山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再988号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：**海，男，1974年7月14日出生，汉族，住山东省费县。委托诉讼代理人：王瑞公，山东鼎元律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：山东弘正方圆建设集团有限公司（原山东方圆建筑安装工程有限公司），住所地山东省临沂市费县建设路。法定代表人：王爱霞，经理。委托诉讼代理人：张永亮，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华，北京市中伦文德（济南）律师事务所实习律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：费县金源酒业有限公司，住所地山东省费县城东工业园振兴路1号。法定代表人：王发生，总经理。委托诉讼代理人：李佩，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：王传才，男，1954年11月出生，汉族，住山东省费县。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：费县金恒建筑有限公司，住所地山东省费县城北乡演马庄村。法定代表人：王传才，经理。申诉人**海因与被申诉人山东弘正方圆建设集团有限公司（以下简称方圆公司）、费县金源酒业有限公司（以下简称金源公司）、王传才、费县金恒建筑有限公司（以下简称金恒公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2014）临民再终字第3号民事判决，向检察机关申诉，山东省人民检察院于2016年6月28日作出鲁检民（行）监[2016]37000000003号民事抗诉书，向本院提起抗诉，本院于2017年12月20日作出（2017）鲁民抗165号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派贾慧芝、李修娟出席法庭。申诉人**海及其委托诉讼代理人王瑞公，被申诉人方圆公司的委托诉讼代理人张永亮、李华，被申诉人金源公司的委托诉讼代理人李佩到庭参加诉讼。被申诉人王传才、金恒公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，本案所涉法律关系应为建设工程施工合同纠纷，而非租赁合同纠纷。**海与王传才之间系土石方工程承包关系，结算工程款主要是依据土石方数，而租赁行为并不涉及施工行为。**海系金源公司包装车间的实际施工人，金源公司在未证明工程款已经全部结清的情况下，应在欠付工程款的范围内承担连带责任。临沂市中级人民法院再审判决认定的基本事实缺乏证明，认定法律关系有误。**海同意检察机关的抗诉意见，并补充称所施工的土石方工程实际是地基工程，王传才是方圆公司的项目经理，代表方圆公司与其进行了结算，方圆公司应当承担付款责任，即使方圆公司将工程转包给金恒公司，方圆公司也应当承担连带责任。方圆公司辩称，原审将本案定性为租赁合同纠纷是正确的，本案的租赁属于“带人租赁”，即工程机械出租人在提供机械的同时一并提供设备操作人员，抗诉书认为**海与王传才之间系建设工程承包关系没有事实依据；**海是出租人，并非实际施工人。金源公司辩称，本案为租赁合同纠纷，原审认定法律关系清楚，适用法律正确，金源公司不应承担责任；如本案为建设工程施工合同纠纷，则金源公司作为发包方因已经履行完毕所有的工程款给付义务并且超付，因此亦不应再承担责任，抗诉书认定金源公司没有给付完毕工程款属于事实认定错误。**海向一审法院起诉请求：判令方圆公司、王传才偿付拖欠的工程、机械款366727.65元及利息。一审法院认定事实：费县人民法院一审查明，2007年9月至2008年7月21日，王传才雇用并使用**海的装载机、挖掘机等工程机械，在金源公司工地进行地基工程施工。经**海与王传才结算，**海的工程款为366727.65元（其中非包装车间工程款26113.5元）。王传才已支付给**海的工程款70000元（含非包装车间工程款为26113.5元），**海在施工中使用王传才的木材折款800元、水泥47吨，计款11515元，尚欠284412.65元未付。双方酿成纠纷，**海于2008年8月22日诉至法院。另查明，金源公司与方圆公司于2007年12月5日签订了《建设工程施工合同》，王传才是方圆公司事实上的项目经理，挂靠在方圆公司名下实际承建金源公司包装车间工程。再查明，方圆公司提供了与金恒公司于2007年12月7日签订的《建筑工程施工合同》，用以证明经金源公司同意，将金源公司包装车间工程全部转让给金恒公司。金恒公司的经营范围为砌筑、木制、抹灰、混凝土、水暖电安装、钢筋作业分包（凭资质证经营），注册资本为50万元，其法定代表人是王传才。费县人民法院一审认为，王传才拖欠**海工程机械款284412.65元，王传才予以认可，事实清楚，该诉讼请求，予以支持。对于**海要求偿付利息的诉讼请求，因双方没有约定，竣工交付日期及结算日期不明确，故应从起诉之日起计算。金源公司与方圆公司于2007年12月5日签订了《建设工程施工合同》，王传才是方圆公司事实上的项目经理，挂靠在方圆公司名下，实际承建金源公司的包装车间工程，雇用**海的装载机、挖掘机等工程机械，在该工程工地进行地基工程施工，事实法律关系明确，故方圆公司作为共同被告，应承担连带清偿责任。对于方圆公司提供的其与金恒公司于2007年12月7日签订的《建筑工程施工合同》，因违反法律的禁止性规定，对该证据的效力不予认定，不能作为认定本案相关事实的证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”金源公司作为发包人未提供工程价款支付情况的证明，未能证明应付工程价款已经付清，故应承担举证不能责任，依法在欠付工程价款范围内承担连带责任。费县人民法院于2009年2月20日作出(2008)费民初字第2825号民事判决：一、王传才偿付**海工程、机械款284412.65元及利息（利息按银行同期贷款利率计算，自2008年8月22日起至清偿欠款之日止）；二、方圆公司对以上一项承担连带清偿责任；三、金源公司在欠付工程价款范围内对以上一项承担连带责任；四、以上一、二、三项限本判决生效后十日内一次性付清；五、驳回**海的其它诉讼请求。案件受理费6800元、保全费2520元，由王传才、方圆公司负担8086元，**海负担1234元。上述判决生效后，方圆公司向临沂市中级人民法院申请再审。临沂市中级人民法院于2011年5月23日作出(2011)临立民申字第14号民事裁定，指令费县人民法院对本案进行再审。2011年8月16日，费县人民法院报请临沂市中级人民法院指定管辖，临沂市中级人民法院于同月25日以(2011)临民辖字第79号指定管辖通知书指定临沂市罗庄区人民法院审理。临沂市罗庄区人民法院再审查明，2007年9月至2008年7月21日，王传才租用**海装载机、挖掘机等工程机械，主要在金源公司包装车间工地进行地基工程施工，双方未签订书面协议。后经王传才与**海结算，应付**海的机械租赁费为366727.65元（其中非包装车间费用26113.5元）。王传才在**海的结算单据上签字予以认可。原审庭审过程中，王传才称，已支付给**海租赁费70000元，施工过程中**海使用王传才木材和水泥折款12315元，扣除王传才已支付和垫付的材料折款后，尚欠**海机械租赁费284412.65元，双方对此无异议。另查明，王传才系金恒公司的法定代表人，该企业注册资本为50万元，行业代码为房屋工程建筑，经营范围为砌筑、木制、抹灰、混凝土、水暖电安装、钢筋作业分包（凭资质证经营）。2008年12月29日因该公司未按规定接受年度检验，被工商行政管理部门吊销营业执照。临沂市罗庄区人民法院再审认为，王传才与**海经口头协议，租用**海装载机、挖掘机等工程机械，主要在金源公司包装车间工地进行地基工程施工，产生租赁费366727.65元，有**海提交的结算单据予以证实，现**海要求王传才支付，应予支持。王传才辩称已支付欠款70000元，及在工程施工过程中，垫付的部分木材、水泥等折款12315元，双方同意从租赁费中扣除，扣除后应付欠款284412.65元，双方无异议，予以支持。**海提供的结算单据还证实，王传才在非包装车间工地，也租赁过**海的机械和产生过租赁费用。从**海向法庭提供的证据和双方在庭审中的陈述看，无法证实王传才的该行为是作为金恒公司法定代表人或者作为方圆公司项目经理的身份，在履行职务的行为。故该欠款应该由王传才负责偿还。双方提供的证据均不能证实方圆公司、金源公司或者金恒公司与**海的该租赁机械欠款有关联。方圆公司虽然与金源公司有签订的建筑工程施工合同，且方圆公司也与金恒公司签订了建设工程承包合同，但**海提交的证据，只能证实该机械租赁费用与王传才有关，无法证实与方圆公司、金源公司和金恒公司有关，因此**海请求法院判决方圆公司、金源公司和金恒公司承担其机械租赁费用，不予支持。据此，原审判决由王传才承担还款责任，认定事实清楚，适用法律准确，依法应予以维持。原审认定王传才是方圆公司的项目经理，挂靠在方圆公司名下，判决由方圆公司承担连带清偿责任无证据证实，依法应予以纠正。原审判决金源公司在欠付工程价款范围内承担连带责任与查明的事实不符，**海的机械租赁合同是与王传才签订的，**海与金源公司之间并不存在任何合同关系，故依法应予以纠正。临沂市罗庄区人民法院于作出(2011)临罗民再字第9号民事判决：一、维持山东省费县人民法院（2008）费民初字第2825号民事判决的第一项、五项，即“王传才偿付**海工程、机械款284412.65元及利息（利息按银行同期贷款利率计算，自2008年8月22日起至判决确定的履行之日止），驳回**海的其它诉讼请求。”以上给付内容限本判决生效后十日内一次性付清。二、撤销原判决的第二、三、四项，即“方圆公司对以上一项承担连带清偿责任；金源公司在欠付工程价款范围内对以上一项承担连带责任；以上一、二、三项限本判决生效后十日内一次性付清。”原审案件受理费6800元、财产保全费2520元，共计9320元，由**海负担1812元，王传才负担7508元。**海上诉请求：撤销临沂市罗庄区人民法院民事判决第二项，改判维持费县人民法院民事判决。二审查明的事实除与再审一审查明的事实一致外，另查明，在**海原一审期间提供的施工量记录明细中，除包装车间工程的记载施工量外，还有“挖配电室及周围电缆沟和电红杆坑”、“包装车间南路边挖方”、“技术中心楼土石方开挖和回填”、“包装车间东北角回填土方”等施工工程量的记载。二审法院认为，在金源公司的厂区工程建设期间，王传才因建设施工需要，通过口头协商租用**海的装载机、挖掘机等工程机械进行施工，对此有**海与王传才进行费用结算的相关业务单据予以证实，该事实清楚，应予认定。从金源公司与方圆公司于2007年12月5日签订的《建设工程施工合同》约定内容看，其中约定方圆公司承建的工程仅是金源公司的包装车间工程，而从方圆公司提供的其与金恒公司于2007年12月7日签订的《建筑工程施工合同》约定内容看，方圆公司在与发包方金源公司签订协议后两天即将中标工程即包装车间工程，以协议方式整体转包给金恒公司承建，方圆公司即未再参与上述工程的实际施工建设，方圆公司就此提出的陈述与上述协议约定内容相符，应予采信。而**海主张王传才是方圆公司事实上的项目经理并挂靠在方圆公司名下实际承建工程，不仅明显与上述协议约定内容不符，亦无充分有效的证据证实，**海在原一审时就其主张提交的证据即该院（2008）临商终字第756号民事判决，其中涉及上述内容的认定已被该院(2009)临民再字第21号民事判决予以变更，前述判决亦已被撤销并予以改判，且从王传才与**海之间的结算材料记载内容看，王传才签字确认的工程量亦不仅限于包装车间工程，故**海的上述主张证据不足，不予采信。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”根据上述规定，对于建设工程，无论是否征得发包人的同意，承包单位将承包的全部建设工程转包给他人均是法律所禁止的行为，故方圆公司将其承包的包装车间工程全部转包给金恒公司的协议约定，不论是否征得发包方金源公司的同意，依法均应为无效协议，根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条第二款“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”的规定，方圆公司基于转包行为无效而应承担的法律责任是与转承包人共同就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任，而**海以方圆公司转包行为无效为由，要求方圆公司对于转承包人及相关实际施工人在实际施工过程中对外产生的债务承担连带责任，则于法无据，不予支持。关于**海提出的实际施工人的问题。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定内容看，实际施工人应是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。而对于本案纠纷，王传才在组织施工建设期间，通过与**海达成协议而租用其工程机械用于具体施工作业，尽管双方结算手续中有工程量的记载内容，但应属双方对于租赁费用的计算方式问题，**海据此主张其系实际施工人和双方非租赁合同关系的上诉理由，与上述司法解释规定的情形不相符，故其依上述解释的规定向涉案工程的发包人金源公司主张权利的诉求理由不成立，再审判决对此不予支持正确，应予维持。综上，**海的各项上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款(一)项之规定，二审法院作出（2014）临民再终字第3号民事判决：驳回上诉，维持原判。本次再审庭审中，**海提交彭洪帅、郑瑞才、孙加财、郭玉青的律师调查笔录，并申请郭玉青出庭作证，欲证明金源公司包装车间由方圆公司中标并施工，其中土石方工程由**海施工。方圆公司质证称证人均系**海的雇佣人员，与**海有直接的利害关系，且属传来证据，证言不能采信。金源公司以不清楚为由不予质证。金源公司提交费县人民法院（2010）费商初字第744号民事判决书及20张付款凭证，欲证明其已经履行完毕全部的工程款付款义务，并且超付工程款，**海对证据的真实性没有异议，但认为付款凭证仅证明付款事实，不能证明工程款超付及超付数额，是否超付应看双方的结算单。方圆公司对证据的真实性没有异议。对金源公司提交的证据本院予以认定。本次再审查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，关于本案**海与王传才之间的法律关系，由于二人之间没有书面协议，仅凭王传才出具的结算单据难以认定法律关系的性质。结合**海起诉状和代理词中自认的雇用事实，原审认定**海与王传才之间为租赁关系并无不当。**海基于租赁关系向方圆公司、金源公司主张权利没有法律依据。即使本案认定**海与王传才之间为建设工程施工法律关系，因**海始终主张王传才系方圆公司的项目经理，代表方圆公司施工并与其进行了结算，但本案查明的事实是王传才系金恒公司的法定代表人，方圆公司与金恒公司签订有工程转包合同，**海的主张无证据证实，故遵循合同的相对性原则，其无权向方圆公司主张权利。金源公司已经充分举证证实支付涉案工程的全部工程款，作为发包人的付款义务已经履行完毕，**海也不能再以实际施工人的身份要求金源公司承担民事责任。综上，本院认为，抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予支持。申诉人的申诉理由亦均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持山东省临沂市中级人民法院（2014）临民再终字第3号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李召亮审判员  王宝恒审判员  程 林二〇一九年五月八日书记员  郭 敏