云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民初3245号原告：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。法定代表人：张东方，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆文、黄琴，四川未知律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市盘龙区王南南副食店，营业场所云南省昆明市盘龙区罗丈村384号。经营者：王南南。原告上海家化联合股份有限公司与被告昆明市盘龙区王南南副食店侵害商标权纠纷一案，本院于2018年11月26日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月11日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陆文、被告的经营者王南南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵权，即立即停止销售侵害“六神”注册商标专用权的花露水产品；2、判令被告赔偿原告经济损失15000元（其中包含住宿费和差旅费人民币443元）及制止侵权行为而支付的合理费用3811元（代理费3000元，公证费800元，产品购买费11元），以上款项合计18811元；3、判令诉讼费由被告承担。事实和理由：原告是中国历史最悠久的日化企业之一，前身是成立于1898年的香港广生行，历经百年发展，旗下拥有“六神”、“佰草集”、“美加净”等被广大消费者津津乐道的国民品牌。自1990年第一瓶“六神”花露水问世以来，经过原告二十余年的精心培育，“六神”以“夏日”、“中草药”“全家共享”等产品定位成为夏日肌肤问题解决和个人清洁用品的首选品牌，备受广大消费者的青睐与喜爱，被誉为“夏日里的绿色帝国”。1997年10月7日，经国家工商行政管理总局核准，原告依法取得第3类“花露水、沐浴露”等十余种商品第1116603号商标，注册有效期限自1997年10月7日至2007年10月6日，后两次经国家工商行政管理总局核准，注册有效期限续展至2027年10月6日。2002年“六神”被国家工商行政管理总局依法认定为“驰名商标”，2003年、2006年两度被评定为中国名牌产品，2007年被授予“最具市场竞争力品牌”。“六神”成为原告第一个零售规模达20亿以上的国产大品牌，并将持续演绎东方历史变化的现代品牌传奇。近年来，原告发现云南省昆明市内存在众多销售假冒“六神”花露水、沐浴露等产品的不法商家，且此种现象屡禁不止。经调查发现，被告在其位于昆明市盘龙区罗丈村的经营场所“家乐佳特价超市”内，公开销售侵害上述“六神”注册商标专用权的“六神花露水”产品。相关侵权行为已进行证据保全公证。原告认为，被告的行为侵犯了原告依法享有的注册商标专用权，其利用“六神”商标为中国驰名商标、中国名牌产品的知名度、美誉度和广泛的影响力牟取不当利益，给原告造成一定的经济损失。因此，为了维护原告的合法权益，特依据《中华人民共和国商标法》相关规定提出上述诉讼请求，请判决予以支持。被告答辩称：（一）取证的主体、流程有明显造假之嫌。1、取证过程没有直接证据，只有凭店门口的照片、委托人定位和一瓶花露水的照片就声称进行了证据保全。《公证程序规则》第五十四条规定，公证机构派员外出办理保全证据公正的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。然而，附件中既没有公证人员的定位，无法看出公证员是否确实到达过超市，也没有具体购买该花露水等当面取证的过程。如有公证人，为何不告知我方当事人进行当面取证？为何不对整个取证过程进行录音录像？这不符合以及证据固定程序的要求。2、原告既然申请了证据保全公证，必然有留存申请公证的材料以及费用结算的票据，请原告出示。否则，我方有合理理由怀疑所谓公证的效力。（二）原告完全无法证明花露水的来源。原告如何证明被鉴定的那瓶花露水就是从我方超市购买的。上海家化公司的鉴定书中花露水的批号为20200508ＡＤＦＮＳ，而附件照片中无法看清花露水的批号，如何能说明该瓶花露水就是来源于我方超市。（三）认定该瓶来源不明的花露水为六神花露水的假冒产品的主要依据为上海家化联合股份有限公司的产品鉴定书，而我方认为该关键性证据完全为无效证据，该鉴定书的鉴定主体、鉴定流程明显违法。1、鉴定书中完全没有说明鉴定流程和标准是怎样的、外观和成分与真品具体何处不符。2、鉴定的工作人员是否有鉴定资质存疑，即便该工作人员有鉴定资质，但上海家化公司作为案件的一方当事人，由其本身来鉴定产品的真假，这无异于在一场比赛中既做裁判员又做运动员，极大削弱了该证据可信度。根据证据规定，鉴定机构和鉴定人员的确定应充分体现当事人的意志，以当事人协商为原则，当事人协商不成的，由人民法院指定。无论依哪种方法确定的鉴定机构、鉴定人员都应当具备相应的鉴定资格。确定鉴定机构、鉴定人员后，都应由人民法院委托。公证程序规则第三十二条规定，需要委托专业机构或者专业人员对申请公证的文书或者公证事项证明材料进行鉴定、检验检测、翻译的，应当告知当事人由其委托办理，或者征得当事人的同意代为办理。鉴定意见、检验检测结论、翻译材料，应当由香港专业机构及承办鉴定、检验检测、翻译的人员盖章和签名。而我方甚至对鉴定毫不知情，因此该关键的鉴定书应属于无效证据。（四）认定驰名商标文件均为伪造文件。1、驰名商标认定文件原文从何处取得？原告未能证明该文件的真实性，根据当时有效的《驰名商标认定和管理暂行规定（1996）》第七条“国家工商行政管理局应当将认定结果通知有关部门级申请人并予以公告”。原告为提交公告文件。2、最为关键的是，两份文件有多处不符合当时适用的《国家行政机关公文格式》。（五）原告主观上有恶意诉讼之嫌，如果是正当维权，原告有能力追查集中侵权的生产商和供货商，而为何通过全国各处零售商进行打假维权，这种行为极大浪费了司法资源。综上所述，原告的主观上有恶意诉讼之嫌，取证流程不清晰不完整，关键性证据无效甚至有伪造的嫌疑，根本无法形成完整的证据链，请法院驳回原告的诉讼请求。针对诉讼请求，原告向法庭提交了如下证据：证据1江苏省南京市钟山公证处出具（2009）苏宁钟证经内字第7010号《公证书》，证据2广东省广州市广州公证处出具（2017）粤广广州第210746号《公证书》，上述证据欲证实原告的权利来源；证据3浙江省杭州市西湖公证处出具（2016）浙杭西证民字第12644号《公证书》，欲证实“六神”商标的知名度；证据4云南省昆明市国信公证处出具（2018）云昆国信证字第24025号《公证书》，欲证实被告的侵权行为。证据5公证费发票、证据6住宿费发票、证据7机票订单详情，上述证据欲证实原告维权支付的合理费用。被告提交了如下证据：证据1官渡区茂林日用百货经营部于2019年3月10日供客户名称为“家乐佳”的供货单据；证据2检测日期为2017年1月12日至23日的样品名称为“六神花露水”的《检测报告》（报告编号：WO1715100270）。上述证据证明被告所购买的花露水是合格的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据本院将结合全部证据予以综合评判。经审理，本院确认如下法律事实：1997年10月7日，国家工商行政管理总局商标局核准原告上海家化联合股份有限公司在第3类商品上注册“六神”文字商标，并颁发了第1116603号商标注册证，核定使用的商品包括“花露水”等，注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展至2027年10月6日。2018年3月27日，云南省昆明市国信公证处依原告的申请，指派公证人员来到云南省昆明市盘龙区罗丈村，见一标有“家乐佳特价超市送货电话：188××××0389”字样的商店，由原告的委托代理人刘胡双在该店以11元的价格购买了一瓶标有“六神”字样的花露水，公证人员对上述购买行为和过程进行了现场保全，对所购商品实物进行了贴封、拍照，并带回公证处。2018年4月16日，原告的工作人员金皓明及委托代理人李瀚夫来到云南省昆明市国信公证处，在公证人员的监督下，金皓明对上述所购的封存物品进行鉴定，并以原告名义出具沪家产鉴字（2018）第ＬＨＳ29号《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》。该鉴定书载明：上述所购商品气味、包装均与原告公司生产的真品不符，鉴定意见为该商品是假冒商品。鉴定完毕后，公证人员对上述物品再次进行封贴、拍照。公证处于2018年4月19日出具（2018）云昆国信证字第24025号《公证书》。庭审中，经本院审查，在确认商品实物封存完好的情况下，进行了拆封。经比对，被控侵权商品外观与（2018）云昆国信证字第24025号《公证书》所附照片一致。被控侵权商品瓶贴正面醒目位置的“六神”（纵排）标识与原告的第1116603号注册商标“六神”（纵排）文字商标相同，虽然该商品标注生产者为原告，但将其与原告提供的正品进行比对差别如下：1、从产品的包装上，一方面正品的净含量处的上下横线肉眼可见波浪状，该波浪线由“LIUSHEN”组成，在高倍放大镜下清晰可见，被控侵权产品的净含量处的上下横线是平整的直线，并非由“LIUSHEN”组成。另一方面正品瓶身正面的“六神”文字标识左侧面瓶贴上防伪线色泽明亮、饱和度高，其上印有六神文字标识，而被控侵权产品的防伪线色泽暗淡、模糊不清；2、从产品的内材上，被控侵权商品与正品花露水的气味明显不同。原告认为上述商品并非其公司生产，故主张被告销售的上述商品侵犯其第1116603号“六神”注册商标专用权。本院认为：（一）上海家化联合股份有限公司原告主体适格。根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”原告是第1116603号商标的注册人，被告实施被控侵权行为的时间为2018年3月27日，被控侵权行为发生之时，原告为涉案商标的权利人，有权提起本案诉讼。（二）被告销售被控侵权商品的行为构成对第1116603号注册商标专用权的侵害，依法应当承担相应责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。首先，被控侵权商品属于与第1116603号商标权核定使用商品类别相同的商品，均属花露水；其次，虽然被控侵权商品上标注生产者为原告，但通过比对可以认定被控侵权商品与原告生产的同类商品存在诸多差别；最后，经原告鉴别，被控侵权商品并非其公司生产，系假冒商品。根据（2018）云昆国信证字第24025号《公证书》记载的内容，并结合被告工商登记的经营者及经营场所，本院可以认定被告实施了销售被控侵权商品的行为。被控侵权商品系侵犯第1116603号注册商标专用权的商品，被告的销售行为侵害了第1116603号商标专用权，依法应当承担相应责任。至于被告答辩主张被公证机构保全的侵权商品不是其销售的观点与原告出具公证机构公证内容不符，本院不予采信。另外，被告主张公证机构公证违法的观点，经审查原告申请公证机关购买被告销售的涉案侵权商品及对所保全商品开瓶鉴别的过程均有公证机关工作人员参与，并对涉案侵权商品购买、鉴别过程制作了公证书，属于具有合法资质的公证机关出具具有法律效力的证据，被告所主张公证机关公证违法观点并未提交充分证据证实，仅有陈述观点是不足以推翻公证书的法律效力，故应当由其承担举证不能的法律后果，本院对（2018）云昆国信证字第24025号《公证书》予以采信。（三）关于责任承担问题。原告要求判令被告立即停止销售侵害“六神”注册商标专用权的花露水商品，本院认为停止销售被控侵权商品属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。对原告要求被告赔偿经济损失及为维权支付的合理费用人民币18811元的诉请，本院认为，原告未提交证据证明其因侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益，在无法查明原告损失与被告获利的前提下，本院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、经营规模及范围、被告主观过错等情节以及原告为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由被告赔偿原告经济损失及维权费用共计人民币7000元。综上所述，原告诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百一十八条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告昆明市盘龙区王南南副食店应在本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害原告上海家化联合股份有限公司第1116603号“六神”注册商标专用权的商品；二、被告昆明市盘龙区王南南副食店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币7000元；三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币270元，由原告上海家化联合股份有限公司负担人民币100元，由被告昆明市盘龙区王南南副食店负担人民币170元。如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长 马 芸人民陪审员 乐 敏人民陪审员 刘燕萍二〇一九年五月十四日书 记 员 陈国正