山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民初17号原告：烟台九隆置业有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福中路60号。法定代表人：包绍香，总经理。委托诉讼代理人：李恒，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛帅，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。被告：烟台义泰置业发展有限公司，住所地烟台市莱山区观海路83号。法定代表人：孙振义，董事长。委托诉讼代理人：苗劲松，山东鑫士铭律师事务所律师。原告烟台九隆置业有限公司（以下简称九隆公司）与被告烟台义泰置业发展有限公司（以下简称义泰公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2018年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告九隆公司的委托诉讼代理人李恒、葛帅与被告义泰公司的委托诉讼代理人苗劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九隆公司向本院提出诉讼请求：1、确认双方2006年1月24日签订的《委托销售合同书》已经解除；2、判令义泰公司支付房屋销售收入11665849.59元；3、判令义泰公司支付因其提出设计变更导致增加的费用10000000元；4、判令义泰公司支付违约金9802773.31元及延期交房、逾期办证导致的损失1498069.24元；5、本案诉讼费及保全费由义泰公司承担。庭审中，九隆公司增加诉讼请求，请求被告支付逾期付款滞纳金4802773.31元。事实和理由：2006年1月24日九隆公司与义泰公司签订《委托销售合同书》（以下简称《合同书》），约定九隆公司委托义泰公司销售烟台市幸福中路60号九隆广场——【九隆乐天国际酒店公寓】。《合同书》对项目概况、销售面积、销售均价、付款方式、税费承担、违约责任、双方权利义务等作出明确约定。合同履行过程中，根据义泰公司要求，九隆公司对项目设计进行了变更，使项目实际建设投资增加了10000000元（最终以司法鉴定结果为准）。按照《合同书》第六条第八款约定，设计变更造成项目总投资增加，该费用由义泰公司承担。但至今义泰公司未支付此笔费用。由于义泰公司变更设计的行为，导致项目施工期延长，办理预售许可证也延期，因此致使该项目产生了九隆公司向购房客户承担商品房逾期交房、逾期办证的违约金共计1498069.24元。2008年4月1日九隆公司与义泰公司签署《备忘录》，明确约定由义泰公司承担该延期交房的违约金，且逾期办证因义泰公司造成，义泰公司也应承担。但义泰公司至今也未向九隆公司支付该笔费用。《合同书》第八条“关于付款方式”部分对付款方式具有明确约定，但义泰公司多次迟延或不足额付款，按照《合同书》第十一条第七款约定，义泰公司应向九隆公司支付逾期付款滞纳金（即逾期付款违约金）约4802773.31元。根据《合同书》约定，义泰公司代理销售的销售期顺延至2009年3月，之后九隆公司与义泰公司共同选择继续由义泰公司代理销售，但双方未明确约定继续代销的销售期，义泰公司在合同约定的销售期及之后的代销过程中，未完成销售任务，至今项目仍有商品房未完成销售，义泰公司的行为已经构成根本违约，按照《合同书》第十一条第一款约定，义泰公司应向九隆公司支付5000000元违约金。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定及《合同书》第十一条第四款的约定，九隆公司有权解除《合同书》，九隆公司已于2017年12月23日通过邮寄的方式向义泰公司送达《解除合同通知书》，义泰公司于2017年12月25日收到该解除通知。九隆公司依法解除了双方的委托销售合同，义泰公司无权继续代理销售，义泰公司支付的定金不退还，且义泰公司除应支付违约金外，已经取得的“因房屋而产生的任何收入”归九隆公司所有。综上所述，请法院查清事实，判如所请。义泰公司辩称，一、九隆公司要求确认2006年1月24日签订的《合同书》已解除的诉讼请求不能成立。1、义泰公司不存在逾期付款的违约情形，也未构成根本违约。2006年1月24日，九隆公司与义泰公司签订《合同书》，约定由义泰公司销售和购买烟台市幸福中路60号九隆广场—九隆乐天国际酒店公寓，项目销售范围包括:地上十八层全部，建筑面积约25217.87平方米，地下一层局部，建筑面积约400平方米，平均售价按建筑面积计算为人民币3100元/平方米，总房款约80000000元，义泰公司应付房款总额=产权登记面积x人民币3100元/平方米。九隆公司必须于2006年4月1日前取得商品房预销售许可证，于2007年9月30日前取得项目的综合验收备案表，于2007年9月30日前为项目的成交客户依政府认可的程序办理买卖手续，办理完房产证，于2007年9月30日前将已售部分房屋的产权证办理给客户，义泰公司结清余款，其余部分办理到义泰公司名下或者以九隆公司名义继续销售。上述合同签订后，九隆公司并没有按期取得商品房预销售许可证，截止今日，九隆公司也没有取得项目的综合验收备案表，没有取得房屋面积测绘报告，没有为成交客户办理完房产证。而义泰公司却已经将项目的地上十八层销售完毕，只有地下一层局部没有销售。由于九隆公司存在严重的违约行为，义泰公司已经向其支付购房款71500000元，剩余的购房款待九隆公司履行其义务的同时向九隆公司支付，因此，义泰公司不存在逾期付款的违约行为，更不构成根本违约，九隆公司要求确认2006年1月24日签订的《合同书》已经解除的诉讼请求不能成立。2、义泰公司已经就九隆公司要求确认2006年1月24日签订的《合同书》已解除的诉讼请求向烟台市芝罘区人民法院提起诉讼，要求确认九隆公司提出的解除合同的诉讼请求不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。为此，义泰公司于2018年3月21日向烟台市芝罘区人民法院提起诉讼，请求依法确认九隆公司于2017年12月25日发出的解除合同的通知无效。烟台市芝罘区人民法院经审理认为，本案九隆公司已经于2018年1月11日向烟台市中级人民法院提起诉讼，请求确认双方于2006年1月24日签订的合同书已解除，因此义泰公司的诉讼构成重复起诉，驳回了义泰公司的起诉。虽然烟台市芝罘区人民法院驳回了义泰公司的起诉，但是义泰公司已经在九隆公司解除合同的通知发出之日起三个月内向法院提出了诉讼，请求确认解除合同的效力。因此，九隆公司要求确认2006年1月24日签订的《合同书》已解除的诉讼请求并未得到义泰公司认可，2006年1月24日签订的《合同书》没有解除。二、九隆公司要求义泰公司向其支付房屋销售收入11665849.59元的诉讼请求不能成立。1、义泰公司并不欠付九隆公司销售收入11665849.59元。义泰公司销售了九隆乐天国际酒店公寓的地上十八层的全部，其中九隆公司截止目前为止尚有地上505、508、510、511、512、523、718、1023A、1706号房屋以及地上一至四层的全部房屋没有与成交客户签订商品房买卖合同。根据九隆公司已经与客户签订的商品房买卖合同来看，义泰公司应付九隆公司的购房款合计为人民币56136800元，而义泰公司实际支付的购房款已经达到了71500000元，远远超出了应付购房款的数额，因此，义泰公司并不欠付九隆公司销售收入11665849.59元。2、义泰公司没有向九隆公司支付全部的购房款是因为九隆公司违约，义泰公司有权行使同时履行抗辩权。从本案的实际情况来看，义泰公司向九隆公司支付了购房款71500000元，支付了办理房屋产权证所需的税金1651500元，而九隆公司仅仅与部分客户签订了商品房买卖合同，签订商品房买卖合同后九隆公司实际应收购房款的金额为56136800元，其余部分为九隆公司支付的购买其他房屋的金额。按照双方合同书的约定，义泰公司应向九隆公司支付的地上十八层的房款总金额为78170000元，义泰公司未支付剩余购房款的原因是九隆公司违约，义泰公司有权拒绝履行相应的付款义务（1）按照双方合同书的约定，九隆公司应在2006年4月1日前取得商品房预销售许可证，于2007年9月30日前取得项目的综合验收备案表、房屋面积测绘报告，于2007年9月30日前为项目的成交客户依政府认可的程序办理买卖手续，办理完房产证，于2007年9月30日前将已售部分房屋的产权证办理给客户。但是截止至今日，其仅仅取得了商品房预销售许可证，综合验收备案表、房屋面积测绘报告、房产证一直没有办理取得，在此种情况下，义泰公司有权按照《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，行使同时履行抗辩权，在九隆公司拒绝履行其相应义务的情况下，拒绝向九隆公司支付购房款；（2）根据《合同书》约定，义泰公司有权在销售期限届满之后以九隆公司的名义继续销售商品房，九隆公司应予以配合与协助。实际情况看，九隆公司与义泰公司销售期限于2009年3月届满，期限届满后，义泰公司仍然九隆公司的名义进行销售，九隆公司在2013年前仍然配合义泰公司与房屋买受人签订商品房买卖合同。但是在2013年后，九隆公司剩余的房屋被于丽萍起诉查封，而于丽萍与九隆公司之间为虚假诉讼，义泰公司向烟台市中级人民法院提起再审申请，要求撤销于丽萍与九隆公司之间形成的民事调解书，同时义泰公司将剩余的房屋予以销售，并要求九隆公司办理签订商品房买卖合同、办理备案登记登手续，但是九隆公司拒绝办理。目前，义泰公司与于丽萍、九隆公司之间的再审案件仍然在二审诉讼过程之中，义泰公司与九隆公司、山东孚利泰酒店有限公司之间的确认房屋销售合同的诉讼在一审诉讼阶段。虽然两个案件都在诉讼阶段，但是从案件的实际情况可以看出，九隆公司拒不履行合同义务，在这种情况下，义泰公司有权行使同时履行抗辩权。三、九隆公司要求义泰公司支付因设计变更导致增加的费用10000000元的诉讼请求不能成立.1、2006年1月24日签订《合同书》第六条第八款约定，自本合同签订之日起，本项目所有经九隆公司同意、按义泰公司要求进行的设计变更（含本合同签订前3、4层层高变更），若造成项目总投资增加，该费用由义泰公司承担。据此约定可以看出，义泰公司负担设计变更后所造成的费用的前提是造成项目总投资增加，如果项目总投资增加，则增加后的费用由义泰公司承担，如果项目总投资没有增加，则不负担该费用。2005年7月15日，九隆公司与山东义泰建设工程有限公司签订建设工程施工合同，约定由山东义泰施工建设本案的公寓，合同价款为42000000元。山东义泰施工竣工后，经九隆公司与山东义泰进行工程决算，九隆公司共应向山东义泰支付工程款31231987.60元、外墙氟碳漆款939008.52元、幕墙工程款3517219.88元，合计工程总结算为35688216元。九隆公司所支付的工程款并未超过建设工程施工合同所约定的合同价款，义泰公司要求变更设计是减少了九隆公司工程款的支付。2、九隆公司的诉讼请求已经超过法定的诉讼时效，依法丧失胜诉权。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。本案中，山东义泰已经于2009年1月与九隆公司竣工结算，而因设计变更如果导致费用增加的事实也发生在2009年1月之前，九隆公司最迟应在2011年12月前提起诉讼，但是九隆公司却在2018年1月向人民法院起诉，要求义泰公司承担因设计变更导致增加的费用，其诉讼请求已经超过诉讼时效，依法不应予以支持。3、退一步即使因设计变更造成费用增加，在2009年决算时也已经在决算报告中予以体现，未体现部分应视为双方当事人达成新的合意，九隆公司在工程决算报告之外再主张设计变更增加的费用，没有任何事实根据和法律依据。四、九隆公司要求义泰公司支付违约金9802773.31元及延期交房、逾期办证导致的损失1498069.24元的诉讼请求不能成立。（1）九隆公司并不存在延期交房、逾期办证导致的1498069.24元损失，其要求义泰公司赔偿因延期交房所造成的损失不能成立。义泰公司在向买受人销售房屋时，已经明确讲明了房屋的工程施工情况以及工程进度，买受人对此也表示了理解，并没有对九隆公司提出过逾期交房的损失主张。另外，在房屋竣工后，因九隆公司未向山东义泰建设工程有限公司支付工程款以及所开发的房屋占用幸福三村土地等问题，造成九隆公司一直没有取得综合验收备案表、房屋面积测绘报告，一直没有为房屋买受人办理房屋所有权证书，逾期办证是因为九隆公司的原因所造成的。最后，九隆公司关于延期交房、逾期办证导致的损失违约金的诉讼请求已超过诉讼时效，依法丧失胜诉权，其诉讼请求不应予以支持。（2）九隆公司要求义泰公司承担逾期付款违约金4802773.31元的诉讼请求不能成立。按照2006年1月24日所签订《合同书》第十一条第七款的约定，在九隆公司未违约的前提下，义泰公司未按本合同第八条的约定履行按时付款，则每拖延一天，向九隆公司支付应付房款的万分之三的滞纳金，超过90天则视为义泰公司违约。本案中，义泰公司不应承担逾期付款的违约金。首先，2006年1月24日《合同书》签订后，九隆公司多处违反了合同约定，先是在2006年的4月1日前没有办理出商品房预销售许可证，后又未在2007年9月30日前完成取得项目综合验收备案表、房屋建筑面积测绘报告、办理房产证，导致义泰公司在房屋销售过程中存在诸多障碍，九隆公司的行为已经构成违约，所以义泰公司不应承担逾期付款的违约责任。其次，义泰公司不存在逾期付款的违约行为。从《合同书》的约定来看，九隆公司应在2007年9月30日将已售部分房屋的产权证办理给客户，义泰公司结清余款。但是九隆公司截止今日也没有将房屋的产权证办理给客户，义泰公司享有同时履行抗辩权，有权拒绝支付其余的购房款。再次，九隆公司要求义泰公司承担第上5—18层房屋的逾期付款违约金的诉讼请求已经超过诉讼时效。本案中，义泰公司在2012年完成了地上5—18层房屋的销售，并且将款项全部支付给了九隆公司。九隆公司据此的主张5—18层房屋销售款的逾期付款的违约责任已经超过诉讼时效。最后，九隆公司要求义泰公司承担地上1—4层房屋逾期付款的违约责任不能成立。义泰公司与山东孚利泰酒店有限公司所签订的房屋销售合同是在2017年12月22日，房屋销售合同签订后，九隆公司应当配合义泰公司与山东孚利泰酒店有限公司签订商品房买卖合同，办理备案登记，但是九隆公司拒不办理，反而向烟台市芝罘区人民法院提起诉讼，要求确认义泰公司与山东孚利泰酒店有限公司所签订的房屋销售合同无效，在九隆公司拒绝履行义务的情况下，义泰公司享有同时履行的抗辩权，有权拒绝付款。（3）九隆公司要求义泰公司支付5000000元违约金的诉讼请求不能成立。《合同书》第十一条第一款关于违约责任的约定，任何一方未履行本合同之条款时，所造成的经济损失应由违约方承担，并承担违约金人民币5000000元整。起诉状中，九隆公司称义泰公司未完成销售任务，至今项目尚有商品房未完成销售。但是双方未明确继续代销的销售期，而在九隆公司起诉之前，义泰公司已经完成了地上一层至十八层的销售，不存在违约。五、本案应中止诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，有下列情形之一的，中止诉讼:(一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的;(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的;(四)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的;(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的;(六)其他应当中止诉讼的情形。本案中，九隆公司起诉要求确认双方2006年1月24日签订的《合同书》已解除，如果确认合同书解除，必然涉及到恢复原状、折价补偿、赔偿损失等诸多情形。而在九隆公司2017年12月25日向义泰公司提出解除合同之前，义泰公司已经将地上房屋的1—4层房屋销售给山东孚利泰酒店有限公司，九隆公司已经向烟台市芝罘区人民法院提起诉讼，要求确认房屋销售合同无效。为此，本案的审理应当以九隆公司在烟台市芝罘区人民法院所提起诉讼的审理结果为依据，而该案尚未审结，所以本案应中止诉讼。综上，九隆公司的诉讼请求不能成立，请求人民法院依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对无争议的事实，本院认定如下：2005年11月3日义泰公司向九隆公司出具《关于九隆十八层公寓层高变更的建议》，该建议载明“……义泰公司拟将九隆公司开发的九隆十八层公寓各楼层作如下划分，一、二层作为商业网点，层高不动；三—六层为经济型酒店；七—十八层作为公寓，原设计层高太低，需调整，建议由4.4米调整为4.8米。由于建筑总高度不能增加，因此如要实现此想法，只能降低酒店部分楼层的层高。……”该层高变更建议在保持总高度79.8米的情况下给出了调整意见。2005年7月15日，九隆公司与山东义泰施工建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》、《九隆商业街高层公寓工程防水补充协议》及《九隆商业街高层公寓施工补充协议》，施工合同第五条明确约定涉案工程合同价款为42000000元。2006年1月24日九隆公司与义泰公司签订《合同书》，约定：第一条、由义泰公司销售和购买烟台市幸福中路60号九隆广场--【九隆乐天国际酒店公寓】，义泰公司的销售期限至2007年9月30日。第二条、销售范围为：地上十八层全部，建筑面积约为25217.87平方米（包括九隆公司已销售的面积约5184平方米），地下一层局部建筑面积约为400平方米。第三条、该项目九隆公司给义泰公司的平均售价按建筑面积计算为人民币3100元/平米房。总房款约人民币捌仟万元。义泰公司应付九隆公司房款总额=产权登记面积（建筑面积）X人民币3100元/平米。第四条、该项目在销售期限内乙方以甲方名义对外销售，在销售期限后乙方须购买该项目未售出房产。第五条、九隆公司的权利、责任和义务：1.九隆公司承担该项目开发商的权利、责任和义务；2.九隆公司保证该项目的合法性。负责办理该项目包括四证在内的所有法律批文，向义泰公司提供副本或复印件，并保证在2006年3月15日前将该项目的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》办理完毕，2006年4月1日之前九隆公司与义泰公司共同将该项目的《商品房预（销）售许可证》办理完毕；3.2006年2月15日前九隆公司向义泰公司提供该项目最新的全套施工图纸、批准规划图纸、原已销售公寓的客户资料明细（销控表、认购书、合同复印件、定金收受情况）等相关文件，确认义泰公司提供的《商品房预售合同》范本。以上资料均作为本合同附件，具有法律效力；4.由于九隆公司原因导致退房，九隆公司承担相关的责任和费用；5.九隆公司负责该项目的工程验收（施工单位全力配合），九隆公司必须于2007年9月30日前取得该项目《综合验收备案表》，如延期交房，九隆公司承担一切责任和费用。义泰公司负责与购房户办理验房、交房手续，九隆公司配合义泰公司工作。九隆公司负责按国家规定承担房屋的保修期内的保修责任。6.九隆公司负责2007年9月30日前为该项目的成交客户依政府部门认可的程序办理买卖手续，办理完房产证，义泰公司配合九隆公司工作。7.如义泰公司需要另外建售楼部，九隆公司在楼盘现场提供合理的位置，并负责在接到义泰公司售楼处方案15日内予以确认，办理好相关手续，手续费用及建设费用由义泰公司负担；8.自本合同签订之日起，九隆公司不得擅自调整工程建设投资标准和交房标准，否则须承担违约责任；9.九隆公司在接到义泰公司要求后3日内应给予回复，并以九隆公司签字或盖章形式认可为准，3天之内未予以答复即视为认可；10.九隆公司保证九隆广场所有停车位（包括屋面停车位、室外停车位、室内停车位）可供酒店公寓业主、客户使用，但必须服从物业公司统一管理；11.负责与义泰公司共同办理购房客户的银行按揭手续；12.将义泰公司以九隆公司名义与业主签订的《商品房预（销）售合同》送到房管局备案并负责在2007年9月30日前委托房管局测绘部门完成该项目测绘工作。第六条、义泰公司的权利、责任和义务：1.在项目的策划、宣传和销售过程中必须遵守中华人民共和国有关法律、法规，由于违法宣传等造成的一切后果，由义泰公司负责，如果义泰公司不承担相应责任，九隆公司有权解除合同，并继续追究责任；2.负责本合同签订之后该项目推广、销售的费用；3.负责与九隆公司共同办理银行按揭手续，负责催缴楼款的售后服务工作；4.按本合同签订的付款方式及时支付九隆公司房款；5.义泰公司在接到九隆公司书面要求后3日内应给予回复，并以义泰公司签字或盖章形式认可为准，3天之内未予以答复即视为认可；6.如因义泰公司原因导致退房，则义泰公司承担相应的责任和费用；7.本合同签订之日起，该项目的物业管理由义泰公司或义泰公司选择的物业管理公司负责；8.自本合同签订之日起，本项目所有经九隆公司同意，按义泰公司要求进行的设计变更（含本合同签订前3、4层层高变更），若造成项目总投资增加，该费用由义泰公司负担；9.《商品房预（销）售合同》的内容有义泰公司确定，九隆公司认可。义泰公司承担除开发商责任外的相关法律责任。第七条、关于收款：该项目销售的商品房由九隆公司和义泰公司双方安排专门人员进行收款，同时由义泰公司以九隆公司名义与客户签订正式《商品房预（销）售合同》，九隆公司盖章并开具收据和发票。自销售之日起，该项目1——2层部分售房款义泰公司不提溢价，其他部分房产的销售收入中，人民币3100元/平方米×已售面积的部分存入九隆公司账户；溢价部分存入义泰公司账户，归义泰公司所有，同时提供相应收据。但义泰公司须保证按本合同第八条第3-7款约定的付款时间支付九隆公司款项，不足部分由义泰公司补足并按时支付给九隆公司。自义泰公司累计已付九隆公司房款加上九隆公司所收其前期已销售房屋的定金和房款历史累计达到该项目总房款之时起，以后所有的销售收入直接存入义泰公司账户，归义泰公司所有。第八条、关于付款方式：1.义泰公司在2006年1月28日之前支付九隆公司定金550万元；2.义泰公司在2006年5月15日再支付九隆公司1500万元；3.2006年7月30日支付1200万元，此笔款项包括九隆公司所收其前期已销售房屋的定金、房款之和的百分之三十；4.2006年9月30日支付1200万元，此笔款项包括九隆公司所收其前期已销售房屋的定金、房款之和的百分之三十；5.2006年12月30日支付1200万元，此笔款项包括九隆公司所收其前期已销售房屋的定金、房款之和的百分之三十；6.2007年3月30日支付1500万元，此笔款项包括九隆公司所收其前期已销售房屋的定金、房款之和的百分之三十；7.2007年9月30日九隆公司已售部分房屋的产权证办理给客户，余款结清，其余部分办理到义泰公司名下或者义泰公司以九隆公司名义继续销售。（此时义泰公司所附九隆公司定金自动转化为应付九隆公司房款。）8.该项目九隆公司前期所有销售收入视为义泰公司销售收入，计入该项目总房款。第九条、关于九隆公司已售房的处理问题。由于九隆公司在本合同签订之前已销售该项目的部分酒店公寓，经双方商定，按如下原则处理：1.义泰公司同意全部接收九隆公司已售客户且合同继续履行；2.5-6层部分，义泰公司负责给出调整方案，九隆公司协助与业主协商调房；3.7-18层部分客户由义泰公司全面接收，位置和价格不作调整，原签订合同继续履行；4.九隆公司前期已收定金及房款处理方式见本合同第八条。第十一条、关于违约责任。1.九隆公司与义泰公司任何一方未履行本合同之条款时，所造成的经济损失应由违约方承担，并承担违约金人民币伍佰万元整；2.因不可抗力因素造成的经济损失，由九隆公司和义泰公司各自承担；3.在本合同有效期内，如九隆公司违约中途终止合同，则九隆公司双倍返还义泰公司定金，同时该项目销售收入中高于人民币3100元/平方米的溢价部分归义泰公司所有；4.在本合同有效期内，如义泰公司违约终止合同，则九隆公司收回未销售部分的产权和物业管理权，不退还义泰公司定金，且义泰公司向九隆公司支付违约金，因房屋而产生的任何收入归九隆公司所有；5.自本合同签订之日起，九隆公司不得自行销售或委托义泰公司以外任何第三方销售本项目，否则视为违约；6.如九隆公司未在本合同约定期限内办理好各项法律批文（详见本合同第一部分及第五条第2款），则义泰公司销售期限及本合同第八条约定的所有付款时间均同步相应顺延，如果九隆公司延期超过365天，则按九隆公司违约处理；7.在九隆公司未违约的前提下义泰公司未按本合同第八条的约定履行按时付款，则每拖延一天，向九隆公司支付应付房款的万分之三的滞纳金，超过90天则视为义泰公司违约；8.本合同中所有涉及顺延、延期的约定，除本条第六款外延期期限都不得超过90天，否则视延期方违约，承担违约责任；9.九隆公司与义泰公司之间有关本合同的任何争议和纠纷应首先通过友好协商予以解决；协商不成的，可通过法律途径予以解决。2006年4月12日至2007年8月10日，九隆公司与义泰公司相互发送了5份“工作联系函”就九隆乐天公寓工程项目设计变更问题进行协商。2007年11月，烟台中立房产测绘有限公司出具《九隆商业街高层商业办公面积情况说明》内容：“烟台市中立房产测绘有限公司于2007年11月对九隆商业街高层商业办公楼进行了现场测绘，根据该楼房屋现状，按照《房产测绘规范》相关规定计算出该楼-1层至18层总建筑面积为27426.95平方米。”2008年4月14日，九隆公司与义泰公司签订《备忘录》，载明：九隆公司与义泰公司达成如下协议，义泰公司愿意承担九隆商业街高层销售过程中因延期交房而产生的房屋销售合同（或预售合同）中约定的违约金。2009年11月24日，烟台市中平工程造价咨询有限公司出具《关于九隆商业街高层综合楼幕墙工程项目结算审查结果的报告》，载明：一、审查范围：九隆商业街高层综合楼幕墙工程项目二、审查依据……四、审查结果：本工程送审值为：3533773.23元，经审查后的审定值为3517219.88元，共计审减16553.35元。2009年12月28日，烟台市中平工程造价咨询有限公司出具《九隆高层综合楼工程结算审查报告》，载明：一、审查范围：九隆高层综合楼及室外配套工程项目二、审查依据……四、审查结果：本工程送审值为：31261873.30元，经审查后的审定值为31231987.60元，共计审减29885.70元。山东义泰建设工程有限公司及济南振邦氟涂料有限公司编制《九隆商业街高层综合楼外墙氟碳漆工程建筑工程结算书》，该工程结算书由九隆公司审核，明确载明工程造价981304.82元。2017年12月22日义泰公司与山东孚利泰酒店管理有限公司就九隆乐天国际酒店公寓地上一至四层签订《房屋销售合同》，并向九隆公司送达了要求九隆公司协助山东孚利泰酒店管理有限公司办理地上一至四层商品房销售备案手续、开具收款收据和发票、办理不动产权证的《通知》。2017年12月23日九隆公司通过EMS特快专递方式向义泰公司邮寄《解除合同通知书》，载明因义泰公司未履行2006年1月24日签订的《合同书》义务，通知义泰公司解除该《合同书》。义泰公司于2017年12月25日收到《解除合同通知书》。山东省高级人民法院作出（2017）鲁民终1758号民事判决书，该判决书载明：首先，从合同约定看，合同书第四条约定“该项目在销售期限内义泰公司以九隆公司名义对外销售，在销售期限后义泰公司须购买该项目未售出房产”，第八条第七款约定“2007年9月30日九隆公司将已售部分房屋的产权证办理给客户，余款结清，其余部分办理到义泰公司名下或者义泰公司以九隆公司名义继续销售”。由此可见，双方当事人在签订合同书时，对于合同履行期限届满后未售出房产，既有义泰公司可以购买的意思表示，又有义泰公司继续以九隆公司名义销售房产的意思表示，二者是选择性的，并不具有唯一性和确定性。其次，从合同履行情况看，因涉案房产预售许可证办理延期，合同履行期限应相应顺延至2009年3月。在2009年3月合同履行期限届满后，义泰公司不仅未向九隆公司提出购买未售出房产的主张，反而继续以九隆公司名义销售涉案房产，九隆公司对此亦未提出异议，故山东省高级人民法院认定，合同履行期限届满后，双方当事人的实际履行行为表明，已经选择由义泰公司继续以九隆公司名义进行房产销售。再次，义泰公司主张九隆公司在合同履行期限届满时并未完成将已售部分房屋的产权证办理给客户的合同义务。山东省高级人民法院认为，九隆公司未完成上述合同义务能够影响九隆公司将未售出房产办理到义泰公司名下，但不影响义泰公司在合同履行期限届满时提出购买未售出房产的主张。义泰公司虽然于2013年7月19日向九隆公司发出通知函，要求九隆公司就未售出房产办理接手手续并进行结算，但该行为不能推翻其在合同履行期限届满后没有选择购买未售出房产的事实，义泰公司在合同履行期限届满四年后提出购买未售出房产的主张亦缺乏合同依据。退一步讲，即便如义泰公司主张，其有权提出购买未售出房产的要求，双方的约定也只构成一个房屋买卖意向，购买房产的面积、价格并不确定，房屋买卖合同尚未成立。况且，义泰公司主张用于抵销购房款的相关债权数额尚未确定，九隆公司对义泰公司于本案二审开庭当日自行转账的行为亦不予认可，义泰公司关于其已经付清全部房款的主张不能成立。2018年1月12日，九隆公司向义泰公司出具《复函》，载明：现针对义泰公司落款时间为2017年12月22日的《房屋销售合同》及《通知》复函，一、义泰公司与山东孚利泰酒店管理有限公司签订的《房屋销售合同》无效。首先，义泰公司无权以自己的名义对外签订本项目的商品房买卖合同；其次，义泰公司与山东孚利泰酒店管理有限公司签订《房屋销售合同》，未得到九隆公司任何授权或认可；第三，义泰公司与山东孚利泰酒店管理有限公司签订《房屋销售合同》，系恶意串通、损害九隆公司的合法权益，违反《合同法》的有关规定。因此，义泰公司与山东孚利泰酒店管理有限公司签订《房屋销售合同》无效，九隆公司保留诉讼追究的权利。二、义泰公司要求九隆公司为山东孚利泰酒店管理有限公司开具收据和发票，并为其办理烟台市幸福中路60号九隆广场（九隆乐天国际酒店公寓）地上一至四层不动产权证，无任何合法的合同依据及法律依据，九隆公司对义泰公司的要求不予认可。2018年3月19日义泰公司向芝罘区人民法院起诉请求确认2017年12月25日收到《解除合同通知》无效，芝罘区人民法院经审理作出（2018）鲁0602民初3102号民事裁定书，以重复起诉为由，裁定驳回义泰公司的起诉。2018年5月15日，九隆公司向芝罘区人民法院提起诉讼，要求确认义泰公司和山东孚利泰酒店管理有限公司于2017年12月22日签订的《房屋销售合同》无效。九隆公司提交其向购房客户承担逾期交房违约金、逾期办证违约金的判决书及违约金的统计表。证明因义泰公司的原因造成九隆公司向购房客户承担违约金，其中延期交房违约金合计400278元，逾期办证违约金合计1097791.24元，按照约定应由义泰公司全部承担。经审查，上述判决书均已生效。关于涉案工程造价问题，原、被告双方均认可，涉案工程由山东义泰施工建设工程有限公司施工，但山东义泰施工建设工程有限公司与九隆公司之间就工程款结算问题目前正在进行诉讼，具体案号为（2017）鲁0602民初2117号，该案目前尚未审结。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、为证明义泰公司未完成销售任务，且未按《合同书》约定向九隆公司支付相应款项，构成违约，九隆公司提交以下证据：证据一，2009年3月义泰公司代理销售完成的销售统计，统计表显示义泰公司共计对外销售358套房；证据二，2009年4月至2012年5月义泰公司代理销售完成的销售统计，统计表显示义泰公司共计销售22套房；证据三，义泰公司向九隆公司付款统计表，载明：1、合同时间2016年1月28日，顺延时间2006年1月28日，应付金额5500000元，实付金额5500000元，差额0，滞纳金0；2、合同时间2016年5月15日，顺延时间2007年10月15日，应付金额15000000元，实付金额21304053.26元，差额-6304053.26元，滞纳金0；3、合同时间2016年7月30日，顺延时间2007年12月30日，应付金额12000000元，实付金额3501504.02元，差额8498495.98元，滞纳金179846.62元；4、合同时间2006年9月30日，顺延时间2008年2月28日，应付金额12000000元，实付金额113381.64元，差额11886618.36元，滞纳金1080000元；5、合同时间2006年12月30日，顺延时间2008年5月30日，应付金额12000000元，实付金额277901.2元，差额11722098.8元，滞纳金756000元；6、合同时间2007年3月30日，顺延时间2008年8月30日，应付金额15000000元，实付金额10297080.45元，差额4702919.55元，滞纳金3209220元；7、合同时间2007年9月30元，顺延时间2002年2月28日，应付金额16523545元，实付金额23642462.2元，差额-10118917.2元，滞纳金4380480元；8、顺延时间2012年5月30日，实付金额2751999.9元，差额-2751999.9元。合计：应付金额85023545元，实付金额67388382.67元，差额17635162.33元，滞纳金9605546.62元。证据四，义泰公司已收到的收入统计表及收据。义泰公司对上述证据的真实性及证明内容均不予认可，认为上述统计表均为九隆公司单方提供，并非九双方公司确认一致的结果，不具有证明效力。二、义泰公司提交2017年12月7日通过中国农业银行向九隆公司电子汇款4111617.40元的结算业务申请书一份，主张根据该申请书及（2017）鲁民终1758号民事判决书中查明的已付购房款67388382.67元，截止2017年12月7日，其已经向九隆公司支付购房款71500000元。但因九隆公司至今未取得项目的综合验收备案表、测绘部门所出具的房屋面积测绘报告，且没有为成交客户办理完毕房产证，其享有同时履行抗辩权，在九隆公司未进行同等给付的情况下，有权拒绝九隆公司的履行要求。九隆公司对该电子汇款的真实性及证明效力不予认可，称其并未收到过该款项，且（2017）鲁民终1758号民事判决书中对于该笔4111617.40元并没有作出认定。三、关于2005年7月15日九隆公司与山东义泰建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》第五条约定涉案工程合同价款为42000000元的问题。九隆公司称该施工合同中约定的42000000元合同价款只是暂定合同价款（在合同的第2页第5条），同时合同的专用条款第23.2条约定的是本合同价款采用可调价格方式确定。所以，该施工合同关于工程价款的约定不是项目总投资。同时，该合同约定了工程的开工及竣工时间，山东义泰施工建设工程有限公司应当在2006年9月26日前工程竣工。但是，山东义泰施工建设工程有限公司并没有按时完成，并且也未履行向九隆公司提交完整工程竣工资料的义务。庭审中，九隆公司称截止目前为止尚有地下一层、地上505、508、510、511、512、523、718、1023A、1706号房屋以及地上一至四层的全部房屋没有销售。义泰公司则称上述范围的房产其已经销售，但九隆公司没有与成交客户签订商品房买卖合同。本院认为，一、关于九隆公司请求确认双方之间合同已经解除的问题，根据山东省高级人民法院作出的已生效的（2017）鲁民终1758号判决书确认的事实，虽然九隆公司与义泰公司双方于委托销售合同到期后没有重新订立新的合同，但双方的实际履行行为表明双方在2009年之后仍选择由义泰公司继续以九隆公司名义进行房产销售，即双方之间成立事实上的委托销售合同关系，而双方对于该委托销售合同关系的期限没有再次进行明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。九隆公司作为委托人对于尚未完成的委托事宜可以随时解除委托销售合同。相反，义泰公司主张不同意解除委托销售合同没有合同及法律依据，基于九隆公司与义泰公司在2009年之后处于未约定履行期限的委托销售合同关系，九隆公司作为委托人可以随时主张解除合同，九隆公司已于2017年12月23日向义泰公司发出了解除合同通知书，双方之间的合同应当自义泰公司于2017年12月25日收到该通知之日起解除。故对于九隆公司请求确认《合同书》已经解除的主张，本院依法予以支持。二、关于九隆公司主张的返还销售收入的问题；根据九隆公司与义泰公司双方签订的《合同书》约定，“在本合同有效期内，如义泰公司违约中途终止合同，则九隆公司收回未销售部分的产权和物业管理权，不退还义泰公司定金，且义泰公司向九隆公司支付”，返还收入的前提条件为“如乙方违约终止合同”，即在义泰公司违约终止合同的情况下，九隆公司可以向义泰公司主张返还收入，但本案中并不存在义泰公司违约终止合同的情形，故九隆公司的该项主张与约定不符，本院依法不予支持。三、关于九隆公司主张的由义泰公司承担因其提出设计变更导致增加的费用，因九隆公司与施工单位山东义泰建设工程有限公司之间对于工程款结算目前仍在诉讼过程中，涉案项目的总造价仍未确定，九隆公司主张的因设计变更导致增加的费用可待总造价确定后另行主张。四、关于九隆公司主张的由义泰公司承担九隆公司向购房客户支付的商品房逾期交房、逾期办证的违约金问题，根据九隆公司与义泰公司于2008年4月14日签订的《备忘录》，义泰公司愿意承担九隆商业街高层销售过程中因延期交房而产生的房屋销售合同（或预售合同）中约定的违约金。九隆公司提交的涉案项目购房户起诉九隆公司主张逾期交房、逾期办证违约金的判决均已生效，故根据《备忘录》的约定，义泰公司同意承担的是因迟延交房而产生的违约金，即逾期交房违约金，而根据上述生效判决，九隆公司未在交房后365日内将办理权属登记需由九隆公司提交的资料报产权登记机关，其因此需要承担逾期办证违约金，该违约事实的产生与延期交房并不存在必然联系，故九隆公司主张由义泰公司承担其向购房户支付的逾期办证违约金没有依据，综上，对于九隆公司主张的由义泰公司承担其向购房户支付的逾期交房违约金400278元，本院依法予以支持，对于九隆公司主张的逾期办证违约金，本院不予支持。五、关于九隆公司主张的按照《合同书》第十一条第一款约定，义泰公司应向九隆公司支付5000000元违约金的问题。该条款约定，九隆公司与义泰公司任何一方未履行本合同之条款时，所造成的经济损失应由违约方承担，并承担违约金人民币伍佰万元整。本案中，九隆公司主张义泰公司未依约付款构成违约，而根据双方合同约定，九隆公司应在2007年9月30日将已售部分房屋的产权证办理给客户，义泰公司结清余款。但是九隆公司截至庭审时仍未将房屋的产权证办理给客户，义泰公司享有同时履行抗辩权，其有权拒绝支付其余的购房款。故对于九隆公司的该项诉请，本院依法不予支持。六、关于九隆公司主张的按照《合同书》第十一条第七款约定，义泰公司应向九隆公司支付逾期付款滞纳金（即逾期付款违约金）的问题。《合同书》第十一条第七款约定，在九隆公司未违约的前提下义泰公司未按本合同第八条的约定履行按时付款，则每拖延一天，向九隆公司支付应付房款的万分之三的滞纳金，超过90天则视为义泰公司违约。但本案中，九隆公司未依约在2006年3月15日前将该项目的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》办理完毕，亦未在2006年4月1日之前与义泰公司共同将该项目的《商品房预（销）售许可证》办理完毕，其自身亦存在违约行为，不符合本条合同约定的前提条件，故对于九隆公司依据上述合同约定主张逾期付款违约金，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第四百一十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认2006年1月24日原告烟台九隆置业有限公司与被告烟台义泰置业发展有限公司签订的《合同书》已于2017年12月25日解除；二、被告烟台义泰置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告烟台九隆置业有限公司支付逾期交房违约金400278元；二、驳回原告烟台九隆置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180647元，保全费5000元，由原告烟台九隆置业有限公司负担183150元，由被告烟台义泰置业发展有限公司2497元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  李 安审 判 员  杨 霞人民陪审员  周松久二〇一九年五月三十日书 记 员  孙晓雯