吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长民二终字第875号上诉人（原审原告）：张学艳，女，1987年2月23日出生，汉族，住吉林省公主岭市。委托代理人：曲冲霄，吉林全策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春建工集团有限公司，住所长春市南关区南环路1655号。法定代表人：王永君，该公司总经理。委托代理人：王冰，该公司项目经理。委托代理人：苏昊然，吉林金可律师事务所律师。上诉人张学艳因与被上诉人长春建工集团有限公司高度危险活动损害责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院作出的（2013）南民初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张学艳的委托代理人曲冲霄、被上诉人长春建工集团有限公司的委托代理人王冰、苏昊然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张学艳原审诉称：2012年10月29日15时许，张学艳向长春建工集团有限公司承建的位于长春市南关区幸福乡八一村工地运送砖时，在长春建工集团有限公司工地处被工地塔吊上掉下的方钢砸伤。长春建工集团有限公司将张学艳送往中日联谊医院救治，共住院85天，期间长春建工集团有限公司全部支付了住院费人民币（以下币种均为人民币）129379.96元，并支付护理费7000.00元。经吉林常春司法鉴定所吉常司鉴所（2013）法临鉴字第86号司法鉴定意见书，认定此次外伤致张学艳左足九级伤残、左小腿十级伤残。现为维护张学艳合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告赔偿原告护理费24664.80元、误工费34197.00元、住院伙食补助费4250.00元、后续治疗费7000.00元、残疾赔偿金101040.20元、残疾器具辅助费7600.00元、残疾器具更换费121600.00元及维修费37240.00元、鉴定费4000.00元、精神损害抚慰金50000.00元，合计391592.00元；2、案件受理费、律师代理费等其他合理费用由被告承担。长春建工集团有限公司原审辩称：一、张学艳应自行承担此次事故的责任，根据《侵权责任法》第七十六条，长春建工集团有限公司系塔吊的管理人，在塔吊即将运行时已强烈要求张学艳及其配偶于国洋立即撤离，于国洋及时离开，张学艳不听劝阻，非法进入危险区域取木板，被塔吊掉下的方钢砸伤，长春建工集团有限公司已采取安全措施并尽到警示义务，不应承担事故责任；二、即使长春建工集团有限公司应当承担责任，也应当承担同等责任。长春建工集团有限公司已支付医疗费人民币131143.16元，护理费人民币8310.00元，应按比例承担，余额应在赔偿额内予以扣除；三、张学艳诉前所做鉴定，我方持有异议，要求重新鉴定。本案经原审审理查明：张学艳与其爱人以其自有的货车在发生事故前从事交通运输。2012年10月29日15时许，张学艳由长春市金风砖厂向长春建工集团有限公司承建的位于长春市高新区幸福乡八一村建筑工地运输青砖。张学艳在长春建工集团有限公司建筑工地寻找木板垫平卸砖平面时，因该工地塔吊正在作业，塔吊上的方钢脱落砸到张学艳左足脚趾。长春建工集团有限公司将张学艳送入吉林大学中日联谊医院住院治疗，该院诊断为：“胫腓骨开放性骨折、左前足脱套离断伤”，出院注意事项：“一、全休叁个月。二、适度功能锻炼。三、定期复查。四、病情变化，随诊”，住院85天，长春建工集团有限公司为其支付医疗费130488.26元。长春建工集团有限公司还为张学艳支付护理人员伙食费7800.00元、护理人员租床费510.00元。张学艳自行委托吉林常春司法鉴定所进行鉴定，该所于2013年1月31日作出吉常司鉴所（2013）法临鉴字第86号鉴定意见书，其鉴定意见为：“一、张学艳此次外伤致左足外伤后果达九级伤残；左小腿外伤后果达十级伤残；二、张学艳此次外伤后续治疗费约柒仟元人民币；三、张学艳此次外伤后护理天数约需一百二十天；四、张学艳此次外伤后误工期限约需十二个月”。诉讼中，长春建工集团有限公司提出对张学艳的继续治疗费用、误工期限及是否需要配备残疾补助器具重新鉴定，经长春市中级人民法院组织抽签委托吉林津科司法鉴定中心鉴定，该中心于2013年9月10日作出吉津司鉴中心（2013）法临鉴字第837号鉴定意见书，其鉴定意见为：“一、张学艳此次外伤继续治疗费用为人民币4000.00元。二、张学艳此次外伤误工期限为12个月。三、张学艳此次外伤后需配备残疾辅助器具（半足假肢），其费用为人民币5800.00元（更换年限为3年），每年维修费为辅助器具费用的10%”。原审庭审中，张学艳与长春建工集团有限公司均对吉林津科司法鉴定中心的第三项鉴定意见提出质疑后，吉林津科司法鉴定中心于2014年5月12日对上述鉴定意见作出补充说明，其内容为：“为保证被鉴定人基本生活质量及行走功能，有必要配备残疾辅助器具（半足假肢）”。2013年2月27日，吉林省假肢中心出具假肢装配证明，其内容为：“张学艳因外伤导致左脚部分截肢。经我中心医疗技术人员检查后鉴定，该患者适合装配普通型半足假肢，其价格为7600.00元。以上假肢更换年限为三年更换一次，每年的维修费用为该假肢价格的10%”。原审另查，张学艳的户口为非农业家庭户口，户籍所在地为吉林省公主岭市。在发生伤害事故前实际从事交通运输行业。原审法院认为：高空作业也称为高处作业，根据高处作业分级标准规定，凡距坠落高度基准面2米及其以上，有可能坠落的高处进行的作业，称为高处作业。塔吊系建筑工程所使用的高空作业的组成部分，建筑工地系高空作业的危险区域。张学艳向长春建工集团有限公司建筑工地运送青砖，属于长春建工集团有限公司允许进入建筑工地的危险区域。塔吊正在作业时，张学艳在明知长春建工集团有限公司的塔吊正在工作，仍到该危险的区域寻找木板未尽到注意自身安全义务，属于过于轻信，主观上存在过错；长春建工集团有限公司所使用的塔吊在操作过程中未将承载的方钢物体固定好，导致方钢从塔吊上坠落致张学艳身体砸伤，具有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条的规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”，据此，长春建工集团有限公司所使用的塔吊因操作有误导致方钢坠落致张学艳受到伤害与张学艳的过错之间存在混合过错的因果关系，应减轻长春建工集团有限公司赔偿责任。综合本案的案情，张学艳与长春建工集团有限公司赔偿责任比例的划分，基于长春建工集团有限公司使用的塔吊操作失误具有较大的过错，应承担主要赔偿责任；而张学艳正在长春建工集团有限公司使用的塔吊作业危险区域下寻找木板，是明知存在危险性，而轻信避免事故发生，主观过错较小，应承担次要赔偿责任。因此，张学艳、长春建工集团有限公司之间的赔偿责任比例划分为：张学艳自行承担30%，长春建工集团有限公司承担70%。关于长春建工集团有限公司为张学艳垫付医疗费130488.26元并支付张学艳及护理人员伙食费7800.00元、护理人员租床费510.00元如何处理的问题。由于张学艳对上述费用无异议，且长春建工集团有限公司提供的证据亦能够证明上述费用实际发生。因此，长春建工集团有限公司垫付的130488.26元并支付张学艳及护理人员伙食费7800.00元和护理人员租床费510.00元按上述赔偿责任比例划分，张学艳应承担的医疗费130488.26×30%=39146.48元及长春建工集团有限公司支付张学艳的伙食费7800.00元×30%和护理人员租床费510.00元×30%，合计41639.48元，该款可在确定长春建工集团有限公司承担的赔偿数额中应予以扣减。关于张学艳误工期限如何确定的问题。2013年9月10日，吉林津科司法鉴定中心作出《鉴定意见书》，其第二项鉴定意见为：……“2、张学艳此次外伤误工期限为12个月”及吉林常春司法鉴定所进行鉴定，该所于2013年1月31日作出吉常司鉴所（2013）法临鉴字第86号鉴定意见书，其鉴定意见为：“……四、张学艳此次外伤后误工期限约需十二个月”。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，据此，因两部门的鉴定机构的鉴定意见一致，但张学艳委托吉林常春司法鉴定所进行鉴定，该所于2013年1月31日作出吉常司鉴所（2013）法临鉴字第86号鉴定意见书，属于张学艳治疗终结的截止日期，同时避免与张学艳获得的残疾赔偿金重复计算，因此确定张学艳的误工期限为受伤之日（2012年10月29日）至张学艳自行委托鉴定作出的时间即2013年1月31日期间为误工期间，张学艳的误工期限为3个月零1天。本次事故给张学艳造成的损失，依张学艳的每项诉讼请求，依法评定如下：1.护理费，依鉴定意见，张学艳的护理天数为120日即4个月，按一人护理人员计算，并参照“居民服务和其他服务业”的误工标准即2626.08元／月，其计算方式为2626.08元／月×4月×1人=10504.32元；2.住院伙食补助费，依病历的记载，张学艳住院85日，并以每日50.00元计算，其计算方式为：50.00元／日×85日=4250.00元；3.后续治疗费，依吉林津科司法鉴定中心于2013年9月10日作出吉津司鉴中心（2013）法临鉴字第837号鉴定意见书确定的后续治疗费用为人民币4000.00元为准；4.误工费，依张学艳在本次事故发生前从事交通运输行业，故应参照交通运输行业的标准计算，即月工资为3774.17元，日工资为173.53元，误工期限为3月零1日。因此，误工费的计算方式为：3774.17元／月×3月＋173.53元／日×1日=11496.04元；5.残疾赔偿金，依吉林常春司法鉴定意见，本次事故造成张学艳九级、十级伤残，故赔偿系数为20%，附加系数为3%（长春建工集团有限公司同意），其计算方式为：20208.04元×20年×（20%＋3%）=92956.98元；6.残疾辅助器具费（包含维修费及更换费），依吉林省假肢中心出具的证明，确定残疾辅助器具费为7600.00元，每3年更换一次。维修及更换年限参照“残疾赔偿金”的赔偿年限20年，以后需要可另行主张权利。因此，维修费计算方式为：7600.00元×10%×20年=15200.00元，更换费计算方式为：7600.00元×20年／3年=53200.00元，以上费用共计68400.00元；7.精神损害抚慰金，此次事故虽给张学艳造成足外伤九级伤残、左小腿外伤十级伤残的严重后果，但张学艳主张50000.00元过高，且张学艳在本次事故中具有过错，故应酌定20000.00元为宜；8.鉴定费，依鉴定票据，鉴定费为6700.00元，但经重新鉴定，吉林常春司法鉴定所鉴定意见第二项已被吉林津科司法鉴定中心鉴定意见第一项变更，被更改项目的鉴定费为1600.00元，故确定鉴定费为5100.00元。9.律师代理费，依吉林全策律师事务所出具的票据，其数额14000.00元。张学艳应获得赔偿为：196707.34元（不含精神损害抚慰金和律师代理费）×70%＋20000.00元（系精神损害抚慰金）-41639.48元（扣减长春建工集团有限公司垫付的费用）=116055.66元，根据律师行业收费计算标准，其计算方式为1500.00元／件＋106055.66元×5%=6803.00元。依上述评定，长春建工集团有限公司应承担张学艳的各项赔偿数额确定如下：护理费10504.32元×70%=7353.02元、住院伙食补助费4250.00元×70%=2975.00元、后续治疗费4000.00元×70%=2800.00元、误工费11496.04×70%=8047.23元、残疾赔偿金92956.98元×70%=65069.89元、残疾辅助器具费68400.00元×70%=47880.00元、精神损害抚慰金20000.00元（不存在比例分担的问题），鉴定费5100.00元×70%=3570.00元、律师代理费6803.00元（不存在比例分担的问题），扣减长春建工集团有限公司垫付的费用41639.48元，合计122858.66元。综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第七十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告长春建工集团有限公司于本判决生效时立即赔偿原告张学艳的护理费7353.02元、住院伙食补助费2975.00元、后续治疗费2800.00元、误工费8047.23元、残疾赔偿金65069.89元、残疾辅助器具费47880.00元、精神损害抚慰金20000.00元，鉴定费3570.00元、律师代理费6803.00元，再扣减被告垫付的费用41639.48元，合计122858.66元。二、驳回原告张学艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3444.00元，由原告负担2376.00元，被告负担1068.00元。宣判后，张学艳不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销长春市南关区人民法院（2013）南民初字第388号民事判决，改判被上诉人长春建工集团有限公司赔偿护理费14488.80元、后续治疗费7000.00元、误工费51838.76元、残疾辅助器具费158840.00元、律师代理费14000.00元；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、关于赔偿责任划分。上诉人认为，被上诉人应承担全部赔偿责任。一审判决认定上诉人承担部分赔偿责任认定事实错误、适用法律不当。1、本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条。2、即使适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条，上诉人也不应承担赔偿责任。上诉人进入工地是经过允许合法进入，并且卸砖的位置就在塔吊半径之内，上诉人的主观上不存在过错。二、关于本案的赔偿数额。1、护理费，一审计算错误，应保护14488.80元。2、后续治疗费，一审判决依据吉林津科司法鉴定中心鉴定意见保护4000.00元，但吉林常春司法鉴定所鉴定意见为后续治疗费7000.00元，现上诉人张学艳已经二次手术完毕，应以实际发生为准，应接近实际的鉴定数额7000.00元。3、误工费，一审判决保护数额错误，根据两份司法鉴定意见，误工期限均为12个月，误工费应为63334.8元。4、残疾辅助器具费，一审判决仅保护20年赔偿年限没有法律依据。5、律师代理费，应保护14000.00元，一审判决按照实际判决数额保护无法律依据。被上诉人长春建工集团有限公司二审辩称：1、一审判决认定上诉人承担次要责任，被上诉人承担主要责任事实清楚、适用法律正确。本案被上诉人进行塔吊作业中强烈要求上诉人及其配偶于国洋立即撤离，于国洋已经撤离，但上诉人不听劝阻仍进入危险区域寻找木板，过于自信没有危险，因塔吊未将承载的方钢固定好，坠落至上诉人受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，从事高空高压地下挖掘活动，使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者承担侵权责任，被侵权人对损害发生有过失的可以减轻经营者责任。结合本案，上诉人对本案发生具有过错，因此应承担30%的责任。2、一审认定事实正确、适用法律正确，因此，应驳回上诉人张学艳的上诉，维持一审判决。本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为：一、关于被上诉人长春建工集团有限公司是否承担全部赔偿责任问题。本起事故发生时，被上诉人长春建工集团有限公司工地的塔吊处于高层建筑施工状态，其作业活动属于高空作业。《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”本案中，被上诉人长春建工集团有限公司的塔吊在作业过程中因未将承载的方钢固定好，方钢从高空坠落，将为该工地运送方砖的上诉人张学艳砸伤，应适用上述法律规定由被上诉人长春建工集团有限公司对上诉人张学艳承担侵权赔偿责任。另因上诉人张学艳为完全民事行为能力人，其在事发前已经多次为工地运送方砖，其应具有预见危险发生的能力，但因其并未尽到足够的注意义务，导致损害发生，其自身存在一定过错。结合本案事实及双方当事人的过错，原审划分双方责任比例适当。故上诉人主张应由被上诉人承担全部赔偿责任的主张，本院不予支持。二、原审判决被上诉人长春建工集团有限公司赔偿上诉人张学艳护理费、后续治疗费、误工费、残疾辅助器具费、律师代理费数额计算是否正确问题。（一）护理费、误工费问题。上诉人张学艳主张按日计算护理费及误工费，但该赔偿项目的计算应以有效工作日计算，不应以自然日计算。因此，一审按月标准计算护理费、误工费并无不当。（二）后续治疗费问题。本案中，吉林津科司法鉴定中心的鉴定系双方当事人共同经原审法院委托鉴定机构作出，该鉴定机构的选择及程序合法，鉴定依据充分，且该鉴定作出后，上诉人张学艳未提出重新鉴定申请，亦未提出相反证据予以反驳，该鉴定应予采信，原审依据该鉴定意见保护上诉人张学艳后续治疗费4000.00元并无不当。（三）残疾辅助器具费问题。本案中，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，其中涉及赔偿项目的保护期限最长为不超过二十年，因此，根据吉林津科司法鉴定中心鉴定意见及吉林省假肢中心出具假肢装配证明，原审按照二十年保护上诉人张学艳残疾辅助器具费并无不当。（四）律师代理费问题。本案中，吉林全策律师事务所依据上诉人张学艳的请求，收取上诉人张学艳律师代理费人民币14000.00元，但本案实际保护上诉人张学艳的赔偿数额明显少于其请求的数额，原审依据实际赔偿数额保护上诉人张学艳的律师代理费并无不当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4985.00元由上诉人张学艳负担。本判决为终审判决。审 判 长  李洪权代理审判员  潘明琳代理审判员  高云燕二〇一四年十二月十五日书 记 员  孙 蕾