甘肃省山丹县人民法院   民事判决书   （2018）甘0725民初1269号   原告：何某。   委托诉讼代理人：王某1，甘肃佳运律师事务所律师。   委托诉讼代理人王某2，甘肃佳运律师事务所律师。   被告：甘肃建投土木工程建设有限公司。   住所：甘肃省兰州市。   统一社会信用代码：。   法定代表人：杨某，系该公司经理。   委托诉讼代理人：吕某，甘肃吕某律师事务所律师。   被告：张某。   委托诉讼代理人：高某，山丹县李桥乡法律服务所法律工作者。   被告：山丹县房地产开发公司。   住所：甘肃省张掖市。   统一社会信用代码。   法定代表人：周某，系该公司经理。   委托诉讼代理人：邓某，系该公司员工。   委托诉讼代理人：朱某，系该公司员工。   原告何某与被告甘肃建投土木工程建设有限公司、张某、山丹县房地产开发公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月4日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何某的委托诉讼代理人王某1、王某2（第一次开庭时到庭），被告甘肃建投土木工程建设有限公司的委托诉讼代理人吕某，被告张某的委托诉讼代理人高某，被告山丹县房地产开发公司的委托诉讼代理人邓某、朱某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告何某向本院提出诉讼请求：1.被告甘肃建投土木工程建设有限公司、张某连带支付原告工程款3626123元，并按同期银行贷款利率向原告支付自2016年1月1日至2018年4月4日的欠付工程款利息386585元；2.被告甘肃建投土木工程建设有限公司、张某连带支付自2018年4月5日至工程款实际付清之日止的利息；3.被告山丹县房地产开发公司在欠付工程款范围内承担给付责任；4.被告甘肃建投土木工程建设有限公司、张某连带赔偿原告损失659928元；5.本案涉诉费用由三被告承担。事实与理由：被告山丹县房地产开发公司将山丹县新影小区商住楼工程发包给了被告甘肃建投土木工程建设有限公司，后被告甘肃建投土木工程建设有限公司将该工程违法转包给了被告张某。2015年3月13日，被告张某以山丹县新影小区项目部的名义与原告签订《建筑工程劳务承包合同》及《补充合同》将新影小区施工图纸范围内的基础工程、主体工程、砌体工程、地面抹灰工程承包给了原告。合同签订后，原告按约履行了合同，被告却单方减少合同约定的工程量。该工程已于2016年1月1日实际使用。但被告甘肃建投土木工程建设有限公司、张某未按约向原告支付工程款和赔偿给原告造成的损失。原告为维护自身的合法权益。向本院提出上述诉讼请求。   被告甘肃建投土木工程建设有限公司辩称，1.原告的诉请不能成立，我公司不应当承担任何责任，原告是与被告张某签订的合同，张某的行为并不构成表见代理，故我公司不是本案适格的被告；2.我公司与被告张某互负连带责任是不能成立的，原告主张合同无效，意味着应该按照合同约定的结算方式进行结算，原告主张的利息也是不能成立的；3.原告主张的工程款的问题，按照举证规则，原、被告应该对工程量进行结算，原告应该提交结算单及能够证明自己债权的证据，同时应该按照原告实际施工的面积主张工程款，但是至今为止原告与被告张某并没有对工程款进行结算，庭审中，原告用张某与房地产公司的结算面积作为原告施工的面积是不符合实际的，故原告的诉讼请求不能成立。   被告张某辩称，1.原告并非本案适格的主体，根据合同约定及履行情况，可以确认涉案小区基础工程及相关工程的施工单位并非是原告，还有第三人存在。原告主张的施工面积与原告实际施工的客观面积是不符的，也是不符合合同约定的，故原告诉请的工程款不符合实际情况；2.被告张某已经足额支付了原告的工程款，同时根据合同约定，不能出现务工人员上访等事情发生，但王家文等人群体上访，系原告根本违约，应该在原告的工程款中扣除相应的违约金；综上所述，被告张某不存在拖欠原告工程款的事实，而是超付工程款，故原告的诉请不能成立。   被告山丹县房地产开发公司辩称，我公司与原告之间不存在合同关系，故不承担向原告给付工程款的责任。   原告何某针对自己的主张向本院提交如下证据：第1组证据：张掖市建设工程中标通知书及建设工程施工合同，证明该工程的发包方是山丹县房地产开发公司，承包方是甘肃建投土木工程建设有限公司；第2组证据：建筑工程劳务承包合同及补充协议，证明被告张某以山丹县新影小区项目部名义将涉案工程的劳务及辅材转包给原告何某，双方约定总的工程面积35603.59平米，单价为490元；第3组证据：涉案工程照片4张及山丹县莎莎衣橱服装店等三家店铺的工商登记信息，证明2016年1月1日前涉案工程已投入使用；第4组证据：甘肃省建设工程竣工验收备案表，证明该工程最终完成的建筑面积是26803平米；第5组证据：原告购买及运输辅材的条据，证明被告没有按照约定的工程量进行建设给原告造成购买运输辅材的损失650000余元；原告立案时提交山丹县新影小区工程结算单，在证据交换时，原告不作为证据提交；第6组证据：《建设工程竣工验收报告》、《工程验收备案审定表》、《山丹县房屋和市政基础设施工程竣工验收报告》、《建设工程竣工验收资料抽查情况表》、《甘肃省建设工程竣工验收备案表》；第7组证据：被告张某向被告甘肃建投土木工程建设有限公司出具的承诺书，证明被告甘肃建投土木工程建设有限公司将涉案工程承包给了被告张某；第8组证据：2018年1月11日原告出具的借据，证明截止2018年1月11日，被告张某支付给原告的工程款为8194000元；第9组证据：2017年1月9日山丹县劳动保障监察部门给甘肃建投土木工程建设有限公司的《询问通知书》、2017年1月17日山丹县劳动保障监察部门责令甘肃建投土木工程建设有限公司支付王家文等人工资的《限期改正指令书》、2017年1月18日刘财禄、王家文出具给劳动部门的《承诺书》，证明甘肃建投土木工程建设有限公司是涉案工程的承建单位，其负有支付劳务费的义务。被告支付给王家文、刘才禄的工资包括在2018年1月11日原告与被告结算的8194000元的借支之内。   被告甘肃建投土木工程建设有限公司的质证意见为：1.对原告提交的第1组证据的真实性有异议，但需要说明的是，山丹县房地产开发公司发包的山丹县城市棚户区改造工程建设项目是由我公司承建的事实我们认可；2.对原告提交的第2组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据没有我公司进行盖章或签字确认的记载，同时张某也不能委托代理或表见代理我公司签订合同，依据合同相对性原理，我公司没有承担该合同义务的责任；3.对原告提交的第3、4组证据不认可，因原告承建的工程未予验收合格及交付，被告并未实际使用，其所证明的事项不能成立；4.对原告提交的第5组的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明原告提交该证据的待证事实；对原告立案时提交的工程量结算单真实性没有异议，该证据证明原告实际完成的面积是24604.79平米，是双方确认后被告张某交付给原告的，结算单价应以双方签订的劳务合同及补充合同的约定为准；5.对原告提交的第6组证据的来源有异议，同时该证据不能不能证明原告诉讼请求的成立；6.对原告提交的第7组证据的真实性无异议，该证据是我公司向法庭提交的证据。同时，该证据不能证明涉案工程存在转包的事实，从内容记载来看是项目承包而不是工程转包，如果原告认为是工程转包，那么原告与张某之间的协议是典型的工程转包，不是名义上的劳务承包，那么按照法律规定应该依法没收原告的工程收益；7.原告提交的第8组证据我公司无关，无法核实真实性，也不能证明原告的证明目的成立，反映的是原告向张某财务处借支的情况；8.对原告提交的第9组证据的形式及证明目的均有异议，该证据不能达到原告的证明目的。综上原告的证据不能证明原告的诉讼请求成立，更不能证明我公司承担连带支付责任的主张成立。   被告张某的质证意见为：1.对原告提交的第1、2组证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，何某是陕西乾升建筑工程有限责任公司第十五项目部的负责人，其作为本案原告起诉，主体不适格；对上述证据的证明事项，根据合同第12条的约定，原告承包的工程范围内不得转包，本案的实际是原告又将工程分项承包给了王家文等人，被告认为该合同是无效合同；根据合同第12条的约定，原告保证不能有上访等事情的发生，但是2016年因原告不能给工人发工资，导致王家文等人上访至山丹县人民政府等部门，相关部门立案调查后，由本案被告张某垫付何某应付王家文、刘才禄工资890000余元。本案原告应承担违约金1775400元，且被告可以停止向原告支付工程款，所以原告主张的违约金不符合双方的约定；2.对原告提交的第3、4组证据不认可，因原告承建的工程未经验收合格并交付使用，其所证明的事项不能成立；4.原告提交的第5组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明原告提交该证据的待证事实；原告立案时提交的工程结算单的真实性没有异议，质证意见与被告甘肃建投土木工程建设有限公司的质证意见一致；5.对原告提交的第6组证据同意被告甘肃建投土木工程建设有限公司的质证意见，同时，根据原、被告签订的补充协议约定，双方约定根据实际建筑面积结算，而不是竣工验收报告上的面积结算，原告在立案时提交的结算单上面反映的建筑面积为24604.79平方米，而补充协议上约定的是35603.59平方米，充分说明建筑面积到现在为止是没有经过核实的，因此，原告的证据不能达到证明目的；6.对原告提交的第7组证据的质证意见与甘肃建投土木工程建设有限公司一致；7.对原告提交的第8组证据中记载的数额没有异议，但8194000元中没有包含2015年8月7日被告张某向原告支付的260000元工程款，因此，原告的实际借支金额为8454000元；8.原告提交的第9组证据证明的事实不存在，并不是被告代发工资。   被告山丹县房地产开发公司的质证意见为：1.对原告提交的第1组证据的真实性没有异议；2.原告提交的第2组证据与我公司没有关系，不发表质证意见；3.对原告提交的第3组证据所证明的问题有异议，当时工程尚未完工，不存在使用的问题；4.对原告提交的第4组证据的真实性有异议，工程至今尚未进行竣工验收备案；5.原告提交的第5组证据与我公司没有关系，不发表质证意见；原告提交的工程量结算单的质证意见跟被告张某一致；6.对原告提交的第6组证据证明的是竣工验收备案表上的面积，涉案工程目前还没有经过竣工验收；7.原告提交的第7、8、9组证据与我公司无关，不发表质证意见。   被告甘肃建投土木工程建设有限公司向本院提交被告张某于2014年12月向其出具的承诺书一份，证明张某是山丹县新影小区的项目承包人，也是建设方指定的实际施工人，本案不存在违法转包的事实，原告的诉求应该由张某承担，与被告甘肃建投土木工程建设有限公司没有关系。   原告何某的质证意见为：对该证据的真实性无异议，该证据证明被告甘肃建投土木工程建设有限公司存在违反建筑法相关规定的行为，应该根据法律规定对原告的诉请承担责任。   被告张某对该证据无异议。   被告山丹县房地产开发公司对该证据无异议，但认为与其公司没有关系。   被告张某针对自己的抗辩主张向本院提交如下证据：第1组证据：建筑工程劳务承包合同及补充协议，证明原告将工程分项转包，并发生民工上访事件，被告有权停止支付工程款，并以上访工资3倍的形式从原告工程款中扣除，实际原告雇佣人员王家文等人发生上访事项，原告违约应承担违约金1775400元；第2组证据：2018年1月11日原、被告对2015年8月29日至2017年1月22日期间被告给付原告工程款进行结算后，由原告出具的借据一张，证明已给付原告现金8194000元的事实。需要说明的是还有部分借支条据未计算在8194000元内；第3组证据：2015年8月7日张某向原告账户转账260000元的转账凭证一张，证明原告在张某处借支的金额总计是8454000元；第4组证据：2017年1月18日原告出具给王家文的拖欠人工工资承诺书一份、2016年5月20日原告出具给刘才禄人工工资结算单一份，证明经山丹县人社局劳动监察大队协调处理后由被告张某垫付人工工资891800元，后刘才禄、王家文将欠条原件交于张某，证明张某垫付原告工资的事实；第5组证据：山丹县劳动监察大队对刘才禄、王家文拖欠人工工资投诉处理案卷复印件一份，证明张某替原告垫付人工工资的事实；第6组证据：原告何某在履行合同期间违规施工造成建设单位及监理单位向承建方张某罚款120000元的罚款单35张；第7组证据：原告的工地负责人王承贵出具的以房抵顶工程款的借支单一份，证明双方约定的房屋抵顶单价为3860元；第8组证据：2016年11月16日原告何某出具给债权人张玉林的借条一张，证明被告张某将新影小区1号楼1单元1702房屋抵顶给原告何某后，何某用此房抵押给张玉林借款300000元，证明将房屋单价3860元的价格抵顶给原告的事实；第9组证据：2016年12月19日林金华代何某出具的收条一份，证明被告张某将1404号房抵顶给原告何某的事实；第10组证据：原告何某出具给案外人郭天仙购买材料的清单4张，证明因原告拖欠郭天仙材料款，在其无力支付的情况下由张某抵顶801号房屋代付材料款的事实；第11组证据：案外人邱保永于2017年5月25日出具的借据一份及视频资料，证明原告承建的工程出现质量问题由邱保永维修所产生的费用30000元；第12组证据：工程变更表一份，证明原告在承包工程以后实际未完工的工程项目及价款1238451.16元。   原告何某的质证意见为：1.对被告张某提交的第1组证据的真实性没有异议，但是对其所证明原告转包的事实有异议；2.对第2组证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，需要说明的是截止2018年1月11日何某从张某处以工资方式结算的工程款总额是8194000元；3.对第3组证据的真实性无异议，但是要以此证明向原告支付工程款260000元的事实有异议，2018年1月11日双方已经进行了工程款结算，该证据不能否定已经进行结算的工程款数额；4.对第4、5组证据的真实性不能确定，与本案没有关联性，对证明事项有异议；5.第6组证据上面没有何某的签字与何某没有关系；6.对第7组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，上面没原告的签字，也未经原告的授权，况且现在抵顶的房屋并未实际交付原告；7.对第8组证据的真实性、合法性、关联性均有异议；8.第9、10组证据需待后跟进行核实；9.第11组证据是否是涉案工地无法确定，不清楚是在开挖还是在维修，同时证明涉案的房屋在拍摄时间已经在使用；10.对第12组证据的真实性不予认可，工程变更应该以签证单的方式签发，上面没有盖章及签字是谁做的也不清楚，同时原告承包的是劳务与其他变更没有关系。   被告甘肃建投土木工程建设有限公司、山丹县房地产开发公司对上述证据无异议。   被告山丹县房地产开发公司向本院提交《建设工程质量监督报告》1份、证明涉案工程的建筑面积是24604平米；《山丹县建设工程规划竣工验收报告》一份，证明涉案工程竣工测绘面积是24184.8平方米。   原告何某的质证意见为：对上述证据的真实性没有异议，从证据所附的图片来看涉案楼盘房屋是交付使用的，面积也同意有资质的机构测绘的面积。竣工验收的面积与实际面积若有差异，原告保留相关权利，同时，上述证据更客观的证实了涉案工程已经竣工验收。   被告甘肃建投土木工程建设有限公司对上述证据无异议。   被告张某对上述证据无异议。需要说明的是测绘面积并非原告实际完成的施工面积，未扣减原告没有完成的工程面积。   本案在审理过程中，经原告申请本院向山丹县国土资源局查询了山丹县新影小区804号、1404号、1602号房屋的不动产登记情况，经山丹县国土资源局查询，山丹县新影小区804号、1404号房屋未办理不动产登记手续。山丹县国土资源局向本院复制《商品房买卖合同》一份，证明1602号房屋于2018年1月3日由马永强购买，总价款为258127.6元。另外，经原告申请，本院向山丹县住房和城乡建设局调取关于山丹县新影小区项目的中标通知书、建设工程施工合同、竣工验收等资料。山丹县住房和城乡建设局向本院出具《关于山丹县新影小区建设项目中标通知书及施工合同无法提供的说明》及《关于山丹县新影小区建设项目竣工验收及备案资料提供情况的说明》。   原告何某对上述证据的质证意见为：对上述证据的真实性均无异议，证明涉案工程是经过竣工验收的，工程也没有任何质量问题。对商品房买卖合同真实性无异议，该证据对房屋的价款写的很清楚，购买的是1602号房屋，被告主张抵顶给了原告，但是该合同证明房屋是马永强所有的。   被告甘肃建投土木工程建设有限公司对上述证据的真实性均无异议，证明涉案工程办理竣工手续不齐全，该工程并没有竣工验收。对其他证据均无异议，但不能证明原告的主张成立。   被告张某的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性无异议。对关联性有异议，验收报告中的测绘面积并未扣减原告未完工的工程面积；且原告在建设过程中，对承揽的工程存在多处不良行为，主管部门进行了罚款，应在工程款中进行扣除；对于商品房买卖合同涉及的房屋单价，与被告抵顶给原告的房屋约定单价没有关联性，原、被告约定的单价应该按照3860元的单价为准，抵顶后原告出售房屋的单价与本案没有关联性。   被告山丹县房地产开发公司的质证意见为：对其他证据均无异议，对商品房买卖合同中房屋的单价有异议。   因双方当事人在质证过程中对被告以房屋抵顶原告工程款的相关证据及被告代付原告工资等事实争议较大，本院为查明本案客观事实，依职权向相关人员进行了调查核实，并制作了王家文、刘才禄、郭天仙的调查笔录三份、王承贵的通话录音一份及郭天仙向本院提供的收据和供需合同。经当庭质证，原、被告的质证意见如下：   原告何某质证认为：该3份笔录不属于人民法院调查取证的范围，人民法院调取的证据的范围是当事人不能到庭或者涉及公共利益等情形，这3份证据实际上是替被告举证，是违反程序的，证人应该出庭作证。王家文的笔录中反映在劳动局的协调下张某支付工资款，剩余工资款由何某出具承诺书，何某欠王家文的工程款应该是950000元，被告提供的结算单反映出结算的总金额是480281.6元，王家文的陈述明显和本案实际不符，是虚假陈述，同时王家文与被告张某均是事先认识，故其陈述的可信度不高；对供需合同真实性无异议，对收款收据关联性提出异议，与本案没有关联性；对通话录音由谁陈述真实性难以确定，对其真实性有异议，人民法院依职权调取该证据是不符合法律规定的，只有涉及双方串通、公共利益等情况法院才能依职权调取相关证据，法庭调取的王成贵的证据不符合相关规定，同时在录音中存在诱导性的发问，并不是当事人的陈述，综上所述人民法院不应将此作为证据对待。   被告甘肃建投土木工程建设有限公司质证认为：对于上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，依据民事诉讼法及相关司法解释，人民法院在当事人对证据存在争议的前提下，为查明案件事实，可以依职权向涉案的相关方调查取证，其调查取证的证据是不需要证人出庭作证的。因此该组证据的合法性是毋庸置疑的，同时调查笔录所记载的事实与其他证据能够相互印证，也直接否定了原告明知顶房事实存在而不向法庭如实陈述的主张。对通话录音的真实性、合法性、关联性均无异议，该证据是基于张某向法庭提交了王成贵出具的借支单，同时张某提交的证据也可以印证王成贵是何某工地的负责人。根据相关证据规则，原告应该对该证据的不真实提供反证，而原告采取了抵赖的方式予以否定，故人民法院进行相关核实，完全符合证据规则。同时该录音不是孤证，而是与其他证据形成一个完整的证据链条，若原告否定该证据的真实性，那么原告应该举证证明可以否定该证据真实性的证据，若通话对方是与本案没有关系的其他人，就不可能陈述的如此详细。   被告张某质证认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，以上证据和被告张某在庭审过程中提交的向原告抵顶工程款相关证据一致，充分证实了张某给付何某工程款的事实，其他意见同被告甘肃建投土木工程建设有限公司一致。   被告山丹县房地产开发公司质证认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，山丹县新影小区的实际投资人是山丹县天域商贸有限公司，801房子确实由我们抵顶给了张某，对收款收据、供需合同也没有异议。   本院经审理认定事实如下：山丹县新影小区系山丹县城市棚户区改造工程建设项目。建设单位为被告山丹县房地产开发公司，2014年12月15日经张掖市公共资源交易中心公开招标，中标单位为被告甘肃建投土木工程建设有限公司，并于2014年12月18日与建设单位签订《建设工程施工合同》。2015年3月13日，被告张某以山丹县新影小区项目部的名义与原告签订《建筑工程劳务承包合同》及《补充协议》，约定将山丹县新影小区施工图纸范围内的基础工程、主体工程、砌体工程、墙面、地面抹灰工程及外脚手架工程、安全通道文明施工、现场二级供电、供水工程及道路通行等全部工程（不含基坑大开挖土方工程和井桩人工成孔土方工程）承包给原告施工。工程价款按建筑面积每平方米490元计算，实际结算价款以修建的实际面积为准。付款方式为工程主体完工后支付承包工程价款的60%，工程完工后按工程总价的85%支付工程款。若被告张某无力支付工程款，按照原告承包工程款的10%以期房的形式支付（房价以建设方向社会出售的商品房价格计算）。合同签订后，原告按约进行了施工。在施工过程中，被告以借支、房屋抵顶、代付工资等方式向原告支付工程款。2018年1月11日，经原告与被告张某结算，自2015年8月29日至2017年1月22日原告共向被告张某借支工程款8194000元。后因双方在结算过程中，双方对房屋抵顶工程款的价格无法达成一致意见，遂引起本案诉讼。   本案双方当事人争议的事实的认定：   一、原告实际施工完成的建筑面积的认定问题。   本案在审理过程中，双方对原告实际施工完成的建筑面积争议较大。原告在立案时提交的山丹县新影小区工程结算单中记载的建筑面积为24604.79平方米，但原告在庭审中不作为证据向法庭提交。原告向本院提交的甘肃省建设工程竣工验收备案表中记载的建筑面积为26803平方米。被告山丹县房地产开发公司向本院提交的建设工程质量监督报告中记载的建筑面积为24604平方米，其向本院提交的山丹县建设工程规划竣工验收报告中由山丹县仁爱测绘有限公司测绘的面积为24184.8平方米。在上述文书材料中记载的山丹县新影小区的建筑面积均不一致，根据山丹县住房和城乡建设局向本院出具的情况说明，山丹县新影小区建设项目因未完成规划验收，办理竣工备案要件尚不齐全，目前竣工备案手续正在办理中。以上情况证明该项目目前并未经主管部门进行竣工验收审核备案。故该项目的实际建筑面积应以专业测绘公司的测绘面积24184.8平方米认定。   2被告向原告支付工程款具体数额的确认问题。   庭审中，原、被告对2018年1月11日原告与被告张某进行结算，对2015年8月29日至2017年1月22日期间原告向被告借支8194000元的事实无异议。对于被告张某以山丹县新影小区801室房屋抵顶的方式代付原告所欠郭天仙木材款493468元的事实，原告对此虽不予认可，但根据本院向郭天仙调查核实的情况，其与原告签订《供需合同》向原告供应木模板，后因何某未向其支付全部木材款，被告张某以山丹县新影小区801室房屋向其抵顶了493468元的木材款，并向其出具了房款收据。郭天仙本人也认可该抵顶行为。故被告张某代原告何某向郭天仙支付的木材款493468元应认定为被告张某向何某支付的工程款。对于2017年11月11日，由王承贵代何某出具的借支单中抵顶的山丹县新影小区1202号、1602号房屋共计849200元，经本院核实，当时是经过何某同意后由王承贵出具的。结合本院向王家文所做的调查笔录，王家文在永登找何某要钱时，何某同意将张某抵顶的1602号房由王家文出售后抵顶王家文的工资。后王家文将该房屋以260000元的价格售出。结合原告申请本院调取的1602号房的商品房买卖合同，上述证据可以相互印证，证明被告张某以山丹县新影小区1202号、1602号房屋抵顶原告何某工程款共计849200元的事实。对于被告向王家文、刘才禄代付工资的数额认定，原告在庭审中认可，因王家文、刘才禄的人工工资未付清，造成王家文、刘才禄等人向山丹县劳动监察部门投诉，在何某出具承诺书后再未向王家文、刘才禄付过工资款。原告所欠王家文的工资款除经何某同意将山丹县新影小区1602号房屋由王家文出售后抵顶人工工资260000元外，剩余的190000元由张某以房屋抵顶；原告所欠刘才禄的工资款441800元，由开发商及山丹县房地产开发公司直接向其支付300000元，剩余的141800元由被告张某以房屋抵顶。对王家文、刘才禄的人工工资被告实际支付金额应认定为631800元。对于被告主张的以山丹县新影小区1404号房屋抵顶原告工程款事实，由其提交的原告指派的现场负责人林金华出具的收条及李立强出具的领条可以相互印证被告以1404号房屋价款抵顶原告工程款共计390100元的事实。对于被告张某以2016年11月19日原告何某向张玉林出具的借条为依据，欲证明其以山丹县新影小区1702号房屋抵顶原告工程款406233元的事实。原告对此不予认可，被告张某亦未提供其他相关证据证实该抵顶事实的存在，对此抵顶行为本院不予采信。对于被告张某认为2015年8月7日其向原告何某转账支付的260000元，系其向原告何某支付的工程款。但根据本案查明的事实，2018年1月11日原告与被告张某对2015年8月29日至2017年1月22日的借支工程款进行过结算，该笔款项发生在双方结算之前，若确系向原告支付的工程款应一并结算。现原告不认可该笔款项系向其支付的工程款，被告张某亦未作出合理的解释。对此笔款项不应认定为向原告支付的工程款。双方可协商或另诉解决。综上，被告以借支、抵顶房屋、代付工资等方式共向原告支付工程款的数额为10558568元。故被告张某拖欠原告的工程款数额为1291984元（24184.8平方米×490元/平方米-10558568元=1291984元）。   三、对于被告张某认为，原告何某未按时支付人工工资造成上访事件发生，按照协议约定应承担违约金1775400元的抗辩理由。根据本案查明的事实，原告在施工过程中，被告张某并未按照约定的付款方式向原告付清工程进度款，存在违约，是原告未能按时支付人员工资的主要因素。故其要求原告承担违约责任的抗辩理由不能成立，本院不予采信。   四、对于被告张某认为，在工程项目施工过程中进行了部分变更，减少了部分施工项目，原告对此未施工的工程量价款1238451.16元，应从其工程款中予以扣除。根据原告与被告张某签订的《建筑工程劳务承包合同》约定，工程款的结算方式为按建筑面积每平方米承包价490元，最终以实际完成的面积为准，并非以实际完成的工程量为结算依据。故被告的该项抗辩理由不能成立。对于被告张某要求从工程款中扣除罚款150000元的理由，其所提供的罚款单并非向原告何某出具，被告亦未提供证据证明罚款是否已由被告实际交纳。其抗辩理由不能成立。被告张某认为，因原告承建的工程出现质量问题所产生的维修费用30000元，应由原告承担。但未提供是否因工程质量向原告通知返工维修，并经原告同意另找他人维修的证据。故本院不予采信。   本院认为，原告与被告张某均系无建设工程施工资质的自然人，双方所签订的《建筑工程劳务承包合同》及《补充协议》中约定的承包范围并非单纯的劳务承包。在庭审中，原、被告均认可双方所签订的合同名义上是劳务承包，实际是建设工程施工合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应认定为无效。根据山丹县住房和城乡建设局向本院所出具的情况说明反映，本案所涉工程项目正在进行竣工验收，尚未办理竣工验收备案手续。但本院在山丹县国土资源局所调取的《商品房买卖合同》证实，原告已将工程交付被告并已将房屋售卖他人居住使用。故对原告作为承包人请求参照合同约定支付工程剩余价款的诉讼请求，应予支持。被告甘肃建投土木工程建设有限公司作为本案所涉工程的施工单位，未向本院提交证据证明其与被告张某就该建设工程项目之间的关系。据其向本院提交的被告张某出具的承诺书证实，双方之间存在项目承包关系，系非法转包。被告甘肃建投土木工程建设有限公司应对被告张某所欠原告的工程款承担连带清偿责任。被告山丹县房地产开发公司作为发包方未向本院提交证据证明已向施工单位支付了全部工程款的事实，被告张某亦认为最终的工程款没有结算，现在被告山丹县房地产开发公司仍拖欠其工程款。被告山丹县房地产开发公司无证据证明对中标方及实际施工方欠付工程款的具体数额，应承担举证不能的不利后果，应对被告张某所欠原告的全部工程价款承担连带清偿责任。对于原告主张的利息，原告未向本院提交证据证明工程实际交付日期，双方也未对工程进行结算，故原告主张的逾期利息应自起诉之日2018年4月4日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年5月31日止为60884.75元（1291984元×4.35%/年÷12个月×13个月=60884.75元）。对于原告主张的损失659928元，其向本院提交的证据不能证明损失的具体数额以及与被告行为之间的关联性，被告对其损失的计算标准亦不予认可。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。本案在开庭前，被告张某已向本院提交证人出庭作证申请，但由于原告当庭变更诉讼请求，被告张某所提供的证人未能出庭作证。本案在审理过程中，因原告对被告张某提交的相关证据的真实性及证据所证明的事实均有异议，本院对相关人员进行调查核实，是对双方当事人有争议的相关证据真实性及证据所证明的事实进行核实确认，并非调取本案争议证据之外的新证据。   鉴此，为保护当事人的合法权益不受侵害，维护正常的生产、生活秩序，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、被告张某支付原告何某工程款1291984元，并承担自2018年4月4日起至2019年5月31日止的逾期利息60884.75元（1291984元×4.35%/年÷12个月×13个月=60884.75元），本息合计1352868.75元。限于本判决生效后三十日内付清；2019年5月31日之后的利息，由被告张某以所欠工程款为基数，年利率4.35%向原告何某计付，息随本清；   二、被告甘肃建投土木工程建设有限公司、山丹县房地产开发公司对被告张某的上述债务承担连带清偿责任；   二、驳回原告何某的其他诉讼请求。   案件受理费44181元，由原告何某负担31389元（已交纳），被告张某负担12792元，限于本判决生效后七日内交纳。被告甘肃建投土木工程建设有限公司、山丹县房地产开发公司承担连带交纳责任。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。   审 判 长 卢殿宏   审 判 员 孟儒海   人民陪审员 张有韬     二〇一九年五月三十一日   书 记 员 周洪昌   附法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第五十二条有以下情形之一的，合同无效：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   （三）以合法形式掩盖非法目的；   （四）损害社会公共利益；   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑奇特名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。   第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。