山西省河津市人民法院 民事判决书 (2019)晋0882民初216号 原告：张雨，男，汉族，1989年3月26日出生，现住黑龙江省拜泉县龙泉镇同乐村5组，身份证号230231198903264715。 委托诉讼代理人：葛全中，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。 被告：徐州徐工基础工程机械有限公司，住所徐州经济技术开发区驮蓝山路36号，统一社会信用代码：913203015512296618×××（1/5）。 法定代表人：李锁云，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵立强，江苏同凯律师事务所律师。 原告张雨与被告徐州徐工基础工程机械有限公司（以下简称徐工机械公司）返还原物纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，被告徐工机械公司提出管辖异议，本院以其提出的管辖异议不成立为由裁定驳回其管辖异议申请，被告徐工机械公司不服本院管辖异议裁定提起上诉，运城市中级人民法院驳回其上诉，维持原裁定。本院依法适用简易程序，分别于2019年8月19日、2020年4月13日对本案公开开庭进行了审理。原告张雨的委托诉讼代理人葛全中，被告徐工机械公司的委托诉讼代理人赵立强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还旋挖钻机和摩阻钻杆、钻头价值350万元；二、判决被告赔偿经济损失11131120元。事实和理由：2012年11月8日，原告从中国光大银行股份有限公司南京珠江路支行贷款400万元加上自有资金100万元共计500万元支付给南京某机械销售公司，购买了发动机号为35299259的XR360旋挖钻机，另外原告又支付20万元购买了19.5米长5节摩阻钻杆。原告购买旋挖钻机后即在各地承包钻孔灌注桩施工，2015年秦志军承包了蒙西到华中运煤专线蒙华铁路河津市区段的铁路工程，秦志军将其中位于汾河大桥连伯村的墩台号178-179的钻孔灌注桩施工分包给原告，合同总金额二百余万元，2016年2月5日，第二天即是除夕，被告雇佣社会人员趁放假时机将原告拥有所有权的XR360旋挖钻机以及19.5米长5节摩阻钻杆抢走，报警后至今仍未处理，被告的行为侵害了原告的财产权，给原告造成了巨大的财产损失，现向法院起诉，要求被告承担侵权责任。 原告为支持其请求向本院递交以下证据：证据一、原告与光大银行签订的合同编号为76531216001247的《个人贷款合同》及附件《抵押物品清单》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《（2017）苏0305民初382号民事判决书》及庭审笔录第12页、南京倍事快机电有限公司网络查询档案，证明2012年11月8日，原告张雨从光大银行南京珠江路支行贷款400万元加上部分自有资金，共计500万元，从南京倍事快机电有限公司购买了发动机号为35299259徐工XR360型旋挖钻机一台。证据二、杨俊平证人证言、张伟生的报案材料、《（2019）晋08民辖终68号民事裁定书》，证明原告在工地施工时，被告抢走了原告的旋挖钻机、摩阻钻杆、3个钻头，侵害了原告的财产所有权，鉴于被告已经将原告原物处置，故被告应将同种类、同质量的旋挖钻机返还给原告，同时应赔偿原告的设备被非法侵害造成的收益损失。证据三、最高人民法院裁判文书网发布的两个同类案例判决书，即《（2015）清民初字第00843号民事判决书》和《（2015）徐民初字第586号民事判决书》，证明与旋挖钻机同类的机械设备侵权纠纷的判决，均支持了返还原物和附带赔偿损失的两个请求。证据四、两份参考判例，证明被告应当返还同种类同质量的旋挖钻机和承担赔偿双重责任。证据五、山西省一诺千金鉴定有限公司出具的营运损失鉴定报告，证明被告抢夺的旋挖钻机每日的营运损失为7280元，该损失已经充分考虑了市场的使用效率等因素，鉴定费为5000元。 被告徐工机械公司针对原告张雨的请求提出以下答辩意见：一、涉案旋挖钻机系原告通过银行按揭贷款的方式购买，被告销售涉案旋挖钻机时保留了所有权，原告并未取得该旋挖钻机的所有权；二、原告张雨拒不履行还款义务，拒不回赎涉案旋挖钻机，其无权要求被告返还涉案旋挖钻机，被告有权处置涉案旋挖钻机相应抵偿张雨所欠部分债务；三、本案原、被告之间的追偿权纠纷已经在徐州市贾汪区人民法院诉讼处理，原告另行向河津市人民法院提起诉讼，法庭应查明事实后，依法驳回其诉请；四、该原物目前无法返还，被告同意以咨询评估价230万冲抵其债务，且原告方主张旋挖钻机系种类物显然是错误的，涉案旋挖钻机从使用年限、设备现状、车架号、发动机号均可以锁定系特定物，因此就原告的第一项诉讼请求依法应予驳回；五、原告诉请被告赔偿经济损失没有事实和法律依据，原告的第二项诉求系间接损失，而且请求金额明显不符合市场实际价值，按照法律规定只支持直接损失而非间接损失，其鉴定结论均指向该设备每天使用费，按照规定使用费系成本，而不是收益，应依法驳回原告的第二项诉讼请求；六、按照法律规定应及时行使权利，诉讼时效为一年，原告的诉请显然已经超过法律的诉讼时效，依法也应予以驳回。 被告徐工机械公司提交以下证据：证据一、产品买卖合同（南京倍事快机电有限公司与张雨）、合格证，证明1、2012年6月1日原告张雨通过被告经销商南京倍事快机电有限公司以银行按揭贷款的方式购买涉案徐工牌XR360旋挖钻机1台，合同价款为500万元，首付100万元，余款400万元通过银行按揭贷款支付，贷款期限为36个月；2、合同明确约定如原告张雨拖欠按揭贷款导致第三人代偿的，第三人有权采取停机在内的多种措施追偿，变卖或拍卖涉案旋挖钻机的款项首先用于清偿货款本息及其他费用。证据二、工业品买卖合同、增值税专用发票、产品交货验收反馈单、承诺书（复印件），证明1、案外人南京倍事快机电有限公司为履行与张雨签署的《产品买卖合同》，向涉案设备生产厂家徐州徐工基础工程机械有限公司购买涉案徐工牌XR360旋挖钻机；2、合同约定在未付清价款前，标的物所有权属于本案被告；3、涉案旋挖钻机于2012年6月23日交付使用，其为涉案设备残值评估参考使用时间；4、涉案设备仅支付首付款33万，首付余款66万元尚未支付，本案原告对涉案设备保留所有权。证据三、个人贷款合同、（2017）苏0305民初382号民事判决书、徐州市贾汪区人民法院判决书，证明1、贷款合同约定如张雨拖欠贷款，第三人代其偿还贷款后，即取得代位求偿权，可以向张雨进行任何方式的合法追偿；2、本案原告张雨办理完成按揭贷款后，严重违反合同约定，未按约偿还光大银行贷款；3、本案被告在2012年12月27日至2016年2月26日期间共计代张雨垫付银行按揭贷款本息4573482.59元；4、本案被告收回涉案旋挖钻机系按照合同约定，合法行使自力救济权利的行为，不应承担侵权责任；5、本案被告与原告之间的追偿权纠纷已经徐州市贾汪区人民法院判决并已生效，债务人张雨至今未履行生效判决。证据四、抵偿债务资产评估咨询报告书，证明该旋挖钻机的残值应以评估报告确定的230万元为参照。 本院组织当事人进行了质证，被告徐工机械公司对原告张雨证据的质证意见为：证据一真实性无异议，但证明目的有异议，徐工基础公司垫付的款项有权通过合法的方式向他追偿，包括收回涉案的旋挖钻机。我方不认可原告于2012年11月购买的机械设备，原告张雨签署的工业品买卖合同是在2012年的6月1日，原告张雨实际接收使用设备的时间应是在2012年的6月23日。证据二、管辖权异议裁定书没有异议，但是它不能证明本案原被告存在侵权的事实。报案材料真实性关联性合法性均有异议，报案人陈述原告张雨拖欠首付款和银行贷款的事实与本案将要查明的事实是不符的，且被告仅收回了涉案的旋挖钻机，其钻杆和钻头并不在现场。证据三、四、参考判决合法性、关联性、真实性均有异议，判决书是否生效以及是否真实都无法确定，而且也不能作为证据使用。证据五、鉴定程序不合法，鉴定结论不合理。鉴定结论与市场客观情况严重不符，设备日常使用不可能365天连续使用，在使用过程中损耗费用应当在设备可能的租赁收益中扣除，评估报告并未考虑使用成本。原告张雨对被告徐工机械公司证据的质证意见为：证据一产品买卖合同（南京倍事快机电有限公司与张雨）真实性有异议，从盖的齐缝章上看有缺页的现象。证据二、工业品买卖合同系被告与南京倍事快机电有限公司之间的合同，该合同关于所有权保留的约定对原告并无约束力，原告支付了相应对价，南京倍事快机电有限公司向原告交付设备后，原告即依交付而获得该设备的所有权。对于被告所述6月23日交付使用，只能证明被告与南京倍事快机电有限公司之间的交货时间，不能证明原告的实际收货时间，且承诺书为复印件无法与原件核对，不能确定其真实性。证据三个人贷款合同、（2017）苏0305民初382号民事判决书、徐州市贾汪区人民法院判决书真实性无异议。对证据四咨询报告书的鉴定程序及内容均有异议。首先该报告书系被告单方委托，从程序上缺乏公平性，该报告书中并未附有相关资产评估人员的资质证书及评估机构的资质证书，对其评估的能力、资质有异议。对于报告书的内容，在评估报告中并未附有该设备的照片及使用情况的详细描述，且该报告书中也未有该设备的重要特征，发动机号，仅写明了一个车辆编号，不能确定该报告书系本案的标的物。被告徐工机械公司对原告张雨提交的证据一真实性无异议，原告张雨对被告徐工机械公司提交的证据三真实性无异议，本院予以认定并在卷佐证。被告徐工机械公司对原告张雨有异议的证据本院认证如下：证据二报案材料中对被告将旋挖钻机拖走的事实被告承认，对该事实予以认定，对于原告父亲陈述被告将钻杆钻头抢走，并没有其他证据予以佐证，不予认定。证据三、四中的案例原告既不能证明该判决系生效判决，也不能证明与本案具有关联性，不予认定。证据五鉴定意见书并没有指出是否扣除各种成本及损耗费用，且仅以鉴定的营运损失不能确定原告张雨的实际损失，对该意见书不予认定。原告张雨对被告徐工机械公司有异议的证据本院认证如下：证据一产品买卖合同（南京倍事快机电有限公司与张雨）合同中盖有公司的公章与原告张雨的签字，且原告并未提出证据予以反驳，从证据内容和连贯性上看该合同并无原告所说缺页情形，对其真实性予以认定。证据二、被告与南京倍事快机电有限公司签订的工业产品买卖合同，对于所有权保留的约定仅对签订合同的双方当事人有约束力，该约定对原告不具约束力，对该证明目的不予认定。根据买卖合同、交货单、承诺书签订的时间，对涉案旋挖钻机于2012年6月23日出厂交付的时间予以认定。证据四、评报告书系被告单方鉴定，且从鉴定内容上看对该设备的估值明显过低，不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月1日原告张雨与南京倍事快机电有限公司签订产品买卖合同，主要约定：原告张雨以500万元的价格从南京倍事快机电有限公司购买徐工XR360旋挖钻机一台，付款方式为首付100万元，剩余400万元办理36个月银行按揭贷款。在该合同第九条还约定：3、若因需方未按银行按揭单位要求归还贷款，由第三方代需方偿清贷款本息，则供方或第三方即取得本合同项下的代为求偿权、抵押权、保险受益权，供方可向需方采取包括停机在内的多种方式的追偿，且管辖法院为合同签订地法院。4、供方或第三方取得代为求偿权后在变卖、拍卖需方以银行按揭所购产品受偿时，需方承诺同意该产品在拍卖后所得款项首先用于偿还贷款本息及其他费用。2012年6月18日，南京倍事快机电有限公司作为买受人与被告作为出卖人签订工业品买卖合同，合同主要约定：南京倍事快机电有限公司以总价480万元的价格从被告处购买XR360旋挖钻机一台，付款方式为银行按揭付款，约定“合同首付款为：首付30万元，66万元在江苏公信贷款。余款：384万元在光大银行做三年按揭。”同时约定在未支付清价款前，标的物所有权属于出卖人。2012年6月23日被告把发动机编号为35299259的XR360旋挖钻机交付南京倍事快机电有限公司。2012年6月26日，被告出具购货单位为南京倍事快机电有限公司的XR360旋挖钻机的480万元购买发票。2012年11月8日，原告张雨作为借款人与中国光大银行股份有限公司南京珠江路支行签订贷款合同，以本案所涉的XR360旋挖钻机做抵押从中国光大银行股份有限公司南京珠江路支行贷款400万元支付了按揭部分价款。 2012年6月，徐州工程机械集团有限公司（乙方）、江苏公信资产经营管理有限公司（丙方）和中国光大银行（甲方）签订了《中国光大银行·徐州工程机械集团有限公司·江苏公信资产经营管理有限公司“全程通”汽车及工程机械金融网合作协议》一份，主要约定：本全程通金融网成员单位由中国光大银行及相关分支机构与徐州工程机械集团有限公司及其各地经销商、供应商组成，其中经办行即为中国光大银行各地分（支）行，主办单位为徐州工程机械集团有限公司、协办单位为江苏公信资产经营管理有限公司，徐州工程机械集团有限公司为授权单位；借款人在还款期限内连续三期未能按时、足额归还甲方贷款本息及或贷款最后到期仍未能足额归还甲方贷款本息，乙方、丙方、乙方经销商按回购价格向甲方代为清偿借款人全部贷款本息及相关合理费用，各授权单位承担回购担保后有权要求借款人偿还其代为给甲方的所有款项；甲方有义务为各授权单位行使和实现追偿权提供协助，甲方应在收到回购款后5个工作日内向各授权单位出具代偿证明文件，并将相关的法律文件交付给授权单位。因张雨未按与中国光大银行股份有限公司南京珠江路支行签订的贷款合同的约定归还贷款，被告徐工机械公司按照《中国光大银行·徐州工程机械集团有限公司·江苏公信资产经营管理有限公司“全程通”汽车及工程机械金融网合作协议》为原告张雨履行了代垫义务，为张雨代垫归还银行贷款4573482.59元。原告张雨仅已于2013年9月29日偿还被告徐工机械公司代垫款125879.02元，剩余款项4447603.57元未予归还。因原告张雨怠于归还按揭贷款，2016年2月5日，被告雇佣人员将原告的XR360旋挖钻机从河津市连伯村工地上拖走。2017年1月10日徐工机械公司向徐州市贾汪区人民法院提起诉讼，请求判令被告张雨支付其垫付的银行按揭贷款4447603.27元并赔偿其利息损失。2017年4月12日，徐州市贾汪区人民法院作出（2017）苏0305民初382号民事判决书，判令原告张雨支付徐工机械公司代垫款4447603.27元及利息损失。2019年1月11日原告张雨向本院提起诉讼，请求判如所请。 本案在审理过程中，原告张雨申请对本案所涉旋挖钻机平均每月的营运损失进行鉴定，运城市中级人民法院认为其鉴定申请不符合受理条件，不予受理。原告张雨遂自行委托鉴定，鉴定结论为：徐工XR360旋挖钻机每日营运损失为人民币：7280元。原告为此花费鉴定费5000元。 本院认为,本案的审理焦点为:一、被告是否应当返还原告徐工XR360旋挖钻机（发动机编号为35299259）；二、被告如不能返还原告徐工XR360旋挖钻机（发动机编号为35299259），该标的物价值如何确定；三、被告应否赔偿原告的损失，损失数额如何来确定。针对第一个审理焦点，首先应当确定该徐工XR360旋挖钻机（发动机编号为35299259）的权属。被告虽然与南京倍事快机电有限公司签订的买卖合同约定了对徐工XR360旋挖钻机（发动机编号为35299259）所有权保留，但该合同只对合同双方即被告与南京倍事快机电有限公司具有约束力，并不当然的对第三人具有约束力。在原告张雨与南京倍事快机电有限公司签订旋挖钻机的买卖合同中只约定了对该旋挖钻机的买卖并没有约定对涉案旋挖钻机所有权保留，该旋挖钻机作为动产，一经交付所有权即发生转移，且被告证据不能证明原告在取得该旋挖钻机物权时具有恶意，即便是南京倍事快机电有限公司将旋挖钻机出售给原告张雨时是无权处分，原告张雨支付了合理的对价，也因善意取得而取得对该旋挖钻机的物权。被告在未取得物权所有人即原告张雨的同意或者依照法定程序的情况下从原告施工工地将旋挖钻机拖走，构成对原告的物权的侵犯，应当将旋挖钻机返还原告。针对第二个审理焦点，该旋挖钻机已经交付原告投入使用，其具有区别与其他旋挖钻机的发动机编号和使用状况等独立特征，属特定物。原被告对该标的物是否毁损灭失均未提供证据证实，存在该标的物不能返还的可能，为保证物权所有人物权利益的实现，在被告对该标的物不能返还时，应当折价赔偿原告。根据该旋挖钻机出厂时间和被被告拖走的时间，参照《中华人民共和国企业所得税法》关于固定资产计提折旧中机械设备折旧估值的规定，该旋挖钻机折旧后的价值为325.83万元[500万-500万×（1-5%）÷10÷12×38=325.83万]，被告不能返还标的物原物时应当按照此价格赔偿原告。针对第三个审理焦点，被告侵权行为给原告造成的损失应予赔偿，但原告所主张的营运损失只是理论上的计算并非被告给其造成的实际损失，原告对其实际造成的损失负有举证责任，在其举证不能的情况下，应当承担相应的不利后果，对其要求被告按照鉴定的营运损失赔偿其损失的请求，本院不予支持。被告认为其与原告之间的追偿权纠纷已经在徐州市贾汪区人民法院诉讼处理，应驳回原告在本院的诉请，因该追偿权与本案不属同一法律关系，对原告的理由不予采信。被告认为原告的诉请已超过一年的诉讼时效，于法无据，原被告之间系侵权纠纷，自2016年2月5日侵权行为发生，应当依照《中华人民共和国民法通则》二年的诉讼时效规定，至《中华人民共和国民法总则》施行时，原告尚未超过二年的诉讼时效，应当按照关于三年的诉讼时效规定，对被告的此项主张，本院不予支持。原被告其余主张于法无据、证据不力，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十九条、《中华人民共和国合同法法》第八条、《中华人民共和国物权法》第二十三条、第一百零六条之规定判决如下： 一、被告徐州徐工基础工程机械有限公司于本判决生效后十日内返还原告张雨徐工XR360旋挖钻机（发动机编号为35299259）一台（如无法返还该旋挖钻机折价赔偿原告张雨325.83万元）； 二、驳回原告张雨对被告的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费54808元，由被告徐州徐工基础工程机械有限公司负担12206元，由原告张雨负担42602元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审判员原彦铭 二〇二〇年五月九日 法官助理吴泽茹 书记员王晓霞