海南省第二中级人民法院   民事判决书   (2019)琼97民终431号   1   海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2019）琼97民终431号   上诉人（原审被告）：刘新球，男，1976年9月27日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县，公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：王雯，海南海新律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：符江河,男，1983年7月10日出生，汉族，住海南省洋浦经济开发区，公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：陈雪梅，海南上哲律师事务所律师。   委托诉讼代理人：徐文哲，海南上哲律师事务所律师。   原审第三人：王应根，男，1975年11月4日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。   上诉人刘新球因与被上诉人符江河及原审第三人王应根建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2018）琼9701民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年02月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   刘新球上诉请求：1.撤销海南省洋浦经济开发区人民法院(2018)琼9701民初371号民事判决，依法改判；2.改判被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。   事实和理由：   一、本案一审判决认定事实存在重大错误。   1.上诉人与被上诉人之间关于新英湾工程B3标段从未签订   任何书面合同，而一审法院认定上诉人与被上诉人实际受被上诉   人与第三人签订的《建筑劳务分包合同》(以下简称劳务合同)的约束，事实认定有误。被上诉人与第三人签订的劳务合同，上   诉人作为居间人的身份签字，并不能据此认为上诉人是该合同的   主体，受该合同约束。第三人因单价太低与被上诉人解除合同后，   被上诉人承诺将新英湾工程B3标段联排房以单价625元每平方米的价格承包给上诉人，并答应先进场施工后补签合同。双方从未协商同意依照该劳务合同实施B3标段劳务及支付工程款。一审法院认定该事实毫无依据，存在重大错误。   2.一审法院根据被上诉人提交的证据中第157、158、159、   162、163、174、165、166、168、170页等收款确认单据显   示，张旺龙、徐艾焰、田祥均签字确认的款项，刘进也予以签名   确认，据此认定张旺龙、徐艾焰、田祥均为上诉人班组主要成员，   张旺龙、徐艾焰、田祥均签字确认的款项为代上诉人收取的款项。一审法院逻辑判断太过牵强，导致事实认定有误。张旺、徐艾焰、田祥均确实是上诉人班组成员，但上诉人从未授权他们收取工程   款，上诉人明确授权刘进收取工程款事宜也是为了财务管理的安全，避免他人代领工程款，这一点被上诉人也是清楚的。一审法院认为只要是班组成员就可代上诉人收款，没有依据。   3.上诉人提交的证据5通知(2张)，因原件在被上诉人手   中，上诉人无法提供，但完全可以依据上诉人于2014年3月进   场施工的事实，认定被上诉人于2014年2月18日向第三人发出   解除劳务分包合同通知的情况属实，而一审法院仅因缺乏证据原件核对，就不予认可该证据，导致事实认定不清。   4.上诉人提交的证据8工程签证，在一审开庭时已经提交   原件予以质证，而一审法院却认为上诉人没有提供原件核对，没   有认定该证据，存在疏漏。   二、本案一审判决认定事实不清，程序不当。   1.一审法院认为，劳务合同并未涉及到基础超深工程及社   区中心，且合同附件中未列明基础超深工程、社区中心的单价，   上诉人主张基础超深工程及社区中心应另行计算工程量，是正确   的。但是一审法院认为因上诉人提交的证据10、证据11未经双   方核对确认，对该部分涉及的劳务费不予处理，程序明显不当。   本案是上诉人与被上诉人针对工程款数额发生的争议，在双方并   没有签订书面合同的情况下，一审法院应当按上诉人综合施工的全部工程量来计算被上诉人应付工程款数额。因此，基础超深工   程和社区中心的劳务费应当在本案中一并处理，一审法院在审理   中并未释明对该等工程进行鉴定评估，主要事实认定不清，程序   不当。   综上所述，一审法院事实认定错误，上诉人请求二审法院撤   销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。   被上诉人符江河辩称：   （一）涉案工程劳务费单价共计是555元。按照涉案合同附件的约定，涉案工程劳务费单价共计为555元；自上诉人刘新球施工至今，双方从未变更过涉案工程劳务费单价数额；且依据涉案《建筑劳务分包合同》第二十一条第4款“本合同最终以其他班组承包内容及单价给予乙方(上诉人刘新球)结算”的约定，再结合“其他班组”--王应根班组也是按照555元的总单价进行结算的情况，可以确定涉案工程劳务费单价是555元，而不是625元。   1.涉案《建筑劳务分包合同》附件，即《建筑劳务报价清   单》是经过上诉人刘新球签字确认的涉案工程劳务单价，分项计算后共计555元。   2.涉案《建筑劳务分包合同》第一条第1款约定施工面积约为4万平方米。虽然，上诉人刘新球在第三人王应根与被上诉人符江河案中居于居间人的地位，但是第三人王应根也只是按照本合同施工了4万平方米中的25541平方米，剩余的14958.3平方米却是上诉人刘新球施工完成，且被上诉人符江河与上诉人刘新球也并未另外签订其他书面劳务合同；同时，上诉人刘新球也并无证据证明双方曾约定过涉案劳务费单价为625元。   3.同标段的其他两个承包人王应根和陈波与被上诉人符江河之间的关于涉案工程的劳务费单价已经海南省第二中级人民法院生效判决认定为555元。   二、依据涉案《建筑劳务分包合同》第三条的约定，基础超深工程、社区中心均是包含在本案工程总量中，无须另外签证；且上诉人刘新球就基础超深工程、社区中心的工程签证均没有原件，其中基础超深工程的签证也没有被上诉人符江河签字确认，因此，一审认定该部分工程款不应当计算为被上诉人符江河的应付款是正确的。   1.涉案《建筑劳务分包合同》第三条约定了施工面积内的全部实体工程，在涉案工程并未发生设计变更的情况下，基础超深工程、社区中心自然包含在工程总量14958.3平方米中。   2.上诉人刘新球提交的证据8-11用以证明基础超深工程、社区中心应当另行计算工程款，但是当庭均未有原件，也并未提出反诉，被上诉人符江河对于该部分证据三性均不予认可，因此，依据“谁主张谁举证”的原则，上诉人刘新球应当承担举证不能的不利后果。   三、被上诉人符江河已付劳务费数额应按照被上诉人符江河提交的证据7和8共计为11025222.97元，一审判决少确认了247405元的已付工程款数额。   1.上诉人符江河的证据第163页显示“张旺龙”“刘旺仁”“刘进”“徐艾焰”和“田祥均”均是刘新球班组的主要负责人员，其中“张旺龙”“刘旺仁”是会计主管，“刘旺仁”还兼任出纳，而上诉人当庭未认可的已付款单据大部分显示收款人为“张旺龙”或是“刘进”“徐艾焰”等人；   2.虽然《刘新球进度款核对结果》中的第6、18、21、22除收款人签名外，没有其他上诉人施工队人员签名，但是该四份单据均写明了施工的楼栋为“B11”“B13”“B3标段”(被上诉人证据第153页可以证实该楼栋均属于B3标段范围内)，在当时施工现场尚不知道会发生本案诉讼情形，该四份单据所记载的内容是真实的，即该四份单据的款项实际是上诉人刘新球所收工程款。   综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求人民法院予以驳回。   原审第三人王应根经依法传唤，未到庭参与本案二审的审理，亦未提交答辩状。   符江河向一审法院提出的诉讼请求：1.判令刘新球返还符江河多支付的工程款人民币3,710,614.27元；2.本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、鉴定费）由刘新球承担。   一审法院认定的事实：海南省洋浦开发建设控股有限公司将洋浦新英湾安置新区一期（B区）工程发包给海南四建承建，海南四建将该工程交由符江河，由其作为实际施工人组织人员施工。2013年10月15日，上诉人刘新球作为居间人，促成第三人王应根与被上诉人符江河签订《建设劳务分包合同》，由王应根承包洋浦新英湾安置联排房B1和B3标段的土建及室内外装修的劳务工程，上诉人刘新球系促成被上诉人符江河与王应根签订合同的居间人，合同上同时也有上诉人的签字。但合同签订后，因第三人资金不足，无法同时承建B1和B3标段，被上诉人符江河遂与上诉人协商，由上诉人施工B3标段，上诉人依照该合同约定实施劳务，被上诉人依据合同约定支付工程款，上诉人实际受该合同的约束，后期具体施工中对施工分项有所调整。该合同约定：以建筑面积计算工程量。工程规模约4万平方米，承包价格一次性包定，不因时间和市场价格变动而调整，计价方式以固定综合单价方式计价，不因图纸变更而改变单价。凡需增减造价或延长工期的现场变更签证，必须经甲方、监理、业主三方确认，并经业主同意增减甲方造价，甲乙双方根据合同约定增减结算造价，增减造价作为签证单方式双方确认，增减造价作为追加或减少乙方结算造价，不管任何理由不得改变合同结算方法和结算综合单价。合同最终以其他班组承包内容及单价给予乙方结算。甲方认为乙方施工能力不能满足其工期要求的，可单方面减少乙方施工范围或工作内容，另行雇佣第三方实施，因此发生的费用直接从应付乙方工程款中扣除，无需通知一方或征得乙方同意，扣除金额为甲方与第三方签订的合同额。   工程于2013年11月1日开工。上诉人刘新球共完成施工面积14958.3平方米。2015年2月12日，参与施工的部分工人到洋浦管委会门前聚集，要求支付拖欠的工资，经洋浦管委会协调，被上诉人符江河向上诉人各班组发放工资。自2015年2月15日止，被上诉人共陆续向上诉人支付工程款10,777,817.97元。   被上诉人符江河与上诉人刘新球签订的《劳务合同》的附件一《建筑工程劳务综合单价表》约定外墙涂料8元/㎡、内墙涂料35元/㎡、屋面保温层18元/㎡、阳台、厨房、卫生间防水5元/㎡，以上四项计66元/㎡，综合单价共计555元/㎡，工程造价按施工图建筑面积以固定价555/㎡元计算。上诉人施工分项中不包含外墙涂料、内墙涂料、屋面保温层及阳台、厨房、卫生间防水。上诉人施工的农贸市场的工程量不包含在《劳务合同》中，经与被上诉人核对结算，上诉人施工的农贸市场人工费为2,262,122元，被上诉人尚未支付。   一审法院认为，本案的争议焦点有：1.合同效力及合同无效情况下工程款如何确定；2.刘新球未施工的外墙涂料、内墙涂料、屋面保温层及阳台、厨房、卫生间防水部分是否应在总工程款扣除；3.工程劳务费单价如何计算及工程款应付数额；4.基础超深工程、社区中心是否包含在工程总量中，如未包含在双方约定的工程总量中，符江河是否已支付该部分工程款。   一是关于合同效力及合同无效情况下工程款如何确定的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。涉案的被上诉人与上诉人都为自然人，不具备建设工程发包、承包的资质，双方据以施工及结算的建设工程劳务分包合同，因违反法律禁止性规定，为无效的合同。鉴于建设工程合同的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动已经物化在建筑工程中，刘新球按约提供劳务，符江河按进度支付工程劳务费，双方争议实际为工程劳务费单价问题，双方对完成工程的工程质量未提出异议，且涉案工程已交付使用，应视为刘新球已完成的工程合格，双方应依据该合同中的相关约定来结算劳务费。   二是刘新球未施工的外墙涂料、内墙涂料、屋面保温层及阳台、厨房、卫生间防水部分是否应在总工程款扣除。通过本案认定的证据及庭审查明的事实，一审法院认定刘新球施工的分项中不包含外墙涂料、内墙涂料、屋面保温层及阳台、厨房、卫生间防水。刘新球举证陈波班组与符江河签订了《补充协议》，其亦未施工该部分内容，最终确认符江河和陈波班组的结算价格为555元/㎡，所以刘新球据此认为其与符江河的结算价格也作出了调整。该院认为，尽管《劳务合同》中约定：“合同最终以其他班组承包内容及单价给予乙方结算。”但该条款只是对承包内容及单价进一步明确，并不等同于对未施工工程款不予扣减的约定。根据《劳务合同》附件一《建筑工程劳务报价清单》，双方约定的555元/㎡的单价标准是由多个项目组成，只有刘新球施工完成合同约定的全部工程内容，才能按约定单价标准进行结算。另外，根据《劳务合同》第九条第一款第15项也明确约定：“在施工期间，甲方认为乙方施工能力不能满足工期要求，甲方可单方面减少乙方施工范围或工作内容，另行雇佣第三方施工，因此发生的费用直接从应付乙方工程款中扣除，无需通知乙方或征得乙方同意，扣除金额为甲方与第三方签订的合同额。”符江河主张因刘新球不能按期完工，其将外墙涂料、内墙涂料、屋面保温层及阳台、厨房、卫生间防水发包给其他人完成，支付的劳务费应从支付刘新球的劳务费中予以扣除的意见，符合法律规定，一审法院予以支持。陈波与符江河签订的《补充协议》并不能约束刘新球与符江河，根据合同相对性原理，符江河与刘新球应受其二人签订的《劳务合同》的约束并以此确定双方的结算单价，且在本院审理的（2016）琼9701民初236号王应根与符江河、海南四建、第三人刘新球建设工程劳务分包合同纠纷一案中，王应根与符江河签订的正是本案的合同，该案经过二审，海南第二中级人民法院在已生效的（2016）琼97民终1069号民事判决中亦确认，陈波与符江河签订的《补充协议》并不能约束王应根与符江河。故一审法院对刘新球的主张不予支持。   三是工程劳务费单价及应付数额问题。扣除刘新球未施工的外墙涂料、内墙涂料、屋面保温层、阳台、厨房、卫生间防水，计66元/㎡，符江河与刘新球的结算单价应为489元/㎡（555元/㎡-66元/㎡），符江河应付给刘新球的工程款为7,314,608.7元（489元/㎡×14958.3㎡），加上符江河尚未支付给刘新球的农贸市场人工费2,262,122元，共计9,576,730.7元；符江河已支付刘新球10,777,817.97元，多支付1,201,087.27元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，符江河未提供充分证据证明其全部诉讼主张，因此，符江河要求刘新球返还其多支付的工程款3,710,614.27元的诉请，超出一审法院认定的部分2,509,527元（3,710,641.27元-1,201,087.27元），一审法院不予支持。   四是基础超深工程、社区中心是否包含在工程总量及如未包含在双方约定的工程总量中，符江河是否已支付该部分工程款的问题。符江河认为合同已经就社区中心和基础超深工程进行了约定，该两部分工程的施工内容和工程价款已经包含在555元/㎡当中，不需要另外计算，刘新球认为符江河支付工程款时，并没有具体指明是针对哪项工程支付的，并不能证明符江河单就联排房面积14958.3平方米而支付的，应当综合刘新球施工的全部工程量来计算符江河应付款和已付款。一审法院认为，《劳务合同》第三条仅涉及到基础工程的内容，未涉及到基础超深工程及社区中心，且合同附件中未列明基础超深工程、社区中心的单价，刘新球主张基础超深工程及社区中心应另行计算工程量，但其提出的证据不能证明刘新球主张符江河应付给其工程款的实际数额，未被该院采纳。在没有经双方核对确认的工程量及工程费用明细的情况下，一审法院就本部分工程涉及的劳务费不做处理，刘新球可以另行主张权利。   综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、刘新球应自本判决生效起十日内退还符江河多支付的劳务费1,201,087.2元；二、驳回原告符江河的其他诉讼请求。如被告刘新球未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36,485元，符江河负担20875元，刘新球负担15610元。   二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中符江河提供证据7、证据8，拟证明其已向上诉人刘新球付款11,025,222.97元。上诉人刘新球对这两份证据中有刘新球和刘进签名的单据予以认可，对其他人签名的单据不予认可即对《刘新球进度款核对结果》中第6、8-22、24项的支付款项持有异议，刘新球主张符江河向其支付的款项总计为9,202,217.97元。经审理查明，符江河提供的这两份证据中，除去没有刘新球或刘进签名的单据即《刘新球进度款核对结果》中第6、8-16、18-22、24项，其他付款单据均有刘新球或者刘进的签名，而这些付款单据合计支付10,307,677.97元,与刘新球主张的已付款数额9,202,217.97元不符，因此对于刘新球的该项主张，本院不予采信；其次，《刘新球进度款核对结果》中第6、18、21、22项付款单据中分别只有庄新群、罗田生、羊焕英签名确认，综合本案的证据，无法查明庄新群、罗田生、羊焕英的身份，无法证实他们收取的款项应否计入符江河向刘新球支付的工程款项中，因此对这四笔付款合计247，405元，本院不予采信；再次，《刘新球进度款核对结果》中第8-16、19、20、24项付款单据合计470,140元,均由张旺龙、徐艾焰、田祥均签字确认，这些收款单据载明的收款项目均属于刘新球施工的B3标段工程，且张旺龙、徐艾焰、田祥均为上诉人刘新球的班组成员，虽然上诉人未书面授权张旺龙、徐艾焰、田祥均代为收取工程款项，但是根据《刘新球进度款核对结果》中第23项支付2,800787.97元的部分付款单据（即符江河提供的证据第152、160、161、167、172页）可知有些收款单据虽然只有张旺龙、徐艾焰、田祥均的签名，没有刘新球或者刘进的签名，但是之后刘进也予以认可，从而可以说明张旺龙、徐艾焰、田祥均代为收取工程款的行为，是得到刘新球和符江河认可的交易习惯，结合本案的其他证据，本院对张旺龙、徐艾焰、田祥均签字确认的这部分付款单据合计470,140元予以确认、采信。综上，符江河共计向刘新球付款10,777,817.97元（10,307,677.97元+470,140元）。   一审法院查明的事实,本院予以确认。   本院认为，本案二审的主要焦点是：一、上诉人刘新球与被上诉人符江河是否有受《建筑劳务分包合同》约束的意思表示；二、涉案工程如何计价；三、基础超深及社区中心工程是否在本案一并处理。   一、关于上诉人刘新球与被上诉人符江河是否有受《建筑劳务分包合同》约束的意思表示问题。虽然刚开始刘新球只是作为居间人促成第三人王应根与符江河签订《建筑劳务分包合同》，但是在合同的乙方位置及合同的附件上都有刘新球的签名，刘新球对合同的相关约定包括合同单价的约定等内容应当是知晓的。其次，在上诉人刘新球提交的证据6即B3标劳务公司进度款审核意见（6月、8月、9月）中项目经理意见和总经理审核一栏里分别都写有：“……按合同计算……”、“……执行合同扣除罚款”、“……执行原单价”、“……工程严重滞后，工程款严格按合同相关条款执行支付……”等内容，上诉人刘新球对此是知晓的，从而可知在刘新球施工过程中，双方是有受“合同”约束的意思表示的。但是在第三人王应根退出，刘新球承接涉案工程后，刘新球和符江河并未签署任何书面合同，所以该“合同”只有可能是上述《建筑劳务分包合同》。综上，本院认为上诉人刘新球与被上诉人符江河在涉案工程的施工过程中是有受《建筑劳务分包合同》约束的意思表示的。   二、关于涉案工程如何计价的问题。根据一审查明的事实，《建筑劳务分包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。但是涉案工程刘新球已经施工完成并经验收交付使用，其已经将劳务及建筑材料物化到建设工程中，且刘新球和符江河都有被《建筑劳务分包合同》约束的意思表示。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，为平衡当事人双方之间的利益，合理解决纠纷，本院认为应参照该合同中关于工程价款结算的相关约定支付涉案工程价款。因此，一审法院按照该合同约定的综合单价共计555元/㎡，扣除上诉人刘新球未施工的外墙涂料、内墙涂料、屋面保温层、阳台、厨房、卫生间防水，计66元/㎡，即489元/㎡（555元/㎡-66元/㎡）予以计算涉案工程价款，并无不当，本院予以维持。上诉人刘新球关于“被上诉人承诺以单价625/㎡的价格承包给上诉人”的主张，因其没有提供有效的证据证明，本院不予支持。综上，被上诉人应支付上诉人刘新球的工程价款为7,314,608.7元（489元/㎡×14958.3㎡），加上被上诉人尚未支付的农贸市场人工费2,262,122元，合计9,576,730.7元。根据一、二审查明的事实，被上诉人已支付上诉人刘新球10,777,817.97元，即多支付1,201,087.27元。   三、关于基础超深及社区中心工程是否在本案一并处理的问题。经查，《建筑劳务分包合同》未涉及基础超深及社区中心工程，合同的附件中也未列明基础超深及社区中心工程的单价，这两部分的施工内容和工程价款没有包含在综合单价555元/㎡当中，应另行计算。如这两部分工程均由上诉人刘新球施工，则被上诉人符江河理应支付这部分工程价款。本案中，上诉人刘新球提交证据8、证据11以证明这两项工程的工程量及价款，但这两份证据经庭审举证质证，证据8因无原件核对，真实性无法确定，证据11为上诉人单方制作，没有被上诉人的签名确认，其真实性、合法性也无法认可，即上诉人刘新球没有提供充分、有效的证据证明这两项工程实际产生的工程量及价款，也未申请司法鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人刘新球应当就该部分的主张承担举证不能的不利后果。故，在这两部分工程没有明确的工程量及相应工程价款的情况下，本案不宜一并处理。上诉人与被上诉人关于这两部分工程的争议，可以另行主张。   综上所述，一审判决认定基本事实清楚，判决结果适当。上诉人刘新球的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费15609.19元，由上诉人刘新球负担。   本判决为终审判决。   审判长 赖永驰   审判员 钟鸣亮   审判员 梁晶晶      二○一九年五月十日   法官助理 张生廷   书记员 吴淑骞   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。