福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽05刑终1106号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘何山，男，1977年3月23日出生于江西省修水县，汉族，小学文化，经商，住修水县。2016年11月29日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月，2017年2月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年2月19日被押解归案，次日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 指定辩护人蔡章蓬，泉州市法律援助中心律师。 福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人刘何山犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月24日作出(2018)闽0583刑初1907号刑事判决。原审被告人刘何山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员刘锡杰等二人出庭履行职务。上诉人刘何山及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1.2016年4月初，被告人刘何山在南安市“水暖城”石牌旁，以人民币750元的价格将重约5克的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给黄某（已判决），黄某支付现金人民币750元给被告人刘何山。 2.2016年6月18日凌晨，被告人刘何山在南安市溪美崎峰加油站旁黄某的出租房，以每克人民币150元的价格将重约20克的甲基苯丙胺贩卖给黄某，黄某先支付现金人民币800元给被告人刘何山，后又通过微信转账人民币2200元给被告人刘何山。 原判认定上述事实的证据有证人黄某、陈某、王某的证言及辨认笔录，手机通话清单，立案材料，抓获经过工作说明，现场检查笔录，称重笔录，行政处罚决定书，尿液检验笔录及提取笔录、现场检测报告书，电子证物检查工作记录，常住人口信息表，刑事判决书，被告人刘何山的供述等。 原判认为，被告人刘何山明知是毒品甲基苯丙胺而两次向他人贩卖，数量达十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。据此判决：一、被告人刘何山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五千元；二、责令被告人刘何山退出违法所得赃款人民币三千七百五十元，予以没收，上缴国库。 上诉人刘何山诉称，原审判决认定其于2016年4月初贩卖毒品给黄某的事实不清，证据不足；其于2016年6月贩卖给黄某的毒品数量只有7至8克；归案后如实供述自己的犯罪事实，请求予以从轻处罚。其辩护人提出，原判认定的第1起犯罪证据不足，上诉人刘何山认罪态度好，涉案毒品数量不是特别大，且均被公安机关查获，未流入社会，社会危害性相对较小，原判量刑偏重，建议对其大幅度减轻处罚。 出庭检察员提出，原审判决认定的第1起犯罪事实只有证人黄某的证言，无其他证据予以佐证，认定该起犯罪事实的证据不足，原审判决认定事实有误，建议予以纠正；原审判决认定的第2起犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人刘何山对于该起的上诉理由不能成立。综上，原审判决引法正确、程序合法，量刑适当，建议对原审第1起犯罪事实予以纠正，但对定罪量刑予以维持。 经审理查明，2016年6月18日凌晨，上诉人刘何山在南安市溪美崎峰加油站旁黄某的出租房，以每克人民币150元的价格将重约20克的毒品甲基苯丙胺贩卖给黄某，黄某先后支付现金人民币800元及微信转账人民币2200元给上诉人刘何山。 认定上述事实的证据有： 1.证人黄某的证言、辨认笔录及照片，证实2016的6月18日，其联系刘何山购买20个重约20克的冰毒，刘何山于次日凌晨将毒品送到其位于溪美崎峰加油站旁的租房给其。每个毒品150元，20个总共3000元，大部分用微信转账，剩余约800元用现金支付。其都是通过微信和手机与刘何山联系的。刘何山的手机号码是188××××1890、186××××6682，微信号为×××，昵称为“与时俱进”，其本人使用的手机号码是130××××9956、150××××6591。王某知道其向刘何山购买冰毒的事。其买来的毒品，5个是朋友寄买的，被朋友拿走了，其余的部分自己吸食部分卖给陈某。 2.证人陈某的证言，证实其于2016年6月16日、6月18日两次向黄某购买冰毒用于吸食。黄某的手机号为130××××9956。 3.证人王某的证言、辨认笔录及照片，证实黄某贩毒期间经常与刘何山联系，刘何山经常持有一大包一大包的冰毒。刘何山有两部手机，一个经常用的，是江西的号码，另外一个较少使用的，是广东的号码。刘何山有两个微信号，其中一个微信昵称是“与时俱进”（微信号为×××），该微信头像即刘何山本人。 4.微信聊天记录、手机短信截图，证实上诉人刘何山与黄某关于毒品交易的联系情况。 5.手机通话清单，证实刘何山与黄某2016年6月份的手机通话情况，其中6月18日、19日、20日均有多次通话记录。 6.立案材料、抓获经过、现场检查笔录、称重笔录、行政处罚决定书，证实2016年6月20日10时许，根据举报，南安市公安局溪东边防派出所联合南安市公安局禁毒大队查获涉嫌吸毒的违法嫌疑人陈某，后在陈某的配合下在南安市崎峰社区转盘处加油站抓获涉嫌贩卖毒品的黄某，公安机关对黄某持有的疑似毒品甲基苯丙胺二包（重1.81克）予以扣押，黄某归案后对其吸毒、贩毒的事实供认不讳。经鉴定，黄某被扣押的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺。陈某尿检甲基安非他明呈阳性，因吸毒被行政处罚。黄某供述称其所贩卖的毒品甲基苯丙胺系被刘何山购买。南安市公安局溪东边防派出所对刘何山进行传唤，因其未到案被列为网上在逃嫌疑人。2016年8月19日11时许，修水县公安局禁毒大队根据举报在修水县良塘万腾酒店331号房间内查获刘何山等人涉嫌吸食毒品，当场查扣吸毒工具一套。2017年2月，修水县公安局禁毒大队通报称，刘何山因涉嫌容留他人吸毒罪被修水县人民法院判处有期徒刑六个月，将于2017年2月18日释放。南安市公安局溪东边防派出所民警于2017年2月19日将刘何山押解归案。 7.尿液检验笔录及提取笔录、现场检测报告书，证实2016年6月20日经依法对黄某、陈某进行尿检，二人甲基安非他明试剂检测结果均呈阳性。 8.常住人口信息表、刑事判决书，证实上诉人刘何山的基本身份情况及2016年11月29日因犯容留他人吸毒罪被判刑的情况。 9.上诉人刘何山供称，2011年3月至2016年8月间，其经常居住在南安市，其微信名是“与时俱进”，该微信与其手机号码绑定，用了两三年。其有一个手机号码是186××××6682，是广东的号码。其认识黄某，2016年6月18日其有卖给黄某部分毒品，有通过微信收款2200元。 关于上诉人刘何山及其辩护人提出原判认定的第1起犯罪证据不足的意见。经查，本案现有证据仅有证人黄某的证言证实其于2016年4月初以现金人民币750元的价格向上诉人刘何山购买重约5克的毒品甲基苯丙胺，而上诉人刘何山归案后自始至终均予以否认，亦无其他证据能够佐证该起贩卖毒品的事实，故原判认定该起犯罪的证据不足。上诉人刘何山及其辩护人的上述诉辩意见成立，予以采纳。 关于上诉人刘何山提出原判认定第2起毒品交易数量有误的意见。经查，证人黄某的证言证实其于2016年6月18日凌晨以每克人民币150元的价格向上诉人刘何山购买重约20克的毒品甲基苯丙胺，并以现金方式支付人民币800元、以微信转账方式支付人民币2200元，上述证言可以得到证人陈某的证言、黄某与刘何山的手机通话记录、黄某与刘何山的微信聊天记录等证据的印证，足以认定。上诉人刘何山的上述上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人刘何山违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人刘何山贩卖毒品甲基苯丙胺约20克。原审判决定罪准确，审判程序合法。但原审判决认定上诉人刘何山第1起贩卖给黄某毒品甲基苯丙胺5克的证据不足，原审判决对该起事实认定有误，依法予以纠正。鉴此，原判对上诉人刘何山量刑偏重，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2017）闽0583刑初1907号刑事判决。 二、上诉人刘何山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月19日起至2025年2月18日止。） 三、责令上诉人刘何山退出违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  陈越新 审判员  陈希进 审判员  李玮玲 二〇一九年五月二十七日 书记员  林超展 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。