云南省曲靖市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）曲中刑终字第304号 原公诉机关云南省宣威市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李滔，男，汉族，1983年10月28日出生，云南省昆明市人，初中文化，居民，住曲靖市麒麟区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月27日被关押，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，现押于宣威市看守所。 辩护人付光平，云南徐国军律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）左猛，男，汉族，1990年2月20日出生，云南省宣威市人，初中文化，居民，住宣威市。曾因犯抢劫罪于2006年6月26日被曲靖市麒麟区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，又因犯抢劫罪于2007年8月3日被宣威市人民法院判处有期徒刑三年六个月，2010年5月17日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月27日被关押，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，现押于宣威市看守所。 上诉人（原审被告人）翟兆炜，男，汉族，1982年9月1日出生，云南省曲靖市麒麟区人，初中文化，居民，住麒麟区。曾因犯盗窃罪于2003年1月23日被曲靖市麒麟区人民法院判处有期徒刑六个月，又因犯盗窃罪于2005年5月11日被曲靖市中级人民法院判处有期徒刑六年，2009年8月10日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月27日被关押，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，现押于宣威市看守所。 上诉人（原审被告人）代亚琼，女，汉族，1987年10月29日出生，云南省宣威市人，初中文化，农民，住宣威市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月27日被关押，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，现押于宣威市看守所。 宣威市人民法院审理宣威市人民检察院指控被告人李滔、左猛、翟兆炜、代亚琼犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月28日作出(2O14)宣刑初字第268号刑事判决。原审被告人李滔、左猛、翟兆炜、代亚琼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原判认定，2014年1月27日10时许，被告人李滔、左猛、翟兆炜、代亚琼与沈某驾驶云741YJ轿车从曲靖将毒品可疑物运至宣威市滇能大酒店进行贩卖，毒品由李滔提供，左猛、代亚琼负责联系买主，由翟兆炜负责毒品交易并收取贩卖毒品的钱款。当晚22时许，在交易过程中，宣威市公安局民警在该酒店1504号房间抓获被告人左猛，在左猛带领下，在2003号房间抓获被告人李滔、翟兆炜、代亚琼，并查获毒品可疑物。经称量，查获的毒品可疑物净重79.32克。2014年2月19日，经曲靖市公安局司法鉴定中心理化检验鉴定，查获的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺，含量为13.4%。 原审法院认为，被告人李滔、左猛、翟兆炜、代亚琼违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖甲基苯丙胺79.32克，其行为已构成贩卖毒品罪。本案中毒品的提供及贩卖由被告人李滔、翟兆炜进行，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人左猛、代亚琼负责联系买主，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人翟兆炜曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又犯故意犯罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人左猛曾二次犯罪被判处有期徒刑，作案时不满十八岁，不适用累犯的规定，依法不构成累犯。被告人李滔、翟兆炜归案后如实供述罪行，认罪态度好，依法可从轻处罚。被告人左猛带领公安干警抓获同案被告人李滔、翟兆炜、代亚琼，有立功表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十九条之规定，判决被告人李滔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元；判决被告人翟兆炜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元；判决被告人左猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年五个月，并处没收财产人民币40000元；判决被告人代亚琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币40000元；宣判后，被告人李滔上诉提出，原审判决未认定本案中存在犯罪引诱和数量引诱问题，未考虑毒品含量偏低情节，以致量刑过重，要求对其减轻处罚。辩护人提出，在量刑时应考虑本案的犯罪引诱和数量引诱问题，且含量偏低，依法应予从轻处罚，原审判决未考虑本案的从轻量刑情节，导致量刑过重。被告人翟兆炜上诉提出，本案中策划组织者不是他，毒品也不是他的，钱是李滔叫他打入指定账号，他是受李滔指使送毒品，一审判决认定他是主犯事实不清。被告人左猛上诉提出，本案存在犯罪引诱和数量引诱，毒品含量低，其有悔罪情节、立功表现，原判量刑重。被告人代亚琼上诉提出，她仅介绍李滔到宣威贩卖毒品，仅起介绍作用，毒品含量低，她自己身带微量毒品，充其量是非法持有毒品罪，要求二审改判。 经审理查明，2014年1月27日10时许，上诉人李滔购得毒品后，与上诉人翟兆炜、左猛、代亚琼驾驶车辆从曲靖将毒品带到宣威市滇能大酒店，由左猛、代亚琼联系买家进行贩卖，当天晚上李滔安排翟兆炜两次将毒品送到滇能酒店1504号房间，由左猛与毒品买家进行交易，23时许，宣威市公安局民警在1504号房间抓获左猛，当场查获毒品甲基苯丙胺54.28克，含量为13.4%，在左猛带领下，民警在2003号房间抓获李滔、翟兆炜、代亚琼，从该房间内查获毒品甲基苯丙胺22.9克，从代亚琼挎包内查获毒品甲基苯丙胺2.14克。 上述事实有抓获经过材料、证人证言、提取笔录、扣押物品清单、称量笔录、指认照片、理化检验鉴定书、通话清单、前科刑事判决书、释放证明、户口证明及被告人的供述等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）李滔、翟兆炜、左猛、代亚琼贩卖毒品甲基苯丙胺79.32克，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案系公安机关控制下进行的交易，属犯罪未遂，可对上诉人李滔、翟兆炜、左猛、代亚琼减轻处罚。上诉人李滔及其辩护人关于原判量刑重的上诉理由及辩护意见予以采纳。被告人李滔、翟兆炜的供述能相互印证，证实上诉人翟兆炜是受李滔指使、安排参与贩卖毒品，翟兆炜在本案中属从犯，原判认定上诉人翟兆炜在本案中是主犯不当，其上诉理由予以采纳。同时上诉人翟兆炜具备累犯情节。根据“刑法”第三百五十七条第二款的规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，上诉人左猛提出本案毒品应应按含量换算为10.63克的上诉理由不能成立，上诉人左猛有立功情节，但根据本案的事实和情节，原判对上诉人左猛量刑过重。在共同犯罪中，被告人李滔、代亚琼的供述能证实代亚琼参与了本次毒品犯罪共谋，双方共同商定由李滔负责联系购买毒品，代亚琼负责联系买家，并共同携带毒品到宣威贩卖，故应认定代亚琼属本次共同犯罪中的从犯，其上诉提出应以其包内携带的毒品认定为非法持有毒品的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，量刑偏重，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条之规定，判决如下： 一、撤销宣威市人民法院（2014）宣刑初字第268号刑事判决，即被告人李滔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元；被告人翟兆炜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元；被告人左猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年五个月，并处没收财产人民币40000元；被告人代亚琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币40000元。 二、上诉人（原审被告人）李滔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月27日起至2024年1月26日止）。 三、上诉人（原审被告人）翟兆炜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月27日起至2021年1月26日止）。 四、上诉人（原审被告人）左猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月27日起至2019年1月26日止）。 五、上诉人（原审被告人）代亚琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月26日起至2020年1月26日止）。 六、查获的毒品甲基苯丙胺79.32克予以没收。 本判决为终审判决。 审 判 长  鲍涣泽 审 判 员  熊华东 代理审判员  何玉文 二〇一四年十二月十五日 书 记 员  张 春