宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书(2013）银民终字第1083号上诉人（原审被告）宁夏宏昌房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区上海西路603号。法定代表人郑志浩，该公司董事长。委托代理人王华，宁夏正义达律师事务所律师。委托代理人张瑞，宁夏正义达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宁夏华润景观产业发展集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区公园街3号银川国际贸易中心B座6层。法定代表人王攀阳，该公司董事长。委托代理人马毅，宁夏兴业律师事务所律师。上诉人宁夏宏昌房地产开发有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2012)兴民初字第2379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月6日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏宏昌房地产开发有限公司的委托代理人王华、张瑞，被上诉人宁夏华润景观产业发展集团有限公司的委托代理人马毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，原告原名宁夏华润景观实业有限公司，具有市政（风景园林）工程设计资质和园林工程叁级施工资质。2009年4月6日，原、被告签订建设工程施工合同，约定由原告承包被告开发建设的宏昌林荫香榭住宅小区景观工程，工程内容为给排水工程、电路工程、绿化种植工程、铺装工程、园林小品制作工程等，承包范围为原告设计经被告审定的施工图纸和原告提交的预算书中涉及的全部工程项目及双方认可的变更工程内容，工程总面积36338平方米，合同工期自2009年4月10日至2009年7月20日。合同第二条第5.1项约定：“承包人提供设计图纸、工程预算供发包人审定，其中图纸设计费双方单独另算”。合同第七条合同价款与支付约定：“17.1因涉及工程量的主更和方案的调整，所以本合同价款为暂定价：3017300元……18.1按双方确认的《工程施工图》、《工程预算书》结算；18.2工程结算标准依据：发生设计、施工变更时可以调整合同价款，依据双方书面认可的文件或实际发生并经双方认可的工程经济技术签证为准。第19条工程量的确认，19.1承包人向发包人提交已完成工程量报告的时间：每个月的3日之前或每一单位工程完成后的三日之内。19.2发包人核实已完工程量报告的时间：每个月的8日之前或收到承包人的报告五日之内，发包人逾期未核实工程量的，承包人报告中开列的工程量将视为被确认并作为工程价款支付的依据。19.3对承包人超出设计图纸范围和因自身原因造成返工的工程量，发包人不予确认。第20条工程款支付20.1本合同签订后承包方正式进场施工三日内，发包人向承包人支付本合同总造价（暂定价）的15%作为工程预付款。20.2工程进度款，拨付工程进度款的时间，当单位工程施工进度完成总工程量的60%时，发包人支付总造价的30%的工程进度款，当单位工程施工进度完成总工程量的80%时，发包人支付总造价的20%的工程进度款，当工程竣工后，发包人支付总造价的10%的工程进度款。20.3工程全部完工，竣工验收通过并办理完毕相应结算手续后三日内发包方支付承包方总造价的15%的工程款，发包人累计支付给承包的人的工程款应达到工程结算总价的90%，结算总价的10%作为工程保修金。第八条、工程变更中就设计变更双方约定：施工中发包人对原设计变更，发包人向承包人发出书面变更通知，承包人按照通知进行变更。如果承包人对原设计提出变更要求经发包人、监理方批准后方可实施，并签署书面变更协议。……23.1承包人应在收到变更通知或签署变更协议后三日内提出变更工程量及价款报告资料。23.2发包人在收到变更资料报告三日内予以确认，逾期无正当理由不确认时，视为变更报告已批准。九、竣工验收与结算中就竣工验收双方约定：工程具备竣工验收，承包人以书面形式通知发包人，并向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告。发包人在收到以上文件后十日内组织验收。发包人如无正当理由不组织验收或验收后十日内未提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。24.2竣工日期为本工程竣工验收通过的日期，保修期正式开始”。原、被告并约定铺装工程保修期十个月，节水灌溉工程保修期一年，绿化种植工程保修期两年，其他附属工程保修期一年，保修期内产生的维修、维护费由承包人承担，维修、维护后发包方验收合格，保修期顺延。合同还约定违约责任为：被告不按时支付工程款，每逾期一日，赔偿原告合同价款千分之三，并承担由此给被告造成的经济损失。原、被告并签订《补充条款》，约定：“一、工图中的灯具部分工由发包方指定厂家，工程预算书中灯具的单价按实际发生的金额双方多退少补；二、工程施工所用的材料必须符合国家标准，经发包方监理公司认可方可进场施工；三、工程施工中土方由发包方送达现场，由承包人整理造型，费用包括在总造价内；四、小区大门外的工程施工，由于小区1号楼的施工，由发包方通知承包方施工的时间，工期双方另行商定；五、灯光、音响部分的开关施置在大门口保安室，开关部分全部为分体开关；六、每栋楼后面由两个地埋式垃圾箱，预埋井由承包人施工，包含在总造价内，垃圾箱由发包人提供；七、发包方已支付给承包方的80000元设计费用在支付最后一次工程进度款时予以扣除；八、承包方必须在6月20日之前完成道路、土方整理、草坪种植以及小区大门的施工工作。为履行上述合同，原告向被告出具工程预（决）算书一份，确定涉案工程总造价为3017332.25元，其中土建工程1526093.35元（园林小品及铺装），门房59217.8元，大门77589.79元，电动10000元，绿化工程866359.74元，景观照明工程283487.81元，喷灌工程178725.52元，暗排工程15858.23元。合同签订后，原告就硬化工程、给水工程、土建工程、供电工程、园林景观、园林绿化分别向宁夏城乡工程监理咨询有限公司提交施工组织设计（方案）报审表，宁夏城乡工程监理咨询有限公司审批同意。2009年5月20日、2009年8月6日、2009年8月9日，12号楼后与13号楼前各单元路口及楼前铺路砂石料垫层、小区儿童乐园硬化铺装砂石料垫层隐蔽、会所前广场硬化铺装砂石料垫层经监理单位检验后同意隐蔽。2009年6月、7月、8月期间，被告施工的室外给水管道安装工程经检验审批，水帘墙定点放线分项工程，电缆铺设中音响工程，庭院灯、草坪灯、音响电缆沟保护层铺设、电缆沟回填，庭院灯、草坪灯的景观灯具安装、照明通电试用、配电箱安装等经监理单位检验符合要求。2009年4月10日，原告就2009年8月5日至2010年5月20日工程施工进度向宁夏城乡监理咨询有限公司报施工进度计划报审表，经审批同意。后监理单位在原告绿化工程竣工验收备案表上签署合格意见，被告未在建设单位一栏签字盖章。2009年8月10日，建设项目配套绿化现场检查验收时，园林管理部门批示：“按照审批的绿化施工图实施，经实地检测13#、14#楼配套绿地达到图纸规划要求，面积达标；绿化种植尚未进行，需按承诺于2009年10月31日前全部完成。”2010年6月底，原告向被告申请竣工验收，被告于2010年7月9日向原告发出回复函，称原告承建的景观工程中存在以下问题：1.音响系统未做；2.景观灯未安装；3.草坪灯损坏严重；4.庭院灯的安装数量与原设计数量不符；5.楼前小片草坪无喷灌设施；7.大门外路基塌陷严重，石材损坏严重；8.小区内部分路基塌陷，造成道路砖及道牙损坏；9.有部分道砖表面起皮、脱落；10.道路坡度不符合要求，致使道路积水严重；11.部分草坪内的草种不符合要求；10.已种树木有部分未成活。被告要求原告抓紧时间整改，待整改完成后再进行竣工验收。2011年6月27日、7月2日，原告分别向被告出具书面复函，内容主要为：1.承诺于2011年7月18日在两个工作日内大门口石材脱落进行修复；2.大门口地面石材断裂，责任无法划分，认为与车辆碾压有关，同意于2011年7月18日至23日整改，要求物业公司配合封闭施工；3.园区铺装路面下陷，承诺于2011年7月18日前整改完成，要求物业公司配合封闭施工；4.对植被死亡问题，承诺根据树种特性尽快补种，不能种植不适应本地生长的，与被告协商后2012年春季补植，尽量挽救大门口西侧的大规格法桐；5.路灯照明和音响设备将于2011年7月24日至28日安排检查维修；6.承诺采取修剪、保养、浇水、补种等措施进行整改，确保20天见效。2011年11月12日，原、被告工作人员就小区绿化工程苗木进行了清点并出具清单，对其中不符合规格和需补植的树木进行了确认。2009年8月13日、8月14日，被告取得“宏昌·林荫香榭”小区13#、14#楼的交付使用证，2009年8月28日，被告取得“宏昌·林荫香榭”小区2#-6#，8#-12#楼交付使用证，2010年9月29日，“宏昌·林荫香榭”小区1#综合楼竣工验收合格。原告施工过程中，被告支付原告大部分工程款，原告称被告已付款2493130.42元，被告称已付款为2573130.42元，双方差额为80000元。现原告认为被告施工质量不合格，故诉至本院，请求判如所请。另查明，被告于2010年11月4日向原告支付水电费6248元和4256.42元，原告支付绿化养护费50898.65元（其中2011年8月和2011年9月的水电费分别为15407元和7617.75元）。本案在审理过程中，原告申请对涉案工程进行造价鉴定，法院依法委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司于2013年3月18日作出华恒信司法鉴定中心[2013]造鉴字第1号造价司法鉴定意见书，确定涉案工程造价为3303304元，其中含劳保基金95866元。对于部分材料与设计要求不符的情况，该造价鉴定报告以实际材料据实结算。在法院受理被告就涉案工程质量起诉原告一案中，法院依法委托宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站对涉案工程质量进行司法鉴定，该检验站于2012年11月13日作出建筑工程司法鉴定报告书，认定：1.给排水工程中喷头安装数量不够和取水阀安装不符合设计要求，管道漏水，施工质量存在问题；2.电路工程中的路灯、音响安装数量不符合设计要求属于施工质量问题，三条主电缆施工及材料不符合设计要求属于施工质量问题；3.土建工程（铺装工程及园林小品中部分材料与设计不符，但不影响使用，水幕墙个别贴面砖材料脱落属施工质量问题，广场地下车库排风口旁边小区域局部下沉部分属施工质量问题。对于原告申请鉴定的绿化种植问题，鉴定机构因无法检测且原、被告分歧较大，未能确定检验结果。原审法院认为，原告是具有市政（风景园林）工程设计资质和园林工程叁级施工资质的企业法人，原、被告签订的关于“宏昌·林荫香榭”住宅小区景观工程的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应遵照履行。原告承揽被告上述工程后，既作为设计单位对涉案工程进行了图纸设计，又作为施工单位对涉案工程进行施工，被告虽对原告工程质量有异议，拒绝组织验收，却无法否认原告起诉时涉案工程已整体交付业主居住使用的事实，故被告应当按照合同约定向原告继续支付工程款。根据合同约定，工程竣工验收通过并办理完毕相应结算手续后三日内被告应支付原告至工程结算总价的90%，剩余10%作为工程保修金。对原、被告争议的工程竣工日期，原告曾于2010年6月底申请被告进行验收，被告因质量问题不同意验收要求原告进行整改，此时工程仍在施工期限之内，直至2011年6月27日、7月2日，原告向被告书面复函定期整改（20天内），之后尽管被告仍未组织验收，但应当认定原告最晚已于2011年7月底将工程竣工交付被告，现工程保修期已届满，被告应当向原告支付剩余工程款。原、被告约定合同结算价依据双方书面认可的文件或实际发生并经双方认可的工程经济技术签证为准，本案中原告就增加工程量提交的签证单虽未经被告签字，但原告已实际施工，被告在施工过程中对原告的施工行为未提出异议，且已接收施工成果，宁夏华恒信工程造价咨询有限公司据实鉴定涉案工程结算价为3303304元（其中含劳保基金95866元），被告应向原告支付工程款3207438元（3303304元-95866元）。对原、被告争议的工程已付款，原告称被告已付款2493130.42元，被告称已付款为2573130.42元，双方差额为80000元；根据原、被告提交的证据，原告于2009年9月17日出具三张金额分别为60000元、20000元、20000元的收据，被告开出10万元的支票，但该支票最终由被告工作人员领取，故原告当日实际收到2万元工程款（原、被告合同约定免除设计费后抵顶工程款），由此可以认定，被告实际付款金额应为2493130.42元（包括应由原告承担但被告已在2010年11月4日向原告支付的水电费6248元和4256.42元）。原告称其支付养护期间的水电费50898.65元应由被告承担，因工程竣工日期为2011年7月31日，故在此之前的水电费由原告承担，在此之后的水电费由被告承担，原告提交的水费报销单中，2011年8月和2011年9月的水电费23027.75元应由被告承担（15407元+7617.75元）。由此计算，被告还应支付原告737335.33元（3207438元－2493130.42元+23027.75元）。对原告主张的违约金850000元，因原、被告在本案中各有违约行为，双方对各自违约行为按照各自过错自行承担责任，故对原告主张的违约金不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告宁夏宏昌房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏华润景观产业发展集团有限公司工程款737335.33元；二、驳回原告宁夏华润景观产业发展集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22798元，鉴定费28000元，共计50798元，由原告宁夏华润景观产业发展集团有限公司负担32003元，由被告宁夏宏昌房地产开发有限公司负担18795元（此款原告已预交，被告随上述工程款一并给付原告）。宣判后，宁夏宏昌房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称，一审法院对上诉人于2009年9月17日向被上诉人支付的6万元工程款和2万元设计费未认定，导致对上诉人已付款金额认定错误。双方约定涉案工程设计费为8万元，上诉人于2008年12月向被上诉人支付设计费4万元，被上诉人向上诉人出具了8万元的设计费发票。2009年9月17日，上诉人答应向被上诉人支付2万元设计费和6万元工程款，由于临时决定将剩余2万元设计费也一并支付给被上诉人。于是被上诉人收到款后将事先准备好的1张2万元设计费和一张6万元工程款的收据及重新开据的一张2万元的设计费收据一并交给了上诉人。一审法院在无任何证据证明的情况下，作出10万元支票最终由上诉人工作人员领取，被上诉人实际只收到2万元工程款的认定，明显错误。请求依法撤销原判，改判上诉人向被上诉人支付工程款657335.33元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人宁夏华润景观产业发展集团有限公司辩称，上诉人持有的收据确系我公司出具。但我公司只收到2万元设计费，另外两张收据是上诉人为了平账让我公司出具。上诉人提供的与三张收据相对应的10万元现金支票存根上无我公司印章及员工签名，该款并未付至我公司。被上诉人在2012年5月起诉时已将上诉人在2008年12月支付被上诉人的设计费4万元和2009年9月17日支付的2万元设计费折算为工程款，兑现了免收设计费的口头承诺。此外，10万元收据日期为2009年9月17日，10万元现金支票存根的时间却是2009年9月18日，不符合财务账目管理的基本规定。且一审法院先后四次开庭，上诉人在前三次均未提出多付8万元的主张。综上，上诉人的诉讼请求无证据支付且不能自圆其说，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，涉案工程经宁夏华恒信工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，确定工程造价为3303304元（其中含劳保基金95866元）。上诉人称其已付工程款为2573130.42元，被上诉人称已付工程款为2493130.42元，双方差额为8万元。对该8万元的支付情况，上诉人一审中陈述被上诉人出具的收据10万元是上诉人以现金支票方式支付，并提交了支票存根，但该存根签收人为上诉人公司人员。二审中上诉人提出该10万元是2009年9月17日上诉人从其售楼部提取现金支付被上诉人的。2009年9月18日，上诉人开出现金支票并由其公司人员提取现金返还售楼部。二审查明的其他事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，一方当事人提出的书证，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应确认其证明效力。本案二审双方仅就已付工程款相差8万元而起纠纷。被上诉人认可上诉人持有的10万元收据确系其向上诉人出具，但提出只收到2万元，其余8万元是上诉人为平帐让其所开，并未实际收到该款。对此，尽管上诉人在一审和二审中陈述不一，尽管上诉人提交的现金支票存根签收人为上诉人公司人员，但均无法推翻三张收据在法律意义上的证明效力。综上，上诉人的上诉请求及事实理由成立，本院应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2012)兴民初字第2379号民事判决第二项，即“驳回原告宁夏华润景观产业发展集团有限责任公司的其他诉讼请求”；二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2012)兴民初字第2379号民事判决第一项，即“被告宁夏宏昌房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏华润景观产业发展集团有限公司工程款737335.33元”；三、上诉人宁夏宏昌房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人宁夏华润景观产业发展集团有限公司工程款657335.33元。一审案件受理费22798元，鉴定费28000元，共计50798元，由被上诉人宁夏华润景观产业发展集团有限公司负担32003元，由上诉人宁夏宏昌房地产开发有限公司负担18795元（此款被上诉人已预交一审法院，上诉人随上述工程款一并给付被上诉人）；二审案件受理费800元，由被上诉人宁夏华润景观产业发展集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高凤梅审 判 员  张迎凤代理审判员  刘煜姗二〇一四年三月十三日书 记 员  宁 丽附：本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。