苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0506民初10460号原告：徐伟，男，1983年11月9日生，汉族，住昆山市。委托诉讼代理人：董翔，江苏大名大律师事务所律师。委托诉讼代理人：许文博，江苏大名大律师事务所实习律师。被告：苏州兰生智能科技有限公司，住所地苏州市吴中区甪直镇迎宾路北侧、龚塘路西侧。法定代表人：李海芳，总经理。被告：苏州兰生投资管理有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇人民路500号2幢902。法定代表人：李海芳，总经理上列两被告共同委托诉讼代理人：屈昆鹏，江苏诚品律师事务所律师。原告徐伟诉被告苏州兰生智能科技有限公司（以下简称为兰生智能公司）、苏州兰生投资管理有限公司（以下简称为兰生投资公司）服务合同纠纷一案，本院于2018年11月28日立案受理，由审判员鲁超适用简易程序公开开庭进行了审理，后变更为审判员王辉承办，并组成合议庭公开开庭进行审理。原告徐伟委托诉讼代理人董翔、许文博，被告兰生智能公司、兰生投资公司委托诉讼代理人屈昆鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐伟向本院提出诉讼请求：判令被告兰生智能公司支付违约金145万元；被告兰生投资公司对上述债务承担连带保证责任。事实和理由：2017年5月，其与兰生智能公司签订项目投资与服务协议，对共同成立目标公司及投资、股权转让事宜作出约定。兰生智能公司承诺，帮助目标公司取得50亩土地使用权，并可分割、办理独立产证；如未能完成，则退还定金，并支付240万元违约金。协议签订后，其按约向兰生智能公司指定账户转账支付500万元。兰生投资公司出具担保函，对该协议的履行承担连带保证责任。后兰生智能公司未能协助目标公司取得土地使用权，该土地登记在其他公司名下。兰生智能公司实际控制人李某某已向其返还定金500万元，并支付违约金95万元，但剩余违约金并未支付。被告兰生智能公司、兰生投资公司共同辩称，兰生智能公司并未违约，不应承担违约责任。原告所述，土地已登记至其他公司名下与事实不符。该土地使用权通过市场方式，被第三方竞价取得，与兰生智能公司无关。项目投资与服务协议约定，240万元违约责任时间限定于取得土地成交确认书之后，之前不受该罚则约束。本案中，目标公司未取得土地成交确认书，其不应支付违约金。李某某并非兰生智能公司实际控制人或股东，不担任相关职务，无权代表公司作出承诺。2017年12月起，李某某也不再是兰生投资公司股东或法定代表人，与兰生投资公司无任何关联。即便认定兰生智能公司需要承担违约责任，协议约定的违约金明显过高，应予调低。原告投入500万为预付款，在未取得土地使用权的前提下不可能做其他投资准备。原告所损失的仅为500万元财务成本，240万元违约金明显高于原告实际损失，应以实际损失为基础予以调低。李某某个人已补偿95万弥补原告损失。经审理查明，2017年5月18日，原告（乙方）与被告兰生智能公司（甲方）签订项目投资与服务协议，约定甲、乙双方准备共同设立太仓兰生**智能科技有限公司（筹，具体公司名称以工商局核准为准，下称“目标公司”），实际乙方持有目标公司100%股份；太仓兰生**智能科技有限公司拟定项目地址是太仓市浏河镇沪太公路旁，地块面积50亩。甲方承诺，该地块为国有土地工业地块，可分割、办理独立产证；本协议签订之日起5个工作日内，甲、乙双方共同配合目标公司到工商部门办理设立登记手续，甲方占股51%，乙方占股49%；甲、乙双方确认，递交给工商部门的股权转让合同仅作为登记手续使用，实际按本协议约定执行；甲方负责以目标公司取得土地，按照48万元/亩确认，该笔款项分两个部分：其中支付给政府的土地款（包括招拍挂的保证金等）由乙方投资进目标公司直接支付，其余部分为乙方支付给甲方的服务费；乙方按本协议按时足额支付服务费给甲方，在此过程中，目标公司产生的利润，甲方不参与分配，所有利润属于乙方所有。协议其他条款载明，甲方与政府签订投资协议，乙方于2017年5月27日前支付500万元定金给甲方，确定乙方投入该项目；甲方可以按照乙方要求和政府沟通工业地块可分割情况、容积率、绿化率等各项指标，土地拍卖条件为：工业厂房建造自用、出租并且可分割出售；甲方负责促成目标公司与政府签订土地协议，由乙方支付各项土地费用及相关规费，土地挂牌之拿到成交确认书，乙方再支付200万元给甲方；甲方帮助目标公司取得土地使用证，土地招拍挂定金及土地款均由乙方出资；目标公司取得四证（不动产权证、用地许可证、建设规划许可证、施工许可证），乙方支付258万元。在此期间，项目所获收益全部归乙方所有，甲方可以将在目标公司中剩余8%股权（约192万元）转让给乙方，乙方持有100%股份，同时法定代表人由乙方指定委派；目标公司办理好第一批分割不动产权证，甲方支付乙方尾款（总计项目2400万元-土地款-已支付服务费），同时甲方将8%股权转让给乙方；甲方未按本协议帮助目标公司取得土地，甲方将取得乙方的定金退还，并支付240万元的违约金给乙方，甲方承担该违约责任的时间限定于取得土地成交确认书之后，在取得土地成交确认书之前不受该罚则约束；乙方放弃投资该目标公司项目，支付240万元违约金给甲方，乙方承担该违约责任的时间限定于取得土地成交确认书之后，在取得土地成交确认书之前不受该罚则约束。被告兰生智能公司在协议中盖章，并由法定代表人李海芳签名。2017年5月19日，被告兰生投资公司向原告出具担保函，内容为“致：徐伟”，“鉴于您与苏州兰生智能制造有限公司已经签署《苏州兰生智能制造有限公司项目投资与服务协议》（下称“主合同”），现就主合同的履行事宜，本公司特作书面担保如下：一、本公司自愿为苏州兰生智能科技有限公司提供连带责任保证担保，承担连带责任。二、本公司提供本担保的保证期间至目标公司实际取得主合同约定土地的不动产证之日为止。四、本担保函自出具之日起生效”。2017年7月17日，原告与被告兰生智能公司共同设立太仓兰生XXX智能科技有限公司，原告占股49%，兰生智能公司占股51%。被告兰生智能公司于2017年5月11日向原告出具收据，确认“兹收到太仓浏河项目合作订金”，金额50万元；后于2017年5月19日、5月27日分别向原告出具收据，收款事由均为“兹收到太仓浏河项目预付款”，金额为100万元、350万。三份收据均加盖被告兰生智能公司印章，并由李海芳签字确认。原告则提供相应付款凭证，显示50万元通过昆山市XX包装纸品有限公司支付，100万元及350万元由原告父亲许某某转账支付给被告兰生智能公司。庭审中，原告表示，上述协议已无法履行，实际已经解除，解除日期为李某某或兰生智能公司退还第一笔定金之日即2018年9月10日。兰生智能公司未能帮助目标公司取得土地，应当退还定金，支付240万元违约金；协议违约责任中，“甲方承担该违约责任的时间限定于取得土地成交确认书之后，在取得土地成交确认书之前不受该罚则约束”条款与事实相背，如土地成交确认书已拿到，协议就已履行，该约定目的在于约束兰生智能公司按协议要求取得土地使用权，其所担心的是兰生智能公司未帮助目标公司拿到土地或将土地交付他人，协议文本由兰生智能公司提供，其并未注意该矛盾之处；担保函相对方为其与兰生智能公司，虽写为“苏州兰生智能制造有限公司”，但陈述内容是为兰生智能公司提供担保，“苏州兰生智能制造有限公司”根本不存在，保证期间约定不明，应按两年计算；所付500万即协议约定的定金，已由李某某及兰生智能公司予以退还，其中李某某于2018年9月10日、9月11日、9月14日分别返还50万元、100万元、50万，兰生智能公司于2018年9月21日返还300万元；李某某另向其支付95万元违约金，分别是2018年9月30日、10月31日、11月10日、11月20日，对应金额依次为30万元、25万元、20万元、20万元。被告称，协议确实已无法履行，认可解除时间2018年9月10日，目标公司已成立，双方后续仍要处理解散事宜；协议违约责任条款应当根据其他条款进行理解，限定违约责任的条件是防止项目公司取得土地后，兰生智能公司未按约向原告转让股份；对担保函真实性无异议，但该函件所指合同与本案无关，保证期间已过，兰生投资公司无需承担连带责任；兰生智能公司收据中明确50万元为订金，其他均为预付款，故该500万元不应全部是订金；对原告所付500万及95万元支付时间、金额均无异议。关于协议目的及损失情况，原告表示，与兰生智能公司合作就是要取得相应工业用地，兰生智能公司曾向其出示与太仓市浏河镇人民政府签订的合作协议，其才相信兰生智能公司能够顺利取得上述土地，双方才会签订协议；兰生智能公司承诺，土地价格低于每亩48万元，其按该标准支付土地出让金后，剩余款项作为兰生智能公司服务费；为实现政府部门对项目的具体要求，只能以兰生智能公司设立的目标公司名义取得土地，双方才会成立新的公司，后续由兰生智能公司逐步向其转让目标公司股权，最终其要持有该公司100%股份；兰生智能公司要求其另行准备土地出让金1500万元左右，以便于能够按时支付土地出让金，其将该款项长期存放于银行活期账户；涉案土地位于太仓港，紧邻上海，可分开办理独立产证，不管从土地增值考虑，还是从分割销售可得利益来看，其损失远超出240万元违约金；协议中该项目总价格是2400万元（50亩*48万），240万仅为10%，未超出法律规定；李某某代表兰生智能公司向其归还定金，并支付违约金，还作出过承担240万违约金的口头承诺，李某某与两被告法定代表人为姐弟关系。就此，两被告称，协议目的确实最终要由原告取得土地使用权，但协议未承诺或者确保项目公司肯定会取得涉案土地；如按协议正常履行，50亩土地，原告应付2400万元，扣减土地出让金及相关税费后，剩余为兰生智能公司所得服务费；协议中所写8%股权属于笔误，是要将持有的51%股权全部转让给原告；目标公司未能取得土地，并非合同违约情形，涉案土地只能通过市场方式出让，其从未要求原告准备1500万元备用；所谓土地预期利益，属于不确定损失，其无需承担违约责任。即便需要承担，应为500万元财务损失。原告实际支出500万，240万比例为48%，远远超出财务成本，应当调整。李某某付款行为，不代表其认可违约责任，该土地是被第三方拍卖所得。为证明被告违约情形，原告提供以下证据：1、投资协议，由兰生智能公司与太仓市浏河镇人民政府于2017年4月24日签订，兰生智能公司投资项目为智能制造产业园开发建设；项目属性：高标准工业厂房，可分割招商销售；土地性质为浏河镇西部工业区规划的工业用地，面积约为50亩，土地价格按国土资源部及省、市政府文件规定执行；兰生智能公司必须参加太仓市国土资源局招拍挂手续，并按土地部门有关规定缴纳土地出让金，必须按照工业区总体规划实施项目建设。2、录音资料，共5段录音，均发生于原告父亲许某某与李某某之间，分别如下：①2018年8月22日，李某某说“你那边啊是一共500万加200多万一共700多万……我跟她讲这边排资金计划你给我两个礼拜时间”；许某某回复“确定了时间没有问题的”；李某某称“你给我一个礼拜的时间，就是下下个礼拜我肯定能付掉的”。②2018年9月10日，许某某问“那边什么情况，今天打到我50万”；李某某说“你那个稍微给我一点点时间哪怕我再贴点息给你也不要紧的”，“我如果全部公司账上走，250万全部我个人贴的，股东一个都不出的”，“你说要是这250万纯粹是本钱我不贴的那好办的啊是啦”；许某某表示“这个事情你尽快的处理掉，一个礼拜里边吧这个740万处理掉，我这边的压力小一点”，李某某回复“我肯定会尽快给的，我后面就给上来了啊”。③2018年9月11日，许某某称“你们这样弄不行的，地不给我，钱又这样弄”，李某某说“地不是我们拿的”，“这个我当场也是被别人拿走的，根本不是我拿的”；许某某说“我呢就是只要求你确定这个礼拜里能不能这个事情解决掉”，李某某回复“这个礼拜我去掉一半么也就是一半，因为总归要740万了呀”。④2018年9月28日，李某某说“许总，我明天先付给你50万吧啊好”，许某某回复“你这样弄不行的”，“你答应我上一个礼拜结束，740万全部付给我。后来朱颖跟我说了，说了之后，只付了我500万……那天我问到后面的钱还付不付，她说下个礼拜给我付掉”，李某某说“那节前我先处理一部分到节后啊好”。⑤2018年11月9日，许某某说“打个电话来，看看你到现在为止我账上没有钱进来”，李某某回复“明天再打25万啊好啦”，“这200多我其实一笔还给你其实也没有问题的……关键我这几天确实没有大钱接上”，“太仓那块地……人家拿到了，我没有拿到”。3、新闻截图，标题为“为企业筑家兰生XX智造产业园奠基仪式隆重举行”，日期：2019年3月27日，李某某作为“兰生集团董事长”现场进行发言，并附有相应照片。针对以上证据，原告表示，许某某多次与李某某沟通，李某某承认因过错未能取得土地，合同目的无法实现，愿意归还定金，赔偿240万违约金；李某某系兰生集团负责人，参加政府项目仪式，为两被告实际控制人；许某某和其通过银行朋友认识兰生智能公司员工朱颖，与朱颖沟通项目情况后，经朱颖引荐认识李海芳及李某某，出现违约情况后，朱颖先期参与协商，但无法做主才由李某某出面解决。被告称，对录音真实性无异议，但该录音是在李某某不知情之下偷录的，许某某具有明显导向性，双方还有其他对话，李某某多次否认存在违约行为并不同意承担违约责任，原告未展现全部内容；李某某个人表述并未得到两被告授权，许某某威胁去公司讨要说法，考虑到负面影响，李某某才做出错误的意思表示，不能代表两公司。李某某支付95万补偿款后，停止付款，以行为表示不认可违约责任，李某某多次提及并未取得土地；李某某及“兰生XX智造产业园”均与两被告无关，李某某作为李海芳弟弟，是本案所涉项目经办人，具体都由李某某出面沟通，其对李某某付款行为予以追认，但95万为李某某个人所付，李某某同意将该款项作为支付给原告的补偿，但不认可存在违约行为；对投资协议真实性无法确定，该协议已明确必须参加招拍挂手续才能取得土地，并不意味目标公司一定能够得到土地，相应内容的条款应当无效。以上事实，由原告提供项目投资与服务协议、收据、进账单、网上银行电子回单、投资协议、录音材料、新闻截图及当事人陈述等证据附卷佐证。本院认为，原告与被告兰生智能公司签订的项目投资与服务协议，系双方真实意思表示，并未违反强制性法律规定，双方理应恪守履行。按协议约定，被告兰生智能公司负责以目标公司取得土地，并对土地价格予以确认。虽该土地要通过招拍挂方式取得，但被告兰生智能公司签订协议时，应当已对后续履行风险有所判断。双方按约定持股比例成立目标公司，原告已向兰生智能公司支付500万元，但该土地未被目标公司竞得，合同目的已无法实现。原告与被告兰生智能公司均同意该协议于2018年9月10日解除，予以认定。协议解除后，并不影响合同结算及清理条款的效力。从违约责任内容看，被告兰生智能公司未按协议帮助目标公司取得土地，应退还定金500万，并支付240万违约金。该条款后续约定的限定条件，双方解释不一，从字面意思理解，与前述内容存在矛盾，无法以此直接认定兰生智能公司无需承担违约责任，要结合各方实际行为综合判断。从退还500万元定金的情况看，李某某作为该项目具体经办人，个人代替兰生智能公司陆续向原告返还定金200万元，与被告所称李某某不能代表公司行事明显不符。虽李某某不在两被告处担任职务，但其行为可以反映兰生智能公司在该协议履行过程中的意思表示。兰生智能公司也已按照协议中违约责任条款向原告退还定金300万元。被告认为，原告所付500万元为预付款，并非定金，该陈述与合同内容并不一致，不予采纳。在原告提供的录音中，许某某多次联系李某某催促付款，李某某对此未予否认，仅是要求延后支付时间。李某某除了退还定金外，已向原告支付95万元违约金，同样可以印证作为该协议项目经办人员，李某某已确认违约事实。两被告认为，兰生智能公司并未违约，不予采信。被告兰生智能公司违约后，应当依法承担相应违约责任，违约金过分高于所造成损失的，可以请求予以适当减少。本案中，原告与被告兰生智能公司签订协议的目的是由兰生智能公司协助目标公司取得特定土地使用权，再通过股权转让方式，由原告实际掌控目标公司，但国有土地使用权必须参与政府招拍挂竞标，具有一定不确定性。李某某在录音中多次说明涉案土地被他人竞得，兰生智能公司对该协议后续无法履行并无主观恶意。原告表示，被告已要求其提前准备资金支付土地出让款，但未能提供相关证据，且被告予以否认，难以认定原告是按被告指示筹措大量现款。原告实际仅向兰生智能公司支付500万元定金，以确定投入该项目，后该笔款项已逐步退还。协议约定的240万元违约金占据原告实际支出的48%，确实存在过高的情况。被告兰生智能公司要求予以调低，本院予以采纳。原告表示，240万元违约金是在协议正常履行情况下，项目总金额2400万元（50亩*48万/亩）的10%。故根据被告过错程度及占用500万元资金的具体时间，确定参照年利率20%核算违约金，酌定为132万元，扣减李某某已付的95万元，被告兰生智能公司仍应支付37万元。被告兰生投资公司向原告出具担保函，虽将兰生智能公司名称写为“苏州兰生智能制造有限公司”，但从内容中可以看出，明确指向原告与兰生智能公司所签订的项目投资与服务协议。被告认为，该函件与上述协议无关，缺乏事实依据。兰生投资公司在担保函中明确担保方式为连带责任保证，保证期间至目标公司取得土地的不动产证之日，该内容应视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。被告认为，已超出保证期间，于法无据，不予采信。原告要求被告兰生投资公司承担连带保证责任，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条之规定，判决如下：一、被告苏州兰生智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐伟违约金人民币370000元。二、被告苏州兰生投资管理有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17850元、财产保全费5000元，合计人民币22850元，由原告徐伟负担11000元，被告苏州兰生智能科技有限公司、苏州兰生投资管理有限公司负担11850元（此款原告已预交，本院不予退还，两被告负担部分迳行支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。（此页无正文）审 判 长 王  辉人民陪审员 汤 丽 华人民陪审员 司马青芳二〇一九年五月二十八日书 记 员 王  晶