福建省石狮市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0581刑初149号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。 被告人丁海文，男，1999年8月6日出生于福建省长汀县，汉族，中专文化，无业，住长汀县。因本案于2018年7月25日被抓获，同月26日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 指派辩护人王国应，福建醒狮律师事务所律师。 石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2019〕144号起诉书指控被告人丁海文犯诈骗罪，于2019年2月13日向本院提起公诉，后于同年4月22日以狮检公刑补诉〔2019〕3号补充起诉决定书补充起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员蔡均钧出庭支持公诉，被告人丁海文及其辩护人王国应到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年6月起，骆某在泉州市惠安县旭峰花园设立诈骗窝点，雇佣被告人丁海文、戴某、黄某（均另案处理）等人通过拨打诈骗电话，ＱＱ聊天等方式，利用手机“清花贷”ＡＰＰ等虚假小额贷款平台，以办理小额贷款，需要保证金证明还款能力、以银行卡输入有误需要解冻资金等为由实施诈骗，骗取被害人林某人民币8600元、杨某14798元、杨某27998元、赵某4498元，共计25894元。被告人丁海文自2018年6月底加入该犯罪团伙，参与实施诈骗。2018年6月27日至7月25日，被告人丁海文伙同戴某、黄某等人在上述地点共拨打诈骗电话1983人次，收发短信1784条。 公诉机关指控上述事实有被害人陈述、证人证言、书证、扣押、提取笔录及被告人供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人丁海文伙同他人采取虚构事实的方法骗取公民钱款共计人民币25894元，并拨打诈骗电话共计1983人次、收发短信1784条，属有其他严重情节，其行为已构成诈骗罪（未遂）。被告人丁海文系从犯。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条和第二十三条的规定追究其刑事责任。 法庭上，被告人丁海文表示自愿认罪，但辩称其并未拨打过诈骗电话，也不认识起诉书列明的被害人，其共获利2500元。其辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关指控被告人丁海文骗取被害人林某、赵某钱款的事实不清，证据不足，不能认定。2.被告人丁海文具有坦白情节，且系从犯，犯罪情节较轻，建议法庭从轻、减轻处罚。 经审理查明，2018年6月起，骆某（另案处理）雇佣被告人丁海文及戴某、黄某（均另案处理）等人在泉州市惠安县等地设立诈骗窝点，由戴某、黄某等人通过拨打电话、发送短信等方式向被害人宣传“清花贷”“安某”“来去贷”等虚假小额贷款平台信息，吸引被害人联系短信上预留的ＱＱ号码，再由被告人丁海文等人与被害人进行ＱＱ聊天，诱导被害人下载安装相应手机贷款软件，并以办理小额贷款，需要保证金证明还款能力、以银行卡输入有误需要解冻资金等为由实施诈骗，骗取被害人杨某14798元、杨某26998元，共计11796元。 经查，该团伙自2018年6月26日至7月22日共拨打诈骗电话2089人次，发送短信691条。同年7月25日，公安人员在上述XXXX室抓获被告人丁海文及戴某、黄某，并扣押到作案工具手机、笔记本电脑等物。 案发后，戴某与黄某分别退出赃款人民币4000元、1500元。 上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.被害人杨某1（手机号码136××××6185）陈述，证实2018年7月3日，其被人以办理贷款为由骗取钱款4798元。当时，对方是一个女子通过156××××6043的电话号码与其联系，后来就加了对方的ＱＱ客服（ＱＱ号码：11×××32，昵称：清花贷客服8476）。其按照ＱＱ客服的要求，下载并安装了清花贷软件，对方要求其支付手续费、解冻费，其就先后通过扫描清花贷软件中付款二维码付款人民币998元、3800元。嗣后，其察觉被骗，要求对方退款未果，遂报警。 2.被害人杨某2（手机号码188××××3602）陈述，证实2018年7月21日至22日，其被人以办理贷款为由骗取钱款7998元。当时，对方是一个女子通过131××××3681的电话号码与其联系，对方自称是安某客服，后来就加了对方的ＱＱ客服（ＱＱ号码：12×××27，昵称：代办客服）。其按照ＱＱ客服的要求，下载并安装了安某软件。后其按照对方要求先后通过支付宝付款到对方指定的银行账户，其中向户名为赵某的工商银行卡（卡号12×××69）付款1998元、向户名申某的工商银行卡（卡号39×××78）付款5000元。随后对方就将其ＱＱ拉黑了，其察觉被骗就来报警了。 3.证人戴某证言及辨认笔录，证实2018年6月30日起，其经人介绍到“森哥”（经辨认，系骆某）位于惠安县的诈骗窝点负责拨打诈骗电话。其与黄某等人系一线拨打诈骗电话，这些电话号码及名单由骆某每天ＱＱ发送，如果对方愿意贷款，其就在名单上打钩并向对方发送含有客服ＱＱ号码的短信。其每天大约拨打200个电话。被告人丁海文、郑某等人系二线客服人员，负责通过ＱＱ和被害人联系贷款事宜。丁海文比其早一周上班。骆某还提供了作案工具笔记本电脑和小米手机。其等人使用的贷款公司名称有青花贷、来去贷、安某。其使用的诈骗电话号码是131××××3681。案发后，其退出赃款人民币4000元。其辨认出同伙郑某、江某、张某、梁某。 4.证人黄某证言，证实2018年7月19日起，其经戴某介绍到“森哥”位于惠安县的诈骗窝点负责拨打诈骗电话。其按照涉案的笔记本电脑上的名单拨打电话，如果对方愿意贷款，其就在名单上打钩并向对方发送含有客服ＱＱ号码的短信。其等人每天大约拨打200个电话。其知道同伙还有被告人丁海文、郑某等人。其分到一把作案工具小米手机，使用的贷款公司名称有来去贷、安某。案发后，其退出赃款人民币1500元。 5.公安部电信诈骗侦办平台截图，证实被害人杨某1等人的微信支付通账号及涉案的赵某雄、申某的银行卡账户等情况。 6.扣押笔录、扣押清单、物品照片，证实公安人员从被告人丁海文处扣押到作案工具ＯＰＰＯ手机一部；从戴某处扣押到作案工具联想笔记本电脑一台、苹果手机一部、小米手机一部；从黄某处扣押到作案工具ＯＰＰＯ手机一部、小米手机一部；从被告人黄元标处扣押到作案工具苹果手机一部、ＯＰＰＯ手机一部、建设银行卡一张；从戴某、黄某处分别扣押到赃款人民币4000元及1500元。 7.提取笔录、电脑截图、手机号码文档及光盘，证实公安人员从戴某处扣押的笔记本电脑中提取到其与黄某拨打过的电话号码的电子文档并刻成光盘，其中在文件名XXXX-666文档中载有“杨某1136××××6185”。 8.微信支付账号查询表电子数据，证实被害人杨某1于2018年7月3日先后付款998元、3800元。 9.涉案的申某名下39×××78银行卡交易明细电子数据，证实被害人杨某2于2018年7月22日向该卡转账5000元。 10.涉案的赵某雄名下12×××69银行卡交易明细电子数据，证实被害人杨某2于2018年7月21日向该卡转账1998元。 11.手机通讯清单，证实公安人员从扣押在案的手机中提取的手机号码及通讯情况，其中手机号码131××××3681于2018年7月19日至7月22日累计拨打、接听电话199次，发送短信81条；手机号码131××××4391于2018年6月26日至7月4日累计拨打、接听电话1324次，发送短信426条；手机号码156××××6043于2018年6月27日至7月10日拨打、接听电话67次，发送短信22条；手机号码131××××5285于2018年7月16日至21日拨打、接听电话499次，发送短信162条。 12.户籍证明及违法犯罪前科查证经过，证实被告人丁海文的基本身份及无前科的情况。 13.抓获经过、工作说明，证实本案的案发及被告人的归案经过。 14.被告人丁海文的供述及辨认笔录，被告人丁海文归案后稳定供述2018年6月中旬起，其受“森哥”（经辨认，系骆某）雇佣，伙同他人实施网络诈骗。该诈骗团伙共有三个工作室，第一个工作室在惠安旭峰花园XXXX室，由戴某、黄某等人负责按照骆某提供的电话名单拨打电话，引诱对方办理网络贷款，并将有意办理贷款的人员名单推送给第二个工作室的人。其与“陈某”等人系第二个工作室的员工，负责通过ＱＱ与被害人联系，引导被害人下载安装清花贷、来去贷、安某等ＡＰＰ软件，再以验证客户还款能力为由，诱骗被害人贷款软件自动生成的二维码付款。第二个工作室的人会继续将被害人名单继续推送给第三工作室，由后续人员继续骗取。得款后，其等人就会将客户拉黑。其辨认出同伙郑某、江某、“陈某”系郑某。 上述证据，可相互印证，本院予以确认。 关于本案诈骗数额的认定问题及指派辩护人提出公诉机关部分指控事实不清，证据不足的辩护意见。经查，被害人杨某1陈述、微信支付账号查询表、提取笔录及电话号码电子文档等证据，可证实杨某1被骗钱款人民币4798元的事实。被害人杨某2陈述其被骗钱款人民币7998元，其中6998元有相关银行卡交易明细证实钱款已交付，但余款1000元未提供微信支付凭证，且公诉机关也未能进一步举证证实，结合公安机关从扣押在案的手机中提取到诈骗电话号码等证据，现有证据仅能证实被害人杨某2被骗钱款人民币6998元。报案人林某、赵某报案陈述各自被骗钱款的经过，其中赵某报案陈述诈骗分子是直接通过ＱＱ与其联系，后来其删除了对方的ＱＱ号码，故无法提供对方的联系方式；而林某所陈述的贷款平台名称、诈骗分子所用的电话号码与被告人丁海文的供述及证人戴某等人证言不相符，公安机关从涉案笔记本电脑中提取到的电话号码电子文档中也未发现林某、赵某的相关信息，扣押在案的手机中也未提取到林某所陈述的诈骗电话号码，公安机关利用技侦手段获取的手机通讯清单中也未发现林某、赵某的通讯情况。在案证据能证实林某、赵某支付了被骗钱款，虽该二人被骗钱款汇入的微信财付通账号与被害人杨某1被骗钱款所汇入的微信财付通账号系同一个，但不能证实该二人系受被告人丁海文及其同伙所骗而交付财物，亦不能证实上述微信财付通账号处于被告人丁海文及其同伙管理控制下，公诉机关亦未能进一步举证证实，根据存疑有利于被告人原则，对该二起诈骗指控不予认定。综上，本案诈骗犯罪数额为人民币11796元。公诉机关指控的数额有误，应予纠正。指派辩护人的上述辩护意见予以采纳。 关于被告人丁海文辩称其未拨打诈骗电话的辩解，关于本案拨打诈骗电话及发送诈骗信息的数量认定问题及关于公诉机关的相关指控。经查，证人戴某、黄某证言证实其二人及被告人丁海文等人受雇实施电信网络诈骗，戴某及黄某负责拨打电话及发送短信，被告人丁海文负责ＱＱ聊天，上述人员分工配合，共同实施诈骗，依法应对其等人共同犯罪期间的行为共同负责。被告人丁海文的辩解，不能成立，不予采纳。证人戴某、黄某证言证实其二人使用老板骆某提供的作案工具小米手机拨打诈骗电话及发送相关短信，故本案宜将从其二人处扣押的小米手机认定为作案工具，结合公安机关利用技侦手段获取的手机通讯清单，根据相关司法解释及司法实践，本案诈骗团伙共计拨打诈骗电话2089人次，发送诈骗信息691条。公诉机关认定的数额有误，应予纠正。 本院认为，被告人丁海文伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，利用互联网、发送短信、拨打电话等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，累计拨打诈骗电话2089人次，发送诈骗短信691条，属情节严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人丁海文实施上述诈骗时由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以从轻或减轻处罚。被告人丁海文及同伙另诈骗得款人民币11796元，数额较大，酌情从重处罚。被告人丁海文在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人丁海文如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。鉴于本案追回部分赃款，酌情从轻处罚。根据本案的事实、情节，及被告人丁海文在共同犯罪中的地位、作用，归案后的认罪、悔罪表现，可对被告人丁海文减轻处罚。指派辩护人关于对被告人丁海文减轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定，判决如下： 一、被告人丁海文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年7月25日起至2019年11月24日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 二、责令被告人丁海文退赔被害人经济损失人民币六千二百九十六元，连同扣押在案的赃款人民币五千五百元，分别发还被害人杨某1人民币四千七百九十八元、杨某2人民币六千九百九十八元。扣押在案的作案工具笔记本电脑、手机等物，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  颜良伙 审 判 员  王顺玲 人民陪审员  黄煌谊 二〇一九年五月二十九日 书 记 员  连思溶 附本案适用的法律法规： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 -8-