江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）饶中民二终字第177号上诉人（原审被告）徐才开。委托代理人章芳卿，江西方盈律师事务所律师。委托代理人汤军，余干县法律服务所律师。被上诉人（原审原告）厉美姣。委托代理人朱玉爱，江西干越律师事务所律师。上诉人徐才开因与被上诉人厉美姣民间借贷纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2013）干民二重初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合���庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐才开及其委托代理人章芳卿、汤军，被上诉人厉美姣及其委托代理人朱玉爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年8月5日，被告徐才开与原告厉美姣签订借款协议，约定由厉美姣向徐才开提供借款180，000元，借款期限为三个月，自2011年8月5日至2011年11月4日止，一方违约应当向守约方支付违约金3%。另外双方还协商利息支付方式，约定月利率按5%计算，本金18万元的月利息为9，000元，第一个月已支付利息9，000元，其余必须在每个月的1号付给出借方利息9，000元。借款协议和利息支付方式内容均由原告厉美姣所写，由被告徐才开签字。原告厉美姣认为借款期限到期后，被告徐才开未及时偿还，遂诉求被告清偿所欠之债。另查明，银行贷款基准利率一至三年期，2011年7月7日开始为年利率6.65%。原审法院经审理认为，原、被告签订了借款协议，约定了利息支付方式，月利率按5%计算，本金18万元的月利息为9，000元，第一个月已支付利息9，000元，充分说明原告已收到被告的利息9，000元，否则不存在第一个月利息已支付。证人陈梅兰出庭陈述其所感知的事实，且出示其拿9万元现金给原告厉美姣的日常流水记账本，其陈述的证言比较客观，与原告陈述的借钱给被告的部分款项来源基本一致。综合证人陈梅兰陈述和原审法院向知情人黄慧春、蒋维姣调查的情况可以相互印证。原告陈述资金来源符合客观实际。因此能详细地说明了原、被告的借贷法律关系的存在，况且被告没有任何相反的证据来推翻原告的证据。因此可以认定被告向原告借款18万元及在本金中共扣除利息9，000元的事实。在本案中，原告给付被告借款当天，被告就给付原告9，000元利息，这属于利息在本金中扣除。���据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。所以在本案中，实际上应当认定为被告借原告本金171，000元。关于借款利率，最高人民法院有明确的司法解释，利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，本案中可按银行同类贷款利率的四倍计算。本案中应按本金171，000元从2011年8月5日计算至判决之日（2014年4月3日），按人民银行贷款基准利率4倍计息，利息为136，207元（取整数）。原告只要求被告还借款利息91，800元，因此本院依法支持原告的利息请求。关于违约金问题，利息是借款合同双方约定的因借款方使用借贷资金而支付给贷款人的一定数量的金钱；而违约金则是在一方违反合同的情况下承担的违约责任，仅在违约情况下才可能发生。利息和违约金是两个完全不同的概念，两者适用的情��完全不同，利息是在合同约定期限内产生的，而违约金是在一方违反合同的情况下应承担的责任。因此认为两者可以同时适用。而且如果违约金条款无效，借款合同将无法约束借款人按时还款，也有失公平合理。因此违约金可以与利息同时适用。被告徐才开本应按约定及时履行还款义务，其逾期不还款的行为违反了双方约定，违背了诚实信用原则，应承担相应的民事责任。原告主张被告徐才开归还借款并给付利息、支付违约金的请求符合法律规定，予以支持。但其要求被告按月利率5%支付利息偏高（超过银行同期利率的四倍），应当予以部分支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，第二百一十一条第二款之规定，经该院审判委员会���论决定，作出如下判决：一、被告徐才开向原告厉美姣偿还借款本金计人民币171，000元，利息为91，800元；二、被告徐才开支付原告厉美姣违约金5，130元；三、上述款项共计267，930元，限本判决生效之日起30日内给付。上诉人徐才开不服原审判决，向本院提起上诉，认为本案经过法院重审，仍然事实不清、证据不足，请求二审法院查明事实，撤销（2013）干民二重初字第4号民事判决，改判驳回被上诉人的诉请，被上诉人承担原上诉费用。主要上诉理由：一、徐才开订立本案两份协议其实是其与和田公司正常的业务往来，而不是向厉美姣个人借款。徐才开承包了和田公司矿山爆破业务，需要经常到和田公司办理借款手续，用于预拨生产费用，待后一并结算。厉美姣和黄慧春是该公司财务人员，徐才开足以认为签订本案两份协议是她们代表和田公司与其办理借款手续，且徐才开签完这两份协议后就走了，根本没拿现金。二、本案所有证据都无法证实存在实际借款的事实。1、《借款协议》特别约定“甲方（厉美姣）未按时将借款交付”的违约责任，说明协议签订时没有交付现金。2、《双方协商利息支付方式》写明“第一个月已支付利息9，000元”，只是徐才开的承诺，不能主观推断借款已经支付；《双方协商利息支付方式》中没有厉美姣签名，说明该利息并未实际支付。3、厉美姣对其款项来源的说法没有证据证明。厉美姣陈述其自有现金4万元，无银行取款凭证加以证明。厉美姣陈述其借朋友陈梅兰9万元，陈梅兰未提供其9万元来源的依据。按陈梅兰的陈述，其怀揣9万元现金从深圳前往广西，不符合常理。且陈梅兰与厉美姣是30多年的好朋友，其证言不具有客观真实性。陈梅兰生活日志上记载的“8月4日送钱给厉美姣”字样是后���上去的。厉美姣陈述其取得和田公司5万元，以前说是借款，这次重审中又说是还款，前后矛盾。况且法院调查当中已查清公司财务账上没有借厉美姣借现金的记录。4、陈梅兰出庭陈述其感知的事实，并非其亲眼目睹的事实，应当不予采信。唯一在场人黄慧春证实其没有看到本案借款的交付过程，但黄慧春的证言却未予采信。证人蒋维姣的证言也只是推断借了款，也不知道借了多少，并未说其亲眼看到交付18万元。三、原审判决按银行利率四倍计算了利息，就不应再判决支付违约金，否则会导致合同法第二百一十一条禁止高利贷的规定无效，也有违损失补偿原则。被上诉人厉美姣辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：一、本案借贷关系成立，原审判决认定事实准确。徐才开承包广西和田公司的矿山工程，因和田公司��与徐才开及时结算导致徐才开资金困难。在知道厉美姣家里办了工厂有点钱后，徐才开通过和田公司李祖国介绍向厉美姣借钱。厉美姣考虑到徐才开承诺月息5%的利息，加上徐才开确实承包了矿山，基于对李祖国夫妇的信任，便同意借给徐才开18万元。厉美姣向其在深圳的朋友陈梅兰借款9万元、向和田公司收回5万元（和田公司向厉美姣借了数十万元），加上自己4万元凑齐18万元，于8月5日上午上班时经黄慧春在场与徐才开签订了《借款协议》，之后将18万元现金交付给了徐才开。徐才开当即拿出9，000元交给厉美姣，作为支付第一个月利息，并与厉美姣签订了《利息支付方式》协议，注明徐才开已经支付了一个月的利息。厉美姣将钱交给徐才开的场景正好被陈梅兰碰见。以上事实有《借款协议》、《利息支付方式》、《承包协议》及证人蒋维娇、陈梅兰、黄慧春、江���的陈述等证据证实，事实清楚，证据确实、充分。二、徐才开辩称厉美姣没有实际交付本案借款的抗辩理由不能成立。1、徐才开不仅签了《借款协议》和《利息支付方式》协议，而且这两份协议都写明出借人是厉美姣，并约定了较高利息，这些手续都与徐才开陈述其向和田公司以打借条方式预支生产经费的手续不同。因此，徐才开应当明知是向厉美姣个人借钱，徐才开称其在两份协议上签字是认为向和田公司借钱的抗辩理由不能成立。2、《利息支付方式》写明已给付第一个月利息9，000元，依日常生活经验法则可以证明借了钱，而且因为有《借款协议》和《利息支付方式》就无须再写借条。《利息支付方式》是徐才开用于证明已给付9，000元利息的证明，又是给厉美姣的承诺，无须厉美姣签字。3、本案双方当事人借款是蒋维娇丈夫李祖国介绍的，证人蒋维娇的证言真实可信，也与徐才开提供的证人江艳（徐才开外甥女）证实徐才开的公司在七月份就没有钱的事实相印证。证人陈梅兰的证词更清楚地证实厉美姣借钱给徐才开的事实经过，并有证人陈梅兰2011年的记事薄予以印证。徐才开称证人江艳和黄慧春的证词能够证明没有借款的事实，是对证词内容的误解。三、重审认定借款本金17.1万元以及利息计算是正确的。二审期间，上诉人徐才开为支持其主张，提供了以下一组证据：钦州和田建材有限公司李祖国与江西余干县银河实业有限公司徐才开于2011年6月20日签订的《补充协议》一份、钦州和田建材有限公司于2011年10月13日出具的《解除合同通知书》一份、日常生产明细表一组；钦州和田公司与承包商徐才开结算汇总、用油汇总、支出简表、购炸药明细清单、打借条清单表、石场材料费、材料清单、过磅单、电费收据等，欲证明上诉人徐才开与和田公司经理李祖国因承包矿石开采业务产生经济往来和结算业务，李祖国要求上诉人徐才开借款，双方之间是以借条方式来经营和结算的事实。被上诉人厉美姣质证意见：1、这组证据在本案之前的审理中均可以提供而未提供，不属于新的证据；2、这组证据是上诉人徐才开与和田公司发生债务往来情况，与本案无关；3、这组证据没有与和田公司的证据加以对比，也没有证据表明这些证据是和田公司提供过来的，故对这组证据的真实性有异议。本院认证意见：上诉人提供的该组证据不是新的证据；该组证据内容尚未得到和田公司的确认与认可；即使徐才开与和田公司之间存在经常打借条的经营方式，也不能排除其同时存在向厉美姣个人借款的可能。故该组证据在真实性、关联性上均有疑问，也无法达到上诉人的证明目的，故本院不予采纳。二���期间，上诉人徐才开申请证人甘建田出庭作证，甘建田主要陈述以下内容：2011年8月3日，甘建田赶到和田公司；8月4日吃中饭时当场听到和田公司李祖国同意借款30万元给徐才开，但李祖国的妻子随后过来说只有18万元；8月5日上午9点，甘建田开车送徐才开到和田公司去拿钱，后来看见徐才开回来时心情很不好。被上诉人厉美姣没有提供新的证据。经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。另查明：原审法院在本案重审中分别对黄慧春、蒋维姣进行了调查，所作调查笔录均进行了当庭出示和质证。本案重审中，厉美姣申请证人陈梅兰出庭作证，陈梅兰陈述了其将9万元借给厉美姣的有关情况。徐才开申请证人江艳出庭作证，但江艳表示不清楚本案借款的相关情况。本案二审期间，上诉人徐才开申请证人甘建田出庭作证，甘建田主要陈述徐才开向和田公司李祖国借款、徐才开到和田公司未拿到18万元借款后心情很不好等相关情况。本院认为，本案二审的争议焦点是债权人是否实际支付了本案借款、本案债务是否应当由上诉人负责偿还。围绕双方当事人的主张及举证情况，分述如下：厉美姣主张其已经实际支付了本案18万元借款，主要依据：一是《双方协商利息支付方式》中已经写明“第一个月已支付利息9，000元”，字面含义为借款利息已经支付，且徐才开对该协议签字确认。二是厉美姣陈述其18万元借款来源中含有陈梅兰的借款9万元，陈梅兰也出庭证实其确实将9万元借给厉美姣，并详细陈述了事情经过，提交了陈梅兰的生活日志予以佐证。三是法院调查笔录中，黄慧春证实其在《借款协议》证人一栏上签名属实，在徐才开走后，厉美姣向黄慧春说过她把钱借给徐才开的事情。证人蒋维姣证实其虽然没有看见本案借款的支付过程，但她判断钱肯定是给了徐才开，理由是双方签了协议就会给钱，而且徐才开那时等着急用钱。本院认为，被上诉人厉美姣的主张能够与《双方协商利息支付方式》载明“第一个月已支付利息9，000元”的内容相吻合，证人陈梅兰、蒋维姣、黄慧春的证言以及陈梅兰的生活日志都与被上诉人厉美姣的主张在不同程度上可以相互印证、互相支撑，形成了证据链。上诉人徐才开主张签订本案18万元的借款协议和约定利息支付方式都是为了预支生产费用的正常业务手续。但是，为预支生产费用所写的借条与签订《借款协议》、《双方协商利息支付方式》，在合同主体、合同形式、表述内容、是否承担利息上均有明显不同，徐才开该项主张难以成立，况且该主张即使成立，也不能排除其同时存在向厉美姣个人借款的可能。徐才开提供的证人甘建田的证言，强调��才开没有拿到18万元借款后心情很不好，这与徐才开主张的向和田公司预支18万元生产经费无需当场拿钱、也不会心情很不好相矛盾，故该份证言的证明力明显存疑。此外，徐才开对厉美姣所举证据的反驳与质疑，均无法排除合理解释，不具有确定性，难以从根本上否定厉美姣所举证据的效力。例如，《借款协议》中特别约定“甲方（厉美姣）未按时将借款交付”的违约责任，不能排除该协议是付款前写好的合同或者是套用借款合同常规格式的结果，并不一定与当场支付借款相矛盾。证人陈梅兰陈述其亲身感知的事实本身就是一种证据，陈梅兰对其提供9万元款项的资金来源做了初步解释，也有生活日志相印证，具有较大的可信性。陈梅兰称其怀揣9万元现金从深圳前往广西钦州，仅此也不足以确定陈梅兰的证言一定有假。尽管陈梅兰与厉美姣相识几十年，其证言的证明力有所降低，但仍可以作为证据之一加以综合分析判断。上诉人主张陈梅兰生活日志上记载的“8月4日送钱给厉美姣”是后加上去的，但上诉人没有提供证据加以证明，且从正常人眼识别，并无后加文字而产生的明显痕迹。原审法院在对黄慧春的调查当中，调查人问到：“厉美姣在2011年8月15日向公司借了钱吗？有公司财务记录吗？”黄慧春只是表示“不清楚，公司没有这方面的记录。”仅此仍未排除厉美姣向公司取得5万元的可能性。上诉人主张原审判决没有采纳亲眼目睹事实的唯一在场人黄慧春的证言，经查，黄慧春在其笔录中只是说她没有看到厉美姣把钱交给徐才开，且徐才开先离开公司，黄慧春后离开公司。但是，黄慧春的这些陈述并不等于其确认厉美姣从未向徐才开交付过本案借款，不能排除黄慧春中途离开等特殊情形下厉美姣支付了本案借款的可能性。相反，黄慧春证实，在徐才开走后，厉美姣向黄慧春说过她把钱借给了徐才开。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”综合以上分析，厉美姣所举证据的证明力明显大于甘建田的证言以及徐才开质疑意见的可信性，故应当对证明力较大的厉美姣所举的证据予以确认，认定被上诉人厉美姣已经向上诉人徐才开实际交付了本案18万元借款，上诉人徐才开应当承担相应的还款责任。最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第32条规定：“当事人既约定利息又约定违约金的，最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利���的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分不予保护。”本案原审判决中，在支持了厉美姣诉请的91，800元利息的同时支持了5，130元违约金，两项总额为96，930元，而按照人民银行贷款基准利率4倍以171，000元为本金从2011年8月5日起计算至原审判决之日止的利息为136，207元，原审判决最终支持利息的利率并未超过银行同类贷款利率的四倍。因此，上诉人徐才开关于原审判决按银行利率四倍计算了利息就不应再判决支付违约金的上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉主张，没有充分的事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费5，005元，由上诉人徐才开负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐迎风审 判 员 王 琦审 判 员 李胜军二〇一四年七月十五日代书记员 邱露莹