山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终1917号上诉人（原审原告）：赵某，女，汉族，1931年5月9日出生，住莱阳市。上诉人（原审原告）：张某1，女，汉族，1954年2月9日出生，住莱阳市。上诉人（原审原告）：张某2，女，汉族，1956年10月27日出生，住莱阳市。上诉人（原审原告）：张某3，女，汉族，1964年3月10日出生，住莱阳市。以上四上诉人委托诉讼代理人：张卫玲，系四上诉人姐妹。上诉人（原审原告）：张卫玲，女，汉族，1967年6月18日出生，住莱阳市。被上诉人（原审被告）：张某4，女，汉族，1975年7月29日出生，住莱阳市。上诉人赵某、张某1、张某2、张某3、张卫玲因与被上诉人张某4法定继承纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人赵某、张某1、张某2、张某3、张卫玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审;一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人取款行为是否同张得胜一起提取或是否获得张得胜授权以及款项是否交给张得胜，应由被上诉人举证,举证不能应承担不利后果。二、一审法院援引（2015）莱阳城民初字第616号判决类推适用本案错误，被上诉人在2014年12月15日的行为的合法性，不能类推适用本案中被上诉人2016年6月1日的取款行为。三、涉案款项确系被上诉人取走并占有，张得胜生前已明确其没有拿到该笔款项。结合老人的生活习性及日常状态，款项到期后转存是正常的，而不是一下子取走。被上诉人承受父母姐妹对其更多的关注和照顾，其因私自占有该款项被张得胜诉诸法院，后因张得胜过世而撤诉。被上诉人没有赡养父母。被上诉人张某4答辩称，涉案款项系被张得胜生前取走。该笔款项已经不存在，本案继承纠纷亦不存在。张得胜生前并无与被上诉人打官司的意愿，系张某1、张某2、张某3、张卫玲四人所为。为与被上诉人争夺房产，将父母强行分开，将赵某藏匿，打骂张得胜，并以赵某的名义以各种借口与被上诉人打官司。张某1从被上诉人处借的5000元一直未还。张卫玲从被上诉人处借的20000元也未归还。根据法律规定，谁主张谁举证。上诉人应承担举证责任。赵某、张某1、张某2、张某3、张卫玲向一审法院起诉请求：1、判令原、被告共同分割张得胜生前与原告赵某的共同财产17000元及利息（其中10000元的利息计算自2013年9月5日至判决生效之日止，7000元的利息计算自2011年4月7日至判决生效之日止）；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告赵某与张得胜系夫妻关系，其二人婚后共生育五名女儿，即原告张某1、张某2、张某3、张卫玲与被告张某4。赵某曾于山东莱阳农村商业银行股份有限公司存有两张存单，一张7000元，一张10000元，共计17000元。2014年12月15日该17000元从赵某名下转至张得胜名下，仍为两张存单：账号为906050212011105195537，存款金额10000元；账号为906050212011105195404，存款金额7000元。两笔存单存期均为1年。2016年6月1日该两笔存款到期后被取出。2017年6月2日张得胜去世。赵某曾起诉张某4至一审法院，要求张某4返还人民币17000元。经法院（2015）莱阳城民初字第616号案件判决，以该17000元系赵某和张得胜的夫妻共同财产，张某4仅实施了代理人和代为签字的行为，其本人并没有侵占赵某的该17000元存款，故驳回了赵某的诉讼请求，该判决书已生效。双方争议焦点：该笔存款由谁取走。原告均主张该笔存款由被告带着张得胜的身份证擅自到银行提取。理由如下：赵某和张得胜均不认识字，也不会设置密码，而存单是凭密码支取的，故该存单系被告设置的密码，且该存单和张得胜的身份证均在被告处，系被告擅自将款项取出。款被取出后，张得胜本人主张并未拿到款项，且其曾起诉至法院并报警，要求本案被告归还上述款项。被告则主张取款当日系张得胜与被告一起去取款，上述款项已由张得胜取走。对于该争议，原告申请法院依法到银行调取了涉案存单的提取情况。经质证，原、被告双方均认可银行材料中的签字均系被告所签。原告主张可以证实是被告将款项取走；被告主张父母均不会写字，所以其代父母在银行相关凭证上签了字，2016年6月1日取款时因存款已到期，不需要在银行材料上签字即将款取出。原告还提交了2017年3月13日张得胜、张某1、张卫玲的录音材料，主张能够证实张得胜并未同被告一起取款，也没有拿到涉案款项。经质证，被告提出异议称录音中可以听出张得胜已经糊涂了，且一直是原告在引导张得胜说话。另，被告申请法院至银行调取取款当日的银行监控录像材料，主张能够证实系被告与张得胜一同取款。经法院查明，因时间过长，银行无法提供当日的监控录像。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。对于本案争议，虽2014年12月15日的银行凭证上均系被告代为签字，但经（2015）莱阳城民初字第616号民事判决书认定该原存于赵某名下的存款系经被告实施代理行为后转存至张得胜名下，张某4仅实施了代理人和代为签字的行为，其本人并没有侵占赵某的该17000元存款，故驳回了原告赵某的诉讼请求，该判决书已生效，对该事实法院予以认定。原告主张2016年6月1日的存款被被告提取的主要证据为2017年3月13日的录音材料及张得胜要求被告还款的起诉状和陈述的公安报警情况，并主张张得胜生前向其陈述并未拿到涉案款项。经审查，上述证据仅能证实张得胜生前曾向被告主张权利，但无法证实款项实际由被告提取，且被告对原告的上述主张均予以否认，原告提交的证据的证明力不足；根据法院调取的银行取款凭证也无法证实取款人的情况，故原告缺乏有力证据证实涉案17000元款项的实际提取人的情况，故对原告主张涉案款项系被告提取法院不予认可。因无法确认款项是由被告提取，故对原告主张利息的请求法院亦不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条等之规定，一审法院于2018年9月28日判决：驳回原告赵某、张某1、张某2、张某3、张卫玲的诉讼请求。案件受理费175元已减半收取，由原告负担。本院审理中，上诉人提交四份证据。证据一，张风林的录音一份，证明被上诉人向张风林承认诉争17000元被其取走。证据二，2017年1月17日执行费申请单，证明被上诉人一直不赡养母亲赵某。证据三，法院开庭传票一份及老年公寓负责人证明一份。证明2019年4月9日房屋买卖合同纠纷案件开庭，4月11日被上诉人将赵某带到被上诉人家里。证据四，赵某的病历，证明赵某智力方面有问题，被上诉人的录音视频系虚假的，都是哄骗赵某得来的，被上诉人提供的证据均不能作为证据使用。对于上诉人提交的证据一，被上诉人质证称上诉人的陈述有很多虚假之处，张风林没有说过钱被被上诉人拿了，张风林与上诉人张卫玲说的不是事实。对于上诉人提交的证据二，被上诉人质证称，证明人姚美娟系作虚假证明。被上诉人没有强行把赵某推走，没有辱骂赵某。赵某现在被上诉人家中居住。对于上诉人提交的证据三，被上诉人质证称赡养费一直交给法院执行局，大概有1万多元了。对于上诉人提交的证据四，被上诉人对病历的真实性认可。被上诉人提交三份证据。证据一，赵某的视频及书面证明，证明赵某从未自己或委托任何人跟被上诉人打官司，与被上诉人之间的诉讼纠纷都不是其真实意思。证据二，两份证明人的证明，证明张某1、张某2、张某3、张卫玲强行将赵某推走、藏匿，导致被上诉人不清楚赵某在哪。证据三，张某1、张某2、张某3、张卫玲与被上诉人所有诉讼纠纷的判决，证明被上诉人父亲从未想跟被上诉人打官司，所有的事情均是其四人主张的。对于被上诉人提交的证据一，上诉人质证称，从视频中可以看出，赵某糊涂了，分不清是谁和谁打官司，上诉人不认可该证明。对于被上诉人提交的证据二，上诉人质证称，张风林不清楚上诉人家事，张某4根本没有打听过赵某在哪。就算知道在哪，被上诉人都不去看。张慧艳不知道此事，其陈述的都不是事实。对于被上诉人提交的证据三，上诉人质证称，赡养官司的判决能够看出被上诉人一直没有付医疗费。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人诉请分割遗产，应对被继承财产由被上诉人占有的事实承担主要举证责任。上诉人仅提供2017年3月13日录音材料，及张得胜要求被上诉人还款的起诉状并陈述因该款项曾到公安报警情况，主张张得胜生前并未拿到涉案款项。上述证据均系张得胜及上诉人的陈述意见，被上诉人均不认可。上诉人的主张仅能证实张得胜曾经向被上诉人主张权利，但无法证明实际款项系被上诉人占有。上诉人提供的证据，证明力不足，本院不予采纳。一审法院依法调取的银行取款凭证仅能证明被上诉人作为代理人，凭借张得胜身份证、存单、以及被上诉人身份证，实施取款行为，不能证实被上诉人实际占有涉案争议款项。上诉人二审时提供的证人证言、录音等情况，均不能证明涉案款项由被上诉人实际占有。一审法院判决驳回上诉人赵某、张某1、张某2、张某3、张卫玲的诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人赵某、张某1、张某2、张某3、张卫玲的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上诉人赵某、张某1、张某2、张某3、张卫玲负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年五月三十一日书记员  姜永鑫