河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终295号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳龙羽杆塔制造有限公司，住所地河南省洛阳市涧**南村工业园**。法定代表人：王强，总经理。委托诉讼代理人：田慧卿，河南企顾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凌，河南诚然律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳恒凡钢结构有限公司，住所地河南省洛阳高新开发区孙旗屯乡土桥沟村。法定代表人：吴付才，董事长。委托诉讼代理人：康静，河南凯仁律师事务所律师。上诉人洛阳龙羽杆塔制造有限公司（以下简称龙羽公司）因与上诉人洛阳恒凡钢结构有限公司（以下简称恒凡公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0391民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。龙羽公司上诉请求：1、依法维持一审判决第一、第二、第四、第五项；2、依法撤销一审判决第三项，并予以改判；3、依法判决龙羽公司向恒凡公司支付工程款111,410元；4、本案的上诉费由恒凡公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。恒凡公司反诉主张的工程款248,602.25元，仅提交了四份合同，没有提交其他能够证明其实际履行合同的直接证据（譬如派车单、出库单、出门证、验收单）。事实上，当时龙羽公司因公司经营困难，上报集团公司同意后欲进行公司整体转让，虽与恒凡公司签订了合同，但后来该四份合同均没有实际履行。此前恒凡公司与龙羽公司真实发生业务，恒凡公司均在合同签订后不久即开具增值税发票，交给龙羽公司财务要求付款，唯独该四份合同没有开具增值税专用发票，并非龙羽公司不与其结算，而是恒凡公司根本没有履行合同，所以没有开具发票。2016年11月龙羽公司第二次起诉恒凡公司要求返还借用的钢材，恒凡公司才提出反诉要求支付上述四份合同对应的工程款，很明显恒凡公司知道时间已经过去了5年多，龙羽公司取证证明恒凡公司没有施工的证据非常困难，试图谋取非法利益。根据民事诉讼法关于证据规则的规定，恒凡公司仅提供四份合同，并没有其他证据能够证明自己履行了合同，依法应当驳回其要求支付工程款248,602.25元的请求。恒凡公司辩称，请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回龙羽公司的上诉请求。理由如下：恒凡公司在一审时候提交了八份证据，八份证据共计工程款是360,012.25元，龙羽公司在一审中并没有提供相反的证据，因此一审法院判决支持恒凡公司的诉求是正确的。恒凡公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项，改判龙羽公司自行拉回在恒凡公司厂区的钢材。除判决书附件外，应扣除工程用材75.29吨，仍有角钢68.524吨钢材拉回；2、请求二审法院撤销一审判决第四项，改判龙羽公司支付鉴定费22,500元；3、请求二审法院撤销一审判决第五项，改判支持恒凡公司一审反诉的工程欠款镀锌费用66,154元，恒凡公司的运费、吊装费、人工费117,500元，恒凡公司的场地占用费554,166.55元，恒凡公司组装铁塔劳务费45万元；4、一、二审案件诉讼费由龙羽公司负担。事实和理由：1、一审法院偏袒龙羽公司，未将恒凡公司与龙羽公司合作期间恒凡公司给龙羽公司加工的近十份合同中工程用的钢材75.39吨钢材予以扣除。2011年7月24日，恒凡公司与龙羽公司双方签订《铁塔加工协作框架协议》，约定恒凡公司同意将其公司在生产方面纳入龙羽公司管理，并同意作为龙羽公司的第二分厂，龙羽公司将以生产任务单的形式向恒凡公司分配生产任务，恒凡公司必须按生产任务单上的时间完成生产。基于双方签订的合同，恒凡公司才将钢材拉回其厂内。随后双方合作近十几项铁塔加工，有的是书面合同，有的是口头约定，由于龙羽公司更换领导，直接导致工程用钢材的数量无法核实清楚，但是根据双方现有的铁塔加工合同，恒凡公司所使用的工程用材不低于75.39吨，这部分工程用材应予扣除。2、2011年7月24日双方签订的《铁塔加工协作框架协议》和2011年7月27日签订的协议是在特殊背景下签订的协议，当时龙羽公司是国有企业，2011年7月企业准备被他人收购时故意将该批钢材隐瞒不上交才出此注意，实际上根本不是恒凡公司借用龙羽公司的钢材，而是双方合作，将恒凡公司的公司作为龙羽公司的第二分厂进行承揽加工。3、鉴定机关的鉴定数量不准确，恒凡公司厂内仍有部分钢材68.524吨未列入计算，故恒凡公司不应返还部分的钢材价值88.811元。4、陡虎陡顺钢材半成品钢材是恒凡公司找第三方进行的镀锌，且有增值税发票为证，证明是恒凡公司代龙羽公司进行的钢材镀锌。根据双方签订的《铁塔加工协作框架协议》约定，恒凡公司所生产的半成品可自行寻找镀锌单位进行加工，故该笔镀锌费用66,154元应由龙羽公司承担。5、恒凡公司依据双方签订的《铁塔加工协作框架协议》约定，本着长期协作盈利的目的，花费117,500元（运费、吊装费、人工费）将钢材拉回厂内，依据合同约定，这笔费用应当由龙羽公司承担。6、龙羽公司应支付场地占用费554,166.55元。7、龙羽公司支付组装铁塔劳务费45万元。龙羽公司辩称，关于本案历经一两年时间的审理，一审法院对本案的相关事实进行了充分查明并给予恒凡公司充分的时间进行举证，而恒凡公司上诉的各项理由没有任何证据支持只有自己的主张，所以一审判决关于恒凡公司应当履行义务的判决是正确的。龙羽公司向一审法院起诉请求：1、判令恒凡公司归还龙羽公司钢材Q235B角钢683.53吨、Q235B角钢垫材3.579吨、工程用材143.903吨（含Q235B角钢、Q345B角钢、Q235B钢板、Q345B钢板）总价值327.789万元；2、恒凡公司支付评估鉴定费45,000元；3、全部诉讼费用由恒凡公司承担。恒凡公司向一审法院反诉请求：1、依法判决龙羽公司支付恒凡公司工程欠款总计426,166.55元；2、支付恒凡公司运费和吊装费、人工费117,500元；3、支付场地占用费554,166.55元；4、支付恒凡公司组装铁塔劳务费用45万元；5、反诉费由龙羽公司承担。一审法院认定事实如下：2011年7月24日，龙羽公司与恒凡公司签订《铁塔加工协作框架协议》，约定：恒凡公司同意将其公司在生产方面纳入龙羽公司管理，并同意作为龙羽公司的第二分厂。龙羽公司将以生产任务单的形式向恒凡公司分配生产任务，恒凡公司必须按生产任务单上的时间完成生产。如有困难，应提前一周书面告知，并与龙羽公司协商交货时间。龙羽公司向恒凡公司提供技术资料支持。龙羽公司在下达任务时，平衡库存后可向恒凡公司提供原材料。从龙羽公司所购得的原材料，龙羽公司按当时原材料购进的价格给恒凡公司，可从工程款中一并扣除。恒凡公司所生产的半成品可自行寻找镀锌单位进行加工．．．也可在龙羽公司进行镀锌，龙羽公司将按照恒凡公司寻求的当期市场价格略低价50元为恒凡公司提供服务，镀锌费用可从工程款中扣除。恒凡公司将负责其加工货物的运输问题，并管理该工程的售后服务。恒凡公司加工的产品结算价格按龙羽公司的中标价格减去中标服务费50元税金来计算。恒凡公司为龙羽公司开具增值税专用发票后，龙羽公司对恒凡公司的结算时间为工程已由业主单位验收合格，工程款到达龙羽公司账户10日内支付给恒凡公司。2011年7月27日，龙羽公司与恒凡公司签订《协议》，约定：“根据2011年7月24日签订的铁塔加工框架协议，恒凡公司作为龙羽公司的第二生产车间，龙羽公司以生产任务单形式下发给恒凡公司生产计划，恒凡公司进行生产加工，现双方就工程所需钢材事宜达成以下协议：恒凡公司目前向龙羽公司暂借钢材以备生产需要；具体规格型号见原材料出库单；恒凡公司归还所借钢材可分两种形式1、按归还当日钢材市场价格，以现金形式归还甲方2、归还相同原材料，必须保证相同型号规格及材质，并保证材料的可用性；原则上所借钢材十二个月内要求归还”。2011年11月7日，龙羽公司与恒凡公司签订确认函：依据2011年7月27日签订的协议，截止2011年10月29日恒凡公司共借龙羽公司钢材：Q235B角钢1296.56吨、Q235B角钢垫材3.579吨、工程用材（含Q235B角钢、Q345B角钢、Q235B钢板、Q345B钢板）143.903吨，共计1444.042吨。根据龙羽公司庭审中提供的32份恒凡公司借材清单，龙羽公司履行了协议约定的出借义务，后恒凡公司归还Q235B角钢613.027吨。上述两份合同签订后，龙羽公司与恒凡公司分别于2011年11月3日、2011年9月13日、2011年11月10日、2011年11月2日签订四份《工矿产品购销合同》，合同金额分别为838,094.4元、43,796.70元、2,718,893.6元、37,760元，合同主要约定：恒凡公司向龙羽公司供应铁塔、角钢塔、输电线路杆塔、非标金具等，合同中对质量要求技术规范、交货地点方式、验收等进行约定，结算方式为：货到现场验收合格（运行）后付总货款的90%，剩余10%作为质保金，一年后付清；按最终实际供货重量货到验收合格后付款。庭审中，龙羽公司对该合同的真实性均无异议，且口头认可已经结算但未支付的工程款为111,410元，对此却未提交相关的结算及付款凭证予以证明。一审另查明，2017年5月11日，经双方清点，恒凡公司处现存放有角钢1423根；2017年5月25日，恒凡公司向本院出具《恒凡公司龙羽角钢库存清单》、《恒凡公司龙羽钢板库存清单》3页，证明其公司内另存放有角钢497根、钢板11张计13.455吨，龙羽公司对此均无异议。应龙羽公司申请，该院委托洛阳天幸资产评估有限公司对本案所涉及的钢材价值进行评估：恒凡公司共借龙羽公司钢材1444.042吨、市场公允价值573.469万元；恒凡公司已经归还Q235B角钢613.027吨、市场公允价值245.68万元；恒凡公司厂院内现存所借钢材市场公允价值238.978万元，龙羽公司为此支付评估费用4.5万元。一审法院认为，本案龙羽公司、恒凡公司双方于2011年7月27日签订的《协议》系其真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该协议依法成立并生效，双方均应按照协议的约定行使权利并履行各自的义务。在协议中明确约定“恒凡公司目前向龙羽公司暂借钢材以备生产需要”，据此应认定双方之间存在借用关系。根据龙羽公司提供的确认函和借材清单，龙羽公司已经履行了出借的义务。按照2011年7月27日《协议》的约定，恒凡公司借用钢材后，应当按照约定在借用后的十二个月内予以归还，恒凡公司未按时归还钢材违反了合同约定，应当承担民事责任。关于已归还钢材的数量，恒凡公司无证据证明归还钢材的实际情况，故应以龙羽公司认可的数量为准。按照评估结论的金额，恒凡公司所借钢材的市场公允价值为573.469万元，恒凡公司已归还角钢613.027吨的市场公允价值245.68万元，扣除已经归还的部分，恒凡公司未归还龙羽公司钢材的价值为327.789万元，龙羽公司的诉讼请求证据充分，应予以支持。双方协议约定，归还所借钢材既可以现金形式，也可归还相同的原材料。经双方确认，恒凡公司厂区内现存放有龙羽公司的钢材，结合龙羽公司的诉求，恒凡公司在归还钢材时应该先就该现存的钢材予以归还。双方在协议中并未对钢材的运输及运费进行约定，据此恒凡公司在借走钢材时自行拉走，按照公平原则及权利义务相一致原则，龙羽公司应自行拉回存放在恒凡公司的上述钢材，恒凡公司应予以配合并不能阻拦。扣除恒凡公司厂区内现存钢材的价值，另有88.811万元的钢材恒凡公司实际已无法归还，按照双方协议约定，应以现金形式支付给龙羽公司。关于龙羽公司诉求的鉴定费4.5万元，系本案发生的必要费用并有发票及付款凭据予以证实，该鉴定费用已经由龙羽公司垫付，结合本案实际，该费用应由双方平均分担，恒凡公司应向龙羽公司支付鉴定费22,500元。关于恒凡公司的反诉请求，根据双方之间签订的《工矿产品购销合同》，双方之间存在承揽关系，恒凡公司履行义务后龙羽公司应向其支付相关工程的费用。在恒凡公司诉求的工程款426,166.55元中有111,410元系已经开具发票但未支付的款项，龙羽公司对该111,410元予以认可，故龙羽公司应支付该款项。另，恒凡公司反诉主张的工程款248,602.25元，并未经双方进行结算，但根据双方签订的四份合同的约定，龙羽公司应该在货到验收合格后付款，并在一年后支付质保金，然而从合同签订至今已有七年有余，龙羽公司并未就恒凡公司主张的工程款结算及支付情况提交任何证据，其应承担举证不能的法律后果。据此，对恒凡公司反诉主张的工程款248,602.25元的请求予以支持。根据双方签订的《铁塔加工协作框架协议》的约定：恒凡公司所生产的半成品可自行寻找镀锌单位进行加工．．．也可在龙羽公司进行镀锌，龙羽公司将按照恒凡公司寻求的当期市场价格略低价50元为恒凡公司提供服务，镀锌费用可从工程款中扣除，据此恒凡公司主张66,154元的镀锌费用无依据。关于反诉请求的运费、吊装费、人工费117,500元、劳务费45万元，该费用在本案合同中无约定，恒凡公司也未提供充分的证据予以证明，对该请求不予支持。根据双方签订的协议及确认函，已经明确约定了恒凡公司系借用龙羽公司的钢材，故其请求支付场地占用费与事实不符也又悖合同的约定。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条之规定，判决：一、龙羽公司于本判决生效后十日内将其存放在恒凡公司厂区内的钢材自行拉回，恒凡公司应予以配合（拉回钢材清单详见本判决书附件）；二、恒凡公司于本判决生效后十日内向龙羽公司支付不能返还部分的钢材价值共计88.811万元；三、龙羽公司于本判决生效后十日内向恒凡公司支付工程款360,012.25元；四、恒凡公司于本判决生效后十日内向龙羽公司支付鉴定费用22,500元；五、驳回恒凡公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33,383元，由恒凡公司负担；反诉费9,366元，由龙羽公司负担2,154元，恒凡公司负担7,212元。二审期间，恒凡公司提交如下证据：1、2011年12月10日“关于洛阳龙羽杆塔制造有限公司股权转让协议”及所附清单明细一套；2、恒凡公司应收龙羽公司款项清单一份；3、2010年9月16日信阳110ZS4-30M2基塔货物出门证及发货单七张；4、2010年11月8日“黄河同力110KV线路工程”外协加工合同一份；5、2011年11月3日“110KV陡万、陡麻线路改签工程”工矿产品购销合同一份；6、2011年9月13日“南阳卧龙区蒲谢线路”工矿产品购销合同一份；7、2011年11月11日，龙羽公司“工作联系函”一份；8、2011年11月2日“渑池”非标金具工矿产品购销合同一份；9、2010年9月26日恒凡公司出门证及清单各一张。10、出庭证人聂会廷的证言一份。恒凡公司依据上述证据证明：1、2011年12月10日龙羽公司将其公司转卖给洛阳昶盛置业有限公司，当时签订该份协议时龙羽公司为了隐瞒本案所涉及的钢材，将钢材以委托加工的形式放在了恒凡公司厂内，该转让协议包含未支付给恒凡公司的八份合同及费用清单；2、上述合同或实际加工的工程量，扣除领原材料、钢板的费用，龙羽公司拖欠恒凡公司248,602.25元工程款未付，其中除有一份价款为12,492元的合同，恒凡公司暂时没有证据外，剩余证据已提供。3、证人证明他来拉钢材的时候工资都是由龙羽公司支付的，2012年7月份恒凡公司就让龙羽公司来拉钢材，但是因为场地问题，龙羽公司就没有拉。龙羽公司对上述证据的质证意见是：1、上述书证均为复印件，存在瑕疵；2、龙羽公司系龙羽集团下属的全资子公司，实行国有化管理，公司的全部资产属于国有资产，不存在隐瞒相关财产与他人签订虚假协议的情况；3、对上述证据中凡是有龙羽公司公章的合同均对其真实性不持异议，但是对于恒凡公司单方出具的证据予以认可；4、恒凡公司所举合同最终并未履行，恒凡公司合同签订的时间是2011年，恒凡公司在2016年向龙羽公司起诉时才以未结算为由要求支付工程款，其所主张的工程款根本不存在；5、证人的证言不能证明本案的任何事实。本院除与原审查明事实一致外，另查明，2011年12月10日，洛阳龙羽投资有限公司与洛阳昶盛置业有限公司签订《关于洛阳龙羽杆塔制造有限公司之股权转让协议》，约定由洛阳昶盛置业有限公司从洛阳龙羽投资有限公司购买目标公司100%的股权。本院认为：2011年7月24日龙羽公司与恒凡公司签订，《铁塔加工协作框架协议》，约定恒凡公司作为龙羽公司的第二生产车间，由龙羽公司向恒凡公司下发任务单，并向恒凡公司提供技术资料支持和提供原材料。本案中，恒凡公司反诉龙羽公司要求其支付剩余工程款的主要理由是未经双方进行结算，对该部分工程款，恒凡公司认为均是依据2011年合同所形成，龙羽公司认可上述合同的真实性，但仅认可其中的111,410元工程款未付，其余工程恒凡公司并未实际履行。本院认为，既然上述合同真实可信，龙羽公司也认可拖欠其中的111,410元工程款未付，那么恒凡公司主张的剩余248,602.25元工程款是否与恒凡公司结算，龙羽公司负有举证义务，但其不能举证说明该部分事实，其应当承担不利后果，即应当向恒凡公司支付该部分工程款。龙羽公司该上诉理由与实无据，本院不予支持。对于恒凡公司应向龙羽公司返还的钢材数量，一审法院判决的钢材数量是依据2011年11月7日龙羽公司与恒凡公司签订的确认函，而之后，恒凡公司并未再使用龙羽公司的钢材，一审法院据此确认恒凡公司向龙羽公司支付钢材款于实有据，本院予以支持。对于镀锌款，龙羽公司与恒凡公司在《铁塔加工协作框架协议》中已经做出了明确的约定，该款项不属于单独结算的费用，恒凡公司该上诉请求，于实无据，本院不予支持。对于恒凡公司上诉要求的运费、吊装费、人工费、劳务费、场地占用费等，龙羽公司与恒凡公司所签订的合同中并未对此费用的承担进行约定，对恒凡公司该项请求本院不予支持。综上所述，龙羽公司、恒凡公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33,425元，由洛阳龙羽杆塔制造有限公司负担5,029元，由洛阳恒凡钢结构有限公司负担28,396元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年五月十三日书记员  蒋 超