江苏省徐州市云龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0303民初4254号 原告：济南千佛山园林工程有限公司，住所地山东省济南市历下区经十一路18号千佛山景区内弥勒胜苑广场东侧。 法定代表人：宫进军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。 被告：深圳市中装建设集团股份有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路4002号鸿隆世纪广场四一五层。 法定代表人：庄重，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鹿静，江苏立志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜培，江苏茂通律师事务所律师。 原告济南千佛山园林工程有限公司（以下简称济南千佛山公司）与被告深圳市中装建设集团股份有限公司（以下简称深圳中装公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告济南千佛山公司的委托诉讼代理人桓轶，被告深圳中装公司的委托诉讼代理人鹿静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告济南千佛山公司向本院提出诉讼请求：请求判决被告返还垫付人员工资款20万元，支付工程利润136.703645万元。本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年9月14日，原、被告签订《合作协议》，约定原告与被告共同合作建设被告已经中标的位于本市新城区的大龙湖房地产发展项目销售中心精装修及机电和园林道路绿化工程。《合作协议》约定原告投入项目启动资金,该资金在项目收回资金后即可由原告收回。双方在合同及履行过程中约定了工程利润的分配比例。协议签订后，原告按照被告的要求投入资金，此后项目顺利完工并投入使用。期间，被告自发包方领取了工程款。但被告至今未返还原告投入的项目资金，更未将工程的利润支付给原告。为此，2015年4月13日，原告向徐州市中级人民法院提起诉讼。徐州市中级人民法院在审理中委托司法鉴定机构对涉案工程进行审计，被告自认收到的工程款为1563.607334万元。在此基础上，徐州市中级人民法院作出了（2015）徐民初字第00125号民事判决书，判决被告返还原告投资款123万元并支付工程利润53.445829万元。被告不服一审判决，上诉至江苏省高级人民法院。2017年3月15日，江苏省高级人民法院作出了（2016）苏民终1145号民事判决书，判决被告返还原告投资款123万元，支付工程利润45.19142万元。现经原告核实，涉案工程总收入为2039.286151万元。依据生效判决确定的分配比例，原告应继续分得涉案工程利润136.703645万元。原告为维护自己合法权益，特诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告深圳中装公司辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求。1、关于原告所称的垫付人员工资问题，该诉请原告已经在2015年徐民初字第00125号判决书中明确记载，且由一审法院驳回其诉请，原告没有任何证据显示垫付过人工工资，所以原告该诉请没有事实依据，应予以驳回。2、关于支付工程款利润，本案原告已经在2015年徐民初字第00125号判决书及2016苏民终1145号判决书中进行了阶段分配，被告对于以上两份判决不服，正在进行再审申诉，且被告的再审申请已由最高院受理。3、双方合作项目涉及的工程收入和项目内容并不包含原告诉称的示范单位精装修项目，该标段的项目是由本案被告单独中标单独施工，与本次诉讼和原告没有任何关系，且被告与原告合作销售中心项目过程中双方账目往来工程施工情况进展都是有双方签字认可的，而对于示范单位工程没有本案原告的丝毫痕迹，原告在混淆视听的情况下强行将自己未施工的示范单位工程也加入所谓的合作项目没有任何依据。综上，由于双方就此合作工程项目原告已经起诉过，且双方对于合作范围合同中有明确约定，现在双方争议的合作项目总收入及合作工程实际施工人王静刚和马忠臣两个施工队的工程款还未结算，无法确定本工程的最终利润，所以双方合作工程的利润现在无法分配，请求法院依法查明事实驳回原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年7月9日，本案被告深圳中装公司中标了徐州市新城区大龙湖地产发展项目1A期销售中心精装修、机电及室外专业分包工程。2010年10月27日，深圳中装公司与案外人中天建设集团有限公司签订《协议书》，约定承包人中天建设集团有限公司，分包人深圳中装公司，分包工程徐州市新城区大龙湖地产发展项目第1a期销售中心精装修、机电及室外专业分包工程。约定分包合同价款10952813.57元。分包工程的进行及完成并须配合总包工程的施工计划及进度，以使总包工程能于约定的竣工日期或按总包合同顺延的竣工日期前完成，总包合同的工期为：开工日期定于2010年3月15日，竣工日期定于2011年4月8日竣工，总日历天数443天。 2010年9月14日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作协议》，约定：一、项目内容：项目名称徐州市大龙湖地产发展项目（第1A期）销售中心精装修及机电和园林道路绿化工程（以下简称大龙湖工程）。项目业主香港恒基兆业地产公司。合同价款约1100万元。工程地点徐州市新城区潇湘路。工期2010年9月15日至2010年11月15日。合作方式：1、本项目已由甲方中标，乙方投入项目启动资金壹佰万元，此款于本项目收回成本资金后即可由乙方收回（无息）。2、双方设立共管账户统一管理工程资金，以确保本项目资金专款专用。具体的资金支付方式为：由双方代表根据与各分包商的协议约定共同确认付款。财务人员：孙晓青、曲中华（暂）。以上二人共同开设银行卡一张，本工程所有资金均进入该账户，共同监管资金。3、甲方承诺，所有为运作本项目的前期经营性费用开支均由甲方独自承担，不计入工程成本；为清晰成本核算，现将项目列支大纲明确如下：3.1、直接费：包括本项目所有的材料费人工费、机械费及设备租赁费等。3.2、间接费：本协议签订后所产生的为本项目所服务的差旅费、招待费、经营性开支项目部管理人员工资、车辆油料等。3.3上缴公司管理费（深圳中装公司收取2%）、税金。4、工程竣工通过验收审计后，以税后纯利润，甲方按70%，乙方按30%进行分配。5、双方共同组建本工程项目经理部（甲方6人、乙方5人）对本项目实施管理，做到价格透明、财务公开、统一管理、各负其责。二、甲方的权利和义务：1、……。2、……。3、甲方负责本项目销售中心精装修方面的技术管理工作。三、乙方的权利和义务：1、……。2、乙方负责本项目室外机电和园林绿化方面的技术管理工作。四、其他事宜。协议尾部由原告、被告各自盖章，甲方由项目负责人迟中玉签字，乙方由其公司人员刘明红签字。 协议签订后，双方在中国建设银行设立共管账户，原告向共管账户支付100万元，2010年9月17日至2011年4月20日间原告共另向被告付款163万元。2011年底，涉案工程交付使用。 2015年1月28日，迟中玉向本案原告出具《关于徐州市大龙湖工地结算情况的说明》一份，迟中玉在该说明中陈述，1、大龙湖两个标段共报请结算额2093万元，其中销售中心1650万元，示范单位443万元。最终的结算签认程序正在走流程，但因尧塘案中香港恒基和浙江中天均为被告，所以签认流程被暂停。到目前为止我方共收到工程款为1800万元（取整数）的90%，即1620万元，其中的10%（即180万元）暂扣在浙江中天手中；另外在香港，尚有已核准但未予支付的工程款60万元，也因尧塘案被扣押……在说明尾部，迟中玉手写内容：“回款安排：1、春节前先支付拾万元整。2、其余款项待与尧塘公司案件结案后半年内支付完毕”。落款为：经办人迟中玉。 2015年2月6日，迟中玉向原告济南千佛山公司出具《关于徐州大龙湖工程投资情况的说明》一份，内容为：1、济南千佛山公司投入项目资金壹佰万元。由于施工中资金周转困难，经双方协商决定，济南千佛山公司再次投入资金壹佰伍拾万元。在施工后期修路铺沥青阶段又一次出现资金困难，经双方协定，济南千佛山公司再次投入资金壹拾叁万元。2、根据双方约定，济南千佛山公司管理人员、施工技术人员、项目经理工资在徐州大龙湖工地施工期间的月工资为贰万元。由于在施工过程中资金周转困难，从2011年2月至2011年11月份，共10个月，贰拾万元。深圳中装公司徐州分公司没有支付，经双方商定，由济南千佛山公司代为支付。在施工过程中管理人员的差旅费、聘请专业预算人员的一切费用及宴请甲方有关人员的费用合计叁万元。以上款项由济南千佛山公司代付。3、收回投资款及剩余款项，2011年1月28日，济南千佛山公司收到深圳中装公司徐州分公司收回部分投资款壹佰肆拾万元。剩余投资款壹佰陆拾万元。5、以上资金情况请深圳中装公司徐州分公司盖章签字确认。在说明尾部，有迟中玉的签字，没有深圳中装公司徐州分公司的盖章，迟中玉手写内容为：情况属实，以上款项由迟中玉全权负责解决。 2015年4月27日，原告济南千佛山公司诉至徐州市中级人民法院，请求判令被告深圳中装公司返还投资款146万元，支付工程利润270万元（按照收回资金1800万元的30%计算利润，再按照利润的50%计算）。 深圳中装公司在该案中辩称：原告起诉的理由不能成立。即使投入成本资金还有140多万元，但也未到返还时间，其他事实和理由均无证据支持。请求人民法院依法驳回起诉。1、9月14日的合作协议的第二项第一条约定此款于本项目收回成本资金后，即可由乙方收回。并不是原告诉状称在项目收回资金后方可收回。因江苏园林有限公司与本公司及中天公司、恒江公司建设工程施工合同一案，至今未结案，无法进入账目结算阶段，无法得知成本资金回来多少，更谈不上利润多少。而本案出问题的地方恰恰是本案原告所负责室外机电和园林绿化那一块，原告对此应该很清楚。2、深圳市中装建设集团股份有限公司，将徐州大龙湖地产发展项目1A的销售中心精装修及机电和园林绿化工程，委派给本公司职员迟中玉同志具体负责，但该工程的财务不经过本公司，由其自设专用共管账户自己管理账目，自己组织施工人员，据悉该工程至今还有马忠臣，王金刚两个施工队结算报价400多万元的账目，早已报给原告，应由原告审计结算，但至今无结果。这也直接影响到整个工程账目的结算。这事原告也很清楚。3、迟中玉只是该工程具体负责人，而不是深圳市中装建设集团股份有限公司或公司财务负责人，他怎么能清楚中装公司其他工程的报请结算额和收到的工程款数。仅凭迟中玉给“刘主任并尤哥、中华”的信中估计的数字作为证据起诉，显然无真实性，更谈不上关联性和合法性。综上，被告的工程依法投入项目启动资金进行合作是事实，一旦项目收回成本资金后，不需起诉一定返还，但上述共知的事实和理由证明好多方面账目没有结清，无法得出成本资金和利润，就连应该原告结算的账都没有结算。故原告起诉的太早，所依据的事实和理由无证据支持，因此请求法院依法驳回起诉。 该案审理过程中，双方就利润的分配无法达成一致意见，经原告申请，徐州市中级人民法院委托徐州博远会计师事务所有限公司对涉案工程利润进行鉴定。该会计师事务所经审计并经原被告确认：截至2012年12月31日，大龙湖工程项目收入15636073.34元，支出13968129.20元，结余1781527.64元。特别说明：因工程未最终竣工决算，结算审计报告未出，鉴定公司无法确认大龙湖工程项目最终收入与支出的金额。 徐州市中级人民法院经审理认为，原告主张向被告支付投资款共计263万元，被告对此亦不持异议。双方存在争议的垫付款23万元，因原告提供的证据仅为2015年2月6日迟中玉向原告千佛山公司出具《关于徐州大龙湖工程投资情况的说明》，并未就垫付款项出具打款凭证及收款收据，从被告提供的财务账单上也无法反映原告就此向被告实际支付过。因此综合双方合同履行情况及鉴定结论内容，对于原告主张的投资款数额为263万元予以确认，对于垫付款23万元，因原告就此部分证据不足，不予认定。原告可在证据充分时另行主张。 关于利润分配问题，虽然双方合同约定工程在竣工验收结算后进行利润分配，从涉案工程的负责人迟中玉给原告出具的说明能够看出工程已经实际结算，被告也已经实际收到大部分工程款。因此，原告有权就被告已收款部分主张利润分配。其余利润，双方可在条件具备后再行分配。现根据被告提供的财务账单作出的审计结论能够作为本案工程利润分配依据。应当按照双方在协议中约定的30%进行分配。依据鉴定结论，至2012年12月31日，涉案工程结余1781527.64元，故至2012年12月31日，原告应得工程利润为：1781527.64元×30%=534458.29元。 2016年5月23日，徐州市中级人民法院作出（2015）徐民初字第00125号民事判决书，判决被告深圳中装公司支付支付济南千佛山公司投资款123万元、工程利润534458.29元。驳回原告济南千佛山公司的其他诉讼请求。 深圳中装公司对该判决不服，上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院经审理后，认为原审法院查明事实基本清楚，适用法律正确，因二审中深圳中装公司提供了新证据，该院作出的（2015）苏民终字第00564号民事判决书，判决深圳中装公司于判决生效后十日内支付江苏尧塘园林绿化集团有限公司苗木款275147元，因此对一审认定的工程结余款数额调整为1506380.64元。江苏省高级人民法院于2017年3月15日作出(2016)苏民终1145号判决书，判决深圳中装公司支付支付济南千佛山公司投资款123万元、工程利润451914.2元。驳回原告济南千佛山公司的其他诉讼请求。深圳中装公司对判决不服，向最高人民法院申请再审，后又撤回再审申请。 另查明，2011年4月18日，深圳中装公司与中天建设集团有限公司签订《协议书》，约定承包人中天建设集团有限公司，分包人深圳中装公司，分包工程徐州市新城区大龙湖地产发展项目第1A期示范单位精装修专业分包工程。分包合同价款2890130.16元。分包工程的进行及完成并须配合总包工程的施工计划及进度，以使总包工程能于约定的竣工日期或按总包合同顺延的竣工日期前完成，总包合同的工期为：开工日期定于2010年3月15日，竣工日期定于2011年5月31日竣工，总日历天数443天。 庭审时，原告提供了徐州市新城区大龙湖地产发展项目第1a期销售中心精装修、机电及室外专业分包工程最终结算账目表复印件，内容为：承包人中天建设集团有限公司，分包人深圳市中装设计装饰工程有限公司，合同价款10952813.57元。最终结算合同金额17341289.16元。深圳中装公司、中天建设集团有限公司、徐州恒江房地产开发有限公司均在结算账目表上签字盖章。原告提供的徐州市新城区大龙湖地产发展项目第1a期示范单位精装修专业分包工程结算账目表复印件，内容为：承包人中天建设集团有限公司，分包人深圳市中装设计装饰工程有限公司，合同价款2890130.16元。最终结算合同金额3051572.35元。…最终结算账目所示之金额3051572.35元已按本合同结清一切应付款项，分包人确认不向发包人进行任何工期和费用索赔。深圳中装公司、徐州恒江房地产开发有限公司在结算书上签字盖章。 本案审理中，经向中天建设集团有限公司调查了解，中天建设集团公司提供的对账单载明，其实际共向深圳中装公司支付徐州大龙湖项目第1A期工程工程款18995354.05元（扣除发票税金、配合费、印花税、外经证等），发票金额为20392861.51元。自2010年12月25日至2012年12月14日，销售中心和示范单位两个项目结算金额共计14421800元，中天建设集团公司实际付款13478436元。2017年3月14日，深圳中装公司向中天建设集团公司出具确认函，确认双方装饰分包工程内容及工程量已进行结算及按合同已全部结清（包含质量保证金）。与中天建设集团有限公司及项目部无任何经济纠纷。原、被告双方对深圳中装公司收到工程款18995354.05元均认可。 本次诉讼中，原告提供了薛凯、陈海平、张瑞柱、曲中华等出具的领款证明，拟证明原告向上述人等发放了工资。 2017年，案外人马加臣以劳动争议纠纷将本案原、被告诉至本院，要求支付工程款，本院经过开庭审理，认为该案应属于建设工程施工合同纠纷，并要求马家臣补缴案件受理费，马加臣无正当理由未按期交纳案件受理费，本院出具（2017)苏0303民初1963号民事裁定书，按其自动撤诉处理。被告未能提供其已向实际施工人王静刚和马忠臣支付工程款的证据。 在（2015）徐民初字第00125号民事案件审理过程中，2013年6月17日原、被告在徐州中院进行证据交换时，法官询问被告“你说的1800万元的工程款除了原告施工的内容以外还有哪些工程？”被告答：“在这个项目中深圳中装自己又干了其他的一个项目。还包括室内装修，室外管网。”问原告：“你施工的是不是这些内容？”原告称：“售楼中心分为两大块，室内的装修和室外的绿化、种植、道路水电设施、基础、道路，这些都是我们的合作范围，这些工程上都有合作，在协议上面都有约定，我是按照协议约定履行的”。 在2015年7月22日的谈话笔录中，法官询问：“被告，你们有没有口头把利润从三七分变成五五分的内容？”被告回答：“没有。刚才原告方提出的在合同一百万启动资金外又有追加款项，是因为项目进行当中除合作协议约定的一千一百万以外，本项目又有其他变更事宜，导致项目成本增加。” 2015年9月2日,原被告在徐州中院开庭笔录中，法官询问：“深圳市中装建设集团股份有限公司在大龙湖工程中有几个标段，涉案工程是哪个标段？”被告回答：“有2个标段，涉案工程是其中一个标段，应该是第一个标段。”原告回答：“就这一个标段，但是在过程中增加了工程量。”法官询问：“除了涉案工程之外，深圳市中装建设集团股份有限公司在大龙湖还有哪些工程？”被告回答：“2号标段是样板房装修和道路的施工。两个标段的合同价款不一样。具体说不清楚，没看到合同。”原告回答：“被告的代理人迟中玉上次证据交换中陈述，样板房装修是增加工程，而不是当时中标的工程。” 本案审理中，经向徐州博远会计师事务所有限公司原鉴定人员了解鉴定时依据的材料是否包括示范单位项目材料，鉴定人员称鉴定时被告提供的材料只包括双方合同约定的项目，不包括合同外的项目。 原告未能提供证据证实其参与了示范单位精装修工程或者对该工程进行了投资。 本院认为，原、被告双方签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效。根据合同法第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 关于原、被告合作内容是否包含示范单位精装修项目。本院认为，原、被告签订的《合作协议》中并不包含示范单位精装修专业分包工程，被告与中天建设集团有限公司针对示范单位精装修专业分包工程签订《协议书》的时间为2011年4月18日，原告并未提供证据证实在被告承包示范单位精装修工程后双方有协商合作的行为。且《合作协议》中约定原告负责室外机电和园林绿化方面的技术管理工作，被告负责销售中心精装修方面的技术管理工作，示范单位精装修工程不包括室外机电和园林绿化，原告未能举证其对示范单位精装修工程投入了资金或者实施了技术管理工作。在2015年4月27日，原告向徐州市中级人民法院起诉要求分配利润时，其虽然是按照两个标段的工程款主张，但在开庭时其称“就这一个标段，但是在过程中增加了工程量。”被告在该案中亦未认可示范单位精装修属于双方合作范围。因此，对于原告主张对示范单位精装修工程利润的诉讼请求，不予支持。 对于原告主张的垫付人员工资20万元，因双方在《合作协议》中约定，项目部管理人员工资由被告承担，迟中玉出具的《关于徐州大龙湖工程投资情况的说明》中，明确因被告资金周转困难，从2011年2月至2011年11月份，共10个月，贰拾万元，深圳中装公司徐州分公司没有支付，经双方商定，由济南千佛山公司代为支付。本案中，原告对发放工资提供了部分证人证言，被告未能提供证据证实上述工资由其支付，从而推翻原告的证据，故对原告主张返还工人工资20万元，本院予以支持。 综上，原告应当获得销售中心精装修、机电及室外专业分包工程利润的30%，扣减已分配的利润及原告代发的工资后，被告还应当支付原告利润95045.3元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、被告深圳市中装建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南千佛山园林工程有限公司支付垫付款20万元。 二、被告深圳市中装建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南千佛山园林工程有限公司支付工程利润95045.3元。 三、驳回原告济南千佛山园林工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18903元，由原告济南千佛山园林工程有限公司负担8903元，被告深圳市中装建设集团股份有限公司负担10000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  董 莉 人民陪审员  范淑敏 人民陪审员  冷旭东 二〇一九年五月二十七日 书 记 员  耿海涛