云南省曲靖市沾益区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0328民初1653号原告：何长寿，男，1948年12月1日生，汉族，四川省射洪县人，初中文化，退休工人，住曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：程嘉宝，云南平航律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张源，云南平航律师事务所律师，特别授权代理。被告：宋建清，男，1957年6月1日生，汉族，曲靖市沾益区人，高中文化，自由职业者，住曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：崔琼华，云南精茂律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王玉莲，云南精茂律师事务所律师，特别授权代理。第三人：何建荣，男，1972年7月12日生，汉族，曲靖市沾益区人，小学文化，个体户，住曲靖市沾益区。第三人：禄桃粉，女，1987年12月6日生，汉族，曲靖市沾益区人，初中文化，个体户，住曲靖市沾益区。上列第三人共同委托诉讼代理人：丁凯寅，云南慧滇律师事务所律师，特别授权代理。上列第三人共同委托诉讼代理人：温伯轶，云南慧滇律师事务所律师，特别授权代理。原告何长寿与被告宋建清、第三人何建荣、禄桃粉房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何长寿委托诉讼代理人程嘉宝、张源，被告宋建清及其委托诉讼代理人崔琼华、王玉莲，第三人何建荣、禄桃粉及其共同委托诉讼代理人丁凯寅、温伯轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何长寿向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告双方于2012年11月13日签订的《预订购房协议》；2.由被告返还购房款282625元，及该房屋基础设施费4483元；3.由被告赔偿因原告房屋装修造成的经济损失82000元；4.由被告向原告支付违约金28262元；5.诉讼费及律师费由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告承担律师代理费6000元，及申请财产保全支付保函费造成的损失2385元。事实及理由：原被告双方于2012年11月13日签订《预订购房协议》，原告何长寿购买被告宋建清位于沾益区星火路综合楼3单元501号住房一套，该协议约定了原告购买该套房屋的位置、面积、预付款、单价等事项，被告承诺在协议签订后2年内为原告办理土地使用证及房产证。协议签订后，原告按照约定于协议签订之日一次性向被告支付全部购房款282625元，后装修入住至今，但被告一直未按照协议约定为原告办理相关产权登记手续，后原告得知该房屋产权已经登记在第三人何建荣和禄桃粉名下，遂多次找被告及第三人协商解决，至今没有得到解决，被告宋建清将其无权处分的房屋通过协议的方式卖给原告，以致不能办理房屋产权登记手续，导致合同目的不能实现，严重损害了原告的合法权益。被告宋建清辩称，其与原告何长寿签订了《预订购房协议》及至今未为原告办理房屋产权登记手续的事实属实。但被告与第三人系合伙建房关系，涉案房屋属于被告与第三人何建荣的共有财产，被告与原告签订协议是代表合伙人执行合伙事务，系有权处分。现该房屋已登记在第三人何建荣、禄桃粉夫妻二人名下，并不是被告宋建清不同意为原告办理相关产权登记手续，而是第三人不同意办理。因此，导致合同不能履行，被告没有责任。第三人何建荣、禄桃粉共同述称，被告宋建清没有取得商品房预售许可证，不能将未建盖好且没有进行过产权登记的房屋预先出售给原告。涉案房屋已经登记在其夫妻二人名下，房屋所有权依法属于第三人夫妻共同所有,被告出售该房屋时没有取得何建荣的同意，系无权处分行为，不发生物权变动的效力。何建荣与宋建清之间属于合作建房关系，房屋建好后双方共同出卖，按比例分配房屋出卖价款，但因违法，只能过户至各自名下通过二手房交易，将各自分得的房屋直接过户到各自名下，再由各自对其名下的房屋进行出售，所得价款为合作建房的利润，即分房就是分利润，被告擅自将属于何建荣的房屋出卖给原告，导致产权无法过户到原告名下的责任，系被告宋建清的个人行为所致，原告因该房屋买卖合同无法完全履行而导致的损失应由宋建清个人承担，与第三人无关。原告向不具有房屋所有权的被告购买房屋，在房屋未建好时与被告签订《预订购房协议》，在房屋建好后，没有按照国家规定签订正式的购房协议，未尽到审慎义务，存在一定过错，也应承担一定责任。原告何长寿围绕其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料：1.原告身份证复印件1份，用以证明原告的身份情况及诉讼主体资格。2.《预订购房协议》复印件1份，用以证明2012年11月13日，原被告双方签订了房屋买卖协议以及协议约定的各自权利义务。3.被告宋建清出具的收据复印件2份，用以证明原告于2012年11月13日向被告一次性支付全部购房款282625元及支付相应配套设施费用4483元。4.《装修协议》复印件1份、黎才新身份证复印件1份及黎才新出具的收据1份，用以证明原告因装修该房屋向黎才新支付了房屋装修费82000元。5.曲靖市国土资源局沾益分局不出动产登记局房屋所有权证【云（2017）沾益区不动产权第0002932号】复印件1份，用以证明位于曲靖市沾益区房屋于2017年11月10日登记在第三人何建荣和禄桃粉名下。6.云南平航律师事务所律师代理费收据复印件1份及发票1份，用以证明原告因维权聘请律师代理诉讼支付了律师代理费6000元。7、中国平安财产保险股份有限公司保全责任保险的保单复印件1份，用以证明原告因本案申请财产保全产生保函费2385元。经质证，被告对证据1-3无异议，能够证明被告履行合伙人义务，系有权处分，涉案房屋实际面积为112.9平方米，原告还下欠13300元购房款未付清。对证据4以司法鉴定价值为准。对证据5-7真实性无异议，但认为被告交付给原告的房屋面积为116.29平方米，律师代理费在合同中没有约定，不应支持，保函费应由有过错的第三人承担。第三人对原告提交的证据1、2、3、5、6、7无异议，但认为证据2不能证明被告出售房屋是在履行合伙义务，而是被告的单方个人行为，证据7保函费与第三人无关。对证据4不予认可，认为系原告单方提供。被告宋建清围绕其答辩主张，向本院提交了如下证据材料：第一组：1.何建荣与宋建清签订的《地产转让协议》复印件1份；2.国有土地使用权证【沾国用（2010）第1003号）（地号1-03-21-2C）】复印件1份；3.曲靖市规划局沾益分局沾规罚告字﹝2015﹞05号《行政处罚告知书》复印件1份；4.曲靖市规划局沾益分局建设工程规划许可证（云建0166726）复印件1份；5.房屋所有权证（曲产权证沾字第00049433号、第00049432号）复印件各1份。上述证据材料用以证明：1.被告与第三人何建荣系合伙建房的事实；2.被告与第三人何建荣以位于沾益县原地块《宗地编号：1-（3Ｂ）-21-2Ａ》双方各占一半规划面积的土地作为实物出资合伙建盖房屋；3.合伙建盖位于沾益区星火路商业及住宅为第三人何建荣与被告宋建清共同共有，为合伙期间积累的共有财产。第二组：1.2011年5月10日《协议》复印件1份；2.《宋建清与何建荣新建综合楼分配协议》复印件1份。上述证据材料用以证明：1.2011年5月10日，宋建清与何建荣约定在沾益区玉龙社区星火路一职中对面共同新建综合楼一幢共七层，何建荣出资40万元，其余资金由被告宋建清出资并承包建盖。该综合楼建好后一层和二层作为商铺使用，商铺所有权二人各占一半，三至七层作为住宅使用，所有权归两人共同所有，利润分成何建荣占40%，宋建清占60%，双方共同协商出让。2011年5月28日，双方又约定三至七层的住宅用房1轴线至10轴线产权归宋建清所有，10轴线至17轴线产权归何建荣所有；2.2016年5月16日，宋建清与何建荣约定，三至七层的住宅共计25套，其中（1）—（10）轴线15套房屋归宋建清所有，（10）—（17）轴线10套房屋归何建荣所有，待总计25套房屋办理房产手续后及出让后，利润分成：何建荣占40%，宋建清占60%，双方共同协商出让。第三组：《预订购房协议》复印件5份，用以证实宋建清与何建荣合伙建房，二人之间属于个人合伙关系，且第三人何建荣也存在以个人名义向他人出售房屋的情况。第四组：1.曲靖福海司法鉴定所2019年3月10日司法鉴定意见书1份，用以证明原告占有使用的案涉房屋的装修现有价值为71613.33元。2.云南增值税普通发票1份，用以证明因房屋装修进行鉴定用去鉴定费9000元。被告补充出示证据2份：1.沾益县国有土地使用权挂牌出让成交确认书复印件；2.土地合并转让协议复印件。用以证明建房用地系沾益县国土局挂牌出让，何建荣个人出资170万元取得该土地使用权，在该170万元中被告宋建清出资100万元取得部分土地使用权，双方系合伙建房，整栋房屋系被告宋建清出资建盖，被告执行合伙事务，有权处分房屋。经质证，原告对被告出示的四组证据及补充出示的2份证据真实性、合法性及关联性均不持异议，但认为与本案无关，被告出卖房屋时，房屋产权尚不明确，其作出处分行为导致该预定购房协议合同目的不能实现，系被告根本违约。对被告补充出示的2份证据的真实性、合法性无异议，关联性不予认可，与原告的诉讼请求没有直接关系。第三人对被告出示证据的质证意见是：对第一组证据真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不予认可，只能证明原双方系合作建房，不能证明该房屋系共同共有，第三人明确表示不同意卖房，被告无权处分；对第二组证据真实性、合法性、关联性予以认可；对第三组证据真实性、合法性、关联性予以认可，证明目的不予认可，何建荣未授权被告签订《预订购房协议》；对第四组证据无异议；对被告补充出示的证据真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可，房屋权属以登记为准，本案不是合伙协议纠纷。第三人何建荣和禄桃粉为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据资料：第一组：何建荣、禄桃粉身份证、结婚登记证复印件，用以证明第三人的诉讼主体资格。第二组：协议、公证书复印件各1份。用以证明被告宋建清与第三人何建荣、禄桃粉合作建房后，对如何分配利润进行了约定，即按照6比4的比例，宋建清名下分配15套房产，何建荣、禄桃粉名下分配10套房产，刚好是6比4，双方名下的财产价值也就是合作建房所取得的收益，双方分房就是在分配利润。第三组：产权登记证复印件1份。用以证明双方按照经公证的财产约定协议之规定，将属于何建荣、禄桃粉名下的房产（包含案涉房屋）过户登记在第三人名下，该房屋产权不属于宋建清所有，故宋建清出卖该房屋属于无权处分，依法不产生物权变动的效力。经质证，原告何长寿对第三人所举证据材料不持异议，认为原告已经全额支付了购房款，合同中没有约定是否由原告补足差价，涉案房屋已登记在第三人名下，导致原被告合同目的不能实现，被告处分其没有物权的房屋应承担相应的违约责任。被告宋建清的质证意见是：对第一组证据无异议；对第二组证据的真实性认可，但证明目的不予认可，该证据只是被告与第三人为了将房屋作为二手房顺利出卖给购房人的需要而作出的行政登记，第三人只是名义产权人，不是实际物权人，案涉房屋系合伙财产，被告因出资建盖房屋而原始取得房屋的物权，被告与原告签订预定购房协议是有权处分。关于原、被告及第三人在法庭审理中出示的证据材料，本院认证如下：本院认为，证据的采信应当以证据的关联性、合法性和真实性作为判别标准。证据的关联性是指证据证明的内容与本案的案件事实存在某种联系，其关联性应当结合其余证据材料综合判断是否与本案有关，不能仅仅机械地根据某证据材料单独证明的案件事实作为关联性的判断标准；证据的证明目的是当事人为实现证明某待证事实的目的，虽然与证明对象（待证事实）不属于同一概念，但当事人提供证据的目的主要是证明某待证事实或证明对象，故证明目的本质上属于证明力问题，证明力问题只能导致不能证明某待证事实的法律后果，一般不能据此而否定该证据材料本身，除非该证据材料本身已不具备证据资格，譬如缺乏必要的形式要件以及证据的内容模糊不清，导致无法证明案件事实等情形。经本院审查，原被告双方当事人及第三人提供的证据材料均与本案具有相关性，且符合证据的合法性和真实性，本院均予以采信，作为定案依据使用。经审理查明，2006年12月15日，第三人何建荣以公开竞价的方式，从原曲靖市沾益县国土资源局挂牌出让国有土地使用权中竞得位于曲靖市沾益县块国有土地使用权。2010年5月至2011年5月期间，由于何建荣资金不足，遂邀约被告宋建清出资共同开发该国有土地，双方共同约定合伙建盖一栋7层的综合楼，由宋建清承包建盖，双方协商一层至二层为商铺，宋建清与何建荣各占一半，1轴线至4轴线产权归宋建清与何建荣两人共同拥有，4轴线至10轴线产权归宋建清拥有，10轴线至17轴线产权归何建荣拥有。该综合楼建成后，若商铺建筑面积不相等，按照建筑面积每平方米4000元进行找补，三至七层住宅房属两人所有。何建荣出资400000元，因宋建清承包建盖，剩余建房款由宋建清出资，三至七层利润分成何建荣占40%，宋建清占60%，双方共同协商出让。其中，2010年5月13日，宋建清出资100万元从何建荣处取得该综合楼部分国有土地使用权，并于2010年6月28日就该土地使用权进行了确权行政登记，该综合楼的土地使用权人分别登记为宋建清和何建荣，由此形成宋建清与何建荣共同出资开发、转让房地产，共同经营、共享利润、共担风险的局面，但没有约定由谁具体执行合伙事务。2012年11月13日，原告何长寿与被告宋建清签订《预订购房协议》，该协议约定：由被告宋建清将位于曲靖市沾益区房屋以每平方米2500元的价格出卖给原告何长寿，建筑面积约113.05㎡；原告何长寿向宋建清一次性支付购房款282625元，房产证和土地使用证由宋建清负责在2年内办理；太阳能不在内，由宋建清统一安装，安装太阳能的一切费用由何长寿承担；任何一方违约须按总购房款的10%作为经济损失赔偿费。在协议签订当日，即2012年11月13日，何长寿向宋建清一次性支付了购房款282625元，宋建清向何长寿交付了房屋钥匙。2012年12月12日，何长寿向宋建清支付了房屋配套设施太阳能、智能电表、智能水表费用共计4483元。2016年1月，原告何长寿对该房屋进行了装修，后入住使用至今。由于被告宋建清至今未将房屋产权登记于原告何长寿名下，原告遂诉至法院。另查明，2016年5月16日，宋建清与何建荣就新建综合楼三至七层25套住宅用房产权进行了划分，约定10套住房所有权归何建荣，另15套住房所有权归被告宋建清，三至七层25套住房待办理房产手续后及出让后利润分成，何建荣占40%，宋建清占60%，双方共同协商出让。2016年5月30日，行政登记机构将该综合楼登记为宋建清与何建荣二人共同共有（房屋所有权证号分别为“曲房权证沾字第00049432号”和“曲房权证沾字第××号”），用途为商业及住宅。其中，商铺建筑面积登记为1000.43㎡，住宅用房建筑面积登记为2556.95㎡。双方对于三至七层住宅用房的房地产转让，经宋建清与何建荣共同协商或者单独出售的房屋价款由被告宋建清收取并保管，双方至今没有进行结算并分配利润。2017年8月7日，宋建清、代琼美夫妻二人与何建荣、禄桃粉夫妻二人达成1份书面《财产约定协议》，在该财产分割协议中将已经出售给原告何长寿的房屋所有权约定归何建荣和禄桃粉夫妻二人共同所有并进行了公证。2017年11月10日，何长寿所购买的曲靖市沾益区2幢3单元501号房屋经曲靖市国土资源局沾益分局不动产登记局登记为第三人何建荣和禄桃粉夫妻二人共同共有（不动产权证登记号为云〈2017〉沾益区不动产权第0002932号），建筑面积登记为116.29㎡，土地用途为城镇住宅用地。本院认为，依法成立的合同受法律保护。我国合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。我国民法总则第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此，并非违反法律规定的合同均属于无效合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条规定，在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。第三十七条规定，房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。第三十八条规定，下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。结合到本案，原告何长寿与被告宋建清于2012年11月13日签订了《预订购房协议》，该协议虽然系不具备预售资格、未依法登记领取权属证书（缺房屋所有权证）、以及未取得第三人何建荣书面同意的情况下私自转让，属于违法行为，但没有损害到国家、集体或者第三人的合法权益，故宋建清与何长寿签订的具有房屋买卖合同性质的《预订购房协议》违反法律关于管理性强制性规定，并没有违反法律效力性强制性规定，双方签订的《预订购房协议》有效，具有法律效力，当事人应当按照此约定全面履行合同义务。故第三人何建荣、禄桃粉所提的该房屋买卖协议无效、宋建清系无权处分的意见不能成立，本院不予采纳。关于原告何长寿的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。结合到本案，《预订购房协议》约定被告宋建清应当为原告何长寿办理房屋产权登记手续，时限2年，但拖延至今未进行办理，构成根本违约，应当承担违约责任，且在将合伙积累的财产已经登记为被告宋建清与第三人何建荣共同共有的情况下，双方又通过约定将涉案房屋登记于非合伙人禄桃粉和第三人何建荣共同名下，根据物权效力高于债权效力的法理，未经第三人同意，已经无法将买卖的房屋行政登记于原告何长寿名下，属于合同履行不能，原告的合同目的难以实现，故原告何长寿要求解除合同、返还购房款、赔偿损失及支付违约金的诉讼请求既有事实依据，也有法律依据，其诉讼主张的理由成立，本院予以采纳。原告主张由被告赔偿因房屋装修造成的经济损失82000元，因何长寿装修房屋后已搬入居住并使用至今，经司法鉴定案涉房屋的装修现有价值为71613.33元，故该诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。关于原告请求支付违约金28262的诉讼请求，应当综合考虑当事人对解除合同的过错大小、房屋使用状况年限、合同履行情况、预期利益等综合因素，依法不超过合同总价款30%为宜，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原告以支付的合同总价款282625元的10%计算，违约金为28262元符合法律和司法解释的规定，本院予以支持。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条第二款规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十四条第二款规定，合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。因此，按照现行法律规定，为了保护善意第三人合法权益，任一合伙人对外执行合伙事务对全体合伙人有效，由此对外产生的合伙债务，依法应当由全体合伙人向第三人承担连带责任。本案一系列证据足以证明被告宋建清及第三人何建荣之间属于个人合伙关系，而非简单的合作关系，宋建清转让综合楼住宅用房给原告何长寿，属于合伙人执行合伙事务，系有权处分行为，故合同解除后，被告宋建清与第三人何建荣作为合伙人，本应共同向何长寿承担连带责任，但经过本院释明，原告何长寿未对第三人提出诉讼请求，也未要求第三人办理房屋产权登记，坚持要求解除《预订购房协议》，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，原告何长寿此民事处分权利不违反法律规定，本院对原告何长寿的该处分行为予以尊重。原告主张由被告承担律师代理费6000元，在双方合同中没有约定，本院不予支持。原告主张被告承担保函费2385元，没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告何长寿与被告宋建清于2012年11月13日签订的《预订购房协议》。二、由被告宋建清于本判决生效后10日内退还原告何长寿购房款282625元、配套设施费4483元，赔偿房屋装修经济损失71613.33元及支付违约金28262元，共计386983.33元。三．鉴定费9000元（已由宋建清支付鉴定机构），由被告宋建清承担7860元，由原告何长寿承担1140元（于本判决生效后10日内支付被告宋建清）。四、驳回原告何长寿其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7386元、财产保全费2507元，合计9893元，由被告宋建清负担7104元，原告何长寿负担2789元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  宋端琦人民陪审员  崔开明人民陪审员  房 湘二〇一九年五月三十日书 记 员  饶 珺