江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）徐民终字第00448号上诉人（原审原告）马红。委托代理人郭浩卿，北京市一法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）新沂市阳光热电有限公司。法定代表人李正春，该公司董事长。委托代理人马从志，江苏铸石律师事务所律师。上诉人马红因与被上诉人新沂市阳光热电有限公司（以下简称阳光热电公司）劳动争议纠纷一案，不服新沂市人民法院（2013）新民初字第2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马红的委托代理人郭浩卿、被上诉人阳光热电公司的委托代理人马从志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，马红于1990年进入原新沂热电厂工作，该厂在新沂市人民政府主导下先后改制为新沂市热电有限公司、阳光热电公司。2002年9月4日，阳光热电公司经徐州市新沂工商行政管理局核准登记设立，营业期限至2022年7月26日。2004年3月15日，马红与阳光热电公司签订《劳动合同书》，合同主要约定：劳动合同期限为有固定期限，自2004年3月15日至2007年3月15日；阳光热电公司安排马红执行40小时／周工时制，因工作需要必须安排加班的，按国家规定支付加班加点工资；双方约定实行岗位技能工资分配形式，阳光热电公司于每月月底以货币形式支付马红工资；马红的身份置换、经济补偿金7892.92元，该置换费用作债务处理，终止或解除劳动合同，阳光热电公司应按照市有关文件规定支付置换费用；阳光热电公司违约解除本合同，应继续履行劳动合同和赔偿马红在合同中断期间的经济损失，并支付违约金3万元。双方在合同上签名、盖章。2004年4月6日，新沂市劳动和社会保障局作为鉴证机构在合同上盖章鉴证。双方在关于《劳动合同书》的补充条款中规定：职工身份置换后，继续留用并重新签订劳动合同的员工，其计提的安置费、一次性经济补偿金和生活补助费，由企业负责管理，并在合同中明确其已提取的费用具体数额。如员工合同期满，自愿离开企业，终止、解除劳动合同时，企业将按改革改制文件的要求，将其计提费用以现金的形式付给。《劳动合同书》约定的合同期满后，马红继续在阳光热电公司处工作。2008年3月，双方签订《全日制劳动合同书》，合同主要约定：劳动合同期限自2008年3月16日至2009年3月16日；阳光热电公司实行每天8小时工作制，平均每周工作不超过40小时，因工作需要必须安排加班的，应依法给予补休或支付加班加点工资，阳光热电公司依法安排带薪年休假；向马红支付的工资不得低于当地最低工资标准，承诺每月30日为发薪日，马红的工资报酬选择确定为A条款，即根据马红的工作岗位确定其每月工资为岗位技能工资。双方在合同上签名、盖章，新沂市劳动和社会保障局在合同上盖章鉴证。该《全日制劳动合同书》关于原告的工资报酬共具体确定了A、B、C条款，其中B条款内容为：实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，劳动者的基本工资为每月元，以后按照内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据劳动者的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配管理办法考核确定。2011年2月21日至9月6日，马红先后向新沂市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求阳光热电公司支付带薪年休假工资、防暑降温费、未签订书面劳动合同双倍工资、加班工资、违约金、置换金、应分红利及赔偿金等费用。新沂市劳动争议仲裁委员会未在法定期限内作出裁决。经仲裁委征询当事人意见，马红不愿意该委继续审理。2011年10月14日，新沂市劳动争议仲裁委员会作出新劳仲确字（2011）第21号《不再受理、审理确认书》及新劳仲定字（2011）第29号《仲裁决定书》，确认该委不再审理本案并终结该案审理。马红遂提起诉讼。原审法院另查明：1、2004年3月20日，阳光热电公司制定新热发（2004）10号《关于调整公司员工收入分配实施方案》，该文件规定：员工收入由原来的基础工资、岗位工资、绩效工资三块工资合并为岗位技能工资和绩效考核工资两部分，岗位技能工资根据公司生产经营和劳动的特点，共划分为六档十一级；绩效考核工资根据公司年度经营状况予以考核发放。2、就马红在案中提出的各项支付请求，有关劳动行政主管部门未向阳光热电公司作出限期支付及加付赔偿金的决定。3、马红在阳光热电公司工作期间，阳光热电公司对马红进行了考核并支付了相应的考核奖。4、经双方确认，阳光热电公司同意向马红支付防暑降温费1880元。5、诉讼中，马红述称加班费主张至2010年年底，之后不再向阳光热电公司主张；马红2010年度月平均工资为928元；自2010年2月至11月，经逐月统计，马红休息日累计加班3天，法定节假日累计加班2天。6、双方签订的《全日制劳动合同书》于2009年3月16日到期后，至2011年1月1日前，双方未有签订书面劳动合同；2011年1月1日，双方再次签订《全日制劳动合同书》，合同期限至2013年12月31日止。原审法院认为，对于马红主张的防暑降温费，经双方确认，阳光热电公司应负担的防暑降温费为1880元，予以认定；马红主张带薪年休假工资，不属于人民法院劳动争议受案范围，可通过劳动行政部门予以解决；双方在劳动合同中确定马红的工资为岗位技能工资，马红在阳光热电公司工作期间，阳光热电公司已按月发放了工资且对马红进行考核并支付相应的考核奖，马红要求按2010年热力生产供应业职工年平均工资标准支付拖欠绩效、技能工资，无事实和法律依据，不予支持；双方当事人在《劳动合同书》约定如阳光热电公司违约解除合同应承担违约金30000元，本案阳光热电公司并没有解除与马红之间的劳动合同，故马红主张的违约金不能成立；双方在《劳动合同书》中已确定马红的身份置换及经济补偿金作债务处理，故马红可以按双方约定另行主张，对此不予理涉；分配红利是公司股东享有的权利，马红并非阳光热电公司的股东，无权主张分配红利，马红要求以置换金为基数按10倍给付红利，无事实和法律依据，不予支持；本案中，相关劳动行政部门并未就马红提出的相关费用向阳光热电公司作出限期给付的决定，故关于马红主张的加倍赔偿金请求不能成立。当事人签订《全日制劳动合同书》约定的劳动合同期限于2009年3月16日届满后，马红继续在阳光热电公司工作，双方仍然存在劳动关系，阳光热电公司超过一年未与马红订立书面劳动合同，违反了法律规定，阳光热电公司应自2009年4月起至2010年2月向马红支付11个月的双倍工资。扣除阳光热电公司已给付的11个月工资，阳光热电公司还应再给付11个月的工资，即7842.9元（702元＋729.3元＋729.3元＋702.3元＋702.3元＋802.3元＋702.3元＋702.3元＋702.3元＋666.3元＋702.2元）。马红要求阳光热电公司按热力生产供应业职工年平均工资55112元的标准给付双倍工资，没有法律依据，不予支持。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。2009年3月16日，双方当事人之间的劳动合同到期后，马红继续在阳光热电公司工作，阳光热电公司超过一年未与其签订书面劳动合同，应视为自2010年3月16日已经与其订立无固定期限劳动合同。订立固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，属于用人单位与劳动者协商确定的范畴，劳动者对此也具有相应的选择权。2011年1月1日，阳光热电公司与马红订立了两年期书面劳动合同，系双方意思自治的结果，对双方具有拘束力。故马红继续要求确认双方存在无固定期限劳动合同关系，与事实相悖，不予支持。根据《劳动法》、《劳动部工资支付暂行规定》及《江苏省工资支付条例》的相关规定，克扣工资、拖欠工资系并列的不法情形。从其内涵分析，克扣工资主要在于对工资发放的数额存有异议，拖欠工资主要在于对支付时间有争议。阳光热电公司明确表示除已发放的工资等款项外，不欠付马红的加班工资，双方争议的实质在于对工资数额存有争议，故马红主张的未支付加班工资应属于克扣工资的范畴。同时，根据马红起诉时的主张看，马红同样将阳光热电公司未按规定支付加班工资作为克扣工资情形予以对待。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题的意见》规定拖欠劳动报酬争议不受一年的仲裁时效限制，但克扣工资争议则受一年的仲裁时效限制。阳光热电公司通过银行及直接领取的方式向马红支付相应劳动报酬，马红对于所获取的报酬数额是明知的，对于阳光热电公司克扣加班工资的情况也是明知的，故马红主张的加班工资应限定在申请仲裁前一年内予以计算。对于马红主张的其余时间段的加班事实不论能否成立，因已超出法律规定的仲裁时效期间，故不再受法律保护，对此不再予以审查确定。马红主张加班工资计算至2010年年底，根据马红的加班情况，其加班工资为512元（928元／月÷21.75天×2倍×3天＋928元／月÷21.75天×3倍×2天）。遂判决如下：一、被告新沂市阳光热电有限公司向原告马红支付防暑降温费1880元，加班工资512元，未签订书面劳动合同的工资7842.9元。以上费用合计10234.9元，由被告于本判决生效后十日内给付。二、驳回原告马红提出的其他诉讼请求。上诉人马红不服一审民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人和被上诉人自2009年3月16日到2011年3月16日期间一直未签订劳动合同，2010年以后未签订无固定期限劳动合同，一审法院判决仅支持了11个月的未签订劳动合同的加倍工资，没有支持未签订无固定期限劳动合同双倍工资是错误的；2、一审法院没有查清工资基数及拖欠绩效工资的数额是错误的。上诉人与被上诉人签订的合同属于劳动报酬约定不明，对上诉人的工资应当按照2010年热力、电力行业的社平工资55112元确定；3、对加班费认定错误。应当按照上诉人的应发工资为加班费的计算基数，且考勤表显示上诉人存在节假日及双休日加班的事实，一审法院认定值班是错误的；4、应当支持上诉人的违约金诉求；5、身份置换金及分红均应支持。故请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人阳光热电公司答辩称：1、上诉人要求按照电力行业标准计算工资没有法律依据；2、一审判决根据考勤记录计算了加班费是正确的；3、被上诉人不存在违约的行为，不应支付违约金；4、上诉人不是股东，不能主张分红；5、身份置换金按照改制文件在劳动合同终止时可以领取，现在上诉人仍在被上诉人处工作，不应支持。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。根据各方当事人诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、一审判决对未签订书面劳动合同的双倍工资的处理是否正确；2、上诉人主张的诉讼请求中涉及的工资部分应如何认定；3、上诉人是否存在加班事实及加班工资如何计算；4、一审法院对违约金判决是否正确；5、上诉人主张身份置换金及分红是否应支持。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明事实同一审法院查明事实相一致，本院予以确认。本院认为，一、关于原审判决对未签订书面劳动合同的双倍工资及确认无固定期限劳动合同的处理是否正确的问题，上诉人马红自2008年3月份签订的劳动合同期满后，被上诉人未与其签订书面劳动合同。根据劳动合同法相关规定，被上诉人自用工之日起一个月内应当与上诉人签订劳动合同，否则，应向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资，双倍工资最长不得超过11个月。故原审法院支持了11个月的双倍工资，并无不当。二、关于上诉人主张按照热力、电力行业标准认定其工资的问题。根据上诉人与被上诉人之间订立的劳动合同、被上诉人单位制发的收入分配方案，可以认定上诉人的工资为岗位技能工资，不存在约定不明的情形，被上诉人亦根据上诉人的工作考核发放了考核奖，因此，上诉人要求按照电力行业标准认定其工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。三、关于上诉人是否存在加班事实及加班工资如何计算的问题，上诉人应当对其主张的加班事实承担举证责任，在上诉人未能举证的情况下，原审法院根据被上诉人提供的考勤表对2010年2月至11月期间马红的加班情况进行了逐月统计，认定了马红的加班情况，计算所得数额并无不当。四、关于一审判决对违约金的认定问题，双方当事人在2004年3月15日的劳动合同中约定被上诉人违约解除合同，应继续履行和赔偿经济损失，并支付违约金。该份合同已经期限届满，且被上诉人亦不存在违法解除合同的情形，故原审法院对违约金未支持，并无不当。五、关于身份置换金及分红的问题，双方当事人在2004年3月15日的劳动合同及补充条款中约定身份置换金作为债务处理，在终止或解除劳动合同时，被上诉人按规定支付。上诉人在该份合同期满后一直在被上诉人处工作，形成了无固定期限劳动合同关系，上诉人亦未在本案中提出要求解除劳动关系，反而是要求确认无固定期限劳动合同关系，因此，上诉人主张身份置换金本院不予支持。而分红是股东权利，上诉人没有证据证明改制过程中被上诉人赋予其股东的权利，因此，原审法院不予支持，并无不当。综上，上诉人马红的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  秦国渠代理审判员  程 叶代理审判员  陈 颖二〇一四年三月二十日书 记 员  鲁 静