广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2014）佛南法民一初字第1729、1902号原告广东燕京啤酒有限公司。法定代表人胡建飞，任董事长。委托代理人黄慧芳，女，汉族。委托代理人邓焕欣，女，汉族。被告林亚妹，女，汉族。委托代理人王铭涛，系海南威盾律师事务所律师。本院于2014年11月7日受理了原告广东燕京啤酒有限公司与被告林亚妹劳动合同纠纷一案[案号为：（2014）佛南法民一初字第1729号]，后被告林亚妹于2014年11月10日以广东燕京啤酒有限公司(以下简称燕京公司)为被告向海南省海口市美兰区人民法院提起诉讼[案号为：（2014）美民一初字第2612号],后该法院将该案移送到本院审理[案号为：（2014）佛南法民一初字第1902号]。因燕京公司、林亚妹均是因不服琼劳人仲裁字[2014]第479号仲裁裁决书而起诉，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告，故燕京公司为原告，林亚妹为被告，本院对上述两案合并审理且一并作出判决。两案依法适用简易程序于2014年12月10日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄慧芳、邓焕欣及被告的委托代理人王铭涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求：（1）确认申请人即被告与被申请人即原告于2011年10月16日至2014年3月20日存在劳动关系；（2）被申请人为申请人缴纳劳动关系存续期间的各项社会保险费；（3）被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额33000元；（4）被申请人向申请人支付经济补偿金7500元。2.劳动仲裁结果：（1）确认申请人与被申请人自2011年10月16日至2014年3月26日存在劳动关系；（2）驳回申请人的其他仲裁请求。3.原告的诉讼请求：（1）确认原告与被告之间是非全日制用工关系；（2）被告承担本案诉讼费。4.被告的诉讼请求：（1）确认原告与被告在2011年10月16日至2014年3月20日期间存在劳动关系；（2）原告向被告支付2011年11月16日至2012年10月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额共33000元；（3）原告向被告支付经济补偿金7500元。5.被告的工作情况:被告于2011年10月16日入职原告处工作至2014年3月26日离职，岗位是促销员，入职当天被告填写了《广东燕京啤酒有限公司人员入职表》，原告公司的相关负责人均在入职表中签名确认同意被告入职，离职当天填写了《广东燕京啤酒有限公司人员离职表》，离职表显示：被告在职期间每月参加啤酒知识与技巧培训，被告以待遇及找到更好的发展平台为由申请离职，离职时办理了物品交接手续，并向原告交还了工作服和一部PDA三星手机，原告公司的相关负责人均在离职表中签名确认同意被告离职。5.签订劳动合同情况：双方没有签订书面的劳动合同。6.参加社会保险情况：被告工作期间，原告没有为被告参加社会保险。7.被告提起仲裁申请的时间：2014年3月28日。8.关于工资问题：被告的工资支付周期为一个月，原告通过银行转账的方式于当月发放上月的工资。被告的工资构成包括：基本工资（底薪）、绩效工资及超量提成。2011年10月至2014年4月，被告每月的工资分别为：1501.30元、2166.60元、1672.10元、1306.10元、1476.70元、2137.60元、2445.90元、1891.60元、2430.20元、2717.30元、2679.60元、3138.80元、3720.60元、3389.60元、2567元、3145.20元、2386元、2209.30元、2921.30元、2886.50元、2731.50元、2807.50元、2449.10元、3528.50元、3661.46元、3238.17元、2000元、1930元、1208.66元、1021.80元、35元。两案中，双方举证及质证意见如下一、原告提交了如下证据：1.营业执照、组织机构代码证、身份证；2.琼劳人仲裁字[2014]第479号仲裁裁决书、送达回执；3.广东燕京啤酒有限公司人员入职表；4.广东燕京啤酒有限公司人员离职表；5.证人证言；6.燕京啤酒促销员每日工作时间制度表（签订时间是2014年8月）；7.用工协议。对证据1、2无异议。对证据3、4无异议，从被告的离职表来看，原告是每个月都对被告进行培训的，而被告是要经过原告的促销主管及大区经理的同意才能离职。原告的用工程序相对复杂和完善，完全符合劳动关系的用工模式。证据5属于证人证言，证人没有出庭作证，被告确认在证人陈述的地点工作，但被告的工作时间是从晚上9点到凌晨1点，且除了在上述地点上班外，在傍晚6点至9点期间，被告还在原告安排的大排档工作。原告没有提供被告在该大排档工作的记录。对证据6真实性无异议，但与本案无关，该证据是我方申请仲裁后，原告把促销员的工作时间缩短，但不能证明被告从一开始就按照这个工作时间执行，且本案被告根本没有签名。证据7没有被告的签名，与本案无关，原告不能用其他员工签订的用工协议去证明其在本案中的主张。二、被告提交了如下证据：1.琼劳人仲裁字[2014]第479号仲裁裁决书、送达回执；2.岗位职责手册；3.促销员管理制度；4.2013年广东燕京啤酒海南区第二届动员大会照片、手机签到照片；5.仲裁庭审笔录；6.案件受理通知书；7.荣誉证书、奖章、先锋促销员感言照片；8.工资表。原告对上述证据1、6、8均没有异议。对证据2的真实性无异议，但该手册是根据对广东省和海南省的调查所做的，根据不同地方的市场需求，促销员的上班时间段是不一样的，粤西地区只做饭市，具体到海南省就只做夜市，所以在手册中明确显示的是“饭市或者夜市”，并不是“饭市和夜市”。对证据3不予确认，没有相关负责人的签字或者原告的盖章确认，被告的工资是由计时工资及提成构成，除了提成外，其他工资就是按照小时计算。对证据4、7无异议，双方是非全日制用工关系。对证据5的真实性无异议，促销员岗位职责手册是我方在对被告培训的时候发放的，这本手册适用的范围不只是海南地区。只要PDA机开机了就会有轨迹记录，PDA手机主要是计算销量的，不是记录考勤的，被告的签到只是说被告要点签到的标志才能录入销量。签到是随时随地都可以进行的。下班签出只是点一下签出，PDA就会直接把销量上传。考勤主要是以主管提交的excel电子文档为准。对于双方有争议的事项，本院认定如下：1.关于原、被告之间的法律关系问题。被告在原告处任促销员，原告主张双方之间是非全日制用工关系，被告则主张双方之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。由此可见，非全日制用工最主要的法律特征是每周工作时间累积是否超过24小时。具体到本案，双方争议的主要焦点在于被告的工作时间问题，对此，具体分析如下：原告主张被告每天工作的时间为晚上9点至次日零点30分，共3.5小时，每周工作6天，每周工作21小时，并提交了《证人证言》、《燕京啤酒促销员每日工作时间制度表》、《用工协议》作为依据；被告则主张每天的工作时间为傍晚6点至8点半及晚上9点至次日凌晨1点，共6.5小时，每周工作6天，共计39小时，并提交了《促销员岗位职责手册》、《促销员管理制度》作为依据。被告对原告提交的《燕京啤酒促销员每日工作时间制度表》、《证人证言》、《用工协议》的真实性均没有异议，故本院对其真实性均予以确认。被告提交的《促销员管理制度》没有加盖原告的公章，且原告不予确认，故本院不予采信；原告对被告提交的《促销员岗位职责手册》的真实性没有异议，故本院对其真实性予以确认，但该岗位职责手册只在最后一页的第三点“促销员典型的一天”显示上班、下班的时间点及相应的工作内容，而被告也确认该手册是原告在培训员工的时候发放的，且该手册并未对员工不按照“促销员典型的一天”显示的时间点上、下班将产生的责任和后果进行规定，由此可见该手册只是原告对员工培训时进行的指导性意见，在现实工作中被告的上、下班时间未必严格按照该手册规定的时间执行。结合《证人证言》及与被告同在62区工作的其他员工已在《燕京啤酒促销员每日工作时间制度表》、《用工协议》中明确每天的工作时间不超过4小时的情况，本院对被告主张的工作时间不予采信，对原告主张的工作时间予以采信。综上，由于被告每周的工作时间不超过24小时，故原、被告之间符合非全日制用工的法律特征，现原告要求确认双方之间是非全日制用工关系，本院予以支持。被告要求确认双方在2011年10月16日至2014年3月20日期间存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。2.关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。结合上述第1点分析，由于原、被告之间属于非全日制用工关系，虽然双方在被告工作期间没有签订书面的劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，故原、被告之间尚未订立书面的劳动合同并不违反相关法律的规定。现被告要求原告支付2011年11月16日至2012年10月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额33000元，依据不足，本院不予支持。3.关于解除劳动关系的经济补偿金问题。结合上述第1点分析，由于原、被告之间属于非全日制用工关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条的规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工，用工单位不向劳动者支付经济补偿。现被告要求原告支付解除劳动关系的经济补偿金7500元，依据不足，本院不予支持。裁判结果根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：一、确认原告广东燕京啤酒有限公司与被告林亚妹之间是非全日制用工关系。二、驳回被告林亚妹的诉讼请求。（2014）佛南法民一初字第1729号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由被告负担，被告应于本判决发生法律效力之日起七日内迳付予原告。（2014）佛南法民一初字第1902号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  刘俊霞二〇一四年十二月十九日书记员  仇展欣