浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0681民初15号原告：李程。委托代理人：金国锋，浙江永大律师事务所律师。被告：方伟平。被告：方可平。委托代理人：章伯均，浙江靖光律师事务所律师。原告李程与被告方伟平、方可平合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员冯丽独任审判，于2016年1月6日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序审理，由审判员冯丽担任审判长，与代理审判员周滨、人民陪审员周辰颖组成合议庭，于2016年6月8日再次公开开庭进行了审理。原告李程的委托代理人金国锋、被告方可平的委托代理人章伯均到庭参加诉讼；被告方伟平经本院传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告李程起诉称：2015年1月31日，两被告与原告协商，投资位于诸暨市艮塔路28号店铺，用于小吃店的经营，并签订《小吃店合伙投资协议书》（以下简称协议），具体达成以下条款：一、由三方共同出资18万元，其中两被告以店铺出资，原告以现金6万元出资，先期支付3万元，后期资金在经营中优先清偿；二、合伙期间各合伙人的出资为共同财产，在未收回成本前，不得随意分割、退出和转让；三、具体店铺的日常经营由原告负责；四、利润分配按比例每月月底结清；五、三方在合伙经营过程中违反协议造成其他投资人损失的，应承担赔偿责任；六、合伙无法继续的，合伙协议终止，终止后根据收取的出资按比例返还。协议签订后原告按约定将先期投资款3万元汇入方可平的账户，并开始实际经营该小吃店，在经营过程中原告对小吃店每月盈亏按照合同约定与两被告进行清点，截止2015年8月三方账目已核对清楚，期间又由于该店铺的租期将至，需要续租，方可平向原告借款用于支付下一年度房租，原告考虑到双方存在合作关系于是在2015年8月12日、8月21日分两次共汇入方可平账户44500元，用于两被告缴纳下一年度的房租，但两被告在缴纳房租后于2015年10月在未征得原告同意的情况下，擅自将店铺转租给第三人，获得转让款后以各种理由拒绝与原告会面，也拒绝与原告协商合伙终止后财产分配事宜。原告认为，三方签订的小吃店投资协议内容未违反法律、法规及禁止性规定，应属有效，两被告在合作期内未征得原告同意擅自转让店铺的行为属于严重违约，现合同目的已不能实现，两被告应当承担赔偿责任。现原告起诉请求判令：一、解除原告与两被告签订的《小吃店合伙投资协议书》；二、两被告在解除合伙投资协议后返回原告出资的30000元；三、两被告赔偿因违反协议内容给原告造成的损失28000元；四、两被告退还原告出借的店铺租金45500元；五、两被告承担本案诉讼费。审理中，原告变更诉讼请求为：一、解除原告与两被告签订的《小吃店合伙投资协议书》；二、处理合伙财产，返还原告出资及追加的投资款共计75500元；三、两被告赔偿因违反协议内容给原告造成的损失28000元；四、两被告承担本案诉讼费。被告方伟平未作答辩。被告方可平答辩称：原告的起诉与事实不符，2015年1月31日原告与两被告签订了《小吃店合伙投资协议书》一份，该协议约定各出资6万元，各占比例的33.3%，合伙经营期间，方可平共计收到原告投资款50500元，原告尚应支付9500元。三方在经营期间，2015年2月至同年7月31日期间的账目已结清，但是同年8月1日至8月26日止，原告的经营帐目到现在为止都没有出示和清算。从经营情况看，合伙期间属于亏损，三方均无继续合作的意向，8月27日开始小吃店就停业了，8月1日到8月底期间，原告与其父母一起经营，原告擅自处置了店里的共同财产，且拿了店里的备用金及从店里的卡里取走了部分款项。而且店里的食材款、电费等费用1万多元也是由被告方可平支付了。原告的行为是一种违约行为，被告没有违约。由于到目前为止，双方的帐目还没有进行清算，除了原告起诉的第一项诉讼请求，其余诉讼请求均要求法院予以驳回。第二次庭审时，被告方可平补充答辩意见：同意解除原、被告之间的《小吃店合伙投资协议书》。因小吃店在经营期间是亏损的，所有没有剩余的合伙财产。原告李程为证实其主张的事实，向本院提供了如下证据：1、《小吃店合伙投资协议书》一份，用以证明原告与两被告于2015年1月31日签订了小吃店合伙协议，出资方式为两被告以店铺租金出资，原告以现金出资，且约定原告按照协议先期支付30000元，在协议签订后原告即交付被告方可平15000元；涉案小吃店的日常经营按照合同约定由原告负责，两被告不参与小吃店的实际经营；按照协议约定合伙过程中不能中途转让，否则需承担赔偿责任；协议对于终止之后财产分割有明确约定等事实；2、招商银行股份有限公司诸暨支行历史交易明细三份，用以证明原告于2015年2月3日向被告方可平汇款15000元、2015年8月12日汇款10000元、8月21日汇款34500元的事实；审理中，原告明确该三笔款项均为投资款；3、银行卡客户交易查询单一份，用以证明原告与两被告签订协议的当日即2015年1月31日向被告方可平的银行账户汇入投资款10000元的事实。被告方伟平未在本院指定的举证期限内提供相关证据。被告方可平为证实其辩称的事实，向本院提供了如下证据：4、房屋所有权证和租赁合同复印件各一份，用以证明租赁房屋（店铺）系黄茂智所有，房屋是租给被告方可平的，第一年租金为13万元，第二年开始按5%递增的事实；5、租赁房屋的照片九份，用以证明该房屋在合伙经营之前由两被告进行了装潢的事实；6、合伙期间的账目清单九份（2015年2月至2015年7月），用以证明2015年2月至7月，原告与两被告进行对账结算的事实；2015年8月1日到2015年8月27日的帐目现在尚在原告手中，没有进行过结算的事实；根据协议约定的“优先偿清”在帐目中无法体现，帐目中也不能反映出扣除相关房租费用等事实；2015年7月31日止所有营业利润为2421元在原告处，备用金3808元也在原告处的事实。7、微信聊天记录15张（咖啡加糖是原告的微信昵称），用以证明原告对于店铺转让是知情的；2015年7月16日原告向被告方可平借款3100元；原告的帐目多计算了480元（该480元转到备用金，备用金合计3808元）；2015年7月14日原告经手的调料为6430元，后来这些调料均为原告带走了；店面转让后，2015年11月14日原告要求被告方可平打4万元给原告，并威胁被告方可平的事实。8、登记在被告方可平名下的电瓶车图片、说明各一份，用以证明该电瓶车被原告处置掉，现在在八一横路老阿爸黄焖鸡米饭老板王光杰处的事实。9、收款收据三份及网上支付宝转帐记录一份、照片一份，用以证明该店歇业后被告方可平私人缴纳水电费2611.80元、电话费426.29元、食材费2330元+6342元（支付宝）=8672元，共计11710.09元的事实。10、转让协议一份及照片四份，用以证明店铺已转租给第三人胡军的事实。审理中，被告方伟平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对原告所诉之主张进行抗辩和对原告所举之证据进行质证的权利。对上述证据，原告李程及被告方可平质证及本院认证如下：证据1，被告方可平经质证对真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据2、3，被告方可平经质证认为，对2015年1月31日、2月3日及8月21日分别收到原告的投资款10000元、15000元和35500元的事实没有异议；2015年8月12日的10000元款项虽然是汇到被告方可平的卡里的，但该尾号为6493的银行卡被告方可平于2015年6月18日就交给原告了，所以该10000元被告方可平实际没有收到；对于原告陈述的另用现金方式交付投资款的事实不予认可。本院认为，对被告方可平无异议的2015年1月31日的10000元、2月3日的15000元和8月21日的35500元予以确认；2015年8月12日的10000元，原告是汇到被告方可平名下的用于合伙经营的银行卡里的，现被告方可平对银行卡在原告处，其未实际收到款项的质证意见未能提供相应依据，本院不予采信，对该10000元投资款予以认定；原告主张其出资共计75500元，除上述汇款的70500元外，另有5000元现金，但对于该5000元现金未能举证证实，本院不予认定。证据4,原告经质证认为，对房屋所有权证存根没有异议，对租赁合同中约定的租金13万元没有异议，本院对该证据予以确认。证据5，原告经质证认为，照片反映的店面情况是真实的，但该组证据与本案没有关联性。本院认为，仅从店面的静态状况无法证实被告的举证目的，故本院对该证据不予认定。证据6，原告经质证认为，该账目是原告与被告方可平签订的，从中可以看出所有应付款都是付清的，不存在其他费用，账目反映的盈利和亏损，只代表店铺的经营状况。本院对该证据的真实性予以认定。证据7、8，原告经质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性均有异议。本院认为，该两份证据不能达到被告的举证目的，故本院不予确认。证据9，原告经质证认为，收款收据不是正规发票，对真实性有异议，小吃店在8月份后就没有正常营业了，即使该些费用都真实发生了，也都是发生在原告离开小吃店后，离开的原因是被告擅自转租造成的，所以这些费用与原告无关。本院认为,原、被告合作期间对于2015年7月份之前的账目均进行过核对，而该组证据均发生在2015年8月份及之后，且未经原告确认，对其真实性和关联性无法确认，故本院对该组证据不予认定。证据10，原告经质证认为，转让协议是被告方可平单方面作出的，原告没有授权更没有同意，剥夺了原告的权利，协议上只有被告方可平一人的签名，协议中约定一切债权债务由方可平负责，对照片的真实性没有异议，小吃店现在变成重庆小面了。本院认为，对于转让协议的真实性无法确认，但对于原、被告认可的小吃店已转让给他人的事实予以认定。综上，本院认定事实如下：2015年1月31日，原告李程（丙方）与被告方伟平（甲方）、方可平（乙方）三人签订了一份《小吃店合伙投资协议书》，共同投资经营位于诸暨市艮塔路28号的小吃店。约定共同出资180000元，三人各出资60000元，“…其中甲，乙两方以店铺为出资，丙方以现金出资60000元，于店铺合同签订后当日打入三方共同账户内。经三方友好协商，丙方先期出资30000元整，后期资金在经营中优先偿清…3、利润分配，以个人占有合伙股份为依据，按比例分配，每月月底结清…三、2、合伙终止后的事项：（1）进行财务清算，清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行…”协议签订后，两被告提供被告方可平向案外人黄茂智租得（年租金为13万元）的位于诸暨市暨阳街道艮塔路28号的店铺，原告分别于协议签订当日及2015年2月3日交付投资款10000元和15000元，三人开始共同经营店名为“香满堂”的小吃店，并因经营所需以被告方可平的名义办理了一张尾号为6493的银行卡。2015年4月22日，原、被告以“诸暨市未然香小吃店”为字号向工商行政管理部门核准登记了个体工商户，被告方可平为经营者。经营期间，原告李程与被告方可平对小吃店每月的收入和支出进行对账结算。2015年8月7日，双方结算后确认“7月31日止，香满堂在李程处款项为2421元，其余款项在店内备用金和方可平处”，其中2421元为小吃店的结余款，现在原告处；备用金3808元存于被告方可平名下尾号为6493的银行卡内，该银行卡亦在原告处。2015年8月12日及8月21日，原告分别向被告方可平交付投资款10000元及35500元。后因小吃店亏损，原、被告停止经营。嗣后，被告方可平将店铺转租给他人。本院认为，原、被告双方签订的《小吃店合伙投资协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。现原告诉请要求解除该合伙协议，鉴于原告与被告方可平均表示本案的合伙关系在原告起诉前早已终止，即原、被告就合伙协议而产生的权利义务早已终止，故解除该合伙协议已无必要，同时对原告要求解除协议之诉请本院不予支持。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，应按协议处理。本案原、被告在《小吃店合伙投资协议书》中约定，合伙终止后应进行财务清算，清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。原、被告均陈述，合伙期间对外未产生债权债务，故对于合伙财产应按照先返还出资再分配剩余财产的顺序予以处理。对于合伙终止时间，根据原、被告的陈述，本院确定为2015年8月底止。在此期间，两被告以店铺出资，根据合伙时间及店铺租金，可折算其实际投入为75000元；原告先期出资25000元，2015年8月7日之后又出资45500元。原告与被告方可平最后一次对账时间是2015年8月7日，此后原告认为双方未再经营小吃店，被告方可平则认为小吃店一直经营到8月27日，但对于8月8日至8月27日期间继续经营的事实未能举证证实，故本院认定小吃店实际经营至2015年8月7日止，此后未再经营，不发生收入和支出，因此原告于8月7日之后出资的45500元应属于尚存的合伙财产。截止2015年8月7日，小吃店仅剩结余款2421元和备用金3808元，均由原告保管，该部分亦属于合伙财产。原告主张备用金3808元已用于支付人工工资，但未能举证证实，故本院不予采信。至于被告方可平向房东续租店铺及转让店铺的行为均属于合伙终止后被告方可平的个人行为，故相应的由其支付的下一年度的租金及收取的转让款与本案无关，本院不作处理。综上，合伙终止时，可分割的合伙财产合计为51729元（45500+2421+3808），其中在原告处为6229元，其余45500元均在被告方可平处。合伙期间，原告实际出资70500元，两被告合计出资约75000元，而合伙协议约定，三方出资比例应为1:1:1，故相比两被告，原告多出资33000元。鉴于可分割的合伙财产不足以返还原、被告的全部出资，本院确定先返还原告多出资的33000元，剩余18729元应平均返还给原、被告三人，即原告可得返还出资款计39243元。合伙财产大部分现在被告方可平处，应由其向原告与被告方伟平返还出资款，扣除现由原告保管的6229元，被告方可平应返还原告出资款33014元。原告主张要求两被告赔偿违约损失，缺乏事实依据，本院不予支持。被告方伟平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，鉴于本案事实已基本查清，依法应缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告方可平应返还原告李程出资款33014元，款限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告李程的其余诉讼请求。案件受理费2370元，由原告李程负担1740元，被告方可平负担630元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院〔在递交上诉状之日起七日内先预交上诉案件受理费2370元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还）。逾期按自动撤回上诉处理〕。审 判 长 冯 丽代理审判员 周 滨人民陪审员 周辰颖二〇一六年六月八日书 记 员 王海莲