四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川2002民初1861号 原告：资阳市卓氏花卉园艺有限公司，住所地资阳市雁江区健康路29号，统一社会信用代码：915120027650920314。 法定代表人：卓彬，总经理。 委托诉讼代理人：敖贵东，四川明炬（资阳）律师事务所律师。 被告：四川浙粤投资有限公司，住所地资阳市雁江区娇子大道659号广电大楼15楼2-8号，统一社会信用代码：91512000553452031D。 法定代表人：胡士宽，董事长。 委托诉讼代理人：徐宗宪，四川精略律师事务所律师。 原告资阳市卓氏花卉园艺有限公司（下简称卓氏园艺）与被告四川浙粤投资有限公司（下简称浙粤公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月27日作出（2018）川2002民初5579号民事判决，原告资阳市卓氏花卉园艺有限公司与被告四川浙粤投资有限公司不服该判决，向四川省资阳市中级人民法院提起上诉，四川省资阳市中级人民法院于2019年2月14日作出（2019）川20民终162号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告卓氏园艺委托诉讼代理人敖贵东，被告浙粤公司委托诉讼代理人徐宗宪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告卓氏园艺向本院提出诉讼请求：1．判令被告给付绿化工程款164.02万元及逾期付款违约金112.78278万元；2．判令被告给付绿化管护费17.92万元及逾期付款违约金6.12864万元；3．判令被告退还工程保证金20万元及逾期退款违约金15.66万元；4．诉讼费由被告承担。事实及理由：原、被告2011年6月13日订立《浙粤节能产业园景观施工工程合同》（以下简称《景观施工合同》），约定将被告位于资阳市浙粤节能产业园区内的景观绿化工程交由原告承包施工，合同主要内容：⑴绿化工程承包范围：浙粤节能产业园区内的景观设计图纸及设计变更中红线范围及红线与规划道路之间的人行道上的全部室外总平、景观、绿化、装饰、给排水与强电系统的预埋和安装以及弱电系统的管线预埋施工及被告指定的本工程的其他内容，种植土、土堆整形、现场造景、硬景铺装及附属工程、景观水电工程以及绿化种植及两年养护管理和工程施工中浇苗及维护管理（包成活两年）；⑵绿化工程总包干价为1448.60万元，施工中产生的调增或调减，都不影响工程总价款；⑶原告向被告交纳工程履约保证金200万元；⑷付款方式与保证金退还：原告进场施工后七天内，被告支付30%的工程预付款，以后每10天至15天为一个节点，由原告向被告报送工程进度，被告按进度向原告支付80%的进度款，余下的工程款在原告将竣工报告及竣工图移送被告后的10日内结清，被告扣原告5%的工程质量保证金两年后支付，工程履约保证金在原告进场的30天后退100万元，60天后退80万元，工程竣工后退20万元。该合同签订后，原告进场施工，被告并未按工程进度支付进度款，工程于2011年7月2日提前竣工，原告在工程竣工后将竣工报告及竣工图纸等资料交付给被告，被告却未按照合同约定支付工程款及退还保证金。 2013年9月，被告将己竣工验收合格的前述绿化交由原告管护，双方于2013年9月23日订立《四川浙粤节能产业园绿化管护协议书》（以下简称《绿化管护协议》），约定主要内容：1.绿化管护范围：四川浙粤节能产业园临城南大道、纵三路及园区内西东、南北道路两侧绿化工程；2.管护年限：2013年9月1日至2015年8月30日止；管护费用：每年包干16.80万元，每月按月均管护费的80%支付计1.12万元，余款满一年最后一个月一次性付清；该合同签订后，原告依约履行了全部合同义务，但被告仅支付15.68万元管护费后就一直拖延未支付余款17.92万元。因被告股东及控制人频繁变动，原告多次向被告催收前述款项，被告均以种种理由推诿。被告拖欠工程款及管护费的行为已构成违约，故诉至法院，请求依法判如诉请。 被告浙粤公司辩称，1．原、被告签订合同是事实，因原告方未按约完成合同义务，拒绝提供施工资料，使工程无法验收致本案纠纷；2．原告仅作了部分施工，被告已支付工程款1284.58万元，原告违约却要求被告承担逾期付款违约金、给付工程款、保证金及管护费没有事实依据和法律根据；3．原告未向被告提供施工、竣工相关资料，没有完成合同义务，也没有成就给付余款、退还违约金、给付管护费的条件，依法应承担举证不能的法律后果；4.被告超进度拨款，将施工合同中部分绿化交原告管护并不代表被告认可原告完成了全部工程量，请求驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交：1．原被告营业执照，拟证明原、被告主体身份情况；2．《景观施工合同》，拟证明双方约定了合同价款为包干价、付款的方式、竣工维护时间及竣工资料在竣工之后就全部交给了被告；3．《绿化管护协议》，拟证明被告将原告包成活两年的绿化又交给原告有偿养护，案涉工程己竣工并交付使用，被告未支付管护费违约；4．保证金收据，拟证明原告向被告支付了保证金200万元；5．“植物配置总平面图”，拟证明原告完成了工作量，且被告认可，被告属恶意拖欠工程款；6．通话录音二份，拟证明原告向被告主张工程款及养护款；7．2014年9月22日申请单，拟证明被告对完成的工程量无异议；8．2011年6月14日向被告缴纳保证金200万元，被告退保证金100万元和80万元凭据，拟证明被告认可原告的工作量。被告对原告提交的证据质证意见为：主体资格证据无异议；对《景观施工合同》、《绿化管护协议》、保证金《收据》的真实性无异议，但认为达不到原告证明目的；“植物配置总平面图”、通话录音二份、资金给付清单的真实性、关联性均有异议；对重新提交的保证金单据，无原件无法确认。 本院审查后认为，原告提交的证据1-4的真实性被告予以认可，对真实性予以确认；对证据5“植物配置图”在重审中原被告均认为与原工程不一致，仅是工程一部分，本院不予确认；证据6“通话录音二份”，与原告通话的人虽非被告公司法人，但证明了工程因缺资料未经验收的事实，符合证据的三性，予以采信；证据7“2014年9月22日申请单”，其签名的是被告公司的财务人员，虽不能证明被告认可原告完成了全部工作量，但能够证明原告2014年申请支付的事实，本院予以确认。被告浙粤公司未向法院提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年6月13日，原、被告签订《景观施工合同》约定：一、绿化工程承包范围：浙粤节能产业园区内的景观设计图纸及设计变更中红线范围及红线与规划道路之间的人行道止的全部室外总平、景观、绿化、装饰、给排水与强电系统的预埋和安装以及弱电系统的管线预埋施工及甲方指定的本工程的其他内容，种植土、土堆整形、现场造景、硬景铺法装及附属工程、景观水电工程以及绿化种植及两年养护管理和工程施工中浇苗及维护管理（包成活两年）；二、合同价款与履约保证金：绿化工程总包干价为1448.60万元，施工中产生的调增或调减，都不影响工程总价款；原告向被告交纳工程履约保证金200万元；三、付款方式与保证金退还：原告进场施工后七天内，被告支付30%的工程预付款，以后每10天至15天为一个节点，由原告向被告报送工程进度，被告按进度向原告支付80%的进度款，余下的工程款在原告将竣工报告及竣工图移送被告后的10日内结清，被告扣原告5%的工程质量保证金两年后支付，工程履约保证金在原告进场的30天后退100万元，60天后退80万元，工程竣工后退20万元；四、合同工期：2011年6月13日至2011年8月28日；五、工程质量标准：达到国家验评标准合格等级，并同时满足被告对材料质量，施工技术要求的约定；六、被告的责任：负责提供工程技术资料，参与组织包括（隐蔽工程）的验收……原告的责任：负责施工、施工图深化设计，编制施工组织设计，施工安全措施，绘制竣工图纸，工程竣工验收等工作，编制完成施工方案，报送发包人留档备案，做好施工记录，隐蔽工作记录，汇集施工技术资料作为交工文件移交给被告，完成有关质监手续及竣工交验工作，按被告和城建档案部门统一要求做好竣工资料……七、三方人员配备：被告现场代表师伟，原告现场代表（空白），设计监理方代表：陈宏；八、其他：原告应在树种、材料栽种使用前二个工作日内提供准确的材料品牌，树种规格给被告审查备案，特殊情况下，经被告同意，应于一个工作日提交给被告审查备案。为了保证绿化效果，提倡工程建设中的设计优化和施工方案优化，在优化过程中产生的调增或者调减，都不影响工程总价款；九、合同的生效与终止：本合同由双方法定代表人或授权的代理人签署并加盖公章后生效，在合同履行过程中，双方签字、盖章的书面公函、回复、承诺书等，按生效的时间顺序与本合同具有同等的法律效力……合同签订后，原告向被告交纳了200万元保证金。从2011年6月21日至2013年10月19日被告六次向原告付款计1284.58万元，尚欠164.02万元未付。 2013年9月23日，原被告签订《绿化管护协议》，约定将《景观施工合同》中的部分绿化交由原告管护，载明：“一、绿化管护范围：四川浙粤节能产业园临城南大道、纵三路及园区内西东、南北道路两侧绿化工程；二、管护年限：2013年9月1日至2015年8月30日止；三、管护费用：每年16.80万元包干……五、管护费用支付方式：每月按全年月均管护费的80%支付计1.12万元，余款满一年最后一个月一次性付清，在领取管护费时必须提供合法有效票据……”，被告于2014年1月至2014年10月向原告支付费用共计15.68万元，尚欠17.92万元。2014年9月22日原告申请支付，被告财会人员签字同意，但未批准。后被告没有支付工程款、保证金、管护费。原告诉至法院。 本案争议的焦点：1.《景观施工合同》工程是否竣工？2.景观施工工程是否达到付余款条件？3.《绿化管护协议》管护费是否应当支付？4.如果达到付款条件，利息应怎么计算？ 关于景观工程是否竣工问题。本案原被告签订《景观施工合同》、原告交纳保证金、被告分六次向原告支付了工程款1284.58万元，尚欠工程款164.02万元，退还了保证金180万元，还有20万元未退，双方均无异议。原告称于2011年7月2日完成了工程量：（1）截止2013年10月被告支付的工程款大于约定的80%，达91.2%，2013年9月被告将部分绿化交原告养护，就是对原告已经完成工作量的确认；（2）如原告没有完成工作量，被告应当通知原告，但被告从没有通知原告还要完成什么工作；（3）原告已将竣工图、竣工报告等相关资料全部提交被告，但无法提交证据予以证明。被告认为：（1）被告按进度拨款并不代表对工程量和质量的认可；（2）管护协议与施工合同有关联但范围不同，管护的仅是部分绿化面积，也不表明被告认可了原告完成工作量和符合质量要求；（3）原告绘制的“总平面图”不代表竣工图是双方共识；（4）原告没有提交竣工报告和竣工图，说明原告没有完成合同义务，致案涉工程不能竣工验收；（5）如果原告能够提供完整的施工资料，协助竣工验收，被告是会将剩余工程款、保证金、管护费支付给原告的。本院认为，涉案工程2011年6月开始施工建设，被告至2013年10月分六次向原告拨款1284.58万元，超过合同约定的工程进度款80%，2013年9月22日被告与原告签订《绿化管护协议》将绿化工程交原告管护，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“未经竣工验收或竣工验收不合格的不得交付使用”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款第（三）项“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，被告2013年9月22日将施工工程绿化部分继续交由原告管护，证明被告已经实际占有使用部分涉案工程，另从2013年至今五年多时间，浙粤产业园已有多家企业入驻，应当认定被告已实际使用原告所承包建设的工程项目，被告没有提供证据证明原告施工工程中还存在没有完成的工程，需要修复的工程、需要整改的工程等，本院确认案涉施工工程已经竣工。对被告抗辩至今没有完成工程量，工程没有竣工的意见，本院不予支持。 关于景观施工工程是否达到给付工程余款164.02万元及退还20万元保证金条件问题。原、被告约定，竣工报告及竣工图移送后10日内支付余款，该约定实质是将原告移交竣工报告及竣工图作为被告支付余款的条件，若该条件未成就，被告即享有拒绝支付余款的抗辩权。本案涉案工程项目未进行竣工验收，但作为发包方的被告已实际占有使用涉案工程项目，应当认定涉案工作已竣工，原告已完成了合同义务，履行了合同的基本义务，其有权请求被告支付工程价款。原告负担移交竣工报告及竣工图义务的目的是为了实现工程的竣工验收，被告擅自使用未经竣工验收的建设工程，应视为工程已竣工交付，被告的该行为也应认定为促成了移交移交竣工报告及竣工图条件的成就，故原告请求支付剩余工程款164.02万元及退还保证金20万元的诉讼请求，本院予以支持。 关于《绿化管护协议》涉及的未付款17.92万元问题。该合同属于服务合同性质，但原、被告均认可2013年9月被告将施工合同所涉的部分绿化工程交原告管护，管护协议与施工合同存在关联性，为方便当事人，本院一并予以处理。被告认为，关联的《景观施工合同》原告没有完全履行，因此管护协议的支付条件也不成就，但被告没有提交证据证明原告没有履行管护协议约定的何项义务，根据民事诉讼证据规则，应当由被告承担举证不能的后果。因此被告应当按照《绿化管护协议》的约定履行义务，根据“管护年限：2013年9月1日至2015年8月30日止；三、管护费用：每年16.80万元包干……五、管护费用支付方式：每月按全年月均管护费的80%支付计11200元，余款满一年最后一个月一次性付清，在领取管护费时必须提供合法有效票据……”约定，被告就应当于2015年8月30日前支付33.6万元管护费，但仅支付15.68万元，欠17.92万元。原告要求被告支付管护费17.92万元和从2015年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息的请求，有合同依据且符合法律规定，本院予以支持。 综上，对原告的诉讼请求，部分予以支持。关于原告请求给付逾期支付工程余款及逾期退还保证金利息的主张，因原告未提供证据证明被告使用建设工程的具体时间，本院确定逾期支付工程余款及退还保证金利息自起诉之日即2018年10月22日起，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十五条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告四川浙粤投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告资阳市卓氏花卉园艺有限公司工程款164.02万元及利息（以164.02万元为基数从2018年10月22日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止）； 二、被告四川浙粤投资有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告资阳市卓氏花卉园艺有限公司保证金20万元及利息（以20万元为基数从2018年10月22日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止）； 三、被告四川浙粤投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告资阳市卓氏花卉园艺有限公司绿化管护费17.92万元及利息（以17.92万元为基数从2015年9月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止）； 四、驳回原告资阳市卓氏花卉园艺有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3.3721万元，由被告四川浙粤投资有限公司负担2.00万元，原告资阳市卓氏花卉园艺有限公司负担1.3721万元（资阳市卓氏花卉园艺有限公司已预交，被告四川浙粤投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告资阳市卓氏花卉园艺有限公司）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长  马天友 人民陪审员  张丹虹 人民陪审员  温大学 二〇一九年五月六日 书 记 员  沈 杰