黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑监民再字第12号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：哈尔滨志航模具制造有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市平房区新疆三道街。法定代表人：刘宏伟，该公司董事长。委托代理人：韩大哲，该公司总经理。委托代理人：孙亚丽，黑龙江峥荣律师事务所律师。被申诉人（一审原告，二审上诉人）：哈尔滨华奇经贸有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市平房区平新镇三家村。法定代表人：满景彬，该公司董事长。委托代理人：夏东辉，黑龙江中天律师事务所律师。哈尔滨志航模具制造有限公司（以下简称志航公司）与哈尔滨华奇经贸有限公司（以下简称华奇公司）建设工程施工合同纠纷一案，哈尔滨市中级人民法院于2012年7月30日作出（2012）哈民一民终字第512号民事判决，志航公司不服，向检察机关提出申诉，黑龙江省人民检察院于2013年11月17日作出黑检民抗字（2013）第93号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年2月25日以（2014）黑监民监字第4号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员张家玮、李环宇出庭，申诉人志航公司的委托代理人韩大哲、孙亚丽，被申诉人华奇公司的委托代理人夏东辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2009年5月22日，华奇公司以志航公司为被告起诉至平房区人民法院称：2006年9月1日，华奇公司与志航公司签订建筑工程协议书。根据协议书约定：华奇公司承包志航公司发包的志航模具新建厂房工程，工期为2006年8月15日至2007年6月30日，工程造价为349704O元。现涉诉工程已交付志航公司占有、使用，但志航公司仍拖欠部分工程款，故华奇公司诉至法院，要求志航公司：1、给付工程欠款1330951.28元及欠付工程款利息；2、承担本案诉讼费用。志航公司辩称：华奇公司陈述不实。1、厂房、锅炉房、收发室未完工部分应予以扣减；2、厂房内一、二层生活间应按照鉴定后价值支付工程款；3、志航公司垫付钢材款54279.92元、砖款240000元应予以扣减；4、围墙质量不合格不应支付工程款。综上，请求法院驳回华奇公司的诉讼请求。平房区人民法院一审期间，根据华奇公司及志航公司申请，对双方争议的工程造价进行鉴定，经哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托黑龙江力得尔工程司法鉴定所出具黑力得尔鉴字（2010）第1043—2号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、厂房屋顶、玻璃、地面工程造价（未施工）为980275.46元；2、厂房一、二层生活间造价为104105.18元，另左侧生活间仓库墙体砌筑、抹灰造价为3771.33元；3、厂房涂料造价为52940.72元；4、锅炉房的抹灰、涂料造价为23936.44元，其中：抹灰造价为16395.45元，涂料造价为7540.99元；5、锅炉房防水、地面造价为331747.32元，其中：防水造价为323401.95元，地面造价为8345.37元；6、收发室地面造价为4351.33元；7、水井直径300mm塑料管单价60元／m，深度按申请方主张40米计算造价3200元，按被申请方主张51米计算造价为4080元。鉴定费用19550元，其中厂房屋顶、玻璃、地面工程造价（未施工）鉴定费用为15000元，由华奇公司交纳；其余鉴定费用由志航公司交纳。华奇公司对黑力得尔鉴字（2010）第1043—2号司法鉴定意见书提出异议，黑龙江力得尔工程司法鉴定所作出补充鉴定答复为：关于锅炉房防水造价的问题：经核对锅炉房防水造价数据录入错误，重新计算后锅炉房防水、地面造价为40685.57元，其中：防水造价为32340.20元，锅炉房地面造价为8345.37元。根据志航公司申请，经哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托黑龙江力得尔工程司法鉴定所对围墙质量进行鉴定并出具黑力得尔鉴字（2010）第1043—1号司法鉴定意见书，鉴定意见：哈尔滨志航模具制造有限公司围墙工程现状：围墙工程87延长米的砖砌体已倒塌，部分倾斜的砖砌体处于危险状态，部分砖砌体砂浆不饱满，该围墙工程质量不合格。志航公司交纳鉴定费用70O0元。根据志航公司申请，经哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托黑龙江雅信测绘信息技术有限公司出具了雅信（2010）测鉴字第0702号司法鉴定意见书，主要内容为：一、委托鉴定事项：测量哈尔滨市平房区哈五路上志航模具厂院内的框架结构厂房以及厂房内的生活区、办公区的建筑面积……五、鉴定意见：位于哈尔滨市平房区哈五路的哈尔滨市志航模具厂制造有限公司院内的主体框架厂房以及厂房内部的生活区、办公区的建筑面积分别为：主体框架厂房面积为2960.8331平方米。卫生间所在生活区（不含第二层面积）面积为130.2487平方米。办公区（单层面积144.232平方米）面积为288.464平方米。志航公司交纳鉴定费用5000元。平房区人民法院一审判决认定：华奇公司与志航公司自认如下事实：1、涉诉工程未经竣工验收，于2008年2月1日转移占有实际交付使用。2、工程价款按已施工部分造价扣减未施工部分造价计算。3、主体框架厂房面积为2960.8331平方米。卫生间所在生活区（不含第二层面积）面积为130.2487平方米。办公区（单层面积144.232平方米）面积为288.464平方米。4、主体框架厂房造价按1080元／㎡计算（除厂房一、二层生活间）。5、已支付工程款为：2006年5月8日50,000元、2006年7月5日109000元、2006年9月15日1O0000元、2006年10月12日40000元、2006年10月16日20000元、2006年10月19日20000元、2006年10月20日50000元、2006年11月15日1O0000元、2007年2月12日5O0000元、2007年4月19日10000元、2007年4月28日80000元、2007年4月30日40000元、2007年5月14日15000元、2007年5月21日50000元、2007年6月11日80000元、2007年6月20日300000元、2007年6月21日1O0000元、2007年7月19日50000元、2008年1月26日2099O0元，合计1923900元。6、未施工部分应扣减造价为：厂房、屋顶、玻璃、地面980275.46元、厂房涂料52940.72元、锅炉房抹灰l6395.45元（不按2007年12月6日土建工程结算书中确认的15690元计算）、锅炉房涂料7540.99元、锅炉房防水32340.20元、锅炉房地面8345.37元、收发室地面4351.33元。7、2007年12月6日土建工程（新建厂房追加项目）决算书中扣减围墙一面抹灰未施工部分造价为11270元。8、水井按24000元决算。9、另行支付左侧生活间砌筑、抹灰3771.33元。10、门费用9700元由志航公司承担。平房区人民法院一审判决认为：建设工程合同是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同。本案华奇公司与志航公司签订的建筑工程协议书是双方当事人的真实意思表示，双方在华奇公司无施工资质的前提下诉讼过程中仍自愿认可建筑工程协议书项下确定的权利义务具有约束力，系当事人对其民事权利的处分，本院予以确认。本案争议的焦点是：工程款数额如何认定（厂房一、二层生活间造价认定、部分争议工程款应否扣减、购砖款112000元如何认定、围墙工程款应否扣减）、欠付工程款利息如何计算。关于厂房一、二层生活间造价如何认定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。黑力得尔鉴字（2010）第1043-2号司法鉴定意见书系相关鉴定机构依法定程序作出的，故本院予以采信。其中厂房一、二层生活间造价为104105.18元，华奇公司对造价无异议，但不同意以此为依据，主张按1080元／㎡计算该部分工程价款；志航公司无异议，并要求以此作为计算该部分工程价款的依据。因该部分实际依托于厂房主体框架结构，成本低于合同内其他部分，在华奇公司与志航公司未明确约定的前提下，应以鉴定机构鉴定出的该部分实际造价为依据计算工程款。关于2006年5月8日志航公司垫付钢材款26736.16元如何认定的问题。华奇公司与志航公司于2006年9月1日签订建筑工程协议书。根据建筑工程协议书的约定，涉诉工程应于2006年8月15日开工。志航公司举示的证据为自行书写“钢材”的支票，该证据不足以证明此款用于购买钢材的事实成立，即使能证明此款用于购买钢材，亦不足以证明该钢材在华奇公司与志航公司约定的开工时间多日前用于涉诉工程建设。证人佟英的证言仅能证明其在2008年5月为志航公司搬家拉运钢材，不能证明此次拉运钢材与2006年5月8日志航公司垫付钢材款26736.16元有直接的因果关系，亦不能证明其所拉运的钢材具体使用者及用途，在华奇公司不承认接收与使用此钢材、不认可此款的前提下，志航公司未举示充分证据证明其要求将2006年5月8日垫付钢材款26736.16元予以扣减的抗辩理由成立，故对该抗辩理由不予采纳。关于志航公司于2006年10月18日垫付材料款18544.20元、2006年10月18日垫付材料款908.56元、2007年4月17日垫付砖款60000元、2007年5月23日垫付材料款8090.8元、2008年9月27日垫付砖款2O000元如何认定的问题。志航公司举示垫付上述款项的证据均为该公司自行书写的记账凭证，在华奇公司不予认可的前提下，该证据不能证明上述款项是否真实发生及实际发生的真实数额，亦不能证明此款用于购买涉诉工程所需材料，即使能证明此款用于购买涉诉工程所需材料，亦不足以证明该材料交付华奇公司用于涉诉工程建设，并且志航公司举示的2007年4月17日垫付砖款60000元的记账凭证、收款人为周洪福的支票存根（用途处空白）及张春梅证人证言与其举示的施工人为翟志勇志航模具厂房地面土建工程预算书及翟志勇证人证言不能形成完整的证据链条、不具有排他性、不能充分证明该款项与华奇公司有关。根据建筑工程协议书的约定，涉诉工程应于2007年6月30日竣工。华奇公司与志航公司均认可涉诉工程于2008年2月1日转移占有实际交付使用，故志航公司举示的2008年9月27日垫付砖款20000元的记账凭证及证人证言，不能充分证明在涉诉工程交付使用后发生的垫付款项与华奇公司有关。综上，志航公司未举示充分的证据证明其要求将上述款项予以扣减的抗辩理由成立，故对该抗辩理由不予采纳。关于购砖款112000元如何认定的问题。华奇公司、志航公司、证人张春梅（售砖单位哈尔滨市平房新型建筑材料有限公司职工）均对2007年4月18日欠砖款520O0元、20O7年5月25日欠砖款60000元无异议，对该事实予以确认。志航公司举示的证据为欠据二张，签署上述欠据人为华奇公司法定代表人满景彬；志航公司提供的证人张春梅亦在出庭时证实满景彬本人购砖并出具欠据、砖款并未由志航公司垫付的事实，并要求华奇公司给付欠款且不同意向志航公司主张权利，综上，华奇公司于2007年4月18日、2007年5月25日购砖并拖欠砖款合计112000元的事实成立，哈尔滨市平房新型建筑材料有限公司可向其另行主张权利。志航公司主张其购买提供上述红砖并要求从工程款中扣减112000元直接偿还哈尔滨市平房新型建筑材料有限公司的抗辩理由，缺乏事实根据及法律依据，不予采纳。关于2006年10月29日欠条（砖款170元）、2007年8月5日证明（砖款2840元）如何认定的问题。志航公司举示的上述证据，不足以证明用于购买涉诉工程所需用砖，即使能证明此款用于购买涉诉工程所需用砖，亦不足以证明已交付华奇公司用于涉诉工程建设，且此款志航公司并未实际垫付，故志航公司要求将上述款项予以扣减的抗辩理由，不予采纳。关于围墙工程款应否扣减的问题。竣工验收是指建筑工程建成后为检查工程质量而进行的一项工作程序，也是建设过程中最后一个工序，是全面考核基本建设工作，检查是否合乎设计要求和工程质量的重要环节，是房屋从建设生产转入使用的一个重要的标志。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。因此，无论建设工程施工合同是否有效，交付使用的建筑物必须经过竣工验收这一环节。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，无论建设工程施工合同是否有效，在建设工程未经过竣工验收或验收未合格的情况下发包人擅自使用的，既应视为发包人对建筑工程质量予以认可；或应视为虽然工程质量不合格，发包人自愿承担质量瑕疵责任，故除地基基础工程和主体结构质量外，承包人将不再承担质量瑕疵责任。本案，黑力得尔鉴字（2010）第1043—1号司法鉴定意见书鉴定意见为志航公司围墙工程现状：围墙工程87延长米的砖砌体已倒塌，部分倾斜的砖砌体处于危险状态，部分砖砌体砂浆不饱满，该围墙工程质量不合格。该鉴定结论仅体现围墙工程现状，无法证明在志航公司已对围墙使用一段时间的前提下，造成围墙工程质量不合格的根本原因。志航公司分别于2006年11月8日预算外工程决算书及2007年7月30日土建工程决算书中对围墙部分工程造价决算。华奇公司与志航公司均自认涉诉工程未经竣工验收且已转移交付志航公司实际使用，故该行为应属“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用”。围墙不属地基基础工程和主体结构。综上，无论围墙质量不合格是否与华奇公司施工有关，志航公司均不能在建设工程未经竣工验收而擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利。故志航公司主张因围墙质量不合格扣减工程款的抗辩理由，缺乏法律依据及事实根据，不予采纳。综上，工程欠款为：2960.8331㎡（主体框架厂房鉴定结论）×1080元／㎡＋104,105.18元（厂房一、二层鉴定结论）＋269294.55元（土建工程决算：门卫房103㎡×750元／㎡=77250元＋锅炉房193㎡×1080元／㎡=208440元扣减锅炉房抹灰16395.45元）＋156260元（土建工程决算）＋261410元（预算外工程决算272680元扣减围墙一面抹灰1127O元）＋3771.33元（左侧生活间砌筑、抹灰）-1923900元（已付工程款）-980275.46元（厂房屋顶、玻璃地面）-52940.72元（厂房涂料）-7540.99元（锅炉房涂料）-32340.20元（锅炉房防水）-8345.37元（锅炉房地面）-4351.33元（收发室地面）=982846.74元。关于欠付工程款利息如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。华奇公司与志航公司签订的建筑工程协议书中没有约定欠付工程价款利息计付标准，故工程价款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。华奇公司与志航公司均自认涉诉工程未经竣工验收，于2008年2月1日转移占有实际交付使用。故利息从2008年2月1日计付。综上，志航公司应于2008年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算给付华奇公司欠付工程款利息。综上所述，华奇公司诉讼请求的合理部分，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第五十九条、第七十一条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定，判决：志航公司给付华奇公司工程款982846.74元及欠付工程款利息（欠付工程款利息自2008年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止），于本判决生效之日起十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26356元，退还华奇公司9578元，由华奇公司自行负担4362.28元，由志航公司负担12415.72元；鉴定费31550元（华奇公司预交15000元、华奇公司预交16550元），由华奇公司负担24550元，由志航公司负担7000元。判后，华奇公司不服，向哈尔滨市中级人民法院提起上诉。请求：判令志航公司增加给付工程款348105元及其利息。理由：一审判决关于厂房一、二层生活间工程造价以鉴定机构鉴定结论作为结算依据缺乏事实和法律依据，依本案查明事实，应按合同约定1080元／平方米计算工程价款。一审判决认为“一、二层生活间部分实际依托于厂房主体框架结构，成本低于合同其他部分，在华奇公司与志航公司未明确约定的前提下，应以鉴定机构鉴定出的该部分实际造价为依据计算工程款”，缺乏法律依据。本案中，双方《协议书》中并未约定以成本高低决定合同结算价款的内容，故上诉人认为对于一、二层生活间应按《协议书》约定核算的实际建筑面积（按测绘鉴定结论）4187.127平方米以1080元／平方米予以结算工程款452209.71元。一审判决以工程造价104105.18元予以结算缺乏事实和法律依据，严重损害了上诉人的合法权益。为此，恳请二审法院改判增加给付工程款348105元。志航公司不服，也向哈尔滨市中级人民法院提起上诉。请求：一、撤销原判，依法重新审理本案。理由：首先，一审判决对证据采信错误，志航公司已经提供证人证实本公司为本案诉争工程提供了钢材和砖，理应将相应的钢材款和砖款从施工总工程款中扣除。双方签订的《施工合同》第十条第7项中明确约定：甲方（志航公司）供应的钢材和红砖在余款中扣除。并在庭审中已经提供了证人佟英、张春梅等的证言，证实为本案的工程购买了砖款和钢材款，故该款应予以扣除。其次，从本案庭审中志航公司提供的证据可以看出，本公司共支付给华奇公司工程款2170179.12元，上述款项理应从工程款中予以扣除，一审法院只是认定了满景彬签字的19239O0元，剩余的246279.12元没有认定是错误的，没有认定的款项都是红砖款和钢材款。再次，一审法院认定志航公司2008年2月1日擅自使用工程是错误的，以2008年2月1日开始计算利息也是错误的，此时工程并未完成施工，因双方都无法确定华奇公司何时将工程交付，2008年2月1日这个日期只是在无法确定双方什么时间交接的情况下，双方同意在一审法院的主持下，确认的一个交接时间，但并不是交接后就可以使用，有证人证言及力得尔司法鉴定机构的鉴定结论证实工程在2008年9月份还在施工，故一审法院认定从2008年2月1日开始，志航公司拖欠华奇公司工程款和给付利息是错误的。第四、华奇公司施工的围墙经过鉴定质量不合格，围墙的工程款理应依法予以扣除；围墙的使用没有超过一年就出现严重的倾斜并在大雨的天气中倒塌。并且，围墙工程经黑龙江力得尔工程经济技术咨询事务所有限公司黑力得尔鉴字（2010）第1043—1号司法鉴定意见书认定：围墙工程为不合格。第五，华奇公司应当对志航公司支付的工程款开具正规发票，税务部门已经多次找过本公司，应当将相应的税款110896.15元扣除，以便于本公司依法向国家缴纳。第六，华奇公司在打印完毕的纸张上自行书写的工程款，只有本公司董事长的签字不应予以认定。第七，一审法院鉴定费用的承担错误，雅信测量公司鉴定费用承担问题没有明确说明。哈尔滨市中级人民法院二审查明：2006年9月1日，志航公司（甲方）与华奇公司（乙方）签订《建筑工程协议书》，主要内容为：一、工程名称：志航模具新建厂房……三、建筑面积：3238平方米（其中厂房2972平方米，锅炉房196平方米，收发室70平方米）按实际发生结算……五、承包形式：大包（包工包料）……六、承包范围：1、厂房部分：土建、地面为普通水泥地面、厂房、锅炉房铁门及门框由甲方提供（不含水、电、外管线）；2、锅炉房部分：土建按图施工（不含水、电、外管线），烟筒由甲方制作及安装。七、工程质量部分：执行省标规范工程质量达到合格。八、开竣工时间：2006年8月15日至2007年6月30日竣工。如因甲方原因延误，工期顺延。九、工程造价：1080／㎡，总计：3497040元。如有设计变更或增加项目，按实际发生结算（此工程款不包含动力器部分，上、下水及水暖外管线）。十、工程付款方式：（1）合同签订之日付20万元；（2）基础完工时付80万元；（3）主体完工付100万元；（4）2007年3月15日前付100万元，用于定做钢结构和屋面板；（5）总体完工付50万元；（6）余款在工程结束15日内付清；（7）甲方供应的钢材及红砖款在余款中扣减。2007年7月30日，由志航公司审定的《土建工程决算书》，主要内容为：工程名称：志航模具厂新建厂房追加项目。施工单位：华奇公司。工程造价：156260元。2007年12月6日，由志航公司审定的《建筑工程决算书》，主要内容为：工程名称：哈尔滨志航模具厂（锅炉房、门卫房）。门卫房（103㎡）、锅炉房（193㎡）。门卫房103㎡×750元／㎡=77250元、锅炉房193㎡×1080元／㎡=208440元。减去锅炉房抹灰壹万元整。总计：贰拾柒万元整。2008年10月12日，志航公司为华奇公司出具的《承认》，主要内容：志航模具厂厂房加车间，厂房内含生活间。总建筑面积：3448.66平方米。厂房长：60.74米，宽48.74米，厂房建筑面积：2960.5平方米。入口处生活间二层：长24.49米，宽6.49米，建筑面积：317.88平方米。里侧生活间一层：长24.49米，宽6.49米和长2.7米，宽4.2米，建筑面积：170.28平方米。厂房和生活间主体完成，抹灰完成，吊车粱完成，塑钢窗完成（不包括玻璃）地面没打。华奇公司与志航公司在一审审理过程中，认同如下事实：1、涉诉工程未经竣工验收，于2008年2月1日转移占有实际交付使用。2、工程价款按已施工部分造价扣减未施工部分造价计算。3、主体框架厂房面积为2960.8331平方米。卫生间所在生活区（不含第二层面积）面积为130.2487平方米。办公区（单层面积144．232平方米）面积为288.464平方米。4、主体框架厂房造价按1080元／㎡计算（除厂房一、二层生活间）。5、已支付工程款合计为19239O0元。6、未施工部分应扣减造价为：厂房、屋顶、玻璃、地面980275.46元、厂房涂料52940.72元、锅炉房抹灰16395.45元、锅炉房涂料7540.99元、锅炉房防水32340.20元、锅炉房地面8345.37元、收发室地面4351.33元。7、2007年12月6日，土建工程（新建厂房追加项目）决算书中扣减围墙一面抹灰未施工部分造价为11270元。8、水井按24000元决算。9、另行支付左侧生活间砌筑、抹灰3771.33元。10、门费用9700元由志航公司承担。哈尔滨市中级人民法院二审认定的其他事实与一审一致。哈尔滨市中级人民法院二审认为：关于厂房一、二层生活间造价如何认定问题。双方对一审法院所认定的该部分面积数均无异议，华奇公司主张该部分的工程造价应当按照双方在协议约定建筑面积的单价进行结算，即每平方米1080元，由于在双方所签订的《建筑工程协议书》中，并未对一、二层生活间进行约定，故该部分属于增加项目，而双方对增加项目约定为按照实际发生结算，因对此双方并未予以结算，故在一审中，一审法院依据双方的申请，对此部分的造价启动司法鉴定程序予以鉴定，并依据鉴定结论认定该部分的造价并无不当，据此，对华奇公司主张该部分的工程造价按照每平方米1080元的单价计付工程款的上诉主张，不予支持。关于志航公司提出应从工程款中扣除其垫付的钢材款及砖款问题，虽然在双方签订的合同中，有由志航公司向华奇公司提供钢材及砖的约定，但是，按照一般的交易习惯及正常的交易规则，作为供货方在向使用方提供货物后，均应收取使用方的收货凭据，而志航公司并未举示这方面的证据，只是提供转款支票存根、己方的记账凭据、己方出具的欠据及证人证言，华奇公司对此又不予认可，故一审法院以志航公司提供的该方面证据不充分、不能形成完整的证据链条及不具有排他性为由，对其该项主张未予以支持并无不当，因此，本院对志航公司提出应认定其垫付的钢材款及砖款的事实成立，并从工程款扣除的上诉主张不予支持。关于志航公司主张无华奇公司签字的246279.12元工程款应否予以认定问题。志航公司的该项主张的主要依据是本公司的记账凭据，及与其前项所提出的垫付钢材款及砖款主张相同的证据，同前所述，志航公司的该项主张缺少应当具有的直接证据，即华奇公司方面出具的认同凭据，因此，对志航公司提出该项上诉主张，同样不予支持。关于志航公司应否支付围墙施工款问题。志航公司依据鉴定机构作出“围墙存在部分倒塌，围墙工程为不合格”的结论，提出应当扣除该部分工程款。由于厂区围墙系先期施工工程，双方于当年（2006年11月8日）就对涉及该部分的工程予以结算，由于对整个厂房施工工程均未进行竣工验收，且志航公司自认于2008年2月1日接收使用该工程，而涉及围墙质量不合格的鉴定产生于本案一审诉讼当中（2010年9月），因围墙工程亦不属于长期担责的基础及主体工程范畴之内，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，未予以支持志航公司的该项主张并未不当，故对志航公司以围墙质量不合格为由，拒付围墙工程款的上诉主张，亦不予支持。关于志航公司提出华奇公司应为其开具工程发票问题。由于志航公司尚拖欠华奇公司的工程款，在双方形成的合同关系中，华奇公司完成建筑工程施工系其主要合同义务，而志航公司向华奇公司支付工程款系其主要合同义务，在其履行给付工程款义务后，华奇公司需要履行开具发票的附随义务，如其不履行该义务，志航公司可依据我国票据法的相关规定主张权利，据此，对志航公司的该项上诉主张，不予审理。关于涉诉工程的交付时间认定的问题，因该工程未经竣工验收双方就产生纷争，在一审庭审中，志航公司自认对该工程于2008年2月1日占有、使用，华奇公司对此未提出异议，故一审法院认定上述时间为工程交付时间并无不当，对志航公司以此时工程并未完成施工为由，提出以2008年2月1日开始计算利息错误的上诉主张，不予支持。综上，一审判决适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。上诉审案件受理费18935.72元，由上诉人哈尔滨华奇工贸有限公司负担6520元，由上诉人哈尔滨志航模具制造有限公司负担12415.72元。志航公司不服该判决向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院抗诉认为，生效判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，且适用法律确有错误。理由如下：生效判决认定围墙工程不属于长期担责的基础及主体工程，缺乏证据证明。志航公司与华奇公司就新建厂房一事签订《建筑工程协议书》后，双方在《预算外工程决算书》中添加了围墙工程，该围墙工程与厂房工程不存在依附性，是相对独立的工程，单就该围墙工程而言，围墙应由地基基础工程及墙体主体结构组成，地基基础工程及墙体主体结构质量亦应当符合相关建筑标准。二、生效判决对志航公司拒付围墙工程款的主张不予支持，适用法律确有错误。本院再审过程中，申诉人称：一、双方签订的《建筑工程协议》因华奇公司未取得建筑施工企业资质应认定为无效；二、围墙质量不合格，应将该不合格部分的工程款从已付的整个工程款中扣除。被申诉人答辩称：《建设工程施工统一验收标准》将围墙列入附属工程，一、二审认定围墙不属于基础工程和主体结构，对事实认定非常清楚，申诉人未经验收擅自使用且使用不当造成围墙倒塌，责任应当自负。本院再审确认二审判决认定的事实。本院再审认为，本案争议的焦点是本案双方争议的围墙工程是否属于地基基础工程和主体结构工程及志航公司应否支付围墙施工款问题。本案双方当事人于2006年9月1日签订的《建筑工程协议书》约定的工程名称为志航模具新建厂房，华奇公司的承建范围为新建厂房、锅炉房和收发室，该协议中没有约定围墙项目，厂区围墙系先期施工工程，其系围绕厂房建设的围墙，为该厂房工程的附属部分，不具有独立性，非地基基础工程及主体结构工程，原审认定围墙工程不属于长期担责的基础及主体工程并无不当。志航公司依据鉴定机构出具的“围墙存在部分倒塌，围墙工程为不合格工程”的鉴定意见，提出应当扣除该部分工程款的主张，由于对整个厂房施工工程未进行竣工验收志航公司即接收使用该工程，而涉及围墙质量不合格的鉴定产生于本案一审诉讼当中（2010年9月），因围墙工程亦不属于长期担责的基础及主体工程范畴之内，故原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，未支持志航公司的该项主张并无不当。志航公司与华奇公司双方于2006年11月8日签订的《预算外工程决算书》中对围墙部分工程款予以结算，该结算数额是双方真实意愿，志航公司应按该结算支付围墙工程款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，检察机关的抗诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民一民终字第512号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  才桂平代理审判员  李艳梅代理审判员  闫梁红二〇一四年三月二十四日书 记 员  贾向莹