安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖08刑终4号 抗诉机关安徽省怀宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄政，男，1985年6月9日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住桐城市。因赌博于2015年被桐城市公安局行政拘留十日；又因赌博于2017年被桐城市公安局行政拘留五日。2018年3月23日因涉嫌犯组织卖淫罪被怀宁县公安局刑事拘留，同年3月27日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 辩护人胡瑾、汪剑，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张明明，男，1983年6月2日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住桐城市。2018年2月24日因涉嫌犯组织卖淫罪被怀宁县公安局取保候审，同年3月28日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 辩护人程启长，安徽中皖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王龙忠，男，1979年4月19日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住怀宁县。因提供赌博机于2013年2月27日被潜山县公安局行政拘留十五日，并处罚款2400元；因提供赌博机，于2013年4月26日被潜山县公安局行政拘留十五日，并处罚款3000元。2018年2月27日因涉嫌犯组织卖淫罪被怀宁县公安局刑事拘留，同年3月27日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 辩护人汪良敏，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）程淮彬，男，1981年9月17日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住桐城市。因赌博于2015年8月7日被桐城市公安局行政拘留十日，并处罚款二千元。2018年2月16日因涉嫌犯组织卖淫罪被桐城市公安局抓获，次日被怀宁县公安局刑事拘留，同年2月26日被怀宁县公安局取保候审，同年3月28日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 辩护人王强，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨敬龙，男，1986年12月17日出生，汉族，初中文化，农民，住肥东县。2018年4月9日因涉嫌犯组织卖淫罪被怀宁县公安局刑事拘留，同年4月18日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 辩护人潘征、王琼，安徽承义律师事务所律师。 原审被告人徐古今，男，1990年10月8日出生，汉族，高中文化，农民，住桐城市。2018年2月9日因涉嫌犯组织卖淫罪被怀宁县公安局刑事拘留，同年3月8日被怀宁县公安局取保候审，同年3月28日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 辩护人查卉川，安徽晨曦律师事务所律师。 原审被告人陈祥，男，1990年9月15日出生，汉族，初中文化，农民，住怀宁县。曾因犯寻衅滋事罪，于2008年5月27日被怀宁县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。曾因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，于2011年10月11日分别被安庆市中级人民法院判处有期徒刑一年、三年，撤销怀宁县人民法院（2008）怀刑初字第55号刑事判决，并罚决定合并执行有期徒刑五年，于2014年7月1日刑满释放。2018年2月12日因涉嫌犯组织卖淫罪被怀宁县公安局刑事拘留，同年3月16日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 指派辩护人陶安平，安徽皖宜律师事务所律师。 原审被告人马林（别名：衣合有呷），男，1995年5月4日出生，彝族，小学文化，农民，住四川省盐源县。曾因犯故意伤害罪，于2013年11月15日被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年5月26日被贵州铁路公安处郑州东站派出所抓获，2018年5月30日被怀宁县公安局刑事拘留，同年7月2日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 指派辩护人昝垚，安徽安泰达（安庆）律师事务所律师。 原审被告人刘东，男，1992年3月5日出生，汉族，初中文化，农民，住怀宁县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年2月26日被怀宁县公安局取保候审。2018年7月30日经怀宁县人民检察院决定取保候审。2018年9月7日经怀宁县人民法院决定取保候审。 指派辩护人方超，安徽益勤律师事务所律师。 原审被告人王夏志，男，1997年9月29日出生，汉族，初中文化，农民，住池州市贵池区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年2月26日被怀宁县公安局取保候审。2018年7月30日经怀宁县人民检察院决定取保候审。2018年9月4日经怀宁县人民法院决定取保候审。 指派辩护人张明，安徽长江人律师事务所律师。 原审被告人王中华，男，1989年1月26日出生，汉族，文盲，农民，住怀宁县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年2月26日被怀宁县公安局取保候审。2018年7月30日经怀宁县人民检察院决定取保候审。2018年9月5日经怀宁县人法院决定取保候审。 指派辩护人程竹兰，安徽益上律师事务所律师。 安徽省怀宁县人民法院审理怀宁县人民检察院指控原审被告人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬、杨敬龙、徐古今、陈祥犯组织卖淫罪，原审被告人马林、刘东、王夏志、王中华犯协助组织卖淫罪一案，于2018年11月29日作出（2018）皖0822刑初219号刑事判决。原审被告人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬、杨敬龙不服，提出上诉。怀宁县人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，因本案涉及隐私，于2019年4月15日不公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员陈维维、赵扬帆出庭支持抗诉，上列上诉人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬、杨敬龙、原审被告人徐古今、陈祥、马林、刘东、王夏志、王中华及辩护人到庭参加诉讼。期间，该案于2019年3月1日安庆市人民检察院向本院提出延期审理的建议。本院于2019年3月4日作出延期审理决定，同年4月2日本院决定恢复审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年7月份，被告人王龙忠向被告人黄政提议合伙经营足浴按摩店，后被告人张明明、程淮彬相继加入。被告人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬分别投资人民币48万元、30万元、22万元、20万元，共计人民币120万元，合伙在怀宁县金瓯富贵世家3号楼2楼经营“魔指仙境”按摩店，营业执照登记负责人为黄政。 筹备开店期间四被告人商议，确定按摩店的经营项目除足浴、按摩外，还带有“手淫”“口交”等性服务项目，按摩店整体运营聘请有经验的专业团队进行管理。被告人张明明微信联系合肥一韩姓男子（身份不明），后四名股东一起前往合肥与韩姓男子洽谈按摩店经营管理事宜。2017年12月20日，被告人杨敬龙受韩姓男子委派到“魔指仙境”按摩店担任管理人员，负责运营管理，筹备开店事项，制定规章制度，招聘员工，管理卖淫女等店内大小事务。被告人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬商议后推荐被告人黄政作为股东代表与被告人杨敬龙接洽具体事项，按摩店重大事项由股东共同商议决定。 2018年1月8日“魔指仙境”按摩店开始营业。2018年1月8日至2018年1月20日左右，店内性服务项目名称为：A“魔指仙云（手淫）”、B“魔指风云（手淫胸推）”、C“魔指至尊（口交）”。 2018年1月20日左右之后店内性服务项目经股东商议更改为:A“魔指风云（手淫胸推）”、B“魔指至尊（口交）”、C“魔指逍遥（口交）”，价格分别为358元、468元、518元。 “魔指仙境”按摩店自开业至案发，先后共招募了高某、胡某1、刘某1、浦某等13名卖淫女（技师）在店内从事口交等性服务项目的卖淫活动，每名卖淫女在店内均有一个编号，分别是98、58、68、33、99、78、77、66、56、18、69、55、11号。按摩店对卖淫女统一管理，店内制定了技师排班表，卖淫女按照排班顺序依次接待嫖客，所得盈利卖淫女与按摩店按比例分成，卖淫女十日结算一次工资，凭技师上钟单据在财务经理处领取。 被告人马林由被告人黄政联系，于2018年1月20日左右招募浦某等四名卖淫女带到“魔指仙境”按摩店卖淫，在店内的编号分别为33、11、55、69，专门提供名称为Ｃ“魔指逍遥”（口交）性服务项目，四名卖淫女的工资待遇由被告人马林与被告人黄政商谈确定，卖淫女工资由被告人马林与按摩店进行结算。 被告人徐古今与被告人黄政系亲属关系，自按摩店开业前至案发被聘请到“魔指仙境”按摩店中担任财务经理，主要职责是负责日常店内账目管理，工资发放，后勤保障，期间也参与卖淫活动管理。被告人陈祥于2018年1月16日由被告人杨敬龙招聘至“魔指仙境”按摩店担任前厅经理，前期工作职责是辅助被告人杨敬龙日常工作开展，管理前厅服务员、收银员等人员。1月19日左右杨敬龙离职后，陈祥参与卖淫女管理，安排卖淫女卖淫，召开卖淫女会议等。被告人刘东、王夏志、王中华在店中担任服务员，接待来店客人，引领客人到包间，推荐店里的性服务项目，并向客人介绍各种性服务项目的具体内容。 2018年2月8日20时许，公安机关对该按摩店依法进行检查，当场查获卖淫女2人、嫖娼人员3人。案发后，公安机关依法扣押涉案现金人民币159790元。被告人黄政、王龙忠、张明明、陈祥、杨敬龙分别于2018年3月23日、2月27日、2月22日、2月12日、4月9日自动到怀宁县公安局投案。 另查明：被告人徐古今于2018年2月8日23时自行来到怀宁县公安局高河责任区刑警队询问关于按摩店情况时，被高河责任区刑警队抓获，被告人徐古今到案后如实供述了自己的犯罪事实。被告人程淮彬于2018年2月16日被桐城市公安局新渡派出所民警抓获归案。被告人马林于2018年5月26日被贵州铁路公安处郑州东站派出所抓获归案，并于同日被羁押于郑州铁路公安处看守所。被告人刘东、王夏志、王中华接怀宁县公安局刑事侦查大队电话通知，于2018年2月26日到怀宁县公安局高河责任区刑警队接受讯问，被告人刘东、王夏志、王中华到案后均如实供述了自己的犯罪事实。 被告人张明明、王龙忠、程淮彬在怀宁县看守所羁押期间表现被评为优秀，被告人黄政、杨敬龙、陈祥、徐古今在怀宁县看守所羁押期间表现被评为良好，怀宁县看守所建议对上述被告人从轻处罚。本案审理期间，被告人刘东、王夏志、王中华经司法行政机关评估均符合社区矫正条件，可以适用社区矫正。 以上事实，有被告人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬、杨敬龙、徐古今、陈祥、马林、刘东、王夏志、王中华的供述，证人沙马杨加母、高某、胡某1、刘某1、浦某、马某、王某、刘某2、朱某、程某1、程某2、汪某、胡某2、邱某、郑某、曹某、张某、李某的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，房屋租赁合同，收据，徐古今的银行账单，魔指仙镜通讯录，技师排班规则，点钟界定，工作纪律及注意事项，客人批次登记表，技师上钟排钟表，服务督导单、技师工资表，会议记录，刑事判决书，释放证明书，前科劣迹查询证明，行政处罚决定书，户籍证明，到案情况说明，羁押证明，怀宁县看守所羁押人员羁押期间考核鉴定表，社区影响评估意见书等经庭审举证、质证，查证属实的证据在卷佐证，足以认定。 原判认为：被告人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬利用经营的按摩店，招募并组织他人从事以获取金钱为目的卖淫活动，卖淫人员累计达十人以上，情节严重，四被告人的行为已构成组织卖淫罪。被告人杨敬龙、陈祥、徐古今受组织卖淫的人聘请，为其管理卖淫场所的经营、财务等事务；被告人马林为组织卖淫的人招募人员；被告人刘东、王夏志、王中华向客人推介各种性服务项目，该七名被告人均明知他人实施组织卖淫活动，而为他人组织卖淫活动提供帮助，七被告人行为均已构成协助组织卖淫罪。公诉机关指控被告人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬犯组织卖淫罪、被告人马林、刘东、王夏志、王中华犯协助组织卖淫罪的罪名成立。但指控被告人杨敬龙、陈祥、徐古今犯组织卖淫罪不妥，应予改变。对被告人杨敬龙、徐古今、陈祥及辩护人提出的被告人杨敬龙、徐古今、陈祥的行为构成协助组织卖淫罪的辩护意见予以采纳。 被告人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬、杨敬龙、徐古今、陈祥、马林、刘东、王夏志、王中华为共同实施组织卖淫犯罪而组成较为固定的犯罪组织，符合《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，是犯罪集团，被告人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬是犯罪集团的首要分子，依法应按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人陈祥、马林在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，符合《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，是累犯，依法应当从重处罚。 被告人黄政、张明明、陈祥、徐古今、刘东、王夏志、王中华自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人王龙忠、程淮彬、杨敬龙虽不具有自首情节，但在审查起诉前，能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人马林当庭自愿认罪，酌情可以从轻处罚。被告人张明明、王龙忠、程淮彬、黄政、杨敬龙、陈祥、徐古今在怀宁县看守所羁押期间表现被评为优秀或良好，酌情均可以从轻处罚。被告人刘东、王夏志、王中华经司法行政机关社区影响评估均符合社区矫正条件，可以适用缓刑。 综上，结合本案犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、二、三款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第四条第一款的规定，判决：一、被告人黄政犯组织卖淫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；二、被告人张明明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；三、被告人王龙忠犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；四、被告人程淮彬犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；五、被告人杨敬龙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；六、被告人徐古今犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人陈祥犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人马林犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人刘东犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；十、被告人王夏志犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；十一、被告人王中华犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；十二、对公安机关依法扣押的涉案现金人民币十五万九千七百九十元予以没收，上缴国库。 宣判后怀宁县人民检察院提出抗诉。认为：1、原审法院判决认定被告人杨敬龙、徐古今、陈祥犯协助组织卖淫罪，适用法律错误，认定罪名不正确，量刑不当。因为三被告人在按摩店中担任管理人员对卖淫人员进行支配监督，对卖淫活动进行安排、调度，具体实施了对卖淫活动的管理，三被告人实施的是刑法规定的组织卖淫行为，应当认定为组织卖淫罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织强迫引诱容留介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，其他协助组织他人卖淫的行为是指“充当保镖，打手、管账人等”行为。本案中三被告人的行为不是招募、运送人员、保镖、打手、管账人行为，所起的作用与上列行为作用不同，不是对卖淫活动的协助，而是直接参与了对卖淫活动的管理，法院认定为协助组织卖淫罪，认定罪名不当。本案中徐古今、陈祥组织他人卖淫，情节严重，应当在十年以上有期徒刑予以量刑，被告人杨敬龙应在五年以上十年以下有期徒刑幅度内予以量刑，怀宁县人民法院对被告人杨敬龙、徐古今、陈祥的量刑畸轻。2、认定被告人徐古今、刘东、王夏志、王中华有自首情节不正确。因为本案证据证明被告人徐古今在公安机关对按摩店进行检查后，自行到公安机关询问了解按摩店情况被公安机关抓获。被告人徐古今没有自动投案的主动性，不符合自动投案的规定。徐古今到公安是证人高某、刘某2已在公安机关交代按摩店里有从事卖淫的犯罪事实，高某还证实店里管理的人有徐总。即在徐古今到公安机关时，公安机关已掌握按摩店涉嫌犯罪的事实，已确定徐古今为犯罪嫌疑人，不属于一般性排查询问，不能认定为自首。被告人刘东、王夏志、王中华均是公安机关电话传唤后到案，系被动到案，没有到案的主动性和自愿性。故其不符合自首的构成要件，怀宁县法院认定三人为自首不正确。 安庆市人民检察院支持刑事抗诉意见书认为：一、杨敬龙、徐古今、陈祥的行为构成组织卖淫罪，一审判决认定三人的行为构成协助卖淫罪，属于适用法律错误，导致量刑不当。具体看三名原审被告人的行为，本案证据证实：①黄政等四名股东共同出资开设魔指仙境按摩店，从事卖淫活动。按摩店的日常运营由杨敬龙、徐古今、陈祥负责，三人也明知按摩店有性服务的项目；②杨敬龙是黄政等四人去合肥找来专业运营管理魔指仙境按摩店的，并约定工资每个月8000元，管理费每月10000元。按摩店的广告、规章制度、人员招聘、技师员工的管理以及服务项目名称、价格制定等都由杨敬龙负责；③徐古今在店中主要负责财务和管理技师；④陈祥在杨敬龙走后，接替了杨敬龙的位置管理前厅和技师。综上本案中杨敬龙等三人直接实施了组织卖淫的行为，具体表现在对卖淫场所进行布置，为管理卖淫活动制定规章制度。并且直接指挥、调度卖淫活动的实施等，起到策划、指挥和管理卖淫活动的作用。黄政等四名股东将按摩店的日常经营管理交由杨敬龙等三人负责，如果没有这三人的行为，按摩店的卖淫行为无法得以实现。三人客观上实施了组织卖淫的实际行为，并不是单纯为组织卖淫提供帮助的行为。因此应当定性为组织卖淫罪。二、一审判决认定徐古今具有自首情节错误，导致量刑不当。2018年2月8日公安机关在魔指仙境按摩店中现场查获卖淫活动，并当场抓获违法人员。违法行为人沙马杨加母交代店里有一个姓徐的老总，负责财务和管理技师，并辨认出徐古今。此时公安机关已经发现了按摩店中的违法犯罪行为，徐古今是该按摩店的经理，具有重大嫌疑。徐古今到公安机关是去了解店里违法行为处理情况时被公安机关抓获的，不是到公安机关投案，因此不属于法院认为的“在司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行”的情形，其行为不构成自首。一审法院认定其具有自首情节，对其从轻处罚导致量刑不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，请二审法院依法纠正。 上诉人黄政上诉称：1、一审法院认定为犯罪集团错误。本案中各被告人之间并无领导与被领导关系，各被告人之间关系松散，组织程度并不构成犯罪集团所要求的程度。2、本案不构成情节严重。技师只有六、七个人，没有达到十人以上。原判量刑畸重。请求二审法院查明事实后依法改判。 其辩护人辩护称：1、本案不应定为犯罪集团。组织性、控制性上未达到犯罪集团的标准。2、本案涉案技师人数问题，辩护人认为卖淫人数累计并未达到10人以上。原审法院对该部分事实认定错误。3、本案上诉人不应定性为组织卖淫罪。①不符合组织卖淫罪的犯罪构成要件；②认定黄政等上诉人构成组织卖淫罪。违背罪刑法定原则，且对黄政等人行为的定性，即使最高院也未形成统一观点。4、对于卖淫人数认定缺乏足够证据，因此做出的判决量刑畸重。请求二审法院予以改判。 上诉人张明明上诉称：1、一审判决认定本案各被告人为共同实施组织卖淫犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，属认定事实错误。2、本案适用情节严重，缺乏事实与法律依据。3、法律和司法解释均未将“手淫”和“口交”界定为卖淫行为，根据罪刑法定原则，“手淫”和“口交”不构成犯罪。原判认定事实不清，适用法律错误，量刑过重。请求二审法院依法改判。 其辩护人辩护称：1、原审法院认定本案各被告人为共同实施组织卖淫犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，属于认定事实错误。2、原审法院就本案适用情节严重，缺乏事实与法律依据。3、法律和司法解释均未将“手淫”和“口交”界定为卖淫行为。根据罪刑法定原则，“手淫”和“口交”不构成犯罪。原审法院仅依据最高法院法官个人观点进行认定，明显依据不足。4、上诉人张明明具有自首情节。5、上诉人张明明系初犯，平时表现一贯良好，无任何违法前犯罪前科。且愿意接受财产刑处罚。综上，请求二审法院依法改判。 上诉人王龙忠上诉称：1、上诉人没有参与按摩店经营管理，应根据事实认定，上诉人在共同犯罪中相对其他股东所起作用相对较小。2、上诉人自动投案，如实供述自己知情的犯罪事实，依法应认定为自首。3、一审认定从事“口交”的卖淫女人数为13人，证据不足，上诉人不应被认定为情节严重。4、本案各被告人关系松散，不应认定为犯罪集团。5、一审法院对上诉人量刑最重，对上诉人太不公平。请求二审法院查明事实，依法改判。 其辩护人辩护称：1、上诉人王龙忠很少参与按摩店经营管理。上诉人在组织卖淫的共同犯罪中起次要作用，依法应认定为从犯。2、上诉人王龙忠主动投案，虽然当天上午第一次供述没有全部供认犯罪事实，但仅隔三小时后，下午供述中如实供述全部犯罪事实。且其供述是在办案机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，依法应认定为自首。3、原审法院认定卖淫女人数13人，证据不足，不应认定为情节严重。4、本案被告人之间关系松散，不应认定为犯罪集团。5、一审法院对上诉人王龙忠量刑最重，对上诉人不公平。请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。 上诉人程淮彬上诉称：1、本案各被告人管理松散，不属于犯罪集团。即使认定犯罪集团，被告人程淮彬也不属于犯罪集团首要分子。上诉人仅投资，并未参与实质性的管理，未参与涉案犯罪活动。2、原判量刑畸重，罪刑不相适应。且上诉人具有坦白、从犯等情节，请求二审法院对其从轻处罚。 其辩护人辩护称：1、一审法院认定事实不清，本案不属于情节严重情形，不符合犯罪集团特征，属于一般共同犯罪。程淮彬不应认定为犯罪集团首要分子。2、一审法院适用法律错误。一审法院仅以法官个人观点并且该观点与现行司法解释相矛盾的情况下，作为定罪依据，属于适用法律错误。3、程淮彬具有从犯、坦白、当庭自愿认罪等情节。请求二审法院对其从轻处罚。 上诉人杨敬龙上诉称：1、上诉人是主动到案，如实供述犯罪事实，是自首。2、上诉人有法定从轻、减轻处罚情节，请求二审法院依法改判。 其辩护人辩护称：1、抗诉机关认定事实有误，杨敬龙在整个犯罪过程中只起了辅助作用。2、抗诉机关适用法律错误。杨敬龙在整个犯罪过程中并没有组织及强迫意思表示，一审法院认定杨敬龙构成协助组织卖淫罪认定准确。3、杨敬龙在本案中具有自首情节。恳请二审法院依法予以认定。4、抗诉机关的抗诉理由不能成立，请求予以驳回。 原审被告人徐古今的辩护人辩护称：1、原审法院认定徐古今的行为构成协助组织卖淫罪定性准确。两院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“其他组织协助他人卖淫的行为”，是指“充当保镖、打手、管账人等”行为的规定，原审法院对徐古今以协助组织卖淫罪定罪处罚并无不妥。2、徐古今的归案过程符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条规定，应当认定其具有自首情节，原审法院认定准确。抗诉机关的抗诉理由不能成立。 原审被告人陈祥的辩护人辩护称：1、《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用一文不能作为本案法律适用的依据。2、一审认定组织卖淫情节严重，缺乏证据支持。综上，辩护人认为目前没有明确有效的法律规定的前提下，不应当将“口交”行为认定为卖淫行为，同时一审认定情节严重事实不清。 原审被告人马林的辩护人辩护称：1、一审法院认定原审被告人马林犯协助组织卖淫罪罪名不当,其不构成协助组织卖淫罪。2、原审被告人马林当庭认罪，可以酌情从轻处罚。如实供述犯罪事实，认罪态度好，没有严重的人身危险性，且罪行较轻，可以酌情从轻处罚。 原审被告人刘东的辩护人辩护称：1、原审法院判决事实清楚，证据确实充分，定性准确。2、抗诉机关认为原审被告人刘东不应当认定为自首的抗诉意见不能成立。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。 原审被告人王夏志的辩护人辩护称：1、原判认定事实清楚，量刑适当。请求二审法院依法维持。2、原审被告人王夏志的行为符合自首的构成要件，依法应当认定为自首。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。 原审被告人王中华的辩护人辩护称：1、原判认定事实清楚，量刑适当。请求二审法院依法维持。2、原审被告人王中华的行为符合自首的构成要件，依法应当认定为自首。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。 经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，且有经过一、二审法院庭审质证并确认的证据证实，二审审理期间，上诉人及其辩护人均未提供影响本案事实的新的证据。本院对一审判决书所认定的事实及所列证据予以确认。 对各上诉人、辩护人及抗诉机关的抗诉理由综合评析如下： 对上诉人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬、马林的辩护人提出的口交不属于卖淫，黄政等人不构成犯罪的辩护意见，经查，卖淫行为是指以获取金钱、财物为目的，向不特定的人提供性服务或与性交具有相当的进入式的性服务的行为。口交具有与性交相当的进入式的性活动，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。因此，被告人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬组织他人提供口交方式的性服务行为是卖淫，依据《刑法》第三百五十八条第一款的规定，构成组织卖淫罪。 对上诉人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬的辩护人提出的本案是普通共同犯罪，不是犯罪集团的辩护意见，经查：上诉人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬结伙聘用其他工作人员，在其经营的魔指仙境按摩店，招募、控制和管理卖淫女进行卖淫，牟取暴利，实施犯罪活动达一个月，组织固定，分工明确，符合犯罪集团的特征，应当认定为犯罪集团。对四上诉人的辩护人的该辩护意见不予采纳。 对上诉人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬及其辩护人均提出的本案卖淫人员的人数没有达到十人以上，不构成情节严重的辩护意见，经查：抗诉机关为证实本案卖淫人员的人数累计达到十人以上，当庭出示了侦查机关在魔指仙镜按摩店现场扣押的技师上钟排钟表、技师工资表、服务督导单等书证，以及黄政等人的供述，高某、沙马杨加母、胡某1、刘某1、浦某、马某等证人的证言。通过对扣押的服务督导单、技师上钟排钟表上记载的技师服务项目的统计，证实按摩店从事服务的技师有16名，其中，店内服务编号为6、8、19号等3名技师从事常规的洗脚、按摩服务，店内服务编号为11、18、33、55、56、58、66、68、69、77、78、98、99号等13名技师是从事口膜、口爆性服务的卖淫人员。高某等证人的证言证实店中技师一人一个号，不会重复。以上证据相互印证，充分证明了上诉人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬经营的按摩店中卖淫人员的人数累计达到十人以上。对上诉人的上诉理由及辩护人的此节辩护意见不予采纳。 对上诉人王龙忠、杨敬龙提出其有自首情节的意见，经查，上诉人王龙忠、杨敬龙虽主动投案，但在到案后公安机关第一次讯问中并未能如实供述其犯罪事实，之后上诉人王龙忠、杨敬龙在公安机关如实供述了犯罪事实，而在此之前公安机关已将上诉人徐古今、程淮彬等人抓获，公安机关根据徐古今、程淮彬等人的供述掌握了上诉人王龙忠、杨敬龙的主要犯罪事实，故上诉人王龙忠、杨敬龙虽主动投案，但未如实供述其犯罪事实，不能认定为自首，上诉人王龙忠、杨敬龙上诉理由不能成立，不予采纳。 对上诉人王龙忠、程淮彬及其辩护人提出的上诉人王龙忠、程淮彬是从犯的辩护意见，经查，上诉人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬在组织他人卖淫的共同犯罪中，共同出资，共同商议决定按摩店卖淫事项，作用相当，不宜区分主从犯。对上诉人王龙忠、程淮彬及其辩护人的该项意见不予采纳。 对抗诉机关认为杨敬龙、徐古今、陈祥的行为构成组织卖淫罪，一审法院判决三人的行为构成协助组织卖淫罪，属于适用法律错误，导致量刑不当的意见，从在案证据来看，黄政等四名股东共同出资开设魔指仙境按摩店，从事卖淫活动。按摩店的日常运营有杨敬龙、徐古今、陈祥负责。三人也明知按摩店有性服务的项目，杨敬龙是黄政等四人去合肥找来专业运营管理魔指仙境按摩店的，并约定工资每个月8000元，管理费每月1万元。按摩店的广告、规章制度、人员招聘，技师员工的管理以及服务项目名称价格制定等事项，都由杨敬龙负责。徐古今在店中主要负责财务、后勤工作，期间也参与卖淫活动的管理。陈祥在杨敬龙走后，接替杨敬龙的位置管理前厅和技师。三人对卖淫场所进行布置、为管理卖淫活动制定规章制度，并且指挥、调度卖淫活动的实施。黄政等四名股东将按摩店的日常经营管理交由杨敬龙等三人负责，三人的行为构成组织卖淫罪。徐古今、陈祥的行为构成组织卖淫罪，且情节严重。在共同犯罪中，徐古今、陈祥起次要作用，是从犯。抗诉机关的此节抗诉意见成立，应予支持。 对抗诉机关认为，一审法院认定徐古今具有自首情节错误的抗诉意见，经查，2018年2月8日晚公安机关在魔指仙境按摩店现场查获卖淫活动，并当场抓获了违法人员。违法行为人沙马杨加母交代店里有一个姓徐的老总，负责财务和管理技师，并辨认出徐古今。此时公安机关已经发现了按摩店中的违法犯罪行为，徐古今是该按摩店老总，具有重大嫌疑。徐古今到公安机关去了解店里违法行为处理情况时被公安机关抓获的，不是主动到公安机关投案。因此不属于原判认定的“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的情形，其行为不构成自首。抗诉机关的此节抗诉意见成立。应予支持。 本院认为，上诉人黄政、张明明、王龙忠、程淮彬利用经营的按摩店，招募并组织他人从事以获取金钱为目的卖淫活动，卖淫人员累计达十人以上，情节严重，四上诉人的行为已构成组织卖淫罪。原审被告人马林为组织卖淫的人招募人员；原审被告人刘东、王夏志、王中华向客人推介各种性服务项目，该四名原审被告人均明知他人实施组织卖淫活动，而为他人组织卖淫活动提供帮助，四被告人行为均已构成协助组织卖淫罪。上诉人杨敬龙和原审被告人陈祥、徐古今受黄政等人聘请，对卖淫场所进行布置，为管理卖淫活动制定规章制度，人员招聘、技师员工的管理、以及服务项目的名称价格制定等事项，并且直接指挥调度卖淫活动，起到策划指挥，或管理卖淫活动的作用。三人的行为构成组织卖淫罪。其中徐古今、陈祥的行为构成组织卖淫罪，情节严重。在共同犯罪中，徐古今、陈祥起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。公安机关已掌握徐古今的主要犯罪事实，其到公安机关去了解店里违法行为处理情况时公安机关核实身份后对其讯问，徐古今如实供述其犯罪事实，不构成自首，但构成坦白。 综上，结合本案犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、二、三款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第四条第一款的规定，判决如下： 一、维持安徽省怀宁县人民法院（2018）皖0822刑初219号刑事判决书中的第一、二、三、四、八、九、十、十一、十二项；即被告人黄政犯组织卖淫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；被告人张明明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；被告人王龙忠犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；被告人程淮彬犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；被告人马林犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人刘东犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人王夏志犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人王中华犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；对公安机关依法扣押的涉案现金人民币十五万九千七百九十元予以没收，上缴国库。 二、撤销安徽省怀宁县人民法院（2018）皖0822刑初219号刑事判决书中的第五、六、七项；即被告人杨敬龙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人徐古今犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人陈祥犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元； 三、上诉人杨敬龙犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2024年4月8日止。） 四、上诉人徐古今犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月28日起至2023年2月26日止，已扣除先期羁押的二十九天。） 五、上诉人陈祥犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月12日起至2023年2月11日止。） 本判决为终审判决。 审判长  钱丹青 审判员  程 鸿 审判员  钱泽民 二〇一九年五月二十三日 法官助理储金津 书记员余炜 附：本案所适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑诉法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 《中华人民共和国刑法》 第三百五十八条【组织卖淫罪；强迫卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 【协助组织卖淫罪】为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中，起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。国 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。 组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。 第二条组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”： （一）卖淫人员累计达十人以上的； （二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的； （三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的； （四）非法获利人民币一百万元以上的； （五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的； （六）其他情节严重的情形。 第四条明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。 在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。