南京市鼓楼区人民法院行 政 判 决 书（2014）鼓行初字第130号原告姜伯章，男，汉族，1938年5月20日出生，居民身份证号码******************，住江苏省大丰市，现住南京市。委托代理人黄伦泉，江苏荣浩律师事务所律师。委托代理人江伟，江苏荣浩律师事务所律师。被告南京市工商行政管理局鼓楼分局，住所地南京市。法定代表人丁卫泽。委托代理人顾冶青，江苏致邦律师事务所律师。委托代理人陶若晨，江苏致邦律师事务所律师。第三人汪迅，男，汉族，1974年6月22日出生，居民身份证号码******************，住浙江省台州市。委托代理人许俊儒，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托代理人奚庆，江苏永衡昭辉律师事务所律师。原告姜伯章诉被告南京市工商行政管理局鼓楼分局（以下简称鼓楼工商分局）工商行政登记管理一案，本院于2014年10月29日受理后，向被告鼓楼工商分局送达了起诉状副本及应诉通知书。因被诉具体行政行为与汪迅有法律上的利害关系，本院于2014年11月18日依法通知了汪迅作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭于2014年11月27日公开开庭进行了审理。原告姜伯章及其委托代理人黄伦泉、被告鼓楼工商分局的委托代理人顾冶青和陶若晨、第三人汪迅的委托代理人许俊儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告鼓楼工商分局于2013年8月22日根据第三人汪迅的申请向汪迅颁发了法定代表人为汪迅的南京振华医药科技开发有限责任公司（以下简称振华公司）《企业法人营业执照》。被告为证明其具体行政行为合法，向法庭提供了如下证据：1、企业营业执照补换申请表；2、汪迅书写的申请报告；3、南京市白下区人民法院（2011）白商初字第912号民事判决书（以下简称白下法院912号民事判决书）。上述证据证明汪迅在报纸上刊登了公告，向被告提出补照申请，根据民事判决书姜晔担任公司法定代表人所依据的股东会决议被确定无效，振华公司的法定代表人应是变更前的汪迅，据此被告向第三人补发营业执照符合法律规定。被告提供的法律依据是：企业法人登记管理条例第二十五条第二款、公司管理登记条例第六十四条第二款。原告姜伯章诉称：振华公司系在被告处登记的企业，姜晔是登记的股东，并担任总经理职务。2013年8月22日，被告向汪迅补发了汪迅为法定代表人的振华公司的营业执照，但汪迅因犯非法经营罪刑期至2012年5月23日，根据《公司法》、《药品管理法》等规定，汪迅不能担任法定代表人。被告根据汪迅提供的虚假资料向汪迅颁发以汪迅为法定代表人的振华公司营业执照行为无论从程序上还是实体上都是违法的。请求：判令被告向汪迅补发以汪迅为法定代表人的振华公司营业执照的行为违法，收回违法补发的营业执照。原告提供的证据有：1、江苏省南京市钟山公证处（2014）宁钟证民内字第2490号《公证书》、振华公司工商登记资料，证明原告的主体资格及起诉符合法律规定；2、代收罚没款收据，证明2014年5月30日被告仍要求原告缴纳振华公司的罚款，原告当时不知振华公司已变更法定代表人；3、南京市白下区人民法院（2012）白商初字第332号案件的起诉状和民事判决书，证明第三人提起的变更法定代表人的民事诉讼请求没有得到支持，被告和第三人主张的基于法院生效判决进行法定代表人变更不成立；4、上海市第二中级人民法院（2007）沪二中刑初字第14号刑事判决书，证明被告发放营业执照时汪迅不能担任法定代表人；5、律师函，证明原告要求被告纠正违法行为，被告未予纠正；6、2013年8月20日《扬子晚报》，证明原告在报纸上声明振华公司营业执照是有效的，没有遗失；7、振华公司2007年8月25日股东会决定，证明被告知道汪迅被判刑不能担任公司法定代表人、董事的事实。被告鼓楼工商分局辩称：1、姜晔去世后，原告及其妻子杨淑应作为共同共有人共同起诉，现仅原告一人起诉系主体不适格，应裁定驳回起诉；2、被告于2013年8月22日向汪迅补发了营业执照，原告作为股东之一理应在补发执照后得知此事，现在起诉已超过三个月的诉讼时效，应予驳回诉讼请求；3、被告补发营业执照的行为符合法定程序，应当判决驳回诉讼请求。第三人汪迅述称：1、第三人在获知振华公司股东姜晔擅自违法变更公司法定代表人及公司股权时，通过一系列的民事诉讼、刑事报案程序向姜晔主张合法权益，基于公司正常经营需要，多次向姜晔索要公司营业执照等材料，姜晔均在相关材料遗失为由不予提供，第三人基于公司正常运转的目的，向被告申请补办公司营业执照，被告依法补发公司营业执照，符合法律法规的规定；2、汪迅是否适合担任公司法定代表人，与本案无关；3、原告不是公司股东，即使被告行政行为错误，侵害的是振华公司的利益，原告诉讼主体不适格；4、原告在被告具体行政行为作出后超过一年多的时间才提起行政诉讼，已过超过诉讼时效，应当判决驳回原告的诉讼请求。第三人提供的证据有：1、南京市白下区人民法院（2012）白商初字第332号民事判决书、南京市中级人民法院（2012）宁商终字第686号民事判决书、南京市白下区人民法院（2011）白商初字第1101-1号民事裁定书，证明姜晔通过仿造汪迅签字等非法途径，将振华公司法定代表人由汪迅变更为姜晔，原告没有履行公司内部救济程序，原告行政诉讼的主体不适格；2、2013年8月21日江苏商报、被告补发给汪迅的振华公司的营业执照，证明被告的涉诉具体行政行为合法；3、南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓刑二初字第87号刑事裁定书、北京全企国际会计师事务所有限公司司法会计鉴定意见书，证明第三人通过刑事报案维护自身利益，多次向姜晔索要营业执照等材料，姜晔以遗失为由予以拒绝。原告对被告提供的证据质证意见为：对真实性无异议，但证据1补换申请表中的登报内容不是遗失或毁损，与第三人的补换理由相矛盾，证据2申请报告中没有振华公司盖章，也没有汪迅签名，说营业执照遗失也不符合事实，证据3仅说明股东会决议无效，没有要求恢复第三人为法定代表人。上述证据说明被告作出的被诉具体行政行为无论程序上还是实体上都是违法的。原告对第三人提供的证据质证意见为：对真实性无异议，但证据1、2不能证明第三人的主张，恰能说明姜晔是振华公司股东，原告作为姜晔的继承人有诉讼主体资格，证据3中的鉴定意见书的合法性和关联性不认可。被告对原告和第三人提供的证据质证意见为：对原告证据的真实性无异议，但不能证明原告的主张，原告不是姜晔的唯一继承人，即使是继承人也不代表其可以继承公司股东，原告不是涉诉具体行政行为的利害关系人，工商档案查询时间不是原告知道行政行为的时间，原告代表振华公司交纳罚款说明其是振华公司的实际控制人，其主张2014年才知道振华公司变更法定代表人不可能，对证据6的关联性有异议。对第三人提供的证据无异议。第三人对原告和被告提供的证据质证意见为：对原告提供的证据的真实性无异议，但不能证明原告的主张，证据2关联性有异议。对被告提供的证据无异议。经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告提供的证据1、证据2、证据3、证据5、证据7，被告提供的证据，第三人提供的证据1、证据2、证据3中的刑事裁定书，真实、合法、与本案所涉具体行政行为有关联，可以作为认定事实的证据。原告提供的证据4、证据6，第三人提供的证据3中的鉴定意见书与本案所诉具体行政行为无关联，不作为认定事实的证据。根据上述本院认定的证据及当事人的陈述，本院查明如下事实：振华公司设立于2000年7月25日，在被告鼓楼工商分局办理工商登记，工商登记的股东为姜晔和第三人汪迅，法定代表人为汪迅。2011年11月，南京市白下区人民法院作出（2011）白商初字第912号民事判决，认定振华公司以2007年8月25日形成的《股东会决议》（主要内容之一有推举姜晔为公司新一届执行董事）于2007年9月4日变更了振华公司工商登记，以2010年6月23日形成的《股东会决议》（主要内容之一有汪迅转让其名下全部股权给姜晔和姜伯章）于2010年6月23日变更了振华公司的工商登记，因两次《股东会决议》为虚假文件，判决两次《股东会决议》无效。2013年8月21日，汪迅在《江苏商报》刊登公告，内容为“根据南京市白下区人民法院（2011）白商初字第912号民事判决书，法人代表为姜晔的南京振华医药科技开发有限责任公司营业执照正、副本（注册号：320106000014465）及公章，声明作废”。2013年8月22日，汪迅持上述白下法院912号民事判决和《江苏商报》公告以营业执照正副本遗失为由向被告申请补领振华公司的营业执照，汪迅填写了《企业营业执照补换申请表》，当日，被告向汪迅补发了振华公司汪迅为法定代表人的《企业法人营业执照》。2014年3月19日，姜晔因病死亡。2014年1月10日江苏省南京市钟山公证处出具的公证书表明姜晔未婚无子女，生前无遗嘱，亦未与他人签订遗赠扶养协议，其父亲为原告姜伯章，母亲为杨淑。2014年5月30日，被告对振华公司作出行政处罚，原告代缴了行政处罚的罚款。2014年7月23日，原告通过查询振华公司工商登记知道振华公司的法定代表人登记为汪迅，并于2014年8月向被告发出律师函要求被告处理。本院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起诉讼”，振华公司的股东为姜晔和第三人汪迅，姜晔死亡后，其继承人姜伯章对影响振华公司权益的行政行为具有法律上的利害关系，可以作为行政诉讼的原告提起行政诉讼。因姜伯章提起的行政诉讼的结果不涉及振华公司或姜晔在振华公司的权益归属其自己一人，故不需姜晔的所有继承人共同提起诉讼。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条规定“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理”。在案证据表明，被告对振华公司的行政处罚在2014年5月30日还向原告送达，原告主张在2014年7月23日通过查询振华公司工商登记材料才知道被诉具体行政行为符合情理，本院予以采信，至原告起诉时，没有超过起诉期限。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（2011年修订，以下简称《企业法人登记条例》）和《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005年修订，以下简称《公司登记条例》）的规定，被告鼓楼工商分局是本管辖区域内企业法人和公司的登记机关，具有办理相关工商登记的职责。《企业法人登记条例》第二十五条第二款规定“企业法人遗失《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，必须登报声明后，方可申请补领”。《公司登记条例》第六十四条第二款规定“营业执照遗失或者毁坏的，公司应当在公司登记机关指定的报刊上声明作废，申请补领”。根据上述规定，公司或企业法人遗失营业执照，在登报声明后可以向登记机关申请补领，登记机关对于符合条件的申请应予补发，但补发的营业执照应为与登记机关有效登记一致的内容的营业执照，在案证据表明汪迅于2013年8月22日向被告以遗失申请补发振华公司营业执照时，振华公司的法定代表人为姜晔，故被告以补发营业执照程序向汪迅颁发汪迅为法定代表人的振华公司营业执照不符合法律法规规定。《企业法人登记条例》第十七条规定“企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记”。《公司登记条例》第三十条规定“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记”，根据上述规定，公司或企业法人申请变更法定代表人的，应按工商变更登记程序予以处理。《公司登记条例》第六十九条规定“提交虚假材料或者采取欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”，根据上述规定，公司或企业法人提交虚假材料等取得公司登记的，应按工商监督管理程序对当事人作出责令改正等处理。综上，被告根据汪迅的申请按补领营业执照程序向汪迅颁发汪迅为法定代表人的营业执照行为系适用法律错误，应予撤销，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第五十二条第一款、第五十四条第（二）项的规定，判决如下：撤销被告南京市工商行政管理局鼓楼分局于2013年8月22日根据第三人汪迅的申请向汪迅颁发的法定代表人为汪迅的南京振华医药科技开发有限公司《企业法人营业执照》。案件受理费50元，由被告南京市工商行政管理局鼓楼分局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  尤忠华人民陪审员  刘 洁人民陪审员  金璞华二〇一四年十二月十一日见习书记员  张智玉