黑龙江省林甸县人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书(2016)黑0623刑初10号自诉人大庆市某某房地产开发有限公司(以下简称某某公司),组织机构代码证代码:78603XXX-X,住所地黑龙江省大庆市林甸县。法定代表人鞠某某,职务公司经理。委托代理人鞠某某1,某某公司财务人员。委托代理人张弘野,黑龙江龙锦律师事务所律师。被告人张某某,男,现住黑龙江省大庆市。被告人张某某侵占一案,由自诉人某某公司于2016年1月12日向本院提起自诉。本院于当日受理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。自诉人的委托代理人鞠某某1、张弘野,被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。自诉人某某公司诉称:被告人张某某将自诉人所有的某某小区15号楼六单元101室、8号楼七单元101室卖给他人,该两套房屋是大庆市中级人民法院让张某某代为保管的。某某公司发现后及时向张某某说明此事,主张所有人权利。此后,张某某又将8号楼四单元201室、202室、302室三套房屋也卖与他人。张某某以非法占有为目的,将其保管的财物非法占为已有,数额巨大(五套房产评估价为1731809.82元)。经某某公司告知后仍然拒不返还原物,给某某公司造成重大损失。某某公司认为,被告人张某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款之规定,已构成侵占罪,请求法院追究其刑事责任,并返还所侵占的财产。针对上述指控,某某公司向法庭审提交了如下证据:某某公司资质证书、拍卖公告、大庆中院的裁定、询问笔录、电话录音、收据、评估报告等。被告人张某某的辩护意见是,第一,涉案房产已被大庆中院依法查封,并进入拍卖程序,某某公司对涉案财产的所有权是不完全的,是受限制的。某某公司不能作为自诉人提起自诉。第二,张某某没有侵占的主观故意。第三,张某某没有将他人交由自己代为保管的财物非法占为已有,拒不交还的行为。经审理查明,某某公司与被告人张某某贷款合同纠纷一案,在进入执行程序后,大庆市中级人民法院于2015年9月17日公开进行了拍卖,于2015年9月28日作出(2014)庆执字第38-33号执行裁定书,某某小区151套住宅、27个车库、8套商服归张某某所有。在大庆市中级人民法院拍卖出的住宅中根本不包括15号楼六单元101室、8号楼七单元101室、8号楼四单元201室、202室、302室五处房屋。该五套房屋系大庆市中级人民法院执行一庭于2015年9月18日交由张某某代为保管的,当时已明确保管期间禁止任何人处分(包括出卖、抵押、出租等行为)。张某某以所有权人的身份于2015年9月20日、21日将上述房屋出卖给陈某和武某某,2016年10月将8号楼四单元201室、202室、302室三套房产出卖给鲁某某。某某公司发现后向被告人张某某及房屋买受人主张了所有人的权利。张某某及房屋买受人均未予退还。鲁某某于2016年3月将8号楼四单元201室、202室、302室三套房屋退还给张某某。另查明,在本案开庭审理前、庭审中,被告人张某某多次表示,愿意用其所有的某某小区的任意五、六套房屋退还自诉人,或者退还相应的价款。自诉人的代理人表示不同意张某某的解决办法,也不同意调解。另查明,某某15号楼6单位101室分别于2012年5月31日、2015年5月5日被大庆市中级人民法院查封,8号楼四单元201室、202室、302室、8号楼七单元101室于2013年11月20日被大庆市中院查封,2015年9月25日被林甸县人民法院轮候查封。张某某出卖五套涉案房产时,该五套房产均已被法院查封。上述事实有自诉人提交,并经当庭质证、认证的下列证据予以证实:1.某某公司资质证书、某某小区建设工程施工许可证。证明原告人对涉案的五套房产具有所有权。被告人质证称,涉案的五套房产是大庆中院扣押的财产,已不属于某某公司。本院认为,该证能够证实涉案五套房产所有权为原告人所有,虽然法院依法查封,但在查封期间财产所有权并没有发生转移,故本院对该证予以采信。2.大庆九逸诚拍卖有限公司拍卖公告复印件三件(2015年8月11日、2015年9月17日)。证明涉案的5套房产张某某不具有所有权。被告人质证称,涉案的5套房产归其所有,也包括在拍卖公告中。本院认为,该三份公告没有明确所拍卖的房产中是否包括涉案的五套房产。故本院不予采信。3.大庆市中级人民法院2015年9月28日作出的(2014)庆执字第38-33号执行裁定书一份(复印件)。证明涉案的5套房产张某某不具有所有权。被告人质证称,其与自诉人的原贷款合同纠纷执行程序还没有结束,否则中院不会把房子交给他。本院认为,在不动产登记部门没有变更登记的情况下,不动产所有权不发生改变,故本院对该证予以采信。4.大庆市中级人民法院于2015年9月21日对张某某的调查笔录一份。证明2015年9月18日,大庆市中级人民法院工作人员已经对张某某释明涉案的5套房产交给张某某保管,保管期间禁止任何人处分。也证明张某某出卖涉案5套房产主观上直接故意,具有非法占有他人财物的目的。被告人质证称,对该证据无异议,当时在中介有一百八、九十套子,卖的时候卖差了,其当时不知道这个情况,在中院执行局找他的时候他才知道,他也向中院做过解释,2016年2月,卖房的钱让中院执行局收走了,交给林甸地税局了。本院认为,该证据是大庆中院依法作出的,故本院予以采信。5.林甸县公安局刑警队于2015年10月29日对赵某某的询问笔录一份(复印件)。证明张某某指使赵某某于2015年9月20日、21日出售涉案的两套房产(15号楼六单元101室、8号楼七单元101室),具有主观故意和非法占有的目的。被告人质证称,15号楼六单元101室、8号楼七单元101室不是自诉人,和他们没关系。本院认为,该证是公安机关依法取得,程序合法,客观真实,故本院对该证据予以采信。6.2016年4月17日录音一份,三张涉案房屋(8号楼四单元201室、202室、302室)的居住照片,证明张某某于2015年10月非法出售3套涉案房屋共获利75万元,购房人鲁某某没有退还至今仍在居住使用3套涉案房屋。被告人质证称,这个录音什么也证明不了。本院认为,该证是自诉人的代理人通过非正常渠道取得,没有其他证据与之相互佐证,且与公安机关依法取得的鲁某某的询问笔录内容相矛盾,故本院不予采信。7.2015年11月5日、2016年3月6日大庆市中级人民法院执行员郑某某电话录音。证明涉案的5套房屋在查封期间所有权归某某公司所有。被告人质证称,其没说过是郑法官让卖的,这个录音什么也证明不了,这房子不是他们,和他们没关系。本院认为,该证据能够和其他证据相互印证,故本院予以采信。8.收据复印件两份。证明张某某于2015年9月20日、21日,将涉案的15号楼六单元101室非法出卖给陈某、8号楼七单元101室出卖给武某某。被告人质证称,这件事情有,但前后时间顺序不符。本院认为,该证据能够和其他证据相互印证,故本院予以采信。9.大庆市朗容资产评估事务所司法鉴定情况报告书二份:庆朗容鉴报字[2015]第004号、庆朗容鉴报字[2015]第007号(均为复印件)。证明涉案房产评估价值为1731809.82元,符合侵占罪数额巨大的标准。被告人质证称,评估费是他花的,包括这五套房子在内,如果不是他的房子郑法官不可能交给他保管。本院认为,该组证据是大庆中院委托评估机构依法所做了鉴定,故本院对该证的真实性予以确认,对欲证明的问题将结合其他证据确定是否采信。10.大庆市中级人民法院2013年11月18日裁定书一份(2013)庆商初字第91号、2015年11月17日执行裁定书一份(2014)庆执字第38-38号(均为复印件)。证明涉案的5套在拍卖前大庆中院并没有查封。被告人质证称,拍卖公告有涉案的五套房子,这房子和某某公司关系。执行裁定是查封到期又续封的,证明原执行案件没有结束。本院认为,根据林甸县房地产管理处2016年6月15日出具的说明材料,证实涉案的五套房产均已被法院查封。两份裁定是大庆中院出具的,故本院对该组证据的真实性予以确认,对欲证明的问题不予确认。11.根据自诉人的申请,本院依法调取了公安机关对鲁某某所作的询问笔录一份。证实鲁某某于2015年10月份通过中介在张某某处购买了涉案的8号楼四单元201室、202室、302室三套房产,共计花费75万元,三套房子已经退给张某某了。自诉人代理人的质证意见,对购买三套房子共计花费75万元没有异议,对房子已返还给张某某有异议。被告人无异议。本院认为,该证据是公安机关依法取得的,程序合法,本院予以采信。12.本院依职权调取了林甸县房地产管理处2016年6月15日出具的说明一份。证实某某15号楼6单位101室分别于2012年5月31日、2015年5月5日被大庆市中级人民法院查封,8号楼四单元201室、202室、302室、8号楼七单元101室于2013年11月20日被大庆中院查封,2015年9月25日被林甸县人民法院轮候查封。证实被告人张某某出卖涉案的五套房产时均已被法院查封。自诉人代理人的质证称,自诉人没有收到法院的查封裁定,对该证要证实的问题有异议。被告人张某某无异议。本院认为,该证据是本院依职权调取的,是林甸县房地产管理处依职权出具的,能和大庆市法院(2013)庆商初字第91号裁定书、(2014)庆执字第38-38号执行裁定书相互印证,故本院予以采信。被告人张某某在庭审中向法庭提交了如下证据:1.大庆市朗容资产评估事务所司法鉴定情况报告书二份:庆朗容鉴报字[2015]第004号、庆朗容鉴报字[2015]第007号。证实两份评估报告中自诉人所诉的五套涉案房屋,评估报告里的房源是自诉人向中院提供的。自诉人代理人的质证意见,该五套房屋虽然已评估,但是,这是在没有查明房源的情况下把12栋楼的大部分房屋进行了评估,结合拍卖公告,访五套房屋都不在拍卖之内。本院认为,这两份资产评估鉴定书是评估机构受大庆市中级人民法院执行局委托依法作出的,鉴定结论中明确包括涉案的五套房屋,没有证据证实自诉人的代理人的质证意见。故本院予以采信。2.大庆九逸诚拍卖有限拍卖公告(明细)两份。证明两次拍卖公告中都包含自诉人所诉称的五套房屋,是自诉人提交到中院的。自诉人代理人的质证意见,该证不能证有予证明的问题,只能证明评估范围内的房源。本院认为,该证能够和其他证据相互印证,故予以采信。本院认为,被告人张某某不构成侵占罪。自诉人指控的罪名不成立,对自诉意见不予支持。从客观方面看,张某某没有非法占为已有,拒不返还的行为。自诉人代理人称“张某某拒不返还原物,法律规定返还必须是返还原物”。本院认为,拒不退还或交出的对象是否仅限于原物,亦或包括对原物的等价赔偿,对此法律没有明确规定。由于五套涉案房产已被法院依法查封,返还原物已不存在现实的可能性。在开庭前及庭审中张某某多次明确表示,愿意由自诉人任选同小区内被告人所有的其他五、六套房产返还,无论面积大小,其在该小区内尚有七、八十套房屋没有卖出,或者将变卖的五套房屋的价款予以返还自诉人。自诉人的代理人明确表示不接受,也不同意调解。故本院对张某某“没有将他人交由自己代为保管的财物非法占为已有,拒不返还的行为”的辩护意见予以采纳。从客体方面看,虽然被告人张某某将涉案的五套房产出卖给他人,但由于五套房产均已被法院查封,尚未办理产权登记,所有权也尚未发生转移。在五套房产均已被法院查封的情况下,某某公司对涉案房产的所有权是受限制的,是不完全的。故本院对张某某关于“某某公司不适合作自诉人”的辩护意见予以采纳。关于自诉人请求被告人返还涉案五套房产的请求,根据我国物权法相关规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力。涉案的五套房产均已被法院查封,在不动产登记部门未发生任何变更登记,所有权仍然为某某公司所有,因此不存在返还的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条二项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第二百七十六条、第二百四十一条第三项之规定,判决如下:一、被告人张某某不构成侵占罪。二、对大庆市某某房地产开发有限公司诉求被告人张某某返还五套涉案房产不予支持。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向大庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应交上诉状正本一份,副本五份。审 判 长  常 亮代理审判员  冯丽荣人民陪审员  柴秀霞二〇一六年六月二十八日书 记 员  宋晓翠本案就适用的法律条款:《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:(一)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第二百七十六条对自诉案件,应当参照刑事诉讼法第一百九十五条和本解释第二百四十一条的有关规定作出判决;对依法宣告无罪的案件,其附带民事部分应当依法进行调解或者一并作出判决。第二百四十一条对第一审公诉案件,人民法院审理后,应当按照下列情形分别作出判决、裁定:(三)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪。