江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁商终字第936号上诉人（原审原告）南京鑫润源物业管理有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区八宝东街3号2幢3单元105室。法定代表人王宁，该公司经理。委托代理人黄屹，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）顾媛，女，1973年11月16日生，汉族。委托代理人徐金霞，北京市大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）高俊成，男，1979年4月4日生，汉族。上诉人南京鑫润源物业管理有限公司（以下简称鑫润源公司）因与被上诉人顾媛、高俊成挂靠经营合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2013）建商初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人鑫润源公司的委托代理人黄屹、被上诉人顾媛的委托代理人徐金霞到庭参加诉讼。高俊成经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鑫润源公司一审诉称：2009年1月1日，鑫润源公司与顾媛签订挂靠协议一份，约定由顾媛承包经营鑫润源公司承接的南京市建邺区虹苑新寓物业服务项目，顾媛在项目承包中自负盈亏，承担所有直接和间接的经济责任，鑫润源公司不收取管理费或其他任何费用。2009年6月23日，双方签订协议书，协商解除双方挂靠协议，并约定因挂靠协议引发的包括债权债务、行政处罚等纠纷均由顾媛承担。2011年3月10日，案外人邓传兵向原南京市白下区人民法院（以下简称白下区法院）起诉，要求鑫润源公司返还承包费。法院查明该款项发生于挂靠协议履行期间，因顾媛和高俊成的原因产生，但对外民事责任应由鑫润源公司承担，故判决鑫润源公司给付案外人邓传兵116499元（含诉讼费）。前述判决现已生效并进入执行程序，鑫润源公司因此产生损失，经营业务无法正常开展。现鑫润源公司根据挂靠协议依法向顾媛、高俊成追偿。请求判令顾媛、高俊成连带共同赔偿经济损失116499元，本案诉讼费用由顾媛、高俊成承担。顾媛一审辩称：双方之间确实存在挂靠协议，挂靠事实存在，但该协议无效。鑫润源公司实际收取了顾媛交纳的挂靠费3万元，鑫润源公司实际获益。顾媛未从案外人邓传兵处收取10万元承包费，生效判决也未认定系顾媛收取了邓传兵10万元承包费，鑫润源公司没有任何证据证明顾媛收取了10万元承包费，因此不能排除是鑫润源公司自己收取了邓传兵10万元承包费。鑫润源公司并未实际履行生效判决确定的给付义务，故鑫润源公司所主张的损失不存在。高俊成一审未答辩。原审法院经审理查明：2009年1月1日，鑫润源公司与顾媛签订《虹苑新苑项目挂靠协议》一份。双方约定：鑫润源公司名下的《虹苑新苑一、二、三、四村》物业管理服务项目由顾媛进行物业管理服务承包。承包期限自2009年1月1日起至2010年12月31日止。承包期内，鑫润源公司收取顾媛保证金3万元，在双方解除协议时，由鑫润源公司向顾媛全额退还该保证金。鑫润源公司应为顾媛实施物业管理提供协助，提供所需资料，包括资质、营业执照、组织机构代码证等复印件，顾媛可成立项目管理处。顾媛经营该项目所有收入不上交鑫润源公司，由顾媛自负盈亏，并承担所有直接和间接经济责任。顾媛负责该项目的所有工作人员的录用、调动、辞退等，所有劳资纠纷由顾媛自行处理，一切责任与鑫润源公司无关。顾媛负责掌管虹苑新寓项目管理处用章，利用此章所签订的协议由顾媛自行承担执行和违约责任。顾媛负责保证该项目所有运营所需资料的完整，所管理项目的档案资料的完整，所管理项目的公共设施设备的完整。经营所得的一切利润归顾媛所有，不受鑫润源公司干涉。顾媛如因管理项目不当造成的损失，和鑫润源公司无关。顾媛负责项目中依法缴纳的税款，不得有虚开票据和账务造假的行为发生。2009年1月20日，鑫润源公司与顾媛、高俊成签订《挂靠协议》一份，鑫润源公司与顾媛、高俊成在《挂靠协议》中约定：顾媛、高俊成接到虹苑新寓物业管理项目，占地面积1.5万平方米，建筑面积15万平方米。经协商挂靠于鑫润源公司名下，顾媛、高俊成负责该项目的所有工作人员的录用、调动、辞退等权利，该项目经营过程中发生的人员劳动关系、福利保障、劳资纠纷均由顾媛、高俊成负责，项目经营所需人员与鑫润源公司无关。顾媛、高俊成负责在虹苑新寓项目经营中依法缴纳税款，税款缴纳与鑫润源公司无关。顾媛、高俊成向甲方鑫润源公司交纳保证金3万元，在双方解除协议时，鑫润源公司负责将保证金返还顾媛、高俊成。协议有效期自2008年11月25日起至2011年11月24日止。双方可对《挂靠协议》的条款进行补充，以书面形式签订补充协议，补充协议与《挂靠协议》具有同等效力。鑫润源公司与顾媛、高俊成签订该份《挂靠协议》没有加盖公司印章，仅有公司法定代表人王宁的签名。2009年6月23日，鑫润源公司与顾媛签订解除挂靠协议的《协议书》，在这份解除挂靠协议中，鑫润源公司与顾媛约定：双方经过协商，一致同意解除2009年1月1日签订的《挂靠协议》，《挂靠协议》自《协议书》生效时解除。《挂靠协议》解除后，顾媛应按鑫润源公司要求配合鑫润源公司解除与建邺区南苑街道虹苑新寓四位一体管理委员会（以下简称管委会）之间订立的《物业管理服务合同》及其有关的全部补充协议。《挂靠协议》解除后，与《挂靠协议》相关的一切事项均由顾媛妥善处理。因《挂靠协议》的任何获利或亏损由顾媛自行承受。如因此引发的纠纷，包括劳动争议、债权债务、行政处罚等，均由顾媛承受。协议生效后，顾媛应立即向鑫润源公司交还鑫润源物业公司虹苑新寓管理处公章壹枚。2011年3月10日，案外人邓传兵因与鑫润源公司产生纠纷，向白下区法院提起诉讼，要求解除邓传兵与鑫润源公司的承包协议，鑫润源公司返还虹苑新寓项目车辆停车收费与管理承包费15万元。在该案诉讼中，邓传兵申请追加顾媛、高俊成为被告参加诉讼。2012年11月28日，白下区法院作出（2012）白商初字第203号民事判决。白下区法院认为，鑫润源公司是公司企业法人，顾媛、高俊成挂靠鑫润源公司并以其公司名义对外开展经营活动，该挂靠的实质是借权经营，在经营活动中产生的民事责任应由鑫润源公司承担。白下区法院判令解除邓传兵与鑫润源公司签订的承包协议，鑫润源公司向邓传兵返还承包费113333元，驳回邓传兵其他诉讼请求。判决生效后，鑫润源公司未履行判决确定的给付义务，邓传兵向白下区法院申请强制执行。2013年4月25日，白下区法院依法作出（2013）白督执字第189号执行裁定书，裁定对鑫润源公司采取强制执行陈述。原审法院认为：本案双方争议焦点是：一、本案中两份挂靠协议和一份解除挂靠协议是否合法有效；二、邓传兵交纳承包费用在实际给付时是由鑫润源公司收取的，还是收取的；三、两份挂靠协议约定的3万元保证金的性质是什么，鑫润源公司是否实际收取了3万元保证金；四、鑫润源公司诉称的损失是否现实存在。首先，国务院颁布的《物业管理条例》第四十条规定“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人”。涉案的两份挂靠协议和一份解除挂靠协议，因违反了该条例的禁止性规定，应当认定无效。但因合同无效所产生的事实上的挂靠经营关系所产生的相关后果，应当根据合同法关于合同无效的处理原则依法作出妥善处理。其次，关于邓传兵交纳承包费用在实际给付时是由鑫润源公司收取的还是顾媛、高俊成收取之争议，原审法院认为，白下区法院（2012）白商初字第203号民事判决对邓传兵交纳承包费用在实际给付时是由谁收取并未作出明确的事实认定。判断收取邓传兵交纳承包费用的实际收款人是谁，应对“南京鑫润源物业管理有限公司虹苑新寓物业管理处”这枚公章在2009年1月1日至2009年6月23日期间的控制情况进行分析判断。依据鑫润源公司与顾媛签订的《虹苑新苑项目挂靠协议》第三条第2款第（2）项和2009年6月23日解除挂靠的《协议书》第五条的约定，可以推定该公章在2009年1月1日至2009年6月23日期间是由顾媛、高俊成掌管和控制的。由于顾媛、高俊成在2009年1月1日至2009年6月23日期间掌管和控制“南京鑫润源物业管理有限公司虹苑新寓物业管理处”公章，故原审法院认定案外人邓传兵交纳承包费用在实际给付时是由顾媛、高俊成收取的。再次，关于两份挂靠协议约定的3万元保证金的性质及鑫润源公司是否实际收到了3万元保证金之争议，原审法院认为，鑫润源公司与顾媛、高俊成在两份挂靠协议中约定顾媛、高俊成应向鑫润源公司缴纳3万元保证金系履约保证金，但顾媛、高俊成在诉讼中没有提交证据证明他们已向鑫润源公司缴纳了3万元保证金。故原审法院对顾媛抗辩的其已向鑫润源公司缴纳3万元的意见不予采信。最后，关于鑫润源公司诉讼请求所称的损失是否现实存在之争议，鑫润源公司在诉讼中仅提供了白下区法院（2012）白商初字第203号民事判决，鑫润源公司并未举证证明其已履行了该民事判决所确定的给付义务，鑫润源公司在未履行白下区法院（2012）白商初字第203号民事判决确定的给付义务情形下，鑫润源公司所诉称的经济损失尚未现实发生，故原审法院对鑫润源公司要求顾媛、高俊成连带共同赔偿经济损失116499元的诉讼请求因证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，原审法院判决：驳回鑫润源公司的诉讼请求。一审案件受理费2730元，由鑫润源公司承担。鑫润源公司不服原审法院判决，向本院提出上诉称：（2012）白商初字第203号民事判决系生效判决，该案权利人已在本案起诉前申请法院对鑫润源公司采取强制执行措施，冻结了鑫润源公司的银行账户，并扣划了存款。鑫润源公司的损失已实际发生，顾媛、高俊成应赔偿鑫润源公司的损失。综上，请求撤销一审判决，改判支持鑫润源公司的全部诉讼请求。被上诉人顾媛答辩称：判决生效不同于执行完结，鑫润源公司未履行生效判决，并无实际损失发生。顾媛并未收取邓传兵的承包款，不应承担还款责任。综上，请求驳回鑫润源公司的上诉请求，维持原判。鑫润源公司为支持其上诉请求，二审中提供了招商银行特种转账借方传票以及客户资金冻结通知书各一份，欲证明其银行账户被白下区法院冻结，该法院于2013年10月10日从该账户扣划存款47743元。经质证，顾媛对上述证据的真实性无异议，但认为该证据形成于一审庭审之前，不属于新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明：白下区法院（2012）白商初字第203号民事判决确认：2009年2月25日，虹苑新寓物业管理处与邓传兵签订一份《承包协议》，约定：邓传兵负责虹苑新寓一、二、三、四村的停车费的收取及车辆停放、行驶秩序的维护；邓传兵向虹苑新寓物业管理处交付定金3万元，每年交付承包费20万元。邓传兵实际交纳了3万元定金和10万元承包费，合计13万元。邓传兵持有的收据落款处加盖有虹苑新寓管理处的印章。2013年4月25日，白下区法院依照该院作出的（2013）白督执字第189号民事裁定，冻结了鑫润源公司银行账户内的存款，并于2013年10月10日从该账户扣划了47743元。上述事实有（2012）白商初字第203号民事判决书、（2013）白督执字第189号民事裁定书、客户资金冻结通知书、招商银行特种转账借方传票等为证。本院认为：依据国务院《物业管理条例》第四十条的规定，物业服务企业不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。案涉两份挂靠协议约定鑫润源公司将虹苑新寓的全部物业管理委托给顾媛和高俊成，违反了《物业管理条例》的强制性规定，应属无效合同，故两份挂靠协议自始没有法律约束力。关于顾媛和高俊成有无收取邓传兵的承包费，本院认为，（2012）白商初字第203号生效判决已认定，邓传兵于2009年2月25日签订协议，承包了虹苑新寓物业停车收费项目，并交纳了13万元承包费，而虹苑新寓物业项目在2009年1月至2009年6月期间一直由顾媛、高俊成实际经营，且邓传兵持有的收据上加盖有虹苑新寓物业管理处的印章，该印章在顾媛、高俊成经营期间由其掌管和控制，故应当认定系顾媛和高俊成收取了邓传兵交纳的承包费。顾媛主张系他人收取了邓传兵的承包费，但未能提供证据予以证明，本院不予采纳。（2012）白商初字第203号生效判决判令鑫润源公司返还邓传兵承包费113333元，顾媛和高俊成取得邓传兵的承包费，没有合法根据。现鑫润源公司已按生效判决确定的付款义务向邓传兵支付了47743元，该款项应由顾媛和高俊成返还给鑫润源公司，故对鑫润源公司要求顾媛和高俊成返还47743元的诉讼请求，本院予以支持。对鑫润源公司要求顾媛和高俊成赔偿其他损失的诉讼请求，因该部分损失尚未发生，本院不予支持。综上，上诉人鑫润源公司的部分上诉请求，于法有据，本院予以支持。因鑫润源公司在二审中提供了新的证据，致原审判决所依据的事实发生了改变，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销南京市建邺区人民法院（2013）建商初字第310号民事判决；二、顾媛、高俊成于本判决生效之日起十日内向南京鑫润源物业管理有限公司返还47743元；三、驳回南京鑫润源物业管理有限公司的其他上诉请求。如果被上诉人未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2630元，由鑫润源公司负担1552元，顾媛、高俊成共同负担1078元；二审案件受理费2630元，由鑫润源公司负担1552元，顾媛、高俊成共同负担1078元。本判决为终审判决。审 判 长  刘阿珍代理审判员  周宏跃代理审判员  李 剑二〇一四年十二月十一日书 记 员  石晓英附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。