辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2014]沈中民五终字第12号上诉人(原审原告)：石丹，女，1983年10月27日出生，汉族，住址：辽宁省抚顺市顺城区。被上诉人(原审被告)：沈阳潮州城餐饮有限公司，住所地：沈阳市大东区。法定代表人：李凤香，该公司董事长。委托代理人：王敏，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人石丹因与被上诉人沈阳潮州城餐饮有限公司(以下简称“潮州城公司”)劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第3438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员程慧担任审判长，代理审判员贺新发、刘风霞（主审）参加的合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：石丹于2011年7月2日入职潮州城公司从事出纳员工作，工资标准为每月1,500元，双方未签订书面劳动合同，潮州城公司未给石丹缴纳社会保险。石丹入职后，潮州城公司向石丹发放了员工手册，手册中规定，员工旷工三日以上则按开除解雇处理。2011年10月1日，双方签订书面劳动合同一份，合同期限自2011年10月1日起至2012年9月30日止，双方约定石丹从事出纳工作，工作地点为沈阳，工资标准为每月1,800元，合同签订后，潮州城公司为石丹缴纳了养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。2012年10月1日，双方续签了一份劳动合同，合同期限自2012年10月1日起至2015年9月30日止，从事工作仍为出纳，工作地点为沈阳，工资标准为每月2,100元。2012年8月29日，石丹开始休产假，2013年2月2日，潮州城公司出具了人员岗位变动通知单，及员工报到单，通知石丹休假期满，原岗位满编，故予以调岗，变动后岗位为仓库保管员，但薪资待遇不变，于2013年2月5日前到浑南店报到。接到通知后，石丹提出仓库保管员与合同约定的岗位不同，拒绝变动，未到浑南店报到。2013年2月16日，潮州城公司再次向石丹出具人员岗位变动通知单和员工报到单，通知石丹“员工生育后休假期满，原岗位满编，故予以升职，但薪资待遇不变，试用期过后，可按现岗位标准执行。”变动后岗位为稽核会计，变动后部门为五里河店财务部，于2013年2月22日到五里河店报到。2013年3月8日，潮州城公司向石丹出具通知，“石丹原任职公司出纳员，产假期满后于2013年2月22日到二部报到试用稽核会计岗位，试用期因石丹不能胜任本部稽核工作，现将石丹转回公司人力资源部另行安排。”石丹在该通知上签字。同日，潮州城公司向石丹出具员工报到单，通知石丹于2013年3月11日前到浑南店报到，岗位为稽核会计，石丹在该员工报到单上写明由于浑南店距离太远，对于此职位，本人不能接受，并签写名字。2013年3月8日后石丹未到潮州城公司单位上班。从2013年2月25日至2013年3月8日，石丹共计出勤11天。2013年4月10日，潮州城公司出具了一份解除劳动合同通知书，写明“石丹女士：因您未按规定时间到新工作岗位报到，属旷工。按公司《员工手册》第六章第四条规定：旷工三天以上则按开除解除处理。现通知您本人三日内到公司办理规定手续，并补缴4月份各类保险个人需承担部分。”并以快递的形式送达给石丹。潮州城公司将石丹的社会保险缴纳至2013年4月止，于2013年5月办理了石丹的养老保险停保手续，并补发了2013年2月、3月工资162元。潮州城公司提出与石丹解除劳动关系后，石丹向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求潮州城公司支付解除劳动合同赔偿金8,400元，支付2013年2月3日至解除劳动合同之日起的工资5,180元，支付2011年7月至9月期间未签订劳动合同的二倍工资4,500元，补缴2011年7月至9月的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险，支付未办理失业保险手续造成的损失2,310元，该仲裁委作出沈劳人仲字[2013]41号裁决书，裁决潮州城公司给付石丹2013年2月、3月工资900元，裁决潮州城公司为石丹办理领取一次性生活补助费手续，逾期支付石丹一次性生活补助费1,008元，对石丹的其他请求事项不予支持。石丹对裁决不服于2013年7月22日诉至该院。上述事实，有仲裁裁决书、人员岗位变动通知单、员工报到单、劳动合同书、工资表、请假单、员工手册、解除劳动合同通知书、变动通知单及庭审笔录等证据材料在卷佐证，经庭审质证，该院予以确认。原审法院认为：劳动争议当事人的合法权益受法律保护。关于未签订劳动合同双倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”潮州城公司多次向石丹出具的人员岗位变动通知单上均写明石丹的入职时间为2011年7月2日，故对于石丹主张的其于2011年7月2日到潮州城公司单位上班的事实该院予以认定。2011年10月1日，潮州城公司才与石丹签订书面劳动合同，则潮州城公司应当给付石丹2011年8月2日至2013年9月30日未签订劳动合同双倍工资3,000元（1,500元/月÷21.75天×20.75天+1,500元/月＝2,931.03元）。关于社会保险的问题，因《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”故潮州城公司应当自石丹入职起为其办理社会保险，对于石丹要求潮州城公司为其补缴2011年7月至2011年9月社会保险费的诉讼请求该院予以支持。关于工资的问题，因石丹从2013年2月22日至2013年3月8日共计上班11天，潮州城公司应当发放该11天的工资1,062.07元（2,100元/月÷21.75天×11天=1,062.07元），但潮州城公司将石丹的社会保险缴纳至2013年4月，石丹个人应当承担的部分应当从工资中扣除，故潮州城公司应当给付石丹的工资金额应为173.41元[1,062.07－（183.04元+74.30元+22.88元）×3个月-48元=173.41元]，但潮州城公司于2013年5月7日以转账的方式支付石丹从2013年2月22日至2013年3月8日工资162元，差额部分11.41元潮州城公司应当给付。关于待岗工资的问题，因从2013年2月22日起至2013年4月16日止，石丹除实际上班的11天外，其他时间均未上班，石丹要求潮州城公司给付工资于法无据，故该院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……”也就是说，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，而劳动合同法第四十条的规定为，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十一条的规定为，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”即在用人单位依据上述规定与哺乳期的女职工解除劳动合同才是违法解除。但上述规定，并非潮州城公司与石丹解除劳动合同的理由，其解决劳动合同的理由为石丹严重违反单位规章制度，连续旷工3日以上。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”该条款中对于劳动者的情况未作出限制，也就是说，即使女职工在哺乳期严重违反用人单位的规章制度的，用人单位亦有权与其解除劳动关系。石丹在入职时已经收到了潮州城公司发放的员工手册，手册中对于旷工3日以上按开除解雇处理作了明确的规定，石丹休产假期满后回单位上班，原出纳岗位满编，但潮州城公司多次为石丹安排其他工作岗位，薪资待遇不变的情况下，石丹均提出异议，最终以工作地点距离太远为由对潮州城公司安排的岗位不予接受，并不再上班。该院认为，石丹提出的距离太远不能成为其不上班的理由，潮州城公司因其旷工3日以上与其解除劳动合同并不违反法律规定，对于石丹要求潮州城公司给付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求该院不予支持。关于未办理失业保险造成的损失的问题，因潮州城公司已经为石丹缴纳了失业保险，石丹可按相关规定申领救济金，故石丹要求潮州城公司给付未办理失业保险造成的损失的诉讼请求，该院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第八十二条之规定，判决：一、被告沈阳潮州城餐饮有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告石丹未签订劳动合同双倍工资2,930.03元；二、被告沈阳潮州城餐饮有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告石丹2013年2月、3月工资差额11.41元；三、被告沈阳潮州城餐饮有限公司于本判决发生法律效力后10日内为原告石丹补缴应由用人单位承担的基本养老保险费（补缴金额按养老保险经办机构核定的标准计算，补缴期间从2011年7月起至2011年9月止）；四、被告沈阳潮州城餐饮有限公司于本判决发生法律效力后10日内为原告石丹补缴应由用人单位承担的基本医疗保险费（补缴金额按医疗保险经办机构核定的标准计算，补缴期间从2011年7月起至2011年9月止）；五、被告沈阳潮州城餐饮有限公司于本判决发生法律效力后10日内为原告石丹补缴失业保险费（补缴金额按失业保险经办机构核定的标准计算，补缴期间从2011年7月起至2011年9月止）；六、被告沈阳潮州城餐饮有限公司于本判决发生法律效力后10日内为原告石丹补缴工伤保险费（补缴金额按工伤保险经办机构核定的标准计算，补缴期间从2011年7月起至2011年9月止）；七、被告沈阳潮州城餐饮有限公司于本判决发生法律效力后10日内为原告石丹补缴生育保险费（补缴金额按生育保险经办机构核定的标准计算，补缴期间从2011年7月起至2011年9月止）；八、驳回原、被告其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告沈阳潮州城餐饮有限公司承担。宣判后，石丹不服，向本院提出上诉称：上诉人2013年2月2日休完假应该上班，但被上诉人没有给上诉人安排工作，上诉人处于待岗状态直至被上诉人出具解除劳动合同证明，被上诉人应支付上诉人2个月待岗工资4,200元；被上诉人违法强行单方调岗，上诉人明确表态不同意调岗，被上诉人以上诉人未到新岗位报到属于旷工为由解除与上诉人的劳动关系，属于违法解除劳动关系，被上诉人应支付上诉人赔偿金8,400元；被上诉人没有及时给上诉人办理失业保险领取手续，导致上诉人不能领取失业金被上诉人应支付上诉人未办理失业保险的损失2,310元。请求二审法院依法改判。被上诉人潮州城公司答辩称：2013年2月2日至2月21日，上诉人石丹拒绝被上诉人潮州城公司工作安排未上班，3月8日至4月16日上诉人石丹旷工，被上诉人无需支付待岗工资；上诉人石丹产假期满后，被上诉人为其调整了三次工作岗位，第三次调岗通知上诉人2013年3月11日到公司浑南店任稽核会计，薪酬不变，上诉人在《员工报到单》上注明“由于浑南店距离太远，对于此职位，本人不能接受”，自3月8日起不上班，属于旷工，上诉人石丹违反员工手册第六章第四条规定“旷工三日以上按开除解雇处理”，4月10日被上诉人通知上诉人解除劳动合同并依法送达上诉人，被上诉人无需支付赔偿金；被上诉人已在解除劳动合同通知书中要求上诉人三日内办理相关手续，上诉人未到公司办理，导致无法领取失业金，应由上诉人自己承担。请求二审法院维持原判。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。本院认为,关于上诉人石丹提出的其2013年2月2日休完假应该上班，但被上诉人潮州城公司没有给其安排工作，上诉人处于待岗状态直至被上诉人出具解除劳动合同证明，被上诉人应支付上诉人2个月待岗工资4,200元的主张。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人石丹产假期满上班后，因原岗位满编，被上诉人潮州城公司先后三次调整其工作岗位，其中第一次调岗至浑南店仓库保管员，因上诉人石丹拒绝接受该岗位被上诉人潮州城公司安排第二次调岗，又因上诉人石丹不能胜任该岗位被上诉人潮州城公司安排第三次调岗，上诉人石丹在员工报到单上注明“由于浑南店距离太远，对于此职位，本人不能接受”，之后未上班。在调岗期间，上诉人石丹共上班11天，上诉人石丹未提供证据证明其不上班是基于被上诉人潮州城公司安排或经被上诉人同意待岗，故上诉人石丹要求被上诉人潮州城公司支付待岗工资没有事实依据，本院不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金。双方当事人签订的劳动合同第四条约定的上诉人石丹工作地点为沈阳，被上诉人潮州城公司第三次调整上诉人岗位为浑南店稽核会计，此次调岗并未超出上述约定。上诉人在员工报到单上注明“由于浑南店距离太远，对于此职位，本人不能接受”，之后未上班。上诉人石丹主张其未上班经被上诉人潮州城公司财务经理同意，在家待岗，被上诉人潮州城公司对此予以否认，上诉人石丹未提供证据证明其不上班经过被上诉人潮州城公司同意。故被上诉人潮州城公司以上诉人石丹旷工，违反《员工手册》第六章第四条规定“旷工三日以上则按开除解雇处理”为由解除劳动关系并无不当，上诉人石丹要求被上诉人潮州城公司支付赔偿金没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人石丹主张的失业保险金损失，依据《失业保险条例》第十六条第一款之规定，城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报社会保险经办机构备案。本案被上诉人潮州城公司虽然已经为上诉人石丹缴纳了失业保险，但未提供证据证明其已按照法律规定的时间为上诉人石丹办理失业保险备案手续，造成其无法领取失业保险金，故被上诉人潮州城公司应该支付上诉人石丹失业保险金损失。上诉人石丹在被上诉人潮州城公司工作不满两年，按照法律规定可以领取3个月失业保险金共计2,310元，上诉人石丹的该项主张本院予以支持。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第3438号民事判决书第一、二、三、四、五、六、七项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第3438号民事判决书第八项；三、被上诉人沈阳潮州城餐饮有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人石丹失业保险金损失2,310元；四、驳回上诉人石丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，由被上诉人沈阳潮州城餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 慧代理审判员  贺新发代理审判员  刘风霞二〇一四年三月十二日书 记 员  席红跃????????????