呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）呼民四终字第00361号上诉人（原审被告）潘新民，男，住鄂尔多斯市东胜区。上诉人（原审被告）杨悦，男，住呼和浩特市赛罕区。委托代理人温寓婷，内蒙古典源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）呼和浩特宏顺泰典当有限公司。住所地呼和浩特市新城区。法定代表人郗树森，该公司董事长。委托代理人王明志，内蒙古合星律师事务所律师。委托代理人曾晓梅，内蒙古合星律师事务所律师。上诉人潘新民、杨悦因与被上诉人呼和浩特宏顺泰典当有限公司（以下简称宏顺泰公司）典当合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2013）新民二初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人潘新民，上诉人杨悦及其委托代理人温寓婷，被上诉人宏顺泰公司的委托代理人王明志、曾晓梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年5月4日，潘新民与宏顺泰公司签订二份《典当合同》，编号分别为：宏顺泰（抵）字（2010）第017号、018号。合同约定的主要内容为：“宏顺泰公司向潘新民发放当金借款人民币150万元（两笔共计300万元），典当期限为3个月，自2011年5月4日至2011年8月4日止，借款月利率5‰，月综合费用按照当金借款数额10‰计算；如潘新民违约，自违约之日起月综合费用按照当金借款数额27‰计算，月利率按照现行同类银行贷款利率计算，并支付当金借款数额10%的违约金”。同日，宏顺泰公司为潘新民出具了当票两张（NO：150708954.150708955），双方签订了两份典当财产清单，约定以潘新民自有的位于呼和浩特市新城区海拉尔大街263号内蒙古军区后勤部综合楼2号楼202号房屋（房产证号：呼房权证新城区字第**）和104号房屋（房产证号：呼房权证新城区字：呼房权证新城区字第**公司典当借款人民币300万元，但一直未办理房屋抵押登记手续。另查明，杨悦于2011年5月4日签订保证书，自愿为上述两笔典当借款提供连带责任保证，保证期间为二年，并承诺放弃对于此保证书产生的任何一切抗辩权。杨悦系宏顺泰公司法律顾问，庭审中，潘新民抗辩称宏顺泰公司提前扣除了利息和综合费用并计算在典当借款本金中，实际典当借款金额为258.5万元，宏顺泰公司在庭审后提交了新的诉讼请求金额计算明细，认可实际向潘新民发放的典当借款本金为258.5万元。宏顺泰公司诉至一审法院，请求判令潘新民、杨悦偿还宏顺泰公司典当借款本金、综合费用及利息、违约金等合计人民币481.43万元，支付自起诉之日起至实际支付之日止的综合费用和利息，并承担本案的诉讼费用、保全费用、律师代理费用。原审法院认为，《典当合同》是双方当事人典当借款的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，有《典当合同》、当票、典当财产清单等予以佐证，应当确认为合法有效。虽然作为抵押物的两套房产，因未能办理抵押登记手续，而没有设立抵押物权，但抵押权的设立目的是担保债权人的债权能够实现，因此，其设立与否并不影响主合同的效力，另外，从证据及当事人的陈述来看，双方当事人的本意是由宏顺泰公司向潘新民发放房地产典当借款，并要求潘新民提供了保证人担保，与信用贷款有明显区别，故对潘新民、杨悦关于合同效力以及信用借款的抗辩该院不予支持；另潘新民主张因宏顺泰公司的原因未能办理当物抵押登记的手续，过错责任在宏顺泰公司，但在典当借款法律关系中，宏顺泰公司的合同责任在于提供当金，潘新民作为出典人的合同责任在于提供当物，潘新民应当举证证明宏顺泰公司存在放弃当物或怠于行使权利的事实。但其未能举出证据形成证据链条予以证实，故该院对其依此主张的抗辩理由，不予支持。潘新民抗辩称典当借款金额应为258.5万元，宏顺泰公司予以认可，故该院确认上述金额为实际典当借款的当金数额；潘新民关于曾先后向宏顺泰公司偿还利息共计21万元的抗辩，未向法庭举证证明，宏顺泰公司亦予以否认，故该院对此抗辩不予支持。宏顺泰公司依约履行了交付当金的义务，潘新民应当按照约定履行偿还借款的义务，但潘新民至起诉之日未履行还款义务，已构成合同违约。故对宏顺泰公司主张要求潘新民依据《典当合同》约定支付当金10%的违约金，并按照月利率5‰计算从2011年10月4日至判决之日止的典当借款利息，于法不悖，该院予以支持，具体金额为利息人民币31.02万元【258.5万元（本金）×5‰×24个月】，违约金人民币25.85万元【258.5万元（本金）×10%】；对于宏顺泰公司主张综合费用的诉讼请求，《典当合同》中约定月综合费用按照当金借款数额10‰计算，如潘新民违约，自违约之日起月综合费用按照当金借款数额27‰计算，该合同条款中关于潘新民违约后上调综合费用的约定仍然属于违约责任条款，因综合费用包含服务费及管理费等，鉴于当物未能实际办理抵押登记手续，并综合考虑宏顺泰公司已主张利息及违约金的实际情况，月综合费用按照合同约定的当期内借款数额10‰计算至判决之日更为适宜。杨悦在《典当合同》签订的当天出具书面保证书，确认对宏顺泰公司与潘新民之间典当借款承担连带保证责任担保，保证担保范围包括但不限于为主债权、利息、综合费用、违约金、及实现上述债权的全部费用，保证期限为2年，可以认定保证担保合同也是合法有效的，且宏顺泰公司主张权利未超过保证期间，杨悦作为连带保证人应当承担偿还上述欠款的担保责任；杨悦抗辩称应当在宏顺泰公司放弃潘新民物的担保范围内免除保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，债权人放弃的担保物权是指已经合法设立的担保物权，而本案中，宏顺泰公司与潘新民之间虽然有抵押担保合意，但一直未设立担保物权，不符合上述法律规定，另杨悦作为宏顺泰公司的法律顾问，在出具保证书时，明确知晓典当双方还没有就当物办理抵押登记手续，存在相应法律风险，仍然提供保证责任担保，同时，也未向该院举证证明曾口头告知宏顺泰公司与潘新民不办理当物抵押登记，保证人免除保证责任的事实，故对其主张的抗辩理由，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款的规定，判决：一、潘新民偿还宏顺泰公司典当借款本金258.5万元，利息31.02万元、违约金25.85万元、综合费用合计62.04万元，共计人民币377.41万元，于本判决书生效后十日内一次性付清；二、杨悦对上述债务承担连带偿还责任，于本判决书生效后十日内一次性付清。案件受理费45314元，由潘新民、杨悦连带承担。潘新民不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定其与宏顺泰公司之间是典当借款合同法律关系的事实错误。《典当合同》约定：以房产做抵押借款300万元，后宏顺泰公司在支付时，预扣了3个月的利息31.5万元（300万元×3.5%×3个月=31.5万元）及综合费10万元，仅支付了258.5万元，后潘新民又按3.5%月利率向宏顺泰公司支付了4个月的利息。可以看出，宏顺泰公司是在向潘新民发放高利贷借款。且签订合同时，潘新民提供了一个房产证，说好在另一个房产证从鄂尔多斯市家中取回后就办理抵押登记手续，而潘新民取回后宏顺泰公司却又不办理了。缺乏宏顺泰公司的配合，潘新民单独无法办理抵押登记手续，上述借款在履行过程中变为信用贷款。因此，在没有当物存在的情况下，潘新民与宏顺泰公司之间的关系不能简单认定为典当借款合同关系，而应当根据实际履行情况认定双方的关系。保证合同是从合同，《典当合同》无效，保证合同亦无效，故判决由杨悦承担偿还全部借款、利息、违约金等费用的连带保证责任是错误的。从本案履行的过程以及发放贷款中预扣款的行为就可以看出宏顺泰公司的本意是发放高利贷以谋取暴利，用《典当合同》的形式掩盖这一非法目的。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判潘新民偿还宏顺泰公司借款本金258.5万元及利息31.02万元，改判杨悦不承担连带保证责任。杨悦答辩称，同意潘新民的意见。宏顺泰公司答辩称，没办理抵押登记不影响典当合同的效力，只是抵押权不成立，宏顺泰公司没有权利对抵押物主张优先受偿。没有办理抵押登记的过错在潘新民，他没有提供相应手续。典当合同是双方当事人自愿签订，符合法律规定，不是信用贷款，也不是高利贷。如果既存在抵押权又存在保证，抵押权被认定无效，保证人要承担连带担保责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨悦不服一审判决，向本院提起上诉称，一、本案典当法律关系没有成立，事实上宏顺泰公司向潘新民发放了信用贷款，且为违法的高利贷借贷关系，《典当行业管理办法》第三条规定：典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。第四十二条第一款规定：典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。本案中的典当合同的性质就是抵押合同，不动产抵押权依法自登记时设立。宏顺泰公司与潘新民在未依规定办理抵押登记的情况下，先行办理典当手续，其行为属于违规操作。这样违规违法出具的当票，在事后借贷双方不补办房地产抵押登记手续，将会使特殊的典当借贷关系事实上发生性质上的变化。因为典权是在房产抵押权设立的时候同时设立，否则宏顺泰公司对当物不享有典权，故典当合同未成立和生效，因而保证合同也不能成立和生效。在没有当物的情况下，宏顺泰公司为潘新民提供的当金，应付300万元，预扣了三个月的利息31.5万元、10万元的综合费后，实际付给258.5万元，这一事实宏顺泰公司认可。依据没有当物的典当合同发放借款，实质上是发放信用贷款，宏顺泰公司就是打着典当的旗号，实际上从事发放高利贷的业务，违反了法律和行政法规的规定。二、原审法院将未成立及生效的典当法律责任转嫁于杨悦，适用法律错误。办理抵押登记是双方的合同责任而不是一方的责任。杨悦是在宏顺泰公司已扣押潘新民一份房屋产权证，并让潘新民尽快提交另一套房屋产权证，再共同到房管部门办理房产抵押登记手续的情况下，才提供的信用担保，因此杨悦对宏顺泰公司与潘新民典当贷款没有法定的协助办理的义务。他们二者不办理抵押登记，在事实上将合同变更成为信用贷款合同的行为，是违规违法的。按照《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定：债权人与债务人协议变更合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。《典当管理办法》第二十六条第一款第四项、第五项规定典当行不得经营发放信用贷款、未经商务部批准的其他业务。1998国务院第247号令《非法金融机构和非法业务活动取缔办法》第四条第一款第三项的规定：未经人民银行批准，擅自从事非法发放贷款的行为属于从事非法金融业务活动。第五条规定：未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。因此，宏顺泰公司的行为，不仅违规，而且违反了《非法金融机构和非法业务活动取缔办法》这一行政法规的禁止性规定，宏顺泰公司以《典当合同》的形式掩盖了发放高利贷的非法事实，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条的规定，属于无效合同。主合同无效，担保合同作为从合同亦无效。典当合同的法律性质在于当借款不能清偿的情况下，当物就变为绝当之物用于冲抵债权。担保人为典当合同进行担保，是在当物不足以清偿全部债务时，承担保证责任。原审法院的审判逻辑不是在认定一个典当合同的法律关系，是在认定民间借贷的法律关系。原审法院混淆了典当贷款与信用贷款的必要条件，而把典当合同未成立的责任转嫁于潘新民，片面适用法律的行为是错误的，这样作出的判决没有体现出判决的公平、公正原则。三、原审法院未对判决所依据的证据进行庭审质证，且歪曲质证意见，程序违法。判决第一条中的利息31.02万元、综合费用合计62.04万元如何计算的，宏顺泰公司在庭审过程中并未出示相关证据，对此也未另行组织质证，依据民事诉讼法的相关规定，未经质证的证据不能作为认定存在上述事实的依据。在提供保证担保时，杨悦已不担任宏顺泰公司的法律顾问。杨悦出具书面保证书是以办理两套商铺作为当物并抵押登记为前提的，原审法院让其承担保证责任是曲解杨悦的质证意见。综上，请求二审法院撤销原判，改判杨悦不承担连带还款责任。潘新民答辩称，同意杨悦的意见。宏顺泰公司答辩称，杨悦混淆了债权和物权的法律关系，我方按约定发放贷款，债权法律关系已经成立，没有办理抵押登记不影响典当合同法律关系。杨悦适用法律错误。典当行不受金融机构人民银行的管理，适用公司法的规定。一审法院关于本金、利息、综合费用的计算是根据典当合同的约定计算的，无需进行质证。杨悦作为知名律师，写下了保证书，明确记载了保证责任的范围，且约定了保证期限为两年，应当承担自己的保证责任。当债权设定了抵押和保证，抵押没有办理登记的情况下，债权人可以要求保证人承担保证责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。潘新民举出两份新证据：一、中国银行存折，证明其于2011年5月4日收到宏顺泰公司258.5万元，后又收到该公司交付的现金10万元，共计268.5万元；二、中国银行打款凭单，证明潘新民于2011年9月2日委托千乌兰向宏顺泰公司出纳潘宝林打款10.5万元，利率为月利3.5%，为高利贷。杨悦的质证意见为：对两份证据均予认可。宏顺泰公司的质证意见为：对证据一认可，我公司确实交付潘新民268.5万元；对证据二不认可，一审判决已将此部分利息扣除了。杨悦举出一份新证据：即宏顺泰公司的《诉请明细》，证明一审诉请要求潘新民承担利息是25万多元，而一审判决要求潘新民承担30多万元利息，属超诉请判决。潘新民的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。宏顺泰公司的质证意见为：真实性认可，关联性不认可。一审我们主张了400多万，而一审才判了300多万，只支持了我方部分诉请，并未超诉请判决。经二审审理，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，两份《典当合同》签订后，宏顺泰公司实际支付潘新民268.5万元。杨悦在上述两份合同签订时，已经不在宏顺泰公司担任法律顾问。本院认为，本案的争议焦点是：一、潘新民与宏顺泰公司签订的两份《典当合同》是否有效；二、一审判决关于违约金、综合费用的认定是否有事实及法律依据；三、担保人杨悦是否应当承担连带保证责任。对于第一个争议焦点，潘新民以其房产证交由宏顺泰公司保管向该公司借款，不违反有关法律的效力性强制性规定。潘新民与宏顺泰公司未办理房产抵押登记，不发生对抗第三人的法律效力，宏顺泰公司也不能对抵押房产主张优先受偿，但不因此影响潘新民与宏顺泰公司之间的《典当合同》的合法有效。信用贷款的特征是债权人无需提供抵押物或第三方担保，仅凭自己的信用就能取得贷款，并以借款人信用程度作为还款保证。本案中，潘新民不仅将自己的房产证交由宏顺泰公司保管，还提供了杨悦作为保证人进行担保，与信用贷款存在本质不同。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条规定：“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”而《典当管理办法》规定，典当行的组织形式与组织机构适用《中华人民共和国公司法》的有关规定，商务主管部门对典当业实施监督管理，公安机关对典当业进行治安管理，故宏顺泰公司作为典当公司，其设立无需中国人民银行批准，故本案不属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的调整范围。因此，对潘新民、杨悦二人主张本案名为典当，实为信用贷款，《典当合同》无效的上诉理由，本院不予采信。对于第二个争议焦点，根据两份《典当合同》的约定，综合费用包括“各种服务费及管理费用”，该约定符合《典当管理办法》的规定，且《典当管理办法》没有明确规定存在当物是典当公司收取综合费用的前提条件，故对杨悦主张综合费用只在“有当物、有资金核算的情况下才能收取”的陈述，本院不予采信。对于综合费用，《典当合同》约定支付逾期还款的综合费用按照典当金额的27‰计算，一审法院在考虑到当物未实际办理抵押登记且宏顺泰公司已主张利息及违约金等因素的情况下，下调了综合费用，统一按照典当金额的10‰计算，于情于法不悖。一审判决对于违约金的认定，是基于《典当合同》的约定，潘新民没有按期还款，存在违约情形，故一审法院对违约金的认定符合当事人约定，本院予以确认。潘新民提交的银行进账单是其偿还宏顺泰公司的2011年9月的利息，宏顺泰公司一审诉请要求其偿还从2011年10月4日起的利息，一审法院对利息部分的判决也是从2011年10月4日起计算，故本院对该份证据的关联性不予认可。杨悦提供的宏顺泰公司的《诉请明细》中对于利息的计算至2013年5月13日，而宏顺泰公司起诉状中，要求潘新民、杨悦支付的利息及综合费用直至实际支付之日止，故一审法院判决潘新民、杨悦支付宏顺泰公司从2011年10月4日至判决之日的利息，没有超过宏顺泰公司的诉讼请求。一审法院对于利息、违约金及综合费用的认定，是基于《典当合同》的约定、宏顺泰公司的诉讼请求及案件的实际情况作出的，该《诉讼明细》属宏顺泰公司的起诉状中的一部分，不是本案的证据，无需组织本案的当事人进行质证，故对杨悦所称一审法院程序违法、超诉请判决的上诉理由，本院不予采信。由于各方当事人均认可宏顺泰公司实际交付潘新民借款本金268.5万元，但鉴于宏顺泰公司未提起上诉，本院对一审法院关于本金部分的判决予以确认。对于第三个争议焦点，由于潘新民与宏顺泰公司签订的《典当合同》合法有效，但因未办理抵押登记而未设立抵押权，宏顺泰公司有权要求保证人杨悦承担连带保证责任。同时，从杨悦出具的《保证书》的内容上看，该《保证书》仅对担保方式、担保范围、担保期限等做了约定，没有附带任何条件，故对杨悦主张其是在潘新民与宏顺泰公司办理抵押登记后才承担担保责任的上诉理由，本院不予采信。综上，潘新民、杨悦的上诉理由不能成立，对其二人的上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费上诉人潘新民、上诉人杨悦各预交45314元，合计90628元，本院收取45314元，退上诉人潘新民22657元，退上诉人杨悦22657元。本判决为终审判决。审 判 长  云志中审 判 员  张雪杨代理审判员  张 喆二〇一四年七月十六日书 记 员  刘 雯