贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民终962号上诉人（原审被告）：广州市祥艺广告有限公司，住所地：广州市天河区华夏路**1909。法定代表人：叶进华，该公司总经理。委托诉讼代理人：温小兵，广东东方昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶**，男，1988年10月9日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。被上诉人（原审原告）:贵州高速投资集团有限公司，，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路**法定代表人：陈虎，该公司总经理。委托诉讼代理人:郑应江，贵州一苇律师事务所律师。委托诉讼代理人：章海波，贵州一苇律师事务所律师。上诉人广州市祥艺广告有限公司（以下简称祥艺广告公司）与被上诉人贵州高速投资集团有限公司（以下简称高速投资公司）广告合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院2018黔01民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。祥艺广告公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初40号民事判决，查清事实后依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人通过“天涯飞雨”（ｗｕｄ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向上诉人送达第1次备忘录、第2次备忘录的事实足以证明，“天涯飞雨”不仅是被上诉人的员工，且得到了被上诉人的授权与上诉人进行意思表示。一审判决认为“天涯飞雨”是否是被上诉人员工没有证据佐证属于事实认定不清。被上诉人通过“天涯飞雨”（ｗｕｄ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）于2016年11月17日向上诉人送达《床架线、遵毕线Ａ段祥艺公司应补交的资源使用费及滞纳金等测算表》，并明确表示让上诉人确认后签章回传给被上诉人，被上诉人该意思表示为要约，上诉人签章回传作出了承诺，双方已经达成合意，合同的条件已经成就，双方应该按照该合意成立的合同内容执行，解决双方的纠纷。被上诉人是否事后盖章，并非合同成立生效的必要条件。二、一审判决适用法律错误。一审判决否认上诉人与被上诉人已就《床架线、遵毕线Ａ段祥艺公司应补交的资源使用费及滞纳金等测算表》达成合意的事实，错误按广告发布经营合同的条款计算资源使用费和违约金，明显错误。高速投资公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、解除《高速公路广告发布经营合同》（麻驾高速）、《高速公路广告发布经营合同》（杭瑞高速）两份合同；二、被告向原告支付欠付资源使用费共计5,910,492.19元（其中麻驾高速872,095.26元；杭瑞高速5,038,396.93元），暂时计算至2018年1月5日，实际诉请法院判决计算至合同解除之日止；三、被告支付逾期付款违约金共计5,337,834.36元（其中麻驾高速682,228.54元；杭瑞高速4,655,605.82元），暂时计算至2018年1月5日，实际诉请计算至全部款项支付完毕之日止；四、被告承担因本案而支付的律师代理费12万元；五、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院查明：高速投资公司（甲方）与祥艺广告公司（乙方）分别于2012年8月31日、2013年1月25日签订《高速公路广告发布经营合同》，约定祥艺广告公司在麻驾高速公路、杭瑞高速公路沿线从事发布广告等经营活动并向高速投资公司支付资源使用费，合同期十年。麻驾高速公路广告牌10年资源使用费为3031582.81元，杭瑞高速公路广告牌10年资源使用费为27142713.84元。两份合同均约定“乙方违反本合同约定规定逾期支付资源使用费的，应当按当年应付资源使用费总额的千分之二按日向甲方支付违约金”。2016年4月6日祥艺广告公司向高速投资公司提交《关于终止广告经营权的申请报告》，请求终止合同。2016年6月23日，高速投资公司与祥艺广告公司和案外人贵州高速传媒有限公司（以下简称高速传媒公司）签订《工作协调会备忘录（第1次）》，载明“由于祥艺广告公司经营状况不佳，无力交纳户外广告租金。经三方友好协商，原则同意在祥艺广告公司交纳欠交租金、违约金和扣除祥艺广告公司履约保证金之后，高速投资公司与祥艺广告公司解除原租赁合同。”2016年6月25日祥艺广告公司向高速投资公司提交《复函》，要求重新协商租金和违约金缴纳截止时间。2016年7月12日，高速投资公司与祥艺广告公司和高速传媒公司签订《工作协调会备忘录（第2次）》，载明“祥艺广告欠交纳的租金、滞纳金和保证金按照原租赁合同约定协商处理”。2016年8月25日，祥艺广告公司和案外人贵州昇祥广告牌向高速投资公司、高速传媒公司出具承诺函，明确相关债务由祥艺广告公司负责与高速投资公司、高速传媒公司无关。嗣后，祥艺广告公司与高速传媒公司对广告牌的情况进行现场确认，并对广告牌完成前期评估工作。2016年11月17日“天涯飞雨”向祥艺广告公司通过电子邮件发送《麻驾线、遵毕线A段祥艺公司应补交的资源使用费及滞纳金等测算表》，载明2016年8月31日为双方合同解除日，滞纳金计算至2016年4月6日。祥艺广告公司称“天涯飞雨”系高速投资公司工作人员朱习德使用，之前朱习德用该邮件名将两次备忘录电子版电子版发送给该公司，故祥艺广告公司认为“天涯飞雨”发送之邮件系朱习德代表高速投资公司的意见表示行为。高速投资公司认可朱习德系其工作人员，但是否认“天涯飞雨”与朱习德的关联性，亦否认邮件内容系其意思表示行为。双方均认可祥艺广告公司欠付资源使用费的时间为：杭瑞高速广告牌从2016年4月1日起算、麻架高速广告牌从2015年12月1日起算。根据高速投资公司提供的证据显示截止2018年3月8日杭瑞高速广告牌、麻架高速广告牌仍然在使用中。一审法院认为，本案争议焦点为：2016年11月17日“天涯飞雨”所发之邮件是否视为双方解除合同之约定。当事人通过意思表示外化从事民事行为，意思表示外化的表现形式可分为口头形式和书面形式：前者指以对话的形式所进行的意思表示。“对话”的外延包括电话交谈、托人带口信、当众宣布自己的意思等，口头形式的民事行为，是不要式的民事行为，具有简便迅速的优点，但同时由于缺乏客观记载，一旦发生纠纷，日后难以取证，因此，大多适用于及时清结或标的数额小的交易；后者指用文字形式所进行的意思表示。合同书以及任何记载当事人权利、义务内容的文件，都属书面形式。合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”书面形式可以促使当事人深思熟虑后才实施法律行为，使权利义务关系明确化，并可保存证据，有助于预防和处理争议。书面形式是要式民事行为的一种形式，是否采用由法律或行政法规规定，主要适用于履行期限较长、交易规则复杂、标的数额较大的交易行为。故在当事人因从事民事合同签订的合同是探求当事人的真实意思的重要依据，合同的权利义务应当根据当事人在合同中真实意思表示确定。本案中，高速投资公司与祥艺广告公司分别于2012年8月31日、2013年1月25日签订《高速公路广告发布经营合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规禁止性规定，依法成立并生效，双方当事人均应当遵守合同约定享有合同权利履行合同义务。嗣后由于祥艺广告公司由于经营困难要求终止合同，原被告双方及高速传媒公司于2016年6月23日、2016年7月12日就解除合同事宜协商并形成了书面备忘录。根据备忘录的内容，并未对解除合同事宜达成最终一致意见。祥艺广告公司称高速投资公司通过其工作人员朱习德以“天涯飞雨”的名字向其发送邮件，邮件的内容载明合同解除日期，故应当以此作为合同解除的结算时点。首先，“天涯飞雨”是否是高速投资公司的员工朱习德并没有直接证据佐证该事实；其次，朱习德的身份只是高速投资公司普通工作人员，即使“天涯飞雨”之邮箱系朱习德使用，朱习德邮寄文件的行为是否能够代表高速投资公司亦需要相应证据。在事前无授权事后无追认的情况下，不能得出该邮件系高速投资公司意思表示的结论；再次，根据双方的交易习惯，合同签订、协商合同解除均采用书面形式，且双方均加盖公章予以确认。而祥艺广告公司加盖公章的《麻驾线、遵毕线A段祥艺公司应补交的资源使用费及滞纳金等测算表》并没有高速投资公司的公章。上述事实足以说明双方并未就解除合同达成一致意见，故不能认定2016年8月31日为合同解除日。鉴于祥艺广告公司认可杭瑞高速广告牌从2016年4月1日起未缴费、麻架高速广告牌从2015年12月1日起未缴费，根据《高速公路广告发布经营合同》第九条第二款之约定，高速投资公司有权解除合同，解除之日为起诉之日即2018年1月8日。根据高速投资公司提供的数据，祥艺广告公司应当支付高速投资公司资源使用费5910492.19元（暂时计算至2018年1月5日，从2018年1月6日起按照双方签订的《高速公路广告发布经营合同》之约定标准计算至2018年1月8日）。《高速公路广告发布经营合同》约定的违约金标准为日千分之二，明显过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审法院将违约金支付标准调整为以未付资源使用费为基数，以年利率24%为标准计算。双方均认可未付资源使用费的时间为2016年4月1日，故从2016年4月2日起以未付资源使用费为基数按照年利率24%的标准计算违约金。至于律师代理费，高速投资公司没有提供证据支持，不予支持。综上所述，高速投资公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，对其部分诉讼请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、解除贵州高速投资集团有限公司与广州市祥艺广告有限公司签订《高速公路广告发布经营合同》（麻驾高速）、《高速公路广告发布经营合同》（杭瑞高速）两份合同；二、广州市祥艺广告有限公司于本判决生效之日起10内支付贵州高速投资集团有限公司资源使用费5910492.19元（暂时计算至2018年1月5日，从2018年1月6日至2018年1月8日起按照双方签订的《高速公路广告发布经营合同》之约定标准计算）；三、广州市祥艺广告有限公司于本判决生效之日起10内支付贵州高速投资集团有限公司违约金（从2016年4月2日以未付资源使用费为基数，以年利率24%为标准计算违约金至本判决指定的履行期限届满之日止）；四、驳回贵州高速投资集团有限公司其余诉讼请求。案件受理费90009.96元，由贵州高速投资集团有限公司负担29318.35元，由广州市祥艺广告有限公司公司负担60691.61元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明，用户名为“天涯飞雨”的账户系高速投资公司职工朱习德的个人邮箱，朱习德系高速投资公司经营管理部员工，在高速投资公司与祥艺广告公司就案涉合同解除事宜进行协商的过程中，朱习德曾于2016年11月17日通过“天涯飞雨”的邮箱账户向祥艺广告公司发送过备忘录和“测算表”，发送“测算表”的邮件内容为“杨总，请财务确认后签章回传给我，扫描件即可”，“测算表为《麻驾线、遵毕线A段祥艺公司应补交的资源使用费及滞纳金等测算表》”。该测算表上未加盖高速投资公司的公章，祥艺公司收到该测算表后加盖该公司公章后传回给“天涯飞雨”。除此，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案二审中当事人的争议焦点为：一、祥艺广告公司与高速投资公司是否就合同解除后的资源使用费和滞纳金的计算达成了合意；二、案涉合同约定的违约金标准是否过高。关于争议焦点一。首先，“天涯飞雨”账户发送的《测算表》中，仅要求让祥艺广告公司签章后传回，并未明确以此作为双方资源使用费和滞纳金的计算标准，即高速投资公司并未表明《测算表》作为双方结算依据，因此祥艺广告公司称其加盖公章后双方已就案涉合同资源使用费及滞纳金的计算达成合意的主张不能成立；其次，“天涯飞雨”发送的《麻架线、遵毕线A段祥艺公司应补交的资源使用费及滞纳金测算表》上仅有祥艺广告公司的签章而并无高速投资公司的签章，且“天涯飞雨”账户仅仅是公司员工的私人邮箱，结合邮件内容可知，高速投资公司将“测算表”传给祥艺广告公司时，仅告知祥艺广告公司盖章后传回，并未明确表示高速投资公司已同意以“测算表”作为最终依据，事后高速投资公司也并未在该“测算表”上盖章，因此，高速投资公司员工朱习德向祥艺广告公司发送“测算表”的行为仅仅是双方在合同解除的磋商阶段达成的意向性处理意见，但该意向性处理意见由于最终未得到高速投资公司的同意，因此未能生效。综上所述，祥艺广告公司称双方已就案涉合同资源使用费和滞纳金的计算已达成合意的主张不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。案涉《广告经营合同》约定逾期支付资源使用费，应按当年应付资源使用费总额的千分之二按日支付违约金，该标准明显高于损失，应依法予以调减，一审法院参照《民间借贷司法解释》中年利率24%的标准予以调整不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，本案祥艺广告公司应自2016年4月2日起，以未付的资源使用费为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算违约金至付清之日止。综上所述，祥艺广告公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市中级人民法院(2018)黔01民初40号民事判决第一项，即：解除贵州高速投资集团有限公司与广州市祥艺广告有限公司签订《高速公路广告发布经营合同》（麻驾高速）、《高速公路广告发布经营合同》（杭瑞高速）两份合同；二、维持贵州省贵阳市中级人民法院(2018)黔01民初40号民事判决第一项第二项，即：广州市祥艺广告有限公司于本判决生效之日起10内支付贵州高速投资集团有限公司资源使用费5910492.19元（暂时计算至2018年1月5日，从2018年1月6日至2018年1月8日起按照双方签订的《高速公路广告发布经营合同》之约定标准计算）；三、撤销贵州省贵阳市中级人民法院(2018)黔01民初40号民事判决第四项；四、变更贵州省贵阳市中级人民法院(2018)黔01民初40号民事判决第三项为：广州市祥艺广告有限公司于本判决生效之日起10内支付贵州高速投资集团有限公司违约金（自2016年4月2日以未付的资源使用费为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算违约金至付清之日止）；五、驳回贵州高速投资集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。一审案件受理费90009.96元，由贵州高速投资集团有限公司负担29318.35元，由广州市祥艺广告有限公司公司负担60691.61元。二审案件受理费60691.61元，由广州市祥艺广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 彬审判员 干秋晗审判员 赵传毅二〇一九年五月二十三日法官助理郭佳书记员潘玉妃