浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1588号 上诉人（原审原告）：义乌市煌鼎装饰工程有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道永祥社区贝村路577号501室。 法定代表人：叶珠芳，董事长。 委托诉讼代理人：龚涛，浙江红太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金钢，浙江红太阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：傅芳娟，女，1983年2月3日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）：金志勇，男，1974年10月3日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人义乌市煌鼎装饰工程有限公司因与被上诉人傅芳娟、金志勇定作合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初15732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 义乌市煌鼎装饰工程有限公司的上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、检测鉴定报告认定空鼓、开裂问题不是上诉人的施工引起。加之工程完工已一年多时间，足以说明粉刷工程质量合格。墙体等部分不使用网格布符合施工工艺要求，不属于施工质量问题。本案工程绝大部分使用了网格布，质量符合要求。二、空鼓、开裂等不属于粉刷施工引起，故鉴定费用应由被上诉人负担。综上，请二审依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。 傅芳娟、金志勇答辩称：一、上诉人交付的工程与样板不符，没有放网格布是严重的施工质量问题。二、按照样板，所有面积都使用网格布，要求重新施工。三、鉴定意见明确了上诉人施工中部分没有使用网格布，故鉴定费用应由上诉人承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 义乌市煌鼎装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：两被告支付工程款人民币10360元及利息（从2018年1月14日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：两被告系夫妻关系。2017年9月，被告将其位于义乌市间房屋的外墙涂料工程承包给原告施工。双方约定工程单价为80元/㎡。后原告进行施工。2017年12月工程完工，原、被告双方确认工程总量为417㎡，并由村委工作人员确认工程的外立面颜色符合西京村要求。截至目前，涉案工程的工程款，被告已支付23000元。2018年8月29日，原告以被告仍欠工程款10360元为由，诉至法院，要求被告支付工程款及利息。本案审理过程中，被告金志勇申请：1、对被告的房屋外墙涂料的工程质量是否符合国家或行业标准进行鉴定。2、如鉴定有质量问题，则该质量问题产生的原因力进行鉴定。3、对被告的房屋外墙涂料的工艺是否符合样板工艺标准进行鉴定。4、对工程量进行鉴定。依法委托浙江三和检测有限公司进行鉴定，浙江三和检测有限公司于2019年1月7日作出鉴定报告。其中检测鉴定意见载明：“义乌市北苑街道楼店村西京8幢1号房屋外墙涂料的工程质量主要存在部分区域涂料面层未设置网格布的问题，不符合提供的外墙涂料样板及相关工艺标准的要求，属于外墙涂料的施工质量问题。”被告为此预交鉴定费用1万元。 一审法院认为：原告和被告之间的装饰装修合同是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行义务。根据原告提供给鉴定机构的《楼店村外墙涂料（水包砂）施工程序水包砂施工工艺》第二项内容，施工工艺应包括刮找平腻子1遍、贴网格布。而鉴定结果却显示，涉案房屋外墙涂料的工程质量主要存在部分区域涂料面层未设置网格布的问题；且原告的法定代表人叶珠芳在勘测现场亦承认外门窗洞口内侧四周墙面以及混凝土柱梁处涂料面层均未设置网格布。鉴定机构的勘测取点部位的选取具有随机性，且原告的法定代表人叶珠芳在勘测现场未对取点部位提出异议，认定涉案房屋的外墙涂料施工工艺不符合外墙涂料样板及双方约定的工艺标准要求，即涉案外墙涂料的施工质量存在问题。在原告未能提供证据证明原、被告双方已对涉案工程进行竣工验收的情况下，其要求被告支付剩余工程款依据不足，不予支持。关于原告称部分区域未设置网格布的行为对工程质量没有影响，系义乌外墙涂料粉刷市场的交易习惯。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告双方既已约定涉案工程应设置网格布，原告则应当按照约定全面履行自己的合同义务，否则即构成违约。原告又称未设置网格布的行为仅系施工工艺方面的瑕疵，不会造成工程质量问题，未提供证据证明，不予采信。原告还称，质量不符合约定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。但该权利系法律赋予受损害方即被告的，现被告未在本案中提起反诉，本案对此不作处理。关于本案的鉴定费用。经鉴定，涉案房屋外墙涂料的工程质量不符合提供的外墙涂料样板及相关工艺标准的要求，属于外墙涂料的施工质量问题，故应由原告承担相应的不利后果，鉴定费用由原告负担。综上，原告诉请依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百七十五条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告义乌市煌鼎装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费33元，鉴定费1万元，由原告义乌市煌鼎装饰工程有限公司负担。 经审理，原审法院认定事实，本院予以确认。另查明，鉴定意见载明“房屋外墙涂料面层的空鼓、开裂的原因为粉刷基层施工缺陷以及后期房屋相关设施安装施工不当等引起，与外墙涂料的施工质量无直接因果关系”。被上诉人傅芳娟在标注有“8幢一单元2间417平方米”的西京村证明中签字，村工作人员作为见证人签署有“西京外立面颜色符合村里要求，对此证明”的内容。 本院认为：一、从西京村工程工作人员作为见证人签字的证明材料以及被上诉人在该材料上签字的事实，可以认为本案工程已经过验收。原审法院认定涉案工程未进行竣工验收并据此驳回原告的诉讼请求不当，予以纠正。二、案涉工程为凭样品施工工程，上诉人在缔约过程中出示的样品属于合同组成部分，上诉人提供的外墙涂料样板显示，涉案工程应当使用网格布工艺，而实际交付的工程中，外门窗洞口内侧四周墙面以及混凝土柱梁处涂料面层均未设置网格布，故应认定为工程质量不符合约定。村工作人员出具“立面颜色符合村里要求”的意见以及“空鼓、开裂…与外墙涂料的施工质量无直接因果关系”的鉴定意见，均不影响不符合质量约定的判断。由于网格布的使用属于隐蔽质量问题，无法在工程交付时及时检验发现，鉴定中发现质量不符合约定的属于未过质量异议期，上诉人应对部分工程未使用网格布承担相应的质量违约责任。三、由于双方之间的粉刷工作无资质要求，故合同性质应认定为定作合同。考虑到立面颜色符合村里要求、被上诉人提出异议的空鼓、开裂等不是本案施工人引起等因素，上诉人应负责任不宜采取重作方式承担，被上诉人应当选择降价的方式解决争议。被上诉人主张重新返工的观点，本院不予采纳。四、降价数额参照《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第二十三条“符合约定标的物和实际交付标的物按交付时的市场价值计算差价”规定精神确定，由于无直接证据证明市场价格差的存在，也无证据显示未使用网格布会降低工程效用，故本案以施工方因未按约定而减少的材料费用作为降价数额的参考，综合考虑以下因素酌定降价500元：1.未使用网格布面积为实际施工总面积417平方米的20%左右；2.网格布市场价格2元/平方米；3.修补因鉴定中钻孔产生必要修补费用。据此，按80元每平方米单价及总面积417计算本案工程款为33360元，扣除已付23000元和降价款500元，被上诉人欠付剩余款项为9860元。五、鉴定费用的分担。原审法院根据被告提出的质量没有达成样板标准、出现鼓包等抗辩内容委托鉴定机构鉴定，鉴定意见为“外墙涂料的工程质量主要存在部分区域涂料面层未设置网格布的问题，不符合提供的外墙涂料样板及相关工艺标准的要求”，鉴定意见同时认为“房屋外墙涂料面层的空鼓、开裂的原因为粉刷基层施工缺陷以及后期房屋相关设施安装施工不当等引起，与外墙涂料的施工质量无直接因果关系”，据此，该鉴定意见既有不利于上诉人的内容，也有不利于被上诉人的内容，鉴定费用应由双方分担为宜，本院酌定由上诉人负担6000元，被上诉人负担4000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初15732号民事判决。 二、傅芳娟、金志勇支付义乌市煌鼎装饰工程有限公司9860元，于本判决生效之日起十日内付清。 三、驳回义乌市煌鼎装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费33元，由上诉人负担2元，被上诉人负担31元；鉴定费10000元，由上诉人负担6000元，被上诉人负担4000元。二审案件受理费66元，由上诉人负担4元，被上诉人负担62元。 本判决为终审判决。 审 判 长 应秀良 审 判 员 黄玉强 审 判 员 应 倩 二〇一九年五月七日 代书记员 祝赫敏