陕西省咸阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）咸中行终字第00019号上诉人（原审原告）南霄。委托代理人郑建惠。被上诉人（原审被告）咸阳市考试管理中心，住所地咸阳市人民路。法定代表人秦文平，该中心主任。委托代理人熊任农，陕西咸通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）咸阳市渭城区招生委员会办公室，住所地咸阳市中山街。法定代表人薛丽萍，该办公室主任。委托代理人刘静，陕西咸通律师事务所律师。上诉人南霄因与被上诉人咸阳市考试管理中心、咸阳市渭城区招生委员会办公室考试行政管理纠纷一案，不服渭城区人民法院作出的（2014）咸渭行初字第00002号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南霄委托代理人郑建惠，被上诉人咸阳市考试管理中心委托代理人熊任农，被上诉人咸阳市渭城区招生委员会办公室委托代理人刘静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2013年6月7日上午，在陕西省普通高校招生考试咸阳市渭城区咸阳中学考点发生原告南霄坐错考场、答错考卷的偶发事件。原告南霄是文史类考生，考号为0402110019，所在考场为“文史类第01试场”，设在咸阳中学追梦楼南一层。原告却进入设在博雅楼“单招综合类第01试场”，坐在考号为0402810019的座位进行语文考试，监考教师在考试结束前发现了南霄进错考场、坐错座位、答错试卷的问题，在《试场记录单》上记录了该考生的违纪事实。2013年6月9日，原告家长代表原告向咸阳市招生委员会办公室提出，要求对原告在2013年陕西省普通高校招生考试中发生的坐错考场、答错考卷、未在规定的座位参加考试的违规行为进行查处的申诉请求。2013年6月13日，咸阳市渭城区招生委员会办公室向咸阳市考试管理中心作出《关于对考生南霄反映情况的说明》，该《说明》第3项：关于事件的发生及处理：“监考教师在考试结束前发现了考生南霄进错考场、坐错座位、答错试题的问题，并在《试场记录单》上记录了该考生的违纪事实。鉴于监考员没有及早发现该考生进错考场、坐错位置，未能及时纠正，存在明显的工作失职，因此建议上级考试主管部门对该考生语文科考试可否按照缺考处理，不做违纪处理”。2013年6月14日，咸阳市考试管理中心向陕西省考试管理中心作出《关于我市渭城区高考考生南霄反映情况的说明》称：渭城区咸阳中学考点监考教师在考试结束前发现考生坐错试场后，及时报告主考，考点按照教育部33号令第二章第五条第二款的规定对考生做出“未在规定座位参加考试的”处理，并在试场记录单上进行了违纪记录。后经进一步调查了解和咨询有关部门，监考教师在考试实施过程中没有认真履行职责，没有发现考生进错考场、坐错位置，没有及时纠正，没有对考生进行提醒和要求。按照教育部33号令第五条的规定，即“考生不遵守考场纪律，不服从考试工作人员的安排与要求，有下列行为之一的，应当认定为考试违纪”，考点之前对考生做出的违纪处理明显不具备这一前提条件，为此，建议该考生的语文科考试按照缺考处理，不做违纪处理。我们同意渭城区招生办的处理意见。经渭城区招办全面调查后，上报上级考试主管部门，建议对南霄语文科考试成绩不按违纪处理，按缺考处理。鉴于监考员没有及时发现该考生进错考场、坐错座位，未能及时纠正的事实，咸阳中学考点立即停止了三位监考教师的工作。2013年6月13日，原告代理人又代表原告，向陕西省招办提出请求对原告在2013年陕西省普通高校招生考试中发生的坐错考场、答错考卷、未在规定的座位参加考试的违规行为进行查处的申诉请求，陕西省招办“迅速将该材料批转给咸阳市招生委员会办公室，要求尽快处理此事”。咸阳市渭城区招生委员会办公室于2013年6月24日作出对考生南霄反映情况的答复“对南霄语文科考试成绩不按违纪处理，按缺考处理”。于2013年6月25日送达考生南霄家长。2013年7月5日，原告向被告咸阳市招办提出：确认被申请人咸阳市渭城区招生委员会办公室《关于对考生南霄反映情况的答复》，处理决定格式内容错误，应予撤销；制作原告2013年陕西省普通高校招生考试违规处理决定书并及时送达原告的行政复核申请，被告咸阳市招办当日受理了原告的复核申请。原告代理人从2013年7月6日开始代表原告向被告咸阳市招生委员会办公室索要复核决定书和原告2013年陕西省普通高校招生考试发生的坐错考场、答错考卷的未在规定的座位参加考试的违规行为处理决定书，直至2013年8月14日未果。现原告南霄起诉至本院，要求判令被告咸阳市招生委员会办公室（咸阳市考试管理中心）、被告咸阳市渭城区招生委员会办公室履行法定职责，制作原告2013年陕西省普通高校招生全国统一考试违规处理决定书并送达原告。另查明，咸阳市招办于1995年11月10日更名为咸阳市考试管理中心，接待群众来访、查处招生中的违纪事件。为加强对全市高考等各项教育招生考试的领导，2010年5月25日市政府曾成立咸阳市招生委员会，市招生委员会下设的办公室，负责处理日常事务。办公室设在咸阳市考试管理中心。原审法院认为，《国家教育考试违规处理办法》第五条规定：考生不遵守考场纪律，不服从考试工作人员的安排与要求，有下列行为之一的，应当认定为违纪：（二）未在规定座位参加考试的；......（九）其他违反考场规则但尚未构成作弊的行为。原告南霄是文史类考生，考号为0402110019，应当进入所在考场“文史类第01试场”参加考试。而原告南霄却进入“单招综合类第01试场”，坐在考号为0402810019的座位进行语文考试，而没有参加文史类语文科目的考试。由于原告南霄本人疏忽大意，没有按照准考证规定的试场及座位进行考试，是导致其文史类语文考试缺考的直接和主要原因；监考员没有及早发现该考生进错考场、坐错位置，未能及时纠正，存在明显的工作失职。但原告南霄的行为不属于《国家教育考试违规处理办法》第五条规定的应当认定为考试违纪的范围，故不属于《国家教育考试违规处理办法》第二十一条、第二十六规定的对考试违纪行为作出处理决定的范围。另，咸阳市渭城区招生委员会办公室作出对考生南霄反映情况的答复：“对南霄语文科考试成绩不按违纪处理，按缺考处理”并已送达，被告咸阳市渭城区招生委员会办公室不存在不履行法定职责的事实。原告南霄在2013年陕西省普通高校招生文史类语文科考试中发生的坐错考场、答错考卷的行为，不符合《国家教育考试违规处理办法》规定的认定为违规行为的条件，不属于对考试违纪行为作出处理决定的范围，原告南霄的诉讼请求本院不予支持。遂依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决：驳回原告南霄的诉讼请求。案件受理费50元，由原告南霄承担。上诉人南霄上诉称，其在原审中提交的证据能够证明被上诉人咸阳市招办的存在，咸阳市招办是2013年陕西省高考咸阳市国家教育考试机构，是本案适格被告。上诉人坐错考场、答错试卷的行为应当适用《国家教育考试违规处理办法》的规定；该办法第四条第二款、第二十六条的规定，说明咸阳市招办具有认定和处理的法定职责，其应当制作《考试违规处理决定书》并送达上诉人。原审中，咸阳市考试管理中心提交的“事业单位法人证书”已经过期失效，该证书中载明的宗旨和业务范围并不包括普通高校招生，其不具有陕西省普通高校招生考试咸阳市国家教育考试机构资格；同时，咸阳市考试管理中心提交的“咸阳市机构编制委员会咸编发（1995）023号文件”已经过时无效，不能证明咸阳市考试管理中心具有国家教育考试机构资格。上诉人在本案中存在走错试场的过失，但正是因为被上诉人工作人员不履行法定职责、玩忽职守，导致了本可以避免发生坐错考场、答错试卷的事件，原审判决认定上诉人的疏忽大意是导致上诉人语文考试缺考的直接和主要原因应属认定事实不清。原审法院认定上诉人的行为不属于《国家教育考试违规处理办法》第五条规定的应当认定为考试违纪正确，但上诉人南霄坐错考场的行为属于考试违规行为，“违规”与“违纪”是两个不同的概念，违规包含着违纪，二者不能相互替代，故咸阳市招办应当依照《国家教育考试违规处理办法》的规定作出考试违规处理决定书并向上诉人送达，同样，咸阳市渭城区招生委员会办公室也具有相应的法定职责。请求撤销原判，改判被上诉人在法定期限内履行法定职责。被上诉人咸阳市考试管理中心答辩称，“咸阳市政府机构编制委员会”1995年底023号文件，已经把咸阳市招办更名为“咸阳市考试管理中心”。咸阳市招办只是临设协调机构，既不是行政事业单位，更无行政执法权，而“咸阳市考试管理中心”有机构编制，并被授予了包括高考在内的执法权。被答辩人在其上诉状中对其行为是否属于《国家教育考试违规处理办法》第五条规定的情形，作出了不同的主张，说明被答辩人对其是否适用该规定第五条并不清楚。同样关于哪个行政机关应当对其作出行政处理决定，被答辩人在其上诉状及一、二审诉讼请求中亦作出相矛盾的主张，故被上诉人的诉讼请求是混乱的，不符合行政规章的规定，应予驳回。《国家教育考试违规处理办法》第五、六、八、九条采取列举法明确了“违纪违规行为”的范围，而被答辩人的情况并不适用该办法第五条（二）项之规定，故被答辩人的诉请于法无据，应当予以驳回。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人咸阳市渭城区招生委员会办公室答辩称，《国家教育考试违规处理办法》第二十一条规定了制作《违规处理决定书》的行政主体是省级教育考试机构或者市级教育考试机构，答辩人是区一级的教育考试机构，法律没有赋予答辩人作出《违规处理决定书》的行政职权。该办法第五条是针对考生本人，且针对考生主观故意的违纪认定，被答辩人依据该条规定要求答辩人承担全责的主张不能成立。被答辩人在上诉状中没有提出任何需要由答辩人作出具体行政行为的诉请。故请求驳回上诉，维持原判。经公开开庭审理，二审查明的案件事实与一审判决查明的案件事实一致。二审庭审中，经合议庭当庭释明，上诉人南霄撤回对咸阳市渭城区招生委员会办公室的起诉。二审审理中，上诉人南霄亦不再主张将咸阳市招生委员会办公室作为本案被告。本院认为，行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行，没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。《国家教育考试违规处理办法》第三条对该办法的适用范围作出规定，即对参加国家教育考试的考生以及考试工作人员、其他相关人员，违反考试管理规定和考试纪律，影响考生公平、公正行为的认定与处理适用该办法。该办法第二章规定了违规行为的认定与处理，该章第五条、第六条、第七条、第八条以列举方式规定了违规行为的四种情形：考试违纪行为；考生在考试过程中的作弊行为；教育考试机构、考试工作人员在考试过程中或考试结束后认定的考试作弊行为；以及扰乱考场及考试工作场所秩序的行为。本案中，上诉人南霄在2013年度陕西省普通高校招生考试中发生的坐错考场、答错考卷的行为并不符合《国家教育考试违规处理办法》第五条中规定的考生不遵守考场纪律，不服从考试工作人员的安排与要求的情形，同样亦不符合该办法第六条、第七条、第八条规定的其他情形，无法认定上诉人南霄的行为属于《国家教育考试违规处理办法》第二章中规定的四种违规行为。故在《国家教育考试违规处理办法》对南霄在普通高校招生考试中发生的坐错考场、答错考卷的行为未作出规定的情形下，行政机关无权对该行为依据《国家教育考试违规处理办法》作出违规处理决定书。上诉人南霄要求被上诉人咸阳市考试管理中心依据《国家教育考试违规处理办法》对其作出违规处理决定书并送达的诉讼请求无法律依据，依法不予支持。因本案在二审审理中，上诉人南霄不再主张将咸阳市招生委员会办公室作为本案被告，同时撤回对咸阳市渭城区招生委员会办公室的起诉，本院予以准许，故对涉及咸阳市招生委员会办公室及咸阳市渭城区招生委员会办公室的诉请本院不再论处。综上，上诉人南霄的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人南霄承担。本判决为终审判决。审 判 长 高 山代理审判员 张 凯代理审判员 范文婷二〇一四年七月七日书 记 员 闫 咪