河南省灵宝市人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1282民初3024号原告（反诉被告）：江苏奥宇建设工程有限公司，住所地：江苏省沛县东风路174号。法定代表人：苗永康，该公司经理。委托诉讼代理人：冯宗民，系该公司法务人员，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：谢伟，系该公司员工，代理权限为一般代理。被告（反诉原告）：灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司，住所地：灵宝市金城大道西段。法定代表人：宋红兵，该公司经理。委托诉讼代理人：屈建设，河南华灵律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘咏梅，河南恒翔律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：河南秦岭黄金矿业有限责任公司，住所地：河南省灵宝市故县镇安底。法定代表人：张安夏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：段清，河南天保律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告（反诉被告）江苏奥宇建设工程有限公司（以下简称江苏奥宇公司）与被告（反诉原告）灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司（以下简称灵宝盛祥公司）、被告河南秦岭黄金矿业有限责任公司（以下简称秦岭金矿）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，被告灵宝盛祥公司提起反诉，本院依法适用普通程序合并进行了审理。原告江苏奥宇公司的委托代理人冯宗民、谢伟到庭参加诉讼，被告灵宝盛祥公司的委托诉讼代理人屈建设、刘咏梅，被告秦岭金矿的委托诉讼代理人段清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）江苏奥宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带支付拖欠原告工程款13297589元,银行利息4000000元；2.判决原告对上列工程款享有优先受偿权。事实理由:就秦岭金矿棚户区改造灵宝安置房建设工程项目的实施事务,秦岭金矿与灵宝盛祥公司于2013年10月30日签订《河南秦岭黄金矿业有限责任公司棚户区改造灵宝安置房项目代建合同》,双方约定了代建事项的权利与义务。受秦岭金矿委托,河南方大建设工程管理有限公司对秦岭金矿棚户区改造灵宝安置房建设工程项目进行代理招标。江苏奥宇公司作为投标人依法参与竞标。灵宝盛祥公司于2014年5月20日向江苏奥宇公司书面告知其系中标人，并送达《中标通知书》。在法定期限内，江苏奥宇公司与秦岭金矿的代理人灵宝盛祥公司签订了《建设工程施工合同》,该合同对施工范围、合同价格形式、签约合同价、合同工期、质量标准以及增减工程据实结算等事项予以约定。其中工程进度款支付条件约定:正负零完工时付总造价的20%,五层封顶时再付工程总造价10%,主体封顶时付至总造价的65%,内外装饰完成时再付总造价20%,整体工程完工时付至总造价的90%,竣工验收合格后,除留总造价3%作为质保金外,剩余款项及变更决算工程款十五日内一次付清。合同履行期间,江苏奥宇公司依约依规、克服资金困难、积极施工,并且已经向灵宝盛祥公司提交竣工验收报告。依据合同约定,灵宝盛祥公司应向江苏奥宇公司支付签约合同价56119350元的97%即54435769元,以及图纸外室外工程款1660000元,合计56095769元,扣减灵宝盛祥公司的挖土、地基处理工程款3720000元,再扣减应付5700000元工人工资,灵宝盛祥公司实际应付工程款46675769元。但灵宝盛祥公司至今仅仅支付33378180元,实际拖欠工程款13297589元。同时,灵宝盛祥公司依约应支付拖欠工程款的相当于银行贷款利息4000000元。奥宇公司认为:秦岭金矿与灵宝盛祥公司之间存在委托关系，依据合同法规定,江苏奥宇公司与灵宝盛祥公司的施工合同对秦岭金矿具有约束力。对于灵宝盛祥公司挪用巨额工程款导致其拖欠江苏奥宇公司巨额工程款之后果,秦岭金矿存在重大过错。秦岭金矿应与灵宝盛祥公司连带清偿拖欠工程款及其利息。同时依据合同法规定,江苏奥宇公司对拖欠的工程款享有优先受偿权。据此,江苏奥宇公司向贵院具状诉讼,请求支持原告的诉请。被告（反诉原告）灵宝盛祥公司辩称：原告人诉求答辩人向其支付所谓的拖欠工程款及银行利息纯属无理取闹,事实上答辩人不仅不欠原告工程款,而是多付了原告工程款,为了清楚地说明这个问题,答辩人对本案涉及的事实作以分析和说明。首先答辩人认为本案涉及的二份合同应当是解决双方争议的关键和核心,是必须首先要搞清楚的基本事实,这个问题解决了,谁是谁非就基本清楚了,也正是在这个要害问题上原告人极力回避或歪曲理解,答辩人认为在这里有必要予以明确:第一份合同是答辩人与第二被告于2014年2月15日签订的《河南秦岭金矿有限责任公司棚户改造灵宝安置房项目代建合同》,合同约定代建工程价为每平方米1900元,工程全部价款为5857.36万元。第二份合同是原告人与答辨人于2014年3月27日签订的《建设工程施工合同》,该合同约定,原告按照图纸和合同约定的范围承包答辩人的代建工程,合同单价为每平方米1450元,总价为56119350元。而且更为重要的是,就这二份合同的真实性到今天为止原被告各方都是认可的,没有争议的。既然没有争议那就必须照此履行,但事实是到今天为止原告都没有依照双方认可的合同履行,其主要表现是合同中约定的消防、电梯、强电及部分应由其完成的工程他们没有干,这些合同价款是多少钱呢?我们初步概算为17412429元,加上我们应当代扣的税金、留置的质保金4109470元及监理罚款11900元等,答辩人实际超付原告4522236.45元。这里需要澄清二个事实:一是原告在诉状中讲他们干的室外工程价值166万元应由答辩人另行支付,答辩人认为他们的这种说法是错误的,他们所讲的室外工程本身就在图纸之内，所以我们无需另行支付工程款；二是扣减的挖土、地基处理等工程款不是372万元,而是550余万元。综合以上事实本应是我们要状告原告,现在我们还没告他,他却恶人先告状。这实在让人困惑和不解,对他们的胡搅蛮缠行为我们请求法庭予以惩处,至少应对其无理之诉予以驳回。二、原告在诉状中为逃避法律责任,还对一些重大事实进行伪造和歪曲,这主要表现在：第一，原告诉称,他公司参与了2014年5月20日的秦岭公司棚户改造工程招标,招标后他们中标，中标通知书是答辩人送达给他们的。按规定《中标通知书》应由招标单位送达，而我们不是招标单位，原告明显是说假话。第二，原告在诉状中诉称,他们向答辩人递交了工程竣工验收报告。这又是一个谎言,因为到今天为止我们根本没见过所谓的竣工验收报告,而且也不可能有。原因一是就本案我们已经经过一个回合，法庭也做过调解,在调解过程中我们包括法庭也没有见过所谓的竣工验收报告,二是竣工验收报告的交付是有程序和要求的，原告在诉至法律过程中这些道理都不清楚，不是瞎告状吗？第三，工程款的支付我们是按照合同履行的,不存在违约。而且我们认为这个问题的解决应当本着实事求是的态度,即按照合同约定和款项的支付数额、时间算一下即可,原告的一面之词、一厢情愿肯定不合适。四，原告在诉状中说我们挪用巨额工程款也是不实之词,道理很简单:你应当干而未干的工程项目我们代干，这些工程款的支出当然应当从合同价款中扣除。综合以上答辩,我们认为原告的诉求无事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。同时答辩人提起反诉，请求：一、被反诉人退还反诉人多支付的工程款5087054.45元；二、承担延期交付工程的违约金3225000元(计算至2017年8月10日)，上述一、二项合计8312054.45元。事实与理由：2014年3月27日，反诉人与被反诉人双方签订了河南秦岭金矿有限责任公司棚户改造灵宝安置房项目的建设工程施工合同。该合同约定,被反诉人按照图纸和合同约定的范围承包反诉人的代建工程,合同单价为每平方米1450元,建筑面积为38703平方米,总价为56119350元,工程竣工日期为2015年10月31日。合同同时约定逾期交付工程每天承担违约金5000元。但被反诉人承包工程之后没有依照合同约定全面履行合同义务，把他们应当完成的工程项目如消防、电梯、强电及部分应由其完成的工程置之不干,严重影响了工程进度。由于该工程是民生工程、安居工程,无奈之下我们为了工程早日交付,就招用第三方对他们没干的工程加快进行,为此我们向第三方支付了工程款大约15377247元,另外我们转接了应由被反诉人支付天力公司混凝土款260万元。依照法律规定,发包方有义务对施工方应交纳的税金代扣代缴,这部分费用为2429470元,按照合同约定我们应付工程款中有3%(按最低)质保金168万元不到给付时间,反诉人应支付被反诉人的工程款为34020733元,实际已支付41107787.45元,减去我们的借款200万元，我公司实际多支给被反诉人5087054.45元。在合同履行期间,由于被反诉人消极怠工,工程至今未能依照合同约定交付,为此被反诉人应依照合同约定承担逾期交付违约金3225000元(每天5000元,从2015年11月1日算至2017年8月10日)。为了维护合同的严肃性,保护发包方人的合法权益,我们提出反诉,请求依法判令被反诉人退还反诉人多支付的工程款5087054.45元,承担延期交付工程的违约金3225000元。被告秦岭金矿辩称：一、我公司不是适格的被告,不应为本案中任何一方承担责任。本案江苏奥宇公司是以建设工程施工合同纠纷为由,起诉要求支付工程款。而我公司与江苏奥宇公司之间不存在建设工程施工合同关系,不是涉案的建设工程施工合同的当事人。根据合同的相对性原则,在本案中,我公司不具备被告的主体资格,不是适格的被告,不应为江苏奥宇公司承担责任。二、本案也不适用《合同法》第402条的规定,两份合同的性质不同、内容不同、约定的权利义务不同、合同的履行方式也不同。所以,江苏奥宇公司与灵宝盛祥公司之间所签订的《建设工程施工合同》,是完全独立于答辩人与灵宝盛祥公司之间的《代建合同》的,该《施工合同》仅仅约束江苏奥宇公司和灵宝盛祥公司,不能约束秦岭金矿：1、两份合同的性质不同。答辩人与盛祥公司之间签订的《代建合同》,其性质是一份房地产开发合同,而不是委托代理合同。答辩人在该合同中,严格明确约定了双方当事人的权利义务,但是,对于房地产开发企业盛祥公司并没有做出任何授权;而江苏奥宇公司与盛祥公司之间所签订的《建设工程施工合同》,其性质是一份施工合同。房地产开发合同和施工合同的性质根本不同,不能混为一谈；2、两份合同的履行主体不同。代建合同的履行主体是房地产开发企业，而建设工程施工合同的履行主体是建设工程施工企业,房地产开发企业与建设工程施工企业,两者根本是不同性质的企业。所以两种不同性质的合同,履行主体不同，也不能混为一谈；3、两份合同的内容完全不同。江苏奥宇公司和盛祥公司之间所签订的《建设工程施工合同》,与秦岭金矿和盛祥公司之间所签订的《代建合同》,内容相去甚远,合同内容完全不同。因此,江苏奥宇公司和盛祥公司之间所签订的《建设工程施工合同》仅仅约束江苏奥宇公司与盛祥公司,不能约束秦岭金矿；4、两份合同的履行方式不同。答辩人只负责与盛祥公司之间签订《代建合同》,拨付工程款项也仅仅针对房地产开发商盛祥公司;而江苏奥宇公司与盛祥公司之间所签订的《建设工程施工合同》,是由江苏奥宇公司与盛祥公司独立履行合同,秦岭金矿从不参与。《合同法》第402条规定:“受托人以自己的名义,在委托人授权的范围内与第三人订立合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。三、招标文件内容与《建设工程施工合同》内容不一致,应当以合同内容为准。本案的事实是:第一个事实:2013年10月29日,答辩人秦岭金矿与盛祥公司签订《河南省秦岭黄金矿业有限公司棚户区改造灵宝安置房项目代建合同》;2014年3月27日,盛祥公司便与江苏奥宇公司签订了《建设工程施工合同》。盛祥公司与江苏奥宇公司之间的合同签订后,盛祥公司告知我公司,并一再强调,建设工程施工合同是需要到建设部门办理登记备案,而办理登记备案则需要有招标投标手续，盛祥公司要求我公司去走一个招标手续,而指定中标单位就是江苏奥宇公司。于是我公司为了施工合同备案需要,就补办了一个招标手续,按照盛祥公司指定的要求,中标单位确定为江苏奥宇公司。2014年5月20日,我公司给江苏奥宇公司发送了一个《中标通知书》；为了备案的需要,我公司还与江苏奥宇公司之间签订了一份毫无意义的《建设工程施工合同》,事实上该合同根本没有实际履行。此后,为了获得国家的资金支持,我公司与盛祥公司之间还又签署了一份《代建合同》,后一份《代建合同》除了签订时间推后了之外,内容没有任何变更。上述操作虽然存在违规,但不能否认一个事实,就是盛祥公司和江苏奥宇公司之间的《建设工程施工合同》是在2014年3月27日签订的,也就是说,是先签订《建设工程施工合同》,后补的招投标手续；第二个事实：盛祥公司和江苏奥宇公司之间的合同内容，完全是他们两家公司之间经过商议确定的,我公司始终没有参与他们之间的谈判、协商以及最终内容的确定,也没有履行过他们之间的《施工合同》，至于江苏奥宇公司声称,招投标文件的施工范围与盛祥公司和江苏奥宇公司的《建设工程施工合同》的施工范围不一致，那是他们两个合同当事人之间的事情,与答辩人秦岭金矿没有关系。而且,只要不违反法律规定,招投标文件的内容,是允许与最终形成的合同内容出现不一致的，最终双方权利义务的确定,要以合同为准,而不是以招投标文件为准。综上所述,秦岭金矿与江苏奥宇公司和盛祥公司之间签订的《建设工程施工合同》,是完全没有任何关系的。原告（反诉被告）江苏奥宇公司向本院提交的证据材料有：第一组证据：1、2012年10月29日秦岭金矿给盛祥公司出具的《委托协议书》一份；2、2013年10月30日秦岭金矿与盛祥公司签订的《灵宝安置房项目代建合同》一份；3.2013年12月10日秦岭金矿委托招标给方大公司出具的《授权委托书》一份；4.2014年2月15日秦岭金矿与盛祥公司签订的《灵宝安置房项目代建合同》一份；5.2014年5月19日秦岭金矿给奥宇公司送达的《中标通知书》一份；6.2015年5月20日，灵宝市建设工程招标投标办公室（2014）039号《中标内容及条件》一份；7.盛祥公司与江苏奥宇公司签订的《建设工程施工合同》一份。证明:秦岭金矿与盛祥公司存在建设工程委托代建关系,且为江苏奥宇公司明知;盛祥公司与秦岭金矿建设工程施工合同合法有效,该合同对秦岭金矿与盛祥公司均具有约束力。第二组证据：1.施工合同第四条、合同专用条款第十二条约定的价格形式为单价合同；2、报价须知；3、盛祥公司在秦岭公司诉其交付房屋一案中答辩状P1页倒数3-4行；4、招标中奥宇公司的《建筑工程预算书》和编制说明2份；5、招标中江苏大汉公司的《建筑工程预算书》；6、方大公司与秦岭公司的《招标情况综合报告》；7、方大公司《工程量清单编制说明》中1.1条、3.1条、3.3条；8、评标委员会主任、成员、监督人员签字的《评标报告》。证明《建设工程施工合同》系单价合同,施工范围不含消防、中央空调、电梯与外强电工程；第三组证据：1、2014年10月3日清鸿监理公司对正负零完工的验收签单；2、2014年11月20日清鸿监理公司对五层封顶完工的验收签单；3、2014年12月24日，清鸿监理公司对十层封顶完工的验收签单；4、2015年5月30日，清鸿监理公司对主体封顶完工的验收签单；5、2015年10月10日，清鸿监理公司对内墙抹灰完工的验收单；6、2017年8月9日，监理公司给奥宇公司发出的《检查验收存在问题汇总》；7.2017年8月18日，奥宇公司给清鸿监理公司是整改回复单；8、2014年12月23日至2017年12月15日，清鸿监理公司确认应该支付工程进度款的审批表5份；9、奥宇公司收到工程款清单；10、逾期付款违约金计算清单；11、灵宝市人民法院(2017)豫1282民初1698号调解书；12、2016年5月13日，秦岭公司的[2016]7号会议纪要一份；13、2016年5月18日，秦岭公司与盛祥公司《代建合同补充协议》一份。证明虽经奥宇公司多次催要,盛祥公司未能依约支付工程进度款,且情节严重，至今尚欠奥宇公司工程款13297589元,逾期付款违约金5957301元(按照商业银行平均贷款月利率1%计算至2017年9月8日)。秦岭公司在支付工程款方面存在监管失察,导致盛祥公司严重拖欠工程款。第四组证据：增加工程的设计图、增加工程的《建筑工程预算书》。证明原告完成合同外的增加工程预算1603793.16元。被告（反诉原告）灵宝盛祥公司向本院提交的证据材料有：第一组证据：一、2014年2月15日，秦岭金矿与灵宝盛祥公司签订的《河南秦岭黄金矿业有限责任公司棚户区改造灵宝安置房项目代建合同》及代建合同补充协议2份、施工图纸一套、支付土地出让金、评估费、勘界费等前期支出费用发票9张。证明:1、灵宝盛祥公司受秦岭公司委托代建棚户区改造项目,双方签订合同时对施工项目总范围作了约定,并配套施工图纸。施工图纸及施工总范围与盛祥公司发包给江苏奥宇公司施工范围及施工图纸内容一致(除去中央空调施工不在施工范围内,其余完全相同。中央空调项目由秦岭金矿另行出资,不包含在合同约定的单价范围内)；2、合同第二条约定代建房屋价格为:1900元/平方米,其中包含盛祥公司向秦岭金矿缴纳的土地出让金约1620万元，扣除土地出让金之外,合同代建单价约1467元/平方米；3、违约责任约定，乙方(盛祥公司)逾期交房,每延期一天按3000元违约金支付甲方(秦岭金矿)；4、合同第十条约定的工期为两年(2014年2月25日至2016年2月25日止);二、2014年3月27日,灵宝盛祥公司与江苏奥宇公司签订的《建设工程施工合同》及施工项目配套图纸一套。证明：1、2014年3月27日，灵宝盛祥公司将代建秦岭金矿棚户区改造项目工程发包给江苏奥宇公司施工。合同第二项规定:计划开工日期2013年10月23日,计划竣工日期:2015年10月31日，说明在签订本合同之时,原告江苏奥宇公司已经开始施工,双方按照合同约定开工。此后所谓2014年5月20日中标系原、被告履行的招投标手续,不是真正的施工合同；2、合同第一项中的工程内容为图纸以内的土建安装工程；工程承包范围为图纸范围以内的所有工程:包含现场堆土外运，基础土方开挖外运,门窗工程,外墙保温外墙漆,给排水,弱电强电、院内道路硬化,铺装,门窗管道沟,化粪池,商铺室外铺装,以及室内外工程。合同第一条第5项、第6项,将承包施工范围内的工程量作了详细的约定，原告应当按照配套施工图纸进行施工；3、江苏奥宇公司与盛祥公司签订的合同施工范围及内容与秦岭金矿委托盛祥公司代建的施工范围内容相互一致,与配套的施工图纸完全相符；4、合同第四条:施工单价为1450元,总建筑面积为:38703平方米。该价格与盛祥公司代建承包的价格一致，说明盛祥公司发包给江苏奥宇公司时将委托代建的工程整体发包符合逻辑规律,否则将部分工程分割不计将会超出盛祥公司代建的成本价；5、合同通用条款1.6.1图纸的提供:发包人在进场前已向承包人提供图纸共计5套。第二组证据:因原告(反诉被告)江苏奥宇公司违约,施工图纸范围内的设施设备包括强电、消防、电梯等部分项目不予施工安装,被告(反诉原告)盛祥公司无奈之下另行寻找第三方施工公司进行施工,共计金额:831.2万元，其中已结算支付工程款为745.54万元,尚欠856600元未付。1、2016年6月22日灵宝盛祥公司与三门峡金宏电力安装有限公司签订的《秦岭安置房工程电力施工合同》一份。证明:因江苏奥宇公司对工程施工内容中部分工程拒不施工,无奈之下盛祥公司将其中秦岭安置房工程高低压及双电源配电工程施工内容发包给三门峡金宏电力安装有限公司进行施工。工程范围包括:秦岭安置房工程所有的强电工程等项目,均按图纸设计施工，工程造价380万元包死价；2、被告(反诉原告)盛祥公司向金宏电力公支付工程款的付款明细共计七笔3663000元(尚欠137000元未付)；3、2016年5月，灵宝市盛祥公司与国宏消防工程集团有限公司河南分公司签订的《灵宝市秦岭安置房项目消防工程施工合同》一份。证明:盛祥公司将江苏奥宇公司未施工的消防系统工程承包给国宏消防工程集团有限公司河南分公司施工。工程范围包括:以甲方提供的整套消防图纸为准（合同第1.2项内容约定），工程造价为一次性包死价280万；4、被告(反诉原告)盛祥公司向国宏消防工程集团有限公司支付工程款的付款明细共计六笔2166000元(尚欠634000元未付)：（1）2016年5月18日付款400000元转账凭证；(2)2016年6月14日付款516000元转帐凭证;(3)2016年8月17日付款800000转帐凭证；（4）2016年9月13日付款250000元转帐凭证;(5)2016年11月8日付款100000元转帐凭证;(6)2016年11月16日付款100000元转帐凭证；5、2015年11月18日，灵宝市盛祥房公司与河南煜丰机电设备有限公司签订的《电梯设备供货合同》；6、2015年11月18日，灵宝市盛祥公司与河南昊达电梯有限公司签订的《电(扶)梯安装合同》。证实:因江苏奥宇公司对工程施工内容中部分工程拒不施工,盛祥公司将其中电梯设备供货合同发包给河南煜丰机电设备有限公司，合同总价款为:134.4万元（包括运输价款）,安装电梯发包给河南昊达电梯有限公司,发包价36.8万元。7、被告(反诉原告)盛祥公司向河南煜丰机电设备有限公司、河南昊达电梯有限公司支付电梯及安装工程款发票3张。第三组证据:原告(反诉被告)进驻场地施工前,已经施工完毕的基础工程、桩基、土建、土方等项目产生的前期费用,包含在合同价款内。被告(反诉原告)盛祥公司已支付给第三方共计5746022元,应在合同总价中予以扣除。1、2013年11月3日，被告(反诉原告)盛祥公司与江苏一箭建设工程有限公司签订的《建筑土建基础工程施工合同》一份。证实:秦岭金矿棚户区改造灵宝安置房项目工程施工图纸范围内的基础工程,包括灰土挤密桩、CFG桩、CFG桩间土清理并外运、CFG桩头外运、水电费等(施工图纸中所有基础工程)，合同优惠率承包总价(包死价3250000元)。（1））、2014年4月1日，盛祥公司付江苏一箭基础地基费200000元；（2）、2014年5月20日，盛祥公司付江苏一箭秦岭基础地基费50000元;（3）、2014年6月24日，盛祥公司付江苏一箭地基础费860000元；（4）、2014年6月20日，盛祥公司付江苏一箭地基费72550元；（5）、2014年7月9日，盛样公司代付河南星海桩基张卫子140000元；（6）、2014年8月20日，盛祥公司付江苏一箭桩基费500000元；（7）、2014年8月9日，盛祥公司付江苏一箭增装配电柜、打桩费4800元;（8）、2014年9月6日，盛祥公司付江苏一箭打桩费100000元;（9）、2014年11月10日盛祥公司付江苏一箭柱基工程款300000；（10）、2015年2月3日，盛祥公司付江苏一箭打桩工程款50000元；（11）、2015年3月15日，盛祥公司付江苏一箭打桩费161331元;（12）、2014年9月29日，盛祥公司付江苏一箭承兑汇票150000元。上述费用共计:2888681元；2、河南星海建设工程有限公司黄元平领取部分前期工程款的凭证及相关证明：（1）、2014年8月21日费用支付申请表，记载合同总标的35万元，已付14万+29385元(含领何永华挖土方)，本次付款180615元；（2）、河南星海建设有限公司的委托书一份，委托黄元平代理与盛祥凤凰城房地产开发公司有关的一切事务；（3）、2014年8月23日，情况说明一份。证明黄元平领走出场费用35万元，对各费用项目的说明，双方均认可；（4）、2014年1月9日，盛祥公司支付河南星海建设有限公司基础费15万元(如除税金后实际付款数141165万元)；（5）、2014年1月24日，盛祥公司支付河南星海建设有限公司基础费20万元(扣除税金后实际付款188220元)；（6）、2014年8月22日，黄元平收到盛祥公司80000元；（7）、2014年8月29日，黄元平收到盛祥公司80000元(扣税后实际支付59385元);（8）、2014年9月5日，黄元平收到盛祥公司20000元；（9）、2014年9月23日，黄元平收到盛祥公司80000元(转帐53000元，现金27000元)。（10）、2014年11月3日，付星海前期费用(退还焦云龙秦岭保证金)14万元，共计65万元。3、秦岭金矿安置房施工项目郭一平设计费用付款凭证：（1）、2013年10月23日，河南智博建筑设计有限公司郭一平收到盛祥公司支付秦岭金矿棚户区改造安置房项目设计费定金100000元；（2）、2013年12月9日,盛祥公司付郭一平设计费20万元;（3）、2014年1月13日,盛祥公司付郭一平工程款(秦岭金矿设计费)122000元;（4）、2014年1月27日，盛祥公司付郭一平设计费69254.2元;（5）、2014年9月11日盛祥公司付郭一平设计费退税金30745元，以上共计552745元。4、秦岭金矿安置房施工项目何永华开挖土方工程合同、付款凭证：（1）、2013年8月23日，盛祥公司支付何永华土方外运款10万元；（2）、2013年10月18日，盛祥公司支付何永华土方外运款20万元;（3）、2013年12月12日，盛祥公司支付何永华秦岭金矿土方外运款69000元;（4）、2013年1月13日，盛祥公司支付何永华拉土运输证费用500元;（5）、2014年5月6日，盛祥公司支付何永华土方外运款10万；（6）、2014年7月14日，盛祥公司支付何永华土方外运款57666元；（7）、2014年10月9日，盛祥公司支付何永华秦岭金矿土方外运款22000元；（8）、2014年9月19日，盛祥公司支付何永华扣税金款9286.53元(该款冲抵上述几笔已扣税金项目,不计总金额内)，以上共计549196元。5、被告(反诉原告)付秦岭金矿灵宝安置房项目前期开发可研报告测绘、钻探等项目的付款凭证：（1）、2014年3月19日，盛祥公司付秦岭可研报告费3万元转帐凭证、2014年3月18日领款条据、2013年12月5日发票一张；（2）、2014年9月11日，盛祥公司付秦岭可研报告费2.5万元转帐凭证、2014年9月10日发票一张；（3）、2013年10月11日，盛祥公司付灵宝市文物钻探队文物勘探费2万元发票一张；（4）、2013年10月16日，盛祥公司付灵宝市文物钻探队加油费3000元用于钻探；（5）、2014年8月1日，盛祥公司付灵宝市准星规划勘测有限责任公司项目验线费用5000元；（6）、2014年10月31日，盛祥公司付河南惠金工程检测咨询有限公司静载、探井施工费174000元、2014年10月8日发票一张；（7）、2013年11月20日，盛祥公司付中国水电十一局郑州科研设计有限公司工程勘察费50000元、2013年10月14日发票一张；（8）、2013年12月3日，盛祥公司付灵宝市准星规划勘测有限责任公司测绘费5000元；（9）、2013年12月13日，盛祥公司付河南省建筑工程施工图纸设计文件审查审图费58000元；（10）、2013年10月18日，盛祥公司付灵宝市永通水暖器材购销有限责任公司工程款35000元；（11）、2014年1月3日，盛祥公司付张灵博秦岭小区给水管道拆迁及管道安装工程款18380元；（12）、2013年1月17日，盛祥公司付郑州青润美华环境科技有限公司环评报告编制费10000元、2014年1月10日发票一张；（13）、2013年3月18日，盛祥公司付郑州青润美华环境科技有限公司环评报告编制费10000元转帐凭证一张；（14）、2014年1月15日，盛祥公司付灵宝市环境卫生管理处垃圾处理费40000元；（15）、2014年1月27日，盛祥公司付三门峡鼎信电力工程有限公司变压器款20万元整；（16）、2014年7月9日，盛祥公司付秦岭金矿南侧实验二中管道维修工程款21000元、2014年6月17日收据一张；（17）、2014年7月12日，盛祥公司付修复污水井费用工程款3800元；（18）、2016年3月16日，盛祥公司付灵宝市住房和城乡建设局20万元城建工程费用；（19）、2016年9月9日，宋展借款用于秦岭金矿安置房电梯包边40000元；（20）、2016年11月24日，付付玉龙秦岭金矿安置房电梯包边款5600元，以上共计955400元。第四组证据：原告(反诉被告)合同施工范围内至今未施工工程内容以及未按照图纸施工的部分工程项目。1、2017年8月10日，工程联系单两张。证明原告(反诉被告)江苏奥宇公司在施工过程中,至今未按照图纸范围施工完毕,其中20项未完成内容己向原告发出通知，20项未完工内容对应的工程款为3535182元。第五组证据：原告(反诉被告)施工期间违反合同约定工期严重滞后,应当承担违约责任。1、2016年1月20日，秦岭金矿灵宝安置房工程承诺书、工程计划书（原告出具）；2、2016年5月15日，原告(反诉被告)出具的秦岭黄金矿业公司棚户区灵宝安置房项目施工进度计划安排、计划安排表；3、2016年7月11日，被告(反诉原告)出具的工程联系单。证据证明:合同约定工期结束时间为2015年10月31日,但截止到2016年7月11日原告仍未完工，严重超出合同约定期限,构成违约。第六组证据：秦岭金矿安置房项目工程监理方对施工单位江苏奥宇公司施工过程中违规操作等事项下达的罚款单据，共计罚款11900元。1、2014年9月25日，河南清鸿建设监理有限公司对江苏奥宇公司下达的处罚单:因施工单位在主楼及裙房A部地下一层墙柱梁混凝土模板拆后发现大面积漏振、空洞、露筋、大面积麻面现象严重影响工程质量，根据监理会议罚款5000元；2、2014年10月31日，河南清鸿建设监理有限公司对江苏奥宇公司下达的处罚单:因私自对二层墙柱梁板梯混凝土浇筑,处罚5000元；3、2015年8月7日，河南清鸿建设监理有限公司对江苏奥宇公司下达的处罚单:因监理例会未到场,未请假和说明情况,罚款共900元；4、2015年9月11日，河南清鸿建设监理有限公司对江苏奥宇公司下达的处罚单:因二至十三层A1户型厨房烟道管安装时接头设置在中间,逾期未整，处罚1000元。第七组证据：被告(反诉原告)盛祥公司支付给付原告(反诉被告)江苏奥宇公司工程款付款明细，共计41107787.45元。1、2014年9月17日,盛祥房公司给江苏奥宇公司转账支票存根一张、银行进账单(回单)一张、收据一张,载明200000元系付秦岭金矿安置房项目工程款；2、2014年9月17日,江苏奥宇公司出具的授权委托书,授权赵风珍代理江苏奥宇公司办理秦岭金矿业棚户区改造工程项目转款事宜；3、2014年9月18日，盛祥公司付秦岭工地深基支护方案及专家评审费6500元；4、2014年9月17日,灵宝市人民政府价格调节基金为江苏奥宇公司出具的用于价格调节基金的河南省行政事业性收费基金专用票据1张,所载金额为84179元、2014年9月12日盛祥公司付中国工商银行网上银行电子回单一份,所载金额为84179元,附言为江苏奥宇建设工程有限公司；5、2014年11月18日,盛祥公司支付江苏奥宇公司付款的网上银行电子回单一张,用于江苏奥宇暂借工程款,所载金额为1000000元，收据一张,载明1000000元系付秦岭金矿安置房工程款；6、2014年12月24日，盛祥公司支付江苏奥宇公司付款的中国建设银行回单一张，用于付江苏奥宇土建工程款，所载金额为3150000元、2014年12月23日江苏奥宇出具的收据一张；7、2015年2月11日,盛祥公司转账给江苏奥宇公司付款回单一张,用于付江苏奥宇土建工程款,所载金额为2000000元，2015年2月10日,江苏奥宇公司出具收据一张、2015年2月13日,宋伟转存给李西华的中国银行回单一张,所载金额为2000000；8、2015年5月11日,盛祥公司给江苏奥宇公司付款的建设银行回单一张、2015年5月5日收据一张,载明500000系付工程款；9、2015年5月11日,盛祥公司给河南日盛建筑工程检测有限公司付款的建设银行回单一张、2015年4月9日发票一张，15000元用于付主体检测费用；10、2015年6月10日,盛祥公司付给张延华付款的建设银行回单一张,用于报销,所载金额为1778元；11、2015年6月12日收据一张,盛祥公司付给江苏奥宇公司工程款1000000元；12、2015年6月26日收据一张,盛祥公司付江苏奥宇公司工程款2000000元；13、2015年8月22日发票一张，盛祥公司支付给河南日盛建筑工程检测有限公司主体检测费用15000元；14、2015年8月24日收据一张,盛祥公司付江苏奥宇公司工程款3000000元；15、2015年11月2日收据一张,盛祥公司支付江苏奥宇公司工程款2000000元；16、2015年12月10日收据一张,盛祥公司支付江苏奥宇公司工程款1500000元；17、2016年1月27日银行转帐凭证一份,盛祥公司支付江苏奥宇公司工程款2000000元；18、2016年2月2日,盛祥公司支付江苏奥宇公司工程款1000000元；19、2016年1月26日,江苏奥宇公司出具的收据一张,载明3000000元系工程款；20、2016年4月19日转账凭条一张、2016年4月18日江苏奥宇公司出具收据一张,证明支付工程款1000000元；21、2016年5月19日,秦岭金矿给江苏奥宇公司转账的转账凭证一张、收据一张，证明2000000元系付工程款；22、2016年6月23日,秦岭金矿给江苏奥宇公司的转账凭证一张、收据一张，证明支付工程款1000000元；23、2016年8月17日,秦岭金矿给江苏奥宇公司的转账凭证一张、收据一张,证明支付工程款500000元；24、2016年9月14日,秦岭金矿给江苏双信建筑工程有限公司的转账凭证一张,所载金额为500000元；25、2016年9月14日,江苏奥宇公司出具的收据一张,载明500000元系付工程款；26、2016年8月1日,江苏奥宇公司出具的授权委托书1份,授杈赵风珍代理江苏奥宇公司办理秦岭金矿棚户区改造工程项目转款事宜，并说明将秦岭金矿棚户区改造灵宝安置房建设工程项目的工程款转入江苏双信建筑工程有限公司；27、2016年9月30日,秦岭金矿给江苏双信建筑工程有限公司转账的转账凭证一张,所载金额为800000元、收据一张,载明800000元系付工程款；28、2016年10月26日,常晨曦给江苏双信建筑工程有限公司转账的转账凭证一张,所载金额为400000元，收据一张,载明400000元系付工程款；30、2016年11月8日,常晨曦给江苏双信建筑工程有限公司转账的转账凭证一张,所载金额为400000元，收据一张,载400000元系付工程款；31、2016年11月16日,秦岭金矿业给江苏双信建筑工程有限公司转账的转账凭证一张,所载金额为500000元；32、2016年1月16日,江苏奥宇公司出具的收据一张,载明50万元系付工程款；33、2017年1月14日,常晨曦给杨天益转账的转账凭证一张,所载金额为188180元、收据一张,载明20万元付秦岭水电材料款；34、2017年1月24日,秦岭金矿给耿英宾的转账凭证一张,所载金额为30万；35、2017年1月24日,河南秦岭黄金矿业有限责任公司给杨天益的转账凭证一张,所载金额为40万;36、2017年1月24日,秦岭金矿给李海林的转账凭证一张,所载金额为30万；37、2017年1月24日,秦岭金矿给杨吉平的转账凭证一张,所载金额为40万；38、2017年1月24日,秦岭金矿给僧茂林的转账凭证一张,所载金额为10万；39、2017年1月24日,秦岭金矿给方木俊的转账凭证一张,所载金额为20万；40、2017年1月24日，秦岭金矿给乔永民的转账凭证一张,所载金额为10万;41、2017年1月24日,秦岭金矿给李娜娜的转账凭证一张,所载金额为20万；42、2017年1月22日,江苏奥宇公司出具给盛祥公司的委托付款通知单一张,载明委托盛祥公司发放铝合金窗班组、水电班组、砌大砖班组、钢筋班组、外墙保温班组、粉刷班组、防火防盗门班组等8个班组,共计200万元款项；43、2017年1月22日,江苏奥宇建设工程有限公司出具给灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司的收据一张,载明20万元系付工程款；44、2017年1月19日,常晨曦给高安民转账的转账凭条一张,所载金额为1000元，用于秦岭安置房门口土方清理的费用报销单一张；45、2017年2月18日,国宏消防设备有限公司出具给盛祥公司的收据1张,载明48000元系付秦岭安置房消防工程款、费用支付申请表；46、2017年2月18日收据一张,载明980元系付秦岭安置房垃圾清运费费用；47、2017年2月23日收据一张、零星工程费用汇总说明一份，载明24500元系付秦岭安置房零星工程费用(扣总包单位9000元工程款)；48、2017年5月25日,梁坤给高安民转账的转账凭证一张,所载金额为1700元(付秦岭安置房零星工程)、费用报销单1700元(扣除江苏奥宇1200元因洞口尺寸与图纸不符)、收据一张；49、2017年5月12日,孟东超出具给盛祥公司的收据一张,载明59000元系付秦岭金矿安置房附属工程款，2017年6月3日,盛祥公司支付59000元转帐凭证；50、2017年6月21日,梁坤给宋展展转账的转账凭证一张,所载金额为2519.68元(付秦岭金矿安置房6月份电费)、电表清单；51、2017年6月21日,梁坤给方木俊转账的转账凭证一张,所载金额为9400元(实为10000元工程款,扣除税金后为9400元)；52、2017年6月23日,秦岭金矿给江苏双信建筑工程有限公司的转账凭证一张,所载金额为150万、收据一张；53、2017年6月23日,河南金渠黄金股份有限责任公司给江苏双信建筑工程有限公司的转账凭证一张,所载金额为150万、收据一张；54、2017年7月12日,梁坤给灵宝市人民法院执行款转账的转账凭证张,所载金额为1200000元,附言盛祥房公司付江苏奥宇工程款；55、2017年7月25日,梁坤给宋展展转账的转账凭证一张,所载金额为2194.56元,附言为付秦岭安置房工地6月份电费；56、2017年7月31日,梁坤给宋展展转账的网上银行转账汇款电子回单1张,所载金额为1664.21元，系付秦岭金矿安置房商铺6月份电费、收据1张,载明1664.21元系付电费；57、2017年8月3日,付江苏奥宇工程款90万元（河南金渠黄金股份有限公司账号转入灵宝市人民法院执行款账户，盛祥公司借款支付）；58、2017年8月4日,付江苏奥宇工程款60万元（河南金渠黄金股份有限公司账号转入灵宝市人民法院执行款账户，盛祥公司借款支付）；第八组证据：1、2013年12月1日开工报告报审表；2、2014年3月3日盛祥公司收款400万元的银行转账凭证（建设银行）；3、2014年3月3日盛祥公司收款600万元的银行凭证（中国银行）。证明2013年12月1日，江苏奥宇公司已经对秦岭金矿棚户区改造灵宝项目提交开工报告，并做开工准备；并于2014年3月3日向盛祥公司缴纳1000万保证金，充分证实江苏奥宇公司履行的是与盛祥公司签订的合同内容，此后2014年5月22日中标仅为履行投标手续，双方未签订合同，应履行2014年3月27日合同内容。4、2013年8月4日，秦岭金矿向灵宝市财政局缴纳土地出让金、评估费、相关税费等票据9张，价款共计1620.4万元，证明盛祥公司代建开发的工程从秦岭金矿处承包价格为1900元/㎡，扣除应缴纳的土地出让金等相关税费1620.4万元，建筑包价为1467元/㎡。盛祥公司将工程发包给江苏奥宇公司施工单价为1450元/㎡，基本没有中间差价，承包施工范围应为秦岭金矿委托代建的全部内容；5、招标文件一份（招标文件第十页第十项招标范围，招标文件和施工图纸标示的全部内容），说明秦岭金矿招标的施工内容与盛祥公司对外发包的施工内容一致（包括强弱电、消防、电梯配套设备设施）。被告秦岭金矿向本院提交的证据材料有：1、2013年10月29日，秦岭金矿与盛祥公司签订的《河南省秦岭黄金矿业有限公司棚户区改造灵宝安置房项目代建合同》，证明秦岭金矿没有对盛祥公司作出任何授权，该合同属于房地产开发合同，该合同的性质与建设施工合同的性质完全不同；2、《建设工程施工合同》，合同中记载的施工工期明显进行了涂改，但在第一次诉讼中奥宇公司和盛祥公司均认可他们之间的施工合同签订时间是2014年3月27日；3、《中标通知书》，记载的时间是2014年5月20日，而代建合同、施工合同均签署在先，证明中标通知书是为在建设部门备案而后补的手续；4、住建局备案的秦岭金矿与奥宇公司的《建设工程施工合同》，这份合同没有实际履行，仅仅是为完善在住建局备案手续而签署的文件。上述证据证明奥宇公司与盛祥公司之间的施工合同，是其双方约定的权利和义务，与秦岭金矿没有关系，秦岭金矿不是本案的适格被告，秦岭金矿不应为任何一方承担责任。本院委托河南至正工程技术咨询有限公司对原告申请的1、设计图纸中地基工程造价；2、设计图纸变更增加部分工程造价；3、室外工程按设计图纸据实造价。对被告灵宝市盛祥公司申请的1、该工程中强弱电工程、消防工程、电梯工程造价及设施设备价款；2、原告未按合同施工范围及施工图纸的约定进行施工的项目（共20项）造价作出的造价鉴定意见书一份。经庭审质证，盛祥公司（反诉原告）对原告（反诉被告）奥宇公司的证据质证意见为：对第一组证据中的1、2、4真实性无异议，对证明方向有异议，认为证据证明奥宇公司在2013年3月已经开始施工，说明在中标之前已签订合同而且还有施工行为；证据3与我方无关，不予质证；证据5、6证明方向有异议，在开始施工后补办的招标手续，属于废标，招投标与我方无关，对我方没有约束力；证据7无异议，同时与证据5、6印证了盛祥和奥宇公司之间的合同行为，从证据罗列形式上可以看出原告也认为是盛祥公司和奥宇公司签订的合同；认为第二组证据中的1、2，证明原告认可与盛祥签订合同的内容。对证据4有异议，认为是奥宇和秦岭参与招投标的过程，投标文件中的时间是2014年5月份，和施工时间不一致，招标只是为了例行手续并没有真正招投标，招投标的对本案没有任何作用，建设施工合同是真正约束双方的合同；认为第三组证据中的1—6，印证奥宇在施工过程中逾期完工；证据7，印证奥宇公司施工质量有问题；证据9—13，不予质证；认为第四组证据中的工程量是原合同中约定有的，不属于增加的。原告的证明不能支持原告的主张。被告秦岭金矿对原告奥宇建设公司提交的证据质证意见为：秦岭委托的内容是房地产开发不是施工代建，秦岭金矿准备棚户区改造，秦岭不具有房地产开发资质，必须委托盛祥代为开发，施工合同只约束盛祥公司和江苏奥宇公司。我们发给奥宇公司的中标通知书是书写的，奥宇公司提交的是打印，中标通知书内容有所涂改。施工合同和中标通知书时间不一致，先签合同后有中标通知书。原告起诉状中隐瞒了施工合同签订在先中标通知书在后的事实，房地产开发合同和建设工程施工合同是不一样的，奥宇公司和盛祥公司履行施工合同，秦岭没参与施工，秦岭不应承担责任。原告江苏奥宇公司（反诉被告）对被告盛祥公司（反诉原告）提交的证据质证意见为：对第一组证据中的委托代建合同无异议，合法性有异议，该项目在同区远远高于1900元，不符合市场房地产开发价，导致盛祥不能及时向奥宇公司付款，也导致奥宇不能及时交付。工程单价合同是按工程量计算，不能按图纸计算，秦岭公司已经将工程量清单缩小了，我们也只能按缩小的来施工。对第二组证据中的强电、消防不属于原告施工范围的工程，不予质证。对第三组证据有异议，认为前期工程费用盛祥陈述支出是570多万元，我们认为是300多万，要求相关机构鉴定。对第四组证据有异议，还有350多万工程原告没有施工，我们认为和原告无关。对第六组证据中的罚款不予认可，需要第三方确认。对第七组证据有异议，工程款不相符。第八组证据盛祥认为招标属于废标，但三方没有及时纠错，盛祥公司认为招标属于废标没有法律依据。被告秦岭公司对被告(反诉原告)盛祥公司提交的证据质证意见为：对证据本身无异议，原告对1900元的价格提出异议，认为是我们缩小了工程量，应当以合同为准。废标是鉴定部门认定的，我们认为奥宇在操作中违规，盛祥公司和奥宇公司已经签好了合同让我们补办手续，奥宇对补办手续提出异议，奥宇是不诚信的。我们和盛祥签订的合同和盛祥与奥宇签订的合同完全不一样，奥宇对我们的合同完全不了解，代建合同是待开发合同，施工合同是施工合同，不能混为一谈。原告奥宇公司（反诉被告）对被告秦岭公司提交的证据质证意见为：证据不能支持其主张，因施工合同与招投标文件不一致，应以住建局备案合同为准。被告盛祥公司（反诉原告）对被告秦岭公司提交的证据质证意见为：对证据1无异议；对证据2中的施工内容无异议，认为签订日期中的时间都有改动的痕迹，对于签订日期不予认可；中标通知书，是奥宇和秦岭之间的关系，与我们无关，原告起诉的是施工合同，不管中标行为是否有效，对盛祥公司均无效。对鉴定意见书的真实性原被告无异议，但原告认为1、前期工程中的回填土工程款68万元应计入合同外工程造价；2、造价中的电梯、消防工程、强弱电工程与原告无关；3、对未施工项目鉴定中的水电入户的527075元、推拉门未做的70万元和室外15公分厚石灰土未做的2万元不应当扣减。被告盛祥公司认为其申请鉴定的项目均包含在图纸之内，应予确认；被告秦岭金矿对鉴定意见未发表质证意见。本院认为，原被告提交的证据和本院委托鉴定机构所作出的鉴定意见书形式合法、内容客观真实，但应结合双方的陈述客观分析认定。根据上述有效证据及双方当事人的陈述，认定事实如下：2012年10月29日，被告秦岭金矿（甲方）与被告灵宝盛祥公司（乙方）签订一份委托协议，约定甲方就棚户区改造灵宝区安置房工程项目全权委托乙方进行开发建设。协议签订后，被告灵宝盛祥公司开始了工程的测绘、勘察、文物钻探、土方开挖清运等前期工作，盛祥公司支付工程前期费用5879346元。2013年10月30日，被告秦岭金矿（甲方）与被告灵宝盛祥公司（乙方）签订一份《河南秦岭黄金矿业有限责任公司棚户区改造灵宝安置房项目代建合同》,约定1、代建住宅价格以1900元/平方米交由乙方代建，总价款＝1900元/平方米×住宅部分建筑面积，其中包含土地成本、可研报告、人防费、文物普探费、环境影响评价、招标代理费、各项检测费等费用及应交税款；2、合同价款调整：本合同价为一次包死价，在施工过程中，不因市场各种价格变化而调整，如甲方要求变更或增加工程量时，可以调整合同价款；3、违约责任：如乙方逾期交房时，每延期一天按3000元违约金支付甲方；4工期：两年，即2013年11月1日至2015年10月30日，合同对项目的位置、技术指标、双方的权限、付款方式、交房标准等事项均作了约定。2014年3月27日，原告江苏奥宇公司与被告灵宝盛祥公司签订了《建设工程施工合同》，约定：1、工程内容：图纸以内的土建安装工程；工程承包范围：图纸范围以内的所有工程，包括现场堆土的外运、基础土方开挖外运，门窗工程，外墙保温，外墙漆，给排水，弱电，强电，院内道路硬化、铺装，门岗，管道沟，化粪池，商铺室外铺装以及室内外工程；2、工程工期：计划开工日期2013年10月23日，计划竣工日期2015年10月31日；3、签约合同价为：56119350元，其中建筑面积38703元，每平方米1450元；合同价格形式：单价包死价；3、工程进度款支付条件：正负零完工时付总造价的20%；五层封顶时再付工程总造价10%；十层封顶付造价10%，主体封顶付总造价65%，内外装饰完成付20%，整体完工付90%，竣工验收合格后，除留总造价3%作为质保金外，剩余款项及变更决算工程款十五日内一次付清。2013年12月10日，被告秦岭公司给河南方大建设工程管理有限公司出具授权委托书，委托方大公司对秦岭公司的棚户区改造灵宝安置房建设工程项目全权代理招标工作。江苏奥宇公司作为投标人依法参与竞标，秦岭公司于2014年5月19日向江苏奥宇公司送达《中标通知书》。2014年5月23日，秦岭公司与江苏奥宇公司签订一份《建设工程施工合同》并在灵宝市住房和城乡规划建设局备案。该合同中对工期的约定变更为开工日期2014年5月25日，计划竣工日期2015年11月30日，其他条款与被告盛祥公司和江苏奥宇公司所签订的《建设工程施工合同》内容相同。2014年7月19日，原告开始施工。原告于2014年10月3日完成正负零工程，盛祥公司应付总造价的20%即1122.387万元，实际支付工程款120万元（含农民工保证金）；2015年1月3日十层封顶，应付款1122.38万元，实际支付515万元；2015年5月30日主体封顶，2015年12月10日，内外粉刷完成，共应付工程款2515.37万元，实付1450万元，2017年4月10日整体完成后，盛祥公司又付1228.82万元。因原告江苏奥宇公司与被告盛祥公司对工程款的支付产生纠纷，原告未能按时交付房屋，2017年4月26日，被告秦岭公司向本院提起诉讼，要求被告盛祥公司、第三人江苏奥宇公司支付其违约金、损害赔偿金等损失503.6095万元，同时继续履行合同，完成交付房屋。本院审理中原被告达成协议，本院作出（2017）豫1282民初1698号民事调解书（2017年6月15日），约定：一、被告盛祥公司与第三人江苏奥宇公司应积极组织施工，在本协议签订后30日内完成初步验收后，将房屋移交给原告秦岭公司，应积极整改维修并报验各种手续；二、被告盛祥房公司先行向第三人江苏奥宇公司支付570万元，限本协议签订后10日内支付300万元，工程初步验收前支付120万元，初步验收整改通过后支付150万元；三、原告秦岭公司及被告盛祥公司协助将涉案在建工程一层门面房（约1950平方米）办理抵押登记，抵押权人为第三人江苏奥宇公司，仅作为第三人江苏奥宇公司与被告盛祥公司建设工程施工合同纠纷的担保，限于本协议签订后60日内办理完毕，登记与评估费用由被告盛祥公司负担；四、第三人江苏奥宇公司与被告盛祥公司之间的建设工程施工合同纠纷，限第三人江苏奥宇公司于本协议签订之日起60日内向法院提起诉讼。如不提起诉讼，则解除上述第三项的抵押；如诉讼终结，被告盛祥公司不承担法律责任，应解除上述第三项的抵押；五、原告秦岭公司同意向被告盛祥公司出借150万元，限原告秦岭公司于本协议签订之日起9日内支付给盛祥公司；六、原告秦岭公司撤回要求被告盛祥公司支付违约金和损害赔偿金的诉讼请求，保留诉权；七、三方当事人之间的其他纠纷另行协商或诉讼解决。2017年6月23日，被告盛祥公司支付原告300万元，2017年8月21日，经本院给原告转付工程款120万元。2017年9月29日，经本院给原告转付工程150万元。被告盛祥公司共支付原告工程款38850000元。本案在审理中，原告江苏奥宇公司申请对设计图纸变更增加工程、室外工程进行工程造价鉴定；被告盛祥公司申请对强弱电工程、消防工程、电梯工程的工程造价及设施设备价款，对原告未按图纸完成的工程和未按规范施工的20项工程进行工程造价鉴定。本院委托河南至正工程技术咨询有限公司对双方申请的事项进行了鉴定。原告江苏奥宇公司申请的设计图纸变更增加工程造价为1287000元，社会保障费用1619100元，室外工程造价为1340500元，共计4246638.98元。被告盛祥公司申请的强弱电工程高压约1139400元，低压约为1966500元；消防工程造价2951200元，两项合计3105900元；电梯设备造价1304000元，安装费408000元，共计1712000元；原告未按图纸完成的工程和未按规范施工的12项工程造价为3122600元。本院认为,本案争议的焦点问题主要有：一、关于原告奥宇公司与被告盛祥公司签订的建设施工合同的时间及效力问题；二、关于合同工程量的确认问题；三、关于盛祥公司应付工程款项问题；四、关于秦岭公司应否与盛祥公司共同承担施工合同民事责任问题。关于焦点一，本院认为，关于奥宇公司与盛祥公司签订《建设施工合同》的时间涉及到合同的效力，是确定工程量的基础，本院从以下几方面分析：1、盛祥公司提交的合同签订时间是2014年3月27日，奥宇公司提交的合同签订时间为2014年5月27日，而本案招标的时间是2014年5月15日。盛祥公司陈述双方签订了施工合同后，为了备案需要，秦岭公司作为招标人补办了招标手续，实际并没有公开招投标；秦岭公司陈述为了备案需要,才补办了一个招标手续,按照盛祥公司的指定,中标单位确定为江苏奥宇公司；原告陈述是在招标后签订的合同，原因是在招标前，盛祥公司已开始做地基工程，因工程造价包含地基的造价，所以合同的时间按做地基的时间填写。分析双方的陈述，原告的陈述不客观真实：1、原告承认合同中的时间是“按做地基的时间填写”，说明合同中的日期不应该是“5月27日”；2、秦岭公司因盛祥公司逾期交房向本院起诉，在审理中，盛祥公司提交了2014年3月27日的施工合同，原告对该合同的真实性无异议，应认定奥宇公司认可合同签订的时间是2014年3月27日；3、原告在本案中提交的施工合同原件中签订时间“2014年5月27日”明显有改动痕迹；4、原告提交的参与本案涉案工程招标的江苏大汉公司、江苏双信公司和奥宇公司的投标预算书，三个公司在预算的明细部分及分项部分的各项费用报价完全一致，仅在合计栏中将总数据做了变动，能够说明本案招标的过程并不真实。因此，施工合同签订的日期应当认定为招标之前的2014年3月27日。根据《招标投标法》的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标；国家计委三号令把“商品住宅”项目纳入“关系社会公共利益、公众安全”范围，明确规定工程项目总投资超过3000万元必须公开招标。基于涉案工程投资规模以及招投标法的强制性规定要求，涉案工程必须进行招投标，原告奥宇公司和被告盛祥公司在招标前签订了施工合同，该合同应认定为无效合同。关于焦点二工程量的确认问题：奥宇公司和盛祥公司主要争议是工程量，盛祥公司坚持认为合同在招标前签订，其目的是要依据施工合同的约定计算工程量，认为工程应包含强弱电、消防工程、电梯工程；奥宇公司坚持认为合同是在招标后签订，其目的是要按投标文件计算工程量，认为工程不包含外强电、消防工程、电梯工程。对双方的分歧，分析如下：1、施工合同约定的价格形式为单价包死价，因此应认定双方的合同为固定单价合同。根据《建设工程工程量清单计价规范》的解释，实行工程量清单计价的工程应采用单价合同方式，因盛祥公司与奥宇公司签订施工合同时，盛祥公司没有详细的工程量清单，因此，工程量应当按照合同约定的为准，即“工程承包范围为图纸范围以内的所有工程，包括现场堆土的外运、基础土方开挖外运，门窗工程，外墙保温，外墙漆，给排水，弱电，强电，院内道路硬化、铺装，门岗，管道沟，化粪池，商铺室外铺装以及室内外工程”。案件审理中，因双方对是否属于合同内的工程量发生争议，本院委托鉴定机构作出的《工程项目造价鉴定意见书》，明确了合同外增加的工程造价、争议部分的工程造价。该鉴定意见是鉴定机构受人民法院委托，依据双方提供的证据材料并经鉴定人员现场勘验，充分听取双方对鉴定征求意见稿的异议意见后，本着独立、客观、公正的原则作出的，该鉴定意见具备客观真实性，符合本案实际，应作为本案的定案依据。依据施工合同结合鉴定意见，图纸以内的强弱电、消防工程、电梯工程属于原告应完成的工程。关于焦点三盛祥公司应付工程款项问题：1、盛祥公司实际支付奥宇公司的工程款，以双方核对的数字38850000元为准；2、奥宇公司增加工程量的工程价款，根据鉴定意见，增加的工程量价款4246638.98元，该工程款应由盛祥公司支付给奥宇公司；3、根据鉴定结论，原告未按合同施工范围及施工图纸约定完成的13项工程（申请鉴定20项，实际鉴定13项）造价为3122600元，应从总工程款中扣减；4、盛祥公司支付前期的工程款5879346元，应从总工程款中扣减；5、关于强弱电、电梯、消防工程的价款，根据鉴定意见，三项工程造价7769100元，属于原告施工范围工程，应在总工程款中扣减。综上，被告盛祥公司应支付奥宇公司的工程款为4744942元。关于焦点四秦岭公司应否与盛祥公司共同承担施工合同民事责任问题：秦岭公司与盛祥签订的是代建合同，其性质是一份房地产项目开发合同，而不是委托代理合同；盛祥公司与奥宇签订的是施工合同，其与代建合同是两个独立的法律关系，原则上代建单位应当依照签订的合同独立向勘察、设计、施工单位承担法律责任。委托人秦岭公司未参与到《建设工程施工合同》的履行中来，不应对原告主张工程款承担责任。关于原告主张盛祥公司逾期付款违约金问题：原告主张盛祥公司逾期付款违约金有两部分，一是未按合同约定支付进度款的违约金，二是未按约定支付全部工程款的违约金。第一，合同约定盛祥公司应按工程进度支付进度款，逾期承担同期银行利息，但合同同时约定在款项支付节点，原告应当向发包人申请确认已完成的工程量及相关资料的整理，原告并未按支付节点提出申请，因此原告要求盛祥公司承担逾期支付进度款利息的理由不能成立，不予支持。第二，合同约定验收合格后，留3%质保金，剩余款项，十五日内一次付清，2017年8月18日验收，盛祥未支付的工程款为4744942元，应当从2017年9月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利息计算。关于盛祥公司的反诉问题：盛祥公司认为：1、应由原告施工但原告未施工，盛祥公司找第三方完成而支付的工程款15377247元，盛祥公司支付应由原告支付的天力公司混凝土款260万元，应代扣原告应缴纳的税金2429470元，质保金168万元，原告向盛祥公司借款200万元。盛祥公司应支付原告的工程款为34020733元，实际支付41107787元，多支付5087054.45元，要求原告退还；2、原告消极怠工，工程未按约定交付，应按约定承担逾期交付的违约金3225000元（每天5000元，从2015年11月1日算至2017年8月10日），两项合计8312054.45元，要求被反诉人支付该款。根据查明的事实，支付天力公司混凝土款2600000元，没有证据支持，不予认定；主张原告向其借款2000000元，因在案件审理期间，双方对此已另案处理，本案不予考虑；经核实，盛祥公司实际支付奥宇公司工程款38850000元，盛祥陈述已付41107787元与事实不符。盛祥要求奥宇公司支付逾期交房违约金的请求，不能成立，理由为：1、合同约定的房屋竣工日期为2015年10月31日，交房期限为颁发工程验收合格证的7日内，盛祥公司与奥宇公司因工程款的支付产生争执，房屋没有及时交付是客观事实，但秦岭公司因房屋未交付向本院起诉后，秦岭公司、盛祥公司、奥宇公司三方达成协议，约定在协议签订（2017年6月15日）后30日内完成初步验收，将房屋交给秦岭公司，该约定是对交房时间的变更，应按此约定执行，但盛祥公司要求从竣工的次日即2015年11月1日起计算违约金，缺乏事实依据；2、合同约定因承包人的原因造成工期延误，逾期竣工每天的违约金为5000元，但盛祥公司的证据不足以证明是原告一方的原因造成房屋延期交付，因此要求原告按每天5000元的数额支付违约金，没有根据。故盛祥公司的反诉请求，不予支持。综上所述，经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条之规定，判决意见为：一、被告（反诉原告）灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司支付原告（反诉被告）江苏奥宇建设工程有限公司工程款4744942元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利息计算，从2017年9月3日起算至欠款付清之日止）。限判决生效后30日内履行完毕；二、驳回原告（反诉被告）江苏奥宇建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费125586元，由被告（反诉原告）灵宝市盛祥房地产开发有限责任负担48580元，由原告（反诉被告）江苏奥宇建设工程有限公司负担77006元；反诉费用34992元，由被告（反诉原告）灵宝市盛祥房地产开发有限责任负担；鉴定费用原告（反诉被告）缴纳50000元，被告（反诉原告）灵宝市盛祥房地产开发有限责任公司缴纳75000元，共计125000元，由原告（反诉被告）负担75000元，被告（反诉原告）灵宝市盛祥房地产开发有限责任负担50000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。审 判 长  聂全国审 判 员  彭贯斗人民陪审员  李亭亭二〇一九年五月十六日书 记 员  许西帅