贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终654号 上诉人（原审被告）：鄢启明，男，1965年1月10日出生，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：李飞（系鄢启明侄子），住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：温连刚，男，1975年3月17日出生，住贵州省兴义市。 原审被告：杨加发，男，1986年10月2日出生，住贵州省兴义市。 上诉人鄢启明因与被上诉人温连刚及原审被告杨加发建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2018)黔2301民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鄢启明上诉请求：一审认定事实错误，判决错误，请求二审改判驳回温连刚一审诉讼请求。事实和理由：温连刚出具“领条”四份，金额分别为4000元、29315元、6685元、3000元、23000元，合计66000元，其中一张“领条”上记载四人领取工资共2080元；温连刚授权工人“领取工资清单”三份，金额分别为11675元、14560元、22476元，合计48711元。温连刚在上诉人处共领取116791元。一审中，温连刚称“其自认的76000元中的29315元由14560元、11675元、2080元加温妻的1000元重新出具的领条”，但在领条中没有金额为1000元的领条。温连刚称“另外的22476元由23000元加上部分零钱后重新出具”，但其未提供另外部分零钱的证据。综上，减去一审中温连刚自认的76000元，上诉人也超额支付温40791元。 学校工程拖不得，我的工程是从王祖宇处拿到的，拿到工程后我包给杨加发，杨加发领了6万多工程款走后下落不明了，他拿到的工程款又没有发给工人，所以工人找到我，我要求温连刚继续施工，工程款由我给他们结算。温连刚所施工的部分，有温连刚及其工人打的领条，领条中载明有金额，其工人向我处领款的我还要求他们签名捺印，代领的人除了签名捺印之外还要求签手机号，所以支付温连刚的工程款是以温连刚出具领条和工人签名捺印领款的形式来进行的，两项相加温启明已经超额领取了工程款。实际上温连刚应得的工程款为1063平方×96元每平方+3000奖金=105048元，但实际温连刚已经领取了114711元，故温连刚已经超额领取了9663元。 温连刚辩称，我认可工程量是1063平方，单价为96元/平方，抢工奖金是3000元，除这些外还有杨加发认可的模板损失费5000元，这些相加等于110048元。我现在已领取76000元，领取工程款是以计工记录来核算，如果算下来有零头就拿零钱来补齐，由我出具领条汇总计工记录后来结算工程款，所以计工记录是分项账目，已出具的领条为准来结算工程款。 杨加发未作陈述。 温连刚向一审法院起诉请求：1、判令被告鄢启明、杨加发共同支付温连刚郑屯镇双山小学施工（支木）工程款人民币34048元；2、诉讼费用由鄢启明、杨加发承担。 一审法院认定事实：案外人杨定舟与案外人王祖宇合伙挂靠贵州景顺建筑工程有限责任公司（以下简称景顺公司）对外承接工程建设。2016年6月12日，王祖宇以景顺公司（承包人）名义与郑屯镇人民政府（发包人）签订了《工程进场施工协议书》，约定郑屯镇人民政府将义龙试验区郑屯镇双山小学教学楼工程建设项目发包给景顺公司承包建设，工作内容为建设施工图范围的土建工程（具体以图纸所示内容为准），工程总价约为100万元，计划开工日期为2016年6月8日，计划竣工日期为2016年12月15日。2016年6月10日王祖宇与鄢启明签订《建房合同》，将承接的上述工程转包给鄢启明施工建设，《建房合同》对双方的权利义务、付款方式、合同工期等进行了约定。2016年6月11日鄢启明又与杨加发签订《建房合同》，将其承包的上述工程转包给杨加发施工建设，该《建房合同》除单价外其余约定与王祖宇、鄢启明签订的《建房合同》完全一致。杨加发承接了该工程后，将木板工程分包给温连刚施工。为此，杨加发（甲方）与温连刚（乙方）于2016年7月10日签订了《建房施工合同》，约定温连刚负责修建事项为木板工程，自带木板和钉子铁丝等所有木板工程，按板面实际平方结算96元/㎡，工期为2016年7月10日至2016年12月10日止。付款方式约定为：每层板浇后，付款2万元，全部施工完成，经双方验收合格后，付总工程价的80%，其余20%待验收合格后，一个月之内全部付清。《建房施工合同》还对质量保证等进行了约定。合同签订后，温连刚即组织工人进场施工，在施工期间，案外人杨定舟为了赶工期同意支付温连刚奖励金3000元，并将该奖励金支付给了鄢启明。工程施工结束后，杨加发于2017年1月6日出具一张便条载明“温连刚在双山小学支木总平方1063平方，每平方96元，外加5000元是木板损失费，1063×96=102048元减去已支付的，下欠（空白）”杨加发在该便条尾部签名捺印。案涉工程已于2016年年底竣工。在施工过程中，鄢启明向温连刚及其工人支付了部分工程款，温连刚自认收到款项为76000元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不能承包工程建设。鄢启明与杨加发签订的《建房合同》、杨加发与温连刚签订的《建房施工合同》均为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同的履行过程是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，合同确认无效后，发包人取得的财产，形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用返还财产方式使合同恢复到签订前的状态，只能按折价补偿的方式进行处理。关于案涉工程款支付主体问题，案涉工程已于2016年年底竣工，温连刚的木板工程亦经杨加发结算工程总量为1063㎡，单价为96元，另加5000元木板损失，杨加发作为《建房施工合同》的相对人，应当全面履行支付温连刚工程款的义务。杨加发经公告送达传票传唤未到庭抗辩及举证、质证，视为对其诉讼权利的放弃，杨加发应对欠付温连刚的工程款承担支付义务。对于鄢启明是否应承担支付工程款义务的问题，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程系鄢启明发包给杨加发，杨加发又将其中木板工程分包给温连刚进行施工，在本案判决前，鄢启明并未举证证明其已付清工程价款，应由鄢启明承担举证不能的不利责任，鄢启明应在欠付工程价款范围内对温连刚承担责任。其次，温连刚自认所得工程款76000元均由鄢启明直接支付，鄢启明亦表示在施工后期温连刚等工人及施工工程都由鄢启明直接负责管理，符合债的加入构成要件，鄢启明应与杨加发共同承担支付剩余工程款的责任。关于工程款的问题，经杨加发结算温连刚施工的工程总量为1063㎡，单价为96元，在诉讼过程中，鄢启明对该工程总量提出异议，要求按1050㎡计算温连刚施工总量，温连刚对以1050㎡计算工程款无异议，予以确认。对于温连刚主张的木板损失费5000元，有杨加发签名捺印确定的便条在卷作证，予以确认。对于温连刚主张的赶工时奖励3000元，鄢启明对该款项无异议，予以确认。即温连刚施工的工程款总额为108800元（1050㎡×96元/㎡+5000元+3000元）。对于温连刚已领的工程款，鄢启明提供6张凭证主张已付温连刚的工程款为117170元。温连刚认为鄢启明将工人领取工资清单与温连刚出具的《领条》进行了重复计算，并表示其中2016年9月12日29315元的《领条》系金额为14560元、11675元、2080元三张工人领取的工资加上鄢启明支付给其妻子的1000元重新出具的《领条》。2017年1月26日23000元的《领条》系金额为22476元的工人工资加上部分零钱后重新出具的。鄢启明提供的该6张凭证与温连刚提供的完全一致，其中内容记载较为随意，有单独记录温连刚所请工人的领款情况，也有温连刚单独出具的《领条》，还有两种记录方式混杂的情况。温连刚将其工人已领取的工资整合后重新向鄢启明出具《领条》符合双方的交易习惯，且金额为14560元、11675元、2080元、22476元的凭据中记载的内容均是温连刚的工人所领工资的情况，并无温连刚签字领款的内容，温连刚亦能合理解释该6张凭证的计算情况，鄢启明未提交足以反驳温连刚主张的其他证据，对鄢启明辩称已超付工程款，不予采信。根据鄢启明提供的温连刚领款的凭证，温连刚共从鄢启明处领款66000元，温连刚自认在此后又领到10000元工程款，予以确认，温连刚共领取款项76000元，鄢启明、杨加发还应支付温连刚工程款32800元（108800元-76000元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：限鄢启明、杨加发于本判决生效后十日内支付温连刚工程款32800元。诉讼费1252元（其中案件受理费652元，公告费600元），由鄢启明、杨加发负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：鄢启明是否超付温连刚工程款9663元。 鄢启明向温连刚支付工程款的方式有两种，一是鄢启明直接向温连刚付款，温连刚出具《领条》领款；二是鄢启明直接付款给温连刚工人，领款工人在记工单上签字，温连刚整合工人领款数额及收到的其他款项后在记工单下方出具《领条》给鄢启明，故温连刚出具给鄢启明的4张领条及自认收到的10000元，可以累加作为已付款依据，证实已收款76000元。 依据2016年7月10日的《建房施工合同》，案涉木板工程的合同相对人为杨加发、温连刚，该二人亦是结算和付款、收款的主体。据此，杨加发于2017年1月6日出具给温连刚的结算条有效，可以认定温连刚在双山小学支木总计1063平方×96元/平方+5000元木板损失费+赶工时奖励3000=110048元。因一审中鄢启明对该工程量提出异议，要求按1050㎡计算温连刚施工总量，温连刚对此无异议，故一审认定温连刚总工程价款为108800元（1050㎡×96元/㎡+5000元+3000元）。该总工程价款为108800元-温连刚已收工程款76000元=32800元，据此，鄢启明上诉主张支付温连刚的工程款与支付工人的工程款相加已超付工程款9663元的理由不能成立。 综上所述，鄢启明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费652元，由上诉人鄢启明负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年五月二十日 书记员  黄礼坤