吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)长民四重字第4号原告：北大荒鑫亚经贸有限公司。住所：黑龙江省哈尔滨市南岗区。法定代表人：李华，董事长。委托代理人：艾国春，辽宁谨思律师事务所律师。被告：榆树市宝鸿粮食经销有限公司。住所：榆树市。法定代表人：王启生，总经理。委托代理人：吴宏波，吉林泰绅仁律师事务所律师。委托代理人：牟丽影，吉林泰绅仁律师事务所律师。被告：汤继辉，男，1977年3月17日生，汉族，现住辽宁省大连市甘井子区。委托代理人：吴宏波，吉林泰绅仁律师事务所律师。委托代理人：牟丽影，吉林泰绅仁律师事务所律师。第三人：长春市松亚贸易有限公司。住所：吉林省长春市。法定代表人：汤鑫，总经理。委托代理人：吴宏波，吉林泰绅仁律师事务所律师。委托代理人：牟丽影，吉林泰绅仁律师事务所律师。原告北大荒鑫亚经贸有限公司（以下简称为“鑫亚公司”）与被告榆树市宝鸿粮食经销有限公司（以下简称为“宝鸿公司”）、汤继辉、第三人长春市松亚贸易有限公司（以下简称为“松亚公司”）买卖合同纠纷一案，本院受理后，于2014年7月9日做出（2012）长民四初字第34号民事判决，宝鸿公司不服，向吉林省高级人民法院提起上诉。吉林省高级人民法院于2014年11月25日做出（2014）吉民二终字第99号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鑫亚公司委托代理人艾国春，被告宝鸿公司、汤继辉、第三人松亚公司的共同委托代理人吴宏波、牟丽影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫亚公司诉称：原告与松亚公司于2011年签订了玉米销售合同，松亚公司将玉米销售后，未将全部货款及时返还原告，经多次催要松亚公司仍欠原告货款29513669.52元。后经原告与松亚公司及被告宝鸿公司于2012年6月12日签订还款协议，协议约定松亚公司于2012年7月30日前偿还对原告的全部欠款。2012年6月15日原告又与被告宝鸿公司签订了担保合同，合同约定宝鸿公司对松亚公司欠原告29513669.52元的货款担保并承担连带还款责任，被告以自有的土地及地上物承担担保和连带还款责任。至今松亚公司尚未还款，为此原告依据担保合同的约定，向法院提起诉讼，请求判令被告宝鸿公司偿还货款29513669.52元及利息（自2012年6月12日起至还清之日止，按中国人民银行贷款利率1.5倍计算）；判令被告宝鸿公司承担本案诉讼费用及诉讼代理费。原告于2014年3月21日当庭向本院提出追加汤继辉为本案被告。事实及理由为被告汤继辉与被告宝鸿公司同为本案欠款的连带保证人。要求被告汤继辉对宝鸿公司拖欠原告货款29513669.52元及利息承担连带保证责任。本次重审，原告变更其诉讼请求：一、要求松亚公司对所有债务29513669.52元本金及逾期利息（按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率的1.5倍，从2012年6月12日起至本金全部偿还之日止）承担给付责任；二、要求对松亚公司提供的抵押车辆行使优先受偿权；三、要求对宝鸿公司提供的抵押物坐落于榆树市环城乡桂家村、地号：12、图号：537101的土地行使优先受偿权；四、要求宝鸿公司和汤继辉对所有债务承担连带责任。被告宝鸿公司辩称：一、松亚公司并没有欠原告的货款，经过对账确认原告尚欠松亚公司货款；二、《还款协议》和《担保合同》均不是各方当事人的真实意思表示，是为了帮助原告的原法定代表人白某某出具的这份不真实的还款协议；三、真正的欠款单位是案外人长春市嘉昌贸易有限责任公司，原告与被告经过当庭对账后，原告所举的证据完全能够确认上述事实。被告汤继辉辩称：一、松亚公司和宝鸿公司并没有欠原告的货款，经过对账确认原告尚欠松亚公司和宝鸿公司的货款；二、《还款协议》和《担保合同》均不是各方当事人的真实意思表示，是为了帮助原告的原法定代表人白某某出具的不真实的两份协议；三、真正的欠款单位是案外人长春市嘉昌贸易有限责任公司，松亚公司和宝鸿公司与原告经过当庭对账后，原告所举的证据完全能够确认上述事实。所以汤继辉不应承担所谓的全部债务的连带责任。第三人松亚公司辩称：一、松亚公司并没有欠原告的货款，经过对账确认原告尚欠松亚公司货款；二、《还款协议》不是各方当事人的真实意思表示，是为了帮助原告的原法定代表人白某某出具的这份不真实的还款协议；三、真正的欠款单位是案外人长春市嘉昌贸易有限责任公司，原告与被告经过当庭对账后，原告所举的证据完全能够确认上述事实；四、所有的9辆车在签订合同当天已经交付给原告，对���原告提出的车辆优先受偿权问题由法院依法判决。原告鑫亚公司提供的证据如下：证据一：鑫亚公司与长春嘉昌贸易有限公司（以下简称嘉昌公司）合同四份，证明原告与嘉昌公司针对涉案标的签订过买卖合同。松亚公司接替了嘉昌公司的业务。二被告及第三人质证：真实性我们无法确认。而且鑫亚公司与嘉昌公司的合同与我方无关。原告方主张松亚公司接替了嘉昌公司的业务，我们没有看到相关证据，不予认可。证据二：鑫亚公司和松亚公司合同五份，四份复印件，一个原件，签约日期是2011年3月4日。证明原告与松亚公司针对案涉标的签订过买卖合同。这四份合同也不是全部。二被告及第三人质证：对复印件有异议，对原件无异议。只能证明和松亚签订过一份合同。证据三：鑫亚公司与宝鸿公司的��同四份，证明原告与宝鸿公司针对涉案标的签订过买卖合同，有原件。二被告及第三人质证：我记得有合同，有原件，但是几份合同和几份原件代理人记不清了。证据四：鑫亚公司向宝鸿公司付款凭条（电子转账凭证、回单、收据、银行承兑汇票）36份、宝鸿公司向鑫亚公司入库单29份、宝鸿公司出具的发票，证明鑫亚公司向宝鸿公司打款及宝鸿公司向鑫亚公司转移货权并出具发票的事实，证明原告依约履行了合同。鑫亚公司向宝鸿公司付款1.2个亿。这个单子双方核对过。我们收到了宝鸿公司的货权确认单，又将此确认单转移给了嘉昌公司和松亚公司。入库单和出库单就是我们自己记的账。但是货其实没有进到我们公司，是转移给了嘉昌公司和松亚公司。我们向宝鸿公司付款120257078.1元，宝鸿公司给我们的货入库单上记载的货物价值是121636934.1元。货权确认单我们已经找不到了，转给松亚公司和嘉昌公司了。二被告及第三人质证：无异议，宝鸿公司确实收到这钱了，1.2个亿。对宝鸿公司向鑫亚公司开具的发票1132张121636934元没有异议。对发票真实性无异议，对证明问题有异议。宝鸿公司给鑫亚公司的发票和收到的货款是相符的。原告现在欠被告宝鸿公司1379855.6元，我们交付的货没有全部回款，还差这些钱。我方的货物确实交付给原告了。证据五：松亚公司向鑫亚公司付款依据23份（包括入账通知单、银行回单、收款通知），鑫亚公司向松亚公司送货的凭证12份（出库单、出库通知单），证明原告与松亚公司的合同履行情况，我们给松亚公司付货52334680元，松亚公司向鑫亚公司付款54910000元。松亚公司多付给原告2575320元货款是因为松亚公司的实际控制人是汤继辉，嘉昌公司和宝鸿公司也都��全受汤继辉控制。我们的玉米也都是从宝鸿公司购进，又卖给嘉昌公司和松亚公司，此期间的操作完全由汤继辉一人完成。实际上是松亚公司接替了嘉昌公司的业务。虽然在本案中我们对嘉昌公司和松亚公司的业务进行了区分，但是实际上本案审理的嘉昌公司的业务出具的发票名头也是松亚公司不是嘉昌公司，只是我方记账表明是嘉昌公司才说是嘉昌公司，但实际上松亚公司已经完全接替了嘉昌公司的业务。本案也不是汤继辉为白石增加业绩，本案的玉米从汤继辉控制的公司卖给了原告，又从原告卖给了汤继辉控制的公司，这里边有税费损失，汤继辉不可能这样损害自己利益帮助别人。二被告及第三人质证：现在的情况是原告尚欠松亚公司2575320元，因为松亚公司向原告给付货款给多了。对原告陈述的从宝鸿公司购进粮食又卖给嘉昌公司和松亚公司的事实无异议，但是嘉昌公司不受汤继辉控制。证据六：嘉昌公司向鑫亚公司打款凭条（电子汇划收款凭单、银行承兑汇票、汇兑凭证、客户回单）共23份，鑫亚公司向嘉昌公司开具的出库通知单22份（原告自己单方制作），证明嘉昌公司向鑫亚公司打款及鑫亚公司向嘉昌公司转移货权的事实，而且我方已经向松亚公司和嘉昌公司开具了发票，下次开庭的时候我方会继续举证，证明原告向嘉昌公司和松亚公司付货并为其出具发票，发票都是松亚公司名头，说明松亚公司接替了原来嘉昌公司的业务，并且我们已经就开具发票的部分进行了纳税，充分证明了鑫亚公司、松亚公司、嘉昌公司已经依约履行了合同。二被告及第三人质证：以上证据与我们无关。原告给松亚公司开具的发票是原告的单方行为，我们不予认可。证据七：松亚公司给原告开具的说明一份（复印件），证明松亚公司接替嘉昌公司所有的业务。二被告及第三人质证：有异议，没有原件，内容也不真实，嘉昌公司和松亚公司都是独立的公司。证明出示的时间公司并没有成立，也没有公章。证据八：2012年6月12日还款协议，证明两被告和松亚公司签订了关于松亚公司欠原告货款的还款协议，几方确认欠原告货款29513669.52元。此协议也确定汤继辉是松亚公司的实际控制人。证明两被告同意针对协议欠款承担连带还款责任。本案实际上已经有了原告向宝鸿公司打款的事实，而没有宝鸿公司向鑫亚公司打款的事实。所以被告所述与事实不符，且白石的问题与本案无关。二被告及第三人质证：对证据本身真实性没有异议，但协议不是当事人的真实意思表示。章是盖了，内容是假的。白石被检察机关立案调查，找了六七家公���，包括我方宝鸿和松亚，帮助他利用假协议来弥补原告公司账目上的亏空。协议中的欠款是不存在的。证据九：鑫亚公司与宝鸿公司签订的担保合同，证明宝鸿公司对本案债务承担连带责任。并同意用其公司财产优先偿还。二被告及第三人质证：对证据本身真实性没有异议，但协议不是当事人的真实意思表示，章是盖了，但是协议是虚假的。证据十：提交2012长民四初字第34号案件的所有庭审笔录，证明被告宝鸿公司、汤继辉对协议认可并同意偿还。2012年11月12日庭审笔录第四页第13行到17行。二被告及第三人质证：对证据本身真实性没有异议，但内容不是当事人的真实意思表示。因为当时白石还没有被抓，这是汤继辉开庭时候的虚假的陈述。因为白石让汤继辉帮忙，白石在开庭之前给了汤继辉承诺。证据十一：松���公司、嘉昌公司给鑫亚公司出具发票98张，证明原告将货付给了嘉昌公司和松亚公司，因为松亚公司替代了嘉昌公司的业务，但是我们在记账时对松亚公司名头的发票一部分也记成了嘉昌公司。松亚公司名头发票的数额为66370817.65元，松亚公司给我们付款是5491000元。原告从宝鸿公司购进玉米，后又将此玉米卖给嘉昌公司和松亚公司，松亚公司和嘉昌公司向原告付款，同时宝鸿公司为原告出具发票，原告给嘉昌公司和松亚公司出具发票。原告给宝鸿公司支付货款约1.2亿。我以约1.23亿的价格把所有的货卖给了嘉昌公司和松亚公司，嘉昌公司和松亚公司向原告付款九千多万，中间有差价，就是还款协议上的尚欠货款29513669.52元。二被告及第三人质证：真实性有异议，无法确认真实性。二被告及第三人所提交证据及所要证明的问题：证据一：企业机读档案资料原件，证明松亚公司和宝鸿公司不欠原告钱。松亚公司和宝鸿公司、嘉昌公司没有关联。原告质证：真实性没有异议。三个证据不能证明汤继辉不是实际控制人。松亚公司的工商简表能够证明松亚公司是2011年4月25日成立的，原告所提交的证据七《说明》的形成时间是2012年3月8日，在松亚公司成立之后。证据二：中国银行起诉宝鸿公司的判决，一审和二审的，2012榆民初字3233号和2013长民四终字80号，证明签订还款协议的时候中国银行已经起诉了，签订协议损害第三方利益。原告质证：关于2012年榆民初字3233号判决及2013长民四终字80号判决，这两份判决的借款是有质押物的借款，根据判决显示内容，在2012年8月15日之前，货物还依然存在，是在2012年8月15日之后出现了抢货等行为。此笔借款与宝鸿公司的其他债权债务没有关系。证据三：2013长民四初字101号判决，证明现在这个虚假协议是损害第三方利益的。原告质证：关于被告出具的2013长民四初字101号判决书，宝鸿公司与银行借款时间为2013年5月23日，而还款协议和担保合同的签订时间是2012年6月12日和6月15日，此行为发生在借款之前，所以此借款与宝鸿公司没有任何关系。另外此三份判决只能够证明宝鸿公司与银行存在借贷关系，法律没有规定有债务就不能为其他公司进行担保，此三份判决不能证明宝鸿公司的主张。另外，法律规定双方恶意串通损害国家利益的合同才无效，如果没有损害国家利益，具备了恶意串通情形的是可撤销合同，所以本案的协议和担保合同不具备无效的可能。证据四：四台车辆的档案查询表。×××、×××、×××，这三辆车是张某某的名。×××，这辆是松亚公司的。以上四辆都是货车。证明协议中的九台车是真实存在的且已经实际交付，签订协议之后当天，2012年6月12日，车就交付给原告了，松亚公司已经履行了部分还款义务。原告质证：证据的真实性有异议，无法与原件核对。此证据不能证明被告向原告交付，实际上也没有交付。根据还款协议，签订协议的是松亚公司、原告和宝鸿公司、汤继辉，没有嘉昌公司。所以被告所述与嘉昌公司签订担保协议没有证据证明。从其提供的几辆车的登记信息看，写有松亚公司的只有一辆货车，且此货车已经办理了抵押登记。据我公司人员反映，此车包括张某某的几辆车都已经被银行取走，实现了抵押权。几辆车已经灭失。张某某的几辆车的信息即使是真实的，也与本案无关。松亚公司无权处分其他公司的财产。关于另外几辆车，据被告所述，没有查到车辆信息，可以证明几辆车根本不存在���综上，此九辆车中只有一辆当时可以作为抵押物，其有权处分。此车辆已经被银行行使了抵押权，之后没有任何财产利益。从整个抵押来说，是不存在的。证据五：陈喜龙出具的保证书两份，债权通知书一份，付款申请书一份，四份均为复印件，证明陈喜龙应当成为本案的被告或第三人。陈喜龙曾承诺替松亚公司向原告还款1500万。原告质证：松亚公司对还款协议中的欠款是认可的。我们出具的发票也绝大部分名头写了松亚公司，只是记账记在嘉昌公司身上。而且从被告承认陈喜龙代替松亚公司还款也充分证明了松亚公司的欠款事实。由于此证据没有原件，不具有真实性。关于此部分事实，我曾经与汤继辉找过陈喜龙核实，但是陈喜龙不承认与汤继辉有债务关系。被告宝鸿公司提交机动车销售统一发票一张（复印件），证明：JL350奔驰车是实际存在的。原告质证：因为是复印件，如果能与原件核对上，对证据的真实性就没有异议。此证据已经超过了举证期限，不能作为认定案件事实的依据。被告汤继辉质证：对证据没有异议，与宝鸿公司意见一致。第三人松亚公司质证：对证据没有异议，与宝鸿公司意见一致。本院依职权在长春市公安局交警大队车辆管理所调取了《还款计划》中第三条所提及的八台车辆登记信息。原告质证意见：首先，对八台车的信息的真实性没有异议。但是，其中A5C045、A5C071、A5C206这三台车登记的车主全部是张某某，张某某当时也没有授权松亚将此三辆车作为抵押物，松亚对这三台车是无权处分，所以关于此三台车的抵押权没有设立。况且这三台车已经在银行设定了抵押。针对A91M92这辆车，登记的所有人为刘亮，松亚也没有处分权，理由同上。关于没有调出的奔驰GL350，我方没有收到这台车。此车对方也无法证明真实存在，所以此车的抵押权也没有设立。关于松亚公司的四台车，对真实性没有异议，但是此四台车在与我方签订转让协议的时候已经与银行办理了抵押登记，现在其中三台已经解除了抵押登记卖给了案外人，出卖时间是2014年1月。由此可知此车在实现抵押权时的价值已经远远不是当时的价值和新车的价值。关于此四台车的现有价值，我方在做出价值估算后向法庭说明我方的处理方案。另外，请求法院对此四台车的现有价值进行相关的询价来确定真实价值。二被告及第三人质证意见：真实性没有异议。车辆已经列明并实际交付。抵押权目前已经设立。我们认为应当将嘉昌公司列为本案的当事人。经第三人松亚公司申请，证人张某某出庭作证：被告汤��辉是我爱人的哥哥，2011年我是松亚公司的法定代表人，我在松亚公司当了一年多的法人，公司的事务由汤继辉管理，因为公司就是汤继辉的，我只是担个名，出资是汤继辉。我名下的×××、5C071、5C206三台车都是松亚公司的车，用的我的名。2012年6月12日松亚公司没有×××这台车，GL350（大架号尾号为9208）是有的，不知道《还款协议》中所标注的9台车现在在什么地方，对于签订还款协议是什么时候也不知道，车辆是否交付我不知道。原告质证意见：针对证人所证明的GL350、×××这两台车的存在有异议，对其名下的三台车是松亚公司的真实性有异议，对其他证言内容真实性没有异议。根据证人所述松亚公司没有×××车辆，根据法院的调查也没有此辆车的存在，所以此车应该是抵押未设立，另根据证人的表述和法院的其他相关证据，汤继辉在签订协议时对所有���实都清楚，其是榆树宝鸿公司和松亚公司的实际控制人，所以本协议合法有效，另根据资金流向也完全能够证明松亚公司欠原告货款。张某某表述其没有参加过公司的经营管理，其就不可能对GL350车的存在做出正确的判断，其所述不真实，根据法院的调查此车并不存在。松亚公司、宝鸿公司、汤继辉质证意见：对证人证言的真实性除了×××这辆车，其他都没有异议。一、证人虽然开始说没有这台车，但是他也承认他不参与松亚公司的日常经营管理，确认不了公司是否有这台车。二、证人证言得不出原告的质证观点。经审理查明：2012年6月12日，原告（甲方）与松亚公司（乙方）及被告宝鸿公司（丙方）、被告汤继辉（丁方）签订了《还款协议》，约定2011年甲方与乙方签订了玉米销售合同，乙方将玉米销售后，未将全部货款及时返回甲方，虽经多方催要，乙方仍拖欠甲方剩余货款人民币贰仟玖佰伍拾壹万叁仟陆佰陆拾玖元伍角贰分（29513669.52）元，给甲方造成了严重后果。经双方多次协商，乙方表示一定在2012年7月30日以前将全部欠款还清。并达成以下协议：一、乙方松亚公司于2011年将原告的货款投入到长春市万龙地产工程，该工程于2012年7月30日竣工，万龙地产将于2012年7月30日左右将工程款支付给长春市东亚建筑工程有限公司（因长春市松亚贸易有限公司是挂靠在长春市东亚建筑工程有限公司施工的），乙方保证将回收的工程款2000万元支付给甲方，作为还欠款。二、乙方协助甲方，负责把该公司与万龙地产的债权债务关系以文字形式确认。三、乙方松亚公司自愿把该公司的七台大车及两台奔驰轿车作为还款的实物抵押。（七台大货车的车牌号×××、5C071、5C206、×××、AD8457、AD8435、AD8488、两台轿车奔驰××��、奔驰GL350型，大架号×××）。四、丙方宝鸿公司自愿用本公司的固定资产土地及地上附着物作为还款的实物抵押，并办理他项权利登记。五、丁方汤继辉是乙方和丙方两个公司的实际控制人，所以丁方用个人的全部资产承担乙方和丙方全部债务的连带责任。六、此协议一式四份，甲乙丙丁各持一份。原告与松亚公司及被告宝鸿公司在《还款协议》上加盖公章、被告汤继辉签名。对于《还款协议》中约定用于抵押的七台大货车和两台奔驰车，被告宝鸿公司和第三人松亚公司称于《还款协议》签订当日全部交付给了原告，现该九台车均已不知下落，但原告否认收到这些车辆。其中，×××、5C071、5C206在长春市公安交警车辆管理所的登记车主为案外人张某某，并已抵押，抵押权人为中国银行股份有限公司长春建设街支行，张某某在本次重审中出庭作证，表示三���车的实际所有人为松亚公司，只是登记在其本人名下；×××、AD8457、AD8435的登记车主为松亚公司，并于2014年1月20日变更了所有人登记，并变更了车牌号码，变更原因为出售。×××的登记车主为松亚公司，并已抵押，抵押权人为中国银行股份有限公司汽车厂支行；在长春市公安交警车辆管理所查到的×××为一辆比亚迪小型汽车，登记车主为案外人张亮；奔驰GL350型，大架号×××的车辆在长春市交警大队车辆管理所未查到车辆信息，松亚公司亦未提交证据证明该车辆的所有人为松亚公司。2012年6月15日原告又与被告宝鸿公司签订了《担保合同》，约定“鑫亚公司与宝鸿公司于本年6月12日与松亚公司等四方签订了以松亚公司为主债务人，宝鸿公司负担保及连带还款责任、鑫亚公司为债权人的还款协议，协议中规定宝鸿公司以自有的土地及地上物承担担保和连带��款责任。协议如下：1.乙方愿以自有的土地及地上全部附属物的全部权利（包括占有、使用、处置、收益但不限于此），为松亚公司的债务做担保并负连带还款责任，该土地使用权人为榆树市环城乡桂家村、坐落榆树市环城乡桂家村、地号：12、图号：537101、地类（用途）：仓储用地、现使用权类型：拨用企业用地、使用权面积：30243平方米、土地证号：榆集用（2012）第1900001**号，乙方已取得该土地使用权，并正在办理相关权证手续。2.鉴于乙方的土地还未取得完全权利，乙方陈诉（未履行完国有土地转让手续）但非乙方过错的原因。地上附属物为在建工程，亦未能拥有产权证，因此无法履行法定的担保手续。故甲方要求乙方尽快完善土地和附属物权证，并在完成后马上完善担保手续。3.如乙方以该项担保物为抵押从银行贷款，应优先偿还本协议项下甲方债务。4.甲乙双方一致同意，还款的最后期限为2012年7月30日，如届时仍未清偿甲方的全部债款，则甲方有权对担保物进行处置（包括拍卖、变卖、抵偿等但不限于此）……”对于该《担保合同》，原告认为是宝鸿公司用自有财产为松亚公司的债务做抵押，同时宝鸿公司还是连带责任的保证人。宝鸿公司认为该合同没有设立抵押权。该合同签订后，并没有对合同中所涉土地及地上附属物进行抵押登记。宝鸿公司称该土地具有土地使用证，地上附属物的产权情况并不清楚。原告称在合同签订后找汤继辉，但宝鸿公司不再配合办理抵押登记，宝鸿公司解释因合同中所涉欠款不是真实的，故没有办理抵押登记。原告另行举证了原告公司账目，并主张：原告从宝鸿公司处买玉米等粮食价值121636934.10元，原告向宝鸿付款120257078.10元，据此原告欠宝鸿公司1379855.90元；原告将从宝鸿公司购买的玉米卖给嘉昌公司。原告公司出库单记载向嘉昌公司付货价值71593176.88元，嘉昌公司向原告付款37145256.74元。嘉昌公司欠原告34447920.14元。原告向松亚公司付货物价值52334680.00元，松亚公司向原告付款5491000.00元，原告欠松亚公司货款为2575320.00元；基于以上付货及付款数额，原告主张《还款计划》中约定数额2951万元的计算方法是原告欠宝鸿公司1379855.90元，嘉昌公司欠原告34447920.14元，原告欠松亚公司2575320.00元。签订还款协议时，原告还认可被告另行偿还了180万元和2.7万元。基于汤继辉是宝鸿公司与嘉昌公司、松亚公司的实际控制人，被告汤继辉代表宝鸿公司、嘉昌公司、松亚公司将三个公司与原告的往来进行了统一结算，确认尚欠原告货款28665744.24元。加上此欠款从2011年12月至2012年6月，按年息6%计算半年为84万资金占用费共计2951万元。原告提供了其公��财务账，原告公司出库单记载了其向嘉昌公司、松亚公司付货数量及价值，嘉昌公司、松亚公司给付原告货款凭证，原告收款后开具的发票。原告对嘉昌公司、松亚公司欠款部分未开具发票。本案原审中，二被告对原告提供宝鸿公司向原告付货和原告向宝鸿付款票据没有异议，认为原告确实是欠宝鸿公司100多万货款。欠款数额不能明确，也不能举证。被告主张原告欠松亚公司大约800万左右，但无法提供证据。被告汤继辉主张他代表宝鸿公司、松亚公司与原告签订了还款协议，他不是嘉昌公司的股东，嘉昌公司与松亚公司是合作关系，松亚公司应当承担嘉昌公司与原告签订合同的接续义务，并进一步解释为“松亚公司对嘉昌公司与原告签订的合同能承担，但对嘉昌公司欠原告的债务不能承担，不认可嘉昌公司承接松亚公司的货款”。但被告同时指出汤继辉���自认因嘉昌公司是其亲属开办，其本人曾自愿口头与原告协商代嘉昌公司偿还嘉昌公司拖欠原告的货款本息共计1500万元。该笔债务未约定在还款协议中，并自称“还款协议的数是假的，但是1500万是给嘉昌公司还的。1500万的数是嘉昌公司说的，2900（万元）的数是虚构的，是原告老总白石让他写的虚假协议”。原告主张并不清楚为何汤继辉作为宝鸿公司实际控制人将货物卖给原告后又由原告出卖给汤继辉实际控制的松亚公司和嘉昌公司；交付货物的方式为宝鸿公司没有向原告实际交付玉米，只是用货权确认单的方式指示交付，宝鸿公司的货物全部转到了松亚公司和嘉昌公司。宝鸿公司给原告发货价值1.21亿，原告卖给松亚公司和嘉昌公司1.23亿，差价300万是原告的盈利。另查明：案外人陈喜龙于2012年7月19日替松亚公司向原告支付了50万元。本院认为：一、关于《还款协议》和《担保合同》的效力问题。根据原告所提交的合同、转款凭证、发票等证据，结合《还款协议》和《担保合同》中均有原告和各被告、第三人的签字和盖章，说明该两份书面合同均是双方当事人的真实意思表示，原告与松亚公司之间成立了买卖合同关系，原告与宝鸿公司、汤继辉之间成立担保合同关系。二被告和第三人主张两份合同是双方当事人恶意串通，目的为损害第三人利益，但未提交相关证据，因此该主张不能成立。《还款计划》和《担保合同》不存在法定无效情形，依法成立，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定行使权利履行义务。二、关于松亚公司是否应当向原告承担给付责任的问题。原告鑫亚公司表示，因松亚公司所付货款超过了所收货物的价值，2012年6月12日《还款协议》中的欠款数额是嘉昌公司所欠货款。虽然松亚公司、宝鸿公司、汤继辉均主张与嘉昌公司并无关系，并表示“松亚公司对嘉昌公司与原告签订的合同能承担，但对嘉昌公司欠原告的债务不能承担”，但三当事人与原告鑫亚公司签订《还款协议》并确认货款数额的行为，应视为松亚公司对于嘉昌公司债务的加入，构成并存的债务承担，即松亚公司只需单方表示对嘉昌公司的债务向鑫亚公司承担给付责任，即在松亚公司与鑫亚公司之间成立了权利义务关系，因该协议并未标明免除原债务人嘉昌公司的货款给付责任，故松亚公司与鑫亚公司之间实为因买卖合同法律关系而产生的货款给付义务。《还款协议》中约定，松亚公司应于2012年7月30日之前给付欠款29513669.52元，除案外人陈喜龙于2012年7月19日替松亚公司向原告支付了50万元，截止本院开庭审理法庭辩论终结前���松亚公司尚未履行其余付款义务，故买卖合同的债务承担人松亚公司应当向鑫亚公司支付欠款29013669.52元。鑫亚公司表示，欠款29513669.52元的构成中包括所欠货款28665744.24元，以及该部分货款从2011年12月至2012年6月，按年息6%计算半年为84万“资金占用费”，共计29513669.52元。对于案外人陈喜龙所给付50万元的性质问题，因鑫亚公司与松亚公司对此没有约定，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，欠款中84万“资金占用费”实为利息，因此应当从该84万元中予以扣除。对于鑫亚公司主张给付欠款利息的请求，对于其中的“资金占用费”部分，不应再另行给付利息。对于其中的货款本金部分28665744.24元，因债务承担人松亚公司没有按约履行合同，给债权人鑫亚公司造成了损失，应当承担赔偿欠款本金利息损失的违约责任，即以28665744.24元为本金，从2012年7月31日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准支付利息，至全部欠款本金给付完毕之日止。三、关于鑫亚公司主张对于松亚公司提供的抵押物行使优先受偿权的问题。2012年6月12日《还款协议》第三条约定，松亚公司提供九台车辆作为还款抵押物，故松亚公司与鑫亚公司之间成立了抵押合同关系。该抵押合同中所标注的抵押车辆中，×××、5C071、5C206在长春市公安交警车辆管理所的登记车主为案外人张某某，张某某在本次重审中出庭作证，表示三辆车的实际所有人为松亚公司，因此松亚公司对该三台车辆具有处分权，故针对该三台车的抵押权已经依法设立；×××、AD8457、AD8435、×××的登记车主为松亚公司，因此该四台车的抵押权已经依法设立；在长春市公安交警车辆管理所查到的×××为一辆比亚迪小型汽车，登记车主为案外人张亮，车主并非松亚公司，而《还款协议》第三条中提及的×××为奔驰车，且松亚公司并未举证证明×××奔驰车的真实存在，故对于所谓的×××奔驰车并未设立抵押权；奔驰GL350型，大架号×××的车辆在长春市交警大队车辆管理所未查到车辆信息，松亚公司亦未提交证据证明该车辆的所有人为松亚公司，故针对该车辆的抵押权亦未设立。对于已经设立抵押权的七台车辆，其中×××、AD8457、AD8435于2014年1月20日变更了所有人登记，并变更了车牌号码，变更原因为出售，《中华人民共和国物权法》第���百八十八条规定，以车辆抵押，“未经登记，不得对抗善意第三人”，虽然该三台车辆为原告鑫亚公司设立了抵押权，但未办理抵押登记，故车辆所有权的受让人在并不知道或不应当知道车辆已经在先设立抵押权在先的情况下，应当获得车辆的所有权，并足以对抗鑫亚公司的抵押权。现松亚公司虽然主张已经在签订《还款协议》时将车辆交付给了鑫亚公司，但对此并未举证证明，而鑫亚公司亦予以否认，故可以推定车辆所有权的转移应当是松亚公司所为，松亚公司并未举证证明向车辆买受人告知了车辆已经抵押给鑫亚公司的事实，而车辆并未进行抵押登记，买受人亦无法被推定对于抵押事实应当知道，故可推定该三台车辆的买受人在受让抵押物时为善意，其所有权可以对抗鑫亚公司实现抵押权，故对于鑫亚公司要求对该三台车辆行使抵押权的主张，不能予以支持��×××、5C071、5C206、×××四台车虽然设立了抵押权，但是松亚公司表示已经将车辆交付给鑫亚公司，鑫亚公司对此予以否认，松亚公司对其主张亦无证据证明，该四台车现下落不明，可视为已灭失。根据《中华人民共和国担保法》第五十八条“抵押权因抵押物灭失而消灭”，故对于鑫亚公司要求对该四台车行驶抵押权的主张，亦不能予以支持。综上，对于已经设立抵押权的七台车辆，因抵押人松亚公司将车辆出售、保管不善灭失而导致鑫亚公司不能行使抵押权，松亚公司在履行抵押合同中存在违约行为，应当在鑫亚公司本应能够通过依法行使抵押权实现债权的范围内承担违约赔偿责任；对于未能设立抵押权的两台奔驰轿车，因订立抵押合同时，鑫亚公司亦未对车辆是否实际存在履行核验义务，鑫亚公司对于所造成的损失应自担50%，故在该两台车辆担保实现的债权范围内，应当由松亚公司承担50%的损失赔偿责任。因抵押合同所担保的主债权为买卖合同的债权，即抵押合同的物权行使，或是抵押人的赔偿责任即为履行买卖合同的货款给付责任，而抵押人与债务人同为松亚公司，如上所述，对于鑫亚公司的全部债权，松亚公司已经承担了给付责任，故对于抵押合同的赔偿责任，松亚公司不必再另行负担。四、关于鑫亚公司要求对宝鸿公司提供的土地行使优先受偿权的问题。鑫亚公司与宝鸿公司所签订的《担保合同》中约定了以宝鸿公司自有土地为松亚公司的债务做担保，双方关于土地的抵押合同已经成立，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以土地设立抵押，“抵押权自登记时设立”，因双方并未办理涉案土地的抵押登记，因此相关土地抵押权并未设立，鑫亚公司要求对土地行使���先受偿权的主张不能成立。五、关于宝鸿公司是否应当对松亚公司的债务承担给付责任的问题。鑫亚公司与宝鸿公司所签订《担保合同》中约定“鑫亚公司与宝鸿公司于本年6月12日与松亚公司等四方签订了以松亚公司为主债务人，宝鸿公司负担保及连带还款责任、鑫亚公司为债权人的还款协议，协议中规定宝鸿公司以自有的土地及地上物承担担保和连带还款责任”，其中两次提到了宝鸿公司对松亚公司向鑫亚公司所负债务承担“连带还款责任”，及为承担保证责任的意思表示，因此宝鸿公司与鑫亚公司成立了保证合同关系，保证方式为连带责任保证，保证范围在没有约定的情况之下按照《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，应当为主债权及利息，鑫亚公司于2012年8月15日向法院提起诉讼，即向宝鸿公司主张权利在六个月的保证期间之内，因此对��鑫亚公司要求宝鸿公司对松亚公司的全部债务承担连带给付责任的主张，应予支持。六、关于鑫亚公司主张汤继辉承担连带给付责任的问题。《还款协议》第五条约定汤继辉用个人全部资产承担松亚公司和宝鸿公司全部债务的连带责任，故对于松亚公司向鑫亚公司承担的全部债务，汤继辉与鑫亚公司之间成立了保证合同关系。因《还款协议》中没有约定汤继辉的保证方式，按照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，保证方式为连带责任保证，保证范围在没有约定的情况之下按照《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，应当为主债权及利息，鑫亚公司于2012年8月15日向法院提起诉讼，即向汤继辉主张权利在六个月的保证期间之内，因此对于鑫亚公司要求汤继辉对松亚公司的全部债务承担连带给付责任的主张，应予支持。综��所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，第一百一十三条、第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：一、第三人长春市松亚贸易有限公司于本判决生效后立即给付原告北大荒鑫亚经贸有限公司欠款29013669.52元；二、第三人长春市松亚贸易有限公司于本判决生效后立即给付原告北大荒鑫亚经贸有限公司欠款28665744.24元的利息（从2012年7月31日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准支付利息，至28665744.24元欠款本金全部给付��毕之日止）；三、被告榆树市宝鸿粮食经销有限公司、汤继辉对第三人长春市松亚贸易有限公司向原告北大荒鑫亚经贸有限公司以上的全部债务承担连带给付责任；四、驳回原告北大荒鑫亚经贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费189368元、保全费5000元，由原告北大荒鑫亚经贸有限公司负担3788元，由被告榆树市宝鸿粮食经销有限公司、被告汤继辉、第三人长春市松亚贸易有限公司负担190580元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审 判 长  李雨萍代理审判员  闫 冬代理审判员  于喜华二〇一六年六月七日书 记 员  邹 悦