广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2014）中二法民一初字第1185号原告：**，男，1978年8月17日出生，汉族，住广东省中山市。委托代理人：胡宝婷、曾露，分别系广东谭红玲律师事务所律师、实习律师。被告：刘柏树，男，1971年8月24日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托代理人：邓剑锋，系广东润鼎律师事务所律师。原告**诉被告刘柏树建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月5日受理后，依法适用简易程序于同年10月28日公开开庭进行了审理。原告**及其委托代理人胡宝婷，被告刘柏树的委托代理人邓剑锋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2013年4月21日，原、被告签订建房承包合同，约定由被告承包原告的房屋建设工程，承包方式为包工不包料，工期至2013年9月20日，被告须按照施工图及国家规定的房屋质量标准和要求组织施工等。合同签订后，被告未能严格按照图纸施工，工期也严重延误，直到2013年年底才将房屋交付给原告使用。原告请求找相关技术人员现场验收后才算（验收合格）。可是被告总是找借口不配合。后，房屋的砂浆抹面的墙体与楼面就出现问题，是因为水泥放太少不牢固和楼面没有用水泥胶造成楼面跌落。现因涉案的房屋结构出现了严重问题，且房屋的水泥块都已经开始掉落，原告为自身及家人的安全着想，不得不搬离该房屋，无法继续在内居住使用，因此给原告及家人的生活带来了极大的不便。据此，为维护自身的合法权益，原告特依法诉至法院，请求判令：1.原告无需支付被告工程款47200元；2.被告赔偿原告因工程质量不合格而造成的损失约120000元；3.诉讼费由被告承担。原告对其陈述的事实在举证期限内提交的证据有：1.建房承包合同；2.光盘；3.图纸。被告辩称：一、原告第一点诉求不符合法律规定。根据一事不再理的原则，（2014）中二法民一初字第314号对涉案的工程款已经作出判决处理，该起诉应当驳回；二、原告第二点诉求同样已经（2014）中二法民一初字第314号案审理查明，房屋已经交付原告使用，原告于2013年10月底已经入住涉案房屋，根据法律规定应视为工程质量合格，原告应当支付工程款。现原告在入住一年后申请质量鉴定不符合法律要求，不应得到法律支持。强调一点，（2014）中二法民一初字第314号判决书第4页第二段第三行，法院认定工程经竣工验收合格，原告重新提起质量鉴定与作出的判决相矛盾。被告对其陈述的事实在举证期限内提交的证据有：2014中二法民一初字第314号民事判决书。经开庭质证，被告的质证意见为：1.确认，根据该合同第一条第一款，被告只提供劳务及施工工具，且第三条明确约定了被告的施工范围，说明被告是负责砌墙，抹灰并不是被告的施工范围，与被告没有关系。合同第二条明确被告是按原告提供的图纸或要求承建房屋的，（2014）中二法民一初字第314号案中对此也作出查明；2.不确认，其录音录像的时间均不能证明是被告施工的工程出现问题，不能证明被告在现场施工处理质量问题；3.对图纸不确认，因被告是按原告提供的图纸和要求进行施工的。原告对被告提供的证据的质证意见如下：真实性、合法性确认，关联性不确认，工程款问题已经另案上诉，不确认被告主张本案房屋经过竣工验收合格，因原告没有确认，而且实际上被告没有请专业人员验收。经审理查明：原、被告于2013年4月21日签订建房承包合同，订明被告采用包工不包料的方式承建原告位于中山市××镇××村的房屋，合同第二条约定承建项目为：“被告按照设计图纸或原告提出的要求承建。原告房屋主体工程的建筑，包括墙体，梁柱楼梯，楼面，装模拆模，扎钢筋，现浇混凝土及地面，装饰室内粗粉刷，前沿后沿外墙粉水泥砂浆贴瓷砖，卫生间地面及墙面贴瓷砖，安装瓷盆，下水管道，落水管；顶层层面加浆磨光，同时作好防渗水处理。”合同第三条约定承包价格为：“主体工程按每平方米330元，建筑面积按每层楼外墙计算，施工范围包括所有需要水泥砂浆抹面的墙体。（外墙与室内贴瓷砖）价格另议。”合同签订后，被告进场施工，原告先后共支付被告工程款35000元。2013年9月份，工程完工；同年10月份，原告入住涉案房屋。2014年1月28日，本案被告刘柏树以本案原告**拖欠其工程款等为由诉至本院，诉求本案原告支付其工程款47200元及逾期付款利息等，案号为（2014）中二法民一初字第314号。本案原告在该案中以涉案工程存在质量问题等进行抗辩，但未提起反诉。本院经审理后于作出（2014）中二法民一初字第314号民事判决书，判令本案原告**向本案被告刘柏树支付工程款47200元并赔偿迟延付款利息损失等。后本案原告**不服上述判决向中山市中级人民法院提起上诉。2014年9月5日，原告以被告所建房屋存在质量问题等为由诉至本院，主张前述实体权利。庭审过程中，原告撤回第一点诉讼请求。此外，原、被告双方确认涉案房屋的打桩及贴瓷砖工程并非被告施工，施工材料由原告提供，但双方就涉案工程中墙体批灰工程是否由被告施工存在争议。原告主张被告不按图纸施工，并提供图纸为凭，但被告对其提交的图纸不予确认，认为施工是按原告提供的图纸及现场要求施工，并非单纯按图纸施工，原告也没有交付图纸给被告。庭审过程中，原告申请对涉案工程质量进行鉴定，申请事项如下：1.鉴定涉案房屋不按照图纸施工及工程施工质量问题；2.如鉴定是被告施工工程质量存在问题的，对重新拆做及因此造成的损失进行造价鉴定。被告不同意原告的申请，并对原告当庭提交的图纸不予确认，认为其是根据原告提供的图纸及要求进行施工。经查，原告提交的图纸由中山中建设计监理咨询有限公司设计，建设单位为李世科及黄瑞娟，工程名称为住宅，图别为建施，建筑面积为456.66平方米，日期为2013年3月。针对图纸，原告确认涉案房屋没有报建，双方没有审图，也没有交付图纸给被告的证据。另，原告解释称：“黄瑞娟是原告的妻子，李世科是邻居，两家人的房屋挨在一起，所以一起作设计图。”本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人为取得建筑施工企业资质或者超于资质等级的……”第二条规定：“建设工会程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，被告不具备建设工程施工主体的资质，其与原告签订的建房承包合同违反了上述法律规定，属无效合同，但由于原告已使用涉案工程，故依法可认为该工程已经过竣工验收合格。因此，无论是在（2014）中二法民一初字第314号案还是在本案中，原告均属“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用”的情形，在此情形被告以除地基基础工程和主体结构质量问题外其他的质量不符合约定为由主张权利的，依法不应予以支持。有关地基基础工程和主体结构质量问题，根据上述查明事实可见，地基基础工程由原告另请案外人施工，被告仅施工主体结构工程，故被告仅需对主体结构工程质量在合理的使用寿命内承担民事责任。现原告诉讼主张被告所承建房屋存在质量问题，依法应举证证明。原告为此申请质量鉴定，但由于双方约定被告是按照设计图纸或原告提出的要求进行施工，而双方当庭未能对实际施工的依据（包括具体图纸及要求）进行确认，导致鉴定因不具备客观依据而无法开展。在此情况下，原告未能提供其他证据以证明该房屋的主体结构工程存在质量问题，依法应承担举证不能的不利后果，故对原告的诉讼主张，本院不予采信，其据此提出的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条的规定，判决如下：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费减半收取为3644元，减半收取为1822元，由原告**负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  梁春燕二〇一四年十二月三日书记员  谭勇兴