江苏省沛县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0322民初3225号原告：张明锋，男，1970年2月7日出生，汉族，住南京市下关区。委托诉讼代理人：蒋永龙，江苏宪德律师事务所律师。被告：南京中船绿洲环保有限公司，住所地南京市中华门外新建。法定代表人：王洪琪，董事长。委托诉讼代理人：刘秀勤，男，1969年3月18日出生，汉族，该公司法务部员工，住南京市雨花台区。被告：南京润德环保工程技术有限公司，住所地南京市鼓楼区西桥23号。法定代表人：余德刚，总经理。委托诉讼代理人：陈少民，江苏金维律师事务所律师。被告：余德刚，男，1965年5月13日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈少民，江苏金维律师事务所律师。被告：徐州矿务集团有限公司张双楼煤矿，住所地徐州市沛县大屯镇西。法定代表人：董世刚，矿长。委托诉讼代理人：高念钦，男，1970年12月1日出生，汉族，该公司法务部员工，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：冯光，男，1958年11月5日出生，汉族，该公司法律顾问，住徐州市泉山区。被告：徐州矿务集团有限公司三河尖煤矿，住所地徐州市沛县龙固镇。法定代表人：孟建兵，矿长。委托诉讼代理人：蔺孟楠，女，1984年10月17日出生，汉族，该公司员工，住河北省唐山市滦县。委托诉讼代理人：胡川，江苏红杉树律师事务所律师。被告：徐州矿务集团有限公司，住所地徐州市淮海西路235号。法定代表人：冯兴振，副董事长。委托诉讼代理人：高念钦，男，1970年12月1日出生，汉族，该公司法务部员工，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：冯光，男，1958年11月5日出生，汉族，该公司法律顾问，住徐州市泉山区。原告张明锋与被告南京中船绿洲环保有限公司（以下简称中船公司）、南京润德环保工程技术有限公司（以下简称润德公司）、余德刚、徐州矿务集团有限公司张双楼煤矿（以下简称张双楼煤矿）、徐州矿务集团有限公司三河尖煤矿（以下简称三河尖煤矿）、徐州矿务集团有限公司（以下简称矿务集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张明锋及其委托诉讼代理人蒋永龙，被告中船公司的委托诉讼代理人刘秀勤，润德公司、余德刚的委托诉讼代理人陈少民，张双楼煤矿、矿务集团的委托诉讼代理人高念钦、冯光，三河尖煤矿的委托诉讼代理人蔺孟楠、胡川到庭参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序审理的情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告张明锋及其委托诉讼代理人蒋永龙，被告中船公司的委托诉讼代理人刘秀勤，润德公司、余德刚的委托诉讼代理人陈少民，张双楼煤矿、矿务集团的委托诉讼代理人高念钦，三河尖煤矿的委托诉讼代理人蔺孟楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张明锋向本院提出诉讼请求：1、判决被告中船公司退还工程保证金100000元；2、判决张双楼煤矿退还廉洁保证金23700元；3、判决中船公司、润德公司、余德刚支付工程款991917.98元，张双楼煤矿、三河尖煤矿在欠付工程款范围内承担连带责任，矿务集团对张双楼煤矿、三河尖煤矿欠付的工程款承担补充清偿责任；4、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年7月份，润德公司法定代表人余德刚向原告表示，其在中船公司有人脉关系，可以通过中船公司获得工程，张双楼煤矿、三河尖煤矿的工程将由中船公司中标，原告向中船公司缴纳工程保证金就可以获得该工程。2014年7月21日，原告向中船公司缴纳10万元工程保证金，2014年9月，中船公司与张双楼煤矿、三河尖煤矿分别签订《施工合同书》，约定由中船公司承包三河尖煤矿、张双楼煤矿的防风抑尘网工程，合同价分别为2368213.09元、2530614.95元。合同签订后，中船公司将工程转包给润德公司，润德公司通过余德刚将工程转包给原告施工，工程由原告全面实际施工。工程完工后，原告多次向余德刚、中船公司、徐矿集团索要工程款，仅获得部分工程款。张双楼煤矿的工程审计价为1250267元，三河尖煤矿的工程审计价为1668281元，审计总价2918548元，审计价经过徐矿集团、张双楼煤矿、三河尖煤矿、中船公司盖章确认。原告通过余德刚收到转来的工程款41万元、余德刚代付混凝土材料款64000元、代付钢材款9万元、代付防尘网款253402元、代付防尘网钢管费17万元、代付余德永劳务包清工费605000元，以中船公司名义申请代开票税费164600.62元（按合同总价4898828.04元×3.36%）、预扣管理费145927.4元（按决算价2918548元的5%计算），除去张双楼煤矿截留的廉洁保证金23700元，尚需支付工程款991917.98元。润德公司、余德刚辩称，原告所诉不实，润德公司没有将工程转包原告，原告没有实际施工，涉案工程系中船公司承包，并与润德公司共同完成，润德公司只是请原告帮助办理购买材料等部分事务，双方不存在施工合同关系，原告转给中船公司10万元保证金不是与中船公司的签约、履约保证金，而是润德公司所借用于中船公司交纳投标保证金，润德公司支付给原告40余万款系偿还该10万元借款及用于购买材料的费用和差旅费用。涉案工程系中船公司及润德公司完成，原告要求工程款没有任何依据，请求驳回原告全部诉讼请求。中船公司辩称，原告所诉不实，中船公司与徐矿集团的工程与原告没有关系，不存在原告所诉的工程保证金、廉洁保证金的事实，且中船公司没有与原告签订任何业务合同，原告也没有对中船公司的工程进行实际施工，不存在支付原告工程款的说法。张双楼煤矿辩称，张双楼煤矿与原告之间没有建设工程合同关系，原告未向张双楼煤矿交纳廉洁保证金23700元，因此不存在返还问题，原告所诉工程系张双楼煤矿通过招投标发包给中船公司，并签订了建设工程施工合同，工程验收后按照审计决算已结清全部工程款。综上，原告要求张双楼煤矿返还廉洁保证金23700元及承担工程款欠付部分连带责任无任何事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。三河尖煤矿辩称，原告针对三河尖煤矿的各项诉讼请求没有事实和法律依据。1、涉案工程涉及三河尖煤矿的部分是由三河尖煤矿和中船公司签订的施工合同，原告与三河尖煤矿不存在施工合同法律关系，三河尖煤矿从未将涉案工程交付原告施工，因此原告无权向三河尖煤矿主张工程款。2、就涉案工程三河尖煤矿已经按照施工合同约定及双方确认的审定价格与施工单位中船公司结算完毕，全部款项已经付清，原告即便是实际施工人也无权向三河尖煤矿主张工程款。综上，请求依法驳回原告对三河尖煤矿的诉讼请求。矿务集团辩称，张双楼煤矿与三河尖煤矿均有履约能力，且两矿按照最终审计决算付清全部款项，两矿与原告之间没有施工合同关系，原告要求徐矿集团承担补充给付责任没有任何依据。请求依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：一、关于合同签订。2014年9月18日，三河尖煤矿与中船公司签订《施工合同书》，约定三河尖煤矿将其防风抑尘网工程发包给中船公司，承包范围为三河尖煤矿露天煤场需安装长750m、高9-12m抑风防尘网，采用厚度0.9㎜钢板，安装总面积8800㎡左右；工程暂定价2530614.95元，按实际工程量计算合同总价等。阮舰作为承包人中船公司的委托代表人签字。2014年9月23日，张双楼煤矿与中船公司签订《施工合同书》，约定张双楼煤矿将其防风抑尘网工程发包给中船公司，承包范围为张双楼煤矿露天煤场现有2.5面有围墙，围墙高3-4m，要求安装防风抑尘网长度850m，总高度9-12m，总面积7500㎡左右（其中，150m高度墙高3m,总高度12m），包工包料；工程暂定价2368213.09元，按实际工程量计算合同总价；承包人向发包人提交中标价（扣除甲供材）5%的履约保函，履约保函在工程竣工验收后10个工作日内全部返还（无息）；承包人提交中标价的1%的廉洁从业保证金等。阮舰作为承包人中船公司的委托代表人签字。在上述张双楼煤矿与中船公司之间《施工合同书》的订立过程中，张明锋通过其邮箱，与张双楼煤矿员工程谦真、杨瀚协商合同具体内容。2014年10月8日，中船公司（甲方）与润德公司（乙方）签订两份《合作协议书》，约定双方对张双楼煤矿、三河尖煤矿防风抑尘网工程联合投标，所有投标文件的资质文件和投标单位均采用中船公司的，但在本防风抑尘网投标活动中，利益共享、风险同担；合同签订后，按甲方与业主签定的合同总价及付款进度、比例，再扣除税款和管理费用后，与乙方签定合同，乙方提供相对应的发票，税款由乙方承担，乙方以甲方名义，开展本项目的各项工作，乙方签订合同后，所有利益、风险及安全责任，设计责任和设计风险由乙方全部承担，合同约定的承包商责任条款包括质保期内所有承包商责任及费用由乙方全部承担；管理费用为合同总价的4%等。二、关于施工过程。1、2014年7月21日，原告通过案外人徐尊领的账户，向中船公司支付10万元保证金。中船公司已将该10万元保证金退还润德公司。2、2014年11月7日，张双楼煤矿向中船公司出具金额为23700元的廉洁保证金收据，该收据由原告持有。该款实际由中船公司于2014年10月24日转账支付给张双楼煤矿。3、2014年12月21日，张明锋以中船公司项目负责人的名义，向涉案工程监理单位江苏广厦建设监理提交工程联系单，该工程联系单加盖有“南京中船绿洲环保有限公司徐州矿务集团有限公司防风抑尘网工程项目部”印章。4、在三河尖煤矿、张双楼煤矿召开的施工图审查会议中，余德刚、张明锋均作为中船公司人员参加会议。5、自2014年11月29日起至2015年1月23日，张明锋在徐州中基混凝土有限公司购买混凝土，用于张双楼煤矿，经对账，总货款为165260元。6、自2014年11月13日至2014年12月31日，张明锋购买钢材用于三河尖煤矿、张双楼煤矿，张明锋提供的销售单、收据金额合计145944元。7、中船公司通过电子邮箱，将涉案工程施工图纸等施工资料，发送给张明锋。8、润德公司通过电子邮箱，将涉案工程招投标文件及施工技术要求，发送给张明锋。三、关于结算及付款。1、2016年12月26日，经矿务集团审计，涉案三河尖煤矿防风抑尘网工程造价为1668281元，张双楼煤矿防风抑尘网工程造价为1250267元。三河尖煤矿、张双楼煤矿均已付清上述工程款。原告参与了涉案工程的结算。2、2015年1月12日，三河尖煤矿通过电子邮箱向原告发送企业询证函、确认函，收函单位载明为中船公司。企业询证函的主要内容为截至2014年12月31日欠中船公司防风抑尘网工程款88万元，请中船公司核对。确认函的主要内容为将三河尖煤矿的债务转让给江苏徐矿能源股份有限公司。中船公司在企业询证函上确认的工程款数额为2404084.2元，并加盖了中船公司印章，中船公司在确认函同意处加盖了印章。上述加盖了中船公司印章的企业询证函、确认函由原告持有，并作为证据提交。3、张明锋、余德刚、余德永均曾持中船公司出具的收据、法人授权书等，从三河尖煤矿、张双楼煤矿领取过涉案工程的工程款。本院认为，一、关于原告是否为涉案工程实际施工人。实际施工人是指转承包人、违法分包的承包人和挂靠人。对实际施工人的认定主要考察以下几个方面：一是是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为。二是是否参与转包合同或分包合同的签订与履行。三是是否存在投资或者收款行为。符合前述情形的，可以认定为实际施工人。就本案分析如下：首先，原告提供的混凝土对账单，收款收据以及钢材的供销合同、销售单、收据等，可以证实原告为涉案工程购买了混凝土、钢材，被告余德刚、润德公司亦认可原告采购了涉案工程材料，只是主张原告是受润德公司委托进行采购。此外，原告还提供焊管、板材等材料的购销合同、发货清单、销货清单、出货单等证据，以及打桩、挖机、铲车等费用的收据，虽然被告对上述证据均不予认可，但被告亦未提供相反证据证明上述费用实际由被告支出。其次，原告参与了涉案《施工合同书》的签订，在实际施工过程中，原告以中船公司项目负责人的名义与监理单位联络，参与涉案工程施工图审查会议，中船公司、润德公司均曾向原告发送过涉案工程施工图纸、招投标文件、施工技术要求等施工资料，在本案庭审中，原告还提供了由其持有的涉案工程施工图。被告余德刚、润德公司亦陈述原告参与了涉案工程现场管理，只是主张原告是受润德公司委托进行管理。最后，涉案工程保证金10万元实际由原告缴纳，原告参与了涉案工程的结算，并从三河尖煤矿、张双楼煤矿领取了工程款。三河尖煤矿的向中船公司发出的企业询证函、确认函，实际发给了原告，中船公司盖章确认后，原件亦由原告持有。综上，原告全程参与了涉案施工的签订、履行、结算，并对涉案工程进行了投资、购买材料、管理，相较于余德刚、润德公司主张的原告上述行为系受润德公司委托，双方属于委托合同关系，原告主张其系涉案工程实际施工人的可能性更高，故对原告的主张，本院予以采纳。二、关于合同效力及价款。润德公司将涉案工程转包给不具备施工资质的原告，该施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。虽然该施工合同无效，但涉案工程已经验收并投入使用，故原告有权参照合同约定主张工程款。原告与润德公司未签订书面施工合同，但润德公司与中船公司签订的《合作协议书》约定，中船公司按与业主签定的合同总价及付款进度、比例，再扣除税款和管理费用后，与润德公司签定合同，管理费用为合同总价的4%等，三河尖煤矿、张双楼煤矿已经对中船公司的工程款进行了审计，审计金额合计2918548元，原告主张参照该审计金额确定其工程款，本院予以支持。原告自认余德刚转给原告工程款410000元、代付混凝土材料款64000元、代付钢材款90000元、代付防尘网款253402元、代付防尘网钢管费170000元、代付余德永劳务包清工费605000元、代开票税费164600.62元，扣除管理费145927.4元、廉洁保证金23700元，原告要求润德公司支付剩余工程款991917.98元，本院予以支持。如余德刚、润德公司为涉案工程支付了其他费用，可另行主张权利。三、关于其余被告的责任。余德刚系润德公司法定代表人，其在涉案工程中的行为系职务行为，其法律后果由法人承受，故余德刚在本案中不承担责任。润德公司与中船公司签订的《合作协议书》约定，润德公司借用中船公司的名义及资质投标，中标后双方再按与业主签订的合同总价、付款进度、比例，扣除税款和管理费用后签订合同，润德公司以中船公司名义开展工作，所有利益、风险、责任、费用等由润德公司承担，故双方之间系挂靠合同关系。中船公司应对润德公司的上述债务承担连带责任。原告要求中船公司返还工程保证金10万元。本院认为，原告确将工程保证金汇至中船公司账户，但中船公司已将该10万元保证金退还润德公司，且中船公司系基于与润德公司之间的《合作协议书》收取该保证金，中船公司将该保证金退还给润德公司并无不当，故原告应向实际占有该保证金的润德公司主张权利，对原告要求中船工程退还保证金10万元的诉讼请求，本院不予支持。原告基于三河尖煤矿、张双楼煤矿审计的涉案的工程造价主张本案工程款，三河尖煤矿、张双楼煤矿已经付清上述工程价款，故对原告要求三河尖煤矿、张双楼煤矿在欠付工程范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持，对原告要求矿物集团对三河尖煤矿、张双楼煤矿承担补充责任的诉讼请求，本院不予支持。原告要求张双楼煤矿退还廉洁保证金23700元，但根据本院查明的事实，该廉洁保证金实际由中船公司转账支付给张双楼煤矿，并非扣留的本案工程款，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第七十四条规定，判决如下：一、被告南京润德环保工程技术有限公司于本判决生效后十日内支付原告张明锋工程款991917.98元，被告南京中船绿洲环保有限公司承担连带责任；二、驳回原告张明锋其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14841元，由原告张明锋负担1646元，由被告南京润德环保工程技术有限公司负担13195元，被告南京中船绿洲环保有限公司承担连带责任（于本判决生效后十日内付清）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 王 欣人民陪审员 滕 娟人民陪审员 徐泽忠二〇一九年五月二十日法官 助理 徐 超书 记 员 郑陶陶