广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂刑终1号 原公诉机关广西壮族自治区崇左市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黎成海，绰号“阿沙”、“阿海”，男，1967年4月8日出生于广东省怀集县，汉族，初中文化，经商，住广东省怀集县，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月22日被寄押于广东省佛山市南海区看守所，同月25日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。 指定辩护人罗厚华，广西通诚律师事务所律师。 指定辩护人丁敏，广西通诚律师事务所律师。 广西壮族自治区崇左市中级人民法院审理广西壮族自治区崇左市人民检察院指控原审被告人黎成海犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月23日作出（2018）桂14刑初82号刑事判决。原审被告人黎成海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员陆青柏、检察官助理肖军出庭履行职务。上诉人黎成海及其指定辩护人罗厚华、丁敏到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2016年，梁某1合（已判刑）与被告人黎成海商议买卖毒品海洛因事宜。2017年3月20日，黎成海通过银行转账给梁某1合毒资38万元购买毒品海洛因5块。同月23日12时许，梁某1合纠集梁某2、梁某1刚（均已判刑）以及冯某分别驾驶两辆面包车前往广西龙州县S325沿边公路396号路碑（武德乡）往科甲方向约100米附近，梁某1合自行携带36.5万元前去跟越南人购买了5块毒品海洛因。返回后，梁某1合将装毒品的袋子递给梁某1刚，梁某1刚又交给梁某2，梁某2将该袋毒品海洛因放在梁某1刚所驾驶面包车副驾驶座后面的脚垫上。然后两辆车绕行夏石边防检查站前往南宁市。当日20时许，梁某1刚、梁某2驾驶的面包车经过南友高速吴某收费站时被公安机关抓获，当场在该车副驾驶位后面的脚垫上查获了5块毒品海洛因，梁天合在南宁市环城高速路沙井收费站处被公安机关抓获。次日凌晨2时许，梁某1合协助带领公安人员在南宁市金旺角酒店附近抓获了受黎成海雇请前来接取毒品的袁某朝（已判刑）。经称重，查获的5块毒品净重共1761.8克；经鉴定，从本案缴获的毒品提取的5份样品中均检出海洛因，含量分别为67.9%、67.9%、69.5%、68.4%、67.9%。2018年1月22日，黎成海在广东省被佛山市公安局南海分局桂城派出所抓获。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、案件来源、抓获经过、高速公路收费收据、高速路出入口监控视频截图、户籍证明、崇左市中级人民法院(2017)桂14刑初91号刑事判决书、广西壮族自治区高级人民法院(2018)桂刑终261号刑事裁定书、银行卡号用户资料和流水账清单、手机号码开户资料及通话记录,现场勘验笔录、现场方位示意图、照片、搜查笔录、辨认现场笔录及照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量毒品笔录及相关照片、辨认笔录及同步录像，证人冯某、陆某的证言，同案人袁某朝、梁某1刚、梁某2、梁某1合的供述，被告人黎成海的辩解等。 原判认为，被告人黎成海违反国家关于毒品管理的规定，明知是毒品海洛因仍然贩卖，并指使袁某朝从广东省到广西的南宁市运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。黎成海与另案处理的梁某1合在贩卖毒品的犯罪中，属上下家关系。黎成海在指使袁某朝到广西南宁市跟梁某1合接取毒品运回广东省的共同犯罪中，黎成海起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。袁某朝受黎成海的雇请，在南宁市被侦查机关控制的梁某1合接取毒品时即被抓获，已经着手实施运输行为，但由于意志以外的因素未得逞，是犯罪未遂，故黎成海的贩卖、运输行为也均未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，决定给予黎成海从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十九条的规定，判决：被告人黎成海犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币五万元。 黎成海上诉称，其转账给梁某1合的38万元，不是毒资，其也不知道梁某1合用其转的钱购买毒品，其转给梁某1合的钱是用于走私，其没有指使梁某1合购买毒品，也没有指使袁某朝到南宁接应梁某1合购买的毒品，其行为不构成贩卖毒品罪，请求改判其无罪。其辩护人辩称，本案没有确凿的证据证实黎成海转账给梁某1合的38万元是用于梁某1合在本案中购买5块海洛因的毒资，也没有确凿的证据证实黎成海指使袁某朝去接该5块海洛因，不能排除梁某1合和袁某朝共同构陷黎成海的可能，请求改判黎成海无罪。 广西壮族自治区人民检察院出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，黎成海上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2016年，上诉人黎成海与梁某1合（已判刑）商议买卖毒品海洛因事宜。2017年3月20日，黎成海通过银行将转账38万元转至给他人，梁某1合指定的他人账户，后梁某1合取得该款准备购买海洛因。同月23日12时许，梁某1合纠集梁某2、梁某1刚（均已判刑）以及冯某分别驾驶两辆面包车前往去到广西龙州县S325沿边公路396号路碑（武德乡）往科甲方向约100米附近，梁某1合自行携款与他人购买了5块海洛因，后将装毒品的袋子交给梁某1刚、梁某2放到二人驾乘的面包车上。梁某1合、冯某和梁某1刚、梁某2分别驾乘两辆车绕行龙州县夏石边防检查站前往南宁市。当日20时许，梁某1刚、梁某2驾驶的面包车经过南友高速吴某收费站时被公安机关抓获，当场在该车副驾驶位后面的脚垫上查获了5块海洛因可疑物，梁天合乘坐的车辆在南宁市环城高速路沙井收费站处被公安机关抓获。次日凌晨2时许，在梁某1合的协助下，带领公安人员在南宁市金旺角酒店附近抓获了受黎成海雇请前来接取毒品的袁某朝（已判刑）。经称重，查获的5块海洛因净重共1761.8克；，经鉴定，从提取的5份可疑毒品样品中均检出海洛因，含量为67.9%至69.5%不等。2018年1月22日，黎成海在广东省佛山市被公安机关抓获归案。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.、受案登记表、立案决定书、抓获经过证实本案的案件来源和对黎成海及其同案人的抓获经过。 2.、户籍证明证实黎成海的身份情况。 3.、高速公路收费收据、高速路出入口监控视频截图证实梁某1合、梁某2等人驾乘的车辆在2017年3月23日进出高速公路的情况。 4.崇左市中级人民法院和本院相关生效的刑事裁判文书确认了黎成海与梁某1合、袁某朝等同案人实施贩卖、运输毒品的犯罪事实。 5.相关银行卡号用户资料及流水账清单证实，户名为陆某的邮政银行卡于2017年3月20日由户名为黎成海的银行账户转账汇入200000和130000元共330000元，次日柜台取出；户名为冯某的农行卡于同月20日由户名为黎成海的银行账号汇款50000元。上述证据证实的情况与梁某1合供述黎成海汇款到其提供的账户后，其让账户持有人取出钱款交给其的情况相印证，亦与证人陆某、冯某证实梁某1合让他们提供账户给他使用的情况相吻合。 6.有关手机号码开户资料及通话记录证实，梁某1合所持手机号187××××1611和187××××1570分别与其供述的黎成海使用的手机号156××××1975在案发前和案发当天及次日凌晨多次联系，156××××1975通话地点主要为758(广东肇庆），该号码亦与袁某朝供述的其所持的134××××9765、136××××4388在案发前有多次联系，梁某1合的187××××1611亦与黎成海供述的其使用的手机号码147××××6868在案发前有过联系。 7.现场勘验笔录、现场方位示意图、照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，侦查人员在南宁市吴某收费站出口对梁某1刚、梁某2驾驶的桂Ｆ×××××的车辆进行检查，在副驾驶室后的脚垫处的一个红色的袋子内查获5块毒品可疑物；侦查人员在南宁市沙井收费站出口旁对冯某驾驶的桂Ｃ×××××车辆及梁某1合进行检查，查获手机4部等财物；侦查人员在南宁市金旺角大酒店门口路边对袁某朝驾驶的粤Ｈ×××××车辆进行检查，查获手机2部。被查获物品和车辆等均已提取并扣押。 8.辨认现场笔录及照片证实，梁某2、梁某1刚对其两人驾驶汽车在龙州县S325沿边公路396号路碑往科甲方向约100米的地方等梁某1合和梁某1合去接毒品地方进行了指认。 9.称量毒品笔录及相关照片证实公安机关依法对查获的毒品进行了称量和取样。 10.检验报告证实了本案缴获的毒品可疑物提取的5份样品检出为海洛因及其含量的情况。 11.辨认笔录及同步录像证实，梁某1合、袁某朝分别对多张照片混杂辨认，相互辨认出对方是案发时交接毒品的人员，并均辨认出黎成海是安排其二人在南宁金旺角酒店门口交接毒品的人。 12.证人证言 (1)冯某证实，2017年3月23日上午，梁某1合包其车往科甲枯贡屯方向，后梁某1合拿着放在车上的红色袋子坐上一辆摩托车往枯贡屯的小路去，其倒车见梁某1刚的面包车也倒好了。过了几分钟，梁某1合坐那辆摩托车回来，梁某1合上车后叫其开往科甲方向到龙州县城，晚饭后，其和梁某1合、梁某1刚、梁某2开两辆车按照梁某1合说的往上龙、逐卜方向前往南宁，后其和梁某1合在沙井收费站被公安人员抓获。案发前，梁某1合叫人存5万元到其银行卡5万元。 (2)陆某证实，2017年3月份的一天，其姐问其要银行卡号，第二天其姐夫梁某1合叫其把卡里打进来的33万元钱领出来给他。 135.同案人供述 (1)袁某朝供述，“阿沙”（经其辨认为黎成海）知道其有一辆车，让其帮他跑长途。2017年3月23日下午，“阿沙”雇其去南宁琅东金旺角酒店后面的马路边带东西回来给他。次日凌晨2时许，其到达南宁市金旺角大酒店后面的路边不久，“阿沙”电话告诉其对方大概半个小时以后到。后一辆出租车停在其车子旁边，一男子（经其辨认为梁某1合）把一包用白色塑料袋包裹的东西伸出窗外给其，其接过后被公安人员抓获。 (2)梁某1刚供述，案发当天，梁某1合叫其开车和他去南宁，并叫其开车到枯贡屯，梁某1合和冯某先开车过去了。在口，其见梁某1合坐一辆越南摩托车往枯贡村里去，后又坐摩托车出来，他将一个黑色的塑料袋通过其交给梁某2，梁某1合叫其先开车去龙州并要求跟在冯某的车后面注意接电话，梁某2用一个红色塑料袋把黑色塑料袋包装起来，放在副驾驶室后面的脚踏处，后在南宁市吴某收费站被公安人员拦下检查，在副驾驶后面查获了梁某2放在那里的那包毒品。 (3)梁某2供述，2017年3月23日，梁某1合叫其帮带东西上南宁，并安排其坐梁某1刚的车，梁天合坐冯某的车一起去到武德乡保卫村枯贡屯。后梁某1合下车，过了十几分钟，梁某1合坐一辆摩托车回来，将一黑色塑料袋交给梁某1刚，梁某1刚转递给其，其把这个塑料袋套进一个粉红色塑料袋放在脚垫处。他们按照梁某1合的要求开车到吴某收费站时公安机关抓获。 (4)梁某1合供述证实，广东老板叫“雷东海”（经其辨认为黎成海）打电话问其能不能找到海洛因。案发前他打了33万元到其小姨陆某的邮政银行卡，打5万元到冯某农业银行卡。其联系毒品卖家拿5块海洛因，梁某2负责帮其带货上南宁。2017年3月23日其联系梁某1刚和冯某，后其坐冯某开的面包车，梁有法坐梁天刚开的面包车去到武德乡保卫村30号旧界碑附近的沿边公路，其拿钱下车跟越南人他要了5块海洛因回来交给梁某2，其坐冯某的车在前面开路，梁某2带货的车在后面约5公里的距离跟着。晚上他们开车到南宁市出口被公安人员抓了。被抓以后其主动配合，带公安人员去南宁琅东汽车站附近金旺角酒店后门那里，在公安人员的安排下，其坐一辆出租车开到“雷东海”马仔开的那辆广东车牌轿车旁，把伪装过的那包“毒品”递出窗外给那马仔，他开门下车接那包东西，后被公安人员抓了。 146.被告人黎成海辩解称，其是通过银行卡转账的方式借钱给陆某、冯某，其认识袁某朝这个名字但其跟他不熟，也没有过联系。其手机号码是147××××6868。其与梁某1合做过走私矿的生意。黎成海在一、二审庭上辩解，其转给陆某、冯某的38万元是给梁某1合合作做走私冻货生意的钱，不是毒资。 以上证据来源合法，与本案具有关联性，且能相互印证，并经原审法院和本院庭审举证、质证属实，本院予以确认。 对于黎成海上诉及其辩护人辩称，黎成海转给梁某1合的钱是用于走私，其没有指使袁某朝到南宁接应梁某1合的毒品，不能排除梁某1合和袁某朝构陷黎成海的可能的辩解、辩护意见，经查，认定黎成海转账是用于给梁某1合购买毒品和黎成海指使袁某朝到南宁市接应毒品的犯罪事实，有梁某1合、袁某朝对黎成海是毒品买家和指使袁某朝来南宁接毒品的指证及相关辨认笔录相互印证证实；二同案人的指证有公安机关出具的抓获经过证实梁某1合归案后配合公安人员联系毒品买家并与接毒人员接头后抓获买家派来的袁某朝的情况相印证；另有梁某1合所持的手机号码和其供述的黎成海所持的广西手机号码的通话记录予以佐证，且该广西手机号码于案发当日至次日凌晨与梁某1合所持手机号码通话时的通话地均在黎成海所在的肇庆市，而对方地（即梁某1合所持手机号码的通话地）在南宁，间接印证了梁某1合的指证，亦与袁某朝供述案发时肇庆的毒品买家（经其辨认是黎成海）电话联系其并确认其已到金旺角大酒店附近后让其等候，不久送货人（经其辨认是梁某1合）来送毒品时其被抓获的情况相吻合；此外，梁某1合的指证还有陆某、冯某的银行卡信息和转账清单证实黎成海账户转入他们账户款项的情况予以佐证。而黎成海对关于转账38万元给他人的性质，供述反复，先说是借资，后说是给梁某1合的走私款，均无证据证实，亦无反映梁某1合、袁某朝有构陷黎成海的线索和材料，故对黎成海及其辩护人对原判认定的犯罪事实的否认和辩解本院不予采信。 本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人黎成海非法贩卖毒品海洛因，并指使袁某朝从广东省到广西南宁市接收海洛因，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。黎成海指使他人运输毒品，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。 对黎成海上诉及其辩护人辩称，黎成海不构成贩卖、运输毒品罪的意见，经查，无事实和法律依据，本院不予采纳，对广西壮族自治区人民检察院出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，提出建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，原审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 叶烽火 审 判 员 张柚生 审 判 员 雷 胜 二〇一九年五月八日 法官助理 麦晶晶 书 记 员 韦杨桢