上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民一(民)再重字第7号原告李新玉，女，1968年11月20日生，汉族，户籍地广东省深圳市，现住上海市浦东新区。委托代理人易瑞京，上海骏丰律师事务所律师。委托代理人邹文，上海骏丰律师事务所律师。被告史建平，男，1960年9月5日生，汉族，住浙江省。被告史妞娜，女，1990年4月27日生，汉族，住浙江省。委托代理人史建平(系被告史妞娜父亲)，住浙江省。被告鲍勇明，男，1959年11月9日生，汉族，户籍地上海市杨浦区，现住上海市浦东新区。被告郑瑶，女，1963年8月8日生，汉族，户籍地上海市杨浦区，现住上海市浦东新区。上列被告史建平、鲍勇明、郑瑶共同委托代理人季立刚，上海四维乐马律师事务所律师。上列被告史建平、鲍勇明、郑瑶共同委托代理人唐宏南，上海四维乐马律师事务所律师。原告李新玉诉被告史建平、史妞娜、鲍勇明、郑瑶民间借贷纠纷一案，本院曾于2013年1月25日作出(2012)浦民一(民)初字第31502号民事判决，判决己经发生法律效力。后被告鲍勇明、郑瑶不服，向上海市第一中级人民法院申请再审。上海市第一中级人民法院于2014年12月22日作出(2014)沪一中民一(民)申字第122号民事裁定，提审该案。经审理，上海市第一中级人民法院于2015年3月16日作出(2015)沪一中民一(民)再提字第1号民事裁定，撤销本院(2012)浦民一(民)初字第31502号民事判决、本案发回本院重审。本院于2015年4月27日受理后，依法另行组成合议庭，于2016年3月16日、2016年5月13日公开开庭进行了审理。原告李新玉及其委托代理人易瑞京、邹文，被告史建平(同时作为被告史妞娜的委托代理人)、鲍勇明、郑瑶及该三被告的共同委托代理人季立刚、唐宏南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李新玉诉称，2011年7月，原告经鲍勇明介绍与史建平相识。鲍勇明、史建平二人声称史建平做工程土建项目，需要融借资金。2011年7月25日，原告与史建平、史妞娜、鲍勇明共同办理了房屋抵押借款合同公证，由原告借给史建平人民币(以下币种同)200万元，借期一年，月息1.60%，逾期还款违约金每日万分之五，鲍勇明为该借款本息提供连带保证，史妞娜以其名下坐落于浙江省象山县丹西街道上吴村XXX-XXX号房屋为该借款本息提供连带抵押担保。2011年8月23日，原告又与史建平、鲍勇明、郑瑶(鲍勇明妻子)签订借款担保协议，由原告借给史建平100万元，月利息1.60%，逾期还款违约金为千分之五，鲍勇明、郑瑶二人以其名下坐落于上海市浦东新区航头镇环镇东路XXX弄XXX号XXX室及同弄36号602室两处房屋为该借款本息提供连带抵押担保。2012年8月下旬，鲍勇明通知原告，史建平资金断链，面临诸多债权人追债的局面，原告即向史建平催讨借款。2011年8月25日，史建平归还原告借款本金100万元，尚欠借款本金200万元及上述两份借款合同项下自借款逾期之日起的利息、违约金未能归还。现原告起诉要求：1、判令被告史建平归还原告2011年7月25日借款合同项下100万元，并支付从2012年7月28日起至判决生效之日按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算的违约金和利息。2、判令被告史建平归还原告2011年8月23日借款合同项下100万元，并支付从2012年8月23日起至2013年11月8日按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算的违约金和利息共287,342.47元。3、判令被告史建平承担借款360万元借款期限内未支付的利息149,187.46元。4、判令被告史妞娜以其浙江省象山县丹西街道上吴村XXX-XXX号房屋为被告史建平归还原告2011年7月25日合同项下借款本金100万元、逾期付款利息损失、违约金、财产保全费、律师费、差旅费等承担连带抵押担保责任。5、判令被告鲍勇明对被告史建平归还原告2011年7月25日借款合同项下100万元、逾期还款利息、违约金、财产保全费、律师费、差旅费等承担连带保证责任。6、判令被告鲍勇明、郑瑶以其上海市浦东新区航头镇环镇东路XXX弄XXX号XXX室和36号602室房屋为被告史建平归还原告2011年8月23日借款合同项下100万元、逾期付款违约金承担连带抵押担保责任。7、判令被告史建平承担原告聘请律师费10万元、为财产保全支出的担保费6,000元、调查差旅费2,526元。被告史建平、史妞娜共同辩称，不同意原告的诉讼请求。被告通过转账还款204.68万，之外被告史建平还归还给李新玉55万多元。1、被告史建平签写的是360万的借条，但实际到账是322.58万元，被告史建平总共连本带息已归还原告2,598,142元。被告史建平曾失踪一段时间，系被原告找人软禁了一周，后来被告史建平跑掉。被告史建平原审中出示其签写的《情况说明》是原告寄到被告史建平老家让其签好名字，《情况说明》的内容是原告预先写好的。被告史建平现在本金应该还欠原告20多万。被告史建平同意鲍勇明关于还款本息的计算方式。2、2011年7月25日200万元的借款合同，当时实际到账是191.60万，且100万已经还掉，剩下91.60万元未还。鲍勇明在在原审判决后的执行过程中已还掉1,223,283.50元，这笔钱包含本息罚息，是还2011年8月23日《借款担保协议》项下的欠款。2011年8月23日的借款，被告史建平只收到28.66万元。3、整个借款的过程中，利息和违约金不应重复计算。被告是先写借条，后收款。4、对于91.60万元的借款不能同时计算利息和违约金。逾期利息按照1.60%利率计算被告史建平是认可的，但原告对逾期利息和违约金不能一起主张。5、2011年7月8日房屋未抵押登记，50万元当时没有签写借条，也没有收过利息，但是被告史建平认可这笔借款是发生的。6、向李新玉借款至今，被告史建平始终没有收过一分钱的现金，全是以转账方式收到借款。7、原告主张被告史建平尚欠其律师费10万的，与其在原审时主张的15万律师费前后不一。8、除去原告确认还款的204.68万，被告史建平另外还款55万多，是针对的2011年7月25日借款合同项下的本金，该笔合同项下还剩余33.60万元尚未归还。第三笔借款合同项下28.66万元借款鲍勇明在执行阶段替被告史建平还掉。2011年7月10日的借款50多万以及2011年7月25日借款合同剩余的30多万，这两笔钱款被告史建平已归还55万左右，剩下的钱款30万左右尚未归还。被告鲍勇明、郑瑶共同辩称，不同意原告的诉讼请求。1、原告实际提供的借款总额为322.58万元，并非360万元，且已还款本金160万元；并结清第一、二份借款合同的到期利息。2011年10月18日借款的利息未予涉及，是因为2011年10月18日借款的60万本金未全额支付，只给了52.32万元。也就是先扣利息后剩余为借款本金。2、原告主张的逾期利息和违约金，存在利息和违约金重复计算情况，按照司法解释不能超过24%，如果未超过法律规定的数额，则对此予以认可。2011年8月23日《借款担保协议》项下为28.66万元，截至2013年被告鲍勇明、郑瑶实际已支付122万多元，本案如果出现执行回转，法院不会给被告鲍勇明、郑瑶利息，故原告现在还是请求24%的利息，是不合理的。被告鲍勇明、郑瑶仅在担保范围内承担担保责任，史建平实际借款金额与被告鲍勇明、郑瑶应承担的担保责任金额是不同的两个范畴，被告鲍勇明、郑瑶所应承担的担保责任，在2011年7月25日《借款合同》项下为91.60万元，在2011年8月23日《借款担保协议》项下为28.66万元，合计120.26万元；原审判决后实际执行中被告鲍勇明、郑瑶支付了122万余元，针对的是2011年8月23日借款合同。3、在2011年7月25日《借款合同》项下的担保应首先实现物的担保，不足部分由被告鲍勇明、郑瑶承担。4、对原告主张的律师费、保全费、差旅费不认可。公证与史妞娜有关，与被告鲍勇明、郑瑶无关。5、对于原告诉讼请求第6项，被告认为欠钱应还的是钱，而不是拿房子来还给原告。经审理查明：2011年7月10日，被告鲍勇明向原告出具借条一份，载明：“今借到李新玉65万元，月利息1.60%，借期一年，借款人指定将借款中50万元转帐给史建平，借款人提供两套房屋产证给出借人作为担保”。鲍勇明并在该借条上注明：其中转帐50万元、现金15万元均已收到。2011年7月25日，原告作为甲方，被告史建平作为乙方签订借款合同(以下简称7.25合同)约定：一、甲方借给乙方200万元用于工程项目承包，甲方将该款项交付乙方之日，乙方应出具收据，并开始计算利息；二、月利息为本金的1.60%，每月利息为32,000元，按季支付，如借期提前或者延后，不满一个月的，按天数和约定利率计算利息；三、借款期限为一年，自甲方将款项交付乙方之日起计算，未经甲方同意，乙方不得提前还款，否则应承担本金10%的违约金，借期如果需要延长，双方应当另行签署合同；四、乙方提供房产为本合同借款本息偿还提供抵押担保，并负责办理抵押登记，抵押合同由甲方、乙方及抵押人另行签署；五、借款期满，如乙方未能全部归还全部本息，应当承担欠付金额每日万分之五的违约金，甲方有权向乙方起诉，行使抵押权；六、本合同产生的任何争议，双方同意由甲方所在地上海市浦东新区人民法院管辖……。当日，被告鲍勇明在该合同“乙方保证人”处签名。同日，原告与被告史建平、史妞娜签订《抵押合同》约定：被告史妞娜作为抵押人，愿意以其个人所有的财产作抵押担保被告史建平向原告的借款，原告作为抵押权人，同意接受被告史妞娜的财产抵押……一、被告史妞娜用作抵押的房屋及国有土地使用权为浙江省象山县丹西街道上吴村XXX-XXX号，建筑面积308.75平方米，房屋所有权证编号“象房权证丹西街道字第2010-XXXXX**号”，国有土地使用权证编号“象国用2010第09429号”；二、抵押人所担保的主债权为主合同项下的债权200万元，利率、债务人债务的履行期限等内容以主合同的约定为准，抵押人担保的范围为主合同项下债权本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权以及抵押权的费用，其中实现债权及抵押权的必要费用包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费等和所有其他应付的合理费用，抵押时间自2011年7月25日至2014年7月24日止……。同日，浙江省象山县公证处分别为上述7.25合同及《抵押合同》出具了公证书，公证书明确：申请人李新玉和史建平、抵押权人李新玉和抵押人史妞娜于二○一一年七月八日向本处申请对前面的《借款合同》、《抵押合同》进行公证。浙江省象山县房地产管理处为上述《抵押合同》项下的抵押物办理了抵押登记(该抵押物上同时存在中国工商银行股份有限公司宁波东门支行的抵押权限制)。2011年7月28日，被告史建平向原告出具借条一份，载明：今借到李新玉200万元，月息1.60%。2011年8月23日，被告史建平作为甲方、原告作为乙方、被告鲍勇明、郑瑶夫妻二人作为丙方，三方共同签订《借款担保协议》(以下简称8.23合同)约定，一、甲方因业务发展之需，向乙方借款100万元，借款期限自2011年8月23日至2012年8月22日，为期一年；二、甲方每月以本金100万元为基准，向乙方支付1.60%的利息，即每月利息1.60万元，该利息甲方每三个月向乙方支付一次，每次支付金额为4.80万元，利息支付时间为2011年8月23日、2011年11月23日、2012的2月23日、2012年5月23日；三、甲方不得逾期向乙方支付利息，若甲方逾期10天向乙方支付当期利息，乙方可以解除本合同，并收回全部本金，同时，甲方每逾期一日，应当向乙方支付本金100万元千分之五的违约金，直至甲方本息付清为止；四、甲、乙双方均不得提前终止本协议，甲方不得提前向乙方归还本金，乙方也不得提前收回本金，双方若需续借，再行协商；五、担保责任，为了确保甲方能按时向乙方支付本息，丙方同意为甲方提供连带担保责任，并提供位于上海市浦东新区航头镇环镇东路XXX弄XXX号XXX室、上海市浦东新区航头镇环镇东路XXX弄XXX号XXX室两套房屋进行抵押担保，担保范围为甲方所应支付乙方的全部本息，担保期限为2011年8月23日至2013年2月22日。该合同另注明：房地产交易中心存档的《抵押借款协议》仅为办理抵押手续之需制作，最终抵押担保事项、目的，以本协议为准。同日，被告史建平向原告出具借条一份，载明：今借到李新玉100万元，月息1.60%，借款时间2011年8月23日至2012年8月22日。2011年8月25日，上海市浦东新区房地产登记处为被告鲍勇明、郑瑶二人名下坐落于上海市浦东新区航头镇环镇东路XXX弄XXX号XXX室及同弄36号602室两处房屋办理抵押权登记，载明抵押权人即原告，债权数额为100万元，债务履行期限为2011年8月23日至2012年8月22日止。2011年11月17日，被告史建平向原告出具借条一份，载明：今借到李新玉60万元，月息1.60%，利息三个月付一次。原告通过向被告史建平银行卡转帐付款的方式，分别于2011年7月10日付款50万元、2011年7月27日付款100万元、2011年7月28日付款60万元、2011年8月2日付款31.60万元、2011年8月23日付款28.66万元、2011年11月18日付款52.32万元，合计322.58万元。关于7.25合同200万元的付款构成，原告在本院(2012)浦民一(民)初字第31502号案件审理中称：包括2011年7月10日原告用银行卡转账50万元至史建平账户，2011年7月27日付款100万元，2011年7月28日付款60万元，相加一共210万元。另被告史建平聘请原告代理人易瑞京代理一起诉讼，诉讼费10万元未交付，就抵充了借款，因此实际上到2011年7月28日，史建平已经向原告借款220万元。在本案重审证据交换会议中，原告的陈述与本院(2012)浦民一(民)初字第31502号案件审理中陈述一致。在本案重审庭审中原告称：第一笔是65万，其中50万是转账给史建平，15万现金是鲍勇明签收的。这65万都是属于7.25合同项下的。第二笔是2011年7月27日付款100万元，第三笔是2011年7月28日付款60万元，共计225万，超出的25万并到之后的借款合同内。被告认为，2011年7月10日50万元与本案无关，被告未收到过现金，只认可2011年7月27日付款100万元、2011年7月28日付款60万元、2011年8月2日付款31.60万元，7.25合同项下实际收到191.60万元。关于8.23合同100万元的付款构成，在本院(2012)浦民一(民)初字第31502号案件审理中原告称：2011年8月2日付款31.60万元；2011年8月23日原告付款28.66万元；2011年11月18日原告付款52.32万元。这均是在第二份合同签署后发生的，共计112.58万元。在本案重审证据交换会议中原告称：李新玉已付超出200万元的25万元，加上史建平委托易瑞京代理相关案件的10万元律师费，与史建平向李新玉借款相互冲抵(即史建平不需支付10万元律师费，史建平少收李新玉10万元借款)，再加上2011年8月2日付款31.6万元，2011年8月23日原告付款28.66万元，剩余4.74万元，李新玉是以现金支付的。在本案重审庭审中原告称：除7.25合同多支付的25万外，加上2011年8月2日付款31.60万元，2011年8月23日原告付款28.66万元，外加现金14.74万补齐100万借给被告。而重审中被告认为，8.23合同项下仅收到2011年8月23日的28.66万元。另查明，被告史建平通过向原告银行转帐付款的方式，分别于2011年10月29日还款9.60万元、2012年1月20日还款10万元、2012年3月1日还款7.68万元、2012年6月11日还款4.80万元、2012年7月12日还款45万元、2012年7月21日还款18万元、2012年8月24日还款83万元、2012年8月25日还款17万元，加上2012年5月5日被告鲍勇明代被告史建平现金还款9.60万元，合计还款204.68万元。2012年8月25日，原告出具收条一份，确认收到被告史建平还款金额共计160万元。2012年12月20日，被告史建平出具《情况说明》一份，内容为：(1)其于2011年7月经朋友即被告鲍勇明介绍认识原告，分别向原告借款360万元，月息1.60%，第一笔借款即2011年7月25日，其与被告史妞娜(系被告史建平的女儿)、鲍勇明、原告及其丈夫一同至浙江省象山县公证处办理借款和房屋抵押合同公证的借款200万元，被告史妞娜以自己名下房产提供抵押担保，被告鲍勇明为该借款提供连带担保；(2)2011年8月23日，其与原告、被告鲍勇明、郑瑶一同至上海市浦东新区南汇房地产交易中心签订房屋抵押借款协议，向原告借款100万元，并办理以被告鲍勇明、郑瑶名下房屋作为抵押的登记手续；(3)2011年11月18日，其又向原告借款60万元，未办理抵押手续；(4)2012年8月，因其业务资金断链，无法按时还款，经原告及朋友出面协助讨债，其用讨回的钱款归还了上述第(1)项借款合同项下的借款本金100万元以及上述第(3)项的借款本金60万元，并与原告结清了上述第(1)、(2)项借款合同项下的到期利息，其目前尚欠原告借款本金200万元。审理中原告确认，该情况说明由原告方起草打印后传真给史建平，由史建平签字确认。审理中，被告史建平提供上海华辰建筑工程有限公司出具的证明、2012年8月20日请款凭证及支票存根复印件各一份，以证明被告史建平另归还原告551,342元，上海于佳昕投资管理有限公司受原告委托收款，案外人吴某某代原告收取了该笔款项。原告则认为自己没有委托上海于佳昕投资管理有限公司收款，该笔款项系被告史建平与上海于佳昕投资管理有限公司法定代表人于旺等之间发生的其他债权债务关系，如被告认为该笔款项系归还原告涉案借款，被告应提供相应证据。审理中，证人上海于佳昕投资管理有限公司法定代表人于旺出庭作证，称史建平欠于旺和吴某某的钱，后史建平给于旺一张51或者55万左右的支票还钱，支票存到于旺公司账户。后转到于旺个人账户，于旺取出后花用。该笔款项与李新玉没有关系，没给过李新玉。证人吴某某出庭作证，称史建平欠于旺和吴某某的钱，后史建平用支票还给于旺和吴某某，金额是55还是50几万，支票拿到于旺公司处，然后部分还给吴某某。所得款项没给过李新玉。经被告鲍勇明申请，本院向中国农业银行上海营口支行调取该笔551,342元款项的去向，该笔款项于2012年8月21日进上海于佳昕投资管理有限公司账户，后于2012年8月23日转入该公司法定代表人于旺个人账户，后于旺分多笔现支或转支。本院(2012)浦民一(民)初字第31502号案件审理中，原告李新玉确认：截止于2012年7月27日，第一份合同中还有100万元的本金未归还，期内利息均已结清，至2012年8月23日，另一个合同的借款100万元的借款期内利息也已经结清。本院(2012)浦民一(民)初字第31502号案件判决生效后，原告向本院申请执行，执行过程中原告李新玉先后收到被告鲍勇明、郑瑶作为担保人代为履行的款项共1,223,283.50元。审理中，原告明确，2011年11月17日借条借款的利息计算方式为自2011年11月18日起至实际还款日即2012年7月17日，按照约定的月息1.60%标准计算。被告表示同意原告该利息计算方式。上述事实，由原、被告提供的《国内民事公证申请表》、《象山县公证处公证受理通知书(回执联)》、现场摄录光盘录音整理材料、鲍勇明借款65万元的借条复印件、200万元《借款合同》暨(2011)象证民字第659号公证书、《抵押合同》暨(2011)象证民字第660号公证书和《他项权证》、李新玉付款的《银行转账凭证》、史建平200万元《借条》及《收条》、《借款担保协议》、《上海市房地产登记证明(抵押权登记)》、《存款历史交易明细清单》、史建平100万元《借条》、史建平出具的60万元《借条》、李新玉支付52.32万元的《银行转账凭证》、史建平出具的《情况说明》、《银行转账凭证》，2012年8月25日《收条》一份、2013年10月29日原告出具的《收条》一份、《代管款收据》三份、原告到象山县公证处调查取证的费用凭证、上海于佳昕资产管理咨询有限公司工商登记信息资料、《转账凭条》、《借条》和《收条》、《欠条》、《承诺书》、《确认书》、史建平偿还款项银行转账凭证七份、李新玉出具《收条》(金额9.60万元)、李新玉通过史建平工商银行银行卡取款83万元的银行流水账单、上海华辰建筑工程有限公司出具的《证明》及支票存根、《请款凭证》和本院调取的上海于佳昕投资管理有限公司账户、于旺个人账户交易明细及原、被告的庭审陈述等证据予以佐证。本院认为，根据庭审查明事实及各方当事人陈述，本院确认涉案7.25合同、8.23合同、抵押合同均真实有效，各方当事人应按约履行。原告方起草打印并由被告史建平签字确认的《情况说明》，内容应为原告与被告史建平的合意，对其中不违反法律规定及与其他证据相冲突的内容，本院予以确认。一、原告要求被告史建平归还原告7.25合同项下本金及支付从2012年7月28日起至判决生效之日按照银行利率四倍计算的违约金和利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于7.25合同200万元的付款构成问题。原、被告陈述不一，原告与被告史建平前后陈述也不一致。原告称2011年7月10日借条金额并入7.25合同，因被告史建平急需用钱，故于2011年7月10日向被告史建平转帐50万元，该款系对7.25合同的先行付款。原告该主张，7.25合同中未有相应说明，被告史建平、鲍勇明也不予认可，被告史建平确认收到2011年7月10日转帐50万元，但认为该50万元属于2011年7月10日借条借款，与7.25合同无关。本院认为，根据合同法规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原告所述于法无据，且按照原告该主张，被告史建平于2011年7月28日出具收条时所收到的款项,已经远超过7.25合同约定的金额200万元,不符合常理。本院认定2011年7月10日的50万元不属于7.25合同项下的付款，鉴于被告史建平确认属于2011年7月10日借条借款，本院予以确认。关于2011年7月10日借条及7.25合同原告所称现金支付部分，被告认为未收到过现金，原告对此陈述前后不一，且原告对此未提供充分证据，本院不予确认。对7.25合同中2011年7月27日付款100万元、2011年7月28日付款60万元，原、被告均无异议，本院予以确认。2011年8月2日的31.60万元，按照提供借款时间，应属于7.25合同项下的借款。故本院确认：被告史建平共收到7.25合同项下的借款金额共191.60万元。二、原告要求被告史建平归还原告8.23合同项下本金及支付从2012年8月23日起至2013年11月8日按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算的违约金和利息的诉讼请求，本院认为，关于8.23合同100万元的付款构成问题，基于原告的付款时间，本院确认：在2011年8月23日被告史建平向原告出具借条时，被告史建平共收到2011年8月23日的28.66万元，8.23合同项下原告仅支付28.66万元，其余原告关于现金支付及律师费冲抵的陈述，被告不予确认，原告对此陈述也前后不一，且原告对此未提供充分证据，本院不予确认。故被告史建平应归还原告李新玉借款本金28.66万元并支付以28.66万元为本金自2012年8月23日起至2013年11月8日止按照中国人民银行同期贷款利率4倍计付的逾期付款违约金和利息。因本院(2012)浦民一(民)初字第31502号判决后执行过程中被告鲍勇明、郑瑶作为担保人代被告史建平履行的款项中已经包含了该笔费用，故本院在判决主文中不再列明。三、关于2011年11月17日被告史建平出具借条60万元的付款构成问题。根据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故本院确认2011年11月18日的付款52.32万元，原告关于其余现金支付的陈述,被告不予确认，原告对此未提供充分证据，本院不予确认。四、关于被告史建平的还款总额问题。原、被告对被告史建平归还的204.68万元均无异议，本院予以确认。被告史建平关于受原告指示，将其收到的工程款551,342元转到上海于佳昕投资管理有限公司账户内，该款也系被告史建平归还原告涉案借款的一部分的主张。原告对此予以否认，且提供了反驳证据，认为未委托上海于佳昕投资管理有限公司收款，原告未收到该笔款项，该551,342元系被告史建平归还案外人的某某，与原告无关。对此，被告史建平未提供充分证据证明该551,342元与涉案借款的关联，本院难以采信。故本院确认被告史建平的还款总额为204.68万元。五、关于被告史建平还款204.68万元中，哪些是本金，哪些是利息。原告主张其中160万元是本金，其余是利息。被告表示同意原告按照本金160万已经还清且借款期内的利息已还清的说法，本院予以确认。根据法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的某某；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的某某。审理中被告史建平确认，50万元系2011年7月10日借条借款。因该50万元借款已经到期,且未设立担保，故本院确认，被告史建平首先归还2011年7月10日借条借款50万元。审理中原、被告均确认，60万元是用于归还2011年11月17日借条中的借款，因2011年11月17日借条原告仅支付52.32万元，该笔借款已经到期,且未设立担保，故本院认定被告史建平归还的第二笔借款为52.32万元。剩余的还款57.68万元，按照双方当事人的陈述及借款到期情况，本院认定为归还7.25合同下的本金。故7.25合同下的本金余额应为133.92万元。六、关于原告的诉讼请求第3项，按照原告方起草打印并由史建平签字确认的《情况说明》，明确被告史建平与原告已经结清了7.25合同、8.23合同项下的到期利息，可认作原告与被告史建平就7.25合同、8.23合同项下的到期利息问题达成了新的合意。且本院(2012)浦民一(民)初字第31502号案件审理中，原告李新玉也自认已经结清了7.25合同、8.23合同项下的到期利息。故原告重审中再主张7.25合同、8.23合同项下借款期限内未支付的利息，于法无据，本院不予支持。关于2011年11月17日借条下实际本金52.32万元、借款期限内未支付的利息问题，审理中原告明确利息自2011年11月18日起算至实际还款日2012年7月17日止按照约定的月息1.60%标准计算，被告对此无异议，本院予以准许。七、关于原告的诉讼请求第4项，原告主张被告史妞娜对7.25合同项下借款本金、逾期付款利息损失、违约金承担抵押担保责任，符合法律规定，本院予以支持，但具体应以法院认定的金额为准。虽然在原告与被告史建平、史妞娜签订的《抵押合同》中，约定抵押人担保的范围除主合同项下债权本金、利息等外，还包括实现债权以及抵押权的律师费等费用。但本院认为，原告与被告史建平、史妞娜签订的《抵押合同》，系7.25合同的从合同，以7.25合同的存在为前提，《抵押合同》不能独立存在。故抵押担保的范围，应在主债务范围内。本案中，原告与被告史建平在7.25合同中对实现债权以及抵押权的律师费等费用未作约定，故原告要求被告史妞娜对7.25合同项下的财产保全费、律师费、差旅费等承担抵押担保责任，于法无据，本院不予支持。八、关于原告的诉讼请求第5项，原告主张被告鲍勇明对7.25合同项下借款本金、逾期付款利息损失、违约金承担连带保证责任，符合法律规定，本院予以支持，但具体应以法院认定的金额为准。被告鲍勇明在7.25合同中作为保证人签名，但原告与被告史建平在7.25合同中对实现债权以及抵押权的律师费等费用并未作出约定，故原告要求被告鲍勇明对被告史建平归还原告7.25合同项下财产保全费、律师费、差旅费等承担连带保证责任，于法无据，本院不予支持。九、关于原告的诉讼请求第6项，原告主张被告鲍勇明、郑瑶对8.23合同项下的本金、逾期付款违约金,承担抵押担保责任。被告鲍勇明、郑瑶应对8.23合同项下的本金28.66万元及逾期付款违约金承担抵押担保责任，但本院(2012)浦民一(民)初字第31502号判决后执行过程中被告鲍勇明、郑瑶作为担保人代为履行的款项中已经包含了该笔费用，故本院在判决主文中不再列明。十、关于原告的诉讼请求第7项，原告主张被告史建平承担聘请律师费10万元、为财产保全支出的担保费6,000元、调查差旅费2,526元，因双方的借款合同对此并无约定，于法无据，本院难以支持。本院(2012)浦民一(民)初字第31502号判决后执行过程中被告鲍勇明、郑瑶作为担保人代为履行的款项，可在本案判决生效后执行过程中一并处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百条、第二百零六条、第二百一十条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第二十八条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告史建平于本判决生效之日起十日内归还原告李新玉借款本金133.92万元并支付逾期付款违约金和利息(以133.92万元为本金，自2012年7月28日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计付)；二、被告史建平于本判决生效之日起十日内支付原告李新玉以52.32万元为本金自2011年11月18日起至2012年7月17日止按月息1.60%的标准计付的利息；三、如被告史建平未履行上述第一项判决义务，原告李新玉可以与被告史妞娜协议，以坐落于浙江省象山县丹西街道上吴村XXX-XXX号房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告史妞娜所有，不足部分由被告史建平继续清偿；四、如被告史建平未履行上述第一项判决义务，被告鲍勇明对上述第二项抵押权实现后尚未清偿的某某与被告史建平承担连带清偿责任；五、驳回原告李新玉的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的某某利息。案件受理费34,146.09元，财产保全费5,000元，合计39,146.09元，由原告负担5008.09元，被告史建平、史妞娜、鲍勇明、郑瑶共同负担34,138元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长  冉志明审判员  宋利英审判员  王爱珍二〇一六年六月十五日书记员  吴 涛附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。二、《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。三、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。四、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。