河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终2070号 上诉人（原审被告）：河北炜华物业服务有限公司，住所地邯郸市邯山区浴新南大街50号金洲商务大厦1单元2410号。 法定代表人：郭志炜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董文珺，该公司职工。 委托诉讼代理人：王献梅，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：候守云，曾用名：候华玲，女，汉族，1962年4月11日出生，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：杜鹏阳，男，汉族，1958年1月25日出生，住邯郸市丛台区，系候守云丈夫。 委托诉讼代理人：李海鹏，河北十力律师事务所律师。 上诉人候守云与上诉人河北炜华物业服务有限公司（以下简称炜华公司）劳动争议一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 炜华公司上诉请求：1.请求依法撤销邯山区人民法院（2018）冀0402民初1777号民事判决，依法改判。2.本案全部诉讼费用由候守云承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。候守云在2014年5月23日受伤时年龄为52岁，已超过法定退休年龄，根据相关规定，炜华公司与候守云之间属于劳务关系而非劳动关系。二、一审判决认定的赔偿项目和数额过高，有些不属于赔偿范围。1.护理费不应当予以赔偿，依据《工伤保险赔偿条例》规定护理费指在住院期间护理人员的工资损失。候守云没有住院，因此不应支持。一审计算护理费标准过高，候守云没有住院，且没有鉴定依据，因此没有事实和法律依据。2.营养费不应支持。营养费的损失没有医嘱证明、鉴定。3.交通费认定的数额过高。候守云没有住院，且没有提供北京等外地就诊或治疗的证据。4.一次性伤残补助金认定的赔偿数额过高。一审法院不应当以社平工资为基数计算，应当以双方约定的工资或参考当地最低工资进行计算。5.停工留薪期工资数额认定过高。应按照本人实际工资计算。6.一次性工伤医疗补助金不应当予以支持且认定数额过高。候守云受伤时，已经超过退休年龄，因此不应当享受一次性工伤医疗补助金。一审计算该补助时不应从2017年社平工资计算。7.解除劳动关系赔偿金不应当予以支持。《劳动合同法》对于解除劳动关系赔偿金的规定是以用人单位违法解除劳动关系为前提的。另，候守云已经达到退休年龄，炜华公司与其不能建立劳动关系，也不能为其办理任何工伤保险待遇，一审认定该项赔偿没有事实和法律依据。 候守云辩称：1.双方劳动关系已经生效判决确认；2.候守云是农民工，不受国家退休规定限制；3.原审认定赔偿数额低，要求按工伤规定依法给付。 候守云上诉请求：请求二审法院依法增判并支持候守云上诉请求：1.依法增判医疗费24752.27元；2.依法增判护理费5964元；3.依法增判营养费4200元；4.依法改判炜华公司向候守云支付一次性伤残就业补助金37992元（8×4749元/月）；5.依法改判炜华公司支付候守云未签订书面劳动合同双倍工资31339（11×2849元/月）；6.依法改判炜华公司支付候守云工伤期间的工资（生活费）113950元（40×2849元/月）；7.依法改判炜华公司为候守云补办并缴纳自2003年6月23日起至劳动关系解除期间各项社会保险（基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）300000元。事实和理由：一审法院认定的事实和适用法律错误，请二审法院查明并纠正：1.依法增判炜华公司支付候守云医疗费24752.27元；候守云受伤后，由于家中困难，炜华公司不支付医疗费，无钱进行正常治疗，只好保守治疗，伤情恶化后到北京、邯郸等地治疗。医疗费共计30912.38元，而原审判决仅支持6160.11元，显然，一审法院认定的事实和适用法律错误，应当适用《工伤保险条例》第30条第3款。2.依法增判炜华公司支付候守云护理费5964元。依据《工伤保险条例》34条及河北省标准相关规定。候守云提供证据表明，受伤后确不能自理，需二人护理，原判决应当按照8个月停工留薪期计算护理费，人数为两人。3.依法增判炜华公司支付候守云营养费4200元。根据候守云的伤情依法确认营养费900元/月，停工留薪期为8个月，因此，一审法院认定事实和适用法律错误。4.依法改判炜华公司支付候守云一次性伤残就业补助金37992元（8×4749元/月）。根据《工伤保险条例》第37条及《河北省工伤保险实施办法》第33条之规定，候守云工伤时超过法定退休年龄，但没有办理退休手续，所以候守云应当享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。5.依法改判炜华公司支付候守云未签订书面劳动合同的双倍工资31339元（11×2849元/月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条第1款之规定，结合候守云向一审法院提交的证据证明，没有超过诉讼时效，请二审法院查明后支持。6.依法改判炜华公司向候守云支付工伤期间工资（生活费）113950元（40×2849元/月）。候守云自2015年1月23日至2018年5月28日炜华公司并没有安排工作，导致候守云处于待岗状态，候守云无过错。待岗是炜华公司造成的，根据国家政策规定，候守云应当享受待岗生活费待遇，因此应当由炜华公司支付此期间工资（生活费）。7.依法改判炜华公司为候守云补缴自2003年6月23日至劳动关系解除之日的各项社会保险300000元。根据《中华人民共和国劳动法》第72条规定，炜华公司应当为候守云补缴2003年6月23日至劳动关系解除期间的社会保险费。如不能补缴，炜华公司须赔偿候守云等额损失300000元。 炜华公司辩称：1.双方应属于劳务关系而非劳动关系，因候守云已超过退休年龄；2.候守云上诉请求数额过高。 候守云向一审法院起诉请求：1.依法判决于2018年5月28日候守云与炜华公司解除劳动关系；2.判决炜华公司支付候守云医疗费30912.38元、住院伙食补助费2000元、护理费23856元、营养费7200元、交通费2200元、鉴定费1800元、停工留薪期间工资22792元、一次性伤残补助金31339元、一次性工伤医疗补助金105060元、一次性伤残就业补助金42024元、未签订书面劳动合同的双倍工资31339元、解除劳动关系经济补偿金89301元、工伤期间的工资113950元、为候守云补办并缴纳自2003年6月至劳动关系解除期间的各项社会保险300000元、后续治疗费、康复费120000元、辅助器材费100元,共计923273.38元。 一审法院认定事实：候守云于2003年6月到炜华公司从事保洁工作，被炜华公司安排到邯郸市人民检察院做保洁直至2014年5月23日。2014年5月23日候守云在邯郸市人民检察院作保洁工作中摔伤，候守云请求炜华公司赔偿事宜未果后，候守云以确认与炜华公司存在劳动关系为由诉至河北省邯郸市邯山区人民法院，于2015年10月28日作出判决，确认双方存在劳动关系，邯郸市中级人民法院2016年2月28日维持该判决。候守云于2016年4月26日由邯郸市人力资源和社会保障局作出工伤认定，炜华公司不服，起诉至丛台区人民法院，该院于2017年4月27日驳回炜华公司的诉讼请求，该公司上诉至邯郸市中级人民法院，邯郸市中级人民法院于2017年8月25日维持了丛台区法院的判决结果。随后，候守云又向邯郸市劳动能力鉴定委员会申请伤残及停工留薪期的鉴定，该委员会认定候守云为八级伤残。停工留薪期为8个月，候守云不服该结论，向河北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委员会作出最终结论为八级伤残;停工留薪期8个月。候守云随后向邯郸市邯山区人事争议调解仲裁委员会申请裁决工伤待遇、保险等事宜，该委于2018年6月12日作出因申请人主体不适格（申请人超过法定退休年龄）为由的不予受理通知书。候守云不服诉至邯山区人民法院。 一审法院认为，劳动者享有平等就业的权利，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方应按照《劳动法》的规定，履行双方各自的义务。根据候守云所提交的证据结合庭审查明事实，依法确认候守云此次因工受伤的损失为：1、医疗费，候守云所提交的医疗费票据存在瑕疵，在6160.11元范围内予以支持；2、住院伙食补助费，该费用应是住院期间所产生的开支，但候守云未提交住院期间相关证据，该项主张不予支持；3、护理费17892元，候守云主张8个月过长，在6个月范围内予以计算，按照候守云主张的2017年居民服务、修理和其他服务年均工资35785元为标准，即（35785÷12×6）；4、营养费，因候守云未提交相关医嘱及鉴定意见，但候守云已构成伤残，故酌情在3000元范围内予以支持（30元×100天）；5、交通费，因候守云提交的票据存在瑕疵，酌情认定为1500元；6、鉴定费1200元；7、一次性伤残补助金31339元，候守云经鉴定为8级伤残，根据《工伤保险条例》第64条规定，候守云的月工资为850元，低于河北省社平工资的60%，故应按照2016年河北省社会平均工资56987元为标准计算（56987÷12×60%×11）；8、停工留薪期间工资22792元，经河北省劳动能力鉴定委员会鉴定结论书显示，候守云停工留薪为8个月，按照2016年河北省社评工资56987元为标准计算（56987÷12×60%×8）；9、一次性工伤医疗补助金105060元，根据《河北省工伤保险实施办法》第34条规定，候守云未享有用工单位所缴纳的保险待遇，故工伤医疗补助金应按照上年度职工平均工资的44个月至8个月工资为标准，八级为20个月，河北省2017年就业人员年平均工资为63036元，故应计算为（63036÷12×20）；10、一次性伤残就业补助金，因候守云已达到法定退休年龄，故该项诉请不予支持；11、未签订书面劳动合同的双倍工资，候守云主张的未签订书面劳动合同期间的双倍工资是对用人单位采取的惩罚性措施，其性质不同于劳动报酬，依法应受一年诉讼时效的限制。候守云于2003年6月开始与炜华公司形成的事实劳动关系，候守云在2018年6月主张未签订书面劳动合同期间的双倍工资，已超过诉讼时效，依法不予支持；12、解除劳动关系经济补偿金63036元，根据《劳动合同法》第38条，用人单位未向劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同，故该经济补偿金应予支持，河北省2017年就业人员年平均工资为63036元，故应计算为（63036÷12×12）；13、工伤期间的工资，该主张无事实及法律依据，不予支持；14、候守云主张补办并缴纳各项社会保险的诉讼请求，不属于法院受理民事案件的范围，不做处理；15、后续治疗费、康复费、辅助器材费，因候守云提交的证据不足以证明其主张，不予支持。上述费用共计251979.11元。因候守云在炜华公司指定安排的工作中因工受伤，炜华公司对上述费用应予赔偿。炜华公司辩称其与候守云系劳务关系的辩解意见，经过法院一审、二审判决，均认定了双方存在劳动关系，故其辩解意见，不予支持。判决：一、解除候守云与河北炜华物业服务有限公司之间的劳动关系；二、河北炜华物业服务有限公司自判决生效之日起十日内赔偿候守云各项经济损失共计251979.11元；三、驳回候守云其他诉讼请求。案件受理费10元，由河北炜华物业服务有限公司负担。 本院二审期间，候守云提交证据：1.（2015）邯山民初字第834号民事判决书；2.（2016）冀04民终89号民事判决书；3.仲裁申请书；证明1.其主张两倍工资未超过时效；2.双方解除劳动关系时间为2018年5月28日。炜华公司质证称，对判决真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明未超过请求二倍工资时效；对仲裁申请真实性有异议，对证明目的有异议，另，支付医疗期间的生活费用无法律依据。 依据原审卷宗材料、当事人陈述，二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。经邯山区人民法院作出的（2015）邯山民初字第834号、邯郸市中级人民法院作出的（2016）冀04民终89号民事判决，确认候守云与炜华公司之间存在劳动关系，该判决已发生法律效力，炜华公司上诉提出双方不存在劳动关系的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于候守云工伤期间医疗费的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第二款，“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”《河北省工伤保险实施办法》第十一条“工伤保险基金用于下列项目的支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；”的规定，本案中，候守云提交的部分证据不足以证明与本案工伤存在关联，一审法院根据候守云伤情以及相关的票据在6160.11元范围内支持并无不妥，候守云上诉提出医疗费计算错误，没有事实依据，本院不予支持。 关于候守云受伤期间护理费的问题。根据《河北省工伤保险实施办法》第二十七条第三款规定,“经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。”本案中，候守云在工作期间受伤导致髌骨骨折并伴有创伤性关节炎，在停工留薪期间应当给予生活护理，因此，一审法院酌情支持6个月护理费并无不妥。炜华公司上诉提出不支持护理费的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。候守云上诉提出增判护理费的请求也没有事实依据，本院不予支持。 关于候守云受伤期间营养费的问题。候守云在工作期间受伤导致髌骨骨折并伴有创伤性关节炎，考虑到其伤情，一审法院酌情计算3000元营养费，并无不妥。炜华公司上诉提出不支持营养费的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。候守云上诉提出增判营养费的请求也没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于候守云工伤期间交通费的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四款，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《河北省工伤保险实施办法》第十一条，“工伤保险基金用于下列项目的支出：（三）到本设区的市以外的地区就医途中所需的交通、食宿费；”的规定，本案中，候守云向法院提供的其因工伤在邯郸、北京等地就医往来的交通费用票据及诊断证明，一审结合相关的证据认定交通费为1500元并无不妥，炜华公司上诉提出不支持交通费的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于候守云停工留薪期工资及一次性伤残补助金计算标准的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《工伤保险条例》第六十四条规定，“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。”“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，候守云月工资850元，低于统筹地区平均工资，一审法院按照2016年河北省职工年平均工资60%计算停工留薪期工资及一次性伤残补助金，并无不妥。炜华公司上诉提出停工留薪期工资及一次性伤残补助金计算标准过高没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于候守云一次性工伤医疗补助金的问题。根据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条第三款规定，“工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”该项规定的所指为劳动者达到退休年龄享受退休待遇的情形，在工伤职工退休后，工伤复发或伤情变化复查鉴定后，仍可以享受工伤保险待遇。本案中，候守云虽达到退休年龄但并没有办理退休手续，也未享受退休养老保险待遇，因此候守云一次性工伤医疗补助金应予支持。候守云于2018年6月12日向邯郸市邯山区劳动人事争议调解仲裁委员会申请解除劳动关系，应当依据2017年河北省职工年平均工资计算。炜华公司上诉提出不支持一次性工伤医疗补助金且标准计算过高的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于候守云因工伤一次性伤残就业补助金的问题。《河北省工伤保险实施办法》第三十四条第三款规定，“工伤职工终止或者解除劳动、人事关系时，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减百分之二十的标准支付；距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按规定标准的百分之十支付。工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”本案中，因为候守云受伤时已经达到法定退休年龄，一审法院不支持炜华公司支付候守云一次性伤残就业补助金，并无不妥。候守云上诉提出支付一次性伤残就业补助金的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于候守云请求支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第九十七条的规定，自2008年1月1日《劳动合同法》施行之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，候守云2003年6月到炜华公司工作，未签订劳动合同，其二倍工资的请求应在《劳动合同法》施行后的2009年1月1日起一年内提出。候守云于2018年提出该请求已超过一年的诉讼时效期间，其请求要求支付未签订书面劳动合同二倍工资没有事实依据，本院不予支持。 关于解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，解除劳动合同后用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，候守云于2003年6月到炜华公司工作，在此期间炜华公司未给候守云缴纳养老保险费，候守云于2018年6月12日向邯郸市邯山区劳动人事争议调解仲裁委员会解除劳动关系，炜华公司应当向候守云支付解除劳动合同经济补偿金，但是一审法院按照2017年河北省职工年平均工资计算错误，应予以纠正。因候守云月工资低于最低工资标准，炜华公司应按照2017年河北省最低工资标准1590元支付经济补偿金，共计19080元（1590元×12月）。炜华公司上诉提出不支付解除劳动合同经济补偿金的请求没有事实和法律依据，本院不予采信。 关于候守云工伤期间工资（生活费）的问题。根据《河北省工资支付规定》第二十八条，“非劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十。”本案中，炜华公司称候守云停工留薪期满后，曾通知其上班，但是候守云对此予以否认，炜华公司亦未向法院提交相关证据证明其主张，因此候守云主张支付2015年1月23日至2018年5月28日期间的生活费应予支持，计算为50880元（1590元×80%×40）。 关于候守云请求补缴各项社会保险费的问题。依据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”最高人民法院《关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的复函》答复：“征收社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。”本案中，候守云请求炜华公司为其补缴2003年6月23日至劳动关系解除期间的各项社会保险，不属于法院受案范围。 综上所述，候守云、炜华公司的上诉请求部分成立。炜华公司应当支付候守云医疗费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、解除劳动合同经济补偿金、工伤期间生活费等工伤保险待遇，共计258903.11元。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初1777号民事判决第一项； 二、变更河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初1777号民事判决第二项为河北炜华物业服务有限公司自判决生效之日起十日内赔偿候守云各项工伤保险待遇共计258903.11元； 三、驳回候守云其他上诉请求； 四、驳回河北炜华物业服务有限公司其他上讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由河北炜华物业服务有限公司负担，二审案件受理费10元，由候守云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 任红彬 审 判 员 段子勇 审 判 员 刘 勇 二〇一九年五月六日 法官助理 王皓枫 书 记 员 李 朋