广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5569号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东省八建集团有限公司深圳分公司，经营场所广东省深圳市福田区。负责人：何仁。委托诉讼代理人：江波，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市高明新永业玻璃制品有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：梁暖银，总经理。委托诉讼代理人：朱庆程，广东瀛双律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂静云，广东瀛双律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：广东省八建集团有限公司，住所地广东省湛江市霞山区。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：江波，广东晟典律师事务所律师。上诉人广东省八建集团有限公司深圳分公司（以下简称八建深圳分公司）因与被上诉人佛山市高明新永业玻璃制品有限公司（以下简称新永业公司）以及原审被告广东省八建集团有限公司（以下简称八建公司）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人八建深圳分公司及原审被告八建公司的共同委托诉讼代理人江波，被上诉人新永业公司的委托诉讼代理人朱庆程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。八建深圳分公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.判令新永业公司承担本案的上诉费用。事实与理由：一审法院没有查明案件的基本事实。本案是由于新永业公司没有按照合同的约定提供合格的产品而产生的纠纷。案涉供货合同当中明确约定，新永业公司所提供的玻璃，每一批次均应提供相应的产品质量合格证书，以作为新永业公司产品质量合格的证明。在本案的审理过程当中，在法官反复向新永业公司提问，所提供的每一批次的产品是否有按照合同的约定，附有产品质量合格证书，新永业公司均回复说没有。本案涉及的产品合格证书是产品质量合格的基本要求，结合新永业公司提供的产品被业主退货的事实可以认定，新永业公司提供的产品是不符合合同约定的质量要求的。一审判决显然没有查明该基本事实。二、一审判决违反法定程序。就新永业公司提交货物的产品质量，一审法院在审理的过程中当庭做出释明，并询问八建深圳分公司是否需要对涉案产品的质量做鉴定，八建深圳分公司当庭表示需要做产品的质量鉴定。并且依照法官当庭给出的时间向法庭提交了书面鉴定申请。但是一审法院没有安排对涉案产品的质量问题进行司法鉴定，也没有通知八建深圳分公司同意或者不同意进行司法鉴定。一审法院在没有判明产品质量问题的情况下径行做出了一审判决，并且在判决书当中没有提及涉案的产品质量问题，以及八建深圳分公司申请产品质量鉴定问题。一审判决剥夺了八建深圳分公司的基本诉讼权利，判决违反法定程序。综上所述，新永业公司提供的是不合格的产品，是没法使用的，八建深圳分公司有权拒付货款，一审判决是错误的。二审期间，八建深圳分公司补充如下上诉意见：一审查明的基本事实没有在一审判决中反映，只是写了对新永业公司有利的事实，对八建深圳分公司提出的产品质量问题没有涉及，八建深圳分公司向一审法院申请质量鉴定，但一审法院在没有协调的情况下，就直接作出判决，也没有在判决中作出回应。另外，八建深圳分公司在一审期间向一审法院提出过管辖权异议，但也没有得到支持，双方合同中第八点有明确管辖地点为云浮市。新永业公司辩称：一、八建深圳分公司没有证据证明新永业公司提供的产品不合格。首先，八建深圳分公司称新永业公司提供的产品没有合格证书，八建深圳分公司在收货时即可以此拒绝收货，无需等到两年后才提出质量异议。八建深圳分公司并无证据证明有将工作联系函送达给新永业公司，并无说明是哪些玻璃存在质量问题，八建深圳分公司应当提供证据证明其主张，证明存在质量问题并且涉及质量问题的产品数量、金额。二、一审法院并未违反程序，双方合同有约定质量异议期，八建深圳分公司提出质量问题时已经超过异议期，其无权利要求法院保护其已经放弃的权利。另外，八建深圳分公司也无法证明照片中的玻璃是由新永业公司提供，缺乏鉴定的样品，一审时，八建深圳分公司称其已经将样品遗失，没有妥善保管，因此没有鉴定的比对材料，一审法院不同意其鉴定请求符合法律规定。三、管辖权问题。一审法院已经同意将案件移送云浮市相关法院，但经过二审法院审理认定管辖地不明，因此撤销一审法院的裁定，裁定由一审法院管辖。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回八建深圳分公司的上诉请求，维持原判。八建公司述称，与八建深圳分公司的上诉意见一致。新永业公司向一审法院起诉请求：1.解除新永业公司与八建深圳分公司于2016年12月15日签订的《（玻璃）供货合同》；2.判令八建深圳分公司接收新永业公司现已定作出的货物并支付货款6981.2元；3.判令八建深圳分公司支付已接收的货物尚欠的货款184031.55元；4.判令八建深圳分公司支付违约金171149.34元（以184031.55元为基数，按照每日0.5%计算，自2017年7月30日起计算至实际付清之日，暂计至2018年1月31日）；5.判令八建公司对上述八建深圳分公司的债务承担连带责任；6.判令八建公司、八建深圳分公司负担案件受理费用。一审法院认定事实：2016年12月15日，新永业公司与八建深圳分公司签订《（玻璃）供货合同》《玻璃供货补充协议》，约定新永业公司按照八建深圳分公司要求的花纹，制作6种规格的玻璃，八建深圳分公司支付货款给新永业公司。合同约定的交货地点为八建深圳分公司承建的云浮印象项目部。合同约定新永业公司给予八建深圳分公司300000元的信用额度，该信用额度从下达最后一批订单时起算满一个月一周内付清。合同第六条第二款第三项约定，如有数量及质量上的异议，在收货后两周内提出电话或书面联系单，否则视为玻璃符合产品合格。合同第七条约定“需方未能在合同规定的期限内支付货款，视为违约，逾期按该批货货款总额的0.5%按日计算违约金”。合同签订后，新永业公司向八建深圳分公司提供了样品，双方对样品确认后，新永业公司依据约定生产了玻璃，并向八建深圳分公司供货。八建深圳分公司最后一次接收货物是在2017年6月23日，截至该日，新永业公司向八建深圳分公司提供了价值384031.55元的货物，八建深圳分公司支付了货款200000元给新永业公司，尚欠新永业公司货款184031.55元。一审法院认为,本案应属定作合同纠纷。双方之间签订的《（玻璃）供货合同》未违反法律的强制性规定，应当合法有效，双方应当遵照履行。因八建公司、八建深圳分公司同意解除上述《（玻璃）供货合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，对新永业公司诉请解除双方之间签订的《（玻璃）供货合同》的诉求，法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，在新永业公司已向八建深圳分公司交付玻璃产品的情况下，八建深圳分公司应当依照合同的约定按期支付玻璃款给新永业公司，在八建深圳分公司确认尚欠新永业公司货款184031.55元的情况下，新永业公司诉请八建深圳分公司支付货款184031.55元的诉求，于法有据，法院予以支持。对新永业公司诉请八建深圳分公司接收已定作出的货物并支付货款6981.2元的诉求，因新永业公司未能证明其已按八建深圳分公司的定作要求制作完成货物，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第九十条的规定，法院对新永业公司的该诉求不予支持。八建深圳分公司未能如期向新永业公司支付货款，根据双方的《（玻璃）供货合同》、《玻璃供货补充协议》约定，八建深圳分公司应当承担相应的违约责任。因双方约定的按货款每日0.5%计算违约金的标准明显高于新永业公司因未如期收款所受的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，法院依法确定按每日万分之二的标准计算违约金。因双方约定货款按月结算，八建深圳分公司最后接收新永业公司交付货物的时间为2017年7月，因此，违约金的起算点应为2017年8月1日。八建深圳分公司作为八建公司的分支机构，八建公司应当对八建深圳分公司的债务承担连带责任，因此，对新永业公司诉请八建公司、八建深圳分公司承担连带付款责任的诉求，法院予以支持。对八建公司、八建深圳分公司提出的因新永业公司的玻璃存在质量问题而无需向新永业公司支付货款的抗辩，因八建公司、八建深圳分公司未能举证证明其已在合同约定质量检验期间内向新永业公司提出过质量异议，法院对其抗辩不予采纳。八建公司、八建深圳分公司在诉讼过程中，向法院提出对玻璃质量问题进行鉴定的书面申请，因双方已明确约定玻璃质量检验的期限，法院对该申请不予准许。针对八建公司、八建深圳分公司诉请新永业公司支付违约金的诉求，因八建公司、八建深圳分公司未能举证证明新永业公司的交货行为存在违反合同约定交货期限的事实，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第九十条的规定，对八建公司、八建深圳分公司诉请新永业公司支付违约金的诉求，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条第二款、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出如下判决：一、解除新永业公司与八建深圳分公司于2016年12月15签订的《（玻璃）供货合同》；二、八建公司、八建深圳分公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付玻璃款184031.55元及违约金（以184031.55元为基数，自2017年8月1日至玻璃款实际清偿日止，按每日万分之二计算）给新永业公司；三、驳回新永业公司的其他诉讼请求；四、驳回八建公司、八建深圳分公司的诉讼请求。一审案件受理费3366元，由新永业公司负担1600元，八建公司、八建深圳分公司负担1766元。反诉案件受理费2327元，由八建公司、八建深圳分公司负担。二审期间，各方当事人未提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，八建深圳分公司在二审法庭调查期间述称，确认尚欠新永业公司货款184031.55元的事实。因新永业公司存在逾期交货的行为，且提供的玻璃原片为不合格产品，出现裂缝等质量问题，因此八建深圳分公司拒付剩余的货款。案涉《（玻璃）供货合同》第四条第（2）项约定，需方对货物验收时，供方除提交交货清单外，还应提交以下质量保证文件作为货物验收凭证，质保资料随货同行：A.原片的合格证和质保书（复印件）;B.产品出厂合格证;C.产品出厂检验报告;D.国家检测机构的检验报告（复印件）;E.质量保证承诺书;F.生产许可证或营业执照（复印件）所有复印件加盖供方单位公章方有效。八建公司及八建深圳分公司在一审期间申请一审法院委托第三方鉴定机构对涉案玻璃进行质量鉴定。本院认为：经审查，一审法院不存在损害当事人基本诉讼权利的严重违反程序规定的情形。本案中，八建公司、八建深圳分公司尚欠新永业公司货款184031.55元未付的事实清楚，本院对此予以确认。综合八建深圳分公司与新永业公司的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为涉案玻璃是否存在严重的质量问题。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本举证规则，八建深圳分公司主张新永业公司提供的涉案玻璃存在严重的质量问题，且未依约提供产品合格证书等质保资料，其应对此提供充分有效的证据予以证明。经审查，虽然八建深圳分公司提交了云浮市乙投资有限公司向其发送的《工作联系函》以证明新永业公司提供的玻璃存在色差及麻点等问题，但这只是云浮市乙投资有限公司向八建深圳分公司发送的函件，不能作为认定案涉玻璃存在质量问题的直接依据。在八建深圳分公司确认有向其他供应商采购玻璃的情况下，亦不能证明《工作联系函》中载明的存在质量问题的玻璃系由新永业公司提供。同时，若新永业公司在送货时未依约提供产品合格证书等质保资料，八建深圳分公司作为合同相对方在收取货物时即应发现问题所在。然而，本案并无有效证据证明八建深圳分公司在合同约定的质保期限内向新永业公司提出过缺乏产品合格证书，玻璃原片不合格的质量异议，除此之外，八建深圳分公司在本案中未能提供其他有效证据证明涉案货物确实存在严重的质量问题。与此同时，虽然八建公司及八建深圳分公司还向一审法院提出了鉴定申请，但双方在交易过程中并未对涉案货物的质量标准作出明确具体的约定，双方亦未在交易之初封存可供鉴定的样品，在双方对鉴定样品存在重大争议的情况下，八建公司、八建深圳分公司要求将其单方提出的库存玻璃作为鉴定样品依据不足，何况八建公司、八建深圳分公司在本案中亦未提供证据证明其仍存有可供鉴定的未使用玻璃。因此，八建公司、八建深圳分公司提出的鉴定申请缺乏鉴定基础，一审法院对该鉴定申请不予接纳并无不当。综上几点，八建深圳分公司在本案中提供的证据不足以证明涉案玻璃存在其所主张的质量问题，本院对其提出的质量问题主张不予采信。至于八建深圳分公司上诉提出的新永业公司存在迟延供货的行为，应承担相应违约责任的问题，对此，本院认为，根据案涉《（玻璃）供货合同》第三条第一款“以需方每批物资订购清单下单之日起计算十天内首批交货，后续根据订单供货计划连续供货，以满足工程工期的要求”的约定，新永业公司系根据八建深圳分公司的下单来发货，而八建深圳分公司未提供充分证据证明新永业公司在收到订购清单后存在逾期交货的事实，而且根据合同约定下单之日起十天内仅需首批交货，而非全部供货，因此，八建深圳分公司该项诉请缺乏理据，本院不予支持。一审法院判令八建公司及八建深圳分公司向新永业公司支付货款184031.55元及相应利息，并判决驳回八建公司及八建深圳分公司基于质量问题及逾期供货提出的反诉请求，处理结果并无不当，本院予以维持。综上所述，八建深圳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3980.6元，由上诉人广东省八建集团有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇一九年五月二十九日法官助理  史 伟书 记 员  李筱欣