广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2018）粤71行终2647号上诉人（原审原告）：汤志祥，男，1964年2月12日出生，汉族，身份证住址广州市萝岗区。被上诉人（原审被告）：广州市黄埔区九龙镇人民政府。住所地：广州市黄埔区九龙镇九佛中路**。法定代表人：刘猛，镇长。委托代理人：欧阳雪，广东南国德赛律师事务所律师。委托代理人：李锦格，广东南国德赛律师事务所实习律师。上诉人汤志祥因诉被上诉人广州市黄埔区九龙镇人民政府强制拆除违法建设决定一案，不服原广州铁路运输第一法院(2018)粤7101行初1077号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：涉案建筑位于广州市黄埔区九龙镇凤尾黄荡?街二巷自编51号。2016年12月28日，被告到涉案建筑处检查并拍照，其中，笔录记载：被检查人为原告，涉案建筑两栋，主楼四层半，占地面积约180平方米，建筑面积约823平方米，附属一层半框架结构，占地面积约86平方米，建筑面积约181平方米，共计建筑面积1004平方米，该笔录并无当事人签名，仅有两名见证人签名。被告现场发出《询问通知书》，通知原告于次日到被告处接受询问。照片显示被告将该通知贴在涉案建筑门牌号下方。2017年1月5日，被告向原告发出穗埔九告字〔2017-1〕第0001号《行政处理告知书》并拍照取证，告知涉案二栋建筑系违法建筑，面积约1004平方米，未在城乡规划部门办理报建手续，依据相关规定，责令限期改正。照片显示被告将该告知书张贴在涉案建筑门牌号下方。2017年1月10日，被告向原告作出穗埔九违建处字〔2017-1〕0006号《违法建设行政处理决定书》，记载：经调查，位于广州市黄埔区九龙镇凤尾黄荡?街二巷自编**建筑，于2005年建成，建筑面积约1004平方米，未在城乡规划部门办理报建手续，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，上述建筑物构成违法建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《广州市违法建设查处条例》第二十条第三款的规定，责令原告在2017年1月24日前限期改正（自行拆除）本案违法建设，逾期不改正（自行拆除）的，该镇将依法强制拆除。同日，被告还作出穗埔九强拆公字〔2017-1〕0006号《限期拆除违法建设公告书》，记载对涉案建筑违法建设予以公告督促违法建设当事人在收到处理决定之日起10日内自行拆除违法建设，逾期不拆除，该镇将依法实施强制拆除，公告期间，当事人享有陈述申辩权。根据被告拍摄的照片显示，上述处理决定书和公告书亦张贴在涉案建筑门牌号下方。2017年6月26日，被告对原告作出穗埔九强催字〔2017-1〕-0067号《催告书》，催告当事人在2017年7月10日前自行拆除涉案建筑，逾期不履行，将依法实施强制拆除，并告知原告依法享有陈述申辩权。根据被告拍摄的照片显示，上述催告书张贴在涉案建筑门牌号下方，该门牌号旁边是该建筑的房门，处于开启状态。2018年1月25日，被告对原告作出穗埔九强拆字[2018-1]0007号《强制拆除违法建设决定书》，告知原告违反城乡规划管理在广州市黄埔区九龙镇凤尾黄荡?街二巷自编51号进行违法建设的行为，已责令自行改正（限期拆除），现你无正当理由逾期未履行义务，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《广州市违法建设查处条例》第二十条第三款的规定，该镇决定于2018年1月26日后对你的上述违法建设实施强制拆除，请在强制拆除前自行搬出相关财物，未搬出财物的，该镇将代为临时保管，并告知申请行政复议和提起行政诉讼的权利。根据被告拍摄的照片显示，该决定书亦张贴在涉案建筑门牌号下方，门牌号旁边是该建筑的房门，处于开启状态。原告主张上述文书中，除了被诉穗埔九强拆字〔2018-1〕0007号《强制拆除违法建设决定书》系经村委通知后原告才知晓的以外，被告作出的其他文书原告均未收到。被告主张其通过各种方式包括电话通知原告，但原告没有来配合，故采取张贴留置送达方式，被告在上述文书相关《送达回证》上备注处注明“当事人否在现场，是拒收，是留置送达”，并有两名见证人的签名。原告并主张涉案建筑为合法建筑，并提交了《土地租用合同》等证据，该合同记载：发包方为凤尾村第三经济社（甲方），承包方为凤尾村第三经济社汤显祥（乙方），甲方将该社田闲岭脚（石坑边）一块土地，面积0.58亩由乙方自由使用，承包期四十九年，从2004年2月3日至2053年2月3日止，乙方自主经营，自行修路和所须一切费用由乙方负责，如乙方需要用水、用电报装，建房屋等办证手续，甲方要协助办理，但费用由乙方支付，甲方不负一切费用，等等。该合同盖有广州市白云区九佛镇凤尾村民委员会的公章（日期为2004年3月18日）。该合同并经广州市白云区钟落潭镇农村承包合同管理办公室于2004年8月30日出具〔2004〕云钟鉴字第61号《鉴证书》予以鉴证。原告主张汤显祥为其弟弟，涉案建筑为原告建设，供原告及其家人居住，部分用于出租。原审法院认为：被告于2017年1月10日对原告作出穗埔九违建处字〔2017-1〕0006号《违法建设行政处理决定书》，原告虽抗辩被告送达程序违法，并主张原告并未收到该文书，但原告至本案开庭时仍未对上述决定书提起行政诉讼，因此上述行政处理决定尚属于合法有效的行政行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。……”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”被告于2017年6月26日对原告作出穗埔九强催字〔2017-1〕-0067号《催告书》，催告原告于2017年7月10日前完成改正并自行拆除违法建设，并于2018年1月25日对原告作出穗埔九强拆字〔2018-1〕0007号《强制拆除违法建设决定书》，符合上述规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，被告送达涉案《催告书》和《强制拆除违法建设决定书》均采取留置送达方式，根据被告拍摄有现场照片和制作的《送达回证》显示，被告将上述文书张贴在门牌号下方，且门牌号旁边是进出涉案建筑的房门，因此被告张贴的位置属于显眼位置；而房门处于开启状态，根据一般推测当时应有相关人员在涉案建筑内。结合原告主张其对涉案房屋部分自住部分出租的陈述，被告送达当时虽然原告不在现场，但涉案建筑中有相关人员居住，亦应发现被告张贴的《催告书》及《强制拆除违法建设决定书》，根据常理原告亦应知晓该两份文书的存在，故原告称其未收到涉案《催告书》及《强制拆除违法建设决定书》，系通过村委才知晓涉案《强制拆除违法建设决定书》的主张，原审法院不予支持。被告主张因原告拒收而采取留置涉案《强制拆除违法建设决定书》，并采取拍照方式记录送达过程，该主张原审法院予以支持。综上，原告请求撤销涉案《强制拆除违法建设决定书》，理据不足，原审法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决驳回原告汤志祥的诉讼请求。上诉人汤志祥上诉称：一、原审法院没有查明被上诉人违法拆除的相关事实，在判决书中只字未提被上诉人行政行为的违法性质，却片面的驳回上诉人的诉讼请求，与事实和法律不符。（一）上诉人于2004年3月18日与凤尾村经济联合社签订有《土地租用合同》并经原广州市白云区钟落潭镇农村承包合同管理办公室鉴证，上诉人为涉案房屋的合法土地使用人。2005年3月16日，凤尾村经济联合社向上诉人及其弟弟汤显祥出具《证明》，内容为涉案土地承包给社员上诉人及其弟弟，经社员代表同意给承包者建造住宅房，面积为144平方米，现前往有关部门办理宅基地使用证手续，希给予办理为荷。由上述文件可知，上诉人为土地的合法使用人，且经过村委同意在涉案土地上建造房屋，上诉人建造房屋是合法合理的，应该得到法律的保护。相反，凤尾村经济联合社作为被上诉人的部门组织，其已经认可了上诉人建造房屋的合法性，但被上诉人却不顾下属部门的相关文件，错误的认为涉案房屋属于违法建设，需要强制拆除，被上诉人作出的涉案决定书罔顾法律事实，不具有行政合法性。根据我国诉讼法的相关规定，应由被上诉人举证证明其作出决定书的合法依据，但原审法院没有相关论述支持。二审法院应在查明本案事实的情况下，厘清举证责任的归属以及案件审理的重点，还上诉人一个公道。（二）从上诉人一审时向法院提交的多项证据可以证明，涉案房屋一直由上诉人合法使用，并持有多份能够证明其房屋经过村委等部门同意建造的证据，而原审法院在判决中却没有认定相关事实，对上诉人的合法权益及充分举证已造成严重侵害。为此，上诉人恳请二审法院能对上诉人提交的证据材料认真审查并依法支持上诉人的诉讼请求。二、本案一审审理适用法律错误。根据《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国行政诉讼法》等相关规定，被上诉人主张其行政行为合法的，应由被上诉人承担举证责任，但原审法院在被上诉人没有法律依据的情况下，一审片面的判决驳回上诉人的诉讼请求是严重错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回原审法院重审，并由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。被上诉人广州市黄埔区九龙镇人民政府答辩称：一、我府作出的穗埔九强拆字〔2018-1〕0007号《强制拆除违法建设决定书》，事实清楚，证据确实充分。2016年12月28日，经我府工作人员现场检查，发现上诉人违反城乡规划管理，在没有取得乡村建设规划许可证的情况下，在广州市黄埔区九龙镇凤尾村黄荡?街二巷自编51号进行房屋建设，主楼四层半，共计建筑面积1004平方米，上诉人认为经代表同意可建造住宅房，但上诉人未获得相关部门的审批。因此上诉人确定存在违法建设的行为，我府所作出的行政处罚事实清楚，证据确实充分。二、我府作出的穗埔九强拆字〔2018-1〕0007号《强制拆除违法建设决定书》，适用法律正确。根据《广州市违法建设查处条例》第二十条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，我府于2018年1月25日对上诉人作出穗埔九强拆字〔2018-1〕0007号《强制拆除违法建设决定书》符合法律规定。上诉人认为本府行政行为违法性，应当由上诉人承担本府行政行为违法性的举证责任。上诉人举证责任倒置，没有法律依据。上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的全部诉讼请求。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案被诉行政行为是被上诉人作出的穗埔九强拆字〔2018-1〕0007号《强制拆除违法建设决定书》，二审审查的是上述强制拆除违法建设决定的合法性。关于上诉人未取得乡村建设规划许可证进行建设的事实，双方当事人并无争议。上诉人主张其已经获得社员代表同意建房，但即便是上诉人提供的村民委员会证明中，亦仅反映同意建房面积为144平方米，而案涉违法建设主楼占地达到180平方米（楼高四层半），附楼占地86平方米，已远远超出允许建房的范围。被上诉人经调查认定上诉人违法建设的事实并作出《违法建设行政处理决定书》，责令上诉人限期自行拆除，上诉人在法定期限内既未提起行政复议，亦未提起行政诉讼。上诉人在涉案违法建设行政处理决定生效后，未自行拆除涉案违法建设，被上诉人经催告，上诉人逾期仍未按要求拆除违法建设。因此，被上诉人作出涉案《强制拆除违法建设决定书》，决定于2018年1月26日后对上诉人的涉案违法建设实施强制拆除，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，原审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人的上诉意见不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人汤志祥负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 金 霞二〇一九年五月十三日法官助理张丽敏书记员吴老眯