广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终954号上诉人（原审原告）：惠州市连邦货运代理有限公司。住所：广东省惠州市仲恺高新区17号小区红旗区。法定代表人：谢欢生。委托诉讼代理人：杨赖稔，系广东江畔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高金军，男，汉族，1990年5月9日生，身份证住址甘肃省陕西县。委托诉讼代理人：罗伟，系广东良马律师事务所律师。上诉人惠州市连邦货运代理有限公司因与被上诉人高金军劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初7602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人杨赖稔，被上诉人的委托诉讼代理人罗伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市连邦货运代理有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、请求撤销惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302民初7602号民事判决书，依法改判为撤销惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员员会作出的惠仲劳人仲案字[2018]260号裁决书，确认上诉人无需向被上诉人支付二倍工资差额61645.71元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、被上诉人为挂靠人徐长雄聘用的司机，与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人与挂靠人徐长雄于2014年11月3日签订了《车辆挂靠经营合同》及《代发工资协议书》，约定挂靠人徐长雄将车牌号为粤Ｌ×××××的车辆挂靠在上诉人名下:并由上诉人代为发放徐长雄相应司机的工资。后徐长雄聘请被上诉人为粤Ｌ×××××车辆的司机，但工资由上诉人代发。根据最高人民法院法释【2001】14号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条规定劳动争议案件的范围包括“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”，可见其对事实劳动关系的认定本质上在于劳动者和用人单位要形成人身、经济上的隶属性，劳动者为用人单位付出了一定劳动并已经获得或应当获得劳动报酬和有关福利待遇，且用人单位除了管理劳动者外还有辞退他的权利。而本案上诉人与被上诉人之间不存在这种劳动关系，被上诉人劳动所创造的价值最主要的也不是交给上诉人，很大一部分还是由挂靠人徐长雄取得，上诉人只是代挂靠人徐长雄发放工资，实际给被上诉人发放工资的是挂靠人徐长雄，不是上诉人。另根据《最高人民法院民事审判第一庭关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》(2013年10月28日，（2013）民一他字第16号)可知，上诉人与被上诉人之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。综上所述，上诉人认为原审判决事实认定、法律适用错误，请求贵院在查明本案事实和正确适用法律的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人高金军辩称：一审判决的事实认定正确。应当予以维持。第一：上诉人主张被上诉人为挂靠人徐昌雄聘用的司机，因此上诉人与被上诉人是不存在劳动关系的，上诉人与案外人徐昌雄之间仅签订了车辆挂靠经营合同及代发工资协议书，但系其双方行为，对被上诉人没有约束力，因为被上诉人不知情；第二：根据被上诉人提供的一审时提供的证据三行驶证。可以看出车辆的登记所有权人为上诉人。从物权公示角度而言，被上诉人一直相信该车辆是上诉人所有，也未提及徐昌雄。因此上诉人应当承担举证不能的后果。原审原告惠州市连邦货运代理有限公司向一审法院起诉请求：1、原告无需向被告支付二倍工资差额61645.71元；2、全部诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：被告称其于2017年3月1日入职原告处工作，岗位为司机，双方未签订劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险，为此，向本院提交了《工作证》、《工资条》、《借记卡账户历史明细清单》等证据。其中，加盖有原告公章的《工作证》显示，被告职位为司机；《工资条》未有原告盖章或有关人员的签名；《借记卡账户历史明细清单》显示，原告每月通过银行转账方式向被告支付工资，其中2017年3月至2018年2月工资分别为5400元、5400元、5400元、5400元、5400元、2394元、3640元、3500元、3800元、4000元、4000元、4000元，原告法定代表人个人账户及名为张*霞的个人账户均不定期向被告转账支付过相关款项。被告称原告法定代表人个人账户及名为张*霞的个人账户不定期向其支付的相关款项系其每月剩余部分工资及报销的油费。原告对上述《工作证》、《借记卡账户历史明细清单》的真实性没有异议，对《工资条》不予认可，并称双方不存在劳动关系，其系替案外人徐雄长发放被告工资，亦为此交了其与徐雄长于2014年11月3日签订的《车辆挂靠经营合同》、《代发工资协议书》。原告平日主要通过被告货运次数统计被告出勤情况。被告称其于2017年3月至9月期间每月工资固定为5400元/月、于2017年10月至2018年3月期间每月工资固定为6000元/月；原告称被告每月工资结构包括底薪2000元/月及加班工资，加班工资根据出勤情况计算得出，但未能提交被告工资支付台账予以证明。被告称双方劳动关系于2018年3月3日由其提出而解除，解除原因系“回家”；原告确认被告的离职时间和原因。2018年4月3日，被告就与原告有关经济补偿金、二倍工资、工资差额等争议向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求原告支付：1、解除劳动关系经济补偿金11353.8元；2、2018年2月（春节放假期间）工资差额1600元；3、2017年3月1日至2018年3月3日期间未签订劳动合同二倍工资68123.04元。该会于2018年5月14日作出惠仲劳人仲案字[2018]260号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人支付2017年4月4日至2018年2月27日未签订劳动合同的二倍工资差额61645.71元；二、自本裁决生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人支付2018年2月（春节放假期间）工资差额1600元；三、驳回申请人的其它仲裁请求。2018年6月13日，原告以不服仲裁裁决为由诉至本院，请求判如所请。庭审中，原、被告一致确认，被告工作期间工作由原告安排。另查，原告于2018年2月春节期间对被告放假9天，其未支付被告该期间的工资。原审法院认为，本案系劳动合同纠纷。原告称与被告不存在劳动关系，其系替案外人徐雄长发放工资，但未能提交有效证据证明，被告称其于2017年3月1日入职原告处工作，其提交的《工作证》、《借记卡账户历史明细清单》显示原告有向被告发放工作证，亦有向被告支付工资，庭审时双方亦确认被告的工作由原告安排，故，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，本院确认原被告于2017年3月1日确立劳动关系。因双方劳动关系于2018年3月3日由被告提出而解除，原告确认被告的离职时间和原因，故双方于2017年3月1日建立的劳动关系于2018年3月3日由被告提出而解除。被告称其于2017年3月至9月期间每月工资固定为5400元/月、于2017年10月至2018年3月期间每月工资固定为6000元/月，原告则称被告每月工资结构包括底薪2000元/月及加班工资，加班工资根据出勤情况计算得出，但未能提交相应证据证明被告每月出勤情况和加班工资支付情况，亦未能提交被告工资支付台账予以证明，应承担举证不能的不利后果，故，结合被告提交的《借记卡账户历史明细清单》显示的每月工资支付情况，本院对被告主张的每月工资固定为6000元予以采信。因双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，原告应自用工之日起满一个月的次日起至满一年的前一日止向被告支付未签订劳动合同二倍工资。故，原告主张无需支付被告未签订劳动合同二倍工资，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。被告于2017年3月1日入职，故原告应自2017年4月1日起向被告支付未签订劳动合同二倍工资，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动仲裁时效为一年，被告于2018年4月3日提起劳动仲裁，故，原告应向被告支付2017年4月4日至2018年2月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额。经核算，被告2017年4月4日至2018年2月27日期间工资为61645.71元。故，原告应向被告支付2017年4月4日至2018年2月27日期间未签订劳动合同的二倍工资差额61645.71元。因原告于2018年2月春节期间对被告放假9天，其未支付被告该期间的工资，故，根据《广东省工资支付条例》第三十五条规定，原告应按正常工作时间向被告支付2018年2月（春节放假期间）工资差额，经核算，原告应向被告支付2018年2月（春节放假期间）工资差额1928.57元（6000元÷28天×9天）。因被告在提起劳动仲裁时仅请求原告支付2018年2月（春节放假期间）工资差额1600元，该数额低于法定标准，视为被告对自身权利的自行处分，本院对该数额予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《广东省工资支付条例》第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，判决如下：一、驳回原告惠州市连邦货运代理有限公司的诉讼请求。二、原告惠州市连邦货运代理有限公司应于本判决生效之日起五日内一次性向被告高金军支付2017年4月4日至2018年2月27日期间未签订劳动合同的二倍工资差额61645.71元；三、原告惠州市连邦货运代理有限公司应于本判决生效之日起五日内一次性向被告高金军支付2018年2月（春节放假期间）工资差额1600元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动合同纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系及上诉人是否需向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额61645.71元。关于焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，被上诉人主张与上诉人存在劳动关系，应负举证责任。对此其提供了《借记卡账户历史明细清单》，显示由上诉人向被上诉人发放工资；亦提供了《工作证》，二审庭审中上诉人承认系其公司所发放。上诉人于一审庭审中认可被上诉人的工作由上诉人安排，于二审庭审中认可一审法院查明事实，但随即又主张被上诉人的工作属其自行安排，言辞前后矛盾，又未能提供有效证据证明其主张。故本院予以认可被上诉人是向上诉人提供了劳动，且被上诉人的日常工作由上诉人安排。上诉人主张其与案外人徐长雄于2014年11月3日签订了《车辆挂靠经营合同》及《代发工资协议书》，约定挂靠人徐长雄将车牌号为粤Ｌ×××××的车辆挂靠在上诉人名下:并由上诉人代为发放徐长雄相应司机的工资，即被上诉人驾驶的车辆实际所有人是案外人徐长雄的，徐长雄只是挂户于上诉人处，本案双方当事人间不存在事实劳动关系，但上诉人未能提供证据高金军系由徐长雄招用，其所提供的证据不足以证明其主张，故本院对于上诉人的主张不予采信。综上所述，被上诉人提供的证据证明力明显大于上诉人提供的证据证明力，根据劳社部发[2005]12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》”二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”的规定，结合本案被上诉人提供的《工资条》、盖有上诉人处公章的《工作证》、《借记卡账户历史明细清单》等证据。本院予以采信被上诉人与上诉人存在劳动关系。原审法院认定无误，本院予以维持。因双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，上诉人应自用工之日起满一个月的次日起至满一年的前一日止向被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资。又因上诉人未对一审法院认定的被上诉人月工资数额6000元提出异议，经核算，上诉人需支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额61645.71元无误，原审法院处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 丁晓鹏审判员 冯思华二〇一九年五月十五日法官助理陈佳汝书记员钟润美