西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）拉民二终字第7号上诉人（原审被告）四川恒泰能环科技有限责任公司，住所地四川省成都市。法定代表人胡鹏成，该公司董事长。委托代理人央金，西藏恒丰律师事务所律师。委托代理人何苗，西藏恒丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张顺，男，四川省什邡市人，经商，现住西藏自治区拉萨市。上诉人四川恒泰能环科技有限责任公司（以下简称恒泰公司）因与被上诉人张顺建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2013）城民二初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成由审判员索朗多吉担任审判长，审判员彭美玉、格珠参加的合议庭，于2014年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人恒泰公司的委托代理人央金、何苗，被上诉人张顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张顺在一审中起诉称：2012年12月，张顺作为承包方与发包方恒泰公司拉萨项目部签订《拉萨市城市供暖试点项目远程燃气表综合布线工程一标段施工合同》一份，约定工程由张顺承包施工。合同签订后，张顺依合同约定按时、保质、保量完成了施工任务，并于2013年7月3日将竣工工程及竣工资料移交给恒泰公司拉萨项目部，2013年7月12日，恒泰公司拉萨项目部向张顺出具了工程量统计表。恒泰公司拉萨项目部在接受张顺移交的竣工工程及竣工资料后，至今未按合同约定向张顺支付工程款及张顺为工程所垫付的材料款、人工费、审车及维修费用等。据此，张顺提出如下请求：一、恒泰公司向张顺支付工程款728920元及垫付的材料款、人工费、审车及维修费用等166100元；二、恒泰公司按银行同期贷款利率向张顺支付截止2013年10月3日未付金额的资金占用利息10421元；三、恒泰公司按合同约定向张顺支付截止2013年10月3日的逾期付款违约金6265元；四、本案的诉讼费用由恒泰公司承担。并提交如下证据予以证明：一、《拉萨市城市供暖试点项目远程燃气表综合布线工程一标段施工合同》、施工范围及张顺工程量统计各一份，用以证明本案所涉工程由张顺承包并依约定实际履行合同的事实；二、工程量统计表1份及《四川恒泰能环拉萨项目部劳动合同》3份，用以证明恒泰公司认可张顺所完成的所有工程，按合同约定恒泰公司应向张顺支付工程款728920元的事实；三、恒泰公司的安全生产许可证、资质证、企业法人营业执照及税务登记证复印件各一份，用以证明恒泰公司的诉讼主体适格的事实。恒泰公司在一审中答辩称：工程至今未验收，双方在工程验收后方能进行结算，且双方在施工合同中已经明确约定了工程竣工验收合格后才能办理竣工结算。在工程没有竣工验收合格的情况下，张顺主张的违约金不存在，张顺在施工期间多次向恒泰公司借支，借支款项应当从张顺的工程款中予以扣除。并提交以下证据予以证明：一、领条及借条共9份，用以证明张顺于工程施工期间向恒泰公司借支的事实；二、代付工资记录表1组，用以证明恒泰公司代张顺支付工人工资的事实；三、整改处罚通知书及收款收据各一份，用以证明因张顺施工期间存在管理不严被恒泰公司处罚10000元的事实；四、收条、领条及借条1组，用以证明恒泰公司代张顺支付生活费的事实；五、《四川恒泰能环拉萨项目部劳动合同》1份，用以证明现今的工程实际承包方不是张顺的事实。原审法院审理查明：2012年12月，张顺（承包方、乙方）与恒泰公司拉萨项目部（发包方、甲方）签订《拉萨市城市供暖试点项目远程燃气表综合布线工程一标段施工合同》，合同约定：“工程内容为拉萨市城市供暖试点项目远程燃气表综合布线工程施工范围的材料安装调试，完成设备配置、数量、各系统功能要求；施工工期为总包方工期提前60工作日，竣工日期为取得弱电验收合格意见书为准；承包方式为依据拉萨市城市供暖试点项目远程燃气表综合布线工程量清单，采取固定单价，乙方包工、包安装调试及技术支持、包质量、包工期、包安全、包验收，保证所承接的系统验收合格，同时协助甲方弱电综合验收；工程合同价为庭院小区施工暂定每户150元，多层小区施工暂定每户140元，采集器安装暂定每台1**元”。该施工合同项下还具体约定了合同价款的支付方式、甲乙双方的义务、工程质量验收标准及要求、工程结算及甲乙双方的违约责任等事项。该施工合同签订后，张顺作为实际施工人组织工人进行施工。2013年4月15日，恒泰公司拉萨项目部向张顺出具《施工范围》，明确载明施工范围为城关花园B区、城关花园A区、尼吉苑……2013年7月12日，恒泰公司拉萨项目部向张顺出具《张顺工程量统计（7月3日止）》1份，载明高层入户5266户、庭院入户1946户、采集器、集中器258个，总平布管穿线以实际统计的量为计量标准，因甲方原因整改以实际统计的量为计量标准。2013年1月30日至2013年10月20日期间，张顺以领条及借条形式从恒泰公司拉萨项目部借领款共计346720元。2013年4月，恒泰公司代张顺支付工人工资共计116531元，且均有张顺的签字。现因张顺在完成相应的工程后，恒泰公司与张顺一直未能进行工程结算，也未将工程款支付给张顺，故张顺依法诉至法院。另查明，张顺作为本案所涉工程的实际施工人并没有相应的建筑资质，该工程至今未进行竣工验收。原审法院判决认定：张顺与恒泰公司拉萨项目部所签订的《拉萨市城市供暖试点项目远程燃气表综合布线工程一标段施工合同》，虽系双方当事人本着自愿、平等、协商的原则签订的，但该合同的实际施工人张顺系不具备建筑施工资质的个人，故双方当事人所签订的合同应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，认定为无效。对此，恒泰公司辩称该工程实为劳务承包合同，并不涉及施工人员一定要具备相应的建筑施工资质，但依据双方所签订合同中所约定的承包方式中明确载明“乙方包工、包安装调试及技术支持、包质量、包工期、包安全、包验收，保证所承接的系统验收合格，同时协助甲方弱电综合验收”，故对恒泰公司认为该合同系劳务承包合同，不需要相应建筑资质的辩解意见，原审法院依法不予采信。此外，鉴于双方当事人所签订的施工合同中的工程已得到实际履行，虽然该工程至今未进行竣工验收，但对于张顺已实际施工完成的部分，恒泰公司出具了相应的施工范围和工程量统计，故对已经实际履行的部分，双方当事人应当按照所签订的施工合同中的约定履行各自的义务。据此，对于张顺主张恒泰公司向其支付所欠工程款728920元的诉讼请求，按照恒泰公司向张顺出具的工程量统计及施工合同中所约定的工程单价进行计算，其中高层入户应得工程款为737240元（计算方法：5266户×140元／户），庭院入户应得工程款为291900元（计算方法：1946户×150元／户），采集器安装应得工程款为46440元（计算方法：258个×180元），对于工程量统计中所载明的“总平布管穿线”及“因甲方整改”两部分明确载明以实际统计的量为计算标准，对此，张顺虽提交了相应的工程统计量，但对于工程单价并未提交相应的证据予以证实，故对该部分应得的工程款无法予以计算，因此，张顺以实际完成并得到恒泰公司统计认可部分应得的工程款为1075580元。现由于工程施工期间张顺以借条及领条形式共计从恒泰公司处领取346720元，该部分款项应从张顺应得工程款中予以扣除，此外，附有张顺签字的工资记录表及工资明细表可以证实恒泰公司代张顺支付工人工资共计116531元，该部分款项也应从张顺应得工程款予以扣除，故张顺最终应得工程款为612329元（计算方法：总工程款1075580元-借领款346720元-恒泰公司代付工人工资116531元）。另对于恒泰公司提交的用于支付王某组等工人工资及挖沟费等凭证，因该凭证中均没有张顺的签字确认，且在张顺不予认可的情况下，无法证实该部分款项系恒泰公司代张顺支付的工人工资，故对该部分证据原审法院依法不予采信。对于恒泰公司主张在施工期间因张顺原因导致处罚的10000元也应由张顺承担的辩解意见，因恒泰公司的处罚通知书及收据中均无法直接证实系张顺在施工期间造成的，对该辩解意见亦不予采信。据此，恒泰公司应向张顺支付工程款612329元。对于张顺主张恒泰公司支付其为恒泰公司所垫支的材料款、人工费、审车及维修费166100元的诉讼请求，因张顺对此未提交任何证据予以证实，故张顺应承担举证不能的相应责任，原审法院对张顺的该项诉讼请求依法不予支持。对于张顺主张恒泰公司按照合同约定支付违约金6265元的诉讼请求，因双方签订的施工合同无效，故对张顺主张按照合同约定要求恒泰公司支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。对于张顺主张恒泰公司按照银行同期贷款利率向其支付资金占用利息10421元的诉讼请求，因本案系建设工程合同纠纷，双方当事人之间存在争议的系工程款。而并非一般的借款合同纠纷，故原审法院对张顺的该项主张依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、恒泰公司于本判决生效之日起十日内向张顺支付工程款612329元；二、驳回张顺的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6458.53元（张顺申请缓交），由张顺承担2131.53元，恒泰公司承担4327元。宣判后，恒泰公司不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉请求为：一、依法撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2013）城民二初字第314号民事判决；二、依法判令恒泰公司不应向张顺支付工程款612329元；三、本案上诉费用由张顺承担。上诉理由为：一、原审法院查明张顺承包的工程未完工亦未进行竣工验收，依据张顺提交的工程量统计表判决恒泰公司承担向张顺支付工程款612329元的义务，无事实和法律依据。二、张顺主张恒泰公司支付工程款728920元，但对该款的具体计算方式未予说明，亦未提交相应的计算依据，原审庭审亦未对此进行质证，原审法院依据工程量统计表中尚未完工、未进行竣工验收的统计结论计算出恒泰公司应向张顺支付工程款总计1075580元，该数额与张顺的诉讼请求不符且无法律依据。三、张顺在涉案工程施工过程中将工程以70元／㎡转包给张某某、王某及聂某。恒泰公司在张顺施工期间已经向其支付工程款1265447元（其中包括原审判决中认定的、张顺签字确认的463251元及恒泰公司已向张某某、王某及聂某支付的802196元），且张顺及其他三名实际施工人各自的实际施工工程量应依约定于该工程结算验收合格后结算支付。四、张顺个人承建工程为无效合同，其再转包行为亦属无效，转包截留工程款（70元／㎡）应予以收缴。张顺服从原审法院判决。其针对恒泰公司的上诉理由答辩称：结算表是恒泰公司给我的，结算后他们付的款我没有授权，付了多少我也不知道。不认可关于上诉状中70元／㎡转包截留工程款应予收缴的说法。我确实无资质但干了活，一审认定正确。二审中，恒泰公司提交如下证据：一、王某、朱雁南、马钊及聂某4人向恒泰公司出具的领条、收条及借支单等系列复印件一组共28张，用以证明张顺下面施工小组的钱由恒泰公司代付，共计67万余元。二、拉萨市暖心燃气热力有限责任公司出具的《小区名称》复印件1份，用以证明未完成的户数。张顺对第一组证据的真实性、第二组证据的关联性不予认可。上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条所规定的新证据，本院不予采信。张顺提交油料费、修理费等票据一组（45张）、关于情况说明1份、工程量统计报表1份，用以证明张顺垫支166100元的事实。恒泰公司认为上述证据不属于新证据，不予认可。因一审中张顺未提交证据证明其垫支费用，原审法院对该部分未予支持，因张顺未提出上诉，本院对上述证据不予采信。本院在二审期间依法补充查明以下事实：恒泰公司西藏项目部（合同甲方）与张顺（合同乙方）在《拉萨市城市供暖试点项目远程燃气表综合布线工程一标段施工合同》第七条第一款中约定“本工程采用固定单价合同方式确定工程价款”。原审法院认定张顺工程施工期间以借条及领条形式从恒泰公司处领取346720元，系张顺签字的9张领条、借条等相加所得。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。以上事实有《拉萨市城市供暖试点项目远程燃气表综合布线工程一标段施工合同》、施工范围、张顺工程量统计（7月3日止）、领条、借条、工资记录表、工资明细表、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，张顺与恒泰公司拉萨项目部所签订的《拉萨市城市供暖试点项目远程燃气表综合布线工程一标段施工合同》，因工程实际施工人张顺无建筑施工资质，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定认定无效正确，本院予以维持。关于恒泰公司应否向张顺支付工程款以及能否依据工程量统计表计算工程款的问题，恒泰公司上诉称本案所涉工程未经竣工验收，原审法院即依据张顺提交的工程量统计表判决由恒泰公司向张顺支付612329元无事实和法律依据。本院认为，双方在合同中约定该合同系固定单价合同，张顺作为本案所涉工程的实际施工人，恒泰公司拉萨项目部于2013年7月12日向张顺出具《工程范围》、《张顺工程量统计（7月3日止）》及《工程量统计表》的行为即可视为对工程价款的结算，原审法院依据工程量统计表作出认定并无不妥。关于张顺与王某、聂某、张某某是否系转包关系、恒泰公司是否已向王某等人支付工程款802196元以及是否存在转包截留工程款（70元／㎡）的问题，本院认为，依据恒泰公司提交的现有证据，不能证明张顺与王某等人存在转包关系，且恒泰公司亦未提交证明其已向王某等人支付工程款802196元及关于转包截留工程款（70元／㎡）的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应承担举证不能之责。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12917.06元（恒泰公司已预交），由其自行承担。本判决为终审判决。审判长 索朗多吉审判员 彭 美 玉审判员 格  珠二〇一四年三月一日书记员 边巴卓玛