河南省光山县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1522民初380号原告：河南金凯帝房地产开发有限公司，住所地光山县官渡河产业集聚区航空路。统一社会信用代码：914115227919322684。法定代表人：杨彩婷，董事长。委托诉讼代理人：易仁林，公司经理，男，1975年3月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：易海燕，河南紫弦律师事务所律师。被告：深圳市深明装饰工程有限公司，住所地深圳市罗湖区文锦北路1010号文锦广场文安中心1912。统一社会信用代码：91440300670038497P。法定代表人：许罗生，总经理。委托诉讼代理人：林国健，公司项目经理，男，1990年2月3日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：周龙，广东深田律师事务所律师。原告河南金凯帝房地产开发有限公司（以下简称“金凯帝公司”）与被告深圳市深明装饰工程有限公司（以下简称“深明公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金凯帝公司委托诉讼代理人易海燕、易仁林，被告深明公司委托诉讼代理人周龙、林国健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金凯帝公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程维修费、材料费及商场停业损失等300万元（暂定）；2、本案的诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，金凯帝公司变更诉讼请求为：1、判令被告赔偿原告工程维修费、材料费损失共计2878896.36元；2、请求判令被告立即向原告出具已领取的1670余万元工程款的合法税票。3、被告按照合同约定向原告移交其装饰装修金凯帝广场的所有完备工程施工资料；4、本案的诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，金凯帝公司放弃诉讼请求为：放弃商场停业损失。事实与理由：2013年7月23日，原、被告签订金凯帝城市广场（1、4号）装饰装修工程合同，合同约定由被告购买提供装修所必需的原材料、采购的所有材料质量、规格必须符合建筑装修要求。合同又约定2013年8月10日初次进场，2013年12月1日对百货及超市交场，并于2013年12月12日完工。然而，被告为了赶超工期，在装修过程中，偷工减料、以次充好、以假充真，不按建筑规范施工，致装修的1-5层天花板吊顶多处开裂渗水、卫生间多处墙砖脱落、中庭采光顶多处渗水等严重问题，导致商场部分摊位的业主无法经营，租赁出去的商铺收不到租金。被告装修的商场内卫生间及走道顶部多处墙砖起鼓，随时有脱落的危险，安全隐患极大。为此，原告多次要求被告维修、更换，被告不予理睬，致使装修质量问题一直未解决，实际损失在进一步扩大。根据双方装修合同约定，所有工程价款均包括了税金部分，被告领取1670余万元的工程款尚未提供合法税票，理应提供合法税票，工程完工后，被告应向原告移交完整的竣工资料，否则整个装饰工程无法进行竣工备案，后期工程维护保养和维修都无法正常进行。综上，为维护原告合法权益，特具状起诉。被告深明公司辩称，一、被答辩人提起的诉讼请求违反《民事诉讼法》的规定。2017年1月7日，被答辩人就本案纠纷向光山县人民法院提起诉讼，2017年3月9日答辩人提出管辖权异议，被光山法院裁定驳回，答辩人上诉后，信阳中院于2017年7月14日作出（2017）豫15民辖终77号民事裁定书，裁定将该案移送信阳中院与另案合并审理。2017年12月14日，信阳中院以被答辩人未预交诉讼费为由，裁定被答辩人的起诉按撤诉处理。信阳中院已对本案纠纷进行了审理，河南省高院于2017年12月12日作出（2017）豫民终1147号民事判决书，被答辩人因未提交相关证据而未得到法院的支持，应承担举证不能的责任。被答辩人于2017年12月7日以相同的事实和理由再次向贵院起诉，违反了《民事诉讼法》的相关程序规定以及一事不再理的原则。二、光山法院对鉴定机构的选择过程中，程序违法。2018年5月23日，光山法院司法鉴定工作人员给答辩人发送短信称关于鉴定机构选定问题已通知答辩人律师，但本案截至2018年5月23日止，答辩人并未委托任何律师代理本案，违反了民事诉讼法第八十五条规定，该通知程序违法，应属无效。三、被答辩人的诉讼请求缺乏事实依据。双方签订的8份装饰装修合同中均约定工程质量保证期为2年（有防水要求的部位质保期为5年）。自2014年1月25日起，被答辩人对该工程进行投入使用，当时被答辩人未提出任何异议，现至今过去近5年，被答辩人的诉讼请求所依据的事实（含鉴定报告）已丧失司法鉴定的基础。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定如下事实：2013年7月23日至2013年12月4日，原、被告共签订8份装饰装修工程合同，分别为：①《河南光山县金凯帝城市广场（1、4号地）裙房室内装饰工程施工合同》，约定价款1025万元，完工交付竣工资料4套；②《河南光山金凯帝·城市广场外装饰工程施工合同》，约定价款437万元，完工交付竣工资料3套；③《河南光山金凯帝·城市广场采光顶工程设计施工合同》，合同价款93万元，完工交付竣工资料3套；④《负一楼超市装饰工程施工合同》，合同价款250万元，完工交付竣工资料2套；⑤《城市广场五楼装饰工程施工合同》，合同价款160万元，完工交付竣工资料2套；⑥《城市广场五楼中庭装饰工程施工合同》，合同价款25万元，完工交付竣工资料2套；⑦《城市广场面饰工程施工合同》，合同价款632316.9元，完工交付竣工资料2套；⑧《河南光山金凯帝·城市广场（1、4号地）1至5楼铝合金窗安装工程》，合同价款163860.01元；上述八份合同均约定：a、包含税金；b、承包合同内容全部完成后，乙方（施工方）应提供完整的竣工资料18套（包括竣工图）；c、质保期为二年，保修二年期满后维修只收取人工材料费（有防水要求的部位质保期为5年）承包人指定一名专职维修人员负责为期两年的维修工作。由于乙方的质量缺陷引起的维修由承包人自行承担。（注：铝合金窗安装工程无此质保约定）。除此之外，还约定了工程概况、工期要求、付款方式、违约责任等相关内容。上述合同签订后，深明公司即组织施工；工程完工后，金凯帝公司尚欠部分工程款。2014年秋，深明公司在信阳中院依法起诉金凯帝公司，要求金凯帝公司给付工程款450余万元及至2014年12月1日止逾期付款利息43万余元。金凯帝公司抗辩认为，未有支付下欠的工程款理由正当：①深明公司装修施工幕墙不符合规定、一层肉档渗水、东立面花岗岩脱落、工程面砖空鼓，通知深明公司维修，但未维修。在保修期间发生质量问题，发生返修费用应从尾款中扣除。②深明公司未开具税票；③承包内容完成后，深明公司应提供完整的竣工资料而未提供（除上述抗辩理由外，金凯帝公司还有其他多项抗辩理由）。该案经信阳中院审理认为：金凯帝公司认为施工幕墙不符合规定，应扣工程款7738.92元，无事实依据。防雷验收整改费50万元应从工程款中扣除，双方合同并未约定由深明公司施工防雷工程，该辩解不成立。深明公司施工肉档不合格，维修费用18000元可以从应付工程款中扣除。东立花岗岩脱落维修费21417元及广场面砖维修费7701.23元，金凯帝公司提交证据尚不能反映系深明公司施工质量瑕疵所致，金凯帝公司要求从应付工程款中扣除的意见不能成立。结合其他认定的事实，信阳中院于2015年4月7日作出（2014）信中法民初字第125号民事判决书，判决金凯帝公司给付深明公司430余万元工程款及利息。金凯帝公司不服，上诉至河南省高院，理由为：①涉案工程东立面花岗岩脱落、广场地面砖空鼓均发生在工程质保期内，通知维修，深明公司未履行维修义务，维修费29118元应从工程款中扣除；②金凯帝公司已向深明公司支付工程款1700余万元，深明公司至今未开发票，而且深明公司未提供竣工资料，导致工程至今无法验收，故公司有权拒付工程款（除与本案有关外，还有其他上述理由）。深明公司针对金凯帝公司的上诉理由辩称，案涉工程未经验收，金凯帝公司已实际占有并使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，金凯帝公司主张部分工程质量存在问题，不予支持。其主张东立面花岗岩与广场面砖空鼓所支付的费用缺乏事实依据，从工程款中扣除的理由不成立。金凯帝公司以深明公司未开具发票和未提交竣工验收资料为由拒付工程款于法无据（除上述理由外，还有其他理由），要求驳回上诉，维持原判。该案在河南省高院审理中，双方对以下与本案有关的事实不持异议：①金凯帝公司已付工程款16707743.80元；②因施工质量存在问题，导致商场肉挡区渗水，金凯帝公司垫付维修费用18000元。河南省高院根据查明的事实，认定涉案工程完工后未进行竣工验收，2014年1月25日前深明公司已将涉案工程全部交付给金凯帝公司并使用。故上述工程质保期应从2014年1月26日开始计算，金凯帝公司主张2014年4月1日起算质保期的理由不能成立，不予支持。关于金凯帝公司主张花岗岩脱落维修费用21417元、广场地面空鼓维修费7701元应否从工程款中予以扣除的问题，由于金凯帝公司提交的证据不能证明上述维修费用的发生与深明公司施工的工程质量有关，金凯帝公司的该项主张证据不足，不予支持。关于已付工程款未开发票的问题，由于双方对涉案工程价款存在争议，且部分工程款金凯帝公司尚未支付，深明公司暂未开具发票存在合理事由，金凯帝公司主张因深明公司未开具发票，其有权拒付工程款的理由不成立，不予支持。关于深明公司未提交竣工验收资料的问题，双方签订的涉案合同中约定涉案工程完工后，深明公司有义务向金凯帝公司提供完整的竣工资料，但未约定深明公司未提供竣工资料，金凯帝公司就有权拒付工程款，故金凯帝公司以此为由主张拒付工程款的理由不成立，不予支持。但鉴于涉案工程未经验收已交付使用，深明公司应按照合同约定向金凯帝公司交付竣工资料。河南省高院结合其他查明和认定的事实，于2016年5月13日作出（2015）豫法民一终字第276号民事判决书，判决金凯帝公司于本判决生效后十日内支付深明公司工程款3753084.31元及利息。对双方有争议部分的工程款，需要启动鉴定程序予以认定，对该部分发回信阳中院重审。信阳中院重审时，深明公司诉求为：金凯帝公司除按河南省高院判决的3753084.31元外，应给付有争议的工程款494577.03元。金凯帝公司反诉请求为：深明公司支付工程款结算差价款29651.48元。该案经信阳中院审理后，于2017年7月26日依法作出（2016）豫15民初62号民事判决书，判决驳回深明公司的本诉请求及金凯帝公司的反诉请求。深明公司不服，上诉至河南省高院，河南省高院经审理后，于2017年12月12日，作出（2017）豫民终1147号民事判决书，维持信阳中院驳回金凯帝公司的反诉请求；改判金凯帝公司支付深明公司工程款32160.17元及利息；驳回深明公司的其他诉讼请求。信阳中院在审理（2016）豫15民初62号案件期间，金凯帝公司于2017年1月11日到光山法院起诉深明公司，要求判令被告支付其工程维修费、材料费及商场停业损失等300万元（暂定），深明公司收到起诉书副本后，提出管辖权异议，请求将该案移送信阳中院管辖，理由是（2014）信中法民初字第125号民事判决书已生效，该案与本案有直接关联性。2017年3月30日，本院裁定驳回了深明公司的管辖权异议。深明公司不服上诉，信阳中院于2017年7月14日裁定撤销了光山法院（2017）豫1522民初252号民事裁定书，将该案移送信阳中院与深明公司诉金凯帝公司装饰装修合同纠纷一案（案号为（2016）豫15民初62号）合并审理，理由是河南省高院发回的案件仍在审理中。该案移送信阳中院后，信阳中院并未合并审理，信阳中院于2017年11月29日立案，因金凯帝公司未在七日内预交案件受理费，信阳中院依法裁定，该案按金凯帝公司撤回起诉处理。由此，原告提起本次起诉。诉讼中，原告申请对工程质量和因质量问题造成损失分别进行了鉴定。本院司法技术科信息通知深明公司，但该公司未派员参加。驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所于2018年7月2日出具的司法鉴定意见书的鉴定意见：“所检该装饰装修工程部分分部分项质量不符合设计要求、‘合同’约定和《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001第13章相关规定，影响装饰效果和使用功能，且局部存在重大安全隐患。”该鉴定意见中有检验测量、分析评论，并列有明细。河南轩搏工程管理有限公司于2018年10月30日出具的金凯帝·城市广场（1、4号地）因装修质量问题造成损失的司法鉴定意见书的鉴定结论为：“金凯帝·城市广场（1、4号地）因装修质量问题造成的损失为2878896.36元。”该鉴定意见列有明细。原告对该两份鉴定无异议，被告则认为鉴定程序违法，报告依据的事实已过近5年，丧失司法鉴定的基础，不予认可。另查明，2015年4月20日，深明公司给金凯帝公司以下资料：1、城市广场室内装饰部分竣工图1套（160张）；2、城市广场外装饰工程幕墙部分图（外装饰工程、钢结构龙骨、屋顶采光顶、西广场通道雨棚）1套（122张）；3、城市广场水电部分竣工图（负一层超市水电、广场水电、五层水电）1套（101张）；4、城市广场（1、4）号地下室内外装饰过程资料1套。本院认为，一、原告的起诉是否违反了民事诉讼的有关程序规定及一事不再理原则。根据查明的事实，2014年秋深明公司起诉金凯帝公司装饰装修合同纠纷案件中，金凯帝公司对东立面花岗岩脱落、广场面墙空鼓，肉挡区渗水几处质量问题和要求开具发票，交付竣工资料提的是抗辩并非反诉请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项规定“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的除外。”河南省高院已生效的法律文书仅对东立面花岗岩脱落、广场面墙空鼓的维修费费用，以证据不足，不能证明该维修费与深明公司施工的工程质量有关而未予支持。对深明公司暂未开发票系双方对工程款存在争议，且尚有部分工程款未支付，深明公司存在合理事由，亦未说明深明公司依合同或依法可以不给金凯帝公司开发票。而对竣工资料则明确深明公司应按合同的约定向金凯帝公司交付。所以已发生法律效力的河南省高院判决书，并未就深明公司装修的合同全部质量问题予以解决。2017年1月11日原告起诉被告，该案移送信阳中院后，因未按时交纳受理费，被信阳中院依法裁定按撤诉对待，并未实体处理，现又起诉，是否构成重复起诉，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，构成重复起诉的，必须同时符合下列条件：“（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”显然原告不属于重复起诉，故深明公司的此项抗辩理由不成立。二、关于本院委托的两份司法鉴定意见书程序是否合法的问题。该案在审理中经原告申请，本院司法技术科用手机短信的方式与深明公司联系，证明在鉴定前通知了该公司代理人及公司法定代表人。因此，2018年7月2日驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所司出具的司法鉴定意见（驻天工司鉴所（2018）建质鉴字第65号）程序是合法的，由于原告申请对质量和损失两个方面的鉴定，本院司法技术科在对上述质量鉴定后，又委托河南轩搏工程管理有限公司对损失进行鉴定。从程序上看，两个鉴定先后进行，并无不当。故对于该鉴定意见书的真实性，本院予以认定。三、关于被告是否给原告开具税票的问题。根据河南省高院生效判决书认为：“由于双方对涉案工程价款存在争议，且部分工程款金凯帝公司尚未支付，故深明公司暂未开具发票，存在合理事由，金凯帝公司主张因深明公司未开具发票，其有权拒付工程款的理由不成立，本院不予支持。”从河南省高院该判决理由，并未否定应开发票，所以，根据已查明的金凯帝公司实际给付的工程款，应由深明公司开具税票，具体数额以河南省高院认定的已支付16707743.80元为依据，之后部分，原告未举证，本院不予调整。四、关于被告应否给原告交付竣工资料的问题。根据河南省高院已生效判决书认为：“但鉴于案涉工程未经验收已交付使用，深明公司应按照合同约定向金凯帝公司交付竣工资料。”该生效判决，已明确被告应向原告交付竣工资料，故被告应向原告交付竣工资料。对此，被告举证已交付：1、室内装饰部分竣工图1套（160张）；2、外装饰工程幕墙部分竣工图（外装饰工程、钢结构龙骨、屋顶采光顶、西广场通道雨棚）1套（122张）；3、水电部分竣工图（负一层超市水电、广场水电、五层水电）1套（101张）；4、（1、4）号地室内外装饰工程过程资料1套。原告质证认为，2015年4月20日收到上述竣工资料，并在收到该资料时注明了“收到图纸，是否合格待审。”因原、被告双方的八份工程施工合同中除1、4号地1-5楼铝合金窗安装工程未约定竣工资料外，其余七份合同均约定工程全部完成后，深明公司应提供完整的竣工资料。故应依照合同的约定，由深明公司向金凯帝公司交付完整的18套竣工资料。综上，原告与被告之间签订的合同，系双方真实意思表示，合同合法有效，对原、被告均具有约束力。根据河南省高院认定的质保期起算时间为2014年1月26日，质保期限为两年，原告未经竣工验收已实际占有使用。原告于2017年1月提起诉讼主张其损失，两年质保期已过。原告以部分质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。但是其防水部分约定的质保期为五年，尚在质保期间内，被告应依照约定给予原告因防水质量问题造成的实际损失。根据河南轩博工程管理有限公司的鉴定意见，认定因防水问题造成的损失为366127.85元。对于原告要求被告开具税票的诉求，属被告合同的法定附随义务，被告应按照河南省高院认定的已支付16707743.80元工程款为依据，由被告开具税务发票交付给原告。对于原告要求被告交付约定竣工资料的诉求，被告深明公司应按照合同约定交付竣工资料共计18套（含已交付的竣工资料）。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，判决如下：一、被告深圳市深明装饰工程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告河南金凯帝房地产开发有限公司因防水工程质量引起的维修费等损失共计366127.85元。二、被告深圳市深明装饰工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告河南金凯帝房地产开发有限公司开具税票，税票金额为16707743.80元，并交付给原告河南金凯帝房地产开发有限公司。三、被告深圳市深明装饰工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告河南金凯帝房地产开发有限公司交付合同约定竣工资料18套（含已交付部分）。四、驳回原告河南金凯帝房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由原告河南金凯帝房地产开发有限公司负担27041元，由被告深圳市深明装饰工程有限公司负担3759元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于信阳市中级人民法院。审 判 长  李敏生人民陪审员  陈谟良人民陪审员  陆翠珍二〇一九年五月二十八日书 记 员  滕梦鸿