广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终4691号上诉人（原审原告）：彭石头，住湖南省常宁市。上诉人（原审被告）：广州市白云区龙归麦吉皮具厂，住所地：广东省广州市白云区。经营者：刘国虎，住湖北省监利县。委托代理人：何丽秀，广东木铎律师事务所律师。委托代理人：黄灿灿，广东木铎律师事务所律师。上诉人彭石头、广州市白云区龙归麦吉皮具厂（以下简称麦吉皮具厂）因劳动争议一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院判决：一、在本判决生效之日起三日内，广州市白云区龙归麦吉皮具厂支付彭石头2014年4月9日至2014年6月20日工资金额6597.25元；二、在本判决生效之日起三日内，广州市白云区龙归麦吉皮具厂支付彭石头2014年4月9日至2014年5月31日加班费9028.74元；三、在本判决生效之日起三日内，广州市白云区龙归麦吉皮具厂一次性支付彭石头解除劳动关系经济补偿金2000元；四、驳回彭石头的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州市白云区龙归麦吉皮具厂负担。判后，彭石头、麦吉皮具厂均不服，分别向本院提起上诉。彭石头上诉请求：判令麦吉皮具厂支付解除劳动合同的经济赔偿金9042元。上诉的主要理由：1、彭石头入职麦吉皮具厂一个月后，麦吉皮具厂说要减工资，还逼彭石头写辞职书，后主管跟老板共同殴打彭石头，经白云分局嘉禾派出所调解，老板支付彭石头2000元医药费。麦吉皮具厂在伤势恢复阶段解雇彭石头，依照司法解释，彭石头要求恢复劳动关系。2、彭石头在2014年4月份延长工作时间为55.5小时，周末安排加班为57小时；5月份延长时间为68小时，周末安排加班为55.5小时；6月份延长工作时间为10.5小时，考勤表可以证明，麦吉皮具厂应按照上述加班时间支付加班费。3、双方的劳动关系是因为麦吉皮具厂以武力解除的，所以，属于麦吉皮具厂非法解除劳动关系。麦吉皮具厂针对彭石头的上诉，答辩称：不同意原审判决，也不同意向彭石头支付经济补偿金。麦吉皮具厂上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项；2、改判麦吉皮具厂无需向彭石头支付加班费9028.74元、解除劳动关系经济补偿金2000元。上诉的主要理由：1、彭石头的月工资为1890元，并非4000元，麦吉皮具厂从没有确认彭石头的工资为3000-4000元，一审却对认定麦吉皮具厂对该数额予以确认，属于认定事实错误。2、彭石头没有加班的事实，一审认定事实错误。麦吉皮具厂没有考勤制度，也不存在安排加班的事实，所以，彭石头无法出示5、6月加班信息也无法说出考勤人员的具体名字，一审认定彭石头存在加班事实是错误的。而且，一审按照彭石头主张的4000元/月标准计算加班工资也是错误的，应当以1890元/月计算。3、彭石头因严重违反公司的规章制度，且也没有回到公司上班，所以麦吉皮具厂无需向其支付解除劳动关系的经济补偿金。彭石头因为工作时间内不听从主管工作安排，影响厂的管理秩序，在主管及其他员工劝说未果的情况下主动打人，其行为属于严重违反纪律的行为。彭石头在其治愈后也未主动回厂里上班。麦吉皮具厂在解除劳动关系中并无过错，无需支付解除劳动合同的经济补偿金。彭石头针对麦吉皮具厂的上诉，二审答辩称：不同意麦吉皮具厂的请求。原审对加班费的处理无误，对于加班，彭石头提供了考勤表予以证明。按照劳动合同法的规定，计算赔偿金的平均工资标准要将加班费计算在内。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审中，麦吉皮具厂主张其已向彭石头发放的4月工资2460元包括加班费在内，但具体的加班时间及加班费数额无法确定。本院认为，关于彭石头的月工资标准问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，本案中，麦吉皮具厂作为用人单位，应对彭石头的工资情况承担举证责任。麦吉皮具厂对彭石头的工资收入未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。另外，麦吉皮具厂在原审答辩中表示认可广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决，而该裁决认定彭石头的月工资为4000元。原审综合以上情况及相关的规定，采纳彭石头的主张，认定其月工资，并无不当，本院予以确认。麦吉皮具厂上诉主张彭石头的月工资为1890元，与其陈述不符，也未提供相应的证据予以证实，本院不予采信。关于加班费的问题。麦吉皮具厂上诉称其不存在考勤制度，二审中又承认已发放给彭石头的工资中包括加班工资，由此可见，麦吉皮具厂所称的，不存在考勤制度与其二审陈述矛盾，本院不予采信。彭石头对其主张的加班事实提供了相应的考勤记录表予以证明，原审对此予以采纳，并无不当，本院予以维持。麦吉皮具厂未能提供相应的证据证明已足额支付彭石头加班费应承担举证不能的不利后果。原审按照彭石头提供的考勤表及主张的月工资收入计算其加班工资依据充分，本院予以维持。麦吉皮具厂上诉对彭石头的加班费提出异议，并未提供证据予以佐证，故本院不予采纳。原审认定麦吉皮具厂向彭石头支付加班费9028.74元并无不当，本院予以维持。关于解除劳动合同的问题。彭石头主张麦吉皮具厂提出解除劳动合同，同时，麦吉皮具厂也主张彭石头自行离职，双方对各自的主张均未能提供相应的证据予以证明，原审视为双方协商一致解除，并无不当。彭石头主张支付违法解除劳动合同经济赔偿金及麦吉皮具厂主张无需支付解除劳动合同经济补偿金依据不足，本院均不予采纳。关于解除劳动合同经济补偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”的规定，彭石头解除劳动合同前的月平均工资应当包括其加班工资在内，原审计算不当，本院予以纠正。经计算，彭石头在麦吉皮具厂工作时间为2014年4月9日至2014年6月20日，共51个工作日，在此期间应发工资为9379.31元。2014年4月9日至2014年5月31日加班工资为9028.74元。即彭石头的月平均工资为（9379.31+9028.74）÷51×21.75=7850元。麦吉皮具厂应向彭石头支付的解除劳动合同经济补偿金为3925元（7850元/月×0.5个月）。综上所述，原审认定事实清楚，唯计算彭石头的解除劳动合同经济补偿金欠妥，本院予以纠正。彭石头上诉有理部分，其对应的请求，本院予以支持。麦吉皮具厂上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2494号民事判决第一、二、四项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2494号民事判决第三项为：在本判决书送达之日起三日内，广州市白云区龙归麦吉皮具厂支付彭石头解除劳动合同经济补偿金3925元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一、二审受理费各10元，均由广州市白云区龙归麦吉皮具厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨晓航代理审判员  何润楹代理审判员  徐 满二〇一六年六月十二日书 记 员  李淑贤