北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三中民终字第00989号上诉人（原审被告）广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司。负责人李胜利，总经理。委托代理人孙茂福，男，1962年12月31日出生。委托代理人于力涓，北京汉颂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）天津卫津建筑工程有限公司。法定代表人杜伟伟，执行董事。委托代理人马金荣，男，1951年6月11日出生。委托代理人于生海，男，1943年10月14日出生。原审被告广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜大道88号。法定代表人蔡立宗，总经理。委托代理人闫金海，男，1945年1月14日出生，广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司副总经理，住该公司宿舍。上诉人广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司（以下简称五鸿北京公司）因建设工程合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2013）通民初字第12193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。天津卫津建筑工程有限公司（以下简称卫津公司）在原审法院诉称：我公司与五鸿北京公司系建设工程承包关系，我公司系承包人，五鸿北京公司是广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿集团）的分公司。五鸿北京公司将坐落于北京市通州区永顺镇范庄村的通州区范庄公租房工程交给我公司承建。我公司于2012年3月1日与五鸿北京公司签订了协议书并支付了140万元建修费，3月12日向五鸿北京公司支付了200万元进场费，3月15日签订了工程承包协议书。我公司两次共向五鸿北京公司支付了340万元，五鸿北京公司也向我公司打了收条，后我公司发现五鸿北京公司由于不具有发包人资格，也不具有协议的主体资格，以致无法实现协议的目的，双方对此事协商未果。因五鸿北京公司系五鸿集团的分公司，五鸿集团应对分公司的行为负责，故五鸿集团、五鸿北京公司应承担连带责任。请法院依法判决五鸿集团、五鸿北京公司连带返还我公司140万元建修费和200万元进场费；解除我公司与五鸿北京公司签订的协议书和工程承包协议书；五鸿集团、五鸿北京公司向我公司支付从2012年3月12日至五鸿集团、五鸿北京公司实际还款之日止的340万元的银行同期贷款利息；诉讼费由五鸿集团、五鸿北京公司承担。五鸿集团、五鸿北京公司在原审法院辩称：卫津公司并未给我们140万元的建修费，这部分钱是卫津公司自己支出的临建费用。200万元中的100万元是卫津公司付给朱顶峰的退场费，另外100万元交给了甲方赵德禄，都没有给我方，故我们不同意返还这340万元，由此产生的利息也不同意支付。我们有李伟给我们的承诺书、合同以及杜伟伟的授权委托书，合同执行已有1年6个月。卫津公司要求解除合同，我方同意，但是在合同实施过程中，平整土地花费83600元、砂石料花费170000元，其中我们垫付40000元，另有租房费360000元，水电费150000元，打桩费30000元，卫津公司在解除合同前需付给我们这些钱。原审法院经审理查明：北京市通州区建筑集团公司（发包人）与北京市通州区建筑集团公司通州区范庄公租房第一项目部、第二项目部、第三项目部（承包人）签订了一份《建设工程施工合同（通州区范庄公租房项目）》，合同编号2012-21。该合同约定：工程名称为：通州区范庄公租房1#2#4#5#6#7#8#9#楼及地下车库。承包范围为：施工图纸所示土建、安装内容。开工日期：2011年8月28日，竣工日期：2012年12月30日。其中，李胜利作为第二项目部的负责人在合同上签字。第二项目部的协作单位是五鸿集团，负责通州区范庄公租房2#4#楼。该份合同未注明日期。2012年3月1日，五鸿北京公司与卫津公司签订一份《协议书》，约定：经双方友好协商，北京市通州区范庄公租房工程由天津卫津建筑工程有限公司建修，同意按大合同实行。但是下降点为13，此费用包括税收、管理费。同日，卫津公司进入北京市通州区永顺镇范庄村的通州区范庄公租房工程现场。2012年3月，卫津公司给付五鸿北京公司140万元，五鸿北京公司给卫津公司出具了收条。收条载明：“今收到天津卫津建筑工程有限公司壹佰肆拾万元。支票一张伍拾万元整。支票号：02541047。现金玖拾万元。”卫津公司称该140万元属于建修费，具体内涵没有细问。五鸿集团、五鸿北京公司则称这140万元是卫津公司自己支出的临建费用，也没有交付给五鸿集团、五鸿北京公司。2012年3月12日，卫津公司给付五鸿北京公司进场费200万元，五鸿北京公司给卫津公司出具了收条。收条载明：“今收到天津卫津建筑工程有限公司范庄公租房进场费贰佰万元整。200万元整。其中支票：拾万元，02541046，伍拾万02541045。现金：壹佰肆拾万元整。140万元整。”2012年3月15日，五鸿北京公司（甲方）与卫津公司（乙方）签订一份《工程承包协议书》。该协议约定：为了确保全面完成通州区范庄公租房项目建设工程施工的各项目标管理和安全生产任务，明确甲方与乙方的责权利等经济和法律责任，经双方共同协商达成如下协议：一、1、甲方交给乙方（通州区范庄公租房项目建设工程施工合同，合同编号2012-21）复印件壹份，原件在甲方存档，双方协商一致同意全面执行此合同约定的各项条款。2、由于甲方前期做了大量工作，清退前期施工单位与乙方共同发生的费用（乙方垫资部分），双方认可的部分，经协商可在每次拨付乙方工程款时，甲方应扣工程款的税费中（注是按5.5%）核减返还乙方，直至款项核清，方可按税费核收。说明（不按大甲方总扣率13%计算）。3、由于此项工程是约定垫资工程，全部工程所需的一切开支均由乙方垫付，甲方不预干涉乙方。故此乙方在此工程项目中的债权，债务均由乙方自行负责。4、乙方在进场前必须承担甲、乙双方共同确认的（原前期施工方）清场费用，甲方不再另行负责此款项责任。5、乙方向甲方进场前已交200万元清场费，其中100万元（履约金）甲方按进度分两次退还乙方。完成工程地上三层封顶退还50%，工程完工后再退还最终部分50%。6、本承包协议中的细则及未涉及到的部分，按总承包合同执行。五、甲乙双方协商此项工程，已给乙方（工程施工合作三方协议一份，原件甲乙存档，编号2012-22）一致同意，由乙方全权代表甲方承担（三方协议）中规定的各项条款，全部承担此协议中的权利和义务。协议还约定了其他内容。五鸿北京公司系五鸿集团的下属分公司。2012年3月1日，江苏南通三建集团有限公司（甲方，总包方）与卫津公司（乙方、协作方）签订《工程项目协作管理协议》。该协议约定：一、工程概况。工程名称：通州区范庄公租房2#、4#楼及地下车库。工程地点：北京市通州区永顺镇范庄村。结构形式：框架剪力墙。建筑面积：暂估35000平方米（2#、4#楼及地下车库）。二、工程承包范围。2#、4#楼及地下车库。三、施工工期。3.1甲乙双方经充分协商，一致同意本工程施工工期确定为：760天。3.2开工日期：本合同工程定于2012年6月1日开工；（如有变动以甲方书面通知为准）；竣工日期为2014年7月1日，工期760日历天。四、工程质量标准。质量标准：北京市合格工程。五、合同价款。单方造价：暂估1500元／平方米。合同价款：暂估5250万元。六、甲方实行工程项目总承包管理，乙方实行工程项目协作管理。甲方按工程造价的7.5%（含税）向乙方收取管理费，该费用及提取各项费用随每次下拨工程款扣除。十二、甲方与发包方所签订的施工总承包合同、施工补充协议作为本合同附件。协议还约定了其他内容。卫津公司称正在为2#楼施工，4#楼已经封顶。2012年9月15日，北京市通州区建筑集团公司（发包人）与江苏南通三建集团有限公司（承包人）签订《施工总承包合同》，约定：一、工程概况。工程名称：通州区范庄公共租赁住房项目。工程规模：141003平方米。二、承包范围：建筑及结构工程、装饰工程、电气工程、给排水工程、通风空调工程、消防工程（具体详见技术标准和要求部分的工程承包范围）。三、合同价款：225674547.66元。四、计划开工日期：2012年8月15日，计划竣工日期：2014年12月12日。该合同后附的《中标通知书》表明江苏南通三建集团有限公司是该工程的中标单位。该合同后附的《工程项目投标报价汇总表》载明该工程包括1#2#3#4#5#6#7#8#9#楼及地下车库。双方均承认除本案争议案款外，双方没有其他经济往来。原审法院认定上述事实有：《协议书》、收条、《工程承包协议书》、《工程项目协作管理协议》、《施工总承包合同》及当事人陈述等在案佐证。原审法院判决认为：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案的争议工程是通州区范庄公共租赁住房项目2#、4#楼。虽然五鸿北京公司在前期以第二项目部的名义签订了一份施工合同，但是最终包括2#、4#楼在内的通州区范庄公共租赁住房项目的中标单位是江苏南通三建集团有限公司；而且，江苏南通三建集团有限公司也与卫津公司签订《工程项目协作管理协议》，由卫津公司负责2#、4#楼及地下车库的建设。因此，卫津公司要求解除与五鸿北京公司签订的协议，理由正当，证据充分，法院予以支持。卫津公司给付五鸿北京公司140万元，而五鸿北京公司辩称这部分钱是卫津公司自己支出的临建费用，且未实际收到。这一辩解意见明显与事实不符，因为收条为五鸿北京公司出具且加盖财务章，法院不予采信其辩解意见，故卫津公司要求五鸿北京公司返还，法院予以支持。卫津公司给付五鸿北京公司200万元进场费。根据双方协议第一条第5款的约定，其中的100万元应当是在履行过程中分两笔全部退还的。现在合同已经没有继续履行的必要，故这100万元应当退还。至于另外100万元，根据合同第一条第4款的约定，不应当退还。卫津公司要求五鸿北京公司支付利息，由于双方未做明确约定，故法院不予支持。五鸿北京公司辩称140万元实际包含在200万元之内。五鸿北京公司既称未收到140万元，又说140万元实际包含在200万元之内；而且，140万元的收条表明其中既有现金也有支票，而200万元的收条中表明140万元仅为现金。因此，五鸿北京公司所述自相矛盾，证据不足，法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条之规定，判决：一、解除天津卫津建筑工程有限公司与广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司于二零一二年三月一日签订的《协议书》；二、解除天津卫津建筑工程有限公司与广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司于二零一二年三月十五日签订的《工程承包协议书》；三、广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司退还给天津卫津建筑工程有限公司一百四十万元，广西五鸿建设集团有限公司负连带给付责任，于本判决生效之日起七日内执行清；四、广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司退还给天津卫津建筑工程有限公司清场费一百万元，广西五鸿建设集团有限公司负连带给付责任，于本判决生效之日起七日内执行清；五、驳回天津卫津建筑工程有限公司的其他诉讼请求。五鸿北京公司不服原审法院判决，以原审法院认定事实不清、适用法律不当为由，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决第三项，改判驳回卫津公司要求五鸿北京公司支付该140万元的请求。卫津公司坚持其在原审法院诉讼中的意见，同意原审法院判决。五鸿集团坚持其在原审法院诉讼中的意见，但未提出上诉。本院经审理查明：各方当事人在二审诉讼中都未提供新证据，且原审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为：双方争议的焦点主要为以下两方面：一、卫津公司给付五鸿北京公司钱款数额的认定。卫津公司主张其分两次给付五鸿北京公司共计340万元；五鸿北京公司主张卫津公司两次共计给付200万元，第二次的200万元中包括第一次的140万元。卫津公司为证明其给付五鸿北京公司钱款的数额，其提供了由五鸿北京公司出具的盖有五鸿北京公司财务专用章和孙茂福签字的收条两张，五鸿公司对该两张收条的真实性予以认可。在第一张收条中，写明140万元为“支票一张伍拾万元整、支票号02541047现金：玖拾万元”，明确写明了140万元的给付方式为一张支票和现金，有收款人孙茂福的签字并加盖了财务专用章，对于该140万元的给付可以确认。在第二张收条中，写明200万元为“其中支票，拾万元：02541046、伍拾万：02541045现金：壹佰肆拾万元整140万元整”，明确写明了给付方式为两张支票和现金，有收款人孙茂福签字并加盖了财务专用章。从两张收条的内容来看，第一张收条的140万元组成为支票和现金，而第二张收条中的140万元为现金，给付的形式不同；另外，两张收条的收款人都为孙茂福，第一张写明了给付方式为支票和现金，如果第二张中的140万元是第一张收条中的款，孙茂福应当写明包含关系或写明140万元的组成，但孙茂福明确写明是140万元现金，同一人出具的收条如果是同一笔钱写明不同的给付形式，不符合常理。另外，五鸿北京公司也未提供证据证明属于同一笔款项。综合考虑以上几方面的因素，五鸿北京公司认为只收到200万元，证据不足，本院不予采纳。二、五鸿北京公司与卫津公司签订的《工程承包协议书》第一条第4项、第5项的清场费属于一项费用，还是两项费用。从协议来看，第4项是对清场费用的承担的约定，约定由卫津公司承担；第5项是对清场费用的数额、交纳时间及退还的约定，虽然是分两条约定，但属于对同一项费用的不同方面的约定，不属于两项费用。综上所述，五鸿北京公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费17000元，由天津卫津建筑工程有限公司负担4000元（已交纳），由广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司、广西五鸿建设集团有限公司负担13000元（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费17400元，由广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  解学锋代理审判员  张 明代理审判员  王东军二〇一四年三月二十日书 记 员  胡 婧