河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终2237号上诉人（原审原告）：**，男，生于1971年3月10日，汉族，住桐柏县。委托诉讼代理人：杜建设，河南世长律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程振龙，男，生于1984年9月15日，汉族，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：刘璐璐，河南大为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桐柏县城郊乡第一初级中学。法定代表人：王广省，任该校校长。委托诉讼代理人：李海伦，桐柏县司法局城郊法律服务所工作者。被上诉人（原审被告）：桐柏县城郊乡人民政府。法定代表人：安可军，任该乡乡长。委托诉讼代理人：李政，河南桐大律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海伦，桐柏县司法局城郊法律服务所工作者。被上诉人（原审被告）：南阳市杏煜建筑工程有限公司。住所地：南阳市卧龙区陆营镇陆营街。法定代表人：范亮，任该公司总经理。委托诉讼代理人：王从耀，男，生于1984年7月10日，汉族，住桐柏县。系该公司员工。被上诉人（原审被告）：桐柏阳光建筑劳务有限公司。住所地：桐柏县回龙乡回龙街69号。法定代表人：张冉，任该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘振，河南桐大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢强，男，生于1976年1月15日，汉族，住河南省桐柏县。被上诉人（原审被告）：程保军，男，生于1976年9月21日，汉族，住河南省桐柏县。上诉人**、程振龙因与被上诉人桐柏县城郊乡人民政府（以下简称城郊乡政府）、桐柏县城郊乡第一初级中学（以下简称城郊乡一初中）、南阳市杏煜建筑工程有限公司（以下简称杏煜公司）、桐柏阳光建筑劳务有限公司（以下简称阳光公司）、谢强、程保军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（2018）豫1330民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人杜建设，上诉人程振龙及其委托诉讼代理人刘璐璐，被上诉人阳光公司的委托诉讼代理人刘振，被上诉人城郊乡政府的委托诉讼代理人李政、李海伦，被上诉人城郊乡一初中的委托诉讼代理人李海伦，被上诉人杏煜公司的委托诉讼代理人王从耀，被上诉人谢强，程保军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。**上诉请求：撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、被上诉人城郊乡政府、城郊乡一初中作为案涉工程的建设单位、发包人，没有选派监理公司，没有对实际施工人进行资格审查，对上诉人因安全事故导致的伤害应承担赔偿责任。被上诉人杏煜公司在本案中为总承包人，应当对工程的总体安全、质量负总责，因此杏煜公司也应承担赔偿责任。二、判决上诉人自担40%的责任没有事实和法律依据。上诉人受雇于被上诉人阳光公司、谢强及程保军，在城郊乡一初中工地从事劳务，被上诉人提供的木架不符合要求，也未提供安全带、安全帽、防护网等安全设备致使上诉人跌落受伤，上诉人不存在故意或者重大过失行为，上诉人自身不存在过错，对损害后果不应承担责任。三、各被上诉人之间应当承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。程振龙上诉请求：一、依法撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。二、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实和法律关系错误。1、程振龙并未从程保军、谢强处承包工程，同**一样，上诉人也是工地工人，每天工资200元，不存在抽取工人工资情况。2、被上诉人谢强、程保军与阳光公司签订的有承揽合同，承揽人一般应以自己的设备、技术、劳力完成工作，不得擅自将承揽的工作交给第三人完成。程振龙与程保军系乡邻，程保军工地急用人，让上诉人找几个人到工地干活，但并非工地所有工人均系上诉人所找，上诉人在工地上出力干活，与其他人同工同酬，不存在指挥、约束他人的情况。事故发生前未发放过工资，不存在事故发生前，由上诉人支付劳务费的情况。二、被上诉人阳光公司、谢强、程保军存在重大过错，未对雇佣的员工进行安全施工培训，且在施工过程中没有提供安全防范措施，没有及时消除存在的重大安全隐患。阳光公司明知谢强、程保军没有相应的资质而转包，三被上诉人应承担连带赔偿责任。程振龙同意上诉人**的意见。**同意上诉人程振龙的意见。城郊乡一初中辩称：上诉人请求答辩人承担赔偿责任无法律依据。答辩人教学楼工程经城郊乡政府公开招标，杏煜公司中标，答辩人不负责具体施工，答辩人与上诉人**之间不存在雇佣或劳务关系，施工过程中发生的安全事故与答辩人无关。上诉人**在施工中没有尽到安全施工注意义务，一审判决其承担责任的比例适当。城郊乡政府辩称，答辩人作为业主方仅负责城郊乡一初中工程质量验收，与上诉人**不存在雇佣或劳务关系，上诉人请求答辩人承担赔偿责任无法律依据。上诉人**在施工过程中未尽到安全注意义务，一审判决其承担责任的比例适当。杏煜公司辩称，答辩人中标城郊乡政府委托招标的城郊乡一初中部分工程，后答辩人将中标工程的部分劳务分包给有施工资质的阳光公司，双方签订有书面《劳务分包合同》。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，阳光公司具有施工资质，答辩人在选任上不存在过失，故不应承担责任。阳光公司辩称，一、上诉人**在为上诉人程振龙干活过程中受伤，**提供劳务，程振龙支付劳务费用，双方之间成立劳务关系；答辩人仅在选任谢强、程保军施工时存在过错，答辩人系间接选任过失，过错程度较轻，一审判决答辩人承担10%的责任适当；二、上诉人程振龙从程保军、谢强处承包工程并组织包括**在内的工作人员施工，每天工资200元，并由程振龙发放，事实清楚，一审法院对该事实认定正确；三、一审法院责任划分适当，判决结果正确，依法应予维持。谢强、程保军同意阳光公司的答辩意见。**向一审法院起诉请求：一、依法判令被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费等共计人民币100万元。二、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2017年11月，城郊乡政府作为发包方，杏煜公司作为承包方，双方签订《建设工程施工合同》，约定将城郊乡一初中的施工项目发包给杏煜公司，其后杏煜公司与阳光公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将案涉工程交由阳光公司施工，被告谢强和程保军与阳光公司签订《承揽合同》，约定程保军、谢强包工包料以每平米14元的价格从阳光公司承揽教学楼房内外墙粉刷作业。谢强和程保军又将案涉工程以包料不包工的方式转包给程振龙，程振龙邀约包括原告**在内的数名工人具体施工，谢强、程保军与程振龙结算劳务费用，事故发生前包括原告**在内的工人劳务费用由被告程振龙支付。第一次庭审中，原告申请撤回对海纳再生资源公司的起诉，一审法院予以准许。原告**作业时未戴安全帽，并于2017年12月21日下午5时许，从学校二楼楼梯道口的梯子上不慎摔下，致头部等处受伤，原告先后在桐柏县第三医院、南阳南石医院、河南省人民医院和郑州颐和医院住院治疗，总计住院111天，共支出医疗费510524.48元。后经南阳阳光司法鉴定中心鉴定，原告损伤构成一个三级伤残，护理依赖程度属于完全性护理依赖，建议后续治疗费30000元，鉴定费用1400元。庭审过程中，被告阳光公司、谢强、程保军对原告的鉴定报告申请重新鉴定，经南阳溯源司法鉴定出具鉴定报告载明，原告损伤构成一个五级和一个七级伤残，不构成护理依赖，二期治疗费用30000元。自原告**受伤之日起，误工休息时间计算至定残日前一天共206天（111天+95天），护理时间111天，营养期111天。原告**于1971年3月10日生，属居民家庭户口，抚育一名未成年女儿李丰颖（2006年10月26日生），原告主张其现居住在城镇、收入来源于城镇，应适用城镇居民标准计算相关赔偿，为此原告提供了家庭户口薄复印件、城镇购房契约收据、原居住地村委和现居住地社区的证明、电费缴纳收据以及被扶养人李丰颖就读学校的证明，以上证据能够证明原告经常居住地及主要收入来源地均为城镇的事实，故一审法院对原告的该项主张予以支持。经依法核算，确认原告**的经济损失为：1.医疗费：计510524.48元。2.住院伙食补助费：计5550元（111天×50元/日）。3.营养费：计2220元（111天×20元/日）。4.误工费：计22305.57元（206天×39522元/年÷365天）。5.护理费：计24038.04元（111天×39522元/年÷365天×2人）。6.残疾赔偿金：计384252.18元（29557.86元/年×20年×65%）。7.交通费：根据原告**就医的次数和伤情及支付交通费的合理性与必要性，一审法院酌定600元。8.被扶养人生活费：计37873.43元（19422.27元/年×6年×65%÷2）。9.后续治疗费：30000元。以上费用合计1017363.7元。另查明，被告杏煜公司和阳光公司具有承揽案涉建设工程的施工资质，被告谢强、程保军在桐柏县当地长期从事建筑承揽业务，具有相关从业经验和条件。本案第二次庭审中，被告谢强、程保军与原告核对已支付医疗费共计90000元。一审法院认为，本案争议焦点，一是程保军、谢强与程振龙之间，与包括原告在内之间的法律关系问题；二是赔偿责任主体及过错如何认定。关于争议焦点一，本案中，程保军、谢强与程振龙以及程振龙与包括原告在内的工人并未签订书面合同。本案审理过程中，程振龙申请证人郑某出庭作证，程保军和谢强申请证人秦某、陈某出庭作证。证人郑某陈述其受程振龙指派参与案涉工程施工，程振龙向包括郑某在内的四名工人支付每人每天200元的劳务费用，被告程振龙亦认可上述事实。证人秦某、陈某陈述其二人与被告程保军、谢强商讨过案涉工程的承包事宜，由于承包价格问题未达成一致。此外，通过庭审询问了解到案涉墙壁粉刷作业按照行业惯例，工人劳务费用一般为每人每天200元，被告程保军、谢强、程振龙亦认可上述事实。综合全案证据以及上述证人询问情况来看，程保军和谢强在承揽案涉墙壁粉刷作业后积极联系外包事宜，程振龙亦认可施工人员由其所找，并支付劳务费用，且程振龙支付劳务费的情况符合行业惯例。因此，结合行业惯例、所用施工人员及支付劳务费用、证人证言和相关陈述，可以认定程保军和谢强将该粉刷作业外包给程振龙，程振龙具体组织包括原告在内的工人从事该粉刷作业，程保军、谢强与程振龙是转包关系，程振龙与原告**形成劳务关系。关于争议焦点二，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，相关赔偿责任主体的确定及过错的认定应当遵循侵权责任中的过错责任原则。被告城郊乡政府经过合法的招投标程序将包括案涉墙壁粉刷罩白施工的工程项目发包给有施工资质的杏煜公司，杏煜公司将部分施工劳务发包给有相关资质的阳光公司，城郊乡政府、杏煜公司、城郊乡一初中与原告**并未形成任何法律关系，原告要求上述被告承担连带赔偿责任没有请求权的基础，不应予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，原告**作为完全民事行为能力人，并且具有相关施工经验，理应知晓施工安全风险，然而，其并未尽到必要的安全注意义务（如头戴安全帽），亦未采取任何安全防护措施，故对此次事故存在主要过错，故酌定原告**自担40％的民事责任。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，被告谢强和程保军作为发包人，理应对施工工程包括工程质量、安全作业等事项履行监管督促义务，却未严格审查被告程振龙的安全施工条件，甚至对程振龙的施工放任不管，对原告的受伤负有次要过错，酌定被告由程保军、谢强承担30％的民事责任。原告**在提供劳务过程中受到损害，作为负有直接责任的程振龙未尽到安全管理教育义务，负有不可推卸的责任，酌定由被告程振龙承担20％的民事责任。被告谢强、程保军以包工包料的方式从阳光公司承揽案涉墙壁粉刷罩白施工，双方之间形成加工承揽法律关系，被告阳光公司安全管理不到位，造成案涉事故，对原告的受伤存在一定过错，酌定由被告阳光公司承担10％的民事责任。关于原告主张的精神抚慰金，根据原告的伤残程度，酌定为30000元，由被告谢强、程保军承担15000元，被告程振龙承担7500元，阳光公司承担7500元。第二次鉴定费用缴纳人程保军自愿承担，应予准许。综上，被告程振龙对原告的损失承担20%的赔偿责任，即210972.74元（1017363.7元×20%+7500元）；被告谢强和程保军对原告的损失承担30%的赔偿责任，扣除已支付的90000元医疗费后为230209.11元（1017363.7元×30%-90000元+15000元）；被告阳光公司对原告的损失承担10%的赔偿责任，即109236.37元（1017363.7元×10%+7500元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告谢强和程保军于本判决生效之日起十日内赔偿原告**经济损失230209.11元，被告程振龙于本判决生效之日起十日内赔偿原告**经济损失210972.74元，被告桐柏阳光建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告**经济损失109236.37元。二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元和鉴定费用1400元，共计15200元，原告**负担6080元，被告谢强和程保军负担4560元，被告程振龙负担3040元，阳光公司负担1520元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，案涉城郊乡一初中墙壁粉刷罩白工程系城郊乡政府通过招投标程序发包给杏煜公司，城郊乡政府及城郊乡一初中对本案工程施工人的选任不存在过失，不应承担赔偿责任，杏煜公司中标后将部分施工劳务转包给阳光公司。因阳光公司也具备相应的施工资质，故该转包行为不违反法律规定。城郊乡政府、城郊乡一初中、杏煜公司与上诉人**均不存在雇佣关系，因此上诉人**称城郊乡政府、城郊乡一初中、杏煜公司应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。杏煜公司将施工劳务转包给阳光公司后，阳光公司又与被上诉人谢强、程保军签订了《承揽合同》，将教学楼内外墙粉刷作业工程交由谢强、程保军施工。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被上诉人谢强、程保军不具备相应施工资质，阳光公司存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。依据一、二审查明的事实，谢强和程保军取得教学楼内外墙粉刷作业工程后，又将工程以包料不包工的方式转包给程振龙，由程振龙组织部分人员进行施工，并由程振龙发放劳务报酬，因此**与程振龙形成个人劳务关系。上诉人**在提供劳务过程中不慎从木架上坠落受伤，自身受到损害，其作为具备施工经验的成年人，理应具有风险防范意识，在施工过程中，未佩戴安全帽，未尽到自身安全注意义务，存在过错，对其所受损害也应承担相应的责任。程振龙作为接受劳务一方及工程实际施工组织者，在施工过程中安全防范措施不力，未尽到安全管理义务，对上诉人**所受损害应当承担相应的赔偿责任。原判根据各方当事人的过错，酌定由上诉人程振龙、被上诉人程保军、谢强、被上诉人阳光公司分别承担20%、30%、10%的赔偿责任符合法律规定，处理适当。阳光公司、谢强、程保军及程振龙对**伤残这一损害后果不存在共同侵权行为，**请求上述责任人承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持，综上所述，上诉人**、程振龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6641元，由上诉人程振龙负担4465元、由上诉人**负担2176元。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  胡珊珊审判员  陈 阳二〇一九年五月二十日法官助理丁付举书记员尹云昊