河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终750号上诉人(原审原告、反诉被告)：河南建筑工程有限公司。住所地河南省郑州市金水区文化路**。法定代表人：向大保，该公司总经理。委托诉讼代理人：段新江、梁泽有，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：洛阳龙泽能源有限公司（原洛阳龙泽焦化有限公司）。住。住所地河南省洛阳市汝阳工业园区/div>法定代表人：姬长春，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建敏，河南洛城律师事务所律师。上诉人河南建筑工程有限公司（以下简称河南建筑公司）、洛阳龙泽能源有限公司（以下简称洛阳龙泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。河南建筑公司的委托诉讼代理人段新江、梁泽有，洛阳龙泽公司的委托诉讼代理人王建敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销洛阳市中级人民法院(2018)豫03民初614号民事判决书,并改判支持上诉人在一审的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1.一审法院认定事实错误,本案的合同工程价款与中冶天工公司施工所得工程款没有任何关系。根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》和《关于修正龙泽焦化煤塔工程施工组织和付款方式的协议》,由上诉人实际施工的部分为15.5米以上的主体工程及包括15.5米以下中冶天工公司遗留的装饰装修部分工程。被上诉人向中冶天工公司支付的3039926元,是15.5米以下的主体工程价款,与上诉人施工的工程没有关系,不应当计入本案的总工程款。另外,该协议明确约定发包方委派张福臣工程师参与此项工程的建设管理工作,全面履行发包方职权。一审原告所提交的《工程决算书》,张福臣接收后,未提出任何异议,且会同公司其他领导对上诉人施工的工程进行验收,被上诉人应当对其行为产生的法律后果承担责任。依据《建设工程施工合同》第25条规定,工程师收到承包人报告后7天内未进行计量,从第8天起,承包人报告中开列的工程量即被视为确认,作为工程款支付的依据。因此,被上诉人应当按照《工程决算书》确定的工程量及工程款向上诉人支付工程价款。2.一审法院以上诉人未申请对工程量及工程造价进行司法鉴定为由,判令由原告承担不利后果,存在错误。本案所涉及的工程,根据双方签订的《施工合同》及补充协议,明确约定结算方式为据实结算。根据上诉人在庭审中所提供的《工程决算书》及被上诉人的负责人张福臣在该《决算书》中的签字认可,完全可以确定本工程的施工量及总工程价款,一审原告之所以未提出司法鉴定,其认为没有必要再进行鉴定。但一审法院却以此为由,将向中冶天工公司支付的工程款,认定到本案的总工程款里,显然错误。洛阳龙泽能源有限公司上诉请求：:1、撤销一审判决第一项(由上诉人支付被上诉人工程款24111l.85元及利息);2、变更一审判决第二项为被上诉人支付上诉人违约金222000元(一审确认为107000元);3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1、涉案工程是以投标方式中标的工程,应当以投标价款作为认定工程价款的依据。被上诉人在工程预算书、投标标书、投标函中对煤塔整体工程投标报价854万元。该价格包含了中冶天工建设有限公司承建煤塔15.1米以下的工程价款工程款3500805.15元。双方签订的建设工程施工合同将工程价款调整为916万元,超出了中标价格,违反招投标法规定,应为无效。双方签订施工合同后,又签订了《关于修正龙泽公司煤塔工程施工组织和付款方式的协议》，约定根据工程量据实结算。被上诉人拒绝鉴定,应当承担举证不能的后果。2.一审认定涉案工程于2011年9月18日竣工依据不足。根据双方达成工期协议,河南建筑公司应当在2011年7月20前将所有工程经验收交付给龙泽能源,逾期每天予以2000元/项的罚款。河南建筑公司于2011年11月9日才向龙泽能源移交工程，应当以此为准。被上诉人提交的6.5天因天气原因影响施工的记录,无上诉人签字确认,根据工期协议“经现场签证工期,顺延相应时间”的约定,依法不应当扣减。河南建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告依法支付所欠工程款3040344.9元；2、判令被告支付原告违约金（损失）502532.59元；3、判令被告支付逾期付款利息人民币1576590.79元（按银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年11月18日起计至履行之日止，暂计至2014年6月10日）。洛阳龙泽公司反诉请求：河南建筑公司支付洛阳龙泽公司逾期完工的违约金222000元。一审法院认定事实：洛玻集团洛阳龙泽焦化有限公司于2010年12月24日变更企业名称为洛阳龙泽焦化有限公司。2015年4月29日，洛阳龙泽焦化有限公司变更企业名称为洛阳龙泽能源有限公司。2010年8月18日，原告以854万元的报价投标涉案的煤塔项目。2010年8月27日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由原告承建被告位于该公司院内的煤塔工程，合同价款为916万元整。原告认可合同约定的价款是煤塔的整体价款，包含了煤塔15.5米以下的工程量。合同约定开工日期是2010年9月1日，竣工日期是2010年11月25日，合同工期总日历天数85天。合同第三部分专用条款六合同价款与支付约定，工程全部验收合格后，付至合同金额的60％，余下的40％工程款（含质保金），自验收合格之日起，一年内分期付清。2011年2月20日，原告与被告签订《关于修正龙泽焦化煤塔工程施工组织和付款方式的协议》，协议约定：一、对15.5米以上工程按实际工程量执行2002定额版及三类取费办法，据实结算。材料价差以双方认定数量实际价格据实调整。二、对15.5米以下原遗留工程，委托承包方施工。取费办法按本补充协议第一款执行。……五、发包方委派张福臣工程师参与此项工程的建设管理工作，全权履行发包方职权。2010年9月1日，原告进场施工。2011年6月25日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《工期协议书》，载明：“经甲乙双方协商，要求乙方于2011年7月20日前将所有工程经验收交甲方使用。否则按剩余工程量折算工期，每天予以2000元／项的罚款，并清退出场。遇大雨或停电全天，经现场签证，工期顺延相应时间。”2011年9月18日，原告承建煤塔工程施工建设结束，由被告组织验收。2011年11月9日原告将煤塔工程移交被告单位使用。2011年11月18日，原告将工程竣工资料交付被告。施工期间，2011年7月6日下雨半天、7日大风、22日下雨停工2.5天，8月1日、2日、21日大雨停电3天，9月7日大雨停工1天，共计停工6.5天。2011年10月2日，原告将三份工程决算书交于被告。分别为《龙泽焦化集团煤塔装饰工程决算书》、《龙泽焦化集团煤塔主体工程决算书》及《天泽集团龙泽焦化钢结构工程决算书》，被告方项目负责人张福臣在前两份工程决算书中签字，内容为：煤塔装饰、主体工程现已结束（甲方暂未验收），请公司对该工程项目进行造价核定；张福臣在第三份工程决算书中签字，内容为：煤塔钢结构吊挂工程现已结束，刘彦田、罗钟湘、刘文建、张福臣等验收，请公司对该项目进行造价核定。原告提供的三份决算书造价合计8919307.05元。第一次发回重审时，被告认为，原告2011年10月2日提供的决算书是原告在被告签字后涂改形成。本次重审期间，被告提交了2011年10月5日原告编制的《龙泽焦化集团煤塔主体工程预算书》和《天泽集团龙泽焦化钢结构工程决算书》，原告方的代理人张宏涛在工程预算书中签字，内容为：经甲方审核后而编制的。被告拟证明原一审判决认定工程价款的依据是由原告将预算擅自篡改为决算而来。原告质证称，对方仅提供部分工程决算书，不能作为认定本案事实的依据。2012年7月4日，双方经对账，确认被告已支付原告工程款为5878962.15元。另查明，煤塔15.5米以下工程由中冶天工公司施工，工程款共计3039926元，该工程款随同中冶天工公司施工的其他项目的工程款由被告一并支付给该公司，该公司于2011年3月22日、3月28日为被告开具了相应的建筑发票。本案在第一次发回重审期间，被告申请对原告完成的工程量及工程造价进行司法鉴定，因原告对被告提供的施工图纸有异议，认为不是其实际施工的图纸，致使鉴定未能进行。但原告亦未提交施工图纸。本次重审期间，一审法院告知原告方因合同约定的工程量与实际工程量发生较大变化，为查明涉案项目的工程量，原告有权申请对涉案工程进行鉴定。但原告认为，其提交的工程结算书可以证明施工工程量，坚持不申请鉴定。一审法院亦就鉴定与否征求被告的意见，被告答复，在上一次重审时因原告的原因致使鉴定不能，本次审理中不再申请鉴定，请求法院根据现有证据进行判决。一审法院认为：一、关于本案的鉴定问题。原告有义务提供被告拖欠工程款的事实和工程量的证据。由于双方在《建设工程施工合同》中并未专门约定发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。因此，虽然被告收到了原告提交的工程决算书，但并不能视为其当然认可原告的决算意见。《建设工程施工合同》中的合同价款是煤塔的整体价款，原告施工的是煤塔15.5米以上部分，按照双方《关于修正龙泽焦化煤塔工程施工组织和付款方式的协议》约定：对15.5米以上工程按实际工程量据实结算。在双方产生争议的情况下，应通过鉴定来确定实际施工的工程量和工程价款。一审法院重审期间，经向原告进行释明，原告仍坚持不申请鉴定。对此的不利后果应由原告承担。二、在无法鉴定的情况下，本案15.5米以上煤塔工程价款如何确定的问题。被告在答辩意见中称应按中标价来认定工程价款但被告仅提交了原告的投标书，并未提交中标通知书或中标合同，故无法确定煤塔的中标价。考虑到本案的审理情况及双方当事人的举证情况，以合同价作为计算的依据较为符合本案的客观实际。由于15.5米以下的工程系由中冶天工公司施工，该部分的工程款不存在争议。根据《建设工程施工合同》对整个煤塔工程价款916万元的约定，扣除15.5米以下工程款数额及已付工程款，计算出15.5米以上的工程款数额为241111.85元（9160000-3039926-5878962.15=241111.85元），应由被告向原告支付。原告的其他诉讼请求依据不足，不予支持。由于被告未按照合同约定支付剩余工程款，对原告主张按中国人民银行同期同类贷款标准支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。由于双方在合同中约定，自工程验收合格后一年内付清剩余工程款。因此，利息的起算从应付工程价款之日计付，即从2012年11月18日起计算。三、关于被告的反诉主张。双方2011年6月25日签订《工期协议书》中要求原告于2011年7月20日前将所有工程经验收交被告使用，若逾期每天处以2000元／项的罚款的约定。在协议中双方对逾期交工的违约金作出了明确约定。根据查明的事实，涉案工程于2011年9月18日完工，超出了《工期协议书》中约定的时间60天，原告提交的证据证明其中6.5天系因天气原因未能施工，故该6.5天应从延期完工的时间中予以扣除，实际延误工期时间为53.5天，按每天2000元的违约金计算，河南建筑公司应向洛阳龙泽公司支付逾期交工的违约金107000元，因此，洛阳龙泽公司的反诉请求部分成立，应予支持。一审法院判决：一、洛阳龙泽能源有限公司于本判决生效后十日内支付河南建筑工程有限公司工程款241111.85元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年11月18日起计算至实际给付之日止）；二、河南建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付洛阳龙泽能源有限公司违约金107000元；三、驳回河南建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回洛阳龙泽能源有限公司的其他反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据双方的上诉理由和本案案情，双方争议的主要问题为：1.涉案煤塔工程的投标价、合同价是否包括涉案煤塔15.5米以下部分工程价款；2.河南建筑公司2011年10月2日编制的三份工程预算书能否作为本案工程价款的结算依据；3.河南建筑公司主张的工期违约时间是否成立。一、关于涉案煤塔工程的投标价、合同价是否包括涉案煤塔15.5米以下部分工程价款的问题。1.本院组织双方对河南建筑公司投标文件中的工程预算书内容进行质证，该预算书中所列土石方工程、桩基工程项目等均为煤塔15.5米以下工程，所列矩形柱、楼梯等工程项目均包含煤塔15.5米以下工程，能够证明河南建筑公司的投标价854万元，以及其与洛阳龙泽公司所签建筑施工合同的合同价916万元包括了涉案煤塔工程15.5米以下的工程价款。同时，河南建筑公司在一审庭审中也明确认可其与洛阳龙泽公司签订合同时的工程价款是工程整体价格，是在其投标价上增加62万混凝土价款。因此，河南建筑公司主张的涉案煤塔工程合同价不包括煤塔15.5米以下工程价款的理由，不能成立。2.涉案煤塔工程虽以招投标形式进行，但没有中标通知书，也没有进行中标合同备案，且涉案工程也非招投标法规定的必须招投标的工程项目。实际中，虽由河南建筑公司向洛阳龙泽公司投标，但双方根据涉案工程实际情况签订施工合同。故洛阳龙泽公司主张涉案煤塔工程违反招投标法规定以及应以投标价作为认定工程价款依据的理由，不能成立。二、关于河南建筑公司2011年10月2日编制的三份工程预算书能否作为本案工程价款结算依据的问题。1.经审查，河南建筑公司2011年10月2日编制的《龙泽焦化集团煤塔装饰工程决算书》《龙泽焦化集团煤塔主体工程决算书》《天泽集团龙泽焦化钢结构工程决算书》均有洛阳龙泽公司张福臣签字注明，“请公司对该工程项目进行造价核定”。张福臣签字注明的内容表明涉案煤塔工程已经结束，但洛阳龙泽公司并未对涉案煤塔的工程量及工程价款进行核算和决算。并且，洛阳龙泽公司提交的河南建筑公司2011年10月5日编制的《龙泽焦化集团煤塔主体工程预算书》《天泽集团龙泽焦化钢结构工程决算书》均有河南建筑公司人员张洪涛签字注明，“经甲方（洛阳龙泽公司）审核后编制的”，也说明河南建筑公司2011年10月2日编制的三份工程预算书并未经过双方审核和决算，不能作为本案煤塔工程价款结算的依据。同时，河南建筑公司主张依据的双方所签订的建筑施工合同第25条的约定，“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量,从第8天起,承包人报告中开列的工程量即被视为确认,作为工程款支付的依据”。该约定为双方对涉案煤塔的工程量进行确认的约定，并非是对工程价款进行结算确认的约定。因此，河南建筑公司以此为据认为洛阳龙泽公司逾期不答复应按其2011年10月2日编制的三份工程预算书确定的工程量及工程款支付工程价款的理由，不能成立。2.在河南建筑公司编制的三份工作预算书不能作为工程价款结算依据的情况下，一审法院明确告知河南建筑公司应申请对涉案工程造价进行鉴定，但遗憾的是河南建筑公司坚持不申请鉴定，应视为其放弃申请鉴定的权利，同时亦应承担举证不能的法律后果。同时，原审在无法鉴定的情况下，根据涉案煤塔工程价款916万元，扣除15.5米以下工程款3039926元及已付工程款5878962.15元，判决以241111.85元作为洛阳龙泽公司所欠工程款并计算利息，已经充分保护了河南建筑公司的合法权益。因此，河南建筑公司主张的一审以其未申请鉴定为由判令其承担不利后果存在错误的理由，不能成立。三、关于洛阳龙泽公司主张的河南建筑公司工期违约的时间是否成立的问题。1.洛阳龙泽公司主张以涉案煤塔工程移交日期2011年11月9日为准计算工期违约时间。但根据一审查明的事实，河南建筑公司已于2011年9月18日提交了涉案煤塔工程的竣工验收报告。并且，根据洛阳龙泽公司张福臣在河南建筑公司编制的三份工程预算书上签字注明的内容，可以认定涉案煤塔工程在2011年10月2日之前均已结束。因此，洛阳龙泽公司主张以工程实际交付日期2011年11月9日为为准计算工期违约时间的理由，不能成立。2.原审根据河南建筑公司提交的施工记录，能够证明其中6.5天系天气原因未能施工。该施工记录为河南建筑公司对客观天气情况的记录，虽没有洛阳龙泽公司人员签字，但并不影响涉案工程施工的客观事实情况，故原审以此认定并从工期中予以扣除，并无不当。综上所述，河南建筑公司、洛阳龙泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53344元，由河南建筑工程有限公司负担45827元，由洛阳龙泽能源有限公司负担7517元。本判决为终审判决。审判长 姚世宏审判员范书伟审判员于跃辉二〇一九年五月二十八日书记员 边             辑