河北省唐山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）唐刑终字第155号原公诉机关河北省滦县人民检察院。上诉人（原审被告人）陆建明，男，1970年6月16日，出生于河北省滦县，中共党员，汉族，农民，初中文化，原任滦县九百户镇富家庄村村委会主任。2002年因犯贪污罪被法院判处有期徒刑五年，2005年12月15日刑满释放。2013年6月17日因涉嫌非国家工作人员受贿罪被滦县公安局刑事拘留，同年7月1日被依法逮捕。现押滦县看守所。辩护人杨洪宝，唐山杰大律师事务所律师。河北省滦县人民法院审理滦县人民检察院指控原审被告人陆建明犯非国家工作人员受贿罪一案，于2013年12月13日作出（2013）滦刑初字第142号刑事判决。原审被告人陆建明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。河北省滦县人民法院认定，时任吴庄子村村委会主任的被告人陆建明与张某甲、李某甲同为“拜把子”的弟兄。2011年11月15日，经过九百户镇政府出面协调，河北省樱花矿业有限公司将2011年11月16日至2012年6月30日的废料小石渣赠送给了吴庄子村委会（后又延长半年）。在此之前，此项业务一直由张某甲承办。张某甲得知该情况后，找陆建明想从该村承包运输小石渣，因嫌陆建明索要的“好处费”数额高，张某甲遂找到李某甲让其从中说和。经过李某甲调解，陆建明提出因为欠段某某的借款30万元，段某某将其斯巴鲁汽车扣下，为了赎回汽车，“好处费”不能少于30万元，张某甲表示应允。之后被告人陆建明提议召开村两委会，并在会上提议将该村的小石渣运输业务转包给张某甲，承包费每年15万元（协议首付75000元，如樱花矿业不与该村续协议，张某甲就不交余下的75000元承包费）。2011年11月20日张某甲从其妻子王某甲的农业银行卡中转汇到段某某农业银行的账户30万元，替被告人陆建明偿还了欠段某某的借款。证明上述事实的证据如下：1、证人张某甲证言证实：自2002年下半年开始就给河北樱花矿业有限公司施工，双方建立了良好的业务关系，该樱花矿业就将其生产的废渣清运工作全部承包给其，开始樱花矿业每吨给5元清运费，后来每吨降到3元，再后来由于曹妃店工地大量收购废渣，使得此类废渣成为有价值的商品，自2009年开始，樱花矿业就不再给其清运费了，而是由其免费清运走，自己对外转让盈利。2010年底，陆建明任村主任，看到其有利可图，就找矿领导将此业务包给他，矿业没答应他。2010年12月31日，其与樱花矿业的合同到期后，矿业不敢签合同，但还是由其继续拉，陆建明就百般刁难，组织吴庄子村几个老年人堵矿业的大门，不让通行，樱花矿业无奈的情况下就停止了承包清运废渣的业务。在2012的年底，樱花矿业将2012年的该业务给了吴庄子村委会，陆建明操纵村委会将该业务转包给其，其向吴庄子村交15万元的承包费。期间陆建明屡屡施压，还让给他30万元好处，为了正常经营，只好答应了要求，给了30万。2011年11月18日，与吴庄子村村委会的陆建明签订了协议，期限为2011年11月16日至2013年2月16日。当时陆建明向其要80万元，就找李某甲从中调和，让陆建明少要点钱，后经李某甲调和，陆建明才答应要30万元。陆建明说欠滦县响堂镇的段某某30万元钱，让直接把钱给段某某就行了。还说他的斯巴鲁汽车被段某某扣押了，现在他没车使，让找人作担保，先把汽车给要回来，就找到九百户镇张庄子村的张某乙，让他跟亲家段某某说了一下，保证把30万元钱给他，张某乙作担保，段某某就答应了，之后陆建明就把汽车要回来了，过了一两天，2011年11月20日，就从其妻子王某甲的农业银行账户上给段某某银行账户转款30万，替陆建明把欠款还上了。2、证人李某甲证言证实：2011年11月份左右，张某甲打电话说让跟陆建明说说，想从吴庄子村承包给樱花矿业运废渣子，陆建明向他要好处，但他要的太多，可能是50万元，具体数其记不清了。后来陆建明、张某甲三人在一个茶馆喝茶时，就对陆建明说：“都是哥们之间的事，别太多了（指要钱）差不多就行了。”期间也说别的事，最后陆建明就让张某甲给他30万元，就将清运废渣的事包给张某甲，张某甲就答应了给陆建明30万元钱。这钱应该是陆建明向张某甲要的好处费。这钱什么时候给的不知道，只听说是张某甲给陆建明还了30万元的账。当庭证言：在公安局说的都是实话。补充：陆建明在最后说：“以后我有钱还你，这钱就算我借的。”3、证人张某乙证言证实：2011年10月或者11月份，陆建明给打电话说让跟亲家段某某说说，先把他的斯巴鲁汽车开回来，就问他欠其亲家的30万怎么办。陆建明以前从亲家段某某手借了30万元钱，因到期没归还，亲家段某某就把陆建明的斯巴鲁汽车给开去了。陆建明说：“欠的30万由老六张某甲负责还，明天就给转过去。”其就说明天还，就差一天还要啥车呀？陆建明说有事，等着使车呢，就对陆建明说：“那也得张某甲说呀。”刚放下电话不久，张某甲就给打电话，说陆建明欠亲家的钱他替陆某某还，让先担保，他保证明天就给转过去。因为张某甲是好哥们，就给段某某打了个电话，说先把车给陆建明吧，那30万张某甲替他还，明天就给你。之后段某某就把斯巴鲁汽车给陆建明了。第二天张某甲也没有还那30万元钱。就给张某甲打电话说：“你怎么没有还那30万元钱呀？”张某甲说明天保证给。就说明天你要是不转款，就把你的宝马车开去。到了第三天，张某甲就把30万元钱转到段某某的账户。4、证人段某某证言证实：同张某乙。另证实陆建明还其的钱是打到农业银行账户上了。不知道是谁给转过来的。5、证人于某甲证言证实：小渣业务转包给张某甲是村长陆建明安排的，但大伙都没反对，村里就与张某甲在九百户镇里签订了承包协议，张某甲一年往村里交15万元，半年一交，每次75000元。6、证人张某丙证言证实：基本同于某甲。7、证人傅某某证言证实：经九百户镇政府领导的协调，樱花矿业的废料赠送给了吴庄子村委会。今年年初张庄子村书记张某乙就问，今年的小石渣是不是该给他们村了，其说给你呀，你得跟镇里说，让镇里给其们打电话。因没正式生产，没说好也没签合同。8、证人王某甲证言证实：2011年11月份，给段某某转过30万元钱。从农业银行一个营业所转的。是和丈夫一起转的。9、证人王某乙证言证实证实：2011年秋后，村长陆建明找到其和于某乙，让找几个群众云樱花矿业找傅矿长，要他们生产的废料，给群众办点好事。找了十来个群众就对到樱花矿业打傅矿长要废料。10、证人于某乙证言证实：2011年8、9月份，陆建明对其和王某乙说想把樱花矿业的废料要过来，给群众办点好事。就找了七八个群众第二天一起去樱花矿业找傅矿长要废料。11、证人阚某某证言证实：其任村支书期间，大概是2011年下半年，樱花矿业将他们生产的废料赠送给了吴庄子村委会。具体情况其不太清楚。陆建明也在电话中说过，他说樱花矿业从2001年建厂以来，占了吴庄子200多亩地，这么多年来对村里群众也没有个补偿，也没什么福利，群众意见很大，他们就找樱花矿业要小石渣，后来经九百户镇政府协调，就将小石渣给了吴庄子村委会。之后陆建明打电话，叫其去开两委会，会上他提议，说村里集体整（经营小石渣）确实有困难，张某甲找过，说他有设备，又有销路，给张某甲，他每年给大队15万元钱，大队一年干得15万元钱。村两委也都同意了，就转包给了张某甲经营。12、证人秦某某证言证实：2011年3月份九百户镇政府班子分工，由其负责企业，大概是2011年底，吴庄子村的村主任陆建明说樱花矿业占他们村这么多地，想找樱花矿业将他们生产的废料也就是小石渣要过来，其说你们要呀。陆建明他们村就找樱花矿业的傅某某矿长，傅矿长就找九百户镇政府协调，因为以前樱花矿业的小石渣都给九百户镇的张某甲负责拉着。后来在一起商量，樱花矿业把小石渣给谁，镇政府没意见，樱花矿业就将小石渣赠送给了吴庄子村委会。13、书证石渣运输协议复印件证实：2009年张某甲与樱花矿业之间的废料运输协议书。14、2011年11月18日吴庄子村委会与张某甲之间的废料运输协议书复印件。15、吴庄子村委会收张某甲承包款收据复印件两张。16、中国农业银行转款业务回单复印件。17、樱花矿业与吴庄子村委会之间的小石渣赠送运输协议书复印件。18、吴庄子村两委会关于樱花矿业小石渣转包事宜会议记录。19、段某某的农业银行开户材料信息及转款清单、王某甲农业银行账户历史信息查询资料证实：2011年11月20日王某甲转至该户头30万元。20、被告人陆建明户籍证明材料。21、滦县九百户镇富家庄村委会证明材料证实：陆建明于2006年4月至2012年3月期间任该村村委会主任职务。22、滦县公安局办案说明：卷内记录中的付作仁与傅某某系同一人。23、河北省唐山市古冶区人民法院刑事判决书证实：陆建明于是2002年因犯贪污罪被判处有期徒刑五年。24、释放证明书存根复印件：陆建明于2005年12月15日被判刑释放。上述证据中对于证人李某甲乙证言中提到：陆建明最后说“以后我有钱还你，这钱就算我借的”，证人李某甲的此句证言在公安机关的证言中并未提到，且该情节与被告人陆建明“从开始就是借钱”的供述相矛盾，不能采信。对于其他证据，均经法庭审理调查、核实、质证，虽然被告人陆建明拒不认罪，但是有证人张某甲、李某甲在公安机关的证言，且有其他证据予以佐证，足以认定。河北省滦县人民法院认为，被告人陆建明以非法占有为目的，利用职务之便，索取他人财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。河北省滦县人民检察院指控被告人陆建明犯非国家工作人员受贿罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对被告人陆建明的辩解及其辩护人杨洪宝的辩护意见因与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，认定被告人陆建明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年。宣判后，原审被告人陆建明以其行为不构成犯罪为主要理由提出上诉，其辩护人杨洪宝提出与上诉理由基本相同的辩护意见。经二审审理查明，2011年11月15日，经过九百户镇政府出面协调，河北省樱花矿业有限公司将2011年11月16日至2012年6月30日的废料小石渣赠送给了吴庄子村委会（后又延长半年）。在此之前，此项业务一直由张某甲承办。张某甲得知该情况后，找上诉人陆建明想从该村承包运输小石渣，因嫌陆建明索要的“好处费”数额高，张某甲遂找到李某甲让其从中说和。经过李某甲调解，上诉人陆建明提出因为欠段某某的借款30万元，段某某将其斯巴鲁汽车扣下，为了赎回汽车，“好处费”不能少于30万元，张某甲表示应允。之后上诉人陆建明提议召开村两委会，并在会上提议将该村的小石渣运输业务转包给张某甲，承包费每年15万元（协议首付75000元，如樱花矿业不与该村续协议，张某甲就不交余下的75000元承包费）。2011年11月20日张某甲从其妻子王某甲的农业银行卡中转汇到段某某农业银行的账户30万元，替被告人陆建明偿还了欠段某某的借款。上述事实有被告人陆建明的供述，证人张某甲、李某甲、张某乙、段某某、于某甲、张某丙、傅某某、王某甲、王某乙、于某乙、阚某某、秦某某等人证言，石渣运输协议，废料运输协议书，承包款收据，银行转款业务回单，小石渣赠送运输协议书，会议记录，银行开户材料信息及转款清单，银行账户历史信息，户籍，办案说明，刑事判决书，释放证明书等证据证实。上述证据已经一审庭审质证，本院予以确认。本院认为，河北省滦县人民法院认定上诉人陆建明犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人陆建明所提其行为不构成犯罪的上诉理由和辩护人所提相同辩护意见，经查，上诉人陆建明的犯罪事实有证人张某甲、李某甲的证言等证据证实，故上诉理由和辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉人陆建明的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 维代理审判员  徐志辉代理审判员  陈宝聚二〇一四年三月十八日书 记 员  马 颖