山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）烟民四终字第239号上诉人（原审原告）：孙秀云，女，1966年11月30日出生，汉族。委托代理人：黄占新，山东同济律师事务所上诉人（原审被告）：位光，男，1972年8月22日出生，汉族。委托代理人：韩业明，山东金鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙立锋，男，1974年1月22日出生，汉族。委托代理人：韩业明，山东金鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海阳市三圆房地产开发有限公司。法定代表人：刘丽华，该公司负责人。上诉人孙秀云、位光因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2012）海民初字第641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙秀云的委托代理人黄占新，上诉人位光及被上诉人孙立锋的委托代理人韩业明到庭参加了诉讼，被上诉人海阳市三圆房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审原告孙秀云诉称，请求法院判决被告赔偿我医疗费、残疾赔偿金等损失125047元，三被告承担连带赔偿责任。事实与理由，2011年6月30日，被告位光找我到被告孙立锋承包的被告海阳市三圆房地产开发有限公司的建筑工地工作，我在工作过程中受伤住院治疗。为维护我的合法权益，特起诉到法院。原审被告位光辩称，我同意赔偿，不用被告孙立锋、海阳市三圆房地产开发有限公司赔偿。原告住院期间的医疗费均是我支付，要从中扣除；我给原告入的意外伤害保险，但原告一直不去找保险公司理赔，我的意见是让保险公司理赔之后，该赔多少我就赔多少。原审被告孙立锋辩称，施工的架子是原告和其他工人一起完成的，施工过程发生的意外，责任不在被告，应由原告自己承担；原告没有证据证明发包方是海阳市三圆房地产开发有限公司，不应追究该公司的责任；我将工程转包给了位光，法律没有规定粉刷涂料也需要相应的资质，应由分包方位光承担赔偿责任；原告住院期间被告支付的7000元、保险理赔的3000元，应从被告应赔偿的款项中扣除。原审被告海阳市三圆房地产开发有限公司未答辩。原审法院理查明，2011年2月，被告位光找原告从事外墙刮腻子、刷涂料、喷真石漆工作，双方口头约定工资每天140元，工具、材料、设备由位光提供。2011年6月30日下午，原告在凤城街道窑上村加油站北侧的售楼处（三间平房）刷外墙涂料时，脚手架倒塌，原告摔伤。被告位光称，他不应承担事故的全部责任，因原告出事的前一天下雨，地面的水泥砖被水泡的酥松了，且出事的当天中午与原告一起干活的两个工人喝酒了，存在操作不当的情形，原告也应承担一定的责任。庭审中，原告主张售楼处是海阳市三圆房地产开发有限公司的，该公司把外墙装修的工程承包给了孙立锋。被告孙立锋代理人承认外墙装修的工程是孙立锋承包的，从何处承包的不清楚，孙立锋承包之后又把工程转包给了位光。被告位光先是承认该工程是他从孙立锋处转包的，后又称是给孙立锋干日工，孙立锋给他发工资。另查明，包括原告在内的工人，都是由位光找来的，工资由位光发放，日常管理工作由位光负责，工人的人身意外伤害保险是位光给投保的；工人用的工具、材料由孙立锋提供给位光，位光再提供给工人；位光将工人出工数算好后找孙立锋结算，孙立锋把钱给位光，位光扣下自己的工钱，从其他工人的工资中扣除提成后再将工资发给工人，位光与孙立锋就该工程的款还没有结算完。原告伤后被送到烟台市海阳中医药职专附院治疗，诊断为骨盆骨折；L3压缩骨折。原告住院22天，支付医疗费5300.16元、交通费10元。原告申请对其伤残程度、休治时间、护理时间及人数进行司法鉴定，经原审法院委托，山东衡信司法鉴定中心于2012年5月3日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人孙秀云腰3椎体压缩前缘高度＜1／2及骨盆骨折，综合评定相当于职工工伤九级伤残。2、被鉴定人脊柱及骨盆损伤，休治时间5个月，1人护理3个月。原告支付鉴定费1300元。原告在庭审中变更诉讼请求，要求三被告连带赔偿医疗费5300.16元、交通费10元、鉴定费1300元、残疾赔偿金103020元（按2013年城镇居民人均纯收入25755元，赔偿20年，九级伤残赔偿20%计算）、护理费6350元（丈夫陈信护理，按2013年城镇居民人均纯收入25755元，护理90天计算）、误工费21000元（按日工资140元，误工5个月计算）、住院伙食补助费660元（住院22天，每天30元），合计137630元的90%，即123867元。被告位光、孙立锋对原告残疾赔偿金、误工费、护理费有异议。原告提供了以下证据，以证明残疾赔偿金应按城镇居民标准计算：（1）海阳市旅游度假区届头村委出具的证明，内容是：本村村民陈信、孙秀云二人系非农业人口，户口落入本村为家庭户，二人均系下岗职工，在本村无土地耕种。（2）陈信、孙秀云的户口本，载明二人是家庭户，住址为庙头村**。（3）黑龙江省嘉荫县人力资源和社会保障局城镇临时用工审批表，载明孙秀云19**年10月在嘉荫县发电厂参加工作。（4）嘉荫县社会保险事业管理局的证明，证明孙秀云19**年1月至2003年12月在嘉荫县社保局缴纳养老统筹。原告提供了陈信的退休证，以证明其护理费应按城镇居民人均纯收入标准计算，退休证载明陈信自2012年6月份退休。被告认为原告是农业户口，原告提供的证据不能证明她的非农业身份，应按农村居民标准计算残疾赔偿金；原告丈夫陈信是退休职工，没有因护理产生损失，不应支付护理费；原告误工费计算标准过高，应按其出事前三个月的平均工资计算，原告出事前三个月的出工记录在原告处，原告应提供。原告主张陈信退休前是下岗工人，应支持护理费；原告和被告约定的日工资为140元，应按每天140元计算误工费。另查明，原告住院期间，被告位光交了住院押金，被告位光主张是5500元，原告主张是5000元。被告位光没有提供出交了5500元的证据。原告出院后，被告位光又分两次支付给原告现金1500元。被告孙立锋在原告住院期间支付给原告500元生活费。原告在工作期间，被告位光给原告投保了人身意外伤害保险，原告出院后到保险公司报销了3000元医疗费，原告同意从被告应承担的赔偿中扣除3000元。原审法院认为，原告受伤所在的工程是被告孙立锋承揽的，原告没有证据证明该工程的发包方是海阳市三圆房地产开发有限公司，该公司也没有工作人员参与原告施工现场的管理；且该工程系三间平房，其外墙刷涂料法律没有规定资质条件，即使发包方是海阳市三圆房地产开发有限公司，该公司对原告的损失也不应承担赔偿责任。因此，对于原告要求被告海阳市三圆房地产开发有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。被告孙立锋承揽该工程后，由被告位光在现场组织施工，被告孙立锋主张把该工程又转包给了被告位光，被告位光在庭审中先是承认该工程是他从孙立锋处转包的，后又称是给孙立锋干日工，孙立锋给他发工资。根据庭审查明情况，包括原告在内的工人，都是由被告位光找来的，工资由位光发放，日常管理工作由位光负责，工人的人身意外伤害保险是位光给投保的；工人用的工具、材料由孙立锋提供给位光，位光再提供给工人；位光将工人出工数算好后找孙立锋结算，孙立锋把钱给位光，位光扣下自己的工钱，从其他工人的工资中扣除提成后再将工资发给工人。通过以上事实，应认定被告位光与被告孙立锋之间是转包关系，被告位光是该工程的实际承揽人，原告与被告位光之间形成提供劳务关系，原告在提供劳务过程中身体受到伤害，应由被告位光承担赔偿责任。对于原告要求被告位光承担赔偿责任的诉讼请求，法院予以支持。被告孙立锋没有过错，该工程也没有建筑资质方面的要求，其对原告的损失不承担赔偿责任。对于原告要求被告孙立锋承担连带赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。原告应认识到自己从事工作所存在的危险并应尽到合理的安全注意义务，原告没有尽到合理的安全注意义务，对损害的发生存在一定过错，应减轻被告的赔偿责任。综上，对原告的损失，由被告位光承担70%的赔偿责任为宜。被告对原告残疾赔偿金、误工费、护理费有异议。法院认为，原告提供的海阳市旅游度假区庙头村委证明、户口本、临时用工审批表、交社会保险证明相互印证，能够证明原告居住在城镇，收入来源于城镇，对其要求按城镇居民收入标准支付残疾赔偿金的请求，法院予以支持。原告2011年2月开始从事外墙刷涂料，与被告位光约定的日工资为140元，原告从开始从事刷涂料工作到发生事故只有三个多月，原告要求按日工资140元计算误工费，被告位光要求按出事前三个月的月平均工资计算原告误工费，均不能反映原告的收入情况，法院认为原告的误工费参照城镇居民人均纯收入每天70.56元计算为宜，原告休治时间为5个月，误工费为10584元。原告的丈夫陈信于2012年6月退休，原告主张其退休前是下岗工人，原告提供的届头村委的证明也证明其是下岗工人，法院予以采信，对原告要求按照城镇居民人均纯收入每天70.56元计算陈信护理费的请求，法院予以支持。被告对原告的其他损失没有异议，法院予以认定。原告损失为：医疗费5300.16元、交通费10元、鉴定费1300元、残疾赔偿金103020元、护理费6350元、误工费10584元、住、住院伙食补助费660元计127224.16元，由被告位光赔偿70%为89056.91元。原告的其余损失，由原告承担。被告位光主张给原告交了5500元住院押金，因原告只认可5000元，被告位光也没有提供出相应证据，对其主张法院不予采信，对其交纳的住院押金数额按原告认可的5000元认定。原告对被告位光、孙立锋支付的现金2000元没有异议，法院予以认定。被告位光、孙立锋辩称上述款应从赔偿数额中扣除，法院予以支持。原告从保险公司理赔了医疗费3000元，并同意从被告应承担的赔偿数额中扣除，法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2013年8月23日判决：一、被告位光赔偿原告孙秀云医疗费等损失合计89056.91元，扣除被告已支付的7000元、保险理赔款3000元，余款79056.91元，由被告位光于判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告孙秀云的其他诉讼请求。三、驳回原告孙秀云要求被告海阳市三圆房地产开发有限公司、被告孙立锋承担连带赔偿责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2801元，由原告孙秀云承担806元，由被告位光承担1995元。宣判后，上诉人孙秀云、位光不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人孙秀云上诉称，1、原审法院没有查清孙立锋承包的工程是那家公司的，孙立锋是在欺骗原审法院。根据最高人民法院的司法解释及山东省高级人民法院的会议纪要规定，发包人没有提供安全生产条件或发包给不具备施工资质的单位和个人，造成劳动者受到伤害的，由发包人、分包人承担连带责任。原审法院只查清分包人有孙立锋、实际施工人有位光，应判令位光与孙立锋承担连带责任。原审法院对这个问题上是认定事实不清，适用法律错误。2、关于雇主承担责任的比例问题。原审法院判决雇主位光承担70%的赔偿责任，理由是上诉人孙秀云没有尽到注意义务。这样认定是错误的，没有尽到注意义务是由雇主来举证的，原审法院没有查清楚上诉人存在故意或重大过失的情况，就认定了上诉人孙秀云有过错，显然是认定事实不清和适用法律错误。根据最高人民法院司法解释的相关规定，只有雇主举证证明了雇员在从事劳务过程中存在故意或者重大过失才减轻雇主的赔偿责任。本案上诉人孙秀云没有过错，是雇主没有提供足够的安全保护义务才导致施工中的架子倒塌，所以雇主应该承担全部责任，而不是只承担70%责任。3、关于上诉人孙秀云的误工费的计算问题。原审法院只按照城镇居民的人均收入一天按照70.56元计算是错误的。上诉人孙秀云认为原审法院既然已经查明上诉人在被上诉人处连续工作3个多月、工种是粉刷工、每天工资是140元、鉴定休息时间是5个月即150天，误工损失就应当为21000元，原审法院对此认定错误。请求法院查明事实后依法改判或发回重审。上诉人位光上诉称，原审法院认定事实不清，严重损害了上诉人位光的合法权益。从孙秀云提供的户口本记载内容，能够看出孙秀云是2011年3月6日从黑龙江省伊春市乌云镇乌云村迁来，从其迁出地即可认定孙秀云是农业户口，因为只有农业户口才会落户在村里。在孙秀云是农业户口的前提下，无论其提供何种证明，均不能改变其农业户口的性质。因此本案各项的赔偿均应按照农村居民标准来计算。另外，原审对于上诉人位光缴纳的住院押金额认定也是错误的。综上，原审判决认定事实不清，严重损害了上诉人位光的合法权益，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。被上诉人孙立锋针对上诉人孙秀云的上诉答辩称，我将工程转包给了位光，根据法律规定只有在分包人没有相应资质的情况下，分包人才要承担责任。该工程不需要资质，所以孙立锋不应承担责任。施工过程中，架子是上诉人孙秀云与其他工人一起完成的。施工过程中发生意外，责任不应当由孙立锋来承担。上诉人孙秀云针对上诉人位光的上诉答辩称，1、原审庭审中孙秀云已经向法庭提交的城镇用工审批表，黑龙江省嘉荫县人力资源和社会劳动保障局用工审批表一份，载明孙秀云19**年10月在嘉荫县发电厂参加工作。2、原审庭审中孙秀云提交的嘉荫县社会保险事业管理局的保险一份，该证明1996年1月至2003年12月孙秀云在嘉荫县缴纳了保险。以上证据证明孙秀云系城镇在职职工，应当按照城镇职工标准予以赔偿。原审法院对此认定是正确的。上诉人位光的上诉请求没有事实依据，应依法予以驳回。本院经审理查明的案件事实同原审查明事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及事实理由以及被上诉人的答辩理由，归纳本案争议的焦点问题如下：一是被上诉人孙立锋是否应当对上诉人孙秀云在提供劳务中受到的伤害与上诉人位光承担连带赔偿责任；二是上诉人位光对上诉人孙秀云在提供劳务过程中受到伤害承担赔偿责任比例是多少；三是上诉人孙秀云误工费计算标准是按照每天70.56元计算，还是140元计算；四是上诉人孙秀云的伤残赔偿金是否应当按照城镇居民赔偿标准计算。一、关于被上诉人孙立锋是否应当对上诉人孙秀云在提供劳务中受到的伤害与上诉人位光承担连带赔偿责任的问题。原审法院依据查明事实及相关证据认定上诉人位光与上诉人孙秀云之间形成雇佣关系，被上诉人孙立锋与上诉人位光之间形成转包关系正确，本院依法予以维持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定。本案工程系外墙涂料粉涮，法律没有规定施工方需要相应资质，故上诉人孙秀云要求被上诉人孙立锋与上诉人位光承担连带赔偿责任的主张于法无据，本院依法不予支持。二、关于上诉人位光对上诉人孙秀云在提供劳务过程中受到伤害承担赔偿责任的比例问题。本案外墙涂料粉涮的脚手架虽然是上诉人位光提供，但在使用过程中上诉人孙秀云应当认识到自己从事粉刷工作所存在的危险，应对其使用的脚手架等工具进行必要的检查，尽到合理的安全注意义务。故原审认定上诉人孙秀云没有尽到合理的安全注意义务，对损害的发生存在一定过错，应减轻上诉人位光的赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。上诉人孙秀云主张的上诉人位光应承担全部赔偿责任的理由不成立，本院依法不予支持。三、关于上诉人孙秀云误工费计算标准是按照每天70.56元计算，还是140元计算的问题。上诉人孙秀云主张误工费应按照每天工资140元计算，不应参照城镇居民人均纯收入每天70.56元计算，上诉人位光主张双方在雇佣期间干的是零活，孙秀云从未满勤过，不应按每天工资140元计算。因上诉人孙秀云属于雇工，工作临时性较强，其实际收入亦不稳定，故原审以城镇居民人均纯收入每天70.56元计算正确，本院依法予以支持。上诉人孙秀云上诉主张的其误工费每天按140元计算于法无据，本院依法不予支持。四、关于上诉人孙秀云的伤残赔偿金是否应当按照城镇居民赔偿标准计算的问题。从上诉人孙秀云提供的海阳市旅游度假区庙头村委证明、户口本、临时用工审批表、交社会保险证明，能够证明上诉人孙秀云居住在城镇，主要生活来源于城镇，故其要求伤残赔偿金按照城镇居民标准计算，符合相关法律规定，本院依法予以支持。上诉人位光主张的上诉人孙秀云的伤残赔偿金按照农村居民标准赔偿的理由不成立，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人孙秀云、上诉人位光的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2801元，上诉人孙秀云承担806元，上诉人位光承担1995元。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  于 青审判员  徐怀育二〇一四年三月二十八日书记员  陈屹崧