辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）锦民一终字第00147号上诉人（原审原告）张铁群，男，1938年10月11日出生，汉族，原锦州新纺化机有限公司股东，住锦州市凌河区。上诉人（原审原告）张允东，男，1970年6月19日出生，汉族，原锦州新纺化机有限公司股东，住上海市闸北区。二原告委托代理人赵爽，辽宁曌益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）锦州市三星建筑安装有限责任公司，住所地锦州市古塔区北一里444号。法定代表人李猛，该公司经理。委托代理人张会清，该公司项目经理。上诉人张铁群、张允东因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2012）太民一初字第00196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张铁群、张允东的委托代理人赵爽、被上诉人锦州市三星建筑安装有限责任公司的委托代理人张会清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，二原告作为股东投资设立了原锦州新纺化机有限公司，该公司（甲方）与被告（乙方）于2007年3月14日签订了一份“协议书”，载明，“甲方拟将翻建厂房工程，委托乙方承包施工，双方为明确施工期间的各自责任，经协商签订本协议，共同信守，条款如下：一、工程概况：工程名称：锦州新纺化机有限公司厂房及车库；建筑面积3300㎡，檐高9.1m；工程结构，框架三层（车库二层）；工程质量，合格；工期，2007年3月15日—2007年10月15日。二、工程内容及结算：土建（初装、普通门、隔断）、给排水、照明；基础为自然地面下挖2m，一层室内无地梁、间墙；工程变更、增项按2004定额，取费和市场人工材料价格执行，竣工后一个月内进行决算付款。三、工程造价210万元。四、工程款拨付方式…。五、工程档案：本工程不编制竣工资料等。六、双方责任，1、甲方…；2、本工程材料供应由乙方自购，甲方见发票付款，①外购材料提供材质单②外购插座、开关等与��方协商；③车库门前做5米宽、30米长地面；④厂房门前加坡道⑤车库含外跨楼梯、大门为三樘卷帘门；⑥6个卫生间镶砖、便池，食堂洗手池；⑦照明采用管灯；⑧三楼室内门增高；⑨施工队预留电缆槽；⑩外加砖砌4#化粪池（25左右）；⑾避雷系统敷设；⑿砌筑水泵房一间。”该协议书签订后，双方又签订了建设工程施工合同，该合同除了在“合同价款”一栏中，将工程造价改为180万元外，其他部分，与协议书无异。之后被告如期施工。2007年4月25日，锦州新纺化机有限公司与凌海市新兴工程建设监理有限公司签订了建设工程委托监理合同，由后者作为该工程的施工监理人。在施工中，原告向被告提供了一份没有加盖设计院的公章的工程设计图纸，设计图纸对工程施工、建筑的规定细致入微，超出了协议书的内容。但在施工过程中，被告并没有完全按照设计图纸的要求施工，而是继续执行按照协议的约定施工，原告对此并没有提出异议，设计图纸成了工程施工的一个参考，同时，与设计图纸的规划相比，原告自己对工程结构、附属设施等做了很大改动，被告按照原告的要求，边施工边改动，对于工程中出现的问题，亦以原告的要求为准加以处理，双方都曾力图降低改动工程的工程造价。在整个施工过程中，原告未就工程质量问题向被告提出过异议，凌海市新兴工程建设监理有限公司也履行了工程监理人的义务。2007年10月初，工程完工，10月6日，凌海市新兴工程建设监理有限公司作出了“房屋建筑工程质量评估报告书”，评估结论认定被告施工的工程全部合格。10月10日，原、被告双方签署了一份“交接手续”，载明，“锦州新纺化机厂厂房及车库工程由锦州三星建安公司张会清项目部承建，协议内工程项目及增加消防、采暖工程等项目已全部完工，等待甲方组织质量监督站等部门验收。现将本工程移交给新纺化机厂接收，室内各种设备、零件及成品保护由甲方负责。竣工日2007.10.10”。2008年7月11日，二原告申请撤销锦州新纺化机有限公司登记，14日，锦州市工商局准予注销登记。因原告没有全额给付工程款，被告曾于2008年向本院提起诉讼要求原告给付所欠的工程款，2009年9月27日，本院作出（2008）太民二初字的00180号民事判决书，认定，协议书是双方真实的意思表示，双方实际履行的是协议书，发包方在工程开工前未取得施工许可证而组织施工，致使工程至今未通过相关部门质量验收，责任在发包方，故判决张铁群、张允东给付锦州市三星建筑安装有限责任公司工程款（余款）872128.74元及相应的利息。该判决发生法律效力后，原告没有按判决履行给付工程款的义务，2010年3月15日，原告向本院提起诉讼，提出被告的施工造成严重的工程质量问题，要求被告赔偿原告经济损失150万元。在诉讼中，原告提出要对工程的50个部位进行鉴定，按原告的申请，本院通过锦州市中级人民法院技术处委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定，2010年7月25日，该鉴定所作出了SFJD2010-19号鉴定检验报告书，对工程的45个部位作出了检验说明。2010年8月18日，原告又提出了10项补充鉴定申请，针对原告的补充鉴定申请，8月30日，该鉴定所作出了“关于《辽宁省建设科学研究院司法鉴定所锦州新纺化机有限公司车间办公楼及食堂车库的部分工程质量鉴定》的回复函”（以下简称“回复函”），作出了10项补充说明。因SFJD2010-19号鉴定检验报告书及“回复函”对工程质量是否合格没有给出鉴定结论及双方的工程资料不全、擅自变更设计等原因，本院作出了（2010）太民一初字���00333号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求，判决宣判后，原告不服提起上诉，在锦州市中级人民法院审理过程中，辽宁省科学研究院司法鉴定所做出了“锦州新纺化机有限公司车间办公楼及食堂车库的部分工程质量鉴定的补充说明”（以下简称“补充说明”），言明，“SFJD2010-19号鉴定检验报告书中有20项所述工程存在的问题，不满足设计要求或者有关国家现行规范规定，属施工质量问题”。锦州市中级人民法院将本案发回本院重审。本院在重审过程中，原告提出重新鉴定申请，要求对SFJD2010-19号鉴定检验报告书中的39项（含“补充说明”中的20项）及“回复函”中的6项所需费用重新进行评估损失。原告提出重新评估申请后，本院仅就“补充说明”中的第1项、第2项、第4项、第13项、第20项、第29项通过锦州市中级人民法院技术处委托山东永鼎司法鉴定中心进行司法���定，该中心作出的鲁永司鉴中心（2012）建鉴字第41号意见书，评定该6项工程质量造成的损失价格为209145.88元。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所因鉴定而收取鉴定费146345.60元；山东永鼎司法鉴定中心因鉴定而收取鉴定费80000.00元。一审法院所确认的上述事实，有《辽宁省建设科学研究院司法鉴定所锦州新纺化机有限公司车间办公楼及食堂车库的部分工程质量鉴定》、山东永鼎司法鉴定中心司法鉴定意见书、原告提供的协议书、建设工程施工合同、被告提供的交接手续、锦州新纺化机有限公司的证明、建设工程委托监理合同、企业法人营业执照、竣工报告书、房屋建筑工程质量评估报告书、设计图纸、本院（2008）太民二初字的00180号民事判决书以及双方当事人的陈述笔录载卷为凭，这些证明材料已经本院开庭对质和审查，可以采信。一审法院认为，施工人交付的���作成果不符合质量要求的，发包人可以要求施工人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。关于本案的施工质量问题，原告曾经提出50项鉴定申请及10项补充鉴定申请，鉴定人辽宁省科学研究院司法鉴定所全部给与了鉴定，但鉴定人对质量是否合格及整体结构是否达到安全质量合格标准未予报告。本案在上诉过程中，鉴定人曾出庭接受咨询，之后，鉴定人就整个工程鉴定项目提出了“补充说明”，认为只有20项属于施工质量问题。在重审过程中，除了上述“补充说明”中的20项外，在SFJD2010-19号鉴定检验报告书及“回复函”所涉及项目范围内，原告又增加25项鉴定请求，因鉴定人辽宁省科学研究院司法鉴定所没有认定原告请求增加鉴定的该25项属于施工质量问题，故本院对此不能予以支持。关于“补充说明”所认定的20项施工质量问题，其中部分项目的鉴定不符合本案的实际情况。协议书约定的施工范围小，涉及的工程造价低，设计图纸规定的施工范围大，涉及的工程造价高，本院已发生法律效力的（2008）太民二初字的00180号民事判决书已经确认双方实际执行的是协议约定的210万价款，故本案的工程是按协议书施工，而不是按设计图纸施工。协议书规定，“本工程不编制竣工资料”，且原告没有办理施工许可证，不但说明工程施工不合法也说明将不能对竣工工程进行合法的验收，一些按协议而没有按设计图纸施工的工程，原告及监理人就应当在施工过程中及时发现质量问题并提出异议，然而直至工程竣工后交接时，甚至在被告起诉原告索要工程款前，原告没有提出过质量问题异议。在施工过程中，原告自己对工程结构擅自做了很大的改动，所安装的工程设施，也需经过原告同意，被告按原告的要求施工，其后果应由���告自行负担。上述本案的实际情况，鉴定人辽宁省科学研究院司法鉴定所在SFJD2010-19号鉴定检验报告书第3、6、7、9、11、14、15、16、19、27、28、30项中没有给与考虑，而是将不满足设计要求或者有关国家现行规范规定归责于被告，本院对此不能予以支持。至于SFJD2010-19号鉴定检验报告书第8项对门窗的检验时已超过两年的保修期、第12项只检查一点的检验方法不符合相关的规定，本院亦不能予以支持。对于SFJD2010-19号鉴定检验报告书第1、2、4、13、20、29项，辽宁省科学研究院司法鉴定所认定属施工质量问题，本院予以采信，被告的相关辩解与事实不符，本院不予支持。案经本院通过锦州市中级人民法院技术处委托山东永鼎司法鉴定中心鉴定，该6项因工程质量造成的损失价格为209145.88元，应当由被告赔偿损失。关于鉴定费用，对于辽宁省建设科学研究院司法鉴定所收取��鉴定费，本院酌定原告应承担70%，即102441.92元为宜，被告应承担30%，即43903.68元为宜；山东永鼎司法鉴定中心收取鉴定费应由被告承担。案经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、被告锦州市三星建筑安装有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告张铁群、张允东因工程质量造成的损失209145.88元；二、驳回原告张铁群、张允东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300.00元，由原告张铁群、张允东负担15748.00元，由被告锦州市三星建筑安装有限责任公司负担2552.00元；鉴定费226345.60元，由原告张铁群、张允东负担102441.92元，由被告锦州市三星建筑安装有限责任公司负担123903.68元；保全费1770.00元，由原告张铁群、张允东负担。宣判后，张铁群、张允东不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判。主要理由是：在本次诉讼中，上诉人提出的工程质量问题，已由辽宁省科学研究院司法鉴定所做出了结论性的鉴定意见，属施工质量问题，为此上诉人对因施工质量问题产生的损失提出了评估申请，共计39项，但原审法院只确认了六项进行相关的委托，法院改变上诉人的委托事项没有法律依据，应当重新进行鉴定，确定损失数额；一审法院判决鉴定费承担不合理；法院应当依照有关法律规定，责令被上诉人对存在质量问题的工程进行修复并赔偿。被上诉人锦州市三星建筑安装有限责任公司辩称：被上诉人按照上诉人的要求进行的��工，并得到质量监理部门的认可，上诉人对质量问题并未提出异议，现工程已完工七年，其工程质量问题与我们无关，我们不认可赔偿上诉人的损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审法院判决认定的事实属实。本院另查，在本院诉讼期间，上诉人张铁群与张允东又主张不再申请损失鉴定，不再诉求损失，只要求维修本案诉争的房屋。该节事实有二上诉人陈述为凭，本院予以确认。本院认为，当事人对自已的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其所主张的事实的，应承担不利的法律后果。因一审法院判决对张铁群、张允东提出的三十九项损失鉴定申请只鉴定了六项，故其上诉主张对其他三十三项因质量问题造成的损失额申请重新鉴定，但在本院诉讼期间，上诉人张铁群、张允东又放弃了重新鉴定的申��，主张不再进行重新鉴定，不再要求因质量问题造成的损失，而是要求被上诉人对诉争的房屋进行维修。上诉人的该项上诉请求改变了其在一审法院的诉求，且被上诉人对此不予同意，因此，本院无法在二审程序中对其主张由被上诉人对诉争房屋进行维修的诉求进行调整。上诉人对原审鉴定6项之外的维修请求，如确实存在施工质量问题，影响正常安全使用，可由双方协商处理，或另行提起告诉，对一审法院的判决不再调整。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费人民币18300元，由二上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长  田笑非审 判 员  邸新立代理审判员  褚志远二〇一四年七月二十四日书 记 员  李锦峰