浙江省永嘉县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0324行初15号 原告徐建迈，男，19XX年X月X日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 被告永嘉县综合行政执法局，住所地浙江省永嘉县东城街道永建路。 法定代表人潘陈一，局长。 出庭负责人吴坚。 委托代理人陈光谦，浙江永学律师事务所律师。 委托代理人麻强瑚。 原告徐建迈诉被告永嘉县综合行政执法局（以下简称永嘉执法局）城建行政强制一案，于2019年1月30日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理，于2月11日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月3日进行公开开庭审理。原告徐建迈、被告永嘉执法局的副职负责人吴坚及委托代理人陈光谦、麻强瑚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告徐建迈诉称，原告有祖传住宅2间，座落于××镇××村××路××号，于1992年8月8日领取《房屋所有权证》，证号：永字第**；于1996年7月10日领取《土地使用权证》，证号：永集建（96）字第251XXX号，物权登记在原告父亲徐XX名下。由于原告原家庭有8人，住房面积小拥挤，1997年间，原告父亲向永嘉县规划管理局申请住宅加高，于1997年4月3日领取《建设工程规划许可证》（标号：97.03410XXX），审批同意东边间加高造4层，西边间加高造2层。1997年，2间住宅加高建造主体已经竣工。当时家庭经济原因，西边间与隔壁李茶菊家相邻共墙。西边间第二层房屋水泥柱与横梁框架都已经竣工，屋顶有一部分用铁皮瓦覆盖，一部分是水泥板覆盖。父母去世后，原告与兄弟3家合计17人，一直在该房屋居住。2018年，西边共墙邻居李茶菊家审批重建，相隔的共墙拆掉，邻居家的新墙，不再同意给原告家共用。原告家不得已，在自己住宅的水泥柱横梁框架垂直水平范围内砌墙装修，同时把屋顶生锈破烂的铁皮瓦拆掉，换为水泥板。原告家同时在西边间第二层装修卫生间。原告在西边第二层砌墙装修、把铁皮瓦改为水泥板、装修卫生间，其面积与高度没有超出装修前房屋的面积和高度。2019年1月25日，被告以原告没有取得《建设工程规划许可证》为由，认定原告房屋是违章建筑，强制拆除了原告家的合法住宅。现在原告及兄弟3家17人，无房居住。被告认定原告房屋是违法建筑，违反了《浙江省违法建筑处置规定》与《永嘉县违法建筑认定标准及分类处置实施暂行办法》之规定，原告的房屋手续齐全，不属于违法建筑。被告拆除原告家的房屋没有法律依据，其具体行政行为是违法的。故原告起诉，请求法院判决：一、请求判决确认被告于2019年1月25日拆除原告座落于永嘉县××镇××村××路××号住宅西边屋第二层的具体行政行为违法；2、本案诉讼费由被告承担。 原告在举证期限内向本院提供了以下证据：1、身份证，证明原告诉讼主体资格。2、土地使用权证，证明原告房屋已取得土地使用权，是合法建筑。3、房产证，证明原告房屋是合法建筑。4、建设工程规划许可（附图），证明原告加高建造的房屋合法。5、户籍证明，证明徐XX与原告是父子关系。6、被拆房屋照片，证明被拆房屋现状。7、死亡证明，证明徐XX死亡的事实。8、责令限期改正通知书，证明被告发送通知的事实。 被告永嘉执法局辩称：原告所诉称的“原告父亲原建造的房屋，于1997年4月3日，领取《建设工程规划许可证》，对原建造的房屋进行加高为四层及西边间加高为二层。2018年间，因西边的邻居李茶菊重建房屋而对自家西边房屋进行砌墙装修等事实”，原告以此理由认为被告以原告没有取得《建设工程规划许可证》为由，认定原告房屋是违章建筑，强制拆除了原告家的合法住宅，违反《浙江省违法建筑处置规定》第三条第二款规定，以及违反《永嘉县违法建筑认定标准及分类处置实施暂行办法》的规定。被告认为原告的起诉理由，没有任何的事实和法律依据。原告父亲徐XX于1992年8月8日和1996年7月10日分别领取《房屋所有权证》和《土地使用权证》的房屋，在1997年间，经审批，只允许建造一间四层房屋。2018年间，原告对1997年建造所拥有四层房屋的西面，建造卫生间和在房屋的道坦处，建造简易棚（小屋）的行为，是没有经过任何部门审批。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑，均是违反法律规定的。二、被告作出拆除原告在枫林镇大门台村新街处房屋和简易棚（小屋）的行政行为合法。2018年6月8日，被告在行政监督检查中发现，原告于2018年5月开始，在枫林镇大门台村新街处的房屋旁，建造房屋和简易棚（小屋）。经被告了解后：原告建造的房屋和简易棚（小屋），未取得建设工程规划许可证，涉嫌违法建设。2018年6月10日，被告的工作人员立即向原告送达《责令期限改正通知书》，责令原告限期改正。2018年7月2日，被告发现原告继续建造，被告拆除了建造的部分简易棚（小屋）。事后，原告重新建造了简易棚（小屋）,并对建造的房屋进行了粉刷。2018年12月19日，被告对原告的违法建设案件立案后，被告对原告违法建设的案件进一步调查核实，按照“一案一请”的规定，对原告的违法建设作出拆除请示。经永嘉县人民政府批复后，同意对原告的违法建设给予强制拆除。三、被告强制拆除原告的违法建设，符合法定程序。被告对原告的违法建设，责令原告停止建设而拒不停止建设的事实，进行调查询问、现场检查、勘查，拍照、调查核实，后经永嘉县人民政府批复，责成对原告继续建设的部分采取强制拆除措施。被告于2019年1月17日向原告公告《强制拆除通知书》，2019年1月25日，被告组织人员，强制拆除了原告继续建设部分的违法建筑。综上所述，被告对原告违法建筑继续建设部分给予强制拆除的行政行为，事实认定清楚，证据充分、适用法律、法规正确、程序合法。为此，被告恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告永嘉执法局在举证期限内向本院提交了以下证据；1、立案审批表，证明被告对原告的违法建筑立案调查的事实。2、现场照片，证明原告在其房屋的西面，建造卫生间和房屋道坦处建造简易棚（小屋）现状的事实。3、责令限期改正通知书，证明被告责令原告限期改正涉案违法建筑的事实。该通知书与原告当庭提供的通知书不一致，但是内容上可以反映出原告在建诉争的房屋之前存在违建的事实，内容是否存在差异不影响原告存在违建的事实。4、现场照片、现场检查笔录、现场勘测图，证明被告对原告违法建设的事实，按程序进行调查的事实。5、调查（询问）笔录、97年建设工程规划许可证附图，证明被告对原告提出的申辩材料，进行复核的事实。原先的房产权证、审批图经过被告到规划部门核实后与原告所述不一致。6、永综执（2019）3号关于徐建迈违法建房一案一请的请示、永嘉县人民政府办公室公文处理单，证明被告对原告的违法建筑按“一案一请”的程序，向永嘉县人民政府请示的事实；永嘉县人民政府同意并责成被告对原告继续建设的部分采取强制拆除的事实；被告按法定程序对原告的违法建筑作出责令拆除的事实。7、强制拆除通知书、粘贴公告照片，证明被告拆除原告继续违法建设建筑的事实。 被告提供《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十四条、第六十八条，《浙江省城乡规划条例》第三十六条、第六十六条，《浙江省违法建筑处置规定》第九条之规定，作为被诉行政行为适用的法律依据。 经庭审质证，被告对原告的证据质证如下：证据1无异议；证据2、3真实性、关联性无异议，合法性有异议，这两份证据在97年的时候已经经过重新审批，这份证据已经不合法，应以重新审批颁发证件为准；证件4真实无异议，附图三性均有异议：1、附图最终没有得到政府部门的核准；2、与政府部门最终核准的附图不一致；3、不合法，证件5、6、7无异议；证件8真实性由我方进一步核查，核查前，从内容上可以反映出本案诉争的建筑物有关联性，可以反映出被告对原告原先违建的部分曾经责令原告停建的事实。 原告对被告的证据质证如下：证据1、2无异议；证据3不具有客观性，是伪造证据；证据4照片时间都是6月10日以后的，只有一张是6月10日前的，无法证明6月10日前的违章情况；证据5调查（询问）笔录有造假，其中两位工作人员，没有参加在场询问；证据6反映出把原告的合法建筑上报请示拆除，是违法证据；证据7不具有客观性，被告没有公告告示。 结合当事人的质证意见，本院对各方当事人提供的证据认证如下：（一）原告的证据1、5、7予以认定；证据2－4的真实性予以认定；证据6、8的真实性予以认定。（二）被告的证据1予以认定；证据2真实性予以认定；证据3与原告提供的证据不同，且不能体现送达过程，对此不予认定；证据4原告对拍摄的时间有异议，对拍摄对象未提出异议，本院对拍摄对象的真实性予以认定，对拍摄时间不予认定；证据5调查询问笔录有徐建迈的签字，对其真实性予以认定，97年建设工程规划许可证附图原告未提出异议，对其真实性予以认定；证据6真实性予以认定；证据7强制拆除通知书公告不能反映公告的地点，且原告对此提出异议，本院对该份证据不予认定。 本院查明如下事实：原告现住房屋系其父亲徐XX（已亡故）所建，座落于××镇××村××路××号，东边一间4层，西边一间2层（楼梯布局）。后原告在未经审批的情况下，将西边间一间二层拆了重建，并装修成卫生间使用。2018年6月间，被告在督查中发现原告未取得建设工程规划许可证，涉嫌违法建设，向原告送达永综执责改字［枫2018］第150XXX号《责令限期改正通知书》，载明：该建筑宽12.1米，长11.1米，高2.9米，涉嫌违法建设……现责令你（单位）：1、立即停止违法行为。2、现责令你（单位）对以上问题在2018年6月15日17时前改正。原告未按通知要求改正，被告进行了检查（勘验）与调查询问。被告经调查发现原告涉嫌未取得相关审批手续违法建设，于2018年12月21日正式立案，于2019年1月7日向永嘉县人民政府上报《关于徐建迈违法建房的一案一请的请示》，申请县人民政府责成有关部门强制拆除徐建迈继续建设部分。县政府同意由枫林镇政府牵头予以处置。2019年1月25日被告对涉案房屋予以拆除。原告不服被告的拆除行为，于2019年1月30日提起本案诉讼。 本院认为，一、涉案行政行为事实认定问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。”根据原告提供的由被告向其发送的责令限期改正通知书内容看，该通知书仅列明建筑的长宽高度（与涉案被拆除建筑物不一致），并未说明建筑物的名称、座落位置及建筑面积等，而被告庭审中称已向原告送达了另一份责令限期改正通知书，该份责令限期改正通知书落款时间为同一日（即2018年6月10日），通知书文号基本一致，虽内容上作了较详细说明，但被告未提供已向原告依法送达的相关证据，且不能合理说明为何存在两份通知书，故被告作出涉案行政行为，存在认定事实不清、主要证据不足。 二、被告是否存在超越职权问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款规定：“城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。”根据被告提供的相关证据证实，永嘉县人民政府责成枫林镇人民政府牵头处置涉案建筑，而被告于1月25日拆除涉案违法建筑，但被告并未提供其有职权实施涉案拆除行为的相关依据，故被告属超越职权实施行政行为。 三、涉案行政行为程序是否合法问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，并在催告书中载明履行义务的期限、履行义务的方式以及当事人依法享有的陈述权和申辩权。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第十七条规定：“违法建筑依法应当予以强制拆除的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。强制拆除公告可以在违法建筑及其周围张贴，也可以通过新闻媒体发布。”第十九条规定：“城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府对违法建筑实施强制拆除的，应当书面告知当事人到场；当事人不到场的，应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。强制拆除违法建筑，应当制作笔录，并拍照和录音、录像。”本案涉案房屋的拆除显然未按照法定程序进行，系行政行为程序违法。 综上，被告行政行为事实不清，超越职权，程序违法，但因涉案房屋已被拆除，不具有可撤销之内容，故应予确认被告的涉案拆除行政行为违法。故原告的诉讼主张，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（三）（四）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告永嘉县综合行政执法局于2019年1月25日拆除原告徐建迈座落于永嘉县××镇××村××路××号住宅西边屋第二层的行政行为违法。 本案受理费50元，由被告永嘉县综合行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  林玉喜 人民陪审员  金秋英 人民陪审员  杨孙文 二〇一九年五月十四日 书 记 员  潘文泽 永嘉县人民法院门户网站网址:×××.ｃｎ