河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1104号上诉人（原审原告）：董保罗，男，1958年10月27日出生，汉族，住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：王海震、赵娇（实习），河南翰法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘宏凯，男，1973年2月17日出生，汉族，住洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：陕西凯德鑫珠宝有限公司，住所地：西安市莲湖区北大街假日国际公寓**。法定代表人：潘宏凯，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：庆景跃，男，1959年9月2日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：孙国强,河南巨业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕喜平，女，1975年9月18日出生，汉族，住洛阳市涧**。上诉人董保罗因与被上诉人潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司、庆景跃、吕喜平借款、担保合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董保罗上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人潘宏凯、吕喜平立即向上诉人董保罗偿还借款933640元，并自2015年4月25日起至实际偿还全部借款之日止，按月息1%计算借款期间的利息；3、改判被上诉人陕西凯德鑫珠宝有限公司、庆景跃对第二项请求的债务本息承担连带清偿责任；4、一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一审法院判决认定的事实错误。本案借款纠纷的债权人是董保罗，原债务人是洛阳中驰投资管理有限公司，担保人是庆景跃。借款协议到期后，经当事人协商，将债务转移给被上诉人潘宏凯，担保人为陕西凯德鑫珠宝有限公司及庆景跃。根据我国合同法第八十四条规定，债务的转移经债权人同意即可成立。而一审法院认定需要原债务人同意或追认是没有法律依据的，债务转移仅需债权人同意，不存在债务人追认的概念。本案债务转移已经得到债权人董保罗同意并在合同签字，可以认定董保罗与潘宏凯之间的债权债务关系成立。另外，本案另一个关键人物是被上诉人庆景跃，上诉人董保罗是经庆景跃介绍才借款给吕喜平的公司洛阳中驰投资管理有限公司，之后又是庆景跃提议将债务转移给吕喜平的丈夫潘宏凯，因为洛阳中驰投资管理有限公司就是吕喜平与潘宏凯的家族公司，且被上诉人陕西凯德鑫珠宝有限公司的法定代表人是潘宏凯，无论是洛阳中驰投资管理有限公司还是陕西凯德鑫珠宝有限公司都是潘宏凯及吕喜平夫妻的公司。同时庆景跃又是债务转移前合同及债务转移后合同中的担保人，由此也可印证前后合同的关联性。综上，本案董保罗与潘宏凯、吕喜平之间的债权债务关系成立，担保人陕西凯德鑫珠宝有限公司及庆景跃的担保关系成立，应当依法判决各当事人承担相应的法律责任。请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。庆景跃辩称：一、本案的二份借款合同并未实际履行，上诉人作为出借人没有向借款人潘文凯支付借款的交易行为。上诉人与潘宏凯之间的债权债务不能成立。上诉人要求庆景跃承担担保责任缺乏法律依据。二、上诉人所称本案的二份借款合同的债权系由其与洛阳中驰投资管理有限公司之间的另外三份资产管理合同因债务人转让债务而来的不能成立。转让合同权利义务或者转让债务须经转让方、受让方与合同的相对方三方均同意才行。上诉人自称其同意转让债务。但是，仅是其自己一厢情愿罢了，没有资产管理合同的债务人洛阳中驰投资管理有限公司的转让债务的意思表示，也没有本案借款合同借款方潘文凯的同意受让该债务的意思表示。前管理合同与本案借款合同之间缺乏联系，本案借款合同与上诉人和洛阳中驰投资管理有限公司的资产管理合同不存在继承关系。该合同与本案无关。三、庆景跃与上诉人董保罗之间的保证合同不能成立。担保法规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证人。合同中当事人无该约定内容，因此，庆景跃不是一般保证人。在本案二份借款合同中明文约定，借款人应有一名连带责任的保证人。合同明文约定连带责任保证人为陕西凯德鑫珠宝有限公司。庆景跃不是连带责任的保证人。因此，庆景跃的保证人资格不适格。四、依据担保法规定：借款合同未约定保证期间，保证期间应为6个月。债权人在保证期间未对借款人提起诉讼或者申请仲裁，未对保证人主张权利，保证人的保证责任依法免除的规定。在保证期间，上诉人未对借款人提起诉讼或者申请仲裁，未要求庆景跃承担担保责任，即使庆景跃作为本案的保证人成立，也应免除保证责任。综上，上诉人诉请庆景跃作为保证人承担本案借款的连带责任，缺乏事实与法律依据，敬请人民法院依法驳回其上诉请求。董保罗向一审法院起诉请求：1、依法判令被告潘宏凯及吕喜平立即向原告董保罗偿还借款933640元，并自2015年4月25日起至实际偿还全部借款之日止，按月息1%计算借款期间的利息；2、依法判令被告陕西凯德鑫珠宝有限公司、庆景跃对上述债务承担连带偿还责任；3、本案诉讼费、保全费等费用由被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司、庆景跃、吕喜平承担。一审法院认定事实：2014年8月25日，资产委托人（甲方）董保罗与资产管理方（乙方）洛阳中驰投资管理有限公司、投资项目名称（丙方）洛阳市开喜实业有限公司签订《洛阳中驰投资管理有限公司资产管理合同》一份，合同主要内容为：甲方以自有资金叁拾肆万元整（￥340000）委托乙方进行投资，委托期限自2014年8月25日起至2014年11月25日，期间乙方将委托资金用于丙方投资，不得投资于其他业务，不得挪作他用。乙方自收到甲方资金之日起，按月付给甲方投资款18‰的收益，乙方每月20日前将甲方投资款所得收益，汇入甲方指定的账号。同日，中驰投资管理有限公司给董保罗出具承诺函，承诺函的主要内容为：非常感谢您对中驰投资管理有限公司的信任与支持。您于2014年8月25日与借款人开喜实业签订了《资产管理合同》，合同编号为中驰民借自（2014）第522号，您的出资金额人民币（大写）叁拾肆万元整（￥340000元）。期限从2014年8月25日起至2014年11月25日止。借款到期后，如果借款人不能按期足额还款，我公司在借款到期之日起三日内，将无条件代为偿还本息。同日，洛阳开喜实业有限公司、被告庆景跃给原告出具还款计划书一份，还款计划书的主要内容为：2014年8月25日还款6120元；2014年9月20日还款6120元；2014年10月20日还款6120元；2014年11月25日还款340000元；借款人必须于本月20日前支付当月利息和管理费，借款本金到期必须按时偿还，自逾期之日起按合同约定违约责任，由借款人承担相关违约责任。被告庆景跃“利息照常支付，近期钱到及时支付”并签名。2014年11月17日，资产委托人（甲方）董保罗与资产管理方（乙方）洛阳中驰投资管理有限公司、投资项目名称（丙方）洛阳市开喜实业有限公司签订《洛阳中驰投资管理有限公司资产管理合同》一份，合同主要内容为：甲方以自有资金贰拾万元整（￥200000）委托乙方进行投资，委托期限自2014年11月17日起至2015年2月17日，期间乙方将委托资金用于丙方投资，不得投资于其他业务，不得挪作他用。乙方自收到甲方资金之日起，按月付给甲方投资款18‰的收益，乙方每月20日前将甲方投资款所得收益，汇入甲方指定的账号等条款。同日，中驰投资管理有限公司、庆景跃给董保罗出具承诺函，承诺函的主要内容为：非常感谢您对中驰投资管理有限公司的信任与支持。您于2014年11月17日与借款人开喜实业签订了《资产管理合同》，合同编号为中驰民借自（2014）第594号，您的出资金额人民币（大写）贰拾万元整（￥200000元）。期限从2014年11月17日起至2015年2月17日止。借款到期后，如果借款人不能按期足额还款，我公司在借款到期之日起三日内，将无条件代为偿还本息。同日，洛阳开喜实业有限公司给原告出具还款计划书一份，还款计划书的主要内容为：2014年11月17日还款3600元；2014年12月20日还款3600元；2015年1月20日还款3600元；2015年2月17日还款200000元；借款人必须于本月20日前支付当月利息和管理费，借款人处由潘西正签字。2014年2月28日，资产委托人（甲方）董保罗与资产管理方（乙方）洛阳中驰投资管理有限公司、投资项目名称（丙方）洛阳市开喜实业有限公司签订《洛阳中驰投资管理有限公司资产管理合同》一份，合同主要内容为：甲方以自有资金叁拾肆万元整（￥340000）委托乙方进行投资，委托期限自2014年11月28日起至2015年2月28日，期间乙方将委托资金用于丙方投资，不得投资于其他业务，不得挪作他用。乙方自收到甲方资金之日起，按月付给甲方投资款18‰的收益，乙方每月20日前将甲方投资款所得收益，汇入甲方指定的账号。同日，中驰投资管理有限公司、庆景跃给董保罗出具承诺函，承诺函的主要内容为：非常感谢您对中驰投资管理有限公司的信任与支持。您于2014年8月25日与借款人开喜实业签订了《资产管理合同》，合同编号为中驰民借自（2014）第539号，您的出资金额人民币（大写）叁拾肆万元整（￥340000元）。期限从2014年11月28日起至2015年2月28日止。借款到期后，如果借款人不能按期足额还款，我公司在借款到期之日起三日内，将无条件代为偿还本息。庆景跃在承诺书书写到期及时支付。同日，洛阳开喜实业有限公司给原告出具还款计划书一份，还款计划书的主要内容为：2014年11月28日还款6120元；2014年12月20日还款6120元；2015年1月20日还款6120元；2015年2月28日还款340000元；借款人必须于本月20日前支付当月利息和管理费，借款本金到期必须按时偿还，自逾期之日起按合同约定违约责任，由借款人承担相关违约责任。合同签订后，董保罗分四次通过POS刷卡的方式向洛阳中驰投资管理有限公司支付借款本金82万及现金6万元。2015年4月19日，原告董保罗（出借人即甲方）与被告潘宏凯（借款人即乙方）、陕西凯德鑫珠宝有限公司（担保人）签订借款协议一份，协议书主要内容是：甲方出借给乙方人民币569160.50元，借款期限为：18个月，自2015年4月19日至2016年10月19日，于订立本合同之时，由甲方付给乙方，乙方保证不用此笔借款从事违法活动。月息为1%。乙方应觅连带责任人壹名，确保本协议的履行。连带责任保证人愿与乙方负连带返还本金、利息及追讨该借款的差旅费等费用。甲、乙双方及连带保证人在合同签字即表示充分理解并同意本合同的所有条款。同日，被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司给原告出具还款计划一份，还款计划主要内容是：本人潘宏凯借董保罗人民币伍拾陆万玖仟壹佰陆拾元整，由陕西凯德鑫珠宝有限公司出面担保，借款期限为18个月，具体还款计划如下：2015年10月19日还款113830元；2016年4月19日还款170750元；2015年10月19日还款284580元。同时结清剩余利息等条款。借款人潘宏凯签字，担保方陕西凯德鑫珠宝有限公司盖章。被告庆景跃在还款计划书写：到期及时支付、见证人并签名。2015年4月25日，原告董保罗（出借人即甲方）与被告潘宏凯（借款人即乙方）、陕西凯德鑫珠宝有限公司（担保人）签订借款协议一份，协议书主要内容是：甲方出借给乙方人民币364480元，借款期限为：18个月，自2015年4月25日至2016年10月25日，于订立本合同之时，由甲方付给乙方，乙方保证不用此笔借款从事违法活动。月息为1%。乙方应觅连带责任人壹名，确保本协议的履行。连带责任保证人愿与乙方负连带返还本金、利息及追讨该借款的差旅费等费用。甲、乙双方及连带保证人在合同签字即表示充分理解并同意本合同的所有条款。被告庆景跃在借款协议书写：本人担保此笔账的支付并签名。同日，被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司给原告出具还款计划一份，还款计划主要内容是：本人潘宏凯借董保罗人民币叁拾陆万肆仟肆佰捌拾元整，由陕西凯德鑫珠宝有限公司出面担保，借款期限为18个月，具体还款计划如下：2015年10月25日还款72900元；2016年4月25日还款109340元；2016年10月25日还款182240元。同时结清剩余利息等条款。借款人潘宏凯签字。担保方陕西凯德鑫珠宝有限公司盖章。借款期限届满后，被告潘宏凯未向原告董保罗偿还借款本金及利息并引起诉讼。在庭审期间，原告董保罗称：2015年4月19日，被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司给原告出具还款计划，被告庆景跃书写到期及时支付、见证人并签名，其中三个字的见证人被庆景跃划掉。被告庆景跃辩称：2015年4月19日，被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司给原告出具还款计划，被告庆景跃书写到期及时支付、见证人并签名其中三个字的见证人被原告董保罗划掉。另查明：被告潘宏凯与吕喜平于1999年3月9日登记结婚，被告潘宏凯与吕喜平2014年9月23日在洛阳市涧西区民政局办理离婚手续。一审法院认为：本案为借款合同纠纷，2014年8月25日、2014年11月17日、2014年2月28日，资产委托人（甲方）董保罗与资产管理方（乙方）洛阳中驰投资管理有限公司、投资项目名称（丙方）洛阳市开喜实业有限公司签订《洛阳中驰投资管理有限公司资产管理合同》各一份，合同签订后，董保罗分四次通过POS刷卡的方式向洛阳中驰投资管理有限公司支付借款本金82万及现金6万元。2015年4月19日、2015年4月25日，原告董保罗与被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司签订借款、担保协议两份，洛阳中驰投资管理有限公司未在该借款协议加盖公章，事后洛阳中驰投资管理有限公司也未对原告董保罗与被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司签订的两份借款协议进行追认。虽原告董保罗与被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司签订的两份借款协议，但原告未能向法庭提供证据证明原告董保罗向被告潘宏凯支付了借款项及金额，故原告要求被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司、庆景跃、吕喜平承担偿还借款请求，该院不予支持。被告潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司、吕喜平无正当理由，未到庭参加诉讼，是对自己民事权利的放弃，其应承担的民事法律责任不能免除。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、判决：驳回原告董保罗诉讼请求。案件诉讼费13137元，保全费5000元，由原告董保罗承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2015年4月19日、2015年4月25日，董保罗与潘宏凯、陕西凯德鑫珠宝有限公司签订了借款协议及还款计划，但董保罗未举证证明已将出借款项交付给潘宏凯。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”仅根据董保罗提供的借款协议及还款计划，无法确定该借款协议已经生效。董保罗主张本案潘宏凯的债务是由洛阳中驰投资管理有限公司转移给潘宏凯而形成。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。董保罗提供的证据不足以证明本案存在债务转移的情形。综上，根据本案现有的证据，无法认定潘宏凯与董保罗之间存在借贷法律关系，一审法院对于董保罗的诉讼请求未予支持并无不当。董保罗的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13137元，由董保罗负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一九年五月十日书记员 文成博