山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终789号上诉人（原审原告）：刘兆林。委托代理人：凌云，山东舜铭律师事务所律师。委托代理人：汪凯，山东舜铭律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李业法。被上诉人（原审被告）：五莲县金源车辆附件厂，住所地五莲县黄海路西首。负责人：李业法，厂长。以上两被上诉人委托代理人：李祥军，山东莲信律师事务所律师。上诉人刘兆林因与被上诉人李业法、五莲县金源车辆附件厂（以下简称“金源车辆厂”至判决主文前）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2015）莲民一初字第515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：2012年8月6日，李业法与刘兆林、案外人于召农在金源车辆厂平房内签订建筑施工合同。施工合同约定主要内容如下：建设单位计划在本院内建设一座厂房，由土建和钢结构组成；土建部分由于召农承包施工，钢结构部分由刘兆林承包施工；建设厂房的工程量为1941平方米，总工程造价约80万人民币，其中土建部分约20万元，钢结构部分约60万元；钢结构部分材料及安装均由刘兆林负责，所用材料必须严格按照设计要求购进，并要争（征）得建设方的同意，方可进行施工和安装；工程期限自2012年7月24日至2012年9月30日，施工方每超一天罚款1000元；钢结构所用材料须明确的是：檀条要求镀锌材料，行车柱、行车梁要求用Q345型、规格为400mm的材料，其它材料按照图纸要求采用（附车间钢结构工程报价单一份）；施工单位需严格按照土建工程和钢结构工程的规范要求进行施工，要达到质量认定部分的合格及以上的标准，保证在10年内绝对不能出现任何质量问题，如在期限内出现任何质量问题，由施工承包单位负责维修或更换，由此产生的一切费用均由施工承包方承担；在施工过程中发生安全责任事故，均有施工方承担；工程所有柱墩完工后付规定款项的20%，地面、柱杆完工后付规定款项的40%，房顶面完工后付规定款项的60%，全部完工后付到规定款项的90%，剩余款项在整个工程完工后一年内付清（前提是没有质量问题）。合同附车间钢结构工程报价单一份，总计价款为609698元。李业法在合同建设方处签字，刘兆林在施工方钢结构部分处签字，于召农在施工方土建部分处签字。涉案钢结构厂房的建设地点在金源车辆厂内，与原有厂房相连。涉案钢结构厂房工程没有设计或者施工图纸，而是参照金源车辆厂原有厂房进行施工；土建部分已在合同订立前施工；钢结构部分施工于合同签订后开始，2012年年底完成。涉案厂房于2013年2月份投入使用，使用前未经过验收。金源车辆厂主张工程未完工刘兆林即自行撤离，但未提供证据予以证实。庭审中，双方均认可涉案工程按照固定价结算，价款为600000元，对报价单中的9698元予以放弃。刘兆林主张，除合同约定之外，其另施工建设了配电室、办公室、车间二层并安装了车间前后门、厕所窗、车间卷帘门控制器，计款为40742元。刘兆林提供了自己书写的明细一份。李业法认为双方签订的合同没有该部分内容，除合同约定的工程量外没有增加新的工程量。刘兆林对其主张未提供其他证据予以证实。对于工程价款给付情况，刘兆林主张李业法给付了450000元；李业法、金源车辆厂主张已给付了550000元，并提供了由刘兆林签字的两份转账支票存根联（加盖五莲县金源车辆附件厂财务专用章）及刘兆林书写的收到条一份；两份转账支票存根记载的出票日期分别为2012年8月13日、9月18日，金额分别为150000元、100000元；收到条的内容为“今收到钢构款叁拾万元整，￥300000.00”，该收到条无书写日期，李业法、金源车辆厂解释付款的时间在当年的年底，付款数额中包括200000元的承兑汇票和100000元现金。刘兆林对该三份证据上的签字无异议，但认为收到条记载的付款数额包含9月18日的转账支票金额和200000元的承兑汇票，150000元的转账支票是签合同时所付，当时也给李业法写了收到条，刘兆林实际收到工程款是450000元。对于工程质量问题，金源车辆厂认为涉案工程钢结构部分存在质量问题并申请进行司法鉴定。经原审法院委托，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所于2015年8月27日出具司法鉴定检测鉴定报告（青诚司鉴[2015]司鉴字第18号）。鉴定机构根据根据实际情况，具体确定鉴定事项为：对涉案工程所用材料的几何尺寸及使用情况是否与提供的材料明细相符；对涉案工程的螺栓扭矩进行鉴定；对涉案工程漆膜及厚度进行鉴定；对涉案工程屋面漏水事项进行鉴定。鉴定意见书第四部分（四）存在问题及原因分析记载：检查检测结果表明，工程实体所用钢材，部分规格型号与《钢结构工程报价单》不符，部分钢构件没有安装、螺栓扭矩不符合强制性规范要求、未涂刷铁红底漆以及屋面漏雨严重等问题，这些问题系因施工不当造成的，构成一定的安全隐患，影响了房屋的正常使用；鉴定意见部分记载：（一）该厂房钢结构部分所用材料截面尺寸及使用情况与《钢结构工程报价单》存有不符的情况。具体如下：1、所用材料截面尺寸不符的有：檀条、柱间支撑和拉条。2、钢结构构件未安装的有：水平拉杆、系杆和套管。3、窗的类型和面积与《钢结构工程报价单》不符。（二）所检高强度大六角头螺栓连接副终拧施工扭矩值低于规范规定的最小值。（三）所检钢构件仅涂刷一遍中灰面漆，未刷铁红防腐底漆。（四）屋面施工存在问题，漏雨严重，影响房屋的正常使用。（五）检查还发现：1、部分钢柱柱脚处有锈蚀现象，所有柱脚防护做法不符合《钢结构设计规范》（GB50017-2003）第8.9.3条强制性条文的规定。2、大部分柱梁连接和梁梁连接处的钢梁下翼缘板下部两个螺栓孔未安装高强度螺栓。3、所检3支钢柱垂直度中，有1支钢柱垂直度超出规范规定的允许偏差。4、该车间西山墙抗风柱连接方式存有问题。对该鉴定意见，刘兆林认为：建设工程未经竣工验收发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，该鉴定意见不符合法律规定。1、鉴定与工程建设存在时间差。2、工程建设所用材料均是李业法同意的。3、李业法在使用期间内应对厂房进行维修。4、刘兆林是从李业法省钱的角度进行施工。5、厂房漏雨是因为李业法的人员到屋面上造成的，且工程随着时间推移，如不及时检查维修也会造成变形。6、李业法未提供建设图纸和施工许可证，工程属于违法建筑。另查明，刘兆林没有取得相应的建筑施工资质；金源车辆厂是李业法投资的个人独资企业。原审认定上述事实的证据有建筑施工合同、工程报价单、转账支票存根及当事人的当庭陈述等。原审认为：对刘兆林与李业法签订建筑施工合同、刘兆林在金源车辆厂厂区内建设钢结构厂房一处的事实，刘兆林、李业法、金源车辆厂均无异议，原审法院予以确认。因刘兆林未取得相应的建筑施工资质，涉案建筑施工合同应为无效合同。依照法律相关规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，一方或双方有过错的，应承担相应的责任；建设工程施工合同无效的，如建设工程经竣工验收合格，承包人仍有权参照合同约定请求支付工程款；同时，合同无效不影响合同中涉及争议解决方法条款的效力。对双方当事人争议的问题，原审法院作如下分析：一、关于涉案建筑施工合同的主体。本案中，建筑施工合同的签订人为刘兆林与李业法，由于李业法同时是金源车辆厂的负责人，其行为是职务行为还是个人行为，应当根据合同的内容与履行等情况予以确定。从合同内容看，合同第一条工程基本情况约定，“建设单位计划在本院内建设一座厂房，由土建和钢结构组成”；从工程施工地点看，该工程位于金源车辆厂的厂区内；从工程付款看，刘兆林所收到的转账支票均加盖有“五莲县金源车辆附件厂财务专用章”；从工程使用看，该工程完工后，一直由李业法五莲县金源车辆附件厂使用。综合以上意见，原审法院认为，涉案工程的合同内容、建设施工、工程付款和使用均与金源车辆厂紧密相关，故李业法签订合同的行为应是职务行为。因此，金源车辆厂作为涉案合同当事人，应当承担相应的合同责任；李业法作为金源车辆厂的投资人，应承担相应的补充责任。二、关于涉案建设工程的工程量。刘兆林主张在涉案合同之外还有部分增加的工程量并提供了其自己书写的明细表一份，李业法、金源车辆厂对刘兆林的主张和证据提出异议。原审法院认为，当事人对工程量有争议的，应当按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，能够证明发包人同意施工而没有提供签证文件的，当事人应当提供其他能够确认实际工程量的证据。本案中，刘兆林主张新增加的工程量并提供其自己书写的明细，在李业法、金源车辆厂否认的情况下，其应当提供其他证据予以佐证。刘兆林未能提供其他证据证实其主张，故对其请求的新增加工程量40742元不予支持。三、关于涉案工程付款数额。刘兆林主张李业法给付了450000元工程款，而李业法、金源车辆厂辩称已付工程款550000元并提供三份证据予以佐证。刘兆林质证后认为李业法、金源车辆厂所称的付款数额存在重复计算，但对其意见未提供证据予以证实。原审法院认为，刘兆林对李业法、金源车辆厂提供的三份证据本身无异议，对该三份证据原审法院予以采信；刘兆林主张李业法、金源车辆厂辩解的付款数额存在重复计算，其应当提供相关证据予以佐证，在举证不能的情况下，应承担举证不能的法律后果。故对刘兆林主张李业法给付450000元工程款的事实不予确认。四、关于涉案工程质量。李业法、金源车辆厂认为涉案工程存在严重质量问题和偷工减料问题并申请司法鉴定。经原审法院委托，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所经过检查检测后认为，工程实体所用钢材，部分规格型号与《钢结构工程报价单》不符，部分钢构件没有安装、螺栓扭矩不符合强制性规范要求、未涂刷铁红底漆以及屋面漏雨严重等问题，这些问题系因施工不当造成的，构成一定的安全隐患，影响了房屋的正常使用。刘兆林对该司法鉴定意见提出异议。原审法院认为，该司法鉴定意见是经原审法院依法委托相关司法鉴定机构作出的，刘兆林虽有异议但未提供证据证明该鉴定存在违反相关法律规定的法定情形，对该鉴定意见应予采信。涉案工程虽无设计或者施工图纸，但刘兆林作为承包人应当按照相关标准规范和约定进行施工，确保工程质量符合规定要求；工程由于施工不当造成了一定的安全隐患，影响到正常使用，其存在缺陷超出一般的质量瑕疵，应当认定为涉案工程钢结构主体部分存在质量问题。刘兆林认为是由于李业法的指使等原因导致问题的产生，但未提供相关证据予以佐证，故对刘兆林的异议不予采信。刘兆林主张，李业法、金源车辆厂擅自使用后又以质量不符合约定为由主张权利，对金源车辆厂提出的质量问题不应支持；而从本案来看，金源车辆厂并未因质量问题向刘兆林提起反诉，且其有权利在审理中就质量问题提出相应的抗辩意见，故对刘兆林的主张不予支持。五、关于涉案合同的处理。涉案合同违反法律强制性规定不具有法律效力，而双方对施工事实及施工成果均予认可，且金源车辆厂已实际占有使用涉案工程，故该工程如经竣工验收达到合格标准，可参照合同约定据实结算。从审理查明看，涉案工程未经过竣工验收，对其中原因，双方均未提供对方大于自身过错的证据，故双方对工程未进行竣工验收均负有责任。涉案工程虽未经验收即进行使用，但由于其中存在主体质量问题，刘兆林应在建设工程合理使用寿命内对工程主体结构质量承担相应的责任；承担责任的方式应遵循合同中争议解决条款的约定。综上，李业法、金源车辆厂均是本案适格主体，刘兆林与李业法、金源车辆厂签订的建筑工程施工合同是无效合同；作为涉案工程的承包人，在因施工不当造成的工程主体结构质量问题未得到解决前，刘兆林请求李业法、金源车辆厂偿付工程余款既不符合双方约定，也不符合相关法律规定，故对刘兆林的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（七）项、第五十七条、第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条的规定，原审判决：驳回刘兆林的诉讼请求。案件受理费4115元，由刘兆林负担。上诉人刘兆林不服原审判决上诉称：一、一审认定事实不清，证据不足。1、一审对上诉人主张被上诉人给付工程款450000元的事实不予确认错误。上诉人向被上诉人出具的收到条记载的30万元款项，仅包括2012年9月18日被上诉人支付的10万元现金支票和20万元承兑汇票，并未收到被上诉人10万元现金，被上诉人仍欠15万元工程款未付。上诉人收到款项的证据均在被上诉人处，被上诉人应负有举证义务。2、青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定报告不具有客观真实性，不能作为定案依据。上诉人承建该工程完工时间为2013年9月份，该鉴定报告的出具时间是2015年8月27日，时隔两年，不能排除其他外来原因导致工程不合格。且工程已经过了合理验收和鉴定期限，说明被上诉人对该工程质量默认。二、一审对涉案合同的处理错误。工程完工后，被上诉人一直实际使用该厂房至今，系实际受益人，上诉人付出了人工、时间和财力。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条之规定，即使工程质量不符合约定，被上诉人也不能以此抗辩不支付工程余款。综上，请求撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人工程款15万元及利息。被上诉人李业法、金源车辆厂答辩称：1、关于已付工程款问题。被上诉人已经支付55万元，被上诉人已经提供充分证据证实。2、涉案工程质量问题的鉴定报告按照法定程序进行，具有客观、真实性，涉案工程主体存在严重质量问题。3、上诉人未取得施工资质，非法承揽工程，双方签订的合同无效，上诉人应承担相应责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第三条第二项之规定，上诉人在未将工程修复至合格及排除安全隐患前，法院不应支持未付部分工程款的主张。一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审均未提供新的证据，本院认定的案件事实与原审一致。本院认为：刘兆林与李业法签订建筑施工合同，由刘兆林承建金源车辆厂院内的厂房钢结构工程，且该工程系由金源车辆厂使用，刘兆林提供的付款转账支票亦加盖金源车辆厂的财务专用章，故李业法签订合同的行为系职务行为，其法律后果应由金源车辆厂承担。金源车辆厂系个人独资企业，李业法作为其股东，在未举证证明金源车辆厂的财产独立于其个人财产的情况下，应对本案刘兆林工程欠款承担连带责任。关于金源车辆厂是否应支付刘兆林剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。根据上述规定，在涉案工程已实际投入使用的情况下，金源车辆厂应当参照合同约定支付刘兆林相应工程价款，其以刘兆林在未将工程修复至合格及排除安全隐患前不应支持工程款的抗辩理由不能成立。对涉案工程经鉴定存在的质量问题，金源车辆厂可另行主张权利。关于应付剩余工程款的数额及利息。双方于一审中明确认可涉案工程按固定价结算，价款60万元。对于已付款情况，李业法、金源车辆厂主张已给付55万元，并提供了由刘兆林签字的两份转账支票存根联及刘兆林书写的收到条予以证明，刘兆林对上述三份证据的真实性无异议，且其亦未提供证据证实上述三份证据载明的付款数额存在重复计算的情况，故对李业法、金源车辆厂关于已付工程款数额为55万元的主张，本院予以采信。刘兆林主张涉案合同外还存在增加工程量，李业法不认可，刘兆林仅提供手写明细，无法认定增加工程量价款，故对刘兆林该主张本案不予处理，其可待补强证据后另行主张权利。因此，金源车辆厂应支付刘兆林剩余工程款数额为5万元（60万元-55万元）。关于刘兆林主张的利息，双方对利息未作约定，涉案工程于2012年年底完工，故利息应自2014年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。综上，虽施工合同无效，但涉案工程已实际投入使用，金源车辆厂应当参照合同约定支付刘兆林剩余工程款5万元及利息。原审认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销山东省五莲县人民法院(2015)莲民一初字第515号民事判决；二、被上诉人五莲县金源车辆附件厂于本判决生效之日起七日内支付上诉人刘兆林工程款50000元及利息（利息自2014年1月1日起至本判决确定的付款日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、李业法对上述第二项付款义务承担连带责任；四、驳回上诉人刘兆林本案其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4115元，由上诉人负担3036元，由被上诉人五莲县金源车辆附件厂负担1079元；二审案件受理费3300元，由上诉人刘兆林负担2200元，由被上诉人五莲县金源车辆附件厂负担1100元。本判决为终审判决。审 判 长  王林林审 判 员  王春燕代理审判员  刘 娜二〇一六年六月二十三日书 记 员  叶 迪