广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0203民初4304号 原告：桂林宜祥金属制品有限公司，住所：广西桂林市灵川县八里街“一品嘉苑”小区29幢4-601号7楼，统一社会信用代码：91450323340291369C。 法定代表人：赵凌翔，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗海华，广西众维律师事务所律师。 被告：杨东旭，男，1976年8月16日出生，毛南族，广西宜山县人，无固定职业，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：翁继，广西起航律师事务所律师。 被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所：广西南宁市青秀区新竹路**,统一社会信用代码：91450000198221473M。 法定代表人：赖榆,该公司董事长。 委托诉讼代理人：林薇薇，该公司律师。 委托诉讼代理人：李光藉，该公司员工。 原告桂林宜祥金属制品有限公司与被告杨东旭建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月25日立案后,依法适用普通程序，于2018年12月21日第一次公开开庭进行了审理。庭审后根据原告的申请，依法追加广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建公司）作为被告参加本案诉讼，并于2019年3月5日第二次公开开庭进行了审理。原告桂林宜祥金属制品有限公司的委托诉讼代理人罗海华，被告杨东旭及其委托诉讼代理人翁继，被告广西二建公司的委托诉讼代理人林薇薇、李光藉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告桂林宜祥金属制品有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告退还原告保证金230000元并支付违约金230205元（暂计算至2018年10月9日，2018年10月10日之后的违约金，以本金230000元为基数，按月利率2%计算至款项还清为止）。2、判令本案诉讼费用全部由二被告承担。 事实和理由：2015年10月20日，原告的执行董事赵志华代表原告与被告杨东旭代表的柳州市信合金融服务大厦项目部签订《暖通工程施工合同》一份，约定由原告承包柳州市东环大道105号柳州市信合金融服务大厦地下室暖通工程，原告需要支付履约保证金900000元，原告完成地下室三层退还300000元，主体上10层退还300000元，主体封顶退还300000元，如不退还，被告按2%作为违约金补偿原告。原告于2015年10月20日通过原告的执行董事赵志华将履约保证金900000元汇入了被告杨东旭的账户，同时被告杨东旭出具了收条。原告于2016年7月28日完成地下三层的施工，于2016年10月31日完成主体10层楼面的混凝土浇灌施工，于2017年7月8日完成主体封顶，被告杨东旭仅于2016年9月15日退还保证金50000元，于2017年1月12日退还保证金10000元，于2017年2月10日退还保证金40000元，于2017年6月19日退还保证金50000元。原告于2017年8月20日、9月10日向被告杨东旭采购了大板，货款合计320000元，原告所欠货款与被告所欠履约保证金全部抵销，至此履约保证金尚欠430000元及相应利息。 原告与广西桂安消防工程有限公司、被告广西二建公司、柳州市信合金融服务大厦项目部于2018年5月18日就结算退场达成协议，工程款已经结算完毕。原告为了退还履约保证金，原告的执行董事赵志华代表原告于2018年5月25日给被告广西二建公司、柳州市信合金融服务大厦项目部及后台老板施压的情况下，顾翔代替被告退还了履约保证金200000元，至此履约保证金尚欠230000元及相应利息。由于该项目是由被告广西二建公司承建，被告杨东旭称是被告广西二建公司委派其进行管理，被告广西二建公司应承担民事责任。被告拖延退还履约保证金，造成原告资金损失、利息损失，应当承担相应的民事责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告杨东旭辩称，原告诉状中陈述的事实和理由基本属实，确实收到原告支付的履约保证金900000元，但原告起诉被告杨东旭主体是错误的，因为原告是与柳州市信合金融服务大厦项目部签订《暖通工程施工合同》，不是和被告杨东旭个人签订合同，柳州市信合金融服务大厦项目部是被告广西二建公司承包建设的项目，被告杨东旭已经将履约保证金900000元转给了被告广西二建公司的经理胡建涛，所以原告支付的履约保证金900000元是交给了柳州市信合金融服务大厦项目部，也就是交给了被告广西二建公司，并不是交给被告杨东旭，应由被告广西二建公司退还履约保证金给原告。被告广西二建公司不认可本案的《暖通工程施工合同》，该合同就是无效合同，不存在支付违约金问题。 被告广西二建公司辩称，原告起诉的款项为原告与被告杨东旭之间的经济往来，与被告广西二建公司无关。1、原告所谓的履约保证金900000元是直接转入被告杨东旭的账户，不是转给被告广西二建公司，被告广西二建公司也没有向原告收取履约保证金，无退还义务。2、被告杨东旭并非被告广西二建公司的员工，也没有得到被告广西二建公司的授权，其冒用柳州市信合金融服务大厦项目部的名义签订合同并收取钱财的行为是个人行为，对此，原告也承认交给被告杨东旭的900000元是其与被告杨东旭之间私人的借贷关系，与被告广西二建公司无关。3、被告广西二建公司没有与原告签订任何书面合同，原告与被告杨东旭签订的《暖通工程施工合同》，被告广西二建公司并不知情，是无效合同，履约保证金谁收取应由谁退还。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对被告杨东旭提供的证据1中国建设银行股份有限公司宜州支行银行流水、《活期个人交易明细查询》，原告及被告广西二建公司对以上证据的真实性均无异议，但原告不同意被告杨东旭的证明目的，认为2015年10月16日的转款不能证明与本案有关联性，2015年10月17日的转款是转给个人的，不是转给公司的，且收条也是被告杨东旭出具的，被告广西二建公司认为与本案没有关联性，不清楚款项转入到谁的账户，且胡建涛也不是被告广西二建公司的经理。本院认为，该证据未能显示对方户名，无法确认款项转给何人，不能证明与本案的关联性，故对被告杨东旭主张的证明目的，本院不予采信。2、对被告杨东旭提供的证据2《送货单》，被告广西二建公司对其真实性不清楚，认为与本案没有关联性，原告对其真实性没有异议，但认为由于被告杨东旭没有给原告开具增值税发票，货款400800元应扣除17%的税款，因此只能抵扣履约保证金320000元。本院认为，因该证据均有原件核对，且被告杨东旭对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，因送货单上记载“用于抵债”字样，且原告与被告杨东旭均认可货款可以抵扣履约保证金，故本院对此予以确认，但由于双方并未约定如被告杨东旭不开具发票应扣除17%的税款，被告杨东旭亦不同意扣除17%的税款，故对原告主张货款应扣除17%的税款后抵扣履约保证金320000元，缺乏依据，本院不予支持，故应以货款的总金额400800元抵扣履约保证金的数额。3、对被告杨东旭提供的证据3柳州市信合金融服务大厦支出流水账，原告及被告广西二建公司对其真实性均不予认可。本院认为，因该证据系被告杨东旭单方制作，且不能证明与本案的关联性及被告杨东旭主张的证明目的，故本院不予采信。4、对原告提供的证据1《暖通工程施工合同》，证据2《收条》、中国建设银行转账凭证条，证据3《协议》、顾翔身份证复印件、赵志华身份证复印件，证据4《结算退场协议》，被告广西二建公司对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，因以上证据均系原件，且被告杨东旭对以上证据的真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认，对双方各自主张的证明目的，本院综合案件情况予以参考。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年10月20日，被告杨东旭以柳州市信合金融服务大厦项目部（甲方）的名义与原告（乙方）签订《暖通工程施工合同》一份，约定乙方承包柳州市信合金融服务大厦地下室暖通工程；乙方签订合同时，当日向甲方支付履约保证金共计900000元，甲方完成地下室三层退还300000元，主体上10层退还300000元，主体封顶退还300000元，如不退还，按每月2%作为违约金补偿给乙方等。该合同甲方签章处加盖“柳州市信合金融服务大厦项目部”字样印章，被告杨东旭在甲方代表人处签名，乙方签章处加盖“桂林宜祥金属制品有限公司”印章，原告的执行董事赵志华在乙方代表人处签名。原告通过赵志华向被告杨东旭支付了履约保证金900000元，被告杨东旭于2015年10月20日向原告出具《收条》一份，载明：“今收到赵志华交来广西二建柳州市信合金融服务大厦消防及暖通工程项目履约金玖拾万元整（￥900000元）。”被告杨东旭分别于2016年9月15日、2017年1月12日、2017年2月10日、2017年6月19日向原告退还履约保证金50000元、10000元、40000元、50000元，合计150000元。2017年5月25日至2017年9月9日期间，原告向被告杨东旭采购P层胶合板，货款合计400800元，双方达成协议全部货款抵扣履约保证金。2018年5月25日，原告与案外人顾翔签订《协议》一份，约定原告交给杨东旭个人的柳州市信合金融服务大厦项目暖通工程的900000元履约保证金，完全属于原告与杨东旭双方私人借贷关系，顾翔自愿帮杨东旭代为垫付200000元，剩余部分仍由原告向杨东旭追讨，但与顾翔和广西二建公司、柳州市信合金融服务大厦项目部及其他第三方再无任何关系等。协议签订后，顾翔按协议约定支付了200000元给原告。 另查，被告广西二建公司承建了柳州市信合金融服务大厦项目。柳州市信合金融服务大厦地下室完成时间为2016年3月，地上主体结构第**完成时间为2016年12月，主体结构封顶时间为2017年7月，主体结构完成时间为2017年12月。原告的《营业执照》显示其经营范围为：生产销售电缆桥架及其它金属制品；销售建筑安装材料、防水材料、抽风机。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 本院认为，综合原、被告双方的分歧意见，本案的争议焦点为：1、2015年10月20日签订的《暖通工程施工合同》中甲方签章处加盖的“柳州市信合金融服务大厦项目部”的印章是谁加盖？合同甲方的签订主体是谁？《暖通工程施工合同》是否有效？应由谁承担责任？2、原告主张的履约保证金数额如何计算，违约金是否应支持？ 针对争议焦点1，本院认为，被告杨东旭称“柳州市信合金融服务大厦项目部”的印章系被告广西二建公司与案外人胡建涛共同刻制的，胡建涛系被告广西二建公司的经理，挂靠被告广西二建公司承包涉案工程并聘请被告杨东旭和案外人顾翔管理项目部，“柳州市信合金融服务大厦项目部”的印章是顾翔加盖的，但被告杨东旭未能提供任何证据证实其观点，且被告广西二建公司否认“柳州市信合金融服务大厦项目部”印章的真实性，并称其从未刻制和使用名称为“柳州市信合金融服务大厦项目部”的印章，不认可胡建涛系其员工及存在挂靠关系，经本院庭审后向案外人胡建涛核实，胡建涛称其与被告广西二建公司没有关系，与被告杨东旭系借贷关系，被告杨东旭向其借款2000000元并向其还款900000元。经本院庭审后向案外人顾翔核实，顾翔称与被告杨东旭没有关系，“柳州市信合金融服务大厦项目部”的印章不是其加盖。据此，被告杨东旭未能举证证明“柳州市信合金融服务大厦项目部”印章的真实性，不能证明签订合同的主体是被告广西二建公司设立的柳州市信合金融服务大厦项目部，并且原告也将合同约定的履约保证金支付给了被告杨东旭，因此，签订合同的主体应为被告杨东旭，应由被告杨东旭承担责任，原告要求被告广西二建公司承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于《暖通工程施工合同》的效力问题，因被告杨东旭作为个人不具备建筑施工企业资质，也不是涉案工程的承包人、发包人，其未经广西二建公司同意以柳州市信合金融服务大厦项目部的名义将涉案工程交给原告承包，而根据原告提供的《营业执照》，原告亦未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，合同无效，故原告与被告杨东旭签订的《暖通工程施工合同》应为无效合同。 针对争议焦点2，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”因《暖通工程施工合同》为无效合同，故被告杨东旭因合同取得的履约保证金900000元应返还给原告。根据庭审查明的事实，被告杨东旭已经向原告返还了履约保证金150000元，原告向被告杨东旭采购的货款可以抵扣履约保证金400800元，案外人顾翔代被告杨东旭返还了履约保证金200000元，因此，被告杨东旭还应向原告返还履约保证金149200元，原告主张超过的部分，本院不予支持。关于原告主张的违约金，由于合同无效，双方所约定的违约条款亦不发生法律效力，原告与被告杨东旭均有过错，应当各自承担相应的责任，故对原告主张按合同约定支付违约金，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项之规定，判决如下： 一、被告杨东旭应于本判决生效之日起十日内返还原告桂林宜祥金属制品有限公司履约保证金149200元； 二、驳回原告桂林宜祥金属制品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。 案件受理费8203元，保全费1270元，合计9473元（原告已向本院预交），由原告桂林宜祥金属制品有限公司负担5544元，被告杨东旭负担3929元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。 审 判 长  马雪辉 人民陪审员  刘丽聪 人民陪审员  颇建亮 二〇一九年五月二十三日 书 记 员  朱莹莹