浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1074号 上诉人（原审原告）：陆德明，男，1965年1月16日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：陆跃明，男，1959年6月10日出生，汉族，住浙江省东阳市，系陆德明哥哥。 委托诉讼代理人：许洪钟，浙江良济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江巨然新能源有限公司，住所地：浙江省东阳市白云街道书院路328号。 法定代表人：包琦山。 委托诉讼代理人：蒋东良，系公司股东。 原审第三人：葛宝银，男，1964年8月9日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：卢美君，浙江无双律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楼芳晨，浙江无双律师事务所律师。 上诉人陆德明为与被上诉人浙江巨然新能源有限公司（以下简称巨然公司）、原审第三人葛宝银合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆德明上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审判决没有采信陆德明提供的购买材料款发票等证据错误。陆德明提供的票据都有店主的证明（此材料款由陆德明付清），材料货运人楼有生也出具相应证明证实看到陆德明买材料时，货款由陆德明支付，并收到陆德明叫其拉货的运费共计1600元。本案经过两次庭审后，一审法官打电话给店主刘爱国进行核查，询问陆德明是否到其店买过支架材料。刘爱国回答陆德明是否将材料购买后用在安装支架上不清楚。一审法官应该继续追问“陆德明在你店里购买材料是否属实？”“你在发票上所签的（此款由陆德明付清）是否属你本人所签？”“陆德明付现金给你还是汇款给你？”等与本案事实有关的问题。因材料发票关系到装支架总成本的问题，法官有必要详细追问到底，而并不是对陆德明有利的事故意不问，在判决中也不能凭店主一句话就作出草率结案。而且法官只调查了1家，其余5家都没有进行调查，其余5家票据上都有材料店的全称和联系电话，一查到底并非难事。二、一审法院理应查明陆德明起诉巨然公司的标的是否属实。一审开庭时法官根本没有顾及陆德明起诉的标的254744元，是对还是错，而巨然公司的代理律师也有意回避了这一事实。庭审中双方就争议了3家的款项，法官也没有追问葛震楠、金银兰2家款项未收回该怎么收？责任应归谁承担等等。对于陆德明来说，其起诉标的是巨然公司尚欠的254744元是一个整体，如果其余2家在本案得不到完整解决，则没有起诉的必要。因为对第三人和巨然公司来说，没有必要争辩标的多少，现葛震楠户有30多万元未付款，而葛震楠是本案第三人的儿子，对他们有利，标的少了对第三人以及巨然公司都有利。三、对葛宝银申请的证人证言、书面证词有异议。本案的证人葛某、倪某、包龙潭、胡彩芳的证词，应该是经葛宝银及其代理律师指点，以上证人本属无业人员，是由葛宝银向陆德明提出由他临时叫来的小工，事实都是他的朋友、堂兄弟等关系，存在利害关系，有事先串通的嫌疑，但一审却将这些证人证言视为有效证据，判决实属不公。四、巨然公司和葛宝银所请的律师系同一律师事务所的律师，不符合庭审合法程序，其在一审所提供的证据、证言证词，包括代理律师的答辩，都属虚构串通，而且在开庭时交头接耳，无视法律的严肃性，法官也视而不见。庭审中补充意见：1、本案案由为合同纠纷，审理的应该是陆德明与巨然公司之间签订的业务代理合作协议，而一审法院审理的是第三人葛宝银是否为陆德明团队的业务员。人工工资、安装材料到底由陆德明还是葛宝银垫付的问题，代理合作协议与团队的合伙关系是完全不同的法律关系，不能混为一谈并案审理。2、巨然公司与葛宝银串通，损害陆德明的合法权益。葛宝银为陆德明团队的业务员这一说法系巨然公司单方认可，陆德明并未认可。假设葛宝银为陆德明团队的业务员，在要求巨然公司支付佣金的本案中，就与巨然公司存在根本的利益冲突，佣金的多少、支付条件是否具备对巨然公司和葛宝银存在截然相反的影响。在一审中利益冲突的双方，就不能共同聘请同一律师事务所的律师代理。同一家律师事务所律师作为巨然公司和葛宝银代理人，也违反了代理的相关规定。3、一审导致陆德明无法取得佣金，连垫付的支架款也血本无归。而葛宝银作为葛震楠的父亲，不但没有支付其儿子安装的光伏款、支架款，还可以分享事实上并不存在的业务费、支架利润，还可以额外取得垫付款。综上，请求支持陆德明的上诉请求，依法改判或发回重审。 巨然公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回陆德明的上诉请求，维持原判。 葛宝银辩称，陆德明的上诉理由没有事实与法律依据，应当不予采信。1、关于购买的材料发票，葛宝银在一审中已经举证证明，陆德明提供的材料款发票都是事后补开，并非原始的第一手凭据。而这些材料款，实际上绝大部分都是由葛宝银支付。葛宝银支付的材料款共计51071元，支付的工资为44700元。一审中，葛宝银也认可陆德明在业务过程中支付过40894元材料款的事实。2、陆德明在没有证据的情况下，公然捏造事实编造葛宝银与巨然公司以及一审法官之间存在不正当关系，其不当言论已经涉嫌诽谤。对于葛震南及金银兰户，根据业务代理合作协议的约定，只有在向客户收款成功后，公司才会支付相应的佣金。而本案中葛震南户与金银兰户并未能回款，因此一审法院认为巨然公司向陆德明和葛宝银支付佣金的条件并未成就，是合理正确的。另外，葛震南系葛宝银之子，因葛宝银系巨然公司第七营销部下的业务员，巨然公司答应葛宝银以业务的佣金款来抵扣光伏安装款，且葛震南的光伏系葛宝银自愿安装的，不属于陆德明的业务范围，所以不应当计算在内。3、关于葛宝银在一审中提交的证人证言，葛宝银已经按照民事诉讼法的要求，申请证人出庭作证，也按照程序进行了质证。证人证言也都能和其他的书证相互印证，形成证据链，一审法院经过庭审审查最后认定其可以作为认定事实的根据，符合民事诉讼的法律规定。4、《中华人民共和国律师法》第三十九条仅规定律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，而并未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定。既然没有违反法律的禁止性规定，依照法无禁止即可为的原则，由同一律师事务所的不同律师分别担任本案巨然公司与第三人的代理律师，并无不妥。5、本案是合同纠纷，一审法院审理并未偏离基本事实法律关系。葛宝银系作为无独立请求权的第三人参加诉讼，第三人参加诉讼的目的是为了简化诉讼程序，节约司法资源，解决各方的纠纷，也是为了实现全面救济，减少诉讼成本。葛宝银与陆德明之间关于佣金的分配问题与陆德明起诉巨然公司要求支付支架款以及业务费存在利害关系。只有厘清陆德明与葛宝银之间的佣金分配问题，才能正确处理陆德明与巨然公司之间的债务纠纷。葛宝银是否应取得相应的业务费、垫付费一审已经作出公正合法的判决。 陆德明向一审法院起诉请求：判令巨然公司立即支付陆德明支架款165000元，业务费89744元，合计254744元，违约金2万元及自2018年1月1日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至本案履行完毕日止的利息损失。庭审中陆德明放弃了违约金的诉讼主张。 一审法院认定事实：2017年2月7日，陆德明、巨然公司签订《业务代理合作协议书》一份，双方在协议中约定，甲方（巨然公司）授予乙方（陆德明）在公司内负责第七营销部工作，乙方所有的下属成员所产生的业绩都属于乙方营销部，乙方成为甲方代理后，乙方团队所成交的业务所有的客户安装成本由甲方承担，乙方负责业务推广和向客户催款，甲方在收到乙方款项后，三个工作内把返佣打到代理账户上，返佣标准为团队业绩的14%，由于公司财务已把10%的返佣返到各业务员账上，因此，返到代理账户上的应是扣除这些业务员返佣以外的剩余部分，也就是总金额的4%。如由于乙方原因造成客户无法结账，损失由乙方承担等。2017年3月11日，巨然公司与横店镇葛震楠户签订了安装光伏系统合同，合同约定，乙方（巨然公司）所安装的分布式光伏电站静态投资为36万元，付款方式为银行贷款合同款项。本户实际安装太阳能板片118片，应收光伏款277200元，实际结算按100片计算，应收光伏款277200元。由于葛震楠无法向银行办理贷款，该款至今未支付给巨然公司。2017年3月15日，巨然公司与横店镇沈不醉户签订安装合同，合同约定，乙方（巨然公司）所安装的分布式光伏电站静态投资为33万元，付款方式为银行贷款合同款项。本户实际安装太阳能板100片，后经协商巨然公司同意按81片计算，应收光伏款226800元，支架款57200元，陆德明同意再送2片，在返佣中扣除。后沈不醉家已通过横店农商信用社贷款294000元并汇入巨然公司账户。巨然公司通过转账退回沈不醉家10000元。2017年3月27日，巨然公司与横店徐松强户签订安装合同，合同约定，乙方（巨然公司）所安装的分布式光伏电站静态投资为495000元，付款方式为银行贷款合同款项。本户实际安装太阳能板片167片，后经协商巨然公司同意按140片计算，应收光伏款392000元，支架款68000元。后徐松强户通过银行贷款46万元汇入巨然公司账户。2017年6月12日，巨然公司与横店包军伟户签订安装合同，合同约定，乙方（巨然公司）所安装的分布式光伏电站静态投资为190000元，付款方式为银行贷款合同款项。本户实际安装太阳能板片49片，后经协商巨然公司同意按41片计算，应收光伏款114800元，支架款35200元。后包军伟通过银行贷款15万元汇入巨然公司账户。2017年6月29日，巨然公司与横店金银兰户签订安装合同，合同约定，乙方（巨然公司）所安装的分布式光伏电站静态投资为45000元，付款方式为银行贷款合同款项。本户实际安装太阳能板片21片，应收光伏款50400元。该款至今未支付。 另查明，第三人葛宝银与葛震楠系父子关系。经陆德明联系并在第三人家安装了光伏后，第三人先后介绍在沈不醉、徐松强、包军伟家与陆德明合伙共同完成了光伏安装。陆德明向徐松强借款支付徐松强家安装材料款40894元，向第三人支取40027元支付沈不醉家材料款27527元、包军伟家材料款12500元。第三人支付人工工资31350元，其中葛震楠家8900元，徐松强家10950元，沈不醉家7000元，八仙网吧4500元。巨然公司收取沈不醉、徐松强、包军伟三家安装费904000元，其中10000元退还给沈不醉，实际收取804000元。2017年4月至10月，巨然公司分几次转账支付给陆德明业务费及支架款合计132000元。2017年11月18日巨然公司法定代表人包琦山在对账单中确认“同意本结账单陆德明业务费结算方式，待葛震楠应收款处理好后立即支付”。后陆德明及第三人就业务费及支架利润进行结算分配，因葛震楠家的佣金、金银兰家的佣金是否应拿出来分配产生分歧，双方最终未达成一致。 一审法院认为，陆德明作为巨然公司第七营销部负责人与巨然公司签订《业务代理合作协议》后在葛震楠、徐松强、沈不醉、包军伟、金银兰五家安装了光伏的事实，双方均无异议，一审法院予以确认。本案争议焦点问题，评析如下：一、关于第三人是否为陆德明团队业务员的焦点问题。葛宝银称涉案几家的光伏安装业务是由第三人介绍，安装费用也由其垫付，故佣金的10%及支架款巨然公司承诺直接支付给第三人而不应支付给陆德明。陆德明对此不予认可，否认涉案几家由第三人介绍及共同完成。根据本案查明的第三人自己家安装了光伏发电后，介绍包军伟、徐松强、沈不醉三家先后安装了光伏发电，并与陆德明一起共同完成了安装工程，陆德明垫付了部分支架款、第三人垫付了部分支架款、人工工资等事实，结合第三人提供的双方未签字的结算单中对佣金及支架利润各半享有的结算数据，可以推断第三人和陆德明之间的关系从最初的业务介绍发展为合伙关系，而共担风险共负赢亏是合伙的基本原则，故公平起见，除金银兰家外，涉案几家的佣金收入及支架利润应由陆德明和第三人共同享有、平均分配，由第三人享有的部分根据协议及巨然公司承诺书约定由巨然公司直接支付给第三人。二、关于巨然公司返还佣金及支架款的条件是否成就的焦点问题。《业务代理合作协议书》约定，营销部负责业务推广和向客户催款，向客户收款成功后，巨然公司应在收到光伏款三个工作日内将佣金返还。根据上述约定，巨然公司返还佣金是附条件的。至于支架款，协议中并没有约定，根据庭审查明，支架款巨然公司只是代收代付，金银兰家及葛震楠家至今未支付安装款和支架款，没有收取就不存在代付。故巨然公司辩称陆德明要求返还金银兰、葛震楠家佣金及支架款的付款条件尚未成就的意见，予以采纳。三、关于安装材料及人工工资由谁垫付的焦点问题。陆德明认为所有的材料款均由其支付，并提供了销售清单、收款收据等证据予以佐证。第三人认为陆德明向徐松强借了6万元支付了徐松强家的支架款40894元外，向沈不醉家、包军伟家支付的材料款40027元是陆德明向其支款支付的，其他材料款及人工工资都由其支付，为此也提供了销售清单、收款收据、日记及证人证言等证据予以佐证。一审法院认为，陆德明和第三人为了证明材料款的钱由其支付的目的各自提交了三份内容完全相同的销售清单，其他票据或不符有效证据要件或无法证明与本案有关联，不能达到谁持有票据钱由谁支付、谁支付钱就由谁出的证明目的，为此应由双方承担对各自不利的后果。在此情况下，依据对有效证据的认定及双方自认，确认陆德明借钱支付徐松强家材料款40894元，向第三人支取40027元支付沈不醉、包军伟家材料款，第三人支付人工工资31350元，其中葛震楠家8900元、徐松强家人工工资10950元、沈不醉家7000元、八仙网吧4500元。综上，经计算，巨然公司向徐松强、沈不醉、包军伟三家实际收取安装费用894000元，其中光伏款为733600元，代收支架款160400元。根据协议约定，巨然公司应返还徐松强、沈不醉、包军伟三家的佣金为97104元，加上应返还的支架款160400元，故巨然公司应返还款项为257504元。该257504元扣除已确认的三家安装成本98871元后剩余158633元，陆德明和第三人各半享有，陆德明应得79316.5元，加上垫付款40894元，合计陆德明应得120210.50元，扣除已预支132000元，陆德明已多得11789.50元。故陆德明要求巨然公司支付业务费89744元、支架款165000元的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。葛宝银在本案中作为无独立请求权的第三人参与诉讼，未向巨然公司提出付款请求，加上第三人家的安装款也未支付给巨然公司，故第三人与巨然公司之间的款项由双方另行解决。巨然公司辩称应扣除20000元加盟费，属反诉请求未在本案中提起，亦可另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回陆德明的诉讼请求。案件受理费5121元，由陆德明负担。 本院二审期间，巨然公司、葛宝银未提交新的证据。陆德明向本院提交证据如下：证据一，吴首楠钢铁销货清单两份，用以证明安装光伏所需的材料款是陆德明支付，与葛宝银无关。证据二，楼有生证明一份，用以证明安装光伏所需的材料款是陆德明支付，与葛宝银无关。巨然公司的质证意见：证据一、证据二与我公司无关。葛宝银的质证意见：对证据一的三性均不认可，销货清单虽然盖有吴首楠钢铁经营部的印章，但不能证明记载的材料是用于本案几户人家的光伏安装。且清单上记载的时间也与光伏实际安装的时间不符。销货清单记载的时间并没有安装光伏施工，且销货清单编号相连。对证据二的三性均有异议，无法确认该证明实际由证明人出具，且该证据不符合证据形式，应由证明人出庭接受质询。楼有生的材料是否用于本案几户人家的光伏安装也无法确定。本院认证意见：对证据一的真实性予以确认，但不能达到其证明目的，对其证明目的不予采信。证据二属于证人证言，证人未出庭作证，且该份证明记载的内容亦不足以证明陆德明的待证事实，本院不予采信。 本院对一审认定的事实予以确认。另查明，一审判决第12页倒数第四行实际收取“804000元”系笔误，应为“894000元”。 本院认为，本案争议焦点有四点，现评析如下：1、一审未采信陆德明提供的购买材料款票据等是否适当？一审采信葛宝银提供证人证言等是否适当？陆德明为证明其支付款项情况在一审中提供了销货清单、提货单、收款收据等购买材料的票据，这些票据中有的注明由陆德明付款，有的没有注明，且即便是陆德明付款，也无法证明这些付款系陆德明自有资金支付；这些票据虽可以证明购买过相应材料，但无法证明这些材料系用于案涉5户安装光伏。故一审未采信陆德明上述证据，并无不当。葛宝银为证明陆德明和其是合作关系，申请葛于兴、倪某等人出庭作证，证人证言与葛宝银提供的日记、调查笔录、银行流水等证据均能够相互印证，上述证据形成证据链，能够证明葛宝银的待证目的，一审对上述证人证言等予以采信，并无不当。2、一审对葛震楠户、金银兰户的业务费、支架款等未作处理是否正确？根据陆德明与巨然公司签订的业务代理合作协议第4条约定，陆德明负责向客户催款，巨然公司在收到客户的款项后，再将返佣汇给陆德明及业务员。本案葛震楠户、金银兰户的光伏款、支架款等并未收取，故根据协议，巨然公司向陆德明返佣的条件尚未成就，一审判决对该两户的业务费、支架款等未作处理，并无不当。3、巨然公司与葛宝银聘请同一律师事务所律师为委托诉讼代理人程序是否违法？《中华人民共和国律师法》第三十九条规定“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务”，该规定对律师代理权限进行了限制，但并未对同一律师事务所不同律师的代理权限做出限制，且陆德明在一审中并未对对方当事人及代理人身份情况提出异议，故一审中巨然公司与葛宝银聘请同一律师事务所不同的律师为委托诉讼代理人，并未违反法律禁止性规定，程序合法。4、一审将第三人葛宝银是否为陆德明团队的业务员作为争议焦点在本案中审查是否超出诉讼请求范围？根据陆德明与巨然公司签订的业务代理合作协议第4条约定，巨然公司返佣款10%由公司财务直接汇至业务员账户，4%返佣汇给陆德明。一审中葛宝银认为其系陆德明团队的业务员，应取得相应的返佣，葛宝银与陆德明之间的关系事关返佣费用的支付，故一审将葛宝银追加为第三人，并将葛宝银是否为陆德明团队的业务员作为争议焦点审查，并未超出陆德明的诉讼请求范围。至于陆德明所称的巨然公司与葛宝银串通损害其利益，其并未提供充分的证据证明，本院对其该主张不予采信。综上，陆德明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5121元，由上诉人陆德明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  应 倩 审 判 员  范继军 二〇一九年五月九日 法官助理朱骏焘 代书记员  卢芷忻