呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2019）内01民终328号   上诉人（原审被告）：呼和浩特市林业局，住所地呼和浩特市新城区哲里木路**。   法定代表人：魏红军，该局局长。   委托诉讼代理人：张楠，内蒙古嘉泽律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张华，内蒙古嘉泽律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)：杨志坚，男，无固定职业，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：柯保成，内蒙古振昊律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)：内蒙古丰华（集团）建筑安装有限公司，住，住所地呼和浩特市/div>   法定代表人：范根，公司董事长。   委托诉讼代理人：裴真宏，女，该公司员工，住呼和浩特市。   上诉人呼和浩特市林业局（以下简称呼市林业局）因与被上诉人杨志坚、被上诉人内蒙古丰华（集团）建筑安装有限公司（以下简称丰华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初4116号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人呼市林业局的委托诉讼代理人张华，被上诉人杨志坚及委托诉讼代理人柯保成到庭参加诉讼。被上诉人丰华公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   呼市林业局上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决；2、请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审；3、请求二审法院判决由杨志坚、丰华公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“解释”)第二十六条第二款,认定杨志坚可以突破合同相对性的原则向呼市林业局主张工程款及利息系认定事实不清,适用法律错误。首先,从立法目的来看,杨志坚不是农民工,不是该条所保护的特定对象。该条法律规定突破了合同的相对性,其立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人,因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力,实际施工人又投诉无门的情况下,为其以实际施工人身份主张工程价款提供特殊的救济途径。而杨志坚不是农民工,所主张的工程款不是劳务工资，丰华公司实缴注册资本为1亿元,也没有出现下落不明、破产、资信状况恶化等情形,杨志坚主张适用该条规定没有法律依据。其次,该条的保护对象是承包人,不包括挂靠人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形。本案杨志坚恰恰是挂靠人。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人,和杨志坚与丰华公司之间是借用资质的挂靠关系,而非转包或违法分包关系,杨志坚主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款,没有法律依据。再次,从最高院的相关意见来看,该规定在本案中也不能适用。2015年12月24日最高人民法院民一庭《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》规定,要根据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第款的实际施工人的适用范围,只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围。2017年最高人民法院发布的《2016全国民商事审判会议纪要》第七部分关于建设工程施工合同纠纷案件第五十条规定,对“实际施工人”向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格依照法律、司法解释的规定进行审查,不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围。最高人民法院《关于建设工程施工合同司法解释二(征求意见稿)》也已明确了实际施工人依据建设工程施工合同司法解释一第二十六条规定提起诉讼应具备的条件,即“实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或具有下落不明等情形,导致其劳务分包工程款债权无法实现”。二、杨志坚的诉讼请求系请求判令呼市林业局及丰华公司支付工程款及利息。但一审判决仅仅判令呼市林业局向杨志坚支付工程款及利息,并未涉及丰华公司,明显存在漏判的情形。《审计报告》系呼市林业局、丰华公司及审计机构三方作出,一审判决认为系杨志坚、呼市林业局及审计机构三方作出的认定系认定事实不清。四、呼市林业局已实际支付的工程款780万元,正是依据其与丰华公司签订的建设工程施工合同,全部支付至丰华公司的对公账户。林业局对于杨志坚与丰华公司之间存在挂靠关系一事并不知情。五、根据解释第六条第三款,当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的不予支持。故一审法院依据解释第十七条支持利息的认定,存在适用法律错误的情形。综上所述,呼市林业局认为一审判决认定事实不清,适用法律错误,存在明显违反法定程序的情形。   杨志坚辩称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条立法初衷是为保护农民工利益制定的，但并不表示只有农民工或是户籍在农村的人才有资格做原告。关于对丰华公司是否漏判的问题，这是丰华公司和杨志坚之间的问题，有权提起上诉的只有丰华公司和杨志坚，杨志坚的丰华公司均没有提起上诉，上诉人没有这样的权利，所以这个问题不应列入本案审理范围。审计报告是杨志坚以丰华公司的名义做的，这也是一审查明的。关于挂靠问题，这是一审法院查明事实所认定的，和对方事先是否知情无关。关于利息问题，司法解释中的规定及最高院法官的解释都解释干了活该给钱没给钱就应该给利息，这是对施工人的补偿，而不是要求对方履行合同的行为。   丰华公司辩称，一、丰华公司认为一审判决认定事实清楚。1、杨志坚以丰华公司的名义与呼市林业局机关事务中心（以下简称事务中心）在2010年9月6日签订《建设工程施工合同》，该合同形式上是丰华公司与事务中心签订，但该工程的实际施工人完全是杨志坚独立施工的。丰华公司与呼市林业局及事务中心均没有任何往来和联系，有关该工程杨志坚的具体施工情况及应付工程款数额，丰华公司概不清楚。在此期间，丰华公司曾收到呼市林业局支付给杨志坚的工程款，丰华公司收到后立即全额转给杨志坚，从未拖延、拖欠。至今丰华公司再没收到呼市林业局的任何款，所以丰华公司也无法再向杨志坚转付工程款。2、呼市林业局称一审漏判，这是不成立的。因丰华公司不欠杨志坚任何款，杨志坚是给呼市林业局施工，所以一审就此问题的判定是正确的，不存在漏判问题。3、一审判决认定由杨志坚、呼市林业局和审计机构三方作出《审计报告》，丰华公司没有参与是符合事实的，呼市林业局就此问题的上诉理由是不成立的。二、丰华公司不欠杨志坚任何款。综上所述，请贵院依法查证，维持一审对丰华公司的认定和判决。   杨志坚向一审法院起诉请求：1、请求判令呼市林业局、丰华公司支付杨志坚工程款1004571元，及自2014年1月23日至还清欠款之日的利息（截止到2018年6月23日为272866.60元，计算方式：1004571×6.15%÷12个月×53个月＝272866.60元。）共计1277437.6元；2、诉讼费呼市林业局、丰华公司承担。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行质证，对于当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证：1、2010年7月19日《招标文件》，招标单位呼和浩特市林业局机关事务中心。一、工程概况：呼和浩特市林业科技服务中心办公楼装修工程，建筑面积9000㎡，框架结构，五层（十一层至十五层）；二、招标内容：4、工期为2010年8月20日-2010年10月20日。2、《中标通知书》：丰华公司，依据评标委员会审评意见，现确定你单位为本项工程的中标单位，具体内容如下：工程名称为呼和浩特市林业科技服务中心办公楼装修工程，中标金额7968279元，中标面积9000平方米，计划工期为2010年8月20日-2010年11月20日，共计93天，包工包料。3、发包人呼和浩特市林业局机关事务服务中心与承包人丰华公司于2010年9月19日签订的《建设工程施工合同》。一、工程概况：工程名称为呼和浩特市林业科技服务中心办公楼装修工程；二、工程承包范围：办公楼内装修及弱电安装；三、合同工期：开工日期2010年9月6日，竣工日期2010年12月9日，共计93天；五、合同价款7968279元，最终以审计结果为准。双方签字并盖章。第二部分通用条款：1.5项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。7.1项目经理的姓名、职务在专用条款内写明。26.1在确认计量结果后14日内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。第三部分专用条款，7.项目经理：姓名杨志坚，职务项目经理。37.1本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的依法向合同履行地即工程地点所属管辖法院起诉。4、2014年1月22日，内智信造字（2014）第001号《审计报告》，总合同金额为7968279元，施工单位负责人杨志坚、建设单位、审价机构均盖章签字。5、2015年6月5日，甲方呼和浩特市林业局机关事务中心与乙方丰华公司签订的《关于呼和浩特市林业局机关事务服务中心办公楼看管移交的决定》，一、甲乙双方于2015年6月4日上午，由乙方正式将呼和浩特市林业局机关事务服务中心办公楼移交给甲方；二、经甲、乙双方协商同意：自2014年元月1日至2015年5月31日，呼和哈浩特市林业科技服务中心办公楼以及甲方购置的办公设备、电气设备、看管费由甲方支付给乙方：总费用为90600元。双方盖章。6、2015年7月30日，甲方呼市林业局与乙方丰华公司签订《还款协议》，一、经甲乙双方确认：（1）甲方欠乙方装修工程款为1713971元整；（2）看管人员工资总费用为：90600元，两项合计为1804571元；二、甲方于2015年7月30日前还乙方工程款300000元用于工人工资；三、乙方保证从今至2016年6月前不向甲方催款。7、2010年10月8日，甲方丰华公司与乙方杨志坚、于社员签订《协议书》，甲乙双方就乙方挂靠甲方资质事宜，达成如下条款：1、甲方向乙方提供本公司企业资质、营业执照等相关证件的复印件，用于乙方参加承揽呼和浩特市林业科技服务中心办公楼装修工程的承包活动。3、乙方在涉案工程中使用甲方资质等有关证件，仅限该工程，除此以外任何工程不得使用。6、乙方在施工全过程中所发生的所有税金及其它任何费用均由乙方承担，甲方概不负责。7、乙方承揽涉案工程总价款的百分之一交甲方管理费，交款方式呼市林业局每次打款到甲方账户，甲方自动扣除百分之一作为管理费。8、2018年6月27日，于社员出具《说明》，丰华公司和杨志坚、于社员签订协议书，是于社员介绍杨志坚与丰华公司签订的，于社员本人没有参与施工、出资人和工程事项。9、2015年8月13日，呼市林业局支付丰华公司30万元，2017年3月1日呼市林业局支付丰华公司50万元。庭审中当事人均认可已支付工程款780万元，其中包括90600元的看管费。   一审法院认为，杨志坚以丰华公司的名义与呼市林业局机关事务中心于2010年9月6日签订《建设工程施工合同》，该合同形式上是丰华公司与呼市林业局机关事务中心签订，机关事务中心不是独立的民事主体，不可能对外进行民事活动，不能承担民事责任。该工程的实际施工人为杨志坚，发包人实际是呼市林业局，虽然合同的签订是双方真实意思表示，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定合同无效。双方签订的合同是无效合同。杨志坚作为实际施工人，在签订合同后，按照合同的约定进行施工，实际履行了合同义务。2014年经杨志坚、呼市林业局和审计机构三方作出《审计报告》，审定总造价8713971元。2015年6月5日，双方办理了《办公楼移交决定》，从2015年6月4日上午正式移交，并同意呼市林业局机关事务中心支付内蒙古丰华公司看管费90600元。2015年7月30日，双方达成《还款协议》，确认呼市林业局欠工程款及看管费1804571元。7月30日前还30万元用于人工工资，2016年6月前丰华公司不再催款。呼市林业局支付给丰华公司工程款，丰华公司均支付给杨志坚，共支付工程款780万元，包括2015年8月13日30万元，2017年3月1日支付50万元。尚欠工程款1004571元。依照《合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销的，因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。对于建设工程施工合同而言，合同履行的过程中，就是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，合同被确认无效后，只能按照折价赔偿的方式进行处理。结合本案，杨志坚在履行合同义务后，通过第三方审计了工程造价，之后双方又办理了移交手续。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。所以杨志坚要求呼市林业局支付工程款1004571元的请求，予以支持。丰华公司已将呼市林业局支付的工程款全部给付杨志坚，其只是被挂靠的地位，只有移交工程款的义务，并无支付工程款的义务。关于工程款的利息，《合同》26工程款支付，26.3发包人超过约定支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议。协议应明确延期支付的时间和计量结果确认后第15天应付款的贷款利息。涉案工程审计时间为2014年1月22日，按合同确认后第十五日即为2014年2月7日起计算利息。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告请求被告支付利息的请求，合理合法，予以支持。   综上所述，杨志坚要求呼市林业局支付工程款1004571元及利息的请求，合理合法，予以支持。丰华公司负有转付工程款的义务。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十七条、第二十六条第二款的规定，判决：呼市林业局于本判决生效之日起十日内支付杨志坚工程款1004571元，并支付杨志坚工程款利息（以1004571元为基数，从2014年2月7日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。案件受理费8148元，由呼市林业局负担。   二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点是：一、内蒙古丰华（集团）建筑安装有限公司在本案中是否应当承担相应民事责任；二、一审判决林业局向杨志坚支付工程款1004571元并支付相应利息是否正确。   针对争议焦点，本院认为，杨志坚借用丰华公司的资质进行施工，违反法律强制性规定，故建设工程施工合同应属无效，杨志坚应为涉案工程的实际施工人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，杨志坚作为实际施工人有权起诉发包人即呼市林业局。   丰华公司与呼市林业局签订《建设工程施工合同》后，其又将资质出借给杨志坚，故其应当对杨志坚承担支付工程款的责任，现欠付杨志坚工程款数额为1004571元，故其应当支付杨志坚上述款项及承担相应利息（以1004571元为基数，从2014年2月7日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。因呼市林业局与丰华公司对垫资没有约定，故其认为不应当支付利息的主张不能成立。本案中，呼市林业局未支付上述工程款，故其应当对上述款项承担相应民事责任。   综上所述，呼市林业局的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初4116号民事判决；   二、内蒙古丰华（集团）建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨志坚工程款1004571元及利息（以1004571元为基数，从2014年2月7日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；   三、呼和浩特市林业局在上述款项范围内对杨志坚承担连带给付责任。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费16296元，由内蒙古丰华（集团）建筑安装有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 马国民   审判员 张蒙江   审判员 李婷婷     二〇一九年五月六日   书记员 吴丽诗