呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终769号上诉人（原审原告）：李军，住呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：赵志刚，现住呼和浩特市。上诉人李军因与被上诉人赵志刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李军，被上诉人赵志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李军上诉请求：一、依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4706号民事判决；二、依法支持李军的误工费59184元（548天×108元）、精神损失费2000元、住院伙食补助费500元、营养费500元、护理费530元、交通费500元，鉴定费2090元。合计65304元。三、一、二审的诉讼费由赵志刚承担。事实和理由：李军是在雇佣期间为赵志刚站在机器上用钻孔机钻孔的时候受伤，赵志刚将李军送到医院住院治疗5天，确诊为：环指远节指间关节屈曲畸形，伸直受限，左手小指中间骨折，左手小指近节指间关节屈曲畸形。赵志刚将医药费全部支付。李军同赵志刚已形成了事实上的劳动合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中，造成人身损害，由雇主承担。但是，赵志刚拒不承担责任，李军至今休息不能劳动。一审法院对事实认定不清。适用法律错误，做出错误的判决。请依法支持李军的诉讼请求，公正判决。赵志刚辩称，关于误工问题，李军现在计算的是548天，每天按照国家规定108元计算，对于误工费我不认可，我对法律法条不是特别理解，按老话说伤筋动骨一百天，如果和解认可误工期是100天。我不认可和李军是雇佣关系，中间由康三全指派他，我控制不了他的工作时间，他有事他就走，我认为是承揽关系，精神损失费不认可，基本上是由我护理的，交通费用不认可，鉴定费用我也不认可，第一次是李军自己鉴定的，第二次是在一审时李军或者他的律师在法庭上提出来的，我当时是不质证。李军向一审法院起诉请求：依法判令赵志刚赔偿李军在雇佣期间造成的损害住院伙食补助费5天×100元-500元；营养费25天×100元=2500元；护理费25天×106元=2650元；误工费321天×106.35元=34138元；伤残赔偿金：65950元，交通费：500元，鉴定费1870元，合计：108108元。2018年6月20日，李军向一审法院提交变更诉讼请求申请，将原诉讼请求中的营养费由25天调整为5天，护理费调整为5天，增加精神抚慰金3000元，合计106988元。2018年8月30日一审庭审中，李军变更诉讼请求为：依法判令赵志刚赔偿李军在雇佣期间造成的损害住院伙食补助费5天×100元=500元；营养费5天100元=500元；护理费5天×106元=530元；误工费321天106.35元=34138元；交通费；500元，鉴定费3899元（两次鉴定费），合计：40067元。一审法院认定事实：2017年4月30日，李军在为赵志刚提供劳务过程中，用钻孔机钻孔时，致李军左手受伤。赵志刚将李军送往内蒙古自治区人民医院就诊，诊断为：左手环、小指软组织开放性损伤伴神经损伤；左手小指近节指骨开放性粉碎性骨折；左小指指深屈肌腱、指浅屈肌腱断裂，手术治疗，住院5日。建议：1.切口定期换药，术后2周择情拆线；2.继续石膏托固定患肢，患肢适当功能锻炼；3.定期复查X片，择定下一步治疗；4.门诊复查，不适随访。庭审中，因赵志刚对李军自行于2018年3月22日委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所进行的鉴定有异议。李军申请重新鉴定，经一审法院委托，2018年7月30日，内蒙古中泽司法鉴定中心作出内中司法鉴定中心[2018]临鉴字第373号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人左手损伤未达到伤残等级，李军对此鉴定结论不认可，但根据鉴定结论变更了诉讼请求。赵志刚对此鉴定结论无异议。一审法院认为，李军为赵志刚用钻孔机打孔，双方之间形成劳务关系。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李军在从事劳务活动期间受到损害，赵志刚负有赔偿责任。对于李军要求住院5天的住院伙食补助费、营养费、护理费的请求，具有客观事实，亦符合法律规定，予以支持。对于李军要求的321天误工费的请求，根据法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近的行业上一年度职工的平均工资计算，李军经鉴定未构成伤残，根据医疗机构诊断及建议，酌情考虑误工期为20天。对于李军要求500元交通费的请求，李军所列举加油费发票为2018年1月9日，与李军入院、出院的日期不相符，考虑到本案的实际情况，予以支持交通费为300元。对于李军要求鉴定费3899元的请求，其中关于李军自行委托的呼和浩特市第一医院司法鉴定产生的鉴定费1945元，不予支持；对于李军申请一审法院委托内蒙古中泽司法鉴定中心所出具的鉴定，鉴定费为2090元，予以支持。关于赵志刚辩称的双方之间不存在雇佣关系，系承揽关系，不承担赔偿责任的抗辩理由，未能提交充分的证据予以证明，故该抗辩理由，不予采纳。综上，确认李军的合理损失为：1.住院伙食补助费500元（5天×100元）；2.营养费500元（5天×100元）；3.护理费530元（5天×106元）；4.误工费2127元（20天×106.35元）；5.交通费300元；6.鉴定费2090元，以上各项损失共计6047元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：赵志刚于判决生效之日起三日内赔偿李军住院伙食补助费、营养费、护理费等各项费用共计6047元。案件受理费1231元（李军已预交），退还李军830元，由赵志刚负担61元，李军负担340元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2018年3月20日，李军自行委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所进行伤残等级及三期鉴定，交纳鉴定费用1945元，2018年3月22日，该鉴定所作出呼一医司法鉴定所[2018]临鉴字第420号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.环指远节指间关节屈曲畸形，伸直受限，左手小指中节骨折，左手小指近节指间关节屈曲畸形，左手功能部分丧失，评10分，为十级伤残；2.误工70日、护理25日、营养25日。2018年6月20日，李军向一审法院申请进行伤残等级鉴定，一审法院委托内蒙古中泽司法鉴定中心进行鉴定，李军交纳鉴定费2090元。李军受伤自内蒙古医院出院后，先是在内蒙古医院复查，自2017年10月6日起，开始在三空正骨医院复查，同年12月底，其受伤小指内固定的钢钉全部取出。二审庭审中，李军认可除医疗费用外赵志刚给付1600元。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”依据该法律规定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。关于李军的误工期间，根据医疗机构的诊断及治疗记录，应酌情考虑70日为宜，一审法院酌定20日不当，本院予以纠正，李军主张按日标准106.35元计算误工费符合法律规定，故其误工费应为70×106.35元＝7444.5元。关于李军上诉请求中主张的精神损失费，因其于2018年8月30日一审庭审中变更诉请后并未主张，故该项上诉请求不属于本案审理范围。关于李军上诉请求中主张的住院伙食补助费、营养费、护理费，一审法院已予以支持，本院予以确认。关于李军提出的主张交通费500元的上诉请求，一审法院予以支持300元并无不当，故该项上诉请求本院不予支持。关于李军提出的主张鉴定费2090元的上诉请求，一审法院对其主张鉴定费3899元的诉讼请求已予以支持2090元，本院予以确认。综上，赵志刚应赔偿李军各项损失合计11364.5元，扣除赵志刚已给付的1600元，其尚需赔偿李军9764.5元。综上所述，李军的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4706号民事判决即“赵志刚于本判决生效之日起三日内赔偿李军住院伙食补助费、营养费、护理费等各项费用共计6047元”为“赵志刚于本判决生效之日起三日内赔偿李军住院伙食补助费、营养费、护理费等各项费用共计9764.5元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案件受理费1231元，退还李军830元，由赵志刚负担171元，李军负担230元。二审案件受理费802元，由赵志刚负担342元，由李军负担460元。本判决为终审判决。审判长 达林太审判员 包永海审判员 徐金平二〇一九年五月十三日书记员 秦海彬