河北省秦皇岛市海港区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0302民再3号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：赵玉光，男，1956年5月30日出生，汉族，现住秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人：王剑波，河北权智律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）李俊英，女，1960年1月22日出生，汉族，现住秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人：赵芳，女，1983年2月8日出生，满族，现住秦皇岛市海港区，系李俊英女儿。 再审被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）张建华，男，汉族，1970年5月26日出生，现住秦皇岛市山海关区。 委托诉讼代理人：郭建华，河北晟秦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王梦南，河北晟秦律师事务所律师。 再审申请人赵玉光、李俊英与被申请人张建华合伙纠纷一案，本院于2016年10月31日作出（2014）海民初字1994号民事判决书。双方当事人均不服，上诉至秦皇岛市中级人民法院。秦皇岛市中级人民法院于2017年3月20日作出（2017）冀03民终370号民事判决书，已经发生法律效力。赵玉光、李俊英均不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2017年7月7日作出（2017）冀民申2530号民事裁定，指令秦皇岛市中级人民法院再审本案。秦皇岛市中级人民法院于2017年11月10日作出（2017）冀03民再64号民事裁定书，裁定撤销（2017）冀03民终370号民事判决及秦皇岛市海港区人民法院（2014）海民初字1994号民事判决书，发回秦皇岛市海港区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人赵玉光的委托代理人王剑波、再审申请人李俊英的委托代理人赵芳、被申请人张建华及其委托代理人郭建华、王梦南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张建华向原审法院起诉请求二被告返还部分投资款300万元。 赵玉光、李俊英提出反诉，请求法院判令：1、依法判决解除双方合伙关系；2、依法判决确认双方合作投入的实物：反诉人投入有承包权的七亩土地使用权归反诉人所有；被反诉人在约定七亩土地上的建筑物归被反诉人所有；3、反诉被告给付反诉原告建筑施工投入款2万元；4、驳回被反诉人要求返还投资款及赔偿损失的诉讼请求。 原审法院认定事实：2002年1月31日，赵玉光与秦皇岛市山海关区石河镇唐子寨村民委员会签订《土地承包合同书》，赵玉光承包该村集体所有的荒滩、沙坑及水塘等未利用地130余亩，承包期限五十年，自2002年1月31日至2052年1月31日。承包金前三十年每年1.1万元，后二十年每年2万元，前五年在原承包费用上再增加3万元，给村委会解决实际困难。 2010年上半年，赵玉光、张建华双方协商，由张建华在赵玉光承包的唐子寨村土地上建设养犬及种植业基地，土地为无偿使用。2010年8月，张建华在赵玉光承包荒地上建起养犬基地。2011年9月20日，石河镇人民政府出具证明，证实将唐子寨村26亩土地出租给张建华，用于经营犬业销售及犬业养殖使用。张建华分别于2012年5月3日、5月8日取得动物防疫条件合格证及个体工商户营业执照，经营范围：泰迪犬养殖，营业执照注册号为130303600072320，经营场所位于山海关区。从2010年8月至今，该养殖场一直由张建华占有使用。 2013年6月22日，赵玉光与朱健签订《土地承包经营权转让协议书》，将上述126余亩承包地的承包经营权转让给朱健，期限自2013年6月22日至2052年1月31日。转让协议书第三条第二项约定“朱健享有该地面上相关设施及土地的所有权利，并负责处理一切善后事宜”；第四条第二项约定“如遇政府拆迁征用土地，乙方（即朱健）按照原协议规定获得土地相关补偿款及地面附着物等赔偿”。朱健支付赵玉光转让费及改良后的土地10亩作为基础设施及人工改造该地块的补偿。转让费为200万元，该款项朱健已给付赵玉光。庭审中赵玉光认可转让给朱健承包经营的土地中包含了张建华的用地。张建华称，朱健承包上述土地后，多次派人采取堵门、割电缆、推倒院墙等方式逼迫其搬迁。为此张建华也多次报警，公安机关亦多次出警处置。 2013年8月16日，张建华将赵玉光诉至法院，请求确认双方就养犬事宜存在合作合同关系。2013年12月18日，秦皇岛市海港区人民法院做出（2013）海民初字第3424号民事判决，确认双方存在合作关系，即“张建华无偿使用赵玉光承包土地，如遇占地、拆迁补偿，除去成本，张建华、赵玉光五五分成”。后赵玉光不服一审判决，提起上诉，秦皇岛市中级人民法院作出（2014）秦民终字第367号民事判决书，驳回其上诉请求，维持原判。2014年5月19日，赵玉光委托河北法润律师事务所函告张建华限于2014年6月19日搬出。后张建华向一审法院提起诉讼。 2014年11月25日，张建华提出司法鉴定申请，申请对全部投资款进行鉴定。2015年7月7日，一审法院委托秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心以双方选定的鉴定方式即按工程造价的标准对张建华的投资款进行司法鉴定。2016年3月31日秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心出具了[2015]第015号司法鉴定意见书，确认该工程造价1895437元。后赵玉光、李俊英对该鉴定意见书中土方测量等提出了相关问题。针对赵玉光、李俊英提出的问题，2016年6月3日，秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心在原鉴定意见书基础上出具补充鉴定意见书。最终确定张建华的投资款为1878353元。在鉴定意见书中针对赵玉光提出的相关问题，鉴定机构逐条进行解答。对于秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，张建华予以认可；但赵玉光、李俊英不予认可。 原审法院认为：生效的法律文书已确认原、被告之间存在合伙关系，双方对合伙内容约定为“张建华无偿使用赵玉光承包土地，如遇占地、拆迁补偿，除去成本，张建华、赵玉光五五分成”。但赵玉光将该土地及地上附着物对外转包给朱健，张建华现已无法继续经营。本案在审理过程中，赵玉光亦提出反诉，主张解除双方的合伙关系。因此，原、被告已就解除合伙关系形成合意，对赵玉光解除双方合伙关系的诉讼请求，本院予以支持。双方当事人对以下问题存在争议： 一、关于赵玉光应否返还张建华投资款的问题。被告赵玉光称，其与朱健签订的转包协议地上附着物所有权一并转移只限于自己在土地上的投资，其不可能将不是自己的私有财产变卖。且其将承包地转包至今，原告一直在原地从事经营活动，原告损失之说更无从谈起。本院认为，本院及二审法院判决均认定原、被告之间存在合伙关系，赵玉光亦认可张建华的投资成本属于其本人所有，遇有占地、拆迁时应予补偿。现虽未发生占地、拆迁补偿的情形，双方也不存在利润分成的问题，但赵玉光已将其承包土地对外转让，双方的合伙关系已终止，应视为上述情形已成就，张建华的投资成本应予返还。司法实践中在处理房地产纠纷时，应遵循“房地一体主义”的原则，即转让土地时，地上的附着物应一并转让；转让房产时，其土地亦应一并转让。赵玉光与朱健签订的转让协议书第三条第二项明确约定“朱健享有该地面上相关设施及土地的所有权利,并负责处理一切善后事宜”；第四条第二项约定“如遇政府拆迁征用土地，乙方（即朱健）按照原协议规定获得土地相关补偿款及地面附着物等赔偿”。根据转让协议的上述约定，赵玉光转让其承包的土地后，地上的附着物应一并转让，张建华在该地面上的建筑物等亦应一并转让给朱健。且依据“合同的相对性”原则，赵玉光与张建华存在合作关系，赵玉光与朱健存在转包关系，赵玉光将上述土地对外转包后，张建华在该土地上的投资也只能找其合作的相对方赵玉光主张权利，赵玉光让张建华找朱健主张其权利，于法无据。对赵玉光的上述辩论意见，本院不予采纳；对张建华主张赵玉光返还投资款的诉讼请求，本院予以支持。 二、关于赵玉光对鉴定意见书提出的问题。本院认为，秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心对赵玉光提出的问题进行核实后，逐条进行解答和说明，赵玉光亦未提交证据证明其提出的问题客观存在，且鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法。因此，对该鉴定意见书本院予以采纳。经鉴定，张建华的投资款为1878353元。 三、关于投资款应返还的数额。赵玉光认为鉴定投资成本不应包含未发生的税金、利润等费用。本院认为，根据建设部的相关规定，工程价款可分四部分，一是直接费，即直接成本，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机械使用费三部分。二是间接费，即间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。三是税金，包括营业税、城市建筑税、教育费附加三种。四是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。本案双方当事人自行选定按建设工程造价的标准对张建华的投资进行鉴定，鉴定机构依据建筑企业三类资质（即最低资质标准）出具的鉴定意见书，税金、利润等均为工程造价的组成部分。赵玉光主张投资成本中不应包含上述费用，不符合双方鉴定时所选定的依据，张建华的投资成本中应包含税金、利润等费用。故对张建华的投资款1878353元，赵玉光应予返还。赵玉光与李俊英系夫妻关系，对夫妻关系存续期间产生的债务，应由夫妻二人共同负担。 四、关于赵玉光主张确认双方合作投入实物的问题。赵玉光诉请确认其投入有承包权的七亩地归其所有，张建华在约定七亩地上的建筑物归张建华所有。本院认为，赵玉光已将其土地及附着物一并转让给朱健，现上述土地及附着物的权利人为朱健，赵玉光的该项诉请于法无据，本院不予采纳。 五、关于赵玉光主张给付其建筑施工投入款2万元的问题。赵玉光称其在张建华建设的善牧养殖园投资2万元，要求张建华予以返还。本院认为，由于赵玉光并未提交证据证明其在善牧养殖园有过投资，且张建华对此也不予认可，对该项诉请，本院不予支持。 原审法院判决：一、解除原告张建华（反诉被告）与被告赵玉光（反诉原告）之间的合伙关系； 二、被告赵玉光、李俊英于本判决生效后七日内共同返还原告张建华投资款1878353元； 三、驳回原告张建华及反诉原告赵玉光、李俊英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30800元，保全费5000元，鉴定费40000元，共计75800元，由原告张建华自行负担28350元（已交纳），由被告赵玉光、李俊英共同负担47450元，于本判决生效后七日内交纳；反诉费150元，由反诉原告赵玉光、李俊英自行负担（已交纳）。 张建华不服一审判决，上诉请求：依法撤销原判第二项，改判支持张建华要求赵玉光、李俊英返还投资款300万元的诉讼请求。 赵玉光、李俊英不服一审判决，上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由赵玉光全部承担。 二审法院认为，已发生法律效力的法律文书已确认本案双方之间存在合作关系，一审法院认定双方存在合伙法律关系，属适用法律错误，应予纠正。双方合作过程中，赵玉光将合作土地对外转包、将合作土地地上建筑物对外转让，导致张建华无法继续经营，一审审理过程中赵玉光亦提出反诉主张解除双方的合伙关系，故双方合作关系应予解除。本案双方存在合作法律关系，双方均应按照约定及法律规定履行各自的义务。赵玉光未经合作方张建华同意，擅自将合作土地对外转包、将合作土地地上建筑物对外转让，一审法院认定赵玉光应返还张建华投资款，并无不当。一审法院以赵玉光与李俊英系夫妻关系、对夫妻关系存续期间产生的债务应由夫妻二人共同负担为由，判令李俊英共同偿还本案债务，亦无不当。张建华就其关于应赔偿其经营经济损失的上诉主张，未提供充分证据予以证明，本院不予支持。一审法院依据其依法委托的具有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见书，认定应返还张建华的投资款数额，并无不当。张建华上诉称该鉴定意见不能客观反映实际投资情况、不足弥补投资损失，赵玉光上诉称该鉴定意见存在严重错误，但双方均未提供充分证据予以证明，本院均不予支持。赵玉光上诉称一审对赵玉光依法提出的诉求全部违法回避、审理程序违法，依据不足，本院不予支持。综上所述，张建华的上诉请求不能成立，应予驳回；赵玉光的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。 二审法院判决，一、维持河北省秦皇岛市海港区人民法院（2014）海民初第1994号民事判决第二项、第三项，即：“被告赵玉光、李俊英于本判决生效后七日内共同返还原告张建华投资款1878353元”、“驳回原告张建华及反诉原告赵玉光、李俊英的其他诉讼请求”； 二、撤销河北省秦皇岛市海港区人民法院（2014）海民初第1994号民事判决第一项，即：“解除原告张建华（反诉被告）与被告赵玉光（反诉原告）之间的合伙关系”； 三、解除张建华与赵玉光之间的合作关系。 一审案件受理费30800元，保全费5000元，鉴定费40000元，共计75800元，由张建华负担28350元，由赵玉光、李俊英共同负担47450元。一审反诉费150元，由赵玉光、李俊英负担。二审案件受理费52505元，由张建华负担30800元，由赵玉光、李俊英负担21705元。 李俊英、赵玉光申请再审称，本案原告起诉的是根据口头合同返还投资款，理由是认为赵玉光把养殖基地给卖了，这样错误的认识导致一、二审的错误，事实上赵玉光和朱健不是买卖合同，是土地承包经营权转让协议，这是土地承包经营权的流转，合同的协议第一条转让标的明确的说明了转让的范围，转让范围是甲方将其承包的位于唐子寨大南河126亩土地的承包经营权转让给乙方，这意味着没有影响原告的养殖园，原告错误地认为赵玉光把他养殖园卖了，错误的提起诉讼。 再审被申请人张建华答辩称,原一、二审法院审理的案件正确，我方是在接到赵玉光委托河北法润律师事务所发出的解除合同律师函后才搬离的涉案土地，2014年6月21日前搬离的，我方一、二审起诉的依据就是这份律师函，而在庭审中赵玉光提交了与朱健转让合同书，我方也从未认可过。本案有2013海民初字第3424号民事判决书、2014秦民终字第367号民事判决书，还有河北省检察院不支持监督申请决定书秦民检监（2017）13030000102号，均认定张建华与赵玉光存在合作合同，赵玉光在合同存在的前提下发出律师函解除合同应予赔偿我方损失。 再审审理过程中的争议焦点：张建华投资建造狗场地上附着物是否应由再审申请人予以赔偿；2、赔偿的项目、价款、具体数额。 再审申请人赵玉光、李俊英在再审审理过程中提交了以下以下证据： 1、2016年8月份原告仍在占用场地进行养殖当时拍摄照片。2018年1月20日由赵芳取证照片，仍然有宠物狗。 2、有测绘图证明求卓测算错误，秦皇岛市测绘大队两张测绘图，一张是09年11月份，另一张是2017年11月份，证明原告进入该领地前的高程基准和2017年11月份的高程基准相差平均高度10厘米，原告有部分土方工程但是不是鉴定书描述的土方量工程那么大，究竟有多大，应该由专业的人做专业的事。 3、在中院提交的小营村村委会出具的证明，证明根据原告在一审卷宗庭审笔录0521,0524页所称原告填土所用的一万立方土是2010年小营村长给的，这是原告的自认，但是2017年4月5日山海关区石河镇小营村村委会出具证明，我村在2010年未向任何单位和个人卖过土，也没有给过土，结合测绘图进一步说明，张建华所称2.5万方是伪造的事实，鉴定结论错误。 被申请人对申请人所提证据的证据的质证意见：关于测绘图，我方认为是复印件并且不是受法院委托的司法评估单位，与法院委托的司法评估报告相悖，我方认为该报告不能作为证据使用，因为评估人员均没有到庭说明证明情况，也与现场地形不符，不能证明是涉案的土地，应与法院委托的司法评估单位出具的评估报告为准。 本院依法调取的秦皇岛市公安局高建庄派出所的询问笔录（原卷299页），“问：你说下你和赵玉光之间的承包关系及经过？答：2013年6月份我和赵玉光签订了转包协议，我承包了赵玉光在亩土地及地面附着物，转包赵玉光的土地我一共花了200万元，同年7月份我准备在我转包过来的土地上施工的时候，才知道我转包赵玉光的土地上张建华也在我转包过来的地上开了一家狗厂，根据我和赵玉光之间的承包协议地面上的附着物都归属于我，我就通知了张建华让他搬出狗场，但是到现在他一直没有搬”；“问：你在转包赵玉光的土地之前，赵玉光有没有通知过你张建华的狗场这事？答：没有” 其他事实与原一审查明一致。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 本院再审认为，已发生法律效力的法律文书已确认本案双方之间存在合作关系，根据本案事实，经过一审、二审及再审，再审申请人、被申请人已就解除合作关系形成合意，对赵玉光解除双方合作关系的诉讼请求，本院予以支持。 一审审理过程中，为了查清案件事实，本院于2014年8月29日向朱健发出《通知书》，追加其为第三人参加诉讼。但由于法庭多次给朱健送达、托人带话、打电话等均找不到本人，无法给其送达。2015年5月17日，张建华提出撤销朱健为第三人的申请，本院予以准许。再审过程中，再审申请人在秦皇岛市中级人民法院审理过程中提交追加朱健为第三人的申请，我院审理过程中未提出。本院认为，根据生效的（2013）海民初字第3424号民事判决，张建华与赵玉光之间系合作关系，赵玉光与朱健之间系转包关系，转让费已给付，事实已经清楚，本案无需追加朱健参加诉讼。 张建华在赵玉光承包的土地上建设养犬及种植业基地，经过相关部门批准，合法经营。本院及二审法院生效判决均认定再审申请人、被申请人之间存在合作法律关系，双方达成口头协议“原告无偿使用被告承包的土地，如遇占地、拆迁补偿，除去成本，原被告五五分成”，该协议说明再审申请人赵玉光对被申请人张建华在承包地上进行的投资是认可的，而且双方对投资产生的利益的分配达成了一致。但再审申请人赵玉光在承包合同未到期，未经合作方张建华同意，擅自将合作土地对外转包造成被申请人张建华无法继续经营，合作关系终止，张建华不仅丧失了可期待利益，而且造成投资成本损失。赵玉光无合理理由擅自对外转包造成合作合同关系终止的行为应等同于发生占地、拆迁补偿的情形。原审庭审中赵玉光认可转让给朱健承包经营的土地中包含了张建华的用地，而且函告张建华搬出。朱健以强行拆除的方式强迫张建华搬出，张建华报警求助，朱健在公安机关的询问笔录中承认转包合同中包含张建华占用的土地及地上附着物。依据“合同的相对性”原则，再审被申请人张建华请求由申请人赵玉光返还投资损失，本院应予支持。赵玉光主张让张建华找朱健协商，于情不妥，于法无据。 再审申请人赵玉光提交的测绘图及山海关区晓营村村委会的证明被申请人张建华不予认可。因双方在一审鉴定过程中对土层和土方问题进行了勘察和确认，且赵玉光、李俊英对鉴定意见书中土方测量等提出相关问题后，鉴定中心对赵玉光提出的问题进行核实后，逐条进行解答和说明。申请人赵玉光提交的证据不足以证明被申请人张建华投资土方的数量是虚构的。秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心的鉴定系本院依法委托，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法。因此，秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心出具的[2015]第015号司法鉴定意见书本院应予采信。 关于投资款应返还的数额。本案双方当事人自行选定按建设工程造价的标准对张建华的投资进行鉴定，鉴定机构依据建筑企业三类资质（即最低资质标准）出具的鉴定意见书，税金、利润等均为工程造价的组成部分。张建华的投资成本中应包含税金、利润等费用。故对张建华的投资款1878353元，赵玉光应予返还。 赵玉光与李俊英系夫妻关系，对夫妻关系存续期间产生的债务，应由夫妻二人共同负担。 申请人赵玉光已将其土地及附着物一并转让给朱健，故申请人赵玉光诉请其投入有承包权的七亩土地使用权归其所有，被申请人张建华在约定七亩地上的建筑物归被申请人张建华所有于法无据；申请人赵玉光诉请被申请人张建华返还善牧养殖园建筑施工投入款2万元，张建华对此不予认可，赵玉光并未提交证据证明其在善牧养殖园有过投资。故对申请人赵玉光上述两项诉请，本院均不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、再审申请人赵玉光、李俊英于本判决生效后七日内共同返还被申请人张建华投资款1878353元。 二、驳回再审被申请人张建华及申请人赵玉光、李俊英的其他诉讼请求。 三、解除再审被申请人张建华与申请人赵玉光之间的合作关系。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30800元，保全费5000元，鉴定费40000元，共计75800元，由再审被申请人张建华负担28350元，由再审申请人赵玉光、李俊英共同负担47450元。一审反诉费150元，由再审申请人赵玉光、李俊英负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审 判 长  焦晓丽 人民陪审员  刘艳杰 人民陪审员  李晨生 二〇一九年五月六日 书 记 员  尚伟超