河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀09民终2414号 上诉人（原审原告）杨书鹏，男，汉族，1955年9月25日出生，住河北省沧州市运河区。 委托代理人袁炳超，河北通和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）曲玉敏，女，汉族，1956年11月24日出生，住河北省沧州市运河区。 被上诉人（原审被告）李健民，男，汉族，1955年6月27日出生，住河北省沧州市运河区。 被上诉人（原审被告）李真，女，汉族，1990年8月15日出生，住河北省沧州市运河区。 以上二被上诉人委托代理人曲玉敏，女，汉族，1956年11月24日出生，住河北省沧州市运河区。 原审被告李恒，男，汉族，1984年2月15日出生，住河北省沧州市运河区。 原审被告河北利恒钢构彩板有限公司，住所地河北省沧州市运河区钟鼓楼街许官屯村**。 法定代表人李恒，该公司经理。 原审被告韩晓，女，汉族，1980年12月13日出生，住河北省沧州市沧县。 上诉人杨书鹏因与被上诉人李真、曲玉敏、李健民、原审被告韩晓、河北利恒钢构彩板有限公司（以下简称利恒公司）、李恒追偿权纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨书鹏上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判，判令诸被上诉人对原审被告利恒公司债务承担连带责任。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审被告河北利恒钢构彩板有限公司2010年3月24日公司变更登记申请书显示该日公司股东变更为被上诉人李健民、曲玉敏、李真及原审被告李恒，结合企业登记信息显示上述股东共应当实缴出资人民币2160万元，但上诉人申请一审法院调取河北利恒钢构彩板有限公司账户银行交易流水显示，2010年3月23日该公司收到李恒、曲玉敏、李真、李健民四人账户汇入款项人民币1860万元。验资后第二天即2010年3月24日该账户便将上述1860万元转移，该账户成为空账户。李恒、曲玉敏、李真、李健民上述河北利恒钢构彩板有限公司各股东是抽逃出资、出资不实的行为，根据《公司法》及《公司法》司法解释三等相关规定，李健民、曲玉敏、李恒、李真应对河北利恒钢构彩板有限公司债务承担连带责任。故上诉人特向贵院提起上诉，请求二审法院对沧州市运河区人民法院作出的(2018)冀0903民初2079号民事判决书依法改判，判令诸被上诉人对原审被告河北利恒钢构彩板有限公司债务承担连带责任。 李真、曲玉敏、李健民答辩称，本案焦点：是否存在股东抽逃出资，认定抽逃出资的关键：是否符合“损害公司权益”这个实质要件。原审原告（被答辩人）只看到河北利恒公司的资金转出、正常流动，似乎“符合”抽逃出资的形式要件，却忽略了不符合“损害公司权益”这一实质要件，要求认定答辩人抽逃出资证据不足，牵强附会。答辩人虽然曾经是河北利恒钢构彩板有限公司的股东，但从来不参与该公司的经营业务和财务管理）从未非法侵占过公司财产，更未损害过公司权益，没有抽逃公司出资的行为。据悉，利恒公司2008年之前就与华凯集团有业务来往，企业增资验资后将部分款项转出，系企业经营活动的需要，不损害公司权益，不减少实收资本，不属于抽逃出资（依据工商局年检报告和会计师事务所审计报告为证）。答辩人在一审中已经举证：沧州市工商行政管理局《年检报告》、沧州市狮城会计师事务所《审计报告》，截止2010年12月31日利恒公司注册资本已实缴，与注册登记一致，没有“损害公司权益”，不存在抽逃出资。利恒企业正常的资金转存流动，不减少实收资本，不损害公司权益，不存在股东抽逃公司出资。如证：1，沧州市工商行政管理局《企业年检报告书》(2010年度）显示：河北利恒钢构彩板有限公司“注册资本与登记一致”、“实收资本与登记一致”；2，沧州市狮城会计师事务所～沧狮所财审字（2011）第527号《审计报告》显示：截至2010年12月31日，贵公司注册资本及实收资本情况：应缴注册资本2160（万元）100%，实收资本2160（万元）100%;3，河北省沧州市运河区人民法院《民事判决书》(2018)冀0903民初2079号显示：“另查明，沧州市狮城会计师事务所出具的审计报告，审计意见为截至2010年12月31日，利恒公司的注册资本已实收”;“要求被告曲玉敏、李真承担相关还款责任的主张不予支持”；4，最高法院：如何判断公司股东是否构成抽逃出资？只有抽逃出资的形式要件，但不符合“损害公司权益”的实质要件，不应认定为抽逃出资。认定抽逃注册资金的要件有两个，一个是形式要件包括“将出资转入公司账户验资后又转出”、“通过虚构债权债务关系将出资转出”等《公司法司法解释三》第十二条规定的各种具体情形。另一个就是实质要件，即“损害公司权益”。若只符合法律规定的形式要件，而不符合“损害公司权益”这一实质要件，不应认定该行为构成抽逃出资。答辩人认为，公司资金不可能固存不动，企业经营活动，需要资金流动，只要不符合“损害公司权益”这一实质要件，就不构成抽逃出资。股东无抽逃公司出资行为，就不能追加为执行人，不承担连带责任。 杨书鹏向一审法院起诉请求：被告偿还原告款项751598.78元及利息暂计10000元，诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年5月8日，李恒向民生银行申请借款3000000元，借期1年，借款到期后，李恒未按时足额偿还借款本息。2016年3月28日，民生银行扣划了保证人杨书鹏的保证金300000元。2016年10月11日，沧州市新华区人民法院作出（2016）冀0902民初635号民事判决书，判决主文内容如下：李恒、韩晓于本判决生效后十日内偿还原告民生银行借款本金2053755.14元及相应逾期利息，杨书鹏、陈燕群、利恒公司、河北明天科技有限公司、沧州市群升不锈钢制品有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权进行追偿。该判决生效后，沧州市新华区人民法院于2017年6月29日扣划了杨书鹏银行存款451598.78元。另查明，沧州市狮城会计师事务所出具的审计报告，审计意见为截至2010年12月31日，利恒公司的注册资本已实收。 一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告杨书鹏作为保证人代债务人李恒、韩晓偿还了民生银行借款751598.78元，其有权自代偿之日向二被告李恒、韩晓进行追偿。另外，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。因保证人之间未约定分担比例，应平均进行分担。因此，利恒公司作为五个保证人之一，应对原告杨书鹏不能向债务人李恒、韩晓追偿款项的五分之一进行分担，也即被告利恒公司对被告李恒、韩晓不能向原告杨书鹏偿还款项的五分之一承担偿还责任。原告提交的证据不能证实被告曲玉敏、李真、李健民在李恒、韩晓向民生银行借贷时对利恒公司存在出资不实的行为，一审法院对原告杨书鹏要求被告曲玉敏、李真承担相关还款责任的主张不予支持。综上，一审法院遂判决：一、被告李恒、韩晓偿还原告杨书鹏代偿款项751598.78元及利息（利息自代偿之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。限判决生效后十日内履行完毕。二、被告河北利恒钢构彩板有限公司对被告李恒、韩晓不能向原告杨书鹏偿还得上述款项的五分之一承担偿还责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。以上给付内容限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费11416元，由被告李恒、韩晓负担。 本院二审期间，上诉人提交了河北省沧州市运河区人民法院（2016）冀0903执158号执行裁定书、（2018）冀0903执异25号执行裁定书及河北省沧州市运河区人民法院于2019年4月22日出具《执行生效法律文书证明书》拟证明一审法院在执行利恒公司案件时以抽逃注册资金为由裁定追加包括曲玉敏在内的四名股东为被执行人、并且（2018）冀0903执异25号执行裁定书已于2018年5月16日发生法律效力。随后一审法院又于2019年5月13日向本院出具《说明》，该《说明》显示：异议人曲玉敏申请执行异议一案，我院2019年4月22日作出的（2018）冀0903执异25号执行生效法律文书证明书作废。另查明，2010年3月22日，由李健民，李真共转入河北利恒钢构彩板有限公司账号1860万元人民币，但在2010年3月24日从账户上分两次转到沧州华凯实业集团有限公司1560万元，另300万元转给罗婷，上诉人认为这标明是三被上诉人抽逃出资，被上诉人认为河北利恒钢构彩板有限公司和沧州华凯实业集团有限公司有多年业务往来关系，这是公司之间正常的业务来往并且到年底这些钱就转回公司帐户，有2010年度的公司年检报告书及2010年度的审计报告为证。二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，上诉人提供的证据仅能证实是利恒公司将公司帐户的款项转让案外人，并不是作为公司股东的被上诉人的行为，且根据2010年度的公司年检报告书及2010年度的审计报告，该转款行为并未损害公司的权益，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条之规定【第十二条：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。】，被上诉人并未存有抽逃出资的情形，其就利恒公司的案涉债务不应承担连带责任。综上所述，杨书鹏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3310元，由上诉人承担。 本判决为终审判决。 审判长  位海珍 审判员  常秀良 审判员  郭彦妍 二〇一九年五月二十日 书记员  叶 爽