山西省高级人民法院民事裁定书（2019）晋民申984号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：晋城市建筑工程有限公司（原晋城市建筑工程总公司）。住所地：山西省晋城市。法定代表人：成某，该公司总经理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马某，现住长治市。一审被告：晋城市建筑工程总公司长治市柏后项目部。住所地：长治市城区。负责人：郭某，该项目部经理。再审申请人晋城市建筑工程有限公司因与被申请人马建雄及一审被告晋城市建筑工程总公司长治市柏后项目部（以下简称柏后项目部）买卖合同纠纷一案，不服山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民终2200号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。晋城市建筑工程有限公司申请再审称：一、原判决遗漏诉讼请求。二审法院审理过程中发现存在新事实，却以不在上诉请求范围内不予以审理，属遗漏上诉请求。二审判决本院认为部分“二审法院围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”。晋城市建筑工程有限公司作为二审上诉人，提出上诉请求的第三项为“本案事实认定错误，上诉人与被上诉人不存在买卖事实”。而在二审开庭审理过程中，晋城市建筑工程有限公司就钢材款发表质证意见，提出异议。钢材款证据为一支收料单据，一审卷45页收料单上已标注价格为共计30万元，而在材料明细表中标注为336000元。对此事实，郭少林在二审庭审中陈述，该钢材款单据实际是个人借款。为了“方便”打成钢材款。由此可见，买卖单据中出现“借款”，新的事实足以说明马建雄的证据是虚假的。二审判决对此以“关于庭审中上诉人就本案送料单价、数量所提异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，本院认为，上诉人并未就异议属于原审违反法律禁止性规定，或损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益提供证据予以佐证，该异议超出其上诉请求范围，本院依法不予审查”。而一审判决中关于合同成立的表述“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”显然，一审判决认定买卖合同成立就是基于本案中的对账单、收料单、材料明细存在。而二审判决对于买卖合同关系成立，仅以“经本院审查，原审认定马建雄与柏后项目部之间买卖合同关系成立并无不妥……，本院不再赘述”一笔代过。对于在庭审时郭少林所承认的材料款有借款的事实，以不属于上诉请求范围，不予审查。如此明显的程序错误，请再审法院予以纠正。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。晋城市建筑工程有限公司在一审时举证，柏后项目部的公章在2012年6月25日已交回（一审卷第18页，其中材料专用章系郭少林私自刻制，未审批）。而经过司法鉴定，该对账单上的财务专用章与交回的专用章不符。既然本案中的公章己在2012年6月25日被收回，2012年12月13日所加盖公章与已收回公章不符，郭少林作为经手人，就应当证明对账单的财务专用章也是公司认可使用的，否则郭少林的行为就是个人行为。原审法院以“不具有唯一性及公示效力”来否定司法鉴定内容是错误的。而对账单所反映的欠款不真实，本案没有真实买卖事实。原审判决确认买卖事实存在是基于对账单及郭少林作为项目负责人的自认。而在一、二审开庭过程中，对买卖事实如何形成，马建雄代理人陈述“以收料单为准，对具体事实不清楚。”马建雄在一、二审均没有出庭，对具体交易行为无法核实。本案案卷中材料足以反映出本案定案依据的矛盾之处：1、一审卷第20页、48页有二份材料明细表，其中第48页的材料明细表是没有盖章的，是第一次开庭时马建雄提供的（我方进行复制），而第二次开庭提供的是加盖有红章的。由此说明，本案在诉讼过程中，仍存在串通的事实。2、对账单数字是根据材料明细表的数据汇总而来，而材料明细表中，机制沙、精机制沙、黄沙、石子、土、石粉、精石粉所使用的单位均为吨。众所周知，工地验货没有磅房、建筑工程预算金额和计价单位规定，对于沙石材料都是用体积来计量的，所以用吨计量是不符合交易习惯和规定的，也不符合实际事实。具体审查机制沙等收料单又发现，收料单上是用方来计量的，而一方沙与一吨沙不是同一等量单位，一方土与一吨土也不是同一等量单位。具体来讲，一立方石粉约1.4-1.55吨；沙子一立方米约1.4-1.7吨；一立方粘性土约1.8-2吨。所以收料单上的方是不可能直接变成以吨来计量。这一点，晋城市建筑工程有限公司所提供的材料价格信息表（一审卷24-27页）中，对于各类材料的计量单位就非常明确。而明细单上的计量单位是不符合工程材料供应计量要求的。3、钢材款单据（一审卷45页），收料单上已标注价格为共计30万元，而在材料明细表中，标注为336000元。对此郭少林在二审庭审中陈述，该钢材款单据实际是借款。4、明细表第一项挖机以小时为单位，第二项土方以方为单位。经审查对应三张收料单据均为挖掘机，其中09年4月12日收料单为第一联“收料单位留置”，09年5月17-19日，09年6月5日收料单为第二联“保管凭此注账”。显然，这两项都不属于材料款项，而且同样的地段出现两种计费方式是不真实的。5、明细表中的欠条214000元，是两张个人欠条。时间分别为2009年7月7日和2009年6月20日，其中204000元的单据加盖晋建总公司长治县分公司材料专用章（该章与本案无关且不真实）郭少林签字。1万元的欠条为郭少林签字，没有加盖任何公章。显然该欠条不是材料明细表中的材料款项，而属于已发生债务。郭少林在庭审后向晋城市建筑工程有限公司陈述，上述欠款的债权人为程慧，不是本案的马建雄（新证据）。6、材料表中的砖为一支单据276400元，而且标注为总结，说明该单据不是原始收料单据。而根据金额测算砖的用量，达到92万多块，这样大的用量在实际施工过程一定有体现，但现在没有任何证据证明如此量大的砖实际用处。7、2010年的收料单据，大多数的单据都是联号的。主要是0043941至0043960（其中0043950没有时间），以及0047123至0047129。因此，本案认定事实的证据存在诸多造假及不合理之处，而原判决却对晋城市建筑工程有限公司的上诉请求及异议不予审查，其中对于郭少林本人当庭承认的借款行为视而不见，这样的判决实体必然错误。三、原判决程序错误，本案诉讼主体错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十三条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。最高人民法院（2015）民申字第2428号民事裁定书、（2016）民申字第2966号民事裁定书明确指出“本案第一项目部既非依法成立的分支机构，也没有领取营业执照，其诉讼主体不适格，不应在诉讼中列为被告，本案一审及二审皆将第一项目部列为被告错误。本院予以纠正。”由于本案中的项目部主体不适格，而项目部负责人郭少林在一审中对于马建雄证据的认可，不能作为当事人的质证意见。一审法院根据郭少林的质证意见认定买卖合同事实存在是错误的，因此一审判决诉讼主体错误，导致判决结果错误。二审法院针对诉讼主体问题进行调查，其调查结果为“上诉人与郭少林之间没有合同但有内部管理协议。柏后项目部负责人郭少林陈述认可上诉人陈述，无异议。”二审判决最终认定“上诉人与柏后项目部之间构成事实上的挂靠关系。”而按照现有法律规定，未取得营业执照的项目部没有诉讼主体资格，内部协议是郭少林个人借项目部名义所签订的协议。所以，即使存在挂靠关系也是郭少林与晋城市建筑工程有限公司之间的法律关系，而不能是一个不存在主体资格单位之间的挂靠关系。综上所述，晋城市建筑工程有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、（二）项、（十一）项的规定，请求对本案进行再审，以维护再审申请人的合法权益。本院经审查认为，关于新证据的问题。《最高人法院关于适用的解释》第三百八十八条第一款规定“?再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。”晋城市建筑工程有限公司提交二审判决后约谈郭长林的记录，记载马建雄材料款中有借款，但不是向马建雄借的，是向程慧借的款。因原审中马建雄提交的证据中已包括郭少林欠付程慧材料款的欠条，晋城市建筑工程有限公司提交的约谈记录不属于新证据。关于原判决是否遗漏诉讼请求的问题。二审时，晋城市建筑工程有限公司的上诉请求共四项：1、原审程序错误，所列当事人不具有诉讼主体资格；2、本案涉及犯罪，依法应当移送公安部门处理；3、本案事实认定错误，晋城市建筑工程有限公司与马建雄不存在买卖事实；4、本案诉讼费用由马建雄承担。二审判决认定柏后项目部与晋城市建筑工程有限公司为挂靠关系，是共同诉讼人；认定印章是否涉嫌犯罪与本案买卖合同不属同一法律关系；认定马建雄与柏后项目部之间的买卖合同关系成立；认定晋城市建筑工程有限公司的上诉请求不成立，由其自行负担诉讼费用。对晋城市建筑工程有限公司的四项上诉请求均进行了审理，并未遗漏其诉讼请求。晋城市建筑工程有限公司申请再审称，二审法院未审理郭少林所述材料款是个人借款的新事实。根据晋城市建筑工程有限公司提交的二审庭审笔录复印件，记载郭少林陈述“钢材款是按进度付款，工程当时我钱不够时，我借款是按材料款写的借条”。该陈述并不足以证明材料款是郭少林个人的借款，不足以证明马建雄与柏后项目部的买卖合同关系不成立，故二审法院未认定该款项为借款，而并非未审理双方之间的买卖合同关系是否成立。因此，晋城市建筑工程有限公司以原判决遗漏诉讼请求申请再审的理由不成立。关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。晋城市建筑工程有限公司主张原判决据以认定马建雄与柏后项目部之间成立买卖合同关系的证据存在造假及不合理之处，但对马建雄提交的证据仅提出质疑，未提交相应的证据证明上述证据虚假，因此其以原判决认定的基本事实缺乏证据证明申请再审的理由不成立。关于原判决程序是否错误的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。原判决根据《经济目标协议书》的当事人为柏后项目部与晋城市建筑工程有限公司，柏后项目部负责人郭少林并非晋城市建筑工程有限公司的员工，柏后项目部向晋城市建筑工程有限公司上交固定的管理费用，包死价无考核调整等事实，认定柏后项目部与晋城市建筑工程有限公司构成挂靠关系，将柏后项目部与晋城市建筑工程有限公司列为共同被告，符合法律规定。综上，晋城市建筑工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（十一）项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回晋城市建筑工程有限公司的再审申请。审判长 程庆华审判员 门 华审判员 孙成宇 二〇一九年五月二十一日书记员 王宇飞