辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）辽民一终字第00026号上诉人（原审被告）：沈阳音乐学院。法定代表人：刘辉，该院院长。委托代理人：郑军，北京德恒律师事务所大连分所律师。委托代理人：甄丹丹，北京德恒律师事务所大连分所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳鑫济源市政建设工程有限公司。法定代表人：赵军济，该公司董事长。委托代理人：王凯，辽宁圣法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连向阳文化集团有限公司。法定代表人：高启君，该公司董事长。委托代理人：丛峻峰，该公司法律顾问。上诉人沈阳音乐学院与被上诉人沈阳鑫济源市政建设工程有限公司（以下简称鑫济源市政公司）、原审被告大连向阳文化集团有限公司（简称大连向阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2013年9月17日作出（2011）沈中民二初字第75号民事判决。沈阳音乐学院对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月24日公开开庭审理了本案。沈阳音乐学院的委托代理人郑军，鑫济源市政公司的委托代理人王凯，大连向阳公司的委托代理人丛峻峰到庭参加诉讼。鑫济源市政公司向一审法院提起诉讼称：鑫济源市政公司于2010年6月25日、2010年9月20日分别与大连向阳公司和沈阳音乐学院（大连）校区建设工程指挥部签订了《建设工程施工合同》和补充协议书（说明：沈阳音乐学院大连校区建设工程是由沈阳音乐学院与大连向阳公司联合开发、联合办学、共同经营的联建合作单位）。合同约定由鑫济源市政公司为大连向阳公司和沈阳音乐学院（大连）校区建设工程指挥部施工沈阳音乐学院大连校区塑胶操场、看台、围栏、排地表土、体育器材等工程。补充协议第一条约定：本工程价款为一次性包死价6,976,000元。多不退、少不补；第三条约定：工期因甲方（二被告）场地未达到施工要求所以工期顺延到2010年10月30日止；第四条约定：如大连向阳公司不能按时支付工程款，由沈阳音乐学院大连校区建设工程指挥部承担担保并履行给付鑫济源市政公司工程款义务。合同签订后，鑫济源市政公司按照合同规定的内容完成了全部施工任务，并经沈阳音乐学院（大连）校区建设工程指挥部验收合格后，交付使用至今。可遗憾的是，鑫济源市政公司为大连向阳公司和沈阳音乐学院干完工程后至今未拿到一分钱的工程款。鑫济源市政公司曾多次向大连向阳公司和沈阳音乐学院索要工程款，大连向阳公司和沈阳音乐学院均以无款为由拒绝履行给付工程款义务。大连向阳公司和沈阳音乐学院欠款事实清楚，证据确凿充分。大连向阳公司和沈阳音乐学院的违约行为已经给鑫济源市政公司造成重大的经济损失，严重侵害了鑫济源市政公司的经济利益。故此，依据《中华人民共和国民法通则》第106、108条、《中华人民共和国合同法》第107、109条和法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、22条之规定，特向贵院提起诉讼，请求判令大连向阳公司和沈阳音乐学院立即给付鑫济源市政公司工程款5,232,000元（合同约定75%工程款，剩余工程款待到期后再主张）及利息507,776元，两项合计5,739,776元整；判令大连向阳公司和沈阳音乐学院承担本案的全部诉讼费用。大连向阳公司答辩称：我方不同意鑫济源市政公司的诉请，请求法院驳回其诉请。1、鑫济源市政公司施工的工程并没有通过竣工验收。2、双方就本案涉诉工程没有进行结算，不具备结算条件。3、鑫济源市政公司施工的工程没有交付使用，仍在鑫济源市政公司的控制之下，我方没有使用该工程。4、涉诉工程经现场查看，存在严重质量问题，大量工程不符合合同对工程质量要求的约定。5、鑫济源市政公司提到的大连校区建设工程指挥部不是我方设立的非法人组织，该指挥部不知道是什么性质的机构，也没有在大连市工商或有关部门办过登记手续，该指挥部的法律责任与我方无关。故鑫济源市政公司的主张没有事实依据。沈阳音乐学院答辩称：不同意鑫济源市政公司的诉请。我方不是本案的适格被告。1、我方从没有与鑫济源市政公司签订过任何施工合同和补充协议。2、沈阳音乐学院大连校区建设工程指挥部，据我方了解是大连向阳公司设立的工程建设协调部门，是临时机构，不具备民事主体资格。3、建设工程并不是沈阳音乐学院联合开发的，事实上是联合办学，而不是联合建设工程。联合办学与联建是两个概念。4、施工与我方无关，我方不承担任何施工费用。请求驳回鑫济源市政公司对我方的起诉。一审法院经审理查明：鑫济源市政公司与大连向阳公司于2010年6月25日签订《建设工程施工合同》，合同约定大连向阳公司将位于大连经济技术开发区金石滩金石路33号沈阳音乐学院大连校区塑胶操场、看台工程（以下简称涉案工程）发包给鑫济源市政公司施工。其中合同约定“第一部分协议书。一、工程概况。工程内容：塑胶操场、看台、围栏、排地表土、爆破、体育器材。三、合同工期：90天（2010年7月5日-同年10月5日）。第三部分专用条款。九、合同价款、工程量确认和工程款支付。30.5采用成本加酬金合同的约定：按实际完成的面积结算。31.1本工程采用的工程量计算规则：按实际完成的塑胶操场面积为准。十三、违约、索赔和争议。38.1通用条款32.2款约定发包人不按时支付工程进度款应承担的违约责任：按银行同期利率的两倍支付。十八、其他。51补充条款：1、塑胶操场按每平米1600元包死。（含看台、围栏、排地表土、爆破、体育器材）在内的附属工程。2、付款方式塑胶操场竣工结算后14日内，一次性支付承包人工程总价的75%，剩余工程款2012年底前付清。3、本工程税金由建设单位代收代缴。4、企业进城手续由建设单位负责办理等等”。大连向阳公司、沈阳音乐学院（大连）校区建设工程指挥部作为甲方，鑫济源市政公司作为乙方，于2010年9月20日签订《补充协议》，其中协议约定“1、乙方负责施工的沈阳音乐学院大连校区塑胶操场工程，一次性包死协议，按塑胶面积和人造草坪的面积结算，每平米单价1,600元整。塑胶面积为：2438平方米，人造草坪面积为：1922平方米。合计：4360平方米，塑胶操场一次性包死价为1,600元/每平方米×4360平方米=6,976,000元。计一次性包死价为：6,976,000元。多不退、少不补，其它事宜按原合同执行。2、其中：看台、围栏、土方、爆破、体育设施、方砖等附属设施都含在塑胶、人造草坪单价内，不另行核算。3、因甲方场地未能达到施工要求所以工期顺延到2010年10月30日。4、如大连向阳公司不能按时支付工程款，由沈阳音乐学院大连校区建设工程指挥部承担担保并履行给付乙方工程款义务等等”。大连向阳公司在沈阳音乐学院（大连）校区建设工程所在地设立了施工部，施工部使用名称为沈阳音乐学院（大连）校区建设工程指挥部的印章。涉案工程完工后，鑫济源市政公司在《竣工验收证书》设计单位和施工单位处加盖公章，大连向阳公司在建设单位处加盖沈阳音乐学院（大连）校区建设工程指挥部的印章，验收范围及数量注明“塑胶面积2448.446平方米，人造草坪1922.99平方米”。2010年12月2日，鑫济源市政公司在《工程结算单》承建方处加盖公章，大连向阳公司在发包方处加盖沈阳音乐学院（大连）校区建设工程指挥部的印章，工程总价款注明“1600元/平方米×4360平方米=6,976,000元，其中：看台、围栏、土方、爆破、体育设施、方砖等附属设施都含在塑胶、人造草坪单价内，不在另行计算”。另查明：大连向阳公司和沈阳音乐学院曾于2003年10月18日签订《联合办学协议书》，其中合同约定“第一条总则。1、双方合作组建沈阳音乐学院（大连）校区（以下简称大连校区）。2、大连校区产权隶属沈阳音乐学院，接受沈阳音乐学院管理，纳入学院的总体发展规划……。3、大连校区办学性质为公有制，沈阳音乐学院拥有其全部产权。合作办学双方共同享有管理权和受益权。双方合作期限为50年。5、大连向阳公司负责大连校区的教学硬件投资，沈阳音乐学院负责大连校区的教学组织及日常行政工作。第二条资本结构与投入。1、大连向阳公司负责大连校区在2006年9月开学前一次性投资1.8亿元，作为征地及教学、生活设施的建设资金和流动资金。2、沈阳音乐学院以无形资产和教学软件及教学管理投入。3、在保证正常教学需要和发展需求，扣除教学成本后，所剩利润双方按3：7比例分配。第八条分配原则。1、大连校区的办学收入，在扣除教学成本后的收入结余经双方审定，提取不低于15%的校区发展基金。2、提取发展基金后，所剩余利润方可作为分配利润。3、双方按3：7分配利润，如双方同意，分配利润也可不分配，留在学院滚动发展等等”。2005年7月14日，委托方沈阳音乐学院向受托方大连向阳公司出具委托书，内容为“沈阳音乐学院委托大连向阳公司作为沈阳音乐学院大连校区建设项目建设、招标工作的全权代理单位”。2010年4月2日，大连向阳公司向沈阳音乐学院出具情况说明一份，主要内容为“大连向阳公司负责大连校区的教学硬件投资，沈阳音乐学院负责大连校区的教学组织及日常行政工作。2005年10月20日，沈阳音乐学院与大连向阳公司又就双方在大连校区建设中承担的相关经济及法律责任做进一步说明，明确约定大连校区的工程招标、发包、签署的相应合同或法律文件一律由大连向阳公司负责并承担相应的经济与法律责任。鉴于此，沈阳音乐学院与大连向阳公司系合作办学关系，投资建设方是大连向阳公司，发包方也应是大连向阳公司，只因在办理相关施工手续时，应政府要求，才在施工合同发包方处出现沈阳音乐学院的名称。大连校区的一切硬件设施，包括征地、基建、配套设施及教学仪器设备等，一律由大连向阳公司负责资金投入并组织施工。大连校区的工程招标、发包、签署的相应合同或法律文件一律由大连向阳公司负责并承担相应的经济与法律责任。沈阳音乐学院不是投资者，也不是发包方，更不应承担任何经济与法律责任”。再查明：2009年3月9日，大连向阳公司的名称由“大连向阳文化有限公司”变更为“大连向阳文化集团有限公司”。沈阳音乐学院（大连）校区于2008年9月起开始招生至今。上述事实，有当事人的陈述，鑫济源市政公司向法庭提交的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《竣工验收证书》、《工程结算单》、《联合办学协议书》、委托书、工商档案材料，沈阳音乐学院向法庭提交的《联合办学协议书》、情况说明等证据，已经庭审质证，在卷为凭。一审法院经审理认为：根据《建设工程施工合同》、《补充协议》、《竣工验收证书》、《工程结算单》内容，并结合当事人在庭审中的陈述，以及本庭对大连向阳公司在沈阳音乐学院（大连）校区设立的施工部门相关人员邵玉新、苏位东的调查询问笔录内容，建设方和施工方已进行了工程验收，并对工程量及工程价款进行确定。按照《建设工程施工合同》、《补充协议》约定的结算方式，涉案工程一次性包死，按塑胶面积和人造草坪的面积结算，每平米单价1,600元。按照《竣工验收证书》、《工程结算单》确定的工程量，塑胶面积为2438平方米，人造草坪面积为1922平方米，合计：4360平方米。涉案工程总价款应当为6,976,000元（1,600元/平方米×4360平方米）。按照《建设工程施工合同》约定的付款方式，塑胶操场竣工结算后14日内，一次性支付承包人工程总价的75%，剩余工程款2012年底前付清。因此，鑫济源市政公司起诉要求支付工程总价款的75%，即5,232,000元（6,976,000元×75%），一审法院予以支持。鑫济源市政公司主张的利息损失部分，按照《建设工程施工合同》约定的违约责任，发包人不按时支付工程进度款按银行同期利率的两倍支付，一审法院予以支持。鑫济源市政公司要求大连向阳公司、沈阳音乐学院共同给付尚欠工程款及利息，一审法院认为，因涉案工程的合同相对人为鑫济源市政公司与大连向阳公司，沈阳音乐学院系涉案工程的接收、使用、受益人，按照相关法律规定，应承担连带给付责任，故对鑫济源市政公司请求沈阳音乐学院共同给付工程款及利息的主张，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《民法通则》第三十五条之规定，判决：一、被告大连向阳文化集团有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内连带给付原告沈阳鑫济源市政建设工程有限公司工程款5,232,000元；二、被告大连向阳文化集团有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内连带给付原告沈阳鑫济源市政建设工程有限公司工程款5,232,000元的利息（从2010年12月17日起至本判决生效之日止参照中国人民银行规定的同期贷款利息标准的二倍计息）；三、被告沈阳音乐学院对上述一、二项承担连带给付责任；四、驳回沈阳鑫济源市政建设工程有限公司、大连向阳文化集团有限公司、沈阳音乐学院的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51,978元，由被告大连向阳文化集团有限公司承担。沈阳音乐学院的上诉理由和请求是：一、一审判决对涉案事实的认定存在严重错误。联合办学协议及补充协议已在辽宁省教育厅备案，对被上诉人具有公示效力。在联合办学协议中明确约定沈阳音乐学院对工程建设出资及引发的纠纷不承担任何责任，而且被上诉人施工的工程并非由上诉人接受使用。一审对此认定有误，因为与被上诉人进行工程核定结算的沈阳音乐学院大连校区建设工程指挥部为大连向阳公司设立的临时机构，与上诉人无任何关系。上诉人从未与被上诉人进行过任何工程交接。二、一审判决适用法律存在严重错误。一审判决上诉人承担连带责任没有任何法律依据。一审判决严重违法突破合同相对性原则，我国民事法律体系中对受益人责任的规定仅见于侵权行为法及民法通则中的条文，案涉工程是被上诉人与大连向阳公司签订的，其与大连向阳公司是合同相对人，而对于沈阳音乐学院根本没有法律上的联系，被上诉人的一审诉讼请求应当驳回。综上，请求二审法院撤销一审判决中判令上诉人承担连带给付责任的判项。鑫济源市政公司答辩称：一、上诉人作为沈阳音乐学院大连校区的产权单位理应对校区建设产生的债务负责。在联合办学协议书中明确约定大连校区产权隶属上诉人，本案涉案工程的真正产权人是沈阳音乐学院，工程建设的目的就是为音乐学院建设使用的，沈阳音乐学院是本案工程的直接使用者和受益者，应当承担连带责任。二、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《民法通则》第三十五条之规定，及民事法律规范中关于“权利义务对等原则”的立法精神，认定沈阳音乐学院系涉案工程的接收、使用、受益人，应承担连带给付责任是完全正确的。大连向阳公司述称：对于鑫济源市政公司的案件，我们没有交纳上诉费，所以向阳公司没有提出上诉。沈阳音乐学院违约，霸占了学校的全部收益。沈阳音乐学院举报了大连向阳公司涉嫌合同诈骗，大连向阳公司的负责人高启君被判刑，公司也被查封。但是我们不服一审判决，案涉工程没有竣工验收，没有决算，不具备结算条件。工程指挥部不是大连向阳公司组建的，指挥部没有登记备案，公章是无效的，而且公章在谁手中掌握大连向阳公司也不知情。依据联合办学协议，工程发包方是大连向阳公司，工程不仅仅由沈阳音乐学院接受，而是双方在共同经营过程中接受使用的。沈阳音乐学院另案诉讼要求确认联合办学协议无效，后沈阳音乐学院撤诉。沈阳音乐学院剥夺了大连向阳公司的经营权和收益权。本院认为，案涉工程施工合同系大连向阳公司与鑫济源市政公司签订，该协议的建设方为大连向阳公司。该协议的签订及履行能否表明案涉工程的建设方为大连向阳公司和沈阳音乐学院，应在查清事实的基础上作出认定。一审认定案涉部分工程沈阳音乐学院已接受使用，那么，沈阳音乐学院是基于何种理由，在什么情况下接受使用的，此节事实亦应查清。在查清上述事实基础上，依法认定沈阳音乐学院应否承担连带责任，正确处理本案。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市中级人民法院（2011）沈中民二初字第75号民事判决；二、发回沈阳市中级人民法院重审。审判长  胡光甲审判员  郭玉兰审判员  刘 军二〇一四年三月十九日书记员  林 敏