广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终5975号上诉人［原审被告（反诉原告）］：中国能源建设集团广东电力工程局有限公司。法定代表人：成祥，董事长。委托诉讼代理人：郑东，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：文斌，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人［原审原告（反诉被告）］：肇庆宏旺金属实业有限公司。法定代表人：刘自然，董事长。委托诉讼代理人：高志策，该公司员工。委托诉讼代理人：李媛媛，该公司员工。上诉人中国能源建设集团广东电力工程局有限公司（以下简称能电公司）因与被上诉人肇庆宏旺金属实业有限公司（以下简称宏旺公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。能电公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项及第四项；2、改判驳回宏旺公司对能电公司的全部诉讼请求；3、改判宏旺公司向能电公司支付合同违约金740万元；4、由宏旺公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定“案涉合同未能履行是因为能电公司的违约行为所致”，违背客观事实。事实上，能电公司与宏旺公司于20l7年l0月24日签订《电力交易合同》以及《电力用户增值服务补充协议》[以下统称《合同》］后，在《合同》的履行过程中，是宏旺公司存在严重的违约行为，而能电公司则无任何违约之处。1、《合同》明确约定“宏旺公司同意能电公司在双方交易期间任意采用‘双边协商’、‘集中竞价’等多种广东电力交易中心许可的交易方式在电力市场购电参与电力批发交易”。能电公司作为售电公司，有权根据自身的安排任意选择上述交易方式中的一种或多种在交易系统上进行具体的电力交易。2、《广东电力市场交易基本规则》（以下简称《交易规则》）第八章第一节虽然有关于“电力批发交易”的“交易时序安排”的规定，但这指的是包括双边协商、年度合同电量集中交易、集中竞争等交易方式在每年开展时间的先后时序安排，而并非宏旺公司主张的“电力交易有先后顺序，必须在双边协商的基础上然后再开展月度集中竞争交易，年度双边协商交易是双方电力交易必须具备的电力交易方式”，一审法院未能正确理解《交易规则》以及广东省经济和信息化委(以下简称省经信委)相关文件的规定，导致错误认定“电力交易的时序是先进行双边协商交易，再进行集中竞争交易”。3、在广东电力交易中心许可的不同交易方式下，售电公司与电力用户之间代理关系确认的截止时间节点不同。《合同》签订后，能电公司在2017年10月30日于广东电力交易市场系统发起了全部交易类型的代理关系申请，但宏旺公司却一直拒绝在交易系统上对代理关系进行确认，这使得能电公司无法参与电力交易为其购电，且更加对宏旺公司的履约意愿产生了怀疑，为此，能电公司在2017年11月7日暂时撤销了代理关系申请，但这种撤销并不意味着能电公司其后不能继续在交易系统再行发起代理关系申请，关于这一点在宏旺公司提交的《公证书》中亦有清楚体现。因此，能电公司2017年11月7日暂时撤销代理关系申请的行为并不会必然导致与宏旺公司的《合同》无法继续履行。4、《电力交易合同》第6条约定“本协议书签订后宏旺公司在同一交易周期内不得与其他市场主体再次签订同类型代理交易协议”，《交易规则》第二十九条规定“一般用户在同一时期内只可选择一家售电公司购电”。显然，如果宏旺公司没有在2017年11月9日擅自与佛山市佛电能售电有限公司另行签订购售电服务合同及确立了代理关系，则在前述各种电力交易方式下确立代理关系的最迟截止时间点前，能电公司仍可选择“年度双边协商交易”的交易方式，或是选择“年度合同电量集中交易”、“集中竞争”的交易方式，在电力交易系统上再次提出代理关系申请以完成与宏旺公司之间的《合同》。因此，这已反映出是由于宏旺公司的违约行为才导致能电公司无法再在电力交易系统上为其购电。5、宏旺公司提交的录音材料不是本案的有效证据，理由在于：其一，如按宏旺公司所言该录音材料录制于2017年12月5日，但从该时间节点来看，录音内容不排除是宏旺公司为了逃避其擅自与第三方另行签订购售电服务合同及确立代理关系的违约责任而故意制造的言语陷阱。且该录音材料是私下录制，故证据的取得来源明显不合法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，该录音材料不应予以采信；其二，该录音材料也不具有客观性，从宏旺公司提供的录音光盘的内容来看，并没有完整记录整个谈话过程，因此，不排除当中存在剪切、篡改或变更的可能性；其三，与宏旺公司对话的能电公司工作人员李福东仅是《电力交易合同》签署时所载明的合同联系人，因此，李福东根本没有权限可代表能电公司对宏旺公司在录音材料中提及的事项作出任何确认，李福东在录音材料中的言语对能电公司不具有法律约束力。综上所述，能电公司在《合同》履行过程中并无违约之处，本案应认定宏旺公司违约。二、由于本案的违约方是宏旺公司，故能电公司的反诉请求应当获得支持，案涉合同应予解除，且宏旺公司应向能电公司支付违约金740万元，而宏旺公司对能电公司的本诉诉讼请求则应依法全部驳回。本案中，由于宏旺公司已经以其在2017年11月9日擅自与案外人另行签订购售电服务合同及确立了代理关系的行为，明确表明不继续履行与能电公司之间的《电力交易合同》及《电力用户增值服务补充协议》。且由于宏旺公司的该等严重违约行为也已经致使合同目的不能实现，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在确定本案真正违约方后，能电公司对一审判决第一项不持异议。此外，基于宏旺公司的严重违约行为，其无权向能电公司主张合同违约金，反而，应是宏旺公司向能电公司承担违约责任。由于《电力交易合同》仅在第10条中对能电公司设定了违约义务，亦即合同对双方违约责任的约定是不对等的，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五条规定，按照公平原则以及权利义务对等原则，并比照《电力交易合同》第10条约定的违约责任，宏旺公司应向能电公司支付合同违约金740万元。本案的诉讼费用(含本诉及反诉)由宏旺公司全部承担。三、从一审法院的判项来看，一审法院在确定本案的违约金数额时明显存在着过分滥用自由裁量权的行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，即使暂且不论宏旺公司才是案涉合同真正违约方的客观事实，能电公司认为，一审法院在已经依据上述法律规定裁量认定宏旺公司主张的740万元违约金明显过分高于实际损失应予调整的情况下，却又在未有任何合同依据以及法律依据的情况下进一步裁量决定“将违约金依法调整为以实际损失为基础上浮百分之三十计算”，这明显属于自由裁量权的过分滥用。最高人民法院在《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》中对于法院自由裁量权的行使原则作出了明确规定，一审法院的该项认定没有遵循上述法定原则。一审未对当事人双方各自在《合同》履行过程中所需支付的成本大小进行考虑，没有注意到司法行为的适当性和必要性，在没有依据的情况下擅自决定以实际损失为基础上浮百分之三十计算本案的违约金数额有失公正，损害了能电公司的合法权益。综上，请求二审法院改判支持能电公司的上诉请求。被上诉人宏旺公司向本院提交了一份书面《答辩状》，答辩意见如下：一、一审法院认定事实清楚，能电公司认为一审认定事实有误没有依据。二、本案违约方是能电公司，《电力交易合同》内容均出自于双方真实意思表示，能电公司应按照合同约定支付违约金740万元，但宏旺公司尊重法官的自由裁量权。综上所述，我方同意一审判决，请求二审法院维持原判。二审庭审后，能电公司向本院邮寄提交了一份书面《补充上诉意见》，该补充意见与上诉状意见基本相同。宏旺公司向一审法院起诉请求：1、能电公司向宏旺公司支付合同违约金740万元；2、能电公司承担本案诉讼费用。能电公司向一审反诉请求：1、解除能电公司与宏旺公司于2017年10月24日签订的《电力交易合同》（编号：GEEB-SD-2017-081）及2017年10月16日签订的《电力用户增值服务补充协议》（编号：GEEB-SD-2017-081补，以下简称《补充协议》）；2、宏旺公司向能电公司支付合同违约金740万元；3、由宏旺公司承担本案的全部诉讼费用（含本诉及反诉）。一审法院认定事实：2017年10月16日，宏旺公司(甲方)与能电公司（乙方）签订《电力交易合同》（合同编号：GEEB-SD-2017-081）,约定双方将通过广东省电力交易中心及电网经营企业的输配电往来完成购售电交易。合同第1条约定双方同意自2018年1月1日至2018年12月31日，甲方将此期间其全部电量委托乙方进行电力交易，甲方愿意向乙方总购电约9520万千瓦时，其中首年度购电9520万千瓦时。甲方同意乙方在双方交易期间任意采用“双边协商”、“集中竞价”等多种广东电力交易中心许可的交易方式在电力市场购电参与电力批发交易。1月份、3月份至12月份交易电量均为820万千瓦时，2月份交易电量为500万千瓦时。第2条约定甲乙双方同意按甲方现行目录电价的基础上下降0.08元/千瓦时，即固定价差为0.08元/千瓦时（含税）进行上述约定电量的电力交易，此价差与甲方现行适用的目录电价联动。第6条约定本协议书签订后，甲方同一交易周期内不得与其他市场主体再次签订同类型代理交易协议。第10条约定由于乙方原因导致本合同无法履行的，违约部分电量按照0.08元/千瓦时（含税）赔偿甲方。双方签字代表均在落款处签字确认并加盖公章，其中宏旺公司落款日期是2017年10月16日，注明甲方联系人为邓国平；能电公司落款日期是2017年10月24日，注明乙方联系人为李福东。同日，宏旺公司（甲方）与能电公司（乙方）签订《补充协议》，约定乙方在《电力交易合同》期内为甲方提供负荷监测服务等增值服务。《交易规则》第二十九条规定，一般用户在同一时期内只可选择一家售电公司购电。第三十四条规定，电能量交易主要采用双边协商、集中竞争等方式进行。（一）双边协商交易指市场主体之间自主协商交易电量、电价，形成双边交易初步意向后，经安全校核和相关方确认后形成交易结果。（二）集中竞争交易指市场主体通过技术支持系统申报电量、电价，采取双向报价的形式，电力交易机构考虑安全约束进行市场出清，经电力调度机构安全校核后，确定最终的成交市场对象、成交电量与成交价格等。第八章第一节规定交易时序安排，第四十七条规定，现阶段，交易品种包括年度双边协商交易，月度集中竞争交易和合同电量转让交易。第四十八条规定，年度开展双边协商交易，市场主体根据交易结果，签订年度双边协商交易合同（含年度及各月度双边协商交易电量）。第四十九条规定，在月度基数电量计划和月度双边协商交易电量的基础上，首先组织月度合同电量转让交易，然后开展月度集中竞争交易。2017年9月30日，广东省经济和信息化委员会（以下简称省经信委）发布电力函226号，对2018年电力市场交易规模、市场主体准入、年度及月度市场化交易等作出相关安排，其中年度双边协商交易相关安排确定系统开放双方协商合同电量申报的开始时间为2017年10月11日9时，双边协商合同电量申报期截至2017年11月10日24时。售电公司、电力大用户申报的月度需求总电量减扣月度双边协商电量、年度合同集中交易的分月电量后，剩余电量为月度集中竞争电量。年度双边协商交易结束后，广东电力交易中心根据市场用户2016年10月至2017年9月的实际用电量，开展交易结果校核工作。年度双边协商交易完成校核后，拟组织开展年度合同集中交易。2017年10月12日，广东电力交易中心于发布《广东电力交易中心关于明确2018年双边协商交易组织有关事项的通知》，通知明确：一、交易校核所取用的售电公司与市场用户代理关系以2017年11月10日24时为准；二、发电企业发起双边协商交易申报并经用电企业确认后，市场主体不可自行退回。2017年10月30日，能电公司员工李福东在广东电力市场交易系统发起能电公司与宏旺公司的代理关系申请，后于2017年11月7日撤销了全部交易类型的代理关系申请。2017年11月9日，宏旺公司（甲方）与案外人佛山市佛电能售电有限公司（乙方）签订《购售电服务合同》，合同约定自2018年1月1日至2018年12月31日，甲方同意向乙方以“年度双边协商”方式购买电量10050万千瓦时。甲乙双方同意在现行目录电价的基础上下降7.1分/千瓦时（含税），此价差与甲方现行的目录销售电价联动。上述交易在广东电力交易市场系统进行了确认。2017年11月10日，宏旺公司向能电公司李福东邮寄落款日期是2017年11月9日的《告知函》，主要内容为：“……贵司于2017年11月7日在交易中心撤回代理关系确认申请及《电力交易合同》，我司得知后当即向贵司沟通确认，贵司于2017年11月7日明确告知我司：因贵司问题无法履行《电力交易合同》。我司于2017年11月8日前往贵司进行情况确认，贵司再次告知我司无法履行《电力交易合同》，并向我司退回贵司所执的《电力交易合同》……现正式函告贵司：如因贵司原因导致《电力交易合同》无法履行的，我司将立即采取自救措施，并保留向贵司追究违约责任的权利……”该《告知函》因收件人不在指定地址而被退回。2017年12月5日下午，宏旺公司邓国平和李媛媛到能电公司向李福东当面送达了《告知函》，并商讨撤销代理关系赔偿问题。在此过程中，邓国平和李媛媛对双方谈话进行了录音。在谈话中，李媛媛提及能电公司11月7日撤回代理关系申请，宏旺公司只能自行解决剩下的问题，李福东表示“当时我们也是本着客户不要因为我们的原因受到更大的损失，也是从这个想法和出发点”。能电公司认为宏旺公司的录音证据是未经许可私下录制，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条而不予确认。一审法院认为宏旺公司的录音材料是在李福东办公室录制，未侵犯李福东的隐私，本案也没有证据显示宏旺公司在谈话过程中有采取威逼、胁迫等违法手段取得录音材料，故对能电公司的质证意见，一审法院不予采纳。宏旺公司的录音材料与其他证据能相互印证，一审法院予以采信。2017年12月26日，宏旺公司向能电公司邮寄《索赔函》，正式函告能电公司：“……根据《电力交易合同》约定，贵司应当向我司支付违约金为0.08元/千瓦时乘以9250万千瓦时，总额为740万元。但为贵我双方友好合作关系，我司就贵司违约行为提出协商解决方案，亦为我司最低限度可接受的赔偿方案：即以0.009元/千瓦时乘以9250万千瓦时，总额为832500元……”能电公司对宏旺公司的索赔请求未予回复，宏旺公司经催讨无果，遂提起本案诉讼。一审另查明，2017年11月17日，省经信委发布电力函266号，组织开展2018年年度合同电量集中交易，安排交易时间为2017年11月21日-23日，每日9：00-11：00开展交易，每日下午发布当日的初步交易结果。参与主体为参与2018年批发市场交易的发电企业、售电公司、电力大用户。售电公司与市场用户代理关系须在2017年11月17日15点前确认。2017年12月14日，广东电力市场交易系统发布《关于开展2018年1月集中竞争交易需求申报的通知》（下称《1月集中交易通知》），申报时间为12月14日10:00-12月21日10:00，申报主体为与市场用户建立2018年1月购售电关系的售电公司和选择参与批发市场交易的大用户。申报内容为：2018年1月总用电需求电力。申报要求：1.参与交易的售电公司和大用户须在规定时间内申报月度需求总电量。月度集中竞争电量=月度总需求电量-月度双边协商电量。注意事项：4.参加1月份月度集中竞争交易的电力用户，如需与售电公司确定代理关系，请于12月21日9：00之前在交易系统完成代理关系确认。一审法院认为，宏旺公司与能电公司签订的《电力交易合同》及《补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案双方的争议焦点为：一、案涉《电力交易合同》及《补充协议》是否已解除；二、案涉合同未能履行是因哪方的违约行为所导致；三、关于违约金该如何确定。一审法院针对双方的争议焦点分述如下：一、关于第一个争议焦点。根据《交易规则》第二十九条规定，一般用户在同一时期内只可选择一家售电公司购电。宏旺公司与能电公司签订案涉《电力交易合同》及《补充协议》，是为了向能电公司购买2018年度的电量，并委托能电公司进行电力交易。能电公司在2017年11月7日在广东电力交易市场系统上撤销了其与宏旺公司全部交易类型的代理关系申请后，宏旺公司于2017年11月9日与案外人另行签订《购售电服务合同》并在广东电力交易市场系统进行了确认，根据上述《交易规则》的规定，案涉合同此时实际已不能履行。故本案双方当事人是以实际行动在2017年11月9日解除了案涉《电力交易合同》及《补充协议》。二、关于第二个争议焦点。一审法院认为案涉合同未能履行是因为能电公司的违约行为所致，理由如下：首先，能电公司辩称宏旺公司一直未在电力交易系统上确认代理关系，所以其在11月7日撤销代理关系申请。但根据电力函226号，双边协商合同电量申报期截至2017年11月10日24时。如果宏旺公司未在电力交易系统上确认代理关系，能电公司完全有时间催告宏旺公司进行确认，但能电公司没有证据显示其在电力交易系统上申请时有通知并催告宏旺公司确认代理关系。能电公司未作任何催告即在离截止尚有三日时间的情况下自行撤销代理关系申请不符合常理。能电公司进一步辩称其只是将双边协议的代理申请暂时撤回，以后可用集中交易的方式再行申请。一审法院认为能电公司该辩论意见不具合理性。根据《交易规则》第四十九条，在月度基数电量计划和月度双边协商交易电量的基础上，首先组织月度合同电量转让交易，然后开展月度集中竞争交易。电力函226号亦明确售电公司、电力大用户申报的月度需求总电量减扣月度双边协商电量、年度合同集中交易的分月电量后，剩余电量为月度集中竞争电量。可见，电力交易的时序是先进行双边协商交易，再进行集中竞争交易。在宏旺公司已经与能电公司签订《电力交易合同》，在交易电量与交易价格均已确定的情况下，促进代理关系的确认是对能电公司最有利的方式。在代理关系确认尚有充裕时间的情况下，能电公司不去催促宏旺公司尽快确认，转而寄望于结果不确定的集中竞价交易，显然不符合常理。其次，在宏旺公司邓国平和李媛媛到能电公司向《电力交易合同》的联系人李福东当面送达《告知函》并商讨撤销代理关系赔偿问题时，李福东表示“当时我们也是本着客户不要因为我们的原因受到更大的损失”，表明案涉《电力交易合同》不能履行的原因在于能电公司。这一点与宏旺公司在《告知函》中陈述“……贵司于2017年11月7日明确告知我司：因贵司问题无法履行《电力交易合同》。我司于2017年11月8日前往贵司进行情况确认，贵司再次告知我司无法履行《电力交易合同》，并向我司退回贵司所执的《电力交易合同》……”的内容相互印证。最后，宏旺公司于2017年11月9日与案外人佛山市佛电能售电有限公司签订《购售电服务合同》中确定的电价是现行目录电价的基础上下降7.1分/千瓦时，与能电公司的《电力交易合同》相差0.9分/千瓦时。若非能电公司不能履行《电力交易合同》，宏旺公司没有理由在双边协商合同电量申报期截止前另行与案外人签订价格更高的合同。这进一步说明是因为能电公司的原因导致案涉《电力交易合同》不能履行。三、关于第三个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”能电公司因其违约行为不履行案涉合同，能电公司应向宏旺公司承担相应的违约责任。案涉《电力交易合同》第10条约定由于能电公司原因导致合同无法履行的，违约部分电量按照0.08元千瓦时（含税）赔偿宏旺公司。宏旺公司在本案中所主张违约金为740万元，能电公司对违约金的计算方式无异议，但认为违约金总额过高。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在本案中，能电公司给宏旺公司造成的实际损失为宏旺公司与案外人签订的售电代理协议相较于与能电公司签订的售电代理协议价差0.009元/千瓦时，总损失为9520万千瓦时×0.009元/千瓦时=856800元。宏旺公司在本案中主张违约金740万元明显高于其实际损失。考虑到能电公司擅自撤回代理申请，宏旺公司在能电公司违约后多次与能电公司协商赔偿，但能电公司未予理会等情况，根据公平原则和诚实信用原则,本院将违约金依法调整为以实际损失为基础上浮百分之三十计算，即1113840元[856800元×（1+30%）=1113840元]。对超出部分的违约金，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十四条第一款和第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下：一、肇庆宏旺金属实业有限公司与中国能源建设集团广东电力工程局有限公司签订的《电力交易合同》（合同编号：GEEB-SD-2017-081）和《电力用户增值服务补充协议》（合同编号：GEEB-SD-2017-081补）于2017年11月9日解除；二、中国能源建设集团广东电力工程局有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向肇庆宏旺金属实业有限公司支付违约金1113840元；三、驳回肇庆宏旺金属实业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回中国能源建设集团广东电力工程局有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费63600元（肇庆宏旺金属实业有限公司已预缴），由肇庆宏旺金属实业有限公司负担54027元，由中国能源建设集团广东电力工程局有限公司负担9573元；反诉案件受理费31800元（中国能源建设集团广东电力工程局有限公司已预缴），由中国能源建设集团广东电力工程局有限公司负担。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审庭审时，宏旺公司向本院提交了三份证据：1、广东电力交易中心2018年月度集中竞争交易情况；2、2016年宏旺公司与肇庆大旺电力热力有限公司（以下简称大旺公司）签订的《年度/月度合约交易意向书》及《售电服务意向协议》；3、2017年宏旺公司与新奥（广东）能源销售有限公司（以下简称新奥公司）《年度服务合同》。宏旺公司对上述证据作如下说明：证据1拟证明能电公司主张的撤回全部交易类型确认后，可再行提交集中竞争代理关系确认履行《电力交易合同》内容，但根据广东电力交易中心市场数据显示，2018年月度集中竞争交易统一出清价差（平均统一出清价差为-40.20厘/千瓦时）均高于合同约定固定价差0.08元/千瓦时，因此能电公司无法按照《电力交易合同》约定固定价差完成全部交易电量。2、证据2、3拟证明《年度/月度合约交易意向书》约定的是年度双边协商交易，《售电服务意向协议》约定的是集中竞价交易，案外人大旺公司是按照合同约定分别向宏旺公司提起年度交易和集中竞争代理关系确认，符合双方合同约定。而《年度服务合同》明确约定委托案外人新奥公司以年度双边协商以及集中竞价交易方式购电，并明确年度双边协商直购电电量及固定价差，集中竞价按月申报电量另算。能电公司与宏旺公司签订《电力交易合同》亦同样约定了年度双边协商交易及月度集中竞价交易，因此能电公司应当按照合同约定就全部交易类型进行代理关系确认，能电公司就全部交易类型撤回代理关系确认，系能电公司违约。3、证据1是在广州电力交易中心平台查询打印；证据2、3是回应能电公司主张大旺公司曾撤回代理关系后重新申请，其方式与约定与本案不一致，该证据有原件。4、上述证据1是因平台改版后显示的新数据，故一审未提交。能电公司对上述证据发表如下质证意见：上述三份证据不属于新证据，不应予以采信。1、对于证据1，该证据与本案没有关联性，也不能达到宏旺公司所陈述的目的，根据能电公司与宏旺公司签订的电力交易合同的约定，2018年1月1日-2018年12月31日的交易期间内，宏旺公司同意能电公司任意采用双边协商或集中竞价等交易方式参与电力批发交易，宏旺公司仅仅以其中一个交易方式，去判定能电公司无法完成所有的电力交易，这是不能采信的。2、证据2、3的复印件与原件无误，但与本案无关联性，这里涉及的是宏旺公司与其他第三方的交易合同，交易的时间是2016年、2017年，该证据不属于新证据，且与本案涉案合同没有任何关联。二审期间，宏旺公司向本院提交了一份《申请法庭调查取证申请书》，申请本院调查如下事项：1、通过广东电力市场交易中心查询能电公司李福东于2017年10月11日至11月30日在广东电力市场交易系统撤销的代理关系的数量及所涉电量，包括撤回未确认电力用户量，以及电力用户已确认的代理关系；2、通过广东电力市场交易中心查询能电公司2018年全年双边协商电量以及月度集中竞价的电量；3、向广东电力市场交易中心调查宏旺公司与能电公司签订的《电力交易合同》约定为固定价差，为双边协商电力交易，且双边协商交易是主要的交易方式；4、调查2018年集中竞价正式结果的出清价格、出清价格无法达到合同约定固定价差8分的优惠价格。二审期间，能电公司没有向本院提交新证据。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据能电公司的上诉及宏旺公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、案涉合同未能履行是因哪方的违约行为所导致；2、能电公司是否应向宏旺公司支付违约金及违约金数额如何确定。对于上述争议焦点，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。能电公司虽上诉称其只是暂时撤销代理关系申请的行为，不会必然导致案涉合同无法履行，其无需向宏旺公司支付违约金，且一审认定的违约金数额不当，但本院审理期间，能电公司未能提供证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对本案事实的分析认定，即对能电公司的上诉请求，不予支持。关于宏旺公司二审期间提出的调查申请，《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定：当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。如上文所论述，现本院已认定能电公司构成违约，应向宏旺公司支付违约金，宏旺公司在二审期间提出的调查申请已无必要，故本院对宏旺公司的调查申请不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14824.56元，由中国能源建设集团广东电力工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  叶嘉璘审判员  黄小迪二〇一九年五月二十七日书记员  廖 晞杨昕