江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）连民再终字第0007号上诉人（原审被告，原审反诉原告）江苏卓辰基业房地产开发有限公司，住所地淮安市淮海北路****（以下简称卓辰公司）。法定代表人臧海宏，该公司总经理。委托代理人何帅领，北京国枫凯文律师事务所律师。被上诉人（原审原告，原审反诉被告）江苏青甫建设工程有限公司，住，住所地淮安市人民南路清晏园下简称青甫公司）。法定代表人许昌广，该公司董事长。委托代理人江海青，江苏知缘律师事务所律师。上诉人卓辰公司与被上诉人青甫公司建设工程合同纠纷一案，江苏省灌南县人民法院于2010年3月2日作出（2009）南民一初字第1178号民事判决，青甫公司和卓辰公司不服提起上诉，本院于2010年12月20日作出（2010）连民终字第0953号民事判决，青甫公司仍不服，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2012年5月29日作出（2011）苏民申字第068号民事裁定书，指令本院再审此案。本院于2012年12月20日作出（2012）连民再终字第0018号民事裁定，以原判决事实不清，证据不足，发回重审，2013年11月26日灌南县人民法院作出（2013）南民再初字第0002号民事判决，卓辰公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，卓辰公司的委托代理人何帅领、青甫公司的委托代理人江海青到庭参加诉讼，现已审理终结。原审原告（反诉被告）青甫公司诉称，原审原、被告分别于2006年9月26日、2007年4月1日签订建设工程施工合同，工程价款为33120126元。一期工程增加工程量价款为1095346.57元，二期工程增加工程量价款为527178.83元，计1622525.40元，合计工程总价款为34742651.4元。被告仅支付工程款32415713.82元，尚余工程款2326937.58元未付，要求被告支付工程款2326937.58元，并承担本案诉讼费用。重审时又称被告已付款是31353779.52元，要求被告支付工程款2743704.69元。原审被告卓辰公司（反诉原告）辩称，被告已按合同约定支付工程款32865049.33元，但原告至今未按约定移交竣工验收资料，其余款项支付的条件尚未成就。对原告要求支付增加工程的价款，因工程量有增有减，增加的工程款项待通过审计或者原告提供工程决算报告后，才能确定应付的工程款。重审时又辩称价格变动仍在合同约定范围内，故不同意鉴定，请求驳回原告的诉讼请求。原审被告卓辰公司（反诉原告）反诉要求原告给付为其垫付的税金802585.1元，承担违约金1664972元，其中青甫公司的项目经理未参加会议、未按合同约定的天数出满勤，应承担违约金为445000元；一、二期工程延期，应承担违约金1219972元。另赔偿损失12912.5元。要求由青甫公司承担反诉费用。原审原告（反诉被告）青甫公司对反诉辩称：被告反诉要求原告承担违约金1664972元及赔偿损失12912.5元的请求，因缺乏事实和法律依据，且被告未按合同约定及时支付工程款，亦存在违约，且原告保留对被告因迟延支付工程款应承担的违约责任的诉权，将另行主张权利。重审时又辩称工期延期的主要因素是桩基工程顺延和工程量的增加，非承包人的原因，故请求驳回被告的反诉请求。原审查明，原告青甫公司与被告卓辰公司灌南分公司于2006年9月26日签订建设工程施工合同，合同载明：合同工期：开工日期为2006年10月6日（以开工报告确定的开工日期为准），竣工日期为2007年4月6日，合同工期总日历天数为180天。工程价款为含税总金额（包死价）18916426元；2007年4月1日，双方又签订建设工程施工合同，合同载明：合同工期：开工日期为2007年4月6日（或以开工报告确定的开工日期为准），竣工日期为2007年10月5日，合同工期总日历天数为180天（农忙期间工期顺延20天）。工程价款为含税总金额1420.37万元。合同签订后，原告按约组织施工，被告陆续支付部分工程款，尚余工程款2326937.58元（不包括尚未到期的工程保修金520693.13元），原告承包建设的工程已经有关部门验收，并已交付于被告。为此，原告诉来本院。在原审中，1、原告向本庭提供两份建设工程施工合同及一、二期工程增加工程量的价目表，证明总工程价款为被告支付工程款的明细情况表，证明合同总价款为34742651.4.一期工程保修金为945821.3元（18916426元×5%）、按合同约定被告应返还90%即851239.17元，未到期返还的保修金为94582.13元；二期工程保修金为710185元（1420.37万元×5%），按合同约定被告应返还40%，即284074元，未到期返还的保修金为426111元。而被告仅支付31895020.69元，尚余工程款2326937.58元（不包括未到期返还的保修金520693.13元）。经质证，被告开始提出其共支付工程款（含一、二期增加工程量的价款）32865049.33元（其中含为原告垫付税金802585.1元），双方经对账，出入970028.64元。其中2006年度：⑴、2006年10月1日被告为原告垫付的电费2586.28元，原告提出与其无关，被告承认原告提出的异议成立，同意从已付的工程款中扣减；⑵合同履约保证金145000元，原告提出按合同约定应在工程竣工验收合格后一月内返还，被告亦同意按合同约定退还。原告提出的异议成立；⑶-⑷、被告扣取原告53881元、76119元的施工许可证费用，原告认为，根据合同专用条款6.5规定，施工许可证应由被告办理，该费用应退还原告，而被告认为应由建设方承担，根据双方签订的合同约定，应由发包人在开工前办理施工所需的证件，故原告提出的异议成立；⑸、被告提出为原告代缴水电费16704.96元，经质证，原告认为因未经过有关人员签字认可，故不予承担，因被告未能提供其主张成立的相关证据，故原告提出的异议成立；2007年度：⑴-⑵、被告提出原告未交纳履约保证金77400元、22600元，应从原告应得的工程款中扣除，经质证，原告认为，该履约保证金应在工程竣工验收合格后一个月内返还，被告亦表示同意退还，但应算被告支付的工程款；⑶、被告提出为原告代交招标代理费15518.06元，经质证，原告无异议；⑷、被告为原告代扣施工许可证押金50000元，经质证，原告认为按合同8.5的规定，该款应由被告承担。对此，被告亦无异议；⑸、被告提出为原告代缴电费28377.98元，经质证，原告认为未经过有关人员签字认可，因被告未能提供由原告承担该费用的相关证据，故原告提出的异议成立；⑹-⑺、被告为原告代缴水费4591.4元、4591.4元，经质证，原告认为属重复扣款，应予退还，对此，被告亦无异议。2008年度：⑴-⑶、原告委托被告代付沙石款500000元、钢筋款676000元、水泥、砖款810000元、被告分别扣28000元、37900元、28000元的税金，经质证，原告认为，该税款已包含在被告为原告代垫税金802585.1元之中，属重复扣款，应予退还；对此，被告向本庭提供原告委托其付款的相关证据，由被告代原告分别向材料供应商支付材料款，至于被告已付多少，由双方另行结算，故原告提出的异议不成立；⑷、被告为原告垫付门窗维修费用54000元，经质证，被告属重复扣款，应是27000元，即使存在给维修费，亦应从维修基金中扣除，因维修被告未通过原告，故应退还。对此，被告亦承认属重复扣款，应该为27000元，但未提供要求原告进行修理的相关证据，故原告提出的异议成立；⑸、被告为原告转付工程检测费70000元，经质证，原告认为，该费用应由被告承担，按照建筑行业规定，该费用应由建筑方承担，故原告提出的异议不成立；⑹被告为原告垫付档案资料整理费7050元，经质证，原告认为无原告单位人签字认可，应予退还，因被告未提供该费用由原告承担的相关证据，故原告提出的异议成立；⑺-⒀、被告为原告垫付购房户房屋修理费6000元、41000元、8000元、6000元、16300元、6000元、30000元，经质证，原告认为，均无原告签字认可，被告未通知原告进行维修，故不予承担，根据合同约定，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，保修费用在质量保修金内扣除，因被告未提供通知原告维修的相关证据，故原告提出的异议成立，待被告有新证据后另行主张；2009年度：被告为原告垫付电费79448.56元，经质证，原告认为已按月交纳电费，不存在另有分摊电费的问题，此款应予退还。对此，被告亦未提供如何进行分摊电费的相关证据，故原告提出的异议成立。综上，被告应退还原告790610.58元，被告实际支付工程款32074438.75元，尚余2147519.52元未付。关于被告辩称未收到原告提交的一、二期工程增加工程量的价目表的问题，原告向本庭提供邮寄有关资料的回执及发给被告法定代表人的工作函，上面已载明原告于2008年11月6日将工程增加的工程结算书交付于被告。且被告开始亦承认支付给原告的工程款包含一、二期增加工程量的价款。关于被告卓辰公司辩称原告至今未按约定移交竣工验收资料，其余款项支付的条件尚未成就的问题，经查，原告承包建设的工程已经有关部门验收合格，且已交付于被告。2、被告卓辰公司灌南分公司提起反诉，要求原告承担其垫付的税金802585.1元、违约金1664972元、赔偿损失12912.5元。对此，⑴、原告提出被告代垫的税金已从被告支付的工程款中扣除，属重复主张，故不予接受。对此，被告亦无异议；⑵、被告提出一期工程延期137天，按合同约定应承担违约金578310元；二期工程延期247天，按合同约定应承担违约金701662元；一期项目经理脱岗11个月，按合同约定应承担违约金220000元；二期项目经理脱岗15个月，按合同约定应承担违约金225000元，共计违约金1664972元。其向本庭提供二、二期建设工程施工合同，合同载明，一期工程应在2007年4月6日竣工、二期工程应在2007年10月5日竣工，而原告一期工程延期137天，二期工程延期247天，原告提出在竣工资料施工日志中，被告确认顺延一期工程顺延天数为125天，实际延误工期为44天，被告确认二期工程顺延天数为50天，实际延误工期为203天。但因被告未按合同约定给付工程款，被告亦存在违约，应承担延期给付工程款的违约责任。对于原告的项目经理未参加会议，未按合同约定的天数出满清，应承担违约责任分别为220000元、225000元的问题。原告认为根据双方签订的建设工程承包合同记载一、二期工程项目经理是付正刚，后变更有变更记录。⑶、被告反诉要求原告赔偿损失12912.5元，未向本庭提供相关证据。原审认为，原告与被告卓辰公司灌南分公司之间的建设工程承包关系符合有关法律规定，应受法律保护。双方均应按合同约定的内容全面履行义务。卓辰公司灌南分公司作为卓辰公司的分支机构，依法领取营业执照，其与原告青甫公司签订的建设工程施工合同已得到被告卓辰公司的认可，并已实际履行，因二被告未按合同约定支付工程款，应承担给付工程款的责任。经过核对双方账目，确认被告尚欠原告工程款2147519.52元未付。故对原告要求被告支付工程款2147519.52元的诉讼请求应予支持。对被告辩称未收到原告移交的竣工验收资料及一、二期增加工程量的价目表的问题，根据原告提供的证据及被告的陈述，被告已接收经过验收合格的工程及在收到增加工程量的价目表后未对工程款提出异议，视为被告同意原告提供的工程款的数额，故对被告辩称已足额支付工程款的辩解理由不予采信；被告提出的反诉请求中要求原告承担垫付的税金802585.1元，因该款已从被告应支付的工程款中扣除，故对被告该请求不予支持；对被告提出要求原告承担工程延期及原告项目经理脱岗应承担相应的违约责任问题，原告虽提供施工日志，根据施工日志记载，在2007年6月7日至2007年6月10日、2007年6月18日至2007年6月20日分别为高考、中考期限，根据当地政府的有关规定，施工单位应停止施工，故应从约定的工期中予以扣除，对于原告提出双方已仍可同意延期的天数，因未提供充分证据，故对其辩解理由不予采信，故一期工程延期137天、二期工程延期240天，原告应按合同约定按合同总价款的万分之二承担违约金；对于项目经理脱岗问题，被告仅提供2007年6月24日至2007年10月19日的工地会议记录，但其不能证明项目经理一、二期工程分别脱岗11个月、15个月，故对被告这一反诉请求不予支持，原告针对这一反诉请求提出的辩解理由，其已表明对被告未按合同约定时间支付工程款应承担的违约责任另行主张权利，故暂不予理涉；对被告要求原告赔偿损失12912.5元的请求，因未提供相关证据，故对其请求不予支持。为了保护当事人的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条之规定，判决被告卓辰公司、被告（反诉原告）卓辰公司灌南分公司给付原告青甫公司工程款2147519.52元。于判决生效之日起十日内兑现。二被告互负连带责任；原告（反诉被告）青甫公司给付被告（反诉原告）被告卓辰公司灌南分公司因工期延误的违约金1200087.16元［一期工程的违约金518310元（18916426元××137天）、二期工程的违约金681777.6元（14203700元××240天）］；驳回原告（反诉被告）青甫公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）卓辰公司灌南分公司的其他反诉请求。原审判决后，双方当事人均提起上诉，连云港市中级人民法院于2010年12月20日作出（2010）连民终字第0953号民事判决，一、维持灌南县人民法院（2009）南民一初字第1178号民事判决第三、四项；二、变更灌南县人民法院（2009）南民一初字第1178号民事判决第一项为：卓辰公司于本判决生效之日起十日内给付青甫公司工程款438402.72元；三、变更灌南县人民法院（2009）南民一初字第1178号民事判决第二项为：青甫公司于本案判决生效之日起十日内给付卓辰公司工期延误的违约金1189654.15元。青甫公司仍不服，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2012年5月29日作出（2011）苏民申字第068号民事裁定，指令连云港市中级人民法院对本案进行再审。连云港市中级人民法院于2012年12月20日作出（2012）连民再终字第0018号民事裁定，撤销灌南县人民法院（2009）南民一初字第1178号民事判决及连云港市中级人民法院（2010）连民终字第0953号民事判决，发回灌南县人民法院重审。本案经重审查明：原审原告青甫公司与原审被告卓辰公司灌南分公司于2006年9月26日签订建设工程施工合同（一期工程），工程名称：御龙庭小区一期一标段，1#、3#、5#、20-1#、20-2#楼；二标段，2#、4#、6#、21-1#、21-2#、21-3#楼，该合同约定开工日期为2006年10月6日（以开工报告确定的开工日期为准），竣工日期为2007年4月6日，合同工期总日历天数为180天（春节期间顺延20天），工程价款为含税总金额（包死价）18916426元。2007年4月1日，双方又签订建设工程施工合同（二期工程），工程名称：御龙庭小区二期一标段，8#、10#、13#、15#、17#、19#楼，合同约定开工日期为2007年4月6日（或以开工报告确定的开工日期为准），竣工日期为2007年10月5日，合同工期总日历天数为180天（农忙期间工期顺延20天），工程价款为含税总金额14203700元。合同签订后，原审原告按约组织施工，原审被告陆续支付部分工程款，原告承包建设的工程均经有关部门验收，并已交付于被告。为此，原审原告诉来本院，要求原审被告支付合同约定的工程欠款和增加工程的价款2743704.69元。另查明卓辰公司灌南分公司于2009年11月26日被卓辰公司申请注销。现该分公司的债权、债务及相关的诉讼权利、义务由卓辰公司承担。双方当事人争议的焦点是以下三个方面：一是关于已付工程款的确认问题。原审原、被告所签订的一、二期工程合同约定工程价款是33120126元，原审时原告称被告已付工程款是32415713.82元，再审时又称是31353779.52元，原审被告辩称是32865049.33元。双方分歧较大。经原审对账和庭审质证，现对原审被告已付工程款认证如下：2006年度，原审原告认为原审被告已付工程款帐上有5笔计294291.24元不应算已付款，原审被告予以认可，故2006年原审被告已付工程款3519636.28元应减去294291.24元，实际付工程款为3225345.04元。2007年度，原审原告认为原审被告已付工程款帐上有9笔计703364.01元不应算已付款，即（1）保证金77400元、（2）招标代理费15518.06元、（3）保证金22600元、（4）代扣施工许可证押金50000元、（5）代缴电费28377.98元、（6）代缴水费4591.40元、（7）代缴水费4591.40元、（8）劳保统筹费487285.17元、（9）保险费13000元，计703364.01元。原审被告对其中（1）保证金77400元、（3）22600元、（4）代扣施工许可证押金50000元、（5）代缴电费28377.98元、（6）代缴水费4591.40元，计182969.38元，予以认可，但对（2）招标代理费15518.06元、（7）代缴水费4591.40元、（8）劳保统筹费487285.17元、（9）保险费13000元、计520394.63元认为应算已付款。对以上原审原告有异议而原审被告不予认可的4笔，经查，（2）招标代理费15518.06元，原告原审时同意算已付款的，再审时反悔，但庭审中同意算已付款，故重审认定此笔应为已付款；（8）劳保统筹费487285.17元和（9）保险费用13000元。原告原审时同意算已付款，再审时反悔。重审认为：根据江苏省建筑行业的有关规定，涉案建设工程的税金和各种管理规费应由青甫公司交纳，原审原告的这一异议不能成立，应认定此2笔为已付款；在原审原告有异议的9笔帐中代缴水费有两笔（6）、（7）均为4591.40元，原审原告认为是重复扣款，原审被告予以认可，故重审认定1笔（6）代缴水费4591.40元应为已付款。故对原审被告自认的不应算已付款182969.38元予以确认，原审原告其他异议不成立。因此，2007年度原审被告已付工程款21077958.39元减去不应算已付款182969.38元，实际付款为20894989.01元。2008年度，原审原告认为原审被告已付工程款帐上有13笔不应算已付款。即（1）委付材料款中扣税93900元、（2）维修房屋54000元、（3）工程检测费70000元、（4）二期塑钢窗款40916元、（5）代开发票税金589680元、（6）档案资料整理费7050元、（7）房修费6000元、（8）房修费41000元、（9）补偿费8000元、（10）房修费6000元、（11）处理费16300元、（12）房修费6000元、（13）维修费30000元、计968846元。被告对（6）档案资料整理费7050元、（7）房修费6000元、（8）房修费41000元、（10）房修费6000元、（12）房修费6000元、（9）补偿费8000元、（11）处理费16300元、（13）维修费30000元、（2）维修房屋54000元中的27000元，共计147350元，予以认可。对以上原审原告有异议而原审被告不予认可的5笔，经查：（1）委付材料款中扣税93900元，原告认为已包含在2009年3月25日代缴税中，属重复扣款，但被告予以否认，并提供了原告委托其付款的相关证据。重审认为涉案合同工程价款就是含税包死价，故该笔应认定为已付款；（2）房修费54000元，原告认为此笔是由两个27000元组成的，是重复记账，并且房修未通知原告，不应算已付款，被告承认两个27000元是重复记账，应算一个27000元，但未提供通知原告维修的相关证据，故重审认为此笔54000元不应认定为已付款。（3）工程检测费70000元，按照建筑行业规定，该笔费用应由建筑公司承担，原审认定为已付款，重审予以确认；对档案资料整理费7050元，根据《建设工程质量管理条例》第17条规定，该笔费用应由被告承担，重审认为不应认定为已付款；（4）二期塑钢窗款40916元，原告提出二期塑钢窗工程是被告分包给他人的工程，与原告无关，被告辩称具体情况不清楚，也未提供证据证明该工程是原告的承包工程，重审认为此笔不应认定为已付款；（5）代开发票税金589680元，原审时原告已认可是已付款，同时按照双方在合同中关于工程价款的约定，参照江苏省建筑行业的有关规定，该笔税金应由原告交纳，故重审认为该笔应认定为已付款。经上述认证，被告自认不应算已付款是147350元，加上原告有异议而被告不予认可的5笔中重审确认不应算已付款74966元，合计222316元。因此，2008年原审被告已付工程款7975101元减去不应算已付款222316元，实际付款7752785元。2009年度，原审原告认为原审被告已付工程款帐上有2笔计79448.56元不应算已付款，原审被告予以认可，故2009年原审被告已付工程款292353.66元应减去79448.56元，实际付工程款为212905.10元。另原审原告还提出在开工前向原审被告预交合同履约保证金55000元应退还，因其提供证据不足以证明此主张，重审对原审原告这一请求不予支持。综上，原审被告实际支付工程款32086024.15元（即3225345.04＋212905.10＋20894989.01＋7752785.00）。一、二期合同约定工程价款是33120126元，原审时，一期工程保修金为945821.3元（18916426元×5%），按合同约定卓辰公司应返还90%，即851239.17元，未到期返还的保修金为94582.13元；二期工程保修金为710185元（14203700元×5%），按合同约定卓辰公司应返还40%，即284074元，未到期返还的保修金为426111元，因此原审被告按合同约定应付原审原告工程款32599432.87元（33120126-94582.13-426111.00），其实际支付工程款32086024.15元，尚欠原审原告工程款513408.72元。由于本案是重审，保修合同期限已到期（二期工程是2008年6月20日竣工的，而工程最长保修期是5年），应将保修金全部返还给原审原告。故原审被告按合同约定应付原告工程款为33120126元减去其实际支付工程款32086024.15元，尚欠原审原告工程款1034101.85元。二是关于工程逾期竣工违约金问题原审被告反诉要求原审原告承担工期延期的违约责任，因为一、二期工程均同意顺延的工期各为20天。而原审原告一期工程延误147天，二期工程延误253天。应按合同约定日万分之二来承担违约责任，给付违约金1274850元。原审原告辩称，由于桩基工程延期，原开工令所确定的开工日期，不符合约定的进场施工条件，后又未重新确定开工日期。在施工过程中，被告又增加工程量，工期应顺延。春节、农忙均应顺延20天；政策因素的工期顺延情况为，二期中考、高考7天，还有天气变化对工期的影响，因此原审原告不应承担工期违约责任。重审时，原审原告向本院提供了御龙庭所有楼的桩基工程竣工资料，原审被告向本院提供了部分开工报告。经重审查明，原审原、被告在合同中约定了开工和竣工日期，一期工程开工日期是2006年10月6日（以开工报告确定的开工日期为准），竣工日期是2007年4月6日，合同工期总日历天数180天（春节期间工期顺延20天）。二期工程开工日期是2007年4月6日（或以开工报告确定的开工日期为准），竣工日期是2007年10月5日，合同工期总日历天数180天（农忙期间工期顺延20天）。对于工程是否逾期竣工，涉及到开工日期、竣工日期的确定和其间工期是否有因发包人因素而增加的认定。1、关于开工日期的确定，从原审原告提供的开工报告审查看，1#、4#、17#楼均无开工报告，7#、11#、12#、14#、16#、18#楼非原审原告承包，8#、13#、15#、19#楼开工报告上无报告单位项目经理签名或承包单位印章，说明双方在确定开工日期上存在争议。以下楼有双方确认的开工日期：2#楼2006年11月10日，3#楼2006年10月9日，5#楼2006年10月9日，6#楼2006年11月24日，10#楼2007年4月6日，20#楼2006年11月16日，21#楼2006年10月9日。由此原审在确定一、二期工程共14幢楼中仅7个楼有双方确认的开工日期。2、从原审被告提供的竣工报告审查看，1#至6#楼竣工日期是2007年8月，验收拖至9月12日。8#、10#、13#、15#、17#、19#楼竣工日期是2008年6月20日，验收拖至7月2日。20#、21#楼竣工日期是2007年10月，验收拖至12月30日。因此工程竣工日期的确定应按实际竣工日期的确定。3、关于桩基工程对承包人的开工日期的影响。从原审原告提供的桩基工程竣工资料审查看，一期工程中2#、3#、5#、6#、20#、21#楼确定承包人的开工日期在桩基工程竣工日期之前，其中2#楼桩基工程竣工与楼面开工都是2006年11月10日；3#楼开工日期是2006年10月9日，而桩基在2006年11月1日才竣工验收；5#楼开工日期是2006年10月9日，而桩基在2006年10月20日才竣工验收；6#楼桩基工程是2006年11月22日竣工验收，而开工日期是2006年11月24日；20#楼桩基工程是2007年1月17日竣工，而开工日期是2006年11月16日；21#楼桩基工程是2006年11月4日竣工，而开工日期是2006年10月9日。在二期工程中，8#、13#、19#楼发包人确定的开工日期是2007年4月6日，而桩基工程到2007年4月27日才竣工。显然被告另包给他人施工的桩基工程竣工明显置后，而桩基工程自开工到竣工，15#、17#工期为11天，13#、19#工期为12天，5#、8#工期为13天，9#、20#工期为14天。因此桩基工程竣工至承包人开工日期止的天数未满足桩基混凝土龄期达到28天要求的有8栋楼，占承包14栋楼的57%。合同和开工报告约定的开工日期或在桩基工程竣工日期之前或与桩基工程竣工日期相同，说明被告提供的开工日期绝大部分客观上并不具备开工条件。双方当事人又未重新约定开工日期。只有10#楼，桩基工程竣工日期是2007年1月8日，双方认可的承包人开工日期是2007年4月6日，但从施工日记看，该楼却在2007年5月26日才得以施工，而竣工报告上又将开工日期更改为2007年5月8日。这说明发包与承包双方当时已意识到原定的开工日期并不具备开工条件，故依合同约定和开工报告上的开工日期来计算竣工逾期，与事实有出入，也有违公平原则。4、关于工程增加对工期的影响。根据原审原告提供的由原审被告开具增加工程的通知单，虽双方未就增加工程量及价款协商一致，但被告一直未否认工程有增加。从工程通知单开出的日期审查看，即2007年3月至10月，时间跨度在7个月之间，其影响工期的程度是非常明显的。重审一审认为，原审被告虽举证证明了承包人的实际工期超出了合同约定的工期，但原审原告提供证据证明了其具有工期顺延的正当理由，不应当承担违约责任。由于开工报告与桩基工程竣工在时间上有矛盾，开工日期不具备开工条件，明显不合理。同时承包人的实际工期又与增加工程量相关联，若增加工程未完成，承包的工程亦不会全部被验收合格，因此工期逾期需鉴定来甄别，经告之，原审被告不同意鉴定，致使工期逾期天数无法确认，故原审被告所举证据不足以证明其主张，重审不予支持。三是关于增加工程量及价款问题原审原告诉称：一期工程增加工程量价款为1095346.57元，二期工程增加工程量价款为527178.83元，合计1622525.40元。增加工程量的资料已提供给被告，报价单已经邮寄给卓辰公司，卓辰公司没有在约定的期限内提出异议，视为默认。要求卓辰公司给付增加工程的价款。原审被告原审最初辩称已经给付了包含一、二期增加的工程款。后又改称增加工程量没有其它证据印证，工程量有增加和减少部分，后经核实，已付款中不含增加部分，对工程量增加部分的款项要通过审计或者原告提供工程决算报告来确定应付的工程款。并称没有收到原告邮寄和送达的工作函、报价表，同时邮寄没有写明寄了何物。重审查明：原审原告为主张工程量增加提供了建设单位工程通知单C11-008，C13-002，C13-003，C13-004，C15-001，C15-002，C15-003，C15-005，C15-006，C15-007，C15-010，C15-011，C5-012，C15-013，C15-014，C15-015，C15-016，C15-017，C15-018，C15-019，C15-020，C15-021及相关附件，证明根据卓辰公司的工程通知单而变更工程，时间跨度均在2007年3月至10月。这23张通知单上均有被告章印和项目负责人李洪武签名。从通知单内容审查看多为对原工程进行更改变动，明显增加工程量，但绝大部分完成的增加工程量未经监理工程师签名确认。只有C15-002关于3#、4#、5#楼楼梯单元门原洞口宽度1500mm，现改为2000mm宽，高为2300mm，此项变更有报审表、项目监理机构盖章、签名认可。由于涉案工程均经验收合格，所以应视为增加工程量已完成。原审被告抗辩认为，青甫公司所谓增加工程价款中有一半是材料调差。而合同约定是固定包死价，根本不存在材料调差的情形。重审中，原审原告申请鉴定，但未提供鉴定部门鉴定所需工程资料，经本院告知后，仍未提供。原审原告认为，根据卓辰公司2007年3月至10月份的工程通知单，我公司做好后，于2008年11月6日邮寄增加工程的决算资料给卓辰公司，其在约定期间没有答复，应视为认可。卓辰公司辩称合同无此约定。重审认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理；承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。显然适用该条款的前提是当事人约定，而本案双方当事人并无此约定。承包人要求按照其单方制作的竣工结算文件结算工程价款，重审不予支持。以上事实有原审原、被告陈述、建设工程施工合同、开工报告、施工日记、桩基工程和楼房的竣工资料、增加工程的价目表、工程款支付明细帐及凭证等在卷为证，足以认定。重审一审认为，原审原、被告之间的建设工程合同合法有效。原审原告已按约完成涉案工程建设，原审被告也已接受涉案楼房并已出售。经对帐，本院确认原审被告尚欠原审原告工程款513408.72元，故对原审原告要求原审被告支付合同工程欠款的诉讼请求部分即513408.72元予以支持；原审被告在合同履行期间向原告发出工程通知单，应视为对原合同工程量的增加，但因原审原告未能提供原审被告对已完成增加工程量确认的全部证据，又未能提供鉴定所需工程资料，致使对增加工程量和价款及工期的鉴定无法进行，故对原审原告要求按照其单方制作的竣工结算文件结算工程价款，重审不予支持；原审原告对此还提出自己于2008年11月6日向原审被告递交变更工程价款的工程量清单报价表，原审被告收到后未在约定期限内答复，视为认可，但合同中并无此约定，故原审原告这一主张的理由不能成立；原审被告反诉要求原审原告因项目经理违约脱岗要求承担违约金和赔偿损失，因其提供的证据不能证明其主张，重审不予支持。原审被告还反诉原审原告要求给付逾期竣工违约金1664972元，但其所提供部分楼的开工日期与其另包他人的桩基工程竣工日期相矛盾，桩基工程未竣工就要求原审原告开工，显然有悖常理。还有一部分楼无开工报告，双方又未重新约定开工日期，同时对工期的考量涉及到新增工程量和桩基工程、另包工程等因素，需专业鉴定来确定，经本院释明后，原审原、被告均不同意鉴定，且双方对此又不能达成共识。致使工期顺延的天数无法确定。原审被告反诉中要求原审原告给付逾期竣工违约金1664972元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，重审亦不予支持。重审中，原审原告要求原审被告依约返还所剩保修金，但原审被告提出因找不到承包人，才另找人保修，所剩保修金不同意返还。而保修合同约定承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，原审原告称一直未接到通知，原审被告也未提供证据证明其通知原审原告，故对原审被告的抗辩，本院不予采信。本案讼争自一、二审乃至申诉再审，原审原告一直在主张其权利，原审被告提出的诉讼时效已过的理由不能成立，故对原审原告要求被告依约返还所剩保修金的诉讼请求，重审予以支持。为了保护当事人的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决原审被告（反诉原告）卓辰公司给付原审原告（反诉被告）青甫公司工程款1034101.85元。于本判决生效之日起十日内兑现；驳回原审原告（反诉被告）青甫公司的其他诉讼请求；驳回原审被告（反诉原告）卓辰公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费31600元，反诉费27200元，合计58800元，由原审原告承担15800元，原审被告承担43000元。于本判决生效之日交纳。上诉人卓辰公司上诉称：1、对于已付工程款，原一、二审认定金额基本相同，而再审一审少认定了74966元，至少应当按照原一、二审金额认定。2、关于保修金，对方最后一期的保修金，已经超过诉讼时效，而且，被上诉人没有按时对工程进行维修，应当扣除保修金。3、关于工程愈期违约金及项目经理脱岗违约金，原一、二审都支持了违约金约120万，而再审一审法院在没有新证据的情况下，完全否认了工期违约金是错误的，应当予以纠正。4、原重审判决提出工程增加对工期有影响，并作为不认定工期违约金的理由，没有依据。工期拖延导致的愈期交付的交房违约金也应予以支持。被上诉人答辩意见与重审时的意见一致。本院经审理查明的事实与重审一审查明的事实相同，重审一审判决认定的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人卓辰公司的上诉观点与本案的争议焦点是一致的，即：1、已付工程款数额及质量保证金。2、工程逾期竣工违约金、项目经理脱岗违约金的问题。3、增加工程量及价款问题。4、工期拖延导致的愈期交付的交房违约金问题。关于上诉人卓辰公司提出的前三个上诉理由，灌南县人民法院在（2013）南民再初字第0002号民事判决中已经在分析证据的基础上逐条进行了阐述，有理有据地分析了原审法院不予采信的具体原因和依据，本院认为是正确的，在此不再赘述，故上诉人卓辰公司的前三个上诉观点不成立，本院不予支持。鉴于上诉人卓辰公司提出的工期拖延愈期交付理由不成立，故上诉人卓辰公司提出的工期拖延导致的愈期交付的交房违约金的上诉理由也不成立，本院亦不予支持。综上，重审一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  刘 浦代理审判员  刘井鑫二〇一四年十二月四日书 记 员  刘李彦法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。