广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民五终字第00083号上诉人（原审原告）：黄建，男。被上诉人（原审被告）：东莞市拉菲城堡酒业有限公司。住所地：广东省东莞市东城区岗贝东城大道新世界花园F区帝景台*****座*****号铺。法定代表人：张勇，执行董事。委托代理人：张佳音，东莞市拉菲城堡酒业有限公司职工。委托代理人：董海涛，广东汉章律师事务所律师。上诉人黄建因与被上诉人东莞市拉菲城堡酒业有限公司（以下简称“拉菲公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第7507号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：黄建于2011年3月29日入职拉菲公司工作，担任保安。黄建、拉菲公司双方签订了书面劳动合同。拉菲公司为黄建购买了社会保险。黄建上班分为两班，每班8小时，早班时间为上午9点至下午5点，晚班时间为下午3点至晚上11点，超过上述时间的加班时间，拉菲公司则向黄建计付加班费。黄建每月可休息4天。黄建每月工资由基本工资1600元、全勤奖、日常加班费、假日加班费、节日加班费构成，其中基本工资部分自2012年6月起调整为1800元／月。2012年10月开始，拉菲公司将黄建工资结构中的基本工资1800元部分拆分为基本工资1340元及固定加班补贴460元，其余工资构成不变。2013年4月18日，黄建申请劳动仲裁，要求拉菲公司与黄建补签无固定期限劳动合同及将其中一份劳动合同文本交予黄建保存，并要求拉菲公司按照同工同酬的工资标准向黄建支付工资差额7500元、2011年至2012年高温津贴1800元、2011年4月至2013年3月加班费7428元及拖欠上述工资及高温津贴部分的赔偿金5825元、补缴2011年5月至6月社会保险及按照黄建实际工资补缴2011年7月至2013年4月社会保险、支付2011年5月至2012年11月未签订劳动合同二倍工资差额37400元。2013年6月13日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭作出东劳人仲东城庭案字（2013）89号仲裁裁决书，裁决：一、拉菲公司向黄建支付2011年4月至2013年3月期间加班费1299.64元、2012年高温津贴750元；二、驳回黄建的其他申诉请求。黄建不服仲裁裁决，遂起诉。一审庭审中，黄建、拉菲公司均确认双方的劳动关系至今尚未解除。本案中，双方对于拉菲公司有无足额向黄建支付加班工资，意见分歧。黄建认为，拉菲公司没有按照黄建的实际工作水平支付加班工资，故要求拉菲公司支付2011年4月1日至2013年3月31日期间双休日加班费及周一至周五超过8小时的平时加班费差额。黄建对此提供了拉菲公司在仲裁阶段提交的有黄建签名的工资表到庭。拉菲公司对黄建提供的工资表予以确认，并称每月工资结构中基本工资1600元（2012年6月起调整为1800元）对应的工作时间是每月工作26天、每天工作8小时以内的工资，日常加班费是每月工作26天以内的周一至周五每天超过8小时工作时间的加班工资，假日加班费是每月工作26天以内的双休日每天超过8小时工作时间的加班工资，节日加班费是法定节假日上班全天的加班费。拉菲公司认为，拉菲公司已经足额向黄建支付了加班费，并提供了黄建2011年4月、2011年6月至2013年3月考勤记录到庭。黄建对拉菲公司提供的考勤记录予以确认。经审查考勤记录中显示的出勤天数、日常加班时数、假日加班时数、节日加班时数以及工资表中显示的日常加班费、假日加班费、节日加班费数额，可以看出除2011年7月及2011年8月外，拉菲公司在其余月份均是以基本工资1600元（2012年6月起为1800元）÷26.5天÷8小时的方式计算出加班费基数；2011年7月及2011年8月则以基本工资1600元（2012年6月起为1800元）÷27天÷8小时的方式计算出加班费基数；日常加班费均按照加班费基数×日常加班时数×150%计算，假日加班费均按照加班费基数×假日加班时数×200%计算，节日加班费均按照加班费基数×节日加班时数×300%计算；黄建除在2011年7月出勤27天、2011年8月出勤27天、2011年12月、2012年3月出勤27天外，其余月份出勤均不超过26天。诉讼中，双方对于拉菲公司是否需要向黄建支付未签订劳动合同的双倍工资差额，意见分歧。黄建认为，双方的劳动合同实际是在2012年11月20日签订的，故要求拉菲公司支付2011年5月1日至2012年11月20日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，并要求拉菲公司与黄建补签无固定期限劳动合同。拉菲公司则认为，双方已经签订了劳动合同，故不同意向黄建支付未签订劳动合同的双倍工资差额。经审查，双方确认的劳动合同显示的落款日期为2011年4月1日，合同约定的劳动期限为2011年3月29日至2014年3月29日。黄建认为案涉劳动合同中约定的劳动期限是拉菲公司的员工在黄建签名之后才填写的，并提供录音资料予以证明。拉菲公司认为其无法核实黄建提供的录音资料中谈话双方的身份，故对黄建的录音资料不予确认。另查明，黄建在本案中曾申请对案涉劳动合同落款处的日期进行形成时间鉴定，后在一审庭审中要求撤回该鉴定申请。黄建在一审庭审中还明确表示不申请对案涉劳动合同中劳动合同期限的笔迹形成时间与劳动合同落款处黄建签名的笔迹形成时间先后顺序进行司法鉴定。关于基本工资差额的问题。黄建在一审庭审中明确其要求拉菲公司支付的转正工资7500元是指试用期满后的基本工资差额，并称其该项请求与其在仲裁阶段要求的同工同酬工资差额7500元是一致的。黄建认为，黄建入职时，拉菲公司口头承诺黄建的试用期为3个月，试用期内基本工资为1600元／月，试用期满后基本工资为1900元／月，故在一审庭审中要求拉菲公司支付2011年7月至2013年9月期间的基本工资差额7800元。黄建对其此项主张未提供证据予以证明。拉菲公司对黄建的该项主张不予确认，拉菲公司从未向黄建承诺试用期满后工资为1900元／月，且黄建在仲裁阶段要求的是同工同酬的工资差额，黄建现要求拉菲公司支付转正后的基本工资差额的诉请未经过劳动仲裁。关于高温津贴的问题。黄建要求拉菲公司按照150元／月的标准支付2011年及2012年每年6月至10月期间的高温补贴合计1500元。拉菲公司认为，黄建的工作场所内有空调，不属于持续户外工作，黄建不符合领取高温补贴的条件，故不同意向黄建支付高温津贴。原审法院认定上述事实的证据，有黄建提供的劳动合同复印件、仲裁受理通知、工资条、工资表、养老保险对账单、仲裁裁决书、送达回证、通讯录、录音资料、放假通知，拉菲公司提供的仲裁申诉书、劳动合同、工资表、考勤记录以及一审质证笔录、庭审笔录等。原审法院认为，黄建在拉菲公司工作，由拉菲公司向黄建支付工资，双方签订了书面的劳动合同，已建立了劳动合同关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。一审庭审中，黄建、拉菲公司均确认双方的劳动关系尚未解除，事实清楚，证据充分，予以认定。本案中，黄建提出要求确认黄建、拉菲公司之间签订的劳动合同无效、确认拉菲公司擅自更改2012年9月之后基本工资结构无效以及要求拉菲公司恢复原基本工资结构、按照国家法定标准支付劳动报酬的诉讼请求，由于黄建些该请求未经过劳动仲裁，属于新增加的诉讼请求，且属于独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第六条规定，黄建应就其该些请求先申请劳动仲裁。故对黄建上述诉请，在本案中不予处理。关于黄建要求拉菲公司补缴黄建2011年5至6月的社保费用以及按照黄建实际工资标准足额缴纳2011年7月起至今的社保的问题，属于社会保障行政部门的职权范围，不属于法院的处理范畴，故对黄建此项请求，不予处理。本案的争议焦点为：1.拉菲公司是否需要向黄建支付2011年4月1日至2013年3月31日期间的加班工资差额；2.拉菲公司是否需要向黄建支付未签订劳动合同的双倍工资差额；3.拉菲公司是否需要向黄建支付基本工资差额；4.拉菲公司是否需要向黄建支付2011年及2012年期间每年6月至10月期间的高温津贴。就第一个争议焦点。双方确认的工资表上显示的加班工资以及双方确认的考勤记录上显示的加班时间之间具有固定的数学运算关系，且加班工资及相应的加班时间能够相互吻合，再结合双方在一审庭审中陈述的工作时间及每月休息天数，以及双方确认的考勤记录显示黄建工作不超过27天的事实，将黄建的加班费分为两部分：第一部分：黄建每月上班26天或27天以内、每天上班8小时以内的加班工资差额。根据工资表上显示的工资数额及考勤表中统计加班时数的方式，再结合拉菲公司在一审庭审中的陈述，拉菲公司支付给黄建的基本工资对应的工作时间应当是每月工作26天或27天、每天工作8小时，即拉菲公司支付给黄建的基本工资中已经包含了双休日上班的部分加班费。因此，要判断拉菲公司有无足额向黄建支付每月工作26天（或27天）、每天工作8小时以内的加班费，则要判断黄建在该部分工作时间内的实际时薪有无低于东莞市同期最低工资标准6.32元／小时。1.2011年4月1日至2011年6月30日、2011年9月1日至2011年11月30日、2012年1月1日至2012年2月29日、2012年4月1日至2013年3月31日期间。工资表及考勤记录显示黄建在该月份期间每月上班均不超过26天，因此，假设黄建在上述期间每月上班均为26天，则黄建的实际时薪为1600元÷［21.75天×8小时／天＋（26天-21.75天）×8小时／天×200%］＝6.61元／小时、1800元（2012年6月之后）÷［21.75天×8小时／天＋（26天-21.75天）×8小时／天×200%］＝7.44元／小时，均高于东莞市同期最低工资标准6.32元／小时，故认定，拉菲公司支付给黄建的基本工资中已经包含了足额的双休日每天上班8小时以内加班费，拉菲公司无需再向黄建支付此部分工作时间的加班费差额。2.2011年7月、2011年8月、2011年12月及2012年3月。工资表及考勤记录显示黄建在该些月份期间每月上班27天，基本工资部分均为1600元／月，同上计算方法，则黄建的实际时薪为1600元÷［21.75天×8小时／天＋（27天-21.75天）×8小时／天×200%］＝6.20元／小时，低于东莞市同期最低工资标准6.32元／小时，故认定，拉菲公司支付给黄建的基本工资中未包含足额的双休日每天上班8小时以内加班费，拉菲公司应向黄建支付该些月份每月上班27天、每天上班8小时以内的加班工资差额（6.32元／小时-6.20元／小时）×［21.75天×8小时／天＋（27天-21.75天）×8小时／天×200%］×4个月＝123.84元。第二部分：黄建每周一至周五工作超过8小时的平时加班费、双休日上班超过8小时部分工作时间的加班费及法定节假日全天上班的加班费。根据双方确认的工资表上各类加班费的数额与双方确认的考勤记录中相应加班时间之间的数学运算关系，结合双方在一审庭审中陈述的加班费计算方式，认定拉菲公司是以基本工资1600元（2012年6月起为1800元）÷26.5天（2011年7月及2011年8月为27天）÷8小时作为加班费计算基数，且日常加班费是每月周一至周五每天超过8小时工作时间的加班工资，加班费按照加班费基数×日常加班时数×150%计算；假日加班费是当月每个双休日上班超过8小时工作时间的加班工资，加班费按照加班费基数×假日加班时数×200%计算；节日加班费是法定节假日上班全天的加班费，加班费按照加班费基数×节日加班时数×300%计算。由此可以看出，拉菲公司已经按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定的倍数向黄建计付了加班费，因此，要判断拉菲公司有无足额向黄建支付该部分加班工资差额，关键在于拉菲公司计付加班费的基数有无低于东莞市同期最低工资标准6.32元／小时：1.2011年4月1日至2011年6月30日、2011年9月1日至2013年3月31日期间。拉菲公司实际向黄建计付加班费的时薪分别为1600元÷26.5天÷8小时＝7.55元／小时及1800元（2012年6月之后）÷26.5天÷8小时＝8.49元／小时，均高于东莞市同期最低工资标准6.32元，因此，认定拉菲公司已经足额向黄建支付了2011年4月1日至2011年6月30日、2011年9月1日至2013年3月31日期间的平时加班费、双休日加班费（超过8小时部分的工作时间）及法定节假日加班费，拉菲公司无需再向黄建支付此部分加班工资差额。2.2011年7月及2011年8月。拉菲公司实际向黄建计付加班费的时薪分别为1600元÷27天÷8小时＝7.41元／小时，高于东莞市同期最低工资标准6.32元，因此，认定拉菲公司已经足额向黄建支付了2011年7月及2011年8月期间的平时加班费、双休日加班费（超过8小时部分工作时间）及法定节假日加班费，拉菲公司无需再向黄建支付此部分加班工资差额。综上所述，拉菲公司需向黄建支付2011年4月1日至2013年3月31日期间的加班费差额123.84元。由于拉菲公司未就劳动仲裁裁决起诉，视为同意劳动仲裁裁决结果，故拉菲公司实际应向黄建支付2011年4月至2013年3月期间加班费差额1299.64元。就第二个争议焦点。双方确认的劳动合同显示的落款日期为2011年4月1日，且该劳动合同约定的劳动期限为2011年3月29日至2014年3月29日。黄建认为案涉劳动合同中约定的劳动期限是拉菲公司的员工在黄建签名之后才填写的，但黄建提供的录音资料无法显示谈话双方的身份，其证据效力不足，黄建未能提供其他的证据予以佐证，且黄建在一审庭审中明确表示不申请对案涉劳动合同中劳动合同期限的笔迹形成时间与劳动合同落款处黄建签名的笔迹形成时间先后顺序进行司法鉴定，应由黄建自行承担举证不能的后果，黄建在一审庭审中又撤回对案涉劳动合同落款处的日期进行形成时间鉴定的申请，故认定案涉劳动合同是在2011年4月1日签订的，并认定劳动合同约定的劳动期限是在黄建签名之前填写完毕。因此，黄建要求拉菲公司支付2011年5月1日至2012年11月20日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，缺乏依据，不予支持。由于已认定双方在2011年4月1日签订了固定期限劳动合同，且该份劳动合同至今仍未到期，因此，黄建现要求拉菲公司补签无固定期限劳动合同，缺乏依据，不予支持。就第三个争议焦点。黄建主张其入职时拉菲公司口头承诺试用期满后基本工资为1900元／月，但黄建对此未提供证据予以证明，拉菲公司对此也不予确认，故对黄建此项主张，不予采信。黄建要求拉菲公司支付2011年7月至2013年9月期间的基本工资差额，缺乏依据，不予支持。就第四个争议焦点。拉菲公司未就劳动仲裁裁决向法院提起诉讼，视为同意劳动仲裁裁决结果，故拉菲公司实际应当向黄建支付2012年高温津贴750元。关于2011年高温津贴的问题。由于黄建的工种属于保安，拉菲公司未提供证据证明其已采取有效措施在2011年6月至10月期间将黄建工作场所内的温度降至33摄氏度以下，故对于黄建要求拉菲公司按照150元／月的标准支付2011年6月至10月期间高温津贴合计750元的请求，予以支持。综上，拉菲公司应当向黄建支付2011年至2012年每年6月至10月期间的高温津贴合计1500元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认黄建与拉菲公司之间的劳动合同关系仍未解除；二、限拉菲公司于判决生效之日起五日内向黄建支付加班费差额1299.64元、2011年至2012年每年6月至10月期间的高温津贴合计1500元；三、驳回黄建的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费5元，由黄建承担。一审宣判后，上诉人黄建不服，向本院提起上诉称：一、黄建入职拉菲公司担任保安。拉菲公司于2011年5月至6月期间没有为黄建缴纳社会保险费，直至2011年7月才开始按照1340元的基数缴纳社会保险费。拉菲公司承诺黄建试用期工资为1600元，三个月后调整至1900元，与其他同事工资一致。双方形成事实劳动关系，拉菲公司没有与黄建签订劳动合同，也没有给付转正工资。黄建于2012年11月要求拉菲公司签订无固定期限劳动合同、补偿工资差额及落实转正工资，但拉菲公司拿空白劳动合同欺骗黄建，待黄建签名后拿走全部合同文本不给黄建，也不支付工资差额补偿。经黄建多次催促，拉菲公司只给黄建一份复印件，并决绝盖章。双方依法应视为形成无固定期限劳动合同，拉菲公司违法签订固定期限劳动合同，以合法形式掩盖非法目的。黄建不满一审除高温补贴以外的其他判项。黄建遂请求本院：1.判令确认黄建、拉菲公司签订的劳动合同无效；2.判令拉菲公司补签无固定期限劳动合同，支付黄建工资差额40800元、转正工资7500元；3.判令拉菲公司支付黄建入职至2013年3月加班工资24500元；4.判令拉菲公司补缴黄建2011年5月至6月社会保险费，按黄建实际收入足额缴纳2011年7月至今的社会保险费；5.判令确认拉菲公司擅自更改黄建2012年9月以后的工资结构无效，恢复黄建原工资结构，按照国家法定标准支付黄建劳动报酬；6.由拉菲公司承担诉讼费用。被上诉人拉菲公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，黄建提交参保人险种缴费明细表，拟证明劳动合同并非2011年4月1日签订；参保情况记录表，拟证明劳动合同不是于2011年4月1日签订的。拉菲公司经质证认为，参保人险种缴费明细表、参保情况记录表，显示“圣宝路酒业公司”于2011年5月为黄建办理社会保险，拉菲公司与“圣宝路酒业公司”有关联，两者经营项目不同，黄建入职时无法参保，“圣宝路酒业公司”为黄建缴纳了一个月社会保险费，与双方劳动关系的存续没有关系。拉菲公司没有提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，黄建二审提交的参保人险种缴费明细表、参保情况记录表不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条有关“新的证据”的规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳。黄建提交的上述证据，依法不予采纳。本案为劳动争议纠纷，黄建请求确认黄建、拉菲公司之间签订的劳动合同无效、确认拉菲公司擅自更改黄建2012年9月以后的工资结构无效，拉菲公司恢复黄建原工资结构、按照国家法定标准支付黄建劳动报酬的诉讼请求，未经过劳动争议仲裁，一审不予处理，并无不当；黄建上诉再次请求，依法予以驳回。一审认定拉菲公司支付黄建2011年、2012年高温津贴1500元，双方均未上诉提出异议，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人黄建的上诉，二审争议焦点如下：一、拉菲公司应否支付黄建未签订劳动合同的二倍工资差额。黄建于2011年3月29日入职拉菲公司，双方签订了合同期限为2011年3月29日至2014年3月29日的劳动合同，黄建虽主张拉菲公司以空白合同文本欺骗黄建签订，但未能提交充分证据予以证明，依法不采信黄建的主张。双方签订固定期限的劳动合同，合法有效，黄建主张补签无固定期限劳动合同、未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据，依法不予支持。二、拉菲公司应否支付黄建工资差额。黄建主张2011年4月1日至2013年3月31日加班工资差额，而双方对上述期间黄建的加班工资支付情况及考勤记录均予确认，依法认定拉菲公司支付的加班工资及黄建的工作时间。黄建、拉菲公司均未举证证明双方就加班工资的计算方法存在约定，应按本市同期最低工资标准衡量拉菲公司支付黄建的加班工资是否合法。经核算，拉菲公司支付黄建2011年4月1日至2013年3月31日期间的加班工资标准，部分月份低于按本市同期最低工资标准计付的金额，不符合劳动法律、法规的规定，应补足相应差额；其余月份均高于按本市同期最低工资标准计付的金额，符合劳动法律、法规的规定。一审认定拉菲公司支付黄建加班工资差额123.84元，但劳动争议仲裁裁决拉菲公司支付黄建加班工资差额1299.64元，拉菲公司并未起诉，应视为服从该项裁决，拉菲公司应支付黄建加班工资差额1299.64元。黄建超出上述金额的主张，缺乏依据，依法不予支持。黄建另主张拉菲公司口头承诺试用期满后支付每月基本工资1900元，拉菲公司应支付2011年7月至2013年9月期间基本工资差额，但黄建并未对其主张予以举证，依法不予支持。三、一审有关黄建请求补缴社会保险费用、足额缴纳2011年7月至今的社会保险费用的问题，处理正确，予以维持。综上所述，上诉人周建有的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；一审认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由黄建负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓艳代理审判员  胡文轩代理审判员  陈 龙二〇一四年三月六日书 记 员  钟景宇第16页共16页