山西省翼城县人民法院民 事 判 决 书（2019）晋1022民初1119号原告：翼城县恒谊混凝土有限公司，住所地：翼城县唐兴镇西关村（明亮钢铁厂院内），统一社会信用代码为×××。法定代表人：牛冠锋，该公司经理。委托诉讼代理人：史鹏，山西弘韬（翼城）律师事务所律师。被告：嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司翼城检修站，住所地为翼城县王庄工业区,统一社会信用代码为×××。负责人：王贵戈，该公司经理。被告：嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司。住所地为嘉峪关市兰新东路36号,统一社会信用代码为×××。法定代表人：王贵戈，该公司总经理。二被告共同委托诉讼代理人：樊鹏鸣，山西师达律师事务所律师。原告翼城县恒谊混凝土有限公司与被告嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司翼城检修站、嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司买卖合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告翼城县恒谊混凝土有限公司的委托诉讼代理人史鹏，被告嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司翼城检修站、嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司的共同委托诉讼代理人樊鹏鸣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告翼城县恒谊混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告立即支付货款321343元，并按合同约定支付延期付款违约金；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年10月4日，被告嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司翼城检修站（以下简称“翼城检修站”）与我公司就预拌混凝土供应事宜签订了《预拌混凝土供应合同》，约定：我公司向其供应C15、C25、C30、C35标号混凝土，浇筑完成后双方核实实际方量，签字确认；结算方式为：10月10日前结清付款一次，10月底结清付款一次，11月15日结清付款一次，11月底付清全部货款；被告不能按合同规定的期限支付货款，被告需向我公司支付5‰/天违约金。合同订立后，2016年9月至2016年12月，我公司分次向被告翼城检修站供应了混凝土。截止到2016年12月10日，被告翼城检修站共收到我公司471343元的商品混凝土，尚欠471343元货款未付。同年12月11日，我公司向被告翼城检修站送达销售对账单，告知其支付欠款。但被告翼城检修站仅于2017年1月24日、8月3日和2018年4月19日分次共支付了150000元货款，剩余321343元至今未付。综上，被告翼城检修站长期拖欠我公司货款的行为已构成违约，严重损害了我公司的合法权益。而被告嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司作为设立被告翼城检修站非法人分支机构的集体所有制企业法人，应当为被告翼城检修站的行为承担共同的民事责任。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条及《民法总则》第七十四条之规定，特诉至贵院，请求判如所请。二被告委托诉讼代理人辩称：一、第一被告嘉峪关大友企业公司翼城检修站从未与原告签订过预拌混凝土供应合同，而是案外人吕振军盗用公司公章与原告所签订的合同。二、吕振军并不属于二被告的员工，其是从第一被告处分包工程，因此吕振军与原告所签订的合同与二被告没有任何法律关系。所以原告手中也并没有预拌混凝土供应合同。我们认为应当本着查明事实的情况，追加吕振军为本案的被告。三、原告与吕振军签订合同，也明确知晓所有案件事实情况，但是其故意的歪曲本案部分事实，向二被告追索货款，明显错误。四、在庭审前，二被告已经申请了对涉案工程混凝土使用方量的鉴定，经鉴定其结果为1039.93立方，而原告所提供的诉求是1459.90立方，相差420立方。而所有的混凝土均属于现场浇筑，双方的相差量较大，不排除原告与吕振军合谋损害二被告利益的行为，综上请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的证据：证据一、预拌混凝土供应合同一份。证明：原、被告于2016年10月4日签订了买卖合同，双方约定：我公司向被告供应C15、C25、C30、C35标号混凝土，浇筑完成后双方核实实际方量，签字确认；结算方式：10月10日结算付款一次，10月底结算付款一次，11月15日结算付款一次，11月底付清全部货款；甲方不能按合同规定的期限支付货款，甲方需向乙方支付5‰/天违约金。证据二、对账单一份。证明：我公司按合同约定向被告供应了混凝土，截至到2016年12月10日，经双方核对结算被告共收到我公司1459.9方混凝土，共计471343元，被告负责该工程的负责人吕振军在对账单上签字确认。证据三、付款明细一份。证明：被告于2017年1月14日、8月3日和2018年4月19日分次共支付我公司150000元货款，剩余321343元至今未付。二被告委托诉讼代理人发表质证意见：对证据一我们不予认可，因为这份合同并不是二被告和原告所签订的，而且该合同中关于C20也没有约定单价，况且在原告所建设的工程中C20标号的水泥也使用不到；对证据二也不予认可，1、销售对账单上没有公司的盖章；2、吕振军不属于公司的员工，也无权以二被告的名义与原告进行对账；3、对账单中出现了二被告所建设的工程不需要使用的混凝土标号C20；4、经过鉴定二被告所承建的工程使用的混凝土方量与该对账单中相差420立方。对证据三不予认可，因为该份付款明细上原告明确备注是案外人吕振军的付款明细，其中有一笔是张倩倩工行卡的付款明细，张倩倩是什么人我们不清楚。另外的两笔是50000现金，我们也不太了解。综合该份证据来看，清楚的证明所有的付款行为均属于吕振军的个人行为，与二被告之间反而没有关系，应当是能够证明原告与二被告之间不存在买卖合同的关系。二被告委托诉讼代理人提供如下证据：证据1、提供土建施工合同复印件一份，证明我公司施工的范围。证据2、提供工程造价鉴定意见书一份，在工程造价鉴定过程中，我们向鉴定中心提交了施工合同中所有涉及的图纸以及施工要求的，经鉴定在涉案的工程中完全不需要使用C20，而且加上消耗量实体方量总共需要的是1039.93立方，也就是原告与案外人吕振军签订的销售对账单中混凝土方量明显存在造假行为。所以原告的第二份销售对账单从证明效力来看，也不能作为本案的证据来使用。原告委托诉讼代理人对二被告提供的上述证据发表质证意见：对被告提供的证据一，因被告是逾期提供的证据，是其自身对举证权利的放弃，所以我方对证据一不予质证。对工程造价鉴定意见书有异议，该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。首先对鉴定意见的客观性有异议，我公司与被告签订的是买卖合同，在合同中明确约定：“浇筑完成后双方核实实际方量，签字确认”，关于我公司为被告供应的预拌混凝土的方量是经该公司工作人员吕振军核对无误后在对账单上签字确认的，而鉴定机构鉴定的依据是竣工图纸，我与被告签订的买卖合同并非是依据竣工图纸来确定混凝土方量，是根据实际使用量进行结算。而且我公司并非是施工方，并不知道被告将混凝土用于建设什么，我公司的义务只是为被告提供混凝土。而鉴定依据是被告提供的竣工图纸，故对被告提供的图纸是否完整有异议。在鉴定意见书中的现场勘验记录都明确记载，由于现场条件有限，厂区内禁止入内，且不能拍照留存影像资料，只对其个别基础水泥尺寸进行核对，故对鉴定人员并未到达现场的情况下，仅仅依据被告提供的竣工图纸来测算混凝土方量不能全部反映混凝土的实际使用方量。而且在实际施工过程中必然有工程量的增加预埋件的增加，还有其他相关临时建筑在完工后就拆除的情形等多种实际因素影响方量。因此，鉴定机构采取的鉴定方法和鉴定依据并不能客观反映混凝土的实际方量，那么该鉴定意见也就不具有科学性和合理性。其次，我公司对该鉴定意见的关联性有异议，本案是我公司与被告的买卖合同纠纷，买卖合同中有被告单位的公章和单位负责该工程的工作人员吕振军的签字，在我公司向被告交付混凝土后其已核实混凝土用量并在对账单上签字确认，被告依法有按对账单支付货款的义务。如果被告对混凝土方量有异议，应属被告单位与单位工作人员吕振军内部问题，与我公司无关。该鉴定意见不能证明被告单位实际所用的混凝土方量，本身与我和被告就买卖合同纠纷无任何关联性。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条规定：“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案人民法院虽已准许被告申请鉴定，但根据本案的事实与原告的举证，申请鉴定的事项与本案待证事实并无关联。对原、被告所举无异议证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的证据一预拌混凝土供应合同，涉案合同系原告与被告翼城检修站所签订，并加盖有翼城检修站的公章，被告辩称该合同并非其所签，也不能提供证据证明其主张，对其意见无法证实，本院不予采纳。原告提供的证据二对账单一份，因在涉案合同签订时，吕振军就持有被告公司的公章，并在合同上签字盖章；故在该合同的履行过程中，吕振军的行为就表现为代表被告公司的行为。故对被告仅凭销售对账单上没有公司的盖章为由，辩称该对账单和其公司无关的意见，本院不予采纳。原告提供的证据三付款明细一份，在该合同的履行过程中，吕振军的付款行为也就代表被告公司的付款行为，被告辩称系吕振军的个人行为和被告公司无关，并无证据予以证明，对其意见不予采纳。被告提供的证据一土建施工合同一份，因被告逾期提供该证据，且并未说明理由，对该证据，本院不予采纳。被告提供的证据二工程造价鉴定意见书一份，该鉴定意见鉴定的主要是根据竣工图纸来鉴定出所需混凝土的数量，和本案的买卖合同纠纷并无直接关系，且对账单上记载有混凝土的总数量，并经双方确认，故对该鉴定意见，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月4日，被告嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司翼城检修站与原告翼城县恒谊混凝土有限公司签订了《预拌混凝土供应合同》，约定：原告向被告供应C15、C25、C30、C35标号混凝土，浇筑完成后双方核实实际方量，签字确认；结算方式为：10月10日前结清付款一次，10月底结清付款一次，11月15日结清付款一次，11月底付清全部货款；被告不能按合同规定的期限支付货款，被告需向原告支付5‰/天违约金。合同订立后，原告陆续向被告供应混凝土，截止到2016年12月10日，经原、被告双方结算对账，确认了被告尚欠471343元货款未付，后被告分次共支付了150000元货款，自2018年4月19日后剩余321343元至今未付。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”涉案混凝土买卖合同签订后，经原、被告双方结算对账，被告嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司翼城检修站至今尚欠原告货款321343元，被告嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司翼城检修站应向原告支付剩余货款。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中，被告嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司翼城检修站作为被告嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司的分支机构，其所产生民事责任，被告嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司也应承担。关于原告主张的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”故原告主张的违约金过高，应自2018年4月20日起以所欠货款321343元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条规定，判决如下：一、被告嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司翼城检修站、嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司于本判决生效之日起十日内支付原告翼城县恒谊混凝土有限公司货款321343元；并以所欠货款321343元为基数自2018年4月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付违约金。二、驳回原告翼城县恒谊混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费6120元，由被告嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司翼城检修站、嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审 判 长  刘寅辉人民陪审员  王**兵人民陪审员  翟玉强二〇二〇年五月二十七日书 记 员  陈 敏