安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民初40号原告（反诉被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区紫东路。法定代表人：张敏翔，公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁志君，江苏律园律师事务所律师。委托诉讼代理人：包清雷，江苏律园律师事务所律师。被告（反诉原告）：鞠建军，男，汉族，1971年5月5日出生，住江苏省泰兴市，经常居住地江苏省泰州市海陵区莲花三区12号楼107室。委托诉讼代理人：徐清，江苏公清律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜徳明，北京百朗律师事务所律师。被告（反诉原告）：孙炎，男，汉族，1973年8月30日出生，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：徐清，江苏公清律师事务所律师。被告：鞠建中，男，汉族，1952年12月1日出生，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：张亚斌，江苏恒桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鹏，安徽高速律师事务所律师。被告：江苏恒安建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市青年南路29号318办公室，统一社会信用代码91321291778652405T。法定代表人：孙慧，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐清，江苏公清律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚斌，江苏恒桥律师事务所律师。原告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（原名江苏省第一建筑安装股份有限公司，2016年9月变更为现名，以下简称江苏一建）与被告鞠建军、孙炎、鞠建中、江苏恒安建设工程有限公司（以下简称恒安建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月22日立案受理。本院审理过程中，孙炎、鞠建军于2017年1月19日提起反诉。本院依法组成合议庭于2019年3月27日公开开庭审理了本案。江苏一建的委托诉讼代理人丁志君、包清雷，鞠建军的委托诉讼代理人姜德明，鞠建军、孙炎、恒安建设公司的共同委托诉讼代理人徐清，鞠建中及其委托诉讼代理人张鹏，以及鞠建中与恒安建设公司的共同委托诉讼代理人张亚斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。江苏一建请求判令：1、鞠建军、孙炎共同偿还江苏一建超付的工程款87088946.61元；2、鞠建军、孙炎给付江苏一建至2016年6月30日超付工程款的利息28477200元，并自2016年7月1日起至实际付清之日按年利率15%计付利息；3、鞠建军、孙炎共同偿付江苏一建垫付的工程费用25653411.86元；4、鞠建中、恒安建设公司对鞠建军的偿还责任承担连带清偿责任；5、恒安建设公司对孙炎、鞠建军的责任承担连带责任，并由鞠建军、孙炎、恒安建设公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年5月20日，江苏一建与凤阳县教育局签订《工程施工承包合同》（合同编号FZ-SJ20110520），承包凤阳中学新校区建设工程。该工程总包采用BT方式，全部项目竣工前的建造资金由承包人垫付，发包人在支付回购款时向承包人给付适当的投资回报；对于工程造价约为317480026.08元（其中已包含本项目的工程暂列金额1200万元），实际造价以审计决算价为准。2011年7月15日，江苏一建与孙炎签订《工程内部承包合同书》，约定凤阳中学新校区建设工程中“甲方与业主承包合同范围所有项目”为承包人承包范围，对于承包合同价款约定“按审计结算价下浮8%，此价款包括但不限于所有的施工材料、人员工资、风险费用、大小型机械设备费用、保险、利润、税金以及乙方为履行全责应承担的其他费用”，合同还约定甲方在检查监督、派驻人员、施工调配、制度执行及协助管理等方面的权利义务，和乙方在设定人员、决定待遇、项目分包、材料采购、款项使用及执行制度等方面的权利义务。合同第20.3条约定“因履行本合同发生纠纷，双方应协商处理，协商不成由甲方所在地人民法院的诉讼处理”。恒安建设公司在2011年7月15日的《工程内部承包合同书》中以乙方担保人身份签字，确认“担保人意见：以上合同的条款我已经看过，如果一方不履行本合同约定的义务我无条件承担连带责任。”2013年6月10日，鞠建军作为项目分包负责人与江苏一建、江苏新利达投资有限公司（以下简称新利达投资公司）签订《项目剥离说明》，将部分项目从原分包协议（孙炎签字）中分离出来，以BT方式与新利达投资公司签署《分包协议》，并与后续增加的多媒体（弱电）项目合并打包，由新利达投资公司投资、收益、结算。2013年7月28日，鞠建军向江苏一建出具《承诺书》，确认江苏一建在安徽凤阳中学、蚌埠云龙官邸、蚌埠璀璨明珠、泰兴虹桥项目施工期间所发生的一切责任由其本人承担，并负责赔偿。鞠建中在《承诺书》上签署“如承诺人不能承担，我承担履约担保责任”。2013年9月3日，凤阳中学新校区建设工程通过竣工验收。2015年3月，凤阳中学新校区建设工程结算审核验证定案，确认工程造价为431442085.93元，各方签署《建设工程结算审核验证定案表》。上述决算价减去剥离给新利达投资公司的工程造价50346569.56元后，鞠建军、孙炎实际承包项目造价为381095516.37元，根据合同约定下浮8%以及代扣税金6.5%后，鞠建军、孙炎所得价款为327818363.18元。据不完全统计，实际付鞠建军款项至少为36388.6万元，加上根据凤阳县劳动监察大队要求，尚有19635118.55元需转让支付人工费、材料费、工程款（另尚有项目费用3700多万元、银行利息等垫付费用4600多万元以及部分款项未计入）。现经核查，江苏一建至2016年6月30日已付孙炎、鞠建军414907309.79元，超付87088946.61元。综上，根据法律规定和合同约定，孙炎、鞠建军仅能获得工程审计决算金额内价款，对于超付工程款，负有返还义务。恒安建设公司、鞠建中对孙炎、鞠建军的返还、偿还义务负有连带清偿责任。据此，请求人民法院判如所请。孙炎、鞠建军答辩称：1、《工程内部承包合同书》实质上是转包合同，应为无效。工程实际施工人为孙炎、鞠建军。工程已于2013年9月3日通过竣工验收合格。2015年3月江苏一建与发包人结算定案，结算价为431442085.93元。江苏一建与孙炎、鞠建军应参照《工程内部承包合同书》约定进行结算。2、江苏一建诉称至2016年6月30日已付工程款为414907309.79元，实际施工人确认已付工程款为325998664.77元，其余88908645.02元与工程款支付无关，是江苏一建应自行承担的银行利息和费用、民间借贷利息和费用以及江苏一建自身经营费用等。根据实际施工人的计算，江苏一建尚欠孙炎、鞠建军工程款1937.32万元。3、江苏一建不存在超付工程款，自然不应计算超付工程款的利息。反之，因孙炎、鞠建军未按约定支付工程进度款和工程结算款，江苏一建应赔偿孙炎、鞠建军2276.77万元的损失。4、江苏一建诉请实际施工人孙炎、鞠建军偿付江苏一建垫付的工程费用25653411.86元，没有事实和法律依据。首先，从证据上看，没有任何付款凭证，对其真实性不予确认；其次，这些费用都是江苏一建的经营费用以及经营班子的开支费用，应由江苏一建自行承担；再次，根据江苏一建与案外人赵峥嵘签订的《施工承包经营责任书》，该工程项目部费用和维持关系费用等经营费用列入江苏一建经营成本开支，应由江苏一建承担。实际施工人孙炎、鞠建军根据《工程内部承包合同书》第3.1条约定，自行组建了项目管理机构，确保工程的顺利进行，在长达三年的时间共支付项目管理费用14349068.69元。不仅如此，实际施工人还为江苏一建垫付了银行利息、担保费用、民间借贷利息和费用等。综上，江苏一建的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回江苏一建的诉讼请求。鞠建中、恒安建设公司答辩称：1、鞠建中、恒安建设公司同意孙炎、鞠建军的答辩意见。因江苏一建与孙炎之间的转包合同无效，江苏一建无权收取8%的管理费。2、根据合同的约定，担保人承担的是一般担保责任，且是履约担保责任。凤阳中学新校区建设工程已经竣工验收，交付使用，鞠建军、孙炎已经履行完施工合同。鞠建中、恒安建设公司的担保责任已经完成，不应再承担担保责任。3、合同没有约定担保期限，保证期限应当为主债务履行期限届满之日起六个月，凤阳中学工程已于2013年9月3日竣工验收。鞠建中、恒安建设公司不应承担担保责任。4、主合同无效，担保合同无效，担保人没有过错，担保人不应承担责任。恒安建设公司补充答辩称：1、江苏一建与孙炎签订的《工程内部承包合同书》系工程转包合同，为无效合同，主合同无效，作为从合同的担保合同无效。2、江苏一建向恒安建设公司主张权利已超过六个月的保证期间，恒安建设公司依法不承担保证责任。3、本案主合同无效导致担保合同无效，系江苏一建与实际施工人的过错所致，恒安建设公司没有过错，不应承担民事责任。4、江苏一建没有超付孙炎、鞠建军工程进度款及工程款，江苏一建也没有垫付任何工程项目费用，孙炎、鞠建军不承担任何民事责任。请求驳回江苏一建的诉讼请求，维护恒安建设公司的合法权益。孙炎、鞠建军反诉请求：江苏一建支付工程款19733200元，支付垫付款77254883.95元及利息9640100元，支付赔偿款22767700元，奖励款12943200元，合计142339083.95元；并由江苏一建负担本案本诉及反诉费用。事实和理由：2011年5月28日，江苏一建与安徽省凤阳县教育局签订《工程施工承包合同》。2011年7月15日，江苏一建与孙炎签订《工程内部承包合同书》，约定江苏一建将总承包的安徽省凤阳中学新校区建设工程的全部工程内容委托孙炎施工，合同价款为审计结算价下浮8%孙炎享有工程竣工后经核算确认的全部工程收益的权利，承担工程成本费及所发生的对内、对外的一切债权、债务及亏损责任，负责工程项目中债权债务纠纷，若承揽的项目获得安徽省优工程，江苏一建按与业主承包合同对孙炎给予审计结算价2%的奖励。鞠建军系孙炎的合伙人，与孙炎共同承包涉案工程，与孙炎一道享有权利，承担义务和责任。《工程内部承包合同书》订立后，孙炎、鞠建军于2011年7月开工建设，2013年9月3日工程竣工并经建设单位、设计单位、施工单位、勘察单位、监理单位组织竣工验收并交付使用。2015年经凤阳县审计局、凤阳县教育局、安徽弘泰工程造价咨询有限公司和江苏一建签署《建设工程结算审核验证定案表》，确定涉案工程审计结算价为431442085.93元，涉案工程除运动场施工、体育馆木地板施工等造价49222956.87元由江苏一建直接分包外，其余项目工程由孙炎、鞠建军施工完成，孙炎、鞠建军实际完成工程结算价为382219129.06元。江苏一建施工过程中未能按时支付工程进度款，工程结束后未能及时支付工程结算款，至今仅支付工程款325998500元，扣除管理费和税金后尚欠工程款19733200元。为确保案涉工程顺利完工，孙炎、鞠建军垫付了应由江苏一建负担的银行借款利息及费用、银行承兑汇票费用、小额贷款公司融资利息及费用、民间借贷利息及费用、材料款利息、工作人员差旅费及其他费用、法院执行案件扣款、担保公司贷款担保保证金以及垫资款等合计77254883.95元，该款按年利率15%计算利息损失为9640100元，应由江苏一建负责返还和赔偿。因江苏一建迟延支付工程进度款和结算款，根据《工程内部承包合同书》第3条和第13条约定，江苏一建应向孙炎和鞠建军支付赔偿款22767700元。根据合同第1.6条约定，案涉工程已获得安徽省建设工程“黄山杯”（省优质工程），应给予奖励8628800元。《建设工程结算审核验证定案表》备注第2条省标准化工地奖励按1%计取，涉案工程已获得省标准化工地奖励，应获得奖励款4314400元，合计12943200元。综上，孙炎、鞠建军已全面履行合同义务，江苏一建尚欠相应工程款和奖励款，同时因孙炎、鞠建军垫付巨额资金，江苏一建应予返还并承担相应利息损失。因江苏一建未及时支付工程进度款和结算款，应按合同约定承担损失赔偿款。2017年8月4日，孙炎、鞠建军变更其反诉请求为：1、江苏一建向孙炎、鞠建军支付工程款43323601.39元；2、江苏一建向孙炎、鞠建军支付损失赔偿款26535900元；3、江苏一建向孙炎、鞠建军承担垫付款77254883.95元，从2016年5月1日起直至垫付款全部偿清之日止，按每年15%的利率计算的利息损失；4、江苏一建向孙炎、鞠建军承担损失赔偿款26535900元，从2016年5月1日起直至损失赔偿款全部偿清之日止，按每年18%的利率计算的损失。事实与理由：因转包合同约定江苏一建收取孙炎、鞠建军工程结算总价8%的管理费，不合法也不合理，损害了孙炎、鞠建军的合法权益，孙炎、鞠建军至今没有支付或者结算该管理费，因此江苏一建应付工程款数额及损失赔偿额应作调整。同时，孙炎、鞠建军要求江苏一建支付垫付款利息及支付损失赔偿款的利息仅计算至2016年4月30日，应顺延主张。2019年3月27日，孙炎、鞠建军再次变更诉讼请求为：1、江苏一建向孙炎、鞠建军支付工程款39099953.29元，并按日万分之五承担从2016年5月1日起至清偿之日止的利息；2、江苏一建向孙炎、鞠建军支付进度款和结算款逾期付款赔偿损失32777100元；3、江苏一建向孙炎、鞠建军返还垫付款83105554.95元，并承担从2016年5月1日起直至垫付款全部偿清之日止，按每年15%利率计算的利息损失；4、江苏一建向孙炎、鞠建军支付奖励费用12943200元，并由江苏一建负担本案诉讼费用。针对孙炎、鞠建军的反诉，江苏一建答辩称：1、江苏一建已经超付工程款，孙炎、鞠建军主张支付工程款以及损失赔偿款的诉讼请求没有事实依据。2、孙炎、鞠建军提到的垫付款及利息问题，与江苏一建没有关系，双方系工程承包关系，孙炎、鞠建军施工过程中自行融资发生的利息费用等，应由孙炎、鞠建军自行承担。3、建设单位已经将奖励款计入了工程造价，孙炎、鞠建军主张奖励款没有事实依据。鞠建中、恒安建设公司同意孙炎、鞠建军的反诉意见。江苏一建为支持其诉讼请求，提供如下证据：第一组证据：1、江苏一建的营业执照、工商变更核准登记；2、孙炎、鞠建军、鞠建中的身份证、恒安建设公司的工商查询资料。证明当事人各方诉讼主体资格适格。第二组证据：1、《工程施工承包合同》。证明江苏一建依法承接了凤阳中学新校区建设工程。2、《工程竣工验收证明书》。证明凤阳中学新校区建设工程已经竣工验收合格。3、《工程内部承包合同书》。证明孙炎、鞠建军内部承包了凤阳中学项目工程，江苏一建应当支付孙炎、鞠建军的工程价款为施工部分审核结算价下浮8%并扣除相关税金和费用；恒安建设公司对孙炎、鞠建军内部承包合同约定的义务承担连带责任。4、《承诺书》，证明鞠建军承诺在项目内部承包期间该项目发生的全部债权债务由其自行承担，若给江苏一建造成损失，承担赔偿责任；鞠建中对鞠建军内部承包合同义务的履行承担连带责任。第三组证据：1、《建设工程结算审核验证定案表》。证明江苏一建与建设单位就凤阳中学项目结算的工程总价为431442085.93元。2、《分包协议》《剥离情况说明》《凤阳中学新校区分包工程造价明细及汇总》。证明经鞠建军同意，江苏一建将部分工程剥离并分包给新利达投资公司施工，分包工程总造价经鞠建军确认为50346569.56元。第四组证据：1、江苏一建向鞠建军支付工程进度款明细表。证明江苏一建向鞠建军支付的工程款总计为414907309.79元。2、双方签字确认收到的工程款明细及凭证。证明鞠建军已确认收到285901732.4元。3、除双方确认外，江苏一建向鞠建军、孙炎支付的工程款明细表及支付凭证。证明除鞠建军签字确认外，江苏一建向其支付的工程款为129005577.39元，后调整为135933066.74元。第五组证据：2015年8月12日备忘录、超付工程款利息计算明细。证明江苏一建与孙炎、鞠建军协商一致，对于超付工程款部分，孙炎、鞠建军按照年息15%支付利息。第六组证据：江苏一建垫付的项目部费用明细。证明鞠建军承包施工期间，江苏一建垫付项目部费用25653411.86元。鞠建军、孙炎对江苏一建的举证，质证如下：对第一组证据主体资格没有异议。第二组证据中工程施工合同内容不完整。对《工程竣工验收证明》没有异议；《工程内部承包责任书》系转包合同，应属无效，其中工程结算价下浮8%属于管理费性质，也应无效。鞠建军系实际施工人。对第三组证据中的工程结算总价没有异议，分包协议计算价款有异议，应为49222956.84元，对分包协议予以确认。对第四组证据中江苏一建支付给鞠建军、孙炎的工程款，鞠建军、孙炎确认的是2.85亿元。江苏一建另行举证的1.29亿元中，鞠建军、孙炎确认40096932.39元（后有所调整），对其他费用不予确认。不予确认的费用系江苏一建银行贷款及民间借贷的利息、费用以及其他费用，这些费用应由江苏一建自行承担。鞠建中、恒安建设公司针对江苏一建的举证，质证认为：对第一组证据的真实性予以认可。对第二组证据中《工程承包合同》《工程竣工验收证明》《工程内部承包责任书》的真实性予以认可，但对《工程内部承包责任书》的合法性不予认可，内部承包责任书中约定的管理费已经收取的应予没收，没有收取的不得收取。对《承诺书》的真实性、合法性不予认可，该证据与其原件不一致，承诺书的内容不合法，实质上是挂靠经营书。至于鞠建中、恒安建设公司的担保，从字面上看，系一般保证，鞠建中承担的是履约担保责任，合同已经履行完毕，鞠建中的履行担保责任已经完成，一般保证的保证期间为主债务履行期满之日起六个月，本案鞠建中不应再承担担保责任。因主合同无效，担保合同应无效，担保人无过错的，担保人不应承担民事责任。对第三组证据工程结算类证据，第四组证据付款类证据，第五、六组证据的质证意见同孙炎、鞠建军的质证意见。银行贷款利息及费用应由江苏一建负担，民间借贷用于银行贷款的转贷、还贷的，也应由江苏一建负担。《各月完成工作量及支付工程款统计表》系江苏一建单方制作，无事实依据，真实性、合法性、关联性均不予认可。江苏一建自行提供的代垫款项，应由江苏一建自行承担。江苏一建针对鞠建军、孙炎的反诉提供以下两份证据：证据一，江苏一建与建设单位之间的工程承包施工合同。证明江苏一建与建设单位之间的权利义务关系。证据二，凤阳中学工程奖励费用划分界定报告。证明涉案工程经过造价咨询机构的审计，最终对奖励费用进行了划分和说明，奖励费用862万余元包括标准化工地奖励431万元，已经包含在工程造价中。鞠建军、孙炎对证据一中工程施工合同原件的真实性予以确认，凤阳中学与江苏一建的合同约定融资工作由江苏一建完成。但江苏一建与鞠建军、孙炎签订的转包合同为按照形象进度付款，按照形象进度付款产生了融资行为，鞠建中、孙炎垫付的费用正是由于江苏一建的逾期还款以及资金不足向民间借贷而迟延的垫付行为。对证据二的真实性予以确认，但从结论上说奖励款应当是造价之外另行支付的，而且鞠建军、孙炎与江苏一建之间签订的合同约定的奖励款为工程总造价的2%，江苏一建对凤阳中学承诺捐赠100万元没有经过鞠建军、孙炎同意，不予认可。恒安建设公司、鞠建中质证认为，对证据一，江苏一建将工程转包给孙炎、鞠建军，主观存在过错，责任应由江苏一建自行承担。对证据二，江苏一建与孙炎的内部承包合同约定的奖励是无条件的、全部的，江苏一建与业主方之间对有关奖励的处理对实际施工人不产生约束力。鞠建军、孙炎为支持其反诉请求，提供以下证据：证据一，工程施工承包合同。证明凤阳县教育局将凤阳中学新校区建设工程发包给江苏一建总承包。证据二，工程内部承包合同书。证明江苏一建将凤阳中学新校区建设项目采取内部承包的方式发包给孙炎。证据三，承诺书。证明鞠建军与孙炎系合伙承包关系，共同享有项目工程的一切权利，承担项目的一切责任。证据四，工程竣工验收证明书。证明案涉工程于2011年9月3日经建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位和施工单位竣工验收合格并交付使用。证据五，建设工程结算审核验证定案表。证明2015年3月6日经凤阳县审计局、凤阳县教育局、安徽弘泰工程造价咨询有限公司和江苏一建共同签署《建设工程结算审核验证定案表》，确定涉案工程审计结算价为431442085.93元，省标准化示范工地奖励按审计结算价的1%计取。证据六，新利达投资公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总。证明该工程的运动场施工、体育馆木地板施工等造价49222956.87元由江苏一建直接分包给新利达投资公司施工。证据七，江苏一建欠付19733200元工程款清单以及凤阳中学项目江苏一建支付给鞠建军的总工程款明细及第二、三、四批对账确认单。证明江苏一建尚欠孙炎、鞠建军19733200元工程款。证据八，凤阳中学新校区工程项目施工队鞠建军、孙炎垫付款审计报告及所附证据及江苏一建欠施工队垫付款和利息损失清单。证明江苏一建欠鞠建军、孙炎垫付款77254883.95元及利息9640100元。证据九，赵峥嵘与孙炎、鞠建军签订的《项目承包经营责任书》、8月12日会商备忘录、借条。证明赵峥嵘经手发生的相关费用以及借款、还款、融资、民间借贷所发生的利息及相关费用均应由江苏一建承担。证据十，关于江苏一建未及时支付孙炎、鞠建军施工队进度款和工程结算款需支付的损失赔偿款2276万元情况说明以及清单以及投资规模增加和工程进度款工程量节点的证据。证明江苏一建因拖欠进度款和结算款需支付损失赔偿款22767700元。证据十一，“黄山杯”证书、安徽省住房和城乡建设厅函“建质函【2012】958号”关于2012年省标准化示范工地名单通知及说明。证明孙炎、鞠建军施工项目获得“黄山杯”，江苏一建应根据合同约定支付结算审核价2%的“黄山杯”奖励和1%省“标准化示范工地”奖励，合计12943200元。证据十二，实际施工人项目管理机构支出的管理费用及项目管理人员名单和部分开支凭证。根据工程内部承包合同的约定，孙炎、鞠建军按约定自行组织了项目部，共支出项目部管理费用14349068.69元，江苏一建主张的孙炎、鞠建军应承担相应项目部管理费用无依据。证据十三，江苏一建向交行借款2000万元借款凭证，江苏一建安徽分公司与安徽省亿荣融资担保有限公司及蚌埠农商行淮卫支行签订的《协议书》，江苏一建授权江苏一建分公司在蚌埠农商行淮卫支行办理短期贷款及银行承兑汇票业务的《授权委托书》，2014年1月3日江苏一建向李徽借款100万元，向中都投资公司借款700万元，向双诚商贸公司借款400万元实际收到390万元的《借条》、《8月12日会商备忘录》、江苏一建安徽分公司与李徽、丁宁签订的《借款合同》、江苏一建与顾军、李宝凤签订的《债权转让协议》、江苏一建与徐廷快签订的《借款及保证合同》、2015年11月5日江苏一建出具的《江苏省第一建筑安装股份有限公司财务往来核对结果》。证明江苏一建在凤阳中学项目中向银行、自然人以及新利达投资公司借款，借款主体为江苏一建安徽分公司，相应本金、利息、担保费用等应由江苏一建负担。证据十四，江苏一建和实际施工人确认的《江苏省第一建筑安装股份有限公司凤阳中学工程项目部机构使用印章备存表》。证明双方确认鞠建军代表土建处，使用泰州市恒基建设工程劳务有限公司（以下简称恒基劳务公司）印章，其余印章代表江苏一建使用。证据十五，2015年4月30日《江苏一建凤阳项目部对账单、结账依据》、2015年4月1日鞠建中、张敏翔、夏泽民签署的《备忘录》。证明合同约定的管理费至今尚未收取，蚌埠云龙官邸、璀璨明珠工程由鞠建军施工，江苏一建用云龙观邸四套住房抵扣了李徽的584万元，并用璀璨明珠工程抵扣了顾军的借款600万元及利息991.5万元。证据十六，《江苏新利达投资有限公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》。证明新利达投资公司分包工程总价为49222956.87元。证据十七，2011年6月2日凤阳县教育局与江苏一建签订的《补充协议书》。证明融资费用应由江苏一建承担，江苏一建保证施工期间专用账户每月5日前资金量不少于2000万元，但江苏一建未实现这一点。证据十八，2012年9月28日，恒基劳务公司蚌埠分公司收到江苏一建支付的10万元设计费，于当日转付至江苏一建指定的郑帅账户。证明恒基劳务公司于2012年9月28日收到的10万元为弱电设计费，不应认定为已付工程款。证据十九，江苏一建财务戴剑英出具的《说明》。证明2013年汇至恒基劳务公司的100万元是鞠建中从小额贷款公司借款汇至凤阳中学工地的，该款不应认定为已付工程款。证据二十，2019年3月22日恒基劳务公司蚌埠分公司出具的《情况说明》、交通银行蚌埠分行明细对账单。证明新利达投资公司转账给恒基劳务公司时扣除了45000元利息，455000元借款仅是过账而已，收取的现金交给赵峥嵘作为江苏一建项目部的经营费用。证据二十一，税收通用完税凭证9张。证明孙炎、鞠建军实际支付税金为3887800元。证据二十二，2009年1月15日江苏一建与潘恒年之间签订的《房屋转让协议》，2010年11月2日泰州市建设工程有限公司出具给潘恒年的60万元的收据。证明案外人英洁萍借用潘恒年的名义向江苏一建支付60万元购房款，后江苏一建退还该60万元并另行支付20万元利息。证据二十三，交通银行蚌埠分行记账回执4张，贷款凭证2张。证明泰州恒兴贸易有限公司于2014年1月3日向恒基劳务公司汇款200万元，该款当日由恒基劳务公司汇至江苏一建安徽分公司交通银行账户，江苏一建安徽分公司于当日向交通银行蚌埠分行还贷1390万元。2014年1月6日，泰州恒兴贸易有限公司汇给恒基劳务公司200万元，该款当日由恒基劳务公司汇至江苏一建安徽分公司交通银行账户，江苏一建安徽分公司当日向交通银行蚌埠分行还贷610万元。因此泰州恒兴贸易有限公司汇至恒基劳务公司的400万元不能视为工程款。证据二十四，《零售客户交易明细清单》2014年1月3日鞠建军汇款700万元至江苏一建安徽分公司进账单、还款凭证。证明2014年1月3日，鞠建军将700万元借款汇至江苏一建安徽分公司交通银行蚌埠支行账户，江苏一建安徽分公司当日向该行还贷1390万元，因此该700万元不能视为已付工程款。证据二十五，《江苏一建凤阳中学工程施工队垫付担保公司贷款担保保证金400万元情况》、汇款凭证、安徽省亿荣融资担保有限公司收据、电子回单、安徽中财融资担保有限公司收据。证明安徽省亿荣融资担保有限公司为江苏一建向蚌埠农商行1000万元借款担保，缴纳200万元保证金；安徽中财融资担保有限公司为江苏一建向蚌埠农商行1000万元借款担保，缴纳保证金200万元，上述400万元保证金由施工队名义垫付，应由江苏一建返还。证据二十六，2014年1月3日和1月6日《借款合同》、记账回执、债权转让协议、2014年11月25日收据。证明江苏一建安徽分公司向顾军借款600万元，扣除利息，实际收到585万元。后顾军将债权转让给李宝凤，李宝凤同意从璀璨明珠项目工程款中扣除，江苏一建安徽分公司向璀璨明珠项目部公司出具600万元收据，抵扣江苏一建安徽分公司600万元借款本金，鞠建军实际上代江苏一建偿还了民间借贷600万元。证据二十七，2014年1月3日《借款合同》、借条、《零售客户交易明细清单》、进账单、情况说明、信息查询、《交通银行蚌埠分行明细对账单》。证明江苏一建安徽分公司向李徽借款100万元，该借款通过季冬和账户转至江苏一建安徽分公司账户。凤阳中学项目施工队待江苏一建安徽分公司偿还李徽借款本息111.6万元，应由江苏一建返还。证据二十八，2014年1月3日银行进账单、转账凭证、2014年1月6日季冬和将120万元借给江苏一建安徽分公司的进账单、2014年1月6日鞠建军将290万元借给江苏一建安徽分公司的进账单、交通银行蚌埠分行明细对账单。证明鞠建军委托季冬和于2014年1月6日转账江苏一建安徽分公司120万元，鞠建军于2014年1月6日转账290万元给江苏一建安徽分公司，其中215万元时鞠建军借给江苏一建安徽分公司偿还银行本金，江苏一建应当返还。证据二十九，（2018）皖0303民初3021号民事判决，证明鞠建军代江苏一建按判决书向吴云侠偿还借款本金456万元、利息395.77万元（暂算至2019年3月27日）的责任。江苏一建对孙炎、鞠建军的举证，质证如下：对证据一至六的真实性、合法性、关联性均予以认可，仅仅对证据六中案外人分包价款应当以江苏一建本诉举证中的金额为准。对证据七、八的真实性、关联性、合法性均不予认可，系孙炎、鞠建军单方制作。对证据九中《承包责任书》和备忘录的真实性予以认可，但对其证明目的以及借款融资发生的费用的真实性、关联性不予认可，即使借款费用是真实的，也不应当由江苏一建负担。对证据十的真实性、合法性、关联性不予认可。对证据十一的真实性予以认可，对证明目的不予认可。对证据十二的真实性、合法性、关联性不予认可。证据十三协议书、授权委托书、借款合同系复印件，借款合同及保证合同、债权转让协议上江苏一建的公章不是江苏一建加盖的。2000万元借款是江苏一建安徽分公司所借，但江苏一建安徽分公司实际控制人为鞠建军、孙炎等，鞠建军、孙炎掌握着江苏一建安徽分公司的财务凭证。对《江苏省第一建筑安装股份有限公司财务往来核对结果》的真实性无异议，新利达投资公司代为偿还的资金最终由江苏一建结算。对证据十四、十五真实性无异议。证据十六证明内容以江苏一建提交的证据为准。证据十七无原件，真实性有异议。证据十八、十九与本案无关联性。证据二十是孙炎、鞠建军控制的公司给孙炎、鞠建军出具的。证据二十一中19.38万元税票无原件，对其他税款缴纳无异议。证据二十二真实性无法确认，与本案也没有关联性，数字与江苏一建主张的代付80万元不符合。证据二十三、二十四系孙炎、鞠建军控制的公司之间的资金往来，江苏一建安徽分公司转账给恒基劳务公司，后又转至江苏一建安徽分公司，系孙炎、鞠建军借的款，最终由江苏一建代为偿还了。对证据二十五、二十六、二十七、二十八的真实性不清楚，证据二十六系孙炎、鞠建军为偿还贷款借入的过桥资金。证据二十八中进账单显示有关款项进入了江苏一建安徽分公司账户，江苏一建安徽分公司实际由孙炎、鞠建军控制。证据二十九与江苏一建无关联性，与本案也没有关系，尚未进入执行程序，孙炎、鞠建军也没有实际支付。鞠建中、恒安建设公司同意孙炎、鞠建军的举证。鞠建中提供如下证据，证据一、项目承包经营责任书。证明贷款利息及费用应由江苏一建承担，项目部费用、赵峥嵘投资收益300万元、维护关系费用、项目部后方机构人员工资、临时设施、经营费用由江苏一建承担；工程用款超出2亿的部分由江苏一建与赵峥嵘协商解决。证据二、凤阳中学增加投资规模批复。证明凤阳中学是投资额从3亿元增加到4.52158亿元。证据三、文件。证明截止2012年1月底，项目部完成产值1.8亿元，但江苏一建仅拨付资金9570万元，未按合同约定付款，共管账户没有资金。证据四、请示。证明2012年11月8日，项目完成85%，累计投入资金2.98亿元，江苏一建没有按照合同约定付款。证据五、借条。证明江苏一建向交通银行蚌埠分行借款2000万余元，转贷的费用应由江苏一建负担。证据六、股东会决议。证明江苏一建于2013年7月28日召开股东会，将江苏华泰建设工程有限公司的股权转让给鞠建中。证据七、协议书。证明截止2015年6月29日，江苏一建仍欠鞠建军工程款。证据八、江苏省泰州市中级人民法院民事判决书。证明因江苏华泰建设工程有限公司的股权问题，江苏一建向人民法院提起诉讼。江苏一建对鞠建中的举证，质证如下：证据一的真实性予以认可，系江苏一建与案外人之间的协议，应当以江苏一建与鞠建军、孙炎之间的协议确定双方之间的权利义务关系。对证据二、三、四的真实性不能确定。对证据五借条的真实性需要核实，即使是真实的，也与本案无关联性。证据六无原件，对其真实性、关联性不予确认。证据七真实性认可，形成的原因是为了解决对银行的欠款，该内容实际上被8月12日的备忘录所取代。对证据八的真实性、合法性无异议，但与本案无关。鞠建军、孙炎对鞠建中提供的证据的真实性、合法性、关联性、证明目的无异议。恒安建设公司同意鞠建中的举证意见。恒安建设公司没有提交证据。庭审中，江苏一建补充两组证据，证据一为安徽省凤阳县人民法院（2015）凤民二初字第01117号民事判决、和解协议、支付凭证。证明江苏一建代孙炎、鞠建军支付570万元，应由孙炎、鞠建军负担。证据二为补充审计报告。证明标准化工地奖励款包含在工程审计的造价内，新利达投资公司分包项目总额为52428378.42元。根据当事人各方诉辩意见举证质证，本院经审理查明以下事实：2011年5月20日，凤阳县教育局（发包人）与江苏一建（承包人）在安徽省凤阳县签订《工程施工承包合同》，将凤阳中学新校区建设工程交由江苏一建施工，约定：一、工程名称：凤阳中学新校区建设工程；工程地点：安徽省凤阳县；工程内容：1、建设规模：教学楼、实验楼、行政楼、图书馆、生活楼、体育馆、操场、水电、消防、道路、绿化、景观设计及设计图涉及的其他项目等（具体项目的工程量及造价以最终跟踪审计决算为准）。本工程总包采用BT方式，全部项目竣工前的建造资金由承包人垫付，发包人在支付回购款时向承包人给付适当的投资回报。工程款支付方式：自接到合格的竣工验收报告之日起15日内，发包人向承包人支付第一笔回购款，第一笔回购款暂为工程合同总价的40%×（1+8%投资回报），造价审计后以审计决算总价的40%×（1+8%投资回报）为准，二者如有差额可在第二笔回购款中进行调整；相隔首次付款日12个月即支付第二笔回购款，第二笔回购款金额为（工程最终审计决算价×30%）×（1+12%投资回报）“+”或“-”首付款的调整金额；相隔首次付款日24个月即支付第三笔回购款，第三笔回购款金额为（工程最终审计决算价×30%）×（1+22%投资回报）.二、工程承包范围：工程施工、管理、交付等。三、合同工期不高于450日历天（自双方正式合同签订之日至验收合格）。四、工程质量标准：达到《工程施工质量验收规范》合格标准。五、工程造价：本工程合同总价为317480026.08元（其中已包含本项目的工程暂列金额1200万元），实际造价审计后以审结决算价为准。2011年7月15日，江苏一建项目部（发包人，甲方）与孙炎（乙方）签订《工程内部承包合同书》，约定由乙方施工安徽省凤阳中学新校区建设工程，承包范围：该工程甲方与业主承包合同范围内所有项目。工程质量等级合格，若承揽的项目获得安徽省优工程（黄山杯），甲方按与业主承包合同对乙方给予造价的2%作为奖励（与甲方和业主承包合同要求一致）。合同价格：审计结算价下浮8%。此价款包括但不限于所有的施工材料、人员工资、风险费用、大小型机械设备费用、保险、利润、税金以及乙方为履行合同应承担的其他费用。第二条：2.1甲方有检查监督权。2.2甲方派驻工程质量监督代表、安全、文明施工监督代表和财务总监等常驻人员，上述人员有权监督乙方相关方面的工作，并提出建议……上述人员的工资报酬由甲方承担。上述人员的派驻不减免在合同中规定的乙方应尽管理义务和责任。2.3甲方有施工调配权。第三条乙方的权利义务3.1根据法律规定和甲方授权，本着高效精干，节约的原则，乙方有权自主设定项目管理机构及聘用除项目经理外相应的管理人员。3.2乙方有权决定考核聘任录用的管理人员报酬标准及国家规定的相关福利待遇。3.3经甲方认可，乙方有权自主决定项目分包和劳务分包。3.4乙方有自主决定材料采购权，但必须是符合国家质量标准能满足工程质量要求的合格产品。3.5在甲方监管下，乙方有权自主决定使用工程进度按款权利，但应遵守国家及公司财务管理规定，进度款用于工程材料、施工费用、劳务报酬和必要的管理费用，严禁挪作他用，更不得侵占。每期进度款支付办法为按月支付。本月支付上月建设单位已确认的结算款×（1-4%-6%）×80%，直至竣工结算。工程竣工交付、审计结束，支付结算总价×（1-4%-6%）×10%，建设单位支付第二、三笔回购款时，各支付结算总价×（1-4%-6%）×5%，未扣4%部分在建设单位支付第三笔回购款时结算。乙方必须严格控制进度款的使用，如因乙方原因对进度款使用不当导致施工中资金短缺，乙方应及时弥补，不得以甲方名义对外借贷、集资。3.6乙方应严格执行甲方公司财务管理制度，加强财务管理，建立健全项目部各项会计账册、未经甲方许可严禁私开银行账户，并按时向甲方报送各种统计报表和财务报表，并接受甲方对财务运转情况进行的监督。项目部印章及项目部资料专用章由甲方专人保管，并对其后果负责。甲乙双方共同管理好项目的财务账目。3.7乙方享有工程竣工交付经核算确认的全部工程收益权。但同时必须承担下列责任：3.7.1按规定必须缴纳国家和地方政府及行业部门的各项税费；3.7.2确保劳务人员工资、福利、劳动保险等费用支出，不得拖欠；3.7.3负责分包项目的启动资金的筹措（包括项目的注册备案需缴纳的规费、进度款支付前的施工垫资等）；3.7.4如发生因乙方管理不善由甲方支付的该项目有关费用；3.7.5该项目成本费及所发生的对内、对外的一切债权、债务及亏损（上缴甲方的承包金和合同有约定的条款除外）；3.7.6债权、债务纠纷所引发的经济、法律责任。3.8乙方在工程施工过程中需要添置的机械设备、大宗周转材料和其他固定资产，不得使用工程进度款支付，由乙方自有资金购置，其产权归乙方所有。第四条如乙方按期完工，并一次验收合格，甲方则按施工合同及补充协议规定奖励乙方。如乙方不能按期完工，除承担施工合同及补充协议中规定的一切责任外增加支付给甲方工程结算价10%的违约金（业主因素除外）。第七条工程款支付及监督7.1本项目无预付款，按照工程进度支付进度款，工程进度款的支付方式为：乙方在每月的25日将本月的实际完成的工程量向甲方申报，甲方对乙方申报的进度款进行初审并在2日内签署意见报监理和跟踪审计单位复审，复审结果报业主审批，业主在每月的5日将上月的工程款审批意见通知银行付款，甲方收到银行的付款后将乙方应得的进度款支付乙方账户，进度款的金额为业主审批审核的工程进度款（1-8%）×80%-应缴（代扣）税费。7.2付款手续：由乙方按财务制度规定向甲方出具付款手续办理（或按双方约定的手续办理）。7.3乙方接受甲方进度款使用情况的监督。经施工人员签字的工资发放表或银行代发工资的清单、按照合同支付材料款或劳务费的付款凭证是乙方申报下月进度款必要的书面附件，甲方不予接受乙方无以上附件的进度款申报材料。第九条乙方应按施工合同约定和法律规定，办理竣工结算。第十条工程质量保修按其规定如下：1、土建工程2年，房屋防水工程5年；2、电气管线，上下水管线安装工程2年；3、供热和供冷系统为2个采暖期、供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。按施工主合同约定属于保修范围内容的项目，乙方应在接到保修通知之日起，7日内派人维修，并承担工程回访质量、安全等经济、法律责任。乙方不能在约定的时间内派人维修，甲方可以委托他人维修，维修费用从质保金中扣除。第十八条乙方应提供具有独立法人资格或有保证能力的保证人，对乙方履行本合同所产生的经济责任承担连带保证责任。该保证责任不因任何事实上和法律的原因而免除或撤销。第二十条本合同未规定的施工合同及补充协议中承包人的责任由乙方履行。恒安建设公司在《工程内部承包合同书》担保人意见签署“以上合同的条款我已经看过，如果乙方不能履行本合同约定的义务我无条件承担连带责任”。2011年10月28日，凤阳县发展和改革委员会作出《关于凤阳中学易地迁建项目增加投资规模的批复》，载明“三、项目建设内容和规模：建筑面积13万平方米，包含主教学楼、综合楼、科技馆、图书馆、学生公寓、学生生活服务中心、就餐中心、标准塑胶体育场等。四、项目总投资及资金来源：由总投资3亿元人民币，增加到4.52158亿元人民币，资金由县财政局解决。”2013年7月28日，鞠建军出具《承诺书》，载明：“我在以江苏省第一建筑安装股份有限公司名义在安徽凤阳中学、蚌埠云龙官邸、蚌埠璀璨明珠、泰兴虹桥项目进行施工期间，严格遵守国家的各项法律、法规、政策、规程、规章，严格遵守并接受、执行公司的各项规章制度和管理办法，严格按委托书授予的权限内经营。如在承包期间发生工程质量、安全、工期、经济纠纷、拖欠民工工资、债权债务、违法违章、意外事故等问题影响、损坏公司信誉，一切责任均由我本人承担，并负责赔偿……五、同意接受、执行、履行公司实行的‘内外债权债务一视同仁制’。今后经营中与公司及各分公司、子公司、工程处、项目部等发生的债权债务，一律由自己处理、自己负责、自己承担。如本人是债权人，则由本人负责去要、去讨、去追究，如公司总部认为有必要，可委派总部律师帮助指导，处理纠纷，费用由本人承担……八、本人在承包经营期间，如发生经济纠纷，使公司或公司其他分公司、子公司、项目部的账户被冻结或扣划资金，本人除及时负责还款、办理欠款、还款手续外，另承担其冻结或划拨资金金额20%的赔偿金，并承诺因本人发生的经济纠纷而使公司或公司其他分公司被冻结的资金视作被扣划的资金，负责落实还款或办理欠款还款手续，承担以上相应赔偿责任……”鞠建中在鞠建军的《承诺书》上签署“承诺人不能承担，我承担履约担保责任”。施工期间，江苏一建（总包人）与新利达投资公司（分包人）签订《分包协议》，约定：凤阳中学新校区建设工程为总包人以BT方式承包的项目，因该项目实际需要的资金超过甲方预计的规模，为确保项目收尾工程顺利进行，经双方商定，从总包人的总包项目中剥离部分项目与后续增加的多媒体（弱电）项目合并打包，由新利达投资公司投资。分包项目包括：1）体育场（含球场）的土建基础工程、塑胶跑道、塑胶球场、人工草坪；2）图书办公楼、艺术楼、体育馆等项目的实木组合地板；3）体育馆吸音板；4）科技实验楼防静电组合地板；5）报告厅、体育馆座椅；6）前后广场雕塑；7）体育场馆附设的体育器材、隔离网等；8）智能化多媒体（弱电）项目所包括的全部子项目。分包协议的造价暂定人民币四千万元，最终决算金额按照项目审计机构审定的金额为准。2013年9月3日，建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位共同出具《工程竣工验收证明书》，验收意见为“施工单位申报的建筑工程施工资料基本齐全、施工质量及内容达到设计要求，总体验收评定为合格”。2012年8月，安徽省住房和城乡建设厅授予江苏一建凤阳中学新校区工地为“省级建筑施工安全质量标准化示范工地”荣誉称号。2015年1月，安徽省住房和城乡建设厅授予江苏一建证书，载明“你单位承建的安徽省凤阳中学新校区建设工程荣获2014年度安徽省建设工程‘黄山杯’奖（省优质工程）”。2015年3月6日，凤阳县审计局、凤阳县教育局、江苏一建在《建设工程结算审核验证定案表》上盖章，载明送审金额为602853505.95元，定案金额为431442085.93元。该结算定案表备注：“施工水电费未扣除，由建设单位与施工单位自行解决。省标准化工地奖励按总价的1.0%计取。”2015年，鞠建军、赵峥嵘在《江苏新利达投资有限公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》上签字，双方就新利达投资公司分包凤阳中学工程造价进行确认。其中孙炎、鞠建军提供的汇总表上共33项施工内容，合计49222956.97元，江苏一建提供的汇总表上共34项施工内容，合计为49350956.87元（同时有手写的调增995612.69元等字样）。2015年8月12日，鞠建中与张敏翔等人签署《会商备忘录》，载明：2015年8月12日，在协调组的组织下讨论了凤阳项目费用，重点讨论了借款利息及贷款产生的相关费用。根据公司和承包人提供的明细表，借款利息及费用主要分为两块，其一是银行贷款利息及费用，其二是民间借款利息及费用。双方经协商一致，江苏一建用于凤阳项目的银行贷款利息及贷款产生的相关费用，由江苏一建凤阳中学项目部承担，并由双方财务部门按照2011年7月15日签订的《工程内部承包合同书》第3.5条约定，按照不同节点计算项目部应向承包人支付的工程进度款，及每个节点项目部实际支付的款项，如应向承包人支付的进度款项目部未支付的，项目部应按未支付部分的工程款按年息15%向承包人支付利息及费用；如项目部向承包人支付的款项超过应支付的进度款，承包人应按超过的部分按年息15%向项目部支付利息及费用。有关民间借款利息及相关费用，按有关协议另行协商。协调组要求，双方财务人员应主动、密切配合，务必在本月18日之前将每个节点完成的工程量及实际支付的款项清单送交协调组。2015年8月26日，凤阳县审计局向凤阳县教育局发出《关于委托代扣代缴凤阳中学新校区建设工程施工单位应付审计费用的函》，载明“我局委托安徽弘泰工程造价咨询有限公司对凤阳中学新校区建设工程实施了跟踪审计。该工程价款竣工结算审计已于2015年6月结束……按照委托审计确定的费率（基本费率0.06%、削减费率3.6%），需支付相应的审计费用6532523元，根据安徽省物价局、安徽省建设厅《关于重新制定工程造价咨询服务收费项目及标准的通知》……的要求，建设单位应支付审计费2531985元，施工单位应支付审计费4000539元。截止2014年底，建设单位应付的审计费用2531985元由我局申报纳入2015年财政预算。应由施工单位支付的审计费用尚未缴纳，安徽弘泰工程咨询有限公司多次来函催要，恳请贵单位将施工单位应付的审计费用4000539元从应付施工单位工程款中代扣代缴至我局非税账户，由我局同意支付给审计公司。”2015年9月9日，凤阳县教育局代扣代缴4000359元施工单位应付审计费。工程施工结束后，经多次核对，孙炎、鞠建军对江苏一建2011年7月19日至2015年3月31日支付的285901732.4元工程款、代垫款予以认可，并签字确认。对江苏一建主张支付、垫付的其他款项不予认可。后因工程款支付问题，双方产生纠纷，诉至本院。江苏一建请求判如所请，孙炎、鞠建军提起反诉。庭审结束后，江苏一建撤回要求孙炎、鞠建军承担垫付工程费用25653411.86元的诉讼请求。另查明：案涉江苏一建凤阳中学工程项目部机构使用印章备案表载明：总公司（江苏一建）使用江苏一建公章及江苏一建财务专用章，项目部使用江苏一建凤阳中学工程项目部印章，共管账户使用凤阳县凤中一建劳务有限公司公章及财务专用章，土建处（泰州市恒基建设工程劳务有限公司，以下简称恒基劳务公司）使用恒基劳务公司财务专用章，项目负责人殷伯清、公司财务陈扣锁、项目部赵峥嵘、土建处鞠建军等签字。本院认为：根据当事人各方举证质证及诉辩意见，本案的争议焦点是：一、案涉《工程内部承包合同书》的效力应当如何认定。二、孙炎、鞠建军承包案涉工程的应得工程款数额是多少。三、孙炎、鞠建军因施工案涉工程应否取得“黄山杯”和“省标准化文明工地”的奖励款，如应取得，数额是多少。四、江苏一建已付孙炎、鞠建军工程款数额是多少，是否存在超付工程款的情况；如超付，超付的数额是多少，孙炎、鞠建军应否支付超付工程款的利息；如尚欠，尚欠工程款数额是多少，利息如何确定。五、鞠建中、恒安建设公司应否对孙炎、鞠建军的民事责任承担连带清偿责任；六、孙炎、鞠建军反诉请求江苏一建返还垫付款83105554.95元及相应利息、损失赔偿款32777100元是否有事实和法律依据。（一）关于江苏一建与孙炎、鞠建军签订的《工程内部承包合同书》的效力问题。2011年5月20日，凤阳县教育局与江苏一建签订《工程施工承包合同》，约定将凤阳中学新校区建设工程发包给江苏一建施工。2011年7月15日，江苏一建与孙炎签订《工程内部承包合同书》，约定江苏一建将凤阳中学新校区建设工程交由孙炎施工，实际施工过程中，系孙炎、鞠建军共同承包施工，孙炎、鞠建军承包范围与江苏一建的承包合同范围一致。江苏一建实质上将案涉工程转包予孙炎、鞠建军施工。该两份协议系当事人真实意思表示，但孙炎、鞠建军作为个人，并不具备施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”江苏一建与孙炎、鞠建军签订的《工程内部承包合同书》违反建筑法强制性规定，应为无效。（二）关于孙炎、鞠建军应得工程款的数额问题。2013年9月3日，建设单位、施工单位、监理单位、勘察设计单位等签署《工程竣工验收证明书》，确认案涉工程已经竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，江苏一建与孙炎、鞠建军之间应当参照合同约定计取工程价款。双方签订的《工程内部承包合同书》第1.7条约定“合同价款：审计结算价下浮8%。此价款包括但不限于所有的施工材料、人员工资、风险费用、大小型机械设备费用、保险、利润、税金以及乙方为履行合同应承担的其他费用”。2015年3月6日，凤阳县审计局、凤阳县教育局、江苏一建在《建设工程结算审核验证定案表》上盖章，该表载明送审金额为602853505.95元，定案金额为431442085.93元。但孙炎、鞠建军并未施工江苏一建与业主所签合同范围内的全部工程，凤阳中学新校区建设工程部分工程由江苏一建分包予新利达投资公司施工。（1）关于新利达投资公司分包工程的造价问题。庭审前，孙炎、鞠建军与江苏一建各提供一份由鞠建军、新利达投资公司代表赵峥嵘等人签署的《江苏新利达投资有限公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》，孙炎、鞠建军一方提供的汇总表显示新利达投资公司分包施工内容有33项，共计为49222956.87元。江苏一建提供的汇总表原件显示新利达投资公司施工内容有34项，共计49350956.87元。两份汇总表上均有鞠建军等签字。孙炎、鞠建军未能否定江苏一建提供的汇总表上鞠建军签字的真实性，故对该两份汇总表上鞠建军签字的真实性均予认可。江苏一建提供的汇总表比孙炎、鞠建军提供的汇总表在施工内容上多一项，即一套128000元的比赛型跳高设备，孙炎、鞠建军未能否认该施工内容的真实性，故江苏一建持有的汇总表应作为江苏一建与孙炎、鞠建军扣除外包工程款的依据。江苏一建又称外包工程量应调增99万余元，但该99万元工程款的调增记载在鞠建军签字的复印件上，不能证明鞠建军与新利达投资公司或者江苏一建就新利达投资公司增加工程款达成一致意见，不予采信。庭审中，江苏一建又提交审计报告证明双方在核对外包工程量时存在少算两百多万的情形，因没有鞠建军签字，现孙炎、鞠建军不予认可，不能作为扣减外包工程量的依据。庭审结束后，孙炎、鞠建军认为其提供的《江苏新利达投资有限公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细汇总》中存在虚报和不应计入造价的材料款，新利达投资公司的分包工程款数额应予减少。本院认为，《江苏新利达投资有限公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细汇总》已经鞠建军等各方签字确认，孙炎、鞠建军庭后书面与之前陈述不符，本院不予采信。据此，应认定新利达投资公司分包工程的造价为49350956.87元。（2）关于管理费问题。在未扣减管理费、税金的情况下，孙炎、鞠建军的应得工程款应为382091129.06（431442085.93-49350956.87）元。案涉合同约定孙炎、鞠建军工程价款系审计结算价下浮8%，实际上是总包单位收取8%的工程管理费。综合考虑到本案合同履行情况、工程通常利润、总包单位及实际施工人投入的成本和费用等因素，本院酌定总包单位按照4%提取管理费，因此，在不含奖励款的情况下，孙炎、鞠建军应得工程款应为366807483.9（382091129.06×0.96）元。（三）关于孙炎、鞠建军反诉江苏一建给付“黄山杯”和“省标准化文明工地”的奖励款问题。本案中，江苏一建与孙炎、鞠建军签订的《工程内部承包合同书》第1.6条约定“若承揽的项目获得安徽省优工程（黄山杯），甲方按与业主承包合同对乙方给予造价的2%作为奖励（与甲方和业主承包合同要求一致）”。本案工程获得“黄山杯”，江苏一建应按照合同约定向孙炎、鞠建军支付“黄山杯”奖励款8628841.72（431442085.93×2%）元。至于江苏一建与业主方在合同外就奖励款支付另行签订合同或者江苏一建额外对业主作出的承诺等，未经孙炎、鞠建军同意或追认，对孙炎、鞠建军不产生约束力。至于孙炎、鞠建军主张的“省标准化文明工地”奖励款问题。案涉合同并未单独就“省标准化文明工地”的奖励作出约定。2015年3月6日，凤阳县审计局、凤阳县教育局、江苏一建签署《建设工程结算审核验证定案表》，确认工程造价定案金额为431442085.93元，同时备注省标准化工地奖励按总价的1.0%计取。从《建设工程结算审核定案表》文字内容可以看出，“省标准化文明工地”奖励已经计入工程款。孙炎、鞠建军再行主张“省标准化文明工地”奖励，缺乏事实依据，本院不予支持。（四）关于江苏一建已付工程款问题。诉讼之前，经过多次核对，江苏一建与孙炎、鞠建军对部分已付工程款285901732.4元达成一致意见。江苏一建认为尚有135933066.74元应认定为已付工程款，作为双方未确认部分提交本院。经多次核对，鞠建军、孙炎对江苏一建提交的未确认部分的48项工程款的意见如下：对其中第9项（150万元）、第10项（400万元）、第21项（2913302元）、第22项（1254893.37元）、第30项中【第1分项（200万元）、第3分项（67.66万元）】、第31项（200万元）、第32项（80万元+320万元+1012137元）、第36项（20万元）、第40项（391005元）、第41项（20万元）、第43项（689500+10500+120万）、第44项（1530756元）、第46项（980860元）、第47项（818600元）予以认可。对其中第5项（确认163万元）、第15项（确认90万元）、第23项（100万元）、第24项（100万元）、第30项第2分项（确认114万元）、第35项（确认426万）、第39项（确认160万元）、第45项（确认17500615元）予以部分认可。以上，孙炎、鞠建军合计认可54408768.37元。对孙炎、鞠建军部分认可的款项，本院认定如下：第5项已付款中，江苏一建提供一张汇款证明，载明江苏一建已付工程款223万元，虽然孙炎、鞠建军只确认163万元，但并未提供证据予以否定这单一凭条上记载存在错误，因此应认定孙炎、鞠建军收到223万元。第15项支付季冬和的300万元系因其他工程支付，与本案凤阳中学新校区建设项目无关，不予认定。第19项系江苏一建计算的孙炎、鞠建军应付税金问题。江苏一建庭前主张孙炎、鞠建军施工部分工程款为3.8亿元，按照6.46%的税率计取，应缴纳24618770.35元，鞠建军实际支付369.4万元，还应承担20924770.35元税金。但该计算系江苏一建单方计算，孙炎、鞠建军不予认可。庭审结束后，江苏一建提供了案涉工程缴纳税款情况。案涉工程总体缴纳税款合计26037796.39元，孙炎、鞠建军、恒安建设公司等虽未认可，但并未提供证据推翻该税款缴纳证明，因孙炎、鞠建军施工工程占工程款比例为382091129.06/431442085.93=88.56%，应摊税额23059435.66元，扣除江苏一建认可鞠建军直接支付的税款3694000元，孙炎、鞠建军尚应分摊19365435.66元税款。第23项《借款借据》共三笔借款，鞠建军、孙炎认可其中一笔100万元，对其他两笔70万元、10万元以转至第三人账户为由，不予认可，因该借款借据中三笔借款均系鞠建军签字，应予认定。第24项《借款借据》中共2笔借款300万元，孙炎、鞠建军确认收到100万元，辩称200万元没有收到，因江苏一建未能提供相应付款凭证，对该200万元不予认定。第30项，判决书认定江苏一建应支付他人租赁费及违约金，孙炎、鞠建军辩称违约金不应承担，因工程系孙炎鞠建军实际施工，对外未能及时付款导致的违约金，孙炎、鞠建军应承担，该220万元应予认定。第35项系安徽省春风建筑设备租赁有限公司申请执行江苏一建的执行款73.69万元，江苏一建提供了人民法院协助执行通知书稿和收据，对其真实性、关联性应予认定。第39项系审计费4000539元，因孙炎、鞠建军施工了绝大部分工程，酌定孙炎、鞠建军负担80%，由孙炎、鞠建军负担320万元。庭审结束后，孙炎、鞠建军又称因审计存在诸多问题，不应承担审计费用，因与之前陈述不符，不予采信。第45项总计51902514元扣除新利达投资公司体育场人工费14601454元，该付款是凤阳县教体局、劳动监察队监督发放凤阳中学新校区建设项目工程工资、材料汇总表，加盖凤阳县教育体育局、凤阳县劳动监察队、江苏一建公章，由于案涉工程系转包孙炎、鞠建军施工，应认定为已付孙炎、鞠建军工程款，该37301060元应予认定。对鞠建军、孙炎不予认可的款项，本院认定如下：第1、2、3、18项招待费用以及第16项凭证汇总，不能证明系为案涉工程施工发生，不予认定。第4项系支付至恒基劳务公司账户，与其他直接支付工程款的方式一致，该笔款项应认定100100元为向孙炎、鞠建军支付的已付工程款，孙炎、鞠建军辩称其已对外作为设计费支付，不予采信。第6项系鞠建军与案外人之间的借贷纠纷，且借款利息明显过高，与本案无关，鞠建军、孙炎不予认可，不予认定。第7、8项系支付至恒基劳务公司账户，与其他直接支付工程款的方式一致。孙炎、鞠建军虽辩称系由鞠建中从贷款公司等处借入以及扣除相应费用，但没有提供证据证实，该200万元应予认定。第11项300万元，收款方式为汇票，收据上有鞠建军签字并加盖恒基劳务公司印章确认收款，鞠建军签字对外支付至赵峥嵘，但不应影响认定为已付工程款。第12项155万元，收据上加盖有恒基劳务公司印章，应予确认。第13项仅有恒基劳务公司向殷伯清出具的收条，载明收款事由为票据报销，收款方式为转账，但并未提供转账记录及报销单据，不予认定。第14项仅为赵峥嵘签字的《赵峥嵘（新利达）代土建处（鞠建军）垫付费用结账的凭证汇总》，仅系一张汇总表，无孙炎、鞠建军签字，亦无支付凭证，不予认定。第17项为支付梁中庆的33万元，时任江苏一建法定代表人鞠建中签署“暂入账，后转凤阳工程公司应得效益中作成本”，从文字表述来看，支付梁中庆的款项应由江苏一建负担，对该笔费用，不予认定。第20项系江苏一建与案外人英洁萍之间的财务往来，与本案凤阳中学新校区建设缺乏关联性，不予认定。第25项为赵峥嵘《借款借据》4，其上有鞠建军签字，该借款共18笔款项，其中14笔款项双方在诉讼之前已经确认由鞠建军、孙炎负担。尚未确认的4项为“代支费用、绿化经营费用、饭店超市、招待费、土建处费用”，仅有鞠建军签字，不能识别与孙炎、鞠建军施工的工程有关，不予认定。第26、27项《借款借据》有鞠建军签字，第26项350万元、第27项45.5万元应予认定。第28项仅有泰州恒兴贸易有限公司与恒基劳务公司蚌埠分公司的网银业务回单，仅载明往来款，没有提供相应收款收据。第29项为鞠建军对外借款，江苏一建主张系江苏一建替孙炎、鞠建军归还贷款，孙炎、鞠建军主张该贷款应由江苏一建承担，与本案工程款没有关联性，对该两笔，均不予认定。第33、34项系江苏一建陈述的少计算的买树款，但江苏一建未提供支付凭据，孙炎、鞠建军不予认可，对此不予认定。第37项系案外人之间的财务往来，无法识别为应由鞠建军、孙炎承担的土建工程款，不予认定。第38项中赵朝阳款47万元、羊纪荣款11万元、夏冬善款12万元，无鞠建军签字，孙炎、鞠建军亦不认可，无法识别为鞠建军、孙炎施工项目，不予认定。第42项系新利达投资公司与案外人毕乐权之间的财务往来，电子交易回单附加“代鞠建军汇凤阳工程材料款”，仅系汇款人单方添加，无孙炎、鞠建军委托付款手续，鞠建军、孙炎不认可，不予认定。第48项仅有案外人国裕建设靖江有限公司与案外人刘学舟之间的银行交易回单，无法证明系案涉工程维修所致，与本案关联性无法认定，不予认定。庭审中，江苏一建提出因案涉工程使用珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司商品砼产生纠纷而支付570万元，应予认定。因此，在孙炎、鞠建军认定的已付款数额之外，本院尚应另行认定江苏一建支付孙炎、鞠建军60267880.66元（60万+19365435.66+80万+106万+73.69万+160万+19800445+100100+200万+300万+155万+395.5万+570万）工程款。综上，江苏一建已付或代付孙炎、鞠建军工程款合计为400578381.43（285901732.4+54408768.37+60267880.66）元，江苏一建超付工程款为25142055.81（400578381.43-375436325.62）元。因2015年8月12日签署的《会商备忘录》，签署人为鞠建中、张敏翔，在孙炎、鞠建军未认可的情况下，不应对孙炎、鞠建军产生约束力，且本案孙炎、鞠建军与江苏一建签订的建设工程施工合同无效，双方之间是否存在超付工程款的情形，至本案判决确定之日方可确定，故江苏一建请求支付自2016年5月1日起的利息，本院不予支持。（五）关于鞠建中、恒安建设公司的担保责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，恒安建设公司在案涉《工程内部承包合同书》上签署“以上合同的条款我已经看过，如果乙方不能履行本合同约定的义务我无条件承担连带责任”，鞠建中在鞠建军的《承诺书》上签署“各承诺人不能承担，我承担履约担保责任”。恒安建设公司明确对孙炎、鞠建军履行案涉《工程内部承包合同书》承担连带担保责任，鞠建中未明确担保责任方式，依照法律规定，应为连带责任担保。孙炎、鞠建军与江苏一建签订的《工程内部承包合同书》因孙炎、鞠建军无施工资质而无效，作为担保人的恒安建设公司、鞠建中应当知道孙炎、鞠建军无施工资质而与江苏一建签订《工程内部承包合同书》，依据司法解释的规定，恒安建设公司、鞠建中应当承担孙炎、鞠建军不能清偿部分的三分之一。江苏一建的该诉讼请求，本院予以部分支持。（六）关于孙炎、鞠建军反诉主张的逾期支付进度款、结算款损失赔偿问题。因江苏一建存在超付孙炎、鞠建军结算款的情形，故孙炎、鞠建军反诉主张江苏一建逾期支付结算款的损失赔偿，缺乏事实依据。就工程进度款支付问题，案涉《工程内部承包合同书》第7.3条约定“乙方接受甲方进度款使用情况的监督。经施工人员签字的工资发放表或银行代发工资的清单、按照合同支付材料款或劳务费的付款凭证是乙方申报下月进度款必要的书面附件，甲方不予接受乙方无以上附件的进度款申报材料。”诉讼中，孙炎、鞠建军未提供合同约定的进度款申报材料，孙炎、鞠建军不能证明江苏一建存在延期支付进度款的情形。据此，孙炎、鞠建军反诉请求江苏一建赔偿逾期支付工程进度款、结算款的损失，本院不予支持。（七）关于孙炎、鞠建军反诉主张的垫付款及利息问题。孙炎、鞠建军反诉主张江苏一建承担孙炎、鞠建军支付的银行贷款利息及费用、民间借贷利息及费用、材料款结息，以及差旅等费用及人民法院扣款等费用，合计83105554.95元，并承担相应银行利息，其中83105551.95元具体包括：1、银行贷款利息5142915.66元、银行承兑费用5679961.93元、融资费用8182046.41元、担保公司担保费144万元；2、李徽借款利息562.5万元、王玲借款利息515万元、王玲回款费用45万元、徐廷快借款利息919.5万元、周新兰借款利息36万元、凤阳中都商砼工程款结息3186574.37元、马标道路沥青工程款结息3641863.2元；3、赵峥嵘费用4360733.7元、弱电设计费18万元、孙兵等费用2265496.17元、临时设施应摊销费用1984987.51元、工程结算应摊销费用56万元、梁中庆审计费用摊销部分15.56万元，设计费30万元、校方保洁费1.65万元；4、内蒙古呼和浩特市玉泉区人民法院、江苏省南京市浦口区人民法院从账户扣款292976元、安徽省五河县人民法院从账户扣款58万元、山东省泰安县人民法院从账户扣款20.32万元、鞠建中垫缴税款64.9万元、交担保公司贷款保证金400万元、代江苏一建还李宝凤本金600万元、代江苏一建还李徽借款本金100万元及利息11.6万元、江苏一建欠鞠建军本金215万元，代江苏一建偿还吴云侠本息851.77万元。本院认为：2015年8月12日，江苏一建法定代表人张敏翔与鞠建中等人签署《8月12日会商备忘录》，载明“双方经协商同意，江苏一建用于凤阳中学项目的银行贷款利息及贷款产生的相关费用，由江苏一建凤阳中学项目部承担……有关民间借贷利息及相关费用，按有关协议另行协商。”诉讼中，就银行借款、民间借贷利息及费用问题，孙炎、鞠建军仅提供了财务支付凭证，既不能反映借款主体和借款用途，也不能说明其代江苏一建支付利息的依据。特别是孙炎、鞠建军未提供其依合同申报进度款而被拒支付工程款的证据。孙炎、鞠建军主张江苏一建应承担相应银行及民间借贷利息费用，本院不予支持，其可以依法另行主张。至于赵峥嵘等人费用问题，孙炎、鞠建军不能提供证据证明该等费用应由江苏一建负担，本院不予支持。建设工程摊销费用是施工成本，部分在本诉部分已裁决。孙炎、鞠建军主张的扣款是人民法院依法从江苏一建安徽分公司账户上扣款问题，因被扣账户尚显示为江苏一建安徽分公司名称，且孙炎、鞠建军未能举证证明被扣款的原因及责任，孙炎、鞠建军要求江苏一建承担，依据不足。综上，江苏一建部分诉讼请求成立，本院予以部分支持；孙炎、鞠建军反诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、鞠建军、孙炎于本判决生效之日起三十日内返还江苏省第一建筑安装集团股份有限公司25142055.81元；二、鞠建中、江苏恒安建设工程有限公司在鞠建军、孙炎不能清偿部分的三分之一的范围内对江苏省第一建筑安装集团股份有限公司承担责任；三、驳回江苏省第一建筑安装集团股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回孙炎、鞠建军的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费747897.79元，由江苏省第一建筑安装股份有限公司负担497897.79元，孙炎、鞠建军负担25万元；反诉案件受理费455025.72元，由孙炎、鞠建军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  程 敏审 判 员  廖永结代理审判员  吴 辉二〇一九年五月十日书 记 员  朱娟娟