山东省青岛市市南区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁0202行初266号 原告马耀西，男，汉族，1946年9月24日出生，住青岛市市**。 被告青岛市市南区综合行政执法局，住所地青岛市市**宁夏路**。 法定代表人肖辉,局长。 出庭负责人刘正峰,副局长。 委托代理人刘小青，山东万润律师事务所律师。 原告马耀西诉被告青岛市市南区综合行政执法局责令限期改正一案，于2017年8月29日向本院提起行政诉讼，本院受理后于2018年1月22日作出（2017）鲁0202行初《行政裁定书》，认为原告的起诉不属于行政诉讼受案范围，裁定驳回原告起诉，该裁定于2018年7月7日经请青岛市中级人民法院（2018）鲁02行终270号《行政裁定书》撤销，指令本院审理。本院于2018年12月5日受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年12月13日公开开庭审理了本案。原告马耀西，被告青岛市市南区综合行政执法局负责人刘正峰及委托代理人刘小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2017年3月31日，被告青岛市市南区综合行政执法局向原告马耀西作出南综法限改字【2017】第13009号《责令限期改正通知书》：经查，你于2017年7月3日在市南区广州路35号未经批准擅自占用道路、广场从事经营活动，面积为3.52平方米（长2.2米×宽1.6米=3.52平方米），违反了《青岛市城市市容和环境卫生管理办法》第十五条规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令你于2017年7月5日自行改正上述违法行为。 原告马耀西诉称，2017年7月3日，被告作出涉案《责令限期改正通知书》，逼迫原告将房车拉走。原告认为该通知书认定错误，适用法律不当。房车是2015年9月创城时，经街道办事处同意被告让原告制作的，原告花费了6100元订做了涉案带轮子的房车。该房车带有轮子，没有对路面封闭行为，不是非法占用。原告不是擅自占道经营，报证都是批在道路上的，不是非法占用，地，地处凹空处影响交通，不影响市容。被告程序违法，现场不让原告陈述、申辩，《责令限期改正通知书》也没有载明陈述申辩的日期和途径，现场勘验笔录没有经过检查。被告滥用职权，当天下午向原告送达三份文书，两份送给原告，一份送给原告妻子。2017年7月4日，原告到被告处要求返还带走的报刊和烟，被告称不拉走房车不返还。请求依法撤销被告作出的南综法限改字【2017】第13009号《责令限期改正通知书》，让原告拉回房车继续经营。 原告向本院提交以下证据进行质证： 1.《限期责令改正通知书》原件3份，证明被告滥用职权； 2.《证据保全通知书》1份，证明该通知书时间书写错误，应为6月22日且报纸及杂志未写明数量； 3.照片3张，证明原告卖报房车未占据人行道； 4.2017年4月30日及6月5日陈述意见2份，证明原告板车按照城管要求带有轮子，是停放问题，并非违章建筑； 5.原告及妻子报证、原告烟草许可证、原告残疾证，证明原告系经过批准经营报纸及销售香烟。 被告青岛市市南区综合行政执法局辩称，一、《责令限期改正通知书》不是行政处罚程序的终结，是不可诉的行政行为，应依法驳回原告的起诉。涉案通知书是行政处罚程序的一个中间环节，是给当事人自行改正违法行为的机会，不具有终结性，不具有强制性。作出该通知书后，如果原告未自行改正违法行为，被告还要作出行政处罚告知，才能作出行政处罚决定书。二、被告作出涉案通知书认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。原告擅自占用道路、广场从事经营活动有现场勘验（检查）笔录、照片及视频为证，事实清楚。原告称其不是占道经营、报证都是批在道路上的主张不能成立。原告出示的报纸零售许可证，是报社核发的、准许其销售报纸的许可证，并不是占道经营的许可。《青岛市城市市容和环境卫生管理办法》第十五条规定：任何单位和个人不得擅自占用道路和广场等公共场地堆放物料、搭建建筑物等；因建设需要占用的，必须按规定办理有关占用手续，并不得超出批准的占用范围和期限。根据该办法第五十六条规定，占用道路、广场从事经营活动的，需按规定办理占用手续。原告未办理相关手续擅自占用道路、广场从事经营活动，违反了《青岛市城市市容和环境卫生管理办法》第十五条规定。根据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第（一）项规定，被告有权对违反城市市容和环境卫生管理规定的行为予以查处。被告多次对原告进行批评教育，劝告无果的情况下，下达了涉案通知书，责令其自行改正违法行为。该通知书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。另，根据《青岛市城市市容和环境卫生管理办法》第五十六条规定，被告有权对原告处以罚款，鉴于原告系残疾人，被告依据《行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”规定，本着处罚与教育相结合原则，被告责令原告限期改正违法行为，给原告一个主动改正违法行为的机会。 被告向本院提供以下证据进行质证： 1.现场勘验（检查）笔录； 2.照片、视频。 证据1-2证明原告违法事实； 3.责令限期改正通知书、送达回证，证明被告向原告送达责令限期改正通知书，该通知书仅是要求原告自行改正违法行为，并非行政处罚，不具有可诉性。 经庭审质证，被告对原告证据质证如下：证据1真实性无异议，原告针对的是本人3.52平米起诉的，其他两份与本案无关；证据2真实性无异议，后来报纸杂志都还给原告了，5月5日当天证据保全原告拒签未保全，6月22日去保全了证据并送达文书；证据3真实性无异议，房车在公共场地，属于人行道的一部分，距离车站医院很近，妨碍交通，行人多次举报；证据4收到两份意见，证明被告多次要求原告拉走板车，该陈述意见的内容与事实不符。被告从未要求原告制作带轮子的板车；证据5中报证真实性无异议，但是报证是报社核发准许经营报纸的许可证，不是占路经营的许可证，占路经营是禁止性行为；证据5中烟草许可证真实性不认可，而且不影响本案事实的认定；证据5中残疾证复印件与本案无关。 本院对上述证据认证如下：证据1-3的真实性被告无异议，本院予以确认；证据4被告确认收到该两份意见，本院对该两份意见本身的真实性予以确认；证据5报证、烟草专卖零售许可证原件的真实性本院予以确认；证据5残疾证与本案无关，不予审查。 经庭审质证，原告对被告证据质证如下：证据1中原告签名是原告本人所为，但系虚假证据，原告经营地点是广州路29号，笔录上是广州路35号，说明被告未进行现场检查；证据2中6月21日的照片是真实的，被告多年对原告的要求就是摆放整齐、不能乱挂，买卖杂品则不干涉，该照片与7月3日的行政行为没有关联;证据2中7月3日的照片反映的是当时原告板房车的情况，但拍摄照片时原告并不在现场;证据2中执法中队工作人员去现场的过程中，原告将板房的窗户关闭这段视频的真实性认可，另一段被告称工作人员在测量板房的视频,庭后观看后再发表书面质证意见；证据3责令限期改正通知书，上面未载明陈述申辩权，被告滥用职权，严重侵犯原告的合法权益，应属于可诉行政行为；送达回证真实性认可，上面有原告的申辩意见。 本院对上述证据认证如下：证据1、证据3系关于被告作出涉案行政行为所依据的事实和程序，本院对该两份证据本身的真实性予以确认；证据2系被告执法过程中的现场录像及拍摄现场照片，本院对该份证据的真实性予以确认。 经审理查明，原告在本市广州路307车站附近人行道上设置可移动商亭（带轮子），长2.2米，宽1.6米，用于经营报纸、香烟等。2017年6月22日，被告向原告作出《先行登记保存证据通知书》，保全证据为报纸、杂志，被告将上述报纸、杂志带走后又返还原告。2017年7月3日，被告制作了现场勘验笔录，笔录中记载原告现场未提出申辩、回避，原告在市南区广州路35号擅自占用道路、广场从事经营活动，现场未能提供相关行政主管部门的审批手续。原告在该笔录上签字确认。当日，被告向原告作出南综法限改字【2017】第13009号《责令限期改正通知书》。原告接到该通知书后，将涉案商亭拉走。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。 另查明，原告主张涉案可移动商亭长期固定停放在经营地，从2017年4月开始，被告工作人员多次口头通知其拉走涉案商亭。原告2017年4月30日、2017年6月5日向被告递交了书面陈述申辩意见。 再查明，原告马耀西持有青岛日报社发放的报刊证，零售地点为广州路307路车总站，零售范围为报刊。原告妻子吴金娥持有青岛半岛都市报业发行有限公司发放的报刊证，零售地点为市南区医院门口303，307路车站。原告妻子吴金娥持有青岛市市南区烟草专卖局发放的《烟草专卖零售许可证》，经营场所为市**广州路307总站，许可范围为烟卷零售、雪茄烟零售。 又查明，2017年7月3日，被告还向原告作出另一份南综法限改字【2017】第13009号《责令限期改正通知书》，与涉案责改通知书唯一不同的是，该通知书认定的未经批准擅自占用道路、广场从事经营活动的面积为4平方米（长2米×宽2米=4平方米）。被告主张因为涉案商亭有伸缩板，经营面积面积发生了变化，才对原告作出两份责改通知书，最终是以本案确定的3.52平方米要求责令改正。当天，被告还向原告妻子吴金娥作出南综法限改字【2017】第13010号《责令限期改正通知书》，责改内容与本案争议的责改通知书一致。 本院认为，根据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第（一）项规定，市和各区城市管理行政执法机关集中行使下列职权：“依照城市市容和环境卫生管理方面法律、法规、规章的规定，查处各种违反城市市容和环境卫生管理规定的行为”。被告青岛市市南区综合行政执法局具有查处违反城市市容和环境卫生管理规定的行政职权，是本案适格被告。 关于认定事实方面，根据已查明事实，原告确实存在在人行道设置商亭从事经营活动的行为，且没有办理占用道路经营的手续。关于原告主张其移动商亭有轮子，未对道路进行封闭，故不属于占用道路，本院认为，原告的商亭长期停放在人行道上，占用道路事实清楚，原告的主张没有事实依据，本院不予采纳。关于原告主张其持有报刊证和烟草专卖许可证，不属于非法占用，对此本院认为，根据《青岛市市政工程设施管理办法》第十八条第一款规定：“禁止占用道路建设商业、服务网点。确需占用人行道设临时商业、服务业摊点的，须向市政工程行政管理部门提出申请，经市政工程行政管理部门、公安部门审查批准后，办理有关手续。”占用道路经营需经相关部门批准，报刊证和烟草专卖许可证仅是从事相关行业经营的许可，并非占用道路的审批手续，故原告的主张不能成立。被告认定原告属于占用道路经营，认定事实清楚。 关于法律适用方面，《青岛市市容和环境卫生管理办法》（2002年修订）第十五条规定：“任何单位和个人不得擅自占用道路和广场等公共场所堆放物料、搭建建筑物等；因建设需要占用的，必须按照规定办理有关占用手续，并不得超出批准的占用范围和期限。”第五十六条规定：“有下列行为之一的，由城管监察部门责令改正或者责令采取补救措施，可以并处一千元以上二万元以下罚款：（一）擅自占用道路、广场等公共场地堆放物料、搭建建筑物、设置集贸市场（包括早夜市）、停车场的或者虽经批准，但超出批准占用的范围、时间或者期限的；（二）临街商店、机动车辆清洗和维修点及其他临街经营者，非法占有道路、广场从事经营活动的；（三）超出批准的施工场地范围作业的；（四）擅自占用道路、广场从事经营活动的。”本案被告认定事实为原告未经批准擅自占道经营，在上述第五十六条有明确规定的情况下，却仅依据《行政处罚法》第二十三条规定责令限期改正，属于适用法律不准确。 关于行政程序方面，原告主张被告未告知其陈述申辩权，对此本院认为，现场勘验笔录中记录原告现场未提出申辩，原告在该笔录上签字确认，且原告认可在收到涉案责改通知书之前，已经提交书面陈述申辩意见，故本案被告已经保障了原告的陈述申辩权，对于原告该项主张本院不予支持。关于原告主张送达多份责改通知书，被告先后作出同一案号的两份责改通知书，实属不当，根据庭审中被告陈述，本案争议的责改通知书实质是对上一份责改通知书的修正，认定非法占用面积有变更，本院认为，补正已经作出的法律文书应该按照法定程序进行，被告的补正程序不当。此外，被告还向原告妻子作出一份与本案争议的责改通知书内容一致的通知书，亦无必要。因而，被告同一天向原告及其妻子就涉案违法行为作出三份责改通知书，该种执法方式确有不妥。关于原告主张被告拉走其报刊和烟，本院认为，该证据保全程序不符合法律规定。 本案被告作出的责改通知书认定事实清楚，但适用法律不当，程序违法，依法应予以撤销。又因本案被告认定事实清楚，原告违法事实确凿，本案在判决撤销时本应一并判令被告重新作出行政行为，但因原告在起诉前已经改正违法行为，故无需再判令被告重新作出行政行为，基于上述理由，本院对原告要求拉回商亭继续经营的诉讼请求不予以支持。综上，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条之规定，判决如下： 一、撤销被告青岛市市南区综合行政执法局作出南综法限改字【2017】第13009号《责令限期改正通知书》的行政行为； 二、驳回原告马耀西的其他诉讼请求。 案件受理费人民币五十元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  曲亚男 人民陪审员  钟 芳 人民陪审员  王连美 二〇一九年五月二十八日 书 记 员  毛佩瑜