云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民三终字第121号上诉人（原审原告）郭清，男，1966年5月28日出生，汉族，云南省昆明市呈贡区人，。委托代理人吴林山，云南新征途律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）尹利刚，男，1969年9月20日出生，汉族，系呈贡金龙购物商场业主。委托代理人王伟、杨雁翎，云南祥宇律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人文大前，男，汉族，1963年2月2日出生，云南省镇雄县人。上诉人郭清因与被上诉人尹利刚、原审第三人文大前提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2013）呈民初字第1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月10日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审判决确认：原告郭清及第三人文大前系被告尹利刚经营的呈贡金龙购物商场的保安，文大前系保安队长。2012年5月31日，金龙购物商场与原告郭清及第三人文大前等四名保安约定：由文大前、郭清等四名保安在下班后自带工具为金龙购物商场拆除一面墙并清理好现场，由金龙购物商场支付给四人800元作为报酬，原告郭清等四人约定每人200元。当天下班后，该四人各自回家取了大锤、袋子、铲子等工具后回到金龙购物商场开始拆墙。拆墙过程中，原告郭清被倒下的墙体砸伤。事发后，原告郭清被送往云南新新华医院，后又于6月3日转院至云南省公安边防总队医院住院治疗33天，被诊断为左股骨粗隆间骨折、右趾骨上段骨折、右下额骨外伤，在该院共支付医疗费35064.08元，出院医嘱：休息三个月、加强营养、一年后复查并根据骨折情况拆除内固定等。原告郭清于2013年6月13日再次入云南省公安边防总队医院住院8日行左股骨粗隆间骨折内固定取出术等，支付医疗费37124.79元，出院医嘱：全休三个月、加强营养等。原告出院后经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，其伤情构成九级伤残，尚需后期治疗费3500元。在此过程中，被告尹利刚支付了315元的急救费，并向原告支付了25000元现金。为此，原告郭清向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告赔偿各项经济损失共计218064.87元（其中，医疗费72188.87元、护理费17901元、交通费2000元、住院伙食补助费3535元、营养费5400元、后期治疗费3500元、残疾赔偿金84300元、误工费21870元、鉴定费2370元、精神抚慰金5000元）；2、由被告承担本案的诉讼费用。根据上述确认事实，一审法院认为：就本案查明的事实，原告郭清等四人取得800元报酬的前提是需要将约定的墙面拆除并将建筑垃圾清理完毕，如果该四人未能完成该工作，即使付出劳动，也不能取得约定报酬；拆除墙面当晚，原告郭清等四人的拆墙工具是从家中自带的，且拆墙现场并没有被告方的人员在现场指挥和安排，具体工作均由原告等四人商量分工自行安排；而原告等人依约所取得的报酬是200元／人，也远高于一日的正常工资水平。因此，原告与被告之间的关系符合承揽合同关系的特征，一审法院依法认定原、被告双方形成的法律关系为承揽合同关系，而非雇佣关系。在本案中，拆除墙面这项工作具有相当的人身危险性，原告郭清等四人均为被告处保安，既无从事相关建筑工作的资质，亦无从事相关建筑工作的经验，被告选任原告等四人从事该项工作应当能够预见到相应的危害后果，被告作为定作人在选任上具有过失，应当承担相应的赔偿责任，根据本案查明的事实及具体实际，一审法院认定由被告承担本案40%的赔偿责任。关于原告主张的损失，一审法院认定如下：医疗费72503.87元、护理费3280元、交通费1000元、住院伙食补助费2050元、营养费2050元、后期治疗费3500元、残疾赔偿金84300元、误工费13873.9元、鉴定费1580元，合计人民币184137.8元。由被告尹利刚承担40%计人民币73655.1元，剩余的由原告自行承担。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决：一、原告郭清因本次事故身体受伤造成的经济损失共计人民币184137.8元，由被告尹利刚承担40%计73655.1元（被告尹利刚已经支付25315元，还应支付48340.1元），由原告自行承担60%计110482.7元；二、驳回原告郭清的其它诉讼请求。宣判后，上诉人郭清不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院确认上诉人郭清等四人与被上诉人尹利刚之间系承揽合同关系而非雇佣关系是错误的。具体理由是：1、被上诉人雇佣上诉人郭清在商场担任保安员，上诉人郭清按照保安队长文大前（受尹利刚雇佣，管理上诉人等保安员）的通知要求“晚上加班拆墙，工具自己带”，才会去拆墙的。上诉人认为既然是队长安排的，就是工作任务，没有考虑什么就同意了。而且文大前本身就是被上诉人雇佣的管理人员，其有职权代表雇主安排下属进行一些临时性的工作，所以不需要另外安排管理人员进行指挥、安排。2、四人拆墙出现事故后并没有领到之前所说的800元报酬，相反却被扣掉了一个月的工资（每人1500元钱），这也说明上诉人等四人与被上诉人之间有较强的人身依附关系。如果被上诉人与上诉人之间没有较强的人身依附关系，上诉人最多只是损失约定的报酬，而不会被扣掉工资。3、承揽合同中更加注重的是技术与劳务的结合，不是单纯的劳务付出，承揽合同中的承揽方具有较强的独立性，必须具备一定的经营能力、有独立的资金、经营场所，具备专业的技术和较强的预防和抵御风险的能力。而本案中上诉人等人显然不具备承揽人的条件，而只是一种单纯劳务行为，雇主支付相应劳动报酬，且与雇主之间有较强的人身依附关系。二、被上诉人与上诉人系雇佣关系，那么被上诉人就应当按照无过错原则承担相应的赔偿责任。三、一审法院没有支持上诉人的精神损害抚慰金请求，请求二审法院依法给予支持。本次事故使上诉人遭受了巨大的经济损失，并且造成上诉人九级伤残，给今后的生活、工作带来巨大的影响，因此精神损害抚慰金应当支持。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销昆明市呈贡区人民法院作出的（2013）呈民初字第1304号《民事判决书》，并依法改判；2、判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。被上诉人尹利刚答辩称：文大前的工作主要是将拆墙的成果交付，上诉人郭清仅是一个保安，拆墙的工作是其从事雇佣活动之外单独的一项工作，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。原审第三人文大前未发表意见。二审经审理确认的事实与一审判决认定事实相一致，本院依法予以确认。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：被上诉人尹利刚对上诉人郭清的损害后果应当承担怎样的责任。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人郭清上诉主张其拆墙的行为系在为被上诉人尹利刚从事雇佣活动，故而要求被上诉人尹利刚承担雇主责任。经审查，被上诉人雇佣上诉人担任的职务是商场保安。因被上诉人商场墙体需要拆除，上诉人等四名保安即与被上诉人约定以800元的价格，由上诉人等四名保安将墙面拆除并将建筑垃圾清理完毕。上诉人等四名保安从家中自带工具拆墙，在拆墙的当晚，被上诉人无工作人员在现场指挥和安排，具体工作由上诉人等四名保安商量自行安排。根据上述事实，上诉人与被上诉人之间就拆墙事宜形成的关系为承揽关系，非雇佣关系。故上诉人要求按照其与被上诉人之间形成雇佣关系，并要求被上诉人承担雇主责任的上诉主张，无充分的事实依据，本院依法予以驳回。另外，一审判决根据本案事实作出相关赔偿费用的认定及责任承担的比例正确，本院依法予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人郭清的上诉主张不能成立，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币4570元，由上诉人郭清负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  杨章亮代理审判员  王玉方代理审判员  奚 琳二〇一四年三月二十七日书 记 员  毛维清