云南省易门县人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）易刑初字第102号 公诉机关云南省易门县人民检察院。 被告人彭海洋，曾用名彭光，男，1962年7月16日生，云南省个旧市人，汉族，初中文化，企业工作人员，家住云南省个旧市。因本案于2013年8月1日被易门县公安局刑事拘留，同年8月14日被取保候审，2014年2月17日经易门县人民检察院批准被逮捕。现押于易门县看守所。 辩护人吴强，云南李凌律师事务所律师。 易门县人民检察院以易检刑诉[2014]87号起诉书指控被告人彭海洋犯非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪，于2014年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。易门县人民检察院指派检察员田秉贵、代理检察员钱永莉出庭支持公诉。被告人彭海洋及辩护人吴强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 易门县人民检察院指控被告人彭海洋涉嫌四起非国家工作人员受贿和一起职务侵占。 四起非国家工作人员受贿事实： （一）2011年底，沈某、孔某与被告人彭海洋三人与易门厚坤矿业有限公司杨灵忠签订转让合同，杨灵忠把易门厚坤矿业有限公司整体转让给沈某、孔某、彭海洋三人。2012年1月1日沈某、彭海洋、孔某签订《合作协议》，由三人合伙经营易门厚坤矿业有限公司。2011年至2012年间，被告人彭海洋利用负责组织生产、设备选购、技术改造的职务便利，以借为名，向承做回收系统工程的老板浦某索要人民币20000元。 针对上述指控事实，公诉机关列举了以下证据予以证实： 1、企业法人营业执照。证实易门厚坤矿业有限公司属于自然人出资的有限责任公司，法人为杨灵忠。 2、《转让合同》。证实2011年12月12日，沈某、彭海洋、孔某代表乙方与杨灵忠代表的易门厚坤矿业有限公司签订转让合同，约定杨灵忠把易门厚坤矿业有限公司整体转让给乙方，转让费1500万元。乙方有沈某、彭海洋签字。 3、《合作协议》以及冶炼铜渣焙烧选矿生产技术的收益测算清单、厚坤公司出具的情况说明。证实2012年1月1日，沈某、彭海洋、孔某三人签订《合作协议》，约定三人合作参与厚坤公司冶炼铜渣焙烧选矿项目以及各自所占股份情况。彭海洋提供冶炼铜渣焙烧选矿生产技术，全面负责公司工程技术改造、设备选购安装、组织生产等工作。 4、投资总额书、收据、领款单等。证实沈某、彭海洋、孔某三人合伙经营厚坤公司期间公司的投资情况以及彭海洋向公司借款、报销情况。 5、证人浦某的证言以及《回收系统工程加工协议》。证实彭海洋通过别人介绍找到他，让他做厚坤公司回收系统安装工程，他于2011年12月与彭海洋签订了《回收系统工程加工协议》。合同签订后，彭海洋跟他说合同单价高一点结账才快，提出以后要点回扣。在施工过程中，彭海洋通过电话叫他打20000元到一个叫王某的账户上，后他从大理一家农行转了20000元到王某的信用社账户上。其证实，彭海洋是赤裸裸的向他索要20000元工程回扣，理由是彭海洋介绍他做工程，且彭海洋又主管工程，不给彭海洋钱，怕彭海洋在施工中刁难。另还证实，他没有借款给彭海洋，也没有收到彭海洋56000元的借条，是彭海洋的女儿彭某说要赔他10000元，但要打借条给他，他没有同意，借条是彭某自己写的。彭某于2014年5月15日到昆明拿了10000元赔他，他在收条上签了字，他对收着10000元予以认可。 6、证人王某的证言以及转款凭证。证实2012年1月中旬，她跟彭海洋要租金，彭海洋通过转账汇了20000元到她账户上，她收到短信提示后，电话告知了彭海洋。 7、证人彭某（彭海洋女儿）的证言。证实彭海洋与沈某合作经营厚坤公司，她来公司是为了照顾彭海洋。2012年春节前，彭海洋把她叫到办公室，当时浦某也在，彭海洋说要跟浦某借钱，她就用信笺纸夹着复印纸写了份借条，一式二份，金额是56000元，写好后彭海洋签了名（彭光），并把原件拿给浦某，另一份由彭海洋收着。当时没有见到付钱，如何付钱她不清楚。 8、被告人彭海洋的供述。证实他用以前的名字“彭光”在厚坤公司的转让合同和合作协议上签字，他在公司负责技术配方，并占20%的股份。因王某向他要租金，他没钱，于是打电话向浦某借，叫浦某直接打20000元给王某，他与浦某是借贷关系。 公诉机关还列举了证人沈某、刘某、孔某、徐某等人的证言证实。据此认为，被告人彭海洋利用在厚坤公司管理生产、负责设备选购、技术改造的职务便利，以借为名向施工人员索要人民币20000元，为他人谋取利益，应以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。 被告人彭海洋辩称，他跟浦某是借款关系。 辩护人提出，厚坤公司没有办理变更手续，公司法人还是杨灵忠，另彭海洋、沈某、孔某签订的合伙协议也因没有办理企业变更登记手续而没有生效，故彭海洋不是公司的管理人员，不具备非国家工作人员受贿罪的主体身份。另外，彭海洋向浦某借的20000元，有借条为证，浦某也对借条予以认可，二人之间属民间借贷关系，彭海洋不构成非国家工作人员受贿罪。 本院认为，结合现有证据，虽然案发时，厚坤公司没有办理相关的变更登记，但沈某、孔某及被告人彭海洋三人自与杨灵忠签订转让合同之日起，就已实际经营该公司，三人还签订了合伙协议，对各自的股份及职责进行了分配和确定，其中，彭海洋负责管理生产、设备选购和技术改造工作，并占20%的股份。另外，彭海洋对外还以公司股东的名义签订了《回收系统工程加工协议》等。故彭海洋系公司管理人员，其具备非国家工作人员受贿罪的主体身份。关于20000元的性质问题，浦某自始至终均认为没有借过钱给彭海洋，也没有收到过彭海洋的借条，只对收着彭某的10000元予以认可，另外，借条由彭某（借款方）提供，有违常理，故20000元不属于借款，被告人及辩护人的意见不予采纳。该起指控事实，本院作为查明事实予以确认。 （二）2011年至2012年间，被告人彭海洋非法收受承做设备安装工程的孟某为多做工程而送给的人民币5000元。 针对上述指控事实，公诉机关列举了以下证据予以证实： 1、证人孟某的证言以及设备安装的收据。证实2012年彭海洋、沈某等人接手厚坤公司进行技术改造，彭海洋负责技术工程。他在公司做设备安装工程是和彭海洋口头约定的，没有书面合同。开始做工程半个月后的一天，彭海洋在工地上跟他说，以后的工程给他做了，过了2、3天，他在配电室拿了5000元给彭海洋。其还证实，当时彭海洋负责技术工程，给彭海洋点好处费是想以后能多做点活计，但该工程结束后，他就没有做其他工程，也没有向彭海洋讨要过这5000元。 2、被告人彭海洋的供述。证实有一次他在公司向徐正红借钱，因徐正红没钱借给他，他就跟孟某借，孟某拿给他5000元，他要写借条给孟某，但孟某说不用了，互相帮忙，后他也没钱赔孟某。 公诉机关据此认为，被告人彭海洋利用职务便利，非法收受施工人员送给的人民币5000元，为他人谋取利益，应以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。 被告人彭海洋辩称，他跟孟某是借款关系。 辩护人提出，彭海洋向孟某借的5000元因彭海洋后来并有给孟某其他工程做，说明彭海洋根本没有管工程，二人之间属民间借贷关系，彭海洋不构成非国家工作人员受贿罪。 本院认为，根据上述证据表明，5000元系彭海洋利用职务便利，事前承诺为孟某谋取利益而收受，至于孟某是否谋取到了利益，并不影响罪名成立，故被告人及辩护人的意见不予采纳。该起指控事实，本院作为查明事实予以确认。 （三）2011年至2012年间，被告人彭海洋向做工程的孟某1索要人民币5000元。 （四）2011年至2012年间，被告人彭海洋向承做土建工程的徐正红索要人民币10000元。 针对上述两起指控事实，公诉机关列举了以下证据予以证实： 1、证人孟某1的证言以及做工程的相关书证。证实他在厚坤公司做工程期间，一天彭海洋在公司办公室门口跟他说“这几天手头紧，拿几千元钱来周转一下”。后他拿了5000元给彭海洋。工程结束前，他问彭海洋：“钱该是赔我了？”，彭海洋说没钱，就一直没有赔。还证实因为彭海洋是公司事务的具体负责人，彭海洋说手头紧，但实际上是想要点回扣，是一种潜规则，他也不会向彭海洋讨要这5000元。 2、证人徐某的证言、控告书以及相关收条、结算材料等。证实他一直在做厚坤公司的土建工程，2012年4月份左右，他到公司领预付工程款30000元，彭海洋跟他说有急事要回家，借10000元用一下，回来后赔他。当时彭海洋叫他写30000元的收条给财务，但彭海洋只拿了20000元给他，10000元被彭海洋用掉。其还证实，他跟彭海洋前后讨要过三、四次，但彭海洋一直没有赔。2013年2月彭海洋就离开公司，电话也无法联系。 3、证人刘某（厚坤公司职工）的证言。证实彭海洋以急需工程款的名义从财务处领取徐正红的工程款20000元，后彭海洋拿了一个徐正红签字的收条到财务。刘某还证实听孟某1说，彭海洋向孟某1索要过5000元。 4、证人沈某、孔某的证言。证实听孟某1说，彭海洋向孟某1索要过5000元。 5、收条。证实徐某从厚坤公司领取工程款的事实。 6、被告人彭海洋的供述。证实他跟孟某1借过5000元、跟徐某借过10000元，徐某向他讨要过三次钱，孟某1也向他讨要过。 公诉机关据此认为，被告人彭海洋利用职务便利，以借为名向施工人员索要人民币15000元，为他人谋取利益，应以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。 被告人彭海洋辩称，他跟孟某1、徐某之间是借款关系。 辩护人提出，彭海洋向孟某1借的5000元因孟某1向彭海洋追讨过，应属民间借贷关系；向徐某借的10000元因证言之间相互矛盾，也不成立受贿，而属民间借贷关系。 本院认为，被告人彭海洋在侦查、起诉阶段及庭审中均供述他向徐某、孟某1借过钱，二人均向他讨要过，这与徐某、孟某1的证言相互印证，彭海洋与徐某、孟某1之间存在借贷关系的可能性不能作合理排除。故指控被告人彭海洋向徐某索要人民币10000元、向孟某1索要人民币5000元的事实证据不充分，不能支持，被告人及辩护人的意见予以采纳。 职务侵占事实： 2011年12月24日，被告人彭海洋利用在易门厚坤矿业有限公司负责组织生产管理、设备选购、技术改造的职务便利，在与浦某签订《回收系统工程加工协议》中，虚增设计费项目36000元。2011年12月29日，被告人彭海洋从公司财务支取该36000元占为已有，事后，彭海洋叫浦某写了一个收条交财务。 针对上述指控事实，公诉机关列举了以下证据予以证实： 1、《回收系统工程加工协议》。证实2011年12月24日，彭海洋代表厚坤公司与浦某签订《回收系统工程加工协议》，协议约定由厚坤公司采购材料，浦某组织加工。此外，还约定由浦某根据情况，设计一套科学合理的回收除尘系统改进加工方案，厚坤公司支付设计费36000元，工期为一个月。 2、证人浦某的证言以及收条等。证实他于2011年12月与彭海洋签订了《加工协议》，由他做易门厚坤公司回收系统安装工程，工程款结算是按设备的总吨位计价，合同上单独约定设计费36000元，是彭海洋提出要这36000元，也就是要工程回扣。施工过程中，彭海洋代他到厚坤公司领取设计费36000元，他写了份收条给厚坤公司，但这笔钱一直被彭海洋拿着，他只是背个名而已。 3、证人刘某的证言。证实彭海洋以急需工程款的名义从财务处领取浦朝钦的工程款36000元，后彭海洋拿了一个有浦某签字的收条到财务。 4、证人孔某的证言。证实彭海洋在浦某做回收系统工程中，以支付浦某设计费的名义，从公司拿走36000元。还证实，按理说回收系统工程不存在设计费。 5、被告人彭海洋在侦查阶段的供述。证实设计费36000元是浦某要要，浦某叫他到公司拿，后被他用掉，浦某实际没有得到这笔钱。 公诉机关据此认为，被告人彭海洋利用职务便利，虚增设计费骗取公司财产36000元进行侵吞，应以职务侵占罪追究其刑事责任。庭审中，公诉机关以被告人彭海洋犯职务侵占罪，建议判处有期徒刑二至三年，与非国家工作人员受贿罪数罪并罚。 被告人彭海洋辩称，厚坤公司由沈某一人出资，他没有参与经营管理，只负责配方和生产，不存在职务侵占。 辩护人提出，因《回收系统工程加工协议》约定了设计费36000元，浦某也补签了收条，36000元属于民间借贷。再者，即使是虚构的设计费，也是民事欺诈行为，彭海洋不构成职务侵占罪。 本院认为，根据被告人彭海洋的供述以及证人浦某、孔某的证言证明，设计费是彭海洋与浦某签订合同时虚增的费用，属于厚坤公司不应支付给浦某的公司财产。彭海洋的主观意图是通过浦某在签订合同时虚增设计费将厚坤公司的财产非法占为己有，而不是采取欺骗的手段追求合同本身的实现，故36000元不属于民间借贷，彭海洋的行为也不属于民事欺诈，是彭海洋利用职务之便，将厚坤公司财产非法占为己有的行为，被告人及辩护人的意见不予采纳。该起指控事实，本院作为查明事实予以确认。 综上，本院认为，被告人彭海洋作为公司工作人员，利用管理生产、负责设备选购和技术改造的职务便利，向他人索要、非法收受贿赂款人民币25000元，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。另外，被告人彭海洋利用职务便利，虚增工程设计费，将公司财产36000元非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人彭海洋犯有数罪，应当数罪并罚。据此，为保护公司、企业的财产不受侵犯以及公司、企业的正常管理制度和公司、企业人员职务的廉洁性，维护社会秩序，根据本案的事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下： 被告人彭海洋犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，2013年8月1日至8月14日先行羁押14日，折抵刑期14日，即自2014年2月17日起至2017年2月2日止）。 如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李江红 审 判 员  李昱萱 人民陪审员  王开明 二〇一四年十二月四日 书 记 员  康国辉