安徽省淮北市相山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）相刑初字第00429号 公诉机关淮北市相山区人民检察院。 被告人徐某，男，1956年4月11日出生于安徽省淮北市，汉族，中共党员，原淮北市相山区渠沟镇某行政村党总支书记，住淮北市相山区。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月16日被淮北市相山区人民检察院决定刑事拘留，同日被淮北市公安局相山分局执行刑事拘留，同年7月22日被淮北市相山区人民检察院决定取保候审，同年11月10日被本院决定逮捕，同年11月11日被淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 辩护人李国庆，安徽北方之光律师事务所律师。 淮北市相山区人民检察院以相检公诉刑诉（2014）350号起诉书指控被告人徐某犯贪污罪，于2014年11月7日向本院提起公诉。本院于同年11月10日立案，并依法组成合议庭，于2014年11月24日、12月4日公开开庭审理了本案，淮北市相山区人民检察院指派代理检察员高阳阳出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人李国庆等到庭参加了诉讼。案件审理期间，公诉机关补充侦查一次。本案现已审理终结。 淮北市相山区人民检察院指控：被告人徐某在2007年至2011年担任渠沟镇某村党总支支部书记及2011年至2013年担任渠沟镇某村顾问期间，利用职务便利，私自截留刘东煤矿给于渠沟镇某村的协调费。从2010年2月10日至2012年11月28日，刘东煤矿分别向徐某的中国农业银行个人账户和中国建设银行个人账户转款6笔，共计转款458500元，徐某隐瞒自己收到的实际协调费数额，将其中的240000元交给某村报账员刘某用于村务开支，将其中的122896元交给某村党总支委员陆某用于补偿给受灾村民。其余95604元被徐某私自截留，用于自己的个人家庭支出。 2014年7月17日，被告人徐某的亲属代其向淮北市相山区人民检察院退缴涉案款人民币95604元。 公诉机关当庭宣读、出示了银行卡流水账单，汇款、记账凭证，户籍信息，证人郭某、刘某、梁某、陆某、俞某的证言，被告人徐某的供述等证据。公诉机关认为：被告人徐某身为农村基层自治组织工作人员，利用协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的职务便利，截留、侵吞公款95604元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请依法判处。 被告人徐某对起诉书指控的犯罪事实无异议，表示认罪。其供述称，其于2014年7月15日上午接渠沟镇纪委李书记电话称有人找其，让其到镇纪委。其到镇纪委后被淮北市相山区人民检察院的人带走。 其辩护人提出的辩护意见为：对起诉书指控的事实无异议，但对案件的定性有异议。徐某担任某村书记不是其他依照法律规定从事公务的人员，协调费不是徐某在履行公务过程中截留；徐某担任顾问期间没有参与土地征收补偿费用的管理，身份亦不符合法律规定的贪污罪主体。徐某在案发后能主动投案，并能如实供述犯罪事实，依法可认定为自首，且其能退缴全部赃款，依法可予以从轻或减轻处罚。 经审理查明：2009年至2013年期间，新光集团淮北刘东煤矿（简称刘东煤矿）因采煤作业致淮北市相山区渠沟镇某村（简称某村）部分土地沉降、塌陷。经某村与刘东煤矿协调，刘东煤矿每年赔偿因采煤作业致沉降、塌陷的未征收土地青苗补偿费等费用。2009年至2012年，刘东煤矿除支付上述赔偿费用外每年另支付给某村村委会部分用于协调赔偿“青苗补偿费”工作的费用。 被告人徐某自2007年至2011年担任某村党总支书记，负责某村全面工作，包括协助渠沟镇政府关于某村各种补偿款的统计、管理、发放工作。自2011年8月至2013年3月，徐某被某村村民委员会返聘为顾问，负责协助渠沟镇政府管理、统计、发放某村的各类补偿款及与刘东煤矿协调补偿费用等问题。被告人徐某在担任某村支部书记及顾问期间多次收到刘东煤矿给付某村的协调费用，后将部分费用占为己有用于个人家庭开支，具体如下： 2010年2月10日被告人徐某收到刘东煤矿汇入的协调费60000元；2010年12月15日、2011年12月3日被告人徐某与张某与刘东煤矿签订了《关于某村协调费用的协议》（2010年度、2011年度），后徐某于2010年12月28日、2011年12月22日共计收到刘东煤矿协调费120000元（60000元／年）。后被告人徐某将上述款项交至某村会计刘某处。 2010年12月29日被告人徐某收到刘东煤矿三维勘探青苗补偿费用计149476元，发放给村民122896元，余款26580元被其用于个人家庭开支。 2011年11月22日，被告人徐某收到刘东煤矿以青苗补偿费的名义汇入其账户的协调费30912元，被其用于个人家庭开支。 2012年11月12日，被告人徐某以淮北市渠沟镇蔬菜协会的名义与刘东煤矿签订青苗补偿费协议，刘东煤矿以支付青苗补偿费的名义将98112元的协调费汇入徐某个人账户，徐某将其中的60000元交至某村会计刘某处，用于村务开支。余款38112元被其用于个人家庭开支。 综上，被告人徐某共计收到刘东煤矿支付的协调及其他费用计458500元，将其中240000元交至村财务用于村务开支，将其中的122896元发放给村民，计支出362896元，余下的95604元被其占有己有，用于个人家庭开支。 另，2014年7月21日，被告人徐某向淮北市相山区人民检察院退赃95604元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1．被告人徐某身份及户籍信息，证明：被告人徐某自1999年至2007年担任渠沟镇某村村委会主任，2007年至2011年担任渠沟镇某村党总支书记，负责某村全面工作，包括协助渠沟镇政府关于某村各种补偿款的统计、管理、发放工作。 2011年8月，徐某不在担任渠沟镇某村党总支书记，被某村村民委员会返聘为顾问，负责协助渠沟镇政府管理、统计、发放本村的各类补偿款及与刘东煤矿协调补偿费用等问题，至2013年3月，某村不在聘任徐某担任顾问。 2．塌陷土地补偿协议，证明：（1）2009年协议，2010年2月7日，张某与被告人徐某代表某村村委会与刘东煤矿签订了《刘东煤矿塌陷某村村土地青苗补偿协议》，协议示明2009年度某村塌陷土地面积365.219亩，刘东煤矿赔偿某村损失共计376603.13元。 （2）2010年协议，2010年12月15日，张某与被告人徐某代表某村村委会与刘东煤矿签订了《刘东煤矿塌陷某村村土地青苗补偿协议（2010）》，协议示明2010年度某村塌陷土地面积442.09亩，刘东煤矿赔偿某村损失共计613421.74元。 （3）2011年协议，2011年12月18日，张某等人代表某村村委会与刘东煤矿签订了《刘东煤矿塌陷某村村土地青苗补偿协议（2011）》，协议示明2011年度某村塌陷土地面积480.29亩，刘东煤矿赔偿某村损失共计680717.76元。 （4）2012年协议，2012年11月12日，张某与被告人徐某代表某村村委会与刘东煤矿签订了《刘东煤矿塌陷某村村土地青苗补偿协议（2012）》，协议示明2012年度某村塌陷土地面积490.29亩，刘东煤矿赔偿某村损失共计693293.76元。 3．协调费协议，证明：（1）2010年11月5日，刘东煤矿与徐某签订了三维勘探青苗补偿协议，因在某村内土地进行三维地震勘探，补偿炮眼费用110176元，看护线路人员工资9300元，协调费30000元，共计149476元，由徐某发放。 （2）2010、2011年协调费：刘东煤矿分别于2010年12月15日、2011年12月3日与某村村民委员会签订了《关于某村协调费用的协议》（2010年度、2011年度）协议书，该协议约定刘东煤矿支付给某村60000元（两年120000元），用于某村相关人员的奖励、招待、交通、通讯等费用。协议书均由徐某、张某签署，并加盖有“淮北市相山区渠沟镇某村村民委员会”印文。 另附某村村民委员会出具证明将上述款项汇入徐某的62×××15的建行账户。汇款凭证示明，刘东煤矿将上述款项汇入徐某账户，汇款回执附言为青苗补偿谈判工作招待、交通、通讯等费用。另附刘东煤矿财务对上述款项的审批材料。 （3）2012年协调费：2012年11月12日刘东煤矿于淮北市渠沟镇蔬菜协会达成赔偿协议，赔偿淮北市相山区渠沟镇蔬菜协会受灾土地51.1亩的损失98112元。协议由徐某签署，并加盖淮北市相山区渠沟镇蔬菜协会印章。徐某于同日出具收条，收到上述款项。 刘东煤矿于2011年7月25日与淮北市相山区渠沟镇蔬菜协会签订了大型附着物补偿补充协议，因采煤塌陷对徐某的大棚造成影响，补偿徐某大棚520000元；淮北市相山区渠沟镇蔬菜协会出具证明，将上述款项汇入徐某中国建设银行，卡号为62×××73的账户内。 4．银行转账凭据、财务凭证、收据等，证明：被告人徐某卡号为62×××73，开户行为中国建设银行的账户于2010年2月10日收到刘东煤矿汇入的现金60000元；2010年11月29日收到刘东煤矿青苗补偿费149476元；2010年12月28日收到刘东煤矿青苗补偿费60000元；2011年8月11日收到刘东煤矿某村大型附着物协调费520000元；2011年12月22日收到刘东煤矿青苗补偿费60000元；2012年11月28日收到刘东煤矿2012年青苗补偿费98112元。同时附有刘东煤矿对上述款项的审批手续。 被告人徐某卡号为62×××15，开户行为中国农业银行的账户于2011年11月22日收到30912元，银行转账凭证示明，2011年12月22日，刘东煤矿向开户行为中国农业银行淮北相西支行的徐某卡号为62×××15的账户转账30912元，附言为：青苗补偿费。 5．收条，证明：证人刘某出具的收条四张，分别于2010年2月15日、2011年1月10日、2012年2月25日、2012年9月20日出具，每次收到徐某矿村关系协调费60000元。 6．扣押物品清单，证明：2014年7月17日，被告人徐某向淮北市相山区人民检察院退缴赃款95604元。 7．组织机构代码证、登记证书等，证明：淮北市相山区渠沟镇蔬菜协会系社团法人，社证字号3＊＊＊＊＊＊＊6号，有效期自2010年4月7日至2015年4月6日，单位代码7＊＊＊＊＊＊＊X，注册资金30000元。法定代表人为徐某，活动区域为渠沟镇辖区及周边地区。 9．土地征迁公告，证明：淮北市相山区人民政府于2009年7月29日发布相征（2009）第11号征地、相征补（2009）第11号征地补偿、安置公告，对位于某村的油坊、陆庄、双楼、丁某村民小组的土地进行征收，征收土地四至范围为：东临耕地、养殖场，南邻道路，西邻小路，北邻道路。 9．证人刘某的证言，证明：其系渠沟镇某村的支委及报账员，其任职期间某村的办公经费主要有两部分，一部分是上级拨给村里的办公经费和征地时集体土地的补偿款，这部分是从渠沟镇财政所走账，第二部分是刘东煤矿直接打给村里的协调费，每年60000元。2010年至2013年一共给了4年，上述协调费每年打到某村原书记徐某的个人账户上后他取出来交给其，不需要从渠沟镇财政所走账。上述协调费是徐某去和刘东煤矿协调的，具体什么情况其不清楚，其从来没有参与过，只知道刘东煤矿每年会给村里60000元协调费。协调费主要是用于处理一些无法在财政所报销的费用，如吃喝招待。除了徐某给其的240000元以外，没有村两委成员为了村里的公事拿出过自己的钱的情况。 2014年5月中旬，其和某村原书记徐某，原村主任张某一起商量补账的事情，徐某说这几年他交了240000元，让其补收条。张某说刘东煤矿也给他的个人账户打了一笔60000元的协调费，现在他愿意把这笔钱拿出来用来偿还村里的欠账，其按照协调费打到他账户的时间2013年1月补一张收条给张某。之后其补了一些支出的白条，用来冲抵张某的协调费，但是其并没有收到张某的60000元现金。 10．证人俞某的证言，证明：其系刘东煤矿纪委书记，分管该矿的青苗费、房屋断裂费、征地款、村庄搬迁、土地征迁等工作。自2010年至2013年每年该矿都支付给渠沟镇某村汇协调费，一开始都是汇到村书记徐某的个人账户，后来徐某退休了，最后一笔2013年的60000元是汇给张某的个人账户的。如果钱打到村财政账户，村干部使用起来不方便。2011年下半年，刘东煤矿赔偿过徐某大棚款520000元，直接打到徐某个人账户上的。 11．证人梁某、郭某、陆某的证言，证明：张某自2011年开始任书记，郭某任主任，徐某为村委顾问。某村平时的收入一般有上级拨付的办公经费，还有刘东煤矿给的一些协调费，但具体多少其不知道，具体都是徐某和张某去谈，平时村里吃喝招待用的都是这些钱。 另陆某陈述称，2010年刘东煤矿在某村地质勘测，在地里面打炮眼、放炮及工人工资等支出，其将上述支出统计报表。后确定为110000余元，徐某将上述款项打入其账户内，其取出后将款项发放完毕。 12．证人张某的证言，证明：其先后担任淮北市相山区渠沟镇某村村委会主任、支部书记。村里的收入一是上级拨给村里的办公经费，从渠沟镇财政所走账，二是刘东煤矿直接打给村里的协调费，每年60000元，四年共计240000元，2010年至2012年的协调费是打到某村原书记徐某的个人账户上，徐某取出后交给某村报账员刘某，用于支付村里的开支。2013年的协调费是徐某直接交到村里的。 13．被告人徐某的供述，证明：其担任某村党总支书期间主要职责是负责党务和征迁赔偿，和刘东煤矿商谈各类补偿款都是其出面。2012年其退休后担任某村顾问，和刘东煤矿协调也是其出面。刘东煤矿采煤塌陷某村的地块，每年需要赔偿青苗费，有时还有征地补偿费，村干部工作比较辛苦，每年刘东煤矿就会给村里一定的协调费，用作村干部的交通、招待等费用，这种协调费不通过渠沟镇财政所给而是直接打到其个人账户。其截留了一部分用于个人开支。其中2010年到2012年三年的协调费都打入到其个人账户，其作为这三年的协调费交给村会计刘某。 其中2011年12月22日的30912元青苗补偿费实际上也是矿上给的协调费，其想弄点钱花，就以青苗费的形式找矿上要的，实际上这笔款项也是协调费的一部分，一部分矿上汇60000元，一部分汇30912元，这30912元是以其大棚赔偿的名义签订的。 2012年的时候矿上给了98112元的协调费，其以蔬菜协会的名义签订的，实际上是协调费，其将其中的60000元交给村里，剩下的38112元被其用于个人开支。 2010年11月26日的149476元是刘东煤矿给的三维勘探费，其先给了支部委员陆某112896元发放给村民，后款项不够，其又取了10000元用于发放，剩余的26580元被其用于个人开支。其共计截留了刘东煤矿给村里的协调费95604元。 上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法且能相互印证，足以证明案件事实。 本院认为：被告人徐某自2007年至2013年在担任某村党总支书记及被返聘期间，在履行职务过程中贪墨95604元的行为显已构成犯罪，控辩双方关于被告人徐某的行为定性争议的焦点在于上述款项的性质及被告人徐某的主体身份，对争议焦点评析如下： 一、被告人徐某收取刘东煤矿458500元性质及归属问题。 徐某在担任某村支部书记及被返聘期间，收到刘东煤矿458500元，上述款项共计分六笔汇入，其中2010年2月10日、12月28日、2011年12月22日收到刘东煤矿协调费180000元（60000元／年），明确为支付给某村的协调费，款项性质应定性为村集体财产； 2010年11月29日，收到的名为青苗补偿费的149476元，实为被告人徐某在履行村务过程中发放款项的过程，其中徐某将其中的26580元（149476元-122896元）据为己有，此款项亦应认定为村集体财产； 2011年11月22日和2012年11月28日分别收到的30912元、98112元两笔青苗补偿费，结合证人证言及被告人徐某的供述，其实质上仍为刘东煤矿支付给某村的协调费，款项性质应认定为村集体财产；上述钱款均为村集体财产，系公共财产。 二、被告人徐某主体身份定性。 被告人徐某自2007年至2011年担任某村党总支书记，负责某村全面工作，包括各种补偿款的统计、管理、发放工作。公诉机关指控被告人徐某作为农村基层组织人员，协助人民政府从事土地征用补偿费用管理，并据此认定被告人徐某系国家工作人员；辩护人提出被告人徐某担任某村书记及顾问期间不是法律规定其他从事公务的人员，协调费不是徐某在履行公务过程中截留，身份亦不符合法律规定的贪污罪主体。争议焦点在于甄别被告人徐某在贪墨上述公共财物之际是否具有国家工作人员的身份。根据公诉机关提供的淮北市相山区人民政府于2009年7月29日发布相征（2009）第11号征地、相征补（2009）第11号征地补偿、安置公告示明2009年度对某村土地进行征收，被告人徐某作为某村支部书记，协助人民政府从事土地征收，此时应以国家工作人员论。 另，根据公诉机关提供的青苗补偿费协议及相关证据，2010年至2013年3月期间，被告人徐某担任某村书记及顾问期间从事工作非土地征用补偿费用的管理。《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》（以下简称《立法解释》）第四项规定的土地征用补偿费用的管理，包括对地上附着物及青苗补偿费、安置补助费、土地补偿费的管理工作，包括对相关土地的统计、报表的制作，费用的发放等工作。按照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条之规定，土地征用补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费组成，此处所指青苗的补偿费指在土地的征收过程中产生的用于补偿土地的承包经营者所种植的农作物的损失的费用。 在2010年至2013年3月期间与刘东煤矿签订青苗补偿费协议中的青苗补偿费不同于土地征用补偿费用中的青苗的补偿费。此处的青苗补偿费系煤矿在对未征收的土地进行作业，造成农村集体土地沉降、塌陷后产生的农作物欠收补偿费用。因采煤导致未征收土地的塌陷首先是对村集体内承包塌陷土地的农民所种植的农作物的侵权，其次是对村集体土地的侵害（造成土地塌陷，土地所有权归属村集体）。至此双方形成的是民事上的侵权关系，因此上述每年的支付的农作物欠收补偿费系对承包经营土地的农户的补偿，应发放至受损承包经营户的名下，此时村基层组织人员和煤矿之间就农作物欠收补偿费的商谈以及统计、发放等工作本质上是作为村基层组织人员履行村务的行为。其工作不属于《立法解释》第四项规定的从事土地征用补偿费用的管理的行为，行为不具有公务性，不应以国家工作人员论。 综上，被告人徐某在2009年担任某村支部书记期间，在协助政府从事土地征用补偿费用的管理的过程中以国家工作人员论；自2010年至2013年3月期间与刘东煤矿签订青苗补偿费协议的行为系履行村务的行为，此时不具国家工作人员身份。 三、被告人徐某侵占公共财产数额的认定。 被告人徐某2010年2月10日至2012年11月12日期间，共计收取刘东煤矿协调费458500元，并将其中的240000元交至村财务用于村务开支，将其中的122896元发放给村民，计支出362896元，余下的95604元用于个人家庭开支。其中2010年2月10日收取刘东煤矿2009年度60000元协调费，系其从事土地征收（国家工作人员）过程中收取的给予某村的协调费，后徐某将此笔协调费交至村会计刘某处，被告人徐某未侵吞该款项。 被告人徐某身为农村基层组织人员，利用职务之便，侵吞村集体财产95604元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名不当，依法予以变更。被告人徐某在归案后能如实供述犯罪事实，且能退缴违法所得，依法予以从轻处罚。被告人徐某的违法所得依法应予以追缴。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月11日起至2018年5月3日止。） 二、被告人徐某的违法所得予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李兴召 代理审判员  尹书华 人民陪审员  程 莉 二〇一四年十二月十二日 书 记 员  王 森 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。