青岛市崂山区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）崂民三初字第314号 原告青岛亚元半导体有限公司，住所地青岛崂山区科苑经一路。 法定代表人金相澈，职务董事长。 委托代理人李伟华，山东龙旭律师事务所律师。 委托代理人毛国锋，山东龙旭律师事务所律师。 被告张世兴，男，汉族。 委托代理人袁正、袁万鹏，山东德祥律师事务所律师。 原告青岛亚元半导体有限公司（以下简称“亚元公司”）诉被告张世兴劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告亚元公司之委托代理人毛国锋、李伟华，被告张世兴之委托代理人袁正到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告亚元公司诉称：原、被告因解除劳动合同产生争议，2013年9月5日崂山区劳动争议仲裁委员会作出“青崂劳人仲案字[2013]第190号裁决，裁决确认双方的劳动关系于2013年6月7日解除，并要求原告向被告出具解除劳动合同证明和社保转移手续，支付经济补偿金51387.5元及2011年、2012年带薪年休假工资5905.82元。原告对该裁决不服，提起诉讼，理由如下：一、2013年6月7日，原、被告之间的劳动关系并没有解除，庭审中被告主张原告未依法为其缴纳社会保险、未足额支付2013年5月份工资，迫使其单方解除劳动合同不符合事实。1、被告在无事前申请的情况下，于6月7日向原告寄送空白邮件，在邮件快寄联上写有解除劳动合同的字样，并无说明解除理由，邮件内亦无解除劳动合同书文本，该文本在被告处，邮件不能证明被告以原告未足额支付工资及未足额缴纳社保为由解除劳动合同，同时，被告即使行使单方解除权亦不符合《劳动合同法》第三十七条的规定，没有提前三十日书面通知，被告的行为已经违法，因此，不能认定双方的劳动合同于6月7日解除。2、原、被告双方自建立劳动关系起，原告一直为被告缴纳社会保险至今，从未间断，被告亦无相反证据证明，被告亦原告未足额缴纳社会保险主张解除劳动合同不属于劳动仲裁的受案范围，仲裁裁决对此已经确认，被告该主张不能成立。3、被告工作期间的所有工资都已发放，不存在未足额发放工资的情况，2013年5月份工资分两次支付，皆因原告生产经营困难，暂时无法于月底前全额支付当月工资，因此在与工会协商后，确定分两次支付本月工资，并于2013年6月19日将5月份工资支付完毕，延长时间没有超过一个月，不违反劳动法律规定，且被告于收到5月份全额工资之后的7月3日提起劳动仲裁申请，说明其假借拖欠工资骗取经济补偿金的企图。因此，被告以上述理由单方面解除劳动合同并要求经济补偿金的主张不能成立。要求原告对未收到解除劳动合同通知书文本及快递为空信封的举证，为强人所难，原告无法对不存在的事实进行举证，被告既然已经在信封上写明解除劳动合同，就表明被告非常清楚相应的举证规则，他要向原告说明邮件的内容。二、仲裁裁决在计算经济补偿金时，错误计算平均工资，应予纠正。1、我国《劳动合同法事实条例》第二十七条规定，《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，该条规定的“应得工资”并非用人单位工资支付凭证中列明的应发工资，该应发工资通常包括用人单位代扣代缴的个人所得税、社会保险等费用，而劳动者应得工资的货币性收入，是扣除由用人单位代扣代缴的个人所得税、社会保险等费用后的部分，即劳动者实际发到手的工资。个人所得税、社会保险费等费用为国家财税收入，并非个人应得工资收入。三、我国《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因拖欠劳动报酬发生争议不受一年仲裁时效的限制，但应当自劳动关系终止之日起一年内提出。带薪年休假工资属于惩罚性工资，不属于“拖欠劳动报酬”的范畴，不适用本条劳动报酬仲裁时效的特别规定。因此，被告主张2011年的带薪年休假工资的仲裁时效应当从2012年1月1日起算，明显已经超过了一年的仲裁时效。仲裁裁决对原告关于仲裁时效的答辩意见未做任何说明，直接裁定原告支付被告2011年的带薪年休假工资违反法律关于诉讼时效的规定。且仲裁裁决计算2011年的带薪年休假工资没有依据合同工资或被告实际工资，而是依据被告庭审中口头主张的平均工资6000元计算，显然不能使人信服，2012年的带薪年休假认定的平均工资亦高于实际工资数额，两年计算的带薪年休假工资都明显过高与事实不符。仲裁裁决仅根据被告提交的社保缴费记录，即认定被告2011年、2012年每年应当享受10天的带薪年休假，不能使人信服。被告在原告处的工作时间不足十年，享受年休假时间应为5天。且被告未曾因年休假天数提出过主张。仲裁裁决仅以社保缴费记录草率认定被告的实际工作年限，有违公正原则，不利于正确认定案件事实。仲裁裁决对证据的草率认定应予纠正。为此，原告诉请判令：1、原、被告在2013年6月7日没有解除劳动关系；2、原告不向被告出具解除劳动合同证明、不办理档案和社会保险转移手续；3、原告不支付被告经济补偿金51387.5元；4、原告不支付被告带薪年休假工资5905.82元；5、本案诉讼费用由被告承担。 被告张世兴辩称：仲裁裁决认定事实清楚，证据确实充分，张世兴与亚元公司的劳动关系于2013年6月7日解除；亚元公司应向张世兴出具解除劳动合同的证明，并为张世兴办理档案和社会保险关系转移手续;亚元公司应支付张世兴经济补偿金人民币51387.5元及及2011年、2012年带薪年休假工资5905.82元。 经审理查明：张世兴于2003年9月24日进入亚元公司工作，从事电加工岗位。双方于2011年1月10日签订的劳动合同约定，工作岗位为电加工，月工资标准3300元，绩效工资（奖金）根据实际劳动贡献确定，原告于每月31日前以货币或转账形式足额支付被告工资，如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付。合同履行过程中，原告岗位补贴、满勤奖、加班工资以及奖金不确定，每月实发工资数额不统一。原告每月月底通过银行转账发放被告当月工资。亚元公司实行打卡考勤。 被告2012年6月至2013年5月实发工资分别为：6338.48元、3992.61元、3759.81元、6302.48元、3953.81元4720.11元、6783.98元、4089.61元、3634.41元、6464.48元、4799.85元、1721.1+1920。2013年5月实发工资3641.4元，于2013年5月31日发放1721.1元，于2013年6月19日发放1920元。被告2012年6月至2013年5月应发工资（含被告承担的由原告代扣代缴的社会保险及税金）分别为：6710元、4180元、3940元、6670元、4140元、4930元、7205元、4280元、3820元、6850元、5105元、3835元。 原告为被告缴纳2003年12月至2012年9月的社会保险。2013年6月6日，被告向原告出具解除合同通知书，记载：我与贵公司签订了自2003年9月24日至2013年12月31日的劳动合同，我严格按照劳动合同的约定履行了自己的义务，但贵公司在未征得我本人同意的前提下，未足额向我发放2013年5月份的工资，并且自始未依法为我缴纳社会保险，侵犯了我的劳动权益，根据《劳动合同法》的规定，现我依法向贵公司提出解除劳动合同，同时根据劳动合同法的规定，贵公司应当在解除劳动合同时向我出具解除劳动合同的证明，并在15日内为我办理档案和社会保险关系转移手续。EMS回执内容如下：“发件人：张世兴”，“收件人：青岛亚元半导体有限公司”，“内品件名：解除劳动合同通知书”，邮局印戳发件时间：“2013年6月6日14时”，“收件人：逄茜”，收件时间：“2013年6月7日10时”。 另查，张世兴2011年休带薪年休假4天，2012年休带薪年休假4天。2011年剔除加班工资后的月平均工资为4174.63元。2012年提出加班工资后的月平均工资为4447.46元。 张世兴向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、张世兴与亚元公司于2013年6月7日解除劳动合同关系；2、亚元公司向张世兴出具解除劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；3、亚元公司向张世兴支付经济补偿金人民币60000元；4、亚元公司支付张世兴2011年、2012年的带薪年休假工资16551.6元。青崂劳人仲案字（2013）第190号裁决书裁决：1、张世兴与亚元公司的劳动关系于2013年6月7日解除；2、亚元公司向张世兴出具解除劳动合同的证明，并为张世兴办理档案和社会保险关系转移手续；3、亚元公司支付张世兴经济补偿人民币51387.50元；4、亚元公司支付张世兴2011、2012年带薪年休假工资5905.82元；5、驳回张世兴的其他仲裁请求。 上述事实，有原告亚元公司提交的裁决书、工资原始凭证，被告张世兴提交的劳动合同、解除劳动合同通知书、社会保险缴费明细、银行历史交易明细清单、EMS快递单及回执单及双方当事人当庭陈述在案佐证，业经开庭质证，可以采信。 庭审中，原告亚元公司另提交： 1、EDM车间会议记录及公告。证明：被告所在的EDM车间因经营亏损问题，公司决定撤销该部门，在征求被告意见调换其他车间未果的情况下，决定对被告实行待岗，进而证明原告面临经营困难的局面。被告质证称：对证据真实性均不认可，从纸张可以看出公告是单位临时单方作出的处理公告，事实是否如此，需要原告提供证据进一步证明。此外，原告所称的跟被告协商未果决定待岗，从公告中并不能体现出原告与被告协商过此事，只能反映出是原告单方的决定。对会议记录看从相关人员签字确认一栏是空白的，原告不能证明当时参加人员出席了会议并且会议形成了一致决定。且该会议记录没有被告签字确认，该份证据与本案无关。 2、公司决议。证明原告因经营困难，经与工会协商并告示员工同意，决议对2013年5月份工资于6月底前分两次发放完毕。被告质证称：对真实性不认可，看内容在仲裁时决议就已经存在，但原告没有在仲裁过程中提交该份证据，对该证据不予认可。此外，为财务专用章，不能代替工会意见。工资分两次发放应当与员工进行协商，不能由单位自行决定。 3、2013年5月份工资发放说明。证明原告于2013年6月19日为被告补发2013年5月份工资1920元，原告实际发给被告2013年5月份工资3641.4元，原告不存在未足额支付工资的情况。被告质证称：对2013年5月份工资发放说明真实性不认可，为原告单方打印，没有被告签字确认，且被告解除劳动合同的时间是2013年6月7日，原告于2013年6月19日为被告补发2013年5月份工资，原告系在被告解除合同后向被告支付的该笔款项，恰恰证明原告在劳动合同约定的发放工资的时间并未及时足额的向被告发放工资。 4、2013年5月份考勤记录。证明被告在2013年5月15日就开始执行待岗，停止了车间工作。被告质证称：该证据为打印件，真实性不认可，考勤记录不完整，应提交企业所有员工的考勤记录以证明真实性。且被告截止工作时间是2013年6月6日，该日被告还是指纹打卡上班，考勤记录截止到2013年5月14日显然是错误的。 5、2011年1月至2013年5月工资原始凭证31张及工资发放明细、工资统计。证明被告2013年5月的工资已发放完毕，被告2011年剔除加班工资后的月平均工资为4174.63元，2012年剔除加班工资后的月平均工资为4447.46元，2012年6月至2013年5月即被告解除劳动合同前12个月的平均工资为4874.14元。被告质证称：工资统计的计算数额应以原告提供的原始工资凭证的应发工资为准；2012年6月至2013年5月工资原始凭证12张的真实性无法确定，按照财务会计制度应该在每个月结束后把当月所有凭证装订并加盖封签，原告2012年的凭证至今仍为未装订状态，真实性不予认可；工资发放明细为原告自行统计，真实性不予认可；张世兴计算带薪年休假的月平均工资2011年为6000元，但没有证据提交，2012年为4704.29元，庭后5日内提交计算该数额的书面说明，逾期承担相应法律后果。 经查，该工资原始凭证记载实发工资数与原告提交的银行历史交易明细清单一致。 庭审中，被告张世兴另提交工资条5张，证明原告未按照合同约定的工资标准足额向被告发放工资。2013年5月被告不仅提供了正常劳动，还存在加班的事实，在此种情况下原告仅向被告支付了待岗工资1721.1元，严重违反了合同约定。原告质证称：对工资条真实性无法确认。 经查，上述工资条记载数额与原告提交的工资原始凭证记载数额一致。 本院认为，根据《劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，或者未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，根据劳动合同约定，原告应于每月31日前发放工资，原告于2013年5月31日支付了被告5月份工资1721.1元，2013年6月7日被告以原告未足额发放被告2013年5月份的工资及未依法缴纳社会保险为由向原告书面通知解除合同，在此之后，原告于2013年6月19日补发了被告2013年5月份工资1920元，原告的行为构成未及时足额支付被告劳动报酬，被告有权单方面解除劳动合同并主张经济补偿，原告关于确认原告与被告在2013年6月7日没有解除劳动关系的主张没有法律依据，本院不予支持。 被告提交的解除劳动合同通知书、EMS快递单及回执单，能够证明被告以原告未足额发放被告2013年5月份的工资及未依法缴纳社会保险为由，于2013年6月6日向原告通过EMS发送了解除劳动合同通知书、2013年6月7日原告签收了该快件。原告称其未收到快递中解除劳动合同通知书的文本，快递为空信封，但未能提交充分相反证据加以证实，本院无法采信。综上，本院认定原、被告的劳动关系于2013年6月7日解除。 《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同明出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案的社会保险关系转移手续。”原、被告的劳动关系于2013年6月7日解除，原告应向被告出具解除劳动合同证明、并办理档案和社会保险转移手续。 《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月份的平均工资。”关于被告在劳动合同解除前十二个月的平均工资，原、被告均认可被告2012年6月至2013年5月应发工资(含单位代扣代缴的个人所得税及社会保险)分别为：6710元、4180元、3940元、6670元、4140元、4930元、7205元、4280元、3820元、6850元、5105元、3835元。本院予以确认。故被告解除劳动合同前12个月月平均工资为5138.75元【（6710元+4180元+3940元+6670元+4140元+4930元+7205元+4280元+3820元+6850元+5105元+3835元）÷12月】。被告在原告处工作的年限自2003年9月24日至2013年6月7日，原告应支付被告经济补偿金51387.5元（5138.75元×10个月）。关于原告主张用人单位代扣代缴的个人所得税、社会保险等费用不属于工资，本院认为，《员工工资支付条例》第三条规定，由用人单位承担或者支付给员工的下列费用不属于工资：1、社会保险费；2、劳动保护费；3、福利费；4、用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费；5、计划生育费；6、其他不属于工资的费用。故公司代缴的应由员工个人承担的社会保险费、个人所得税均属于工资的范畴，原告的主张没有法律依据，本院不予支持。 《职工带薪年休假条例》第三条规定职工累计工作已满一年不满十年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。张世兴的社会保险缴费记录显示其于1999年12月至2013年6月7日期间连续工作，截止2010年度末，连续工作的期限超过10年，不满20年。故张世兴2011年、2012年每年度应享受10天带薪年休假，因张世兴在2011年休了4天年休假，2012年休4天年休假，因此，张世兴应休未休的年休假天数为2011年度6天，2012年度为6天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常的工作期间的工资收入”；第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”原告提交工资原始凭证中实发工资数与原告提交的银行历史交易明清单中实际发放工资数额一致，对该工资原始凭证，本院予以采信，故张世兴2011年剔除加班工资后的月平均工资为4174.63元，其2011年度未休年休假工资应为2303元（4174.63元÷21.75天×6天×200%），张世兴2012年剔除加班工资后的月平均工资为4447.46元，其2012年度未休年休假工资应为2454元（4447.46元÷21.75天×6天×200%）。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决如下： 一、原告青岛亚元半导体有限公司与被告张世兴的劳动关系于2013年6月7日解除。 二、原告青岛亚元半导体有限公司于本判决生效之日起15日内向申请人张世兴出具解除劳动合同的证明，并为申请人张世兴办理档案和社会保险关系转移手续。 三、原告青岛亚元半导体有限公司于本判决生效之日起10日内给付被告张世兴解除劳动合同经济补偿金人民币51387.5元。 四、原告青岛亚元半导体有限公司于本判决生效之日起10日内给付被告张世兴2011年度未休年休假工资2303元、2012年度未休年休假工资应为2454元。 五、驳回被告张世兴的其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告青岛亚元半导体有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  刘 佳 人民陪审员  张朝霞 人民陪审员  王君峰 二〇一四年七月十八日 书 记 员  曲晓华