山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再1093号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：王爱民，男，1968年12月25日出生，汉族，住山东省德州市庆云县。委托诉讼代理人：宋卫卫，山东隆谋律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）：赵富智，男，1968年9月16日出生，汉族，住山东省德州市庆云县。委托诉讼代理人：刘顺，山东泉灏律师事务所律师。申诉人王爱民因与被申诉人赵富智建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2014）德中民终字第24号民事判决，向检察机关申诉，山东省人民检察院于2018年6月13日作出鲁检民（行）监[2018]37000000107号民事抗诉书，向本院提起抗诉，本院于2018年10月30日作出（2018）鲁民抗123号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派杜文婷、张晶出席法庭。申诉人王爱民及其委托诉讼代理人宋卫卫，被申诉人赵富智及其委托诉讼代理人刘顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，本案王爱民与赵富智之间所签建设工程施工合同应属无效。在合同无效情形下不存在适用违约责任的空间。合同无效的损害赔偿限于实际发生的损失，对于尚未发生的损失，尤其是合同履行后可以获得的履行利益，不应赔偿。原审所判租赁利益属于履行利益，超出当事人应当承担的责任范围，属适用法律确有错误。王爱民同意检察机关的抗诉意见。另补充称，涉案房屋属于违章违法建筑，依法不能进行建造也不存在依法使用和租赁的情形；对于涉案工程目前现状形成的原因，主要责任在赵富智；涉案房屋目前仍在正常使用，不存在赵富智所主张的重建损失和租金损失的情形。赵富智辩称，本案应按照合同“无效认定，有效处理”的原则赔偿可得利益损失，原审认定事实和适用法律正确。赵富智向一审法院起诉请求：要求王爱民对承建的超市楼第二层进行无偿返工重建，并赔偿损失191000元。审理中，赵富智变更诉讼请求，要求解除合同，并由王爱民赔偿楼房第二层拆除、重建及延期交工等损失共计793600元。一审法院认定事实：赵富智、王爱民于2010年农历8月18日签订合同一份。约定由王爱民为赵富智承建位于徐园子乡沿街楼一栋，建筑面积641.95m2（按实际平方计算）。由赵富智负责一切建筑材料并提供图纸，王爱民负责按照赵富智提供的图纸进行土建劳务作业及建筑工具。赵富智自行安装水、电、暖和改水工程。每平方米价格260元。全部工程分为开槽、基础、一层、二层、抹灰、地面四段工程，自干完基础到抹完灰，每干完一段均支付5万元，下剩的10%在干完地面后支付给王爱民。约定工期为2010年农历8月18日至2010年农历10月10日。约定整个工程由赵富智自行派员跟踪监督，如发现问题可随时提出，王爱民对赵富智提出的合理意见应及时返工或纠正，前段工程不合格不得进行下一段施工，赵富智如允许王爱民继续施工，则视为前段工程合格。该工程图纸由庆云县华兴建筑设计有限公司进行项目设计，工程名称为“徐园子超市楼”。设计一层使用功能为超市，二层办公和宿舍。该工程于2010年农历8月18日（公历9月25日）开始施工，施工过程中赵富智要求由原跨度7M变更为8M。由设计人员在施工现场组织施工交底（参加人员包括赵富智、设计人员、王爱民及施工工人若干），具体交底内容如下：跨度由赵富智设计7M变更为8M，东西轴线主梁计10根由原设计钢筋基础上每根梁增加一根直径22的二级钢，梁高度由原设计550mm变更为650mm，砼标号由C20变更为C30。2010年11月份一层主体完成。春节后，赵富智决定加盖三层。在征得设计方同意后，2011年农历3月底，由赵富智会同设计方人员对王爱民提出如下变更：为以后加盖三层做准备，在二层楼层处增加现浇板，其中楼板配筋、梁配筋同变更后的一层楼面，王爱民方表示清楚明白后交付施工。涉案工程于2011年7月份停工。停工时主体工程基本完成。后赵富智发现顶梁多处裂缝，与王爱民发生纠纷。现涉案工程为防止裂缝进一步扩展，对结构产生安全隐患，由王爱民方采用钢管作为立柱进行支撑。审理中，根据赵富智申请，一审法院于2011年12月8日委托山东国泰建筑工程司法鉴定所对“建筑工程施工的楼房梁柱是否存在质量问题，如有质量问题确定维修方案及费用”进行鉴定。2011年12月30日，该所出具鉴定结论为：“该建筑工程施工的楼房二层梁、柱存在质量问题。二层梁混凝土强度均小于C30，不满足设计变更对其混凝土强度等级C30的要求。二层梁的底部纵向钢筋为三根，未按照图纸设计变更要求在梁底部增加一根直径为22的二级钢。二层柱的混凝土强度等级均小于C20，不满足设计C20的要求”。2012年3月12日，该所又出具鉴定报告补充说明，内容为：“根据检测鉴定结果，德州市庆云县徐园子超市楼二层梁柱存在质量问题：l、二层梁的底部纵向钢筋为3根，施工方未按照图纸设计变更要求在梁底部增加一根直径为22的二级钢。2、二层梁所用混凝土为商品混凝土，经检测鉴定二层梁的混凝土强度等级为C10-C25，强度差异性较大，且混凝土强度等级均小于C30，不满足混凝土设计强度等级C30的要求。因施工方原因造成二层梁混凝土强度差异性较大。3、二层柱所用混凝土为施工方现场配制搅拌的混凝土，经检测鉴定二层柱的混凝土强度小于等于C10，不满足混凝土设计强度等级为C20的要求，因施工方的原因造成二层柱混凝土强度偏低。根据以上对该超市二层梁柱各检测项目及可靠性的评定，对该房屋的危险性评定为D级（承重结构承载力已不能满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成整幢危房）”。赵富智对以上鉴定结论无异议。王爱民对以上鉴定结论有异议，申请重新鉴定。2012年4月5日，一审法院委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所进行鉴定，委托事项为：“1、对设计及变更方案进行复核和验算。2、对整体二楼上部结构施工质量进行鉴定。3、若存在工程质量问题，应分析原因，提出处理建议并估算修复费用。”2012年6月15日，该所出具鉴定意见：“（一）经对原设计（及变更）进行复核验算，认为原结构体系设计概念不清，结构措施不当。且部分一层框架柱、一层顶框架梁、二层框架梁、二层顶板等重要受力构件，其承载能力不能满足结构安全要求。因设计原因造成的工程质量问题，需要采取如下措施进行处理：对一层承载能力不足的框架柱，建议采用加大截面法加固；A轴处的一层顶、二层顶承载能力不足的框架梁，建议采用卸载法，将砖砌体维护墙拆除更换轻质材料维护墙；二层平屋面处顶板，其承载能力不足，建议采用卸载法，将屋面（复杂屋面）拆除后按常规屋面做法修复；针对设计不合理的结构体系，建议对不符合框架结构体系的部位进行改造，使之满足框架结构体系的要求。按所述原则处理后，可以解决设计原因造成的工程质量问题，使之达到结构安全要求和建筑物耐久性使用要求。（二）经对工程实体进行检查和检测，一层顶梁、二层柱、二层顶梁不满足原设计（或设计变更）对混凝土强度的要求；二层顶梁梁底受力钢筋的数量不符合设计变更的要求；一层顶梁、二层顶梁多处出现多条裂缝。此外，构件截面尺寸、混凝土保护层厚度也存在一定程度的施工偏差。因施工原因造成的工程质量问题，虽然梁可以采取加固办法解决结构安全问题，但是因二层柱混凝土强度太低以及存在安全隐患的重要构件太多，已难以进行加固处理。鉴于上述，原设计框架结构体系存在设计缺陷，较多数量的重要受力构件不满足结构安全要求，已构成结构安全隐患；工程实体检测中，重要的结构构件存在混凝土强度不足，配筋量不足以及梁身出现较多有害裂缝等情况，经分析研究和综合评估，建议对二层楼板以上（不含二层楼板）部分进行拆除。”以上鉴定报告经庭审质证，赵富智、王爱民双方对该鉴定结论均无异议。赵富智、王爱民双方申请在该鉴定报告的基础上申请青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对一些问题作出进一步说明。王爱民的问题是：1.超市二层上的柱子能否加固？如增加钢筋加大柱子截面是否能行，如不能加固重新更换柱子是否能行。2.二层梁混凝土强度低是否是商品灰不合格原因造成的。3.二层柱子混凝土强度低是否是水泥、沙子不合格造成的。4.二层以上如不全部拆除，而是哪里有问题哪里加固是否可行。5.二层混凝土不合格的主要原因是商品灰不合格还是振捣的原因造成的。6.二楼如按原设计方案及变更方案，施工达到原设计标准能否作为超市使用。赵富智的问题是：据《鉴定报告》二层柱混凝土抗压强度12.9-11.2，低于设计C20的要求。1.是否是配比失调的原因。2.是否是振捣的原因。3.与养护是否有关。4.一层顶梁、板截面积与设计不符是否存在安全隐患。2012年9月，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具复函，内容如下：“一、关于二层柱等实体混凝土强度低于设计强度的问题。混凝土强度的形成不仅取决于混凝土拌合物中原材料的质量以及混凝土的配合比，还与施工操作（搅拌、运输、振捣等）、外部环境（大气温、湿度）以及浇筑后的养护条件有密切关系。在鉴定过程中，当事方未能提供必要的检材和资料，故不具备进一步对混凝土强度过低的原因进行分析和判定的条件。二、关于对二层钢筋混凝土柱进行加固（或“重新更换”）的可能性。我所按照《委托书》的要求，在首先对原设计（及变更）进行复核验算，并据以对其结构安全做出评估的基础上，结合对二层工程实体的检测结构，经综合分析，提出“对二层楼板以上部分进行拆除”的意见。本案当事方提出的对二层楼“增加钢筋加大柱子截面”，以至“重新更换柱子”的提议，基本上不具备技术可行性和经济合理性，也无法达到保证建筑物结构安全的目的。是不符合《混凝土结构加固设计规范》所规定的“混凝土结构加固设计应综合考虑其技术经济效果”的原则。三、关于该建筑物二层的使用功能问题。鉴于按原设计施工的二层楼板系按办公和宿舍用房的均布活荷载考虑的，其荷载标准值仅相当于超市均布活荷载值的二分之一。不能作为超市使用。四、关于一层顶部分梁截面尺寸偏差的问题均为正偏差，故不影响梁的承载能力，不存在安全隐患。”根据赵富智申请，一审法院委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对涉案工程第二层的拆、建费用及拆除残值进行核算。该所出具鉴定报告结论为：二层楼板以上拆除费用为47027.36元、残余价值为9286.69元、返工费用为258203.33元。经质证，赵富智对该鉴定结论无异议。王爱民对报告提出异议如下：“1.返工部分承包方清工不应含规费金额的项目有安全文明施工费、环境保护费、文明施工费、社会保障费及各项税金共计22560.40元。2.拆除部分承包方包清工也不含规费及税费等合计4544.15元。3.工程预结算表中的钢材价格高于市场价格，差价14110元。”但王爱民对其异议未能举证。审理中，根据赵富智申请，一审法院委托德州市价格事务所对涉案楼房租赁价格进行评估。2013年10月16日，该所出具结论：1、在价格评估基准日2011年7月16日至评估报告出具之日租赁价格为170073元。2、在价格评估基准日2013年每月平均参考租赁价格为6299元。3、在价格评估基准日2014年的每月平均参考租赁价格为6433元。经质证，赵富智认为作为参照的几家沿街门头都不如赵富智的地理位置好，评估价格偏低。王爱民认为：1.赵富智、王爱民争议的楼层是二楼，但鉴定的是整体租赁价格。2.二楼是办公室并非超市。3.参照的“康之源药店”是房主自己购买经营，不是租赁的。4.该楼房赵富智已经使用，所以不存在损失的说法。另查明，施工过程中，赵富智、王爱民曾就涉案楼房二层图纸变更及工程款增加签订协议一份。涉案工程施工中，王爱民未对使用的水泥、砂子等建筑材料及商品混凝土进行检验。王爱民为证明施工中其发现二层设计变更不合理后，曾向赵富智提出过以及工程使用的建筑材料与其无关，提供其雇佣的工人王绍五、马俊出庭作证。但证人证言不但不能证明王爱民的主张而且与王爱民陈述互相矛盾。一审法院认为，建筑工程质量事关重大。施工人有无相关资质关系到当事人的履约能力、施工质量等一系列问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级所签订的建设工程施工合同无效。本案王爱民作为个人不具有法定资质。因此，双方所签订的合同应认定无效，故本案不存在合同解除的问题。《建设工程质量管理条例》规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。施工单位必须按照工程设计要求施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字，未经检验或者检验不合格的，不得使用。本案中，王爱民没有建筑资质而与他人签订建设工程合同，对造成合同无效应承担主要责任。其在发现二层设计变更不合理后，未及时向赵富智及设计单位提出并提出合理建议，而是继续施工。对使用的建筑材料和商品混凝土未进行检验。其施工的涉案楼房楼板底部高差达到5mm;混凝土保护层厚度合格率仅为51%;构件截面尺寸存在不合格偏差；二层顶梁钢筋数量不符合设计变更要求。以上事实证明王爱民严重违反施工操作规程，对造成因二层柱混凝土强度太低（设计混凝土抗压强度C20，施工强度仅为12.9-11.2）以及存在安全隐患的重要构件太多，难以进行加固处理，必须拆除负有不可推卸的过错责任。赵富智明知王爱民无资质而与其签订施工合同，对造成合同无效，也应承担一定的缔约过失责任。其提供的设计存在缺陷，变更又随意，对造成工程质量问题也应承担一定的过错责任。因赵富智提供的设计不合理的结构体系，可以进行改造，使之达到结构安全要求和建筑物耐久性使用要求。但因王爱民的施工原因造成的工程质量问题，虽然梁可以采取加固办法解决安全问题，但因二层柱混凝土强度太低以及存在安全隐患的重要构件太多，已难以进行加固处理而导致拆除的后果。因此，王爱民应对质量问题造成的损失承担主要责任。王爱民虽对青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具拆、建评估报告有异议，但未能提供证据，一审对该鉴定予以认定。关于德州市价格事务所的评估报告，因为涉案工程二层确定只能拆除，其存在必然会引起公共安全问题，在二层尚未拆除的情况下，一层作为超市，属公共建筑，为避免造成人员伤亡扩大损失，审理中，一审已通知赵富智对该工程主体禁止使用，并且该评估并未按超市损失进行评估，而是由赵富智、王爱民双方协商按一般租赁进行的评估。王爱民对该评估所参照的康之源药店的异议未能举证。因此，王爱民对该报告的异议不能成立，确认为有效证据。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第三条第三款、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条、《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条之规定，一审法院作出（2011）庆民初字第1086号民事判决：一、王爱民赔偿赵富智涉案楼房二层拆除、返工损失207160.8元[（拆除费用47027.36+返工费用258203.33-残值9286.69）×70%]。二、王爱民赔偿赵富智至2013年12月16日延期交工损失127869.7元（2011年7月16日至2013年12月16日损失182671元×70%）。三、驳回赵富智其他诉讼请求。以上一、二项执行内容于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11736元，由赵富智承担3520.8元，王爱民承担8215.2元。保全费1426元、鉴定费65000元，由赵富智承担19927.8元、王爱民承担46498.2元。王爱民上诉请求：撤销一审判决第一、第二项及有关诉讼费承担的决定，依法改判。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，民事诉讼案件以法律性质作为确定案由的标准，本案系履行建设工程施工合同而引发的工程质量纠纷，王爱民主张本案为劳务合同纠纷，没有法律依据。双方当事人对涉案工程存在质量问题均认可，二审予以确认。根据双方当事人的诉辩理由，本案主要争议的焦点问题是：一、工程存在质量问题的原因；二、双方责任的划分；三、原审诉讼程序及诉讼费用的负担问题。关于焦点一，涉案工程存在质量问题的原因，作为建设工程施工中的专门性问题，根据山东国泰建筑工程司法鉴定所和青岛诚祥建筑工程司法鉴定所就有关工程质量问题的原因作出的鉴定结论以及青岛诚祥建筑工程司法鉴定所回复一审法院的说明，导致涉案工程质量不合格的原因，既有设计的原因，也有施工的原因，还有混凝土强度不足的因素。关于设计的问题，如鉴定结论确定的原设计框架结构体系存在设计缺陷，较多数量的重要受力构件不满足结构安全要求等，属于发包方赵富智的原因；关于施工的问题，如鉴定部门检测报告中的施工完成的工程实体，未按图纸设计变更要求，在梁底部增加一根直径为22的二级钢，存在多处与原设计或者设计变更不符处等，属于王爱民施工方的原因；造成混凝土强度不足的因素，一层柱由混凝土现场搅拌，一层和二层顶梁、板使用商品混凝土，虽然没有进行其原因的鉴定，但有可能存在赵富智提供的水泥标号不符合质量要求或者王爱民施工过程中的搅拌、振捣和养护不符合施工要求的原因。关于焦点二，无效合同其约定的权利义务也无效，其责任应当按照发包方与施工方对涉案工程造成质量问题的过错程度予以划分。本案中，综合司法鉴定所确定的涉案工程质量问题的结论以及涉案工程存在质量原因的分析，一审认定双方责任的比例划分并无不当。涉案建设工程是否属于违章建筑需行政机关依法确认，不属于民事诉讼审理范围。关于焦点三，本案多次鉴定及质证辩论，鉴定期间不计算审限之内，法庭辩论结束前变更诉讼请求，符合法律规定，王爱民主张一审诉讼程序违法，没有法律依据。本案诉讼费的负担，以判决保护的标的额为依据，按照诉讼费交纳办法的规定来确定，应诉通知书一份、再审申请书一审按照3：7的比例判决由赵富智承担3520.8元，王爱民承担8215.2元诉讼费不当，应予以纠正为赵富智承担5411元，王爱民承担6325元，王爱民一审多负担的诉讼费在二审应承担的诉讼费中抵顶。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，二审法院作出（2014）德中民终字第24号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11736元，由王爱民负担9845.8元，赵富智负担1890.2元。再审庭审中，王爱民提供庆云县住房和城乡建设局证明一份，证明赵富智没有在该局办理建设工程规划许可证和施工许可证。赵富智质证称证明系复印件，真实性无法确定，涉案房屋有乡规划许可。王爱民还提供照片一张、录像一宗，证明截止2019年4月19日涉案房屋仍在继续经营使用，不存在重建租赁情形。赵富智质证称对证据的真实性无异议，但房子该拆的已拆除了，需要重修的已经重修，重修的花费超过鉴定机构鉴定所需的费用。再审查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，关于王爱民所提涉案工程目前现状形成的原因主要责任在赵富智的申诉理由。原审认定赵富智与王爱民所签建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效，适用法律正确。王爱民没有建筑资质而与他人签订建设工程合同，对造成合同无效的后果应承担主要责任。同时，王爱民在发现二层设计变更不合理后，未及时提出并提出合理建议，继续施工，且严重违反施工操作规程，对造成因二层柱混凝土强度太低以及存在安全隐患的重要构件太多，难以进行加固处理，经鉴定必须拆除负有主要的过错责任。原审综合司法鉴定所确定的涉案工程质量问题的结论以及涉案工程存在质量原因的分析，认定双方责任的比例划分并无不当。关于王爱民所提涉案房屋属于违章违法建筑，依法不能进行建造也不存在依法使用和租赁的情形。经审理，涉案房屋建设取得乡规划许可，涉案房屋是否属于违章建筑需依法确认，不属于民事诉讼的审理范围，也与王爱民对造成他人损失应依法承担赔偿责任并不冲突。关于王爱民所提涉案房屋目前仍在正常使用，不存在赵富智所主张的重建损失的情形。经审理，王爱民提供的证据不能证实赵富智未按鉴定意见拆除、返工，且其原审中对青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的工程质量鉴定意见亦未提出异议，故对其不存在重建损失的主张不予支持。关于本案的赔偿范围，是否包括租金损失。本院认为，合同无效后过错方基于缔约过失责任赔偿损失的范围限于信赖利益，以恢复原状，弥补实际损失为原则，不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。本案一审通过鉴定所判租赁利益损失属于合同履行完毕后可以获得的履行利益，不应属于无效合同过错责任赔偿的范围。原审判决赔偿租金损失，适用法律错误。综上，本院认为，抗诉机关的抗诉意见成立，应予支持。原审判决适用法律部分错误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、撤销山东省德州市中级人民法院（2014）德中民终字第24号民事判决和庆云县人民法院（2011）庆民初字第1086号民事判决第二项；二、维持庆云县人民法院（2011）庆民初字第1086号民事判决第一项、第三项。以上判决给付内容于本判决生效之日起十日内付清。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11736元，由赵富智承担8672.5元，王爱民承担3063.5元。保全费1426元、鉴定费65000元，由赵富智承担49086.2元、王爱民承担17339.8元；二审案件受理费11736元，由王爱民负担3063.5元，赵富智负担8672.5元。本判决为终审判决。审判长  范翠真审判员  李召亮审判员  崔志芹二〇一九年五月七日书记员  郭 敏