广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初16468号原告：邓海兵，男，1980年12月4日出生，汉族，身份证住址湖南省邵阳县，被告：广州迪派展示用品设计制作有限公司，住所地广东省广州市白云区钟落潭镇竹料大道35栋8号，统一社会信用代码91440111063332838P。法定代表人：程海生，总经理。委托诉讼代理人：骆国栋，广东诺标律师事务所律师。原告邓海兵诉被告广州迪派展示用品设计制作有限公司劳动争议一案，本院于2018年12月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邓海兵及被告广州迪派展示用品设计制作有限公司的委托诉讼代理人骆国栋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案件事实一、入职时间：2017年7月21日。二、劳动者工作岗位：空间设计师。三、书面劳动合同签订情况：没有签订。四、工作时间：原告主张及证据：约定每天工作8小时，没有约定每周工作时间；实际每天工作8小时，但有时需加班，每周上班6天，但有时也需上班7天，需打卡考勤。被告主张及证据：约定每天工作不少于8小时，每周工作6天，由于原告从事设计岗位，故公司只约定上下班时间，但实际工作时间按照原告工作任务的效率确定，需打卡考勤。被告提供了考勤卡到庭。五、月工资约定：原告主张及证据：试用期内基本工资5100元/月（含全勤奖100元），试用期为2个月，试用期满后基本工资7100元/月（含全勤奖100元）；双方没有约定加班工资，加班费应根据实际加班时间另外计算。被告主张及证据：试用期内工资5100元/月（含全勤奖100元），试用期为2个月，试用期满后工资7100元/月（含全勤奖100元）；双方约定上述工资包括了原告在所有工作时间内的全部工资。六、办理社会保险的时间和险种：2018年6月，被告为原告补缴了2017年7月至2018年4月的社会保险。七、2017年7月21日至2018年4月30日期间工资发放情况：被告向原告发放了2017年7月工资1731元、2017年8月工资5100元、2017年9月工资5100元、2017年10月工资7100元、2017年11月工资7100元、2017年12月工资7100元、2018年1月工资7938元、2018年2月工资2693元、2018年3月工资7100元、2018年4月工资7100元。原告主张及证据：被告没有足额发放2017年9月、2018年2月期间的基本工资。被告主张及证据：2017年9月原告还是处于试用期，故按照试用期工资发放5100元；2018年2月1日至24日公司安排员工春节放假，故只发放2693元。八、解除或终止劳动关系的时间和原因：原告主张及证据：因原告要求被告购买社保，被告却一直拖延，原告仍坚持购买，故被告于2018年4月29日辞退原告，因被告是在五一假期期间违法辞退，故在职时间应当顺延至2018年5月1日。原告对此提供了录音光盘。被告主张及证据：原告于2018年5月3日下午起，未经被告允许旷工，经被告多次催促仍不予理会，故被告于2018年6月16日短信告知原告结算工资，该日双方才解除劳动关系。被告对此提供了考勤记录、通话记录和手机短信记录。九、申请仲裁时间：2018年7月13日。十、需要说明的其他事项：1、2018年5月3日、5月7日，被告向原告发送短信，告知因社保问题需重新签订劳动合同，通知原告收到信息后2日内到公司重新签订劳动合同。2018年6月2日，被告向原告发送短信询问是否准备好了办理社保的相关文件及办理社保时间。2018年6月16日、7月9日，被告向原告发送短信，告知由于原告在5月4日未经请假就没有上班，属于无故旷工，通知原告回来结算工资。2018年7月25日，被告向原告发送短信，告知为其补缴10个月社保19811.6元，其中需扣原告本人5922.1元。原告确认收到上述短信，但认为电话、短信期间其一直与被告沟通要求出具离职证明，且5月3日打卡是为了证明自己去过公司，并不是去上班，被告发送信息另有所图。2、被告于2018年6月30日向原告转账补发了2018年5月1日至5月3日的工资808元。原告确认收到808元，但认为被告之前并未告知该转账事宜，也未发放工资清单，且事实上被告已经解除了双方的劳动关系，被告是为了掩盖其违法辞退原告的事实才转账该笔款项的。十一、仲裁请求：1、被申请人（即本案被告，下同）支付2017年7月21日至2018年4月29日工资差额4941.88元；2、被申请人支付2017年7月21日至2018年4月29日加班费34290.25元；3、被申请人支付解除劳动关系赔偿金14200元；4、被申请人支付2017年8月21日至2018年4月29日未签订劳动合同工资差额89720.49元；5、被申请人出具离职证明书，并赔偿未开具离职证明书及未及时依法缴纳社会保险费的损失30335元。十二、仲裁结果：1、被申请人在裁决书生效之日起3日内向申请人（即本案原告，下同）出具离职证明书；2、被申请人在裁决书生效之日起3日内支付申请人2017年9月21日至2017年9月30日工资差额643.68元；3、被申请人在裁决书生效之日起3日内支付申请人2017年8月21日至2018年4月29日未签订劳动合同二倍工资差额52074.54元；4、驳回申请人的其他仲裁请求。十三、原告的诉讼请求：1、被告支付2017年7月21日至2018年4月29日工资差额5050.68元；2、被告支付2017年7月21日至2018年4月29日加班费39029.75元；3、被告支付违法解除劳动关系赔偿金14200元；4、被告支付2017年8月21日至2018年4月29日未签订书面劳动合同双倍工资差额94151.51元；5、被告如实出具离职证明书；6、被告支付未开具离职证明书及未及时依法缴纳社会保险费的损失58920元；7、本案诉讼费由被告承担。裁判理由与结果本院认为，原告入职被告处工作，双方的劳动关系成立，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于工资差额问题。1、原告试用期为2个月，其于2017年7月21日入职，故试用期至2017年9月20日止，从2017年9月21日起被告应按试用期满后的工资标准发放工资。原告试用期工资为5100元/月，试用期满工资为7100元/月，即2017年7月21日至2017年9月30日期间的工资应为12485.06元（5100元/月×2个月+7100元/月÷21.75天×7天）。被告仅支付了原告上述期间的工资共11931元（1731元+5100元/月×2个月），故被告应当支付原告2017年9月的工资差额554.06元（12485.06元-11931元）。现被告未对仲裁裁决的2017年9月工资差额643.68元提出起诉，此为被告自行处分其民事权利，本院予以采纳。2、被告安排原告等员工2018年2月1日至24日春节期间放假，并非劳动者原因未提供正常劳动，因此，被告应当按照正常工作时间标准支付2018年2月工资7100元。被告仅支付了原告该月工资2693元，故应支付2018年2月工资差额4407元（7100元-2693元）。因此，被告应当支付原告2017年9月、2018年2月的工资差额共5050.68元（643.68元+4407元）。关于加班费问题。结合双方提供的考勤记录、劳动者的月收入情况分析，原告在被告工作期间基本处于每天8小时、每周6天的工作制，虽然偶有超出8小时工作时间，但原告从事设计师工作，其工作岗位性质较为特殊，工作时间较为灵活，而且月工资数额固定，没有证据证实在职期间原告对此提出过异议，由此可见，双方实行的是工作时间相对固定、劳动报酬固定的双固定用工模式，且经折算原告的月工资收入不低于以本地最低工资数额为标准工时工资计算的工资总额，同时原告的实际工资亦符合本地同行业的劳动力平均价格水平和行规惯例，因此，原告主张加班费的依据不足，本院不予支持。关于违法解除劳动合同关系赔偿金问题。原、被告双方对离职时间和离职原因存在争议，原告主张被告于2018年4月29日五一假期期间将其辞退，劳动关系存续期间截至2018年5月1日，但对此仅提供了录音光盘，录音内容不清楚，被告亦予以否认，且没有其他证据相佐证，同时原告于2018年5月2日、5月3日仍有到被告公司打卡的记录，原告未提供充分证据证实其主张，本院不予采信。另一方面，被告抗辩认为原告自2018年5月4日起旷工不来上班，经公司多次催促仍不予理会，故其司于2018年6月16日与原告解除劳动关系，符合法律规定。对此本院认为，被告提供了通话记录清单和短信拟证实原告从2018年5月4日起旷工，但被告于5月3日、5月7日发送短信通知原告到公司签订劳动合同，6月2日发送短信通知原告办理社保的问题，在6月16日之前却没有任何一条短信涉及原告旷工、催促原告来公司上班的内容，通话记录清单也无法证实相关内容，而且被告在距离其认为原告旷工近一个半月后，才在6月16日发短信给原告通知因其无故旷工回来结算工资，且在原告旷工期间还不断催促原告签订劳动合同、提供社保办理文件、为其补缴社保等事项，却无一并敦促原告按规定上班，明显不符合常理。因此，被告提供的证据不足以证实原告无故旷工导致双方劳动关系解除。综上，原、被告双方均没有充分证据证实原告的离职原因和具体离职时间，结合考勤记录，故本院视为被告提出解除且双方于2018年5月3日协商一致解除劳动关系。原告在被告处工作了9个多月，2017年8月至2018年4月期间的月平均工资为6810.23元[（5100元/月×2个月+554.06元+7100元/月×5个月+7938元+2693元+4407元）÷9个月]。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，被告应当向原告支付相当于一个月工资的经济补偿金6810.23元。关于未签订劳动合同的双倍工资差额。原告于2017年7月21日入职，被告最迟应在2017年8月20日前与原告订立书面劳动合同，现被告未举证证实没有签订劳动合同的责任在于原告，故原告主张被告支付2017年8月21日起至2018年4月29日止未签订劳动合同双倍工资差额合理合法，本院予以支持。因原告2017年7月21日至9月20日期间月工资为5100元/月，从9月21日起月工资为7100元/月，故被告应向原告支付56806.89元（5100元/月÷21.75天×9天+5100元/月÷21.75天×14天+7100元/月÷21.75天×7天+7100元/月×6个月+7100元/月÷21.75天×20天）关于损失问题。原告未提供充分证据证实火车票损失与补缴社保之间存在关联性，亦无证据证实其符合领取失业保险金的条件且因未出具离职证明及购买社保导致无法领取失业保险金，故本院对其主张的损失58920元不予支持。双方对被告向原告出具离职证明书均没有异议，本院予以确认。被告抗辩要求抵扣补缴社保的原告个人缴费部分5922.1元，因未经过劳动仲裁前置程序，故本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第三十五条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，广州迪派展示用品设计制作有限公司向邓海兵支付2017年9月、2018年2月的工资差额共5050.68元。二、自本判决生效之日起三日内，广州迪派展示用品设计制作有限公司向邓海兵支付解除劳动关系经济补偿金6810.23元。三、自本判决生效之日起三日内，广州迪派展示用品设计制作有限公司向邓海兵支付未签订劳动合同双倍工资差额56806.89元。四、自本判决生效之日起三日内，广州迪派展示用品设计制作有限公司向邓海兵出具离职证明书。五、驳回邓海兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州迪派展示用品设计制作有限公司负担，并于本判决送达之日起三日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  罗晓华人民陪审员  廖瑞仪人民陪审员  林润兰二〇一九年五月二十日书 记 员  张 雁