广东省鹤山市人民法院民 事 判 决 书（2014）江鹤法民二初字第28号原告：王和艳。委托代理人：饶燕文，是广东邦杰律师事务所律师。委托代理人：谭振宇。被告：鹤山市顶好帷勋家具有限公司。法定代表人：陈庚。委托代理人：金树志，是广东真利律师事务所律师。原告王和艳诉被告鹤山市顶好帷勋家具有限公司劳动争议一案，本院于2014年1月21日立案受理后，依法由审判员易钊锋适用简易程序于2014年3月13日公开开庭进行了审理，原告王和艳的委托代理人绕燕文、谭振宇，被告鹤山市顶好帷勋家具有限公司的委托代理人金树志到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：原告于2013年6月1日招为被告处员工，任修边工，公司用打卡纸考勤。自进入公司上班以来，不分节假日，只有每月的1号休息一天，其余每天上班，除星期天晚上不加班外，每天晚上加班3小时，约定底薪3000元，加班费另行计算，包括加班费每月工资约为5000元。公司包食宿，然而自原告进入被告公司工作至今，被告不依法与原告签订书面劳动合同，也无为原告依法购买社会保险，且无故要单方违法解除与被告之间的劳动关系，无故拖欠2013年8月份的工资，即使原告向劳监部门投诉了，至今仍不予支付，且未依法支付加班费。原告因此多方主张权利，但一直未果。原告于同年10月25日申请劳动仲裁，但仲裁裁决认定事实和适用法律错误：1.平均时薪认定错误；2.未签订书面劳动合同二倍工资差额的时间起止点及计算标准认定错误；3.2013年8月至10月工资计算时间和工资标准认定错误；4.在职期间加班费计算错误；5.仲裁委认定被告不属于违法解除劳动关系，认定事实错误；6.拖欠2013年8月工资赔偿金认定事实错误。为维护原告的合法权益，现请求被告支付：1、双倍违法解除劳动关系的经济补偿金（赔偿金）5000元（5000元／月×0.5个月×2倍）；2、2013年8、9、10月份的工资共12500元（5000元／月×2.5个月）；3、拖欠2013年8月份工资的赔偿金5000元；4、2013年6月1日至2013年10月15日的加班工资18793.10元；5、社保损失费3000元；6、被告承担本案诉讼费。被告辩称：被告并无与原告违法解除劳动合同，被告无需支付违法解除劳动合同的补偿金，原告在被告公司工作的8月和9月1日至9月19日的工资未领取，该工资被告已邮递及向仲裁委声明的方式通知原告领取，但原告至今未领取，被告不存在拒付拖欠原告工资的情形，原告要求被告支付拖欠2013年8月份工资的赔偿金与法不符，关于请求的加班费由于原告进厂时与被告约定的是月薪制，其工作时间为每月满勤、每天八小时，每月满勤可享受一天的带薪假期，原告的工资中包含加班工资，我司无需支付加班工资，原告请求的社保损失费用没有法律依据。经审理查明：原告于2013年6月1日到被告处工作，任修边工，双方无签订书面劳动合同，约定每月底薪3000元（每月休息一天，每天工作8小时）。原告每月工资被告于次月通过现金签收形式发放。被告无为原告办理社会保险手续。原告自同年9月23日起无上班，同年9月27日下午，原告等7人到鹤山市沙坪街道劳动和社会保障服务所（以下简称“劳保所”）投诉被告，并填写《群众投诉举报登记表》，于该表的“投诉／举报内容摘要”一栏填写：“我于5月16日进厂至今，老板到现在都没有买社会养老保险，并且于9月26日赶我们离厂，收缴了我们的上班工卡，并要求离开宿舍，没有签订劳动合同要求赔偿，并发放8月份的工资”，另于“投诉／举报请求摘要”一栏填写：“要求帮我们购买社保，发放我们工卡，继续上班，按每月工资赔偿，赔偿比例一比一，发放8、9月份工资”。2013年10月8日，被告贴出《通告》，内容为：“应劳动部门要求，以下人员请于2013年10月10日前，补签劳动合同，逾期不签视为自动离职。另，以下名单中（包含原告在内）有未领工资的人员，请在本月10号前，一并领取剩余工资。”2013年10月9日，原告等7人到鹤山市劳动保障监察大队（以下简称“监察大队”）投诉被告，并填写了《劳动保障监察投诉登记表》，在“投诉内容”一栏填写内容为“未发8月份工资”，在“投诉请求事项”一栏填写“发8月份工资，从现在其帮买社保，签劳动合同”。2013年10月12日，被告再次贴出《关于离职人员限期搬离厂部宿舍的最后通告》，内容为：“根据本月厂部10月8日及10月11日两次公告，因以下人员拒绝补签劳动合同，拒领工资，我司决定单方解除劳动关系，正式确定以下人员已非我司员工。现根据我司规定，要求以下人员（包含原告在内）三天内搬离员工宿舍，领取剩余工资，并不得出现在本厂厂区，否则将报请有关部门协助清场。”2013年10月22日，原告向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2013年10月24日监察大队向被告发出《劳动保障监察限期改正指令书》，内容为：“你单位在工资支付方面违反国家、省劳动保障法律、法规、规章和政策的规定，存在以下问题：未支付……王和艳2013年8月、9月、10月1日至10日的工资；……现根据《中华人民共和国劳动法》、《劳动保障监察条例》、《广东省工资支付条例》规定，下达指令如下：责令你单位在2013年10月27日前足额支付……王和艳2013年8月、9月、10月1日至10日的工资；……请你单位在2013年10月27日前对以上问题进行整改，并把整改情况和证明书面报我局劳动保障监察大队。逾期不改正或未按照要求报送整改情况和书面证明材料的，我局将依据《劳动保障监察条例》第三十条的有关规定予以行政处罚。”2013年10月27日，被告向监察大队回复《关于﹤劳动保障监察限期改正指令书﹥的情况报告》，内容为：“……三、王和艳、方建球、方彩群、周登、周绍清、王和艳、方建华等人在2013年9月19日后没有上班，并投诉我司未签订劳动合同，我司在工资发放期限到期时，已要求他们领工资，但他们拒绝领取。我司于2013年10月8日发出了《通知》并公告，要求上述人员于2013年10月10日前到公司领取未领工资，但他们置之不理。四、贵局发出《劳动保障监察限期改正指令书》后，我司又于2013年10月24日发出《关于限期回厂结算剩余工资的通知》，以邮政快递方式寄给上述七人，但他们仍不来领工资。综上，我司实无拖欠工资之意，由于我司一向以现金方式发放工资，但上述人员不来领取工资，我司没有办法发放工资，我司愿将上述七人的工资提存给贵局。”2013年12月9日，鹤山市劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳人仲案终字（2013）第747号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被申请人于本裁决书生效后三天内支付申请人2013年8月、9月1-22日的工资合共4777.48元。二、被申请人于本裁决书生效后三天内支付申请人2013年6月至9月22日的加班工资差额1237.44元。三、被申请人于本裁决书生效后三天内支付申请人解除（或终止）劳动关系的经济补偿金1687.37元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。五、双方的劳动关系于2013年10月12日终止。”原告不服该仲裁裁决，遂诉至本院。庭审中，原、被告均对该仲裁裁决查明的事实无异议。另查明：原告2013年6月份出勤27天（总工时为285.5小时）、7月份出勤30天（加点54小时）、8月份出勤27天［加点35小时、休息日加班（8小时外加班）3小时］、9月份计薪天数21天（实际出勤20天，另有1天即9月19日中秋节是法定节假日）；原告2013年6、7月份领取的工资分别为：3769元（其中加班费569元）、3715元（其中加班费653元）劳动和社会保障部发出的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中规定：职工全年月平均计薪天数为21.75天；职工全年月平均工作日为20.83天。2013年5月1日起鹤山市企业职工最低工资标准为1130元／月。以上事实，核与当事人所陈各情相符，且有原告提供的鹤山市劳动人事争议仲裁委员会鹤劳人仲案终字（2013）747号《仲裁裁决书》、《顶好帷勋办公家具公司6月份工资表》、《顶好帷勋办公家具公司7月份工资表》、《员工入职登记表》、2013年7月3日鹤山顶好帷勋办公家具公司《通知》、2013年10月4日鹤山顶好帷勋家具有限公司《通知》、2013年10月15日鹤山市劳动保障监察大队《劳动保障监察举报投诉案件告知书》等证据，被告提供的被告《企业法人营业执照》、《快递详情单》、2013年10月8日被告公司发出的《通告》、9月份考勤卡、7月份考勤确认表等证据，及本院依职权调取的鹤山市劳动人事争议仲裁委员会鹤劳人仲案字（2013）747-753号《庭审笔录》等证据，以及庭审笔录在案可查，足堪认定。本院认为：本案是劳动争议。原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，应受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整。兹将本案争点及判断理由开列如下：一、关于原告的平均时薪问题。双方均确认出勤制度为每月休息一天（即每月出勤29天），每天工作8小时，月薪3000元，折算出原告的平均时薪为10.09元{3000元／月÷［20.83天×8小时＋（29天-20.83天）×8小时×200%］}，未低于鹤山市企业职工最低工资标准。二、关于原告2013年8月至10月份的工资问题。（一）原告从何时起无上班。1.被告主张原告在2013年9月19日后无上班并提供原告在9月份的考勤卡证明，然据该考勤卡显示，原告系从同年9月23日起无考勤记录。因此，被告的上述主张，与其提供的2013年9月份考勤卡所载内容迥然不符，相互矛盾，自不足采。2.原告主张被告贴出的《关于离职人员限期搬离厂部宿舍的最后通告》证明原告工作至2013年10月12日才离开公司，本院对此不予采信，理由为：（1）《关于离职人员限期搬离厂部宿舍的最后通告》系关于被告解除劳动合同并要求原告搬离员工宿舍等内容，足证原告在同年10月12日前尚未搬离员工宿舍，但不能证明原告在同年9月23日至10月12日期间有上班。（2）原告于2013年9月27日在劳保所填写的《群众投诉举报登记表》称“（被告）于9月26日赶我们离厂”，此与原告自陈其工作至10月12日的主张不无矛盾。（3）庭审中双方均确认原告已于2013年9月23日将考勤卡交还被告，此时双方已发生劳动争议，其后原告在被告书面解除劳动关系前曾两度向有关部门投诉被告。在此背景下，原告主张在同年9月23日至10月12日期间，原告在无考勤卡记录上班时间的情况下仍继续上班为被告提供劳动时间逾半个月之久，显然有违常理，碍难采信，况原告未就此举证，应属无据，殊非可采。3.原告以考勤卡上无本人签名为由对2013年9月份考勤卡不予确认，但原告在劳动争议仲裁程序中所举证据2013年8月份考勤卡复印件，同样无原告签名，但原告亦予确认。可见，2013年9月份考勤卡能否采信及证明能力之有无，非仅以原告签名之有无为断，即纵无原告签名，如有其他证据足资佐证，亦非不能采信。4.从而，依日常生活经验法则及逻辑推理，并审酌双方在庭审中就上班时间和考勤卡交还时间等陈述、原告在《群众投诉举报登记表》自陈其于9月26日被赶离公司等语及双方发生劳动争议的经过和背景等情，本院采信2013年9月份考勤卡，认定原告上班至2013年9月23日起无上班。（二）原告在2013年9月23日至同年10月12日期间无上班，故其请求该段期间的工资，自属无据，应予驳回。（三）原告在2013年8月至9月22日期间为被告提供正常劳动，被告应当足额支付该期间的工资，原告在8月份上班27天、9月1-22日计薪天数21天，平均时薪为10.09元，被申请人应支付申请人2013年8月份的工资为2677.48元{10.09元／小时×［20.83天×8小时＋（27天-20.83天）×8小时×200%］}、9月1-22日的工资为2100元（3000元／月×（21天÷30天）］，合共4777.48元。三、关于原告请求的加班工资问题。依《劳动法》第四十四条、第五十条以及《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，被告延长原告工作时间及安排其在休息日工作，而休息日又未安排其补休，且每月的出勤天数均超过当月的正常工作天数，应足额支付加班工资。原、被告均确认公司规定每月休息一天（即出勤29天）、每天工作8小时，每月底薪为3000元，被告主张底薪已包含周末休息日的加班工资，并提供原告签名确认的工资明细表证明，工资表显示“应出勤天数”均为当月的月份天数、“工资底薪”为3000元，由此可知原告休息日8小时内的加班工资为1318.96元［10.09元／小时×（29天-20.83天）×8小时×200%］，则原告正常工作时间工资为1681.04元（3000元-1318.96元），高于鹤山市企业职工最低工资标准1130元／月，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十七条的规定，可以认定原告的月薪已包含休息日8小时内的加班工资。关于原告2013年6-9月份的加班工资问题，在此期间，不论原告是工作日、休息日或法定节假日上班，被告均已按正常工作日支付了一倍的正常工作时间日工资给原告，尚欠工作日8小时外加班工资、休息日8小时外加班工资以及1天法定节假日（即2013年6月12日端午节）的200%的加班工资未支付，而原告在6月份加点69.5小时（285.5小时-27天×8小时），7月份加点54小时，8月份加点35小时、休息日8小时外加班3小时，则加班工资应为2620.88元［10.09元／小时×（69.5小时＋54小时＋35小时）×150%＋10.09元／小时×3小时×200%＋10.09元／小时×8小时×200%］，扣减被告已支付的6、7月份的加班费1222元（569元＋653元），还应支付加班工资差额1398.88元（2620.88元-1222元）。根据2013年9月份考勤卡记录，原告在2013年9月19日中秋节无上班，故本院对原告请求的9月19日法定节假日加班工资不予支持。四、关于原告请求被告支付违法解除劳动关系的经济补偿金（赔偿金）问题。原告向劳保所投诉后，经劳保所协调，劳资双方仍未能就签订劳动合同的问题达成一致，被告遂于2013年10月12日向原告发出《关于离职人员限期搬离厂部宿舍的最后通告》解除双方的劳动关系。依《劳动合同法实施条例》第六条规定，原告不与被告签订书面劳动合同，被告书面通知原告终止劳动关系，不属用人单位违法解除劳动关系的情形，被告毋须支付违法解除劳动关系的赔偿金，而应依《劳动合同法》第四十七条规定支付终止劳动关系的经济补偿金。原告在2013年6-9月份的平均工资为3415.09元［（3769元＋3715元＋2677.48元＋2100元＋1398.88元）÷4个月］，工作年限为5个月，故被告应支付原告解除（或终止）劳动关系的经济补偿金为1707.55元（3415.09元×0.5个月）五、关于原告请求被告支付拖欠2013年8月份工资的赔偿金应否支持的问题。（一）双方约定每月工资次月发放，即原告的2013年8月份的工资应于2013年9月份发放。（二）原告于2013年9月27日向劳保所投诉被告未发2013年8月份工资后，该所遂于同年10月5日至8日期间组织劳资双方调解，在调解过程中，被告表示愿付8月份工资并于同年10月8日贴出《通告》请原告签收工资，但原告未签收工资，后原告于同年10月9日又向监察大队投诉被告未发8月份工资。（三）被告于同年10月12日贴出《关于离职人员限期搬离厂部宿舍的最后通告》再请原告签收工资，但原告对8月份的工资表分项有异议而拒绝签收。（四）监察大队于同年10月24日向被告发出《劳动保障监察限期改正指令书》责令被告限期支付拖欠原告的工资，被告向监察大队表示愿付8月份工资并提供原告的工资明细签领表。在收到监察大队上述指令书之当日，被告向原告邮寄《关于限期回厂结算剩余工资的通知》三请原告签收工资，然迄未见复。（五）同年10月27日，被告就原告的工资支付问题回复监察大队称其屡请原告签收工资而原告拒绝签收。（六）依上述各情以观，足认被告屡请原告签收而原告迄未签收，故被告不属于经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬仍逾期未支付之情形，被告毋须依《劳动合同法》第八十五条规定支付赔偿金。因此，原告的该项诉讼请求，理据不足，自应驳回。六、关于原告请求被告支付社保损失费应否支持的问题。原告应先向社会保险经办机构补办社会保险手续，而原告未能举证社会保险经办机构明确答复不能补办，故原告的该项诉讼请求理据不足，于法不合，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条之规定，判决如下：一、被告鹤山市顶好帷勋家具有限公司于本判决生效后三天内支付原告王和艳2013年8月、9月1日至22日的工资合共4777.48元。二、被告鹤山市顶好帷勋家具有限公司于本判决生效后三天内支付原告王和艳2013年6月至9月22日的加班工资差额1398.88元。三、被告鹤山市顶好帷勋家具有限公司于本判决生效后三天内支付原告王和艳解除（或终止）劳动关系的经济补偿金1707.55元。四、驳回原告王和艳的其他诉讼请求。五、双方当事人的劳动关系于2013年10月12日终止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半收取），由被告鹤山市顶好帷勋家具有限公司负担（原告在起诉时已预交受理费，被告应付的受理费在履行判决义务时迳付予原告，本院不再收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七天内按照《诉讼费用交纳办法》向江门市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  易钊锋二〇一四年三月二十六日书记员  吕美珊