重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终2565号上诉人（原审被告）：中奥联合置业有限公司，住所地重庆市合川区合阳城街道办事处洛阳溪街**4-4至4-7，统一社会信用代码9150011755902437X8。法定代表人：潘亚文，董事长。委托诉讼代理人：黄云，重庆嘉陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路**统一社会信用代码91321084713280030C。法定代表人：郭晓东，董事长。委托诉讼代理人：鄢正友，男，该公司员工。上诉人中奥联合置业有限公司（以下简称中奥公司）因与被上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中奥公司的委托诉讼代理人黄云，被上诉人弘盛公司的委托诉讼代理人鄢正友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中奥公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回弘盛公司的起诉；2.一、二审诉讼费由弘盛公司承担。事实和理由：1.（2017）渝01民初428号案中，弘盛公司起诉时已提出质保金和对涉案工程价款（含质保金）享有建设工程优先受偿权的诉讼请求，该案二审过程中，弘盛公司在本案中又提出质保金和质保金优先受偿权的诉讼请求，属于重复起诉，一审法院就此作出实体判决，违反一事不再理原则，属于程序错误，应当依法予以撤销；2.（2017）渝01民初428号案件的生效判决已认定涉案工程的竣工验收时间为2016年12月7日，根据中奥公司与弘盛公司签订的《建设工程施工合同》第四部分“补充条款”第14条之约定，涉案工程保修期从工程验收合格后开始计算，保修期满二年应是2018年12月7日，故弘盛公司于2018年1月30日提起本案诉讼时，未达到起诉退还质保金的时间条件，一审法院却判决中奥公司退还质保金，属于认定事实错误；3.弘盛公司并未取得涉案工程物业管理公司的验收同意，其诉求退还质保金未达到《建设工程施工合同》第四部分“补充条款”第14条约定的条件，一审法院判决退还质保金不符合合同约定；4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，弘盛公司起诉时不具备退还质保金的条件，其行使优先受偿权时未到法定行使权利的起始时间，故弘盛公司未在法定期限内行使权利，不应当享有优先受偿权；5.弘盛公司施工存在质量问题，且未予整改，经中奥公司整改后多次通知弘盛公司进行结算，但弘盛公司均未到场结算，导致相应费用未予扣减，若法院认定中奥公司应退还质保金，也应扣除中奥公司自行维修整改的费用4222469.55元。弘盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。弘盛公司向一审法院起诉请求：1.判令中奥公司立即支付拖欠的结算工程款中的质保金13422984.1元；2.判令中奥公司立即支付中奥公司赵国庆确认的865523.46元；3.请求判令中奥公司立即支付给分包单位垫付的1000000元；4.请求判令中奥公司支付延期支付工程款总计（15288507.6元）的违约金，按照同期贷款利率的4倍计算，从起诉之日开始计算；5.请求确认弘盛公司对以上工程价款对涉案工程房屋有优先受偿权；6.本案诉讼费、保全费、保全担保费由中奥公司承担。一审法院认定事实：弘盛公司具有建筑工程施工总承包特级资质；中奥公司具有房地产开发二级资质。2012年8月24日，中奥公司（发包人、甲方）与弘盛公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：中奥城D地块一标、二标段总包工程；工程内容：以发包人提供的中奥城D地块一标段、二标段（含1号、2号、3号、4号、5号楼）及其附属商业与车库施工图纸、说明，设计交底记录、图纸会审纪要、设计变更通知（或技术核定单）为准，具体工程边界划分待施工图明确后，以发包人书面通知为准，总建筑面积约20万平方米。五、合同价款：暂定总价二亿五千万，最终以审定的竣工结算价款为准等。第四部分：补充条款：进度款支付办法8.1条：因发包人原因超过约定时间10天仍未支付进度款视为违约，发包人按人民银行同期贷款利率三倍作为延期支付进度款的违约金。8.1.2：结算后30日内支付至结算总价款的95％，留结算总价款5％作为工程保修金。14条工程保修：工程保修期从承包人承担施工的工程验收合格后开始计算。保修期满二年，经发包人聘请的物业管理公司验收同意后，退还承包人没有使用的质保金90%给承包人，防水保修五年期满后经发包人聘请的物业管理公司验收同意，退还承包人没有使用的另10%质保金。质保金不计利息。2016年1月，中奥城D区1号楼、3号楼、4号楼、1号楼车库竣工验收。2016年12月26日，重庆市合川区城乡建委出具《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，载明工程中奥城D区2号楼及2-4号地下车库的竣工验收时间为2016年12月7日。2016年6月30日，弘盛公司向中奥公司送达《关于合川中奥城竣工结算与工程款支付事宜的函》（复印件），并由中奥公司工作人员吴才月签收。该函中，弘盛公司认为中奥公司拖延2号楼及地下车库的竣工验收是为了延缓工程进度款支付节点。中奥城D区工程实际已全部竣工，催告中奥公司支付1700万元工程进度款并主张工程款优先受偿权。2017年2月16日，弘盛公司向重庆市第一中级人民法院起诉，要求中奥公司支付拖欠的工程款、质保金以及违约金，同时请求确认对涉案工程价款（含质保金）享有优先受偿权。2017年8月28日，重庆市第一中级人民法院作出（2017）渝01民初428号民事判决，该案判决书中认定弘盛公司与中奥公司就涉案工程结算款为268459682元，扣除质保金13422984.1元（268459682元×5%）及已付款、另案申请执行款，中奥公司在该案中还应支付弘盛公司工程款32651274.44元，遂判决中奥公司支付弘盛公司该工程款及违约金，弘盛公司对中奥公司开发的位于重庆市合川区建设工程，在32651274.44元价款内享有建设工程优先受偿权。中奥公司对该判决不服，向重庆市高级人民法院提出上诉，重庆市高级人民法院作出（2018）渝民终60号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年2月，弘盛公司就本案向一审法院提起诉讼，其诉请如前。本案审理过程中，因重庆市高级人民法院的（2018）渝民终60号案尚未审结，该院依法裁定中止本案审理，后于2018年12月恢复审理。审理中，弘盛公司自愿撤回了其第2项诉讼请求，即“判令中奥公司支付中奥公司赵国庆确认的865523.46元”，该院已依法口头裁定准予弘盛公司撤回该诉请，并记录在庭审笔录中。审理中，弘盛公司还明确，因中奥公司未按约退还质保金，已构成违约，要求其承担违约责任的方式：全部按同期贷款利率的4倍计息，从2018年12月8日起计算至付清时止。为中奥公司垫付的100万元工程款从起诉之日（2018年2月5日）起至付清时止按同期贷款利率的4倍计息。另查明，2017年6月8日，该院受理了重庆首舟科技有限公司（以下简称首舟公司）与中奥公司、弘盛公司建设工程施工合同纠纷一案即（2017）渝0117民初5942号案，该案经该院审理查明：2015年4月，中奥公司（甲方）与弘盛公司（乙方）、首舟公司（丙方）签订《中奥城D地块外墙保温、涂料施工合同》，约定甲方将中奥城D地块外墙保温、涂料工程承包给丙方。承包方式：本合同在约定的工程施工范围，采取甲方发包给乙方，由乙方分包给丙方的承包方式，所有的工期、质量、安全由乙方、丙方向甲方承担连带责任，丙方享有的权利应向乙方主张……。付款方式：工程款由甲方直接支付至丙方账户……。2015年4月28日，中奥公司向弘盛公司出具《说明》：“因贵公司为中奥城D地块一标、二标工程项目总承包，为了便于办理相关手续，由建设单位（中奥公司）分包的各工种分包工程，需与贵公司签订工程分包协议。同时以上各工种分包单位在施工中所产生的工程进度款、工程质量、工程进度、安全责任及由此而产生的一切经济、法律责任及其他责任由各工种分包单位承担。”2015年9月18日，首舟公司向弘盛公司承诺，涉案工程工程款由首舟公司负责向中奥公司收取，与弘盛公司无关。工程完工后，中奥公司向首舟公司支付了工程款520万元，弘盛公司向首舟公司支付了100万元工程款。2017年8月30日，该院就此案作出（2017）渝0117民初5942号民事判决，认定弘盛公司在此案中不承担对首舟公司支付工程款的责任，由中奥公司向首舟公司支付工程款。弘盛公司支付的100万元未在首舟公司收取的工程款中扣除。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案弘盛公司与中奥公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，该合同的内容不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，当事人应当按照合同的约定履行义务。关于中奥公司是否应支付弘盛公司质保金13422984.1元，并按同期贷款利率4倍计付违约金的问题。根据双方《建设工程施工合同》约定，保修期满二年，经发包人聘请的物业管理公司验收同意后，退还承包人没有使用的质保金的90%给承包人，质保金不计息。2016年1月，中奥城D区1号楼、3号楼、4号楼、1号楼车库竣工验收，D区2号楼及2-4号地下车库的竣工验收时间为2016年12月7日。审理中，中奥公司未举示在保修期内已使用质保金的证据，故中奥公司应在2018年12月8日前退还弘盛公司90%的质保金即12080685.69元（268459682元×5%×90%），但中奥公司至今未退还，已违约，应承担违约责任。弘盛公司要求从2018年12月8日起计付违约金至付清时止，该院予以支持，但其要求按同期贷款利率的4倍计付违约金，于法无据，该院不予主张，该院确认按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付违约金。弘盛公司主张超出的部分，该院依法不予支持。关于中奥公司是否应在本案中支付弘盛公司为其向首舟公司垫支的工程款100万元的问题。该院（2017）渝0117民初5942号民事判决书确认，弘盛公司不承担对首舟公司支付工程款的责任，由中奥公司向首舟公司支付工程款，故弘盛公司向首舟公司支付的100万元工程款应系代中奥公司支付，中奥公司应返还给弘盛公司100万元。虽然弘盛公司为中奥公司代付工程款所产生的法律关系与本案不属同一法律关系，但为减轻当事人的诉累，该院决定在本案中一并解决。弘盛公司要求从起诉之日（2018年2月5日）起计息，该院予以支持，但其要求按同期贷款利率的4倍计算，于法无据，该院不予主张，该院确认按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息。关于弘盛公司是否享有建设工程优先受偿权的问题。涉案工程的质保金实际是从弘盛公司应收取的工程款中按约定的比例暂扣下来的，中奥公司退还弘盛公司质保金也就是支付工程款。2017年2月16日，弘盛公司向重庆市第一中级人民法院起诉时，已请求了确认对涉案工程价款（含质保金）享有优先受偿权。重庆市第一中级人民法院判决认定弘盛公司的请求未超过6个月的法定期限，故依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院法释（2002）16号批复》第四条的规定，弘盛公司依法在12080685.69元范围内享有建设工程优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，第二百八十六条，《最高人民法院法释（2002）16号批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、由被告中奥联合置业有限公司在本判决生效后三日内支付原告江苏弘盛建设工程集团有限公司工程质保金12080685.69元；并以此为基数，从2018年12月8日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；二、由被告中奥联合置业有限公司在本判决生效后三日内支付原告江苏弘盛建设工程集团有限公司垫付的工程款1000000元，并以此为基数，从2018年2月5日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；三、原告江苏弘盛建设工程集团有限公司对被告中奥联合置业有限公司开发的，位于重庆市合川区建设工程，在12080685.69元价款内享有建设工程优先受偿权；四、驳回原告江苏弘盛建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113531.04元，减半收取56765.52元，财产保全费5000元，合计61765.52元，由原告江苏弘盛建设工程集团有限公司负担8919.60元，被告中奥联合置业有限公司负担52845.92元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。中奥公司举示了如下证据：1.《重百合川商场建筑质量问题处理的函》、照片、《关于〈重百合川商场建筑质量问题处理的函〉的回复》、《函》、《重庆交大建设工程质量检测中心有限公司检测报告》、整改费用清单,拟证明弘盛公司施工的工程存在质量问题，已产生整改费用4222469.55元，该费用应在质保金中予以扣除；2.（2017）渝0117民初7006号民事判决书，拟证明涉案工程项目中奥公司聘请的物业公司是深圳市保利物业管理集团有限公司，施工合同约定退还质保金需要物业公司同意，弘盛公司并未举示相关证据。经质证，弘盛公司认为：证据1中《重百合川商场建筑质量问题处理的函》是中奥公司与重百商场之间的函件，工程出现质量问题，中奥公司应该按照合同约定告知弘盛公司；照片不予认可，重百商场在装修过程中改变了房屋结构；《关于〈重百合川商场建筑质量问题处理的函〉的回复》不予认可，与弘盛公司无关；《函》、《重庆交大建设工程质量检测中心有限公司检测报告》不予认可，其中涉及的电梯问题不在弘盛公司的施工范围；整改费用清单不予认可。证据2的真实性无异议，但与本案无关。二审查明，中奥公司与弘盛公司签订的《建设工程施工合同》附件3《施工合同保修维修条款》约定：“……3.维修时限3.1.保修期内出现质量问题，承包人在接到发包人通知后必须在12小时内（维修期前6个月必须在6小时内）向发包人报到，与发包人共同到现场查看，并于现场查看后24小时内提出书面处理方案，复杂（重大）的维修项目经发包人同意可在48小时内提出书面处理方案。……6.保修责任6.1.保险责任鉴定可任意采用拍照、摄像、取样、记录（如发包人委托的施工单位或住户签字资料等），任选一种均视为有效。责任鉴定由承包人、发包人方共同进行，承包人不到现场核实，发包人进行的鉴定结果有效；若有第三方损失方，则承包人、发包人及第三方损失方共同进行责任鉴定，承包人不到场核实，发包人与第三方损失方共同进行的鉴定结果同样有效……7.保修违约处理7.1有下列情形之一的，则构成承包人违约，视为承包人自愿放弃质保金，发包人将有权直接委托第三方入场。承包人除应按合同违约条款支付发包人违约金外，还应承担因承包人原因造成的发包人及第三方利益损失，发包人依法保留追赔的权利，如下：7.1.1发包人向承包人发出维修通知后，承包人拒绝到现场进行检查和安排维修，拒绝履行保修责任的。……7.2有下列情形之一的，发包人有权安排其他施工单位进行处理，所发生的一切费用（按实际发生的费用加收50%的管理费）由承包人承担，且本工程的整体保修责任继续由承包人承担，直至保修期结束。费用的认定可不经承包人认可，由发包人发送书面通知给承包人，同时提供相关责任及费用认定资料，承包人在收到书面通知后10个工作日内，必须向发包人支付上述费用，每延迟一天，每天按未交纳费用的0.5%收取滞纳金，列举如下：7.2.1承包人未按约定的时限内到现场检查、或未按约定的时限提出处理方案、或未按约定的时间进场施工，或未按维修时限完成维修项目并达到验收标准的，且无发包人签字认可的延期原因的……”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于中奥公司上诉认为本案属于重复起诉的问题，从（2017）渝01民初428号及（2018）渝民终60号民事判决的内容可知，另案生效判决主张中奥公司支付弘盛公司的工程款并未包含本案弘盛公司诉请的质保金，故中奥公司认为本案关于质保金和质保金优先受偿权的诉讼请求属于重复起诉的上诉理由不成立，本院不予支持。关于中奥公司上诉认为弘盛公司起诉时尚未达到质保金退还时间条件的问题，根据双方《建设工程施工合同》约定，工程保修期从承包人承担施工的工程验收合格后开始计算，保修期满二年发包人退还没有使用的质保金的90%给承包人。涉案工程于2016年12月7日全部竣工验收，虽然弘盛公司2018年2月提起本案诉讼时，双方合同约定的二年保修期尚未届满，但一审审理过程中涉案工程保修期已满两年，为避免当事人诉累，一审法院判决中奥公司按照合同约定退还弘盛公司质保金的90%并无不当，中奥公司该上诉理由亦不成立，本院不予支持。关于中奥公司上诉认为弘盛公司并未取得涉案工程物业管理公司验收同意的问题，虽然双方签订的《建设工程施工合同》第四部分“补充条款”第14条约定，保修期满二年，经发包人聘请的物业管理公司验收同意后，退还承包人没有使用的质保金90%给承包人。但鉴于涉案工程的物业管理公司系由发包人中奥公司聘请，弘盛公司与物业管理公司之间并无合同关系，故中奥公司以未经物业管理公司验收同意为由拒绝退还弘盛公司质保金，即应当举证证明其在合理期限内已组织物业管理公司进行验收，且物业管理公司经验收不予同意的相关证据。然而，中奥公司并未就此举示相关证据，也未举证证明弘盛公司存在阻却物业管理公司验收的行为，故致使物业管理公司未验收同意的责任不在弘盛公司，中奥公司怠于组织物业管理公司进行验收，应视为条件成就，对中奥公司认为合同约定退还质保金的条件尚未成就的上诉理由，本院不予支持。关于中奥公司认为弘盛公司未在法定期限内行使优先受偿权的问题，（2017）渝01民初428号及（2018）渝民终60号民事判决已认定弘盛公司行使涉案工程价款优先受偿权未超过6个月的法定期限，本案诉争质保金实际是中奥公司按照合同约定暂扣弘盛公司的部分工程款，且该部分质保金具备退还条件时弘盛公司已提起本案诉讼主张优先受偿权，故弘盛公司行使该质保金的优先受偿权并未超过法定期限，中奥公司该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于中奥公司上诉认为涉案工程存在质量问题，应扣除其自行维修整改的费用问题，首先，中奥公司二审举示的相关证据是其与重百合川商场之间的往来函件，中奥公司并未举示其已按照《建设工程施工合同》附件3《施工合同保修维修条款》的相关约定就重百合川商场反映的质量问题向弘盛公司发出维修通知，而弘盛公司拒不到场检查和维修的相关证据；再者，中奥公司举示的整改费用清单无发包方中奥公司、承包方弘盛公司及第三方损失方重百合川商场的签章确认，其上载明的各项费用金额也没有相关证据予以佐证，不能充分证明中奥公司主张扣除的整改费用金额。因此，中奥公司主张在质保金中扣除维修整改费用4222469.55元的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100284.11元，由上诉人中奥联合置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘润荔审 判 员 陈孟琼审 判 员 万 怡二〇一九年五月二十九日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮