甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）天民一终字第26号上诉人（原审被告）汉小明，男，1977年5月8日出生，汉族，甘肃武山人，农民，住武山县。委托代理人李永生，天水市法律援助中心民进市委工作站法律工作者。被上诉人（原审原告）谢克红，男，1926年8月8日出生，汉族，甘肃漳县人，农民，住漳县，系死者谢双成之父。被上诉人（原审原告）杜慈彦，女，1959年3月17日出生，汉族，甘肃漳县人，农民，住址同上，系死者谢双成之妻。被上诉人（原审原告）谢爱兵，男，1982年2月17日出生，汉族，甘肃漳县人，农民，住漳县，系死者谢双成之长子。被上诉人（原审原告）谢爱鹏，男，1984年6月7日出生，汉族，甘肃漳县人，农民，住址同上，系死者谢双成之次子。谢克红、杜慈彦、谢爱鹏的委托代理人谢爱兵，男，1982年2月7日出生，汉族，甘肃漳县人，农民，住漳县。以上四被上诉人的共同委托代理人萧沛，天水宏达律师事务所律师。原审被告李勇刚，男，1982年4月l4日出生，汉族，甘肃武山人，农民，住武山县。委托代理人李维新（曾用名李俊俊），系李勇刚父亲。上诉人汉小明因与被上诉人谢克红、杜慈彦、谢爱兵、谢爱鹏、原审被告李勇刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武山县人民法院（2013）武民初字第531号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汉小明及其委托代理人李永生、被上诉人谢爱兵及谢克红、杜慈彦、谢爱鹏的委托代理人萧沛、谢爱兵，原审被告李勇刚及其委托代理人李维新到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年11月4日原告谢克红之子谢双成在被告汉小明承包的给被告李勇刚修建房屋的工地上在操作从地上往高处运送材料的电动葫芦的过程中，因该设备发生故障，谢双成从高约5米的房顶摔倒在地。2012年11月5日谢双成被送往甘肃省人民医院住院治疗，经诊断谢双成胸椎骨折伴截瘫、双侧桡骨远端骨折、软组织挫伤。谢双成于2012年11月24日因病情好转出院。出院医嘱：1、合理饮食，注意休息；2、适度锻炼，适度营养；3、术后一月、三月、半年、一年复查，不适随诊；4、术后2年拆除内固定器（费用15000元左右）。谢双成在甘肃省人民医院实际住院19天，花费医疗费68885.93元。在治疗期间，被告汉小明给付谢双成25000元。2012年12月18日谢双成在漳县中医院进行了血液细胞检验。2013年3月27日谢双成在甘肃省定西市人民医院放射中心对胸椎骨的固定器进行了检查。上述检查共支出166元。2013年3月27日谢双成委托甘肃明源司法物证鉴定所对其伤残等级、护理依赖程度及护理人数进行评定。甘肃明源司法物证鉴定所鉴定意见如下：谢双成胸椎骨折伴截瘫的伤残等级为二级，谢双成双侧桡骨远端骨折的伤残等级为十级，谢双成的护理依赖程度为完全护理依赖，谢双成的护理人数为一人。谢双成支付鉴定费2000元。2013年5月29日谢双成前往漳县人民医院住院治疗，经诊断为：1、胸5、6、7、8椎体骨折伴截瘫；2、重度低蛋白血症；3、轻度贫血：4、败血症；5、双髋骶骨处大面积褥疮。谢双成于2013年5月31日自动出院，花费医疗费1597.17元。2013年6月1日谢双成死亡。谢双成死亡后其家属向被告汉小明电话进行了通知，但被告汉小明没有前去探视。由于谢双成生前起诉被告汉小明、被告李勇刚健康权纠纷一案，在法院审理过程中，被告汉小明对甘肃明源司法物证鉴定所鉴定意见没有异议，同时对谢双成的死亡及死因没有异议。经法院工作人员再三劝说后被告汉小明前往谢双成家给付谢双成家属5000元。另查明，被告汉小明承包的给被告李勇刚建房的工地上，操作电动葫芦的人员有时为被告汉小明的妻子，有时为工地上其他人。谢双成在出事时已操作该设备有六七天的时间。被告汉小明作为承建方与被告李勇刚及李勇杰签订了杨家滩商铺楼联建合同，合同中对施工材料、规格、数量、价款、付款方式及期限、工程完工的期限等作了明确的约定。同时双方还约定：如在施工中途出现裂缝或移位，一切后果由乙方即被告汉小明承担，如不承担扣回承包金20％一25％，如在施工途中出现伤亡事故，一切由乙方即被告汉小明承担。再查明，2012年农、林、牧、渔业从业人员年人均工资为20541元／年，2012年农村居民人均年生活消费性支出为4146元／年，2012年农村居民人均纯收入为4507元／年。对庭审中上述证据材料经过举证、质证，对证据材料认证如下，原告提交的身份证复印件、甘肃省人民医院病人出院证明、甘肃省人民医院病历、漳县人民医院病人出院证明书、甘肃省医疗卫生单位门诊统一收费票据、甘肃省医疗卫生单位统一住院费用结算单、甘肃明源司法物证鉴定所鉴定意见书及鉴定费用收据属于书证，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信。原告提交的甘肃省人民医院CT检查报告单、漳县中医血液细胞检验报告单、马力中心卫生院五分类血液细胞检验报单、定西市人民医院放射中心检查报告单虽未盖上述医院的章，但这是符合实际情况的。由于漳县中医院血液细胞检验报单未有检验者的签名，马力中心卫生院五分类血液细胞检验报告单的被检查者并非患者本人，对漳县中医院血液细胞检验报告单及马力中心卫生院五分类血液细胞检验报告单不予采信。对甘肃省人民医院CT检查报告单、定西市人民医院放射中心检查报告单予以采信。对于原告提供的谢广东出具的收据及原告方代理律师向谢广东所作的调查笔录，由于谢广东与谢双成系叔侄关系，因此两份证据存在瑕疵，且谢广东出具的医疗费的收据由于原告方没有提供相应的用药单据及支出项目，故不予采信。对于被告是所交的身份证复印件，来源合法，内容客观真实，予以采信。被告汉小明和被告李勇刚签订的协议不能对抗第三人，不予采信。上述事实有原、被告的当庭陈述及法庭认证的证据所证实。事实清楚，证据确凿，足以认定。原审法院认为，原告谢克红之子谢双成在被告汉小明承包的工地上提供劳务，被告汉小明与谢双成之间形成了雇佣关系。谢双成作为雇员，从事着其在工地上的工作。虽然被告汉小明认为谢双成是其叫来砌墙和粉墙的工匠，但是在审理中，在该工地上提供劳务的人员并不是单一的从事着一项工作，而是哪里需要人时就干什么工作。就像被告汉小明及被告李勇刚之父说的，操作电吊葫芦的工作，并不是由专人进行操作，而是谁方便操作谁就作。由此可以说明谢双成操作电动葫芦也是在从事其雇佣活动。在操作该电动吊葫芦的过程中，作为雇员的谢双成因电动吊葫芦发生故障从高约5米的房顶掉下来摔成重伤。由于其在受伤之前已操作该设备达六七天之久，且未被作为雇主的被告汉小明制止，说明被告汉小明对谢双成从事该项工作是认可的。因此谢双成在该事故中不存在过错。被告汉小明作为建筑工程的承包者，没有提供相应的安全保障，且管理混乱，因此应对该事故的发生承担全部责任。雇员谢双成受伤后进行了手术治疗，经过治疗其病情得到了好转，后回家休养。休养期间病情恶化，谢双成最终于2013年6月1日死亡。虽然被告汉小明认为谢双成死亡是因死者近亲属护理不到位且本案的原告提供的证据不能证明死因与之前在工地的受伤有关联，但对于被告汉小明的辩解不予认可。理由如下：谢双成作为一个农民，其家属尽全力用70649.1元为谢双成进行治疗，这对于一个农民家庭来说是花费巨大，再也没有能力承担后续的费用。而本案的被告汉小明在谢双成治疗及休养期间承担了25000元之后，再分文未付，这使得谢双成的家属在支付了大量的医药费后，无法再到医疗设施条件较好的大医院进行康复治疗。作为谢双成的近亲属只能在谢双成出院后在家进行护理。虽然家属并非专业的护理人员，不具有相应的护理知识，但是家属尽心尽责的护理尽到了其应尽的义务，且家属带谢双成多次前往医疗机构进行检查。因此死者谢双成的家属在护理过程中并不存在过错。死者谢双成作为一成年男子，生前在被告汉小明的工地上从事重体力劳动，说明其身体是健康的。施工过程中从房顶摔下后造成了谢双成胸椎骨折伴截瘫、双侧桡骨远端骨折、软组织挫伤。后来形成的重度低蛋白血症、轻度贫血、败血症、双髋骶骨处大面积褥疮，这是因谢双成受伤后长时间卧床所造成的，且被告汉小明在法庭调解时对死因没有异议，因此死者的死亡与之前所受的伤存在因果关系。因此被告汉小明对于谢双成的受伤及死亡负有全部责任。被告李勇刚作为建筑工程的发包方，虽其认为被告汉小明在其附近的村庄已经进行了多处房屋的修建工程，但亦不能免除其对被告汉小明承包工程资质的审查义务。由于被告李勇刚没有对被告汉小明的承包工程资质进行审查，便将建房工程承包给了没有资质的被告汉小明，因此其存在一定的过错。被告李勇刚虽与被告汉小明签订了杨家滩商铺楼的修建合同，并在合同中约定了“如在施工途中出现伤亡事故一切由乙方即被告汉小明承担”的内容。但是二被告之间达成的协议并不能对抗第三人。由于被告李勇刚未对被告汉小明的建筑资质进行审查，而将工程承包给了被告汉小明，被告汉小明在承包工程后在施工过程中未采取相应的安保措施，且管理混乱，致使谢双成摔伤并死亡，因此是被告李勇刚与被告汉小明共同的失误造成谢双成的摔伤及死亡。在本案中，被告汉小明和被告李勇刚虽没有共同的故意，但由于二人各自的行为相结合后造成了谢双成的摔伤及死亡。因此二被告应承担连带责任。谢双成摔伤后，在甘肃省人民医院实际住院19天，花费医疗费68885.93元。后到各医疗机构支出检查费166元。2013年5月29日谢双成前往漳县人民医院住院治疗3天，花费医疗1597.17元。因此支出的医疗费为70649.1元。误工时间为受伤后（2012年11月4日）至定残日前一天（2013年3月26日），共计为142天，因此死者谢双成的误工费为20541元／年÷365天×142天﹦7991.29元。护理时间为受伤后（2012年11月4日）至死亡时（2013年6月1日）止，共计为210天。甘肃明源司法物证鉴定所鉴定意见如下：谢双成胸椎骨折伴截瘫的伤残等级为二级，谢双成双侧桡骨远端骨折的伤残等级为十级，谢双成的护理依赖程度为完全护理依赖，谢双成的护理人数为一人，因此护理费为20541元／年÷365天×210天×1人﹦11818.11元。谢双成生前共住院两次，在甘肃省人民医院住院19天，在人民医院住院治疗3天，因此其住院伙食补助费为25元／天×19天＋15元／天×3天﹦520元。谢双成受重伤后需要加强营养因此其营养费为20元／天×210天﹦4200元。对于残疾器具因原告方未能提供证据证明，故不予支持。由于原告未能提交正式的交通费票据，故对交通费不予支持。由于原告未能提供住院期间的住宿费票据，故对住宿费不予支持。由于死者进行了伤残鉴定，支出了2000元的鉴定费，被告汉小明对鉴定意见及鉴定费的支出没有异议，因此对于鉴定费2000元予以支持。综上，对死者谢双成生前的医疗费70649.1元、误工费7991.29元、护理费11818.11元、住院伙食补助费520元、营养费4200元、鉴定费2000元予以支持。谢双成于2013年6月1日死亡，其生前有父亲即本案的原告谢克红需要赡养，原告谢克红生于1926年8月8日，现年87岁，对于原告要求被扶养人生活费5182.75元予以支持。2012年甘肃省职工年平均工资为32906元，因此死者的丧葬费为32906元／年÷12月×6月＝16453元。被告虽未直接致谢双成死亡，但是谢双成的死亡是在被告的工地上受伤后所致，因此二被告还应赔偿死者近亲属死亡赔偿金。死亡赔偿金为4507元／年×20年＝90140元。谢双成的死亡给死者的近亲属即本案的四原告造成了巨大的精神痛苦，因此二被告应承担精神损害抚慰金。根据本地的实际情况及经济发展水平，二被告向四原告承担l0000元的精神抚慰金为宜。在本案中，被告汉小明对事故的发生负有主要责任，被告李勇刚负有次要责任。根据本案的实际情况，由被告汉小明负90％的责任，被告李勇刚负10％的责任。综上，二被告应赔偿对死者谢双成生前支出医疗费70649.1元、误工费7991.29元、护理费11818.11元、住院伙食补助费520元、营养费4200元、鉴定费2000元、被扶养人生活费5182.75元、丧葬费16453元、死亡赔偿金90l40元及精神抚慰金l0000元，共计为2l8954.25元，其中被告汉小明承担197058.83元，被告李勇刚应承担21895.42元。扣除被汉小明已经承担的30000元，被告汉小明还应承担167058.83。对于死亡赔偿金及精神抚慰金是对四原告的物质及精神方面的赔偿，总计为l00140元，四原告对死亡赔偿金及精神抚慰金有平等的份额，即每人为25035元。原告谢克红享有的赔偿款为应得的死亡赔偿金、精神抚慰金及被扶养人生活费，三项共计302l7.75元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十八条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第九条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决如下：被告汉小明一次性给付四原告医疗费、误工费、护理费、死亡赔偿金等共计167058.83元，被告李勇刚一次性给付四原告医疗费、误工费、护理费、死亡赔偿金等共计21895.42元，二被告负有连带赔偿责任。上述具有履行内容的事项义务人应在本判决生效之日起30日内一次性履行。案件受理费1818元，由被告汉小明承担1638元，由被告李勇刚承担180元。上诉人汉小明不服上述判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清，没有事实和法律依据的免除了谢双成的过错责任，加重了上诉人的赔偿责任。谢双成是具有完全民事行为能力人，应当首先熟悉工作环境，按照汉小明的指示去完成工作任务。谢双成未按照汉小明的指示去工作，擅自操作电动葫芦，致自己遭受损害，谢双成存在过错。上诉人汉小明在雇佣期间提供的生产环境是安全的，告知了有关生产工具电动葫芦的使用操作方法，没有证据证明电动葫芦存在质量安全隐患，一审判决没有查明是谁是什么原因致使电动葫芦发生故障。导致谢双成与汉小明的过错程度认定失衡，赔偿责任的确定偏颇。二、李勇刚不是本案适格被告，违反法定程序，上诉人雇佣谢双成提供劳务的施工工地是上诉人承包李勇杰的宅院修建工地，不是李勇杰的哥哥李勇刚的房屋修建工地。上诉人在一审中已经向法庭进行了说明，一审判决未对被告主体进行核实，将与谢双成毫无法律关系的当事人李勇刚列为被告，作出判决，违反法定程序。请求二审法院撤销原判，予以改判或发回重审。被上诉人谢克红、杜慈彦、谢爱兵、谢爱鹏答辩称：一、本案认定事实清楚、定性准确，死者谢双成不存在过错。1、被答辩人在一审过程中及上诉状中对与死者谢双成之间形成雇佣关系并未提出异议。2、被答辩人未提交相关证据证明谢双成存在过错，被答辩人应当承担举证不能的法律后果。3、死者谢双成操作电动葫芦是在从事雇佣活动，不存在对职责和义务的模糊认识和擅自串岗之说。一审中，被答辩人及李勇刚之父都证实，操作电动葫芦的工作，并不是由专人进行的，而是由被答辩人指挥，指示让某人操作谁就操作，另外，死者谢双成在其受伤之前操作电动葫芦已达六七天之久，而作为雇主的被答辩人未予制止，说明被答辩人接受并认可死者的操作行为，不存在擅自串岗之说。二、本案列李勇刚为被告符合法律规定。本案一审中，被答辩人曾向法庭提交了合同双方分别为“汉小明”和“李勇刚”的建房协议，足以证明被告李勇刚为工程的发包方，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，列李勇刚为被告符合法律规定，一审程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告李勇刚答辩称：李勇刚患有癫痫病，五口人没有劳动能力和经济来源，住房特不安全，乡政府列为危房并补贴重建，并和乙方签定合同条款，如在施工途中出现伤亡事故一切由乙方承担，甲方拒不负担。李勇刚作为一个残疾人应该受到法律的保护，残疾人也没有能力承担连带责任。一审判决认为李勇刚为发包方是错误的，是在自己的院子修建房子并不是发包方，一审没有查清事实。一审判决李勇刚并没有接到任何通知。李勇刚没有连带责任，更没有能力承担连带责任，请二审查清事实维护我的合法权益。经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，受害人谢双成在本次雇佣活动中，是上诉人汉小明叫来砌墙和粉墙的工匠，但在该工地上提供劳务的人员并不是单一的从事着一项工作，而是哪里需要人时就干什么工作。汉小明及李勇刚之父在一审中陈述，操作电吊葫芦的工作，并不是由专人进行操作，而是谁方便操作谁就作。谢双成在受伤之前已操作该设备达六七天之久，且未被雇主上诉人汉小明制止，说明汉小明对谢双成从事该项工作是认可的，谢双成操作电动葫芦也是在从事其雇佣活动。在操作该电动吊葫芦的过程中，作为雇员的谢双成因电动吊葫芦发生故障从高约5米的房顶掉下来摔成重伤，谢双成在该事故中并不存在过错，作为雇主汉小明应当依法承担赔偿责任。上诉人关于原审被告李勇刚是否是本案适格被告的问题，汉小明与作为承建方的李勇刚、李勇杰签订施工合同，李勇刚提交的土地使用证，明确记载的使用人为李勇刚，工程款也是由李勇刚支付，被上诉人将李勇刚列为本案被告并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求和理由，不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1818元，由上诉人汉小明负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 斌代理审判员  田东生代理审判员  王梅芳二〇一四年三月二十五日书 记 员  万亚明