四川省巴中市巴州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1902刑初92号 公诉机关巴中市巴州区人民检察院。 被告人田超，男，1980年1月29日出生，汉族，高中文化，无业，住安徽省阜阳市阜阳县。因涉嫌诈骗罪，于2018年5月9日被巴中市公安局经济开发区分局刑事拘留，经巴中市巴州区人民检察院批准，同年6月14日由巴中市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。 辩护人孙桃梅，四川同善律师事务所律师。 被告人李晓旭，男，1988年10月10日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省淮滨县。因犯盗窃罪，于2011年7月21日被上海市徐汇区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元；因犯盗窃罪，于2014年11月3日被上海市青浦区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币1000元；因犯盗窃罪，于2016年3月22日被河南省淮滨县人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币15000元。因涉嫌诈骗罪，于2018年5月9日被巴中市公安局经济开发区分局刑事拘留，经巴中市巴州区人民检察院批准，同年6月14日由巴中市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人张铃，四川九朝律师事务所律师。 巴中市巴州区人民检察院以巴州检公诉刑诉〔2019〕76号起诉书指控被告人田超、李晓旭犯诈骗罪，于2019年2月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关巴中市巴州区人民检察院指派检察员周易出庭支持公诉，被告人田超及其辩护人孙桃梅、被告人李晓旭及其指定辩护人张铃到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 被告人田超、李晓旭编造给领导送礼的理由向香烟零售商购买真品中华牌软（硬）盒香烟，然后将包装盒内的香烟替换成伪劣香烟，再编造领导未收礼的理由将调包后的香烟退还给零售商，以骗取零售商真品香烟。两被告人采用此方法在多地实施诈骗，具体犯罪事实如下： 1．2018年4月9日，被告人田超驾驶皖Ｋ×××××大众帕萨特小轿车窜至甘肃省天祝藏族自治县，采取上述诈骗方法，骗取“九福”商行4条软中华香烟、“滨河源”商行3条软中华香烟、“万金源”商行3条软中华香烟、“喜惠客”超市4条软中华香烟，上述14条香烟价值人民币9800元。 2．2018年5月3日，被告人田超、李晓旭分别驾驶皖Ｋ×××××大众帕萨特小轿车、沪Ｃ×××××起亚越野车从安徽省阜阳市窜至四川省巴中市，采取上述方法实施诈骗。 (1)2018年5月4日晚22时许，被告人田超、李晓旭窜至四川省南江县光雾山大道朝阳段319号，骗取“鑫源”烟酒行4条软中华香烟，价值人民币2800元。 (2)2018年5月4日至5月6日期间，被告人田超、李晓旭窜至四川省通江县诺江镇，采取上述诈骗方法，骗观音阁街187号“东鑫”便民店4条软中华香烟、诺江东路488号“弘涨鸿”超市4条软中华香烟、诺江中路855号“乐福”副食店4条软中华香烟、诺江中路879号“转桥”烟酒茶4条软中华香烟、诺江西路258号附5号“五马桥”便民店4条软中华香烟、诺江西路396号4栋1单元“锦江”花园便民店4条软中华香烟、诺江西路511号“文斌”生活超市2条软中华香烟和1条硬中华香烟、石牛嘴5号“老天桥”便民店4条软中华香烟、五马桥188号“张姐”副食店4条软中华香烟。上述共计34条软中华香烟、1条硬中华香烟，价值人民币24300元。 (3)2018年5月7日，被告人田超、李晓旭窜至四川省巴中市经济开发区、巴州区化成镇，采取上述诈骗方法，骗取经济开发区桥河街6号附6号“佳家旺”超市4条软中华香烟、桥河街6号附53号“逸丰”超市4条软中华香烟、通达街33号1栋1单元“壹家”超市4条软中华香烟、通达街338号“文高”副食店4条软中华香烟、通达街55号附1号“稻花香”烟酒副食店4条软中华香烟、东片农贸市场“开源”超市4条软中华香烟、达芙妮鞋厂“兴新”超市4条软中华香烟、巴州区化成镇奇章街16号“喻某”超市4条软中华香烟。上述共计32条软中华香烟，价值人民币22400元。 (4)2018年5月8日，被告人田超、李晓旭窜至巴中市巴州区清江镇，采取上述诈骗方法，骗取宝泰花园腊红社区1号楼1号“168购物中心”3条软中华香烟、腊红街230号“壹筒”超市2条软中华香烟和2条硬中华香烟。上述5条软中华香烟、2条硬中华香烟，共计价值人民币4500元。 2018年5月9日凌晨，被告人田超、李晓旭在四川省平昌县白衣镇被公安机关抓获。 针对上述指控事实，公诉机关所举证据有：被告人田超、李晓旭的供述与辩解；被害人李某1、杨某、李某2等人的陈述，扣押清单、销售清单等书证；视听资料等。 公诉机关认为，被告人田超、李晓旭以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，其中被告人田超诈骗金额63800元，李晓旭诈骗金额54000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人李晓旭在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人田超辩解：1.其未与李晓旭商量共同作案，也未指使过李晓旭作案，李晓旭作案的每一次其都未参与，其不应承担李晓旭的诈骗金额；2.犯罪工具和假烟是李晓旭带来的。 辩护人孙桃梅的辩护意见：1.对公诉机关起诉指控的罪名无异议；2.二被告人不属于共同犯罪，应当分别计算二被告人的诈骗金额；3.被告人田超未抗拒抓捕，到案后如实供述，当庭认罪、悔罪，系初犯；4.被告人田超所诈骗得来的香烟基本已发还给被害人，未造成严重社会危害；5.对于甘肃省的诈骗金额应当按照甘肃省的价格认定；6.对关于甘肃省九福商行的事实可以认定，但对于在甘肃省的其他犯罪事实没有其他证据佐证，不能认定；7.李晓旭在巴中范围的诈骗次数远高于田超的次数。 被告人李晓旭辩解：1.对起诉指控其犯诈骗罪无异议；2.其负责买烟和退烟，掉包是田超在做，其在犯罪活动中起次要作用，应当为从犯；3.其不应当对田超的诈骗金额负责；4.对公诉机关认定的香烟价格有异议；4.作案工具和假烟不是其提供的。 指定辩护人张铃的辩护意见：1.对公诉机关起诉指控的罪名和事实无异议；2.二被告人构成共同犯罪；3.被告人李晓旭当庭认罪、悔罪；4.受害人被骗的烟基本已发还。 经审理查明: 被告人田超、李晓旭编造给领导送礼的理由向香烟零售商购买真品中华牌软（硬）盒香烟，然后将包装盒内的香烟替换成伪劣香烟，再编造领导未收礼的理由将调包后的香烟退还给零售商，并从零售商处退回购烟款，以骗取零售商真品香烟。二被告人采用此方法在多地实施多次诈骗，具体犯罪事实如下： 1.2018年4月9日，被告人田超驾驶皖Ｋ×××××大众帕萨特小轿车窜至甘肃省天祝藏族自治县，采取上述诈骗方法，骗取“九福”商行4条软中华香烟。 2.2018年5月3日，被告人田超、李晓旭分别驾驶皖Ｋ×××××大众帕萨特小轿车、沪Ｃ×××××起亚越野车从安徽省阜阳市窜至四川省巴中市，采取上述方法实施诈骗。 （1）2018年5月4日晚22时许，被告人田超、李晓旭窜至四川省南江县光雾山大道朝阳段319号，骗取“鑫源”烟酒行2条软中华香烟。 （2）2018年5月4日至5月6日期间，被告人田超、李晓旭窜至四川省通江县诺江镇，采取上述诈骗方法，骗观音阁街187号“东鑫”便民店4条软中华香烟、诺江东路488号“弘泓鸿”超市4条软中华香烟、诺江中路855号“乐福”副食店4条软中华香烟、诺江中路879号“转桥”烟酒茶行4条软中华香烟、诺江西路258号附5号“五马桥”便民店4条软中华香烟、诺江西路396号4栋1单元“锦江花园”便民店4条软中华香烟、诺江西路511号“文斌”生活超市2条软中华香烟和1条硬中华香烟、石牛嘴5号“老天桥”便民店4条软中华香烟、五马桥188号“张姐”副食店4条软中华香烟。 （3）2018年5月7日，被告人田超、李晓旭窜至四川省巴中市经济开发区、巴州区化成镇，采取上述诈骗方法，骗取经济开发区桥河街6号附6号“佳家旺”超市4条软中华香烟、桥河街6号附53号“逸丰”超市4条软中华香烟、通达街33号1栋1单元“壹家”超市4条软中华香烟、通达街338号“文高”副食店4条软中华香烟、通达街55号附1号“稻花香”烟酒副食店4条软中华香烟、东片农贸市场“开源”超市4条软中华香烟、达芙妮鞋厂“兴新”超市4条软中华香烟、巴州区化成镇奇章街16号“喻某”超市4条软中华香烟。 被告人田超、李晓旭在上述诈骗过程中，逸丰”超市在向被告人退款时扣除20元，“壹家”超市在向被告人退款时扣除120元。 （4）2018年5月8日，被告人田超、李晓旭窜至巴中市巴州区清江镇，采取上述诈骗方法，骗取宝泰花园腊红社区1号楼1号“168购物中心”3条软中华香烟、腊红街230号“壹筒”超市2条软中华香烟和2条硬中华香烟。 2018年5月9日凌晨，被告人田超、李晓旭在四川省平昌县白衣镇被公安机关抓获。 案发后，公安机关已将巴中市范围内的商家被诈骗的73条软中华香烟予以发还，仅剩李某5经营的“文斌”生活超市1条硬中华香烟和刘某经营的“壹筒”超市2条硬中华香烟以及甘肃省天祝藏族自治县范某经营的“九福”商行4条软中华香烟未发还。 另查明，上述商家在烟草公司的进货价格为：软中华香烟583元/条、硬中华香烟381.6元/条。 上述事实，有经庭审举证、认证的下列证据予以证实： 1.接（报）处警登记表、受案登记表、立案决定书、采取强制措施文书。证明案件来源及对被告人田超、李晓旭采取强制措施情况。 2.被告人田超、李晓旭的基本身份情况以及户籍信信息证实二被告人的身份信息，作案时均系成年人； 3.到案情况说明，证实公安机关于2016年5月9日3时许将被告人田超、李晓旭抓获。 4.搜查证、搜查笔录、扣押清单以及相关照片，证实公安机关于2018年5月9日4对田超租住的平昌县白衣镇天乙宾馆203房间进行搜查，在房间内发现OPPP手机2部等物品，并予以扣押；于2018年5月9日对沪Ｃ×××××起亚牌汽车进行了搜查，在车内发现带有“野生红茶”字样木盒1个（盒内装有牙签1盒、透明胶布10圈，木签19根），蓄电池2个，智能电源逆变器2个，包装完整的硬中华香烟25条，软中华香烟164条，打开包装外壳的硬中华香烟5条，软中华香烟12条等物品，并予以扣押；于2018年5月10日对皖Ｋ×××××大众帕萨特小轿车进行了搜查，在车内发现包装完整的软中华香烟60条，打开包装外壳的软中华香烟140条，永透明胶布缠绕的软中华香烟10包，并予以扣押。 5.辨认笔录及照片，证实被告人田超辨认出皖Ｋ×××××帕萨特停放在巴中市巴州区江北大道西段威尼斯酒店停车场处，辨认出巴中市经开区通达街46号附2号文高超市是其2018年5月7日购买软中华香烟调包实施诈骗的地点；李某3辨认出李晓旭就是诈骗其4条软中华香烟的男子；李某2辨认出李晓旭就是诈骗其4条软中华香烟的男子；岳某辨认出李晓旭就是诈骗其4条软中华香烟的男子；喻某辨认出李晓旭就是诈骗其4条软中华香烟的男子；刘某辨认出李晓旭就是诈骗其2条软中华香烟和2条硬中华香烟的男子；马某辨认出李晓旭就是诈骗其3条软中华香烟的男子；吴某辨认出李晓旭就是诈骗其4条软中华香烟的男子；张某辨认出李晓旭就是诈骗其4条软中华香烟的男子；李某4辨认出李晓旭就是诈骗其4条软中华香烟的男子；杜某辨认出李晓旭就是诈骗其4条软中华香烟的男子；王某2辨认出李晓旭就是诈骗其4条软中华香烟的男子；李某1辨认出田超就是诈骗其4条软中华香烟的男子；冯某辨认出李晓旭就是诈骗其4条软中华香烟的男子；方某辨认出李晓旭就是诈骗其4条软中华香烟的男子；薛某辨认出李晓旭就是诈骗其4条软中华香烟的男子；王某1辨认出李晓旭就是诈骗其4条软中华香烟的男子；颜某辨认出李晓旭就是诈骗其4条软中华香烟的男子；何茂兰辨认出李晓旭就是在通江县诺江镇诺江西路511号文斌生活超市内诈骗其3条中华香烟的男子；陈某辨认出李晓旭就是诈骗其4条软中华香烟的男子；杨某辨认出李晓旭就是诈骗其4条软中华香烟的男子；王某3辨认出田超就是诈骗其2条软中华香烟的男子。 6.接收证据材料清单、四川省烟草公司巴中市公司烟草销售单据、视频光盘，证实吴某向公安机关提交了软中华香烟4条以及进货单据和监控视频；张某向公安机关提交了软中华香烟4条以及进货单据和监控视频；李某3向公安机关提交了软中华香烟4条和进货单据；李某2向公安机关提交了软中华香烟4条以及进货单据和监控视频；杨某向公安机关提交了烟草进货单据；岳某向公安机关提交了软中华香烟4条以及进货单据和监控视频；李某1向公安机关提交了软中华香烟4条以及进货单据；喻某向公安机关提交了软中华香烟4条；王某1向公安机关提交了软中华香烟4条以及进货单据和监控视频；薛某向公安机关提交了软中华香烟4条以及进货单据；刘某向公安机关提交了软中华香烟2条和硬中华香烟2条；马某向公安机关提交了软中华香烟3条；李某4向公安机关提交了软中华香烟4条以及进货单据；王某2向公安机关提交了软中华香烟3条以及以及进货依据和监控视频；杜某向公安机关提交了软中华香烟4条以及监控视频；冯某向公安机关提交了软中华香烟4条以及进货单据；方某向公安机关提交了软中华香烟4条以及进货单据；颜某向公安机关提交了软中华香烟2条以及进货单据；何茂兰、李某5向公安机关提交了软中华香烟2条、硬中华香烟1条以及进货单据和手机拍摄的视频、照片；陈某向公安机关提交了软中华香烟4条以及进货单据；王某3向公安机关提交了中华香烟2条以及进货单据。以上进货单据上，软中华香烟单价均为583元/条，硬中华香烟单价均为381.6元/条。 7.巴中市烟草专卖局卷烟价格证明书、四川省烟草专卖局关于印发四川省2018年上半年在销卷烟（雪茄烟）目录的通知，证实中华烟（硬）的批发价为381.6元/条、零售价为500元/条，中华烟（软）的批发价为583元/条、零售价为700元/条。 8.天祝县烟草专卖局先行登记保存证据通知书、涉案物品照片、询问笔录、涉案物品移送清单、涉嫌犯罪案件调查报告、涉嫌犯罪案件移送书，证实天祝县烟草专卖局在检查中发现范某经营的九福商行的四条软中华烟、韩晓明经营的万金源商行的三条软中华烟、段玉芬经营的滨河源商行三条软中华烟、孙某经营的喜惠客商行四条软中华烟被掉包，该局对上述涉案物品予以登记保存，连同相关涉案材料一并移送至天祝县公安局。 9.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实公安机关对巴中市经开区的佳家超市、逸丰超市、李某2烟酒副食店、壹家超市以及通江县诺江镇的东鑫便民店进行了现场勘验。 10.（2011）徐刑初字第472号刑事判决书、（2014）青刑初字第1282号刑事判决书、（2015）淮刑初字第264号刑事判决书，证实李晓旭因犯盗窃罪，于2011年7月21日被上海市徐汇区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元；因犯盗窃罪，于2014年11月3日被上海市青浦区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币1000元，因犯盗窃罪，于2016年3月22日被河南省淮滨县人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币15000元。 11.发还清单、领条，证实公安机关发还了王某14条软中华香烟、岳某4条软中华香烟、杨某4条软中华香烟、王某24条软中华香烟、李某52条软中华香烟、吴某4条软中华香烟、方某4条软中华香烟、李某44条软中华香烟、冯某4条软中华香烟、薛某4条软中华香烟、杜某4条软中华香烟、张某4条软中华香烟、马某3条软中华香烟、李某34条软中华香烟、喻某4条软中华香烟、李某14条软中华香烟、刘某2条软中华香烟、李某24条软中华香烟、陈某4条软中华香烟、颜某4条软中华香烟、温碧富2条软中华香烟。 12.鉴定聘请书、抽样取证物品清单、检验报告、鉴别检验委托书、卷烟真伪鉴别检验结果证明单、情况说明，证实通过抽样检验，从沪Ｃ×××××起亚牌小汽车中扣押香烟中120盒软中华香烟系真品卷烟，其余50盒硬中华香烟、24条硬中华香烟、164条软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；从皖Ｋ×××××大众帕萨特小汽车中扣押香烟中1410盒软中华香烟系真品卷烟，60条软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；甘肃省天祝县喜惠客超市提交的30盒软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；甘肃省天祝县万金源商行提交的28盒盒软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；甘肃省天祝县九福商行提交的40盒软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；甘肃省天祝县滨河商行提交的40盒软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；巴中市巴州区清江镇壹筒超市提交的20条软中华香烟和20盒硬中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；巴中市经开区文高副食店提交的40盒软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；巴中市经开区龙井烟酒副食店提交的4条软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；巴中市巴州区清江镇168购物中心提交的3条软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；南江县光雾山大道朝阳段鑫源烟酒行提交的4条软中华香烟中2条系假冒注册商标且伪劣卷烟，2条系真品卷烟；巴中市经开区兴新超市提交的4条软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；巴中市经开区壹家超市提交的4条软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；巴中市巴州区化成镇喻某超市提交的4条软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；巴中市经开区开源超市提交的4条软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；通江县诺江镇张姐副食店提交的40盒软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；通江县诺江镇东鑫便民店提交的40盒软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；通江县诺江镇五马桥便民店提交的40盒软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；通江县诺江镇乐福副食店提交的20盒软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；通江县诺江镇转桥烟酒茶行提交的38盒软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；通江县诺江镇文斌生活超市提交的9盒硬中华香烟和20盒软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；通江县诺江镇老天桥便民店提交的40盒软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；巴中市经开区逸丰超市提交的40盒软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；通江县诺江镇锦江花园便民店提交的40盒软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；巴中市经开区佳旺超市提交的40盒软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；通江县诺江镇弘泓超市提交的40盒软中华香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 13.车辆活动轨迹情况说明、沪Ｃ×××××在安徽省阜阳市至四川省巴中市车辆活动轨迹、皖Ｋ×××××从安徽省阜阳市至四川省巴中市车辆活动轨迹，证实沪Ｃ×××××东风起亚牌越野车于2018年5月2日晚上22时许从安徽省阜阳市颍州区出发，途经安徽省六安市、湖北省武汉市，于2018年5月4日凌晨1时许进入巴中市巴州区玉皇庙进城方向卡口，于2018年5月4日上午10时许出现在巴州区石家河卡口进城方向卡口处，于2018年5月7日上午9时许进入巴州区石家河卡口出城方向卡口后，途经巴中市经开区返回巴中市巴州区，于2018年5月7日晚22时许出现在巴州区老城三号桥头路口三号桥对面卡口处，于2018年5月8日9时许进入巴州区卫生局路口东向西卡口后，途经巴州区清江镇、三江镇进入平昌县，于2018年5月8日晚21时许出现在平昌县白衣镇红绿灯路口由东向西卡口处。皖Ｋ×××××大众帕萨特小轿车于2018年5月2日22时许从安徽省阜阳市颍州区出发，途经安徽省六安市、湖北省武汉市，于2018年5月4日凌晨1时许进入巴中市巴州区玉皇庙进城方向卡口后，途经巴州区、南江县于2018年5月4日晚23时许出现在南江县绕城路牛项颈卡口出城方向卡口处，于2018年5月5日凌晨3时许进入通江县五马桥进城卡口，于2018年5月5日晚22时许出现在通江县五马桥进城卡口处，在2018年5月6日12时许进入通江县五马桥出城卡口后，途经巴州区清江镇、经开区进入巴州区，于2018年5月6日晚21时许出现在巴州区卫生局路口由西向东1卡口处，于2018年5月7日9时许进入卫生局路口由东向西卡口后，于2018年5月7日9时许出现在巴州区党校路口东向西卡口处。 14.扣押笔录、扣押清单，证实公安机关于2019年1月9日将号牌为皖Ｋ×××××大众帕萨特小轿车予以扣押。 15.扣押清单、田超提交的李晓旭给其写的信，证实田超向公安机关提供了一份手写信件，并称该信件系李晓旭通过看守所外劳带给其，信件中的内容涉及串供。 16.证人郭某的证言，证实其系天祝县烟草专卖局员工，2018年5月3日其在检查中发现韩晓明经营的万金源商行3软中华烟、段玉芬经营的滨河源商行3条软中华烟、孙某经营的喜惠客超市4条软中华烟被人掉包成假烟。 17.证人赵某的证言，证实其发现同监舍的田超与李晓旭在看守所内通过外劳相互通信串供。通信内容大致是两人一起翻供称两人是分开诈骗，没有在一起，如果是共同犯罪会判得重，并对鉴定下来的真烟只承认一部分，其余的就说是自己买的。田超告诉其假烟是他和李晓旭一起出钱在上海周边以40元的价格从假烟贩子手中买的，实施诈骗过程中是两人一起实施，他在车上等李晓旭，对于公安机关鉴定的158条真烟都是两人诈骗得来的，但他只承认16条，甘肃的诈骗是他一个人实施的。 18.证人王某3的证言，证实2018年5月7日10时许，一名男子到其上班的位于巴中市经开区乐湾首府2期福园超市买了两条软中华烟，称是去送礼，如果送不出去就拿回来退。约一个小时后，该男子回到店内找其退烟，其收回烟后将钱退给了该男子。2018年10月2日，其将这两条烟卖出去后发现该烟是假烟。 19.被害人吴某的陈述，证实2018年5月7日14时许，一名男子到其经营的位于巴中市经开区桥河街6号附6号的佳家旺超市以2520元的价格购买了4条软中华香烟，并称该烟是给领导送礼的，问其如果领导不要是否可以退，其回答说可以退。当日14时许，该名男子回到其店中称烟没送出去，要求退烟，其姐姐退回了2520元现金给该名男子。2018年5月8日9时许，一名顾客来买烟时发现该男子退回的烟系假烟。 20.被害人李某3的陈述，证实2018年5月7日11时许，一名男子到其经营的超市以2520元的价格购买了4条软中华香烟，并称该烟是给领导送礼的，问其如果领导不要是否可以退，其回答说可以退。次日14时许，该名男子回到其店中称烟没送出去，要求退烟，其只退回了2400元现金给该名男子。2018年5月8日16时许，有警察到其店中说这件事，其发现该男子退回的4条烟系假烟。 21.被害人杨某的陈述，证实2018年5月7日13时许，一名男子到其经营的位于巴中市经开区的逸丰超市以2440元的价格购买了4条软中华香烟，并称该烟是给领导送礼的，问其如果领导不要是否可以退，其回答说到时候看看再说。约20分钟后，该男子返回其店中称烟没有送出去，要求退，其只退还了该男子2420元现金。2018年5月8日12时许，其听他人说附近有门市5月7日被骗了中华香烟，其打开该男子退回的烟发现是假烟。 22.被害人李某2的陈述，证实2018年5月7日15时许，一名男子到其经营的位于巴中市经开区通达街55号附1号的烟酒副食店以2480元的价格买了4条软中华烟，并称该烟是给领导送礼的，如果领导不收就拿来退，其答应了。约半个小时后，该男子返回店内称领导没有收，要求退烟，其将2480元现金退给了该男子。2018年5月8日上午，其听说置信城有几家超市被人骗了中华烟，其打开该男子退回的中华烟，发现是假烟。 23.被害人李某1的陈述，证实2018年5月7日14时许，一名男子到其经营的位于巴中市经开区通达街388号烟酒副食店内以2480元的价格购买了4条软中华香烟，并称该烟是送给领导，如果别人不收就拿来退，其答应了。大约一个半小时后，该男子回到店内称领导没有收，要求退烟，其将2480元现金退给了该男子。2018年5月11日有人到其店中买烟时其发现该男子退给其的4条烟系假烟。 24.被害人岳某的陈述，证实2018年5月7日17时许，一名男子到其经营的位于巴中市经开区达芙妮厂对面的兴新超市以2640元的价格购买了4条软中华香烟，并称该烟是拿去送礼，送不出去是否可以退，其回答说可以。当日18时许，该男子回到店中称烟没有送出去，要求退，其将烟收回后，把2640元现金退给了该男子。2018年5月10日其听说有一名男子采取这种方法骗烟，便将该男子退回的烟拿出来发现都是假烟。 25.被害人喻某的陈述，证实2018年5月7日21时许，一名男子到其经营的位于巴州区化成镇奇章路16号的喻某超市以2550元的价格买了4条软中华香烟，说拿去送礼。当日22时许，该男子返回店内称烟没有送出去，要求退烟，其收回烟后将2550元现金退还给了该男子。2018年5月12日，其听说兴文有人利用假烟换真烟后将该男子退回的烟拿出来看，发现是假烟。 26.被害人王某1的陈述，证实2018年5月7日，一名男子到其经营的位于巴中市经开区农贸市场正大门处的开源超市以2520元的价格买了4条软中华香烟，并称买烟拿去送礼，如果送不出去是否可以退，其老婆回答可以。当日17时许，该男子返回店内，称烟没有送出去，要求退烟，其收回烟后将2520元现金退还给了该男子。2018年5月11日，其听说兴文有陌生男子利用假烟骗真烟，其打开该男子退还的四条烟后发现是假烟。 27.被害人刘某的陈述，证实2018年5月8日11时许，一名男子到其经营的位于巴州区清江镇腊红街230号的壹筒超市，以2180元的价格购买了2条软中华香烟和2条硬中华香烟，并称买烟是为了送给领导，如果没有送出去就拿回来退。大约两个小时候，该男子回到店内称烟没有送出去，要求退烟，其收回烟后将2180元现金退给了该男子。2018年5月18日其听说公安局侦破了一起假烟骗真烟的案件，其打开该男子退回的4条烟，发现是假烟。 28.被害人马某的陈述，证实2018年5月8日12时许，一名男子到其经营的位于巴州区清江镇宝泰花园腊红社区1号楼1号门市的168购物中心以1950元的价格买了3条软中华香烟，并称买烟拿去送礼，如果没送出去是否可以退，收银员回答没有拆封就可以退。当日13时许，该男子返回店内称烟没送出去，要求退烟，其收回烟后将1950元现金退给了该男子。2018年5月17日，巴中市烟草局打电话问其时，其发现被骗了。 29.被害人张某的陈述，2018年5月5日3时许，一名男子到其经营的位于通江县诺江镇观音阁街187号小卖部以2600元的价格购买了4条软中华香烟，并称是用于送人，如果对方没有收就拿回来退。1个小时候，该男子回到店内称烟没有送出去，要求退烟，其将烟收回后将2600元现金退给了该男子。2018年5月8日有人到其店内买烟时，发现该男子退回的烟是假烟。 30.被害人杜某的陈述，证实2018年5月5日19时许，一名男子到其经营的位于通江县诺江镇西门桥头转桥烟酒店门市内以2680元的价格购买了4条软中华香烟，约半个小时后该男子又回到店内要求退烟，其收回烟后将2680元现金退给了该男子。2018年5月14日，他人到其店内买烟时发现该男子退回的烟是假烟。 31.被害人王某2的陈述，证实2018年5月6日12时许，一名男子到其经营的位于通江县诺江镇五马桥便民店以2600元的价格买了4条软中华香烟，大约1个小时后该男子又回到店内要求退烟，其收回烟后将2600元现金退给了该男子。2018年5月18日其听说有人遇到被人调烟诈骗，其发现该男子退回来的烟是假烟。 32.被害人方某的陈述，证实2018年5月4日16时许，一名男子到其经营的位于通江县诺江镇石牛嘴老天桥便民店以2520元的价格买了4条软中华香烟，约半个小时后回到店内要求退烟，其收回烟后将2520元现金退给了该男子。2018年5月17日其听说有人通过调烟的方式骗钱后，发现该男子退回来的4条烟是假烟。 33.被害人冯某的陈述，证实2018年5月上旬的一天上午10时许，一名男子到其经营的位于通江县诺江镇诺江西路锦江花园便民店内，以2560元的价格买了4条软中华香烟，大约两个小时后该男子又回到店内要求退烟，其收回烟后将2560元现金退给了该男子。两三天后，有人来买烟时，其发现该男子退回的烟是假烟。 34.被害人薛某的陈述，证实2018年5月初的一天，一名男子到其经营的弘泓鸿超市以630元一条的价格购买了4条软中华烟，说要去送礼。当日下午，该男子又回来称烟没有送回去，要求退烟，其将烟款退给了该男子。2018年5月17日其听说有人以真烟换假烟模式骗烟，次日起将烟拿到烟草公司，经鉴定是假烟。 35.被害人李某4的陈述，证实2018年5月上旬的一天中午，一名男子到其经营的位于通江县诺江镇的五马桥张姐副食店以2600元的价格买了4条软中华香烟，并称该烟是拿去送礼，如果送不出去就拿回来退，其答应了。大约1个小时后，该男子回来要求退烟，其将烟收回并退给了该男子2600元现金。2018年5月15日，其在烟草公司看到公告称有人买真烟退假烟，其将该男子退回的烟拿到烟草公司检验后发现是假烟。 36.被害人颜某的陈述，证实其称2018年5月1日18时许，一名男子到其经营的位于通江县诺江镇诺江中路小天鹅幼儿园楼下乐福副食店内以2600元的价格买了4条软中华香烟，并称买烟拿去送礼，送不出去就拿回来退。大约1个小时后，该男子回到店内要求退烟，其将2600元现金退给了该男子并收回了4条烟。2018年5月20日晚上有人买烟时，其发现该男子退回来的4条烟是假烟。 37.被害人李某5的陈述，证实2018年5月6日15时许，一名男子到其经营的位于通江县诺江镇石牛嘴文斌生活超市以1900元的价格买了2条软中华香烟和1条硬中华香烟，并称买烟用来送礼，如果送不出去就拿回来退。大约半小时后，该男子回到店内要求退烟，其将1900元烟款退给了该男子，并收回了烟。2018年5月22日，他人在其店中买烟后，其发现该男子退回的烟是假烟。 38.被害人陈某的陈述，证实2018年5月4日22时许，一名中年人到其经营的位于南江县光雾山大道朝阳段391号的鑫源烟酒门市以2600元的价格买了4条软中华香烟。不到20分钟后，该中年人回到店内要求退烟，其家属在没有检查的情况下退还了2600元现金。其于2018年5月5日凌晨经检查发现，该中年人退回来的烟是假烟。 39.被害人范某的陈述，证实2018年4月9日16时许，一名男子到其经营的位于天祝县华藏寺镇极乐路的九福商行超市内以2800元的价格购买了4条软中华香烟，并称买烟去送人，如果送不掉就拿回来退货。40分钟后，该男子回到其店内称烟没有送出去，要求退货，其将2800元退给了该男子。十几天后，天祝县烟草局工作人员到其店内检查时发现该男子退回的是假烟。软中华香烟在烟草公司的进货价格为583元。 40.被害人蒋某的陈述，证实2018年4月9日11时许，一名男子到其经营的位于天祝县华藏寺镇党校门口的万金源商行以2100元的价格买了3条软中华烟，并称该烟用来送礼，如果送不掉就拿回来退。下午15时许，该男子回到店内称送礼没有送上，要求退货，其将烟收回后退给了该男子2100元钱。2018年5月3日，天祝县烟草局工作人员到其店中检查时发现该男子退回的烟是假烟。软中华香烟在烟草公司的进货价格为583元。 41.被害人孙某的陈述，证实2018年4月9日14时许，一名男子到其经营的位于天祝县华藏寺镇达隆路的喜惠客超市以2800元的价格买了4条软中华香烟，并称要到法院送礼，如果送不出去就拿回来退。半个小时后，该男子回到店里称礼没有送上，要求退钱，其将烟收下并退回了2800元钱。2018年5月初的一天，烟草专卖局到其店内检查时发现该男子退回来的烟是假烟。软中华香烟在烟草公司的进货价格为583元。 42.被害人余某的陈述，证实2018年4月9日17时许，一名男子到其打工的位于天祝县华藏寺镇滨河路滨河源商行以2800元的价格买了4条软中华香烟拿去送礼，并称送不掉就拿来退。下午18时许，该男子回到店内称礼没有送上，要求退3条烟，1条留着他自己抽，其收回烟并退给了该男子2100元钱。软中华香烟在烟草公司的进货价格为583元。 43.被告人田超的供述与辩解，证实其称2018年5月2日晚上，其驾驶一辆号牌为皖Ｋ×××××的大众帕萨特小轿车，李晓旭驾驶一辆号牌为沪Ｃ×××××起亚牌越野车一起从安徽阜阳市颍东区出发，第二天晚上到达巴中。从2018年5月4日开始其与李晓旭开着起亚越野车在巴中周边寻找商铺诈骗，以送礼的理由在商铺内购买数量不等的中华烟，同时给商铺老板说好如果没有送出去就拿回来退。购买完香烟后到车上用竹签将包装盒一端塑料包装膜完整挑开后打开包装盒，再用铁丝和尺子将真烟勾出来，然后将事先准备好的假烟装进去后将包装复原，最后用熨斗、逆变器和电瓶相连后对塑料膜熨烫直至与包装盒贴紧，然后拿去商铺退货。第一天（5月4日）其不敢做，都是李晓旭做的，具体多少次不知道。5月5日其与李晓旭开车到了另一个县城，其做了一起，李晓旭坐了多少起不知道。5月6日还在该县城里，其做了一起，李晓旭做了多少不知道，下午就返回到巴中城区，李晓旭将这几天调包来的真烟全部放到其大众帕萨特车内。5月7日，其与李晓旭来到巴中市经开区，其做了一次，李晓旭做了多少次不知道。5月8日，其在一个镇上做了一次，李晓旭做了多少次不知道。 2018年4月9日其在甘肃省天祝县找人，在一个商铺买了4条软中华烟，买完后发现外包装有被别人动过手脚，又拿回去退了。 44.被告人李晓旭的供述与辩解，证实其称2018年5月2日晚上，其驾驶其女朋友张美的车牌号为沪Ｃ×××××起亚牌小轿车，田超驾驶车牌号为皖Ｋ×××××大众帕萨特小轿车从安徽省阜阳市三塔镇出发，大约在5月3日晚上至5月4日凌晨之间到达巴中的一个县城。5月4日白天，其按照田超的安排在县城的商铺内以给领导送礼为由买软中华香烟交给田超，然后田超又叫其到外面随便走走，10分钟后，田超又叫其回到商铺将烟退掉。其这样在该县城做了几次，田超也做过。下午到了另外一个县城，5月5日，其与田超又在该县城做了几次。5月6日，其与田超到巴中市的一些乡镇，期间其与田超都买过烟，具体多少次记不清了。5月7日，其与田超到巴中市经开区又做了几次，下午在周边的乡镇也做了几次。5月8日，其与田超在巴中周边乡镇做了几次。 上述证据来源合法，与本案相关联，能够相互印证，形成完整的证据锁链，足以证实公诉机关指控的被告人田超、李晓旭犯诈骗罪的罪名成立，本院予以确认。 本院认为，被告人田超、李晓旭以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，其中被告人田超的诈骗数额为45895.8元，被告人李晓旭的诈骗数额为43563.8元，数额较大，二被告人的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人田超、李晓旭犯诈骗罪的罪名成立，依法应予刑罚处罚。公诉机关起诉指控的关于被告人田超在甘肃省天祝藏族自治县“滨河源”商行、“万金源”商行、“喜惠客”超市的诈骗事实，无充分证据予以证实，本院不予支持；关于被告人田超、李晓旭在南江县光雾山大道朝阳段319号骗取“鑫源”烟酒行4条软中华香烟的事实，有抽样取证物品清单、检验报告等证据证实，经检验，被害人陈某提供的4条香烟中的2条系真品卷烟，2条系假冒注册商标且伪劣卷烟，故本院只对其中2条予以认定；公诉机关起诉指控的被告人田超、李晓旭犯诈骗罪的其他事实与查明事实相符，本院予以支持。关于被告人田超、李晓旭的诈骗数额，应当按照被害人实际损失予以认定，即对于被告人田超单独实施诈骗的4条软中华香烟以及被告人田超、李晓旭共同实施诈骗的73条软中华香烟和3条硬中华香烟按照被害人的实际进货价格软中华香烟583元/条、硬中华香烟381.6元/条计算价格，扣除二被告人在巴中市经济开发区“逸丰”超市和“壹家”超市退款差价140元，被告人田超单独实施的诈骗数额为2332元，被告人田超、李晓旭共同实施的诈骗数额为43563.8元。公诉机关起诉指控被告人田超、李晓旭的犯罪金额应予调整。在共同犯罪中，被告人田超、李晓旭均积极实施犯罪行为，均系主犯，可根据被告人田超、李晓旭在犯罪过程中具体作用量刑。被告人李晓旭在刑罚执行完毕之后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人田超关于其未与李晓旭商量共同作案，不应承担李晓旭的诈骗金额的辩解意见与查明事实相悖，本院不予采纳。被告人田超的辩护人关于被告人田超在甘肃省除九福商行外的其他犯罪事实不能认定，被告人田超所诈骗得来的香烟基本已发还给别害人，以及被告人田超系初犯的辩护意见与查明事实相符，本院予以采纳；关于被告人田超到案后如实供述，当庭认罪悔罪，未造成严重社会危害，以及二被告人不属于共同犯罪，被告人李晓旭在巴中范围内的诈骗次数远高于被告人田超的诈骗次数的辩护意见与查明事实相悖，本院不予采纳。被告人李晓旭关于对公诉机关认定的香烟价格有异议的辩解意见与查明事实相符，本院予以采纳；关于其起次要作用，系从犯的辩解意见与查明事实相悖，本院不予采纳。被告人李晓旭的指定辩护人关于二被告人构成共同犯罪，被告人李晓旭当庭认罪、悔罪，受害人被骗的烟基本已发还的辩护意见与查明事实相符，本院予以采纳。为保护公民的财产权利不受侵犯，根据被告人田超、李晓旭的犯罪性质、情节、手段、危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人田超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币10000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月9日起至2021年1月8日止。罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳）。 二、被告人李晓旭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币9000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月9日起至2020年11月8日止。罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳）。 三、责令被告人田超、李晓旭退赔被害人李某5381.6元、刘某763.2元； 四、对扣押在案的4条软中华香烟发还被害人范某； 五、对扣押在案的假冒伪劣商标且伪劣卷烟以及作案工具牙签1盒、木签19根、蓄电池2个、智能电源逆变器2个予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  宁建军 人民陪审员  吴小平 人民陪审员  谢仕杰 二〇一九年五月十六日 书 记 员  严 玲 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。…… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。…… 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。…… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。