湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）长中刑二终字第00005号原公诉机关长沙市天心区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧某，湖南省广和药业有限公司总经理助理。因涉嫌敲诈勒索犯罪，于2013年8月9日被抓获，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现押长沙市第一看守所。辩护人吴之成，湖南岳林律师事务所律师。长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人欧某犯敲诈勒索罪一案，于二〇一三年十二月十二日作出（2013）天刑初字第571号刑事判决。原审被告人欧某不服，提出上诉。本院于2013年12月30日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，长沙市人民检察院调卷审查。本案依法报湖南省高级人民法院决定延长审限二个月。现已审理终结。原审判决认定，2013年3月，被告人欧某担任位于长沙市天心区的湖南广和药业有限责任公司总经理助理，公司将已离职的原总经理助理蔡某（原康臣药业（内蒙古）有限责任公司湖南地区销售经理，2012年3月至2012年12月30日兼职为长沙市广和药业总经理助理）使用过的联想笔记本电脑配发给被告人欧某使用。被告人欧某发现在该笔记本电脑回收站内有康臣药业（内蒙古）有限责任公司湖南地区内部的业务费用审批文件、湖南地区业务销售数据、湖南地区业务人员奖励激励方案等有关业务材料，被告人欧某遂将该数据等材料均予以复制拷贝，决定以要将这些信息向网络公开为由敲诈康臣药业（内蒙古）有限责任公司财物。2013年5月12日，被告人欧某通过电话向康臣药业（内蒙古）有限责任公司副总裁唐某索要互联网邮箱账户，并利用邮箱名称为yao100wan@126.com的邮箱向唐某的tn8366@163.com的邮箱发送复制拷贝信息，并多次威胁唐某，要求公司给出解决办法，否则将所掌握的数据在互联网上曝光，后被告人欧某又多次与该公司总裁助理周某某发送类似敲诈的信息，唐某安排蔡某以“黄小姐”的名义与欧某联系，后欧某用158××××****、158××××****、130××××****的手机号码数次和蔡某联系，索要财物，经蔡某数次与被告人欧某周旋协商，被告人欧某最后确定向康臣药业有限责任公司索要人民币80万元，并约定于2013年8月11日22时20分在长沙市香樟东路雨花区政府大门进行交易。2013年7月29日，康臣药业（内蒙古）有限责任公司向公安机关报案。2013年8月9日，公安民警在长沙市天心区新开铺BOBO天下城广和药业公司办公室将被告人欧某抓获，并从其办公室以及其在郴州市白湖区南岭大道金穗山庄8栋704房查获笔记本电脑、台式电脑、手机、手机卡、硬盘、U盘等作案工具。被告人欧某归案后如实供述自己的罪行。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过、报案材料、手机通话记录、短信截图照片、人口信息表等书证；手机卡、手机、硬盘、U盘等物证；证人蔡某、黎某、赖某某等人的证言；电子物证检验鉴定报告；搜查笔录；电子数据、电话录音光盘等视听资料；被告人欧某的供述和辩解等。原审法院认为，被告人欧某以非法占有为目的，采取威胁的方法勒索公司数额特别巨大的财物，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人欧某在实施犯罪行为时因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。被告人欧某归案后，能如实供述自己的罪行，在法庭审理期间仍能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二十三条，第六十七条第三款之规定，原审判决如下：被告人欧某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。上诉人欧某上诉称：其系犯罪未遂，有悔罪表现，取得了被害单位的书面谅解，案发后能如实供述犯罪事实，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。上诉人欧某的辩护人辩称：上诉人欧某构成犯罪未遂，其犯罪行为对社会危害性不大，且已取得了被害单位的谅解，原审判决量刑过重，请求对上诉人从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人欧某构成敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。在二审期间，被害单位提出了对上诉人欧某的谅解书。本院认为，上诉人欧某以非法占有为目的，企图敲诈勒索公司数额特别巨大的财物，着手实行犯罪后，因意志以外的原因未得逞，其行为已构成敲诈勒索罪，系未遂。上诉人欧某认罪态度好，依法可以从轻处罚。上诉人欧某上诉及其辩护人辩护提出欧某系犯罪未遂，犯罪行为对社会危害性不大，且取得了被害单位的书面谅解，案发后能如实供述犯罪事实，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。经查，1、上诉人欧某系犯罪未遂，归案后如实供述自己的犯罪事实的情节一审法院已予认定，并在量刑时予以考虑，故对上诉人欧某及其辩护人该部分上诉理由和辩护意见不予采纳；2、被害单位二审期间提交了刑事谅解书，对欧某的行为表示谅解，可在原审判决基础上再对其从轻处罚，故对上诉人欧某及其辩护人该部分上诉理由和辩护意见予以采纳。原审判决认定本案敲诈勒索数额特别巨大未遂，基于对《刑法》第二十三条第二款的理解，比照数额特别巨大的既遂对上诉人欧某适用十年以上有期徒刑的法定刑幅度，减轻处罚。一、原审判决对《刑法》第二十三条第二款的理解，会导致如下问题：1、本案上诉人敲诈80万元未遂，分文未获，假设某人敲诈6万元（数额巨大起点），案发后分文未退，应该认为后者对法益造成的侵害重于前者。但是根据《刑法》第六十三条关于减轻处罚在下一个量刑幅度内判处刑罚的规定，对本案上诉人最低也应判处三年有期徒刑，而对后者在无从重情节的情况下，一般也判三年有期徒刑。这样尽管二者对法益的侵害不同，但刑罚却无差别。不符合罪刑相适应原则。2、《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：盗窃未遂，以数额巨大财物为盗窃目标的，应当追究刑事责任。因此，以数额较大财物为目标的盗窃未遂就不追究刑事责任。按照原审判决的理解，则一方面以数额巨大财物为目标，才追究刑事责任，另一方面，比照数额巨大的既遂，在三年以上十年以下确定法定刑幅度，这显然不协调。二、对《刑法》第二十三第二款规定的既遂犯，应从犯罪构成的角度来理解。数额较大是敲诈勒索罪的构成要件，只要敲诈到数额较大的财物，即构成犯罪并既遂。如果认为存在敲诈勒索数额巨大、特别巨大的未遂，就应认为存在敲诈勒索巨大、特别巨大的犯罪构成。但是较大、巨大、特别巨大，只是犯罪结果的差别，而不是敲诈勒索行为类型的差别。换言之，同样的敲诈勒索行为，既可以敲诈数额较大，也可以是巨大、特别巨大的财物。因此数额巨大、特别巨大不改变敲诈勒索罪的犯罪构成，不具有犯罪构成要件的意义，而只是法定刑的升格条件。只有实际达到了数额巨大或者特别巨大，才能适用相应的法定刑。因此，敲诈勒索罪只有一个基本的犯罪构成，而没有巨大、特别巨大的加重构成；只有敲诈勒索罪的既遂与未遂，而没有数额巨大、特别巨大的未遂。三、本案应认定为敲诈勒索罪未遂，而不能认定为数额特别巨大的未遂，应比照敲诈勒索罪的既遂处理，即三年以下有期徒刑的量刑幅度内从轻或者减轻处罚。鉴于上诉人以数额特别巨大财物为对象，综合上诉人的量刑情节，只从轻处罚。故原审判决比照敲诈勒索罪数额特别巨大的量刑幅度确定法定刑导致量刑不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、维持长沙市天心区人民法院（2013）天刑初字第571号刑事判决对上诉人欧某的定罪部分；二、撤销长沙市天心区人民法院（2013）天刑初字第571号刑事判决对上诉人欧某的量刑部分；三、上诉人欧某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月9日起至2015年2月8日止。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳华审 判 员  蒋家来代理审判员  赵 喆二〇一四年七月八日书 记 员  黄 真附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。《中华人民共和国刑法》第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。