山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0791民初1883号 原告:烟台力度房地产营销策划有限公司，住所地烟台市芝罘区南大街**，组织机构代码证××-9。 法定代表人:朱峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李世兰，山东北海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王力，男，1980年4月25日生，汉族，住烟台市莱山区。 被告：潍坊天创置业有限公司，住，住所地潍坊高新区胜利东街**潍坊软件园世贸中心栋盛苑******商铺**织机构代码67316782-5。 法定代表人：王旭山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张丽君，山东君晴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭慧敏，山东君晴律师事务所律师。 原告烟台力度房地产营销策划有限公司（以下简称“烟台力度公司”）与被告潍坊天创置业有限公司（以下简称“天创置业公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2017年3月18日作出（2015）开民初字第836号民事判决书，原告烟台力度公司不服判决提起上诉，潍坊市中级人民法院于2017年11月17日作出（2017）鲁07民终4058号民事裁定书，撤销本院（2015）开民初字第836号民事判决书，发回本院重审。本院受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告烟台力度公司的法定代表人朱峰、委托诉讼代理人李世兰、王力，被告天创公司的委托诉讼代理人张丽君、郭慧敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，请求法院依法判令：1、被告支付销售代理佣金2981854.7元及违约金（1992587元自2014年7月17日起至付清为止，按日0.5%计算；947519.7元自2015年2月20日起至付清为止，按日0.5%计算；41748元自2015年1月23日起至付清为止，按日0.5%计算）。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年2月，原、被告签订《营销委托代理合同》一份，合同约定原告为被告开发的潍坊软件园.世贸中心.栋盛苑项目进行营销代理，并对项目销售基础代理佣金、超出平均底价部分的佣金和违约责任分别进行了约定。合同签订后，原告按合同约定积极完成了销售任务，被告也较为及时的结算了基础代理佣金，但目前尚欠基础代理佣金41748元未付（见双方对账表）。另，2014年6月17日，经原、被告双方核实，被告尚欠原告第一期1、2号楼超价部分佣金2833801元（见结算单）。2015年1月20日，原、被告双方对第二期3、5号楼售楼面积及单价进行了核实确认（见双方确认的销售明细）。根据合同第5.2条约定，计算出被告尚欠原告第二期超价部分佣金为947519.7元。经原告多次催促，被告支付超价佣金841214元，剩余超价佣金以种种理由拖延支付。原告无奈，特诉至贵院，请求依法判令被告支付基础代理佣金41748元和超价佣金2940106.7元，合计2981854.7元及相应违约金。 被告天创置业公司辩称，一、1、双方签订的《营销委托代理合同》第12条，特别约定了双方往来函件、方案等文本的有效交付条件是每页盖有公章或者合同章。原告提交的没有答辩人公司盖章确认的相关证据为无效证据，不能依据原告提交的张立强等人签字的各类证据认定本案事实。2、委托期限：合同3.1约定委托期限自拿到预售证之日起18个月。约定的计划销售期限届满后，销售代理的唯一代理权丧失，不能再视为有效销售，更不能是原告所谓的以实际履行自动变更延续委托周期。 二、1、关于代理销售基础佣金和销售考核实际有效销售面积应如何计算； （1）原审法院计算基础佣金的方法与合同约定是一致的。 （2）关于销售面积： 关于一期销售面积： 力度公司主张的实际销售面积为71345.51平方米，而实际其中有40套房产面积共4249.01平方米不属于通过力度公司销售的。其中有19套属于我公司员工自主购房，6套属于特殊关系房，上述25套单价明显低于底价，足以证明不属于通过力度公司的销售行为所售出。有10套属于工程顶账房，另有5套在在考核期内未回款。经我公司核对力度公司所报的汇总不是71345.51平方米，实际应为71343.43平方米，所以我公司认为最终属于销售公司的一期实际销售面积减去不属于力度公司销售的40套房屋面积，即：71343.43-4249.01=67094.42平方米。 关于二期实际销售面积： 3号楼力度公司统计成交181套，面积17557.57平方，但其中经我公司核对有15套在考核期内未回全款，共计1429.46平方米，实际原告只完成了16031.95平方米。 5号楼原告统计成交120套，面积13148.21平方，但其中5-2-502、5-2-1101未回全款，实际原告销售118套，面积12882.55平方。 综上，基础佣金计算为： 一期：实际销售面积*双方共同确定的平均底价*1.4%=67094.42*3600*1.4%=3381558.77元， 二期3号楼：实际销售面积*双方共同确定的平均底价*1.4=16031.95*3800*1.4%=852899.74元， 二期5号楼：实际销售面积*双方共同确定的平均底价*1.4=12882.55*3800*1.4%=685351.66元。 2、关于超价分成问题。 超价分成的焦点是：可销售面积的确认；原告有效销售面积的确认；销售总额的确认。根据庭审查明事实，原告对1号楼2号楼超价分成，应按照实际销售面积和到账金额计算；3号楼、5号楼的销售未达到合同约定条件，不能计提超价分成。 关于一期超价分成考核： 力度公司有效销售面积为67094.42平方，销售总额为254208612元。 一期实际销售平均单价=销售总额/有效销售面积=254208612元/67094.42=3788.82元， 一期税前超价分成=（实际均价3788.82-基础底价3600）*销售面积67094.42*20%*95%=2407066元。 关于二期超价分成考核： 3号楼可售面积19227.42平方米。力度统计成交181套面积17557.57平方，经我公司逐一核对，有15套在考核期内未回全款（详见附件），按照合同考核规定，销售进度考核以客户签订正式合同且全部房款到位为标准，所以未能收回全款的不能算作销售完成，这15套总计1429.46平方应从原告统计的销售面积中扣除，实际有效销售了16031.95平方米。销售率=实际有效销售面积16031.95平方米/可售面积19227.42平方米=83.38%，达不到合同要求的95%，不计提超价分成。 5号楼可售面积15005.42平方，力度公司统计成交120套面积13148.21平方，经核实其中5-2-502,5-2-1101考核期内没回全款，实际力度公司只完成118套面积12882.55平方，则5号楼实际完成销售率=实际销售面积12882.55平方/可售面积15005.42平方=85.85%，没能达到合同要求的95%，不能计提超价分成。 3、关于超价分成的税金问题： 合同5.2关于超价分成分配中明确约定：乙方获得超价部分的20%（乙方须自行承担税金），是原告应承担该部分房款的税金。按照合同约定乙方获得超价部分的20%需要自行承担税金。营业税：2407066*5%=120353.30元，营业税附加：2407066*0.7%=16849.46元，土地增值税：2407066*2%=48141.32元，已交所得税：2407066*3.75%=90264.98元，税金合计：275609.05元。 4、关于扣除销售期间相关费用的问题。 合同第六款6.2中明确约定售楼处所雇佣的保安、保洁人员的工资及售楼处所发生的水费、电费由甲乙方每月各承担50%，电话费、现场办公费等日常费用由乙方承担。（1）乙方需负担售楼部所雇用的保安、保洁人员工资经统计：保安工资19605元。（详见工资单）；（2）售楼处所发生的水电费由甲乙双方各承担50%，电费48564元*50%=24282元。（3）电话费、现场办公费等日常费用由乙方负担：宽带26814.5元，纯净水费：13850元，办公用品及维护27463.60，合计68128元。 5、力度公司未通过我公司批准私自向部分购房者赠送物业费共计13240元（详见附件），该部分费用应由力度公司承担。 综上所述，原告主张的佣金，应按以下方式计算： 基础佣金：一期+二期=3381558.77+852899.74+685351.66=4919810.17元； 一期税前超价分成：2407066元； 双方无异议的：一期商铺佣金162052元+小房佣金57030+3号和5号楼小房佣金37648+车位佣金75712=332442元。 以上总计：7659318.17元。扣除超价分成佣金应负担的税金275609.05元，扣除应负担的相关费用：112015.00元，扣除私自赠送的物业费：13240.00元，扣除已付佣金：6374988.54元，我公司还应支付原告883465.58元。 当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。根据当事人提供的证据及庭审查明，本院认定事实如下： 原、被告于2011年2月签订《营销委托代理合同》一份，约定被告作为委托方（甲方），原告作为代理方（乙方），就甲方委托乙方对潍坊软件园世贸中心栋盛苑项目进行营销委托代理事宜签订本合同。项目位置：潍坊市健康东街以北、志远路以西。项目性质：住宅、门头商铺、地下小棚、地下小棚及停车场：82000平方米，具体面积以产权监理处实测为准。委托期限自拿到预售证之日起18个月。在委托期限内，甲方不得再委托第三方从事乙方受托事项的一部分或全部。甲乙双方共同约定的项目房屋销售价格对应的总房价的1.4%为乙方项目销售基础代理佣金。一期销售平均底价为3600元/平方米，二期销售平均底价为3800元/平方米，乙方可以在甲方确认的平均底价基础上加价销售，超出平均底价部分甲乙双方按8：2的比例进行超价分成，甲方获得超价收益的80%，乙方获得20%（乙方需自行承担税金），每期销售率达到95%（按销售面积计算）时甲方给乙方结算超价分成，剩余5%视为尾盘服务，不计算超价分成。商铺、车位、小棚按基础代理佣金总房价的1.4%计提，不予考虑超价分成。在购房者签订购房合同后，甲方按购房合同约定的实际到账金额向乙方支付本合同约定的代理佣金；甲方每次佣金为本次应结算佣金的90%，余下10%款项作为项目每个阶段销售进度保证金，乙方完成考核阶段约定的销售进度，甲方在该销售阶段截止日支付给乙方保证金，如乙方未完成阶段内销售进度任务，甲方有权缓结算项目保证金，如乙方连续二个考核阶段未完成销售进度任务，甲方有权没收乙方的销售保证金。甲、乙双方结算时，需提供符合甲方财务所要求的发票，另发生的乙方收取代理佣金或服务费用所应交纳的税费等费用由乙方负担。售楼部所雇佣的保安、保洁人员的工资及售楼处所发生的水费、电费由甲乙双方每月各承担50%，电话费、现场办公费等日常费用由乙方承担。销售进度考核从正式开盘之日起开始，以客户签订正式合同且全部房款到位为标准，全部销售周期联合拉通考核。乙方在买方交付首期款签署正式买卖合同后，负责向逾期不交款的购房户催收各项费用，并负责通知已签合同的客户，按贷款银行的要求提交申请贷款所需有关资料，催促客户办理银行按揭上账手续，并做好与相关部门的协调工作。若甲方不按时支付乙方营销代理费用，则每逾期一个月，按代理费用逾期部分总金额0.5%/天支付违约金。若乙方累计四个月未完成销售任务，甲方有权解除本合同，按解除合同日售房款实际到账额结算代理费。甲乙双方向对方发出的函件、方案等文本应具备以每页盖有有关公章或合同章的文本形式为有效。通过甲乙双方各自指定的代表签收的函件、方案等文本，甲方指定代表人为张立强，乙方为朱峰。双方在合同中加盖公章确认。 合同签订后，原告代理被告销售合同约定项目房屋。所销售房屋分为一期（1、2号楼）和二期（3、5号楼）。其中1号楼预售住宅面积为36400.5平方米，预售许可证发证时间为2011年3月29日，2号楼预售住宅面积为36462.3平方米，预售许可证发证时间为2011年3月28日，3号楼预售住宅面积为19227.42平方米，预售许可证发证时间为2013年8月9日，5号楼预售住宅面积为15005.42平方米，预售许可证发证时间为2012年10月24日。被告共计已支付原告佣金6374988元。对以上事实双方无异议，本院予以确认。 另查明（一）、对于佣金的计算、房屋销售面积及价格双方存有异议，举证、质证情况： 原告提交：证据二、《栋盛苑项目一期1号楼、2号楼超价部分结算单》一份，证明被告负责人已签字认可应付原告一期超价佣金2833801元。 证据三、潍坊天创置业与烟台力度公司签署的抵顶债务的抵房《协议书》一份。证明被告同意以3号楼3套房屋抵顶应付原告的部分超价佣金。但需说明的是，被告一直未办理相应房屋确权手续。 证据四、潍坊天创资金流转单：现金支出汇总凭证（汇总审批单），证明被告财务总监祝丽克、总经理张立强（项目负责人）均已签字同意支付一期超价佣金的87%，即2465406元。 证据五、《栋盛苑一期1#2#销售汇总》一宗，证明原、被告双方已经签字确认房屋成交总面积71345.51平方米，成交总金额270009284元。该证据有被告方的财务核对人祝丽克签字，原告方的财务核对人是王力签字，核对日期是2014年6月17日。 证据六、《潍坊栋盛苑3#、5#成交明细》一宗及3-2-1103号房屋销售认购书一份，5-1-701号房屋销售认购书一份，证明原告实际销售二期（3号和5号楼）总面积为30843.74平方米（其中3号楼成交面积为17461.41平米+漏掉的3-2-1103载明的面积96.16平米，为17557.57平米；5号楼成交面积为13286.17平米，包括计算明细中的13148.21平米+5-1-701载明的面积137.96平米）。 成交总金额为121942363元（3号楼的成交金额：销售明细表记载的69313343.39元+认购书3-2-1103的销售金额379159元，总计69692502.39元；5号楼的成交金额：销售明细表记载的51689782元+认购书5-1-701的销售金额560079元，总计52249861元）。 证据七、抵账协议一宗，证明3号楼被法院查封房屋4套（3号楼的1-1601，1-1801，2-1701，3-1701）、被告以房抵账10套（具体为3号楼的2-101，3-103，1-101，2-103，1-201，4-101，4-103，4-203，4-303，4-403），致使原告无法销售，应扣除该房屋面积1545.14平方米。 5号楼被法院查封房屋2套（5号楼的2-402，2-1002）、甲方抵账房8套（具体为5号楼的2-202，2-101，2-102，1-102，2-802，1-702，1-902，1-901），应扣除上述房屋面积1297.69平方米。 综上，二期3号楼和5号楼不可销售面积共计2842.8平方米（1545.14平米+1297.69平米）。 证据十、《栋盛苑项目月份佣金结算》一宗（2011年4月-2014年12月），证明基础佣金的结算依据是以实际回款额的1.4%计算。被告方签字人员是总经理张立强和财务总监祝丽克。 证据十一、力度公司与潍坊天创全部银行往来账目明细（合计天创公司已经实际支付原告的佣金为：6350050.54元）。 证据十二、发票存根一宗，证明力度公司给潍坊天创已开出的发票（共计：7845014.54元，其中1494964元未支付，但发票已开出）。 证据十三、车位交付通知书、入住通知书及潍坊栋盛苑十月销售计划（2014年9月24日，批示文件）。证明栋盛苑项目一直由原告负责销售代理。 证据十四、《栋盛苑项目2014年9-11月佣金结算单》及《对账表》各一份，证明被告尚欠原告基础佣金41748元至今未付。 被告质证：证据二、《栋盛苑项目一期1号楼、2号楼超价结算单》，质证意见：对真实性不认可，根据合同约定，双方往来书面资料，加盖公章或合同章方生效。张立强仅为合同指定的材料签收人，其签收行为本身不发生确认事实的效力。 证据三、《协议书》，质证意见：对协议书真实性无异议，但是对原告主张不认可。协议书明确载明“以房屋抵顶部分房地产营销策划费”，是指基础佣金和超价分成的综合，而非原告所说的“抵顶应付原告的部分超价佣金”。 证据四、《现金支出汇总凭证》，质证意见：对真实性不认可。具体意见同证据二的质证意见，合同约定所有往来书面资料均盖章生效，结算单作为重要结算依据，如果答辩人公司认可的话，不可能不加盖公章或者财务章予以确认。 证据五、《栋盛苑一期1#2#销售汇总》，质证意见：对真实性不认可。经核对，以下内容不符：（1）有60套房屋单价及总价与实际销售不符，多作价698107元，有2套面积、总价与实际销售不符，多作价1164元，两项合计699271元。原告在原审中对此均予以认可。（2）有40套房屋不属于原告销售，原告在原审中已认可7套（6套关系房、1套未销售），另外33套系职工房和顶账房。原告实际销售666套，销售面积67094.42元。 证据六、《栋盛苑二期3#5#销售汇总》，质证意见：对真实性不认可。经核对，以下内容不符：3号楼有15套没有回款，5号楼有2套没有回款。根据合同约定，未回款的房屋不能视为销售成功，不计取佣金。从原告提交的明细表也可看出上述17套房产未回款，仅是载明合同金额，没注明回款情况。据统计，原告提交的3号楼181套总面积17557.57平方，5号楼120套总面积13148.21平方，合计总面积为30705.78平方。原告计算的30843.74错误。根据合同约定，扣除17套未回款的房子，3号楼考核期内实际成交166套，总面积16031.95平方米；5号楼考核期内实际成交118套，总面积12882.55平方。销售率达不到合同约定要求超价分成的销售比率，其主张超价分成没有依据。 证据七《抵账协议》，质证意见：关于3号楼 （1）法院查封四套属实，我方同意从可售面积中扣除； （2）2-2-101、3-1-101、3-1-201三套房产折抵虽发生在委托期末，但我方也同意扣除。 （3）3-1-103、3-2-103、3-4-101这三套房产系原告自行折抵佣金的，折抵时间发生在2015年1月13日，原告是在发现完成不了既定任务，也未对账的情况下主动提出折抵的，不属于客观上的不可销售。该协议因未履行视为未实际销售，不应从可售面积里扣除。 （4）3-4-103、3-4-203、3-4-303、3-4-403这四套房属于政府控房，本身不包含在3号楼预售面积里，不应再行扣除。 3号楼共计216套房屋，许可预售198套，预售面积19227.42，扣除的18套房屋是3-4-103——3-4-1803，在委托期限内该18套房屋已经达到销售条件。根据合同约定，达不到销售率不能参与超价分成。因此，原告的主张不能成立。（3号楼实际可售面积=预售面积19227.42-4套查封-3套顶账房=18400）。有效销售166套总面积16031.95平方米。销售率：16031.95/18400=87.13%没有达到95%，没有超价分成。 关于5号楼： 5号楼原告主张的10套房产，法院查封和抵账行为均发生在委托销售期之外，不应作为不可售面积扣除。 5号楼的委托期限是2012年10月24日至2014年4月23日，5号楼的预售面积是15005.42平方。 具体如下：（1）5-2-202、5-2-101、5-2-102、5-1-102该四套房产，顶账时间发生在2014年11月25日。顶账时间发生在委托期外，不应作为不可售面积扣除。 （2）5-2-802该套房产是在委托期满后（2014年12月3日折抵），原告自行申请折抵佣金。不应作为不可售面积扣除。 （3）5-1-901原告主张抵账房，无任何依据，不应扣除。 （4）5-2-402、5-2-1002两套房产查封时间是2014年8月22日，早已超出委托销售期限，不应作为不可售面积扣除。 （5）5-1-702、5-1-902该两套房产我公司同意扣除。 扣除后，可销售面积14748.76平方。综上，5号楼销售率=实际销售面积12882.55平方/可售面积14748.76平方=87.34%达不到95%。根据合同约定不计提超价分成。 证据十、《栋盛苑项目佣金结算》，质证意见：对真实性不认可，具体理由同证据二至证据六的质证意见，其提交的统计表数据都是错误的，该计算表肯定也不具备真实性客观性。 证据十一、《力度公司与潍坊天创全部银行往来账目明细》（已付款6350050.54元），质证意见：对真实性不认可。我公司已经支付佣金6374988元。 证据十二、发票存根一宗，开出发票7845014.54元，质证意见：（1）原告主张的票面金额不对。经核对，原告已经开具发票金额为7800860.54元，原告在原审中对该开票数额认可。（2）原告的主张不成立。超价分成的税款承担是合同特别约定的，超价分成分的是房款，应承担对应房款的税额。跟合同约定基础佣金原告应承担的法定的发票附随义务对应的税款不是一回事。 证据十三、《车位交付通知书》《入住通知书》《销售计划》，质证意见：真实性不认可，其主张也不能成立。其零星后续工作只是原告为了取得在其他项目的继续合作机会而为，为了继续赚取基础佣金而为，不能视为委托期限的自动延长，更不能据此主张超价提成。 证据十四、《栋盛苑项目2014年9-11月佣金》结算单及《对账单》，质证意见：对真实性不认可，具体理由同证据二至证据六陈述理由。 被告天创置业公司提交的证据：1、《1、2、3、5号楼销售清单》各一份，证明：以上清单内666套房产与原告主张的销售情况、面积、销售总价一致。 2、《提报单价与事实不符表》一份，证明：原告提交的明细表中有60套价款不符，有2套面积不符，对该事实，原审中原告予以确认。在计算基础佣金和超价提成时，应该以该价款为依据。另外，可以证明原告提交的明细表、结算单等证据不真实。如果不是张立强等人离职后与原告恶意串通，不可能在原告错误的登记表上签字确认。 3、《40套不属于销售公司销售表》一份，证明：有40套房屋不属于原告销售，原告已认可7套不属于其销售。从而证明原告提交的明细表、结算单等证据不真实。 4、《销售期内只收取部分房款明细表》一份（表四），证明：有17套房产未能回款，按照合同约定，不能作为有效销售计入销售率。 5、核算项目明细账一份、发票复印件一宗，证明：已付佣金6374988.54元，原告已开具发票7800860.54元。 6、税收交款书五份，证明：超价提成中原告应承担的税金比例金额。 7、售楼处保安工资表一份（2011年4月-2014年12月），证明：根据合同约定，原告应承担的保安保洁工资。 8、用电证明和用电确认单各一份，证明：根据合同约定，原告应承担的电费。 9、水费发票一宗（2011年4月至2014年12月），证明：根据合同约定，原告应承担的水费。 10、宽带费发票一宗（2011年4月至2014年12月），证明：根据合同6.2条款原告应承担的宽带费用。 11、办公费用发票一宗（2011年6月至2014年10，总金额为27463元），证明：根据合同6.2条款原告应承担上述办公费用。 12、物业公司说明一份，证明：原告未经被告允许，私自赠送业主物业费，给被告造成13240元物业费损失。 原告质证：1、对证据1—证据4的真实性不认可。该证据均为被告单方面制作，没有原告的签字盖章确认，也没有房管局的证明及《商品房买卖合同》予以证明。相反，原告所提供的成交明细表有被告财务人员及项目负责人张立强的签字，真实有效。 2、对证据5为复印件，对其真实性不认可；原告提供的由第三方银行盖章出具的证据证明双方流水转账记录原告实际收到被告已支付款项为6350050.54元。经原告核对，对开具发票金额7800860.54元，予以认可。 3、对证据6—12其真实性不认可，其与本案无关联性。该证据与本案争议事实无关，且被告并未提起相关反诉，对该证据不应予以审查认定。 另查明（二），关于佣金数额问题： 原告主张：1、基础佣金数额如下：根据《栋盛苑项目2014年9-11月佣金结算单》及《对账表》证明被告尚欠原告基础佣金41748元未付。 2、超价佣金数额如下： 一期：2014年6月17日，经原、被告双方核实，被告应付原告第一期1、2号楼超价部分佣金2833801元（见结算单）。 二期：首先，不可销售面积如下：（1、）二期3号楼被法院查封房屋4套：具体3-1-1601，面积126.31平方米；3-1-1801，面积126.31平方米；3-2-1701，面积113.06平方米；3-3-1701，面积96.16平方米，查封房合计461.84平方米；被告以房抵账6套：具体3-2-101，面积113.06平方米；3-3-103，面积113.06平方米；3-1-101，面积126.31平方米；3-2-103，面积96.16平方米；3-4-101，面积96.16平方米；3-1-201，面积126.31平方米，抵账房合计671.06平方米；另有被告公司员工自留房1套（未交给原告进行销售，被告公司自行与其员工程俊渊签约，当时其职务为被告公司财务，原告也未获取该房源的代理佣金）3-1-1802，面积82.78平方米。3号楼的查封房、抵账房、员工自留房合计1215.68平方米（461.84平方米+671.06平方米+82.78平方米）。 （2）、二期5号楼被法院查封房屋2套：具体2-1002，面积132.83平方米；2-402，面积132.83平方米，查封房合计265.66平方米；被告抵账房7套：具体5-2-202，面积132.83平方米；5-2-101，面积114.96平方米；5-2-102，面积132.83平方米；5-1-102，面积114.96平方米；5-1-902，面积132.83平方米；5-1-702，面积132.83平方米；5-2-802，面积132.83平方米，抵账房合计894.07平方米；另有被告员工自留房1套（未交给原告进行销售，被告公司自行与其员工艾青签约，当时其职务为被告公司办公室主任，原告也未获取该房源的代理佣金）5-1-901，面积137.96平方米。5号楼的查封房、抵账房、员工自留房合计1297.69平方米（265.66平方米+894.07平方米+137.96平方米）。 其次，二期符合超价佣金的支付条件：二期3、5号楼房管局发放的预售证载明销售面积合计为34232.84平方米（其中3号楼19227.42平米，5号楼15005.42平米）。因3号楼被法院查封房屋4套，被告以房抵账6套和原告员工自留房1套无法销售，扣除该11套房屋面积1215.68平方米后，3号楼实际可销售面积18011.74平方米（19227.42-1215.68）；因5号楼被法院查封房屋2套和甲方抵账房7套和1套员工自留房无法销售，扣除该10套房屋面积1297.69平方米后，5号楼实际可销售面积13707.73平方米（15005.42-1297.69）。二期3、5号楼实际原告可销售面积为31719.47平方米（3号楼实际可售面积18011.74平方米+5号楼实际可售面积13707.73平方米）； 由证据《栋盛苑二期3#5#成交明细》及3-2-1103号房销售认购书证明原告销售3号楼面积为17557.57平方米（17461.41+96.16）；由《栋盛苑二期3#5#成交明细》及5-1-701销售认购书证明原告销售5号楼面积为13286.17平方米（13148.21+137.96），原告实现二期总销售面积为30843.74平方米（17557.57平方米+13286.17平方米），列明总销售面积已经超过可销售面积的95%（30843.74/31719.47=97.23%）。被告应支付超价佣金。 最后，二期超价佣金计算数额如下：原告实现二期销售成交总金额为121942363元，销售成交总面积为30843.74平方米，二期销售平均价为成交总金额121942363元除以成交总面积30843.74平方米，即3953.6元/平米（数据来源证据《栋盛苑二期3#5#成交明细》及3-2-1103、5-1-701房屋价款之和，即121942363元（121003125+379159+560079）；二期成交总面积为《栋盛苑二期3#5#成交明细》及3-2-1103、5-1-701房屋面积之和30843.74平方米（3#楼17557.57+5#楼13286.17））。销售平均价比约定底价3800元/平米高出153.6元/平米（3953.6-3800）。由此，二期超价佣金为3#、5#销售总面积30843.74平方米乘以高于底价部分153.6元/平米，再乘以合同约定的计取20%比例，即：153.6*0.2=30.72元，再乘以约定的计算超价佣金的面积30133.5平方米（合同约定超价佣金为以面积计算销售率的95%，即二期3、5号楼实际原告可销售面积为31719.47平方米的95%）；最后计算出二期原告应得超价佣金为925701元（153.6*0.2*30133.5）。 由以上可知，超价佣金为一期2833801元，二期925701元，合计3759502元。 3、被告已支付超价佣金841214元。 4、被告应付款数额为基础佣金41748元，加超价佣金3759502元，减去已付超价佣金841214元，为2960036元。 5、违约金的计算。委托代理合同第11.4条约定，不按时支付代理费用，每逾期一个月，甲方按营销代理费用逾期部分总金额每天0.5%支付逾期违约金。一期超价佣金2833801元，已于2014年6月17日确认，其后只支付841214元，余款1992587元应自2014年7月17日起至付清为止，按日0.5%计算；二期销售面积及金额于2015年1月20日确认，超价佣金925701元应予以支付，但被告拒绝核算支付，违约金应自2015年2月20日起至付清为止，按日0.5%计算；基础佣金41748元自2015年1月23日起至付清为止，按日0.5%计算）。 被告对原告主张不予认可，认为：1、关于张立强签字的汇总表是不真实、不生效的，不能作为双方结算或实际履行的证据。 2、原告故意混淆合同中5.2条佣金计算标准和5.3佣金支付条件的约定，导致原告重复主张了基础佣金和超价分成。 3、原告混淆了合同期限和委托期限的概念，故意回避了生效超价提成的考核期限和标准，主张3号楼、5号楼的超价分成没有依据，销售率的计算是考核委托期限内的销售。 4、原告主张的违约金没有依据，双方一直没有进行最终结算，从原告提供的协议中可以体现，所以佣金支付的时间节点一直没有确定，其违约金的主张没有依据。 庭审中，根据被告申请，本院依法调取了由潍坊高新区房产管理局出具的《商品房买卖合同登记备案证明》及《商品房现售合同签约证明》。被告对房管局出具的签约证明无异议，主张该证据与被告提交的证据1、2、3的销售表一致。原告对证据真实性无异议，但主张原告与购房人所签订认购书的价格即为销售汇总表中的价格，被告对该价格是予以认可的，随后被告自行给客户的最终优惠，且该价格差距被告自愿承担。 以上事实，有原告提交的《营销委托代理合同》、《栋盛苑一期1#2#销售汇总》、《潍坊栋盛苑3#、5#成交明细》等证据，被告提交的销售清单、明细表、发票等证据以及当事人的陈述等在案佐证，经庭审质证，本院审查，足以认定。 本院认为，原、被告签订的《营销委托代理合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自义务。即原告按约销售房屋，被告按约支付佣金。对于佣金的结算问题，因双方于诉前未进行实际对账或结算，原告所提交的证据也没有记载对整个项目进行了明确结算，故佣金的计算应以原告的实际销售情况及合同约定予以计算。原告提交的由张立强签字的证据，不符合合同中“双方往来函件必须加盖公司公章方为有效”的约定，本院不予采信。 一、对于佣金的计算标准问题。 1、双方于合同中对于基础佣金的计算进行了明确约定：以双方共同约定的项目房屋销售价格对应的总房价的1.4%为销售基础代理佣金。双方于合同履行中唯一约定的房屋销售价格即是平均底价，一期为3600元/平方米，二期为3800元/平方米，故基础佣金应按原告的实际销售面积与每一期平均底价的1.4%计算所得。对于原告所主张的按实际回款计算，并无合同约定，原告也未提交证据证明每一期的实际回款情况，故本院对原告该项主张不予支持。 2、对于超价佣金应以认购书价格计算还是以正式房屋买卖合同价格计算的问题。合同明确约定为在购房者签订购房合同后，甲方按购房合同约定的实际到账金额向乙方支付代理佣金。且根据本院调取的潍坊高新区房产管理局出具的签约证明及登记备案证明，可以证明与被告提供证据中载明的销售金额一致。即，应以房屋买卖合同所约定的金额计算佣金。 3、对于提取超价佣金的面积比例问题。合同约定为每期销售率达到95%时结算超价分成，剩余5%视为尾盘服务，不计超价分成。即，超价佣金应计算为实际可销售房屋面积的95%，而非原告已销售面积的95%。 二、对于委托期限、销售进度考核与超价佣金的支付条件的问题。 合同中约定委托期限自拿到预售证之日起18个月，该期限被告不得再委托第三方从事原告的受托事项。被告以此主张原告超过该期限未达到考核销售率，则不应支付超价佣金。但合同中，对于原告取得超价佣金的约定为每期销售率达到95%（按销售面积计算），并没有约定原告未在委托期限内达到销售率不获取超价佣金，仅是约定被告在委托期限内不得再行委托第三方销售房屋。合同中另对销售进度约定了考核内容，对于原告未完成销售进度的相应后果，合同约定为：1、原告连续两个考核阶段未完成销售进度任务，被告有权没收原告的销售保证金。2、若原告累计四个月未完成销售任务，被告有权解除本合同，双方按解除合同日售房款实际到账额结算代理费。除此之外合同没有再行约定未完成销售进度考核的后果，也没有约定未完成销售进度不予支付超价佣金，反而是约定解除合同按实际到账额结算代理费。故对于被告主张原告未在委托期限内达到销售率不予支付超价佣金的辩解，本院不予采信。 三、对于双方有异议的房屋应如何认定的问题。 1、对于在委托期限内未回款的房屋是否应算原告销售面积的问题。合同约定：在购房者签订购房合同后，甲方按购房合同约定的实际到账金额向乙方支付本合同约定的代理佣金，即房屋未全部回款的情况下被告也应向原告支付佣金，只是按实际到账金额支付，因此，未回款房屋的面积应计算为原告的销售面积，但销售金额以实际到账金额计算。 2、对于被告主张的一期中，有40套房屋不属于原告销售，应扣除销售面积的问题。根据《一期40套不属销售公司销售表》记载，40套房屋中：有7套双方认可系政府关系购房，19套系员工购房，10套以房抵顶工程款。本院认为，该36套房屋属于通过其他方式由购房者购房，不应认定为原告销售的房屋，应从原告销售面积中扣减。另外4套房屋虽未回款，但原告确实已经销售，在销售过程中实际付出了努力，不应扣除销售面积。 3、对于顶账和查封房屋是否应计算为可销售房屋面积并计算销售率的问题。因原告所主张的顶账和查封房屋其中部分发生在委托期外，合同中对委托期限及考核期限均进行了约定，在委托期限和考核期间内该部分房屋仍是可以销售的，故原告要求在可销售房屋面积内扣除该部分面积，本院不予支持。对于顶账或查封发生在委托期内的房屋面积，应在可销售面积内予以扣除。 四、对于佣金的计算问题。 1、基础佣金。 一期：原告主张一期1、2号楼实际销售面积为71345.51平方米，但根据原告提交的《栋盛苑一期1#、2#销售汇总表》计算，原告主张的销售面积应为71343.43平方米。根据被告提交的《一期40套不属销售公司销售表》记载，40套房屋中：有7套双方认可系政府关系购房，19套系员工购房，10套以房抵顶工程款，4套未回款。本院认为，该4套房屋虽未回款，但原告确实已经销售，不应扣除销售面积。另外36套房屋面积共计3832.2平方米，不应当认定为系原告实际销售面积，应当从原告主张的销售面积中扣除。即原告一期1#、2#楼实际销售面积为67511.23平方米（71343.43平方米-3832.2平方米），按双方所约定的销售底价，基础佣金应为3402565.99元（67511.23平方米×3600元×1.4%）。 二期：3号楼，原告主张实际销售面积为17557.57平方米，共销售181套房屋，被告主张应扣除15套在考核期内未回全款的房屋面积共计1429.46平方米，本院认为，虽在考核期内未回全款，但原告确实已销售该房屋，销售面积不应扣减，本院认定原告3#楼的实际销售面积为17557.57平方米。按双方所约定的销售底价，基础佣金应为934062.72元（17557.57平方米×3800元×1.4%）。 5号楼，原告主张实际销售面积为13286.17平方米，共销售120套房屋，被告主张应扣除2套在考核期内未回全款的房屋面积，本院认为，虽在考核期内未回全款，但原告确实已销售该房屋，销售面积不应扣减，本院认定原告5#楼的实际销售面积为13286.17平方米。按双方所约定的销售底价，基础佣金应为706824.24元（13286.17平方米×3800元×1.4%）。 综上，基础佣金：一期+二期=3402565.99元+934062.72元+934062.72元=5043452.95元。 2、超价佣金。 一期：原告主张的一期总销售金额为270009284元，但该金额系以认购书价格计算，比按正式买卖合同约定销售价格原告多主张了694094元，同时还应扣除一期1#、2#楼40套房屋的金额15099229元，扣除后，一期总销售金额应为254215961元。总实际销售面积为67511.23平方米，平均销售单价为3765.53元（254215961元÷67511.23平方米）。一期原告已达到95%销售率要求，因合同约定剩余5%为尾盘服务，不计算超价分成。故一期超价佣金应为2235026.78元[（3765.53元-3600元）×67511.23×20%]。 二期：3号楼预售证记载的预售面积为19227.42平方米。其中，3-1-103、3-2-103、3-4-101这三套房产系原告自行折抵佣金，折抵时间发生在2015年1月13日委托期限外，不应从可售面积里扣除。3-4-103、3-4-203、3-4-303、3-4-403这四套房属于政府控房，本身不包含在3号楼预售面积里，不应再行扣除。扣除不可销售的面积，包括法院查封的四套3-1-1601、3-1-1801、3-2-1701、3-3-1701以及以房顶账三套3-2-101、3-1-101、3-1-201房屋，面积共计827.42平方米。扣除后，可销售的面积为18400平方米（预售面积19227.42平方米-查封、顶账面积827.42平方米）。 原告实际销售的面积为：17557.57平方米，原告销售率为：实际销售面积17557.57平方米/可销售面积18400平方米=95.42%>95%,可以计提超价分成。 3#楼总销售金额应为：原告主张销售金额为69692502.39元，根据被告提交的证据显示，3号楼共有15套房屋在委托期限内未回全款，根据被告提交的证据四及原审一审查明的未回款金额为4178151元，扣除后原告实际销售总金额为：65514351.39元（69692502.39元-未回款4178151元）。原告实际销售面积为17557.57平方米。平价销售单价为：每平方米3731.40元（65514351.39元/17557.57平方米）。该平均单价小于合同约定的每平方米3800元的销售平均底价，因此，虽然按销售面积计算的原告面积销售率达到了95%，但亦不计算超价分成。 二期：5号楼预售证记载的预售面积为15005.42平方米。其中，5-2-202、5-2-101、5-2-102、5-1-102该四套房产，顶账时间发生在2014年11月25日在委托期外，不应作为不可售面积扣除。5-2-802房产是在委托期满后（2014年12月3日折抵），原告自行申请折抵佣金，不应作为不可售面积扣除。5-1-901系在2015年委托期限外由原告职工艾青购房，不应作为不可售面积扣除。5-2-402、5-2-1002两套房产查封时间是2014年8月22日，在委托销售期限外，亦不应作为不可售面积扣除。扣除不可销售的面积，包括5-1-702、5-1-902房屋，面积共计256.66平方米。扣除后，可销售的面积为14748.76平方米（预售面积15005.42-顶账面积256.66）。 原告实际销售的面积为：13286.17平方米，原告销售率为：实际销售面积13286.17平方米/可销售面积14748.76平方米=90.08% 综上，超价佣金：一期2235026.78元。 3、其他佣金。 1#、2#楼商铺佣金162052元，小车库佣金57030元；3#、5#楼车库佣金37648元，车位佣金75712元。共计332442元。双方均无异议，本院予以确认。 综上，以上佣金共计：5043452.95元+2235026.78元+332442元=7610921.73元。 五、关于被告主张应从佣金中予以扣除的税金及费用问题。 1、一期：根据被告提交的证据六税收缴款凭证，能够证明该部分税金为被告实际所交纳数额。又因合同中对税金的约定为原告获得超价部分20%（税金自行承担），根据合同的整体约定内容，能够认定该税金系指因销售房屋所应交纳的税金，故对于原告所计提的超价佣金相应部分税金应为255910.56元（2235026.78元*11.45%）。二期：因原告不满足计提超价佣金的条件，故也不需承担税金。 2、合同第六款6.2中明确约定售楼处所雇佣的保安、保洁人员的工资及售楼处所发生的水费、电费由甲、乙方每月各承担50%，电话费、现场办公费等日常费用由乙方承担。本案中，被告提交了相关费用的票据，原告虽不认可，但原告没有提供相反证据予以反驳，且根据售楼处的现实情况，以上费用在现实中肯定也会发生。对被告主张根据合同约定扣除相关费用问题，本院认定如下： （1）根据被告提交的售楼处保安工资表记载，保安、保洁工资共计39210元，被告主张由原告负担售楼部所雇用的保安、保洁人员工资19605元（39210元*50%），本院予以支持。 （2）根据被告提交的用电证明，载明了售楼处用电量及具体情况，本院予以采信。电费共计48564元，被告主张由原告负担售楼部电费48564元*50%=24282元，本院予以支持。 （3）至于被告主张的宽带费、水费、办公用品及维护费用，被告提交的证据大多数为现金支出凭证，被告在日常经营过程中也会产生相应费用，不能证明系售楼处支出，本院不予采信。对被告主张由原告承担此部分费用68128元，本院不予支持。 （4）至于被告主张应扣除原告力度公司未通过被告批准私自向部分购房者赠送的物业费13240元，无合同依据，本院不予支持。 六、对于原告所主张的违约金的问题。通过原告提交的证据，无法证明双方进行了有效的对账及结算，也就无法确定具体的佣金支付时间，现原告以被告逾期付款为由要求支付违约金，本院对此不予支持。 综上所述，被告应支付原告佣金共计7610921.73元，扣除原告应负担的税金255910.56元、保安工资19605元、电费24282元以及被告已支付的佣金6374988元，故被告还应支付原告佣金共计936136.17元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告潍坊天创置业有限公司支付原告烟台力度房地产营销策划有限公司佣金共计936136.17元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32141元，由原告烟台力度房地产营销策划有限公司负担22052元，被告潍坊天创置业有限公司负担10089元。诉讼保全费5000元，由被告潍坊天创置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费32141元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  高 鹏 人民陪审员  齐红霞 人民陪审员  相 梅 二〇一九年五月十七日 书 记 员  李红蕾