广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书��2016）桂12民终538号上诉人（一审被告）：广西华南建设集团有限公司法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。委托代理人：潘传业，广西立辉律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广西南宁辉腾建筑劳务分包有限责任公司法定代表人：张永军，该公司总经理。委托代理人：蓝海君，广西刘晰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广西明大房地产开发有限公司法定代表人：陈克，该公司董事长。上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）因与被上诉人广西南宁辉腾建筑劳务分包有限公司（以下简称辉腾公司）、广西明大房地产开发有限公司（以下简称明大公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民法院（2015）都民重字第2号民事判决，���本院提出上诉。本院于2016年3月25日受理后，依法组成由审判员韦海平担任审判长，代理审判员吴利萍、陈一锋参加的合议庭审理了本案。书记员杨艺欣担任记录。本案现已审理终结。一审法院审理查明：明大公司系发包方，其将位于广西都安瑶族自治县安阳镇屏山街的明大罗马城工程项目发包给华南公司承建，华南公司接收工程后，成立了“广西华南建设集团有限公司明大罗马城项目部”。2010年4月间，辉腾公司与华南公司协商一致，由辉腾公司承包华南公司发包的“明大罗马城”的劳务施工，辉腾公司应华南公司的要求，于2010年4月8日正式进场，2010年4月9日，辉腾向华南公司交纳了100万元合同履约金（已返还），2010年4月18日开始施工，2010年9月9日，华南公司都安明大罗马项目部和辉腾公司签订了《建筑劳务合同》一份，双方约定辉腾公司的施工范围包括地下室、模板、钢筋、外墙脚手架、临时设施工程等，承包单价按建筑面积包干计算，工期自2010年4月18日起至2011年6月8日，双方还对结算方式、工程质量、其他权利和义务等进行约定。施工过程中，由于华南公司的原因，导致涉案工程延期，2011年8月18日，华南公司与辉腾公司签订了《补充协议》，就钢管外架，施工机械设备等超期费用的计算和承担责任进行了约定。辉腾公司依约完成施工后，经催促，华南公司于2012年7月10日派其公司造价员刘文挥对工程进行了结算，并制作《都安明大罗马城1﹟、2﹟楼劳务结算表》，确认了工程劳务费总价款为16689737.50元，现工程已通过验收并交付使用。华南公司已支付辉腾公司劳务费1559.9万元，尚欠部分未予支付，辉腾遂诉至该院并提出前述诉讼请求。另查明，2010年8月9日华南公司与明大公司签订了《协议书》，协议约定，双方一致同意解除原于2010年4月17日签订的《建设工程施工合同》及2010年4月28日签订的《建设工程施工合同》补充协议，一、依据2010年8月2日发出的《关于终止〈建设工程施工合同〉及补充协议的通知》，华南公司停止施工，明大公司可另行选择施工单位进行施工；第四条第二项又约定，明大公司同意原施工现场的劳务班组继续留下施工，明大公司接受华南公司前期和劳务班组合作条款的内容。华南公司与明大公司解除《建设工程施工合同》之后，2010年9月9日，华南公司都安明大罗马项目部才和辉腾公司补充签订《建筑劳务合同》，由辉腾公司承包明大罗马城的劳务施工。明大公司协议约定使用辉腾公司作为劳务施工，但没有与辉腾公司签订劳务合同。华南公司与明大公司解除了原来订立的合同，重新签订新的协议都没有向辉腾告知。辉腾公司与华南公司在2011年7、8、9、10月间均有书函来往关于处理工程及工程款问题的协商。辉腾公司所领取的工程劳务费共计15599000.00元，都是从华南公司取得，华南公司也没有向辉腾公司提出解除原来双方所签订的《建筑劳务合同》，不再使用辉腾公司继续在都安明大罗马城进行劳务施工的问题。华南公司与辉腾公司都认为讼争的各方之间的工程款都还没有结算清楚，具体的工程劳务费多少也不清楚，但各方都不同意进行工程造价结算司法鉴定。一审法院审理认为：华南公司都安明大罗马城项目部于2010年9月9日与辉腾公司签订的《建筑劳务合同》中，项目部的权利义务应由华南公司承继。《建筑劳务合同》约定华南公司将都安明大罗马城以包工包周转材料和施工用机械的方式承包给辉腾公司施工，辉腾公司具备建筑劳务分包的资质，故两公司签订的合同，不违反法律规定，该合同为合法有效���同。合同签订后，辉腾公司按合同约定完成了劳务施工任务，列出劳务清单，华南公司工程造价员刘文挥于2012年7月10日向辉腾公司出具了《都安明大罗马城1﹟、2﹟楼劳务结算表》，确认了涉案工程劳务总价款为16689737.50元。刘文挥列出的结算表，华南公司虽然没有盖章确认，但是刘文挥是华南公司工程造价员，其对结算数额结果的确认的是行使华南公司的职务行为，其结算的结果是有效的，可以成为本案的定案依据。华南公司、明大公司辩解各方之间的工程款尚未结算清楚，但又不同意进行工程造价司法鉴定，其辩解理由不能成立。华南公司应按合同约定全部支付辉腾工程建筑劳务费，明大公司作为发包人，在与华南公司之间未对工程款进行结算。华南公司与明大公司虽然解除了之间的合同，但不影响辉腾依据原来与华南公司签订的合法有效合同索要劳务费的合理合法请求，明大公司应在华南公司拖欠辉腾公司工程款的范围内承担连带给付责任。辉腾公司的请求有事实和法律依据，应予以支持。拖欠部分应以辉腾公司与华南公司结算的结算单即《都安明大罗马城1﹟、2﹟楼劳务结算表》结算结果减去已支付辉腾公司的部分劳务费为准（16689737.50元-15599000.00元）。辉腾公司要求华南公司、明大公司连带支付自起诉之日起至判决确定支付之日止的利息，没有超出法律规定的范围，应予以支持。华南公司、明大公司辩解各自不应承担支付尚欠辉腾公司劳务费的责任，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条、第二十六条第二款之规定，本案经合议庭评议，判决：一、华南公司向辉腾公司支付拖欠的劳务费1090737.50元及利息（利息计算：以本金1090737.50元计，自2012年7月11日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；二、明大公司在欠付华南公司工程款范围内承担连带支付责任；三、驳回辉腾的其他诉讼请求。案件受理费22473元，由华南公司负担12473元，辉腾公司负担10000元。上诉人华南不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决。2、判决明大公司向辉腾公司支付拖欠的劳务费。3、一审、二审诉讼费用辉腾公司、明大公司承担。主要理由：一、华南公司没有以华南公司都安明大罗马城项目部的名义于2010年9月9日与辉腾公司签订《建筑劳务合同》，该合同属于无效合同，对华南公司没有法律约束力。一审判决认定该合同合法有效错误：1、华南公司与明大公司己于2010年8月9日签订《协议书》，解除双方于2010年4月17日签订的都安罗马城《建设工程施工合同》及2010年4月28日签订的《（建设工程施工合同）补充合同》，此后华南公司不再承建都安罗马城的项目工程，而是由明大公司自行选定施工队伍进行施工。2、华南公司没有以华南公司都安明大罗马城项目部的名义于2010年9月9日与辉腾公司签订《建筑劳务合同》，该合同是明大公司冒用广西华南建设集团有限公司都安明大罗马城项目部的名义与辉腾公司签订的，该合同属于无效合同，对华南公司没有法律约束力。3、明大公司是劳务工程的发包人，如欠付辉腾公司的劳务费用，应当由明大公司负责支付，与华南公司无关。二、华南公司没有授权刘文挥对都安罗马城1#、2#楼劳务进行结算，刘文挥也无权对2010年8月9日施工合同解除后的劳务费用进行结算，华南公司也没有在《都安罗马城1#、2#楼劳���结算表》上加盖公章进行认可。该行为应视为刘文挥的个人行为，与华南公司无关。一审判决认定如文挥在结算表上签章的行为属于职务行为，其结算的结果有效，该认定错误。根据谁主张谁举证的原则，应由辉腾公司申请工程款鉴定，而不是由华南公司申请。由于辉腾公司不申请鉴定造成举证不能的法律后果应由辉腾公司承担。三、辉腾公司应当与明大公司进行结算，以确定是否欠付劳务工程款，如欠付应当由明大公司负责支付。被上诉人辉腾公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由为：1、辉腾公司与华南公司与2010年9月9日签订的建筑劳务分包合同真实有效，华南公司应当全面履行合同义务，支付辉腾公司工程款；2、刘文挥在劳务结算表三加盖全国建筑工程造价员专用章的行为是职务行为，是否得到华南公司授权是其内部管理行为，不能以此对抗辉腾公司。华南公司认为一审查明的“华南公司于2012年7月10日派其公司造价员刘文挥对工程进行了结算”不是事实，事实是华南公司没有派刘文挥和辉腾公司结算。华南公司对上述异议没有提供证据证明，异议理由不成立，本院不予支持。一审查明属实，本院予以确认。二审另查明：辉腾公司的一审诉讼请求为：1、由华南公司、明大公司连带向辉腾公司支付拖欠的工程劳务费1840698.31元。2、由华南公司、明大公司连带支付拖欠的工程劳务费利息123020元。3、由华南公司、明大公司承担本案诉讼费。再查明，辉腾公司没有建筑工程施工资质。综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、辉腾公司与谁形成建设工程分包合同关系；2、刘文挥制作的《都安明大罗马城1#、2#楼劳务结算表》能否���为结算依据。本院认为：辉腾公司与华南公司明大罗马城项目部于2010年9月9日签订的《建筑工程劳务合同》虽名为劳务合同，但合同内容实际已涉及混凝土浇筑、砌体施工及装修等建筑工程的实际施工内容，据此，华南公司是将其承包工程的一部分内容分包给辉腾公司，双方签订的合同实际为建筑工程分包合同，辉腾公司不具备建设工程施工的相应资质，其与华南公司签订的涉案合同应为无效合同，一审认定涉案合同有效错误，本院予以纠正。虽涉案合同为无效合同，但辉腾公司施工的工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，辉腾公司有权参照合同约定请求华南公司明大罗马城项目部支付工程款。关于辉腾公司与谁形成建设工程分包合同关系的问题。辉腾公司与华南公司���大罗马城项目部签订的《建筑劳务合同》上盖有华南公司明大罗马城项目部的公章，华南公司明大罗马城项目部由华南公司设立，其权利和义务由华南公司承担。华南公司辩称系明大公司借用华南公司明大罗马城项目部的名义与辉腾公司签订合同，但并未提供证据证明上述主张，本院不予采纳。因此，辉腾公司系与华南公司成立建设工程分包合同关系，华南公司应支付拖欠辉腾公司的工程款。关于刘文挥制作的《都安明大罗马城1#、2#楼劳务结算表》能否作为结算依据的问题。辉腾公司与华南公司存在建设工程分包合同关系，刘文挥为华南公司工程造价员，其有工程结算的职业能力和职权，其与辉腾公司结算并出具《都安明大罗马城1#、2#楼劳务结算表》为履行职务行为，该结算表应作为双方的结算依据。华南公司以没有授权刘文挥对涉案工程进行结算为���，否认以该结算表为依据确认工程款。对此，本院认为，涉案工程竣工并交付使用后，除刘文挥出具的结算表外，华南公司并未就涉案工程再与辉腾公司进行结算，现辉腾公司以刘文挥出具的结算表为依据请求支付工程款，已经完成了初步的举证责任，若华南公司不认可该结算表，应负举证责任，无法举证证明的应当申请就涉案工程造价进行司法鉴定。但华南公司在一、二审均不提供相应证据，也不申请工程造价的司法鉴定，视为其认可辉腾公司提交的刘文挥所制作的《都安明大罗马城1#、2#楼劳务结算表》，该结算表应作为工程结算的依据。明大公司作为涉案工程的发包人，没有提供证据证明其是否还欠华南公司工程款，其应对华南公司欠付辉腾公司的工程款承担连带支付责任。综上所述，上诉人辉腾公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决虽认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，但判决主文表述不当，应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持都安瑶族自治县人民法院（2015）都民重字第2号民事判决第三项；二、变更都安瑶族自治县人民法院（2015）都民重字第2号民事判决第一项为：上诉人广西华南建设集团有限公司支付被上诉人广西南宁市辉腾建筑劳务分包有限公司工程款1090737.50元及利息（以1090737.50元为基数，自2012年7月11日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；三、变更都安瑶族自治县人民法院（2015）都民重字第2号民事判决第二项为：被上诉人广西明大房地产开发有限责任公司对上诉人广西华南建设集团有限公司欠付被上诉人广西南���市辉腾建筑劳务分包有限公司1090737.50元承担连带清偿责任。一审案件受理费22473元，二审案件受理费22473元（上诉人已预交），一共44946元，由上诉人广西华南建设集团有限公司负担34946元，由被上诉人广西南宁市辉腾建筑劳务分包有限公司负担10000元。上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 韦 海 平代理审判员 吴 利 萍代理审判员 陈 一 锋二〇一六年六月二十四日书 记 员 杨��欣