广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终402号 上诉人（原审被告）：广西天川投资管理有限责任公司，住所地：南宁市青秀区金湖路**地王国际商会中心**，统一社会信用代码：91450100310167690B。 法定代表人：谭伟帮，执行董事。 上诉人（原审被告）：沈铭明，男，1970年3月23日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人（原审被告）：苏明龙，男，1988年1月9日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人（原审被告）：韦淑，女，1990年6月30日出生，壮族，住广西柳州市柳**。 上诉人（原审被告）：麦佩纳，女，1982年11月23日出生，壮族，住南宁市兴宁区。 以上五上诉人共同委托诉讼代理人：莫远锋，广西金桂北斗律师事务所律师。 以上五上诉人共同委托诉讼代理人庞冬梅，广西金桂北斗律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：韦南山，男，1973年10月16日出生，壮族，住南宁市武鸣区。 被上诉人（原审原告）：陈文忠，男，1969年2月24日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：蒙正权，广西正权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫格玲，广西正权律师事务所律师。 原审被告：广西龙果世家农业科技有限公司，住所地，住所地：南宁市武鸣区甘圩镇赖坡村那桑口渠会信用代码：914501223485264175。 法定代表人：阮靖娟。 原审被告：阮靖娟，女，1973年11月8日出生，壮族，住南宁市青秀区。 原审被告：黄飚，男，1968年6月18日出生，壮族，住南宁市青秀区。 上诉人广西天川投资管理有限责任公司（以下简称天川公司）、沈铭明、苏明龙、韦淑、麦佩纳、韦南山与被上诉人陈文忠、原审被告广西龙果世家农业科技有限公司（以下简称龙果公司）、阮靖娟、黄飚借款合同纠纷一案，上诉人不服南宁市武鸣区人民法院（2018）桂0122民初2872号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2019年3月22日公开开庭，上诉人天川公司、沈铭明、苏明龙、韦淑、麦佩纳的共同委托代理人莫远锋、庞冬梅、被上诉人的委托代理人蒙正权、莫格玲到庭参加了诉讼，上诉人韦南山、原审被告龙果公司、阮靖娟、黄飚经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。现本案已审理终结。 上诉人天川公司、沈铭明、苏明龙、韦淑、麦佩纳、韦南山上诉请求：请求二审法院驳回被上诉人陈文忠的诉讼请求，诉讼费由被上诉人陈文忠负担。事实和理由：原审判决认定本案基础法律关系错误，认定事实不清、原审判决程序不符合法律规定。事实和理由：一、被上诉人陈文忠付款53万元给天川公司，目的是为了成为天川公司股东，但由于天川公司无法为陈文忠办理股东工商变更登记，2017年6月20日天川公司和陈文忠就53万元投资款如何处理事宜同时签订了《2017年6月20日协商小结》（以下简称协商小结）和《承诺书》，对该投资款作出了以下两种不同的处理方式：一是以苗抵款退回投资款；二是将投资款转为借款。该两份约定或协议均符合法律规定，具有同等法律效力。2017年6月23日，被上诉人陈文忠在上诉人天川公司处提走了苗木黄麒麟120株、红麒麟2040株、大红9110株，并签署了《出库单》。这就意味着陈文忠和天川公司选择了履行协商小结的方式解决投资款的问题，陈文忠没有否认以苗抵款的事实，陈文忠的53万元投资款没有实际转换成借款，被上诉人和上诉人天川公司之间没有实际的借款关系。二、原审法院判决上诉人沈铭明、苏明龙、韦淑、麦佩纳、韦南山等人需要承担补充责任，属于未经审理即判决的程序是违法的。一审法院对上诉人天川公司的股东出资问题，没有作任何审理查明，但在判决书主文中却判决上诉人沈铭明、苏明龙、韦淑、麦佩纳、韦南山等人需要承担补充责任，未审即判，明显程序违法。综上所述，本案应当适用代物清偿法律关系的法律规定进行审理和判决，一审判决属于认定基础事实不清，适用法律错误，应当改判。 被上诉人陈文忠答辩称：上诉人的上诉事实和理由均不能成立。一、天川公司要履行的是《承诺书》而不是协商小结，虽然两份协议或约定都是在同一天时间签订的，但是协商小结签订在前，《承诺书》签订在后。虽然同年6月23日拉走了一车苗木，但在剪苗拉苗过程中，天川公司故意阻碍，造成以苗抵债困难重重，以苗抵债53万元无法实现。陈文忠便找到龙果公司的法定代表人阮靖娟，向其说明情况，阮靖娟说该投资款53万元已变成欠款，并且出具《承诺书》，后该《承诺书》得到天川公司的认可。从上述情况来看，由于《承诺书》签订在后，这说明协商小结作废，双方执行的是《承诺书》的约定。因此，陈文忠根据《承诺书》起诉，一审法院据此判决都是正确的。二、若2017年6月23日陈文忠拉走的苗木属于本案的讨论范围，但拉走的苗木中黄麒麟、红麒麟是属于天川公司股东众筹栽培的苗木，不属于天川公司。陈文忠持有有天川公司特殊苗木的股份是16.7%，因此拉走的苗木无论数量多少、价格多少都与本案争议的投资款53万元无关。另外，拉走的苗木价格与上诉人天川公司所称的价格也严重不符，其所主张的价格都是依据与高成全、刘陆陆签订的《苗木购销合同》，但是天川公司给与其他单位或个人的苗木的价格却远低于上述合同的价格。三、本案不属于公司增资纠纷，而是借款合同纠纷。在陈文忠入股不成后，陈文忠与天川公司达成协议，天川公司愿意退款，陈文忠愿意接受，故增资存在的问题此事已协商解决，没有纠纷。且《协商小结》和《承诺书》涉及的只是还款方式问题。另外，上诉人无论在一审还是在上诉状中都认为本案是借款纠纷，现在又认为是增资纠纷，属于前后矛盾。以苗抵债的的《协商小结》已作废，陈文忠拉走的苗木不属于天川公司，是属于自己投资的特殊品种苗木，能够抵债的苗木价格甚微，不能偿还本案的53万元债务。四、被上诉人陈文忠在一审庭审时对天川公司股东沈铭明等人未足额出资提交了证据，并在庭上进行了举证、质证，不属于未审先判。综上，上诉人天川公司的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。 原审被告龙果公司、黄飚、阮靖娟未到庭参加诉讼，未提交书面意见。 陈文忠一审诉讼请求：1、广西天川投资管理有限责任公司、广西龙果世家农业科技有限公司连带返还陈文忠借款本金530000元、利息305800元（计至生效判决执行完毕止）；2、广西天川投资管理有限责任公司、沈铭明、苏明龙、阮靖娟、韦南山、韦淑、麦佩纳、黄飚以出资额为限对公司债务承担民事责任；3、诉讼费由广西天川投资管理有限责任公司、沈铭明、苏明龙、阮靖娟、韦南山、韦淑、麦佩纳、黄飚共同承担。 一审法院查明：陈文忠分别于2016年3月8日及31日分别向天川公司账户转账各25万元。2017年5月26日由陈爱民代陈文忠向天川公司指定的收款人陈海峰账户转账3万元。上述款项于2017年6月20日经天川公司法定代表人谭伟帮与陈文忠协商确认，天川公司同意陈文忠以苗抵款退回所投53万元。双方在协商小结中约定于2017年6月21日上午10：30到达基地，选定抵款苗木。所选苗木以不损害基地形象及该年产量为前提，如所选长苗则参照30cm标准苗按实际长度折算计价。谭伟帮承诺：去基地时右侧小块地所种品种均为大红苗，且基地其他地块仍有相同品种，否则陈文忠有权在小块地剪苗。双方选定后即安排剪苗，点数够抵53万款项后发运，该批苗木离场后相关款项即结清。苗木价格尊重市场价格，以谭伟帮、陈文忠询价并协商一致为准，且大红苗作价比市场价低5角钱，天珠比市场价低8角钱。特殊品种涉及股东另外筹资购买，则价格以市场价，协商双方共同询价为准，可抵款比例以相关品种数量的22%为上限，其中20%须经阮靖娟、黄飚授权。双方约定在6月30日前办妥完成交接。同日，天川公司、龙果公司向陈文忠出具承诺书，载明：“广西天川投资管理有限责任公司原计划增资50万元，由于其他原因没有办理工商变更，你于2016年3月8日转入公司南宁市区农村信用合作联社的1785120101********账户上，同意转为公司向你个人借款，按你转款入公司账号日期起算每月利息2分计，至还清全部本息止。另外，公司于2017年5月25日向你借的3万元（已转给陈海峰），利息每月2分计至还清为止”。 一审法院认为：陈文忠与天川公司、龙果公司为借款关系，合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定向出借人清偿其债务。陈文忠提交的证据协商小结及承诺书可以证实，借款本金为53万元，利息从借款日起至清偿之日止按月利率2分计付。天川公司、沈铭明、苏明龙、韦南山、韦淑、麦佩纳主张已用苗木抵偿相应借款本金及利息，但无相应的证据证明陈文忠与天川公司双方对苗木价格已达成一致意见，其苗木的价格已足以抵顶借款的本息，且天川公司、沈铭明等人不同意对其价格进行鉴定，故对其主张本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定，因沈铭明、苏明龙、阮靖娟、韦南山、韦淑、麦佩纳、黄飚未足额缴纳出资，故应以其认缴的出资额为限对天川公司承担责任。天川公司则应以其认缴的出资额为限对龙果公司承担责任。 一审法院判决：一、广西天川投资管理有限责任公司、广西龙果世家农业科技有限公司共同返还陈文忠借款本金530000元及利息（利息的计算：从2016年3月8日起至2016年3月30日，以250000元为基数，从2016年3月31日起至2017年5月25日，以500000元为基数，从2017年5月26日起至付清借款之日止，以530000元为基数，均按月利率2%计付）；二、沈铭明、苏明龙、阮靖娟、韦南山、韦淑、麦佩纳、黄飚以各自认缴的出资额为限对广西天川投资管理有限责任公司上述债务承担补充责任，广西天川投资管理有限责任公司以其认缴的出资额为限对广西龙果世家农业科技有限公司上述债务承担补充责任。案件受理费12158元，由广西天川投资管理有限责任公司、广西龙果世家农业科技有限公司、沈铭明、苏明龙、阮靖娟、韦南山、韦淑、麦佩纳、黄飚共同负担。 二审期间，上诉人天川公司向本院提交了以下证据：证据1、关于天川公司武鸣赖坡基地部分火龙果品种说明，证明被上诉人陈文忠依据《2017年6月20日协商小结》实际取走苗木的品种；证据2、关于苗木价格的说明，证明被上诉人《2017年6月20日协商小结》实际取走苗木的数量以当时的市场价值已经足以抵退陈文忠的投资款；证据3、关于出资到位情况的说明及出资款银行流水明细表，证明上诉人沈铭明、苏明龙、韦淑、麦佩纳已经足额出资的事实；证据4、剪苗运苗证明及照片信息，证明：（1）基地工作村民证实陈文忠已经实际取走了苗木的事实；（2）图片1,、2陈文忠带到基地剪苗的人员乘坐部分车辆；图片3、4陈文忠所带来的人员将麒麟种苗连根挖起（枝条上可见麒麟果）；图片5、6陈文忠现场督促将所剪苗木装车照片；图片7、8天川公司火龙果项目荣获北京粮策讲堂项目路演第一名；图片9、10、11陈文忠带来剪苗的田阳宝美村火龙果基地的生产负责人廖健明展示麒麟果（燕窝果）出果、推销苗木消息截图，其中一株麒麟果上有22个麒麟果，参照市场价格，这株麒麟果仅这一批价格就在千元以上；图片12、13、14、15麒麟果的市场价格；证据5、阮靖娟说明，该说明证明2017年6月20日《承诺书》是阮靖娟应被上诉人陈文忠请求所作出的，并未获得天川公司授权，也并不是上诉人天川公司的真实意思表示；证据6、建设甘圩镇赖坡村简易棚工程合同以及大棚照片，证明大棚归属上诉人天川公司，大棚内的火龙果种苗系上诉人天川公司合法持有，大棚内的火龙果种苗系上诉人天川公司所合法持有，被上诉人陈文忠取走的苗木也来自上诉人天川公司大棚内的事实。 被上诉人陈文忠对上述的证据质证如下：除了对阮靖娟的《说明》外，均不认可天川公司提交的其他证据的真实性、合法性、关联性，认为上诉人的证据不能证明其主张。 上诉人沈铭明、苏明龙、韦淑、麦佩纳、韦南山等人的质证意见为：对上诉人天川公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均与认可。 本院认为：上诉人天川公司证据能够证明陈文忠拉走果苗的经过，陈文忠对此也予以确认，本院认定陈文忠拉走果苗。 二审期间，上诉人沈铭明、苏明龙、韦淑、麦佩纳、韦南山等人没有提交证据。 被上诉人陈文忠二审期间向本院提交了以下证据：证据1、《龙果世家特殊品种众筹方案》，证明黄麒麟、红麒麟等特殊品种苗木系天川公司10位股东另外投资经营，与天川公司和龙果世家公司无关，与本案争议的53万元无关；证据2、《特殊品种苗木股份转让协议书》、证明公司股东阮靖娟、黄飚已经将特殊品种苗木共14.7%股份（其中阮靖娟12.25%、黄飚2.45%）转让给陈文忠；证据3、陈文忠与谭伟帮往来微信截图及语音文字资料，证明拉走苗木的价格与上诉人所称的价格差别很大，说明上诉人所称的价格缺乏真实性和客观性；同时也证明了黄麒麟、红麒麟为特殊苗木，是股东众筹品种，与本案53万元无关，陈文忠可以拉走属于自己投资的品种苗木；也证明了谭伟帮设置障碍，致使陈文忠无法继续拉走苗木；证据4、天川公司《出苗申请单》及客户付款凭证、证据5、中农公司与龙果公司签订的《火龙果苗购销合同》及客户付款凭证，证明天川公司出售给银农公司的大红苗木每株11元，龙果公司出售给中农公司的红麒麟每条40元，说明天川公司在法庭上说黄麒麟每株1000元、900元，红麒麟每株300元、400元有错，其提供的相关合同涉嫌造假。同时说明谭伟帮通过微信给陈文忠报价，说特殊品种每株230元与实际不符。另外，上述红麒麟、黄麒麟每条40元，还包含运费、100%成活率保证，增值税票及其他后续服务；证据6、关于《承诺书》的说明，证明《承诺书》签署情况；证据7、微信聊天记录截图，证明特殊品种苗木为陈文忠与其他股东共有的苗木，与公司无关；证据8、天川公司2015年6月1日的《章程修正案》、2015年7月22日的《章程修正案》、2016年10月30日的《章程修正案》、2016年10月30日《股东会决议》，共同证明沈铭明、苏明龙、韦淑、麦佩娜、韦南山未足额出资，应承担补充责任；证据9、天川公司《说明》，证明天川公司对龙果公司授权的事实；证据；证据10、天川公司《关于部门人事任职的通知》、龙果公司《证明》，证明刘秉峰的身份情况；证据11、天川公司电脑咨询单、龙果公司营业执照、天川公司说明，证明天川公司与龙果公司注册情况及两者关系，龙果公司住所地位于武鸣区甘圩镇赖坡村那桑口渠龙果基地；天川公司对龙果公司授权情况；证据12、《土地流转规模经营主体个人信息表》、《建设甘圩镇赖坡村简易棚工程合同》、《基地照片》，证明龙果公司基地位于武鸣区甘圩镇赖坡村5队至9队（地名为（地名为刘香那桑、那兰、墓白等），面积381.398亩，建有简易棚10间，面积1680平方米，证明简易棚只是进行部分幼苗培育，其他所有苗木都在露天栽培；证据13、龙果世家特殊品种众筹方案，证明众筹方案认购模式证明特殊品种项目自然人股东出资情况和所占股份比例情况，证明龙果公司特殊品种项目的法人股东，持有该项目51%股份，剩余49%股份由各自然人股东持有，其中被上诉人陈文忠占有2%股份，后陈文忠又购买阮靖娟12.25%股份和黄飚2.45%股份，故其总股份为16.7%；证据14、天川公司法定代表人谭伟帮与陈文忠的微信截屏，证明特殊品种苗木不是公司财产，同时证明陈文忠拉走的特殊品种黄麒麟、红麒麟不在53万元范围内；证据15、天川公司银行流水及转款凭据，证明天川公司收到投资款合计244万元。但天川公司分两笔将230万元投资款转给韦淑；证据16、天川公司银行流水及转款凭据，证明天川公司将投资款转回给股东；证据:17、天川公司银行流水，证明天川公司在庭上提交的银行流水中股东的出资额仅有8851775.65元，扣除抽逃的572万元后还剩余3131775.65元，从而证明天川公司股东沈铭明等人没有足额出资的事实，并且还存在抽逃资金的现象。 上诉人天川公司、沈铭明、苏明龙、韦淑、麦佩纳对被上诉人陈文忠提交的证据质证如下：对证据1-10的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能证明陈文忠主体、龙果公司的住所地对有关苗木有无所有权并无直接关系。对证据11、12、13、14的真实性、合法性、关联性均有异议。对于证据15、16.17证据的真实性、合法性均无异议，但对其关联性有异议，不能证明被上诉人主张的事项，天川公司注册资本是认缴制，且名下股东只要在2024年8月8日履行出资义务视为完成出资，同时涉讼的53万元，上诉人天川公司已经实际通过以苗抵债的方式履行完毕，因此天川公司与陈文忠之间的债权债务关系已经消灭。 关于被上诉人陈文忠二审提交的证据，是否能证明其主张，本院将在认为部分予以陈述。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，二审另查明：被上诉人陈文忠承认在2017年6月23日在武鸣赖坡基地拉走了黄麒麟、红麒麟和大红等一定数量的苗木。陈文忠认可其中的大红是天川公司的苗木，但是拉走的的黄麒麟、红麒麟为股东财产。 本院认为：涉案的53万元原是被上诉人陈文忠向上诉人天川公司转入的投资款，但因无法办理陈文忠的股东身份登记，陈文忠要求天川公司退回投资款，天川公司也同意退回。2017年6月20日，天川公司法定代表人谭伟帮与陈文忠签了一份《协商小结》，约定以苗抵款退回陈文忠的投资款，2017年6月21日到基地选定抵款苗木。同日，天川公司的股东阮靖娟向陈文忠出具了一份《承诺书》，约定陈文忠的投资款转为借款，并加盖天川公司及龙果公司公章。因谭伟帮为天川公司法定代表人，其意志代表公司意志，在《协商小结》与《承诺书》均加盖天川公司公章情况下，天川公司股东阮靖娟出具的《承诺书》效力弱于《协商小结》。同时，2017年6月23日，陈文忠在天川公司武鸣赖坡基地拉走了部分火龙果苗木。其中大红陈文忠认可与本案有关，另两个品种与本案无关。因陈文忠在《协商小结》和《承诺书》出具在天川公司以后拉走苗木，对于陈文忠拉走苗木的行为，天川公司也向陈文忠出具了《出库单》，即天川公司同意陈文忠拉走苗木的行为，可见双方均以行为选择了以苗抵款的退款方式，而没有选择投资款转为借款的方式。以苗抵款的退款方式是天川公司与陈文忠共同行为产生的结果，双方的《承诺书》并未履行，故涉案的投资款53万元没有转为借款。 故被上诉人to陈文忠认为本案是民间借贷法律关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于陈文忠拉走的苗木是否完全能够抵退其投资款53万元，本案不作处理，被上诉人陈文忠可另行依照《协商小结》主张权利。 综上，一审法院认定事实不清、处理错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院（2018）桂0122民初2872号民事判决； 驳回被上诉人陈文忠的诉讼请求。 一审案件受理费12158元，二审案件受理费12158元，均由被上诉人陈文忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  邓 杰 审 判 员  黄向洁 二〇一九年五月二十一日 法官助理  陈 昊 书 记 员  杨彩英