四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）成民终字第1180号上诉人（原审被告）重庆市渝万建设集团有限公司。住所地：重庆市万州区王牌路**。法定代表人刘锦云，董事长。委托代理人谢帮才。委托代理人李祝辉，四川君盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴洪敏。委托代理人窦远腾，四川重德律师事务所律师。上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）因与被上诉人吴洪敏建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2013）都江民初字第1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月26日依法受理，组成合议庭于2014年3月4日公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人李祝辉、谢邦才，被上诉人的委托代理人窦远腾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明，作为乙方的吴洪敏与作为甲方的渝万公司于2011年4月29日签订《单项工程劳务施工协议书》一份，主要约定，渝万公司将“西川B-15-1的1、2、3号楼、B-14-1的1、2号楼、B-15-2的1、2、3号楼、B-15-1的4、5号楼、B-15-4的5、6号楼”抹灰装饰劳务工程承包给吴洪敏，协议对工程地点、工程内容及价格、工程期限、工程质量及验收标准、组织领导、双方责任、付款方法、安全及其他事项均作出约定。其中，第二条“工程价格”约定为“按照建筑面积计算，按实结算，按70元／㎡计算。第三条“工程期限”约定“开竣工日期：2011年4月26日至2011年6月20日”。第四条“工程质量及验收标准”约定为“工程质量应符合国家现行施工验收现场以及业主、监理单位和甲方的要求，必须达到国家或专业质量检验评定的合格以上等级，因乙方盲目蛮干、只求速度不按操作规程施工，造成工程质量不符合设计要求，质量不合格，甲方可要求乙方停工或返工，返工费用由乙方承担。由此造成之材料浪费及经济全部由乙方赔偿，工期不予顺延。如果对场地内落地灰等收集使用未满足管理要求的，所造成的损失由班组全部承担，并按5000元／次在乙方劳务款中扣除。”第七条“付款方法”约定“1、工程款支付金额和时间：进场后由乙方垫资至内外墙抹灰完毕并经初步验收合格后支付给乙方前期完成工程量总额的80%；所有工程劳务款待整体工程内外墙抹灰完成初步验收合格后按工程量付清80%，留20%在竣工验收合格后半个月内结清。2、因乙方原因不能按期完成规定工作及质量达不到要求者，中途被甲方勒令无条件退场者，按工程进度的40%结算工资。”渝万公司的成代明在“甲方”栏签名并加盖渝万公司西川社区灾后重建项目部的公章。吴洪敏在“乙方”栏签名。2012年11月9日，《方量》载明：三片区B-14-2的1#、2#，B-15-2的1#建筑面积共计8450㎡，高三娃外墙面积280㎡扣出。“谭工”签名。杨军在《方量》中备注“属实”。《吴洪敏工程量计算单》载明：B-15-1的4#数量957.49㎡，单价70元／㎡，合计67024.3元；B-15-2的2#数量2336.88㎡，单价70元／㎡，合计163581.6元；B-15-3的3#数量1002.16㎡，单价70元／㎡，合计70151.2元。三项合计300757.1元。应扣减项目：B-15-2的3#，室内抹灰，数量1874.55㎡，单价6元／㎡，合计11247.3元；B-15-2的3#，外墙抹灰，数量476.14㎡，单价10元／㎡，合计4761.4元；B-15-1的4#，抹灰，数量760㎡，单价6元／㎡，合计4560元；B-15-1的4#，外墙抹灰，数量420㎡，单价10元／㎡，合计4200元；B-15-2的2#，屋面找平层，数量450㎡，单价4元／㎡，合计1800元；；B-15-2的3#，屋面找平层，数量200㎡，单价4元／㎡，合计800元；；B-15-1的4#，屋面找平层，数量170㎡，单价4元／㎡，合计680元，八项合计为45088.7元。应加：B-15-1的4#，清理点工，单位“工日”，数量10工日，单价100元／工日，合计1000元。前述各项品迭后总计金额256668.4元。渝万公司的陈波于2013年1月17日在该份《吴洪敏工程量计算单》中签名。庭审中，渝万公司认可《方量》和《吴洪敏工程计算单》的真实性，同时认为因《单项工程劳务施工协议书》无效导致《方量》和《工程计算单》无效。另外，渝万公司的谢帮才出具《承诺书》一份，载明：关于西川社区三片区、四片区自建房的分部工程（含抹灰、贴砖、内外墙抹灰、楼梯、屋面、地、地楼地平散水等竣工验收方量核定，渝万公司承诺将于2013年1月16日把相关管理人员调回现场对吴洪敏所实施的工程计算方量。吴洪敏保证限期整改。谢帮才在“承诺人”栏签名。同时，谢帮才在该承诺书中备注：吴洪敏同意在2013年元月16日派技术人员进行整改。在不影响交质监站的前提下，该整改的10天内全部整改完毕，不留后患，陈波、谭勇斌二人验收就可以了，一次性整改好后，与他无关。算账2013年元月20日前收好方量。庭审中，渝万公司认可《承诺书》内容真实，但认为吴洪敏并未按要求进行整改。同时查明，2012年1月7日，渝万公司工作人员谢邦才、谭勇斌、石宽霖对吴洪敏班组工程计划应完成未完成的部分进行检查，并出具《四川三、四片区内外抹灰装饰工程收尾未完部分现场检查情况检查单》。该检查单“检查部位”载明：工程计划应完成未完成各部位；“检查情况”载明：B-15-1的4#内墙抹灰、外墙粘砖；B-15-2的2#、3#内墙抹灰、外墙抹灰。经检查，B-15-1的内墙抹灰、外墙贴砖均完成且已完成的抹灰质量不能达到验收要求，未完成的内墙面积为587.98㎡×25元／㎡=14699.5元、未完成的外墙粘砖面积为199.22㎡×35元／㎡=26972.7元。B-15-2的2、3号楼内墙抹灰、外墙抹灰均完成。已完成未能达到验收要求，未完成的内墙抹灰面积为1977.32㎡×25元／㎡=49433元。未完成的外墙抹灰面积为762.66㎡×25元／㎡=19066.5元。结算时合计在验收合格应扣减90171.7元”。同日，渝万公司还出具《四川三、四片区内外抹灰装饰工程收尾未完部分现场检查情况检查单》一份，该检查单“检查部位”载明：工程计划应完成未完成各部位；“检查情况”载明“B-15-2的1号楼建风雨走廊女儿墙抹灰二次平层、卫生间、厨房未过小泥沙，外墙抹灰、粘砖无法做防水。B-15-2的1号楼外墙送检在8号保证完成。交工作面外墙未抹灰粘砖。B-14-1的1、2号楼所有外墙工作面在10号保证完成工作面。B-14-1的1、2号楼外墙未抹灰、未粘砖、内墙未抹灰、未粘砖。女儿墙未抹灰。室内卫生间、厨房、卧室、客厅未收垃圾，应在结算时扣除：1、地、地面砂浆未平面积10932㎡×8元／㎡、未抹灰面积3297㎡×25元／㎡；3、未粘砖面积987㎡×35元／㎡；4、未打扫施工场地应需50个工日，应扣100元。合计在验收合格后结算扣减204426元。”谢邦才、谭勇斌、石宽霖在检查人处签字，吴洪敏在被检查人处签字。2012年1月12日，渝万公司工作人员谢邦才、谭勇斌、石宽霖对吴洪敏班组工程计划应完成未完成的部分进行检查，并出具《西川三、四片区内外抹灰装饰工程收尾未完部分现场检查情况检查单》。该检查单载明“B-15-1的4号楼、B-15-2的2、3号楼一楼内、外抹灰未作，2、3、4、5、6楼楼层未清理，卫生间未填充填充物，进户门未作，一楼地坪、散水及排水沟未作”，同日，吴洪敏出具《民工工资兑付承诺书》载明“根据我班组在西川三、四片区抹灰班组并依据单价确认单确定的计价方式，应该支付我班组进度款肆拾陆万肆仟元整。我代表班组民工已预领取的劳务进度款壹拾陆万肆仟元已用于民工工资，并保证本次应领取款叁拾万元整用于支付民工工资，不得另外挪用，如不足额发放民工工资导致产生民工上访或民工无故上访闹事或组织人员无理取闹的，自愿按20000元／此由贵公司在我应预领劳务款中扣除，并承担由此造成的一切经济责任和法律责任”。另查明，2012年12月25日，幸福镇西川社区第三居民小组重建业委会发出《通知》，载明：各位重建业主，目前B14-1栋1、2、3号楼，B14-2栋1、2号楼，B15-2栋1、2、3号楼，B15-3栋3、4号楼，B15-4号楼已完成施工竣工验收，请各位业主速到业委会结清重建房屋修建款，领取重建房屋钥匙，未来领取钥匙的业主如果导致房屋内财产损失自行负责，并且以后交纳迟纳金。再查明，都江堰市质监站向渝万公司发出《建设工程质量整改通知单》（注：该整改通知没有作出的时间），告知渝万公司“西川第三居民小区B-14-2的1、2号楼、B-15-1的4号楼、B-15-2的1、2、3号楼、B-15-3的4号楼、B-15-4的1号楼室外散水没有嵌修、局部墙体抹灰开裂、厨房卫生防水层破裂，室内地不平整，阴阳角不顺”。诉讼中，吴洪敏对上述渝万公司于2012年1月7日出具的两份《四川三、四片区内外抹灰装饰工程收尾未完部分现场检查情况检查单》的真实性部分存疑，向原审法院申请对如下内容进行鉴定，一、西川三、四片区内外抹灰装饰工程收尾未完部分县城检查情况检查单》（B-15-2的1#等）中手写部分前六行（含第七行“未收垃圾”）与第七行至第十行（不含第七行“未收垃圾”）笔迹是否同一只笔、同一时间书写进行鉴定，以证实第七行至第十行（不含第七行“未收垃圾”）是否为后来添加；二、《西川三、四片区内外抹灰装饰工程收尾未完部分县城检查情况检查单》（B-15-1的4#及B-15-2的2#、3#）中手写部分前三行与第四行至第十行笔迹是否同一只笔、同一时间书写进行鉴定，以证实第四行至第十行是否后来添加。并对前三行笔迹与前三行横线是否同一只笔、同一时间书写进行鉴定，以证实横线是否为后来添加，原审法院依法准许后，双方共同选定四川求实司法鉴定所（以下简称求实鉴定所）作为本次鉴定的鉴定机构。求实鉴定所接受委托后，于2013年10月24日出具《四川求实司法鉴定所文书鉴定意见书》（川求实鉴（2013）文鉴5257号），鉴定意见为：1、2012年1月7日《西川三、四片区内外抹灰装饰工程收尾未完部分现场检查情况检查单》中的前六行书写字迹（含第七行“未收垃圾”书写字迹与第七行至第十行书写字迹（不含第七行“未收垃圾”），不是同一只笔、同一时间书写，属后添加。2、2012年1月7日《西川三、四片区内外抹灰装饰工程收尾未完部分现场检查情况检查单》中的前三行书写字迹与第四行至第十行书写字迹，不是同一只笔，同一时间书写，属事后添加”。为本次鉴定，吴洪敏支付鉴定费7000元。上述事实，有当事人陈述、《单项工程劳务施工协议书》、《西川三、四片区内外抹灰装饰工程收尾未完部分现场检查情况检查单》三份、《文书鉴定意见书（川求实鉴（2013）文鉴5257号）、《民工工资兑付承诺书》、《方量》、《吴洪敏工程量计算单》、《通知》、《承诺书》、《建设工程质量整改通知单》等证据在卷证实。吴洪敏在原审中诉请判令渝万公司支付工程款405368.4元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年1月17日起计算至工程款给付清结之日止。）另，原审庭审中吴洪敏将诉争工程的范围变更为B-15-1的4号楼、B-15-2的2、3号楼、B-14-2的1、2号楼、B-15-2的1号楼，共计6栋楼。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，承包人只有获得施工资质，才具备承包工程的资格，否则其签订的建设工程合同无效。本案中，吴洪敏不具备工程劳务分包资质，其与渝万公司就西川片区B-15-1的1、2、3号楼、B-14-1的1、2号楼、B-15-2的1、2、3号楼、B-15-1的4、5号楼、B-15-4的5、6号楼”抹灰装饰劳务工程签订的《单项工程劳务施工协议书》，因违反法律的禁止性规定无效。双方均认为《单项工程劳务施工协议书》无效的理由成立，原审法院予以采纳。关于吴洪敏要求渝万公司支付工程款的条件是否成就的问题。渝万公司对其工作人员“谭勇斌”、“杨军”和“陈波”签名的《方量》和《吴洪敏工程量计算单》的真实性认可，表明吴洪敏确已完成了合同约定的工程，且渝万公司已对工程量及工程价款进行了结算。同时，幸福镇西川社区第三居民小组重建业委会向业主发出《通知》中载明吴洪敏施工部分的楼栋已达到竣工验收交付的条件，根据《建工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定和《单项工程劳务施工协议书》“乙方垫支至完成抹灰初步验收后，甲方支付80%工程款，剩余20%在竣工验收后再予支付”的约定，吴洪敏要求渝万公司支付西川B-15-1的1、2、3号楼、B-14-1的1、2号楼、B-15-2的1、2、3号楼、B-15-1的4、5号楼、B-15-4的5、6号楼”抹灰装饰劳务工程款的条件成就，原审法院予以支持。因此，渝万公司认为“房屋是否由业主使用并非合同约定的付款条件”的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。关于渝万公司应向吴洪敏支付工程款金额为多少的问题。一、根据《单项工程劳务施工协议书》中“按照建筑面积计算，按实结算，按70元／㎡计算”的约定，以及《方量》中确定的工程量，B-14-2的1、2号楼、B-15-2的1号楼工程价款为571900元［（8450㎡－280㎡）×70元／㎡］。因《单项工程劳务施工协议书》约定的工程范围中“外墙”不仅包含抹灰，还有外墙粘砖，故，吴洪敏认为“高三娃”施工的280平方米应按10元／平方米的标准扣减工程款的理由不成立，原审法院不予支持。二、《吴洪敏工程量计算单》中载明B-15-1的4号楼，B-15-2的2号楼，B-15-3的3号楼三部分的工程款为256668.4元。前述两项合计828568.4元。同时，从吴洪敏于2012年1月17日出具《民工工资兑付承诺书》的内容以及双方的陈述可知，吴洪敏已从渝万公司领取进度款共计474000元，渝万公司还应向吴洪敏支付工程款金额为354568.4元（828568.4元－474000元）。求实鉴定所对《西川三、四片区内外抹灰装饰工程收尾未完部分现场检查情况检查单》（两份）的程序合法，其作出的川求实鉴（2013）文鉴5257号鉴定意见书中的结论真实可信，渝万公司未提供相反证据予以推翻鉴定结论，原审法院对川求实鉴（2013）文鉴5257号鉴定意见书予以采信。因此，渝万公司认为应“根据《西川三、四片区内外抹灰装饰工程收尾未完部分现场检查情况检查单》中未完成工程扣减工程款294597.7元”的抗辩意见不成立，原审法院不予支持。关于吴洪敏主张的资金利息能否得到支持的问题。幸福镇西川社区第三居民小组重建业委会于2012年12月25日发出《通知》表明吴洪敏施工部分工程经竣工验收，且渝万公司于2013年1月17日最后一次对吴洪敏施工工程量进行了结算。此时，渝万公司应当向吴洪敏支付工程款而未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程款之日计付”的规定，以及吴洪敏与渝万公司签订的《单项工程劳务施工协议书》中“进场后由乙方垫资至内外墙抹灰完毕并经初步验收合格后支付给乙方前期完成工程量总额的80%；所有工程劳务款待整体工程内外墙抹灰完成初步验收合格后按工程量付清80%，留20%在竣工验收合格后半个月内结清”的约定，渝万公司应当从2013年1月18日起计算至付清该笔工程款之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准，向吴洪敏支付工程款354568.4元的利息。吴洪敏要求渝万公司支付工程款利息的主张成立，原审法院予以支持。关于吴洪敏是否违反《单项工程劳务施工协议书》第四条就施工质量作出的特别约定，是否应就质量问题向渝万公司进行赔偿的问题，因渝万公司在本案中未就质量问题是否存在、因质量问题应赔偿多少金额等问题提起反诉，原审法院对此不作处理，渝万公司可另案主张。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、渝万公司在判决生效之日起十日内向吴洪敏支付工程款354568.4元；二、渝万公司在判决生效之日起十日内向吴洪敏支付工程款354568.4元的利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准计算，从2013年1月18日起计算至付清该笔款项之日止）；二、驳回吴洪敏的其他诉讼请求。案件受理费7380元，由吴洪敏承担880元，余款6500元、鉴定费7000元，合计14380元，由渝万公司承担。宣判后，原审被告渝万公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、案涉工程的合同系无效合同，按照法律规定应当在完成工程竣工验收的情况下，才具备工程款支付的条件。但本案工程并未经竣工验收，而且还存在严重质量问题，因此工程款支付的条件不具备。2、双方在合同中对工程款约定是垫资，对利息没有约定，因此吴洪敏请求支付利息没有法律依据。请求撤销原判，驳回吴洪敏的全部诉讼请求。被上诉人吴洪敏答辩称，1、工程款给付条件已经成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十三条，本案中虽然没有最终五大主体验收，但是已经交付业主并使用了，具备了付款的条件。2、双方合同约定包含了支付工程款的时间，双方结算后，渝万公司应当支付工程价款，利息按照结算的时间开始计算是符合法律规定的。一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决结果正确，故请求维持。二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致，对此，本院予以确认。另查明，案涉工程部分房屋已有业主实际入住并使用。本院认为，首先，根据本案查明的案件事实，1、案涉合同因吴洪敏没有施工资质为无效合同；2、案涉工程未经政府相关职能部门完成竣工验收手续；3、案涉工程部分房屋已有业主实际入住并使用；4、2013年1月17日双方对吴洪敏施工工程量进行了最终结算；5、双方在合同中未对利息的支付进行约定。其次，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。由此，案涉合同虽系无效，虽未经政府相关职能部门完成竣工验收手续，但案涉房屋已实际交付业主使用，且可认定幸福镇西川社区第三居民小组重建业委会于2012年12月25日发出《通知》之日表明开始实际投入使用。故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，2012年12月25日即应认定为竣工日期。同时按照第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”。故原判对吴洪敏的诉讼请求予以支持并无不当。综上，渝万公司的上诉理由不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费7380元，由重庆市渝万建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 骥代理审判员  曾光勇代理审判员  龚 耘二〇一四年三月八日书 记 员  郭乔乔