甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）甘民二终字第115号上诉人（原审被告）甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地：兰州市安宁区北滨河中路1272号。法定代表人胡继河，该公司董事长。委托代理人丁虎明，该公司法律顾问。委托代理人赵永芳，该公司职员。被上诉人（原审原告）天水华建混凝土工程有限公司，住所地：天水市麦积区高新工业园。法定代表人金敏，该公司董事长委托代理人杨永明，甘肃纪元律师事务所律师。委托代理人马群，该公司职工。上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称一建集团）与被上诉人天水华建混凝土工程有限公司（以下简称华建公司）买卖合同纠纷一案，不服天水市中级人民法院（2013）天民二初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。一建集团的委托代理人丁虎明、赵永芳，华建公司委托代理人杨永明、马群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：华建公司于2011年2月12日开始为一建集团下设的第一工程公司天水星火项目部提供预拌混凝土，同月28日双方签订了预拌混凝土浇筑施工合同，约定由华建公司（乙方）为一建集团第一工程公司天水星火项目部（甲方，以下简称星火项目部）提供预拌混凝土。合同主要内容为：1、预拌混凝土的出厂检验由乙方负责，交货检验和交货检验后的浇筑、振捣、养护由甲方负责。2、结算方式为每周对账结算一次，以双方结算负责人签字和单位盖章的结算单为最终付款依据，乙方应在每次付款前向甲方提供税票，否则甲方有权拒绝付款。3、付款方式为月结月清。4、甲方未按月结清的方式支付货款，应视为甲方违约。若双方在履行合同过程中发生纠纷，根据双方过错程度，相应承担各自的责任，并且赔偿对方因此所造成的损失。如若任何一方违约，都要承担违约责任。5、合同未尽事宜甲乙双方以书面形式补充，补充协议与该合同具有同等法律效力。合同签订前后，华建公司陆续向星火项目部承建的天水星火大型机床装配车间地坪项目和天水星火数控重型机床制造基地项目供应合同项下混凝土19235.5立方米。在此过程中，双方又签订补充协议两份，对混凝土单价根据市场情况进行了变更。从2011年2月起双方对天水星火大型机床装配车间地坪项目和天水星火数控重型机床制造基地项目分别进行了多次结算，确定供应混凝土总金额为6280225元，一建集团共计支付3260000元，尚欠3020225元。其中2012年9月19日至9月22日华建公司与星火项目部签署的结算单载明，华建公司供应天水星火大型机床装配车间地坪项目混凝土累计欠款2725352.5元（一建集团公司人员在该结算单上签字并加盖了公章）；2011年12月30日至2012年1月18日，华建公司与星火项目部签署结算单载明，华建公司供应天水星火数控重型机床制造基地项目混凝土累计欠款714272.5元（一建集团公司工作人员在该结算单上签字并加盖了公章）。后一建集团又支付419400元，故欠款总金额为3020225元。原审法院认为：华建公司与一建集团所签订的预拌混凝土浇筑施工合同，从合同约定内容及实际履行情况看，华建公司仅负责向一建集团供应合同约定项下的预拌混凝土，交货检验后的浇筑、振捣和养护均由一建集团一方负责。由此可以看出，该合同名为预拌混凝土浇筑施工合同，实质应为预拌混凝土买卖合同，故涉案合同的效力、责任承担等均应依照合同约定及买卖合同的相关法律规定进行判定。从诉辩陈述及庭审查明的事实看，双方当事人进行预拌混凝土的买卖，并为此签订实质上的买卖合同系双方当事人真实意思表示，且合同约定内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。在华建公司依约履行供货义务后，一建集团未足额支付货款，应承担偿还拖欠货款的责任。一建集团对拖欠货款的数额提出异议，认为拖欠货款的数额应为2725352.5元，依据双方当事人的陈述、庭审查明的情况并综合全案证据看，华建公司依照涉案合同向一建集团供应预拌混凝土包括星火项目部承建的天水星火大型机床装配车间地坪和天水星火数控重型机床制造基地两个项目，其主张的2725352.5元欠款属天水星火大型机床装配车间地坪项目欠款，该拖欠货款数额加上天水星火数控重型机床制造基地项目拖欠货款数额294872.5元，一建集团拖欠货款的数额应为3020225元。该两笔欠款数额均有由双方当事人签字盖章的结算书予以证实，应予确认。关于违约责任的承担问题，在华建公司依约履行混凝土供应义务的情况下，一建集团未能及时付清剩余货款违反了双方在涉案合同中约定的月结月清的付款方式，依照合同第四条第A款第8项第3小项的约定一建集团违约，应承担相应违约责任。对此一建集团答辩称，拖欠货款的原因是华建公司方未开具增值税发票，依照合同第三条第3项约定一建集团可以拒绝付款，故其不应承担违约责任。从华建公司提供的发票接收单可以看出，一建集团已收到了与货款总额相符的数额为6280225元的发票18张，故其该项答辩理由不能成立。但从发票开具的时间看，最后一次供货（2012年9月19日至9月22日）的发票开出时间为2012年12月1日，确实存在开票延迟的问题，存在一定过错。华建公司起诉要求从2012年10月1日（月结月清的次月）开始计算违约金的诉请应不予支持。在一建集团签收该张发票未填写接收时间的情况下，综合考虑双方的交易习惯等因素，确定从2013年1月1日起计算违约金较为妥当。关于违约金应按何种标准计算的问题，本案中双方当事人虽约定了违约金条款，但没有对逾期付款违约金如何计算进行明确的约定，按照《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按何种标准计算问题的批复〉的批复》和《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按何种标准计算问题的批复》中规定的“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金计算标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”。依照2003年12月10日《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》【银发（2003）251号】的精神，逾期罚息为在贷款利率水平上加收30%—50%，故违约金的计算方法为，拖欠货款总数×日息（参照逾期罚息利率标准除以365天）×违约天数。综合全案情况及华建公司要求按年息6%计算的诉请，本案中逾期付款违约金计算标准具体为：（1）贷款利率水平按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率确定，当该贷款基准利率高于或等于原告诉请的年息6%时，按6%计算；该利率不足年息6%时，按该利率标准计算。（2）加收罚息按30%计算；（3）时间从2013年1月1日起至拖欠货款付清时止。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：（一）由一建集团在判决生效后15日内支付华建公司货款3020225元及违约金（以3020225元为基准，从2013年1月1日起按“本院认为”中确定的方法计算至拖欠货款付清时止）。（二）驳回华建公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费33971.4元，由华建公司负担3397.4元，一建集团负担30574元。一建集团不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清。根据《预拌混凝土浇筑施工合同》约定，双方对账结算后共欠华建公司混凝土款2725352.5元。整个混凝土货款均由一建集团下属星火项目部与华建公司结算，不存在分别结算确认。原审判决将地坪项目与制造基地项目分别对账，属重复计算。（二）根据《预拌混凝土浇筑施工合同》约定，应当先由华建公司提供发票，后一建集团付款。在华建公司未提供全部发票，要求一建集团付款违背合同约定，判决承担逾期付款利息无依据。（三）根据《合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”之规定，双方签订的《预拌混泥土浇筑施工合同》属于建设工程合同中的施工合同。所拖欠的货款性质属于工程款。故违约金在双方未有明确约定的情况下，应当适用优先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上请求，撤销天水市中级人民法院（2013）天民二初字第24号民事判决第一项，改判一建集团支付华建公司货款2725352.5元，驳回华建公司对逾期付款利息的诉请；本案一、二审诉讼费用由华建公司负担。被上诉人华建公司答辩称：（一）华建公司与一建集团于2011年2月12日建立混凝土供应关系，双方与同月28日签订了《预拌混凝土浇筑施工合同》，后华建公司向一建集团总计供应混凝土19235.5立方米，经过双方对账结算货款总额为6280225元，一建集团总计支付3260000元，累计拖欠货款3020225元。一建集团主张的2725352.5元仅为天水星火大型机床装配车间地坪项目欠款，未将天水星火大型机床制造基地项目所欠294872.5元计算在内。（二）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《最高人民法院关于修改》等法律、法规对违约金进行判处符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案从《预拌混凝土浇筑施工合同》约定及实际履行情况表明，华建公司仅负责向一建集团供应合同约定项下的预拌混凝土，交货检验后的浇筑、振捣和养护均由一建集团一方负责，合同名称虽为《预拌混凝土浇筑施工合同》，但双方之间实际是华建公司出售混凝土给一建集团，一建集团按约定支付价款，华建公司并不负责实际使用和施工。双方之间符合买卖合同法律特征，上诉人一建集团关于本案为建设工程施工合同的上诉理由不能成立。结合一、二审查明的事实及当事人的上诉及答辩主张，本案争议的焦点问题是：（一）上诉人一建集团欠被上诉人华建公司货款的数额问题；（二）被上诉人华建公司是否按《预拌混凝土浇筑施工合同》约定开据了增值税发票问题；（三）违约金判处是否适当问题。（一）关于上诉人一建集团欠被上诉人华建公司货款的数额问题。根据《预拌混凝土浇筑施工合同》约定，每周对账结算一次，以双方结算负责人签字和单位盖章的《结算单》为最终付款依据。华建公司向法庭提交的《结算单》上均有一建集团工作人员签字及单位印章，应当成为双方清结账务的依据。一建集团上诉称共欠华建公司混凝土款2725352.5元，对于天水星火大型机床制造基地项目所欠294872.5元不认可。但此笔欠款的《结算单》上有一建集团工作人员的签字及单位印章，一建集团只有口头陈述，未提供此笔欠款已清结的证据。故其上诉理由不能成立，一建集团欠华建公司混凝土款应为3020225元。（二）关于被上诉人华建公司是否按《预拌混凝土浇筑施工合同》约定开据了增值税发票问题。根据《预拌混凝土浇筑施工合同》约定，华建公司每次付款前应向一建集团提供增值税发票，否则一建集团有权拒绝付款。根据一、二查明的事实，华建公司已向一建集团开据了总额为6280225元的增值税票，且向法庭提交了一建集团工作人员签收的《发票接收单》。一建集团一、二审均认为《发票接收单》上部分签字人员不是其公司工作人员。经二审庭审向其释明，庭后应当提供相关材料及证据，以证明其主张。但其未在法庭规定的时间内提交相关证明材料，综合全案证据可以推定华建公司已全部开据了增值税发票。故一建集团关于华建公司未按约开据增值税发票，其未付款是主张先履行抗辩权，一审判决其承担违约责任不当的上诉理由无事实依据，本院不予支持。（三）违约金判处是否适当的问题。根据已查明的事实，华建公司已按约供货，一建集团未按期付款已违约。《预拌混凝土浇筑施工合同》虽约定了违约条款，但对违约责任标准未约定。一审判决根据《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按何种标准计算问题的批复〉的批复》和《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按何种标准计算问题的批复》，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍判处违约金，有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予以维持。上诉人一建集团的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10943元，由上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 工代理审判员  肖新明代理审判员  任建伟二〇一四年七月三日书 记 员  王晓慧