浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）浙温刑终字第1473号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈亚琦，无业。曾因擅自将查封的酒吧进行营业于2010年3月3日被行政拘留十五日。因本案于2013年11月9日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。上诉人（原审被告人）刘国旗，经商。曾犯贩卖毒品罪于2012年6月25日被判处有期徒刑一年六个月，2013年7月16日刑满释放。因本案于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。指定辩护人黄作盛，浙江中坚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某甲，务工。因本案于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人潘财谊，浙江高策律师事务所律师。原审被告人陈李虎，农民。曾犯寻衅滋事罪于2008年5月28日被判处有期徒刑二年，2009年10月8日刑满释放；又犯盗窃罪于2011年12月29日被判处有期徒刑十个月，2012年7月22日刑满释放。因吸毒于2013年6月21日、11月12日分别被行政拘留十四日、十五日，同月20被责令社区戒毒三年。因本案于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人陈亚琦犯贩卖毒品罪、赌博罪，原审被告人陈李虎、刘国旗、张某甲犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月3日作出（2014）温瑞刑初字第1509号刑事判决。原审被告人陈亚琦、刘国旗、张某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）贩卖毒品事实1、2012年12月，被告人陈亚琦雇佣程崇顶（已判刑）在浙江省瑞安市贩卖毒品。同月27日，程崇顶受陈亚琦指使，在瑞安市隆山东路移动公司对面以1000元价格出售8.54克氯胺酮（俗称k粉）时被抓获，从程崇顶身上另还查获氯胺酮2.26克。认定上述事实的证据有，被告人陈亚琦在庭审中的供述，同案犯程崇顶的供述及辨认笔录，证人吴某甲、吴某乙的证言及辨认笔录，手机通话记录，检查笔录，扣押物品清单、照片，理化检验报告，刑事判决书，查获的毒品、毒资及程崇顶的手机等。2、2012年9月，陈亚琦雇佣沈战胜（已判刑）在瑞安市贩卖毒品。2013年3月2日19时许，沈战胜受陈亚琦指使，在瑞安市玉海街道万松路罗马假日ktv楼下，以2500元价格出售48.16克氯胺酮时被当场抓获。认定上述事实的证据有，同案犯沈战胜的供述及辨认笔录，证人何某甲均的证言及辨认笔录，手机通话记录，检查笔录，扣押物品清单、照片，理化检验报告，刑事判决书，查获的毒品、毒资2500元及沈战胜的手机等。3、2013年5月，被告人陈亚琦雇佣覃兑海（已判刑）在瑞安市贩卖毒品。同年6月，覃兑海受陈亚琦指使，在瑞安市盛世名豪ktv门口向李某出售300元的毒品。6月9日，覃兑海受陈亚琦指使，将藏匿于陈亚琦住处瑞安市安阳街道安盛路8幢1单元202室的1252.64克氯胺酮转移时，被民警当场抓获。认定上述事实的证据有，被告人陈亚琦的供述，同案犯覃兑海的供述及辨认笔录，证人李某、龙某、冯某、刘某甲、林某、何某乙等人的证言、辨认笔录，手机通话记录，搜查笔录，扣押物品清单、照片，提取笔录，理化检验报告，刑事判决书，查获的毒品以及陈亚琦、覃兑海的手机、从陈亚琦手机中提取的短信息等。4、案发前，被告人张某甲在瑞安市盛世名豪ktv务工。2013年10月以来，张某甲多次介绍王某甲、高某向被告人陈亚琦、陈李虎购买氯胺酮。同年11月9日，陈亚琦被抓获，民警从其身上查获1包氯胺酮重4.41克。同月12日，张某甲被抓获，随后陈李虎在瑞安市锦湖街道五星路三弄56号租住处被抓获，同时查获氯胺酮62包共计1087.9克，甲基苯丙胺（冰毒）1包0.5克，含甲基苯丙胺、氯胺酮、咖啡因等成分的液体（俗称“神仙水”）5瓶共计79.12克，含甲基苯丙胺、氯胺酮、咖啡因等成分的晶体粉末（俗称“奶茶”）3包共计55.02克。认定上述事实的证据有，被告人陈亚琦、陈李虎、张某甲的供述，证人王某甲、高某的证言，辨认笔录，手机通话记录，检查笔录，搜查笔录，扣押物品清单、照片，理化检验报告，抓获经过，户籍证明，在陈李虎住处查获的毒品、电子秤、塑料包装袋以及陈李虎、张某甲的手机、银行卡等。5、2013年11月7日22时许，刘海中（已判刑）受刘国旗指使，在瑞安市辰茂阳光大酒店门口以500元价格出售3.32克氯胺酮时被当场抓获。同月12日，刘国旗在瑞安市安阳街道中亚大酒店8608房间被抓获，当场查获11包氯胺酮共计479.07克，另在同住于该房间的王某乙的包内查获氯胺酮3.85克。认定上述事实的证据有，被告人刘国旗的供述，证人刘某乙、张某乙、项某、陈某、谢某、王某乙、邵某等人的证言，辨认笔录，手机通话记录，检查笔录，搜查笔录，扣押物品清单、照片，理化检验报告，抓获经过，户籍证明，查获的毒品、刘海中和刘国旗的手机（手机号码为150××××8318），以及从刘海中手机中提取的短信息等。（二）赌博事实2013年5月20日，被告人陈亚琦伙同冯某、林某、龙某、刘某甲（均已判刑）等人，在瑞安市安阳街道安盛路63弄8幢1单元202室，召集人员以麻将形式进行赌博，至6月9日被民警查获，抽取头薪共计10000余元，其中陈亚琦非法获利2600余元。认定上述事实的证据有，被告人陈亚琦的供述，同案犯龙某、冯某、刘某甲、林某的供述及辨认笔录，证人洪某、汪某的证言，搜查笔录，刑事判决书等。原审法院认定被告人陈亚琦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币50000元；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑十五年三个月，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币50000元、罚金2000元；被告人陈李虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币80000元；被告人刘国旗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20000元；被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；扣押于公安机关的涉案毒品，均予以没收；追缴上述被告人的犯罪非法所得，予以没收、上缴国库；随案移送的作案工具手机8部、电子秤1部、包装袋，予以没收，其中手机上缴国库。原审被告人陈亚琦上诉称，自己没有指使程崇利��毒品；仅帮沈战胜介绍贩卖，沈战胜出售的毒品系沈本人所有；覃况海不是自己的马仔，查获的毒品是“江安磊”所有。原判认定事实有误，量刑过重。原审被告人刘国旗上诉称手机号码150××××8318是自己暂时替朋友保管，自己没有指使刘中海贩毒，住处查获的k粉用于吸食，自己的行为应构成非法持有毒品罪，原判定性错误。原审被告人张某甲上诉称原判认定自己多次介绍贩卖毒品的证据不足，自己系从犯，积极配合民警侦破案件，认罪态度好，原判量刑过重。刘国旗的辩护人提出，原审认定刘国旗贩卖毒品的证据不足，没有证据证实刘国旗以出卖为目的而购买毒品，其行为应定性为非法持有毒品。张某甲的辩护人提出，认定张某甲帮陈亚琦、陈李虎推销毒品的证据不足，张某甲帮吸毒者介绍购买毒品，且未获利，其行为不构成犯罪。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。程崇顶供述受陈亚琦雇佣在瑞安贩卖毒品，自己与陈亚琦使用的手机号码分别156××××1823和188××××2767的事实，有现场查扣程崇顶手机、购毒者吴某乙的证言以及手机通话记录等印证证实。同案犯沈战胜亦供认陈亚琦使用手机号188××××2767指使其贩卖毒品，与程崇顶相关供述内容相符，对程崇顶的供述应予采纳。陈亚琦关于没有指使程崇顶贩毒，该节贩毒事实不清、证据不足的上诉意见，与查明的事实不符，不予采信。在案证据证实购毒者何某甲均向陈亚琦购买毒品，陈亚琦指使马仔沈战胜送毒品前去交易的事实，以及购毒者李某向陈亚琦购买毒品，陈亚琦指使覃兑海送毒品前去交易，陈亚琦还指使覃兑海将藏匿于住处的大量毒品转移的事实。陈亚琦关于交易毒品系沈战胜所有，自己仅替沈战胜介绍毒品买家，以及覃兑���不是自己的马仔，住处查获的毒品系他人所有的上诉意见，没有相应证据支持，且与查明的事实不符，不予采纳。在案证据印证证实陈亚琦、陈李虎授意张某甲帮忙介绍毒品买家，张某甲多次介绍购毒者向陈亚琦、陈李虎购买毒品的事实。张某甲关于原判认定其多次介绍贩卖毒品证据不足的上诉意见，辩护人关于张某甲仅居间介绍吸毒者购买毒品的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。在案证据亦印证证实购毒者通过手机号码150××××8318联系刘国旗向其购买毒品，后由刘海中送毒品交易时被抓获的事实。原判认定刘国旗指使刘海中贩卖毒品，并无不当。刘国旗住处查获大量已分装的毒品，用于贩卖意图明显。刘国旗关于号码为150××××8318的手机系他人暂时存放，该手机号码不是由其使用，没有指使刘海中贩毒，查获的毒品用于吸食的上诉意见，辩护人关于���定刘国旗犯贩卖毒品罪证据不足的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人陈亚琦、刘国旗与原审被告人陈李虎违反国家毒品管制法规，结伙或分别结伙贩卖氯胺酮等毒品，其中陈亚琦、陈李虎贩毒数量大，刘国旗贩毒数量较大，上诉人张某甲明知他人贩卖毒品仍多次居间介绍，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈亚琦另以营利为目的，结伙聚众赌博，其行为亦构成赌博罪，应予数罪并罚。刘国旗素有贩毒行为，住处查获大量已分装的毒品，明显用于贩卖。刘国旗及其辩护关于其行为构成非法持有毒品罪的诉、辩意见，与法律不符，不予采纳。张某甲在共同贩毒中起次要作用，系从犯，陈李虎系累犯，刘国旗系累犯、毒品再犯，陈李虎、张某甲能坦白，涉案大量毒品已被查获，未流入社会造成实际危害，原判已根据上述法定、酌定情节，依法对各被告人在法定量刑幅度内处罚，并无不当，定罪准确，量刑适当，程序合法。陈亚琦、张某甲关于原判量刑过重，要求从轻判处的上诉理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第三百五十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韦 娜审判员 胡海疆审判员 南凌志二〇一四年十二月十八日书记员 王军洁