河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2258号上诉人（原审被告）：高小景，女，汉族，1970年11月18日生，户籍地河南省新安县，现住河南省新安县。委托诉讼代理人：李志新，河南洛一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安桂珍，女，汉族，1939年3月14日生，户籍地河南省孟州市，现住河南省新安县。委托诉讼代理人：王随仓，洛阳市新安县新城法律服务所法律工作者。上诉人高小景因与被上诉人安桂珍民间借贷纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高小景上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实错误。一审判决认定“原告诉称被告将120000元取走，被告对此未提出异议”，与本案事实不符。安桂珍除了口述将120000元交给高小景之外，并未提交任何证据证明其主张的事实，一审法院认定上诉人将案涉的120000元取走不当。高小景在一审中并未认可从安桂珍处取走过任何款项，且第四组、五组证据也充分证明，案涉120000元由安桂珍以投资形式，分别存入河南三博智胜文化传媒有限公司（以下简称三博公司）4万元，存入郑州凤凰农业科技有限公司8万元。高小景提交的证据客观性、关联性、合法性均符合法律规定的证据标准，且与安桂珍提交的《调解协议书》相互印证，一审法院直接对上述证据全部否定明显不当。一审法院认定本案事实主要依据的《调解协议书》明显缺乏客观性、关联性与合法性。具体理由如下：1、《调解协议书》和派出所询问笔录的内容可以证明，窦彩利等人将高小景所有的现代轿车强行扣押，并在扣押车辆过程中，殴打轿车驾驶人焦银周；派出所在没有核实扣车人身份的情况下（在调解协议书中，将窦彩利写成龚彩丽），违法制作调解协议书，调解协议书形成的原因和过程均不合法，调解协议书不属于合法证据，应依法不予采信。2、在派出所的卷宗中只有受害方上诉人、焦银周、焦俊滔的询问笔录，没有窦彩利等扣押车辆人员的询问笔录，新城派出所并没有处理窦彩利等人强行扣车和打人的治安案件，反而单纯处理民事纠纷，程序严重违法，调解协议书不能作为有效证据，应依法不予采信。3、在上述卷宗材料中，没有安桂珍为陈锦伟出具的委托书，陈锦伟代表安桂珍签订调解协议书的行为属于无权代理，《调解协议书》对高小景和安桂珍不发生法律效力。4、《调解协议书》第2条约定表明，安桂珍和高小景之间互负权利和义务，根据高小景一审提交的第四、五份证据，河南三博文化产业集团出具的关于三博集团几年来各项工作进展情况的通报已经证明，《调解协议书》签订之后，三博公司无力向客户还款，高小景也无法协调三博公司向安桂珍偿还4万元，因此，高小景已无法实现合同目的。关于剩余的8万元，安桂珍并未将借款合同给高小景，高小景也没有给安桂珍打欠条，安桂珍和高小景均明确表示不履行合同主要债务。另外，高小景于2018年8月6日向新安县人民法院提起诉讼要求窦彩利返还扣押车辆，高小景已经用诉讼方式告知安桂珍解除《调解协议书》。依据上述事实，结合《合同法》第九十三条、第九十四条，本案的《调解协议书》应解除。即便一审法院仍然认可《调解协议书》的效力，该协议书第2条足以证明，安桂珍将四万元存到三博公司，只是让高小景协调三博公司还款，并非让高小景直接还款。同时第2条也足以证明安桂珍以借款合同方式，将8万元存到郑州凤凰农业科技有限公司。该协议书系高小景急于要回车辆的情况下签订，即便如此《调解协议书》仍然清楚载明了案涉12万元的具体去向，一审法院认定案涉12万元系高小景向安桂珍所借款项明显不当。5、安桂珍提交的录音证据，是《调解协议书》签订之后，高小景急于要回车辆作出的妥协。高小景在录音中也只是说道，协调公司要钱，并非自己欠安桂珍钱或偿还安桂珍钱。因此，录音内容也只能反映高小景在《调解协议书》签订之后的想法，不能反映签订之前案涉12万元的真实情况。二、一审法院适用法律错误。安桂珍一审起诉案由及一审法院认定的案由均是民间借贷纠纷，但安桂珍并未向法庭提交任何证据证明其向高小景支付了案涉的12万元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，安桂珍主张的债权并未达到法定的生效要件，应依法驳回其全部诉讼请求。另外，根据“谁主张，谁举证”的举证原则，安桂珍并未提交任何证据证明12万元系高小景向安桂珍借款，但高小景提交的证据，结合安桂珍提交的《调解协议书》，能够证明案涉12万元并非高小景向安桂珍的借款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条的规定，结合本案事实，安桂珍没有尽到相应的举证责任，其向法庭提交的证据无法实现其证明目的。高小景提交的证据，完全符合本案客观事实，可以作为认定本案事实的根据。一审法院将案涉12万元认定为高小景向安桂珍的借款，明显违背上述司法解释规定，应依法予以纠正。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法将本案发回重审或改判驳回安桂珍的全部诉讼请求。安桂珍辩称，一、一审法院认定事实清楚。上诉人高小景收到答辩人的12万元款项证据充分，事实清楚。高小景在派出所做的笔录说自己是公司的接待员，只是负责给客户讲解存款利息、期限、收益情况，但其对客户发放的名片显示是公司的总监，答辩人在一审时提交的证据不仅证明了上诉人直接从多名出借人手中借取现金，出具借条，最主要的是通过其个人账户向出借人支付利息。上诉人在派出所所做的笔录中也自认答辩人的12万元是通过上诉人存到了公司，收到12万元不存在异议。《调解协议书》是在派出所主持下双方达成的协议，该协议上涉及的数额也是12万元，若非上诉人把答辩人的钱拿去存到第三人处，上诉人是不会承担协调及还款责任的。对前述12万元，上诉人在与陈锦伟（答辩人之子）通话中承认：“毕竟就是说她的钱在我名下，我不能推卸这责任”。上诉人提交的签字证据答辩人并不认可，答辩人不识字，也不会写字。《调解协议书》合法有效，上诉人认为公安机关制作的该协议书属于插手经济纠纷、越权等等，明显与事实及法律规定不符，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条规定，经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。新安县新城派出所是严格依法办案，不存在违法之处，高小景签不签字也不存在强迫行为，当事人都是在依法行使自己的权利，处分属于自己的利益，应当对其后果承担责任。二、一审法院适用法律正确。答辩人的钱交给上诉人，至于钱存放哪里答辩人当时并不知情，也不知道有什么公司存在，在上诉人不能履行还款责任时，即便上诉人向答辩人披露了钱的真正去处，根据《合同法》的相关规定，答辩人仍有权选择向上诉人主张权利，一审判决适用法律正确。综上，上诉人收到答辩人的款项有事实根据，让其承担还款责任有法律依据，请求二审法院予以维持。安桂珍向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告12万元，并以12万元为基数按照年利率24%支付利息至生效判决限定的履行期限届满之日止，之后按照法律规定计算罚息（利息暂计2万元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：因原、被告经济纠纷，2015年1月27日，原告亲戚陈锦伟、窦彩丽（利）等人将被告车辆扣押，双方因为扣车纠纷报警，经新安县公安局新城派出所调解，被告高小景及其丈夫焦银周和高小景亲戚陈锦伟达成《调解协议书》，载明：1、焦银周不再追究窦彩丽（利）的一切法律、民事责任；2、到本月月底，高小景协调三博公司先还款四万元，安桂珍将北京现代伊兰特轿车还给高小景，余下的八万元，安桂珍将借款合同给高小景，高小景给安桂珍打欠条，高小景负责此债务。陈锦伟代安桂珍签署了该调解协议。在派出所的《询问笔录》中，高小景自称是三博公司接待员，安桂珍是她的客户，通过她在三博公司存了4万元，在凤凰实业有限公司存了8万元，这两笔钱现在没有到期，取不出来。庭审中原告申请证人赵某、韩某、贾某到庭陈述他们和被告高小景借款往来的过程。原告提交了其子陈锦伟和被告在2018年8月5日的通话录音，录音里高小景提到“下个月公司就会回钱了，你看回钱了还回到你的账户上……从前的事情过去就过去了，不管是谁的责任，毕竟就是说她的钱在我名下，我不能推卸这责任”。被告对录音的真实性无异议。2018年8月6日，高小景曾向一审法院起诉窦彩利，要求其返还车辆，后于2018年10月25日撤诉，一审法院于当日作出（2018）豫0323民初2397号民事裁定，准许高小景撤回起诉。高小景提交了原告安桂珍和三博公司签订的《书画销售协议》，合同金额为30000元，乙方安桂珍处及金额处盖有作废章，合同签订于2014年9月12日，原告否认该合同为其签名；提交了加盖三博公司印章的收据复印件，载明2014年12月15日分两次共收取安桂珍40000元。一审法院关于该案事实向郑州凤凰农业科技有限公司发函调查时，其于2018年11月19日向一审法院回复称：贵院（2018）豫0323民初2927号调查令已收悉，关于贵院所要求调取的安桂珍与我公司签订的凤凰实业（中国）有限公司内部原告借款协议及向我公司支付8万元的付款凭证，现根据我公司财务系统核实安桂珍本人在我公司和卡初始额度为8万元，共分五次取出7820元，现余金额为72180元。因2015年我公司涉嫌非法吸收公众存款罪被商丘市、许昌市、济源市、郑州市等地公安机关追究刑事责任，故合同原件无法提供。被告提交了一份2014年9月23日以原告名义和凤凰实业（中国）有限公司签订的合同复印件，合同金额为8万元。一审法院认为，原告诉称被告将120000元取走，被告对此未提出异议，且被告高小景提交的三博公司出具两份共计40000元的收据及凤凰实业（中国）有限公司的合同，均为复印件，上面没有原告的签名或签名并非原告自己书写。结合双方在派出所达成的《调解协议书》及陈锦伟和被告的通话录音，可以认定原告将120000元交给被告的事实，被告将钱款存于何处，与原告无关，被告应当承担返还钱款的责任。关于原告主张的利息，其未提供证据证明借款时双方约定有利息，且双方在《调解协议书》中也未约定应支付利息，故应当视为无息借款。但原告向一审法院起诉可以视为催要，故被告应当自原告起诉之日起即2018年9月12日至实际履行完毕之日止按照年利率6%的标准向原告支付逾期利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、限被告高小景在判决生效后十日内偿还原告安桂珍借款120000元，并以此为基数，自2018年9月12日起至实际履行完毕之日止按照年利率6%的标准支付利息。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告安桂珍的其他诉讼请求。案件受理费3100元，财产保全费320元，共计3420元，由被告高小景负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，高小景上诉称案涉的款项分别存入三博公司及郑州凤凰农业科技有限公司，高小景与安桂珍之间并不存在民间借贷关系。从双方达成的《调解协议书》内容来看，“…高小景愿意协调三博公司先还款四万元，”该意思表示不能认定为高小景认可与安桂珍之间存在借贷关系。对于案涉的4万元款项高小景不应承担责任。《调解协议书》还载明，“…余下的8万元，安桂珍将借款合同给高小景，高小景给安桂珍打欠条，高小景负责此债务。”该表述意味着高小景对于8万元款项明确表示愿意承担偿还责任，高小景的承诺应视为其自愿代为清偿债务，但前提是安桂珍将借款合同交给高小景。现双方对于借款合同是否交给高小景存在争议，从高小景提交的证据情况来看，郑州凤凰农业科技有限公司认可安桂珍在该公司有8万元的投资，故高小景在代为承担8万元的债务后，可以向郑州凤凰农业科技有限公司追偿。借款合同是否交给高小景不影响其追偿权的实现。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。一审法院认定事实基本清楚，适用法律欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初2927号民事判决第二项；二、变更河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初2927号民事判决第一项为，高小景于本判决生效后十日内偿还安桂珍80000元，并以此为基数，自2018年9月12日起至实际履行完毕之日止按照年利率6%的标准支付利息；三、驳回安桂珍其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3100元，财产保全费320元，共计3420元，由安桂珍负担1026元，高小景负担2394元；二审案件受理费2700元，由安桂珍负担810元，高小景负担1890元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一九年五月二十日书记员  李明波