河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）冀民三终字第7号上诉人（原审被告）：大同市绿苑饮品有限责任公司。法定代表人：任富，该公司董事长。委托代理人：安凤龙，山西阳和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北承德露露股份有限公司。法定代表人：管大源，该公司董事长。委托代理人：张宝魁，河北华川律师事务所律师。原审被告：霖霖集团有限责任公司。法定代表人：王宝林，该公司董事长。委托代理人：徐峰。上诉人大同市绿苑饮品有限责任公司（以下简称绿苑公司）因与被上诉人河北承德露露股份有限公司（以下简称露露股份公司）、原审被告霖霖集团有限责任公司（以下简称霖霖公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省承德市中级人民法院（2013）承民初字第00248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人绿苑公司的委托代理人安凤龙，被上诉人露露股份公司的委托代理人张宝魁，原审被告霖霖公司的委托代理人徐峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，霖霖公司2006年改制前系露露股份公司（上市公司）的国有控股股东。2006年露露股份公司以3.01亿元人民币的价格买断了露露集团有限责任公司所持有的与“露露”产品有关的商标、专利、域名、企业名称及条形码等全部无形资产，双方签有《无形资产转让协议》及《补充协议》，并于2008年3月10日完成了“露露”商标等相关全部无形资产的变更过户登记手续，至此，露露股份公司成为与“露露”产品有关的商标、专利、域名、企业名称及条形码等全部无形资产的合法权利人，露露集团有限责任公司所持有的国有股份比例彻底全部退出了露露股份公司。2010年冬季露露股份公司在市场陆续发现绿苑公司生产的“露露集团”标识的“杏韵牌”杏仁露、花生杏仁露、核桃露等产品，露露股份公司遂向承德市工商局投诉。承德市工商局认为霖霖公司授权他人在相同饮料类商品上使用“露露集团”标识的行为，违反了《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，于2010年12月28日作出承工商责改公字（2010）1号责令改正通知书。同时，露露股份公司将霖霖公司诉至承德市双桥区人民法院，请求确认双方于2007年4月26日签订的《企业名称许可协议》和2007年9月10日签订的《商标使用许可协议》为无效协议，并要求判决立即终止履行。承德市双桥区人民法院经审理后做出了（2011）双桥民初字第2393号民事判决，该判决确认上述两份许可使用协议为自始无效协议，并判决立即终止履行。霖霖公司上诉后，承德市中级人民法院作出（2012）承民终字第149号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。至此，霖霖公司失去了对外签订《产品加工授权协议书》的合法依据。但霖霖公司在判决生效后并未终止履行与绿苑公司签订的《产品加工授权协议书》，绿苑公司继续在其产品的包装、装潢上使用“露露集团”标识，其产品继续在山东、山西、河北等省销售。中国证监会河北监管局和深圳证券交易所连续于2008年至2011年向露露股份公司先后发出了（2008）113号、（2010）116号、136号、（2011）43号、237号等五份监管函，要求露露股份公司立即履行维权义务，露露股份公司遂向承德市工商局投诉报案，要求责令露露集团有限责任公司立即更名并停止对外签订产品加工授权行为，直到2011年2月23日露露集团有限责任公司在证监和工商两部门的压力下，将企业名称变更登记为“霖霖集团有限责任公司”，并停止了对外签订产品加工授权的行为。2012年3-4月期间张家口市宣化区、宣化县、蔚县工商局接到露露股份公司的投诉举报后，该三地工商局对销售绿苑公司生产的标有“露露集团”标识的杏仁露、花生杏仁露和核桃露等饮料产品的销售者，做出了“销毁侵权产品并处罚款”的行政处罚决定。另查明，绿苑公司在其生产的与“露露”注册商标相同类的杏仁露、核桃露等产品的包装罐表面显著位置用十分醒目的大号字标上了“露露集团”字样标志，并且将露露集团有限责任公司的厂名、厂址也标在了绿苑公司的厂名、厂址的上方。露露集团有限责任公司的厂址为“承德市高新技术产业开发区6号”，而露露股份公司的厂址为“承德市高新技术产业开发区8号”，并且在杏仁露同类产品包装罐的装潢上使用了与“露露”注册商标相同或近似的上下两端弧形深蓝色底颜色的图形、图案和中间淡蓝间白色的相同或近似颜色的图形、图案的组合图标。在核桃露同类产品包装罐的装潢上也使用了“露露”注册商标的上端弧形深蓝色底的图形、图案和中间白色间杏黄色横带中加“核桃露”产品名称的相同或近似的组合图标。这样就造成了绿苑公司生产的杏仁露、核桃露产品的商标图形、图案、颜色及其组合图标的外观与“露露”注册商标的杏仁露、核桃露相同产品的商标图形、图案、颜色及其组合图标的外观相同或近似，从而足可以使普通消费者公众产生混淆和误认。另查明，绿苑公司实际上并未向霖霖公司支付产品加工授权的授权许可使用费。原审法院认为，绿苑公司生产的杏仁露、核桃露产品与露露股份公司生产的“露露”注册商标的杏仁露、核桃露产品属于同类饮料产品，绿苑公司生产的杏仁露、核桃露产品的包装罐装潢的图形、图案、颜色、文字及其组合图标与“露露”注册商标同类产品的包装罐装潢的图形、图案、颜色、文字及其组合图标又相同或近似；绿苑公司又在自己生产的与“露露”注册商标相同类的产品包装罐上标注了“露露集团有限责任公司”的厂名和标注了与露露股份公司厂址仅差一字的地址即承德市高新技术产业开发区6号，而露露股份公司的厂址为“承德市高新技术产业开发区8号”。绿苑公司在包装罐的显著位置以很醒目的大号字标有“露露集团”的字样标志，以相关公众的一般注意力标准，足以使得对两者的产品造成混淆误认，或者使消费者对绿苑公司的产品来源产生误认，使消费者认为绿苑公司产品的来源与露露股份公司“露露”注册商标产品有着特定的关系。绿苑公司在产品的包装装潢上标注“露露”字样及其组合图标的行为，在客观上使普通大众消费者产生了对绿苑公司生产的产品与“露露”这一驰名商标的产品之间具有某种联系的错误认识，从而势必挤占了“露露”注册商标同类产品的正常市场份额。综上，绿苑公司的行为特征符合有关商标侵权标准，因此，绿苑公司对露露股份公司的商标侵权事实成立。绿苑公司的侵权行为源于霖霖公司的授权，霖霖公司辩称其授权是依据与露露股份公司签订的《企业名称许可协议》和《商标使用许可协议》，但因该两份协议已被法院生效判决确认为无效协议，而无效协议依法是自始无效的，故霖霖公司的辩解理由不能成立，其授权行为存在过错。但是绿苑公司在履行《产品加工授权协议》的过程中在产品包装装潢上标注：“露露集团有限责任公司的厂名厂址”和仿冒“露露”注册商标的图形、图案、颜色、文字及其组合图标等方面明显超出了该协议的约定授权范围，故在本案的商标侵权责任方面，绿苑公司负有主要责任，霖霖公司负有次要责任。由于霖霖公司在本案中并未获得任何商标侵权利益，包括授权许可使用费也未能得到，且绿苑公司在《产品加工授权协议》履行期限届满后仍在单独持续进行侵权生产和销售，故绿苑公司是本案商标侵权利益的唯一获得者，鉴于霖霖公司在本案中并未能获得任何商标侵权利益的事实，霖霖公司不应承担本案商标侵权损失的经济赔偿责任，但其应承担停止侵权的行为责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条规定，对于侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或依职权根据侵权行为的情节判决给予500000元以下的赔偿。显然绿苑公司关于其是经霖霖公司授权进行生产的，应属善意第三人的辩解理由不能成立。霖霖公司对绿苑公司的产品加工授权行为和绿苑公司在产品的包装装潢上使用“露露集团”标志和仿冒“露露”注册商标图形、图案、颜色、文字及其组合图标及标注“露露集团有限责任公司厂名厂址”等行为，已构成了侵犯露露股份公司“露露”注册商标专用权的行为。且该事实已被有关工商机关确认查实。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十三条、第五十六条之规定，判决：一、霖霖公司、绿苑公司立即停止侵权，立即终止对《产品加工授权协议》及《补充协议》的继续履行。二、绿苑公司于本判决生效后十日内赔偿露露股份公司经济损失300000元。三、霖霖公司不承担赔偿责任。四、驳回露露股份公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、保全费5000元，由露露股份公司承担5000元，霖霖公司承担3800元，绿苑公司承担10000元。上诉人绿苑公司不服原判决，向本院提起上诉称：一审判决上诉人绿苑公司赔偿损失300000元没有事实和法律依据。绿苑公司对露露股份公司不构成侵权，露露股份公司的知名商标是“露露”，而我公司的商标是“杏韵”，从商标权来说，我公司不存在仿冒其知名商标的行为。露露股份公司的“露露”商标与包装装潢是一体的，而我公司所使用“露露集团”却用显著的白色线条圈了起来，从包装上说，我公司也未仿冒其包装。露露股份公司所使用的“露露”是注册商标，而我公司使用的“露露集团”是企业名称。从产品包装装潢的颜色、文字、图形及其组合来看，我公司产品的文字、图形及其组合与露露股份公司不存在近似性，消费者均可识辩出我公司生产的这两种产品并非露露股份公司生产的产品。我公司生产的核桃王是以蓝红色为包装装潢的主色调，与露露股份公司的蓝白色截然不同。杏仁花生、核桃露类饮品不属商标保护的注册商标产品，我公司有权生产。我公司是基于与霖霖公司签订《产品加工授权协议书》和《补充协议书》生产本案所涉产品的，并非一审认定的我公司未付使用费及图案等组合未经得原审被告同意。霖霖公司提供的证据证实“露露集团有限责任公司有权使用其企业字号”，霖霖公司也称是基于此与我公司签订的《产品加工授权协议书》及《补充协议书》，并同意由我公司使用露露集团有限责任公司企业字号的。在我公司与露露集团有限责任公司签订使用其企业字号时，露露股份公司与露露集团有限责任公司的法定代表人系王宝林一人，当时有权与我公司签订上述协议，该协议对三方均有约束力。至于露露股份公司与露露集团有限责任公司因确认《企业名称许可协议》和《商标使用许可协议》产生的诉讼，该诉讼结果不应对抗善意第三人；该二审判决书送达时间已是2012年的3、4月份，而该二公司均未在协议解除后告知我公司该判决结果。故我公司无任何过错，不符合侵权的主观要件。一审判决我公司赔偿损失300000元没有依据，我公司不应承担任何赔偿责任。在我公司与霖霖公司签订《产品加工授权协议书》和《补充协议书》使用“露露集团”企业名称后，露露股份公司从始至终多次通过工商部门查封、扣押我公司产品，并对我公司销售该产品的行为予以处罚，导致我公司生产经营严重停滞，现在公司仍积压了大量印有“露露集团”企业名称的包装箱和饮品罐体，导致我公司的巨大经济损失，对方要求我公司赔偿其损失没有依据。露露股份公司也无法证明我公司的行为给其造成了损失，事实上从其上市公司的报表看其相反是获得了更多的利润。我公司基于上述协议生产本案所涉产品，已交付了使用费100万元，我公司所使用的图案等组合均经过了霖霖公司的同意，因此产生的后果应由霖霖公司承担，与我公司无关，我公司不应承担任何赔偿责任；一审判决我公司所承担的诉讼费用没有道理。请求撤销一审判决，依法驳回露露股份公司的起诉。被上诉人露露股份公司辩称：绿苑公司称其不构成商标侵权的主张不成立，其商标侵权行为具有四方面显著特征：绿苑公司的产品与我公司产品属于同类产品；绿苑公司在同类产品的包装装潢上使用与我公司“露露”注册商标产品相同或近似的图形、图案、颜色、文字及其组合；其包装装潢上标注“露露集团”字样和露露集团的厂名厂址，因双方的厂名均有“露露”二字，而我公司的厂址与露露集团的厂址仅在门牌号上差一字；绿苑公司的商标图形、图案、颜色、文字及其组合与我公司驰名注册商标图形、图案、颜色、文字及其组合极其相同或近似。绿苑公司的上述侵权行为特征，完全符合有关商标侵权的认定标准，足以造成消费者对双方的产品产生混淆或误认，或者使消费者对绿苑公司的产品来源产生误认，势必挤占了“露露”注册商标同类产品的正常市场份额，损害我公司同类产品的质量信誉。霖霖公司只承认与绿苑公司签订了《产品加工授权协议书》，而不承认签订《补充协议》，《产品加工授权协议书》只授权使用“露露集团”四个文字，对标注“露露集团”厂名厂址和仿冒“露露”注册商标的图形、图案、颜色、文字及其组合等方面均超出了该协议的授权范围。霖霖公司明确说明未收到绿苑公司给付的产品授权加工使用费；《企业名称许可协议》和《商标使用许可协议》已被生效的民事判决确认为无效协议，且霖霖公司证明已及时将判决结果告知了绿苑公司，并向其声明立即终止履行《产品加工授权协议书》，要求其立即停止侵权行为，但绿苑公司仍持续侵权，从知情之日起已不属于善意第三人。《产品加工授权协议书》的合同期限为2010年8月1日至2012年7月31日，自2012年8月1日起绿苑公司的侵权行为与该协议无关，属于故意单方侵权，且其至今仍在生产侵权产品。一审判决绿苑公司赔偿30万元损失及采取保全措施于法有据，绿苑公司称已向霖霖公司支付100万元使用费的主张不属实，未提出证据加以证明。有关诉讼费用的承担，系法院的裁量权，当事人不享有抗辩权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告霖霖公司陈述称：霖霖公司与绿苑公司签订的《产品加工授权协议书》没有侵害露露股份公司商标权的约定，只是授权绿苑公司使用露露集团有限责任公司的企业名称，即露露集团，与露露股份公司的商标无相似相近之处。在该协议书中明确约定，绿苑公司按协议交纳许可使用费，商标图案、文字说明及包装形式必须征得我方同意并确认后方可使用，产品标签应标注绿苑公司的厂名、厂址、电话等，不得标注我方的厂名、厂址、电话等，绿苑公司未按协议约定履行，不仅没给付许可使用费，而且在绿苑公司生产的杏韵杏仁露的包装所使用的商标图案、文字说明及包装形式从未征得我方的同意和确认，我方从未与绿苑公司签订生产杏仁露产品的任何协议。假若绿苑公司构成商标侵权，与我方不发生任何连带关系，我方不应承担侵权的次要责任。依据露露集团改制会谈备忘录、整体改制框架协议和承德市政府实施的露露集团整体改制方案，露露集团有权对外签订协议。改制方案中没有不允许露露集团继续使用露露集团企业字号和其它类商标的约定和规定，我方没有任何过错。一审判决我方承担案件受理费和保全费缺乏依据。请求维持一审判决第（一）、（三）项，确认我方不承担案件受理费。本院经审理，对一审法院判决所认定的事实予以确认。另，在本院庭审中，绿苑公司称其生产本案所涉产品已向霖霖公司交付了使用费100万元，提交了中国建设银行的转帐凭条及记帐凭证作为证据。本院认为，本案争议的焦点问题有三个：一是绿苑公司是否有权使用“露露集团”字号以及是否交纳了使用费；二是霖霖公司在本案中应否承担赔偿责任；三是绿苑公司是否构成侵权，如构成侵权，一审判决的赔偿数额是否适当。关于绿苑公司是否有权使用“露露集团”字号以及是否交纳了使用费、霖霖公司应否承担赔偿责任的问题。绿苑公司称其生产涉案产品系基于与霖霖公司之间所签订的《产品加工授权协议书》及《补充协议书》对其的授权，对此，由于霖霖公司的授权系基于与露露股份公司所签订的《企业名称许可协议》和《商标使用许可协议》，而《企业名称许可协议》和《商标使用许可协议》已被生效的民事判决确认为无效协议，霖霖公司擅自许可绿苑公司使用“露露集团”字样，存在一定过错，一审认定其承担次要责任并无不妥。但绿苑公司与霖霖公司所签订的《产品加工授权协议书》明确约定了：“不得使用甲方（霖霖公司）注册商标......乙方（绿苑公司）按协议交纳许可使用费用。商标图案、文字说明及包装形式必须征得甲方同意并确认后方可使用，产品标签应标注乙方厂名、厂址、电话等，不得标注甲方厂名、厂址、电话等”，而绿苑公司未按上述约定履行，未经霖霖公司同意而擅自使用上述商标，系单方违约行为；且经过二审开庭审理查明，绿苑公司所提交中国建设银行的转帐凭条及记帐凭证，无法体现与霖霖公司的关系，不能证明其生产本案所涉产品已向霖霖公司交付了使用费100万元的主张。即使霖霖公司与绿苑公司构成共同侵权，一审判决后，露露股份公司并未提出上诉，对一审判决霖霖公司不承担赔偿责任也未提出异议，因此，关于霖霖公司是否应承担赔偿责任，本案二审不再予以审理，对一审判决霖霖公司不承担赔偿责任予以维持。关于绿苑公司是否构成侵权的问题。绿苑公司所生产的涉案产品外包装所使用的“露露集团”标志，以及包装装潢所使用的上下两端弧形深蓝色波浪图形、图案、颜色、文字及其组合，与露露股份公司的注册商标“露露”相比较，属于极其相同或近似，又系同类产品，足以使消费者对二者产生混淆误认从而误导相关消费者。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条的规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第五项所规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为，因此，绿苑公司应对露露股份公司承担商标侵权责任。关于赔偿数额，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定的：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”；以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”一审判决考虑了侵权行为的性质、情节、后果等因素，判决绿苑公司赔偿30万元符合法律规定，并无不妥，应予维持。关于绿苑公司上诉提出的诉讼费用承担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，一审法院根据本案当事人对诉讼标的的利害关系，决定当事人各方负担的诉讼费用数额，并无不当。综上，绿苑公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由绿苑公司负担，多交纳部分予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  宋晓玉审 判 员  张守军代理审判员  宋 菁二〇一四年三月二十六日书 记 员  祁立肖