云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2018）云2801民初2200号原告：张孟仙，女，汉族，1979年2月21日出生，身份证住址云南省昆明市官渡区。原告：邓声钊，男，汉族，1976年10月3日出生，身份证住址云南省昭通市镇雄县。原告共同委托诉讼代理人：王太熙，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司，营业场所昆明市官渡区春城路与吴井路交叉口证券大厦主楼1003号。统一社会信用代码915301115993445031。法定代表人：高品国，职务总经理。被告：中晟国华路桥建设工程有限公司，营业场所天津市宁河区宁河现代产业园区海航东路聚丰一品5-1。统一社会信用代码91120224589797197M。法定代表人：凌世华。二被告共同委托诉讼代理人：胡琼华，云南全鑫律师事务所律师，特别授权代理。第三人：张凯，男，汉族，1976年3月11日出生，身份证住址云南省宣威市，现住。原告张孟仙、邓声钊与被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司（以下简称中晟国华分公司）、中晟国华路桥建设工程有限公司（以下简称中晟国华）承揽合同纠纷一案，本院于2018年5月31日立案受理。经被告中晟国华分公司申请，本院准许追加张凯作为第三人参加诉讼。2018年12月5日，本院依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张孟仙、邓声钊及其委托诉讼代理人王太熙，二被告共同委托诉讼代理人胡琼华到庭参加诉讼。第三人张凯经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经报请延长审理期限6个月，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求判令：1、解除原告与中晟国华分公司签订的施工合同《喷锚护坡协议》；2、二被告连带返还原告农民工工资保证金10万元及利息（自2016年11月15日至清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；3、二被告连带赔偿原告损失206634元；4、二被告承担本案诉讼费等合理费用。事实及理由：2016年9月14日，中晟国华分公司与张孟仙签订了《喷锚护坡协议》，张孟仙签订该协议事先获得了云南龙宏劳务有限公司的授权。该协议约定：由原告提供人工机械设备在西双版纳景洪市湄公河畔对被告指定范围内土坡护坡加固工程，内容包括：脚手架搭设和拆除、锚杆注浆和钢筋布设、喷浆等全部护坡施工内容，并约定原告进场时向被告中晟国华分公司缴纳10万元作为农民工工资保证金，中晟国华分公司在原告进场后60天内全额退还原告。原告于2016年9月14日通过邓声钊的银行卡转账10万元到中晟国华分公司账户，并由被告景洪湄公河畔工程项目部出具收据给原告。原告从贵州省毕节市将机械运到云南省景洪市准备施工，并购买建材、组织工人进场准备开工，为此支付了费用206634元。后来因被告无法按协议提供施工条件，原告不能施工。根据合同法第94条规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因此，原告与国晟国华分公司签订的施工合同应予以解除。根据相关法律规定，分公司不具有法人资格，故其民事责任应该由其总公司承担，但又因其享有民事诉讼当事人的资格，能够独立参加民事诉讼，显然分公司和总分司应该承担连带责任。因此，二被告应连带返还原告10万元保证金及利息，并连带赔偿原告进出场费用206634元。二被告共同辩称:一、本案原告邓声钊不是适格主体，无权对二被告提出诉权。该案属于建设工程合同纠纷，对照原告所提供的协议可以看出本案的原告张孟仙才是协议一方的当事人，而邓声钊显然与协议无关，因此不是本案的适格主体，无权对原告提出诉权。二、本案所签订的协议无效。原告张孟仙作为个人是不可能具有建筑施工资质的，而本案是建设工程施工合同，我国法律规定禁止无建筑施工资质承建工程，故该协议违反了法律禁止性规定从而无效。另，协议的另一方注明是中晟国华分公司，但是落款盖章景洪项目部，且无经办人签字。原告无任何证据证明所加盖的印章对被告公司构成表见代理，故该协议的有效性、真实性不能确认。三、原告要求被告退还保证金及赔偿损失无法律依据。对对于建设施工合同而言，因为工程量大，为了能够较好地履行合同，在合同正式开始履行前，发包方都会给施工方下发开工令，施工合同才正式开始履行。本案原告无任何证据证明被告向其下达了开工令和入场通知书，因此可以认定协议未实际履行，双方不受协议约束，原告提出的损失与该协议无关，被告不承担任何赔偿责任。保证金10万元虽然转到了中晟国华分公司的账户，但该账户是给项目部周转资金，所有资金都是由项目部在负责。被告已经按项目部要求作为保证金交给了西双版纳拓普房地产公司，因此要求公司退还保证金无法律依据。四、被告中晟国华分公司与西双版纳拓普房地产公司就湄公河畔项目签订了建设工程施工总承包合同，合同签订后以内部承包的方式将工程转包给了项目部，项目部的所有工作人员都不是被告公司的工作人员，与被告未签订劳动合同。项目部的负责人员是第三人张凯，张凯是实际承包人，原告应该向张凯主张诉权。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第三人张凯经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃了举证、质证的相关诉讼权利。原告提交的证据1被告身份信息资料，本院予以确认，原告提交的证据2喷锚护坡协议、证据3关于二原告有共同诉权的相关材料及交纳10万元保证金的转账凭证，收据等，印鉴齐全，且内容间能相互印证，本院予以确认。原告提交的证据4-10，证据形式不规范，真实性不能确认，本院不予采信。原告提交的证据11，本院对真实性予以确认。被告提交的证据1-3系被告内部的承包协议及被告公司单方出具的相关材料，与原告无直接关联性，本院不作评判。根据庭审、认证以及双方当事人当庭认可的事实，本院确认如下法律事实：2016年9月14日，原告张孟仙作为合同乙方与合同标注“中晟国华分公司”的合同甲方签订《喷锚护坡协议》，主要约定：由乙方承包甲方所承建的、位于西双版纳景洪市湄公河畔项目所有护坡、护壁喷锚支护工程。甲方供主材（钢筋、砂石、水泥），乙方包人工机械设备、工期、质量、安全等。乙方进场是向甲方缴纳人民币10万元作为农民工工资保证金，甲方在乙方进场后60天内全额退还给乙方。在该合同的甲方落款处加盖“中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司景洪湄公河畔工程项目部”（以下简称湄公河项目部）的公章。在签订合同的当天，自原告邓声钊的账户转入10万元到中晟国华分公司的账户，湄公河项目部向原告张孟仙出具了1张收据，载明收到喷锚护坡协议的农民工工资保证金10万元。本院认为，现根据各方当事人的诉辩主张及庭审查明事实，就本案主要争议焦点并结合原告诉请作出如下分析认定：一、《喷锚护坡协议》的解除问题。根据原、被告的当庭陈述及协议的履行情况，可以确认该份协议明显缺乏继续履行的基础，本院对二原告要求解除该协议的诉请予以支持。二、保证金及利息的返还问题。原告提交的《喷锚护坡协议》、转账凭证、收据等证据材料，足以证明原告向被告中晟国华分公司交付了涉案工程10万元保证金的事实。被告中晟国华分公司与湄公河项目部第三人张凯签订的内部协议应由其与张凯自行处理，被告以此为由拒付保证金及利息的抗辩理由不能成立，本院对原告要求被告中晟国华分公司返还保证金及利息的诉请予以支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。根据上述法律规定，本院确认被告中晟国华对保证金及利息的返还承担补充清偿责任。三、损失赔偿金的处理问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条、第五条规定，案件当事人有责任提供证据证明其诉讼主张或反驳对方，没有证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案原告虽然提供了1份《喷锚护坡协议》证明与被告中晟国华分公司成立了合同关系，但合同的成立并不能等同合同双方实际履行了该份合同。原告作为双方合同约定的承揽方要求被告支付进场损失费，但原告未能提交任何证据材料（如工程开工文件等）证明其进场进行了开工，且原告提供的证据材料不能充分有效的证明损失的实际产生及具体金额，原告应自行承担举证不能的法律后果，本院对原告要求被告支付开工损失赔偿金的诉请不予支持。另，考虑到二被告未及时退还保证金是导致本案诉讼的主要原因，故本案诉讼费用应由二被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司于本判决生效之日起三十日内向原告张孟仙、邓声钊返还保证金10万元并支付利息（按本金10万元、中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年11月15日至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告中晟国华路桥建设工程有限公司对上述第一项债务向二原告承担补充清偿责任。三、驳回原告张孟仙、邓声钊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费5900元由二被告负担。原告预交的案件诉讼费本院不再清退，由二被告径付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本（一式六份），上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。审 判 长  李碧云人民陪审员  付桂珍人民陪审员  马东菊二〇一九年五月二十二日书 记 员  周子圣