山东省博兴县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1625民初423号原告:周庆明，男，1961年5月12日出生，汉族，住博兴县。委托诉讼代理人：韦良钦，山东英天律师事务所律师。委托诉讼代理人：许能武，男，1958年11月10日出生，汉族，住博兴县。被告：山东省博兴县宏润安装有限公司，住所地博兴县城东大市场。法定代表人：宋加学，该公司执行董事。被告：山东省博兴县华隆建工有限公司，住所地博兴县博城六路**（老交通局院）。法定代表人：赵岩峰，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：孙莎莎，该公司职工，女，1987年1月3日出生，汉族，住博兴县。被告：山东省博兴县永鑫化工有限公司，住所地博兴县湖滨镇工业园。法定代表人：任立家，该公司经理。委托诉讼代理人：李小旭，山东民颂律师事务所律师。被告：杨曰凯，男，1985年5月1日出生，汉族，住博兴县。原告周庆明与被告山东省博兴县宏润安装有限公司(以下简称宏润公司)、山东省博兴县华隆建工有限公司(以下简称华隆公司)、山东永鑫能源集团有限公司、山东博兴胜利科技有限公司、杨曰凯建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月12日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月2日公开开庭进行了审理，经原告周庆明申请并经本院审查后，裁定变更山东省博兴县永鑫化工有限公司(以下简称永鑫公司)作为本案被告替代山东永鑫能源集团有限公司、山东博兴胜利科技有限公司参加诉讼，于2019年4月26日再次公开开庭进行了审理。原告周庆明及其委托诉讼代理人韦良钦、许能武，被告华隆公司的委托诉讼代理人孙莎莎、被告永鑫公司的委托诉讼代理人李小旭、被告杨曰凯到庭参加诉讼。被告宏润公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。周庆明向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告对原告施工的永鑫煤气管道工程第三标段进行工程结算，并支付相应的工程款项（待结算后再确定具体的工程款项数额）；2.依法判令被告退还原告质量保证金50000元；3.依法判令被告支付违约金50000元。事实和理由：2016年1月份，杨曰凯借用宏润公司的资质承包了永鑫公司发包的胜利科技公司至永鑫公司第三标段的煤气管道安装施工工程，杨曰凯又转包给了周庆明，2016年1月15日杨曰凯与周庆明签订了《煤气管道安装施工合同》，合同约定周庆明以“包清工”的方式承包煤气管道工程第三标段，包括附材（焊条焊丝、电焊机、角磨机、发电机、吊车、挖沟机、拖排车），价格为每米126元，约定了具体的付款方式：“乙方进入工地完成2公里后付15万元，根据施工需求完成4公里，付已完成工程量的70%，计27万元，总工程完成前5日内付工程款的70%，计38.5万元，运行三月内付总工程款的90%，按实际工程量计算，剩余一年后无工程问题一年付清”等，同时，周庆明向华隆公司财务人员孙莎交纳了质量保证金50000元。周庆明为煤气管道工程第三标段的实际施工人，工程项目部设在尹家西头华龙食品厂院内，现场管理有杨曰凯、胡某，永鑫公司的伊功善、王稀军等。周庆明于2016年1月21日开始施工，1月21日至28日用吊车两辆卸外径508×12米螺旋管计600根；1月28日开始扫线，用杨曰凯联系的挖沟机，2月5日完成；1月29日往工地运管子，使用拖排车5辆，吊车3辆；2月15日由手工焊变为下向焊；2月17日用挖掘机挖沟；2月26日开始拍片；3月16日打压，杨曰凯联系了第二次打压的人；3月20日回填、放警示带；周庆明一共干了8.69公里，即8690米，起止点为K12+800至K20+000，3月28日周庆明施工的整个煤气管道工程第三标段顺利完工，至今整个煤气管道工程已经投入正常使用二年了。周庆明数次要求被告进行工程结算并支付工程款，而被告一拖再拖至今没有对周庆明施工的工程进行结算，更没有按照合同的约定支付工程款。被告的行为严重侵犯了周庆明的合法权益，给周庆明造成了巨大的经济损失。为了维护周庆明的合法权益，根据有关法律规定，周庆明提起诉讼，请求判若所请。宏润公司未予答辩。华隆公司辩称，5万元是孙莎莎以个人名义代杨曰凯收取的，与公司无关，孙莎莎是给杨曰凯帮忙。永鑫公司辩称，原告对答辩人的起诉无事实及法律依据，其对答辩人的诉讼请求依法应当被驳回。1.2016年1月11日，答辩人与宏润公司签订《煤气管道安装施工合同》，将公司属下的煤气管道工程委托给宏润公司施工及安装。杨曰凯作为宏润公司的委托代理人与答辩人签订合同并加盖宏润公司公章。杨曰凯向答辩人提交了宏润公司出具的授权委托书。所以，原告称“杨曰凯借用宏润公司资质”与事实不符，且答辩人不知情。2.涉案工程的承包方是宏润公司，杨曰凯无权以个人名义与原告签订转包合同，且原告不具备施工资质，无论杨曰凯是以个人名义还是以单位职工名义与原告签订的转包合同，根据最高院建设工程司法解释一第四条规定，该非法转包行为无效。3.答辩人与宏润公司签订的《煤气管道安装施工合同》第七条约定的付款方式为“工程施工完成并验收合格后，2个月内提交工程量预算书及现场签证资料等相关结算资料报公司项目部，一周内由公司项目部组织相关部门完成其复核工作及工程施工验收工作，由公司项目部将结算资料交给跟踪审计部门，跟踪审计部门3个月内完成工程审核工作，并出具审计报告，工程审核完成后付工程总造价的70%，剩余30%一年（保修期满）付清”。但是，截至目前，宏润公司都未按约定向答辩人提交工程量预算书及现场签证资料等相关结算资料，涉案工程未验收、未结算、未审核，故宏润公司要求答辩人支付工程款的条件未成就，宏润公司无权要求答辩人支付工程款。所以，即使原告主张自己是施工人，根据最高院建设工程司法解释一第二十六条之规定，答辩人作为发包人也只是在欠付工程价款范围内承担责任。而如上所述，因答辩人目前尚不存在任何付款义务，也就不存在欠付工程价款的情形。4.答辩人与宏润公司签订的《煤气管道安装施工合同》第二条第2项约定：管道施工完成由施工单位进行自检，自检合格后将相关验收资料报监理单位，由监理单位进行验收，验收合格后报建设单位。《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条规定：压力管道的安装应当经特种设备检验机构按照技术规范的要求进行监督检验，未经监督检验或者监督检验不合格的，不得交付使用。但是，宏润公司至今未按照合同约定对涉案工程进行验收，也没有报相应的特检机构进行监督检验，涉案煤气管道尚不能交付使用，因此根据合同付款方式的约定，答辩人有权拒绝支付工程款。5.答辩人未收取原告的质量保证金，原告无权要求答辩人退还。6.本案中，答辩人没有任何违约行为，原告无权要求答辩人承担违约责任。反之，承包人宏润公司未按合同约定向答辩人交付经特检机构检验合格可使用的煤气管道，其行为构成严重违约，答辩人保留追究宏润公司违约责任的权利。综上，原告对答辩人的起诉无事实及法律依据，其对答辩人的诉讼请求依法应当被驳回。杨曰凯辩称，周庆明交给我的5万元保证金，我通过电活联系，经周庆明同意，已经退回给他的合伙人姚志敏。这个工程进入施工之后，他根本没有达到工程质量的要求，所以中间我们就已经把合同终止了，我另请施工队伍重新施工全部完成了工作量，与周庆明已经没有关系了。我不是借用宏润的资质，当时我在宏润公司上班，是其项目部的经理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：1.周庆明提交《煤气管道安装施工合同》1份，拟证实杨曰凯将该煤气管道工程第三标段以“包清工”的方式转包给周庆明，同时约定了施工期限、付款方式、违约责任等事项。各被告均主张该证据系复印件，不具有证据效力。本院经审查后认为，该合同的相对方为周庆明与杨曰凯，杨曰凯对周庆明施工的事实予以认可，只是主张其并未完全施工完毕，后交由他人进行施工。因此，杨曰凯应持有合同原件，在法庭规定的期限内未提交合同原件，视为放弃相关权利，对该证据予以确认；2.周庆明提交收款收据1份，拟证实周庆明向华隆公司的现金出纳孙莎莎支付了5万元的质量保证金，该保证金是以华隆公司的名义收取的。华隆公司认为该保证金系孙莎莎以个人名义代杨曰凯收取的，与其无关；杨曰凯认可孙莎莎代其收款的事实，主张经周庆明同意已退还给了周庆明的合伙人姚志敏。本院经审查后认为，该证据上无华隆公司单位盖章，周庆明也未提交其他证据证明华隆公司跟涉案工程存在关联，并以公司名义收取了保证金，对其主张本院不予采信；3.周庆明申请证人刘某、孙某、李某1、李某2出庭作证，拟证明周庆明是涉案煤气管道工程第三标段的实际施工人，2016年1月21日开始施工，3月28日顺利完工。各被告认为四证人对具体的施工地点、工程名称、发包方与承包方、施工工程量均不清楚，对其证言不予认可。因周庆明未提交其他证据相印证，对该组证据本院不予采信；4.永鑫公司提交《煤气管道安装施工合同》、宏润公司营业执照、特种设备安装改造许可证、安全生产许可证、授权委托书各1份，拟证明永鑫公司与宏润公司签订《煤气管道安装施工合同》，将公司属下的煤气管道工程委托给宏润公司施工及安装，宏润公司具备相应施工资质，杨曰凯是其授权的代理人。周庆明对该组证据的真实性无异议，但认为永鑫公司在明知杨曰凯借用宏润公司资质的情况下，将涉案工程实际发包给了杨曰凯个人，杨曰凯又转包给周庆明，因此，永鑫公司、宏润公司、杨曰凯应当共同承担与原告进行工程结算并支付工程款的义务。本院认为，双方当事人对该组证据的真实性均无异议，且与本案存在关联，本院予以确认；5.杨曰凯提交收条2份、证明5份、欠条1份，拟证明其向周庆明支付人工费、工人工资、机械费等款项。周庆明对该证据的真实性无异议，但认为其应付的其他工程款未支付。本院认为，该组证据只能证明双方就工程款项进行过结算，是否全部结算，以及周庆明实际施工的工程量并不能体现，对双方主张的事实不予采信；6.杨曰凯提交监督检验报告1份，拟证明涉案工程系宏润公司施工的，与周庆明无关。周庆明则主张其实际施工8690米。本院认为，该报告所载明内容不能看出双方的主张，双方亦未提交其他证据相印证，对各自的主张均不予采信；7.杨曰凯申请证人胡某出庭作证，拟证明其与周庆明签订的施工合同周庆明未干完，剩下的工程是胡某干的。因杨曰凯未提交其他证据予以印证，本院不予采信。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月11日，永鑫公司与宏润公司签订《煤气管道安装施工合同》，将公司属下的煤气管道工程发包给宏润公司施工及安装。杨曰凯系宏润公司的委托代理人，同月15日，杨曰凯与周庆明签订《煤气管道安装施工合同》，约定工程范围为：胜利科技至永鑫公司煤气管道的K13+232.1-K20+800（屯田）部分的土建施工、管道安装及检测验收。承包方式：包工包附材、保质量、保安全、保工期、包检测和包通过验收。工程验收：管道施工完成由施工单位进行自检、自检合格后由相关部门进行最终验收。施工期限自2016年2月15日至2016年3月30日。付款方式为：乙方进入工地完成2公里后付15万元，根据施工需求完成4公里，付已完成工程量的70%，计27万元，总工程完成前5日内付工程款的70%，计38.5万元，运行三月内付总工程款的90%，按实际工程量计算，剩余一年后无工程问题一年付清，本工程价格为每米126元（达到投产条件为本价格）。另约定：“合同签订后乙方违约，可另一方支付5万元违约金”。“乙方(周庆明)必须按甲方(杨曰凯)安排的工期进度要求。遵守甲方的各项规章制度，技术监督，按图纸及标准图集施工，不得擅自改变图集做法，否则甲方不予验收，所造成的损失全由乙方承担。必须缴纳5万元质量保证金。”……同日，孙莎莎代杨曰凯向周庆明收取了5万元质保金。后，周庆明组织人员对本案工程进行了施工，杨曰凯先后付给周庆明104400元。永鑫公司发包给宏润公司的涉案工程至今未验收、未结算。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杨曰凯将本案工程转包给周庆明，周庆明组织人员进行了施工，但周庆明并未向法庭提交合法有效证据，证明其施工的工程量、杨曰凯与其之间是部分结算还是已全部结清，以及施工的工程验收等情况，因此，其主张各被告对其施工的永鑫煤气管道工程第三标段工程进行结算，并支付相应的工程款项（待结算后再确定具体的工程款项数额）因证据不足无法进行，本院不予支持；同样，其主张被告支付违约金50000元，因未能举证证明违约情况，本院不予支持。关于质保金，杨曰凯主张双方解除合同后，其已将该5万元退还给了周庆明的合伙人姚志敏，据此可以认定，该款已符合返还条件，但杨曰凯未向法庭提交合法有效证据证明，其支付给姚志敏是否经周庆明同意，是否支付给了姚志敏，以及姚志敏是否系周庆明该项目的合伙人，周庆明对此不予认可，杨曰凯应承担相应举证不能的法律后果。故，周庆明请求其返还5万元质保金，本院予以支持。宏润公司从永鑫公司承包了涉案工程后，杨曰凯又将工程第三标段转包给了周庆明，杨曰凯虽主张其当时系该公司的项目经理，但未提交证据予以证明，因宏润公司未到庭参加诉讼，关于杨曰凯是否系宏润公司职工，还是借用资质的实际施工人不能查清，因此，对于上述5万元质保金返还义务，由杨曰凯与宏润公司承担连带责任。周庆明请求华隆公司、永鑫公司返还，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下：一、被告山东省博兴县宏润安装有限公司、杨曰凯于本判决生效之日起十日内返还原告周庆明质保金50000元，两被告互负连带责任；二、驳回原告周庆明对被告山东省博兴县华隆建工有限公司、山东省博兴县永鑫化工有限公司的诉讼请求；三、驳回原告周庆明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元减半收取1150元，由山东省博兴县宏润安装有限公司、杨曰凯共同负担575元，周庆明负担575元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审判员  张莉二〇一九年五月十四日法官助理胡敏书记员吴瑶