山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民一终字第271号上诉人（原审原告）青岛盛泽建设工程有限公司。法定代表人王明月，总经理。委托代理人薛峰，山东天颐临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛盛昌置业有限公司。法定代表人王吉田，总经理。委托代理人张立夫，山东辰乾律师事务所律师。上诉人青岛盛泽建设工程有限公司（以下简称盛泽公司）因与被上诉人青岛盛昌置业有限公司（以下简称盛昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服胶州市人民法院（2011）胶民初字第3941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月12日受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长并主审本案，代理审判员李蕾、齐新参加评议的合议庭，于2014年2月26日组织双方当事人对有关事实和证据进行核对。盛泽公司的委托代理人薛峰，盛昌公司的委托代理人张立夫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。盛泽公司在一审中诉称，双方于2008年11月5日、2008年10月9日分别签订建设工程施工合同及施工合同补充条款，合同约定：由盛泽公司为盛昌公司开发的青岛胶州少海馨德苑二期48#、49#住宅楼及2#网点楼进行土建、水、电暖安装等工程进行施工，合同价款为人民币8572563.69元，工期为300天。同时补充条款约定：工程开工日期以基础开挖日期为准；工程竣工验收合格一月内，盛泽公司提供工程结算书，盛昌公司将在六个月内给予审计完毕并认可；施工合同的示范文本仅作为甲乙双方办理施工手续使用，盛昌公司不承担任何法律效应，工程结算及付款方式以补充条款为准。合同及补充条款签订后，盛泽公司按约进行了施工，2010年11月该工程竣工验收合格，之后盛泽公司向盛昌公司提供了工程结算书，根据工程结算书，工程结算总值扣除盛昌公司拨付材料款为4722598.33元，而盛昌公司自2009年1月至2011年6月仅向盛泽公司付款2593772元，余款2128826.33元至今未予支付。请求法院依法判令盛昌公司立即支付盛泽公司工程款2128826.33元及利息，诉讼费用由盛昌公司承担。盛昌公司在一审中辩称：第一、盛泽公司所诉与事实不符，经结算，盛昌公司不仅不欠工程款，而且还多支付工程款170507.78元，盛泽公司依法应当返还。因为建设工程施工合同及补充条款约定：单位工程完成后，经质检站竣工验收合格后，付至实际完成工程量的75%（扣除甲方全部供料款）。本案所涉工程的工程结算值为5507831.26元，而盛昌公司在质检站竣工验收合格前就己支付盛泽公司工程款2617052元，甲方供材料2205641.07元，共计4822693.07元，达到工程最终结算值的88%，已经超过施工合同补充条款约定的付款比例，不存在未按合同付款的行为。其次，施工合同补充条款第三条第3项规定“因盛昌公司原因导致材料超供（按结算材料总量核对），超出结算总量部分应从工程款中扣除”，盛泽公司在施工过程中使用盛昌公司所供材料时严重超过结算材料总量，盛泽公司应支付盛昌公司超供材料费855645.97元。因此，盛昌公司不欠盛泽公司工程款，盛泽公司应返还盛昌公司170507.78元。第二、盛泽公司在工程竣工验收后迟迟不提交工程结算书，盛昌公司多次打电话及去函催促盛泽公司提交结算书，盛泽公司始终拒绝提交结算书，盛昌公司只好委托有资质的审计部门进行核算。因此，致使涉案工程至今还没有双方认可的结算值的原因在盛泽公司，其应对此承担责任，故应以盛昌公司的结算值为依据，来认定涉案工程价值。第三、工程竣工后盛泽公司所施工的工程多处需要维修，盛昌公司多次去电话及去函要求盛泽公司进行维修，盛泽公司均置之不理，故盛泽公司依法应当承担违约责任。综上，请求法院驳回盛泽公司的诉讼请求。原审查明，2008年11月5日，盛泽公司（乙方）与盛昌公司（甲方）签订青岛市建设工程施工合同，工程名称为青岛少海馨德苑二期48#、49#、2#网点楼，工程地点为胶州洞庭湖路以西北京路南，合同总价8572563.69元。工程竣工验收合格后30天内承包人盛泽公司向发包人盛昌公司递交竣工结算书及完整的结算资料，工程结算审核时限约定收到变更后六个月。2008年10月9日，双方签订施工合同补充条款，补充条款第一条结算方式约定：1、本工程取费等级为丙级，工程类别按实际计，工程量按实结算，人工工资单价土建、安装23元、装饰工程均按25元／每定额工日计算。2、本工程地材调差由甲方工程部考察市场价格每月作出地材确认单价，批准后作为双方结算依据。3、现场施工道路由甲方负责施工，施工单位不再计取其他临时增补费用，施工用水按面积分摊费用；第二条经济签证：1、因甲方原因发生的图纸以外工程量变化或不可预见的地下隐蔽物的拆除与处理费用可办理签证。2、因设计变更原因发生的工程量增减可办理签证。3、所有经济签证必须在发生后7日内签认，超过7天未办理签证的视为自动放弃，甲方不再予以确认；第三条材料供应：1、由甲方供材项目：钢材、水泥，上述所供材料均不计差价（如发生其他供应项目另行通知乙方）；2、甲方供应的材料先由乙方提前上报需用量计划，经甲方、监理审批后由甲方统一调配。乙方所报需用计划应准确，不得虚报。3、因乙方原因导致材料超供（按结算材料总量核对），超出结算总量部分应从工程款中扣除；钢筋超量5%以上（不含5%）按材料市场价格的2倍从工程款中扣除；3－5%（不含3%）按材料市场价格的1.5倍从工程款中扣除；水泥超量5%以上按材料市场价格的2倍从工程款中扣除；5%以内（含5%）按材料的同期采购价格从工程款中扣除。4、施工过程中箍筋由甲方根据乙方提报的加工计划统一加工，加工费由乙方承担。工程开工日期以基础开挖日期为准。因乙方原因致使工程不能在合同规定日期达到竣工验收并交付使用，每拖延一天罚工程总造价的万分之一；……第六条约定：乙方承诺本工程质量目标达到合格，工期目标按计划完成，安全目标为不出现伤亡事故，且在上级主管部门的各项检查中符合达标要求；第七条约定：工程款拨付依据条款第六条约定的质量、工期、安全目标实现，无违约责任，按照甲方结算的工程预算分为四阶段拨付：1、主体工程完成春节前拨付主体预算的75%（扣全部甲方供料款）；2、屋面、内外抹灰、地面装修完成30日后拨付装修预算的70%（扣除全部甲方供料款、甲方分包项目不计）；3、单位工程完成后，经质检站竣工验收合格30日后，付至工程预算的75%（不含甲方分包项目并扣除全部甲方供料款、甲方代缴的各项费用以及租用甲方的机械等费用）。4、单位工程竣工备案后一个月内，乙方应按甲方要求将完整的竣工资料移交甲方归档，并预留10000元的档案保证金，若因乙方原因未能及时移交的，每拖延一天乙方须向甲方支付违约金200元从保证金中扣除，移交完毕由甲方开具移交证明；移交后返还余额保证金。5、单位工程竣工备案30日后付至工程预算造价的80%；在施工单位及时提报结算并审计完毕的情况下，余款（应扣除5%的保修费）一年内付清。6、保修金在单位工程竣工备案后（当年交工未备案的按当年竣工验收合格之日起）五年内付清（第一年付30%，第二年付25%，第三年付25%，第五年无质量隐患无保修违约责任按照保修约定一次性支付）；……第九条约定：工程竣工验收合格后一月内，乙方提供工程结算书，甲方将在六个月内给予审计完毕并认可。乙方不得虚报结算，否则审减部分应付的咨询费用必须按国家规定的核减收费标准的两倍计取，分别付给审核部门和甲方；……第十三条约定：施工合同的示范文本仅作为甲乙双方办理施工手续使用，甲方不承担任何法律效应，工程结算及付款方式以此补充条款为准。盛泽公司提交48#、49#及2#网点楼的建设工程竣工验收报告，上面有勘查单位、建设单位、设计单位、施工单位及监理的盖章，验收结论为符合要求，同意验收，但未载明竣工日期及验收日期。盛昌公司提交48#、49#楼青岛市建设工程竣工验收备案表，上面载明竣工验收日期为2011年10月26日，备案日期为2011年11月10日。后盛泽公司提交调取证据申请，申请法院到胶州市建筑工程质量监督站调取涉案工程48#、49#及2#网点楼的分项竣工验收时间、竣工验收的实际日期及备案的日期，原审依法到胶州市建筑工程质量监督站调取证据，该站称没有分项竣工验收之说，只有单体验收，并出具48#、49#及2#网点楼竣工验收备案表，上面载明48#、49#及2#网点楼竣工验收日期为2011年10月26日，备案日期为2011年11月10日。双方在庭审中各自提交一份结算报告，但均未提交证据证明已经送达对方，盛泽公司申请对涉案工程进行鉴定。原审依法委托后，青岛理工大学建筑设计研究院出具鉴定结论，48#楼的结算值为1299593.76元，49#楼的结算值为1847837.65元，2#楼网点1-8轴结算值为1462723.93元，2#楼网点9-16轴结算值为1690503.54元，共计6300658.88元。盛泽公司支付鉴定费104000元。双方对鉴定结论均提出书面异议，要求鉴定机构补充鉴定，原审依法要求鉴定机构补充鉴定，鉴定机构补充鉴定后认为若采纳盛泽公司提交的材料批价单，工程价款为6014627.96元，若采纳盛昌公司提交的材料批价单，则工程价款为5922721.53元，甲供材为2320039.28元。双方对补充鉴定结论均提出书面异议，要求鉴定机构补充鉴定，原审依法要求鉴定机构补充鉴定。2013年7月22日，鉴定机构出具补充鉴定结论，认为结算值为5927430.51元，甲供材为2327898.86元。盛泽公司认为其提出的异议，鉴定机构都没有认可，盛泽公司认为应当计算在内，对其他的没有异议；盛昌公司认为鉴定报告结算值过高，其提出的异议，鉴定机构都没有认可，盛昌公司认为应当计算在内，对其他的没有异议。后盛泽公司申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人对盛泽公司的质询分别进行了答复，对盛泽公司有异议的鉴定机构采纳的地材价格，鉴定人答复称：地材价格应当有甲方（被告）的批价单，但涉案工程没有材料批价单，因此通常是按照当地的市场价格确定，但鉴定时已无法获取工程施工时的材料市场价，故只能参照同地段、同类工程、同时期的材料价格，因此鉴定机构也是采纳该工程的同类工程的同地点的材料价格。对已支付的工程款，双方没有异议的为盛昌公司付款数额2613772元及试验费3280元（盛昌公司代盛泽公司支付），双方有争议的付款数额32434元，盛泽公司称其中一笔2009年10月份发票开了20万元，盛昌公司支付167566元，差额32434元未支付；盛昌公司称是该笔款项发票开了20万元，盛昌公司实际支付167566元，但由于盛泽公司开具发票后又多次领款，该发票一直未冲抵，双方口头约定盛昌公司所建的一个临时厕所及小路折抵该32434元款项，但盛昌公司没有证据证明该口头约定。盛昌公司提交有盛昌公司及监理共同确认的48#、49#楼工程维修现场确认书，维修费用共计750元，盛泽公司对此不予认可，认为没有其签字。盛昌公司称根据双方签订的施工合同补充条款第九条约定“承包方不得虚报结算，否则审减部分应付的咨询费用必须按国家规定的核减收费标准的两倍计取，分别付给审核部门和发包方”，因此根据山东省物价局和山东省建设厅联合发布的鲁价费发（2004）239号文的规定以及鉴定机构鉴定报告的审计结果，盛泽公司应当支付盛昌公司相应的费用94309.01元。盛昌公司在庭审中提交反诉状，要求盛泽公司支付整改、维修费140万元，原审决定不予合并审理，并告知盛昌公司可以另行主张。原审认为，本案争议的焦点问题是：第一，工程总造价及盛昌公司的付款数额应为多少；第二，盛昌公司是否应当支付盛泽公司工程款；第三，鉴定费应当如何承担。针对焦点问题一，原审认为，双方签订的建设工程施工合同及施工合同补充条款，是双方当事人真实意思的表示，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行。因盛泽公司未提交证据证明其将结算报告交于盛昌公司，盛泽公司申请鉴定，山东理工大学建筑设计研究院出具的鉴定结论，是鉴定机构依法出具的，原审予以采信。根据鉴定机构最后出具的鉴定结论，48#楼、49#楼及2#楼网点结算值为5927430.51元，甲供材为2327898.86元，故原审依法认定涉案工程的结算值为5927430.51元，甲供材为2327898.86元。对付款数额问题，因双方对付款金额2613772元及试验费3280元均无异议，原审对付款数额2617052元予以认可。对双方有争议的32434元，因盛昌公司辩称的该费用折抵建设临时厕所及小路费用未提交证据予以证明，故该款项原审依法认定盛昌公司尚未支付盛泽公司。盛昌公司所称的维修费750元，因其未提交证据证明己告知盛泽公司进行维修而盛泽公司不进行维修，且维修时涉案工程尚在维修期内，故原审对盛昌公司委托他人进行维修所支付的750元不予支持。综上，涉案工程总造价为5927430.51元，甲供材为2327898.86元，己付款数额为2617052元。盛昌公司己付款的数额加上甲供材共计4944950.86元，占结算总值的83.42%。针对焦点问题二，根据双方签订的建设工程施工合同补充条款规定，单位工程竣工备案后30日内付至工程预算造价的80%，在施工单位及时提报结算并审计完毕的情况下，余款（应扣除5%的保修费）一年内付清，因盛泽公司未提交证据证明其已将结算报告交付盛昌公司，故审计结束的时间应当为最终鉴定结论出具的时间即2013年7月22日。因合同约定单位工程竣工备案30日后付至工程预算造价的80%，在施工单位及时提报结算并审计完毕的情况下，余款（应扣除5%的保修费）一年内付清，因此，盛昌公司已经按时支付进度款。根据补充条款约定“保修金（5%）在工程备案后五年内付清，第一年付30%，第二年付25%”，因涉案工程备案的时间为2011年11月10日，因此应当支付保修金5%的55%即2.75%，盛昌公司应当共支付总工程款的82.75%，而其己支付83.42%，盛昌公司已经按照合同约定支付工程款，故对盛泽公司要求支付全部工程款的诉讼请求，不予支持。盛泽公司可以按照合同约定在进度款项到期后另行主张。针对焦点问题三，虽施工合同补充条款规定“承包方不得虚报结算，否则审减部分应付的咨询费用必须按国家规定的核减收费标准的两倍计取，分别付给审核部门和发包方”，因双方未提交证据证明在本案诉讼之前已经委托审计，故因审计所产生的咨询费尚未实际发生，因此对盛昌公司所称盛泽公司应当支付盛昌公司审减部分费用94309.01元的抗辩理由，不予支持。对盛泽公司支付的鉴定费104000元，系其申请进行司法审计，且盛昌公司已经按期支付进度款，盛泽公司要求支付全部工程款的时间尚未到期，盛泽公司的诉讼请求不能得到支持，故鉴定费104000元应当由盛泽公司承担。综上，原审根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回青岛盛泽建设工程有限公司对青岛盛昌置业有限公司的诉讼请求。案件受理费23831元，由青岛盛泽建设工程有限公司负担。上诉人盛泽公司不服一审判决，上诉称，1、本案工程施工合同效力应以2008年11月5日登记备案的青岛市建设工程施工合同为准，而不应以2008年10月9日的补充条款为定案依据；2、一审（2011）胶法技鉴字第173号鉴定委托书错将（2011）胶民初字第3942号案卷送至委托鉴定单位进行鉴定，导致鉴定结果与盛泽公司实际施工情况严重不符；在盛泽公司提出诸多质疑要求现场勘查鉴定，一审同意并通知盛泽公司等待现场勘查配合鉴定还未实施时，竟然作出一审判决；3、一审高昂的鉴定费用，是由于盛昌公司在工程竣工、收到盛泽公司结算报告后，恶意否认并拖延审计所致，应由责任方盛昌公司承担。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，重新鉴定工程造价并撤销原判，依法改判，判决本案鉴定费和诉讼费由盛昌公司承担。被上诉人盛昌公司辩称，盛泽公司在起诉状中载明起诉依据是建设工程施工合同和补充条款，与上诉理由第一条矛盾。补充条款是施工合同的组成部分，应以施工合同和补充条款作为定案依据。一审不存在上诉理由第二条的情况，鉴定结论经过多次当庭质证，程序合法。鉴定是盛泽公司提出的，因盛昌公司已支付进度款，盛泽公司要求支付全部工程款的时间尚未到达，鉴定费应由盛泽公司承担。经审查，本院查明的事实与原审一致。本院认为，盛泽公司与盛昌公司签订的建设工程施工合同合法有效。根据该合同价格条款的约定，涉案工程结算需要参照双方签订的协议书（即施工合同补充条款），因此建设工程施工合同与施工合同补充条款在合同价款方面的约定是一致的，原审法院在委托司法鉴定时依据双方签订的建设工程施工合同及施工合同补充条款并无不当。虽然一审法院在委托鉴定时将鉴定函中送检材料的案号写错，但鉴定人实际鉴定过程中并未出现错用鉴定材料的情况，因此一审法院委托鉴定函中的笔误未影响鉴定结论的客观公正，盛泽公司主张鉴定结果与盛泽公司实际施工情况严重不符，缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院根据当事人的申请，结合案件审理的需要，依法委托具备相应资质的鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定，鉴定结论出具后多次组织双方当事人质证、提异议，鉴定人亦对当事人提出的异议进行补充鉴定，出具正式的书面答复并出庭接受质询，因此本案鉴定程序合法，盛泽公司要求对本案工程造价重新进行司法鉴定，本院不予支持。虽然根据双方合同约定的工程进度款支付方式，盛泽公司在本案对盛昌公司不享有到期债权，但因双方在诉前对于工程造价未能形成结算，而盛泽公司作为施工单位有义务提交结算报告，盛昌公司作为建设单位亦有义务对结算报告进行审核，因此通过司法鉴定的方式对涉案工程进行结算，实际是降低了双方当事人的结算成本，双方均为受益方，对于鉴定费用应予均担。鉴定费与诉讼费并非同一属性，原审法院以裁判结果作为分配鉴定费用负担的依据不当，本院予以纠正。本案因司法鉴定发生的费用为104000元，已由盛泽公司预交，盛昌公司应当在判决生效后10日内返还盛泽公司鉴定费52000元。综上，上诉人盛泽公司的关于鉴定费负担的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审查明事实清楚，但对鉴定费的分担处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、维持胶州市人民法院（2011）胶民初字第3941号民事判决；二、被上诉人青岛盛昌置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人青岛盛泽建设工程有限公司司法鉴定费52000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计47662元，由上诉人青岛盛泽建设工程有限公司负担46662元，被上诉人青岛盛昌置业有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审 判 长  董则明代理审判员  李 蕾代理审判员  齐 新二〇一四年三月十日书 记 员  赵庆信书 记 员  魏 威