浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2103号 上诉人（原审被告）四川牧天食品股份有限公司，住所地四川省自贡市自流井区荣边镇灵官殿社区54号。 法定代表人张荩，董事长。 委托诉讼代理人谢谦，四川品诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）杭州官庄网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨兴路1912号1幢1302室。 法定代表人余飂飔，总经理。 委托诉讼代理人李惠强，浙江融哲律师事务所律师。 上诉人四川牧天食品股份有限公司（以下简称牧天公司）因与被上诉人杭州官庄网络科技有限公司（以下简称官庄公司）网络服务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初3842号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2017年6月28日，官庄公司、牧天公司签订《盐帮厨子品牌电商运营合作协议》，约定官庄公司（乙方）为牧天公司（甲方）提供天猫、京东网店托管服务，官庄公司为牧天公司提供天猫平台及京东平台盐帮厨子旗舰店的电子商务活动的全面管理。包括并不限于美化装修、产品维护、店铺优化等与盐帮厨子营销、推广相关的所有电商业务，不包含售后客服、仓储发货；服务期限为18个月，从2017年7月1日到2018年12月31日；天猫基础服务费为2万元/月，京东基础服务费为2万元/月，每月15日前支付当月基础服务费；牧天公司根据店铺销售额支付给乙方佣金，正常销售按照销售额的5%作为销售佣金，涉及销售促销活动按照销售额的2.5%作为销售佣金；销售佣金按月抽取，每月12号前完成对账，15号之前支付销售佣金，每逾期一日，牧天公司须向官庄公司支付费用总额的1‰作为违约金。合同签订后，官庄公司为牧天公司提供相应服务。因牧天公司拖欠佣金及服务费，官庄公司于2018年6月4日停止服务。经双方确认，牧天公司尚欠服务费195333元、佣金141636.69元。 官庄公司原审诉讼请求：1.判令牧天公司支付官庄公司服务费用336970元；2.判令牧天公司赔偿官庄公司逾期付款违约金31096.2元（基础服务费按照年利率4.35%的1.5倍即6.525%从起诉之日起计算，销售佣金按照每日1‰从2018年6月16日暂计算至2018年9月11日，实际均计算至判决确定的履行期限届满之日止）。 原审法院认为，官庄公司、牧天公司双方于2017年6月28日签订的《盐帮厨子品牌电商运营合作协议》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，当事人均应当按照约定履行自己的义务。现牧天公司违约，则应当支付拖欠的服务费、佣金，并承担违约责任。官庄公司就基础服务费主张的违约金计算标准，符合法律规定，该院予以照准；但官庄公司就销售佣金主张的违约金过高，结合本案实际情况，该院酌定销售佣金部分的违约金利率为中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍。就牧天公司抗辩所称本案债务与官庄公司应当返还的推广费抵销的意见，因官庄公司是否应当返还推广费以及具体金额均不确定，牧天公司要求抵销的依据不足，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、四川牧天食品股份有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州官庄网络科技有限公司基础服务费195333元以及违约金（以未支付基础服务费为基数，按照年利率6.525%的标准自2018年7月20日起计算至判决确定的履行之日止）；二、四川牧天食品股份有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州官庄网络科技有限公司销售佣金141636.69元以及违约金（以未支付销售佣金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍的标准自2018年6月16日起计算至判决确定的履行之日止）；三、驳回杭州官庄网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6820元，减半收取3410元，由四川牧天食品股份有限公司负担并于判决生效之日起七日内缴纳至原审法院。 宣判后，牧天公司不服该判决，提出上诉称：2017年3月28日，上诉人与被上诉人双方签订了第一份《盐帮厨子品牌电商营运合作协议》，协议约定：由被上诉人托管试营运上诉人所有的“天猫盐帮厨子旗舰店”、“京东盐帮厨子旗舰店”，试用期为3个月，被上诉人承诺在试用期内两个旗舰店达成100万元、50万元合计150万元/月的销售额和单品排名第一的目标。同时约定：被上诉人在每月25日前提交次月推广计划，上诉人分三次每十天支付次月推广费用；双方强调“被上诉人提供的月推广计划费用不得超过月销售额的10%”。另外还约定“合同期未满，被上诉人单方面解除终止合作，须赔偿上诉人拾万元”。协议签订后，上诉人按约履行了合同，但被上诉人在推广费超额营运的同时始终未超过其承诺销售额的一半。基于被上诉人一再强调自己的专业性以及前三个月没有达成目标的各类说辞，上诉人善意地选择了相信，与被上诉人于2017年6月28日重新签订了第二份《盐帮厨子品牌电商营运合作协议》，除保留原有约定外，确定合作期为2017年7月1日至2018年12月31日，同时增加了“被上诉人自合同签订后须提交不低于2017年3月至11月期间的销售平均值上浮20%以上的第一年度销售计划；并保证次年度至本合作期内年度销售计划每年增长不低于20%”的约定。协议签订后，被上诉人自始没有提供任何计划，在上诉人每月翻倍超额支出推广费的情况下，其销售额大多不足其承诺的五分之一，最高的一个月不足其承诺的二分之一，上诉人不得不以不支付或拖延支付佣金和提成费用予以提醒和抗辩，但善意徒然。合作以来，被上诉人在上诉人一再克制、谅解的情况下，从不反思自己的行为已经严重违背其承诺，构成严重违约，面对销售额毫无起色、推广费的巨大窟窿视而不见，只是索取佣金、提成和推广费用。更为恶劣的是在合同期未满的情况下，于2018年6月4日悍然终止合同，强行移交，面对威胁上诉人在没有任何准备的情况下只得接受运营，显然给上诉人的年度销售造成了极大的损失和影响。面对被上诉人的严重违约行为，面对协议中关于有权抢占诉讼管辖权的有利约定，上诉人并没有以诉讼方式来解决纠纷，而是一再与被上诉人协商，但善意没有得到接纳，被上诉人一边在与上诉人周旋协商，一边发出律师函；甚至在上诉人书面回函明确表示不会主动采取诉讼途径的同时，转而向法院提起诉讼抢得了诉讼管辖权，被上诉人的小聪明、先告状得到了淋漓尽致的体现。经过上诉人计算，其超额高于10%的推广费用合计71.726756万元，应当由其承担，上诉人在一审程序中主张了抵销抗辩，并表明余额及其违约责任将在自贡另行起诉主张。一审中，被上诉人与上诉人向法庭提供的证据材料均为双方各自计算的打印件，均在同样的文件上标示各自费用，涉及数额主张无任何原件出示，上诉人在质证程序中明确表明不能确定对方数据的真实性。但一审法院却偏听偏信，选择性采信被上诉人主张的数额，对被上诉人主张的远大于上诉人主张数额的超额推广费用视而不见，一言概之“因原告是否应当返还推广费用以及具体金额不确定”。显然，一审法院的事实认定是在无任何证据支撑下的主观认定，以此支持被上诉人的主张驳回上诉人抵销的抗辩。综上，一审法院事实认定错误，请求撤销原审判决，驳回被上诉人官庄公司的一审全部诉讼请求。 被上诉人官庄公司辩称：1.被上诉人认为一审认定事实清楚，确定的履行金额准确。2.上诉人认为推广费应由被上诉人承担没有依据，也没有证据支持。3.被上诉人并不存在违约行为，并未给上诉人造成任何损失。请求驳回上诉人牧天公司的上诉请求。 上诉人牧天公司向本院提供推广费发票181份、明细，欲证明推广费用确实发生及准确数额。 被上诉人官庄公司未提供新证据。 上诉人牧天公司提供的证据，经质证，被上诉人官庄公司认为其证据不属于二审新证据。上诉人提交的发票的真实性被上诉人予以认可，但对于证据的关联性不予认可，因这些发票中没有写明具体的支付项目，不清楚具体款项用于什么，不能证明是用于推广。另，这些证据不能反映是和本案有关系，无法证明是被上诉人帮助上诉人运营的天猫、京东两个店铺数据。 本院认证意见：对上诉人牧天公司二审提供的证据中的发票的形式真实性予以确认，汇总明细属于牧天公司单方制作，本院不予确认。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：牧天公司以官庄公司超出10%的推广费用达71.726756万元，按双方合同约定应返还牧天公司为由，在原审答辩中提出抵销主张，并称余款将另行起诉官庄公司。对此，牧天公司主张的债务抵销，实质是为了吞并或抵销官庄公司提出的基础服务费和销售佣金的诉请，属于独立的诉讼请求，因牧天公司在原审中未提出反诉，其提出的债务抵销部分的请求不属于本案审理范畴，牧天公司可另行主张权利。原审法院根据双方的确认，判令牧天公司支付官庄公司基础服务费195333元、销售佣金141636.69元及相应的违约金，并无不当。牧天公司的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6820元，由四川牧天食品股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周志军 审判员  韩 昱 审判员  韦 薇 二〇一九年五月二十七日 书记员  王 琳