呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终910号上诉人（原审原告）：呼和浩特市供排水有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区清源路甲2号供水大厦。法定代表人：张永德，该公司经理。委托诉讼代理人：李昕睿，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：云雯，慧聪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩丽侠，女，1971年3月3日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人呼和浩特市供排水有限责任公司（以下简称呼市供排水公司）因与被上诉人韩丽侠劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初7467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人呼市供排水公司的委托诉讼代理人云雯、被上诉人韩丽侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。呼市供排水公司上诉请求：1.请求人民法院依法改判（2018）内0105民初7467号民事判决第一项至第四项，判决呼市供排水公司无需向韩丽侠支付最低工资差额、2016年11月工资、赔偿金及失业保险金损失；2.本案一审、二审诉讼费用由韩丽侠承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。第一，呼市供排水公司从2016年6月起依据内蒙古地区企业职工最低工资标准向韩丽侠发放月工资1640元。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”说明在工资标准问题上，企业在符合法律规定的前提下，有一定的自主决定权。韩丽侠在职期间，呼市供排水公司始终正常向其发放当月工资，并不低于最低工资标准，更不存在工资差额问题，也不违反任何一条法律的规定。第二，2016年2月，呼市供排水公司依据法定程序，审议通过了《呼和浩特市供排水有限责任公司考勤休假制度》并开始实施。制度中规定，全体员工实行上下班刷脸制度。而呼市供排水公司的考勤休假系统中明确显示，韩丽侠一直在依据该制度执行刷脸。倘若如韩丽侠在一审庭审中所陈述，并没有接到任何关于该制度的通知，也没有学习过该项制度，那么，韩丽侠为何要依据制度刷脸？刷脸政策来自于《考勤休假制度》，韩丽侠未听闻制度，又如何执行制度？其说辞互相矛盾。既然韩丽侠对《考勤休假制度》完全知晓，那么其一定了解无故旷工累计30天即被公司除名的规定。也正是考勤统计详情表显示，韩丽侠在制度执行期间，累计无故旷工30天，严重违反公司制度。如果在严重违纪的情况下，公司都不能解聘自己的员工，无疑是对企业用工自主权的剥夺。韩丽侠“知法犯法”，呼市供排水公司解除双方的劳动关系并不是违法解除，无需向其支付赔偿金。既然双方的劳动关系已经在2016年11月23日解除，就不存在继续向韩丽侠发放2016年11月工资的事实和法律依据。第三，依据《失业保险条例》第十四条规定，失业人员需要所在单位和个人同时缴纳失业保险满一年，且已经办理失业登记，才可领取失业保险金。但韩丽侠显然是不符合上述条件的。首先，韩丽侠在职期间并未履行缴费义务，没有向国家缴纳一分钱的保险基金，没有行使过权利，为何要求补偿？其次，韩丽侠离职后，也没有按照正规程序到社保经办机构办理过失业登记，且目前是否仍然属于失业状态，无法确定。失业人员再就业的，应当停发失业金。因此韩丽侠所谓的失业金损失，并非必然损失，也并非确定损失。那么，一审法院在没有查清上述事实的情况下，判决呼市供排水公司向其支付失业金损失，事实基础不扎实，同样也违反了相关法律的规定。韩丽侠辩称，关于考勤制度，因工作地点不固定，韩丽侠没有见过考勤制度内容及旷工规定。韩丽侠工作系外勤，故只要上下班两次刷脸。关于无故旷工问题，因2016年6月呼市供排水公司要求韩丽侠与其他公司签订合同，韩丽侠感觉不妥而拒签，呼市供排水公司遂多次刁难，违法解除劳动合同。呼市供排水公司向一审法院起诉请求：1.依法判令呼市供排水公司无需向韩丽侠支付违法解除劳动关系的赔偿金34440元；2.依法判令呼市供排水公司无需向韩丽侠支付最低工资差额1540元；3.依法判令呼市供排水公司无需向韩丽侠支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额18040元；4.依法判令呼市供排水公司无需向韩丽侠支付失业金损失29520元；5.依法判令呼市供排水公司无需向韩丽侠支付2016年11月工资1281.84元；6.本案诉讼费用由韩丽侠承担。一审法院认定事实：韩丽侠于2006年10月到呼市供排水公司处工作，工作岗位为抄表员。韩丽侠的月工资至2015年陆续涨至1500元，2016年6月涨至1640元。双方未签订书面劳动合同，呼市供排水公司未给韩丽侠缴纳社会保险。韩丽侠在呼市供排水公司处工作至2016年11月16日，之后未再上班。呼市供排水公司于2016年11月23日作出《解除劳动关系通知》，内容为因韩丽侠累计旷工超过30日，违反呼市供排水公司规章制度，决定解除与韩丽侠的劳动关系。韩丽侠于2017年8月25日向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、确认呼市供排水公司系违法终止劳动关系；二、呼市供排水公司支付韩丽侠拖欠的2016年10月、11月、12月工资4920元（1640元×3=4920元）；三、呼市供排水公司补足未按最低工资标准支付韩丽侠差额工资2380元（差额140元×17个月=2380元，从2015年1月至2016年5月）；四、呼市供排水公司支付韩丽侠经济补偿金17720元；五、呼市供排水公司支付韩丽侠违法解除劳动关系赔偿金34440元（17220元×2=34440元）；六、呼市供排水公司支付未签订书面劳动合同双倍工资18040元（1640元×11个月=18040元）；七、因呼市供排水公司未依法缴纳失业保险金，支付韩丽侠损失29520元（1640元×12月×80%=15744元）+（1640元×12个月×70%=13776元）；8、呼市供排水公司支付韩丽侠应当由单位承担缴纳社会保险金比例部分合计159709.6元（从2006年至2016年，养老保险费：11575.2元×10年=115752元；医疗保险100+4295.76元×10年=4395.7元）。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月13日作出呼劳人仲字[2017]第232号仲裁裁决书，裁决：一、呼市供排水公司在裁决生效后十五日内支付韩丽侠违法解除劳动关系的赔偿金34440元；二、呼市供排水公司在裁决生效后十五日内支付韩丽侠最低工资差额1540元；三、呼市供排水公司在裁决生效后十五日内支付韩丽侠未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额18040元；四、呼市供排水公司在裁决生效后十五日内支付韩丽侠失业金损失29520元；五、呼市供排水公司在裁决生效后十五日内支付韩丽侠2016年11月工资1281.84元；六、驳回韩丽侠的其他仲裁请求。一审法院认为，韩丽侠从2006年10月起在呼市供排水公司处工作，双方建立劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日起施行后，呼市供排水公司应当在一个月内与韩丽侠签订书面劳动合同，呼市供排水公司未履行此义务，应当从2008年2月1日起至2008年12月31日向韩丽侠支付二倍工资，但韩丽侠未及时主张权利，对于二倍工资的主张已超过法定时效，从2009年1月1日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，故对于韩丽侠主张呼市供排水公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求，该院不予支持，呼市供排水公司无须支付韩丽侠未签订书面劳动合同的双倍工资差额18040元。呼市供排水公司2015年1月至2016年5月期间每月给韩丽侠发放工资1500元，其中2015年7月至2016年5月期间低于当时呼和浩特市最低工资标准1640元，故呼市供排水公司应给付韩丽侠最低工资差额1540元[（1640元-1500元）/月×11月]。韩丽侠在呼市供排水公司处工作至2016年11月16日，呼市供排水公司未给韩丽侠发放该月工资，应支付韩丽侠工资1206.4元（1640元÷21.75天×16天）。呼市供排水公司于2016年11月23日作出《解除劳动关系通知》，但不能证明该通知送达或口头告知韩丽侠的时间，韩丽侠在申请仲裁时请求确认呼市供排水公司违法终止劳动关系并请求相应赔偿金至2016年12月，表明其认可的双方解除劳动关系的时间为2016年12月，故该院对于双方2016年12月解除劳动关系的事实予以认定。呼市供排水公司以韩丽侠累计旷工30天为由与韩丽侠解除劳动关系，但呼市供排水公司提供的考勤统计表系其自行计算并制作的证据，并非韩丽侠考勤记录的原始数据，呼市供排水公司提供的证据亦不足以证明韩丽侠在职期间对考勤管理制度进行过公示，或韩丽侠对相关制度进行了签收、学习，故对于呼市供排水公司所述韩丽侠存在严重违反用人单位规章制度的事实，该院不予认定。呼市供排水公司以此为由与韩丽侠解除劳动关系不符合法律规定，应向韩丽侠支付违法解除劳动关系的赔偿金34440元（1640元/月×10.5月×2）。韩丽侠在呼市供排水公司处工作期间，呼市供排水公司未依法给韩丽侠缴纳社会保险费用，造成韩丽侠在离职后未能享受失业保险待遇，对此呼市供排水公司应赔偿韩丽侠的相应损失，韩丽侠在呼市供排水公司处工作超过10年，呼市供排水公司应赔偿韩丽侠失业保险金损失29520元（1640元/月×12月×80%+1640元/月×12月×70%）。呼劳人仲字[2017]第232号仲裁裁决书驳回了韩丽侠请求呼市供排水公司支付2016年10月、12月工资的请求，驳回了韩丽侠请求呼市供排水公司支付经济补偿金及承担应由单位缴纳社会保险金比例部分的仲裁请求，韩丽侠未提起诉讼，该院对此予以确认。综上所述，呼市供排水公司应支付韩丽侠最低工资差额1540元、2016年11月工资1206.4元、违法解除劳动关系的赔偿金34440元、失业保险金损失29520元；呼市供排水公司不支付韩丽侠未签订书面劳动合同的二倍工资差额18040元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《内蒙古自治区失业保险实施办法》第五条、第六条之规定，判决：一、呼市供排水公司于本判决生效后15日内支付韩丽侠最低工资差额1540元；二、呼市供排水公司于本判决生效后15日内支付韩丽侠2016年11月工资1206.4元；三、呼市供排水公司于本判决生效后15日内支付韩丽侠违法解除劳动关系的赔偿金34440元；四、呼市供排水公司于本判决生效后15日内支付韩丽侠失业保险金损失29520元；五、呼市供排水公司不支付韩丽侠未签订书面劳动合同的二倍工资差额18040元；六、驳回呼市供排水公司的其他诉讼请求；七、驳回韩丽侠的其他请求。案件受理费10元（呼市供排水公司已预交），由呼市供排水公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、呼市供排水公司应否向韩丽侠支付最低工资差额，具体数额是多少；二、呼市供排水公司应否向韩丽侠支付2016年11月工资，具体数额是多少；三、呼市供排水公司应否向韩丽侠支付违法解除劳动关系的赔偿金，具体数额是多少；四、呼市供排水公司应否向韩丽侠支付失业保险金损失，具体数额是多少；针对第一个争议焦点，韩丽侠主张呼市供排水公司于2015年1月至2016年5月期间每月向其发放工资1500元，低于最低工资标准。因内蒙古自治区一类地区最低工资标准从2015年7月1日起由1500元/月调整为1640元/月，而呼市供排水公司直到2016年6月起才按照调整后的标准向韩丽侠发放工资，故其2015年7月至2016年5月期间每月向韩丽侠发放工资1500元低于最低工资标准。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款之规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，故呼市供排水公司主张其依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定享有工资标准自主决定权没有法律依据。呼市供排水公司应当向韩丽侠支付该期间的最低工资差额（1640-1500）×11=1540元。针对第二个争议焦点，韩丽侠主张其在呼市供排水公司工作至2016年11月16日，呼市供排水公司对该事实并未提供相反证据，且呼市供排水公司认为其与韩丽侠解除劳动关系的时间为2016年11月26日，故呼市供排水公司应当向韩丽侠支付其2016年11月正常工作期间的工资1206.4元。针对第三个争议焦点，根据呼市供排水公司于2016年11月23日出具的《解除劳动关系通知》，其与韩丽侠解除劳动关系的理由是累计旷工超过30日，严重违反公司规章制度即《呼和浩特市供排水有限责任公司考勤休假制度》。为证明该解除行为的合法性，呼市供排水公司提供了制度公示照片及考勤统计结果详情表等证据予以证明。因制度公示照片反映的制度公示地点是总公司楼下，而韩丽侠的工作地点是营业一所，故该制度公示照片不足以证明呼市供排水公司已将考勤休假制度合法公示或告知韩丽侠；考勤统计结果详情表系呼市供排水公司单方制作，韩丽侠对此并不认可，且呼市供排水公司对韩丽侠累计旷工超过30日的事实亦未提供其他证据予以佐证，故呼市供排水公司单独依据该证据并不足以证明韩丽侠存在旷工事实。因呼市供排水公司相关规章制度的公示程序有瑕疵，且其提供的证据亦不足以证明韩丽侠累计旷工超过30日的事实，故其单方与韩丽侠解除劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，呼市供排水公司应当向韩丽侠支付违法解除劳动关系的赔偿金34440元。针对第四个争议焦点，因韩丽侠在呼市供排水公司工作期间呼市供排水公司未给韩丽侠缴纳失业保险，呼市供排水公司单方解除劳动关系后韩丽侠的失业保险已经无法补缴，从而导致韩丽侠不能领取失业保险金，故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定呼市供排水公司应当向韩丽侠赔偿失业保险金损失。呼市供排水公司主张韩丽侠不符合领取失业保险金的条件，其理由是韩丽侠未履行缴费义务、未办理失业登记，且其目前是否失业无法确定。因履行缴费义务的前提是用人单位为其职工办理社会保险登记，办理失业登记的前提是用人单位为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明，呼市供排水公司并未履行上述义务，故其主张韩丽侠不符合领取失业保险金的条件没有事实和法律依据。至于韩丽侠是否再就业，呼市供排水公司并未提供证据予以证明，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定其应当承担举证不能的不利法律后果。因韩丽侠在呼市供排水公司处工作超过十年，故依据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条之规定韩丽侠有权领取24个月的失业保险金。一审判决呼市供排水公司向韩丽侠支付失业保险金损失29520元不违反法律规定，本院予以维持。综上所述，呼市供排水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由呼和浩特市供排水有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰二〇一九年五月二十日书记员 樱  子