鄂尔多斯市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内06刑终91号   原公诉机关内蒙古自治区杭锦旗人民检察院。   上诉人（原审被告人）王某1，公民身份号码×××，户籍所在地山西省太原市，捕前住吉林省长春市。   上诉人（原审被告人）庞某，公民身份号码×××，户籍所在地黑龙江省牡丹江市林口县，捕前住吉林省长春市。   上诉人（原审被告人）陈某，台湾公民身份号码Q123410188，大陆往来证号08798082，户籍所在地台湾地区嘉义县朴子市，捕前住广西壮族自治区南宁市，小工程中介人。   上诉人（原审被告人）李某，公民身份号码×××，户籍所在地吉林省长春市，捕前住吉林省榆树市。   上诉人（原审被告人）刘某，公民身份号码×××，户籍所在地吉林省长春市，捕前住吉林省榆树市。   原审被告人徐某，公民身份号码×××，户籍所在地吉林省长春市，捕前住吉林省长春市。   内蒙古自治区杭锦旗人民法院审理杭锦旗人民检察院指控原审被告人王某1、庞某、陈某犯诈骗罪，原审被告人李某、刘某、徐某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年12月28日作出一审判决，六被告人不服判决，上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，鄂尔多斯市中级人民法院作出（2018）内06刑终65号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。杭锦旗人民法院另行组成合议庭，于2019年3月25日作出（2018）内0625刑初125号刑事判决。宣判后，原审被告人王某1、庞某、陈某、李某、刘某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为犯罪事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   一审法院判决认定，被告人王某1于2015年12月份开始通过QQ聊天软件联络买卖银行卡的人。2016年4月份王某1通过网络认识绰号叫“洪海”的人，“洪海”首先让王某1准备购买银行卡，将购买的银行卡分成“大车卡”和“小车卡”，“大车卡”即包括银行卡、手机卡、U盾、整套客户资料，“小车卡”即只有银行卡一张。王某1按照“洪海”的要求，伙同被告人庞某将卡片资料提供给“洪海”。之后，“洪海”通过SKYPN聊天软件向王某1介绍转移赃款的嫌疑人，王某1在SKYPN聊天软件中添加转款嫌疑人后，首先将整理好的电子版银行卡资料通过SKYPN聊天软件发送给转款嫌疑人，以备向其打款。王某1自己持有与资料中对应的原银行卡，当转款嫌疑人准备向王某1转款时，通过SKYPN聊天软件向王某1通知，转款嫌疑人按照王某1提供的银行卡资料将赃款分成多笔分别转入王某1持有的不同原银行卡中，王某1收到转款通知后立即组织庞某、刘某、李某、徐某等人进行取现。赃款取现后，王某1按照每10000元提取8%的利润抽取提成，剩余的赃款按照“洪海”或转款嫌疑人提供的银行卡号，王某1组织庞某、刘某、李某、徐某等人，分成多笔以不同金额，通过银行ATM机存给台湾的陈某、李伟铭的账户。   2016年5月底，被告人陈某和朋友林清祥在微信聊天时，林清祥提出让陈某帮忙转款，并承诺每个月给陈某挣工资6000元至8000元人民币，陈某答应之后并向林清祥提供了自己账号为×××的工商银行卡号。2016年5月30日开始，王某1、庞某、刘某、李某、徐某等人陆续通过ATM机向陈某的上述工商银行账户存入赃款，陈某收到钱后，通过微信语音通知林清祥，林清祥通过微信向陈某提供多张银行账号，陈某根据林清祥提供的银行账号将转入的赃款转出。   具体犯罪事实如下：   1.2016年5月30日至5月31日期间，鄂尔多斯市杭锦旗锡尼镇居民明达苏被冒充公检法工作人员以涉嫌参与贩毒洗钱犯罪为由诈骗2331458元，明达苏将上述款项通过农业银行卡（银行卡号为×××）和工商银行卡（卡号为×××）汇入犯罪嫌疑人提供的银行账户，后犯罪嫌疑人通过网银转款方式分不同额度转入毕雪（工商银行卡卡号为×××）、王文生（农业银行卡卡号为×××）、张春梅（农业银行卡卡号为×××）、郎靖（农业银行卡卡号为×××）的银行账户内，从该四个人账户内又用网银转款的方式转入郭建成（招商银行卡卡号为×××）、丁海军（中信银行卡卡号为×××）、张少华（招商银行卡卡号为×××）、晋云周（兴业银行卡卡号为×××）、甘妙玲（交通银行卡卡号为×××）、申立成（招商银行卡×××）六个人的账户内。从张少华的二级账户中有220000元转入到三级账户陈默名下的17张银行卡中，甘妙玲的二级账户资金转入到三级账户左艳彬的账户内，左艳彬的资金中253380元又转入到不同的26个四级账户内。该26张四级账户银行卡和陈默名下的17张银行卡由王某1持有，43张银行卡内总共存入473380元。王某1于2016年5月31日组织庞某、刘某、李某在吉林省长春市、公主岭市和四平市等地银行内通过ATM机取款，当晚王某1、庞某、李某、刘某将所取现金扣除8%的利润后，将剩余的437800元存入台湾李伟铭账号为×××的工商银行卡中。   2.2016年6月23日上海市浦东新区居民熊钰被冒充公检法以个人信息泄露办银行卡为由诈骗204000元。熊钰将其父亲熊保国名下农业银行卡×××内的204000元分两笔（一笔为200000元、另一笔4000元）转入嫌疑人所有的颜培晨农业银行卡×××账户内，其中20万元转入王伟名下×××的农业银行卡内，其中150000被人分别以每笔10050元、10060元、10049元不等的数额分15次转入王某1持有的苗壮户名下的中国银行卡（2张）、中国邮政储蓄银行卡（7张）、中国工商银行卡（3张）、中国农业银行卡（2张）、中国建设银行卡（1张）等15张银行卡内。之后被王某1、庞某、李某、徐某取现，王某1扣除8%的提成后将剩余的138000元现金存入陈某账号为×××的工商银行卡内，陈某通过网上银行、手机银行方式将赃款转入林清祥指定的银行卡内。   3.2016年6月23日吉林省长春市××区居民李艳锐被冒充公检法以医保卡购买违禁药品为由诈骗42000元，李艳锐通过其名下的四张银行卡向犯罪嫌疑人汇款42000元，卡号分别为工商银行卡×××、兴业银行卡622908583548758514、光大银行卡6226690801235618、农村信用社银行卡6231816180800136268，其中31100元转入史宝帅名下的×××工商银行卡内，后转入殷敏铭的×××柳州银行卡内，后以每笔10060元转入了王某1持有的3张银行卡，共转入30180元，分别为吴世博名下卡号为×××、李崇余名下卡号为×××；李崇余名下卡号为×××。后王某1、庞某、李某、徐某在吉林舒兰市取款，王某1扣除8%的提成后，将剩余现金27765.60元存入陈某的×××工商银行卡号内，陈某通过网上银行、手机银行方式将赃款向林清祥指定的账户转出。   综上，被告人王某1、庞某、李某、刘某、徐某以王某1提供的银行卡参与转移诈骗款项共计653560元。被告人陈某以帮助转账的方式转移诈骗款项共计165765.6元。   被告人王某1、庞某、陈某被抓捕归案后，侦查机关从王某1随身携带的物品中扣押银行卡463张、手机卡90张、银行U盾64个，U盘12个，手机7部、2台电脑以及银行开户业务凭条若干。在电脑和U盘中存有用Excel格式制作的银行卡资料185份，从资料中反映出银行卡的信息有1000余条。从陈某随身携带的物品中扣押手机2部，电脑主机1台、银行卡6张，U盾3个。随案移送王某1赃款630532.54元，依法冻结并扣划庞某379300.9元，款项均扣划到本院账户内。   一审法院判决认为，被告人王某1、庞某与上线诈骗犯罪分子事前通谋，为其提供银行储蓄卡，共同实施诈骗2577458元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈某、李某、刘某、徐某明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人王某1、庞某在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人庞某在从犯中比王某1的作用小，量刑时酌情从轻处罚。被告人陈某将赃款转出境外，导致赃款无法追缴，量刑时对其酌情从重处罚。被告人王某1自愿以本案随案移送的赃款退还受害人，可以减少部分损失，对各被告人量刑时酌情从轻处罚。被告人王某1具有前科劣迹，量刑时酌情从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二百六十六条、第三百一十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第四条、第五条、第八条、第十条，《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（五）项、第四条第（三）项之规定，判决被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金90000元；被告人庞某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零八个月，并处罚金70000元；被告人陈某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年零八个月，并处罚金40000元；被告人李某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金40000元；被告人刘某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，有期徒刑三年零六个月，并处罚金40000元；被告人徐某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元。在案扣押的赃款依法退赔被害人明达苏473380元，退赔被害人熊钰150000元，退赔被害人李艳锐30180元。扣押和划拨的王某1、庞某赃款1029833.44元退赔受害人653560元外，其余款退还被告人庞某。   宣判后，上诉人王某1以1.没有与诈骗犯罪分子进行过共谋，对于上游人员实施诈骗没有认知，应当认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2.犯罪数额应当根据上诉人持有的账户中接收到的数额认定，认定诈骗数额2577458没有依据；3.王某1具有从犯、主动退退赔等情节，而一审法院量刑时没有予以体现为由提出上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。   上诉人庞某以没有证据证明庞某与上游犯罪事情有过共谋，庞某虽有取款行为，但庞某与王某1系男女朋友关系，帮助取款是理所当然，因而不构成诈骗罪为由提出上诉。请求二审法院宣告无罪。   上诉人陈某以1.受上游犯罪嫌疑人林清祥欺骗，不知道转出的款项是赃款，主观上没有犯罪的故意；2.原审法院认定上诉人将赃款转移出境外，属事实认定错误，银行流水显示其转出的账户均转入到中国大陆境内，同案被告人已将上诉人参与犯罪的赃款退还受害人，故原审法院认定上诉人姜赃款转移出境外致无法追回从重处罚的认定有误；3.上诉人当庭认罪、悔罪，具有从犯等情节，原审法院量刑过重为由提出上诉。请求二审法院依法改判。   上诉人李某以具有主动投案、认罪、悔罪；从犯、过失犯罪等情节为由提出上诉，请求二审法院依法改判缓刑。   上诉人刘某以1.与庞某系朋友关系，受蒙蔽而帮助取款，并不知道所取款项是犯罪所得的赃款；2.其与徐某、李某事情从未有过通谋、存款取款时未做任何伪装，没有收取任何好处费，三人不属于共同犯罪；3.刘丽案发后主动投案，如实供述了存取款的事实，其对行为性质的辩解，不影响自首的成立为由提出上诉，请求二审法院改判无罪或者从轻判决。   经二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致。相关事实经一审庭审举证、质证并认证的下列证据予以证明：   1.赃款630532.54元，涉案银行卡463张，手机卡90张，银行U盾64个，U盘12个，手机7部，电脑2台以及银行开户业务凭条，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片。证明侦查机关从被告人王某1、庞某、陈某处扣押财物情况及移送情况且从王某1处扣押的银行卡中有武建明账号为×××的银行卡。有刘光昌账号为×××的银行卡。   2.六被告人户籍信息、其他身份信息资料、归案情况说明。证明六被告人符合本罪主体条件，王某1、庞某、陈某系抓获归案，李某、刘某、徐某系主动投案。   3.明达苏被骗2331458元银行卡流水走向记录、陈默账户取款记录、李伟铭账户流水信息。证明明达苏名下工商银行账号为×××账户于2016年5月30日、31日向毕雪的账号为×××的账户网上转账808390元。毕雪的该账户于2016年5月30日转入晋云周账户449999元，于2016年5月31日转入张少华账户358384元。张少华账户于同日给15人的42个账户转账35万余元，其中陈默银行卡转入金额共计100000元。   明达苏名下农业银行账号为×××的账户于2016年5月31日向张春梅的账号为×××的账户网银转账500000元；向郎靖账号为×××的账户转账523118元；向王文生账号为×××的账户转账499950元。   郎靖的上述账户中转入的523070元于2016年5月31日分11次转入申立成账号为×××的账户。申立成上述账户于同日给34人的62个账户以每笔8200元至10000元不等的数额转账，其中转入陈默名下银行卡共计120000元，境外取款255832元。   张春梅的上述账户中转入的500000元于2016年5月31日转入郭建成账号为×××的账户199997元；于同日转入丁海军的账号为×××的账户299940元。郭建成上述账户于同日分四笔转入郭鹏账户200000元。丁海军账户中上述款项以每笔8186元至8200元不等的数额转入39个账户中，并被境外取款。   王文生上述账户中转入的499950元于2016年5月31日分十次转入甘妙玲账号为×××的账户。甘妙玲账户于同日四次转入尹青凤的账号为×××的账户合计199822元，五次转入左艳彬账号为×××的账户合计249951元，转入陈宇平账号为×××的账户合计50000元，左艳彬账户于同日以9060元至10065元不等的数额转入26个银行账户。尹青凤账户于同日以8355元至8945元不等的数额转入其他19个账户。   陈默的账户于2016年5月31日取款220000元，李伟铭账户于2016年5月31日存入473880元。   4.熊保国被骗200000元银行流水走向记录。证明熊保国农业银行账户×××于2016年6月23日给颜培晨账号为×××的账户转账200000元。颜培晨账户于同日分四次给王伟账号为×××的账户转账199845元。王伟账户于同日向苗壮名下的邮政储蓄银行、工商银行、农业银行、中国银行、建设银行账户转账15次，每次10050元，共计150750元。苗壮上述银行卡同日取款共计149900元。   5.李艳锐被骗42000元银行流水走向记录。证明李艳锐工商银行账号为×××的账户于2016年6月23日给史宝帅账号为×××的账户转账31100元，史宝帅账户于同日给殷敏铭账号为×××的账户转账31100元。殷敏铭账户于同日向吴世博账号为×××的账户转账10060元，向李崇余账号分别为×××、×××的两个账户分别转账10060元。吴世博、李崇余上述账户同日各取款10000元。   6.王某2招商银行卡交易明细表。证明王某2的招商银行卡于2016年6月28日取款190000元。   7.陈某账户流水信息、陈某手机银行、网上银行网银记录。证明2016年6月23日陈某名下×××号账户存入81万余元。   8.冻结财产通知书回执。侦查机关于2016年6月29日冻结庞某名下6214854311306806号招商银行卡内存款179300元，冻结庞某名下6216913302180618号民生银行卡内存款200000.9元。于2016年7月5日冻结王某2名下6216913302179412号民生银行卡内现金172431.07元，2016年7月5日冻结王某2名下6214824314298283号招商银行卡内存款318430元，现该笔318430元已经扣划至杭锦旗人民法院。   9.长春市南关区人民法院刑事判决书。证明2012年2月9日王某1因盗窃罪被长春市南关区人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金21000元。   10.证人王某2的证言。证明王某2帮其丈夫庞利国的姐姐庞某在民生银行和招商银行各取了190000元人民币，共计取款380000元人民币。   11.被害人的陈述。证明被害人明达苏被骗转账2331458元、被害人熊钰被骗转账204000元、被害人李艳锐被骗转账42000元的事实及经过。   12.被告人王某1的供述与辩解。证明王某1依据诈骗上线“洪海”指示购买银行卡及存取款，并组织庞某、李某、刘某、徐某等人在长春周边多地进行取款、存款，期间庞某帮王某1整理银行卡信息，帮助王某1查询银行卡状态。   13.被告人庞某的供述与辩解。证明庞某帮助王某1查询银行卡状态、余额，进行存取款，期间多次变换存取款地点。   14.被告人陈某的供述与辩解、陈某与“欢喜”的微信聊天记录。证明陈某使用自己的银行卡接受林清祥的指使将自己银行卡内的钱转出的事实，转账是通过微信与林清祥进行沟通的。   15.被告人李某、刘某、徐某的供述与辩解。证明王某1找到李某、刘某，要求李某租车，后李某租用徐某车辆，五人到多地取款的事实。   16.辨认笔录。证明王某1对李某、刘某、徐某进行了辨认，李某对王某1进行了辨认，徐某对李某、王某1、庞某进行了辨认，刘某对王某1进行了辨认。   17.电子证物检查笔录。证明王某1与诈骗上线多次通过SKYPN聊天软件商量存取款的事实及经过。   18.涉案ATM机交易记录及取款视频、王某1等五被告人通过ATM及取款及向陈某×××账户存款的ATM机信息记录、王某1于2016年5月31日取款视频截图5张、王某1等其他被告人在ATM机上存取款视频31份、搜查视频2份、电子数据视听资料4份。综合证明2016年5月31日，王某1、李某、刘某、庞某在ATM机办理存取款业务。2016年6月23日，王某1办理取款业务，李某、庞某办理存取款业务。2016年4月24日，徐某在ATM机上三次取款的事实。   上述证据来源合法，具有客观性、关联性，能够证明案件事实，其证明效力本院予以确认。   本院认为，上诉人王某1、庞某与上线诈骗犯罪分子事前通谋，为其提供银行卡，帮助转移诈骗犯罪所得，共同实施诈骗，犯罪数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈某、李某、刘某、徐某明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人王某1、庞某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚；上诉人庞某在从犯中比王某1的作用小，量刑时酌情从轻处罚。上诉人陈某协助上游诈骗犯罪分子将赃款转出境外，导致赃款无法追缴，量刑时对其酌情从重处罚。案发后扣押的赃款，可以减少受害人的部分损失，对各被告人量刑时酌情从轻处罚。被告人王某1具有前科劣迹，量刑时酌情从重处罚。关于上诉人王某1所提没有与上游实施诈骗的人员共谋，不构成诈骗罪的上诉意见，经查，在案证据显示上游犯罪分子通过聊天软件给王某1发送了“有条大鱼还在钓，还没上钩”，王某1回复“收到，加油”等大量聊天记录表明其明知帮助转移的是电信网络诈骗犯罪所得产生的收益，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，明知是电信网络诈骗犯罪所得产生的收益而帮助他人转账、套现的，事前通谋的，以共同犯罪论处。故该上诉意见不予采纳。关于上诉人所提应当按所持有银行账户接收到的金额认定犯罪数额的上诉意见，上述司法解释规定“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”，故该上诉意见于法无据，不予采纳。关于上诉人庞某所提虽帮助过王某1取款，但并没有过事前共谋诈骗，不构成诈骗罪的上诉意见，经查，庞某与王某1系情侣关系，在案证据显示，庞某对王某1持有大量他人银行卡、整理传递银行资料、频繁大额取款转账行为有深刻认知并多次提供多种帮助行为，且证人证言、同案被告人亦供述，庞某多次让他人开办银行卡，帮助取钱，故其上诉意见与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人陈某所提主观上没有犯罪故意，原审法院认定其将赃款转移出境外的事实错误、量刑过重的上诉理由，经查，银行流水显示涉案赃款分多笔进入陈某的银行账户，其同境外的林清祥聊天全部围绕收款、转账进行，且在其持有的手机里，存有大量银行卡、身份证照片、打款凭条等，故其上诉理由不予采纳。关于上诉人刘某所提受庞某蒙蔽，不知道所取款项是犯罪所得赃款，不构成犯罪的上诉意见，经查，上诉人刘某受王某1及庞某指使，多次在ATM机上使用他人银行卡存取款，且取款时间均为夜间23时至凌晨4时，依据最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的”可以认定为刑法三百一十二条规定的“明知”。关于上诉人刘某所提案发后主动投案，如实供述了存取款的事实，应当认定为自首的上诉意见，本院认为，诈骗、掩饰隐瞒犯罪所得，主观上是否具有“故意”“明知”是认定犯罪的关键要素，对主观上“故意”“明知”的否认，并非对“对行为性质的辩解”，而是对行为性质的根本否认，故上诉人刘某的上诉意见不予采纳。关于上诉人李某请求判处缓刑的上诉意见，本院认为，利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪及其关联的掩饰、隐瞒犯罪所得罪等犯罪严重侵害人民群众财产安全，严重影响人民群众安全感和社会的和谐稳定，社会危害性大。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条，明确要求对利用电信网络诈骗及其关联犯罪依法从严惩处，故其上诉意见不予采纳。综上，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款一项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 宋 云   审判员 杨瑞华   审判员 李永峰   二〇一九年五月二十一日   书记员 张艳芳