河北省黄骅市人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0983民初991号原告：沧州市锦厦房地产开发有限公司。住所地：河北省沧州渤海新区东盛办公楼7楼。统一社会信用代码：9113091177277898XL。法定代表人：周福胜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩旭，该公司职工。委托诉讼代理人：程军林，河北海岳律师事务所律师。被告：河北鹏弛房地产开发有限公司。住所地：河北省沧州市新华区新华东路17号。统一社会信用代码：911309025504111752H。法定代表人：陈国平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡志勇，河北沧狮律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞勃，河北东方伟业律师事务所律师。第三人：河北东岳建设集团股份有限公司。住所地：河北省沧州市北环西路38号。统一社会信用代码：911300001066990754。法定代表人：岳天辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：门俊新，该公司职员。委托诉讼代理人：王晶一，该公司职员。原告沧州市锦厦房地产开发有限公司（以下简称锦厦公司）与被告河北鹏弛房地产开发有限公司（以下简称鹏弛公司）、第三人河北东岳建设集团股份有限公司（以下简称东岳公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年2月4日立案，由审判员滕奉朝独任审判，于2018年3月23日、4月16日两次公开开庭进行了审理，因案情复杂，后转为普通程序并依职权追加第三人东岳公司，于2018年5月31日由审判员滕奉朝、人民陪审员李冠祥、张长未依法组成合议庭，于2018年5月31日第三次公开开庭进行了审理。原告锦厦公司的委托诉讼代理人韩旭、程军林三次开庭均到庭参加诉讼，被告鹏弛公司的委托诉讼代理人蔡志勇、庞勃三次开庭均到庭参加诉讼，第三人东岳公司的委托诉讼代理人门俊新、王晶一第三次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告锦厦公司的诉讼请求：一、依法判令解除原被告签订的《合作开发协议书》及《合作协议补充合同》；二、现有在建工程全部归原告所有，被告支付原告违约金100万元；三、诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年7月18日，原被告签订了《合作开发协议书》，约定由原告提供土地，被告提供建设资金，共同合作开发建设锦厦绿园广场住宅小区和三号路办公楼项目。该合同约定，被告必须保障建设资金充足，及时拨付施工单位工程款，若因此导致工程停工超过90日，原告有权终止合同，并没收所建物业。同时该合同还约定，被告无法履行建设义务，还需向原告支付未建设部分资金额的5%的违约金。在《合作开发协议书》签订后，由于被告不能保障建设资金到位，也不能正常开工。原被告又于2014年9月25日签订了《合作协议补充合同》，被告同意在补充合同签订止日期5日内交清农民工工资保证金并立即进场施工。但在两份协议实际履行过程中，由于被告无钱缴纳农民工工资保证金，致使项目不能开工，迫于无奈原告代为缴纳了农民工工资保证金，但已导致项目工期严重滞后。时至今日，由于被告资金不足，拖欠施工单位工程款，造成工程自2017年8月份停工至今，现项目处于停滞状态。此外，由于被告自身债务缠身，也牵连到项目，严重影响了项目的正常运转。被告上述种种违约行为已构成根本违约，导致合作项目无法继续推进，原被告的合作目的无法实现，被告理应承担相应的违约责任。被告鹏弛公司答辩称：原告的诉求缺乏法律及事实依据，依法应予驳回。在合资合作过程原告存在违约行为才是项目停工的根本原因。理由如下：1、隐瞒土地抵押情况，为合作埋下隐患，在合作协议签订后，未经被告同意，又将另外一块土地抵押贷款，且在建设过程中未经被告同意又用在建房屋抵押贷款，贷款均未用于工程建设，而是挪作他用；2、原告不履行合同义务，不按约定办理相关手续，致使被告方多次无法进场施工，损失极大；3、原告不履行合同约定的三通一平义务，致使项目延期；4、因原告擅自用合资土地抵押不能办理预售许可证，影响楼房的销售，导致未能及时回笼资金；5、原告用售楼款偿还原告单方的贷款，未优先用售楼款支付工程款，导致工程资金缺乏；6、原告挪用售楼款致使项目停工，因原告外欠债务导致在建房屋被查封，导致无法出售回笼资金；7、原告擅自与案外人签订合同将合作土地出租、擅自对外签订施工合同施工在建项目。第三人东岳公司述称：东岳公司与锦厦公司及鹏弛公司均存在建设工程施工合同关系，鹏弛公司未按合同约定向东岳公司支付工程款，反而向东岳公司借款用于工程投资，锦厦公司应当按照备案合同约定向东岳公司支付工程款也未足额拨付，现我公司已经对锦厦公司提起仲裁，仲裁机构正在审理过程中，尚未结案。原告锦厦公司为证明其主张，向法庭提交了以下证据：一、《合作开发协议书》、《关于要求承担违约责任的函》、《合作协议补充合同》。用于证实原被告于2013年7月18日签订合作开发房地产合同，2014年8月25日，因被告不能正常开工并保障相关资金到位，原告通知被告终止合同并要求被告承担违约责任，被告在该函中盖章并由被告法定代表人签字确认。后双方又于2014年9月25日对合作开发事项进行了补充约定，继续履行上述两份协议；二、《仲裁申请书》、《沧州仲裁委员会受理仲裁申请通知书》。证实因被告鹏弛公司未依照约定向第三人（施工方）东岳公司支付工程款，导致工程停工，东岳公司依照备案合同约定将原告诉至沧州市仲裁委员会；三、《建筑工程施工合同》、《锦厦绿园补充协议》、《补充协议》、《备忘录》。证实2015年10月12日被告与第三人东岳公司就锦厦绿园广场住宅和商城签订建设工程施工合同，同日签订《补充协议》，后又签订《锦厦绿园补充协议》，2017年再次签订《补充协议》，被告和第三人之间形成了建设工程施工合同关系；另原被告三方曾经签订《备忘录》，主要约定原告与第三人东岳公司签订的备案施工合同仅作为备案使用，实际履行应依据被告与第三人签订的建设工程施工合同及补充协议为准；四、锦厦绿园广场住宅楼项目建设情况（确认函）一份。证实2017年12月21日原被告双方共同确认锦厦绿园广场住宅楼项目于2016年6月15日、2017年4月28日与第三人东岳公司分别签订并备案了1、2号3号楼住宅楼施工合同。东岳公司同时开始施工建设，于2017年8月30日完成了2号3号楼的主体结构施工。主体结构施工完成后停工至今。锦厦公司在东岳公司施工过程中已向东岳公司支付了上述两栋楼的工程款686.23万元（其中已支付农民工工资356万元），并交纳了农民工保证金196万元。五、2013年9月3日和2016年3月8日的配套费交款凭证2张。证明被告鹏弛公司分别向锦厦公司交纳了协议约定的配套费100万元，交款期限比约定的期限晚。六、查封裁定、协助执行通知书一组。证实被告鹏弛公司缺乏自有资金且存在对外大额债务，导致合作开发项目部分房产被查封，影响正常销售和资金回笼。七、《资质证书》、《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程规划许可证》。证实锦厦公司具备房地产开发四级资质，涉案锦厦绿园项目于2011年获得建设用地规划许可，于2014年10月获得土地使用权、2016年7月1日获得1、2号住宅楼的建设工程规划许可，8月22日获得建筑工程施工许可，合同工期2016年7月15日至2017年11月14日；2016年12月获得3号住宅楼的建设工程规划许可，2017年6月6日获得3号楼的建筑工程施工许可，合同工期2017年5月31日至2018年11月10日；2017年1月和2017年6月，绿园广场2、3号住宅楼先后获得了预售许可证书；八、《国有用地使用权出让合同》一份。证实原告锦厦公司于2011年6月通过出让的方式取了了涉案土地的国有土地使用权，获得使用权的同时根据出让合同约定就已经具备三通一平的条件。九、《建设工程施工合同》两份。证实2016年6月15日与2017年4月28日，原告与第三人东岳公司签订两份建设工程施工合同（1、2、3号楼）作为备案合同；十、销售收入表一份、银行进账单一份。证实截止原告方起诉，2、3号楼预售总收入为14005922.60元，其中按揭贷款收入177万元。上述售楼款中直接拨付东岳公司工程款6868300元，支付农民工工资保证金1966481.34元。项目发生总税金为1348367.12元，被告借款82万元（已偿还10万元，剩余72万元）；被告鹏弛公司及第三人东岳公司的质证情况：被告鹏弛公司对原告提供的证据一至十的真实性均无异议，但认为证据二已被补充协议所取代，不再具有法律效力，合作开发协议并未终止；证据四中向东岳公司支付的工程款以及交纳的农民工保证金都是用合作的售楼款支付的，不是原告的款项；证据六与本案不具有关联性；证据七证明了原告锦厦公司擅自将合作期间的土地进行抵押贷款，且贷款未用于工程建设，构成违约；证据八仅仅是合同约定，不能证实项目已经三通一平；证据十仅是预售楼款的一部分，不是全部，能够证实原告剥夺了被告方代管代建代售的权利，导致被告无法掌握和使用售楼资金用于项目建设。东岳公司对原告提交的证据三、四、七、八、九无异议，对其他证据表示不知情。被告鹏弛公司为证实自己的主张，向法庭提交证据如下：一、抵押情况表二份。证实2013年3月13日至2018年3月12日期间合作开发的2009-1463号商业用地在沧州银行设置抵押，锦厦公司单方贷款510万元挪作他用；2014年12月至2015年4月，合作开发的2011-455号住宅用地在沧州农村商业银行抵押贷款500万元，直至2017年1月解除抵押。用于证明合作开发期间，原告锦厦公司出资合作的土地存在严重瑕疵；二、《沧州渤海新区经济发展局关于同意沧州市锦厦房地产开发有限公司锦厦绿园项目延期的复函》证明涉案项目水电未通，不能正常施工。用于证实原告未实现三通一平，同意项目建设延迟；三、《民事裁定书》、《协助执行通知书》、查询结果一份证明原告因涉诉案件较多导致在建房屋被查封；四、房屋抵押查询表二份。证实原告锦厦公司擅自将在建房屋抵押，导致不能顺利销售；五、《鹏弛房地产投资锦厦绿园项目部分费用说明》。证明自2013年至2018年被告鹏弛公司投资锦厦绿园项目7873793.70元；六、收据三张。证明2013年8月9日交付锦厦公司20万元，于2013年8月15日购买电缆43500元用于接通涉案项目的电力设施，2013年8月18日收据，证实鹏弛公司为凭证场地支付土方款5万元；七、工商银行汇款凭证一份。证实被告公司通过其会计支付给原告节能款201038.7元；八、2018年3月21日，原告与案外人签订的二次结构及装修合同一份。证明原告擅自将2、3号楼的二次结构和装修工程发包给案外人；九、《工作函》一份。证明被告鹏弛公司已经与2018年4月4日向第三人东岳公司送达了解除合同通知书；十、EMS快递单一份。证明鹏弛公司通过EMS快递方式将解除合同通知书送达给了第三人东岳公司；十一、通知单两份。证明鹏弛公司多次邀请第三人东岳公司核对账目；十二、《沧州渤海新区商品房预售款专用账户监管协议书》，证明锦厦公司、沧州渤海新区城市规划建设局、农商行沧州渤海新区支行签订了锦厦绿园广场2、3号楼的银行监管专用账户使用协议，协议约定锦厦公司使用预售款只能用于预售项目建设，不能挪作他用；十三、《楼盘总成交量明细表》、《补款人名单》、《按揭进展表》，证明截止2017年11月4日锦厦绿园广场2、3号楼已出售房屋总价款为4607.224万元，其中已到账预付款金额为1453.2346万元，按揭贷款金额为2287.2548万元，部分贷款已到账；十四、《收据》复印件一张。证明锦厦公司擅自将三号路场地私自对外出租；十五、《证明》一份。证明2018年11月6日，被告鹏弛公司与第三人东岳公司签订协议书，东岳公司表示继续履行双方签订的建设工程合同，全力支持完成锦厦绿园广场项目建设；十六、照片一组。用于证实涉案工程2、3号楼封顶后东岳公司已停止建设；因原告锦厦公司未办理三号路办公楼的施工手续，导致鹏弛公司建设的临建设施被政府部门拆除。原告锦厦公司的质证意见为：证据一无异议，但原被告双方并未约定出资的土地不能抵押贷款；证据二真实性不认可，且该文件系2014年出具，涉案项目2016年获得的施工许可证，表示施工以前已符合三通一平的条件；证据三真实性无异议，但与本案不具有关联性；证据四与本案不具有关联性，房屋虽然抵押，但未新增贷款，且已陆续解封；证据五其中被告向原告交纳的配套费90万元认可，对于其他支出不认可，且鹏弛公司作为出资建设方，出资建设是其合同义务，鹏弛公司未严格履行合同义务，桩基施工委托不具备施工资质的人，本身对项目安全造成隐患；证据六中20万元系配套费，已包含在30万元配套费中，购买电缆的票据及土方款与本案无关；证据七真实性无异议，系鹏弛公司交给锦厦公司后，锦厦公司再交纳节能款，这是鹏弛公司的出资义务；证据八与本案不具有关联性；证据九与本案无关，是被告与第三人之间的关系；证据十真实性不认可；证据十一与原告无关；证据十二真实性无异议，但不能证明原告违约；证据十三真实性均不认可，无银行流水明细印证；证据十四真实性不认可；证据十五与东岳公司的行为相互矛盾，东岳公司如果继续建设应当及时复工，撤回仲裁申请，但是东岳公司至今未复工，也未撤回仲裁申请；证据十六真实性予以认可，2、3号楼确实是主体封顶之后未施工二次结构就停工了，证实了因鹏弛公司未履行出资义务导致了停工的后果，另鹏弛公司在未取得建设工程施工许可证的情况下擅自施工搭建临建导致被执法部门强制拆除，这与锦厦公司无关。东岳公司的质证意见为：证据二认可，水电未通，至今借用水电；证据七系借用东岳公司施工队伍的；证据八系东岳公司知情并授权施工的；证据九、证据十仅收到了鹏弛公司的解除通知书，工作函并未收到过，不同意鹏弛公司单方解除合同；证据十一因不符合决算条件，故未进行决算对账；证据十二至十六表示不再参与对账和质证，其他证据表示不知情，与第三人无关。第三人东岳公司向本院提交证据如下：借条、借款单复印件14张。用以证实自2015年10月至2017年6月，鹏弛公司陆续向东岳公司劳务队和项目负责人借款218万元，鹏弛公司表示用于项目建设，至今未归还。原告锦厦公司对东岳公司提交的证据无异议，证实鹏弛公司并无自有资金投资建设；鹏弛公司对上述借款事实予以认可，原因在于锦厦公司单方控制售楼款，导致鹏弛公司仅能通过借贷的形式筹集建设资金。本院依法调取的证据：一、沧州农商行渤海新区支行出具的明细单一份。载明：从2017年至2018年8月，锦厦公司监管账户支出项目建设资金、税金16714263.39元，另偿还贷款本金890万元，利息907975.91元；二、监管账户银行流水单一份。体现出监管账户中资金成分复杂，既有房款、还贷、又有理财款及其他款项，通过该监管账户明细无法落实房屋预售情况；三、沧州农商行渤海新区支行出具的《说明》一份。沧州农商行渤海新区支行表示对于银行监管账户仅能监控资金流入情况，无法掌握锦厦公司房产销售额的具体情况；四、《情况说明》一份。载明锦厦绿园广场2号楼出现抵押的情况，是因为锦厦公司于2016年12月向沧州农商行渤海新区支行发放贷款1392万元，当时将2号住宅楼全部以在建工程抵押，随着慢慢销售完毕，目前2号楼已经陆续解封，由符合条件额购房者办理一手房按揭贷款。原告锦厦公司对调取的证据均无异议；被告鹏弛公司对证据一部分支出明细不认可，未经住建审批核准或鹏弛公司知情同意；证据二、三、四无异议。本院的认证意见：原告提交的十组证据双方均无异议，本院予以认证；被告鹏弛公司提交的证据一、三、四、七、九、十、十一、十二、十五、十六原被告双方对真实性均无异议，本院予以认证；证据二系2014年文件，且无法与原件比对，真实性暂不予认定；证据五系鹏弛公司单方制作，且投资建设本应属于鹏弛公司的合同义务，能够证实鹏弛公司投资建设的事实，但具体明细中原告锦厦公司未认可的部分，暂不予认证；证据六也属于鹏弛公司的投资建设行为，对于锦厦公司不认可的部分，暂不予认证；证据八有第三人东岳公司认证，且原告也认可二次结构已实际由其他案外人进行二次结构施工，本院予以认证；证据十三原告不认可，被告不能提供其他证据予以补强证实，对该证据，不予认证；证据十四无法与原件比对，不予认证。关于东岳公司出具的借款借据，鹏弛公司予以认可，本院予以认证。本院调取的证据系自金融机构获得，可信度高，予以认证。综合上述证书，本院审理查明：2013年7月18日，原告锦厦公司作为甲方，被告鹏弛公司作为乙方，共同签订了《合作开发协议书》，主要约定：“合作建设位于渤海新区307国道以南、海防路以东的锦厦绿园广场住宅楼和渤海新区黄骅港城区三号路北侧的三号路办公楼项目。一、项目概况：1、项目名称暂定为‘锦厦绿园广场住宅楼’与‘三号路办公楼’以下简称本项目；2、项目地址位于渤海新区307国道以南、海防路以东的锦厦绿园广场住宅楼和渤海新区黄骅港城区三号路北侧地块；二、项目用地性质1、合作开发住宅项目土地使用权面积为10406.19平米，用地规划为住宅用地，土地证号：沧渤国用（2011）字455号，土地使用期限以土地证为准。合作开发商业办公楼项目土地使用面积为8888平方米，用地规划为商业办公用地，土地证号为：沧渤国用（2009）字1463号，土地使用期限：以土地证为准；2、甲方通过出让方式取得本项目土地使用权，甲方负责土地出让金及土地相关的全部费用。三、住宅项目总面积约为28865平米，商业办公楼项目总建筑面积约22220平方米；四、合作模式1、甲方提供上述土地的使用权，在本项目中甲方负责办理项目前期的图纸设计、规划审批、协助办理施工许可证、协助办理预售许可证等一切开工手续，并负责工程三通一平，保证乙方顺利施工。乙方承担农民工工资保证金、文明施工费等与施工相关的费用；2、乙方负责建设本项目及投入建设本项目的全部资金并保证项目至顺利完成竣工验收。乙方负责代管代建及销售（乙方所属50%产权部分），甲方不参与乙方正常经营；3、为保障合同的顺利进行，在本协议签订10日内乙方应向甲方支付100万元配套费；4、乙方负责该项目施工至通过竣工验收；5、本协议签订50日内甲方应协助办理完成建设工程规划许可证，保证乙方进场施工；6、甲方负责提前协调银行办理按揭贷款事项，使乙方在销售过程中顺利办理按揭。五、项目实施1、项目建设期间乙方负责项目施工，甲方负责质量监督；2、项目装修标准……3、项目在验收期间甲方应协助乙方共同完成；4、本项目工程的监理单位选择，应通过招标且甲乙双方协商一致的方式确定；5、工程款的拨付甲方有权监督乙方，并要求乙方按工程形象及时拨付给施工单位不低于60%的工程款，乙方拨付不到位甲方有权停工，由此产生的任何损失由乙方承担。六、收益分配1、本项目完成后，甲乙分别获得“锦厦绿园广场住宅楼”与“三号路办公楼”50%的产权；2、房屋分配乙方有优先选择权（门市：从东至西或从西至东顺序选择但必须连贯不可跳号，办公楼：从顶层往下或从四层往上但必须顺序连贯不可跳层）；3、甲方为乙方提供乙方认可的收入存款账户，由双方共同管理；七、其他约定1、本协议签订生效后，甲乙双方未经允许不得对上述地块进行转让、改造、合作、租赁或任何第三方签订合同；2、在本项目报批报建手续完成并符合开工条件后，本项目的设计方案必须甲乙双方协商同意后方可进行开工；3、如果乙方中途出现资金不足或无能力开发，如需将项目转让，因乙方负责范围所发生的债权债务与甲方无关，乙方自行处理并承担，项目转让时必须经甲方同意及确认，但本合同条款不变。若因上述原因导致工程停工超过90日，甲方有权终止合同，没收所建物业，并有权与任何第三方另行签订合作开发合同；4、乙方如资金不足可自行出售属于己方的50%房屋产权，但事前对欲出售部分应当知会甲方；5、该项目公共部分由甲乙双方共同享有使用；八、违约责任1、甲方违反本协议有关规定，将开发地块自行开发或与第三者进行转让、改造、合作、租赁事宜签订任何合同。乙方有权终止本协议，并要求甲方赔偿相应经济损失；2、若乙方在本协议约定的期限内无法全部履行建设义务，乙方应向甲方支付未建设部分资金额5%的违约金并同时赔偿甲方实际损失；同时，甲方有权终止与乙方的合作，乙方不得依据任何理由追究甲方的经济和法律责任；3、任何一方不履行本协议中的其他义务或履行义务不符合约定的，在本协议终止前，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；4、任何一方若因不可抗力导致部分或者全部不能履行本协议中相应的条款的，均不用向另一方承担违约责任，但应采取一切必要措施以减少损失；5、因甲乙双方指派的人员的行为所导致的对本协议中任何条款的违反，均视为指派人员一方的责任；九、争议的解决协商不成可向本项目所在地的人民法院起诉。十、协议生效、修改和终止1、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，经双方签字盖章后生效；2、未尽事宜可签订补充协议，补充协议与本协议具有同等效力；……。”上述协议由原被告双方法定代表人签字并加盖了公章。协议签订后，被告鹏弛公司未按约定时间在10日内交纳100万元的配套费，直至2013年8月9日、2013年9月3日鹏弛公司共向锦厦公司缴纳了90万元的配套费。2014年8月25日，原告锦厦公司向被告鹏弛公司出具《关于要求承担违约责任的函》，内容为：“我公司与贵公司2013年7月18日签订了《合作开发协议书》，我公司按照该协议书履行了义务，但贵公司至今不能正常开工和保障相关资金到位，已严重违反了《合作开发协议书》。我公司现依照《合作开发协议书》第七条第3项行使终止合同及全部相关权利，并要求贵公司按照上述协议第八条第2、3项的规定承担违约责任。特此函告”。被告鹏弛公司的法定代表人陈国平在该函上签字，并加盖了鹏弛公司的公章。后经原被告双方再次协商，于2014年9月25日签订了《合作协议补充合同》，主要内容为：“。为进一步明确双方权利义务，结合实际情况，就2013年7月18日签订的《合作开发协议书》进行协商，一致同意补充以下合同条款：一、原合同第六条第一项，本项目完成后，甲方（锦厦公司）获得锦厦绿园广场住宅楼与三号路办公楼50%的房屋产权，乙方（鹏弛公司）获得锦厦绿园广场住宅楼与三号路办公楼50%的房屋产权。因绿园广场商业规划变更为商场，原定施工方案二至三层市场现变更为四层局部七层，所投入资金增大，收益未增加，本着公平公正的原则，应改为乙方50%的房屋产权，甲方50%的房屋产权；二、原合同条款中没有明确乙方投资中售房款应优先用于工程和乙方投资，在工程款乙方未收回之前，不应该双控资金，优先售楼50%内付工程款；三、原合同第三项，项目规模注明的住宅项目总建筑面积约为28865平米，包括绿化、硬化、外网由甲乙双方各承担50%；四、商场、写字楼甲方只承担50%的税金和外接水费用，其他所有费用均由乙方承担；五、商业写字楼没有绿化；六、本协议签订之日起25日内，乙方应缴清农民工工资保证金，入场施工；如不能按期入场，则本协议自动解除法律效力；七、双方约定本补充协议一式二份，双方各执一份，双方签字后生效，具有同等法律效力。八、《合同开发协议书》与本补充协议一致的，以本补充协议为准”。上述协议签订后，被告鹏弛公司在未取得建设工程规划许可和建筑工程施工许可的情况下组织实施了前期工程（含桩基施工）。2015年10月12日，被告鹏弛公司与第三人东岳公司签订《建筑工程施工合同》，主要约定：东岳公司施工锦厦绿园广场住宅1、2、3栋楼及商城，工期未做约定，包工包料，工程从地下室至地上九层顶板浇筑完成由东岳公司负责垫资施工，双方并就工程款的拨付及违约责任进行了相应约定。同日，被告鹏弛公司与第三人东岳公司又签订《补充协议》，双方将拨款方式进行了部分调整，并约定拖欠工程款超过30日，鹏弛公司对楼栋的所有权无条件转移给东岳公司，东岳公司有权处置变卖房产，优先抵偿应得工程款。后原告锦厦公司（甲方）、被告鹏弛公司（乙方）、第三人东岳公司（丙方）共同签署《备忘录》，内容为：“甲乙双方于2013年7月18日签订了《合作开发协议书》，约定由甲乙双方共同开发锦厦绿园广场住宅楼、商厦和三号路办公楼项目，乙方负责该项目的全部建设资金及项目的代管代建。乙方就该项目的实际施工建设与丙方达成建设工程施工合同，属于乙方履行《合作开发协议书》的内容。甲方同意乙丙双方签订建设工程施工合同或者补充合同，其中乙方为发包方，丙方为承包方。因建设项目行政审批的需要，另需由甲方以招标的方式与丙方签订建设工程承包合同，丙方应当按照建设工程招投标管理的规定参加项目的招投标工作，甲丙双方经过招投标程序签订建设工程承包合同，该合同仅作为建设工程备案资料，不作为甲丙方履行建设工程承包的依据。锦厦绿园广场住宅楼、商厦和三号路办公楼项目建设工程施工仍以乙丙双方签订的建设工程施工合同或补充合同为准，乙丙双方履行本项目建设工程发包方和承包方的全部权利义务，甲方不实际承担建设工程发包方的义务，但按照《合作开发协议书》享有本项目建设工程监督管理的权利，乙丙双方对甲方的监督、管理权利认可。丙方主张建设工程款支付的义务方为乙方。以上备忘录为甲乙双方《合作开发协议书》的备忘录，各方签章生效，各方以后签订的其他合同、协议等若否定本备忘录三方的关系，必须三方共同签章确认”。2016年6月15日，原告锦厦公司与第三人东岳公司签订了备案使用的《锦厦绿园广场项目1#、2#住宅楼的建设工程施工合同》，该合同付款方式为“以月为单位，根据形象进度拨付已完成工程量的80%”。2016年7月1日，锦厦绿园广场项目1、2号住宅楼取得了《建设工程规划许可证》，2016年8月22日，锦厦公司取得了锦厦绿园广场1#、2#楼的《建筑工程施工许可证》，合同工期为2016年7月15日至2017年11月14日。2016年12月12日，锦厦公司取得了绿园广场3#住宅楼的《建设工程规划许可证》。2017年4月28日，原告锦厦公司与第三人东岳公司签订了备案使用的《锦厦绿园广场项目1#、2#住宅楼的建设工程施工合同》，2017年6月6日，绿园广场3号住宅楼获得《建筑工程施工许可证》，合同工期为2017年5月3日至2018年11月10日。备案合同签订后，东岳公司开始入场施工，2017年8月30日完成了2、3号楼的主体结构部分（不含二次结构）后停工。2017年9月5日，被告鹏弛公司与第三人东岳公司再次签订《补充协议》，鹏弛公司将1号楼的开槽至垫层一切工程发包给东岳公司，同时鹏弛公司将2、3号楼除开槽的机械费用外，所有工作量全部转移给东岳公司。同时对鹏弛公司分项承包的项目、定额造价标准、用电、税费等作出补充约定。同月，第三人东岳公司依照备案合同约定以锦厦公司拨付工程款严重滞后为由将原告锦厦公司诉至沧州市仲裁委员会，现仲裁案件尚在裁决过程中。项目停工后，原告锦厦公司为保障已预售房屋及时交房，与案外人签订了二次结构施工合同，由案外人继续施工2、3号楼。原被告双方在开发建设过程中，均出现因负债导致在建项目的部分楼房被人民法院查封的情况。锦厦绿园广场项目2号住宅楼于2017年1月12日获得《商品房预售许可证》、3号住宅楼于2017年6月20日取得《商品房预售许可证》。取得预售许可证后，锦厦公司陆续销售2、3号楼的房屋。截止2017年12月21日已陆续向第三人东岳公司拨付工程款686.83万元，并代缴农民工保证金196万元。根据原告提供的账目情况，截至原告起诉，2、3号楼预售总收入为14005922.60元，但该金额未经原被告对账确认，被告予以否认，被告提供的售楼销售收入未经原告确认，原告予以否认，称售楼资金并未实际到账。因所售楼房与房产部门预售备案不同步，无法核实具体售楼情况。案件审理过程中，本院为核实2、3号楼销售情况，调取了锦厦公司的银行监管账户，但该监管账户中资金成分复杂，且部分业主存在退楼退款的情况，售楼资金不断变动，无法核实售楼款的具体准确金额。另查明，原告锦厦公司用其出资的住宅用地沧渤国用（2011）第455号土地于2014年12月30日在沧州融信农村商业银行渤海新区支行抵押贷款500万元，于2017年1月12日注销抵押登记。商业用地2009-1463号于合作开发前的2013年3月13日在沧州银行府西支行办理了抵押贷款510万元，于2018年3月12日抵押登记结束。原告锦厦公司自认用上述地块抵押的贷款用于锦厦公司的整体运营。2016年12月因锦厦公司向沧州农商行渤海新区支行贷款，在建的锦厦绿园广场2号楼所有住宅楼全部办理了抵押登记，抵押登记的住宅随着房屋的预售，已陆续解除抵押。再查明，自2015年10月至2017年6月，鹏弛公司陆续向东岳公司劳务队和项目负责人借款218万元，鹏弛公司表示用于项目建设，至今未归还。2018年11月6日，第三人东岳公司表示愿意继续履行双方签订的建设工程合同，全力支持完成锦厦绿园广场项目建设，但截至证明出具之日，东岳公司仍未复工，也未撤回仲裁申请。本院认为：原告锦厦公司与被告鹏弛公司在平等自愿的基础上签订的合作开发房地产合同系双方当事人真实的意思表示，原告锦厦公司具备房地产开发资质，故双方之间形成的合作开发房地产合同合法有效，本院予以确认。原被告双方签订合作协议后，以签订阴阳合同及备忘录的形式，将备案合同的主要条款进行了实质性的变更，其中备案合同的付款方式是以月为单位，根据形象进度拨付已完成工程量的80%，而非备案合同约定由施工方第三人东岳公司垫资施工至9层后拨付工程款的80%，鹏弛公司通过签订非备案合同（阴合同）的方式减轻了付款责任。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，第三人东岳公司有权按照备案合同结算工程价款，并已因此提起仲裁。因此原被告通过签订阴阳合同的方式并不能实际减轻被告的付款责任。第三人东岳公司依照备案合同中止工程建设并对原告锦厦公司提起仲裁，对上述情况的发生，被告鹏弛公司已为在建工程的停工埋下隐患。鹏弛公司在项目前期施工过程中，陆续向施工方东岳公司进行融资借款用于各项开发支出，虽未违反合同约定和法律规定，但能够体现出鹏弛公司在项目建设初期即出现资金不到位的情况，欠缺履约能力，需要预售在建工程50%的产权后继续开发建设。鹏弛公司未能及时回笼资金，导致工程停工超过合同约定的90天，项目建设陷入停滞状态，其行为构成违约。另一方面，根据原被告开发协议及补充协议约定：“未经对方允许不得对上述地块进行转让、改造、合作、租赁或任何第三方签订合同”。原告锦厦公司在签订合作开发协议后，利用名义开发人的优势地位，陆续单方用出资的土地进行抵押贷款融资，贷款资金并未用于项目建设，而是用于锦厦公司的整体运营，且因锦厦公司的贷款行为导致达到预售条件的房屋被设定抵押，增加了项目风险。原告也未依照约定向鹏弛公司提供公司账户作为售楼账户使用，而是直接作为销售主体进行销售，销售资金单方控制，销售明细及到账金额未经鹏弛公司确认，导致双方对出售房屋的数量、价款、按揭贷款金额和到账情况存在巨大差异，互不认可，无法对账确认，原告行为剥夺了鹏弛公司对预售账户的控制权、知情权和使用权。根据《合同法》第六十七条、第六十八条第一款第（四）项之规定，原告锦厦公司以瑕疵土地出资，增加项目风险的上述行为足以使被告鹏弛公司有理由相信锦厦公司可能丧失履行能力，有权中止履行合同等待原告涤除抵押或提供担保，恢复完全出资后再继续履行合同。在双务合同中，双方均存在违约的情况下，应根据合同权利义务分配情况、合同履行程度、各方违约责任大小、是否具有继续履行的可能等综合考虑合同的解除权。本案中，被告鹏弛公司已经履行了2、3号楼的代管、代建的主要合同义务，并已使2、3号楼达到预售条件，已顺利实现预售，回笼资金即可用于项目建设，导致项目停工的原因一方面在于鹏弛公司自有资金不足，也未及时预售产权回笼资金；另一方面，原告锦厦公司单方将合作土地抵押贷款，导致项目风险增加并剥夺了鹏弛公司对预售资金的知情权和50%房屋销售资金的使用权造成。被告违约行为的发生与原告的违约行为存在直接的因果关系，在此情况下解除合同极易导致利益失衡。原被告合作开发的2、3号楼项目已经预售，资金得以回笼，双方采取补救措施后依然存在继续履行合同的可能，此种情况下原告要求解除合同的诉讼请求，不应得到支持。关于原告主张的100万元违约金的诉请请求，缺乏未完工部分成本的参考标准，故本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第九十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告沧州市锦厦房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费13800元，由原告沧州市锦厦房地产开发有限公司承担6900元（已交纳），被告河北鹏弛房地产开发有限公司承担6900元（限本判决生效之日起五日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于河北省沧州市中级人民法院。审 判 长  滕奉朝人民陪审员  李冠祥人民陪审员  张长未二〇一九年五月三十一日书 记 员  白龙飞