云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2014）官民一初字第1998号原告罗在焱，男，1968年10月1日生，汉族，四川省泸县人，住云南省昆明市。委托代理人李军，蒲菡萏，云南鼎易律师事务所律师。特别授权代理。被告云南建工力创建筑装饰工程有限公司。住所：云南省昆明市东风东路**建工大厦**。法定代表人赵云，董事长。委托代理人魏鸿翔，云南建工公司律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人陈维娜，女，1984年8月18日生，汉族，陕西省咸阳市人，云南建工力创建筑装饰工程有限公司职员，住，住昆明市别授权代理。原告罗在焱诉被告云南建工力创建筑装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年6月5日立案受理后，依法由代理审判员夏玲俐适用简易程序，于2014年7月18日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，该案转为适用普通程序审理。本院依法组成合议庭，于2014年9月19日公开开庭进行了审理。原告罗在焱的委托代理人李军、蒲菡萏，被告云南建工力创建筑装饰工程有限公司的委托代理人魏鸿翔、陈维娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗在焱诉称：原告在被告承包的温州商城售楼部装修工程项目中从事砌墙、贴瓷砖的活计，并依提供的工作量领取报酬。2012年11月30日，原告在施工过程中因起支撑作用的架空木板突然断裂，致原告自两米高处坠落受伤，后经项目经理卢某、工友吴某送昆明市官渡区人民医院治疗。住。住院期间告承担了原告的医疗费用，但对后续赔偿事宜不做表示。经司法鉴定机构鉴定，原告已构成九级伤残，且需后续治疗费15,000元。2013年11月18日，原告委托律师向被告致函主张权利，被告收函后仍未作回复。无奈下，原告向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请工伤认定，后被告知应先申请劳动仲裁确认劳动关系。但此后盘龙区劳动人事争议仲裁院及盘龙区人民法院虽确认了原告在做工时受伤的事实，但却均未认定原告与被告之间的劳动关系成立，且法律文书现已生效。原告认为，被告作为项目的承包人，理应对施工场地有关设施、工具的安全性进行管理，对安全隐患予以排查，并为施工人员配备必要的安全保护措施等，被告的管理疏漏给原告造成了损失，依法应予赔偿。为维护自身合法权益，原告向法院起诉，要求：1、判令被告支付原告经济损失127,774元[其中：残疾赔偿金92,944元（23,236元×20年×0.2）、后续治疗费15,000元、误工费8040元（2012年建筑业在岗职工平均工资49,223元÷366天×60天）、住院伙食补助费1150元（50元/天×23天）、护理费1840元（80元/天×23天）、营养费2000元、交通费500元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元]；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确原、被告之间是雇佣关系，原告在为被告提供劳务时受损，且被告对原告的损伤存在过错，其依据《侵权责任法》第六条、第十六条和《最高人民法院审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条向被告主张权利。被告云南建工力创建筑装饰工程有限公司辩称：一、被告云南建工力创建筑装饰工程有限公司与原告罗在焱订立贴地砖的承揽合同，被告云南建工力创建筑装饰工程有限公司是定作人，原告罗在焱是承揽人，合同约定由原告罗在焱在工地贴地砖，这是个有效的承揽合同。被告云南建工力创建筑装饰工程有限公司只是对最终成果进行验收，过程之中并不对罗在焱进行管理。二、原告罗在焱对损害后果的发生存在重大过错。在合同履行过程中，原告罗在焱受伤，直接原因是在履行合同中未尽到注意义务，疏忽大意导致自己受伤，应当自行承担损害责任。三、侵权责任一般是采用过错责任原则，受害人应对侵权行为人的过错承担举证责任。本案适用侵权责任法，被告云南建工力创建筑装饰工程有限公司没有不法加害行为，损害与被告云南建工力创建筑装饰工程有限公司也没有因果关系。根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任。四、原告诉请已超过一年的诉讼时效，应当驳回。综合原、被告诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、原告的起诉是否已超过诉讼时效；2、原、被告之间是雇佣关系，还是承揽关系；3、被告对原告的损害后果是否具有过错；4、如原告的起诉未超过诉讼时效，被告是否应对原告的损害后果承担赔偿责任。针对以上争议问题，原告向本院提交了以下证据：1、工商登记卡片、原告身份证复印件、居民户口簿、结婚证、房屋所有权证各一份、工资审批单两份，欲证明原、被告双方主体适格。原告与配偶在昆明常住且收入来源于城镇，残疾赔偿金应按城镇户籍标准认定；2、官渡区人民医院诊断证明书、出院小结、云南省医疗单位住院医疗收费收据、（2014）盘法民一初字第222号民事判决书各一份，欲证明原告在被告工地施工时受伤并住院治疗23天的事实;3、证人卢某书面证言、卢某身份信息、证人吴某书面证言、吴某身份信息各一份，欲证明原告受伤原因为施工场所内起支撑作用的脚踩架空木板断裂致摔伤；4、司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，欲证明原告已构成九级伤残，且需后期治疗费15,000元，原告支出鉴定费1300元；5、律师函、律师函EMS投递回执各一份，欲证明原告曾委托律师在合法期间向被告主张赔偿权利；6、申请证人卢某、吴某出庭作证，欲证明事发情况。证人卢某陈述：证人主管技术，曾是被告职工，现已与被告解除劳动关系。2012年11月30日，在温州商城公司，原告因踩断一块跳板摔伤，事发时原告在砌砖，跳板长4米左右。当时砌墙的有四、五个人，原告受伤时证人在二楼，原告在一楼。该跳板由被告云南建工力创建筑装饰工程有限公司提供。不清楚架子是谁搭的。被告未与原告签订劳动合同。证人不清楚原告的工资是谁来发。证人吴某陈述：2012年11月30日，证人在云南建工力创建筑装饰工程有限公司温州商城做工，见原告因跳板断裂摔伤。原告摔到尾椎，其他部位没有注意。木板就是跳板，大约有2米多长，1.7米至2米高,具体多长证人没有量过，是公司提供的，证人只带小件工具，大件是公司提供的。架子不是证人搭的，证人是杂工，证人不清楚是谁搭的，证人是叫一天去一天。证人没有工作单位，证人是做杂工，证人的老板是张意文，证人长期为云南建工力创建筑装饰工程有限公司做工，原告摔伤时证人在场。支架中间没有支撑点。证人不清楚证人的老板与云南建工力创建筑装饰工程有限公司之间是什么关系。经质证，被告对原告提交的上述证据认为：证据1真实性无异议，但不能证实原告主张，原告在各地打工，其是农村户口，其应提交暂住证；证据2真实性无异议，能证实原告在工地受伤的事实，原、被告是承揽关系；证据3不予认可；证据4鉴定意见书不认可，原告是手受伤，已经恢复好了，被告申请对原告的伤残等级进行重新鉴定；证据5真实性无异议，被告是在2014年1月左右收到；证据6对证人陈述的原告在工地受伤是事实，具体如何受伤不清楚，两证人陈述的跳板长度不一致，如是4米长的板，中间应有支撑点，被告没有4米长的木板，公司有专门的钢架，不可能提供4米长的木板。原、被告之间是承揽关系。被告为其辩解理由向本院提交了以下证据：1、工程量清单一份，欲证明原、被告之间是承揽关系；2、记账凭证两张、支票存根一份、借款单两张，欲证明被告以借款方式为原告垫付了40,000元医疗费。经质证，原告对被告提交的上述证据认为：证据1真实性无异议，不能证实被告主张，原告提供的不仅是贴地砖工作，还有其他工作；证据2原告对被告垫付40,000元医疗费的事实无异议。本院结合原、被告庭审陈述，对双方当事人提交的上述证据综合认证认为：原告提交的证据1、2、5被告对其真实性均无异议，证据真实、合法，为有效证据，本院予以采信；证据3因证人已出庭作证，故本院只对其当庭所作证言进行认证；证据4被告虽不予认可，并申请本院对原告的伤残等级进行重新鉴定，被告的申请经本院准许后，因被告逾期交纳评估费，昆明市法庭科学技术研究所将本院的鉴定委托退回本院，被告现也无反证反驳原告提交的鉴定意见书，故该份证据真实、合法，为有效证据，本院予以采信；证据6证人卢某、吴某当庭所作证言真实、合法，为有效证据，本院予以采信，能够证实本案基本事实。被告提交的证据1真实、合法，为有效证据，但不能证实被告主张；证据2真实、合法，为有效证据，本院予以采信。根据庭审和质证，本院确认本案法律事实如下：原告罗在焱系四川省泸县居民。2009年9月，原告的妻子周正秀购买了昆明市永香小区房屋。原告长期在昆明居住生活。2012年，被告承包了温州商场售楼部装修工程。被告将其承包的装修工程中的部分砌墙、贴地砖的活计交由原告完成，原告完成后被告按照工程量结算费用给原告。原、被告未签订书面的劳务合同。原告从事劳务时只随身携带小件的工具。2012年11月30日，原告爬到工地上的架空木板上踩在木板上砌墙，架空木板高约2米。原告在施工过程中，因其踩踏的架空木板突然断裂，致原告从约两米高处坠落受伤。当时架空木板上还有另一人踩在上面工作。原告受伤后，被告人员卢某及原告的工友吴某将原告送至昆明市官渡区人民医院检查治疗。原告的伤情被诊断为：1、T12椎体压缩性骨折；2、左桡骨远端骨折。原告在昆明市官渡区人民医院住院治疗22天，于2012年12月22日出院。出院医嘱：1、门诊换药复查；2、定期复查一月一次；3、腰围固定，卧床一月；4、不适随诊。原告支出住院医疗费34,412.55元。2013年11月11日，原告委托云南鼎丰司法鉴定中心对其伤残等级及后期治疗费进行鉴定。经鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心于2013年11月12日作出云鼎[2013]临鉴字第1625号法医学活体检验鉴定意见书，鉴定意见为：1、罗在焱的伤残等级评定为九（玖）级伤残；2、罗在焱后期治疗费用评估为15,000元。原告支出鉴定费1300元。原告受伤后，被告以向原告借款的方式为原告垫付医疗费40,000元。2013年11月19日，云南鼎易律师事务所受原告的委托通过邮寄的方式向被告发出一份《律师函》，告知被告2012年11月30日原告在施工中受伤，已构成玖级伤残，根据相关法律规定，原告人身损害受偿费用扣除被告已支付的医疗费用后应为119,130元，若被告有协商意愿，被告可与云南鼎易律师事务所律师联系。之后，原、被告未能就原告损伤赔偿事宜协商一致。2014年2月20日，原告向昆明市盘龙区人民法院起诉被告确认劳动关系纠纷一案，原告要求确认原、被告自2010年5月开始存在事实劳动关系，并由被告支付未与原告签订书面劳动合同的双倍工资45,122元，该案经昆明市盘龙区人民法院审理后认为原告在被告工地上的劳动并不是持续、稳定的，被告对原告的管理仅是对原告的监督、指导，并没有劳动关系意义上的劳动纪律、劳动内容的约束管理，原、被告之间不存在劳动关系，双方实质上是平等的民事法律关系，昆明市盘龙区人民法院作出（2014）盘法民一初字第222号民事判决书，判决驳回原告罗在焱的诉讼请求。现判决已生效。原告罗在焱现于2014年6月5日诉至本院，主张上述诉请。诉讼中，被告于2014年7月18日向本院申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院予以准许，本院通知昆明市法庭科学技术研究所对外委托司法鉴定。后因被告逾期交纳评估预交费，昆明市法庭科学技术研究所于2014年8月27日向本院发出《退案函》，对本院的委托予以退案。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。1、关于原、被告争议的原告的起诉是否已超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条的规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，原告于2012年11月30日受伤。原告2013年11月19日委托云南鼎易律师事务所通过邮寄的方式向被告发出《律师函》要求与被告协商原告损伤后的赔偿事宜的行为应认定为原告向被告提出要求的行为，原告的该行为依法产生诉讼时效中断的法律后果。原告于2014年6月5日向本院提起诉讼，要求被告对其损伤承担赔偿责任，其起诉未超过诉讼时效。被告提出的原告的起诉已超过诉讼时效的意见，本院不予采纳。2、关于原、被告双方争议的原、被告之间是雇佣关系，还是承揽关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果，而雇佣关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动，劳务行为便是合同的标的。本案中，被告将其承包的装修工程中的部分砌墙、贴地砖的活计交由原告完成，原告按照被告的指示、要求进行劳务活动，被告按照原告所完成的工作量结算劳务费给原告。本院认为，原、被告就此所形成雇佣关系，而并非承揽关系。对被告辩解的原、被告系承揽关系的意见，与本案查证事实及法律规定相悖，本院不予采信。3、关于原、被告争议的被告是否应对原告的损害后果承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主依法应当承担赔偿责任。另外，原告所受伤害是因原告施工时踩踏的架空木板突然断裂致使原告坠落受伤，架空木板系被告放置于施工工地提供给劳务者用于施工的设施，该木板在正常使用过程中突然断裂，足以认定被告提供的施工设施存在安全隐患，导致发生安全事故，被告对原告的损伤存在过错，被告依法应承担相应的赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告作为雇员在完成雇主所要求的工作时，同时负有照顾自己的义务，原告在爬到架空木板上施工之前未认真检查木板的安全性，也未考虑架空木板所能承受的重量，架空木板断裂时木板上站有两个人，故本院认为原告对自己的损害也有一定的过错，故依法应减轻被告的责任。4、关于原告要求赔偿的各项费用是否有事实和法律依据的问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”原告主张的残疾赔偿金92,944元（23,236元/年×20%×20年）、后续治疗费15,000元、鉴定费1300元，符合法律规定，且有证据证实，本院予以确认。对于被告提出的应按农村居民的标准计算残疾赔偿金的意见，本院认为，原告虽系农村居民，但其长期在昆明居住生活，故应按城镇居民的标准计算残疾赔偿金，本院对被告的此辩解意见不予采纳。原告主张的住院伙食补助费1150元，本院认为只应根据原告的住院天数22天进行计算，本院确认原告伤后产生的住院伙食补助费为1100元（22天×50元/天）。原告主张的误工费8040元，本院认为，原告受伤后住院22天，原告出院后医生建议其卧床休息一月，故本院认定原告的误工天数共计为52天，本院参照2012年建筑业在岗职工平均工资计算原告的误工费为7013元（49,223元/年÷365天×52天）。原告主张的护理费1840元，庭审中原告提出其受伤后是其妻子对其进行护理，而原告未提交其妻子的相应工作证明，故本院对原告主张的该笔费用不予确认。对于原告主张的营养费2000元，因本案证据不能反映医生建议原告加强营养的相应证明，故原告主张营养费缺乏事实依据，本院不予确认。对于原告主张的交通费，本院考虑到原告治伤及鉴定其伤残等级确系支出交通费的实情，酌情确认200元。对于原告主张的精神损害抚慰金5000元，因本案证据不能认定原告的损伤确已造成其严重的精神损害，故本院对原告主张的该费用不予确认。综上所述，对于本院确认的原告伤后产生的医疗费34,412.55元、残疾赔偿金92,944元、后期治疗费15,000元、鉴定费1300元、误工费7013元、交通费200元，上述各项费用合计150,869.55元，本院认为由被告赔偿原告上述费用的90%即135,783元为宜。该款项扣除被告为原告垫付的款项40,000元后，被告尚应赔偿原告95,783元。据此，本院为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、由被告云南建工力创建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告罗在焱伤后产生的医疗费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、误工费、交通费共计95,783元（该款项已扣除被告云南建工力创建筑装饰工程有限公司为原告罗在焱垫付的40,000元）;二、驳回原告罗在焱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2855元，由原告罗在焱承担286元，由被告云南建工力创建筑装饰工程有限公司承担2569元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。审 判 长 苏 燕人民陪审员 王 敏人民陪审员 谢雪梅二〇一四年十二月十日书 记 员 严石云