鄂尔多斯市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内06刑终97号   原公诉机关内蒙古自治区准格尔旗人民检察院。   上诉人（原审被告人）李某，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   内蒙古自治区准格尔旗人民法院审理准格尔旗人民检察院指控被告人李某贪污、职务侵占罪一案，于2019年4月16日作出（2018）内0622刑初83号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原审法院判决认定，一、贪污罪犯罪事实   2013年，国家发改委批准在黄河内蒙古段实施汛期防洪工程，由内蒙古黄河防洪工程准格尔旗段建设管理处现场管理，在××乡段汛期防洪工程。该工程建设占用了十二连城乡天顺圪梁村土地，准格尔旗十二连城乡天顺圪梁村村民委员会与准格尔旗十二连城乡签订了《黄河准格尔旗段汛期防洪工程占地及移民安置补偿协议书》，协议约定，十二连城乡政府给天顺圪梁村拨付土地补偿款442585元，青苗补偿款74985元，树木补偿款47696元，建庙工程款110000元，单引道补偿款56000元，电力线路改造工程款45000元，补拨2003年占地补偿款57367元，共计833633元。   2013年5月至2014年10月期间，时任十二连城乡天顺圪梁村主任被告人李某到十二连城乡财政所将上述款项领取。后被告人李某将442585元的土地补偿款发放给村民；在发放青苗补偿款的过程中，李某未向十二连城乡天顺圪梁村天顺圪梁社和巴德麻营社的居民发放，将上述两社的青苗补偿款23072元截留；在发放树木补偿款的过程中，李某未按照补偿明细表发放，只给刘文等发放37350元，其余10346元被其截留；在电力改造工程中，由村民段某向李某承包了该工程，但至今未得到工程款，被告人李某将45000元全部截留；在建庙的工程中，被告人李某支付段某工程承包费14000元，支付付某土方工程款8000元、支付杨福泉土地和树木补偿款14000元,工资人民币450元、拉电杆款人民币1200元、支付新庙庆典活动费人民币3000元,剩余的人民币69350元被其截留;单引道补偿款人民币56000元和2003年的土地补偿款人民币57367元既未发放给居民,也未交到村委会,被告人李某将上述两笔款项截留。综上,被告人李某共截留人民币261135元。被告人李某从被截留的款中支付施工人员万小二39000元,用于解决黄河防洪护堤工程中出现的矛盾,支付2013年至2015年村委会组织两次唱戏演出费用人民币32000元,剩余人民币190135元被其非法占有。   二、职务侵占罪犯罪事实   1.2013年7月14日,被告人李某要求村民刘玉海以“杨占”的名字书写一张55000元“唱戏款”的取款条,将其作为村委会支出凭证附在村委会财务账中,被告人李某并未将该笔款支付唱戏演出,而将其非法占有。   2.2011年期间,付文志与十二连城乡天顺圪梁村签订土地流转合同,决定将天顺圪梁村450亩集体土地流转给付文志经办的准格尔旗涵骐种养殖场,2012年11月8日付文志向被告人李某支付180000元的土地流转资金,李某将其中的30000元出借村支书白玉海,2015年8月13日,被告人李某将其中的95000元交到村委会账户中,其余55000元被其非法占有。   另，被告人李某于2018年9月29日将退赃款61500元打入准格尔旗人民法院法院账户；2018年11月19日分两笔将55000元、51175元退赃给内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗十二连城乡天顺圪梁村民委员会；2019年3月11日将退赃款132460元打入准格尔旗人民法院法院账户。   原审法院认为，被告人李某利用其担任准格尔旗十二连城乡天顺圪梁村主任的职务便利，在黄河准格尔旗段汛期防洪工程占地及移民安置过程中，将征地补偿费191035元据为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪；被告人李某利用其担任准格尔旗十二连城乡天顺圪梁村主任的职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人李某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人李某归案后如实供述其犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。鉴于被告人李某已经将贪污及职务侵占的赃款全部退出，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，以   被告人李某犯贪污罪判处有期徒刑二年二个月，并处罚金十二万元；以被告人李某犯职务侵占罪判处有期徒刑一年一个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金十二万元。李某交纳于准格尔旗人民法院的退赃款人民币193960元，予以没收，上缴国库。   上诉人李某以1.职务侵占犯罪中没有非法占有单位财务的目的；2.一审法院没有认定其具有自首情节；3.犯罪情节较轻、积极退赔赃款、认罪、悔罪；4.年老体弱，身患多种疾病为由提出上诉，请求二审法院改判缓刑。   二审审理查明的事实及证据与一审查明的事实及证据一致。   认定上述事实的证据有：   1.立案决定书，证明2017年5月18日准格尔旗人民检察院对被告人李某涉嫌贪污罪一案立案侦查。   2.准格尔旗十二连城乡村民委员会班子成员情况表，证明被告人李某于2012年8月起担任准格尔旗十二连城乡天顺圪梁村主任。   3.调取证据通知书、国家发展和改革委员会发改农经(2010)1922号文件、内蒙古自治区发展和改革委员会内发改农字(2011)2287号文件、黄河准格尔旗段近期防洪工程工程占压及移民安置补偿协议书、补充协议书、汇总明细、黄河堤防加培施工合同、工程预算、工程资金拨付、转账支票存根、证人任某证言(系准旗国土资源局十二连城乡国土资源所副所长)，证明2013年5月15日,准格尔旗十二连城乡天顺圪梁村民委员会与准格尔旗十二连城乡人民政府签订了工程占压及移民安置补偿协议书,约定工程施工过程中占用十二连城乡天顺圪梁村集体土地并进行补偿,其中,占地补偿总费用为788633元,其中附着物补偿为122681元,2013年占地补偿498585元,2003年占地补偿57367元,拆迁补偿110000元;2013年6月27日李某与十二连城人民政府签订施工合同,工程名称为天顺圪梁村防洪堤加培电力线路改造工程,工程费为45000元,以上总价款为833633元。从2013年9月份开始至2014年10月份,被告人李某将上述费用领取。   4.征收土地统计表、黄河准旗段防洪堤加培占地补贴款领取花名表，证明协议签订后,十二连城乡政府对占地、附着物等进行统计,领取款项后,按照统计标准向相应的村民发放,其中树木补偿刘文等5户共领取37350元,青苗补偿共领取74266元,占地补偿共领取400521元。其中占地补偿已经全部发放，未向巴德麻营社及天顺圪梁社发放青苗补偿款（共计23072元），树木补偿款只向刘文等5户人家发放。   5.证人万某(又名万小二,系十二连城乡董三窑子村村民)、证人周雄怀的证言，证明2012年期间,内蒙古水利厅在准旗段搞黄河防洪堤坝加高加固工程中,万某与周雄怀承包为村里修建了一条砂石路,此外还为村里修建戏台和迁庙时做过土方工程。在施工过程中,因毁坏了村民段某、胡某、敖某的树木,于是向村委会上报这一情况,申请国土部门拨付了这笔补偿款,由施工队的杨占厚代取，付给了上述三位村民。2013年12月25日因施工队压坏了村里的××条民杨补全补偿10000元;因毁坏了胡家区社和付家河头社的土地,赔偿20000元,由时任社长胡某和付长召各领取了10000元。   6.证人杨占厚证言，证明2013年准格尔旗水利部门在天顺圪梁村做黄河堤防加固工程时,杨占厚在万某的工程队里打工,2013年12月份,万某要求杨占厚为李某书写三张收据,但并未实际领取款项，杨占厚领取过土地补偿款及地上附着物补偿款。   7.证人段某（十二连城乡天顺圪梁村村民）的证言，证明2013年准格尔旗水利局做防洪工程时,段某受李某委托建新庙,约定工程款为21000元,但段某实际领取了18000元;在准格尔旗水利局防洪工程施工过程中,周雄怀曾支付给段某20000元的补偿款;在施工过程中,段某只领取过土地补偿款,未领取过其他款项。   8.证人敖某（十二连城乡天顺圪梁村村民）、胡某（十二连城乡天顺圪梁村村民）、杨某（十二连城乡天顺圪梁村村民）、白某（十二连城乡天顺圪梁村腊子湾社社长）、成某(天顺圪梁社社长)、常某(十二连城乡天顺圪梁村巴德麻营社社长)、证人刘文(十二连城乡天顺圪梁村巴德麻营村民)的证言，证明2013年准格尔旗水利局在天顺圪梁的黄河护堤工程过程中,只领取了土地补偿款,未领取过其他土地附着物补偿款及青苗补偿款等其他款项。   9.证人刘某（十二连城乡天顺圪梁村村民）的证言，证明2013年天顺圪梁村黄河护堤工程加固时需要把属于刘某家的庙拆迁并进行重建,在施工过程中并没有向刘某支付补偿款,重建后从2013年至2015年每次组织庆典都是其自家花销;在天顺圪梁村黄河护堤工程加固过程中,刘某曾领取过2600多元款项,但具体该款属于征地款还是附着物补偿款刘某并不知情。   10.证人张根福（准格尔旗税务局职工）证言，证明2013年准格尔旗水利部门在十二连城乡黄河堤防工程征用天顺圪梁村的土地过程中,单引道费用原则上是应该发放给相关个人的,拆迁庙的款项是补偿给村委会的,2003年加固防洪堤工程征地补偿款是补偿给相关个人的。   11.证人付某（十二连城乡天顺圪梁村村民）的证言，证明付某曾向村里领取过青苗补偿费,领取后发放给社员,是否还领取了其他费用付某记不清了。   12.证人白玉海（原十二连城乡天顺圪梁村支部书记）、证人刘五海（原十二连城乡天顺圪梁村村主任）证言，证明2013年期间,准格尔旗审计局要审查十二连城乡及涉及的村财务账目,乡政府雇佣了会计师事务所的人审查村里的账务,当时被告人李某、白玉海及原村长刘五海到十二连城乡的财政所平账,在平账过程中,记账凭证都是按照李某、白玉海的口述记录的，有一些账目是找他人代签的,没有实际取款人。   13.证人杨福全（十二连城乡天顺圪梁村付家河头社社长）的证言，证明2013年在实施黄河防洪工程过程中建新庙时，占用过杨福全的土地并毁坏了一部分青苗，村里曾分多次向杨福全支付过补偿款共计12000元，庙上每年唱戏时所需费用主要是由他人赞助的。   14.被告人李某的供述，证明2013年在天顺圪梁村的防洪工程中,被告人李某领取了属于天顺圪梁村的各项补偿费用,其领取后将土地补偿款全部发放,但是青苗补偿款未向天顺圪梁社及巴德马营社发放,树木补偿部分发放,电力改造及单引道、2003年土地补偿款未发放。修建庙宇费用支付部分费用后剩余费用自己花销。   15.归案说明，证明被告人李某涉嫌贪污线索系中共准格尔旗纪律检查委员会移送至准格尔旗人民检察院，准格尔旗人民检察院于2017年3月29日开始进行初查，在初查过程中,准格尔旗人民检察院通知被告人李某到案接受询问。2017年5月18日，准格尔旗人民检察院对被告人李某贪污罪一案立案侦查。   二、职务侵占罪的相关证据   1.准格尔旗农村土地流转合同、支付凭证、现金存款单，证明2011年4月1日,十二连城天顺圪梁村与准格尔旗涵骐种养殖场签订土地流转协议,约定将该村450亩荒地流转到准格尔旗涵骐种养殖场,流转期限为2011年4月1日至2081年4月1日,流转费用为270000元。2012年11月8日,付文志将土地流转费180000元交给时任村主任李某。2015年8月13日,被告人李某在卸任村主任时将95000元交回天顺圪梁村委会,剩余的款项至今未交回。   2.准格尔旗人民法院协助扣划存款通知书、(2015)准民初字第908号民事调解书，证明2015年4月21日,准格尔旗人民法院就天顺圪梁村委会与杨占元之间的民间借贷纠纷一案予以调解,由十二连城乡天顺圪梁村民委员会于2015年12月15日前偿还杨占元5万元,2016年5月11日被准格尔旗人民法院协助划款人民币51175元。   3.证人杨占元证言，证明2103年杨占元曾为天顺圪梁村唱戏,当时是和时任村委会主任李某签订的合同,后因李某没有支付给杨占元唱戏的费用50000元,其向法院提起诉讼,经法院调解后，由法院直接从天顺圪梁村财务账户中扣划51000余元,其中包括诉讼费。   4.证人杨补全证言，证明2011年,付文智租用了村里土地并于2012年交给时任村主任李某180000元土地流转租金,但被告人李某并没有将该部分款项交到村委会,2015年8月13日李某通过银行转账的方式转到村委会95000元。   5.被告人李某的供述，证明2013年期间,付文志租用天顺圪梁村土地,支付李某180000元的土地流转款,李某于2015年交给村委会95000元,其中3万元出借给白玉海,剩余55000元至今未交回村委会;2013年期间,被告人李某以支付杨占唱戏费为由向村委会支取55000万元费用,但并没有将该笔费用支付杨占而是由自己花销。   6.现金存款单4份、天顺圪梁村村民委员会出具的情况说明，证明被告人李某于2018年9月29日将退赃款61500元打入准格尔旗人民法院法院账户；2018年11月19日分两笔将55000元、51175元退赃给内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗十二连城乡天顺圪梁村民委员会；2019年3月11日将退赃款132460元打入准格尔旗人民法院法院账户。   上述证据来源合法，法律手续完备，具备证据的客观性和关联性，其证明效力予以确认。   本院认为，上诉人李某利用其担任准格尔旗十二连城乡天顺圪梁村主任的职务便利，在黄河准格尔旗段汛期防洪工程占地及移民安置过程中，将征地补偿费用中的191035元据为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪；被告人李某利用其担任准格尔旗十二连城乡天顺圪梁村主任的职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉李某一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人李某归案后如实供述其犯罪事实，属坦白，案发后主动上缴全部赃款，依法从轻处罚。关于上诉人所提构成自首的上诉意见，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》“…没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”综上，上诉人虽在电话传唤后到达办案机关并如实供述犯罪事实，但依据司法解释不能认定为自首，其如实供述犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。上诉人所提主动退赔赃款、认罪悔罪等上诉理由原审法院已经予以考虑，并在量刑时从轻处罚。综上，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款一项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 宋 云   审判员 杨瑞华   审判员 李永峰   二〇一九年五月二十一日   书记员 张艳芳