浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭民终字第2758号上诉人（原审被告）浙江国光建筑工程有限公司。法定代表人周国标。委托代理人项晓弘。被上诉人（原审原告）张生法。委托代理人李继辉、陈克林。原审被告杭州市余杭区广福寺。负责人释果文。委托代理人马千里。上诉人浙江国光建筑工程有限公司（以下简称国光公司）因与被上诉人张生法、原审被告杭州市余杭区广福寺（以下简称广福寺）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余良民初字第222号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2012年5月，国光公司承包建造广福寺位于杭州市余杭区五常街道五常村广福寺的药师殿等建筑工程并开始施工。2013年3月26日，广福寺与国光公司就前述工程的建造补签了《建设工程施工合同》，其中明确约定“承包人应按照要求组织施工，严禁违章操作，发包人不承担因安全事故造成的一切损失。”2013年3月30日下午4点左右，张生法在国光公司承包建造的药师殿工地上疏导装运建材车辆通行过程中，因指示拖车捆栓不当且站位过近而被拉脱的一汽车保险杆砸伤左腿。经送浙江省立同德医院急救，张生法被诊断为：左胫腓骨下段粉碎性骨折，行左胫腓骨远端骨折切开复位内固定手术，住院32天，于2013年5月1日出院，花去住院医疗费39430.65元；出院医嘱：禁止负重及行走、定期门诊复查。出院后，张生法陆续在浙江省立同德医院门诊复查，该院于2014年6月18日出具医疗证明书，写明张生法自2013年6月18日至2014年6月28日期间需休息，花去门诊医疗费2737.6元。另查，国光公司承包建造的药师殿工地采取封闭式施工，工地进出口设有门卫。张生法受伤后因索赔无果，就实际产生的医疗费等损失提起诉讼，请求：判令广福寺、国光公司共同赔偿医疗费42171.25元、误工费42171.25元、护理费3514.47元、住院伙食补助费480元，合计87241.17元；诉讼费由广福寺、国光公司负担。原审法院认为：（一）责任分担。张生法在国光公司承包建造的药师殿建筑工地上因疏导运输建材车辆通行过程中受伤，作为张生法既非国光公司员工，也非国光公司转包工程的相对方，而且张生法指认林天中指派其在国光公司承包建造的药师殿建筑工地上负责管理，提供劳务，并有其提交的工程检测报告资料以及申请出庭的证人证词予以印证，而国光公司也自认该工程存在转包给林天中这一事实。因此，张生法是在药师殿建筑工程施工中提供劳务而遭受损害的这一事实应予认定。而在本案诉讼中，作为工程承包方的国光公司，针对提供劳务的受害方张生法以雇佣关系要求其承担赔偿责任，国光公司除仅自认将工程转包给林天中个人外，并未提交有效证据证明张生法系第三方雇佣或者国光公司应当免责，因而张生法主张国光公司进行赔偿，理由正当，应予以支持。但是，张生法在提供劳务时受伤，观其具体过程，存在自已指示不当，且站位过近，对造成自身受伤也有一定责任，依法应适当减轻国光公司的赔偿责任。至于张生法系劳务中被他人车辆的部件砸伤，应否向该致害第三方索赔，相关司法解释明确规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”因而张生法选择雇佣关系主张赔偿，属于行使民事权利范围，并无不当，国光公司辩称张生法应当向致害第三方索赔的意见，依法不予采纳。张生法对广福寺在其受伤过程中是否有不当的过失行为，并无相应的有效证据证明，因而其要求广福寺承担赔偿责任，缺乏事实依据。（二）损失认定。关于张生法因伤医疗费，其中有病历记录与收费凭证、用药清单印证的予以确认42168.25元；误工费、护理费、住院伙食补助费，据住院记录、收费凭证、诊断书和实际陪护需要，参照上一年度相关标准并结合张生法的诉讼请求，分别予以认定误工32天计费3514.47元、住院护理32天计费3514.47元、住院32天伙食补助费480元。综上，张生法的诉讼请求，在扣除其不合理部分后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、张生法因伤所花医疗费42168.25元、误工费3514.47元、护理费3514.47元、住院伙食补助费480元，合计49197.19元，由浙江国光建筑工程有限公司赔偿39357.75元，于判决生效后十日内付清；二、驳回张生法的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费772元，减半收取386元，由张生法负担78元、浙江国光建筑工程有限公司负担308元，并于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。宣判后，国光公司不服，向本院提出上诉称：一审遗漏当事人，导致认定事实不清，裁判依据不足。涉案建设工程确系由上诉人向广福寺承包，张生法也是在涉案工程施工工地指挥作业时受伤。但一审法院对张生法与相关当事人之间的身份关系认定不清。一审证人周某出庭陈述：其系张生法叫去做后勤服务，工资由张生法签字后由国光公司那边的老林发放。根据以上证言可以认定，张生法有人事安排调度权和工资签发权，“老林”与张生法的身份关系如何有待进一步查明。一审判决在认定上诉人与广福寺之间存在建设工程承包关系后，直接认定张生法在作业中受伤，未查清张生法是通过什么途径，与谁联系参与作业的事实。实际上，上诉人与“老林”存在承包关系，因此在法律上阻断了上诉人与张生法之间存在雇佣关系的可能。因为“老林”没有参加本案诉讼，导致一审关于劳务关系的认定出现偏差。一审认定“上诉人除仅自认将工程转包给林天中个人外，并未提交有效证据证明张生法系第三方雇佣”，该认定属举证责任分配不公。上诉人与张生法事先没有任何联系，也未办过任何劳动关系手续，上诉人只能证明其与自己没有雇佣关系，根本无法举证证明其与第三方存在雇佣关系。该举证责任应当由张生法承担，或者追加当事人进行查明。人身依附关系是劳务关系最基本的特征，即劳动者受谁指使，受谁安排从事劳动。上诉人从未与张生法签订过劳务合同，也未指使其从事某项作业。事实上，本案虽经审理，但被上诉人张生法到底是林天中的雇员，还是其下级劳务承包人，不得而知。综上，上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审，或依法改判。被上诉人张生法口头答辩称：上诉人认为本案中遗漏了当事人林天中，认为法律责任应当由林天中承担。其在一审中也一直主张将涉案工程分包给了林天中，但在整个庭审过程中，经原审法院多次释明，上诉人就是不提供任何材料进行佐证。原审法院在此情况下对举证责任的分配是合适的。案涉工程系由上诉人承包施工，相关工程款1000余万元也由上诉人领取，该款项里包含了被上诉人提供劳务所形成的价值，也就是说上诉人在事实和法律上已经占有了被上诉人提供劳务所形成的利益，故上诉人也应当承担被上诉人在提供劳务过程中遭受的风险。退而言之，即使上诉人关于工程分包的事实成立，根据浙江省高院相关指导意见的规定，上诉人也应该承担相应的赔偿责任。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。原审被告广福寺答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。各方当事人在二审举证期间均未向本院提交证据。根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，案涉建设工程系由国光公司承包，张生法系在该施工工地工作过程中受伤，国光公司对以上事实没有异议。国光公司上诉主张该工程实际由案外人林天中组织施工，据此要求追加林天中参加诉讼，但在一审中拒不提交任何林天中的身份信息和联系方式。二审中，国光公司陈述案涉工程已经于2013年和林天中进行结算，经本院要求，国光公司拒不提交相关的结算资料，也不提交任何能够证明林天中身份情况的其他资料，依法应承担相应的不利后果。基于以上事实，一审判令国光公司对张生法的损害后果承担相应的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。国光公司的上诉主张依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费772元，由上诉人浙江国光建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞建明审 判 员  余江中代理审判员  石清荣二〇一四年十二月十七日书 记 员  朱 江