广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3489号上诉人（原审被告）：佛山市石头房地产置业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：马献鸿。委托诉讼代理人：王梓豪，广东通建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京中关村开发建设股份有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：谷向阳。委托诉讼代理人：李硕，广东宏诚律师事务所律师。上诉人佛山市石头房地产置业有限公司（以下简称石头公司）因与被上诉人北京中关村开发建设股份有限公司（以下简称中关村公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初24377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人石头公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于违约金的判项，依法改判石头公司向中关村公司支付违约金（以4935494.2元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2017年6月1日起计至清偿之日止）；2.本案一审、二审诉讼费由中关村公司承担。事实和理由:违约金起始时间计算错误，应从2017年6月1日起计至清偿之日止，且违约金的计算标准过高。双方签署《确认书》的时间是2017年后，且石头公司在2017年1月17日向中关村公司出具《承诺函》，在该函中约定于2017年5月底前完成结算定案及物业抵偿工作，中关村公司对此并未提出异议，但因资金流转困难等，才导致石头公司至今未履行。因案涉工程需要结算后再支付工程款，根据承诺函的内容，结算时间应定为2017年5月31日，结算前不应计算违约金，故违约金起始时间应从2017年6月1日起计算。被上诉人中关村公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。中关村公司向一审法院提出诉讼请求：一、石头公司向中关村公司支付拖欠的工程款5659224.51元；二、石头公司支付违约金（以5659224.51元为本金，按高于银行同期贷款利率的30%，从2010年10月1日起计至实际清偿之日止）；三、本案诉讼费由石头公司承担。一审法院查明：中关村公司于2000年7月18日登记成立，企业类型为其他股份有限公司，经营范围包括施工总承包、专业承包、房地产开发等。石头公司系**御庭项目的投资开发建设单位。2009年1月4日，石头公司（发包方、甲方）与中关村公司（承包方、乙方）签订《工程合同书》，主要约定乙方承建**御庭*期*3栋及地下室中庭工程；承包范围包括基础工程、主体结构工程、水电安装工程等，承包方式为包人工、包材料、包竣工验收等，合同工期为180天；水电费由甲方向供电局、自来水公司垫付并由甲方在每次支付给乙方的工程款中扣除；当发生甲方无合理理由而不按时支付本协议书第7款3条、第7款4条的工程款，不能按约付款，则甲方逾期未付款项按照约定日期起按银行同期贷款利率上浮30%向乙方支付违约金。2009年7月14日，石头公司（发包方、甲方）与中关村公司（承包方、乙方）签订《工程合同书》，主要约定乙方承建**御庭*4-*6栋工程；承包范围包括基础工程、主体结构工程、水电安装工程等，承包方式为包人工、包材料、包竣工验收等，合同工期为180天；水电费由甲方向供电局、自来水公司垫付并由甲方在每次支付给乙方的工程款中扣除；当发生甲方无合理理由而不按时支付本协议书第7款3条、第7款4条的工程款，不能按约付款，则甲方逾期未付款项按照约定日期起按银行同期贷款利率上浮30%向乙方支付违约金。2009年11月26日，**御庭*期*3栋工程经竣工验收合格，并于2009年12月11日办理了竣工验收备案。2010年4月7日，**御庭*4-*6栋工程经竣工验收合格，并于2010年4月15日办理了竣工验收备案。《工程款核对表1》载明：*期*3栋及地下室中庭工程的结算价为39016757.83元，已付款为38305722.39元，未付款为711035.44元。2015年6月10日，石头公司在核对表上备注“结算价属实，未付款与我部门登记相符”并盖章确认。2015年6月15日，中关村公司在核对表上备注“经核对，累计已付款与财务登记相符”并盖章确认。《工程款核对表2》载明：*4-*6栋工程的结算价为55779682.29元，已付款为50831493.22元，未付款为4948189.07元。2015年6月10日，石头公司在核对表上备注“结算价属实，未付款与我部门登记相符”并盖章确认。2015年6月15日，中关村公司在核对表上备注“经核对，累计已付款与财务登记相符”并盖章确认。后石头公司（甲方）与中关村公司（乙方）签订《确认书》，内容为“经双方核对，**御庭*期*3栋及地下室中庭工程结算价为39016757.83元，截止2015年6月5日止甲方已向乙方累计支付38305722.39元，未付金额为711035.44元，乙方已开具发票金额为33505722.39元。**御庭*期*4-*6栋工程结算价为55779682.29元，截止2015年6月5日止甲方已向乙方累计支付50831493.22元，未付金额为4948189.07元，乙方已开具发票金额为50831493.22元。两项工程合计未付余额为5659224.51元。截止2015年6月5日止甲方代乙方累计支付基建电费654254.66元，累计代付基建水费57987.67元。另**御庭*期*3-*6室外排水工程结算价为166549.27元，截止2015年6月5日止甲方已向乙方累计支付178037.25元，超付11487.98元。本确认书未确定工程扣款事宜，待商讨确认后以最终结算价为准”。2017年1月17日，石头公司向中关村公司出具《承诺函》，内容为“贵公司承建我公司**御庭项目的*期工程，鉴于我公司的实际情况，到目前为止仍有部分工程款未能结清，为尽快解决这个问题，我公司拟用项目属于我方的部分物业作抵偿，抵偿单价具体为：大面积公寓均价8500元/平方米，小面积公寓均价7600元/平方米，车位均价约180000元/个（不同楼层和位置单价有点不同），并承诺在2017年5月底之前完成结算定案及物业抵偿工作，贵公司应同时将相应的工程款发票开具给我公司”。因石头公司未履行上述承诺函，中关村公司于2018年5月23日委托广东宏*律师事务所向石头公司发出律师函，要求石头公司限期内支付拖欠的工程款，并告知石头公司逾期支付的不利后果。石头公司于次日签收该律师函。中关村公司、石头公司一致确认：确认书中提及的石头公司代中关村公司支付的基建电费及基建水费，中关村公司没有向石头公司支付；确认书中提及的石头公司超额支付的排水工程款11487.98元，中关村公司没有返还。中关村公司当庭陈述：水电费及室外排水工程多支出的费用与本案没有关联性，中关村公司对此不予确认；工程竣工后双方办理了竣工验收，且2015年也进行了工程核算，后双方签订了确认书，石头公司亦于2017年1月出具了承诺函，故诉讼时效并没有中断；确认书系双方对核对表共同确认后于同年即2015年签订；*4-*6栋工程竣工时间为2010年4月，中关村公司给予石头公司六个月的付款期，故诉请从2010年10月1日起给付违约金。石头公司当庭陈述：确认书是2017年之后签订的，具体时间不清楚；确认书载明的涉案两项工程欠付的工程款，石头公司至庭审时止没有支付；石头公司有意愿支付工程款，但因经济困难才没有支付，且涉案两个工程需结算后再支付工程款，故结算前不应计算违约金。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。石头公司系涉案**御庭项目的建设单位，中关村公司系有资质的施工单位，双方签订的两份《工程合同书》系其真实意思表示，合法、有效。据前查明，中关村公司承包的**御庭*期*3栋及地下室中庭工程、*4-*6栋工程已完工并经竣工验收合格，石头公司依约应付清工程款。经结算，上述两工程的总结算价为94796440.12元，石头公司对累计已付工程款合计89137215.61元无异议，故石头公司欠付的工程款为5659224.51元。根据中关村公司、石头公司签订的《工程合同书》及《确认书》可知，就**御庭项目，石头公司超额向中关村公司支付*期*3-*6室外排水工程款11487.98元、已代中关村公司垫付基建电费654254.66元和基建水费57987.67元。因中关村公司、石头公司互负到期金钱之债，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，石头公司主张抵销，于法有据，一审法院予以采纳，扣减超付的工程款及基建水电费后，石头公司还应向中关村公司支付工程款4935494.2元。中关村公司诉请超出部分，一审法院不予支持。至于违约金，因中关村公司、石头公司均未举证证明工程进度款申请、审核及支付的具体情况，以及在涉案工程款核对表作出前双方办理结算的情况，结合涉案工程的竣工验收时间以及工程款核对表的作出时间，一审法院认定中关村公司、石头公司对工程款核对表作出共同确认之日即2015年6月15日为石头公司应付款日期。综合涉案合同的履约情况，中关村公司主张按银行同期贷款利率上浮30%计付违约金，有合同依据，亦合法合理，石头公司抗辩违约金计付标准过高，一审法院不予采纳。因此，石头公司应以欠付工程款4935494.2元为本金，按银行同期贷款利率的1.3倍从2015年6月16日起向中关村公司支付逾期付款违约金至实际清偿之日止。中关村公司诉请超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、石头公司于判决发生法律效力之日起十日内，向中关村公司支付工程款4935494.2元及违约金（以4935494.2元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍自2015年6月16日起计至清偿之日止）；二、驳回中关村公司的其他诉讼请求。如石头公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序，受理费减半收取37816元，由中关村公司负担13227元，石头公司负担24589元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系一审判决石头公司向中关村公司支付尚欠工程款的违约金是否合理。石头公司与中关村公司签订的两份《工程合同书》是双方的真实意思表示，内容合法有效，双方应依约履行。双方对石头公司欠付中关村公司工程款4935494.2元并无异议，本院对此予以维持。石头公司未依约支付工程款，构成违约，其应当承担相应的违约责任。本案中双方均未举证证明工程进度款申请、审核及支付的具体情况，以及在涉案工程款核对表作出前双方办理结算的情况，结合涉案工程的竣工验收时间以及工程款核对表的作出时间，一审法院据此认定中关村公司、石头公司对工程款核对表作出共同确认之日即2015年6月15日为石头公司应付款日期合理有据，本院予以维持。石头公司主张应以《承诺函》中承诺的时间即2017年5月31日作为结算时间。对此，本院认为，石头公司在《承诺函》中称鉴于其实际情况，到目前为止仍有部分工程款未能结清，即其未依约支付工程款，且该函并未提及结算事宜，此其一；其二，根据通篇内容可知该函仅仅是石头公司对履行《工程合同书》的一种承诺的意思表示，且其并未履行上述承诺函。故其该主张缺乏依据，本院不予支持。根据《工程合同书》的约定，石头公司未付款项按照约定日期起按银行同期贷款利率上浮30%向中关村公司支付违约金。故一审法院据此认定石头公司应以欠付工程款4935494.2元为本金，按银行同期贷款利率的1.3倍从2015年6月16日起向中关村公司支付逾期付款违约金至实际清偿之日止于法有据，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。石头公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18454元，由上诉人佛山市石头房地产置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年五月三十一日法官助理 黄结仪书 记 员 蔡依丽