云南省盈江县人民法院民 事 判 决 书(2018)云3123民初57号原告：保山市杏花建筑工程有限责任公司，住址保山市隆阳区永昌街道正阳北路**，统一社会信用代码91530502218932097E。法定代表人：李寿昌，系公司总经理。委托诉讼代理人：沈从云，任保山市杏花建筑工程有限责任公司项目经理，特别授权代理。委托诉讼代理人：血春红，云南杰云律师事务所律师，执业证号15331201311473369，特别授权代理。被告：云南金潮房地产开发有限公司，住，住址云南省昆明市盘龙小区商业街******一社会信用代码9153010369566489X3。法定代表人：李继葵，系公司总经理。委托诉讼代理人：邹国平，男，汉族，1962年7月27日生，住，住址盈江县公司职工，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨文锁，云南圣锦律师事务所律师，执业证号15331200710588281，特别授权代理。被告：云南金潮房地产开发有限公司盈江分公司，统一社会信用代码915331235896281231，住，住址云南省盈江县平原镇盈东路**/div>负责人：李继葵。委托诉讼代理人：李方玉，男，汉族，1969年7月10日生，住址，住址长沙市岳麓区职工，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨文锁，云南圣锦律师事务所律师，执业证号15331200710588281，特别授权代理。原告保山市杏花建筑工程有限责任公司（以下简称杏花公司）与被告云南金潮房地产开发有限公司（以下简称金潮公司）、云南金潮房地产开发有限公司盈江分公司（以下简称金潮盈江分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，分别于2018年8月22日、9月21日、2019年1月29日公开开庭进行审理。原告杏花公司的委托诉讼代理人沈从云、血春红，被告金潮公司、金潮盈江分公司的法定代表人李继葵及原委托诉讼代理人杨荣新到庭参加第一次庭审；原告杏花公司的委托诉讼代理人沈从云、血春红，被告金潮公司、金潮盈江分公司的法定代表人李继葵及委托诉讼代理人杨荣新（原）、杨文锁到庭参加第二次庭审；被告金潮公司、金潮盈江分公司于2019年1月28日解除了对杨荣新的委托，原告杏花公司的委托诉讼代理人沈从云、血春红，被告金潮公司的委托诉讼代理人邹国平、杨文锁，被告金潮盈江分公司的委托诉讼代理人李方玉、杨文锁到庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。原告杏花公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2.判令两被告支付尚欠原告的工程款5,757,011.43元；3.判令两被告支付因其违约造成原告的损失1,092,400元；4.判令两被告支付原告逾期支付工程款利息共计645,508.23元；5.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2013年5月，被告将“金潮丽都”项目工程承包给原告，原告垫资于5月8日进场动工，2013年11月20日原、被告签订《建设工程施工合同》，原告派出项目施工负责人杨志远负责施工，工程分为一、二、三、五共4栋，建筑面积为15748.66平方米，工程价款为23,458,016.8元，增加部分按实结算；合同专用条款第26条约定工程款支付方式为群体建筑浇筑到四层梁板拨款（一、二栋到＋11.1米梁板；三、五栋到＋9.8米梁板），按已完工程量的80%付施工进度款；以后每月按实际完成工程量造价的80%拨付，时间为承包方提交被告五天内。合同签订后，原告依约继续动工。2013年12月因被告手续不全，质监站不予验收已建好的基础钢筋，原告被迫停工，2014年1月，因被告设计不符合要求，原告再次被迫停工。2014年7月28日原告按照合同约定完成四层梁板浇筑，经监理认可的工程量，被告应支付给原告6,680,000元，但被告却不按约支付，双方发生争执，为此原告多次要求被告履行合同，被告置之不理，无奈原告只此停工，停了40多天；后项目具体施工人员沈从云被被告控制了人身自由，被迫于2014年10月17日签订了补充协议及借款条，被迫向被告法定代表人李继葵妻子金丽波借款2,150,000元，被告当即扣除320,000元利息，实际给了原告1,830,000元。同年10月20日双方协商后原告继续施工至11月19日浇筑到第五层梁板时被告仍不支付工程款，双方再次发生争执，直到2014年11月26日被告才第一次支付工程款2,000,000元给原告。2014年12月10日，原告要求被告履行合同拨付对应工程款，被告一直不按合同约定按期按量支付，使原告无法支付材料款及工人工资，致使盈江县城建局与人社局多次出面协调，导致工程进度被延误。至2016年9月6日，三、五栋工程完工验收，因被告不履行按时付款义务，导致一、二栋主体完工，装饰工程及其他分项工程未完工。自工程开工至今，原告被迫停工8次，其中7次是因被告的过错导致，1次因地震停工。本案工程造价23,458,016.8元，在施工过程中，因设计变更，增加工程造价为180,129.32元，减少工程造价为46,536.89元，而整个工程剩余的一、二栋装饰及其他分项工程造价为3,086,597.8元，原告至今所完成工程量造价为20,505,011.43元（包括增加部分）。被告自工程开工至今分18次共支付了原告14,460,000元，现被告尚欠原告5,757,011.43元未支付。因被告一直不按时支付原告工程进度款，导致原告误工损失460,000元，外架及内架钢管、扣件租赁费损失332,400元，大型机械闲置损失300,000元，共计1,092,400元。为了维护原告的合法权益，特提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。被告金潮公司、金潮盈江分公司对解除合同无异议，辩称：一、原告恶意篡改合同，存在欺诈行为和违约行为。原告陈述“2014年7月28日原告按照合同约定完成四层梁板浇筑（一、二栋到＋11.1米梁板；三、五栋到＋9.8米梁板），经监理认可的工程量，被告应支付给原告6,680,000元，但被告却不按约支付，双方发生争执……”不属实。事实是2013年11月20日，被告与原告签订《建设工程施工合同》，约定原告承建被告的“金潮丽都”项目工程，工程为包工包料，开工日期为2013年11月28日，竣工日期为2015年2月28日，工程分为一、二、三、五栋，建筑面积15748.66平方米，合同价款23,458,016.8元。双方在洽谈、商定该合同时，原告承诺帮助被告全部垫资施工至群体工程四层主体框架完工，才向被告申请拨付第一笔工程款。因此，双方在合同的专用条款第26条对工程款支付作了特别约定，即拨付款时间为群体建筑浇筑到四层梁板拨款（一、二栋到＋14.1米梁板；三、五栋到＋12.8米梁板），按已完工程量的80%付施工进度款；以后每月按实际完成工程量的80%拨付。然而，合同经草签后，原告在文本打印、装订过程中，擅自更改合同，将工程款拨付时间改为原告诉状中陈述的梁板浇筑高度，并在被告不知情的情况下，欺骗被告签字盖章。故在施工过程中，被告认为达不到拨付工程进度款的条件，拒绝拨付，双方发生争议，原告于2014年8月2日无故停工，致使工人追讨工资的情况出现。后于同年10月13日经相关部门协调，作了会议纪要，原告主动认错，次日双方签订了《补充协议》，对合同专用条款第26条原告擅自更改部分作了更正。因此，原告首先恶意篡改合同，致使双方发生争议，并停工2个多月，其违约在先。二、被告已足额支付了工程进度款，不存在违约行为。从2014年10月原告继续施工，到第四层梁板浇筑完就无故停工，既不向监理申请核定工程量，也不向被告申请拨付工程款，后被告付款就做一部分工程，不付款就停工，不按合同约定履行义务。到2015年8月11日，被告陆续支付给原告工程进度款12,050,000元，早已足额支付。到同年8月20日后，原告完全停工，拒不做剩余水电安装、门窗、外墙装饰、屋顶结构和消防设施等工程。经被告统计，原告完成的工程量约6000平方米，工程造价约14,000,000元，还有10000多平方米未做，而被告支付的工程款已达1600多万元，早已超付。按合同约定，工程应于2015年2月28日完工，但至今仅三、五栋完工验收，一、二栋仅主体完工，致使被告不能按期交房，面临购房户的巨额索赔，完全是原告擅自停工并拖延工期造成。另外，按合同约定，原告应垫资到第四层梁板浇筑完，经申请监理审核并由被告确认后才按已完成工程量的80%拨付工程进度款，事实上被告在此之前就支付了200多万元。三、原告要求被告支付工程款5,757,011.43元、赔偿损失1,092,400元及支付利息没有事实和法律依据。原告所做工程未完工，至今未与被告结算，其所做工程量也未经双方确认，诉称的工程量造价是其单方估算，没有依据，应不予采信。原告提到的损失亦无依据，即使有，也是原告自己造成，与被告无关。综上，原告起诉的事实不清，证据不充分，法律依据不足，请依法驳回其诉请。原告杏花公司围绕其诉讼请求提交以下证据：一、建设工程施工合同1份，证明：原被告双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。二、催款函6份，证明：原告多次要求被告支付工程款，被告都不予理睬，后原告只有向被告发出书面催款函，但被告同样不按合同约定支付工程款。三、收据、发票16份，证明：原告实际收到被告支付款项13,760,000元。四、停工通知、工程延期申请表5份，证明：因地震、被告手续不齐及违约致使原告多次停工。五、修改方案1份，证明：本案工程设计更改，工程量增加。六、补充协议、借款条1份，证明：因原、被告双方对拨付工程款争执，被告于2014年10月17日逼迫原告签订补充协议，并逼迫原告向被告法定代表人妻子借款2,150,000元，其中包括320,000元利息。七、协议书1份，证明：被告资金困难，为办理预售许可证，要求原告出具9,700,000元的空白收据复印件，原告实际没有收到该款项。八、损失计算依据（停工时间段天数）、租赁合同、起重机申报表，证明：因被告原因导致工程多次停工，造成原告多方面损失共计1,092,466.02元。九、利息汇总表、工程款支付申请表、部分见证记录，证明：被告未按合同约定按时拨款，造成违约，应支付原告逾期工程款利息645,508.23元。十、1.盈江县人民法院（2017）云3123民初272号民事判决书1份（复印件），2.租赁清单1份（向盈江县人民法院调取），证明：原告为建设金潮丽都项目向盈江县顺发建筑器材租赁部租赁钢管扣件，价值344,487元。十一、清单1份，证明：向盈江县隆发建筑材料租赁站租赁钢管扣件，租金共计43,937元。十二、当好预算员书一本（由中国建筑工业出版社出版，潘全祥主编），该书涉及到建筑工程钢管脚手架材料使用量的计算标准，证明原告主张的损失中钢管扣件的计算方法。因为原告在建设工程当中使用了大部分钢管扣件是原告所有的。被告金潮公司、金潮盈江分公司围绕答辩意见提交以下证据：一、法定代表人身份证明书1份、负责人身份证明书1份、企业营业执照2份，证明：被告金潮公司及分公司的主体资格。二、通知1份（复印件），证明：原告出现施工缓慢或停工现象，被告通知监理公司加大监督力度，督促施工方加快施工进度。三、2013年7月付款报审表1份、关于拨付工程款事宜的回复函1份、会议纪要1份（均为复印件），证明：1.原告向被告申请拨付工程款，被告认为不符合拨付条件，故拒绝拨付；2.原告擅自篡改施工合同专用条款第26条的约定，并无故停工，致使工人追讨工资的情况出现。后经相关部门协调，作了会议纪要，原告主动认错，对篡改部分作了更正，即群体建筑浇筑到四层梁板（一、二栋至+14.1米梁板；三、五栋至+12.8米梁板）时，被告才拨付工程款。原告存在违约行为。同时证明原告主张的利息应自行承担，不应由被告承担。四、被告支付给原告工程款汇总统计1份、结算票据1份（复印件），证明：1.据不完全统计，被告陆续支付给原告工程进度款为14,080,000元（原告认可14,460,000元）；2.被告已超额支付了工程进度款，不存在违约行为。五、1.结算单1份（复印件），2.出货单5份，3.工程预（结）算书1份（复印件），4.电气设备安装工程预算书1份及照片2份（复印件），5.供水管网施工合同1份（复印件），证明：1.原告尚欠砖款146,360元由被告代垫付；2.原告未完工的金潮丽都三、五栋工程进户线被盗，被迫整改，所需资金169,322元由被告垫付；3.原告未安装的金潮丽都0.4KV电力引入工程，由被告另行请人安装，所需资金224,633.97元由被告垫付；4.原告未施工的供水管网工程由被告请盈江县思源水业有限公司承包施工，承包价为475,000元，被告已垫付261,250元。以上金额合计1,015,315.97元应当冲抵工程款。六、解除合同通知书1份（复印件）、金潮丽都房地产房屋建设基本情况1份，证明：原告不按合同约定施工并无故停工，致被告的工程项目不能全部竣工验收，被告决定解除双方签订的施工合同，要求原告退场并移送相关资料给被告。七、金潮丽都工期进度（原告提供给被告），证明：所有的合同项目中的所有进排水与城市管网链接均是由被告施工完成，进排水与城市管网链接在合同上是规定应当由原告完成，主要体现在第7、8项中。经原告杏花公司申请，本院依法委托德宏振宏司法鉴定中心对原告所做工程款进行鉴定，该鉴定中心出具司法鉴定意见书：盈江金潮丽都工程鉴定结果为20,158,832.37元，依被告金潮公司申请，鉴定人员出庭作证，后出具补充司法鉴定意见书，最终盈江金潮丽都工程鉴定结果为20,104,427.42元。另，因原、被告持有的《建设工程施工合同》原件不一致，本院向盈江县住房和城乡规划建设局（以下简称盈江县住建局）调取《建设工程施工合同》（第一部分协议条款与第三部分专用条款）。通过原、被告的举证、质证，本院对原、被告提交的证据评判如下：本院认为，原告杏花公司提交的证据1，因与被告金潮公司持有的《建设工程施工合同》原件不一致，仅对合同的第二部分通用条款予以采信，第一部分协议条款与第三部分专用条款以本院向盈江县住建局调取的合同为准；证据2的三性予以认可，其证明内容综合案件的事实予以评判；证据3的三性及证明内容予以采信；证据4的三性予以认可，证明内容予以部分采信；证据5的三性及证明内容予以采信；证据6的补充协议予以采信，借款条与本案无直接关联，不做评判；证据7的三性及证明内容予以采信；证据8、9综合案件的事实予以评判；证据10、11的三性及证明内容予以采信；证据12的三性予以认可，其证明内容综合案件的事实予以评判。被告金潮公司、金潮盈江分公司提交的证据1予以采信；证据2未加盖公章，未能证明送达监理公司，不予采信；证据3的付款报审表与会议纪要的三性予以认可，回复函及该组证据的证明内容结合其他证据综合评判；证据4，对于已支付工程进度款的数额予以采信，是否违约结合其他证据综合评判；证据5的三性予以认可，但无其他证据佐证被告已垫付1,015,315.97元，且合同中未完成的工程部分鉴定意见已给予扣减，故对其证明内容不予采信；证据6系被告单方制作，且原告不予认可，结合其他证据综合评判；证据7予以采信。司法鉴定意见书及补充司法鉴定意见书，除合同约定造价的数额外，其余部分予以采信。向盈江县住建局调取的《建设工程施工合同》（第一部分协议条款与第三部分专用条款）予以采信。通过庭审和质证，本院确认如下法律事实：2013年11月28日，原告杏花公司与被告金潮公司签订《建设工程施工合同》（以下简称合同），约定由原告承包建设被告金潮公司开发的盈江金潮丽都项目工程建设，总建筑面积15677.23平方米，包工包料，合同总价23,352,300.4元。同时合同对双方权利义务，工程款（进度款）支付，违约责任等进行了明确约定。工程于合同签订后开工至2016年9月停工，二被告共向原告支付工程款14,460,000元。施工过程中，盈江县住建局于2013年12月31日，以被告金潮盈江分公司自行放线未经规划行政主管部门验线就擅自开工并与已审批的修建性详细规划不符为由，发出停工通知，停至2014年2月12日，共停工44天；双方因第一次拨付款的梁板浇筑高度而发生争议，直至2014年10月17日，原告与被告金潮盈江分公司签订《补充协议》，将拨付第一次工程款的时间由一、二栋至＋11.1米梁板，三、五栋至＋9.8米变更为结构标高一、二栋至＋14.1米梁板，三、五栋至＋12.8米梁板梁板，期间共停工79天（2014.8.3—2014.10.20）。后双方因支付工程款的问题多次发生争执，原告多次停工，最后原告施工至2016年9月完全停工。现原告以被告一直不按时支付工程进度款，构成违约为由，诉至法院，提出上述诉请。本院认为，本案系建设施工合同纠纷案件，原、被告双方应当诚实信用的履行各自的义务。一、关于原告杏花公司与被告金潮公司于2013年11月28日签订的《建设工程施工合同》是否应当解除。原告要求解除合同，被告金潮公司同意解除合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，本院依法解除该合同，原告的此项诉请，予以支持。二、关于二被告是否应支付原告5,757,011.43元工程款。原告未按合同约定完成所有工程，停工后原、被告双方未进行工程结算，在诉讼过程中，原告申请对所做工程部分进行造价鉴定，并认可鉴定意见确定的该工程造价为20,104,427.42元。鉴定意见中的合同约定总价（23,458,016.8元）是依据原告杏花公司提交的合同而确定，经本院向盈江县住建局调取原告办理的备案合同，合同约定总价为23,352,300.4元，相差105,716.4元，应在鉴定意见的工程造价中予以扣减，扣除二被告已向原告支付的14,460,000元，二被告还应向原告支付工程款5,538,711.02元，故原告的此项诉请本院在5,538,711.02元内予以支持。三、关于二被告是否应支付因违约造成原告的损失1,092,400元。首先，停工天数及责任承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”的规定，原告主张的第一次停工时间天数44天，盈江县住建局的停工通知及工程延期申请表能证实此次停工系被告金潮盈江分公司所致，停工期间所产生的损失应由二被告承担。原告主张的第二次停工时间天数83天，2014年7月工程款支付申请表上原告申请拨款的时间为8月2日以前，本院确认停工时间为79天。双方认可本次停工系双方对拨付第一次工程款的梁板浇筑高度有争议所致，《建设工程施工合同》及《补充协议》均系双方协商后签订，原告并未提交证据证实是在被告的胁迫下签订的《补充协议》，故合同及协议均具有法律效力。结合在案证据，造成此次停工，原、被告双方均有责任，期间所产生的损失由原、被告各承担50%。原告主张的其余四次停工天数，其提交的工程款支付申请表均未经监理方的确认，所提交证据不足以证实停工系被告所致，此期间的损失不予认可。其次，损失的计算问题。1.停工44天：塔吊19,140元（13,050元／月÷30天×44天），经调查，原告主张按每月13,050元计算塔吊租金未超出市场价格，予以认可。2.停工79天：①塔吊34,365元（13,050元／月÷30天×79天）；②钢管23,074.2元（外脚手架29207.89米×0.01元／米×79天）＋9,857.4元（内脚手架19328.27米×0.01元／米×51天）﹦32,931.6元；③扣件9,431.3元（外脚手架14923个×0.008元／个×79天）＋10,876.9元（内脚手架26659个×0.008元／个×51天）﹦20,308.2元；④顶托3,398.1元（2221个×0.03元／个×51天）；⑤模板144,233.4元（4887.61平方米×29.51元／平方米）。以上五项合计235,236.3元。对于钢管、扣件、顶托数量及模板面积，原告列举了计算公式，被告予以认可，故本院对原告由此公式计算出的数量及面积予以认可，钢管、扣件、顶托的单价按租赁合同中的予以计算，模板的单价未超出市场价格，予以认可；对于工人误工损失，原告未举证证实实际用工情况，被告亦不予认可，本院不予计算。综上，原告的损失本院在136,758.15元（19,140元＋235,236.3元×50%）内予以支持。四、关于二被告是否应支付原告逾期支付工程款利息共计645,508.23元。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原、被告双方对欠付工程价款利息计付标准未作约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。如前所述，原告提交的工程款支付申请表，除2014年7月的以外，其余均未经监理方确认，故而应付工程价款不能确定，原告由此而计算出的利息没有法律依据。案涉工程未完全交付，工程价款也未结算，原告起诉之日即2018年1月15日视为应付款时间，原告主张利息计算至2018年7月31日，综上，本案利息计算为：5,538,711.02元×（4.35%÷365天）×198天﹦130,503.1元。原告的此项诉请本院在130,503.1元内予以支持。被告金潮盈江分公司系被告金潮公司的分公司,根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。综上，原告提出由被告金潮公司、金潮盈江分公司作为共同还款义务人的主张，不违反法律规定，被告亦不提出辩解，对此主张本院予以支持。关于被告提出原告停工系原告违约在先，及被告已超额向原告支付了工程进度款的辩解，因其提交的证据不足以证实以上辩解，对以上辩解，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、第二百八十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告保山市杏花建筑工程有限责任公司与被告云南金潮房地产开发有限公司于2013年11月28日签订的《建设工程施工合同》。二、由被告云南金潮房地产开发有限公司、云南金潮房地产开发有限公司盈江分公司在本判决生效后三十日内支付原告保山市杏花建筑工程有限责任公司工程款5,538,711.02元及利息130,503.1元，两项合计5,669,214.12元。三、由被告云南金潮房地产开发有限公司、云南金潮房地产开发有限公司盈江分公司在本判决生效后三十日内支付原告保山市杏花建筑工程有限责任公司停工损失137,028.15元。四、驳回原告保山市杏花建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费64,260元，由原告保山市杏花建筑工程有限责任公司负担14,480元（已付），由被告云南金潮房地产开发有限公司、云南金潮房地产开发有限公司盈江分公司负担49,780元（未付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人，不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判长  杨立娟审判员  张 姜审判员  和丽琼二〇一九年五月三十一日书记员  尹晓晓