安徽省宿松县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0826民初969号原告（被告）：杨贤正，男，1965年10月5日出生，汉族，住安徽省宿松县。委托诉讼代理人：桂松元，安徽松圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李和平，安徽松圣律师事务所实习律师。被告（原告）：宿松县泓源污水处理有限公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇联盟村。法定代表人：樊宏强，该公司经理。委托诉讼代理人：黄松林，安徽皖松律师事务所律师。原告杨贤正诉被告宿松县泓源污水处理有限公司劳动争议一案，本院于2019年3月5日立案。2019年3月7日，本院立案受理原告宿松县泓源污水处理有限公司（下称泓源公司）诉被告杨贤正劳动争议一案，案号为（2019）皖0826民初1105号。因两案系用人单位和劳动者均不服劳动争议仲裁委员会的同一仲裁裁决，向同一人民法院起诉的案件，本院依法将（2019）皖0826民初1105号案件并入本案审理，并适用简易程序，于2019年4月10日公开开庭进行了审理。原告（被告）杨贤正及其委托诉讼代理人桂松元，被告（原告）泓源公司的委托诉讼代理人黄松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨贤正向本院提出诉讼请求：撤销宿松县劳动人事争议仲裁委员会（2019）松劳人仲案字12号仲裁裁决书第二项即被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金13452元和第三项即被申请人支付申请人加班工资报酬2184元，判决泓源公司支付杨贤正违法解除劳动合同赔偿金23221.8元并支付杨贤正加班工资17854.44元。庭审中，杨贤正将赔偿金和加班工资的数额依次变更为28117.98元和15788.52元。事实与理由：2016年4月，杨贤正应聘到泓源公司任中控运行工工作至今，分别于2016年7月9日、2017年9月1日与泓源公司签订书面劳动合同，均无起始和终止日期。中控运行岗位四人每天两班，每日连续工作12小时，每月工作20天，休息10天。2018年12月7日，泓源公司以杨贤正未遵守公司规章制度为由解除劳动关系，并于同日向杨贤正送达书面《解除（终止）劳动合同通知书》，且未支付任何报酬。杨贤正于2018年12月17日向宿松县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出（2019）松劳人仲案字12号裁决书，确认了泓源公司解除劳动合同违法的事实，但杨贤正认为该裁决书计算赔偿金和加班报酬错误，故起诉请求判如所请。泓源公司辩称，杨贤正请求泓源公司支付违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据。为了加强公司管理，泓源公司将职工应当遵守的规章制度、纪律作为劳动合同内容张贴公示，并与职工就合同内容进行沟通。通过多方协调，杨贤正等人拒绝签订劳动合同，故泓源公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金。另外，杨贤正在合同解除前12个月的平均工资收入应当减去2018年春节由公司前股东钱斌个人发放的款项。泓源公司向本院提出诉讼请求：判决撤销泓源公司支付杨贤正赔偿金13452元（即宿松县劳动从事仲裁委员会2019松劳人仲案字12号《仲裁裁决书》第二项）。事实与理由：杨贤正自2016年4月为泓源公司职工，分别于2016年7月9日、2017年9月1日签订劳动合同。因公司部分员工纪律涣散，工作拖沓，严重影响公司效益，故公司高层决定在不违背法律规定，不降低职工待遇的情况下，在劳动合同中将职工应当遵守的纪律、规章制度等作为合同内容以约束订立合同的双方。2018年11月16日，泓源公司在办公楼下公示栏张贴签订劳动合同的《通知》，同时张贴劳动合同文本。2018年11月21日，杨贤正等十二名职工通过书面《回复》与泓源公司就劳动合同内容进行沟通。2018年11月22日，泓源公司通过书面《对的答复》为杨贤正等人释明劳动合同的合法性与合理性。2018年11月28日、30日，泓源公司吴宗兵多次通过手机信息与杨贤正等人联系，并就签订劳动合同进行沟通。期间，总公司亦派人协调，正面与吴玲玲等职工接触，但杨贤正等职工拒绝签订劳动合同。2018年12月7日，经多次协调无果后，泓源公司以《终止（解除）劳动合同通知书》通知杨贤正等职工，双方自2018年12月8日解除劳动合同关系。杨贤正等职工于2018年12月17日向宿松县劳动从事仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年2月15日，宿松县劳动从事仲裁委员会作出（2019）松劳人仲案字12号《仲裁裁决书》，裁决确认申请人与被申请人解除劳动合同关系，被申请人支付申请人违法解除劳动有关系赔偿金13452元，被申请人支付申请人加班工资2184元。泓源公司认为，杨贤正拒绝签订劳动合同，致使双方缺乏合同基础，视同双方同意解除劳动合同，且该邀约的提出是劳动者而非用人单位，因此仲裁裁决书裁决用人单位承担赔偿金与实不符，于法无据，同时仲裁裁决书认定的杨贤正离职前12个月的平均工资高于杨贤正的实际工资。故泓源公司不服该仲裁裁决书，特起诉请求判如所请。杨贤正辩称，对泓源公司诉称的杨贤正工作时间、签订劳动合同情况及泓源公司通知签订劳动合同、双方对劳动合同内容进行沟通的事实无异议，泓源公司陈述的其他内容均是不实之词。杨贤正等职工在公司设立之初做了大量协调工作，在工作中尽心尽力，公司处于生死存亡的真正原因是没有一套完整的规章制度，公司高层不遵守市场规律，管理人员随心所欲，单方解除劳动合同。泓源公司的起诉违背法律规定，应裁定驳回起诉。原、被告当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换并当庭质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：杨贤正提交的考勤表的真实性、合法性，泓源公司无异议，本院予以确认，对泓源公司辩称杨贤正所在岗位每天至少安排三人上班，每人每天最多工作8小时。本院认为，该考勤表能够证实杨贤正每天的工作时间，与泓源公司安排在该岗位工作的人数无关，考勤表能够证明杨贤正加班工作的事实，本院予以采纳。杨贤正提交的影印版劳动合同书、终止（解除）劳动合同书，泓源公司确认影印版劳动合同书与公示的劳动合同书内容一致，但认为影印版劳动合同书中日期填写不真实，本院认为该影印版劳动合同书上加盖了泓源公司印章，且泓源公司不否认存在起始期限为2018年9月1日的劳动合同，其辩称合同双方可以协商选择起止期限，但未举证证明该协商的事实，故对该影印版劳动合同书的真实性本院予以确认。根据双方一致的陈述，泓源公司通知杨贤正等人签订劳动合同的期限为2018年11月16日至23日，故杨贤正未签订该起止期限为2018年9月1日至2019年8月31日的劳动合同理由正当。杨贤正提交的影印版终止（解除）劳动合同通知书的真实性，泓源公司未能举证予以否认，本院予以采纳。该通知书证实2018年12月7日泓源公司向杨贤正及徐红、洪偶生等人发出了终止（解除）劳动合同通知，但泓源公司提交的洪偶生、徐红与泓源公司签订的劳动合同却显示2018年11月16日双方签订了劳动合同，进一步印证泓源公司有倒签劳动合同日期的可能，徐红、洪偶生同意签订该倒签日期的劳动合同是其对自己权利的正当处置，杨贤正不同意签订该倒签日期的劳动合同亦无不当。故泓源公司提交的其与徐红、洪偶生签订的劳动合同本院不予采信。泓源公司提交的徐红、洪偶生笔录不足以推翻杨贤正提交的考勤表证实的杨贤正加班工作的事实，本院不予采信。泓源公司提交的证明、工商登记信息、王炳姣打款记录证明杨贤正等人收取的2018年2月自王炳姣帐户所汇款项属于当时的公司投资人钱斌个人支付款项，不应作为杨贤正等职工的工资收入。杨贤正认为该证据与本案无关，同时认为该款项就是泓源公司支付的年终奖金。本院认为王炳姣系泓源公司财务人员，其向杨贤正支付的款项虽来源于原公司投资人，但其支付行为应视为履行职务行为，系代表泓源公司履行发放工资奖金的义务，泓源公司亦未举证证明王炳姣发放的奖金直接来源于公司前投资人钱斌个人，故该款项应作为杨贤正的工资组成部分，泓源公司的证明目的不成立，该组证据不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2016年4月，杨贤正进入泓源公司担任中控运行工，该岗位每天安排四人两班，每月工作20天，休息10天。2016年7月9日、2017年9月1日，杨贤正两次与泓源公司签订书面劳动合同，但均无起止日期，也未对工作岗位及劳动报酬进行约定。2018年11月16日，泓源公司向全公司职工发出签订劳动合同的通知，并在公司公示栏张贴通知及劳动合同书样本，公示的劳动合同书中没有签订无固定期限劳动合同的选择项目或表述。2018年11月21日、22日，杨贤正等职工就公示的劳动合同书内容向泓源公司提出书面《回复》，泓源公司亦作出对《回复》的回复。2018年11月23日，杨贤正等职工接泓源公司通知签订劳动合同时，因泓源公司提供的劳动合同起始日期为2018年9月1日至2019年8月31日而致合同签订未果。2018年12月7日，泓源公司向杨贤正发出终止（解除）劳动合同通知书，通知杨贤正自2018年12月8日起与杨贤正解除劳动合同关系。2018年12月17日，杨贤正向宿松县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：1、裁决泓源公司给付加班工资9900元，2、裁决泓源公司给付赔偿金24000元。该仲裁委于2019年2月15日作出（2019）松劳人仲案字12号仲裁裁决书，裁决确认杨贤正与泓源公司之间解除劳动关系，泓源公司支付杨贤正违法解除劳动关系赔偿金13452元及加班工资报酬2184元。双方均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查，杨贤正自2016年4月到泓源公司工作，于2018年12月与泓源公司解除劳动关系，其工作年限为二年零八个月。杨贤正在劳动合同解除前一年（2018年1月至2018年12月）每月实发平均工资为1514.13元，2018年度其个人每月扣缴社会保险356.62元、住房公积金136元，2018年度奖金3349元（每月平均279.08元），以上共计月平均工资2285.83元。根据《安徽省工资支付规定》第四十三条“劳动者的工资需要折算为日工资和小时工资的，按每日8小时、每月167.4小时进行折算”的规定，杨贤正的小时工资本院核定为13.65元。杨贤正提交的考勤表及加班人员签名簿证明其有35天每天工作12小时，存在加班的事实，其加班小时数为140小时，据此计算杨贤正的加班工资为2866.5元（13.65元/小时×140小时×150%）。本院认为，劳动者对劳动争议仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，该劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，无需法院予以撤销。本案原、被告争议焦点是泓源公司解除与杨贤正的劳动关系是否合法。本院认为，杨贤正两次与泓源公司签订的劳动合同虽然均无起止期限及工作岗位、工资报酬的约定的合同，但该情形不妨碍双方两次签订劳动合同事实的认定。即使泓源公司于2016年7月9日及2017年9月1日与杨贤正签订的两份劳动合同均系固定期限的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……”的规定，泓源公司与杨贤正之间形成无固定期限劳动关系，但泓源公司于2018年11月23日向杨贤正等职工提供签订的劳动合同直接确定起止期限，且没有关于无固定期限劳动合同的选择项或相应的文字表述，即使杨贤正同意签订固定期限劳动合同，其拒绝签订泓源公司提供的倒签起始日期的劳动合同也并无不当，泓源公司以此为由解除与杨贤正的劳动关系违法。对杨贤正要求泓源公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。泓源公司请求不予支持违法解除劳动关系赔偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，该法第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，该法第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，杨贤正在泓源公司工作两年零八个月，本院核定泓源公司应向杨贤正支付违法解除劳动关系赔偿金为14670.48元（2285.83元/月＋13.65元/小时×140小时/年÷12月/年）×3月×2。《安徽省工资支付规定》第四十三条第一项规定“工资，是指用人单位依据国家规定和劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费等”。杨贤正主张将泓源公司为其配套缴纳的住房公积金及社会保险费计入其工资范畴的意见，于法无据，本院不予采信。泓源公司主张杨贤正的赔偿金不应将加班工资作为计数基数，对此意见，本院认为，杨贤正在申请劳动争议仲裁时其仲裁请求明确包含加班工资，其次，加班工资属于劳动者的法定工资范围，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定的平均工资未排除加班工资，故泓源公司的上述答辩意见本院不予采纳，但泓源公司提出加班工资之外的50%不应计入赔偿金的计算基数的主张，其理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条《安徽省工资支付规定》第四十三条第一项《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、宿松县泓源污水处理有限公司于本判决生效之日起三日内给付杨贤正违法解除劳动关系赔偿金14670.48元及加班工资2866.5元。二、驳回杨贤正的其他诉讼请求。三、驳回宿松县泓源污水处理有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由宿松县泓源污水处理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审判员  余华忠二〇一九年五月二十八日法官助理王英书记员徐彬彬附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《安徽省工资支付规定》第四十三条本规定中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位依据国家规定和劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费等。（二）法定工作时间，是指按照国家规定的工时制度。劳动者月平均工作时间为20.92天。劳动者的工资需要折算为日工资和小时工资的，按每日8小时、每月167.4小时进行折算。（三）正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，或在未签订劳动合同而存在事实劳动关系的情况下，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。（四）克扣工资，是指除第十二条、第十三条、第十四条规定情形外，用人单位扣减劳动者工资的行为。（五）无故拖欠工资，是指除第二十八条规定外，用人单位延期支付或者未足额支付劳动者工资的行为。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条劳动者与用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决,向同一人民法院起诉的,人民法院应当并案审理,双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中,一方当事人撤诉的,人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张，有责任提供证据。