广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0402民初4587号原告：李丹，女，汉族，1991年4月10日出生，身份证住址：广东省深圳市龙岗区。委托代理人：周海峰，广东法制盛邦律师事务所律师。委托代理人：梁居峰，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：珠海厘米企业策划有限公司，住所：珠海市珠澳跨境工业区珠海园区5-3号地厂房3楼B2区，统一社会信用代码：91**********N。法定代表人：谢小海，董事长兼经理。委托代理人：赖婉仪，北京天驰君泰（珠海）律师事务所律师。原告李丹诉被告珠海厘米企业策划有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月27日立案受理后，被告珠海厘米企业策划有限公司于2019年4月9日亦提起诉讼，本院依法合并审理，由审判员谢健宇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李丹及委托代理人梁居峰和被告珠海厘米企业策划有限公司的委托代理人赖婉仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告认为，被告提交的证据《出勤管理办法》不应作为审理的依据。珠劳人仲案字〔2018〕1756号仲裁裁决书采集了该制度，属于严重的事实认定错误，具体事实与理由如下：一、根据原告在劳动仲裁阶段提交的证据《情况说明》，被告没有制定过《出勤管理办法》，被告安排加班时，无需填写加班安排表，加班情况以考勤记录为准。显而易见，被告提交的《出勤管理办法》的真实性、合法性均存在瑕疵。二、即使原被告之间签订的劳动合同中约定了《出勤管理办法》作为附件，也不能证明被告将该制度实际送达给或告知原告，无法证明原告已经知道制度中的内容。1、从劳动合同约定的条款来看，该条款属于格式条款，在签订合同时，被告应当尽到提醒、说明义务，并以粗体字标明。事实上，被告没有尽到提醒、说明义务，也没有用粗体字标明。2、虽然《劳动合同》约定《员工手册》及《出勤管理办法》作为合同附件，但结合以上员工出具的情况说明，相关制度从未向原告告知、送达，原告也不知道制度的具体规定，且原告在庭审过程中对上述制度持有异议。对于该事实，龚某出具的情况说明也可以予以佐证。3、在劳动仲裁案中，被告未提供任何证据证明作为合同附件的规章制度中包含《出勤管理办法》的全部内容以及《出勤管理办法》确已作为合同附件于签订《劳动合同》时一并向原告出示等事实，亦未能提供证据证明《出勤管理办法》已予以公示。实践操作中，公司应同时提供员工签收文件、声明知晓理解规章制度全文，才能视为员工签收。本案中，劳动合同约定的附件与被告提交的《出勤管理办法》内容是否一致，该内容有没有经过修改，均无法得知，待证事实仍然真伪难辨，如果仅凭劳动合同条款“出勤管理办法”几个字，就妄断已告知原告事实，明显违背了举证规则和一般常理。被告没有提供书面证据证明相关制度已经原告签收并知晓制度内容，应承担举证不能的不利法律后果，由此可见《出勤管理办法》不应作为审理的依据。三、结合被告员工龚某与被告劳动争议一案的最终判决结果，被告在实际操作中确实不存在加班审批制度。在被告员工龚某与被告劳动争议案中［仲裁案号：珠劳人仲案字〔2018〕401号；一审案号：（2018）粤0402民初7868号；二审案号：（2018）粤04民终3340号］，被告一直没有出示《员工手册》和《出勤管理办法》证据，在庭审中，被告亦没有提供《加班安排表》等相关审批单证据。至于被告在龚某与被告劳动争议一案中，为何迟迟不提交《出勤管理办法》，案发后，在本案仲裁中又突然出现了《出勤管理办法》，实在不合常理。按照举证责任的规定，在被告提交的《出勤管理办法》真实性、合法性存疑的情况下，不应随意采纳。综上所述，原仲裁裁决关于原告加班费的认定事实和裁决结果缺乏事实和法律依据。原告为维护合法权益，特向法院提起诉讼，恳请人民法院支持原告上述的诉讼请求。请求如下：一、请求判讼被告向原告支付2017年1月至2018年3月平时加班费42346.98元[计算方式：28.74×856.45×1.5+40.23×90×1.5。即（每月工资/21.75/8）×平时加班时长×1.5]；二、请求判令被告向原告支付2017年7月至2018年3月提成工资50000元；三、本案的全部诉讼费用由被告承担。原告为其诉讼请求向本院提交的证据如下：1.劳动合同、劳动合同变更（续签）记录；2.2017年1月至2018年3月银行流水；3.2017年1月至2017年12月考勤表；4.平时加班时间统计表；5.ＣＭ设计工作进度表；⒍提成工资、加班费拖欠情况表；⒎龚某情况说明、身份证复印件、龚某案仲裁裁决书、一审、二审判决书；⒏周艳情况说明、身份证复印件；⒐仲裁阶段珠海厘米企业策划有限公司提交的质证意见，证明被告已经承认了原告存在加班的情况；⒑工作进度表、邮件。原告在法定期限内申请证人龚某出庭作证，本院依法予以准许，证人当庭发表了证言并接受原被告及法庭的询问。被告辩称：仲裁裁决书已认定被告无需向原告支付加班费，因原告并没有依据被告的规章制度进行加班申请，另对于原告的加班费，被告已通过支付工作补贴、调休等方式补偿原告，故无需另向原告支付加班费。被告也无需向原告支付业务提成费。同时，被告诉称：原被告于2016年11月28日签订《劳动合同》，双方约定合同期限为2016年11月28日至2017年11月28日，工作时间为每日工作7.25小时，每周工作5.5天，试用期满每月工资为3000元，工作岗位为设计师。被告除每月支付给原告3000元工资外，每月视原告工作情况及参与项目的进展情况，向原告支付“业务提成”，给员工发放的该部分费用虽名为“业务提成”，但实质上属于奖励性质，是原告在收到项目回收款后提取一部分费用用于奖励员工及作为公司活动经费，而员工是否获得该笔奖励以及具体款项为多少是公司高层根据员工的工作能力、工作态度及工作岗位等情况进行综合考量来发放的。自2017年7月开始，因被告公司资金周转困难，故向所有员工停发了“业务提成”。2018年3月10日，原被告解除了劳动合同，之后原告向珠海市劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，要求被告支付在职期间的加班费及业务提成。经珠海市劳动人事争议仲裁院审理，判决被告支付原告业务提成50000元。被告认为，双方《劳动合同》中仅约定了工资为固定工资，并无就相关的业务提成进行约定。同时，原告在职期间被告所支付的业务提成款项均无固定数额，双方就业务提成款项的具体计算方法也无明确的计算依据，该部分薪资不属于工资，被告有权视原告实际工作情况和公司经营情况决定是否支付以及实际支付金额。综上所述，望法院在依法查明事实的情况下，判如所请。综上，被告请求：一、原告无须向被告支付任何业务提成款50000元；二、判决被告承担本案全部诉讼费用。被告向本院提交如下证据：⒈仲裁裁决书、送达回证；2.劳动合同；3.银行转账流水及业务提成收据。原告辩称：被告的诉讼请求没有相应的事实和法律依据，希望法院驳回被告的全部诉讼请求。具体事实和理由如下：一、被告存在发放提成工资的事实，具有相应的计算依据。被告在本案起诉状中明确承认了，被告存在向原告以及其他员工发放提成工资的事实情况，双方之间的劳动合同约定，不影响上述事实的成立。而被告存在向原告发放提成工资，构成了事实履行，变更了原劳动合同的约定。根据被告提交的提成工资发放证据《银行流水》，也证明被告存在发放提成的制度和习惯。被告向原告发放的提成工资，具有相应的计算依据。原告入职时，被告负责人曾口头约定，提成工资按照项目合同签单金额的20%支付。被告已经支付原告2017年1月至6月业务提成共计36998元。以平均每月6000元为基数计算提成，符合工资支付的实际情况和发放习惯，具有一定的客观事实基础。被告在本案中，一直未提供计算提成的方法，发球持有证据无正当理由拒不提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不得证据持有人，可以推定该主张成立。因此，应当推定原告的主张成立，被告应支付原告提成工资50000元。二、按照民事证据举证规则，被告没有提供提成工资的计算方法和不支付工资的证据，应承担举证不能的不利法律后果。《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告已经支付原告2017年1月至6月业务提成共计36998元，但未提交提成工资的计算方法，也未提交任何证据证明无需支付业务提成的事实，其应当承担举证不能的法律后果。而原告亦提交了工作进度表相关证据，因此，珠海市劳动人事争议仲裁院按照《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，参照原告的平均工资按照有利于劳动者的原则计算，最终认为被告应支付原告提成工资50000元。符合法律法规的规定。被告在龚某案中，先承认提成，后又在本案中主张业务提成系奖金，前后矛盾，一方面违反了诉讼中禁反言原则，另一个方面没有提供相应的证据佐证。综上所述，原告认为珠海市劳动人事争议仲裁院作出珠劳人仲案字〔2018〕40号裁决书关于“业务提成”部分事实清楚，证据确凿，适用法律正确，被告的诉讼请求没有相应的事实和法律依据，希望法院驳回被告的全部诉讼请求，判决被告支付原告业务提成50000元，并承担本案诉讼费用。经审理查明：原被告于2016年11月28日签订劳动合同书一份，约定：期限从2016年11月28日至2017年11月28日，工作岗位为设计部任设计师，每日工作时长为7.25小时，每周工作5.5天，工资3000元/月。合同第十条其他约定中载明：㈡下列文件为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。1、员工手册；2、出勤管理办法……。合同附后变更（续签）记录显示：经甲、乙双方协商同意续订劳动合同，劳动合同内容同上一期。期限自2017年11月29日至2018年11月28日止。原告提交的CM设计工作进度表显示：原告与韩健畴、陈晓鹏、叶玉辉为同一团队设计师，团队成员还包括助理设计师李昊、张显秋二人。其中原告负责的澳门路环黑沙爪角别墅等工程的效果图、施工图等已先后于2017年6至2018年3月间完成，原告负担的施工项目，如香港大埔等则显示正常进行。2018年3月10日原告离职。原告主张其在被告处工作期间，被告未支付相应加班费用。根据原被告提交的考勤记录，本院统计结果如下：12017年1月，延时加班为1484分钟，休息日加班时长无；22017年2月，延时加班为1914分钟，休息日加班时长为420分钟；32017年3月，延时加班为917分钟，休息日加班时长为405分钟；42017年4月，延时加班为478分钟，休息日加班时长为71分钟；52017年5月，延时加班为1683分钟，休息日加班时长为533分钟；62017年6月，延时加班为2068分钟，休息日加班时长为838分钟；72017年7月，延时加班为2068分钟，休息日加班时长为1005分钟；82017年8月，延时加班为937分钟，休息日加班时长为240分钟；92017年9月，延时加班为1177分钟，休息日加班时长为240分钟；102017年10月，延时加班为1318分钟，休息日加班时长为412分钟；112017年11月，延时加班为2697分钟，休息日加班时长为895分钟；122017年12月，延时加班为895分钟，休息日加班时长为284分钟；132018年1、2月无加班时长，3月打卡记录仅为几天。前述统计的加班时间已将原告迟到时间及工作用餐时间计算在内，原则上加班在20时前结束的不考虑工作餐用时，24时前结束的需扣减30分钟用餐时间，凌晨1时之后的需扣减两次用餐时间。考勤记录中还载明原告在2017年共休年假7.5天零2小时，请假10天，被告安排原告在5月补休1天，6月补休1.5天。原告向被告提交的请假单记载：原告在2017年共请事假10天（其中2017年5月31日注明为补休香港及通宵，2017年7月3日在考勤卡中记为补休）、年休假8天，申请推迟上班两日各一小时。被告认为，根据公司《出勤管理办法》，原告加班原则上应经过公司准后方能进行，公司认可原告存在加班的事实，也通过支付工作补贴、调休、补休、推迟上班时间等方式足额或超额支付原告加班费。对于其他未经公司批准的加班行为，被告不予认可。被告确认原告入职时每月工资为3000元，但另有工作补贴2000元，2018年后调整至4000元，该部分工作补贴包含了原告平时加班的费用，被告公司无须另行支付加班费。原告在庭审中提交了2017年至2018年4月的银行历史交易明细，载明：原告2017年7月至2018年3月工资分别为：4057元、4457元、4466元、2482元、2282元、4516元、6500元、6426元、2582元，另有2017年3-5月提成20000元，6月提成5000元，现金1727元。被告认可上述款项发放情况，但称由于公司经营困难，从2017年7月起停止发放提成。被告主张该“提成”实质上属于奖励性质，是否发放以及金额均系公司高层根据员工工作能力、工作态度及工作岗位等情况进行综合考量后发放的。被告提交的余晓凤名下中国建设银行账户明细显示：余晓凤于2018年7月31日向叶玉辉转账12026元，向陈晓鹏转账11599元，备注均为：“7-12提成”。再查明：2018年11月8日，李丹向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：⒈被申请人支付2017年1月至2018年3月平均延时加班工资42346.98元；⒉被申请人支付2017年7月对2018年3月项目提成共计50000元。珠海市劳动人事争议仲裁院于2019年3月1日作出珠劳人仲案字〔2018〕1756号仲裁裁决：一、被申请人于本裁决发生法律效力之日起五日内支付申请人2017年7月对2018年3月业务提成共计50000元；二、驳回申请人其他仲裁请求。裁决后，李丹、珠海厘米企业策划有限公司均不服，提起本案诉讼。经查：李丹于2019年3月21日、珠海厘米企业策划有限公司于2019年3月26日签收上述仲裁裁决书。本院认为：关于加班工资。被告主张已通过支付工作补贴、调休、补休、推迟上班时间等方式向原告支付加班工资，又称原告未按《出勤管理办法》要求向被告申请加班，不认可原告存在其他加班行为。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。如果用人单位在制定修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度时违反了以上程序，或者没有将这些规章制度通过公示或者告知的方式让劳动者知晓，那么该用人单位制定劳动规章制度的程序就违反了法律、法规的规定。被告主张原告加班须经过公司批准，无相应依据，本院不予采信。根据本院核算结果，原告平时延时加班时长折合293.93小时，休息日加班时长折合89.05小时，原告2018年存在多次迟到行为，故不予计算加班时长。被告确认原告2017年工资为5000元（3000元+2000元），因此加班费计算为：19627.26元（5000元÷21.75天÷7.25小时×293.93小时×1.5+5000元÷21.75天÷7.25小时×89.05小时×2）。关于提成。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原被告虽未书面约定提成事宜，但被告已向原告支付2017年3月至6月的提成，且CM设计工作进度表显示原告负责的工作已完成部分，原告主张被告应向其支付2017年7月至2018年3月的提成，有相应事实依据。被告未提交提成发放和计算依据，仅称因公司困难为由停止发放提成，应负相应不利后果，对于被告的上述说法，本院不予采信。根据原告提交的银行交易明细，原告2017年3至6月的提成共计25000元，原告遂主张按照5000元/月标准支付。从被告提交的7至12月提成发放情况看，与原告同一团队的设计师领取的提成为12000元左右，根据同工同酬的原则，原告在相同岗位上获得的提成应与之相近，本院酌定原告2017年7至12月提成为12000元。对于2018年1月至3日的提成，结合原告的工作量及出勤情况，原告的提成标准应与相近的期间，即2017年下半年相仿，本院酌定为6000元。综上，被告应向原告支付2017年7月至2018年3月的提成合计18000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈢》第九条之规定，判决如下：一、被告珠海厘米企业策划有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李丹支付加班工资人民币19627.26元；二、被告珠海厘米企业策划有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李丹支付提成人民币18000元。案件受理费人民币5元，由被告珠海厘米企业策划有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  谢健宇二〇一九年五月二十四日书记员  李阳升庭审记录员杨集胜