山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终2261号上诉人（一审被告）：潘德平，男，1973年10月13日出生，汉族，居民，住龙口市海迪南区。委托诉讼代理人：迟本波，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：赵光录，男，1969年8月6日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：王时湖，山东崇真律师事务所律师。一审被告：仲崇武，男，1974年11月1日出生，汉族，居民，住龙口市。上诉人潘德平因与被上诉人赵光录、一审被告仲崇武追偿权纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681民初3153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人潘德平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审适用法律错误。1.龙口市秋林担保有限公司（以下简称秋林公司）与债权人李基磐于2007年12月10日签订的保证合同应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第148条的规定，未经股东会同意，董事、高级管理人员不得与本公司订立合同。李基磐是秋林公司的第二大股东、董事，保证合同因违反法律强制性规定应认定为无效。被上诉人不承担保证责任也无权利对上诉人进行追偿。2.即使被上诉人于2012年4月4日承担了保证责任，因其所担保的主债务已过诉讼时效而无效。借款合同期限为2007年12月10日至2008年12月9日，2010年3月31日因债务人还款诉讼时效中断，诉讼时效应计算至2012年4月1日届满。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第21条，不应支持被上诉人的追偿请求。3.根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第42条，如果被上诉人于2012年4月4日承担保证责任，对债务人追偿权的诉讼时效应计算至2014年4月4日，被上诉人于2017年5月17日提起追偿权诉讼已过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。4.一审法院认定秋林公司于2013年1月22日向上诉人主张权利行为产生的保证期间及诉讼时效法律效力及于被上诉人属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条，只有当事人提出要求才产生诉讼时效中断的效力。秋林公司于2011年11月29日注销，其在2013年不再具有民事诉讼当事人资格，其在2013年1月22日向上诉人主张权利不会产生诉讼时效中断的后果。5.被上诉人提交的秋林公司于2011年10月13日召开的股东会决议内容因未在市场监督管理部门备案，不具有对抗善意第三人的效力，被上诉人无权向上诉人主张权利。6.上诉人与秋林公司反担保保证合同保证期间约定为秋林公司履行代偿责任之日起三年，即使被上诉人于2012年4月4日履行了保证责任，保证期间应计算至2015年4月3日，因保证期间不因任何事由而中断、延长，被上诉人于2017年5月17日要求保证人承担保证责任，被上诉人因未在保证期间内要求上诉人承担保证责任，上诉人的反担保保证责任已经免除。二、一审认定事实错误，被上诉人不可能于2012年4月4日承担保证责任。因债权人李基磐于2012年8月还向法院提起诉讼，要求债务人仲崇武偿还借款及利息，可以认定李基磐并未收到保证人的款项，在保证人未承担保证责任的前提下无权对上诉人进行追偿。被上诉人赵光录答辩称，一审查明的事实清楚，上诉人进行反担保意思表示真实，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。一审被告仲崇武未到庭亦未答辩。一审原告赵光录向一审法院起诉请求：1.被告给付原告代偿本金43320元。2.给付原告自2012年4月4日起至2017年5月6日止代偿违约金26671元。3.给付原告自2017年5月6日起至全部还清日的代偿违约金（按照年息12%计算）。4.律师费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2007年12月10日，仲崇武与案外人李基磐签订了借款协议一份，约定，仲崇武向李基磐借款130000元，借款期限为：2007年12月10日至2008年12月9日，月利息率为9.268‰，并由原秋林公司提供担保。关于违约责任，双方约定，仲崇武不按借款协议规定期限偿还李基磐本息的，李基磐有权向仲崇武在本协议载明的利率水平上加收50%的利息。同日，秋林公司与仲崇武签订了编号为秋保字07227号委托保证合同，约定由秋林公司为仲崇武向李基磐的借款提供保证担保。保证人向贷款人保证借款人能够依主合同约定履行还款义务，若借款人不能按合同约定期限履行还款义务，保证人代为向贷款人予以清偿，保证人代为偿还借款后，有权立即向借款人行使求偿权，要求借款人归还：1.未清偿贷款人的全部款项和借款人因保证人代偿而应支付的代偿违约金。代偿违约金以两种方式同时计收：其一按代偿金10%一次计收，其二按未受清偿代清偿金以每月10‰利率实时计收；2.保证人有权从借款人交存的风险保证金中直接扣除该违约金，保证金不足以支付代偿违约金的，不足部分由借款人另行支付。3.证人代借款人垫付的有关费用和保证人为实现债权而支付的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费等）。同日，秋林公司与李基磐签订了保证合同，约定秋林公司愿意就仲崇武向李基磐的上述借款本金及全部利息、罚息向李基磐提供连带保证责任的担保。保证期间为主合同（借款合同）到期之日起四年。秋林公司保证仲崇武能够按照主合同约定向李基磐偿还本息，仲崇武未按主合同规定及时偿还李基磐本息，李基磐可首先要求仲崇武偿还，也可直接要求秋林公司代仲崇武偿还。同日，仲崇武与徐学红、宋传丰、曲桂霞、被告潘德平及秋林公司又签订了反担保保证合同，约定潘德平、徐学红、宋传丰、曲桂霞以其共同所有的或个人所有的、现在所有的及将来所有的全部财产为仲崇武的借款向秋林公司提供反担保。反担保的方式为连带责任保证，反担保人对反担保范围内的债务的偿还与仲崇武承担无限连带责任。反担保的范围为与秋保字07227号委托保证合同相关的保证事项本金、利息、费用、罚息、违约金、损害赔偿金等全部应付款项。反担保人自愿向原告作以下保证：如果仲崇武违约，造成秋林公司为仲崇武代偿借款本息等金额后，反担保人将在秋林公司履行代偿责任之日起十日内向秋林公司支付代偿金额及秋林公司因履行代偿责任而发生的费用及其他损失。反担保保证期间为秋林公司履行代偿责任之日起三年。上述借款协议及委托保证合同、反担保保证合同签订后，李基磐按约定向仲崇武交付了130000元借款。借款到期后，仲崇武没有按照借款协议的约定向李基磐履行还款及还息义务，只分期偿还了利息37261元（最后一次付息至2010年3月31日）。2012年4月4日，秋林公司代仲崇武向李基磐垫付了借款本息173279元（借款本金130000元、利息29519元、罚息14760元）。2012年9月21日，秋林公司与反担保人徐学红、宋传丰、曲桂霞协商，徐学红、宋传丰、曲桂霞按等份承担了反担保责任，偿还了代偿本息及代偿违约金。被告潘德平不同意承担反担保责任。另查明：秋林公司于2011年11月29日因决议解散被工商部门注销登记，并经公司股东会决议公司全部债权债务归赵光录享有和承担。秋林公司通过顺丰速运快递分别向被告发送告知函的方式告知了被告潘德平“公司注销，公司全体股东一致同意将公司享有的债权及其他权利一并转让给赵光录，由被告向赵光录履行偿还及反担保责任”，告知函落款时间为2015年5月18日。秋林公司另通过报纸公告告知函方式告知了被告仲崇武上述内容。2013年1月22日，秋林公司以潘德平为被告，诉至法院，请求潘德平承担反担保保证责任，法院作出一审判决后，潘德平不服提起上诉，后经山东省烟台市中级人民法院二审认为秋林公司已经注销，不具备作为民事诉讼的主体资格，并于2014年3月12日作出终审裁定撤销原判、驳回秋林公司起诉。一审法院认为:原告提交的借款协议、委托保证合同、反担保保证合同、还款证明能够证实仲崇武借款，秋林公司为仲崇武提供担保，被告潘德平及徐学红、宋传丰、曲桂霞为秋林公司提供反担保的事实。还款证明能够证实秋林公司按保证合同、委托保证合同约定履行了保证义务，故秋林公司依法取得对被告仲崇武进行追偿的权利，并有权按照委托保证合同约定向被告仲崇武主张违约金等。根据秋林公司与被告潘德平及徐学红、宋传丰、曲桂霞签订的反担保合同，被告潘德平及徐学红、宋传丰、曲桂霞应对秋林公司对仲崇武依照委托保证合同形成的债权承担连带清偿责任，秋林公司同意反担保人徐学红、宋传丰、曲桂霞按等份承担担保责任偿还给秋林公司代偿金本息及违约金，并未增加反担保人潘德平的负担，也不违反法律规定，符合合同约定及法律规定。因此，秋林公司有权请求被告潘德平给付代清偿的借款本息、代偿违约金以及秋林公司为追要上述款项而支付的费用。债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。秋林公司注销后，将公司全部债权转让给了原告赵光录，并通知了被告，故该转让对被告发生效力，原告依法取得秋林公司对二被告的上述权利。被告潘德平辩称原告无权行使追偿权，于法无据，法院不予采信。关于被告抗辩的超过诉讼时效及保证期间问题。本案借款合同期限为2007年12月10日至2008年12月9日，即借款期满为2008年12月10日；秋林公司保证期限为借款期满后四年即2008年12月10日至2012年12月9日；连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。秋林公司于2012年4月4日履行了保证责任，未超过保证期间及保证合同诉讼时效。秋林公司与被告的反担保保证合同保证期间约定为秋林公司履行代偿责任之日起三年，即应为2012年4月4日至2015年4月3日。2013年1月22日，秋林公司以自己的名义起诉被告潘德平要求承担反担保保证责任，未超过反担保保证期间及反担保保证诉讼时效，且诉讼时效中断至2014年3月12日山东省烟台市中级人民法院作出终审裁定且原告收到裁定书之日重新计算。债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。秋林公司向被告主张权利行为产生的保证期间及诉讼时效法律效力及于作为债权承接人的原告。被告潘德平于2015年5月18日或之后收到秋林公司寄发的债权转让告知函，诉讼时效发生中断并重新计算为两年至2017年5月17日或之后。本案原告起诉时间为2017年5月17日，故未超过诉讼时效。被告潘德平对告知函不予认可，但其认可签收快递事实，且未提交相反证据证实自己的主张，故法院对其辩称不予采信。关于被告应支付款项部分：仲崇武尚欠李基磐借款本金130000元，借款利息29438元（自2010年4月1日计算至2012年4月4日，按月息9.268‰计），罚息为14719元，以上合计为174157元，本案秋林公司代偿了173279元，余额属出借人自愿放弃。扣除反担保人徐学红、宋传丰、曲桂霞按等份承担的担保责任后，被告仲崇武应承担代偿借款本息为43320元，被告潘德平对此承担连带保证责任。原告主张合理有据，法院予以支持。原告另主张被告给付自2012年4月4日起至2017年5月6日止代偿违约金26671元（按月息10‰计），给付2017年5月6日起至全部还清之日的代偿违约金（按年息12%计算），符合双方合同约定，合理部分（自2012年4月4日起至2017年5月6日止代偿违约金26671元，2017年5月7日起至实际还清之日按年息12%计算的代偿违约金），法院予以支持，亦应由被告仲崇武承担，被告潘德平承担连带保证责任。被告潘德平对上述款项承担反担保义务后，有权向被告仲崇武追偿。原告主张律师费由被告承担，但未提交相应证据，故法院不予支持。被告仲崇武经法院依法传唤未到庭应诉，视为放弃抗辩权利，法院依法缺席判决。鉴于本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条、第三十四条第二款、第四十二条第二款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2018年9月14日判决：一、被告仲崇武于判决生效后十日内给付原告赵光录原龙口市秋林担保有限公司为仲崇武借款担保垫付的代偿金本息43320元并承担代偿违约金。代偿违约金以43320元为基数分两部分计算，一部分自2012年4月4日起至2017年5月6日止按月息10‰计26671元，一部分自2017年5月7日起至实际还清之日止按年息12%计算。二、被告潘德平对被告仲崇武上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告赵光录的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由被告仲崇武、潘德平承担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：1.2012年8月21日李基磐向龙口市人民法院起诉上诉人时亲自书写的起诉状，证明内容是李基磐于2012年4月4日并未收到保证人秋林公司支付的款项，所以其于2012年8月21日向债务人仲崇武起诉要求偿还所借款项。2.提交到龙口市市场监督局查询的股东发起人明细，证明李基磐是秋林公司的股东及法定代表人。3.提交山东省烟台市中级人民法院民事裁定书1份，证明2007年12月10日秋林公司只是与债务人仲崇武签订了编号为秋保字07227号的委托保证合同，并未与债权人李基磐签订保证合同。4.提交龙口市人民法院民事判决书1份，证明案外人丁钟岳并未与2012年9月21日对秋林公司承担反担保责任。5.提交烟台市中级人民法院民事裁定书1份，证明证据4并未生效，已被烟台市中级人民法院依法撤销。6.提交秋林公司清算报告复印件加盖工商查询档案章1份，证明秋林公司于2011年10月13日解散时，并未有债权、债务，并且公司所有员工已经全部解散，并按规定进行了赔偿，其中就包括了被上诉人。经质证，被上诉人称，对证据1真实性没有异议，对证明事项有异议，这份诉状是代理人接受委托后整理时把主体列错了，起诉到法院后，发现主体错误进行了撤诉，当时事实是李基磐已经收到了秋林公司（赵光录代偿）的本金和利息。对证据2没有异议。对证据3上诉人证明该裁定书上面明确在第3段第4行并由被上诉人提供担保，因此上诉人所证明的事项不成立。对证据4真实性没有异议，对证明事项有异议，事实是丁钟岳与秋林公司签订有反担保合同。证据5与本案无关。对证据6真实性没有异议，因为秋林公司当时只有债权，而对外没有债务，所以在工商登记时是按照工商的要求填写的。实际上，本案争执的标的载明的债权是存在的，当时董事会有记录，全部转让给了被上诉人。注销时债权还没有显现出来，只有代偿以后债权才能显现出来。本院审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.秋林公司与债权人签订的保证合同是否有效。2.被上诉人是否有权向上诉人追偿。关于秋林公司与债权人签订的保证合同是否有效，本院认为，双方签订保证合同由秋林公司为仲崇武所负债务提供担保，该担保行为系秋林公司的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，对该保证合同的效力本院依法予以确认。上诉人主张因李基磐是秋林公司股东，与秋林公司签订的保证合同必然无效，上诉人的主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。关于被上诉人是否有权向上诉人追偿。本院认为，上诉人为仲崇武的借款向秋林公司提供反担保的事实清楚，本院依法予以确认。被上诉人在一审中提交了龙口市工商局注销证明、告知函回执、还款证明等证据证实其依法取得对上诉人追偿的权利。上诉人对此不予认可，虽在二审中提交了一系列证据，但上诉人提交的证据均无法直接证实其不应承担保证责任的主张，亦无法推翻被上诉人主张的事实，上诉人提交的证据证明力不足，本院依法不予采信。根据保证合同的约定，秋林公司保证期限届满日为2012年12月9日，秋林公司于2012年4月4日履行了保证责任。2013年1月22日，秋林公司在上诉人履行代偿责任的保证期间内起诉上诉人，诉讼时效中断至2014年3月12日，后被上诉人作为追偿权利人于2015年5月18日向上诉人寄送告知函，诉讼时效应重新起算至2017年5月18日之后，本案被上诉人起诉时间为2017年5月17日，并未超过诉讼时效。上诉人抗辩称被上诉人的请求已过诉讼时效及保证期间，证据不足，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人潘德平负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一九年五月二十四日书记员 杨风华