广东省茂名市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤09行终49号上诉人（原审第三人）李运英，女，1957年10月9日出生，汉族，住化州市************。上诉人（原审第三人）黄权，男，1984年1月25日出生，汉族，住化州市************。上诉人（原审第三人）黄旭恒，男，1980年12月12日出生，汉族，住化州市************。共同委托代理人关戈鸣，化州市司法局工作人员。被上诉人（原审原告）化州市鑫旺混凝土有限公司。住所地：化州市*********。法定代表人董小冰，经理。委托代理人刘斌，广东威法律师事务所律师。原审被告化州市人力资源和社会保障局。住所地：化州市*******。法定代表人朱恒志，局长。委托代理人李志儒、陈进，均是化州市人力资源和社会保障局工作人员。上诉人李运英、黄权、黄旭恒与被上诉人化州市鑫旺混凝土有限公司（以下简称鑫旺公司）、原审被告化州市人力资源和社会保障局（以下简称化州人社局）工伤认定纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902行初233号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，黄荣玉是鑫旺公司员工，为农业户口，自2016年7月起在鑫旺公司工作时已超过60周岁，在公司从事清洁（保洁）工作。2017年4月12日17时40分，黄荣玉在下班回家途中在S284线44KM处（化州市********）发生交通事故，于2017年4月17日抢救无效死亡。2017年4月28日，化州市公安局交通警察大队作出化公交认字[2017]第0504号《道路交通事故认定书》，认定黄荣玉应承担事故的次要责任。2017年7月20日，黄荣玉的妻子李运英、儿子黄旭恒和黄权向化州人社局提交《工伤认定申请书》，申请对黄荣玉发生的该起交通伤亡事故认定为工伤。2017年7月24日，化州人社局作出化人社工伤不字[2017]004号《工伤认定申请不予受理决定书》，认为李运英、黄旭恒、黄权的工伤认定申请不符合受理条件，决定不予受理。李运英、黄旭恒、黄权不服化州人社局作出的该《工伤认定申请不予受理决定书》，于2017年8月2日向原审法院提起（2017）粤0902行初142号行政诉讼案件。2017年12月18日，原审法院作出（2017）粤0902行初142号《行政判决书》，判决撤销化州人社局作出的化人社工伤不字[2017]004号《工伤认定申请不予受理决定书》。其后，化州人社局对李运英、黄旭恒、黄权提出的黄荣玉工伤认定申请予以受理，经履行相关法定程序及调查取证后，于2018年2月2日作出化人社工认字[2018]009号《工伤认定决定书》，认定黄荣玉于2017年4月12日的伤亡属工伤。该《工伤认定决定书》于2018年2月8日送达给鑫旺公司，于2018年2月14日送达给黄旭恒。鑫旺公司认为化州人社局作出的化人社工认字[2018]009号《工伤认定决定书》事实不清、证据不足，适用法律错误，于2018年7月19日诉至原审法院。原审法院认为，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。本案中，黄荣玉在鑫旺公司参加工作时超过60周岁，已经达到法定退休年龄。根据《广东省工伤保险条例》第六十五条“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决”的规定，黄荣玉所受到的事故伤害不能适用该条例进行工伤认定，但其因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照该条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。因此，化州人社局适用《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定作出化人社工认字[2018]009号《工伤认定决定书》认定黄荣玉的伤亡属工伤，适用法规错误，对该《工伤认定决定书》依法应予撤销，同时化州人社局应对李运英、黄旭恒、黄权提出的黄荣玉工伤认定申请重新作出处理决定。遂判决:一、撤销被告化州市人力资源和社会保障局2018年2月2日作出的化人社工认字[2018]009号《工伤认定决定书》；二、被告化州市人力资源和社会保障局自本判决发生法律效力之日起60日内，对第三人李运英、黄旭恒、黄权提出的黄荣玉工伤认定申请重新作出处理决定。上诉人李运英、黄权、黄旭恒不服原审判决，向本院上诉称：上诉人向化州人社局书面申请对黄荣玉因交通事故死亡作出工伤认定，化州人社局作出化人社工伤不字[2017]004号《工伤认定申请不予受理决定书》，认为黄荣玉已超过法定退休年龄，不符合受理条件，决定不予受理。上诉人不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院受理后，作出了(2017)粤0902行初142号《行政判决书》，认为对黄荣玉可适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。化州人社局根据该生效的(2017)粤0902行初142号《行政判决书》，以及《广东省工伤保险条例》第九条第六项的规定，重新作出了化人社工认字[2018]009号《工伤认定决定书》，认定黄荣玉的伤亡属工伤。鑫旺公司不服化人社工认字[2018]009号《工伤认定决定书》，向原审法院提起本诉。根据《工伤保险条例》第十四条第(六)项及《广东省工伤保险条例》第九条第(六)项规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应认定为工伤。化州人社局认定黄荣玉的死亡为工伤，并未违反上述规定。原审法院作出的(2018)粤0902行初233号《行政判决书》，判决撤销被诉行政行为是错误的。此外，《工伤保险条例》第二条第二款的规定并没有将已超过法定退休年龄的农民工排除。而且，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用请示的答复》([2010]行他字第10号)“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”之规定，黄荣玉是以上下班为目的，在合理时间内往返于单位和居住地之间的路线，遭遇车祸经抢救无效死亡的，符合上述情形。化州人社局以此认定黄荣玉的死亡为工伤是正确的。原审法院(2017)粤0902行初142号《行政判决书》是一份生效的法律文书，具有约束力。但是，原审法院(2018)粤0902行初233号《行政判决书》却作出与(2017)粤0902行初142号《行政判决书》相悖的判决，属认定事实和适用法律错误，应当予以撤销。化州人社局的化人社工认字[2018]009号《工伤认定决定书》认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应当予以维持。为此，特向二审法院提起上诉，请求：1、依法撤销茂南区法院2019年1月16日作出的(2018)粤0902行初字233号《行政判决书》。维持化州人社局对黄荣玉因交通事故死亡作出的化人社工认字[2018]009号《工伤认定决定书》。2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。被上诉人鑫旺公司答辩称：一、黄荣玉与鑫旺公司并不存在劳动关系，而存在劳务关系，上诉人不是工伤申请的适格主体，原审被告依法应不予受理。劳动关系的存在系受理工伤认定的前提。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条的规定，劳动者达到退休年龄后与用人单位已经不存在劳动关系，其受到伤害不应适用《广东省工伤保险条例》或《工伤保险条例》处理。本案中黄荣玉入职时已经达到退休年龄，因此与鑫旺公司并不存在劳动关系，而存在劳务关系，不适用工伤保险条例。二、根据《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款的规定，在黄荣玉达到退休年龄的情形下，原审被告无职权受理上诉人的工伤认定申请并直接作出工伤认定。对于达到法定退休年龄的人员，发生类似工伤的情形，可以依法通过民事诉讼方式解决。原审被告作出工伤认定决定应当依据法律、行政法规、地方性法规，不应当依据其他规范性文件。而且，《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》规定的适用前提是“在工作时间、因工作原因伤亡”，而本案中，黄荣玉是在下班途中遭遇交通事故的，其下班时间明显不属于工作时间，所受伤害是由第三方驾车引发交通事故所致，明显不属于因工作原因，且该答复不属于司法解释，没有法律效力，不能直接适用作为判决的法律依据。因此，本案是否构成工伤不能适用上述《批复》的规定。三、根据人社部《关于执行若干问题的意见（二）》第二条的规定，用人单位招用达到退休年龄的人员，且招用单位已参保的，才适用《工伤保险条例》，鑫旺公司无法按项目参保的方式为黄荣玉缴纳工伤保险费，故不适用《工伤保险条例》。原审被告作出的工伤认定决定事实不清、证据不足，适用法律错误。一审法院撤销该工伤认定适用法律正确，请求二审法院驳回被上诉人的上诉请求。原审被告化州人社局答辩称：一、化人社工认字[2018]009号决定程序合法。李运英、黄旭恒、黄权向我局提交工伤认定申请，我局作出不予受理的决定（化人社工伤不字[2017]004号）。上诉人不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院经审理作出(2017)粤0902行初142号行政判决，撤销我局作出的化人社工伤不字[2017]004号《工伤认定申请不予受理决定书》。我局重新受理后，分别向被上诉人和上诉人送达了通知书。经多方调查取证作出了《工伤认定决定书》（化人社工认字[2018]009号），并送达给各方当事人，故我局作出被诉行政行为的程序合法。二、化人社工认字[2018]009号决定，认定事实清楚，证据充分。我局经调查核实，黄荣玉是化州市鑫旺混凝土有限公司员工，负责清洁工（保洁员）工作，其于2017年4月12日下午17时许下班在公司吃完晚饭后，从单位驾驶摩托车出来往中垌方向回家，当行驶至S284线44KM（化州市********）处路段时，与同方向从后冲来普通二轮摩托车发生碰撞，造成黄荣玉严重受伤送医院抢救无效死亡及车辆损坏的道路交通事故。经化州市公安局交通警察大队对事故认定，黄荣玉承担事故的次要责任。我局依据上述事实作出被诉工伤认定决定，应属认定事实清楚。三、我局作出化人社工认字[2018]009号《工伤认定决定书》，主要是根据生效的原审法院(2017)粤0902行初142号行政判决的判决而依法作出的。该决定书在适用法律上,符合《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第十三条、广东省人社厅《转发人力资源社会保障部关于执行》（粤人社发[2016]81号）第二条、《广东省工伤保险条例》第二章第九条第（六）项的规定。也与最高人民法院行政庭《关于超过法定年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（[2010]行他字第10号）和最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）的答复相符，应属适用法律正确。原审判决撤销被诉行政行为不当，恳请二审法院撤销原判，依法维持我局作出的行政行为。经审查，本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是黄荣玉因交通事故伤亡时已超过法定退休年龄是否适用《工伤保险条例》的问题。根据《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第十四条第一款第（六）项规定：“职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。”本案中，黄荣玉为农业户口，是鑫旺公司雇用的工人，负责公司的清洁（保洁）工作，其于2017年4月12日17时40分，在下班回家途中遭遇交通事故伤亡时已超过法定退休年龄。根据上述条例的规定，黄荣玉在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项规定的应认定为工伤的情形。化州人社局据此作出化人社工认字[2018]009号《工伤认定决定书》，对黄荣玉的伤亡认定为工伤，并无不当。鑫旺公司辩称，黄荣玉已超过法定退休年龄，与用人单位构成的是劳务关系而非劳动关系不应认定为工伤的意见，因《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）关于“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《中华人民共和国工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的答复，明确了超过法定退休年龄的进城务工人员，因工伤亡的，应按工伤保险条例进行工伤认定的问题。虽然《广东省工伤保险条例》第六十五条规定，劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。但《工伤保险条例》第二条关于享受工伤保险待遇主体的规定，并未排除超过法定退休年龄的劳动者。且《工伤保险条例》作为行政法规，在法律位阶上高于属于地方性法规的《广东省工伤保险条例》。因此，鑫旺公司认为黄荣玉已超过法定退休年龄不应认定为工伤的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决适用《广东省工伤保险条例》第六十五条规定认定黄荣玉的伤亡不属工伤不当，且与该院生效的(2017)粤0902行初142号行政判决所认定的事实相冲突，对此本院应予纠正。综上所述，原审判决适用法律错误，判决撤销被诉行政行为不当，本院应予撤销；上诉人李运英、黄旭恒、黄权上诉理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902行初233号行政判决；二、驳回化州市鑫旺混凝土有限公司的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各50元，共100元，由被上诉人化州市鑫旺混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张国平审 判 员  黄志平代理审判员  柯国梁二〇一九年五月六日书 记 员  吴嘉怡速 录 员  车嘉贤