安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0191民初2860号 原告：姚念松，女，1978年9月18日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：许竟文,安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李标,安徽安泰达律师事务所律师。 被告：安徽皖通高速公路股份有限公司，住所地安徽省合肥市望江西路520号，统一社会信用代码91340000148973087E。 法定代表人：乔传福。 委托诉讼代理人：孟超，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩瑞新，安徽天禾律师事务所律师。 原告姚念松与被告安徽皖通高速公路股份有限公司（以下简称皖通高速公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告姚念松及其委托诉讼代理人李标、被告皖通高速公司委托诉讼代理人孟超春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姚念松向本院提出诉讼请求：1.皖通高速公司支付违法解除劳动合同赔偿金321062元；2.皖通高速公司向姚念松支付自2000年7月至2018年12月期间的加班工资1046665.18元；3、皖通高速公司向姚念松支付未休年休假工资109545.72元；5、皖通高速公司向姚念松支付2018年第四季度业绩奖励1800元；6、本案诉讼费用由皖通高速公司承担。事实和理由：姚念松自2000年7月进入皖通高速公司处工作。2011年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定姚念松从事管理岗位工作，实行标准工时制，每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时。事实上，姚念松除按照劳动合同约定的工作时间工作外，还需根据公司安排进行加班。2016年7月，姚念松被派驻至黄尾收费站工作。2018年12月17日，皖通高速公司向姚念松作出《关于配合办理劳动合同主体变更工作的告知书》，要求姚念松同安徽省交通控股集团有限公司签订劳动合同，因姚念松拒绝皖通高速公司要求，2018年12月29日，皖通高速公司单方解除双方之间的劳动合同关系。另，皖通高速公司以暂缓核发为由拒绝支付姚念松2018年年终奖。基于上述事实，姚念松依据相关法律法规的规定，向安徽省劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。安徽省劳动争议仲裁委员会作出的皖劳仲裁字106号仲裁裁决书。姚念松认为该仲裁裁决书不符合事实与法律规定，有失公平、公正，理由如下：一、关于劳动合同解除是否合法问题。双方于2011年1月订立劳动合同时，姚念松系在皖通高速公司所辖收费站工作，2016年7月，姚念松被派驻至皖通高速公司代管的收费站工作，现皖通高速公司因不再代管该收费站而要求姚念松同安徽省交通控股集团有限公司签订劳动合同，因姚念松不同意，而被解除劳动合同。姚念松认为，姚念松签订劳动合同时系在皖通高速公司所辖收费站工作，双方签订劳动合同时的客观情况并未发生重大变化，皖通高速公司在与姚念松协商时，至始至终未提到将姚念松调回原所辖收费站工作，而是要求姚念松同安徽省交通控股集团有限公司签订劳动合同，皖通高速公司以订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化为由解除劳动合同属于违法解除。二、关于工资计算基数问题。姚念松2018年应发年终奖为33660元，并非18000元，且皖通高速公司并未向姚念松发放2018年第四季度业绩奖励。裁决书在计算工资基数时并未考虑上述情形。三、关于加班工资问题。姚念松在正常工作时间外经常被安排加班，皖通高速公司支付的30元每天补贴远低于其应支付的加班费用。综上，姚念松不服仲裁裁决，诉至法院，要求判如所请。 皖通高速公司辩称：一、皖通公司解除与姚念松之间劳动合同的行为符合法律规定，依法无需承担违法解除劳动合同的法律后果。《劳动合同法实施条例》第十九条规定：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：...（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；...。”上述规定的实质是法律赋予了用人单位对劳动者享有法定的无过失性辞退权。根据最高法院司法审判指导案件，上述“客观情况发生重大变化”是指原劳动合同存续所依赖的必要客观条件，出现了如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等致使劳动合同不能履行的新情况。发生上述情况时，双方应根据变化后的客观情况进行协商，如果劳动者不同意协商或协商不能达成一致意见，原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要，在这种情况下，为了维护社会秩序，法律授予用人单位解除劳动合同的权利。本案中，第一、姚念松原为皖通公司黄尾收费站的员工，济广高速公路岳潜段的投资主体为安徽省交通控股集团有限公司，姚念松服务的黄尾收费站即位于该路段，因安徽省交通控股集团有限公司于2018年11月19日决定收回该路段的收费管理权，这决定了皖通公司与姚念松之间劳动合同履行中出现了致使合同无法履行的客观情况。第二、发生上述客观情况后，皖通公司与安徽省交通控股集团有限公司一致同意包括姚念松等人在内的，岳潜、望潜、岳武路段全体收费员的劳动合同关系转移至安徽省交通控股集团有限公司，并保证在劳动合同主体转移过程中维护职工薪酬、岗位和社保等方面的利益不受损失。上述劳动关系转移方案经职工代表审议及履行必要的送达程序后，在除了姚念松之外的其他全体职工均予以同意主体变更即达成一致的情况下，唯有姚念松一人拒绝即皖通公司未能与姚念松之间达成一致意见。第三、皖通公司履行了征求工会意见的程序后，于2018年12月28日作出了解除双方劳动合同的决定，并将工资和社会保险发放或办理至2019年1月。由此可见，皖通公司解除与姚念松之间的劳动合同于法有据，不属于违法解除行为。另，皖通公司在向姚念松送达的《解除劳动合同通知书》中确认，皖通公司同意根据姚念松在本单位的工作年限，并按照其2018年2月至2019年1月期间的平均工资计算解除劳动合同经济补偿金。这也说明了，皖通公司自始至终均做到了遵循法律规定正确处理双方之间的劳动合同关系。二、姚念松主张的加班工资完全不能成立。1、关于平日“加班”工资：在工作实践中，加班分为用人单位安排的加班和劳动者自愿加班两种情形。用人单位安排的加班指《劳动法》41条规定的，用人单位由于生产经营的需要，主动安排劳动者延长工作时间，以完成更多的工作任务。劳动者自愿的加班是指用人单位没有安排劳动者延长工作时间，但劳动者基于个人的工作效率或行为习惯，在下班后主动留在单位继续从事未完的工作。但我国劳动法规定和保护的加班工资，是指用人单位安排的加班，而不包括劳动者自愿的加班。本案中，皖通公司管理岗位实行8小时工作制，皖通公司在姚念松平日下班后，未发生安排姚念松继续从事原工作或完成更多工作任务的行为。根据法律的规定，加班适用“谁主张、谁举证”的原则，因皖通公司未安排姚念松延长工作时间，姚念松亦就更无法举出皖通公司在平日安排其进行加班的通知或加班确认单证，因此，人民法院应驳回其本项诉讼请求。2、关于双休日和法定节假日的“加班”工资：工资支付档案的保管时效为2年，经查，姚念松近2年确实存在部分双休日和法定节假日值班的情形。根据皖通公司《出勤管理暂行办法》的规定，值班不属于加班，安排值班可适量发放值班补贴。至于值班为何不属于加班，因为加班是指用人单位因生产经营需要，安排劳动者在法定标准工作时间之外，继续从事本职工作。而值班是指用人单位因安全、消防、假日等需要，或为处理突发事件、信息传递等原因，安排本单位有关人员轮流在夜间、休息日、法定节假日等非工作时间从事的非生产性活动，没有具体的工作量，有事则记录在案，无事则休息。可见，值班不属于加班，也不属于劳动法中的概念，值班的后果应根据单位的规章制度和单位的习惯做法进行判定。本案中，通过姚念松的值班记录可以看出，值班几乎没有工作任务，最多也就是记录相关突发情形或上传下达少量工作通知，皖通公司在姚念松值班后，按照与其他值班员工同样的每天30元标准支付了值班补贴。因此，姚念松主张的双休日存在“加班”，并要求支付加班工资是不符合法理和情理的。三、姚念松主张的年休假未休补偿不能成立。带薪年休假制度始于2008年1月，年休假工资争议不属于劳动报酬争议，而属于一般劳动争议的范围，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第１款规定的申请仲裁1年的时效，自仲裁申请日往前推算一年。本案中，皖通公司于2017年度已经安排姚念松年休假5天，另5天给予经济补偿，于2018年度在姚念松已经休3个月病假的情况下，仍然给予了10天的年休假。因此，姚念松主张的年休假未休补偿不能成立。四、姚念松主张年终奖依法不能成立。年终奖属于用人单位自主发放的福利待遇范畴，其本身并不具有强制性支付项目。因姚念松于2018年度因病假缺勤多及工作态度较差等原因，从公平合理的角度分析，皖通公司并无义务必须向姚念松支付2018年度的年终奖。 综上，仲裁委员会的裁决结果已经偏袒了姚念松，姚念松再次起诉，人民法院依法应予驳回。 本院经审理认定事实如下：姚念松自2000年7月入职皖通高速公司处工作。2018年12月17日，皖通高速公司向姚念松出具《关于配合办理劳动合同主体变更工作的告知书》，载明：从2019年1月起，皖通公司将不再代管其他投资主体的人工成本费用，我处岳潜、望潜、岳武3条路段员工由集团公司统一代管，劳动合同主体和社保账户缴纳主体名称均由原来的皖通公司变更为交通控股公司。因姚念松不同意与交通控股公司签订劳动合同，2019年1月29日，皖通高速公司出具劳动合同终止（解除）证明书，解除与姚念松之间的劳动合同。 后姚念松向安徽省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.皖通高速公司支付违法解除劳动合同赔偿金302580元；2.皖通高速公司支付2000年7月至2018年12月期间的加班工资1034803.35元；3、皖通高速公司支付2018年年终奖33660元；4、皖通高速公司支付未休年休假工资108976.08元。2019年4月10日，该仲裁委作出（2019）皖劳仲裁字106号仲裁裁决：1.皖通高速公司支付姚念松解除劳动关系经济补偿132886元；2、皖通高速公司支付姚念松2018年年终奖18000元；3、皖通高速公司支付姚念松未休年休假工资2716元；4、驳回姚念松其他仲裁请求。姚念松不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至本院，要求判如所请。 另查明：姚念松月平均应发工资为5494元。2017年，皖通高速公司支付姚念松年终奖18000元，姚念松已休年休假5天，皖通高速公司支付未休年休假工资500元；2018年，姚念松休病假时间累计超过3个月。 上述事实，有社会保险个人参保证明、劳动合同书、职工介绍信、关于配合办理劳动合同主体变更工作的告知书、解除劳动合同通知书、安徽省交通控股集团有限公司会议纪要、劳动合同解除证明书、值班记录表、值班费发放一览表、工资支付凭证、2017年年终奖发放表、病假条、仲裁裁决书及当事人陈述等证据在卷证实。 本院认为：关于违法解除劳动合同赔偿金。根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位依照劳动合同法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，劳动合同履行期间，姚念松工作所在路段收费管理权由皖通高速公司变更为安徽省交通控股集团有限公司，皖通高速公司不再代管其他投资主体的人工成本费用，导致劳动合同客观上无法继续履行，经皖通高速公司与姚念松协商，未能就合同变更达成一致，皖通高速公司与姚念松解除劳动合同符合前述法定情形，应向姚念松支付解除劳动合同经济补偿，结合姚念松的工作年限以及工资收入，经济补偿应计为132886元【（18000元÷12个月+5494元/月）×19个月）】。 关于延时加班工资及法定节假日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因姚念松未提供有效证据证明其存在延时加班的事实，应承担举证不能的法律后果；同时，姚念松在双休日及法定节假日存在值班的情形，但值班工作内容、强度不同于日常工作，且单位提供床铺可供休息。故对于其主张的加班费，本院不予支持。 关于未休年休假工资。依据《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存两年以上备查，故皖通高速公司应承担两年内是否安排年休假及发放未休年休假工资的举证责任，超出两年的由姚念松承担。2017年度姚念松已休年休假5天，已发放年休假工资500元，2018年度姚念松请病假累计3个月以上，不再享受当年的年休假，据此，皖通高速公司应支付姚念松未休年休假工资2716元【（18000元÷12个月+5494元/月）÷21.75天×5天×2-500元】。 关于2018年年终奖。鉴于姚念松未能提供充分有效证据证明皖通高速公司应向其发放此项费用，但皖通高速公司对于仲裁裁决“支付姚念松2018年年终奖18000元”的内容未提起诉讼，本院确定皖通高速公司应支付姚念松2018年年终奖18000元。 关于姚念松主张的2018年第四季度业绩奖励，此项诉讼请求，未经仲裁前置，本院在本案中不作审理。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决如下： 一、被告安徽皖通高速公路股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告姚念松解除劳动合同经济补偿132886元； 二、被告安徽皖通高速公路股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告姚念松2018年年终奖18000元； 三、被告安徽皖通高速公路股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告姚念松未休年休假工资2716元； 四、驳回原告姚念松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告安徽皖通高速公路股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  张小娟 二〇一九年五月三十一日 书记员尹可可 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同: （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。