丰都县人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0230民初1729号原告重庆江都建材有限公司,住所地：重庆市丰都县高家镇桂花居委5组，组织机构代码05038580-X。法定代表人付廷祥，该公司董事长。委托代理人文绍波、杨静，重庆洪宇律师事务所律师。被告重庆市奇正建设（集团）有限公司,住所地：重庆市渝北区龙溪街道加州城市花园1幢4-2，组织机构代码20875380-2。法定代表人杨继开，该公司董事长。委托代理人何海灵，重庆天宇三星律师事务所律师。委托代理人秦芝祥，男，1962年6月23日出生，汉族，居民，重庆市奇正建设（集团）有限公司项目经理，住丰都县。原告重庆江都建材有限公司（以下简称江都建材公司）与被告重庆市奇正建设（集团）有限公司（以下简称奇正建设公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员秦大江独任审判，公开开庭进行了审理。原告江都建材公司的委托代理人杨静，被告奇正建设公司的委托代理人何海灵、秦芝祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江都建材公司诉称：被告在承建重庆市丰都富华.海上海一期三标段工程中，需购预拌混泥土，原、被告双方遂于2014年4月28日签订《重庆市建设工程预拌混泥土供应合同》，约定被告向原告购买4.5万立方米预拌混泥土，合同总价格1500万元，供应时间从2013年9月14日起至工程主体浇筑完工。约定结账方式为月票结算，原告垫至3000立方米后，被告应在10日内首付货款20万元，首付后的第一个工作日起3个月内等额支付已垫混泥土余款，垫至3000立方米后每月所送方量每月底结算，次月5日前付清上月所结款项。逾期原告有权停止供货，被告以所欠货款总额按日千分之三支付利息。履行合同中任何一方违反本合同规定行为，应承担工程预拌混泥土总额10%违约金。合同签订后，原告依约供应商砼11984立方米，计价3955155元，被告逾期共付款3710000元，尚欠245155元，经原告催收后，被告也未支付尚欠货款，被告的行为已构成违约，应当承担合同约定的违约责任，因合同约定了多种违约责任，原告选择被告承担违约金，请求判决：1、解除双方签订的《重庆市建设工程预拌混泥土供应合同》；2、被告支付货款245155元；3、被告承担逾期付款利息和合同约定违约金150万元。被告奇正建设公司辩称，本案合同约定范围是海上海的一期三标段，这个范围内早就履行完毕，剩下的欠款不在合同范围内，不应受合同违约金条款的约束；被告未支付货款是因为原告没有出具发票；本案商砼价款是原告与第三方海上海洽谈，被告接收商砼再去结算，原告只有将发票出具给被告后才能付款。综上，被告没有违约行为。经审理查明，2014年4月8日，原告江都建材公司（甲方）与“奇正建设公司”（乙方）签订《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》，该合同载明：第一条、履行期限和价格调整：自2013年9月14日起至本工程预拌混泥土主体浇筑完工。当市场原材料价格变化涨跌超过5%，根据实际材料单价经双方协商并以书面形式确认后予以调整，本合同以建设方核价为准，混泥土价格不能超过建设方核价。其强度等级如下：C15、C20、C25、C30、C35、C40、坍落度160-200mm（+-20），C45、C50坍落度140-180mm（+-20）；数量：合同总方量约45000m³，合同总金额约1500万元。第二条、验收标准及方法：按照国家《预拌混泥土》GB/T14902-2003及《混泥土结构工程施工质量验收规范（GB50204-2002）》及（渝建发[2005]42号）规定，在交货地点随机抽样制作试件……第三条、结算按以下方式执行：每月月底为双方确定的结算日，由甲乙双方对当月预拌混泥土方量及货款进行对账结算。乙方应接受甲方每月财务对账结算要求，并及时（2日内）在甲方提供的对账单或结算单上签字盖章确认，逾期则视为乙方认可甲方按时提供的对账单或结算单，供货数量以乙方现场收货人签收的《送货单》所记载方量为准。第四条、付款方式：本工程预拌混泥土甲方垫至3000m³后，乙方在10日内首付甲方货款20万元，乙方在首付后的第一个工作日起3个月内等额支付甲方已垫混泥土余款，垫至3000立方米后每月所送方量每月底结算，次月5日前付清上月所结款项。乙方如未按合同规定付款，甲方有权停止供货，因此造成的一切损失由乙方自行负责，并且乙方应按所欠货款总额向甲方支付逾期资金利息每日千分之三。乙方需将货款汇至甲方指定银行账户。如乙方支付现金，甲方应向乙方出具加盖公章的书面《付款书》和加盖财务章的《收据》，否则，视为未付；如通过银行转账，须以甲方收到乙方转账银行辗转凭证为据。第五条，供料方式：乙方应提前2日将供货计划以《重庆江都建材有限公司施工通知单形式通知甲方安排生产》……第七条：乙方应严格按照国家有关标准施工及养护，若因施工及养护不当引起的质量问题，应由乙方负责。由甲方基数、材料等原因造成的预拌混泥土质量问题而产生的直接经济损失，应由甲方负责……第十条：本合同在执行工程中，因自然灾害或不可抗力因素造成损失，甲乙双方应本着实事求是的原则，互谅互让协商解决。如乙方使用其他搅拌站的混泥土，甲方不再承担工程主体责任，且乙方须承担违约责任，如协商不一致，任何一方可向当地法院提起诉讼。第十一条、其他约定事项：……2、本合同签订后，如任何一方违约，违约方应按照本合同货款总金额10%向守约方支付违约金，违约金不足以弥补守约方经济损失的，违约方还应赔偿守约方经济损失（包括可得利益损失）……原告于2013年9月14日至2015年5月31日共计向被告供应商砼11984m³，计价人民币3955155元。其中分别于2013年9月14日至2013年9月18日供应商砼162m³，计价49410元、于2013年12月1日至12月13日供应商砼359m³，计价人民币111475元、于2014年1月23日至2月24日供应商砼168m³，计价51340元、于2014年3月6日供应商砼33m³，计价10065元、于2014年4月10日至4月30日供应商砼1163m³，计价380175元、于2014年5月1日至5月27日供应商砼503.5m³，计价190322.50元、于2014年6月1日至6月20日供应商砼1279m³，计价418705元、于2014年7月5日至7月31日供应商砼2824m³，计价934670元、于2014年8月1日至8月28日供应商砼1524.5m³，计价497502.5元、于2014年9月3日至9月27日供应商砼2012m³，计价669490元、于2014年10月13日至10月29日供应商砼940m³，计价310260元、于2014年11月1日至11月29日供应商砼462m³，计价150210元、于2014年12月1日至12月10日供应商砼326m³，计价105150元、于2015年4月8日至4月28日供应商砼175m³，计价58615元、于2015年5月2日供应商砼53m³，计价17765元。2014年7月5日，被告向原告支付货款20万元、2014年8月27日支付货款130万元、2014年10月1日支付100万元、2014年10月11日支付50万元、2014年10月16日支付30万元、2014年11月5日支付25万元、2014年11月21日支付6万元、2015年4月30日支付10万元，共计支付371万元，尚欠245155元至今未付。原告共计向被告出具发票金额为260万元。另查明，被告奇正建设公司于2013年11月6日与重庆市丰都县富华置地有限公司签订建筑施工合同，后双方签订补充协议，约定由被告承建富华.海上海建设项目一期三标段工程，工程内容2#、3#、17#、18#、19#、20#、23#、24#、41#、42#楼、商业车库工程，总建筑面积10万平方米。2014年9月2日，重庆市丰都县富华置地有限公司给被告发出《关于富华.海上海一期第三标段总承包工程2#、3#楼暂缓建设的函》，载明：“根据我与贵公司签署的《富华.海上海一期第三标段总承包施工合同补充协议》，以下简称原协议，现因我方销售计划的调整，现贵公司正在施工的海上海一期三标段2#、3#楼及其附属车库工程，自2#、3#楼负一层车库顶板砼浇筑完成之日起暂缓施工三个月，具体复工时间由我方提前30日书面通知，缓建后的相关事宜请贵公司尽快与我司进行协商。”上述事实，有双方当事人的陈述、《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》及结算书、银行转账凭据、建设施工合同补充协议、缓建函等证据在案，经双方当事人质证，予以确认。本院认为，本案中，原、被告之间争议的焦点为：1、原、被告在履行双方签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》中是否具有违约行为；2、被告是否应当承担逾期付款利息并承担违约金；3、双方约定的违约金是否过高。关于原、被告在履行合同中是否具有违约行为。本院认为，原、被告签订《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》后，原告按照合同约定和被告之需求，按时供给商砼，被告未提供证据证明原告所供商砼存有质量瑕疵或延期供货等事实，因此，原告在履行合同中无违约行为。而被告在收到商砼后，未按约定时间履行支付货款的义务，虽然被告抗辩未支付货款的原因系原告未提供销售发票，但双方在合同中对是否出具发票以及出具发票的时间均未作约定，被告不具有先履行抗辩权，因而被告的该抗辩理由本院不予采纳，其逾期付款的行为构成违约；另一方面，根据双方合同约定，商砼供需量为45000m³，而实际仅履行了11984m³，虽然未能继续履行是因第三人（开发商）的原因导致，但就原、被告之间的合同本身的相对属性而言，被告也属于违约行为，被告应当向原告承担违约责任，被告与第三人（开发商）之间的关系可另行根据法律和约定解决；关于被告是否应当承担逾期付款利息并承担违约金责任问题。本院认为，本案中，被告逾期付款的事实成立且无合同约定的应当免除责任的事实和理由，应当承担逾期付款的违约责任。双方对逾期付款的违约责任约定为支付逾期付款利息，被告应当对其逾期付款承担支付利息的民事责任。对原告而言，被告迟延支付货款的损失主要表现为资金利息损失抑或融资成本损失（包括民间融资），除此外原告未举证证明尚有其他损失。双方约定的逾期付款利息日3‰，换成月息即为9%，明显过高，应当进行调整，以不超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍为限。原告在2014年6月11日已累计供货数量为3061.5m³，计价1014482.5元，根据双方合同约定的支付时间以及被告已支付货款时间，被告应在2014年6月21日前支付原告货款20万元，但被告于2014年7月5日方支付货款20万元，即从2014年6月21日起至2014年7月5日止，被告应当支付的货款利息为以20万元为基数，以同期贷款利率的四倍计付；对余剩814482.5元（1014482.5元-200000元），根据合同约定三个月内等额付清，即应在9月21日前每月支付271494.2元（814482.5元÷3）；原告从2014年6月12日起至6月20日共计供砼量为606m³，计价197010元，根据合同约定，被告应于2014年7月5日前支付该款，但其未支付，对该款应当从2014年7月6日起按照同期银行四倍利率承担利息；2014年7月，原告共计供砼934670元，被告应于2014年8月5日前支付该款，由于其没有履行给付义务，应从2014年8月6日起对该笔货款承担逾期给付利息的违约责任，被告于同月27日支付货款1300000元，实际应付款为1674668.3元（等额应支付二个月为542988元+197010元+934670元），因此，从2014年8月28日起，被告承担逾期付款的利息以374668.3元为基数计算；2014年8月，原告共计供砼497502.5元，被告应于2014年9月5日前支付该款，由于其没有履行给付义务，应从2014年9月6日起对该笔货款承担逾期给付利息的违约责任；2014年9月原告供砼货款669490元，被告应于2014年10月5日前支付，被告于2014年10月1日、11、16日共支付1800000元，此时被告实际应付货款为1813155.3元，尚欠货款为13155元；原告于2014年10月供砼货款310260元，被告应于2014年11月5日前支付323415元（310260元+13155元），被告实际支付250000元，尚欠73415元，后于2014年11月21日支付6万元，此时尚欠货款13415元；原告于2014年11月供砼货款150210元，被告应于2014年12月5日支付尚欠货款163625元（150210元+13415元），但其未支付，理应承担逾期付款利息；原告2014年12月供砼货款105150元，被告应于2015年1月5日支付货款268775元（163625元+105150元），但其未支付，应当承担逾期付款的利息；2014年4月原告供砼货款58615元，被告于2015年4月30日支付货款100000元，此时尚欠货款为168775元，截止2015年5月5日，被告尚应支付货款为227390元；2015年5月，原告供砼货款17765元，加上之前的余款，被告实际欠货款245155元。本院认为，被告在履行合同过程中，不按合同约定时间支付货款，本身属于违约行为，后未继续履行，从而造成原告可得利益的丧失，应当承担由此造成的违约责任。根据法律的规定及原、被告约定，违约方应当对守约方的可得利益进行赔偿，基于原告选择适用双方合同约定的违约金条款对自己的权利进行保护，属于意思自治的体现，本院依法应予支持；关于双方约定的违约金是否过高的问题。被告认为，双方约定的违约金过高，应当进行调低。本院认为，根据我国《合同法》第114条第二款以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第29条的规定，对约定的违约金是否过高应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则进行综合考量。本案中，被告具有逾期付款的违约行为，后由于第三人（开发商）的原因导致双方合同事实上不能履行合同，原告虽有可得利益丧失，但被告主观恶意违约不明显，违约金性质补偿性为主，故本院对双方约定的违约金应当予以调整，结合本案实际，违约金调整为5%；由于原、被告双方的合同事实上已经不能继续履行，原告请求解除合同本院予以支持。另，由于被告在本案中已经履行了3710000.00元的标的额，原告对该部分履行已获得了相应的利益，如再以以合同总价款1500万元为基数计算请求支付违约金，原告会因此而获得双重利益，有失公平，因此对与被告已经履行部分应当予以扣减，即计算违约金基数应为11290000元（15000000元-3710000元）。综上，原、被告双方所签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应该严格履行各自的义务。但合同在履行中，被告不按合同约定履行，已构成违约，应当承担违约责任，本院对原告的诉讼请求予以部分支持。关于被告抗辩本案争议标的不受双方签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》约束的理由。本院认为，原告向被告提供商品砼，数量并未超出合同约定的数量，被告接收后货物后并未提出异议或另作约定，应当按照合同约定支付价款，且被告将商品砼用于什么地方属于被告的意愿，因此该抗辩理由不能免除被告逾期付款的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、原告重庆江都建材有限公司与被告重庆市奇正建设（集团）有限公司所签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》于本判决发生法律效力后予以解除；二、被告重庆市奇正建设（集团）有限公司于本判决书发生法律效力后5日内支付原告重庆江都建材有限公司货款245155元并支付逾期付款利息（逾期付款利息以中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算，其计算的时间和基数分别如下：从2014年6月21日起至7月5日止以20万元为基数、7月6日起至7月21日以197010元为基数、7月22日至8月5日以468504元为基数、8月6日至8月26日以1403174元为基数、8月28日至9月5日以374668元为基数、9月6日至10月1日以872170元为基数、10月17日至11月5日以13155元为基数、11月6日至11月21日以73415元为基数、11月22日至12月5日以13415元为基数、12月6日至2015年1月5日以163625元为基数、1月6日起至4月29日止以268775元为基数、4月30日至6月5日以168775元为基数、2015年6月6日起至付清时止以245155元为基数）；三、被告重庆市奇正建设（集团）有限公司于本判决书发生法律效力后5日内支付原告重庆江都建材有限公司违约金564500元；四、驳回原告重庆江都建材有限公司的其他诉讼请求。如果被告重庆市奇正建设（集团）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费20460元，减半收取10230元，由被告重庆市奇正建设（集团）有限公司负担6000元，原告江都建材有限公司负担4230元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审判员  秦大江二〇一六年六月二十九日书记员  谭秋红