山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）菏知初字第117号原告：东营金田小商品市场发展有限公司。法定代表人：金位海，该公司董事长。委托代理人：吴彩虹，浙江稠州律师事务所律师。委托代理人：王晓琴，浙江稠州律师事务所实习律师。被告：曹县德泰置业有限公司。法定代表人：徐从德，该公司总经理。委托代理人：马刚，山东汤都律师事务所律师。原告东营金田小商品市场发展有限公司（以下简称“东营金田公司”）与被告曹县德泰置业有限公司（以下简称“曹县德泰公司”）虚假宣传纠纷一案，原告于2014年8月11日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴彩虹、被告的委托代理人马刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东营金田公司起诉称：2004年3月4日，原告公司成立，其经营范围是对房地产、餐饮业的投资，开办市场、设计、制作、发布户外广告，房屋租赁等。2013年6月6日，被告公司成立，其经营范围是房地产开发与经营、市场经营与管理。近期，原告发现，原、被告为同业竞争关系的前提下，被告未经原告许可，出于宣传自身、彰显业绩、拓展业务等商业目的擅自使用原告公司成功案例，在网站www.ganji.com、ywxsppfsc.caoxianfc.com上开设“公司简介”一栏，擅自刊载了原告承办的“2004年在山东东营投资5亿元开发广饶义乌小商品批发市场，2005年5月29日正式开业，被评为山东十大小商品批发市场”作为被告公司的发展史。在网站ywxsppfsc.caoxianfc.com上开设“成功案例”一栏，擅自刊登原告承办的市场现场照片。由于该网站为被告宣传其自身业务的网站，且被告在网站上没有说明这些案例实际为原告开展过的业务资料，容易使相关公众认为被告是这些案例的承办商，从而误认为被告具有较多的业务经验和较强的业务能力。并且，在被告为宣传自身所发放的宣传单中也有虚假宣传内容“德泰置业曾成功运作并稳健经营杭州九莲综合批发市场、济南国际商贸城、山东威海文登小商品批发市场、山东东营广饶批发市场、重庆（合川）义乌小商品城批发市场等多个市场项目……”。被告的这些行为违反公认的商业道德，违反诚实信用原则，已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》上的虚假宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，破坏了正常的经济竞争秩序并给原告公司带来了损害，构成不正当竞争。请求判令被告：1.立即停止对原告的不正当竞争行为，删除在网站www.ganji.com、ywxsppfsc.caoxianfc.com上的虚假宣传内容；2.立即停止发放印有虚假宣传内容的宣传单；3、就侵权一事在上述两网站对原告进行为期三个月的道歉；4、赔偿原告经济损失20万元；5、支付原告律师代理费2万元；6、本案诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，原告当庭撤回第3项诉讼请求。被告曹县德泰公司答辩称：被告从未发布过原告诉状中陈述的虚假信息。被告于2013年3月成立，成立后主要负责“曹县义乌小商品批发市场”项目的拆迁、手续审批、项目建设等工作。对于该项目的销售策划、广告宣传工作，被告在2013年11月27日与菏泽开发区宁创市场营销策划有限公司（以下简称“菏泽宁创公司”）签订了该项目的《全案策划及销售代理合同》。菏泽宁创公司负责该项目销售的市场调研、全案策划、营销推广、广告宣传、销售资金回笼交房等全过程工作。故关于该项目的广告宣传不是被告发布，原告的起诉无事实根据。即便这些广告信息是宁创公司发布，案涉项目与原告主张的“成功案例”项目相隔千里之遥，既构不成同业竞争侵权，也不会对原告造成任何经济损失，原告也没有提供其受到经济损失的证据。综上，原告起诉被告没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。原告东营金田公司为证明其主张，提交了以下证据：1.（2014）浙义证民字第001867号公证书一份，拟证明：被告在网站www.ganji.com、ywxsppfc.caoxianfc.com进行虚假宣传的事实。2.市场登记证一份，拟证明：中国广饶义乌小商品批发市场系由原告主办。3.照片一份，拟证明：拟证明被告在网站上刊登的照片系原告主办市场照片的事实。4.被告宣传单一份，拟证明被告发放的宣传中有虚假宣传的内容的事实。5.律师费发票一份，拟证明：原告因制止被告的不正当竞争行为所支付的费用。被告曹县德泰公司对原告提交上述证据的主要质证意见如下：对证据1的真实性、合法性均有异议，原告虽然提交了公证书，但缺少整个公证操作过程的同步录像材料，无法印证其公证过程本身的真实性、合法性；对其关联性及证明目的也有异议：（1）就公证内容来看，主要是招聘销售人员信息，所留联系人和电话均不是被告的员工、联系方式；（2）该信息发布在赶集网、房产网上，既不是被告制作发布，也不是在被告公司网站上发布；（3）被告与菏泽宁创公司签订了全案包销合同，被告没必要、也不可能再发布招聘销售人员信息。另外，该证据与被告不具有关联性，也不能证明原告具有任何经济损失存在。对证据2、3的真实性没有异议，但与本案不具有关联性，不能证明信息是由被告发布，更证明不了原告的经济损失。对证据4的真实性不发表意见，该项目的销售宣传、策划全案已经包销给菏泽宁创公司，该宣传单不是被告制作、宣传，与被告不具有任何关联性，同样证明不了原告的经济损失。对证据5的真实性没有异议，但与被告不具有关联性。网站信息不是被告发布，是否构成侵权与被告无关联性，律师代理费的主张没有事实根据和法律依据。被告曹县德泰公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1.2013年11月27日被告与菏泽宁创公司签订的全案策划及销售代理合同一份，拟证明：被告建设的涉案项目全案由菏泽宁创公司包销、策划、销售、宣传。2.国内支付业务付款回单三份，拟证明：为了履行合同被告向菏泽宁创公司支付包销费用，策划宣传工作均不是被告公司发布制作。原告东营金田公司对上述证据的主要质证意见如下：对证据1的真实性有异议，即使该合同是真实的，也只能说明被告将案涉项目的宣传策划委托给了菏泽宁创公司，但菏泽宁创公司的设计策划等所有活动是在被告的授权之下所进行，其所产生的法律后果应由被告承担。对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议。根据原、被告的举证、质证及庭审调查情况，本院确认以下事实：原告东营金田公司成立于2004年3月4日，经营范围包括开办小商品市场，房屋租赁、日用百货、服装、针纺织品等，注册资本1亿元；被告曹县德泰公司成立于2013年6月6日，经营范围为房地产开发及经营，市场经营与管理等，注册资本5000万元。中国广饶义乌小商品批发市场由原告主办，于2004年开始经营。曹县义乌小商品批发市场由被告曹县德泰公司开发建设。2013年11月27日，被告曹县德泰公司与菏泽宁创公司签订《曹县义乌小商品批发市场项目全案策划及销售代理合同》，约定曹县德泰公司委托菏泽宁创公司就曹县义乌小商品批发市场进行市场调研、全案策划、营销推广、销售执行及销售物业资金回笼交房等全过程工作。菏泽宁创公司提供策划咨询服务的范围包括现场售楼处、户外广告、模型、效果图、楼书、折页、电台广告、报纸杂志广告等，上述宣传的委托制作费用及发布费用均由曹县德泰公司负责，有关委托制作及发布合同的谈判菏泽宁创公司配合曹县德泰公司完成。曹县德泰公司应按菏泽宁创公司合理要求及时提供该项目有关资料，并保证资料的真实性，曹县德泰公司对菏泽宁创公司提供的报告（全案策划内容）进行审查验收，审批菏泽宁创公司提供的广告宣传计划以及营销计划，与菏泽宁创公司沟通协商。菏泽宁创公司制定的所有方案均需由曹县德泰公司最终确定认可后，方可执行。曹县德泰公司同意在所有该项目的宣传品上印刷菏泽宁创公司为全案策划公司并配有菏泽宁创公司的公司名称及商标标识。策划费用合计30万元，双方另约定了策划费的结算和支付方式。2013年12月2日至2014年1月15日被告曹县德泰公司分三次支付菏泽宁创公司6万元。浙江省义乌市公证处2014年4月17日出具的（2014）浙义证民字第001867号公证书记载了对www.baidu.com中输入“曹县德泰”搜索相关内容进行证据保全公证的过程：2014年4月15日14时30分至15时12分，在浙江省义乌市公证处，在公证员黄旭庆与该公证处工作人员冯千的监督下，该公证处工作人员杨波在公证员黄旭庆的办公计算机上通过百度输入“曹县德泰”、对相关页面截屏保存并进行实时打印，取得截屏图片20张共10页，附于公证书内，相关文件内容保存在U盘中，U盘经密封后由浙江省义乌市公证处保存。公证书记载的搜索过程及公证书所附截屏图片显示：点击百度搜索结果中的第一条“曹县德泰置业公司最新招聘信息-赶集网”的图标，转入赶集网页面（网址为www.ganji.com），该招聘区域经理的招聘信息中附有被告曹县德泰公司的公司简介，该简介介绍该公司的发展史如下：“A、1998年，在杭州西湖投资8000多万，杭州西湖区九莲综合批发市场，每天营业额400多万；B、2002在山东威海文登投资4.3亿开发的文登义乌小商品批发市场，2003年9月28日正式营业，年交易额40多亿元；C、2004年在山东东营投资5亿开发广饶义乌小商品批发市场，2005年5月29日正式营业，被评为山东十大小商品批发市场；D、2006年在山东济南投资5亿开发济南义乌小商品批发市场，于2007年10月1日开业；E、2009年在重庆合川投资30亿元开发的重庆义乌小商品批发市场，于2010年10月1日开业；F、2013年与曹县政府签订投资10亿元，占地186亩，建筑面积21万平方米的曹县义乌小商品批发市场，将于明年开业”下附有被告曹县德泰公司名称、地址、电话、联系人等信息；点击百度搜索结果中的第二条“曹县义乌小商品批发市场曹县德泰置业有限公司曹县房产网”的图标，转入曹县房产网页面（网址为ywxsppfc.caoxianfc.com），该页面显示有被告曹县义乌小商品批发市场的宣传内容，其中对于其成功案例的宣传表述为“16年专业运营，5大市场成功运作经验”、“自1998年到2009年，成功运作多个‘义乌小商品批发市场’”，未具体列明涉案的“广饶义乌小商品市场”名称。原告当庭提交的曹县义乌小商品批发市场宣传单“战略升级”部分显示有“曹县德泰公司曾成功运作并稳健经营杭州九莲综合批发市场、济南义乌小商品批发市场、山东威海文登义乌小商品批发市场、广饶义乌小商品批发市场、重庆（合川）义乌小商品批发市场等多个市场项目”的宣传。该宣传单显示投资商为被告曹县德泰公司，全案代理为“菏泽宁创营销策划机构”，项目地址为“山东省菏泽市曹县火车站站前路义乌小商品批发市场”，联系电话为0530-325****、379×××9，该两部电话均系被告申请办理。原告称该宣传单是从被告曹县德泰公司售楼处取得，被告称涉案项目的销售宣传、策划全案已经包销给菏泽宁创公司，宣传单不是被告印制、散发。另查明，被告认可中国广饶义乌小商品批发市场不是被告开发、主办，称被告没有对菏泽宁创公司的全案策划报告进行审查，还称被告与菏泽宁创公司之间的合同因菏泽宁创公司销售认筹未达到合同要求，履行到2014年6月，菏泽宁创公司自动撤离。被告认可“曹县房产网”上曹县义务小商品批发市场咨询热线0530-325666、379×××9系被告申请，但实际由菏泽宁创公司使用。但均未提供相应证据。还查明，就上述宣传中涉及的“山东威海文登义乌小商品批发市场”、“重庆（合川）义乌小商品批发市场”，案外人山东金田小商品市场发展有限公司、重庆金田置业有限公司已对被告曹县德泰公司另案提起诉讼。本院认为：原告撤回要求被告在网址为www.ganji.com、ywxsppfsc.caoxianfc.com的网站上就侵权行为进行为期三个月道歉的诉讼请求，是对其权利的处分，不违反法律规定，依法应予准许。本案争议的焦点为：被告的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争？如构成侵权，应承担何民事责任？原告东营金田公司与被告曹县德泰公司经营范围虽并不完全一致，但在案涉的小商品市场开发方面，原告从事小商品市场的开办、租赁，被告则从事了小商品市场的开发、建设，故原、被告的经营范围在市场经营、管理方面存在交叉。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。被告曹县德泰公司未开发、经营中国广饶义乌小商品批发市场却在赶集网网站及对外发放的宣传材料中将中国广饶义乌小商品批发市场作为其开发的成功案例进行宣传，且两市场名称均为“义乌小商品批发市场”，被告的宣传内容，容易使相关公众对于“中国广饶义乌小商品批发市场”的开发、经营主体产生误解，已构成虚假宣传。被告虽辩称已将曹县义乌小商品批发市场的全案策划及销售代理事宜委托给菏泽宁创公司，否认上述宣传信息与被告相关，但从宣传信息内容看，虽然宣传单下方“菏泽宁创营销策划机构”以全案代理单位的名义出现，但无论是赶集网的招聘信息还是宣传单的内容均是以被告名义发布，涉及的项目也为被告开发建设。即便是被告曹县德泰公司委托菏泽宁创公司进行策划、宣传，被告曹县德泰公司也是相关宣传的直接受益者，也应对相关内容尽到审查、注意义务，而不能以其与菏泽宁创公司之间的内部关系对抗权利人，故对于被告的该项抗辩理由不予采信，其与菏泽宁创公司之间的权利义务关系，也不属于本案审理范围。关于被告的虚假宣传行为是否给原告造成损害、应承担何民事责任的问题。原告作为中国广饶义乌小商品批发市场的开发经营主体，对于商铺进行出租经营是原告重要的经营内容之一，商铺租赁有别于商品房销售，存在租赁到期后新的租户加入或续租等问题，具有一定的持续性。被告不正当的借助原告开发的项目对自己进行宣传，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，势必造成原告潜在客户流失，扰乱社会经济秩序，损害原告的商业利益。原告要求被告立即删除发布在网址为www.ganji.com的网站上的虚假宣传内容，立即停止发放印有虚假宣传内容的宣传单并赔偿原告经济损失的诉讼请求符合法律规定，应予支持。原告提交的证据无法证实被告在网址为ywxsppfsc.caoxianfc.com的网站上发布了涉及原告的虚假宣传内容，对原告相应的诉讼请求不予支持。关于经济损失和律师代理费数额如何确定的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第九条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。原告未能举证证明其因被告侵权所受到的损害及被告在侵权期间所获得的利润，综合考虑原告所开发的中国广饶义乌小商品批发市场的知名度、被告的主观过错程度，涉案的“中国广饶义乌小商品批发市场”早已于2004年开业、被告宣传曹县义乌小商品批发市场项目时，原告商铺的租赁户已经相对稳定，“广饶义乌小商品批发市场”只是被告对外宣传中引用的多个案例之一，使用原告开发的项目进行宣传对被告开发的曹县义乌小商品批发市场项目的销售会起到一定的作用，但在本案中其作用是有限的，根据赔偿数额与损害结果应相当的原则，考虑到原告维权所必然支出的合理的律师代理费用，酌情确定被告赔偿原告经济损失及律师代理费共计3万元。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决如下：一、被告曹县德泰置业有限公司立即删除在网址为www.ganji.com的网站上发布的其曾成功开发、经营广饶义乌小商品批发市场的信息，立即停止发放印有其曾成功开发、经营广饶义乌小商品批发市场信息的宣传单。二、被告曹县德泰置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告东营金田小商品市场发展有限公司经济损失及律师代理费共计30000元。三、驳回原告东营金田小商品市场发展有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4600元，由原告东营金田小商品市场发展有限公司负担3000元，由被告曹县德泰置业有限公司负担1600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本六份，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  梁春丽代理审判员  王华栋人民陪审员  李 娟二〇一四年十二月十九日书 记 员  张艳艳