江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）徐商终字第00105号上诉人（原审被告）徐州汉邦轮胎有限公司。法定代表人徐放，该公司董事长。委托代理人汤星显，该公司员工。委托代理人夏振，江苏义行律师事务所律师。委托代理人胡波，江苏义行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐州盛源热力有限公司。法定代表人娄皖秀，该公司经理。委托代理人王庆卫，江苏恒毅律师事务所律师。委托代理人李庆，江苏恒毅律师事务所律师。上诉人徐州汉邦轮胎有限公司（以下简称汉邦公司）因与被上诉人徐州盛源热力有限公司（以下简称盛源公司）供用气合同合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第0691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2014年3月5日公开开庭进行审理。上诉人汉邦公司的委托代理人汤星显、夏振，被上诉人盛源公司的委托代理人王庆卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛源公司原审诉称：盛源公司系从事蒸气、热水供应的专业公司，汉邦公司因生产需要使用蒸气双方建立买卖合同关系。双方业务交往的惯例是：盛源公司为汉邦公司提供蒸气，汉邦公司使用后按双方协商的价格由盛源公司向汉邦公司开具相应数额的增值税专用发票，汉邦公司收到发票后即按发票数额分期支付。自2005年12月29日至2011年11月1日，盛源公司共向汉邦公司开具增值税专用发票93张，气款总额62285229.35元。汉邦公司将增值税发票向税务机关申报并抵扣。但汉邦公司未能按约付清全部欠款，至2013年5月31日，汉邦公司尚欠气款948196.58元未付。经催要未果，现诉至法院，请求依法判令汉邦公司支付拖欠的气款948196.58元，并承担诉讼费用。汉邦公司原审答辩称：1、2005年12月至2008年12月期间，双方当事人之间不存在供气合同关系，不存在盛源公司诉称的“双方建立买卖合同法律关系”。在此期间，按照合同相对性原则，盛源公司无权向汉邦公司主张权利。2005年12月至2009年1月盛源公司开具购货单位为汉邦公司的增值税专用发票40张，该业务是盛源公司、徐州徐工轮胎有限公司和汉邦公司三方之间代收代付业务，在此期间，盛源公司从未将增值税专用发票交付汉邦公司，汉邦公司也未向盛源公司支付过气款。汉邦公司与盛源公司之间无直接供气业务关系。上述增值税发票由徐州徐工轮胎有限公司交付盛源公司，盛源公司仅与徐州徐工轮胎有限公司办理增值税发票交接手续、气款结处手续。这期间涉及金额24214411.10元的气款，但已全额支付。2、2009年1月起，汉邦公司与盛源公司之间才建立供用气合同关系，在此期间盛源公司共开具增值税专用发票53张，金额37999201.14元，汉邦公司已支付37946328.11元，正常拖欠气款52873.14元未付。综上，盛源公司主张拖欠气款948196.58元没有事实和合同依据，请驳回盛源公司的诉讼请求。原审法院经审理查明：2005年12月盛源公司开始向汉邦公司供用热气，每月由盛源公司工作人员对汉邦公司气表抄表后并由汉邦公司工作人员签字确认用气量，盛源公司根据热气的价格和数量开具增值税专用发票，并将发票交给徐州徐工轮胎有限公司，汉邦公司将气款交给徐州徐工轮胎有限公司，由徐州徐工轮胎有限公司代汉邦公司支付盛源公司气款。至2009年1月，盛源公司累计供给汉邦公司热气24214411.10元，盛源公司开具了40张增值税发票交给徐州徐工轮胎有限公司。汉邦公司将相应的气款交给徐州徐工轮胎有限公司后，徐州徐工轮胎有限公司未能将全部气款代付盛源公司。2009年2月开始，盛源公司按汉邦公司用气量开具增值税发票后直接交付汉邦公司，并由汉邦公司直接将气款支付盛源公司。自2009年1月至2011年11月，汉邦公司累计用气37999201.25元，汉邦公司支付气款37946328.11元。原审法院另查明：因徐州徐工轮胎有限公司使用盛源公司热气，盛源公司为其开具了95张总金额为73757558.70元增值税发票，徐州徐工轮胎有限公司支付盛源公司气款97100646.36元，扣除自用气款73757558.70元，余款23343087.66元为代汉邦公司支付盛源公司气款。盛源公司、汉邦公司于2013年7月30日对帐，双方形成对帐结果：1、自2005年12月至2011年11月，盛源公司共开具增值税专用发票共计93张，购货单位均为汉邦公司，金额为62213612.35元。其中2005年12月至2009年1月盛源公司共开具增值税专用发票共计40张，金额为24214411.10元，为徐州徐工轮胎有限公司代收代付业务，具体收付款数额由盛源公司、汉邦公司、徐州徐工轮胎有限公司三方另行对帐确认。2、自2009年2月至2011年11月，汉邦公司直接支付盛源公司气款为37946328.11元。3、自2005年12月至2011年11月，盛源公司收到汉邦公司气款为37922328.11元，其中2005年12月至2009年1月的收付款数额由盛源公司、汉邦公司、徐州徐工轮胎有限公司三方另行对帐确认。4、双方收付款差额24000元，汉邦公司于2011年9月30日电汇付出，汉邦公司视为气款，盛源公司视为承兑贴息，此款双方同意协商查证。5、除第四项双方有异议外，其余三项双方对帐无异议。双方对帐后，因徐州徐工轮胎有限公司拒绝参与三方对帐，汉邦公司亦未能支付全部气款，盛源公司诉至法院要求依法判决汉邦公司支付气款。汉邦公司以答辩理由予以抗辩，双方各持己见，调解不成。原审法院经审理后认为：汉邦公司因生产的需要使用盛源公司热气，盛源公司根据汉邦公司使用量开具发票，并由汉邦公司支付盛源公司气款，双方当事人之间形成事实上的供用气合同关系。合同法第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。2005年12月至2009年1月，盛源公司供给汉邦公司热气24214411.10元，盛源公司开具了相应的增值税发票。因盛源公司、汉邦公司及徐州徐工轮胎有限公司约定该气款由徐州徐工轮胎有限公司代汉邦公司支付盛源公司，盛源公司将发票交付徐州徐工轮胎有限公司，徐州徐工轮胎有限公司仅代汉邦公司支付气款23343087.66元，剩余气款871323.44元未能支付。因徐州徐工轮胎有限公司未能履行全部付款义务，故剩余部分的气款给付责任仍应由汉邦公司承担。2009年2月至2011年11月，盛源公司供给汉邦公司热气37999201.25元，汉邦公司支付气款37946328.11元（含双方争议的24000元），尚欠盛源公司气款52873.14元。综上，盛源公司供给汉邦公司热气，汉邦公司未能支付全部气款，至2011年11月，汉邦公司累计拖欠盛源公司气款924196.58元。对盛源公司要求汉邦公司支付剩余气款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对于汉邦公司主张徐州徐工轮胎有限公司已全部代付2005年12月至2009年1月期间其使用的热气产生的款项，因徐州徐工轮胎有限公司向盛源公司付款时未明确每笔付款系自付或代付，汉邦公司也不能证明已全部付清款项，故其主张本院不予采信。汉邦公司如认为2005年12月至2009年1月间的气款已全部交由徐州徐工轮胎有限公司代付，对于其未代付部分依法可向徐州徐工轮胎有限公司主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第一百七十六条、第一百八十四条的规定，判决：判决发生法律效力后五日内，徐州汉邦轮胎有限公司向徐州盛源热力有限公司支付货款924196.58元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13280元减半收取6640元，由汉邦公司负担。汉邦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、汉邦公司按照汉邦公司、徐州徐工轮胎有限公司和盛源公司三方达成的代收代付协议，将2005年12月至2008年12月期间的气款支付给徐州徐工轮胎有限公司后，盛源公司无权向汉邦公司主张权利。2005年12月至2008年12月期间，盛源公司仅与徐州徐工轮胎有限公司建立供用气合同关系，在此期间，盛源公司共开具增值税发票40张，金额为24214411.10元，由盛源公司将发票交付给徐州徐工轮胎有限公司，并由徐州徐工轮胎有限公司向盛源公司付款，汉邦公司也从未向盛源公司支付过气款，双方无之间供用气业务关系。一审判决认定双方当事人之间存在供用气合同关系错误。二、徐州徐工轮胎有限公司应作为本案被告或第三人参加诉讼。既然徐州徐工轮胎有限公司是三方协议的当事人，且均是由徐州徐工轮胎有限公司代收代付，那么徐州徐工轮胎有限公司不参加本案诉讼，无法查清案件事实，导致一审判决认定的事实错误。三、一审法院依据合同法第六十五条的规定，判决汉邦公司承担责任不当。该条规定适用的前提是第三人不是合同当事人，而本案中，徐州徐工轮胎有限公司是三方协议的合同当事人，不能适用该条规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。盛源公司二审答辩称：一、双方当事人之间存在合同关系。双方当事人虽然未签订书面合同，但在实际履行过程中，是盛源公司通过自己的主管道直接向汉邦公司供气，由汉邦公司工作人员在盛源公司抄表单上签字确认后，由盛源公司开具购货单位均为汉邦公司的增值税发票，据此结算气款，应认定双方当事人之间自2005年12月起建立合同关系。二、徐州徐工轮胎有限公司并非本案必须参加诉讼当事人，因此一审未将其列为被告或第三人并无不当。三、在双方当事人建立合同关系后，虽然存在由徐州徐工轮胎有限公司代付气款的事实，但不能推定徐州徐工轮胎有限公司就是合同当事人。且盛源公司从未明确放弃汉邦公司的责任，一审判决根据合同法第六十五条的规定，判令汉邦公司支付货款并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，盛源公司未提供新证据，汉邦公司提供徐州徐工轮胎有限公司出具的，与盛源公司之间的往来明细账，证明徐州徐工轮胎有限公司不但已经将气款全额支付，还多付了391万余元。盛源公司质证认为，因该证据系徐州徐工轮胎有限公司单方制作，不予认可。本院认为，该明细账仅是往来明细，在没有相关原始凭证予以佐证的情况下，不能判定该明细账的真实性，故本院对该证据不予确认。本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：汉邦公司在二审庭审中，对一审判决认定的自2009年2月至2011年11月期间，尚欠气款52873.14元的事实没有异议。本案在二审中的争议焦点为：一、双方当事人在2005年12月至2009年1月期间是否存在供应气合同关系；二、如因徐州徐工轮胎有限公司未付款，汉邦公司作为债务人是否应承担清偿责任；三、徐州徐工轮胎有限公司是否为本案诉争必须参加诉讼当事人。本院认为：一、关于汉邦公司与盛源公司在2005年12月至2009年1月期间是否存在供应气合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。本案中，盛源公司主张要求汉邦公司支付气款，因而有义务证明其与汉邦公司之间成立了供用气合同法律关系，证明对象就是双方是否达成了供用气合同关系的合意以及合意的具体内容。首先，盛源公司提供2005年12月至2009年1月期间的增值税发票40张，发票上的购货单位均为汉邦公司。虽然该增值税发票并非盛源公司直接交付给汉邦公司，但汉邦公司对已经收到上述发票并不持异议。根据该增值税发票，可以确定当事人的名称、标的及数量。其次，双方的确定价款的依据是，每月由盛源公司工作人员对汉邦公司气表抄表后，由汉邦公司工作人员签字确认用气量。再次，虽然汉邦公司、徐州徐工轮胎有限公司和盛源公司三方之间存在代收代付的交易惯例，但是该交易惯例，仅是对付款方式的约定，而非对交易对象的约定，不能将该交易惯例作为判定交易相对人的依据。况且，在汉邦公司和盛源公司于2013年7月30日签订的对账记录中，约定2005年12月至2009年1月期间的收付气款数额，由三方对账确定，如果双方当事人在此期间不存在合同关系，没有必要约定该项内容。综上，盛源公司已完成了相应的举证义务，原审判决认定双方当事人之间自2005年12月至2009年1月期间存在供用气合同关系，并无不当。二、关于如因徐州徐工轮胎有限公司未付款，汉邦公司作为债务人是否应承担清偿责任的问题。本院认为，徐州徐工轮胎有限公司代收代付行为属于第三人代为履行，在徐州徐工轮胎有限公司未付清款项的情况下，盛源公司有权要求汉邦公司承担清偿责任。根据合同法第六十五条的规定，第三人代为履行是指合同双方当事人以外的第三方替代债务人履行义务的情形，其目的是保护债权人的利益，并不需要债权人同意，第三人单方有效表示即可，但并不免除债务人的责任，第三人并未取得债务人的地位，债权人不得直接向第三人请求履行债务，债务人也应对第三人的不履行或者不适当履行承担全部责任。而债务转移指经债权人同意，债务人将合同债务转由第三人全部或部分履行，第三人取得了债务人的地位，债权人可直接向第三人提出权利请求，第三人也应对自己的不履行或者不适当履行承担违约责任。本案中，虽然对于汉邦公司自2005年12月至2009年1月期间的气款，均由徐州徐工轮胎有限公司代收代付，但是徐州徐工轮胎有限公司不是汉邦公司与盛源公司之间供用气合同关系当事人，因此，徐州徐工轮胎有限公司不负有就本案诉争供用气合同的付款义务。而盛源公司也未做出免除汉邦公司责任的意思表示，因此，徐州徐工轮胎有限公司代收代付行为的性质属于第三人代为履行，而非债务转移。盛源公司当然享有向汉邦公司主张清偿气款的权利。虽然汉邦公司主张徐州徐工轮胎有限公司已将2005年12月至2009年1月期间的气款全额支付给盛源公司，并提供了徐州徐工轮胎有限公司出具的证明及财务明细账，但因徐州徐工轮胎有限公司在此期间内不但代汉邦公司付款，其自己也与盛源公司之间存在供用气合同关系，在没有提供付款原始凭证予以佐证的情况下，不能确定已付款数额，更不能确定已付款的性质。况且，一审法院在审理过程中，要求徐州徐工轮胎有限公司提供财务账册，但因徐州徐工轮胎有限公司不予配合，无法组织三方进行对账。原审法院在汉邦公司不能证明已将诉争气款清偿的情况下，判定汉邦公司承担清偿责任并无不当。至于汉邦公司是否已将气款全部支付给徐州徐工轮胎有限公司，并不影响汉邦公司作为合同的一方当事人即债务人应向盛源公司承担付款义务。三、关于徐州徐工轮胎有限公司是否为本案诉争必须参加诉讼当事人的问题。基于上述分析，因徐州徐工轮胎有限公司只是代汉邦公司履行付款义务主体，并不是本案诉争供用气合同当事人，盛源公司作为债权人，不能直接向徐州徐工轮胎有限公司请求履行债务。因此，徐州徐工轮胎有限公司不是本案诉争必须参加诉讼当事人。至于一审判决是否侵害徐州徐工轮胎有限公司利益的问题，因对于本案诉争气款是否已经清偿的证明责任在于汉邦公司，不能因徐州徐工轮胎有限公司不积极进行对账，而免除汉邦公司的证明责任。故原审法院未追加徐州徐工轮胎有限公司为本案当事人，亦无不当。综上所述，汉邦公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13280元，由徐州汉邦轮胎有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏志名审 判 员  张 明代理审判员  孟文儒二〇一四年三月十三日书 记 员  刘可嘉