河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫刑终30号原公诉机关河南省新乡市人民检察院。上诉人(原审被告人)赵铭标，男，1983年1月5日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地：浙江省上虞市。因涉嫌制造毒品犯罪，于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。指定辩护人陈楠，河南郑大律师事务所律师。原审被告人翁上彪，男，1988年3月8日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：浙江省泰顺县。因犯盗窃罪，于2007年1月23日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，2007年5月29日刑满释放。因涉嫌制造毒品犯罪，于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。原审被告人樊强焕，男，1982年8月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：浙江省上虞市。因犯盗窃罪，于2001年4月24日被浙江省上虞市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金5000元，2003年10月14日刑满释放。因涉嫌制造毒品犯罪，于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。原审被告人王江峰，男，1986年12月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：河北省邯郸市峰峰矿区。因涉嫌制造毒品犯罪，于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。河南省新乡市中级人民法院审理新乡市人民检察院指控原审被告人赵铭标、翁上彪、樊强焕、王江峰犯制造毒品罪一案，于2017年12月29日作出（2017）豫07刑初9号刑事判决。宣判后，被告人赵铭标、翁上彪、樊强焕不服，提出上诉。本院于2018年4月4日作出（2018）豫刑终42号刑事裁定，撤销原判，发回重审。新乡市中级人民法院重新审理后，于2018年12月20日作出（2018）豫07刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人赵铭标不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原判认定：2016年3月底，在长垣县蒲西办事处漏粉庄村，被告人赵铭标、翁上彪、樊强焕、王江峰租赁村民闫某1的废弃养殖场，准备制造毒品甲卡西酮。2016年4月至6月期间，赵铭标、翁上彪、樊强焕、王江峰在其租赁的养殖场内，多次使用反应釜、旋转蒸发仪等制毒设备和甲苯、丙酮、甲胺水溶液等原料制造毒品甲卡西酮。其中，王江峰在参加了一次制造毒品甲卡西酮后，因害怕罪行严重受到处理，就逃离了制毒现场不再参与。赵铭标、翁上彪、樊强焕在王江峰离开后在租赁的养殖场内继续制造毒品甲卡西酮。2016年6月24日，长垣县公安局公安人员在对被告人赵铭标等人租赁的废弃养殖场进行例行检查时，赵铭标、翁上彪、樊强焕相继逃离现场。公安人员在养殖场内查获大量用于制造甲卡西酮的设备、原料、液体，经长垣县质量技术监督检验测试中心现场称重，去除桶、瓶自身重量后，其中三桶液体实际重量分别为21.51kg、22.15kg、1.4kg，锥形瓶装液体重量为2.95kg。经公安部鉴定，上述液体中含甲卡西酮成分，含量分别为3.0%、3.0%、0.97%、32.1%。案发后，被告人赵铭标、翁上彪、樊强焕于2016年7月14日在江苏省常州市被公安人员抓获，被告人王江峰于2016年7月22日在河北省邯郸市被公安人员抓获。认定上述事实的证据有：1、制毒现场方位示意图、现场平面示意图、制毒现场照片、现场勘查笔录、提取物证、痕迹登记表、扣押清单及查获制毒原料、制毒工具、制毒产物的物证照片、长垣县质量技术监督检验测试中心证明以及相关视频资料等证据证明：从本案被告人租住的养殖场内提取四枚烟头、两瓶“怡宝”矿泉水瓶，扣押树立仪器、上海浦春计器仪器、调速器、旋转蒸发器、干燥箱、恒温循环加热槽各一台，循环水式多用真空泵、透明玻璃反应釜各两台、液体七桶（其中①②③号为褐色液体，用白色塑料桶装，④⑤⑥号为无色液体，用白色塑料桶装，⑦号为褐色液体，用锥形瓶装）、白色塑料桶液体十桶、灰色粉末状物体两袋、溴素四罐、甲胺水溶液四箱、甲醇两箱、氢氧化钠十瓶等，并对相关液体以及粉末状物体进行取样。另扣押赵铭标、翁上彪、樊强焕手机各一部，从王江峰处扣押手机一部、小型轿车一辆。现场扣押七桶液体及空容器称重情况：①②③⑦号褐色液体毛重分别为22.46千克、23.10千克、2.20千克、6.60千克。①至⑤号塑料桶重平均值为0.90千克；锥形玻璃容器倒出溶液后锥形玻璃容器称重为3.50千克，⑦号锥形玻璃瓶中的溶液重2.95千克。2、公安部物证鉴定中心公物证鉴字[2016]3152号、3153号鉴定报告证明：现场提取的①号、②号、③号、⑦号检材中均检出甲卡西酮成分，甲卡西酮的含量依次为3.0%、3.0%、0.97%、32.1%。3、新乡市公安局刑事科学技术研究所（新）公（刑）鉴（DNA）字[2016]050383号鉴定书证明：在现场提取的三枚烟头检材上检出与翁上彪血样一样的DNA分型；在现场提取的一枚烟头检材上检出与樊强焕血样一样的DNA分型；在现场提取的一瓶怡宝矿泉水瓶的检材上检出与赵铭标血样一样的DNA分型。4、公安部国家毒品实验室出具情况说明载明：目前国内地下加工厂最为常用的制造甲卡西酮的合成方法是溴代苯丙酮胺化法。该方法使用的主要原料包括溴代苯丙酮、甲胺水溶液等。根据河南省长垣县公安局提供的扣押清单、现场照片等材料中的相关信息及送检液体检材的检验结果，该案件现场发现溴代苯丙酮、甲胺水溶液、甲苯等化学试剂，同时存在反应釜，符合使用溴代苯丙酮胺化法制造甲卡西酮的地下加工厂的特征。5、公安机关出具的抓获证明及情况说明证实：翁上彪、赵铭标、樊强焕于2016年7月14日在江苏省常州市美林大浴场被抓获，王江峰于2016年7月22日在河北省邯郸市峰峰矿区新市区瑞辉街被抓获。6、浙江省乐清市人民法院刑事判决书、浙江省上虞市人民法院刑事判决书、罪犯档案资料等证据证实：翁上彪因犯盗窃罪，于2007年1月23日被判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，2007年5月29日刑满释放；樊强焕因犯盗窃罪，于2001年4月24日被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元，2003年10月14日刑满释放。7、长垣县公安机关的情况说明及长垣县公安局长公（禁毒）诉字[2017]97号起诉意见书等证据证明：被告人樊强焕协助公安机关抓获涉嫌犯非法买卖制毒物品罪的马某；长垣县公安局将犯罪嫌疑人马某涉嫌非法买卖制毒物品一案移送至长垣县人民检察院审查起诉。8、证人闫某1、闫某2的证言、辨认笔录以及手机中拍摄的照片等证据证明：2016年3月30日左右，闫某2将家里荒废的养猪场租给赵铭标、翁上彪、樊强焕、王江峰等人，并用手机将樊强焕的身份证和租房当天开的车拍了照片。经法定程序，闫某2分别辨认出来赵铭标、翁上彪、樊强焕、王江峰就是租其家养猪场的人。9、证人马某的证言、账本复印件、辨认笔录证明：被告人翁上彪、樊强焕曾在马某处购买苯、丙酮、氢氧化钠、塑料桶等制毒原料及制毒工具。10、被告人翁上彪、樊强焕、王江峰对与赵铭标一起制造毒品及王江峰中途退出等情况供认不讳，且所供事实相互印证一致。11、被告人赵铭标供称其一直以为制造的是麻黄素，没有制造甲卡西酮的主观故意。12、本案另有四被告人的户籍证明、赵铭标手机内储存的照片、涉案车辆信息等证据在卷佐证。根据上述事实和证据，新乡市中级人民法院判决如下：1、被告人赵铭标犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八万元。2、被告人翁上彪犯制造毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币八万元。3、被告人樊强焕犯制造毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。4、被告人王江峰犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。5、对扣押在案的毒品溶液、制毒设备、原料等由扣押机关依法处理。上诉人赵铭标上诉称：侦查机关在取证过程中存在重大违反取证规范之处，相关证据不得作为证据使用；主观认知是制造麻黄素；没有制造出毒品成品，属于制造毒品未遂；原判量刑重。其辩护人辩护称对本案犯罪事实没有异议，但认为赵铭标有以下从轻情节应予考虑：到案后如实供述违法犯罪事实，属于坦白；在犯罪过程中投入少且未获得利益；涉案的含有甲卡西酮成分液体属于半成品，尚未流入社会。本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，经本院审查核实，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人赵铭标上诉称“侦查机关在取证过程中存在重大违反取证规范之处，相关证据不得作为证据使用”的上诉理由，经查，侦查机关在现场勘验过程中，对涉案毒品溶液进行了提取、扣押、称重、取样及送检，且有现场勘查笔录、录音录像、长垣县质量技术监督检验测试中心证明及称量照片等证据予以印证，相关证据的取得符合法律规定要件并经一审庭审当庭举证质证，可以作为认定本案的依据，故该上诉理由不能成立。关于赵铭标上诉称“主观认知是制造麻黄素”的上诉理由，经查，现场查获的毒品溶液检出甲卡西酮成分，同案被告人翁上彪始终供述“刚开始和赵铭标打算制造麻黄素，但由于麻黄草没有办法买到，后来二人从网上了解到甲卡西酮比较好制造，原料也容易买到，而且容易找销路，所以二人就决定制造甲卡西酮。”且有王江峰、樊强焕供述予以印证，可以证实四被告人对制造毒品及毒品种类均为明知，故该上诉理由不能成立。关于赵铭标上诉称“没有制造出毒品成品，属于制造毒品未遂；请求依法改判”及辩护人辩护称“赵铭标有坦白、投入少、涉案毒品液体属于半成品且未流入社会等从轻处罚情节”的上诉理由和辩护意见，经查，赵铭标和翁上彪等人共谋后实施制造甲卡西酮行为，但归案后赵铭标对主观意图及制毒种类予以否认，不属于坦白。本案中，各被告人已经着手实施制毒行为，且已制造出甲卡西酮含量为3.0%、32.1%的溶液46.61kg，依法属于毒品犯罪既遂。本案各被告人制造毒品数量大，依法应当在十五年有期徒刑、无期徒刑、死刑幅度内量刑，原审法院判处赵铭标有期徒刑十五年已经充分考虑了查扣在案的毒品溶液为半成品、涉案毒品未流入社会等情节，原判结合赵铭标犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法作出的量刑适当。本院认为，上述人赵铭标、原审被告人翁上彪、樊强焕、王江峰非法制造毒品甲卡西酮，其行为均已构成制造毒品罪，且制造毒品数量大。在共同犯罪中，赵铭标、翁上彪、樊强焕作用积极主动，均系主犯。樊强焕未参与犯意提起和出资，属于作用相对较小的主犯，且其协助公安机关抓获涉嫌犯非法买卖制毒物品罪的马某，构成立功，依法可减轻处罚。王江峰提供资金租赁制毒场地，帮助搬运制毒器皿和制毒原料，参与制毒时间短，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，对赵铭标、樊强焕、王江峰的量刑适当。上诉人赵铭标的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人翁上彪无法定减轻处罚情节，原判对翁上彪在法定刑幅度以下量刑不当，属法律适用错误，但根据上诉不加刑原则，二审期间不得加重翁上彪的刑罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  付保玉审判员  申春福审判员  张敏娜二〇一九年五月二十二日书记员  秦佳欣