江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)扬民初字第0044号原告扬州华宏建筑安装工程有限公司。法定代表人周根荣，该公司董事长。委托代理人滕玉林，公司二处主任。委托代理人何永文，扬州市志诚法律事务所法律工作者。被告仪征市刘集镇惠民农贸市场有限公司。法定代表人黄国进，该公司经理。委托代理人吴生天，公司员工。委托代理人高林，公司员工。原告扬州华宏建筑安装工程有限公司与被告仪征市刘集镇惠民农贸市场有限公司建设工程施工合同纠纷案，向本院起诉。本院于2014年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。被告于2014年7月9日提出管辖权异议，本院于2014年8月4日作出（2014）扬民辖初字第0004号民事裁定，驳回被告对本案管辖权提出的异议，后江苏省高级人民法院于2014年11月3日作出（2014）苏民辖终字第00103号民事裁定，维持原审裁定。本院于2014年12月9日、同年12月12日、同年12月18日公开开庭对本案进行审理，原告的委托代理人滕玉林、何永文出庭参加诉讼，被告的委托代理人吴生天出庭参加第一次庭审，被告的委托代理人高林出庭参加第二次庭审。经本院依法传唤，被告无正当理由未参加第三次庭审。本案现已审理终结。原告诉称：2011年3月10日，原、被告双方签订了施工合同，约定原告一次性交纳300万元履约保证金给被告参与投标，后原告于同年10月9日中标。根据中标通知书的要求，原、被告在同年10月18日签订建设工程施工合同一份，交招标办备案。此后，原告为被告建筑了营业用房以及附属设施。2013年1月16日，工程竣工验收合格并交付给被告。双方通过工程结算审定，工程款为41621039.34元。因被告未按期付款，原告于2013年8月30日向扬州市中级人民法院起诉，因被告承诺在春节前付款，双方于2013年12月22日达成《还款协议书》。该协议确认，被告应付款为41621039.34元，已付1567.2万元，欠付24149039.34元，并商定还款时间。同时，协议约定，被告如有一次未按期按量付款，原告按全部欠款数额向法院起诉，诉讼费、代理费均由被告承担。原告于2013年12月24日撤诉。之后，被告仅支付180万元及原告为其垫付的利息80万元，其余款项未能按约支付。故原告诉至法院，请求判令：1、被告支付工程款24149039.34元及利息（从2014年1月12日起，按同期银行同类贷款利率计算）；2、原告就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿。原告提供了以下证据：1.原、被告营业执照，证明原、被告均具有法人资格，原告具有施工资质。2.2011年3月10日原、被告双方签订的施工合同，证明合同约定原告垫资施工，被告按照施工进度支付工程款，原告交给被告300万元保证金。3、中标通知，证明原告中标，按照中标通知书的要求，原、被告签订格式合同一份交招标办备案。4、2011年10月18日的《建设工程施工合同》，证明双方签订格式合同后，交给了招标办备案。5、2013年1月16日的竣工验收证明，证明工程全部竣工并经验收合格后交给被告使用。6、2013年12月23日的决算审定单，证明双方确认总工程款为41621039.34元。7、2012年6月21日的承诺书一份，证明被告委托原告帮助借贷600万元，自愿按年息40%支付利息。8、2013年2月1日的承诺书一份，证明被告承诺30天内付清全部价款，同意原告要求价款优先受偿的主张。9、2013年12月22日的《还款协议书》，证明被告欠付原告工程款2594余万元，先行支付原告代垫利息80万元，并约定欠付工程款分期给付，且工程价款可优先受偿。10、（2013）扬民初字第0071号民事裁定书，证明原告撤诉并承担了诉讼费10万元。11、委托代理合同一份，证明原告委托了扬州市志诚法律事务所代理案件，并约定诉讼代理费为40.8万元。12、江苏省司法厅法律服务收费标准，证明扬州市志诚法律事务所的收费幅度没有超过省内规定。13、缓交代理费申请，证明双方约定在本案结案后，原告如数支付代理费用。14、刘集镇人民政府于2014年6月2日出具的函一份，证明还款协议书中所述的诉讼费包括第一次起诉撤诉由原告承担的费用。对于原告所提供的证据，被告未发表质证意见。被告未作答辩亦未提供证据。审理期间，本院前往仪征市刘集镇人民政府和江苏省鼎诚建设工程顾问有限公司进行调查，制作笔录两份：1、刘集镇人民政府镇长王勤称：2013年12也22日的《还款协议书》内容是真实的，其曾多次参与原、被告间工程欠款纠纷的协调。其虽未见到黄国进本人签字，但《还款协议书》上的内容与双方在协调中的意见一致，因此其作为见证方签字盖章。早在工程未完工之时，黄国进曾承诺，如工程款不能支付，愿以讼争工程折价抵偿债务。2、江苏省鼎诚建设工程顾问有限公司副总经理李国正称：2013年的工程结算审定单内容是真实的，为该公司出具，对于最终审定价41621039.34元，黄国进知情并认可。对上述调查笔录，原告质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告代理人称不知情，未发表质证意见。2014年12月9日庭审中，被告向本院递交第一份鉴定申请，申请就2013年12月22日的《还款协议书》中黄国进的签字真伪进行鉴定；2014年12月12日庭审中，被告向本院递交了第二份鉴定申请，申请就2013年12月22日的《还款协议书》中被告的公章真伪进行鉴定。两份鉴定申请的落款时间均为2014年12月9日。对于原告提供的证据，本院作如下分析认证：证据1-8和10-14，具有真实性、合法性、关联性。证据9即《还款协议书》，被告申请对签字和公章进行鉴定，因该《还款协议书》系由刘集镇人民政府参与协调而达成，且刘集镇人民政府作为见证方盖章确认，依据该协议的约定，原、被告双方于第二日签字确认了工程结算审定单，其后原告向扬州市中级人民法院申请撤诉并申请解除对被告财产的查封，据此，《还款协议书》的内容有其他证据相印证，结合被告不诚信的诉讼行为，本院认为，对《还款协议书》上的签字和盖章，无需启动鉴定程序，对《还款协议书》的真实性予以确认。经审理查明：2011年3月10日，原、被告双方签订《仪征市刘集镇惠民农贸市场工程施工合同》，约定由原告承建仪征市刘集镇惠民农贸市场工程，合同价款暂定3000万元，签订合同后，经被告核对和审计后确定合同价款，作为付款依据。合同第七条约定，竣工结算必须经被告及被告委托的具有审计资质的单位二次以上审计。2011年10月9日，被告向原告发出中标通知书，载明刘集镇惠民农贸市场1-7#楼工程评标结束，通知原告中标，中标价为3534.9143万元。招标代理机构为江苏省鼎诚建设工程顾问有限公司。2011年10月18日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建刘集镇惠民农贸市场1-7#楼的桩基、土建及安装施工，开工日期2011年10月16日，竣工日期2012年6月30日，合同价款为35349143元。合同专用条款第23条约定，合同采用固定价格，合同价款中包括的风险范围为施工现场条件、施工期间各类建材的市场风险等；风险范围外合同价款调整办法：中标价±变更量×中标综合单价。第26条约定，被告方按形象进度付款。合同生效五日内付备料款20%，施工至±0.00，付进度款20%，主体结束付进度款20%，粉刷结束进度款20%，余款待竣工验收合格后扣除3%的工程质量保修金后予以结清。该份合同在仪征市建设工程招投标办公室备案。2013年1月16日，经施工单位、监理单位、建设单位、设计单位共同确认，刘集镇惠民农贸市场1-7#楼竣工验收合格。2013年2月1日，黄国进代表被告向原告出具承诺书，载明“因开工至竣工未按合同支付工程款，现本人郑重承诺：1、刘集镇农贸市场工程款约4000万元人民币；2、按合同如今应付工程款贰仟肆佰万元人民币，本人承诺2013年2月1日先支付400万元，2013年2月5日前再支付600万元。确保农民工工资的支付；3、如到期不支付上述工程款，同意施工单位有权处理刘集镇农贸市场所有房产……”2013年8月30日，因被告未能如期付款，原告向扬州市中级人民法院提起诉讼，并申请对被告财产予以查封。后经仪征市刘集镇人民政府参与协调，原、被告双方于2013年12月22日达成《还款协议书》，约定：因甲方（被告）拖欠乙方（原告）工程款事宜，甲乙双方现经仪征市刘集镇人民政府王勤镇长主持协调，订立本协议。一、甲方确保乙方在撤诉之前，全力配合乙方对农贸市场工程的决算总价审计报告签字确认。二、甲方同意对乙方决算中提出的人工费按国家政策性调整，人工费用调整为壹佰万元支付给乙方。三、因甲方借贷220万元，乙方滕玉林通知担保，其中，220万元为滕玉林同志所用（实际只付210万元，付款时已扣利息10万元），由甲方在2014年1月10日前还清，同时向乙方交还担保的房产证。甲方付清此款本息后，将210万元计入工程款，在总工程款中扣除，否则，因此造成的乙方损失由甲方承担。四、双方确认：乙方承建的工程总价为4162.103934万元，已付1567.2万元，尚拖欠工程款2594.9039348万元。此款由甲方在2014年1月12日前支付乙方600万元，同时支付给乙方工程款以外由甲方委托乙方贷款600万元而垫付的利息80万元，计支付680万元，确保乙方及时发放农民工工资；2014年4月底前偿还乙方工程款500万元，12月底还500万元；2015年4月底前还500万元，余款494.903934万元在同年12月底前全部还清。五、甲方如有一次未按上列时间和数额还款，乙方则按全部欠款数额一并向扬州市中级人民法院起诉。同时，甲方将农贸市场的2号楼以3500元/㎡的价格折抵给乙方。如引发诉讼，诉讼费用及乙方的诉讼代理费用由甲方承担。六、本协议自双方签字或盖章、刘集镇人民政府见证，并由乙方申请扬州市中级人民法院撤诉，解除对仪征惠民农贸市场名下的所有查封的房产、土地的保全后生效。2013年12月22日，原、被告双方签订《仪征市刘集惠民农贸市场工程结算有关问题协调意见》。同年12月23日，双方在由江苏省鼎诚建设工程顾问有限公司出具的《工程结算审定单》上签字，确认在送审价49423442.63元的基础上，核减7802403.29元，工程审定价为41621039.34元。同日，原告以与被告达成和解协议为由，向扬州市中级人民法院申请撤回起诉并申请解除对被告财产的查封。扬州市中级人民法院作出（2013）扬民初字第0071号民事裁定书，准许原告扬州华宏建筑安装工程有限公司撤回起诉，并作出（2013）扬民初字第0071-2号民事裁定书，解除对被告名下银行存款的冻结或解除对其财产的查封。因被告未能按约履行还款义务，原告再次向法院起诉，并委托扬州市志诚法律事务所代理，双方签订了委托代理合同。本案的争议焦点为：1、原告要求被告支付欠付工程款24149039.34元及相应利息有无事实和法律依据？2、原告对涉案工程是否享有优先受偿权？3、原告要求被告承担48.3万元的代理费有无事实和法律依据？本院认为：关于争议焦点一，本院认为，被告应向原告支付工程款24149039.34元及相应利息。理由：1、原、被告双方经招投标程序签订建设工程施工合同，并将合同进行备案，该合同合法有效。后原告依约施工建成了刘集镇惠民农贸市场1-7#楼，且该工程经竣工验收合格，根据双方合同的约定，被告应向原告支付工程款。2、因被告拖欠工程款，原告曾于2013年8月30日诉至法院，后因与被告达成《还款协议书》而撤诉。根据《还款协议书》和工程结算审定单，双方确认工程总价为41621039.34元，该工程造价也得到了被告委托的审计机构江苏省鼎诚建设工程顾问有限公司的确认。3、对于被告已付工程款数额，被告负有举证责任。现原告自认在《还款协议书》中明确已付款1567.2万元之外，被告又支付了180万元，对原告的陈述，被告未提出异议，亦未举证予以反驳，因此，本院认为，被告已付款为1747.2万元。4、关于欠付工程款的利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息从应付工程款之日计付，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案工程早于2013年1月13日即竣工验收合格，现原告主张利息自《还款协议书》约定的第一笔款项应付日期即2014年1月12日起算，符合法律规定，依法应予支持。关于争议焦点二，本院认为，原告对涉案工程享有优先受偿权。理由：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外。承包人可以与发包人协议就该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款有限受偿。据此，承包人行使优先受偿权的行使，可以是与发包人协商，也可以是依法提起诉讼。根据2013年2月1日，黄国进出具的承诺书，其中关于“如到期不支付上述工程款，同意施工单位有权处理刘集镇农贸市场所有房产”的表述，以及在涉案工程竣工验收前后经刘集镇镇政府协调和见证下，被告及其法定代表人黄国进自愿以涉案工程抵偿工程欠款的事实，本院认为，应当认定原告于工程竣工验收后六个月内已向被告主张优先受偿权。据此，现原告诉至法院，请求对其优先受偿权予以确认，具有事实和法律依据，依法应予支持。关于争议焦点三，《还款协议书》中约定“甲方如有一次未按上列时间和数额还款，乙方则按全部欠款数额一并向扬州市中级人民法院起诉……如引发诉讼，诉讼费用及乙方的诉讼代理费用由甲方承担。”现原告根据上述约定，主张被告承担诉讼代理费。但原告仅提供了委托代理合同以及缓交代理费申请，因其并无证据证实其实际支出诉讼代理费的数额，本院认为，对原告要求被告给付48.3万元诉讼代理费的诉讼请求，依法不予支持，原告可待诉讼代理费实际发生后，向被告主张。综上，原、被告签订的建设工程施工合同合法有效，涉案工程已竣工验收合格，且双方对工程总价款已进行结算，被告应按约向原告给付工程欠款24149039.34元以及相应利息。原告请求法院确认其对涉案工程的优先受偿权的诉讼请求，具有事实和法律依据，依法应予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告仪征市刘集镇惠民农贸市场有限公司于本判决生效之日起十日内向原告扬州华宏建筑安装工程有限公司给付工程款24149039.34元及相应利息（以24149039.34元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年1月12日计算至被告实际付款之日）；二、原告扬州华宏建筑安装工程有限公司的工程款24149039.34元，就仪征市刘集镇惠民农贸市场1-7#楼折价或者拍卖的价款优先受偿。三、驳回原告扬州华宏建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费167500元，财产保全费5000元，由原告负担3314.14元，被告负担169185.86元（此款原告已预缴，被告应于判决生效之日起十日内将该款直接给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费167500元。（开户行：南京市农行江苏路分理处；账号：03×××75）。审 判 长  宦广堂审 判 员  黄宝生代理审判员  李春艳二〇一四年十二月十八日书 记 员  喻彬蓉附本判决所依照的法律和司法解释条款：1、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2、最高人民法院法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。3、最高人民法院法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日4、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。5、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。7、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。