山东省寿光市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0783民初4884号 原告：北京久固科技发展有限公司。地址：北京市丰台区丰台文体路58号Ａ座一层Ｂ0109号。统一社会信用代码：91110106327147661Ｂ。 法定代表人：龚力军，总经理。 委托诉讼代理人：裴洁瑞，江苏彭邦律师事务所律师。 被告：山东佳源防水材料股份有限公司。地址：寿光市化龙镇北柴村。统一社会信用代码：91370783765797488Ｗ。 法定代表人：隋友国，总经理。 委托诉讼代理人：夏新明，寿光凤台法律服务所法律工作者。 原告北京久固科技发展有限公司（以下简称“北京久固公司”）与被告山东佳源防水材料股份有限公司（以下简称“山东佳源公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告北京久固公司法定代表人龚力军及委托诉讼代理人裴洁瑞与被告山东佳源公司委托诉讼代理人夏新明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：1.判令被告停止在徐州的直接、间接或授权他人经营产品的行为；2.判令被告支付违约金（暂计74万元）；3.判令被告承担诉讼费、保全费等相关费用。事实和理由：2016年1月7日，原、被告双方签订《渠道合作协议》，就甲方产品在徐州区域内的销售进行了相关权利义务的约定，合同签订后，被告严重违反“被告不得直接或间接经营或授权他人经营此产品”的合同约定，在徐州地区徐州市第一人民医院工程项目中进行了违约销售行为，严重侵害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特诉至贵院。 被告辩称：原告所诉不属实，被告没有与原告签订过《渠道合作协议》，更没有就被告的产品在徐州地区的销售约定任何的权利和义务，原告的起诉没有任何事实及法律依据。即使原告所诉协议存在，原告也无权要求被告停止在徐州地区产品的销售及经营。即使原告所诉协议存在，原告要求支付违约金74万元也无任何事实及法律依据。根据民法总则关于民事活动遵守公平的原则规定，根据原告所谓的协议约定，即使原告在协议期内不销售或购买原告的任何产品，被告也不能在这一地区从事产品销售，这协议显然不公平，不符合民事活动应当遵循的公平的原则规定。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理，双方无争议或者虽有争议但证据较为充分，可以明确认定的事实有： 一、原告持有加盖有原、被告公章的《渠道合同协议》一份。签订日期为2016年1月7日。主要内容有：1、被告授权原告在徐州区域内销售被告防水产品。2、在徐州市区域内，被告不得直接或间接经营或授权他人经营被告产品，否则，被告应按双倍销售额赔付给原告。3、在协议期内，被告将引导授权区域的客户到原告处购买产品。4、原告保证年销售额不低于300000平方米。5、原告应拥有基本的组织结构和销售团队，拥有库房并有一定量的产品库存。6、原告在授权期内不得在经营中陪标、故意流标。7、价格政策由双方协商确定。 二、2016年1月初（双方合作协议签订前后），原告曾分别以自己公司名义及被告公司名义，同时报名参加案外人徐州市第一人民医院建设工程拟使用防水材料的遴选。该院基建部门曾拟定向承建商江苏江都建设集团有限公司（以下简称“江苏江都公司”）推荐原告产品与被告产品。其次，原告亦曾与承建商接触，向承建商推荐被告产品，但由于其要求的价格过高，该公司拒绝使用。后该公司自行通过网络查找方式联系了被告。并于2016年2月23日与被告签订了《工业品买卖合同》。按照该合同，江苏江都公司购买了被告价值320000元的防水材料，并在徐州市第一人民医院的建设工程中使用。 以上事实，有原告提供的《渠道合同协议》、防水材料报名表、徐州市第一人民医院基建科会议纪要、被告与江苏江都公司《工业品买卖合同》、徐州市第一人民医院使用被告产品证明、本院依被告申请对徐州市第一人民医院基建科工作人员的调查记录、对江苏江都公司徐州办事处工作人员的调查记录及当事人庭审陈述记录在案佐证。 原、被告对以下事实存在较大争议，本院认定如下： 一、双方之间是否签订过《渠道合作协议》。 虽然被告否认双方之间签订过上述协议，但原告提供了合作协议的影印件以及该影印件自被告法定代表人隋友国手机向其发出的证据，并主张系双方在徐州市达成合作意愿后，隋友国回厂加盖公章后用手机彩信方式传回。由于被告无法对协议文本为何自其法定代表人手机发出做出合理解释，故本院确信原告的陈述系真实的，并依法认定原、被告之间签订过《渠道合作协议》。 二、原、被告之间系何种法律关系。 原告主张双方之间系委托代理关系，被告则否认双方之间存在合作关系。对此，本院认为，所谓委托（代理）关系，是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付报酬的关系。在委托关系中，受委托人处理的是被委托人的事务，不是自己的事务；受托人获取利益的方式主要是委托人支付的劳动报酬，而不是从商品中获取的利润；委托人对委托事务拥有最终决定权，受托人按照委托人的指示处理委托事务。 对本案来讲，原、被告协议中没有约定支付劳动报酬的内容，相反，约定了被告不得在徐州区域内自行经营或授权他人经营的条款；约定了原告应当持有一定量的被告产品库存；另据本院对江苏江都公司徐州办事处工作人员的调查记录显示，该承建方没有使用原告推荐的被告品牌的原因，是因为原告销售的价格太高，远超市场价格。由此可见，原告对被告产品在徐州地区的销售拥有自主定价权。以上特征，均不符合委托合同的特征。 综合双方合同内容及特征，原告相对于被告而言，属于通常市场概念中的“经销商”，而非“代理商”。经销一般是指经销商与生产厂家达成协议，在规定的期限和地域内购销指定的商品；经销商以自己的名义购进、销售货物，经营风险由经销商自己承担；经销商的收入是商品买卖的差价收入。而代理商则是以委托人即厂商的名义销售、签订销售合同，代理商的收入主要是佣金或回扣等形式。代理商与厂家之间的关系，本质上是委托与被委托的关系，而经销商与厂家的关系，本质上属于买卖合同关系。 综上所述，本院认定原、被告之间属于买卖合同关系，不属于委托(代理)合同关系。 三、原、被告之间的合作协议是否履行。 根据双方协议，原告的主要义务是购买、销售原告的产品，被告的主要义务是不得再自行或授权他人在徐州市范围内销售被告产品。该合同为双务合同，即：双方均有责任履行各自合同义务，其承担的义务与他们享有的权利相互关联，互为因果；在合同没有约定先后履行顺序的情况下，双方应同时对等履行。 本案中，双方系经销商与厂家的关系，即本质上的买卖合同关系。虽然双方签订了合作协议，但协议签订后，原告并未购买或销售过被告任何产品，或者以支付定金、部分价款的方式定购过原告任何产品，故原告尚未履行其在双方协议中的义务。 对于原告以其曾将被告品牌报名参加徐州市第一医院拟使用防水材料的遴选为由，主张其履行了与被告合同的抗辩理由，本院认为，虽然原告确曾向建设方推荐过被告品牌，但第一，原告系被告的经销商，其向建设方推荐被告产品的行为，是自身为了赚取利润而进行的产品推广行为。不论其采取何种推广行为，相对于被告来说，其从未购买、销售过被告任何产品是客观事实，其推广行为，不能作为其履行了与被告合同的依据。第二、即使原告为推广被告产品做出了努力，但原、被告之间系买卖合同关系，不是居间合同或者委托合同关系，只要其客观上没有购买被告产品，即应认定为其尚未履行合同。三、即便认为双方系委托合同或者居间合同关系，原告向建设方推荐被告产品并未成功，承建商最终使用被告产品非原告的推荐而成，故其受委托事项亦未完成，故亦不能认定原告已履行了其合同义务，其无权要求被告履行对等合同义务。据本院对发包人徐州市第一医院基建科的工作人员的调查显示：对使用何种品牌的防水材料，该院基建科仅有向承建商的建议权，没有决定权，决定权在于承建商。该院基建科考虑向承建商推荐被告品牌是基于产品性能决定的，并非因为原告因素。对承建商江苏江都公司徐州办事处的工作人员的调查显示：原告向该公司推荐过被告的品牌，但其提供的价格过分高于市场价格，故该办事处拒绝使用。该办事处使用被告产品的原因系经自行网络查找、比较后决定使用，与原告的推荐行为无关。 综上，本院认为，原告提供的证据，可以证实双方之间签订过合作协议。根据协议内容，可认定双方之间系买卖合同关系，并在买卖关系的基础上，附加了限制被告在徐州市区域内经营的条款。但协议签订后，原告并未购买、销售过被告任何产品，故应当认定为其尚未履行合同义务。现原告在尚未履行其合同义务的情形下，其请求禁止被告在徐州区域内经营或授权他人经营其产品，实际上是要求被告先履行限制经营的义务，而按照合同法第六十六条之规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，故在原告未履行自身合同义务的情形下，被告有权拒绝履行对等义务，即限制经营义务。在原告未购买或销售被告任何产品的情形下，其请求禁止被告在徐州市经营或授权他人经营其产品，既不公平，亦无法律依据或合同依据，更不符合双方签订合同的目的，故本院不予支持。同理，在原告未履行其合同义务的情形下，被告有权不受该合同约束而继续向他人销售产品，故原告要求被告承担违约责任，亦无合同或法律依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 案件受理费11200元，减半收取计5600元，保全费4220元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  王来祥 二〇一九年五月十二日 书记员  韩晓杰