江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）扬商终字第00278号上诉人（原审被告、反诉原告）扬州邗江陆海运输有限公司，住所地在江苏省扬州市维扬经济开发区创业园东路**。法定代表人龚晓明，总经理。委托代理人汤广超。委托代理人钱波，江苏擎天柱律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）上海银鸽物流有限公司，住所地在上海市崇明县堡镇镇新港路******。法定代表人施忠，总经理。委托代理人樊天冲。委托代理人张建春，金博大（上海）律师事务所律师。上诉人扬州邗江陆海运输有限公司（以下简称陆海公司）因与被上诉人上海银鸽物流有限公司（以下简称银鸽公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2014）扬邗双商初字第0397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月26日公开开庭审理了本案，上诉人陆海公司的法定代表人龚晓明及其委托代理人钱波、汤广超，被上诉人银鸽公司的委托代理人樊天冲、张建春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银鸽公司一审诉称：陆海公司在承接金东纸业（江苏）股份有限公司（以下简称金东公司）纸品运输业务后，与银鸽公司签约由银鸽公司承运。从2013年10月12起至2014年1月15日止，银鸽公司21次依约履行承运义务，将纸品从江苏镇江运至上海市宝山区等地，陆海公司应支付银鸽公司运输费用43690元，但时至今日陆海公司仅支付银鸽公司运输费用7590元，尚欠银鸽公司运输费用36100元未付。陆海公司以无理由扣款为由拒付，致银鸽公司催索无果。故诉至法院，要求判令陆海公司支付银鸽公司运输费用36100元。陆海公司一审辩称：银鸽公司违反运输合同约定，导致运送的33件货物受损，金东公司要求赔偿损失45778.98元，并已从陆海公司缴纳的保证金中扣除。银鸽公司、陆海公司签订的运输协议约定，在运输过程中一旦发现货损、货缺短少和出现其他意外事故或不按指定时间、地点交、地点交货（即银鸽公司）承担责任，并全额赔偿损失。现银鸽公司已构成违约，应承担违约责任，并应赔偿陆海公司造成的损失。陆海公司一审反诉称：陆海公司与银鸽公司签订货物运输合同，约定由银鸽公司将金东公司纸品运输至上海市。双方签订的货物运输协议书约定，一旦发现货损、货缺短少和出现其他意外事故或不按指定时间、地点交、地点交货（即银鸽公司）承担责任，并全额赔偿损失。同时还约定，承运方交货后三日内将送货回执交托运方，如有违反，违约方承担一切经济和法律责任。银鸽公司在运输过程中致33件纸品受损，由此造成的损失45778.98元，已由陆海公司承担并从保证金中扣除，根据运输协议约定，该损失应由银鸽公司承担。故请求判令银鸽公司赔偿陆海公司货物损失45778.98元。银鸽公司一审针对反诉辩称：陆海公司仅凭其与案外人之间的确认函、收据等证据，无法证明其损失的客观存在，同时银鸽公司并未参与，也未确认。故陆海公司没有损失的事实依据，也未经具有资质有公信力的第三方定损，应承担举证不能的不利后果。原审法院经审理查明：陆海公司承接了金东公司的纸品运输业务。从2013年10月12日起至2014年1月15日止，银鸽公司共22次与陆海公司签订运输协议，由银鸽公司将金东公司的纸品送至上海市。其中21次银鸽公司依约将纸品送至约定地点，运输费用合计43690元，陆海公司支付了7590元运费。2013年11月11日，陆海公司与银鸽公司签订运输协议，约定由银鸽公司将金东公司的纸品34吨送至上海市，运费2500元，补贴高速300元，于2013年11月11日晚10点前送到。同时双方还约定，协议经双方签字后生效，并具备法律效力，一旦发现货损，货缺短少和出现其他意外事故或不按指定时间、地点交、地点交货承担责任，并全额赔偿损失。银鸽公司在承运货物过程中，发生交通事故，未按照约定时间将货物送至指定地点。2014年1月17日，金东公司物流部向陆海公司发送了运输险承运商赔付确认函，要求陆海公司承担货物损失45778.98元，陆海公司在确认函上加盖了公司印章。2014年5月27日，金东公司向陆海公司出具收款收据，收款事由为货险扣款，金额为45778.98元，收款方式转账。原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。银鸽公司与陆海公司签订的货物运输协议合法有效，双方均应当按照约定履行各自的义务，银鸽公司从2013年10月12起至2014年1月15日止，共21次依照约定将货物送至指定地点，且双方对上述21次运输货物尚欠36100元运费均不持异议，陆海公司理应按约支付运费。银鸽公司要求陆海公司支付运费的本诉诉求，有事实和法律依据，予以支持。2013年11月11日，陆海公司和银鸽公司签订的货物运输协议明确约定，一旦发现货损，货缺短少和出现其他意外事故或不按指定时间、地点交、地点交货承担责任，并全额赔偿损失。银鸽公司在运输货物过程中发生交通事故，产生货物损失，也未能按照指定时间交货，应承担违约责任，故陆海公司要求银鸽公司赔偿损失的反诉诉求，原本应予以支持。但由于陆海公司与案外人金东公司之间形成承运商赔付确认函、收款收据等过程，陆海公司并未通知银鸽公司参与，也未得到银鸽公司确认，并且陆海公司提供的具体损失项目单既无制作者、制作时间，也无任何单位盖章确认，更无损失计算的依据，故上述证据不足以证明银鸽公司造成的货物损失具体数额，陆海公司对其反诉诉求应承担举证不能的不利后果。陆海公司可待取得相应证据后，另案主张权利，本案依法不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，判决：一、陆海公司于判决生效之日起十日内支付银鸽公司运输费用36100元。二、驳回陆海公司的反诉请求。本诉案件受理费702元，减半收取351元，由陆海公司负担；反诉案件受理费944元，依法减半收取472元，由陆海公司负担。上诉人陆海公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，判决结果错误。第一，原审法院认定陆海公司与金东公司之间的赔付确认及扣款未通知银鸽公司不符合客观事实。2013年11月11日银鸽公司在运输过程中发生交通事故未能按时交货，且货物发生损坏。2013年12月9日，金东公司向陆海公司发出货险通知书，载明有33件纸品受损退回工厂，金东公司进行索赔，银鸽公司与陆海公司一起同金东公司协商善后事宜。银鸽公司工作人员樊天冲找到业务介绍人胡某出面协调，希望将损失降到最低，一起前往镇江金东公司协调损失赔偿事宜，并知晓2014年1月17日金东公司确定的赔偿数额是45778.98元。在该事故发生后赔偿处理过程中，银鸽公司一直参与，不存在银鸽公司并不知晓的情形。第二，陆海公司与银鸽公司之间存在多次运输合同关系，陆海公司都是定期与银鸽公司进行结算。在结算过程中，因银鸽公司的原因导致货损，根据运输合同约定，运输中产生货损均由承运人承担全部责任。陆海公司按照合同约定均在结算运费时进行相应扣减，该做法在双方之间已经形成交易习惯。事故发生后，陆海公司在结算银鸽公司运费时也按交易习惯进行了扣减。由于当时金东公司的索赔数额未确定，陆海公司在结算运费时暂扣银鸽公司3万元，其他运费均予以结清。2014年1月17日金东公司索赔数额确定后，陆海公司在与银鸽公司结算1月份运费时因银鸽公司的运费不足以扣减产生的损失，因此运费无法支付。第三，原审法院已经认定银鸽公司构成违约，应当承担违约责任。因银鸽公司运输过程中发生事故给陆海公司已经造成实际损失，金东公司已向陆海公司索赔45778.98元并实际履行，该损失陆海公司按合同约定及交易习惯可以在结算运费时进行扣除。陆海公司一审提供的证据完全可以证明实际损失的具体数额。请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审。上诉人为支持其诉讼主张，向本院提供的主要证据有：1、2013年10月29日、10月11月、12月、2014年1月14日、1月31日运费、付款明细表及附件5组，用以证明陆海公司与银鸽公司进行运费结算的情况，银鸽公司运输过程中产生的货损在运费中扣减已形成双方的交易习惯，且符合行业惯例。2、证人胡某、陈某的证人证言，用以证明银鸽公司清楚金东公司主张因运输发生交通事故产生货损赔偿，并一起参与协商赔偿事宜。被上诉人银鸽公司辩称：银鸽公司一审本诉请求有事实和法律依据。双方争议的是陆海公司反诉请求所依据的损失是否客观存在，对此其一审、二审均未举证证明，应承担举证不能的不利后果。一、陆海公司反诉请求的损失没有事实依据，更没有损失的计算依据，也未经有资质的第三方权威机构的定损。陆海公司与金东公司形成的承运商赔付确认函、收款收据等过程，银鸽公司从未参与，更未确认。陆海公司提供的具体损失项目单，既无制作者、制作时间，也无任何单位盖章确认，更无损失计算依据。陆海公司提供的两证人证言明显是伪证。理由：银鸽公司在运输货物过程中发生交通事故，肇事车辆均有交强险、商业险（不计免赔），如产生货物损失，最终全部由保险公司在保险范围内予以赔偿，银鸽公司不承担分文赔偿。银鸽公司撇开保险公司单独往返数百公司，花钱请人吃饭、协调，参与并自认赔偿事宜，显然有违常理。退一步说，如银鸽公司参与并自认赔偿事宜，陆海公司应提供相应书面文件。再退一步说，如银鸽公司参与并自认赔偿事宜，陆海公司为何还要将金东公司承运商赔付确认函传真给银鸽公司并要求确认。二、银鸽公司在运输过程中致货物受损如需承担责任，均须银鸽公司认可后由陆海公司在运费中扣减，陆海公司称已经形成由其直接扣减无需银鸽公司认可的习惯不能成立。首先，双方22份货物运输协议书从未有过相关约定。其次，陆海公司提供的运费及付款明细系其单方制作，对银鸽公司不具有约束力。再次，在履约过程中如有货损需从运费中扣减，均以银鸽公司确认为前置条件。三、陆海公司反诉请求所依据的损失存在疑点。理由：1、按常规，如有损失，应首先要求银鸽公司确认，如不予确认，则应委托第三方权威机构定损。而陆海公司与金东公司形成承运商赔付确认函、收款收据等全过程，从未通知银鸽公司参与，银鸽公司毫不知情。陆海公司、金东公司也未委托第三方权威机构定损。2、金东公司2014年1月17日告知陆海公司具体数额，2014年5月27日扣款，并不正常，不应等4个月之久。收款收据是在银鸽公司起诉后陆海公司反诉前仓促形成。金东公司本无此损失，为抵销运费而与金东公司串通，损害银鸽公司合法利益。请求驳回上诉，维持原判。其在二审期间未提交新的证据。对上诉人提供的证据，被上诉人质证后认为，不认可运费及付款明细表为新证据，且系陆海公司单方制作，对银鸽公司不具有约束力，运输协议书从未约定过由陆海公司直接从运费中扣减而无需银鸽公司认可的内容，陆海公司从运费中扣款均需银鸽公司确认。对于证人证言，两证人身份特殊，其证言缺乏可信度；证人证言的客观性最起码的要求是证人必须是案外人，陈某不符合法定的证人条件，胡某系孤证，不具有证明力；两证人对案涉赔偿事实的证言均为听说、好像，足以证明并非其亲身感知的事实；证人在当庭陈述的时候均说在去金东公司之前，金东公司对赔偿数额没有具体的说法，那么两证人称去金东的目的是尽量减少损失没有事实依据；两证人证言均涉及到金东公司张孝俊，其证明力远高于现有两证人，陆海公司为何不请其出庭作证，请求不予采纳两证人证言。根据上诉人的申请，本院依法就金东公司货损事宜向该公司工作人员张孝俊、马珺进行了调查，该二人称金东公司货物发生货损是客观存在的，且银鸽公司樊天冲确曾与张孝俊沟通过货损处理事宜。金东公司确定的货损系通过其公司内部处理流程计算出的真实数据，由于公司会计人员具体计算的过程涉及到商业秘密，不便对外提供。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：一、上诉人向案外人金东公司进行理赔的损失是否客观存在，其金额能否确定。二、被上诉人是否参与了理赔过程，上诉人是否有权从应向被上诉人支付的运费中直接扣除理赔款。本院认为：一、上诉人陆海公司向案外人金东公司进行理赔的损失为45778.98元。银鸽公司在2013年11月11日承运货物过程中发生交通事故，后自行将货物换车并运回金东公司，对此银鸽公司在二审庭审中明确承认该批货物受损。金东公司于2014年1月17日向陆海公司发送的运输险承运商赔付确认函及相应明细，足以说明前述受损货物损失为45778.98元。金东公司对此虽因涉及商业秘密未能提供计算依据和标准，但不能否认系其真实损失。银鸽公司对此虽予否认，也未提供相反证据证明损失不存在或陆海公司与金东公司有串通行为。金东公司于2014年5月27日向陆海公司出具的收款收据，说明陆海公司实际赔付了该款项，因此陆海公司向金东公司进行理赔的损失客观存在，金额为45778.98元。二、被上诉人银鸽公司参与了理赔过程，其应按运输协议约定向上诉人陆海公司赔付45778.98元。虽然银鸽公司樊天冲否认货损发生后曾找过金东公司协调货损处理事宜，但根据陆海公司二审提供的证人证言以及本院根据陆海公司申请向金东公司调查了解的情况，足以说明陆海公司参与了理赔过程。银鸽公司二审中承认陆海公司向其传真了前述承运商赔付确认函。银鸽公司一审提供的传真日期分别为2014年1月10日、2014年3月26日的结算汇总单也载明陆海公司在结算应付运费时告知银鸽公司应扣除相应损失。由于运输协议明确约定货损由银鸽公司承担责任，而双方并未约定受损货物必须由第三方权威机构定损，银鸽公司参与协调货损事宜也说明其同意由金东公司直接定损，无需再由第三方定损。况且，由于金东公司已对受损货物定损并作出了处理，要求陆海公司进一步提供证据也是强人所难，因此银鸽公司应按运输协议约定向陆海公司支付45778.98元。综上所述，原审法院对证据分析判断不当，且二审期间也出现了新证据，导致原审判决处理结果有误，本院依法予以改判。上诉人陆海公司的上诉请求有事实和法律依据，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省扬州市邗江区人民法院（2014）扬邗双商初字第0397号民事判决的第一项。二、撤销江苏省扬州市邗江区人民法院（2014）扬邗双商初字第0397号民事判决的第二项。三、上海银鸽物流有限公司于本判决生效之日起十日内赔付扬州邗江陆海运输有限公司代付的货物损失款45778.98元。四、以上运输费用与赔偿款冲抵后，上海银鸽物流有限公司应于本判决生效之日起十日内向扬州邗江陆海运输有限公司赔付货物损失款9678.98元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费702元，已减半收取351元，由上诉人扬州邗江陆海运输有限公司负担；一审反诉案件受理费944元，已减半收取472元，由被上诉人上海银鸽物流有限公司负担。二审案件受理费1646元，由被上诉人上海银鸽物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 毅代理审判员 张 乾代理审判员 莫俊秀二〇一四年十二月九日书 记 员 封亚晖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。