陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕07民终478号上诉人(原审被告）陕西省顺华建设有限公司。法定代表人袁顺安，该公司执行董事。委托代理人王新，陕西汉泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）汉中金颐物资有限公司。法定代表人ＸＸ强，该公司执行董事。委托代理人余伟，该公司法律顾问。被上诉人(原审被告）杨长林。委托代理人李自利，汉中市148法律服务所法律工作者。上诉人陕西省顺华建设有限公司因与被上诉人汉中金颐物资有限公司、被上诉人杨长林买卖合同纠纷一案，不服汉台区人民法院（2015）汉台民初字第01725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法由审判员陈传汉担任审判长，与审判员秦保新、代理审判员高峰组成合议庭，由书记员赵霞担任法庭记录，于2016年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人陕西省顺华建设有限公司的委托代理人王新，被上诉人汉中金颐物资有限公司的委托代理人余伟、被上诉人杨长林的委托代理人李自利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年10月25日，原告汉中金颐物资有限公司与陕西省顺华建设有限公司汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9#楼项目部（以下简称利和银座项目部）签订《钢材购销合同》（合同编号：2013-10-25），主要约定：1、原告供应钢材（线材、元钢、螺纹钢）共计约贰仟吨，价格随市场而定，批量定价，送货到买受人(利和银座项目部)指定工地，具体金额、数量以实际发生额为准；2、结算方式及时间约定，出卖人将货物送到买受人指定工地之日起，每天每吨按4元加价，三个月内付清欠款和资金占用费，逾期不支付，每天每吨按5元加价，直至付清欠款和资金占用费止；合同还对其他事项进行了约定。合同由原告法定代表人签字并加盖公司印章，被告杨长林以委托代理人身份签字，并加盖陕西省顺华建设有限公司汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9#楼项目部印章。合同签订后，原告自2013年11月2日至2014年8月16日，累计供应钢材1421.264吨，货款5264005.21元（钢材送至工地后，由收料员杨洁签字并出具欠条确认）；利和银座项目部在2014年4月2日付款80万元。2014年10月20日，经双方核对，截止2014年9月30日，尚欠钢材款4464003.63元，利息（资金占用费）180194.7元，收料员杨洁签字确认；2014年7月5日，被告杨长林、利和银座项目部向原告出具《还款计划》，载明“经双方协商，作出以下付款计划，并按合同上所签订的条款支付垫资费用，承诺如下，2014年7月份支付钢材款200万元；2014年8月份支付钢材款200万元；2014年9月份内结清全部钢材款。2014年12月12日，被告支付货款100万元；截止2014年12月，被告共计向原告支付货款180万元；支付资金占用费1891113元；尚欠货款3463003.63未付”。原告认为，根据合同约定，被告自2013年11月2日供货到2015年8月31日，产生资金占用费3090010.16元，截止2014年12月，被告支付资金占用费1891113元，尚欠原告资金占用费1198897.16元未支付。被告杨长林是被告陕西省顺华建设有限公司授权的利和银座项目部负责人，因此，其对外签订的合同，应由被告陕西省顺华建设有限公司承担责任，故诉请人民法院，判令被告陕西省顺华建设有限公司向原告支付钢材款及资金占用费4639991.31元。原审另查明，一、汉中俏江南房地产开发有限公司开发建设的“利和银座”项目工程，由被告陕西省顺华建设有限公司中标承建；二、2013年6月6日，被告陕西省顺华建设有限公司与被告杨长林签订《建筑工程挂靠协议》，由乙方（杨长林）将承揽的汉中俏江南房地产开发有限公司开发建设的“利和银座”项目，挂靠在甲方（陕西省顺华建设有限公司）名下施工，协议第二条约定:1、乙方挂靠期间以甲方项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。2、挂靠期间因以甲方的名义承建工程，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款……；第三条约定:本工程建设资金管理采取通过甲方的基本账户以银行转账方式，……；协议第五条约定:乙方向甲方交纳合同总价款1%的管理费……；第九条约定:乙方对本工程协议外产生的民事和刑事纠纷承担全部法律责任；协议还对其他事项进行了约定。同日，双方又签订《汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9#楼项目刻制印章特别约定》，主要约定：1、刻制陕西省顺华建设有限公司汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9#楼项目部椭圆形印章一枚，该章仅限项目部同建设单位有关资料签证；2、印章由杨长林托管，不得违限使用，并不得以该印章名义进行对外经营签约及买卖活动……工程结束后印章交回公司双方共同销毁。三、2013年11月，被告陕西省顺华建设有限公司向汉中俏江南房地产开发有限公司出具《任命书》，载明“汉中俏江南房地产开发有限公司：因我公司承揽贵公司的“利和银座”项目建设工程，为了工程施工顺利进行，现任命杨长林为公司现场代表，全权处理我方在施工过程中的一切事务。具体任命事项和权限为：1、代表我公司负责该项目的组织、实施。2、有权代表我公司与贵公司签署有关该项目的协议、文件。3、代表我公司与贵公司协调、处理在施工过程中的相关问题。本任命书自任命之日起至该项目工程竣工交付且工程款全部清结之日止。”四、收料员杨洁系杨长林女儿。原审认为，原告汉中金颐物资有限公司同陕西省顺华建设有限公司汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9#楼（利和银座）项目部签订的《钢材购销合同》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法、有效。双方当事人应依据合同约定，享有权利履行义务。合同签订后，原告已按约定，向汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9#楼（利和银座项目）施工工地供应了钢材，履行了合同义务，被告理应在合同约定的期限内支付钢材价款；截止2014年12月，双方结算确认，被告共计向原告支付货款180万元；支付资金占用费1891113元；尚欠货款3463003.63元未付，对此原审法院予以确认。汉中俏江南房地产开发有限公司开发建设的“利和银座”项目工程，由被告陕西省顺华建设有限公司中标承建，陕西省顺华建设有限公司汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9#楼项目部，由被告陕西省顺华建设有限公司设立，系其分支机构；其次，被告陕西省顺华建设有限公司向汉中俏江南房地产开发有限公司出具《任命书》载明，“任命杨长林为公司现场代表，全权处理在施工过程中的一切事务。代表公司负责该项目的组织、实施；代表公司与贵公司签署有关该项目的协议、文件；代表我公司与贵公司协调、处理在施工过程中的相关问题”。第三，合同上杨长林是以委托代理人身份签字，加盖项目部印章。故因该合同发生的民事法律关系，应由陕西省顺华建设有限公司承担法律责任。被告杨长林作为实际的施工人，挂靠陕西省顺华建设有限公司具体组织施工，根据法律规定，应承担相应的法律责任；作为发包方的汉中俏江南房地产开发有限公司，与本案的双方当事人签订的《钢材购销合同》无合同关系，请求将其追加为第三人参加诉讼，无事实依据和法律依据，原审法院不予准许。合同中双方约定，逾期付款每天每吨按5元加价（资金占用费），直至付清欠款和资金占用费止。双方的此约定，属于违约金性质，其约定的资金占用费，确实过高；按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。结合本案被告已经支付资金占用费1891113元的实际情况，原审法院对资金占用费确认如下：1、2014年12月之前的资金占用费，被告已经自愿支付，法院不再审查；2、2015年1月1日之后的资金占用费按同期中国人民银行贷款基准利率计付。本案原告在诉讼中，仅要求被告陕西省顺华建设有限公司承担支付价款的责任，并不要求被告杨长林承担责任，属于当事人自愿处分其民事权益，原审法院予以准许。原审判决：一、由被告陕西省顺华建设有限公司于判决生效后二十日内支付原告汉中金颐物资有限公司货款（钢材款）人民币3463003.63元；并从2015年1月1日起按同期中国人民银行贷款基准利率计付资金占用费至判决确定之日止。二、驳回原告汉中金颐物资有限公司的其他诉讼请求。上诉人陕西省顺华建设有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，发回重审或者驳回被上诉人汉中金颐物资有限公司对上诉人的诉讼请求。2、依法判令被上诉人承担本案诉讼费。其事实及理由为：第一、根据合同相对性原则应当驳回被上诉人汉中金颐物资有限公司对上诉人的诉讼请求。第二、杨长林同陕西省顺华建司属挂靠关系，其买卖行为不是代表顺华公司的职务行为。第三、杨长林的买卖行为，不能认定是表见代理。第四、关于资金占用费1891113元事实认定错误,原审法院认可该“资金占用费”，显失公平，变相支持“高利贷”。上诉人陕西省顺华建设有限公司提供“杨长林起诉汉中俏江南房地产开发有限公司给付工程款一案起诉书和人民法院受理通知书”，用以证明杨长林同陕西省顺华建司之间属挂靠关系，在该案中杨长林是以个人名义起诉，顺华建司是以第三人身份出现。经当庭质证，被上诉人汉中金颐物资有限公司对该证据的真实性、合法性无异议，对于其关联性认为该证据与本案审理无关。经当庭质证，被上诉人杨长林对该证据的真实性、合法性无异议，对于其关联性认为该证据与本案审理无关，达不到证明目的。本院对该证据的真实性、合法性予以采信。被上诉人汉中金颐物资有限公司答辩称原判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当判决依法驳回上诉，维持原判。在庭审过程中其未提交证据。被上诉人杨长林答辩认为自己的行为是职务行为，所以不应该承担责任。并提交“委托书一份”用于证明自己的行为是代表公司的职务行为。经当庭质证，上诉人陕西省顺华建设有限公司对该证据的真实性、合法性无异议，对于其关联性认为该委托书具有针对性，根据内容看出，该委托书仅用于和汉中俏江南房地产开发有限公司在授权范围内执行职务。该份授权委托书并非出具给汉中金颐物资有限公司，所以杨长林与汉中金颐物资有限公司之间签署的买卖合同未经授权。经当庭质证，被上诉人汉中金颐物资有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院对该证据的真实性、合法性予以采信。本院经公开开庭审理，除原审查明的事实外，另查明，陕西省顺华建设有限公司曾向汉中俏江南房地产开发有限公司出具“委托书”，委托杨长林作为公司现场代表，全权处理工程施工过程中的一切事务。并且杨长林以汉中俏江南房地产开发有限公司为被告，起诉要求给付工程款一案已被受理，陕西省顺华建设有限公司作为第三人参加诉讼。本院认为，建筑企业法人的项目部是建筑企业针对单项工程建筑项目进行施工管理而成立的，代理建筑企业履行《建设工程施工合同》，负责施工项目全过程生产经营管理的组织机构，项目部本身不具有法人资格，仅能在建筑企业授权许可的范围内从事生产经营活动。本案争议的《钢材购销合同》是由汉中金颐物资有限公司与陕西省顺华建设有限公司汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9#楼项目部名义签订。在审理过程中查明在签订合同时杨长林曾向汉中金颐物资有限公司出示过《任命书》和《委托书》，该《任命书》和《委托书》是由陕西省顺华建设有限公司出具，用于向汉中俏江南房地产开发有限公司证明杨长林负责人的身份。但是在2014年7月5日杨长林以陕西省顺华建设有限公司汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9#楼项目部名义向汉中金颐物资有限公司出具还款计划后，陕西省顺华建设有限公司又分别以银行转账及承兑汇票背书转让的方式于2014年7月28日、10月28日、11月28日、2015年2月9日向汉中金颐物资有限公司支付过合同约定的资金占用费，四次共计100万元。故本院认为该付款行为能够视为陕西省顺华建设有限公司对该买卖合同的认可，因此本案中陕西省顺华建设有限公司汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9#楼项目部与汉中金颐物资有限公司签订《钢材购销合同》的行为构成表见代理，其法律责任应该由被代理人陕西省顺华建设有限公司承担，故本院对上诉人的上诉理由第一、二、三项不予支持。由于当下我国钢铁市场的特殊现状，钢材销售中“资金占用费”作为合同的违约金条款已经成为一种交易习惯，针对上诉人提到的费用过高的问题，原审法院对未支付部分已经进行了相应调整，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案上诉案件受理费43920元，由上诉人陕西省顺华建设有限公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  陈传汉审 判 员  秦保新代理审判员  高 峰二〇一六年六月十五日书 记 员  赵 霞