告为解决案涉纠纷，与上海乐言律师事务所签订法律服务合同，并支付定额律师服务费10万元。上述事实，由原告提交的钢材购销合同、销售单、还款承诺书、法律服务合同、律师支付凭证及律师费用发票，被告万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司共同提交的承包协议复印件，以原、被告的当庭陈述所证实。本院认为，被告顾纪平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未递交答辩状，应视为放弃抗辩权。本案的核心争议焦点在于：就案涉钢材购销合同，被告万昌集团有限公司上海第五分公司是否系原告的合同相对方。根据既已查明的事实，被告顾纪平是被告万昌集团有限公司上海第五分公司所认可的公司人员，且承包了被告万昌集团有限公司上海第五分公司在浙江省平湖市和上海市金山区山阳镇南阳港路两处的工程项目，而案涉争议的钢材购销合同亦是用于前述两地。另外，关于被告顾纪平在钢材购销合同、还款承诺书上签字的笔迹鉴定申请，从本案的客观情况来看，应由被告万昌集团有限公司上海第五分公司、被告万昌集团有限公司提出鉴定申请，而其又放弃鉴定申请，依法须承担举证不利的法律后果。因此，本院认定，钢材购销合同、还款承诺书上签字系被告顾纪平所签，其中，钢材购销合同及还款承诺书均系被告顾纪平以被告万昌集团有限公司上海第五分公司名义并同时以保证人身份出具，至于“万昌集团有限公司项目部”字样的印章是否系被告万昌集团有限公司或万昌集团有限公司上海第五分公司的，不影响前述认定。本案中，原告主张被告万昌集团有限公司、万昌集团有限公司上海第五分公司承担给付货款及违约金的责任，要求被告顾纪平承担连带保证责任。本院认为，分公司不具有独立法人资格，原告主张的货款及违约金责任，倘若合法有据，应由被告万昌集团有限公司承担，而非由被告万昌集团有限公司上海第五分公司承担。同理，虽然被告顾纪平承诺对万昌集团有限公司上海第五分公司的债务承担连带保证责任，但若认定须由被告万昌集团有限公司承担给付货款及违约金的责任的，被告顾纪平仍须承担连带保证责任。就原告主张被告万昌集团有限公司支付的货款1,656,733.27元，原告已提交了销售单，确认了已收到货款金额45万元，并对还款承诺书上的金额2,030,584由货款1,656,733.27元和违约金373,850.73元两部分构成做出了合理解释，本院予以采信。关于原告主张被告万昌集团有限公司支付的违约金，包括两部分：一是在2014年6月12日已确定的截至2014年6月10日的违约金373,850.73元；二是以货款1,656,733.27元为基数，从2014年7月1日起计算至实际清偿之日止的违约金。本院认为，无论是第一项违约金，还是第二项违约金，若以合同或还款承诺书所确定的以每日每吨3.50元的标准计算，相当于按照年利率35%左右的标准计算违约金，明显过高。在审理中，原告自愿将违约金调整为按照年利率24%的标准计算，并无不当，本院予以采纳。关于第一部分违约金，计算标准调整后，原告主张违约金271,408.32元，与法不悖，本院可予以支持。关于第二部分违约金，即以货款1,656,733.27元为基数，从2014年7月1日起计算至实际清偿之日止，按照年利率24%的标准计算，亦与法不悖，本院可作支持。至于原告主张被告万昌集团有限公司支付的律师费10万元，有还款承诺书为据，亦与法不悖，本院可作支持。根据前文分析，案涉原告主张的货款及违约金，应由被告万昌集团有限公司承担、无须判决被告万昌集团有限公司上海第五分公司承担相应责任，而被告顾纪平则须对前述责任承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告万昌集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海潭震贸易有限公司货款1,656,733.27元；二、被告万昌集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海潭震贸易有限公司违约金(即：1、截至2014年6月10日的违约金271,408.32元；2、以欠款本金1,656,733.27元为基数，按照年利率24%的标准计算，从2014年7月1日起计算至实际清偿之日止的违约金)；三、被告万昌集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海潭震贸易有限公司律师费10万元；四、被告顾纪平对上述第一、二、三项判决义务承担连带保证责任；被告顾纪平在承担保证责任后，有权向被告万昌集团有限公司追偿；五、驳回原告上海潭震贸易有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,387元，财产保全费5,000元，两项合计32,387元，由被告万昌集团有限公司、顾纪平共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张高峰人民陪审员  姚 月人民陪审员  张孝贤二〇一六年六月十六日书 记 员  褚剑慧附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……三、《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提交证据。……五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提交证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。