广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）惠中法民一终字第968号上诉人（原审原告）：冉茂建，男，土家族，1982年11月24日出生，住重庆市酉阳县。委托代理人：叶晴、曾石文，广东标远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何革非，男，汉族，1976年4月19日出生，住湖南省韶山市。委托代理人：熊智勇、柯志昌，系广告环广律师事务所律师。上诉人冉茂建因与被上诉人何革非生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2014）惠博法民一初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2014年1月27日，冉茂建向原审法院提起诉讼，请求：l、判令请求人民法院依法判决被告向原告支付医疗费、后续治疗费、住院伙食补助、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、营养费、鉴定费等共计人民币480665.78元；2、本案诉讼费由被告承担。主要事实和理由是：原告于2013年3月16日与被告签订合同，约定由原告为被告建造位于博罗县罗阳镇8号小区109号房（共五层楼）���2013年8月29日，原告在为被告建造房屋时，不慎从二楼坠落受伤，原告受伤后被送往惠州第一人民医院治疗，经诊断，原告的伤情系1、双侧胫骨骨折累及踝关节；2、左腓骨骨折；3、腰1、4椎体压缩性骨折。原告共住院43天，共支出医疗费人民币122780元，出院时医院叮嘱原告出院全休三个月，佩戴支具保护腰椎九个月，术后玖月复查拆除腰椎内固定，待骨折愈合后拆除小腿内固定。后经广东西湖司法鉴定所鉴定，原告腰1、腰4椎体压缩性骨折，构成VIII（捌）级伤残，右胫骨下段粉碎性骨折累及踝关节伴功能障碍，构成IX（玖）级伤残，后续治疗费为人民币叁万元（30000元）。原告住院时，被告仅向原告支付了10000元的医疗费，原告出院三个月后一直无法正常行走，只能依靠轮椅。原告要求被告承担原告的医疗费、伤残赔偿金等费用，因被告不愿意承担上述费用，原告要求博罗县罗阳镇人力资源与社会保障所组织双方调解，但双方就赔偿数额问题无法达成一致意见。原告认为，双方合同虽然约定该房屋由原告承包，但原告并不具备承包的资质，双方签订的承包合同是无效的。原告系受被告雇佣为被告建造房屋，双方系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，原告在为被告建造房屋过程中受伤并构成伤残，被告作为雇主应当依法对原告的损失承担赔偿责任。原告为保护自身的合法权益，特提起本案诉讼。被告何革非辩称，1、原告与被告之间的纠纷并非生命健康权纠纷，而为合同纠纷。我国民法中债的发生原因有四种方式：合同之债、侵权行为之债、不当得利之债及无因管理之债。本案中，原���身体的伤残系自行摔落，而非他人更非被告侵权造成，二者的纠纷并非生命健康权纠纷，而是基于在建房合同履行过程中形成，应属承揽合同纠纷，或适用最高人民法院最新民事案由中规定的农村建房施工合同纠纷的案由。2、原告系房屋建设的承揽人，并非受雇于被告，被告对原告不应承担任何赔偿责任。双方的《合同书》约定由原告负责为被告建房，建房工具、设施都由原告自行提供，其获得报酬的方式也并非象雇工一样按天或按时、按量计算，而是于房屋建成后向被告交付建房成果后支付，可见二者的合同是我国合同法中典型的承揽合同，原告系房屋建设的承揽人，并非受雇于被告。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”��告作为承揽人在完成工作过程中造成自身损害，所以作为定作人的被告不应承担任何赔偿责任。3、原告诉请的多项费用无据可依，且巨额赔偿所依据的标准与事实不符。原告诉请的多项费用如误工费、护理费等没有相关证据且标准明显偏高，同时作为农村居民的原告把伤残赔偿金、被抚养人生活费等依据城镇居民人均可支配收入、人均消费性支出标准计算，与事实不符，精神损害抚慰金要求明显偏高等。综上所述，被告请求法庭驳回原告的各项诉讼请求，作出公正的判决。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2013年3月16日，原告冉茂建与被告何革非双方签订《合同书》，约定：1、被告将罗阳镇8号小区109号住房以每平方米160元给原告承包，按楼面滴水面积算，承包范围：木板、倒楼面、砌砖、装木，如果不砌砖的少35元每平方米。2、被告责任范围：材料准时到工地，倒楼面时每人30元生活费，水电费由被告负责。原告要按工程进度80%支付生活费，余款待全部完工后，验收合格一个月内付清。原告一定保证质量完成，安全工作由原告负责。2013年8月29日早上，原告在施工过程中从二楼摔下来受伤。原告受伤后，在惠州第一人民医院住院治疗43天，诊断为：1、双侧胫骨骨折累及踝关节，2、左腓骨骨折，3、腰1椎体骨折，4、腰4椎体爆裂性骨折，5、左小腿皮肤溃疡。共用去医疗费122780元。广东西湖司法鉴定所于2013年12月31日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告腰1、腰4椎体压缩性骨折，构成VIII（捌）级伤残，左胫骨下段粉碎性骨折累及踝关节伴功能障碍，构成IX（玖）级伤残，原告右胫骨下段粉碎性骨折累及踝关节伴功能障碍，构成IX（玖）级伤残。后续治疗费评估为30000元。被告向���告支付了10000元医疗费。另查明，原告无从事建房的资质。原告于2012年6月4日购买了位于惠城区××街长短××小区××、××号××房的房产。原审法院判决理由和结果原审法院认为，原告为被告建房，按当地惯例，以每平方米的单价结算，该情形符合承揽关系的特点，原告与被告之间属于承揽关系。原告冉茂建明知自己没有取得建设工程许可证及相应资质证书而承揽工程，其行为本身与法律相悖，在施工过程中又未尽到安全注意义务，因此原告应当承担本案的主要过错责任，被告何革非是承揽关系的发包人，因其所发包的承包人冉茂建没有承揽资质，有选任承揽人不当的过错，对原告的损失应承担次要民事赔偿责任。原告的相关损失包括：1、医疗费：122780元；2、后续治疗费：30000元；3、误工费计算至定残日前一天共124天，因原告无提��固定收入证明，故参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，误工费计算为：14694.8元（43255元÷365天×124天）；4、护理费：12400元（100元/天×124天）;5、住院伙食补助费：2150元（50元/天×43天）；6、残疾赔偿金：193450.94元（30226.71元/年×20年×32%）；7、被扶养人生活费：原告的父亲冉启庚（1950年12月8日出生）、母亲田茂平（1953年10月4日出生）均是城镇户口，原告有一个姐姐，故父亲冉启庚的生活费按法律计算应为：64501.49元（22396.35元/年×18年×32%÷2），母亲田茂平的生活费按法律计算应为：71668.32元（22396.35元/年×20年×32%÷2）；儿子冉宇航（2006年7月22日出生）、女儿冉珍妮（2008年2月4日出生）、女儿冉安妮（2013年7月8日出生）均是农村户口，故冉宇航的生活费应为：13127.07元（7458.56元/年×11年×32%÷2），女儿冉珍妮的生活费应为：17900.54元（7458.56元/年×15年×32%÷2），女儿冉安妮的生活费应为：21480.65元（7458.56元/年×18年×32%÷2），以上被扶养人的生活费共为188678.07元，但原告的诉讼请求要求被告支付被扶养人生活费68084.9元，符合法律规定，本院认定被抚养人生活费按照原告的诉讼请求为68084.9元；8、精神损害抚慰金：5000元；9、交通费：酌情计算为1000元；10、营养费：酌情计算为800元；11、鉴定费：2300元。综上，原告的经济损失共452660.64元。依据原、被告双方行为对损害结果发生的原因力大小及过错程度，本院确定本事故应由原告冉茂建承担80%的责任，被告何革非承担20％的责任，即由被告赔偿原告损失90532.13元，被告已经支付的10000元医疗费应予以扣除，故被告需向原告支付经济损失80532.13元。原审法院据此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第(七)项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：被告何革非应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告冉茂建医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费等经济损失80532.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8510元，由原告负担6510元，被告负担2000元。当事人二审的意见原审原告冉茂建不服一审判决，向本院提起上诉，请求：l、请���二审法院依法撤销(2014)惠博法民一初字第77号民事判决书，改判被上诉人向上诉人支医疗费、后续治疗费、住院，伙食补助、残疾赔偿费、被抚养人生活费。误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、营养费、鉴定费等共计人民币480665.78元：2、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、一审法院适用法律错误，双方属于雇佣关系，并非承揽关系，被上诉人作为雇主应当对上诉人的损失承担赔偿责任，支付上诉人的损失共计人民币480665.78元。1、一审判决认定双方系承揽关系，缺乏事实及法律依据。一审判决认为“原告为被告建房，按当地惯例，以每平方米的单价结算，该情形符合承揽关系的特点，原告与被告之间属于承揽关系。”以此认定双方系承揽关系，明显缺乏事实及法律依据。上诉人在为被上诉人建房时以每平方米的单价结算，这仅��是对上诉人提供劳务报酬予以约定，在建房过程中，材料由被上诉人提供，上诉人是按被上诉人的“意思”施工，在施工过程中服从被上诉人的管理和质量监督，上诉人是向被上诉人提供建房的劳务，并通过建房劳务获得相应的报酬，双方不属于承揽关系。且根据《中华人民共和国合同法》第25l条第二款“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，上诉人为被上诉人建造房屋不在承揽范围之内，双方不属于承揽关系，不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定。2、双方属于雇佣关系，上诉人作为雇员在形式雇佣工作中受伤并致残，被上诉人应该对上诉人的损失承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受��身损害，雇主应该承担赔偿责任。”的规定，上诉人在从事雇佣活动中受伤并构成伤残，被上诉人作为雇主应该对上诉人的损失承担赔偿责任。二、一审法院明知道双方签订的《合同书》中关于安全责任的约定是无效的，仍然认定上诉人对本案承担主要过错责任，这是明显错误的。因上诉人不具备建筑施工的相关资质；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，双方签订的《合同书》是无效的，双方关于“安全工作由乙方负责”的约定也是当然无效的。一审判决认为“原告明知道自己取得建设工程许可证及相应资质证书而承揽工程，其行为本身与法律相悖，在施工过程中未尽到安全注意义务，因此原告应当承担本案的主要过错责任，被告何革非是承揽关系的发包人，因其所发包的承包人冉茂建没有承揽资质，有选任承揽人不当的过错，对原告的损失应承担次要民事赔偿责任。”可见，一审判决是变相的认定双方签订的《合同书》的效力，从而导致了判决的错误。三、一审判决上诉人的误工费为14694.8元、精神损害抚慰金为5000元，明显不当。上诉人在受伤前系在惠州地区从事建筑工作的，按照惠州地区的标准，建筑工人的报酬普遍为300元／天／人，上诉人只主张按照200元/天/人的标准来计算误工费是完全符合规定的，另外，上诉人受伤致残，其中腰4稚体压缩性骨折构成八级伤残，左胫骨下端粉碎性骨折累及踝关节伴功能性障碍，构成九级伤残，上诉人主张精神损害抚慰金为30000元是符合法律规定的，一审判决认定精神损害抚慰金为5000元，标准明显偏低，二审法院应当予以纠正，支持上诉人的诉讼请求。综上所述，一审判决适用法律不当，二审法院应当撤销一审判决，支持上诉人的所有诉讼请求被上诉人何革非二审答辩称：一、原审法院认定上诉人与被上诉人属于承揽关系事实清楚，适用法律准确，应予维持。（一）上诉人以其不具备建筑施工资质为由主张双方签订的《合同书》无效属于理解法律错误。上诉人称根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，主张由于上诉人不具备建筑施工资质，故双方签订的《合同书》是无效的，属于对法律的理解错误。上述司法解释适用范围为建设工程施工合同，由于上诉人不具备建筑施工资质，《合同书》不是一份有效的建设工程施工合同。但目前并无强制性要求类此本案���的承揽人也具有建筑施工资质，合同的约定是双方真实意思表示，所以《合同书》是一份有效的承揽合同。（二）即使《合同书》无效，导致合同无效及事故发生的过错在于上诉人。上诉人作为从业多年的专业建筑施工人员，明知从事建筑施工应当取得相关许可和资质，但没有取得建设施工资质承揽工程，与答辩人签订合同，应当知道会导致合同无效。答辩人作为一个支付费用购买消费服务的非专业人员，并不清楚建筑施工合同需承包人员有资质的规定，也不清楚与不具备资质的承包人员签订合同属于无效合同，故导致合同无效的过错在于上诉人。上诉人在施工过程中，由于多年的从业经验，应当清楚工作的危险性，加强安全注意的义务，但上诉人未做好安全的措施，也没有安全操作，导致事故的发生，应承担全部过错。（三）上诉人与答辩人的关系属于承揽合��关系而非雇佣关系。双方关系是典型的承揽合同关系，原审法院认定准确。雇佣关系与承揽关系区别主要在于：1、雇佣关系中雇佣人与雇工之间存在着一定的人身依附关系，雇工受雇佣人控制，雇佣人对雇工享有发号施令加以指导的权利，雇工对于工作如何安排没有自主选择权，雇工的劳动系一种从属性劳动；承揽关系中，承揽人对工作如何安排拥有自主权。2、雇佣关系中，雇佣合同的标的注重雇工无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的；而在承揽关系中，承揽合同的标的着重表现是以提供通过劳务产生的工作成果为目的。3、雇佣关系中雇工的工资系计时工资，而承揽法律关系中承揽人的报酬则系计件报酬。从双方签合同约定及合同履行的过程看，双方是典型的承揽合同关系。首先，从双方合同约定来看，“现将罗阳镇8号小区109号住房给乙方承包”，“甲方��责提供材料、设施、工具、水电等，并按工程进度支付生活费，余款验收合同一个月内付清”等等约定，完全符合《合同法》第二百五十一条及第二百六十一条规定的承揽合同特征。【《合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果】其次，从合同履行来看，工作安排由上诉人自行决定，专业设备工具（如架板、架木、切墙砖刀等等）均由上诉人提供，而工程款也是根据建筑面积、工程进度（也就是工作成果）结算和支付，而非如雇佣关系中计时支付工资。最后，从当地惯例来看，上诉人为答辩人建房，以每平方米的单价结算，在当地普遍存在的农村自建房承包关系中，属于典型的承揽关系，一审法院认定为承揽关系事实清楚，适用法律准确，应予以维持。二、答辩人作为支付费用购买消费服务的非专业人员对原审法院关于双方过错责任的认定虽有意见，但出于结案息讼及对上诉人的人文关怀未予以上诉，上诉人反而提出上诉实属无理，应予以驳回。双方《合同书》约定“安全工作由乙方负责”，故上诉人在施工过程中，应做好安全措施，尽到安全注意义务，由于上诉人未尽到安全义务导致受伤，应当由其承担责任。同时上诉人明知自己没有取得建设施工资质而承揽工程，故对于其损害结果应当承担全部过错。原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定认为答辩人系承揽人，对于所发包的承包人冉茂建没有承揽资质，有选任承揽人不当的过错，答辩人承担次要���事责任。上诉人与答辩人签合同时，出具的以工程队名义制作的名片，答辩人作为支付费用购买消费服务的非专业人员，有理由认为上诉人是有建筑施工资质的，故答辩人选任承包人并无过错，全因上诉人造成的。原审法院认定上诉人承担次要的民事责任不当，但出于尽快了结此案及对上诉人的人文关怀未予以上诉，上诉人反而提出上诉实属无理，应予以驳回。三、答辩人对原审法院关于误工费和精神损失费的认定虽有意见，但出于结案息讼及对上诉人的人文关怀未予以上诉，上诉人反而提出上诉实属无理，应予以驳回。上诉人称主张在受伤前在惠州地区从事建筑工作，根据惠州地区标准，建筑工人报酬普遍为300元＼天＼人，上诉人主张按照200元＼天＼人的标准来计算误工费完全符合规定，没有事实和证据支持。首先，上诉人户籍所在地为重庆，称在惠州从事建��工作，但没有相关的资质及工作单位．无法证明其固定的工作性质为建筑工及固定的工作城市是在惠州。其次，上诉人称惠州地区建筑工的报酬300元＼天＼人，其主张按照200元＼天＼人的标准来计算误工费完全符合规定，但现行法律法规和赔偿标准没有任何规定建筑工惠州地区为200元＼天＼人。上诉人无法提供固定收入的证明，同时又无任何有效证据证明其从事的行业，应当按惠州当地最低工资标准计算误工费。本案属于因履行承揽合同纠发生的人身损害案件，根据《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》的规定，本案不属于精神损害的赔偿范围，精神损害的请求缺乏依据。答辩人对原审法院关于误工费和精神损失费的认定虽有意见，但出于尽快了结此案及对上诉人的人文关怀未予以上诉，上诉人反而提出上诉实属无理，应予以驳回。综上所述，上诉人的请求没有事实根据和法律根据，请求人民法院予以驳回，维持原判。二审查明的事实、判决理由和结果本院经审理查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审现争议的焦点为：1、双方当事人之间法律关系是雇佣关系，还是承揽关系，以及相应责任分担问题；2、误工费、精神抚慰金认定是否过低；具体评述如下：关于当事人之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。双方当事人签订有一份《合同书》，约定将“罗阳镇8号小区109号住房给乙方（冉茂建）承包”，“本协议作为双方承包及结算依据”，以及从合同中部分包工不包料、工程款支付进度、验收、安全保障、“余款待全部完工后，验收合格一个月内付清，一方一定保质保量完��，安全工作由乙方负责”等内容约定，可以看出双方的合同是以交付符合质量的建筑为目的一审认定双方之间是承揽关系，符合当事人之间当时的真实意思表示。上诉人主张双方之间是雇佣关系，与事实不符，本院不予采纳。本案为侵权之诉，上诉人提及涉诉《合同书》的效力问题，因其依法不属于侵权关系的审查范围，故在本案中不予审查。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案当事人之间是承揽关系，上诉人作为承揽人是施工过程中从二楼摔下受伤，造成自身受到损害，依照上述司法解释的规定，被上诉人作为定作人，在施工过程中没有���到足够的注意，做好安全防范，导致自己衣服被勾而从二楼摔下受伤，是其自身过失所致，对此其本身应承担主要责任。同时，被上诉人将房屋发包给没有建筑资质的上诉人施工，违反了建筑行业相关规定，被上诉人在选择承揽人方面存在选任过失，依法被上诉人应对上诉人的损害承担相应的赔偿责任。综合本案的具体案情，一审酌定对于损失由上诉人自负80%，由被上诉人承担20%，主次责任分担比例并无不当，本院予以维持。上诉人主张应当按雇佣关系，由被上诉人对损害承担赔偿责任，没有事实依据，本院不予支付。关于误工费、精神抚慰金认定是否过低的问题。上诉人主张惠州地区建筑公司报酬普遍为300元/天/人，要求按该标准计算误工费，但是上诉人对其主张的工资标准没有提供证据加以证实，对此上诉人应承担举证不能的法律责任。一审参照公布的相同、相近行业上以年度职工平均工资计算误工费并无不当，本院予以维持。至于精神抚慰金，经鉴定上诉人的伤情为一个捌级伤残、两个玖级伤残，结合伤情的实际情况，一审在计算损失时仅支持精神损害抚慰金5000元过低，本院予以纠正。上诉人诉请要求精神抚慰金30000元，亦为合理，本院予以支持。因此，结合一审查明的事实，上诉人人身损害受到的损失共为477660.64元。由上诉人自负80%，被上诉人负责20%，即被上诉人应赔偿95532.13元给上诉人。扣除被上诉人已经支付的医疗费10000元后，被上诉人仍须支付85532.13元给上诉人。综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，但处理略有不当，本院予以纠正。上诉人的上诉主张有理部分，予以支持，无理部分，本院不予采纳。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若���问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：变更广东省博罗县人民法院（2014）惠博法民一初字第77号民事判决为：被上诉人何革非应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人冉茂建人身伤害损失85532.13元。本案一、二审案件受理费各8510元，合计17020元，由上诉人负担13020元，由被上诉人负担4000元。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  郑 杰审判员  曾 莹二〇一四年十二月十日书记员  段艳红附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。