浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书(2014)甬慈商初字第818号原告：宁波海鼎投资有限公司。住所地：慈溪市古塘街道大发路***#(丽都苑)。法定代表人：田惠文，该公司执行董事。委托代理人：张金煜，浙江煜华律师事务所律师。被告：宁波神马石化仪器有限公司。住所地：慈溪市新浦镇老浦村。法定代表人：岑建康，该公司执行董事。被告：宁波宝洁电器有限公司。住所地：慈溪市新浦镇经二路**号。法定代表人：余彭年，该公司执行董事。委托代理人：宋力群，浙江万豪律师事务所律师。被告：慈溪市杭州湾中小企业担保有限公司。住所地：慈溪市古塘街道新城大道***号（国际大酒店内）。法定代表人：岑旭东，该公司执行董事。原告宁波海鼎投资有限公司（以下简称海鼎公司）诉被告宁波神马石化仪器有限公司（以下简称神马公司）、宁波宝洁电器有限公司（以下简称宝洁公司）、慈溪市杭州湾中小企业担保有限公司（以下简称杭州湾公司）企业借贷纠纷一案，本院于2014年4月25日立案受理后，依法组成合议庭于同年6月10日公开开庭进行了审理。原告海鼎公司的委托代理人张金煜、被告宝洁公司的委托代理人宋力群到庭参加诉讼，被告神马公司、杭州湾公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告海鼎公司起诉称：2011年9月28日，被告神马公司因经营需要向原告借款3000万元，双方签订《借款合同》两份。《借款合同》约定：借期一个月，自2011年9月28日至10月27日，借款到期本息一并付清。逾期支付利息归还本金的，从逾期之日起计算复利，并支付每日千分之一的违约金。合同还约定，因被告神马公司违约，原告为实现债权而支付的费用由被告神马公司承担。被告宝洁公司、杭州湾公司在同一天分别与原告签订了《保证担保合同》，同意为该借款提供担保金额为2000万元的连带保证。同日，原告将借款3000万元汇入被告神马公司指定的账号，被告神马公司向原告出具了借款借据。被告神马公司借款后未及时还款，经原告催讨，被告神马公司归还了1000万元，余款2000万元未归还。后案外人岑建康自愿提供越南黄花梨鼎香柜等物为质押物后，原告同意未及时归还的借款2000万元延期至2011年12月27日，但期满后，被告神马公司仍未还本付息。2012年1月3日，经各方协商，双方确定以抵押物越南黄花梨鼎香柜作价750万元抵偿本金，并约定余款1250万元在2012年1月20日前归还1000万元，2012年3月27日前归还250万元，自2011年10月28日起至2011年12月27日的欠息140万元延期至2012年1月15日支付。同时，岑建康用一批红木家具抵偿应归还原告的250万元和欠息140万元等，并约定可在2012年3月27日前赎回。但被告神马公司至2012年3月27日仍未还本付息，岑建康也未赎回红木家具。故至2012年3月27日期满，被告神马公司仍欠原告借款1000万元。后被告神马公司未还本付息，也未按约支付自2012年1月3日起的违约金。被告宝洁公司、杭州湾公司也未履行保证责任。为实现上述债权，原告于2012年7月向法院起诉，慈溪法院作出（2012）甬慈商初字第1046号民事判决书，被告宝洁公司不服并上诉，宁波中院于2013年8月8日以被告神马公司可能存在犯罪嫌疑为由撤销原判，驳回原告起诉并将全案移送公安机关。2014年2月18日，慈溪市公安局函复宁波中院，称根据移送案件材料无法认定该案存在经济犯罪。现原告起诉诉请：1.判令被告神马公司即时归还原告借款本金1000万元，并支付自2012年1月4日起至判决确定的还款之日止、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的违约金；2.判令被告神马公司支付原告为实现债权而支出的律师费25万元；3.判令被告宝洁公司、杭州湾公司对第一项、第二项诉讼请求中被告神马公司应归还和偿付原告的借款本金、违约金和律师费承担连带保证责任；4.本案诉讼费和其他实现债权而支出的费用由被告承担。被告神马公司、杭州湾公司均未作答辩。被告宝洁公司在法定期限内未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：宝洁公司对神马公司与原告之间的借贷关系是否存在并不知情，即使存在，也应认定为无效，因为借贷双方均为企业；原告将款项3000万元汇付给案外人宁波好当家园林工程有限公司（以下简称好当家公司）的行为不能认定为本案借款的实际交付；宝洁公司未在原告提供的保证合同上签字和盖章，不应承担保证责任，即使要承担，对利息部分也只应按借款借据约定的月利率3.5‰承担，借款合同约定违约金为借款利率的一倍，原告请求按银行贷款利率四倍计算无据；另，原告和神马公司等签署的《借款展期协议书》将借款月利率约定为3.5%，变更了主合同，加重了宝洁公司负担，宝洁公司已无需再承担保证责任；此外，《借款展期协议书》中原告与岑建康约定的红木抵债条款虽然有效，但是抵债价格应是市场价而不是市场价的20%，按市场价折抵后被告神马公司已不再欠款；原告主张的实现债权费用过高。综上，请求驳回原告对宝洁公司的全部诉讼请求。原告为证实其诉称成立，向本院提供了如下证据：1.借款合同二份，以证明被告神马公司与原告签订借款合同，约定被告神马公司向原告借款3000万元，借款期限一个月，即自2011年9月28日起至2011年10月27日止，借款到期本金及利息应一并归还付清，逾期支付利息归还本金的，从逾期之日计算复利，并支付每日千分之一的违约金，因被告神马公司违约，原告为实现债权而支付的费用，包括诉讼费、律师费等均由被告神马公司承担的事实。2.原告与被告杭州湾公司和宝洁公司分别签署的保证担保合同各一份，以证明被告宝洁公司、杭州湾公司分别为被告神马公司向原告的借款各提供保证金额为2000万元的连带保证的事实。3.电子银行交易回单一份及借款借据二份，以证明被告神马公司向原告借款的利息为月息3.5%以及原告将借款3000万元交付给被告神马公司的事实。4.借款展期协议书一份，以证明在被告神马公司未及时归还借款2000万元的情况下，2012年1月3日，经各方协商，案外人岑建康自愿以越南黄花梨鼎香柜等物作价750万元抵偿借款本金，并约定余款1250万元在2012年1月20日前归还1000万元，2012年3月27日前归还250万元，至2011年12月27日的欠息140万元延期至2012年1月15日归还，岑建康用一批红木家具抵偿2012年3月27日前应归还原告的250万元和截止2011年12月27日的欠息140万元，并可在2012年3月27日前赎回等事实。5.委托律师合同一份、宁波增值税普通发票三份，以证明原告为实现债权委托律师代理诉讼支付律师服务费25万元的事实。6.（2012）甬慈商初字第1046号民事判决书（其内容为认定原告与被告神马公司的借贷关系合法有效，判决支持被告神马公司返还原告借款）一份、（2013）浙甬商终字第494号民事裁定书（其内容为2013年8月8日宁波中院以被告神马公司可能存在犯罪嫌疑为由撤销原判，驳回原告起诉并将全案移送公安机关）一份、慈溪市公安局慈公函（2014）20号函（其内容为2014年2月18日慈溪市公安局函复宁波中院，称根据移送案件材料无法认定该案存在经济犯罪）一份，以证明原、被告之间因本案借款合同纠纷而发生诉讼的全部过程及本案不存在经济犯罪的事实。各被告均未提供任何证据。经审理，本案争议事实有三：1.本案借贷关系是否存在；2.本案借款利率如何认定；3.原告与被告宝洁公司的担保关系是否存在。关于争议事实一：本案借贷关系是否存在。原告主张其与被告神马公司存在企业借贷关系。原告为此提供了2011年9月28日《借款合同》两份（借款金额分别为2000万元、1000万元）、上海银行进帐单及支票回执各一份（内容为原告交付给好当家公司金额为3000万元的转账支票一张，该支票所载款项通过上海银行由原告账户转入好当家公司账户）、神马公司出具的《借款借据》两份（金额与前述借款合同相对应，分别为2000万元、1000万元），以证明被告神马公司向原告借款3000万元，原告将借款3000万元交付被告神马公司指定的收款人好当家公司，被告神马公司为此出具借款借据，双方对借款利率、借期、违约责任等进行了约定的事实。被告宝洁公司对原告所举证据的真实性无异议，但认为原告汇付给好当家公司的3000万元款项系原告对好当家公司的投资款而非本案借款，本案借款关系不成立。经审查，原告系投资公司，其在支票存根上将款项用途注明为“投资款”的解释合理，结合（2012）甬慈商初字第1046号案庭审查明的原告与好当家公司之间无投资及其他债权债务关系的事实及神马公司在庭审中认可自己指定好当家公司收取到本案借款，并为此向原告出具《借款借据》的陈述，在被告宝洁公司对该《借款借据》的真实性亦不持异议的情况下，根据《借款借据》载明的内容，本案的借贷关系即存在于原告和被告神马公司之间，被告宝洁公司对自己的辩称不仅未提供任何证据佐证，且该辩称与其在庭审中认可被告神马公司已返还原告借款1000万元、岑建康用以物抵债方式替被告神马公司还款750万元、神马公司付息至2011年10月28日的庭审陈述自相矛盾，故本院对原告上述证据的证明力予以确认，其能证明原告与被告神马公司之间存在借贷关系。关于争议事实二：本案借款利率如何认定。原告认为《借款借据》将借款月利率写为3.5‰系笔误，且被告神马公司已按月利率3.5%实际付息至2011年10月28日，借款月利率应是《借款展期协议书》所载明的3.5%，但被告宝洁公司认为本案借款月利率应按《借款借据》所载明的3.5‰来认定。经审查，双方在《借款合同》中对借款利率约定并不明确，而作为借款合同组成部分的《借款借据》载明了借款月利率为3.5‰，原告虽称系笔误，但无证据推翻，且被告宝洁公司未参与《借款展期协议书》的签订，故神马公司的实际付息情况对保证人宝洁公司无约束力，也不能推翻《借款借据》关于利率的约定，因此，对被告宝洁公司来说，其担保的月利率应认定为3.5‰。对借款人神马公司及被告杭州湾公司来说，则应按其签署的《借款展期协议书》载明的3.5%予以认定。关于争议事实三：原告与被告宝洁公司的担保关系是否存在。原告认为其与被告宝洁公司存在保证合同关系，其提供了2011年9月28日原告与被告宝洁公司签订的《保证担保合同》，以证明被告宝洁公司为被告神马公司本案借款中的2000万元向原告提供保证，双方签订书面合同就保证范围、期限、主合同变更等作出约定的事实。被告宝洁公司认为该《保证担保合同》不具有真实性，其未在该《保证担保合同》上签字和盖章。为此，宝洁公司向本院申请司法鉴定，杭州明皓司法鉴定所接受本院委托，于2012年12月10日出具了《文书司法鉴定意见书》一份，载明:该《保证担保合同》上的“宁波宝洁电器有限公司”印章与宝洁公司报送工商备案的2010年、2011年年检材料中的印章均各不相同，该《保证担保合同》上“余彭年”的签名字迹与余彭年提交给本院的鉴定样本、余彭年在宝洁公司2009年5月8日股东会决议、余彭年在宝洁公司2008年5月23日董事会决议上的签名同一。被告宝洁公司认为该《文书司法鉴定意见书》内容不真实，仍坚持认为余彭年的签字非本人所签。经审查，《文书司法鉴定意见书》鉴定程序合法，内容详实、客观，鉴定意见理由充分，被告宝洁公司仅作简单否认，而无任何证据足以推翻该鉴定意见书，应对该鉴定意见书的证明力予以确认。因余彭年系宝洁公司法定代表人，故其在该《保证担保合同》上签字的行为即系宝洁公司行为，《保证担保合同》上加盖的宝洁公司印章与宝洁公司工商备案印章是否一致并不影响该保证合同的成立；此外，从鉴定意见书也可以看出，宝洁公司在2010年、2011年报送工商备案的年检资料上所加盖的宝洁公司公章也不相同，由此可推定宝洁公司至少持有两枚以上公章，其以《保证担保合同》上公章与工商备案公章不一致为由而对该《保证担保合同》的真实性提出异议，难以成立。结合（2012）甬慈商初字第1046号案庭审中被告神马公司对该《保证担保合同》及《文书司法鉴定意见书》均无异议，认为被告宝洁公司向原告提供担保属实的意见，原告所举《保证担保合同》及杭州明皓司法鉴定所出具的《文书司法鉴定意见书》能够证明原告与被告宝洁公司之间存在保证关系。综合上述意见并结合各到庭当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：岑建康系被告神马公司法定代表人，余彭年系被告宝洁公司法定代表人。2011年9月28日，原告与被告神马公司签订了金额分别为2000万元、1000万元的《借款合同》各一份，约定神马公司向原告借款3000万元，借期一个月，但该两份《借款合同》对借款利率未作明确约定，仅在合同第三条载明“本合同项下的借款利率按借款申请书或者承诺与保证书确定的利率计算，利息按月支付，每月日为本次借款的结息日，未付的借款息应在该日付清。借款到期，本金及利息应一并归还付清。”；合同第四条约定，逾期还本付息的，从逾期之日起按双方约定利率的一倍记收违约金；合同第七条约定，因借款人违约，出借方为实现债权而支付的费用，包括诉讼费、律师费等由借款人承担。同日，原告与被告杭州湾公司、宝洁公司各签订《保证担保合同》一份，约定两公司为被告神马公司向原告所借的2000万元款项提供连带担保，保证范围为借款本金、利息、违约金、赔偿金以及出借人为实现债权支出的费用，包括诉讼费、律师费等，保证期限两年，从借款期满之日开始；另约定，原告与借款人变更主合同条款不增加担保人保证责任的，无需征得担保人同意，增加保证人保证责任的，应征得担保人书面同意，没有征得担保人书面同意的，担保人仍需按原约定承担保证责任。同日，原告将该借款3000万元汇付给被告神马公司指定的收款人好当家公司，神马公司向原告出具《借款借据》两份，该《借款借据》载明借款月利率为3.5‰。借款后，被告神马公司按月利率3.5%支付借款利息至2011年10月28日。2011年11月2日、4日、14日，被告神马公司依次返还借款500万元、400万元、100万元，总计返还1000万元。2011年12月27日，岑建康用二套四件越南黄花梨鼎香柜作价750万元替被告神马公司偿付借款750万元。因被告神马公司仍未还本付息，2012年1月3日，在未通知保证人宝洁公司的情况下，岑建康自愿加入债务用一批红木家具为原告提供质押担保，并与原告及被告神马公司、杭州湾公司签署了《借款展期协议书》一份，该协议书约定：被告神马公司尚欠原告借款本金1250万元，于2012年1月20日前归还1000万元，2012年3月27日前归还250万元；神马公司尚欠原告自2011年10月28日起至2011年12月27日的利息140万元于2012年1月15日还清。还约定：岑建康将该批红木家具交付原告，以零售价的20%抵债给原告，冲抵神马公司在2012年3月27日前应归还原告的250万元和截止2011年12月27日的欠息140万元及2011年12月27日至2012年1月3日止的利息，并可在2012年3月27日前赎回，期满未赎回的，由原告以上述约定的价格买断。该协议书签订后，岑建康按清单将该批红木家具交付给了原告，现这批红木仍在原告处，但上述协议约定的其他义务被告神马公司均未履行。原告曾因本案借贷纠纷于2012年7月24日向本院起诉，本院做出（2012）甬慈商初字第1046号民事判决后，被告宝洁公司不服并提起上诉，宁波中院于2013年8月8日以被告神马公司可能存在犯罪嫌疑为由裁定撤销原判、驳回原告起诉并将全案移送公安，2014年2月18日慈溪市公安局函复宁波中院，称根据移送案件材料无法认定该案存在经济犯罪。现原告再次起诉时，已按《借款展期协议书》的约定将本金250万元及自2011年10月28日至2012年1月3日的利息1586667元用岑建康提供的红木家具冲抵。被告宝洁公司和杭州湾公司均未承担过保证责任。本院认为：原告与被告神马公司签署的《借款合同》系当事人真实意思表示，双方依该合同而设立的借贷关系并未违反法律的禁止性规定，应认定为合法有效，被告宝洁公司在无新的证据材料的情况下坚称本案涉嫌经济犯罪的辩称与慈溪市公安局所出具的函相矛盾，本院不予采信。被告宝洁公司关于未签署《保证担保合同》的辩称与事实不符，原告与被告宝洁公司、杭州湾公司之间的保证关系成立且有效。被告宝洁公司还辩称，原告与被告神马公司及岑建康等变更主合同未通知保证人，其无需再承担保证责任，但是因岑建康用实物替被告神马公司偿付借款750万元、岑建康自愿提供红木家具作质押物为原告提供担保等行为不仅没有损害保证人宝洁公司的利益，反而在事实上减轻了其保证责任，而且符合《保证担保合同》关于主合同变更无需通知保证人的书面约定，故该辩称不能成立。原告已按约提供借款，被告神马公司未按约还本付息，原告可以要求其及时还本付息并按约支付违约金及实现债权费用，还可以要求保证人在约定的范围内承担保证责任，故原告诉请合法，本院应予支持。但如前所述，对于被告宝洁公司而言，本案借款月利率应为3.5‰，双方约定违约金为借款月利率的一倍，对原告要求被告宝洁公司超过该约定而支付的违约金诉请，本院不予支持。原告为实现本案债权而支付的律师费的收取标准符合规定，被告宝洁公司关于律师费过高的辩称不能成立。另外，逾期还款违约金在本质上属于逾期利息的范畴，原告与被告神马公司约定的借款月利率已超过法律许可的范围，原告自愿降低为按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍（即月利率2.03%）计算，本院予以照准。但被告神马公司已实际支付的超过银行基准利率四倍的利息应冲抵本金，岑建康用红木家具抵债的利息亦应按此冲抵，冲抵之后，截止2012年1月3日，被告神马公司尚欠原告的借款本金应为8872308元。被告神马公司、杭州湾公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宁波神马石化仪器有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告宁波海鼎投资有限公司借款8872308元，并支付原告自2012年1月4日起至本判决确定的履行日止、以8872308元为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的违约金；二、被告宁波神马石化仪器有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告宁波海鼎投资有限公司为实现债权而支出的律师代理费25万元；三、被告慈溪市杭州湾中小企业担保有限公司对被告宁波神马石化仪器有限公司的上述（一）、（二）项付款义务承担连带清偿责任；四、被告宁波宝洁电器有限公司对被告宁波神马石化仪器有限公司上述判决第（一）项付款义务中的8872308元及自2012年1月4日起至本判决确定的履行日止、以8872308元为基数、按月利率7‰计算的违约金及第（二）项付款义务承担连带清偿责任；五、被告宁波宝洁电器有限公司、慈溪市杭州湾中小企业担保有限公司承担保证责任后，有权向债务人宁波神马石化仪器有限公司追偿；六、驳回原告宁波海鼎投资有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费83300元，由原告宁波海鼎投资有限公司负担7590元，由被告宁波神马石化仪器有限公司、慈溪市杭州湾中小企业担保有限公司共同负担75710元，被告宁波宝洁电器有限公司对其中的75000元共同负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  王传亭审 判 员  许建素人民陪审员  谢海燕二〇一四年七月四日代书 记员  戚海燕一、附法律适用条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国担保法》相关条文第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十二条同一债务有两个以上保证人，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、附执行法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。