重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）渝二中法刑终字第00322号原公诉机关重庆市万州区人民检察院。上诉人（原审被告人）周啟黎，男，1955年5月22日出生于重庆市梁平县，，汉族，高中文化，无业，户籍所在地重庆市梁平县福禄镇。2011年3月28日因犯贩卖毒品罪被重庆市万州区人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元，2012年2月2日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年3月31日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。辩护人周芹、张守贵，重庆渝万律师事务所律师。上诉人（原审被告人）魏学清，男，1978年5月7日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市云阳县双龙镇。2006年11月21日因吸毒被重庆市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养二年。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年3月31日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。重庆市万州区人民法院审理重庆市万州区人民检察院指控原审被告人周啟黎、魏学清犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月30日作出（2014）万法刑初字第00938号刑事判决。原审被告人周啟黎、魏学清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭审理。重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员钟兴全出庭履行职务。上诉人周啟黎及其辩护人周芹、张守贵、上诉人魏学清到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市万州区人民法院判决认定，2014年3月28日至31日，被告人周啟黎先后3次贩卖毒品给王某（已判刑）及被告人魏学清。被告人魏学清先后3次向吸毒人员魏某、任某某贩卖毒品。具体犯罪事实如下：1、2014年3月28日，王某接到张某求购毒品的电话后，于13时许在万州区北山川东骨科医院附近与张某见面并收取毒资300元，随后来到万州区北山“诺风”网吧附近，向被告人周啟黎购买了毒品海洛因。王某将购得的毒品给了张某二小包，自己留下一小包，随后二人均被公安民警抓获，毒品海洛因三小包被收缴，经称重共计0.09克。2、2014年3月30日下午，吸毒人员任某某电话联系被告人魏学清求购100元的毒品海洛因。被告人魏学清同意后来到万州区北山川东骨科医院与任某某见面，在收取其毒资150元后离开。不久被告人魏学清又返回川东骨科医院附近将毒品一小包交给在此等候的任某某。3、2014年3月31日上午，吸毒人员魏某用任某某的电话联系被告人魏学清求购100元的毒品海洛因。被告人魏学清乘车来到万州区龙都广场大巴车站接魏某一同来到北山川东骨科医院，在向魏某收取毒资100元后，来到万州区北山观景苑向被告人周啟黎购买了毒品海洛因，随后从小道离开，在川东骨科医院附近与魏某见面，将购得的海洛因分为两份，给了魏某一份，留下一份被自己注射。4、2014年3月31日中午，任某某电话联系被告人魏学清求购200元的毒品海洛因，并讲好支付被告人魏学清350元。被告人魏学清同意后，乘车来到万州区北山川东骨科医院附近与任某某、魏某见面，在从车窗收取任某某毒资350元后继续前往北山观景苑，向被告人周啟黎购买了毒品，随后前往川东骨科医院旁的巷子与在此等候的任某某见面，交易结束后即被公安民警抓获，毒品一小包被收缴，经称重为0.31克。经鉴定，从中检出咖啡因成分。重庆市万州区人民法院认定上述事实的证据有，被告人魏学清的供述、证人王某、夏某（钟鼓楼派出所民警）、张某、魏某、任某某的证言、钟鼓楼派出所出具的《关于3月28日未抓获被告人周啟黎的情况说明》、万州区公安局禁毒支队《关于抓获被告人周啟黎具体经过的情况说明》以及周啟黎、魏学清、王某的《通话记录清单》、3月28日和3月31日的《扣押、称量、封存笔录》、《毒品检验报告》等证据。重庆市万州区人民法院认为，被告人周啟黎、魏学清违反国家毒品管制法规，多次向他人贩卖十克以下的海洛因及其他毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人周啟黎系累犯，和毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，判决如下：一、被告人周啟黎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人魏学清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币八千元。三、扣押在案的毒品0.4克予以没收销毁，毒资300元予以没收，上缴国库。原审被告人周啟黎及其辩护人提出如下上诉意见：1、一审法院认定上诉人周啟黎在2014年3月28日向王某贩卖毒品的犯罪事实中，关键证据为钟鼓楼派出所民警夏某的证言，但是夏某并未从头至尾看到两人交易，也不能排除王某向上诉人以外的其他人购买毒品，所以不能形成完整证据链；2、一审法院认定的上诉人周啟黎在2014年3月31日上午向魏学清贩卖毒品的证据不足；3、一审法院认定上诉人周啟黎在2014年3月31日中午向魏学清贩卖毒品的事实不能成立，因为万州区禁毒支队出具的《抓获经过》仅能说明上诉人周啟黎与魏学清接触，但没有民警看到两人交易的全过程，不能排除魏学清与上诉人周啟黎之外的人有过接触；4、从上诉人周啟黎与王某的通话记录清单看，二人在2014年3月28日13时28分进行了最后一次通话，而王某的讯问笔录记载“口头传唤的犯罪嫌疑人于2014年3月28日13时19分到达”“讯问时间：2014年3月28日13时20分”。二人通话仅一分钟后就被口头传唤至讯问室，而按照常理，二人通话后会有周啟黎与王某交易、周啟黎离开、王某与张某交易、抓获王某并将其带至讯问室等过程，显然这些过程不可能在一分钟之内完成，因此，王某的讯问笔录涉嫌造假，应不予采信。原审被告人魏学清上诉提出，2014年3月30日他卖给任某某毒品并未获利；2014年3月31日上午和中午，他明知是咖啡因而卖给他人，应该以诈骗行为论处。重庆市人民检察院第二分院认为，重庆市万州区人民法院认定周啟黎、魏学清贩卖毒品的事实清楚，证据充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人周啟黎、魏学清贩卖毒品的具体犯罪事实如下：一、2014年3月28日，张某给王某（已判刑）打电话求购毒品海洛因，王某答应后于13时许在重庆市万州区北山骨科医院大巴车站旁与张某见面并收取毒资300元。后王某电话邀约被告人周啟黎购买300元的毒品海洛因并在北山诺风网吧附近进行交易。交易完成后，王某将购得的毒品给了张某2包，自己留了1包，二人准备离开时，被民警抓获。经称量，现场缴获的三小包毒品共计0.09克，均检出海洛因成分。以上犯罪事实有经一、二审庭审举证、质证的如下证据予以证实：1、《通话记录清单》证实，2014年3月28日王某、张某及周啟黎电话联系的情况。2、《辨认笔录》证实，王某从多个辨认对象中辨认出2014年3月28日卖给他毒品的人就是周啟黎。3、《扣押笔录》、《称量笔录》、《封存笔录》证实，2014年3月28日公安机关现场查获的毒品经称重共计0.09克。4、钟鼓楼派出所出具的《关于2014年3月28日未抓获周啟黎的情况说明》证实，该所民警夏某看见王某和周啟黎碰头接触后就窜到附近巷子里，王某从巷子里出来后就跟吸毒人员张某交易毒品，后被该所民警当场抓获，被告人周啟黎逃脱。5、钟鼓楼派出所出具的《情况说明》证实，因讯问室时钟走时不准，致使对王某的第一次讯问笔录所记载的时间也出现误差。6、证人夏某的证言证实，他看到2014年3月28日13时左右，王某在北山川东骨科医院附近收取吸毒人员张某给的钱后就到诺风网吧附近跟周啟黎见了面，二人边走边给钱，接着进入了旁边的一条巷子里面。7、证人王某的证言证实，2014年3月28日，张某给他打电话购买毒品。13时许，他在北山骨科医院大巴车站旁与张某见面，张某给他300元用于购买毒品。后他联系周啟黎并在诺风网吧附近见了面，并把300元钱给了周啟黎。周啟黎从旁边巷子里拿来3个“包子”后，他返回北山骨科医院大巴车站，并把其中2个“包子”给了张某，自己留了1个“包子”。二人准备离开时被公安机关抓获，并被带至派出所讯问。8、证人张某的证言证实，他打电话向王某求购毒品，二人在北山川东骨科医院附近见面后，他将300元毒资给了王某。王某说他要去找别人拿毒品。他等了约四五分钟后王某返回并将两个“包子”给了他，王某自己留了一个“包子”，后被当场抓获。二、2014年3月30日下午，吸毒人员任某某电话联系被告人魏学清求购100元的毒品海洛因。上诉人魏学清同意后来到万州区北山骨科医院与任某某见面并收取毒资150元后离开。不久上诉人魏学清又回到骨科医院附近将一小包毒品交给在此等候的任某某。以上犯罪事实有一、二审庭审举证、质证的如下证据予以证实：1、《通话记录清单》证实，2013年3月30日魏学清与任某某的通话情况。2、证人任某某的证言证实，2013年3月30日她打电话向魏学清求购毒品，后她在川东骨科医院门口将150元毒资给交魏学清。大概10分钟后，魏学清拿了一小包毒品给了她，后她回家将毒品吸食了。3、上诉人魏学清的供述证实，2014年3月30日下午任某某打电话向他求购毒品，他答应后坐出租车来到北山骨科医院。他收取任某某150元毒资后，即向他人购买了约0.1克毒品，后将该毒品分成2份，并将其中一份毒品交给任某某，另一份毒品自己注射。三、2014年3月31日上午，吸毒人员魏某用任某某的电话联系上诉人魏学清求购100元的毒品海洛因。魏学清乘车来到万州区龙都广场大巴车站接魏某一同来到北山川东骨科医院，在向魏某收取毒资100元后，来到万州区北山观景苑向上诉人周啟黎购买了毒品海洛因，随后从小道离开。后在川东骨科医院附近与魏某见面，将购得的海洛因分为两份，给了魏某一份，留下一份自己注射。以上犯罪事实有一、二审庭审举证、质证的如下证据予以证实：1、《通话记录清单》证实，周啟黎、魏学清与魏某（用的任某某的电话）在当日的通话情况。2、《辨认笔录》证实，魏某辨认出2013年3月31日上午同魏学清一同从楼梯间出来的人就是周啟黎。3、证人魏某的证言证实，他于2014年3月31日上午打电话向魏学清求购毒品，魏学清答应后乘车来龙都广场接他并一同来到川东骨科医院。他给了被告人魏学清100元毒资后，魏学清就从999饭庄旁的巷子走上去，他等了一会后也走了上去，正好看到周啟黎、魏学清从一个楼梯间出来。被告人魏学清看到他很吃惊，赶紧给他递眼色，意思是不要打招呼。过了会后，他在前头巷子里找到等他的魏学清，后者将毒品分成2份并将其中一份给了他。4、证人任某某的证言证实，魏某曾在3月31日上午用她的手机给魏学清打电话买毒品；魏某回来后将看到周啟黎、魏学清在一起的情况告诉了她。5、上诉人魏学清的供述证实，他收取魏某毒资100元后来到万州区北山观景苑，在向周啟黎购买了毒品海洛因之后，发现魏某在身后，后者可能看到了他与周啟黎进行毒品交易的过程。他给魏某递眼色，之后从小道离开，在川东骨科医院附近与魏某见面，将购得的海洛因分为两份，给了魏某一份，留下一份自己注射。四、2014年3月31日中午，任某某电话联系上诉人魏学清求购200元的毒品海洛因，并讲好支付魏学清350元。魏学清同意后，乘车来到万州区北山川东骨科医院附近与任某某、魏某见面，并收取任某某毒资350元，后继续前往北山观景苑，向上诉人周啟黎购买了毒品。交易完成后，魏学清前往川东骨科医院旁的巷子与在此等候的任某某见面，后被公安民警抓获，缴获毒品一小包，经称重为0.31克。经鉴定，检出咖啡因成分。以上犯罪事实有一、二审庭审举证、质证的如下证据予以证实：1、《通话记录清单》证实，周啟黎、魏学清及任某某在当日电话联络的情况。2、《称量笔录》、《指认称量结果照片》、《封存检材笔录》、《扣押清单》证实，2014年3月31日中午，公安机关现场查获的毒品经称重为0.31克。3、《毒品检验报告》证实，查获的毒品中检出咖啡因成分。4、万州区公安局出具的《抓获经过》证实，3月31日下午该所民警看到魏学清与周啟黎碰头接触后离开，并在抓获魏学清及任某某、魏某后又将被告人周啟黎抓获。5、证人任某某、魏某的证言证实，任某某、魏某与魏学清在骨科医院附近碰头，任某某将毒资350元交给魏学清，后者继续乘车沿北山一支路前行。约十分钟后返回，并将毒品交给任某某，后三人被公安民警抓获。6、上诉人魏学清的供述证实，自己收取任某某毒资350元后，来到万州区北山观景苑向周啟黎购买了毒品，随后返回川东骨科医院附近将购得的毒品交给任某某，随即被抓获。此外，《受案登记表》、《立案决定书》、《拘留证》、《逮捕证》等证据证实，2014年3月31日公安机关在工作中发现犯罪线索，并于当日决定对周啟黎、魏学清贩卖毒品案立案侦查，于2014年3月31日对周啟黎、魏学清执行拘留，同年4月30日对二人执行逮捕。另还有《户口证明》、《刑事判决书》、《释放证明书》、《劳动教养决定书》等证据证实，上诉人周啟黎、魏学清户籍情况、犯罪前科与劳动教养情况。以上证据经一、二审庭审质证，本院予以确认。综上，经审理查明，2014年3月28日至2014年3月31日，上诉人周啟黎先后3次向王某、上诉人魏学清贩卖毒品；上诉人魏学清先后3次向吸毒人员魏某、任某某贩卖毒品。关于上诉人周啟黎及其辩护人提出民警夏某并未从头至尾看到上诉人周啟黎与王某的交易，也不能排除王某向周啟黎以外的其他人购买毒品，所以不能形成完整证据链的辩护意见。经审理查明，一审法院认定的2014年3月28日上诉人周啟黎向王某贩卖毒品的事实，除夏某的证言外，还有王某、张某的证言、王某与上诉人周啟黎的《通话记录清单》等证据相互印证，能够形成完整证据链。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周啟黎及其辩护人提出一审法院认定上诉人周啟黎在2014年3月31日上午向魏学清贩卖毒品的证据不足的辩护意见。经审理查明，上诉人魏学清在公安机关的前三次讯问中均供述，此次毒品是从上诉人周啟黎处购买，且该供述与魏某、任某某的证言、《通话记录清单》、魏某的《辨认笔录》等相互印证；另外，魏某在明知上诉人魏学清向他人购买毒品后跟随，并见到上诉人周啟黎与魏学清从一楼梯间走出，魏学清有吃惊、递眼色、不让打招呼等一系列行为，而后魏学清在前头巷子将毒品交给魏某。综合判定，可以认定上诉人魏学清的毒品是从上诉人周啟黎处购得。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周啟黎及其辩护人提出的一审法院认定上诉人周啟黎在2014年3月31日中午向魏学清贩卖的毒品的事实不能成立的辩护意见。经审理查明，上诉人魏学清的供述、重庆市万州区公安局出具的《抓获经过》、《通话记录清单》可以证实上诉人周啟黎与魏学清见面并进行毒品交易，且魏某、任某某证言证实魏学清拿走毒资后仅用十分钟左右就将毒品拿来交给任某某，能够印证上诉人魏学清贩卖给任某某的毒品是从周啟黎处购得。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周啟黎的辩护人提出的王某的第一次讯问笔录记载时间存在瑕疵，有造假嫌疑的辩护意见。经审理查明，钟鼓楼派出所出具的《情况说明》能够证实，因讯问室时钟走时不准，致使对王某的第一次讯问笔录所记载的时间也出现误差。本院于2014年12月3日对王某进行讯问，王某供述其在2014年3月28日从周啟黎处购买毒品后被抓获，就被带到钟鼓楼派出所讯问室接受讯问，讯问时无刑讯逼供等违法行为，其在派出所所作的供述内容属实。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人魏学清提出的2014年3月30日下午向任某某贩卖毒品并未获利、3月31日上午和中午是在明知是咖啡因的情况下分别向魏某和任某某贩卖，应以诈骗行为论处的辩护意见。经审理查明，魏某和任某某均向上诉人魏学清求购毒品海洛因，且上诉人魏学清在公安机关的前三次供述均供述其向魏某和任某某贩卖的是海洛因。同时，咖啡因也是我国刑法规定的毒品类型之一。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人周啟黎、魏学清违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖海洛因及其他毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人周啟黎及其辩护人提出的无罪的辩护意见，本院不予采纳。上诉人周啟黎曾因犯贩卖毒品罪被判刑，在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对重庆市人民检察院第二分院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 进代理审判员  张义勇代理审判员  李文泉二〇一四年十二月十五日书 记 员  陈 峰