山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）济刑二终字第102号抗诉机关（原公诉机关）山东省章丘市人民检察院。原审被告人宋某某，男，1991年12月12日出生于山东省章丘市，汉族，中专文化，无业，户籍地章丘市，住章丘市，2011年1月17日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月19日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，9月18日被释放。山东省章丘市人民法院审理山东省章丘市人民检察院指控原审被告人宋某某犯盗窃罪一案，于二0一四年八月二十二日作出（2014）章刑初字第213号刑事判决。原公诉机关山东省章丘市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭审理了本案，济南市人民检察院指派代理检察员范艳芹、于苹出庭履行职务，原审被告人宋某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2014年3月17日中午，于某某与他人发生交通事故，被告人宋某某帮忙处理，经协商，事故对方赔偿于某某现金11000元。于某某为感谢宋某某的帮助，请宋饮酒，二人饮用三瓶白酒，酒后二人来到章丘市圣水文化城鑫百汇KTV门口，于某某因饮酒过量坐在地上，宋某某与于某某闲聊，并多次对于某某进行拖拉，于某某因酒醉倒地。期间，宋某某左手按在于某某的后背上，右手从于某某裤子口袋内掏走现金9600元。上述事实，有经原审举证、质证并予以确认的下列证据证实：1.报案记录证明：2014年3月18日8时，于某某报警称，2014年3月17日17时许，其在章丘市秀水文化城“鑫百汇KTV”门口被盗现金9600元，要求公安机关处理。2.于某某的陈述证明：2014年3月17日9时左右，其与他人发生交通事故，弟弟于某甲叫宋某某赶来帮忙处理，宋某某和事故另一方协商赔偿其11000元钱，其将钱款装在裤子右前口袋里，当时宋某某在跟前，后其请宋某某吃饭且每人喝了一斤多白酒，15时左右，其被人送到圣水文化城鑫百汇KTV门口，因KTV没开门，其便在门口休息，宋某某随后开车也到了鑫百汇，二人说话期间，因其喝多了酒便倒在地上，后来，其意识到宋某某将其口袋的钱掏走了，但是由于喝的太多，只是心理明白，嘴上却说不出来。经清点，宋某某从其身上掏走了9600元钱。3.证人韩某某的证言及辨认笔录证明：其在章丘市圣水文化城物业管理办公室工作，2014年3月17日下午上班时，在进办公室门口时看到两名男子在鑫百汇门口说话，约15时15分左右，其透过办公室玻璃向外看到一男子正在掏躺在地上男子的口袋，掏出钱来后随即放在了他自己裤子右后边的口袋里，其还喊同事刘某某看，站着的男子又掏了躺在地上的男子左面口袋并拿出一部手机扔到了躺在地上男子的身上。经照片辨认，韩某某辨认出掏钱的男子是宋某某。4.证人刘某某的证言证明：其在章丘市圣水文化城物业管理办公室工作，2014年3月17日15时左右上班后，约过了十来分钟，同事韩某某让其看院子里有人掏别人的钱装进自己口袋里，其看到有两名男子在鑫百汇门口，一人坐在地上，一人站着，站着的人正在打电话，打完之后把手机扔在了坐着的人肚子上，之后站着的人离开了，另一人还坐在那里。5.证人孟某某的证言证明：2014年3月17日14时左右，其给宋某某打电话，宋某某当时在外面吃饭让其过去，其到达后看到宋某某与于某某喝了两瓶白酒，后又要了一瓶白酒，两人都已喝多，说话都不利索，饭后去喝茶，于某某又想去唱歌，先行离开，随后，宋某某让其开着车载宋某某与李美去圣水文化城鑫百汇KTV，到达后其与李美未下车，宋某某与于某某交谈半小时左右，宋某某让其与李美到圣水文化城外面等他，十余分钟后宋某某让其与李美先走，其离开后发生什么事不清楚。6.鑫百汇KTV门口监控视频记载了2014年3月17日15时许案件发生的经过：15：14宋某某对于某某有拖拉动作，15：18宋某某用右手从于某某口袋里掏出钱装到自己口袋里，左手摁在于某某后背。7.归案记录、章丘市公安局明水第一派出所出具的说明证明：2014年3月18日于某某报警称其钱财被盗，章丘市公安局明水第一派出所接警后通过报警人陈述和现场监控录像锁定宋某某，3月19日15时许，宋某某在于某某的弟弟于松林的陪同下到明水第一派出所接受调查，但宋某某拒不交代其3月17日拿走于某某钱财的事实。8.收条证明：宋某某亲属已将赃款退还于某某。9.（2010）章刑初字第337号刑事判决书证明：被告人宋某某因犯故意伤害罪于2011年1月17日被章丘市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。10.被告人宋某某供述：2014年3月17日，于某甲给其打电话说他哥于某某与人发生交通事故让其帮忙处理，其与对方协商赔偿了于某某11000元钱，后于某某请其吃饭，二人喝了三瓶白酒，后二人先后到达鑫百汇，因二人都已喝多，于某某躺在地上，其想把他拖到台阶上坐下但没拖动，看到于某某口袋里漏出了钱，便将其中一部分拿走装在自己口袋里，当时并未与于某某有任何语言或动作冲突，于某某没有说话也未反抗。原审法院认为，被告人宋某某的行为构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，被告人宋某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。宣判后，原审被告人宋某某服判不上诉。原公诉机关以“宋某某趁于某某醉酒反抗能力较弱之机，多次对其实施拖拉行为，将其拖倒在地，后强行抢钱时，为压制于某某，又用手摁住于背部，宋某某的上述行为足以压制处于醉酒状态的于某某的反抗，且于当时已经意识到宋某某强行从其身上劫取钱财的行为，只是没有能力反抗，宋某某也理应知道其行为已被于发觉，因此，宋某某的行为性质不属于秘密窃取他人财物，而应认定为抢劫罪，一审以盗窃罪定性不当”为由提出抗诉。二审出庭的检察员发表的出庭意见除与上述抗诉理由相同外，还提出于某某的陈述及宋某某的朋友孟某某的证言证实，宋某某在帮助于某某处理完交通事故的当天中午故意让于某某多喝酒，并且在案发现场逗留多时，而不是送于某某回家，表明宋某某主观上有趁于某某醉酒之机实施抢劫的故意，建议二审法院撤销原判，依法改判。原审被告人宋某某提出以下辩解：其只是想趁于某某醉酒之机窃取财物，没有对于某某实施抢劫的故意，当时于某某坐在行人、车辆经过的道路上，其实施拖拉是想让他坐到鑫百汇KTV门口的台阶上，其在窃取财物时没有故意摁住于某某，于某某也没有进行任何反抗，一审认定事实及定罪正确，请求维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于原审被告人宋某某非法侵占于某某财物是秘密窃取还是以暴力或其他手段强行劫取的问题，经查，在本案侦查阶段，于某某所做的陈述中没有证明其与宋某某一起饮酒时，宋某某故意少喝而让其多喝的相关情节，在检察机关审查起诉阶段，于某某的陈述和孟某某的证言中虽有宋某某故意少喝酒的相关内容，但也均能证明于、宋二人均饮酒一斤以上的事实，故仅凭于某某、孟某某所做的上述言词证据不能证实宋某某饮酒时即产生了让于某某多喝酒致其醉酒从而实施抢劫的故意。另据监控视频显示，2014年3月17日15时10分至18分，宋某某对坐在地上的于某某四、五次实施了拖拉身体行为，拖拉的方向朝向视频一角的台阶处，每次拖拉的时间持续数秒，期间，于某某大部分时间坐在地上，有时被拖拉后处于躺在地上状态，从于的动作看，其凭自身能力只能在摇晃状态之下坐起或躺下，15时18分许，宋某某最后一次拖拉于某某，在松开于的身体后，于想坐起身体呈斜倒状态时，宋上前弯腰右手掏于的裤子右口袋，左手置于于某某的背部，过程持续仅数秒，宋实施取钱行为后，于坐在地上，随后又躺下，宋仍在现场逗留了三、四分钟，并用手机拨打了电话后离开现场，此时，于并没有对宋有追索财物或呼救的行为；在监控视频显示的时间内，于、宋二人多次对话（内容不详），期间不时有车辆、行人经过现场。从上述视频内容尤其是于某某被取走财物前后的表现分析，于某某是因饮酒过量丧失了反抗能力甚至是呼救能力，宋某某对于某某的多次拖拉行为以及左手置于其背部的行为，并非导致其失去反抗能力的原因，不能认定为压制其反抗的行为。另外，于、宋二人是朋友关系，如果宋主观上认为于当时具有认知能力和反抗能力，仍在行人、车辆来往的道路上对其实施抢劫，与常理不符；宋在作案后仍在现场逗留并拨打电话，后从接到于某某电话询问直至案发后到公安机关接受讯问仍拒不承认其作案事实等情节，也印证了宋某某是在主观上自认为不会被于某某发觉的情况下，秘密窃取其钱财的事实。至于于某某报案时所陈述的其当时已经意识到宋某某从其身上掏钱，其欲起身，但被宋摁住无法反抗的情节，一方面，于某某陈述的其是因被宋摁住而无法反抗的内容，不排除其因当时神智处于醉酒状态，对导致不能反抗的原因存在判断不清的问题，该陈述与宋某某所做的于某某没有进行反抗的供述相比较，后者与实际情况更为相符；另一方面，认定宋某某的行为是秘密窃取还是强行劫取，依据的是行为人即宋某某的主观故意和在其主观故意支配下实施的客观行为，而非于某某的主观认识。依据主客观相统一的定罪原则，不能认定宋某某是以暴力或其他手段强行劫取财物。综上，宋某某所提系窃取他人财物的辩解与本案的监控视频及证人证言等证据相符，应予采纳，抗诉机关及二审出庭的检察员所提宋某某系以拖拉、摁压等行为强行劫取他人钱财的抗诉理由和出庭意见证据不足，不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人宋某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，原审法院认定其行为构成盗窃罪是正确的。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李洪川代理审判员  王国辉代理审判员  秦荣萌二〇一四年十二月四日书 记 员  刘 红