贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔民终1076号 上诉人（原审被告）：贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安西路2号建设大厦西楼12楼。 法定代表人：林农，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈建新，贵州行泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘旭，男，1984年1月31日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：王毅，男，1967年11月13日出生，汉族，住贵州省正安县。 委托诉讼代理人：朱莎莎，贵州佳信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：游小东，男，1975年10月28日出生，汉族，住遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：朱莎莎，贵州佳信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋坤，男，1978年1月13日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：朱莎莎，贵州佳信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川华夏军安建设有限公司，住所地成都市青羊区二环路西二段石人北路84号3楼2号。 法定代表人：李亚清，该公司执行董事。 上诉人贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司（以下简称“杰和公司”）因与被上诉人王毅、游小东、蒋坤、四川华夏军安建设有限公司（以下简称“军安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杰和公司的委托诉讼代理人陈建新、刘旭，被上诉人王毅、游小东、蒋坤及其共同委托诉讼代理人朱莎莎到庭参加诉讼，军安公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杰和公司上诉请求：1.请求撒销贵州省遵义市中级人民法院作出的（2018)黔民初145号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人王毅、游小东、蒋坤的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由： 一、案涉《建设工程施工合同》合法有效，一审法院认定该合同无效是错误的。上诉人贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司与被上诉人四川华夏军安建设有限公司贵州分公司于2013年1月17日签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容合法，发包、承包的双方均具有合法资质，该施工合同已经在实际履行，应当认定为有效合同，一审判决将其认定为无效合同是错误的。若一审法院关于合同无效的认定得不到纠正，本案案涉工程“凤鸣楼”将遗留众多无法解决的问题，比如，因合同无效，有资质的施工承包方（施工合同乙方）四川华夏军安建设有限公司将不再承担施工合同义务，那么至今尚未竣工验收的“风鸣楼”，将无法再办理竣工验收手续，进而导致“凤鸣楼”所有的购房业主将无法办理房屋产权证；“凤鸣楼”的质量保修责任将无人承担；发包方已经支付的工程款将无人开具发票进而导致国家的重大税收损失……由此可见，一审法院认定《建设施工合同》无效，是极端不负责任的表现，是严重违背客观事实的。 二、《管理目标责任书》合法有效，一审法院判决认定该责任书无效是错误的。2013年6月8日，被上诉人军安公司与被上诉人王毅签订了《管理目标责任书》，约定由王毅在军安公司名下负责管理案涉工程，这是被上诉人华夏军安公司向上诉人承包了案涉工程后，其内部在工程管理上所做的处理，属于经营自主权的范畴，合法有效。一审判决在第7页认为军安公司依据《管理目标责任书》“将案涉工程承包给王毅”，这是对该责任书的曲解。一审法院认定《管理目标责任书》无效，缺乏依据。 三、一审判决将（2017)黔03民初485号案件的部分未经审理认定的事实作为本案查明事实直接予以确认，严重违法。曾经立案审理的（2017)黔03民初485号案件，是以当时的原告王毅、游小东、蒋坤撒诉而结案的，该案并没有形成生效的判决或调解书，没有经审理查明的事实，因此，该案庭审过程中单方陈述的事实不能直接作为本案的事实予以确认。一审判决在第13页作出的“本院在审理（2017)黔03民初485号案件中，被告军安公司、杰和公司均认可原告王毅、游小东、蒋坤是涉案工程的实际施工人，本院对该事实予以确认的事实认定，是严重违法的。首先，上诉人杰和公司在（2017)黔03民初485号案件中，从来没有承认被上诉人王毅、游小东、蒋坤是可以脱离被上诉人军安公司而独立向上诉人主张工程款的实际施工人；其次，被上诉人军安公司未参加本案一审开庭，并没有认可被上诉人王毅、游小东、蒋坤实际施工人的身份；最后，被上诉人军安公司作为“风鸣楼”的承包人，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》等法律规定，负有建筑质量保修、支付工人工资等法定义务，这些义务不是被上诉人王毅、游小东、蒋坤不要求其履行就可以免除的，一审判决在第17页关于“由于原告表示只向被告杰和公司主张权利，不向军安公司主张权利，是原告自己对其权利的处分，也没有增加杰和公司的负担，本院予以确认”的认定，人为地扭曲了本案的法律关系，使得被上诉人华夏军安公司实际上从合同当事人变成了案外人，这是极其错误的。 四、一审判决认定的所谓820万元欠付工程款的金额，并没有得到被上诉人（承包人）军安公司的认可，一审判决认定上诉人城乡杰和公司欠被上诉人（承包人）军安公司工程款820万元的事实缺乏证据证明。所谓820万元结算款，是以一审法院承办法官的《接待笔录》形式认定的。但这份《接待笔录》，并不具有法律效力。一审判决认定上诉人欠付820万元工程款的证据不足，且程序违法，理由如下： 首先，2018年1月26日的《接待笔录》记载的所欠项目的工程款820万元，系上诉人杰和公司在同意通过调解的方式进行处理的情况下作出让步而提出的初步意见，不是最终意见，需要得到施工方军安公司的认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”之规定，《接待笔录》应当由当事人双方协商确定。这里的双方，应当指原审原告、原审被告双方。而（2017)黔03民初485号案件中，涉诉的被告有两名，分别为上诉人杰和公司与被上诉人军安公司，军安公司作为案件当事人，一审法官接待时并未到庭，未在《接待笔录》上签字盖章。因此，遵义市中级人民法院作出的《接待笔录》程序违法，其记载的事实不能作为判决依据。 其次，上诉人在调解过程中自认的事实，因未与被上诉人王毅、游小东、蒋坤达成调解协议并经人民法院确认后制作调解书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，《接待笔录》所述事实不能作为本案诉请金额的事实依据。 最后，《接待笔录》第四条非常明确的指出：“经一、二、三项叠加和扣减，贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司还应向四川华夏军安建设有限公司贵州分公司支付欠付的工程款820万元。”证明城乡杰和公司的初步意见是应向华夏军安贵州分公司支付工程尾款，而不是向被上诉人王毅、游小东、蒋坤支付该款，但这一意见并没有得到华夏军安公司的认可，不能作为上诉人欠付工程款820万元的认定依据。 五、由于欠付的工程款未达到《建设施工合同》约定的支付条件,故无论杰和公司欠军安公司多少工程款,都不应当在现在支付，一审判决上诉人在十日内向被上诉人王毅、游小东、蒋坤支付工程款是错误的。 1.由于被上诉人（承包方）华夏军安严重违约，承建的案涉工程“凤鸣楼”至今没有竣工验收，该公司至今没有将涉案工程的竣工验收备案证书交付给上诉人，也未将竣工验收整套资料提交上诉人，故上诉人有权拒付工程尾款，一审法院判决立即支付工程尾款是错误的。根据《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第三条约定：“本项目工程应在竣工日期前通过质量监督站依据相关部门的验收，并取得竣工验收备案证书。”而军安公司提交的主体工程验收报验表等材料因未加盖相关质检单位的公章，使杰和公司至今未收到涉案工程的竣工验收备案证书和整套资料，导致杰和公司无法办理涉案项目的相关产权证书。军安公司的这一行为属严重违约行为。军安公司的违约，必将导致部分购买房屋的业主向杰和公司主张逾期交房的违约金、逾期办证的违约金，将给杰和公司造成重大的经济损失。根据合同约定，杰和公司有权拒付军安公司的工程尾款。 2.承包方已经完成的工程存在大量质量问题，在被上诉人没有整改合格的情况下，上诉人可以拒付工程尾款，一审法院判决立即支付工程尾款是错误的。具体来说，2016年8月26日，发包方城乡杰和公司、承包方华夏军安公司、监理方四川成化公司就案涉“凤鸣楼”工程验收及工程决算报审前的有关问题，召开了三方座谈会，并形成会议纪要指出：“凤鸣楼”工程存在的质量问题有： (1)商业第三层横梁有60%以上出现裂纹； (2)住宅的卫生间排水管道未按设计要求采用GR型加强螺旋器(机械铸铁材质）的特殊单位立管排水系统； (3)三十一层有6根房梁未按图施工； (4)地下室出现墙面和地面渗水的问题； (5)部分小的工程质量问题； (6)集水坑未按照设计施工，导致部分车位不能正常使用； (7)四层转换层平台由于找坡不够，导致积水； (8)转换层以上电井未按图纸预留孔洞； (9)住宅卫生间及厨房防水问题； (10)住宅给水管漏水； (11)部分住宅墙面抹灰空鼓； (12)住宅80%未留空调预留洞； (13)住宅A1-15-1发现现浇板内有模板； (14)住宅A1-5-1厨房剪力墙暴模未剔打； (15)屋面雨棚做2个； (16)楼梯间及电梯前室瓷粉不平整。 由于以上质量问题至今没有全部整改到位，部分整改是由发包人杰和公司垫资完成的，应当在工程质保金中扣除，因此，上诉人与被上诉人在没有就上述整改项目产生的费用结算清楚的情况下，上诉人是有权拒付工程尾款的。 3.根据建设施工合同约定，发包方有权扣留总工程款的3%作为质保金，该款应当没有达到支付的条件，一审法院判决立即支付是错误的。 4.被上诉人至今没有为此前已经收到的工程款开具发票，上诉人有权拒绝支付后续的工程款。 综上，即便上诉人确实欠付承包人华夏军安公司工程尾款，也是具有合法拒付理由的，一审法院判决上诉人在十日内支付的措误应予纠正。 六、一审判决对被上诉人华夏军安公司的责任不予认定是错误的。退一万步来说，假设发包方确实存在欠付工程款，假设被上诉人确实是实际施工人，人民法院也应当在查明事实后，判决由工程承包方向实际施工人支付工程款，同时判决发包方在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任（对超过欠付工程款的部分应当由承包方支付给实际施工人）。本案一审法院将被上诉人军安公司完全抛开，对其责任不予认定，而直接判决全部付款责任由上诉人承担，明显违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定。 七、一审判决法律适用错误。法律适用错误表现之一：在《建设施工合同》上，被上诉人王毅是作为承包方军安公司的“委托代理人”签字的，并不是作为没有资质的实际施工人签字，因此，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定作出《建设工程施工合同》无效的判决是错误的。 法律适用错误表现之二：一审判决适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件追用法律问题的解释》第二十六条的规定，但这一条与其同时适用的第一条是矛盾的，因为这一条认定的转包关系、非法分包关系不能等同于第一条认定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”无效承包关系。如适用第二十六条的规定，杰和公司与军安公司签订的《建设工程施工合同》就是有效合同，因为只有在施工合同有效的前提下，才可能有转包、违法分包产生，才可能有“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”的情形发生。 法律适用错误表现之三：杰和公司只与军安公司存在工程发包关系，与王毅、游小东、蒋坤没有合同关系。王毅、游小东、蒋坤是根据王毅与军安公司签订的《管理目标责任书》在履行职责，完成施工任务。即便杰和公司仍有部分工程尾款因故未能支付，那么根据合同相对性原则，有权向杰和公司主张支付工程尾款权利的也只能是军安公司。关于这一点，其实各方都认可，证据很充分，比如：1.王毅以军安公司的代理人而不是实际施工人在《建设施工合同》上签字；2.在工程施工前期，杰和公司都是向承包方军安公司支付工程款，不是向王毅、游小东、蒋坤个人支付工程款，只是到了工程施工中后期，因军安公司拖欠施工班组的费用，在征得军安公司的同意下，杰和公司才将部分工程款直接支付给其代理人王毅，这证明施工主体确实是军安公司；3.案涉工程办理的建设工程施工许可证等都是以军安公司的名义办理，也证明施工主体是军安公司；4.一审判决所依据的主要事实是2018年1月26日的《接待笔录》，先抛开该笔录的有效性及是否能等同于结算协议不说，单看该笔录记录的内容，不难发现结算的双方是杰和公司和军安公司。一审法院本应依据以上事实依法驳回王毅、游小东、蒋坤的所有诉讼请求，可同时释明由军安公司另行提起诉讼，但一审法院依据《中华人民共和国合同》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第二十六条的规定，判决上诉人向被上诉人王毅、游小东、蒋坤支付工程款820万元并承担利息，属于法律适用错误。 综上所述，一审判决基本事实认定锴误，证据不足，法律适用错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人王毅、游小东、蒋坤答辩称，第一，一审法院认定本案被上诉人王毅与杰和公司签订的建设工程施工合同、管理目标责任书均为无效合同正确。我方是借用军安公司的资质和杰和公司签订了建设工程施工合同。签订合同以后，军安公司将涉案工程又承包给了王毅，均是王毅和本案上诉人的单方法律关系。而王毅并不是军安公司的员工，与军安公司不存在管理关系。王毅借用军安公司的资质与杰和公司签订的建设工程施工合同，以及王毅与军安公司签订的内部管理协议均是无效合同。第二，杰和公司、军安公司认可被上诉人不是实际施工人的陈述是错误的。在整个涉案工程的建设施工合同当中，签订各种会议纪要、工程款的拨付等情况，均是由上诉人即三个实际施工人签署文件，上诉人认为被上诉人不是实际施工人的抗辩是错误的。第三，在本案的鉴定过程中，被上诉人同意与上诉人对工程款进行结算，上诉人在双方达成结算协议后要求被上诉人撤诉。被上诉人根据与上诉人达成的工程款结算，按上诉人的要求撤诉。但是其后上诉人又对其行为予以反悔。上诉人的行为严重违反了诚信原则，其多次扭曲自认事实，不但不诚信，更是造成了被上诉人的多次起诉，加重被上诉人的责任，也是对司法资源的一种浪费。第四，现商户已经入驻，不存在质量问题。上诉人在本案的庭审过程中并没有提供证据证明涉案工程的房屋质量有问题。因此上诉人称房屋有质量问题的陈述是虚假且错误的。第五，上诉人基于实际施工人向上诉人主张权利，上诉人存在事实上的支付责任。双方在庭审过程中已经对欠付工程款达成了一致协议，实际施工人要求上诉人支付欠付的820万元责任是正确的。第六，本案的事实是王毅借用军安公司的资质与上诉人签订合同，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形，本案中王毅借用军安公司的名义与上诉人签订建设工程施工合同，在法院查明的事实情况下，王毅的行为和签订的合同符合该司法解释，因此一审法院适用法律和认定事实均正确。上述建设工程施工合同及内部承包协议均无效的情况下，王毅已经突破了合同的相对性，可以要求实际发包人支付工程价款。因此上诉人称一审法院的适用法律错误，是扭曲法律规定和司法解释的立法意图。综上所述，上诉人的上诉理由不成立。 军安公司未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩状。 王毅、游小东、蒋坤向一审法院起诉请求：1.判决杰和公司和军安公司支付工程尾款13549120元及逾期付款利息（逾期付款利息以13549120元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，时间从2018年1月11日起至付完全部工程尾款时止）。2.判决本案全部诉讼费用由杰和公司和军安公司承担。 一审法院认定事实：杰和公司和军安公司分公司于2013年1月17日签订《建设工程施工合同》，王毅作为军安公司分公司委托代理人的身份，在该合同上签字。合同约定军安公司分公司承建贵州省正安县正安南门二期旧城改造项目A栋工程。合同对承包范围、工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件、合同生效等方面进行了约定。在通用条款中，双方对工期、质量、施工、工程变更、进度工程款的支付、竣工验收、结算等方面进行了明确规定。 合同签订后，军安公司分公司于2013年6月8日和王毅签订《目标管理责任书》，将涉案工程承包给王毅承建，后王毅又找到游小东及蒋坤，将涉案工程以合伙方式进行承建。该工程于2013年7月25日开工，于2014年8月1日完工。2016年5月1日将涉案工程房屋交付使用。工程完工后，杰和公司将工程款一部分支付给军安公司分公司，一部分支付给王毅，剩余工程款未支付。 2015年10月29日，王毅以军安公司分公司负责人的身份与杰和公司签订《凤鸣楼工程欠款支付的补充协议》，该协议约定：甲方将“凤鸣楼”一层临街8间门面及一层非临街门面的其他商铺以实际成交价或评估价的60%作价相应金额抵押给乙方并办理抵押手续，在抵押期间若杰和公司进行销售必须由（王毅、游小东、蒋坤）认可后方能销售……“凤鸣楼”一层8间门面抵押前期欠款830万元、外墙漆160万元；“凤鸣楼”一层8间门面外的商业部分按评估价60%作价补足欠付工程款约1300万元；杰和公司在2016年1月30日前，逐月支付前期欠付工程款830万元……如2016年5月结算仍未完成，按保底主体1100元/平方米，加上主体外的其他配套分项价款金额支付乙方（6100万元×98%作价，留2%为质保金）……。2016年3月5日，杰和公司和游小东、蒋坤签订门面买卖合同，约定将“凤鸣楼”A-2、A-6、A-7、A-8、A-9以16000元/平方米的价格作价5349120元出卖给游小东、蒋坤，游小东、蒋坤对合同约定的房屋已实际占有、使用。 2016年5月19日，杰和公司作出《针对军安公司分公司正安南门二期“凤鸣楼”项目部2017年5月19日的函件回复》，该函明确：你单位与我公司财务对账存在的疑问答复如下： 1.序号74,2016年2月4日付“凤鸣楼外墙漆工程款”10万元，经公司核查，收款人为王毅，但实际支付用途为支付“凤鸣楼外墙液态花岗岩”工程款项，按照施工合同如支付“凤鸣楼外墙液态花岗岩”工程款项应支付给合同责任人刘雷波，该事项的处理意见如下： ①刘雷波在该收款收据上补签字，认可该笔支付款项。 ②如刘雷波不认可该笔款项，则由四川华夏军安建设有限公司贵州分公司正安南门二期凤鸣楼项目部负责人王毅承担。 2.序号77，2016年5月5日“外墙液态花岗岩预付款”3万元，为财务记账挂错单位，实际支付人为刘雷波。 3.序号81，2016年7月1日“付王毅外墙工程款”1万元，实际收款人为王毅现金方式收取，处理方案参照第1条的意见处理。 4.对于资金暂用费事宜，经与四川华夏军安建设有限公司贵州分公司正安南门二期凤鸣楼项目部协商，按照总金额350万元核定。 5.对于你方缴纳的保证金400万元，实际退付350万元，垫付劳保统筹费45.5万元。 6.针对公司与蒋坤2016年4月30日的《借款协议》，由于公司存在争议，现经与借款人蒋坤及四川华夏军安建设有限公司贵州分公司正安南门二期凤鸣楼项目部负责人王毅协商，达成如下一致处理意见： ①借款人蒋坤同意解除2016年4月30日签订的《借款协议》，合同的约定内容作废。 ②四川华夏军安建设有限公司贵州分公司正安南门二期凤鸣楼项目部负责人王毅同意该款项转为“凤鸣楼工程应付款”。 ③借款人蒋坤同意借款期间产生的资金占用费未支付部分，蒋坤同意予以免除。 ④2016年王毅开具的收款收条及公司开具给蒋坤的200万元借条同时作废。 7、经我公司核实截止2016年12月31日止，公司累计支付四川华夏军安建设有限公司贵州分公司正安南门二期凤鸣楼项目部累计付款54086284.60元，其中包含门面抵扣款535万元，代付水电材料款219652.00元，200万元（借款转工程应付款），外墙液态花岗岩14万元，代扣的维修、运费等62473.00元，劳保统筹45.5万元，四川华夏军安建设有限公司贵州分公司正安南门二期凤鸣楼项目部截止2016年12月31日实际收到工程款项及占用费45859159.60元(含资金占用费350万元）。 另查明，王毅、游小东、蒋坤于2017年4月25日以杰和公司、军安公司为被告，向一审法院起诉，主张涉案工程的建设工程款。一审法院立案号为（2017)黔03民初485号，案件审理过程中，杰和公司提出管辖权异议，被一审法院驳回，杰和公司不服裁定结果，向本院提起上诉，本院作出驳回上诉，维持原裁定的裁判。在该案诉讼过程中，一审法院于2017年12月21日接待双方当事人，王毅、游小东、蒋坤请求以每平方米1100元的价格进行结算，杰和公司不同意上述请求，且认为王毅、游小东、蒋坤是实际施工人，根据合同相对性，不能享有该合同权利，请求法院对涉案工程造价进行鉴定。一审法院根据杰和公司的申请，对外委托第三方对涉案工程的工程造价进行鉴定。在对外委托鉴定的过程中，经双方当事人沟通，一审法院于2018年1月26日，再次接待双方当事人，并形成接待笔录，载明：审：本案经过法庭多次调解，双方当事人依然没有达成一致意见，本院已经委托外委办对涉案工程进行鉴定，鉴定过程中，听说你们双方当事人有和解的意愿，今天通知你们双方当事人来就是听一下你们的和解意愿，看看本案是否能调解。原告方陈述一下意见。 原代：主体部分以1075元每平方米计算，总面积是46137.13平方米，双方已经签订协议，双方均认可。其他的分项共计550万元附属工程签证单+105万元土石方+400万元保证金+350万元资金占用费+50万元的补助-已付工程款5199万元-350万元返还的保证金=8657414元。 审：被告方是什么意见？ 被代：方量应当按照测绘的为准，是46000平方米。50万元的补助是第一次调解时我方提出的，现在我方不认可，原因在于原来是按照1030元每平方米计算，现在以1075元每平方米计算，价差已经进行了充分的考虑，所以现在不认可该50万元的补助。总计801万元。 原代：被告不认可50万元的补助也应当是8157414元。 被代：因为当时原告找我们，是讲我们之间和解，然后原告撤诉，所以我们今天只能确定金额，并不能确定支付时间。 审：如果没有支付时间，法院是没办法下调解书的，如果你们今天能达成金额确定协议，那么也只能属于你们自愿达成的结算协议，并不能形成调解协议。 如果你们双方支付时间达不成一致意见，那么你们今天可以达成结算协议。 审：经双方协均答：好。 商，自愿达成如下结算协议： 一、双方同意对涉案的“爱尚城南”凤鸣楼工程主体（框架及砌砖）以1075元/㎡计价结算，建筑面积为46000㎡； 二、双方确认涉案工程附属工程签证单550万元、土石方105万元、四川华夏军安建设有限公司贵州分公司向贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司缴纳保证金400万元、贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司愿意向四川华夏军安建设有限公司贵州分公司支付因迟延支付工程款产生的资金占用费350万元； 三、贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司已付四川华夏军安建设有限公司贵州分公司工程款5199万元，贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司返还四川华夏军安建设有限公司贵州分公司保证金350万元； 四、经一、二、三项叠加和扣减，贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司还应向四川华夏军安建设有限公司贵州分公司支付欠付的工程款820万元（不包括已经抵偿给蒋坤、游小东、王毅的房屋，四川华夏军安建设有限公司贵州分公司有自愿放弃行为）。 审：双方核对笔录无误后签字确认。 王毅及三原审原告代理人朱莎莎、杰和公司的代理人及其公司总经理在该接待笔录上签字，并加盖杰和公司的公章。后，王毅、游小东、蒋坤向一审法院申请撤回起诉，一审法院作出(2017)黔03民初485号民事裁定书,予以准许。在该案庭审中，军安公司认可王毅、游小东、蒋坤实际施工人的身份。 由于杰和公司没有及时支付工程款，王毅、游小东、蒋坤诉至一审法院。 一审法院认为：综合双方当事人的诉辩意见和理由，归纳本案的争议焦点为：一、本案涉案工程的合同效力如何及原告的主体是否适格；二、原告主张的工程款及逾期利息是否有事实和法律依据。 一、关于《建设工程施工合同》《管理目标责任书》的合同效力及原告的主体是否适格。 一审法院在审理（2017）黔03民初485号案件过程中，军安公司、杰和公司均认可王毅、游小东、蒋坤是涉案工程的实际施工人，一审法院对该事实予以确认。杰和公司在本案中抗辩王毅、游小东、蒋坤不是实际施工人，因其抗辩与其在（2017）黔03民初485号案子庭审中的陈述不一致，且杰和公司提交的结算证据《凤鸣楼工程欠款支付的补充协议》《针对军安公司分公司正安南门二期“凤鸣楼”项目部2017年5月19日的函件回复》《门面买卖合同》中，均直接支付部分工程款给王毅、游小东、蒋坤，说明杰和公司明知王毅、游小东、蒋坤系涉案工程的实际施工人。对杰和公司抗辩王毅、游小东、蒋坤不是实际施工人的理由，一审法院不予采信。王毅、游小东、蒋坤挂靠军安公司，以军安公司的名义与杰和公司签订了《建设工程施工合同》，后，军安公司与王毅、游小东、蒋坤又签订了《管理目标责任书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，双方签订的《建设工程施工合同》及《管理目标责任书》均为无效合同。 王毅、游小东、蒋坤与杰和公司之间虽未建立合法的合同关系，但王毅、游小东、蒋坤负责的项目部实际为杰和公司履行了承包人的施工义务并进行了部分垫资，为杰和公司完成了涉案工程，杰和公司从中直接受益，双方之间形成了事实上的权利义务关系，同时亦形成了特殊的结算关系。故根据权利义务相一致的原则，王毅、游小东、蒋坤作为实际施工人有权向杰和公司主张权利，杰和公司应将欠付的工程款支付给实际施工人王毅、游小东、蒋坤。王毅、游小东、蒋坤作为一审原告的主体适格，其有权向杰和公司、军安公司主张欠付的工程款。由于涉案工程已经移交，并已经被业主管理、使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，对杰和公司关于涉案工程质量存在问题，并以此作为不支付剩余工程款的抗辩理由，一审法院不予支持。 二、关于王毅、游小东、蒋坤主张的工程款及逾期利息是否有事实和法律依据。 在审理（2017）黔03民初485号案件过程中，一审法院于2018年1月26日接待王毅、游小东、蒋坤及杰和公司，并形成接待笔录，在该笔录中杰和公司明确：“因为当时王毅、游小东、蒋坤找我们是讲我们之间和解，然后其撤诉，所以我们今天只能确定金额，并不能确定支付时间。”由于杰和公司不愿意确定付款时间，一审法院向双方当事人释明“如果没有支付时间，法院是没办法下调解书的，如果你们今天能达成金额确定协议，那么也只能属于你们自愿达成的结算协议，并不能形成调解协议。如果你们双方对支付时间达不成一致意见，那么你们今天可以达成结算协议。”王毅、游小东、蒋坤及杰和公司均没有异议。该协议虽然没有军安公司的参与，协议内容也是明确杰和公司还应向军安公司支付欠付的工程款820万元，但杰和公司明知王毅、游小东、蒋坤为实际施工人，其欠付的工程款也应当直接支付给王毅、游小东、蒋坤，且王毅、游小东、蒋坤及杰和公司均明确该协议内容为结算协议，王毅为军安公司涉案项目的负责人，该协议上有杰和公司总经理签字，并加盖杰和公司公章，故该协议是双方当事人真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法、有效，对双方当事人均具有约束力。对杰和公司关于该协议程序违法，不应当作为结算依据的抗辩理由，一审法院不予支持。对杰和公司抗辩称一审法院2018年1月26日作出的接待笔录，所欠项目的工程款系杰和公司在同意通过调解的方式进行处理的情况下作出的，不能作为双方已经进行了结算的事实依据，但该“接待笔录”已经明确“不能形成调解协议，只能属于你们自愿达成的结算协议”。故对杰和公司的该抗辩理由，一审法院不予采信。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包方在欠付工程价款范围内承担责任，军安公司作为被挂靠人，对上述债务应当承担连带责任。根据2018年1月26日的接待笔录，杰和公司还应向军安公司支付欠付的工程款820万元，即杰和公司欠付王毅、游小东、蒋坤工程款820万元（不包括已经抵偿给蒋坤、游小东、王毅的房屋），对王毅、游小东、蒋坤请求杰和公司支付欠付工程款820万元的诉讼请求，一审法院予以支持。由于杰和公司已经与王毅、游小东、蒋坤达成门面买卖合同，将合同约定的五处门面作价工程款534.912万元出卖给王毅、游小东、蒋坤，王毅、游小东、蒋坤也已经对房屋占有、使用。双方已经履行完毕。王毅、游小东、蒋坤关于该合同是以物抵债协议，具有担保性质，在王毅、游小东、蒋坤的债权没有进行结算，双方也没有约定债权债务履行期的情况下，该门面买卖合同无效的理由，一审法院不予采信，故对王毅、游小东、蒋坤请求杰和公司支付超过820万元工程款的诉请，一审法院不予支持。由于王毅、游小东、蒋坤表示只向杰和公司主张权利，不向军安公司主张权利，是王毅、游小东、蒋坤自己对其权利的处分，也没有增加杰和公司的负担，一审法院予以准许。 关于王毅、游小东、蒋坤提出欠付款利息问题，如前所述，由于王毅、游小东、蒋坤所签合同当属无效，其提出欠付款利息应属合同无效的损失。考虑到王毅、游小东、蒋坤自身的过错和责任，同时考虑杰和公司和军安公司各自的责任以及王毅、游小东、蒋坤资金占用损失实际存在的具体情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，对该损失，一审法院酌情以全额支付欠款利息的方式予以适当补偿。对王毅、游小东、蒋坤请求以欠款为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的诉请，一审法院予以支持。所支付的利息自双方工程款确定之日，即从2018年1月27日起算。 本案审理中，军安公司经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，属放弃举证和质证的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，对本案适用缺席判决。 一审法院,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司限于本判决生效后十日内向王毅、游小东、蒋坤支付工程款8200000元及利息（从2018年1月27日起，以8200000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准支付至全部工程款款付清之日止）； 二、驳回王毅、游小东、蒋坤的其他诉讼请求。 案件受理费103095元，由贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司承担65000元，由王毅、游小东、蒋坤承担38095元；保全费用5000元，由贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 王毅、游小东、蒋坤提交了二组新证据： 第一组：上诉人支付给被上诉人王毅、蒋坤部分工程款的清单。拟证明上诉人知道三被上诉人是实际施工人的事实。杰和公司质证认为，对真实性无异议，不认可关联性和证明目的。这组证据不属于二审新证据，第一，从时间上看，在本案一审立案之前就已经存在，被上诉人在一审中没有提交。第二，上诉人将有关工程款项在前期多次打入承包方军安公司的对公账户上，后来军安公司的账户被冻结不能正常使用，根据军安公司的请求，将有关工程款转入王毅和蒋坤的账户。军安公司向杰和公司发送了有关通知和出具了有关付款委托函。从被上诉人提交的王毅的转款清单来看，王毅接收了军安公司贵州分公司的很多款项，这证明军安公司贵州分公司是真正的案涉工程的承包方，他们不是挂靠关系，是内部管理关系。本院认为，上诉人认可该组证据的真实性，本组证据与本案事实相关联，本院对该组证据的真实性予以确认。 第二组：贵州城乡杰和房地产开发公司、王毅、游小东和蒋坤利用军安公司的名义签订的向正安县住房和城乡建设局提交的《申请》，该申请记载：为了确保凤鸣楼工程款的支付，经双方协商提出“爱尚城南·凤鸣楼”一层商业门面和二层整层红线范围内的面积作为抵押，现双方特向贵局申请，将抵押的部分进行冻结。在销售过程中，经双方同意后进行解冻。拟证明上诉人知道王毅、游小东、蒋坤是涉案工程实际施工人的事实。杰和公司质证认为，由于对方提交的是复印件，对证据三性及证明目的都不予认可。这份申请不能证明王毅、游小东、蒋坤属于实际施工人。本院认为，因被上诉人未能提交原件进行核对，杰和公司亦不认可该组证据的真实性，本院对该组证据的真实性不予确认。 杰和公司出示一份证据：《关于正安项目工程款支付账户变更通知》，四川华夏军安建设有限公司贵州分公司于2011年4月29日向贵州城乡杰和房地产开发公司发出的一份通知，内容为：由于我公司前期账户被冻结，不能正常使用，现已恢复使用。现特此通知贵单位不能再将工程款转入王毅账户。请将此后工程款全部打入我公司账户。便于我公司监督完成税收等各项费用。拟证明我公司在此前将所有工程款打入承包方四川华夏军安建设有限公司分公司的对公账户。其后因为该公司的账户被冻结，不能正常使用。在他们的请求下，我公司才将相关工程款转入王毅账户，在他们的公司账户恢复正常以后，他们又要求公司将工程款转入其对公账户，工程的实际承包人是四川华夏建设有限公司贵州分公司。被上诉人王毅、游小东、蒋坤并不是实际施工人，也不是挂靠贵州分公司，是华夏军安贵州分公司在施工。王毅、蒋坤、游小东质证认为，对该组证据真实性无异议，对关联性有异议。本院认为，因被上诉人认可该组证据的真实性，证据的内容与本案事实相关联，本院对该组证据的真实性予以确认。 对于一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、《建设工程施工合同》及《管理目标责任书》的效力；二、（2017）黔03民初485号案件中在接待笔录中形成的结算协议能否作为认定820万元的欠付工程款金额的依据；三、支付工程款的条件是否成就；四、军安公司是否应当承担责任以及承担什么责任；五、是否扣减质量保证金 关于《建设工程施工合同》以及《管理目标责任书》的效力问题。原判已阐明王毅、游小东、蒋坤为实际施工人的理由，此外，军安公司贵州分公司于2017年4月23日出具一份情况说明，载明王毅、游小东、蒋坤三人为案涉工程“凤鸣楼”项目的实际施工人。认定王毅、游小东、蒋坤三人为实际施工人，并不完全取决于杰和公司是否认可，原判结合打款凭证等其他证据，认定王毅、游小东、蒋坤系涉案工程的实际施工人，并无不当。原判已经阐明因王毅、游小东、蒋坤挂靠军安公司作为实际施工人施工，故案涉《建设工程施工合同》及《管理目标责任书》为无效的理由，本院不再赘述。此外，认定合同的效力属于人民法院依职权审查的范围，不能因认定合同无效可能导致案涉工程无法办理相应手续和证照等而不依法对合同效力进行法律评价。 关于（2017）黔03民初485号案件中在接待笔录中形成的结算协议能否作为认定820万元的欠付工程款金额的依据的问题。 一审法院审理的（2017）黔03民初485号一案中，王毅、游小东、蒋坤三人与杰和公司就工程量及工程款不能达成一致意见，在一审法院的主持下，双方进行协商，一审法院进行了释明，“如果没有支付时间，法院是没办法下调解书的，如果你们今天能达成金额确定协议，那么也只能属于你们自愿达成的结算协议，并不能形成调解协议。如果你们双方支付时间达不成一致意见，那么你们今天可以达成结算协议”。双方均答“好”，后协商达成结算金额820万元的一致意见，即杰和公司还应向军安公司贵州分公司支付欠付的工程款820万元。该接待笔录上杰和公司加盖印章，王毅及王毅、游小东和蒋坤的共同委托诉讼代理人朱莎莎、杰和公司的委托诉讼代理人刘旭、陈建新签字。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”但是，一审法院已经进行了充分释明，告知双方达成的是结算协议，而不是调解协议。820万元的金额是双方协商结算的结果，并无证据证明此金额是为和解目的作出妥协的结果。结算协议达成后，王毅、游小东、蒋坤作为案涉工程的实际施工人，有权依据达成的结算协议向杰和公司主张权利。一审法院根据接待笔录及在接待笔录中达成的结算协议，认定杰和公司应向军安公司贵州分公司支付欠付的工程款820万元并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”在民事诉讼中，当事人应当秉持诚实信用原则。杰和公司认为该接待笔录系调解中作出的不利于当事人的自认，而不是达成的结算协议，该上诉理由无事实依据，与法律规定不符，不能成立，本院不予支持。 关于支付工程款的条件是否成就的问题。即上诉人所提到的工程没有竣工验收、存在质量问题等事由能否影响支付条件的成就，本案诉讼过程中，双方达成了结算协议，但杰和公司并未按照约定付款。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”2016年5月1日，案涉工程房屋已经交付使用，故案涉工程的支付条件已经成就，杰和公司应当按照结算协议约定的金额支付欠付工程款。杰和公司的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于军安公司是否应当承担责任以及承担什么责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”原判认定王毅、游小东、蒋坤三名原审原告只向杰和公司主张权利，未向军安公司主张权利，是其对自身权利的处分并无不当，且军安公司是否承担责任，均不能免除杰和公司应当依法承担的责任。杰和公司的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于是否扣减质量保证金的问题。案涉《建设工程施工合同》为无效合同，依附于该合同的质量保修金的约定亦为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 案涉工程已经于2016年5月1日交付使用。如上文所述，本案当事人在此前的诉讼过程中达成结算协议，明确杰和公司应付工程款的金额，但在该结算协议中，双方仍未对质量保证金进行约定。鉴于本案《建设工程施工合同》为无效合同，且本案发包人杰和公司长时间未履行支付工程款的义务等情况，本院对杰和公司要求扣除质保金的上诉理由不予支持，但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”之规定，被上诉人的保修义务并不因此免除。 综上，贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69200元，由贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 锐 审判员 刘珊涌 审判员 陈 荣 二〇一九年五月七日 法官助理敖丽丹 书记员黄义