江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中商终字第00689号上诉人（原审被告）苏州华伦企业发展有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区同里镇同兴村。法定代表人陆勇军，该公司董事长。上诉人（原审被告）陆勇军。被上诉人（原审原告）招商银行股份有限公司吴江支行，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇鲈乡南路**。诉讼代表人凌云。被上诉人（原审被告）王蓼。被上诉人（原审被告）金菊。被上诉人（原审被告）苏州一达彩色包装印刷有限公司，住所，住所地江苏省苏州市吴江经济开发区交通南路div>法定代表人王蓼。上诉人苏州华伦企业发展有限公司（以下简称华伦公司）、陆勇军因与被上诉人招商银行股份有限公司吴江支行（以下简称招商银行吴江支行）、王蓼、金菊、苏州一达彩色包装印刷有限公司（以下简称一达公司）金融借款合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2013）吴江商初字第0934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。招商银行吴江支行一审诉称：2012年3月5日，招商银行吴江支行与王蓼、金某签订《个人授信协议》一份，王蓼、金某向招商银行吴江支行申请授信300万元，授信期限自2012年3月5日至2014年3月5日止。同日，华伦公司、陆某、一达公司向招商银行吴江支行递交《个人授信最高额不可撤销担保书》，承诺为王蓼、金某的上述债务承担连带保证责任。2013年3月6日，王蓼向招商银行吴江支行递交《招商银行个人贷款周转易功能申请表》，申请周转易额度300万元。同日，招商银行吴江支行与王蓼签订一份《个人贷款周转易协议书》，招商银行吴江支行同意向王蓼发放贷款300万元，贷款期限6个月。此后招商银行吴江支行按约履行了放款义务，但借款期限届满后，借款人未能归还借款本息，各保证人也未履行保证义务。故请求判令：1、王蓼、金某立即归还借款本金300万元及相应利、罚息（暂计算至2013年9月7日的利、罚息为4997.79元，之后按照合同约定的标准继续计算至实际还清之日止）；2、王蓼、金某赔偿招商银行吴江支行律师费损失69700元；3、华伦公司、陆某、一达公司对王蓼、金某履行上述付款义务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由王蓼、金某、华伦公司、陆某、一达公司负担。王蓼、金某、华伦公司、陆某、一达公司一审均未作答辩。原审法院经审理查明：2012年3月5日，王蓼、金某夫妻二人作为授信申请人，与招商银行吴江支行签订一份《个人授信协议》（协议编号：512573000529），招商银行吴江支行同意向王蓼、金某提供总额为300万元的授信额度（可循环）。授信期间自2012年3月5日起至2014年3月5日止；授信申请人未按照各具体合同的约定足额偿还贷款的，授信人有权对其未偿还的贷款本金按日在各具体合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；本协议项下贷款资金的支付申请、支付方式、支付对象、支付金额等以借款借据为准；授信人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等所有费用，均由授信申请人全数承担。同日，华伦公司、陆某、一达公司分别向招商银行吴江支行出具《个人授信最高额不可撤销担保书》（担保书编号分别为：512573000529-1、512573000529-2、512573000529-3），承诺为王蓼、金某在《个人授信协议》项下的债务向招商银行吴江支行承担连带保证责任。保证范围包括但不限于《个人授信协议》项下的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金和实现债权的一切费用。2013年3月6日，根据编号为512573000529的授信协议，王蓼向招商银行吴江支行申请开通个人贷款周转易功能（周转易功能是指授信人在授信额度内划拨一定金额的限额，由授信申请人通过POS、网上支付或转账汇款的方式用于定向支付，授信人给予一定的延后结算期。延后结算期届满日，若授信申请人未按约定及时足额归还授信人定向垫付款项，授信人向授信申请人发放一笔贷款，用于归还上述款项）。同日，招商银行吴江支行与王蓼签订一份《个人贷款周转易协议书》，招商银行吴江支行同意为王蓼开通周转易功能，并给予其300万元的周转易限额。2013年3月6日，招商银行吴江支行向王蓼发放一笔贷款300万元，贷款期限6个月，贷款期限自2013年3月7日起至2013年9月7日止，按月付息，贷款执行利率7.28%，罚息利率为10.92%。借款到期后，王蓼、金某未能按约偿付借款本金以及利息，各保证人亦未履行保证义务。截至2013年9月10日，王蓼、金某尚欠招商银行吴江支行借款本金300万元，利、罚息4997.79元。原审另查明，2013年9月9日，招商银行吴江支行与江苏立泰律师事务所签订一份《聘请律师合同》，招商银行吴江支行委托该律师事务所代理本案诉讼事宜，并已支付律师费69700元。以上事实，由招商银行吴江支行一审提供的个人授信协议一份、个人授信最高额不可撤销担保书三份、招商银行个人贷款周转易功能申请表一份、个人贷款周转易协议书一份、流水单一份、客户逾期清单一份、聘请律师合同一份、现金解款单一份、情况说明一份以及招商银行吴江支行委托代理人的一审庭审陈述予以证实。原审法院认为：招商银行吴江支行与王蓼、金某签订的个人授信协议，招商银行吴江支行与王蓼签订的个人贷款周转易协议书，华伦公司、陆某、一达公司因出具个人授信最高额不可撤销担保书而与招商银行吴江支行形成的保证合同均系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，均依法成立并有效。招商银行吴江支行依约向王蓼、金某发放借款后，王蓼、金某未按约归还借款本息，已构成违约，应承担违约责任。招商银行吴江支行要求王蓼、金某归还贷款本金及利息的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。招商银行吴江支行主张的律师费损失在个人授信协议中有明确约定，且计算标准不违反法律规定，原审法院亦予以支持。保证人华伦公司、陆某、一达公司与招商银行吴江支行虽未明确约定保证期间，但根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，招商银行吴江支行有权在债务履行期届满之日起六个月内要求各保证人对王蓼、金某的上述债务承担保证责任。王蓼、金某、华伦公司、陆某、一达公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃质证、抗辩等诉讼权利。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、王蓼、金某应于判决生效后十日内归还招商银行股份有限公司吴江支行借款本金300万元及相应利、罚息（暂计算至2013年9月10日为4997.79元，之后的利、罚息以本金300万元，按罚息利率10.92%自2013年9月11日起继续计算至判决确定的给付之日止）；二、王蓼、金某应于判决生效后十日内赔偿招商银行吴江支行招商银行股份有限公司吴江支行律师费损失69700元；三、苏州华伦企业发展有限公司、陆某、苏州一达彩色包装印刷有限公司对王蓼、金某履行上述债务（含诉讼费用）承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32384元，诉讼保全费5000元，公告费560元，合计37944元，由王蓼、金某负担。上诉人华伦公司、陆某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的事实不清，证据不足，系错误的认定。1、所谓出具个人授信最高额不可撤销担保书，不是华伦公司、陆某的真实意思表示，是无效的，担保书上担保人一栏华伦公司的印章与陆某的签名是伪造的。2、本案从合同先于主合同成立是无效的，主合同没有成立，哪来的从合同，故该合同没有约束力。二、一审判决适用法律错误。由于一审判决认定事实错误、证据不足导致适用法律错误。三、一审判决违反法定程序，导致实体判决不公。一审判决认定王蓼、金某、华伦公司、陆某、一达公司经公告送达起诉状副本及开庭传票等应诉材料未到庭应诉、缺席判决是错误的。本案中华伦公司、陆某均没有下落不明，一审法院没有直接送达，违反法定程序，剥夺了华伦公司、陆某的抗辩权，导致实体判决不公。综上，请求撤销一审判决第二项，本案诉讼费由招商银行吴江支行承担。审理中，华伦公司、陆某补充如下上诉理由：《个人授信最高额不可撤销担保书》第二十一条生效条件中约定保证人为法人或者其他组织的签署本担保书的方式为加盖公章，并经有权签字人签字，因陆某没有签字，所以未生效；而华伦公司的担保无有权签字人签字，其后面加盖的陆某的名章，不是陆某经办加盖的，所以不生效。被上诉人招商银行吴江支行二审答辩称：一、一审认定事实清楚，招商银行吴江支行一审提供了相应的证据得到法院的认定，根据相关的法律规定做出的判决完全符合事实。二、至于当事人下落不明是原审法院根据法定的程序进行送达后因无法送达才进行的公告，无需招商银行吴江支行进行举证。三、招商银行吴江支行提供的合同上有公章以及签名，符合合同的成立要件，如华伦公司、陆某认为上述公章及签名属于虚假，应提出充分的证据予以证明。四、生效条款中明确约定加盖公章经有权签字人签字或加盖名章视为签署方式，而担保书上有华伦公司的公章也有法定代表人的名章，应视为有效签署。华伦公司对于公章以及名章均未否认其真实性，故该份担保书是完全有效的。王蓼、金某、一达公司二审未作答辩。二审中，陆某向本院提交如下证据：证据一、吴江区黎里镇镇西社区居委会出具的证明一份，证明陆某一直居住在黎里镇芦墟西栅350号，没有下落不明；证据二、（2014）苏中商终字第00656号案件的送达回证，证明法院邮寄送达给陆某的材料是收到的，其没有下落不明。招商银行发表如下质证意见：对于证据一的真实性不持异议，但该证明中没有说明陆某居住在该地址的起止时间，在一审中招商银行吴江支行提交的民事诉状也将该地址列为陆某的联系地址，原审法院进行了充分的送达；对于证据二的真实性没有异议，即便是上述地址现在陆某能够收到相关材料，也不能证明在一审程序中其亦能收到诉讼文书。华伦公司二审向本院提交调查取证申请书，申请本院到吴江区公安局开发区派出所调取2013年5-6月期间黄德元向公安局报警的材料，证明黄德元于2011年3月3日股权转让以后一直未将华伦公司的印章移交。二审中，陆某对2012年3月5日个人授信最高额不可撤销担保书中其签名的真实性进行司法鉴定。本院依法委托了西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2014年11月13日出具了西政司法鉴定中心［2014］司鉴字第3461号司法鉴定意见书，鉴定意见为：鉴于现有样本，认定签署日期为“2012年3月5日”、担保书编号为512573000529-2、保证人署名为“陆某”的《个人授信最高额不可撤销担保书》原件上第4页保证人处“陆某”署名字迹不是陆某书写形成。本次鉴定产生鉴定费19000元，由陆某缴纳。陆某、招商银行吴江支行对该司法鉴定意见书质证认为均无异议。二审另查明，华伦公司作为保证人于2012年3月5日向招商银行吴江支行出具的编号为512573000529-1号的《个人授信最高额不可撤销担保书》第21条生效条款载明：“21.1保证人为法人或其他组织的，签署本担保书的方式为加盖公章并经有权签字人签字或加盖名章；保证人为自然人的，签署本担保书的方式为保证人签字。21.2本担保书自保证人签署后生效，至生效协议项下所有贷款本息及其他一切相关费用清偿完毕之日自动失效。”该担保书尾部保证人一栏中加盖了华伦公司公章和陆某的印鉴。又查明，原审法院于2013年10月11日分别向华伦公司的工商注册地址“吴江区同里镇同兴村”和陆某的户籍所在地“吴江区汾湖镇西栅街**”邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、传票等诉讼文书，但邮件均被退回，未能成功送达，其后原审法院向王蓼、金某、华伦公司、陆某、一达公司公告送达起诉状副本和开庭传票，公告刊登于2013年11月20日的《人民法院报》。上述事实，由《个人授信最高额不可撤销担保书》、邮寄凭证、《人民法院报》予以证实。二审经审理查明的其余事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一、华伦公司是否应对本案所涉借款承担保证责任？二、陆某是否应对本案所涉借款承担保证责任？三、原审法院向华伦公司、陆某公告送达诉讼文书是否程序违法？本院认为，关于争议焦点一，首先，华伦公司认为《个人授信最高额不可撤销担保书》上其印章是伪造的但未提交相应证据予以证明，而该担保书上同时加盖了华伦公司的公章和法定代表人陆某的印鉴，符合担保书中约定的“加盖公章并经有权签字人签字或加盖名章”的签署方式，故该担保书合法有效。华伦公司以相关印章非陆某本人经办和加盖而否认该担保书效力缺乏依据，不能成立。其次，《个人授信最高额不可撤销担保书》与《个人授信协议》同日签订，且担保书中明确为授信协议提供担保，故华伦公司认为从合同早于主合同故无约束力的上诉理由，亦不能成立。再次，对于华伦公司申请本院调取2013年5-6月期间黄德元向公安局报警的材料，以证明黄德元于2011年3月3日股权转让以后一直未将华伦公司的印章移交，因该情形属于华伦公司股东间的内部争议，并不能影响涉案保证合同的效力，故对华伦公司的该申请不予准许。关于争议焦点二，二审中，西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书已明确2013年3月5日编号为512573000529-2的《个人授信最高额不可撤销担保书》中“陆某”署名字迹不是陆某书写形成，且各方当事人对该司法鉴定意见书均无异议，故本院确认2013年3月5日编号为512573000529-2的《个人授信最高额不可撤销担保书》非陆某本人的真实意思表示，陆某主张其个人不应对本案所涉借款承担保证责任的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以支持。关于争议焦点三，原审法院按照华伦公司的工商注册地址和陆某的户籍户籍所在地送达诉讼文书未能成功，法知晓华伦公司和陆某其它联系方式和送达地址的情况下，依法进行公告送达并无不当，华伦公司、陆某认为原审法院程序违法的上诉理由不能成立。综上，因二审经司法鉴定对陆某个人提供保证担保的事实产生影响，故对原审判决部分内容予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第七条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持苏州市吴江区人民法院（2013）吴江商初字第0934号民事判决第一项，即：王蓼、金菊应于本判决生效后十日内归还招商银行股份有限公司吴江支行借款本金300万元及相应利、罚息（暂计算至2013年9月10日为4997.79元，之后的利、罚息以本金300万元，按罚息利率10.92%自2013年9月11日起继续计算至判决确定的给付之日止）；二、维持苏州市吴江区人民法院（2013）吴江商初字第0934号民事判决第二项，即：王蓼、金菊应于本判决生效后十日内赔偿招商银行吴江支行招商银行股份有限公司吴江支行律师费损失69700元；三、变更苏州市吴江区人民法院（2013）吴江商初字第0934号民事判决第三项为：苏州华伦企业发展有限公司、苏州一达彩色包装印刷有限公司对王蓼、金菊履行上述债务（含诉讼费用）承担连带清偿责任。苏州华伦企业发展有限公司、苏州一达彩色包装印刷有限公司承担保证责任后，有权向王蓼、金菊追偿；四、驳回招商银行股份有限公司吴江支行对陆勇军的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32384元，诉讼保全费5000元，公告费560元，合计37944元，由王蓼、金菊负担。二审案件受理费32384元，由苏州华伦企业发展有限公司负担16192元，由招商银行股份有限公司吴江支行负担16192元；鉴定费19000元，由招商银行股份有限公司吴江支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞水娟代理审判员  丁 兵代理审判员  高小刚二〇一四年十二月九日书 记 员  王晓琳附录法律条文《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。