河南省辉县市人民法院民 事 判 决 书(2017)豫0782民初4257号原告（反诉被告）：河南银马建设有限公司，住所地：新乡市牧野区中原路**，统一社会信用代码：914107111731103551。法定代表人：张贵臣，董事长。委托诉讼代理人：白正斌，河南贤明律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏仁，该公司职工。被告（反诉原告）：新乡市致远房地产开发有限公司，住，住所地：辉县市九山路与太行大道交汇处东北角一社会信用代码：91410782790644408C。法定代表人：靳小亮，董事长。委托诉讼代理人：郭振雷，河南启轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：包院峰，河南启轩律师事务所实习律师。原告（反诉被告）河南银马建设有限公司（以下简称银马公司）与被告（反诉原告）新乡市致远房地产开发有限公司（以下简称致远公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人白正斌、被告委托诉讼代理人郭振雷、包院峰第一次庭审到庭参加诉讼；原告委托诉讼代理人白正斌、被告委托诉讼代理人郭振雷第二、三次庭审到庭参加诉讼，原告委托诉讼代理人白正斌第四次庭审到庭参加诉讼，被告致远公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银马公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告工程款1050万元，并以该数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年12月29日起至本息清偿之日止的利息；2、本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：原、被告经协商于2012年12月28日签订《工程承包合同》一份，合同约定由原告承建被告开发的辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1﹟、2﹟楼工程，承包范围以工程设计施工图纸为依据的土建和安装工程（不包括土方开挖、桩基、门窗制作安装、阳台防护栏杆、外墙石材、电梯、消防、除公共部分以外的室内装修等分部分项工程）。工期为515天（日历天）。工程造价采用预决算制，合同优惠率6%，工程暂定价为980元／平方米，被告不拨付预付款，开工后按工程节点付款等，合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。因该合同未在建设主管部门备案，且被告违法将该1﹟、2﹟楼工程整体拆解，仅将其中的土建和安装工程承包于原告，被告为规避其责任，于2013年3月5日按照招投标程序与原告又签订了一份《建设工程施工合同》，并在辉县市建设主管部门备案，虽该备案合同约定原告所承包工程的范围为1﹟、2﹟楼图纸的全部内容，但备案合同约定的施工范围与原告实际施工范围不符，原告实际承包工程的施工范围仍是2012年12月28日签订的《工程承包合同》约定的施工范围。且被告直接将备案合同中除原告承包的1﹟、2﹟楼土建和安装工程外的其他分部分项工程承包于第三方。原告承包建设的1﹟、2﹟楼已于2014年12月29日通过五方验收，业主已经入住。原告施工的辉县市玺园小区1#、2#楼工程被新乡市建设工程质量监督站评为2013年度新乡市优质结构工程。经鉴定机构对原告施工的辉县市玺园小区1﹟、2﹟楼的工程造价进行鉴定，该1﹟、2﹟楼工程的总造价为28226067.03元（含确认部分造价和争议部分造价）。在合同履行过程中，被告共支付原告1700余万元（包括被告用以折抵工程款的房产），现尚欠原告工程款1050万元。致远公司辩称：原告所施工工程经辉县市建设局抽查，存在质量问题，须进行整改，并重新组织验收。但原告至今并未组织整改，也未向我方提交整改报告和按照《建设工程施工合同》通用条款32.4条的规定的施工验收报告和××修改后提请××验收的报告，涉案工程至今未验收合格，未进行验收备案。原告未履行先期应当履行的合同竣工义务，在本案中不享有诉权。根据《建设工程施工合同》的约定，原告施工的内容为辉县市玺园小区1#、2#楼工程，工程内容为图纸内容，承包范围为图纸范围，开工日期为2013年3月8日，竣工日期应为2014年10月28日，合同工期总日历天数600天，原告所施工工程已逾期，应承担违约责任。《建设工程施工合同》约定工程价款为26504630.56元，合同专用条款23.2条约定，“本合同价款采用固定总价”，同时，根据第31条第2款约定，“合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款。”因原告在作为《建设工程施工合同》组成部分的投标、中标的文件中，对工程总价已固定，对工程分项也已固定核算，对于原告未施工项目核减即可，故原告要求重新计算工程价款，没有法律依据。原、被告于2013年3月5日签订的《建设工程施工合同》是备案合同，原、被告于2012年12月28日签订的《工程承包合同》不是在备案的《建设工程施工合同》之外另行订立的，而是在备案的《建设工程施工合同》之前签订的。该合同系双方的真实意思表示，不违背法律禁止性规定。且根据双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分的约定，2012年12月28日的《工程承包合同》对原、被告双方是有效的，具有法律约束力。原、被告2012年12月28日签订的《工程承包合同》与2013年3月5日签订的《建设工程施工合同》中没有产生实质性的内容不一致的约定，并且未被2013年3月5日签订的《建设工程施工合同》修改，对原、被告双方均有约束力。反诉原告（被告）致远公司向本院提出反诉请求：1、要求反诉被告按《工程承包合同》约定的日2000元支付逾期竣工的违约金120000元；2、要求反诉被告对工程质量进行整改验收；3、要求被告依据国家工程竣工验收规定，提供完整竣工资料、竣工验收报告和竣工图；4、本案诉讼费用由反诉被告负担。事实和理由：2012年12月28日，反诉被告为承包反诉原告开发的辉县市玺园小区1#、2#楼工程，双方先期经平等自愿协商，签订了《工程承包合同》一份。2013年3月5日，双方又签订了《建设工程施工合同》一份。在《工程承包合同》第二条和《建设工程施工合同》第六条，均约定了组成本合同的文件，并特别约定“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”。故2012年12月28日双方先期自愿协商达成的《工程承包合同》是后期签订的《建设工程施工合同》的组成部分。根据《建设工程施工合同》的约定，反诉被告应当于2013年3月8日开工，于2014年10月28日竣工，工期总日历天数为600天。关于延期开工时间，合同约定:××应当按照协议书约定的开工日期开工。××不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。关于工程质量，合同约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因××原因工程质量达不到约定的质量标准，××承担违约责任。关于工程竣工验收，合同约定：工程具备竣工验收条件，××按国家工程竣工验收有关规定，向××提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由××提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。关于提供竣工图，合同约定：在竣工验收前3日内提供。关于竣工验收日期及违约责任，合同约定：工程竣工验收通过，××送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按××要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为××修改后提请××验收的日期。因××的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，××承担违约责任。竣工交付日期每延误一天（日历天），乙方（××）向甲方（××）支付违约金2000元等。合同签订后，原告也未要求延期开工，工程正常开工。原告承建的辉县市玺园小区1#、2#楼工程，2016年12月30日辉县市建设局抽查认为该工程存在质量问题，并向致远公司下达了整改通知书，要求建设单位整改合格后重新组织验收。但银马公司至今未进行质量整改，也未提请致远公司重新组织验收，银马公司应承担工程逾期竣工验收的违约责任。且银马公司至今未向致远公司提交竣工图，应承担相应的违约责任。反诉被告（原告）银马公司辩称：反诉原告要求反诉被告按《工程承包合同》约定的日2000元支付逾期竣工的违约金120000元没有事实依据。因2012年12月28日的工程承包合同未经过法定招投标程序，属于无效。2013年3月5日的《建设工程施工合同》是在开工后补办的招投标手续。并且合同上显示的固定总价是双方事先沟通约定的价格，进行了实质性的内容谈判，根据招投标法的规定该备案合同也属无效。反诉原告要求反诉被告对工程质量进行整改验收没有事实依据，2014年工程竣工后，反诉原告再未向反诉被告发出过任何施工有工程质量问题的通知或联系函，故该项诉讼请求也不应得到支持。反诉原告要求反诉被告依据国家工程竣工验收规定，提供完整竣工资料、竣工验收报告和竣工图不符合法定程序，根据辉县市建设局辉建2017第19号文的规定，应当先进行竣工结算再提交相关的竣工资料等，反诉原告该诉讼请求所依据的条件尚不成就，不应得到支持。就本案本诉部分，原告银马公司提供的证据有：一、原、被告于2012年12月28日签订的《工程承包合同》一份，原、被告于2013年3月5日签订的《建设工程施工合同》一份，原、被告及设计单位、勘察单位、监理单位于2014年12月29日共同对原告施工的辉县市玺园小区1#、2#楼工程验收的《单位工程竣工验收报告》两份。以上述证据证明，原、被告于2012年12月28日就辉县市玺园小区1#、2#楼建设工程所签订的《工程承包合同》因未履行招投标法定程序，属无效合同。原、被告于2013年3月5日就辉县市玺园小区1#、2#楼建设工程签订的《建设工程施工合同》履行了招投标法定程序，但因双方招投标前进行了实质性谈判，违反了招投标法规定，也属无效。辉县市玺园小区1#、2#楼建设工程于2014年12月29日通过了原、被告及设计单位、勘探单位、监理单位的共同竣工验收，被告拖欠的工程款应从2014年12月29日开始计算违约金，被告拖欠的质保金应从2015年12月29日开始计算违约金。二、辉县市玺园小区1#、2#楼工程《工程开工报告》两份，被告与刘强签订的《防盗门供货安装合同》一份，与辉县市华艺装饰建材部于2014年3月5日签订《塑钢窗制作安装施工合同》一份，与新乡市正巨樱装饰工程有限公司于2014年3月6日签订《塑钢窗制作安装施工合同》一份，与河南利达消防设备有限公司于2013年3月17日签订《建筑消防设施安装施工合同》一份，与北京中梯建工机电设备有限公司于2013年6月19日签订《电梯设备合同》《电梯设备安装合同》两份，与王武彩于2014年4月9日签订《防火门供货安装合同》一份，与新乡市春天围栏制造有限公司于2014年7月24日签订《锌钢栏杆工程施工合同》一份，与新乡市鹏翼栏杆厂于2015年1月31日签订《锌钢栏杆工程施工合同》一份。以上述证据证明，被告违法将辉县市玺园小区1#、2#楼整体工程拆解，仅将其中的土建和安装工程承包于原告，将其他分部分项工程分包于案外第三方，故备案合同约定的施工范围是被告违法强制书写、是虚构的。因被告违法将辉县市玺园小区1#、2#楼工程拆解，致备案合同约定的固定总价无事实依据，故应该以实际工程量为依据，按照河南省定额为标准计算工程总造价。故应对原告已施工并竣工验收的工程造价进行司法鉴定，并以最终鉴定意见作为原告要求支付工程款（含质保金）的依据。三、原告施工期间，由建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位共同参加出具的《图纸会审记录》4页，由设计单位（河南省建筑科学研究院有限公司）出具的《设计变更通知单》27页、由被告发出的《变更通知》7页，由建设单位、设计单位、监理单位和施工单位共同签字确认的《技术核定单》4页，由建设单位（原告）申报并由监理单位、建设单位（被告）签字确认的《施工现场签证单》17页。以上述证据证明，在施工过程中，因工程部分变更，对变更部分，均应作为计价依据在工程造价司法鉴定中一并计算。四、河南永安工程管理有限公司鉴定意见书一份。以此证明，涉案工程的工程造价，即原告所施工工程的工程款额。五、新乡市建筑工程质量监督站颁发的荣誉证书、新乡市住房和城乡建设委员会（2014）39号文件一份。以此证明原告所施工的工程已获得了新乡市级奖励证书，被告应按照合同的约定计算和支付原告相关的奖励费用。就本案本诉部分，被告致远公司提供的证据有：一、2012年12月28日，原、被告签订的《工程承包合同》一份。以此证明，该合同是2013年3月5日签订的《建设工程施工合同》的组成部分。因《工程承包合同》是原、被告前期对工程施工的真实意思表示，且不违反法律规定，《建设工程施工合同》约定，双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。故该工程承包合同同中标通知书、投标书等文件一样均属2013年3月5日双方所签订的《建设工程施工合同》的组成部分。2012年12月28日原、被告所签订的《工程承包合同》是双方的真实意思表示，故原告主张《工程承包合同》无效，无法律依据。二、2013年3月5日原、被告的《建设工程施工合同》一份。以此证明，原告所施工的建设工程采用固定价格，并且约定有固定价格的调整方式。同时约定原、被告双方对工程的洽商等书面协议是该合同的组成部分。原告并未按照该合同约定的期限履行工程竣工义务，存在工期逾期行为。原告也并未按照该合同的约定向××提供完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工图。且在工程存在质量问题时，未履行整改和重新进行组织验收的义务。三、施工招标文件。四、施工投标书。五、中标通知书。以上述证据证明，施工招标文件、施工投标书和中标通知书是《建设工程施工合同》的组成部分，《建设工程施工合同》中约定的固定价格以及施工范围是由原告前期按照施工招标文件的要求，制作了投标书，提交给被告，并且原告在投标书中对合同固定总价的来源分项以及分项的工程款数额均做出详细的预算。经评标后被告同意原告的投标书的内容给原告下达了中标通知书。六、辉县市建设局下发的整改通知一份。以此证明，原告所施工工程，经辉县市建设局抽查，存在质量问题，必须进行整改后，重新组织验收。原告有义务按照《建设工程施工合同》约定履行整改义务，并且提交竣工验收报告。七、被告支付工程款手续及明细(包括支付原告及河南孟电集团新型建材有限公司商砼款)。以此证明，被告已向原告支付工程款2200余万元。按照原告投标书中所列未承包工程的项目的数额扣减相应工程款后原告的合同总价款由2600余万元降至2300余万元，在原告没有完成施工项目的竣工验收以前，被告支付原告工程款已达到固定总价款扣除原告未实施项目的价款后的合同总价款的95%。八、银马公司投标文件中未承包项目以及项目价款扣减明细表。以此证明，合同总价款扣除原告未施工项目在投标书中已约定的价款以后，原告的所施工的合同总价款变更为2300余万元。就本案反诉部分，反诉原告致远公司提供的证据有：一、原、被告于2012年12月28日签订的《工程承包合同》一份。以此证明，双方约定工期逾期每日承担2000元违约金。二、原、被告于2013年3月5日签订的《建设工程施工合同》一份。以此证明，按照该合同的约定，合同的组成部分是由本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件等9项组成。同时约定：双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为文件的组成部分。合同规定了双方对建筑质量的约定和工程验收以及重新组织验收的问题的约定。根据该合同专用条款第32.1条的约定，银马公司应当提供竣工资料和竣工图纸。三、辉县市建设局下达的辉县市玺园小区1#、2#楼存在质量问题需要整改并重新验收的通知一份。以此证明，银马公司承包施工的工程经建设主管部门抽查，存在质量问题。要求进行整改后重新组织验收。根据《建设工程施工合同》通用条款第32.4条的约定，银马公司应当重新整改，重新组织验收。四、反诉原告给反诉被告寄送的辉县市城建局整改通知的复印件、联系函以及快递单。以此证明，反诉原告已将辉县市建设局整改通知寄送反诉被告并要求其进行整改。就本案反诉部分，反诉被告银马公司提供的证据有：一、2013年2月21日、2月26日和2月28日河南孟电集团新型建材有限公司送混凝土进行现场路面、塔吊基础施工的发货单5张。以此证明，在2013年3月5日签订的《建设工程施工合同》招、投标前原告已实际开工，备案合同系开工后补办的招投标程序，违反了招投标法的规定，备案合同应视为无效。二、辉县市建设局辉建2017（19）号文关于竣工结算文件备案的通知。以此证明，该文件明确规定应先进行竣工结算然后再进行工程备案。因双方至今未进行工程结算。所以反诉原告要求提供相关资料的诉讼请求不成立。经庭审质证，原告提供的证据一，被告对证据中的《工程承包合同》的真实性无异议。但认为该合同应是2013年3月5日所签订的《建设工程施工合同》的组成部分。因《工程承包合同》是原、被告前期对工程施工的真实意思表示，且不违反法律规定，《建设工程施工合同》约定，双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。因此双方前期签订的《工程承包合同》属于该合同所约定的双方洽商达成的书面协议，法律也未规定必须是在合同签订前或签订后才能予以洽商，故《工程承包合同》同中标通知书、投标书等文件一样均属于2013年3月5日所签订的《建设工程施工合同》的组成部分。《建设工程施工合同》没有对前期洽商的《工程承包合同》进行变更或修改的部分，仍是双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。2012年12月28日原、被告所签订的《工程承包合同》是双方的意思表示，故原告主张该《工程承包合同》无效，无法律依据。被告对证据中的《建设工程施工合同》的真实性无异议，但认为原告的主张不能成立。原告并未按照合同约定的期限履行工程竣工义务，存在工期逾期行为。原告也并未按照该合同的约定向××提供完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工图。且在工程存在质量问题时，未履行整改和重新进行组织验收的义务。被告对证据中的两份《单位工程竣工验收报告》的效力不予认可，认为根据《建设工程施工合同》的约定，实际竣工日期为××修改后提请××验收的日期，因该工程存在质量问题，因此不能认定原告所施工的工程已竣工验收合格。原告提供的证据二，被告对证据中两份《工程开工报告》的真实性无异议，认为根据《建设工程施工合同》约定的开工时间，原告并无延期开工的理由，而是提前开工。同时也证明原、被告双方在2013年3月5日签订《建设工程施工合同》前，原、被告均对双方2012年12月28日签订的《工程承包合同》的真实性、自愿性和合法性予以认可，双方也是按照该合同实际履行。被告对证据中的《防盗门供货安装合同》，《塑钢窗制作安装施工合同》，《建筑消防设施安装施工合同》，《电梯设备合同》《电梯设备安装合同》，《防火门供货安装合同》，《锌钢栏杆工程施工合同》，《锌钢栏杆工程施工合同》的真实性均无异议。但认为上述证据不能证明是被告擅自将这些施工内容承包给案外人，双方签订的《工程承包合同》约定了工程承包范围为土建工程和安装工程，该约定也不违反法律规定。且投标书、中标通知书均确认原告投标以及中标的施工内容本身就是土建和安装工程。根据《建设工程施工合同》的约定，本合同采用固定价格方式确定，因此无论是原告投标书的结果，还是原、被告签订合同工程量的固定价格均是双方根据原告实际施工内容而投标确定的。对于原告所施工的土建安装工程中未施工的部分，在原告提交的分项工程款中有明确的数额。由于《建设工程施工合同》约定，固定价格的合同双方在专用条款内约定固定价款包含的风险范围内价款不再进行调整。因此本案原告虽然存在土建安装工程中未施工部分，但并不改变合同总价款约定的有效性。而且在原告投标书中对未施工项目价款有明确计算，直接予以核减即可。原告提供的证据三，被告对证据中的《图纸会审记录》、《设计变更通知单》、《变更通知》、《技术核定单》、《施工现场签证单》有异议。认为按照《建设工程施工合同》约定，原告在开工时，双方应对图纸会审，图纸会审的目的是明确原告施工内容并不是对原告施工内容的变更。原告提供的证据四，被告提出异议，认为2013年3月5日双方签订的《建设工程施工合同》是经过招、投标程序签订的，且在建设主管部门进行了备案，是有效的合同。因该合同明确约定了本工程造价采用固定总价的方式确认，根据相关规定，采用固定总价的合同一方要求进行评估的，人民法院不予支持，故鉴定意见书不应作为证据使用。原告提供的证据五，被告无明确的质证意见。被告提供的证据一，原告对证据的真实性无异议，认为该合同属无效合同。被告提供的证据二，原告对证据的真实性无异议，但认为被告提出的提交竣工报告、竣工图等先合同履行义务在付款条件约定中不是付款的先期条件，固定总价是不真实的。被告提供的证据三、四、五，原告质证意见为，上述证据上所加盖的印章是真实的，投标文件预算书部分是由被告制作交付原告加盖印章后提交给被告的，因原、被告双方对原告的施工范围仅为土建和安装无争议，原告不可能把不是自己的施工范围做在投标范围内，是应被告的要求将非施工范围与原告的实际范围合并到一起进行招标的。既然双方对原告实际施工范围均无异议，那么固定总价要么是实际施工范围的固定总价，原告是认可的。要么是包含原告没有施工的部分及价格就是不真实的。被告提供的证据六，原告对证据真实性不予确认，认为原告并未收到被告的整改通知书，该整改通知书中没有涉及工程质量，被告以此作为原告所施工工程存在质量问题无相关依据，不能证明被告的整改后提交验收报告的日期作为竣工日期的主张。被告提供的证据七，原告认为仅凭收据不能证明被告实际支付工程款数额，需核对相应记录，且2017年4月6日卢小宾借款行为是个人借款，河南胜华电气有限公司的10000元收据和2017年8月25日的真石漆20000元工程款收据与原告无关，不应冲抵工程款。被告与河南孟电新型建材有限公司商砼结算单的款项未计入鉴定意见书的工程总造价中，商砼属被告应提供的材料，不应作为已付款予以扣除。被告提供的证据八，原告认为该证据由被告单方制作，其不予认可，且该证据所列项目与原告提交的被告与第三人签订的分项合同范围不一致，不能达到其证明目的。就本案反诉部分，经庭审质证，反诉原告提供的证据一、二，反诉被告对证据的真实性无异议，对合法性和关联性有异议。认为该两份合同是反诉原、被告之间签订的，但证据一是在开工前签订，未经过法定的招投标程序，为无效合同。证据二虽经过招投标程序，是在开工后补办的招投标程序，依据招投标法之规定，是反诉原、被告相互之间进行实质性的谈判，是串通招投标，也属无效。对反诉原告认为证据一是证据二的组成部分不予认可，证据一不是证据二的补充和组成部分。反诉原告提供的证据三，反诉被告对证据的真实性、合法性和关联性均有异议。认为其不清楚该份通知书。且根据该通知书的内容，并不是质量存在问题的整改通知书。另涉案工程已经于2014年底经过建设、设计、勘查、监理、施工五家单位综合验收，也不存在任何的质量问题。该证据不能作为定案依据。反诉原告提供的证据四，反诉被告对证据的真实性、合法性和关联性均有异议。认为邮递单只显示邮寄的文件，并没有载明是该证据的文件，也没有反诉被告签收的相关证据。不能作为定案依据。反诉被告提供的证据一，反诉原告对证据的真实性不予认可。认为开工前反诉被告进行了开工前的准备，做了基础路面和设备基础的施工，不是正式开工。反诉被告提供的证据二，反诉原告对证据的真实性无异议。但认为该文件发布时间为2017年2月16日，对2013年的建设工程不具有溯及力。同时也证明了反诉被告未按照合同约定向反诉原告提供竣工资料、竣工验收报告和竣工图。根据本案原?被告的举证及质证意见,根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关的司法解释的有关规定,综合认证如下:被告对原告提供的证据一中的《工程承包合同》、《建设工程施工合同》的真实性均无异议，其提出的其他质证意见对该证据的证明力无影响，应确认该证据的证明力。被告对证据中的两份《单位工程竣工验收报告》的效力不予认可。认为根据《建设工程施工合同》的约定，该工程存在质量问题，不能认定原告所施工的工程已竣工验收合格。因被告对该证据的真实性、合法性和关联性问题未提出异议，该证据的证明力应予确认。被告对原告提供的证据二中两份《工程开工被告》的真实性无异议，其他质证意见对证据的证明力无影响，应确认该证据的证明力。被告对证据二中的《防盗门供货安装合同》、《塑钢窗制作安装施工合同》、《建筑消防设施安装施工合同》、《电梯设备合同》、《电梯设备安装合同》、《防火门供货安装合同》、《锌钢栏杆工程施工合同》、《锌钢栏杆工程施工合同》的真实性均无异议。但提出了其他质证意见。因上述合同系被告与他人所签订和履行，与本案原告无关，该证据的证明力不予确认。被告对原告提供的证据三中的《图纸会审记录》、《设计变更通知单》、《变更通知》、《技术核定单》、《施工现场签证单》有异议，并提出了其他质证意见。因原告提供的上述证据，反映了在原告施工过程中，双方对相关事项的确认，该证据的证明力应予确认。被告对原告提供的证据四提出异议，并提出了其他质证意见，虽《建设工程施工合同》经招、投标，并在相关部门备案，但该合同并未实际履行，对原告所施工工程进行鉴定的目的系为确认双方存在争议的工程价款问题，对此进行鉴定不违反相关规定，且在鉴定过程中，双方就相关问题充分发表了自己的意见，故该证据的证明力应予确认。被告对原告提供的证据五未提出质证意见，该证据作为书证，其证明力应予确认。原告对被告提供的证据一的真实性无异议，其他质证意见对证据的证明力无影响，其证明力应予确认。原告对被告提供的证据二的真实性无异议，其他质证意见对证据的证明力无影响，其证明力应予确认。原告对被告提供的证据三、四、五的真实性无异议，其他质证意见对证据的证明力无影响，其证明力应予确认。原告对被告提供的证据六的真实性有异议，并提出了其他质证意见。因原告所施工的工程经包括建设方、施工方、监理方等五方组织的合格验收，而该证据中未指出工程存在的具体质量问题，故该证据的证明力不予确认。原告对被告提供的证据七质证认为，仅凭收据不能证明实际支付工程款数额。原告虽对该证据提出异议，但未提供相反证据，原告方出具的收据应作为被告已付款的依据。被告支付于河南孟电集团新型建材有限公司商砼款因未计入工程造价，该商砼款不应扣除。即对被告出具的收据的证明力予以确认。卢小宾作为该工程的负责人，其出具的借据的证明力也应予以确认。对被告与河南孟电集团新型建材有限公司砼结算单、真石漆工程款、河南胜华电气有限公司的收据及退还的保证金的转账凭证的证明力不予确认。原告对被告提供的证据八提出异议，因该证据中的项目及项目价款与本案原、被告实际履行的合同无关，该证据的证明力不予确认。就本案反诉部分，反诉被告对反诉原告提供的证据一、二的真实性无异议，对合法性和关联性有异议。因上述证据原告也已作为证据提出，前述对其证明力予以认证，在此同样作为原、被告签订了上述合同的依据予以认定。反诉被告对反诉原告提供的证据三的真实性、合法性和关联性均有异议。因该证据先前被告已作为证据提出，对其证明力已作出评价，不再重复认证。反诉被告对反诉原告提供的证据四的真实性、合法性和关联性均有异议。因该证据不能显示所邮寄文件的内容，该证据的证明力不予确认。反诉原告对反诉被告提供的证据一的真实性有异议。该证据显示的是原告进行基础路面和设备基础的施工，并非正式开工，该证据的证明力不予确认。反诉原告对反诉被告提供的证据二的真实性无异议，但提出了其他质证意见。因该文件发布于2017年2月16日，原告施工的工程于2014年12月经竣工验收，该证据的证明力不予确认。根据上述认定的事实，可以确认本案主要案件事实如下：2012年12月28日，以致远公司为甲方，银马公司为乙方，双方签订《工程承包合同》一份，合同对工程的基本情况、承包范围、工期、开竣工日期、工程质量、甲方职责和义务、乙方职责和义务、工程款支付、工程款结算计价依据、竣工验收及交付、合同生效与终止等进行了约定。关于承包范围、内容及办法，合同约定：辉县市世玺园小区位于辉县市××大道与××交叉口，一期工程Ⅰ标段包括1#、2#楼，地，地上**，地下**力墙结构，面积约23046.54平方米。承包范围为以本工程设计施工图纸为依据的土建、安装工程（不包括土方开挖、桩基、门窗制作安装、阳台防护栏杆、外墙石材、电梯、消防、除公共部分以外的室内装修等分部分项工程）。屋面瓦、外墙砖、外墙涂料由招标人自行采购，统一供应。土建主材和安装主材由招标人指定品牌、厂家，投标人采购使用。电视、电话、宽带、对讲等弱电部分仅配合主体施工做线管、线盒预埋。给排水管道敷设到位，每户安装一个水龙头，不考虑洁具购置及安装费。供暖管道敷设到位，暖气片不考虑购置及安装费。工程工期为515（日历天）。开竣工日期约定开工日期为2013年1月1日，竣工日期为2014年5月30日。实际开竣工日期以乙方收到甲方开工通知书后确认工期为准，遇到不可抗力因素，工期顺延，不增加费用。工程质量标准为合格工程。工程造价为本工程采用预决算制，合同优惠率为6%，工程暂定价为980元/平方米。关于组成本合同的文件，合同约定为本合同全部条款，工程招标文件、投标文件及其附件，国家建筑安装施工及验收标准、规范、规程及有关技术文件，施工图纸，双方有关工程的洽商、变更等书面协议视为本合同的组成部分。关于工期要求，合同约定，开工前五天内，乙方将切实可行的工程施工形象进度计划报给甲方，竣工交付日期每延误一天（日历天），乙方向甲方支付违约金2000元，竣工交付日期每提前一天（日历天），甲方奖励乙方2000元。关于工程款的支付，合同约定，本工程××不拨付预付款，开工后按工程节点付款：主体工程至八层结顶，付合同总价的20%；主体工程至十六层结顶，付合同总价的15%；主体工程至二十四层结顶，付合同总价的15%；屋面完成、内外粉完成经验收合格后，付合同总价的20%；竣工验收合格后，付合同总价的15%；工程备案、决算后付至合同总价的95%；余款5%将作为质量保修金待质保期满两年后如无质量问题退4%（无息），质保期满五年后如无质量问题退1%（无息）。工程竣工验收合格后，乙方应将农民工工资发放清单上报给甲方，甲方退还××缴纳的工程履约保证金（不计利息）。关于工程竣工结算计价依据，合同约定，工程造价执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及其综合解释，依据施工图纸、设计变更、洽商、现场签证等进行编制，按照预算价让利6%进行结算。施工措施费只计取安全文明基本费，其他措施费均不再计取。施工现场达到市级或以上安全文明工地并获得证书，决算时计取安全文明施工费中的考评费、奖励费。规费只计取意外伤害保险费。不计取大型机械进出场费、安拆费、大型机械基础铺拆费。人工费按豫建设标（2011）5号文件执行。土建主材和安装未计价材，按照施工当前《辉县市建设工程主要材料基准价格信息》发布的材料价格进行材料价差调整。《辉县市建设工程主要材料基准价格信息》中没有的，按照市场价格执行。分包工程取分包工程款的2%作为配合费，已包含所有分包项目的管理、配合（含机械垂直运输、施工通道、脚手架、施工操作面使用、水电费等）、资料整理及盖章等所需一切费用，对分包方出现的任何质量、安全、进度问题负连带责任。施工期间至工程交付时，所产生的施工垃圾以及塔吊基础、井架基础、临时围墙、施工道路、临建基础等破除所产生的垃圾，应由××负责清理并外运至政府指定地点，由此产生的所有费用均由××承担。如××代行清除并运出，××有权从支付给××的费用中扣除或依法向××追偿。所有建筑材料均不计采保费。关于工程造价和竣工结算，合同约定，取得新乡市市级以上优质主体工程的，竣工结算时按工程总造价3‰进行奖励。在施工过程中发生的一切施工现场签证，乙方应在施工结束后两个工作日内向甲方提出施工现场签证单，甲方在接到施工现场签证单两个工作日内组织人员进行核实、验收、签字，否则竣工决算时不再计算该项施工现场签证单。施工中出现的各种违约金，均在结算款或拨付工程款中扣除。甲方的分包工程乙方必须负责提供水电接口、现场协调等配合工作，分包工程所用水电费由分包方承担。工程竣工验收后一月以内双方进行工程决算。关于竣工验收及交付，合同约定，乙方应在竣工日前五天，向甲方提交竣工报告和竣工资料。甲方在收到竣工报告等资料后，经现场甲方代表和监理工程师确定完工后，七日内组织验收，达到合格工程。工程竣工验收合格后，乙方应在14日内，向甲方提交由辉县市有关部门出具的建设工程备案证。关于合同生效与终止，合同约定，本合同一式六份，具有同等效力，甲方四分，乙方二份。本合同自甲方、乙方双方签字盖章之日起生效，待全部工程竣工验收和款项结清自行失效。未尽事宜，双方协商解决。注：该工程造价以本合同条款为准，其他类于本工程的合同造价无效。甲方加盖致远公司合同专用章，并由委托代理人陈红旺签字。乙方加盖银马公司合同专用章及法定代表人张知新的手章，并由委托代理人卢小宾签字。2013年2月4日，以致远公司为招标人，辉县市共城建设工程招标代理有限公司为代理机构，就辉县市玺园小区1#、2#楼工程发布了编号为辉邀（2013）第4号施工招标文件。2013年3月5日，招标人致远公司，代理机构辉县市共城建设工程招标代理有限公司向银马公司送达中标通知书，通知书主要内容为：河南银马建设有限公司，你方于2013年3月2日所递交的辉县市玺园小区1#、2#楼工程投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价为26504630.56元，其中社会保障费794858.39元，安全文明措施费1065168.15元。工期均为600日历天。工程质量为符合合格质量标准。请你方在接到本通知书后的30日内到辉县市工程服务中心（建设街5号）与我方签订合同。2013年3月5日，以致远公司为××，银马公司为××，双方签订了《建设工程施工合同》一份，合同分三部分对相关问题进行了约定，第一部分为协议书，该部分对工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、合同生效等进行了约定。关于工程概况，合同约定，工程名称为辉县市玺园小区1#、2#楼工程，工程地点为辉县市九山路与太行大道交汇处，工程内容为图纸内容，资金来源为自筹等。关于工程承包范围，合同约定，承包范围为图纸内容，合同工期：开工日期为2013年3月8日，竣工日期为2014年10月28日，合同工期总日历天数为600天。工程质量标准为合格。合同价款为26504630.56元，其中社会保障费794858.39元，安全文明措施费1065168.15元。合同订立时间为2013年3月5日，合同订立地点为致远公司，本合同双方约定签字盖章后生效。××致远公司加盖该公司印章并由委托代理人陈红旺，××银马公司加盖该公司印章和法定代表人张知新的手章。第二部分通用条款对词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、价款与支付、工程变更、竣工验收与结算等进行了约定。第三部分专用条款也就词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、价款与支付、工程变更、竣工验收与结算等进行了约定。2013年1月22日，建设、勘察、设计、监理、施工单位共同对辉县市玺园小区1#、2#楼工程进行图纸会审，并制作了图纸会审记录。2013年3月1日，施工单位银马公司就辉县市玺园小区1#、2#楼工程建设提出开工建设报告，施工单位、监理单位及建设单位均予许可。在辉县市玺园小区1#、2#楼工程施工过程中，设计单位对原设计进行了部分变更。施工单位就辉县市玺园小区1#、2#楼工程所进行的杂土坑人工挖土方、回填砂石、补桩、混凝土回填、降水打井、搭设看台、搭设围墙等项目经施工、建设和监理各方代表签字现场签证予以确认。2014年12月29日，原告所施工的辉县市玺园小区1#、2#楼工程就完成设计项目情况（土建过程、安装工程）、完成合同约定情况和技术资料审查情况（有公安消防、是否经过验收）进行竣工验收，验收结果为：土建工程的基础分部、主体分部、装饰装修分部等已按设计项目全部完成，并符合施工规范标准。安装工程的各分部已完成，符合图纸设计要求及规范规定。已完成合同约定完成施工任务。技术资料项目齐全，内容完整，隐蔽盖章齐全。该工程的施工、监理、建设、设计、勘察单位均签署了工程合格的意见。在合同履行过程中，被告共支付原告工程款18604579.93元。因双方对原告所承建的辉县市玺园小区1#、2#楼工程价款存在争议，在本案诉讼中，经原告申请，受本院委托，河南永安工程管理有限公司对辉县市玺园小区1#、2#楼的工程量（含签证、变更部分）及工程造价进行了鉴定，鉴定意见为确认部分造价为23211397.49元。其中：辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#楼确认部分造价为11989446.09元，辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段2#楼确认部分造价为11102834.5元，辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#、2#楼优质结构工程奖励造价71641.26元，辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#、2#楼配合费造价47475.64元。辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#、2#楼争议部分造价为：人工费争议造价为1863949.98元；让利争议造价为1479219.13元；考评费、奖励费争议造价为400989.12元；社保费、住房公积金争议造价为1106206.57元；大型机械进出场安拆及铺拆费争议造价为164304.74元。原告施工的辉县市玺园小区1#、2#楼工程被新乡市建设工程质量监督站评为2013年度新乡市优质结构工程。本院认为：本案原、被告对双方于2012年12月28日签订的《工程承包合同》和2013年3月5日签订的《建设工程施工合同》均予认可，但对合同的效力问题存在分歧。双方于2012年12月28日签订的《工程承包合同》因未履行相应程序，违反了相关法律的强制性规定，为无效合同。双方于2013年3月5日签订的《建设工程施工合同》虽履行了招投标程序，但该合同并未实际履行，双方所履行的是2012年12月28日的《工程承包合同》，故《工程承包合同》应作为处理本案纠纷的依据。根据法律及相关司法解释关于建设工程合同的相关规定，××进行工程建设，××支付价款是双方的基本权利和义务。本案原、被告所签订的《工程承包合同》虽因系必须进行招标而未招标致合同无效。但合同所涉工程已经竣工验收合格，作为××的原告要求作为××的被告支付所欠工程款，符合法律及司法解释的相关规定，应予支持。但就被告是否尚欠原告工程款及所欠原告工程款的数额，双方存在分歧。就此问题，原告根据举证责任分配的要求，向本院申请对其承包施工的辉县市玺园小区1#、2#楼工程造价进行鉴定，本院依法委托河南永安工程管理有限公司进行了鉴定，该鉴定机构对辉县市玺园小区1#、2#楼工程确认部分和争议部分造价出具了鉴定意见，意见为确认部分造价为23211397.49元。其中：辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#楼确认部分造价为11989446.09元，辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段2#楼确认部分造价为11102834.5元，辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#、2#楼优质结构工程奖励造价71641.26元，辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#、2#楼配合费造价47475.64元。辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#、2#楼争议部分造价为：人工费争议造价为1863949.98元；让利争议造价为1479219.13元；考评费、奖励费争议造价为400989.12元；社保费、住房公积金争议造价为1106206.57元；大型机械进出场安拆及铺拆费争议造价为164304.74元。就该鉴定意见书中原、被告对工程造价所存在的争议，虽双方签订的《工程承包合同》因违反法律的强制性规定被确认为无效，但依照相关规定，××有权参照合同约定要求支付工程价款。与之相对应，××亦有权请求参照合同约定支付工程价款。因此就鉴定意见书中被告提出争议的确认部分配合费造价47475.64元问题，《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第7款约定了“分包工程取分包工程款的2%作为配合费，……”。被告认为该47475.64元配合费不应计入工程造价的异议不能成立，该47475.64元配合费应计入工程造价。关于原告提出的数额为1863949.98元的人工费造价问题，因《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第5款明确约定“人工费按豫建设标（2011）5号文件执行”，该文规定人工费单价按53元/工日调整定额工日单价，虽豫建设标（2011）5号文也规定了“《综合单价》人工费调增后，仍不能满足实际工程需要的，承发包双方可参照河南省工程造价管理机构发布的人工费指导价格和市场价格，在合同中约定调整办法”，因该1863949.98元的人工费造价是鉴定机构按辉县市玺园小区1#、2#楼施工当期人工费指导价平均价格68.5元/工日计算而来，但因原、被告双方对人工费的调整并无约定，故该1863949.98元的人工费造价不应计入工程价款。关于原告提出的数额为1479219.13元的让利争议造价问题，因《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第1款明确约定“工程造价执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及其综合解释，依据施工图纸、设计变更、洽商、现场签证等进行编制，按照预算价让利6%进行结算”。根据双方的该约定，该1479219.13元让利款不应计入工程价款。关于原告提出的数额为400989.12元考评费、奖励费争议造价问题，因《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第2款明确约定“施工措施费只计取安全文明基本费，其他措施费均不再计取。施工现场达到市级或以上安全文明工地并获得证书，决算时计取安全文明施工费中的考评费、奖励费”，由于本案原告不能提供其施工现场达到市级或以上安全文明工地并获得证书的证据，该400989.12元考评费、奖励费不应计入工程价款。关于原告提出的数额为164304.74元大型机械进出场安拆及铺拆费争议造价问题，因《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第4款明确约定“不计取大型机械进出场费、安拆费、大型机械基础铺拆费”，因此该164304.74元大型机械进出场安拆及铺拆费不应计入工程价款。关于原告提出的数额为1106206.57元社保费、住房公积金争议造价问题，因原、被告双方在合同中对该问题并无约定，且在合同履行过程中，原、被告双方均未向建设主管机关缴纳该费用，因此该1106206.57元社保费、住房公积金不应计入工程价款。因此根据河南永安工程管理有限公司鉴定意见书中所确认的原告施工的辉县市玺园小区一期工程Ⅰ标段1#、2#楼确认部分为23211397.49元的造价，扣除被告已支付原告18604579.93元的工程款，被告尚欠原告的工程款为4606817.56元。现原告要求被告支付工程款10500000元，因证据不足，不能全部予以支持，被告应按尚欠原告的4606817.56元支付原告工程款。关于原告要求被告以10500000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年12月29日起至本息清偿之日止的利息问题。根据《工程承包合同》工程款支付条款的约定，竣工验收合格后，应付至合同总价的85%，工程备案、决算后付至合同总价款的95%，余款5%将作为质量保证金待质保期满两年后无质量问题退4%（无息），质保期满五年后如无质量问题退1%（无息）。以此计算，不应计算利息的质保金数额为1160569.87元，因被告尚欠原告的工程款为4606817.56元，扣除不计息的工程款1160569.87元，应计算利息的工程款为3446247.69元（4606817.56元-1160569.87元）。因原、被告双方对利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故被告应以3446247.69元工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计，支付自2014年12月29日起至欠款付清之日止的利息，故原告的该项诉讼请求也不能得到全部支持。关于反诉原告要求反诉被告支付逾期竣工的违约金120000元，因认定是否违约以合同有效为前提，而原、被告双方签订的《工程承包合同》因违反法律的强制性规定而无效，故对反诉原告的该反诉请求不予支持。关于反诉原告要求反诉被告对工程质量进行整改验收问题，反诉原告虽认为反诉被告施工的工程存在质量问题，但不能提出具体的质量问题，反诉原告的该项请求无事实依据，对反诉原告的该项诉讼请求，不予支持。关于反诉原告依据《建设工程施工合同》要求反诉被告依据国家工程竣工验收规定，提供完整竣工资料、竣工验收报告和竣工图的问题，关于竣工验收报告、竣工资料和竣工图，原、被告在《建设工程施工合同》的竣工验收及结算条款中进行了约定，但由于该合同并未实际履行，不能作为确定双方合同权利和义务的依据，故反诉原告的该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告新乡市致远房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付原告河南银马建设有限公司工程款4606817.56元；并以3446247.69元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年12月29日起至本息清偿之日止的利息。二、驳回原告河南银马建设有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告新乡市致远房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费81300元，由原告河南银马建设有限公司负担35000元，由被告新乡市致远房地产开发有限公司负担46300元。反诉案件受理费1350元，由反诉原告新乡市致远房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  付新堂审 判 员  曹海圆人民陪审员  王艳霞二〇一九年五月二十七日书 记 员  范玉芝