河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）衡民二终字第449号上诉人（原审被告）：衡水天虹道桥开发建设有限责任公司。住所地：河北省衡水市桃城区红旗大街站前路交叉口南。法定代表人：袁壮，经理。委托代理人：王杏申，该公司副经理。委托代理人：马林，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）王辉。委托代理人：杜雪梅，河北合明律师事务所律师。原审被告：中星路桥工程有限公司。住所地：河北省保定市高新区朝阳北大街**。法定代表人：郑淑琴，总经理。委托代理人：王永，该公司职员。上诉人衡水天虹道桥开发建设有限责任公司（以下简称天虹公司）为与被上诉人王辉、原审被告中星路桥工程有限公司（以下简称中星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省冀州市人民法院（2014）冀民二初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人天虹公司的委托代理人王杏申、马林，被上诉人王辉及其委托代理人杜雪梅，原审被告中星公司的委托代理人王永均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王辉在一审诉称：原告自2013年5月11日在被告天虹公司承包的被告中星公司邢衡高速公路衡水段进行土石方施工，到2013年12月31日停工，共完成工程量830715元。二被告分文未付工程款，使原告受到很大损失。原告多次找二被告解决未果，故提起诉讼，要求判令：1、二被告给付工程款（工人工资、机械费、材料费等）830715元；2、由被告承担诉讼费。天虹公司在一审辩称：我公司从中星公司承包了高速公路路基土方工程，我公司与原告是合作关系。原告提供部分机械和人工，并从中分一部分利润。原告未向我公司提供工程量和人工费用，所以无法认可原告所诉工程款。中星公司在一审辩称：我公司与天虹公司存在承包合同关系，只对天虹公司结算。我们只知道原告干这活了，不知道原告与天虹公司是什么关系，原告所诉数额我不清楚。原审法院经审理查明：2013年1月30日，中星公司与天虹公司签订路基土方工程承包合同，由天虹公司承包中星公司的路基土方工程。工程基价为完成该项目所需的人工费、机械费、材料费、工地运输费、机械进出场费、临建费、工地看护费、水电等全部费用。之后，原告与天虹公司订立口头协议，约定原告转包被告天虹公司的土方工程。2013年12月25日，中星公司对原告完成的工程量进行估算统计，初步确定原告所完成的工程量价款为830715元。2014年1月3日，中星公司为原告出具证明，对原告完成的工程量进行了确认。经原告与中星公司对账，原告共完成工程量价款1756876元。原审法院认为，天虹公司从中星公司承包路基土方工程后，将土石方工程转包给原告进行施工的事实清楚。虽然原告与中星公司之间既无书面合同也无口头合同，但根据具体施工情况，原告与中星公司已形成事实上的施工合同关系。现原告与天虹公司、中星公司之间的工程款均未结算，且原告与天虹公司对工程款结算及利润分配比例约定不明，经原告与中星公司核对，双方确认原告完成工程量价款为1756876元，原告实际完成的工程量价款远大于其诉求的工程款，故原告诉求工程款830715元在中星公司未与天虹公司结算的工程款中直接支付并无不妥，待中星公司与天虹公司最终结算后再从总工程款中扣除。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，判决：被告中星公司于判决生效之日起三日内，支付原告王辉工程款830715元，该款项从被告中星公司应向被告天虹公司结算的工程款中扣除。案件受理费12107元由天虹公司负担。天虹公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决违反法定程序。一审法院在2014年1月13日缺席开庭审理，判决书所列一审被告中星公司的委托代理人王亚洲没有代理手续，没有代理权；2、一审判决事实不清，被上诉人诉请证据不足。一审原告提交的证据不能反映该工程全貌，证明的主体与被证明的主体不明确、不真实、不合法，上诉人与中星公司均不认可，不能作为定案的依据。原判决认定“双方确认原告完成工程价款1756876元”错误，上诉人与中星公司订立合同，由上诉人完成工程量，王辉只是施工人员，完成工程也只能是由上诉人完成，王辉与中星公司未订立合同，双方没有权利义务关系，即使王辉完成了部分工程量，对中星公司来说也是上诉人完成的。王辉实际完成的工程量为670735.5元。天虹公司要求撤销原判决，发回重审。被上诉人王辉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，要求驳回上诉，维持原判。中星公司在二审庭审中表示没有陈述意见。根据各方当事人在二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为：王辉是否有权向天虹公司和中星公司主张工程款，工程款的数额是多少。针对争议焦点，天虹公司认为，天虹公司与中星公司签订了合同，王辉只是天虹公司的施工人员之一，天虹公司应根据其完成的工程量给予报酬，王辉无权要求中星公司给其出具证据。王辉完成的工程量始终未核实，工程款应当在核实后由天虹公司与王辉结算。天虹公司在一审中提交了如下证据：1、天虹公司与中星公司2013年1月31日签订的《路基土方工程承包合同》，证明其与中星公司存在合同关系；2、2014年7月14日与王辉核对账目的“工程分账单”，其中，王辉施工队完成的工程折合工程款为1756876元。针对争议焦点，王辉认为，王辉有权向天虹公司和中星公司主张工程款，工程款的数额为830715元。天虹公司从中星公司承包了邢衡高速公路部分土方工程后，其委托代理人王杏申遂与王辉达成口头协议，由王辉替代天虹公司履行合同义务，王辉组织人员、机械等进行了施工。根据最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的相关规定，王辉作为实际施工人有权向承包方天虹公司及发包方中星公司主张其施工部分的工程款。在一审诉讼过程中，天虹公司和中星公司均承认王辉进行了实际施工。关于工程量，王辉与天虹公司和中星公司均进行了核对，最终确认工程价款是1756876元。王辉提交了如下主要证据：1、2014年3月14日由王辉和天虹公司王杏申共同签字确认的“工程量清单”四份，证明其完成的土方量；2、2014年5月12日由天虹公司王杏申签字确认的“路基二队路基完成量”清单三份，证明其完成的土方工程折合工程款经天虹公司确认为1922727.72元；3、2014年7月12日由中星公司项目部审核并盖章确认的工程分账单，证明经中星公司审核，王辉完成的工程折合工程款为1756876元。王辉在一审中还提交了中星公司出具的证明和2013年12月25日“路基二队工程量统计表”，其中，工程量统计表显示王辉完成的工程折合工程款为830715元。原审法院于2014年7月21日将王辉提供的2014年7月12日由中星公司审核的“工程分账单”交天虹公司的委托代理人王杏申质证，王杏申表示数字基本差不多，三方在一起对过账，应以2014年7月14日的对账为准。针对争议焦点，中星公司表示，合同是与天虹公司签订的，王辉与天虹公司是什么关系我方不清楚。2013年12月25日“路基二队完成工程量统计表”和2014年7月12日的工程分账单都是我方出具的。2013年12月25日统计表的数字是预估数，所以比分账单上的数字少。本院经审理查明：2013年1月30日，中星公司与天虹公司签订路基土方工程承包合同，由天虹公司承包中星公司的路基土方工程。合同签订后，天虹公司将部分土方工程交王辉负责施工。2013年12月25日，经中星公司初步统计，王辉完成的工程折合工程款830715元。2014年1月7日，王辉向原审法院提起诉讼，要求天虹公司和中星公司给付工程款830715元。诉讼过程中，2014年3月14日，王辉与天虹公司王杏申共同对其完成的土方工程量进行了确认。2014年5月12日，天虹公司与王辉共同确认王辉工程队完成的工程折合工程款1922727.72。2014年7月12日，中星公司经审核，将王辉工程队完成的工程量折合工程款最终确认为1756876元。二审诉讼过程中，天虹公司认可王辉独立完成的工程量为670735.5元。另查明，中星公司在一审委派的诉讼代理人王亚洲出庭参加诉讼，其授权委托书加盖了中星公司项目部的印章。还查明，王辉已经对除在本案主张的工程款之外的其余工程款的结算问题在衡水市桃城区人民法院另行提起诉讼。上述事实，有当事人提供的证据和庭审笔录证明。本院认为，天虹公司从中星公司承包了土方工程后，将部分工程交由王辉施工，双方虽然没有签订书面协议，但王辉实际施工人的身份是明确的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”无论天虹公司是转包还是违法分包其在中星公司承包的土方工程，王辉作为实际施工人，均有权向天虹公司和中星公司主张权利，但中星公司仅在欠付工程款的范围内承担给付责任。关于工程款的数额，经中星公司最终审核，王辉工程队实际完成的工程量折合工程款1756876元。天虹公司虽然对此持有异议，但中星公司已经予以认可，且天虹公司的委托代理人王杏申已经对王辉完成的工程量进行了确认，并表示工程款应以2014年7月14日的“工程分账单”为准，而该分账单载明的工程款数额亦为1756876元，故王辉工程队完成的工程折合工程款1756876元。虽然王辉在本案中所主张的工程款830715元仅是核定工程款的一部分，但由于天虹公司与王辉就工程款如何分配以及该工程是否由王辉独立完成存在争议，对王辉要求支付工程款830715元的诉讼请求本案无法全部支持。天虹公司认可王辉完成的工程量为670735.5元，该部分工程款天虹公司应先行支付。王辉工程队是否独立完成的工程量及与天虹公司其余工程款如何结算可通过另案解决。关于上诉人主张的中星公司在一审中的代理人王亚洲没有代理手续问题。虽然王亚洲提交的授权委托书加盖的是中星公司项目部的印章，但中星公司在二审中对王亚洲的代理资格予以认可，且中星公司在二审中又委派代理人出庭参加诉讼，未对审判结果造成任何影响，原审审判程序无明显违法之处。综上，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，对上诉人关于将本案发回重审的上诉请求本院不予支持，但全部支持王辉的诉讼请求有可能为双方纠纷的彻底解决设置障碍。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：变更河北省冀州市人民法院（2014）冀民二初字第178号民事判决为：原审被告中星路桥工程有限公司于本判决生效后五日内，支付被上诉人王辉工程款670735.5元，该款项从中星路桥工程有限公司应向上诉人衡水天虹道桥开发建设有限责任公司结算的工程款中扣除。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3500元由上诉人衡水天虹道桥开发有限责任公司负担3000元，由被上诉人王辉负担500元。本判决为终审判决。审判长  倪庆华审判员  张宝芳审判员  刘梦辉二〇一四年十二月十日书记员  怡艳平