浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终4384号 上诉人（原审被告）：宁海县桃源街道湖西社区笆弄头股份经济合作社。住所地：宁海县桃源街道湖西社区笆弄头。 法定代表人：潘奇峰，该社总经理。 委托诉讼代理人：王超，浙江金昭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董茂云，浙江合创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波同三房地产开发有限公司。住所地：宁海县跃龙街道人民路178号。 法定代表人：严跃飞，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：宁波太平洋恒业房地产开发有限公司。住所地：宁海县跃龙街道人民大道15号。 法定代表人：胡敏杰，该公司董事长。 两被上诉人的委托诉讼代理人：杨晓鸣，浙江甬润律师事务所律师。 上诉人宁海县桃源街道湖西社区笆弄头股份经济合作社（以下简称笆弄头股份经济合作社）因与被上诉人宁波同三房地产开发有限公司（以下简称同三开发公司）、宁波太平洋恒业房地产开发有限公司（以下简称太平洋公司）合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2018）浙0226民初513号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。并经同三开发公司、太平洋公司申请，决定对笆弄头股份经济合作社依法实施诉讼保全措施。本案现已审理终结。 笆弄头股份经济合作社上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审未厘清本案的基础法律关系，导致判决错误。本案的基础法律关系为旧村改造建设工程施工合同关系而不是一审认定的所谓合同关系，因此应以同三开发公司、太平洋公司在旧村改造建设工程施工过程中垫付的工程款、合理的垫资利息及工程设计费为限，其他款项包括投资利息、利润及管理费等依法不能支持。后续利息的计算基数、利率标准有误，原审确定的鉴定费的分担也不合理。二、一审认定《笆弄头村旧村改造工程结算协议书》合法有效，并按此结算协议内容进行各项金额的认定，于法不符。案涉《笆弄头村旧村改造工程结算协议书》系时任村长为代表的村内利益团体与同三开发公司、太平洋公司恶意串通而签订，也未经村民代表大会或村民会议表决通过，违反了我国法律强制性规定，该结算协议书应属无效。 针对笆弄头股份经济合作社的上诉请求及理由，同三开发公司、太平洋公司答辩称：一、《笆弄头村旧村改造工程结算协议书》合法有效。二、一审判决认定的笆弄头股份经济合作社应向同三开发公司、太平洋公司支付的款项合法有据。对于利润问题，是因为笆弄头股份经济合作社违约，对同三开发公司、太平洋公司可得利益的弥补。综上，请求驳回上诉，维持原判。 同三开发公司、太平洋公司以笆弄头股份经济合作社未支付建设合作款为由，请求判令：一、笆弄头股份经济合作社立即支付建设合作款项49364240元，利息21304695元（暂自2012年9月“31”日起计算至2014年9月30日），合计70669205元；二、案件诉讼费用由笆弄头股份经济合作社负担。后变更第一项诉请为笆弄头股份经济合作社立即支付建设合作款项49364240元，并支付2012年9月30日之后的投资利息（暂计算至2018年7月31日为17783021元，此后的利息以19507439元为基数，按月利率1.5%计算至款项付清之日止）。 一审法院认定事实：2008年2月5日，同三开发公司、太平洋公司与宁海县桃源街道笆弄头村民委员会（以下简称笆弄头村委会）签订《联合开发建设笆弄头旧村改造协议书》，约定由双方联合开发建设笆弄头股份经济合作社所在村的旧村改造项目。同日，笆弄头村委会与宁波同三建设集团有限公司（以下简称同三建设公司）签订《宁海县笆弄头村旧村改造工程建设工程施工合同》，约定由同三建设公司承建笆弄头股份经济合作社旧村改造工程。2008年5月20日，同三开发公司、太平洋公司与笆弄头股份经济合作社签订《联合开发建设笆弄头村旧村改造补充协议》，就双方合作中的其他事项作进一步明确。2011年7月14日，同三开发公司、太平洋公司与笆弄头股份经济合作社签订《补充协议》。协议第五条约定同三开发公司、太平洋公司将前期投入的资金应扣除笆弄头股份经济合作社B地块的土地出让返回支付给同三开发公司、太平洋公司的工程款外，尚欠部分按所欠金额时间支付利息，月息1.5%，到笆弄头股份经济合作社付足工程款止。2009年7月至2010年8月间，旧村改建工程相继通过竣工验收。2012年8月28日，同三开发公司、太平洋公司与笆弄头股份经济合作社签订《笆弄头村旧村改造工程结算协议书》。该协议约定旧村改造第一阶段结束，同三开发公司、太平洋公司与笆弄头股份经济合作社双方同意按已完成的工程量进行结算。在笆弄头股份经济合作社不能按协议约定内容履行时，同三开发公司、太平洋公司不继续进行任何资金投入。现已完成的建设项目全部归笆弄头股份经济合作社所有、管理，笆弄头股份经济合作社归还同三开发公司、太平洋公司在该项目中的资金投入（包括安置房及附属工程的决算造价、设计费、管理费、拆迁费用、投资利息、分配利润等）。经结算，确定同三开发公司、太平洋公司总投资为100498836元，其中已完成村民安置房及附属工程的决算造价为58727666元，决算造价按建行审核同同三开发公司、太平洋公司决算差额+3%内含3%，按同三开发公司、太平洋公司决算执行，建行审核价超过+3%以外，按建行实际审核价结算。设计费570000元，管理费用2288294元，拆迁费用14048876元，投资利息15864000元（利息暂计算至2012年9月“31”日，如到2012年11月“31”日前笆弄头股份经济合作社返还同三开发公司、太平洋公司投资款，这期间利息不算，如到2012年11月“31”日笆弄头股份经济合作社未返还同三开发公司、太平洋公司投资款，利息仍从2012年9月“31”日计算至笆弄头股份经济合作社实际返还之日），利润9000000元。笆弄头股份经济合作社已经支付51134596元。结算书还约定了款项的支付来源等其他事项。2014年7月20日，同三开发公司、太平洋公司向笆弄头股份经济合作社发函要求履行结算协议内容。2014年10月15日，同三建设公司出具情况说明一份，认可其与笆弄头村委会签订的建设工程施工合同项下的工程款由同三开发公司、太平洋公司主张。 另查明，根据鉴定结论，鉴定机构认定村民安置房及附属工程的工程造价为48022083元。笆弄头股份经济合作社原为宁海县桃源街道湖西社区笆弄头经济合作社，后经股份制改造为笆弄头股份经济合作社，并于2017年10月10日办理工商注册登记。 一审法院认为：同三开发公司、太平洋公司与笆弄头村委会签订的《联合开发建设笆弄头旧村改造协议书》，主体适格、内容合法，意思表示真实，应认定有效。笆弄头股份经济合作社抗辩称该合同订立主体为笆弄头村委会，而非笆弄头股份经济合作社，笆弄头股份经济合作社不应承担相应法律责任。对此，该院认为，村经济合作社作为村集体资产的管理单位，由村委会对外签订合同所产生的权利义务由其承担并无不当，且笆弄头股份经济合作社也在后续相应的补充协议及结算协议上盖章确认。笆弄头股份经济合作社不承担法律责任的抗辩理由不能成立。协议履行过程中，同三开发公司、太平洋公司与笆弄头股份经济合作社双方于2012年8月28日进行结算，并签订了结算协议，根据该结算协议，同三开发公司、太平洋公司总投资为100498836元，其中村民安置房及附属工程决算造价为58727666元。笆弄头股份经济合作社已支付同三开发公司、太平洋公司投资款51134596元。并约定由笆弄头股份经济合作社以土地挂牌出让所得款用于支付同三开发公司、太平洋公司剩余款项。但由于笆弄头股份经济合作社未按约履行，故同三开发公司、太平洋公司有权要求笆弄头股份经济合作社按结算协议履行支付款项。结算过程中，对于村民安置房及附属工程造价双方约定由建行审核，现经双方当事人同意，另行委托鉴定机构进行了评估。根据评估，涉案工程造价为48022083元。同三开发公司、太平洋公司认为，该鉴定结论有遗漏，应以双方结算金额为准。对此，该院认为，该鉴定结论系鉴定机构审核后作出，应以该鉴定结论作为认定工程价款的依据。笆弄头股份经济合作社称该鉴定报告中补充联系单未经其质证，该部分款项不应予以认定。对此，该院认为，在鉴定过程中，该院已通知笆弄头股份经济合作社到庭质证，但笆弄头股份经济合作社并未到庭，视为放弃质证，笆弄头股份经济合作社该抗辩意见不能成立。笆弄头股份经济合作社另认为鉴定结论价格未作相应下浮不合理，对此该院认为，双方未对工程款下浮作出相应约定，笆弄头股份经济合作社该抗辩意见不能成立。笆弄头股份经济合作社抗辩称该结算协议未经村民代表大会审核通过，对其不发生法律效力。对此，该院认为，该协议由笆弄头股份经济合作社盖章确认，村民代表大会审议系笆弄头股份经济合作社内部工作流程，并不对同三开发公司、太平洋公司与笆弄头股份经济合作社双方签订的结算协议的效力产生直接影响。且同三开发公司、太平洋公司也提供了相应的村民代表大会讨论通过的会议记录复印件。笆弄头股份经济合作社又抗辩称，即使根据结算协议，笆弄头股份经济合作社的付款条件也未成就，在结算协议未履行的情况下，应按原有协议继续处理。对此，该院认为，结算协议约定了笆弄头股份经济合作社应支付的相应款项，由于笆弄头股份经济合作社未按协议约定履行，同三开发公司、太平洋公司当然有权要求笆弄头股份经济合作社支付。其中结算协议中确认计至2012年9月“31”日的投资利息为15864000元，但根据同三开发公司、太平洋公司所提供的利息计算清单，同三开发公司、太平洋公司在计算利息时对利息计算利息，该计算不符合合同约定，同时关于9月“31”日的表述也存在常识性错误。据此，该院根据同三开发公司、太平洋公司的利息清单重新计算截至2012年9月30日的利息应为13258699元，此后投资利息的计算基数应为18367439元。同三开发公司、太平洋公司认为在双方结算之后仍有款项投入，且需计算投资利息，无充分证据证实。综上，截至2012年9月30日，同三开发公司、太平洋公司总投资应为87187952元（工程款48022083元+设计费570000元+管理费用2288294元+拆迁费用14048876元+投资利息13258699元+投资利润9000000元）。减去笆弄头股份经济合作社已支付的款项51134596元，笆弄头股份经济合作社仍应支付原告36053356元。另同三开发公司、太平洋公司有权要求笆弄头股份经济合作社支付2012年9月30日之后以18367439元为基数按月利率1.5%计算至款项付清之日止的投资利息。同三开发公司、太平洋公司的诉讼请求，该院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、笆弄头股份经济合作社于判决生效后三十日内支付同三开发公司、太平洋公司36053356元，并支付2012年9月30日之后的投资利息（以18367439元为基数按月利率1.5%自2012年10月1日起计算至款项付清之日止）；二、驳回同三开发公司、太平洋公司的其他诉讼请求。案件受理费377536元，由同三开发公司、太平洋公司负担56286元，笆弄头股份经济合作社负担321250元。鉴定费434400元，由笆弄头股份经济合作社负担（该款已由同三开发公司、太平洋公司垫付，笆弄头股份经济合作社直接支付给同三开发公司、太平洋公司）。 二审期间，同三开发公司、太平洋公司未向本院提供新的证据。笆弄头股份经济合作社向本院提供新的证据：证据一：《联合开发建设笆弄头旧村改造协议书》、《宁海县笆弄头村旧村改造工程建设工程施工合同》复印件各一份（一审中同三开发公司、太平洋公司已作为证据提供过，但证明目的不一样），拟证明由于协议签订时，政府就笆弄头村旧村改造规划批文尚未正式下发，协议约定的未列入红线规划范围内的地块能否由同三开发公司、太平洋公司顺利取得存在不确定性。在同三开发公司、太平洋公司未取得上述地块的情况下，建设工程施工合同优先履行，双方之间的权利义务按照建设工程施工合同约定予以确定。 经质证同三开发公司、太平洋公司认为，对真实性无异议，但关联性有异议，该证据无法证明笆弄头股份经济合作社所要证明的目的，该证据仅是说明同三开发公司、太平洋公司替村委会在土地上建造房子，交给村民，多出来的面积由同三开发公司、太平洋公司去卖掉。 证据二：关于桃源街道笆弄头村旧村改造安置地块项目建议书的批复-宁发改投资[2009]4号复印件（一审中同三开发公司、太平洋公司已作为证据提供过，但证明目的不一样），拟证明2009年1月19日，政府就笆弄头村的旧村改造规划批文正式下发，规划的旧村改造用地中未包含双方约定的未列入红线规划范围内的地块，所以联合开发的条件未成就，双方之间建立的是建设工程施工合同关系。 经质证同三开发公司、太平洋公司认为，对真实性无异议，但对关联性有异议，无法证明合同已经变更为建设工程施工合同。 证据三：浙江省宁波市统一收款收据、宁波市建筑安装专用发票、借条、宁海县村级债务明细公开表复印件，拟证明鉴于联合开发条件未成就，同三开发公司、太平洋公司停付拆迁安置费，后续拆迁安置费系通过向村民借款自筹完成，双方以实际行动表明是根据建设工程施工进行后续合作。 经质证同三开发公司、太平洋公司认为，对关联性有异议，真实性、合法性也无法核实。这个款项有无确实用于拆迁安置费，无法核实。拆迁费和拆迁安置费是不同的概念，安置费是笆弄头股份经济合作社或相关部门应该去付的。 证据四：关于村民代表会议记录的情况说明复印件（原件审查后退还），拟证明笆弄头村旧村改造工程结算协议书，未获得笆弄头村村民代表大会表决通过，违反律强制性的规定，协议无效，不能作为笆弄头村旧村改造工程的结算依据。 经质证同三开发公司、太平洋公司认为，对真实性、合法性、关联性均有异议，这份证据在一审中完全可以提交，不属于新的证据。此外，因笆弄头股份经济合作社现在已换届改组，这些人是否是当时真实的想法，不能确定。另外，从情况说明中反映的身份、职务、代表过程、表决情况等，都无法核实。 证据五：工程签证单复印件；证据六：房屋施工承包协议书（内部）复印件。两组证据拟证明对于承包的笆弄头村旧村改造工程，同三开发公司、太平洋公司已转包给案外人章兴友、陈洋军进行实际施工；从内部转包协议来看，管理费用包含于工程款中，所以同三开发公司、太平洋公司在已向笆弄头股份经济合作社主张工程款的情况下，无权再要求笆弄头股份经济合作社支付管理费用。 经质证同三开发公司、太平洋公司认为，签证单、承包协议书，与本案不存在关联性。对总的工程价款经过鉴定机构鉴定，并在一审对鉴定结果进行质证，所以这两组证据无法证明工程量少、多记的情况。涉案管理费并不是工程施工的管理费，而是开发的管理费，包括聘用人员等费用，并不是内部承包管理费。 证据七：拟出让宗地地价评估表、宁海县建设用地招标拍卖挂牌出让审批表、宁海县国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告-宁国土挂[2010]1号、宁国土挂[2010]1号摘牌结果公示、商品房预售公告（2013）第05号复印件，拟证明同三开发公司、太平洋公司介入笆弄头村的旧村改造是为了伺机低价拿地。协议约定地块同三开发公司、太平洋公司虽未取得，但通过要求笆弄头股份经济合作社偿还拆迁安置费及支付工程垫资款，同三开发公司、太平洋公司已利用挂牌出让程序取得了笆弄头村09-6地块，并顺利开发成商品房进行销售。相对于取得约定地块尚需返还笆弄头村安置用房三层落地屋290间，二层街面房203间，套房230套而言，同三开发公司、太平洋公司取得这一地块几乎没有对价，其缴纳的土地出让金扣除税费后已由笆弄头股份经济合作社悉数返还，其承建的旧村改造工程也基于建设工程施工合同可以主张工程款。 经质证同三开发公司、太平洋公司认为，对真实性无异议，但这组证据与本案根本无关联性；如果有关联，也恰恰证明了笆弄头股份经济合作社为何会违约，是为了利益而违约。现在这块地价格已经涨到了每平方7000元，利润已经很高了，由于地价疯涨，笆弄头股份经济合作社违约，这个利润归了笆弄头股份经济合作社。 本院认为，笆弄头股份经济合作社提供的上述证据不能证明笆弄头股份经济合作社拟证明的事实，本院不予确认。 笆弄头股份经济合作社申请证人蔡某、潘某1、潘某2、陈某出庭作证，拟证明《笆弄头村旧村改造工程结算协议书》因村民代表争议太大而被搁置，未能进入表决程序。证人蔡某证言：2012年8月20日或30日左右（时间长记不太清了），召开村民代表会议，会议内容有两个，第一个是与开发商结账金额，第二个是三轮承包土地，我是村民代表，参加会议了；对开发商结账以后的金额，那天开会时，我们村民代表是有极大争议和反对的；会议记录上的签字是我签的。证人潘某1证言：笆弄头村的旧村改造的方案不合理，在村民代表会议上就有争议，大概2012年时开村民代表会议，对结算方案村民意见很大，不认可的，没有通过；在开会时，村书记、村干部虽提供了结算凭证等资料，但村民不认可；该次会议有两个内容，我虽签名了，但是针对第二个内容签字的。证人潘某2证言：我参加了2012年8月31日村民代表大会，对开发商的结算金额，我们村民代表有争议，对开发商结算之事，没有在会上表决通过，因我反对所以在会议记录上没有签字。证人陈某证言：村民代表会议召开的第一项事宜是与开发商结账，我们都有意见，会议上就争吵起来，后来就不说了；第二项事宜是三轮土地承包，我们都没有意见，就通过签字了，会议记录上的签字是我签的。 经质证，笆弄头股份经济合作社对证人证言无异议；同三开发公司、太平洋公司质证认为从证人陈述来看，无法反映出证人当时是不同意的，当时会议上证人都签名了，现在反悔说不同意，与事实不符。 本院认为，证人蔡某、潘某1、潘某2、陈某出庭作证时均陈述在村民代表会议上他们对改造工程结算协议内容有异议，且未经会议通过，但根据同三开发公司、太平洋公司提供的“村民代表会议记录”载明蔡某、潘某1、陈某均在会议记录上签字，潘某2因不同意该结算内容而未签字。该次会议共有23人参如，有18人在会议记录上签字，故对蔡某、潘某1、潘某2、陈某证人证言不予采信。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一是本案的基础法律关系是何法律关系；二是《笆弄头村旧村改造工程结算协议书》是否合法有效。若有效，在笆弄头股份经济合作社没有履行结算协议时，同三开发公司、太平洋公司是否只能以原合作协议及补充协议来行使赔偿权。工程结算协议载明的投资利息、利润能否计算到总的投资范围之内，管理费用是否需要支付；三是后续利息的计算基数、利率标准是否合理；四是一审确定的鉴定费的分担是否合理。 关于第一个争议焦点。本院认为，虽笆弄头股份经济合作社认为双方之间系建设工程施工合同关系，并在二审中提供《宁海县笆弄头村旧村改造工程建设工程施工合同》复印件一份（一审中同三开发公司、太平洋公司已作为证据提供），但根据双方之间签订的《联合开发建设笆弄头旧村改造协议书》、《联合开发建设笆弄头村旧村改造补充协议》及《补充协议》等，可以证实双方之间并非单纯的建设工程施工合同关系，涉案合作开发的房屋由同三开发公司、太平洋公司建造只是双方协议中的其中一部分内容，在协议中双方还约定了合作开发的投资方式及利润分配方式及开发建造后的房屋分配方式等内容。故一审按双方约定的内容及各自的权利义务认定本案的案由为合同纠纷而未直接认定为建设工程施工合同关系，并无不当。 关于第二个争议焦点。关于《笆弄头村旧村改造工程结算协议书》是否合法有效的问题。笆弄头股份经济合作社认为旧村改造工程结算协议未经村民代表大会审核通过，违反了法律规定，对其不发生法律效力。本院认为，旧村改造工程结算协议书经笆弄头股份经济合作社盖章确认，是否还须村民代表大会审议通过系笆弄头股份经济合作社内部工作流程，并不对双方签订的结算协议书效力产生直接影响。即便还须经村民代表大会审议通过，同三开发公司、太平洋公司在一审中也提供了村民代表大会讨论通过的会议记录。至于笆弄头股份经济合作社上诉称协议系原村干部与同三开发公司、太平洋公司恶意串通而订立，但无相应证据证明。故一审法院认定涉案结算协议书有效，并无不当。关于结算协议有效情形下而笆弄头股份经济合作社没有履行结算协议时，同三开发公司、太平洋公司是否只能以合作开发协议及补充协议来行使赔偿权的问题。本院认为，结算协议书第三条虽约定若笆弄头股份经济合作社未履行结算协议的，同三开发公司、太平洋公司有权以原合作开发协议及补充协议来行使赔偿权。但该条规定系同三开发公司、太平洋公司的权利条款，其有权选择要求笆弄头股份经济合作社履行结算协议，也有权要求笆弄头股份经济合作社按合作开发协议及补充协议进行赔偿，故笆弄头股份经济合作社上诉称同三开发公司、太平洋公司只能以原合作开发协议及补充协议来行使赔偿权，于法不符。综上所述，双方订立的《笆弄头村旧村改造工程结算协议书》系合法有效，那么双方应依约履行协议。案涉投资利息、利润及管理费均为协议约定的内容，且数额明确，笆弄头股份经济合作社应按约支付上述款项。 关于第三个争议焦点。本院认为，一审法院依同三开发公司、太平洋公司实际投入的资金减去笆弄头股份经济合作社已付的款项为基数计算后续利息正确，一审以月息1.5%确定的利率，符合双方的约定。至于笆弄头股份经济合作社上诉称在诉讼期间内不应计算利息的主张，于法不符，本院不予支持。 关于第四个争议焦点。本院认为，虽结算协议约定“已完成村民安置房及附属工程的决算造价为58727666元”，但同时约定“决算造价按建行审核同同三开发公司、太平洋公司决算差额+3%内含3%，按同三开发公司、太平洋公司决算执行，建行审核价超过+3%以外，按建行实际审核价结算”，现经鉴定机构鉴定村民安置房及附属工程的决算造价为48022083元，说明双方对工程造价存有争议，且该争议须经工程造价鉴定确认，故一审法院将鉴定费434400元全额由笆弄头股份经济合作社负担不当，本院调整为各半负担。 综上所述，笆弄头股份经济合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。但对鉴定费分担不合理，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费377536元，由被上诉人宁波同三房地产开发有限公司、宁波太平洋恒业房地产开发有限公司负担56286元，上诉人宁海县桃源街道湖西社区笆弄头股份经济合作社负担321250元；鉴定费434400元，由被上诉人宁波同三房地产开发有限公司、宁波太平洋恒业房地产开发有限公司负担217200元，上诉人宁海县桃源街道湖西社区笆弄头股份经济合作社负担217200元（该款已由宁波同三房地产开发有限公司、宁波太平洋恒业房地产开发有限公司垫付，宁海县桃源街道湖西社区笆弄头股份经济合作社直接支付给宁波同三房地产开发有限公司、宁波太平洋恒业房地产开发有限公司）。二审案件受理费321250元、财产保全费5000元，合计326250元，由上诉人宁海县桃源街道湖西社区笆弄头股份经济合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长 孔 华 审判员 毛 姣 审判员 梅亚琴 二〇一九年五月六日 书记员 夏晶晶