广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）湛中法民一终字第462号上诉人（原审原告）：陈某伟。被上诉人（原审被告）：吴某湛。上诉人陈某伟因与被上诉人吴某湛变更抚养关系纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2014）湛麻法民一初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈红担任审判长，审判员李尚文、代理审判员王瑾参加的合议庭进行了审理。书记员邵婕担任记录。上诉人陈某伟，被上诉人吴某湛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年初，陈某伟、吴某湛经人介绍相识，于2010年9月17日登记结婚，并于2011年1月15日生育儿子吴某桦。在共同生活中，陈某伟、吴某湛因感情确已破裂，吴某湛于2012年8月28日诉至原审法院，请求与陈某伟离婚。2012年11月15日，经原审法院主持调解，吴某湛、陈某伟自愿达成离婚协议，并协商儿子吴某桦由吴某湛抚养，抚养费由吴某湛独自承担；陈某伟每月可以探视儿子两次，在探视之前先知会吴某湛。吴某湛与陈某伟离婚后，吴某湛有固定工作，一直与吴某桦一起生活，并对吴某桦悉心照顾、加倍爱护。陈某伟没有固定的工作，只是有时从事水电安装，与其母亲居住在湛江市赤坎区调顺岛xx号。期间，陈某伟不按离婚协议约定的时间行使对吴某桦的探视权，以探视吴某桦为由频繁到吴某湛家寻衅滋事，威胁恐吓。陈某伟的无理行为，致使吴某湛及家人多次报警。吴某湛为了吴某桦的健康成长，不得不带着吴某桦外出工作，导致陈某伟无法按期探视吴某桦，双方发生纠纷。2014年2月24日，陈某伟以其更有条件抚养吴某桦为由，向原审法院提起诉讼，请求判决：1、婚生儿子吴某桦的抚养权归陈某伟；2、吴某湛每月支付儿子抚养费1500元；3、吴某湛赔偿陈某伟为寻找探视孩子线索所产生的一切费用和精神损失费5万元，并追究吴某湛错误行为的责任；4、诉讼费用由吴某湛承担。原审法院审理认为：本案为变更子女抚养关系纠纷。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的”。本案中，陈某伟、吴某湛婚生儿子吴某桦现只有三岁，陈某伟、吴某湛离婚后，儿子一直跟随吴某湛生活。吴某湛身体健康，有较稳定的工作，生活条件较好，且尽心尽责照顾儿子，对儿子疼爱有加。陈某伟虽有一定的经济来源，有固定的住所，但陈某伟的请求不符合变更抚养权的情形，况且，孩子现由吴某湛抚养，正健康快乐成长。故陈某伟的这一请求，不予支持。至于陈某伟要求吴某湛赔偿其为寻找探视孩子线索所产生的一切费用和精神损失费5万元，并追究吴某湛错误行为责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条的规定，判决：驳回陈某伟的诉讼请求。案件受理费300元，由陈某伟负担。陈某伟不服原审判决，向本院上诉称：1、吴某湛提交的证据均是影印件，没有提交原件。一审法院对双方当事人提交的证据没有依法审核质证，吴某湛提交的证据材料应认定为无效，不能作为认定案件事实的依据，原审法院的审判程序违法；2、一审法院认定吴某湛有固定工作和收入及固定的居所错误。吴某湛不按离婚协议履行陈某伟对儿子的探视权，无视民事调解书的法律效力，造成对子女身心健康有不利的影响，应依法认定吴某湛对吴某桦的抚养权无效。综上，吴某湛既无稳定的经济收入，也无属于自己的固定居所，由吴某湛抚养吴某桦，不利于吴某桦的健康成长。陈某伟具备有利于吴某桦成长的物质和经济条件，一审判决认定事实部分不清，审判程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，改判吴某桦归陈某伟抚养，案件的一、二审受理费由吴某湛负担。陈某伟在二审期间提交如下证据：1、证据一，中国工商银行灵通卡账户历史明细清单复印件1份，以证明陈某伟与吴某湛离婚后的收入情况；2、证据二，湛江市赤坎区农村信用合作联社调顺分社账户明细查询，以证明陈某伟在婚姻关系存续期间及离婚后的部分经济收入情况；3、证据三，中国银行湛江金沙湾支行借记卡存款历史明细清单复印件1份，以证明陈某伟在婚姻关系存续期间的收入情况；4、证据四，《出生医学证明》首次签发登记表复印件1份，以证明在婚姻关系存续期间，吴某湛与其胞妹吴某雯在陈某伟不知情的情况下在医院私自办理吴某桦的出生证明，以损害陈某伟的权益；5、证据五，《受案回执》及《湛江市公安局纪委监察科调查情况反馈登记表复印件各1份》，以证明陈某伟因孩子探视权问题被殴打后，办案人员违法违纪不作为被投诉，湛江市公安局纪委监察科介入调查的事实；6、证据六，《湛江市公安局现场检测报告书》复印件1份，以证明吴某湛虚假诬告陈某伟有不良恶习的事实；7、证据七，光碟1张，以证明陈某伟多次去找吴某湛及其家人协商儿子的探视权问题未果后出示法院的执行令，吴某湛即携带儿子吴某桦被其家人包庇、收留在外，以及陈某伟在与吴某湛离婚前与儿子吴某桦在家里生活的部分情况。被上诉人吴某湛答辩称：1、吴某湛在一审所提交的证据复印件与原件均在一审庭前由一审法院核对，陈某伟上诉主张一审法院没有对双方当事人提交的证据进行审核质证没有事实依据；2、吴某湛的银行存款凭证及房产证已证明吴某湛有稳定的经济收入和固定住所，吴某湛是有足够的能力抚养吴某桦的；3、吴某湛与陈某伟离婚后，吴某湛是在陈某伟的频繁骚扰下才被迫离家的。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理正确。陈某伟的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回陈某伟的上诉，维持一审原判。吴某湛在二审期间提交中国工商银行湛江市分行麻章分理处存折一本，以证明吴某湛有稳定的经济收入，除了抚养吴某桦及家庭生活开支外，还有余款存入银行的事实。吴某湛对陈某伟二审期间提交的证据的质证意见是：1、对证据一、二、三中的银行卡的真实性均无异议，认为其对陈某伟离婚后的收入、开支情况不清楚；2、对证据四的真实性无异议，认为其是根据医院方提供资料，按照正常程序去办理《出生医学证明》，吴某雯没有参与；3、对证据五的真实性无异议，认为其不清楚陈某伟被殴打的原因；4、对证据六的真实性无异议，认为陈某伟在离婚前确实有不良的恶习，不清楚陈某伟现在的恶习情况；5、对证据七的真实性有异议，认为陈某伟不是与吴某湛及家人和平协商，吴某湛是在陈某伟把家门打烂后担心儿子和家人的安全才离家外出打工的。陈某伟对吴某湛二审期间提交的证据的真实性有异议，认为该证据不足以证明吴某湛有稳定的经济收入。对陈某伟、吴某湛二审期间提交的证据，本院认为，陈某伟在二审期间提交证据虽部分是原审庭审结束前已经存在，但该证据能够证明本案相关的事实，不审理该证据可能会导致裁判结果不公，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定，故本院可视该证据为新的证据予以采纳。对吴某湛在二审期间提交的证据，因该证据在原审庭审结束前已经存在，并在一审期间已提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，不属二审程序中的新证据，本院不予采纳。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属变更抚养关系纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人陈某伟上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人陈某伟的上诉理由及被上诉人吴某湛的答辩意见，本案双方当事人二审争议以下问题：一、关于原审判决程序是否违法的问题。在本案一审诉讼中，一审法院已对陈某伟、吴某湛在庭前提交的证据的原件及复印件进行核对，且在庭审时对双方当事人提交的证据依法进行质证，本案不存在一审法院对双方当事人提交的证据未依法进行审核和质证的情形。因此，陈某伟关于一审法院没有对双方当事人提交的证据进行审核质证，审判程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。二、关于陈某伟请求变更抚养关系是否符合规定的问题。根据一审法院（2012）赤法民一初字第579号《民事调解书》的内容可知，吴某湛享有对吴某桦的抚养权。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的”的规定，只有存在上述规定情形之一的，一方要求变更子女抚养关系的才应予支持。陈某伟虽然举证证明其具备抚养吴某桦的一定条件，但未能举证证明吴某湛存在有上述规定之一的情形，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，陈某伟应承担举证责任不能的不利后果。因此，陈某伟关于变更吴某桦的抚养权的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予以维持。陈某伟的上诉理由不成立，应予以驳回。依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人陈某伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 红审 判 员  李尚文代理审判员  王 瑾二〇一四年七月三十日书 记 员  邵 婕附：相关法律及司法解释条文最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。