文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）赤民一终字第1806号上诉人（原审被告）赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地赤峰市红山区南新街办事处长青街中段路南，组织机构代码75257XXXX。法定代表人徐箭飞，董事长。委托代理人王廷君，住赤峰市宁城县。委托代理人信凤阁，内蒙古昭乌达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谭立明，住赤峰市。被上诉人（原审原告）王井泉，住辽宁省建平县。上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与被上诉人谭立明、王井泉劳务合同纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2013）元民初字第3853号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的委托代理人信凤阁、王廷君，被上诉人谭立明、王井泉到庭参加诉讼。现已审理终结。原审经审理查明，2011年，赤峰建设建筑(集团)有限责任公司承建了由赤峰华安房地产开发有限责任公司开发建设的平庄博世园小区。2011年9月7日，谭立明、王井泉与赤峰建设建筑(集团)有限责任公司签订了一份建筑工程劳务分包合同书，由谭立明、王井泉为承建的平庄博世园小区提供劳务，约定：“发包人：赤峰建设建筑(集团)有限责任公司，分包人：谭立明、王井泉，工程名称：平庄博世园小区B3#、B4#楼及相连地下车库主体结构。第七条：合同价款，一、合同价款，．．．…，本合同主体结构全部完工包干平米综合单价为360元／㎡。．…．．第十二条：合同价款的结算与支付，……二、主体结构工程款支付：……3、主体结构工程款在主体结构验收合格后3个月内，支付到主体结构结算价款的97％，其余3％为保修金，二次结构抹灰结束支付保修金的50％，其余竣工后付清。…．．．发包人：赤峰建设建筑(集团)有限责任公司合同专用章(章)，分包人：谭立明、王井泉(签名)。2011年9月7日。”合同签订后，谭立明、王井泉组织人员施工。2012年10月份，双方因工程款问题发生纠纷，谭立明、王井泉施工的工程停工。2013年10月23日，赤峰华安房地产开发有限责任公司与谭立明、王井泉，赤峰建设建筑（集团）有限责任公司三方签订了一份终止施工合同协议，内容为：“甲方：赤峰华安房地产开发有限责任公司，乙方：赤峰建设建筑(集团)有限责任公司，项目部负责人胡释心，委托人王廷君，……，甲方开发平庄博世园小区B3、B4号楼及地下车库项目由乙方建设，现已停工。关于该项目相关事宜，经双方多次协商达成以下条款：一、就目前施工状况停工，经双方在5个月内多次核算、校对核定，最终确认乙方完成的工程价款为1800万元，包括所施工平整场地及各项经济签证等。现甲方拨付乙方款，最后以双方财务单据为准，其差额为甲方尾欠乙方的工程款数额。……三、关于王井泉(谭立明)劳务队承包主体工程发生停工损失事宜，由甲方适当补偿，乙方协调，乙方项目部不负任何责任。四、余款付款方式约定两次付清，第一次付款时间为2013年10月26日，同时撤场时间2013年11月10日。第一次付款金额贰佰万元整(2000000元)，待双方账目核对清楚(十日内)付至所欠款项50％(留用材料不在其内)。其余2014年1月10日一次性付清。……五、决算总款数额，包括各项材料费款、劳务费款及零星用工款、管理人员工资款、运输费等款。如再发生以上纠纷事宜，甲方不负任何责任，由乙方自己承担法律责任。……甲方：赤峰华安房地产开发有限责任公司(章)，乙方：赤峰建设建筑(集团)有限责任公司(章)，项目部负责人：胡释心，委托人：王廷君，原承包主体负责人：谭立明。2013年10月23日。”在三方签订合同的当日，即2013年10月23日，赤峰华安房地产开发有限责任公司同时与谭立明签订了一份承包。尾工程主体劳务合同，约定：“甲方：赤峰华安房地产开发有限责任公司，乙方：负责人谭立明，……，甲方将平庄博世园小区B3#、B4#楼及地下车库体尾工程以清包工方式承包给乙方，达成以下条款。……，二、……主体尾工程完成验收时间为2014年6月30日。……五、工程质量必须达到有关部门验收标准，如出现返工、浪费材料，乙方要加倍赔偿甲方材料费。……甲方：赤峰华安房地产开发有限责任公司(章)，乙方：谭立明，王井泉(签名捺印)。2013年10月23日。”2013年12月10日，谭立明为赤峰建设建筑(集团)有限责任公司出具了一份承诺书，内容为：“关于平庄博世园小区B3#、B4#楼及地下车库工程、主体工程，自2013年12月10日前施工部位，质量及维修凿剔由谭立明全面负责。承诺人：谭立明。2013年12月10日。赤峰建设建筑(集团)有限责任公司，同意。2013、12、10。”庭审中，谭立明主张已经完成施工面积20015平方米，赤峰建设建筑(集团)有限责任公司认为已完成施工面积为17864平方米，双方对此未进行过结算。根据谭立明、王井泉的申请，原审法院依法委托赤峰金昆房地产测绘有限责任公司对施工的平庄博世园小区B3#、B4#楼及地下车库主体施工完成工程量的面积进行了测绘。该公司出具的测绘报告结果为：“平庄博世园小区B3#、B4#楼及相连地下车库主体结构施工完成工程量总面积为20024.74平方米”。谭立明、王井泉在庭审中明确表示，仍按照工程量20015平方米主张权利。谭立明、王井泉主张，合同签订的承包价款是每平米360元，扣除没有进行的二次砌筑每平米40元，所以每平米应是320元，总价款是6404800元。对赤峰建设建筑(集团)有限责任公司主张的扣除未拆除模板费用56000元、脚手架未拆除费用112000元，质量缺陷及材料浪费款347620元，质量保证金5％即267563元，谭立明、王井泉认为赤峰建设建筑(集团)有限责任公司与甲方的工程已经终止，模板和脚手架是自己的，由其自己拆除，所以不应扣除谭立明、王井泉模板费用和脚手架费用；工程不存在质量缺陷，也不存在材料浪费的情况，不同意扣除这部分钱；质量保证金5％也不应该扣除，如果谭立明、王井泉继续施工，应将保证金交给开发商，而不应交给赤峰建设建筑(集团)有限责任公司。开发商与赤峰建设建筑(集团)有限责任公司终止了协议，赤峰建设建筑(集团)有限责任公司无权扣保证金。赤峰建设建筑(集团)有限责任公司按照工程量的比例计算得出的291.4元／平米，此计算方式合同中没有约定。本案在审理过程中，赤峰建设建筑(集团)有限责任公司称开发商提出工程有质量缺陷，但其对质量缺陷没有进行修补。赤峰建设建筑(集团)有限责任公司以工程存在质量问题为由申请鉴定，因赤峰建设建筑(集团)有限责任公司与开发商赤峰华安房地产开发有限责任公司签订的终止合同中并没有提到质量缺陷，谭立明、王井泉为赤峰建设建筑(集团)有限责任公司出具的承诺书由谭立明、王井泉对质量问题负责，赤峰建设建筑(集团)有限责任公司亦表示同意，故对此申请未予准许。经庭审询问，谭立明、王井泉对赤峰建设建筑(集团)有限责任公司主张已经给付工程款的数额4634263元无异议。原审法院认为，双方于2011年9月7日签订的建筑工程劳务分包合同，有双方当事人盖章、签字确认，系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方当事人应按照约定履行各自义务。谭立明、王井泉依约对其承包的工程组织施工，赤峰建设建筑(集团)有限责任公司应按照合同第七条约定的合同价款综合单价为360元／㎡支付工程款，因未进行二次砌筑，谭立明、王井泉同意扣除二次砌筑费用40元／㎡，即以320元／㎡计算费用，该主张符合实际情况，予以支持。双方对谭立明、王井泉已经施工的面积存在争议，故应以测绘机构的结果“平庄博世园小区B3#、B4#楼及相连地下车库主体结构施工完成工程量总面积为20024.74平方米”为准，但谭立明、王井泉明确表示仍按照工程量20015平方米主张权利，系谭立明、王井泉对自己权利的处分，予以准许。工程款总计：20015平方米×320元=64047800元，扣除已经给付工程款4634263元，赤峰建设建筑(集团)有限责任公司还应支付工程款=6404800元-4634263元=1770537元。赤峰建设建筑(集团)有限责任公司主张按照工程量的比例计算方式得出的291.4元／平米的计算工程款，没有合同中约定及法律规定，不予支持。赤峰建设建筑(集团)有限责任公司主张扣除谭立明、王井泉未拆除模板费用56000元，外脚手架未拆除费用112000元，因赤峰建设建筑(集团)有限责任公司认可模板和外脚手架归谭立明、王井泉所有，谭立明、王井泉施工完毕后，自然由其自行拆除，故该部分费用不属于扣除范围，此主张亦不予支持。关于赤峰建设建筑(集团)有限责任公司主张的需修补工程质量缺陷及相应材料浪费款347620元，扣除谭立明、王井泉5％的质保金267563元，因赤峰建设建筑(集团)有限责任公司与赤峰华安房地产开发有限责任公司已经签订了终止施工合同协议，同时作出了关于谭立明、王井泉“劳务队承包主体工程发生停工损失事宜，由甲方适当补偿，乙方协调，乙方项目部不负任何责任”的约定。同日，赤峰华安房地产开发有限责任公司与谭立明签订的承包尾工程主体劳务合同，约定“工程质量必须达到有关部门验收标准，如出现返工、浪费材料，乙方(谭立明)要加倍赔偿甲方材料费。”而谭立明为赤峰建设建筑(集团)有限责任公司出具的承诺书也明确约定了“质量及维修凿剔由谭立明全面负责”，赤峰建设建筑(集团)有限责任公司亦签字明确表示“同意”。从上述三份证据可以看出，工程质量及维修问题均由谭立明负责，与赤峰建设建筑(集团)有限责任公司无关，且赤峰建设建筑(集团)有限责任公司与开发商已经终止合同关系，而开发商又与谭立明签订了承包尾工程主体劳务合同，故赤峰建设建筑(集团)有限责任公司要求扣除上述费用，无合同约定及事实依据，不予支持。双方在2011年9月7日签订的合同中关于质保金的约定为“主体结构工程款在主体结构验收合格后3个月内，支付到主体结构结算价款的97％，其余3％为保修金，二次结构抹灰结束支付保修金的50％，其余竣工后付清”，谭立明、王井泉在庭审中主张已经向赤峰建设建筑(集团)有限责任公司交纳50000元，并当庭要求返还，赤峰建设建筑(集团)有限责任公司对此不予认可，后谭立明、王井泉又放弃此请求，表示另行主张权利。而赤峰建设建筑(集团)有限责任公司提交的合同中，双方对质保金的约定为“主体结构工程款在主体结构验收合格后支付到主体结构结算价款的95％，其余5％为保修金，内外墙抹完灰后结清”，但谭立明、王井泉对此合同亦不予认可，认为当时赤峰建设建筑(集团)有限责任公司并没有盖章确认。基于双方当事人对质保金比例不能达成一致意见，谭立明、王井泉在本案中对此又不主张权利，双方又与赤峰华安房地产开发有限责任公司三方签订终止施工合同协议，谭立明与赤峰华安房地产开发有限责任公司签订承包尾工程主体劳务合同的事实，赤峰建设建筑(集团)有限责任公司要求扣除质保金，在本案中暂不予处理，双方可另行主张权利。关于本案适用的法律。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决:一、赤峰建设建筑(集团)有限责任公司支付谭立明、王井泉工程款1770537元，于判决发生法律效力后立即给付。二、驳回谭立明、王井泉的其他诉讼请求。宣判后，赤峰建设建筑(集团)有限责任公司提出上诉，其主要上诉理由为：一、原审采信证据不当，认定事实错误。首先，双方2011年9月7日签订的建筑工程劳务分包合同书，上诉人已经有相反的证据证实该合同已经被2011年10月18日双方重新签订的合同所取代，原审法院在证据的认定上违反证据采信的相关法律规定及合同签订应遵循的“新约取代旧约”的原则性规定。2011年10月18日签订的建筑工程劳务分包合同双方有真实合法的代表人或代理人签字，即使合同未加盖上诉人一方的公章也不应否认合同的合法效力。原审仍然采信原合同是不顾客观事实，且明显偏袒被上诉人，是有违法律规定和事实依据的。其次，对于涉案工程量，原审采信测绘报告错误。就鉴定机构的选任原审法院存在问题，原审法院是在上诉人不知情的前提下，单方委托赤峰金昆房地产测绘有限责任公司进行的测绘，既未告知上诉人也未依法履行鉴定机构的选任程序，甚至该机构的测绘人员连测绘现场都未曾去过，测绘结果报告就产生了，并且测绘结果与实际数据有明显出入，显然该报告存在与事实不符的问题，同时，该鉴定机构出具的鉴定报告未经依法质证，原审法院就对其效力主观性地进行了片面采信，实属不当，特别是上诉人对该鉴定机构有无相应的鉴定资质以及鉴定人员的鉴定资质均产生合理怀疑并提出合理主张的情况下，原审法院却牵强附会地发表认证意见，的确有违审判人员应秉持的客观、中立、公平、公正的审判原则。其三，上诉人提交的证据2博世园B3、B4及车库施工中未处理的质量缺陷所需人工及材料清单一份，价款347620元，就质量缺陷在法律规定的有效期间内提出，属于依法提出，如果被上诉人不予认可应由依法申请由工程质量及工程造价部门依据程序进行相应鉴定，原审法院不该对该证据的合理合法的证明目的任意使用否决权。上诉人提交的证据4，2014年2月10日赤峰市公正处(2014)赤证内民字第524号公证书1份、光盘1份，证明工程存在质量缺陷。被上诉人质证意见及原审法院认证均违反了建筑工程质量终身责任制及双方签订的仅是分包合同，分包合同不应违反总合同关于建筑质量的严格要求与规定。同时公正证据具有的极高证明力，在无相反证据证明的情况下，公正证据的证明力不应被随意否认。二、上诉人主张的扣除质保金、模板脚手架拆除费用，修补返工费用等应予支持，工程量应按上诉人主张的17864㎡计算，经计算后上诉人无再支付劳务费的义务。实际的计算过程与结果：工程量应为17864㎡，工程单价应为170／(170+40)X150=121.40元，即被上诉人所完成工程量应按照170元+121.40元=291.40元X17864㎡=5351269．00元-56000元(未拆除模板费用)-112000元(外脚手架未拆除费用)-347620元(修补返工费用)-4634263元(上诉人已经支付费用)=201386．60元(上诉人应付被上诉人施工费用)；而按约定保修金为5351269．60元X5％=267563元；扣除质保金后被上诉人尚欠上诉人款项66176.40元人民币。三、原审遗漏赤峰华安房地产开发公司参加诉讼，程序违法。本案审理中出现了新的诉讼主体即赤峰华安房地产公司，该主体无疑参与了原审案件需要查清的诸多重要的法律事宜，并且该主体与案件的审理结果有直接法律关系，原审案件审理遗漏了主要的当事人。原审法院在审理上违反了合同相对性原则，该建筑施工合同的双方主体是开发方赤峰华安房地产开发有限责任公司与赤峰建设建筑(集团)有限责任公司，而建筑分包劳务合同主体是赤峰建设建筑(集团)有限责任公司与谭立明、王井泉，在审理双方劳务纠纷过程中二者从法律关系及法律程序上均与赤峰华安房地产开发有限责任公司产生因果关系和关联性，在未将赤峰华安房地产开发有限责任公司依法追加为当事人，要求其出庭查明事件真伪的情况下，却不顾事实与法理依据地对三者纷争的问题进行取舍及采信，实在有违法律规定及审判程序的严肃性。被上诉人谭立明、王井泉二审答辩表示服判。上诉人二审提供30万元转账支票一枚，意在证明在将4634263元的劳务费给付之后，发现还有30万元转帐背书的支票给了二被上诉人，也就是说，2014年1月28日上诉人收到了转帐支票一枚，价值30万元。这是华安公司给上诉人的，上诉人当成与二被上诉人之间的往来帐而给了二被上诉人。二被上诉人质证后认为，这是华安公司给二被上诉人2013年的损失费，只是走了上诉人公司的帐户，这笔钱已经给二被上诉人扣了，上诉人再计算就属于重复扣了，二被上诉人确实收到了这30万元。本院经审查认为，二被上诉人对该笔款项的性质存有异议，该枚支票的发生时间为2014年1月28日，在无其他证据佐证的情况下，不能证明上诉人给付本案劳务费的事实，与本案缺乏关联性，不予采信。二被上诉人二审提供关于涉案工程的验收报告二页，意在证明工程质量是合格的，对于上诉人所说的质保金等费用都应该返还给上诉人。上诉人质证后认为，二被上诉人提交的是复印件，不真实、不合法、不予认可，里面涉及六个部门，只有五个部门的签字及背书，并且形成不了一一对应关系，同意验收是程序的前置并不代表验收合格，而且里面也有写着一般的，证明没有验收合格，并且与上诉人签订合同的时间也不符合，相差一年多。本院经审查认为，上诉人对此存有异议，因关于质保金问题原审判决暂不予处理，已告知双方可另行主张权利，故对该证据材料本院不予采信。除此双方均未提供新的证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人赤峰建设建筑(集团)有限责任公司提出原审采信证据不当，认定事实错误的上诉理由，经查，关于双方劳务分包合同问题，赤峰建设建筑(集团)有限责任公司原审第一次提供的2011年10月18日《建筑工程劳务分包合同》发包人处并无上诉人公司盖章，二被上诉人称确有协商过程，但要求加盖上诉人公司公章进行确认，但一直未加盖，现不予认可，实际施工以2011年9月7日双方《建筑工程劳务分包合同》执行。本院经审理认为，二被上诉人对上诉人提供的2011年10月18日《建筑工程劳务分包合同》不予认可，且上诉人第一次提供的该合同并未加盖公章，故2011年10月18日《建筑工程劳务分包合同》不能认定为双方合意的体现，原审对此不予采信，并无不当。关于二被上诉人完成涉案工程量总面积问题，上诉人对鉴定程序及结论提出异议，经查，原审庭审时因不能协商一致，双方均同意对涉案工程完成面积进行鉴定，原审法院依据当事人申请，依法委托具备资质的鉴定机构进行鉴定，程序合法。鉴定机构出具的测绘报告经原审组织质证，原审予以采信并结合当事人的诉求认定完成涉案工程量总面积，并无不当。关于上诉人提出质量缺陷及相应材料浪费，相关费用应予扣除问题，经查，因上诉人已经与赤峰华安房地产开发公司终止合同关系，实际撤出涉案工程，赤峰华安房地产开发公司又与谭立明签订了承包尾工程主体劳务合同，涉案工程最终由谭立明、王井泉完成，谭立明亦出具承诺负责维修，故原审对上诉人要求扣除质量缺陷费用，不予支持，并无不当。对于上诉人主张的浪费材料款，二被上诉人不予认可，上诉人对此并未提供充分证据予以证明，故其主张浪费材料款应予扣除，证据不足，不予支持。由此，上诉人的该项上诉理由，不能成立。上诉人赤峰建设建筑(集团)有限责任公司提出质保金、模板脚手架拆除费用，修补返工费用应予扣除，工程量应按上诉人主张的17864㎡计算，经计算后上诉人无再支付劳务费义务的上诉理由，关于质保金、修补返工费用即质量缺陷及浪费材料、工程量面积问题，在上文二审认证及相关部分本院已对是否支持及理由进行认定和说明，不再赘述。关于模板、脚手架拆除费用，因上诉人公司认可模板、脚手架归二被上诉人所有，上诉人公司亦不存在再向他人支付此项费用的事实，故原审作出不予扣除处理，对上诉人的原审此项主张不予支持，并无不当。由此，上诉人的该项上诉理由亦不能成立。上诉人赤峰建设建筑(集团)有限责任公司提出原审遗漏赤峰华安房地产开发公司参加诉讼，程序违法的上诉理由，经查，本案为劳务合同纠纷，二被上诉人依据与上诉人签订的劳务分包合同及劳务完成情况，请求支付拖欠的劳务费，合同主体为本案双方当事人，根据合同相对性原理，案外人赤峰华安房地产开发公司与本案并无法律上的利害关系，原审程序合法，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人赤峰建设建筑(集团)有限责任公司承担。邮寄送达费80元，由上诉人，二被上诉人均担。本判决为终审判决。审 判 长  鹿春林审 判 员  崔明明代理审判员  郭 宇二〇一四年十二月十五日书 记 员  高莉莉