浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)浙嘉民终字第110号上诉人(原审原告）：潘金根，系海宁市长安镇金根铝合金门窗加工厂业主。委托代理人：唐力，浙江海翔律师事务所律师。上诉人(原审被告��：浙江博元建设股份有限公司。住所地：嘉兴市港区东方大道*号。法定代表人：寿才良，该公司董事长。委托代理人：吴金龙、祁裕，浙江潮乡律师事务所律师。上诉人潘金根与上诉人浙江博元建设股份有限公司（以下简称博元建设）建设工程分包合同纠纷一案，两上诉人均不服浙江省海宁市人民法院（2013）嘉海民初字第864号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定，2010年2月8日，潘金根与博元建设签订合同一份，双方约定博元建设将其承建的浙江财经学院东方学院迁建工程三标段中的2#、4#、6#学生宿舍楼及教工单身宿舍楼工程项目中的铝合金窗、门工程以包工包料的方式分包给潘金根施工。在施工过程中，博元建设又将上述工程中的铝合金百叶窗分包给潘金根施工，但双方对铝合金百叶窗单价等未作书面约定。2010年9月1日，该工程竣工并已投入使用。博元建设施工人员杨伟斌对潘金根施工的铝合金门窗及铝合金百叶窗的工程量（其中百叶窗的工程量为387.54平方米）进行了确认。2011年4月7日，潘金根曾向原审起诉要求博元建设支付工程款并赔偿利息损失。2011年8月15日，在原审主持调解下，双方达成协议，原审据此制作（2011）嘉海民初字第1412号民事调解书。该调解书的协议内容主要有三项：一、博元建设给付潘金根工程进度款380201.44元（该款为除铝合金百叶窗工程款外其余工程款总额2037751.80元的80%中未付部分），该款由博元建设于2011年9月20日前支付130000元，2011年10月底前支付130000元，2011年11月底前支付120201.44元。二、除双方确认潘金根已开具给博元建设的1份800000元工程款发票外，由潘金根于2011年9月20日前开具给博元建设金额为580000元的工程款发票，于2011年10月底前开具给博元建设金额为130000元的工程款发票，于2011年11月底前开具给博元建设金额为120201.44元的工程款发票。三、潘金根、博元建设在本案所涉工程中的其余工程款等的结算及质量、工期纠纷在本案中不作处理，待浙江财经学院东方学院与博元建设间的建设工程施工合同审计、结算后再行结算和处理。上述案件调解结案后，截至2011年11月，潘金根确认收到博元建设分期支付的工程款合计260000元，并出具收条一份。在本案审理过程中，博元建设提交一份2012年1月6日的收条，证明博元建设于该日支付潘金根312000元，双方已约定工程款已全部结清。该收条标题为收条，主文如下：“今收到浙江博元建设股份有限公司浙江财经学院东方学院三标段项目部门窗工程余款312000.00元���大写叁拾壹万贰千正。注：该工程的门窗款、百叶窗款全部结清。其中支付壹拾万元承兑汇票，其余贰拾壹万贰仟是现金支付”，落款处为：收款单位：海宁市长安镇金根铝合金门窗加工厂，经办人：潘金根，2012.1.6。潘金根对此不予认可，认为该收条由博元建设事后修改和添加，潘金根只确认该日收到博元建设支付的工程款120000元。在本案审理过程中，应潘金根申请，原审依法委托浙江汉博司法鉴定所对2012年1月6日的收条中的文字进行鉴定，潘金根为此支付鉴定费8096元。2013年5月9日，该鉴定所作出浙汉博[2013]文鉴字第281号鉴定意见书，鉴定“今收到浙江博元建设股份有限公司浙江财经学院东方学院三标段项目部门窗工程”字迹与“3”、“大写叁拾壹万贰千正”、“注：该工程的门窗款、百叶窗款全部结清。其中支付壹拾万元承兑汇票，其余贰拾壹万��仟是现金”字迹为非一次性书写形成，是两次书写。博元建设对此鉴定结论有异议，并向原审申请对该收条进行补充鉴定，博元建设为此支付鉴定费9967元。2013年6月28日，浙江汉博司法鉴定所作出浙汉博[2013]文鉴字第281-1号鉴定意见书，鉴定：1、“注：该工程的门窗款、百叶窗款全部结清。其中支付壹拾万元承兑汇票，其余贰拾壹万贰仟是现金支付”字迹与“收款单位：海宁市长安镇金根铝合金门窗加工厂”、“经办人：”字迹系非同一支笔一次性书写形成。与“2012.1.6”字迹系同一支笔一次性书写形成。2、“收款单位：海宁市长安镇金根铝合金门窗加工厂”字迹与盖印的“海宁市长安镇金根铝合金门窗加工厂”印文系先写字后盖印，即先墨后朱。3、“注：该工程的门窗款、百叶窗款全部结清。其中支付壹拾万元承兑汇票，其余贰拾壹万贰仟是现金支付”字迹与“潘金根”字迹系非同一支笔同一时间书写形成。4、“12000.00元”字迹与“大写叁拾壹万贰千正”字迹系非同一支笔一次性书写形成。应潘金根申请，原审依法委托浙江中明工程咨询有限公司对铝合金百叶窗的单价进行鉴定，潘金根为此支付鉴定费10000元。2013年10月30日，浙江中明工程咨询有限公司作出浙中工咨鉴[2013]第005号鉴定报告，鉴定未包含规费、税金的铝合金综合单价为267元/平方米，若包含规费、税金，则为288元/平方米。原审另查明，浙江财经学院东方学院迁建一期工程三标段于2012年10月16日完成结算审核。2013年2月4日，潘金根以博元建设尚欠潘金根工程款593425.56元，经潘金根多次催讨，博元建设一直拖欠不付为由，诉至原审法院，请求判令：一、博元建设支付潘金根工程款593425.56元；二、博元建设赔偿潘金根经济损失100882.35��。在庭审过程中，潘金根变更诉讼请求，将第一项诉讼请求变更为要求博元建设支付潘金根工程款519356元，其余不变。博元建设在原审中答辩称：潘金根曾就本案相同事实以相同理由向法院提起过诉讼，当时经法院主持调解，双方达成了调解协议，法院据此作出（2011）嘉海民初字第1412号民事调解书。博元建设现已按该调解书履行了第一条约定的工程款380201.44元的支付义务。另外，双方就调解书第三项约定的当时未处理的工程款的结算、质量、工期延误等纠纷进行了协商，且考虑到潘金根未开发票事实及违约金等，双方达成了一致意见，即由博元建设于2012年1月6日支付312000元（包括调解书第一条所约定的第三期工程款项120201.44元），涉案工程的全部门窗款、百叶窗款即全部结清。博元建设现已履行了该款项支付义务，至此，双方就本案争议实际上已经消��。另潘金根也曾于2012年1月13日就相同事实、相同理由向法院起诉，案号为（2012）嘉海民初字第375号，在博元建设为申请解冻并提交上述2012年1月6日的收条后，潘金根自知诉讼请求不成立而主动撤诉，进一步证明了双方争议已经消除。据此，博元建设认为，双方工程款已全部结清，潘金根的诉请无事实依据，应驳回潘金根的诉讼请求。原审法院认为，本案的争议焦点有三：一、博元建设是否已结清潘金根工程款？二、潘金根主张的经济损失100882.35元是否成立？三、博元建设以未开票、质量问题、工期延误为由所提对抗性主张属于反诉还是抗辩？一、博元建设是否已结清潘金根工程款？1、潘金根应得的总工程款：本案中潘金根分包了博元建设承建的浙江财经学院东方学院迁建工程（即海宁市长安校区）宿舍楼2#、4#、6#和教工���舍楼工程项目中的铝合金门窗和铝合金百叶窗两部分工程。根据（2011）嘉海民初字第1412号民事调解书第一条的内容可知，潘金根、博元建设双方已确认潘金根分包的铝合金门窗工程的工程款为2037751.80元。关于铝合金百叶窗工程的工程款，既然双方认可博元建设施工人员测量的铝合金百叶窗的工程量为387.54平方米，根据浙江中明工程咨询有限公司对铝合金百叶窗的单价进行鉴定所得的结论，两者相乘便可得铝合金百叶窗工程款的数额。但鉴定报告中根据是否包含规费和税金存在两种单价。那么，铝合金百叶窗单价是否应包含规费、税金呢？原审认为，既然双方已约定潘金根应向博元建设开具相应的工程款发票，那么工程款中包含规费、税金应比较合理，故原审采纳鉴定机构出具的包含规费、税金的单价即288元/平方米。铝合金百叶窗的工程款即为288元/平方米387.54平方米=111611.52元。综上，潘金根分包的工程款总额为2037751.80元+111611.52元=2149363.32元。2、博元建设已付款情况：（1）在原审于2011年8月15日将（2011）嘉海民初字第1412号案件调解结案时，潘金根、博元建设双方已确认当时博元建设已支付1250000元工程款。（2）上述案件结案后，博元建设根据该民事调解书于2011年11月前又支付潘金根260000元，双方对此无异议。（3）潘金根、博元建设双方有异议的是2012年1月6日的付款情况。博元建设提交2012年1月6日的收条以证明博元建设于当日支付了潘金根312000元且双方已约定工程款就此结清，但潘金根对此不予认可，仅确认收到博元建设支付的120000元，并认为博元建设事后对收条进行了修改和添加。为此，双方分别申请对该收条中的文字的形成时间等进行鉴定。根据浙江汉博司法鉴定所的两次鉴定的鉴定意见书，关键的工程款数额“312000.00元”中的“3”与其前面的文字字迹非一次性书写形成，是两次书写，“312000.00元”中的“12000.00元”与其后面的文字“大写叁拾壹万贰千正”字迹系非同一支笔一次性书写形成。原审认为，该收条系由博元建设保存，且收条主文系博元建设方人员书写，博元建设也明确陈述该收条是同一支笔一次性书写形成，但结合上述鉴定结论即收条上的文字多处存在非同一支笔一次性书写形成的情形可见，博元建设的说法根本不能成立，博元建设举证该收条不能达到博元建设所要主张的2012年1月6日已支付312000元的证明目的。另，同样道理，根据上述鉴定机构的鉴定结论，有关“该工程的门窗款、百叶窗款全部结清”字迹与“收款单位：海宁市长安镇金根铝合金门窗加工厂”、“经办人：”“潘金根��字迹系非同一支笔一次性书写形成，博元建设所主张的双方对工程款结清已协商一致的主张亦不能成立，对博元建设的此主张，原审不予支持。但在庭审中，潘金根确认2012年1月6日已收到博元建设支付的工程款120000元，且认为该120000元加上前述的260000元即博元建设合计支付的380000元，尽管与（2011）嘉海民初字第1412号民事调解书中第一条约定的380201.44元有201.44元的差额，但潘金根认可博元建设已履行了调解书中的380201.44元给付义务，原审对此予以确认。综上，博元建设尚欠潘金根工程款519161.88元（2149363.32元-1250000元-380201.44元）。二、潘金根主张的经济损失100882.35元是否成立？根据潘金根的陈述，潘金根诉讼请求中第二项主张的经济损失的计算方式为：以其原主张的工程款本金593425.56元为基数，自2011年9月1日起至2013年1月30日止，按月利率1%计算17个月所得为100882.35元。原审认为，根据（2011）嘉海民初字第1412号民事调解书的内容，潘金根在本案中起诉的工程款本金包括铝合金百叶窗工程款和除铝合金百叶窗工程款外的其余工程款中的剩余20%，而这些工程款按双方约定应待浙江财经学院东方学院与博元建设间的建设工程施工合同审计、结算后再行结算和处理。但浙江财经学院东方学院与博元建设间的建设工程施工合同审计报告直至2012年10月16日才完成，潘金根无法证明在此审计报告完成后本案起诉前向博元建设主张过结算或要求过付款，故潘金根要求博元建设自2011年9月1日起至2013年1月30日止赔偿经济损失无相应依据，原审对此请求不予支持。三、博元建设以未开票、质量问题、工期延误为由所提对抗性主张属于反诉还是抗辩？关于未按约开具发票，博元建设主张按照2011年9月30日潘金根签具的承诺书内容，潘金根应承担违约金50000元；关于质量问题，博元建设主张按双方签订的合同第五条第4款的约定，博元建设有权进行罚款处理；关于工期延误问题，博元建设主张不仅有双方签订的合同中的罚款约定，在2010年7月24日的双方确认的工程进度表中，双方还确认罚款金额按总门窗工程款的25%扣除。关于合同约定的出现质量问题潘金根应承担相应的罚款，原审认为，该约定中的罚款属于违约金性质，和博元建设主张的潘金根未开票应承担的违约金性质无异，属于博元建设主张的独立的诉讼请求，博元建设应按法律规定在举证期限届满前向原审提起反诉。关于工期延误问题，本身就属于博元建设针对本诉提起的有牵连的独立主张，不管是不是有在工程款中扣除罚款的约定，都应按规定提出反诉。而本案中���博元建设除于2013年3月1日针对未开票违约金提起过反诉并于2013年3月27日自愿撤回外，并未向原审提起过反诉。故原审对于博元建设以未开票、质量问题、工期延误为由所提的对抗性主张决定在本案中不作处理。综上，原审认为，潘金根、博元建设之间建设工程分包关系事实存在，潘金根履行了建设工程的分包义务后，博元建设应及时履行支付相应工程价款的义务。博元建设至今尚欠潘金根工程款519161.88元，证据充分，原审予以支持。潘金根其余主张，无事实和法律依据，原审不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、博元建设于判决生效之日起十日内支付潘金根工程款519161.88元。二、驳回潘金根其余诉讼请求。案件受理费10002元，由潘金根负担1010元，由博元建设负担8992元。鉴定费合计28063元，由潘金根负担6670元，由博元建设负担21393元（由博元建设于判决生效后直接向潘金根支付鉴定费11426元）。判决宣告后，潘金根与博元建设均不服，向本院提出上诉。潘金根上诉称，其对原审认定的事实和适用的法律没有异议，对判决第一项内容也没有异议，其提出上诉只针对其原审请求的赔付经济损失未得到支持的问题。原审认为双方当事人在调解书中约定剩余工程款待审计后结算，因潘金根无法证明在审计后至本案起诉前主张过结算或者要求付款，故对潘金根关于赔偿经济损失的请求不予支持。对此，潘金根本案的经济损失是利息损失，审计报告于2012年10月16日出来后，博元建设理应按调解书支付剩余款项，但事实是一直未付，故潘金根的利息损失从2012年10月16日开始计算符合法律的规��。潘金根起诉的100882.35元的经济损失的计算方法虽未列明，但原审庭审中表述了该损失系从2011年9月1日起至2013年1月30日按每月1%计算所得，即使该计算方式不能得到法律支持，但从2012年10月17日计算至判决生效日止的利息损失包含在1000882.35元的请求范围之内，原审不宜按照计算依据直接驳回该项的全部诉讼请求，从2012年10月17日计算至判决生效日止的利息损失应当得到支持。综上，请求撤销原审判决第二项，请求改判博元建设支付潘金根以519161.88元为本金从2012年10月17日计算至判决生效日止的利息损失。博元建设上诉称，原审以博元建设提交的承诺书、工程进度所主张的待证事实与本案实际结果没有关联性为由而不作处理，系证据采信错误，从而导致事实认定存有问题。潘金根已明确认可上述证据中签名是其本人所签，同时该两份证据是本案关键性证据，与本案有着直接关联性。承诺书中潘金根所作承诺，即双方之间的约定。按约定，潘金根向博元建设开具发票是博元建设的义务，若未按期开发票，博元建设按承诺书有权拒付下期工程款，据此，在潘金根未开具发票前，博元建设具有先履行抗辩权，原审认为这是反诉，原审应当予以审查却以与实际结果无关为由未予审查，从而免除了双方约定的潘金根应开具发票的先合同义务，显失公平，缺少事实和法律依据。工程进度中潘金根承诺工期延误及质量问题导致的罚款按总工程款的25%扣除，既然表述为“扣除”，即为有权从总工程款中直接减少价款，而非博元建设在支付潘金根全部工程款后再向潘金根扣回，故现潘金根起诉支付剩余工程款后，博元建设提出扣除工程款应属于抗辩，而无需通过反诉解决。另外，博元建设提交的其他一系列相关证据也均是为了��强证明承诺书和工程进度两份证据所示的质量问题、工期延误及未开发票等客观事实的存在，也应在本案中进行处理。据此，博元建设认为本案根本无需纠缠于博元建设的主张属于抗辩还是反诉，至少能够明确的是，拒付下期工程款及直接从工程款中减少价款是双方约定的博元建设享有的权利，原审要求另案处理，有违公平。综上，请求撤销原判，改判博元建设有权从总工程款中扣除价款509437.95元。针对潘金根的上诉，博元建设在二审中答辩称，双方在合同中没有约定付款期限，也就不存在支付逾期付款利息损失的依据，何况双方在2012年1月6日已经结清所有款项，即便根据2011年另案调解书，也是约定未结算工程款部分待审计结果出来后再结算和处理，潘金根在审计结果出来后至起诉前并未向博元建设进行催讨，且潘金根存在工期延误等情形，这些情形没解决之前，博元建设没有支付工程的任何义务。综上，潘金根主张利息损失缺乏事实和法律依据。针对博元建设的上诉，潘金根在二审中答辩称，首先，对承诺书未开发票的违约金问题，开具发票是税务主管部门对开发票主体的管理行为，开具发票不是合同约定义务，而是法定义务，双方可就开具发票与否的问题，通过税务部门进行处理，而不是双方之间的约定，该约定实际是无效的，是否开具发票和博元建设的约定无关。且潘金根是不识字的，承诺书等内容均非潘金根本人所写，而是博元建设写好后潘金根签字，潘金根也不知道未开发票要扣回的事实。关于工程进度的扣款，本案工程没有在合同约定的2010年4月15日前完工，是因为博元建设的土建没有完成，导致潘金根无法动工。另，工程进度是在业主东方学院、潘金根、博元建设三方达成就门窗按照初���日期完工的会议纪要，是对工程进度的一个新约定，该材料中所述的引起的后果和罚款由潘金根承担的意思是7月25日达不到初验要求东方学院对博元建设的罚款由潘金根承担，最后一句“罚款按工程款的25%扣除”是博元建设事后添加的，且实际东方学院按期开学，并没有对博元建设就工程进度中所说的初验日期未完工进行罚款。综上，博元建设的上诉理由不能成立。双方当事人在二审中均未提交新证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点主要在于：1、博元建设请求扣除509437.95元工程款，应否在本案中予以支持；2、潘金根请求博元建设支付自2012年10月17日至判决生效日止的利息损失，应否支持。关于争议焦点一。博元建设认为潘金根承诺不开具发票，博元建设有权拒付下期工程款项。对此，根据查明的事实，在承诺书签署日期之后，博元建设实际于2011年11月及2012年1月已分别支付了潘金根26万元及12万元多的工程款，且潘金根现已完成承诺书约定的开具发票的义务，博元建设以潘金根未开具发票为由主张不付工程款的理由已经消除。关于《工程进度》约定的因质量及工期延误问题扣除工程款的问题，因双方约定的扣除款项系属违约金性质，应属博元建设主张的独立的诉讼请求，博元建设对此应提起反诉，因博元建设未反诉，原审在本案中不予处理该请求，并无不当。关于争议焦点二。就诉争的工程尾款，双方于（2011）嘉海民初字第1412号案件的调解书中明确待浙江财经学院东方学院与博元建设间的建设工程施工合同审计、结算后再行结算和处理，并未明确约定付款期限，而浙江财经学院东方学院与博元建设间的建设工程施工合同审计报告于2012年10月16日完成后至潘金根起诉前，双方并未就尾款进行结算和处理，故付款的期限也未曾明确，潘金根也未能举证证明其曾向博元建设主张结算或处理，故原审不支持潘金根请求的利息损失，并无不当。综上，潘金根及博元建设的上诉理由均不能成立，双方上诉请求本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律基本正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11212元，由上诉人潘金根负担2318元，由上诉人浙江博元建设股份有限公司负担8894元。本判决为终审判决。审 判 长  金富祥代理审判员  陈 远代理审判员  章玉萍二〇一四年三月三十一日书 记 员  郑 茜