吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长民五终字第477号上诉人（原审被告、原审原告）吉林省榆树钱酒业有限公司，住所地吉林省榆树市环城工业集中区榆陶路9号。法定代表人颜涛，公司总裁。委托代理人郭鹏达，办公室主任。委托代理人龚琼，北京市汉鼎联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）徐英超，女，1968年9月23日生，汉族，工人，现住榆树市。上诉人吉林省榆树钱酒业有限公司（以下简称榆树钱公司）因与被上诉人徐英超劳动争议纠纷一案，不服榆树市人民法院（2014）榆民初字第768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人榆树钱公司的委托代理人郭鹏达、龚琼，被上诉人徐英超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐英超在原审时诉称，徐英超曾是榆树钱公司动力工段水分析化验员，2009年1月17日与榆树钱公司签订了劳动合同。2010年1月17日徐英超又同榆树钱公司续签了劳动合同，合同期限至2015年1月16日止。自上班那天起，徐英超就担任锅炉水分析化验员，工作勤勤恳恳，任劳任怨，四年来榆树钱公司在周六、周日也安排徐英超工作，徐英超从来没休息过。据统计2009年双休日加班98天，每天工资27元，2010年双休日加班104天，每天工资33.50元，2011年双休日加班104天，每天工资35.50元，2012年双休日加班86天，每天工资48天，总计四年来双休日加班392天。按照合同和相应法律规定，榆树钱公司应支付徐英超双休日2倍的加班费共计28882元。2013年8月榆树钱公司单方解除劳动合同，双方依据签订的劳动合同规定，榆树钱公司明显存在违约，应向徐英超支付经济赔偿金12000元。为维护自己的合法权益，徐英超曾于2013年9月1日向榆树市人力资源和社会保障局提出劳动争议申请，仲裁委于2014年2月21日作出裁决：支付徐英超双休日加班费8605元，带薪年休假工资1800元，假期足额工资2543元。徐英超对此裁决不服，根据法律规定提起诉讼，请求判令榆树钱公司支付徐英超四年双休日加班费28882元、合同违约补偿金12000元、带薪年休假工资1800元、补足每年一个月假期足额工资2543元，合计45225元。榆树钱公司在原审时辩称，榆树钱公司认为徐英超的诉讼请求不成立，请予驳回，具体理由如下：一、徐英超无权请求榆树钱公司支付任何赔偿金。公司不存在违反《劳动合同》和相关法律法规的行为，公司调整徐英超的工作岗位是由于徐英超不能胜任原工作岗位造成的。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”该条规定的是企业可以单方解除劳动合同的情形，实际上也对员工不能胜任工作、企业可变更员工工作岗位做出了规定。在员工不能胜任工作的情况下，企业可对员工进行相应的技能培训，或者对员工的工作岗位进行适当变更。2013年8月12日，公司在公示栏公布了管理岗位、后勤服务保障岗位竞聘方案。2013年8月19日举行了“管理岗位、后勤服务保障岗位”竞聘大会，徐英超竞聘水分析化验岗位失败。2013年8月25日公司在公示栏公布了清扫工岗位、保安员岗位竞聘方案。2013年8月25日举行了清扫工岗位、保安员岗位、叉车司机岗位竞聘大会，徐英超参加了办公室清扫岗位竞聘，并已经竞聘成功可即时上岗。徐英超在竞聘中落选这一事实恰恰证明了其不能胜任原任的水分析化验岗位，因此，公司作出了调整徐英超工作岗位的决定。依据相关法律规定，此类调整不属于双方协商一致变更劳动合同的范畴，企业可以单方面做出调整，员工不能以未经双方协商程序为由拒绝调整。但是，徐英超自2013年9月起拒绝到岗上班，因其连续旷工已达三天行为已经严重违反了公司规章制度，公司已按其自动离职处理。二、徐英超请求公司向其支付加班费的请求与实际情况不符，没有事实及法律依据。公司水分析化验员岗位实际执行综合计算工时工作制，公司并不要求员工24小时均到岗上班，在员工责任时间内，如果有事可以晚来、早走；可以在中午和晚上回家吃饭、睡觉等。也就是说，虽然公司与徐英超在劳动合同中约定执行标准工时工作制，但在实际履行过程中已对该项约定作出了口头变更并已实际履行超过一个月。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，应属于合法有效的变更，是受法律保护的。而且，公司对徐英超所在岗位执行综合计算工时工作制已经获得吉林省榆树劳动行政部门批复同意。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，徐英超要求公司补偿周末加班费就应提供相应的证据，证明其确实在2009年1月至2012年9月期间存在超过法定标准工作时间总数的情况，然而，徐英超实际平均工作时间并没有超过法定标准工作时间总数，徐英超也没有提供任何证据支持其上述主张，仲裁委应依法驳回其请求。三、徐英超并不享受带薪年休假待遇。《职工带薪年休假条例》第四条第（一）款之规定，职工已依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假。本案中，虽然公司相关制度规定了徐英超可享受每年5天的年休假，但徐英超在公司工作期间，每年7月均享受带薪歇伏休假一月（徐英超在仲裁委庭审过程中已认可这一事实），按照相关法律规定，徐英超并不享受2009、2010、2011、2012年度年休假，公司也不需要向徐英超支付任何未休年假的补偿。四、徐英超要求支付的部分赔偿金、加班费及补足一个月足额工资的请求应通过劳动主管行政部门仲裁后方能向法院提起诉讼。依据《劳动争议调解法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》相关规定，对于其超过仲裁请求部分的赔偿费、加班费、补足一个月足额工资的请求，应向有管辖权的劳动争议仲裁委员申请仲裁，不属于法院的受案范围，依法应予以驳回。榆树钱公司在原审时诉称，榆树市劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，裁决结果明显不当，请法院予以纠正：一、徐英超不存在双休日加班的情况。2010年起，徐英超已经获得榆树市劳动局《劳动行政部门综合计算工时工作制审批批复》同意，对榆树钱公司实行综合计算工时工作制，徐英超原为榆树钱公司的水分析化验员，根据其岗位特点，公司实行倒班制，即徐英超每月仅需提供15天的劳动，劳动时间在取暖季为每天24小时，非取暖季为每天8小时。在劳动时间内公司仅要求其每4小时化验水样本一次（化验时间约为10分钟），其他时间均为徐英超自由支配。而且，榆树钱公司不仅安排徐英超在双休日值班后调休，还在每年的7月份集中休假一个月。因此，榆树钱公司在2009年1月至2012年9月期间实际平均工作时间并未超过法定标准时间总数，依据相关法律规定，榆树钱公司并不需要向徐英超支付任何加班费用。二、依据相关法律规定，徐英超不享受休假待遇。《职工带薪年休假条例》第四条第（一）款之规定，职工已依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假。本案中，虽然榆树钱公司相关制度规定了徐英超可享受每年5天的年休假，但徐英超在榆树钱公司工作期间，每年7月均享受带薪歇伏休假一个月（徐英超在仲裁委庭审过程中已认可这一事实），按照相关法律规定，徐英超并不享受2009、2010、2011、2012年年休假，榆树钱公司也不需要向徐英超支付任何未休年假的补偿。三、假期工资已通过银行转帐的方式足额支付给徐英超。榆树钱公司已将歇伏期间的假期工资通过银行转帐的方式支付至徐英超的银行帐户，对于这一事实，徐英超在仲裁庭开庭过程中亦当某某予以认可。在仲裁庭开庭及徐英超向榆树市仲裁委提交的申请书中，徐英超从未主张过要求补足假期工资这一请求，依据《劳动争议调解仲裁法》之相关规定，劳动仲裁委受申请人仲裁请求的约束，不应对申请人与被申请人之间未经质证和辩论的事项进行主观推测进行估判。综上所述，榆树市劳动人事争议仲裁委在审理过程中并未查明本案事实，裁决显失公证。榆树钱公司作为依法注册的企业，始终遵行劳动法律法规规范，应当享受法律所赋予的在劳动仲裁中不被区别对待的权利。现请求判令榆树钱公司不承担支付双休日加班费8605元、不承担未休带薪年休假工资1800元、不予支付假期足额工资2534元，徐英超承担本案全部诉讼费用。徐英超针对榆树钱公司诉求的答辩意见与徐英超诉榆树钱公司一案的起诉意见一致。原审法院经审理查明，2009年1月17日，徐英超与榆树钱公司签订劳动合同，建立劳动合同关系，从事水分析化验工作。2013年8月12日，榆树钱公司正式开展工作岗位竞聘上岗，《竞聘方案》经过了公司职代会通过、工会同意，并在公司公示栏公示。2013年8月19日，榆树钱公司举行了“管理岗位、后勤服务保障岗位”竞聘大会，徐英超参与了从事水分析化验岗位竞聘，竞聘落选后，2013年8月25日徐英超又参加了清洁工、保安岗位竞选，竞聘成功清洁工岗位。2013年8月徐英超因为工作岗位的变动而离开了榆树钱公司，此后一直未去该公司上班。2013年9月1日，徐英超向榆树市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求榆树钱公司支付：1.延长工作时间的工资报酬12375元；2.加班工资34830元；3.违反劳动合同经济补偿金10500元；4.每年带薪年假工资1800元。2014年2月21日，榆树市劳动人事争议调解仲裁委员会作出榆劳人仲裁字（2014）第4号仲裁裁决书，裁决：一、榆树钱公司支付徐英超双休日加班费8605元；二、榆树钱公司支付徐英超未休带薪年假工资1800元；三、补足每年一个月假期足额工资2543元；四、驳回徐英超的其他仲裁请求。徐英超和榆树钱公司均对榆树市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的裁决不服向法院起诉，主张相关权利。另查明，徐英超2009年月平均工资为572元，日工资为26元。2010年月平均工资为677元，日工资为31元。2011年月平均工资为828元，日工资为38元。2012年月平均工资为917元，日工资为42元。徐英超提交的《锅炉软水操作记录》显示2009年12个月、2010年12个月、2011年4个月、2012年12个月的双休日加班情况。榆树钱公司从2010年到2013年有《榆树市人力资源和社会保障局综合计算工时工作制审批批复》。徐英超工作时间：每年4月16日到10月24日期间，上一天休一天，每天工作4小时。取暖期是上一天一宿休一天一宿，每天工作是12小时。徐英超在非取暖期享受一个月左右的假期，放假期间单位给生活费。原审法院认为，一、榆树钱公司是否单方解除劳动合同，单方变更劳动合同是否合法。徐英超因为榆树钱公司调换其工作岗位便离开了榆树钱公司，是其自身的原因造成的，并不是榆树钱公司单方解除劳动合同。榆树钱公司经过了公司职代会通过、工会同意举行竞聘上岗，徐英超参与水分析化验岗位竞聘。由于民主测评不合格落选。落选后，徐英超又参加了清洁工、保安岗位竞选，竞聘成功清洁工岗位。根据《劳动合同法》第四十条（二）项规定，榆树钱公司单方变更劳动合同不违反法律。二、应否支付经济补偿金。榆树钱公司不存在单方解除劳动合同的情况，其单方变更劳动合同不违法。徐英超因为榆树钱公司调换他的工作岗位于2013年8月26日离开了榆树钱公司，并从当日起没在公司工作。故认为徐英超因为工作岗位的变动而离开了榆树钱公司而单方解除劳动合同关系的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条应当支付经济补偿金的情形，故对其主张经济补偿金的诉讼请求不予支持。三、是否存在加班加点的事实。根据证人当某某证实徐英超有双休日加班加点的事实，《锅炉软水操作记录》也证实了这一情况，榆树钱酒业公司不提供加班事实存在的证据。所以能够认定徐英超存在加班加点的事实。四、是否给付了加班加点的报酬问题。由于徐英超存在加班加点的事实，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定应当支付加班费。2009年12个月（49个双休日）加班费为2548元、2010年12个月（74个双休日）加班费为4588元、2011年4个月（18个双休日）加班费为1368元、2012年12个月（43个双休日）加班费为3612元，总计为12116元。五、是否应给付带薪年休假工资。徐英超要求榆树钱公司支付四年带薪年休假工资1800元，榆树钱公司称徐英超在仲裁委庭审过程中已认可每年7月均享受带薪歇伏休假一个月这一事实，按照《职工带薪年休假条例》第四条第（一）款之规定，职工已依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假，徐英超并不享受2009、2010、2011、2012年年休假，榆树钱公司也不需要向徐银超支付任何未休年休假的补偿。《职工带薪年休假条例》第四条第（一）款规定的是职工已依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假，歇伏休假与寒暑假不是同一概念，榆树钱公司没有寒暑假，所以榆树钱公司的观点不予采信。按每年10天计算，工资标准每天平均45元，四年为45元×10天×4年=1800元，徐英超要求榆树钱公司支付四年带薪年休假工资1800元的请求应予保护。六、是否应补足每年一个月假期足额工资。由于每年安排职工休假30天，应支付工资，单位未足额支付徐英超工资，所以公司应补足每年一个月假期足额工资。榆树钱公司关于徐英超要求超过仲裁请求部分赔偿金、加班费及补足一个月足额工资的请求应通过劳动主管行政部门仲裁后方能向法院提起诉讼的主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，徐英超要求超过仲裁请求部分赔偿金、加班费与讼争的劳动争议具有不可分性，所以合并审理，且补足一个月足额工资的请求已经榆树市仲裁委仲裁。因此，榆树钱公司的观点不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，原审判决：一、榆树钱公司应于判决发生法律效力之日起立即支付徐英超双休日加班费12116元；二、榆树钱公司应于判决发生法律效力之日起立即支付徐英超未休带薪年工资1800元；三、补足每年一个月假期足额工资2543元；四、驳回徐英超的其他诉讼请求。案件受理费10元，由榆树钱公司负担。宣判后，榆树钱公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判为榆树钱公司不向徐英超支付双休日加班费12116元、未休带薪年休假工资1800元和补足每年一个月假期足额工资2543元，诉讼费由徐英超负担。上诉人的主要事实及理由为，1.原审认定事实错误，榆树钱公司实行的是综合计算工时工作制且已经向有关部门进行了报批，徐英超在实际工作中不存在加班的情况，榆树钱公司不应向其支付双休日加班费工资；2.榆树钱公司每年都安排徐英超休一个月的歇伏假，歇伏假的时间明显长于徐英超的带薪年休假，榆树钱公司不应再向徐英超支付未休年假工资；3.榆树钱公司在徐英超每年的歇伏假期间都通过银行转账的方式向其支付工资，不存在补足假期工资这一事实，原审判令榆树钱公司为徐英超补足每年一月歇伏假工资差额是错误的。被上诉人徐英超辩称，原审判决正确，请求驳回上诉人榆树钱公司的上诉，维持原判。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。二审庭审中，榆树钱公司对原审按照标准工时工作制计算的加班时间及加班费金额并未有异议，但其认为徐英超执行的是综合计算工时工作制且徐英超实际平均工作时间并未超过法定标准时间的总数。另查明，榆树钱公司每月都向徐英超支付工资且每月的工资数额均不相同。徐英超在榆树钱公司每年都有一个月的歇伏假。榆树钱公司与徐英超在劳动合同中明确约定双方实行标准工时工作制。徐英超在仲裁阶段未提出补足每年一个月歇伏假足额工资2543元的请求，但在仲裁裁决中该请求却得到仲裁委的保护。本院认为，榆树钱公司与徐英超在劳动合同中约定执行标准工时工作制，虽榆树钱公司主张双方在劳动合同的实际执行中变更为综合计算工时工作制，且向有关部门进行了报批，但其并未提供证据证实双方在实际工作中实行集中休息、轮休调休、弹性工作时间等履行综合计算工时工作制的相关内容，故应认定榆树钱公司与徐英超之间仍执行标准工时工作制。现徐英超提供的《锅炉软水操作记录》能够证实其加班事实的存在，榆树钱公司虽否认徐英超存在加班事实，但其在上诉中并未对原审按照标准工时工作制计算的加班时间及加班费的具体数额提出异议。《吉林省企业工资支付暂行规定》第十条规定：“企业应编制工资支付表，并至少保存两年备查。工资支付表应包括劳动者姓名、支付工资时间、应支付工资项目和数额、扣减项目和数额、实际支付的工资数额及领取工资者的签名等事项。企业在支付工资时应向劳动者提供一个其个人的工资清单”。榆树钱公司应保留徐英超两年的加班费支付凭证，现榆树钱公司未提供该两年向徐英超支付加班费的任何凭证，故榆树钱公司应向徐英超支付2011年和2012年的双休日加班费4980元，原审判决榆树钱公司给付徐英超四年的双休日加班费适用法律错误，应予纠正。《职工带薪年休假条例》第四条第一项规定：“职工已依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假”。徐英超每年都享受一个月的歇伏假，虽歇伏假与寒暑假在名字上不相同，但其实质内容确是暑假，一个月歇伏假的时间也长于徐英超应休带薪年休假的时间，故原审判决榆树钱公司向徐英超支付未休年假1800元适用法律错误，应予纠正。通过徐英超的工资明细表可以看出，榆树钱公司每月都向徐英超支付工资，且每月支付的工资数额均不相同，现徐英超虽主张榆树钱公司应为其补足每年一个月歇伏假工资2543元，但其并未提供证据证实榆树钱公司欠其歇伏假工资的事实及该补足工资数额的具体计算依据和计算方法，且徐英超在仲裁阶段亦未提出榆树钱公司应支付其补足歇伏假工资2543元的请求，原审判决榆树钱公司支付徐英超补足每年一月歇伏假工资2543元没有事实依据且违反法定程序，应予纠正。综上，依照《职工带薪年休假条例》第四条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更榆树市人民法院（2014）榆民初字第768号民事判决第一项为：“吉林省榆树钱酒业有限公司于本判决发生法律效力之日起立即支付徐英超双休日加班费4980元”；二、撤销榆树市人民法院（2014）榆民初字第768号民事判决第二项、第三项、第四项；驳回被上诉人徐英超的其他诉讼请求；驳回上诉人吉林省榆树钱酒业有限公司的其他诉讼请求。如果上诉人榆树钱公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人徐英超负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 宏审 判 员  高 心代理审判员  邵明福二〇一四年十二月五日书 记 员  白 雪