河北省乐亭县人民法院民事判决书（2017）冀0225民初2716号原告：段兴生，男，1959年5月生，汉族，农民，现住乐亭县。委托代理人：王志义，河北春潮律师事务所律师。被告：乐亭县胡家坨镇人民政府，住所地：乐亭县胡家坨镇胡家坨村，统一社会信用代码：111302257777036532。法定代表人：张琰，镇长。委托代理人：王梅，女，1982年1月生，汉族，干部，现住乐亭县。委托代理人：史锦海，乐亭县毛庄乡方正法律服务所法律工作者。原告段兴生与被告乐亭县胡家坨镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告段兴生及其委托代理人王志义、被告乐亭县胡家坨镇人民政府委托代理人王梅、史锦海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告段兴生诉称，2010年4月份开始，原告以段兴生工程队（未进行工商登记）的名义为被告承建大黑坨生态观光园人工湖、推土山、园区道路及大黑坨生态观光园二期工程，2011年秋施工完毕。施工结束后原告为被告申报了结算资料，被告委托唐山明正会计师事务所有限公司进行了工程造价咨询，2010年12月20日、2011年8月2日，唐山明正会计师事务所有限公司出具工程造价咨询报告书，审定大黑坨生态观光园人工湖、推土山、园区道路部分价款为8026768.15元，大黑坨生态观光园二期工程价款为3214370.69元。期间被告支付工程款2750000元，尚欠8491138.84元至今未付。原告一直催要，但被告以各种理由推拖至今，现原告起诉，要求被告支付工程款8491138.84元及利息，并承担本案的全部诉讼费用。被告乐亭县胡家坨镇人民政府辩称，原告诉被告给付8491138.84元工程款及利息无事实和法律依据。对照本案，涉案工程被告未发包、原告也未承包，不存在《合同法》275条规定内容的书面合同，更不存在《建筑法》19条规定的招投标，不具有建设工程合同的基本属性和特征。因此，双方不存在建设工程合同关系。双方诉讼主体不适格。双方存在共同投资并寻找投资商投资建设的合作关系。2009年3月，为传承大钊精神，拉动区域旅游经济发展，经乐亭县委政府同意，被告启动了大钊故里生态观光园建设工程，委托燕山大学编制了《大钊故里生态园规划》。因建设资金短缺，指定了谁投资、谁经营、谁受益的优惠政策。2010年3月20日，原告本着出资收益的目的，同意出资并与被告共同寻找另外的投资方，双方签订了《大钊故里生态观光园建设协议》，约定：1、先期投资由段兴生负责。2、基础设施建设（水、电、路、坑塘整治）由政府负责出资，乙方施工。3、开工后，甲乙双方负责积极联系投资商。4、待有投资方后，由政府、段兴生与投资方三方进行先期投资核算。5、未尽事宜由双方协商解决。从协议中5个条款的内容看，这是一份原告做为投资商同被告共同寻找另外的投资商投资建设的合作协议，不是建设工程承包合同。它设定的是双方合作的权利义务。协议订立后，双方履行了合作协议的义务，对寻找投资商双方都做了积极努力，遗憾的是至今未找到投资商，现仍处于双方继续寻找投资商的阶段。原告履行了先期出资并施工的义务，被告也履行了合作协议第2条约定的出资义务，付给了原告基础设施工程款2850000元。由于该合作协议是一份附条件和附期限的协议，所附“有投资方”这一条件和期限未成就，故协议第4条约定的“先期投资核算”的权利未能兑现。现原告诉被告给付8491138.84元工程款，不符合合作协议约定，基础设施包括水、电、路和坑塘整治等四项工程。对这四项工程款被告已付给原告2850000元。对四项工程以外的工程投资，被告无义务给付。《唐山明正会计师事务所有限公司报告书》属于造价咨询，不是价格鉴定结论书。该工程无任何设计和施工手续，仅凭该事务所的主观认识编制了造价，造价过高，造价的目的是为了同就位的投资商出资核算时双方从投资商处取得较大的利益。其编制结果与涉案《协议》相脱离，无针对性，没有明确界定基础设施和非基础设施的建设范围，显然没有证据效力，不能做为定案的依据。综上，本案案由有错误，依法双方不存在建设工程施工合同关系，存在的是投资合作关系。而建设工程施工合同关系与投资合作关系是两个不同的法律关系。原告按建设工程施工合同关系诉被告给付工程款无事实和法律依据，如此诉讼，双方诉讼主体均不适格。原告应本着诚实信用原则，信守合作协议，与被告继续积极寻找投资方，以尽快实现双方合作协议的目的。请依法驳回原告的起诉。经审理查明：2010年3月20日，原告段兴生与被告乐亭县胡家坨镇人民政府订立“大钊故里生态观光园建设协议”一份（说明：该协议为事后补签的协议，补签日期为2014年或2015年）。该协议中，甲方为被告乐亭县胡家坨镇人民政府，乙方为原告段兴生，其内容如下：“胡家坨镇大钊故里生态观光园项目，投资5000万元，占地640亩，被确定为县重点项目，为更好更快的发展建设，经甲、乙双方协商达成以下协议：1、先期投资由段兴生负责。2、基础设施建设（水、电、路、坑塘整治）由政府负责出资，乙方施工。3、开工后，甲乙双方负责积极联系投资商。4、待有投资方后，由政府、段兴生与投资方三方进行先期投资核算。5、未尽事宜由双方协商后解决。6、此协议一式两份，甲乙双方各一份”。甲方签字处有时任被告乐亭县胡家坨镇人民政府的党委书记翟新村、镇长王运华签名，并加盖有乐亭县胡家坨镇人民政府公章，乙方签字处有原告段兴生签名。上述“大钊故里生态观光园建设协议”中所涉建设项目未进行招投标。2010年4月16日，原告段兴生组织施工队进场施工，并由被告乐亭县胡家坨镇人民政府派出驻大黑坨村工作组负责工程建设的协调及监督，至2011年11月26日前期工程竣工，完成了园区的人工湖、人造假山、观赏厅、园区的道路硬化及绿化工程。原告段兴生无施工资质、施工工程无任何设计、施工手续。上述工程施工完毕后，因原、被告双方订立的“大钊故里生态观光园建设协议”中所涉投资商即第三方至今未联系到位，该工程现处于停滞状态。经被告乐亭县胡家坨镇人民政府委托，唐山明正会计师事务所有限公司对“大黑坨生态观光园人工湖、堆土山、园区道路等已完工程项目”及“乐亭县大黑坨生态观光园二期工程”分别进行了结算编制。2010年12月20日，唐山明正会计师事务所有限公司出具唐明正基字（2010）第86号工程造价咨询报告书（项目名称：大黑坨生态观光园人工湖、堆土山、园区道路等工程）一份，编制结果为上述工程分为两部分：签证部分造价为4312643.13元，执行河北2008定额部分造价为3714125.02元，总计结算价款为8026768.15元。该报告书中，建设单位处有翟新村、石宝山签名，并加盖有乐亭县胡家坨镇人民政府公章，施工单位处有段兴生、贾秀新（原告段兴生施工工程的管理人员）签名。2011年8月2日，唐山明正会计师事务所有限公司出具唐明正基字（2011）第038号工程造价咨询报告书（项目名称：乐亭县大黑坨生态观光园二期工程）一份，编制结果为结算价款3214370.69元。该报告书中，建设单位处有翟新村签名，并加盖有乐亭县胡家坨镇人民政府公章，施工单位处有段兴生签名。上述两份工程造价咨询报告书中，唐山明正会计师事务所有限公司均作出了编制说明，内容如下：“该工程无任何设计、施工手续。我们依据实际情况，对工程项目进行了现场勘察和测量，依据建设单位认证的竣工示意图，对工程量进行了详细计算，与施工方进行了工程量核对，依据相关定额计算工程造价，并对编制结果进行了必要的复核，与建设、施工单位就编制结果交换意见。”原告段兴生所施工的“大黑坨生态观光园人工湖、堆土山、园区道路等已完工程项目”及“乐亭县大黑坨生态观光园二期工程”工程价款共计11241138.84元。2012年1月20日、2013年2月7日、2015年12月9日、2016年6月6日、2017年1月24日、2017年6月28日，被告乐亭县胡家坨镇人民政府分别给付原告段兴生人民币2000000元、300000元、100000元、300000元、50000元、100000元，共计给付原告段兴生人民币2850000元。原告段兴生现诉讼来院，要求被告支付工程款8491138.84元及利息。审理中，被告乐亭县胡家坨镇人民政府于2018年4月20日申请对段兴生施工工程费用数额进行评估鉴定，原告段兴生同意评估鉴定，本案进入鉴定程序，后被告乐亭县胡家坨镇人民政府于2018年10月9日提出不再申请进行评估鉴定，鉴定程序终止。以上经查证属实，由当事人陈述、书证、证人证言、鉴定意见可证实。本院认为，唐山明正会计师事务所有限公司出具的唐明正基字（2010）第86号工程造价咨询报告书和唐明正基字（2011）第038号工程造价咨询报告书中，原告段兴生所完成的工程量价款共计为11241138.84元，因上述工程造价咨询报告书经被告乐亭县胡家坨镇人民政府委托，并经双方签字确认，该数额本院予以采信。原告段兴生与被告乐亭县胡家坨镇人民政府订立的“大钊故里生态观光园建设协议”已经部分履行，通过该协议内容及履行情况，可以确定被告乐亭县胡家坨镇人民政府系大钊故里生态观光园建设项目的建设单位，原告段兴生系该建设工程项目的实际施工人。因上述协议中所涉建设项目未进行招投标，原告段兴生无施工资质，施工工程无任何设计、施工手续，该协议应认定为无效协议。对此，原告段兴生与被告乐亭县胡家坨镇人民政府均存在缔约过错，双方应各承担50%的缔约责任。因无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对原告段兴生因施工造成的损失11241138.84元，应由被告乐亭县胡家坨镇人民政府折价补偿或按照缔约过错进行赔偿，确定以承担原告段兴生损失的50%为宜，即承担11241138.84元的50%计5620569.42元。原告段兴生其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：一、被告乐亭县胡家坨镇人民政府于本判决生效后十日内给付原告段兴生人民币5620569.42元，已付2850000元，实付2770569.42元。二、驳回原告段兴生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71240元，由被告乐亭县胡家坨镇人民政府负担23245元，由原告段兴生负担47995元。（于本判决生效后十日内交至本院）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审判长 刘丽艳审判员 李春侠审判员 刘悦贤二〇一九年五月十三日书记员 於垚旭