广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）粤高法刑四终字第21号原公诉机关广东省东莞市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢发开，男，1986年11月12日出生，汉族，文化程度初中，无业。因本案于2013年2月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人许名勇，广东百勤律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控被告人谢发开犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月25日作出（2013）东中法刑一初字第206号刑事判决。宣判后，原审被告人谢发开不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人谢发开于2011年7月开始在东莞市长安镇贩卖毒品，其通过电话联系吸毒人员，多次在其位于长安镇咸西社区某街4巷3号某楼601房的住处，贩卖毒品给曾某甲、邱某甲（另作处理）等人。2012年10月到2013年2月，谢发开在其住处和曾某甲住的宾馆卖给曾五次冰毒，每次200元，共卖出1.5克冰毒。2013年2月28日15时许，公安机关接到举报后派员到上述601房抓获谢发开，并在其房内发现含量为89.7%的甲基苯丙胺858.9克、含量为18.8%的甲基苯丙胺9.38克、含咖啡因成分的绿色药片25.14克，以及用于贩毒的作案工具电子秤等涉案款物一批。原判认定上述事实有物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据证实。原审法院认为，被告人谢发开无视国法，贩卖甲基苯丙胺等毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人谢发开犯贩卖毒品罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百五十七条第二款，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人谢发开犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、对涉案的被告人谢发开被扣押的毒资人民币41700元予以没收，由扣押机关东莞市公安局负责上缴。三、已冻结的被告人谢发开以案外人姚某甲名义存在中国工商银行东莞长安长福支行的人民币141752.74元及利息系毒资，予以没收，由东莞市公安局负责上缴。四、随案移送被告人谢发开的苹果手机一部、手机一部，电脑三部、白色项链一条予以没收，由本院上缴国库。上诉人谢发开上诉提出：（1）其因为吸毒确实帮朋友贩卖过少量毒品，但在其房间搜出的毒品不是用来贩卖的，而是军哥放在那里的，这些毒品不应作为其贩卖毒品的数额。（2）从其房间搜出的现金和以姚某甲名义所开的工行卡，没有证据证明是毒资。原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人谢发开的辩护人提出，从上诉人谢发开住处提取的800多克毒品还没有实际出售，对该数额毒品应认定为非法持有毒品罪。经审理查明，上诉人谢发开于2011年7月开始在东莞市长安镇贩卖毒品，其通过电话联系吸毒人员，多次在其位于长安镇咸西社区某街4巷3号某楼601房的住处，贩卖毒品给曾某甲、邱某甲（另作处理）等人。2012年10月到2013年2月，谢发开在其住处和曾某甲住的宾馆卖给曾五次冰毒，每次200元，共卖出1.5克冰毒。2013年2月28日15时许，公安机关接到举报后派员到上述601房抓获谢发开，并在其房内发现含量为89.7%的甲基苯丙胺858.9克、含量为18.8%的甲基苯丙胺9.38克、含咖啡因成分的绿色药片25.14克，以及用于贩毒的作案工具电子秤等涉案款物一批。认定上述事实的证据有：1、搜查笔录及现场图、现场照片：证实公安人员于2013年2月28日对上诉人谢发开位于东莞市长安镇咸西社区港丽酒店后面某楼601出租房进行搜查。该房面积约30平方米，房内右侧是两张沙发，在沙发上搜查出现金41700元，沙发前是一个玻璃茶几，茶几台面搜查出几袋白色颗粒和一把小车钥匙（后公安人员在上述出租楼找到一辆白色飞度小汽车）。茶几下面搜查出两个小铁皮盒，一个铁皮盒内装着红色药片颗粒100粒，另一个铁皮盒内装着绿色药片颗粒250粒，茶几旁边放着一个黑色的摩托车尾箱，内有一部小电子秤和三袋白色颗粒。在房间内饮水机旁搜查出一个塑料口杯，口杯内装着几袋白色颗粒和两瓶白色颗粒。公安人员在卧室左边挂衣服处搜查出一个绿色布袋，内有一袋白色晶体。公安人员在谢发开身上搜出两部手机（一部白色直板步步高手机，；一部白色苹果4S手机）和两张银行卡（一张中国工商银行卡；一张中国邮政储蓄卡）。现场扣押谢发开的白色晶体883.2克（带包装），药片39.2克（红色100粒，绿色250粒）、步步高手机一部、苹果4S手机一部、中国工商银行卡一张、中国邮政储蓄卡一张、小电子称一部、现金人民币41700元、白色飞度汽车一部。2、物证：可疑白色晶体883.2克（净重858.9克）、药片39.2克（净重34.52克），系从上诉人谢发开处缴获的毒品（图片见2P115）；手机两部，系上诉人谢发开贩毒时使用；电子秤一部，系上诉人谢发开的贩毒工具；现金41700元，系从案发现场缴获。3、广东省东莞市公安司法鉴定中心出具的（东）公（司）鉴（化）字（2013）123号检验鉴定报告：证实从现场查获的净重为858.9克的可疑白色晶体，检验出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为89.7%；现场查获的净重为9.38克的可疑红色药片，检验出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为18.8%；现场查获的净重为25.14克的可疑绿色药片，检验出咖啡因成分。4、证人齐某甲的证言：我的曾用名叫小薇，和谢发开是男女朋友关系，我是在2012年5月份一朋友家认识谢发开的，8月份开始跟他在咸西某街某楼601房同居。2013年2月28日17时许，我在我租住的长安镇咸西某街某楼601房做手工，串珠子，当时还有谢发开及另外两名男子世华和邱儿在房间聊天，公安人员到来后将我们四人带走调查，还在601房桌子下面的黑色摩托车后尾箱里搜出一些白色粉末状冰毒。2012年11月前后，我看到有人去601房向谢发开买毒品，才知道他贩毒，我亲眼看到谢发开在租房里卖毒品给世华一次，200元一包白色粉末状东西；卖给邱儿两次，多少不清楚，邱儿到租房那里就叫谢发开给他一些，没有当场付钱，时间都记不得了。2012年2月14日下午，一名叫阿强的男子也向谢发开买过一次毒品。有时候我还听到别人打电话给谢发开要货，我不知道谢发开毒品的来源、价格等情况，也没有帮他买卖过毒品。我有时没钱，谢发开就给我一千几百块钱，不记得总共给了多少。我和谢发开都吸毒，我是2012年10月份跟朋友在沙头一酒店里第一次吸毒，后来要吸的时候就向谢发开要冰毒，吸烤出来的烟，没有固定的吸食规律，也没上瘾。我知道谢发开贩毒，但因为是自己男朋友，没有举报他。证人齐某甲辨认出上诉人谢发开就是其男朋友，辨认出曾某甲、邱某甲就是2013年2月28日16时许在长安镇咸西某楼601房内的两名男子。5、证人曾某甲的证言：2013年2月28日15时许，我和一个四川男子在长安镇咸西社区某楼601房吸毒时被公安机关抓获，当时房内还有贩毒的房主卡卡和他女朋友小薇，小薇是我老婆认识多年的朋友。我2012年10月份开始吸毒，吸的冰毒都是从卡卡处购买，有时在咸西社区某楼601号房吸食，有时打电话让卡卡送到宾馆，共购买过五次，每次都是买200元的毒品，0.3克到0.4克左右一小包，用烘烤的方式吸食。我平时去卡卡家里都可以看到放在桌子上的毒品有3到4克，放其他地方的毒品有多少就不知道了。小薇也吸食毒品，卡卡不给小薇贩卖毒品，都是他自己贩卖。我在那个601房吸毒时见过两三次一起被抓的四川男子。2013年2月14日左右，四川男子搬了一部偷来的液晶电视卖给卡卡，供自己平时吸毒。我听卡卡说他从2008年开始贩卖毒品，听说他的毒品是从松岗一个叫东哥的男子处买来的。证人曾某甲辨认出上诉人谢发开就是贩卖毒品的男子卡卡，辨认出邱某甲就是2013年2月28日16时许在长安镇咸西某楼601房内与其一起吸食毒品的四川男子。6、证人邱某甲的证言：2013年2月28日15时许，我去长安镇咸西找工作，顺便把100元钱还给我认的姐姐，到了咸西某楼601房，看到我认的姐姐和两名男子在房间里坐着，我还了钱准备走时其中一名男子说来吸一口，然后我就吸了一口，吸完正想走公安人员就到了，把我们四人带回派出所了。我不知我认的姐姐什么名字，是2012年8月在长安上沙腾达厂工作认识的，我也不知道跟她住在一起的男子的名字。我在认的这个姐姐的住处吸食冰毒四次，都是跟她住的男子给的毒品，我不知道该男子有无贩卖毒品行为。我自己吸毒，没有成瘾。证人邱某甲辨认出曾某甲就是2013年2月28日16时许在长安镇咸西某楼601房内的一名男子。7、证人刘某甲的证言：我是长安镇咸西社区某街4巷3号某楼的保安。某楼601房住着一男一女，那个男的是四川人，他们于2012年10月份入住，是以前的承租人转给他们的，当时没有通知房东，交房租时我才知道。证人刘某甲辨认出上诉人谢发开就是租住在长安咸西某街4巷3号601房的男子。8、证人李某甲的证言：我是二手房东，2008年10月份开始承包了长安镇咸西社区某街4巷3号某楼，我雇佣了一个保安刘某甲管理房屋出租事宜，我不清楚租户的情况。9、证人陈某甲的证言：我曾发出一些有车出租的名片，2012年10月份阿开租我的车，我们就认识了。阿开曾提供冰毒给我吸食。2013年2月27日我将飞度小汽车借给阿开，当时阿开说借车去一下沙头很快就还车，回来给我一点油钱。我次日打阿开电话没人接，后来关机，于是想着他可能把我的车骗走了，因为买了全保，我担心说车是借给别人的，保险可能无法索赔，所以就到派出所谎称汽车被盗了。该车是我妻子赵某甲的，借车的事她不知情，因怕她骂就骗她说汽车被盗了。陈某甲辨认出谢发开就是阿开。10、到案经过：证实公安人员于2013年2月28日，在长安镇咸西社区某街4巷3号某楼601房将上诉人谢发开抓获归案。11、户籍证明：证实上诉人谢发开的身份情况。12、行政处罚决定书、强制戒毒决定书以及现场尿液检测报告书：证实2011年1月21日上诉人谢发开因吸食冰毒被行政拘留15日；曾某甲、邱某甲、齐某甲尿检呈阳性，三人均因吸食毒品于2013年3月1日被行政拘留15日，强制戒毒两年；陈某甲因谎报车辆被盗并有吸毒行为于2013年3月8日被行政拘留20日，并处罚金200元。13、扣押及发还物品清单：证实公安人员从谢发开处扣押白色晶体883.2克（带包装），药片39.2克（红色100粒，绿色250粒）、手机一部、苹果手机一部、电脑三部、白色项链一条、中国工商银行卡一张、中国邮政储蓄卡一张、小电子称一部、现金人民币41700元、白色飞度汽车一部。公安人员将白色飞度汽车发还所有人赵某甲。14、账户信息、协助冻结财产通知书：证实已冻结谢发开的工商银行卡（户名姚某甲）中的存款141752.74元；已冻结谢发开的邮政储蓄银行（户名谢某甲）卡中的存款109092.03元。15、通话清单：证实谢发开与“军哥”、曾某甲等人的通话情况。16、谢发开的供述：我从2011年7月开始在长安镇霄边彩嘉酒店和华都酒店贩卖毒品，一共贩毒约有300次，具体记不太清楚，贩卖的毒品有冰毒和麻古。我从阿峰、朱老板和军哥处购买毒品，共购买冰毒1390克，麻古360克。我购买毒品通过电话联系，其中阿峰是汕尾人，朱老板是潮州人，军哥是潮州人，都是通过朋友介绍认识的。我于2013年2月21日在长安镇咸西从军哥处买了1000克冰毒，价值12万元，但当时还没给钱，卖给毒仔100多克，剩下的800多克被公安机关查扣了。每次购买都是现金交易或通过银行转账，用的中国邮政银行的卡，是我借堂弟谢某甲身份证办的卡，卡上的钱是贩毒得来的，但谢某甲并不知情。该卡已被公安机关扣押。2013年2月28日16时许，公安人员在我租住的东莞市长安镇咸西某楼601房将我抓获，在601房的客厅和卧室现场查获800多克用白色透明塑料袋包装的透明晶体状冰毒，还有约39克红色和绿色颗粒状麻古。公安人员还从我身上搜出一张中国工商银行卡，因为我没有身份证，是让我嫂子姚某甲开卡给我使用，工行卡上的钱有我女友孙某甲做小姐赚的钱，还有为我工厂老板收数得来的，但具体哪间工厂记不清楚了。我把买的毒品卖给外面的毒仔，有40多个毒仔，除了留在家里被公安人员查获的毒品，其他的基本都卖出去了，大概卖了1000克。那些毒仔需要的时候就会打电话给我，然后到我家里拿货，或者由我直接送到他们开好的酒店房间，贩卖毒品的价格是冰毒300元1克，麻古50元1粒，贩毒赚的钱用来购买毒品和支付日常生活费用。两个号码联系贩毒，公安机关已将两部手机查扣，还查扣了我朋友陈某甲的一辆白色飞度小车，该车是我借来开着玩的，没有用于运输毒品，陈某甲不知道我贩卖毒品。我被抓获时房间内还有两男一女，女的是我女友齐某甲，两名男子我叫不出名字，他们两人向我买过约有十几次毒品，共3000元左右（2013年3月5日的供述则称有七、八次，具体记不清楚），200元一克，每次买200元冰毒，一般是他们打电话联系我，然后到家里拿毒品，每次都是现金交易，其中一个用（曾某甲的号码），另一个卷发男子（应为邱某甲）因经常换号码，记不清他手机号。被抓获时，我和两男子在用烧烤的方式吸冰毒，当天没有卖给他们毒品；被抓获当天齐某甲没有吸，她偶尔会吸食毒品，她也知道我贩卖毒品，但她没有参与贩卖毒品。上诉人谢发开辨认出曾某甲、邱某甲就是向其购买毒品的两名男子；指认出其贩毒时用的手机，指认出其贩毒使用的电子秤，指认出从其房间搜出的冰毒和麻古。17、审讯录像：证实公安人员依法对上诉人谢发开进行审讯的情况。18、现场监控录像：证实案发前谢发开、曾某甲等人在案发某楼出租房的行为。对于上诉人谢发开的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：（1）本案证人曾某甲、齐某甲均证实上诉人谢发开贩卖毒品，上诉人谢发开在侦查阶段供述其在案发前向军哥购买了1000克甲基苯丙胺用于贩卖，公安机关在谢发开的住处亦缴获了858.9克甲基苯丙胺等毒品，上述证据足以证实从谢发开住处缴获的858.9克甲基苯丙胺等毒品系谢发开用于贩卖。上诉人谢发开辩称毒品是军哥所放，除其本人供述外，没有其他证据予以证实。（2）上诉人谢开发系贩毒人员，没有正当职业和合法收入，以姚某甲名义所开工行卡和现金41700元系公安机关从上诉人谢发开处扣押，该银行卡有大量现金频繁出入，不是正常生活所使用款项，原判认定上述款项均为毒资并予以没收并无不当。综上，上诉人谢发开贩卖毒品的数量大，纯度高，原判根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会危害的程度对其判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，量刑适当，上诉人谢发开及其辩护人要求从轻处罚不予采纳。本院认为，上诉人谢发开无视国法，贩卖甲基苯丙胺等毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘红梅代理审判员  赵志春代理审判员  刘智敏二〇一四年三月三日书 记 员  冯晓璇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。