广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终336号上诉人（原审原告）：梁带喜，男，1940年9月30日出生，汉族，身份证住址广州市南沙区。上诉人（原审原告）：梁艺锋，男，1966年3月24日出生，汉族，身份证住址广州市南沙区。上诉人（原审原告）：梁志峰，男，1964年8月18日出生，汉族，身份证住址广州市南沙区。上诉人（原审原告）：梁建武，男，1968年4月29日出生，汉族，身份证住址广州市南沙区。被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局南沙区分局。住所地：广州市南沙区进港大道港口大厦**。法定代表人：李君，局长。委托代理人：郭顺，该局工作人员。委托代理人：胡丹丹，国信信扬（南沙）律师事务所律师。上诉人梁带喜、梁艺锋、梁志峰、梁建武因诉被上诉人广州市城市管理综合执法局南沙区分局（以下简称城管南沙分局）强制拆除一案，不服广州铁路运输法院(2017)粤7101行初2867号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：原告梁带喜持有番府集建总字〔1988〕第14-002553号《集体土地建设用地使用证》及粤房字第**《房屋所有权证》，该集体土地建设用地使用证记载：土地使用者梁带喜，地，地址番禺县榄核镇榄核村有使用权面积伍十壹㎡，建筑占地面积伍十壹㎡；该房屋所有权证记载：所有权人梁带喜，所有权来源1978年自建，房屋座落地址番禺县榄核镇榄核村11队，地，地号14-01-0440筑面积陆拾叁平方米壹拾壹平方分米。2014年5月至2015年4月期间，原告梁带喜、梁艺锋、梁志峰、梁建武未经规划行政部门批准在广州市南沙区榄核镇榄核村榄核涌东街41号宅基地建设1栋5层砖混结构建筑物。2016年6月24日，被告城管南沙分局对原告梁带喜、梁艺锋、梁志峰、梁建武作出穗综南违建处字〔2015〕00013-1号《违法建设行政处理决定书》，认为当事人未取得城乡规划主管部门批准，于2014年5月至2015年4月期间在南沙区榄核村榄核涌东街41号兴建1栋5层砖混结构建筑物，占地面积279.63平方米、建筑面积1521.55平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，已构成违法建设，要求四原告在接到该决定书之日起15日内自行拆除上述违法建设，并告知四原告享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利。四原告并未就上述决定书申请行政复议或提起行政诉讼。2016年6月25日，被告城管南沙分局对四原告作出穗综南强拆公字〔2015〕00013-1号《限期拆除违法建设公告书》，要求四原告限期履行穗综南违建处字〔2015〕00013-1号《违法建设行政处理决定书》确定的义务。2016年9月27日，被告城管南沙分局对四原告作出穗综南强催字〔2015〕00013-1号《催告书》，要求四原告自收到催告书之日起15日内自行拆除涉案违法建设，逾期不履行的，将申请南沙区人民政府批准后依法实施强制拆除。2017年5月5日，广州市南沙区人民政府作出穗南府拆字〔2017〕2号《关于强制拆除榄核镇榄核村榄核涌东街41号违法建设的批复》，同意城管南沙分局对涉案违法建设采取强制拆除，由榄核镇人民政府予以配合。2017年7月13日，被告城管南沙分局向原告梁艺锋作出穗综南强拆字〔2015〕00013-1号《强制拆除违法建设决定书》；次日，被告城管南沙分局向原告梁带喜、梁志锋、梁建武作出穗综南强拆字〔2015〕00013-1号《强制拆除违法建设决定书》，决定于2017年7月31日对榄核镇榄核涌东街41号的违法建设实施强制拆除，要求四原告在强制拆除前自行搬出相关财物，未搬出财物的，该执法机关将对财物进行登记，制作物品清单，代为临时保管，并告知当事人申请复议或提起行政诉讼的权利，行政复议和诉讼期限不停止该决定的执行。2017年7月31日，被告城管南沙分局工作人员进行现场检查，对违法建设地址进行围蔽，并制作检查笔录、记录影像资料。同日，城管南沙分局制作了《代为临时保管物品清单》。2017年8月1日、2017年8月2日，被告城管南沙分局工作人员进行现场检查，对已搭排棚安装黑纱网，对已拆除室内外电器、门窗等设施搬运到临时存放点，对搬运过程进行清点登记并记录影像资料，并制作了检查笔录。2017年8月3日，被告城管南沙分局工作人员对违法建设内部进行检查和监控，在周边及楼顶安装监控设备，开始拆除违法建设，并制作了检查笔录。2017年8月4日至2017年8月21日，被告城管南沙分局工作人员对违法建设进行拆除，对建筑废弃物进行清理，并制作了检查笔录。2017年9月5日，被告城管南沙分局发出招领公告并电话联系原告领取物品，后四原告取回了《代为临时保管物品清单》列明的物品。广州市南沙公证处对上述房屋拆除现状进行了证据保全公证并于2017年9月25日出具了（2017）粤广南沙第12847号《公证书》。另查明，四原告不服穗综南强拆字〔2015〕00013-1号《强制拆除违法建设决定书》，于2017年7月14日向原审法院提起行政诉讼[案号：（2017）粤7101行初2467号]，诉请撤销上述《强制拆除违法建设决定书》，原审法院于2017年11月20日作出（2017）粤7101行初2467号行政判决，认为上述《强制拆除违法建设决定书》的作出事实清楚、程序合法，并无不当，判决驳回四原告的诉讼请求；四原告不服，上诉至本院，本院于2018年5月24日作出（2018）粤71行终283号行政判决，认为被上诉人作出被诉强制拆除违法建设决定书认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，原审判决驳回四上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律及处理正确，判决驳回上诉，维持原判。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第二十条规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。城市、镇规划区内的违法建设需要依法强制拆除的，城市管理综合执法机关应当报区、县级市以上人民政府批准。市人民政府批准强制拆除的，由市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的区、县级市、镇人民政府和街道办事处应当予以配合；区、县级市人民政府批准强制拆除的，由区、县级市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的街道办事处、镇人民政府应当予以配合……”据此，被告城管南沙分局对其辖区内违反建设规划管理的违法建设具有强制拆除职权。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。……”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。……”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。……”《广州市违法建设查处条例》第二十二条第二款规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像。”第二十三条规定：“城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当书面通知当事人在强制拆除违法建筑物、构筑物前自行搬出财物。当事人拒不搬出财物的，应当对其财物进行登记、制作物品清单。物品清单应当加盖行政机关印章，并载明下列事项：（一）当事人姓名或者名称、地址；（二）财物的名称、种类、规格、数量和完好程度；（三）当事人取回财物的途径和时间；（四）行政机关的名称、日期。物品清单应当经当事人签名或者盖章，当场交付当事人。当事人不到场或者拒绝签名的，可以由无利害关系的见证人签名或者盖章见证或者由公证机构现场公证后，由执法机关代为临时保管。当事人应当在强制拆除之日起三十日内到指定的地点领取，逾期不领取的，执法机关应当发布招领公告，当事人应当在发布招领公告之日起六十日内领取，临时保管费用和因逾期不领取造成的损失，由当事人承担，但是因执法机关的过错造成损失的，执法机关应当依法赔偿。”本案中，被告城管南沙分局依法向四原告作出穗综南强催字〔2015〕00013-1号《催告书》，要求四原告自收到催告书之日起15日内自行拆除涉案违法建设；但四原告未履行该催告书的内容；后广州市南沙区人民政府于2017年5月5日作出穗南拆字〔2017〕2号《关于强制拆除榄核镇榄核村榄核涌东街41号违法建设的批复》，同意城管南沙分局依法对涉案违法建设采取强制拆除措施，被告城管南沙分局于2017年7月13日、14日分别向四原告作出穗综南强拆字〔2015〕00013-1号《强制拆除违法建设决定书》，且法院生效判决已认定该《强制拆除违法建设决定书》作出的事实清楚、适用法律正确、程序合法。被告城管南沙分局于2017年7月31日对涉案违法建设实施强制拆除，并在拆除时制作了执法笔录、现场物品清单、现场拍照，作了证据保全公证等，且四原告亦取回了物品，被告城管南沙分局的拆除行为符合上述法律规定，并无不当。四原告主张被告城管南沙分局强制拆除行为违法无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告梁带喜、梁艺锋、梁志峰、梁建武的诉讼请求。上诉人梁带喜、梁艺锋、梁志峰、梁建武上诉称：一、被上诉人存在选择性执法，且没有考虑上诉人一家的生活居住情况，一审法院在没有查明事实的基础上，径直作出不公平的行政判决。上诉人一家对建筑的房屋拥有合法的土地使用权证及房屋所有权证，虽然上诉人于2014年翻建之时未取得规划部门的批准手续，但被上诉人不能选择性执法，类似于上诉人房屋的状况在涉案房屋所在地比比皆是。法律赋予被上诉人查处违法建设的执法权，在于对恶意非法扩建、翻建行为的警示与处罚，而上诉人是在其自家房屋所在宅基地进行翻建。上诉人一家十几口人在涉案房屋所在地只有一块宅基地，在上诉人分户之后申请新的宅基地未经批准的情况下，老的房屋已经无法容纳一家十几口人的居住，而且上诉人在建造之时也取得了本村村委会的同意，故其翻建房屋合情合理，且这种现象在广大农村地区亦是普遍存在。被上诉人理应在执法的过程中考虑上诉人房屋的实际建造情况以及生活居住情况，不仅做到执法公正更应考量执法公平与社会稳定。一审法院作出不公的判决，违背了立法本意。二、被上诉人作出的《违法建设行政处理决定书》及《限期拆除违法建设公告书》送达程序违法，故而赖以作出的《强制拆除违法建设决定书》亦是严重违法，一审法院对于送达程序的事实认定不清，作出违法的行政判决。被上诉人向上诉人送达《违法建设行政处理决定书》及《限期拆除违法建设公告书》采用了多种送达方式，但没有一种符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达的法定要件，在四位上诉人没有直接签收法律文书的情形下，应当适用留置送达，但仅仅拍照取证不构成留置送达的法定要件，而且无论是直接送达、留置送达还是邮寄送达，其适用是有法定顺序的，只有一种送达方式不足以实际送达，才可以有条件的选择另一种送达方式。本案中，被上诉人对上诉人的送达程序违法则必然导致上诉人的合法权益得不到保障，故一审法院在未对案件事实审查清楚的前提下，作出的判决亦必然存在严重的程序违法。综上，请求二审法院依法确认被上诉人强拆上诉人房屋的行政行为违法并撤销原审判决。被上诉人城管南沙分局答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，应当予以维持。涉案房屋已经依法认定为违法建设，由于上诉人经催告后仍未自行拆除违法建设，故被上诉人报经南沙区人民政府批准，作出了穗综南强拆字〔2015〕00013-1号《强制拆除违法建设决定书》，该决定书已经法院生效判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，故被上诉人据此实施强制拆除，并无不当。二、涉案房屋已构成违法建设，被上诉人依法实施强制拆除，并不存在选择执法的情况。上诉人梁带喜、梁建武、梁志锋、梁艺锋未经规划行政主管部门的批准，于2014年5月至2015年4月期间，擅自在榄核镇榄核村榄核涌东街41号建设1栋5层框架结构建筑物。经征询规划部门意见：该建筑物不在村庄规划范围内，未申领《建设工程规划许可证》，严重违反现行城乡规划技术标准。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十八条、《广东省城乡规划条例》第四十条、《广州市违法建设查处条例》第十八条、第二十条等规定，上述建筑物已构成违法建设，被上诉人作出强制拆除决定有明确的事实和法律依据，并不是选择性执法。且该决定书经法院生效判决确认合法有效，被上诉人在上诉人未自行拆除的情况下，实施案涉强制拆除行为有法律依据，并无不当。三、执法文书送达程序合法，充分保障了上诉人的陈述申辩权。2016年6月24日被上诉人作出穗综南违建处字〔2015〕00013-1号《违法建设行政处理决定书》，责令上诉人限期（15日内）自行拆除违法建设。由于上诉人一直拒绝签收相关文书或以各种理由不在现场，被上诉人通过短信、邮件、现场公示等多种方式向上诉人送达了上述《违法建设行政处理决定书》，后又通过公告送达、委托送达等方式向上诉人送达文书。被上诉人的送达符合法律规定的送达程序，充分保障了上诉人的陈述申辩权。综上，被上诉人实施强制拆除行为，事实清楚，程序合法，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，应予维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉人的上诉请求。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：就案涉违法建设，被上诉人已经作出穗综南强拆字〔2015〕00013-1号《强制拆除违法建设决定书》，该决定书经人民法院生效判决确认其合法性。在行政相对人未自行拆除涉案违法建筑的情况下，被上诉人对涉案违法建筑实施强制拆除，符合法律规定。被上诉人在实施强制拆除过程中，已经采取适当措施，对上诉人的合法物品进行清点、登记和保管，程序合法，且不存在因强制拆除行为导致上诉人其他合法财产权益受损的情况。原审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人主张他人房屋存在违法建设未被查处的情况，不影响人民法院对本案行政强制拆除行为合法性的审查；上诉人主张其翻建房屋合情合理、被上诉人送达程序不合法等问题，本院在已生效的另案中已经进行过审查，本案中不再重复进行审查。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人梁带喜、梁艺锋、梁志峰、梁建武共同负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 金 霞二〇一九年五月三十日法官助理张丽敏书记员苏瑛琪