宁夏回族自治区银川市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）银刑终字第198号原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。上诉人（原审被告人）杜菊梅，曾用名杜发麦，女，1973年4月10日出生于宁夏回族自治区灵武市，回族，文盲，无业，居民身份证号×××，户籍所在地宁夏灵武市，捕前住宁夏灵武市。2013年3月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被灵武市公安局依法刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人吴宝霖，宁夏迪通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨飞，男，1989年2月27日出生于宁夏回族自治区吴忠市，回族，初中文化，无业，居民身份证号×××，户籍所在地宁夏吴忠市，捕前住宁夏吴忠市。2013年3月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被灵武市公安局依法刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕。现羁押于灵武市看守所。辩护人杜耀云，北京大成（银川）律师事务所律师。宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人杜菊梅、杨飞犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月14日作出（2013）灵刑初字第145号刑事判决。原审被告人杜菊梅、杨飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员董林出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杜菊梅及其辩护人吴宝霖、上诉人（原审被告人）杨飞及其辩护人杜耀云到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年3月4日，灵武市公安局民警在工作中发现，在灵武市中医院对面家属区居住的杜菊梅、杨飞长期贩卖毒品零包，民警于同年3月4日下午将其二人抓获，并从杨飞身上检查出毒品零包疑似物一个，经称量重0.06克，经鉴定，毒品疑似物中检测出海洛因。从杜菊梅右脚所穿鞋内检查出两个与吸毒人员联系的中国移动手机卡及一部红色手机（无卡）。经查，杜菊梅、杨飞自2012年9月至2013年3月先后共向吸毒人员王某某贩卖50元的毒品海洛因零包12个，计0.6克，向吸毒人员杜某某贩卖50元的毒品海洛因零包15个，计0.75克，向吸毒人员杨某甲贩卖200元的毒品海洛因零包32个，计6.4克；被告人杜菊梅单独向吸毒人员杨某乙贩卖300元的毒品海洛因零包12个，计3.6克。综上，被告人杜菊梅向他人贩卖毒品海洛因共计11.35克，被告人杨飞向他人贩卖毒品海洛因共计7.75克。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.杜菊梅、杨飞户籍证明，证实二被告人犯罪时已年满十八周岁，系成年人，具有完全刑事责任能力。2.对杜菊梅人身检查笔录，证实2013年3月4日20时10分公安民警在杜菊梅右脚所穿鞋内检查出两张中国移动手机卡，上衣口袋搜出红色手机一部（无卡）。经查两张手机卡号分别为138XXXXXXXX、183XXXXXXXX。3.对杨飞人身检查笔录，证实2013年3月4日19时30分公安民警在杨飞上衣左内侧口袋查获颗粒状海洛因疑似物一包。4.称量笔录、照片，证实侦查人员从杨飞身上搜出的毒品疑似物，经称量重0.06克。5.毒品检验鉴定报告，证实侦查人员将从杨飞身上查获的一包0.06克的白色颗粒状海洛因疑似物送检后，从中检测出毒品海洛因。6.王某某、杜某某、杨某甲辨认笔录六份，证实经王某某、杜某某、杨某甲辨认，被告人杜菊梅、杨飞是向其贩卖毒品的人。7.杨某乙辨认笔录，证实经杨某乙辨认，被告人杜菊梅是向其贩卖毒品的人。8.对杜菊梅手机检查笔录及提取照片，证实2013年3月4日，侦查人员将杜菊梅抓获时，从其身上查获一部红色直板双卡双待手机及二张手机卡，经对查获的手机卡138XXXXXXXX，183XXXXXXXX进行检查，从短信收件箱内检出39条短信，其中发件人“马媳妇”（手机号151XXXXXXXX）于2013年1月2日18时25分发来短信内容为“我们为了过日子，做这个生意的，人不要太在乎别人的话，自己过自己的日子就行了”；于2013年2月21日14时28分发来短信，内容为“姐，好着吗？这几天买得咋样。”9.杜菊梅持有的183XXXXXXXX号（机主席琳碧）手机通话记录。证实2012年11月7日至2013年3月4日，王某某通过电话158XXXXXXXX与此电话往来18天71次。杜某某通过电话152XXXXXXXX与此电话往来15天33次。杨某甲通过电话182XXXXXXXX与此电话往来3天6次。与杨某乙无电话往来。10.杜菊梅持有的138XXXXXXXX号（机主冬梅）手机通话记录，证实2013年1月1日至2013年3月4日，王某某通过电话158XXXXXXXX与此电话往来13天52次。杜某某通过电话152XXXXXXXX与此电话往来37天83次。杨某甲通过电话182XXXXXXXX与此电话往来13天40次。与杨某乙无电话往来。11.杨飞持有的135XXXXXXXX号手机通话记录，证实杨某甲于2012年11月18日通过电话180XXXXXXXX与杨飞电话通话一次。12.抓获经过，证实2013年3月4日，灵武市公安局民警在灵武市街心广场将被告人杜菊梅、杨飞抓获。13.扣押物品、文件清单及随案移送清单，证实2013年3月4日20时10分公安民警在杜菊梅右脚所穿鞋内检查出两张中国移动手机卡，上衣口袋搜出红色手机一部（无卡），并予以扣押。经查两张手机卡号分别为138XXXXXXXX、183XXXXXXXX。该物品已随案移交。14.扣押物品、文件清单，证实2013年3月4日19时30分公安民警在被告人杨飞上衣左内侧口袋查获颗粒状海洛因疑似物一包，并予以扣押。该物品已全部送检。15.证人王某某的证言，证实吸毒人员王某某曾从杨某丙（已起诉）处购买过毒品，同时在2012年11月份，王某某从租住在灵武市中医院对面家属区的杜菊梅、杨飞处购买过十二、三次毒品零包，每次购买50元的零包。其通过自己158XXXXXXXX的手机号与杜菊梅183XXXXXXXX的手机号联系后接头交货。16.证人杜某某的证言，证实吸毒人员杜某某自2013年2月开始，在被告人杜菊梅、杨飞处共购买过十五、六次毒品，每次购买50元的零包。最后一次是在2013年3月3日其通过自己152XXXXXXXX的手机号与杜菊梅（外号“妹子”）183XXXXXXXX手机号联系后，在灵武鼓楼老运管所门口接头后买了一个50元零包吸食。17.证人杨某甲的证言，证实其自2012年7月至10月，连续在杜菊梅处购买200元毒品零包，每天2个。在其购买过程中，通过电话联系杜菊梅后，到灵武中医院门口接头交货，有时和杜菊梅一起居住的一个男子将毒品送来。且据其所知，吸毒人员王某某，杜某某也在杜菊梅处买过毒品。18.证人杨某乙的证言，证实吸毒人员杨某乙自2012年9月至2013年3月被强制戒毒前，从“兵兵”（又名杨某丙，已诉）、马某、杜菊梅处多次购买毒品，其中2012年9月在杜菊梅处购买过4天毒品，每天三次，每次300元的零包。19.被告人杜菊梅供述与辩解，证实被告人杜菊梅辩解自己没有贩卖毒品，也不知道杨飞贩卖毒品。承认自己吸毒，且毒品是自己2012年底从杜某某处购买并吸食的。并称自己和杨飞是远亲姐弟关系，因杨飞将其胳膊撞伤，四年来二人之间一直保持联系，公安从其身上查获的红色直板手机是其本人的，手机号135XXXXXXXX，但拒不供认从其身上（鞋里）查获的两张手机卡的来源。20.被告人杨飞供述与辩解，证实被告人杨飞承认，其自2012年7月开始从银川的“狗子”、灵武的“吴小四”等人手中购买毒品并吸食，曾经将其购买的两个毒品零包分别加价20元后贩卖给杜某某。并辩解称，公安人员从其身上查获的毒品是自己当天通过“求子”从“吴小四”手中购买的，但未提供求子、吴小四、杜某某等人的具体情况。且其和杜菊梅是单纯的姐弟关系，二人并未一起贩卖毒品。原判认为，被告人杜菊梅、杨飞明知是毒品而共同向多人多次非法出售，其中被告人杜菊梅向他人贩卖毒品海洛因共计11.35克，被告人杨飞向他人贩卖毒品海洛因共计7.75克，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人杜菊梅犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关指控被告人杨飞犯贩卖毒品罪的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关指控被告人杨飞向他人贩卖毒品海洛因共计11.35克，与审理查明的被告人杨飞向他人贩卖毒品7.75克的事实不符，依法予以纠正。公诉机关指控被告人杜菊梅、杨飞共同向吸毒人员杨某乙贩卖毒品海洛因3.6克，向法庭提交了吸毒人员杨某乙的证言及辨认笔录，该证据只能证实杨某乙从被告人杜菊梅处购买毒品海洛因，并不能够证实是杜菊梅、杨飞二人的共同行为，所以被告人杜菊梅向吸毒人员杨某乙贩卖的3.6克毒品，不应计入被告人杨飞的犯罪克数中，被告人杨飞贩卖毒品的克数应认定为7.75克。被告人杜菊梅及杨飞均辩称自己没有贩卖毒品，二被告人的辩解意见与审理查明的事实不符，依法不予采纳。被告人杜菊梅的辩护人吴宝霖的辩护意见，公诉机关指控被告人杜菊梅犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，罪名不成立。被告人杜菊梅的行为不构成犯罪。该辩护意见与审理查明的事实不符，依法不予采纳。被告人杨飞的辩护人唐晶亮、余丽娟的辩护意见，公诉机关指控被告人杨飞犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，罪名不成立。该辩护意见与审理查明的事实不符，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：被告人杜菊梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六千元（未交纳）；被告人杨飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元（未交纳）；作案工具红色直板手机一部，依法予以没收。上诉人（原审被告人）杜菊梅的上诉理由及辩护人的辩解意见：1、一审判决认定上诉人构成贩卖毒品罪事实错误、证据不足。从上诉人身上搜出的红色直板手机和两张手机卡是杨飞在使用，并非由上诉人使用，且“马媳妇”所发短信与上诉人无关；吸毒人员证言不真实；一审判决认定上诉人贩卖毒品的克数与公安机关侦查、公诉机关指控的数量不一致，相互矛盾。2、一审判决依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼﹥的解释第二百四十一条第一款第（五）项“案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定”之规定对上诉人判处有期徒刑八年属法律适用与判决结果不一致，根据此条款应宣判上诉人无罪。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人无罪。上诉人（原审被告人）杨飞的上诉理由及辩护人的辩解意见：1、一审判决认定事实错误。上诉人杨飞的居住地为吴忠市利通区扁担沟镇西沟沿村五队，并非灵武市中医院家属区；杨飞没有伙同杜菊梅长期贩卖毒品，其仅向杜某某出售过毒品零包两个约0.1克；一审判决认定上诉人抓捕过程错误，上诉人是在家人报警后被带到灵武市东塔镇派出所，并非公安机关主动抓获。2、一审判决以上诉人贩卖毒品7.75克对其判处有期徒刑六年，量刑过重。请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。二审出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）杜菊梅、杨飞明知是毒品而共同向多人多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控其犯罪的罪名成立。关于上诉人杜菊梅及其辩护人提出的杜菊梅向他人贩卖毒品事实不清、证据不足，应依法改判杜菊梅无罪的辩解意见以及上诉人杨飞及其辩护人提出的一审判决认定杨飞与杜菊梅共同贩卖毒品事实错误、对杨飞量刑过重的辩解意见，经查，检查笔录、毒品称量笔录、照片及鉴定报告、证人证言、辨认笔录、手机通话记录、被告人供述等证据所形成的证据链能够证实二上诉人共同贩卖毒品海洛因的事实，且二人在共同犯罪中地位、作用相当，无主从之分。杜菊梅贩卖毒品海洛因为11.35克，对其应处七年以上有期徒刑；杨飞贩卖毒品海洛因虽为7.75克，但因其与杜菊梅多次向多人贩卖，属情节严重，对杨飞应处三年以上七年以下有期徒刑。故一审判决对二上诉人所判处的刑罚并无不当，上诉理由、辩护意见与经审理查明的事实不符，本院不予采纳。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉、维持原判的意见成立，予以采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 关俊杰代理审判员李刚代理审判员于华二〇一四年三月二十七日书记员 刘       铧       之附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。