南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0106民初3680号原告桑晓玲，女，汉族，1960年6月6日生。委托代理人杨云，汉族。被告南京佰健保健品有限公司，住所地南京市鼓楼区上海路40-1号。法定代表人罗昌辉，总经理。委托代理人张永沅，女，汉族，南京佰健保健品有限公司人事主管。委托代理人赵中秋，男，汉族，南京佰健保健品有限公司商超部门主管。原告桑晓玲诉被告南京佰健保健品有限公司（以下简称佰健公司）追索劳动报酬、经济赔偿金纠纷一案，本院于2016年4月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告桑晓玲及其委托代理人杨云到庭参加诉讼，被告佰健公司委托代理人张永沅、赵中秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告桑晓玲诉称：2014年9月12日，原告在被告金润发的汤臣倍健专柜上班，被告的销售主管与原告约定上班地点在龙江金润发，业绩提成是按12%计发。后双方先后签订了两期劳动合同。2016年4月5日，被告突然通过微信向原告发出解除劳动合同通知。为维护合法��益，原告经仲裁程序后诉至法院，请求判令被告：1、支付违法解除的赔偿金14000元（银行卡实发工资的平均数即每月3900元×2个月×2倍）；2、支付未休年休假的工资2413.80元；3、支付从2014年9月14日至2016年4月7日共计18个月25天期间内少发的业绩提成12027元；4、法定节假日加班工资9580.68元（从2014年9月14日至2016年4月7日共计20天的法定节假日，3900元/21.75×20天×300%）。被告佰健公司辩称：1、关于赔偿金，首先，原告的工资为基本工资1850元+餐补250元+交通费200元+防暑/取暖费200元+销售提成构成。其中，餐补250元+交通费200元+防暑/取暖费200元是职工的福利费用，不应列入赔偿金计算基数。其次，原告在2014年9月入职被告后，冒用他人的身份信息办理入职手续，而且在工作期间与超市方存在矛盾，经被告讨论后决定为原告调岗，但原告拒不��从安排，被告因此与原告解除关系。2、关于业绩提成和加班工资，被告已经在每月工资中足额发放了业绩提成和加班工资，不存在欠发情况，而且原告的部分请求也已经超过了仲裁时效。综上，请求法院依法判决。审理查明的事实一、双方无争议事实2014年9月14日，原告至被告设在金润发超市的汤臣倍健专柜担任营业员。2014年9月15日，原告（乙方）与被告(甲方)签订劳动合同一份，期限为2014年9月15日至2015年9月14日。合同约定乙方享有休息休假权利，乙方具体休息办法和时间由双方商定，甲方因工作需要安排乙方在节假日加班的应与乙方协商同意，依法支付加班加点工资或按规定安排补休。该合同到期后，双方再次续签劳动合同书一份，期限为2015年9月26日至2016年8月31日，合同仍然约定乙方享有休息休假权利，乙方具体休息办法和时间由双方商定，甲方因工作需要安排乙方在节假日加班的应与乙方协商同意，依法支付加班加点工资或按规定安排补休。2015年7月13日，原告办理退休手续并开始领取养老保险待遇。2016年4月5日，被告向原告发出解除劳动合同通知一份，载明：“因公司业务需要调岗，桑晓玲同志因不服从公司安排，严重违反用人单位的规章制度，依照劳动合同法第三十九条第二项的规定，解除劳动关系。”原告工资发放情况如下：2015年3月13日发放2月份工资3884元、2015年4月14日发放3月份工资3884元、2015年5月14日发放4月份工资3874元、2015年6月15日发放5月份工资4752.4元、2015年7月14日发放6月份工资4660元、2015年8月14日发放7月份工资3743.50元、2015年9月15日发放8月份工资2800元、2015年10月15日发放9月份工资5148.6元、2015年11月13日发放10月份工资3733.3元、2015年12月14日发放11月份���资3133.7元、2016年1月15日发放12月份工资3699.3元、2016年2月3日发放1月份工资3075元、2016年3月15日发放2月份工资3369.80元、2016年4月15日发放3月份工资2746元，此后无工资发放记录。原告在2015年元旦、2月18日、清明、五一、端午、10月2日和2016年2月7日，共存在7天法定节假日加班，但原告在2015年9月3日抗战胜利70周年纪念日、2015年9月27日、2015年10月1日、10月3日、2015年2月19日至20日、2016年1月1日和2016年4月4日不存在法定节假日加班。2016年4月6日，桑晓玲向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求。2016年4月14日，该仲裁委未在法定期限内作出受理决定，桑晓玲遂向本院起诉。二、双方有争议事实1、原告的加班工资问题庭审中，原告主张其工资构成为底薪2500元+200元法定节假日的辛苦费+��售提成。被告主张原告的工资构成为底薪2500元（基本工资1850元+餐补250元+交通费200元+防暑/取暖费200元）+8%的销售提成+加班工资+奖金构成。为证明其主张，被告向本院提交原告2015年6月至2016年3月期间原告的工资签呈表，其中“加班”项中显示为整百的是双休日的加班工资，显示为“125元每天”的是法定节假日的加班工资，原告所在门店有两个销售员轮流上班，如果原告没有在法定节假日当天上班的，被告同样给予每个销售员每天125元的法定节假日的加班工资。该表显示被告支付了2015年端午节一天、中秋节一天、抗战胜利70周年纪念日一天、国庆节三天、元旦一天、2016年春节三天，共计10天法定节假日的加班工资1250元（125元×10天）。原告对该证据的真实性认可，被告支付的“加班”工资不应当算作加班工资，而应当算作加班期间的辛苦费。本院认证意见：首先，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告2016年4月6日提起仲裁，其2015年4月6日之前的主张已超过仲裁时效，本院对此不予支持。从2015年4月6日至2016年4月5日期间，原告共存在4天法定节假日加班。其次，关于加班工资计算基数。双方对原告的底薪为2500元不持异议，且底薪中餐补250元+交通费200元+防暑/取暖费200元为每月固定发放项目，故应2500元作为计算加班工资的基数。再次，原告在2015年7月13日已经领取养老保险待遇，双方的劳动关系法定终止。自此以后原告与被告之间形成劳务关系。但双方签订的劳动合同约定按照法律规定支付加班工资，该约定对双方产生拘束力，故被告仍应对2015年7月13日以后的加班工资承担给付责任。最后，原告加班工资的金额��即使按照原告主张的每天上班15个小时计算，原告应得法定节假日加班工资为2586.21元（2500÷21.75÷8×15×4×300%），扣减被告已经支付的1250元，被告最多应支付1336.21元。现被告同意给付原告3700元，系对其权利的处分，本院对此予以确认。2、原告的销售提成比例庭审中，原告主张其每月有10000元的销售任务，完不成销售任务没有提成，超出10000元的部分销售提成12%，但被告每月只给付了8%的销售提成，仍有4%的销售提成没有支付。被告主张原告每月的确有10000元的销售任务，完不成销售任务没有提成，超出10000元的部分销售提成8%，被告从来未与原告约定12%的销售提成比例。原告对自己的主张亦未提交证据予以证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张其超出10000元的销售任务部分的提成比例为12%，对此，原告并未举证证明，被告对此亦予以否认，原告应承担举证不能的法律后果。原告主张被告仍拖欠其4%销售提成的意见，无事实依据，本院不予支持。判决理由和结果本案的争议焦点为：被告是否应当向原告支付违法解除的赔偿金。对此，本院认为，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，双方虽然签订两份劳动合同，期限至2016年8月31日，但在双方劳动合同履行过程中，原告于2015年7月开始享受基本养老保险待遇，故双方的劳动合同自2015年7月原告开始享受基本养老保险待遇时已经法定终止，自此以后，原告虽然仍在被告处工作，但其与被告之间建立的已并非劳动关系，而��劳务关系。被告在2016年4月5日即双方劳务关系的基础上单方解除与原告之间的劳务关系，并无不当。因双方在解除时并非劳动关系，故被告无需支付原告违法解除的赔偿金。原告主张年休假工资的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，本院对此不予理涉。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告南京佰健保健品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告桑晓玲法定节假日加班工资3700元；二、驳回原告桑晓玲的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  刘桂占二〇一六年六月十四日见习书记员  石 芳