天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民四终字第833号上诉人（原审被告）天津市永平建筑工程有限公司，住所地天津市武清区杨村泉州北路18号。法定代表人李青，总经理。委托代理人闫富有，天津宇平律师事务所律师。委托代理人霍拥锋，天津宇平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）河南省兴科防腐防水工程有限公司，住所地河南省郑州市经八路29号。法定代表人ＸＸ顺，董事长。委托代理人王洪章，天津金华达律师事务所律师。原审被告中国一冶集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区工业路3号一冶科技大楼。法定代表人宋占江，董事长。委托代理人周妮，该公司职员。委托代理人许良洲，该公司职员。上诉人天津市永平建筑工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨汉民初字第2868号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人天津市永平建筑工程有限公司的委托代理人闫富有，被上诉人河南省兴科防腐防水工程有限公司的委托代理人王洪章，原审被告中国一冶集团有限公司的委托代理人许良洲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2010年6月22日，被告中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）与天津生态城杰美司投资开发有限公司（以下简称杰美司公司）签订建设工程施工合同，该合同约定由被告一冶公司承包建设中新天津生态城国际学校工程。该工程竣工日期为2011年5月30日，并约定了质量标准和合同价款。2010年10月22日，被告一冶公司与被告天津市永平建筑工程有限公司（以下简称永平公司）签订建设工程施工劳务分包合同，将上述工程分包给被告永平公司进行施工。该劳务分包合同就开、竣工日期、工程质量标准、合同价款的支付、竣工验收及结算、工程保修和违约等进行了书面约定，其中第5条第1款明确约定“本分包工程严禁再次分包或转包”。2011年6月22日，被告永平公司与原告河南省兴科防腐防水工程有限公司（以下简称兴科公司）签订分包施工协议，被告永平公司将上述承建工程的外墙保温及涂料工程分包给原告兴科公司施工，并对工程范围、工程工期、合同价款、结算及支付方式、质量标准和违约责任进行了书面约定。2011年12月原告完成了分包工程，但原告与被告永平公司未对上述工程进行竣工验收和结算。2011年12月19日，被告一冶公司工程人员魏华杰在原告出具的施工量确认单上签字确认。原告以此施工量确认单为据，计算出原告施工工程款共计1535284元，扣除被告永平公司委托被告一冶公司给付的880000元，被告永平公司至今尚欠原告工程款655284元。被告永平公司主张原告延期完工，且工程质量不达标，对上述工程未进行竣工验收和结算，不同意给付原告剩余工程款。上述款项经原告催要无果，原告遂诉至原审法院，要求二被告连带给付原告工程款655284元。庭审中，被告永平公司曾主张对原告施工质量提起反诉，但在本案举证期限届满前未提交反诉状，亦未交纳反诉费用。另查明，中新天津生态城国际学校的外墙保温工程确实存在质量问题，经被告永平公司委托的第三方维修，现已竣工验收并投入使用。中新天津生态城国际学校工程施工总承包工程已经完成了工程结算，被告永平公司与被告一冶公司未完成工程结算。被告永平公司不具有本案涉诉工程（外墙保温和涂料工程）的施工资质，被告一冶公司在与被告永平公司签订合同时未进行审查，原告兴科公司具有本案涉诉工程的施工资质。被告永平公司以原告兴科公司为被告就涉诉工程的质量另案提起诉讼，原审于2014年9月5日立案受理。再查明，天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对本案涉诉工程的工程量鉴定，根据司法鉴定意见书，涉诉工程的工程量为保温面积8642.59㎡（包括幕墙2395.95㎡，外墙15299.90㎡，女儿墙和楼梯处505.74㎡，天井内441.00㎡），涂料面积为6815.90㎡（包括外墙15299.90㎡，车库和三个坡道569.26㎡，女儿墙和楼梯处505.74㎡，天井内441.00㎡）。原审法院重审认为，本案的争议焦点为：1.本案的涉诉合同是否有效；2.被告一冶公司是否承担连带责任；3.原告的诉讼请求是否合理；4.涉诉工程的工程量是多少；5.原告的施工是否存在违约问题；6.原告施工是否存在质量问题。关于本案的涉诉合同是否有效。根据天津市第二中级人民法院2014年1月13日的开庭笔录和本案第二次庭审中当事人的陈述，被告永平公司不具有本案涉诉工程（外墙保温和涂料工程）的施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，被告一冶公司与被告永平公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，被告永平公司与原告兴科公司签订的《分包施工协议》无效。关于一冶公司是否承担责任的问题。债权是相对权，债权人和债务人都是特定的，债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。被告永平公司与原告签订《分包施工协议》（虽然无效）将本案的涉诉工程分包给原告施工，因施工发生的债权债务只存在于原告和被告永平公司之间，而不能要求合同之外的第三人（被告一冶公司）承担责任。原告主张被告一冶公司是工程的总承包人，但在本案的法律关系中，其地位相当于发包人，应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告一冶公司在欠付工程款的范围内承担责任。发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。发包人有时称发包单位、建设单位或业主、项目法人。就本案来讲，发包人为杰美司公司而非被告一冶公司。原告依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定要求被告一冶公司承担责任不当，不予支持。关于原告的诉讼请求是否合理的问题。被告永平公司将本案的涉诉工程分包给了原告，原告完成了工程施工，工程已经竣工验收合格并交付使用，被告永平公司应当支付相应的价款，并应就欠付工程款承担相应的利息。被告一冶公司虽然在将本案涉诉工程分包永平公司时，存在过错，但根据合同的相对性原则，原告只能要求被告永平公司承担相应的付款责任。原告诉请被告永平公司支付欠付的工程款，并按照银行同期贷款利率给付利息，诉讼请求合理，予以支持。对于诉请被告一冶公司连带承担支付欠付工程款并支付利息缺乏依据，不予支持。关于涉诉工程的工程量问题。原告主张2011年12月19日，本案涉诉工程已经完工，被告一冶公司的工程人员魏华杰也对涉诉工程的工程量签字确认，应当按照工程量确认单确定工程量，但二被告均认为魏华杰不是项目的负责人，只是被告一冶公司的普通员工，无权对工程量进行确认，工程量的确认需要经过项目经理和预算员的签字。原告提供的由魏华杰签字的涉诉工程量确认单没有项目经理和预算员的签字，不符合规定，不予认定。据此，在重审中，原审根据原告申请委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对涉诉工程进行了鉴定，根据鉴定意见书，原审确认涉诉工程量为保温面积8642.59㎡，涂料面积6815.90㎡。关于原告施工是否存在延期完工、中途退场等违约问题。被告永平公司主张，原告施工过程存在延期完工的问题，应当在合同签订后的5日内进场，并在35日内完工，并且原告在未将工程交付被告永平公司的情况下中途退场。被告永平公司不具有相应资质，原告与被告永平公司签订的《分包施工协议》无效，自然原告就不存在违约的问题。但是，根据原告与被告永平公司签订的分包施工合同中“七、合同工期”约定的“合同工期总天数：从发包方通知承包方5天内进场并在35天内完成施工任务”，被告永平公司如要证明存在延期完工的问题，须证明原告的开工日期，即被告永平公司的通知原告施工的日期，被告永平公司并没有提出相关证据证明原告的开工日期。但从原告提交的由魏华杰签字的施工过程质量隐患整改通知单可以得知，原告的开工日期是在2011年9月2日前，至原告所讲的完工日期2011年11月19日早已超过35天的施工工期，应参照合同约定承担相应的责任。对于原告是否存在中途退场的问题，从一冶公司员工魏华杰签字的施工工程量确认单来看，原告退场是在被告一冶公司也就是工程的总承包方对工程验收之后，不存在被告永平公司所讲的中途退场的情况。原告延期完工属实，予以认定，原告中途退场不符合事实，不予认定。关于原告的施工是否存在质量问题，二被告均提供了维修整改通知单证明原告施工的外墙保温工程存在质量问题。出具维修整改通知单的时间为2012年3月16日，而被告一冶公司工程人员魏华杰签订的工程量确认单的时间为2011年11月19日，时间跨度近4个月，且二被告提供的维修整改通知单只能证明保温工程存在质量问题，不能直接证明质量问题是由原告造成的，再者，结合魏华杰在签发整改通知单的行为，魏华杰作为被告一冶公司的员工，在工程量确认单上签字的行为表明对原告的施工质量是认可的，原告的施工是不存在质量问题的。在本案的原审和重审过程中，被告永平公司曾主张就原告施工问题给其造成的损失反诉，但未在本案举证期限届满前提交诉状，也未缴纳反诉费用。并且被告永平公司以原告兴科公司为被告就涉诉工程的质量另案提起诉讼，原审于2014年9月5日立案受理，本案对此问题不予处理。关于被告永平公司提出的因外墙保温工程存在保温板和保温颗粒工艺上的区别，直接依据《分包施工协议》约定的工程单价计算工程款不合理。从被告一冶公司提供的与发包方的结算文件上看，并没有保温工程中存在保温工艺变更的内容，仅凭原告提供的魏华杰签字确认的工程量确认单作出保温工艺变更的主张，以此主张推翻《分包施工协议》中工程单价的约定，依据不足。关于被告永平公司提出的质保期问题。国务院制定的《建设工程质量管理条例》对于外墙保温和涂料工程并没有强制性的规定，同时根据双方签订的《施工分包协议》约定，质量保修期为2年，对于被告永平公司提出的质量保修期为5年的主张不予支持，现工程完工已经超过两年，保修期已经届满。被告永平公司应当将工程的质量保证金支付原告。综上，原告兴科公司与被告永平公司签订的《分包施工协议》、被告一冶公司和被告永平公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》因被告永平公司不具有本案涉诉工程的施工资质，合同无效。本案的涉诉工程已经过发包方的验收合格，并交付投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告兴科公司参照《分包施工协议》要求支付欠付的工程款并无不妥，予以支持。同时原告施工存在延期完工问题，也应参照《分包施工协议》向被告永平公司承担相应的责任，根据原告与被告永平公司签订的《分包施工协议》约定的违约责任，酌定原告延期完工应承担扣除74400元工程款的责任。根据鉴定意见书确定的工程量（保温面积8642.59㎡，涂料面积6815.90㎡）和合同约定的工程单价（保温单价143元／平方米，涂料单价37元／平方米），扣除原告因延期完工应承担的74400元以及《分包施工协议》中第六条第7项中规定的由甲方应承担的费用人民币5万元整，被告应给付原告1463678.67元（8642.59＊143＋6815.90＊37-74，400＋50000），被告永平公司已经给付原告工程款880000元，还应给付583678.67元.被告永平公司未能按照合同的约定及时支付工程款，应承担逾期付款的责任，根据被告一冶公司提交的维修整改通知单回复函，中新生态城生恒生态物业服务有限公司签收日期为2012年5月1日，结合被告一冶公司在庭审中的陈述，工程验收是在2014年4月开始的，工程是边维修边验收，外墙保温是最后一道工程，原审法院认定涉诉工程的验收时间为2012年5月1日。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，参照《分包施工协议》确定的工程结算方式，工程备案验收且结算完成后15日内支付至95%，余款5%作为质保金，待保修期满2年后付清，被告永平公司应向原告支付利息77439.34元（竣工验收完毕15日内应当按照工程款的95%给付，此时被告永平公司欠付工程款为1，488，078.67＊95%-74，400＋50，000-880，000=509，274.74，从2012年5月16日始，到2014年9月30日止，计算利息为75，691.67元，参照合同约定质保金应当在工程竣工验收合格的2年后付清，质保金为1，488，078.67＊5%=74，403.93，从2014年5月2日始，到2014年9月30日止，计算利息为1747.67元）（截止到2014年9月30日）。被告一冶公司对上述工程欠款和利息不承担连带责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十九条的规定，判决如下：一、被告天津市永平建筑工程有限公司于判决生效十日内给付原告河南省兴科防腐防水工程有限公司人民币583678.67元，并给付利息77439.34元（截止到2014年9月30日）。二、被告中国一冶集团有限公司不承担给付责任。三、驳回原告河南省兴科防腐防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5176元，由被告天津市永平建筑工程有限公司担负。本案鉴定费人民币30，000元，由原告河南省兴科防腐防水工程有限公司担负10，000元，被告天津市永平建筑工程有限公司担负20，000元（本案的诉讼费及被告天津市永平建筑工程有限公司应承担的鉴定费20，000元在履行本判决时一并给付原告河南省兴科防腐防水工程有限公司）。原审判决后，上诉人天津市永平建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法改判或发回重审；诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。主要理由：被上诉人在施工女儿墙、楼梯处、天井内时，未按约定的工艺进行施工，故原审法院仍按照合同约定的单价计算上诉人工程款有误。因鉴定报告确认的涂料面积包括玻璃幕墙，故鉴定报告确认的涂料面积有误，该部分面积应予减除。此外，因双方至今没有结算，故原判决不应支持被上诉人的利息主张。被上诉人河南省兴科防腐防水工程有限公司答辩，要求驳回上诉，维持原判。原审被告中国一冶集团有限公司答辩，同意上诉人的上诉请求。二审期间，当事人均未提供新的证据。庭审后，本院就上诉人所提异议要求鉴定单位天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司予以说明。鉴定单位经核实后认为，被上诉人在施工女儿墙、楼梯处、天井内时，按照设计要求进行施工。其确认的涂料面积不包括玻璃幕墙。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订分包施工协议后，被上诉人依约进行了施工，现被上诉人施工的工程已验收合格交付业主使用，故上诉人应按照约定支付工程款。因双方对被上诉人施工量存在异议，为此原审法院根据被上诉人的申请委托鉴定单位进行鉴定。因双方对鉴定单位确认的保温面积没有异议，故原审对此予以采信并无不当。虽然二审期间，上诉人对鉴定单位确认的涂料面积提出异议，认为应该减除玻璃幕墙面积。但经本院核实，鉴定单位确认的涂料面积并不包括玻璃幕墙，因此上诉人对此所提异议不成立。关于二审期间，上诉人所提被上诉人在施工女儿墙、楼梯处、天井内，未按照约定工艺施工问题，经核实，被上诉人在施工过程中按照设计要求进行施工，并不存在改变施工工艺的情形，况且本案被告一冶公司与发包方结算时也不存在保温工程减项的内容，因此上诉人对此所提异议也不成立。综上，鉴于上诉人对鉴定报告所提异议均不成立，故原审法院依据该鉴定意见确认上诉人付款数额并无不当，本院对此予以维持。虽然双方至今没有结算，但因涉案工程已交付被上诉人使用，故根据相关法律规定，原审法院判令上诉人自涉案工程交付后十五日开始计算利息损失并无不当，本院对此也予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费8800元，由上诉人天津市永平建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱 健审 判 员  王 新代理审判员  张晓彤二〇一四年十二月××日书 记 员  刘继永速 录 员  李晓旭