广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）玉中民二终字第154号 上诉人（一审原告、被上诉人）罗世贤，男，汉族，1964年1月27日出生，住广西北流市。 上诉人（一审被告、被上诉人）罗梅，女，汉族，1964年9月14日出生，住广西玉林市玉州区。 委托代理人陈江，广西玉林市玉州区玉城街道法律服务所法律工作者。 上诉人罗世贤、罗梅因建筑工程施工合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院作出的（2014）玉区法民初字第42号民事判决向本院提起上诉。本院于2014年10月21日受理后，依法组成由审判员黄炳才担任审判长，审判员张能旺、甘伟强参加的合议庭，于2014年11月17日公开开庭审理了本案。书记员李豪担任法庭记录。上诉人罗世贤，上诉人罗梅的委托代理人陈江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，罗梅因其坐落在玉州区社的住宅楼需改建装修，与罗世贤订立口头合同将工程交由罗世贤施工，在施工过程中，罗梅支付了罗世贤工程款9100元。罗世贤主张其施工项目有：地面回填土、地面找平、地面贴砖、地面水磨石、递交线砖、改房门、开门口、封门口、封窗口、拆旧木门框、拆除（新建）楼梯楼面、现搅旧（原）楼面、抹灰、拆除旧楼梯、现搅（新）楼梯、焊接、时工等，其中水磨石为包工包料60元/平方米。经与鉴定部门现场查看，罗梅认可罗世贤做了砌旧楼梯原有花窗部分墙体、现浇构件钢筋制安/Ф10以内、现浇构件钢筋制安/Ф10以上、旧楼梯原花窗部分新砌墙体的墙面一般抹灰、拆除新楼梯原混凝土天面楼板部分的断面天棚抹灰、楼梯模板制作安装、拆除新楼梯原混凝土天面楼板并凿平断面，认为其他的工程系在罗世贤之前施工，与本案没有关系。 经罗世贤申请，本院委托玉林市中级人民法院对罗世贤完成的罗梅坐落于玉州区社的住宅楼装饰工程量及造价进行评估，玉林市中级人民法院委托广西众益工程造价咨询有限公司进行了评估。广西众益工程造价咨询有限公司于2014年8月1日作出评估报告，采用的单价系根据市场调查及查询相关资料了解到的施工期间的市场单价，得出的工程量及造价为：罗世贤主张事项工程造价17342.07元、罗梅认可事项工程造价3871.80元。 另查明，一层楼地面水磨石罗世贤、罗梅双方确认为包工包料，该项目的工程价款根据鉴定的工程量应为8645.4元。 罗世贤向一审法院起诉的诉讼请求是：1、判令罗梅支付尚欠装修工程款29870.9元给罗世贤；2、本案诉讼费由罗梅负担。 一审院认为，罗世贤无从事装饰装修工程承包的相关资质，其与罗梅签订的口头装饰装修合同应属无效合同，但罗世贤已经完成了装饰装修工程，并交付被告罗梅使用，罗世贤应取得工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，罗世贤依法享有请求罗梅参照合同约定支付工程价款的权利。罗梅承认其坐落在玉州区社的住宅楼装饰装修改造系罗世贤施工，但辩称大部分施工的工程与本案无关，因其未能提供相应证据证实，对其上述辩解，一审法院依法不予采信。罗世贤未提供证据证明双方约定的工程单价，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，各方应当承担举证不能的法律后果，罗世贤施工的工程量及价款应参考市场价格进行确定，对鉴定部门的鉴定意见本院基本予以采纳；但一层楼地面水磨石罗世贤、罗梅双方确认为包工包料，而鉴定中该项目的工程款3602.25元为包工不包料的价款，本院不予采纳该项目的结论，该项目的工程价款根据鉴定的工程量应为8645.4元；罗世贤应得的工程价款应为22385.22元。减除被告已支付的9100元，罗梅尚应支付罗世贤工程款13285.22元。综上所述，根据依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、罗梅支付尚欠的装修工程款13285.22元给罗世贤；二、驳回罗世贤的其他诉讼请求。案件受理费274元（已减半收取），鉴定费3000元，合计3274元，由罗世贤负担1818元，罗梅负担1456元。 上诉人罗世贤不服一审判决，上诉称，被上诉人罗梅于2013年4月8日将其座落于南江社区合汉村一社住宅装修装饰工程全部由上诉人罗世贤承包施工，方式为包工不包料，地面水磨石除外，所有的承包范围都约定有明确的价格，地面回填土、地面找平每平方15元，地面水磨石每平方60元，地脚线砖每米15元，改房门每个250元，开门口每个250元，封门口每个280元，封窗口每个280元，拆旧木门框每个60元，拆除新建楼梯天棚每平方160元，浇灌旧楼梯天棚每平方320元，另星抺灰每平方18元，拆除旧楼梯和浇灌新楼梯各5000元，焊接每层200元，改大厅大梁7000元（包括拆除旧墙、浇灌），时工每天160元。经结算合计总工钱为38970.9元。扣除在施工期间罗梅支付工钱9100元，被上诉人罗梅还欠上诉人罗世贤工钱29870.9元。上所商定的价格均是上诉人罗世贤与罗梅协商一致后才开工的，被上诉人罗梅在上诉人全部完工交付使用后一直没有与上诉人进行结算。一审法院不顾当事人双方约定的价格的事实，委托鉴定也没有体现本案的事实，没有查清事实就作出错误判决，而导致结果也错误。本案的鉴定结论也不符合实际，所作出的鉴定结论亦是错误的。请求二审法院依法撤销一审判决，依据双方口头约定的价格和实际工程量结算，支持上诉人罗世贤的上诉请求，改判被上诉人罗梅支付工程款29870.9元给上诉人罗世贤。一、二审诉讼费和鉴定费由被上诉人罗梅承担。 上诉人罗梅上诉并答辩称，一审判决认定：“上诉人罗梅承认其座落在玉林市玉州区社的住宅楼装饰改造工程系被上诉人罗世贤施工，但上诉人罗梅辩称大部分施工的工程与本案无关。因上诉人罗梅未能提供相关证据证实，对其辩解本院依法不予采信。”是错误的。被上诉人罗世贤声称其帮上诉人罗梅装修，必须提供相应的证据证实，其不能提供相应证据证实，应当承担举证不能的责任。被上诉人罗世贤为上诉人罗梅装修的工程经有关部门作出鉴定造价为3871.8元，上诉人罗梅认可一楼地面水磨石工程价款在当时双方约定为6000元，被上诉人罗世贤应得的工程款为9871.8元，减去上诉人罗梅已支付9100元，上诉人罗梅应支付给被上诉人罗世贤的工程款为771.8元。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院撤销玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第42号民事判决第一项，改判上诉人罗梅支付尚欠的装修工程款771.8元给被上诉人罗世贤。 上诉人罗世贤针对上诉人罗梅的上诉答辩称，上诉人罗世贤完成上诉人罗梅装修装饰的全部工程量均是事实，其没有相反证据证实所完成的工程量不是上诉人罗世贤所做。请求二审法院驳回上诉人罗梅的上诉请求，支持上诉人罗世贤的上诉请求。 二审中，双方当事人均没有向本院提供新的证据。庭审后上诉人罗梅提供证人何某证实其亦为罗梅做有工程，但其所做工程是在罗世贤完工退场后所做与本案没有关联性。罗世贤对何某证明的情况认为亦与本案争议的工程没有关联性。对证人何某的证人证言，本院依法不作为认定本案事实的依据。 本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人罗世贤与上诉人罗梅双方口头约定为罗梅装修装饰的口头合同，因上诉人罗世贤没有领装修装饰工程的相关资质证书，其并未取得装修装饰工程资格，故双方约定的口头合同应属无效合同。虽然双方所约定的口头合同无效，但是上诉人罗世贤已经为上诉人罗梅完成了装修装饰工程，并已经实际交付上诉人罗梅使用。上诉人罗世贤请求上诉人罗梅支付工程价款依法应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。上诉人罗世贤上诉提出，其为上诉人罗梅所做的装修装饰工程的价格在事前均与罗梅口头协商确定了，本案的工程款应当按照双方当事人协商确定的价格计付，本案工程款上诉人罗梅尚欠上诉人罗世贤的工程款数额应为29870.9元，请求二审法院支持其上诉请求没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。上诉人罗梅上诉提出，其的装修装饰工程大部分不是上诉人罗世贤所做，罗世贤所做的工程量和工程价款为9871.8元，其已经支付了9100元，尚欠上诉人罗世贤工程款771.8元的上诉请求没有证据证实，本院不予以支持，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，程序合法，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费660元，由上诉人罗世贤负担547元，由上诉人罗梅负担113元。 本判决为终审判决。 审判长  黄炳才 审判员  张能旺 审判员  甘伟强 二〇一四年十二月十八日 书记员  李 豪