北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民终字第09020号上诉人（原审被告）中国人民解放军第三○二医院，住所地北京市丰台区西四环中路***号。单位负责人吕吉云，院长。委托代理人王晓婷，北京市慧海天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）石彦丽，女，1981年3月15日出生。委托代理人沈斌倜，北京市中闻律师事务所律师。上诉人中国人民解放军第三○二医院（以下简称三○二医院）因劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第13998号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2013年7月，石彦丽起诉至原审法院称：我于2003年5月1日入职三○二医院，从事护士工作，2012年5月11日，我生育一男孩，2012年10月6日，产假结束，我正常提供劳动。2012年12月24日，三○二医院以劳动合同到期为由在哺乳期内违法终止了同我的劳动合同；离职前十二个月的平均工资为14191元。2008年底，三○二医院让我写下《保险关系暂时不办理声明》，该声明违反社会保险法，是无效的。我不服北京市丰台区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）的裁决，现起诉至法院，请求判令三○二医院：1、支付违法终止劳动合同赔偿金283880元；2、支付2003年5月至2011年6月未缴纳农民工养老保险损失13121元；3、承担本案诉讼费用。三○二医院辩称：石彦丽自行向我单位提出终止劳动合同，因找到新单位，我单位已出具离职证明。事实上，到目前为止，石彦丽也未办理工作交接，双方劳动关系并未解除，故请求驳回石彦丽的诉讼请求。原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三○二医院认可石彦丽提交的终止（解除）聘用合同通知书真实性，法院对此予以采信。据此可知，双方聘用合同期限于2012年12月31日届满时，三○二医院决定终止与石彦丽的聘用合同。三○二医院虽主张因石彦丽自己找到工作而要求三○二医院开具此证明，并非三○二医院要与石彦丽终止劳动合同，但未就此举证，故法院对此不予采信。因三○二医院认可石彦丽提交的出生医学证明，法院对此予以采信，据此可知石彦丽在2012年12月31日时仍处于哺乳期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五之规定可知，三○二医院上述终止与石彦丽劳动合同的行为违反法律规定，故应当支付石彦丽违法终止劳动合同的赔偿金。石彦丽虽主张其工资包括底薪、奖金、夜班费和氩氦刀效益，但其就此提交的聘用护（技、药）士合同书、聘用合同书中关于奖金之约定并非确定性内容。石彦丽所提交公证书中关于三○二医院待遇之规定描述的是2013年整体情况，难以直接证明石彦丽的主张。石彦丽提交的银行交易记录无法显示其中的9995元、12347元、10512元系其主张的奖金、夜班费和氩氦刀效益。三○二医院主张此三笔款项系石彦丽所在科室荣立集体二等功的奖金，其提交的奖状、通令能够证明石彦丽所在科室被授予集体二等功。对石彦丽原同事郑×的证人证言，因没有其他证据相印证，故不足以采信。法院亦未查询到石彦丽个人所得税缴纳情况，无法据此判断石彦丽收入情况，故综合本案已查明事实，法院对石彦丽上述工资之主张难以采信。因三○二医院认可石彦丽提交的银行打卡记录的真实性，法院对此予以采信。据此可知石彦丽2012年月平均工资为6225.16元，三○二医院应当支付石彦丽违法终止劳动合同赔偿金112052.88元。因石彦丽提交农业人口迁入调查表加盖有三河市公安局印章及“与原件一致”字样，三○二医院虽主张无法确认其真实性，但未提交证据加以反驳，故法院对此予以采信，据此可知2011年6月之前石彦丽系农业户口。三○二医院虽主张石彦丽于2004年申请不办理社会保险关系，并提交保险关系暂时不办理声明，但是为劳动者缴纳社会保险是法律规定的用人单位应当承担的强制性法律义务，该声明不能免除三○二医院为石彦丽缴纳社会保险的法定义务。因此，三○二医院应当支付石彦丽2003年5月至2011年6月未缴纳养老保险补偿12904元。综上，原审法院于2014年7月判决：一、中国人民解放军第三○二医院于判决生效后七日内支付石彦丽违法终止劳动合同赔偿金十一万二千零五十二元八角八分；二、中国人民解放军第三○二医院于判决生效后七日内支付石彦丽二○○三年五月至二○一一年六月未缴纳养老保险补偿一万二千九百零四元；三、驳回石彦丽的其他诉讼请求。判决后，三○二医院不服原审判决，上诉至本院，要求撤销原审判决，改判驳回石彦丽的全部诉讼请求。三○二医院的主要上诉理由为：石彦丽系恶意骗取其单位出具劳动合同终止证明；原审法院认定的石彦丽2012年月平均工资有误，高于石彦丽银行打卡记录显示的数额；其单位未为石彦丽缴纳社保是因为石彦丽不愿意办理并不提供相关资料。石彦丽坚持认为其离职前十二个月的平均工资为14191元，对原审判决认定的违法终止劳动合同赔偿金数额有异议，但未提出上诉。经审理查明：2003年4月21日到2012年12月31日期间，石彦丽在三○二医院肝脏肿瘤诊疗与研究中心工作，先后担任护士、护师，双方签订有聘用合同。2011年3月6日，双方协商一致将2010年1月1日签订的聘用合同续订书的终止时间由2010年12月31日变更为2012年12月31日。原审审理中，石彦丽主张其处于哺乳期内三○二医院违法与其终止劳动合同，并就此提交出生医学证明、终止（解除）聘用合同通知书为证。出生医学证明显示石彦丽于2012年5月11日生子。加盖三○二医院公章的终止（解除）聘用合同通知书显示：石彦丽的聘用合同期限届满，终止聘用合同，合同终止时间从2012年12月31日起算，请于2013年1月15日前到招聘办办理离职手续，2013年1月4日。三○二医院对上述证据的真实性均认可，但不认可证明目的，主张石彦丽自己提出找到了新单位要开具离职证明，三○二医院人力资源部张晨出于同情就给石彦丽开具了上述证明，这是三○二医院的工作失误，三○二医院不可能在石彦丽哺乳期未满前单方终止劳动合同。关于工资待遇情况，石彦丽主张其工资构成包括底薪、奖金、夜班费和氩氦刀效益，其离职前的底薪为2460元，包括基本工资1260元、传染补贴1000元及职称补贴200元，底薪通过银行打卡支付；奖金、夜班费、氩氦刀效益均为现金签字发放，2011年上半年其每月奖金为7000元至8000元，夜班费每月为200元至300元，氩氦刀效益为每月1000元至2000元左右。石彦丽提交2003年签订的聘用护（技、药）士合同书、2007年签订的聘用合同书、公证书，并申请证人郑×证明其除了底薪外还有奖金和补贴等。聘用护（技、药）士合同书第四条第三款显示“根据工作数质量及表现，按医院规定发给乙方奖金”。聘用合同书第九条约定：甲方每月将乙方月工资总额20%部分列为考评奖励工资，甲方领导根据乙方的工作表现和任务完成情况进行发放；第十四条约定：甲方为乙方提供以下福利待遇：……奖金，由科室根据医院相关规定执行。公证书显示，在三○二医院网站中有《2013年三○二医院相关待遇说明》，其中载明：待遇包括：一、工资部分……；二、奖金部分，各科二次分配，总体上高于工资，医院各科室平均奖基本上为4000-6000元……。三○二医院认可聘用护（技、药）士合同书、聘用合同书、公证书的真实性，但不认可证明目的，主张公证书中内容仅是人才招聘的宣传材料。证人郑×出庭作证称其与石彦丽原系三○二医院的同事，二人的工资构成均为底薪、奖金、夜班费和氩氦刀效益，具体发放数额由三○二医院决定，其无法证明自己领取过奖金、夜班费和氩氦刀效益。郑×提交其转业证以证明其身份，其中显示郑×原在三○二医院任护士职务。石彦丽认可郑×的证人证言。三○二医院不认可郑×的证人证言。石彦丽提交银行交易记录，主张2012年9月之前的转账数额仅为底薪，不含奖金，之后转账数额系其全部收入，包括奖金和底薪。银行交易记录显示：2012年12月之前石彦丽账户每月转存2000元左右，2012年12月4日转存9995元、2013年1月7日转入工资12347元、2013年2月5日转入工资10512元。石彦丽主张9995元、12347元、10512元分别为2012年10、11、12月的奖金、夜班费和氩氦刀效益。三○二医院主张9995元、12347元、10512元为2011年科室荣誉奖，并就此提交奖状和通令佐证。其中奖状显示肝脏肿瘤诊疗与研究中心荣立集体二等功，落款时间为2012年2月，通令显示肝脏肿瘤诊疗与研究中心立二等功，落款时间为2012年5月28日。三○二医院主张2011年底已决定授予集体二等功，而出具书面文件的时间较晚。石彦丽对奖状、通令的真实性认可。三○二医院主张石彦丽银行交易记录中工资为石彦丽的全部收入，石彦丽工资构成仅为基本工资和职称补助，并提交了2012年石彦丽工资记录，其中工资数额与石彦丽银行交易记录中数额基本一致。石彦丽另主张其在2011年7月之前是农业户口，并就此提交农业人口迁入调查表予以证明，其中有三河市公安局印章及“与原件一致”字样，时间为2011年12月30日，审查单位处有石彦丽所在村委会、派出所、计生委及迁入地户政、公安局的印章和意见，迁入地公安局审批时间为2011年5月16日。三○二医院表示对证据的真实性无法确认。三○二医院为石彦丽缴纳了2011年10月至2013年5月期间的养老保险等，石彦丽要求三○二医院支付其2003年5月至2011年6月未缴纳养老保险的补偿。三○二医院不同意，主张石彦丽于2004年申请不办理社会保险关系，并就此提交保险关系暂时不办理声明，其中显示：石彦丽因要办理户口农转非手续，故暂时不办理保险，本人不愿由三○二医院代缴保险，由此产生的法律后果由本人承担，三○二医院不负任何责任，有石彦丽的签字。石彦丽认可真实性，但主张该申请并非其真实意思表示，且有违社会保险法和劳动法，因此无效。原审审理过程中，原审法院前往北京市丰台区地方税务局调查，未查询到石彦丽的个人所得税缴纳情况。本院审理中，三○二医院主张石彦丽2012年5月11日至2012年9月30日休产假期间其单位向石彦丽发放工资共计10941元，社保基金核发的石彦丽的生育津贴为13360.97元，其单位2013年3月15日向石彦丽转账的13158.91元系生育保险报销的住院费，而非生育津贴，为此三○二医院提交了北京市生育保险手工报销费用审批表、北京市申领生育津贴待遇核准表。石彦丽认为上述北京市生育保险手工报销费用审批表并非新证据，对其真实性不予认可，主张三○二医院2013年3月15日向其发放的并非生育保险报销的住院费，而是劳动报酬；认可2012年5月11日至2012年9月30日休产假期间三○二医院向其发放工资共计10941元，社保基金核发的其生育津贴为13360.97元。石彦丽提交了常住人口登记卡，主张其户口于2011年6月24日迁往河北省三河市，户籍性质从农业户口转为非农业户口；三○二医院认可石彦丽户口于2011年6月24日迁往河北省三河市，但表示石彦丽提交的证据未显示户籍性质变化情况。2013年1月14日，石彦丽向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求三○二医院：1、支付违法终止劳动合同的赔偿金283880元；2、支付2003年5月至2011年6月未缴纳农民工养老保险损失13121元。2013年7月12日，该仲裁委作出京丰劳仲字（2013）第528号裁决书，裁决：一、三○二医院支付石彦丽违法终止劳动合同赔偿金45168.30元；二、驳回石彦丽的其他仲裁请求。石彦丽不服该裁决，起诉至原审法院。上述事实，有聘用合同书、终止（解除）聘用合同通知书、续订书、调查表、四险缴费情况表、公证书、京丰劳仲字（2013）第528号裁决书及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：由社保经办机构核算、生育保险基金拨付给用人单位的职工生育津贴，用人单位应用于职工在生育、产假内应享受的工资及福利待遇，生育津贴与产假工资不可兼得。用人单位支付给劳动者的产假工资低于生育津贴的，应补足差额。本案中，根据三○二医院提交的北京市生育保险手工报销费用审批表、北京市申领生育津贴待遇核准表，可以认定生育保险基金核发的石彦丽的生育津贴为13360.97元，三○二医院2013年3月15日向石彦丽转账的13158.91元系生育保险报销的住院费。因三○二医院向石彦丽支付的产假工资低于其生育津贴，本院认定石彦丽产假期间的工资应为13360.97元，同时，上述住院费不应认定为石彦丽的工资。经本院核实，石彦丽离职前十二个月平均工资应为5330.25元，原审法院计算有误，应予纠正。石彦丽虽坚持认为其离职前十二个月的平均工资为14191元，对原审判决认定的违法终止劳动合同赔偿金数额亦有异议，但一方面其未提出上诉，另一方面亦未提交充分证据证明其主张，故本院不予采信。劳动合同期满，但女职工处于孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应延续至相应的情形消失时终止。如用人单位在上述期间终止劳动合同，应向女职工支付违法终止劳动合同的赔偿金。根据石彦丽提交的出生医学证明和开具终止（解除）聘用合同通知书，石彦丽在2012年12月31日时处于哺乳期，三○二医院通知石彦丽自该日终止劳动合同。三○二医院虽主张因石彦丽自己找到工作而要求三○二医院开具终止（解除）聘用合同通知书，并非三○二医院提出要与石彦丽终止劳动合同，但未提交证据予以证明，故本院对此不予采信，并认定三○二医院系违法终止劳动合同，应向石彦丽支付违法终止劳动合同的赔偿金。原审法院核算的违法终止劳动合同的赔偿金数额有误，应予纠正，经本院核算，三○二医院应支付石彦丽违法终止劳动合同的赔偿金106605元。石彦丽提交的农业人口迁入调查表、常住人口登记卡可以证明其2011年6月前系农业户口，三○二医院作为其用人单位，应按照《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》及《北京市农民工养老保险暂行办法》的规定为石彦丽缴纳2003年5月至2011年6月期间的养老保险，石彦丽的保险关系暂时不办理声明不能免除三○二医院为其缴纳养老保险的法定义务。现三○二医院未为石彦丽缴纳上述期间的养老保险，应向石彦丽支付2003年5月至2011年6月未缴纳养老保险补偿12904元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、维持（2013）丰民初字第13998号民事判决第二项；二、撤销（2013）丰民初字第13998号民事判决第三项；三、变更（2013）丰民初字第13998号民事判决第一项为：中国人民解放军第三○二医院于本判决生效后七日内支付石彦丽违法终止劳动合同赔偿金十万六千六百零五元；四、驳回石彦丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中国人民解放军第三○二医院负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费10元，由中国人民解放军第三○二医院负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 艳代理审判员  侯晨阳代理审判员  宋 鹏二〇一四年十二月十六日书 记 员  宋 然