陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终5004号上诉人(原审被告)陕西光力实业有限公司,住所地西安市雁塔区崇业路23号丰泰大厦a座020室。法定代表人李战京，该公司总经理。委托代理人王慧，陕西浩公律师事务所律师。被上诉人(原审原告)陕西凯澳幕墙装饰工程有限公司,住所地西安市未央区经济技术开发区未央路126号赛高国际商务港22层2201号房。法定代表人徐晔，系该公司董事长。委托代理人王林，该公司员工。上诉人陕西光力实业有限公司（以下简称光力公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服周至县人民法院(2016)陕0124民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陕西凯澳幕墙装饰工程有限公司（以下简称凯澳公司）向原审法院起诉称，其与光力公司于2014年5月4日签订《城西城一期项目玻璃幕墙、采光玻璃雨棚、钢楼梯施工合同》。约定了工程内容、承包方式及工程造价和工程款支付方式等内容。其中工程结算款支付方式约定为：工程验收后支付结算款至整个工程款的95%，留5%质保金待两年期满后给付。其依据合同约定履行了合同义务，且同时完成变更部分的2#、3#楼连廊楼梯、商业街大雨棚和3#楼连廊室内踏步及追加的连廊扶梯钢构工程内容。所有工程内容经光力公司和监理单位于2014年7月1日验收合格。根据竣工验收结果，其及时报送了工程结算资料，光力公司于2014年7月15日经最终审核工程竣工结算总价款为484573.53元，对此，其予以接受。但光力公司自工程竣工验收后即2014年7月16日起至2016年1月7日，除保留5%质保金外仍拖欠工程款155144.85元不予支付，经其多次催促无果，依法诉至法院，请求判令光力公司支付剩余工程款155144.85元，并支付该款自2014年8月1日起至实际付清止按日1‰的违约金。原审法院查明，2014年5月4日，凯澳公司与光力公司达成《城西城一期项目玻璃幕墙、采光玻璃雨棚、钢楼梯施工合同》一份。合同约定了工程内容、承包方式及工程造价和工程款支付方式等内容。其中工程结算款支付方式约定为：工程验收后支付结算款至整个工程款的95%，留5%质保金待两年期满后给付。在11.3条约定“每批次支付款项时，承包人应按照西安市跨区涉税管理办法，在项目所在地甲方指定税务所开具正式税务发票，发包人方可支付款项，因税务发票问题造成工程款延误支付由承包人负责。”在12.4条约定“发包人未按期支付每次工程进度款时，承包人对付款有15天的宽限期，超出付款期限后，每延误一天向对方支付应付款项额度的违约金1‰。”合同签订后，凯澳公司依据合同约定履行了合同义务，且同时完成变更部分的2#、3#楼连廊楼梯、商业街大雨棚和3#楼连廊室内踏步及追加的连廊扶梯钢构工程内容。2014年7月1日，光力公司和监理单位对凯澳公司承揽的工程内容进行验收，并确定该工程合格。2014年7月15日，根据竣工验收结果，凯澳公司与光力公司最终审核工程竣工结算总价款为484573.53元。但光力公司在工程进行中，并未按合同约定支付工程款。截止2014年7月15日，光力公司除5%工程款因未届两年质保期不应支付外，尚拖欠凯澳公司工程款155144.85元。凯澳公司多次催收未果，遂诉至法院。原审庭审中，光力公司承认凯澳公司所述的案件事实以及拖欠凯澳公司工程款数额，但不同意按拖欠额支付凯澳公司违约金，由于凯澳公司未全额出具发票，所以只能按5万元的标的支付违约金，且合同约定的违约金过高，申请法院予以降低。原审法院认为，凯澳公司、光力公司2014年5月4日达成的《城西城一期项目玻璃幕墙、采光玻璃雨棚、钢楼梯施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，该合同除违约金的约定外，其余部分因不违反法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。光力公司未按合同约定支付工程款，应属违约，自应承担违约责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百四十一条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。凯澳公司、光力公司在合同中约定的违约金为未付款每日1‰的标准已超过法律的禁止性规定，本院应光力公司的申请适当降低为年利率24%。至于光力公司认为凯澳公司未全额出具发票，所以只能按5万元的标的支付违约金的主张，因合同中未约定，光力公司也未提供证据证明其主张的合理性，本院不予采信。判决如下:一、陕西光力实业有限公司于判决生效后五日内支付陕西凯澳幕墙装饰工程有限公司拖欠的工程款155144.85元；二、陕西光力实业有限公司于判决生效后五日内支付陕西凯澳幕墙装饰工程有限公司拖欠的工程款的违约金，违约金按155144.85元为基数从2014年8月1日起至判决履行之日止的利息，利息按年利率24%计算；三、驳回陕西凯澳幕墙装饰工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5620元（凯澳公司已预交），减半收取，其余2810元由光力公司负担，并于判决履行时向凯澳公司一并支付。宣判后，光力公司不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实有误。根据双方合同约定每次付款凯澳公司应当开具发票，凯澳公司只开具了356000元发票，未足额开票，光力公司有权拒绝支付未开票部分款项。并且不应当承担该部分款项之违约金损失。原审法院判决按年息24%承担违约金不当。请求撤销原判第一、二项，改判光力公司支付356000元，驳回凯澳公司的其余诉讼请求。或者发回重审。凯澳公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，判决正确。其以前开具的正式税务发票金额，光力公司没有付清，只要光力公司付款其可以开具税务发票。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。《城西城一期项目玻璃幕墙、采光玻璃雨棚、钢楼梯施工合同》对于工程款支付方式约定为四个阶段：1、材料进场，支付材料款的60%；2、钢结构框架焊接完毕，支付合同总价款40%；3、工程完工验收后，支付合同总价款80%；4办理结算，审核完毕，支付审定结算价款95%；5、质保期满后，支付审定结算价款100%。二审中，凯澳公司称其以前开具的正式税务发票金额，光力公司没有付清，只要光力公司付款其可以随时开具税务发票。双方当事人均未提交新的证据。本案双方当事人争议的主要焦点问题是，1、合同约定的开具发票和支付工程款的关系如何认定；2、原审法院对于违约金的判决是否适当。本院认为，凯澳公司、光力公司于2014年5月4日签订的《城西城一期项目玻璃幕墙、采光玻璃雨棚、钢楼梯施工合同》意思表示真实，且不违反国家法律法规的强制性规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。本案凯澳公司、光力公司在施工合同中约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法，并不违反国家法律法规的强制性规定，因此，原审法院认定该违约金条款无效不当，依法应当予以纠正。关于合同约定的付款方式问题。双方在施工合同中对于工程款支付方式约定为四个阶段；并约定每批次支付款项时，承包人应按照西安市跨区涉税管理办法，在项目所在地甲方指定税务所开具正式税务发票，发包人方可支付款项，因税务发票问题造成工程款延误支付由承包人负责。但是在合同履行过程中的每一付款阶段，光力公司并没有按照上述约定的时间指定税务所，并要求凯澳公司开具正式税务发票，亦没有按期支付款项。在办理结算并审核完毕，支付审定结算价款95%阶段，光力公司亦没有指定税务所要求凯澳公司开具正式税务发票。因此，双方在合同履行中对于上述约定已经做出了变更。光力公司在没有完成向凯澳公司支付已开发票的工程款，又没有指定税务所要求凯澳公司开具发票的情况下，以凯澳公司没有开具发票为由，拒绝付款的理由，本院依法不予采信。关于违约金的计算方法问题。我国合同法规定违约金的计算，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案为施工合同纠纷，凯澳公司作为承包方，先期垫资投入人力物力进行施工，在达到合同约定的一定阶段时，光力公司支付部分款项，但是在合同履行中，光力公司并没有依据约定付款，致使凯澳公司的资金及利息压力不断扩大，工程完工并决算后，光力公司仍不付款，此时再以同期银行贷款利率作为基础计算损失，则在通常情况下难以弥补施工方的损失。更不能满足施工方在签订合同时的预期利益。因此，原审法院以年利率24%计算损失，符合法律规定的公平原则和诚实信用原则。综上，光力公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不能支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2387元，光力公司已预交，由光力公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 岳新文审判员 张如领二〇一六年六月二十一日书记员 赵 瑞