山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）临民一终字第1603号上诉人（原审被告、反诉原告）山东华王生物科技股份有限公司。住所地：沂水县经济开发区腾飞路北景山路西。法定代表人王继亭，经理。委托代理人张超，该公司副经理。委托代理人王胜福，山东光星律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）沂水县浩宇建筑安装工程有限公司。住所地：沂水县南环路友谊织物厂院内。法定代表人许德胜，经理。委托代理人周玉国，该公司项目经理。委托代理人刘琨，山东成全律师事务所律师。上诉人山东华王生物科技股份有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服沂水县人民法院（20l2）沂民初字第2090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，2010年10月，原告沂水县浩宇建筑安装工程有限公司与被告山东华王生物科技股份有限公司签订了建设工程施工合同，由原告承建被告的办公楼工程。工期为70天，自2010年10月18日至2010年12月31日，约定建筑工程（包清工），原告沂水县浩宇建筑安装工程有限公司负担机械费、模板及脚手架的摊销费，被告供应全部材料。合同第五条规定：建筑工程（包清工）大包干310，000元，如有变更工程量增加，人工费另外增加（室外配套设施工程不含在内），该合同第九条规定，任何一方违约，需向对方按每日200元支付违约金。该合同第八条规定了工程款的支付方式及比例，并规定了建筑企业管理费为21，000元，在签订合同后3日内支付。截止到2010年12月14日，被告已支付给原告工程款及管理费213，000元（包括管理费21，000元，绘图费1，000元），原告实际收取工程款191，000元。另查明，被告山东华王生物科技股份有限公司因环保原因被相关部门处罚，原告于2010年12月10日停工（工程未完成），2011年10月份，由于被告山东华王生物科技股份有限公司无具体的复工方案，原告沂水县浩宇建筑安装工程有限公司将塔吊、脚手架等建筑设施撤出。2013年10月29日，原告沂水县浩宇建筑安装工程有限公司申请对其施工的办公楼工程人工费造价、水电工程人工费造价进行鉴定。由法院委托，2013年12月20日，山东万兴德建设项目管理有限公司进行鉴定，原告施工的办公楼人工费合同价310，000元，未完成土建工程人工费39，289.21元；水电工程人工费包干价39，805.20元，未完成安装工程人工费12，679.94元。被告山东华王生物科技股份有限公司以该鉴定程序不合法，该鉴定不具有证明力为由提出异议，但未提供证据证明自己的主张；同时请求法院支持自己的反诉请求。再查明，2011年10月31日、2011年10月5日，原告支付塔吊、脚手架租赁费36，000元、54，000元，共计90，000元。原审法院审理认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订合同后，原告按照合同的要求进行了施工。经鉴定，原告施工的办公楼人工费合同价310，000元，未完成土建工程人工费39，289.21元，实际完成办公楼工程造价270，710.79元；水电工程人工费包干价39，805.20元，未完成安装工程人工费12，679.94元，实际完成水电工程造价27，125.26元。同时，原告还于2011年10月31日、2011年10月5日，支付塔吊、脚手架租赁费36，000元、54，000元，共计90，000元。以上总计387，836.05元（270，710.79元＋27，125.26元＋36，000元＋54，000元），被告山东华王生物科技股份有限公司已支付原告工程款191，000元，尚欠款196，836.05元，事实清楚，证据充分，被告山东华王生物科技股份有限公司理应负偿还责任。因原、被告双方当事人均违反合同规定，按照合同法的有关规定，应当各自承担相应的责任，故对原告要求被告支付违约金60，000元及被告反诉原告支付违约金146，000元的诉讼请求，皆不予支持。原告要求被告赔偿木顶柱损失4，020元，钢管、扣卡损失13，294元，未提供证据证明自己的主张，故对原告的该诉讼请求，不予支持。经调解未成，故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百一十七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十四之规定，判决：一、被告山东华王生物科技股份有限公司于本判决生效后十日内一次支付给原告沂水县浩宇建筑安装工程有限公司工程款196，836.05元。二、驳回原告沂水县浩宇建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告山东华王生物科技股份有限公司的反诉请求。逾期不履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，894元，反诉费3，220元，原告沂水县浩宇建筑安装工程有限公司负担2，490元，被告山东华王生物科技股份有限公司负担6，624元。上诉人山东华王生物科技股份有限公司上诉称：1、请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二审案件受理费、反诉费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、原审以上诉人因环保原因被相关部门处罚为由认定上诉人合同违约，属于认定事实错误。事实上被上诉人提交的行政处罚决定书内容为关闭所有生产设施与涉案标的办公楼的建设无关。原审法院认定上诉人违约而驳回上诉人的反诉请求错误。事实上是被上诉人方单方违约，未按合同约定期限交工，至今尚未交工。按照合同第九条规定，任何一方违约，需向对方按每日200元支付违约金。上诉人在一审中，只主张了前两年的违约金，应予支持。二、原审审理程序违法。1、原审法院在两次庭审过程中，被上诉人没有提出鉴定的情况下，在庭审结束近半年的情况下，又违反程序准许被上诉人单方提出鉴定的请求。在法庭承办人员未联系通知上诉人被上诉人要求鉴定的情况下，原审法院技术室就直接通知上诉人被上诉人要求鉴定的事宜。进而以山东万兴德建设项目管理有限公司的鉴定报告认定被上诉人实际完成的办公楼工程造价和水电工程人工费，造成认定事实错误，并认定被上诉人支付的塔吊、脚手架租赁费36，000元、54，000元，共计90，000元，也属于认定事实错误。2、原审独任审判程序错误。法庭从未告知上诉人转普通程序，并组成合议庭，更未告知合议庭组成人员名单。但一审判决书中却出现了合议庭人员名单。综上，原审认定事实错误，审判程序违法，导致判决错误。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。被上诉人沂水县浩宇建筑安装工程有限公司辩称：上诉人上诉无事实及法律依据，一审判决事实清楚，程序合法，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。法庭已告知合议庭成员，开庭时也向双方当事人解释清楚了。二审审理查明的事实与证据和原审一致。本院认为，关于被上诉人是否存在违约行为问题。上诉人山东华王生物科技股份有限公司因环保原因被相关部门处罚，并作出关闭所有生产设施的决定。同时，沂水县圈里乡人民政府出具情况说明亦证实被上诉人于2010年12月10日停工系因被上诉人存在环保原因被勒令清退。上诉人未能提供要求被上诉人复工的相关证据。综上，无证据证实被上诉人存在违约行为，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审鉴定程序问题。原审在审理过程中，依被上诉人申请对涉案工程予以司法鉴定，2014年1月27日上诉人对原审法院委托作出的司法鉴定报告予以质证，虽有异议，但未申请重新鉴定，亦无证据证明该报告存在需重新鉴定情形。原审采信该鉴定报告并无不当，本院予以确认。关于被上诉人主张的支付的塔吊、脚手架租赁费36，000元、54，000元可否支持问题。本院认为，依据双方合同约定，被上诉人沂水县浩宇建筑安装工程有限公司负担机械费、模板及脚手架的摊销费，结合涉案工程属于未完结工程，故被上诉人确已为建造涉案工程支付了塔吊和脚手架租赁费。被上诉人提供了相关租赁费票据予以证明，被上诉人未能提出证据予以抗辩，原审支持被上诉人的塔吊与脚手架租赁费共计90，000元正确，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5，894元，由上诉人山东华王生物科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹凤成审判员  王玉波审判员  吴淑艳二〇一四年十二月十日书记员  侍媛媛附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。