内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终204号 上诉人(原审原告):徐向东，1982年4月13日出生（身份号码：×××），现住内蒙古巴彦淖尔市。 委托诉讼代理人：刘志文，内蒙古辩证律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：乌兰察布中联水泥有限公司（以下简称中联水泥公司），统一社会信用代码：91150900701392318R。 法定代表人：贾书伟。 委托诉讼代理人：张秀英。 委托诉讼代理人：武振宇，该公司法律顾问。 上诉人徐向东因与被上诉人中联水泥公司劳动合同纠纷一案，不服察哈尔右翼后旗人民法院（2018）内0928民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐向东及委托诉讼代理人刘志文、被上诉人中联水泥公司的委托诉讼代理人张秀英、武振宇均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 徐向东上诉请求：1、请求判令撤销察哈尔右翼后旗人民法院（2018）内0928民初495号民事判决书；2、请求解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系；3、判令被上诉人向上诉人支付拖欠工资115200元；4、判令被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金48000元；5、判令被上诉人向上诉人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资57600元；6、判令被上诉人向上诉人支付加班工资法定假日72930元；7、判令被上诉人向上诉人支付加班工资普通休息日459680元；8、判令被上诉人向上诉人补缴在职期间社会保险。9、判令由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：首先，被上诉人（原审被告）应就解除劳动合同承担举证责任，而一审中上诉人（原审原告）从未收到过书面《解除劳动合同通知书》，因此，双方劳动关系存续至今。二、经济补偿金计算方式。上诉人经济补偿金应按从入职至今日进行计算。在上诉人要求安排工作而未给予安排工作期间，上诉人应当支付被上诉人最低生活保证的最低工资，而一审法院未给予支持存在事实认定不清的问题。三、关于加班费用问题。被上诉人应当在是否存在拖欠工资及足额支付法定假日加班工资承担举证责任。而一审中被上诉人没有完成举证责任，所以应承担举证不能的法律后果。综上所述，基于以上事实，根据劳动合同法相关法律法规，为维护上诉人的合法权益，请求贵院依法做出公正裁决，以依法维护上诉人合法权益。 中联水泥公司辩称，上诉人徐向东的入职时间是2009年，离职时间是2016年8月1日，原告从离职以后未到公司上班直至起诉前的2018年6月6日，其行为严重违反公司规章制度，也违反了法律规定，与公司实际上已经解除劳动关系，因此不存在重复解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”;第十条规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。由此，根据法律规定，劳动关系的建立以劳动用工关系的建立为要件，不是以有无书面劳动合同或书面解除劳动合同为要件。此外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“劳动者因严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同”。此条款未将用人单位解除劳动合同应当以书面形式通知劳动者作为强制性规定。而《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。该条款也明确了如果用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，解除劳动合同关系不存在必然无效。因此不存在重复解除劳动关系。上诉人在离职前工资及社保都已经交齐，不存在拖欠社保和工资的事由。不存在未签订劳动合同经济补偿金和加班加点休息补助金，如果上述事实存在证据，但也超过劳动调解仲裁法关于一年的诉讼时效。同时，上诉人为成年人，具有完全行为能力。上诉人长时间不给安排工作，不支付工资和社会保险，如果存在劳动关系，属于自身权利被侵害，上诉人知道或应当知道。但是，上诉人在2018年5月后才首次提起劳动仲裁，因此，上诉人提出劳动争议仲裁申请的诉讼请求已超过仲裁有效期限。上诉人没有证据证明与被上诉人还存在劳动合同关系和劳动合同关系还没有到期的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。 徐向东向一审法院诉讼请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告向原告支付拖欠工资115200元；3、被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金48000元；4、被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资57600元；5、被告向原告支付加班工资法定假日72930元；6、被告向原告支付加班工资普通休息日459680元；7、被告为原告补交在职期间社会保险。事实与理由：原告于2009年进入内蒙古电力集团下属的乌兰水泥厂工作，并和乌兰水泥厂签订固定期限的劳动合同，直到2009年乌兰水泥厂更名为乌兰察布中联水泥有限公司，从2014年开始公司经营状况不佳，工资不能按月足额发放，与此同时，社会保险未足额缴纳，至今没有工作岗位。在职期间每月平均工资为4800元。于2016年5月至今未支付工资。在职期间，原告多次找被告协商要求签署无固定期限劳动合同、办理社保，被告均予以拒绝。被告的行为严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，为维护原告的合法利益，故诉至法院。 一审法院认定事实：徐向东2009年进入内蒙古电力集团下属的乌兰水泥厂工作，此后该厂更名为被告乌兰察布中联水泥有限公司。双方当事人最后签订的《劳动合同》期限为2014年1月1日到2016年12月31日。原告于2016年7月2日至2016年7月31日向被告公司请事假，2016年8月1日请假期满后离职再未回公司上班。2018年5月28日原告徐向东向察右后旗劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请，同日该仲裁委员会向原告出具《收件回执》，告知其对不予受理或五日内逾期未作出决定的，可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。以上事实，有双方当事人陈述及原告徐向东提交被告公司的《工商信息》复印件、察右后旗劳动人事争议仲裁委员会出具的《收件回执》复印件、原告的《个人活期账户交易明细查询》复印件和被告提交的徐向东的《劳动合同》及《请假条》予以证实。一审法院认为，本案双方当事人之间对于2016年8月1日之前存在劳动合同关系，均不持异议。对于2016年8月1日之后，劳动关系是否存续，双方各执一词。原告徐向东提出被告公司经营状况不佳，不能按时发放工资，没有工作岗位。被告中联水泥公司认为原告请假满后自行离岗，双方事实上终止了劳动关系；同时认为原告起诉已超过仲裁时效。本案原告徐向东自2016年8月1日离开工作岗位后，其工资停发，社会保险停止缴纳，属于知道或者应当知道其权利被侵害，故原告徐向东在2018年5月28日向察右后旗劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，已超过仲裁时效期间。其诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：驳回原告徐向东的诉讼请求。案件受理费10元，由原告徐向东负担。 本院二审期间，对双方当事人争议的事实，本院认定事实与一审法院一致。 本院认为，上诉人徐向东于2016年8月1日离开工作岗位，被上诉人对其工资停发、社会保险停止缴纳后，直至上诉人2018年5月28日向察右后旗劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，期间上诉人不再为公司提供劳动，不再实际接受公司工作上的管理，公司也不再向其提供基本的劳动条件，支付劳动报酬等，上诉人与被上诉人之间的劳动关系已失去存在的基础，劳动关系客观上已实际解除。上诉人对于用人单位停发工资、社会保险，属于知道或应当知道其权利被侵害的情形，其向察右后旗劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，已超过一年仲裁时效期间。 综上所述上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，运用法律正确，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费10元，由上诉人承担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 华 审判员 荣国华 审判员 吴志国 二〇一九年五月十日 书记员 曹 越