海南省海口市美兰区人民法院   民事判决书   (2018)琼0108民初12679号   原告：杨某1，男，1992年4月20日出生，汉族，住海口市，公民身份号码×××。   原告：杨某2，男，2003年2月11日出生，汉族，住海口市，公民身份号码×××。   原告：李某1，女，1968年7月17日出生，汉族，住海口市，公民身份号码×××。   原告：杨某3，男，1946年11月2日出生，汉族，住湖南省临湘市，公民身份号码×××。   原告：李某2，女，1950年9月20日出生，汉族，住湖南省临湘市，公民身份号码×××。   上述五位原告的共同委托诉讼代理人：刘某，海南维特律师事务所律师。   上述五位原告的共同委托诉讼代理人：陈某，海南维特律师事务所实习律师。   被告：张某，女，1957年3月16日出生，汉族，住海口市，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：温某，海南新概念律师事务所律师。   第三人：陶某，男，1961年1月19日出生，汉族，住海口市，公民身份号码×××。   原告杨某1、杨某2、李某1、杨某3、李某2诉被告张某、第三人陶某建设工程合同纠纷一案，本院于2018年9月11日立案，依法适用普通程序，于2019年3月14日公开开庭进行了审理。原告杨某1及五位原告的共同委托诉讼代理人刘某、陈某，被告的委托诉讼代理人温某，第三人陶某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告杨某1、杨某2、李某1、杨某3、李某2向本院提出诉讼请求：1、判令被告向五原告偿还欠款人民币500000元并支付利息人民币490000元（因被告已于2018年10月23日向原告杨某1偿还了人民币5万元，原告于庭审中将原主张被告偿还欠款人民币550000元的诉求予以相应调整）；2、判令被告向原告支付违约金人民币200000元；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：杨拥军是原告杨某1、杨某2的父亲，是原告李某1的丈夫，是原告杨某3、李某2的儿子。2014年开始，被告及第三人陶某对外宣称其两人承包了文昌市波溪丽亚湾项目的总承包施工项目，并公开寻求合作的分包人。后经人介绍，杨拥军与被告、第三人认识，在杨拥军花费了大量“公关费用”之后，两人“同意”将波溪丽亚湾项目的部分工程分包给杨拥军，但提出需要向其交纳履约保证金。2015年1月7日，第三人陶某与杨拥军签订《建设工程施工劳务分包合同》，将波溪丽亚湾项目的防水及涂料工程“分包”给杨拥军，杨拥军（部分款项委托董际友、孙盛）向陶某交纳了共计70万元保证金。2015年1月7日和1月9日，第三人陶某向杨拥军出具了两张收条。2015年5月5日，陶某再次与杨拥军签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，将波溪丽亚湾项目的二期水电工程“分包”给杨拥军，杨拥军（部分款项委托董际友）向陶某交纳了30万元的保证金，2015年5月5日，陶某向杨拥军出具了一张收条。陶某收到上述款项之后，将其中75万元转给了被告。但之后事实证明，被告和第三人陶某根本就没有与波溪丽亚湾项目的开发商海南京都汇银投资有限公司达成任何工程承包协议，自然也根本不可能将波溪丽亚湾项目的任何工程分包给杨拥军。2016年5月12日，海南京都汇银投资有限公司还专门在海南日报刊登了澄清公告。因交纳保证金的100万元均是向亲友筹借的，杨拥军得知实情之后多次要求被告和第三人退还保证金未果，后一病不起，于2017年12月18日去世。   原告杨某1原来在部队服役，2017年12月1日才复员回家。杨拥军去世后，原告杨某1的复员费都用于替杨拥军偿还债务了，但仍然远远不够。之后原告杨某1找到了被告张某，希望被告能返还此前收取的杨拥军的保证金，被告也同意向原告杨某1还款，并于2017年12月25日向原告杨某1出具一张《欠条》，载明“今欠杨某1现金750000元（柒拾伍万元正）。2018年元月8日归还250000元。此款当时是陶某汇入我帐，现还与杨某1，特此证明。”2018年1月25日，第三人陶某出具了一份委托书，说明由杨某1向张某收回保证金75万元及相应的利息损失，其余25万元由陶某负责退回。2018年2月7日，被告向原告杨某1偿还了15万元。2018年5月25日，被告向原告杨某1再次出具一张《欠条》，载明“被告尚欠原告杨某1现金600000元（陆拾万元正），定于2018年8月15日还200000元，剩余款项2018年10月底还清，利息49万元2019年3月、4月左右还清。如未按照还款计划执行，另行向原告杨某1支付违约金20万元”。2018年8月15日，原告杨某1要求被告偿还20万元，但被告多方推脱，原告杨某1于2018年8月20日委托律师向被告发出律师函催讨，被告于2018年9月5日向原告杨某1支付5万元。但对剩余的款项拒不支付。原告认为，被告和第三人收取了杨拥军的保证金，因合同目的未能实现，被告和第三人应返还收取的保证金，现杨拥军已经去世，被告及第三人均承诺同意向原告杨某1返还收取的保证金，且被告同时承诺因其占用杨拥军资金长达3年之久，愿向原告杨某1支付利息49万元，如未按照还款计划（2018年10月底前还清欠款）执行，则另行向原告杨某1支付违约金20万元。此还款协议系双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效的情况下，被告既未向原告偿还欠款，也未向原告支付利息49万元和违约金20万元，严重侵犯了原告的合法权益。综上，五位原告为维护自身的合法利益，特根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定向贵院提起诉讼，望支持原告全部诉讼请求。   被告张某辩称：一、答辩人已共计返还被答辩人履约保证金人民币29万元，至今尚欠履约保证金本金为46万元，并非被答辩人诉请的50万元。2014年6月17日，答辩人挂靠湖南省衡南第五建筑工程有限公司作为承包人与海南京都汇银投资有限公司签订《土建工程施工合同》，承包波溪丽亚湾第二期土建工程，之后被告与陶某就上述项目达成了合作意向。2015年上半年陶某与杨拥军签订了两份《建设工程施工劳务分包合同》，将文昌波溪丽亚湾的部分工程分包给杨拥军，依合同约定，杨拥军将履约保证金支付给陶某。陶某收款后，将其中的75万元付给答辩人。杨拥军去世后，杨拥军长子杨某1要求陶某退还保证金，陶某让答辩人将其转给答辩人的该75万元付给杨某1。为此，答辩人于2017年12月25日出具75万元的《欠条》给杨某1，后答辩人向杨某1还款15万元（转账10万元+现金5万元），于2018年5月25日出具《欠条》再次确认欠余款60万元，后答辩人又陆续还款14万元（2万+2万+5万+5万），其中被告分两次各转2万元至董际友名下账户（杨拥军向陶某支付履约保证金时有部分款项由董际友账户转出，杨某1向答辩人表示还款给董际友其予以认可），分两次各转账5万元至杨某1名下账号。据此，答辩人至今已共计归还保证金29万元（15万+14万），故答辩人实际尚欠履约保证金本金为46万元（75万-29万），并非被答辩人诉请的50万元。   二、本案属建设工程施工合同纠纷，并非民间借贷纠纷，利息应按同期同类银行贷款利率计付。（一）利息的起算时间为2017年12月25日。杨拥军与陶某分别于2015年1月7日、2015年5月5日签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》，均属建设工程施工合同，后因两份合同履行不能，被答辩人与第三人双方发生返还履约保证金事宜，故本案属建设工程施工合同纠纷。经答辩人、被答辩人、第三人三方一致同意，由答辩人向被答辩人返还75万元履约保证金，答辩人向被答辩人履行还款义务后，答辩人与第三人之间75万元相关债权债务同时结清。为此，第三人对被答辩人的抗辩事由及答辩人对第三人的抗辩事由，答辩人均可适用于抗辩被答辩人。2015年1月7日签订的《建设工程施工劳务分包合同》中第12.3条、2015年5月5日签订的《建设工程施工劳务分包合同》中第12.2条均约定退还的保证金无利息，故利息起算时间应自合同履行不能，杨某1要求返还保证金之日起计算，即答辩人于2017年12月25日出具第一张《欠条》之日起计算。（二）本案并非民间借贷纠纷，不适用民间借贷相关法律规定，约定利息高于建设工程施工合同纠纷案件司法解释规定的最高标准，超过部分约定无效，法律不予保护。如上所述，本案属建设工程施工合同纠纷，并非民间借贷纠纷，民间借贷相关法律规范、司法解释不适用于本案，被答辩人以诉请的利息未超过民间借贷年利率24%为由主张给付系引用民间借贷司法解释，引用法律错误。本案中的履约保证金具有垫资款的性质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”之规定，约定的利息计算标准高于中国人民银行同期同类贷款利率的法院不予支持。如上所述，利息应自2017年12月25日起计付，且已陆续还款29万元，被答辩人主张的利息49万元，其计算标准明显高于中国人民银行同期同类贷款利率，超过部分法律不予保护，不应得到支持。因此，利息应自2017年12月25日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计付。   三、关于违约金--按照《建设工程施工劳务分包合同》的约定，为无息退还保证金，因答辩人出具《欠条》后未如期退还保证金，答辩人同意给付利息，即系对其违约行为所负的违约责任，该利息给付具有惩罚性，等同于违约金，故被答辩人主张利息的同时又主张违约，均属重复主张，只能择其一。即使适用违约金，根据《中华人民共和国合同法》司法解释二第二十九条之规定，如当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，当事人可依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，请求人民法院予以适当减少。本案中，违约金事项所涉约定是指：“定于2018年8月15日左右还20万元，剩余的款至2018年10月底还清。”，答辩人违反此约定给被答辩人造成的损失是利息损失（按中国人民银行同期同类银行贷款利率计），以2018年8月15日未如期还款为逾期，则答辩人因逾期还款而承担的违约金不能高于逾期还款后剩余欠款同期银行贷款利息的百分之三十，故答辩人承诺的20万元违约金，显然过高，请法院予以减少。综上所述，答辩人认可尚欠被答辩人保证金本金为人民币46万元；利息计算应以未还款金额为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，恳请法院依法驳回被答辩人其它诉讼请求。   第三人陶某述称：对整个事实过程我没有异议，被告是总包，我是分包商，杨拥军又从我这里分包，在履行合同中我和杨拥军都是施工方，在甲方情况有变之后我们都有损失，一些不记名的开销都没有打收条收据，原告有条据的保证金是受法律保护的，我希望大家都让一步，在保证本金不受损害的情况下，利息从人性化考虑将这个事情调解了，妥善的处理。   原告杨某1、杨某2、李某1、杨某3、李某2围绕诉讼请求依法提交如下证据：两份《建设工程施工劳务分包合同》、《中国农业银行已销户活期账户明细清单》（董际友账户×××）、《个人活期账户明细》（孙盛账户×××）、陶某出具的《收条》三张、《关于文昌波溪丽亚湾项目工程的澄清公告》、《居民死亡医学证明（推断）书》、2017年12月25日被告出具的《欠条》、《委托书》、《借记卡账户历史明细清单》（陶某账户×××）、《借记卡账户历史明细清单》（杨某1账户×××）、《欠条》、《律师函》、顺丰速运邮单。   被告张某提交证据如下：《招商银行跨行实时转账业务回单》、《招商银行户口历史交易明细表》、《收条》、《文昌波溪丽亚湾二期土建工程施工合同》。   第三人陶某未提交证据。   本院组织当事人对证据进行了交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。   本院经审理查明案件事实如下：   2014年6月17日，被告以挂靠的湖南省衡南第五建筑工程有限公司的名义作为承包人，与海南京都汇银投资有限公司签订《文昌波溪丽亚龙湾二期土建工程施工合同》，承包文昌波溪丽亚湾第二期土建工程。2015年1月7日、2015年5月5日，**军（又名杨拥军）与第三人陶某分别签订了《建设工程施工劳务分包合同》，承包了上述项目的防水工程及涂料工程、二期水电工程。签订合同后，**军通过案外人董际友、孙盛向第三人陶某支付工程保证金合计100万元。第三人陶某收到100万元后，将其中的75万元保证金转付给被告。此后，上述施工合同因故未能履行。   2017年12月18日，**军因心源性猝死去世。2017年12月25日，被告出具一张《欠条》，内容“今欠杨某1现金750000元整（柒拾伍万元整），2018年元月8日归还250000元（贰拾伍万元整），此款当时是陶某汇入我账，现还与杨某1。”2018年2月2日、2018年2月7日被告分别向原告杨某1转账支付100000元、50000元，合计150000元，原告杨某1分别向被告出具《收条》，确认收取被告归还的保证金150000元。2018年5月25日，被告再次出具一张《欠条》，内容“今欠杨某1现金600000元整（陆拾万元整），定于2018年8月15日左右还200000元（贰拾万元整），剩余的款至2018年10月底还清。利息49万元截止2019年3月-4月底还清。以上承诺如有误，发生一切后果本人承担。关于文昌波溪丽亚湾项目的的保证金款项所有的资料、票据全部作废。以此条据为准。原本金额是750000元，已于2018年2月10日已还150000元整……注：本人张某如没按还款计划执行，原以本欠的本息加违约金200000元整赔偿。”2018年7月15日、2018年8月3日，被告分别向案外人董际友转账支付各20000元，合计40000元。2018年9月5日、2018年10月23日，被告分别再向原告杨某1转账支付各50000元，合计100000元。至此，被告已向原告杨某1返还保证金合计250000元。   另查：一、原告李某1与杨拥军是夫妻关系，原告杨某1、杨某2为杨拥军与原告李某1之子，原告杨某3、李某2为杨拥军之父母。   二、庭审中，经询问，原告对被告向董际友返还40000元的事实予以确认，但认为原告与董际友之间有经济纠纷，经向董际友核实其已收到40000元，却没有将这40000元返还给原告，原告没有要求被告将40000元转给董际友。被告称：因为董际友和杨某1之间是亲戚关系，大家都知道杨拥军支付的保证金都是通过董际友和孙盛支付的，对此原告也认可，因此被告向董际友返还保证金也等同于向原告返还保证金，而且原告的诉权也是基于第三人陶某的委托授权而行使的，第三人陶某也认可被告向董际友支付的40000元就是包含于75万元中的保证金，故被告向董际友支付的40000元应当视同于向原告支付。   三、庭审中，原告对其主张的利息和违约金的约定作出如下陈述：2017年12月25日，被告第一次出具《欠条》时只写了返还保证金本金，因被告未按时付款，2018年5月25日第二次出具《欠条》时，原告杨某1认为被告和第三人占用该100万元达到将近三年的时间，应当要支付利息，利息从杨拥军支付之日起计算至当时《欠条》约定偿还之日即2018年10月31日止，按照年利率24%计算利息是89万多元，故当时双方协商被告也同意一次性支付利息49万元，另外被告主动提出，如果不按照约定的还款计划付款的话，则另外再支付违约金20万元。   被告代理人称：这49万元的利息是原告杨某1自己算出来的，据被告本人反映，当时原告杨某1带了很多人到被告位于海甸五西路恒福居广场的仁子实业有限公司办公室去催款，对被告的公司办公造成了影响，因此被告才在欠条中确认利息，但违约金是如何确定的代理人不清楚。   本院认为：根据原、被告、第三人的陈述，各方均确认**军支付的100万元为履行文昌波溪丽亚湾项目相关分包工程的保证金，据此可明确**军与被告、第三人之间形成的是建设工程分包合同关系。   一、关于被告拖欠的保证金问题。因**军已去世，五位原告作为**军的法定继承人，依法对**军的债权享有继承权，有权对该债权予以追索。通过本案查明的事实，原、被告及第三人对被告应承担保证金75万元的返还义务以及被告已归还保证金25万元的事实均无异议，原、被告仅对被告向案外人董际友支付的4万元是否属于已向原告归还的保证金存在争议；经审查：被告于2017年12月25日、2018年5月25日分别向原告杨某1出具《欠条》，均承诺由其本人向原告归还保证金75万元，虽然此前**军支付的100万元保证金是通过董际友、孙盛转第三人陶某支付给被告，但被告于两张《欠条》中并未明确其归还保证金将通过此前收取保证金100万元的转款途径退回，且实际上被告已退还的保证金25万元均通过直接向原告杨某1转账支付的方式完成，故在原、被告未明确约定变更退还保证金方式，被告亦未取得原告杨某1明确同意及授权其将保证金4万元通过董际友转退给原告的情况下，被告将保证金4万元直接退转给董际友，不符合约定，不能视同已向原告退还保证金4万元，据此，被告的辩解意见，本院不予采信，本院依法确定被告尚拖欠未付给原告的保证金为50万元。现被告承诺退还保证金的期限已届满，被告仅退还部分保证金，原告主张被告退还拖欠的保证金50万元，符合约定，于法有据，本院予以支持。   二、关于本案的利息、违约金计付问题。   被告于2018年5月25日出具的《欠条》中承诺“剩余的款至2018年10月底还清。利息49万截止2019年3月-4月底还清……注：本人张某如没按还款计划执行，原以本欠的本息加违约金200000元整赔偿”，经审查：   （一）被告承诺的“利息49万元”未明确其计算方式，根据原、被告的陈述，原告提出利息的计付按利率24%自**军将保证金支付给被告之日起计，但**军与被告、第三人之间形成的是建设工程分包合同关系，**军支付的100万元为履行分包合同的保证金，**军作为履行分包合同的一方主体应承担分包合同不能履行之相应的风险，**军与被告之间就不能履行分包合同之损失亦未作出约定，故原告认为应从**军将保证金支付给被告之日起计算利息，于法无据。   （二）根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，在被告同意退还保证金而未依承诺足额退还的情形下，依法应当承担占用保证金期间的损失，此损失可按利息的标准予以计付，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”之规定，此类损失计付方式应不高于中国人民银行规定的同期同类贷款利率，据此，被告的辩解意见有理，本院予以采信。本院依法确定由被告按年利率6%向原告支付逾期利息；因被告于2017年12月25日出具第一张《欠条》之时，未承诺全部退还保证金，故逾期利息应以未退还之保证金50万元、自被告出具第二张《欠条》中承诺付款限期之逾期之日即2018年11月1日起计付至实际退还之日。   另，被告于《欠条》中对拖延退款承诺支付违约金，因支付违约金或利息均为承担违约责任的方式，而承担违约责任应以违约方因违约而给对方造成的损失为原则，在原告已主张被告承担因延期退款而占用款项期间的利息损失后，又主张被告承担违约金，且未能说明除利息损失之外尚存在其他损失的范围，故原告于主张利息之时又同时主张被告支付违约金，于法无据，本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：   一、被告张某须于本判决发生法律效力之日起10日内向原告杨某1、杨某2、李某1、杨某3、李某2退还拖欠的保证金人民币50万元并支付逾期利息（以未退还的保证金，按年利率6%，自2018年11月1日起计付至实际退还之日止）。   二、驳回原告杨某1、杨某2、李某1、杨某3、李某2的其他诉讼请求。   案件受理费人民币14160元，由原告杨某1、杨某2、李某1、杨某3、李某2自行负担8108元，被告张某负担6052元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。     审判长 詹海灵   人民陪审员 李炳雄   人民陪审员 钟郑娟     二O一九年五月三十日   书记员 蔡亚玲   书记员 陈晓东   附：相关法律及司法解释条文   《中华人民共和国合同法》   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   《最高人民法院关于适用   的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。