河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终6590号上诉人（原审原告、反诉被告）：李博，男，汉族，生于1986年1月1日，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李兴海，男，河南雷雨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳市红阳房地产开发有限公司。住所地:南阳市内乡县大成路东段（老桥头沿滨河路向南200米处）。统一社会信用代码：91411325698726291J。法定代表人：陈晓轩，任该公司经理。委托诉讼代理人：田淀，河南怡和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳市嘉杰房地产开发有限公司。住所地:南阳市张衡路中段608号。组织机构代码：66342958-8。法定代表人：郝玑，任该公司经理。委托诉讼代理人：齐德武，任该公司副经理。委托诉讼代理人：梁成群，河南定信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳市建发工程有限公司。住所地：南阳市工农路北段。统一社会信用代码：914113007218533298。法定代表人：白大勇，任该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚兴林，该公司员工。（特别授权）。委托诉讼代理人：杨建伟，河南汉冶律师事务所律师。上诉人李博与上诉人南阳市红阳房地产开发有限公司（以下简称红阳公司）、南阳市嘉杰房地产开发有限公司（以下简称嘉杰公司）、南阳市建发工程有限公司（以下简称建发公司）为建设工程施工合同纠纷一案，内乡县人民法院于2017年5月27日作出（2016）豫1325民初1865号民事判决，各方当事人不服，均提起上诉，本院于2017年9月30日作出（2017）豫13民终3338号民事裁定书，撤销原判，发回重审。内乡县人民法院于2018年9月20日作出（2017）豫1325民初2988号民事判决，各方当事人仍不服，均向本院提出上诉，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李博及其委托诉讼代理人李兴海，上诉人红阳公司的委托诉讼代理人田淀，上诉人嘉杰公司的委托诉讼代理人齐德武、梁成群，上诉人建发公司的委托诉讼代理人姚兴林、杨建伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李博上诉请求：1、维持一审判决第一项中工程款的支付内容及第三项，改判第一项中利息按照合同约定月利率1.5%从完（停）工之日2015年3月27日起计算至工程款付清之日止；撤销一审判决第二项；增判李博对涉案工程折价或拍卖价款范围内享有优先受偿权；增判因设计变更而增加的工程量63170元，增判因窝工造成的损失710410元；2、一、二审诉讼费用、保全费用、鉴定费用由被上诉人负担。事实和理由是，一审判决以上诉人未提供足够的证据证明欠付工程款的具体时间节点，不符合事实；一审判决以上诉人未提供足够证据证明窝工损失数额系被上诉人的过错造成，不符合事实;一审判决未支持因设计变更而增加的工程量63170元，显属错误；一审判决适用法律错误，造成对利息的处理错误；一审判决应支持上诉人的优先受偿权而未支持错误。红阳公司上诉请求：依法改判红阳公司不承担责任。理由是，红阳公司与嘉杰公司存在合作开发关系，不是建设施工合同的主体，不应承担责任；红阳公司与建发公司签订的施工合同是为了招投标使用，虽违反相关规定，仅应受到行政处罚，不应承担民事责任。嘉杰公司上诉请求：对一审判决数额不服金额为3488076.47元，改判支持嘉杰公司一审时的反诉请求；诉讼费用、保全费用、鉴定费用应在责任划分后按比例承担。理由是，建发公司是施工方，李博仅是建发公司的项目经理，依据合同相对性，李博不具备诉讼主体资格；让利承诺书具备法律效力，应作为核减工程款的有效依据，一审未予扣减错误；工程未按约定完工，李博对质量不合格的工程应承担责任；一审判决对嘉杰公司已代为支付的工人工资未予扣减错误；一审判决适用法律错误，计算没有法律依据；如果按李博自认借用资质，则产生建设工程施工合同无效的过错不在嘉杰公司、而在于李博本人，按照《合同法》对于无效合同的处理规定，只能支付直接成本费用，不应支付综合费、利润、管理费；由于李博的违约行为，造成嘉杰公司不能按时交房，已造成重大损失。建发公司上诉请求：改判由嘉杰公司、红阳公司承担支付工程款的责任，建发公司不承担支付责任；改判5.39%的税金及1%的管理费直接支付建发公司；上诉费用由三被上诉人承担。理由是，建发公司与李博系隶属关系，李博系建发公司的内部项目承包人，与李博约定有扣除税金及管理费，一审判决未予处理税金及管理费；工程款从未经过建发公司账户，嘉杰公司、红阳公司欠付工程款明确，一审判决建发公司承担支付工程款的责任明显错误；并且一审判决未明确开发公司欠付工程款的数额，不利于执行。李博答辩称：李博作为实际施工人，具备本案的诉讼主体资格；本案存在借用建发资质承包工程的情形，并且系先施工、后签订建设工程施工合同的情况，后来进行的招投标仅是为完善相关手续，让利承诺及内部承包合同均属无效，红阳公司作为开发方，应承担支付责任；不应扣减税金、利润、管理费。红阳公司答辩称：为此纠纷各方已历经数年诉讼，应查明事实，公正处理。嘉杰公司答辩称：承诺让利书应作为扣减工程款的依据，停工损失的过错在于李博一方。建发公司答辩称：我公司不应承担支付工程款的责任。李博向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付拖欠工程款、利息和损失共计1000万元；2、由被告承担本案诉讼费用（重审过程中变更、增加诉讼请求为：一、判令南阳市建发有限公司向李博支付工程款等1000万元，利息自欠付工程款之日起按月利率百分之一点五支付利息至工程款付清之日止；二、判令南阳红阳房地产开发有限公司，南阳市嘉杰房地产开发有限公司在欠付工程款范围内向李博直接支付上述款项，并互付连带支付责任；三、请求依法确认李博对南湖湾小区亲水家园4号楼及6层办公楼折价或拍卖价款，在前述工程款范围内享有建设工程价款享有优先受赏权；四、本案诉讼费，保全费，鉴定费由被告承担。嘉杰公司向一审法院提出反诉请求：1、要求李博支付承建南湖湾亲水家园4号楼延期完工的违约金150万元；2、要求李博承担不锈钢项目质量造成的质量损失（待鉴定后确定损失额）；3、由于近期连续降雨，由李博施工的4号楼楼层出现墙体裂缝，如果出现质量问题，李博应负责维修并支付相关费用；4、反诉费及因诉讼所支出的费用由被反诉人承担。一审法院确认以下案件事实，2013年4月29日，红阳公司与嘉杰公司签订了《联合开发协议书》，协议书的主要内容为：“甲方：南阳市红阳房地产开发有限公司，乙方：南阳市嘉杰房地产开发有限公司。该项目的开发、建设、销售以联合方式进行，应遵循比例约定共同投资、共同经营、共同盈利、共担风险的原则进行联合开发。甲方以该协议约定的投资及建设享有该项目全部房屋面积34%收益权并承担相应责任，乙方以该协议约定的投资及建设享有该项目全部房屋面积的66%收益权并承担相应责任。该协议自双方签字盖章并由乙方向甲方支付壹仟万元履约保证金后，生效本合同的50%，待贰仟万元合同履约金全部支付后，本合同生效”。2013年7月27日，李博与建发公司向嘉杰公司出具《施工承诺书》，该承诺书的主要内容为：“根据贵公司提供的关于内乡县衙改造项目南湖湾3#、4#楼面积14993㎡工程具体条件，结合南阳建发公司和本人的实际情况，经充分协商，特做出如下承诺：1、同意该工程取费标准按2008年定额执行决算后多层商住楼让利10%、小高层以上的商住楼让利12%，作为执行项目经理的工程款总承包额，并以此总承包额为基数与南阳建发公司签订内部承包合同。2、同意贵方该工程多层商住楼暂按每平方米630元计算拨付进度工程款，小高层以上商住楼暂按每平方米890元计算拨付进度工程款，每幢楼的建筑面积以施工图为准。3、同意贵方每10000平方米收取履约保证金30万元（不计息），待工程主体封顶后返50%，剩余保证金在工程交工验收后十五日内一次性返还。4、同意贵方对该工程的付款方式：先施工后付款。付款节点为：多层商住楼基础±0.00完成结算一次，主体三层结顶结算一次，主体封顶后结算一次，小高层以上商住楼主体四层结顶结算一次，以后每五层结顶结算一次。进入装修阶段，每月凭监理工程师审核和甲方代表签证已完工程量结算一次。每次结算数额为已完工程量优惠后造价的80%，工程竣工后十日内付至已完工程量优惠后造价的90%。决算后除留工程总价3%的保修金外，一个月内一次性结清全部工程款。5、我方承诺若贵方在应付款节点时出现资金短缺，不以任何理由停工，按时完成施工图以内的全部工程量，达到交工验收合格标准。否则要承担给贵方造成的相应损失并支付给贵方违约金多层商住楼每幢楼贰拾万元、小高层以上商住楼每幢叁拾万元。同时同意贵方在付款节点应付未付给我方工程款时，按应付工程款数额加收月1.5%利息。6、同意贵方装饰与按装材料认质价格，但认质价格部分不让利，同时同意贵方保证施工图纸以内（除电梯外）不摘项，不分包工程（贵方不予施工的除外）。7、我方保证工程质量达到合格以上标准，同时现场标牌齐全，达到安全文明施工标准，一切质量、安全事故均有我方承担。8、我方保证多层商住楼工期自开工之日起日历270天，小高层以上商住楼自开工之日起日历390天（甲方原因工期签证延期除外）完成全部施工任务并达到竣工验收条件，否则每延误（或提前）一天接受叁仟元罚款（或奖励）。10、若我方不能按以上承诺兑现，则同意贵方单方中止合同，另选施工队伍或项目承包人，且同意我方已完成的工程量在工程全部交工验收后再决算拨付工程款。11、本承诺内容与工程建设合同具有同等法律效力，但有相抵之处以本承诺为准”。2014年4月15日，以红阳公司为发包人，建发公司为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，由建发公司承建南湖湾亲水家园项目。2013年7月27日，建发公司与李博签订了《南阳市建发工程有限公司工程项目内部承包合同》，由李博具体承建南湖湾工程项目，合同对双方的权利义务进行了约定。合同签订后，李博进驻工地并进行施工。2014年7月9日，李博与建发公司再次向嘉杰公司出具《施工承诺书》，该承诺书对2013年7月27日的承诺书作了部分修改，修改的主要内容为：“1、取费标准让利3%，2、工程暂按每平方米800元计算拨付进度工程款”。在施工过程中被告按承诺书的约定共向李博支付工程款6779924.48元，李博要求支付欠付工程款，被告以已按约定支付、未欠付李博工程款为由拒付，双方产生诉争，李博于2016年9月1日诉至法院，一审法院作出（2016）豫1325民初1865号民事判决书。均不服该判决书，提起上诉，本院经审理后，以原审认定事实不清，处理失当为由发回一审法院重审。在重新审理过程中，李博申请对其施工的内乡县南湖湾小区亲水家园4号楼及六层办公楼的工程造价进行鉴定。一审法院司法技术科组织双方选定鉴定机构，由南阳信威工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。2018年4月7日，南阳信威工程造价咨询有限责任公司作出了宛信价鉴（2018）第03号工程造价鉴定意见书，认定李博施工的内乡县南湖湾小区亲水家园4号楼及六层办公楼的工程造价为1260.95万元，李博支出鉴定评估费6.6万元。2018年5月31日，嘉杰公司以李博施工的工程不锈钢护栏存在严重质量问题为由，申请对不锈钢护栏的质量问题进行鉴定。李博于2018年6月3日申请司法鉴定异议书，提供了相关证据，并声明坚决不同意鉴定，坚决不配合鉴定，一审法院技术科于2018年6月6日将嘉杰公司的申请退回。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。本案的争议焦点为：1、李博以建发公司名义出具的两份《承诺书》及李博与建发公司签订的《南阳市建发工程有限公司工程项目内部承包合同》是否有效？2、李博请求项目及金额是否应得到保护？3、嘉杰公司的反诉请求是否应得到保护？评析如下：1、李博以建发公司名义出具的两份《承诺书》及李博与建发公司签订的《南阳市建发工程有限公司工程项目内部承包合同》是否有效？《中华人民共和国招标投标法》第三条第三项规定：“在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”。第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。本案中，李博以建发公司的名义向嘉杰公司出具的承诺书时间为2013年7月27日，2014年11月27日，南阳市工程建设招投标管理办公室向建发公司发出“南阳市房屋建筑和市政基础设施施工工程招标中标通知书”。根据上述法律规定，李博以建发公司的名义向嘉杰公司出具的承诺书违反了上述法律强制性规定，应为无效承诺。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，红阳公司于2013年4月29日与嘉杰公司签订了《联合开发协议书》，2014年4月15日，红阳公司与建发公司签订了《建设工程施工合同》，而在2013年7月27日建发公司与李博签订了《南阳市建发工程有限公司内部承包合同》。依据上述法律规定，建发公司作为中标单位，在与红阳公司签订建设工程施工合同之前与李博签订内部承包合同，将全部工程交由李博施工，违反法律规定，建发公司与李博签订的《南阳市建发工程有限公司内部承包合同》为无效合同。2、李博请求项目及金额是否应得到保护？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据”。本案中，李博负责施工的内乡县南湖湾亲水家园4号楼及六层办公楼的主体工程已施工完毕，已经验收入住，且在本案审理过程中，李博申请对其施工的工程价款进行鉴定，经组织双方选定鉴定机构，南阳信威工程造价咨询有限责任公司对李博已施工的亲水家园4号楼及六层办公楼的工程价款进行了评估鉴定，认定工程价款为12600000.95元。该评估鉴定程序合法，应为客观真实，予以采信。减去已支付给李博的工程款6779924.48元，还应支付5820076.47元。关于李博请求欠付工程款利息2062873元的问题，因双方签订的合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。由于李博没有提供足够的证据证实欠付工程款的具体时间节点，且双方所签订的合同为无效合同，计算依据不足，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，欠付利息可自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。关于李博请求的窝工损失710410元，红阳公司、嘉杰公司、建发公司均不予认可，庭审中，因李博没有提供足够的证据来证实窝工损失的具体数额、及窝工系被告方的过错造成，故对李博的该项请求，依法不予支持。3、嘉杰公司的反诉请求是否应得到保护？本案中，李博与嘉杰公司不存在建设工程施工合同关系，因其不是本案的适格反诉主体，且在庭审中，没有提供充分的证据证实自己的主张成立，故对嘉杰公司的反诉请求，依法不予支持。关于红阳、嘉杰、建发三公司的责任承担问题，因红阳公司与嘉杰公司系合作开发关系，故两公司均应承担支付工程款的义务，依据法律规定，作为发包方其仅在欠付工程款的范围内承担责任，对于二被告的承担比例，可按双方的约定在其承担责任后，向另一方行使追偿权。建发公司作为合同的转包方，其与李博有直接的法律关系，依法应当承担支付欠付工程款的直接义务，故对三被告不承担支付工程款的辩称理由，不予支持。嘉杰公司辩称，已实际支付李博工程款6779924.48元，其中李博本人直接领取6779924.48元，代为支付工程款250000元，代为支付建发公司应由李博负担的各类税管费430934.4元，庭审中，李博对直接领取的6779924.48元予以认可，对代为支付工程款250000元、税管费430934.4元，不予认可，嘉杰公司未提供充分的证据证实其主张成立，对嘉杰公司的该项辩称，暂不予采信，可待证据充分后，另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条、第十七条、第十八条第三项、第二十一条、第二十六条的规定，判决：一、南阳市建发工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付李博工程款5820076.47元及利息（利息按本金5820076.47元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从起诉之日2016年9月1日起计算至工程款付清之日止），南阳市红阳房地产开发有限公司、南阳市嘉杰房地产开发有限公司在其欠付的工程款范围内承担支付责任；二、驳回李博的其他诉讼请求；三、驳回南阳市嘉杰房地产开发有限公司对李博的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，反诉费9150元，鉴定评估费66000元，保全费5000元，共计161950元，由李博承担40000元，南阳市建发工程有限公司、南阳市红阳房地产开发有限公司、南阳市嘉杰房地产开发有限公司共同承担121950元。二审期间，上诉人嘉杰公司提交证人出庭作证，证明代为支付工人工资及部分工程款的情况。李博质证意见是，代为支付的工人工资及部分工程款均未经结算，且当时未告知李博、也未经李博同意，不应扣减。红阳公司、建发公司对上述证人证言不发表质证意见。本院对上述证据材料评析如下：上诉人提交的证据依法不属于新的证据。二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，（一）关于本案涉及的建设工程施工合同及让利承诺书的效力如何认定的问题，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，本案中李博作为实际施工人为承包工程，在签订建设工程施工合同之前，先行以建发公司名义作出让利承诺，并先行施工后签订内部承包合同，之后由建发公司与开发方进行工程招、投标程序，依据上述规定及本案的实际情况，建设工程施工合同及让利承诺书、内部承包合同均属无效；（二）关于李博作为原告的诉讼主体是否适格的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款对实际施工人主张权利予以明确规定，李博作为实际施工人主张权利并无不当；（三）关于本案让利及挂靠管理费、利润、税金应如何处理的问题，本案涉及的工程因未完工，经过司法鉴定，对实际已完成工程量的价款形成鉴定意见，对于因设计变更而增加的工程量63170元，鉴定报告以“签证注明另行支付”未计算在总的工程价款内，为减少不必要的诉累，应一并处理为宜，即12600000.95＋63170元＝12663170.95元；嘉杰公司二审中申请相关证人到庭作证，证明其代为支付部分工人工资及部分工程款的情况，但该代为支付的行为未得到实际施工人、建发公司的认可或同意，况且代为支付的数额是否准确因无相关结算手续不能确定，因此，其主张扣减的理由不能成立；发票体现的是国家与纳税人之间的关系，税金的交纳及发票的开具属于《发票管理办法》所确定的法律关系，税金的数额经鉴定已予确定，也经李博认可，数额为411193.46元，应由嘉杰公司与红阳公司向缴纳主体建发公司支付后，由建发公司负责向税务部门缴纳；《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力”，第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中的欠付工程款经过相关司法鉴定，数额确定，但因为建设工程施工合同及让利承诺书无效、中标程序不符合相关规定，工程款的处理均不能以上述文件作为依据，按一审判决的处理结果，承诺让利部分、利润、税金均归李博所有，显然造成李博在合同无效的情况下取得的利益却高于合同有效情况下取得的利益，加之实际施工人在签订合同中及先行施工的行为,工程未完工诸情形确实存在一定的过错，一审判决的处理显失公平，同时，李博借用建发公司资质，承包本案工程，其与建发公司约定1%的管理费用，考虑到建发公司确实进行签订建设施工合同、招投标程序等约定义务，李博也确实承包到了工程并进行施工，对挂靠管理费用应以0.5%计取为妥，即12663170.95元×0.5%＝63315.85元，由嘉杰公司与红阳公司向建发公司支付；结合《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十八条的规定，本院认为工程款的处理应以鉴定结论意见并参照各方过错程度，酌定按让利2.5%予以扣减较为公平即（12663170.95元－411193.46元-63315.85元）×2.5%=304716.54元；因此，嘉杰公司与红阳公司应支付的工程款为12663170.95元-6779924.48元－411193.46元－63315.85元-304716.54元=5104020.62元，应由嘉杰公司与红阳公司向李博支付；建发公司约定仅收取一定的挂靠管理费，并未实际收取、代支工程款项，一审判决建发公司承担支付工程款的责任缺乏事实依据；建设工程施工合同虽然无效，但根据司法解释的规定，实际施工人可以主张工程价款，而工程价款包括利润部分，开发公司基于特定建设资质取得部分完工的工程项目，嘉杰公司主张扣除利润不符合公平原则，本院不予支持；（四）关于嘉杰公司一审时反诉请求如何处理的问题，建设工程施工合同是红阳公司与建发公司签订，嘉杰公司不是合同的相对方，且未提交其一审反诉请求成立的有效证据，一审判决对其反诉请求未予处理并无不当;（五）关于李博是否享有优先受偿权的问题，李博在一、二审中均提出优先受偿的请求，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，该优先受偿的请求依法应予支持，一审判决未予支持不当，本院依法予以纠正。此外，李博请求按约定合同约定月利率1.5%从完（停）工之日2015年3月27日起计算至工程款付清之日止的利息，因其无法证明支付工程款的具体时间节点，该上诉请求不能成立；其请求窝工损失但无相关证据支持，该上诉理由依法不能成立；红阳公司作为开发方之一，其与嘉杰公司内部合作协议不能产生对外免除责任的效力，其上诉称不应承担支付责任的上诉请求不能成立。综上所述，李博、嘉杰公司、建发公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；红阳公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实部分清楚，部分处理欠妥，本院依法予以部分纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十六、五十八条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省内乡县人民法院（2017）豫1325民初2988号民事判决；二、南阳市红阳房地产开发有限公司、南阳市嘉杰房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付李博工程款5104020.62元及利息（利息按本金5104020.62元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从起诉之日2016年9月1日起计算至工程款付清之日止）；李博对本案涉及的建设工程在折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利；三、南阳市红阳房地产开发有限公司、南阳市嘉杰房地产开发有限公司在本判决生效后一次性支付南阳市建发工程有限公司税款411193.46元及挂靠管理费63315.85元；四、驳回李博一审时的其他诉讼请求及其他上诉请求；五、驳回南阳市嘉杰房地产开发有限公司一审时反诉请求及其他上诉请求；六、驳回南阳市红阳房地产开发有限公司的上诉请求及南阳市建发工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81800元，反诉费9150元，鉴定评估费66000元，保全费5000元，二审案件受理费133485元，共计295435元，由李博承担75000元，南阳市红阳房地产开发有限公司、南阳市嘉杰房地产开发有限公司共同承担220435元。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 宋池涛审判员 尹双珊二〇一九年五月三十日书记员 温 馨