江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第4231号上诉人（原审被告）A公司，住所地广东省深圳市福田区车公庙天安创新科技广场**1801、1802。法定代表人黄德标，A公司总经理。委托代理人某某，江苏永孚律师事务所律师。委托代理人方善雪，江苏永孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）某某，女，汉族，1983年8月16日出生。上诉人A公司（以下简称A公司）因与被上诉人某某劳动合同纠纷一案,不服南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日受理后，依法组成合议庭并于2014年10月29日公开开庭进行审理。上诉人A公司的委托代理人某某、被上诉人某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明,2011年10月17日，某某进入南京德基广场内的某某专柜工作。某某与A公司最后一期劳动合同于2014年5月20日到期。2014年2月16日，A公司停止店铺营业并撤柜，致使双方劳动合同无法继续履行，某某工作至2014年2月17日。后因双方未能就终止劳动合同补偿事宜达成一致，某某于2014年2月17日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。南京市劳动人事争议仲裁委员会在五日内没有作出受理或不予受理决定，故某某诉至法院。诉讼请求是，A公司支付解除劳动合同代通知金3052.6元、支付解除劳动合同赔偿金15263元。庭审中，某某提供：1、通知函一份，内容为：2014年1月25日，A公司通知某某，因与德基广场解除合作关系，决定于2014年2月16日22：00停止营业并撤柜，工资结算到2014年2月16日，双方劳动合同终止，并停止缴纳社会保险。2、工资表，证明其月工资由基本工资加提成构成，基本工资为2200元；银行对账单，证明加上个人应缴社保费月平均工资为3052元，要求按该数额计付赔偿金。3、A公司在发放2013年12月和2014年2月工资时多扣社保个人应缴359元和824元，因此增加诉讼请求，要求退还此款。4、说明一份，证明因A公司于2014年2月16日撤场，与某某及商场三方签署说明，明确在最终纠纷解决前，A公司2014年2月份账务暂不结算。经质证，A公司认可某某的入职时间和劳动合同到期时间，认可南京专卖店停业和撤场时间，认可某某月基本工资为2200元，认可工资发放至2014年2月16日，但否认向某某发出过通知函，认为解除劳动合同的原因在于某某虚报销售业绩、套取销售提成、侵占公司财物，违反公司规章制度，A公司于2014年2月14日作出解除劳动合同决定并邮寄给某某。A公司提供员工手册、奖励承诺书、考勤表、销售单据等证据，证明其辩称意见。其中，员工手册规定偷盗或侵占公司财物或同事财物经查属实的，予以解除劳动合同。考勤表记载某某休息时间仍有销售业绩，说明某某虚报销售业绩多领取提成。销售单据记载有拼凑单据套取提成和销售完成2小时后未按规定向公司报账的情况。根据以上证据，A公司认为某某侵占公司财物。A公司还提供工资表，认为某某月平均工资为2888元。经质证，某某对A公司证明目的不予认可，认为店铺销售系统的数据与商场结算数据一致，说明没有虚报销售业绩；休息日有销售业绩产生原因为顾客预付定金与取货时间不一致，若取货时间在休息日，销售业绩仍会计入原售货员名下；销售忙时存在入账时间慢的问题，但是公司没有规定入账时间，不能凭此认为是拼单，况且有差价才有侵占，没有差价就不存在侵占。某某还认为，A公司提供的工资表中没有某某签名，并且与银行对账单不一致，对其真实性不予认可。原审法院另查明，A公司提供的工资汇总表中记载，2013年12月扣除某某个人应缴社保费370元，其他应扣359元，未注明扣款原因；2014年2月扣除某某个人应缴社保费1183.20元。A公司未提供单方解除劳动合同前已将理由通知工会的证据。庭审中，经调解，A公司认为公司撤柜致使劳动合同不能继续履行，可以额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同；某某要求额外支付一个月工资，说明解除劳动合同不违法，应当支付经济补偿金而不是赔偿金。某某在要求额外支付一个月工资和经济补偿金的前提下，同意调解。因此，某某将诉讼请求变更为支付额外支付一个月工资和经济补偿金。之后，A公司反悔，致调解未能达成协议。以上事实，有南京市劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定书、庭审笔录为证。原审法院认为,A公司主张因某某侵占公司财物、违反公司规章制度，才解除劳动合同，但A公司提供的员工手册中没有规定“休息时间仍有销售业绩”、“超过二小时不入账属于拼单”和“虚报销售业绩、套取提成”属于侵占公司财物的情形，况且A公司提供的证据不足以证明某某存在侵占公司财物的事实，故A公司该主张因证据不足，不予支持；即使A公司解除劳动合同有事实依据，也因未事先将理由通知工会，其解除行为违法，依法应当支付赔偿金。本案中，A公司于2014年2月16日撤场停止营业，2月17日，某某、A公司和南京德基广场工作人员三方就本案纠纷进行了协商，因未能达成协议，南京德基广场对A公司2014年2月份账务未能结算，要求某某通过劳动仲裁解决争议，印证了A公司于2014年1月25日向某某发出的通知函属实，可以认定双方因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行。现某某同意解除劳动合同并变更诉讼请求为A公司额外支付一个月工资和经济补偿金，符合法律规定，予以准许。A公司应当按照某某上年度月平均工资3052元的标准支付上述款项。A公司在支付某某2013年12月和2014年2月工资时，扣款未说明理由，且多扣社保个人应缴数额，应当予以返还。因A公司辩称意见的事实依据和法律依据均不充分，不予采纳。据此，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、《中华人民共和劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项之规定，原审法院判决：A公司于判决生效后十日内一次性支付某某代通知金3052元、解除劳动合同经济补偿金7632元和退还多扣的工资1183元，合计11871元。案件受理费10元，予以免收。如A公司没在指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，A公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清。①对于本案到底是因为客观情况发生重大变化而解除劳动合同，还是因为某某违纪解除劳动合同。某某严重违反上诉人单位规章制度，上诉人已提供充分证据，但一审未认真核实，以致认定事实出现错误。②上诉人提供财务统计资料、工资单，证明某某工资已经全部结算完毕。原审判决认为仍有未结算的工资，该事实认定不清。2、原审判决适用法律不当。某某并未就解除劳动合同理由提出仲裁申请，未经前置程序，原审判决却直接处理，违反法定程序。原审判决既处理某某提出客观情况重大变化为由解除劳动合同的纠纷，又审查上诉人以违纪为由提出解除劳动合同的事实，从劳动关系来讲，解除劳动合同只能是一个理由，不可能同一个解除事实有两个解除理由，把两种解除劳动关系的事由做出同一判决。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回某某的诉讼请求。被上诉人某某辩称：2014年1月25日，A公司以传真的形式发送通知函，解除劳动合同。请求二审法院维持原判。原审法院查明的事实属实，本院确认原审法院查明的事实。在二审审理过程中，A公司认可多扣某某社会保险费1183元。本院认为，关于本案劳动合同解除的原因。某某认为是因客观情况发生重大变化，A公司解除劳动合同；A公司认为是因某某违纪而解除劳动合同。某某举证A公司于2014年1月25日通知函（传真件），证明因客观情况发生重大变化A公司解除劳动合同。A公司称没有向某某等5名劳动者发出过通知函，否认通知函的真实性。A公司举证2014年2月14日解除劳动合同通知书，证明因某某违纪A公司解除劳动合同；解除劳动合同通知书用邮寄的方式送达某某。从查明的情况分析，A公司在南京德基广场内设立专柜，共有某某等5名员工；因南京德基广场调整专柜位置，A公司决定撤柜；2014年1月25日，A公司通知某某等5名劳动者，因与南京德基广场解除合作关系，决定于2014年2月16日22：00停止营业并撤柜，工资结算到2014年2月16日，双方劳动合同终止。2014年2月17日，南京德基广场参与某某等5名劳动者与A公司劳动合同纠纷的协调工作。前述事实，脉络清晰，过程符合一般逻辑，能够印证A公司于2014年1月25日通知某某等5名劳动者解除劳动合同。A公司提供的解除劳动合同通知书，落款时间是2014年2月14日，交邮时间是2014年2月21日，某某等5名劳动者签收邮件时间是2014年2月22日；结合A公司在南京德基广场撤柜的原因是南京德基广场调整柜台位置，在撤柜工作完成后，A公司均以违反规章制度为由，通知解除南京德基广场某某专柜全部员工即包括某某在内5名劳动者的劳动合同，且没有向某某等5名劳动者直接送达，其过程与常理不符。鉴于A公司已于2014年1月25日通知某某等5名劳动者解除劳动合同，且通知内容已到达某某等5名劳动者，某某等5名劳动者也接受解除劳动合同，故A公司2014年2月21日再以劳动者违反规章制度为由通知解除劳动合同没有效力。某某主张A公司支付代通知金、解除劳动合同经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。关于工资结算问题。在二审审理过程中，A公司确认多扣某某社会保险费1183元，原审判决退还该1183元，有事实和法律依据。关于受理程序问题。南京市劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定书载明，某某于2014年2月17日申请仲裁，请求裁决：A公司支付代通知金、赔偿金15263元。本案已经过仲裁前置程序。A公司上诉称本案未经过仲裁前置程序、程序违法，没有事实依据，本院不予采信。综上，A公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干审 判 员  袁奕炜代理审判员  王晓燕二〇一四年十二月十八日书 记 员  顾 欢