山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）济商终字第653号上诉人（原审被告）岳峰，男，1983年2月3日出生，汉族，齐鲁鞋城批发中心员工，住济南市。委托代理人何帅之，山东泉兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）万象腾，男，1983年4月21日出生，汉族，济南裕兴化工有限责任公司职工，住济南市。委托代理人周小平，山东博瀚源律师事务所律师。上诉人岳峰与被上诉人万象腾买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2014）市商初字第612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院认定，万象腾与岳峰系朋友关系。2011年10月初，案外人李伟对岳峰谎称，能通过苏宁电器的特殊渠道以2800元每台的低价买到苹果手机，让岳峰联系买家以3500元每台的价格销售，并许诺与岳峰平分利润。后岳峰与万象腾联系并协商了销售手机事宜，万象腾以每台38**元的价格从岳峰处拿苹果4手机，其中分别于2011年10月14日购买100台，2011年10月15日购买100台，2011年10月16日购买100台，2011年10月17日购买100台，2011年10月18日购买100台，2011年10月19日购买100台，共计600台。上述600台手机万象腾通过朋友将手机卖到外地，赚取价格差共36万元，并给了岳峰11万元的好处费。2011年10月19日、20日，万象腾与岳峰就购买本案涉案纠纷苹果手机事宜进行了协商。万象腾委托其朋友刘平于2011年10月19日通过交通银行账户6222601040002652785汇款37万元至岳峰名下账户6222601040511888888；于2011年10月20日，分两次通过交通银行账户6222601040002652785分别汇款110万元、10万元至岳峰名下账户6222601040511888888；于2011年10月20日，通过中国农业银行账户6228450250029806814汇款10万元至岳峰名下账户6222601040511888888。另，万象腾以现金方式向岳峰名下账户存款2万元，上述共计197万元。2011年10月24日岳峰告诉万象腾自己被李伟骗了。期间万象腾多次打电话催要，岳峰均以苏宁的原因推脱。另查明，2011年10月14日，案外人李伟支付岳峰15万元的利润分成，方式为让岳峰转账时扣下15万元，其余分成李伟未支付。2011年10月25日，岳峰向济南市公安局天桥区分局北村派出所报案并陈述，2011年10月10日案外人李伟对其称能通过苏宁的特殊渠道弄到便宜的苹果4手机，价格在2700元每台，让其找能买手机的朋友，将手机以3500元的价格出售，中间的利润对分。岳峰找到其朋友韩迎春、万象腾，韩迎春，万象腾将钱转账到其账户上，再由其将钱给李伟。在询问笔录中岳峰还陈述，前三、四次由其和李伟一同去的济洛路苏宁店取的手机，后来李伟讲在苏宁店门前出货量太大，太扎眼，李伟就与苏宁联系好后到约定地点取货，自此之后其未跟随李伟去取货。关于岳峰与案外人李伟卖出这些手机利润分成的问题，岳峰在公安的询问笔录中陈述，在2011年10月14日李伟让其转账时扣下15万元作为一部分分成，其余分成李伟没有给。2011年10月31日，万象腾向济南市公安局天桥区分局北村派出所报案称怀疑自己被人合伙骗了197万元。并陈述其与岳峰是认识多年的朋友，听说岳峰能在苏宁电器拿到低价的苹果手机，就与岳峰联系并口头约定：以每台38**元的价格从岳峰处拿苹果4手机，岳峰每台将得到200元回扣。2011年10月13日至2011年10月18日期间，其分6次给岳峰打款226万元且6次接到岳峰给其的600台苹果4手机，同时支付给岳峰12万元的回扣。2011年10月19日，其与岳峰商定要800台苹果手机，并委托朋友刘平通过银行转账共计195万元至岳峰名下账户6222601040511888888，另用现金给岳峰存款2万元，上述共计197万元。直至2014年10月24日仍未收到货，找到岳峰，岳峰称自己被案外人李伟骗取300余万元。2011年12月6日，济南市公安局天桥区分局北村派出所对万象腾进行了询问并制作了询问笔录。关于万象腾与岳峰联系购买事宜，万象腾自述，2011年9月底就听说岳峰与苏宁有合作关系，可以拿到低价商品，就委托岳峰帮忙买苹果IPAD掌上电脑花了3800元，当时市场价是4200元。后来想通过这个挣点钱，就找岳峰联系购买事宜，岳峰说没有苹果IPAD掌上电脑，有苹果4手机，价格3800元，经询问做手机生意的朋友该手机的市场价是4200元，有利可图，就放心的和岳峰做手机买卖的生意了。前后共买了600台手机，挣了36万元，给了岳峰11万元的好处费是为了以后更好的合作。其中，2011年10月14日购买100台，2011年10月15日购买100台，2011年10月16日购买100台，2011年10月17日购买100台，2011年10月18日购买100台，2011年10月19日购买100台。关于本案涉案纠纷的经过万象腾在公安的询问笔录中陈述：“2011年10月20日，岳峰说有800台手机，我就赶紧凑了160万元给岳峰汇了过去，结果他没有给手机，多次打电话催要，他均以苏宁的原因推脱，直到2011年10月24日岳峰才告诉我他被一个叫李伟的骗了。”再查明，2011年10月26日，济南市公安局天桥区分局决定对李伟诈骗案立案侦查。2012年3月9日万象腾将岳峰诉至法院，2012年3月27日，法院以万象腾于2011年10月31日向济南市公安局天桥区分局北村派出所报案称怀疑岳峰伙同李伟合伙诈骗，该刑事案件正在侦查阶段，不属于民事案件的受理范围为由，裁定驳回起诉。2014年2月19日，济南市天桥区人民法院（2013）天刑初字第133号刑事判决书，认定李伟构成诈骗罪，岳峰为被害人，并判令将依法扣押的李伟的财产按比例发还受害人孙世武、顾国娟、岳峰。另，济南市天桥区人民法院（2013）天刑初字第133号刑事判决书审理查明部分载明：“李伟对同事岳峰谎称，以低于市场正常价的价格在苏宁电器购得IPAD2和iphone4手机，让其加价对外销售，并许诺利润分成。岳峰遂向朋友万象腾销售，并将收取的货款转付给李伟。”岳峰在济南市天桥区人民法院（2013）天刑初字第133号刑事判决书以被害人的身份陈述，2011年10月1日，李伟对其讲能在苏宁电器以2800元每台的价格买到苹果手机，可以3500元每台的价格销售，让他联系买家，并许诺与他平分利润，他同意后联系万象腾销售，卖给万象腾600台，万象腾汇给他415万元、付给他现金8万元，他尚欠197万元的货物未交付。在该刑事判决书中，万象腾以证人的身份陈述，2011年9月底，他听说岳峰能在苏宁电器拿到低价商品，遂联系岳峰购买。岳峰称仅有iphone4手机，且每部手机价格3800元。他经了解得知iphone4手机的市场价4200元每部。现万象腾主张与岳峰是买卖合同关系，万象腾已将货款197万元支付给岳峰，岳峰因其自身原因被案外人李伟诈骗导致未能履行供货义务，岳峰除返还万象腾17万元外，剩余180万元货款未予返还，诉至原审法院要求岳峰返还人民币180万元。岳峰辩称，岳峰与万象腾之间是委托关系而非买卖合同关系，万象腾将货款支付给岳峰后，岳峰已将货款转付给案外人李伟，已完成委托任务，不应负返还义务。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。根据济南市天桥区人民法院（2013）天刑初字第133号刑事判决书查明的事实，以及万象腾、岳峰双方在济南市公安局天桥区分局北村派出所询问笔录中的陈述，可以认定岳峰与案外人李伟是合伙销售手机，赚取差价，利润均分，在刑事案件未发生之前，岳峰是认为案外人李伟能够以2700元的低价从苏宁电器通过特殊渠道买到苹果4手机的，岳峰与案外人李伟商定将手机以3500元的价格对外销售，赚取中间价格差，且岳峰在公安的笔录中自己陈述实际得到了14万元的利润分配，在案外人李伟诈骗行为暴露之前，岳峰认为自己是可获得利益的，岳峰与万象腾联系协商购买手机事宜，岳峰是有利益驱动的。岳峰联系万象腾销售手机的行为应当是一种买卖行为。2011年10月19日、20日万象腾与岳峰就购买涉案纠纷苹果手机事宜进行了协商，并达成了购买手机的口头协议。万象腾按照约定支付了货款后，岳峰未按照约定交付货物，这一点在济南市天桥区人民法院（2013）天刑初字第133号刑事判决书中，岳峰以被害人的身份陈述自己尚欠万象腾197万元的货物未交付可以得到认证。岳峰的行为已构成根本违约，现万象腾要求岳峰返还货款，事实清楚，证据充分，予以支持。关于岳峰辩称与万象腾之间是委托合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”委托合同是建立在委托人和受托人的相互信任基础上，标的是处理委托事务，委托合同是提供劳务类合同，其标的是劳务，这种劳务体现为受托人为委托人处理委托事务。受托人以委托人的名义和费用处理委托事务。岳峰是自己和案外人李伟商定好，找到买家进行销售，赚取利润，而未以万象腾的名义与案外人协商购买手机的事宜，万象腾亦未与案外人李伟建立买卖手机的合同关系，岳峰也未为万象腾与案外人李伟之间的手机买卖行为提供劳务，岳峰也未提交证据证明是受万象腾的委托，而向案外人购买手机。故万象腾与岳峰之间不符合委托关系的构成要件，关于岳峰辩称与万象腾系委托合同关系的辩论意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第三百九十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：岳峰于判决生效之日起10日内返还万象腾货款180万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，由岳峰负担。上诉人岳峰不服原审判决上诉称，1、原审判决认定我联系万象腾销售手机是有利益驱动的，应当是种买卖行为。事实是，我与万象腾系发小，2011年底，万象腾听说我能买到低价苹果电子产品，万象腾委托我购买苹果掌上电脑，其后，万象腾问我是否还能买到苹果掌上电脑，我说没了，只有苹果4手机，于是，万象腾又让我买了200台苹果4手机，不能说是我主动联系万象腾，也不能认定是买卖合同。万象腾委托我购买平板电脑，已构成委托合同，而后万象腾让我帮助买苹果4手机应视为这一委托合同的延续。2、原审判决认为我和万象腾是买卖合同是基于济南市天桥区人民法院（20130）天刑初字第33号刑事判决书查明的事实，以及双方在济南市公安局天桥区分局北村派出所笔录，但我于2011年12月6日北村派出所所做询问笔录中所陈述的“2010年10月14日给我汇款钱不够，我替万象腾垫付了5万元的事实”，买卖合同中不存在出卖人替买受人垫付货款的情形，这只能是以欠款形式存在，此情形足以证明万象腾知道有合同相对方李伟的存在。3、原审判决认定我得到了l4万元的资金分配，此资金与万象腾毫不关系，系韩迎春给我打款并转付给李伟后，因李伟给货不足，我替韩迎春扣下的押金。实际上，我未得到任何利益，在其审计报告中未审计出我获得利益的结论。在获悉万象腾被骗后，我将万象腾给予受托人的报酬全数返还给了万象腾。而恰恰是万象腾从中获得了巨大的利益。4、原审判决认定买卖合同成立的另一个重要依据是济南市天桥区人民法院（2013）天刑初字l33号刑事判决书中，我以被害人的身份陈述自己尚欠万象腾197万元的货物未交付，我在当时知悉可能被李伟骗后，第一时间以自己的名义报案，楚为了委托人万象腾的利益着想，并在询问笔录中一并陈述成自己欠万象腾的l97万元货物未交付。在委托合同中，受托人所有的行为后果都归于委托人。我在本案中只是一个受托人，不是买卖合同当事人，万象腾被李伟骗了之后，无法追回自己所受损失，在受托人我无任何过错的情况下，我不应承担责任，请求撤销原审判决，或改判万象腾与岳峰系委托合同关系。被上诉人万象腾辩称，1、刑事判决已经做出认定，李伟与岳峰商量销售手机，并利润分成。2、岳峰在刑事案件的侦查中，均陈述是买卖关系。3、岳峰在原审过程中已经认可将货款退还给我，也表明了不是委托关系。故应当驳回岳峰的上诉请求。经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是万象腾与岳峰之间系委托合同关系还是买卖合同关系。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同。岳峰主张系委托合同关系，对此负有举证责任，但岳峰并未提供证据证实其与万象腾之间存在委托合同或口头上的委托约定，万象腾亦不予认可。根据已生效的（2013）天刑初字第133号刑事判决的认定、岳峰作为被害人的陈述以及万象腾作为证人的证言，系案外人李伟对岳峰谎称以低于市场价的价格在苏宁电器购得苹果手机，让其加价对外销售，并许诺利润分成，岳峰遂向其朋友万象腾等人销售，万象腾向岳峰支付了10万元的好处费。据此分析，岳峰作为受害人，李伟诈骗的是岳峰的钱款，而不是证人万象腾的钱款，虽然包括万象腾支付给岳峰的货款，但仅是钱款的来源问题，李伟与万象腾之间并不存在直接的法律关系，故岳峰称其仅是受万象腾委托向李伟购买手机的主张不能成立。万象腾向岳峰支付货款，购买苹果手机，双方构成买卖关系，万象腾向岳峰支付好处费，亦不影响买卖关系的成立。岳峰因不能支付货物，原审判决其返还货款并无不当，岳峰要求驳回万象腾诉讼请求的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人岳峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘培森代理审判员  栾钧霞代理审判员  王鹏飞二〇一四年十二月三十一日书 记 员  马冬艳