山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）并民终字第1363号上诉人（原审被告）山西博爱医院，住所地太原市解放南路13号。法定代表人曹煜，董事长。委托代理人曹元杰，山西隆诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周建红，女，汉族，住太原市。上诉人山西博爱医院因与被上诉人周建红医疗损害责任纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2012）迎民重字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西博爱医院委托代理人曹元杰，被上诉人周建红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2008年4月21日，原告周建红因“进行性腰痛，左下肢放射痛4月、伴间歇性跛行5天”到被告山西博爱医院就诊，经被告诊断，原告患“1、腰5骶1椎间盘突出伴椎管狭窄症；2、甲状腺功能减低症”。2008年4月26日，被告对原告实施了腰5骶1椎间盘摘除术。被告于2008年6月6日出具的原告病情小结显示，术后5天时，原告出现腰痛伴左下肢放射痛，左侧直腿抬高试验30º，屈颈试验阳性，仰卧挺腹试验阳性，颈静脉压迫试验阳性，经阵痛，脱水，抗炎，营养神经效果欠佳；2008年5月4日MRI诊断报告显示，原告腰5骶1椎间盘超出椎体边缘，硬膜囊受压，左侧神经根受压为主；2008年5月20日腰椎CT检查显示，原告腰5骶1左侧椎间孔变窄，椎间盘层面见低密度软组织影像后突出；原告已住院46天，原告的状况为：能自由翻身，腰5骶1椎棘突左旁有深压痛伴左下肢后外侧放射痛，左侧坐骨神经走行区均有明显压痛，左臀外侧及左下肢后外侧感觉减退，左下肢肌肉轻度萎缩，左跟踺反射减弱，直腿抬高试验45度阳性屈颈试验阳性，仰卧挺腹试验阳性，颈静脉压迫试验阳性，需要做第二次手术。2008年9月10日，太原市医学会受理了原、被告关于医疗事故技术鉴定的委托，2008年9月22日，太原市医学会以“提供的材料不真实”为由中止该鉴定。2009年6月19日，原告在北京积水潭医院就诊，经诊断为“腰间盘突出术后”。原告在该医院支付门诊医疗费300元。2009年7月13日至2009年8月13日，原告在中国人民解放军第三О六医院住院治疗，经该医院诊断为“腰椎间盘突出症术后”，于2009年7月20日在该医院行L5∕S1POLAR手术治疗，术后原告症状缓解。原告在该医院支付住院医疗费52758.7元、门诊挂号费5元、门诊医疗费225.01元、病历复印费6.4元。原告于2010年1月30日，向本院提起伤残鉴定申请，本院依法通过太原市中级人民法院法庭科学研究中心委托山西省司法鉴定工作管理委员会人身伤害司法鉴定专家委员会对原告的损伤进行了鉴定，该鉴定机构于2010年4月28日出具的晋人伤司鉴专家委（2010）司鉴字第81号司法鉴定意见书中的鉴定意见为：原告伤残等级评定为八级。被告于2010年2月11日向本院提起医疗过错鉴定申请，由于被告作为鉴定材料提交的原告病历并非原告在被告医院的原始病历，导致该鉴定程序无法进行。庭审过程中，被告申请的对其提交的上述病历的真实性进行鉴定，由于其无法提供原告在被告医院的原始病历，故对于被告的鉴定申请本院不予受理。本案发还重审期间，被告再次提出医疗过错鉴定申请，但被告仍无法提供原始病历，对被告的鉴定申请本院仍不予受理。另查明，庭审过程中，被告对原告提供的其在被告医院病历的复印件真实性予以认可。一审法院认为，本案属于医疗损害赔偿纠纷。医疗机构对于其在医疗过程中因过错对患者造成的损伤应承担损害赔偿责任。因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。为此被告向本院提出医疗过错鉴定申请，由于被告未能提供原告在被告医院的原始病历导致该鉴定程序无法进行。同时，被告也未提供其他证据证明其对原告的医疗行为不存在医疗过错及原告的损伤与其医疗行为无因果关系，故被告博爱医院应依法赔偿原告的损失，对此被告应承担举证不能的后果。经山西省司法鉴定工作管理委员会人身伤害司法鉴定专家委员会鉴定，原告的损伤构成八级伤残，被告虽对此提出异议，但未提供证据予以证明，对此本院予以采信。原告可以主张的合理赔偿范围是：第一、医疗费，原告要求被告赔偿医疗费68759元和在博爱医院的住院费用14000元及其4800元康复费，并提供了医疗费票据予以证明。原告在损伤发生后，先后在博爱医院、北京积水潭医院、中国人民解放军第三О六医院治疗，共支付医疗费70295.11元，有病历、诊断证明书及医疗费票据在案佐证，对此本院予以采信，对这一部分的医疗费诉讼请求本院予以支持。原告诉讼请求中超出该数额的部分，在没有病历及其他证据佐证的情况下，仅有医疗费票据尚不足以证明，故对于这一部分的医疗费用诉讼请求本院不予支持。第二、住院伙食补助费，原告要求被告支付住院伙食补助费24000元，并认为住院伙食补助费的计算时间应是2008年4月手术失败至2009年8月再次手术，共计十六个月，对此原告提供的证据尚不足以证明，故对于原告的该项诉讼请求本院不予支持。但原告提供的证据可以证明自2008年4月26日被告对原告实施手术之日至2008年6月6日，原告在被告医院住院治疗，2009年7月13日至2009年8月13日原告在中国人民解放军第三О六医院住院治疗，因此住院时间共计72天。住院伙食补助费以每日50元为标准计算，被告应支付原告住院伙食补助费3600元。第三、误工费，原告要求被告支付误工费38078元。由于原告没有提供证据证明其收入状况，因此误工费应参照本地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，时间自被告对原告实施手术之日起至定残日前一天，即自2008年4月26日起至2010年4月27日止，共计731天。因此，被告应支付原告误工费28032.35元，原告诉讼请求中超出该数额的部分本院不予支持。第四、护理费，原告要求被告支付陪护费38078元，由于原告未提供医疗机构出具的关于原告需要陪护及护理所需人数、护理时间的证明，且原告提供的陪护费票据均不是正式发票，故对于原告的该项诉讼请求本院难以认定。结合案件事实，原告在住院期间及出院后的一定时间内确需他人陪护，因此护理人数酌情以一人计算，护理时间酌情计算至出院后3个月，共计护理时间为162天，护理费的计算标准参照本地上一年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资，被告应支付原告护理费8357.42元，原告诉讼请求中超出该数额的部分本院不予支持。第五、交通费，原告要求被告交付交通费6000元，并提供了交通费票据为证，由于原告不能证明其所提供的交通费票据在时间与用途上均是因就医而产生的，故对于原告的该项诉讼请求本院难以认定。结合案件事实，原告因就医确需支付一定的交通费，酌情以3000元为宜，原告诉讼请求中超出该数额的部分本院不予支持。第六、营养费，结合原告伤残八级和医嘱需要加强营养的具有情况，酌情确认营养费5000元。第七、残疾赔偿金，被告的行为造成原告八级伤残，原告有权要求被告支付其残疾赔偿金。参照本地上一年度城镇居民人均可支配收入以及原告的伤残等级，被告应支付原告伤残赔偿金83982元。第八、精神损害赔偿金，被告的行为造成原告八级伤残，对原告的身心造成一定的伤害，原告有权要求被告支付其精神损害抚慰金，但原告主张的数额过高，结合本地居民生活水平，以15000元为宜。第九、关于其他费用20000元，原告要求被告支付其因就医而产生的食宿费、通信费，并提供食宿费票据、交通费票据为证。由于原告未提供上述食宿费是由于在外地就医期间因客观原因不能住院而实际支付的原告及其陪护人员的食宿费，也不能提供证据证明上述通信费是因就医而实际支付的，故对于原告的该诉讼请求本院不予支持。结合案件事实，原告在外地就医过程中，在住院之前确需支付原告及其陪护人员一定的伙食费与住宿费，酌情以3000元为宜，超出部分不予支持。上述各项费用共计220266.88元，对此被告应对原告负赔偿责任。本案反诉案由是名誉权纠纷，本诉是医疗损害赔偿纠纷案件，本诉和反诉均属于侵权纠纷案件，属于同一种类的诉，该反诉案件成立，可以合并审理。但反诉原告提供提供的证据无法证实反诉被告的行为侵犯其名誉权，以及反诉被告的行为与其收入减少有因果关系，故反诉原告的请求，不予支持，对此反诉原告应承担举证不能的后果。判决：一、被告山西博爱医院于本判决生效之日起10日内支付原告周建红医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、原告及陪护人员的伙食费与住宿费等费用共计205266.88元。二、被告山西博爱医院于本判决生效之日起10日内支付原告周建红精神损害抚慰金15000元。三、驳回原告周建红的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告山西博爱医院的反诉请求。山西博爱医院不服一审判决，上诉本院称，一、一审法院仍未查明案件基本事实，导致判决认定事实不清。二、事实认定错误。1、关于病历的真实性问题。原始病历是被周建红偷走的，而且相关的几页病历是术后会诊的记录，并不影响病历整体的真实性。2、关于造成鉴定不能进行的原因是被上诉人周建红对上诉人在一审提交的病历资料不认可，也拒不提供自己手中的原始病历，阻碍鉴定程序的正常进行导致鉴定结论无法作出。3、被上诉人周建红在306医院接受二次手术后症状没有任何改善。三、一审判决遗漏重要事实。1、伤残等级鉴定无效。2、2008年8月19日，专家对周建红进行会诊。会诊意见说明上诉人的医疗行为没有过错，周建红的病情严重是原发病造成的，与上诉人的医疗行为不存在因果关系。3、被上诉人周建红严重侵犯了上诉人的工作秩序。4、上诉人提供的证据显示被上诉人周建红病情完全恢复不存在任何伤残。5、发生医疗纠纷后，上诉人多次提出二次手术治疗的建议，但被上诉人拒绝接受。四、关于病历不能作为鉴定材料的举证责任。为维护我方的诉讼权利，我方主动承担举证责任，并提出了对病历的瑕疵是否影响病历的实质内容以及是否可以作为过错司法鉴定依据的材料进行鉴定的申请，然而一审法院却剥夺了我方的举证权利。五、民事侵权损害赔偿必须符合三个要件，即必须有侵权行为，必须有损害后果，而且侵权行为与损害后果之间必须存在因果关系。上诉人认为被上诉人目前的伤残情况是第二次手术后出现的，与上诉人的医疗行为之间不存在因果关系。六、上诉人认为，山西省司法鉴定工作委员会人身伤害司法鉴定专家委员会出具的“晋人伤司鉴专家委（2010）司鉴字第81号”《山西省司法鉴定工作委员会人身伤害司法鉴定专家委员会伤残等级鉴定》由于程序违法以及使用了未经举证、质证和合议庭认证的材料作为鉴定依据，因此属于无效鉴定。七、根据山西省司法鉴定工作委员会人身伤害司法鉴定专家委员会出具的“晋人伤司鉴专家委（2010）司鉴字第81号”《山西省司法鉴定工作委员会人身伤害司法鉴定专家委员会伤残等级鉴定》，被上诉人被评定为八级伤残是基于“被鉴定人两次腰椎间盘手术后存在功能障碍”，因此如果存在医疗过错和因果关系。则为被上诉人实施第二次手术的306医院的责任是无法排除的。一审法院应当向被上诉人释明追加306医院作为本案共同被告的必要性以及拒绝追加共同被告的法律后果。一审法院却没有依法履行释明义务，因此本案存在严重的程序错误。综上所述，请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法撤销一审判决，驳回被上诉人周建红的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人周建红辩称，一、上诉人存在医疗过错，且给被上诉人造成的损害之间存在因果关系。二、三О六医院不存在任何过错，不应参加本案诉讼。被上诉人在三О六医院手术后自觉疼痛症状明显缓解，伤情有所好转，说明三О六医院的手术对被上诉人起到了积极地治疗作用。故三О六医院不存在任何过错，不应参加本案诉讼。三、（一）上诉人作为专业医院，对病历进行了多次篡改，已不具有证据真实性的基本特征，不能作为医疗过错鉴定的依据。（二）被上诉人依法申请司法鉴定，鉴定机构作出鉴定结论后，上诉人并未依法申请重新鉴定，且该鉴定结论系依法作出，应作为认定本案事实的依据。（三）二次手术不能进行是因上诉人推卸责任，视被上诉人健康为儿戏，所以被上诉人才在北京三О六医院进行二次手术。（四）上诉人主张的名誉权纠纷与本诉不属于同一法律关系，上诉人提出的反诉不符合反诉构成要件，其反诉依法不应受理。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项之规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。由于上诉人不能提供被上诉人在该院治疗的原始病历资料，从而导致医疗鉴定机构无法进行鉴定，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，应由上诉人承担举证不能的不利后果。据此，上诉人应依法对被上诉人承担赔偿责任。关于被上诉人的伤残情况，山西省司法鉴定工作管理委员会人身伤害司法鉴定专家委员会鉴定作出晋人伤司鉴专家委（2010）司鉴字第81号《司法鉴定意见书》认定，被上诉人构成八级伤残。该鉴定机构具有鉴定资质，该《司法鉴定意见书》经庭审质证后，上诉人未提出重新鉴定申请，故原判采信其鉴定结论于法有据。原判根据该鉴定结论判令上诉人赔偿被上诉人220266.88元并无不当。鉴于已认定上诉人应对本案医疗后果负责，故追加解放军306医院参加诉讼已无必要。原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5634元，由上诉人山西博爱医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁锡文审 判 员  刘补年审 判 员  赵文林二〇一四年十二月十五日代理书记员  张煜婧