江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)宁民终字第2227号上诉人（原审被告）江苏圣湖建设有限公司，住所地江苏省句容市后白镇二圣集镇。法定代表人匡建，该公司经理。委托代理人陈红霞，江苏天晖律师事务所律师。委托代理人王洪利，江苏天晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）经贤红，女，1972年2月5日生，汉族，无业。委托代理人李健，江苏宁通律师事务所律师。委托代理人姜玉萍，江苏宁通律师事务所律师。原审被告沈英芳，男，1970年2月15日生，汉族，自由职业者。原审被告北京中航空港建设工程有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇原半壁店工业公司院内。法定代表人侯学军，该公司董事长。委托代理人吴鹏，北京市博瀚律师事务所律师。上诉人江苏圣湖建设有限公司（以下简称圣湖公司）因与被上诉人经贤红、原审被告沈英芳及原审被告北京中航空港建设工程有限公司（以下简称中航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁禄民初字第416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月29日组织庭询谈话，上诉人圣湖公司的委托代理人王洪利、被上诉人经贤红及其委托代理人李健、原审被告沈英芳、原审被告中航公司的委托代理人吴鹏到庭应诉。本院于2016年6月2日公开开庭进行了审理，上诉人圣湖公司的委托代理人陈红霞、被上诉人经贤红的委托代理人李健、原审被告中航公司的委托代理人吴鹏到庭参加诉讼。原审被告沈英芳经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。经贤红原审诉称，2012年，中航公司承建南京禄口国际机场二期飞行区排水工程（F3）标段项目。后中航公司将该项目转包给圣湖公司负责施工，圣湖公司又将该工程分包给沈英芳施工。沈英芳在施工过程中要求其挖掘土方并打炮头，其与沈英芳约定挖掘机台班费为每小时270元，炮头为每小时360元。其完成了工作。沈英芳应支付其台班费及炮头费共计326610元。后沈英芳只支付其50000元，尚欠其276610元未付。圣湖公司并无该项目的施工资质。现要求判令沈英芳、圣湖公司、中航公司连带支付其工程款276610元，并支付自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。沈英芳原审辩称，经贤红所诉欠付工程款数额属实，因圣湖公司未按约支付其工程款，致使其欠付经贤红的工程款。圣湖公司原审辩称，其对经贤红与沈英芳间的工程款数额无法确认。其已将全部工程款支付给沈英芳，并且已超付。中航公司原审辩称，经贤红所诉的事实及诉讼请求与其没有法律关系。原审法院经审理查明，2012年11月1日，中航公司与圣湖公司签订排水工程施工合同1份，约定中航公司将其承建的南京禄口国际机场二期飞行区排水工程（F3）标段内排水沟交由圣湖公司施工。后双方又签订补充协议1份，约定中航公司将施工标段内排水工程的部分梯形明沟和盖板暗沟工程追加给圣湖公司施工。圣湖公司承接该工程后于2013年2月5日与沈英芳签订排水工程施工合同1份，约定圣湖公司将其承接的南京禄口国际机场二期飞行区排水工程（F3）标段内排水沟施工转包给沈英芳。合同签订后，沈英芳对该工程进行了施工。在施工过程中，沈英芳将该工程的土方挖掘等交由经贤红施工。2013年10月5日，经贤红与沈英芳进行了结算，经贤红施工的挖土方245小时，每小时按270元计算；打炮头723.5小时，每小时按360元计算，共计工程款为336610元。沈英芳已支付经贤红50000元，尚欠276610元。经贤红于2014年5月向原审法院提起诉讼，要求沈英芳支付工程款，并支付逾期付款的利息，圣湖公司、中航公司承担连带责任。原审审理中，经贤红认为圣湖公司无施工资质，圣湖公司在规定的期限内未能提交其具有施工资质的证据。原审法院认为，依照法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，承包单位将工程进行转包的，建设工程施工合同无效。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，圣湖公司未能在举证期限内举证证明其具有的施工企业资质，应视为圣湖公司无施工企业资质。中航公司将其承接的工程分包给无施工资质的圣湖公司，中航公司与圣湖公司间签订的排水工程施工合同无效。圣湖公司又将分包来的工程转包给无施工资质的个人沈英芳，圣湖公司与沈英芳间签订的排水工程合同也无效。沈英芳将转包来的工程中的土方工程再分包给经贤红，沈英芳与经贤红间的土方分包关系也是无效的。经贤红作为土方工程的实际施工人完成了施工任务，沈英芳也与经贤红进行了结算，经贤红有权要求沈英芳支付结算后的剩余工程款。中航公司、圣湖公司因违法分包、转包，应与沈英芳承担连带清偿责任。沈英芳未及时给付剩余工程款，系违约行为，应承担违约责任。故经贤红主张的逾期付款利息的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：沈英芳给付经贤红工程款276610元，并支付逾期付款的利息（自2014年5月15日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。均于判决发生法律效力之日10日内付清。圣湖公司、中航公司与沈英芳承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5449元，由沈英芳负担。圣湖公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，对证据未作明确认定。1、原审庭审中，上诉人圣湖公司根本不知晓被上诉人经贤红与原审被告沈英芳之间为何种关系，经贤红提供挖掘机、打炮头，其与沈英芳按小时结算费用，显然不符合建设工程转包或分包的相关特征，原审法院将本案定性为建设工程合同纠纷错误，应为劳务合同纠纷。2、圣湖公司原审已提交超付沈英芳工程款的证据，且经贤红与沈英芳之间的债权债务关系与圣湖公司没有任何关联，而原审法院仍判令圣湖公司承担连带还款责任，有违公平。二、经贤红并非最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号文中规定的实际施工人。根据立法本意，合同相对性是一项基本原则不能随意突破，让合同外的第三人起诉合同当事人本身就会造成合同的不稳定性，所以在适用突破合同相对性理论上，最高人民法院也采取一定的限制，在建设工程施工合同领域中，只能是认定第一手承包人将建设工程转包或违法分包后的受让人为实际施工人，本案沈英芳应为实际施工人，经贤红仅为沈英芳组织人员或机械设备提供劳务而已，两人不存在工程转（分）包关系。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判圣湖公司不承担连带付款责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人经贤红答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。中航公司将涉案工程转包给没有施工资质的圣湖公司，圣湖公司又将涉案工程转包给沈英芳，而经贤红与沈英芳之间关于工程款已经结算清楚。上诉人上诉不符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。原审被告沈英芳答辩称，经贤红确系涉案工程的实际施工人，但沈英芳目前确实未拿到工程款，也无力支付经贤红的工程款。由于圣湖公司一直没有与沈英芳结算，不存在超付工程款的问题。请求二审法院考虑经贤红的利益，依法维持原判。关于圣湖公司起诉沈英芳超付工程款的案件虽经原审法院判决，但该案已被南京市中级人民法院发回重审，原审法院正在审理之中。原审被告中航公司同意上诉人圣湖公司的上诉意见，请求二审法院改判其不承担责任。针对原审法院查明的事实上诉人圣湖公司及原审被告中航公司均持有异议。上诉人圣湖公司认为，原审未查明被上诉人经贤红与原审被告沈英芳之间有无合同，仅凭两人的结算单判决圣湖公司承担责任缺乏法律依据，另原审未查清圣湖公司超付工程款的事实；原审被告中航公司认为，其对原审查明的事实均不清楚，故不予认可。被上诉人经贤红及原审被告沈英芳对原审法院查明的事实不持异议。本院二审另查明，2014年5月28日，上诉人圣湖公司另案向原审法院起诉，要求原审被告沈英芳返还超付工程款440594.76元并承担利息，原审法院于2014年10月10日作出（2014）江宁禄民初字第454号民事判决，支持圣湖公司的诉讼请求，沈英芳不服上诉至本院，本院于2015年3月23日（2015）宁民终字第769号民事裁定，发回重审。由于本案需以该案的处理结果为依据，本院于2015年6月19日作出本案二审中止审理的裁定。后原审法院对于超付工程款重审案件于2015年10月14日公开开庭进行了审理，原审法院在该案审后认为，中航公司将涉案工程交由圣湖公司承接施工后，圣湖公司又将涉案工程全部转包给沈英芳进行施工，该合同应属无效。沈英芳已完成的工程已经过中航公司确认，应视为经验收合格。圣湖公司认为其已超付沈英芳工程款，但未能提供充足的证据证明沈英芳完成的工程量，故对圣湖公司要求沈英芳返还超付工程款的诉讼请求，不予支持。原审法院于2016年4月15日作出（2015）江宁禄民初字第417号民事判决，驳回圣湖公司的诉讼请求，该判决已生效。后本院恢复本案二审的审理。本案二审中，上诉人圣湖公司向本院提交其与沈英芳于2015年10月30日签订的《结算协议书》一份，其中约定：“甲方（圣湖公司）超额支付乙方（沈英芳）工程款440594.76元。另乙方自愿承担甲方为追索前述超付款项已产生的诉讼费8268元、律师费损失29200元。上述款项的具体给付时间为甲方协助乙方与总包方中航公司完成结算之日”。另沈英芳手写备注内容为“以上协议为甲乙方共同与中航结算最终工程造价而定，如有一方毁约，此协议无效，最终中航结算价为工程价款，此协议律师保管不得作为对对方不利的证据”。对该协议，上诉人圣湖公司称，原审法院对（2015）江宁禄民初字第417号超付工程款纠纷案件于2015年10月14日开庭，其与沈英芳于2015年10月30日达成该协议，其超付沈英芳工程款的事实在该协议中已得到沈英芳的确认，由于原审法院对该案未再组织开庭，同时沈英芳认为工程有增项，需要圣湖公司协助沈英芳与中航公司结算，协议书的给付条件尚未成就，所以圣湖公司在追索超付工程款案件重审中未提交该协议。被上诉人沈英芳对该协议质证意见为，即使该结算协议书内容是真实的，但圣湖公司与沈英芳之间工程款结算应当有相关的支付凭证加以证明；圣湖公司诉请超付工程款的主张亦经生效的民事判决予以驳回，圣湖公司提供该协议不能达到其证明目的；另该协议最后一行手写部分注明“此协议律师保管不得作为对对方不利的证据”，双方之间有恶意串通的嫌疑。原审被告沈英芳未到庭质证。原审被告中航公司对该协议不予质证。对该证据，本院分析认证认为，圣湖公司与沈英芳签订该协议书时，明确注明“以上协议为甲乙方共同与中航结算最终工程造价而定，如有一方毁约.此协议无效”，结合该协议的前后内容可以看出，双方签订协议目的系为了与中航公司结算工程价款，圣湖公司是否超付沈英芳工程款及数额待中航公司最终结算方能确定，故圣湖公司与沈英芳在协议中确认超付440594.76元的事实附了一定的条件，圣湖公司以该协议主张其超付沈英芳工程款依据不足。另二审中，原审被告中航公司主张其与上诉人圣湖公司工程款已结算，但是否付清不清楚。以上事实，有（2014）江宁禄民初字第454号民事判决书、（2015）宁民终字第769号民事裁定书、（2015）江宁禄民初字第417号民事判决书、结算协议书、当事人陈述、本院开庭笔录等在卷证实。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案上诉人圣湖公司未经原审被告中航公司同意擅自与原审被告沈英芳签订合同，将承包的给排水工程转包给沈英芳施工，转包合同无效；沈英芳又将工程中的土方开挖工程分包给被上诉人经贤红施工，沈英芳与经贤红之间的分包合同也无效。因沈英芳与经贤红已进行了工程款结算，视经贤红施工工程经验收合格，故经贤红有权获取相应的工程款。本案原审中，经贤红已提供2013年10月5日其与沈英芳就土方开挖工程签署的工程款结算清单，明确注明挖斗及炮头台班的具体工时数量及价款，且沈英芳一、二审中也予以认可，对圣湖公司上诉提出沈英芳与经贤红之间系劳务合同关系的意见，因不符合劳务合同的法律特征，本院对此不予采纳；对圣湖公司提出的经贤红不属于实际施工人的意见，因缺乏事实及法律依据，本院对此亦不予采纳。关于圣湖公司主张超付沈英芳工程款的问题，已有生效的民事判决驳回其要求沈英芳返还超付工程款的诉讼请求，现其在本案二审中提交《结算协议书》主张超付工程款依据不足，也不符合法律规定。中航公司在本案二审中未提供其与圣湖公司工程款结清的证据，且在本案原审判决后并未上诉，现其陈述不应承担付款责任，缺乏事实依据，亦与法相悖，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人圣湖公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5449元，由上诉人江苏圣湖建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏海南审 判 员  张旭东代理审判员  汪德全二〇一六年六月七日书 记 员  郭旭冬