山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终837号上诉人（原审被告）武汉一冶建筑安装工程有限责任公司，住所地：武汉市青山区36街坊1幢（工业大道特1号一冶科技大楼1211室）。法定代表人张小强，董事长。委托代理人彭浩喆，男，1980年12月26日出生，汉族，该公司员工，住武汉市青山区。委托代理人罗勇江，男，1958年4月4日出生，汉族，该公司职工，住武汉市青山区。被上诉人刘超，男，1990年1月24日出生，汉族，住武汉市青山区。被上诉人徐谷香，女，1938年8月14日出生，汉族，住湖北省团凤县。被上诉人梅菊娥，女，1964年10月11日出生，汉族，住武汉市青山区。委托代理人李强，湖北华廷律师事务所律师。委托代理人陈庆祝，湖北华廷律师事务所律师。上诉人武汉一冶建筑安装工程有限责任公司（以下简称武汉一冶公司）因与被上诉人刘学林建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市中级人民法院（2015）济民初字第3号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案诉讼中，刘学林于2016年2月25日死亡，其继承人刘超、徐谷香、梅菊娥依法参加本案的诉讼。上诉人武汉一冶公司的委托代理人彭浩喆、罗勇江、被上诉人刘超、徐谷香、梅菊娥的委托代理人李强、陈庆祝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘学林向一审法院提起诉讼称,2004年9月1日，原告刘学林与被告签订了《兖矿200万吨焦化工程经营承包合同书》，承包的工程内容为：兖矿200万吨/年焦炭及20万吨/年甲醇工程（该工程系山东兖矿国际焦化有限公司发包给中国一冶集团有限公司，中国一冶集团有限公司又转包给被告，被告又转包给原告施工，施工地点即合同履行地位于山东省兖州市），合同约定原告独立核算、自负盈亏，被告向原告收取工程总造价的1.5%的管理费。2004年9月，原告进入施工现场并对焦炉基础、炼焦车间煤塔土建等14项工程进行了施工，该工程于2006年12月16日建成投产后，2009年2月12日，经被告的预算员王文甫核算，该工程结算金额为55489787元，扣除其他单位和个人所做的2678436元工程量价值，员工所做的工程量价值为52811351元（未包括原告施工的临时用电工程项目的工程款200000元），2004年9月至2012年5月，被告陆续支付了原告工程款50062349元（含直接费、间接费、管理费、税费等），尚欠2749002元。原告于2006年至2014年，多次要求被告支付工程款及利息1059145元，被告一直未支付。为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》的相关规定，特提起诉讼，请求依法判令：1、被告向原告支付拖欠的工程款2749002元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2009年2月13日计算至被告付清欠款本金为止）及原告施工的临时用电项目工程款200000元；2、诉讼费等由被告承担。武汉一冶公司答辩称：一、刘学林要求答辩人支付拖欠的工程款2749002元及利息没有任何事实与法律依据。1、总包方中国一冶在2009年5月22日与答辩人办理的单位工程竣工结算表中的结算值50219307元，根据原告签订的经营成本合同，答辩人收取总造价的1.5%的管理费（753289.6元），答辩人应支付原告的承包工程款应为49466017.4元，根据原告在诉状中已认可答辩人支付工程款为50062349元，目前答辩人已超额支付原告工程款596331.6元。由于原告在答辩人处还另有承包费未结清，故答辩人保留追索超付部分款项之权力。2、答辩人已及时支付了原告相关费用，故不应承担利息。3、原告在诉状中认为其施工工程量52811351元是错误的，该量是诉争工程总量，是总承包单位中国一冶与业主山东兖矿国际焦化有限公司（下称山东兖矿）办理结算的结算值，中国一冶与业主办理完结算后，对答辩人下达的结算值是50219307元。原告是与答辩人就诉争工程签订的承包合同书，该合同只能调整答辩人所获工程款（即50219307元）的分配，不对总承包单位与业主的结算值产生约束力。答辩人也没有义务承担诉争工程所得以外的付款责任。二、答辩人不应承担“原告施工的临时用电工程项目的工程款200000元”。原告提供证据二为：2014年10月9日武汉市青山区人民法院询问笔录，欲证明其施工了临时用电工程项目，该项目工程款为200000元。答辩人认为，原告证据二仅载明原告参与施工了14项工程项目而没有说明临时用电工程是由其施工的，并且也没有说明该工程的具体工程量。原告主张临时用电工程项目工程款没有事实依据。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理查明，2004年8月30日，兖矿集团有限公司（以下简称兖矿集团）与中国第一冶金建设公司（以下简称中国一冶）签订《兖矿集团公司建设工程施工合同》（合同编号为（2004）兖司建合字93号）一份，兖矿集团将涉案工程总发包给中国一冶。后中国一冶将涉案工程的土建部分分包给武汉一冶。2004年9月1日，武汉一冶与刘学林签订《兖矿200万吨焦化工程经营承包合同书》一份，将上述工程转包给刘学林，双方在合同书中约定：一、承包经营方式：自主经营、独立核算，确保上缴，风险自担。三、承包经营内容（一）经济指标1、乙方（刘学林）向甲方（武汉一冶）上交工程总造价1.5%的管理费；……四、双方的权利和义务（一）、甲方的权利和义务1、承包期间甲方有权利对乙方的经营管理活动，资产、资金状况，按承包合同规定及有关法规进行检查、监督、审计；2、甲方应当按承包合同规定，维护乙方的合法权益及时向乙方传达国家、省、市有关政策、法规及甲方制定的各项管理制度，但不得干预乙方正常的经营活动；3、甲方有权按合同规定收取乙方应缴的各项费用；（二）、乙方的权利和义务1、乙方在经营过程中，要认真贯彻执行国家的各项方针、政策，遵守甲方制定的各项规章制度，要依法经营，照章纳税，承包期间的债权债务自行处理，独立承担民事责任，并对合同指标负全责；2、承包期间乙方要保护职工的合法权益，搞好文明生产经营，确保职工人身安全，如出现一切人身伤亡事故，均由乙方负责；3、承包方在签此合同同时，需缴纳风险抵押金20万元。合同签订后，刘学林依约对涉案工程进行施工，后双方因工程款结算问题产生纠纷，刘学林向湖北省武汉市青山区人民法院提起诉讼，并于2014年10月23日申请撤诉。在该案审理过程中，武汉一冶曾向法院提交结算单一张，该结算单载明：合计：55489787，建安公司共计52811351。武汉一冶方工作人员王文甫在该结算单上签字确认：建安公司对外结算值核定52811351元。为证明其主张，刘学林另提交王文甫在青山法院调查期间所做的询问笔录一份，该笔录载明：“工程价值共计55489787元，这是一冶集团公司和业主之间的结算值，但这14项工程99%是刘学林施工的，另2678436元是一冶路桥公司、一冶装饰公司、68处、雷林山、一冶显通公司施工的，刘学林实际施工的工程价值应为52811351元，此52811351元也是一冶与业主之间的结算值。……临时用电部分工程项目是一冶公司项目部委托一冶建安公司施工的，估计是20余万元，不在上述14项工程项目内。”为证明临时用电项目工程数额，刘学林还提交《兖矿炼焦及化产系统工程内部结算表》复印件一张，载明水电维护费为100800，临时水电为162262。武汉一冶认为该证据为复印件，对此不予认可。武汉一冶为证明涉案工程的工程价款，向一审法院提交了工程竣工结算表三张，数额分别为50062339元、80455元、76513元，共计50219307元，认为中国一冶向武汉一冶下达的工程量结算值即为上述数额，应依据该数额支付工程款。刘学林认为该清单与武汉一冶在2014年9月24日向青山区法院提交的清单不符，故对此不予认可。为查明被告武汉一冶与中国一冶之间的关系，一审法院要求武汉一冶提交其与中国一冶之间签订的合同，但其未能提交。现无法查明武汉一冶与中国一冶之间的结算方式及数额。另查明，现武汉一冶已支付工程款为50062349元，双方对该数额没有异议，刘学林认为上述款项包含1.5%的管理费，武汉一冶经庭后核账，认可已按照50219307元收取了1.5%的管理费共计753289.605元。再查明，刘学林为中国第一冶金建设公司职工。一审法院认为，刘学林系中国第一冶金建设公司职工，即使如武汉一冶所述中国一冶为武汉一冶的控股公司，但刘学林、武汉一冶双方签订的《承包合同书》明确约定承包方式为自主经营、独立核算、风险自担等内容，刘学林对涉案工程的职工工资、人员安排等均有自主权，因而双方形成了一种平等主体的民事关系。根据合同约定，武汉一冶按合同总造价的1.5%提取管理费后剩余款项即为刘学林应得的工程款。现刘学林提交了武汉一冶在青山区法院提交的工程量计算清单，并有武汉一冶方工作人员的签字确认，武汉一冶提交的结算表不能推翻上述证据，故涉案工程总价款应认定为52811351元，扣除1.5%的管理费后，刘学林应得工程款为52019180.735元（52811351元×（1-1.5%）=52019180.735元）。现双方对已收工程款为50062349元没有异议，刘学林认为上述款项已包含管理费，虽然其未能提交相关证据予以证实，但武汉一冶经核账后自认已收取管理费753289.605元，故对该抗辩予以采信。现武汉一冶下欠刘学林工程款数额为52019180.735元-50062349元+753289.605元=2710121.34元。对于利息的计算方式，根据刘学林提交的证据二显示武汉一冶工作人员王文甫对涉案工程款签字确认的时间为2009年2月12日，故利息应从2009年2月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于刘学林主张的临时用电工程款20万元的问题，一审法院认为，现刘学林提交的内部结算表为复印件，武汉一冶对此不予认可，对该证据不予采信。刘学林另提交武汉一冶工作人员王文甫在青山区法院所做笔录，但从该笔录记载内容看，王文甫对临时用电项目的具体数额亦不知晓，故对该项诉讼请求不予支持。刘学林可待证据确实充分后另行主张。综上，一审法院认为，根据已查明事实，现武汉一冶下欠刘学林工程款2710121.34元及利息，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：被告武汉一冶建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘学林工程款2710121.34元及利息（利息从2009年2月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38865元由原告刘学林负担16000元，由被告武汉一冶建筑安装工程有限责任公司负担22865元。上诉人武汉一冶不服一审判决提起上诉称：一、本案主要事实没有查清。涉案工程上诉人结算数额未查清。原审判决第9页第二自然段认为“现无法查明武汉一冶与中国一治之间的结算方式及数额”。原审判决认可原审原告证据二,但该证据同时显示“一冶建安公司与一冶集团公司结算时是否扣除了管理费?扣除了多少管理费?……扣除了管理费,估计是接近5个点”；与此同时上诉人在一审时提交的证据二显示,中国一冶对上诉人的结算值为50219307元。也就是说,上诉人和被上诉人的证据都显示上诉人的结算值是在52811351元的基础上扣除了相关费用,上诉人的证据进一步显示了上诉人的结算值是50219307元。原审判决如认为仍无法查清,可以进一步调查。退一步说,即使无法调查清楚,也不能依据52811351元进行判决。二、原审判决以“被告按合同总造价的1.5%提取管理费后剩余款项即为原告应得的工程款”(第9页倒数第6行)为由,要求上诉人按52811351元的标准支付扣除管理费后,支付工程款。属于误判。首先,工程总价款认定错误,原审判决第8页中间载明“刘学林实际施工的工程价值应为52811351元,此52811351元也是一冶与业主之间的结算值”。所以,52811351元与上诉人和被上诉人之间的承包合同书无关,不应以该数额套用承包合同书的约定来计算被上诉人应得工程款。其次,原审判决认为被告先按合同总造价1.5%提取管理费,再将剩余款项支付给原告。上诉人在答辩中己经说明,总结算款为50219307元,应收取管理费为753289.6元,扣除该费用后,应支付金额为49466017.4元,超付596331.6元。庭审过程中双方认可上诉人本工程仅收到总计50219307元工程款,且上诉人己支付了50062349元，二者之间差额仅为156958元。在此前提下，原审判决上诉人还要支付2710121.34元，滑天下之大稽。综上所述，原审判决存在明显过错，极大损害了上诉人合法权益。故请求：一、撤销山东省济宁市中级人民法院(2015)济民初字第3号民事判决,查清案件事实并依法改判或者将本案发回重审。二、被上诉人承担初审及二审的诉讼费用。被上诉人刘超、徐谷香、梅菊娥辩称：一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应维持一审判决并依法驳回被答辩人的上诉请求。一、答辩人所做的本案涉案工程总价款为52811351元的事实是依照答辩人与被答辩人认可的以下证据确认的。1、被答辩人的预算员王文甫所写的本案工程的结算清单,王文甫还在该清单上写有“建安公司（答辩人代表建安公司)对外结算值核定52811351”,这一证据上还有被答辩人的代理人陈芬和中国第一冶金建设公司的代理人罗勇江的签字,这一证据是陈芬、罗勇江、王文甫和答辩人在武汉市青山区人民法院经过质证确认的事实。2、武汉市青山区人民法院询问笔录,这是被答辩人的预算员王文甫在武汉市青山法院调查期间所做的询问笔录,笔录载明兖矿的土建工程价值共计55489787元,这是一治集团公司和业主之间的结算值,而刘学林所施工的1、2#焦炉基础土建结构(焦炉基础土建结构)等14项工程,工程价值为52811351元,此52811351元也是一冶与业主之间的结算值。被答辩人的预算员王文甫己在结算单上签字确认。二、被答辩人支付给答辩人50062349元(包括人工机械、管理费、材料费、税金等费用,其中管理费为753289.605元)是一审审理期间答辩人与被答辩人均已认可的。至于说管理费753289.605元是被答辩人在一审期间承认己收取,上诉状中也承认了这一事实,并且还有2014年2月14日青山区人民法院的开庭笔录、上诉人的代理人陈芬的签字认可,济宁市中中级人民法院一审中被答辩人也承认其收取了管理费753289.605元,并且是包含在被答辩人支付给答辩人50062349元中的。三、被答辩人所谓的结算值50219307元是错误的。被答辩人称中国第一冶金建设公司向被答辩人下达的工程量结算值为50219307元与事实情况不符且与本案无关,理由如下：1、被答辩人与中国第一冶金建设公司之间所谓的分包合同关系是与本案无关的另一个法律关系。被答辩人与中国第一冶金建设公司之间结算值的多少与本案无关,本案结算值应以答辩人与被答辩人2014年10月26日签字认可的结算单52811351元为准。2、被答辩人所谓的结算值50219307元依据的三张工程竣工结算表没有被答辩人的签字及盖章,也没有答辩人的签字,且该清单与被答辩人在2014年9月24日向武汉市青山区法院提交的清单不符。3、中国第一冶金建设公司是被答辩人的控股公司,持股比例高达87.8%,实际上中国第一冶金建设公司与被答辩人是“父子关系”,被答辩人所举的所谓的证据工程竣工结算表实际上是中国第一冶金建设公司与被答辩人的内部文件,真实性值得怀疑。4、被答辩人与中国第一冶金建设公司之间根本就没有真实的合同,也没有对工程款项进行约定,更没有相应的结算书。至于被答辩人所谓的5%的管理费并没有相应的合同对此作出约定,也没有管理费的扣费单据。综上所述,本案的定案依据应以答辩人和被答辩人共同确认的结算单52811351元为准,扣除1.5%的管理费后答辩人应得的工程款为52019180.735元,被答辩人仅支付给答辩人50062349元(包括人工机械、管理费、材料费、税金等费用,其中管理费为753289.605元),被答辩人欠付答辩人工程款为2710121.34元(52019180.735元-50062349元+753289.605元)。本院二审审理中，被上诉人举出湖北省武汉市钢城公证处第1519号、第1901号、第1902号公证书，证明刘学林于2016年2月25日死亡，刘学林的母亲徐谷香、配偶梅菊娥、儿子刘超作为刘学林的继承人参加本案诉讼。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点问题为一审判决武汉一冶公司支付工程款2710121.34元是否正确，其中主要问题是案涉工程价款是否应当确定为52811351元，是否应扣除中国第一冶金建设公司应收取的5%的管理费。上诉人武汉一冶公司主张，一审判决认定事实不清，52811351元为业主和中国第一冶金建设公司的结算款，并非中国第一冶金建设公司和武汉一冶的结算款，武汉一冶公司与被上诉人结算款应为50219307元。被上诉人主张武汉一冶公司的预算员王文甫所写的本案工程的结算清单上写有“建安公司（代表建安公司)对外结算值核定52811351元”，故应以该结算清单记载为准。根据双方当事人的主张，双方对案涉工程造价为52811351元没有提出异议。双方之间的争议在于该结算价款是否可以直接作为确定被上诉人工程价款的依据，是否需要以中国第一冶金建设公司与武汉一冶公司之间的结算价款作为计算依据。对此，本院认为，根据审理查明的事实，武汉一冶公司工作人员在出具的结算单上确认：“建安公司对外结算值核定52811351元”。在武汉市青山区人民法院询问笔录中，该工作人员亦陈述：“刘学林实际施工的工程价值应为52811351元，此52811351元也是一冶与业主之间的结算值。”武汉一冶公司主张中国第一冶金建设公司收取5%的管理费，但在其与刘学林签订的经营承包合同书中未进行明确约定，武汉一冶公司亦未举出中国第一冶金建设公司收取5%管理费的书面协议，不能证实被上诉人知悉中国第一冶金建设公司收取5%的管理费，且目前也无充分证据证明就该工程中国第一冶金建设公司已与发包方进行了结算，对于该管理费是否及如何收取问题，通过现有证据不能认定，故在武汉一冶公司举证不能的情况下，一审法院认定以52811351元作为案涉工程计价依据并无不当，应予维持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人武汉一冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费28481元，由上诉人武汉一冶建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  丁国红审判员  娄勇军二〇一六年六月十七日书记员  康 宁