重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终2447号上诉人（原审被告）：重庆市创联物业管理有限公司。法定代表人：毛媛，总经理。委托代理人：潘兴旺，重庆锦扬（江北）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶大平。委托代理人：严长林，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆市创联物业管理有限公司（以下简称创联物业公司）与被上诉人叶大平劳动合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年12月15日作出（2015）沙法民初字第06252号民事判决，创联物业公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员赵文建、刘润荔组成合议庭共同负责对案件的处理，并于2016年5月24日进行了询问。上诉人创联物业公司委托代理人潘兴旺，被上诉人叶大平的委托代理人严长林到庭参加了询问。本案现已审理终结。叶大平一审诉称，叶大平于2014年9月1日开始在创联物业公司工作，工作地点为创联物业公司承包的第三军医大学大学城食堂，工作岗位为后勤肉房。创联物业公司一直未与叶大平签订书面劳动合同，也未与叶大平明确约定工资标准，并且于2014年11月30日后一直拖欠叶大平工资。叶大平除春节放假外未享受周末或法定节假日的休息权利，并且每天工作时间都在11小时以上。为维护叶大平的合法权益，叶大平特向法院提起诉讼，请求法院确认叶大平与创联物业公司之间的劳动关系，创联物业公司向叶大平支付2014年10月1日至2015年5月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额34016元、2014年12月1日至2015年5月31日期间的工资25512元、2014年7月7日至2015年5月31日期间加班工资55729.99元、未休年休假工资报酬8797.24元。创联物业公司一审辩称，叶大平与创联物业公司之间没有劳动关系，因此叶大平的诉讼请求不应得到支持，不同意叶大平的所有诉讼请求。一审法院经审理查明，叶大平自2014年9月1日起在创联物业公司承包的第三军医大学卫勤训练基地食堂工作，工作岗位为后勤肉房，双方未签订书面劳动合同。叶大平实际工作至11月30日。2015年5月11日，叶大平向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决确认劳动关系、创联物业公司支付叶大平工资、双倍工资差额及加班工资，该委超过五个工作日未作出受理决定。叶大平遂诉至一审法院，请求判如所请。审理中，双方一致认可2014年10月、11月工资表上签字的真实性，叶大平主张按照工资表上载明的金额计算叶大平工作期间的月工资。创联物业公司提出工资表系由蒋洪蔓制作，工资金额都是由蒋洪蔓自己确定，创联物业公司公司只是负责工资表上的总金额进行审核，审核无误后代蒋洪蔓向叶大平等食堂工人发放工资，叶大平的工资实际是由蒋洪蔓发放的，叶大平坚持认为创联物业公司公司向叶大平发放工资。上述事实，有叶大平举示的重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会渝沙劳仲函字[2015]第663-666号《函》、仲裁申请书，创联物业公司举示的2014年10月和11月工资表以及双方当事人的陈述在案证明，这些证据的真实性、关联性、合法性已经开庭质证和一审法院审查，可以作为认定本案事实的根据。一审法院认为，现有证据表明叶大平工作期间是由创联物业公司审核并按月向叶大平发放工资，创联物业公司提出的由创联物业公司代蒋洪蔓向叶大平发放工资的辩解理由缺乏证据支持，一审法院不予采纳，一审法院认定叶大平、创联物业公司之间存在劳动关系。关于叶大平、创联物业公司建立劳动关系的时间问题，由于创联物业公司未举示证据予以证实，应当承担不利后果。一审法院依法采纳叶大平的主张，一审法院认定双方建立劳动关系的时间为2014年9月1日。关于双方之间的劳动关系是否解除的问题，由于叶大平自2014年11月30日之后一直未再到创联物业公司处上班，并且在此之后创联物业公司未向叶大平发放工资，应视为叶大平自动离职，双方之间的劳动关系在事实上已于2014年11月30日解除。一审法院认定叶大平、创联物业公司自2014年9月1日至2014年11月30日期间存在劳动关系。叶大平主张2014年12月1日至2015年5月31日期间工资的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。关于叶大平工作期间的月平均工资标准问题，叶大平主张按照2014年10月、11月工资表计算，一审法院予以支持。根据该两份工资表，叶大平2014年10月工资为2600元，11月工资为2860元，一审法院认定叶大平工作期间月工资为2730元[（2600元+2860元）÷2个月]。由于叶大平在创联物业公司工作不满一年，不符合享受带薪年休假的条件，一审法院对叶大平要求创联物业公司支付未休年休假工资报酬的诉讼请求不予支持。由于叶大平、创联物业公司建立劳动关系期间，创联物业公司未与叶大平签订书面劳动合同，故创联物业公司自用工之日满一个月的次月起每月向叶大平支付双倍工资，故创联物业公司应支付叶大平2014年10月1日至2014年11月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额5460元（2730元/月×2个月）。关于叶大平主张的2014年7月7日至2015年5月31日期间的加班工资问题，依法应由叶大平承担举证责任。从2014年11月的工资表可以看出，叶大平在该月上班30天，而该月存在10个休息日，因此可以认定叶大平在2014年11月存在休息日加班10天的事实，而作为计算加班工资的该月工资基数应为扣除已发加班工资后的金额即2600元（2860元-260元），故创联物业公司依法应当支付叶大平加班工资2390.80元（2600元/月÷21.75×10天×200%），扣除已支付的260元，创联物业公司还应支付叶大平2014年11月份休息日加班工资2130.80元（2390.80元-260元）。由于叶大平实际上班至2014年11月30日，叶大平主张2014年9月1日之前以及2014年11月30日以后的加班工资诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。由于叶大平未举示证据证实工作期间存在延时加班以及2014年9月和11月期间存在法定节假日和休息日加班的事实，应当承担不利后果，一审法院对叶大平要求创联物业公司支付该期间加班工资的诉讼请求不予支持。由于叶大平在创联物业公司工作不满一年，不符合享受带薪年休假的条件，一审法院对叶大平要求创联物业公司支付未休年休假工资报酬的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告叶大平与被告重庆市创联物业管理有限公司之间自2014年9月1日至2014年11月30日期间存在劳动关系。二、由被告重庆市创联物业管理有限公司支付原告叶大平未签订书面劳动合同的双倍工资差额5460元、加班工资2130.80元，合计7590.80元，此款限被告重庆市创联物业管理有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付。三、驳回原告叶大平的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半缴纳5元，本院予以免收。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。创联物业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第06252号民事判决并驳回叶大平的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以下事实认识错误，请求二审法院重新认定。1.一审法院认定叶大平自2014年9月1日起在创联物业公司承包对方上诉第三军医大学卫勤训练基地食堂工作，是错误的。2.一审法院认定“双方一致认可2014年10月、11月工资表上签字的真实性”是错误的。创联物业公司在一审庭审中已经陈述，工资表由蒋洪蔓制作，创联物业公司只是对总金额进行审核并代蒋洪蔓发给员工，员工的实际工资由蒋洪蔓发放，创联物业公司代蒋洪蔓发的工资，在结算承包经营款时一并结算。蒋洪蔓在一审中提交的每个月的结算清单里有一项目“代发工资”，多达几万元，足可说明这一点。二、一审法院以下法律适用错误，请二审法院予以纠正。1.一审法院认定叶大平与创联物业公司之间存在劳动关系是错误的。2015年5月25日重庆市高级人民法院发布的典型性指导性案例第8篇《重庆某建筑劳务有限公司诉朱某某工伤保险待遇纠纷案》，用工单位违反法律法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的劳动者请求确认与用工单位之间存在劳动关系的，不予支持。但如果该组织或自然人聘用的职工从事承包业务是因工伤死亡的，该用工单位应当承担工伤保险待遇赔付责任。据此典型性指导案例，结合本案，创联物业公司将承包的第三军医大学大学城校区食堂转包给蒋洪蔓，即使蒋洪蔓不具有用工主体资格，也假定蒋洪蔓聘用了叶大平在其承包的食堂上班，叶大平要求确认与上诉人之间系劳动关系，也不应当支持。除叶大平非因工伤亡，创联物业公司理应承担工伤赔付责任。然而，叶大平并无工伤情形。2.一审法院判令创联物业公司支付未签订劳动合同的双倍工资是错误的。因创联物业公司与叶大平之间不属于劳动关系，创联物业公司也没有与叶大平签订劳动合同的义务，因此一审法院判决创联物业公司支付未签订劳动合同的双倍工资是错误的。3.一审法院判令创联物业公司支付加班工资是错误的。因创联物业公司与叶大平之间不属于劳动关系，叶大平也从未在创联物业公司工作过，所以，一审法院判令创联物业公司支付加班工资是错误的。叶大平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审询问中，创联物业公司举示三食堂结算清单，其中2-9月有代发工资项目，拟证明创联物业公司与蒋洪蔓是承包关系而不是劳动关系，一审认定双方是劳动关系不属实；10-11月没有代发工资项目，是因为10-11月是三军医大管理和发放工资。叶大平质证称上述证据真实性无异议，但是只有个别写的是代发工资，其他写的是工资，恰好证明工资是创联物业公司发放，包括蒋洪蔓的工资，说明蒋洪蔓是与创联物业公司是具有劳动关系的内部承包关系，10-11月是三军医大认为创联物业公司资金往来由问题才代其发放包含蒋洪蔓在内的劳动者的工资。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从上述规定可知，劳动关系的成立以“用工”为标准，也就是说劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的劳动任务并获得报酬。本案中，当事人的陈述、工资表等相互印证，足以证明叶大平为创联物业公司工作，创联物业公司给叶大平发放报酬，双方建立了劳动关系。关于叶大平、创联物业公司建立劳动关系的时间问题，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，对于叶大平的入职时间，叶大平陈述为2014年9月1日，创联物业公司并未举示职工名册等反驳证据，故一审法院采信叶大平的陈述，确认其入职时间为2014年9月1日并无不当，本院予以维持。关于双方之间的劳动关系是否解除的问题，由于叶大平自2014年11月30日之后就一直未再到创联物业公司处上班，并且在此之后创联物业公司未向叶大平发放工资，应视为叶大平自动离职，双方之间的劳动关系在事实上已于2014年11月30日解除。一审法院确认叶大平与创联物业公司2014年9月1日起至2014年11月30日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。叶大平在创联物业公司工作期间，创联物业公司未与叶大平签订书面劳动合同，创联物业公司应自用工之日满一个月的次月起每月向叶大平支付双倍工资，故一审认定创联物业公司应支付叶大平2014年10月1日至2014年11月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额并无不当，本院予以维持。关于叶大平的加班工资问题，依据叶大平一审举示的2014年11月的工资表，叶大平在该月上班30天，可以认定叶大平在2014年11月存在休息日加班10天的事实，故一审认定创联物业公司应支付叶大平2014年11月休息日加班工资并无不当，本院予以维持。综上，创联物业公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实和使用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆市创联物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一六年六月二十八日书 记 员  刘 莉