辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2013]沈中民二初字第101号原告（反诉被告）：大连金广建设集团有限公司,住所地：辽宁省大连市金州区斯大林路388号。法定代表人：衣景斌，该公司经理。委托代理人：雷雨波、邓卫卫，辽宁正元律师事务所律师。被告（反诉原告）：沈阳中基房地产有限公司，住所地：沈阳市沈河区青年大街51号商会总部大厦A座25号。法定代表人：曾昌飚，该公司董事长。委托代理人：李坤，辽宁开宇律师事务所律师。原告(反诉被告)大连金广建设集团有限公司（以下简称大连金广）与被告（反诉原告）沈阳中基房地产有限公司（以下简称沈阳中基）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月26日受理后，依法由民二庭审判员董菁担任审判长并主审，与代理审判员刘冬、代理审判员朱闻天共同组成合议庭，于2013年11月14日公开开庭，对本案进行了审理，大连金广的委托代理人雷雨波、邓卫卫，沈阳中基的委托代理人李坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）大连金广诉称：2006年6月20日，大连金广（乙方）、沈阳中基（甲方）双方通过招投标，签订了一份《建设工程施工合同》，约定了工程名称、工程地点、合同工期、合同价款及违约等内容。关于竣工验收与结算：乙方（承包人）工程竣工七日内向发包人提供竣工图两套，乙方完工验收合格28天内提交结算书，甲方应在收到结算书28天内予以审核完毕，逾期乙方结算书视为被认可。由于工程设计变更，2007年9月5日，双方又签订了一份《钢结构补充协议》，约定大连金广负责钢结构工程施工，补充协议约定了工程范围、工程工期、工程造价、付款方式、质量标准、违约责任等事项。《建设工程施工合同》签订后，大连金广严格按照合同约定履行义务，于2008年8月6日完成了合同内项目的施工任务并通过验收。2008年10月28日、2009年4月20日、2009年6月9日大连金广分别向沈阳中基报送了《商会总部大厦建筑工程结算书》、《商会总部大厦电气工程结算书》、《商会总部大厦水暖工程结算书》，三项共计93,469,116.14元，截至起诉之日，沈阳中基共计支付65,721,307元工程款，尚欠26，026，523.14元。在施工过程中，沈阳中基支付工程进度款时间严重滞后，沈阳中基应当按照合同约定应承担违约责任，即应向大连金广支付工程进度款迟延违约金，经计算，该项违约金共计2，327，529.68元。在钢结构施工中，沈阳中基延期支付钢结构工程款2，912，940元，应承担违约责任，经计算沈阳中基应承担延期付款违约金2，012，841.54元。除此之外，大连金广还为沈阳中基垫付了质量监督站质保金30万元，对此沈阳中基亦应返还30万元及相应利息25，671元。其诉讼请求为：一、判令沈阳中基支付工程欠款26,026,523.14元。二、判令沈阳中基支付欠付工程款利息共计7,455,439元（按银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日，暂时计算至2013年7月31日）。三、判令沈阳中基支付延期支付工程进度款违约金2,327,529.68元（按合同约定日万分之二计算至实际给付之日，暂时计算至2013年7月31日）。四、判令沈阳中基支付钢结构工程款2，912，940元并支付延期付款违约金2，012，841.54元（按日万分之四计算至实际给付之日，暂时计算至2013年7月31日）。五、判令沈阳中基支付质量监督站收缴质保金30万元及相应利息25，671元（暂时计算至2013年7月31日）。六、判令沈阳中基承担本案全部诉讼费用。被告（反诉原告）沈阳中基辩称：一、答辩人沈阳中基与被答辩人大连金广就工程造价的结算始终未达成一致意见，且双方分歧非常大。双方未签订工程造价结算书，大连金广没有证据证明沈阳中基欠其工程款，事实上我方也不欠其工程款。二、被答辩人大连金广向答辩人沈阳中基主张欠付工程款利息、延期支付工程款进度款违约金和钢结构工程款及钢结构工程款延期支付的违约金没有事实依据。答辩人虽有未按合同约定一次性足额支付工程进度款的情况，但一直在陆续支付工程进度款，且以现金和以房抵债及停工补偿费等支付工程款合计73，376，195元。三、被答辩人大连金广要求答辩人沈阳中基支付质量监督站收缴的质保金及相应利息没有法律依据，交付质保金是大连金广的法定义务，请求法院公正审理。反诉原告沈阳中基反诉称：反诉人沈阳中基与被反诉人大连金广于2006年签订了《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》，约定大连金广承包由沈阳中基开发建设的沈阳商会总部大厦的土建工程、一般装饰、水暖电气安装工程。合同约定总价款为暂定7600万元，工期自2006年6月1日至2007年6月30日，实际施工工期240天。还约定被反诉人大连金广如未按时竣工，每延期一天，按合同金额的万分之二支付违约金。合同签订后，大连金广虽按时于2006年6月1日进场施工，但在施工过程中将工程工期一拖再拖，直到2009年7月15日工程才竣工验收，扣除因挡光原因而停工70天,被反诉人大连金广仍逾期竣工675天。沈阳中基提出反诉的诉讼请求为：一、请法院依法判令被反诉人大连金广支付反诉人沈阳中基逾期违约金1，026万元；二、判令被反诉人大连金广承担本案全部诉讼费用。反诉被告大连金广辩称：一、反诉人沈阳中基反诉依据的合同是双方签订的“黑合同”，依据法律规定，黑合同是无效的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。备案合同中没有关于“每延期一天，按合同金额万分之二支付违约金”的约定，反诉人沈阳中基的反诉请求无事实依据。二、反诉状中所称的被反诉人大连金广工程延期，无事实依据，因为工程的延期，完全是由于反诉人沈阳中基的原因造成的。具体原因如下：1、反诉人沈阳中基造成两次停工；两次挡光停工106天，增加了2007年冬歇期124天（2007.11.15----2008.3.18）2、设计变更和工程量的增加导致工期延期156天；3、反诉人沈阳中基工程进度款的延期支付。因此反诉人沈阳中基反诉状中所称的工期延误675天不成立，挡光停工70天的说法更是错误的，被反诉人大连金广依据合同实际完成工程的时间为2008年3月30日，请求法院依法驳回沈阳中基的反诉请求。经审理查明：2006年5月18日大连金广与沈阳中基签订《建设工程施工合同补充协议》，约定由大连金广承包沈阳中基开发的位于沈阳市青年大街39号的沈阳商会总部大厦土建工程、一般装饰、水暖电气安装工程。工程内容：钢筋砼框筒结构，地上二层约63，726平方米，地下二层约7，686平方米；工期自2006年6月1日至2007年6月30日，合同价款：暂定7，600万元；并详细约定了工程款支付、竣工结算及违约责任承担等内容事项，其中第九条关于竣工验收与结算部分约定。第26竣工结算26.1工程竣工验收报告发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；26.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后40天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，逾期未答复的决算文件视为已被认可。承包人在收到发包人确认竣工结算报告后14天内将竣工工程交付发包人，工程结算款按本合同条款或补充协议约定的支付方式和支付时间支付；26.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后超过双方约定的支付时间无正当理由不支付工程竣工结算价款，从应支付时间第二天起计算违约金；26.4工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任；26.5发包人承包对工程竣工结算价款发生争议时，按本合同关于争议的约定处理。大连金广于2006年6月19日取得商会总部大厦基础工程的《中标通知书》。2006年6月20日，大连金广（承包人、乙方）与沈阳中基（发包人、甲方）签订《建设工程施工合同》并且经有关部门备案。约定由大连金广承包沈阳中基开发的位于沈阳市青年大街39号的沈阳商会总部大厦土建工程、一般装饰、水暖电气安装工程。工程内容：“钢筋砼框筒结构，地上二十六层约63，726平方米，地下二层约7686平方米；合同工期：341天开工日期：2006年6月25日，竣工日期2007年6月30日；工程质量标准：省优标准；合同价款：暂定5600万元人民币；在合同的《专用条款》中约定：补充协议与本合同具有同等法律效力。补充协议另有约定或与本合同约定不一致的优先适用补充协议。第六条合同价款与支付：采用可调价格合同，调整方法依据现场实际发生的设计变更、签证等按实调整；工程款（进度款）支付按形象进度每月付完成量的70%。竣工验收合格付至已完工程的95%。5%的质保金完工两年后支付。按补充协议约定执行。第九条竣工验收与结算部分约定：承包人于工程竣工七日内向发包人提供竣工图二套，乙方（承包人）完工验收合格28天内提交结算书，甲方（发包人）应在收到结算书28天内予以审核完毕，逾期乙方（承包人）结算书视为被认同。另，双方还签订房屋建筑工程质量保修书作为建设工程施工合同的附件，在质量保修期中约定了相应工程部分的质量保修期的年限，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2007年9月5日大连金广与沈阳中基签订《钢结构补充协议》。约定工程范围：设计图纸范围内工程，图号为29号、30号、34号、52号-63号；工程工期：2007年9月5日至2007年11月30日；工程造价：贰佰玖拾壹万贰仟玖佰肆拾元整，因图纸变更，价格按合同单价调增或调减；付款方式：进度款同原施工合同一致，余款2008年9月30日前结清；违约责任：违约方支付给对方日千分之三违约金。2007年9月24日大连金广（乙方）与沈阳中基（甲方）签订《建设工程施工合同补充协议》。合同约定：一、裙楼以下（6层）作为一个结算分段，甲方予以结算；二、结算范围：图纸范围内6层以下土建工程；三、工程价款：暂定叁仟壹佰壹拾万元整；四、付款方式：2007年9月25日前已支付乙方工程款1610万元。此款作为6层以下土建工程的结算款，余下1500万元，甲方在签署本补充协议同时，即支付2007年10月15日前可存支票。若该支票空头，甲方以1500万元为计算基数自2007年10月15日起，除按银行同期贷款利率承担利息外，同时向乙方按日以万分之五计算付违约金。五、结算依据：以建设工程施工合同约定依据结算。大连金广于2006年6月1日进场实际施工，在施工过程中附近的居民因挡光问题阻止施工，于2006年6月29日、2007年4月两次停工，2008年8月主体结构工程基本完工，2008年8月大连金广向沈阳中基发出大连金广建设集团有限公司承包商会总部大厦工程合同内项目初检报告，监理和建设单位沈阳中基工程部的负责人签署了意见。2008年9月20日大连金广向沈阳中基发出钢结构结算申请报告。2009年6月26日由施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位在房屋建筑竣工验收报告中加盖公章，该报告中载明工程范围为土建、水暖、电气，验收结果为合格，建筑面积为71，412平方米，因此诉争工程的竣工验收日期为2009年6月26日。大连金广于2009年9月20日撤离施工现场。2010年5月31日沈阳市城乡建设委员会为该诉争工程下发了房屋建筑工程竣工验收备案书。大连金广提供《建筑工程质量保修抵押金收款凭证》一份，该凭证显示沈阳市建设工程质量监督站收到建设单位沈阳中基从工程结算价款中划拨的工程保修抵押金30万元整，时间为2010年4月9日。大连金广编制《商会总部大厦建筑工程（结）算书》，商会总部大厦的工程造价为82，834，423.68元，建筑面积：71，931平方米，其中在商会建筑工程造价汇总表中包括钢结构的工程造价2，912,940元，该结算书大连金广于2008年10月28日向沈阳中基报送。2009年4月21日，大连金广向沈阳中基报送商会大厦电气工程结算书，工程造价为7，130，170.46元。2009年6月9日，大连金广向沈阳中基报送《商会总部大厦水暖工程结算书》，工程造价为3，504，522元。三份结算书工程数额为93，469，116.14元。中基公司对大连金广向其报送的三份结算书的工程造价有异议，在诉讼中举证沈阳中基编制的《建筑工程结算书》，其中商会总部大厦部分的造价为68,479，654元；关于给水排水工程造价为2,139,893.07元；关于电气工程造价为4,032,044.97；三份结算书工程造价为74,651,592.04元。在本院开庭审理时向大连金广释明其是否提出鉴定申请，由有关评估机构对其施工的工程造价进行评估鉴定，大连金广坚持以其向沈阳中基报送的三份结算书应作为本案工程造价的结算依据，至今大连金广未向本院提出鉴定申请。关于工程款的给付数额问题，沈阳中基主张已经向大连金广以现金转账及以房抵债形式支付工程款73，376，195元，大连金广承认收到沈阳中基向其支付的工程款65，721，307元。另查明，大连金广于2012年3月30日向本院提起诉讼，请求沈阳中基沈阳中基支付工程款27,747,809.14元及工程进度款迟延违约金3,913,971元。经本院于2013年6月17日以[2012]沈中民二初字第52号民事裁定书，准许大连金广建设集团有限公司撤回起诉。以上事实，有《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充合同》、《钢结构补充协议》、大连金广编制的《商会总部大厦建筑工程（结）算书》、大连金广编制的《商会总部大厦水暖工程算书》、大连金广编制的《商会总部大厦电气工程算书》、沈阳中基编制的三份工程结算书、《单位工程质量竣工验收记录》、《单位工程交工验收证明》、《房屋建筑工程竣工验收报告》、建筑工程质量保修抵押金收款2012年的民事诉状，（2012）沈中民二初字第52号民事裁定书等证据及当事人陈述，经庭审质证、认证，本院予以确认，在卷证明。本院认为，关于双方当事人于2006年6月20日签订的《建设工程施工合同》（简称《备案合同》）及2006年5月18日签订的《建设工程施工合同补充协议》（简称《补充协议》）的效力问题。因诉争工程系通过招标投标方式进行发包，大连金广取得中标通知书，《备案合同》对工程范围、工期、工程价款、违约、竣工验收及结算等均作出约定；《补充协议》是在《备案合同》之前签订，且关于同一诉争工程的工期、工程价款（高于备案的价款）、违约及竣工验收等约定均与《备案合同》存在不一致的情形。建设工程施工合同的实质性内容为工程价款、工程质量和工程期限，我国《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容。虽然备案合同中约定《补充协议》具有优先适用的效力，双方当事人主张实际履行的也是《补充协议》，但因《补充协议》签订的时间在前，且对工程价款、工期作了不同于《备案合同》的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案中的中标合同作为结算价款的根据。本院认为《备案合同》是合法有效的合同。2007年9月5日签订的《钢结构补充协议》、2007年9月24日双方签订的《建设工程施工合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效合同，双方均应履行。关于大连金广提供的三份结算文件应否作为本案工程款结算依据的问题，《备案合同》第九条竣工验收与结算：承包人于工程竣工七日内向发包人提供竣工图二套，完工验收合格28天内提交结算书，发包人应在收到结算书28天内予以审核完毕，逾期承包人的结算书视为被认同。大连金广于2008年10月28日提供的《商会总部大厦建筑工程（结）算书》中显示的建筑面积71，931㎡与竣工验收报告确认的建筑面积71，412㎡不符，商会总部大厦建筑工程结算书、水暖工程结算书及电气工程结算书，编制及报送的时间均早于竣工验收报告中记载的竣工日期，竣工验收之前大连金光提供的《大连金广建设集团有限公司承包商会总部大厦工程合同内项目初检报告》中并未明确显示验收合格，因此对于该三份结算书的效力本院不予确认。因大连金广并未提供有效的证据证明诉争工程已结算，双方当事人争议很大，经本院释明后未申请对工程造价进行鉴定，根据举证责任的公平分配原则，应由大连金广承担举证不能的法律后果。因双方对是否结算以及结算数额、给付工程款的数额均有争议，因此对于大连金广要求沈阳中基支付工程欠款及利息、工程进度款延期支付违约金、钢结构工程款及延期付款违约金的诉讼请求本院不予以支持。关于大连金广要求支付质量监督站收缴的质保金30万元及相应利息的诉讼请求，因《建筑工程质量保修抵押金收款凭证》中载明沈阳市建设工程质量监督站收到建设单位沈阳中基从工程结算价款中划拨的工程保修抵押金30万元整。大连金广作为施工单位在保修期内对工程负有保修的法定义务，且双方当事人在签订的房屋建筑工程质量保修书中所约定的质量保修期未过，因此对于该项诉讼请求本院不予支持。关于反诉原告沈阳中基要求大连金广支付逾期完工违约金的诉讼请求，诉争工程自2006年6月1日开始施工后，因附近居民干扰出现两次停工，建设方沈阳中基同意相应工期顺延并给予经济补偿，2007年9月5日签订的《钢结构补充协议》、2007年9月24日签订的《建设工程施工合同补充协议》，现场签证等证据，证明双方在履行合同过程中工程量、工期均有所变更，竣工验收也是针对包括土建、电气、水暖的整体工程进行验收，且《备案合同》中并未明确约定逾期完工的违约责任，因此沈阳中基主张要求逾期完工的违约赔偿之诉讼请求，本院认为证据及理由不充分，不予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回大连金广建设集团有限公司的诉讼请求。二、驳回沈阳中基房地产有限公司的反诉请求。本诉案件受理费277,105元，由大连金广建设集团有限公司承担；反诉费41，680元，由沈阳中基房地产有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审 判 长 董 菁代理审判员 刘 冬代理审判员 朱闻天二〇一四年三月十八日书 记 员 董晓琳本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案中的中标合同作为结算价款的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。??没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。