贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔民申874号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：贵州黔坤建设有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区市东路33号万东商住楼1幢1单元5层1号。法定代表人：谭志远，该公司董事长。委托诉讼代理人：张连波，贵州乾合律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州茅台镇厚工坊迎宾酒业股份有限公司。住所地:贵州省仁怀市茅台镇观音寺社区。法定代表人：傅宏兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：马亚。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州迎宾酒股份有限公司。住所地:贵州省仁怀市茅台镇河滨社区。法定代表人：梁明锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宏毅，贵州驰远律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭永朝，贵州驰远律师事务所律师。再审申请人贵阳黔坤建设有限责任公司（以下简称黔坤公司）因与被申请人贵州茅台镇厚工坊迎宾酒业股份有限公司（以下简称厚工坊公司）、贵州迎宾酒股份有限公司（以下简称迎宾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终4187号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。黔坤公司申请再审称，（一）关于造价咨询费问题。1.在审计报告出具之后，被申请人与申请人多次核账，并于2017年7月13日进行总结算，《结算清单》载明“截止2017年7月13日止欠工程款4803494.09元，扣除工程款30万元、车子抵款23万元、税费764502元、酒款80万元后，实际欠款2708992.09元。”被申请人于同日向申请人出具的《付款计划》也明确欠款2708992.09元。上述结算行为是双方对工程项目款项的最终结算行为，是对双方债权债务关系的最终确认，被申请人的实际行为和事实上都放弃了造价咨询费的权利。2.对于“超出最终审定金额部分10%的造价咨询费”的理解存在多种意思，属于约定不明。造价咨询费按照通常情况应当由发包方承担，但为了避免施工方高报、虚报等情况导致发包方多交咨询费用，而约定审减率超过一定比例则由施工方承担一定的造价咨询费。本案中，会议纪要约定：“承包方报发包方的结算金额与最终审定金额的差额，不得超出最终审定结算金额的5%，否则，甲方有权收取超出最终审定结算金额部分10%的造价咨询费”，其约定10%的款项性质是造价咨询费，也就是因施工方超报金额导致发包方多交的造价咨询费（即效益审计费），对此部分多交的造价咨询费双方约定由施工方承担10%。但一审法院按照审减金额的10%计算造价咨询费显然错误，理由为：既然是造价咨询费，那就应当按照被申请人实际多支付的造价咨询费为依据，被申请人本身不是审计单位，其当然无权收取造价咨询费，但其有权按照约定要求申请人支付其多支付的造价咨询费。3.会议纪要约定属于一种违约惩罚条款，但从根据合同法相关解释的规定，违约金的计算标准是以第三人的实际损失为基准，在本案被申请人的损失无非多支付了超出部分的审计费用。故一、二审判决适用法律错误。同时，审计费属于被申请人单独的一项请求（违约请求），被申请人在本案中并未提出反诉，法院不能主动进行审理，故一、二审法院程序违法。（二）关于2016年2月2日申请人出具的50万元收条问题。被申请人所提交的《出库单》属于单方证据，《微信聊天记录》所载明的酒，仅仅是2018年3月22日对账过程中已确认过为载明酒款的一部分,若再次冲抵属于重复冲抵。故被申请人提交的《出库单》及《微信聊天记录》与该50万元《收条》无关联。（三）关于2013年5月4日所支付的9.5万元问题。根据《支付凭证》载明为搬家费，已经进行款项性质特定化,且已单独支付完毕，应当属于被申请人支付申请人因搬移施工用房而另行支付的搬家费，不应属于本次工程审计的范畴。综上，黔坤公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第九条“人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行”之规定，本院围绕申请人提出的申请事由进行了审查。关于原判决认定事实是否缺乏证据的问题。本院经审查认为，第一，关于造价咨询费的问题。本案中，双方在送审之前所达成的会议纪要已经明确“承包方报发包方的结算金额与最终审定金额的差额，不得超出最终审定结算金额的5%，否则，甲方有权收取超出最终审定结算金额部分10%的造价咨询费”，该约定是双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。因申请人报送的金额为75561364.42元，最终审定金额为52741703.09元，差额22819661.33元，故原判决认定咨询费2281966.13元在总工程款扣除并无不当。至于申请人提出的审计报告出具后双方进行多次对账，均未涉及该造价咨询费，视为被申请人放弃了该权利的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条的规定，意思表示可以通过明示或者默示的方式作出，而默示只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案中，被申请人并未明确表示放弃该造价咨询费的主张，相反，被申请人在一、二审答辩中均提出申请人应当按照会议纪要的约定承担涉案造价咨询费用。因此，黔坤公司的该项主张不能成立。第二，关于2016年2月2日黔坤公司出具50万元的收条应否计入已付工程款问题。2016年2月2日黔坤公司出具的50万元收条，明确表示其已经收到该50万元，且被申请人提交的《出库单》、微信聊天记录与双方签订的协议约定的内容相互印证，能够证明迎宾公司和申请人协商用酒来抵偿50万元并且申请人收到50万元的事实，故黔坤公司的该项主张与客观事实不符，本院不予支持。第三，关于2013年5月4日支付的95000元应否计入已支付工程款的问题。按照申请人的陈述，该费用属于“被申请人支付申请人因搬移施工用房而另行支付的搬家费”，根据二审期间贵州鲁班工程造价咨询有限公司出具的说明，该争议的95000元已经计入其出具结算审计报告中“临时设施费”项目中，属于结算审计报告审定的总工程款的一部分，应当计入本案已付工程款中。故黔坤公司提出的该95000元不属于本次工程审计范畴的主张不能成立。综上所述，申请人提出的该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。关于原判决适用法律是否正确的问题。经查，被申请人在一、二审中均提出了申请人应当按照协议约定承担超出最终审计金额10%的造价咨询费即2281966.13元的主张，且双方的协议约定为“承包方报发包方的结算书结算金额与最终审定结算金额的差额，不得超出最终审定结算金额的5%，否则，甲方有权收取超出最终审定结算金额部分10%的造价咨询费用，并直接在结算工程总价款中扣除”，据此，该造价咨询费直接从被申请人应付申请人的工程款中扣除。因此，原判决的诉讼程序并无不当，申请人提出的该项申请再审理由不能成立。本院经审查，原判决并不存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。”规定的适用法律确有错误的情形。因此，申请人提出原判决适用法律错误的申请再审理由不能成立，本院对申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的事由提出的再审申请不予支持。综上，再审申请人黔坤公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回贵州黔坤建设有限责任公司的再审申请。审判长  李静审判员  陈卫审判员  李婕二〇一九年五月七日法官助理杨潇书记员施艳