四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)成民终字第08768号上诉人（原审被告）王修发，男，汉族，1964年7月3日出生，住四川省资阳市雁江区。上诉人（原审第三人）成都俏西南餐饮有限公司，住所地:成都市金牛区天回镇严家祠路291号附1号。法定代表人王修发，董事长。上诉人共同委托代理人方箭，四川明炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）曾德芳，女，汉族，1952年6月15日出生，住成都市武侯区。委托代理人姚林，四川天则律师事务所律师。原审被告陈茂林，男，汉族，1965年12月10日出生，住四川省资阳市雁江区。原审第三人倪素英，女，汉族，1977年8月20日出生，住四川省金堂县。原审第三人李友芳，女，汉族，1957年9月10日出生，住成都市金牛区。委托代理人余刚，四川锐致律师事务所律师。上诉人王修发、成都俏西南餐饮有限公司（以下简称俏西南公司）因与被上诉人曾德芳，原审被告陈茂林，原审第三人倪素英、李友芳合伙协议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第5997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，于2015年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人、上诉人俏西南公司的法定代表人王修发，上诉人王修发、俏西南公司的共同委托代理人方箭，被上诉人曾德芳及其委托代理人姚林，原审被告陈茂林，原审第三人倪素英，原审第三人李友芳及其委托代理人余刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定，曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳四人于2011年4月22日达成合伙协议。该协议第一条约定，“……四方（指本案曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳）合伙成立俏西南……该企业目前以个体工商户形式申请设立，企业发展壮大后成立有限责任公司。”协议第二条约定，“合伙财产位于金牛区××××镇银杏园，生产经营范围为住宿、餐饮、超市、茶楼。合伙财产暂定名为俏西南。营业执照登记的企业负责人为王修发。合伙财产名称以工商行政机关的登记为准。”协议第三条约定，“合伙期限为壹拾年，自2011年4月22日起，至2022年2月1日止……”第六条约定，“1、合伙人前期投资不足以使合伙财产正常运转时，经一半以上合伙人提议，可以就增加出资额、出资时间等召开合伙人会议。经持有总投资额2/3以上份额且人数超过一半以上的合伙人同意，可以就增资作出决定。不同意增资决定的合伙人必须服从增资决定，但不同意增资的合伙人有权要求退出该合伙，退伙要符合本协议的退伙条件，不符合退伙条件，强制退伙的，不予退还投资……”第七条约定，“……1、盈余分配：企业在经营过程中产生的利润，甲方分配50%利润，乙方分配27%利润，丙方分配15%，丁方分配8%利润。2、合伙债务包括对外债务，以及日常购买产品，人员工资等支出先由合伙财产偿还（支出），合伙财产不足清产（支出）时，按出资比例承担。”第八条约定，“1、入伙：第三人入伙……②需经四方一致同意……2、散伙：非出现下列情况不得散伙：①因全体合伙人一致同意散伙②亏损达到前期投资的50%即1750000元整，且一半以上的合伙人书面提出散伙要求，散伙条件成就时，不同意散伙的合伙人可以合理的价格收购要求的合伙人的股份，不同意散伙的合伙人既不收购股份的，又不同意散伙的，要求散伙的合伙人可以申请人民法院强制散伙。企业散伙后合伙人按出资比例享有财产分成，承担亏损和对外债务。3、退伙：①任何合伙人不得随意要求退伙；②私自退伙的，不退还投资，给其它合伙人造成损失的，应赔偿合伙人损失；③退伙条件：退伙需提前一个月告知其他合伙人，并经一半以上的合伙人同意。退伙后以退伙时的财产状况进行结算，对合伙现有财产评估作价后不论何种方式出资，均以现金结算……”第九条约定“……5、以下重大事项的决定需经全体合伙人一致同意认可……涉及全体合伙人利益的重大事项”。在合伙财产开始正常经营后对外使用“俏西南酒楼”名称。2011年12月28日成都市金牛工商行政管理局发出（成）登记内名预核字[2011]第020301号《企业名称预先核准通知书》，载明“同意预先核准下列4个投资人出资，注册资本（金）100万元人民币，登记机关为成都市金牛工商行政管理局的企业名称为：成都俏西南餐饮有限公司……以上预先核准的企业名称保留期至2012年7月2日……经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。投资人为王修发、李友芳、陈茂林、曾德芳。”2012年3月5日曾德芳、王修发、陈茂林和李友芳开会，主要通过以下决议：（1）各董事将按照股份来分担亏损项；（2）现由董事会决议由于财务制度的混乱，决定更换财务会议人员；（3）关于以后酒店运营状况，决议按董事会人员均摊5万元以后，均由董事长自行解决负担借贷运作，董事会人员均摊5万元是以公司借贷方式执行，均摊5万元必须在3月30日之前到位。2012年3月30日曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳召开会议，达成了一致意见：“结账、转让、关门。”2012年6月21日、2012年6月27日曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳就合伙财产资产清算达成一致：1、确认共同投资606万元；2、各项工程尾款合计大约80-83万；3、借款的资金利息和总数：97.5万（王）（60万每月付息，37.5万未付息）、50万（李）未付息（9万）、4.5（陈）未付息、3万（曾）未付息（利息大概18万），大致本金利息172万。4、酒楼共计投资：850-860万元，酒楼价值850-900万元；5、现已亏损：1月亏10万元，2月亏20万元，3月亏15万元，4月亏15万元，5月亏15万元，6月亏20万元，合计亏损95万元；6、总投资254万+606万+6月亏损20万=880万元。2012年6月27日曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳召开股东会议，会议记录载明：“曾德芳：拿钱走人（拿90万走人），李友芳：合理清算什么时候拿钱走人，不做（未付完股份仍在）（合理评950-850）我承认亏。陈茂林：不做先还清借款全款，投入还30%，尾款明年还。王修发：第一、亏空的款补齐，二、别人要做，同意不做，第三、合理清算，亏损外在数目明确，700万（我退出）钱怎么付？付投入30%，借的全还超过201万2月尾款，未付完股份仍在”。2012年7月3日，王修发、陈茂林、倪素英签订《成都俏西南餐饮有限公司章程》，2012年7月5日在金牛区工商局登记成立“成都俏西南餐饮有限公司”，2012年8月14日王修发、陈茂林和倪素英在金牛区工商局完成注册资金注入手续，注册资本100万元，王修发认缴87万元、被告陈茂林认缴8万元和倪素英认缴5万元。现俏西南公司占有、使用原俏西南酒楼的财产，并继续经营原业务。王修发、陈茂林、倪素英称是聘请俏西南公司管理俏西南酒楼的财产。2012年1月1日俏西南酒楼向李友芳出具借条一张，上面载有：“俏西南酒楼今借到李友芳人民币伍拾万元（500000元），月息三分、本金和利息均在5月31日一次性归还”字样。2012年2月10日俏西南酒楼向曾德芳借款1万元（月息3分）、2012年5月30日俏西南酒楼向曾德芳借款2万元（月息3分）。2012年2月25日俏西南酒楼向陈茂林借款5000元。俏西南酒楼分别于2012年1月15日向王修发借款22万元（月息3分）、2012年1月15日借款5万元（月息5分）、2012年1月20日2万元（月息3分）、2012年2月10日8万元（月息3分）、2012年2月25日0.5万元、2012年3月5日6万元（月息3分）、2012年3月10日20万元（月息3分）、2012年5月9日10万元（月息3分）、2012年6月8日20万元（月息3分捌厘）、2012年6月11日5万元（月息3分捌厘），合计98.5万元。俏西南公司于2012年7月13日向王修发借款2万元、2012年7月28日35万元、2012年9月14日10万元、2012年9月28日30万元、2012年11月3日10万元，合计87万元。原审判决认定上述事实所依据的证据有：当事人身份信息、合伙协议、借条、会议记录、企业名称预先核准通知书、证人证言、企业法人营业执照、公司章程、承诺书等证据以及双方当事人一致的陈述等。原审判决认为，曾德芳、王修发、陈茂林和李友芳四人于2011年4月22日达成合伙协议，成立俏西南酒楼合伙财产，2012年3月30日曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳四人达成一致意见：“结账、转让、关门”，2012年6月21日、2012年6月27日曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳就俏西南酒楼财产清算达成一致，形成清算报告：总投资880万元，俏西南酒楼价值不低于850万元，欠款不高于83万元，借款及利息172万元（合伙人对合伙财产借款，无对外借款），亏损95万元的事实，原审法院予以认定。个人合伙是基于全体合伙人的意思而成立的，当然也应当基于全体合伙人的意思表示而解散，不论合伙合同是否有存续期间，都可以因合伙人的全体同意而解散，为此四合伙人（李友芳、王修发、陈茂林、曾德芳）达成了合伙合同终止的共识，并对合伙财产资产进行了清算，但清算后尚未对合伙财产进行分割，故曾德芳主张的解除李友芳、王修发、陈茂林、曾德芳的合伙协议的诉讼请求，符合法律的规定，原审法院予以支持。首先，倪素英是否为合伙财产俏西南酒楼的隐名合伙人的问题，根据王修发、陈茂林及倪素英的当庭陈述之外，王修发、陈茂林及倪素英未能提供充分的证据证明倪素英为合伙财产俏西南酒楼的合伙人之一，且根据李友芳、王修发、陈茂林及曾德芳四人于2011年4月22日达成的《合伙协议》第八条的约定：“1、入伙：第三人入伙……②需经四方一致同意……”，根据第51条：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”，为此原审法院认定倪素英不是俏西南酒楼的合伙人。其次，根据《中华人民共和国公司法》第七条之规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期，原审法院认为2011年12月28日俏西南公司并未成立，《企业名称预先核准通知书》仅能证明本案李友芳、王修发、陈茂林及曾德芳在2011年12月28日有成立俏西南公司的意愿，而不能证明曾德芳、李友芳为俏西南公司股东。此外，企业法人营业执照、公司章程、承诺书以及2012年7月3日俏西南公司股东会议等证据也表明俏西南公司的股东是王修发、陈茂林和倪素英三人，原审法院认为，本案曾德芳、李友芳不是俏西南公司股东。俏西南酒楼与俏西南公司是两个相互独立的民事主体，其各自的债权债务关系亦相互独立。同时，原审法院认为2012年7月3日之后，俏西南公司向王修发的87万元借款，与俏西南酒楼无关，对于俏西南酒楼向王修发的借款，原审法院根据现有借条以及2012年6月21日、2012年6月27日曾德芳、王修发、陈茂林与李友芳所达成的清算协议，以97.5万元予以确认。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍（含利率本数），超过部分不受法律保护。据此,原审法院认为，俏西南酒楼向李友芳、王修发、陈茂林以及曾德芳的借款所约定的利息，高于上述法律规定，故对于2012年6月27日四合伙人达成172万元借款本息的协议，原审法院不予认可。具体借款及利息，原审法院酌定如下：对于俏西南酒楼向曾德芳、王修发、陈茂林和李友芳的借款利率，原审法院以银行同期贷款基准利率×4倍计算，对于俏西南酒楼向李友芳借款50万元所应支付利息的期限，根据曾德芳、王修发、陈茂林提供证据以及当事人在案陈述，以借款之日起至李友芳提起诉讼之日止，即2012年1月1日至2012年7月9日利息63966元。对于俏西南酒楼向王修发的借款97.5万元中，根据2012年6月27日所达成的清算协议表明，有60万元每月付息，其余37.5万元未付息，故上述60万元的付息期限为2012年6月28日起至2012年7月9日止计5019.96元；对于剩余37.5万元的付息期限，由于当事人提供的证据不能准确表明是具体的哪几笔借款未付息或者已付息，据此，原审法院按照四个月予以确认，即自2012年3月10日起至2012年7月9止计30439.01元。对于俏西南酒楼向陈茂林的借款4.5万元中,5000元的付息期限为2012年2月25日起至2012年7月9日止计453.29元；其余4万元由于当事人提供的证据不能证明具体的借款日期，原审法院按照四个月予以确认，即付息期限为自2012年3月9日起至2012年7月9止计3273.94元。曾德芳借款3万元，其中1万元支付利息期限从2012年2月10日至2012年7月9日止计981.10元，另外2万元支付利息期限从2012年5月30日至2012年7月9日止计525.50元。综上，曾德芳、王修发、陈茂林及李友芳给俏西南酒楼共借款本金155万元及利息104658.80元。2012年6月27日至今，王修发、陈茂林与倪素英成立成都俏西南餐饮有限公司，在未经李友芳、曾德芳同意的情况下，擅自占有、使用、收益合伙财产，损害了曾德芳、李友芳的合法权益，因李友芳已另行提起诉讼主张其权利，由另案处理，故本案不予审理，曾德芳主张的要求王修发、陈茂林及俏西南公司、倪素英承担赔偿应归还曾德芳的借款3万元及利息，曾德芳应分得77.55万元的合伙财产的赔偿责任的诉讼请求，其中返还借款3万元及利息，因合伙财产为王修发、陈茂林及俏西南公司实际占有、使用、收益，故王修发、陈茂林及俏西南公司应当承担连带返还义务；曾德芳主张应分得77.55万元的合伙财产的赔偿责任的诉讼请求，依照曾德芳的意思表示是将工程欠款83万元纳入本案一并处理，因工程欠款涉及案外人的利益，可待权利人另行向四合伙人主张权利，本案不作处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条规定，王修发、陈茂林、俏西南公司应当连带承担相应的赔偿责任，原审法院以2012年6月21日、2012年6月27日清算所确认的财产，因合伙财产和合伙经营期间的借款，用于了合伙财产修建营业用房和购置相应设备、设施，及正常经营的开支，且王修发、陈茂林以俏西南公司的名义对外经营，占有、使用合伙财产并收益，使合伙财产与俏西南公司的财产发生混同，无法实物分割，根据第54条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”，原审法院酌定以合伙合同终止后全体合伙人清算时对合伙财产估价850万元为依据，以折价处理对合伙财产分割。王修发、陈茂林、俏西南公司按照曾德芳在俏西南酒楼的实际出资比例返还曾德芳应分得的合伙财产的剩余资产，对于俏西南酒楼的剩余资产，应当在扣除亏损、借款之后予以确认，即按照总资产850万-亏损95万-借款及利息1654658.80元＝5895341.20元，王修发、李友芳、曾德芳、陈茂林在俏西南酒楼的实际出资比例，依据合伙协议的约定以及当事人在案陈述，以50:27:15:8予以确认即李友芳1591742.10元、王修发2947670.60元、曾德芳884301.20元、陈茂林471627.30元。为此曾德芳主张的应分得77.55万元的诉讼请求，按照其计算方式未扣除工程欠款83万元，原审法院扣除工程欠款83万元不作处理，并将借款利息超出法律规定部分75341.20元不予保护，曾德芳应分得的合伙财产为884301.20元。据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见>第51条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决解除李友芳、王修发、陈茂林、曾德芳于2011年4月22日签订的合伙协议；王修发、陈茂林、俏西南公司于本判决生效之日起十五日内连带返还曾德芳借款3万元及利息1506.60元；王修发、陈茂林、俏西南公司于本判决生效之日起十五日内连带返还曾德芳应分得的合伙财产884301.20元；驳回曾德芳的其他诉讼请求。案件受理费11555元，由王修发、陈茂林、俏西南公司负担。宣判后，原审被告王修发、原审第三人俏西南公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人曾德芳的诉讼请求。其主要上诉理由是：一、原审认定事实不清，判决解除合伙协议缺乏事实依据。首先，2012年3月30日曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳四人并未达成“结账、转让、关门”一致意见；其次，2012年6月21日、2012年6月27日四人对合伙财产进行清算也未达成一致，仅为大致估算，不能作为合伙财产价值的依据；再次，原审认定俏西南公司占有、使用俏西南酒楼财产不是事实，俏西南公司仅以自己的名义在管理俏西南酒楼，俏西南酒楼的财产仍为合伙人所有。二、原审判决返还曾德芳合伙财产88.4301万元，超过了曾德芳77.55万元的诉讼请求，违背了民事裁判原则。三、原审判决确定的清算基准时间与判决结果矛盾，采用的清算程序违背《合伙协议》约定，计算方式明显错误。首先，清算应于合伙协议解除之后，原审采用解除之间的2012年6月为清算基准时间不符合规定；其次，清算的过程不符合《合伙协议》的约定，并未对资产价值进行评估；再次，原审在计算合伙酒楼投资时，将借款利息及工程欠款83万元计入投资款错误；在计算剩余资产时，未将合伙人共同认可的债务扣减违背财务规则。四、原审认定王修发、陈茂林、俏西南公司损害俏西南酒楼、李友芳及曾德芳的合法权益错误。五、原审认定俏西南公司侵犯合伙财产错误，俏西南公司不应当承担赔偿责任。六、原审认定王修发对俏西南酒楼的债权金额错误。被上诉人曾德芳答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由是：首先，合伙协议已经解除，因为会议记录和实际行动已经表明不再履行原合伙协议；其次，原审已减去83元债务，未超过诉讼请求判决；再次，俏西南公司侵犯俏西南酒楼合伙财产事实清楚，清算节点为2012年6月27日正确。原审被告陈茂林述称，不同意散伙人在没有具备散伙条件的情况下散伙。原审第三人倪素英述称，倪素英为隐名股东，其股份由王修发代持。原审第三人李友芳述称，原审认定事实清楚，请予维持。为支持其上诉主张，王修发、俏西南公司在二审中提交俏西南公司《资产负债表》一份，拟证明俏西南酒楼负债情况。曾德芳对其真实性和关联性均不予认可。本院认为，该《资产负债表》的真实性存疑且与本案不具有关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳四人于2011年4月22日签订的《合伙协议》是否应当解除。二、王修发、陈茂林、俏西南公司是否侵害曾德芳合法权益，俏西南公司的财产是否与合伙财产混同。三、2012年6月21日、2012年6月27日，曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳四人对合伙财产进行清算形成的报告能否作为确认合伙财产价值的依据。四、原审对俏西南酒楼资产价值的计算方法是否正确。五、原审是否超诉讼请求判决。关于曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳四人于2011年4月22日签订的《合伙协议》是否应当解除的问题。本院认为，首先，从曾德芳提交的书面证据看，曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳四人于2012年3月30日达成了“结账、转让、关门”一致意见，其内容具有终止《合伙协议》的意思表示；其次，从2012年6月21日、2012年6月27日，曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳四人对合伙财产进行清算的情况看，四人均有推进《合伙协议》终止的共同意愿；再次，从事后的实际行动看，曾德芳、李友芳未再继续参与合伙财产的经营管理；因此，原审基于曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳达成终止《合伙协议》共识，解除四人于2011年4月22日签订的《合伙协议》并无不当。关于王修发、陈茂林、俏西南公司是否侵害曾德芳合法权益，俏西南公司的财产是否与合伙财产混同的问题。本院认为，在曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳未对合伙财产进行分割的情况下，王修发、陈茂林、倪素英于2012年7月5日登记设立俏西南公司，并以俏西南公司名义实际占有、使用俏西南酒楼财产，经营俏西南酒楼原业务，侵害了另外二名合伙人李友芳、曾德芳的合法权益。关于俏西南公司与合伙财产是否混同的问题。本院认为，在上述经营过程中，发生财产混同无法避免；同时，王修发、陈茂林、倪素英及俏西南公司也未提交充分的证据证明俏西南公司的财产与合伙财产相互独立。因此，对王修发、俏西南公司认为未侵害曾德芳、李友芳合法权益，以及俏西南公司的财产未与合伙财产发生混同的上诉意见，本院不予支持。关于2012年6月21日、2012年6月27日，曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳四人对合伙财产进行清算形成的报告能否作为确认合伙财产价值依据的问题。本院认为，首先，该清算报告系根据投入及运营情况作出，曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳对其金额并无异议；其次，王修发、俏西南公司虽然提出在使用合伙财产时的实际价值已低于该清算报告记载的价值，但并未提交合伙财产在当时实际价值的证据，该不利的法律后果基于侵权和举证不能应由王修发、俏西南公司承担；再次，从现实情况看，合伙财产与俏西南公司的财产已难以区分，并且合伙财产价值在俏西南公司使用过程中已发生变化，根据现有状态已无法确定合伙财产的实际价值；因此，曾德芳主张以2012年6月21日、2012年6月27日进行清算形成的报告作为合伙财产价值的依据，应予支持。关于原审对俏西南酒楼资产价值的计算方法是否正确的问题。本院认为，原审根据2012年6月21日，曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳四人确认的合伙财产投资总额及市场估价幅度，以下限850万元作为总资产数额并无不当；同时，原审扣减亏损、借款及利息后，按合伙协议约定的份额分割合伙财产，也符合财务会计制度；因此，王修发、俏西南公司认为原审对合伙资产价值计算不正确的意见，本院不予采纳。关于原审是否超诉讼请求判决的问题。本院认为，曾德芳请求返还合伙财产77.55万元是基于结清83万元工程欠款后应分得的数额，该债权并未经案外人确认，债权数额尚未确定，原审以该欠款涉及案外人利益，在本案中不作预留和处理，待债权人另行向曾德芳、王修发、陈茂林、李友芳主张并无不当；因此，原审判决王修发、陈茂林、俏西南公司连带返还曾德芳应分得的合伙财产884301.20元，并未超出曾德芳的诉请范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11555元，由上诉人王修发、成都俏西南餐饮有限公司负担。本案一审诉讼费负担方式不变。本判决为终审判决。审 判 长  陶田源代理审判员  莫 雪代理审判员  陈良谷二〇一六年六月十日书 记 员  李高赵