湖南省醴陵市人民法院民 事 判 决 书（2014）醴法民一初字第515号原告陈金龙，男，1964年6月19日出生，汉族，湖南省邵阳市人，住湖南省邵阳市。委托代理人欧阳修文，湖南湘泰律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为申请执行、代收执行款和法律文书。被告醴陵市谱凡涂料厂，住所地：醴陵市。投资人汤志强，厂长。被告汤志强，男，1971年8月20日出生，汉族，湖南省醴陵市人，户籍所在地：湖南省长沙市，现住醴陵市。被告孙云建，男，1961年7月18日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。三被告委托代理人黄冰波，湖南弘扬律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为承认、变更或者放弃诉讼请求，进行和解和收取与本案一审诉讼阶段有关法律文书等权利。原告陈金龙与被告汤志强、孙云建、醴陵市谱凡涂料厂合伙协议一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月12日公开开庭进行了审理。原告陈金龙及其委托代理人欧阳修文、被告汤志强及被告汤志强、孙云建、醴陵市谱凡涂料厂委托代理人黄冰波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告汤志强与被告孙云建于2010年9月成立了被告醴陵市谱凡涂料厂，由于没有业务渠道，两被告经朋友介绍认识了原告，并邀请原告入股涂料厂进行经营活动。2011年4月7日，原告和被告汤志强、孙云建签订了《公司股东合伙协议》，协议约定三人投入现金105万元，被告汤志强占34%的股份，被告孙云建占33%的股份，原告占33%的股份，签订协议时原告已投入现金15万元。协议签订后，由原告负责涂料厂的销售，涂料厂在长沙设立了办事处，办事处的日常工作由原告负责，原告的业务销售收入全部由客户付至涂料厂的账上，而长沙办事处的日常开支及原告外出的旅差费用等都由原告自己垫付，但被告从未付工资给原告，也不和原告算账，涂料厂的账目混乱不堪，而且货款到账后，被告未经原告同意就私自将货款转入个人及亲属账户。原告无法继续与被告合伙经营，被告汤志强、孙云建提出要原告退伙，原告的投资及垫付的款项转为被告的借款，原告按销售收入进行提成。三方于2013年7月1日签订了《结算协议》，约定原告2011年按销售收入的5%提成，2012年和2013年按销售收入的4%提成。原告借给被告的借款按月息壹分五厘计算，提成转借款的利息按月息0.5%计算，利息计算截止日期至2013年6月30日止，2013年12月31日前还清全部借款。但协议签订后，被告未按协议约定支付原告提成款和偿还借款。现原告起诉至法院，请求判决被告支付原告销售提成及利息202771.37元，支付原告垫付的资金及利息300827.25元，并由被告承担本案诉讼费用。三被告辩称：1、原告起诉法律关系不清，本案实际为居间业务关系，并非合伙法律关系；2、双方虽签订合伙协议，并未形成真实的合伙关系；3、双方并未进行最终的业务结算，原因是由于原告私自拿走企业账本等资料，双方无法进行对账；4、原告未提供相应的证据证实其业务属于原告居间而形成，现有部分货款未回款，且原告存在私自截留侵占货款的事实；5、被告涂料厂已实际偿还原告部分借款且实际借款金额为10万元，并非15万元，原告计算利息所依据的计息款项及起止时间错误；6、被告汤志强与孙云建并非本案的适格主体，因为与原告存在居间业务关系的主体应为醴陵市谱凡涂料厂，并非被告汤志强与孙云建个人。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据1、陈金龙的身份证，拟证实原告的诉讼主体资格；证据2、公司股东合伙协议，拟证明2011年4月7日原、被告签订了该协议，协议约定：醴陵市谱凡涂料厂暂注册为汤志强的个人独资企业，实际上为原、被告三人的合伙企业，汤志强占34%的股份，孙云建占33%的股份，陈金龙占33%的股份，三人投入现金105万元，签订该协议时，原告已投入现金15万元；证据3、结算协议，拟证明原、被告于2013年7月1日签订了该协议，确定了原告退股，原告按销售额进行提成，提成比例为：2011年按销售收入的5%提成，2012年、2013年按销售收入的4%提成。原告借给被告的借款按月息壹分五厘计算，按年计算，不能利滚利。提成转借款的利息按月息0.5%计算，按年结算；利息计算截止日期至2013年6月30日止。2013年7月份第一笔25万元的回款全部用于被告的生产资金周转，以后每笔回笼资金被告均从每笔资金中分出三分之一还给原告，至2013年12月31日前全部还清；证据4、醴陵市谱凡涂料厂131份增值税发票（附增值税发票信息统计），拟证明至2013年5月27日止原告在被告处从事销售活动，开增值税销售发票的销售额为5159369.59元。证据5、汤志强提供的未开发票的销售发货数，拟证明原告在被告处销售涂料时，有223605元销售收入未开发票，但也应计入原告的销售收入进行提成；证据6、原告垫资给被告费用明细表并附入股金10万元的承兑汇票及垫资25500元到广西出差的凭据等，拟证明原告借支给被告合计210312.6元；证据7、房屋租赁合同，拟证明原告在长沙租房用于被告在长沙开设办事处，被告应承担房租和物业管理费等费用；证据8、谱凡涂料宣传画册，拟证明被告印制的该画册上明确注明长沙办公地址为长沙雨花区杉木冲东路268号1-1506室，即原告在长沙租用办公的房屋；证据9、供货合同九份，拟证实原告在谱凡涂料厂从事经营活动，长沙办事处的办公地址是长沙办公地址为长沙雨花区杉木冲东路268号1-1506室。三被告向本院提交了下列证据：证据1、被告醴陵市谱凡涂料厂单位营业执照复印件，拟证实醴陵市谱凡涂料厂的基本情况及诉讼主体资格，属于个人独资企业，投资人是汤志强；证据2、2011年12月26日原告陈金龙开具的收据一张，拟证实2011年12月26日收被告谱凡涂料厂2万元现金；证据3、明细分类帐，拟证实1、截至目前为止桂林长海发展有限责任公司欠被告醴陵市谱凡涂料厂货款587207元，2、桂林市铭峰石化设备有限公司欠被告醴陵市谱凡涂料厂货款6420元，湖北伟强机械欠被告醴陵市谱凡涂料厂货款5075元，杭州中原汽车变速器有限公司欠被告醴陵市谱凡涂料厂货款1775元，上述未收回货款暂时均不能作为计算其销售提成的依据；证据4、收据及货运托运单，拟证实被告醴陵市谱凡涂料厂发给杨胜奇货物数量以及还有6万元未回款的事实；证据5、借据及汤雪飞证明，拟证实原告陈金龙于2012年7月2日由被告介绍和担保借汤雪飞6万元及约定利息1分5厘，借款期限为一年，原告应按约偿还，但原告仅支付利息至2013年5月份止。经庭审质证，对于原告提交的1份证据，被告没有异议，本院予以确认。对于原告提交的第2份证据，被告对真实性没有异议，但对其证明目的有异议，双方虽签订书面协议书，但并未实际履行，涂料厂也未进行变更登记，原告仅支付10万元资金，并且该资金从后面的结算协议已转为借款，本院认为，原、被告双方既然签订了书面协议书，应当认定合伙关系成立，协议上已明确原告投入现金150000元，本院予以确认。对于原告提交的第3份证据，被告对真实性没有异议，但对其证明目的提出了如下异议：1、结算的主体是谱凡涂料厂，而并非汤志强和孙云建个人；2、确认提成的销售收入应按原告介绍的业务计算，被告自己承揽的业务不应计算提成；3、借款的利息只能计算至2013年6月30日止；4、由于实际上双方对提成的金额并未进行实际的结算确认，只确认了一个标准，所以被告无法支付相应的提成款项，且是由于原告拿走公司的账目导致不能结算。本院认为，结算协议是原、被告双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。对于原告提交的第4份证据，被告对真实性没有异议，但对其关联性提出了以下异议：1、其中对表格的9、10、11、13、85、93、99、100、104、118、127等购货业务单位并不是原告介绍而产生的，是被告谱凡涂料厂自己承揽的业务，不能作为计算原告提成的销售收入；2、上述发票中存在4个业务单位的应收货款没有全部回笼，也只能待货款到被告账户后才能计算并支付相应的提成款项给原告。本院认为，被告提供的上述序号的增值税发票价税合计138145.29元，应从原告已计入提成的销售总额中扣除，对其余涂料厂销货增值税发票价税总额予以认定。对于原告提交的第5份证据，被告对编制的数据表格中杨胜奇支付的27000元、陈宇军支付的21750元货款已被原告截留的事实没有异议，但认为后面所抄写的发货数量不完全真实，应该附注增值税发票和发货凭证。本院认为，对于未开发票的销货金额223605元，被告在庭审中予以了认可，本院予以确认。对于原告提交的第6份证据，被告提出了如下异议：1、支付的10万元没有异议，但是被告已经偿还了68750元；2、对其提供的所有的出差的费用凭证的真实性、关联性均不予以认可，不能证实与被告有关联，根据双方的结算协议也无约定，所有由原告介绍业务所产生的差旅费用都完全应由原告承担，因为被告按约定支付提成款给原告，根据合同法有关规定，该款项应该由原告自行承担，应包含在提成款项之内。本院认为，原告个人收取货款48750元，以及由被告支付给原告20000元，共计68750元，该款应视作被告偿还原告的借款。对原告提供的所有的出差的费用凭证，其中2011年6月3日到广西出差，费用25500元，被告汤志强在说明中注明“差3000元待核”，即认可22500元属实，本院予以认定，对于原告提供的其余出差费用凭证，因仅有原告单方面的签字，本院不予认定。对于原告提交的第7份证据，被告对2012年2月18日的房屋租赁合同的真实性、关联性、合法性都提出了异议：1、该合同的承租人并非是原告，而是长沙市金鹰建筑公司，并非原告；2、上面补充加盖的醴陵市谱凡涂料厂合同专用章2，并非是被告醴陵市谱凡涂料厂合法使用的公章；3、无论与谁承租房屋与被告均无任何关系；4、张金发所列的收费情况的真实性无法考证，也没有提供相应的收款或付款凭证予以证实，对另一份租赁合同质证意见与上述租赁合同质证意见一致。本院认为，原、被告双方之间既然系合伙关系，原告若确为销售产品的需要租赁房屋，就应该得到其他合伙人的认可，现原告租赁房屋等均系原告单方面的行为，并未得到被告的书面认可，在结算协议中亦无约定，因此对于原告提交的上述证据本院不予认定。对于原告提交的第8份证据，被告对真实性、关联性提出异议，认为该宣传画册是原告为了对外宣传介绍业务而印刷的，上面所印制的办公地址也是原告为了宣传介绍业务的需要单方印制的，并非是被告承租和指定的办公地址，被告谱凡涂料厂并未在长沙设置办事处。本院认为，原、被告之间既为合伙关系，应在合伙协议中明确双方的权利义务，设置办事处属于合伙中的重要事项，双方应在合同中约定，因此对原告提交上述证据的证明目的不予认定。对于原告提交的第9份证据，被告对其真实性没有异议，但对其证实目的提出了异议，该批合同中桂林长海、杭州中原汽车变速器有限公司的部分货款目前并未到账，对杨胜奇等买卖合同的原件都是原告私自强行收取，没有交给被告谱凡涂料厂，导致被告与业务单位无法进行最终结算。本院认为，原告提供的工矿新产品购销合同仅与桂林长海发展有限责任公司签订的合同中体现了“长沙办”，但该合同形式并非原告与其他单位签订合同的格式合同，在原、被告没有明确协议的情况下，原告仅凭一纸合同中出现的联系方式显然不能充分证明原、被告之间达成了设置长沙办事处的意向。因此，对于原告提供的该份证据的证明目的本院不予认定。对于被告提供的第1、2、4份证据，原告对其真实性没有异议，本院予以认可。对于被告提交的第3份证据，原告对其真实性、合法性、关联性均提出了异议，认为被告所举出的四个业务往来单位的应收款与实际不符，是被告自己计算的账目，被告应该拿出所有发货数及收款的凭据，而不仅仅是账本，账本看不出双方发了多少货及支付款项的情况。本院认为，原、被告系合伙关系，双方应该共负盈亏，共担风险，未收回之货款应由原、被告共同分担。桂林长海发展有限责任公司在本案开庭后支付了被告醴陵市谱凡涂料厂货款300000元，尚欠货款287207元，因原告后来申请财产保全，本院于2014年6月12日冻结了该笔应付款，因此该笔款项可以不计入原、被告双方应该共担风险的款项之中。对于桂林市铭峰石化设备有限公司所欠的6420元，湖北伟强机械厂所欠的5075元，杭州中原汽车变速器有限公司所欠的1775元，以及被告在其第4份证据中所举的杨胜奇所欠的60000元，本院确认上述四笔款项，共计73270元目前未能收回。对于被告提交的第5项证据，原告认为与本案无关，本院不予认定。根据本院认定的证据，结合双方当事人的陈述，本案案件的事实确认如下：被告汤志强于2010年9月的在醴陵市工商行政管理局登记注册了个人独资性质的醴陵市谱凡涂料厂，经朋友介绍认识原告陈金龙后，由于业务的需要，被告汤志强、孙云建与原告于2011年4月7日签订了一份《公司股东合伙协议》，协议约定：公司名称为醴陵市谱凡涂料厂，前期暂注册为被告汤志强个人独资企业，实际上为股东汤志强、孙云建、陈金龙三人合伙企业，待时机成熟时即进行工商注册登记变更，三人投入现金105万元，被告汤志强占34%的股份，被告孙云建占33%的股份，原告占33%的股份，签订协议时原告已投入现金15万元。协议签订后，由原告负责涂料厂的销售，原告的业务销售收入由客户付至被告醴陵市谱凡涂料厂的账上。截至原、被告双方发生争议之时，被告醴陵市谱凡涂料厂开具增值税销售发票的销售额为5159369.59元，未开具增值税销售发票的销售额为223605元，上述由原告负责销售的总金额为5244829.3元，由被告负责销售的总金额为138145.29元。因在经营的过程中双方发生矛盾，原、被告双方三人于2013年7月1日签订了一份《结算协议》，约定原告2011年按销售收入的5%提成，2012年和2013年按销售收入的4%提成。原告借给被告的借款按月息壹分五厘计算，提成转借款的利息按月息0.5%计算，利息计算截止日期至2013年6月30日止。协议签订后，被告未按协议约定支付原告提成款和偿还借款。现原告起诉至本院，请求判决被告支付原告销售提成及利息202771.37元，支付原告垫付的资金及利息300827.25元，并由被告承担本案诉讼费用。另查明：被告醴陵市谱凡涂料厂2011年开具增值税发票的销售收入为1769451.2元，未开票的销售收入为28500元，其中原告的销售收入总额为1752795.2元。被告醴陵市谱凡涂料厂2012年开具增值税发票的销售收入为2176701.79元，未开发票的销售收入为17250元，其中原告陈金龙的销售收入总额为2131238.1元。被告醴陵市谱凡涂料厂2013年开具增值税发票的销售收入为1213216.6元，未开票的销售收入为177855元，其中原告的销售收入总额为1362796元。截至2014年6月12日，被告醴陵市谱凡涂料厂的账目情况如下：被告醴陵市谱凡涂料厂的全部销售收入均已入账，原告在做业务的过程中收取了48750元货款，被告于2011年12月26日支付原告20000元，共计68750元（该笔款项的偿还情况如下：2011年9月偿还27000元，2011年11月偿还1500元，2011年12月偿还20000元，2012年2月偿还6125元，2012年5月偿还6125元，2012年11月偿还5000元，2013年3月偿还3000元），其余销售利润均由被告汤志强、孙云建享有，其中桂林长海发展有限责任公司应付货款287207元因原告申请了财产保全，现由本院冻结，另有73270元货款至今未收回。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1、本案是否是合伙协议纠纷？2、被告是否应支付原告的销售提成及利息？3、被告是否应支付原告垫付的资金及利息？关于第1个争议焦点，被告醴陵市谱凡涂料厂虽然登记注册为被告汤志强的个人独资企业，但原告陈金龙与被告汤志强、孙云建签订了书面的合伙协议，该协议合法有效，原告与被告汤志强、孙云建之间的合伙关系显然成立。原告与被告汤志强、孙云建合伙经营被告醴陵市谱凡涂料厂的事实在三人之间的结算协议中也得到了体现。因此，本案显然系合伙协议纠纷，原告与被告汤志强、孙云建系合伙关系，依据我国关于合伙关系的法律规定，共享权利，共担风险。关于第2个争议焦点，原告与被告汤志强、孙云建签订了结算协议，结算协议合法有效，根据该协议，被告汤志强、孙云建应该支付原告提成款。协议中约定原告2011年按被告醴陵市谱凡涂料厂销售收入的5%提成，2012年和2013年按销售收入的4%提成，提成转借款的利息按月息0.5%计算，利息计算截止日期至2013年6月30日止。本院确认上述协议中的“销售收入”按原告的销售收入计算，因此被告汤志强、孙云建应该支付原告陈金龙的提成款为227401.12元（1752795.2元×5%＋2131238.1元×4%＋1362796元×4%）。关于提成款的利息计算，因当年的提成款在当年年底结算出来，因此2011年提成款的利息按月息0.5%从2012年1月1日计算至2013年6月30日，计7887.58元（1752795.2元×5%×0.5%×18个月），2012年提成款的利息按月息0.5%从2013年1月1日计算至2013年6月30日，计2557.49元（2131238.1元×4%×0.5%×6个月），2013年的提成款截至2013年7月1日止，因此不计利息。上述提成款利息共计为10045.07元。关于第3个争议焦点，按照原告与被告汤志强、孙云建签订的合伙协议，原告当时已投入150000元，因原告在做业务的过程中发生了差旅费用，被告汤志强认可为22500元，该款按照双方的协议应算作原告的投资款，在结算时转为借款，因此原告投资转借款共计172500元，原告收取的货款及被告支付原告款项应视为被告偿还了原告的借款，被告于2011年9月偿还原告27000元，2011年11月偿还1500元，2011年12月偿还20000元，2012年2月偿还6125元，2012年5月偿还6125元，2012年11月偿还5000元，2013年3月偿还3000元，共计68750元。因此，被告汤志强、孙云建应偿还原告陈金龙借款103750元。关于利息计算问题，因为原告提供收回金额依据未精确到日期，本院按月计算利息。其中150000元借款于2011年4月7日在双方的协议中确认，其中22500元于2011年6月3日发生，因此，原告借款利息情况计算如下：以150000元借款按月息1.5%从2011年4月计算两个月至2011年6月，为4500元，以172500元借款按月息1.5%从2011年6月计算三个月至2011年9月，为7762.5元，以145500元借款按月息1.5%从2011年9月计算两个月至2011年11月，为4365元，以144000元借款按月息1.5%从2011年11月计算一个月至2011年12月，为2160元，以124000元借款按月息1.5%从2011年12月计算两个月至2012年2月，为3720元，以117875元借款按月息1.5%从2012年2月计算三个月至2012年5月，为5304.38元，以111750元借款按月息1.5%从2012年5月计算六个月至2012年11月，为10057.5元，以106750元借款按月息1.5%从2012年11月计算四个月至2013年3月，为6405元，以103750元借款按月息1.5%从2013年3月计算四个月至2013年6月30日，为6225元，上述借款利息共计息27个月，共计50499.38元。因被告醴陵市谱凡涂料厂现有73270元货款未收回，未收回货款的业务发生时间均在原、被告结算之前，原告与被告汤志强、孙云建既然为合伙关系，理应共同承担未收回货款的风险，因此被告醴陵市谱凡涂料厂的三股东即原告与被告汤志强、孙云建各承担未收回货款24423.33元，若上述货款收回，则由三股东共享权利。被告汤志强在庭审中辩称原告尚欠汤雪飞60000元及利息，应从被告应支付原告的款项中扣除，因汤雪飞非本案当事人，被告可另案起诉。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告汤志强、孙云建在本判决书生效之日起十五日内支付原告陈金龙提成款227401.12元及利息10045.07元，共计237446.19元；二、被告汤志强、孙云建在本判决书生效之日起十五日内偿还原告陈金龙借款103750元及借款利息50499.38元，共计154249.38元；上述两项共计391695.57元，扣除原告应承担的未收回货款24423.33元，被告汤志强、孙云建应偿付原告陈金龙款项367272.24元，被告醴陵市谱凡涂料厂对该款项承担连带责任；三、驳回原告陈金龙其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8836元，财产保全费3170元，共计12006元，由原告陈金龙承担2000元，被告汤志强承担5003元，被告孙云建承担5003元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费，现金缴纳的，直接向农行驻株洲市中级人民法院收费点缴纳。汇款或转帐的，开户行：中国农业银行株洲市红广支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号：1611010********。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审 判 长  周高尚代理审判员  宋子阳人民陪审员  张春来二〇一四年七月十九日代理书记员  陈 亮附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。