山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）临刑终字第00006号原公诉机关山西省隰县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄学晋，男，1958年2月28日生。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年4月20日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于山西省隰县看守所。辩护人赵弘璋，山西平阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李银旦，男，1955年4月16日生。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年5月3日被决定逮捕，同年5月12日被逮捕。现羁押于山西省隰县看守所。山西省隰县人民法院审理山西省隰县人民检察院指控原审被告人黄学晋、李银旦犯挪用公款罪一案，于二O一三年十二月九日作出（2013）隰刑初字第31号刑事判决。原审被告人黄学晋、李银旦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人黄学晋19**年8月至2007年11月任隰县陡坡粮站站长，2007年11月粮食系统改革全员下岗，被告人黄学晋解除劳动关系，但隰县陡坡粮站作为国有企业法人并未注销，被告人黄学晋从2007年至案发时仍以隰县陡坡粮站法定代表人身份负责隰县陡坡粮站业务。2008年12月隰县粮油资产公司成立。经隰县粮食局局务会议研究决定，委派黄学晋为公司监事会监事。被告人李银旦于2000年成立民营企业隰县古建筑有限公司第十一分公司（以下简称“隰县古建十一分公司”），任负责人。2006年2月25日，中国农业发展银行临汾市分行向隰县陡坡粮站发放收购玉米的粮食流通收购款900万元。时任隰县陡坡粮站站长的黄学晋委托隰县城南乡居子村村民卜某某为粮站收购玉米，于2006年7月分两次从上述款项中付给卜某某收购玉米的款项187万元，后被告人黄学晋未能与卜某某就玉米收购款结算，并多次向卜某某索要款项未果。2008年初，被告人李银旦向被告人黄学晋提出其能向卜某某要回欠款，但要回的钱款要在自己修建的工程中使用，被告人黄学晋同意。被告人黄学晋遂与卜某某在被告人李银旦家就收购玉米款进行结算，当二人因玉米款的利润问题争执不下时，被告人李银旦提出利润就当其欠隰县陡坡粮站的。经结算，卜某某欠隰县陡坡粮站的收购玉米款584093.5元。卜某某提出该款要交给被告人黄学晋，被告人黄学晋、李银旦商定卜某某归还该笔欠款时直接存入黄学晋在隰县农村信用合作联社办理的个人账户上，被告人黄学晋将存折交给被告人李银旦，由其提取。期间因李银旦将存折丢失，被告人黄学晋再次办理了户名黄学晋的存折并交给被告人李银旦。卜某某从2008年1月24日至7月12日分十三次向黄学晋存折上打款共计人民币539000元，被告人李银旦将款项取出后用于其在山西省临汾市的修建工程中。2008年3月30日，应被告人黄学晋要求，卜某某另付被告人李银旦人民币5万元，该款项被告人李银旦也用于其工程中。被告人黄学晋于2008年3月25日向卜某某出具了收到卜某某归还陡坡粮站收粮款187万元的条据，其中现金584094元（该款项即为被告人李银旦所使用款项），该条据加盖了隰县陡坡粮站公章。被告人黄学晋、李银旦因考虑到将该款项挪用给被告人李银旦不合适，遂协商由李银旦以隰县古建十一分公司名义出具了协议，该协议表明卜某某欠陡坡粮站粮款652830元整，由隰县古建十一分公司负责全额要回交给隰县陡坡粮站，经手人李银旦，并加盖了隰县古建十一分公司印章，落款日期为2008年3月25日，该协议由被告人李银旦持有。后因卜某某还款后隰县陡坡粮站未下账，被告人黄学晋根据账面数额让被告人李银旦出具了协议，被告人李银旦以隰县古建十一分公司名义出具了协议，该协议表明卜某某欠陡坡粮站收购玉米款916466元整，由隰县古建十一分公司负责全额要回交给隰县陡坡粮站，经手人李银旦，并加盖了隰县古建十一分公司印章，落款时间也为2008年3月25日，该协议由被告人黄学晋持有。2010年8月15日，被告人黄学晋与被告人李银旦以隰县粮食局陡坡粮站和隰县古建十一分公司名义就91万元欠款达成了还款协议书。2010年七、八月期间，隰县粮食服务中心主任张某某要求被告人黄学晋汇报应收账款及外欠情况时，被告人黄学晋所列清单上即有被告人李银旦欠隰县陡坡粮站91万元，后被告人黄学晋就该款实际数额以及由被告人李银旦使用情况向隰县粮食服务中心主任张某某作了汇报。隰县粮食服务中心催款后，被告人李银旦退回2万元。2012年，被告人黄学晋向会计苏某某提出调整账目，增加李银旦名下欠款，苏某某未答应。审理过程中，被告人黄学晋、李银旦亲属缴纳未还款项564093.5元。采信的证据有：黄学晋、李银旦的户籍证明，隰县粮食服务中心证明，隰粮字（2008）13号文件，隰粮字（2009）8-1号文件，隰县陡坡粮站企业法人营业执照、企业法人年检报告书、粮食收购许可证，隰县古建十一分公司营业执照、工商登记资料、年检报告书，流动资金借款合同，中国农业发展银行借款借据，中国农业银行现金支票、现金支票存根、记账凭证，山西农村信用社客户回单、转账凭条、取款凭条，黄学晋账户的挂失清单，卜某某的借据，被告人黄学晋以陡坡粮站名义出具的收据，被告人李银旦向卜某某出具的收据，隰县粮食服务中心陡坡粮站清理应收粮款情况表，李银旦提供的协议，黄学晋提供的协议，证人张某某、卜某某、卜某某、苏某某、李某某、张某某、王某某、任某某、刘某某的证言，被告人黄学晋、李银旦的供述。原判认为，被告人黄学晋利用职务之便，挪用公款584093.5元给被告人李银旦进行营利活动的行为，构成挪用公款罪。被告人李银旦明知所用款为国有资金，仍与被告人黄学晋共谋、参与策划取得挪用款584093.5元，进行营利活动的行为，构成挪用公款罪。二人均系主犯。二被告人家属积极将赃款全部退赔，且被告人黄学晋在公款私用行为发生后，向粮食局局长进行了汇报，事后又同粮站清欠组共同追索，主观恶性较小，情节并不恶劣。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告人黄学晋犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；二、被告人李银旦犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；三、涉案款项564093.5元返还隰县陡坡粮站。上诉人黄学晋提出的上诉理由为：一、原判认定事实不清。（一）900万元玉米收购款2006年3月底已全部提取并支出，卜某某于2006年5月15日支取陡坡粮站的银行保证金37万元，从汾河生化公司帐上挪取150万元，并列入陡坡粮站账目，当时上诉人不知情；（二）李银旦于2008年3月30日收卜某某的5万元，是李银旦向卜某某的借款，不是粮站的公款。二、涉案款项出借方是陡坡粮站，借款方为隰县古建十一分公司，上诉人未谋取个人利益，依据相关法律规定，其行为不构成犯罪。三、其检举李银旦向张某某行贿，构成立功。四、其在本案中主观恶性较小，在公款私用前取得监管方同意，事发后积极退还48万元弥补国家损失，属情节轻微。五、证人卜某某的证言未经当庭质证，原判予以采信，属程序违法。上诉人李银旦提出的上诉理由为：一、本案公款的使用者为“隰县古建十一分公司”，其系企业之间资金拆借行为的经手人，不构成挪用公款罪的共犯。二、涉案资金不是隰县陡坡粮站直接管理和控制范围内的公款，其借款的行为属一种有利息的借贷法律关系。三、涉案款项中有10000元送给张某某，其并没有使用。四、卜某某实际欠粮站532839元，其中有12万元为利润。经审理查明，原审判决认定事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。关于上诉人黄学晋所提上诉理由，经查：一、（一）上诉人黄学晋在侦查阶段供述，让卜某某代购粮食的187万元是临汾市农业发展银行贷给陡坡粮站收购玉米的900万元贷款中的一部分；时任陡坡粮站会计苏某某的证言、中国农业发展银行及陡坡粮站的相关账目证实，2006年3月3日至5月15日，陡坡粮站分9次用现金支票将900万元贷款全部提出，后上诉人黄学晋本人或委托他人从会计手中多次将上述款项全部拿走；卜某某的证言及出具的条据证实其应兄长卜某某的电话要求于2006年5月15日、6月28分两次给黄学晋出具了从陡坡粮站借玉米款的借条，共187万元，据此，上诉人黄学晋称其对卜某某支取187万元不知情的上诉理由不能成立。（二）上诉人黄学晋在侦查阶段供述、证人卜某某的证言、上诉人李银旦的供述及其出具的收据等证据，证实根据上诉人黄学晋的要求，卜某某支付给李银旦的5万元现金系卜某某归还给陡坡粮站的钱，该5万元系粮站公款，故上诉人黄学晋称该5万元系个人借款的上诉理由不能成立。二、本案证据表明上诉人黄学晋利用职务便利，将数额巨大的公款存入其个人帐户，继而以个人名义将存折交由上诉人李银旦任意支取进行营利活动，无论是否谋取个人利益，其行为均属于挪用公款归个人使用，构成挪用公款罪。上诉人黄学晋的该上诉理由不能成立。三、上诉人黄学晋的检举材料、李银旦的供述，均证实该黄明知李银旦给张某某送10000元系因使用陡坡粮站购粮款之事希望得到张某某的关照，从而保证挪用公款行为的顺利完成，故黄学晋所“检举”的内容系其如实供述自己犯罪事实的一部分，不能认定为立功。四、原判已充分考虑上诉人黄学晋在本案中的诸多从轻量刑情节及具体退赃情况，判处其法定最低刑，量刑并无不当，本院不再重复评价。五、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十条第二款规定，对公诉人补充的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。本案证人卜某某的证言在庭审后经庭外征求意见，控辩双方均未提出异议，故原判作为定案证据采信，并无不当。关于上诉人李银旦所提上诉理由，经查：一、上诉人李银旦是否与上诉人黄学晋在工程上合伙，均不能否定其明知涉案款项为陡坡粮站的公款而挪用，进行营利活动的事实，且隰县古建十一分公司为上诉人李银旦个人经营的民营企业，原判认定其构成挪用公款罪并无不当，其该上诉理由不能成立。二、涉案款项已由卜某某按照负责陡坡粮站业务黄学晋的要求归还该粮站，但上诉人李银旦明知该款为公款却与黄学晋共谋取得该款使用权，其行为具有社会危害性，违法性，应受到刑罚处罚，非上诉人李银旦所称系借贷法律关系。三、上诉人李银旦称其将涉案款项中的10000元给予张某某的行为，系其挪用公款后的一种处分行为，并不影响其挪用数额的认定，故上诉人李银旦的该项上诉理由不能成立。四、上诉人李银旦和黄学晋在侦查阶段的供述、证人卜某某的证言，证实除利润外，卜某某欠陡坡粮站584093.5元。上诉人李银旦的该项上诉理由与查明的事实不符，不能采信。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人黄学晋、李银旦所提上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  杨 锐代理审判员  刘海燕代理审判员  郭沁芬二〇一四年三月七日书 记 员  霍文文