广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2072民初625号原告：珠海市裕丰源建材经营部，住所地广东省珠海市前山。法定代表人：麦晃，该经营部经理。委托诉讼代理人：黄伟胜，北京市中银（珠海）律师事务所律师。被告：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街。法定代表人：郭长林，该司董事长。委托诉讼代理人：蒋凤翔，男，该司职员。委托诉讼代理人：陈杰，广东铭建律师事务所律师。被告：蒋彦，男，1968年1月28日出生，汉族，公民身份证住址广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：潘卫，广东铭建律师事务所律师。委托诉讼代理人：方莉，广东铭建律师事务所律师。原告珠海市裕丰源建材经营部（以下简称裕丰源经营部）与被告国基建设集团有限公司（以下简称国基集团）、蒋彦买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月21日、同年4月19日公开开庭进行了审理。裕丰源经营部的委托诉讼代理人黄伟胜、国基集团的委托诉讼代理人陈杰、蒋彦的委托诉讼代理人方莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裕丰源经营部向本院提出诉讼请求：1.判令国基集团向裕丰源经营部支付尚欠的货款1952615元及逾期付款违约金5937683元（暂计至2018年12月31日；逾期付款违约金计付至款项清偿完毕之日止，计算方法详见清单）；2.判令国基集团向裕丰源经营部支付为申请财产保全而支出的担保费5917元；3.判令蒋彦对国基集团尚欠裕丰源经营部的债务承担连带清偿责任；4.判令国基集团、蒋彦承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年12月20日，裕丰源经营部与国基集团、蒋彦签订《钢材购销合同》。合同约定：裕丰源经营部就国基集团承建的中山市银信假日酒店（以下简称银信酒店）工程供应建筑所需的钢材，由国基集团指定的蒋爱国、陈明开、聂兵辉等人签收钢材。国基集团按工程进度付款，其中，±00项目施工后付70%款项，主体工程完工后付80%款项，外脚手架拆除后付85%款项，交楼后30日内付清余款。如银信酒店工程停工或烂尾，则国基集团在最后一批钢材运送至工地之日起60日内付清货款。如国基集团逾期付款，则从逾期之日起至还款之日止，按欠款额的1‰计付违约金给裕丰源经营部。该合同还约定了其他事项。合同签订后，裕丰源经营部依约供货，但国基集团却没有按约定足额付款。经统计，裕丰源经营部2012年12月22日至2013年12月3日的应收货款为18252615元；截止至2018年8月29日，国基集团仅支付了16300000元，尚欠裕丰源经营部货款1952615元，以及暂计至2018年12月31日的逾期付款违约金5937683元。另裕丰源经营部为申请财产保全而支出的担保费5917元，应由国基集团负担。因蒋彦代表国基集团签署合同，且施工期间代表国基集团签收合同项下的钢材，以及代表国基集团确认尚欠的货款，故蒋彦对国基集团尚欠裕丰源经营部的债务应承担连带清偿责任。为维护自身的合法权益，裕丰源经营部提起诉讼，请求法院支持裕丰源经营部的诉讼请求。国基集团辩称，一、涉案合同的性质属概括性合同。每一笔货款均属于分期履行之债的定期给付义务，是在概括性合同履行过程中不断产生的债务，具有双务性（如物业管理费、租金、水电煤气费等）。在各期债务清偿期限届满后，成为独立债务，故应分别计算诉讼时效期间。其不同于分期履行之债的分期给付义务，因分期给付义务是在合同订立时即产生，具有同一性和整体性，实为同一笔债务（如购房合同的分期付款、借款合同的分期还贷等）。裕丰源经营部主张的最后一批钢材付款时间节点为2014年4月3日，按照计算诉讼时效期间的法律规定，诉讼时效届满时间为2016年4月3日。裕丰源经营部于2019年1月2日提起诉讼主张权利已逾法定的诉讼时效期间。二、根据裕丰源经营部的诉讼主张和理由，以及逾期付款违约金的计算方法，其是按照每笔货款的付款时间节点及金额计算逾期付款违约金的，即与逾期付款违约金相对应的应付货款金额确定，付款期限确定。而本案所涉的6笔应付货款，前5笔逾期付款违约金已逾法定的诉讼时效期间，最后一笔逾期付款违约金因对应的应收货款诉讼时效届满而一并失权。因此，涉案货款及逾期付款违约金的诉讼时效起算点及期间已届满的事实应予认定。三、裕丰源经营部所主张的和合同约定的逾期付款违约金明显过高，国基集团请求法院根据法律规定予以调减，理由如下：1.裕丰源经营部未能及时收回货款，其所受的损失为按银行同期同类贷款利率计付的利息损失。2.银信酒店的建设单位中山市力信科技发展有限公司（以下简称力信公司）已于2017年12月29日被裁定破产清算。国基集团在力信公司尚欠巨额工程款的情况下，仍尽全力支付了90%的货款给裕丰源经营部，即国基集团未能及时支付货款事出有因，并非故意为之。3.国基集团已请求法院调减逾期付款违约金，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。四、裕丰源经营部申请财产保全而支出的担保费5917元，并非为履行涉案合同所致的损失，且合同并无约定担保费如何承担，故裕丰源经营部请求赔偿其申请财产保全而支出的担保费5917元没有事实和法律依据。综上，裕丰源经营部判令国基集团支付尚欠货款及逾期付款违约金的诉讼请求因已逾法定的诉讼时效期间而应予驳回。即便国基集团需支付逾期付款违约金，但因明显过高，法院亦应予调减。蒋彦辩称，一、涉案合同的签约主体是裕丰源经营部与国基集团，蒋彦作为银信酒店工程施工单位的现场代表，在涉案合同及相关文件上签名属职务行为。因此，裕丰源经营部有关判令蒋彦对国基集团尚欠其债务承担连带清责任没有事实和法律依据。二、涉案货款及逾期付款违约金的诉讼时效已过；裕丰源经营部所主张的和合同约定的逾期付款违约金明显过高，应予以调减；裕丰源经营部请求赔偿其申请财产保全而支出的担保费5917元没有事实和法律依据的辩解，理由与国基集团的抗辩意见相同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，裕丰源经营部系个人独资企业，投资人为麦晃。珠海市宇成建筑安装工程有限公司（以下简称宇成公司）于2010年4月8日注册成立，股东为蒋彦、陈再媚、蒋爱国。珠海市宇盛房地产开发有限公司（以下简称宇盛公司）于2014年5月22日注册成立，股东为陈再媚、蒋彦。珠海合邦置业有限公司（以下简称合邦公司）于2017年12月7日注册成立，股东为蒋彦、蒋爱国。根据商业登记薄（打印日期：2019年4月19日），宇成公司、合邦公司为在营（开业）企业；宇盛公司为注销企业。2012年12月10日，力信公司与国基集团签订两份施工合同。力信公司将银信酒店A、B座和C、D座工程发包给国基集团施工，其中，银信酒店A、B座工程造价为38000000元，各分部分项工程完成节点时间为：2013年7月29日完成四层梁板，2013年9月6日完成结构，2013年10月9日完成砌体，2014年1月27日拆除外墙排栅（脚手架），2014年4月2日竣工验收；银信酒店C、D座工程造价为65000000元，各分部分项工程完成节点时间为：2013年5月9日完成±00项目，2013年10月26日完成十层梁板，2014年1月3日完成结构，2014年3月10日完成砌体，2014年7月6日拆除外墙排栅，2014年9月3日竣工验收。该两份施工合同还约定了其他事项。2012年12月20日，裕丰源经营部及其代表麦少溢在《钢材购销合同》甲方单位处盖章签名，蒋彦在《钢材购销合同》乙方代表处签名；乙方单位处加盖了“国基集团中山市工程项目经理部项目专用章（合同使用无效）”。合同载明：银信酒店工程约需4500吨钢材，数量以乙方实际需求为准。乙方根据工程进度，提前3天将所需钢材的规格、数量通知甲方。钢材价格按送货日广州市场建筑钢材价格行情的韶钢报价再每吨上浮200元计算；无韶钢报价的，按沙钢报价计算；特殊带E钢材价格另议；以上钢材价格不含税金。甲方应按时、保质、保量将乙方所需的钢材运送至工地交货，并负担运费；如需二次转运，则乙方按每吨30元计付转运费给甲方。乙方委托蒋爱国、陈明开、聂兵辉收货。期间，乙方按工程进度（即施工合同约定的分部分项工程完工时间节点）付70%款项，主体工程完成后付80%款项，外墙脚手架拆除后付85%款项，交楼后30天内付清余款。如银信酒店工程停工或烂尾，则乙方在最后一批钢材运送至工地之日起60日内付清货款。乙方须如期兑现每批次货款，若逾期付款，则从逾期之日起至还款之日止，按欠款额的1‰计付违约金给甲方。该合同还约定了其他事项。2012年12月22日至2013年12月3日，裕丰源经营部依约供应了货值18252614.64元的钢材给国基集团（签收人为蒋善荣、陈明开、聂兵辉、蒋彦），但国基集团没有按约定足额付款，于2013年2月8日至2014年11月24日支付了货款14300000元给裕丰源经营部（该款含蒋彦于2014年1月28日支付的1000000元）。2014年11月13日，裕丰源经营部代表麦少溢，以及蒋彦、蒋小燕、陈再媚在钢筋供货对账汇总表上签名，并加注“已核对正确”的意见。汇总表载明：1.星海洲文化广场项目送货总吨数为3088.94吨，送货总金额为14886100.37元，已付货款12500000元，尚欠货款2386100.37元……4.银信酒店项目送货总吨数为4484.333吨，送货总金额为18252614.64元，已付货款14300000元，尚欠货款3952614.64元。双方签署对账汇总表后，国基集团、蒋彦支付了2000000元给裕丰源经营部，其中，2015年7月30日付1000000元（付款人为蒋彦）；2017年12月26日付1000000元。2018年8月29日，麦少溢、蒋彦在钢筋送货汇总确认单上签名。确认单载明：1.星海洲文化广场项目送货总吨数为3088.94吨，送货总金额为14886100元，已付货款14500000元，尚欠货款386100元……4.银信酒店项目送货总吨数为4484.333吨，送货总金额为18252615元，已付货款16300000元，尚欠货款1952615元。2018年12月27日，天安财产保险股份有限公司出具了单号6303130181820180001402保单保函，裕丰源经营部为此支付了诉讼财产保全责任保险费5917元。2019年1月2日，裕丰源经营部诉至本院提出前述诉讼请求。同日，裕丰源经营部以国基集团尚欠星海洲文化广场项目钢材款为由诉至本院[案号：（2019）粤2072民初624号]，诉请判令国基集团尚欠货款386100元及逾期付款违约金3481123元（暂计至2018年12月31日；逾期付款违约金计付至款项清偿完毕之日止，计算方法详见清单），判令国基集团赔偿其为申请财产保全而支出的担保费3871元，判令蒋彦对国基集团上述的债务承担连带清偿责任，判令国基集团、蒋彦承担本案诉讼费用。又查，本院在审理中山市三和混凝土有限公司（以下简称三和公司）与国基集团、蒋彦买卖合同纠纷一案中，认定了“银信酒店工程是以国基集团名义承建的。《混凝土销售合同》虽未加盖国基集团公章或财务专用章，但国基集团在合同履行过程中以加盖公章等方式认可其为买卖合同相对方，故国基集团应对本案所涉债务承担付款义务。合同履行过程中，蒋彦本人及其指定的人员同时负责国基集团、衡阳市宏宇建筑工程有限公司所承建的工程相关事务，包括蒋彦本人或其指定的人员负责收取货物、核对供货数量、结算、支付价款等。显然，蒋彦前述行为并非属代表国基集团的职务行为，而是挂靠国基集团与三和公司进行交易的行为”的事实，并于2014年11月17日作出（2014）中二法东民二初第181号民事判决。本院于2017年9月18日作出（2015）中二法民一初字第726号民事判决：一、力信公司于本判决发生法律效力之日起七日内清偿尚欠工程款30104120.58元给国基集团，并支付该款自2015年5月4日起至判决确定给付之日止按银行同期同类贷款利率计付的利息；二、确认尚欠工程款30104120.58元及该款应付利息就银信酒店C、D座工程折价或拍卖的价款优先受偿；三、力信公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿停工、窝工损失8685097.35元给国基集团；四、驳回国基集团超出上述判项的诉讼请求。本院于2017年11月29日作出（2015）中二法民一初字第727号民事判决：一、力信公司于本判决发生法律效力之日起七日内清偿尚欠工程款14201135.24元给国基集团，并支付该款自2015年5月4日起至判决确定给付之日止按银行同期同类贷款利率计付的利息；二、确认尚欠工程款14201135.24元及该款应付利息就银信酒店A、B座工程折价或拍卖的价款优先受偿；三、力信公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿停工、窝工损失5076742.85元给国基集团；四、驳回国基集团超出上述判项的诉讼请求。广东省中山市中级人民法院（以下简称市中级法院）于2017年12月29日作出（2017）粤20破申11号民事裁定，受理申请人中山市菊城融资担保有限公司（以下简称菊城公司）对被申请人力信公司的破产清算申请。诉讼期间，裕丰源经营部于2019年4月25日向本院提交违约金起算时间确认书。裕丰源经营部以便于法院计算为由，同意调整逾期付款违约金的起算时间，但计付基准仍为36%（即按日1‰），金额为5608760元。其中，2014年10月11日至2018年8月29日按欠款额3952614.64元以每日1‰计付，金额为5608760元；2018年8月30日至清偿完毕之日止按欠款额1952615元以每日1‰计付，金额为398333元（暂计至2019年3月21日）。另国基集团没有提交“国基集团中山市工程项目经理部项目专用章（合同使用无效）”已备案的证据，蒋彦亦没有提交其与国基集团存在劳动合同关系，以及双方建立劳动工资和社会养老保险关系的证据。本院根据裕丰源经营部的财产保全申请，于2019年1月4日作出（2019）粤2072民初625号民事裁定，对国基集团、蒋彦价值5916987元的财产采取保全措施。本院认为，虽《钢材购销合同》乙方单位处加盖“国基集团中山市工程项目经理部项目专用章（合同使用无效）”，但合同项下的钢材在银信酒店工地交付，且银信酒店工程是以国基集团名义承建的，加之合同履行期间大部分货款是由国基集团支付的，因此，《钢材购销合同》的当事人应为裕丰源经营部、国基集团。另蒋彦系宇成公司、合邦公司、宇盛公司股东，合同项下的钢材亦由蒋彦本人或其指定的人员签收，且蒋彦支付了部分货款给裕丰源经营部，加之蒋彦在诉讼期间并没有提交其与国基集团存在劳动合同关系，以及双方建立劳动工资和社会养老保险关系的证据，因此，蒋彦挂靠国基集团，并以国基集团的名义与裕丰源经营部进行交易的事实应予认定。如此认定，与（2014）中二法东民二初第181号民事判决有关“蒋彦前述行为并非属代表国基集团的职务行为，而是挂靠国基集团与三和公司进行交易的行为”的预决事实吻合。在国基集团、蒋彦并没有主张《钢材购销合同》属于不应生效、效力待定、无效、可撤销的合同之一的场合，《钢材购销合同》应确认为有效。裕丰源经营部已依约供货，履行了合同义务，但国基集团却没有按约定足额付款，尚欠裕丰源经营部货款1952615元，应承担违约责任（迟延赔偿责任）。裕丰源经营部于2019年1月2日提起诉讼主张权利是否已逾法定的诉讼时效期间，如认定本案存在诉讼时效中断的事由，则国基集团要求本院调减逾期付款违约金有无理由，以及财产保全担保保险费是否属裕丰源经营部因国基集团违约所受的损失，为本案的争点。裕丰源经营部的代表麦少溢与蒋彦签署（日期：2014年11月13日）钢筋供货对账汇总表后，国基集团、蒋彦支付了2000000元给裕丰源经营部，其中，2015年7月30日付1000000元（付款人为蒋彦）；2017年12月26日付1000000元。2018年8月29日，麦少溢、蒋彦在钢筋送货汇总确认单上签名，确认国基集团尚欠裕丰源经营部货款1952615元（银信酒店项目），诉讼时效自该日起重新开始计算。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条关于“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，国基集团、蒋彦有关“涉案货款及逾期付款违约金的诉讼时效已过”的抗辩不予采信。此其一。其二，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定，当事人在合同中约定违约金，可以约定一个固定金额，也可以约定计算违约金的标准；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。国基集团、蒋彦以《钢材购销合同》约定的违约金（即国基集团逾期付款，从逾期之日起至还款之日止，按欠款额的1‰计付违约金给裕丰源经营部）过分高于造成的损失为由要求调减，而应否调减的判断依据为“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。”市中级法院已受理菊城公司对力信公司的破产清算申请，依合同相对性规则，因力信公司拖欠巨额工程款导致国基集团履行合同义务不符合约定的，国基集团仍应（对裕丰源经营部）承担违约责任，但判断国基集团是否有过错以及过错程度的大小，须考虑“三角债”的因素；加之钢材交易普遍存在赊销现象，出卖人需有一定的资金，合理的财务费用为其销售钢材的成本组成部分。即便将履行后的利益（在薄利多销的场合）归入迟延履行所受的损失，但按欠款额的1‰计付违约金仍过分高于造成的损失，故本院根据公平原则和诚实信用原则予以调减，将合同约定的计算违约金标准（每日按欠款额的1‰计付违约金）调整为“以银行同期同类贷款基础利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。其三，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定，以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保，人民法院应当依法准许”的规定，裕丰源经营部可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。因国基集团违约引起本案诉讼，裕丰源经营部为此向保险公司交纳的财产保全担保保险费，属裕丰源经营部因国基集团违约所受的损失。基于上述理由，裕丰源经营部有关“判令国基集团清偿尚欠货款1952615元，以银行同期同类贷款基础利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款违约金，并赔偿其为申请财产保全而支出的担保费5917元”的诉讼请求应予支持。蒋彦作为国基集团的挂靠经营人，对国基集团尚欠裕丰源经营部的货款及利息损失应承担连带清偿责任，裕丰源经营部与此有涉的诉讼请求应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第五项的规定，判决如下：一、被告国基建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内清偿尚欠的货款1952615元给原告珠海市裕丰源建材经营部，并赔偿尚欠货款自2014年11月13日起至判决指定清偿之日止以银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的利息损失（其中，2014年11月13日至2015年7月29日尚欠货款为3952614.64元；2015年7月30日至2017年12月25日尚欠货款为2952614.64元；2017年12月26日尚欠货款为1952614元）；二、被告国基建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告珠海市裕丰源建材经营部为申请财产保全而支出的担保费5917元；三、被告蒋彦对被告国基建设集团有限公司上述的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告珠海市裕丰源建材经营部超出上述判项的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67074元，保全费5000元，合计72074元，由原告珠海市裕丰源建材经营部负担22074元，被告国基建设集团有限公司、蒋彦共同负担50000元。被告国基建设集团有限公司、蒋彦所负担的上述诉讼费用原告珠海市裕丰源建材经营部己向本院预交，被告国基建设集团有限公司、蒋彦在支付上述款项时一并迳付原告珠海市裕丰源建材经营部50000元，本院不另行收退。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  梁德明审判员  陈登烽审判员  李肖霞二〇一九年五月二十二日书记员  曾方园