河南省洛阳市瀍河回族区人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫0304刑初145号公诉机关洛阳市瀍河回族区人民检察院被告人吴乃信，男，1947年7月15日出生，汉族，专科文化，原洛阳市华林学校校长，现住洛阳市老城区。因涉嫌职务侵占罪，于2015年8月9日被洛阳市公安局东关分局刑事拘留，同年9月15日被取保候审，于2016年5月20日被刑事拘留，同年5月31日被执行逮捕。经本院决定，于2019年3月11日被取保候审。辩护人李晓辉、耿虎，河南九都律师事务所律师。洛阳市瀍河回族区人民检察院以洛瀍检诉刑诉（2017）1号起诉书指控被告人吴乃信犯职务侵占罪，本院于2017年4月10日作出（2017）豫0304刑初1号刑事判决书，以被告人吴乃信犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；责令被告人吴乃信退赔洛阳市华林学校人民币1435868元。被告人吴乃信不服提起上诉，洛阳市中级人民法院于2017年6月12日作出（2017）豫03刑终236号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭审理了本案，洛阳市瀍河回族区人民检察院指派检察员尚双辉、孙永永出庭支持公诉，被告人吴乃信及辩护人李晓辉、耿虎等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。洛阳市瀍河回族区人民检察院指控：1997年，被告人吴乃信与金某合伙举办洛阳市华林学校（以下简称华林学校）。其中，被告人吴乃信出资8万元，并具体负责学校的经营管理，金某出资22万余元。2012年，被告人吴乃信与金某就办学结余的分红比例问题产生分歧。被告人吴乃信认为其本人在办学过程中贡献更大，应取得更大的回报，遂利用其经营华林学校的职务便利，个人决定从办学结余中提取“管理费”，自2012年至2014年共提取145万元归个人所有。案发后，被告人吴乃信将上述款项归还华林学校账户。2010年以来，华林学校组织初中部学生补课时，收取的补课费不再纳入学校财务大账，而是由被告人吴乃信个人支配。经审计，2010年3月1日至2015年8月31日，华林学校初中补课盈余1435868元，均由被告人吴乃信占为己有。上述犯罪指控，公诉机关向本院提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴乃信利用职务上的便利，将本单位钱款共计288.5868万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应以职务侵占罪定罪量刑。被告人吴乃信对公诉机关指控的犯罪事实有异议，认为其不构成职务侵占罪，辩称其和金某不是合伙关系，华林学校是其个人投资举办；起诉书指控145万元管理费其认为不构成职务侵占罪；关于143万余元的补课费，不是华林学校的收入，不属于单位财产，其也没有见过。辩护人的辩护意见：吴乃信与金某之间不是合伙关系，洛阳市华林学校系吴乃信一人投资设立，金某仅在学校设立初期以打借条的形式，分八次借给学校19万余元，且该19万余元已于2001年全部以借款形式取走，另外2008年华林学校的章程是吴乃信为金某个人需要而伪造的假章程，金某拿到假章程又二次修改后提供给办案机关作为证明其是华林学校举办者使用，所以本案事实不清、证据不足，应认定被告人吴乃信无罪。经审理查明：1996年底，洛阳市第二师范学校决定让时任该校办公室主任吴乃信，以自筹资金的方式筹建洛阳市第二师范附属华林学校，举办单位系洛阳市第二师范学校。被告人吴乃信找到金某筹集资金，双方口头约定，由被告人吴乃信出资10万元，担任学校校长，负责学校筹建和经营管理，金某出资20万元，如果学校盈利，除去向洛阳市第二师范学校上交的管理费，剩余盈利平分。金某于1997年4月至1998年7月，分八次陆续出资共计22.12万元。1997年3月20日，洛阳市教委审批并核发《社会力量办学许可证》（编号洛社办证字9718号），证载开办时间1997年4月。2001年2月，该校重新申请并领取了新的《社会力量办学许可证》，举办单位仍系洛阳市第二师范学校，法定代表人系吴乃信，学校名称变更为洛阳市华林学校。后该校于2001年10月核准登记为民办非企业单位，登记申请表证载：举办单位系洛阳第二师范学校，举办者系吴乃信、金某、于某、刘凤娇。2010年3月1日，洛阳市华林学校申请办理新的《民办学校办学许可证》（证书编号：141030040000031），证载举办者系吴乃信，此次变更举办者未向民政局办理相关变更登记。但根据《民办学校办学许可证填写要求》及新颁发的《民办学校办学许可证》，洛阳市华林学校是举办者要求取得合理回报的。2005年10月18日，被告人吴乃信和金某第一次结算领取投资回报，其中金某自1998年2月28日至2005年10月18日，分十次累计领取投资回报60万元；吴乃信自2001年6月4日，分八次累计领取投资回报60万元；2012年1月13日，吴乃信和金某第二次结算领取投资回报，自上一次结算至2012年1月13日，吴乃信累计领取200万元；金某累计领取100万元。自建校时至2012年1月13日，除去吴、金取款金额外，华林学校账面结余现金共计人民币515万元，且吴乃信、金某均签字认可。后双方就办学结余的分红比例问题发生分歧，被告人吴乃信认为其本人在办学过程中付出更多、贡献更大，应取得更多的回报，个人决定从办学结余中提取“管理费”，自2012年至2014年共提取145万元归个人所有。案发后，被告人吴乃信已于2016年5月16日，将公诉机关指控的145万元管理费退回洛阳市华林学校对公账户。2010年以来，华林学校组织初中部学生补课时，收取的补课费不再纳入学校财务大账，而是由被告人吴乃信个人支配。经审计，2010年3月1日至2015年8月31日，华林学校初中补课盈余1435868元，均由被告人吴乃信占为己有。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭示证、质证、认证的下列证据证实：1、书证（1）户籍证明及现实表现证明、到案经过，证实被告人吴乃信的户籍情况，无违法犯罪前科及被公安机关传唤到案的事实；（2）民办学校办学许可证、民办学校企业单位登记证书，证实洛阳市华林学校是经洛阳市教育局核准，洛阳市民政局备案的民办非企业法人单位。（3）《洛阳市民政局关于准予洛阳市华林学校复查登记的批复》、民办非企业单位（法人）登记申请表（编号：2101表）、洛阳市民间组织管理办公室出具的《情况说明》，共同证实2001年10月24日，洛阳市民政局准予洛阳市华林学校办理民办非企业单位（法人）登记的申请，在登记申请表中显示洛阳市华林学校的举办单位系洛阳第二师范学校，举办者系吴乃信、金某、于某、刘凤娇。自2001年10月至2015年8月期间，洛阳市华林学校并未记载变更内容，以民办非企业单位（法人）登记表（编号：2101表）为准的事实。（4）洛阳市华林学校章程，证实洛阳市华林学校是不能取得合理回报的。（5）收据八张，证实金某自1997年4月至1998年7月，分八次陆续交华林学校出资款22.12万元的事实。（6）结算凭据，证实截止2012年1月13日，被告人吴乃信已取走260万元，金某已取走160万元，除去吴、金取款金额外，目前账面结余现金共计515万元。该结算凭证与证人吴某、李某1、金某证言以及被告人吴乃信供述可相互印证，证实金某领取返还投资款，侧面印证金某系华林学校投资人，与被告人吴乃信系合伙办校的事实。（7）社会力量办学许可证（2001年2月）、民办学校办学许可证（2010年3月），该两份证据材料结合被告人吴乃信供述共同证实2010年之前华林学校的举办者系洛阳市第二师范学校，2010年被告人吴乃信并未经理事会研究决定变更举办者，而是自己做主将举办者由洛阳市第二师范学校变更为吴乃信一人。同时证实华林学校自2010年3月办理的《民办学校办学许可证》之后，是可以取得合理回报的。（8）民事判决书，证实（2015）瀍民初字第494号民事判决书，以金某提供的收据八张、吴乃信签名的洛阳市华林学校章程及民办非企业法人单位（法人）登记表（编号：2101表）为依据，判决确认金某系洛阳市华林学校的举办者之一。（9）洛阳市华林学校文件——《关于对吴乃信先生进行奖励的决议》，校办字（2014）第5号，证实被告人吴乃信以学校文件的形式，给予自己自学校成立至今十七年每年60万元共计1020万元的奖励，前已发放过的金额计入本次奖励金额。（10）现金缴款回单、收据，证实被告人吴乃信于2016年5月16日通过银行退还洛阳市华林学校对公账户145万元。2、华林学校《审计报告》（1）洛阳市华林学校专项审计报告：洛德专审字[2016]第015号审计情况：1、截止2011年12月31日结余5151381.35元，其中内存5150000.00元，余1381.35元（详见附表2）。2012年1月13日结算凭据中显示结余现金5150000.00元。根据2012年1月13日结算凭据，自建校时至2012年1月13日，向吴乃信交付260万元，向金某支付160万元后，账面余现金515万元。2、通过对华林学校内、外财务资料审计得出，自2012年1月1日至2015年7月31日止，期初余额1381.35元，收入22029236.91元，支出14675717.41元（包含向吴乃信支付的管理费1450000.00元），结余7354900.85元；3、2013年5月，向金某支付200万元，2013年10月向吴乃信支付300万元，合计500万元。4、于2012年12月24日、2013年12月20日、2015年1月分别向吴乃信支付管理费250000.00元、600000.00元、600000.00元，共计1450000.00元；（2）洛阳市华林学校专项审计报告洛德专审字[2016]第055号：（一）补课费收支情况自2009-2010学年第二学期至2014-2015学年暑假止（2010.3.1-2015.8.31）初中补课费盈余1435868.00元。（二）食宿费收支情况自2009-2010学年第二学期至2014-2015学年暑假止（2010.3.1-2015.8.31）初中食宿费盈余金额为628908.92元。（3）补充说明洛德专审字[2016]第015-01号九张个人银行卡理财信息查询情况：（一）截止2014年9月30日未收回理财金额总计4268992.18元，不明确去向金额总计1773652.88元。（二）截止2014年12月31日未收回理财金额总计3459184.22元，不明确资金去向金额总计1640361.66元。（三）截止2015年7月31日未收回理财金额总计3316610.62元，不明确资金去向金额总计2808188.62元。该审计报告与被告人吴乃信供述，证人吴某、金某、李某1证言以及结算证明可相互印证。3、证人证言（1）证人于某证言证实1996年底，其在洛阳市第二师范学校当书记兼校长，当时以洛阳市第二师范学校名义申请举办了学校，但学校没有筹集资金，让吴乃信自筹资金办学，1997年暑假开始招生。至于筹集资金，当时学校没有具体问过，就让吴乃信自己想办法，其听说以前在洛阳市第二师范学校干建筑的金某投的有钱，具体数额不清楚。（2）证人金某证言证实洛阳市华林学校是其同吴乃信共同出资创办的。其投资22万元，吴乃信投资8万元，在民政局和教育局都有登记。创办时没有章程，2008年8月7日根据民政局的要求制订了章程。双方口头约定在保证办成学校的前提下如有盈利，平均分，后来2004年国家民办教育促进法出台后，约定以学校年终盈利依法留够25%的学校发展基金，剩下75%按照以前约定平分。双方结算过两次，第一次是2005年10月，我们俩从学校每人提取了60万元，第二次是2012年1月，我们结算时我提取了160万（含前边的60万），吴乃信提取了260万（含第一次的60万）。他从学校领取的145万元管理费，当时我不知道，以及他后来私自以学校的名义下发的一份文件，奖励自己办学以来每年60万元，共计1020万元奖励，我都不知道。（3）证人李某1证言证实1997年4月5日到华林学校开始工作，担任学校财务科长兼会计，吴某当时是出纳。学校投资人有两个，一个是金某，一个是吴乃信。金某先后投资了二十二万多元，吴乃信投资了八万元，我当时给他们开的都有收据，收据上都写着是筹办款。2012年元月13日，我和吴乃信、金某、吴某四人对华林学校2012年以前的收入进行了汇总，其中金某共取走160万元，吴乃信共取走260万元，华林学校总共结余还有515万元。2012年底，吴某给我的记账明细上，有一笔吴乃信的取款是25万元，我问吴某，她讲是管理学校的管理费，2013年底，吴乃信校长又领取管理费60万元，2015年元月吴乃信又领取2014年管理费60万元，总计共领取管理费145万元。（4）证人苏某证言证实2001年9月到华林学校任政教主任至今，主要工作是教学管理。知道华林学校以前有过理事会，但当时不是理事会成员。其没有开过理事会研究对吴乃信校长的奖励问题，以前也没有听说过奖励这件事。所有的一切事都有吴乃信校长一个人决定的。（5）证人呼延占中证言证实2011年9月到华林学校任副校长至今。主要工作是教学管理。其听说以前在洛阳市第二师范学校干建筑的金某投的有钱，具体数额不清楚。没有开过理事会研究对吴乃信校长的奖励问题，以前没有听说过奖励这件事。所有大事都有吴乃信校长一个人决定，特别是经济问题，只有吴乃信校长一个人说了算。（6）证人李某2证言证实2010年2月应聘到洛阳市华林学校任初三化学老师，2015年7月因年纪大了辞职回家养老。在华林学校工作时，听说过有理事会，但也没见理事会有啥活动。华林学校的大事都是校长决定，我就没有参加过理事会开会。补课费一般都是每学期开学后一个月左右开始收取的，每学期（包括寒暑假）收费标准吴校长都规定好了，有各班主任负责收取后直接交给吴校长。我有记笔记的习惯，我在华林学校这几年每学期及寒暑假的每节课的补助，都有记录。2010年下学期（2011年3月-6月）每节课补助27元，2011年暑假（7月-8月）每节课补助27元，2011年上学期（9月-2012年1月寒假前），每节课补助37元，2012年寒假（2月）每节课补助37元，2011年下学期（2012年3月-6月暑假前），每节课补助38元，2012年暑假（7月-8月），每节课补助38元，2012年上学期（2012年9月-2013年元月寒假前），每节课补助40元，2013年寒假（2013年2月），补课费每节40元，2012年下学期（2013年3月-6月），补课费每节44元，2013年暑假（8月-9月），补课费每节48元，2013年上学期（2013年9月-2014年1月寒假前），每节课补助46元，2014年寒假（2月），每节课补助46元，2013年下学期（2014年3月-6月暑假前），每节课补助47元，2014年暑假（7月-8月），每节课补助47元，2014年上学期（2014年9月-2015年元月寒假前），每节课补助48元，2015年寒假（2月），每节课补助48元，2014年下学期（2015年3月-6月），每节课补助48元，2015年7月初，我就辞职回家了。（7）证人刘某都证言证实，2007年从洛龙区李村一中退休后应聘到洛阳市华林学校任初二初三物理老师，2015年7月因年纪大就辞职回家休息了。2010年学校成立理事会时是学校第一届理事会成员，刚开始还开过一次会，后来就不记得开过会了，也没研究过啥大事。没开过理事会，也不知道给校长吴乃信自办学以来每年六十万元奖励，共计一千零二十万元这件事。（8）证人王某证言证实2011年8月底通过学校应聘到华林学校当初一班级语文老师，2014年初三班毕业后，11月开始担任初三二班的班主任至今。据我所知学校股东是吴乃信和金某，金某平时不来学校，不负责学校管理。补课费分寒暑假期补课费和平时周末月休补课费，我当班主任的时候只收过一次寒假补课费，当时是年级长把吴校长写的收费通知单拿来让我看一下，我按吴校长写的收费标准把钱收齐后就直接交给吴校长。假期的补课费补完之后直接给补课老师发，平时周末月休补课费一个月一结算，补课费的钱都是老师到吴校长那里直接领取，以前我补一节课是48元。（9）证人李某3证言证实2002年到洛阳市华林学校担任初中数学老师。我知道学校是金某和吴乃信两人投资办的。4、被告人吴乃信供述与辩解证实其和金某没有签订办学协议，但实质上是我们两个联合办学，金某在1997年4月到1998年6月陆续出资二十万，我出现金约十万元，还有约值十万元的教学设施。我实际出资8万元，金某实际出资22万元。金某当时提的条件是，他出资四十万元，如果学校盈利的话，除去向办学单位（洛阳市第二师范学校）上交的钱，剩余盈利一人一半分成。2005年10月18日第一次我们两人结算时他累计拿走六十万元（见结算单），2005年到2009年陆续取走一百万元，2012年1月13日，我们结算时金某已经累计取走一百六十万元（见2012年1月13日，李某1、吴乃信、吴某、金某签字的结算凭证），2013年金某以借条形式转走两百万元。2005年10月18日第一次我们两人结算时我累计拿走了六十万元（见结算单），后来我陆续拿走两百万元，2012年1月13日结算时我累计拿走两百六十万元（见2012年1月13日，李某1、吴乃信、吴某、金某签字的结算凭证）。后来我又拿走了四百多万元，具体数字以账为准。每次他拿钱都需经我同意，我通知财务把钱给他。前面结算过的两百六十万元他都知道，后来我拿的四百多万元他不知道，想给他说这个事，到现在一直没机会说。2012年我自己决定，以预支管理费的名义拿走二十五万元，2013、2014年以管理费的名义每年拿走六十万元。累计拿走管理费一百四十五万元。2013年我以第三投资人的名义从学校账上拿走两百万元交给吴某理财用了。当时办学时金某说投资肆拾万元，我不投资，学校我负责办理，我们两人利润均分，后来他只投资了二十万元，我认为我应该从他的利润中再分一半，意思是我应该占总利润的四分之三，他占四分之一。所以，我虚构了第三投资人的名义拿走了两百万元。这些事没有经过理事会研究，也没有跟金某商量过，是我自己决定的。洛阳市华林学校校办字（2014）第5号文件“关于对吴乃信先生进行奖励的决议”是我自己做的，是根据和金某的口头协议和学校每年的收入自己核算出来的，我个人认为合法，我觉得我应该分得学校利润的三分之二到四分之三之间。没开理事会，我决定自己给自己发管理费或奖励。上述证据均来源合法，客观真实，彼此可相互印证，可以作为定案的依据。本院认为，洛阳市华林学校的前身系洛阳市第二师范附属华林学校，该校设立之初的举办单位系洛阳市第二师范学校，但第二师范学校并未出资，实际系由被告人吴乃信和金某共同出资30万元，其中被告人吴乃信出资8万元，金某出资22万元共同举办。虽吴金二人关于华林学校的投入及回报并无书面协议，但现有证据可证实被告人吴乃信和金某共同出资筹建华林学校的事实，亦可证实金某系华林学校举办者之一、双方系合伙关系的事实，故被告人吴乃信关于其与金某系借款关系，不是合伙关系，华林学校是其个人投资举办的辩解意见，与审理查明的事实不符，且无据支持，不予采纳。在确认被告人吴乃信和金某系合伙共同办学的前提下，被告人吴乃信作为华林学校的校长及法定代表人，在另一合伙人金某不知情的情况下，自行处置华林学校钱款288.5868万元，其行为侵犯了另一合伙人的民事权益，亦违反了相关行政法规，但其行为并未达到刑法所要求的社会危害性，并未侵犯职务侵占罪保护的法益。根据刑法的谦抑性原则，利益相关人可通过民事途径救济自己的合法权利，被告人吴乃信的行为无刑罚追究之必要。公诉机关指控被告人吴乃信与金某合伙举办洛阳市华林学校及个人决定提取华林学校钱款288.5868万元的事实清楚、证据确实充分，但依法不构成职务侵占罪，故公诉机关关于被告人吴乃信职务侵占罪的犯罪指控，不予支持。被告人及辩护人关于被告人吴乃信系无罪的辩解及辩护意见，予以采纳。根据现行保护民营企业家的有关政策及司法精神，结合被告人吴乃信行为的性质及社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第（三）项之规定，经本院审判委员会研究讨论，判决如下：被告人吴乃信无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  贾瑞雪审 判 员  潘 飞人民陪审员  刘巧玲二〇一九年五月二十日书 记 员  侯诗筠