内蒙古鄂托克旗人民法院 民 事 判 决 书 （2014）鄂托民初字第68号 原告陆永彪，男。 委托代理人王宽发，男。 被告冯埃云，男。 被告周海祥，男。 原告陆永彪与被告冯埃云、周海祥民间借贷纠纷一案，于2013年12月26日向本院提起诉讼，本院于2014年1月2日立案受理。依法适用普通程序由审判员刘君担任审判长，与审判员苏都、李静组成合议庭，于2014年5月16日公开开庭进行了审理。原告陆永彪及其委托代理人王宽发，被告冯埃云、周海祥均到庭参加诉讼。被告方证人郝某、侯某某出庭作证。本案现已审理终结。 原告陆永彪诉称，2011年10月30日，原告借给被告冯埃云现金70万元，用于煤矿周转，约定借款期限两个月，并约定逾期承担借款总额10%的违约金，逾期期间月息按50‰计息，被告周海祥承担连带担保责任，直至还清全部借款为止。2011年12月3日，被告冯埃云因煤矿资金周转困难，又向原告借款230万元，约定借款期限一个月，借款月息20‰，并约定逾期承担借款总额10%的违约金，逾期期间月息按50‰计息，被告周海祥承担连带担保责任，直至还清全部借款为止。借款到期后，被告冯埃云未按期还款，称等煤矿出煤就给还款，原告要求担保人承担担保责任，担保人也让原告等煤矿出煤，但被告的煤矿至今没有生产，原告多次要求被告履行还款义务，被告均拒绝还款。现原告以借款协议及借条为据，起诉至人民法院，请求依法判令二被告偿还原告借款本金300万元，并承担本案的诉讼费用。 被告冯埃云辩称，2011年10月30日，被告向原告借款的本金是50万元，20万元为预期的利息，利息计入本金打下70万元的借据，后又于2011年12月3日，向原告借款的本金是100万元，130万元为预期的利息，利息计入本金打下230万元的借据。当时与原告协商的是借1元付1元的利息，被告认可向原告借款本金150万元，并且愿意按照法律规定给付该150万元的利息，其余借款不认可。 被告周海祥辩称，2011年10月30日冯埃云向原告借款70万元，在签订合同时提前将两个月的利息20万元扣除，协议中没有另外约定利息，实际借款金额为50万元，根据《合同法》第二百条规定，原告预先在本金中扣除20万元的利息违反了法律规定，被告应按实际借款金额50万元偿还。被告周海祥作为担保人，根据借款协议中借款期限及担保人的责任约定，担保人的保证期间为两年，从主债务履行期届满之日起，即2011年12月30日至2013年12月29日止，原告在保证期内未向被告周海祥主张权利，故担保人已免除保证责任，被告周海祥不再承担还款责任。2011年12月3日冯埃云向原告借款230万元，在签订合同时提前将利息130万元扣除，实际借款金额为100万元，根据《合同法》第二百条规定，原告预先在本金中扣除130万元的利息违反了法律规定，被告应按实际借款金额100万元偿还。被告周海祥作为担保人，根据借款协议中借款期限及担保人的责任约定，担保人的保证期间为两年，从主债务履行期届满之日起，即2012年1月2日至2014年1月1日止，原告在保证期内未向被告周海祥主张权利，故担保人已免除保证责任，被告周海祥不再承担还款责任。且被告冯埃云提供自己的股份、财产做抵押，约定如冯埃云不能按期归还借款时，原告有权拍卖抵押的财产或股份，拍卖不足部分继续追偿借款人、担保人的责任。根据《担保法》相关规定，担保人提供连带保证，同时由债务人提供抵押、质押的，原告应按照约定实现债权，没有约定或约定不明确，债权人应当先就该物的担保实现债权，本案中借款人冯埃云提供抵押，应当先就抵押物实现原告的债权。 原告陆永彪提供证据及被告质证情况： 2011年10月30日的借款协议及借据原件各一份、2011年12月3日的借款协议及借据原件各一份，证明被告冯埃云于2011年10月30日向原告借款70万元，借款期限为2011年10月30日至2011年12月30日，约定不能按期归还借款，承担总借款额10%的违约金，并且在逾期期间按月50‰计息，被告周海祥为担保人。证明被告冯埃云于2011年12月3日，向原告借款230万元，借款期限为2011年12月3日至2012年1月2日，约定月利率为20‰，约定不能按期归还借款，承担总借款额10%的违约金，并且在逾期期间按月50‰计息，被告周海祥为担保人。被告冯埃云质证认为，对上述两份借款协议及借据的真实性认可，但认为2011年10月30日的借款本金为50万元、2011年12月3日的借款本金为100万元，对2011年10月30日的协议空白处有关延期还款的内容不认可，认为是原告自己写上去的，被告并不知情，对该协议中约定的其他内容无异议。被告周海祥质证认为，对两份借款协议及借据的真实性认可，但认为2011年10月30日的借款本金为50万元、2011年12月3日的借款本金为100万元，关于协议空白处写的延期还款的内容不知情，不认可。 被告冯埃云提供证据及原告质证情况如下： 1、证人郝某证实，2011年10月份证人与原、被告一起在宾馆，听到原、被告协商的是借1元给1元的利息，具体借款金额是多少不知道。原告陆永彪质证认为，当时该证人不在现场，该证人证言不真实，不予认可。被告冯埃云、周海祥对该证人证言认可。 2、证人侯某某证实，2011年10月份，被告向原告借款时证人在场，当时原、被告商量的是借1元给1元的利息，具体借款金额是多少不知道，本来计划证人为该笔借款提供担保，但原告说不是公务员不行，所以就没担保。原告陆永彪质证认为，当时该证人不在现场，陈述不属实，该证人证言不真实，不予认可。被告冯埃云、周海祥对该证人证言认可。 被告周海祥未提供证据。 对原告陆永彪提供的证据，本院认为该组证据来源、形式合法，内容真实，与本案具有关联性，予以采信。 对被告冯埃云提供的证据1、2，本院认为证人证言真实、有效，予以采信。 根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下，2011年10月30日，被告冯埃云、周海祥与原告陆永彪签订借款协议，协议约定：被告冯埃云向原告借款70万元，未约定利息，借款期限从2011年10月30日至2011年12月30日，逾期承担借款总额10%的违约金，逾期期间月息按50‰计息，被告周海祥为担保人，担保方式为连带责任保证，保证期限为借款全部还清为止。并出具借款70万元的借据一支，其中50万元是原告通过银行转账给付被告冯埃云的。2011年12月3日，被告冯埃云、周海祥与原告陆永彪签订借款协议，协议约定：被告冯埃云向原告借款230万元，借款月息为20‰，借款期限从2011年12月3日至2012年1月2日，逾期承担借款总额10%的违约金，逾期期间月息按50‰计息，被告周海祥为担保人，担保方式为连带责任保证，保证期限为借款全部还清为止。并出具借款230万元的借据一支，其中100万元是原告通过银行转账给付被告冯埃云的。另查明，被告冯埃云未向原告提供抵押物。原告向本院递交起诉状的时间为2013年12月26日。 本院认为，被告冯埃云、周海祥与原告陆永彪签订的两份借款协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故该借款协议合法有效，双方当事人应依照协议约定履行义务。且本案中双方当事人已以借据的书面方式确认收到款项，即应认定借款事实已实际发生，借款人应对由其本人签名确认的内容负责，按承诺还本付息。在现实生活中，双方一般只签署一张借条，借款人并不会对收到款项向贷款人另行再出具收条，因此，借条便同时承担着证明双方借款合意以及借款人收到款项的作用，而本案中，双方当事人不仅签订借款协议，又签写借据，借据中明确写有“今借到陆永彪现金……”的内容，故据借据内容可认定原告已实际完成交付义务。被告冯埃云、周海祥认为只向原告借款150万元的主张，因其二人在借款协议及借据上均有签名，且二人在庭审中对两份借款协议及借据的真实性均认可，而被告提供的两证人虽出庭作证，但均对具体借款金额不清楚，不能证明被告的主张，被告亦再未向法庭提供其他证据证明自己的主张，且被告冯埃云称向原告借款时商量的是借1元付1元的利息，两证人作证也称双方商量的是借1元给1元的利息，而被告自认第一笔借款是50万元、利息为20万元，第二笔借款是100万元、利息为130万元，与其所说自相矛盾，被告冯埃云虽称第二笔借款里将第一笔借款的30万元利息写进去，但是按其所述第一笔借款发生时双方就已按借1元给1元利息商量好，而当时第二笔借款还未发生，故其借款协议及借据所载借款金额应为100万元才能与被告所述相符，因此被告冯埃云所说无法相互印证，故被告的该主张依法不能成立，其应当按照借款协议及借据所载金额300万元向原告偿还借款。被告周海祥作为担保人签名，两份借款协议中双方均约定担保人对债务承担连带责任，保证期限为借款全部还清为止，按照法律规定，视为保证期间约定不明，担保人的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，因本案借款70万元的协议约定还款日期为2011年12月30日，因此被告周海祥的保证期间从2011年12月31日至2013年12月30日止，本案借款230万元的协议约定还款日期为2012年1月2日，因此被告周海祥的保证期间从2012年1月3日至2014年1月2日止，而本案原告向本院递交起诉状的时间为2013年12月26日，故担保人的保证期间未过，被告周海祥应对该两笔借款承担连带保证责任，承担保证责任后有权向债务人追偿。被告周海祥认为应当先就抵押物实现原告的债权的主张，因其没有证据证明其主张，故被告周海祥的该主张无事实依据，依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、二十一条、三十一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条、第四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告冯埃云于本判决生效之日一次性给付原告陆永彪借款本金300万元。 二、被告周海祥对被告冯埃云的上述债务负担连带清偿责任。 三、被告周海祥在承担本判决第二项连带清偿责任后，有权向被告冯埃云追偿，被告冯埃云应于周海祥履行上述债务后十日内，向周海祥清偿其已实际履行的债务。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30800元，由被告冯埃云负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 申请执行的期间为二年。 审判长 刘 君 审判员 苏 都 审判员 李 静 二〇一四年十二月十六日 书记员 宝丽尔 法条链接： 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国合同法》 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》 第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。