广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法金民终字第1519号上诉人（原审被告）：广州任车行汽车服务有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：吴志光，职务：总经理。委托代理人：唐俊，北京市观韬（广州）律师事务所律师。委托代理人：刘文洪，北京市观韬（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市任车行保典保险代理有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：吴志光，职务：总经理。被上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司从化支公司，住所地广州市。负责人：李双权，职务：总经理。委托代理人：梁巍琳，广东仁言律师事务所律师。委托代理人：林栩，广东仁言律师事务所律师。原审被告：关燕玲，女，1971年3月15日出生，住广州市海珠区，现在广东省女子监狱服刑。原审被告：吴志光，住广州市海珠区。上诉人广州任车行汽车服务有限公司（以下简称汽车公司）、广州市任车行保典保险代理有限公司（以下简称保典公司）因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司从化支公司（以下简称从化人保）、原审被告关燕玲、原审被告吴志光保险代理合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民二初字第2794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广州市越秀区人民法院（以下简称原审法院）经审理查明：2004年6月，从化人保与汽车公司缔结《保险兼业代理合同书》，从化人保为委托代理方（简称甲方）、汽车公司为代理方（简称乙方），双方商定：甲方授权乙方在广州市代理机动车辆险、人身意外险业务；甲方按照8%的标准向乙方支付机动车辆险和人身意外险的代理手续费，甲方不得以直接冲减保费或现金方式支付代理手续费；本合同的有效期为壹年，自双方签字盖章之日起生效，本合同期满前十五日内，甲乙双方均未书面提出终止合同的要求，且对本合同无任何异议，本合同自动延续壹年，本合同最长有效期为叁年，如双方愿继续保持代理关系，应重新签订代理合同书，等。2006年12月29日，经广州市工商行政管理局核准，广州市任车行宝典保险代理有限公司（以下简称宝典公司）宣告成立。同年12月30日，从化人保与宝典公司缔结编号a2006440122p005《保险代理合同书》，从化人保为被代理方（简称甲方）、宝典公司为代理方（简称乙方），双方商定：甲方授权乙方在广州市代理企业财产险、家庭财产险、建筑安装工程险、机动车辆险、意外险、责任险、货运险业务；本合同的有效期为一年，自合同签字之日起计算；本合同期满前30天内，甲、乙双方可以通过书面协议延长合同有效期，经延期后最长有效期为三年，双方愿继续保持代理关系，应重新签订代理合同，等。2007年12月29日，从化人保与宝典公司缔结《保险代理合同续签协议》，双方同意续签于2006年12月30日签订的专业代理人保险代理合同书，代理合同号为a2006440122p005，合同有效期延长至2009年12月29日，合同有效期经延长后最长为叁年。2008年5月22日，宝典公司更名为广州市任车行保典保险代理有限公司（即保典公司）。2009年3月23日至同年3月28日期间，经核对，从化人保与关燕玲缔结《任车行未交费清单》、《广州市任车行保典保险代理有限公司2006年个人贷款抵押房屋保险未交费清单》、《广州市任车行保典保险代理有限公司2006年个人贷款抵押房屋综合保险未交费清单》、《广州市任车行保典保险代理有限公司2007年个人贷款抵押房屋保险未交费清单》、《广州市任车行保典保险代理有限公司2007年个人贷款抵押房屋综合保险未交费清单》、《广州市任车行保典保险代理有限公司一般机动车辆保险、机动车强制保险未交费清单》。上述未交费清单中，关燕玲确认无争议金额7526266元、关燕玲确认已结算金额44630元（指已付款给从化人保）、关燕玲确认已退单金额27620元（指已退单并经确认）、关燕玲确认无单无记录金额6387.4元、关燕玲确认未收费金额425186.58元（未向客户收费）、关燕玲确认退单未确认金额83303.7元（从化人保未确认）、关燕玲确认已批改单但未确认金额11664元。诉讼中，从化人保以上述未交费清单核对金额主张拖欠保险费8046420.28元未付（7526266＋425186.58＋83303.7＋11664）；汽车公司、保典公司、关燕玲、吴志光质疑上述清单核对金额，经本院释明，均未提出司法审计申请。2009年4月9日，从化人保与关燕玲缔结《抵押合同》五份，从化人保为抵押权人（甲方），关燕玲、吴志光为抵押人（乙方），双方商定：鉴于乙方欠甲方保险费未归还，双方签订还款协议，为确保乙方能按期归还款项，乙方同意以广州市海珠区滨江东怡福路218号2706房（抵押权价值555500元）、广州市海珠区滨江东怡福路218号3008房（抵押权价值401500元）、广州市海珠区滨江东路嘉韵街3号1602房（抵押权价值386500元）、广州市海珠区江燕路晓燕街12号211房（抵押权价值174000元）、广东省从化市街口街逸泉山庄绿影街21号房（抵押权价值905000元）共五套房屋作为还款抵押担保；抵押担保范围为乙方欠款项下所有未还之款项，包括但不限于本金、利息、罚息、违约金、甲方为实现抵押权而发生的费用（含拍卖费、甲方律师费等）以及所有其他应付费用。同日，从化人保与关燕玲还缔结《议价协议》和《还款协议》，从化人保为甲方，关燕玲、吴志光为乙方，双方商定：甲乙双方同意抵押物--广东省从化市街口街逸泉山庄绿影街21号房以该房屋当时市场价905000元，作为办理该房屋抵押登记的价值依据；乙方确认欠甲方保险费未付，具体数目以甲方核对为准；乙方同意所欠保险费应于2009年5月15日前偿还，等。但是，缔约后双方均无办理上述抵押物抵押登记。吴志光知悉关燕玲与从化人保缔结上述《抵押合同》事实。另查明，汽车公司于2003年5月27日宣告成立，其股东为案外人关建明（出资额260万元、出资比例52%）、关燕玲（出资额240万元、出资比例48%）。保典公司于2006年12月29日宣告成立，其股东为关燕玲（出资额800万元、出资比例80%）、吴志光（出资额200万元、出资比例20%）。吴志光与关燕玲之间系夫妻关系；关燕玲与案外人关建明之间系父女关系。广东省从化市人民法院（2013）穗从法刑重字第1号案查明，关燕玲于2009年3月、5月曾合共退还保费60万元的事实，经查，关燕玲所退的这60万元是与从化人保（注：指本案从化人保）对数后，即退还的保险费，而该部分单据不存在阴阳保险单，该部分单据得到从化人保的确认，从化人保已通过民事诉讼程序进行诉求，该事实有从化人保的情况说明予以证实，等。广东省从化市人民法院于2013年12月17日作出判决：被告人关燕玲犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产30000元，犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑七年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月28日起至2019年1月27日止），并处没收财产30000元，该没收财产限于判决发生法律效力之次日起三个月内向法院缴纳，由法院上缴国库。该刑事判决已于2013年12月29日发生法律效力。从化人保原审的诉讼请求为：1.汽车公司、保典公司共同向从化人保返还保险费8075846.3元及利息（从2009年3月28日起至还清款日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.关燕玲、吴志光对上述汽车公司、保典公司债务承担连带责任。原审法院认为：1.从化人保与汽车公司、保典公司分别缔结的《保险兼业代理合同书》、《保险代理合同书》，内容意思表示真实，意志表达自由充分，其内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，上述合同为合法有效之约定，合同当事人均应恪守。2.汽车公司、保典公司、关燕玲、吴志光质疑从化人保与关燕玲缔结的未交费清单真实性、合法性，但未举证证明上述未交费清单是关燕玲在被欺诈、胁迫、乘人之危等违背其真实意思表示，或者存在违反法律或者社会公共利益的情形下实施的；在关燕玲与从化人保缔结未交费清单后长达2年期间，汽车公司、保典公司、关燕玲、吴志光从未向有关司法机关主张上述未交费清单无效或者申请撤销；关燕玲与从化人保核对金额后，又与从化人保缔结《抵押合同》的民事法律行为，进一步证实关燕玲对缔结未交费清单是确认的、无异议的。故法院不接纳汽车公司、保典公司、关燕玲、吴志光上述抗辩，推定上述未交费清单是关燕玲的真实意思表示。3.根据上述已查明事实证实，关燕玲作为汽车公司、保典公司主要股东及实际经营人，其与从化人保缔结的未交费清单对该汽车公司、保典公司具有法律拘束力；汽车公司、保典公司分别与从化人保缔约后，无证据证明该汽车公司、保典公司分别与从化人保结算，结合该两股东之间存在父女、夫妻关系事实，推定该汽车公司、保典公司在财产、债权债务、经营活动中存在混同，故法院采信从化人保主张汽车公司、保典公司对拖欠从化人保保险费债务承担共同清偿责任的诉讼请求；经法院释明，汽车公司、保典公司、关燕玲、吴志光即未对上述未交费清单提出司法审计申请，也未举证反驳从化人保主张金额8046420.28元尚未扣除退保、未收保费、关燕玲应得佣金等款项；而且，原缔结的《议价协议》和《还款协议》载有“乙方确认欠甲方保险费未付，具体数目以甲方核对为准”的约定，推定关燕玲同意汽车公司、保典公司所欠保险费金额以从化人保核对金额为准，换言之，汽车公司、保典公司所欠保险费金额应当以从化人保主张金额8046420.28元作为结算根据；同时，广东省从化市人民法院（2013）穗从法刑重字第1号案查明，关燕玲与从化人保核对金额后合共退还保险费60万元给从化人保。在从化人保未提供相反证据反驳之下，法院推定上述退款行为发生在从化人保与关燕玲核对金额之后。故上述退款应当从汽车公司、保典公司尚欠从化人保保险费中扣减。易言之，汽车公司、保典公司应当共同给付保险费7446420.28元给从化人保（8046420.28-600000）。4.关燕玲作为汽车公司、保典公司的主要股东及实际经营人，其与从化人保缔结未交费清单后，又与从化人保缔结《抵押合同》的民事法律行为，证实关燕玲对汽车公司、保典公司拖欠从化人保债务承诺愿意承担连带责任。虽然，吴志光并无在上述《抵押合同》中署名。但是，上述查明事实证实，吴志光知悉其妻子--关燕玲与从化人保缔结《抵押合同》事实。故推定上述《抵押合同》是吴志光、关燕玲二人的真实意思表示。由于缔约双方均无办理上述抵押物的抵押登记，依法不享有对抗第三人的优先权。然而，上述《抵押合同》确是吴志光、关燕玲二人对汽车公司、保典公司拖欠从化人保债务愿意承担连带责任的承诺。故法院采信从化人保主张吴志光、关燕玲二人对汽车公司、保典公司上述债务承担连带责任的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十七条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、判决发生法律效力之日起10日内，汽车公司、保典公司共同给付保险费7446420.28元给从化人保；二、判决发生法律效力之日起10日内，汽车公司、保典公司共同给付占用款期间利息（以保险费7446420.28元为本金，自2009年3月28日起至判决指定给付日止的利息参照中国人民银行规定同期1年期人民币流动资金贷款基准利率标准计算）给从化人保；三、关燕玲、吴志光对汽车公司、保典公司上述债务承担连带责任。四、驳回从化人保其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费78481元、保全费5000元，均由汽车公司、保典公司负担；关燕玲、吴志光承担连带责任。判后，汽车公司、保典公司均不服本院提起上诉称：l、汽车公司、保典公司、关燕玲与其和从化人保合作保险业务以来，一直都是从保费中扣减手续费之后，以净值支付给从化人保的，我们有这方面的证据，都是当时从化人保和关燕玲结算时候有双方签名的结算清单，证明从化人保，一直以来就是这样与我们结算的。这是保险行业的惯例，而不应该是我们先交齐了保费，然后从化人保再支付我们手续费的。且，在2007年中国保监委在实行“见费出单”制度之前，从化人保以及其他保险公司，都是这样与各个保险中介公司结算的。2、从化人保与保典公司所签订的代理合同里面，并未约定结算手续费的比例，恰恰说明了，车险手续费一直都是随行就市，随时变化的，根本不是8%的比例。根据从化检察院，起诉关燕玲贪污一案中根据由“广东泽信司法会计鉴定所”出具的《鉴定意见书》第6页，第二段最后一句话：“未能提供保费结算折扣比例部分保险单，按照最高结算折扣比例50%计算关燕玲应收代理手续费金额”，然后从化人民法院也根据此《鉴定意见书》计算并判决关燕玲尚欠中保的保费金额（判决书文号：（2013）穗从法刑重字第1号）。鉴于这两个案件密切相关，因此，也应该按照此条，计算我们应支付给从化人保的实际未付的金额。双方之间的保险代理一直按照保险行业惯例结算，原审法院认定的按8%结算和要求交齐全额保费给从化人保，是没有依据的。刑事案件中认定关燕玲从客户处收来的保费，如无明确手续费率，关燕玲只需支付保费的50%给从化人保即可，本案却依照另外一个计算方式，明显是事实认定错误。3、从化人保在与关燕玲、汽车公司、保典公司之间开展业务，肯定会不断结算，又不断开展新业务，但却允许关燕玲拖欠800多万的巨额款项，完全不合常理，从化人保也有不可推卸的责任，应承担相应的法律和经济责任，而不是把所有责任让汽车公司、保典公司、关燕玲和我承担。我们一直非常愿意和乐意与从化人保尽快结算，但从2009年3月之后，从化人保却不肯按照既定的、一直操作开的结算比例和方式结算，并全部否认之前从化人保拖欠关燕玲和汽车公司的相关费用，导致一直未能清晰结算。所以一直没有结算的责任，不在我方，不应该计收我方的保费利息。4、合同是由从化人保提供，因此合同的解释权以及利息的计算标准不应当是单方面按照从化人保的标准。基于上述原因，我方要求以50%的比例，与从化人保结算手续费即支付3423210．14元（8046420.28＊50%-600000）给从化人保。综上，汽车公司、保典公司提起上诉，请求：撤销原审判决的第一项、第二项，改判为扣除了50%的手续费后由汽车公司、保典公司向从化中保支付3423210.14元。针对汽车公司、保典公司的上诉，从化人保答辩称：不同意汽车公司、保典公司的上诉请求。一、汽车公司、保典公司的上诉请求仅限为上诉状上所载的撤销原审判决第二项，至于如何认定，请合议庭依法认定。二、不同意汽车公司、保典公司提出的直接扣减佣金及管理费，所谓的佣金根据双方的协议是先支付保费后再计算，原审中汽车公司、保典公司没有提出反诉也没有提出起诉，现直接以该理由上诉剥了从化人保救济的权利，与法律不符。关于手续费不同意汽车公司、保典公司主张的50%的标准，因为代理合同双方没有正式的文件约定，只是相关工作人员口头约定的，现在相关的工作人员也已经判刑，但从化人保不认可这一标准，支付50%的手续费是工作人员的个人行为。按照国家的相关规定手续费的标准是8%，如果对方认为该标准偏低，双方可以进行协商，但绝对不会是50%如此高的标准。吴志光陈述称：同意汽车公司、保典公司的事实理由与上诉请求。关燕玲没有到庭陈述意见。本院经审理，核实原审法院查明的事实清楚无误，本院予以确认。本院另查明：保典公司与从化人保签订的《保险代理合同书》中第六条第（二）款约定从化人保按月（季）进行业务结算（空白）天内以转帐支票方式按国家规定标准支付保典公司代理手续费。二审中，汽车公司、保典公司提交了证人张某的证言、汽车公司与从化中保结算的部分清单和缴款单银行记账凭证，拟证明历年来是汽车公司、保典公司与从化人保之间是在保费中扣除手续费，扣除比例各不同有55%、50%、48%等，计算方式是汽车公司、保典公司先扣手续费后再支付保费，在结算单上签名的骆海新，是从化人保的员工。证人张某是从化人保前一任负责人，其证言证明手续费是50%，实际操作中优先扣除手续费后，再支付保费。从化人保对上述证据的真实性没有异议，但认为不是新证据，结算单等证据在原审时已经存在，计算是按照合同来算的，不是按照交易习惯来算。涉案的结算单是2009年签订的，而对方提供的结算单是2007年确认的，不足以证明前后操作相同，骆海新已经被判刑了，因此不能证明双方之间的交易习惯。关于证人证言，由于张某不出庭，真实性合法性无从考查，且张某也因受贿罪被判刑，行贿人是关燕玲。吴志光对上述证据没有异议。关燕玲没有到庭质证。二审中，吴志光作为汽车公司、保典公司的法定代表人，对原审判决两公司共同承责没有异议；吴志光确认汽车公司、保典公司与从化人保之间没有具体约定手续费标准，手续费的收取是浮动的，都是口头约定；吴志光称其认为刑事判决书中的司法审计报告足以证明其主张，故在原审中没有提出司法审计申请。本院认为：汽车公司、保典公司在二审中提交的证据中，由于证人张某没有到庭作证，不符合我国民事诉讼证据规则关于证人证言的规定，故本院不采纳相关证人证言；而2006年至2007年期间签署的部分结算单，其中所记载的手续费标准为50%，与吴志光关于手续费是浮动的说法不一，不足以证明双方约定手续费为50%的事实，故本院不予采纳。本案中，汽车公司、保典公司与从化人保对双方存在保险代理合同关系及汽车公司、保典公司尚有保险费7446420.28元未支付给从化人保的事实均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点是汽车公司、保典公司是否有权从结算欠款中按欠款金额50%的标准扣除手续费。关燕玲与从化人保核对后，签署了一系列的结算清单，确认了欠费金额；其后关燕玲又与从化人保签署了《抵押合同》、《议价协议》和《还款协议》，在协议中确认欠从化人保保险费未付，并同意具体数目以从化人保核对为准。因此，原审法院判令按结算金额扣除关燕玲在刑事案件中已经退回的保费60万元后向从化人保支付保险费，并无不妥，本院予以维持。汽车公司、保典公司要求从上述结算欠款中扣除从化人保应向该两公司支付手续费，但是双方已经进行结算并确认了欠款金额，该两公司未举证反驳上述结算金额中尚未扣除手续费。退一步讲，即便该结算金额中确实未扣除手续费，那么汽车公司、保典公司所主张按行业惯例应从保险费中直接扣除手续费的说法，也与涉案保险代理合同中“不得以直接冲减保费或现金方式支付代理手续费”以及从化人保按月（季）进行业务结算（空白）天内以转帐支票方式按国家规定标准支付保典公司代理手续费的约定互相矛盾，其关于行业惯例的主张难以成立。另一方面，汽车公司、保典公司承认手续费标准是浮动的，却又笼统地以50%的标准计算手续费，两者互不相符，故本院不采纳其关于手续费标准为保费的50%的主张，并认定汽车公司、保典公司没有证据证明从化人保应付手续费的标准和金额。综上，汽车公司、保典公司要求从结算欠款中扣除手续费的主张缺乏依据，本院不予采纳。综合上述分析，汽车公司、保典公司提出上诉的理由不成立，本院依法驳回其上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费77970元，由上诉人广州任车行汽车服务有限公司、广州市任车行保典保险代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文莉代理审判员  许雪芳代理审判员  吴 湛二〇一四年十二月十九日书 记 员  张 萍