江苏省泰兴市人民法院民 事 判 决 书(2018)苏1283民初3267号原告：刁家祥，男，1976年11月17日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：王峰，江苏恒桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈平华（系刁家祥舅舅），男，1960年8月27日生，汉族，住泰州市姜堰区。被告：刘学彬，男，1965年11月6日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：黄彦，江苏睿恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王馨，江苏睿恒律师事务所实习律师。被告：卢海兵，男，1981年9月2日生，汉族，住泰兴市。被告：钱军，男，1979年4月13日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：张强，江苏伟程律师事务所律师。被告：江苏黄桥建设工程有限公司，住所地泰兴市黄桥镇工业园区通站路北侧。法定代表人：朱家宝，总经理。委托诉讼代理人：王建良，江苏星月城律师事务所律师。被告：泰兴市鑫伟房地产开发有限公司，住所地泰兴市黄桥镇姜八路东侧。法定代表人：刘学泉，董事长。原告刁家祥诉被告刘学彬、卢海兵、钱军、江苏黄桥建设工程有限公司（以下简称黄桥建工公司）、泰兴市鑫伟房地产开发有限公司（以下简称鑫伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月3日立案后，于2017年6月2日作出（2016）苏1283民初4292号民事判决。被告刘学彬、卢海兵、钱军不服该判决提起上诉。江苏省泰州市中级人民法院审理后,于2018年3月20日作出（2017）苏12民终3086号民事裁定:撤销原判、发回重审。本院于2018年4月10日立案并依法另行组成合议庭，于2018年8月21日、2019年4月16日公开开庭进行了审理。原告刁家祥委托诉讼代理人王峰、陈平华，被告刘学彬委托诉讼代理人黄彦、王馨，被告钱军及其委托诉讼代理人张强，被告黄桥建工公司委托诉讼代理人王建良，被告鑫伟公司法定代表人刘学泉到庭参加诉讼。被告卢海兵经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告刁家祥向本院提出诉讼请求：1、被告刘学彬、卢海兵、钱军、黄桥建工公司、鑫伟公司支付工程款969048.52元及利息（自2016年4月1日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：泰兴市黄桥镇鑫伟金色家园工程由被告鑫伟公司发包，被告黄桥建工公司承建。2012年7月，被告刘学彬以“江苏黄桥建设工程有限公司刘学彬项目部”名义将鑫伟金色家园13、14号楼工程的土建、水电分包给被告卢海兵，被告卢海兵又将水电、消防分包给被告钱军，被告钱军再将工程转包给原告。原告按约完成施工，目前案涉工程已交付使用。后在原告索要工程款过程中，被告卢海兵先后于2016年2月8日、2月23日向原告各出具欠条1份，确认共欠原告工程款106万元。现被告未按约履行，原告遂诉至法院，要求被告承担给付工程款的义务。被告刘学彬辩称，一、原告提起的是实际施工人请求支付工程款的诉讼，被告刘学彬认为实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。依据钱军、卞瑞华及刁家祥于2012年10月4日签订的承包协议，合同一方当事人为卞瑞华及刁家祥，且合同首部卞瑞华的名字为打印形成，刁家祥的名字为手写增加。被告刘学彬认为刁家祥与卞瑞华是共同的实际施工人，还是卞瑞华将承包协议的权利义务转让给了原告，案涉工程中是否有卞瑞华的合同权益或诉讼利益，应进行查明。原告应就其实际施工人身份进行举证。二、刘学彬与黄桥建工公司系内部承包关系，而非挂靠关系。三、刘学彬与卢海兵所签订的承包协议的主体为江苏宾安建筑工程有限公司，在案涉工程竣工前，江苏宾安建筑工程有限公司已实际取得相应资质，且江苏宾安建筑工程有限公司所有股权属于卢海兵家庭成员，合同主体应依法认定为江苏宾安建筑工程有限公司。四、刘学彬已按约向卢海兵支付案涉工程的全部工程款项，不应再承担任何责任。五、原告作为实际施工人主张工程款，首先需证明其实际完成的工程量多少，如原告对此事实未能充分举证，应承担举证不能的相应后果。综上，请求法院驳回原告对刘学彬的诉讼请求。被告钱军辩称，同刘学彬的答辩意见。另外补充：一、到目前为止，本案所涉工程原告、钱军、卢海兵并没有进行结算，原告没有充分的证据证明自己完成的工作量。二、原告在实际施工过程中，已经和卢海兵实际形成新的承包关系。按照常理发包人应当对承包人工程管理、验收、结算、工程款的支付进行日常管理，起码要有知情权。原告已明确表示钱军没有参与本案所涉工程，工程款的支付、验收、管理都是原告和卢海兵之间直接发生，最终工程款的结算凭据，也是原告和卢海兵之间直接形成，说明原告和卢海兵已经确认钱军和该工程已没有任何实际关系。现原告要求被告钱军承担责任没有事实依据,请求法院驳回原告对钱军的诉讼请求。被告黄桥建工公司辩称，一、原告的诉讼主体不当。原告和卞瑞华与钱军签订了承包协议和补充协议，卞瑞华也是该协议中的一方主体。现原告单独进行民事诉讼，违反了协议的约定。二、刘学彬项目部是黄桥建工公司的分支机构，刘学彬在工程施工过程中没有以个人主体身份出现，刘学彬的代理人提出刘学彬与黄桥建工公司之间是内部承包关系，这一点与刘学彬在整个施工过程中是否以承包人或转包人的身份出现是没有任何关系的。刘学彬项目部负责人刘学彬已经与卢海兵结算全部工程款。刘学彬项目部在该工程中对于原告与钱军或者卢海兵之间就工程款是否结算已经不存在再付款的义务，已经免除了付款的连带责任。原告诉请黄桥建工公司承担连带责任没有事实依据，请求法院驳回原告对黄桥建工公司的诉讼请求。被告鑫伟公司辩称，鑫伟公司于2012年按照建筑工程有关规定进行了招投标，将案涉工程发包给有资质的黄桥建工公司。我公司与黄桥建工公司的账目已结清，不应承担任何付款的连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告鑫伟公司将泰兴市黄桥镇鑫伟金色家园房地产开发项目发包给黄桥建工公司。被告刘学彬以“江苏黄桥建设工程有限公司刘学彬项目部”名义承建其中的13、14号楼。后被告刘学彬又将13、14号楼的土建、安装工程（除刘学彬供应材料外）分包给卢海兵。被告卢海兵将13、14号楼的安装工程分包给了钱军。被告钱军（甲方）于2012年11月4日与原告刁家祥及案外人卞瑞华（乙方）签订《承包协议》，约定钱军将鑫伟金色家园13、14号楼的图纸及变更中注明的水电、消防工程转包给乙方施工、承包方式为包工包料（甲方供材料及甩项除外）。工程款结算：工程量按施工图纸、变更以相应的国家规定的计算方式计算；材料价格和人工费根据合同工期内的市场信息的平均值，并按2004年江苏省工程计价表及现行相关规定计算总造价（包含配合费用）。乙方向甲方交纳实际决算工程款24%的管理费（已含配套费、管理费、垂直运输费、修补线盒线槽的小型材料费、下浮让利费、相应的投标费及税金等相关费用）。被告钱军（甲方）于2012年11月3日与原告刁家祥及案外人卞瑞华（乙方）签订《补充协议》，内容为：一、因甲方从8月份已进入施工现场，加前期所发生的材料费、人工费及相应的其他费用，甲乙双方协商共同协商达成一致意见，由乙方支付甲方105700元（注：此费用与工程上缴的管理费无关）。二、按照甲方与项目部签订的协议，13号楼需交纳工程质量保证金4万元。经双方协商由乙方交纳（此保证金由甲方交纳给项目部，在工程主体封顶时项目部退还）。三、因13号楼前期其他班组施工的人工费、材料费以及现场的相应费用，由项目部出面协调，共计28000元，由项目部和甲方共同承担。其中甲方承担15000元费用，经甲、乙双方协商，由乙方支付。2012年11月3日，被告钱军出具收条2份，分别载明：“今收到卞瑞华（刁家祥）黄桥鑫伟金色家园13#、14#楼前期材料费、人工费结账总计：壹拾万伍仟柒佰元（￥105700）注：刘杰工资未计内，由卞瑞华发放”、“今收到人民币壹万肆仟叁佰元整（￥14300）”。审理中，原告向本院反映，其所承建的项目虽然是由钱军转包而来，但实际上钱军未从事与涉案工程有关的事情，所有事项均由卢海兵负责，这也能解释工人为何向卢海兵索要工资，而不向钱军索要工资。卞瑞华向本院反映，其只是钱军和刁家祥的介绍人，未实际参与工程转包和施工，也未向钱军支付任何款项，实际是由刁家祥向钱军支付上述款项并施工的。上述协议签订后，原告刁家祥进场施工。在施工过程中，原告于2014年1月28日向被告卢海兵出具“承诺书”1份，内容为：今付到鑫伟金色家园13、14号楼钱军水电班组工程款17万元。2015年2月18日，原告又向被告卢海兵出具“付条”1份，内容为：今付到鑫伟金色家园13、14号楼水电工资2万元。同年7月14日，原告刁家祥再向被告卢海兵出具收条1份，内容为：今收到卢海兵黄桥鑫伟金色家园13、14号楼工程款10万元。工程完工后，在原告索要工程款的过程中，被告卢海兵妻子即赵小学于2016年2月8日向原告出具欠条1份，载明“今欠到由黄桥建筑公司承建的鑫伟金色家园13#14#楼水电班组工人工资及材料款壹佰万元整（1000000元）。还款计划：从2016年开始每一个季度的30号还款10万元（壹拾万元）直至全款还清，如逾期不还按3%每天”。被告卢海兵的案涉工程项目经理陈岳作为证明人在欠条上签字。被告卢海兵于2016年2月23日在该欠条的欠款人处及还款计划下方补签字并按印。同日，被告卢海兵又向原告出具欠条1份，载明“今欠到刁家祥人民币陆万元整。2016年3月15日前还清（鑫伟家园水电工人工资）”。但此后被告并未按约付款给原告。案涉鑫伟金色家园13、14号楼于2015年5月通过行政主管部门的竣工验收备案。被告刘学彬、卢海兵于2016年1月23日就鑫伟金色家园13、14号楼土建、安装工程签订工程结算审定单1份，确认卢海兵所做13、14号楼安装工程合同审定价分别为864276.64元、864532.24元，水电费分别为6077.784元、6077.78元；甲供材电线超领费用为45607元；土建、安装工程实际结算总价为18079027.04元。被告刘学彬、卢海兵、黄桥建工公司及鑫伟公司均确认13、14号楼安装工程造价864276.64元、864532.24元的计算方法为：工程量按施工图纸、变更以相应的国家规定的计算方式计算；材料价格和人工费根据合同工期内的市场信息的平均值，并按2004年江苏省工程计价表及现行相关规定计算总造价（包含配合费用）。被告卢海兵于2016年1月23日出具声明1份，内容为：本人承建的泰兴市鑫伟房地产开发有限公司开发的鑫伟金色家园13、14号楼的工程款已全部结算付清，本人产生的债权债务与江苏黄桥建筑工程有限公司刘学彬项目部无任何关系，所有法律、民事责任由本人承担。被告刘学彬、黄桥建工公司及鑫伟公司确认，刘学彬与黄桥建工公司、黄桥建工公司与鑫伟公司之间关于鑫伟金色家园13、14号楼工程的所有账目已全部结清。原告于2019年4月16日第二次庭审时向本院申请撤回对赵小学的起诉，本院当庭予以准许。本院认为，本案争议焦点为，一、原告主体是否适格；二、被告刘学彬与黄桥建工公司之间的关系如何认定？三、被告刘学彬、卢海兵、钱军、赵小学、江苏黄桥建设工程有限公司、泰兴市鑫伟房地产开发有限公司是否应承担付款责任？如何承担付款责任？关于争议焦点一，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。卞瑞华虽与原告共同签订承包协议及补充协议，根据卞瑞华的陈述“其只是钱军和刁家祥的介绍人，未实际参与工程转包和施工，也未向钱军支付任何款项，实际是由刁家祥向钱军支付上述款项并施工”及原告实际完成涉案工程相关水电安装工程的施工，本院认定原告为案涉鑫伟金色家园13、14号楼安装工程的实际施工人，其有权以转包人、违法分包人为被告起诉。关于争议焦点二，被告黄桥建工公司系鑫伟金色家园工程的总承包人，刘学彬以黄桥建工公司刘学彬项目部的名义承建其中13、14号楼，并向黄桥建工公司交纳一定的管理费。刘学彬非黄桥建工公司的员工，应认定刘学彬借用黄桥建工公司资质取得投标项目并具体从事鑫伟金色家园13、14号楼施工建设，双方之间形成挂靠关系。关于争议焦点三，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。被告刘学彬将鑫伟金色家园13、14号楼土建、安装工程分包给不具有从事建筑活动主体资格的卢海兵个人，违反了法律、法规的强制性规定，故刘学彬与卢海兵所签订的相关分包合同均属无效。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。被告刘学彬虽为案涉工程转包人、违法分包人，因其已付清涉案工程款，故被告刘学彬不应再承担付款责任。被告黄桥建工公司与刘学彬之间为挂靠关系，因被告刘学彬不承担付款责任，故被告黄桥建工公司亦不应承担付款责任。一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，被告钱军虽与卢海兵及原告签订承包协议并向原告收取鑫伟金色家园13#、14#楼前期材料费、人工费，但根据原告在法庭审理中的陈述“其所承建的项目虽然是由钱军转包而来，但实际上钱军未从事与涉案工程有关的事情，所有事项均由卢海兵负责，这也能解释工人为何向卢海兵索要工资，而不向钱军索要工资”及原告进场施工后，就涉案工程的材料款、工程款的最终结算等，均由原告与卢海兵之间进行。本院认定，被告钱军未按协议约定履行相关义务，未参与涉案工程的施工、管理，且未从涉案工程中获得相关利益，故被告钱军对工程欠款不应承担付款责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告作为实际施工人，在工程竣工验收合格后，有权要求转包人和违法分包人参照合同约定支付工程价款。根据工程发包人鑫伟公司、承包人黄桥建工公司及分包人刘学彬、卢海兵确认，鑫伟金色家园13、14号楼安装工程造价为864276.64元、864532.24元，合计1728808.88元。原告主张按此总造价减去水电费用后下浮24%、再减去超领甲供材电线费用后计算工程款1259049.52元｛［（1728808.88元-6077.784元-6077.78元）×76%］-45607元｝，符合相关协议中工程款结算的约定。被告卢海兵已支付给原告290000元，尚应支付原告工程款969049.52元。关于原告主张的逾期付款利息，因双方未约定欠付工程价款利息计付标准，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉工程于2015年5月已通过竣工验收备案，原告主张自2016年4月1日起计息，不违反相关法律规定，本院予以支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告鑫伟公司作为工程发包人，因其已结清鑫伟金色家园13、14号楼工程款，故其不应再承担付款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决如下：一、被告卢海兵于本判决生效之日起三十日内支付原告刁家祥工程款计人民币969049.52元及利息（其中利息自2016年4月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日）。二、驳回原告刁家祥的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费14430元，由原告刁家祥负担370元，被告卢海兵负担14060元（此款原告已预交，被告在履行上述给付义务时一并加付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。审 判 长 陈 晖人民陪审员 顾 娟人民陪审员 封云花二〇一九年五月十八日法官 助理 周 红书 记 员 朱静云附：本案引用有关法律规定：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。