四川省屏山县人民法院民 事 判 决 书(2015)屏山民初字第853号原告：四川泸州臻贵建筑劳务有限公司，住所地：泸州市龙马潭区鱼塘镇龙潭路12号楼。法定代表人：赵文杰，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵应富，系该公司员工。委托诉讼代理人：罗太义，四川大山律师事务所律师。被告：泸州市第七建筑工程公司，住所地：泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人：向阳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：华厦，四川忠仁律师事务所律师。原告四川泸州臻贵建筑劳务有限公司（以下简称“臻贵劳务公司”）诉被告泸州市第七建筑工程公司（以下简称“泸七建司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月25日立案受理后,依法由代理审判员彭春秀适用简易程序,于2015年8月20日公开开庭进行了审理。在庭审中，被告提出鉴定申请。因双方争议大，该案转为普通程序，依法组成合议庭，分别于2016年4月5日、5月6日公开开庭进行了审理。原告臻贵劳务公司的诉讼代理人赵应富、罗太义，被告泸七建司的诉讼代理人华厦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告臻贵劳务公司诉称：2013年9月6日，原告与被告下属的泸七建司屏山工程项目部签订劳务承包合同，约定被告将屏山县新县城回龙附城安置房三期工程的劳务发包给原告进行施工，工程面积26550㎡，其中，砖混结构14500㎡，劳务单价345元/㎡，框架结构工程12000㎡，单价待定，原告向被告交保证金50万元。合同签订后，原告于2013年9月25日进场，搭设了整个工程临时设施，2014年1月20日正式施工，同年9月砖混结构工程竣工，经双方验收砖混结构工程面积为14499㎡。被告未将框架结构12000㎡工程发包给原告施工，但原告完成了相应临时设施的搭建工程。2015年结算，被告应支付原告劳务费5002155元、借用原告材料费为45098元、合同外增加工程价款350677.95元、临时设施工程造价款19307.50元、履约保证金50万元等各项共计5917238.45元，被告已支付原告包括履约保证金共计5334647元，尚欠582591.45元。被告以种种理由拒付，其中争议的是在签订合同之前及签订合同时均协商由被告承担塔吊和塔吊人员工资。但现在被告要求原告承担122890元的塔吊人工工资。为此，请求法院判决被告立即支付原告劳务工资等共计582591.28元。被告泸七建司辩称：原告所述不是事实。被告已按合同约定付清应付的劳务费和退还履约保证金且已超额支付。原告承接屏山县新县城回龙附城安置房三期砖混结构14500㎡工程，按合同约定劳务单价345元/㎡，劳务总价为5002155元，加上合同外增加工程的工程款220020.89元，原告承接该劳务工程款共计5222175.89元。原告交纳履约保证金50万元，按合同约定被告应支付原告劳务费和退还保证金合计5722175.89元，按约定扣留总价款5%质保金即261108.75元。该工程竣工验收后，被告实际应支付原告劳务费和退还保证金共计5461067.14元，另质保金261108.75元在质保期满后据实扣减退还。到本案诉讼时止，被告实际已经支付劳务费和退还保证金共计5334647元。同时，代原告支付临时用工工资42105元、因原告施工责任造成2#楼六层楼面板裂缝支出技术鉴定费35600元、13#楼2单元1楼1号房业主楼板裂缝处理后一次性经济补偿金25000元、代付塔吊人员工资177666元、补修材料费4950元，以上合计285321元。经品迭后，被告超付原告158900.86元。同时，对鉴定意见书的“三性”均不认可。为此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，同时保留提起反诉要求原告退还多支付费用的权利。根据原、被告双方所举证据，经庭审质证，本院综合认定以下法律事实：2013年9月16日，原告臻贵劳务公司（承包方、乙方）与被告泸七建司屏山工程项目部（发包方、甲方）就屏山县新县城回龙附城安置房三期工程签订了劳务承包合同，主要约定“第二条、工程承包范围：承包内容为业主提供经审核合格的施工蓝图正负零以下1.5米以内所有工程内容（除门窗制安、楼梯栏杆、塔吊不在内、含塔吊工作人员在内）含施工用水电费在内，以上工程约26550㎡，其中：砖混结构工程约14500㎡，劳务单价345元/㎡，框架结构工程约12000㎡，其单价待定及不含任何税费；后付乙方工程报价单。砖混结构合同总价：500万元，框架结构部分待定。第三条、工程承包方式：包工不包料，包括各施工工种组织、机械设备、垂直运输及辅助材料等（含模板、木方、钢管等劳保用品）、竣工验收前的清洁打扫用工及工具等费用均由乙方承担，且乙方提供的必须是合格产品。第四条、工程工期：计划开工日期为2013年10月1日，计划完工日期为2014年3月31日。第十二条、承包价格及承包内容：1、承包单价：（1）本工程在基础垫层以上劳务施工承包单价为：砖混结构单价为345元/㎡（按实际建筑面积计算）包干；框架结构单价待定。2、承包价格所包含的施工内容：（1）基础工程……。(2)主体工程：钢筋制安及绑扎、模板安装及拆除、混凝土浇筑及养护、砖砌体工程。（3）装饰工程：室内墙面及天棚抺灰、地面垫层及找平、楼面找平、楼梯面层、外墙抺灰及面砖粘贴工程……。（9）材料机械设备：模板及脚手架等全部周转材料，搅拌机等施工机械的租赁和安拆……。第十三条、结算办法和付款方式：1、本工程按乙方每月实际完成工程造价的80%支付工程进度款，在乙方所承包的所有工程项目完工后付至工程总造价的80%，余款15%在所承包工程完工验收达到合同约定要求且建设方验收合格并完成结算后10日内一次性付清给乙方……。3、扣工程总造价的5%为本工程保修金，本工程的防水工程为五年，装饰工程为一年，保修期满10日内一次性退还乙方（保修金不计利息）。第十五条、工程保修：1、保修范围：基础、主体建筑、装饰工程。2、保修期限：防水工程五年；装饰工程一年。3、保修责任：乙方应在接到维修通知后按照甲方或者业主要求内容和时间派专人维修；如乙方未按甲方或业主要求和时间维修，甲方可委托其他单位或人员维修，其产生的一切费用在乙方的保修金内扣除。第十八条、合同履约保证金：1、合同签订后3日内乙方应向甲方交纳合同保证金（砖混结构工程50万元），框架结构部分待图纸下发后按工程总价的10%向甲方交纳合同保证金。2、主体工程验收后退还乙方50%履约保证金，工程竣工经相关部门和业主验收该工程达到合格标准，退还剩余履约保证金（不计利息）”。2013年10月10日，原告按合同约定向被告交纳履约保证金50万元，并组织相关人员进场施工。原告完成砖混结构工程约14499㎡。2014年3月25日，被告泸七建司屏山项目部向原告发出通知，主要载明：原告承建的A01地块三期移民安置房工程1#、2#、12#、13#、14#楼自进场施工，被告公司施工技术人员对你公司各班组人员进行三级教育和技术交底，同时在施工期间也对施工质量进行监督，但你公司木工班、泥工班长期不按规范、技术交底内容进行施工。2014年3月24日在浇筑2#楼五层楼板时，施工班组未按规定对楼板多次抺平、压光及用薄膜进行覆盖，造成水份面层收缩过大，楼板顶面大面积开裂，且需待到期拆模看是否穿裂，若穿裂需设计单位进行技术处理。由此造成的所有责任及经济损失等由你公司全部承担。2015年3月25日，建设单位等各部门对屏山新县城A01地块（E地块三期）移民安置房工程进行竣工验收，验收合格。2015年2月14日，双方对劳务工程量进行汇总，原告方的经办人赵应富在《屏山县A01地块1、2、12、13、14号楼劳务工程量汇总》上签字并载明对工程量认可。同时，被告制作《屏山县A01地块1、2、12、13、14号楼扣除原告劳务公司工程量及价格汇总表》，但载明有争议，待协商解决，原告方的经办人赵应富在该表上签字。2014年5月5日，四川省建筑科学研究院根据屏山县县城移民迁建指挥部的委托对原告承建的A01地块三期移民安置房2#楼6层楼面板裂缝原因问题技术作出鉴定报告，结论主要载明其裂缝系楼面板混凝土早期收缩变形并在大气温度影响下扩延所致的非受力裂缝，其裂缝不影响房屋主体结构的安全。被告支出鉴定费30000元、方案费4000元及生活费1600元，共计35600元。另查明，原告按被告的要求完成合同外增加的工程量，双方对合同外增加的工程量无异议，但对其单价双方发生争议。原告于2015年8月23日申请对合同外增加工程量的人工工资和所用的模板、材料、工具等的造价进行鉴定。同年9月25日，原告又申请对12000㎡框架结构房屋的临时设施费进行鉴定。经本院委托，2016年3月2日，四川君瑞工程造价咨询事务所有限责任公司出具鉴定意见，主要载明：施工合同外增加工程涉案工程造价总计为438311.73元，其中：合同外增加工程量造价为350677.95元、被告方借用材料费为45098元、临时设施工程造价为42635.78元。同时作出特别说明，被告方借用材料的材质按新购单价计算，如非新购材料应根据其新旧成色折旧计价。临时工程造价按提供的施工工程量计算，根据双方签订的劳务承包合同约定，原告方承建施工的14500㎡建筑面积的临时工程应包括在合同单价内，故被告方应承担部分金额应按总面积分担。该鉴定意见书因只有一人签章且无相应资质证明等问题，本院于2016年5月30日向四川君瑞工程造价咨询事务所有限责任公司发函后，鉴定机构予以补正。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。在庭审中，双方对被告已支付原告履约保证金、钢管租赁费、劳务工资共计5334647元，合同内劳务总价为5002155元无异议，本院予以确认。本案的争议焦点有三点：1、诉争工程何时交付验收及是否结算；2、临时设施费用及合同外增加工程量的工程款认定；3、被告主张垫付款的具体数额。关于第一个焦点。原告认为，原告承建的只是土建劳务工程并于2014年9月已将该工程交付被告并报送所有的资料，竣工验收报告是综合性验收，包括水、电、路通及绿化，而水、电、路通及绿化是由被告完成，故该竣工验收报告与原告无关且双方并未进行结算。被告认为，诉争工程是2015年3月25日交付并于同年2月14日双方进行了结算且有原告方的赵应富签字确认。本院认为，按双方签订的合同约定，验收要达到合同约定要求且经建设方验收合格，本院采纳被告的主张，认定诉争工程于2015年3月25日交付验收。2015年2月14日，劳务工程量及价格汇总表载明的内容，原告明确表示，只认可工程量，双方存在争议，待协调解决，双方未就工程价款达成一致意见，本院认定，该汇总表不是双方的结算。关于第二个焦点。原告认为，当时因为合作不愉快，只作了框架结构工程约12000㎡临时设施的打围，被告应当承担其临时设施费用19307.50元、合同外增加工程款350677.95元及被告方借用材料费为45098元，同时，对补正的鉴定意见无异议，应当予以采信。被告认为，当时因为原告的人员资金问题而违约，只作了框架结构工程约12000㎡临时设施的打围，但被告并未使用，同时被告进行了第二次打围，合同外增加工程的工程款为220020.89元。补正鉴定意见中其中一名鉴定人员超出专业范围，诉争工程不仅有土建，还有建筑物的安装和装饰，且同时在两个单位工作，其意见不具有法律效力。另一名鉴定人员系工程师，但初始注册日期为2015年11月18日，对之前的鉴定不具备资格，如果之前并没有参与此次鉴定事宜，而只是在鉴定意见上补签字，对其作出的鉴定意见不予采纳。该鉴定机构仅是咨询性事务，而非司法鉴定，故不具备司法鉴定资格。因此，对该鉴定意见不认可。本院认为，该鉴定机构是经原、被告双方选定后，经本院委托，该所对鉴定意见中存在的问题进行了相应的补正，且补正意见未改变其原意，本院对该鉴定意见予以采信。被告认为并未使用原告搭设的临时设施打围，是被告进行了第二次打围，但被告并未提供充分的证据予以证明且该主张与常理不符，本院对被告此节主张不予支持。被告主张合同外增加工程的工程款为220020.89元。本院认为，结合2015年2月14日“劳务工程量汇总表”载明的内容，原告只对工程量认可，但并未认可其合同外增加工程的工程款220020.89元。根据鉴定意见，本院认定，合同外增加工程量造价为350677.95元、被告方借用材料费为45098元。临时设施工程造价为42635.78元，按照面积均摊，被告应当支付19307.50元，被告应当支付合同外价款415083.45元。关于第三个焦点。被告认为，代原告支付临时用工工资42105元、2#楼六层楼面板裂缝支出技术鉴定费35600元、13#楼2单元1楼1号房业主楼板裂缝处理后一次性经济补偿金25000元、代付塔吊人员工资177666元、补修材料费4950元，共计285321元，上述费用是因原告施工责任造成以及按合同约定应当由原告承担的。原告认为，对被告主张代付的费用285321元均不予认可。在2014年9月已将房屋打扫完毕并交付给被告，楼板开裂是事实，但应当先通知原告，在未通知的情况下整改原告不承担其费用，当时已施工完毕，并没有质量问题，其支出的鉴定费及向业主作出的补偿与原告无关。对塔吊人员工资在签订合同之前及签订合同时均协商由被告承担。补修材料费原告只是包工不包料，即使出现修补，被告应当按合同约定以书面方式通知原告整改，但被告并未通知且其中部分单据时间与工程开工时间不符，不合常理，故不予认可。本院认为，被告主张代原告支付临时用工工资42105元，经本院审查，其中一笔费用是2014年1月25日11466.50元，报销人系原告方的现场负责人赵应富，也属于已付款，而被告再行主张是垫付款，不符合客观事实，其余款项与实际提供的票据有出入且票据并未明确具体载明用于原告承建的房屋，故对被告的此节主张不予支持。对被告主张由原告承担裂缝鉴定费35600元，考虑到原告认可四川省建筑科学研究院的鉴定报告及当庭陈述楼板开裂是事实，根据该鉴定报告出现裂缝系楼面板混凝土早期收缩变形并在大气温度影响下扩延所致的非受力裂缝，故裂缝系不可抗力造成。按照公平原则，其费用应当由原、被告双方平均分担，即被告支出的鉴定费30000元和方案费4000元共计34000元，由原告承担50%即17000元。对被告主张为其鉴定支出生活费1600元不予支持。对被告主张经济补偿金25000元，因该款系中国五冶集团有限公司支付业主，经鉴定其裂缝系不可抗力造成，与原告无关，故对被告的此节主张不予支持。对被告主张塔吊人员工资177666元，根据合同约定承包范围（除门窗制安、楼梯栏杆、塔吊不在内、含塔吊工作人员在内）及结合2015年2月14日双方在进行汇总时也提出塔吊人员工资的事实，且与实际提供的票据有出入，故认定被告垫付塔吊人员工资143666.60元。对被告主张补修材料费4950元，与实际提供的票据有出入且票据并未明确具体载明用于补修原告承建的房屋，故对被告的此节主张不予支持。本院认定被告为原告垫支160666.60元。综上所述，本院认定被告应当支付原告总金额为5917238.45元，扣除已支付5334647元及垫支160666.60元，被告还应支付原告工程款、借用材料款等共计421924.85元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告泸州市第七建筑工程公司在本判决生效之日起十日内向原告四川泸州臻贵建筑劳务有限公司支付工程款421924.85元；二、驳回原告四川泸州臻贵建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10400元，由原告四川泸州臻贵建筑劳务有限公司负担2771元，被告泸州市第七建筑工程公司负担7629元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或代表人的人数提出副本,上诉于四川省宜宾市中级人民法院。审 判 长 张  荣  彬代理审判员 彭  春  秀人民陪审员 罗  德  新二〇一六年六月十七日书 记 员 徐梅（实习）