四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）广民终字第708号上诉人（原审被告）：广元市兴发房地产开发有限公司。法定代表人：周俊明，公司董事长。委托代理人：吕绿化，四川中玉律师事务所律师。委托代理人：郭良，四川中玉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广元利川建设有限公司。法定代表人：顾平，公司总经理。委托代理人：胡丕光，公司员工。委托代理人：方玉平，四川博誉律师事务所律师。上诉人广元市兴发房地产开发有限公司因建设工程合同纠纷一案不服利州区人民法院（2013）广利州民初字第442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人法定代表人周俊明及委托代理人吕绿化、郭良、被上诉人委托代理人胡丕光、方玉平等到庭参加诉讼，本案经本院审判委员会讨论并决定，现已审理终结。原审查明，2009年2月16日，原告作为乙方与被告（甲方）签订《建设工程施工承包协议》，约定：甲方将“剑阁县公兴商贸创业小区”7559.1M2建筑工程承包给乙方，工程造价820元／M2，包括基础、附属工程（散水、地下管沟）、化粪池、施工图内容、图纸绘审变更在内的全部内容，包工包料包干给乙方修建，建筑面积以竣工后房管部门测绘的产权建筑面积为最终结算依据。工期从2009年2月20日至2009年9月19日完工，工期210天，交付验收使用。基础超深部分和图纸绘审变更增、减工程量按清单计价结算。在乙方完成2号楼和1号楼基础至正负零时，甲方支付工程价款80%，以后每月按工程进度支付80%，余款待工程竣工验收合格移交后结算付清。甲方按工程总价款2%扣质量保修金。该合同还约定了违约责任、争议处理等事项。2009年7月16日，原告的委托代理人胡丕光向四川众兴建设项目管理有限公司交纳招标代理服务费36000元，该公司向其出具了税收发票，票据载明的客户名称为被告公司。原、被告签订合同后，原告的委托代理人胡丕光在具体进行该工程的施工。施工中1号楼基础人工挖孔桩开挖后与设计地勘报告不符，地下出现大量地下水和游泥，部分桩孔采用了机械打孔浇注完成，加之自然灾害雨水、老百姓阻工等因素造成二次灾害，增加了施工时间及工程量，实际工期至2009年11月30日。并对附属工程及老百姓阻工而停止的工程延长至2010年2月4日，该项工程于2009年12月5日竣工验收合格，在竣工验收审核表中明确工程总价以最后结算为准。对于竣工验收中提出的质量问题施工人已整改完毕。被告累计支付原告工程款6105400元。2010年10月17日，原告委托代理人胡丕光与被告公司法定代表人周俊明签订“剑阁县公兴商贸创业小区”决算清单，调整总价为6230000元，此款应交税费332059元，2011年8月8日税务部门出具332059元的税务发票。2012年5月9日，原告委托代理人胡丕光出具“剑阁县公兴商贸创业工程小区”决算只作为备案使用的说明。2012年7月12日，四川川咨建设工程咨询有限公司组织了双方对原告所建的“剑阁县公兴商贸创业小区”1-4号楼进行结算，其价款为6998334元，原告委托代理人胡丕光和被告公司法定代表人周俊明分别在结算表上签名并加盖公司印章。2012年7月27日，四川川咨建设工程咨询有限公司出具“结算审核报告书”，审定金额6998303元，与双方最后结算金额相差10031元，被告没有在该报告上签名盖章。为了向管理部门备案，原、被告签订了一份虚构的“剑阁县公兴商贸创业小区工程结算书”，虚构结算价7071810元，该虚构结算书报剑阁县城乡建设档案室备案。原判认为，双方签订的《建设工程施工承包协议》属其真实意思表示，不违反法律规定，且已实际履行，应为合法有效。原告委托代理人胡丕光在本案工程中的行为，属原告公司行为。本案工程竣工后，先后有“决算清单”、“结算总价”、“工程结算书”注明的不同工程价款，根据竣工验收核查表，工程价款应以最后结算为准，故本案应当按双方签名盖章确认的结算总价款6998334元为准。被告辩称“工程总价款”是用于备案的，因另有一份价款为7071810元的备案工程结算书，故对其抗辩意见不予采纳。关于质量保修金问题。原告没有提交质量保修期限为2年的相关证据，故质量保修期限应按5年执行，因该期限时间未到，故对原告请求返还质量保修金不予支持。即：该工程结算总价6998334元，被告实际支付6105400元，按2%扣质量保修金139966.68元，下欠工程款752967.32元。关于招标代理服务费36000元责任主体问题。因税收发票名称显示为被告公司，故该费用应由被告交纳，对原告的该项诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条的规定，判决：一、限被告广元市兴发房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告广元利川建设有限公司工程款752967.32元及招标代理服务费36000元，合计788967.32元；二、驳回原告广元利川建设有限公司其他诉讼请求。上诉人广元市兴发房地产开发有限公司（以下简称上诉人）上诉称：1、一审判决认定的工程价款有误，本案工程价款应为6230000元。首先，双方签订的《建设工程施工承包协议》约定工程价款按实际修建的产权证载明的面积计算，每平方米820元，2010年10月17日双方结算工程价款6230000元，在决算清单上注明了增、减、调差的工程量和数据，上诉人依据该结算数据支付了工程款。后为了到建设部门备案，广元利川建设有限公司（以下简称被上诉人）委托代理人胡丕光于2012年7月10日出具了“公兴商贸创业小区”工程结算只作为备案使用的说明，之后被上诉人委托有关部门进行数次评估审计，分别出具6998334元、6988303元、7071810元三份报告，这些结算报告是虚假的，且被上诉人承诺不作为执行依据。所以，被上诉人要求上诉人按备案用的审计结算价支付工程款明显违反诚实信用原则，一审判决支持其诉讼请求不当，二审应予改判。其次，上诉人已经实际履行了工程款的给付义务。上诉人已按结算支付被上诉人工程款6230000元，且被上诉人也按此金额向税务机关申报并缴纳了税款，再且，上诉人于2012年7月26日书面通知被上诉人：我们于2010年10月结清了工程款，你方至今没有办理备案手续，请尽快办理。被上诉人没有提出异议，说明被上诉人认可2010年10月结算的工程款6230000元。再次，双方签订的合同约定按照实际面积和固定单价计算工程款，而审计结算报告是按国家定额计算工程款，因审计结算报告是为备案而随意编造的，故不能作为本案定案依据。2、招标代理费36000元应由被上诉人承担。双方自愿协商并签订《建筑工程施工承包协议》，后在备案登记时，建设部门要求出具招投标资料，故才作了虚假的招投标文件并产生了招标费用，因合同约定备案资料登记由被上诉人负责，故招标代理费应由被上诉人承担。请求二审改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩称：双方于2012年7月12日形成的工程总价6998334元系双方最终结算，该结算符合双方合同约定“工程款以最终结算为准”，且符合本案另有一份备案用的结算报告这一客观事实。请求二审驳回上诉，维持原判。争议焦点：一审判决上诉人还应支付被上诉人工程价款752967.32元（质量保修金除外）是否正确；一审判决上诉人承担招标代理费36000元是否正确。经审理查明，二审中，双方当事人没有向本院提交新的证据，二审查明的案件事实与一审判决认定的案件基本事实一致，本院予以确认。针对争议焦点查明以下事实：2010年2月3日，诉讼双方及监理在“竣工验收核查表”上对工程款支付情况记载的下列内容划上正确符号：工程款已按合同约定支付到位；工程款尚未按合同约定支付到位，总价6230000元，已支付85%，尚欠15%；工程款总价以最后结算为准。胡丕光于2012年5月9日向上诉人出具书面“承诺”，其内容有：“本人承诺甲方资料进馆后，乙方负责到剑阁质检站办理备案手续。”上诉人于2012年7月26日向被上诉人发出通知，其主要内容有：该工程于2010年1月完工，2010年12月结清了工程款，你公司至今没有办理建筑档案进馆和竣工备案手续，严重影响商品房产权证办理时间，因此而造成的损失应由你公司承担责任。被上诉人于2012年7月27日签收。关于工程价款问题。双方签订的《建设工程施工承包协议》第2.1条约定：上诉人（甲方）将“剑阁县公兴商贸创业小区”建筑工程总建筑面积约7559.1平方米施工项目，按每平方米820元的工程造价，包括基础、附属工程（散水、地下管沟）、化粪池、施工图内容、图纸绘审变更在内的全部内容，包工包料包干给被上诉人（乙方）修建（建筑面积以竣工后房管部门测绘的产权建筑面积为最终结算依据）；第2.7条约定：基础超深部分和图纸绘审后变更的增、减工程量按清单计价结算；第3.2条约定：甲方按工程总价款的2%扣乙方质量保修金；第6.2条约定：双方另行签订的向建设部门备案的建设工程施工合同，如与本协议不一致的内容，均以本协议为准。双方于2010年10月17日签订的“公兴商贸创业小区决算清单”，其内容有：建筑面积7601.07M2×820元／M2＝6232877.4元；增加工程量172355.27元；减少工程量224728.4元；汇总6405232.67元－224728.4元＝6180504.27元；调整为总价6230000元。周俊明与胡丕光分别在该清单上签字确认。胡丕光于2012年7月10日向上诉人出具“说明”（以下简称说明），其内容有：“公兴商贸创业小区工程结算只作为备案使用。”2012年7月12日，四川川咨建设工程咨询有限公司组织了双方对“剑阁县公兴商贸创业小区”1-4号楼进行结算，其结算价为6998334元（该结算价款含“规费”和安全文明施工费），双方分别在该结算书上签字并加盖公章。2012年7月27日，根据被上诉人的委托，四川川咨建设工程咨询有限公司作出川咨价字（2012）GY-161号“剑阁县公兴商贸创业小区1-4号楼结算审核报告书”，审定金额为6988303元，被上诉人在该结算审核报告上签字、盖章，上诉人作为建设单位没有在该结算审核报告上签字盖章。双方盖章确认的另一份“剑阁县公兴商贸创业小区1-4号楼竣工结算总价”确认价款7071810元，该“竣工结算书”没有标注时间。但该“竣工结算书”是建设部门备案的资料。上诉人认为，2010年10月17日双方结算的工程价款是根据合同约定并包含增减工程部分的全部工程价款，是双方真实意思表示，之后的结算报告是被上诉人为了备案而单方委托中介机构作出的，建设部门备案价款7071810元，是被上诉人陈述说第一次结算报告作废了又第二次让我盖章确认用于备案。前述事实有被上诉人于2012年7月10日作出的“说明”、上诉人于2012年7月26日的书面通知、被上诉人按工程价款6230000元申报税费332059元等证据证实，且双方合同约定为固定价款，“结算审核报告书”是按上诉人没有签字确认的“增加工程量最终复核确认清单”并按国家定额计算的。被上诉人认为，2012年7月10日出具的“说明”是针对建设部门备案所用“竣工结算总价”7071810元而作出的，即“说明”是出具“竣工结算总价”当天所出具的。之后双方于2012年7月12日在四川川咨建设工程咨询有限公司组织下对“剑阁县公兴商贸创业小区”1-4号楼进行结算，其结算价为6998334元。符合“竣工验收核查表”载明的“工程总价以最后结算为准”的约定。且符合双方合同约定“增减工程量按清单计价结算”，即按定额计价。关于招标代理费的问题。2009年7月16日，被上诉人向四川众兴建设项目管理有限公司交纳招标代理服务费36000元，该公司向其出具了税收发票，票据载明的客户名称为上诉人。一审判决认定：“因税收发票名称显示为被告公司，故该费用应由被告交纳”。上诉人认为，双方自愿协商并签订的《建筑工程施工承包协议》，后根据建设部门备案要求需有招投标资料，故作了虚假的招投标文件并产生了招标费用，因合同约定档案备案登记由被上诉人负责，故招标代理费应由被上诉人承担。被上诉人认为，是上诉人委托进行招投标的，我方准备资料时需要该文件，2009年7月16日四川众兴建设项目管理有限公司在我方支付的投标保证金中扣减招标代理报务费36000元。且上诉人作为开发商应依法通过招投标程序发包建设工程，故该项费用应由上诉人承担。本院认为，关于工程价款问题。双方签订的《建设工程施工承包协议》约定：建筑面积为7559.1M2，工程造价820元／M2，包括基础、附属工程（散水、地下管沟）、化粪池、施工图内容、图纸绘审变更在内的全部内容，包工包料包干给乙方修建，虽然同时约定“对基础超深部分和图纸绘审变更增、减工程量按清单计价结算”，但根据《建设工程施工承包协议》约定的前后内容，“按清单计价结算”并非按国家规定定额审计结算。一审判决采信2012年7月12日四川川咨建设工程咨询有限公司作出的“剑阁县公兴商贸创业小区”1-4号楼竣工结算总价6998334元不当。虽然双方分别在该结算书上签字并加盖印章，但胡丕光于2012年7月10日向上诉人出具的“说明”其时间在该“结算书”之前，根据“说明”含义，证明该“结算书”只能用于备案。且该结算计价方式和标准不符合双方签订的《建设工程施工承包协议》约定。另外2010年2月3日，双方及监理在“竣工验收核查表”上对工程款支付情况记载的三项内容前均划上正确符号，不能单独证明工程款“已支付到位”还是“未支付到位”或者“以最后结算为准”。在建设部门备案的“剑阁县公兴商贸创业小区1-4号楼竣工结算总价”记载价款7071810元不能作为本案工程价款。首先，一审已查明该价款系虚构的，双方无异议。其次，该结算表没有记载制表时间，不能认定是在胡丕光出具“说明”之前作出的。再次，如果该结算表是在胡丕光出具“说明”之前作出的，并将此价款作备案用，双方就没有必要于2012年7月12日再在第三方组织下结算工程价款6998334元。即在第三方的组织下结算工程价款6998334元、备案工程价款7071810元均是在胡丕光出具“说明”之后的行为，仅用于备案。四川川咨建设工程咨询有限公司作出的川咨价字（2012）GY-161号报告对本案工程价款审定金额为6988303元，因该审定报告是被上诉人单方委托进行的，且上诉人作为建设单位没有在该审核报告上签字盖章予以确认，现又不予认可。不能作为认定本案事实的依据。双方于2010年10月17日作出的“公兴商贸创业小区决算清单”，结算工程价款6230000元，该清单记载有基础超深部分和图纸绘审变更增加工程量的情况，并将结算价款6180504.27元调整为6230000元，周俊明与胡丕光分别在该清单上签字确认。虽然，该清单没有祥细记载基础超深部分和图纸绘审变更增加工程量及1号楼基础人工挖孔桩开挖后与设计地勘报告不符的情况，但双方对增加、减少工程量进行了确认，并对总价款进行了调整，内容清楚，标准明确，符合双方合同约定，是双方真实意思表示。因该结算没有也不可能用着备案，胡丕光于2012年7月10日向上诉人出具的“说明”不能予以否定。同时，上诉人于2012年7月26日向被上诉人发出的书面通知、双方先后按工程价款6230000元缴纳税费，被上诉人在一审起诉主张的质量保修金124600元，是按合同约定的比例并按前述决算清单所记载价款6230000元计算出来的，均证明双方于2010年10月17日作出的“公兴商贸创业小区决算清单”是有效的，故本案工程价款应当认定为6230000元。关于招标代理费问题。2009年7月16日，被上诉人向四川众兴建设项目管理有限公司交纳招标代理服务费36000元，该公司向其出具了税收发票，票据载明的客户名称为上诉人。通过招标程序发包建设工程是开发商的责任，上诉人认为双方在合同中约定由被上诉人负责备案手续没有证据证明，胡丕光于2012年5月9日向上诉人出具的“承诺”亦不能证明招标代理服务费36000元应由其自行承担。再且，被上诉人提出“是上诉人委托进行招投标程序的”，上诉人没有提出反驳意见。故一审判决认定由上诉人承担招标代理服务费并无不当。关于质量保修金问题。双方在合同中约定：“甲方按工程总价款的2%扣乙方质量保修金，”但没有约定保修期限。《建设工程质量管理条例》规定屋面防水、有防水要求的卫生间和房间、外墙防渗漏其质量保修期为5年，供热、供冷、电气管线、给排水管道、设备安装和装修其质量保修期为2年。双方在合同中没有约定质量保修期为5年的工程（部分）价款，上诉人作为开发商没有提供5年期限质量保证责任的工程项目及价款，也没有提出质量不合格的问题，应承担举证不力的责任，故上诉人应当全额支付本案建筑工程价款。综上所述，一审判决认定部分事实不清，二审应予改判。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条的规定，判决如下：一、撤销利州区人民法院（2013）广利州民初字第442号民事判决；二、上诉人广元市兴发房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内支付被上诉人广元利川建设有限公司建设工程款160600元（计算方式：6230000元＋36000元－6105400元）；三、驳回被上诉人广元利川建设有限公司其他诉讼请求。一审诉讼费6545元，由上诉人广元市兴发房地产开发有限公司承担2000元，被上诉人广元利川建设有限公司承担4545元。二审案件受理费11690元，由上诉人广元市兴发房地产开发有限公司承担4000元，被上诉人广元利川建设有限公司承担7690元。本判决为终审判决。审 判 长  袁开信代理审判员  王振茂代理审判员  李建林二〇一四年三月十三日书 记 员  王麒霁