重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终2389号上诉人(原审被告)李伟。委托代理人崔宁宁，重庆志同律师事务所律师。被上诉人(原审原告)莫坤霖。委托代理人曹承晋，重庆渝津律师事务所律师。委托代理人莫小林。原审第三人重庆联劦建筑设备租赁有限公司。法定代表人周阔，经理。上诉人李伟因与被上诉人莫坤霖、原审第三人重庆联劦建筑设备租赁有限公司（以下简称联劦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2015)津法民初字第00934号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年5月，原告莫坤霖经人介绍在江津双福驰旭搅拌站从事泵车操作工作。2014年6月6日晚，原告受隆超安排在泵车上对水泥运送管道进行抢修疏通时摔落受伤，受伤后当即被送至医院救治。2014年6月7日入重庆市西南医院住院治疗，入院诊断为：四肢瘫（颈6平面ASIA分级C级），同年9月18日出院，出院诊断为：四肢瘫（颈6平面ASIA分级C级）；颈5椎体骨折并颈髓损伤；双肺挫伤；头皮、左��廓挫裂伤。同年9月18日入重庆市西南医院住院治疗，入院诊断为：四肢瘫（颈6平面ASIA分级C级），同年11月20日出院，出院诊断为：四肢瘫（颈6平面ASIA分级C级）；颈5椎体骨折内固定术后。同年11月20日入重庆市西南医院住院治疗，入院诊断为：四肢瘫（颈6平面ASIA分级C级），同年12月4日出院，出院诊断为：四肢瘫（颈6平面ASIA分级C级）；颈5椎体骨折内固定术后。原告因此次受伤住院共计181天。2014年12月19日，原告委托重庆市法庭科学司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费、护理依赖程度及时限、误工时限、营养费进行鉴定，2014年12月29日，重庆市法庭科学司法鉴定所作出渝法庭[2014]医鉴字第787号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、莫坤霖颈髓损伤后目前四肢瘫属Ⅲ级伤残，其小便失禁属V级伤残；2、莫坤霖后续医疗费估计需人民币壹万伍仟元左右；3、莫坤霖住院治疗期间需全部护理依赖，其出院后需终身大部分护理依赖；4、莫坤霖的误工时限可以计算至定残前一日；5、莫坤霖的营养时限暂定壹年认定较为适宜，费用以当地实际生活水平予以评定。此次鉴定产生鉴定及检查费3900元。被告李伟及第三人联劦公司对该次鉴定意见中的第4、5两项予以认可。审理中，被告申请对莫坤霖的伤残等级、续医费、护理依赖程度及护理人数进行重新鉴定，该院予以准许并委托重庆法正司法鉴定所对上述事项进行鉴定。2015年5月5日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正[2015]医鉴字第640号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、莫坤霖目前的伤残等级以Ⅲ（三）级认定为宜；2、莫坤霖目前无续医费；若以后出现内固定松动及植骨融合失败等不良并发症，需行内固定取出术，则另行评定；3、莫坤霖护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人员原则上��一人。此次鉴定产生鉴定费3200元。被告李伟、第三人联劦公司对该鉴定意见均无异议；原告莫坤霖不认可该次鉴定意见中关于伤残等级、续医费的鉴定意见，但未提供证据予以证明。另查明：原告莫坤霖系城镇居民户口。原告莫坤霖的父母莫正如、黄泽蓉夫妇共生育莫坤霖、莫小林、莫璐兄妹三人。莫正如系莫坤霖的父亲，至莫坤霖定残日即2015年5月5日已满61周岁。审理中原告莫坤霖自愿放弃其母亲黄泽蓉的被抚养人生活费104799.6元；原告申请撤回其对住院期间产生的医疗费378812.30元及护理费18270元的诉讼请求，不要求在本案中一并处理。再查明：2014年12月3日，周阔在重庆市公安局沙坪坝区分局新桥派出所作出情况说明：“莫坤在老板李伟工地上受伤后在西南医院康复科住院期间：从2014年9月8日起到2014年12月3日止产生的护工护理费未结；护工��工资为210元一天。情况属实。证明人：周阔。”庭审中，周阔自认该情况说明由其所写。审理中，原告莫坤霖出示被告李伟与原告莫坤霖家人的谈话录音，被告李伟不认可谈话录音中的男子是其本人，原告莫坤霖申请对该谈话录音进行鉴定，该院予以准许，但被告李伟在委托鉴定过程中不予配合。原告莫坤霖出示的录音中，谈话男子与原告莫坤霖的家人商议莫坤霖的治疗问题及其安排人处理莫坤霖受伤住院一事。原告受伤后遭受如下损失：医疗费（门诊）8028元、住宿费2300元、住院护理费19740元（94天×210元/天）、住院伙食补助费14480元（181天×80元/天）、后期护理费603536（37721元/年×20年×80%）、误工费23288元（41472元/年÷365×205天）、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）494965.60元（莫坤霖残疾赔偿金25147元/年×20年×80%+莫正如被扶养人生活费18279元/年×19年×80%÷3）、交通费3000元、营养费6000元、鉴定费3900元，以上共计1179237.60元。莫坤霖受伤致三级伤残，其精神遭受较大痛苦。莫坤霖一审诉称：2014年5月8日，原告莫坤霖经案外人黄小飞介绍为被告李伟从事水泥泵车的操作手工作，工资为每月6000元。被告与原告之间系劳务关系。第三人联劦公司的法定代表人周阔系被告雇请。原告从泵车上摔下受伤，被告李伟为原告垫付了五个月的医疗费后，就拒绝垫付，原告无力承担巨额医疗费被迫出院。现请求被告李伟赔偿原告医疗费386840.30元、住院护理费38010元（181天×210元/天）、出院后护理费603536元（37721元/年×20年×80%）、住院伙食补助费14480元（181天×80元/天）、误工费41000元（6000元÷30天×205天）、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）636887.62元（莫坤霖残疾赔偿金25147元/年×20年×86%+父亲莫正如被扶养人生活费18279元/年×19年×86%÷3+母亲黄泽容被扶养人生活费18279元/年×20年×86%÷3）、营养费10000元、交通费5528.05元、住宿费2300元、鉴定费3900元、精神损害抚慰金60000元，共计1802481.97元。李伟一审辩称：被告李伟与原告莫坤霖之间不存在劳务关系。被告与第三人联劦公司之间不存在挂靠关系，也无其他法律关系。原告是第三人联劦公司雇请的泵车操作手，受第三人联劦公司管理，且由第三人联劦公司发放工资。原告受伤后由第三人联劦公司垫付了四十多万元的医药费，被告李伟没有为原告垫付任何费用。请求驳回原告对被告的诉讼请求。第三人联劦公司一审述称：原告与第三人联劦公司系劳务关系。2014年5月初，第三人联劦公司的工作人员隆超介绍原告到第三人联劦公司上班。2014年6月6日晚，原告受第三人联劦公司工作人员隆超的���排对泵车的水泥运送管道进行疏通，原告不注意自身安全从泵车摔下受伤。原告受伤后，第三人联劦公司的工作人员将原告送到医院救治，并为原告垫付了医疗费等四十多万元。第三人联劦公司不知道原告受伤当日所在泵车的基本情况，也不清楚为原告垫付费用的具体数额。第三人联劦公司为原告垫付的费用不在本案中予以抵扣。第三人联劦公司与被告李伟之间无任何关系，第三人联劦公司的法定代表人周阔与被告李伟是老乡。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告主张其与被告李伟系劳务关系，被告李伟对此予以否认。原告出示谈话录音并申请鉴定录音中与其家人谈话的男子是否被告李伟，该院在委托鉴定过程中被告李伟拒绝配合，因此该院推定原告出示的录音中与原告家人的谈话的男子系被告李伟。综合录音中被告李伟与原告家人的谈话内容及第三人联劦公司法定代表人周阔在重庆市公安局沙坪坝区分局新桥派出所所写的情况说明等证据，该院认定原告与被告李伟形成劳务关系。被告李伟作为接受劳务一方，应当对提供劳务者的劳务活动进行及时的、必要的管理与监督，其明知晚上站在泵车上对水泥运送管道进行疏通存在一定危险，仍疏于采取安全防护措施，怠于对劳务活动进行管理与监督，并安排提供劳务一方在具有一定危险的环境下作业，存在过错，上述因素是造成莫坤霖受伤的主要原因。而莫坤霖在提供劳务过程中，明知天黑站在泵车上疏通水泥运送管道存在危险，仍疏于注意自身安全，也未采取安全防护措施，亦存在过错，上述因素是造成其受伤的次要原因。据此，该院根据原、���告过错大小以及各自行为的原因力比例等因素，酌情确定由被告李伟在本案中承担60%的赔偿责任，其余损失由原告自行负担。第三人联劦公司陈述其与原告系劳务关系并为原告垫付了医疗费等费用，但因其对莫坤霖受伤所在泵车的基本情况以及其为莫坤霖垫付的医疗费用具体数额等均不清楚，也未举示充分证据予以证明，因此该院对其陈述不予采信。关于原告申请撤回其对住院医疗费378812.30元及住院期间护理费18270元的请求，因审理中原、被告及第三人均未出示原告住院期间产生医疗费的总票据，该院无法查清原告住院期间医疗费的具体数额，且原告陈述住院期间产生的部分医疗费和上述住院期间护理费系被告李伟垫付，被告李伟予以否认，第三人称系其垫付并不要求在本案中予以抵扣，因此该院对原告撤回上述诉讼请求予以准许。根据本案现有的��据，原告因此次受伤产生的医疗费（门诊）为8028元，原、被告对此均无异议，该院予以确认。原、被告对住宿费2300元无异议，该院予以确认。原、被告对原告住院181天无异议，该院予以确认。原告请求住院伙食补助费14480元（181天×80元/天），符合法律规定该院予以确认。原告请求住院护理费19740元（94天×210元/天），被告认为护理费应按80元/天计算未提供证据予以证明；原告提供充分证据证明其住院期间护理人员工资确为210元/天，该院参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准确认住院期间的护理费为19740元（94天×210元/天）。原告请求交通费5528.05元，因其就医必然会产生一定的交通费，该院根据原告的伤情、就医地的交通情况等客观因素，酌情认定交通费3000元。本案中两次鉴定，原、被告对第一次鉴定中关于营养费和误工费的鉴定意见没有异议，该院予以���信。原告虽然对第二次鉴定意见中的关于伤残等级的鉴定意见有异议，但未提供证据予以证明，因此该院对第二次鉴定的鉴定意见予以采信。原、被告对第一次鉴定产生的鉴定及检查费3900元无异议，该院予以确认。原告主张营养费10000元，根据第一次鉴定意见，该院酌情主张6000元。原告主张误工费41000元（6000元/月÷30天×205天），被告对工资标准提出异议，原告未提供证据证明其每月工资为6000/月，原告受伤前为泵车操作手，该院参照2014年城镇私营单位建筑业的年平均工资41472元计算原告的误工工资，确认误工费为23288元（41472元/年÷365×205天）。原告请求残疾赔偿金（含被扶养人生活费）636887.62元（莫坤霖残疾赔偿金25147元/年×20年×86%+父亲莫正如被扶养人生活费18279元/年×19年×86%÷3+母亲黄泽容被扶养人生活费18279元/年×20年×86%÷3），审理中原告���愿放弃其母亲黄泽容的被扶养人生活费104799.60元，该院予以准许；原告系城镇户口，其残疾赔偿金和被扶养人生活费可按照城镇标准计算；根据第二次鉴定意见，该院确认残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为494965.60元（莫坤霖残疾赔偿金25147元/年×20年×80%+莫正如被扶人生活费18279元/年×19年×80%÷3）。原告请求后期护理费603536元（37721元/年×20年×80%），根据第二次鉴定意见并结合莫坤霖的实际情况，该院参照2014年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业的年平均工资37721元计算20年，确认其后期护理费为603536元（37721元/年×20年×80%）。原告产生的上述各项损失，由被告李伟赔偿60%即707542.56元；莫坤霖受伤致三级伤残，其精神遭受较大痛苦，该院综合考量莫坤霖的事实、被告的过错大小、被告的负担能力、居住地的生活水平等客观因素，酌情确定被告赔偿原告精神损害抚慰金为30000元；合计737542.56元。本案中，第二次鉴定费为3200元，第二次鉴定有两项结论否认了第一次鉴定，结合本案实际情况，第二次鉴定产生的3200元中1900元应由原告负担，该费用在被告李伟应赔偿的款项中予以扣除。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决：“一、被告李伟在本判决生效后五日内赔偿原告莫坤霖医疗费、住宿费、住院护理费、住院伙食补助费、后期护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、营养费、鉴定费共计707542.56元，扣除原告莫坤霖应承担的第二次鉴定费1900元，被告李伟还应实际支付原告莫坤霖705642.56元。二、被告李伟在本判决生效后五日内赔偿原告莫坤霖精神损害抚慰金30000元。三、驳回原告莫坤霖的其他诉讼请求。如被告李伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9412元，由原告莫坤霖负担3765元，由被告李伟负担5647元。限原告莫坤霖��被告李伟于本判决生效后七日内向本院交纳各自应负担之案件受理费，逾期未交纳，本院将移送执行，所产生的执行费用自行承担。”李伟不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回莫坤霖的诉讼请求；本审一、二审诉讼费由莫坤霖负担。主要事实和理由：1、一审认定事实错误，李伟不是本案适格被告，与本案不存在任何法律关系。本案第三人联劦公司已承认被上诉人是为其提供劳务，且受伤后的费用均为其承担，其也愿意承担法律责任。结合一审证据也能证明涉案业务也是联劦公司业务，只是第三人业务众多，找被上诉人到驰旭公司负担混凝土搅拌和输送工作，被上诉人是其中一员。上诉人与第三人老板周阔是老乡，周阔恳请上诉人协调处理受伤事宜，被上诉人多次非法限制周阔人身自由，强迫其写下情况说明。录音也是上诉人代表第三人与被上诉人协商。故上诉人与本案无关，赔偿主体应为第三人。2、一审法院适用法律错误。本案认定上诉人与被上诉人的劳务关系依据不足。被上诉人莫坤霖答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审对一审查明的事实予以确认。二审中双方争议焦点是：莫坤霖是在为李伟提供劳务时受伤或是在为联劦公司提供劳务时受伤。本院认为，本案中，莫坤霖指认其受雇于李伟，并对李伟、周阔在工地上的活动情况进行了详细描述。与莫坤霖一起工作的黄继勇2015年2月9日在公安局接受询问时证实老板是李伟；莫坤霖的护理人员祖成林在一审庭审中出庭证实老板是李伟；同事隆超在事发后的2014年6月23日证实老板是李伟；周阔2014年12月3日在派出所的《情况说明》证实老板是李伟。虽然隆超2015年2月9日在公安局接受询问时称周阔是“我们公司的法人”、周阔“垫付”的医疗费，但从整个笔录看，“我在遵义上班的老板是叫李伟”、“老板平常很少看见”、“具体老板是谁不是很清楚”，可见隆超在李伟处工作了较长时间，隆超并未直接否认李伟是雇请莫坤霖的老板即接受劳务一方。虽然联劦公司周阔承认莫坤霖系其雇请，并由其垫付医疗费，联劦公司亦对外签订混凝土输送租赁合同，但据联劦公司周阔庭审陈述，其中有一台泵车，有一些是租的，故李伟提供泵车并雇请莫坤霖完全可能。结合莫坤霖提供的与李伟的通话资料，综合双方当庭陈述及前述证据分析，莫坤霖主张其受李伟雇请具有证据优势。相反，联劦公司承认自己是雇主，李伟否认其是雇主，依据不及莫坤霖所提交的充分，故一审法院认定莫坤霖系在为李伟提供劳务时受伤正确。���上所述，李伟的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。一审判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9412元，由上诉人李伟负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  倪洪杰审 判 员  秦 敏代理审判员  宋 扬二〇一六年六月十二日书 记 员  吴晓亮