江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终454号上诉人（原审原告）江苏今达纺织实业有限公司，住所地江苏省大丰市小海纺织产业园。法定代表人沈根法，该公司董事长。委托代理人陈国明，江苏陈定喜律师事务所律师。委托代理人王民荣，江苏江太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大丰市华厦建筑工程有限公司，住所地江苏省大丰市工农二村B12楼。法定代表人王春平，该公司执行董事。委托代理人刘应华，大丰市经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人江苏今达纺织实业有限公司（以下简称今达公司）因与被上诉人大丰市华厦建筑工程有限公司（以下简称华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院于2015年11月30日作出的（2015）盐民初字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人今达公司委托代理人陈国明、王民荣，被上诉人华厦公司委托代理人刘应华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年10月11日，今达公司、华厦公司签订《建设工程施工合同》五份，今达公司将其2、3、4、7、11#车间厂房及高压变电房和1#、2#宿舍楼、办公楼等工程发包给华厦公司施工。承包范围为全部土建工程（包工包料）；合同价款：单位造价每平方米660元，总建筑面积约27000平米，总价款约1782万元。同日，双方又签订建设工程施工合同，今达公司将1、6、5、8、9、10#等六单位车间，发包给华厦公司施工（包工包料），合同价款：单位造价每平方米660元，总建筑面积约37000平米，总价款约2442万元。均采用固定价格结算。同日，双方又签订了1、2#宿舍楼、办公楼建设工程施工合同。工程造价每平方米980元。合同签订后，华厦公司按约定施工。2012年5月至8月，上述工程计11个车间、2个宿舍楼、1幢办公楼等陆续通过分部分项验收、单体验收和单位工程验收，均确认为合格。今达公司实际使用了上述房屋。因今达公司与华厦公司在工程款结算时发生矛盾，2013年10月31日，大丰市经济开发区主任唐文龙、大丰小海镇党委书记骆顺主持召开了双方当事人以及政府相关人员参加的会办会。形成会办纪要：一、鉴于工程施工协议是两公司相互信任的基础上签订的，工程合同款给付比例也是较高的，对办公楼建筑面积存在异议，双方最后可以市村建办确认的“苏港房地产评估有限公司”审核的2147平米为准结算工程款；二、该项目工程合同以外的附属工程，华厦公司已将结算方案呈交今达公司，并签收同意后近期由专业人员审核，但时间须在2013年11月底前完成，并签订好结账决算书，作为双方工程款结算依据。三、华厦公司在11月5日前将宿舍楼办公楼的手续办好，并一如既往支持今达公司办证，力争项目在2014年1月通过消防竣工验收拿到房屋产权证，最终赢得金融部门在资金上的支持。2013年10月31日，今达公司收到华厦公司报送审核的《工程项目结算汇总表》（计5页）、《工程量计算》（计58页）、《建筑材料明细表》（建设单位向施工单位领付，计11页）、《附属工程报价表》（计31页）。《工程项目结算汇总表》工程总价款为63810143元。《工程项目结算汇总表》（计5页共64项）中第63项载明2.3.4.7.车间室内回填土，价款80559元（属于增项）。备注：按政府派人现场测定平均每幢增加0.27m,单价12元/m3。此后，今达公司制作《今达公司建筑工程项目结算确认价汇总表》（计6页共69项）回复华厦公司，今达公司核定工程总价款59237321.74元。其中第61项2.3.4.7.车间室内回填土确认为24864㎡，面积变动18648㎡（单价无变动），金额为60419元。备注：按政府派人现场测定平均每幢增加0.27m,单价12元/㎡。该结算确认表对华厦公司的《工程项目结算汇总表》中的64个项目和价款进行了核定，其中除了华厦公司第52项、第60项计费项目和价款外，另增加了4项扣减工程款项目及金额。2014年9月16日，华厦公司向原审法院提起诉讼，要求今达公司支付工程款9114689元，经原审法院调解，双方于2014年10月23日形成协议，原审法院（2014）盐民初字第00217号民事调解书载明：1.今达公司于2014年11月5日前给付华厦公司工程款150万元。华厦公司在收到150万元工程款的当日申请盐城市中级人民法院对（2014）盐民初字第00217-1号民事裁定书裁定查封的财产予以解封。2.双方于2014年10月28日前将案涉工程存有争议部分的工程价款委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司予以工程价款的审定，双方按照鉴定机构的要求提供相应资料，如有一方不按要求提供相应资料，则另一方提供的资料作为工程价款审定的依据，并以江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司出具的审定报告作为双方对案涉工程价款结算的依据。3.今达公司于2015年1月30日前给付经审定确认的尚欠工程款的50%，余款于2015年5月30日付清。4.案件受理费75603元，减半收取37801.5元，诉讼保全费5000元合计42801.5元，由华厦公司、今达公司各负担21400.75元。2014年10月28日，今达公司与华厦公司确认《委托审计工程量及价格有争议部分清单》，共4页27项。该清单中未列出关于“二灰碎石”变更为“三七泥灰”价款争议项。双方共同委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对双方确认的27项工程价款争议进行审定。江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司于2015年1月15日受理。2014年12月18日，今达公司单方委托对工程质量进行检测，并委托盐城兴华工程咨询有限公司作出“工程预算书”。2014年12月30日，今达公司向原审法院提起本案诉讼，请求：1、判令华厦公司赔偿今达公司材料差价损失586.94万元，返工整改损失500万元，合计1086.94万元；2、本案诉讼费用由华厦公司承担。2015年3月30日，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司作出审定意见，对争议27项中的1-22项审定价为5821374.35元；另鉴定机构作出说明：对23项10900元双方同意另行结算；第24-27项因今达公司另行起诉，故未纳入审定范围。原审审理中双方确认华厦公司施工的工程总价款6078万元，已给付5535万元。另查明，2012年2月16日，华厦公司在7号车间施工过程中，出具附属工程报价确认单，其中对7号车间浇筑地坪砼，增加20公分地坪砼、30公分地坪砼差价部分以及木工立模临时便道的价款计675500元，今达公司法定代表人沈根法签字予以确认。2012年4月6日，在1号车间地坪施工期间，项目监理机构出具监理工程师联系单B31(对建设单位联系单)，“致华厦公司：你公司施工的1号车间，现已是地坪施工阶段，由于下雨，下面的灰土没有结构碎砖又上了泥土，已被四轮压翻了土，经我们检查，暂停止浇筑施工，否则后果自负。”原审本案争议焦点为：今达公司主张华厦公司赔偿今达公司材料差价损失586.94万元及返工整改损失500万元是否有事实和法律依据？原审法院认为，今达公司与华厦公司签订《建设工程施工合同》为有效合同，双方均应按照合同约定履行权利义务。华厦公司施工建设的工程已经通过竣工验收，应认定华厦公司所建工程为合格工程，今达公司应当支付工程价款。一、关于今达公司主张华厦公司支付“二灰碎石”变更为“三七泥灰”材料差价问题。经查，双方对地坪基础垫层材料原设计图纸中为“二灰碎石”实际使用“三七泥灰”的事实均认可。对于在合同履行中是否存在协商变更基础垫层材料问题，1.根据华厦公司提供的地坪施工中项目监理机构出具的监理工程师联系单（对建设单位联系单），结合证人束某关于三七泥灰中的土是由今达公司要求由小海镇政府协调解决其中部分泥土的证言，可以认定今达公司对华厦公司在施工中变更地坪材料由“二灰碎石”为“三七泥灰”知晓并同意。2.华厦公司施工建设有11个车间，实际变更了11个车间的地坪基础垫层材料，施工现场有今达公司现场代表，并有工程监理，华厦公司如此大面积大体量变更地坪材料且长期施工，今达公司不同意变更便不可能进入下一道施工程序，客观上华厦公司无法也不可能对建设方今达公司隐瞒变更基础垫层材料的事实。3.今达公司称对基础垫层材料变更不知情，因发现地坪质量问题影响使用经过检测才知晓，根据查明的事实，今达公司自2012年9月份实际全面使用，二年多来均未提出地坪质量问题，期间双方多次核对结算工程价款，今达公司均未提及工程质量及价款问题，直至华厦公司诉讼主张工程款后于2014年12月份才提起本案诉讼。今达公司对此在使用房屋之初即能显现的地坪质量问题长期以来不主张权利的不合理之处亦未能作出合理解释。今达公司称对地坪材料由“二灰碎石”为“三七泥灰”不知情和未同意不符合查明的事实，亦明显不符合常理。据此，原审法院认定双方在合同履行中存在协商变更基础垫层材料的事实。关于工程地坪基础垫层材料是否相应调整材料差价的问题。原审法院审查认为，1.今达公司作为本案原告，应当对地坪基础材料差价由华厦公司支付的主张提供证据。根据双方合同约定，案涉工程价款以面积乘以单价计算。结合双方结算确认汇总表，11个车间均按约定建筑面积乘以每平方米660元单价计算价款，变更部分以变更签证或报价确认单结算。根据行业习惯，在施工中对材料变更的价款调整应形成工程签证或工程报价确认单，今达公司作为建设方未能提交地坪材料差价相应的工程签证或报价确认单等证据。2.案涉工程通过竣工验收交付使用后，双方自行或通过今达公司所在地大丰市小海镇人民政府、原审法院和工程价款审定机构对工程价款有过四次核对、结算行为和协商行为：①2013年10月31日今达公司收到华厦公司《工程项目结算汇总表》总价款63810143元（计5页）后，今达公司经过核对并回复华厦公司，对其中的2、3、4、7#车间室内回填土价款（增项部分）作了核减，并对应扣减工程款的项目列出并作了扣减，今达公司确认工程价款59237321.74元。双方争议价款不涉及基础材料差价，今达公司未对11个车间基础材料差价作为减少工程款项列明和向对方提出主张或提出异议；②2013年11月3日大丰市小海镇会办纪要载明，今达公司与华厦公司在建设工程项目中缺乏有效沟通，造成一些矛盾，大丰市经济开发区主任唐文龙、大丰小海镇党委书记骆顺主持召开会办会。会办结果是，双方对办公楼建筑面积存在异议，通过村建办确认的“苏港房地产评估有限公司”审核的2147平方米为准结算工程款，以及对附属工程华厦公司已将结算方案呈交今达公司进行结算等。今达公司亦未对基础材料差价提出主张或提出异议；③原审法院在审理（2014）盐民初字第0217号华厦公司诉今达公司支付工程价款的纠纷中，今达公司与华厦公司形成协议对工程价款的争议事项共同委托鉴定，如果今达公司对基础材料差价提出主张或提出异议，应该对此工程价款争议予以列明，但今达公司列出工程价款的争议事项计27项，其中并没有“二灰碎石”变更为“三七泥灰”事项。④在审定机构对双方争议项价款审定过程中，审定人对工程量组织双方核对和工程现场勘查，今达公司也没有向鉴定人提及基础材料变更价款问题，说明对11个车间基础材料变更的价款没有争议。3.按照行业习惯，在施工过程中，如果出现合同价款调整事项时，发包人应向承包人提交合同价款调整报告并附相关资料，承包人收到调减报告时应对其核实并予以书面通知发包人。今达公司作为建设单位和权利人，应向施工单位发出材料调整报告并由施工单位书面确认后作为结算依据，但今达公司对此未能说明未能提供调减报告确认书的原因，结合2012年2月16日今达公司法定代表人沈根法签字确认对7号车间浇筑地坪砼增加差价价款，以及今达公司在工程价款结算汇总表中对2、3、4、7#车间室内回填土增加价款的确认的证据，可以说明今达公司对此地坪材料差价款项不仅不主张扣减，而且同意对地坪砼和回填土增加工程价款。综上理由，可以认定今达公司同意华厦公司在施工中变更地坪材料由“二灰碎石”为“三七泥灰”且不调整工程价款。今达公司认为华厦公司隐瞒工程地坪基础垫层材料变更事实，以及对工程价款核对、结算时仅对华厦公司提及到的项目作出回复确认，华厦公司未提及到的基础垫层材料变更和由于建设方不知晓故未主张和提出异议的理由，与查明的事实不符，亦明显不合常理，不予支持。关于今达公司对材料差价进行司法鉴定申请，因现有证据可以认定今达公司同意变更地坪材料不变更价款，故无鉴定之必要。对该鉴定申请原审法院不予准许。二、关于今达公司主张拉杆差价、檩条差价和补做M-4连接板材料价款问题。依照合同法的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。华厦公司施工中使用拉杆、檩条材料不符合图纸设计标准，未做M-4连接板，存在违约行为，今达公司主张赔偿损失材料差价符合法律规定，应予支持。且双方对此已在委托审定的争议项中予以列明（争议事项24-27项），表明今达公司在（2014）盐民初字第0217号华厦公司主张工程价款的诉讼中提出减少价款的抗辩和赔偿材料差价的诉求。鉴定机构在鉴定报告中明确通过诉讼解决。对于差价数额的认定问题，华厦公司考虑委托司法鉴定费用较高，同意按今达公司主张的拉杆差价45.15万元、檩条差价2.31万元、补做M-4连接板价款1.36万元予以赔偿。因落水管不在华厦公司施工范围，故落水管差价不予赔偿。综上，原审法院对今达公司主张的赔偿拉杆差价、檩条差价和补做M-4连接板价格予以支持，计48.82万元。三.关于返工整改费用。案涉工程已通过工程竣工验收，依法应定为合格工程，今达公司接受交付并实际正常使用。整改费用并非必然发生，且今达公司未能提供证据证明必然或实际发生整改费用500万元的证据，故不予支持。综上，今达公司的诉讼请求部分成立，予以支持；华厦公司的辩解理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、华厦公司于判决生效后十日内支付今达公司工程材料差价损失48.82万元；二、驳回今达公司的其他诉讼请求。案件受理费87016元（含诉讼保全费5000元），由今达公司负担82516元；华厦公司负担4500元。今达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判华厦公司支付今达公司材料差价损失538.12万元、赔偿返工整改损失500万元，合计1038.12万元，本案一、二审诉讼费用由华厦公司承担。事实及理由为：华厦公司将“二灰碎石”地基工程材料改为“三七泥灰”未经今达公司同意，其未能提供证据证明双方对此协商变更，该擅自变更属于华厦公司偷工减料行为。证人证言及监理工程师联系单不能认定存在该协商变更的事实，原审法院据此予以认定错误。由于该项变更违反设计要求，导致生产隐患，以及华厦公司的偷工减料行为，产生高额返工费用以及500万元的材料差价损失，华厦公司应予赔偿。今达公司在工程款诉讼中未对该项变更提出异议是因当时对此并不知晓。华厦公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉工程11栋车间、2栋宿舍楼、1栋办公楼的地坪基础垫层由图纸设计的方案“二灰碎石”全部变更为“三七泥灰”加碎砖的施工方法，是应今达公司要求并由今达公司与华厦公司共同协商确定的，这一合意在双方施工合同签订之前形成。今达公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。本案查明事实与原审查明一致，本院予以确认。二审中，华厦公司确认，其所主张的变更应为案涉地坪基础垫层由设计的“二灰碎石”变更为“三七泥灰+碎砖”的施工方法。二审中，华厦公司提交案涉工程监理日志15份，用以证明案涉地坪基础垫层由设计的“二灰碎石”变更为“三七泥灰+碎砖”的施工方法是应今达公司的要求。该15份日志内容分别为：1、2010年12月6日监理日志，在监理情况第二条及其他事项最后一行记载“业主召集会议明确要求地坪上土……15公分碎砖、15公分灰土两层，施工单位认为30公分灰土，土属业主的，”这里的灰土就是“三七泥灰”，今达公司要求的为15公分灰土两层，“土属业主”表示灰土由今达公司提供。2、2011年12月21日监理日志两页，第2页第2行记载“地坪送土是怎样解决”，这里关于地坪用土的记载。3、2012年1月6日监理日志1页，记载7号车间地坪碎砖要求改为20公分。4、2012年4月6日监理日志记载“1号车间地坪基地处理不到位，等地坪基础处理好再进行浇铸施工”，该项记载与提到碎砖和泥土的混合有问题的2012年4月6日监理工程师联系单B31相对应。5、2012年4月8日监理日志记载“1号车间地坪碎砖返工”。6、2012年5月4日监理日志记载“6号车间地坪上碎砖”；2012年5月6日也记载了碎砖。7、2012年5月16监理日志第一行记载“5号车间今天地坪上石灰耕翻做灰土”；2012年5月18日记载第一行“5号车间室内地坪上碎砖”；2012年5月20日第一行记载“5号车间浇地坪西段”。该三份监理日志说明灰土、碎砖、商品混凝土构成整个地坪的全部结构。8、2012年6月4日监理日志记载“10号车间灰土压实、9号车间灰土压实”；2012年6月5日第三行记载“9号车间灰土压实”；2012年6月15日记载8号车间浇地坪50公分厚（商品砼厚度）。2012年6月26日记载“10号车间地锤碎砖”。华厦公司以该15份监理日志证明案涉工程地坪基础垫层是按“三七灰土+碎砖”的施工方法进行施工，具体为“三七灰土”2层30公分，碎砖20公分，商品砼20公分，商品砼标号为C25。今达公司质证认为，华厦公司提供的15份监理日志形式真实性予以认可，但对具体内容不予认可，有的日志没有监理签字，有可能存在一审过后补做日记的情况。且该证据在一审之前早已形成，不属于新证据，华厦公司以一审没有获取故未能提交的理由不能成立。监理并非今达公司委托代理人，其无权变更施工图纸设计或对变更进行认可。该些日志只能证明变更的事实，不能证明地坪基础变更经今达公司认可。对于这一重大变更，未经过设计部门的变更设计，也未得到今达公司签证同意。故不能达到华厦公司的证明目的。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、涉案工程地坪基础由“二灰碎石”变更为“三七泥灰”是否经过今达公司同意？二、今达公司主张华厦公司应支付其材料差价538.12万元及返工整改费用500万元有无事实和法律依据？关于争议焦点一，本院认为：华厦公司二审中提交监理日志一本，以其中15份日志内容证实经今达公司认可存在设计变更。今达公司虽对监理日记中记载内容提出异议，并否认监理单位有权决定变更事项，但其亦明确涉案工程监理即系该监理日志记载的监理单位，且监理日志记载的内容是对施工过程的记载，并不涉及对变更设计的确认。监理日志明确15公分碎砖、15公分灰土两层，以及灰土压实、地坪碎砖等，与华厦公司主张的变更后的地坪基础施工方案为“三七泥灰+碎砖”相符，故实际的地坪基础施工方案即为“三七泥灰+碎砖”，该施工方案得到了作为今达公司代表的监理单位的认可。且地坪基础部分已经通过分项验收，今达公司虽主张验收记录上建设单位签字系伪造，但未提供证据予以反驳，整个涉案工程也已经经过竣工验收，并由今达公司实际使用，故可以认定施工中今达公司对于该项施工方案的变更是认可的。关于争议焦点二，本院认为：涉案工程的地坪基础施工方案的变更经过了今达公司的认可，因此，今达公司关于华厦公司应支付其地坪基础的材料价差以及返工整改费用的上诉请求，本院不予支持。关于今达公司主张的其他材料价差中，除了原审中双方达成一致的以外，尚有一项落水管价差为0.98万元，今达公司当庭撤回了该价差的上诉请求，系当事人自行处分其权利，本院予以准许。关于今达公司主张的其他整改费用，为其他涉及到材料价差部分的整改费用，因涉案工程已经经过竣工验收，华厦公司亦应支付材料价差，故对于今达公司要求华厦公司再行支付整改费用不予支持。综上，今达公司的上诉请求及理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82016元，由江苏今达纺织实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马绍恒代理审判员  吴 艳代理审判员  丁晓苏二〇一六年六月二十九日书 记 员  张敏慧