浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2014）金义民初字第927号原告：晟元集团有限公司。法定代表人：应金良。委托代理人：应旭升。委托代理人：张建文。被告：浙江义乌市自来水有限公司。法定代表人：董连兴。委托代理人：朱卫红。委托代理人：贾熙明。原告晟元集团有限公司（以下简称晟元集团）诉被告浙江义乌市自来水有限公司（以下简称自来水公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年4月14日向本院提起诉讼，本院受理后依法由审判员吴晓宁独任审判，于2014年5月12日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人应旭升、张建文，被告的委托代理人贾熙明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告晟元集团起诉称：被告因上溪水厂工程建设于2008年11月4日发布义招（施工）第8110603号招标公告。招标代理机构为杭州中诚工程造价咨询事务所有限公司。该招标代理机构在招标工作时，未尽到招标代理职责，工程量清单编制出现了重大问题，其中义乌市上溪水厂工程中高效澄清池水池等发生漏算和错算（工程价款约为150万元）。原告根据被告提供的，该代理机构编制的错误的工程量清单予以投标报价，后由原告中标。2009年1月21日，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定义乌市自来水厂扩建及管网建设工程－上溪水厂土建工程交由原告承包施工。合同约定工程内容：施工图纸中土建施工（不含水电设备管线安装、自控及仪、绿化工程）。合同工期初定开工时间为2008年12月25日，具体以开工令为准。合同价款23032226元。合同签订后，原告积极组织施工队伍进场施工。进场施工后，原告随即发现被告工程量清单存在重大的漏项和错算，高效澄清池等具体项目工程量未予计算。从2009年1月起，原告即向被告及其上级主管部门反映并要求追加工程款200万元。2012年9月14日向义乌市市长信箱反映，2012年8月、10月等多次向上级主管部门反映要求解决，但无果。原告认为，根据建设部强制性条文《建设工程工程量清单计价规范》GB50500－2008第3.1.2条规定：“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”。同时，负责上溪水厂工程招标代理的杭州中诚工程造价咨询事务所有限公司同时负责义乌市大通路市政配套工程招标代理工作，其编制的工程量清单出现漏算。有关部门对该造价咨询公司予以处罚；建设单位对漏算问题给予追加工程造价。故基于同一招标代理机构的工作错误导致的工程量漏项，其工程款应当予以追加和支付。诉讼请求：1、判令被告支付高效澄清池等工程款为1791853.12元并支付利息损失496701.68元（自2009年9月16日至2013年5月16日止共44个月，每天按日万分之二点一计算，此后的利息按照同一标准计算至实际归还之日止）。2、由被告承担本案诉讼费用。被告自来水公司答辩称，原告的诉请缺乏事实根据，本案工程系固定总价合同，且工程款已履行完毕，工程款原告与被告之间已结算确认，本案合同履行过程中未发生法律规定应予调整合同价款的情形。本案工程不存在漏算，按照招标文件规定，工程图纸和工程量不一致等应以工程图纸为准，原告作为有着丰富招投标及施工经验的集团公司，应当专业、全面地审核被告发布的招标文件，并根据工程图纸中反映的工程量进行投标。2009年1月21日，原告与被告签订的施工合同专用条款第一条第二项，合同文件组成及解释顺序中明确规定，图纸的解释顺序高于工程清单，并在22.3条双方规定合同价款的其他调整约束中明确约定，工程量清单中未提供但招标图纸中已含的项目招投标后不再调整。原告提到建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008在本案工程招投标中不适用，根据浙江省建设厅发布的关于贯彻实施建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）的通知第七条规定，2008计价规范从2009年7月1日起实施，本案招投标文件中多次提及本案招投标使用GB50500-2003工程量清单计价规范。退一步讲，即使上溪水厂招投标适用2008清单计价规范，那么该规范的3.1.2条规定也不是合同法意义上的效力性规范，违反该规定的处罚也是行政性处罚，对于该合同的效力没有约束力。在原告提交的材料中我们也看到了违反规定的后果是相应的行政处罚。上溪水厂土建工程总造价，原被告已进行决算，被告也已支付全部工程款，工程造价结算是双方意思表示一致的结果，对双方都有约束力，如果双方对于工程价款尚有异议，原被告双方应当在结算文件中注明尚有争议工程款，但该结算文件并没有作出约定，因此，我们应当认为该结算审核报告是双方工程价款的最终依据。综上，应驳回原告诉请。针对被告答辩，原告补充称，根据司法鉴定，工程漏算金额为179万元，原告对此没有过错，其实际过错人为工程招标代理机构，该机构在同一时期负责了义乌市大通路配套工程的招标代理工作，在这个工程当中出现了工程量漏算，义乌市人民政府对该代理机构进行了处罚，且追加了漏算工程款。另外，根据义乌市人民政府的20号令，实行固定总价的合同如偏差超过2%以上的，可以据实调整工程造价。原告为证明自己的诉讼主张，向本院提供证据如下：证据1，营业执照一份（复印件），工商企业信用资料一份（复印件），证明原、被告的工商登记情况。证据2，上溪水厂土建工程招标文件（义招施工第8110603号，打印件）一份，证明招标文件基本内容。证据3，建设工程施工合同一份（原件），证明双方关于建设工程承包施工的权利义务约定，第一部分协议书明确工程的名称是上溪水厂土建工程，高效澄清池是承包范围，同时标准规范和工程量清单是组成合同的文件。本合同的3.2条明示，明示的法律及行政法规包括了行政规章制度。证据4，招标代理机构关于上溪水厂清单工程量问题的回复一份（传真件），证明高效澄清池工程存在漏算。回复是招标代理机构即杭州中诚工程造价事务所于2009年9月15日发传真给被告。该清单明确了高效澄清池存在工程量漏算现象，具体漏算的工程量应当以司法鉴定造价为准。证据5，市政府办公室告知单（义办告第14号，复印件）、义公共资源办（2010）第20号文件（复印件）、义招标施工第（9090499）各一份（复印件），证明该工程招标代理机构招标代理机构（杭州市中诚工程造价咨询事务所有限公司）负责大通路市政配套工程招标代理工作，其编制的工程量清单出现漏算，有关部门对该公司予以处罚；建设单位对漏算问题给予追加工程造价583万元。告知单证明大通路一标段漏项，政府告知建设单位追加了施工单位漏项的工程费583万元。文件明确了中诚造价事务所在承接大通路招标代理工作时漏算了583万元，政府给予了相应的处分。招标文件证明大通路的市政配套工程由杭州中诚公司承担招标代理工作，同时该招标文件的第14.1.2条规定招标人提供的工程量清单由投标人自行复核。未提异议的视为无异议。该规定与自来水厂招标文件相应条款是相同的。证据6，工程进度会议纪要（核对件）、关于漏算漏计问题再次强烈申诉的报告各一份（原件），证明原告自2009年1月一直向建设单位等部门反映要求追加漏项工程的工程款。会议纪要时间是2010年8月27日，是建设各方参与的，该会议纪要中明确义乌市督查办李主任提出业主抓紧明确土建单位漏项事宜。报告是原告于2013年4月11日向建设单位与上级部门再次提出强烈申述要求追补漏项工程款。2012年6月22日会议纪要（核对件），关于加快施工进度确保如期通水的会议纪要，该会议纪要中，土建单位提出工程漏项较多要求追加工程款。证据7，建设部第63号公告（复印件）、义乌市人民政府令第20号各一份（复印件），证明《建设工程工程量清单计价规范》GB50500－2008为强制性条文，从2008年12月1日实施，原GB50500－2003同时废止。《建设工程工程量清单计价规范》GB50500－2008第3.1.2条规定：“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”义乌市政府令规定：“实行固定总价承包方式发包的，预算造价3000万元（不含）以下的工程建设项目，在确定中标单位后，经中标人或招标人复核，若偏差超过合同总价2%以上的，对超过2%以上部分应按实调整”。本工程的合同价款是2300万元左右，要追加的工程量已经超过150万元，因此应该调整造价。义乌市政府的规章制度是合同的组成部分。证据8，《通话记录》四份（打印件），《任命书》二份（原件）、《工程造价咨询执业操作规程》一份（打印件）、《网友爆料》一份（打印件），录音光盘四份（对应通话记录），证明工程造价咨询机构违反操作规程，应当出具但未出具保留意见的审核报告，损害了原告合法权益。原告迫于民工工资支付等压力被迫在审核报告上签字。通话记录第一份是晟元集团有限公司上溪水厂工程负责人张建文于2012年9月24日拨打被告副总裁傅恭祥，建设单位要求施工方先签决算书而后就漏项问题另行起诉。第二份是张建文于2012年9月25日拨打被告现场主管王利华，施工方被迫在决算书上签章。第三份张建文于2012年9月25日拨打审价事务所张鑫，施工方被迫在决算书上签章。张鑫于2012年9月25日打电话给张建文，审价部门不愿意出具附有保留意见审价报告，施工方被迫在决算书上签章。任命书证明了王利华是被告工程现场主管，张建文是原告工程项目总负责人。规程第65条明确审计单位对有异议的结果应当出具带有说明段的审计报告。网友爆料单，本工程存在民工工资支付的压力，施工方被迫在决算书上签章。证据9，图纸交底纪要（核对件），证明交底纪要的13条规定。证据10，《工程竣工会议纪要》、《会议纪要书》原件各一份，证明傅恭祥系被告公司副总经理兼上溪水厂工程建设指挥部副总指挥及其他相关证明目的。证据11，义乌市招投标监督管理办公室文件即义招管办（2008）21号文件网络下载打印件一份，证明：1、我市（义乌市）部分招标代理机构预算编制质量不高，工程开标前投标企业没有足够时间进行复核。2、投标企业对预算编制质量的复核可以在中标后进行等等。我方在招标办官方网站下载的文件，如被告对此有异议，可申请法院调查取证。证据12，司法鉴定报告原件一份，证明涉案工程土建工程中高效澄清池等漏算错算项目工程造价为人民币179.185312万元。鉴定费125000元。原告在中标后即发现存在工程量的漏项，一直以各种方式向建设部门及其主管部门要求追加漏项的工程款，如2010年8月27日在工厂进度的会议纪要当中，督查办主任提出“业主抓紧明确土建漏项事宜，避免土建因此影响施工积极性”，还有我方有特快专递证明我方是一直在主张工程款漏项。关于鉴定报告179万元的结论是真实有效的，目前被告无任何证据予以反驳该鉴定结论。被告的质证意见为：证据1，营业执照的真实性与证明目的无异议，与本案没有关联性。工商登记情况无法核实其真实性，对于被告的主体身份没有异议。证据2，真实性无异议，证明目的无异议。原告在提交的证据中招标文件是不齐全的，仅仅只提供了招标文件的部分，到28页为止。招标文件的第三页招标公告第七条第6项中明确规定，这样的规定在第5页24特别提示中的第7点有着同样的记载。招标文件的第6页3.3中承包及计算方式：包工包料、单价、总价除招标文件另有规定的外，一次性包死。第14页14.1.1（略）。招标文件中以加粗的方式重点提出。从上述规定可以看出原告要求计算所谓的漏项是违反招标文件的规定的。原告在招投标时并未提出工程漏项问题，应当以图纸中规定的工程量为准。证据3，三性均无异议。原告在庭审中补充的两点，工程约定的施工内容是工程图纸的土建施工，施工图纸中包含的所有工程都是双方约定的施工内容。原告所理解的义乌市的规章制度不属于明示的法律、行政法规的范围。施工合同的第24页第一条第2点规定。招标文件的解释顺序与图纸的解释顺序及专用条款的解释顺序都要高于工程量清单的解释顺序。第31页23.2.2中规定，建设工程施工合同明确规定即使存在漏项的，如果和图纸不一样的地方也是根据图纸来确定工程量。证据4，真实性有异议，本案工程是固定总价工程，根据最高法院关于建设工程施工合同的司法解释规定，固定总价合同不另行鉴定。证据5，告知单真实性有异议，无法核实。即使该证据是真实的，因为该证据材料反映的是另外工程的事情，与本案没有关联性。第二、三份真实性有异议，即使是真实的，与本案没有关联性。中国义乌国际商贸城建设指挥部没有独立的法人资格。证据6，真实性有异议，即使是真实的，该份证据与本案没有直接的关联性。证据7，公告真实性无异议，公告在浙江省的实施时间是2008年的12月1日，在浙江省建设厅关于贯彻实施建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）规定从2009年7月1日开始实施。上溪水厂的招标时间为2008年11月4日早于12月1日的事实时间，招标文件的14.1，14.2多次明确本次招标适用GB50500-2003，因此应当根据招标文件的规定使用GB50500-2003号文件。建设工程工程量清单计价规范是对招标的行为作出的规范。第二份证据义乌市人民政府的第20号文件不适用于本案，与本案没有关联性，既不是法律，也不是行政法规，也不是政府规章。证据8，通话记录，张建文确实与傅恭祥打过很多电话，傅恭祥通话记录真实性无异议，但傅恭祥不能代表公司，如双方对工程决算有异议的，应在决算书上有所体现。王利华的通话记录真实性无异议。张鑫的两份通话记录真实性无异议，如果没有同意，双方是不会在决算书上签字盖章的。任命书的真实性无异议。规程的真实性无异议，证明目的有异议。网友爆料真实性有异议。证据9，真实性无异议，证明目的有异议。是在工程施工的一个规定，不是对工程量的规定。证据10，真实性、关联性无异议，但其不是该项目的总指挥，不能代表该公司。证据11，无法确认其真实性，但即使是真实的也与本案没有关联性，不能证明原告来不及审核即进行投标，因该会议纪要是义乌的代理机构，我们的代理机构是杭州的，不能证明招投标时间过短，且该规定对于原、被告双方都没有约束力，该文件提到投标企业在一定期限内提交书面异议。证据12，真实性关联性无异议，对鉴定内容与客观事实是否一致我方已经委托第三方进行复核。鉴定费没有异议。被告自来水公司为支持其抗辩，提供证据如下：证据1，建建发（2009）93号文件（复印件），证明《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）在浙江省的实施时间是2009年7月1日。证据2，义乌市自来水厂扩建及管网建设工程-上溪水厂土建结算审核报告（原件），证明上溪水厂土建工程量最终决算价位25522033元。并且被告已经按照决算书支付了全部的工程款除保修金。原告的质证意见为：证据1，无法核实真实性，证明目的有异议，被告用该通知来证明2008清单于7月1日实施是错误的，全国的实施时间是2008年12月1日。通知书明确的是浙江省的补充条款。证据2，承包人单位签章是认可的，对证明力、合法性、关联性有异议，本工程施工以来就对漏项向相关部门要求追加工程款。在决算时要求审计机构出具附有保留意见的审计报告，审计机构违反规则不愿出具该报告。建设单位要求承包方在决算书签章，有关漏项问题可以另行解决或起诉，鉴于该种情况以及民工工资压力，被迫签字，该审定单只能对没有争议部分进行确定，对于有争议部分要求进行司法鉴定。审定单同意后面有三个点的，说明我方持保留意见。而且建设单位也一直表示漏项部分可以另行主张的，由中诚公司代理的另外一个工程，市政府也出文件同意增加工程款。根据原、被告的举证、质证意见以及证据审核认定的有关规则，本院认证如下：原告提供的证据1、2、3、7、9、10，被告对真实性均无异议，本院确认其真实性、合法性、关联性，对其证明力予以认定。证据4，该证据系传真件，本院对其证明力不予确认。证据5，该份证据可以证明本工程预算代理机构杭州中诚工程造价代理咨询事务所代理的另外一个工程存在重大漏算问题。证据6，证据8中的通话记录、任命书、《工程造价咨询执业操作规程》，被告对真实性无异议，本院确认其证明力，其中网友爆料单，无法核实其真实性，本院对其证明力不予认定；证据11，经本院网上核对，该份文件内容真实，本院对其真实性予以确认；证据12，系本院委托鉴定，委托鉴定程序合法，鉴定结论客观，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，其证明力问题在后详述。被告提供的证据1，经本院核查，其真实性予以确认，证明力问题在下文论述。证据2，原告对其真实性无异议，本院确认其真实性、合法性、关联性，对其证明力予以认定。根据当事人的庭审陈述及本院已确认证明力的证据，本院认定事实如下：2008年11月4日，被告就上溪水厂工程发布义招（施工）第8110603号招标公告，招标代理机构为杭州中诚工程造价咨询事务所有限公司，原告根据被告提供的由代理机构编制的工程量清单予以投标报价，2012年12月19日开标，原告中标。招标公告第七条第6点规定：投标人须在规定的时间内结合图纸对工程量清单进行认真核对，如果有疑问在投标文件中规定的时间内向招标人（代理机构）提出，逾期不再受理，中标后除招标文件明确的地方外，不再调整，一次性包死。《投标须知》第14.1.1条规定：招标人提供的工程量清单由投标人自行复核，投标人在收到图纸至投标截止前3天内根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003），发现清单中的工程量项目、工程量与施工图实际项目比较有漏项或者差错较大，单次超过＋-5%以上时，均可向招标人提出书面异议，招标人将委托原清单编制单位复核，如属实的，将以补充清单的形式予以明确；在答疑时有工程量清单修改的，招标人将重新编制清单发放给各投标人。经核实后的工程量清单作为投标报价的依据，投标人在投标时不得自行调整。投标人在规定期限内不提出问题，视作无异议，结算时除了设计变更外工程量将不再调整。2009年1月21日，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定义乌市自来水厂扩建及管网建设工程－上溪水厂土建工程交由原告承包施工。合同约定工程内容：施工图纸中土建施工（不含水电设备管线安装、自控及仪、绿化工程）。合同工期初定开工时间为2008年12月25日，具体以开工令为准。合同价款23032226元。合同签订后，原告组织施工队伍进场施工。进场施工后，原告随即发现被告工程量清单存在重大的漏项和错算，高效澄清池等具体项目工程量未予计算。从2009年1月起，原告即向被告及其上级主管部门反映并要求追加工程款200万元。2012年9月14日向义乌市市长信箱反映，2012年8月、10月等多次向上级主管部门反映要求解决，但无果。2012年10月10日，义乌市自来水厂扩建及管网建设工程-上溪水厂土建工程进行结算审核，结算报告第四部分结算口径第2点规定，严格按照合同有关约定，依据有效图纸、联系单、现场踏勘情况计算变更工程造价，对并非变更的内容不因标书漏项而按实增补。第五部分、工程造价审核增减摘要分析：（一）、合同结算口径，摘要如下：1、高效澄清池严格按招标图纸与竣工图纸的变更调整造价，而不能按实际结算。2、一级泵房内的吸音墙工程量漏量不补。3、附属工程700＊800电缆沟工程量不补。……上溪水厂审定工程款为25552033元。原告晟元集团在承办单位一栏盖章确认。经原告申请，本院委托浙江华耀建设咨询有限公司对于漏算事项的鉴定意见为：义乌市自来水厂扩建及管网建设工程-上溪水厂土建工程合同价款为23032226元，工程竣工结算送审造价为28485865元，浙江金城工程造价咨询事务所审定结算造价为25552033元，经过重新核对、取证、鉴定，义乌市自来水厂扩建及管网建设工程-上溪水厂土建工程中高效澄清池等漏算项目和错算项目工程造价报送2854813元，鉴定后该部分造价为1791853.12元。具体部分为高效澄清池漏算1120759元，错算10182元，其他部分漏算491861.12元，错算169051元。原告预交鉴定费用125000元。另查明，《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003第3.1.2条规定：工程量清单应作为招标文件的组成部分。《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008第3.1.2条规定：采用国内工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。中华人民共和国住房和城乡建设部第63号公告载明：现批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准，编号为GB50500-2008，自2008年12月1日实施。其中第1.0.3、3.1.2……条为强制性条文，必须严格执行。原《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003同时废止。本院认为：本案争议焦点为：一、本案应适用《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003还是GB50500-2008的问题？本案招标文件的编制行为发生在《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008生效之前，相应的招标文件仍采用了《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003的约定。然《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008于2008年12月1日起实施，相应的3.1.2为强制性条文，必须严格执行，且同时GB50500-2003已经废止，根据新法优于旧法的原则，本案应适用《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008的相应规定，即工程量清单的准确性和完整性应由招标人负责。现工程量清单存在重大漏算项目，故应由招标人对此负责。浙江省建设厅的文件虽然规定该规范于2009年7月1日起实施，但该规定与《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008本身规定的施行时间相左，根据部门规章的效力等级，应适用《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008本身规定的施行时间为宜。二、本工程已经审核结算，原告是否还有权利主张漏算工程款？2012年10月10日，义乌市自来水厂扩建及管网建设工程-上溪水厂土建工程进行结算审核，该结算报告的结算口径中明确了相应的漏项等不予计取，原告在审核结算中对审核报告的结论签字盖章，应视为对该结论的确认。原告在领取了相应工程款后再主张漏项工程款，与其之前的结算意思相反，原告主张上述签字系显失公平，但未在法定期限内提起撤销之诉，故该主张依据不足，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第六十条的规定，判决如下：驳回原告晟元集团有限公司的诉讼请求。案件受理费11021元（已减半），鉴定费125000元，由原告晟元集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币22042元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账号：19×××01-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行，或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）审 判 员 吴晓宁二〇一四年七月十四日代书记员 张品晶