江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）通中民初字第0073号原告马飞虎。委托代理人吉建明，上海鼎善律师事务所律师。委托代理人黄辉，上海鼎善律师事务所律师。被告豪爵（亚洲）实业有限公司，住所地香港中环皇后大道中**华泰国际大厦****。法定代表人候海涛，总裁。委托代理人夏泽涵，江苏绘园律师事务所律师。被告如皋市磨头镇董堡村村民委员会，住所地江苏，住所地江苏省如皋市磨头镇董堡村>原告马飞虎与被告豪爵（亚洲）实业有限公司（以下简称豪爵公司）、如皋市磨头镇董堡村村民委员会（以下简称董堡村委会）建设工程分包合同纠纷一案，马飞虎于2013年8月16日诉至本院，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月26日公开开庭进行了审理。马飞虎及其委托代理人吉建明，豪爵公司委托代理人夏泽涵到庭参加诉讼，董堡村委会经本院传票传唤，无正当理由未能到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告马飞虎起诉称，2012年9月27日，本人与豪爵公司签订协议书，约定由本人承建豪爵小区。在履行过程中，本人发现豪爵公司无开发资质，也无履行能力。请求法院判令：1、豪爵公司给付工程款2602922.69元；2、董堡村委会承担连带责任。并由两被告承担本案诉讼费用。被告豪爵公司答辩称，马飞虎应完成案涉工程，并在通过竣工验收后本公司才应付款。本公司已向马飞虎支付工程款190万余元。请求法院驳回马飞虎诉讼请求。被告董堡村委会未答辩。马飞虎就其主张提供了下列证据：1、两份协议书、光盘一张、调解协议、通告，以证明其已按约完工。2、六页收据及付条、欠条，以证明其实际垫资金额。3、收据一张，以证明豪爵公司收取马飞虎20万元保证金。3、申请验收记录、以证明案涉工程质量合格。豪爵公司认为六页收据及付条、欠条与本案无关联，调解协议双方并未签字，对其余证据真实性无异议。豪爵公司提交了下列证据：1、补充协议两份、通知书、施工进度表、工程进度计划验收、通知，以证明马飞虎未能按施工进度施工，工程未完工及双方约定工程完工后付40%。3、付条3张，以证明已付工程款1017680元。马飞虎对通知书、工程进度表真实性有异议，对其余证据真实性无异议，但认为未能施工的原因系豪爵公司未及时付款。本院认证意见如下：调解协议双方未签字、施工进度表无原件，六页收据系马飞虎单方制作，付条、欠条系马飞虎与他人债权债务关系，与本案无关联，故上述证据不作为认定本案事实的证据。双方对其余证据的真实性无异议，故上述证据均可作为认定本案事实的证据。根据双方当事人提供的证据并结合其庭审陈述，本院审理查明事实如下：2012年9月22日，豪爵公司出具委托书一份，载明经董事会研究决定，由肖东升全权负责豪爵小区开发项目。同月27日，董堡村委会与豪爵公司订立协议书，约定董堡村委会将董堡村五组董堡小区路北约30亩土地交由豪爵公司开发住宅楼和店面房。董堡村委会提供开发范围内的水电，协助豪爵公司办理工程开发的相关手续及做好售房的具体事宜。豪爵公司负责小区的整体规划、设计、所有工程的施工、装饰、道路、下水、绿化等。2013年10月未开发的土地豪爵公司继续缴纳土地费，对已开发的土地不再收土地费。小区所有建筑的产权、使用权、销售权属豪爵公司所有。2012年10月12日，豪爵公司与马飞虎订立协议书，约定案涉工程由马飞虎双包承建，按图施工。结算按建筑平方，别墅房每平米920元，商住房（3＋1）每平米1020元结算工程量。开工日期暂定为2012年11月18日。在工程主体封顶屋面盖好后，七个工作日内，豪爵公司支付马飞虎在建工程款总价的40%，工程竣工结束，清理完毕，豪爵公司支付在建工程款总价的50%，余款10%在交房后1年内结清。同日及同年12月23日肖东升代表豪爵公司共收取马飞虎交纳的20万元保证金。2012年12月4日，肖东升（甲方）与马飞虎（乙方）订立协议，约定因乙方考虑资金周转问题，在工程正常施工的情况下，甲方预支乙方主体工程量的5%工程款。同月23日双方又订立补充协议，约定对施工内容进行变更，在三层楼板上好和前面的瓦屋面封顶的40%付款一样计算。2013年1月6日、26日马飞虎就其完成的基础、开沟申请豪爵公司验收，肖东升在该申请上签字。经马飞虎申请，本院委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司对案涉工程量进行鉴定，该公司于2014年5月4日出具鉴定意见，豪爵小区第一排商住楼单栋成本价1273695.84元，共一栋；第二排、第三排联排别墅单栋成本价376300.88元，共四栋；第四排烂尾楼成本价206023.33元，共一栋；合计成本价2984922.69元。马飞虎认为还应增加垫付的人员工资438000元，豪爵公司认为商住楼隔墙、瓦面系他人施工，应予扣减。另查明，豪爵公司于2013年7月16日、8月1日共向马飞虎支付1017680元。还查明，案涉工程未办理建设审批手续。审理中，马飞虎、豪爵公司均选择案涉合同适用中华人民共和国法律。本院认为，本案争议焦点为：马飞虎与豪爵公司应如何结算工程款，董堡村委会是否应承担连带责任。豪爵公司系香港公司，故本案为涉港民事纠纷案件，依法应参照涉外案件处理。鉴于审理中合同当事人均选择适用中华人民共和国法律，且本案工程所在地在内地，故确定中华人民共和国内地法律作为解决本案纠纷的准据法。发包人与承包人签订未取得土地使用证、未取得建设工程规划、未办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，因违反《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定，应认定为无效合同。这样的工程无论质量是否合格，均不作为支付工程价款的依据。由于承包人在施工中投入的人工费、材料费已物化在工程中，故发包人应赔偿承包人投入的实际损失。案涉工程无相应的建设审批手续，故马飞虎与豪爵公司订立的建设工程施工合同应为无效，豪爵公司应赔偿马飞虎的实际投入。经鉴定，案涉工程成本价为2984922.69元，减去豪爵公司已支付的1017680元工程款，再加上马飞虎支付给豪爵公司的20万元保证金，豪爵公司还应给付马飞虎2167242.69元。马飞虎称还应增加其垫付的人工费，由于工程成本价中已包含人工费用，故本院对马飞虎该主张不予支持。豪爵公司称商住楼隔墙、瓦面系他人施工，但未能提供相应证据，且在双方订立的协议及补充协议中均明确由马飞虎施工，故本院对豪爵公司该辩称不予采信。豪爵公司还称其实际给付工程款190万余元，但其提供的证据仅能证明其实际给付工程款1017680元，故对豪爵公司该主张亦不予采信。董堡村委会并非案涉工程的发包人，其与马飞虎间也无合同关系，故马飞虎要求董堡村委会承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条之规定，判决如下：一、豪爵（亚洲）实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付马飞虎工程款2167242.69元；二、驳回马飞虎的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27623元（马飞虎已预交31600元），司法鉴定费14500元，合计42123元，由豪爵（亚洲）实业有限公司负担35072元，由马飞虎负担7051元。如不服本判决，马飞虎、如皋市磨头董堡村委会可在判决书送达之日起十五日内，豪爵（亚洲）实业有限公司可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状一式三份，同时按《诉讼费用交纳办法》预交上诉案件受理费，上诉于江苏省高级人民法院（开户行：中国农业银行南京分行江苏路分理处；帐号：03×××75）。审 判 长  罗 勇审 判 员  季建波代理审判员  张 勇二〇一四年七月二十三日书 记 员  张晓光附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。