河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终541号上诉人（原审原告、反诉被告）：王雪峰，男，1963年6月7日出生，汉族，故城县人，现住。委托诉讼代理人：宋连志，河北事杰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：郑宝利，男，1975年11月8日出生，汉族，枣强县人，现住本村。委托诉讼代理人：李国红，枣强县推荐公民。王雪峰与郑宝利为建设工程施工合同纠纷一案，河北省枣强县人民法院于2018年12月28日作出（2018）冀1121民初1501号民事判决，王雪峰、郑宝利均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。王雪峰及其委托诉讼代理人宋连志、郑宝利及其委托诉讼代理人李国红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王雪峰向本院上诉请求：1、依法撤销一审民事判决；2、依法判决郑宝利支付王雪峰72109.5元，并驳回郑宝利的反诉请求；3、全部诉讼费由郑宝利负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一、一审法院认定楼房的面积为494.6平不妥。首先，在庭前笔录中王雪峰主张为507.725平，而郑宝利主张为456平，双方对所盖楼房的面积进行鉴定，并约定如一方不鉴定，视为认可对方的面积。因被上诉人拒不交纳鉴定费，故楼房面积应以王雪峰主张的507.725平为准。其次，未计算楼梯夹层面积不妥。一审法院称咨询了有经验的建筑机构，但未见任何有建筑资质的任何意见，并且双方在《住宅楼工程做法》最后一条明确约定“楼梯夹层面积另加钱”，说明楼梯夹层的面积应依据双方庭前说的数据另算，不应不予计算。二、一审法院认定商书肖及危红召的证言不妥。首先，因为商书肖及危红召由王雪峰安排给郑宝利干了点涉案楼房的工程，随后二人还应郑宝利的要求为郑宝利盖的东西偏房及大门，商书肖及危红召出具的证明中包含了二层楼以外的东西偏房及大门工程工程量及款项，一审庭审中王雪峰仅认可商书肖及危红召干了其二人出具的证言中的部分工程量及价款，并未对其二人的出具的证明的全部工程量予以认可，所以一审法院直接采信商书肖及危红召的证言不妥。其次、29039元的款项中已包含了商书肖及危红召的证言16400元的关于二层楼的工程量及价款，二者内容重叠，属于重复扣除，故对该16400元不应认定。三、一审法院未对二层楼顶由楼板改成浇筑增加工程价款18000元予以认可不妥。因为在2018年2月6日的开庭笔录及2018年5月17日下午14点30分在衡水中院的询问笔录第4页、第5页可以看出，郑宝利认可二层楼顶由楼板改成浇筑，增加工程款18000元，故一审法院这18000元不予认可不妥。四、一审法院未认定砖款不妥。通过王雪峰提交的录音可以看出，郑宝利之妻不认可王雪峰主张的数额，但认可是6车砖、每车3000块、每块3毛，就依照郑宝利之妻认可的上述数据，也应判决郑宝利支付王雪峰砖款5850元。五、一审法院认定王雪峰擅自离场不妥。首先、郑宝利尚未结清工程款，如果还有工程未完工，王雪峰不可能不做。其次，事实上是双方协商好，剩下零星工程王雪峰安排好了工人，只是在王雪峰未在场时，郑宝利直接将工程款支付给了工人，怎么能说王雪峰擅自撤场呢？第三、判决王雪峰补偿郑宝利损失3000元没有事实及法律依据。综上所述。一审法院认定事实不清。证据不足，适用法律不当，应撤销一审判决，支持王雪峰的一审诉讼请求，驳回郑宝利的全部诉求。郑宝利向本院上诉请求：一、依法撤销一审民事判决并依法改判；二、依法判令王雪峰退还超支+违约损失金共计73272.5元；三、诉讼费、误工损失等由王雪峰负担。事实与理由：1、原判决认定事实错误。工程总投资不等于单价与面积的积，用于单价与面积的积的认定，是对预算的认定，不是对事实的认定。王雪峰未完成合同确定的工程量，就擅自离场罢工造成单方终止履行合同义务，为当事人造成严重损失。将预算作为认定案件的事实依据显然不具有真实性，难以服众。2、原判认定案涉工程单价为620元/平米没有事实依据。单方终止履行合同义务，施工中王雪峰擅自将框架结构改为砖混结构，偷工减料欺骗郑宝利称是暗梁暗柱，最终以半成品就擅自离场严重违约，原判按王雪峰主张的620元/㎡价格认定，是偏向王雪峰的。3、原判完全以王雪峰“认可不认可”来定案，否认了我方实际垫付的其他单据。原判决不确认王雪峰完成的工程量，而是用494.64×620-240935-45439=20302.8判令我方给付王雪峰钱，本人不服。原审法院不依据（2018）冀11民终808号民事裁定书的要求来进行现场勘验，也不进行质量鉴定，而是驳回了我提交的申请，判决故意把两个阳台算成三个阳台，没有事实依据和法律依据。判决数据显示计算错误。16400+12100+6332+3000+2335+2040+3262=45469，而不是等于45439。针对判决出现的错误，请求二审法院予以纠正。综上所述，由于王雪峰预先超支工程款擅自离场罢工后，后期工程难度大，高危作业风险大等原因，造成我方无法按预算来完成合同总工程，我方要求王雪峰赔偿我方超支的款项+损失费。王雪峰向一审法院起诉请求：1、要求郑宝利给付工程款和砖款计74508元及逾期利息；2、由被告承担本案诉讼费。一审庭审中，王雪峰变更诉讼请求：1、放弃逾期利息；2、面积变更为507.725平米，单价变更为620元/平米，给付的工程款和砖款合计变更为72109.5元；3、增加的工程量合款19000元变更为18000元。郑宝利向一审法院反诉请求：1、要求王雪峰退回工程款65375元并赔偿损失费7897.5元；2、由王雪峰承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月王雪峰与郑宝利签订《建筑合同书》，约定由王雪峰（合同乙方）承建郑宝利（合同甲方）二层楼房一栋，建筑面积以最后实际面积为准（不包括门窗、灯具、雨水管道、卫生洁具、楼梯扶手、暖气等外安装工程，不包括内墙腻子、外墙涂料漆、防水工程、琉璃瓦、欧式件，不包括购土方、余土外运、不包括水电费及税费），承包方式为包工包料。合同签订后，甲方付乙方总工程款的30%，用于进料，安排人员、设备进场；房出地基至室内坪，付总工程款的10%；一层盖板，付总工程款的15%等，按施工进度付款；原、被告双方在签订合同中对价格进行了口头约定，原、被告各持合同一份，王雪峰在合同中填写了合同的总建筑面积为494.7平方米，合同的价款为640元/㎡，总造价为316608元，郑宝利所持合同中总建筑面积、每平米的单价、以及工程造价，皆为空白。被告郑宝利对原告自己填写的面积、单价、总价款均不认可。另查明，双方对案涉建筑的平面面积456平米没有争议。合同签订后双方签订了住宅楼工程做法，对具体的楼体要求明梁明柱，并对钢筋、灰号等作了约定。在实际中没有按照工程做法施工。阳台面积、楼檐面积、垫层、夹层面积的计算双方存有争议。双方当事人在合同履行中发生争议，导致停工，王雪峰停工后，郑宝利已经找他人完成实际施工。在履行合同中王雪峰已向郑宝利支取工程款240935元，王雪峰因被告拒绝支付剩余完成工程量的价款及工程中剩余的砖款提起诉讼。郑宝利以王雪峰已经超支工程款，并要求王雪峰退还超支工程款以及王雪峰中途离场造成的损失且工程存有质量问题等提起反诉。另查明，王雪峰认可其离场后商书肖、危红召做的工程量(商书肖所做的工程量详见一审卷中29页商书肖书写的清单中完成的工程量）。危红召做2个门台（详见一审卷宗33页）。原告认可二人做的工程量但不认可二人在被告处支取的价款。上述工程量二人共在被告处支取款16400元。原告王雪峰认可其离场后被告垫付的工程款为：郑宝利垫付的瓷砖款12100元，替其垫付的工人工资6332元，电工工资3000元，一审卷58页北楼的项目及价款2335元，60页大理石的采购（价款为2040元）。一审卷宗35页电线款3262元。（详见衡水市中级人民法院的询问笔录。）上述款项共计29039元。原、被告双方对案涉房屋的建筑面积、单价有争议，庭审中双方共同申请要求鉴定勘验建筑面积，并对当时在建房屋价款进行评估。鉴定中被告郑宝利拒不缴纳鉴定费用，该鉴定被退回；反诉原告郑宝利以该楼房存在质量问题要求鉴定工程钢筋、混凝土密度结构是否合格以及该楼房的抗震、抗压力等进行鉴定，鉴定部门以其鉴定申请事项超出了业务范围，机构不予受理，法院向其释明后，被告郑宝利未对质量鉴定部分申请再次鉴定。一审法院认为，原、被告签订建筑合同书，没有违背法律法规的强制性规定，系双方合意。合同签订后，原、被告双方应该按照合同的约定全面履行。双方因施工过程发生争议，原告停止施工，被告另找他人继续施工，被告应支付原告已经完成的工程量的价款。关于双方争议的面积、单价计算，因在鉴定中被告撤回了鉴定申请，考虑到本案所剩的标的较小，鉴定费用成本较高，本案未再进行鉴定、评估。本案咨询有经验的建筑机构对该房屋的阳台、楼檐及双方争议的面积等进行咨询，确认本案涉楼房的建筑面积应为456+三个阳台面积29.64（19.76÷2×3）平方米+楼檐的面积9平米=494.64平方米。关于单价问题，被告郑宝利在第一审庭审中确认合同口头约定的单价为620元/㎡。因被告在楼房的整个修建过程中有对建筑材料、施工流程全程监理的义务，被告未提交对工程变更其不知情的证据，也没有提交价格变更的证据，在本次审理中提交的评估价格也不是权威机构作出，且被告屡次变更价款，依据相关规定应该以其不利的陈述予以认定，故涉案楼房的单价确认为620元/平米。原告王雪峰认可的其离场后由商书肖和危红召作出的工程量、其没有证据证明该工程量的价款，故应按照商书肖、危红召在郑宝利处支取的工程款16400元计付。故原告离场后被告垫付的工程款应为16400+29039=45439元。综上被告欠原告的工程款为494.64×620-240935-45439=20302.8元。关于原告诉请要求给付因实际施工变更为浇筑的楼顶而增加工程量多花费18000元、以及其剩余的砖款，原告未提交变更后增加工程量的证据，也未提交剩余砖款确定数量和相应价款，故对其诉请，证据不足，不予认可。反诉原告的证据不足以证明被告完成的工程存在质量问题，其也没有提交造成直接损失的证据，对其反诉不予支持；原、被告双方均有按照约定全面履行合同的义务，原、被告双方在工程中发生争执，双方均有过错，原告在未完成工程中擅自离场，致使被告受到相应损失，综合考虑减少当事人诉累等因素，综合公平和诚信原则，酌情补偿被告损失费3000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑宝利于本判决生效之日起五日内给付原告王雪峰20302.8元；二、反诉被告王雪峰于本判决生效后五日内给付反诉原告郑宝利损失费3000元；三、驳回原告王雪峰（反诉被告）及被告郑宝利（反诉原告）的其他诉讼请求。本诉案件受理费1774元，由原告王雪峰负担，反诉案件受理费减半收取887元，由被告郑宝利负担。本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，在此类案件审理过程中，工程价款如何计算是必需查明的基本案件事实。本案所涉《建筑合同书》中约定工程总造价是工程量与工程单价的乘积,本案双方当事人之间的主要争议也正集中在施工面积与单价两个方面。关于王雪峰已完成的施工面积的问题，双方存在异议，说法各不相同，王雪峰提供证据不足以证明其施工完成的工程项目及工程量。并且，案涉《建筑合同书》约定付款按照时间节点分批支付，王雪峰施工到何节点无法确认，应该给付工程款的部分也无法确认。王雪峰在一、二审审理过程中虽提出对工程量进行鉴定的申请，但因双方对案涉工程王雪峰未施工部分无法确认，对于王雪峰完成的工程量没有鉴定的基础，故对于其鉴定申请因缺乏鉴定基础而无法进行。关于案涉工程单价如何确认的问题。双方均陈述过的单价是620元/平米，但该单价为综合单价，是均衡各分项工程价款综合计算进行平衡后确定的单价，只有在案涉工程全部分项均由王雪峰按照双方约定标准施工完成的情况下，才能按照合同约定的单价计算工程价款。在履行过程中，有个别项目的施工与约定不符，同时在王雪峰未施工项目及工程量无法确定，且郑宝利因王雪峰变更施工认为单价不应再按620元/平米计算的情况下，本案不宜再以工程单价620元/平米计算工程款。综上，本案中计算工程价款的两个基本因素即工程面积及工程单价均无法查清，案涉工程款的数额也就无法确定。王雪峰提供的证据不足以证明郑宝利尚欠其工程价款，其应当承担举证不能的不利后果。故本院对于王雪峰的诉讼请求，不予以支持。关于郑宝利是否应当给付王雪峰砖款的问题，本案双方约定的是由王雪峰包工包料承建，郑宝利是否拖欠砖款无法确认；并且，王雪峰未提供的证据不能够证明郑宝利使用砖的具体数额。故本院对于王雪峰要求郑宝利给付砖款的诉讼请求不予支持。关于王雪峰是否应该向郑宝利退回工程款及赔偿损失费的问题。因案涉工程工程款无法确认，郑宝利是否超额支付工程款无法认定，郑宝利关于王雪峰应退回其超额支付的工程价款的主张，没有事实依据，不应支持。郑宝利在本案审理过程中，提供的证据不足以证明王雪峰的退场给其造成了损失，故本院对于郑宝利要求王雪峰赔偿损失的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院认定施工面积、单价均存在错误，判决结果不正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销河北省枣强县人民法院（2018）冀1121民初1501号民事判决；二、驳回王雪峰一审诉讼请求；三、驳回郑宝利一审反诉请求。一审本诉案件受理费1774元，由王雪峰负担，一审反诉案件受理费887元，由郑宝利负担。二审案件受理费2790元，由王雪峰负担1592元，由郑宝利负担1198元。本判决为终审判决。审判长  李希平审判员  倪庆华审判员  张宝芳二〇一九年五月十五日书记员  王聪颖——