广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终107号上诉人（原审原告）：肖守经，男，1957年8月10日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局越秀区分局。住所地：广州市越秀区惠福西路**。法定代表人：朱锦新，局长。上诉人肖守经、广州市城市管理综合执法局越秀区分局（以下简称城管执法越秀分局）因行政强制拆除及行政赔偿一案，均不服广州铁路运输法院(2018)粤7101行初3402号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：涉案房屋位于广州市越秀××××号，原告肖守经于2004年3月4日取得粤房地证字第**《房地产权证》，登记层数为2-1/4，建筑面积为134.69平方米。2016年11月24日，城管执法越秀分局到涉案房屋进行检查、拍照，并制作检查笔录，记载：“1、涉案房屋东向部位系二层（C2），西向部位系三层（CB2）；2、西向部位第三层（C结构）已拆除四面外墙、屋盖，现已重建钢结构主体，尚未建设四周围围护、房屋上盖。第三层长4.88米，宽2.70米。现场产权人无法出示规划许可……”当日，城管执法越秀分局向肖守经发出询问通知书、责令限期改正通知书，并对肖守经进行询问并制作笔录，肖守经确认其系涉案房屋的产权人，并聘请工人进行涉案房屋西向部位的工程，未办理规划许可。2016年11月25日，城管执法越秀分局向原告作出《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》（穗综越责拆字〔2016〕0018881号），责令原告在2016年11月28日前自行拆除上述违法建设。但是原告并未按上述通知内容拆除违法建设，被告也多次前往涉案房屋现场进行检查，发现原告仍在进行抢建行为。2017年2月24日，城管执法越秀分局向肖守经发出涉案强拆决定书，决定于2017年3月2日对涉案房屋三楼13.176平方米的违法建设采取强制拆除措施。2017年3月2日，被告对涉案房屋上述违法建设实施强制拆除并制作执法笔录。根据该执法笔录，涉案违法建设未投入使用，现场空置。同日，原告不服被告作出的涉案强拆决定书，向广州市越秀区人民政府提起行政复议，广州市越秀区人民政府于2017年5月12日作出《行政复议决定书》（越秀府行复〔2017〕第16号），维持被告作出的涉案强拆决定书。2017年5月22日，原告向原审法院提起行政诉讼，诉讼请求为：“1、确认被告穗综越强拆字〔2017〕2330002号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》违法；2、赔偿因强拆而造成原告的各种损失大概100万（即包括返还财产和恢复原状以及其它精神及经济损失）；3、被告承担本案诉讼费。”原审法院于2017年10月19日作出（2017）粤7101行初1879号《行政判决书》，认为被告作出涉案强拆决定书并无不当，至于后续的强制拆除行为及其是否造成损失或扩大损失不属于审查范围，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，向本院提起上诉，本院于2018年3月29日作出（2018）粤71行终7号《行政判决书》，认为被告未提交涉案强拆决定已报经区以上人民政府批准的有效证据，不符合《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项的规定，因此确认被告作出涉案强拆决定程序违法，但该决定并未直接造成原告的合法权益受损，且原告的违法建设不属于受法律保护的合法权益，故判决驳回原告赔偿经济损失的诉讼请求。2015年8月13日，广州市越秀区人民政府办公室印发《广州市越秀区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定》，设立广州市越秀区城市管理局，划入原区城管综合执法分局职责。原告在庭审中请求增加诉讼请求，责令被告支付精神损失费14.5万元。《最高人民法院关于适用的解释》第七十条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”原告在庭审中请求增加诉讼请求，不符合法律规定，且精神损失费不是《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围，原审法院对原告增加上述诉讼请求的申请，不予准许。原审法院认为：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”原告在未取得规划报建手续的情况下对涉案房屋进行拆除重建，涉案房屋被拆除的部分属于违法建设，经过了生效行政判决的认定，原审法院对该事实予以认定。《广州市违法建设查处条例》第二十条第二款规定：“城市、镇规划区内的违法建设需要依法强制拆除的，城市管理综合执法机关应当报区、县级市以上人民政府批准。市人民政府批准强制拆除的，由市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的区、县级市、镇人民政府和街道办事处应当予以配合；区、县级市人民政府批准强制拆除的，由区、县级市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的街道办事处、镇人民政府应当予以配合。”被告城管执法越秀分局在强制拆除原告的涉案房屋前，未依法取得区、县级市以上人民政府批准，不符合上述规定。且被告作出的涉案强拆决定书也因未取得区、县级市以上人民政府批准经生效的行政判决确认程序违法，被告的被诉强拆行为丧失了程序合法性基础。原告请求确认被告强制拆除原告涉案房屋行为违法，原审法院予以支持。关于原告主张被告应赔偿其经济损失的诉讼请求。被告认为该诉讼请求在本院作出的（2018）粤71行终7号《行政判决书》中已经过了审理判决。但上述行政判决书处理的是涉案强拆决定是否对原告的合法权益造成损害，而本案中原告的请求为被告赔偿强拆行为造成的损失，不属于重复起诉。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关及工作人员违法行使职权对公民、法人或者其他组织合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。由于原告被强制拆除的违法建设不属于受法律保护的合法权益，对于原告请求恢复房屋原状及房屋可获租金利益的损失赔偿，原审法院不予支持。综上，被告城管执法越秀分局的被诉强制拆除行为程序不符合法律规定，但原告的赔偿请求理据不足。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告广州市城市管理综合执法局越秀区分局于2017年3月2日强制拆除原告肖守经位于广州市越秀××××号三楼13.176平方米违法建设行政行为程序违法；二、驳回原告肖守经的赔偿请求。上诉人肖守经上诉称：一、原审判决第一项判项存在歧义，作“违法建设”理解，则完全是无中生有，坐实了我在搞违法建设。上诉人根据《广州市房屋安全管理规定》第十条、第十一条的规定，修缮自己权属的房子，加固已倾邪6公分的破损墙体，将废旧的天面瓦盖修复，面积不大，符合法规规定。事前亦咨询越秀区规划局，不属规划报建许可范围，也没有负面清单禁止自行修缮房屋的内容。作“违法建设行政行为”理解，两者意义就截然相反。二、本案涉诉房屋13.176平方米，有《房地产权证》为凭，理应受法律保护。原审判决认为“由于原告被强制拆除的违法建设不属于受法律保护的合法权益。”本案从来没有相关部门确认过海珠中路××楼属“违法建设”的正规文件。我认为，凡法律没有禁止的，公民都可以去做，本案修缮房屋属合法行为，原审判决认定错误。三、关于《建设工程许可证》认识问题，党员干部、政府人员一律不得干预“行政许可”活动，执法队员干预《建设工程许可证》，属于违纪。四、按照“谁主管、谁负责，谁设定、谁监管”的原则，城市管理执法队无权管理城乡规划内容，即无权认定“违法建设”与“违法建筑”的内容。《中华人民共和国城乡规划法》第二条、第十一条规定明确了城乡规划主管部门即规划局是责任主体，规划部门至今未作出任何处理决定，越秀区规划局从来没有委托城管执法越秀分局代替。根据《城市管理执法办法》第十二条规定，执法部门要处罚上诉人，应当告知相关权限和公开委托文件内容。城管执法越秀分局提供的资料从调查、决定、执行过程中均由光塔街城市管理综合执法中队实施，属于乱作为。五、“违法建设”涉及的专性问题错综复杂，城管执法越秀分局提供的资料不足为据，原审法院对“修缮房屋”与“拆除重建”房屋认识错误，我确实是排危加固房屋，排除安全隐患，不属改建、扩建房屋。六、城管执法越秀分局必须在《中华人民共和国行政处罚法》框架内执法，其只有处罚权而没有认定违法建筑及强拆权。城管执法越秀分局所有行为都没有上报上级部门，违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。根据《广州市违法建设查处条例》第六条规定，本案未经指导协调机构同意，执法队员实施强拆行为，既没有决定书，也没有听证、公告、催告的行政过程。根据《广州市违法建设查处条例》第十一条规定，城管执法越秀分局从调查至今从未在网上公布，违反法规。七、原审法院遗漏了判决被强拆之后房屋的使用安全和消除危险问题。既然违法就要纠正，城管执法越秀分局应恢复原状，排除危险，赔偿损失。八、城管执法越秀分局认定我有搞违法建设，没有法律依据。至今，城管执法越秀分局未公开权力运行图，未按国务院“双随机”执法，未出示禁止建设细则的法律、法规，没有政府承认网页及区财政预算执行情况，执法人员没有全部公开考核录用，执法资格证没有经过年审考核，执法人员着装不规范，执法人员时常工作粗暴和不懂法律。本案涉案房屋三楼强拆立案由“强拆决定”及“强拆行为”分别审判，法院不能一次审定两个行政行为案，因此本案不属于重复起诉。综上所述，原审判决损害我的合法权益，请求撤销一审判决。上诉人城管执法越秀分局上诉称：一、该案违法建设事实清楚、证据充分。经查，我局光塔街执法队接群众投诉，于2016年11月24日上午到越秀××××号进行现场检查，发现海珠中路××号东向部位系二层(C2)，西向部位系三层(CB2)。西向部位第三层（C结构）已拆除四面外墙、屋盖，已重建钢结构主体，尚未建设四周围护、房屋上盖。第三层长4.88米，宽2.70米。现场产权人无法出示规划许可，执法队现场进行拍照取证，并发出《询问通知书》（穗综越询字〔2016〕0677648号），要求当事人于2016年11月24日（星期四）下午派员携带有关资料到执法机关接受询问调查。同时，执法队发出《责令限期改正通知书》（穗综越责字〔2016〕0900241号），责令当事人立即停止违法行为。2016年11月24日下午，肖守经携带相关资料到光塔街执法队接受询问调查。询问调查中肖守经承认海珠中路××号东向部位系二层(C2)，西向部位系三层(CB2)，当时西向部位第三层（即C结构层）四周墙体、屋盖已全部拆除，并已重建好钢结构，但未建设四周维护以及上盖。同时，肖守经承认上述行为是其自己聘请工人进行建设的，上址房屋西向部位第三层拆除重建没有办理规划许可审批。当日光塔街执法队并已明确告知肖守经上述行为违反的相关法律法规，以及经责令后仍继续强行抢建将承担的法律后果。2016年11月25日，光塔街执法队与属地居委工作人员到海珠中路××号检查，发现该址三楼有工人正在进行建设钢结构架。在多次要求工人开门遭拒绝且无法与当事人肖守经取得联系的情况下，执法队发出《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》（穗综越责拆字〔2016〕0018881号）要求当事人在2016年11月28日前自行拆除该址违法建设，并现场拍照取证。2016年11月29日光塔街执法队到海珠中路××号现场检查，发现当事人逾期未履行整改义务，继续实施围蔽施工，执法队员拍照取证。2016年11月30日光塔街执法队到海珠中路××楼检查，发现现场仍继续抢建，执法人员拍照取证，并发出《证据先行登记保存通知书》（穗综越登字〔2016〕0038608号）暂扣施工工具。我局密切关注该址违法建设，并于2017年1月23日、24日到现场检查并拍照取证，对比之前的证据材料，该址明显存在抢建的违法事实。2017年1月25日我局执法人员就海珠中路××号房屋建设问题约谈肖守经，向其确认该址存在抢建的违法事实。再次向肖守经告知和讲解其行为违反的相关法律法规，并指引其向规划部门办理规划报建手续。肖守经坚称不需要报建。2017年2月6日，光塔街执法队到海珠中路××号现场检查，发现该址仍存在抢建行为。执法队发出《询问通知书》（穗综越询字〔2017〕0677721号）要求当事人携相关资料前来中队接受调查。截至目前为止，当事人肖守经未能提供该址规划报建相关资料。2017年2月8日，执法队员向海珠中路131号一楼住户黄玉燕、海珠中路××号之二303房住户杨衍洲进行调查取证，了解海珠中路××号房屋建设情况。调查过程中此二人表示该址存在拆除重建及偷建抢建情况。以上事实有《检查笔录》《询问通知书》《询问笔录》《执法笔录》、现场照片等为证。二、该案之前已经二审终审，构成重复起诉，应裁定驳回起诉。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百四十七条等规定，关于肖守经主张确认我局的强制拆除行为程序不符合法律规定的诉讼请求，在贵院作出的(2018)粤71行终7号《行政判决书》中已经审理过了，该案属于重复起诉，应裁定驳回起诉。综上所述，我局在本案处理过程中执法主体合法，认定违法事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，处理恰当，恳请贵院依法撤销原审判决，驳回肖守经的全部诉讼请求。对城管执法越秀分局的上诉意见，肖守经补充意见称：一、城管执法越秀分局执法制度建设缺失。城管执法越秀分局至今未公布执法流程，违反了《广州市依法行政条例》第三十六条规定。执法队员隶属越秀区光塔街道办事处，不属区行政机关编制，不具备行政执法资格，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定。原审法院没有核对代理人的应诉资格，参加庭审诉讼人与诉讼主体是两种体制关系，违反行政诉讼规定。城管执法越秀分局提交的证据与代理人庭审陈述不相符，应追加光塔街办事处为本案第三人，以便澄清真相。城管执法越秀分局在强拆房屋时没有做证据保全公证，法定环节缺失。涉案《强制拆除在建抢建违法建设决定书》载明：如不服本决定书可以申请复议或提起诉讼。说明我的行为当时尚未最终定案，仍有救济途径，自救与辩解机会，不应实施强拆。二、城管执法越秀分局提交的《上诉状》使用法律名称错误。三、城管执法越秀分局对“行政许可权”设定认识不明确，乱作为。我自行修缮房屋涉案部位约13㎡完全不需行政部门“许可”，而证据中多次提出索要《建设工程规划许可证》。我认为，根据《中华人民共和国行政许可法》第十七条、第十八条的规定，城管执法越秀分局不是《建设工程规划许可证》的审批机关，就实施行政“许可”检查，多次闯进我家现场检查并发出《询问通知书》《责令限期改正通知书》，过度干预公民的生活自由和社会市场经济的发展，是违反《中华人民共和国行政许可法》的行为。若我有违反规划许可的“违法建设”活动，城管执法越秀分局应当根据《广州市依法行政条例》第四十二条第三款的规定，向规划部门申请协助，根据《中华人民共和国行政许可法》第六十五条规定向有权机关举报。原审法院理解法律不透彻，认定事实不清，越权替代规划部门认定了“违法建设”事项。四、原审法院乱安“违法建设”罪名。“违法建设”是一个动词，不具备最终性，并不影响公民、法人的合法权益，只有建筑物、构筑物实体，才关联到当事人，属两个概念。《广州市违法建设查处条例》第六条规定，施行部门由城乡规划、国土房管、建设、工商、公安、水务7个行政部门组成的协调机构决定，缺一不可。城管执法越秀分局不属职责分工的部门。五、我修缮和维护自己房屋有国家法律支持。根据《中华人民共和国循环经济促进法》第二十五条第二款规定，上诉人正在加强建筑物维护管理，延长建筑物使用寿命，有国家专项法律支持。该法律效力优于《广州市违法建设查处条例》，理应以国家法律为判案准绳。原审判决不应围绕审理行政程序，要判拆屋行为是否违法。六、根据《广州市房屋安全管理规定》第五条第三款、第五款规定，我修缮自己的房屋，尚未有构成违法建设的“建筑物”或“构筑物”，无查处必要，况且城管执法越秀分局只限于查处工作，根据判执分开的行政原则，却没有赋予决定“违法建设”行为的裁判权，自身也不具有房屋建设领域方面的知识。根据《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条的规定，我认为城管执法越秀分局只限于行为制止而不能损害当事人的财物（房屋），更加不能有强拆措施和强拆力量。七、一审法官欠缺建筑专业知识。根据《广州市城市规划管理办法实施细则》关于翻修和修缮的名词注释，我认为只有政府规划部门才能确定具体建筑物是否违法，我属翻修与修缮自己原有使用的房屋，没有违法建设。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案审查的是城管执法越秀分局行政强制拆除行为的合法性。首先，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项的规定，肖守经未取得建设工程规划许可证进行建设的事实，双方当事人并无争议，且涉案房屋被拆除部分经过生效判决认定属于违法建筑。但城管执法越秀分局无论是作出《强制拆除在建抢建违法建设决定书》（穗综越强拆字〔2017〕2330002号），还是对涉案违法建筑实施强制拆除，均未举证证明其已经经过区人民政府批准，原审判决确认城管执法越秀分局强制拆除肖守经位于广州市海珠路133号三楼13.176平方米房屋的行为违法，符合法律规定。关于肖守经要求城管执法越秀分局应恢复房屋原状并赔偿其经济损失的主张，因涉案被拆除房屋经生效判决认定为违法建设，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的合法权益，原审法院依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回肖守经的赔偿请求，并无不当。关于本案是否属于重复起诉的问题，原审判决对此已作详细论述，本院予以认可，不再赘述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。两上诉人的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人肖守经、广州市城市管理综合执法局越秀区分局各负担25元。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 金 霞二〇一九年五月十六日法官助理张丽敏书记员苏瑛琪