广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2014）东二法虎民一初字第556号原告：东莞市优锡电子科技有限公司。住所地：广东省东莞市。法定代表人：麦忠文，该公司经理。委托代理人：甘静仪，广东沁森律师事务所律师。被告：向芯仪，女，汉族，1977年3月1日出生，住四川省攀枝花市。委托代理人：黄颂英，广东杰韬律师事务所律师。原告东莞市优锡电子科技有限公司（下简称“优锡公司”）与被告向芯仪劳动争议一案，双方均不服劳动仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。本院于2014年5月20日立案受理后，依法由代理审判员宋华适用简易程序独任审判，于2014年6月17日公开开庭进行了审理，原告委托代理人甘静仪、被告委托代理人黄颂英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告优锡公司诉称：优锡公司于2013年12月26日已停止运作，向芯仪亦再无提供劳动，根据多劳多得，不劳不得的原则，向芯仪无权要求工资。因为优锡公司于2013年12月26日已停止运作，故没有收到向芯仪解除劳动关系的通知，且向芯仪要求解除劳动关系的原因并不属实，因此，向芯仪无权要求优锡公司支付经济补偿金。基于上述理由，优锡公司无需向向芯仪支付2013年12月1日至2014年1月25日工资、2014年1月26日至2014年3月17日的生活费、经济补偿金和2013年带薪年休假工资。优锡公司特诉至法院，请求判令：1.优锡公司无须向向芯仪支付2013年12月工资3530元、2014年1月1日至2014年1月25日工资2846.8元、2014年1月26日至2014年3月17日的生活费777.5元、经济补偿金7060元、2013年带薪年休假工资973.8元；2.向芯仪承担本案的诉讼费用。被告向芯仪辩称：优锡公司目前为止还处于经营状态，向芯仪为优锡公司提供了劳动直至2014年3月17日，所以优锡公司应向向芯仪支付至2014年3月17日的工资。被告向芯仪亦因不服仲裁裁决而起诉称：向芯仪于2012年7月入职优锡公司，担任销售一职，入职时并没有签订书面的劳动合同。双方约定向芯仪担任销售一职，每天上班10小时，每周上班5.5天，每月基本工资2800元，住宿补助每月300元，伙食补助每月300元，话费补助每月150元，每月20日前发放上月工资。但优锡公司无故拖欠向芯仪2013年12月的工资及2013年的部分提成，向芯仪多次要求优锡公司支付拖欠的工资及提成未果。现向芯仪根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，要求解除与优锡公司的劳动合同关系，并请求法院判令：1.优锡公司向向芯仪支付2013年12月至2014年3月的工资合计14200元；2.优锡公司向向芯仪支付拖欠的提成35546元；3.解除优锡公司与向芯仪的劳动关系；4.优锡公司向向芯仪支付经济补偿金14000元（月平均工资7000元×2=14000元）；5.优锡公司向向芯仪支付年休假期间工资2448.3元（5天×3倍×3550元÷21.75天=2448.3元）；6.优锡公司向向芯仪支付加班费22013.8元（基本工资2800元÷21.75天÷8小时×2小时×1.5倍×24天×19个月=22013.8元）；7.优锡公司向向芯仪支付2013年度的年终奖金1000元；8.优锡公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，向芯仪撤回第三项诉讼请求。原告优锡公司针对被告向芯仪的起诉辩称：优锡公司于2013年12月26日已经停产，向芯仪也没有提供劳动，向芯仪无权要求工资。优锡公司没有收到向芯仪的解除劳动关系的通知，其要求解除劳动关系的原因也不属实，向芯仪无权要求优锡公司支付经济补偿金、工资、生活费、年休假工资。经审理查明：向芯仪于2012年7月10日入职优锡公司，担任销售一职，负责异地的销售业务，工作地点不固定在东莞。向芯仪主张其于2014年3月17日，向优锡公司发出《解除劳动合同通知书》，以优锡公司无故拖欠2013年6月份至2014年2月份工资、提成及加班费为由提出解除劳动合同关系，并将《解除劳动合同通知书》贴在了优锡公司的门口。优锡公司主张于2013年12月26日停产，向芯仪也没有来工作，优锡公司没有收到向芯仪发出的解除劳动合同的通知。向芯仪2013年没有休年休假。向芯仪于2014年3月28日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请仲裁，要求优锡公司支付2013年12月至2014年3月工资14200元、2013年6月至2013年12月的提成35546元、经济补偿金18000元、2013年带薪年休假工资2448.3元、2012年7月至2014年3月加班费22013.8元、年终奖金1000元。东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭经审理后作出东劳人仲虎庭（2014）141号仲裁裁决书，裁决：一、确认向芯仪与优锡公司的劳动关系解除。二、由优锡公司在本裁决生效之日起三日内支付给向芯仪如下款项：（1）2013年12月工资3530元；（2）2014年1月1日至2014年1月25日工资：3530元÷31天×25天=2846.8元；（3）2014年1月26日至2014年3月17日的生活费：1310元×80%÷31天×23天=777.5元；（4）经济补偿金：3530元×2个月=7060元；（5）2013年带薪年休假工资：3530元／月÷21.75天×3天×200%=973.8元。三、驳回向芯仪其他仲裁请求。优锡公司、向芯仪均因不服仲裁裁决诉至本院，请求判如所请。优锡公司主张向芯仪每天工作8小时，每周工作5.5天，不需要考勤。向芯仪主张其每天工作10小时，每周工作5.5天，不需要考勤。向芯仪的工资包括工资表工资和提成。优锡公司主张向芯仪的工资构成为：基本工资2800元、住宿补助300元、伙食补助300元、话费补助150元，外加提成，有业务就有提成。向芯仪主张其工资构成为：基本工资2800元、住宿补助300元、伙食补助300元、话费补助150元，外加提成，提成不固定。向芯仪每天工作8小时、每周工作5.5天可得基本工资2800元。优锡公司于下月发放上月的工资。向芯仪提交了2013年11月的工资表，优锡公司确认真实性，工资表显示，向芯仪2013年11月基本工资2800元、工作天数24天、出勤天数24天、薪金2800元、住宿补助300元、伙食补助300元、话费补助150元，工资合计为3550元。向芯仪提交了银行流水明细，证明2012年9月至2013年12月期间，优锡公司向向芯仪发放工资的情况，银行流水明细显示：2012年9月28日发放21240元、10月11日发放14300元、10月30日发放3450元、11月22日发放3450元、12月21日发放3450元，2013年1月28日发放3450元、3月4日发放3900元、3月22日发放3450元、4月22日发放3450元、5月22日发放5580元、6月21日发放3550元、7月24日发放8580元、8月21日发放3550元、9月21日发放3550元、9月25日发放4481.6元、10月22日发放3550元、11月15日发放6887.3元、11月20日发放3460元、12月25日发放3550元。优锡公司主张上述款项中的3450元为工资，有时工资会达到3900元左右，另外发过一些款项，是让向芯仪给购货方的回扣。本院责令优锡公司提交向芯仪的工资表和银行转账发放工资的明细，优锡公司提交了2013年1月至11月的工资表，显示向芯仪2013年1月至11月的工资分别为：3550元、3450元、3550元、3550元、3550元、3550元、3550元、3550元、3520元、3460元、3550元，工资表未能显示优锡公司向向芯仪发放的提成工资。向芯仪提交了均有优锡公司盖章的提成方案和《截止12月应发向芯仪提成表》，该提成表显示：单据日期从2013年1月7日至2013年12月30日，提成金额合计45833.004元。优锡公司确认提成方案的内容，不确认提成表，认为提成表上的公章是已经丢失的公章。庭审中，优锡公司申请公司总经理冯某某出庭作证，冯某某陈述：向芯仪的提成是直接打入其账户；向芯仪通过电子邮件将提成表发给过冯某某，部分提成已经发给向芯仪，但部分货款还没有收回，最后一次给向芯仪发提成是2013年11月15日，发放了6887.3元提成，该笔提成也包含在提成表中，提成表上的交易是真实存在的；向芯仪一个月的提成大概有三、四千元，有时候会更多，向芯仪的客户业务都维持到了2013年12月。双方对于向芯仪的离职时间存有争议。优锡公司主张公司于2013年12月26日停产，故向芯仪工作至2013年12月26日。向芯仪则主张于2014年3月17日离职，此前一直在外工作，直到2014年3月17日提出解除劳动合同关系，优锡公司虽然没有在原来地址经营，但已另立经营场所继续经营。在东莞市凯威尔环保材料有限公司（东莞市凯威尔环保材料有限公司的法定代表人陈海文在优锡公司兼任业务总监）诉优锡公司租赁合同纠纷一案中，东莞市凯威尔环保材料有限公司确认优锡公司在2013年12月已经停止经营，优锡公司的工作人员自2014年1月1日起没有上班；优锡公司称其在2013年12月中旬停止经营，从2014年1月1日起仅有法定代表人以及另外三名员工上班，上班至2014年1月26日，之后优锡公司在长安镇另觅地点继续生产经营。以上事实，有原告提供的仲裁裁决书及送达回证、证人证言、2013年1月至11月工资表，被告提供的仲裁裁决书及送达回证、工资表、提成表、解除劳动合同通知书、提成方案、银行流水明细、（2014）东二法虎民一初字第356号民事判决书，以及当事人陈述和本院的庭审笔录等附卷为证。本院认为：本案为劳动争议，综合优锡公司和向芯仪的诉辩意见，双方的争议焦点分析如下：关于2013年12月至2014年3月17日的工资问题。根据东莞市凯威尔环保材料有限公司诉优锡公司租赁合同纠纷一案中双方的陈述，东莞市凯威尔环保材料有限公司确认优锡公司在2013年12月已经停止经营，优锡公司的工作人员自2014年1月1日起没有上班，与优锡公司在本案中称其于2013年12月26日停产的陈述相一致。但是即使优锡公司于2013年12月26日停产，优锡公司、向芯仪均未提出解除劳动合同关系，双方的劳动合同关系并不以优锡公司停产而解除或终止，故优锡公司与向芯仪的劳动合同关系仍然存续。且向芯仪的工作地点不在东莞，优锡公司主张向芯仪于2013年12月26日离职，没有依据，本院不予采信。向芯仪提交了有优锡公司盖章的《截止12月应发向芯仪提成表》，优锡公司主张提成表上的公章已经丢失，但未提交任何证据予以证明，故对优锡公司的该主张，本院不予采信。该提成表反映，向芯仪于2013年12月30日仍有给客户开单。因此，在优锡公司未举证证明向芯仪在2013年12月有缺勤的情况下，结合上述情况，优锡公司应当按照约定向向芯仪支付2013年12月的工资。优锡公司主张向芯仪的工资构成为基本工资2800元、住宿补助300元、伙食补助300元、话费补助150元，外加提成，有业务就有提成，因此，向芯仪主张优锡公司支付2013年12月工资3550元，符合双方约定，本院予以支持。如上所述，优锡公司于2013年12月26日停产，优锡公司的工作人员自2014年1月1日起没有上班，向芯仪主张优锡公司在另外的地点继续经营，但向芯仪未能提交任何证明其2014年1月1日之后仍然在为优锡公司工作的凭证，故向芯仪要求按照约定的3550元／月支付工资，没有依据。《广东省工资支付条例》第三十五条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”向芯仪于2014年3月17日提出解除劳动合同关系，在此之前，优锡公司未提出解除双方的劳动合同关系，双方的劳动合同关系也未出现终止的情形，因此，根据上述规定，优锡公司应当向向芯仪支付2014年1月1日至30日的工资及2014年1月31日至3月17日的生活费。向芯仪每天工作8小时、每周工作5.5天可得基本工资2800元，折算成每月正常工作时间为：8小时×21.75天＋（24天-21.75天）×8小时×200%=210小时，正常工作时间小时工资为：2800元÷210小时=13.33元／小时，2014年1月1日至30日的正常工作时间工资计算为：13.33元／小时×8小时×21.75天=2319.42元。2014年1月31日至3月17日的生活费计算为：1310元／月×80%÷30天×46天=1606.93元。关于提成工资的问题。向芯仪的工资包括工资表工资和提成。从优锡公司总经理冯某某的陈述可知，向芯仪的工资和提成均通过银行转账发放，其确认收到过向芯仪发送的提成表，提成表上的交易是真实存在的，认为部分提成已经发给向芯仪，部分货款还没有收回，故没有发放提成。优锡公司作为用人单位，也是客户货款的收取者，应当举证证明向芯仪是否符合领取提成的条件，但优锡公司未提交任何证据证明，优锡公司也未提交任何证据证明向向芯仪发放提成的情况。且向芯仪提交了盖有公章的《截止12月应发向芯仪提成表》，已确定了截至2013年12月优锡公司应向向芯仪发放的提成数额，优锡公司主张提成表上的公章已经丢失，理由也不能成立。据此，本院采信《截止12月应发向芯仪提成表》所反映的内容，优锡公司应按照《截止12月应发向芯仪提成表》向向芯仪发放提成。提成表显示单据日期从2013年1月7日至2013年12月30日，根据交易习惯判断，该提成表上的部分提成已经发放，且优锡公司转账给向芯仪的款项中也显示发放过提成。单据日期从2013年1月7日至2013年12月30日的提成金额合计45833.004元；优锡公司提交的2013年1月至11月的工资表显示向芯仪2013年1月至11月的工资共计38830元；优锡公司下月发放上月的工资，从银行转账发放工资情况（2013年3月4日至12月25日）统计出优锡公司向向芯仪发放的2013年1月至11月的工资和提成共计57538.9元；计算出优锡公司已发放的提成为：57538.9元-38830元=18708.9元，尚未发放的提成为：45833.004元-18708.9元=27124.10元。向芯仪主张优锡公司支付提成，本院予以支持，但提成金额为27124.10元。关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，优锡公司至今未向向芯仪发放2013年12月的工资和提成，向芯仪于2014年3月17日以优锡公司拖欠工资为由解除劳动合同关系，符合上述法律规定，本院予以确认，优锡公司应当向向芯仪支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”优锡公司提交的工资表未包含每月的提成情况，不能如实反映向芯仪的每月工资情况。按照2013年全年提成45833.004元、工资42380元（38830元＋2013年12月3550元），计算出月平均工资和提成已超过了7000元。结合优锡公司总经理冯某某关于“向芯仪一个月的提成大概有三、四千元，有时候会更多”的陈述，在优锡公司未能举证证明向芯仪每月真实收入的情况下，向芯仪主张其月平均工资7000元，本院予以采信。向芯仪的月平均工资高于东莞市上年度职工月平均工资的三倍（即6414元），故应按照东莞市上年度职工月平均工资的三倍计算经济补偿金。向芯仪于2012年7月10日入职，2014年3月17日提出解除劳动合同关系。经济补偿金计算为：6414元×2个月=12828元。关于未休年假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”向芯仪于2012年7月10日入职优锡公司，其自2013年7月10日起才享受带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，2013年7月10日至2013年12月31日期间向芯仪享有的年休假天数为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数，即（175天÷365天）×5天=2.39天，按2天计算。向芯仪于2014年3月17日提出解除劳动合同关系，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，2014年1月1日至2014年3月17日期间向芯仪享有的年休假天数为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数，即（76天÷365天）×5天=1.04天，按1天计算。向芯仪享有3天的年休假，但优锡公司未安排向芯仪休年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定的“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”，优锡公司每月向向芯仪发放的伙食补助、住宿补助、话费补助不应纳入计算年休假工资，且该些补助每月已经发放。向芯仪每天工作8小时、每周工作5.5天可得基本工资2800元，计算出其正常工作小时工资为：2800元÷210小时=13.33元／小时，2013年7月10日至2014年3月17日期间年休假工资计算为：13.33元／小时×8小时×3天×200%=639.84元。优锡公司应向向芯仪支付年休假工资639.84元。关于加班费的问题。优锡公司主张向芯仪每天工作8小时、每周工作5.5天。向芯仪则主张其每天工作10小时，每周工作5.5天。向芯仪在外地工作，不需考勤，向芯仪未提交任何证据证明其每天有加班2小时，故对其主张的每天加班2小时，没有依据，本院不予采信。即使按照每天工作10小时、每周工作5.5天，可得基本工资2800元计算，计算出的小时工资为：2800元÷［8小时×21.75天＋（10小时-8小时）×21.75天×1.5倍＋（24天-21.75天）×10小时×2倍］=9.85元／小时，该小时工资也高于东莞市最低工资标准，因此，向芯仪要求优锡公司支付加班费22013.8元，没有依据，本院不予支持。关于年终奖的问题。年终奖系用人单位基于约定向劳动者发放的，向芯仪主张优锡公司支付2013年度的年终奖1000元，但向芯仪未提交任何证据证明双方有约定年终奖及年终奖的数额，对于向芯仪的该主张，没有依据，本院不予支持。综上所述，依照前述所援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告东莞市优锡电子科技有限公司与被告向芯仪的劳动合同关系已解除；二、原告东莞市优锡电子科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告向芯仪支付2013年12月工资3550元、2014年1月1日至30日的工资2319.42元、2014年1月31日至3月17日的生活费1606.93元；三、原告东莞市优锡电子科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告向芯仪支付提成27124.10元；四、原告东莞市优锡电子科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告向芯仪支付经济补偿金12828元；五、原告东莞市优锡电子科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告向芯仪支付2013年带薪年休假工资639.84元；六、驳回原告东莞市优锡电子科技有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告向芯仪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告东莞市优锡电子科技有限公司、被告向芯仪各承担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。代理审判员 宋 华二〇一四年七月十一日书 记 员 刘奕源