广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂0107行初44号 原告张永昌，男，1988年2月2日出生，汉族，原住云南省玉溪市红塔区棋阳路70号，现住北京市海淀区。 委托代理人符号，广西海南维特律师事务所律师。 被告南宁市青秀区市场监督管理局，所在地南宁市青秀区金州路34号。 法定代表人农耀国，局长。 委托代理人李晓君，南宁市青秀区市场监督管理局工作人员。 委托代理人李俊雄，广西广合律师事务所律师。 第三人广西南宁琴利绘美广告有限公司，所在地南宁市青秀区东葛路135号岭南家园E座16层1602号房。 法定代表人叶震威，执行董事。 原告张永昌不服被告南宁市青秀区市场监督管理局工商行政登记一案，于2018年1月26日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理，并于同年2月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2018年6月26日公开开庭审理了本案。原告张永昌及其委托代理人符号，被告南宁市青秀区市场监督管理局委托代理人李晓君、李俊雄到庭参加诉讼。第三人广西南宁琴利绘美广告有限公司（以下简称“琴利绘美公司”）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 被告于2016年4月20日作出准予第三人琴利绘美公司设立登记的行政行为。 原告张永昌诉称，原告2006年在北京读书期间申办了居民身份证，2010年进入部队工作，2013年申办了军人身份证，居民身份证仍由原告留存。2014年12月原告发现居民身份证遗失。2017年11月，原告按规定申报财产时，被单位查出持有琴利绘美公司的股权，同时担任琴利绘美公司的监事。经原告查询，琴利绘美公司前身为广西南宁利宝琴投资有限公司，2016年4月20日用原告遗失的居民身份证登记成立，原告被登记为股东和监事，被登记“认缴”出资12.5万元。2017年4月21日，广西南宁利宝琴投资有限公司名称变更为琴利绘美公司。原告从未到过广西南宁，与琴利绘美公司另一股东杨金国素不相识，不可能与杨金国共同设立琴利绘美公司。原告从未认缴过琴利绘美公司的出资，从未参与过制定琴利绘美公司的章程，从未指定或委托任何人申请设立琴利绘美公司，也未得到过琴利绘美公司任何形式的分红利润等收益。原告不存在《中华人民共和国公司法》第二十三条、第二十五条、第二十九条、第三十四条规定的认缴、制定章程、申请设立、收取分红等股东行为，因此不是琴利绘美公司的股东。另外，原告不是琴利绘美公司员工，未曾接受任职琴利绘美公司监事，也不存在以监事职务参与经营管理被告的行为，因此原告不符合《中华人民共和国公司法》第五十二条第二款规定的监事任职条件，亦不是被告监事。综上所述，被告将原告登记为琴利绘美公司的股东及监事行为证据不足，应予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、第七十条规定，为了保护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院查明事实，依法判决：1.撤销被告2016年4月20日作出的将原告登记为琴利绘美公司股东、监事的工商登记行为；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 原告在举证期限内向法庭提交了如下证据：1.企业信用信息公示报告，证明原告被登记为琴利绘美公司股东、监事；2.原告身份证复印件，证明原告是适格的诉讼主体；3.证明，证明原告在琴利绘美公司登记前后，原告未曾到过广西南宁，未参与成立公司，也未实际任监事职务；4.公司登记申请材料，证明原告被冒用的身份证信息登记材料上的签字并非张永昌本人签字，被告登记依据的材料不真实，应予以撤销。 被告南宁市青秀区市场监督管理局辩称，一、被告核准第三人琴利绘美公司工商登记符合法律规定。2016年4月20日，第三人向被告申请设立广西南宁利宝琴投资有限公司，递交材料如下：1.《公司登记（备案）申请书》（法定代表人签字）；2.指定代表或者共同委托代理人授权委托书（全体股东签字）；3.公司章程（全体股东签字）；4.首次股东会决议，载明公司董事、监事、经理、法定代表人的任职情况；5.全体股东身份证复印件；6.房屋租赁合同；7.产权证明；8.住所（经营场所）使用承诺书（全体股东签字）；9.住所（经营场所）登记表（全体股东签字）；10.企业名称预先核准申请书。以上登记材料符合《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《内资企业登记提交材料规范》（工商企注字[2015]121号）等的规定。广西南宁利宝琴投资有限公司登记材料齐全、符合法定形式，具备设立登记条件，被告应予核准设立。第三人在2017年3月20号向被告申请变更法定代表人、经营场所及管理人员；在2017年4月21日申请变更经营范围和企业名称，由广西南宁利宝琴投资有限公司更名为琴利绘美公司。 被告给予琴利绘美公司登记符合法定程序和规定。被告经对琴利绘美公司提交的登记材料进行审核后，认为其符合法定形式，依据《中华人民共和国公司登记管理条例》和国家工商行政管理总局第9号令《企业登记程序规定》的规定，对琴利绘美公司的申请予以受理并登记、颁发营业执照。以上程序符合法定要求。 综上所述，被告对第三人琴利绘美公司作出的行政许可，符合法定形式要求，应予以维持。 被告在法定期限内向本院提交了作出该被诉行政行为的依据、证据。证据有：1.公司登记（备案）申请书；2.指定代表或者共同委托代理人授权委托书；3.广西南宁利宝琴投资有限公司章程；4.首次股东会决议；5.全体股东身份证复印件；6.房屋租赁合同；7.产权证明；8.住所（经营场所）使用承诺书；9.住所（经营场所）登记表；10.企业名称预先核准申请书；以上证据1-10共同证明第三人提交的登记材料齐全，符合法定形式。11.企业变更通知书；12.企业名称预先核准通知书；13.企业名称预先核准审核表；14.设立登记审核表；15.收取材料凭据；16.登记核准通知书；17.企业登记证照颁发及归档记录表；以上证据11-17共同证明被告作出该行政许可的行政行为属于依法行政。 依据：《企业登记程序规定》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《企业住所和经营场所登记操作规范》、《内资企业登记提交材料规范》、《广西壮族自治区住所和经营场所登记管理办法》。 第三人琴利绘美公司未到庭向法庭陈述意见，亦未提交相关证据。 经原告申请，本院依法委托广西金桂司法鉴定中心对涉案第三人设立登记档案材料中标注日期为2016年4月12日的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》，标注日期为2016年4月6日的《广西南宁利宝琴投资有限公司章程》、《广西南宁利宝琴投资有限公司首次股东会决议》中“张永昌”的签名是否是张永昌本人所为进行鉴定。该鉴定中心于2019年5月6日作出了广西金桂司法鉴定中心《司法鉴定意见书》（广西金桂司法鉴定中心[2019]文鉴字第34号），鉴定意见为：标注日期为2016年4月12日的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》，标注日期为2016年4月6日的《广西南宁利宝琴投资有限公司章程》、《广西南宁利宝琴投资有限公司首次股东会决议》上“张永昌”签名字迹与送检的张永昌样本字迹不是同一人所写。 经庭审质证，被告对原告提交的证据1-2的真实性无异议；对证据3的真实性无法确认，认为应当由法庭来予以确认；对证据4的真实性无异议，但认为其证明目的还没有通过鉴定和证明材料来证实。 原告对被告提交的证据1-4、6-10的真实性有异议，认为证据上的“张永昌”三个字的签名不是原告本人签署，原告从未同意担任第三人的股东和监事，也没有真实认缴公司的出资；对证据5的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为是他人冒用原告的身份证提交的；对证据6-7的真实性、合法性、关联性有异议；对证据11的真实性、合法性、关联性有异议，认为是被告打印出来的；对证据12-17的真实性、合法性、关联性无异议。 原告和被告均对广西金桂司法鉴定中心《司法鉴定意见书》（广西金桂司法鉴定中心[2019]文鉴字第34号）的真实性、合法性和关联性无异议。 本院对上述证据认证如下：原告提交的证据3系证言，内容真实性无法确认，无其他证据予以佐证，不能作为定案依据；原告提交的其他证据，被告提交的全部证据及广西金桂司法鉴定中心《司法鉴定意见书》（广西金桂司法鉴定中心[2019]文鉴字第34号）均真实、合法，且与本案具备关联性，可以作为本案的定案依据。 经审理查明，2016年4月6日，案外人林琳向被告南宁市青秀区市场监督管理局提交了“申请人签字或盖章”栏签名为“杨金国、张永昌”的《企业名称预先核准申请书》，向被告申请企业设立名称预先核准。被告南宁市青秀区市场监督管理局于同日作出《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准企业名称为广西南宁利宝琴投资有限公司。2016年4月12日，案外人林琳持《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》向被告南宁市青秀区市场监督管理局提交以下材料：1.“法定代表人签字”栏签名为“杨金国”的《公司登记（备案）申请书》；2.有杨金国身份证复印件及在“法定代表人签字”栏签名为“杨金国”的《法定代表人信息》；3.有杨金国、张永昌身份证复印件的《董事、监事、经理信息》；4.股东（发起人）出资情况；5.财务负责人信息；6.有杨金国身份证复印件的《联络员信息》；7.有“申请人签字或盖章栏”签名为“杨金国、张永昌”签字的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》，指定代表或委托代理人为林琳；8.有落款日期为2016年4月6日，“全体股东签名盖章”栏签名为“杨金国、张永昌”的《广西南宁利宝琴投资有限公司章程（2016年4月6日股东会议通过）》；9.有落款日期为2016年4月6日，落款签名为“杨金国、张永昌”的《广西南宁利宝琴投资有限公司首次股东会决议》；10.杨金国身份证复印件；11.张永昌身份证复印件；12.有乙方法人代表“杨金国”签名的《房屋租赁合同》；13.有申请人“杨金国、张永昌”签字的《住所（经营场所）登记表》、《住所（经营场所）使用承诺书》；14.有申请人“杨金国、张永昌”签字的《企业名称预先核准申请书》；15.《企业名称预先核准通知书》等材料向被告申请设立广西南宁利宝琴投资有限公司。被告于2016年4月20日作出（南）登记企核准字[2016]第14087号《登记核准通知书》，准予广西南宁利宝琴投资有限公司设立登记。原告认为广西南宁利宝琴投资有限公司申请设立登记材料中签字都不是原告本人所签，其被登记为第三人股东及监事不是本人真实意思表示为由，向本院提起行政诉讼，提出前述诉讼请求，被告则答辩如前。 另查明，2017年3月20日，广西南宁利宝琴投资有限公司在被告处办理变更登记手续，变更事项为：1.法定代表人（负责人、独自投资人）由杨金国变更为叶震威；2.经营场所由南宁市青秀区金湖路58号建兴苑B座0609号变更为南宁市青秀区东葛路135号岭南家园E座16层1602号房；3.管理人员由杨金国、张永昌变更为叶震威、张永昌。2017年4月21日，广西南宁利宝琴投资有限公司再次在被告处办理变更登记手续，变更登记事项为变更企业名称及经营范围，企业名称由广西南宁利宝琴投资有限公司变更为广西南宁琴利绘美广告有限公司。 再查明，根据《中共南宁市青秀区委员会南宁市青秀区人民政府关于印发的通知》，本案被告原南宁市青秀区工商行政管理和质量技术监督局的职责于2019年2月3日起由新组建的南宁市青秀区市场监督管理局承担，不再保留南宁市青秀区工商行政管理和质量技术监督局。 本院认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》（2016年修订）第四条、第八条的规定，被告作为公司登记行政管理部门，负责本辖区内的公司登记管理工作。 关于原告要求被告撤销2016年4月20日作出的将原告登记为第三人琴利绘美公司监事的工商登记行为的诉讼请求。本院认为，最高人民法院《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》第四条第二款规定：“备案申请人以外的人对登记机关的备案事项与备案申请人之间存在争议，要求登记机关变更备案内容，登记机关不予变更，因此提起行政诉讼的，人民法院不予受理，可以告知通过民事诉讼等方式解决。”本案中，原告请求撤销其被登记为第三人琴利绘美公司的监事，但监事不属于公司登记事项，而是公司登记过程中涉及的备案事项，原告认为其身份被冒用注册为第三人琴利绘美公司监事，实质上属于备案申请人以外的人对登记机关的备案事项与备案申请人之间存在争议，根据上述规定，原告对此提起的诉讼不属于行政诉讼受案范围，因此，对于原告该项诉讼请求本院不予处理。 关于被告于2016年4月20日作出准予第三人琴利绘美公司将原告张永昌登记为该公司股东的工商登记行为是否具备合法性的问题。本院认为，涉案股东登记包含在第三人琴利绘美公司的设立登记过程当中，是第三人琴利绘美公司设立登记必不可少的登记项目。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》（2016年修订）第二十条第一款、第二款及第五十一条第一款第（一）项的规定，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：公司法定代表人签署的设立登记申请书，全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明，公司章程，股东的主体资格证明或者自然人身份证明，载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明，公司法定代表人任职文件和身份证明，企业名称预先核准通知书，公司住所证明，国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司登记机关对公司登记申请进行形式审查，对于申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，公司登记机关应当决定予以受理。本案中，被告作为公司登记机关，对公司登记申请负有形式审查的义务，因第三人琴利绘美公司提交的设立登记申请材料齐全，被告遂准予设立登记，被告已尽到法定的审慎审查义务，被告于2016年4月20日作出准予第三人琴利绘美公司关于原告张永昌为该公司股东的股东登记行为并无不当。何为“审慎审查”义务，本院认为，因被告并不具备鉴别工商登记申请材料和签名真伪的职权和能力，在被告已谨慎行使形式审查义务，在穷尽工商登记机关现有的条件和设备后仍未发现登记材料存在虚假或伪造，而申请人提交的材料又齐全完备、符合法定形式的情况下，工商登记机关就工商登记申请可以予以登记，在此种情况下，工商登记已履行了其审慎审查的义务。 根据《中华人民共和国公司登记管理条例》（2016年修订）第二条第二款的规定，申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。本案中，广西金桂司法鉴定中心《司法鉴定意见书》（广西金桂司法鉴定中心[2019]文鉴字第34号）可证明本案被诉公司设立登记中关于股东登记的申请不是原告的真实意思表示，因第三人琴利绘美公司申请设立登记时提交虚假的申请材料，导致被告作出的准予第三人琴利绘美公司关于张永昌为该公司股东的股东登记申请缺少事实依据，主要证据不足，依法应当撤销。 关于本案鉴定费用由谁负担的问题。本院认为，本案中，被告作为公司登记机关对被诉工商登记行为进行审查时已尽了审慎审查的义务，未存在恶意串通、故意或者重大过失等情形，本案的鉴定费用属于原告为实现其主张及履行举证义务而依法应当由其负担的费用，不应由本案被告负担，原告对该项费用可以另行向实际侵权人来主张。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，判决如下： 撤销南宁市青秀区市场监督管理局于2016年4月20日作出的核准张永昌为广西琴利绘美广告有限公司股东的工商登记行为。 本案案件受理费50元，由广西琴利绘美广告有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  王文珠 人民陪审员  张小伟 人民陪审员  莫艳林 二〇一九年五月二十日 书 记 员  黄 婷 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的