广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终14705号上诉人（原审原告）：董丽荣，女，汉族，1980年9月5日出生，身份证住址：江苏省阜宁县，委托诉讼代理人：董正流，广东广深律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市瀚海海拍国际拍卖艺术品管理有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区桂园街道深南东路京基100大厦A座54楼09单元。统一社会信用代码：91440300306003909A。法定代表人：李建辉。被上诉人（原审被告）：王金祥，男，汉族，1975年3月2日出生，身份证住址：江苏省丹阳市，被上诉人（原审被告）：陈蕾，女，汉族，1992年9月11日出生，身份证住址：江苏省句容市，被上诉人（原审被告）：潘和风，曾用名潘和凤，女，汉族，1972年7月12日出生，身份证住址：江苏省，原审第三人：张杭勇，男，汉族，1967年7月10日出生，身份证住址：浙江省杭州市拱墅区，委托诉讼代理人：董正流，广东广深律师事务所律师。上诉人董丽荣因与被上诉人深圳市瀚海海拍国际拍卖艺术品管理有限公司（以下简称深圳瀚海公司）、王金祥、陈蕾、潘和风及原审第三人张杭勇委托合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法沙民初字第729号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董丽荣上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判王金祥、陈蕾、潘和风对一审判决第一项、第二项债务互负连带清偿责任；2.判令深圳瀚海公司、王金祥、陈蕾、潘和风承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实不清。主要表现在：一、王金祥是深圳瀚海公司的实际控制人。一审认为董丽荣“提交的证据不足以证明其主张”的认定是错误的。《公司法》第二百一十七条第（三）项规定“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。根据一审庭审情况，结合上述规定，足以认定王金祥是深圳瀚海公司的实际控制人。（一）深圳瀚海公司提交的答辩状中多次确认王金祥是实际控制人。1.办理返还公司客户藏品并与第三人签订委托合同这些事，都是多次请示过王金祥先生的。2.王金祥虽投入几十万办公家私用于装点公司门面和招揽客户，但也被王金祥在2014年10月份全部搬走。3.王金祥口头同意如果李建辉同意担任法定代表人，可以给李建辉发工资，后来又说把藏品处理完再发工资。4.公司经营过程中，虽收了客户数十万元委托拍卖费用，按王金祥指示，以王金祥名义交纳房租、水电和员工工资。5.公司实际控制人王金祥不支付拖欠董丽荣起诉的费用。（二）董丽荣举证证实王金祥是深圳瀚海公司的实际控制人。1.深圳瀚海公司经营场所由王金祥本人承租。2.深圳瀚海公司经营期间的所有租金、租赁保证金、管理费、水电费全部由王金祥交出租人交纳。3.深圳瀚海公司出具《情况说明》中多次书面表述公司经营“受王金祥指示”“向王金祥请示”“公司实际控制人、实际投资人王金样”。另外，一审庭审时，深圳瀚海公司现法定代表人李建辉到庭对上述情况再予确认，因此，上述证据已形成完整的证据链，足以认定王金祥是深圳瀚海公司的实际控制人。二、陈蕾、潘和风未履行对深圳瀚海公司的出资义务，一审认为董丽荣“提交的证据不足以证明”的认定是错误的。为证实陈蕾、潘和风未履行出资义务，董丽荣提交了深圳瀚海公司在市场监督管理局的登记资料予以证实，这与深圳瀚海公司的答辩状、《情况说明》以及深圳瀚海公司的法定代表人李建辉当庭陈述一致，证实深圳瀚海公司所有运营是由王金祥出资租赁经营场所、购置办公家具、收取客户委托费用开支部分租赁费用和部分员工工资，股东陈蕾、潘和风未履行对深圳瀚海公司的出资义务。以上证据充分，事实清楚。三、王金祥、陈蕾、潘和风的行为导致深圳瀚海公司自2014年10月起至今没有清算，应予清算而无法清算，该事实应当认定，而一审未予认定。深圳瀚海公司自2014年10月起至今就在事实上处于关门解散状态，且因公司实际控制人王金祥、股东陈蕾、潘和风将公司所有资料取走，且拒绝出面处理公司清算事宜，造成公司至今应予清算而没有清算，也无法清算。一审中，深圳瀚海公司的答辩状及《情况说明》以及深圳瀚海公司的法定代表人到庭陈述，都一致证实了上述事实，而一审法院应予查明却未予查明，请求二审法院予以查明。在本案审理期间深圳瀚海公司于2017年6月23日因为长期停业没有经营被深圳市罗湖区市场监督管理局吊销了执照，至今没有依法成立清算组。根据公司法的规定，营业执照被吊销是法定的解散事由，深圳瀚海公司应当在被吊销营业执照之日起15日内成立清算组。结合董丽荣在一审中提交的其他证据，现在该公司的所有文件及公司账册都已经不知所踪。根据深圳瀚海公司的答辩意见，只是剩一个公章在法定表人李建辉手上。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，王金祥、陈蕾、潘和风依法应对深圳瀚海公司的债务向董丽荣承担连带清偿责任。一审法院仅判决深圳瀚海公司承担责任，而深圳瀚海公司虽经营近五个月，但无任何财产，也不依法清算，只有一枚公章尚在李建辉手中，这与驳回全部诉讼请求实际是一个效果，不应放任这种恶意经营空壳公司及欠债藏匿的做法。为此，恳请二审查明事实，依法予以改判。被上诉人深圳瀚海公司辩称，同意一审判决。被上诉人王金祥、陈蕾、潘和风未提交答辩意见。原审第三人张杭勇述称，同意董丽荣的上诉意见。董丽荣向一审法院起诉，请求判令：一、深圳瀚海公司、王金祥、陈蕾、潘和风对拖欠董丽荣的下列债务互负连带清偿责任：1.委托费用10万元；2.违约金5.04万元（以10万元为基数，按日千分之三的标准，从2014年12月1日起暂计至起诉之日为168天，实际计至付清委托费用之日止）；3.保管费5.04万元（按每天300元的标准，从2014年12月1日起暂计至起诉之日为168天，实际计至付清委托费用及违约金之日止）；以上委托费用本金、违约金、保管费合计20.08万元；二、深圳瀚海公司、王金祥、陈蕾、潘和风承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：深圳瀚海公司成立于2014年5月12日，企业类型为有限责任公司，认缴注册资本1000万元，潘和风出资额为490万元，出资比例49%，陈蕾出资额为510万元，出资比例51%。经营项目：工艺品、美术品评估；投资管理；工艺品、美术品、珠宝首饰的销售；展览展示策划；从事货物及技术的进出口业务。该公司的法定代表人先后由陈蕾变更为李林玲，由李林玲变更为李建辉。董丽荣提交的深圳市市场监督管理局于2014年9月2日出具的《核发证照(通知书)情况登记表》载明：深圳瀚海公司认缴注册资本总额1000万元，实收资本总额为0元。2014年10月20日，深圳瀚海公司（甲方）与第三人张杭勇（乙方）签订《委托协议书》，约定：甲方委托乙方向甲方客户返还代为委托拍卖的藏品48件，26人；客户来乙方处受领藏品的时间、地点由甲方通过电话与甲方客户联系，如在本协议生效之日起半年内，尚有甲方客户没有前来乙方处受领的，乙方将藏品交还给甲方自行处理，视为乙方完成委托事务；但有第七条规定的留置、扣押藏品情况发生，乙方可不予交还甲方；委托期限自2014年10月12日至全部藏品退还甲方客户之日；如乙方依约顺利办好委托事务，甲方保证在最后三名甲方客户受领藏品之前，全额一次性向乙方支付委托报酬人民币拾万元整。但是，乙方在全额收到委托报酬后，仍应按本协议约定及时向最后三名甲方客户退还相应藏品，如乙方拒不履行约定义务的，甲方不但有权向乙方取回藏品，也有权要求乙方退还全部委托报酬；如甲方在约定的支付委托报酬之日起两日内未能全额支付委托报酬的，不论拖欠多少委托报酬。乙方有权暂时停止委托事务，有权拒绝向最后三名甲方客户返还相应全部藏品并予留置、扣押，也有权拒绝向甲方返还；甲方付完全部委托报酬及违约金后（违约金标准：以拖欠委托报酬为基数，以每日3‰标准计算迟延支付期间违约金至全部付清之日），乙方再继续委托事务的办理；如甲方在约定的支付委托报酬之日起30日内仍未全额支付约定委托报酬的，乙方有权要求甲方支付全额报酬及违约金，以及自应付款之日起至实际全部结清委托报酬、违约金期间每日300元的保管费；在签署本协议之前，乙方已为甲方退还甲方客户6人，藏品12件[其中：陈廷2件、林青莲1件、张健鹏1件、李洪涛2件、赖民种3件、李雷3件（其中李雷为他人代为领取，乙方经甲方同意予以退回，甲方在此书面确认）]。现乙方待返还甲方客户及藏品数量为：陈波8件、杨峰5件、罗李姚3件、王毅2件、王卫江l件、周洪旗1件、陈小平1件、董鑫泉1件、周文有1件、毕爱敏1件、王男1件、姚文乎l件、彭海波1件、郭宁1件、杨得胜3件、江世伟l件、陆伟强1件、高飞勇1件、马箭1件、石金弟1件；及其他条款。2014年10月20日，深圳瀚海公司（甲方）与第三人张杭勇（乙方）签订《补充协议》，约定：截止2014年11月10日，乙方受托返回甲方客户藏品工作已基本完毕，尚有三件藏品未予退还，包括：王毅藏品2件（粉彩百蝶纹象耳瓶、甜釉暗刻龙纹长颈瓶）、王男藏品1件（清代虎牙挂件）、高飞勇藏品1件（龙泉青釉三足炉）；依据《委托协议书》相关约定，双方确认甲方应于2014年11月30日之前，一次性将委托费用10万元支付给乙方，如甲方逾期支付，还应以实际拖欠委托费用数额为基数，以每日3‰的标准向乙方支付违约金，从2014年12月1日计付违约金至实际清偿完委托费用及违约金之日；依据《委托协议书》的相关约定，甲方确认乙方在收到全部委托费用之前，有权停止返回最后三名甲方客户藏品，如甲方未依约清偿委托费用，上述三名客户藏品委托乙方妥善保管，甲方向乙方支付保管费，每日300元，从2014年12月1日付至实际清偿完所有委托费用及违约金之日；及其他条款。一审庭审中，深圳瀚海公司的法定代表人李建辉陈述：1.前述《委托协议书》《补充协议》系经该公司的实际控制人王金祥及股东陈蕾、潘和风同意后签署的；2.前述协议约定的付款条件已成就，但因为王金祥不愿承担，故深圳瀚海公司未支付约定的委托费用；3.深圳公司在2014年10月份已经停止营业，办公家具已被投资人王金祥拿走，目前法定代表人是李建辉，股东分别为潘和凤、陈蕾，但实际投资人是王金祥，公司没有实际经营，也没有进行清算。2015年4月20日，董丽荣（乙方、债权受让方）与第三人张杭勇（甲方、债权出让方）签订《债权转让协议》，约定：甲方自愿将以下债权转让给乙方；转让债权的范围为：甲方与债务人深圳瀚海公司于2014年10月20日签订的《委托协议书》以及2014年11月18日签订的《补充协议》两合同项下债权：1.委托费用10万元；2.全部违约金；3.全部保管费；4.甲方可向债务人追偿的全部律师费损失；甲方保证将本债权的转让情况通知债务人深圳瀚海公司，通知后，债务人深圳瀚海公司可向乙方直接偿还上述全部债务，乙方亦可依法向债务人深圳市瀚海公司及其股东追偿；及其他条款。2015年4月30日，深圳瀚海公司签收了第三人张杭勇向其发出的《债权转让通知书》，该通知书载明：深圳市瀚海海拍国际拍卖艺术品管理有限公司：因你公司长期拖欠我方委托费用、违约金以及保管费等费用（见你公司与我方于2014年10月20日签订的《委托协议书》及2014年11月18日签订的《补充协议》）。2015年4月20日，我方将我方依据上述协议对你公司所有债权（包括委托费用10万元及违约金、保管费以及可向你公司追偿的律师费）全部转让给董丽荣（身份证号：），现书面通知你公司。你公司接到本债权转让通知后，可向债权受让方董丽荣直接偿还上述全部债务，债权受让方董丽荣亦可依法向你公司及股东追偿。董丽荣提交了王金祥身份证复印件、《租赁意向书》复印件、《田生房屋租赁合同书》复印件、租金、租赁保证金、管理费、水电费等收款收据复印件，共同证明深圳翰海公司的经营场所由王金祥租赁，相关租金、租赁保证金、管理费、水电费亦由王金祥向出租人交纳，王金祥为深圳瀚海公司的实际出资人、实际控制人。深圳瀚海公司对前述证据的真实性无异议。董丽荣提交了深圳翰海公司出具的《情况说明》、深圳市市场监督管理局罗湖分局作出的《载入经营异常名录决定书》打印件，共同证明深圳翰海公司早已处于关闭、解散状态，并自认至今没有清算也无法清算，亦无力支付董丽荣诉求款项，并已被市场监督管理部门载入经营异常名录。一审法院认为，深圳瀚海公司与第三人张杭勇签订的《委托协议书》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照约定严格履行自己的合同义务。深圳瀚海公司确认第三人已依照前述协议的约定履行了向深圳瀚海公司的客户返还代为委托拍卖的藏品的合同义务，深圳瀚海公司应依约于2014年11月30日之前支付委托费用10万元，因其迟延支付该笔费用，深圳瀚海公司还应依照协议约定，以每日3‰的标准支付违约金，及以每日300元的标准支付保管费，从2014年12月1日计付违约金、保管费至实际清偿完委托费用及违约金之日，其中保管费暂计至2015年5月18日为50400元（300元/天×168天）。因第三人已将前述债权转让给董丽荣并已通知深圳瀚海公司，故董丽荣诉请深圳瀚海公司支付委托费用10万元及违约金、保管费（违约金以10万元为基数，按日3‰的标准，从2014年12月1日计至实际付清委托费用之日；保管费以每日300元的标准，从2014年12月1日计至实际付清委托费用及违约金之日），有事实和法律依据，予以支持。关于王金祥、陈蕾、潘和风是否应承担责任。董丽荣主张王金祥系深圳瀚海公司的实际控制人，但其提交的证据不足以证明其主张，故董丽荣诉请判令王金祥对深圳瀚海公司的前述债务承担连带清偿责任，事实依据不足，不予支持。董丽荣提交的证据不足以证实陈蕾、潘和风未履行或者未全面履行对深圳瀚海公司的出资义务，故董丽荣诉请判令陈蕾、潘和风对深圳瀚海公司的前述债务承担连带清偿责任，事实依据不足，不予支持。王金祥、陈蕾、潘和风经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交证据及书面答辩意见，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、深圳翰海公司应于判决生效之日起十日内向董丽荣支付委托费10万元及违约金（违约金以10万元为基数，自2014年12月1日起，按日千分之三的标准计至款项付清之日止）；二、深圳翰海公司应于判决生效之日起十日内向董丽荣支付保管费50400元（保管费以每日300元的标准，从2014年12月1日起暂计至2015年5月18日止为50400元，实际支付至深圳翰海公司付清委托费用10万元及其违约金之日止）；三、驳回董丽荣的其他诉讼请求。如果深圳翰海公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4312元，由深圳翰海公司负担。本院二审期间，董丽荣提交了深圳翰海公司的企业信用公示系统记录、广东省深圳市罗湖区市场监督管理局行政处罚详情，主张证明深圳翰海公司因长期停业未经营于2017年6月23日被吊销营业执照。深圳瀚海公司对此予以确认。另查明，2017年6月23日广东省深圳市罗湖区市场监督局对深圳翰海公司作出吊销营业执照的处罚。深圳瀚海公司公司章程第十二条载明“全体股东认缴的注册资本总额为人民币1000万元，各股东认缴出资情况如下：1.股东姓名：陈蕾认缴出资额：人民币510万元出资比例：51%出资方式：货币；2.股东姓名：潘和凤认缴出资额：人民币490万元出资比例：49%出资方式：货币”；第十三条载明：“经全体股东一致约定：股东陈蕾认缴的人民币510万元、股东潘和凤认缴的人民币490万元出资应于2034年4月16日前实际缴付到位。”董丽荣与深圳瀚海公司二审期间均确认深圳瀚海公司公司章程载明公司注册资本认缴期限是2034年4月16日。董丽荣向一审法院提交了《核发证照情况记录表》载明深圳瀚海公司实收资本总额0元，深圳瀚海公司对此予以确认。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为债权转让合同纠纷，由于深圳瀚海公司未对一审判决提起上诉，而且在书面答辩意见中也未向法院主张违约金过高，已明确表示同意一审判决，故一审判决第一项不属于二审审查范围。二审期间本案的争议焦点问题是关于王金祥、陈蕾、潘和风是否应对深圳翰海公司所负债务承担承担连带责任的问题。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条的规定，公司因依法被吊销营业执照的原因而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算，有限责任公司的清算组由股东组成。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。但是本案中董丽荣仅能证明2017年6月23日深圳翰海公司在被吊销营业执照后至今未进行清算，但深圳翰海公司尚未进行过清算或破产程序，有无账册及财产，对外是否还有其他债权债务关系，能否进行公司清算或破产等问题，在本案中均无法确定，陈蕾、潘和风作为深圳翰海公司的股东，怠于履行清算义务的行为是否导致了深圳翰海公司的主要财产、账册等材料灭失，无法进行清算的法律后果，董丽荣并未举证进行证明。另外，深圳翰海公司的股东认缴出资期限为2034年4月16日，在深圳翰海公司的股东出资认缴期限尚未届至的前提下，陈蕾、潘和风并未拒绝履行出资义务，从认缴制的立法背景出发，尚不能认定陈蕾、潘和风符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定的“未履行或未全面履行出资义务”之情形，在相关规范性法律文件未对股东出资加速到期进行明确规定的情况下，不应以诉讼方式随意突破股东实缴出资期限，并对股东个人苛以责任。此外，债权人亦不是只有通过诉讼判定股东出资加速到期才能对其利益予以救济，如债务人公司不能通过融资或其股东自行提前交纳出资以清偿债务，债权人有权启动破产程序等方式保护其财产权益。因此，一审法院驳回董丽荣关于要求王金祥、陈蕾、潘和风应对深圳翰海公司所负债务承担承担连带责任的诉讼请求，本院予以维持。综上所述，董丽荣的上诉请求不成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4312元，由上诉人董丽荣负担。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇一九年五月二十八日书记员 严冬（兼）