沈阳经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0191民初5203号原告：森特士兴集团股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区永昌北路3号3幢8404室。统一社会信用代码：91110000600093677W。法定代表人：刘爱森，该公司总经理。委托诉讼代理人：何玉海，男，1971年8月12日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。该公司法律顾问。被告：中国十五冶金建设集团有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区沿湖路700号。统一社会信用代码：9142000017757346L。法定代表人：喻振贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐道胜，男，1966年10月2日出生，汉族，住湖北省黄石市。该公司职工。被告：中国有色（沈阳）冶金机械有限公司，住所地沈阳经济技术开发区细河十北街26号。统一社会信用代码：91210106731037296X。法定代表人：刘建辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：何晶波，辽宁申扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张勇，男，1980年3月7日出生，汉族，住址沈阳市铁西区，系该公司员工。原告森特士兴集团股份有限公司（以下简称森特公司）与被告中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称十五冶公司）、中国有色（沈阳）冶金机械有限公司（以下简称中国有色公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告森特公司委托诉讼代理人何玉海、被告十五冶公司委托诉讼代理人徐道胜、被告中国有色公司委托诉讼代理人何晶波、张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告森特公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告向原告支付工程款1,111,715.06元；2.请求判令二被告向原告支付违约金45,135元，及从起诉日起至履行日止以1,111,715.06元为基数，按银行同期贷款利率计算逾期违约金；3.本案诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告增加、变更诉讼请求为：1.请求判令被告十五冶公司向原告支付工程款1，470，679.01元（含质保金448，963.95元）；2.请求判令被告十五冶公司向原告支付违约金（以1，021，715.06元为基数，自起诉之日起至被告实际给付之日止；以448，963.95元为基数，从2018年12月1日起至被告实际给付之日止；均按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.请求判令被告中国有色公司对上述付款承担连带给付义务；4.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：原告与二被告于2014年3月23日签订了两份《建筑围护制作安装合同》，合同约定原告为被告中国有色公司新厂区制铝涂装车间、冶金涂装车间、中心试验室提供围护、檩条工程的材料及安装，合同签订后原告按合同约定完全履行了义务，合同结算金额为8,979,279.01元，被告十五冶公司已经支付了7,508,600元，尚欠1，470，679.01元。时至今日，被告十五冶公司仍未付清工程款，被告十五冶公司应付违约金（以1，021，715.06元为基数，自起诉之日起至被告实际给付之日止；以448，963.95元为基数，从2018年12月1日起至被告实际给付之日止；均按中国人民银行同期贷款利率计算）。被告中国有色公司作为业主方，应与被告十五冶公司向原告承担连带付款责任。现原告为了维护合法权益向法院提起诉讼，请求法院依法裁决。被告十五冶公司辩称，1.关于原告诉请的欠款问题，对原告所述的付款数额有异议，我公司向原告付款数额为7，538，937.84元，该款中除含原告认可的已付工程款7,508,600元外，还含扣电费款26，937.84元、扣治安管理费1800元、扣修缮费用1600元。2.结算值不能以第一次审计值为准，应以我方与被告中国有色公司进行最终的二次审计值为准，即8，939，194.01元。3、根据三方协议第四条第一款的约定，被告十五冶公司收到被告中国有色公司同期工程款后五日内同比例付给原告。对付款都由被告中国有色公司指定付款，被告十五冶公司收到被告中国有色公司对原告的付款后，已经全额付给原告了，不存在拖欠一说。被告中国有色公司未付给我方的部分，根据三方协议，我方也给付不了原告。原告要求我方支付上述款项，我方认为没有依据。目前被告中国有色公司尚欠我方大量的工程款未付，所以我方对原告的付款条件未成就。4.关于逾期付款违约金的问题，根据合同17.3.3的约定，原告在最终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期付款违约金，而该工程逾期付款违约金的计算标准和方法均约定为无。我方也未见到原告提交的索赔意向通知书，因此原告主张违约金没有根据。5.关于原告工期延误的索赔问题，合同约定2014年6月5日为工程竣工日期，但是原告直至2015年6月25日才完成竣工验收，工期延误整整385天，根据合同11.5条的约定，原告的工期延误每延期一天罚款1万元，最高为合同总价的2%。我方按合同总价2%主张违约金18.39万元，该款应该从未付工程款中扣除。6.诉讼费要求由原告承担。被告中国有色公司辩称，1.虽然原、被告签署的是三方协议，但明确约定了被告中国有色公司仅是业主方，被告十五冶公司是工程的总承包人，原告是工程的承包人，因此三方分别建立了两个独立的法律关系，即被告十五冶公司与被告中国有色公司建立的是总承包合同法律关系，被告十五冶公司与原告建立了承包合同法律关系，因此被告中国有色公司没有向原告直接付款的义务，且原告要求被告中国有色公司承担连带责任不成立，因为连带责任必须有法律的约定及当事人的书面约定，三方协议明确约定了被告中国有色公司对原告没有付款义务，原告也不能证明被告中国有色公司应承担连带责任的法律依据。因此，原告要求被告中国有色公司承担连带责任不成立，并且事实上也是一直是被告中国有色公司向原告付款。2.诉争的工程，被告十五冶公司与被告中国有色公司进行了第一次审计，待审计结束后，原告和被告十五冶公司对于工程量又进行了重新确认，所以诉争的工程应以第二次审计结算结果为准，原告在诉状中主张的数额，是按第一次结果提出的，是不成立的。3.按照三方协议的约定，其中材料款的发票是要直接开给被告中国有色公司，现原告向被告中国有色公司开具的发票不全，原告应当向被告中国有色公司开具全部的发票，并且由于增殖税的税率已经发生变化，原告应该按照增殖税变化后的税率为原告开具发票。4、依据结算审查报告，关于工程审计后的金额，不含质量考核工程、安全文明施工管理考核和工期考核，在结算审计时上述内容均不涉及，由建设单位依据合同处理，也就是说原告应承担逾期的违约责任和质量违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2014年3月23日，被告中国有色公司作为业主（甲方）、被告十五冶公司作为总承包人（乙方）、原告森特公司作为承包人（丙方）三方签订两份《建筑围护制作安装合同》。合同约定，甲方将新厂区建设项目制铝涂装车间、冶金涂装车间、试验中心、油化库、综合办公楼、倒班宿舍、门卫及厂区配套工程发包给乙方，甲方将制铝涂装车间、冶金涂装车间、中心实验室围护工程、结构工程（檩条）指定分包给丙方。两份《合同协议书》均约定了工程名称、工程承包范围、工期、质量标准、合同形式、签约合同价及承包人按照合同约定进行施工、竣工、交付并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任等内容。其中，工期约定了计划开工、竣工日期。专用合同条款中约定了承包人负责承担施工现场的安全保卫工作及夜间施工照明的责任。保证无事故发生，否则，造成一切损失、责任和费用均由承包人承担。工程进度款，每月10日前依据确认工程量，支付至已完成工程价款的80%（不含设计变更和签证的工程款）；工程竣工时付至工程款的90%（不含设计变更和签证的工程款），验收合格并办理完工决算后支付决算价的95%；剩余5%作为质量保修金，工程保修按国家相关规定执行，保修金支付不超过工程竣工验收合格之日起两年，无质量问题、一次性付清，不计利息。发包人收到业主方同期工程款5日内同比例支付给承包人，承包人应向发包人提供合法有效的税务发票，不能提供的，发包人可以拒绝支付。在本合同工程范围内，业主方对发包人的工程结算等同于发包人对承包人的工程结算。业主方未对发包人结算的部分，承包人不得向发包人索取及违约金等其他相关内容。合同签订后，原告于当年的5月进场开始施工，该工程于2016年11月30日竣工并验收合格，且于当日移交中国有色公司使用。该工程经北京天圆全工程造价咨询有限公司进行了审计，审定结算金额为8,979,279.01元。后十五冶公司与森特公司对工程量进行了重新核对，中国有色公司及十五冶公司决定对该工程进行二次结算。遂委托北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司进行审计。该公司于2018年7月20日出具《结算审查报告》，审定结算金额为8,939,194.01元。2018年5月16日，原告该项目的负责人刘志佳在与十五冶公司负责人员的微信记录中得知二次审计结果后表示予以认可。另查明，2015年8月25日，原告方刘志佳在十五冶公司制作的《沈冶新厂区项目部外联队治安费计算表》上签字，同意该笔治安费1800元在其单位工程款结算中扣除；2016年7月12日，十五冶公司就施工中存在的问题向原告发出《扣款说明》一份，刘志佳于同年8月15日在该说明上签字,同意该笔维修费用1600元在其单位工程款结算中扣除；十五冶公司代原告缴纳电费款26,937.84元；截止至2018年2月13日止，十五冶公司共给付原告工程款7,508,600元；上述四笔款项合计为7,538,937.84元。本院认为，森特公司与十五冶公司、中国有色公司签订的《建筑围护制作安装合同》系三方真实的意思表示，内容未违反法律法规的相关规定，该合同合法有效，双方均应按合同履行。森特公司已依约完成涉案工程并经验收合格，且已于2016年11月30日移交中国有色公司使用，现两年质保期已满，故十五冶公司应于2018年11月29日起支付给原告尚欠全部工程款（含质保金）。关于原告要求被告十五冶公司支付工程款1,470,679.01元的诉讼请求，因首次结算后，十五冶公司与原告就工程量进行了重新核对，十五冶公司就涉案工程的工程款进行了二次结算，该结算依合同约定对原告产生法律效力，原告该项目的负责人刘志佳对二次结算数额也予以认可，故涉案工程的工程款应以二次审定结算金额8,939,194.01元为准。该工程的质量保修金数额应为446,959.70元。依照合同约定及刘志佳确认，治安费1800元、维修费1600元、十五冶公司代原告缴纳电费款26，937.84元，应在十五冶公司支付原告的工程款8,939,194.01元中扣除。另外，十五冶公司已经支付原告工程款7,508,600元，故十五冶公司现尚欠原告工程款数额为1,400,256.17元，十五冶公司应支付给原告。关于原告要求被告十五冶公司支付违约金（以1,021，715.06元为基数，自起诉之日起至被告实际给付之日止；以448,963.95元为基数，从2018年12月1日起至被告实际给付之日止；均按中国人民银行同期贷款利率计算）的诉讼请求，因工程首次决算后，十五冶公司未按合同约定向原告支付应付工程款，十五冶公司应当支付逾期付款的利息。综合原告的请求、三方协议约定及公平原则，本院认为违约金的计算以953，296.47元为基数，自2018年2月14日起（十五冶公司最后一次付款日的次日）至十五冶公司实际给付之日止；以446，959.70元（质保金）为基数，自2018年12月1日起至十五冶公司实际给付之日止；均按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。关于原告要求被告中国有色公司对上述付款承担连带给付义务的诉讼请求，根据三方签订的合同，原告承包涉案工程，系业主中国有色公司指定分包，合同价款的确定、工程款的结算、工程款支付、工程验收等主要权利义务主体均为原告、十五冶公司、中国有色公司三方，工程款由业主中国有色公司支付给发包方十五冶公司，发包方十五冶公司同比例支付给承包方原告，中国有色公司自愿成为主要付款义务人，且中国有色公司尚欠十五冶公司工程款，故原告该主张有理，本院予以支持。关于被告十五冶公司提出的原告主张违约金没有根据的主张，因不符合法律规定及合同约定，本院不予采信；关于被告十五冶公司提出的原告工期延误、应支付违约金18.39万元等主张，因证据不足，本院不予采信。关于被告中国有色公司提出原告要求被告中国有色公司承担连带责任不成立、原告应承担逾期的违约责任和质量违约责任等主张，因证据不足，本院不予采信。综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定、判决如下：一、被告中国十五冶金建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告森特士兴集团股份有限公司工程款1,400,256.17元；二、被告中国十五冶金建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告森特士兴集团股份有限公司违约金（以953,296.47元为基数，自2018年2月14日起至实际给付之日止；以446,959.70元为基数，自2018年12月1日起至实际给付之日止；均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告中国有色（沈阳）冶金机械有限公司对上述债务承担连带给付义务；四、驳回原告森特士兴集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,212元，由被告中国十五冶金建设集团有限公司、中国有色（沈阳）冶金机械有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  王荣华人民陪审员  李俊东人民陪审员  蒋亚朋二〇一九年五月五日书 记 员  金丽春本案判决依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。