江苏省南京市中级人民法院法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第507号上诉人（原审原告）张德元，男，汉族。上诉人（原审被告）南京江鸿物业发展有限责任公司。法定代表人王晓明，南京江鸿物业发展有限责任公司董事长。委托代理人陈珊宁，女，南京江鸿物业发展有限责任公司员工。上诉人张德元、上诉人南京江鸿物业发展有限责任公司（以下简称江鸿物业公司）因劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第5554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日受理后，依法组成合议庭并于2014年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人张德元、上诉人江鸿物业公司的委托代理人陈珊宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，张德元系南京浦镇机车车辆厂工业公司员工，与该公司属于“两不找”关系。2009年6月2日入职江鸿物业公司担任保安。2012年8月1日至2013年7月31日，每月基本工资为1320元。每天工作时间为早7点至晚7点达12个小时，白班为2小时签岗一次，工作地点有门岗和休息室，内有桌椅，供吃饭时使用。江鸿物业公司对此没有异议，但认为每天工作12个小时中应扣除生理必需的合理休息时间。2011年，江鸿物业公司制定了作息时间休息表。根据该表，张德元每天当班12个小时中包含休息吃饭的两小时，张德元等其他保安均在此表上签字，但张德元称实际工作时间并未按照该表实施。2013年7月31日，江鸿物业公司与张德元解除劳动合同。2013年8月23日，张德元申请劳动仲裁，南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会未予立案。张德元向法院提起诉讼，诉讼请求是，1、江鸿物业公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金6400元（1600元／月×4个月）；2、江鸿物业公司支付延时加班工资18000元［（1320元／月÷21.75÷8小时×12小时×20天-1600元／月）×50个月×150%］；3、江鸿物业公司支付两班制延时加班工资5890元（2012年8月1日至2013年7月31日平均每月多工作4.5天）；4、江鸿物业公司支付法定节假日加班工资8096元（1320元／月÷21.75÷8小时×12小时×22天×4）；5、江鸿物业公司支付2012年11月份至12月份每晚加班3小时收物业费的加班费1840.75元；以上五项合计应支付加班工资33820.75元；6、江鸿物业公司支付带薪年休假工资1320元；7、江鸿物业公司支付前述六项总额的50%为加付赔偿金20773.38元。原审法院另查明，江鸿物业公司提交2012年8月至2013年7月期间的考勤表、工资明细表及加班人员明细，三份证据载明：张德元2012年8月休息5天，工作26天，领取加班工资846元（480元＋366元）；9月休息5天，工作25天（含中秋节1天，该天为周日），领取加班工资785元（480元＋305元）；10月休息3天，工作28天（含国庆3天假期），领取加班工资968元（480元＋488元）；11月休息6天，工作24天，领取加班工资824元（580元＋244元）；12月休息5天，工作26天，领取加班工资946元（580元＋366元）；2013年1月休息4天，工作27天（含元旦1天），领取加班工资1107元（580元＋100元＋427元）；2月休息6天（含春节期间休息1天），工作22天（含春节期间加班2天，其中2月10日为周日），领取加班工资902元（580元＋200元＋122元）；3月休息5天，工作26天，领取加班工资580元；4月休息6天，工作24天（含清明节1天），领取加班工资946元（580元＋366元）；5月休息5天，工作26天（含五一节1天），领取加班工资680元（580元＋100元）；6月休息6天（含端午节），工作24天，领取加班工资580元；7月休息6天，工作25天，领取加班工资860元（520元＋340元）。2012年8月1日至2013年7月31日，江鸿物业公司共向张德元发放加班工资10024元。2012年8月至2013年6月，张德元每月工资收入（不含已发的加班工资）为1420元、2013年7月工资收入（不含已发的加班工资及高温费）为1580元。庭审中，张德元对考勤表、工资明细表及加班人员明细表载明的工作及休息天数、每月工资组成及数额，已发加班工资数额均予以认可。以上事实，由张德元提交的职务卡、部分月份考勤表，仲裁时间确认书，江鸿物业公司提交的2012年8月至2013年7月考勤表、工资表、加班人员明细、作息时间表，以及庭审笔录等证据予以证实。原审法院认为，与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理。劳动者可以要求新的用人单位按照法律规定足额支付劳动报酬，但是劳动者要求新的用人单位支付经济补偿金、赔偿金的，不予支持。劳动争议申请仲裁时效的时间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。关于张德元主张江鸿物业公司支付违法解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。原审法院认为，张德元与原用人单位南京浦镇机车车辆厂工业公司属于“两不找”关系，2009年6月起在新的用人单位江鸿物业公司建立新的用工关系，故张德元要求江鸿物业公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金6400元，无法律依据，不予支持。关于张德元主张江鸿物业公司支付加班工资31986元的诉讼请求。原审法院认为，张德元申请仲裁的时间为2013年8月23日，且其2013年7月31日之后与江鸿物业公司不再存在劳动关系，故其主张加班工资的时效应以此向前计算一年，即张德元可主张2012年8月至2013年7月31日期间的加班工资。本案中，张德元的工作岗位为保安，虽然存在每隔一定时间段需进行签到打点，但其工作性质决定了其劳动强度与工作时间明显不一致，且工作场所配有休息室，完全认定张德元每天工作时间为12个小时明显不合理，且张德元亦在作息时间休息表上签字，因此酌情扣除生理必需的合理休息时间2小时，认定张德元每天工作10个小时，延时加班为2小时。2012年8月至2013年7月休息日加班天数分别为3天（8-5）、4天（9-5）、5天（8-3）、2天（10-8）、5天（8-3）、4天（8-4）、1天（6-5）、5天（10-5）、2天（8-6）、3天（8-5）、5天（10-5）、2天（8-6），共计41天。张德元2012年8月延时加班小时数为46小时［（26-3）天×2小时］、9月延时加班小时数为40小时［（25-1-4）天×2小时］、10月延时加班小时数为40小时［（28-3-5）天×2小时］、11月延时加班小时数为44小时［（24-2）天×2小时］、12月延时加班小时数为42小时［（26-5）天×2小时］、2013年1月延时加班小时数为44小时［（27-1-4）天×2小时］、2月延时加班小时数为38小时［（22-2-1）天×2小时］、3月延时加班小时数为42小时［（26-5）天×2小时］、4月延时加班小时数为42小时［（24-1-2）天×2小时］、5月延时加班小时数为44小时［（26-1-3）天×2小时］、6月延时加班小时数为38小时［（24-5）天×2小时］、7月延时加班小时数为46小时［（25-2）天×2小时］，共计延时加班506个小时，法定节假日加班天数为9天（1＋1＋2＋1＋3＋1），此期间张德元月平均工资为1433.33元［（1420元×11个月＋1580元）÷12个月］。经计算，张德元应得这一期间延时加班工资共计6252.28元（506小时×1433.33元÷21.75÷8小时×150%），休息日加班工资6754.77元（41天×10小时×1433.33元÷21.75÷8小时×200%），法定节假日加班工资2224.13元（1433.33元÷21.75÷8小时×10小时×9天×300%），三项合计为15231.18元。2012年8月1日至2013年7月31日期间，江鸿物业公司已向张德元支付加班费10024元，故江鸿物业公司还应当支付张德元加班工资5207.18元（15231.18元-10024元）。关于张德元要求江鸿物业公司支付年休假工资报酬的问题，应通过劳动行政部门解决此项请求，不予理涉。关于张德元要求加付50%赔偿金的问题。原审法院认为，用人单位未足额支付劳动报酬的，应先由劳动行政部门责令用人单位限期支付，逾期不支付的，责令用人单位加付赔偿金。本案中，张德元的该项诉讼请求，未经法定的前置程序，不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，原审法院判决：1、江鸿物业公司于判决生效后十日内一次性支付张德元加班工资5207.18元；2、驳回张德元的其他诉讼请求。案件受理费5元，免收。宣判后，张德元、江鸿物业公司均不服，向本院提起上诉。张德元上诉称：1、本人自2009年6月2日起到江鸿物业公司工作。2013年7月20日，为维护员工权益、向江鸿物业公司主张防暑降温费一事，江鸿物业公司单方解除劳动合同，江鸿物业公司应支付补偿金3960元（1320元／月×3个月）。2、原审判决将工作12小时按10个小时计算加班工资与事实不符。2011年，江鸿物业公司为逃避责任制定《作息时间表》，并强调本人签字认可，实际工作中并没有执行《作息时间表》，证人证词、签到表、考勤、打点棒、通信录足以证明工作时间是每日12个小时，故应按12个小时计算延时加班工资。3、原审判决补偿计算方式错误，队长、领班津贴纳入已领取加班工资不当，计算加班工资的天数与实际加班天数不符。4、原审判决漏判2012年11月至12月每天晚上18时至21时收物业费的延时加班工资。5、江鸿物业公司应支付加付50%的赔偿金。请求二审法院撤销原审判决，改判江鸿物业公司支付解除合同的经济补偿金3960元（1320元／月×3个月）、支付延时加班工资3616.8元、支付两班制20天以外加班共计49天加班工资5913.6元、法定节假日加班工资1757.4元、2012年11月至12月每晚加班3小时的加班工资1819.82元、支付年休假工资1220元、支付50%的额外经济补偿金9148.31元。江鸿物业公司辩称：张德元的社会保险费由南京浦镇机车车辆厂工业公司缴纳，江鸿物业公司不应支付解除劳动合同经济补偿。江鸿物业公司上诉称：2012年8月20日至2013年1月，张德元的职务是秩序维护员，每日工作12小时，其中，有2小时休息时间。张德元已在《作息时间表》签字认可。2013年2月至2013年7月，张德元的职务是秩序维护队队长，每日工作时间是7小时，张德元已在《补充条款》上签字。以南京市最低工资标准计算上述工作时间的加班工资，张德元应得延时加班工资3613元、休息日加班工资3880元、法定节假日加班工资1771元，合计9264元。江鸿物业公司已实际支付加班工资10390元，已足额支付了加班工资。请求二审法院撤销原审判决、依法改判。张德元辩称：2012年11月24日，本人担任秩序维护队队长。由于没有班长人选，本人一直代理班长，每日工作12小时。2013年3月15日，江鸿物业公司与我签署了《补充协议》，明确每日工作7小时，但是，事实上本人在2013年3月15日以后每日工作不少于10小时。江鸿物业公司的上诉请求和理由不成立。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。在二审审理过程中，张德元、江鸿物业公司均确认2012年11月至12月每晚加班3小时，加班工资没有支付。本院认为，关于解除劳动合同经济补偿金问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。依照上述规定，应认定张德元与江鸿物业公司之间的用工关系为劳动关系。江鸿物业公司解除与张德元的劳动关系，张德元主张江鸿物业公司支付解除劳动关系经济补偿金3960元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定。关于加班工资问题。张德元主张按每天工作12小时计算加班工资、已领取的加班工资中应剔除队长、领班津贴；江鸿物业公司主张实际发放的加班工资数额，已超过按照南京市最低工资标准为基数计算张德元的加班工资数额，本案不应再支付加班工资。在一审审理过程中，张德元对江鸿物业公司提供考勤表、工资表的真实性不持异议。工资表记载，张德元的正常工作状态月工资由基本工资、加班工资、工资补贴组成，张德元主张月工资中有队长、领班津贴，江鸿物业公司否认张德元的月工资中有队长、领班津贴，张德元没有证据证明月工资中有队长、领班津贴。张德元有关已领取的加班工资中应剔除队长、领班津贴的上诉主张，没有事实依据。工资表中除加班工资的项目外，基本工资、工资补贴应计入正常工作时间的工资报酬，江鸿物业公司以南京市最低工资标准作为计算加班工资基数的上诉理由，本院不予采信。张德元主张按每班工作12小时计算加班工资，但该主张没有扣除必要的生理休息时间，依据亦不足。原审法院根据2012年8月至2013年7月考勤表记载的工作天数，在扣除必要的生理休息时间后，按每天工作10小时计算延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资，符合客观事实。在二审审理过程中，张德元、江鸿物业公司均确认2012年11月至12月每晚加班3小时，加班工资没有支付。原审判决的加班工资中不含该部分加班工资，张德元主张2012年11月至12月每晚加班3小时的加班工资1819.82元，有事实依据，符合法律规定，数额也没有超过法律规定的标准。关于支付年休假工资1220元问题。《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正。依照上述规定，张德元主张江鸿物业公司支付年休假工资1220元，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本院不予处理。关于支付50%的额外赔偿金问题。劳动者就赔偿金纠纷向人民法院提起诉讼，应先行就用人单位拖欠劳动报酬等违法行为向劳动行政部门投诉；在劳动行政部门责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情形下，劳动者可向人民法院就赔偿金提起诉讼。张德元就本案解除劳动合同经济补偿金、加班工资等事项未经劳动行政部门先行处理，缺少人民法院受理赔偿金纠纷的前提，本院不予处理。综上，张德元有关解除劳动合同经济补偿金和2012年11月至12月每晚加班3小时加班工资的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。张德元的其他上诉请求、江鸿物业公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决适用法律有误，应予调整。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第5554号民事判决第二项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第5554号民事判决第一项“江鸿物业公司于判决生效后十日内一次性支付张德元加班工资5207.18元”为，江鸿物业公司于判决生效后十日内一次性支付张德元加班工资7027元、支付解除劳动合同经济补偿金3960元，合计10987元；三、驳回张德元的其他上诉请求；四、驳回江鸿物业公司的上诉请求。案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干审 判 员  袁奕炜代理审判员  王晓燕二〇一四年三月三十一日书 记 员  巫晓艳