江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）赣中行终字第79号上诉人（原审原告）吴群玉，女，汉族，。委托代理人李东全，男，汉族，代理权限为特别授权。委托代理人杨念平，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）龙南县里仁镇人民政府。法定代表人曾胜翔，该镇镇长。委托代理人廖智铭，该镇党委副书记，代理权限为一般代理。委托代理人张组宏，该镇司法所长，代理权限为一般代理。上诉人吴群玉因房屋行政强制及行政赔偿一案，不服龙南县人民法院作出的（2014）龙行初字第3号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，原告吴群玉的房屋位于龙南县里仁镇新园村狮山（南迳口）段的北侧，原告方自称建于1995年，被告龙南县里仁镇人民政府称原告主体房屋建于2004、2005年间，屋后附属建筑物建于2006、2007年，原告提供的证人李志锋、李绍群、李锐等人证明原告的房屋建于2004年。以前在1992年8月18日，原告获得龙南县里仁镇人民政府土地管理所颁发的《龙南县城乡居民用地许可证》，注明面积为80㎡和20㎡（其中：里仁土管所1992年11月25日出具证明，原告之子李东兰的建房许可证在吴群玉户上，面积为20㎡），四界：东与李凌相邻、南距105国道线20米、西空闲地、北邻雷峰渠。2004年8月，原告以1992年的用地许可证向龙南县人民政府申请土地使用，获得龙集建（2004）字第04034号《集体土地建设用地使用证》，载明：用地面积100.7平方米（其中建筑占地100.7㎡），四至为：东自墙邻巷道、南自墙邻坪、西自墙邻空地、北自墙邻雷峰渠；附图为：长方形，长为16.5m，宽为6.1m。但原告实际建设主体房屋两层，长为19.2m，宽为6.18m，占地面积为118.32㎡，超审批用地面积17.62㎡；而主体房屋后建设的楼梯间、卫生间等附属建筑占地64.666㎡，均未办理建设规划、用地等相关手续。后龙南县人民政府为加强交通基础设施建设，改造105国道龙南县城附近路段，启动了龙南县迎宾大道建设项目，涉及105国道边上包括原告所建的房屋范围，包括被告在内的有关单位曾派人向原告家人多次做过动迁工作，尚未果。2012年4月25日，被告龙南县里仁镇人民政府村镇规划建设管理办公室的工作人员及乡镇干部对原告所建房屋进行现场勘测，并给原告家人下发了一份《违章建筑认定通知》，认定原告家位于南迳口105国道旁的建筑物不符合里仁镇村镇建设规划，未取得相关证件，属违章建筑。次日，被告派工作人员给原告家人又下发了一份《限期拆除通知》，注明原告家105国道旁非法占地76.32㎡的建筑属违章建筑；限原告户于2012年4月29日前自行拆除违章建筑，逾期政府将强制拆除。2012年4月26日，龙南县国土资源局里仁镇土地管理所工作人员及被告乡镇干部又对原告非法占地建筑物进行现场勘测，并于当日以龙南县国土资源局的名义给原告家下发了《责令停止土地违法行为通知书》，认定原告户未经县级人民政府批准，非法占用里仁镇新园村狮山南迳口集体土地76.32㎡建房，违反土地管理法第36、62条规定，责令立即停止占用行为，听候处理；并注明限原告户在2012年4月30日前将非法占地76.32㎡的违章建筑自行拆除，恢复土地原状。期限届满后，原告家并未实施自行拆除，也没有就被告作出的《限期拆除通知》等行政行为提起行政复议或行政诉讼（事后，龙南县国土资源局也没有对原告家做进一步处理）。2012年7月23日，被告龙南县里仁镇人民政府召开党政联席扩大会议，确定7月27日为镇集中拆违日。2012年7月27日上午，被告的工作人员联合龙南县拆违大队等部门的工作人员将原告家主体房屋后面所建的楼梯间、厨房、卫生间等附属建筑内的部分物品搬迁至原告主体房屋内，随后将该占地64.666㎡的附属建筑予以强制拆除。拆除过程中，原告吴群玉的儿子李东全也来到现场。后原告不服被告的拆迁，向龙南县人民政府申请行政复议，要求确认被告实施的强制拆除行为违法，并赔偿原告的经济损失719748元。龙南县人民政府法制办公室于2012年12月6日作出《行政复议申请受理通知书》，并于2013年6月13日作出龙府复决字（2013）4号《行政复议决定书》，维持了被告实施的对原告违法建筑物予以拆除的具体行政行为。原告仍不服，又向赣州市中级人民法院邮寄行政起诉状，后赣州市中级人民法院告知原告应由当地基层法院管辖，原告遂向原审法院提起行政诉讼，要求确认被告拆除原告房屋的行为违法，并赔偿给原告造成的损失92.2248万元（其中物质损失72.2248万元、精神损失20万元）。在本案审理期间，经原审法院派员现场勘查，原告尚在的房屋坐落于目前已进行改造的龙南县迎宾大道里仁段的北侧，其周边的他人建筑物已被拆迁，场地进行了平整、绿化、美观，只剩下原告家单零的一栋房屋。原告主体房屋背后的附属建筑物已被拆除，仅留有部分残墙断亘（原告自称原来建有二层半，被告称楼梯间等附属建筑物就只建了两层）。原告主体房屋门上尚有原告儿子李东全经营“东全电器行”招牌及曾租与他人经营餐饮的广告标志（另：李东全的营业执照反映2012年度进行了工商年检、经营餐饮的丁水生的营业执照反映2010年度进行了工商年检，被告称拆除前经营餐饮的个体户已搬走）。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”；最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。本案中，被告龙南县里仁镇人民政府根据《中华人民共和国城乡规划法》规定是处理其行政区域内建设事项的行政主管部门，具有对乡、村规划区内的违法建筑实施行政管理的职权。但是，即使对违法建设行为进行行政处罚、采取行政强制措施等具体行政行为时也应该坚持行政正当原则。而在本案举证期限内，被告没有提交充分的强制拆除原告附属房屋行政行为的相关证据和所依据的规范性文件，所提交的证据只是反映了被告给原告家下发了《违章建筑认定通知》、《限期拆除通知》，并没有按照《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》等法律规定的有关具体程序规范实施，反映不出被告认定的具体违法事实、是否告知了行政相对人权利义务和法律依据、是否组织了听证、作出行政处罚、强制执行决定、进行催告等具体行政行为，势必影响原告的知情、陈述、申辩、自行清理回收物品等权利，应认定被告实施的本案所涉具体行政行为缺乏证据和法律依据，属认定事实不清、程序违法、适用法律不明，故被告拆除原告附属建筑物的行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的有关规定，构成行政赔偿的前提条件是行政行为违法，当事人请求国家赔偿，必须是其合法权益受到损害，且该损害系因行政机关及其工作人员行使行政职权所造成的，非法利益不受法律保护；并且，目前我国国家赔偿只对于直接经济损失给予赔偿，对于当事人自身原因导致的损害或间接损失不属于赔偿范围。而且，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、第七条的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据，并应当在开庭审理前提交相应证据。本案被告拆除原告附属建筑物的行为虽然行政程序等违法，但原告在审理期间没有提供有效证据证明被告拆除建筑造成其合法财物的具体损失，只是自己单方列举一份“房屋补偿”清单，自行估算90多万元，其中本案涉及的原告家的楼梯房、厨房等附属建筑物，没有办理相关的建设规划、审批手续，且违法建设行为一直未得到纠正并存续至被告处理时，属违法建筑物，非原告的合法财产，不属于国家赔偿范围，依法不能获得赔偿；原告所主张的开店商业损失18万元，只是提供了“个体工商户营业执照”，没有提供所谓影响从业人员工资、缴纳停业期间税费等直接证据佐证其实际损失，难以支持；原告所主张的精神损失20万元，没有举证被告行为造成原告人身或声誉等方面精神严重受到损害的事实，也不属于行政赔偿范围；原告所主张的其他财产损失1.5万元，原告口头陈述为存放的电器等物品，若真有该物品确实被被告工作人员损毁，则被告应该赔偿原告家的合法财产，但庭审时原告并未提供相应的物品发票、实景照片等证据证实，被告予以否认，而且从被告提供搬迁清理原告附属建筑屋内物品的视频资料反映看，工作人员已将原告家附属建筑内的有用物品已经搬迁至原告的主体房屋，未见原告所称电器等物品，法院难以确认。故本案原告主张被告赔偿其90多万元财产损失的真实性不能认定，其自行估算、制作的“房屋补偿”清单证明力不足，不能证实被告实施的行为给原告的合法权益造成实际的直接损失，因而原告主张行政赔偿没有提供确凿、充分的事实和法律依据，原审法院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条、第五十六条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、第七条之规定，原审法院判决：一、确认被告龙南县里仁镇人民政府于2012年7月27日拆除原告吴群玉附属建筑物的行政行为违法。二、驳回原告吴群玉要求被告赔偿给其造成的损失共计92.2248万元的诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。上诉人吴群玉提出上诉，请求：1.撤销龙南县人民法院作出的（2014）龙行初字第3号行政判决的第二项，即“驳回原告吴群玉要求被告赔偿给其造成的损失共计92.2248万元的诉讼请求”；2.依法改判支持上诉人主张赔偿的诉讼请求；3.本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.原审法院认定上诉人房屋属于“违法建筑物，非原告的合法财产”属事实认定错误，理由有：一是上诉人房屋涉及土地面积即使是被上诉人所述的180平方米，也没有达到江西省关于荒山地的240平方米上限的住宅用地的规定；二是上诉人房屋不属于“可以拆除”的范围。根据城乡规划法第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第三条规定：“对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划事实影响的情形。”该意见第五条规定：“对尚可采取改正措施消除对规划实施的情形，按以下规定处理：…（二）以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证；…”由上述规定可知，对违法建设的纠正包括：补办审批许可手续和拆除。上诉人的房屋在2008年城乡规划法实施之前建设，不需要办理建设规划许可手续，不能以现行的法律约束以前的行为；上诉人的房屋属于历史遗留问题，只需要补办手续即可，而非强行拆除。2.被上诉人行政行为既然已经被确认为违法，则赔偿就有法律依据，原审法院作出驳回赔偿请求法律依据不足。因上诉人所建房屋是合法权益，而非非法利益，对其被强拆房屋，只能由法定的估价机构根据房屋的结构进行评估，再行确定价值；对营业损失虽没有提供从业人员工资和缴税情况，但根据其规模大小等因素仍可以予以支持；精神损失已纳入国家赔偿范围，在强拆过程中对上诉人人身和声誉造成的伤害不言而喻；对于上诉人所主张的其他损失，由于被上诉人工作人员损毁，虽然没提供发票等证件，但可以依据市场价值来认定。综上，请求二审法院撤销原审法院判决第二项并依法改判，支持上诉人主张赔偿的全部诉讼请求。被上诉人龙南县里仁镇人民政府（以下简称里仁镇政府）辩称，1.已拆除上诉人的房屋属违法建筑。2.我府对上诉人违法建筑进行强拆，程序合法。3.即使是我们政府在执法过程中有一些程序不到位，由于上诉人违法事实的存在，故对上诉人提出的经济损失不应当由我们承担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审法院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，有关里仁镇政府对上诉人吴群玉的建筑物强制拆除行为是否违法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。该法第四章对行政机关强制执行程序进行明确规定。由上述法律规定可知，行政机关对违法建筑物进行强制拆除前应履行公告、催告当事人、听取当事人陈述申辩、作出强制拆除决定等程序。本案中，被上诉人里仁镇政府未在法定期限内提交其在对上诉人建筑物强制拆除前已履行上述法律规定程序的证据，无法证实其实施强制拆除行为符合法律规定。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项规定，被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的，应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决。原审法院作出确认里仁镇政府拆除上诉人建筑物的行为违法的判项正确。有关里仁镇政府是否应承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条规定，公民的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。由此可知，上诉人吴群玉应当对里仁镇政府的违法拆除行为侵害其合法权益造成损害的事实提供证据。涉及被拆除的建筑物是否属上诉人合法权益的问题。1998年以及2004年的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条均规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。由此可知，农村村民应在县级人民政府批准的住宅用地上建房，在未取得批准的住宅用地上所建的建筑物，应属违法建筑。本案中，里仁镇政府提供上诉人100.7㎡集体土地建设用地使用证、载明上诉人超出审批用地70余㎡的《土地违法案件现场勘测笔录》、龙南县国土资源局作出的《责令停止土地违法行为通知书》等证据，以证明其拆除上诉人的建筑物属违法建筑物，而上诉人未提交该拆除建筑物属于已审批用地上所建建筑的证据，据此可认定被拆除建筑物属违法建筑，不属于上诉人的合法财产。上诉人主张被拆建筑物损失的损害，不属于国家赔偿范围，本院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成损失的，按照直接损失给予赔偿。对上诉人提出开店商业损失18万，上诉人仅提供个体工商户营业执照，难以证实该损失属于里仁镇政府违法拆除行为造成的直接损失，对该项赔偿请求，本院亦不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条、第三条、第十七条规定，主张精神损害抚慰金仅限于违法行为侵犯人身权的情形。本案中，里仁镇政府对上诉人违法建筑物的违法拆除，其侵害的是上诉人的财产权，故上诉人主张20万元的精神损失，缺乏法律依据。对于上诉人所主张被拆除建筑物内的相关物品损失，虽然被拆除的建筑物属违法建筑，但在强制拆除过程中如致使上诉人违法建筑物内的相关物品等合法财产损失，应承担赔偿责任。本案中，上诉人提出其物品损失1.5万元，但对该1.5万元损失包括哪些物品、数量、价格等事实，从上诉人向法院提交的证据，以及其陈述物品、数量、价格等，与其主张的1.5万数额损失不吻合，致使法院无法对其直接损失予以核实，故本院对其请求不予支持。综上，上诉人提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吴群玉负担。本判决为终审判决。审 判 长  赖朝晖审 判 员  周培敏代理审判员  曾照旭二〇一四年七月十五日书 记 员  张小光书 记 员  毛敏暄【附相关法律法规】《中华人民共和国行政强制法》第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国国家赔偿法》第三条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。第十五条人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。第十七条行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（四）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。第三十五条有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。1998年《中华人民共和国土地管理法》第六十二条农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。赔偿诉讼可以适用调解。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。