江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民初304号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地：河北省衡水市经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章,该公司董事长。委托诉讼代理人：江玉婉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗展，北京盈科（武汉）律师事务所实习律师。被告：赣州蓉江新区潭口镇四季兴副食店。住所地：赣州市赣州蓉江新区潭口镇潭口大道**。经营者：谢素治，女，1970年2月12日，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人:曹文勇，江西一阳律师事务所律师，特别授权代理。原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）诉被告赣州蓉江新区潭口镇四季兴副食店（以下简称四季兴副食店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年11月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，原告养元公司的委托诉讼代理人江玉婉、罗展，被告四季兴副食店的委托诉讼代理人曹文勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告养元公司提出诉讼请求：1、请求判令被告立即停止使用其商品包装、装潢的不正当竞争行为；2、请求判令被告立即停止侵犯其注册商标专用权的行为；3、请求判令被告赔偿其经济损失人民币5万元；4、请求判令被告承担其为维权所支出的合理费用3955元（律师费2000元，公证费900元，购买费用55元，其他费用1000元）5、请求判令由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告始建于1997年，现为国内规模最大的核桃饮品企业之一。公司秉持专注经营核桃饮品的发展战略，汇聚了国内大批专业核桃饮品研发人员，于2005年独自创立了符合市场的核桃饮品生产工艺。同时原告投入大量人力、物力、财力进行广告宣传，发展经销商创建销售网络，以此使得企业步入了快速发展期，实现了超常规发展。不仅如此，原告产品在获得消费者认可的同时，还获得了大量荣誉。原告经国家工商总局商标局核准，在第32类注册了13777350、13777351、5127315、10833322、16130852、16130851号等“六个核桃”系列商标；以及第32类15440904号“养生智汇”商标；第32类18421831号“六个核桃，经常用脑多喝六个核桃”商标。核定商品为植物饮料等。“六个核桃”作为原告的主打品牌，经过原告多年的品牌专注与宣传，深受广大消费者喜爱。“六个核桃”相关商标先后被河北省工商局评定为河北省著名商标、河北省名牌产品。同时被国家工商总局认定为驰名商标。由被告销售的案涉商品的包装、装潢基本上与原告的“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢相同，足以造成和原告知名商品相混淆，使购买者误认为上述商品是原告的知名商品，构成了不正当竞争。同时涉案商品使用了与上述商标相同或相近似的商标，侵犯了原告的上述商标专用权。综上，为维护原告的合法权益，维护正当合法的市场秩序，特诉至贵院，望判如诉请。被告四季兴副食店辩称，1、答辩人没有侵犯原告的商标专用权，答辩人销售的核桃乳是从生产商江西三健乳业有限公司购买的，有独立的商标，而原告的商标是六个核桃。2、生产商三健乳业所生产的核桃乳本身就是商品固有的性质和性能，核桃产品的主要原料是核桃，核桃固有的用途具有健脑和开发智力的功能，都属于核桃产品类的通用名称，仅仅只是表示商品的主要原料。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。3、包装双方具有各自的显著特征，一个是核桃乳饮品，一个是六个核桃，都属于核定使用的商标范围的第三十二类。因此，答辩人从生产商购买的核桃乳不存在仿冒行为，其是合法使用。4、原告诉请赔偿损失5万元，没有计算方式及数据来源，没有科学依据。2018年答辩人总共从生产商处购了涉案产品17件，每件市场价格是26元/件，总货款442元。与原告主张的赔偿额相差甚远。5、原告涉案产品已向生产商三健乳业主张过权利，并得到了相应赔偿，现再次起诉，属于重复主张。原告养元公司为支持其主张提交了以下证据：证据一、（2017）成证内经字第12165号公证书第13777350号商标注册证（指定颜色）、（2014）衡桃证字第1976号公证书第10833342号商标注册证、（2014）衡桃证字第1977号公证书第5127315号商标注册证、（2014）衡桃证字第1978号公证书第10833322号商标注册证、（2017）成证内经字第2196号公证书第16130852号商标注册证（立体商标）、（2017）成证内经字第2197号公证书第16130851号商标注册证（立体商标），拟证明原告系“六个核桃”注册商标权人，“六个核桃”商标核定使用商品种类为32类。证据二、（2017）成证内经字第12164号公证书第15440904号商标注册证，拟证明原告系“养生智汇”注册商标权人，“养生智汇”商标核定使用商品种类为32类。证据三、（2015）衡桃证经字第572号公证书国家工商总局商标局关于认定“六个核桃”商标为驰名商标的批复，拟证明原告的“六个核桃”商标已被国家工商行政管理总局是商标局认为为驰名商标，在中国为相关公众所熟知，具有极高的知名度及经济价值。证据四、（2015）衡桃证经字第576号公证书《中国工商报》2013年4月17日第5123期本刊第638期B4版中河北省工商行政管理局关于原告“六个核桃”核桃乳产品特有包装装潢公告，拟证明原告生产的“六个核桃”核桃乳产品为知名商品,所使用的包装装潢为其特有的包装装潢应受法律保护。证据五、（2015）衡桃证经字第574号公证书中国饮料工业协会出具的证明、（2017）成证内经字第2198号公证书农业部颁发的证书、（2017）成证内经字第12168号公证书2014年度至2016年度的纳税证明，拟证明1、“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名在2013年、2014年分别居第三位、第一位；2、原告被国家八部委联合审定为农业产业化国家重点龙头企业；3、“六个核桃”植物蛋白饮料在同类型产品中处于优势地位且具有极高的商誉，受到广大消费者的欢迎；4、原告的销售额高，销售量大，受到广大消费者的欢迎。证据六、（2016）成内经字第42611号公证书养元2015年央视招标段广告代理合同、（2016）成内经字第42612号公证书养元2016央视《加油向未来》代理合同、（2016）成内经字第42613号公证书养元2016《焦点访谈》广告代理合同、（2014）商睢证民字第8152号公证书《2012中国广告长城奖广告主奖荣誉证书》原告“养元六个核桃”品牌荣获2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号、《中国食品报》2018年6月12日第7803期第6版关于原告对“六个核桃”核桃乳商品投放的广告版面、《中国税务报》第2018年6月15日第4502期第A4版关于原告对“六个核桃”核桃乳商品投放的广告版面，拟证明原告对“六个核桃”核桃乳商品进行了大量、持久的广告宣传，已为广大公众所知晓及产品的相应包装装潢情况。证据七、公证书证据保全公证书，拟证明1、涉案产品包装、装潢与原告的“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似；被告生产、销售涉案产品的行为属于对原告的不正当竞争行为；2、被告生产、销售涉案产品的行为侵犯了原告的注册商标的专用权。证据八、律师代理费发票、公证费发票及其他维权合理支出的发票、收据，拟证明原告为维权支出的律师费、公证费等合理费用。对于原告提交的证据，经被告质证，本院综合认证如下:因上述证据来源合法，内容真实，与本案具有关联，且被告对其真实性未提出异议，故对其“三性”予以确认。被告四季兴副食店为支持其抗辩理由，提交江西三健乳业公司的营业执照、商标注册证，彩色对比照片，拟证明被控侵权产品使用的天天三健商标系江西三健乳业公司依法核准取得，不存在侵犯原告商标专用权和不正当竞争的问题。对被告四季兴副食店提交的证据，经原告质证，本院经审理认为，被告提交的上述证据无法直接证明其销售的被控侵权产品具有合法来源，评判其是否侵犯商标专用权和是否构成不正当竞争应结合在案证据综合权衡，单凭该组证据无法达到被告所主张的证明目的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告养元公司成立于1997年9月24日，经营范围包括生产饮料（蛋白饮料类）；罐头（其他罐头）；批发兼零售预包装食品；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理；设计、制作、代理、发布广告；普通货物运输。2015年3月14日，原告经国家工商总局商标局核准，取得了13777350号“六个核桃”（指定颜色）的注册商标，核定使用商品第32类核桃饮料、无酒精饮料、植物饮料等，有效期至2025年3月13日。2014年1月7日，原告取得了13777351号“六个核桃”注册商标，核定使用商品第32类，有效期至2024年1月6日。2009年6月28日，原告取得5127315号“六个核桃”的注册商标，核定使用商品第32类，有效期至2019年6月27日。2013年11月7日，原告取得10833322号“六个核桃”注册商标，核定使用商品第32类，有效期至2023年11月6日。2016年3月14日，原告取得16130852号“六个核桃”（立体商标）的注册商标，核定使用商品第32类，有效期至2026年3月13日。2016年3月14日，原告取得16130851号“六个核桃”（立体商标）的注册商标，核定使用商品第32类，有效期至2016年3月13日。2016年6月21日，原告取得第15440904号“养生智汇”注册商标，核定使用商品第32类，有效期至2026年6月20日。原告为其主打品牌“六个核桃”进行了大量宣传，为公众所熟知。2015年6月5日，国家工商总局商标局认定“六个核桃”商标为驰名商标。2018年5月7日，湖北省武汉市琴台公证处公证员钟某公证人员蔡某北京盈科（武汉）律师事务所的委托代理人曾华华，来到位于赣州市章贡区季兴副食批发处以普通消费者的身份，购买了一箱核桃乳，支付购货款55元，并对上述商铺的内外现状、所购物品进行拍照，将所购的物品进行封存。原告养元公司为此支付了律师费2000元、公证费900元、购买商品55元,共计2950元。被告四季兴副食店系个体工商户，经营者为谢素治，注册日期是2009年3月13日。经营范围为：预包装食品、散装食品、特殊食品、其他类食品、日用百货零售。本院认为，本案争议焦点为：一、被告四季兴副食店销售被控侵权商品“核桃乳”是否侵犯了原告养元公司的“六个核桃”系列注册商标专用权；二、被告四季兴副食店销售被控侵权商品“核桃乳”是否构成不正当竞争；三、若构成侵权和不正当竞争，被告四季兴副食店应承担赔偿数额如何确定。关于争议焦点一、《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的九条规定：商标法规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视角上基本无差别；商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字行、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体行状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；第十条规定：认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要对商标的整体对比，又要对商标的主要部分对比，对比应当在对比对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被控侵权产品“核桃乳”与原告的产品“六个核桃”均为植物蛋白饮料，功能、用途、消费对象方面相同，应认定为类似商品。经比照，被控侵权产品与原告养元公司的产品均为圆柱型罐体，整体颜色搭配为蓝白色。被控侵权产品系采用圆柱型金属易拉罐盛装的饮料产品，其罐体显著位置是以蓝色为底、白色字样的竖列文字“核桃乳”，左侧亦为一组以蓝色为主的竖列文字“经常用脑多喝几个核桃”，“脑”字用红色标注突出使用，左上角为红色小子“天天三健”，右侧为以蓝色为底的一组竖列文字“精品型”、“植物蛋白饮料”和以淡黄色为底的“核桃露”；原告养元公司产品罐体的显著位置是以蓝色为底、白色字样的竖列文字“六个核桃”，左侧为一组以蓝色为主的竖列文字“经常用脑多喝六个核桃”，“脑”字用红色标注突出使用，左上角为红色小子“养元”，右侧为一组竖列文字以蓝色为底的“精品型”、“植物蛋白饮料”和以淡黄色为底的“核桃乳”。被控侵权商品“核桃乳”与原告的产品“六个核桃”在罐体形状、设计风格、颜色搭配、宣传语、文字内容等各要素组合后的整体结构，立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对被控侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。同时，原告为提高商品的知名度，在中央、省市主流媒体上进行了大量的宣传，其注册商标也曾认定为著名商标、驰名商标，特别是其宣传语“经常用脑多喝六个核桃”更为公众所知晓，被控侵权商品存在“搭便车”、“傍名牌”攀附他人商标声誉的情形，被告四季兴副食店作为销售商，未能提供充分证据证明其所销售的被控侵权商品具有合法来源，故其销售行为侵犯了原告的注册商标专用权。关于争议焦点二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特点联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的……。依前述，养元公司自1997年成立以来，陆续注册了“六个核桃”系列商标，并在植物蛋白饮料商品上使用，并在多家中央和省市级媒体宣传，曾被评为河北省著名商标、中国驰名商标，在相关市场中具有较高知名度，应当认定为有一定影响的商品。被控侵权商品包装装潢与原告“六个核桃”整体颜色搭配、图案组合、宣传语等相近似。手提袋方面，两种产品手提袋均由大红色作为底色填充，正中间直观部分为蓝底白色，写有品名，广告语，偏底部有图案。综合以上因素，本院认为，被告的销售行为易使人产生混淆，引人误认为是他人商品或者与他人存在特点联系，构成不正当竞争。关于争议焦点三，被告四季兴副食店销售被控侵权产品的行为侵犯了原告养元公司的注册商标，构成不正当竞争，应当承担相应的民事责任。原告养元公司请求被告四季兴副食店停止侵权行为，并赔偿相应经济损失，于法有据，应予支持。关于赔偿数额，由于原告养元公司的实际损失及被告四季兴副食店的侵权获利均无法确认，本院综合考虑原告养元公司产品的知名度、被告四季兴副食店的侵权情节、经营规模及原告养元公司维权支出等因素，酌定被告四季兴副食店赔偿原告养元公司5000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则法》第一百一十八条、第一百三十四条、《中华人民共和国商标法》第五十七条条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第之规定，判决如下：一、被告赣州蓉江新区潭口镇四季兴副食店立即停止销售侵害原告河北养元智汇饮品股份有限公司注册商标专用权的商品；二、被告赣州蓉江新区潭口镇四季兴副食店立即停止销售与原告河北养元智汇饮品股份有限公司知名商品包装、装潢相似的商品；三、被告赣州蓉江新区潭口镇四季兴副食店于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计5000元；四、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1224元，由被告赣州蓉江新区潭口镇四季兴副食店负担1000元，原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担224元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长  钟伟民审 判 员  朱志梅审 判 员  肖利民二〇一九年五月十一日代理书记员  李志文代理书记员  姚冰霞