河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再224号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：许洪军，男，汉族，1971年2月17日出生，住河北省衡水市。委托诉讼代理人：高广超，河北盛格律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：中铁十五局集团城市建设工程有限公司（变更前企业名称为中铁十五局集团第七工程有限公司）。住所地：洛阳市伊滨区科技大厦东塔楼8016室。法定代表人：马中卫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：初浩，该公司职工。委托诉讼代理人：胡明全，河南智言律师事务所律师。一审被告：刘冬梅，女，汉族，1973年10月20日出生，住河北省衡水市桃城区。委托诉讼代理人：丁向雨，河北中衡诚信律师事务所律师。再审申请人许洪军因与被申请人中铁十五局集团城市建设工程有限公司（以下简称中铁十五局七公司）及一审被告刘冬梅劳务合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终711号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年2月14日作出（2018）豫民申2384号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年4月2日公开开庭审理了本案。再审申请人许洪军及其委托诉讼代理人高广超，被申请人中铁十五局七公司的委托诉讼代理人初浩、胡明全，一审被告刘冬梅及其委托诉讼代理人丁向雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许洪军申请再审称：一、原审认定基本事实缺乏证据证明。案涉工程材料是否应予返还系本案的核心问题，许洪军主要完成预制构件932块，盖板1800块左右(双方尚未结算)，共用去钢筋53吨左右，明细如下：（1）预制构件932块×40公斤/块=37.28吨；（2）盖板1800块×5公斤/块=9吨；（3）模板加固、打地基预埋4吨；（4）监理破拆检测、正常损耗5%左右约2.8吨。上述工程共用去盘圆、螺纹钢等钢材合计约53.08吨。水泥111吨除损耗外，全部用于预制构件、盖板及场地硬化施工。原审法院在认定许洪军已完成部分施工任务的同时，又认定许洪军应将已经用于工程的453558元工程材料款（钢材90.924吨价值409158元；水泥111吨价值44400元）全部返还缺乏证据证明。许洪军退场时已向中铁十五局七公司项目部返还钢材37吨。综上，价值453558元工程材料款，许洪军除用于工程外，均已返还中铁十五局七公司项目部，因此，判决许洪军返还工程材料款缺乏证据证明。二、原审判决适用法律错误。1.双方签订的《劳务承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，原审判决许洪军支付中铁十五局七公司违约金7619元，适用法律错误。2.中铁十五局七公司诉请超过诉讼时效，现已丧失胜诉权。因合同无法履行，2011年8月底，许洪军将中铁十五局七公司供应的钢材返还后撤场，其最迟应于2013年8月底前主张权利。综上，请求撤销一、二审判决，驳回中铁十五局七公司的诉讼请求。一、二审案件受理费由中铁十五局七公司负担。中铁十五局七公司辩称：一、许洪军从中铁十五局七公司领取现金17万元，一审认定的材料价值453558元。许洪军刻意回避及一审法院未予认定工程款有9万元，其中2011年8月22日领取了4万元，2011年10月27日领取了5万元，因许洪军拒不到项目部办理财务结算导致工人工资无法发放，中铁十五局七公司迫于无奈额外垫付了许洪军9万元工程款。许洪军只完成了工程量价值152382元，大量的材料不知去向。二、双方合同约定质保期1年，中铁十五局七公司是在竣工2年时起诉，未超过诉讼时效。另外。一审中，中铁十五局七公司已提交了前往衡水寻找许洪军所要超付工程款的火车票等证据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘冬梅述称，同意许洪军的诉讼理由。2014年5月14日，中铁十五局七公司向洛阳市瀍河回族区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.许洪军、刘冬梅共同返还不当得利497736元及利息，违约金15万元；2.许洪军、刘冬梅共同承担中铁十五局七公司损失暂记60万元；3.许洪军、刘冬梅共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实:2011年3月4日，中铁十五局七公司下属的沧州西站改建项目部（甲方）与许洪军（乙方）签订劳务承包合同一份，载明：乙方承包沧州西站排水沟工程包括纵向排水沟、横向排水沟，工程量以实际发生工程量为计算标准。双方确定施工排水沟工程（排水沟工程施工内容包括：开挖沟槽、钢筋绑扎、混凝土灌注、防水层、沉降缝、盖板、检查井等至符合设计规范标准）综合单价为510元/米。乙方按甲方实施性施工组织设计提供人力资源、施工必备工具和机械设备。乙方自2011年3月4日开工，至2011年6月5日竣工验收，工期105天，如乙方未能按合同工期或甲方同意顺延的工期完成施工任务，延期一天扣违约金5000元，扣违约金限额为合同总价的5%。当甲方收到业主工程进度款后，按乙方当月获得批准计价款的80%，由甲方财务部门扣除安全生产和质量等其他违反合同的违约金，把拨款改为代其做账，代其支付材料款、设备及周转材料等租赁费(乙方提供材料、设备租赁等费用的发票)、代发工资等。2011年5月17日，双方又签订补充协议一份，约定就原合同（2011年3月4日签订）中沧州西站（纵、横向）排水沟工程综合单价为545元/米。合同签订后，许洪军仅完成合同约定的部分施工任务（预制构件932块），经双方签字确认的劳务计价表显示中铁十五局七公司应当支付许洪军（水沟一队）合计劳务费152382元，该笔款项尚未支付。许洪军认可中铁十五局七公司向其支付工程款共计17万元。许洪军认可中铁十五局七公司项目部向其提供盘圆、螺纹钢、水泥等工程材料价值共计453558元。一审法院认为：双方应当按照合同约定全面履行合同义务。许洪军没有在合同约定的承包工期内完成全部合同义务，应当承担违约责任。鉴于许洪军系个人，且居住在外地，中铁十五局七公司向其主张权利困难，故本案不适宜适用诉讼时效。中铁十五局七公司应当按照双方签字确认的劳务计价表向许洪军支付劳务费，确系超支部分，许洪军应予返还。许洪军认可中铁十五局七公司已向其支付工程款共计17万元，一审法院予以确认。关于材料款，中铁十五局七公司提供的发料单中许洪军认可其中六张发料单确系其领取的材料，价值共计453558元，对该事实予以确认。但许洪军对其余五张发料单不予认可，鉴于该五张发料单收料人签章部分要么没有许洪军签字，要么许洪军签字与其本人签字笔迹相差较大，故对该五张发料单不予认定。综上，许洪军应当返还中铁十五局七公司多支付工程款项共计471176元（170000元+453558元-152382元）。关于违约金，因许洪军没有按照合同约定履行全部义务，应当承担相应的违约责任。许洪军辩称合同无法继续履行系中铁十五局七公司的责任，且其离场时中铁十五局七公司项目部并未提出异议，但许洪军并未提供相应证据，也没有提交双方协商一致解除合同的材料，故不予采信。结合双方合同约定及本案实际情况，违约金可按许洪军完成工程量的5%计算，计7619元（152382元×5%）。中铁十五局七公司要求许洪军支付因其违约造成其增加支出60万元，因双方合同已约定有违约条款，故对该部分损失，不予支持。许洪军辩称其另行完成有盖板部分，但中铁十五局七公司项目部未与其结算，因许洪军未提出反诉，对此不予处理，可另案另诉。另外，刘冬梅与许洪军虽系夫妻，但其并非合同相对人，不应承担违约责任。一审法院于2015年9月30日作出（2014）瀍民初字第326号民事判决：一、许洪军于判决生效后十日内返还中铁十五局七公司工程款471176元及利息（可按中国人民银行同期一年期贷款利率自2014年5月14日起计算至履行期限届满之日止）；二、许洪军于判决生效后十日内支付中铁十五局七公司违约金76191元；三、驳回中铁十五局七公司其他诉讼请求。一审案件受理费16000元、保全费5000元，由许洪军负担14000元，中铁十五局七公司负担7000元。许洪军不服一审判决，向河南省洛阳市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：撤销一审判决，驳回中铁十五局七公司的诉请。二审案件受理费由中铁十五局七公司负担。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为：许洪军与中铁十五局七公司签订劳务承包合同，约定由许洪军承包沧州西站排水沟工程，后双方因工程量、材料款、劳务费等发生纠纷，引发本案诉讼。关于许洪军主张从中铁十五局七公司处领取材料款的数量和价值问题，根据双方当事人在原审诉讼过程中提交的证据材料，能够认定中铁十五局七公司共向许洪军供应钢材90.924吨（价值409158元）、水泥111吨（价值44400元），共计453558元。关于许洪军主张已返还中铁十五局七公司钢材37吨问题，鉴于中铁十五局七公司对此不予认可，在原审诉讼过程中许洪军对水沟二队2011年9月10日两张发料单、2012年7月28日发料单的真实性不予认可，且质证认为该证据与本案不具有关联性，故对许洪军主张已返还中铁十五局七公司钢材37吨不予认定。关于许洪军应返还中铁十五局七公司相关款项的数额问题，经双方签字确认的劳务计价表显示中铁十五局七公司应当支付许洪军（水沟一队）合计劳务费152382元，许洪军认可中铁十五局七公司向其支付劳务费17万元，中铁十五局七公司供应给许洪军盘圆、螺纹钢、水泥等工程材料价值共计453558元，许洪军应当返还中铁十五局七公司多支付的工程款项共计471176元（170000元＋453558元-152382元）。关于许洪军上诉提出其垫资6.8万元问题，一是材料款、设备及周转材料等租赁费，该笔费用的付款条件是许洪军应提供相应的发票，许洪军在本案诉讼过程中提供的证据不符合合同约定的条件，故许洪军的该项主张应待相关证据形式完整后另行解决；二是人工费，鉴于双方当事人明确约定承包合同总价是以经中铁十五局七公司确认的实际完成米数乘以综合单价，中铁十五局七公司已将相应的劳务费支付给许洪军，该部分费用应由许洪军自己承担，许洪军的该项主张不予支持；许洪军主张的其他费用，不能证明与本案的关联性，对此不予支持。关于许洪军主张其另行完成有盖板部分的工程款问题，中铁十五局七公司未与其结算，因许洪军未提出反诉，本案无法达成调解，故应另行解决。关于本案违约责任的承担问题，鉴于许洪军未完全完成劳务承包合同约定的工程内容，于2011年8月底提前撤场，许洪军提供的证据不足以证明其不存在违约行为，一审法院对此处理并无不当，许洪军的该项主张依据不足，不予支持。关于许洪军主张的本案中铁十五局七公司一审起诉超过诉讼时效问题，本案主要是由于许洪军超领工程材料引发的诉讼，许洪军占有剩余工程材料的行为一直处于持续状态，故中铁十五局的起诉并未超过法定的诉讼时效，许洪军的该项主张依据不足，不予支持。二审法院于2016年8月19日作出（2016）豫03民终711号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8482元，由许洪军负担。本院再审除对一、二审认定的基本事实予以确认外，另认定，2011年9月10日，中铁十五局七公司沧州西站改建项目部从水沟一队（许洪军）调拨17吨螺纹钢给水沟二队，2012年7月28日，从水沟一队（许洪军）调拨3吨螺纹钢给水沟二队，共计20吨螺纹钢，每吨螺纹钢单价4500元，总计金额90000元。本院再审认为，本案再审争议的焦点：1.中铁十五局七公司的起诉是否超过诉讼时效；2.许洪军应否向中铁十五局七公司返还材料款及具体数额；3.许洪军应否向中铁十五局七公司支付违约金。一、关于诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，中铁十五局七公司主张有前往衡水找许洪军催要超付工程材料价款的火车票，说明其诉请未超过诉讼时效。许洪军辩称火车票只能证明去过衡水，不能证明是去向许洪军主张权利。本院认为，根据双方的陈述，许洪军并未否认中铁十五局七公司的相关人员前往衡水的基本事实，只是辩称不能证明向其主张权利。按照中铁十五局七公司请求所依据的基本事实即因许洪军超领中铁十五局七公司价值几十万元的工程材料而要求其返还，中铁十五局七公司仅派人员前往衡水却不向许洪军主张权利不符合常理，故许洪军的辩称理由不能成立，本院不予采信。况且，许洪军占有剩余工程材料的行为一直处于持续状态，因此一、二审认定中铁十五局七公司的起诉未超过法定的诉讼时效并无不当，应予确认。二、关于返还材料款及具体数额的问题。根据已认定事实，许洪军在施工过程中擅自撤场，按其完成的工程量，中铁十五局七公司应支付许洪军（水沟一队）劳务费为152382元，但许洪军实际收取中铁十五局七公司劳务费170000元，以及中铁十五局七公司供应给许洪军盘圆、螺纹钢、水泥等工程材料价值共计453558元，扣除许洪军已返还的20吨螺纹钢价值90000元后剩余材料价值363558元。因此，许洪军应返还中铁十五局七公司多给付的劳务费及材料款共计381176元（170000元＋363558元-152382元）。再审中，许洪军称其已将施工后的工程材料全部返还给了中铁十五局七公司缺乏充分的证据加以证明，对此本院不予采信。三、关于违约金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，当事人签订的合同名为劳务承包合同，实为转包合同，因违反了《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的强制性规定，应认定合同无效。由于案涉劳务承包合同依法被认定为无效，故双方在合同中关于工程延期违约金的约定亦应当属于无效条款，因此中铁十五局七公司基于双方所签合同主张违约金的请求，不应支持。原审支持中铁十五局七公司关于违约金的诉讼请求，于法无据，应予纠正。综上所述，许洪军的再审请求及诉讼理由部分成立，本院予以支持。一、二审认定部分事实及适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终711号民事判决和洛阳市瀍河回族区人民法院（2014）瀍民初字第326号民事判决主文第二项；二、维持洛阳市瀍河回族区人民法院（2014）瀍民初字第326号民事判决主文第三项；三、变更洛阳市瀍河回族区人民法院（2014）瀍民初字第326号民事判决主文第一项为：许洪军于本判决生效后十日内返还中铁十五局集团城市建设工程有限公司款项381176元及利息（可按中国人民银行同期一年期贷款利率自2014年5月14日起计算至履行期限届满之日止）。如果许洪军未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16000元、保全费5000元，由许洪军负担6415元，中铁十五局集团城市建设工程有限公司负担14585元。二审案件受理费8482元，由许洪军负担2591元，中铁十五局集团城市建设工程有限公司负担5891元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 卞亚峰审判员 李 杰二〇一九年五月五日书记员 王 瑶