重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终343号上诉人（原审被告）荣昌县安江皮革厂，住所地重庆市荣昌区板桥工业园区，组织机构代码563491878。负责人张太安，总经理。委托代理人沈俊刚，重庆宏声昌渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）重庆市荣昌县南方建筑工程有限公司，住所地重庆市荣昌区昌元街道昌州中段411号附116号，组织机构代码203893259。法定代表人黄凌云，经理。委托代理人刘祖福，公司员工。委托代理人柏蜀平，重庆市荣昌县昌元法律服务所法律工作者。上诉人荣昌县安江皮革厂（以下简称“安江皮革厂”）与被上诉人重庆市荣昌县南方建筑工程有限公司（以下简称“南方建司”）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人安江皮革厂不服重庆市荣昌区人民法院（2014）荣法民初字第00951号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，南方建司系从事工业与民用建筑工程、露天土岩浅孔爆破等经营范围的企业法人。2011年6月10日，南方建司（合同乙方）与安江皮革厂（合同甲方）签订《施工合同》，合同第一部分“协议书”约定安江皮革厂将位于荣昌县工业园区的荣昌县安江皮革厂综合楼工程发包给南方建司施工，承包范围包括施工图上的土建工程、场内道路工程、排污排水工程、水电安装工程、装饰工程、保温节能工程、防雷工程、绿化及附属工程，不包括消防工程，工期共180天，开工日期为2011年6月5日，竣工日期2012年1月15日，合同价款暂按520万元计算，结算总价按实际完成工程量计算等主要内容；第二部分“通用条款”第24条约定“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额……发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任”；合同第三部分“专用条款”第六条“合同价款及调整”约定，合同价款采用可调价方式：按实际完成工程计算工程量，套用重庆市2008年土建定额、安装定额、装饰装修定额、市政定额，按实际工程类别取费，执行相关配套文件、补充文件。工程由乙方自行组织资金到主体工程完工，主体完工13日内甲方支付乙方已完工程价款的70%，工程全部竣工，经“五方”验收合格后60日内，甲方付至总工程造价的98%，保修期满后14日内退还保修金；第十四条“工程量确认”约定，承包人每月25日前提交已完工程量报告，发包人在收到已完工程量报告后3日内给予确认；第十九条“违约”约定，合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任利息按重庆农村商业银行同期贷款利率计算；第二十六条补充条款第一款约定，合同签订后乙方向甲方交10万元履约保证金，主体竣工后3日内退还，不计息；第二款约定，如双方任何一方违约，按实际发生金额的2倍计算银行贷款利息；附件3“工程质量保修书”第二条“质量保修期”约定“质量保修期从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：土建工程两年，屋面防水工程五年”，“工程质量保修金一般不超过施工合同的价款的3%，本工程约定工程质量保修金为施工合同价款的2%。……质量保修金银行利率为不计息”，“发包人在质量保修期满后的第14天，将剩余保修金和利息返还承包人，质量保修金按国家规定退还承包方（土建保修金占总保修金的60%，两年后退还；屋面保修金占总保修金的40%，五年后退还）”。合同上有南方建司南方建司及安江皮革厂安江皮革厂签章，另刘祖福、张贤发分别以原、安江皮革厂委托代理人身份在合同上签字。2014年5月27日，讼争工程取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，其上载明工程竣工时间为2013年4月28日。南方建司诉称，南方建司与安江皮革厂双方于2011年6月10日签订《建设工程施工合同》（下称：《施工合同》），约定由南方建司承建安江皮革厂位于重庆市荣昌县工业园区的荣昌县安江皮革厂综合楼工程，合同约定了工程承建范围，以及按重庆市2008年土建定额为单价计算标准，工期180天，合同价款暂按5200000元计算，该工程由南方建司方组织资金到主体工程完工，主体完工13日内安江皮革厂支付南方建司工程价款的70%，工程全部竣工，安江皮革厂付至工程造价的98%。南方建司在安江皮革厂增加附属工程的情况下，已于约定时间完工，对于完工工程有安江皮革厂收方记录。南方建司在工程竣工后，根据实际完成工程量及约定单价编制了《工程预（结）算书》，要求安江皮革厂予以结算并支付工程款，该工程总造价10019058元，安江皮革厂支付了502000元，尚欠4999058元未付。安江皮革厂拒不结算及支付工程款，给南方建司造成巨大经济损失。南方建司要求判令：一、安江皮革厂履行结算义务并支付工程款4999058元，按约定支付利息至付清为止；二、本案诉讼费用由安江皮革厂承担。案件审理过程中，南方建司变更诉讼请求为：要求安江皮革厂支付工程尾款2231669.95元、特殊检测费36830元、动测费8890元、保证金70000元、鉴定费160000元，并按约定支付利息至付清款项时止（截止2015年9月30日利息共计847427.36元，年利率按16.06%计算，其中2011年11月10日至2014年4月30日期间以500万元为计息基数，按实际付款数额、时间进行计算，期间利息共计339709.04元，另从2014年5月27日起以2364560元为计息基数计算至付清时止，截止2015年9月30日期间为507718.32元）。安江皮革厂答辩称，双方签订《施工合同》属实，合同约定工程应经验收，但现在还未验收。南方建司诉称安江皮革厂拒不履行义务不是事实，付款金额与南方建司所诉不符，该工程造价在700万元左右，不是10019058元。检测费系施工过程中发生的检测费用，与安江皮革厂无关。南方建司存在违约行为，合同约定工程应在六个月内完工，但现在已经长达3年，工程还未完工，保留向南方建司主张违约责任的权利。一审法院认为,南方建司系从事工业与民用建筑工程、露天土岩浅孔爆破等经营范围的企业法人，其与安江皮革厂签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，对南方建司与安江皮革厂具有约束力，双方应按合同约定履行各自义务。由于南方建司与安江皮革厂双方在施工过程中产生纠纷，致本案诉讼。对于南方建司要求安江皮革厂进行结算的请求，由于在案件审理过程中对于讼争工程的造价已作出鉴定意见，该项请求已经实现，不再处理。对于南方建司主张的其他诉讼请求及安江皮革厂提出的抗辩意见，一审法院分别评析如下：对于南方建司要求安江皮革厂支付工程款2231669.95元的诉讼请求。首先，关于讼争工程的造价，根据华西公司出具的鉴定意见，讼争工程造价共计7867109.95元，其中包含双方无争议部分7529502.11元，南方建司与安江皮革厂自行解决的安装消防部分250000元，存在争议的部分87607.84元。对于存在争议部分金额，鉴定报告指出，安江皮革厂对于相关资料的真实性均予认可，但认为临时道路施工前未经同意，土石方回填是南方建司失误所产生，故未予认可。南方建司认为临时道路已经收方，土石方回填属于交底原因导致，故应由安江皮革厂承担。对于存在争议的项目，根据《施工合同》专用条款部分关于合同价款的约定，讼争工程价款按实际完成工程量采取可调价方式进行确定，结合鉴定报告载明的存在争议内容及原因，反映在工程施工过程中对于争议项目形成相关资料的事实，安江皮革厂对相关资料的真实性予确认，其以南方建司擅自施工及失误为由不予认可，但对此并未举示相应证据加以推翻，其要求在工程款中扣减上述费用缺乏充分依据，一审法院不予采信。同时，由于消防工程不属于讼争工程范围，该部分工程价款不应计入工程造价当中，安江皮革厂该项抗辩意见符合合同约定，一审法院予以采信。故本院确认讼争工程造价为7617109.95元（7867109.95元－250000元）。其次，关于安江皮革厂应支付的款项。根据《施工合同》专用条款部分及质量保修书中关于工程款支付，以及质量保修金退还的相关约定，安江皮革厂应在工程竣工，经“五方”验收合格后60日内，付至总工程造价的98%，另余2%作为质量保证金，分别在两年后无息退还土建工程部分保修金（占总保修金的60%），五年后无息退还屋面部分保修金（占总保修金的40%）。南方建司举示的《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》证实讼争工程于2013年4月28日竣工，并于2014年5月27日取得竣工验收备案登记证。综上，安江皮革厂应支付南方建司款项为总工程造价98%的工程款及总工程造价1.2%的土建部分质量保证金（2%×60%），即7556173.07元（7617109.95元×99.2%）。庭审中，南方建司认可安江皮革厂已付工程款共计5778000元，且双方对于已付款包括安装消防工程的款项250000元无异议，一审法院予以确认，故安江皮革厂尚应支付南方建司工程款及质保金2028173.07元（7556173.07元＋250000元－5778000元）。对于南方建司要求安江皮革厂支付特殊检测费36830元、动测费8890元的诉讼请求。《施工合同》中对上述检测费用的负担未作明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（六）项的规定，履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。根据《建设工程质量检测管理办法》的规定，建设工程中桩的承载力及完整性检测、混凝土、砂浆、砌体强度检测、后置埋件的力学性能检测、建筑幕墙的气密性、水密性、风压变形性能、层间变位性能检测等属质量检测范围，应由建设单位委托具有相应资质的检测机构进行检测。根据南方建司举示的发票及工程送检记账单，证实相关费用系因进行基桩动测、砼后植钢筋等的检测而产生，属于《建设工程质量检测管理办法》规定的应由建设单位（即发包方）委托检测的范畴，南方建司要求安江皮革厂承担并无不当，一审法院予以支持。对于南方建司要求安江皮革厂返还履约保证金70000元的诉讼请求。《施工合同》专用条款部分第二十六条约定，南方建司应于合同签订后向安江皮革厂支付履约保证金100000元，并于主体竣工后3日内退还，不计息。南方建司举示的收条证实安江皮革厂单位人员张贤发于2011年6月11日收取了履约保证金100000元的事实，南方建司主张安江皮革厂向其收取履约保证金100000元符合合同约定，且具有事实依据，一审法院予以确认。安江皮革厂认为不清楚该笔款项是否入账，其并不能对抗南方建司向其支付履约保证金的客观事实，一审法院不予采信。讼争工程已于2013年4月28日竣工，根据《施工合同》的约定，安江皮革厂应退还南方建司履约保证金。南方建司认可安江皮革厂已退还30000元，一审法院予以确认，其要求安江皮革厂退还余款70000元并无不当，一审法院予以支持。对于南方建司主张的资金利息。根据《施工合同》关于工程价款支付及违约责任的相关约定，安江皮革厂应在主体完工13日内支付已完工程价款的70%，工程竣工，经“五方”验收合格后60日内，付至总工程造价的98%，逾期付款的，应以实际发生金额的2倍按重庆农村商业银行同期贷款利率承担违约责任。南方建司该项主张包括工程主体完工至工程竣工，以及工程竣工至今两个计算期间。对于工程主体完工至工程竣工期间的利息计算。关于期间应付工程款的数额。根据《施工合同》专用条款部分关于工程量确认的约定，南方建司应在每月25日前提交已完工程报告，并经发包人确认。由于华西公司的鉴定报告系在本案审理过程中作出，且南方建司举示的证据不能证实其按约定提交了工程量报告，南方建司制作的《荣昌县安江皮革厂南方建司项目拨款申请》载明的主体部分工程价款已超过本案讼争工程的总造价，上述证据并不能证明主体完工部分的具体工程量及价款，南方建司主张参照鉴定报告及其申请付款的金额确定主体完工部分工程价款为500万元的意见缺乏充分依据，一审法院不予采信。鉴于《施工合同》约定讼争工程暂定价为5200000元，安江皮革厂主张以该金额为基数按约定比例确定主体部分工程价款并无不当，故一审法院确认主体部分工程价款为3640000元（5200000元×70%）。关于主体完工后付款时间的确定。南方建司举示的《荣昌县安江皮革厂南方建司项目拨款申请》反映其于2011年11月18日向安江皮革厂申请付款，张胜利、张登强以建设单位现场代表的身份于同年11月19日在申请书上签字；另安江皮革厂举示的付款明细反映安江皮革厂从2011年12月18日起陆续向南方建司支付工程款；再结合南方建司举示的《技术变更（洽商）记录》、《现场收方及签证单》等证据，反映张胜利、张登强以建设单位现场代表或技术负责人的身份对于工程的收方、技术变更等进行确认，且相关的收方、技术变更等符合本案讼争工程施工的客观实际。综上，南方建司举示的相关证据能够证实其于2011年11月18日向安江皮革厂申请支付工程款，安江皮革厂相关人员于同年11月19日签收付款申请，且安江皮革厂于同年12月18日起实际陆续向南方建司支付工程项的事实。根据《施工合同》对于工程款支付的相关约定，一审法院认为以签收付款申请书之日起的第13日确定安江皮革厂应付南方建司主体完工部分工程款的时间为宜（即2011年12月1日）。由于安江皮革厂未在上述期间向南方建司足额支付工程款，构成违约，应当向南方建司承担违约责任。关于计算期间，根据安江皮革厂支付工程款的情况，其于2012年9月7日付清主体完工部分款项，故逾期付款违约金计算期间为2011年12月2日至2012年9月6日。关于违约金的计算标准。根据《施工合同》关于违约责任的约定，应以实际发生金额的2倍按重庆农村商业银行同期贷款利率计算，亦即以实际发生金额为基数，按重庆农村商业银行同期贷款利率的2倍予以确定，结合重庆农村商业银行期间执行的贷款利率标准，约定的违约金并不过高，故南方建司主张在逾期期间按年利率16.06%计算利息并无不当，一审法院予以确认。关于违约金的金额，根据《施工合同》对于工程款支付的相关约定，结合安江皮革厂的付款金额及付款时间，一审法院确认为（3640000元×16天＋3590000元×15天＋3040000元×5天＋1540000元×13天＋1040000元×1天＋640000元×25天＋540000元×11天＋440000元×9天＋410000元×34天＋350000元×68天＋250000元×7天＋150000元×59天＋50000元×16天）×16.06%/年÷365天/年＝98291.60元。对于工程竣工后的利息计算，根据《施工合同》的约定，安江皮革厂应于工程竣工验收合格60日内付至总工程造价的98%，即7464767.75元（7617109.95元×98%）,讼争工程于2013年4月28日竣工，于2014年5月27日取得竣工验收备案登记，扣减安江皮革厂已付工程款5778000元，至今尚欠南方建司工程款1936767.75元（7464767.75元＋250000元5778000元），南方建司主张自2014年5月27日起计算欠付利息并无不当，一审法院予以支持。对于鉴定费用的承担。由于南方建司与安江皮革厂双方对于讼争工程的造价产生分歧，无法达成一致，为明确工程造价，南方建司申请鉴定具有必要性，且符合法律规定，故一审法院认为鉴定费用由南方建司、安江皮革厂双方各负担一半为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十二条第（六）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、荣昌县安江皮革厂在本判决生效后五日内支付重庆市荣昌县南方建筑工程有限公司工程款及质保金2028173.07元，并以1936767.75元为基数，从2014年5月27日起按重庆农村商业银行同期贷款利率的2倍计算利息至付清款项时止；二、荣昌县安江皮革厂在本判决生效后五日内支付重庆市荣昌县南方建筑工程有限公司检测费用45720元；三、荣昌县安江皮革厂在本判决生效后五日内返还重庆市荣昌县南方建筑工程有限公司履约保证金70000元；四、荣昌县安江皮革厂在本判决生效后五日内支付重庆市荣昌县南方建筑工程有限公司逾期支付工程款违约金98291.60元；五、驳回重庆市荣昌县南方建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果荣昌县安江皮革厂未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费33638元，减半收取16819元，由重庆市荣昌县南方建筑工程有限公司负担4450元，荣昌县安江皮革厂负担12369元，鉴定费用160000元，由南方建司与安江皮革厂各负担80000元。一审宣判后，安江皮革厂不服该判决，向法院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：一、工程主体完工时间认定错误；二、“五方验收合格”时间认定错误；三、关于违约责任和资金占用利息的计算标准认定错误；四、张贤发所收取的10万元并非代表上诉人的职务行为，不应由上诉人退还；五、一审判决争议部分工程款由上诉人承担属认定错误。综上，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人南方建司辩称：一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回起诉，依法维持原判。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审判决争议部分工程款应由谁支付；二、张贤发所收取的10万元是否代表上诉人的职务行为，是否应当由上诉人退还；三、违约金和资金占用利息的计算标准及起算时间。本院对焦点问题的评析如下。一、一审判决争议部分工程款应由谁支付：争议部分工程款中，上诉人主要对临时道路施工和土石方回填部分有异议。上诉人认为临时道路施工前未经同意，土石方回填是被上诉人失误所产生，但均未提供证据证明，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。二、张贤发所收取的10万元是否代表上诉人的职务行为，是否应当由上诉人退还。根据一、二审查明的事实，张贤发确于2011年6月11日收取了履约保证金10万元。关于张贤发的身份问题，在上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同中，张贤发作为安江皮革厂的委托代理人在合同上签字，且签证报告单、收方签证单都有张贤发的签字，双方也认可张贤发确实收取了10万元保证金。综合以上证据，可认定张贤发收取10万元的行为是职务行为，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。三、违约金和资金占用利息的计算标准及起算时间。一审法院将被上诉人的资金占用利息分为工程主体完工至工程竣工，以及工程竣工至今两个计算期间，并按照合同约定的利息起算时间对资金占用利息进行计算，本院予以确认。关于计算标准的问题，一审法院按重庆农村商业银行同期贷款利率的2倍予以确定，并未超过中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴代理审判员  刘恋砚代理审判员  邓 瑀二〇一六年六月二十日书 记 员  李家兴