河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）郑民再终字第82号申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）张纪，又名张刚，男，汉族，1969年6月24日出生。委托代理人彭新民，河南博正律师事务所律师。申请再审人（一审被告、二审上诉人）裴庆华，女，汉族，1971年4月15日出生。委托代理人黄祖章、张德义，河南铁正律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）董益群，男，汉族，1958年10月14日出生。委托代理人王四化，河南晟大律师事务所律师。张纪、裴庆华与董益群合伙协议纠纷一案，郑州市金水区人民法院于2011年6月30日作出（2011）金民二初字第148号民事判决，董益群不服提起上诉。本院于2012年2月7日作出（2012）郑民四终字第38号民事裁定，撤销原判，发回重审。郑州市金水区人民法院于2013年7月9日作出（2012）金民二初字第1617号民事判决，董益群、张纪、裴庆华均不服提起上诉。本院于2013年11月20日作出（2013）郑民四终字第1786号民事判决，已经发生法律效力。张纪、裴庆华仍不服向本院申请再审，本院于2014年4月10日作出（2014）郑民申字第1号民事裁定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。张纪及其委托代理人彭新民，裴庆华及其委托代理人黄祖章、张德义，董益群及其委托代理人王四化，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董益群起诉称：2009年11月25日，董益群与张纪、裴庆华在水益生洗浴会所经理办公室签订了《股份合伙协议》，约定：张纪同意把水益生洗浴会所20％的股份，金额40万元整转让给董益群，三方共同经营，共担风险，共负盈亏，半年分红一次，财务公开，重大事务由三方董事会协商。按照约定，董益群当日通过裴庆华将40万元转给张纪。张纪、裴庆华收款后完全不履行协议，也拒绝董益群参与经营。董益群通过调查发现，签订《股份合伙协议》的“张刚”真名叫张纪，张纪、裴庆华开办的“水益生洗浴会所”至今没有依法进行工商企业注册登记，最近二人又将“水益生洗浴会所”的牌子换成了“黄河之滨洗浴会所”。上述事实说明，董益群投资的合伙企业尚未依法成立，因此董益群多次要求二被告退款，二被告推托不退，故诉至法院，请求：1、二被告退款40万元及利息（利息1万元整）；2、二被告支付违约金8万元；3、诉讼费用由被告承担。张纪反诉称：2009年，张纪经人介绍认识了董益群，经过多次接触商谈，董益群想与张纪一起做生意，想加入张纪刚接手的“水益生洗浴会所”成为合伙人。2009年11月25日，张纪与董益群、裴庆华三方共同签订了股份合伙协议。协议签订后，张纪严格按照协议履行。会所为董益群办理了股东日常消费充值卡，董益群夫妇二人经常到财务室查看监督财务开支情况。这之前的9月份张纪办理了“水益生洗浴会所”的卫生许可证，经过三方协商，剩余的消防许可证和工商营业执照由董益群负责办理。2010年3月份，合伙人三方共同协商把“水益生洗浴会所”重新进行装修，在会所试经营和装修期间共花费费用：房租水电费两项计100万元，工人工资计算到2010年9月份90万元，装修费190万元，买空调等大件物品等花费30万元，几项共计410万元。按照合伙协议约定，董益群占20﹪的股份，其应承担82万元。另招待费用100万元，董益群通过裴庆华手从张纪借走的10万元和从张纪手里亲自拿走的3万元，及其他还未找到的票据费用再另行起诉。综上所述，董益群不按照协议约定共担风险、共负盈亏拿出应承担的部分，还起诉张纪要求赔偿。为此提出反诉，请求本院并案审理，请求：1、董益群继续履行2009年11月25日的合伙协议；2、承担共同试经营期间所花费费用的百分之二十，计82万元；3、本案的诉讼费用全部由董益群承担。审理中，张纪对于反诉状中的诉讼请求进行部分变更，依据现已有的实际支出：租金60万元，水、电、气（费）396984元，装修费190.3万元，工人工资940720元，建汗蒸房已付27万元，买锅炉3万元，买空调及洗浴配套物件共计289385元。以上共计款4430089元。扣除三个合伙人共同投资的300万元，已发超出的1430089元是由张纪个人垫付的，按照合伙协议的约定，共担风险，共负盈亏，董益群应承担其中的20％，计286017.8元。由于董益群的原因，现在三方无法继续合伙经营，张纪将其反诉请求变更为：1、解除2009年11月25日合伙协议；2、合伙期间的债务按协议约定承担，董益群应承担其中的20%，计286017.8元。一审查明：2009年8月6日郑州市金水区卫生局颁发的郑金卫公字（2009）第0680号《卫生许可证》载明：单位名称：郑州水益生洗浴商务会所；法定代表人：王三利；地址：郑州市经七路32号省军区长城宾馆院内；许可项目：洗浴；有限期限：2009年8月6日至2010年8月5日。2009年l1月25日，董益群、张纪、裴庆华签订了一份《股份合伙协议》，主要内容有：张纪同意把水益生洗浴会所20％的股份，金额为40万元整，转让给董益群；三方合伙经营“水益生洗浴会所”，张纪出资220万元人民币占股份60％，裴庆华出资40万元人民币占股份20％，董益群出资40万元人民币占股份20％；重大事务由董益群、张纪、裴庆华三方开董事会协商，共同经营劳动，共担风险，共负盈亏，企业盈余按照各自的股份分配，半年分红一次；任何一方违约，除向合伙人赔偿一切直接经济损失外，还应按实际出资的20％作为违约金承担违约责任。张纪在该《股份合伙协议》上以“张刚”署名。（董益群称）当日董益群让他人（刘建敏）转账给裴庆华40万元，裴庆华给董益群出具的收条写明：今收到投资款人民币40万元。审理中，董益群方证人孙文豪出庭证明：本人于2009年12月初和董益群多次到水益生会所找张刚（张纪）要手续和办公室钥匙，张刚以种种理由没能兑现。水益生洗浴会所后改名黄河之滨洗浴会所，后又改名雅典皇宫洗浴会所。2010年11月15日，董益群起诉。审理中，张纪举证：2009年6月1日水益生洗浴会所与第二招待所签订《补充协议》，主要内容有：洗浴中心交接后需注入资金装修，经研究决定2009年6月1日－2010年5月31日年租金按60万元收取，一次性交齐；合同到期后调整为年租金70万元；洗浴中心使用黄河路北立面装饰门面，其北立面装饰条（水泥）由洗浴中心负责拆除或固定，以免发生伤人事故，确保安全。2011年2月17日第二招待所出具的《证明》载明：水益生洗浴会所自2009年12月1日到2010年9月30日共缴水、电、气费360919元整。所举2010年1月5日（两份）、7月1日第二招待所分别开具的三份《中国人民解放军通用收费票据发票联》分别显示：收水益生洗浴水费1200元、电费22286元、气费19344元，计42830元；收水益生洗浴2009年11月15日－2010年3月15日（120天）暖气费36065元；收停车费1000元；计79895元。2010年2月23日有张刚与（案外人）王东阳签字的水益生商务洗浴会所装饰预算书（造价185万元）及4份收据（合计180.75万元）。2009年12月－2010年9月份工资表计940220元。2010年3月供货合同3万元。2011年2月1日证明及其他票据共计289385元，5份汗蒸房照片。2009年8月6日郑州市金水区卫生局颁发《卫生许可证》。董益群质证称：对合伙协议无异议；对《补充协议》的真实性没有异议，对证明目的有异议，2009年6月1日董益群并没有接手水益生会所，没有参与会所股份转让的事宜；因无办理营业执照，不可能办理卫生许可证；对张纪所举其他证据真实性有异议，不具有合法性，与董益群无关。审理中，一审法院试图就合伙期间的财务给双方算账，原审法院征求董益群、张纪、裴庆华是否同意算账，董益群表示不同意，张纪、裴庆华同意。裴庆华提交了2009年12月1日至2010年9月30日水益生洗浴会所账单，包括水、电、气、房租、烟、沙发、地毯、空调、广告制作、工人工资等支出费用4032920元。张纪称：裴庆华所交票据是会所的，没有意见。问张纪是否还有账单能交来？张纪称：没有，若有的话也是到（郑州市）金水河派出所、经八路派出所调（取）。一审认为：《民法通则》规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员经营活动责任由全体合伙人承担。根据董益群、张纪、裴庆华所签《股份合伙协议》约定的内容，董益群、张纪、裴庆华三人构成合伙关系。就合伙后董益群是否参与了经营、管理，双方说法不一。一审法院试图就合伙期间的财务给双方算账，但张纪所提交的仅是支出的票据，没有收入的材料，且没有双方认可的签字，不具备算账及审计的条件，无法算账。张纪不能举证证明董益群在合伙期间参与了经营、管理，张纪只举证支出费用4032920元的票据，未举证会所的收入材料，违背了个人合伙的经营活动由合伙人共同决定的规定。依照公平原则，支持董益群所诉张纪返还投资款40万元的请求，董益群的其他诉讼请求，不予支持。张纪反诉请求董益群承担合伙期间的债务2860l7.8元，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十一条、第三十四条、第三十五条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、张纪、裴庆华返还董益群投资款40万元，于判决生效后l0日内付清；二、驳回董益群的其他诉讼请求；三、驳回张纪的反诉请求。案件受理费8650元，由董益群负担1589元，张纪、裴庆华负担7061元。反诉受理费2795元由张纪负担。董益群、张纪、裴庆华均不服一审判决提起上诉，本院二审判决，驳回上诉，维持原判。张纪再审诉称：1、董益群起诉要求退还投资款和赔偿损失，但其没有提交证据证明其没有参与经营管理，也没有提交其在起诉前要求退伙的任何证据，根据民诉法“谁主张谁举证”的原则，董益群应承担举证不能的后果。原判不应要求张纪举证证明董益群是否在合伙期间参与了经营、管理。2、合伙企业的收入只够购买洗浴所用的消耗品，在装修期间没有收入。原审法院要求算账，董益群拒绝算账，原审对此不予追究，却把责任推到张纪、裴庆华身上，事实认定错误。请求再审依法改判。裴庆华再审诉称：1、原判认定“股份合伙协议”合法有效，三方构成合伙关系。在合伙协议合法有效没有解除，且未对合伙期间的盈余和亏损予以清算的前提下，董益群要求返还其投资款及利息和违约金，于法无据。原审法院要求算账，董益群拒绝算账，裴庆华和张纪均同意，原审将不能清算的责任由张纪和裴庆华承担，不公平。2、即便股份合伙协议已经被解除，返还董益群的款额也应当按照协议约定，其在20%股份内承担责任、分享利润。原判将合伙人的内部关系与侵权行为、债权等法律关系混淆，判决不公平。请求再审驳回董益群的诉讼请求。董益群再审答辩称：1、张纪、裴庆华与董益群签订的《股份合伙协议》不具备合法转让的合伙份额，张纪、裴庆华二人主观上具有欺诈董益群的故意；2、董益群从未参与合伙事务的经营管理，对于未发生的事实董益群不负有举证的义务；3、张纪、裴庆华未让董益群参与合伙经营管理的行为已构成根本违约，董益群享有单方面解除合同的权利，且该解除合同的意思表示已多次通知到对方或被对方知悉，故三方的《股份合伙协议》已经解除，董益群要求张纪、裴庆华返还投资款无需履行任何退伙手续；4、董益群未参与合伙事务的管理，合伙协议也未约定对合伙债务的承担方式，应视为共同连带偿还。至于张纪、裴庆华赔偿后对内份额如何分担，与董益群无关；5、张纪、裴庆华提供的证据并未与董益群协商过，印证了董益群未参与合伙事务管理的客观事实；6、本案不存在物权与债权相互混淆的情形，三方之间的法律关系是建立在债的基础之上，不存在物权的概念。请求再审驳回张纪、裴庆华的再审请求。本院再审经审理查明的事实与原审一致。本院再审认为：董益群、张纪、裴庆华三方签订的《股份合伙协议》是三方的真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。本案中，董益群加入合伙企业后，就董益群是否参与合伙经营的问题，因董益群系后加入的合伙人，张纪等人已经掌控经营了合伙组织，其是否让董益群参与合伙经营的举证责任在张纪一方，但张纪未能举出董益群参与经营的证据，故不能认定董益群参与了合伙经营。双方产生纠纷后，董益群要求退出合伙，合伙人之间应当进行清算。合伙人张纪、裴庆华应当提交合伙企业的全部账目以进行清算，但其仅举出了合伙企业的支出账目，不能完全反映合伙企业的真实财务状况，无法进行清算。因此张纪、裴庆华要求进行清算、董益群应承担合伙企业债务的主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2013）郑民四终字第1786号民事判决。本判决为终审判决。审判长 陈 元审判员 王明哲审判员 范艳宏二〇一四年七月二十八日书记员 冯若梅