山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终1374号上诉人（原审被告）：山东京平食品有限公司。住所地：莱州市平里店镇驻地。法定代表人：张茂桂，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙汝亮，莱州正航法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：邱伟敏，女，1969年7月27日出生，汉族，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：林维强，山东生活帮律师事务所律师。原审被告：张茂桂，男，1955年11月26日出生，汉族，农村居民，住莱州市。上诉人山东京平食品有限公司因与被上诉人邱伟敏、原审被告张茂桂民间借贷纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院(2017)鲁0683民初6742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东京平食品有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人邱伟敏一审中只提交了录音和借条，未提交借款支付凭证，一审判决认定上诉人向被上诉人借款证据不足。上诉人与被上诉人之间的借款只有120000元，一审判决认定380000元错误。2、被上诉人一审提供的证据中有些款项是支付给张茂松的，且被上诉人也未提供证据证明向张茂松的银行卡转账是张茂桂指定的，一审判决直接将张茂松的借款认定为上诉人的借款，明显不公平。二、一审判决适用法律不当。一审审理中，上诉人及张茂桂共同委托诉讼代理人参加诉讼且向一审法院提交了证据和答辩意见，被上诉人也提供了银行流水等证据，双方借款数额明确，案件事实清楚，不存在张茂桂不到庭查不清案件事实的情况。一审法院因张茂桂未到庭就要求上诉人承担不利后果，有违法律规定。被上诉人邱伟敏辩称，1、一审中被上诉人已提供了借条、还款协议、银行流水、电话录音等证据，足以证明上诉人与被上诉人间存在借贷关系。2、张茂松是张茂桂的亲兄弟，打到张茂松农行账户上的两笔款项也是张茂桂的借款。在（2017）鲁0683民初3914号案件中，张茂松也曾代收过款项，该事实已经生效法律文书确认。3、被上诉人借款给张茂桂，张茂桂自己在借条上加盖了公司公章。张茂桂以个人名义与被上诉人签订还款协议、磋商还款方案的行为，应视为张茂桂为公司还款提供担保，张茂桂应当承担本案的还款责任。4、上诉人2013年增资10000000元，增资未到位，张茂桂应承担投资不到位的法律责任。原审被告张茂桂未到庭，亦未提交书面答辩状。原审原告邱伟敏向一审法院起诉请求：判令被告立即给付借款人民币380000元及利息；诉讼费由被告承担。一审审理中，原告就其主张的借款事实提交了如下证据：1、工商登记查询信息表1份。原告以此用于证明被告山东京平食品有限公司是经工商登记注册的公司，法定代表人是张茂桂。2、借条2张，其一内容为：“今借到：邱伟敏人民币伍万元正￥50000（月息一分五厘）京平张茂桂2015.7.6号”，借条上加盖了“山东京平食品有限公司”公章；其二内容为：“今借到邱伟敏人民币叁拾叁万元正￥330000（月息一分五厘）京平张茂桂2015.11.5号”，借条上加盖了“山东京平食品有限公司”公章。原告以此用于证明被告借到原告380000元。3、还款协议复写件1份，其内容为：“还款协议张茂桂借邱伟敏人民币，经二人友好协商如下：一、2017年5月15日前付拾万二、2017年8月底付拾万三、2017年年底付清余款及利息（数额以借款条为准）张茂桂2017.5.3号”。原告以此用于证明原告与被告之间存在借贷关系。4、便笺1份，其内容为：“等我向朋友借好钱，葡萄出了货先给邱伟敏钱。张茂桂2017.10.30号”。原告以此用于证明张茂桂认可向原告借钱，并保证有钱先还给原告。5、录音资料2份，原告主张，录音资料是2016年2月29日原告与被告张茂桂的手机通话录音、2017年8月17日原告与被告张茂桂等人的手机现场录音。原告以此用以证明录音中张茂桂认可借款总数额为380000元，及2017年8月17日张茂桂与原告对借款380000元还款进行对账的经过。其中2016年2月29日的录音中相关内容有：张茂桂（以下简称张）：我正在找你谈谈，我寻思能不能合伙在一块做个买卖，我正在跑这些事。邱伟敏（以下简称邱）：不能不能，我给你说我这也正在打算干个事，别等你发货了，你把我在你那那个钱，我在你那那是多少钱，一个33万，一个5万，是不是？张：是，是，怎么的？邱：这是38万，你先把33万给我，是不是。张：我没发货叫什么给。邱：你该倒该倒，不能耽误我这做事。张：我该倒该倒，该做什么做什么，我得想办法，你得给我时间。邱：我就没时间嘛，我也给你时间了，年前就给你说这个事了，家庭开支各方面都得用钱。张：我知道你各方面你用钱，用钱赶等将来等我给你，但我没说过年惦对给你，所以说等我发完货我惦对惦对给你。邱：你年前就说3月份，怎么还没说什么时候给我，我和郑平去的那一天，你说3月份。张：小邱，咱得面对现实，我得发发货惦对给你，好吧，不发货，我是没钱。邱：我不管你，你发不发货我怎么知道，管你发不发货，我也给你半月时间，3月15号中旬，你就把这个钱给我行了，张：我应了你给不了，他能有什么用。邱：应了你就得办，该怎么办怎么办……2017年8月17日的录音中相关内容有：邱伟敏（以下简称邱：）对，5月15日有个20000元。张茂桂（以下简称张：）你也记着。邱：我先记着，先对。张：对对账，这是20000，也不是外人，你也不能熊我，再就是个8月16号我给你汇了个3000，2016年。邱：8月16号这有个3000。张：9月10号汇了1000。邱：对。张：10月11号汇1000。邱：对。张：这些总共加起来是5000，一个两万，25000了。什么时候给你5000，12月15号。邱：12月15号农行汇款5000元。张：正30000，对吧？邱：对，再就是在这我有个打了收条的。张：你给我打了个收条的，那个收条的。邱：我对对，我打的条，我好有数。张：打收条的，那些收条和这些没关系。邱：对对我有数。张：1月24号你打的收到我5000，10月28号收到我500。邱：对，这么样你打钱行了。张：这么样3万块钱，你给我打个3万收条……张：总欠条不变，你收到我这么块钱行了。姜仁涛（以下简称姜）：收到多少钱打多少钱。张：收到我这么块钱行了。邱：今收到张茂桂……姜：欠款。邱：借款。姜：嗯，借款。邱：33万我先，咱先借款利息吧，33万借款利息。张：你就收到我，利息咱赶大门一块再。姜：总条上有利息有钱数。张：有钱数，利息咱后边一块算，都是钱。你收到我就这么块人民币多少钱行了。姜：收到多少钱，你写多少钱行了。张：你收到我11万块钱行了。邱姐：利息等后边再算？姜：你收到多少钱你打多少钱行了。张：利息等连本带息一块再算……邱：利息都好算，标明白了，你记的都有日子，该怎么算怎么算。邱姐：俺也不想赚你多少利息……邱：实际我应该写上收到借款利息，收回借款利息一个账。张：本金利息都是一个账，都是现金，都是钱。张：你有总账，总账在那，利息也没给你，本金也没给你。邱：我给你标标。张：你不用标，你听着，你写个总条这些。邱：我写个总条给你，我标标就是2016年……张：总条上有总钱数，有利息……张：嗯，就是个收条，我给你11万块钱，以后咱俩算账时33万，我再给你利息。邱：你这么长时间，你得给我结结息了。张：结息我后边再给你结息，后边再讲结息，一码一码，别乱套，这只是个我给你11万钱，你给我打个条，这是咱以后对账的依据。邱姐：实际上也不乱。张：别挡挡，在姜总这，给你11万打个11万条行了……张：打个收到11万块钱行了，最后33万条都在那。利息上边写的都有，没算利息是从什么时候到。邱：你先打的，我得分开打，5月15号打的给你分开打。姜：你分开打一块打是一样的……张：月息1分5，没必要，很简单的事，弄复杂了，后边的事也都情情谊谊的，后边也都顺顺溜溜给你弄完了行了，你放心我是一分钱也不少你的，都是些不错的感情。邱：今天是8月17……张：总数咱都对好了……邱：张总按照你约定我那些钱到月底，8月30号再给我10万嘛。张：哪个哪个什么约定，我的姊妹，你往后拖拖吧，我没应你。邱：不是你写的，你应的我，我叫俺姜哥看来。张：8月30号再说吧，连门也没有了，我这么样光顾你了……6、还款保证书复印件1份，其内容为：“还款保证书2017.6.18号前付给邱伟敏人民币80000元正京平张茂桂2017.6.3号”，上面加盖了“山东京平食品有限公司”的公章。原告称，还款保证书在2017年8月17日还款时由被告张茂桂收回销毁。7、视频录音资料1份，原告主张，视频录音是2017年7月15日上午在山东京品食品有限公司办公室原告邱伟敏、被告张茂桂、姜仁涛、邱伟敏的姐姐邱秀敏之间的谈话视频录音。原告以此用于证明被告张茂桂用复写纸书写80000元的还款保证书，一式两份，张茂桂与原告每人1份。视频录音中的相关内容有：姜仁涛（以下简称姜）：8月15号。张茂桂（以下简称张）：8月15，2017年7月15。姜：这样也够意思。邱秀敏（以下简称邱姐）：就是给你，叫你也缓缓期。张：你这么样，其实我昨天去的目的，就是为了这个目的（2017年5月2日姜仁涛与张茂桂到莱州邱伟敏居住的小区找邱伟敏商量原定的第二天还款，因无款就商量延期偿还）。邱姐：不是她怎么的，她应了别人了，她应了，应了好一事的。邱：保证人？张：保证人就行了。姜：我写保证人行吧。邱姐：嗯，对，担保保证人。张：你就是保证人，担保保证人签个名就行了，担保人行了。邱姐：担保保证人，嗯，就这么个意思。嗯，就是反正是，就这个，真是的，姜总的面子。张：我就是吧。邱：你高低别叫姜总栽跟头，哈。张：你干做什么，做什么还照相？8、银行交易详单10页。原告以此用于证明本案涉诉的借款33万元是于2012年1月6日、2012年5月3日、2013年9月1日通过原告的银行卡转至张茂桂及张茂桂指定的张茂松的银行卡共计350000元，之后用钱要回20000元，就合并为330000元。之后算算利息，换换单子，一直到2015年11月5日又重新出具了借条。同时原告用于证明2013年8月17日原告从农行支取50000元现金交付给张茂桂，借款条也是算算利息，换换单子，一直到2015年7月6日又重新出具了借款条。以上证据经质证，被告山东京平食品有限公司对证据1的真实性无异议，但主张信息表上明确载明企业是有限责任公司，不是个人有限公司，根据公司法的规定，公司责任独立，人格独立，财产独立，原告起诉被告张茂桂个人属于主体不明；对证据2的真实性无异议，但主张借款条是为了向原告要求给付借款而出具的，原告当天没有支付，这一点也得到原告诉状上的确认；对证据3的真实性无异议，并称还款协议是针对原告在本案中所提供的两张借条出具的，但主张借条和还款协议都是在原告没有支付款项的情况下为了督促原告履行出借义务而出具的；对证据4的真实性无异议，但主张与上面3份证据没有关联性，因为双方存在其他业务关系。被告张茂桂对证据1-4的真实性无异议，但主张其行为是代表公司。二被告对证据5的真实性有异议，主张录音是伪造的，录音整理材料与录音大体一致，但不申请录音鉴定。二被告对证据6称不清楚，但认可还过原告80000元。二被告对证据7有异议，主张录像时间确定不了，也看不出书写的内容，没有针对性，也没有证明意义。二被告对证据8无异议，但主张该证据证明不了其转账给张茂松的款项是张茂桂指定的。二被告提交了中国农业银行业务凭证1张，经质证，原告对其真实性无异议，但主张凭证上不显示对方的账号、户名，不能证明被告所提供的交易明细是唯一的标准格式。原告主张被告已还款115500元，其中2016年8月16日还款3000元、2016年9月10日还款1000元、2016年10月11日还款1000元、2016年10月28日还款500元、2016年12月15日还款5000元、2017年1月24日还款5000元、2017年5月15日还款20000元、2017年8月17日还款80000元。二被告对以上还款的数额及时间均无异议。原告主张还的是本案涉诉的借款利息，二被告主张山东京平食品有限公司欠原告120000元，付给原告的115500元是还的欠款，二被告没有向法院提供相关证据。原告要求二被告给付至2017年11月12日的利息25832元及自起诉之日起至实际给付之日止以380000元按月利率1.5%计算的利息，二被告对利息均不认可。为了查明本案的事实，一审法院依法调取了中国农业银行交易明细。经质证，原、被告双方均无异议。本案审理中，被告山东京平食品有限公司向法院提交了申请书1份，其内容为：你院受理的邱伟敏与我方山东京平食品有限公司张茂桂借款纠纷一案，经我方反复核兑只收到邱伟敏壹拾贰万元，其他没有收到。（已经偿还壹拾壹万伍仟元整）……根据原、被告的陈述及举证、质证，一审法院认定证据如下：二被告对原告提供的证据1-4、证据8无异议，法院对上述证据的真实性予以确认。二被告虽对证据5有异议，但不申请鉴定，并认可录音与原告整理的书面材料大体一致，法院对录音资料的真实性予以采信。原告提供的证据6为复印件，二被告对此不认可，对该证据的真实性法院不予采信。二被告对证据7有异议，故就其关联性需结合其他证据综合认定。一审法院审理查明，被告张茂桂系被告山东京平食品有限公司的法定代表人。2015年7月6日、2015年11月5日，被告山东京平食品有限公司分别给原告邱伟敏出具了借条，其中一张金额为5万元，另一张金额为33万元，两张借条中均约定月息1分5厘。2016年2月29日原告与被告张茂桂通电话，追要借款38万元。2017年5月3日，被告张茂桂给原告出具还款协议1份，约定于2017年5月15日前付10万元，2017年8月底付10万元，2017年年底付清余款及利息，并注明数额以借款条为准。2017年8月17日，原告与被告张茂桂就还款数额进行对账确认，被告共付给原告115500元。2017年10月30日，被告张茂桂给原告书写了便笺，内容是“等我向朋友借好钱，葡萄出了货先给邱伟敏钱”。为查明案情，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条之规定，一审法院要求原告邱伟敏、被告山东京平食品有限公司的法定代表人及被告张茂桂到庭就案件事实接受询问，原告到庭，被告山东京平食品有限公司的法定代表人及被告张茂桂无正当理由拒绝到庭。一审法院认为，本案中双方争执的主要焦点有：1、被告张茂桂是否应承担还款责任；2、出借的数额；3、已付款115500元是偿还的借款本金还是支付的利息；4、是否应支付利息。1、关于被告张茂桂是否应承担还款责任问题，被告山东京平食品有限公司给原告邱伟敏出具了借条，原告与被告山东京平食品有限公司之间的借贷关系成立，被告张茂桂又给原告出具了还款协议，故原告要求二被告共同承担还款责任，理由正当，法院予以支持。2、关于出借数额问题，原告在庭审中陈述了借条的形成过程并提供了出借款项的交付证据，被告山东京平食品有限公司辩称借条虽是380000元，但原告没有实际交付那么多，原告只给付了十二、三万，在其提交的申请书中载明：“你院受理的邱伟敏与我方山东京平食品有限公司张茂桂借款纠纷一案，经我方反复核兑只收到邱伟敏壹拾贰万元，其他没有收到。（已经偿还壹拾壹万伍仟元整）……”，后又称被告山东京平食品有限公司因业务欠原告120000元，付给原告的115500元是支付的欠款，被告的说法前后不一，相互矛盾。二被告辩解出具借条和还款协议是为了督促原告尽早履行出借义务，亦不符合常理。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条规定“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问……”，本案中法院要求被告山东京平食品有限公司的法定代表人及被告张茂桂到庭就案件事实接受询问，但被告山东京平食品有限公司的法定代表人及被告张茂桂无正当理由拒绝到庭。在原告提交的2016年2月29日的录音中，原告要求被告张茂桂还款，并说“你把我在你那那个钱，我在你那那是多少钱，一个33万元，一个5万，是不是？”，被告张茂桂答：“是，是，怎么的？”。在原告提交的2017年8月17日的录音中被告张茂桂说：“你有总账，总账在那，利息也没给你，本金也没给你……总条上有总钱数，有利息……总数咱都对好了……”，根据原告提供的录音，可以看出被告对原告主张的借款总额予以认可。综合上述情况，法院对原告主张的借款本金数额为380000元予以认定。对二被告的反驳主张依法不予认定。3、关于115500元是偿还借款本金还是利息问题，根据原告提供的还款协议，能够确定2017年8月底前所付款项应为本金，再结合录音内容，法院认定被告已付款115500元是偿还本案涉诉的借款本金。根据原告提供的录音能够看出原告要求被告先偿还330000元，故被告已付款应先从330000元的借款中予以扣除。4、关于应否支付利息问题，被告山东京平食品有限公司出具的借条2张中均载明月息1分5厘，被告张茂桂出具的还款协议载明：“……2017年年底付清余款及利息……”且二被告称还款协议就是针对原告在本案中所提供的2张借条出具的，故原告要求二被告给付按月利率1.5%计算的利息，理由正当，证据充分，法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条规定，一审法院于2018年11月13日判决：一、被告山东京平食品有限公司、被告张茂桂共同偿还原告邱伟敏借款本金264500元，限于判决生效后十日内付清；二、二被告付款的同时，共同给付原告借款利息（利息计算方法：自2015年11月6日起至2016年8月16日止以借款本金330000元；自2016年8月17日起至2016年9月10日止以借款本金327000元；自2016年9月11日起至2016年10月11日止以借款本金326000元；自2016年10月12日起至2016年10月28日止以借款本金325000元；自2016年10月29日起至2016年12月15日止以借款本金324500元；自2016年12月16日起至2017年1月24日止以借款本金319500元；自2017年1月25日起至2017年5月15日止以借款本金314500元；自2017年5月16日起至2017年8月17日止以借款本金294500元；自2017年8月18日起至实际给付之日止以借款本金214500元;自2015年7月7日起至实际给付之日止以借款本金50000元，以上均按月利率1.5%计算）。案件受理费7000元，由二被告负担，限于判决生效后七日内交纳法院。诉讼保全费4940元，由二被告负担，此款原告已交纳，限二被告于判决生效后十日内将应负担的4940元直接给付原告。本院审理期间，被上诉人邱伟敏提交从莱州市市场监督管理局查询的莱州京平食品有限公司章程修正案一份，该修正案显示2013年1月25日莱州京平食品有限公司修改公司注册资本为人民币1000万元，证明张茂桂出资不到位，上诉人无力偿还多个生效法律文书所认定的债务，张茂桂应在10000000元的投资额度内承担还款责任。经质证，上诉人山东京平食品有限公司对证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关。且被上诉人无证据证明上诉人不能偿还生效法律文书所认定的债务。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，被上诉人邱伟敏一审审理中提交的2015年7月6日欠条、2015年11月5日欠条可以证明上诉人向被上诉人借款380000元。2016年2月29日张茂桂在与被上诉人通话时对借款事实予以认可，且于2017年5月3日向被上诉人出具还款协议。一审法院结合被上诉人邱伟敏提交的其他证据，认定上诉人及张茂桂向被上诉人邱伟敏借款380000元，证据充分，并无不当。上诉人主张借款数额为120000元、被上诉人未提供借款支付凭证、打入张茂松账户的款项非本案借款等抗辩理由不成立，本院均不予支持。张茂桂与被上诉人邱伟敏在2017年8月17日进行对账，双方均认可上诉人及张茂桂已还款115500元，尚欠264500元。一审法院据此判令上诉人及张茂桂偿还借款本金及利息，也无不妥。综上，上诉人山东京平食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由上诉人山东京平食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年五月十三日书记员  姜永鑫