贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔民申856号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆汇四源建筑劳务有限公司（曾用名：重庆林茵建筑劳务有限公司）。住所地：重庆市铜梁区巴川街道营盘路489号第E栋。法定代表人：程绪久，该公司总经理。委托诉讼代理人：付辉，重庆劳同律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春梅，重庆劳同律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆灯塔建筑工程有限公司。住所地：重庆市北培区新茂路1号（自贸区）。法定代表人：王前义，该公司董事长。委托诉讼代理人：何春润，重庆大新律师事务所律师。一审被告、二审上诉人：贵州顺兴投资股份有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区中华北路3号国艺大厦10层1-4号。法定代表人：韦钧耀，该公司总经理。一审被告、二审上诉人：**，男，1962年8月24日出生，汉族，住重庆市铜梁区。一审被告、二审上诉人：周福森，男，1954年7月9日出生，汉族，住重庆市铜梁区。一审被告、二审上诉人：张大祥，男，1968年11月17日出生，汉族，住重庆市铜梁区。再审申请人重庆汇四源建筑劳务有限公司（以下简称汇四源劳务公司）因与被申请人重庆灯塔建筑工程有限公司（以下简称灯塔公司）及一审被告、二审上诉人贵州顺兴投资股份有限公司（以下简称顺兴公司）、**、周福森、张大祥建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06民终1630号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。汇四源公司申请再审称，（一）重庆林茵建筑劳务有限公司已于2017年7月5日进行工商变更为重庆汇四源建筑劳务有限公司，但一、二审仍然使用历史名称重庆林茵建筑劳务有限公司，导致该案主体错误。（二）灯塔公司与顺兴公司签订的《建设工程施工合同》中，周福森在该施工合同的委托代理人处签字；灯塔公司成立的石阡项目部将其承建工程的土建项目的劳务分包给汇四源公司并签订《劳务作业分包合同》，该合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应予以保护；周福森、张大祥、**三人系灯塔公司任命的项目负责人，对外代表灯塔公司，其法律后果应由灯塔公司承担；灯塔公司与申请人签订《劳务作业分包合同》，顺兴公司是明知的，且未提出反对意见。因此，原判决认定申请人与灯塔公司之间属于违法分包，并以此为由认定合同无效，原判决认定这一基本事实缺乏证据证明。（三）原判决认定《劳务作业分包合同》系违法分包，适用法律确有错误。1.劳务分包不需要取得建设单位的同意，只要申请人具备劳务分包资质，《劳务作业分包合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同应为有效。2.劳务分包不等于工程分包，合同法第272条针对的是工程分包而非劳务分包。3.本案分包合同为劳务分包而非工程分包。第一，从成本来看，本案劳务分包的承包价格为390元/平方米，尚不足建造成本的40%，属于正常劳务分包的价格水平。第二，《劳务作业分包合同》第十一条已经约定由被申请人承担质量控制、进度控制和安全管理等全部任务，被申请人不履行项目管理职责不是分包合同无效的理由。第三，在建【2001】82号《建筑业企业资质标准》中明确要求劳务分包企业应“具有与分包范围相适应的机具”，故劳务承办人自备机具不是认定工程分包的依据；本案中，大型机械设备虽然由申请人承担费用，但塔吊等设备的特种设备安装检验合格证是办理在被申请人名下，同时申请人所承担的设备租赁费等也相应在分别劳务费中计取。（四）即使认定《劳务作业分包合同》无效，申请人并无过错，原判决确认由申请人承担40%的过错责任也是错误的。同时，如认定《劳务作业分包合同》无效，则申请人缴纳的履约保证金应从交付之日起计算利息。综上，汇四源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第九条“人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行”之规定，本院围绕申请人提出的申请事由进行了审查。关于原判决认定事实是否缺乏证据的问题。本院经审查认为，第一，本案争议核心在于《劳务作业分包合同》的性质及效力。本案中，**、周福森、张大祥以灯塔公司石阡项目部的名义与原重庆富强建筑劳务有限公司签订《劳务作业分包合同》将“国际名豪”花园商住小区二期工程项目的2、3、4、5、6、7号楼的所有土建项目交给汇四源劳务公司施工，由汇四源劳务公司负责所有的大小机械设备，并约定由汇四源劳务公司垫资修建至四层砼板浇筑完成，且汇四源劳务公司一审中承认该工程除其施工外并无其他单位负责施工，汇四源劳务公司施工项目已涵盖了该工程项目的所有土建工程，显然不属于劳务分包，案涉合同名为劳务分包合同，实为工程承包合同。灯塔公司石阡项目部未经发包人同意，将涉案工程分包给汇四源劳务公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”和第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的强制性规定，原判决认定涉案《劳务作业分包合同》为工程分包合同违法无效符合法律规定，故申请人提出的涉案《劳务作业分包合同》为劳务分包合同、合法有效的主张于法无据，本院不予支持。第二，因汇四源公司明知自己无涉案工程相应的建设工程施工资质却与灯塔公司项目部签订工程承包合同导致《劳务作业分包合同》违法无效，存在过错；且在实际施工过程中存在“现场无专职安全员、部分安全员资料不全、部分特种作业人员证件无效、施工现场零乱、现场消防设备不符要求、施工人员违章作业”等问题导致涉案工程被责令停工，在工程全面停工之后不积极采取措施避免损失扩大，汇四源公司的前述行为导致了涉案合同无效及其损失的发生、扩大，故原判决判令汇四源公司对涉案工程停工损失承担40%的责任并无不当。第三，关于申请人提出履约保证金是否应从交付之日计算利息的问题。如前所述，汇四源公司对《劳务作业分包合同》的无效也存在过错，按照任何人不得从自己的过错行为中获益的原则，在《劳务作业分包合同》已经约定“保证金不计息”的情况下，申请人也无权主张从交付之日计算利息。因此，申请人提出的该项主张不能成立。第四，关于汇四源公司提出的一、二审法院主体认定错误的。经查，林茵劳务建筑有限公司确实于2017年7月在工商变更登记为重庆汇四源建筑劳务有限公司。但是，汇四源劳务公司并未将其名称变更的相关资料向一、二审法院提交。相反，汇四源劳务公司分别于2017年9月6日、2017年9月11日、2017年12月10日向二审法院提交的《民事上诉状》《授权委托书》《诉讼财产保全申请书》等相关文书上载明的当事人均为“重庆林茵建筑劳务有限公司”，前述文书上加盖的印章也是“重庆林茵建筑劳务有限公司”，故汇四源公司劳务公司提出该项主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，申请人提出的该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。关于原判决适用法律是否正确的问题。本院经审查，原判决并不存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。”规定的适用法律确有错误的情形。因此，申请人提出原判决适用法律错误的申请再审理由不能成立，本院不予支持。综上，汇四源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回重庆汇四源建筑劳务有限公司的再审申请。审判长  李静审判员  陈卫审判员  李婕二〇一九年五月七日法官助理杨潇书记员施艳