海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼96民终503号上诉人（原审被告）五指山中部旅游投资有限公司。住所地：五指山市海榆中线福安大厦20层。法定代表人李启明，总经理。委托代理人裴道武，海南至睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）五指山市国土资源局，住所地五指山市通什镇奥雅路行政综合办公楼四楼。法定代表人王雄，局长。委托代理人谢云，该局工作人员。上诉人五指山中部旅游投资有限公司因与被上诉人五指山市国土资源局土地使用权出让合同纠纷一案，不服五指山市人民法院（2015）五民初字第426号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人五指山中部旅游投资有限公司的委托代理人裴道武，被上诉人五指山市国土资源局的委托代理人谢云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，被告通过竞标方式取得五指山市南圣镇同甲村委会永忠村西南侧宗地编号×地块，并于2012年9月18日与原告签订了《国有建设用地使用权出让合同》。合同约定，涉诉土地的国有建设用地使用权出让年期为40年，总面积为33404M2，合同项下的出让价为1368万元，其中定金为410万元，定金抵作土地出让价款。还约定，出让人于2012年11月30日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到现状土地条件。受让人在本合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。还约定，受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。原、被告签订合同后，被告于2012年11月1日用410万元保证金转为地价款，2013年6月8日交清了剩余的土地出让金958万元。原告于2014年9月10日为被告办理了涉诉土地的《国有土地使用权证》。另查明，原、被告在签订涉诉合同后不久，被告就到涉诉地块上进行前期工作，在此工作中，受到当地农民的阻扰。原、被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》是原告提供的格式合同。还查明2014年7月9日，五指山市人民政府下发第三届七十二次[2014]17号会议研究决定对涉诉土地因政府原因造成部分土地存在“供而不征”问题，同意免除被告未按时缴纳土地出让金期间所造成的延期滞纳金223.214万元，并于2014年7月14日向原告发出五府函[2014]181号文件通知该决定。2015年7月10日，五指山市人民政府又向原告发出五府函[2015]184号文件，通知原告已撤销之前作出的[2014]181号文件。还查明，原告分别于2014年2月13日、2015年11月18日、2015年7月20日先后向被告送达五土环资函[2014]82号文件、五土资字[2015]23号文件、五府函[2015]300号文件要求其交纳迟延交缴的土地出让款滞纳金。因上诉人未交纳土地出让款滞纳金，原告遂向法院提起诉讼，请求1、判令被告支付延期233天支付土地出让金的违约滞纳金223.214万元给原告。2、本案的诉讼费由被告承担。原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与被告于2012年9月18日签订的《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称合同）是当事人真实意思表示，未违反法律的强制性规定，该合同合法有效，应当受到法律的保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告在合同中约定，在双方签订合同后，被告应当在签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。即被告应当于2012年10月18日前一次性付清土地出让金，从被告提供的证据缴款书可以看出，被告于2012年11月1日以定金转化为土地出让金的方式缴交410万元，2013年6月8日交清剩余土地出让金958万元。因而，被告并没有按照合同约定的于2012年10月18日前一次性付清土地出让金，被告迟延交款的行为构成违约。庭审中，被告提出，由于原告出让的土地有部分存在“供而未征”问题，其未按时交清土地出让金是在行使《中华人民共和国合同法》第六十八条的权利，被告提出该条属于双务合同中，先履行方行使的不安抗辩权。不安抗辩权是指双务合同中，先履行方有确切证据证明，后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力时，先履行方中止履行合同的权利，并且在后履行方于一合理期限内未能恢复履行能力或提供担保时，后履行一方有解除合同的权利。本案中，原告的义务是交付地块，被告的义务是支付对等的金钱。即原告须履行给付特定物的义务，从被告提交的证据来看并没有证据能证明该地块在2012年10月18日前具有丧失的情形发生。因而被告中止履行的行为，应当承担违约责任。原、被告在合同中约定，受让人未按时支付土地出让款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，被告于2013年6月8日交清了剩余价款958万元，比约定迟延233天，故应当承担的违约金为958万元×1‰×233天=223.214万元，现原告要求被告承担223.214万元违约滞纳金，应予以照准。庭审中，被告提出，双方签订的合同是原告提供的格式合同，合同内容对双方存在违约时应承担的违约责任不对等，从原、被告签字和印章可以看出，原、被告双方均是具有诉讼主体资格的法人，在签订合同时，被告未提出更改违约责任条款，就视为已经同意合同约定，故对被告的该抗辩理由不予采纳；庭审中，被告还提出，原告主张的违约滞纳金233.214万元，已经过《市政府常务会议纪要》及相关文件同意免除，经庭审查明，被告提交的会议纪要及市政府下发到原告处的文件均属于市政府与国土局之间的内部文件，该文件并没有送达到被告处，因而对被告并没有产生法律效力，故对被告的该抗辩理由不予采纳；庭审中，被告又提出，原告的主张已过诉讼时效，并对原告当庭提交的三份文件不予认可，为了查清案件事实，庭后，法院到原告处调取档案，查明原告提交的三份证据被告已签收，故对被告提出原告起诉已过诉讼时效的辩解理由不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：被告五指山中部旅游投资有限公司在本判决书生效之日起十日内向原告五指山市国土资源局支付土地出让金违约滞纳金223.214万元。如不按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件诉讼费24657元，由被告五指山中部旅游投资有限公司负担。宣判后，上诉人五指山中部旅游投资有限公司不服五指山市人民法院（2015）五民初字第426号民事判决，向本院提出上诉，请求：1、依法判决撤销五指山市人民法院（2015）五民初第426号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利。一审审理过程中，被上诉人在法庭的提示下，补充提交了五土环资函国[2014]82号文件、五土资字[2015]23号文件、五府函[2015]184、五府函[2015]300号文件四份证据的复印件，上诉人当庭表示该四份证据系复印件，不予质证。即使一审法院庭后对上述证据进行了核对，亦应组织双方对上述证据原件及法院依职权调取的签收凭证进行质证，一审法院不听取上诉人对该四份证据及签收凭证的质证意见，剥夺了上诉人的诉讼权利，审判程序严重违法。二、一审判决认定事实不清。1、一审法院认定被上诉人催缴过土地出让款违约金没有任何证据证明。首先，上诉人在被上诉人不依法完成征地，对出让土地存在“供而未征”的情况下，为顾全大局，于2013年6月8日缴清了涉案土地全部土地出让金。事实上，被上诉人一直认可上诉人不存在违约，也认可市政府作出的免除违约金的决定，从而为上诉人办理了涉案土地的国有土地使用证。其次，本案没有证据证明被上诉人向上诉人送达过催缴土地出让金违约金的证据，一审法院认定该事实没有任何证据证明。2、一审法院认定被上诉人主张本案诉请未过诉讼时效依据的是从未在本案中出现过的证据。上诉人于2013年6月8日缴清了涉案土地全部土地出让金，被上诉人如果认为上诉人构成违约，应当至迟在2015年6月7日前主张，但被上诉人于2015年12月4日才向一审法院起诉主张本案违约金，其诉请已明显超过诉讼时效。3、涉案的《国有建设用地使用权出让合同》是被上诉人提供的格式合同，该合同条款存在明显权利义务不对等。根据合同约定，上诉人不按期付款，每日需承担迟延支付款项1‰的违约金，而被上诉人交付的土地不符合合同约定的条件，却承担的是“直接损失”。众所周知，法律规定的“直接损失”，其范围极窄，且直接损失本身就难以主张。可见，合同中关于双方互负的违约责任的约定明显不对等，完全是被上诉人加重对方责任、免除或减轻己方责任。而本案没有任何证据证明合同签订时被上诉人提请上诉人注意。故《国有建设用地使用权出让合同》第30条应属无效条款，不能作为本案判案的依据。4、一审法院认定五指山市人民政府免除违约金没有送达到上诉人处因而对上诉人没有发生法律效力严重错误。本案证据证明了五指山市人民政府曾在2014年7月9日作出同意免除涉案违约金，并于2014年7月14日明确通知被上诉人免除涉案违约金，要求被上诉人办理涉案国有土地使用证。因此，退一步讲，即便涉及免除违约金的文件没有送达给上诉人，但在此过程中，上诉人从政府部门复印了该文件，被上诉人也一直是按照该文件执行并办理了涉案土地的国有土地使用证。四、一审判决适用法律错误。《合同法》第130条明确规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，双方签订的《国有土地使用权出让合同》第30条约定的每日1‰违约金，相当于年利率36.5%，明显过高。应依法予以调整，一审法院不依法进行调整，反而参照不属于《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干题的规定〉》调整范围的司法解释判案，适用法律错误。被上诉人五指山市国土资源局口头答辩称，本案事实以原审查明和认定的为主，补充几点：1、是否完成征地、我方是否违约的问题，上诉人应提出反诉或另行起诉，现上诉人已在土地上进行开发建设，不存在我方违约的问题。2、土地出让金属于国有资产，不受诉讼时效的限制。3、我们政府内部的文件和批复，不对上诉人发生法律效力。二审查明的事实、采信的证据与一审查明的事实、采信的证据一致，本院予以确认。二审另查明，环资函[2014]82号文件、五土资[2015]23号文件分别由上诉人的工作人员李海波、王铭娜签收。本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人的诉讼请求是否已过诉讼时效。2、上诉人是否应按合同的约定标准承担逾期付款的违约金。一、关于诉讼时效的问题。被上诉人五指山市国土资源局分别于2014年2月23日、2015年11月18日向上诉人五指山中部旅游投资有限公司送达环资函[2014]82号文件、五土资[2015]23号文件，要求上诉人交纳土地滞纳金。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算。”的规定，被上诉人要求上诉人交纳土地滞纳金的行为引起诉讼时效中断，诉讼时效已从被上上诉人主张之日起重新计算。因此上诉人认为被上诉人起诉要求其支付违约金（即滞纳金）已超过诉讼时效，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于逾期付款违约金的问题。上诉人与被上诉人于2012年9月18日签订《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称合同），该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行。根据合同约定，上诉人应当在签订之日起30日内（即2012年9月18日前）一次性付清土地出让金。但上诉人将定金410万元转换为土地出让金后，直到2013年6月8日才付清剩余的土地出让金958万元，逾期233天，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机购予以调整；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期得益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案中上诉人认为被上诉人提供的土地存在“供而未征”的问题，违约在先，且合同约定的违约金（即每日按迟延支付款项的1‰计付）远远高于被上诉人的损失、明显过高，要求法院依法对双方约定的违约金予以调整。我国合同法对违约金的主要属性定性为补偿性。本案中被上诉人未能提供证据证明除了利息损失外还有其它损失。且因被上诉人出让给上诉人的土地存在“供而未征”的问题,上诉人延期支付土地出让金，被上诉人对延期支付土地出让金造成的损失也存在过错。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条的规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予以支持。”并综合被上诉人的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及公平原则、诚实信用原则予以衡量，本院认为合同约定按每日迟延支付款项的1‰支付违约金明显过高。上诉人要求法院依法予以调整有理，应予以支持。本案的违约金应调整为按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率（即年利率6%）上浮30%计付为宜，即上诉人延期233天支付土地出让金的违约滞纳金为：（0.06÷365×233×9580000）×130%＝477005元。综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但处理欠妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更五指山市人民法院（2015）五民初字第426号民事判决为：上诉人五指山中部旅游投资有限公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人五指山市国土资源局支付土地出让金违约滞纳金477005元。如不按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费24657元，由上诉人五指山中部旅游投资有限公司负担5269元，被上诉人五指山市国土资源局负担19388元。二审诉讼费24657元，由上诉人五指山中部旅游投资有限公司负担5269元，被上诉人五指山市国土资源局负担19388元。本判决为终审判决。审判长 杨 洁审判员 陈玫伊审判员 陈 杰二〇一六年六月十二日书记员 王天石附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。审核：杨洁 撰稿：杨洁 校对：王天石 印刷：赖佳海南省第一中级人民法院 2016年6月14日印制（共印25份）