江苏省如皋市人民法院执 行 裁 定 书（2014）皋执异字第0030号异议人姜洁，电话：。异议人缪亚芳，电话：，系异议人姜洁之妻。申请执行人南通市万锦建筑安装工程有限公司，住所地：海门市海门镇嘉陵江路**。法定代表人江炳祥，总经理。委托代理人王卫民（特别授权），电话：。申请执行人韩忠侪，个体工商户，电话：。被执行人南通市鑫祥房地产开发有限公司，住，住所地：南通市崇川区城山路****/div>法定代表人江炳兴，董事长。被执行人江炳兴，电话：。关于申请执行人南通市万锦建筑安装工程有限公司（以下简称万锦公司）、韩忠侪与被执行人鑫祥公司、江炳兴建设工程施工合同纠纷、民间借贷纠纷二案，在执行过程中，案外人姜洁、缪亚芳向本院提出执行异议。本院依法组成合议庭公开进行听证审查。异议人姜洁、缪亚芳，申请执行人万锦公司的特别授权委托代理人王卫民到庭参加听证，申请执行人韩忠侪、被执行人鑫祥公司、江炳兴经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加听证，本院依法对其缺席听证。本案现已审查终结。异议人姜洁、缪亚芳执行异议称：2010年1月4日，异议人与鑫祥公司如皋颐园分公司签订商品房买卖合同，购买颐园小区206幢503室、603室及23号车棚，总房款693113元。同日，异议人缴纳购房款303113元，鑫祥公司开具销售不动产发票给异议人，余款在贷款时被告知不好办理贷款，后异议人多次与房产公司交涉，房产公司曾书面承诺于2010年6月30日处理完毕，但至今未果。异议人是遭受房产公司的蒙骗，为保护异议人合法权益，请求解除对上述房屋的查封。申请执行人万锦公司辩称，如查明异议人是已支付大部分购房款的普通消费者，我公司同意解封。否则，不同意解封。申请执行人韩忠侪未应证、答辩，也未向本院提交相关证据。被执行人鑫祥公司、江炳兴书面辩称：异议人所购206-503、603房屋，是南通市中级人民法院强制执行我公司与朱建生的案件时，我公司以其抵款给朱建生的，后朱建生将其挂在中介出售，由我公司协助开具合同及发票。现请求法院依法处理。经听证查明：2007年12月20日，鑫祥公司向韩忠侪借款650万元用于公司经营周转。同日，双方签订借款协议约定：“借款期间自2007年12月21日至2008年4月20日；鑫祥公司向韩忠侪借款作为韩忠侪向鑫祥公司订购如皋颐园二区商品房预付款处理（双方另订立购房合同），鑫祥公司按时还款，所订房屋销售合同自动失效，如到期不能归还，则所订商品房销售合同生效，鑫祥公司十日内到房管部门办理备案工作；借款期间为方便鑫祥公司销售工作，如需调整韩忠侪所订商品房，在征得韩忠侪同意后重新订立新的销售合同；江炳兴为本协议自愿承担连带担保责任”。借款到期后，鑫祥公司未还款。2008年11月28日，韩忠侪与鑫祥公司签订一份商品房买卖合同，约定韩忠侪购买如皋市如城镇颐园新村第306幢501室、503室、504室房屋（建设方当时编号为306幢，后更改为206幢）及阁楼，房屋总价款为882672元，房屋交付时间为2009年3月31日前。2009年1月7日，韩忠侪与鑫祥公司在如皋市房地产监理所办理了如皋市如城镇颐园新村二区306幢503室等房屋的预告登记。2010年5月24日，原告韩忠侪起诉被告鑫祥公司、江炳兴民间借贷纠纷。同日，经南通市中级人民法院组织调解，双方达成调解协议约定：一、被告鑫祥公司于2010年6月21日前一次性给付原告韩忠侪人民币1280万元。二、被告江炳兴对上述债务的履行承担连带清偿责任。三、案件受理费24650元，由被告鑫祥公司负担。调解书生效后，被告未自觉履行义务，韩忠侪向法院申请强制执行。2011年6月3日，南通市中级人民法院裁定查封、冻结鑫祥公司开发的如皋市颐园新村二区306幢503室等11套房屋。2013年6月18日，本院在执行该案件时对该房屋进行了续封。2009年4月1日，原告万锦公司起诉被告鑫祥公司建设工程施工合同纠纷一案，同年7月14日，南通市中级人民法院组织双方调解，达成调解协议：一、被告鑫祥公司支付原告万锦公司已完成的工程款4000万元，此款鑫祥公司于2009年8月31日前支付2000万元，剩余2000万元于2009年10月31日前一次性支付完毕。若鑫祥公司未能或未全部履行第一期付款义务，万锦公司有权就鑫祥公司未付工程款余额全部申请执行。二、案件受理费减半收取120900元，由原告万锦公司、被告鑫祥公司各承担60450元。调解书生效后，鑫祥公司未自觉履行义务，万锦公司向法院申请强制执行。2014年1月9日，本院裁定查封如皋市如城镇颐园新村206幢503室等房屋，查封期限二年。认定以上事实的证据有：（2009）通中民一初字第0017号民事调解书，（2010）通中民初字第0023号民事调解书，（2009）通中执字第0222号执行裁定书，（2010）通中执字第0094号、0094-1号民事裁定书及协助执行通知书，如皋市房地产监理所出具的预告登记证明及登记记录、商品房买卖合同，（2013）皋执异字第0021号执行裁定书等。又查，2010年1月4日，两异议人与鑫祥公司签订商品房买卖合同，约定：姜洁、缪亚芳购买如皋市如城镇颐园新村第206幢503号房、603号阁楼及23号车棚，总房款693113元。付款方式为按揭：2010年1月4日前首付房款303113元，余款39万元在2010年1月15日前由银行按揭贷款支付。2010年1月4日，两异议人缴纳购房款303113元，鑫祥公司如皋颐园分公司出具预收购房款303113元的销售不动产发票给异议人，江炳兴则出具一份收条（留存于鑫祥公司帐册），收条载明：“收到206-503及阁楼款叁拾万零叁仟壹佰壹拾叁元（支付朱建生借款、现用房子抵款）”。同月31日，双方办理房屋交接手续。同年2月4日，鑫祥公司如皋颐园分公司及江炳兴出具一份承诺书给异议人，载明：“因公司原因，贷款未能到位，销售不动产发票未能开具给异议人，现公司承诺，认定贷款已到位处理，如贷款利率、购房利率调整，调整部分由公司承担，另政府的100元／㎡补贴，同意到位退还。以上承诺，在2010年6月30日处理完毕，超过时间，一切后果由公司承担”。同日，异议人缴纳电表费245元、对讲门费650元，维修基金费4530.40元，有线电视终端费2718.24元，自来水管网费3065.20元。认定以上事实的证据有：当事人的听证陈述，商品房买卖合同，销售不动产统一发票，收据，归户结算单，交房通知书，承诺书，收条等。本院认为：《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本案中，申请执行人韩忠侪于2009年1月7日对涉案房屋进行了预告登记，则按照约定和法律规定，被执行人鑫祥公司未经韩忠侪同意不得处分被预告登记的房屋。但之后，韩忠侪并未要求鑫祥公司按合同约定交付房屋，而是选择了向南通市中级人民法院提起诉讼，以要求鑫祥公司偿还借款的方式解决双方的纷争，且在其后的诉讼过程中，也未将以房抵款的部分扣除，故应当认定韩忠侪以其实际行为表明不再履行与鑫祥公司签订的商品房买卖合同，其基于该合同享有的要求交付房屋的权利已被南通市中级人民法院作出的民事调解书所取代，也即其预告登记的债权因其诉讼而消灭，其所办理预告登记的效力亦因债权的消灭而失效。此种情况下，鑫祥公司之前将涉案房屋出售给两异议人、与异议人所签商品房买卖合同也因处分权利的取得（恢复）而应被认定为合法有效。根据《最高人民法院﹤关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定﹥》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错的，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，异议人虽早已实际占有被法院查封的206幢503室房屋，但在房屋被法院第一次查封前，异议人仅缴纳购房款303113元，只占全部购房款693113元的44%，余款39万元并未实际支付。至于鑫祥公司及江炳兴出具的承诺书依法不能认定为异议人的实际出资，因此本案不符合解除查封的法定条件。故两异议人的异议请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院﹤关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定﹥》第十七条之规定，裁定如下：驳回异议人姜洁、缪亚芳要求解除对如皋市如城镇颐园新村206幢503室房屋查封的请求。如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。审 判 长  夏燕尔助理审判员  金 霁人民陪审员  沈丽华二〇一四年十二月七日书 记 员  许建国