上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）沪一中刑终字第134号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴锋，男，1989年10月8日出生于江西省九江市，汉族，高中文化，原系江西爱上网科技网络公司程序员，；因本案于2013年1月31日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人朱攀峰，上海普世律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王冬东，男，1993年12月16日出生于湖北省枝江市，汉族，中专文化，无业；因本案于2013年1月19日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。上诉人（原审被告人）范云鹏，男，1989年12月27日出生于辽宁省营口市，汉族，小学文化，无业；因本案于2013年1月18日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人翟纯君，上海凯曼律师事务所律师。原审被告人李佳霖，男，1989年12月24日出生于辽宁省营口市，汉族，初中文化，无业；因本案于2013年1月18日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。原审被告人郑斌，男，1992年7月31日出生于福建省南平市，汉族，中专文化，原系福建南平宏基网络科技公司程序员；因本案于2013年1月18日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。原审被告人陈某某，男，1994年5月27日出生于广东省茂名市，汉族，高中文化，原系黑龙江省哈尔滨万众联网络开发有限公司总经理助理，因本案于2013年1月18日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，同年12月12日被取保候审。辩护人史轶华、杨程程，上海融孚律师事务所律师。原审被告人朱某，男，1986年5月10日出生于江苏省淮安市，汉族，大学文化，原系江苏怡康新型建材制造有限公司安防部经理；因本案于2013年1月18日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，同年12月12日被取保候审。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人吴锋、王冬东、李佳霖、范云鹏、郑斌、陈某某、朱某犯盗窃罪一案，于2013年12月12日作出（2013）徐刑初字第684号刑事判决。原审被告人吴锋、王冬东、范云鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员张琳出庭履行职务。上诉人吴锋、王冬东、范云鹏，原审被告人李佳霖、郑斌、陈某某、朱某，辩护人朱攀峰、翟纯君、杨程程到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，2012年10月10日左右，被告人吴锋在江西省南昌市家中利用“structs2漏洞利用工具”软件通过互联网扫描方式发现上海新华传媒电子商务有限公司运营的新华一城卡电子商务平台存在安全漏洞，遂非法侵入该平台数据库，取得管理员权限，窃取包括新华一城卡客户账号、密码代码、账户金额的电子数据。后被告人吴锋将其入侵方式告知被告人王冬东，并与被告人王冬东合谋将窃得的相关数据套取现金。被告人王冬东根据被告人吴锋提供的入侵手法成功侵入新华一城卡电子商务平台后，二人分别使用所窃账户金额数据以人民币8，664.79元、8，168.88元的价格在新蛋网网购笔记本电脑各一台。嗣后，被告人王冬东联系被告人郑斌，让其帮忙寻找下家，将窃得的数据套现。被告人郑斌遂通过被告人陈某某联系被告人朱某，最终由被告人朱某找到被告人李佳霖、范云鹏，由被告人李佳霖、范云鹏寻找“黄牛”以“卡卡转账”方式具体实现套现。被告人吴锋、王冬东遂通过被告人郑斌与被告人陈某某、朱某、李佳霖、范云鹏商定分赃比例，确定由被告人吴锋、王冬东获得套现额的40%，被告人李佳霖、范云鹏获得套现额的45%，被告人朱某获得套现额的10%，被告人郑斌、陈某某获得套现额的5%。2012年10月22日至26日，被告人王冬东、郑斌在武汉将所窃数据整理后通过互联网经被告人陈某某、朱某交予被告人李佳霖、范云鹏。被告人李佳霖、范云鹏收到数据后通过“黄牛”再以“卡卡转账”的方式将所窃新华一城卡客户账号内的资金转账至“黄牛”顾宇静、潘登、李丽娜、肖文平、陈进魁、梁丽丽、周利、胡德龙、姜庙新持有的新华一城卡客户账号内。随后被告人李佳霖将所得赃款按约定的比例以银行转账方式分至各被告人。经审计，本案涉案金额为人民币802，330元，共套取现金人民币771，875.05元。其中，被告人吴锋获得赃款人民币2，500元，利用窃得的数据网购笔记本电脑一台，价值人民币8，168.88元；被告人王冬东获得赃款人民币118，400元，利用窃得的数据网购笔记本电脑一台，价值人民币8，664.79元；被告人郑斌获得赃款人民币96，600元；被告人陈某某获得赃款人民币26，820元；被告人朱某获得赃款人民币208，910元；被告人李佳霖获得赃款人民币329，202.06元；被告人范云鹏获得赃款人民币20，342.99元。2013年1月18日、1月19日、1月31日，被告人吴锋、王冬东、郑斌、陈某某、朱某、李佳霖、范云鹏先后被抓获到案后，交代了全部犯罪事实。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人肖文平、肖军平、李丽娜、周利、顾宇静、潘登、陈进魁、梁丽丽、胡德龙、姜庙新、雍炜、沈佳平等人的证言；扣押物品、文件清单、检查笔录；银行账户及交易明细、情况说明、支付宝账户交易记录、新华一城卡转账记录、消费明细、公告通知、资金赔付清单、悔过书；鉴定检验报告书、司法鉴定意见书；被告人吴锋、王冬东、李佳霖、范云鹏、郑斌、陈某某、朱某的供述。一审法院据此认为，被告人吴锋、王冬东、李佳霖、范云鹏、郑斌、陈某某、朱某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中，被告人吴锋、王冬东盗窃价值人民币81万余元；被告人李佳霖、范云鹏、郑斌、陈某某、朱某盗窃价值人民币80万余元，均属数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪，应予处罚。被告人吴锋、王冬东、李佳霖、范云鹏在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人郑斌、陈某某、朱某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人吴锋、王冬东、李佳霖、范云鹏、郑斌、陈某某、朱某到案后能够如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚。鉴于被告人陈某某主动退赔赃款并交纳罚金保证金共计人民币462，330元、被告人朱某主动退赔赃款并交纳罚金保证金共计人民币380，000元，依法予以从宽处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人吴锋犯盗窃罪，判处有期徒刑十年八个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；对被告人王冬东犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；对被告人李佳霖犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；对被告人范云鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四万元；对被告人郑斌犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；对被告人陈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；对被告人朱某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人陈某某、朱某退赔的赃款发还被害单位，不足部分责令被告人吴锋、王冬东予以退赔。上诉人吴锋上诉提出，其行为应定性为非法获取计算机信息系统数据罪而非盗窃罪。上诉人吴锋的辩护人认为，吴锋与本案除王冬东外的其他原审被告人没有犯意联系，不构成盗窃罪的共同犯罪；吴锋的犯罪对象是计算机信息系统的数据而非财物，未侵犯盗窃罪的客体；吴锋违法所得较少，且属初犯、偶犯，可以从轻处罚。上诉人王冬东上诉提出，其未参与本案其他原审被告人套取现金的行为，不构成盗窃罪。上诉人范云鹏上诉提出，其仅协助原审被告人李佳霖转帐，与本案其他原审被告人并无任何联络，也未参与实际分赃，其在共同犯罪中是从犯。上诉人范云鹏的辩护人认为，范云鹏在整个共同犯罪中仅参与了帮助李佳霖向下家询价及转帐的环节，其犯罪地位从属于李佳霖，起次要作用，应当认定为从犯。原审被告人李佳霖辩称，其实施的是销赃行为而非盗窃。原审被告人郑斌辩称，其实施的是销赃行为，自己愿意退赃。原审被告人陈某某、朱某及陈某某的辩护人对一审判决均不持异议。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定上诉人吴锋、王冬东、范云鹏及原审被告人李佳霖、郑斌、陈某某、朱某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的本案事实和证据与一审相同。针对检辩双方各自的意见，结合本案的事实，本院评判如下：经查，上诉人吴锋窃取新华一城卡电子商务平台数据后，与上诉人王冬东共同将所窃数据用于网络购物，此时其主观上已明知所窃数据具有财产价值。此后，两人经合谋继续窃取数据并通过出售给他人以套取现金，从其与其他同案犯约定以套取现金的数额来分赃可见，其犯罪行为指向的是数据所记载的财产而非数据本身。上诉人吴锋、王冬东窃取数据后，被窃数据记载的财产并未被完全控制和占有，而是通过原审被告人郑斌、陈某某、朱某的介绍及传递，由原审被告人李佳霖、上诉人范云鹏以“卡卡转帐”的形式套取现金，并按照各人事先的约定进行分赃，最终完成了对被窃数据所记载财产的实际占有。因此，上诉人吴锋、王冬东、范云鹏及原审被告人郑斌、李佳霖、陈某某、朱某在主观上具有共同非法占有他人财产的故意，客观上通过相互的犯意联络，实施了共同窃取他人财产的行为，其行为均构成盗窃罪，且属共同犯罪。而上诉人范云鹏在本案中实施了以“卡卡转帐”形式套取现金并收取赃款的行为，其在共同犯罪中起主要作用，依法不应认定为从犯。本院认为，上诉人吴锋、王冬东、范云鹏及原审被告人郑斌、李佳霖、陈某某、朱某以非法占有为目的，秘密窃取他人财产，其行为均已构成盗窃罪，且属数额特别巨大，依法应予处罚。上诉人吴锋、王冬东、范云鹏及原审被告人李佳霖在共同犯罪中系主犯。原审被告人郑斌、陈某某、朱某在共同犯罪中系从犯，依法可予减轻处罚。上诉人吴锋、王冬东、范云鹏及原审被告人郑斌、李佳霖、陈某某、朱某到案后能如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。一审判决认定上诉人吴锋、王冬东、范云鹏及原审被告人郑斌、李佳霖、陈某某、朱某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，依法应予维持。上诉人吴锋、王冬东、范云鹏的上诉理由，原审被告人郑斌、李佳霖的辩解，以及辩护人的辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。二审检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈 捷代理审判员 钱 卫代理审判员 林丽丽二〇一四年三月二十四日书 记 员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……。