河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终525号上诉人（原审被告）：郑州市金水区连华百货超市，经营场所河南省郑州市金水区优胜北路**河南工业贸易职业学院**楼**门面房。经营者：赵阳，女，1987年12月14日出生，汉族，住河南省郑州市惠济区。委托诉讼代理人：高战胜，上海市协力（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中法合营王朝葡萄酿酒有限公司，住所地天津市北辰区津围公路**。法定代表人：孙军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张大伟，江苏维世德律师事务所律师。上诉人郑州市金水区连华百货超市（以下简称连华超市）因与被上诉人中法合营王朝葡萄酿酒有限公司(以下简称王朝公司)侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫01民初2639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。连华超市委托诉讼代理人高战胜到庭参加诉讼，王朝公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。连华超市上诉请求：撤销一审判决，驳回王朝公司诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由王朝公司承担。事实与理由：1.一审判决程序违法,连华超市只是销售商,而不是生产商。烟台盛装华夏葡萄酒有限公司(下文简称华夏公司)生产的涉案产品王朝世纪干红是否构成侵权,只有华夏公司出庭接受法庭质询和举证,才能够最终确定。一审法院应当以职权要求生产厂家华夏公司出庭,但是一审法院没有传唤华夏公司出庭。连华超市于2018年10月13日申请追加华夏公司和涉案红酒的代理商郑州市慧达商贸有限公司(下文简称慧达公司)为被告出庭参与诉讼,但是被一审法院驳回,属于程序违法。2.一审法院认定事实不清。首先，连华超市销售的涉案产品和王朝公司的注册商标王朝干红不存在任何可比性,更不存在任何相似性,没有误导消费者,不存在侵权。一审时,王朝公司说其商标是文字商标,但是连华超市销售的涉案产品无论是文字还是图文,均和其王朝公司的商标不存在相似。涉案产品是Dynasty,只是英文命名,有王朝的意思，这是解读Dynasty。其次，连华超市不知道涉案商品是假,不存在故意销售假冒伪劣产品,连华超市不存在侵权过错,不应当承担任何责任。连华超市是以日用百货销售为主的杂货店,偶尔销红酒。但是从来没有销售过王朝公司名下的任何品牌,对王朝公司的葡萄酒产品不了解,更不知道自己销售的涉案产品王朝世纪干红是侵权产品。因为连华超市销售的王朝世纪干红仅有少量的2瓶,也是从自己的亲戚开办的联华日用超市处取来进行试验销售,联华日用超市说卖不出去,才帮忙销售的,但是销售的时候都知道有确定的供货渠道,即从慧达公可进货,有慧达公司的出库单,同时慧达公司还提供了王朝世纪干红的生产厂家的三证即烟台盛装华夏葡萄酿酒有限公司的营业执照、卫生许可证和生产许可证,因此连华超市不存在侵权行为,更不存在故意侵犯其商标权的行为。如果该产品真的侵权,我们已经提供了合法的供货商和供货渠道,并申请追加了供货商慧达公司和生产商华夏公司为被告参加诉讼,侵权责任应当由他们来承担。3.一审法院计算涉案商品因侵权给王朝公司造成的损失8000元是主观臆断,毫无根据。连华超市只是代销2瓶,王朝公司根本没有提供相关商品的销售价格、影响范围、销售数量等,却不顾连华超市递交的实际进价和进货数量(有生产和进货单载明的日期)却支持高达8000元的损失,完全是没有依据。王朝公司提交书面答辩意见称:一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。1.根据商标法规定，销售侵权商品也构成侵权，根据一审庭审比对，涉案商品确系侵权商品，且连华超市未提交任何具有合法来源的证据，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。2.本案的判赔金额是在综合考虑王朝公司商标的市场知名度与影响力，为维权而支付的合理开支和连华超市的侵权行为等基础上确定的数额，金额合理。王朝公司向一审法院起诉请求：1.连华超市立即停止侵犯王朝公司享有的第220788号“王朝”商标专用权的行为；2.连华超市赔偿王朝公司经济损失2万元；3.连华超市赔偿王朝公司因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；（包括公证费1000元，调查费1000元，律师费3000元）；4.连华超市承担一审案件诉讼费用。一审法院认定事实：中法合营葡萄酿酒有限公司经国家行政管理总局商标局核准获得第220788号“王朝”注册商标，核定使用商品为第36类，酒。有效期限自1985年2月27日至1995年2月26日。该注册商标经核准变更注册人为王朝公司，续展有效期自1995年2月27日至2005年2月26日。2005年6月21日，该注册商标经商标局批准续展至2015年2月26日止。之后，该注册商标又经续展有效期至2025年2月26日。2000年9月27日，国家工商行政管理局商标局出具商标（2000）43号关于认定“王朝”商标为驰名商标的通知。2010年11月19日，经“华樽杯”第二届中国酒类品牌价值评议组委会评测，中法合营王朝葡萄酿酒有限公司2010年度的品牌价值为61.58亿元。2017年7月11日，王**受王朝公司的委托至南京市秦淮公证处申请证据保全。该日，该公证处公证员和某助理纪金生同王**来到河南省郑州市金水区优胜北路上（与劳卫路交叉）的一处名为“联华超市006店”（该店一侧有：河南工业贸易职业学院，一侧：视康眼镜）的店铺（食品经营许可证名称：郑州市金水区连华百货超市）。首先公证人员对该店铺门头进行拍照，然后在该店铺内，王**以普通消费者身份购买了标有“王朝世纪干红”字样的价格为人民币78.5元的葡萄酒一瓶（瓶身标签标注：烟台盛装华夏葡萄酒有限公司）等。消费过程结束后，购买人向商家索要购物票据，随后该店铺提供了小票，所购商品由公证人员带回编号，拍照并封存。公证书中照片显示外包装盒中正面标有“王朝”世纪干红字样，打开外包装盒，里面的瓶子正面也标有“王朝”字样。以上有（2017）宁秦证经内字第13165号公证书予以确认。庭审中，一审法院对公证购买的“王朝”世纪干红葡萄酒公证封存查看完好后进行现场拆封。经当庭比对发现，被控侵权产品的外包装盒正面标有“王朝”世纪干红的标识，盒体上标有“烟台盛装华夏葡萄酒有限公司”的名称。打开外包装盒，里面为葡萄酒一瓶，瓶身正面标签处标有“王朝”世纪干红标识，瓶贴背面标有“烟台盛装华夏葡萄酒有限公司”的字样。王朝公司称其从未授权该公司使用过涉案商标。另查明：1.王朝公司为一审案件支付公证费1000元；2.赵阳系连华超市的业主，注册日期为2016年4月8日，经营范围为零售：卷烟，预包装食品等；3.连华超市向一审法院出示了2011年、2012年的销货清单、华夏公司的营业执照、卫生许可证及惠达公司于2013年注销等相关证据，证明其合法来源。一审法院认为：王朝公司系第220788号“王朝”注册商标专用权人，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的保护。根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者未经商标注册人的许可在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标。容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，连华超市销售的“王朝”世纪干红葡萄酒与王朝公司享有的注册商标“王朝”被核定使用的商品类别相同。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与王朝公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被控侵权的商标与王朝公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与王朝公司注册商标的商品有特定的联系。连华超市销售的被控侵权商品经当庭比对，不是王朝公司生产的商品。王朝公司的该注册商标因注册时间长、市场信誉好等因素，具有较高的市场知名度，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标。被控侵权葡萄酒上突出使用的“王朝”标识中的“王朝”二字与王朝公司享有的涉案注册商标“王朝”文字部分在读音上相同，字体稍不同，构成近似。以一般相关公众注意力判断，容易使相关公众将其误认为是王朝公司享有注册商标的商品而导致混淆。因此，连华超市在未经王朝公司许可的情况下销售与王朝公司注册商标近似的商标，构成了侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于连华超市的合法来源问题。首先，连华超市作为酒类的销售商，应当对产品的来源负有较高的审查义务。连华超市向法院出具了2011年及2012年的销货清单等相关证据，首先该清单的真实性无法核实，且其所售出的被控侵权产品是否是该清单上的商品无法证明；其次，王朝公司对华夏公司的营业执照、卫生许可证等相关证据为复印件不予认可。因此，连华超市辩称其有合法来源的理由不能成立，一审法院不予支持。关于赔偿经济损失的数额。商标法第六十三条规定,侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。王朝公司未能举证证明因连华超市侵权所受到的损失数额，或连华超市因其侵权行为所获利润数额。一审法院综合考虑王朝公司商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、侵权期间、连华超市经营规模、王朝公司支出的合理费用、被控侵权产品的销售价格等因素，酌情确定赔偿数额为8000元。综上，一审法院依照商标法第五十六条、第五十七条第一款第（一）项、第（二）项，第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、连华超市（经营者赵阳）于一审判决生效之日起立即停止销售侵犯第220788号“王朝”注册商标的行为；二、连华超市（经营者赵阳）于一审判决生效之日起十日内赔偿王朝公司经济损失8000元；三、驳回王朝公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费425元，由连华超市负担225元，王朝公司负担200元。二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：连华超市是否侵犯王朝公司的涉案商标专用权，如构成侵权如何承担赔偿责任；一审法院是否程序违法。本院认为，关于连华超市是否侵犯王朝公司的涉案商标专用权。商标法第五十七条第(二)项规定，未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。本案中，涉案第220788号“王朝”注册商标专用权系王朝公司依法享有,核定使用在第36类商品上。王朝公司通过申请公证证据保全的方式证明连华超市销售了被诉侵权产品,公证机关监督了购买全过程,并对被控侵权产品依法封存,在一审法院庭审时也经双方当事人确认封存完好后拆封进行比对。连华超市销售的被控侵权产品的外包装盒正面标有“王朝”世纪干红的标识，盒体上标有“烟台盛装华夏葡萄酒有限公司”的名称。打开外包装盒，里面为葡萄酒一瓶，瓶身正面标签处标有“王朝”世纪干红标识，瓶贴背面标有“烟台盛装华夏葡萄酒有限公司”的字样与王朝公司享有的涉案注册商标相比，在文字的读音、字形、排列及立体形状等完全一致，两者构成相同，故可以认定被诉侵权标识与涉案注册商标相同，容易使相关公众将其误认为是王朝公司享有注册商标的商品而导致混淆。因此，连华超市在未经王朝公司许可的情况下销售与王朝公司注册商标相同的商标，构成了侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于连华超市称其具有合法来源的上诉理由。商标法第六十四条规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。王朝公司的涉案商标具有较高知名度，连华超市作为红酒经营者，对此应该明知，并非不知道侵权；且其提供的证据不足以证明本案被控侵权商品具有合法来源，故连华超市的该项上诉理由不成成立，本院不予支持。关于赔偿损失的数额。因王朝公司未能举证证明因连华超市的侵权行为所遭受的实际损失,也未能举证证明连华超市因侵权所获得的收益,故一审法院依据商标法第六十三条规定，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、侵权期间、经营规模、王朝公司支出的合理费用、被控侵权产品的销售价格等因素，酌定连华超市赔偿8000元并无不当，本院予以维持。关于一审程序问题。本案审理的是连华超市销售涉案侵权商品行为是否侵害王朝公司注册商标专用权这一侵权法律关系,王朝公司作为原告，有权选择是否起诉华夏公司和慧达公司,一审法院在原告不同意追加的情况下未追加当事人并无不当,连华超市的该上诉理由不成立,本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；王朝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225元，由郑州市金水区连华百货超市负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇一九年五月五日法官助理郑峥书记员刘芙熔