浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）浙金刑一终字第319号原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某。2011年7月20日因赌博被义乌市公安局行政拘留十日。2011年12月19日又因赌博被义乌市公安局行政拘留五日。2013年11月16日再次因赌博被金华市公安局金东分局行政拘留十三日。2013年12月4日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年12月31日被义乌市公安局取保候审。2014年9月3日经义乌市人民法院决定逮捕，现羁押于义乌市看守所。辩护人朱坚俊。上诉人（原审被告人）龚某。2005年12月21日因赌博被义乌市公安局罚款三千元。2006年5月11日又因赌博被义乌市公安局行政拘留三日。2013年12月20日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年12月25日被义乌市公安局取保候审。2014年9月3日经义乌市人民法院决定逮捕，现羁押于义乌市看守所。辩护人王国栋。上诉人（原审被告人）叶某。2007年1月31日因赌博被义乌市公安局行政拘留五日。2010年12月16日又因赌博被义乌市公安局罚款五百元。2013年12月4日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年12月31日被义乌市公安局取保候审。2014年9月3日经义乌市人民法院决定逮捕，现羁押于义乌市看守所。原审被告人朱某。2011年3月31日因酒驾被义乌市公安局行政拘留十五日。2014年1月10日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年1月17日被义乌市公安局取保候审。现在家候审。浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人赵某、龚某、叶某、朱某犯开设赌场罪一案，于2014年9月3日作出（2014）金义刑初字第1895号刑事判决。原审被告人赵某、龚某、叶某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员卢金有出庭履行职务。上诉人赵某及辩护人朱坚俊、上诉人龚某及辩护人王国栋、上诉人叶某、原审被告人朱某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2013年6月份以来，被告人赵某通过“小李子”的介绍从珠海一上家处（另案处理）拿到网络赌博代理账号，并通过开设下级代理账号和会员账号给被告人龚某、叶某、朱某及赵向阳等人赌博或召集他人参与网络赌博从中获利。被告人赵某与被告人龚某约定，由被告人龚某从赵某处取得的代理账号，被告人龚某占网络赌博账号一成。2013年9月中旬至11月中旬，被告人赵某从上家处分别取得代理账号29×××32、93×××03、77×××09、34×××33、48×××95用于发展网络赌博，后被查获。经勘查，代理账号29×××32的输赢总额为人民币3076575元，代理账号93×××03的输赢总额为人民币1410141元，代理账号77×××09的输赢总额为人民币607180元，代理账号34×××33输赢总额为人民币2130684元，代理账号48×××95的输赢总额为人民币1216620元。2013年10月份左右，被告人龚某取得从被告人赵某处五个账号分离出来名称分别为“星”、“星1”的代理账号供被告人叶某等人赌博，经勘查，代理账号83×××61（名称为“星”）的输赢总额为人民币300000元；代理账号70×××71（名称“星1”）的输赢总额为人民币100000元。2013年10月底11月初，被告人龚某、朱某将从他人处取得网络赌博代理账号12×××35，交给叶某联系违法行为人郑恒光、许贞勇（已行政处罚）等人参与网络赌博。经勘查，代理账号12×××35的输赢总额为人民币66010元。2013年9月底10月初，朱某从“阿伦”（另案处理）处取得网络赌博代理账号51×××22，直接给宗远周（另案处理）使用，后宗远周召集违法行为人楼益强、“平头”等人进行网络赌博，并由被告人朱某负责跟“阿伦”结账。经勘查，代理账号51×××22的输赢总额为人民币99950元。综上，被告人赵某涉案输赢总额为人民币8441200元；被告人龚某涉案输赢总额为人民币466010元，违法所得共计人民币46600元；被告人叶某涉案输赢总额为人民币66010元，违法所得共计人民币19800元；被告人朱某涉案输赢总额为人民币165960元，违法所得共计人民币4259元。在本案审理过程中，被告人朱某主动退出违法所得计人民币4259元。2013年12月20日，被告人龚某主动到义乌市公安局大陈派出所投案，并如实供述犯罪事实。2014年1月10日，被告人朱某在被告人赵某的劝说和陪同下，主动到义乌市公安局大陈派出所投案并如实供述犯罪事实。2014年4月7日，被告人赵某协助公安机关抓获在逃犯蔡军。2014年6月24日，被告人朱某劝说在逃犯叶正洪向义乌市公安局投案。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，分别以开设赌场罪判处被告人赵某有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元；被告人龚某有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人叶某有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；被告人朱某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人朱某已退违法所得人民币4259元予以没收，上缴国库。追缴被告人龚某违法所得计人民币46600元、被告人叶某违法所得计人民币19800元予以没收，上缴国库。上诉人赵某上诉及辩护人辩护称：赵某有立功表现，如实供述自己的罪行且认罪、悔罪，原判认定赵某犯罪情节严重证据不足，综上，请求二审依法改判赵某三年以下有期徒刑并宣告缓刑。上诉人龚某上诉及辩护人辩护称：龚某在本起犯罪中只起介绍作用，非法所得较少，作用相对较轻；系自首，归案后认罪悔罪，在取保候审期间表现良好；根据龚某的情况，判处其缓刑更为妥当且其本身无不得判处缓刑的情节，综上，请求二审法院依法改判。上诉人叶某上诉称：其离婚后单身，现有10岁的儿子随其生活，且父母多病无力照顾，请求二审法院依法改判其缓刑。原审被告人朱某称：其对原判认定事实及定罪量刑均无异议。出庭检察员提出：1、一审法院认定的事实，有被告人供述、证人王某甲等人的证言、银行账号明细及搜查笔录等证据予以证实，事实清楚，证据确实、充分。2、一审诉讼程序合法。3、被告人赵某以一审法院以输赢总额认定犯罪情节严重缺少依据，要求判处缓刑等为由提出上诉。经查，输赢总额系根据每个帐号最终输的数额跟赢的数额相加所得，明显低于赌资，一审法院实际上是以最有利于被告人的原则就低予以认定，所以该上诉理由不能成立。对于其他上诉人，一审判决已经充分考虑到本案量刑情节，作出从轻从宽处理，因此上诉理由不能成立。4、目前证据不足以认定立功。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑恰当，建议二审法院依法予以维持。经审理查明，原判认定上诉人赵某、龚某、叶某、原审被告人朱某犯开设赌场罪的犯罪事实，有证人王某甲、楼某、王某乙的证言，违法行为人许贞勇、郑恒光、赵向阳的陈述，同案犯宗远周、吴晓辉的供述，搜查证，搜查笔录及照片，辨认笔录，银行账号明细，通话记录，情况说明，行政处罚决定书，远程勘查工作记录，自首表现认定意见书，立功表现认定意见书，到案经过，询问笔录，拘留证，抓获经过，被告人赵某、龚某、叶某、朱某的供述，身份证明等证据证实，赵某，龚某、叶某、朱某亦有供述在卷，所供与上述证据反映的情况相印证。上述证据，均经一审法院开庭出示、质证，并已在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。对于赵某的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查：1、赵某虽协助侦查机关抓获犯罪嫌疑人，但现有证据不足以认定已查证属实，尚不能认定为立功。2、赵某涉案输赢总额为人民币8441200元，一审法院认定赵某犯罪情节严重并无不当。对于龚某、叶某的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查：一审法院综合考虑龚某、叶某的量刑情节，已分别予以从轻处罚，叶某、龚某及辩护人要求再予从轻的理由不足。本院认为，上诉人赵某、龚某、叶某、原审被告人朱某开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，综合考虑各被告人的量刑情节，对各被告人均已从轻处罚，量刑适当。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员要求维持原判的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人赵某、龚某、叶某的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  金 峰代理审判员  李政臻代理审判员  盛 伟二〇一四年十二月十一日代书 记员  汪艳玲