广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2014）粤高法行终字第699号上诉人（原审第三人）：江西省第五建设集团有限公司（原江西省第五建筑工程有限公司）。住所址：江西省南昌市湾里区幸福路207号。法定代表人：张国印，总经理。委托代理人：罗莲君、赖永和，均为广东远大永恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺慈平，女，汉族，1968年12月1日出生，户籍所在地：湖南省湘乡市。委托代理人：周琴，广东御福律师事务所律师。委托代理人：彭绍伏，男，汉族，1967年7月16日出生，户籍所在地：湖南省湘乡市，系贺慈平的丈夫。原审被告：英德市人民政府。住所地：英德市利民路。法定代表人：黄镇生，职务：市长。委托代理人：邓江河，英德市司法局干部。原审第三人：英德市人力资源和社会保障局。住所地：英德市英城镇。法定代表人：汤建新，局长。委托代理人：冯伟文、邓继业，均系该局工作人员。上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称江西五建）因与被上诉人贺慈平、原审被告英德市人民政府、原审第三人英德市人力资源和社会保障局（以下简称英德市人社局）工伤认定行政复议纠纷一案，不服清远市中级人民法院（2014）清中法行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年4月6日，第三人江西省第五建设集团有限公司通过公开招标方式中标承建英德市月桂湖、凤凰广场、市政广场景观项目，建设地点在英德市金子山大道南，承包范围包括土建、安装、绿化景观工程。2012年9月13日上午，湖南籍民工彭绍伏、贺慈平、文舜、肖本兰四人在第三人江西省第五建设集团有限公司承包的英德市月桂湖施工工地上进行铺设大理石工作，当日上午8时20分左右，因陈振华驾驶的粤RQ2073号轻型普通货车（搭乘尹卫剑）在英德市月桂湖路段自南向北行驶时，突然冲上施工路段撞到正在月桂湖工地人行道上施工的贺慈平，导致原告贺慈平严重受伤的交通事故。事发后，120救护车将原告贺慈平送往英德市中医院救治，因其伤势严重被转送广州南方医院治疗。2012年12月20日，英德市公安局交警大队作出《道路交通事故认定书》第2012B00667号B，认定陈振华承担此次交通事故的主要责任，尹卫剑承担事故的另一方面过错，贺慈平不承担此事故的责任。2013年6月13日，原告贺慈平以江西五建作为用人单位向第三人英德市人力资源和社会保障局递交《工伤认定申请表》申请工伤认定，2013年7月31日，第三人英德人社局经过调查、取证作出了英人社工认（2013）104号《关于贺慈平工伤认定决定书》，认定原告贺慈平受伤的时间是2012年9月13日上午8时20分左右属上班工作时间，在英德市月桂湖工地施工现场受伤属上班工作场所，在英德市月桂湖工地人行道上铺设大理石工作时受到事故伤害属因工作原因受伤，其受伤情形完全符合《广东省工伤保险条例》规定的工伤认定条件，因此，依据《广东省工伤保险条例》第九条（一）项规定，认定贺慈平受伤属因工受伤。第三人江西省第五建设集团有限公司不服第三人英德市人力资源和社会保障局作出的《关于贺慈平工伤认定决定书》，于2013年9月26日向被告英德市人民政府申请行政复议，第三人江西省第五建设集团有限公司提供了其公司属下的英德市月桂湖观景工程项目部于2012年6月16日与英德市英城广福石材店签订的《英德市环城水系月桂湖花岗岩施工合同》，合同约定，第三人江西省第五建设集团有限公司将英德市月桂湖观景工程花岗岩铺贴分项发包给广福石材店（包工包料）施工，自广福石材店进场施工，施工工期为四个月。该合同英德市英城广福石材店的经营者张梦吉没有签名，签名者为联系人吴育龙。2013年11月18日，被告英德市人民政府作出英府行复（2013）8号《行政复议决定书》，认为：根据《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项的规定，劳动者在提出工伤认定申请时应当提出与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，即认定工伤的前提是劳动者与用人单位存在劳动关系或者事实劳动关系；如劳动关系存在争议且无法确认的，应先由劳动人事争议仲裁委员会仲裁确认劳动关系。《工伤认定决定书》认定第三人在申请人中标的月桂湖工程项目工地从事铺设大理石工作，但不能据此认定第三人与申请人存在劳动关系或者事实劳动关系。从被申请人提供的材料看，申请人与第三人之间没有劳动合同，也没有可参照认定存在劳动关系的有关凭证。是否存在劳动关系，双方各执一词，调查笔录、证人证言等也未能证实。因此，被申请人尚未查实申请人与第三人是否存在劳动关系，其作出《关于贺慈平工伤认定决定书》属主要事实不清，证据不足，决定撤销英德市人社局作出的《关于贺慈平工伤认定决定书》。原告贺慈平不服该《行政复议决定书》，遂向原审法院提起行政诉讼，请求：1、撤销被告所作的英府行复（2013）8号《行政复议决定书》；2、维持第三人英德市人力资源和社会保障局所作的英人社工认（2013）104号《关于贺慈平工伤认定决定书》；3、本案诉讼费用由被告承担。另查明，根据英德市工商行政管理局出具的《个体户机读档案登记资料》反映，英德市英城广福石材店是个体工商户，经营者为张梦吉，经营范围：石材加工，销售。英德市鸿福建筑装饰设计室也属个体工商户，经营者为吴育龙，经营范围：室内外装饰设计、园林设计。原审法院认为：国务院《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”本案证据事实表明，原告贺慈平是在上班工作时间内，在英德市月桂湖工地人行道上铺设大理石施工的工作场所内，由于工作原因受到事故的伤害而受伤，符合《工伤保险条例》上述规定应当认定为工伤的情形，应予认定为工伤。本案争议的焦点是对原告贺慈平所受伤害应当承担工伤保险责任用工主体的认定问题。国务院《工伤保险条例》第四十三条第二款规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”最高人民法院行政审判庭（2009）行他字第12号《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认请示的答复》规定：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”第三人英德市人社局作为职工工伤认定的行政主管部门，在工伤认定程序中，依据上述规定，具有认定受到伤害的职工与用工单位之间是否存在劳动关系的职权。本案第三人英德市人社局在处理本案工伤认定过程中，第三人江西省第五建设集团有限公司在举证时出具的《情况说明》，没有否定其与原告贺慈平存在劳动关系，原告贺慈平虽然没有与第三人江西省第五建设集团有限公司签订劳动合同，但其在第三人江西省第五建设集团有限公司所承包的英德市月桂湖铺设大理石工地上工作，已经形成事实上的劳动关系，第三人英德市人社局经调查核实后作出的英人社工认（2013）104号《关于贺慈平工伤认定决定书》，认定第三人江西省第五建设集团有限公司承担贺慈平工伤的用工单位主体责任，该工伤认定决定书事实清楚，适用法律恰当，处理正确，应依法予以维持。而第三人江西省第五建设集团有限公司在申请被告英德市人民政府复议时提供的在工伤认定程序中没有举证的其与英德市英城广福石材店签订的《英德市环城水系月桂湖花岗岩施工合同》，该合同属于分包合同，由第三人江西省第五建设集团有限公司将承包的月桂湖花岗岩铺贴分项施工工程分包给英德市英城广福石材店。因英德市英城广福石材店不是本案当事人，也不是本案应该参加诉讼的第三人，该分包《合同》未经示证、质证，故对其真实性、合法性无法认定。但是英德市英城广福石材店是经英德市工商局批准登记，并领取营业执照的个体工商户，经营范围是石材加工、销售，该石材店并不是从事建筑活动的建筑施工企业，是不具有建筑施工资质条件的。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”以及原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，本案第三人江西省第五建设集团有限公司将建筑工程分包给不具有施工资质条件的个体工商户，违反法律禁止性规定，因此，英德市英城广福石材店在建筑工程施工中不具备用工主体资格，也不是工伤保险责任的用工单位。而第三人江西省第五建设集团有限公司具备建筑企业施工的资质条件，具备用工主体资格，对其用工的劳动者应当承担用工主体责任。因此，原告贺慈平受到事故的伤害而受伤，第三人江西省第五建设集团有限公司应当承担工伤保险责任。综上所述，被告英德市人民政府于2013年11月18日作出的英府行复（2013）8号《行政复议决定书》，以第三人英德市人社局尚未查实原告贺慈平与第三人江西省第五建设集团有限公司是否存在劳动关系为由，作出撤销英德市人社局作出的《关于贺慈平工伤认定决定书》，属认定事实不清，适用法律不当，应当予以撤销。第三人英德市人社局作出的《关于贺慈平工伤认定决定书》认定事实清楚，适用法律恰当，处理正确，应依法予以维持。原告贺慈平诉求理据充分，予以支持。第三人江西五建要求维持被告作出的《行政复议决定书》理据不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目的规定，判决：一、撤销被告英德市人民政府于2013年11月18日作出的英府行复（2013）8号《行政复议决定书》。二、维持第三人英德市人力资源和社会保障局于2013年7月31日作出的英人社工认（2013）104号《关于贺慈平工伤认定决定书》。江西五建不服提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉行政复议决定。主要理由是：一、上诉人与贺慈平不存在劳动关系，其受伤不应认定为工伤。2012年6月16日，上诉人与英德市英城广福石材店签订了《英德市环城水系月桂湖花岗岩施工合同》，同时约定，在施工期间，广福石材店发生的一切安全事故，由广福石材店承担善后抚恤补偿，上诉人概不负责。广福石材店聘请的员工贺慈平伤害，与上诉人无关；英德市人社局向上诉人发出的《工伤认定举证通知书》没有要求上诉人提供贺慈平与上诉人是否存在劳动关系的证据，因此上诉人在《情况说明》中没有否认与贺慈平不存在劳动关系。“没有否认”就认定是“承认”，是极其荒谬的。二、原审判决适用法律错误。事实上，广福石材店是经批准依法登记注册的个体户，具有用工主体资格。退一万步来讲，即使广福石材店不具有用工主体资格。根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外”的规定，被上诉人不符合认定为工伤的条件，其受伤是为广福石材店工作时由于肇事人陈振华、尹卫剑导致的，应当由陈振华、尹卫剑或者广福石材店承担全部责任，与上诉人无关。被上诉人贺慈平未提交书面答辩意见，其在二审法庭调查中口头答辩称：一、上诉人在复议期间提供的与广福石材店签订的施工合同，但未提供上诉人支付工程款及验收凭证等材料，说明施工合同是伪造的，上诉人主张是广福石材店雇佣了贺慈平不是事实。二、英德人社局在工伤认定程序中具有认定劳动关系的职权。用人单位不认为是工伤的，应承担举证责任，但上诉人在《情况说明》中并没有否认与贺慈平的劳动关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告英德市人民政府答辩称：根据《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项的规定，劳动者在提出工伤认定申请时应当提出与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，即认定工伤的前提是劳动者与用人单位存在劳动关系或者事实劳动关系；如劳动关系存在争议且无法确认的，应先由劳动人事争议仲裁委员会仲裁确认劳动关系。《工伤认定决定书》认定贺慈平在江西五建中标的月桂湖工程项目工地从事铺设大理石工作，但不能据此认定贺慈平与江西五建存在劳动关系或者事实劳动关系。从英德市人社局提供的材料看，贺慈平与江西五建之间没有劳动合同，也没有可参照认定存在劳动关系的有关凭证。是否存在劳动关系，双方各执一词，调查笔录、证人证言等也未能证实。因此，英德市人社局尚未查实两者是否存在劳动关系，其作出《关于贺慈平工伤认定决定书》属主要事实不清，证据不足，答辩人遂依法将其撤销。请求二审法院依法作出公正裁判。原审第三人英德市人社局答辩称：江西省第五建设集团有限公司具有企业法人资格，其持有企业法人营业执照。2011年4月6日该公司通过招标方式承建英德市月桂湖、凤凰广场、市政广场景观项目的。因此月桂湖工程用工主体是江西省第五建设集团有限公司，贺慈平是为江西省第五建设集团有限公司承建的月桂湖项目并在月桂湖施工工地工作时，受到事故伤害的。贺慈平受伤的时间属上班工作时间，在英德市月桂湖工地施工现场受伤属上班工作场所，在英德市月桂湖工地人行道上铺设大理石工作时受到事故伤害属因工作原因受伤。其受伤情形完全符合《广东省工伤保险条例》规定的工伤认定条件。因此，我局依据《广东省工伤保险条例》第九条（一）项规定，于2013年7月31日作出了《关于贺慈平工伤认定决定书》，认定贺慈平受伤属因工受伤，是完全正确的。请求二审法院予以支持，维持我局作出的行政行为。本案经二审法庭调查，各方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为：《广东省》第九条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”本案被上诉人贺慈平受伤的时间是2012年9月13日上午8时20分左右属上班工作时间，在英德市月桂湖工地施工现场受伤属上班工作场所，在英德市月桂湖工地人行道上铺设大理石工作时受到事故伤害属因工作原因受伤，其受伤情形符合《广东省工伤保险条例》规定的工伤认定条件，因此，英德人社局认定贺慈平受伤属因工受伤并无不妥。原审第三人英德市人社局作为职工工伤认定的行政主管部门，在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与用工单位之间是否存在劳动关系的职权。被诉复议决定认为本案应先由劳动人事争议仲裁委员会仲裁确认劳动关系不当，原审判决予以纠正正确。贺慈平虽然未与江西五建签订劳动合同，但其所从事的工作属江西五建月桂湖工程的组成部分，英德市人社局通过向月桂湖工地员工调查取证等，确定贺慈平与江西五建间存在事实劳动关系并无不妥。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，英德市英城广福石材店不具用建筑施工资质条件，根据上述规定，依法应当由具备用工主体资格的发包方即上诉人江西五建承担用工主体责任。因此，英德市人社局将江西五建认定为用人单位，由江西五建承担贺慈平的工伤保险责任正确。被诉复议决定以英德市人社局尚未查实贺慈平与江西五建间是否存在劳动关系，其作出的工伤认定决定书主要事实不清，证据不足为由，撤销英德市人社局的工伤认定决定不当，原审判决撤销被诉复议决定并恢复英德市人社局工伤认定决定的效力并无不妥，本院予以维持。上诉人上诉主张，其与贺慈平不存在劳动关系，不应认定为工伤等，上诉请求撤销原判，因缺乏事实根据和法律依据，上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决正确，依法应予以维持；上诉人上诉请求改判的理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人江西省第五建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 静代理审判员  董嫦青代理审判员  戴剑飞二〇一四年七月十六日书 记 员  邓丽华