湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂武汉中民商终字第01467号上诉人（原审被告）：樟树市四特东方韵酒业有限公司，住所地：江西省樟树市药都北大道11号。法定代表人：廖昶，该公司董事长。委托代理人：陈政，该公司法务主管。被上诉人（原审原告）：南京乔恩广告传播有限公司广州分公司，住所地：广东省广州市天河区天河北路233号中信广场写字楼2202室。负责人：吴志强，该公司经理。委托代理人：王海云，江苏苏韬律师事务所律师。委托代理人：杜鹏，江苏苏韬律师事务所律师。上诉人樟树市四特东方韵酒业有限公司（以下简称四特公司）为与被上诉人南京乔恩广告传播有限公司广州分公司（以下简称南京乔恩）广告合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2014）鄂蔡甸民二初字第00203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：四特公司与南京乔恩口头协商在武汉发布四特酒车身广告事宜后，2013年7月2日，南京乔恩（甲方）与武汉通恒天下巴士广告有限公司（以下简称通恒公司、乙方）签订《广告制作及发布合同》，第1条约定甲方是经其客户四特东方韵酒业授权在中国发布该公司品牌产品广告代理商，亦是经主管部门核准并登记的广告代理公司；第3条约定乙方应根据本合同约定及甲方要求，在甲方确定的位置和时间发布甲方客户品牌／产品广告；发布时段2013年7月1日至2014年1月31日（具体发布时间以实际上画日期为准），发布的地点城市武汉线路801、802、803、805、806、807、809、810、811、901单层空调大巴整车7个月，292、266单层空调大巴两侧7个月，并对每条线路的车辆数进行了约定，费用合计金额人民币135万元；第11条支付期限约定，第一期广告上刊前甲方支付乙方人民币60万元整。同月5日，南京乔恩支付通恒公司广告款人民币60万元整。2013年9月6日，四特公司向南京乔恩发《下刊函》，载明“我司委托贵司发布的《四特锦瓷》武汉公交车身广告，原确定发布时间为2013年7月10日-2014年2月9日，合计七个月，共计48台整车［801（4台），802（5台），807（3台），803（5台），805（6台），806（4台），809（4台），810（4台），811（4台），901（5台），621（4台）］，2台两侧［266（2台）］，贵司已于2013年7月10日上刊发布，现充分考虑实际情况，一致同意将全部广告于2013年9月9日前全部下刊，所有广告我司认可按两个月的发布时间结算，对提前终止广告发布双方互不承担违约责任，请贵司予以协调办理。”同月13日，南京乔恩向四特公司发《武汉下刊验收通知函》，主要内容为“现应贵司要求所有广告提前至2013年9月9日终止发布，该期满后我司将进行广告画面下刊，特通知贵司于9月19日之前进行下刊验收，若贵司在9月19日之前无人进行验收，我司将视同贵司认可下刊合格。”同月18日，四特公司委派人员余涌宏对上述车身广告进行下刊验收，确认核查属实。庭审中，南京乔恩（乙方）与四特公司（甲方）均向原审法院提交内容相同的《广告发布合同》，该合同载明广告发布媒介情况与广告发布费为城市武汉线路801（4台），802（5台），803（5台），805（6台），806（4台），807（3台），809（4台），810（4台），811（4台），901（5台），621（4台）为全车身，线路266（2台）为两侧，以及媒体费、制作费，总计人民币809120元，乙方自愿同意在上述合同总价的基础上优惠50%，合同最终广告费用为人民币404560元；广告发布时间为自2013年7月10日起至2013年9月9日止（注：本合同签订时，乙方已按约履行完成本合同约定的广告发布等全部义务）；付款时间为合同期满乙方尽职履行义务后甲方付清广告发布费的全款人民币404560元（注：以上款项在甲方收到乙方有效正规发票后支付）；本合同自甲乙双方的法人或授权代表签署或加盖公章之日起生效。该合同加盖有四特公司合同专用章，未加盖南京乔恩公章。原审另查明：2013年6月24日，通恒公司办理《户外广告登记证》，载明广告发布地点及具体位置为801-811、534、901、292、266路，广告发布期限自2013年7月1日至2014年1月31日，广告名称四特酒。同年9月12日，南京乔恩（甲方）与通恒公司（乙方）签订《武汉四特酒2013年公交车身广告发布合同终止协议》，约定双方同意于2013年9月9日终止；经甲乙双方确认，现所有车辆发布时间变更为两个月（自2013年7月10日到2013年9月9日）；原合同总金额人民币135万元整，现变更为人民币73万元整，其中甲方已支付人民币60万元整，剩余款项人民币13万元整，甲方于2013年12月31日前向乙方支付全部余款。因广告发布费纠纷，南京乔恩诉至原审法院，请求判令：四特公司立即支付广告发布费人民币809120元及利息损失（从2013年9月10日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），并由四特公司承担本案诉讼费。四特公司一审辩称：一、四特公司只是有与南京乔恩签订广告发布合同的意向，具体的合作方式、价款没有达成一致，当时双方口头磋商只有两个月的广告发布期，价格没有谈妥。二、南京乔恩没有向四特公司提供任何车身广告凭记，广告的上刊南京乔恩没有向四特公司发出验收函，没有得到四特公司的承诺，四特公司对南京乔恩的合同是否达标存在疑问；合同邀约没有得到对方承诺不成立，合同没有签章不成立，而且合同内容违反行政法规强制性规定是无效的。三、南京乔恩诉讼请求没有法律依据。原审认为：根据四特公司于2013年9月6日向南京乔恩发的《下刊函》内容以及委派员工进行下刊验收的事实，四特公司对南京乔恩为其发布广告的车辆数量、线路、牌照号、上下刊发布期限无异议，并认可按2个月广告费结算，视为对南京乔恩发布成果的确认，双方应已构成合同关系。四特公司认为双方价款未达成一致，南京乔恩广告上刊没有向四特公司发验收函，没有得到四特公司承诺，合同不成立的抗辩理由不成立。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》笫十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”之规定，《中华人民共和国广告法》第二十九条、国家工商行政管理总局《户外广告登记管理规定》第五条，均不属于效力性强制性规定，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的合同无效的情形，故四特公司关于双方合同关系无效的辩抗理由不成立。在四特公司加盖公章的《广告发布合同》中，四特公司对南京乔恩已完成广告发布及该广告发布媒体费、制作费进行了确认，按此价格计算广告发布费为人民币809120元，现南京乔恩对此费用给予认可，故南京乔恩主张四特公司支付广告发布费人民币809120元，予以支持。该合同因南京乔恩未签章，合同中优惠50%的广告费人民币404560元，对南京乔恩无约束力。南京乔恩提供的证据不足以证明双方就付款期限进行了约定，故利息损失应从南京乔恩起诉之次日即2014年4月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算，南京乔恩超出部分的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二》﹥第十四条﹤中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、四特公司于本判决生效之次日起三日内支付南京乔恩广告发布费人民币809120元及利息损失（以人民币809120元为基数，从2014年4月25日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回南京乔恩其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11891元，财产保全费人民币4725元，合计人民币16616元，由四特公司负担。四特公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实及理由：一、价款的认定问题。1、由于双方在业务开始前均未签订书面合同，亦未就合同履行时间、合同明细价款等重要内容保留相关凭证，又因为上诉方人员更迭问题，故在上诉方提供的合同中的单项价款显然不是对该价格的认可，显而易见上诉方认可的合同成交价款应为“合同最终广告费用”即：404560元；2、上诉方提供的合同，系事后补充签订的合同，而被上诉方又因价款问题拒绝签订。也就是说，双方就该合同未达成意识表示上的一致，该合同既未成立、亦未生效，而双方争议的焦点就是价款问题。原审法院以一份未生效、未成立，本身价款处于争议之中的合同价款作为判决依据是有失公允的。二、被上诉方在未取得上诉方同意的情况下转委托第三方制作发布广告，而被上诉方在未得到上诉方许可的情况下私自将广告发布的任务，全部转移给第三方。根据民法通则第六十八条之规定，被代理人不同意转委托的，由代理人对自己所转托人的行为负民事责任。故由于被上诉方转委托通恒公司导致的被上诉方的经济损失，应当由被上诉方自行承担。三、被上诉方的广告价格畸高。根据被上诉人在一审中提供的其与通恒公司签订的《广告制作发布合同》不难看出。通恒公司7个月的广告发布费用仅120万元。而被上诉人要求上诉人支付的2个月的广告发布费用就高达80万元，价格明显高于市场价数倍。四、被上诉方未积极减少损失扩大。在合同仅仅履行2个月且上诉方提前告知的情况下，被上诉方即没有以降低价款重新吸引广告的形式减少损失，亦未与通恒公司就违约一事将补偿控制在合理范围。被上诉方与通恒公司的合同可见双方约定的合同违约金高达合同总额的50%，远远超过法定情形。根据《合同法》第119条之规定，将其过度损失施加给上诉方是不合理的。五、被上诉人的实际付款并未查明。被上诉人提供的付款凭证，仅能证明其曾经支付过该款项，但在合同终止后有无索回部分付款，并不明确，故以其付款凭证进行简单认证并不可取。综上所诉，一审法院判决要求上诉方支付被上诉方广告发布费用809120元及利息损失的事实认定有误，缺少法律依据。请求二审法院查清事实依法改判。南京乔恩答辩认为：一、根据答辩人一审举证及上诉人的自认，己能充分证明上诉人已认可答辩人己为其完成了广告发布，并确认支付广告费。关于广告单价不仅双方事先己商定好，且之后上诉人在其发送给答辩人的合同中己进行了确认，且该单价不违背市场行情，完全应当如一审判决将该单价认定作为双方结算价格。二、本案为广告发布合同关系，而非委托代理纠纷，广告行业内所有广告发布均是按此方式履行，只要答辩人为上诉人完成其要求的广告发布并获取上诉人认可就属已按约履行合同内容，在本案中，上诉人已对答辩人的广告发布成果予以确认，故其关于“转委托”的抗辩不能成立。三、本案确认的广告单价公平合理，并且上诉人不是第一次发布广告，其每年的广告投放量达数千万元，其非常熟知行业价格标准，本案确定的广告单价不仅不高，反而属于优惠价格。至于上诉人所称的7个月变更为2个月的价格计算比例不合适的观点，是因为其故意未考虑广告发布制作费为广告上刊即全部发生的特性，故答辩人与通恒公司因上诉人将发布期自7个月变更为2个月后相应变更合同价格，仅仅是考虑变更发布期产生的价格变动，并未计算违约金，故上诉人的抗辩不能成立。综上，答辩人认为一审事实认定清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相符。本院认为：根据本院查明的事实，围绕上诉人的上诉请求的范围，归纳双方当事人争议焦点为：广告发布合同是否成立以及价格如何确定；本案是否存在转委托关系。对此，本院具体评判如下：关于广告发布合同是否成立以及价格如何确定的问题。根据四特公司于2013年9月6日向南京乔恩发出的《下刊函》内容以及委派员工进行下刊验收的事实，可以证明四特公司对南京乔恩为其发布广告的车辆数量、线路、牌照号、上下刊发布期限等事实进行了确认，并认可按2个月广告费结算，故双方已构成广告发布合同关系。原审法院对此认定正确，本院依法予以确认。根据四特公司提交的已加盖其公司公章的《广告发布合同》，应当是对南京乔恩已实际完成的广告发布及广告发布媒体费、制作费等进行了确认，按此价格计算广告发布费为人民币809120元。现南京乔恩对该价款不持异议，并以此价款作为其主张权利的依据，应当得到支持。现四特公司上诉认为，应当以上述价格即809120元优惠50%即404560元进行结算的观点，因南京乔恩公司对此并不认可，且在该合同上并未加盖公章进行确认，故四特公司要求按优惠50%即404560元进行结算的上诉主张，其事实依据不足，本院不予支持。关于本案是否存在转委托法律关系的问题。由于双方当事人之间形成的是广告发布合同法律关系，包括设计、策划、制作、发布等方面的内容，南京乔恩为履行与四特公司的广告发布义务，客观上进行了设计、策划、制作等工作，并与通恒公司签订广告发布合同，因此，广告发布合同并非通常意义上的民事转委托法律关系，且法律并未对此作出禁止性规定。因此，四特公司认为，上诉方在未取得上诉方同意的情况下转委托第三方制作发布广告，所造成的损失应当由被上诉方自行承担的上诉理由，其法律依据不足，本院不予支持。此外，四特公司还认为，南京乔恩是否已实际付款给通恒公司，或有无索回部分付款，原审法院并未查明的上诉理由，因与本案不属于同一法律关系，本院不予审理。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人四特公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11891元，由上诉人樟树市四特东方韵酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程敬华审判员  赵文莉审判员  何国安二〇一四年十二月十九日书记员  李雯瑾