广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2599号 上诉人（原审原告）：蒙绍芳，女，1962年6月12日出生，汉族，住广西横县。 委托诉讼代理人：苏树深，南宁市海宁法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：横县粤香食品加工厂，住所地：广西横县横州镇环城西路金城广场****房，统一社会信用代码：92450127MA5L8LUFXO。 经营者：陈堃培，男，1993年3月29日出生，汉族，住广西横县。 被上诉人（原审被告）：陈霞，女，1966年6月15日出生，汉族，住南宁市青秀区。 以上二位被上诉人的共同委托诉讼代理人：周泳，广西友宁律师事务所律师。 上诉人蒙绍芳因与被上诉人横县粤香食品加工厂、陈霞养老保险待遇纠纷一案，不服南宁市横县人民法院（2018）桂0127民初3627号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人蒙绍芳上诉请求：撤销一审判决，改判支持蒙绍芳的全部诉讼请求。事实和理由：蒙绍芳于2008年7月26日至2016年12月25日在横县粤香食品加工厂、陈霞处工作，后经南宁市中级人民法院（2017）桂01民终字4894号判决书认定蒙绍芳与横县粤香食品加工厂、陈霞之间存在劳动关系。经一审法院认定事实：蒙绍芳2008年7月26日至2016年12月25日工作时间应为8年零6个月。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人”的规定，蒙绍芳2008年7月26日起已在横县粤香饼屋工作（有与同年进入饼厂同事口供为据），故蒙绍芳的工作时间应为8年零6个月。综上，请求二审法院支持蒙绍芳的上诉请求。 被上诉人横县粤香食品加工厂、陈霞共同辩称：横县粤香食品加工厂、陈霞虽对一审判决持有异议，但为了减少讼累，故认可一审判决。 上诉人蒙绍芳向一审法院起诉请求：横县粤香食品加工厂和陈霞连带赔偿蒙绍芳不能依法享受社会保险待遇的损失共计人民币125286.6元（按2018年南宁市灵活就业人员每月缴纳养老保险费944.8元、医疗保险费283.5元计算，时间102个月即2008年7月26日至2016年12日25日）。 一审法院认定事实：陈霞于2010年7月16日注册登记横县粤香饼屋，经营场所为横县横州镇金域广场****房，并于2016年8月10日注销横县粤香饼屋。陈堃培于2016年8月18日注册登记横县粤香饼屋，经营场所，经营场所为横县横州镇金城广场****房17年7月6日更名为横县粤香食品加工厂。蒙绍芳于l962年6月l2日出生，2010年7月16日至2016年8月10日，蒙绍芳与陈霞作为经营者的横县粤香饼屋存在劳动关系；2016年8月18日至2016年12月25日，蒙绍芳与陈堃培作为经营者的横县粤香食品加工厂存在劳动关系，蒙绍芳每月工资为2000元。2015年度广西职工月平均工资3904元。蒙绍芳与横县粤香食品加工厂、横县粤香饼屋均没有签订劳动合同。横县粤香饼屋和横县粤香食品加工厂没有为蒙绍芳缴纳社会保险费。 2016年12月25日，蒙绍芳与横县粤香食品加工厂解除劳动关系。2017年3月20日，蒙绍芳向横县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同年3月20日，横县劳动人事争议仲裁委员会以蒙绍芳的仲裁请求已超过申请时效为由作出横劳人仲字[2017]第10号《不予受理决定书》。蒙绍芳不服该决定，于2017年3月29日向一审法院提起诉讼。同年，一审法院作出（2017）桂0127民初1011号民事判决，驳回蒙绍芳的诉讼请求。蒙绍芳不服判决，向南宁市中级人民法院提起上诉。2018年3月1日，二审法院作出（2017）桂01民终4894号民事判决，判决撤销一审判决，并予以改判。2018年5月11日，蒙绍芳向横县社会保险事业局申请，以其与横县粤香食品加工厂、陈霞发生劳动争议为由，请求按照行政条例对横县粤香食品加工厂进行处理，给蒙绍芳支付社会养老保险费及滞纳金。同年8月1日，横县社会保险事业局作出《不予受理业务告知书》答复蒙绍芳：“根据《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国社会保险法》中的有关规定，经审核，你（注：蒙绍芳）已超过法定的退休年龄。不能以灵活就业人员身份参加职工基本养老保险”。蒙绍芳遂于2018年10月8日向一审法院提起诉讼。2018年12月14日，蒙绍芳向一审法院提交《关于原告蒙绍芳要求劳动保险赔偿的计算方法和依据》载明：“原告既然无法补缴养老保险，那么原告的损失理应参照能补缴老保险的情况下计算其损失。而按照广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于进一步规范补缴企业职工基本养老保险费有关工作的通知[桂人社规(2018)2号]第三条第二款的规定“（二）关于补缴基数。职工以本人所欠缴企业职工基本养老保险费之月的上年度本人月平均工资收入为缴费工资基数，其中职工月平均工资收入超过上年度全区在岗职工月平均工资水平（其中2002年及之前年度为全区职工月平均工资，下同）或自治区统一规定的核定缴费工资基数计算依据标准300%以上的部分，不计入缴费工资基数；不足上年度全区在岗职工月平均工资水平或自治区统一规定的核定缴费工资基数计算依据标准60%的，按上年度全区在岗职工月平均工资水平或自治区统一规定的核定缴费工资基数计算依据标准60%确定缴费工资基数。”即蒙绍芳劳动保险的损失为：(944.8+283.5)×60%×102=75171.96元。”双方就赔偿问题协商不下，蒙绍芳遂起诉至本院。 一审法院认为，一、关于是否是人民法院受案范围和是否超过诉讼时效问题。2016年12月25日，蒙绍芳与横县粤香食品加工厂解除劳动关系，2017年3月20日蒙绍芳申请劳动仲裁，之后向法院起诉，即（2018）桂0127民初1011号案，2018年3月1日，二审作出终审判决。蒙绍芳于2018年10月8日又提起本案诉讼。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……”和《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。……”的规定，本案的仲裁时效和诉讼时效均没有超过，陈霞的抗辩与法相悖。在劳动关系存在期间，横县粤香食品加工厂、陈霞未为蒙绍芳办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致蒙绍芳无法享受社会保险待遇事实存在，蒙绍芳亦以此为由请求赔偿社会保险待遇损失而发生争议。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，本案属于人民法院受案范围。二、关于蒙绍芳与横县粤香食品加工厂、陈霞是否存在劳动关系以及蒙绍芳能否享受社会保险待遇问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”和《中华人民共和国劳动法》第七十三条“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。”的规定，并参照《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》，达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同的终止，应当以劳动者是否享有养老保险待遇或者领取退休金为标准。因此，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，即劳动者依法享有养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动劳动合同（关系）终止的法定原因。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。横县粤香食品加工厂认为“蒙绍芳于2012年6月11日年满50周岁，已经达到退休年龄，蒙绍芳和横县粤香食品加工厂不存在劳动关系”的辩称理由不成立。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。依法缴纳社会保险费是用人单位与劳动者共同法定义务，该义务具有强制性，本案中，蒙绍芳与陈霞作为经营者的横县粤香饼屋、与陈堃培作为经营者的横县粤香食品加工厂之间不同时期存在劳动关系，作为劳动者的蒙绍芳依法应享有《中华人民共和国劳动法》规定的各种劳动保险、福利待遇。因此，依照上述法律规定，横县粤香食品加工厂、陈霞应为蒙绍芳办理社会保险。这就是说，缴纳社保费是用人单位的法定义务，用人单位应缴纳劳动关系存续期间的社保费，但是横县粤香食品加工厂、陈霞未为蒙绍芳缴纳社保费，违反了法律的强制性规定，依法承担相应的法律责任。虽然陈霞作为经营者的横县粤香饼屋已经于2016年8月1O日注销，但是陈霞作为出资人，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”的规定，陈霞理应是本案的适格被告。横县粤香饼屋与横县粤香食品加工厂是互为独立的组织机构，责任承担方式亦不相同，法律规定的连带责任是有严格的法定要件，蒙绍芳请求横县粤香食品加工厂、陈霞承担连带赔偿责任的理由缺乏法律依据，不予支持。三、关于蒙绍芳未能享受社会保险待遇的责任承担以及赔偿标准依据问题。本案中，生效裁判业已确认2010年7月16日至2016年8月10日，蒙绍芳与陈霞作为经营者的横县粤香饼屋存在劳动关系，2016年8月18日至2016年12月25日，蒙绍芳与陈堃培作为经营者的横县粤香食品加工厂存在劳动关系。在劳动关系存在期间，横县粤香食品加工厂、陈霞未为蒙绍芳缴纳社保费事实清楚，虽然蒙绍芳工作仅6年多且达到法定退休年龄时累计缴费未满15年，但是蒙绍芳自己可以退出养老保险，提取个人账户养老余额或者继续缴纳满15年后再开始领取，可是由于横县粤香食品加工厂、陈霞的原因，导致蒙绍芳未能补缴，故蒙绍芳未能领取基本养老金，过错责任在横县粤香食品加工厂、陈霞，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十六条和《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项、第八十六条“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”的规定，蒙绍芳请求赔偿不能依法享受社会保险待遇的损失，符合法律规定，予以支持。根据侵权责任法的基本原则，全部赔偿是侵权损害赔偿的基本规则，即侵权行为加害人承担赔偿责任的大小、应当以行为所造成的实际损失为依据，予以全部赔偿。不同劳动者根据各自缴费情况养老金金额各有不同，在没有养老保险缴费记录情况下，社保机构很难核算养老金金额，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》也未明确损失的确定标准和具体赔偿标准。鉴于社会保险损失核算的复杂性以及损失的不确定性，本案的赔偿标准应综合考虑未办理社保手续的原因、蒙绍芳本身的工资状况和蒙绍芳工作未满15年的实际情况，参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于经济补偿的计算规定和广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅相关企业职工基本养老保险费有关工作的政策，结合各地司法实践，养老保险待遇损失可以参照社会保险经办机构对缴费年限补足的参保人员不延缴养老保险费的一次性支付标准，按照每满一年发给相当于一个月上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的补偿。蒙绍芳与陈霞作为经营者的横县粤香饼屋存在劳动关系时间为6年零24天，陈霞应当支付蒙绍芳赔偿款为25376元【(3904元／月×6年)+（3904元／月÷2）=25376元】；蒙绍芳与陈堃培作为经营者的横县粤香食品加工厂存在劳动关系时间为4个月零7天，横县粤香食品加工厂应当支付蒙绍芳赔偿款为1952元（3904元／月÷2=1952元）。蒙绍芳主张按上年度全区在岗职工月平均工资水平或自治区统一规定的核定缴费工资基数计算依据标准60%确定缴费工资基数并参照南宁市灵活就业人员2017年度计算赔偿数额不合理，赔偿月数为102个月也不对，故不予支持。综上，达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系而非劳务关系，属于劳动法调整范围，劳动者以用人单位未为其缴纳养老保险费致使其不能依法享受养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿养老保险待遇损失的，人民法院应当予以支持。陈霞辩称“蒙绍芳和横县粤香饼屋存在劳动关系的时间具体应为2010年7月16日至2012年6月11日”以及横县粤香食品加工厂辩称“蒙绍芳和横县粤香食品加工厂不存在劳动关系，无法定义务为蒙绍芳缴纳社会养老保险”没有事实和法律依据，不予支持。由于横县粤香食品加工厂、陈霞未履行法定义务，且社会保险经办机构不能补办导致蒙绍芳无法享受社会保险待遇，横县粤香食品加工厂、陈霞的行为存在过错，应当承担赔偿责任，因此，蒙绍芳请求赔偿不能依法享受社会保险待遇的损失，符合法律规定，予以支持。养老保险待遇损失可参照社会保险经办机构对缴费年限补足的参保人员不延缴养老保险费的一次性支付标准，按照每满一年发给相当于一个月上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。即由陈霞赔偿蒙绍芳不能依法享受社会保险待遇损失25376元；横县粤香食品加工厂赔偿蒙绍芳不能依法享受社会保险待遇损失1952元。判决：一、横县粤香食品加工厂赔偿蒙绍芳不能依法享受社会保险待遇损失1952元；二、陈霞赔偿蒙绍芳不能依法享受社会保险待遇损失25376元；三、驳回蒙绍芳的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由横县粤香食品加工厂、陈霞各负担5元。 本院二审期间，双方当事人除依据一审提交的证据陈述各自诉辩主张之外，无新证据提交。本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、蒙绍芳的具体工作年限如何确定？保险待遇赔偿标准如何确定？二、横县粤香食品加工厂、陈霞应否就蒙绍芳的保险待遇损失承担连带赔偿责任？ 关于第一个争议焦点。蒙绍芳自2010年7月16日至2016年8月10日与陈霞作为经营者的横县粤香饼屋存在劳动关系，2016年8月18日至2016年12月25日与陈堃培作为经营者的横县粤香食品加工厂存在劳动关系，已为本院发生法律效力的（2017）桂01民终4894号民事判决所确认，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第（五）项的规定，该事实已无须当事人举证证明，现蒙绍芳主张其从2008年7月26日即到陈霞作为经营者的粤香饼屋工作，但未能提供充分的证据予以证明，不足以推翻上述生效判决确认的事实，故本院不予采信。因此，本院确认一审判决认定的工作年限。至于赔偿标准，一审法院综合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅相关企业职工基本养老保险费的相关政策规定，参照社会保险经办机构对缴费年限不足的参保人员不延缴养老保险费的一次性支付标准，按照每满一年发给相当于一个月上一年度职工月平均工资标准支付，合法依规，本院予以确认。 关于第二个争议焦点。横县粤香饼屋与横县粤香食品加工厂均具有独立的民事主体资格，均能独立承担作为用人单位的义务，且承担连带责任必须有法律的明确规定，而本案并不存在承担连带责任的法定事由，故一审法院对蒙绍芳主张连带责任的请求不予支持，并无不当，本院予以确认。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人蒙绍芳已预交），由上诉人蒙绍芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃若鹏 审判员  覃 斯 二〇一九年五月三十日 书记员  何晓婷