江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终239号上诉人（原审原告）南通四建集团有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央路389号16楼。负责人沈浩，总经理。委托代理人李金红，江苏君远律师事务所律师。委托代理人崔雅琴，江苏君远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张圣军。被上诉人（原审被告）刘云。委托代理人张圣军（系刘云丈夫）。上诉人南通四建集团有限公司南京分公司（以下简称四建南京公司）因与被上诉人张圣军、刘云建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院于2015年12月2日作出的(2014)通中民初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人四建南京公司委托代理人李金红、崔雅琴，被上诉人张圣军并作为刘云委托代理人，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2007年7月16日，四建南京公司与张圣军签订《建设工程项目目标管理责任书》，约定由张圣军负责盱眙大明公馆的土建、水电施工。合同约定的工程综合费率为工程总造价的2.5%。2008年3月12日，四建南京公司与张圣军签订《建设工程项目目标管理责任书》，约定由张圣军负责天宝大酒店二期工程的土建、水电、消防施工。合同约定的工程综合费率为工程总造价的2.5%。2010年10月20日，四建南京公司与张圣军签订《经济技术指标承包协议》、《建设工程项目管理目标责任书》，约定由张圣军负责兴化天宝花园酒店土建工程施工，约定的工程综合费率为工程总造价的2.5%。2012年2月1日，张圣军向四建南京公司出具欠条：本人承建了由南通四建集团有限公司总包的盱眙大明公馆、兴化天宝二期、兴化花园大酒店三个工程，现上述工程已竣工验收。截止2011年12月31日，四建南京公司为上述工程共计垫款23831101.23（其中垫付现金18625246.44元，垫付贷款利息2814425.32元，收取管理费2391429.47元）。本人确认上述垫款为本人欠款，并在此承诺将按照如下时间分10期向四建南京公司偿还该笔23831101.23元的欠款（本人上述工程结算后，如能收回工程欠款直接归还以上欠款，不影响本人当年还款总额，冲减最后一期欠款）。第一期于2012年12月31日前归还240万元；第二期于2013年12月31日前归还240万元；第三期2014年至第十期2021年归还清，每年还240万元。若本人未按上述时间偿还欠款，每逾期一日（除归还上述欠款外），本人愿意再按照欠款总额的0.5%向四建南京公司支付利息，四建南京公司有权就全部欠款要求本人偿还。对于今后发生的垫款（高进杰约8万元），本人仍愿向四建南京公司承担偿还责任。该欠条下方张圣军签名，并手写“本人以前出具的所有借款手续及欠条合并在内”。刘云在家庭成员见证人处签名。另查明，盱眙大明公馆、兴化天宝二期、兴化花园大酒店三个工程除盱眙大明公馆外，其余工程尚未与发包方就工程总价结算完毕。四建南京公司向原审法院提起本案诉讼称：2012年2月1日欠条确认张圣军共欠四建南京公司23831101.23元，该欠条出具后，盱眙大明公馆的发包人分两次共向四建南京公司支付了60万元，四建南京公司另垫付天宝二期项目高进杰班组89834元，2012年2月以后垫付其他各类款项合计108980元。刘云在欠条上签字，该债务应为夫妻共同债务，请求判令：1、张圣军、刘云向四建南京公司偿还欠款23429915.23元及逾期付款利息4836000元；2、本案的诉讼费用由张圣军、刘云承担。原审法院认为：虽然四建南京公司陈述责任书及承包协议系内部承包合同，但其表示不清楚案涉的三个工程如何予以承揽。而张圣军则陈述，上述部分工程为挂靠，部分工程为转包。由于张圣军并非四建南京公司员工，责任书等所体现的权利义务更符合非法转包以及借用资质进行工程建设之特征，故上述合同实际系四建南京公司同意张圣军挂靠其承揽工程以及违法将工程转包给张圣军而形成的协议，而非内部承包合同。上述行为违反了我国法律强制性规定，故案涉的责任书及承包协议均为无效。张圣军2012年2月1日出具给四建南京公司的欠条，实际系特定时间点双方就四建南京公司对外已付款及利息、管理费、还款期限、迟延还款利率等再行约定而形成，其法律基础为双方之间挂靠和违法转包的法律关系。此外，该欠条体现的管理费以及每日千分之五的迟延还款利率，亦违反了我国法律的强制性规定。综上，该欠条属于责任书的补充合同，其内容不为法律所保护，同样亦为无效。虽然该欠条在一定程度上体现了四建南京公司为案涉工程支付款项之事实，但要指出的是，尽管案涉工程存在实际施工人，四建南京公司作为工程承包人，其仍对包含工程款支付在内的工程管理的各个方面具有不可推卸的责任。该欠条未能体现张圣军实际所完成的工程量。在此之后，四建南京公司还存在工程款的收支，具体数额双方未能对账，四建南京公司对此亦未能充分举证。法庭不能根据四建南京公司的举证，确定其陈述的此后工程款收支数额完全符合客观实际。由于案涉工程未能全部与发包方最终结算完毕，张圣军所施工的工程总价与其目前已经获得的工程款以及四建南京公司的付款相比，是否存在差额以及差额正负问题，目前并无定论。四建南京公司要求发包方将工程款汇入其账户，在此情况下，如张圣军应获得的总工程款在扣除其实际已经取得工程款后，仍高于其所欠四建南京公司的垫付款，张圣军就不再欠付四建南京公司款项。四建南京公司不能撇开张圣军所完成工程量而不顾，而仅就特定时间点之前的垫付款进行主张。在四建南京公司无法明确张圣军是否实际欠付其款项的情况下，四建南京公司凭无效欠条作为诉讼请求基础单独向张圣军主张权利，原审法院不予支持。但在与发包方工程总价核算完毕后，如张圣军仍欠付四建南京公司款项，四建南京公司可以就诉讼时张圣军实际所欠款项再行主张权利。目前，四建南京公司主张权利的条件尚未成就。在四建南京公司向张圣军主张欠款的诉讼请求不予支持的情况下，其要求刘云共同承担还款责任的诉讼请求，原审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：驳回四建南京公司对张圣军、刘云的诉讼请求。案件受理费204438元，由四建南京公司负担。四建南京公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持四建南京公司原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由张圣军、刘云承担。事实及理由为：一、依据欠条四建南京公司与张圣军、刘云的法律关系应为借款关系，而非基于挂靠或违法转包行为形成的建设工程施工合同关系。因此，双方的结算不应以涉案工程是否结算为前提，该欠条不影响与发包方的决算，工程结算事宜应由张圣军自行处理。二、该欠条不是责任书的补充合同，应为有效。四建南京公司对工程进行了管理，双方对管理费及利率的约定未违反法律、行政法规的强制性规定。即使部分条款无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，也不影响欠条的整体效力，其余部分应仍为有效。张圣军、刘云答辩称：由于四建南京公司的原因，发包方拒绝与实际施工人张圣军决算，天宝大酒店二期、天宝花园酒店未与发包方完成决算，张圣军未得到全部工程款。四建南京公司作为承包人可以直接向发包方主张工程款。该欠条是四建南京公司单方拟定仅作为审计使用，并不是双方对账确认的金额。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审另查明：1、据当事人陈述，大明公馆项目发包方为淮安诚基房地产开发有限公司，天宝大酒店二期发包方为江苏天宝置业有限公司，天宝花园酒店发包方为兴化市天宝花园酒店投资有限公司。大明公馆项目结算已经完毕，发包方尚有部分工程余款未支付。天宝大酒店二期、天宝花园酒店工程决算尚未完成。2、本案欠条出具前后，四建南京公司存在从发包方处收取了涉案三个工程的工程款情形。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：张圣军、刘云是否应依据本案欠条向四建南京公司偿还相应款项？本院认为，四建南京公司通过与张圣军签订经济责任书等形式，将涉案的三个项目转包给不具有施工资质的个人张圣军施工，约定张圣军向四建南京公司支付管理费。实际施工过程中，四建南京公司也对涉案工程进行了相应的管理。四建南京公司为证实该欠条中垫付款、利息及管理费的组成，提供了原始凭证予以证明，可以证实四建南京公司为张圣军垫付材料款、人工费等费用，并向张圣军提供借款，该欠条有张圣军签名，故该欠条属于四建南京公司与张圣军就2012年2月1日之前垫付的款项、提供的借款产生的利息及欠付的管理费形成的阶段性结算结果，是双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应为合法有效。四建南京公司以该欠条要求张圣军、刘云偿还欠款。但张圣军实际施工的三个工程有两个尚未结算完毕，欠付工程款数额尚未确定，而四建南京公司作为该三个工程的承包人，在欠条出具前后均有从发包人处获取工程款的情形，且四建南京公司亦称其曾向发包人发函要求发包方将工程款直接支付给四建南京公司，而根据合同相对性四建南京公司在结算时亦有权依据与发包方形成的承发包关系，主张工程款。故四建南京公司就张圣军实际施工的该三个工程实际从发包人处能领取的工程款数额亦未最终确定。而欠条实际包含了四建南京公司为涉案工程支出的款项，在四建南京公司收取的工程款能抵偿该欠条金额的情况下，不应再行向张圣军主张欠条载明的垫付款等款项。基于此，本院对于四建南京公司依据欠条向张圣军、刘云主张欠款的诉讼请求不予支持。四建南京公司可在与发包方结算完毕并收取相应的工程款后，对欠条项下尚未受偿的欠款再行向张圣军主张。综上，四建南京公司的上诉请求及理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费204438元，由南通四建集团有限公司南京分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 蔚审 判 员  邰虓颖代理审判员  吴 艳二〇一六年六月二十二日书 记 员  张敏慧