南京市雨花台区人民法院民 事 判 决 书（2014）雨铁民初字第258号原告（反诉被告）赵平，男，1981年2月12日生，汉族。委托代理人高山，南京知识律师事务所律师。被告（反诉原告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司江苏分公司，住所地在南京市雨花台区共青团路289号景明佳园苏果超市2楼。负责人于洪瑞，经理。委托代理人李玉堂，江苏宏林律师事务所律师。被告（反诉原告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地在广西柳州市友谊路4号。法定代表人刘汉桥，总经理。委托代理人李玉堂，江苏宏林律师事务所律师。原告（反诉被告）赵平诉被告（反诉原告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司江苏分公司（简称广西五建江苏分公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（简称广西五建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年4月8日立案受理。依法由审判员张旭琳适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）赵平及其委托代理人高山，被告（反诉原告）广西五建江苏分公司负责人于洪瑞、委托代理人李玉堂，被告（反诉原告）广西五建公司委托代理人李玉堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）赵平诉称，原告与被告广西五建江苏分公司及其负责人于洪瑞有着业务合作关系，2012年初，被告广西五建江苏分公司告知原告，被告广西五建江苏分公司有望取得国宝空调（中国）有限公司淮安工厂二期厂房和土建项目总承包（简称国宝空调项目），经原告积极争取，被告广西五建江苏分公司与国宝空调（中国）有限公司总承包合同签订后后土建工程分包给原告，同时要求原告支付土建分包保证金250万元。1月中旬，总承包合同即将签订，被告广西五建江苏分公司提出，若想分包土建工程须立即交纳保证金，原告于1月17日向被告广西五建江苏分公司交纳了250万元保证金，被告广西五建江苏分公司出具了收据。国宝空调项目总承包合同签订后，被告广西五建江苏分公司未将约定土建工程分包给原告，原告后来得知，总承包合同发生争议并进入诉讼而终止。2012年下半年起，原告多次要求被告广西五建江苏分公司退还保证金，被告广西五建江苏分公司以各种理由推诿。鉴于被告广西五建江苏分公司是被告广西五建公司的分公司，被告广西五建公司应承担连带责任。为维护原告合法利益提起诉讼，请求判令被告广西五建江苏分公司返还原告赵平保证金人民币250万元整，并按银行同期贷款利率支付自2012年7月1日起至判决被告履行还款期限时止的利息；判令被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司对上述保证金及利息承担连带还款责任。被告（反诉原告）广西五建公司及其江苏分公司辩称，原告的诉请没有事实和法律依据，因为二被告虽然收到原告250万元，但该款是基于原告请求，挂靠于被告向国宝支付，故实质上对二被告并未收取原告全款。反诉称，2011年底，经卓毅、徐鹏介绍，反诉原告负责人于洪瑞与反诉被告一同到国宝空调（中国）有限公司商谈国宝公司开发建设的空调工厂二期项目，于洪瑞承接该工程，反诉被告坚持承接该项目。因反诉被告不具备施工资质，请求借用反诉原告公司资质，并与国宝公司签订工程施工合同，挂靠反诉原告进行工程施工。反诉被告承诺签订合同前将工程保证金50万元打入反诉原告账户，反诉原告先行垫付工程保证金，反诉被告日后支付给反诉原告。2012年1月5日，在收到反诉被告50万元后，反诉原告在施工合同上加盖了单位印章。次日，反诉被告出具履约承诺书，言明承担所有工程保证金风险及合同全部义务。承诺书出具后，反诉原告将工程保证金520万元打入国宝公司账户。后国宝公司未履行合同。2012年5月，应反诉被告要求，并由反诉被告委托了代理人，对国宝公司提起诉讼，要求国宝公司返还保证金520万元。判决生效后，申请强制执行。但国宝公司已破产，法院裁定执行终结。后反诉原告向反诉被告索要先行垫付的保证金270万元，无果。反诉原告与反诉被告间系工程挂靠合同关系，反诉被告应兑现承诺，承担因此造成反诉原告垫付270万元工程保证金的损失。反诉请求，判令反诉被告赔偿损失270万元并偿付同期银行贷款利息损失。反诉被告（原告）赵平辩称，双方不属于建筑工程挂靠关系，反诉原告诉国宝公司请求返还工程保证金案，淮安市中级人民法院作出生效判决，判令国宝公司于判决生效后十日内返还反诉原告工程保证金520万元，反诉原告没有损失，故不是主张该工程损失赔偿的主体。经审理查明，2012年1月6日，原告（反诉被告）赵平向被告（反诉原告）出具施工合同履约承诺书一份，言明：国宝公司建厂工程项目现已中标，作为承包本项目的经济责任人，知晓公司的各项规章制度并全程参与了本工程施工合同的洽谈，认真研读并熟悉施工合同条款，同意并接受公司就本工程与业主签订的施工合同、补充协议及相关会议纪要、签证等条款所约定的履约责任、目标和工程款拨付额度和结算规定，以及有关违约处罚条款，承诺：全面履行经公司评审后签订的施工合同约定目标；负责本项目所需资金的筹措、机械设备的组织安排；涉及本项目的一切债务纠纷结果均由本人承担，一切费用由本人支付，与公司无关；按合同规定交纳履约保证金，如因此造成的经济损失本人承担。1月5日起，赵平分三次向广西五建江苏分公司支付了保证金250万元，汇款凭证载明用途为国宝项目保证金，广西五建江苏分公司出具三份收据，言明收款事由国宝公司土建项目保证金。淮安市中级人民法院作出（2012）淮中民初字第55号民事判决，认定：2012年1月5日，广西五建公司与国宝公司签订建设工程施工合同一份，国宝公司将其建厂工程发包给广西五建公司建设，工程范围包括办公大楼、钢构厂房、宿舍私生活区及相关配套、机电、安装、消防、照明、装饰等全部工程；如在2012年5月1日前未能开工，国宝公司无条件退还工程履约保证金及赔偿利息损失；2012年1月6日和9日，广西五建公司分别向国宝公司汇入500万元和20万元；1月10日，国宝公司出具收到工程保证金520万元的收据一份；截止2012年6月11日开庭时，国宝公司未提供工程开工的证据；判决：国宝公司于判决生效后十日内返还广西五建公司工程保证金520万元，并按银行同期贷款利率偿付利息（自2012年1月11日起计算至实际返还之日）。判决生效后，尚未得到执行。另查明，赵平参加了国宝公司建厂工程前期考考察和协商，在广西五建公司不赞成承接该工程的情况下，赵平主张承接该工程。在签订合同的当天，赵平向国宝公司负责人谢某10万元。广西五建公司与国宝公司建设工程施工合同中，赵平列为项目副经理。赵平有土建工程施工经验，负责本项目土建工程施工，本项目土建工程外其他钢构等工程的是否另有实际施工人不明。广西五建江苏分公司在与国宝公司诉讼过程中，从赵平在证人徐鹏处的应收工程款中扣留了6万元，用于诉讼费用。2014年1月13日，赵平委托律师高山向广西五建公司及其江苏分公司发出律师函，主张退还土建分包保证金。上述事实有民事判决书、建设工程施工合同、承诺书、收据、银行汇款凭证、委托付款证明、银行业务回单、证人证言、律师函及快递凭证、以及当事人当庭一致陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效。原告（反诉被告）赵平与被告（反诉原告）广西五建公司及其江苏分公司间的合同关系性质系赵平借用广西五建公司名义承接国宝公司建厂工程土建项目，应当认定为无效合同。原告（反诉被告）赵平主张双方合同关系是分包关系，没有证据证实，本院不予采信。原告（反诉被告）赵平在承诺承担涉及本项目的一切债务纠纷结果和一切费用，应当对国宝公司土建项目保证金尚未收回的结果承担责任。原告（反诉被告）赵平请求被告广西五建公司及其江苏分公司连带返还保证金250万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告（反诉原告）广西五建公司及其江苏分公司主张原告（反诉被告）赵平借用该公司资质与国宝公司设立建设工程施工合同，导致工程保证金损失270万元及相应利息损失，请求原告（反诉被告）赵平赔偿损失270万元及相应利息损失，因广西五建公司对国宝公司的生效判决仍在执行程序中，尚无证据证实该款已实际损失，对被告（反诉原告）广西五建公司及其江苏分公司的该项诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（二）项、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）赵平与被告（反诉原告）广西五建公司及其江苏分公司间的挂靠经营合同关系无效；二、驳回原告（反诉被告）赵平的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）广西五建公司、广西五建江苏分公司的诉讼请求。本案本诉案件受理费26800元，减半收取13400元，由原告赵平负担；反诉案件受理费14200元，由反诉原告广西五建公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  张旭琳二〇一四年七月八日见习书记员  冯媛媛