呼和浩特市回民区人民法院民事判决书（2017）内0103民初2508号反诉原告：资阳市程茂建筑劳务有限公司，住所地资阳市。法定代表人：魏君富，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鹏，内蒙古鹏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾贤宾，住四川省内江市。反诉被告：内蒙古金马建筑工程有限责任公司，住所地呼和浩特市。法定代表人：陈贵贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：艾国平，内蒙古善衡律师事务所律师。反诉原告资阳市程茂建筑劳务有限公司与反诉被告内蒙古金马建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月26日受理后，依法适用普通程序，反诉原告于2017年11月22日申请对人员窝工损失、施工机具窝工损失、施工材料损失、可得预期利益损失进行鉴定，本院于2018年4月9日、12月3日进行鉴定退案。本案于2019年4月25日公开开庭进行审理，反诉原告资阳市程茂建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人张鹏、曾贤斌，反诉被告内蒙古金马建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人艾国平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。反诉原告资阳市程茂建筑劳务有限公司向本院提出反诉请求：1、请求继续履行反诉原告与反诉被告签订的《建筑工程施工扩大劳务承包合同》。2、请求反诉被告承担违约责任，并赔偿损失包括预期利益损失、材料、机械设备损失，以鉴定结果为准。3、请求反诉被告返还保证金40万元。事实与理由：2012年7月18日，反诉原告与反诉被告签订建筑工程施工扩大劳务承包合同，约定反诉原告承包反诉被告位于呼和浩特市回民区新华西街XXXXX工程的劳务施工，劳务费每平米360元（含地下车库），付款方式为五层封顶后按进度支付。合同签订后，反诉原告组织施工人员并购置材料、机械、设备按约施工，期间因反诉被告施工手续不全，多次停工，最终导致2013年底全部停工。2017年4月中旬，反诉被告为和反诉原告解除施工合同，擅自另找施工人员，并无偿使用反诉原告的材料、机械、设备等，造成反诉原告的损失，故反诉原告提起反诉。反诉被告内蒙古金马建筑工程有限责任公司辩称，双方之间确实签订建筑工程施工扩大劳务承包合同，由于反诉原告违约，导致双方合同无法履行，且合同约定的工程项目已经由他人履行完毕。反诉原告请求的赔偿损失包括预期利益损失无事实及法律依据。反诉原告确实缴纳保证金，但根据合同约定，反诉原告未缴纳租车费用及相关人员费用，反诉被告代为偿付了336000元，有权从保证金中扣除。还有按合同约定的扣5%手续费16800元，共计352800元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.2012年7月18日，反诉原告下属的资阳市程茂建筑劳务有限公司第一分公司（承包方、乙方）与反诉被告（发包方、甲方）签订建筑工程施工扩大劳务承包合同，约定：“乙方承包甲方呼和浩特市XXX工程。合同价格360元每平方米（包括地下车库）。乙方承包范围：扩大劳务主体分部工程。付款方式以甲方的大合同为依据，如出现资金困难时90%付款，10%顶房。乙方自愿到五层封顶后以主体进度支付工程款，在保证质量、安全、进度的前提下按进度支付完成工程量的70%，主体结构将全部封顶验收后，支付80%，春节前支付15%。合同签订之前，乙方必须向甲方缴纳40万元的履约保证金。在本年冬季停工时返还20万元，主体结构封顶验收后无息全部返还。乙方在工程施工完成并撤离现场后，出现所雇用民工或债主到甲方处索要欠款，甲方将从乙方的保证金中代付相关款项，并加扣除5%的手续费。”合同签订后，资阳市程茂建筑劳务有限公司第一分公司于2017年7月25日向反诉被告缴纳保证金40万元。资阳市程茂建筑劳务有限公司第一分公司与反诉被告履行上述合同至2013年年底，资阳市程茂建筑劳务有限公司第一分公司停工，后于2017年年初撤场。资阳市程茂建筑劳务有限公司第一分公司撤场后，反诉被告又将工程承包给第三人，工程已于2018年11月20日完工并出具工程质量竣工验收记录。2资阳市程茂建筑劳务有限公司第一分公司施工时租用了呼和浩特市建筑工程有限责任公司吊装分公司的塔吊。反诉原告项目负责人曾贤宾于2013年7月16日向呼和浩特市建筑工程有限责任公司吊装分公司出具欠款单一份，载明：“今欠XXX楼塔吊租赁费106300元。”同日，曾贤宾又出具欠款单一份，载明：“今欠百合家园XXX塔吊租赁费106300元。”于2013年9月22日出具欠条一份，载明：“今欠到租赁费128842元。”以上塔吊租赁费合计341442元。3对于以上所欠塔吊租赁费，经反诉原告与反诉被告协商，由反诉被告代反诉原告向呼和浩特市建筑工程有限责任公司吊装分公司支付塔吊租赁费，双方以反诉被告应支付反诉原告的劳务工程款抵顶反诉被告为反诉原告垫付的塔吊租赁费。于是反诉原告项目负责人曾贤宾于2013年9月22日向反诉被告出具收据，载明：“收到百合家园侯吉锁工程劳务工程款128842元。”于2013年11月13日出具一份收据，载明：“收到百合家园侯吉锁劳务工程款106300元。”于2013年11月13日又出具一份收据，载明：“收到百合家园侯吉锁劳务工程款106300元。”该收据一式两份，反诉原告持有一份。以上收据所载明的劳务工程款金额，反诉被告并未实际向反诉原告支付。后反诉原告取回其向呼和浩特市建筑工程有限责任公司吊装分公司出具的两张欠款单、一张欠条，现反诉原告持有以上欠款单、欠条的原件。4.2017年5月17日，曾贤宾代理反诉原告与侯吉锁代理反诉被告签署了一份说明，载明：“资阳市程茂建筑劳务有限公司、授权委托人曾贤宾劳务扩大承包的内蒙古金马建筑工程有限责任公司就呼和浩特市新华西街、XXX家园工程，2014-2016年6#、7#、8#楼塔吊租赁费由甲方与塔吊租赁公司直接结算。结算停工损失，由甲方支付一切损失，与曾贤宾无关。”5.反诉被告方证人刘某出庭作证证明：反诉被告的项目经理侯吉锁向呼和浩特市建筑工程有限公司吊装分公司代反诉原告支付了塔吊租赁费。6.2013年1月13日，呼和浩特市建筑工程有限公司吊装分公司出具证明一份，证明：“就呼和浩特XXX楼项目工程，四川资阳市程茂建筑劳务有限公司租赁我公司的塔吊，2012年年底拖欠我公司XXX楼三台塔吊费用分文未付，其中人工费：司机、信号工、电工、修理工工资共计144000元，特此申请由内蒙古金马建筑工程有限责任公司代扣代付给我公司。”2013年1月13日，呼和浩特市建筑工程有限公司吊装分公司为反诉被告出具收据一份，记载：“今收到金马建筑公司百合家园XXX楼塔吊司机工资、信号工工资、电工、修理工工资2012年总计144000元。”2013年12月5日，呼和浩特市建筑工程有限公司吊装分公司出具证明一份，证明：“就呼和浩特XXX楼项目工程，四川资阳市程茂建筑劳务有限公司租赁我公司的塔吊，2013年年底拖欠我公司XXX楼三台塔吊费用分文未付，其中人工费：司机、信号工、电工、修理工工资共计192000元，特此申请由内蒙古金马建筑工程有限责任公司代扣代付给我公司。”2013年12月7日，呼和浩特市建筑工程有限公司吊装分公司为反诉被告出具收据一份，记载：“今收到金马建筑公司XXX楼2013年塔吊司机、信号工、电工、修理工所有人员2013年工资192000元。”以上塔吊费用合计336000。7.经庭审询问证人刘某，证人刘某认可反诉原告出示的两张欠款单、一张欠条中的两张欠款单是当时给呼和浩特市建筑工程有限公司吊装分公司出具的。8、资阳市程茂建筑劳务有限公司第一分公司于2019年5月6日出具情况说明，资阳市程茂建筑劳务有限公司（简称总分司）与资阳市程茂建筑劳务有限公司第一分公司（简称分公司），分公司不能单独支配相应财产，总公司与分公司的事务统一由总公司管理支配，分公司同意总公司在本案中主张一切权利。本院认为，本案系建设工程施工合同法律关系，反诉原告与资阳市程茂建筑劳务有限公司第一分公司系总分公司关系，依据资阳市程茂建筑劳务有限公司第一分公司出具的情况说明，资阳市程茂建筑劳务有限公司第一分公司不能单独支配财产，其事务由总公司统一管理、支配，并同意由总公司在本案中主张其一切权利，因此虽然建筑工程施工扩大劳务承包合同系资阳市程茂建筑劳务有限公司第一分公司与反诉被告签订，合同的实际履行一方亦为资阳市程茂建筑劳务有限公司第一分公司，但基于以上情况，资阳市程茂建筑劳务有限公司与资阳市程茂建筑劳务有限公司第一分公司实属一体，资阳市程茂建筑劳务有限公司作为反诉原告主张权利主体适格。反诉原告主张继续履行合同，然而工程在反诉原告撤场后，已由第三方施工完毕，并已竣工验收，因此反诉原告欲继续履行合同已为现实不可能，故对反诉原告的该项诉讼请求依法不予支持。反诉原告主张赔偿损失，因反诉原告申请的该项损失鉴定被退案，反诉原告尚未能出示充分、有效的证据予以证明，故对该项诉讼请求依法不予支持。反诉原告主张返还保证金，反诉被告抗辩应扣除代反诉原告垫付的塔吊租赁费及塔吊人工费用336000元，并扣除按合同约定的5%手续费16800元。本院认为，反诉原告出具的两张欠款单、一张欠条，三份收据、一份说明，以及庭审中对证人刘某的询问，可以证实经反诉原告与反诉被告协商，已由反诉被告代反诉原告向呼和浩特市建筑工程有限责任公司吊装分公司支付塔吊租赁费，双方以反诉被告应支付反诉原告的劳务工程款抵顶反诉被告为反诉原告垫付的塔吊租赁费341442元。因此对于反诉被告关于应扣除垫付的塔吊费336000元的抗辩主张不予采纳。反诉原告能够证实对于反诉被告主张扣除的塔吊费已由双方协商用劳务工程款抵顶，即双方已结算完毕。对于反诉被告主张按合同约定扣除5%的手续费16800元，依据建筑工程施工扩大劳务承包合同的约定：“乙方在工程施工完成并撤离现场后，出现所雇用民工或债主到甲方处索要欠款，甲方将从乙方的保证金中代付相关款项，并加扣除5%的手续费。”该条款约定扣除5%手续费的前提是出现乙方所雇用民工或债主到甲方处索要欠款，甲方将从乙方的保证金中代付相关款项，随后扣除5%的手续费，而本案中，反诉原告与反诉被告就塔吊费已协商用劳务工程款抵顶，双方经协商已结算完毕，因此扣除5%手续费的约定条件并不成就，故对反诉被告主张扣除手续费的抗辩主张不予采纳。反诉被告应向反诉原告返还保证金40万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、反诉被告内蒙古金马建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内一次性返还反诉原告资阳市程茂建筑劳务有限公司保证金40万元；二、驳回反诉原告资阳市程茂建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费反诉部分已减半收取3650元，由反诉被告内蒙古金马建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可自本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 阿拉坦其其格审 判 员 那顺 乌 日图人民陪审员 郝  瑞  芳 二0一九年五月二十二日 书 记 员 白  丽  琴附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。