辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2013]沈中民二终字第1811号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁美术职业学院。住所地：沈阳市沈北新区道义经济开发区沈北路**号。法定代表人：姜立，该学院院长。委托代理人：张丽岩，女，1977年7月13日出生，回族，该学院后勤副处长。委托代理人：赵纯杰，男，1965年7月3日出生，汉族，该学院法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳市公路绿化工程处。住所地：沈阳市于洪区造化乡大芳士村。法定代表人：张建军，该工程处副处长。委托代理人：孙湧，男，1969年4月11日出生，汉族，该工程处副处级调研员。上诉人辽宁美术职业学院（以下简称“美术学院”）因与被上诉人沈阳市公路绿化工程处（以下简称“绿化工程处”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民重初字第00007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员王银华担任审判长，代理审判员李妍主审、代理审判员郑竹玉参加评议的合议庭，于2013年9月23日公开开庭审理了本案，上诉人美术学院的委托代理人张丽岩、赵纯杰、被上诉人绿化工程处的委托代理人孙湧均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：绿化工程处、美术学院于2008年5月20日签订《绿化工程施工合同》一份，该合同约定：开工日期为2008年5月22日至同年5月31日，综合单价为每平方米15元，最终以竣工结算面积为准，本工程质保金为工程价款的10%，工程竣工验收合格后给付80%，至2008年11月1日，如草坪100%成活，给付10%工程款，至2009年7月1日，如草坪100%成活，将质保金退给绿化工程处。绿化工程处对上述工程施工完毕后，经测绘绿化工程的施工面积为9833.88平方米，按每平方米15元计算，该工程的工程款应为147,508.2元。2008年6月19日，美术学院（甲方）与绿化工程处（乙方）签订《美术学院中心广场施工合同》，约定由绿化工程处施工美术学院中心广场绿化及景观工程。合同约定竣工日期为2008年7月21日，合同包干价37万元。合同第五条结算约定，经甲方认可的工程变更，按照三级取费标准下调2%进行对应项目的增减核算；第六条违约约定，乙方在合同约定的工期内如不能按时完成工程，迟一天完成罚款5000元人民币，提前竣工一天奖励5000元人民币。上述工程主体工程于2008年7月21日完工，花架工程10月4日完工。2008年6月25日，美术学院（甲方）与绿化工程处（乙方）签订《教1#台阶和前广场施工协议》，约定由绿化工程处施工美术学院教1#台阶和前广场，承包形式为包工包料，工期自2008年6月26日至8月8日。协议第五条合同金额第1项约定包干价格148万元，第4、5项约定，甲方同意的工程追加（减少）部分的结算按三级取费下浮2%计算。协议第八条工程款的支付方式及时间第3项约定乙方应严格按施工工期进行施工，每迟一个自然日完成则罚合同总金额的5‰，提前一个自然日完成则奖励合同总金额的5‰。绿化工程处施工的前广场于2008年8月17日完成，教1#台阶于2008年11月4日完成。上述三份施工协议约定的工程美术学院现已实际使用。美术学院分三次给付绿化工程处工程款117,046元、28.8万元、30万元，合计705,046元。经双方确认，应由绿化工程处承担的甲供材料费用为668,192.6元。原审法院另查明，绿化工程处及美术学院均认可中心广场及教1#台阶在施工中，工程量存在变更，美术学院提交了四份《技术联系单》证明工程量变更情况，美术学院认为变更部分是工程量减少，按照合同约定按三级取费下浮2%计算减少的价款分别为74,051元及7439元；绿化工程处对美术学院主张不予认可，认为无论工程量增加还是减少都应包含在合同包死价中，且经法庭释明后，绿化工程处对《技术联系单》记载的工程量变更部分工程价款不申请鉴定。其中，2008年7月18日的中心广场《技术联系单》记载：“因广场上方高压线路影响，为安全起见，现将中心广场工程的长廊做如下调整……”，双方均认可长廊即为花架。2009年6月23日，美术学院向绿化工程处发出《关于限期整改维修的通知》，认为绿化工程处施工的教学一区入口楼梯存在漏水等工程质量问题，要求绿化工程处进行维修。绿化工程处项目经理朱红星在该通知上签字并加盖了绿化工程处公章。重审中，朱红星作为绿化工程处证人出庭作证，对通知上签字予以认可，并承认确实存在大台阶防水问题，主张绿化工程处进行了修改，但未完全彻底，认为有先期存在的问题。为证明因绿化工程处施工质量不合格造成的损失，美术学院提交一份2011年5月份其与河南安信达防水保温有限公司沈阳分公司签订的《美术学院维修防水工程合同》及向该公司支付工程款的发票。合同约定由河南安信达防水保温有限公司沈阳分公司为美术学院维修防水、落水管等工程。其中，教学一区大台阶防水维修工程整体包干价为96,000元。原审法院再查，美术学院提交两份加盖美术学院公章并由绿化工程处项目经理朱红星签字的结算单，证明双方已对中心广场、教学一区大台阶下及前广场工程进行过结算。绿化工程处对结算单不予认可，并申请对结算单上朱红星签字是否由其本人所签进行鉴定。原审法院依法委托辽宁大学司法鉴定中心对结算单上“朱红星”签名是否由朱红星本人所写进行笔迹鉴定。2013年6月19日，辽宁大学司法鉴定中心出具辽大司鉴[2013]文鉴字第0094号鉴定意见书，鉴定意见是：两份结算单上的“朱红星”签名笔迹均不是朱红星本人所写。绿化工程处预交鉴定费用7800元。绿化工程处起诉要求美术学院支付绿化工程款1,294,954元及利息并承担本案诉讼费用。美术学院反诉请求绿化工程处修复或整改因施工质量不合格及未按合同施工项目，或支付（经专业部门鉴定评估后）费用由绿化工程处自行修复；绿化工程处按合同约定支付合同违约金815,000元；绿化工程处支付因工程质量不合格给其造成的经济损失96,000元；绿化工程处支付全部鉴定费用及诉讼费。原审法院认为，绿化工程处与美术学院签订的三份施工协议均合法有效，双方应依约履行。绿化工程处完成施工义务，美术学院应履行付款义务。关于绿化工程处施工的三项工程总工程款数额。绿化工程处与美术学院对绿化合同施工面积9833.88平方米、单价每平方米15元均无异议，该工程的工程款为147,508.20元；《美术学院中心广场工程施工合同》、《教1#台阶和前广场施工协议》约定了工程价款分别为37万元、148万元，合同中同时约定了对于双方认可的工程变更部分按三级取费下浮2%结算工程款。现美术学院提交了四份双方确认的《技术联系单》，证明工程量确实存在变更，并主张其单方按照合同约定核算的此部分工程款为减少81,490元（74,051元+7439元)，绿化工程处虽对美术学院主张的工程量减少部分工程款金额不予认可，但在释明后不申请对此部分工程量进行造价鉴定，绿化工程处应自行承担举证不能的法律后果，因此对于工程量变更部分工程价款应按美术学院主张的81,490元予以认定。综上，绿化工程处施工的三项工程的总价款为1,916,018.2元。关于美术学院已付工程款705,046元、甲供材款668,192.6元双方无异议，故美术学院欠付工程款数额为542,779.6元，美术学院应予给付。美术学院长期拖欠绿化工程处工程款系违约行为，应承担欠付工程款的利息损失，对绿化工程处要求给付利息的诉请应予支持。因双方未进行结算，是否欠付工程款及欠付工程款的金额未能确定，因此，美术学院应自绿化工程处起诉主张权利之日即2011年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。关于美术学院反诉要求绿化工程处支付因工程质量不合格造成的经济损失96,000元。因2009年6月23日美术学院已向绿化工程处发出《关于限期整改维修的通知》，绿化工程处对该通知签章确认，故能够认定绿化工程处施工的教学一区入口楼梯确实存在漏水等质量问题。重审中，绿化工程处方证人朱红星即绿化工程处具体负责案涉工程的项目经理证实大台阶确实存在防水问题，且在美术学院通知限期整改后未完全维修。因此，绿化工程处应对因其施工质量问题给美术学院造成的损失承担赔偿责任。美术学院提供了与第三方签订的合同及付款凭证证明此部分维修费用为96,000元，因此，绿化工程处应赔偿美术学院因工程质量不合格造成的经济损失96,000元。关于美术学院认为绿化工程处施工的工程存在其他工程质量问题，要求进行工程质量鉴定及判令绿化工程处修复或整改施工质量不合格部分的反诉请求。美术学院虽申请对工程质量进行鉴定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程美术学院已实际接收使用多年，即使鉴定存在质量问题，也无法确定该质量问题在其接收工程时是否已经存在，即不能确定质量问题是否由绿化工程处原因造成，因此，对该反诉请求依法不予支持。关于美术学院要求判令绿化工程处支付中心广场、教1#台阶和前广场工程工期延误违约金815,000元的诉请。因双方签订的施工合同明确约定了工程工期，现根据绿化工程处提供的验收申请，能够证明两项工程分别延误工期75天、88天，绿化工程处虽抗辩称工期延误已经过美术学院同意，但未能提供证据证明。对于延期交工的原因，《教1#台阶和前广场施工协议》已约定绿化工程处包工包料，但实际施工中按美术学院要求由其提供材料；另2008年7月18日的中心广场《技术联系单》记载：“因广场上方高压线路影响，为安全起见，现将中心广场工程的长廊做如下调整……”，该事实印证了绿化工程处主张的因花架高度存在安全隐患、需协调后再施工的抗辩意见。且该《技术联系单》作出的时间距协议约定的竣工日期仅剩三天，在此时间对施工内容作出调整与延期交工具有一定关系。因此，对教1#台阶和前广场工程延期交工双方均有责任。综合以上情况，绿化工程处确实存在延期交工的情况，应承担违约责任，但美术学院对于延期交工也有一定责任。且按照美术学院主张的违约金计算方式，中心广场工程合同约定的工程款为37万元，违约金为37.5万元；教1#台阶和前广场工程合同约定的工程款为148万元，违约金为44万元，违约金过高，绿化工程处认为违约金过高请求法院予以调整，且美术学院未能举证证明因延期交工所受到的损失，故违约金酌定为10万元。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、被告（反诉原告）辽宁美术职业学院于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告（反诉被告）沈阳市公路绿化工程处工程款542,779.6元及利息，利息应自2011年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止；二、原告（反诉被告）沈阳市公路绿化工程处于本判决生效之日起十五日内给付被告（反诉原告）辽宁美术职业学院因工程质量不合格造成的经济损失96,000元；三、原告（反诉被告）沈阳市公路绿化工程处于本判决生效之日起十五日内给付被告（反诉原告）辽宁美术职业学院延期交工违约金100,000元；上述款项，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告沈阳市公路绿化工程处、被告辽宁美术职业学院其他诉讼请求。案件受理费16,460元，由沈阳市公路绿化工程处承担2000元，辽宁美术职业学院承担14,460元；反诉费12,910元，由沈阳市公路绿化工程处承担2786元，辽宁美术职业学院承担10,124元；鉴定费7800元，由辽宁美术职业学院承担。宣判后，上诉人美术学院不服，上诉至本院。上诉请求：1、撤销一审判决；被上诉人支付上诉人工期违约金815,000元；判令被上诉人承担一、二审诉讼费。上诉理由：上诉人与被上诉人签订《教1#台阶和前广场施工协议》、《辽宁美术职业学院中心广场工程施工合同》后，被上诉人进行了施工，但施工质量不符合合同要求及验收标准，被上诉人提出申请验收后，上诉人多次找到被上诉人提出不合格项目并要求按合同进行返工，被上诉人至今未彻底返工修复。《教1#台阶和前广场施工协议》约定竣工日期为2008年8月8日，实际完工日期为2008年11月4日，工期晚88天。《辽宁美术职业学院中心广场工程施工合同》约定竣工日期为2008年7月21日，实际完工日期为2008年10月4日，工期晚75天。上诉人多次与被上诉人沟通要求解决质量问题，被上诉人未予理睬。工程质量不合格，且不进行维修，一审判决支付质保金、利息没有依据。一审法院将违约金从80多万元酌定为10万元，远低于上诉人的实际损失。被上诉人绿化工程处辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。二、一审判决关于逾期责任的认定以及违约金数额的判决是准确、适宜的。上诉人违背合同约定的包工包料条款，违约在先。上诉人提供的2008年7月18日中心广场《技术联系单》也证明因高压线路影响，上诉人通知被上诉人需协调相关方面后，再施工的客观事实。延期交工，上诉人是知晓和同意的。上诉人对于违约金的计算方式与立法精神相悖，违约金数额过高。上诉人未能举证证明因延期交工所受到的实际损失。本院查明事实与原审法院查明事实基本一致。另查明：二审中，美术学院提交辽宁陆军预备级高射炮兵第一师第一团于2008年9月13日、2008年11月26日开具的40万元及44万元的《专用收款收据》，欲证明因工程未完工，施工材料及施工工具、设备占用场地，导致学校无法按计划在中心广场上进行军训，而到辽宁陆军预备级高射炮兵第一师第一团租用场地和宿舍进行军训，造成美术学院直接损失84万元。美术学院主张两笔军训费用以现金方式交付。上述事实，有《绿化工程施工合同》、《美术学院中心广场工程施工合同》、《教1#台阶和前广场施工协议》、《技术联系单》、结算单、《关于限期整改维修的通知》、《美术学院维修防水工程合同》、发票、辽大司鉴[2013]文鉴字第0094号鉴定意见书及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。本院认为：美术学院与绿化工程处签订的《绿化工程施工合同》、《美术学院中心广场施工合同》及《教1#台阶和前广场施工协议》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定履行各自义务。现绿化工程处已施工完毕，故原审法院判决美术学院支付绿化工程处相应工程款并无不当。因美术学院存在拖欠绿化工程处工程款的行为，系违约行为，而双方对于工程价款未结算，原审法院以绿化工程处起诉之日即2011年8月10日认定美术学院向绿化工程处支付相应工程款的利息亦无不当，对美术学院上诉提出不同意支付工程款利息的主张，本院不予支持。关于美术学院上诉提出要求绿化工程处支付逾期完工违约金815,000元的主张。依据美术学院提交的《技术联系单》，美术学院在合同约定的竣工日期之前仍向绿化工程处提交工程变更的调整单，应视为绿化工程处的施工进度受工程设计变更调整的影响。美术学院虽在二审中提出其租用场地进行军训造成经济损失，但因租用场地进行军训与绿化工程处逾期完工之间并不具有必然直接因果关系，且美术学院主张的84万元军训费用以现金方式交付军训单位并不符合交易习惯，美术学院又没有其他证据佐证交付费用的事实，无法证明因逾期完工而受到的实际损失。原审法院酌定绿化工程处承担逾期完工的违约责任10万元并无不当。对美术学院该项主张，本院不予支持。综上，原审判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12,910元，由上诉人辽宁美术职业学院负担。本判决为终审判决。审 判 长  王银华代理审判员  李 妍代理审判员  郑竹玉二〇一四年三月七日书 记 员  王 鑫本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。