广东省江门市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）粤07刑终162号原公诉机关广东省台山市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘志桓，男，1973年10月8日出生于广东省台山市，公民身份号码440************556，汉族，文化程度初中，户籍所在地台山市********。因本案于2018年3月14日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于台山市看守所。辩护人暨附带民事诉讼代理人蔡志雄，系广东信助律师事务所律师。被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）台山市人民政府，住所地广东省台山市********。法定代表人谢少谋，系台山市人民政府市长。委托代理人黄达辉，男，1985年12月13日出生，公民身份号码440************318，住台山市*****************，系台山市人民政府工作人员。委托代理人薛启林，男，1975年11月12日出生，公民身份号码440************239，住台山市***********，系台山市水务局工作人员。广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人刘志桓犯非法采矿罪及原审附带民事诉讼原告人台山市人民政府提起附带民事诉讼一案，于2019年2月28日作出（2018）粤0781刑初616号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人刘志桓不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人刘志桓，听取上诉人辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年9月至2014年12月期间，被告人刘志桓在未取得河道采砂许可证和采矿许可证的情况下，雇请他人在台山市**************处擅自开采建筑用砂。经鉴定，开采的建筑用砂矿矿石量为22477立方米，造成矿产资源破坏价值人民币（下同）123.62万元。原审判决认定上述事实，有户籍资料，稔坪坑尾河道清淤工程协议书及民主议事签名表、关于沙堤稔坪村坑尾河道清淤抽砂的情况报告、沙堤稔坪村坑尾采沙调处情况、会议记录，台山市***********上川工作站出具的证明材料，关于上川沙堤存在非法采砂行为的报告、关于整治上川沙堤非法采沙行为的会议纪要，川岛镇上川沙堤稔坪“坑尾”河无证采砂案侦查过程，水行政案件受理、立案审批表及台山市水务局出具的移送函，台山市水务局出具的证明材料，公安机关出具的抓获经过，勘验、检查笔录，鉴定意见，证人何惠志、甘卫强、盘卫林、何长浓、何惠雄、何仕伟、关伟何、张天长的证言，被告人刘志桓的供述和辩解、辨认笔录等证据证实。原审法院认为，被告人刘志桓违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，应依法惩处。被告人刘志桓到案后如实供述其非法采矿的基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人刘志桓的犯罪情节，其不符合宣告缓刑的条件。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条及最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条的规定，判决如下：一、被告人刘志桓犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。二、被告人刘志桓应自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告台山市人民政府人民币123.62万元。上诉人刘志桓上诉提出：1.本案没有关于涉案的“砂”是建筑用砂的鉴定或检测报告，广东省地质局第六大队、江门市**********也没有鉴定或检测涉案的“砂”是建筑用砂的资质，广东省地质局第六大队于2015年4月出具的《非法开采广东省台山市**************建筑用砂资源储量检测报告》及建筑用砂地形地质图证明、广东省国土资源厅于2015年6月12日出具的《关于非法开采广东省台山市**************建筑用沙矿造成资源破坏价值的鉴定结论》，不能作为认定涉案的“砂矿”是建筑用砂矿及造成矿产资源破坏价值的依据。2.其在清淤过程中所清的“砂”是常年被海水浸润的“海砂”，达不到建筑用砂的标准，不属于“建筑用砂”，应以“海砂”的市场价格（26元/立方米）计算其造成的矿产资源破坏价值。3.其在清淤过程中所清的“砂”的数量约为8000立方米左右，没有22477立方米。4.按“海砂”的市场价格（26元/立方米）和数量（8000立方米左右）计算，其造成矿产资源破坏价值约为十几万元；即使认定为“建筑用砂”，按数量为8000立方米左右计算，其造成矿产资源破坏价值也只有40万元，其行为只属“情节严重”，不属“情节特别严重”。5.其没有从犯罪行为中获得非法的收入或者利益，其行为也没有造成河道岸边山体、道路的滑坡、地陷等破坏。6.其认罪，也坦白交代自己的罪行，是初犯、偶犯。综上，原审判决认定其“开采的建筑用砂矿矿石量为22477立方米，造成矿产资源破坏价值123.62万元”事实不清，证据不足，请求本院撤销原审判决，对其适用缓刑，并驳回台山市人民政府的诉讼请求。上诉人刘志桓的辩护人辩护称：1.一审判决认定上诉人清淤的“砂”是“建筑用砂”、“砂矿矿石量为22477立方米，造成矿产资源破坏价值123.62万元”没有确实充分的证据。鉴定结论只是一份作出涉案“造成矿产资源破坏价值”的鉴定书，而非对涉案的“砂矿”是建筑用砂，还是海砂或其它物质以及其价格作出的鉴定书和认证书；作出涉案“造成矿产资源破坏价值”鉴定结论的依据应是涉案的是什么“砂矿”、数量及价格的合法的鉴定、检测和认证，但该鉴定结论显示其作出涉案“造成矿产资源破坏价值”鉴定的依据只是台山市水务局提交的2015年4月编写的《非法开采广东省台山市**************建筑用砂储量检测报告》、《关于建筑用砂中等市场场地交易价格的意见》【台认函（2015）15】，台山市水务局提交的上述两份文件也非对涉案的“砂”鉴定是建筑用砂的鉴定书，且案卷材料也没有台山市水务局提交的《关于建筑用砂中等市场场地交易价格的意见》【台认函（2015）15】的文件；检测报告和证明也只是对非法开采广东省台山市**************建筑用砂资源的储量检测报告及其开采地点的地形地质证明，并非对涉案的“砂”是建筑用砂，还是海砂或其它物质以及其价格作出的鉴定书和认证书；广东省地质局第六大队不具备对涉案的“砂”是建筑用砂还是海砂或其它物质的进行鉴定以及对涉案的“砂矿”储量检测的业务范围和资质，检测报告和证明没有附上检测或测量机构及检测或测量人员的资质证书，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》有关鉴定、检测报告的规定；案卷材料没有江门市**********和广东省地质局第六大队实验室依法出具的涉案的“砂”是建筑用砂的鉴定或检测报告，也没有鉴定或检测机构及鉴定或检测人员的资质证书；公安及公诉机关均没有将检测报告和证明、江门市**********和广东省地质局第六大队实验室依法出具的涉案的“砂”是建筑用砂的鉴定或检测报告告知上诉人。2.上诉人清淤的地点和涉案“砂”所处的环境证实涉案“砂”是“海砂”，不属于“建筑用砂”。根据案卷材料，上诉人清淤的地点是长年被海水浸泡的地方，有现场及公安机关的《现场勘验笔录》为证，《现场勘验笔录》描述“现场情况……西面是连接大海的河道……”，换言之，上诉人在清淤过程中被清上来的“砂”是长年被海水浸润的“海砂”，达不到建筑用砂的标准，不属于“建筑用砂”。3.上诉人非法采矿的行为只属“情节严重”，不属“情节特别严重”。根据上诉人供述，其清淤的范围和面积：长约200米，宽约8米，深约4.5米，在清淤过程中被清上来的“砂”的数量约8000立方米左右，没有22477立方米；被海水浸泡的海砂的市场价格与建筑砂的市场价格完全不同，被海水浸泡的海砂的市场价格明显低于建筑砂的市场价格，涉案时海砂的市场价格26元/立方米（含运费），建筑砂的市场价格50元/立方米；按上述数量和涉案时的市场价格计算，涉案造成矿产资源破坏价值约十几万元；退一步而言，即使是建筑砂，造成矿产资源破坏价值也只有40万元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项之规定，上诉人非法采矿的行为只属“情节严重”，不属“情节特别严重”。4.上诉人有以下酌定和法定的从轻减轻情节，依法应当从轻或减轻处罚。（1）上诉人虽实施了非法采矿犯罪的行为，但其主观恶性较小；（2）上诉人没有销售清淤上来的“砂”（清淤上来的“砂”还堆放在现场），没有从犯罪的行为中获得非法的收入或者利益，其行为也没有造成河道岸边山体、道路的滑坡、地陷等破坏；（3）上诉人没有犯罪前科，是初犯、偶犯；（4）上诉人在一审庭审中明确表示认罪，坦白交代自己的罪行，在被公安机关拘留后，也能坦白交代自己的罪行，配合公安机关查清案件的事实，认罪态度较好，有悔罪表现。5.上诉人清淤上来的“砂”还堆放在现场，没有销售，可回填原清淤的地点，没有造成矿产资源破坏的损失，只是产生将“砂”回填原清淤的地点而产生的费用，一审判决以上诉人清淤的“砂”是“建筑用砂”、“砂矿矿石量为22477立方米，造成矿产资源破坏价值123.62万元”为依据，判决上诉人赔偿被上诉人人民币123.62万元错误。综上，请求本院撤销台山市人民法院(2018)粤0781刑初616号《刑事附带民事判决书》的第一项判决，依法改判并对上诉人适用缓刑；撤销台山市人民法院(2018)粤0781刑初616号《刑事附带民事判决书》的第二项判决，驳回被上诉人的诉讼请求。原审附带民事诉讼原告人台山市人民政府二审答辩称，一审附带民事判决证据充分，适用法律正确，程序合法，请求本院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。经二审审理查明，原审判决认定上诉人刘志桓构成非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人刘志桓及其辩护人均没有新的证据向本院提交。对上诉人刘志桓及其辩护人所提的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于广东省地质局第六大队、江门市**********站是否具备鉴定建筑用砂的资质问题。从广东省地质局第六地质大队于2015年4月出具的《非法开采广东省台山市**************建筑用砂资源储量检测报告》、广东省地质局第六地质大队实验室于2015年2月13日出具的《土工试验报告》、江门市**********站于2015年2月16日出具的《砂检验报告》可知，广东省地质局第六大队实验室负责对从涉案现场堆放区采集的其中3个样品进行颗粒级配检测，江门市**********站负责对从涉案现场堆放区采集的其中2个样品进行砂常规检验检测。经查，作出上述《砂检验报告》时，江门市**********站具备《建设工程质量检测机构资质证书》和《计量认证证书》，对砂常规检验具有计量认证资质，可向社会出具具有证明作用的数据和结果，其中《建设工程质量检测机构资质证书》有效日期为“于2015年9月29日前有效”，《计量认证证书》有效期至2015年8月16日；广东省地质局第六地质大队、广东省地质局第六地质大队实验室也分别具备《地质勘查资质证书》、《计量认证证书》，亦系在有效日期内作出上述《土工试验报告》。2.关于涉案矿砂是否属于建筑用砂的问题。从江门市**********站出具的两份《砂检验报告》可知，样品砂类别均为海砂，江门市**********站通过对样品的表现密度、堆积密度、紧密密度、细度模数等项目进行检验，认为“按细度模数均分属中砂，级配分别属Ⅲ区、Ⅱ区，含泥量、泥块含量、氯离子含量均符合标准要求，均可用于浇筑C10及C10以下的混凝土”，从江门市**********站的上述检测意见，以及广东省地质局第六地质大队出具的《非法开采广东省台山市**************建筑用砂资源储量检测报告》，结合《建设用砂》GB/T14684-2011、《JGJ52-2006普通混凝土用砂、石质量及检验方法标准》可知，涉案矿砂符合建筑用砂的标准，可作为建筑用砂使用。3.关于涉案砂矿矿石量的问题。广东省地质局第六大队通过确定非法开采建筑用砂堆放区范围、堆放区面积、堆放区矿体铅直厚度、砂堆区矿体体积，采用水平投影法进行资源储量估算，计算出上诉人刘志桓非法采矿的建筑用砂矿石量为22477立方米，该建筑用砂矿石量亦经广东省国土资源厅鉴定非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源价值委员会鉴定，可予以认定。4.关于上诉人刘志桓造成矿产资源破坏价值的问题。经台山市******出具价格调查结论，并经广东省国土资源厅鉴定非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源价值委员会鉴定，上述建筑用砂单价为每立方米人民币55元，造成矿产资源破坏价值人民币123.62万元，上述鉴定鉴定意见真实可靠，可予以认定。综上1至4点，广东省地质局第六大队出具的《非法开采广东省台山市**************建筑用砂资源储量检测报告》、广东省国土资源厅出具的《关于非法开采广东省台山市**************建筑用沙矿造成资源破坏价值的鉴定结论》依法有据，客观真实，应予以采信。5.关于上诉人刘志桓的犯罪情节问题。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，造成矿产资源破坏的价值在五十万元至一百五十万元以上的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金范围内进行判处刑罚。上诉人刘志桓的非法采矿行为造成矿产资源破坏价值人民币123.62万元，应当认定为“情节特别严重”。6.关于上诉人刘志桓的主观恶性问题。《关于沙堤稔坪村坑尾河道清淤抽沙的情况报告》、《沙堤稔坪村坑尾清淤采沙调处情况》、会议记录、台山市***********上川工作站出具的证明材料等材料证实，相关部门多次通知刘志桓停止非法作业，但刘志桓既没有提供合法依据，也没有停止作业，非法采矿行为持续一年多（期间偶有停工），上诉人刘志桓主观故意非常明显，且主观恶性较大。7.关于涉案砂矿是否销售对上诉人刘志桓的定罪量刑及赔偿问题。依照法律规定，只要行为人违法矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自采矿，情节严重的，即构成非法采矿罪，至于所开采的矿产资源是否销售，不影响对行为人的定罪量刑。矿产资源属于国家所有，国家保障矿产资源的合理开发利用，禁止任何组织或者个人用任何手段破坏矿产资源，本案中，上诉人刘志桓的行为侵犯了国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权，其将涉案矿砂从河道处擅自采抽，已使涉案矿砂脱离河道，已造成国家损失，应当予以赔偿。8.其他问题。对于上诉人刘志桓及其辩护人所提的刘志桓表示认罪、坦白交代自己的罪行的意见，原审法院在一审判决时，已予以评判，本院不再重复考量；对于上诉人刘志桓及其辩护人所提的“刘志桓是初犯、偶犯，没有从犯罪行为中获得非法的收入或者利益，没有造成河道岸边山体、道路滑坡、地陷等破坏”等意见，并不影响其应负的罪责。本院认为，上诉人刘志桓无视国家法律，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，应依法惩处。上诉人刘志桓到案后如实供述其非法采矿的基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘志桓及其辩护人所提的上诉、辩护意见均理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 翁儒科二〇一九年五月二十三日法官助理 龙仕芳书 记 员 陈健欢附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。