广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终710号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：深圳市福田区农林路69号深国投广场1栋7楼。负责人：尤程明，该分公司总经理。委托诉讼代理人：廖伟雄、李彦彬，广东粤梅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张添华，男，汉族，1953年6月6日出生，住所地：五华县。委托诉讼代理人：吴智勇、梁若，广东嘉应律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢金俊，男，汉族，1984年8月16日出生，住所地：五华县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司因与被上诉人张添华、谢金俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服五华县人民法院（2019）粤1424民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司的委托诉讼代理人廖伟雄，被上诉人张添华的委托诉讼代理人吴智勇到庭参加诉讼。被上诉人谢金俊经本院传票传唤逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为，一审法院认定的部分事实不清，计算有误，损害了上诉人的合法权益，是错误的判决，故上诉人依法提起诉讼。一、广东客都法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书的鉴定程序违法，鉴定费应由其自行承担。广东客都法医临床司法鉴定所作出的粤客【2018】临鉴字第641号司法鉴定意见书将原告伤情评定为十级伤残。该鉴定报告是被上诉人张添华单方委托鉴定所得出的结论，未与上诉人进行协商，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条规定，故该鉴定程序违法，缺乏明显说服力。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）3.2规定道路交通事故伤残评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。鉴定时，张添华仍在恢复阶段，司法鉴定所的工作人员在无任何医疗机构出具治疗终结依据的情况下断然接受鉴定，作出鉴定意见，明显违反该项规定。综上，被上诉人张添华提供的鉴定意见不能作为定案的依据。因此，鉴定费也应由其自行承担。二、被上诉人为农村户口，应按农村标准计算。残疾赔偿金按40975元标准计算过高。三、护理费计算标准过高，每人每天不能超过120元，一审法院认定每人每天150元标准过高。四、结合被上诉人在本次交通事故中应负的责任及当地生活水平，一审法院判决的精神损害抚慰金5000元过高。综上，一审判决是在事实不清、证据不足，计算有误的情况下作出的错误的判决，损害了上诉人的合法权益。因此，特向上级法院提出上诉，请求上级法院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人张添华辩称，请求驳回上诉、维持原判。1、上诉人在一审开庭时对客都司法鉴定书没有提任何异议，一审判决也采信了该鉴定书，现二审上诉时又提出该鉴定书违反程序，上诉人的一、二审意见完全不相同，上诉人也要提交证据证明其一审庭审意见意思表示不真实的相关材料，同时申请重新鉴定应该在一审举证期限届满前提出，不应该在二审才提出。2、张添华虽然是农村户口，但其居住地是城镇规划范围内，有相关的事实材料予以佐证，同时，其生活来源及消费均来自城镇，所以应该按城镇标准计算。3、护理费，一审判决是按照广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）进行计算的150元一天并未超过标准。4、精神损害抚慰金5千元是适中的。被上诉人谢金俊未作答辩。一审原告张添华向一审法院起诉请求：1、判令两被告在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告97601.5元（住院伙食补助费3000元+护理费4500元+残疾赔偿金61462.5元+误工费13739元+营养费500元+交通费900元+鉴定费3500元+精神抚慰金10000元）（交强险优先赔偿精神损害抚慰金）；2、判令两被告在商业三者险限额内赔偿原告24428.6元【（医疗费44898元-10000元）×70%】3、诉讼费由两被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年8月27日17时20分左右，被告谢金俊驾驶粤BA9XXX号小车沿村道左转弯驶出X228线时，不慎与从郭田方向沿X228线往油田方向行驶的由张添华驾驶的无号牌两轮男装摩托发生碰撞，造成张添华受伤，双方车辆不同程度损坏的交通事故。五华县交通警察大队于2018年8月30日作出第441424420180000838号《道路交通事故认定书》，认定：谢金俊负事故主要责任，张添华次要责任。事故发生后，原告到五华县人民医院住院医治，住院时间自2018年8月27日至2018年9月10日，共计14天，花费医疗费21142.03元。原告伤情被诊断为：1、左锁骨骨折；2、蛛网膜下腔出血；3、颅咽管瘤；4、颜面部擦挫伤；5、高血压。处理意见：在一审法院住院行左锁骨骨折切开复位内固定术；住院期间前壹周每日陪护贰人，后壹周每日陪护壹人；出院继续休息叁月；后期拆除内固定物费用约捌仟元。2018年9月25日，原告到五华县人民医院住院实施拆除内固定物手术，住院至2018年10月11日，共计16天，花去医疗费13755.97元。出院后，原告委托广东客都临床司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，广东客都临床司法鉴定所于2018年11月29日作出了粤客【2018】临鉴字第641号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人张添华的损伤符合交通事故的损伤特征，其伤残等级评定为十级伤残。原告张添华为农村居民，其居住地河东镇沙渴村属于县城规划区范围。涉案车辆在被告保险公司处购买了交强险和商业第三者责任险100万附加不计免赔险，保险时间为2018年4月28日至2019年4月27日24时止，事故发生在保险期限内。事故发生后，被告保险公司垫付原告医疗费20299.46元，被告谢金俊垫付了10000元。对于被告金俊垫付的10000元，庭审中，原告和被告保险公司同意在本案赔偿款中扣留并返还被告谢金俊。一审法院认为，本案为机动车交通责任事故纠纷。对于五华县公安局交通警察大队第441424420180000838号《道路交通事故认定书》和广东客都临床司法鉴定所粤客【2018】临鉴字第641号《司法鉴定意见书》认定的事实，原、被告无相反证据予以推翻，一审法院予以确认，并且认定谢金俊负此宗交通事故的主要责任，张添华负次要责任；认定被鉴定人张添华的损伤符合交通事故的损伤特征，伤残等级评定为十级伤残的事实。肇事车辆粤BA9XXX号小车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险100万及不计免赔险，事故发生在保险期间内，被告保险公司依法应予赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，一审法院核算原告合理损失共113760.5元，具体如下：1、医疗费34898元。原告提交了两单医疗费发票金额共38898元，一审法院予以确认。原告还主张内固定费用10000元，未提供相关证据，一审法院不予确认。2、护理费4500元。原告住院治疗30天，结合原告提交的医嘱，以每天每人150元标准计算，原告主张护理费4500元在合理范围之内，一审法院予以确认。3、住院伙食补助费3000元。原告住院治疗30天，每天每人100元标准计算。4、原告主张误工费13739元，发生交通事故时原告已超过退休年龄，一审法院依法对原告该主张不予支持。5、交通费900元。住院期间每天30元标准计算。6、营养费500元。按5000元×伤残指数10%计算。7、残疾赔偿金61462.5元。原告虽为农村居民，但其居住地河东镇沙渴村属于县城规划区范围，故其按城镇居民标准赔偿较合适。发生交通事故时原告已满65周岁，且其伤残等级为10级。鉴于上述情况，原告的残疾赔偿金：40975元/年×15年×10%。8、精神抚慰金5000元。结合原被告在本次交通事故中所所负的责任和当地平均生活水平，酌情认定5000元为宜。9、鉴定费3500元。鉴定费为必须费用，有发票为据。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”根据前述规定，原告合理损失113760.5元，先由被告保险公司在交强险范围内赔偿原告包括交通费900元、护理费4500元、残疾赔偿金61462.5元、精神抚慰金5000元和医疗费中的10000元，共81862.5元，还剩医疗费24898元、住院伙食补助费3000元、营养费500元和鉴定费3500元共31898元未能在交强险中得到赔偿。交通事故中被告谢金俊负事故主要责任，原告张添华次要责任。肇事车辆在被告保险公司处购买了100万的商业三者责任险。所以，对在交强险中未能赔偿部分31898元，由被告保险公司在商业三者责任险范围内承担22328.6元（31898元×70%），其余由原告自行承担。对于被告保险公司已经支付给原告的20299.46元应从被告保险公司应赔偿总额中扣除；对于被告谢金俊垫付给原告医疗费10000元，庭审中原告和被告保险公司同意直接从被告保险公司应赔偿总额中扣留并且返还被告谢金俊。综上，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司除已经支付给原告张添华的20299.46元医疗费之外，应在本判决生效之日起10天内在交强险和商业三者责任险范围内赔偿原告张添华83891.64元（81862.5元＋22328.6元－20299.46元），此款包含被告谢金俊垫付给原告张添华医疗费10000元。二、驳回原告张添华其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1110元，依法减半收取为555元，由被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担350元，被告谢金俊负担55元，原告张添华负担150元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人没有证据证明被上诉人单方委托的伤残鉴定结论存在程序严重违法、依据明显不足等应予重新鉴定的法定情形，据此，上诉人认为被上诉人提交的鉴定结论不能作为本案定案依据，鉴定费应由被上诉人负担的上诉主张不予支持。根据国家统计局公布的城乡分类代码，被上诉人张添华的住所地属城镇，据此，一审判决认定被上诉人张添华的残疾赔偿金按城镇标准计算可以维持。一审判决认定的护理费按每天每人150元计算与当地的护工报酬相当，可以维持。一审判决认定的精神损害抚慰金5千元与被上诉人张添华的伤残程度、责任比例及当地生活水平相当，可以维持。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1110元（已由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司预交），由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐干忠审 判 员  孔宁清代理审判员  赖志明二〇一九年五月二十八日法官助理陈倩倩书记员黄怡芬