浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭商终字第2181号上诉人（原审原告）：杭州建工集团有限责任公司。法定代表人：来连毛。委托代理人（特别授权代理）：郎慈甬。被上诉人（原审被告）：南京搏恩环境工程成套设备有限公司。法定代表人：宋增金。委托代理人（特别授权代理）：汪伦。上诉人杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭州建工公司）因与被上诉人南京搏恩环境工程成套设备有限公司（以下简称南京搏恩公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2007年12月，慈溪市城市排水有限公司（以下简称慈溪排水公司）就慈溪市城区教场山污水处理厂改建工程（以下简称教场山污水处理厂项目）BT项目进行招标。后杭州建工公司中标该项目。为此，杭州建工公司与南京搏恩公司签订《除臭系统供货协议书》，约定由南京搏恩公司提供该工程的除臭系统设备供货和服务，范围为慈溪市城区教厂山无水处理厂需处理的臭气量和区域…南京搏恩公司提供的除臭系统是完整的系统，负责除臭系统的工艺设计、系统施工设计、全部设备、各布气管道及附件的供货（包括自行报关）、系统的安装、调试和试运行、系统的最终检测工作，并保证达到招标文件规定的性能要求，具体工作内容包括：1、风机，2、增湿系统，3、排气介层，4、收集风管、排气管各布气管及安装附件，5、生物滤层（活性土壤），6、草皮种苗草坪喷洒系统，7、监控仪表、控制系统，8、控制箱、现场按钮箱，9、所有连接及安装附件，10、其他保证系统有效运行的部件，11、除臭系统的设计、安装及调试和现场检验，不包括除臭控制系统所要求的密封系统。该协议书还明确：供货设备技术说明详见教场山污水处理厂项目招标文件中有关除臭装置部分和浦华控股有限公司《初步设计说明书》；除臭系统由美国搏恩公司提供全面技术支持，包括臭气和土壤介质分析、提供菌种、对系统安装的监督检验、性能试验及系统设计、系统效果测试，且南京搏恩公司不得分包；工期为合同生效且土建具备安装条件后150天。2009年1月20日，杭州建工公司与南京搏恩公司签订《补充协议书》，约定合同总价由538万元调整为488万元，于项目开工前15天支付合同总价的20%为预付款，于系统管道及风机进场后一周内支付合同总价的30%、系统安装调试完成后15天内支付合同总价的20%、“经环保局有关部门检测合格并取得合格的质检报告”后15天内支付合同总价的20%，剩余48.8万元（合同总价的10%）作为质保金，在南京搏恩公司取得环保局有关部门对除臭系统质检报告后一年后的30天内支付。后杭州建工公司开始陆续向南京搏恩公司支付款项，分别于2010年4月29日支付40万元、2010年5月11日支付10万元、2010年6月24日支付47.6万元、2010年7月26日支付100万元、2010年8月19日支付46.4万元，共计244万元。2010年9月19日，杭州建工公司项目部向慈溪排水公司提交《报告》，表示“由我公司承建的慈溪市城区教场山污水处理厂新建3万吨／日污水处理工程，至2010年9月16日止，已完成除臭系统的施工，系统设备调试。经过近几天的滤体工艺调试，系统运行正常，满足设计要求。为此，我项目部特申请除臭系统实体工程验收”。2010年11月17日，慈溪排水公司委托宁波市环境监测中心对教场山污水处理厂项目进行废气监测。2010年12月13日，宁波市环境监测中心作出甬环测（2010）现字第1323号《监测报告》（监测类别为企业自查，监测时间为2010年11月25日至2010年11月26日），认为“经监测，根据GB14554-1993《恶臭污染物排放标准》表1恶臭污染物厂界标准值二级新扩改建标准评价，该单位无组织排放的废气中硫化氢、氨、臭气浓度、甲硫醇均符合标准”。2010年12月14日，杭州建工公司致函搏恩公司，表示下列项目未完成：1、单体密封，密封未按可行性研究报告的要求实施，且粗格栅密封玻璃钢及脱水机房、沉砂池密封闭间玻璃已裂开；2、合同明确规定除臭系统由美国搏恩公司提供全面技术支持，包括…，希望能贵公司能尽快提供相关资料；3、自控系统，望贵公司认真对照合同，切实履行合同，我公司与业主经多次认真研讨，确认该部分为贵公司工作内容；4、我们认为菌种的培养至除臭运行有其严格的科学性及严密的程序，应该不会像贵公司项目部工作人员所操作的，有很大的随意性，现风机已处停运状态，我公司项目部曾多次询问及质疑，贵公司项目部人员置若罔闻；5、贵公司应抓紧落实系统运行流程及操作细则的制定，对业主现场人员进行技术培训。南京搏恩公司于2010年12月21日回函表示双方对合同、施工等方面的理解不同，其不同意杭州建工公司对有些问题的意见，建议在近期由双方及业主单位在项目现场进行一次交流和沟通以达成共识。2010年12月30日，南京搏恩公司组织完成了对慈溪市污水处理厂人员的除臭系统运行操作方面的培训。另查明，教场山污水处理厂项目招标文件明确项目依据包括慈溪市发展和改革局慈发改投（2007）83号文件、慈发改投（2007）340号文件和慈溪市环境保护局慈环建（2007）116号文件。该招标文件对除臭系统的工艺、设备主要组成部分、技术要求等提出了要求，如应采用国际上较为成熟的生物除臭工艺，原则上采用目前国内市场应用较为成熟的如美国搏恩（南京搏恩）公司等，生物除臭处理系统应无废水、废渣和其他任何二次污染，处理系统寿命在20年以上……（第21.1.1条）；设计参数…3）异味气体湿度＜＝100%，4）去除率＞＝95%…（第21.2.2.2条）；滤体为生物土壤……（第21.2.2.4条）；每套除臭系统应带有一套控制箱，自带PLC，为一独立控制系统，有就地手动控制、PLC自动控制及远程控制功能……（第21.2.2.8条）等。同时，《慈溪市城区教场山污水处理厂生物土壤除臭工程施工图》亦载明了土壤滤体的相关情况（第4.1条），除臭装置具有手动、自控、远程三种控制方式（第4.5条），并明确了配套11套玻璃钢离心风机的型号（除设备编号为CX-1的风机功率为7.5HP外，其他为15HP，其中7.5HP约等于5.5KW，15HP约等于11KW）；同时该施工图“除臭设计说明”部分第1.1条和浦华控股有限公司《初步设计说明书》第4.1.1条均载明“生物土壤法除臭原理”所涉“臭气化合物”主要包括硫化氢和易挥发性有机气体“VOC”，根据GB14554-93，在污水厂环境中需要对氨、三甲胺、硫化氢、甲硫醇、甲硫醚、二甲二硫、二硫化碳、苯乙烯等八种气体的排放和臭气浓度做到强制性要求。在本案所涉除臭系统，南京搏恩公司实际提供的风机与《慈溪市城区教场山污水处理厂生物土壤除臭工程施工图》约定的风机型号一致，并完成了控制系统的安装，目前除臭系统处于使用、运转状态，但根据现有证据尚无法确认远程控制实现的情况；除臭系统所需的菌种培养、接种、驯化、营养液等服务由中国科学院南京土壤研究所完成，南京搏恩公司就此提供了中国科学院南京土壤研究所于2010年10月10日出具的证明。美国搏恩公司的生物土壤滤体除臭系统为一种气体排放控制系统。美国搏恩公司授权南京搏恩公司为其在中国的唯一代理，南京搏恩公司的法定代表人宋增金为可以签署有关生物滤体系统投标、合同文件的唯一代表。南京搏恩公司在其网站和向杭州建工公司提供的《生物土壤气体处理系统运行、维护和操作手册》中明示了生物过滤处理系统介质、过滤原理等问题，并表示经其“生物土壤滤体处理后的恶臭物质的完全浓度满足国家恶臭污染物厂界标准值（针对无组织排放源的限值）（GB14554-93）规定的相应标准值。系统测试和调试时，监测和分析也完全符合国家标准GB14554-93的相应要求”。2011年10月12日，美国搏恩公司向杭州建工公司、慈溪排水公司出具证明，表示“南京搏恩公司是我公司在中国大陆地区的唯一代理商。该公司承接的慈溪市区教场山污水处理厂除臭项目，由我公司提供全面的技术支持，包括且不限于臭气和土壤介质分析、菌种技术、系统的安装调试、性能的试验与测试等。我公司曾指派RobJohnson工程师在现场参与该项目的调试工作”。又查明，在慈溪排水公司招标前，南京搏恩公司参与了教场山污水处理厂项目可行性研究报告的编制。该报告就除臭工艺方案进行了论证和设计，其中，在对臭气物质分析后表示，浓度最高依次为氨、硫化氢，臭气强度依次为甲硫醇、硫化氢，污水处理厂废气排放执行GB18918-2002《城镇污水处理厂污染物排放标准》，其中甲硫醇参考GB14554-93《恶臭污染物排放标准》，本案所涉项目所在地位于GB3095二类区，执行二级标准（第8.8.1条）；推荐使用生物土壤法除臭，对该方法的工作原理、系统组成、应用、运行管理进行了分析（第8.8.4条）；每套除臭系统带有一套控制箱，自带PLC，为一独立控制系统，有如下功能，就地手动控制、PLC自动控制及远程控制…（第9.2.11.7条）。另，慈溪市发展和改革局《关于同意市教场山污水处理厂改建工程立项的批复》（慈发改投（2007）83号文件）、《关于同意市教场山污水处理厂改建工程可行性研究报告的批复》（慈发改投（2007）340号文件）和慈溪市环境保护局《关于慈溪排水公司﹤慈溪市城区教场山污水处理厂改建工程环境影响报告表﹥的批复》（慈环建（2007）116号文件）就环保设施建设要求“严格按照环评要求对二期和三期的格栅间、污水提升泵房、SBR池、储泥池、污泥浓缩脱水机房等工艺产生的恶臭废气进行收集，并采用土壤脱臭法进行处理，臭气排放执行GB18918-2002《城镇污水处理厂污染物排放标准》二级标准，其中甲硫醇参考GB14554-93《恶臭污染物排放标准》。同时确保西边、北边住宅区的大气环境符合TJ36-79《居住区大气中有害物质的最高允许浓度》。卫生防护距离必须达到50米”。GB18918-2002《城镇污水处理厂污染物排放标准》规定的二级标准允许的氨、硫化氢、臭气浓度指标与GB14554-1993《恶臭污染物排放标准》一致，另规定甲烷的厂区最高体积浓度为1%；除氨、硫化氢、臭气浓度外，GB14554-1993《恶臭污染物排放标准》还对三甲胺、甲硫醇、甲硫醚、二甲二硫、二硫化碳、苯乙烯的浓度有强制性要求。2011年6月，南京搏恩公司将杭州建工公司、慈溪排水公司诉至该院要求支付应于“系统安装调试完成后15天内”支付的合同总价20%的款项和应于“经环保局有关部门检测合格并取得合格的质检报告后15天内”支付的合同总价20%的款项，即（2011）杭西商初字第917号案件。在该案审理过程中，杭州建工公司申请对以下内容进行鉴定：1、本案所涉除臭系统是否达到进行建设项目竣工环境保护验收的条件；2、本案所涉风机的功率是否符合约定、菌种是否为美国搏恩公司提供、是否使用了约定的活性土壤以及自动、远程控制系统是否实现。南京搏恩公司认为没有必要进行鉴定。受本院指定，浙江省环境检测中心接受委托对本案所涉除臭系统处理的臭气是否达到GB18918-2002《城镇污水处理厂污染物排放标准》二级标准，其中甲硫醇参考GB14554-93《恶臭污染物排放标准》，以及西边、北边住宅区的大气环境是否符合TJ36-79《居住区大气中有害物质的最高允许浓度》进行鉴定。后由于浙江省环境监测中心就甲硫醇采用的分析方法为非标准方法，不适合用于司法鉴定，而在此情况下，南京搏恩公司与杭州建工公司、慈溪排水公司未能就允许浙江环境监测中心承接该案所涉司法鉴定项目达成一致意见，相关鉴定未能进行。该案经杭州市中级人民法院二审于2013年8月作出（2013）浙杭商终字第864号民事判决书，认为南京搏恩公司以甬环测（2010）现字第1323号《监测报告》主张支付工程款不符合约定，应持GB14554-1993《恶臭污染物排放标准》规定内容的质检报告才能向杭州建工公司主张应于“经环保局有关部门检测合格并取得合格的质检报告后15天内”支付的合同总价20%的工程款，驳回了南京搏恩公司的相关上诉请求。在本案审理过程中，杭州建工公司最终确定对有机土壤和远程控制问题不申请进行鉴定；关于材料材质测试报告、施工档案资料未能明确具体的内容。南京搏恩公司出示了经杭州建工公司和监理单位浙江工程建设监理公司确认合格的关于风机安装、风管安装、通风工程、臭气收集系统工程以及隐蔽工程（管道连接、鹅卵石铺设、活性炭铺设、滤料铺设、营养土铺设）、管道安装、草皮铺设、滤体分项工程的质量验收记录（形成于2010年5月31日至9月10日期间）；同时，提供了风机、管道、电磁阀、喷头、中央控制器、HDPE塑料管及其配件、电流分配箱等施工材料经杭州建工公司、浙江工程建设监理公司确认质量合格的验收资料（形成于2010年5月21日至2010年8月3日期间，含质量证明文件等材料）；关于控制系统无分项验收材料。原审法院审理认为：杭州建工公司要求南京搏恩公司继续履行《除臭系统供货协议书》，交付符合约定的除臭工程涉及菌种、风机、有机土壤、远程控制和资料交付五个方面。一、关于菌种是否应由美国搏恩公司提供的问题，涉及对《除臭系统供货协议书》“除臭系统由美国搏恩公司提供全面技术支持，包括臭气和土壤介质分析、提供菌种…”的理解，综合本案情况，南京搏恩公司向杭州建工公司提交2010年10月10日中国科学院南京土壤研究所关于除臭系统所需的菌种培养、接种、驯化、营养液等服务由其完成的证明虽在杭州建工公司认可除臭系统完成安装、调试并运行正常之后，但杭州建工公司在2010年12月14日的函件中仅要求南京搏恩公司尽快提供关于美国搏恩公司提供全面技术支持的相关资料，并未提出应由美国搏恩公司直接提供菌种的意见，故该院认为在《除臭系统供货协议书》的相关约定不能无歧义地认定为由美国搏恩公司直接提供菌种的情况下，应理解为美国搏恩公司就菌种的提供给予技术支持，杭州建工公司要求直接由美国搏恩公司提供菌种的诉讼请求不能成立。二、关于风机，该院已在对相关证据的认证中作出认定，南京搏恩公司提供11套玻璃钢离心风机符合约定，杭州建工公司关于风机功率应为11千瓦、15千瓦的主张缺乏合同依据，其关于更换风机及相配套的玻璃钢管的诉讼请求，该院不予支持。三、关于有机土壤，南京搏恩公司提供了相关的经杭州建工公司确认的隐蔽工程验收记录，杭州建工公司就其关于南京搏恩公司实际未使用约定的有机土壤而使用了机制砂的主张未提供反驳证据，且在本案中不申请进行鉴定，故杭州建工公司要求南京搏恩公司重作有机土壤的诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。四、关于远程控制，虽无分项验收资料，但杭州建工公司在2010年9月确认除臭系统已经完成安装、调试并运行正常，故杭州建工公司应就其主张的远程控制功能无法实现承担举证责任，从该院实地调查情况看，无法确定本案讼争除臭系统的远程控制功能是否有效实现，杭州建工公司又不申请鉴定，故杭州建工公司的相关诉讼请求该院不予支持。五、关于检测合格报告，杭州建工公司已撤回了相关的诉讼请求，双方可另行处理；关于材料材质检测报告、施工档案资料，南京搏恩公司在本案中出示了部分材料和分项工程的验收资料，但杭州建工公司未明确其主张的材料材质检测报告、施工档案资料的具体内容，故该院不予处理；杭州建工公司要求交付美国搏恩公司出具的设计图纸没有合同依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2013年11月7日作出如下判决：驳回杭州建工公司的诉讼请求。案件受理费45840元，由杭州建工公司负担。上诉人杭州建工公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决对合同约定内容及履行情况认定错误。一、菌种。杭州建工公司要求南京搏恩公司在涉案工程中使用美国搏恩公司提供的菌种，主要依据《除臭系统供货协议书》中“除臭系统由美国搏恩公司提供全面技术支持，包括臭气和土壤介质分析、提供菌种…”的明确约定。而根据中国科学院南京土壤研究所出具的证明内容，该研究所“负责慈溪教场山污水处理厂生物土壤除臭系统中所需的菌种培养、接种、驯化、营养液等”，并证明上述项目均由该研究所“独立负责并完成”，明确排除了涉案工程使用的菌种是由美国搏恩公司提供，且美国搏恩公司未提供任何技术支持。至于杭州建工公司于2010年12月14日致南京搏恩公司的函件中并未要求美国搏恩公司直接提供菌种并不能作为解释原合同约定的依据。杭州建工公司并未要求由美国搏恩公司作为合同义务人直接提供菌种，美国搏恩公司也并非本案的一方当事人，杭州建工公司的诉请是要求南京搏恩公司在涉案工程“使用美国搏恩公司提供的菌种”，这是合同苛以南京搏恩公司的一项义务。该项南京搏恩公司合同义务所对应的合同权利的放弃应明示作出，杭州建工公司在函件中未明确请求该项义务的履行也不妨碍杭州建工公司在合理期间内对该项权利的主张。二、风机。杭州建工公司提供了施工图等相关技术文件中对风机的功率标识单位是KW，要求南京搏恩公司在涉案工程中使用11KW和15KW的风机，并提供了风机生产厂家苏州顶裕节能设备有限公司的风机功率计算单予以印证，即按照相关技术确定的设计处理能力（风量）12000立方米／小时需要功率为20HP（15KW）的风机。南京搏恩公司在庭审中多次强调其是按图施工，但其未按施工图明确标示的风机功率施工，且南京搏恩公司也从未论证目前的风机功率对于设计处理能力（风量）是否足够，仅选取了部分技术文件中错误的功率标识作为依据进行施工。原审判决的相关认定明显与证据反映内容不符，属认定错误。即使存在相关技术文件不一致的情况，原审判决认定以南京搏恩公司主张的为准，也没有任何根据。三、有机土壤、自动控制系统中的远程控制。杭州建工公司主张，应由南京搏恩公司提供相关有机土壤的采购资料、材料材质检测报告。原审法院对该两项审查内容的举证责任分配错误。杭州建工公司无法就南京搏恩公司未完成部分进行举证，就举证能力分析也应由南京搏恩公司承担举证责任。四、资料交付。相关施工资料交付是所有工程施工合同中承包人的一项附随义务和法定义务。对于该项合同义务的履行也应由南京搏恩公司承担举证责任。南京搏恩公司在诉讼期间提供的部分材料和分项工程的验收资料也印证了南京搏恩公司并未履行或并未完全履行相关施工资料的交付义务。至于杭州建工公司要求南京搏恩公司交付美国搏恩公司的设计图纸，正是基于合同约定涉案工程应“由美国搏恩公司提供全面技术支持，包括…及系统设计”的内容。综上，请求撤销原审判决，改判南京搏恩公司继续履行双方签订的《除臭系统供货协议书》，将存在质量缺陷的工程部分进行修复、重作（包括使用美国搏恩公司提供的菌种，使用11千瓦和15千瓦的风机及相配套的玻璃钢管，使用有机土壤），实现自动控制系统中的远程控制；提交材料材质测试报告、施工档案资料以及美国搏恩公司的设计图纸，并将符合合同及相关文件约定要求的除臭工程交付给杭州建工公司，本案一、二审诉讼费由南京搏恩公司承担。被上诉人南京搏恩公司答辩称：一、杭州建工公司主张继续履行涉案承揽工程协议，没有事实依据。1、工程完工的事实已为生效法律文书所确认。（2011）杭西商初字第917号民事判决书、（2013）浙杭商终字第864号民事判决书，判决支持南京搏恩公司在另案中所主张的第三笔进度款97.6万元及逾期利息，而第三笔工程款成就的条件为工程“系统安装调试完成”，生效判决支持南京搏恩公司主张的第三笔进度款，确认涉案工程已完工。2、涉案工程质量合格，假使质量存在缺陷，也应通过质保条款解决。双方在合同中约定，南京搏恩公司将10%的工程款作为质量保证金，在取得环保局验收质检报告一年后30天内由杭州建工公司支付。由此可见，双方对工程约定了质保条款，如果工程存在质量缺陷，双方应当根据质保条款，由杭州建工公司通知南京搏恩公司进行维修，在南京搏恩公司不作处理时向南京搏恩公司主张违约责任。但本案中，无任何证据表明，涉案工程存在质量缺陷。3、杭州建工公司诉讼目的在于继续拖欠支付工程款。涉案工程于2010年9月16日已完工，并于2010年12月底交付使用，至南京搏恩公司于2011年6月起诉主张工程进度款，杭州建工公司从未向南京搏恩公司主张工程存在质量缺陷。此后，南京搏恩公司为达到不付或少付工程款的目的，在南京搏恩公司的诉讼过程中提起本案诉讼。杭州建工公司至今尚欠南京搏恩公司150万余工程款未付，其在诉讼主张不成立的前提下，继续通过诉讼程序，以拖延支付工程款。二、杭州建工公司主张在工程使用美国搏恩公司提供的菌种，不仅不符合合同约定，也与现行法律相悖，其上诉理由不能成立。1、杭州建工公司要求于合同约定不符。双方在合同中约定由美国搏恩公司提供全面技术支持，包括臭气和土壤介质分析、提供菌种、对系统安装的监督检验等，是基于南京搏恩公司系美国搏恩公司在中国大陆地区唯一的代理商，约定的主旨在于涉案工程由美国搏恩公司提供全面技术支持，而并非由美国公司直接提供菌种。南京搏恩公司在美国搏恩公司的授权和技术支持下，由美国专业工程师来华，与中国菌种及土壤科学领域最权威的中国科学院南京土壤研究所合作提供菌种用于本项目，完全符合合同约定。如按照南京搏恩公司的逻辑，该工程内容均应当由美国搏恩公司来施工才符合同要求，这显然是不成立的。2、杭州建工公司的主张与法律相悖。根据《进出境动植物检疫法》第5条之规定，动植物病原体（包括菌种、毒种）以及土壤均为国家禁止进口之物，故杭州建工公司该项主张一无合同依据、二为法律所禁止，客观上是不可能的。3、杭州建工公司的主张与履行的实际不符。杭州建工公司及业主方的主要负责人共同参与见证菌种接种的全过程（有照片为证），杭州建工公司当时并未提出任何异议。南京搏恩公司提交2010年10月10日第三方的证明材料，表明双方从未认为菌种应由美国方提供，否则南京搏恩公司不可能提供该书面材料，以证明自己“违约”，而杭州建工公司接受该材料后也未曾提出异议。该工程交付使用后，杭州建工公司从未向南京搏恩公司提出，涉案项目要使用美国搏恩公司培育的并从美国直接进口菌种。南京搏恩公司作为美国土壤除臭技术的代理商，在明知菌种不可进口的情况下，不可能约定由美国公司直接提供菌种。而杭州建工公司在施工前后，均明知该菌种非来自美国搏恩公司，却从未提出过任何异议，且确认“已完成除臭系统的施工”，现杭州建工公司主张菌种要由美国搏恩公司提供，不但与合同履行的客观事实不符，也不是双方签约时的真实意思。4、根据文义解释也不能得出杭州建工公司的主张。《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”而根据文义解释，菌种是提供技术支持的一项内容，南京搏恩公司的真实意思在于该项目由美国搏恩公司提供全面的技术支持。原审法院的相关认定符合合同约定，是正确的。三、风机的规格符合合同约定，已为生效的法律文书所确认。（2011）杭西商初字第917号民事判决书第20页，明确阐明法院采纳南京搏恩公司关于施工图将风机功率的单位，由HP错误标识为KW的意见，故杭州建工公司就风机及配套玻璃钢管不符约定的主张错误，不应予以采信。四、南京搏恩公司在施工过程中使用有机土壤，已实现自控系统中的远程控制，杭州建工公司该部分的上诉理由也不能成立。隐蔽工程及远程控制的内容均已完成，且为生效的法律文书所确认。在南京搏恩公司提供工程已完工的证据前提下，南京搏恩公司应对其主张举证。1、根据举证责任的分配原则，在南京搏恩公司已提供证据证明工程已完工，控制系统动作良好的前提下，杭州建工公司主张南京搏恩公司履行有瑕疵，应当提供业主方或第三方的证据，证明其主张成立，在其未提交任何证据的情况下，不应当予以采信。2、隐蔽工程已通过验收，南京搏恩公司所提交的证据已予证明，且（2011）杭西商初字第917号民事判决书认定控制系统已安装完毕并运行，结合法庭的现场勘查，对视听资料证据的证明力予以确认。五、杭州建工公司主张由南京搏恩公司提交材料材质测试报告等书面资料，及交付符约定工程的主张，均与事实不符。1、已有的证据表明，涉案工程每一道工序，包括材料进场，均有南京搏恩公司及监理方的书面验收资料；每一分项工程均有验收记录。故杭州建工公司主张要求提供材料材质测试报告，在施工档案材料中均存在，且已作为诉讼证据提交给杭州建工公司。2、该承揽工程的图纸，使用的是由杭州建工公司委托第三方浦华控股有限公司确定的施工图，工程的设计说明书也是由该公司完成，南京搏恩公司系按照该图纸来施工，杭州建工公司主张由美国搏恩公司出具设计图纸，其主张完全错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：案涉《除臭系统供货协议书》系当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方应按约行使权利、履行义务。本案的关键在于杭州建工公司主张南京搏恩公司履行协议不当并要求其继续履行是否具有事实和法律依据。一、关于菌种的问题。前述协议第8条约定，案涉除臭系统在臭气和土壤介质分析、提供菌种、系统效果测试等方面由美国搏恩公司提供全面技术支持，并未约定菌种直接由美国搏恩公司提供，杭州建工公司对该协议条款的理解不符合文义解释规则。同时，杭州建工公司在2010年9月已确认除臭系统已经完成安装、调试并运行正常，其在明知菌种不是由美国搏恩公司提供的情形下，2010年12月向南京搏恩公司发函时也未就此提出异议，这也表明各方在合同履行过程中对菌种的提供问题并不存在认识分歧。杭州建工公司要求菌种由美国搏恩公司提供并无合同依据，本院不予采纳。二、关于风机的问题。本案中，南京搏恩公司安装的风机型号与施工图载明的规格一致，且已通过验收，杭州建工公司在验收时明知实际安装的风机功率但未提出任何异议，现杭州建工公司提出风机安装不符合约定，本院不予采信。三、关于土壤的问题。鉴于与土壤使用相关的隐蔽工程已经杭州建工公司验收，南京搏恩公司已完成了其使用土壤符合合同约定的举证责任，对此，杭州建工公司未提供有效证据予以反驳，其要求南京搏恩公司重作有机土壤的依据不足。四、关于远程控制的问题。如前所述，南京搏恩公司提供的证据显示杭州建工公司在2010年9月已确认除臭系统已经完成安装、调试并运行正常，系统远程控制功能无法实现的举证责任应由杭州建工公司承担，在原审法院实地调查无法核实的情况下，杭州建工公司未申请鉴定以完成相应的举证责任，应当承担不利的法律后果。至于有关施工资料的问题，因杭州建工公司未明确材料的具体内容，且无法通过判决的形式明确南京搏恩公司的义务内容，原审法院对此请求未予支持，并无不妥。杭州建工公司要求提供美国搏恩公司的设计图纸，亦无合同依据。综上，杭州建工公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45840元，由杭州建工集团有限责任公司负担。本判决系终审判决。审 判 长  瞿 静代理审判员  夏文杰代理审判员  朱晓阳二〇一四年三月五日书 记 员  张 婷