辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽02民终2873号上诉人（原审被告、原告）：东北金城建设（大连）有限公司，住所地大连市西岗区长春路350号C座B210室。法定代表人：王淞声，该公司董事长。委托代理人：秦炳红，男，汉族，该公司职员。委托代理人：郭云成，男，汉族，该公司职员。被上诉人（原审原告、被告）：方哲，男，1979年2月4日出生，汉族。委托代理人：曲日旭，辽宁国宸律师事务所律师。委托代理人：田臻澎，辽宁国宸律师事务所律师。原审原告(被告)方哲与原审被告（原告）东北金城建设（大连）有限公司劳动合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2016年2月19日作出（2015）西民初字第4689号民事判决，东北金城建设（大连）有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人东北金城建设（大连）有限公司的委托代理人秦炳红和被上诉人方哲的委托代理人曲日旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(被告)方哲一审诉称：原告于2014年2月19日入职被告处，在被告处从事秘书及法务工作，试用期从2014年2月19日至5月19日，试用期工资4000元，以后每月工资6000元，被告未与原告签订书面劳动合同，也未给原告缴纳社会保险，原告在职期间一直存在加班，但被告未向原告支付加班工资，双方亦未约定过加班工资包含在每月工资中。2015年2月15日，原告向被告发出解除合同通知书，要求被告向原告支付双倍工资，并因被告拖欠工资、未依法缴纳社会保险，提出解除劳动合同。综上，原告请求法院判令：1、被告支付2014年3月至2015年2月未签订劳动合同双倍工资61110元；2、被告支付拖欠2014年10月至2015年1月拖欠工资8000元及经济补偿金6000元；3、被告支付拖欠2014年2月19日至2015年2月1日公休日加班工资30344元及25%经济补偿金7586元：4、被告支付解除劳动合同经济补偿金6000元；5、被告支付2014年3月至2015年2月拖欠采暖补贴1176元；6、被告补发2014年2月至5月试用期差额工资2400元。被告（原告）东北金城建设（大连）有限公司一审辩称：原告于2014年2月19日到被告处工作，从事秘书、法务专职工作，被告的工作人员已将《劳动合同书》、《劳动补充协议》和《员工保密协议》统一下发给当时部分员工签署，原告本人将签字的劳动合同文件交由公司盖章，原告试用期工资2500元，期满后工资4000元，原告本人由自己缴纳社会保险费，工资总额中已考虑了可能存在的加班情况，即无论是否加班都不再另行支付加班费，被告并未拖欠工资。仲裁委托笔迹鉴定取样时，未将劳动合同签署时的字样，与同时原告在公司的经济活动时的相关字样相比对，被告提交了重新鉴定申请，仲裁庭收到后未予重新鉴定，造成鉴定结论错误，剥夺了被告的权利，被告申请法院对笔迹进行司法鉴定。综上，仲裁裁决对被告未签订劳动合同的事实认定和法律适用均存在错误。原告本人要求不在原告单位缴纳社会保险费，原告作为专职的一类熟知法律的人员，其知道单位不为其缴纳社会保险费的法律不利后果，却不主动提出，存在过错，被告并不存在恶意拒绝的情形，裁决实质上造成了是原告过错而由被告担责的错误。同时，原告负有对公司内外合同及劳务合同签订和审查把关的责任，而原告所谓自己有工资支付、社会保险方面上的损失，也是因原告工作失误、原告过错造成，应由原告本人负责。采暖费补贴是大连市政府文件规定，不能作为裁决依据，试用期的工资是双方协商一致的，并不存在工资差额。综上，仲裁裁决事实认定和法律适用错误，应予更正。综上所述，请求判令：1、确认原、被告间签订书面劳动合同，判决被告无须支付原告未签订书面劳动合同二倍工资；2、确认被告及时足额支付工资，判决被告无须支付原告工资及其经济补偿金；3、确认原告在工作期间没有加班，判决被告无须支付原告加班费及经济补偿金；4、被告无须支付原告解除劳动合同经济补偿金；5、被告无须向原告支付采暖补贴。一审法院审理查明：2014年2月19日原告到被告处工作，试用期为三个月，自2014年2月19日至2014年5月19日，试用期工资为4000元，工资组成为：基本工资1200元+岗位工资600元+个人交五险一金600元+奖金1200元+其他费用400元；试用期满后工资为6000元，工资组成为：基本工资1800元+岗位工资900元+个人交五险一金900元+奖金1800元+其他费用600元。双方未签订书面劳动合同。被告已支付原告2014年2月工资1500元，2014年3月工资4000元，2014年4月工资4000元，2014年5月工资4880元，2014年6月工资6000元，2014年7月工资6000元，2014年8月工资6000元，2014年9月工资6000元，2014年10月、11月、12月工资合计16000元。2014年2月19日至2014年5月19日，被告安排原告休息日加班14.75天，2014年5月20日至2015年1月31日，被告安排原告休息日加班40天。被告未支付原告休息日加班工资。2015年2月15日，原告以邮寄方式向被告发出《解除劳动合同通知书》，解除劳动合同的理由为:“公司未依法向本人支付加班工资，未依法缴纳社会保险，现提出解除双方的劳动合同关系。”2015年2月27日，被告收到该份《解除劳动合同通知书》。2015年3月10日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、支付2014年3月至2015年2月未签订劳动合同的双倍工资64000元；2、支付2014年10月至2015年1月拖欠工资24000元及经济补偿金6000元；3、支付2014年2月19日至2015年2月1日公休日加班工资30912元及25%经济补偿金7728元；4、支付解除劳动合同的经济补偿金6000元及50%加倍赔偿金3000元；5、支付2014年3月至2015年2月拖欠采暖费补贴1176元；6、补发2014年2月至2014年5月试用期差额工资2400元；7、支付2014年3月19日至5月19日试用期工资4000元及25%经济补偿金1000元。大连市劳动人事争议仲裁委员会裁决被告：1、支付2014年3月20日至2015年2月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资61110元；2、支付2014年10月至2015年1月工资8000元及25%经济补偿金2000元；3、支付2014年2月19日至2015年2月1日休息日加班工资12827元及25%经济补偿金3206.75元；4、支付解除劳动合同的经济补偿金6000元；5、支付2014年3月至2015年2月采暖费补贴1176元；6、驳回原告的其他仲裁请求。原、被告均对该份仲裁裁决书不服，向本院提起诉讼。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、被告是否与原告签订了书面劳动合同；如未签订是否应支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资及应支付的具体金额；二、被告是否应支付原告拖欠工资8000元及经济补偿金6000元；三、被告是否应支付原告休息日加班工资30344元及经济补偿金7586元；四、被告是否应支付原告解除劳动合同经济补偿金6000元；五、被告是否应支付原告采暖费补贴1176元；六、被告是否应支付原告试用期差额工资2400元。关于第一个焦点，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，原告于2014年2月19日到被告处工作，双方建立劳动关系，被告应当自2014年2月19日起一个月内与原告订立书面合同。被告主张已与原告签订了书面劳动合同，并提供有“方哲”签名的《劳动合同书》佐证，但经大连恒锐物证司法鉴定所司法鉴定认定，该份《劳动合同书》中“方哲”的签名非本人所签。故被告提出的双方已经签订书面劳动合同的主张，没有事实依据，本院不予支持。对于被告提出要求重新进行笔迹鉴定，因劳动仲裁阶段已就劳动合同书、劳动补充合同、劳动保密协议中方哲签字进行了笔迹鉴定，且鉴定时鉴材比对样本科学合理，鉴定结论依据充分，被告未举证证明存在鉴定机构、鉴定人无资质或鉴定程序违法等其他推翻鉴定结论的法定事由，因此对于被告的重新鉴定申请，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”的规定，被告应当自入职次月起向原告每月支付二倍的工资。故原告要求被告支付2014年3月20日至2015年2月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求有事实及法律依据，不违反法律规定，本院予以支持。原告2014年3月20日至31日工资1471元（4000元÷21.75天8天），2014年4月工资4000元，2014年5月工资4880元，2014年6月至2015年1月工资均为6000元／月，2015年2月1日至15日工资为2759元（6000元÷21.75天10天），被告应向原告支付2014年3月20日至2015年2月15日期间二倍工资61110元（1471元+4000元+4880元+6000元8个月+2759元）。关于第二个争议焦点，因原告2014年10月至2015年1月期间每月工资为6000元，被告已经支付原告2014年10-12月工资16000元，未支付2015年1月工资。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条:“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资”的规定，被告应支付原告2014年10月至12月工资差额2000元及2015年1月工资6000元。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部法[1994]481号）第三条:“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定时间内金额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的违约金”的规定，被告需向原告支付拖欠工资25%的经济补偿金。故原告要求被告支付拖欠8000元工资及25%的经济补偿金的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。被告应向原告支付2014年10月至2015年1月工资8000元，25%的经济补偿金2000元。原告诉请超出部分，本院不予支持。被告辩称原告2014年12月份向被告借款2000元，在发放工资时予以扣除，本院认为，本案系劳动合同纠纷，非民间借贷纠纷，被告抗辩与本案非同一法律关系，且被告提交的请款单显示，原告支取2000元的请款理由为出差，故被告抗辩本院不予支持。关于第三个争议焦点，因2014年2月19日至2015年2月1日被告安排原告休息日加班共54.75天，其中试用期期间加班14.75天，转正后加班40天，原、被告双方对此没有争议，本院予以确认。第三个争议焦点的关键在于加班费的计算基数。依据《辽宁省工资支付规定》第二十二条规定:“计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资应当按劳动合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；劳动合同、集体合同均末约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定”的规定，原、被告未签订劳动合同，未约定加班工资计算基数及休假期间工资标准的，应以原告本人应得的工资确定加班工资计算基数。原、被告提交的被告单位机关人员工资表中原告的月工资组成包括：基本工资、岗位工资、个人交五险一金、奖金及其他费用，工资表中原告的月工资组成符合《关于工资总额组成的规定》中的工资组成规定，应为原告加班费的计算基数。被告未支付原告加班期间工资。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条:“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付不低于工资百分之二百的工资报酬”的规定，被告应支付原告不低于工资百分之二百的休息日加班工资。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部法[1994]481号）第三条:“用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的违约金”的规定，被告应向原告支付休息日加班工资25%的经济补偿金。综上，原告要求被告支付2014年2月19至2015年2月1日休息日加班工资及25%经济补偿金的诉讼请求，本院予以支持。被告应向原告支付上述期间休息日加班工资27494元（4000元÷21.75天／月14.75天200%+6000元÷21.75天／月40天200%），25%经济补偿金6874元（27494元25%），原告诉请超出部分，本院不予支持。被告辩称工资中包含加班工资，但未提供证据予以佐证，被告抗辩没有事实依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点，因被告未支付原告2014年10月至12月工资差额及2015年1月工资，未支付2014年2月19至2015年2月1日休息日加班工资。原告于2015年2月15日以邮寄方式向被申请人发出《解除劳动合同通知书》，2015年2月27日被告收到该份通知书。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，被告未及时足额支付劳动报酬的，原告有权解除劳动合同，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。原告解除劳动合同前12个月的平均工资为7719元[（1500元+4000元2个月+4880元+6000元8个月+2759元+27494）÷1210],原告只主张6000元的经济补偿金，属于对自己权利的处分，故原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金6000元的诉讼请求，本院予以支持。关于第五个争议焦点，原告诉请被告支付采暖费补贴的诉讼请求，因该项请求不属于人民法院民事案件受理范围，本院不予支持。关于第六个争议焦点，因被告已经支付原告2014年2月试用期工资1500元，3月工资4000元,4月工资4000元，5月工资4000元，并于2014年6月补发5月试用期满后工资880元，被告已经足额支付了原告试用期工资。原告要求被告补发试用期工资2400元的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条，第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（原告）东北金城建设（大连）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（被告）方哲2014年3月20日至2015年2月15日期间未签订劳动合同二倍工资61110元。二、被告（原告）东北金城建设（大连）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（被告）方哲2014年10月至2015年1月工资8000元及经济补偿金2000元.三、被告（原告）东北金城建设（大连）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（被告）方哲2014年2月19日至2015年2月1日休息日加班工资27494元及经济补偿金6874元。四、被告（原告）东北金城建设（大连）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（被告）方哲解除劳动合同经济补偿金6000元。五、驳回原告（被告）方哲其他诉讼请求。六、驳回被告（原告）东北金城建设（大连）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（原，被告各预交10元），由原告（被告）方哲与被告（原告）东北金城建设（大连）有限公司各负担10元；东北金城建设（大连）有限公司的上诉请求：请求依法撤销原审判决，依法改判，驳回被上诉人原审诉讼请求或发回重审。东北金城建设（大连）有限公司的上诉理由：1、一审法院对未签订书面劳动合同的事实认定错误。一审法院未予受理上诉人的司法鉴定申请，而采纳被上诉人提交的劳动仲裁阶段的《司法鉴定意见书》，从而判定上诉人与被上诉人之间未签订书面劳动合同是错误的。被上诉人在工作期间的经济活动中，形成了大量的不同字样的笔迹签署，鉴定字样比对未能全面充分地将期间笔迹检材相比对，未能将同期被上诉人签署过的笔迹样本与检材比对，进而造成鉴定结论明显依据不足，结论错误，一审法院不支持上诉人的鉴定申请应予纠正。事实上，被上诉人对签署过书面劳动合同的事实已为被上诉人所确认。2、一审法院认定存在工资拖欠应予支付经济补偿金是错误的。事实上，被上诉人并未与被上诉人进行工作交接、财务结算，未经同意私自带走公司部分资料和信息汇总，工资延缓发放是因为前述客观实际才没有发放，上诉人不存在过错。3、一审法院对被上诉人的公休日加班工资的认定错误。被上诉人作为一类建筑施工企业，存在项目施工周期性和季节性的因素，工作中考虑到有时需要休息日工作的情况，施工淡季不需要休息日工作，工资总额也不再作调整，工资总额中含有加班费用，被上诉人清楚同意并已为双方实际履行。退一步讲，即使被一审法院认定为存在加班也属于平日加班，不应认定为公休日加班，另，奖金是上诉人单位根据单位效益和被上诉人工作绩效情况等确定的，将个人交五险一金、奖金和其他费用列入加班基数是错误的。4、一审法院对加班的经济补偿金的判定系适用法律不当。根据最高人民法院《劳动争议司法解释》第15条的规定，被上诉人过错明显，一审法院将经济补偿金判定由上诉人承担有违诚信与公平原则，更重要的是，任何人都不能因自己的过错而获益。综上所述，一审法院认定事实错误，存在法律适用错误，上诉人特此提出上诉，请贵院依法审理，查清事实，判如所请。方哲二审答辩认为：1、关于双倍工资一节，在劳动仲裁阶段被上诉人提起劳动仲裁，由双方当事人共同指定司法鉴定所对劳动合同上方哲的签字进行鉴定，鉴定所依法下达鉴定意见，其结论为不是方哲本人签字。该司法鉴定程序完全符合法律规定，双方当事人均到场，在鉴定所工作人员的亲眼见证下签了20个姓名，程序实体均符合法律规定。不应重新鉴定；2、拖欠工资应支付经济补偿金一节，上诉人拖欠了被上诉人工资而且没有缴纳社会保险，我们依据其提出解除劳动合同是应当支付经济补偿金的；3、关于加班一节，从双方均认可的考勤记录，被上诉人每月工作天数都在30天左右，存在加班，只是对加班工资是否支付存在争议。上诉人举证的工资表上面没有列明支付加班的项目,原审判决支付加班工资没有错误。关于25%经济补偿金,根据违反和支付劳动合同经济补偿办法，上诉人应当支付。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为，关于未签订书面劳动合同双倍工资一节，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。上诉人主张已与被上诉人方哲签订了书面劳动合同，但其提供的《劳动合同书》中“方哲”的签名经鉴定非方哲本人所签。上诉人提出申请要求重新进行笔迹鉴定，一审法院认为没有法定事由不予支持于法有据，本院予以维持。上诉人自用工之日起超过一个月不满一年未与被上诉人订立书面劳动合同的，应当支付未签订书面劳动合同二倍工资，上诉人的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。关于拖欠工资及25%经济补偿金一节，被上诉人2014年10月至2015年1月期间每月工资为6000元，上诉人已经支付被上诉人2014年10月-12月工资16000元，未支付2015年1月工资。一审法院判令上诉人支付拖欠工资8000元及25%的经济补偿金符合法律规定，本院予以维持。关于加班工资一节，上诉人与被上诉人对加班时间没有争议，本院予以确认。关于加班费的计算基数。上诉人与被上诉人未签订劳动合同，未约定加班工资计算基数及休假期间工资标准的，一审法院以被上诉人应得的工资确定加班工资计算基数并无不妥，本院予以维持。上诉人主张被上诉人工资中包含加班工资，但未提供证据予以佐证，本院不予支持，上诉人主张即使加班也属于平日加班，不属于双休日加班亦没有法律依据，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金一节，因上诉人拖欠被上诉人工资和加班工资，上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，提出解除劳动合同，上诉人应当支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东北金城建设（大连）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李守众审判员  曾国救审判员  富喜胜二〇一六年六月二十三日书记员  李 玲