浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙知终字第259号上诉人（原审原告）赵传彪。委托代理人（特别授权代理）王梨华。委托代理人（特别授权代理）洪建政。被上诉人（原审被告）广发证券股份有限公司温州瓯江路证券营业部。负责人项剑赛。被上诉人（原审被告）广发证券股份有限公司。法定代表人孙树明。两被上诉人之共同委托代理人王霞。两被上诉人之共同委托代理人冯骥。上诉人赵传彪因侵害商标专用权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2014）浙温知民初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年12月12日公开开庭进行了审理，上诉人赵传彪的委托代理人王梨华、洪建政，被上诉人广发证券股份有限公司温州瓯江路证券营业部（以下简称广发证券营业部）、广发证券股份有限公司（以下简称广发证券公司）的共同委托代理人王霞、冯骥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：赵传彪开发了一套用于珠宝金银行业管理和数据进销存的软件，并取名为“金管家”。2005年11月21日，赵传彪向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出“金管家”商标注册申请，并于2008年10月28日获准注册，商标注册号为第5012802号，核定使用的商品类别（第9类）：计算机软件（已录制）、电脑软件（录制好的）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件；电子出版物（可下载）；软盘；计算机存储器；软盘盒；智能卡（集成电路卡）；电子字典（截止）。该商标的有效期至2018年10月27日。2010年5月31日，赵传彪与妻子共同注册了上海菲逸钻石有限公司，并授权该公司使用“金管家”商标。经过推广，“金管家”珠宝业管理软件在全国珠宝行业拥有众多用户。广发证券公司于2004年5月24日向国家商标局提出“金管家”商标注册申请，并于2007年5月28日获得核准注册，商标注册号为第4080835号，核定使用的服务项目（第36类）：经纪；海关经纪；代管产业；信托；受托管理；担保；募集慈善基金；典当经纪；保险经纪；保险咨询。该商标的有效期至2017年5月27日。此后，广发证券公司持续将“金管家”商标作为其经纪服务品牌在包括广发证券营业部在内的全国分支机构中推广使用。2010年以来，广发证券公司开始在其官方网站www.gf.com.cn提供若干款标注有“金管家”文字标识的股票交易软件，供客户下载使用。广发证券营业部系广发证券公司的分公司，其向客户分发的纸质宣传页中有关于“网上交易流程”的相关内容，其中介绍“软件下载”步骤时，使用了“金管家至强版”软件名称。广发证券公司在2011年至2013年期间还先后注册了、、、、、、等系列商标，以上商标的核定服务项目均在第36类，目前均在有效期内。经赵传彪申请，浙江省温州市中信公证处（以下简称中信公证处）于2014年3月3日出具（2014）浙温证内第1798号公证书，载明：2014年2月21日，在中信公证处办公室内，在两名公证人员监督下，赵传彪操作中信公证处已经处于开机状态并连接互联网的电脑进行取证：先在地址栏中输入www.gf.com.cn，在出现的新页面点击“软件下载”按钮，在上一步骤后出现的新页面点击“金管家至诚版v7.2”对应的“电信下载”，在出现的对话框中点击“保存”，将之保存至“赵传彪”文件夹。打开“赵传彪”文件夹，点击“gfzq_v7.2.exe”，按指示的一系列步骤完成安装。又以相同步骤从该网站下载了“金管家至强版v7.35”，亦保存至“赵传彪”文件夹，并按指示的一系列步骤完成安装。以上每一步骤均由赵传彪在中信公证处两名公证员监督下现场操作、截图，并当场打印，制作光盘保存。2014年6月9日，赵传彪以两被上诉人侵害其商标专用权为由诉至法院，请求判令：1.两被上诉人立即停止对其涉案商标专用权的侵害；2.广发证券公司分别在《中国证券报》、《上海证券报》、《证券时报》上刊登书面道歉信，以消除影响；3.广发证券公司赔偿其经济损失500万元及为制止侵权行为所支出的合理费用21820元，合计502.182万元；4.本案诉讼费用由两被上诉人承担。两被上诉人原审共同答辩称：1.广发证券公司合法拥有“金管家”商标专用权，并早于赵传彪使用“金管家”商标及申请注册。其自2004年开始即将“金管家”作为其经纪业务服务品牌使用，目前已在全国投资者心中树立了良好的品牌效应。2.广发证券公司将“金管家”作为其股票交易软件名称的一部分，广发证券营业部作为广发证券公司的分公司，将“金管家”商标印制在其业务宣传页上，属合法、有效使用商标的行为。股票交易软件是证券公司提供金融服务的必需载体和渠道，属于证券公司经纪业务服务范畴，在股票交易软件上使用“金管家”商标属于核准注册的经纪范围，且广发证券公司并未单独使用“金管家”对其股票交易软件进行命名，而是与其公司简称“广发”合并使用，能够保证投资者准确识别该金融服务的提供者，不会与赵传彪的涉案商标产生任何误解或混淆。3.广发证券公司还分别在第36类申请注册了“金管家手机证券”、“金管家五星专属财富管家”等系列商标，可在核准范围内将上述商标用于业务宣传推广。4.提供股票交易软件是目前证券业通行的做法，广发证券公司未通过广发“金管家”股票交易软件获利，不管是否提供软件，都收取相同金额的佣金。综上，两被上诉人的商标使用行为合法、规范、有效，请求驳回赵传彪的所有诉讼请求，并由其告承担本案的诉讼费用。原审法院另查明，赵传彪为本案支出公证费用1820元，律师代理费20000元。在原审庭审比对中，赵传彪明确其在本案中主张权利的商标为第5012802号“金管家”文字商标；明确侵权方式为广发证券公司在官方网站的股票交易软件上标注“金管家”字样且突出使用，广发证券营业部在宣传页上引用了软件页面的“金管家”字样；两被上诉人的行为属于在相同商品上使用相同商标，侵犯了赵传彪的商标专用权。两被上诉人辩称，广发证券公司合法注册了“金管家”商标，其对该商标的使用与赵传彪主张的商标类别不同，针对的客户群体也不同，不会导致混淆，故不构成侵权。根据上述诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：1.广发证券公司在其官方网站www.gf.com.cn提供的股票交易软件上使用“金管家”商标是否侵害赵传彪的商标专用权；2.广发证券营业部在纸质宣传页上介绍“软件下载”步骤时使用“金管家”商标是否侵害赵传彪的商标专用权；3.赵传彪要求广发证券公司承担登报赔礼道歉、消除影响的民事责任是否有事实和法律依据；4.赵传彪要求广发证券公司赔偿经济损失500万元及合理费用21820元是否有事实及法律依据。原审法院审理认为：关于争议焦点1、2，赵传彪公证保全的证据显示，在广发证券公司官方网站www.gf.com.cn的“网上营业厅-软件下载”页面上，“软件名称”栏目下有“金管家至强版推荐”、“金管家至强版v7.35”及“金管家至诚版推荐”、“金管家至诚版v7.2”等字样，点击相应的“下载地址”栏目下的“电信下载”、“联通下载”即可下载上述软件。“金管家至强版v7.35”、“金管家至诚版v7.2”均系广发证券公司向其客户提供的股票交易软件。虽然广发证券公司在上述股票交易软件还同时使用了另一商标“”，但其对“金管家”商标的使用仍为一个独立的商标使用行为。广发证券公司将“金管家”商标使用在“软件名称”栏目项下，且与“至强版v7.35”、“至诚版v7.2”搭配使用，符合一般计算机软件商标的使用方式，客观上起到了区别商品来源的效果，应认定其在计算机软件商品上使用了“金管家”商标。虽然广发证券公司于2007年在第36类上注册了“金管家”服务商标，其有权在经纪；海关经纪；代管产业；信托；受托管理；担保；募集慈善基金；典当经纪；保险经纪；保险咨询等服务项目中使用“金管家”商标，但本案所涉的商品类别与广发证券公司获得授权的注册商标的类别不同，广发证券公司不能依据其所获得的授权直接在第9类商品上使用“金管家”商标，其在股票交易软件上使用“金管家”商标的行为已经侵犯了赵传彪在第9类商品上对“金管家”商标的专用权。广发证券营业部系广发证券公司的分公司，其在纸质宣传页关于“软件下载”的流程介绍中使用了“金管家至强版”软件名称，该行为亦属于在计算机软件上使用“金管家”商标，客观上对消费者识别商品起了指示作用，侵犯了赵传彪在第9类商品上对“金管家”商标的专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……”。广发证券营业部、广发证券公司未经赵传彪许可，在同一种商品使用与赵传彪第5012802号“金管家”注册商标相同的商标，构成了对赵传彪注册商标专用权的侵害。关于争议焦点3，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”。故该院对赵传彪要求广发证券营业部、广发证券公司停止侵权的诉讼请求予以支持。赵传彪还要求广发证券公司向其致歉并消除影响，该院认为，赔礼道歉是侵害人身权承担民事责任的方式，而注册商标专用权是具有财产价值的权利，故赵传彪要求赔礼道歉无事实和法律依据。但考虑到广发证券公司的知名度及其官方网站的影响力，对赵传彪的品牌拓展确有一定影响，该院结合侵权行为的范围、时间、造成的影响后果等因素确定消除影响的具体方式，要求广发证券公司在其官方网站上发布声明，以消除对赵传彪注册商标声誉的影响。关于争议焦点4，虽然赵传彪提交了广发证券公司2012、2013年的年度报告摘要，但并无证据证明上述年度报告反映的获利情况与“金管家”股票交易软件之间的关联程度，不能将广发证券公司的所有营业利润都归因于其在股票交易软件上使用“金管家”商标的行为，故本案赵传彪因两被上诉人侵权所受到的损失及广发证券公司因侵权所获得的利益均难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，该院综合考虑如下因素：1.广发证券公司在2007年即在第36类经纪类注册了“金管家”服务商标，并在其核定使用的服务项目上推广使用，其注册“金管家”商标的时间早于赵传彪，其侵权的主观恶意不明显；2.广发证券公司的商标侵权行为仅限于“软件下载”页面，在其股票交易软件的安装步骤及安装至电脑后显示的软件名称中均未再出现“金管家”商标，其侵权范围及影响有限；3.广发证券公司在其股票交易软件上使用“金管家”商标的同时还使用了代表其简称的“”商标，实际上减少了混淆发生的可能性；4.赵传彪注册“金管家”商标后将其使用于金银珠宝业等特定行业领域内，就当前证据来看，其商标的知名度及影响力有限；5.当前证据无法证明两被上诉人商标侵权行为对赵传彪的商标商誉造成了不良影响；6.赵传彪为制止侵权行为支出了公证费、律师费等合理费用共计21820元；酌情确定广发证券公司的赔偿数额为50000元。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年10月22日判决：一、广发证券营业部、广发证券公司于判决生效之日起，立即停止对赵传彪第5012802号注册商标专用权的侵害，即广发证券公司立即停止在其官方网站www.gf.com.cn提供下载的股票交易软件上使用“金管家”商标，广发证券营业部立即停止在其纸质宣传页上使用“金管家至强版”软件名称；二、广发证券公司于判决生效之日起三十日内在其官方网站www.gf.com.cn首页发表声明，消除因涉案商标侵权行为对赵传彪造成的不良影响（声明须保留三天，声明内容需经该院审核，逾期不履行，该院将在《中国证券报》上依法公开判决的主要内容，相关费用由广发证券公司负担）；三、广发证券公司于判决生效之日起十日内赔偿赵传彪经济损失及合理费用共计50000元；四、驳回赵传彪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46953元，由赵传彪负担23009元，广发证券营业部、广发证券公司共同负担23944元。宣判后，赵传彪不服，向本院上诉称：原判确定的赔偿数额畸低，不足以打击侵权行为，保护知识产权。1.广发证券公司侵权时间长达4年，使用被诉侵权软件进行股票交易的用户达355万户，侵权情节严重且侵权获利巨大。根据广发证券公司年报推算该公司2012、2013年经纪业务的营业利润分别为4.6亿元和12.63亿元，而这些业务均离不开“金管家”软件，也即涉案软件是广发证券公司取得巨额收益的必要工具。2.广发证券公司明知上诉人的“金管家”商标已在第9类商品上获得注册，仍然将该商标使用在被诉侵权软件上系恶意侵权，对此应该按照确定的损失金额或获利金额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。3.原判确定的5万元赔偿金额不足以补偿上诉人为制止侵权支付的费用，且原审判决仅要求广发证券公司在其官网上刊登消除影响的声明不足以消除因被侵权所造成的负面影响，应责令其在《中国证券报》、《上海证券报》、《证券时报》上刊登书面道歉信，以消除影响。据此，请求二审法院支持其一审各项诉讼请求。两被上诉人共同口头答辩称：1.广发证券公司先于上诉人使用并获得“金管家”商标注册，且其在使用时还表明了服务来源，其与上诉人的经营范围亦不相同，不会构成混淆；客户选择被诉软件是为享有服务，而非为得到软件，其收入与软件名称之间没有任何因果关系。2.广发证券公司对上诉人的商标行使撤销权不存在主观恶意，而是因为不能在公开渠道上取得上诉人商标连续使用三年的证据，且其行使撤销权也未给上诉人造成不良影响。3.上诉人提起本案诉讼存在侥幸获利心理，由此造成的损失应由自己承担，且原审判赔5万元完全可以覆盖其合理维权费用。此外，广发证券公司的软件仅供官网下载，影响范围也仅限于官网，原判确定消除影响的范围亦适当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人赵传彪提交了以下证据：1.国家商标局发布的《关于提供注册商标使用证据的通知》和《关于第5012802号“金管家”注册商标连续三年停止使用撤销申请决定》（原件），用以证明广发证券公司曾以连续三年停止使用为由申请撤销上诉人的“金管家”注册商标，但被驳回。2.（2014）浙杭钱证内字第28165号公证书及其发票，用以证明广发证券公司在一审判决后仍持续侵权。经质证，两被上诉人对于证据1、2的真实性、合法性无异议，但认为证据1与本案没有关联性，另其公司目前已启动更名程序。本院经审查认为，因两被上诉人对于上述证据1、2的真实性、合法性均无异议，本院予以认定，由于该两组证据均涉及涉案第5012802号“金管家”注册商标，与本案具有关联性，故对其关联性亦予认定。本案二审查明，2013年10月16日，广发证券公司以连续三年停止使用为由向国家商标局申请撤销第5012802号（第9类）“金管家”注册商标。2014年4月18日国家商标局以广发证券公司申请撤销的理由不能成立为由驳回其申请。同年12月12日，浙江省杭州市钱塘公证处应赵传彪申请出具了（2014）浙杭钱证内字第28165号公证书，其主要内容为，在广发证券公司官网首页中下载安装“广发证券至强版”和“广发证券至诚版”软件，该两款软件的安装过程及安装后的页面均有“金管家”字样，其中“广发证券至强版”软件安装完毕登录后系统状态显示的程序名为“广发证券金管家至强版”。本院二审查明的其他事实与原判认定的一致。针对上诉人赵传彪的上诉请求和理由以及两被上诉人广发证券公司、广发证券营业部的答辩意见，本案二审的争议焦点为：原审判决所确定的两被上诉人承担民事责任的方式是否恰当。各方当事人对于原审法院判令两被上诉人立即停止对第5012802号注册商标专用权的侵害均不持异议，惟对原审法院判令广发证券公司以刊登声明的方式在其官网首页上消除影响及赔偿赵传彪经济损失和合理维权费用共计5万元的判项存在争议。对此，本院分析认定如下：关于原审法院判令广发证券公司以刊登声明的方式在其官网首页上消除影响是否恰当。赵传彪上诉认为，原审法院判令广发证券公司在其官方网站上刊登声明的方式不足以消除不良影响，主张判令广发证券公司在《中国证券报》、《上海证券报》、《证券时报》上以刊登书面道歉信的方式消除影响。本院认为，赔礼道歉的责任承担方式一般适用于姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等侵害人身权的行为。本案中，虽然广发证券公司未经赵传彪许可在软件上使用“金管家”字样构成商标侵权，其侵权行为侵害的主要是赵传彪就涉案商标权享有的财产性权利，且从现有证据看，赵传彪的人身权利并未受到损害，故赵传彪关于赔礼道歉的诉讼请求不应得到支持。一般情况下，消除影响的范围和方式应当与其侵权行为实际所造成的不良影响的范围相一致。本案中，广发证券公司系在其官方网站上向提供客户下载的软件中使用了涉案商标，造成的影响范围主要限于浏览其官方网站的客户群体。原审法院根据本案实际情况，判令广发证券公司在其官方网站的首页刊登声明，已足以消除赵传彪因侵权行为所受到的不良影响。故本院对赵传彪就此提出的上诉异议不予支持。关于原审法院判令广发证券公司赔偿赵传彪经济损失和合理维权费用共5万元是否恰当。赵传彪主张以广发证券公司的侵权获利作为确定本案赔偿数额的依据，并提出根据广发证券公司的年报推算该公司的侵权获利。对此，本院认为，首先，广发证券公司作为以股票经纪为主营业务的证券公司主要通过向客户提供股票经纪服务而非通过提供股票交易软件获取利润。其次，对于“金管家”商标而言，广发证券公司与赵传彪分别在不同类别商品（或服务）上取得了商标注册，广发证券“金管家”的服务商标早于赵传彪的“金管家”商品商标获得注册，并持续、大范围地使用在其金融服务中，且其在软件上使用“金管家”字样的同时也表明了服务来源，故主观上不应认定广发证券公司存在混淆两商标所指向的商品（或服务）的故意。再则，由于广发证券公司经营范围系股票交易等金融事务，就服务品牌而言，其所提供的前述经纪服务统一规置于“金管家”服务商标之下，其所实施的涉案侵权行为客观上也未超出其经纪服务的业务框架范围；而赵传彪的“金管家”商标则多用于珠宝行业的管理软件，两者的使用范围具有相对独立性，在客观上所造成相关公众的混淆相对有限。最后，虽然广发证券公司曾以连续三年未使用为由申请撤销涉案第5012802号“金管家”注册商标，但就目前在案证据来看，赵传彪将“金管家”商标使用于珠宝等特定行业内，其商标知名度和影响力有限，广发证券公司申请撤销赵传彪的涉案“金管家”商标，并未给赵传彪造成明显的不利影响。综上，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，“侵权人因侵权获利或者被侵权人因侵权受到的损失均难以确定的，人民法院可以依职权依照侵权情节适用法定赔偿”，原审法院综合考虑广发证券公司的侵权行为的性质、侵权情节、侵权范围及影响、赵传彪的“金管家”商标权的声誉及其为制止侵权的合理开支等因素，确定广发证券公司的赔偿数额为50000元，在其合理的自由裁量权范围之内，并无明显不当。赵传彪就此提出的上诉理由亦不能成立。综上，赵传彪提出的上诉理由和请求缺乏事实及法律依据，依法不予采信。原判认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46575元，由赵传彪负担。本判决为终审判决。审 判 长  应向健代理审判员  程燕姬代理审判员  侯 洁二〇一四年十二月十八日书 记 员  潘晓灵