.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   山西省晋城市中级人民法院   民事判决书   （2014）晋市法民初字第54号   原告山西德合源投资有限公司，住所地山西省晋城市城区文博路**城管大厦**。   法定代表人王香便，该公司总经理。   委托代理人李红，山西泽州律师事务所律师。   被告河南中房威泰置业有限公司，住所地，住所地河南省林州市红旗渠大道东段**美庐湾小区pan>   法定代表人蔡彦周，该公司董事长。   委托代理人刘育龙，河南新天河律师事务所律师。   委托代理人石建兵，男，1970年4月17日生，汉族，现住河南省林州市城效乡宋家庄村贾家庄自然村**，该公司副经理。   被告杨永斌，男，1963年7月15日生，汉族，山西省沁水县人，现住沁水县。   委托代理人王海生、樊晔飞，山西海双龙律师事务所律师。   原告山西德合源投资有限公司（以下简称德合源公司）诉被告河南中房威泰置业有限公司（以下简称中房威泰公司）、被告杨永斌合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山西德合源投资有限公司的法定代表人王香便、委托代理人李红，被告河南中房威泰置业有限公司的委托代理人刘育龙、石建兵，被告杨永斌及其委托代理人王海生、樊晔飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告山西德合源投资有限公司诉称，2012年12月，被告河南中房威泰置业有限公事竞得2012-41号土地（位于沁水县中村镇中村村），随后河南中房威泰置业有限公司与被告杨永斌签订《协议书》，约定杨永斌以河南中房威泰置业有限公司的名义参与了沁水县国土2012-41地块的竞拍活动，并中标。现仍同意杨永斌以河南中房威泰置业有限公司对该项目实施开发建设活动，项目开发建设中所涉及的一切税、费、罚款、债权、债务等均由杨永斌自行承担。被告杨永斌在修建了部分工程后，因资金问题而停工。   2013年7月20日，原告作为乙方，被告河南中房威泰置业有限公司作为甲方（由杨永斌代表），共同签订《房地产合作开发合同》，双方约定：甲乙双方采用合作开发、风险共担、利益共享的方式共同合作开发位于沁水县中村镇中村村的"锦绣嘉苑"项目，甲方负责提供土地及项目证件、手续的办理。乙方负责提供资金（但投资数额不得超过五百万元）以及房屋的销售。利润分配采取根据双方约定的固定成本核算利润的方法，不对甲方已投资数额进行确定，亦不对乙方需投资数额进行确定。项目利润由甲乙双方按照6：4的比例分配收益，即甲方获得全部收益的60%，乙方获得全部收益的40%。   合同签订后，原告先后向"锦绣嘉苑"项目支付了各种款项7718090元，已远远超过了合同约定的五百万元投资数额。而被告方未履行合同约定义务，既未办理相关证件，也不移交已售房屋的相关合同、收款收据，更不按照合同约定让原告销售房屋。被告方的行为造成合同目的不能实现，构成根本违约。按照《房地产合作开发合同》第六条的约定，被告方应赔偿原告实际投资的全部投资本息，并按照原告实际投资的30%向原告支付违约金。   被告杨永斌与河南中房威泰置业有限公司属于挂靠关系，并存在出借资质等行为，二被告应当承担连带责任。   综上，请求：1、依法解除2013年7月20日原告与被告河南中房威泰置业有限公司（杨永斌）签订的《房地产合作开发合同》；2、依法判令被告河南中房威置业有限公司按照合同约定返还原告投资款本金7718090元，利息按银行同期贷款利率标准支付至执行完毕。按实际投资的30%支付违约金2315427元。被告杨永斌承担连带责任；3、诉讼费由二被告承担。   被告河南中房威泰置业有限公司辩称，原告德合源公司与杨永斌是合作或合伙关系，而德合源公司与我公司和杨永斌与我公司的关系是一样的。也就是说，原告德合源公司和杨永斌共同使用我公司的手续对中村地块进行开发建设。本案的纠纷是原告德合源公司与杨永斌之间因履行他们之间的《房地产合作开发合同》而发生的纠纷，而不是因使用我公司手续引发的纠纷。因此，德合源公司无故将我公司列为被告起诉明显是错误的，我公司不应成为本案被告，原告对我公司的诉讼请求不成立，理应依法驳回。   被告杨永斌辩称，根据《房地产合作开发合同》的约定，原告应负责合作项目后续的全部投资，并指派专门的财务人员负责合作过程中投资款项的支出，房屋销售款的回收、成本核算、财务统计等工作。截止本次诉讼期间，原告并未提供财务账册，其投资数额无法确定，销售房屋数量和价款无法确定。而且由于原告投资不到位的违约行为，导致项目迟迟无法完工。由于今年以来房地产市场行情不好，原告为规避自己的风险才提起本次诉讼，原告此举违反诚实信用原则，与合同本意相悖。原告主张的投资款返还不符合法律规定，作为投资款，即应该共担经营风险、共享经营利润，现合作项目仍处于正常建设阶段，盈亏状况尚无法确定，原告要求返还投资款需待项目完工并销售完结由双方清算后方能实现。《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如果原告解除合同的诉讼请求符合法律规定，则根据该条规定，其只能够要求恢复原状并赔偿损失，而不能够主张违约金。   本案双方争议的焦点为：1、2013年7月20日签订的合同是否应当解除？2、原告投资款本金是否为7718090元？3、被告是否应当承担利息、违约金？4、二被告责任应当如何承担。   关于2013年7月20日签订的《房地产合作开发合同》是否应解除的问题。   原告举证《房地产合作开发合同》一份，用于证明：根据合同约定被告应当提供、办理相关手续，但目前被告未办理相关手续，导致合同无法履行。合同约定投资总额以500万元为限，但目前原告总共投资700多万元情况下，合同仍无法继续履行，应当解除。杨永斌未按照合同约定进行房屋销售，由于杨永斌不配合，致使我方无法销售。   河南中房威泰置业有限公司质证，对合同书真实性无异议，但不是我方签订的，是杨永斌个人与原告合作开发的，合同上没有我公司公章及签字。合同是否解除与我方无关，我方尊重杨永斌的意见。   杨永斌质证，对证据真实性无异议，从合同整体来看，后续投资全部由原告承担，不是双方投资，目前原告的投资数额无法确定。合同约定原告的义务，原告并未按照合同约定完成，导致合同迟迟不能履行，是原告的责任。即使原告投资700万元，说明原告的行为已经改变了合同。本案合同不符合解除的条件。该合同是由原告起草，被告签字。后续投资的预算都是由原告自行进行的，具体投资数额我不清楚，因为账务我没有见到。当初合作时项目的现状，原被告都是清楚的。原告说我不配合房屋销售不成立，原告起诉时还未到房屋销售的时间。   关于原告投资款数额的问题。   原告提供《杨永斌往来明细》一份。   通过对原告提供的相关账目进行核对，杨永斌最终认可原告投资金额为7718090元。   河南中房威泰置业有限公司质证，同意杨永斌的意见，不管德合源有多少投资，都是和杨永斌合作之间的关系，与中房公司之间没有任何关系，中房公司未收取任何费用，仅仅提供了一个手续，将中房公司拖进该起诉讼是错误的行为。   关于被告是否应当承担利息、违约金的问题。   原告认为根据合同约定第六条第二项，因对方过错，对方应当支付我方投资本金的银行同期利息及违约金。   杨永斌认为，截止现在为止，原告没有证据证明合同应当解除，也不能证明合同不能继续履行是我方的责任。原告主张解除合同，但违约金的履行应当在合同没有解除的前提下。   河南中房威泰置业有限公司意见，我方不存在违约情形，不承担违约责任。尊重杨永斌的意见。   关于二被告责任应当如何承担问题。   原告认为杨永斌是以河南中房威泰置业有限公司的名义开发建设的，河南中房威泰置业有限公司也同意杨永斌以自己的名义开发房地产，依据民事诉讼法意见第43、52条，不管河南中房威泰置业有限公司与杨永斌之间如何约定责任的划分，河南中房威泰置业有限公司都应成为本案被告。   被告河南中房威泰置业有限公司认为，刚开始杨永斌个人使用我公司的手续，并以我公司名义竞标开发房地产，后来杨永斌与原告合作开发该地段，变成了原告与杨永斌共同使用我们公司的手续。现在的纠纷是原告与杨永斌内部之间产生的，我方不应作为被告。原告引用的法律依据不适用本案。那个法律依据针对的是外部关系，而本案是内部关系。因此，我公司不应承担任何责任。   杨永斌认为，我和河南中房威泰置业有限公司是挂靠行为，不存在连带责任。   经审理查明，2012年12月20日河南中房威泰置业有限公司通过竞拍取得沁水县2012-41号地块的国有建设用地使用权。2013年6月14日河南中房威泰置业有限公司（甲方）与杨永斌（乙方）签订《协议书》，合同约定：甲方同意乙方以甲方（甲方山西沁水项目部）名义对该项目实施开发建设活动，但甲方不参与该项目的任何开发建设活动，不收取乙方任何费用或盈利。乙方在该项目开发建设过程中所涉及到的一切税、费、罚款等均由乙方自己承担。乙方在该项目开发过程中，如发生人身伤亡事故、质量事故、拖欠工人工资、赊欠材料以及履行开发建设合同、房屋买卖合同等产生的纠纷，均由乙方自行解决，并承担相关责任和费用。乙方如因本协议第三条列明的事项或虽未列明但属于该项目产生的纠纷而累及甲方时，甲方有向乙方追偿的权利。因该项目产生的纠纷给甲方造成损失的，乙方还应承担赔偿甲方损失的责任。乙方以甲方名义进行的开发建设活动仅限于山西省沁水县中村镇国土QS2012-41地块的开发建设，建设始末所有与之有关的一切纠纷和债权、债务均适用本协议第四条的约定。甲方虽不参与该项目的任何开发建设活动，但乙方仍应将在开发建设过程中可能产生的纠纷或风险书面报告甲方。2013年7月20日杨永斌以被告河南中房威泰置业有限公司名义（甲方）与山西德合源投资有限公司（乙方）签订了《房地产合作开发合同》，合同约定：甲、乙双方合作开发的项目位于沁水县中村镇中村村。项目暂定名为"锦绣嘉苑"。双方需对本宗土地上设计的1#商铺、2#商铺、4#住宅楼、5#住宅楼进行修建、销售，对3#住宅楼尚未销售的地下室、一层、五层、六层、七层房屋进行销售。为本项目配套建设的辅助用房和相关设施如锅炉房、配电室等房屋、设备由甲方自行负责修建，不属于双方本次合作范围，乙方对此没有投资义务。甲方承诺本合同签订之时，已将项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续办理完毕，双方合作项目具备即时可以开工修建、建成后可以立即销售的条件。合作项目由乙方在现有基础上负责后续的全部投资，由甲方负责组织实施修建。乙方的投资总额以伍佰万元为限（包括已支付甲方的壹佰伍拾万元）。房屋的销售由乙方负责，所有销售款项应交入乙方指定的银行账户，往来资金统收统支。甲方应将已销售房屋的相关合同、收款收据等售房手续移交于乙方，供日后进行财务核算之用。乙方应指派专门的财务人员负责双方合作过程中投资款项的支出、房屋销售款的回收、成本核算、财务统计等工作。本次合作采取根据双方约定的固定成本核算利润的方法，不对甲方已投资数额进行确定，亦不对乙方需投资数额进行确定（但投资数额不得超过伍佰万元）。双方共同确认：合作范围内住宅的成本价为1500/平方米，商铺的成本价为2000/平方米，地下室，地下室和阁楼的成本价为1060元/平方米价包括了建筑费用，土地费用、财务费用、相关税费等所有费用。房屋销售价格超出成本价的部分即为本合作项目的净利润，由甲乙双方按6：4的比例分配收益，即甲方获得全部收益的60%，乙方获得全部收益的40%。（甲方已销售的3#住宅楼部分房屋的销售所得视为甲方提前支领，在双方最终结算时予以扣除）。乙方销售房屋的销售款优先向乙方支付投资款项。在优先拨付乙方的投资款后，再根据财务核算情况分配收益。若本项目的房产建成后，销售变现暂时困难，也可由双方协商同意后按上述分配比例分配房屋作为收益，双方应对各自分得的房屋分别办理产权证书。甲方负责提供本项目之合法有效的土地使用权证明，保证本项目《土地使用权证》的合法性、真实性。甲方负责提供有关手续，办妥本项目的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《商品房预售许可证》以及有关消防、环保、人防等事项的报批手续。负责协调政府有关部门的关系，确保项目顺利完成开发建设。甲方负责办理本项目合作开发的政府审批及登记手续，甲方应为所售房屋办理房屋产权证提供相关手续和便利。甲方应为购房者申请按揭贷款提供银行认可的阶段性担保责任。甲方负责双方合作项目的具体设计、修建、竣工验收等事宜。甲方负责自行投资修建为本项目配套建设的辅助用房和相关设施如锅炉房、配电室等房屋、设备。甲方负责房屋销售后的物业管理等事宜。乙方应按照工程进度如期投入本合同约定的建设资金，保证建设工程按时按质完成。乙方负责本项目工程建设的管理、房屋销售工作，包括选择施工单位、监理单位、材料供应单位、销售代理单位，以甲方名义分别与上述单位签订并履行相关合同等。甲方对乙方的经营有义务给予协助，提供或办理实施上述行为所必须的手续。甲方在双方合作之前所负债务由甲方自行负担，乙方仅就双方本次合作所负债务与甲方承担相应责任。甲、乙双方应严格履行本合同约定的义务，任何一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应向守约方承担违约责任。在签订本合同后，因甲方原因导致本合同无法履行，乙方有权解除合同，甲方应在收到乙方解除合同通知起三日内，赔偿乙方实际投资全部投资本息，并按照乙方已实际投资的30%向乙方支付违约金。2013年8月5日王香便、杨永斌作为甲方，赵全启作为乙方签订了《工程施工协议》，工程名称：中村镇锦绣嘉园4#、5#住宅楼，1#、2#商铺。工程地点：中村镇。合同还约定了工程内容、承包方式、工期和进度、工程价款、结算方式、工程验收、工程款支付办法、工程质量要求、双方权利和义务及其他事项。   另查明，现锦绣嘉园4#、5#住宅楼，1#、2#商铺已修建完成。《建设用地规划许可证》已办理完毕，《建筑工程规划许可证》、《建筑工程开工许可证》正在办理中。   本院认为，关于中房威泰公司与杨永斌是否应承担连带责任的问题，中房威泰公司虽未在《房地产合作开发合同》上盖章，但中房威泰公司与杨永斌签有协议书，协议书约定河南中房威泰公司同意杨永斌以该公司名义对本案所涉施工项目实施开发建设活动。因此杨永斌以中房威泰公司名义与德合源公司所签订《房地产合作开发合同》，应视为经中房威泰公司授权，因此，中房威泰公司应与杨永斌承担连带责任。关于合同是否应解除的问题，本案所涉工程已修建完毕，现仍有部分手续未办理完毕，致使房屋不能对外销售，导致德合源公司的合同目的不能实现，根据双方签订的合同约定，中房威泰公司购成违约，德合源公司有权解除合同，现德合源公司主张解除合同，本院予以支持。杨永斌与德合源公司确认德合源公司的投资额为7718090元，合同约定合同解除后杨永斌应赔偿德合源公司实际投资的全部投资本息，并按照德合源公司已实际投资的30%向德合源公司支付违约金，因此，德合源公司主张返还投资本金7718090元以及利息、违约金的诉讼请求应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：   一、解除杨永斌以河南中房威泰置业有限公司名义与山西德合源投资有限公司签订的《房地产合作开发合同》；   二、河南中房威泰置业有限公司与杨永斌连带赔偿山西德合源投资有限公司投资款本金7718090元，利息按人民银行同期贷款利率标准支付至执行完毕；   三、河南中房威泰置业有限公司与杨永斌连带赔偿山西德合源投资有限公司违约金2315427元。   案件受理费82001元，由被告河南中房威泰置业有限公司与杨永斌共同负担。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。   审 判 长 陈晓勇   审 判 员 段全会   代理审判员 梁 卉     二〇一四年十二月十五日   书 记 员 史亚为