安徽省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）皖刑终347号 原公诉机关安徽省蚌埠市人民检察院。 上诉人（原审被告人）贲晓，男，1957年2月6日出生于安徽省蚌埠市，汉族，大学文化，中共党员，曾任安徽康源电力集团有限责任公司副总经理、总经理，原合肥惠众工贸有限公司总经理，户籍地安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月16日被刑事拘留，后被取保候审。 辩护人杜国弢，安徽协利律师事务所律师。 辩护人杨军，安徽华人律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴传章，男，1948年12月25日出生于安徽省肥西县，汉族，大专文化，中共党员，曾任安徽康源电力集团有限责任公司总经理、董事长，原合肥惠众工贸有限公司董事长，户籍地安徽省合肥市包河区。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月16日被刑事拘留，后被取保候审。 辩护人余经林，安徽皖大律师事务所律师。 辩护人朱金猴，安徽皖大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）廖苏云，男，1956年11月16日出生于江苏省沭阳县，汉族，大学文化，中共党员，曾任原合肥惠众工贸公司副经理，户籍地安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月16日被刑事拘留，后被取保候审。 辩护人张华胜，安徽淮军律师事务所律师。 蚌埠市中级人民法院审理蚌埠市人民检察院指控被告人贲晓、吴传章、廖苏云犯贪污罪一案，于2018年10月24日作出（2017）皖03刑初29号刑事判决。宣判后，三被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月17日公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院检察员石申东出庭支持公诉。三上诉人及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：1997年12月，原安徽电力实业总公司（下称实业总公司）清算解散，清算后的债权、债务等未完成业务委托原安徽康达电力有限责任公司（下称康达公司）管理。2002年4月，康达公司解散清算，被告人贲晓、吴传章、廖苏云等人作为清算组成员，参与清算工作。2004年10月，康达公司清算解散，包括代管的实业总公司剩余资产在内的康达公司的剩余资产交托给原安徽康源电热有限责任公司（后更名安徽康源电力有限责任公司，即现康源公司）代管。同年9月，康源公司控股成立惠众公司，代管实业总公司和康达公司的剩余资产，吴传章兼任董事长、法定代表人，贲晓兼任总经理，廖苏云任副经理。 康达公司在清算过程中回收了实业总公司一笔330万元资金，2002年9月27日，贲晓安排廖苏云以实业总公司下设机构珠海经济特区安兴联合总公司电力实业发展部（下称珠海发展部）的名义在中国银行合肥徽州路支行设立临时账户，并将该资金从康达公司转入该账户。2003年12月31日、2004年元月2日，贲晓等人用其中的2539831元购买了安徽元一房地产发展有限公司（简称元一公司）开发的位于安徽省长丰县双墩境内的别墅。当时购房合同以贲晓、廖苏云和吴传章名义签订，未办理产权登记。同年底，以上330万元资产转到惠众公司名下，次年10月13日，廖苏云将其中一套别墅以108万元的价格（原购价加20万元）上网出售，未果。 2007年下半年的一天，时任康源公司总经理的李某（已判刑）向贲晓、吴传章、廖苏云提议四人共同出资按原购价买下以上三幢别墅，贲晓提出还要加上购房以来的同期银行利息，吴传章提出以其他公司名义而不是个人直接购买就不会引起别人注意。后商定由吴传章联系一家公司，以该公司的名义购买，并安排廖苏云具体操办。 之后，吴传章联系了平祥公司，由廖苏云具体办理了以平祥公司名义向惠众公司购买三幢涉案别墅的事宜。购房款共计2828000元，其中原购价款2539831元，由四人共同出资，于2007年12月28日通过平祥公司转给惠众公司，同期银行利息288169元，廖苏云考虑到李某坚持以原购价购买，而贲晓坚持加上购房以来的同期银行利息，向海洋公司借款垫付，并于2008年12月26日转给惠众公司。2010年7月20日、2011年1月11日，廖苏云把涉案三幢别墅的产权分别登记在其本人和吴传章、贲晓名下，办理产权登记时为惠众公司支付了售房前拖欠的物业费2.68余万元。2010年12月，由廖苏云经办，将登记在贲晓名下的第36幢别墅以2600000元的价格卖给合肥中交电气有限公司。所得价款扣除购买三幢别墅的其他费用（向海洋公司借款28.8169万元以及登记产权时交纳的税费等支出），剩余部分李某、贲晓、吴传章、廖苏云各分519282.79元。经江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司评估，上述三幢别墅于2007年12月28日的市场价为397万元，扣除贲晓等人已支付的购房款，尚有111.52余万元的房产，被贲晓等四人共同占有。 案发后，涉案的第17、18幢别墅于2013年10月22日被拍卖，拍卖款扣除相关费用，分别剩余256.542417万元和250.0645万元（合计506.606917万元），扣押在蚌埠市人民检察院。 认定上述事实，并经一审庭审举证质证，查证属实的证据有： （一）书证： 1、实业总公司、康达公司、康源公司、惠众公司等相关企业的营业执照、设立、变更登记等工商登记资料等书证证明:相关企业性质，设立、变更过程，以及三上诉人在相关企业中任职的事实。 2、商品房买卖合同、中国银行客户开户确认书、单位存款凭条、转账支票证明:涉案三幢别墅是用实业总公司清收的资金从元一公司购买，总价款2539831元。 3、安徽省电力工业局和电力总公司文件及相关通知、关于承担实业总公司债权债务的协议、关于处理康达公司剩余资产的决议、惠众公司记账凭证、光大银行进账单、借款单等书证证明:包括涉案三套别墅的实业总公司剩余资产先后被委托给康达公司、康源公司、惠众公司管理。 4、房屋买卖合同、收条、合肥科技农村商业银行现金缴款单、电汇凭证、房屋产权信息、工商银行进账单、惠众公司记账凭证等书证证明:三上诉人和李某以平祥公司的名义，共同购买了三幢涉案别墅，总价款为2828000元。 5、房屋买卖合同、银行交易记录、申请书等书证，证明:登记在贲晓名下的涉案第36幢别墅以2600000元卖给了合肥中交电气有限公司，事后，廖苏云给李某、吴传章、贲晓各分519282.79元。 6、委托拍卖合同等证据证明:涉案第17幢、18幢别墅已被拍卖，拍卖价款扣除拍卖支出费用后，转入蚌埠市人民检察院的指定账户。 7、省电力总公司出具的皖电组干便〔2001〕36号、皖电函〔2010〕78号、组人〔2005〕33号文件、任免函、干部任免审批表、李某简历等，康源公司出具的康集总〔2010〕31号、皖康经〔2003〕12号文、会议记录等证据证明李某、贲晓、吴传章在康源公司任职的事实。 （二）鉴定意见 1、苏国衡蚌埠评房字（2018）第0020号房地产估价报告证明:经江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司评估，涉案三幢别墅在2007年12月28日的市场总价为397万元。 （三）证人证言 1、证人李某证言证明：2006年他到康源公司任总经理，廖苏云向他汇报过惠众公司账上挂有三套别墅。2007年夏天的一天，廖苏云又到他办公室谈别墅的事，他提出与吴传章、贲晓、廖苏云四人出资以原购房价买下来，三人都同意了。吴传章提出个人直接买不好，由他找一家公司出面买下来就不会引起别人注意。贲晓提出在原价的基础上加上同期银行利息。这三套别墅当时的市场远远高于原购买价，以原购买价买进，高价卖出从中可以赚差价。按原购价250多万元，平摊后他们每人要付63万多元，2007年底他们把钱交给廖苏云，由廖苏云汇到吴传章找的那家公司，再由那家公司汇给惠众公司。房产证的办理、转让事项由廖苏云具体操办。之后这三套别墅的房产证办在廖苏云、贲晓、吴传章个人名下。2010年他们四人商定转让了其中一套别墅，廖苏云讲除去各种费用，算下来每个人能分得51万多元，2011年左右廖苏云把款打到他银行账户上，这笔钱被他用掉了。 2、证人张某证言证明:他表哥吴传章联系他，要以平祥公司名义购买自己单位的房子，他同意了。后廖苏云拿房屋买卖合同让他签，并通过平祥公司账户向惠众公司支付的购房款。 3、证人沈某证言证明:2010年他以260万元的价格从廖苏云手里购买了涉案的第36幢别墅。 4、证人汪某证言证明:2008年12月，廖苏云通过他向安徽联华集团的下属单位海洋公司借款288169元及事后廖苏云已还清该款的事实。 5、证人杨某证言证明:实业总公司清算解散后的剩余资产放到康达公司、康源公司，他当时曾要求用清理回来的资金购房，涉案的三套别墅是用清理回来的资金从元一公司购买的，但他不清楚怎么处理的。 6、证人秦某证言证明:2004年底，他根据廖苏云提供的相关票据，按照廖苏云的要求，把包括涉案三套别墅的330万元资产记入惠众公司财务账，这资产是在康达公司清算过程中追回来的剩余资产，三套别墅后来卖给了平祥公司，但他不知道实际购买人是贲晓等四人。 （四）被告人的供述 1、被告人贲晓供述:2004年成立惠众公司，目的是清理实业总公司清盘后南方沿海地区一些剩余债权。惠众公司成立以前，陆续追回的实业总公司一部分钱放在珠海或深圳的项目部，当时省电力公司总经理杨某说这些钱放在账上有些浪费，是不是能投资房产。于是他们用追回来的钱从元一公司买了三套别墅，用了250万元左右。由于当时惠众公司还未成立，房子挂在吴传章、廖苏云和他的名下，惠众公司成立后，这些资产补做到惠众公司账上。2007年，李某向他、吴传章、廖苏云提议由四人把别墅低价买过来，他们觉得有利可图同意了。之后每人出63万元左右，由廖苏云具体操办把房子买下来。买房时他对廖苏云讲要在原价的基础上加上这几年的银行贷款利息，因为他觉得这个价格对单位能交待过去。买下别墅后，廖苏云操办卖了一套，他分了50万元出头。 2、被告人吴传章供述：2003年至2007年12月在安徽康源电力集团有限公司任总经理、董事长。2004年成立惠众公司，当时他挂名董事长，具体由贲晓负责。贲晓根据当时省电力公司经理杨某的指示具体经办南方公司破产清算资产的有关情况，其中一部分资金在元一高尔夫球场附近买了三套别墅。可能是惠众公司当时还没成立，买房时挂在他、贲晓、廖苏云名下，惠众公司成立后这三套别墅入账了。2007年，他、李某、贲晓、廖苏云提出四人把别墅买过来，最后定下来以原来的价格加上几年银行的同期利息买下别墅，他们把购房款交给廖苏云，由廖苏云办理具体手续。考虑以他们以个人名义买不合适，他联系的平祥公司张总（张某），让廖苏云去签订的购房协议及相关手续。后来他们卖了一套别墅，他分了50多万元。他们买房时觉得有利图，能赚些钱。 3、被告人廖苏云供述：2004年成立惠众公司，吴传章是公司法人、贲晓任总经理、他任副经理。李某、贲晓、吴传章都是康源公司领导，管惠众公司，他也是惠众公司领导。惠众公司成立前用追回来的实业总公司的钱购买了元一公司的三套别墅，总价值253万多元，因珠海发展部不是法人不好办购房手续，于是转到了他和贲晓、吴传章三人名下，惠众公司成立后把这三套别墅做到惠众公司账上。2005年每套房子加20万元左右在网上挂牌卖，因为没人买一直放在那里。2007年的一天，他向李某汇报三套别墅的事，李某把贲晓、吴传章叫到办公室，提出他们四个人原价买下来，吴传章提出他们自己买不合适，由吴传章找一家公司出面买；贲晓不同意原价买，要加上这几年的同期银行利息，并让他回去测算一下，他测算的原购房本金，加上契税等各种费用和这几年的银行同期利息，大约是335万元左右。之后吴传章找到平祥公司，叫他起草好合同找平祥公司的张总签字盖章，合同上的价格是282.8万元，是扣除了惠众公司应承担的契税、办证等各种费用后的数额。合同实际签订日大约在2007年11月份，他提前到2007年3月，是为了造成买房时房价还没有上涨的印象。2007年12月左右他们按事先约定按原购房价款将每人应付的63万余元汇到平祥公司，再由平祥公司转到惠众公司。因为李某坚持按原购价买、贲晓坚持加上购房以来的银行利息，两人都是领导，利息款28万余元是2008年底他找海洋公司老总汪某借的，钱直接从海洋公司转到惠众公司，这事李某、贲晓、吴传章不知道。这样他们以平祥公司的名义将三套别墅买了下来，以低于市场价的价格购买这三套别墅是想占公司的便宜。2010年10月由他出面把贲晓名下的别墅以260万元卖给合肥中交电器有限公司老板沈某，去掉各种费用他们四人每人分了51万余元。 原判认为，被告人贲晓、吴传章、廖苏云伙同他人，作为单位管理人员，利用管理本单位财产的职务便利，采取借用其他单位名义个人低价购买的方式侵占本单位财产价值111.52余万元，其行为均构成职务侵占罪，且数额巨大。在共同犯罪中，三被告人处于从属地位，起次要作用，是从犯，且三被告人所侵占财产已被追回，故对三被告人减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条、第二条之规定，作出判决：被告人贲晓犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人吴传章犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人廖苏云犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人贲晓、吴传章、廖苏云的违法所得予以追缴。 贲晓上诉提出：原判据以定罪的评估报告适用错误的法律规范、采用错误的可比实例，不能作为定案依据。其行为不构成犯罪。 其辩护人提出与贲晓上诉理由基本相同的辩护意见。 吴传章上诉提出：原判据以定罪的评估报告适用依据错误，原判认定的评估基准日错误，其行为不构成犯罪。 其辩护人提出与吴传章上诉理由基本相同的辩护意见。 廖苏云上诉提出：原判据以定罪的评估报告错误；原判认定其具有非法占有的故意与事实不符；原判认定评估基准日错误；上诉人缴纳的购房款应为335万元，其行为不构成犯罪。 其辩护人提出与廖苏云上诉理由基本相同的辩护意见。 检察员提出：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 对贲晓、吴传章、廖苏云及辩护人提出的原判据以定罪的评估报告适用错误的法律规范、采用错误的可比实例，不能作为定案依据的上诉理由及辩护意见，经查，江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司在估价报告中引用《房地产估价规范（GB/50291-1999）》不当，但该瑕疵对估价报告在可比实例的选择上并未造成实质性影响，估价报告所选取的可比交易实例与价格基准日2007年12月28日相差均不超过一年且日期较近，该鉴定在确定涉案房产价格时亦针对外观设计、小区绿化、建筑年代、建筑功能、建筑面积等不同的因素做出修正。故三上诉人的此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对吴传章、廖苏云及辩护人提出应以合同签订时间为评估基准日的上诉理由和辩护意见，经查，本案中平祥公司与惠众公司签订的合同载明时间为2007年3月，但该合同内容与上诉人相关供述不符。廖苏云供称，合同实际签订日大约在2007年11月份，提前到2007年3月是为了造成买房时房价还没有上涨的印象。吴传章供称，2007年年底时四人最后定下，以原来购买的价格加上几年银行同期利息购买别墅。故原判确定购房款到账日为评估基准日并无不当。吴传章、廖苏云的此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对廖苏云及其辩护人提出其没有非法占有故意的上诉理由和辩护意见，经查，李某的证言及贲晓、吴传章、廖苏云的供述均证明，购买别墅价格低于市场价格，四人觉得有利可图，所以才商议购买。故廖苏云的此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对廖苏云及其辩护人提出上诉人缴纳的购房款应为335万元的上诉理由及辩护意见，经查，合肥科技农村商业银行现金缴款单、电汇凭证、工商银行进账单、惠众公司记账凭证等书证证实，贲晓等四人实际向惠众公司支付282.8万元，并代惠众公司支付了部分物业费，无证据证明四人为惠众公司支付了其他费用，故廖苏云的此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人贲晓、吴传章、廖苏云伙同他人，作为单位管理人员，利用管理本单位财产的职务便利，借用其他单位名义低价购买本单位财产，非法占有本单位数额巨大的财物，其行为均构成职务侵占罪。三上诉人及辩护人提出三人行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，三上诉人均系从犯，且所侵占财产均已被追回，故可对三上诉人减轻处罚并适用缓刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 (此页无正文) 审判长 曹 懿 审判员 王 群 审判员 吴春涛 二〇一九年五月二十七日 书记员 文 洁 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；