湖北省潜江市人民法院刑 事 判 决 书（2014）鄂潜江刑初字第00115号公诉机关潜江市人民检察院。被告人郑辉虎。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2012年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。被告人郑某某。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2012年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，2012年5月18日被逮捕，2013年8月14日被取保候审，2013年11月13日解除取保候审，2014年3月4日被取保候审。潜江市人民检察院以鄂潜检刑诉（2013）57号起诉书指控被告人郑辉虎、郑某某犯非法买卖枪支罪，于2013年2月6日向本院提起公诉。本院审理后，于2013年8月8日作出（2013）鄂潜江刑初字第00115刑事判决，潜江市人民检察院提出抗诉。湖北省汉江中级人民法院于2013年12月12日作出（2013）鄂汉江中刑终字第00097号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。潜江市人民检察院指派检察员黄文灿出庭支持公诉，被告人郑辉虎、郑某某到庭参加诉讼。在审理过程中，潜江市人民检察院以本案需要补充侦查为由建议本院延期审理一个月，本院予以同意；后经湖北省汉江中级人民法院批准，延长审理期限一个月。现已审理终结。一、公诉机关指控的事实和证据潜江市人民检察院指控，2011年10月至2012年4月，被告人郑辉虎、郑某某单独或相互勾结，先后多次向他人出售气枪或气枪散件。其中，郑辉虎、郑某某相互勾结，于2011年10月至11月卖给陈某仿秃鹰气枪2支，于2012年3月底卖给唐某B50型气枪1支，于2012年4月初卖给张某乙仿秃鹰气枪1支，于2012年4月中旬卖给甘某某B50型气枪1支；郑某某于2012年3月中旬卖给舒某某仿秃鹰气枪枪管1根、气阀1个、充气气瓶1个；郑辉虎通过互联网，于2012年1月6日、2月14日卖给粟某某仿秃鹰气枪共2支，于2012年2月9日、2月15日卖给魏某仿秃鹰气枪散件1套，于2012年3月卖给王某某仿秃鹰气枪散件1套。案发后，公安机关查获郑辉虎从互联网上购买的枪支散件共183件等物。公诉机关针对指控的上述事实向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人郑辉虎、郑某某的行为均构成非法买卖枪支罪。潜江市人民检察院检察员黄文灿在法庭上发表了如下公诉意见：1、被告人郑辉虎非法买卖枪支情节严重；2、对被告人郑辉虎、郑某某不宜区分主从犯；3、被告人郑辉虎、郑某某卖给甘某某枪支的行为属非法买卖枪支犯罪未遂；4、被告人郑某某贩卖给舒某某仿秃鹰气枪枪管1根、气阀1个、充气气瓶1个应作为量刑情节予以考虑；5、被告人郑辉虎归案后能如实供述公安机关已经掌握的罪行和公安机关尚未掌握的同种较重罪行。公诉机关要求依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定对被告人郑辉虎、郑某某分别予以判处。被告人郑辉虎、郑某某对公诉机关指控的事实均未提出异议。二、本院审理查明的事实和证据1、2011年10月至11月，被告人郑辉虎先后从互联网上购得2套仿秃鹰气零部件后，自行组装成2支仿秃鹰气枪。尔后，通过被告人郑某某联系，先后将该2支仿秃鹰气枪卖给陈某（已判刑），所获赃款全归郑辉虎。经鉴定，上述2支仿秃鹰气枪均系以压缩气体为动力发射金属弹丸的非军用枪支。2、2012年1月6日，被告人郑辉虎通过互联网以人民币4550元的价格卖给粟某某仿秃鹰气枪零部件1套。同年2月14日，郑辉虎再次通过互联网以人民币4000元的价格卖给粟某某仿秃鹰气枪零部件1套。经鉴定，由上述气枪零部件组装成的气枪2支均系枪支。3、2012年2月9日、15日，被告人郑辉虎通过互联网以人民币4700元的价格分两次将仿秃鹰气枪零部件1套卖给魏某。魏某随即用其购得的上述气枪零部件组装成气枪1支，后该气枪被其拆散即未能再次组装。案发后，魏某将其拆散后的气枪组件交给公安机关。4、2012年3月，被告人郑辉虎通过互联网以人民币6000元的价格分两次将仿秃鹰气枪零部件1套卖给王某某。经鉴定，由上述气枪零部件组装成的气枪1支系以气体为动力的气步枪。5、2012年3月，被告人郑某某卖给舒某某气枪枪管1根。案发后，舒某某将上述枪管1根交给公安机关。6、2012年3月底的一天，被告人郑辉虎从互联网上购得1套B50型气枪零部件后，自行组装成B50型气枪1支。尔后，通过被告人郑某某联系，将该气枪以人民币10500元的价格卖给唐某，所获赃款全归郑辉虎。该B50型气枪因威力及准度问题，后被唐某丢弃。7、2012年4月初，张某乙让唐某帮忙购买仿秃鹰气枪1支，唐某表示同意，并与被告人郑某某联系相关事宜。郑某某将此事告诉被告人郑辉虎后，郑辉虎通过互联网购得仿秃鹰气枪零部件1套，并自行组装成仿秃鹰气枪1支，通过郑某某以人民币6500元的价格出售给唐某，所获赃款全归郑辉虎。随后，唐某将该秃鹰气枪交给张某乙，该秃鹰气枪后被张某乙摔坏，摔坏后的气枪零部件已由张某乙交给公安机关。8、2012年4月中旬的一天，甘某某向被告人郑某某表示欲购买1支气枪，郑某某随后将此事告诉被告人郑辉虎，郑辉虎即通过互联网购得B50型气枪零部件1套，并自行组装成B50型气枪1支。2012年4月17日，郑某某将该B50型气枪交给甘某某试用，并提出先试用后付款。因郑某某未将气枪充气气筒配件给甘某某，该B50型气枪未能成功试用。2012年4月18日15时许，公安民警在潜江市曹禺公园将给甘某某送气枪充气气筒配件的郑辉虎、郑某某和甘某某抓获，并在甘某某处查获该支B50型气枪。经鉴定，该气枪为以压缩气体为动力发射金属弹丸的非军用枪支。2012年3月，公安机关在侦办陈某非法制造、买卖枪支、弹药案中，发现被告人郑某某涉嫌向陈某出售枪支。2012年4月18日，公安民警通过技侦手段得知郑某某将于当日在潜江市曹禺公园门前与他人进行枪支交易，遂赶至潜江市曹禺公园门前，并于当日15时许在该处将给甘某某送气枪充气气筒配件的被告人郑辉虎、郑某某抓获，当场查获B50型气枪1支及高压气筒1支等物。公安机关掌握了郑辉虎、郑某某向甘某某出售气枪的行为。当日17时30分至19时55分，公安民警对郑某某进行了询问调查，掌握了郑某某向陈某出售枪支的事实，但因郑某某在该次交代中称系其一人单独向陈某出售枪支，而证人陈某的证言亦仅证明其系与郑某某联系购买枪支，故公安机关当时尚未掌握郑辉虎伙同郑某某向陈某出售气枪的事实；尔后，公安民警于当日20时33分至19日0时22分对郑辉虎进行盘问时，郑辉虎如实供述了公安机关尚未掌握的其与郑某某共同出售枪支给陈某的事实。次日19时02分至21时50分，公安民警对郑某某进行讯问时，掌握了郑某某向唐某出售气枪2支的部分事实，但郑某某在该次交代中隐瞒了郑辉虎在其中的地位与作用。而证人唐某、张某乙亦仅证明两人均系与郑某某联系购买枪支，故公安机关当时尚未掌握郑辉虎伙同郑某某向唐某、张某乙出售气枪的事实。2014年5月16日10时40分至14时，郑辉虎如实供述了公安机关尚未掌握的其与郑某某共同出售枪支2支给唐某（其中1支系唐某为张某乙代买）的事实。同时，公安机关于2012年4月18日16时55分至18时50分在郑辉虎、郑某某共同居住的仙桃市剅河镇沿河大道165号家中查获大量的气枪零部件及快递单据和贴有快递单据包裹包装等物，公安民警据此讯问郑辉虎、郑某某时，郑辉虎主动供述了其通过互联网多次非法买卖气枪零部件的事实，但因次数太多未能具体供述相关的销售对象及销售气枪零部件的数量等细节。随后，公安机关通过侦查掌握了郑辉虎通过互联网向粟某某、魏某、王某某出售气枪零部件的事实，郑辉虎亦对该事实在淘宝交易记录上予以指认。破案后，公安机关查获被告人郑辉虎通过互联网购买的气枪握把、气阀等气枪零部件。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、证人陈某的证言及相应的枪支鉴定，证明了陈某多次与郑某某联系购买气枪及气枪零部件的事实。经鉴定，公安机关在陈某处查获的2支仿秃鹰气枪均属枪支。2、证人粟某某、邓某某、范某某、王某某、张某甲的证言，淘宝交易记录，公安机关依法制作的扣押物品、文件清单及相应的枪支鉴定共同证明，郑辉虎通过互联网向粟某某、王某某出售成套仿秃鹰气枪零部件的时间、价格、数量等情况。经鉴定，由上述气枪零部件组装成的气枪3支均属枪支。3、证人魏某的证言、淘宝交易记录、公安机关依法制作的扣押物品清单、中通速递详情单复印件1份共同证明，魏某于2012年2月9日、15日通过互联网以人民币4700元的价格，分两次在郑辉虎处购得仿秃鹰气枪零部件1套，并用该气枪零部件组装成仿秃鹰气枪1支，后该仿秃鹰气枪被魏某拆散后未能再次组装。案发后，魏某将其拆散的气枪零部件交给公安机关。4、证人舒某某的证言及公安机关依法制作的扣押物品、文件清单证明，2012年3月，郑某某卖给舒某某气枪枪管1根，舒某某已将该枪管上缴给公安机关。5、证人唐某、张某乙的证言及公安机关依法制作的扣押物品、文件清单证明，唐某在郑某某处购买B50型气枪1支及张某乙通过唐某在郑某某处购买仿秃鹰气枪1支的时间、价格等情况。后唐某购买的该支B50型气枪被唐某丢弃，张某乙购买的该支仿秃鹰气枪被摔坏，摔坏后的部分气枪零部件被张某乙交至公安机关。6、证人甘某某的证言，公安机关依法制作的扣押物品、文件清单及相应的枪支鉴定证明，2012年4月中旬，甘某某得知郑某某处有气枪出售，即与其联系购买气枪。2012年4月17日，郑某某交给甘某某B50型气枪1支，让甘某某先试用后付款。因郑某某未将气枪充气气筒配件给甘某某，该B50型气枪未能成功试用。2012年4月18日15时许，公安民警抓获郑辉虎、郑某某和甘某某，并在甘某某处查获该支B50型气枪。经鉴定，该气枪为以压缩气体为动力发射金属弹丸的非军用枪支。7、公安机关制作的破案经过、说明及郑辉虎、郑某某的相关供述，证明了公安机关侦破本案的经过。8、公安机关依法制作的扣押物品、文件清单及郑辉虎、郑某某的相关供述证明，破案后，公安机关查获郑辉虎通过互联网购买的气枪握把、气阀等气枪零部件。9、被告人郑辉虎、郑某某对上述事实均分别作了供述。四、公诉机关部分指控不能成立（一）公诉机关指控被告人郑辉虎通过互联网购买用于出售的183个气枪零部件均属枪支散件证据不足，不能成立经查，破案后，公安民警查获被告人郑辉虎通过互联网购买气枪握把、气阀等非成套气枪零部件，经公安民警和郑辉虎清点为183个气枪零部件。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计”之规定，枪支散件能够折算成相应的枪支数量计入行为人枪支犯罪数量。但公诉机关未提交相应的枪支散件鉴定或其他证据来证明上述非成套气枪零部件系枪支散件，且公安机关已出具无法进行鉴定的相关说明，故不能根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定将上述气枪零部件折算成相应的枪支数量计入郑辉虎非法买卖枪支的数量。同时，现因对上述183个气枪零部件无相应的枪支散件鉴定，无法排除上述气枪零部件中存在数个气枪零部件组合在一起才能形成1件枪支散件或部分零部件还可再拆卸为数个枪支散件的情况，即现有证据不能证明该183个气枪零部件对等183件枪支散件，故亦无法将上述气枪零部件折算为枪支数量，但在量刑时应充分考虑上述情节。（二）公诉机关指控被告人郑某某出售给舒某某仿秃鹰气枪气阀1个、充气气瓶1个的事实证据不足，不能成立经查，公诉机关就上述指控向法庭提交了如下证据：1、证人舒某某的证言及公安机关依法制作的扣押物品、文件清单证明，2012年3月，舒某某在被告人郑某某处购买气枪枪管1根、气阀1个、充气气瓶1个。尔后，舒某某又在别处购买了组装仿秃鹰气枪的其他零部件。现上述仿秃鹰气枪零部件（含气枪枪管1根）均已由舒某某上缴给公安机关。2、被告人郑某某的供述证明，2012年3月，郑某某卖给舒某某气枪枪管1根。综合分析上述证据，上述两组证据证明了郑某某于2012年3月卖给舒某某气枪枪管1根的事实。但对郑某某是否出售气枪气阀1个、充气气瓶1个给舒某某，现仅有舒某某的证言及郑某某的交代予以证明，其中舒某某的证言证明郑某某向其出售了气枪气阀1个、气瓶1个，但郑某某对此始终未予供认，公诉机关就此再未提交其他证据予以证明。同时考虑，舒某某在郑某某处购买部分气枪零部件后，又在第三方处购买了组装仿秃鹰气枪的其他零部件之情节，现有证据不能排除上述气枪气阀1个、气瓶1个系由舒某某在郑某某之外第三方处购得的情况存在，公诉机关指控被告人郑某某向舒某某出售气枪气阀1个、气瓶1个证据不足，不能成立。五、本院的评判（一）公诉机关指控被告人郑辉虎、郑某某犯非法买卖枪支罪罪名成立被告人郑辉虎、郑某某违反国家枪支管理法规，相互勾结或单独非法买卖枪支，两被告人的行为均已构成非法买卖枪支罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项规定，非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支达到十支以上的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”，而经审理查明被告人郑辉虎、郑某某非法买卖枪支数量均未达到十支，故不能认定两被告人非法买卖枪支情节严重。公诉人潜江市人民检察院检察员黄文灿提出“被告人郑辉虎非法买卖枪支情节严重”的公诉意见不能成立。（二）两被告人的量刑情节1、被告人郑辉虎向魏某出售气枪零部件1套的行为属非法买卖枪支犯罪未遂经查，公诉机关指控被告人郑辉虎向魏某出售仿秃鹰气枪零部件1套的事实成立，且现有证据能证明被告人郑辉虎在出售上述仿秃鹰气枪零部件1套时，主观上具有非法买卖枪支的犯罪故意，被告人郑辉虎的此节行为已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控被告人郑辉虎向魏某出售气枪零部件1套的行为构成非法买卖枪支罪成立，但对被告人郑辉虎的上述行为能否构成非法买卖枪支犯罪既遂，取决于被告人郑辉虎出售给魏某的零部件1套组装成的气枪（以下简称组装气枪）是否属于枪支。因魏某将该气枪拆散即未能再次组装，故其将拆散的气枪组件交给公安机关。该气枪组件经安阳市公安局物证鉴定所作出的（安）公（物）鉴（痕）字（2012）51号枪支检验鉴定报告鉴定为枪支散件（零部件），而该鉴定书缺少复核人签名，后鉴定部门虽针对该情况作出相应说明，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十五条第一款第七项之规定，鉴定文书缺少签名、盖章的，不得作为定案的根据。故安阳市公安局物证鉴定所（安）公（物）鉴（痕）字（2012）51号枪支检验鉴定报告不得作为定案的根据。公诉机关再未提交其他证据证明被告人郑辉虎卖给魏某的组装气枪属于枪支，公诉机关指控被告人郑辉虎向魏某出售组装气枪的行为属非法买卖枪支犯罪既遂证据不足，不能成立。根据有利于被告人的原则，依法应认定被告人郑辉虎的此节行为属非法买卖枪支犯罪未遂。2、被告人郑辉虎、郑某某向唐某、张某乙出售气枪的行为属非法买卖枪支犯罪未遂经查，公诉机关指控被告人郑辉虎、郑某某向唐某出售B50型气枪1支，向张某乙出售仿秃鹰气枪1支的事实成立，且现有证据能证明被告人郑辉虎、郑某某在出售上述B50型气枪1支及仿秃鹰气枪1支时，明知其出售的该2支气枪可能系枪支，主观上具有非法买卖枪支的犯罪故意，两被告人的此节行为均已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控被告人郑辉虎、郑某某向唐某、张某乙出售气枪的行为构成非法买卖枪支罪成立，但对被告人郑辉虎、郑某某的上述行为能否构成非法买卖枪支犯罪既遂，取决于两被告人分别出售给唐某、张某乙的气枪是否属于枪支，而因上述气枪均已分别被丢弃、摔坏，现已无法由公安机关对该2支气枪作出相应的枪支鉴定，公安机关亦未对张某乙上缴的气枪零部件是否属于枪支散件作出鉴定。虽公安机关依法制作的唐某、张某乙的辨认笔录及相应的枪支鉴定书证明，唐某、张某乙在公安机关提供的7支气枪中，分别辨认出与其在被告人郑辉虎、郑某某处购买的外观相同的气枪，而该2支被辨认气枪经潜江市公安局公安司法鉴定中心（潜）公（刑）鉴（痕）字作出的（2012）15号枪支、弹药鉴定书分别被鉴定为枪支，但该鉴定书缺少复核人签名，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十五条第一款第七项之规定，鉴定文书缺少签名、盖章的，不得作为定案的根据。故潜江市公安局公安司法鉴定中心（潜）公（刑）鉴（痕）字（2012）15号枪支、弹药鉴定书不得作为定案的根据。公诉机关再未提交其他证据证明被告人郑辉虎、郑某某卖给唐某、张某乙的气枪属于枪支，公诉机关指控被告人郑辉虎、郑某某向唐某、张某乙出售气枪的行为属非法买卖枪支犯罪既遂证据不足，不能成立，根据有利于被告人的原则，依法应认定两被告人的此节行为属非法买卖枪支犯罪未遂。3、被告人郑辉虎、郑某某向甘某某出售气枪的行为属非法买卖枪支犯罪未遂经查，2012年4月17日，被告人郑某某将B50型气枪1支交给甘某某试用，并提出先试用后付款，但因被告人郑某某未将气枪充气气筒配件给甘某某，该B50型气枪未能成功试用。2012年4月18日15时许，被告人郑辉虎、郑某某在潜江市曹禺公园给甘某某送气枪充气气筒配件时被公安民警抓获。鉴于被告人郑辉虎、郑某某向甘某某出售气枪的行为尚未全部完成，且该气枪未能使用，故依法应认定被告人郑辉虎、郑某某的此节行为属非法买卖枪支犯罪未遂。公诉人潜江市人民检察院检察员黄文灿提出的“被告人郑辉虎、郑某某卖给甘某某枪支的行为属非法买卖枪支犯罪未遂”的公诉意见成立。4、两被告人的地位、作用在非法买卖枪支共同犯罪中，被告人郑辉虎负责通过互联网购买气枪零部件及组装气枪，并获取出售气枪所得的全部赃款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人郑某某明知被告人郑辉虎在实施非法买卖枪支犯罪，仍帮其联系出售气枪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。公诉人潜江市人民检察院检察员黄文灿提出的“对被告人郑辉虎、郑某某不宜区分主从犯”的公诉意见不能成立。5、被告人郑辉虎具有如实供述公安机关已掌握的罪行和公安机关尚未掌握的同种较重罪行，当庭亦自愿认罪的情节；被告人郑某某具有当庭自愿认罪的情节被告人郑辉虎虽不具有自首情节，但其归案后如实供述了公安机关已经掌握的其伙同被告人郑某某向甘某某出售B50型气枪1支的罪行和公安机关尚未掌握的其非法买卖枪支的同种较重罪行，当庭亦自愿认罪。公诉人潜江市人民检察院检察员黄文灿提出相关公诉意见成立；被告人郑某某虽不具有自首情节，但其当庭能自愿认罪。6、两被告人的其他量刑情节被告人郑辉虎通过互联网购买气枪握把、气阀等气枪零部件的行为，应作为量刑情节予以考虑；同时，因公诉机关未提交相应的枪支散件鉴定或其他证据来证明被告人郑某某出售给舒某某的气枪枪管1根系枪支散件，故不能根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定将该气枪枪管1根计入郑某某非法买卖枪支的数量，但在量刑时应充分考虑上述情节。基于本案的犯罪事实、性质，同时考虑上述法定和酌定情节，综合评价被告人郑辉虎、郑某某犯罪行为的社会危害程度，依法对被告人郑辉虎从轻处罚，对被告人郑某某减轻处罚。（三）判决结果依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第七十二条第一款；《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，第七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告人郑辉虎犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月18日起至2018年4月17日止）；二、被告人郑某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年九个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审判长 赵 瑛审判员 王永成审判员 马启礼二〇一四年七月三十一日书记员 曹建华