浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙11民终392号 上诉人（原审原告）：王杰峰，男，1977年7月20日出生，汉族，住浙江省缙云县。 上诉人（原审原告）：王建明，男，1971年11月27日出生，汉族，住浙江省缙云县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：尹芙蓉，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：施俊勇，男，1976年7月1日出生，汉族，住浙江省缙云县。 原审第三人：赵有均，男，1971年5月2日出生，汉族，住浙江省缙云县。 上诉人王杰峰、王建明因与被上诉人施俊勇、原审第三人赵有均买卖合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2018）浙1122民初3987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案受理后，依法组成合议庭并对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王杰峰、王建明上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定第三人赵有均是两上诉人缙云县实验小学挖运土石方工程的合伙人的四点理由均不能成立。工程合作协议书、退回押金的业务凭条已经清楚充分地证明了两上诉人系合伙人、第三人没有合伙的事实，这种原始、书面和直接的证据，具有强大的证明力。第三人事后的录音不能证明第三人有合伙的份额，第三人领取的100000元也不是缙云县实验小学挖运土石方工程的分红款，两个工地的账簿本身没有规范记账，上诉人无法提供并非不予提供，水南工地合伙不必然导致缙云县实验小学挖运土石方工程合伙，一审法院置上诉人提供的工程合作协议书、退回押金的业务凭条的证据于不顾，以上述四个方面认定第三人与上诉人合伙实在荒唐。一审庭审中已查明第三人既未出资、也未出力，更无实物、技术等，这种情况下合伙从何而来?二、根据合同的相对性，被上诉人既然是从上诉人处购买岩石方，岩石方的货款就应该支付给上诉人。一审已经查明被上诉人是从上诉人处购买岩石方，这从上诉人提供的被上诉人录音和被上诉人在庭审中的陈述均能得到印证。一审法院认定被上诉人将货款支付给第三人赵有均并无不妥，严重损害了上诉人的合法权益，让上诉人无法获得应有的司法公平正义。综上所述，一审法院认定事实错误，从而作出完全错误的判决，请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人施俊勇答辩称，水南工地和实验小学工地赵有均均有参与，该两个工地赵有均均是合伙人，案涉实验小学工地中的货款被上诉人已支付给赵有均，无需再另行支付。被上诉人和王建明认识多年，与王杰峰是在水南工地认识，与赵有均经上诉人介绍认识。在水南工地中被上诉人担任驾驶员负责拉运石料，运费已结清。在随后的实验小学工地中被上诉人也认为上诉人和赵有均是合伙人，实验小学工地上所有人包括驾驶员在内都知道三人是合伙关系，也是由三人一起请大家吃饭，吃饭时都说是赵有均出面拿下实验小学工地的，三人都会出现在工地上。实验小学工地中被上诉人购买岩石方，三人均曾向被上诉人催讨过货款，被上诉人基于三人是合伙关系，在赵有均的要求下以现金方式一次性向其支付了货款，并当场要求赵有均出具领条。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人赵有均陈述称，王杰峰系第三人表弟，王建明和施俊勇均在水南工地中认识，施俊勇在水南工地中是拉运石料的驾驶员。水南工地和实验小学工地第三人均是合伙人，两个工地中三人的分工为王建明负责记账、王杰峰负责资金收付和账单审核、第三人负责对外协调和处理突发事件等。实验小学工地是第三人出面洽谈并最终拿下的，因第三人在水南工地中得罪了不少人，故由上诉人出面签订合同。水南工地中第三人投入160000元左右资金，水南工地结束后上诉人与第三人未进行结算，上诉人将水南工地中留下的余款又用于缴纳实验小学工地押金，因此第三人在实验小学工地中亦有资金投入。因上诉人隐瞒实验小学工地收入，第三人找王建明询问情况并进行录音，二人谈判未果，之后第三人要求被上诉人施俊勇将案涉岩石方货款支付给第三人，第三人作为合伙人，确认被上诉人已当面将货款付清。关于二审中上诉人提交的两本账簿，其中王建明制作的实验小学账簿第一页中除“5月31日借给由军1.3万元”以及“飞进”并非出自王建明笔迹，对其他内容第三人予以认可，第三人确已从上诉人处领取100000元分红，其中60000元系实验小学工地的分红，另40000元系水南工地的分红，对另两页由王建明制作的实验小学账单予以确认，其中记录的送尚新经理6760元（软中华10条，茶叶860元），关于该10条香烟的用途，因实验小学工地运出的土石方需经过一段村道，村道都是泥土路且灰尘多，村道旁边居住着很多居民并有一家土灶龙虾餐馆，香烟系第三人与尚新、志勇等人一起走访相关居民和餐馆老板所用。另几页由王杰峰制作的2017年实验小学费用、2017年实验小学铲车干活和实验小学土石方运出料清单均系假账。王杰峰系铲车车主，当时实验小学跑道中间是绿化带，因上诉人和第三人挖得过深，业主方要求填回设计高度，于是上诉人和第三人夜里加班，叫了5辆车和铲车，三个人商量的铲车价格按照每小时100元，运输车价格按照每小时50元，铲车的工作时长并没有所记录这么多；关于实验小学土石方运出料清单，实验小学的设计和官方测量土石方运出量石方是64000方，上诉人和第三人所叫的运输车的方量需方是每车22方左右，由此应该运出土石方的数量是4000车左右，而账单上记载的是223车，与实际出入太大，上诉人应当提交真实的流水记账清单。综上，请求驳回上诉，维持原判。 王杰峰、王建明向一审法院起诉请求：判令被告支付向两原告购买的岩石方款87920元、运费3760元，并支付自2017年10月12日起至款付清日止按照中国人民银行贷款基准利率1.5倍计算的违约金。 一审法院认定事实：2017年4月20日，两原告与胡赵河签订《工程合作协议书》，胡赵河将其承包施工的缙云县实验小学塑胶运动场场地土石方工程转包给两原告施工，工期3个月，从2017年4月25日至7月24日，由胡赵河支付原告工程款450000元，原告向胡赵河交纳押金100000元。原告在施工中将挖出的岩石出卖给他人用于碾砂。被告以280元/车向原告购买314车，计款87920元，并由原告代为运送32车，计运费8760元。被告支付了运费5000元。2018年5月2日，第三人向被告领取石料款87920元及运费3600元。另查明，第三人与两原告于2016年12月至2017年3月合伙承包缙云县城防工程五云段一标段河道清淤，即案中涉及的水南工地。 一审法院认为，本案是原告起诉要求被告支付货款，其实质纠纷是第三人是不是两原告承包实验小学工地的合伙人。从以下方面分析，可认定第三人是两原告承包实验小学工地的合伙人：第一，第三人提供的录音可以说明第三人有份额，是合伙人；第二，庭审中确认第三人已从原告王建明处分4次领取共计100000元且在帐簿中均有签名，该100000元与录音中原告王建明要求第三人领取的100000元是不同一笔钱，可以说明第三人有份额；第三，该院要求原告提供二个工地的帐簿，原告不予提供；第四，第三人与两原告在水南工地合伙，无签订书面协议，且水南工地合伙未算帐，实验小学工地即接着施工。被告从原告处购买岩石方，应支付相应的货款，其已支付给原告的合伙人即第三人，并无不妥。现原告要求被告支付货款，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告王杰峰、王建明的诉讼请求。案件受理费2113元，减半收取1056.50元，由原告王杰峰、王建明负担。 二审期间，被上诉人施俊勇、原审第三人赵有均均未向本院提交新的证据。上诉人王杰峰、王建明向本院提交了以下证据：1.账簿两本，拟证明上诉人就实验小学工地支付了大量款项，第三人领取的100000元款项与案涉实验小学工地无关；2.发票一份，拟证明上诉人支付环卫有偿服务费用，工程所需开支、协调均由上诉人负责；3.证明、银行交易凭证，拟证明上诉人王建明合伙出资，向案外人借款用于支付工程押金；4.证明两份，拟证明案涉工程由上诉人负责并与工作人员结算。被上诉人施俊勇质证认为，证据1-2，账簿和发票在水南工地和实验小学工地中都是上诉人经手的，一审法院让上诉人提交但其拒交，数额也是谎报的，至于第三人领取100000元款项被上诉人对此不清楚；证据3-4均不清楚。原审第三人赵有均质证认为，证据1，王建明制作的实验小学工地的账簿除“5月31日借给由军1.3万元”以及“飞进”外的其他内容均予以认可，第三人确从上诉人处领取了100000元分红，其中两笔30000元共计60000元系实验小学工地分红，另两笔20000元共计40000元系水南工地分红，但王杰峰制作的账簿明显造假；证据2、4均无异议，符合上诉人与第三人三个合伙人的分工情况；证据3有异议，实验小学工地合同于4月20日签订且同日交付押金，对王建明所谓的押金向案外人所借发生在4月21日，第三人对此不予认可，且水南工地尚有多余资金，实验小学工地无需对外借款。本院经审查认为，证据1，上诉人与第三人均确认第三人已领取100000元款项，并确认其中2笔20000元共计40000元系水南工地的分红款，对该部分证明力本院依法予以认定；证据2，能够证明实验小学工地以王建明名义缴纳了环卫有偿服务费，对该证据本院依法予以认定；证据3，不能证明其待证事实，对该证据本院不予认定；证据4，系书面证人证言，证人无正当理由未到庭作证，不符合证据形式，对该证据本院不予认定。 本院经审理查明，2017年9月20日，实验小学工地以王建明名义向缙云县环境卫生管理处缴纳了9000元环卫有偿服务费。赵有均从王建明、王杰峰处领取了共计100000元款项，对于其中赵有均分别于9月7日、10月17日领取的各20000元共计40000元款项，王建明、王杰峰与赵有均均当庭确认该40000元款项系水南工地的分红，对于赵有均领取的另60000元款项的性质王建明、王杰峰与赵有均说法不一。关于王建明与赵有均手机通话录音中提及的100000元款项，二审庭审中王建明、王杰峰和赵有均均当庭确认该100000元款项与前述赵有均已领取的100000元款项无关，系两笔不同性质的款项。本院经审理查明的其余事实与一审认定的一致。 本院认为，关于被上诉人施俊勇是否已经履行支付案涉岩石方货款义务问题。上诉人王建明、王杰峰主张其与第三人赵有均之间不存在合伙关系，故被上诉人应将案涉货款支付给上诉人。本案中，根据现查明的事实，各方当事人均确认水南工地系上诉人与第三人合伙工程，但三人并未订立书面合伙协议，且在该工程中上诉人负责记账和资金收付、第三人负责对外协调；水南工地结束于2017年3月且上诉人与第三人未就合伙事项进行清算，实验小学工地于同年4月即接着开始施工，该工地中亦未签订书面合伙协议，第三人关于合伙体内部具体分工与水南工地一致的陈述，与三人之前的合伙习惯相符合，具有一定合理性。根据上诉人王建明与第三人赵有均的手机通话录音内容表明，赵有均要求王建明明确其合伙人的身份并重新清算合伙账目，但王建明的态度不明确，其要求赵有均领取100000元即了结纠纷且并未明确该100000元款项的性质，但赵有均拒收该100000元款项，综合该录音内容能够反映上诉人与第三人之间存在合伙关系。二审中上诉人辩称录音中的100000元款项系其因赵有均帮忙提供实验小学工地信息来源欲支付给赵有均的报酬，上诉人的陈述前后不一，二审中两上诉人当庭称实验小学工地盈利大约每人几万元，却愿意支付给第三人100000元报酬，明显有违常理。二审中两上诉人辩称第三人在实验小学工地中除提供工地信息来源外未有任何实际参与，但一审中法院责令上诉人提交水南工地和实验小学工地的账簿，上诉人以不存在账簿为由拒绝提供，在一审驳回其诉请后二审中又主动提交账簿作为证据，而第三人对上诉人所记录的账簿所涉施工过程中细节内容能够作出相关合理陈述，由此表明第三人赵有均知晓并实际参与实验小学工地合伙事务。结合本案现有证据，能够确认案涉实验小学工地中上诉人与第三人之间存在合伙关系，施俊勇作为买受人向作为合伙人之一的赵有均支付案涉岩石方货款，应视为已向合伙体履行了交付货款义务，上诉人王杰峰、王建明主张其与第三人赵有均之间不存在合伙关系，但未能提供充分证据予以证明，故一审驳回其诉请并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2113元，由上诉人王杰峰、王建明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周海燕 审 判 员 陈俊明 审 判 员 吴黄影 二〇一九年五月二十九日 代书记员 刘 静 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash??