河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终286号上诉人（原审被告）：解西宝，男，汉族，1972年5月5日出生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：杨清政，河南开物律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马肖，女，汉族，1987年12月2日出生，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：刘照强，河南翰法律师事务所律师。原审被告：孙丽荣，女，汉族，1969年9月3日出生,住洛阳市西工区。原审被告：洛阳辉凯工贸有限公司。住所地：洛阳高新区。法定代表人：杨书辉，该公司总经理。上诉人解西宝因与被上诉人马肖、原审被告孙丽荣、洛阳辉凯工贸有限公司（以下简称辉凯公司）民间借贷纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0391民初753号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。解西宝上诉请求：1.洛阳高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0391民初753号民事判决多认定本金260398元，请求依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由马肖全部承担。事实与理由：一、本案借款双方没有约定利息，一审法院将上诉人所偿还的本金按年利率36%折算借款期间的利息是错误的。首先，因为是短期借款，解西宝向马肖借款时并没有约定利息，借据上利息一栏是空白，此后马肖也没有与解西宝达成关于利息的书面协议，庭审中马肖所出示的借据中显示月利率3.5%没有证据证明。其次，杨书辉出具的协议并非本案借款双方关于借款利息的约定。杨书辉2017年3月15日向马肖出具的协议中费用明细部分载明月利率为3.5%，该内容系杨书辉的意思表示，并非解西宝与辉凯公司的意思表示，辉凯公司与解西宝均没有授权杨书辉与马肖协商借款利息,辉凯公司作为担保人，无权与出借人约定借款人与出借人之间的借款利息，解西宝也未在该协议上签字，该协议对解西宝没有约束力。一审法院以所谓的大额民间借贷交易习惯及证据高度盖然性原则来判断本案借款并非无息借款、认定借款月利率为3.5%、在借款期间按年利率36%来扣减所偿还的借款本金没有事实依据。二、一审法院判决解西宝偿还马肖借款本金375398元没有事实依据。一审中，马肖自认收到还款385000元，因解西宝与马肖并未约定借款利息，该款项应为偿还借款本金，解西宝尚欠借款本金115000元，而非375398元。三、依据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，借贷双方没有约定借款期间利息的，逾期利息可按年利率6%主张。因此，一审法院在借款期限届满之后应当以年利率6%的标准来折算所还款项中的利息，判决第一项中的利息也应当自2016年11月30日起按照年利率6%的标准计算，而不是年利率24%。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或将本案发回重审。马肖辩称：一、在本案借款之前，辉凯公司、杨书辉曾多次以借款人的身份向马肖借款，解西宝是之前借款的保证人（约定月息3.5%，解西宝个人得0.5%，马肖收到本息后，一次性给解西宝结算他个人应得部分）。因辉凯公司、杨书辉之前归还本息一再拖延，所以马肖不愿意再把钱借给辉凯公司、杨书辉。但经其再三说情，马肖念在多年朋友关系同意借款，由于解西宝是国家公职人员，马肖对其比较信任，所以解西宝作为借款人，辉凯公司作为保证人，辉凯公司向马肖支付利息一直到2016年8月15日，共计14个月，每月17500元，总金额245000元。杨书辉在2016年9月21日偿还马肖借款本金100000元，后又于2017年1月25日支付利息40000元。二、解西宝称本案借款是无息借款的主张不能成立。解西宝以其实际行为表明其已经按月利率3.5%支付利息，即每月支付利息17500元。杨书辉作为实际借款人辉凯公司的法定代表人2017年3月15日向答辩人出具书面承诺也明确认可借款利息为月利率为3.5%。三、2015年6月16日的《借据》约定借款期限为3个月，并约定到期之日即2015年9月16日必须归还该笔借款。在借期3个月内，解西宝不需要偿还本金，事实上，其在借期内也一直是按照双方口头约定，即每月支付17500元的利息至2016年8月15日，但辉凯公司2016年9月21日支付的100000元经双方协商属于归还的本金。四、双方不但有月利率3.5%的口头约定，在借据上还约定了逾期还款应承担20%违约金和日百分之一的滞纳金。辉凯公司法定代表人杨书辉2017年3月15日出具的书面承诺对各方当事人均是有效的。解西宝是名义借款人，辉凯公司是实际借款人，辉凯公司借据上作为保证人仅是名义上的保证人。五、本案2017年7月7日在一审法院立案，对方当事人为拖延诉讼，提出管辖权异议，被一审法院驳回后，上诉至洛阳市中级人民法院又被驳回。其行为明显属于拖延诉讼，解西宝在一审中的答辩和本次提交的上诉状中的陈述一致，其目的是为了逃避债务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马肖向一审法院起诉请求：1.判令解西宝、孙丽荣、辉凯公司立即向马肖偿还借款本金40万元并支付利息(以40万元为基数按月利率2%从2016年11月3日计算到借款全部偿还完毕之日止)；2.由解西宝、孙丽荣、辉凯公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：2015年6月16日，借款人解西宝、担保人辉凯公司出具借据一份，载明：“今借到马肖50万元。请你将该笔借款转入（户名：解西宝账号62×××64，开户行：建行古城路支行）账户。期限：2015年6月16日至2015年9月15日止，本借据月息‰。到期之日必须归还该笔借款，若逾期未还我自愿按日支付借款金额1%的滞纳金，另支付借款金额的20%作为信誉违约金。以上所有内容我本人解西宝、杨书辉已仔细阅读”。当日，马肖向解西宝银行转账50万元，解西宝在收到该笔50万元后随即交付给辉凯公司，辉凯公司法定代表人杨书辉向解西宝出具借据。2016年8月10日辉凯公司和杨书辉共同出具承诺书一份，载明：“出借人马肖于2015年6月16日向借款人解西宝出借50万元，解西宝于借款当日向马肖出具借据一张，约定借款期限为2015年6月16日至2015年9月15日止，辉凯公司作为担保单位在借据上盖章，并由法定代表人杨书辉予以签字。针对上述借款，我公司及我本人现作出说明并承诺：该笔50万元的实际借款人和使用人是我公司及我本人，解西宝在收到到该笔借款的当日即将该50万元取出交给了我本人，本人确已全部收到。该笔借款的还款责任由我公司及我本人承担，与解西宝无关。如因该笔50万元借款给解西宝造成任何经济损失，或引起任何经济纠纷，由我公司及我本人承担所有责任，并赔偿由此给解西宝造成的一切经济包括律师费、诉讼费、保全费、交通费、误工费等。特此说明并承诺。”2017年3月15日，杨书辉书写协议一份，载明：“懈西宝借款，杨树辉担保并作为该款项使用人截止2017年3月15日费用明细如下：1、应收50万2016年8月16日-2016年9月15日1个月利息（3.5分）：17500元。2、2016年9月21日回本金10万故应收40万2016年9月16日-2017年3月15日6个月利息（3.5分）：84000元。3、2017年1月25日杨树辉回利息4万元。截止2017年3月15日应收懈西宝本金40万利息101500元-40000元=61500元。二、另应收杨树辉厂房租金：85000元。以上内容我已认真核对，本人承诺于2017年3月15日前归还利息及厂房租金，剩余本金40万，我按月付息”。马肖认可洛阳辉凯工贸有限公司已归还本息共计385000元，具体付款情况为：1、2015年6月支付利息17500元；2、2015年7月21日支付利息17500元；3、2015年8月18日支付利息17500元；4、2015年9月15日支付利息17500元；5、2015年11月16日支付利息35000元;6、2016年1月16日支付利息35000元；7、2016年3月31日支付利息17500元；8、2016年4月11日支付利息17500元；9、2016年6月4日支付利息35000元;10、2016年8月20日支付利息35000元；11、2016年9月21日支付本金100000元；12、2017年1月25日支付利息40000元。利息已按月息3.5分从2015年6月16支付至2016年11月3日。解西宝和辉凯公司称已向马肖归还本金共计362500元，具体支付明细为：1、2015年7月21日归还本金17500元；2、2015年8月18日归还本金17500元；3、2015年9月15日归还本金17500元；4、2015年10月14日归还本金30000元;5、2015年11月16日归还本金35000元；6、2016年1月16日归还本金35000元；7、2016年3月31日归还本金17500元；8、2016年4月11日归还本金17500元；9、2016年6月4日归还本金35000元;10、2016年9月21日归还本金100000元；11、2017年1月25日归还本金40000元。上述支付方式均为银行转账，付款方为杨书辉，第9笔收款方为杨凤芹，其余收款方均为张学堂，经询问，杨凤芹、张学堂均认可上述收款系代马肖收取，但张学堂和马肖均表示第4笔收款与本案无关。一审法院认为，本案的争议焦点是本案借款是否有借款期间月息3.5分的约定。虽然马肖与解西宝、辉凯公司均认可2015年6月16日签订《借据》时利息约定一栏为空白，但马肖称当时与解西宝、辉凯公司口头约定借款期间月利率3.5分且已实际履行，辉凯公司法定代表人杨书辉2017年3月15日出具的费用明细亦明确载明月利率为3.5分，且其银行还款明细基本为每月还款17500元（50万本金以月息3.5分计算为每月利息17500元），结合大额民间借贷交易习惯及证据高度盖然性原则判断，可以认定本案借款并非无息借款，马肖与解西宝、辉凯公司口头约定了借款期间月利率3.5分。马肖与解西宝间的借贷是双方真实意思表示，除利息、违约金约定高于法律规定的利率上限外，其他内容不违反法律规定，且解西宝认可借款事实及金额，理应归还借款本金及相应的利息。关于已付款项的抵扣问题，由于月息3.5分的约定高于法律规定的利率上限，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，利息约定超过年利率36%的部分应为无效，本案中将超过部分抵扣本金为宜，未给付的利息依法调整至按年利率24%计算。关于已归还款项数额的确定，马肖自认辉凯公司已还归还本息共计385000元，多于解西宝举证证明的还款362500元，系原告对其不利事实的认可，该院予以采信，以马肖自认的金额为准。经核算，辉凯公司已按年利率36%支付利息至2016年11月29日，尚欠本金375398元未付，利息应从2016年11月30日起按年利率24%计算至实际履行之日止，马肖主张的超出部分，该院不予支持。关于辉凯公司担保责任的承担问题，辉凯公司自愿为解西宝的借款本息提供连带责任保证，马肖要求辉凯公司对解西宝的上述还款义务承担连带责任，该院予以支持。马肖要求孙丽荣承担还款责任无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解西宝于判决生效后七日内偿还马肖借款本金375398元并支付利息（以375398元为基数，从2016年11月30日起按年利率24%计算至实际履行之日止）；二、辉凯公司对解西宝的上述还款义务承担连带清偿责任；三、驳回马肖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元、由马肖负担369元，由解西宝、辉凯公司共同负担6931元；保全费2770元，由解西宝、辉凯公司共同负担。二审中，解西宝提出，马肖自2013年以来多次向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性、借款目的具有营利性，其与解西宝之间的借贷合同因违反法律强制性规定而无效，请求驳回马肖的诉讼请求。马肖认为解西宝在二审开庭审理当天提交的补充上诉状中所列的上诉请求与一审法院向其送达的上诉状上的上诉请求不一致，属于上诉请求的变更，解西宝在上诉期间届满后变更上诉请求不符合法律规定，不属于二审审理范围。本案二审审理过程中，解西宝提交了证据，并申请本院调取马肖作为原告的民间借贷纠纷案件已生效的民事判决书，本院调取后组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实除与一审法院一致外，另查明：1.洛阳高新技术产业开发区人民法院2017年4月24日作出（2016）豫0391民初758号民事判决，案由为民间借贷纠纷，该判决查明：2014年11月1日，马肖出借给孙庆涛300万元，借期6个月，自2014年11月1日起至2015年4月30日止，借款利息为月利率35‰。2.洛阳高新技术产业开发区人民法院2017年10月19日作出（2017）豫0391民初658号民事判决，案由为民间借贷纠纷，该判决查明：2014年7月9日，马肖出借给孙向智30万元，借期3个月，自2014年7月9日起至2014年10月8日止，借款利息为月利率3%。3.洛阳高新技术产业开发区人民法院2017年11月10日作出的（2017）豫0391民初1081号民事判决，案由为民间借贷纠纷，该判决查明：2016年3月18日，马肖出借给孙庆涛30万元，期限自2016年3月18日至2016年6月17日止，借款利息为月利率20‰。4.洛阳高新技术产业开发区人民法院2017年12月25日作出（2017）豫0391民初572号民事判决，案由为民间借贷纠纷，该判决查明：2013年8月30日，马肖出借给张永波40万元，借期3个月，自2013年8月30日起至2013年11月29日止，借款利息为月利率35‰。5.洛阳高新技术产业开发区人民法院2017年12月25日作出（2017）豫0391民初573号民事判决，案由为民间借贷纠纷，该判决查明：2014年6月5日至2015年3月22日，马肖分四次共计向赵中华出借190万元，借款利息为月利率30‰。6.洛阳高新技术产业开发区人民法院2017年12月25日作出（2017）豫0391民初574号民事判决，案由为民间借贷纠纷，该判决查明：2014年8月6日马肖出借给洛阳力久重型机械有限公司250万元（含张学堂转让的债权50万元），借期3个月，自2014年8月6日起至2014年11月5日止，借款利息为月利率50‰，使用期届满一次性归还本金。7.洛阳高新技术产业开发区人民法院2017年12月25日作出（2017）豫0391民初752号民事判决，案由为民间借贷纠纷，该判决查明：2015年4月23日，马肖出借给董福庆150万元，借期自2015年4月23日至2015年5月22日止，借款利息为月利率3.5‰。如借款人未按约定时间偿还借款本金和利息，应承担借款本金20%的违约金及日借款金额1%的滞纳金。8.洛阳高新技术产业开发区人民法院2018年6月11日作出（2017）豫0391民初1080号民事判决，案由为民间借贷纠纷，该判决查明：2015年4月8日，马肖出借给孙敬都20万元，借期自2015年4月8日至2015年10月7日止，借款利息为月利率35‰。9.洛阳高新技术产业开发区人民法院2018年11月20日作出（2018）豫0391民初910号民事判决，案由为民间借贷纠纷，该判决查明：2014年3月19日，马肖出借给洛阳湛澜电子科技有限公司100万元，借期一个月，自2014年3月19日起至2014年4月18日止，借款利息为月利率30‰。本院认为：民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行的资金融通行为。民间借贷融资快，手续简便、形式灵活，在一定程度上弥补了正规金融借款不足，满足了社会多元化的融资需求，促进了多层次信贷市场的形成和完善，但民间借贷活动必须遵循自愿互助、诚实信用原则，遵守国家法律法规的有关规定，合法的民间借贷受法律保护。职业放贷人是以放贷为主要业务，以赚取高额利息为主要目的，其放贷对象具有不特定性，放贷行为具有反复性、经常性的特点。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。”职业放贷行为严重扰乱了国家金融秩序，损害了社会公共利益，违反了法律的禁止性规定，对于认定职业放贷后发生的出借资金行为不能认定为合法的民间借贷。根据本案二审查明的事实，除本案债务人解西宝之外，马肖于2013年8月30日至2016年3月18日间分多次向张永波、洛阳力久重型机械有限公司、洛阳湛澜电子科技有限公司、董福庆、赵中华、孙向智、孙庆涛、孙敬都等出借资金，其出借对象具有不特定性、出借行为具有反复性、经常性，出借资金数额大、利率高，符合职业放贷的法律特征。本院认为，马肖经常出借资金以赚取高额利息的行为扰乱了国家正常的金融秩序，损害了社会公共利益，违反了法律的禁止性规定，应认定其为从事非法金融业务活动的“职业放贷人”。本案其向解西宝、辉凯公司的出借资金的行为发生在此期间，应认定为职业放贷行为，故案涉民间借贷行为无效，解西宝、辉凯公司2015年6月16日向马肖出具的《借据》亦为无效。借款行为无效，借款本金应当返还，双方当事人对于利息的约定也同时无效，辉凯公司通过杨书辉向马肖转账支付的38.5万元应认定为偿还借款本金，目前，尚余借款本金11.5万元未还。依据本案查明的事实，解西宝于《借据》出具当日即将马肖向其转账的50万元交给了辉凯公司的法定代表人杨书辉，辉凯公司与杨书辉向解西宝出具承诺书认可其二者为实际借款人，并愿意承担还款责任，该承诺书虽不是直接向马肖出具，但并未加重马肖的义务、损害马肖的利益；辉凯公司在《借据》约定的借款期限内偿还了部分款项，马肖也予以接收；之后辉凯公司之法定代表人杨书辉又向马肖出具书面凭证，对已付款项和和欠付利息进行了结算，并承诺就剩余本金按月付息，马肖对也予认可。因此，辉凯公司与杨书辉的行为构成债的加入，因马肖未起诉杨书辉要求其承担责任，故应由辉凯公司与原债务人解西宝共同向马肖返还剩余借款本金11.5万元。案涉民间借贷行为虽无效，但由于马肖实际出借了资金，解西宝与辉凯公司应向其支付资金占用期间的使用费。资金占用费的计算方法为将辉凯公司每次支付的款项认定为偿还借款本金在50万元中扣减，以实际占用的资金数额结合具体占用时间按年利率6%分段计算。据此，自2015年6月16日至2017年1月25日间的资金占用费合计31667.26元。关于本案的二审审理范围问题。一审判决作出后，解西宝不服向本院提起上诉，认为双方在借据中未约定利息，一审法院认定已支付的38.5万元应按年利率36%支付利息后剩余部分冲抵借款本金错误，请求二审法院在一审认定本金数额基础上再扣减260398元，二审开庭审理时，解西宝又称马肖为职业放贷人，本案民间借贷行为无效，马肖认为解西宝的该项主张属于上诉请求的变更，已超过了法律规定的上诉期间，不属于二审的审理范围，对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”因此，依据该条法律规定，二审法院发现一审判决有适用法律错误、违反法律的禁止性规定、损害社会公共利益的情形的，审理范围不以当事人的上诉请求为限，可直接予以纠正，故马肖的答辩理由于法无据，本院不予采信。综上，一审判决认定事实不清，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0391民初753号民事判决；二、解西宝、洛阳辉凯工贸有限公司2015年6月16日出具的《借据》无效；三、解西宝、洛阳辉凯工贸有限公司于本判决生效后十日内返还马肖11.5万元借款本金并支付资金占用费（自2017年1月26日按年利率6%计算至款项实际付清之日止）；四、解西宝、洛阳辉凯工贸有限公司于本判决生效后十日内向马肖支付2017年1月25日前的资金占用费31667.26元；五、驳回马肖的其他诉讼请求。逾期履行上述金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元、财产保全费2770元，共计10070元，由马肖负担5000元，解西宝与洛阳辉凯工贸有限公司负担5070元；二审件受理费7300元，由马肖与解西宝各负担3650元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇一九年五月十三日书记员 文成博