江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终1493号上诉人（原审原告）常熟市志伟金属铸件有限公司，住所地常熟市支塘镇新濂村。法定代表人陆新驰，该公司总经理。委托代理人陆文亚，该公司员工。委托代理人黄伟东，江苏世纪天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）无锡市盛隆冶金机械有限公司，住所地无锡市新区鸿山街道鸿声锡甘路。法定代表人俞海艳，该公司总经理。委托代理人朱正新，江苏法瞻律师事务所律师。上诉人常熟市志伟金属铸件有限公司（以下简称志伟公司）因与被上诉人无锡市盛隆冶金机械有限公司（以下简称盛隆公司）定作合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院(2015)新硕商初字第0057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。志伟公司一审诉称：2010年12月14日，其公司与盛隆公司签订《加工定作合同》1份，约定盛隆公司为其公司定作符合技术标准的四辊冷轧机1套，价款150000元。在合同履行过程中，盛隆公司迟延交付定作设备，且盛隆公司至今未能将定作设备调试合格，无法轧制出0.02×200㎜的铜箔。因盛隆公司保证在2013年年底完成调试，其公司为此与客户签订了相应供货合同。因盛隆公司未能完全履行合同义务，造成其公司价款损失及其他各项经营损失合计495000元。其公司认为有权行使合同解除权，故诉至法院，要求：1、解除双方2010年12月14日签订的《加工定作合同》；2、盛隆公司返还其公司已付价款145000元，并赔偿其公司经济损失350000元。盛隆公司一审辩称：1、其公司不存在迟延交付行为，《加工定作合同》约定志伟公司在提货时付清余款，由于志伟公司未能按约支付提货款，其公司依法行使抗辩权，并顺延交付定作设备；2、其公司交付的定作设备没有质量问题，志伟公司在2011年8月16日收到设备后一直使用至今，志伟公司亦未在质量异议期内向其公司提出质量异议；3、即使志伟公司有证据证明定作涉案设备存在严重质量问题，导致志伟公司不能实现合同目的，志伟公司也应当在合理期限内行使合同解除权，而不是在设备交付三年后才提出退货的要求；4、因志伟公司未在法律规定的质量异议最长期间2年内主张质量异议，现已丧失要求其公司承担质量瑕疵担保责任的权利，况且志伟公司从未能举证证明定作设备存在质量问题。原审法院经审理查明：2010年12月14日，志伟公司与盛隆公司签订《加工定作合同》（附技术参数与图纸）1份，约定：1、盛隆公司为志伟公司定作Φ90/Φ280×320四辊冷轧机1套，价款为150000元；2、盛隆公司于2011年2月底交付定作物，由志伟公司自提或者代办运输，所花费用由志伟公司负担；3、质保期为一年，易损件除外，在盛隆公司厂内验收，设备运转15天提出异议；4、结算方式为先付定金30000元，余款提货时付清，留5000元调试结束付清；5、合同有效自2010年12月14日起至2011年12月14日止。在上述《加工定作合同》签订次日，志伟公司向盛隆公司支付定金30000元。2011年8月16日，志伟公司向盛隆公司支付提货款115000元，盛隆公司代办运输向志伟公司交付了案涉定作物，余款5000元志伟公司至今未付。另查明：2014年6月18日，志伟公司的钱继东与翁明华因设备问题发生纠纷。以上事实，有当事人陈述以及志伟公司提供的《加工定作合同》（附技术参数与图纸）、增值税发票、接处警工作登记表和视频音像资料等证据在卷证实。原审法院认为：志伟公司与盛隆公司签订的《加工定作合同》真实、合法、有效，双方均应按约履行合同义务。盛隆公司作为承揽人，应向志伟公司交付符合合同约定的定作设备；志伟公司有义务依照合同约定对盛隆公司交付的定作设备及时验收，并根据验收情况行使相关权利，包括但不限于要求继续履行、行使合同解除权等。本案中，志伟公司认为盛隆公司2011年8月16日交付的定作设备无法调试至合同约定技术参数，遂一直要求盛隆公司继续调试设备至2014年6月左右，由此可知志伟公司在2011年8月既已清楚盛隆公司交付的定做产品不符合合同约定的技术参数，但志伟公司选择了要求盛隆公司继续调试设备来补救履行合同义务，直至2015年2月5日起诉要求解除《加工定作合同》。根据法律规定，解除权属于形成权，应受除斥期间限制，不能长时间由解除权人保留，否则不仅与法律关于除斥期间的规定不符合，而且致合同长期处于不稳定状态，影响交易秩序与交易安全。《中华人民共和国合同法》第九十五条规定了合同解除权的除斥期间，“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行驶期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。但对法律没有规定或当事人没有约定解除权行驶期限的、且相对方没有催告的情形，解除权行使期间应如何确定，法律对此没有规定。最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”，类推该司法解释精神，违约行为发生之日即为解除权产生之时，解除权人在了解解除权发生之后，一年时间足以使其权衡是否行使解除权。结合到本案事实，志伟公司在2011年8月既已了解盛隆公司调试设备不符合合同约定，纵使其给予盛隆公司合理期限继续调试设备亦是符合履行合同之诚信，但从履约经济成本与交易秩序稳定考虑，该合理期间亦应限于本合同有效期（有效期至2011年12月14日）或质保期满（大概在2013年8月），倘若盛隆公司的不完全履行行为已过上述合理期限而仍未予以补救履行至符合合同约定，志伟公司即应清楚合同目的已不可能实现，而应考虑及时行使合同解除权。关于解除权的行使期间，类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定的一年期间，志伟公司至迟应在2013年8月前行使合同解除权，逾期不行使的，该解除权消灭。另一方面，从志伟公司于2014年仍督促盛隆公司继续调试设备角度来分析。在不完全履行导致违约情形下，享有解除权的一方当事人，可以选择解除合同或者继续履行合同。解除合同与继续履行合同是法律规定的两种性质不同、存此失彼的权利救济方式，两者不能同时主张，只能择其一而行使。解除权人在对方违约后选择要求对方继续履行合同的，表明其以默示方式放弃了解除权，其后如继续允许解除权人依然享有解除权，则对相对人而言是不公平的。故志伟公司在2014年依然要求盛隆公司继续调试定作设备，本身即是选择放弃了合同解除权，而是选择继续履行合同。综上，在《加工定作合同》履行中，志伟公司的合同解除权已经消灭，对其要求解除合同、返还价款、赔偿损失的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五之规定，原审判决：驳回志伟公司的诉讼请求。案件受理费10250元（此款已由志伟公司预交），由志伟公司负担。志伟公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、其公司提供的证据证明盛隆公司一直未能将案涉设备调试合格。根据合同法的规定，盛隆公司违约后应当承担继续履行等违约责任，在继续履行中仍有可能出现法定解除合同的情形，解除合同的时间起算点应是新的违约行为产生之日，由于双方没有约定调试完成时间，在调试拖延多年的情况下，解除权应从无法完成调试之日起算，故其公司没有丧失解除权。2、盛隆公司迟延交货，且案涉设备也一直没有调试合格，盛隆公司在2013年底向其公司保证完成调试，为此其公司与客户签订了供货合同，但盛隆公司却未能将设备调试好，从而给其公司造成了违约赔偿和利润损失，原审法院没有就丧失解除权的损失赔偿问题向其公司进行释明。综上，请求二审法院支持其公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由盛隆公司承担。盛隆公司答辩称：1、双方在合同中约定对案涉设备在其公司厂内验收，设备运转15天提出异议。其公司于2011年8月16日交付了设备，但志伟公司并未在约定的期限内提出质量异议，故志伟公司没有证据证明案涉设备存在质量问题，也没有证据证明翁明华代表其公司与志伟公司发生设备改造和调试关系。因此其公司不存在违约行为，志伟公司要求其公司赔偿损失缺乏依据。2、如果志伟公司认为案涉设备存在质量问题需要解除合同，应当及时行使合同解除权，而不是在设备交付三年半后才提出解除合同，因此原审法院对于解除权的认定符合事实和法律规定。故请求驳回上诉，维持原判。一审查明的事实，二审予以确认。本案二审争议焦点为：志伟公其是否有权解除合同，并要求盛隆公司退还设备款和赔偿损失。本院认为：当事人对其主张应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其主张的，应当承担不利后果。本案中，双方在合同中明确约定，志伟公司在盛隆公司厂内验收案涉设备，设备运转15天提出异议，设备质保期为一年。现有证据表明，盛隆公司于2011年8月16日向志伟公司交付了案涉设备，依据双方的合同约定，志伟公司理应在接收设备时进行检验，最迟也应在收到设备调试运行15天内向盛隆公司提出质量异议，但志伟公司提供的证据仅表明其公司于2014年6月18日与翁明华因设备问题发生争议，以及在2014年7月至9月期间与盛隆公司的李新就设备事宜进行电话联系，并不能有效证明案涉设备存在质量问题。况且翁明华也陈述称是志伟公司找其个人改造设备，其并不是代表盛隆公司对设备进行调试维修。根据合同法的相关规定，志伟公司没有在约定的检验期间内对案涉设备提出质量异议，应当视为对质量的认可，并且志伟公司所举证据也不足以证明案涉设备存在质量问题，因此志伟公司认为案涉设备存在质量问题的理由缺乏依据，并据此要求解除合同并由盛隆公司退还设备款和赔偿损失的请求不能成立，本院不予支持。综上，原审法院判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10250元，由常熟市志伟金属铸件有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  钱 菲审 判 员  朱光烁代理审判员  王俊梅二〇一六年六月二十日书 记 员  王久荣