山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)日民一终字第132号上诉人（原审被告）日照山海天物业管理有限责任公司，住所地日照市山海天旅游度假区山海天中路。法定代表人相丰，董事长。被上诉人（原审原告）安佰玲，女。上诉人日照山海天物业管理有限责任公司（以下简称“山海天物业公司”至判决主文前）因与被上诉人安佰玲劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第3778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：安佰玲系苏循亮之妻，苏循亮出生于1951年10月21日，系日照市东港区秦楼街道苏家村农民。2009年8月19日，山海天物业公司招用安佰玲之夫苏循亮从事保安工作，双方未签订劳动合同。2012年7月20日3时35分许，苏循亮从山海天物业公司值完夜班下班回家途中行至日照市两石公路卧龙山庄路段时被鲁LMX**号牌轿车撞倒当场死亡。安佰玲于2012年10月16日向日照市东港区人力资源和社会保障局申请工伤认定，日照市东港区人力资源和社会保障局向山海天物业公司发出限期举证通知书后，山海天物业公司提出管辖权异议，日照市东港区人力资源和社会保障局依据属地管辖原则将安佰玲的工伤认定材料移交给日照市人力资源和社会保障局。在安佰玲补充提供了认定工伤所需的材料后，日照市人力资源和社会保障局仍要求安佰玲补正苏循亮与山海天物业公司存在劳动关系的证明材料，再决定是否予以受理工伤认定申请。安佰玲遂于2012年12月24日向原审法院提起行政诉讼，请求法院依法判令日照市人力资源和社会保障局予以受理安佰玲的工伤认定申请。原审法院于2013年1月31日作出（2013）东行初字第15号行政判决书，判令日照市人力资源和社会保障局受理安佰玲提交的对苏循亮的工伤认定申请。日照市人力资源和社会保障局不服该判决上诉至日照市中级人民法院。日照市中级人民法院于2013年5月6日作出（2013）日行终字第18号行政判决书，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，日照市人力资源和社会保障局于2013年7月2日作出了对苏循亮工伤认定申请受理决定书，并于次日作出工伤认定申请补正材料告知书，要求安佰玲提供能够证明苏循亮与用人单位存在劳动关系或事实劳动关系的有效证明，并告知安佰玲在提供上述证明材料前，本次工伤认定程序中止。安佰玲遂于2013年9月30日向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求依法裁决苏循亮自2008年12月20日至2012年7月20日期间与山海天物业公司存在事实劳动关系。日照市劳动人事争议仲裁委员会以安佰玲提出仲裁申请已超过仲裁时效为由于2012年10月9日作出日劳人仲案字〔2013〕第131号不予受理通知书，安佰玲在收到该通知书后于2013年10月15日向原审法院提起民事诉讼，请求依法确认安佰玲之夫苏循亮自2008年12月20日至2012年7月20日期间与山海天物业公司存在事实劳动关系。本案在原审审理过程中，安佰玲为证明其丈夫与山海天物业公司之间存在事实劳动关系，向法庭提供了如下证据：1、山海天物业公司发给苏循亮的上岗证原件一个，证明苏循亮在山海天物业公司工作；2、山海天物业公司给苏循亮发放工资的中国工商银行工资卡原件一张，证明苏循亮在山海天物业公司工作时发放工资；3、山海天物业公司给苏循亮发放工资的中国农业银行存折原件一本，证明苏循亮在山海天物业公司工作时自2009年8月19日起发放工资；4、日照市公安局交通警察支队直属大队对马振文、李照美所作的询问笔录两份（复印件），证明苏循亮的工作内容以及与山海天物业公司存在事实劳动关系；5、山海天物业公司向保险公司理赔时出具的证明一份（复印件），证明苏循亮为该单位职工，且系在下班回家途中发生交通事故死亡；6、交警直属大队出具的事故认定书一份（复印件），证明苏循亮发生交通事故死亡；7、死亡注销证明一份，证明苏循亮死亡事实。质证时山海天物业公司对安佰玲提供的证据1的真实性有异议，认为该上岗证没有加盖单位公章，其真实性无法确认；对证据2、3的真实性没有异议，但对安佰玲所要证明的内容有异议，认为该两份证据不能证明苏循亮的工资由山海天物业公司发放；对安佰玲提供的证据4、5、6有异议，认为上述三份证据均系复印件，待安佰玲提供原件后，再发表质证意见；对安佰玲提供的证据7无异议。上述事实，有当事人陈述、上岗证、银行卡、银行存折、询问笔录、事故认定书、死亡注销证明、证明、已生效的法律文书、工伤认定受理决定书、工伤认定申请补正材料告知书、不予受理通知书等在卷佐证，足以认定。原审法院认为：本案争议的焦点是：一、安佰玲之夫苏循亮与山海天物业公司之间是否存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。从安佰玲提供的上岗证、工资发放凭证以及交警部门对苏循亮的同事马振文、李照美所作的询问笔录来分析，山海天物业公司给安佰玲发放了上岗证，苏循亮已成为山海天物业公司的一名员工，并接受山海天物业公司的管理、指挥和监督，且苏循亮提供的劳动属于山海天物业公司业务的组成部分，山海天物业公司向苏循亮支付了工资等劳动报酬，虽然双方未签订书面劳动合同，但实际上已建立了事实上的劳动关系。山海天物业公司辩称苏循亮发生事故时已超过法定退休年龄，主张已达法定退休年龄的劳动者与用人单位存在的是劳务关系而非劳动关系。原审法院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但法律、法规对劳动者的年龄上限未作强制性规定，且安佰玲之夫苏循亮的身份系农民，苏循亮发生交通事故时虽年龄已满60周岁，但其生前未享受养老保险待遇亦未办理退休手续，参照最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城农民工因工伤亡的，应否适用请示的答复》规定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，综上，用人单位聘用超过法定退休年龄的农民工从事劳动，法律法规并无禁止性规定，只要符合确立劳动关系的条件，应当确认存在劳动关系。故山海天物业公司主张苏循亮已超过法定退休年龄，其与山海天物业公司不存在劳动关系的答辩意见，原审法院不予采纳。二、本案安佰玲提起仲裁请求是否已过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七第一款、第二款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向相关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”，安佰玲之夫苏循亮于2012年7月20日在下班回家途中发生交通事故死亡后，安佰玲即于2012年10月16日向日照市东港区人力资源和社会保障局申请工伤认定，后经一审、二审判决，日照市人力资源和社会保障局才于2013年7月2日作出了对苏循亮工伤认定申请受理决定书，因日照市人力资源和社会保障局要求安佰玲提供苏循亮与山海天物业公司存在事实劳动关系的证明材料，安佰玲遂于2013年9月30日向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。本案中，安佰玲为寻求权利救济，已多次向相关部门申请处理，存在仲裁时效中断的法定事由，从中断时起，仲裁时效期间重新计算，因此，安佰玲于2013年9月30日提起仲裁申请，并未超过一年的仲裁时效，山海天物业公司关于安佰玲提起仲裁请求已超过仲裁时效的主张不能成立，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款，参照《劳动和社会保障部》第二条的规定，原审判决安佰玲之夫苏循亮与日照山海天物业管理有限责任公司自2009年8月19日起至2012年7月20日期间存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由山海天物业公司负担。上诉人山海天物业公司上诉称：一、被上诉人之夫苏循亮并未到上诉人处工作过，因此与上诉人之间不存在事实上的劳动关系。被上诉人提交的证据不能证明上诉人与苏循亮之间存在事实的劳动关系。二、原审法院适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》确认上诉人与苏循亮之间存在劳动关系属于适用法律错误，即使苏循亮在上诉人处工作，也不能确认双方之间存在劳动关系，只能按照劳务关系处理。1、劳动合同的签订必须符合国家法律、法规的规定，年满60岁以上的公民不再是劳动法所规定的“职工”范畴。2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条规定:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险或领取退体金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人安佰玲辩称：原审认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。二审法院应驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”；中华人民共和国劳动社会保障部于2005年5月25日颁布的劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。被上诉人安佰玲提供的上岗证、工资发放凭证、上诉人出具的“苏循亮为该单位职工”的证明以及交警部门对苏循亮的同事马振文、李照美所作的询问笔录等证据之间能够相互印证，可以认定苏循亮为上诉人提供劳动的过程符合劳动关系支配从属性，苏循亮与上诉人自2009年8月19日起至2012年7月20日期间存在劳动关系。据此，上诉人的该上诉请求，没有事实依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。另上诉人主张苏循亮已过了法定退休年龄，与上诉人之间不成立劳动关系。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，且参照最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城农民工因工伤亡的，应否适用请示的答复》规定并无不当，法律、法规对劳动者的年龄上限未作强制性规定，苏循亮虽已过了法定退休年龄，但仍具备劳动合同关系的主体资格。关于苏循亮与上诉人之间形成的是劳动关系还是劳务关系的问题。上诉人上诉称《中华人民共和国劳动合同法》实施时，苏循亮已达到了法定退休年龄，苏循亮与上诉人之间已不存在劳动关系，只存在劳务关系。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，但本案被上诉人安佰玲之夫苏循亮未享受养老保险待遇或领取退休金，故不能适用该规定认定苏循亮与上诉人之间形成劳务关系，上诉人也未提交证据证明苏循亮已享受养老保险待遇或领取退休金，因此上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照山海天物业管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  尚 华代理审判员  臧路洁代理审判员  高月玉二〇一四年三月十七日书 记 员  裴凤文