云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民三终字第483号上诉人（原审原告）石国忠，男，1958年9月10日生，汉族，云南省禄丰县人，自由职业，现住云南省楚雄彝族自治州禄丰县。诉讼代理人金尚江、刘荣广，云南典卫律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）云南省医学会。组织机构代码证号：51835681-0住所：昆明市人民西路**。法定代表人张江平，秘书长。诉讼代理人王昆，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人石国忠因与被上诉人云南省医学会生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定，报请本院院长批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。一审判决确认：2007年4月18日，原告石国忠因“车祸伤及右侧肢体疼痛活动受限半小时”被送至禄丰县人民医院骨科治疗。禄丰县人民医院先后对原告行右髌骨粉碎性骨折切开复位内固定术、右髌骨内固定物取出、膝关节内碎骨片取出、关节松解术。原告于2007年11月23日出院。2009年3月2日，原告委托楚雄正源司法鉴定中心对其伤情进行伤残鉴定，结论为伤残等级为6级。后原告以禄丰县人民医院的手术失误，没有将其右膝关节受伤部位的碎骨清除干净，导致残留碎骨呈增长趋势面临再次手术为由于2010年7月30日将禄丰县人民医院诉至禄丰县人民法院。禄丰县人民法院受理后，委托楚雄州医学会对原告病例是否属于医疗事故进行鉴定。鉴定书的分析意见记载：术后所提供的系列X光片，右髌骨周围高密度影属于异位骨化，非碎骨遗留，鉴定结论为：本病例不属于医疗事故。后经禄丰县人民法院调解，原告与禄丰县人民医院达成调解协议：由禄丰县人民医院于2010年11月4日一次性给付原告补偿款7000元，双方的医疗争议纠纷到此终结。2011年4月1日，原告以其右膝关节受伤部位仍有骨片游离为由再次将禄丰县人民医院诉至禄丰县人民法院。禄丰县人民法院受理后，经原告申请，法院依法委托被告云南省医学会对石国忠受伤部位骨片游离是否属医疗事故以及医疗机构对石国忠诊疗过程中是否具有医疗过错、过失行为与石国忠本人六级伤残之间是否存在因果关系进行鉴定，并确定由原告预交鉴定费。被告于2011年6月16日出具云医会医字【2011】52号医疗事故技术鉴定书，其中分析意见载明：石国忠第一次手术后，X片显示右髌骨下极有游离骨片残留，第二次手术后，右髌骨下极X线片未见骨片，目前看见的右髌骨下极高密度影像为创伤性骨化。鉴定结论为石国忠病例不属于医疗事故。原告支付鉴定费3000元。禄丰县人民法院作出（2011)禄民初字第689号民事裁定书，认为原告基于同一事实和理由、同一法律关系再次起诉禄丰县人民医院，违反一事不再理原则，裁定：驳回原告石国忠的起诉。2011年11月1日至11月7日，原告在成都军区昆明总医院进行术后复查，出院诊断为：1、右膝关节术后屈曲功能受限。2、右膝关节内游离体。原告不服上述裁定，向楚雄州中级人民法院上诉，楚雄州中级人民法院审理后，作出（2011)楚民终字第442号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。后原告以其右膝关节处取出碎骨为由向楚雄州人民检察院申诉，楚雄州人民检察院提请云南省人民检察院抗诉。云南省人民检察院审查后，认为原告右膝关节取出的实物进一步证实原告伤腿处确有碎骨残留的新的案件事实的证据，且该证据对原裁定认定的事实和使用法律产生了影响，新的证据足以推翻原一、二审裁定，故向云南省高级人民法院提出抗诉。云南省高级人民法院裁定指令楚雄州人民法院再审石国忠诉禄丰县人民医院医疗损害赔偿纠纷一案。后楚雄州中级人民法院委托被告对原告病例是否属于医疗事故再做一次鉴定。被告于2013年1月29日出具云医会医字医疗事故技术鉴定书（以下简称【2013】3号鉴定书），分析意见载明：“……2、无充分证据证明石国忠于2011年11月第三次手术所取出的游离骨片为禄丰县人民医院前两次手术所残留”。鉴定结论为：石国忠病例不属于医疗事故。现原告以被告所作出的云医会医字【2011】52号医疗事故技术鉴定书（以下简称【2011】52号鉴定书）中将原告右髌骨下极高密度影像认为系创伤性骨化而非游离骨片的分析意见属于分析错误，侵害了原告的身体健康权，故将被告诉至法院。庭审中，原告明确表示其系以被告错误的鉴定结论导致原告身体损害没有及时得到处理而要求被告承担侵权责任。根据上述确认的事实，一审法院认为：原告系要求被告承担因鉴定错误导致原告身体损害没有及时处理的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，认定行为人构成侵权行为，应具备侵权行为、存在损害事实（包括财产性损失和非财产性损失）、行为与损害事实之间存在因果关系等构成要件。结合本案的事实对上述构成要件进行分析：首先，被告进行医疗事故鉴定的行为并不属于对原告实施的侵权行为。【2011】52号鉴定书禄丰县人民法院根据原告的申请委托被告作出的。被告收取鉴定费符合《医疗事故处理条例》第三十四条：“医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。鉴定费用标准由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级财政部门、卫生行政部门规定。”的规定。禄丰县人法院根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定要求原告预交鉴定费亦并无不当。被告的鉴定行为实质是原告为了证明其主张而申请法院委托被告所作的，因此被告的鉴定行为本身并不具有侵害性，即被告的鉴定行为对原告而言并非侵权行为。第二，被告的鉴定行为并没有给原告造成损害后果，原告认为被告的鉴定结论导致原告未及时治疗，但是被告并非医疗机构，其所作出的鉴定意见并非是对原告的诊断意见，而是对禄丰县人民医院对原告实施的医疗行为的评判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条的规定，【2011】52号鉴定书书属于证据的范畴，就是证明禄丰县人民医院对原告实施的医疗行为是否构成医疗事故，因此原告是否应治疗以及如何治疗并不是由被告鉴定结论得出，故一审对原告的主张不予采信。综上，由于被告所作的【2011】52号鉴定并非系对原告实施的侵权行为，也未对原告造成损害后果，故原告要求被告退还诉讼费并承担误工费、交通费、精神损害赔偿金的主张无法律依据，一审不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，判决：“驳回原告石国忠的全部诉讼请求。”宣判后，上诉人石国忠不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院漏审云南省医学会作出的云医会医鉴字【2011152号医疗事故鉴定书分析意见是否存在错误，导致本案事实认定不清。本案上诉人自始自终认为被上诉人作出的会医鉴字【2011】52号医疗事故鉴定书分析意见2中，将上诉人伤腿处残留的“碎骨”的事实认定为“创伤性骨化”存在严重错误，这便是是云南省医学会过错之所在，理由是：1、上诉人通过手术取出碎骨；2、被上诉人针对同一事实作出的云医会医鉴字【2013】3号医疗事故技术鉴定分析意见2中，已经确认了上诉人伤腿处残留的“碎骨”而非“骨化”，从而推翻了被上诉人作出的会医鉴字【2011】52号医疗事故鉴定书的分析意见关于“骨化”的认定。正由于被上诉人错误的分析意见才导致上诉人未及时通过手术取出“碎骨”，致使上诉人因“碎骨”残留、关节功能受限的六级伤残的损害后果持续长达145天，由此给上诉人造成了较大的经济及精神损失。西山区人民法院在一审判决中，并未对上诉人主张的被上诉人作出的云医会医鉴字【2011】52号医疗事故鉴定书分析意见中“创伤性骨化”的过错进行认定，甚至未对该鉴定分析意见正确与否进行评议，且未在判决书中未做任何描述，直接导致一审法院对漏审了本案最为关键的事实，终导致本案事实认定不清。二、被上诉人拒绝云医会医鉴字【2011】52号医疗事故鉴定的鉴定人出庭，一审法院在判决书的只字不提且未作任何评价，违反法律规定。为查明本案案件事实，审查被上诉人的鉴定程序是否合法，鉴定意见是否客观公正。上诉人在一审开庭审理之前举证期内，已经向一审法院申请通知云医会医鉴字【2011】52号医疗事故鉴定的鉴定人出庭，一审法院已通知被上诉人鉴定人出庭，但被上诉人仍拒绝鉴定人出庭接受法庭质询，且拒绝提交鉴定专家组成人员名单供人民法院审查该次鉴定的鉴定人员组成是否违反法定程序，鉴定人是否应当出庭及不出庭后果也是本案中较大的争议焦点，但一审判决中对鉴定人未出庭的事实只字不提，也未作出任何评价。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第78条之规定，在民事诉讼中如果一方当事人对鉴定意见有异议的，可以申请鉴定人出庭接受质询，如果鉴定人不出庭的，鉴定意见不能作为定案的依据，已经收取的鉴定费应当退还。因此，人民法院在审理一方当事人对鉴定意见有异议且已申请鉴定人出庭但鉴定人拒不出庭的类似案件中，应当对鉴定人不出庭的事实作出客观、公正的评价。从法理上讲，在医疗损害案件中，只要一方当事人申请鉴定人出庭时，鉴定机构作为第三方接到法院通知时应积极安排鉴定人出庭，在本案纠纷中，更应当说明鉴定人员的组成情况且让鉴定人员出庭。一审法院却在判决书中有意回避鉴定人出庭的问题，无异于默许鉴定人不出庭，无异于支持医学会长期以来鉴定人不出庭的惯例，既然《民事诉讼法》明确规定了鉴定人出庭及鉴定人不出庭的后果，人民法院就不应当通过判决书的形式让医学会在鉴定人出庭的问题上“逍遥法外”。三、一审人民法院对本案的裁判，存在逻辑上的错误，二审法院应予以纠正。本案的系侵权案件，审判活动应当围绕被上诉人的鉴定意见是否存在过错、过错与损害后果之间是否存在因果关系而进行。但一审法院在判决书中却有意回避被告存在过错这一关键事实。一审法院的审理逻辑及裁判思路：无论何种类型的案件如果涉及到鉴定的，只要是人民法院委托的鉴定，无论鉴定意见是否有错、是否给被鉴定人造成了损害，鉴定机构都无需承担任何责任。这样的判案思维无异于告诉鉴定机构和人民群众：人民法院是鉴定机构的保护伞，因为无论鉴定是否有错误，法院都会保护鉴定机构。法官是法律问题的专家，但在参与专业性较强的案件时需要参考专业的机构鉴定的鉴定意见作为判案的重要依据，那么鉴定机构在接受法院委托时更应当尽到充分的审查、核实、说明义务，更尽量避免错鉴错判情形的发生，在发生发现鉴定意见有误时，鉴定机构应当通过补充鉴定、再次鉴定等方式进行更正，人民法院也应当对鉴定机构和错误的鉴定意见进行约束，不能将错就错，不应当让鉴定机构就享有某种特权，以“法院委托”为由让鉴定机构逍遥法外。一审法院不审被上诉人鉴定意见是否有错，而去重点关注鉴定程序由谁委托，可能可以解决合同相对性的问题，但是其将“人民法院委托”作为鉴定机构错鉴的免责事由，是没有任何法律依据的，恳请二审法院予以纠正。被上诉人作为云南省最权威的医疗事故技术鉴定机构，医疗机构的诊疗意见是否正确都由被上诉人进行评定，可见其鉴定分析及意见比任何医院的诊疗意见都更为权威，更具可信度。被上诉人作为一个为医疗行业抓错纠错的单位，更应当避免自身鉴定出现错误，更应当拥有有错能认，有错必纠的勇气。为了避免错鉴而导致冤假错案的发生，人民法院也应当对其将其鉴定意见纳入司法审查的范围，错鉴也属于鉴定机构（包括被上诉人）的经营风险，既然鉴定分析意见或意见错了就应当承担相应的法律责任，本案正是因为上诉人充分有理由相信被上诉人的错误分析意见，才使得上诉人未及时取出伤腿处残留的骨”，致使关节功能受限（六级伤残）长达145天，因此被上诉人侵权成立。综上，请求：一、依法撤销原判，改判被上诉人返还上诉人云医会医鉴字[2011]52号医疗事故鉴定的鉴定费3000元;被上诉人赔偿上诉人误工费、交通费、精神损害赔偿金18872.20元。二、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。被上诉人云南省医学会答辩认为：本案一审审理并不存在遗漏事实的情况，对于出庭接受质询的问题，由于我方已经作为被告出现在法庭，如果上诉人再要求我方作为证人到庭，首先应当撤回对我方的起诉，本案中我方接受法院委托进行鉴定，鉴定程序合法，对于医疗事故鉴定结论必然对一方有利，一方不利，现上诉人所诉侵权行为并不存在，请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新的证据，且明确表示对一审经审理确认的本案案件事实并无异议，故二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。同时，上诉人石国忠明确其本案系以云南省医学会作出的云医会医鉴字[2011]52号医疗事故鉴定的“分析意见”错误导致原告损害没有及时诊疗而要求被告承担侵权赔偿责任。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：被上诉人云南省医学会作是否应该就上诉人石国忠所主张的侵权事实承担赔偿责任。本院认为：本案中，上诉人石国忠系与云南省医学会作出的医疗事故鉴定书中的“分析意见”错误导致原告的身体损害没有及时诊疗而要求被告承担侵权赔偿责任而提起的本案诉讼，故本院亦在生命权、身体权、健康权的法律关系项下对本案进行审理。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”即承担侵权赔偿责任的前提为：实施了侵权行为、产生了损害后果，侵权行为与损害后果之间具有因果关系。首先，就云南省医学会作出的医疗事故鉴定本身而言，其是医学会根据《医疗事故处理条例》之规定为协商解决医患双方之间的医疗事故争议经申请而组织的鉴定，其鉴定目的是判断医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，确定医疗行为是否构成医疗事故，同时，由于医学会非属提供诊疗服务的医疗机构，故其作出的医疗事故鉴定并非属于诊疗为目的的医疗行为，在鉴定过程中所作的评判本身亦并不具有对上诉人石国忠身体权的侵权行为及造成身体损害的后果。其次，就上诉人石国忠主张医疗事故鉴定的“分析意见”导致其延误治疗的上诉观点，如前所述，由于医疗事故鉴定并非诊疗为目的的医疗行为，上诉人石国忠在医疗纠纷所涉诉讼过程中，委托医学会作此鉴定的目的亦是为解决医疗事故争议而提供诉讼证据，故该医疗事故鉴定的结论及意见与其对疾病的治疗无直接的因果关系，与其主张的延误治疗亦无直接的因果关系，故上诉人主张医疗事故鉴定的“分析意见”导致其延误治疗的观点不能成立。而对于其在鉴定过程中支付的鉴定费用，因被上诉人云南省医学会亦是按照《医疗事故处理条例》第三十四条之规定予以收取，并未违反法律的禁止性规定。故上诉人石国忠要求予以退还的观点不能成立，本院不予支持。对于上诉人石国忠认为一审程序中鉴定人员未到庭接受质询显属不当的上诉观点，本院认为，本案中系上诉人石国忠以云南省医学会作出的医疗事故鉴定书中的“分析意见”错误导致原告的身体损害没有及时治疗而要求被告承担侵权赔偿责任而提起的侵权诉讼，而案涉医疗事故鉴定书的鉴定人——云南省医学会在本案诉讼程序中已经作为“被告”参与了诉讼，在此情况下上诉人石国忠要求其再以鉴定人身份出庭接受质询的申请因无法律依据而不能成立。综上所述，上诉人石国忠以医疗事故鉴定的“分析意见”导致其延误治疗主张要求退还鉴定费用并赔偿其误工费、交通费、精神损害赔偿金的上诉观点不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币347元，由上诉人石国忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨章亮审 判 员  宋光玉代理审判员  王玉方二〇一四年十二月十日书 记 员  向薇芳