北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三中民终字第01915号上诉人（原审被告）北京天第食圣食品有限公司，住所地北京市顺义区高丽营镇四村高泗路7号。法定代表人林小强，总经理。委托代理人徐鹏，北京市荣博律师事务所律师。委托代理人姬春燕，女，1959年9月15日出生，北京天第食圣食品有限公司经理。被上诉人（原审原告）安徽省中天建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市含山北路公园新村10幢307室。法定代表人王保贞，经理。委托代理人闵学晶，北京市首创律师事务所律师。上诉人北京天第食圣食品有限公司（以下简称天第公司）因与被上诉人安徽省中天建筑劳务有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2012）顺民初字第03026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天第公司之委托代理人徐鹏、姬春燕，被上诉人中天公司之委托代理人闵学晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2012年2月，中天公司起诉至原审法院称：中天公司是建筑施工企业。2010年5月份，天第公司的法定代表人林小强找到中天公司，请中天公司对其位于顺义区高丽营镇的厂房进行改造工程施工。由于是改造工程，当时天第公司未提供详细的施工图纸，也未签订合同。中天公司施工人员5月26日进场施工，在林小强及其员工的要求下，一步步完成施工活动，期间林小强付款5万元。工程完工后，林小强不仅不与中天公司办理工程结算手续，还将中天公司讨要工程款的工人打伤，工程款至今未付。因此向贵院提起诉讼，请求依法判决支持中天公司请求。诉讼请求：1.天第公司给付中天公司工程款共计368075元；2.诉讼费由天第公司负担。天第公司辩称：天第公司从未与中天公司签订过书面施工合同，事实上也未与中天公司产生过施工合同关系，所以天第公司不是本案的被告；天第公司于2010年3月21日与石家庄新纪元装饰工程有限公司（以下简称新纪元公司）签订了装修（建筑）工程施工承包合同；将车间、改造、装修、增建房屋等工程发包给新纪元公司施工，工程承包方式为天第公司提供材料，新纪元公司包清工。工程在2010年3月25日开工，全部工程完工在2010年12月25日，全部工程的材料均是天第公司购买，材料款及租赁机械费用支出共计约62万元，支付人工费258294.49元；在新纪元公司的施工过程中，由于其人手不够，为了抢工期，天第公司通过他人介绍，将本单位内的部分杂活包给吴明东、陈彬施工，并于2010年7月29日草签了施工协议，约定了施工项目。当时双方口头约定的工程人工费为5万元，天第公司提供材料。后来陈彬还从答辩人处多支取了3000元。工程完工时总计给陈彬、吴明东53000元。二人虽拿了钱，但是给天第公司干的活特差；2011年，有一群建筑工人不知受谁指使，将天第公司诉至顺义区劳动争议仲裁委员会，要求与天第公司确立劳动关系，并给付其施工工资。因为这群工人天第公司不认识，不可能与建筑工人存在劳动关系。到目前通过中天公司提供作证的工人名单（包括盖春海等17人），天第公司才知他们是受中天公司指使。如果工人真的在天第公司施工，肯定清楚自己的工作单位。如果是中天公司的工人，可以起诉单位索要工资，如果没有单位，可以起诉陈彬、吴明东。合同的签订人陈彬、吴明东也未就合同问题与天第公司产生纠纷，这说明天第公司与陈彬、吴明东的劳务费已结清，且二人均认可给了他们5万元人工费。原审法院经审理查明：中天公司主张其为天第公司位于顺义区高丽营镇的厂房改造工程的承包人，但工程完工后天第公司未向其支付工程款。中天公司就此提交如下证据材料：1.施工资质证明。资质证明显示中天公司企业资质等级为木工作业分包一级。中天公司以此证明中天公司具备涉诉公司的承包资质。天第公司对资质证明的真实性没有异议，但主张与中天公司没有签订过任何施工合同，中天公司的起诉没有依据。2.林小强、吴明东、陈彬签署的《最近急需修整的项目》。《最近急需修整的项目》显示的签署日期为7月29日，列出了小二楼顶面彩钢板下沉修整、二楼水斗2个需安装等13项施工项目，并在第14条约定所有大小活8天完工（7月29日-8月5日）。中天公司陈述陈彬、吴明东系中天公司员工。天第公司陈述经人介绍找到陈彬、吴明东后签订了协议，但陈彬、吴明东负责道路清理、铺设地下管道等，只是干了一些杂活，天第公司与中天公司没有签订过任何施工合同。3.5万元汇款单。汇款单显示2010年7月30日账号×××收入转账金额5万元。中天公司以此证明天第公司的法定代表人打到中天公司账户上5万元。天第公司陈述与陈彬、吴明东约定工程的人工费为5万元，工程完工后实际给付陈彬、吴明东的是53000元，当时陈彬要求天第公司将5万元打到这个账户上，天第公司不知道有中天公司这个公司。4.决算报价书。决算报价书编制单位为中天公司，工程名称为北京天第食圣食品有限公司群体项目改造工程，总造价为418075.34元。天第公司陈述从未看到过结算报价单，不予认可。5.收据8张。收据显示2010年6月4日、10日、15日、17日、23日分别收到红砖及沙子，收款单位处签有”夏传河收”。中天公司以此证明其为涉诉工程采购了材料。天第公司陈述从未看到过上述收据，不予认可。6.吴明东、孙天天、黄艳来、郑基中、郑槐初证人证言。吴明东出庭陈述：吴明东2010年在中天公司做技术工人，2010年6月，吴明东被中天公司派到高丽营天第公司干工程。吴明东到工程现场时电梯井已经由中天公司基本做完了，后进行了加彩钢瓦、厂房墙体拆除和改造、砌墙、地面找平、污水井和污水沟、进门的路面、厂房靠西面的地面铺砖、女儿墙的拆除和新建、院内垃圾清理等部分工程；吴明东只记得大项工程，具体记不清了；中天公司和天第公司没有就工程签过合同，吴明东、陈彬和林小强在2010年7月29日签署过关于剩余工程量的协议；2010年8月底全部工程结束，工程没有其他公司参与，吴明东找到天第公司要求结算，但天第公司不同意结算。孙天天出庭陈述：孙天天有一个彩钢店，2010年夏天，中天公司的老夏找孙天天制作彩钢送到凤凌公司的大院中，大院中是做面条的。黄艳来出庭陈述：黄艳来有一个建材商店，2004年开始与夏传河有交易往来，司机给高丽营凤凌院内送过外墙腻子粉等材料。郑基中出庭陈述：我认识天第公司的代理人姬春燕，需要购买材料都是找天第公司的代理人。吴明东是中天公司派到工地的技术负责人，陈彬是带班工头。工人是我找的，5月26日进场，9月初撤场。工程完工后，迟迟没有得到劳务费，后进行了劳动仲裁，我们听说林小强只支付过材料钱10万元，就写上了，中天公司年底把这个活的劳务费给我们了。一进大门的水泥、花砖、道牙子到仓库北边的抹灰、水泥、屋内抹灰、地面都是天第公司出的材料，其余均是我们出的材料和人工。进场时厂房是旧的，没有其他施工队进行施工，后期房屋的内部装修是天第公司找人做，外部的土建是我们做的。郑槐初出庭陈述：郑槐初给中天公司干活，陈彬给郑槐初的父亲郑基中干活，工程现场听陈彬的。郑槐初2010年5月底在高丽营干过活，包括垒墙、建二层、打地面、平整、做地面，是清包工，材料由谁提供郑槐初不清楚。中天公司认可证人证言。天第公司对上述证人证言均不予认可。7.天第食圣食品有限公司车间及厂内道路、宿舍改造工程作法说明。作法说明陈述了增加小二层房间做法等17项工程作法。天第公司对此不予认可。天第公司辩称天第公司未与中天公司产生过施工合同关系，天第公司与新纪元公司签订了装修（建筑）工程施工承包合同；将车间、改造、装修、增建房屋等工程发包给新纪元公司施工，在新纪元公司的施工过程中，由于其人手不够，为了抢工期，天第公司通过他人介绍，将本单位内的部分杂活包给吴明东、陈彬施工并于2010年7月29日草签了施工协议。工程完工时天第公司总计给陈彬、吴明东53000元。天第公司就此提交如下证据材料：1.装修（建筑）工程施工承包合同1份。该承包合同由天第公司（甲方）与新纪元公司签署，合同显示：工程地点为北京顺义高丽营镇高泗路7号，承包方式为甲方提供材料，乙方包清工，承包范围为车间改造及内外装修、车间外西侧房屋抹灰、粉刷；车间北侧建二层钢结构房、车间南侧建砖混平房二座，车间东侧增建二层，电梯和空调安装，水、电、暖安装；路面硬化、宿舍装修改造；开工日期为2010年3月25日，竣工日期为2010年12月25日；合同价款为20万元；合同订立时间为2010年3月21日。中天公司称在建委网站上没有查询到上述装修（建筑）工程施工承包合同的备案信息，新纪元公司不具备相应的施工资质和进京许可证，不认可合同的真实性。2.预算表1张、人工费结算单5张、收据3张。上述证据显示天第公司装修改造项目预算工程款是281624元，结算工程款是258294.49元，新纪元公司于2010年3月26日收到天第公司工程款6万元，于2010年6月15日收到天第公司工程款6万元，于2011年1月15日收到天第公司工程款125000元。天第公司称新纪元公司就工程款出具的是收据而不是发票的原因是为了不交税。中天公司对上述证据不予认可，认为证据材料中很多内容是装修的部分，而中天公司的施工内容中对此没有涉及。3.字条2张。2张字条显示陈彬（斌）借现金共计3000元。中天公司认可天第公司向陈彬支付过3000元，并同意将3000元从总工程款中扣除。4.北京市顺义区劳动争议仲裁委员会裁决书17份。裁决书显示王玉民等17人请求北京市顺义区劳动争议仲裁委员会确认天第公司与其存在劳动关系并要求支付工资。北京市顺义区劳动争议仲裁委员会认为王玉民等7人主张自己与天第公司存在劳动关系，由天第公司聘请进行整修工作，并申请了证人郑基中出庭为其作证，但郑基中没有证据证明其本人及王玉民与天第公司存在管理与被管理的归属关系，也没有证据显示王玉民为天第公司提供了劳动、获取了报酬，在天第公司不认可的情况下，王玉民也未进一步举证。故北京市顺义区劳动争议仲裁委员会驳回了王玉民等17人的申请请求。中天公司对裁决书的真实性予以认可，中天公司称因中天公司法定代表人王保贞与天第公司法定代表人林小强是朋友，才在没有签订合同的情况下进场施工，从仲裁可以看出这些工人确实在涉诉场地内干活。5.购买材料的票据。证明天第公司与陈彬、吴明东草签的协议中的材料均是天第公司购买，陈彬、吴明东是清包工。中天公司不认可票据的真实性。审理中，中天公司申请就厂房改造工程进行工程造价鉴定。2013年1月11日，北京建智达建筑咨询有限公司出具（2012）顺民初字第3026号《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结果为：涉案房屋鉴定总造价384311.48元，其中双方认可部分（包工不包料）造价90880.97元；中天公司认可部分（包工包料）造价159582.57元；中天公司认可部分（包工不包料）造价：92203.52元；中天公司认可部分（地坪漆）造价36463.78元；中天公司认可部分（车间南侧场地平整）造价2845.75元；中天公司认可部分（车间北侧空地场地平整）造价2334.89元。中天公司为此支付鉴定费8611元。经法院询问”涉案施工工艺与双方的施工工艺相比，与中天公司的施工工艺一致还是与天第公司的施工工艺一致”，北京建智达建筑咨询有限公司作如下回复：涉案工程施工工艺与双方一致性分两部分：一、双方认可部分，此部分内容施工工艺为双方确认，与双方施工工艺一致。二、中天公司方认可部分，此部分施工工艺为中天公司确认，与中天公司施工工艺一致。审理中，中天公司变更诉讼请求为要求天第公司给付工程款334311.48元。原审法院经审理认为：本案争议的主要焦点在于涉案工程是否全部由中天公司进行施工。中天公司主张涉案工程由其施工，并就此提交了证人证言以及车间及厂内道路、宿舍改造工程做法说明等证据，且其作法说明经鉴定机构鉴定与涉案现场的施工工艺一致。因此，虽然中天公司和天第公司之间没有就天第公司厂区内的改造工程签订书面合同，但中天公司提供的证据能够证明涉案工程全部为中天公司施工，故天第公司应当支付相应的工程款。北京建智达建筑咨询有限公司是具有合法评估资质的机构，评估程序合法，故法院对其鉴定意见予以采信。天第公司应当按照鉴定意见中涉案工程的总造价向中天公司支付工程款，天第公司已支付的工程款应予扣除。据此，原审法院于2013年12月判决：一、北京天第食圣食品有限公司给付安徽省中天建筑劳务有限公司工程款共计三十三万一千三百一十一元四角八分，于判决生效之日起七日内执行；二、驳回安徽省中天建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，天第公司不服，仍持原审辩称意见，以原判事实认定不清、证据不足、程序违法为由上诉至本院，请求二审法院撤销原判，依法改判。中天公司同意原判。本院经审理查明的事实与原审无异，本院予以确认。上述事实，有双方当事人陈述、《工程造价司法鉴定报告书》、《最近急需修整的项目》、证人证言、改造工程做法说明及裁决书等证据在案佐证。本院认为：根据本案所查事实，天第公司虽否认涉案工程由中天公司施工，但根据中天公司提供的下列证据：1.吴明东出庭证人证言，其2010年在中天公司做技术工人，2010年6月被中天公司派到天第公司干工程；2.郑基中出庭证人证言，吴明东是中天公司派到工地的技术负责人，陈彬是带班工头，工人是其找的，5月26日进场，9月初撤场；3.汇款单，证明天第公司支付的5万元工程款系打到中天公司的账户；4.决算报价书，证明其所编制的天第公司群体项目改造工程的总造价；5.工程作法说明，该说明详细陈述了车间及厂内道路、宿舍改造工程及增加小二层的做法，且鉴定部门经原审法院询问亦答复称中天公司的施工工艺与涉案现场的施工工艺一致。因此上述证据相互印证，组成完整的证据链，足以证明涉案工程系由中天公司进行施工。天第公司虽对此否认，但未就此提供充足相反的证据予以反驳，故本院对其主张不予采信。天第公司提供的《最近急需修整的项目》亦仅列明最近急需修整的项目，并不足以证明其系与吴明东、陈彬2010年7月29日签订的施工协议。原审法院据此根据涉案工程的工程造价鉴定结论，扣除天第公司已支付的工程款项，判令天第公司支付中天公司相应剩余的工程款项，并无不当。综上，天第公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实及适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费6822元，由安徽省中天建筑劳务有限公司负担552元（已交纳），由北京天第食圣食品有限公司负担6270元（于本判决生效之日起7日内交纳）；鉴定费8611元，由北京天第食圣食品有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费6822元，由北京天第食圣食品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵代理审判员  孙承松代理审判员  赵 卉二〇一四年三月二十日书 记 员  王锦强