江西省南昌市青山湖区人民法院民 事 判 决 书(2013)湖民一初字第44号原告：刘雄文，男，1957年10月12日生，汉族。委托代理人：裘辉，江西英华律师事务所律师。委托代理人：刘文卫，男，1967年9月13日出生，系原告弟弟。被告：熊小毛，男，1965年7月7日生，汉族。委托代理人：周顺明，江西民信律师事务所律师。原告刘雄文为与被告熊小毛合伙协议纠纷一案，于2013年3月22日向本院起诉。本院受理后，依法组成由审判员龚爱根担任审判长并主审，审判员刘志宏、唐三中参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘雄文委托代理人裘辉、刘文卫，被告熊小毛及其委托代理人周顺明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘雄文诉称：原告和被告系朋友关系，2006年原、被告双方��同承包了中国南昌对外工程公司下属的中国南昌对外工程六分公司挂靠该公司承接工程业务。2007年南昌对外工程总公司承接了南昌市建工房地产投资开发有限公司建设的城东经济适用房土建安装工程，总造价为28816885.94元。原告和被告商量后，共同找到南昌对外工程总公司承接了该工程业务，原告和被告商定以被告的名义和南昌对外工程总公司签订《工程承包合同》签订合同后，原告和被告各出资了100万元及共同向他人借款用于缴纳保证金和施工费用，由原告任城东经济适用房工程的工地总负责人，被告作工地具体负责人，同时原、被告共同商定由原告的弟弟刘文卫担任会计管账目，被告的老婆未来凤担任现金出纳，2009年工程结束后，南昌市财政部门在陆续支付工程款。2012年原、被告双方对合伙项目及财产进行了清算。确认城东经济适用房的账已清，被告收完最���一笔1400000元投资款后，对外工程总公司所付的工程款各得一半，被告于2012年元月18日出具了承诺书，而后原告持该承诺书到对外工程总公司要求支付剩余一半的工程款给原告时，但南昌对外工程总公司要求熊小毛到场才会支付。原告多次联系被告到对外工程总公司结清工程款，但被告均置之不理，原告无奈。为此，请求法院判令：1、请求确认原告和被告共同承建南昌市城东经济适用房A—22、23、24、35、36栋及T5车库土建装饰安装工程的合伙关系；2、请求确认原、被告剩余合伙财产即承建南昌市城东经济适用房工程的剩余款一半2212725.74元归原告所有；3、本案诉讼费用由被告承担。被告熊小毛辩称：1、原、被告之间不存在合伙关系；2、请求法院依法驳回原告诉请。原告刘雄文在举证期限内提交了以下证据：1、原告身份证，证明：原��诉讼主体资格适格。2、被告常住人口信息，证明：被告诉讼主体资格适格。3、分公司经营承包合同、南昌对外工程总公司城东经济适用房项目内部承包合同，证明：自2006年11月起，原、被告共同合伙承包了南昌对外工程总公司六分公司，并以被告熊小毛名义合伙承包了含城东经济适用房工程。4、《建设工程造价审核定案表》，证明：原告和被告合伙承包的城东经济适用房A-22、23、24、35、36栋及T5车库土建装饰安装工程的定案造价为28816885.94元。5、《城东经适房付款情况说明》，证明：截止到2013年2月7日，被告熊小毛签字确认与原告合伙承建的城东经济适用房工程欠款尚余4480189.94元，且确认以上数据为最终数据无误。6、《城东经适房付款明细》，证明：截止到2011年1月31日南昌对外工程总公司共支付了19886000元给���告熊小毛，以上付款金额未扣除管理费和税金。7、南昌对外工程总公司原城东经济适用房工程总负责人易金华询问笔录，证明：1、原告和被告合伙承包了南昌对外工程总公司城东经济适用房项目工程；2、《建设工程造价审核定案表》、《城东经适房付款情况说明》和《城东经适房付款明细》均是从南昌对外工程总公司复印的；3、原、被告属合伙关系。8、2012年元月18日《承诺书》，证明：1、原、被告之间的合伙关系；2、原、被告双方已就合伙承包外建昌东经济适用房项目的账目进行了清算；3、自2012年元月18日后被告再收完1400000元投资款后，剩余工程款与原告各得一半。9、2008年7月29日至2011年9月9日南昌对外工程总公司请款单共24张，证明：1、截止到2011年9月9日南昌对外工程总公司总共支付给熊小毛工程款共计人民币18405274.1元；2���同时结合证据四、证据五、证据六共同印证证明南昌对外工程总公司实际支付给熊小毛的工程款已扣除了管理费和税金。10、2012年元月20日和2012年6月26日请款单两份，证明：自2012年元月18日以后，被告熊小毛从南昌对外工程总公司共收得工程款计人民币1260271元。11、《城东经济适用房熊小毛项目资金情况》，证明：1、与原告合伙承包的熊小毛项目组工程决算价为27440281.72元；2、南昌对外工程总公司已收到南昌建工房地产工程款20705000元，未收工程款为6735281.72元；3、应扣管理费为576337.72元，已扣379720元，应扣税金1783998.96元，已扣税金1227515.43元，与《城东经适房付款情况说明》可以相印证；4、以上数据为最终数据。12、证人李金良、王春权、徐兵证言，证明：1、原告与被告系南昌市城东经济适用房A-22、23、24、35、36栋及T5车库承包的���伙人；2、原告和被告在城东经济适用房项目工程各有分工，而且原告的弟弟为会计，被告的老婆未来凤为出纳；3、原告和被告在城东经济适用房项目工程中各占一半比例。13、城东经济适用房熊小毛项目资金情况（南昌对外工程总公司于2013年8月6日出具），证明：原告、被告剩余工程款4469789.94元。被告熊小毛在举证期限内提交了以下证据：1、熊小毛与南昌对外工程总公司签订的《南昌对外工程总公司城东经济适用房项目内部承包合同》，证明：熊小毛单独承建这一工程，且是全额垫资的。2、熊小毛交付250万元履约保证金的证据四份，证明：大部分履约保证金是熊小毛交付的。3、2013年6月9日南昌对外工程总公司证明一份，证明：2013年5月23日该公司出具给刘雄文的“城东经济适用房熊小毛项目资金情况”表述不���楚，以汇总表及实际付款凭证复印件为准。4、2013年4月23日南昌对外工程总公司证明六份，证明：有71791元联盛土方工程及挖运淤泥费要扣除，有893547元的4%工程下浮费要扣除，有1001047元工程（外墙漆、进户门、单元对讲门、弱电系统）的费用要扣除，有2371918元税金（按工程总额的6.231%）要扣除，有100000元建工房地产装修费要扣除，有5万元资料员的工资、资料检测费要扣除。5、鉴定报告退鉴函，证明：因我方无法提供账本，使得审计无法进行，责任不在我方。6、（2013）湖民一初字第48号原告李和平诉被告熊小毛民间借贷一案判决书；（2013）湖罗民初字第36号原告王永谦诉被告熊小毛民间借贷纠纷一案民事调解书；南昌对外工程总公司城东经济适用房项目内部承包合同，证明：1、本次承包合同是自筹资金，垫资建设（总工程款2700余万），工程全部完工后才支付工程款；2、原告实际仅垫资100万，其他绝大部分资金都是被告单方垫资；3、熊小毛为了垫资借月息两分的款项。南昌对外工程总公司作为南昌市城东经济适用房A-22、23、24、35、36栋及T5车库发包方对该工程结余工程款向本院先后提交的8份材料指定易金华、邹洪凤出庭进行质证。认为该工程最后余4480189.91元未结清（除了管理费我公司不再扣除；税金已除，但税金，税率支付按照国家规定浮动）经庭审质证，被告对原告所提供的证据1、2没有异议；对证据3分公司经营承包合同真实性没有异议，对关联性有异议，认为该合同于2006年11月签订，2007年11月该合同已经到期失去效力；对南昌对外工程总公司城东经济适用房项目内部承包合同真实性没有异议，关联性有异议，认为该合同是熊小毛个人与南昌对外工程总公��签订，该合同也不能证明原告系承包人或合伙人；对证据4真实性没有异议，对关联性有异议，认为不能证明原、被告之间存在合伙关系；对证据5真实性没有异议，对关联性有异议，认为所结款有很多其他费用未扣除；对证据6真实性没有异议；对证据7真实性没有异议，对关联性有异议，认为虽然易金华系南昌对外工程总公司原城东经济适用房工程总负责人，但他的证词并不能说明原、被告之间存在合伙关系；对证据8真实性没有异议，对关联性有异议，认为该证据是被告在迫不得已的情况下所写的，不能证明原、被告之间存在合伙关系，被告交纳250万保证金，并垫资2000万，而原告并未垫资，该承诺书显失公平；对证据9真实性没有异议，对关联性有异议，认为不能证明是否扣除管理费及税金，也不能证明原告主张的金额；对证据10真实性没有异议；对证据11真实性没���异议，对关联性有异议，认为南昌市对外工程总公司在2013年6月9日已经明确说明该证据表述不清楚，不能作为最终证据；对证据12证人身份无异议，对证明内容的关联性有异议，认为证人没有提供相关证据证明刘雄文、熊小毛是合伙关系及两人合伙各占比例，证人只是凭感觉证明；对证据13部分有异议，认为遗漏了拖淤泥的款项约8万元应在剩余工程款中扣除。原告对被告所提供的证据1真实性没有异议，对关联性有异议，认为该工程是原、被告共同合伙承包，只是以熊小毛的名义承接，实际上该工程是刘雄文接到的；承包的工程内容不仅仅是22、23、24栋，还包括35、36栋及T5车库；虽然约定是全额垫资建设，但系政府工程，工期只有150天，工程结算是办理结算一个月内工程款的百分之八十，也是目前建设行业的现状；全额垫资与本案的合伙纠纷无关联性；对证据2收款收据没有异议；对转款凭证有异议，认为系复印件；因系熊小毛名义承接工程，所以只能以熊小毛名义交款，实际上250万中有100万是原告提供的资金；对证据3真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，具体数额可当庭询问对外工程公司工作人员，应以实际领取工程款为准；对证据4真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，认为6张证明中只有联盛土方工程、建工房地产装修费2张证明对外工程公司明确提出需扣除，其他费用有无扣除无法证实；即使需要扣除也应提供相关证据；税金点与原告提供的不相符；联盛土方工程及挖运淤泥费与南昌对外工程总公司无关，南昌对外工程总公司无权出具材料证明;对证据5认为被告要求审计已经充分行使了其诉讼权利；本案对外工程总公司出具的相关材料已经可以充分证明原、被告双方工程款的具体金额；被告向原告出具了承诺书，已经就所有账目进行了清算，原、被告双方之间的合伙账目及剩余工程款数额本案证据可以充分证明；被告申请审计明显是为了拖延时间，达到其不可告人的目的；被告老婆是出纳，被告手上有账目，账本是双方同意后毁掉，毁掉后被告出具了承诺书；对证据6认为内部承包合同在第一次庭审中已经举证，被告今天所举的应该只有判决书和调解书，被告所举判决书、调解书已过举证期限提交，且与本案无关联，不能证明所借款项是用于工程。原告刘雄文对南昌对外工程总公司的观点没有异议。被告熊小毛不同意南昌对外工程总公司的观点，认为南昌对外工程总公司至今未明确向法庭确定还应付给熊小毛多少工程款的具体数字。本院经审核原、被告所举证据并结合庭审情况，认证如下：对原告提交的证据1、2、3���4、5、6、7、8、9、10、12、13本院予以确认并采信；对证据11真实性、合法性予以确认并采信，对关联性不予采信。对被告提交的证据1、2本院予以确认并采信；对证据3真实性、合法性予以确认并采信，对关联性不予采信；对证据4采纳有71791元联盛土方工程及挖运淤泥费要扣除；对证据5、6真实性、合法性予以确认并采信，对关联性不予采信。本院根据上述采信的证据并结合庭审情况，认定本案事实如下：原、被告双方于2006年11月1日共同承包挂靠在南昌对外工程总公司下属的中国南昌对外工程六分公司承接工程业务，被告熊小毛与南昌对外工程总公司于2007年9月10日签订了南昌对外工程总公司城东经济适用房22＃、23＃、24＃项目内部承包合同，而后增加了35＃、36＃及T5＃项目；总造价为28816885.94元。原告和被告均出资缴纳保证金和施工费用，同时原、被告共同商定由原告的弟弟刘文卫担任会计管账目，被告的老婆未来凤担任现金出纳，2009年工程结束后，南昌市财政部门已陆续支付工程款。2012年1月18日原、被告双方对合伙项目及财产进行了清算，被告收完最后一笔1400000元投资款后，对外工程总公司所付的工程款各得一半。2013年2月7日南昌对外工程总公司与被告熊小毛针对城东经适房付款情况进行了说明，至2013年2月7日止土建安装工程欠款4480189.94元。因原告刘雄文前往南昌对外工程总公司接工程款时未果，原、被告协商不一，为此，原告请求法院判令：1、请求确认原告和被告共同承建南昌市城东经济适用房A—22＃、23＃、24＃、35＃、36＃及T5＃车库土建装饰安装工程的合伙关系；2、请求确认原、被告剩余合伙财产即承建南昌市城东经济适用房工程的剩余款一半2212725.74元归原告所有；3、本案诉讼费���由被告承担。另查明：南昌对外工程总公司于2013年8月6日对被告熊小毛城东经适用房项目出具的资金情况，还剩工程款4469789.94元。本院认为：原、被告共同承建南昌市城东经济适用房A—22＃、23＃、24＃、35＃、36＃及T5＃车库土建装饰安装工程，有南昌对外工程总公司、江西万隆中审工程咨询有限公司、南昌市财政局等多部门对该土建装饰安装工程进行了建设工程造价审核定案，总造价为28816885.94元；且被告熊小毛于2012年1月18日承诺其收完最后一笔1400000元投资款后，对外工程总公司所付的工程款各得一半。至2013年2月7日止南昌对外工程总公司及被告熊小毛等人对该土建安装工程欠款确认为4469789.94元，承诺中最后一笔1400000元投资款已收支1260271元尚欠139729元，土方工程及挖运淤泥费用71791元未支付，现被告熊小毛无法向法庭提供其出资情况证据。原、被告合伙关系予以成立。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十一条、判决如下:一、原告刘雄文与被告熊小毛共同承建南昌市城东经济适用房A—22＃、23＃、24＃、35＃、36＃及T5＃车库土建装饰安装工程的合伙关系成立；二、被告熊小毛自本判决生效之日起十日内一次性支付原告刘雄文工程款2059270.4元；{（4469789.94元－71791元）÷2－139729元}如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24162元，保全费5000元，共计29162元，由被告熊小毛承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。小平邓审判长  龚爱根审判员  刘志宏审判员  唐三中二〇一四年三月十日书记员  邓 捷小