辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终736号上诉人（原审原告）：于洋，男，1997年5月30日出生，汉族，住文圣区。委托诉讼代理人：何前，辽宁海之纳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅，住所地白塔区旗仓小区4#楼东1-2网点。经营者：耿常鹏。委托诉讼代理人：张羽，辽宁泽人律师事务所律师。原审第三人：苗长彬，男，1984年5月9日出生，汉族，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：印有毅，辽宁千山律师事务所律师。上诉人于洋、辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅因与原审第三人苗长彬人生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人于洋及其委托诉讼代理人何前，上诉人辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅的经营者耿常鹏及其委托诉讼代理人张羽，被上诉人苗长彬的委托诉讼代理人印有毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于洋上诉请求：1、请求二审法院改判被上诉人和第三人共同向上诉人按60％的比例赔偿上诉人发生的各项人身损害损失。2、改判被上诉人和第三人向上诉人赔偿医疗费损失35,641元的60％即21,384.60元。3、所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审没有按连带赔偿责任判决被上诉人和第三人向上诉人赔偿，这是不正确的。1、原审法院是按按份责任，即认定被上诉人大鹏鸟餐厅承担30％的赔偿比例，而第三人承担10％的赔偿比例，上诉人承担60％的过错比例，这是错误的。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，本案中为上诉人按传菜电梯的正是第三人，作为辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅的员工，明知传菜电梯不能载人，而按电梯启动按键，造成上诉人未成年人严重的伤害，这是重大过失致人损害，依上述法律规定大鹏鸟餐厅作为其雇主对此应当承担连带赔偿责任。2、即使本案按按份责任赔偿，也应当考虑让辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅和第三人承担60％的赔偿比例。上诉人在受伤时刚年满16周岁，还是一个未成年人，因家境的原因出门打工，一个孩子智力、情商未开，对各种风险没有足够的预见，辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅既然敢用上诉人，就应当对上诉人付出足够的安全注意义务。本案中，传菜电梯平时没有进行有效的管理，在上诉人之前就有人进入，否则上诉人一个孩子对此不敢擅自乘坐，辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅称进行了安全教育，即使有，这也只是一般的教育，对上诉人本身这尤为不够，并且上诉人从上班直至事故发生时仅一个多月，在辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅处工作时间较短，不可能对辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅单位的环境、安全隐患等了如指掌。因此辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅平时应当进行有效的防护，下班时切断电源等，辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅对此没有尽到安全保障义务。此外，辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅并没有出具该传菜电梯的安全合格证件，传菜电梯作为载货的电梯同样应当满足特种设备的安全标准，包括设计、生产、检验等，辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅并没有出具，也表明该传菜电梯存在安全隐患。相对上诉人作为未成年人而言，上述辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅的过错显然更大，当时上诉人所受伤害如此严重，因此，即使按份过责，也应当由辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅承担50％的比例为宜。对于第三人而言，他作为餐厅的成年员工，工作多年，对被上诉人餐厅的设备、规定等应为知晓，在第三人按传菜电梯的按键时主观上更应当知道由此带来的风险，原审按按份比例判决其赔偿10%，上诉人认为在按份赔偿的情况下上诉人可以接受。因此，在按份赔偿的情况下，辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅与第三人应当赔偿总计60％的比例为宜。原审法院判决上诉人承担60％的比例，显然让上诉人承担了不该担的责任，显失公平。二、原审应当判决赔偿上诉人的医疗费。一审时，上诉人向法庭提供了医疗费票据的复印件，金额为35,641元，并且上诉人还提供了住院病历，证明上诉人所受伤害后在医院治疗是属实的。尽管为复印件，但该复印件数额清楚，原审没有判决赔偿，这是不正确的。经被上诉人餐厅的答辩表明，该餐厅为上诉人投保了人身意外险，上诉人获得理赔2万元的医疗费，如果此事实成立，上诉人仍有15,641元的医疗费没有获得赔偿。由于上诉人年纪轻轻，本次重伤后至今没有更多的劳动能力，同时也没有相应的学历，故找工作十分困难，对上述医疗费，应当考虑赔偿。综上所述，原审别的判决部分上诉人接受，但对于赔偿比例部分，请二审能改判上诉人承担40％，其余由被上诉人和第三人承担。对于医疗费部分，应予赔偿。为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院。辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅上诉请求：请求依法撤销辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初1399号民事判决书，改判减少上诉人赔偿金额29,441.52元。二、诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1．原审判决各方当事人对责任承担的比例认定与事实不符。原审判决认定的被上诉人于洋自身过错承担60％的责任比例过低，上诉人对于被上诉人于洋承担30％责任的比例过高，被上诉人苗长彬对于洋承担10％责任比例过低。原审判决已经认定被上诉人于洋应对其自身损害承担主要过错，其过错比例不应低于70％；上诉人已经尽了最大限度的安全注意义务，其过错承担比例最高不应超过为于洋按电梯按钮的苗长彬。结合本案实际情况，上诉人承担赔偿责任的比例最高不应超过15％，即129,610.12×0.15＝19,441.52元。2．原审判决对上诉人已经支付的赔偿款10,000元未认定，此款应在赔偿总额中予以扣除。庭审中上诉人提供了支付赔偿款的证据，因于洋尚未治愈，由其父亲、母亲签字，一审过程中上诉人的父母对此款也予以承认，原审判决对此未予以扣除属于认定事实错误。综上所述，上诉人应承担的赔偿款数额为19,441.52元，扣除已经支付的10,000元，应赔偿被上诉人于洋9,441.52元，原审判决的错误导致上诉人多承担赔偿数额29,441.52元（38,883.04元-9,441.52元），因此，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。于洋辩称，医疗费是由我自己支付的，不是大鹏鸟餐厅支付，医药费的票据在我手里，餐厅没有证据证明垫付了医疗费。保险理赔了2万元，该保险是由我自己出资购买的，餐厅只是统一组织，因此保险理赔与餐厅没有关系，我上诉理由是正确的。辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅辩称，原审法院要求我方承担30%的责任比例较高，上诉人于洋引用的法律错误，医药费35,641元本身就是我方支付的，保险理赔款也由于洋领取，请求驳回上诉人于洋的上诉请求。苗长彬述称，对于于洋，我认为我自己不存在过错，不应当承担责任，我方认可一审判决愿意承担10%的责任。于洋上诉状中对我方承担责任比例无异议，对餐厅上诉意见因没有涉及到我方，具体数额请求法院核实。于洋向一审法院起诉请求：原告于2013年11月到被告单位从事切菜工作，月工资为2,500.00元。2013年12月23日晚9时，原告乘传菜电梯从地下一层准备上到二层（地上一层）回家时，电梯到二层未停快到三楼时，原告为求生只好从电梯里往外挤，造成身体被严重挤伤。经医院诊断为失血性休克、创伤性肝破裂、创伤性脾破裂、胰尾损伤。原告此前为寻求工伤赔偿，曾先后申请仲裁确认劳动关系以及提出工伤认定的申请，由于辽阳市人力资源和社会保障局于2014年6月30日作出不予认定工伤的决定书，原告先后进行复议和诉讼，但均被判决维持不予认定工伤，最后原告向辽宁省高级人民法院申请再审，同样维持不予认定工伤的结论。原告认为，虽然原告在被告单位的受伤不属于工伤，但被告单位的设施设备的管理存在过失，原告的受损害结果与被告存在因果关系，被告应当负有赔偿责任，请求法院判决被告赔偿原告医疗费35,641.00元、误工费15,000.00元、护理费6,930.00元、住院伙食补助费1,550.00元、营养费600.00元、交通费1,000.00元、伤残赔偿金90,730.20元、精神损害抚慰金30000.00元、鉴定费1000.00元，共计182,451.20元的60％的责任，即109,471.00元。第三人承担连带责任。辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅一审辩称，1、本案发生时间非工作时间，不属于劳务纠纷。2、本案是由于于洋严重过失造成的，其自认自负40％的责任比例明显过低，答辩人在本案中无明显过错，对传菜电梯的管理尽到了注意义务，对原告不应承担赔偿责任。在电梯上方，答辩人挂着提示牌匾，上面警示传菜电梯，禁止上人。答辩人多次开会强调传菜电梯不得载人。答辩人饭店营业期间该电梯有专人负责看管，按键负责菜品上下传递。而且，该电梯只能在外部墙体操作按钮，箱体内无按键可以上下传送。本案发生时间为营业结束后，原告下班后出于好奇，定要进入传菜电梯箱体将本人传输至一层，并请求同样是下班后的苗长彬在外部操作。如果原告在电梯上行过程中保持进入状态，也不会导致损害结果的发生。电梯上行后，原告强行挤出箱体，电梯继续向上运行，导致原告被挤压。原告对于自己的损伤应承担主要责任，同时，苗长彬应承担相应的损害赔偿责任，原告未将其列为被告属于对其权利的放弃，不应把此部分赔偿责任判令答辩人承担。3、本案发生时间为2013年，各项赔偿标准应适用2013年度赔偿标准而不是2018年的标准。4、原告工资不是每月2,500元，对此原告也未提供相关证据，营养费无法律及事实依据，交通费过高，精神抚慰金请求数额过高。5、事故发生后，耿常鹏为原告支付医药费一万余元，即使人民法院判令答辩人承担一定赔偿数额，也应当对此部分予以扣除。苗长彬一审辩称，苗长彬主体不适格。苗长彬收到追加第三人申请书，作为本案被告无权追加苗长彬为第三人，请出示追加苗长彬为第三人的法律依据。如果被告有权追加苗长彬，是否也可以追加王长彬、李长彬、张长彬等等，民事诉讼遵循的是不告不理原则，原告才是可以确定谁来承担责任的主体。被告如果有权追加会导致滥诉，且没有休止。另外原告起诉状也明确说明由被告辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅承担赔偿责任，没有要求苗长彬承担责任。二、要求苗长彬承担责任没有法律依据。1、根据原告提供给法院的不予认定工伤的相关法律文书已经表明，苗长彬己向原告告知不能搭乘运菜电梯升降，是原告强烈要求苗长彬替他按电钮，因此由此引起的人身损害后果，应当由原告自行承担，苗长彬并无过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。苗长彬在本案中不存在过错，因此要求苗长彬承担赔偿责任无法律依据，且原告并未要求苗长彬承担责任。2、原告并未提供其自身受伤与苗长彬有因果关系的证据，所有证据仅能证明原告的受伤情况及受伤过程，没有证明苗长彬在原告受伤过程中存在过错，另外，苗长彬按电钮行为不能必然导致原告受伤，通过原告提供的证据中也显示，被告辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅有关规定，如乘坐运菜电梯罚款100元。既然规定，一定是有人曾经乘坐运菜电梯的先例，并没有因为乘坐运菜电梯发生伤亡事故。原告之所以受伤完全是因为自己乘坐电梯时没有停稳急于出电梯被电梯挤伤。并不是因为电梯的坠落、失控等发生的事故。另外据了解，运菜电梯的承重有300斤，原告体重远远低于此承重。如果原告等待电梯停稳后出电梯，可以完全避免其之受伤，原告受伤完全是其自己的行为造成，与苗长彬无关。综上，苗长彬不是本案适格的当事人，且在原告受伤过程中不存在过错，故不应当承担赔偿责任。一审法院认定事实：于洋于2013年11月到辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅处从事切菜工作，月工资2,500元。2013年12月23日晚9时，于洋下班后，进入地下一层的传菜电梯，请求苗长彬为其按动传菜电梯的按钮，传菜电梯到地上一层时并没有停，于洋以为传菜电梯发生故障，故于洋爬出电梯而被运行电梯卡住腹部受伤，受伤后于洋由辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅工作人员救出送至医院。于洋于2013年12月23日住院17天，出院后遵医嘱休息14天。诉讼过程中于洋委托辽阳市中级人民法院对于洋的伤残等级、营养期误工期、护理期进行鉴定，营口市中医院司法鉴定所于2018年8月27日出具营口市中医院司法鉴定所［2018］临鉴字第171号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人于洋脾切除术后构成伤残等级八级；左肝外叶切除术后构成伤残等级九级；肝破裂修补术后、胰尾破裂修补术后构成伤残等级十级。2、被鉴定人于洋营养期120日、误工期180日、护理期60日。该起事故造成于洋损失：误工费15,000.00元（月工资2,500.00元，计算180日）、护理费6,929.92元（参照辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准居民服务业42157.00元/年标准计算二级护理60日1人）、伙食补助费850.00元（每日50.00元标准计算17日）、营养费6,000.00元（每日50.00元标准计算120日）、交通费酌定100.00元、伤残赔偿金90,730.20元（依据辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准农村常住居民人均可支配收入13,747.00元及十级+九级+八级伤残计算，13747.00元×20年×33%）、精神抚慰金10,000.00元。一审法院所确认的上述事实有户口本、住院病历、司法鉴定意见书及各方当事人陈述笔录在卷为凭。一审法院认为，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽到合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害的，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院予以支持。本案中，于洋下班后在辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅内受到损害，辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅未尽到合理限度范围内的安全保障义务以及管理职责，于洋请求辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅承担赔偿责任，一审法院予以支持。于洋主张苗长彬对此承担连带责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。于洋的损害是由于其乘坐传菜电梯造成的，于洋作为辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅的员工，应当知晓传菜电梯不允许载人，于洋对其损害负有主要过错，应当承担主要责任。苗长彬明知传菜电梯不允许载人，在于洋的请求下仍帮助其按动电梯按钮，于洋的损害负有一定过失，应当承担相应的侵权责任。结合本案案情，于洋应当对其损害承担60％的责任，辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅承担30％的责任，苗长彬应当承担10％的责任。于洋主张的医疗费，未提供票据原件，一审法院不予支持。于洋主张的伙食补助费计算有误，应当依据实际住院天数计算。于洋主张的交通费过高，一审法院酌定100.00元。于洋主张精神抚慰金过高，一审法院酌定10,000.00元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅赔偿于洋误工费15,000.00元、护理费6,929.92元、伙食补助费850.00元、营养费6,000.00元、交通费100.00元、伤残赔偿金90,730.20元、精神抚慰金10,000.00元，合计129,610.12元的30％，即38,883.04元。二、苗长彬赔偿于洋误工费15,000.00元、护理费6,929.92元、伙食补助费850.00元、营养费6,000.00元、交通费100.00元、伤残赔偿金90,730.20元、精神抚慰金10,000.00元，合计129,610.12元的10％，即12,961.01元。上述款项于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,945.00元，减半收取1,472.50元，由辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅承担386.00元，由苗长彬承担62.00元，由于洋承担1,024.50。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人于洋、上诉人辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅均上诉对一审法院认定的责任比例有异议，双方均主张对方应承担更多的责任，本案于洋系由于其乘坐传菜电梯造成的现有损害后果，其作为辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅工作人员，应当知晓传菜电梯不允许载人，且根据传菜电梯本身的大小及运行方式等，通过常识判断亦应知晓传菜电梯不属于载人电梯，故原审法院认定由于洋承担其自身损害的主要责任并无不当，辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅作为管理者未对该电梯及其工作人员尽到合理的管理职责，对于洋未尽到合理限度范围内的安全保障义务，故原审法院认定由其承担于洋损害的次要责任适当，故对于于洋、辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅有关责任比例的上诉请求本院均不予支持。关于于洋、辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅就医药费的争议，因双方均未提供医药费票据的原始证据，虽双方均认可该医药费经保险公司赔付部分，但亦未提供保险赔偿的相关证据，故对该部分费用一审法院因证据不足不予处理并无不当。综上所述，辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅、于洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费912.00元，由上诉人于洋负担456.00元，由上诉人辽阳市白塔区大鹏鸟餐厅负担456.00元。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇一九年五月三十日法官助理尚莉莉书记员白如冰