北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三中民终字第02531号上诉人（原审原告）北京市青锋机床刀具厂，住北京市通州区西集镇后府村。法定代表人孟昭群，厂长。委托代理人黄宝臣，北京薛鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）郑桂生（曾用名郑桂清），男，1965年1月21日出生。委托代理人陈燕殊，北京市东易律师事务所律师。上诉人北京市青锋机床刀具厂（以下简称青锋刀具厂）与上诉人郑桂生劳动争议一案，因双方均不服北京市通州区人民法院（2013）通民初字第15367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月7日受理后，依法组成由法官李冉担任审判长，法官蒋巍、江惠参加的合议庭，并与2014年2月27日公开开庭进行了审理。青锋刀具厂的委托代理人黄宝臣、郑桂生及其委托代理人陈燕殊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。青锋刀具厂在一审中起诉称：郑桂生于2004年11月1日入职青锋刀具厂处，至2013年3月29日因违反合同约定，连续旷工被辞退。郑桂生离职前12个月平均工资为3429元。郑桂生于2013年5月28日至北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁裁决青锋刀具厂给付郑桂生休息日加班工资及法定节假日加班工资、解除劳动合同经济补偿金及未休年休假工资。仲裁裁决没有事实及法律依据，故诉至法院。要求法院判决青锋刀具厂不支付郑桂生2011年5月至2013年5月期间休息日加班工资49655.17元、法定节假日加班工资7448.28元、解除劳动合同经济补偿金54000元、2011年5月至2013年5月期间未休带薪年休假工资8276元，并由郑桂生承担本案诉讼费。郑桂生在一审中答辩称：郑桂生在青锋刀具厂处工作期间，多次要求青锋刀具厂为郑桂生缴纳养老保险和失业保险，青锋刀具厂均以种种理由推诿。且郑桂生工作期间长年累月加班，而青锋刀具厂从未向郑桂生支付加班工资及带薪年休假工资。要求法院判决青锋刀具厂给付郑桂生休息日及法定节假日加班工资57103.45元、未缴纳养老保险及失业保险赔偿金30000元、解除劳动合同经济补偿金54000元、未支付带薪年休假工资8276元、2013年4月1日至2013年5月14日工资6750元、2011年5月至2013年5月未签订劳动合同双倍工资差额108000元。一审法院经审理查明：郑桂生于2004年11月1日入职青锋刀具厂处，担任车间主任职务，离职前12个月平均工资为3429元。2012年2月1日，青锋刀具厂、郑桂生签订为期2年的固定期限劳动合同，合同截止日期为2014年1月31日。2013年4月1日，郑桂生等12名劳动者与青锋刀具厂协商一致，解除劳动合同。2013年5月28日，郑桂生向仲裁委申请仲裁，要求青锋刀具厂向其支付2011年5月至2013年5月期间休息日加班工资49656元、2011年5月2013年5月法定节假日加班工资7448.4元、1983年1月至2011年6月未缴纳养老及失业保险损失赔偿金30000元、解除劳动关系经济补偿金54000元、2011年5月至2013年5月未休年休假工资8276元。2013年9月18日，仲裁委出具京通劳仲字（2013）第2195-2205号裁决书，裁定青锋刀具厂给付郑桂生2011年5月至2013年5月休息日加班工资49655.17元、2011年5月至2013年5月法定节假日加班工资7448.28元、解除劳动合同补偿金54000元、2011年5月至2013年5月未休年休假工资8276元。青锋刀具厂不服该裁决结果，在法定期限内向一审法院提起诉讼。郑桂生在庭审答辩中表示不认可仲裁裁决结果中未支持其仲裁请求的项目，但未在法定期限内向一审法院提起诉讼，依法视为其认可仲裁裁决结果。郑桂生答辩意见中，要求青锋刀具厂给付2013年4月1日至2013年5月14日工资6750元、2011年5月至2013年5月未签订劳动合同双倍工资差额108000元，一审法院在审理时向其释明，该两项答辩意见未经仲裁裁决，法院不予审理。一审庭审过程中，青锋刀具厂出具支出凭单证明郑桂生的平均工资，出具入职登记表和劳动合同书证明郑桂生的入职时间，出具2013年1至3月的考勤表和出勤情况统计表证明郑桂生的出勤情况，及不存在加班事实。上述证据均有郑桂生的签字，郑桂生对本人签字认可，但对证据内容不认可，但未能出示证据予以佐证。对上述证据的真实性、合法性和关联性，以及上述证明目的，一审法院予以认证。青锋刀具厂出具劳动合同、考勤表和出勤情况统计表还用以证明郑桂生存在连续旷工的情况，及青锋刀具厂依据劳动合同的规定对郑桂生作出开除的处理，但考勤表及出勤情况统计表均用于记录考勤，郑桂生的签字也仅作为对于考勤情况的认可。该上述证据不具备辞退通知的证据形式，不足以证明青锋刀具厂曾经对郑桂生作出辞退决定，并曾经送达辞退通知。郑桂生出具工作证，证明其1987年在青锋刀具厂处工作，但该工作证不能排除郑桂生离职后再次入职的可能，且其本人已经在入职登记表上签字认可入职时间，故对该证据的证明目的，一审法院不予认证。郑桂生出具考勤表，证明其工作期间存在加班事实，但该考勤表系在复印件上加盖青锋刀具厂公章，郑桂生亦在一审法院审理时认可该公章系郑桂生从青锋刀具厂办公室内自行取得、自行加盖，且该考勤表的制式与青锋刀具厂提供的、郑桂生本人签字的考勤表和考勤情况统计表制式不同，该证据的证据形式和证据取得方式均不合法。且郑桂生在一审法院审理时承认，虽然其主张2011年5月至2013年5月期间的所有休息日和法定假日的加班费，但其并非365天无休，全年工作，实际存在休息日和法定假日休息。故对上述证据的真实性、合法性和关联性一审法院均不予认可。郑桂生出具谈话录音，证明其5月仍在职，并曾经向青锋刀具厂主张加班费，但该谈话录音内容不足以证明其主张，且郑桂生本人签字的考勤表足以证明郑桂生自2013年4月之后没有再到青锋刀具厂处工作，录音证据的证明效力不足以对抗郑桂生本人签字的考勤表。且郑桂生本人提交的考勤表亦是2013年3月的考勤。综合上述证据，足以证明郑桂生的离职时间为2013年4月1日，青锋刀具厂亦对此时间点在仲裁期间予以认可。上述事实，有京通劳仲字（2013）第2195-2205号裁决书、支出凭单、入职登记表、劳动合同、考勤表、考勤情况统计表、当事人陈述、庭审笔录等证据在案佐证。一审法院经审理认为：劳动者的合法权益受法律保护。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案青锋刀具厂出具支出凭单、入职登记表、劳动合同、考勤表、考勤情况统计表，足以证明郑桂生的入职、离职时间，工作年限，考勤情况及不存在加班事实，但不足以证明青锋刀具厂系对郑桂生作出了辞退决定并送达郑桂生。故对于青锋刀具厂不同意给付郑桂生解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持，但补偿金的具体数额，应依据青锋刀具厂提供的工资支付记录和入职登记表进行核算。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。郑桂生所出示考勤表从证据形式上、取得方式上都不具有合法性，故对其证明目的一审法院不予认可，且青锋刀具厂所出示考勤表足以证明不存在加班事实，故对青锋刀具厂要求不向郑桂生支付休息日加班费和法定假日加班费的诉讼请求，一审法院予以支持。青锋刀具厂主张不同意向郑桂生支付未休年休假工资，因其已经安排郑桂生休假，但其所出示证据仅能证明其在2012年、2013年安排郑桂生进行了休假，但不能证明其安排了郑桂生在2011年5月至12月期间的休假，青锋刀具厂应对此承担举证不能的责任。未休年假工资应依据郑桂生的月平均工资和工龄进行核算。对于工龄，郑桂生未能出示证据证明其工龄超过10年，故应按照每年5天年假进行核算，不足一天的部分不安排休假。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青锋刀具厂于判决生效之日起七日内给付郑桂生二〇〇四年十一月一日至二〇一三年四月一日期间解除劳动合同经济补偿金三万二千五百七十五元五角；二、青锋刀具厂于判决生效之日起七日内给付郑桂生二〇一一年五月至十二月期间未休年休假工资九百四十五元九角三分；三、青锋刀具厂不给付郑桂生二〇一一年五月至二〇一三年五月期间的休息日加班工资四万九千六百五十五元一角七分和法定节假日加班工资七千四百四十八元二角八分；四、驳回青锋刀具厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。青锋刀具厂不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、关于经济补偿金。《劳动合同书》中第16条第1款约定：一月连续旷工3天（含）或一年内累计旷工5天（含）以上的，单位有权辞退，不给付经济补偿金。青锋刀具厂提交了有郑桂生签字的考勤表及《出勤情况统计表》，证明郑桂生有连续旷工3天的事实，青锋刀具厂对郑桂生作出辞退处理，有合同依据。二、关于未休年休假的工资。考勤表证明了郑桂生休年假的事实。根据“谁主张，谁举证”的原则，超出2年以外的事实应由郑桂生举证，但郑桂生并未就此提交证据。故上诉请求：1.改判一审判决第一项为：不给付郑桂生2004年11月1日至2013年4月1日期间接触劳动合同经济补偿金32575.5元；2.改判一审判决第二项为：不给付郑桂生2011年5月至12月期间未休年休假工资945.93元；3.维持一审判决第三、四项；4.一、二审诉讼费由郑桂生负担。青锋刀具厂未向本院提交新的证据。郑桂生针对青锋刀具厂的上诉理由答辩称：不认可其上诉请求，不符合事实法律依据，应予驳回。工资／21.75天=日工资标准，每个月休息日时间＊200＊一个月8天，法定节假日是日工资＊300%，计算依据是提供的考勤表。郑桂生亦不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、郑桂生实际入职时间是1983年1月，1987年3月青锋刀具厂为其颁发《工作证》；2郑桂生实际每月工作4500元，并非3429元；3、郑桂生在仲裁时提交了2013年3月的考勤表，证明加班事实，举证证明365田全无休得责任应在青锋刀具厂。一、上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判为青锋刀具厂给付郑桂生2011年5月至2013年5月休息日加班工资49655.17元及该期间法定节假日的加班工资7448.28元，解除劳动关系经济补偿金54000元，未休年休假工资8276元；3.诉讼费由青锋刀具厂负担。郑桂生向本院提交新的证据：1.2013年2月19日录像，证明周日上班的事实以及青锋刀具厂提供的考勤表不真实；2.2013年7月29日录音，证明讨要工资的事实；3.产品转移单，证明休息日正常上班；4.韩冬霞记录2013年4月考勤表，证明休息日正常工作；5.2012年全年车间考勤统计表，统计每月考勤记录，证明超额工作，不能按照21.75天计算；6.结业证，证明青锋刀具厂1987年向其颁发的事实说明入职时间；7.照片1张，证明2013年4月2日仍在青锋刀具厂工作。青锋刀具厂针对郑桂生的上诉理由答辩称：加班费问题同意一审法院的认定，年休假已经休了，不同意支付，坚持上诉请求。本院经审查认为，郑桂生提交的上述7份新证据未在一审中提出，该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，且证据1、2、7不能证明形成时间，证据3、4、5作为记录人的韩冬霞与青锋刀具厂亦有劳动争议等待处理、证据6显示的结业时间与其欲证明的劳动关系之间缺乏紧密关联性，综上，本院就上述7份证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有双方当事人提交的上述证据和陈述意见在案佐证。本院认为：一、针对青锋刀具厂的上诉请求本院作出如下处理意见：关于经济补偿金。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中青锋刀具厂的证据不足以证明其对郑桂生作出了辞退决定并完成送达。故一审法院对于青锋刀具厂不同意给付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持，具有事实依据。关于未休年休假的工资。青锋刀具厂上诉认为不同意支付郑桂生未休年休假工资，因其已经安排休假，但其所出示证据仅能证明其在2012年、2013年安排进行了休假，但不能证明其安排了其在2011年5月至12月期间的休假，青锋刀具厂应对此承担举证不能的责任。未休年假工资应依据郑桂生的月平均工资和工龄进行核算。对于工龄，郑桂生未能出示证据证明其工龄超过10年，故应按照每年5天年假进行核算，不足一天的部分不安排休假。一审法院的认定及处理结果正确，本院予以维持。二、针对郑桂生的上诉请求本院作出如下处理意见：关于依据工资额计算经济补偿金的问题。青锋刀具厂出具了支出凭单用以证明郑桂生的平均工资，该证据上有郑桂生的签字，郑桂生对本人签字认可，虽对证据内容不认可，但并未出示相反的证据予以佐证。因此一审法院对支出凭单的真实性、合法性和关联性、证明目的予以确认，并据此计算经济补偿金具有事实依据，本院予以支持。关于休息日、法定节假日加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。郑桂生所出示考勤表从证据形式上、取得方式上都不具有合法性，故对其证明目的一审法院未予认可。青锋刀具厂所出示考勤表足以证明不存在加班事实，故一审法院的处理结果具有事实及法律依据，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，由北京市青锋机床刀具厂负担（已交纳）。二审案件受理费，因北京市青锋机床刀具厂、郑桂生均提起上诉，故共计20元，由北京市青锋机床刀具厂负担10元（已交纳），由郑桂生负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李冉代理审判员蒋巍代理审判员江惠二〇一四年三月二十日书记员 罗       雅       竺