福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）闽民终字第1120号上诉人（原审原告）陈国兴。委托代理人郑庄、王茂盛，福建佐佑律师事务所律师。上诉人（原审被告）吴风。委托代理人江光生，福建康立律师事务所律师。委托代理人林伟，福建信衡律师事务所律师。原审被告中铁九局集团有限公司。法定代表人段广和，董事长。委托代理人李福军，辽宁华远律师事务所律师。上诉人陈国兴因与上诉人吴风、原审被告中铁九局集团有限公司（以下简称“中铁九局”）合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈国兴及其委托代理人郑庄、上诉人吴风及其委托代理人江光生、林伟、原审被告中铁九局委托代理人李福军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈国兴在一审的诉讼请求为：1、吴风向陈国兴支付应分配的合伙财产人民币6889879元（包括CFG桩基工程材料调价款5139879元及工程款1750000元）；2、吴风向陈国兴支付应分配的合伙财产中工程款1750000元的逾期付款利息（利息以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自2010年1月22日计至还清款项之日止，暂计至起诉之日为521115元）；3、中铁九局对第1项、第2项请求在欠付工程款范围内承担连带责任；4、案件诉讼费由吴风、中铁九局承担。原审查明：2006年6月17日，陈国兴代表中国第四冶金建设公司福州分公司（以下简称“四冶公司”）（乙方）与衡阳市安荣建筑工程有限公司［以下简称“安荣公司”；后更名为华融建筑工程（集团）有限公司，简称“华融集团”］（甲方）签订一份《施工合作协议书》，约定：甲方同意乙方组织施工福厦铁路Ⅱ标段DK99＋600-DK112＋450段工程（不含大桥、中桥、跨线桥、软基加固桩即CFG桩工程），承包方式为包工包料。2006年6月30日，陈国兴代表甲方四冶公司与乙方吴风签订《施工合作协议书》，约定甲方授权乙方组织施工福厦铁路Ⅱ标段DK99＋169.94-DK112＋450（福厦高速铁路第四工区莆田车站及路基工程）。2006年7月6日，陈国兴与吴风共同作为承包方（乙方）、安荣公司作为发包方（甲方）签订一份《施工合作协议书》，约定：甲方同意乙方组织施工福厦铁路Ⅱ标段DK99＋600-DK112＋450段工程（不含大桥、中桥、跨线桥、软基加固桩即CFG桩工程），承包方式为包工包料。2006年10月29日，陈国兴为甲方，吴风为乙方签订一份《合作施工补充协议》，约定双方依据上述三份合同，合作承包福厦铁路Ⅱ标第四工区莆田车站站场施工及路基工程。2006年8月31日，吴风为承包方（乙方）、安荣公司为发包方（甲方）签订一份《施工合作协议书》，约定：甲方同意乙方组织施工DK99＋500-DK112＋450段的CFG桩工程，承包方式是包工包料；按甲方与业主末次验工计价的开工累计价值下浮40%为合同的最终价款。2007年4月28日，陈国兴与中铁九局四工区的副工区长谭辉生签订《材料调差备忘录》，约定：1、CFG桩混凝土及涵洞工区保证到调价执行时给予调价，到调价时工区一定保证按设计工程完成数量调差金额及时分割支付给予陈国兴，以上要求工区不得有任何理由拒付；2、该工段路基及涵洞等清场工地调价，工区保证到调价执行时给予调价，并按设计工程完成数量及时支付调价款；……4、以上调价必须由四冶公司陈国兴签名确认有效，工区支付同时也必须由陈国兴计款签名有效，以确保陈国兴的合理利益；5、本备忘录与2006年7月6日所签订主合同具有同等效力。谭辉生在落款处写明“如果业主给予调差，我们参照给予调差。”2007年7月4日，乙方吴风以永安市宏盛工程有限公司（以下简称“宏盛公司”）的名义与甲方中铁九局福厦铁路项目经理部四工区签订一份《施工合作协议书》，约定：甲方同意乙方组织施工DK99＋500-DK112＋450段的CFG桩和DK99＋500-DK100＋314.00段的路基、涵洞工程及附属工程，承包方式是包工包料。2008年9月22日，吴风与中铁九局、华融集团签订《备忘录》，对包括CFG桩结算在内的福厦工程清算遗留问题达成协议：按莆田车站作业队（吴风）施工范围内CFG桩数量445474延长米计，综合单价60元／延长米，扣除试验费（0.5%）、税金（3.35%）后进行结算。2009年11月11日，吴风为甲方，陈国兴为乙方，就福厦铁路莆田车站路基段DK99＋500-DK112＋450段工程签订一份《协调补充协议书》，约定：一、依据中铁九局原四工区2006年8月31日吴风、唐春阳两人签订的软基处理合同与2009年8月28日中铁九局原四工区负责人谭辉生和陈国兴签订的材料调差备忘录，中铁九局项目部保证DK99＋500-DK112＋450段CFG桩混凝土调价执行时给予调价。双方所存在的争议经双方协商同意各自出具真实依据证明材料交项目部。二、甲乙双方在2006年10月29日就莆田车站工程段签订合作施工补充协议，产生调价利益争议，并于2009年11月11日经双方友好协商处理，请项目部以实际情况，合情合理予以解决，由九局项目部裁定。双方同意服从九局项目部裁定，裁定金额由项目部直接支付给各受益人。三、DK103＋200-DK112＋450段的涵洞调价由陈国兴计价，调差结算由陈国兴受益，原结算计价依据由吴风提供。CFG桩的变更部分至今未解决，变更部分最终共同协商处理共同承担。四、以上双方提供实际证明资料，但吴风与原四工区和蒋安荣公司的DK99＋500-DK112＋450段的计价清单根据设计图纸施工完成的工程量作为双方的共同依据（以吴风和原四工区结算的工程量作为双方的结算依据）。五、双方同意以上争议由中铁九局福厦项目部裁定，双方不得再有任何异议。2010年1月21日，吴风为甲方，陈国兴为乙方，签订一份《莆田车站作业队内部结算协议书》，约定：1、经中铁九局福厦铁路项目部给予调价差确认（在调价差过程中双方必须积极配合，共同向中铁九局福厦铁路项目部要求调价差，在调价差过程中所产生的费用，由甲方拿出调价差总额的百分之五作为乙方开支费用，甲方费用自理），即甲方按45%乙方按55%（含甲方5%）的比例分配调价差额（其中外供混凝土调价差归甲方所有），所有调价差的确认及支付必须有甲乙双方共同在场确认；2、甲方一次性付给乙方工程分割款人民币220万元，原来双方之间的所有合作经营协议作废，原有账目不再结算，乙方不得以任何理由再与甲方结算；4、甲方不得以任何理由拒付乙方工程款项，中铁九局福厦铁路项目部所欠工程款若不足220万元人民币的，由甲方直接支付给乙方。同日，吴风向中铁九局出具内容为“支付陈国兴福厦铁路工程款人民币200万元正（大写：贰佰贰拾万元正）”、落款为“领款人：莆田车站作业队吴风”的付款凭证。2010年8月8日，吴风向中铁九局出具内容为“本人吴风同意在九局本人的工程款中暂扣220万元，用于预留本人对陈国兴的工程款”的便函。2012年1月13日，中铁九局向陈国兴支付25万元。2012年4月15日，吴风向中铁九局出具声明，表示不认可2010年1月21日的内部结算协议书及付款凭证。2012年6月20日，中铁九局向陈国兴支付20万元。2012年10月11日，吴风起诉请求撤销上述内部结算协议书，福建省福清市人民法院审理后，于2013年6月17日作出（2013）融民初字第1879号民事判决书，驳回了吴风的诉讼请求。吴风不服该判决，向福建省福州市中级人民法院提起上诉。2013年9月24日，福建省福州市中级人民法院作出（2013）榕民终字第3242号民事裁定书，准予吴风撤回上诉。相关法律文书现已发生法律效力。2013年7月9日，中铁九局向陈国兴支付50万元。2013年7月9日，陈国兴向中铁九局出具一份《承诺保证函》，表示若法院支持吴风诉讼请求，陈国兴承诺即时返还中铁九局已支付的95万元工程款。2013年9月22日，吴风向中铁九局递交《律师函》，要求撤销2010年8月8日的便函。2012年4月19日，中铁九局答复称：鉴于你与陈国兴的经济纠纷已起诉至法院，为维护你们双方各自权益，自接你声明起至法院判决期间暂停支付（期限六个月），协议及付款凭证（220万元）是否有效，最终以法院判决为准，希你抓紧办理此案，否则逾期我方视声明无效。”2013年12月26日，中铁九局出具一份《关于对莆田作业队CFG桩工程最终结算说明》，称“根据《新建铁路福州至厦门Ⅱ标段单位工程验工计价表》，CFG桩合同价每延长米为56.39元。根据2006年8月31日安荣公司与吴风签订的《施工合作协议书》以及2007年7月4日中铁九局与宏盛公司签订的《施工合作协议书》的约定，CFG桩每延长米下浮40%，其合同价为33.834元。由于工程难度、市场价格的增长等诸多因素影响，中铁九局、华融集团（安荣公司）、莆田车站作业队（吴风）三方于2008年9月22日对CFG桩工程进行协商调价，签订了《备忘录》，原四工区放弃对每延长米56.39元的40%合同价款的约定，《备忘录》明确约定CFG桩最终结算每延长米给吴风综合单价60元。”原审法院认为：吴风主张其在被胁迫的情况下于2010年1月21日签署讼争《内部结算协议书》和付款凭证，却未提交有效证据证明，相反，吴风2010年8月8日向中铁九局出具的内容为“同意暂扣220万元用于预留对陈国兴的工程款”的便函能够与其2010年1月21日出具的付款凭证相互印证，若吴风确系在被胁迫的情况下签署上述内部结算协议书和付款凭证，事后其不可能不仅未向公安机关报案反而向中铁九局出具便函。吴风未能对其事后出具便函的行为作出合理解释，根据本案现有证据，法院有理由相信上述《内部结算协议书》和付款凭证是吴风的真实意思表示，不存在胁迫情节。吴风主张陈国兴未参与CFG桩施工，原审法院认为，吴风曾于2009年11月11日与陈国兴签订《协调补充协议书》，提及“CFG桩的变更部分至今未解决，变更部分双方共同协商处理共同承担”，此后吴风又于2010年1月21日与陈国兴签订《内部结算协议书》，对CFG桩的调差分配问题进行约定。若陈国兴未参与CFG桩的施工，吴风不可能签署上述《协调补充协议书》和《内部结算协议书》。吴风未能对其签署上述协议的行为作出合理解释，据此，原审法院认定陈国兴参与CFG桩施工。陈国兴主张吴风应向其支付CFG桩调价款6889879元，原审法院认为，讼争CFG桩工程已于2008年9月22日进行了结算，综合单价为60元／延长米，此后陈国兴、吴风于2009年11月11日签订《协调补充协议书》，于2010年1月21日签订《内部结算协议书》，均提及双方共同向中铁九局申请CFG桩调价事宜，但未明确调差的基准价。鉴于结算在先，签订上述两份协议在后，且2006年8月31日的《施工合作协议书》未明确具体的合同价款，故法院认为陈国兴与吴风的真实意思表示是以结算价为基准价计算调差，并按《内部结算协议书》约定的比例分配调差款。现各方当事人均认可CFG桩工程结算价仍为60元／延长米，故在陈国兴未提交有效证据证明吴风已自中铁九局处收到调差款的情况下，其请求吴风向其支付CFG桩调价款6889879元，法院无法支持。依照讼争《内部结算协议书》第二条的约定，吴风应向陈国兴支付人民币220万元，现中铁九局已代吴风向陈国兴支付95万元，故吴风尚欠陈国兴125万元。陈国兴请求判令吴风向其支付175万元，已超出吴风欠付的工程款，对超出部分，法院不予支持，故吴风应立即向陈国兴支付125万元工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，吴风应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2010年1月22日起向陈国兴支付上述125万元的逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中铁九局应在欠付吴风工程款的范围内对陈国兴承担责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第二十六条的规定，判决：一、吴风应于判决生效之日起十日内向陈国兴支付工程款125万元及其利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2010年1月22日起计至判决确定的还款之日止）；二、中铁九局在欠付吴风工程款的范围对判决第一项确认的债务承担责任；三、驳回陈国兴的其他诉讼请求。一审案件受理费63677元，由陈国兴负担44277元，由吴风、中铁九局负担19400元。一审判决后，陈国兴与吴风均不服，分别向本院提起上诉。陈国兴上诉称：一审判决认定，双方讼争CFG桩已于2008年9月22日进行了结算，综合单价为60元／延长米；而陈国兴与吴风于2009年11月11日签订《协调补充协议书》，于2010年1月21日签订《内部结算协议书》，均提及双方共同向中铁九局申请CFG桩调价事宜，但未明确调差的基准价。鉴于结算在先，签订协议在后，一审法院认定双方是以结算价为基准价计算调差。陈国兴主张吴风支付CFG桩调价款不予支持，是认定事实错误，主要理由是：第一，CFG桩工程合同价款为33.834元／延长米。2006年8月31日签订的《施工合作协议书》第三条约定按验工计价下浮40%为合同最终价款，中铁九局于2013年12月26日出具的《关于对莆田车站作业队CFG桩工程最终结算的说明》明确载述：《新建铁路福州至厦门Ⅱ标段单位工程验工计价表（合同包干值）》CFG桩合同价每延长米为56.39元，下浮40%，其合同价为33.834元。据此，讼争工程合同价款是具体明确的，即为33.834元／延长米，一审认定没有明确具体的合同价款错误；第二，陈国兴对2008年9月22日结算事宜不知情。在庭审过程中，陈国兴已声明自己对吴风和中铁九局2008年9月22日结算的事情不知情，一审法院擅自推断其已明知结算价为60元是错误的；第三，调差基准价为合同价即33.834元／延长米，而非结算价60元／延长米。虽然《协调补充协议书》、《内部结算协议书》均未明确调差基准价，但结算价60元／延长米本身就是调差价，是在合同价33.834元／延长米调差后形成的价格。根据2007年4月28日陈国兴与中铁九局签署的《材料调差备忘录》，中铁九局鉴于已具备全部的施工条件却调整该工程段施工任务的实际情况，明确向陈国兴承诺支持调差并分割支付给陈国兴本人，在该时间点，只存在合同价33.834元／延长米，根本不存在调差之后的结算价。吴风和中铁九局未能举证证明结算价即为调差基准价，应承担举证不能的后果。第四，讼争工程的工程款绝大部分已实际支付。讼争工程经吴风和中铁九局结算，工程款总额为35645123元。经向中铁九局四工区项目财务部查核，截止2009年9月30日，吴风已领取工程款31590154元，尚余保证金1287969元和工程尾款2770000元，合计4054969元工程款尚未领取。吴风私自领取工程款，却拒绝将调差款支付给陈国兴；中铁九局明确承诺将调差款分割支付给陈国兴，却擅自将大部分工程款支付给吴风，严重侵犯了陈国兴的合法权益。请求撤销一审判决，改判吴风向陈国兴支付CFG桩基工程调差款5828136元，中铁九局承担连带责任。吴风上诉及答辩综合陈述称，原审关于陈国兴参与CFG桩施工事实认定错误，一审判决要求吴风向陈国兴支付工程款125万元及其利息没有事实和法律根据，主要理由是：第一，陈国兴与吴风共同承包的工程DK99＋600-DK112＋450段工程（不包括软基加固桩即CFG桩）有合同为据，但该合作工程已结算清楚并无盈余。1、对于2006年7月6日吴风与陈国兴共同与安荣公司签订的《施工合作协议书》，承包方有陈国兴的名字，陈国兴有参与合伙，但该协议书明确载明，吴风与陈国兴共同承包福厦铁路Ⅱ标段的DK99＋600-DK112＋450段（不含大桥、中桥、跨线桥、软基加固桩）工程的施工。其中DK99-DK109段是吴风与陈国兴共同合伙，由吴风承担施工任务；DK109-DK112段由陈国兴个人施工，与吴风无关。2、对于DK99-DK109段吴风与陈国兴共同合作工程项目，双方确已结算清楚。根据中铁九局集团福厦项目部与莆田车站吴风作业队的《结算表》，总工程款为8997149.28元，并于2007年4月22日与张金钰班组进行了结算，即总工程款扣除工程预付款及队部材料款共计4674443元、实扣前期费用（建设开支、拆迁费及清表费）50万元（实扣40万元）及管理费用234800元后，应向张金钰班组支付3687906.28元，三方已结算清楚，陈国兴自己签字为凭。莆田车站作业队仅收取张金钰班组的管理费用，该工程项目没有盈余。第二，陈国兴没有合伙承包DK99＋600-DK112＋450段的CFG桩，主要理由是：1、2006年8月31日与安荣公司签订《施工合作协议书》并承包讼争CFG桩工程的是吴风个人，陈国兴没有参与合伙，承包方上也没有陈国兴名字。2、2006年7月6日吴风与陈国兴共同与安荣公司签订的《施工合作协议书》不包含本案讼争的CFG桩工程。3、2006年6月30日吴风与陈国兴签订《施工合作协议书》以及2006年6月17日陈国兴与安荣公司签订的《施工合作协议书》均不包含本案讼争的CFG桩工程。4、如陈国兴主张其在讼争CFG桩工程是共同承包人或有投资，应出示其签订工程合同或实际投资的证据。5、2014年10月26日谭辉生出具一份证明，主要证明以下事实：一是2007年4月28日陈国兴以2006年7月6日与吴风签有《合作协议》，叫谭辉生签字，因谭辉生于2007年2月刚到任，对双方合作情况不了解，就在该备忘录上签字了。二是事后谭辉生经调查了解核实，讼争CFG桩工程系吴风个人与安荣公司签订施工合同并组织施工，与陈国兴无关。三是陈国兴仅参加吴风DK103-DK109段路基工程的施工。四是2009年11月21日谭辉生在备忘录抬头明确注明：关于材料调差，应按照合同工程量，谁施工的调给谁；CFG桩工程属吴风施工，材料调差应属吴风调差。6、2009年8月25日中铁九局福厦铁路四工区副工区长陈柳生接受福建众益律师事务所律师郑新平、**调查时明确确认：吴风承担的是DK103-DK109段的施工任务，陈国兴承担的是DK109-DK112段的施工任务，双方各有自己的施工队，与其也分别结算，五马山采石场和CFG桩位于吴风的施工段内，另外吴风与陈国兴合作也不愉快，所以陈国兴没有参与五马山采石场和CFG桩施工。7、安荣公司（即华融集团）出具证明，2006年8月31日在福厦铁路A2标DK99＋450-DK112＋500段的CFG桩与吴风个人签订的《施工合作协议书》，工程施工及工程管理包括建混凝土搅拌站、以及实验和结算等都由吴风个人完成，与陈国兴没有任何关联。8、吴风个人承包的CFG桩工程早已于2008年9月22日按综合单价60元结算清楚，而所谓的《莆田车站作业队内部结算协议书》签订日期是2010年1月21日，当时双方曾想向中铁九局提出对DK99-109-112路段整体调价，所以当时约定在调价过程中双方必须积极配合，共同向中铁九局福厦铁路项目部要求调价差，在调价过程中所产生的费用，由吴风拿出调差价总额的百分之五作为陈国兴开支费用，吴风费用自理。但事实上，对于陈国兴与吴风于2010年之后所提出的DK99-109-112路段整体调价，中铁九局未予以理睬，更未予以调价。陈国兴诉求CFG桩调价款没有任何事实和法律根据。第三，2010年1月21日《莆田车站作业队内部结算协议书》系以胁迫方式逼迫吴风签字，该协议书不是吴风的真实意思表示，且陈国兴要求吴风支付220万元工程款没有任何事实和法律依据，当属无效。1、吴风与陈国兴共同承包的工程不包含讼争CFG桩工程，且该工程款已结清了结。2、陈国兴在讼争CFG桩工程中没有共同承包或投资，陈国兴诉求吴风支付175万元工程款没有事实和法律根据。3、陈国兴利用吴风因其他事情而被公安机关取保候审不敢与其激烈争吵等不利因素，于2010年1月21日在仙游枫亭中铁九局项目部会议室纠集多人使用胁迫方式逼迫吴风与其签订《莆田车站作业队内部结算协议书》，强迫吴风一次性支付给陈国兴工程分割款220万元，造成吴风无法向中铁九局领取CFG桩工程款，严重侵犯了吴风的合法权益。第四、陈国兴在原审提供的证据5、6、25、26伪造签名，其他证据也存在诸多不实，应依法追究其法律责任。因此，请求依法撤销一审判决，驳回陈国兴的全部诉讼请求。陈国兴答辩称，1、关于CFG桩工程是吴风单独承包的，还是与陈国兴合伙承包的问题，本案相关证据已经证明了两人合伙承包的事实。一审认定完全正确。2、关于陈国兴是否应分配调价款及数额问题，两人合伙承包CFG桩工程，陈国兴有权分配一半调价款，即5828136元。3、关于《内部结算协议书》是否有胁迫。吴风未提供证据证明签订这份协议时存在胁迫的情形，且生效裁判已经确认了该协议书的效力。在二审审理过程中，对原审查明的事实，双方提出异议主要是：陈国兴认为其在一审中提供的证据A36，即证明安荣公司收到陈国兴履约保证金260万元以及2006年7月间张金钰交纳莆田车站路段施工承包保证金260万元的收款收据N0.0011651、N0.001152、N0.0011551及何昌江汇款单（2006年5月9日至5月10日），法院没有认定；吴风补充事实，即2006年6月30日协议明确承包的是路基工程，没有承包CFG桩工程；2007年4月28日的《材料调差备忘录》是陈国兴以欺骗方式与谭辉生签订的。对于其他事实，双方均无异议，本院予以确认。在二审审理过程中，陈国兴提供七份证据：G1、2007年4月23日莆田车站作业队与工区的《莆田车站作业队工程结算表》；G2、2007年2月12日莆田车站作业队向中铁九局福厦铁路站前线Ⅱ标段四工区的《拨款申请》；G3、莆田车站水泥用量；G4、原材料管理台账；G5、预付工程款明细表三份、张金钰出具证明一份、安荣公司出具的陈国兴向其支付合同履约金260万元的收款证明一份、收款收据三份及何昌江转账凭证三份；G6、会议纪要三份、莆田车站作业队与倪朝宝2006年8月8日《工程劳务合作施工协议书》一份、中铁九局福厦铁路Ⅱ标项目经理部第四工区与莆田市荔城区新度镇东埔余村2006年9月《临时用地协议书》一份；G7、《关于莆田车站吴风作业队结算情况的报告》、《莆田车站作业队移交工作财务内容确认表》各一份。吴风质证认为，证据G1不属于新证据，该结算表系2006年7月6日陈国兴与吴风所签订的《施工合作协议书》项下共同承包的工程，与吴风个人承包的CFG桩工程无关，该结算表不能证明陈国兴与吴风有合作投资讼争CFG桩工程。G2不属于新证据，对真实性、内容及证明对象均有异议。不是原件，有伪造签名的痕迹，该申请表也无法证明双方有合伙投资CFG桩工程；杨小萍、张金钰只是经办人，也在申请表上签字；丁锡强、倪朝宝与陈国兴是老朋友，有长期业务往来，与本案在法律上有利害关系，不具备证人证言资格。G3不属于新证据，对真实性、内容均有异议。没有审核人员及负责人签字，是事后伪造杜撰的。倪朝宝是陈国兴老朋友，***是陈国兴女婿，与本案有法律上利害关系，不具备证人资格。该证据也不能证明双方有合作CFG桩工程。G4不属于新证据，对真实性、内容有异议，是伪造杜撰的；证明对象和关联性有异议，该《原材料管理台账》抬头系花园山路基作业队，不是CFG桩工程作业队，与本案无关，也不能证明双方有合作CFG桩工程。G5不属于新证据。对真实性、内容有异议，是事后编造杜撰的，证明对象有异议，《证明》体现的是2006年7月6日施工合同项下的工程，明确不包括CFG桩工程，不能证明双方有合作CFG桩工程，翁祖霖受雇于陈国兴，倪朝宝和翁祖霖均与本案有法律上的利害关系，陈述不实。G6不属于新证据。对真实性及证明对象有异议。在此“陈工”非指陈国兴，是工地上陈姓工程师。陈国兴是路基工程承包人，在工地上一般称呼为陈老板、陈总、陈队长。陈国兴在一审确认《五马山安置土石方施工协议书》系吴风个人签订，与其无关，绝不可能安排无关人员陈国兴来负责石子厂选址报告。该会议纪要内容也不能证明双方有合作CFG桩工程，倪朝宝施工工程和临时用地协议书的内容均与CFG桩工程无关。G7不属于新证据。对其真实性有异议，据了解2007年杨小萍从未与陈国兴对账并向其移交《工作财务内容确认表》，2008年杨小萍还在莆田车站作业队上班，无须移交工作财务内容，因此2007年11月3日陈国兴与杨小萍对账实属陈国兴自己编造杜撰，不是事实。该证据也与本案无关，对证明对象有异议，不能证明双方合作CFG桩工程。以上证据要求提供原件。吴风提供五份证据：W1、谭辉生于2014年10月26日出具《证明》、2007年4月28日陈国兴与谭辉生签订材料调差备忘录、中铁九局集团福厦铁路项目经理部于2007年2月1日《关于任命谭辉生同志为副工区长职务的通知》、谭辉生身份证明各一份；W2、2014年3月27日安荣公司（即华融集团）证明一份；W3、CFG桩技术负责人杨晓望2014年10月28日《证明》、《声明》各一份；W4、杨小萍、杨晓望2014年10月28日《证明》一份；W5、杨小萍2014年10月28日《证明》一份。陈国兴质证认为，这五份证据均不属于新证据。且证人必须出庭作证，内容不实，不能采纳。在二审审理过程中，吴风申请莆田车站作业队副队长兼材料负责人杨小萍、CFG桩技术负责人杨晓望出庭作证。本院依法准许。杨小萍出庭作证称：CFG桩工程陈国兴未参加，2007年没有与陈国兴对账；不认识翁祖霖。《莆田车站作业队队部每月开支统计表》是杨小萍签名的。陈国兴质证认为，双方按照2006年签订的协议，杨小萍是吴风派出的出纳，翁祖霖是陈国兴派出的会计，所有的工资都是一起开支的。杨晓望出庭作证称：其于2006年9月中旬至2010年在莆田车站作业队工作，是负责软基处理的技术员。CFG桩工程是吴风个人承包的，所有班组都是跟吴风签的。一审证据A6会议纪要上的签名不是杨晓望本人的签字，此时其还未到作业队。9月份到作业队时是在丁锡强班组，后因丁锡强班组施工完了，杨晓望就留在作业队，是由杨小萍通知调到队部。***负责103、109搅拌站，搅拌站供应混凝土与作业队是买卖关系，但不知道如何结算的。陈国兴质证认为，杨晓望是他安排到队部的；***、吴风、陈国兴在施工期间都是在一起吃饭、住宿的，开支是在一起的。本院认为，陈国兴提供的七组证据，证据G1、G2、G5、G6均在一审已经提供并经一审认证，本院不再予以认证；证据G3系陈国兴女婿***自行统计的水泥用量，未经吴风签字确认，本院不予采纳；证据G4系花园山路基作业队管理台账，与本案无关，本院不予采纳；证据G7《关于莆田车站吴风作业队结算情况的报告》，吴风未提出异议，本院予以确认；《移交工作财务内容确认表》未注明时间及移交对象，杨小萍本人也否认进行财务移交，本院不予采纳。吴风提供的五份证据均为证人证言，对于未出庭作证的谭辉生、蒋安荣的证言，本院不予采纳。对于出庭作证的杨小萍、杨晓望的证言，本院将结合对本案事实的认定作出分析。针对二审中各方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点有三个：一是吴风是否应向陈国兴支付CFG桩工程调价款5828136元；二是吴风是否应向陈国兴支付工程款125万元；三是中铁九局是否应对上述款项承担连带责任。一、关于吴风是否应向陈国兴支付CFG桩工程调价款5828136元的问题。陈国兴认为，CFG桩工程合同价款为33.834元／延长米，而结算综合单价为60元／延长米，根据陈国兴与吴风于2010年1月21日签订的《莆田车站作业队内部结算协议书》的约定，陈国兴应分得55%的调价差比例，即CFG桩数量445474延长米×（60-33.834）元／延长米×50%=5828136元（根据陈国兴自述，一审起诉的调价款5139878元是自己计算错误；二审上诉请求的金额是按50%比例分割）。吴风认为，陈国兴未参与CFG桩工程施工，双方在内部结算协议书中，对调价差按比例进行分配的约定，是基于工程结算后，吴风与陈国兴共同向中铁九局申请工程整体调价差，但中铁九局也实际未给予调差价，因此，陈国兴要求支付调价差没有事实和法律根据。本院认为，1、关于双方约定分配的调价差问题。根据各方提供的证据及在法庭上的陈述中可以认定，陈国兴与吴风约定按比例分配的调价差款项，是双方基于吴风与中铁九局进行结算后，也即2008年9月26日中铁九局与莆田车站作业队（吴风）签署《验工计价审核单最终结算》之后，共同再向中铁九局争取的价格调差。理由主要是：第一，根据陈国兴的陈述，其于2009年8月即知道吴风与中铁九局进行了结算，但不知道最终结算价。之后，根据陈国兴提供的证据G7《关于莆田车站吴风作业队结算情况的报告》，载明了吴风与中铁九局之间的结算及支付情况，陈国兴在尾部手写注明“项目部财务何涛对吴风领取工程款是在综合调价差后领走”，签名“陈国兴”，标注时间为“2009年11月28日”，证明此时陈国兴不仅知道CFG桩工程进行了结算，而且也明确知道最终工程的结算价。陈国兴辩称所标注的时间系中铁九局与吴风关于工程款支付结欠的时间，理由不充分，本院不予采纳。第二，根据2010年1月21日，陈国兴与吴风签订的《莆田车站作业队内部结算协议书》第一条约定：“经中铁九局福厦铁路项目部给予调价差确认（在调价差过程中双方必须积极配合，共同向中铁九局福厦铁路项目部要求调价差……）”，按照此约定的表述，双方在均已知道吴风已与中铁九局结算完毕后，还要求再向中铁九局争取调价差。因此，此时调价差的基准价应为合同结算价。第三，根据陈国兴提供的2010年8月8日《会议纪要》记载，陈国兴对中铁九局邵国强说：“吴风与蒋安荣协调的没有调价的（是双方面议价60元／延长米）是不含调价的……”。进一步明确了《莆田车站作业队内部结算协议书》内，陈国兴与吴风关于CFG桩调价差分配的约定，是在吴风与中铁九局结算后再争取的调价差。综上，陈国兴要求吴风按照CFG桩工程结算时的合同价与结算综合价之间的差额支付调价款5828136元，没有事实和法律依据，本院不予支持。2、中铁九局与吴风结算后是否还对CFG桩工程进行调差的问题。根据中铁九局在一审提供的证据C4《协议书》，甲方为中铁九局福厦铁路项目经理部，乙方为莆田车站作业队（吴风），于2012年7月5日13时在沈阳经双方协商就乙方遗留问题达成最终一次性补偿协议，第一条约定：“经甲乙双方协商，甲方就乙方所有遗留问题最终一次性补偿给乙方人民币贰百伍十万元整（￥2，500，000元），协商最终解决（五马山采石场补偿、农民工工资、砼料差、DK107DK112两处弃土场征地补偿、CFG桩调差、乙方资料返还给甲方）等涉及该作业队及吴风本人的一切问题。”该约定明确了中铁九局给予吴风的一次性补偿250万元中包含了CFG桩调差，但没有明确这部分的具体金额。本院认为，中铁九局给予吴风的CFG桩工程调价差，应按照陈国兴与吴风的约定进行分配，酌定CFG桩调差款金额为100万元，按照双方内部结算协议书约定的比例，吴风应向陈国兴支付CFG桩调价款的55%，即55万元。二、关于吴风是否应向陈国兴支付工程款以及支付金额的问题。陈国兴认为，按照《内部结算协议书》，吴风应一次性付给陈国兴工程分割款220万元，吴风也多次致函中铁九局，表示要中铁九局在其工程款中预留220万元给陈国兴。中铁九局代吴风分两次支付45万元，另外50万元是陈国兴单独以借款形式借出的，该50万元不能认定为中铁九局代吴风支付的，因此，吴风尚欠陈国兴工程款175万元，利息应以逾期贷款利率计算。吴风认为，其与陈国兴于2010年1月21日签订的《莆田车站作业队内部结算协议书》系以胁迫方式逼迫的，不是吴风的真实意思表示，吴风与陈国兴之间合作的工程项目均已结清，陈国兴要求吴风支付220万元工程款没有事实和法律根据。本院认为，《莆田车站作业队内部结算协议书》系陈国兴与吴风签订的，双方均在协议书上签名，并盖指印，吴风还写下了一份便函，内容为“中铁九局福厦铁路项目部财务部：支付陈国兴福厦铁路工程款人民币200万元正（大写贰佰贰拾万元正）。领款人：莆田车站作业队吴风”。之后，又于2010年8月8日再次向中铁九局出具了一份便函，表示“本人吴风同意在九局对本人的工程款中暂扣贰佰贰拾万元（￥2200000.～）用于预留本人对陈国兴的工程款”。这两份便函的内容均与内部结算协议书相对应。虽然吴风以内部结算协议书系被胁迫签订的，于2012年10月向法院提起撤销之诉，但福建省福清市人民法院（2013）融民初字第1879号民事判决书以超过一年时效为由驳回了吴风的诉讼请求，该判决书亦已生效。吴风认为该协议书系被胁迫签订的、应为无效的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。因此，本院认为，双方签订的《莆田车站作业队内部结算协议书》系双方真实意思表示，吴风应依约一次性支付给陈国兴工程分割款220万元，但双方并未约定支付时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项之规定，对履行期限约定不明的，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。现陈国兴要求自2010年1月22日起计付利息，应予准许，但应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。至于支付方式，各方均已同意由中铁九局在尚欠吴风工程款项中支付，陈国兴也已分三次以借款方式从中铁九局领取款项共计95万元，即2012年1月13日领取25万元，2012年6月19日领取20万元，2013年7月9日领取50万元，因此，吴风尚欠陈国兴工程款金额为125万元。陈国兴辩称最后一笔50万元系单独以借款形式借出，但根据中铁九局在一审提供的证据C3三份《借款单》，陈国兴三次领款均是以借款方式领出，均注明系代付吴风欠陈国兴工程款220万元的一部分，陈国兴还于最后一次领款（2013年7月9日）时向中铁九局出具一份《承诺保证函》，承诺保证“请贵部（中铁九局）在上诉期满或二审判决作出后安排余下125万元工程款及时支付给陈国兴”，因此，陈国兴认为还欠款175万元，证据不足，本院不予支持。一审法院对该项判决正确，应予维持。三、关于中铁九局是否应对上述款项承担连带责任的问题。陈国兴认为，中铁九局谭辉生于2007年4月28日出具了《关于DK99＋500-DK112＋450段及DK140＋486-DK142＋910段材料调差备忘录》，明确承诺将调差款分割支付给陈国兴，却擅自将绝大部分工程款迳行支付给吴风，侵犯了陈国兴的合法权益，应承担连带责任。中铁九局认为，陈国兴并非中铁九局施工合同的相对人，其与吴风内部关系不能对抗第三人。中铁九局已与吴风结算完毕，义务履行完成。中铁九局基于吴风的便函，已支付陈国兴95万元，并应吴风要求暂扣了其工程款。因此，中铁九局在陈国兴与吴风的合作中并无过错。中铁九局同意依法院判决，在尚欠吴风工程款的范围内，代吴风向陈国兴支付欠款。本院认为，陈国兴与吴风之间的纠纷系双方合作过程中产生的内部纠纷，不能对抗第三人。陈国兴与中铁九局非合同相对方，双方不互负权利和义务。但中铁九局在庭审中表示，同意在尚欠吴风工程款的范围内，代吴风向陈国兴支付欠款，且对一审判决也未提出上诉，因此，本院认为，中铁九局在欠付吴风工程款的范围内，对吴风应付陈国兴的款项承担责任，应予准许。综上，本院认为，原审法院确认陈国兴与吴风签订的《莆田车站作业队内部结算协议书》合法有效，双方应依约履行合同义务并无不当。但在该协议书签订之后，中铁九局又于2012年7月5日与吴风达成了协议，一次性补偿吴风250万元，包含了本案讼争的CFG桩调价款，应依约分割给陈国兴，原审法院认定事实不清，应予改判。原审法院确认吴风仍拖欠陈国兴工程款125万元认定事实清楚，证据充分，应予支持。中铁九局应在欠付吴风工程款的范围内，对吴风应付陈国兴的上述款项承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、维持福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第207号民事判决第一项；二、撤销福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第207号民事判决第二、三项；三、吴风应于本判决生效之日起十日内向陈国兴支付CFG桩调价款55万元；四、中铁九局集团有限公司在欠付吴风工程款的范围内，对本判决确认的上述款项承担责任。五、驳回陈国兴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费72066元，由陈国兴负担52596元，吴风负担19470元。一审案件受理费的负担按一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  何 忠代理审判员  孙晓岚代理审判员  朱宏海二〇一四年十二月五日书 记 员  李秀英附：适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。