山西省太原市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）并刑终字第479号原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）张英才，系太原市大营盘澡堂、宫膳饭庄、松田美容厅法定代表人、经理。2013年1月22日被太原市迎泽区人民法院取保候审。辩护人任国庆，山西晋阳律师事务所律师。太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院起诉指控原审被告人张英才犯挪用公款罪一案于2012年5月30日以（2011）迎刑初字第590号刑事判决书，判决被告人张英才犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，控辩双方在法定期限内未提起上诉、抗诉，原审法院依法报请本院复核。2012年11月5日，本院以原审违反法律规定的诉讼程序，裁定该案发回原审院重新审判。该院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了此案，并于2013年4月2日作出（2012）迎刑重字第18号判决，判决被告人张英才犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，控辩双方在法定期限内未提起上诉、抗诉，原审法院依法报请本院复核。2013年10月24日，本院以原判认定事实不清，证据不足，裁定该案发回原审院重新审判，该院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了该案，并于2014年8月28日作出（2013）迎刑重字第9号判决。原审被告人张英才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问被告人，并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审认定，2008年6月，被告人张英才担任太原市宫膳饭庄经理期间，以宫膳饭庄名义并以饭庄房产为抵押，与仲某签订借款协议，向仲某借款人民币100万元。后被告人张英才利用职务便利，将其中96万元用于个人使用及营利活动。案发后，此款已归还，宫膳饭庄房产证已拿回。被告人张英才系山西鑫盛通汽车贸易有限公司、太原市迎泽区双龙汽车修理厂、欣艺服务有限公司的实际控制人，迎泽区服务公司及其下属企业向上述山西鑫盛通汽车贸易有限公司及欣艺服务有限公司借款240余万元，张英才向朋友筹措资金80万元用于宫膳饭庄的更新改造。上述事实有公诉机关当庭提供，并经法庭质证的下列证据证实，予以确认：1、被告人张英才供述：1994年9月，我被南城服务公司任命为大营盘澡堂经理；1991年9月被南城服务公司任命为宫膳饭庄经理、法人；1996年5月被南城服务公司任命为松田美容厅经理、法人。这三家企业都是全民所有制企业。迎泽区服务公司是太原市宫膳饭庄的上级主管部门。1999年，我成立了欣艺服务有限公司，注册时法人是我，2001年法人变更为乔某。山西鑫盛通汽车贸易有限公司是自然人投资控股的有限责任公司，2001年11月28日成立，我出资300万，李焕文100万，廉某100万，实际我们都没有出资，是我朋友帮忙拆借的资金，2004年增资的1500万也是朋友帮忙筹措的，该公司其实是我和李焕文在做，我负责管理，李焕文是法人，2007年底李焕文因生病不上班了，公司的一切事务有我负责，财务签字都是我审批，2010年法人变更为王太成。太原市迎泽区双龙汽车修理厂是个人独资企业，当时注册投资的20万元是以山西鑫盛通汽车贸易有限公司设备实物出资的，是为山西鑫盛通汽车贸易有限公司售后服务的，主要由我们聘请人来负责管理。2008年6月4日，我以太原市宫膳饭庄房产证为抵押向仲某借款，当时通过迎泽服务公司担保，与仲某签订借款协议，借款100万元，扣除利息实际拿到96万元，为了提现方便，我让仲某将96万元存入太原市迎泽区双龙汽修厂账户中（双龙汽修厂是基本账户提现更方便些）。借款是为了给我所管理的三个国有企业（太原市宫膳饭庄、大营盘澡堂、松田美容厅）职工解决工资、养老保险等问题。借款期限一个月。但当时借到这笔款时，我将这笔钱临时挪用到山西鑫盛通汽车贸易有限公司用于资金周转。由于鑫盛通公司经营出现问题，此款一直没有归还。仲某的这笔借款宫膳饭庄没有人知道，也没有上单位的帐。将96万元用于鑫盛通公司资金周转是我自己决定的，上级主管部门和宫膳饭庄没有人知道。2008年6月5日、6日，我安排程某将其中44万元转入山西鑫盛通汽车贸易公司，提起现金30万元和22万元用于归还鑫盛通公司因资金周转困难而产生的借款。2011年9月6日，我已将100万元还了仲某，将房产证拿回。2、证人廉某证言，2001年我到松田美容厅上班，但我的人事关系在宫膳饭庄，宫膳饭庄的房产证由我保管。2008年4月，张英才经理从我这里拿走了宫膳饭庄的房产证。山西鑫盛通汽车贸易有限公司的的企业性质及法人我都不清楚，只知道张英才在山西鑫盛通汽车贸易有限公司办公，负责经营，但不清楚具体是什么职务。工商注册资料上显示我是股东，对此我不清楚，只记得张英才找我借过身份证，但是我没有签过字，也没有参加过股东会和分红。2008年6月，张英才没有拿回钱让我交职工养老保险。3、证人要玉玲证言，我从1998年开始担任宫膳饭庄会计，该单位是国有企业。2008年4月，经理张英才将宫膳饭庄的房产证交给我保管，大概8月份左右张英才派人拿走了，张英才用该房产证抵押借款100万的事情我不知道。2008年6月，张英才没有往单位拿回钱让交养老保险。4、证人乔某证言，2004年，张英才问我要身份证，让我去工商局办理欣艺服务有限公司的年检工作，我才知道我是欣艺服务有限公司的法人，我没有参加过该公司的经营管理以及分红，只是担了个名。我从2007年7月担任松田美容厅副经理，松田美容厅是国有企业。宫膳饭庄、松田美容厅、大营盘澡堂都是迎泽区服务公司的下属企业，法人都是张英才。松田美容厅每年收取的房租够我们公司开销了。5、证人牛某证言，我从1995年开始担任大营盘澡堂会计，该单位是国有企业，该单位的法人和经理都是张英才。2008年3月之后，大营盘澡堂有正常营业收入，张经理没拿回钱让缴纳职工养老保险。6、证人王某甲证言，1998年11月，迎泽区政府任命我担任太原市迎泽区服务公司经理，宫膳饭庄是迎泽区服务公司所属的国有企业，法人是张英才。2008年5月底6月初，张英才向我反映宫膳饭庄欠发工人工资、养老保险等，职工看不上病，看能不能帮忙筹钱。我让他找仲某协商。2008年6月4日上午，张英才与仲某在我办公室签了借款协议，借款100万元，以宫膳饭庄房产证为抵押。为了保证企业稳定，我同意迎泽服务公司提供担保，以担保单位的名义盖了迎泽区服务公司的章。当时我强调必须将此款用于宫膳饭庄职工工资、养老医疗保险等。7、证人仲某证言，2008年6月，太原市宫膳饭庄经理张英才找到我，说他单位职工欠工资、医疗、养老保险，需要借款100万元。2008年6月4日，我和张英才以及宫膳饭庄上级主管部门迎泽服务公司经理王某甲，在王某甲的办公室签订了借款协议，由我个人借给宫膳饭庄100万元，期限一个月，以宫膳饭庄的房产证为抵押，迎泽服务公司是担保人，宫膳饭庄和迎泽服务公司加盖了公章。签订协议当天，我和张英才以及他的朋友王某乙到天龙对面的招商银行，按照张英才的要求将96万元转入他提供的账号中（月息4%）。一个月后，我要求张英才给我出具了盖有宫膳饭庄财务专用章的100万元收据。一年后，张英才仍未还款，我要求他换一个收据。2009年7月5日，张英才重新给我开了一张盖有太原市宫膳饭庄财务专用章的100万元收据，2008年7月5日开的收据作废。2011年9月2日，张英才已将100万元还清，我将宫膳饭庄的房产证还给张英才，之前的借款协议作废。8、证人王某乙证言，2008年6月初，张英才让我和他一起去迎泽区服务公司找仲某借款，去了之后，我根据他们的口述，我帮忙起草了一份宫膳饭庄和仲某个人的借款协议。内容是宫膳饭庄向仲某个人借款100万元，以宫膳饭庄的房产证为抵押，迎泽区服务公司是担保人，实际上给了96万元，4万元作为利息当时就扣了。当天我和张英才、仲某到天龙附近的招商银行将96万元从仲某的卡上转到一个户上，具体户名不清楚。9、证人程某证言，1993年，我担任松田美容厅出纳。2005年9月，张英才安排我负责鑫盛通公司的出纳工作，张英才在鑫盛通担任什么职务我不清楚，但是知道张英才负责鑫盛通公司的具体业务。2008年6月5日，张英才安排我从太原市迎泽区双龙汽修厂账户中电汇鑫盛通账户44万元，提现52万元，由于当时不能一下提现52万，我就取了30万，第二天又取了22万。我在6月5日和6月6日分别将30万元和20万元现金存入李康的民生银行卡中，其余2万元交给了张英才。这96万元的来源我不清楚。转入鑫盛通公司的44万元的用途我也不清楚。双龙汽修厂是鑫盛通公司的汽车售后，这两个公司都由张英才说了算。10、证人田某证言，2003年6月，我答应朋友张英才去山西鑫盛通汽车贸易有限公司帮忙，负责汽车修理工作。2006年以鑫盛通公司的设备作为固定资产出资成立双龙汽车修理厂，我担任迎泽区双龙汽车修理厂法人，只担名，具体业务和财务都是张英才负责管理。张英才在鑫盛通公司的职务我不清楚，但知道他在公司说了算。2008年6月4日，双龙汽修厂收到96万元我不清楚。2008年6月5日，张英才告我准备好了50万元可以归还我，这笔钱是我向李康借的，用于鑫通盛公司的资金周转。11、证人沈某证言，2008年5月至2009年6月，我担任鑫盛通公司会计。公司法人是李焕文，实际由张英才负责公司的管理，财物支出等方面由张英才负责。2008年6月5日从双龙汽修厂转入鑫盛通44万元，我不清楚，一般做账是根据出纳拿回的单据做，鑫盛通的账目上没有记过这笔，我也不知道这笔钱进账后的使用情况。12、张英才个人简历及太原市南城服务公司文件，1991年9月17日，太原市南城服务公司任命张英才兼任宫膳饭庄经理。13、借款协议，仲某借给太原市宫膳饭庄100万元，借款期限2008年6月5日至2008年7月5日，以宫膳饭庄的房产证提供抵押担保，太原市迎泽区服务公司为担保方。14、收据，时间为2009年7月5日，内容为今收到仲某借款100万元，收款人张英才，收款单位公章为太原市宫膳饭庄财务专用章。15、情况说明、欠条以及宫膳饭庄房屋所有权证，2011年9月2日宫膳饭庄向仲某借款100万元已全部还清，宫膳饭庄的房产证归还其法人张英才。16、招商银行个人转账（汇款）凭条，2008年6月4日，仲某向太原市迎泽区双龙汽车修理厂汇款96万元。17、太原市迎泽区双龙汽车修理厂银行交易明细、交通银行电汇单、现金支票，2008年6月5日，太原市迎泽区双龙汽车修理厂向山西鑫盛通汽车贸易有限公司汇款44万元，2008年6月5日、6日，太原市迎泽区双龙汽车修理厂分别收到30万元、22万元。2008年6月5日、6日，程某分别向民生银行账号41×××88存入30万元、20万元。18、太原市商业银行转账支票，2008年6月5日，山西鑫盛通汽车贸易有限公司向山西东通实业有限公司转账43.6万元。19、太原市宫膳饭庄、太原市迎泽区双龙汽车修理厂工商登记档案，太原市宫膳饭庄系全民所有制企业，法定代表人张英才；太原市迎泽区双龙汽车修理厂系个人独资企业，法定代表人田某。20、迎泽区服务公司出具的请求书，迎泽区服务公司多年来与张英才和其朋友合办的鑫盛通汽贸公司、欣艺服务有限公司之间经济多有往来并长期合作，1990年至今迎泽区服务公司及其下属企业陆续向上述鑫盛通汽贸公司、欣艺服务有限公司借款240余万元，欠款大部分至今未归还，张英才向朋友筹措资金80万元用于宫膳饭庄的更新改造，张英才对迎泽区服务公司的发展做出了很多贡献。21、视听资料。原审法院认为，被告人张英才作为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用及营利活动，且数额巨大，其行为构成挪用公款罪，公诉机关指控成立。鉴于宫膳饭庄的上级主管部门迎泽区服务公司及其下属企业向被告人实际控制的山西鑫盛通汽车贸易有限公司、欣艺服务有限公司借款240余万元，张英才向朋友筹措资金80万元用于宫膳饭庄的更新改造，本案中挪用的资金已经全部归还，宫膳饭庄的房产证也已经取回，且被告人如实供述自己的罪行，对被告人可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决被告人张英才犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。一审宣判后，原审被告人张英才不服，向本院提出上诉。其上诉理由是：1、迎泽服务公司对其有大额的欠款至今未还，且与其管辖的三个单位和掌控的其他企业有频繁经济往来；2、其向仲某借款是因迎泽服务公司拖欠其欠款，造成其自己的山西鑫盛通汽车贸易有限公司无法正常运营，在王某甲的介绍安排下向仲某借款以解决鑫盛通公司的银行欠款。仲某提出必须以宫膳饭庄的名义签订借款协议，由迎泽服务公司担保。其没有挪用公款的主观故意，王某甲和仲某的证言违背当初协商事实。请求二审法院改判其无罪。辩护人的辩护意见是上诉人不具有挪用公款的主观故意和客观行为，之前的认罪是因为面对公权力而产生精神压力，不等同于其认罪口供和客观事实一致；而王某甲等人的证言是虚假的，与迎泽服务公司出具的请求书内容矛盾，王某甲和仲某是知道上诉人借款的用途是用于自己汽车贸易公司经营，而不是所称的用于宫膳饭庄职工工资、保险，故认为现有证据不足以认定上诉人构成挪用公款罪。主要内容同上诉理由。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。本院认为，上诉人张英才作为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用及进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用公款罪。关于上诉人及其辩护人所称上诉人不具有挪用公款的主观故意，证人王某甲和仲某是知道上诉人借款的用途是用于上诉人自己汽车贸易公司经营周转，而不是所称的用于宫膳饭庄职工工资、保险，不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见，经查，根据在案的相关书证、证人证言等证据，足以证实上诉人张英才以宫膳饭庄的名义与他人签订借款协议，并以宫膳饭庄的房屋产权证作为抵押，将所借得的钱款用于归还其个人债务和用于其自己公司周转的犯罪事实，上诉人张英才的行为已经构成刑法规定的挪用公款罪。其辩称证人王某甲和仲某是知道上诉人借款的用途是用于其自己汽车贸易公司经营周转的，而非用于宫膳饭庄职工工资、保险，不影响罪犯事实和罪名的认定，故对相关上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  裴宪武代理审判员  黄正杰代理审判员  李 哲二〇一四年十二月十一日书 记 员  靳 璐