广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4866号上诉人（原审被告）：福建联泰建设工程有限公司，住所地福建省上杭县*************，统一社会信用代码913***********811D。法定代表人：黄龙坤，总经理。委托诉讼代理人：贝志江，广东志江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市博洽建材有限公司，住所地广东省佛山市三水区********************之二，统一社会信用代码91440607MA4XOPPB11。法定代表人：邓泽昌，总经理。委托诉讼代理人：谢琼，广东创顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄海双，广东创顺律师事务所实习律师。上诉人福建联泰建设工程有限公司(以下简称联泰公司)因与被上诉人佛山市博洽建材有限公司（以下简称博洽公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博洽公司向一审法院起诉请求：1.判令联泰公司立即向博洽公司支付货款595850元；2.判令联泰公司立即向博洽公司支付违约金178755元，附上《合同约定违约金计算表》，上述款项合计774605元；3.判令案件的全部诉讼费用由联泰公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：联泰公司于判决生效之日起十日内向博洽公司偿还支付自2018年3月至6月期间所欠货款595850元，并支付违约金178755元，合计774605元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5773元，由联泰公司负担。联泰公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或直接改判联泰公司向博洽公司支付所欠货款595850元，并支付违约金19439.61元；2.本案一、二审案件诉讼费由博洽公司承担。事实和理由如下：一、一审法院遗漏必要的诉讼当事人。博洽公司提供的对账明细表显示，与博洽公司签订《水泥购销合同》的是联泰公司海王集团肇庆高新区保健品生产基地工程项目部（以下简称联泰项目部），并非联泰公司，一审法院应当将联泰项目部列为本案的诉讼当事人，而一审法院遗漏通知联泰项目部参加诉讼，导致联泰公司下属的该项目部是否与博洽公司存在买卖合同关系及是否拖欠货款595850元的事实无法查明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”的规定，应当撤销一审判决，发回重审。二、一审法院按所欠货款的百分之三十计算违约金没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，上述规定中的“损失”是指实际损失。而本案所涉及的欠款是货款，属于金钱债务，故博洽公司的实际损失应为所欠货款的占用费，即利息。从2018年4月1日至2019年1月3日共拖欠9个月，按照银行同期一年期的贷款利率计算，联泰公司所欠货款的占用费为595850×4.35%÷12×9=19439.61元。一审法院按所欠货款的百分之三十计算违约金远远超过所欠货款的占用费的百分之三十，没有法律依据，请二审法院依法予以纠正。综上，一审法院认定事实不清，遗漏必要当事人，按所欠货款的百分之三十计算违约金没有法律依据，二审法院应当裁定撤销一审判决，发回重审或依法改判。针对联泰公司的上诉，博洽公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。联泰项目部是工程施工单位为完成具体项目的施工而特定成立的一种管理部门，对施工单位而言，其仅是临时职能部门，随工程的接收而成立，随工程的完工而解散或撤销。项目部对外仅能代表施工单位，不具有民事法律行为能力，不具有诉讼主体资格，不能作为本案当事人参加诉讼。本案系买卖合同纠纷，一审判决认定按合同未履行货款总额的30%即178755元支付违约金，合法合理。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：1.应否追加联泰项目部为本案当事人；2.案涉违约金应如何计算。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”本案中，联泰项目部不具有独立的法人地位，亦非其他组织，不是适格的诉讼主体，应以设立联泰项目部的法人为诉讼主体。而联泰公司确认联泰项目部系其下属机构，即联泰项目部对外产生的民事责任由联泰公司承担，故联泰公司以案涉《水泥购销合同》甲方落款处加盖联泰项目部印章为由，主张应追加联泰项目部为案涉当事人，缺乏理据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”就本案而言，博洽公司与联泰公司在《水泥购销合同》中约定：若超出规定时间支付货款，博洽公司有权向联泰公司追讨所欠货款的占用费（每日千分之三的违约金）。表明双方约定了逾期支付货款产生的损失赔偿额的计算方法，且按该计算方法，损失赔偿额不是一个定值，而是与逾期还款时间这一变量成正相关关系，即数额随着逾期还款时间的延长而变大。据此，在双方约定的计算利率过高的情况下，对计算利率进行调整更符合公平原则，一审法院对此处理不当，本院依法予以纠正。参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，本院酌定案涉计算利率为年利率24%。又由于《水泥购销合同》虽约定于每月25日结算和确认当月发生数据，并于下月15日前付清上月货款，但双方间2018年3月至6月的对账明细表显示，双方并未严格依约履行，而是存在于下月中下旬结算和确认上月发生数据的对账习惯，故本院酌定案涉货款的付款时间为双方最后一次对账时间（2018年7月16日），即案涉货款的逾期付款时间自2018年7月17日起算。因此，案涉违约金应以货款595850元为基数，自2018年7月17日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算，且总额不超过博洽公司起诉主张的178755元。综上所述，联泰公司的上诉请求部分成立，成立部分，予以支持，其余部分，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初368号民事判决；二、福建联泰建设工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市博洽建材有限公司支付货款595850元及违约金（以货款595850元为基数，自2018年7月17日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算，且总额不超过178755元）；三、驳回佛山市博洽建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取计5773元，由佛山市博洽建材有限公司负担710元，福建联泰建设工程有限公司负担5063元；二审案件受理费3486元，由佛山市博洽建材有限公司负担748元，福建联泰建设工程有限公司负担2738元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年五月二十九日法官助理  翁兰芳书 记 员  梁少惠