山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民再终字第44号上诉人（原审被告）：张瑞娟，女。委托代理人：张国权，山东亚和太律师事务所律师。委托代理人：高振德，山东亚和太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢振忠，男。原审被告：臧作平，男。委托代理人：王谦芳，山东胜华律师事务所律师。原审被告：孙慧卿，女。上诉人张瑞娟因与被上诉人卢振忠、原审被告臧作平、原审被告孙慧卿民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2012）北民再初字第7号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月30日受理，于2014年2月12日前向双方当事人送达开庭传票，于2014年2月20日依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张瑞娟及其委托代理人张国权、高振德，被上诉人卢振忠，原审被告臧作平的委托代理人王谦芳到庭参加诉讼。原审被告孙慧卿经传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2004年10月19日，卢振忠诉至青岛市市北区人民法院称，2002年9月其出资10万元、被告张瑞娟出资10万元、被告臧作平出资20万元、被告孙慧卿出资10万元成立了青岛孚跳墙大酒店有限公司。2003年3月，该公司被注销。卢振忠曾出借给该公司389000元用于经营活动。该公司注销前未进行清算，张瑞娟在原公司营业地登记成立了青岛市市北区楼外楼大酒店，业主为张瑞娟。青岛市市北区楼外楼大酒店实系为接收和承继青岛孚跳墙大酒店有限公司全部投资人及全部投资额和营业地而成立的，三被告应当对原告的借款承担连带清偿的无限责任。要求判令被告偿还借款389377.30元及利息19000元，支付工资4900元及利息200元。张瑞娟辩称，青岛孚跳墙大酒店有限公司与青岛市市北区楼外楼大酒店的主体不同，卢振忠不应向张瑞娟主张，另外该借款系投资款。臧作平辩称，该款应当是投资款，另外臧作平作为股东不知道青岛孚跳墙大酒店有限公司是如何变成的个体工商户。孙慧卿辩称，其只是作为股东参加了几次董事会，没有参与酒店的任何管理经营活动，也没有获得酒店的任何红利和收入，对原告与被告张瑞娟、被告臧作平之间的有关问题均不知情。青岛市市北区人民法院一审查明，2002年9月2日，卢振忠出资人民币10万元，张瑞娟出资人民币10万元、臧作平出资人民币20万元、孙慧卿出资人民币10万元，在青岛市工商局市北分局注册成立了青岛孚跳墙大酒店有限公司，张瑞娟任该公司法定代表人。在该公司筹建期间，该公司分九次向卢振忠借款共计人民币375000元，并向卢振忠出具了借款收据。2002年12月15日，张瑞娟未经其他股东同意向青岛市工商行政管理局市北分局递交了《公司注销登记申请书》，以单位名称变更为由申请注销青岛孚跳墙大酒店有限公司，同时向该局提交了并非经其他股东签字的清算报告。2003年3月11日，青岛市工商行政管理局市北分局批准了该注销申请。2003年3月29日，张瑞娟以青岛孚跳墙大酒店有限公司的全部资产注册成立了青岛市市北区楼外楼大酒店（个体工商户），负责人（业主）为被告张瑞娟。2003年7月16日，卢振忠与张瑞娟在“楼外楼酒店经营简况”上签字，该简况上载明“一、青岛佛跳墙大酒店有限公司于2003年初更名为楼外楼大酒店。二、公司注册资金50万元。股东注册资金投资臧作平为20万元，卢振忠、张瑞娟、姜民宪各壹拾万元。目前，各股东实际投资额为卢振忠59万，臧作平35万，姜民宪和张瑞娟各10万，其中，张瑞娟10万由卢振忠借垫。臧作平原共投资50万，后从注册资金中借走15万元。三、……”2003年8月23日，卢振忠与臧作平、孙慧卿、张瑞娟签署《董事会研究有关工作意见》，该意见载明“……对改名楼外楼大酒店原研究中对以后可能产生的问题大家都清楚，都认可，对注册资金50万元后来不够，有关股东又投入都明白，认为仍然以原佛跳墙大酒店的注册资金为依据……”，同时该工作意见确定了对酒店进行承包经营。同日，卢振忠及臧作平、孙慧卿为甲方，张瑞娟为乙方，双方签订《青岛市楼外楼大酒店承包经营合同书》，约定由张瑞娟承包经营青岛市市北区楼外楼大酒店、承包时间为2003年8月23日至2004年8月22日，并约定在边检同意减免房租的情况下，优先偿还卢振忠投入所借个人欠款中的70000元。2004年5月30日，卢振忠与张瑞娟、臧作平、孙慧卿签署《出资证明书》，载明“……证明如下事项：一、本公司登记为‘青岛孚跳墙大酒店有限公司’；……三、本公司注册资金五十万元；四、各股东缴纳的出资额及暂借款如下：臧作平出资二十万元，暂借款十五万元；张瑞娟出资十万元（由卢振忠暂借垫）；卢振忠出资十万元，暂借款四十八万九千元，孙慧卿（姜民宪）出资十万元；五、本公司于2003年1月更名为‘青岛市市北区楼外楼大酒店’，原公司各股东依照《公司法》所规定的责、权、利均不变。”2004年7月23日，孙慧卿将其持有的青岛孚跳墙大酒店有限公司的股份转让于张瑞娟。青岛市市北区人民法院一审认为，青岛孚跳墙大酒店有限公司在筹建期间，分九次向卢振忠借款共计人民币375000元的事实清楚，且有收据在案为凭，予以确认。卢振忠主张其为青岛孚跳墙大酒店有限公司垫付的款项共计14377.30元，因其提供的收据中，编号为12317号、100466号、708002号、59532号的4份收据（数额共计人民币9705元）有青岛孚跳墙大酒店有限公司法定代表人张瑞娟的签字，张瑞娟亦予以认可，对该4份收据证实的垫付款金额予以确认。卢振忠提供的其他收据，不能证实系为青岛孚跳墙大酒店有限公司的垫付款，不予确认。青岛孚跳墙大酒店有限公司成立后，张瑞娟未经合法清算申请注销了该公司，并以该公司的全部资产注册成立了以其本人为业主的青岛市市北区楼外楼大酒店（个体工商户），致使卢振忠对青岛孚跳墙大酒店有限公司享有的债权不能得到清偿，张瑞娟应当在接受财产的范围内对青岛孚跳墙大酒店有限公司的债务承担清偿责任。因张瑞娟未提供证据证实其接受财产的实际数额，而青岛孚跳墙大酒店有限公司的注册资产数额大于其向卢振忠借款的数额，因此，张瑞娟应当承担向卢振忠清偿全部借款及垫付款的责任。因卢振忠未与青岛孚跳墙大酒店有限公司约定还款时间及利息，利息损失应当自卢振忠起诉之日（2004年10月14日）按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日。张瑞娟主张卢振忠借给青岛孚跳墙大酒店有限公司的款系投资款，即便是借款也相对青岛市市北区楼外楼大酒店系投资款的辩称理由，已经被2004年5月30日卢振忠与张瑞娟、臧作平、孙慧卿签署的《出资证明书》所否定。卢振忠未提供有效证据证实臧作平与孙慧卿实际接受了青岛孚跳墙大酒店有限公司注销后的资产，且孙慧卿已经将其持有的青岛孚跳墙大酒店有限公司的股份转让于张瑞娟，因此，卢振忠要求臧作平与孙慧卿对青岛孚跳墙大酒店有限公司的债务承担连带责任的主张，无事实及法律依据，不予支持。卢振忠要求支付工资4900元及利息200元，与本案不是同一法律关系，不予一并处理，可另案主张。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，作出（2004）北民一初字第1891号民事判决：一、张瑞娟于判决生效之日起10日内给付卢振忠人民币384705元；二、张瑞娟于判决生效之日起10日内赔偿卢振忠上述欠款自2004年10月14日起至判决生效之日止按照同期银行贷款利率计算的利息损失；三、驳回卢振忠对臧作平的诉讼请求；四、驳回卢振忠对孙慧卿的诉讼请求。受理费人民币8707元，由卢振忠负担600元，由张瑞娟负担8107元。山东省青岛市人民检察院抗诉认为，楼外楼酒店性质为个人合伙。楼外楼继承了孚跳墙酒店资金、经营场所等地基础上，臧作平、张瑞娟、卢振忠、孙慧卿在孚跳墙公司的投资款也转为4人对楼外楼酒店的出资额，4人对上述情况都是明知的，均参与了楼外楼酒店经营，因此楼外楼酒店应系个人合伙，卢振忠的借款应由臧作平、张瑞娟、卢振忠、孙慧卿共同承担无限连带责任，原审法院判决张瑞娟承担本应4人承担的责任，显失公平。青岛市市北区人民法院再审审理中，卢振忠向提交新证据及质证意见如下：证据一，清单，证明一审判决后张瑞娟将财产转让。证据二，市北法院裁定书。证据三，个体登记信息查询结果，证明就业人数就1人。证据四，市北法院（2006）北民一初1111号，证明楼外楼不是共同经营，由张瑞娟承担责任。证据五，中院（2007）青民五终字607判决，证明不是共同经营，由张瑞娟承担责任。张瑞娟对卢振忠提交证据质证如下：对证据一没有异议。对证据二，该裁定书因欠边检水电费，最后边检就将有关物品抵扣部分房租和水电费，并不能证明没有内部合伙关系，不损害其他三方关系，张瑞娟谈不上侵权，不能反证4人之间不是合伙关系。对证据三、四、五认为证据真实性无异议。但案子与本案不是一个案子，希望本案合议庭对案件本源事实重新认定。臧作平对上述证据均无异议。青岛市市北区人民法院再审查明事实与原审基本一致，再审进一步查明：2005年7月25日，张瑞娟将酒店财产转让青岛机场边防检查站。2006年，卢振忠以张瑞娟为被告向青岛市市北区人民法院起诉，请求判令张瑞娟返还其股东投资款10万元并赔偿利息损失3万元。青岛市市北区人民法院于2007年1月24日作出（2006）北民一初字第1111号民事判决书，认为被告在未经其他股东同意的情况下，未经合法清算申请注销青岛孚跳墙大酒店有限公司，并以该公司的全部资产注册成立了以其自己为业主的个体工商户青岛市市北区楼外楼大酒店，侵害了原告卢振忠的合法权利，判决被告张瑞娟赔偿卢振忠财产损失10万元及利息。后张瑞娟不服该判决提起上诉，认为其注销孚跳墙并在原公司基础上成立楼外楼酒店，卢振忠是知情并经过其同意的，转为个体后原股东实为继续合伙经营，因此应共同承担酒店亏损。青岛市中级人民法院于2007年10月19日作出（2007）青民五终字第607号民事判决书，认为其上诉理由不成立，驳回其上诉，维持原判。青岛市市北区人民法院再审认为，本案争议的焦点是楼外楼酒店性质是个体工商户还是个人合伙。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术、共担风险，共负盈亏的民事主体。第一，申诉人张瑞娟在未征得其他股东同意的情况下，未经合法清算申请注销青岛孚跳墙大酒店并以该公司全部资产注册成立了青岛市市北区楼外楼大酒店。从孚跳墙酒店的注销以及楼外楼酒店的注册登记均是张瑞娟在其他股东不知情情况下一人办理，其行为不符合“共同经营”的个人合伙特征，且从青岛市市北区楼外楼大酒店工商登记查询结果看，该酒店的负责人为张瑞娟，从业人数也为1人，完全符合个体工商户的特征。第二、不论是《出资证明书》、2003年7月5日的会议记录、《董事会研究有关工作意见》还是《承包经营合同书》都是按照有限责任公司章程进行议事，卢振忠等人也是以有限责任公司股东的名义参加会议，且申诉人未举证证明对酒店性质变更召开过股东会，因此卢振忠等其他股东在不知道楼外楼大酒店已转为个体工商户性质的前提下，通过的《董事会研究有关工作意见》、《承包经营合同书》等属于对原酒店经营进行管理，至于卢振忠主动到公司上班也系其作为原股东履行工作职责。在各股东不知道酒店性质已转变情况下进行的经营管理只能视为依照公司法规定继续行使股东权利，不能认定为个人合伙。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条之规定，作出（2012）北民再初字第7号民事判决：维持一审法院（2004）北民一初字第1891号民事判决。张瑞娟不服，向本院提出上诉，请求二审撤销一审判决，改判由四位股东共同承担债务，主要理由：（一）一审判决认定案由错误，本案应为合伙经营纠纷，不是民间借贷纠纷；（二）我国不是判例法制度国家，一审判决引用另案判决内容及结果是错误的；（三）青岛市市北区楼外楼大酒店实际为合伙经营企业。当时四名股东为取得税收上的政策优惠而注销了孚跳墙公司公司成立楼外楼大酒店，并登记为个体工商户由张瑞娟顶名为负责人，但实际上还是原四名股东共同出资、共同管理、共同经营，《出资证明书》、《楼外楼酒店经营简况》、《董事会研究有关工作意见》、《董事会会议记录》等文件均可以说明以上事实。被上诉人卢振忠辩称：（一）没有证据证明四位股东对酒店性质的变更知情，而且其他判决也认定孚跳墙公司注销及楼外楼酒店成立系张瑞娟的个人行为，其他股东均不知情；（二）楼外楼酒店财产由张瑞娟个人转移，营业执照由其个人注册和注销；（三）张瑞娟提及的几份文件是其他股东在对张瑞娟以更名为由变更酒店性质均不知情的情况下，以股东身份参加董事会议事时签署的，不能证明张瑞娟的主张。请求二审维持原判。原审被告臧作平陈述称：同意被上诉人卢振忠的答辩意见，原审判决应予维持。原审被告孙慧卿未到庭参加诉讼，也为提交书面意见。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，本案争议的焦点问题是，张瑞娟注销青岛孚跳墙大酒店有限公司并注册成立个体工商户楼外楼酒店，其他三名股东对此是否知情并认可。张瑞娟提交相关文件主张三名股东对此知情并认可，但卢振忠、臧作平及孙慧卿在原审及本院审理期间对该主张并不认可。经对这些文件内容进行审查，本院认为张瑞娟提交的证据没有直接内容能够证明其主张。另外，青岛孚跳墙大酒店有限公司的注销资料上其他三名股东的签字都不是本人所签，而张瑞娟提交的其他书面证据上三名股东的签字则均为本人所签。综合以上事实和证据，本院对张瑞娟提出的三名股东对青岛孚跳墙大酒店有限公司注销及变更情况均知情的主张不予支持。关于张瑞娟提出的本案不是民间借贷纠纷，而是合伙经营纠纷的主张，因各方当事人对涉案借款是卢振忠出借给青岛孚跳墙大酒店有限公司的事实均无异议，所以本案应为民间借贷纠纷。本院对张瑞娟的该项主张亦不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张瑞娟的上诉请求无充分证据证明，应予驳回。原审被告孙慧卿经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7071元，由张瑞娟负担。本判决为终审判决。审 判 长  李丰波代理审判员  蒲娜娜代理审判员  徐友仁二〇一四年三月十三日书 记 员  于鹤立