山东省临沂市中级人民法院民 事 裁 定 书（2013）临民再终字第64号上诉人（一审原告、被申诉人）：尤玉志，男，1960年10月23日出生，汉族，无业，住平邑县。委托代理人：孙希星，山东沂州律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申诉人）：薛冬，男，1979年11月2日出生，汉族，平邑县人民医院职工，住平邑县。被上诉人（一审被告、申诉人）：曹波，男，1979年8月24日出生，汉族，居民，住平邑县。上列二被上诉人共同委托代理人：季飞超，山东华拓律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申诉人）：牛犇，男，1978年7月29日出生，汉族，平邑县电视台职工，住平邑县。被上诉人（一审被告、申诉人）：周忠琛，男，1982年2月14日出生，汉族，无业，住平邑县。被上诉人（一审被告）：李强，男，1980年8月4日出生，汉族，无业，住平邑县。被上诉人（一审被告）：张国峰，男，1975年3月6日出生，汉族，平邑县电视台职工，住平邑县。被上诉人（一审被告）：齐峰，男，成年，汉族，无业，住平邑县。上诉人尤玉志与被上诉人李强、张国峰、齐峰、薛冬、牛犇、曹波、周忠琛民间借贷纠纷一案，山东省平邑县人民法院于2007年7月24日作出（2007）平民初字第2001号民事判决。一审被告薛冬、牛犇、曹波、周忠琛不服，向检察机关申诉。山东省临沂市人民检察院于2009年8月26日作出临检民抗（2009）73号民事抗诉书，向山东省临沂市中级人民法院提出抗诉。山东省临沂市中级人民法院于2010年1月8日作出（2010）临民抗字第2号民事裁定，指令山东省平邑县人民法院再审。山东省平邑县人民法院于2011年1月14日作出（2010）平民再初字第5号民事裁定。一审原告尤玉志不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人尤玉志，被上诉人薛冬、曹波的共同委托代理人季飞超，被上诉人牛犇到庭参加诉讼，被上诉人李强、张国峰、齐峰、周忠琛经传票传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告尤玉志于2006年8月24日向山东省平邑县人民法院诉称，一审被告李强、张国锋、齐峰向我借现金20万元，并由一审被告薛冬、牛犇、曹波、周忠琛作担保，还款时间为2006年11月24日。到期后一审被告李强、齐峰于2007年4月24日还我2.7万元，余款经多次催要至今未付，故请求依法判令被告归还借款17.3万元及利息、违约金。一审被告李强辩称，欠原告借款属实，但要求违约金适当少一点，半年内将欠款付清。一审被告张国锋辩称，我同意李强的答辩意见。一审被告薛冬、齐峰、牛犇、曹波、周忠琛未作答辩。山东省平邑县人民法院一审查明，2006年8月24日，李强、张国锋、齐峰由薛冬、牛犇、曹波、周忠琛作担保向尤玉志借款20万元，双方约定借款期限为三个月，还款时间为2006年11月24日，逾期每天违约金为1000元。到期后，李强、齐峰于2007年4月24日支付尤玉志2.7万元，余款经原告多次催要被告未付。因此，原告诉至法院。山东省平邑县人民法院一审认为，被告李强、张国锋、齐峰欠原告借款事实清楚，证据充分，原告要求被告李强、张国锋、齐峰支付欠款理由正当，但约定超期每天违约金1000元，因超出法律规定，可依法按同期银行贷款利率的4倍计。被告薛冬、牛犇、曹波为被告李强、张国锋、齐峰作担保，依法应负连带责任，故依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第八十九条，第一百零八条之规定，平邑县法院判决于2007年7月24日作出（2007）平民初字第2001号民事判决:被告李强、张国锋、齐峰支付原告借款17.3万元及利息（自2006年11月25日起按同期银行贷款利率的4倍计），待判决生效后十日内付清，被告薛冬、牛犇、曹波、周忠琛负连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4125元由七被告负担。山东省临沂市人民检察院抗诉认为，平邑县人民法院（2007）平民初字第2001号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。其抗诉理由为:尤玉志作为原告提起诉讼，但庭审中提供的借条中注明出借人为尤玉华，尤玉志未提供证据证明其持有借条的合法性，法院直接依据尤玉华的借条判决偿还给尤玉志缺乏证据证明。依《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《中华人民共和国物权法》第一百六十七条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”。依据上述规定，在李强、张国峰、齐峰作为借款人已提供厂房、设备、产品及汽车作为借款担保的情况下，即使尤玉志是合法债权人也应当优先就抵押物实现债权，薛冬、牛犇、曹波、周忠琛对抵押物外的债权承担保证责任。法院没有对债务人提供的物的担保作出处理而直接判决薛冬、牛犇、曹波、周忠琛作为保证人对全部债权承担保证责任适用法律错误。综上所述，原审法院判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条第一款第（二）项的规定，提出抗诉，请依法再审。山东省平邑县人民法院再审过程中，申诉人薛冬、牛犇、曹波、周忠琛称，本案的出借人是尤玉华，不是一审原告尤玉志，我们与一审原告之间并不存在借款连带保证关系，一审原告诉讼主体不适格，法院应依法驳回其诉讼请；本案的出借人尤玉华在该债权到期后至今未向我们要求承担连带保证责任，根据法律规定，在主债权约定的还款日期到期后，6个月未向保证人主张清偿债务的，连带保证责任予以免除。被申诉人尤玉志辩称，我与尤玉华合伙做生意，他已将该债权转让给我，我有权要求债务人偿还债务。山东省平邑县人民法院再审查明，2006年8月24日，被告李强、张国峰、齐峰向案外人尤玉华借款20万元，使用期限为三个月，还款时间为2006年11月24日，超期每天违约金1000元，由被告薛冬、牛犇、曹波、周忠琛作为担保人；到期借款人不还，由担保人全部还清，并承担违约金；借款人自愿将有所有权的天成合线有限公司（设备、产品、车）作抵押，如借款到期不还，出借人有权对抵押物品变卖处理后归还借款；出借人有权查看借款人的存款及所有证书、物品、产品，并有提前收回借款的权利。出借人尤玉华及借款人李强、张国峰、齐峰、担保人薛冬、牛犇、曹波、周忠琛在借条上签字捺印。因被告未按约定归还借款，一审原告尤玉志于2007年5月30日以其诉求诉至本院。再审中，一审原告称系与案外人尤玉华合伙做生意，该债权已经转让给自己，但没有提供证据证明债权人尤玉华将债权转让的行为通知被告，被告也否认收到债权人尤玉华债权转让的通知。山东省平邑县人民法院再审认为，原审中尤玉志向法庭提交的证明其与被告李强、张国峰、亓峰、薛冬、牛犇、曹波、周忠琛存在债权债务关系的证据是案外人尤玉华于2006年8月24日与七被告签订的借条，但该借条不能证明原告尤玉志与七被告存在债权债务关系，判决七被告向原告尤玉志偿还借款属于认定事实错误，应予纠正，该判决应当撤销。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案再审过程中，一审原告尤玉志称尤玉华已将该债权转让给自己，但并没有提供证据证明一审被告已经收到债权人尤玉华的债权转让通知，一审被告也否认收到过债权转让通知，故该债权转让对一审被告不发生效力。一审被告对一审原告不存在偿还义务，一审原告不具备诉讼主体资格。山东省临沂市人民检察院抗诉理由成立。案经平邑县人民法院审判委员会经讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百八十六条第一款之规定，于2011年1月14日作出（2010）平民再初字第5号民事裁定：撤销平邑县人民法院（2007）平民初字第2001号民事判决。驳回一审原告尤玉志的起诉。上诉人尤玉志不服山东省平邑县人民法院再审裁定，向本院提起上诉称:原审判决中认定李强辩称欠款属实,要求减少违约金,半年内清偿债务,且张国锋同意李强的辩解意见;原判还查明李强、齐峰已于2007年4月24日偿还借款2.7万元。以上事实证明一审被告已经收到债权转让通知且部分履行义务。再审裁定认定事实错误，应依法改判。其委托代人诉称：上诉人尤玉志主体失格，被上诉人所借款就是尤玉华和尤玉志的，借款人承诺保证书证明，在原审中被告认可这一事实，一审被告中的担保人未出庭也可视为对该事实的承认；上诉人起诉的时间并没超过担保期间，到期借款人不还由担保人还清并承担违约金，根据担保解释的相关规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年，上诉人与尤玉华是合伙做生意，当时出借钱款是他们弟兄俩的；再审中被上诉人提出主体不适格，上诉人才出具了债权转让证明，由债务人认可。抵押财产未办理抵押手续，抵押无效，借条所列的财产已被法院查封、拍卖，借条中所列车辆也不在借款人名下。被上诉人薛冬、曹波共同辩称：对原审判决书有意见，李强和张国锋认可欠原告这个钱不属实，对借条无异议，该借条载明债权人为尤玉华，原审判决认定的事实与原告所提供证据相矛盾；债权人应以抵押物优先受偿，不足部分担保人承担责任；尤玉志不得以自己的名义对尤玉华的债权主张权利，因二人系独立的民事主体；上诉人在再审中提出尤玉华作出债权转让事宜，这一债权转让是明显不当的，若尤玉华想把债权转让给尤玉志应在平邑县法院第一次起诉之前就把该债权转让给尤玉志，并依法通知债务人及担保人，在第一次起诉的原审卷宗中，没涉及该事实，因此，尤玉志无权起诉；签订借款合同后，借款人已将合同中约定的财产交付给尤玉华，后尤玉华又将抵押财产私自还给债务人，该损失应自行承担；原审中担保人未出庭，不能证明其对债务的认可。保证人继续承担责任的前提是主债权转移合法，若不合法不承担责任。被上诉人牛犇未发表意见。被上诉人李强、张国峰、齐峰、周忠琛未到庭亦未提交书面答辩意见。本院二审查明，2006年8月24日，被上诉人李强、张国峰、齐峰向案外人尤玉华借款并出具书面借条，借条主要内容为：今借现金20万元；使用期限为三个月；还款时间为2006年11月24日；超期每天违约金1000元；到期借款人不还，由担保人全部还清，并承担违约金；借款人自愿将有所有权的天成合线有限公司（设备、产品、车）作抵押，如借款到期不还，出借人有权对抵押物品变卖处理后归还借款；出借人有权查看借款人的存款及所有证书、物品、产品，并有提前收回借款的权利；天成合线有限公司为临时厂名，更名与否均承担借款责任，土地、厂房、设备、车辆（鲁S×××××、鲁Q×××××）作抵押。出借人尤玉华,借款人李强、张国峰、齐峰与担保人薛冬、牛犇、曹波、周忠琛在借条上签字捺印。因一审被告未按约定归还借款，一审原告尤玉志于2007年5月30日诉至平邑县人民法院。二审查明其他事实与原审、再审查明一致。认定上述事实的证据同原审、再审，另有双方当事人在本院审理期间的陈述予以证实。本院认为，本案的双方争议根本问题是上诉人与被上诉人之间是否存在法律上的债权债务关系。原一审中上诉人尤玉志向法庭提交的证明其与被上诉人李强、张国峰、亓峰、薛冬、牛犇、曹波、周忠琛存在债权债务关系的证据是案外人尤玉华于2006年8月24日与七被上诉人签订的借条，但该借条不能证明尤玉志与七被上诉人存在债权债务关系。《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。上诉人尤玉志称尤玉华已将该债权转让给自己，但无证据证明被上诉人已经收到原债权人尤玉华的债权转让通知，故该债权转让对被上诉人不发生效力，上诉人不具备向被上诉人主张权利的诉讼主体资格。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，裁判结果正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘玉环审 判 员  刘华东代理审判员  路宝怀二〇一四年三月二十四日书 记 员  侯 丽