广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）粤高法刑一终字第38号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）谭杰，男，1992年10月6日出生，苗族，初中文化，农民，户籍地湖南省麻阳苗族自治县，暂住地广东省广州市番禺区，因本案于2012年8月18日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现押于广州市番禺区看守所。辩护人吴小琴，广东法制盛邦律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）徐留根，男，1982年10月19日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地河南省上蔡县，暂住地广东省广州市番禺区，因本案于2012年8月18日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现押于广州市番禺区看守所。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人谭杰、徐留根犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人王某一、梁某某提起附带民事诉讼一案，于2013年11月15日作出（2013）穗中法刑一初字第121号刑事附带民事判决。原审被告人谭杰、徐留根对刑事部分的判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年8月17日1时许，被告人谭杰、徐留根在广州市番禺区市桥街大北路仓边大街与被害人王某二等人发生打斗，谭杰持刀刺中王某二左腰背部，致王某二伤重倒地经抢救无效死亡。附带民事诉讼原告人王某一、梁某某是被害人王某二的父母。被告人谭杰、徐留根家属主动分别赔偿王某二家属三万元，并已交一审法院提存。原判认定上述事实，有物证、书证、现场勘验检查笔录、鉴定意见、证人证言、辨认笔录及被告人供述等证据予以证实。原判认为，被告人谭杰、徐留根共同故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，谭杰起主要作用，是主犯，应按其实施的全部犯罪处罚；徐留根起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。谭杰归案后如实供述自己的罪行，具有一定的悔罪表现，依法可从轻处罚。谭杰、徐留根的家属积极赔偿附带民事诉讼原告人王某一、梁某某的物质损失，依法可酌情从轻处罚。谭杰、徐留根应对其犯罪行为所造成王某一、梁某某的物质损失，依法承担民事赔偿责任。谭杰、徐留根应向王某一、梁某某赔偿丧葬费、住宿费、交通费、误工费，共计人民币33200.5元。本案中，谭杰是直接加害人，应承担80%的赔偿责任；徐留根起辅助作用，应承担20%的赔偿责任。综合本案的性质、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十六条、第五十七条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第三十五条、第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条的规定，作出判决：（一）被告人谭杰犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。（二）被告人徐留根犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。（三）缴获的作案工具匕首、刀套等予以没收。（四）被告人谭杰、徐留根应在本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿附带民事诉讼原告人王某一、梁某某人民币共计33200.5元；其中被告人谭杰承担该费用的80%，被告人徐留根承担该费用的20%。两被告人互负连带清偿责任。（五）驳回附带民事诉讼原告人王某一、梁某某的其他诉讼请求。上诉人谭杰上诉提出，他是在被被害人王某二打伤的情况下才持刀捅刺王，王某二对引发本案负有过错责任，其行为应属防卫过当；原判对其量刑过重，请求从轻处罚。上诉人谭杰的辩护人辩护提出，谭杰系初犯、偶犯，认罪态度好，且谭杰家属已积极赔偿被害人王某二家属的经济损失，原判对谭杰量刑过重，请求对谭杰从轻处罚。上诉人徐留根上诉提出其没有参与打斗。经审理查明，2012年8月17日1时许，上诉人谭杰的女友李某某在广东省广州市番禺区市桥街大北路仓边大街被人殴打，谭杰即携带1把水果刀在上址寻找殴打李某某的人员。当被害人王某二等人途经此处时，谭杰持刀追赶王某二等人，王某二等人见状逃离。期间，上诉人徐留根到达现场。后王某二等人携带铁棍等物返回，并与谭杰、徐留根发生打斗，谭杰持刀刺中王某二的左腰背部，致王某二伤重倒地经抢救无效死亡（经法医鉴定，王某二系被锐器刺中左腰背部致左侧髂总动脉破裂合并失血性休克死亡）。事后，徐留根等人送谭杰到医院治疗，然后共同到番禺区大学城北亭村躲避。次日1时许，公安机关将谭杰、徐留根抓获归案。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1．接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、破案报告等，证实本案发生、立案及抓获上诉人谭杰、徐留根的时间、地点及过程。2.广州市公安局番禺区分局穗公（番刑）勘（2012）B0015号现场勘验检查工作记录及现场照片，证实：现场位于广州市番禺区市桥街大北路仓边大街10号门前，在该门口东侧地面上有1处血迹，西南面4米处地面上有1把剪刀和2块剪刀柄碎片，南面2.5米处地面上有1双拖鞋，东南面4米处地面上有1块砖头和1个红黄相间的塑料袋；仓边大街10号南面为美旺关边超市，在超市东侧地面上有1根金属棍；仓边大街10号东面30米处地面上有1处滴落血迹；仓边大街10号东面有1条面南北向的小路，在该路中间位置的地面上有1处血泊，血泊南面地面上有1件灰黑色T恤。上述物品及血迹均已提取。3.广州市公安局番禺区分局搜查笔录及扣押物品、文件清单，证实：证人唐某某交代涉案物品存放在其舅舅家中，为进一步收集证据防止涉案物品被转移或销毁，侦查员带领唐某某到其舅舅的住处番禺区市桥街下关大街18号402房进行搜查，在床上发现绿色刀套1个，在厕所角落发现白色水桶1个，内有涉案双刃刀1把。上述刀具、刀套均已被依法扣押。4.广州市公安局番禺区分局调取证据清单，证实从上诉人谭杰处扣押衣服1套（蓝色牛仔裤及黑色短袖上衣）。5.广东省广州市番禺区公安司法鉴定中心穗番公（司）鉴（法）字（2012）39号法医学尸体检验鉴定书及尸体照片，证实：被害人王某二左腰背部可见一处裂创长4.3cm，创缘整齐，创壁光滑，创角一钝一锐，创道深达腹腔；王某二系单刃扁平锐器刺中左腰背部致左侧髂总动脉破裂合并失血性休克死亡。6．广州市公安局番禺区分局出具的作案工具清晰照片及情况说明，证实：在法医学领域，判断致伤工具的依据为创口形态，尸检照片上明确显示死者左腰背部创口长4.3CM，创缘整齐，创壁光滑，创角一钝一锐，所以得出单刃扁平锐器的结论。侦查部门提取的致伤工具为1把不锈钢质地的双刃匕首，其双侧刀刃根部有弧形的厚度0.2CM的钝缘，此匕首斜行刺入躯体左腰背部，可形成长4.3CM的创口，创口的一侧创角的形态反映出刀刃的形态，而创口的另一侧创角的形态反映出刀刃根部钝缘的形态，从而形成一钝一锐的创角形态。意见：此双刃匕首斜行刺入躯体左腰背部可形成长4.3CM、创角一钝一锐的创口。7.广东省广州市番禺区公安司法鉴定中心穗番公（司）鉴（DNA）字（2012）117号法医物证鉴定书，证实：现场仓边路10号门前地面血来自被害人王某二的可能性大于99.99999999%；现场仓边路路面血、上诉人谭杰身上灰色牛仔裤上血迹来自谭杰的可能性大于99.99999999%。8.证人唐某某提供其号码为1380275****的手机通话清单、中国电信广州分公司提供上诉人徐留根号码为1536005****的手机通话清单，证实：唐某某的手机于2012年8月17日2时18分、2时21分、2时41分、2时43分共4次被徐留根的手机呼叫，于3时9分主叫徐留根的手机。9.证明材料及户籍材料，证实被害人王某二的身份情况。10.常住人口基本信息，证实上诉人谭杰、徐留根的身份情况。11．证人唐某某（外号“三毛”）的证言：2012年8月17日凌晨，我和女友“小凤”，“阿杰”及其女友“文静”、刘慧，“小丰”及其女友以及刘慧的一名女朋友共8人在仓边大街和大北路交界的一间烤鱼店吃烤鱼，“小丰”喝醉了，与邻座的人发生争吵，我把他拉走了。后来我女朋友“小凤”在家接到“文静”的电话，说下面出事了。紧接着，我也接到敏记士多店卖东西的男子的电话，说下面打架了。我下楼后，在烤鱼店附近看到“文静”，她让我去看看前面的“阿杰”。我走前几步，看到“阿杰”在连云旅馆门口走动，“阿杰”前面的“小丰”手里则拿着一把菜刀在那里踢人家的店铺门。我们到了烤鱼店门口时“小丰”还在那里手里拿着刀开始骂她的女朋友。后来“阿杰”夺下了“小丰”手里的刀，并对他说：“你喝醉酒了就喜欢搞事。”后“小丰”和他女友走了，“文静”对我说她被两名黄头发的人打了。接着“阿杰”拦了一部出租车，让我和“文静”一起坐车去周围寻找打“文静”的那两名黄头发的人，但没找到。我们回到敏记士多店门口，看到“阿根”也在那里。接着，我们看见四五名男子从平安租房的巷子里走出来，沿仓边大街往丽柏酒店方向走去。当他们走到魔法特工理发店门口时，我问“文静”是不是被这伙人打，她说不是，并说这几人是劝那两名黄头发男子不要打架的。接着，“阿杰”拿着刀冲了过去，那几名男子看见“阿杰”拿着刀追他们，就往丽柏酒店的方向跑，“阿杰”追在后面。这时，路边出来一个人，那人好像认识“阿杰”，就把“阿杰”的刀拿了下来，扔到旁边超市门口的阶梯上，并对“阿杰”说：“小伙子不要那么冲动。”“阿杰”上前捡起那把刀，放在身上后，我和“阿杰”、“文静”三人就往敏记士多店走去。正当我们走着的时候，我回头看见之前被“阿杰”追跑的那伙男子分别拿着铁棍、铁棒、砖头往我们这个方向跑来，“阿杰”说了句“还来”就冲了上去，“阿根”看见这情况就冲上去帮忙，我和“文静”在美旺超市门口站着看他们。我看到对方一名拿着铁棒的人和“阿杰”对打，后来“阿杰”对我说他趁那人跑的时候捅了那人腰部一刀。“阿根”就和拿着铁棍的人打，并把那人推倒在地，那名男子爬起来就跑了，那伙男子也跑光了。我们这伙人回到敏记士多店门口，我看见“阿杰”头上流血，手里拿着1把约15CM长的匕首，上面有血。我问“阿杰”是否用匕首捅了人，他说他捅了对方一个人。接着“阿杰”和“文静”来到我舅舅家，“阿杰”把匕首放在那里。过了一会儿，“阿根”打电话过来问“阿杰”的情况，我对他说很严重，要去医院。后来“阿根”和他朋友开车载着我、我女朋友、“阿杰”、“文静”一起去到沙湾医院。“阿杰”在医院包扎了头上伤口后，那辆车送我们去到大学城北亭村，我们找个旅店住下，就是被公安机关抓获的地方。因为在去医院的路上，我们告诉“阿根”我们没有带钱，故在医院我看见是司机付钱给医院，后来“阿根”得知谭杰捅伤人要出去避一避，又叫司机给谭杰500元。“阿根”原来住在连云旅馆，他告诉我们他是听到声音才下楼的。在打架过程中“阿根”帮谭杰挡了一下钢管，在挡钢管的过程中“阿根”可能重心不稳跪倒在地上，并顺势将对方一名男子推倒。后来我听藤晓凤说她顺手将那把匕首扔到了出租屋的洗手间里。证人唐某某经辨认照片，其指认上诉人谭杰就是参与打架的“阿杰”，谭杰当时跟对方一名手拿铁棒的男子对打，被打伤头部，并用刀捅了对方腰部一刀；上诉人徐留根就是参与打架的“阿根”，“阿根”当时与对方一名手持铁棍的男子对打并将对方推倒，事后“阿根”让朋友开车送谭杰、“文敬”、“晓凤”、其及“阿根”去“阿根”朋友那里避风头。唐某某对打架的现场、其舅舅的出租屋、放置刀具的位置及查获的刀具等分别进行了指认。12．证人李某某的证言：2012年8月17日1时许，我和谭杰、唐某某（外号“三毛”）、“风风”、滕小凤、刘慧、陆丽等人一起在仓边大街的烤鱼店吃宵夜，当时我男朋友谭杰说胃痛，我先把他送回下关大街的出租屋休息，然后我又出来继续吃宵夜。“风风”因为喝多了酒，到对面的宵夜店和一班人称兄道弟，对方的人就凶我们，于是我和陆丽先把“风风”送回下关大街的住处。我们走进下关大街时，对方有七八名男子追上来，“风风”跑掉了，只剩下我和陆丽被对方男子踢打，刘慧从后面跟上来见我们被打就与对方男子理论，后刘慧也被对方打了，这帮男子中走在最前面的是两名金色头发的男子。“风风”这时在喊他和我被打了，我男朋友谭杰在家里听见声响就下楼和“风风”一起追打对方的男子，但对方跑掉了。谭杰和“风风”又返回烤鱼店，这时我看见有3名男子从对面平安旅馆的巷子里走出来，我一眼就认出是打我们的那些人，我就跟谭杰等人说是那3名男子打人的，于是谭杰、“三毛”、我和“小凤”准备走上前与对方理论，那3名男子马上往丽柏酒店方向跑去，谭杰和“三毛”就马上追上去，我和“小凤”害怕就跟在后面，刘慧和陆丽就回家去了。那3名男子跑到一家超市隔壁的巷子里，从里面拿出铁棍打谭杰他们，谭杰的头部被打伤流血，谭杰和“三毛”也还手了，双方打在一起，场面很混乱，具体看不清。打完架后，谭杰跟我说“这次不好了，把事情闹大了”，然后我们一起走了。走的时候还有“胖子”，但“胖子”是什么时候出现的我不清楚。谭杰跟我说打架时对方用铁棍打他，他就拿出一把刀往对方1名男子的腰部刺了一刀，具体位置则不大清楚。案发当晚，谭杰上身穿黑色短袖T恤，“胖子”上身穿黑色短袖上衣，“三毛”穿白色T恤。打完架后，我、唐某某、“小凤”一起扶谭杰到唐某某舅舅的出租屋用纸巾帮谭杰止血，后我们劝谭杰去医院包扎。我们走到楼下，看见一辆黑色私家车停在路边，“胖子”当时站在连云旅馆斜对面的超市门口，看见我们就过来带我们上那辆黑色私家车。上车后，“胖子”叫司机送我们去医院，我们到沙湾医院带谭杰去处理完伤口后，我去帮谭杰拿药回来，谭杰告诉我说“胖子”借给他500元，并为他付了医药费。离开医院后那司机又送我们去了我们被抓的地方休息。证人李某某经辨认照片，其指认上诉人徐留根就是“胖子”，案发当时在打完架后出现，随后“胖子”和其、谭杰、滕小凤、“三毛”一起逃到大学城北亭村一出租房，“胖子”有没有参与打架其没留意；上诉人谭杰案发时有追打对方的男子，后来有3名男子从平安旅馆的巷子里出来，谭杰也有份追打那3名男子，一直追到丽柏酒店附近，谭杰对其说他用小刀捅了对方男子腰部一刀。李某某对案发现场分别进行了指认。13.证人滕某某的证言：案发当天我们在“炫歌会”玩，后我先回到住处，过了几分钟我男朋友唐某某也回到住处。很快李某某打电话给我，说谭杰他们在下关大街处与他人打架。于是唐某某下楼了解情况，我也跟在后面下楼了。我到楼下时看见唐某某、谭杰他们在下关大街的一个小卖部前，谭杰的头部已经受伤，后我们送谭杰到沙湾医院治疗。证人滕某某经辨认照片，其指认上诉人徐留根就是“阿根”，其当晚在下关大街见过徐留根；上诉人谭杰于2012年8月16日晚在市桥下关大街与别人打架时被打伤头部。14.证人陈某一（外号“阿飞”）的证言：2012年8月16日晚上，我和“阿仁”、何某某、“阿五”等人一起在市桥街汀沙村的一间大排档吃饭。饭后何某某、“阿五”及其朋友到丽柏酒店旁边的巷子里找租房的地方，我和“阿仁”及一名女子则在丽柏酒店门口的巷口处等他们。约几分钟后，我看见两三名男子追着何某某他们往我们的方向跑来，追到半路那些人就掉头回去在一间麻辣烫小吃店门口站着，而何某某他们就在一间小百货店门口叫我们过去。我们过去后，何某某在百货店门口拿了一条拉卷闸门用的铁条，“阿五”也在门口拿了一条白色太阳伞支撑铁管，准备去麻辣烫小吃店找追他们的人打架。“阿仁”也从百货店边的树下拿了1块砖头给我，他自己拿了两块砖头在手上。然后何某某、“阿五”及其朋友先冲过去与对方打起来，我和“阿仁”也跟在后面冲过去帮忙。我看到“阿五”的朋友向对方男子扔了一样东西，然后“阿五”冲上去用太阳伞支撑铁管打了对方穿黑色上衣的男子身上一下，并和该男子扭打在一起，何某某及“阿五”的朋友也与对方一名身材高大肥胖的男子扭打在一起。我和“阿仁”想上去帮忙时被对方一名男子拦住，但还没有打起来，我们就听到“阿五”叫了一声“中刀了”，然后“阿五”用手捂着腰部往丽柏酒店方向跑，何某某和“阿五”的朋友也往丽柏酒店的方向跑，我见到那名穿黑色上衣的男子还追着“阿五”，就和“阿仁”把手里的砖头扔向该男子，然后也往丽柏酒店的方向跑。我们跑到丽柏酒店对面的巷口附近，“阿五”就倒在地上，我们看到他腰部流了许多血，我就用我的上衣捂住“阿五”的伤口并扶他到附近的保安亭旁边报警、叫救护车，对方的人就不知道跑哪里去了。警察和救护车来后将“阿五”送往医院治疗，我和“阿仁”就回了出租屋，到18日中午我才知道“阿五”经抢救无效死亡了。和“阿五”打架的男子肯定有刀，因为我确定对方没有其他人和“阿五”打过。证人陈某一经辨认照片及视频截图，其指认被害人王某二与其一起在打架现场出现，当时王某二拿着一条太阳伞手柄打对方穿黑色衣服的人，没有看见对方打王某二；证人何某某在打架时拿一根铁棍子；现场的铁管就是案发时王某二所使用、现场的砖头与其在打架时所使用的砖头是同样的；视频中穿黑色衣服的一高一矮两名男子就是本案的犯罪嫌疑人，其中矮个男子在打架过程中与“阿五”打斗，其当时没见到矮个男子手上拿工具，但“阿五”在打架过程中叫了一声“中刀了”，然后往丽柏酒店方向跑，后倒地；高胖的黑衣男子在打架过程中与何某某扭打在一起。15.证人程某某（外号“阿仁”）的证言：2012年8月16日晚上，我和“阿飞”等人一起在市桥街一大排档吃饭到17日凌晨，后我们剩下的5男1女共6人步行离开，途经一条不知名的大街时，“阿五”和另外两名男老乡进入一条小巷不知道干什么，我、“阿飞”及那名女子则在大街上等他们。过了几分钟，我看见两名男子追着“阿五”他们3人往我们的方向跑来，追赶的人中较矮的男子手里抓着一把刀，后他们追上一名老乡并踢了他一脚、打了他头部一拳就没再追了。“阿五”他们3人就在一间杂货店处拿了一根太阳伞支架、一根铁条和一把剪刀，说要过去追打对方的人。接着，“阿五”他们3人就冲向追赶他们的人并打架，我捡了一块砖头给“阿飞”，自己又捡了两块砖头跟在后面。其中拿剪刀的老乡将剪刀掷向对方，但没掷中。“阿五”和拿铁条的老乡与对方两人打在一起，对方一名体型较胖的男子抓着拿铁条老乡的衣服，对方拿刀的男子往拿铁条的老乡划了一刀（事后得知他腹部的衣服被划破了），后又在“阿五”腰部捅了一刀，“阿五”叫了一声转身就跑，对方拿刀的男子在后面追赶过来，我和“阿飞”将砖头掷向对方，但没掷到人，对方就没再追了。“阿五”跑了没多远就倒在地上，我们将他搬到一间酒店门口，后有人报警，救护车将“阿五”接走了。8月17日下午，“阿飞”告诉我“阿五”在医院死了。打架时，我方有5人，即我、“阿五”、“阿飞”和两名不认识的老乡，对方应该有3名男子。打架过程中，“阿五”拿了一根太阳伞支架与对方打斗，但不知道他有没有打伤人。拿铁条的老乡与对方一名体型较胖的男子对打，我看见他拿着铁条打了对方一下，不知有没有打伤人。对方拿刀的男子先是和一名体型较高的男子追打“阿五”3人，后来又拿刀划了拿铁条的老乡一下，拿刀捅了“阿五”腰部一刀。对方体型较高的男子没有拿工具，他踢了拿剪刀的老乡一脚并打了他头部一拳。对方那名体型较胖的男子没有拿工具，他抓着拿铁条的老乡的衣服双方对打。证人程某某经辨认照片及视频截图，其指认被害人王某二就是“阿五”，在打架时拿太阳伞支架；证人何某某在打架时拿一根铁条；现场的太阳伞支架就是案发时王某二所使用，现场的砖头就是其和“阿飞”打架时用的同样类型的砖头，现场的剪刀就是其老乡打架时用的剪刀；视频中穿黑色衣服的一高一矮两名男子就是本案的犯罪嫌疑人，其中矮个男子在打架过程中右手持刀捅了“五娘”的腰部一刀；高胖的黑衣男子与何某某扭打在一起。16.证人何某某（外号“阿尾”）的证言：2012年8月16日是我朋友“肥仔”生日，我和王某二（外号“五娘”）等人和他一起吃晚饭至17日1时许，后我和“阿谋”、王某二及其女朋友、“阿飞”两兄弟等人走到仓边大街的平安旅店处，我和“阿谋”、王某二一起进往平安旅店的巷子里开房，但没开到，我们就走出来。我们5男1女走到附近一间士多店门口，那里站着两名穿黑色衣服的男子，他们见到我们就指着我们说：“就是他们。”然后边从裤袋处拿刀边追我们，我们就往丽柏酒店方向跑到一家超市门口停下。我们在那里相互都不知道对方为什么要追我们，然后觉得不忿，平白无故被人追，打算回去打回对方。于是我们在附近找工具，我本来想在超市里拿两瓶啤酒，但店主说不买就不能拿，于是我在门口拿了一根雨蓬的摇把（约1.5米左右），王某二则在门口找了一根太阳伞的支架，而“阿谋”则不知在何处找了一把剪刀。之后，我们5个男的就返回士多店处，当时我走在前面，对方两名穿黑色衣服的男子也手里拿着刀往我们方向走来，双方遭遇之后，我用摇把打了其中胖一点的男子身体一下，他抓住我衣服，右手拿着刀往我左肋处划了一下，衣服破了一个洞，我把摇把扔下，挣脱他后往关边路方向逃跑。至于王某二他们怎么与对方打我没有看到，事后我听说王某二被对方捅伤。证人何某某经辨认视频截图及照片，其指认视频中穿黑色衣服的一高一矮两名男子就是本案的犯罪嫌疑人，其中有1名男子持刀，具体是何人其不记得了；高胖的黑衣男子在打架过程中用双手抓住其不让其动，后其腹部衣服被人用刀割破、伤到皮肤，但不清楚是谁割的；被害人王某二案发时与其一起在打架现场出现，当时王某二拿一根太阳伞手柄，但没看到王某二打人或被人打；相片中的铁管就是案发时王某二所使用。17.证人郁某某（外号“阿谋”）的证言：2012年8月16日，我朋友“胖子”过生日，我们一伙人吃完宵夜后，我们5男1女共6人走到仓边大街经过丽柏酒店附近，看见一家名叫平安旅馆的旅店，我们准备把“五娘”及那名女子送到平安旅馆内休息，但因钱不够，没有入住。我们从平安旅馆的巷子走出来到巷口的大路上时，看见对面一士多店门口有两名男子向我们冲过来，还说“就是他们，就是他们。”我们见到1名男子手中拿着1把刀，我们不知道怎么回事，就向丽柏酒店方向跑。在逃跑的过程中，突然另外一名男子追上我，向我的肚子、左眼打了两下，我就从一摊档处拿了一把剪刀转身向他砸过去，但没砸中，我就立即向“阿尾”的姐姐在关边路的房子跑去。在那名男子追赶我的过程中，我看到“阿尾”及“五娘”分别拿着一根棍子及大伞的伞柄转身回去，他们在一间小超市附近与另外一名男子对抗，具体怎么打的我没看清。证人郁某某经辨认照片，其指认被害人王某二就是“五娘”，案发时与其一起在打架现场出现，当时王某二拿一条太阳伞手柄，但没看到王某二打人或被人打；案发现场的白色铁管就是案发时王某二所使用的铁管；现场的剪刀就是案发时其扔向对方的剪刀；证人何某洵在打架时拿一根棍子。18.证人陈某二的证言：案发当天，我和王某二及4名男子一起走到丽柏酒店附近，当时王某二和两名男子走在前面，我和另外两名男子走在后面。我不知道他们前面的3人去了什么地方，后来他们3人就往我们这边跑，后面有人追赶想殴打他们，他们3人跑到我们这里后，对方的人没有追过来。我们这边的5名男子很生气，于是王某二拿一根撑雨伞的杆，他的一个朋友拿砖头，另一个朋友拿铁棍，他们5人冲回去打那帮人。没多久他们又跑回来了，王某二全身是血，晕倒在地上，我和王某二的朋友扶王到丽柏酒店的大门口，然后报警。殴打王某二的那方有两名男子和1名女子，其中有1名男子胖胖的。19.证人赖某某的证言：我在番禺区市桥街仓边大街经营敏仔士多商店。2012年8月17日凌晨，在隔我商店一条巷口、往大北路的方向有一间烤鱼店，在那店里吃烤鱼的其中一张桌子上的一男一女走到对面能记快餐店找人聊天时，与能记快餐店里吃饭的一桌人发生了矛盾，当时我听见他们吵了一架，后那一男一女回到烤鱼店，和他们那伙人汇合后往我门口的巷子走进去。这时候和那一男一女发生矛盾的快餐店那伙人追进那条巷子里，双方可能打了一架，我只听到有女孩子的哭声，接着快餐店那伙人从我士多店门口经过向大北路的方向走了。后来我看见烤鱼店那伙人从巷子里面出来，好像在找快餐店那伙人，找了一会儿没找到，就站在我士多店前的马路边。过了三四分钟，我看见3名男子走进平安租房的巷子，又过了三四分钟，那3名男子从那巷子里走出来。这时，站在我士多店前原烤鱼店里的那伙人就冲了上去，1名男子走进我士多店里急匆匆地喊“阿敏、阿敏，拿刀”，我说“没有刀”，那男子就跑出去了。我也跑去看了一眼，看见在美旺超市门口1名男子拿了一根摇雨棚的扳手在打，其他七八名男子在打，我马上跑回士多店。进平安租房巷子里又出来的那3名男子并不是之前在快餐店的那伙人。证人赖某某经辨认照片，其指认上诉人谭杰就是2012年8月17日2时许跑进其店里问其有没有刀卖的男子。20.证人郝某某的证言：我在番禺区市桥下关大街经营永红烤鱼店。案发当天2时至3时许，有四五名男子在我店对面的店里跑出来往巷里跑，很快他们就返回，我听到1名吃饭的客人说有1名男子过来把我店门口的1张椅子拿走朝大北路方向走了。我连忙去追，追到鸿成花园门口把拿我椅子的人拦住，我向他要回椅子后就回到店里。后我见到有很多警车过来，并听到很多人讨论说有人打架了。21.证人江某某的证言：我在番禺区市桥仓边大街2号经营能记饮食店。案发当天1时许，有约7名年轻人（其中1名女子）到我小食店吃夜宵，约10分钟后，有两男一女先离开。再过了约10分钟，剩下那4名男子也结账从仓边大街往大北路方向走去。又过了约5分钟，他们4人又从大北路返回仓边大街，走进能记饮食店对面的下关大街，几分钟后他们又从下关大街里出来经仓边大街走向大北路。这4名男青年走进大北路后几分钟，从下关大街里冲出几名男子经过仓边大街往大北路方向跑去，样子像是追之前在我处吃宵夜的那几名男青年。几分钟后，这几名从下关大街冲出来的男子由大北路方向返回我店门口站着，这时有1名女子在我饭店斜对面的海南文昌鸡饭店门口站着打电话。3分钟后，有几名男青年从仓边大街丽柏酒店方向向大北路方向走过来，走进我店旁的平安旅馆巷子里，一两分钟后这几名男青年又从那巷子里出来往丽柏酒店的方向返回，当他们走到美旺超市附近时，之前在我门口站着的那几名男青年就冲了过去。此时我正好店里生意忙，没再留意这两帮男青年之后发生的事情。事后有警察来到，我听附近的人说才知道有人打架并受伤了。在我店前那几名男青年冲向丽柏酒店的时候，在海南文昌鸡饭店门口打电话的那名女子好像用普通话叫“不是他们、不是他们”。22．证人王某一的证言：2012年8月17日4时许，老乡打电话通知我儿子王永奋，说我儿子王某二受伤被送进医院治疗，王永奋再通知我。当天6时许，我女儿通知我说王某二经抢救无效死亡。经辨认尸体，被害人就是我儿子王某二。23.上诉人谭杰的供述：2012年8月16日21时许，我和“三毛”及其女友、我女朋友李某某等5人去唱歌、喝酒，至8月17日1时许，我们回到仓边大街的一间烤鱼店吃东西，因我喝酒后感觉胃有些不舒服，李某某就先扶我回出租屋睡觉，之后她又出去吃宵夜。后李某某回来说她在楼下的巷子里被不认识的男子无缘无故踢了两脚，我很气愤，在出租屋抽屉里拿了1把刀，和李某某一起下楼到烤鱼档找打她的男子。我在找人的过程中打电话给“三毛”说李某某被人打了。这时，我看见从平安租房的巷子里出来3名男子，李某某说就是那3人打她的，我就过去问他们为什么打我女朋友，这时我看见“三毛”站在离我有三四米的位置。对方3名男子没吭声，我看见穿黑色上衣的男子准备伸手从后腰拿东西出来，我马上从后腰皮带间拿出刀，对方3人就往丽柏酒店方向跑。跑出三四米的距离，穿灰色格子上衣的男子转身对我说：“你等着。”当时我站在原地，那3名男子跑到前面超市拿了东西又向我冲过来，其中穿紫色上衣的男子拿了一根长约1米的白色东西跑在最前面，穿灰色格子上衣的男子拿了1根长约1.5米的钢管跟在后面，另一名穿黑色上衣的男子是否拿东西我没看见。他们3人向我冲过来，穿紫色上衣的男子用手中的工具打了我背部一下，我转身到他背后用刀捅了他背部一刀。穿灰格子上衣的男子用手中的钢管打了我头部一下，我感觉懵了，站在原地，那3名男子往酒店方向跑去，我看见被我用刀捅了的男子倒在丽柏酒店附近的马路上。这时，站在烤鱼店门口的李某某看见我头在流血，就跑过来与“三毛”一起扶我去“三毛”舅舅的出租屋，用卫生纸帮我止血。当时“三毛”的女朋友“小凤”也在，我不知道她是什么时候到现场的。在出租屋里，我听到“三毛”在与“胖子”通电话，我就让“三毛”把电话给我，我叫“胖子”帮我找辆车，“胖子”答应了。后我见到那把刀上面有血迹，我就叫“三毛”把刀放到洗手间。过了约半小时，“胖子”打电话给“三毛”说车到了，我们4人下楼，上了“胖子”及1名陌生男子驾驶的黑色小车。司机开车载我们去到沙湾医院，“胖子”拿出五百元帮我给医院处理伤口。处理完伤口，“胖子”又拿给我五百元。后“胖子”让司机送我们去大学城的出租屋住下。打架过程中，我没有看见其他人上来帮忙。我所使用的刀具是一把长约20CM的匕首。上诉人谭杰经辨认照片及视频截图，其指认上诉人徐留根就是案发后叫车送其去大学城的“胖哥”，并对其在作案时穿的衣服、使用的刀具以及打架的现场、地上的血迹、“三毛”舅舅的出租屋等分别进行了指认；视频中出现的两名黑衣男子，矮个的是其，高胖的是“胖哥”，其当时持刀与对方几名男子对打，没有留意“胖哥”、“三毛”、“丰丰”有无出手帮其追打对方，现经其观看视频，其确认当时“胖哥”有随其追赶对方，但无法确认“胖哥”有无动手殴打对方。24.上诉人徐留根的供述：我的手机号码是1536005****。2012年8月17日1时30分左右，我一个人在市桥街大北路连云旅店居住，听到旅店后面有女人的哭声及讲话声音，听着像是“三毛”他们，我就下去仓边大街，但没见到他们，我就打电话问“三毛”怎么回事，“三毛”让我在那里等。过了20分钟左右，我看见“杰杰”在和对方几名男子打架，“三毛”在劝架，我走过去的过程中对方几名男子跑开了。我快走到“三毛”那里时，对方3名男子拿着铁棍、砖头回来，用砖头砸“杰杰”并追着他打，其中有1名男子拿钢管砸了“杰杰”的头部。“杰杰”跑到我身边时，对方拿钢管的男子向我打来，我用双手挡开并用力将该男子推开。在推开该男子的过程中，我双腿就跪在地上，等我站起来后，该男子就跑开了。在这过程中，另外两名男子和“杰杰”打在一起，我站起来后，看到对方两名男子也离开了，“杰杰”一个人捂着头站在附近一超市门口，之后他和“三毛”离开了，我也一个人离开。过了一会儿，“三毛”打电话给我说要去医院治疗“杰杰”头部的伤，于是我们一起去沙湾医院，治疗后又去大学城北亭村一旅店那里休息。我没有看到“三毛”殴打对方，“杰杰”在和对方相互殴打，我没有殴打对方，就是推了对方拿钢管的男子一下。我不知道对方有没有人受伤，“杰杰”他们没有对我说。当时在场的有“三毛”、“杰杰”和他女朋友，对方有四五人。谭杰打架受伤后，我和谭杰一起乘1辆黑色小车去沙湾医院医治，但该车不是我叫来的。谭杰有叫我帮他找辆车，但我没找。上车后，我一开始坐在后面，谭杰坐副驾驶位，后来去大学城的时候，我坐到了副驾驶位。我事发后只打过电话给“三毛”，没有打给其他人。事发后，我没有给谭杰钱，也没见到司机给他钱。上诉人徐留根经辨认照片及视频截图，其指认上诉人谭杰就是“杰杰”，其和谭杰于2012年8月17日凌晨在市桥仓边大街跟别人打架；视频中穿黑色短袖衣服追赶对方的人是“杰杰”，穿白色T恤、停下后走到路基的男子是“三毛”，穿黑色短袖上衣、身材较胖的是其，其当时被1名拿长铁条的男子打了跪倒在地，其起身后去追对方，想知道他们为什么打其。对于上诉人谭杰所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，本案是因谭杰等人将被害人王某二等人误认为之前殴打李某某的人而上前报复所引发，虽然王某二等人在事发过程中对双方矛盾的激化存在一定责任，但这不足以导致谭杰实施危及他人生命的伤害行为，故不能认定王某二对引发本案负有过错责任；谭杰在与王某二互相斗殴中持刀捅刺王并致王死亡，双方都有侵害对方的故意，双方的行为都是不法侵害行为，都不属于我国刑法规定的正当防卫的范畴，且现有证据亦不足以证实王某二先打伤谭杰，故谭杰的行为不构成防卫过当；谭杰系初犯、偶犯、认罪态度好及其家属已积极赔偿王某二家属的经济损失均属实，但原判据此已对谭杰从轻处罚，现谭杰及其辩护人以此为由请求对谭再予从轻处罚，据理不足。对于上诉人徐留根所提上诉理由，经查，徐留根参与本案当事双方打斗行为的事实，有证人唐某某、陈某一、程某某、何某某的证言及辨认笔录和视频截图等证据予以证实，徐留根亦曾供认在案，足以认定。本院认为，上诉人谭杰、徐留根结伙故意伤害他人身体，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，谭杰起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；徐留根起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。谭杰归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。谭杰、徐留根的亲属能够代其积极赔偿被害人亲属的物质损失，对谭杰、徐留根可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。谭杰、徐留根的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  倪亚琴代理审判员  林葵生代理审判员  李永梅二〇一四年三月十八日书 记 员  黄芝琳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。