江苏省南通经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2013）开刑二初字第0045号公诉机关南通市经济技术开发区人民检察院。被告人陶新冲，因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年1月4日被南通市公安局开发区分局刑事拘留，同年2月7日转逮捕。现羁押于南通市看守所。辩护人季翔。南通市经济技术开发区人民检察院以开检诉刑诉（2013）80号起诉书指控被告人陶新冲犯职务侵占罪、合同诈骗罪，于2013年9月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。南通市经济技术开发区人民检察院指派代理检察员杜春出庭支持公诉，被告人陶新冲及其辩护人季翔到庭参加诉讼。因检察机关的建议，本案延期审理一次。现已审理终结。南通市经济技术开发区人民检察院指控：被告人陶新冲利用担任经营管理部业务员的职务之便，于2006年至2012年间，多次侵占公司货款共计人民币2662432.61元，用于其归还高利贷等。另外，2012年12月2日，被告人陶新冲私刻甲公司的印章，冒用甲公司的名义与某公司签订淡储预付款协议，骗取对方预付款人民币20万元，用于赌博及归还高利贷。公诉机关认为，被告人陶新冲身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人陶新冲以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人陶新冲一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉人鉴于被告人陶新冲有自首情节，未能退赃，建议以职务侵占罪判处被告人陶新冲七年以上、十年以下有期徒刑，并处没收财产；以合同诈骗罪判处被告人陶新冲二年以上、三年以下有期徒刑，并处罚金。被告人陶新冲对公诉机关的指控不持异议，当庭自愿认罪。其辩护人对被告人陶新冲构成合同诈骗罪不持异议，但认为被告人陶新冲不构成职务侵占罪，应构成挪用资金罪，并提出指控被告人陶新冲侵占某公司货款计100700元证据不足，并以被告人陶新冲系自首，有悔罪表现，建议法庭对其从轻处罚。经审理查明：一、关于被告人陶新冲主体身份及职责甲公司系股份有限公司，成立于1997年5月。2004年5月，经股东大会决议，公司股本结构调整为国有股占19.9％、集体股占1.7％，其余均为自然人股，注册资本3490.84万元。被告人陶新冲自1992进入原南通染化厂（甲公司前身）经营管理部工作，甲公司成立后，其曾负责西北五省（陕、甘、青、宁、新疆，）市场营销，2011年起，其负责江西、湖南、湖北地区原药市场业务，具有为公司营销供货、回收货款的职责。上述事实，由甲公司提供的企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程、被告人陶新冲工作经历、劳动合同书、货款回收管理制度、营销人员工作职责等书证，到庭证人陈某丙（甲公司总经理助理）及未到庭证人吴某甲（甲公司营销部经理）的证言及被告人陶新冲的供述等证据证实，经当庭质证，被告人陶新冲及其辩护人均不持异议，本院予以确认。二、职务侵占被告人陶新冲于2007年至2012年间，利用担任甲公司经营管理部业务员的职务之便，采取截取公司收入的方法，多次侵占公司货款共计人民币2662432.61元，用于归还高利贷等。分述如下：1.2012年2月至12月间，某公司通过被告人陶新冲向甲公司购买“毒死蜱”、“丙溴磷”等原药，并将部分货款通过转账方式交付给被告人陶新冲。被告人陶新冲将上述货款共计人民币233584.56元非法占为己有，用于归还高利贷。2.2012年7月至10月间，江某和某公司通过被告人陶新冲向甲公司购买“毒死蜱”、“辛硫磷”等原药，并将部分货款通过承兑汇票的方式交付给被告人陶新冲。被告人陶新冲将上述货款共计人民币500000元非法占为己有，用于归还高利贷。3.2012年2月至6月间，某公司通过被告人陶新冲向甲公司购买“毒死蜱”原药，并将货款通过转账方式交付给被告人陶新冲。被告人陶新冲将其中部分货款共计人民币283062元非法占为己有，用于归还高利贷。4.2012年4月，某公司通过被告人陶新冲向甲公司购买“辛硫磷”原药，并将货款通过转账方式交付给被告人陶新冲。被告人陶新冲将上述货款人民币75000元非法占为己有，用于归还高利贷。5.2011年2月至2012年7月间，某公司通过被告人陶新冲向甲公司购买“毒死蜱”、“氟铃脲”等原药，并将货款通过转账及承兑汇票的方式交付给被告人陶新冲。被告人陶新冲将其中部分货款共计人民币278000元非法占为己有，用于归还高利贷。6.2012年2月至9月间，某公司通过被告人陶新冲向甲公司购买“毒死蜱”原药，并将货款通过现金及转账的方式交付给被告人陶新冲。被告人陶新冲将其中部分货款共计人民币320643.05元非法占为己有，用于归还高利贷。7.2012年3月至9月间，某公司通过被告人陶新冲向甲公司购买“毒死蜱”、“丙溴磷”原药，并将货款通过转账及承兑汇票的方式交付给被告人陶新冲。被告人陶新冲将其中部分货款共计人民币120000元非法占为己有，用于归还高利贷。8.2012年2月，熊某以某公司的名义通过被告人陶新冲向甲公司购买“毒死蜱”原药，并将货款通过现金、转账及承兑汇票的方式交付给被告人陶新冲。被告人陶新冲将上述货款共计人民币202500元非法占为己有，用于归还高利贷。9.2012年10月，某公司通过被告人陶新冲向甲公司购买“丙溴磷”原药，并将货款通过承兑汇票的方式交付给被告人陶新冲。被告人陶新冲将上述货款人民币69000元非法占为己有，用于归还高利贷。10.2012年3月，某公司通过被告人陶新冲向甲公司购买“毒死蜱”原药。同年4月1日，被告人陶新冲虚构甲公司需要购买原料的事实要求该公司将用于支付货款的两张承兑汇票（金额共计人民币150000元）寄给吴某乙，用于归还个人欠款。11.2011年3月至8月间，个体户李某通过被告人陶新冲向甲公司购买“辛硫磷”原药，并将货款通过转账方式交付给被告人陶新冲。被告人陶新冲将其中部分货款共计人民币229943元非法占为己有，用于归还高利贷。12.2007年至2010年间，某医院通过被告人陶新冲向甲公司购买农药产品。后因被告人陶新冲催要货款，该公司于2011年2月25日将人民币100000元转入甲公司经营管理部内勤张某乙银行卡中。被告人陶新冲得知后向张某乙谎称该款系他人汇错账号，张某乙遂于次日将该款转入陶新冲的银行卡。被告人陶新冲将该笔货款非法占为己有，用于归还高利贷。13.2007年至2009年间，某公司通过被告人陶新冲向甲公司购买农药产品，并将部分货款通过现金及转账的方式交付给被告人陶新冲。被告人陶新冲将其中部分货款共计人民币45700元非法占为己有，用于归还高利贷。14.2008年至2010年间，某公司通过被告人陶新冲向甲公司购买农药产品，并将部分货款通过转账方式交付给被告人陶新冲。被告人陶新冲将其中部分货款共计人民币55000元非法占为己有，用于归还高利贷。上述事实，有公诉机关当庭举证并当庭质证的下列证据予以证明：（一）书证1、甲公司提供的产品销售合同46份，以证明甲公司向上述某公司、江某和化工有限公司等单位和个人销售农药产品的事实。2、甲公司提供的应收账款明细、企业往来询证函，以证明甲公司与上述单位和个人的往来明细及应收账款情况。其中截止2012年底，江某和化工有限公司尚欠504408.72元；某公司尚欠320062.30元；某公司尚欠79600.70元；某公司尚欠351591.65元；某公司尚欠320643.05元；某公司尚欠119499.14元；某公司尚欠207329.85元；某公司尚欠69000元；某公司尚欠150000.41元；李某尚欠229945.33元；截止2010年底，某公司尚欠45700元；某公司尚欠55122元的事实。3、甲公司出具的相关证明8份，以证明被告人陶新冲曾于2012年2月10日向张某乙银行卡转入83000元，作为某公司的货款，未曾收到其余货款；曾于2011年3月2日向张某乙银行卡转入108000元作为某公司的货款，未曾收到其余货款及承兑汇票；曾于2012年2月29日、10月7日分别向张某乙银行卡转入45500元和10万元作为某公司的货款，未曾收到其余货款及承兑汇票；曾于2012年2月10日向张某乙银行卡转入41500元作为某公司的货款，未曾收到其余货款；曾于2011年7月26日向公司交付15万元作为李某的货款；曾于2009年12月22日交付3万元作为某公司的货款等事实。4、某公司提供的转账交易凭条、往来明细，以证明该公司于2012年2月至8月间先后六次向被告人陶新冲尾号为5417的银行卡转入276584.56元的事实。5、江某和化工有限公司提供的银行承兑汇票复印件、收条，以证明该公司于2012年7月至10月间向被告人陶新冲交付承兑汇票三张共计50万元的事实。6、某公司提供的转账交易凭条，以证明该公司于2012年2月至6月间先后四次向被告人陶新冲尾号为5417的银行卡转入324562元的事实。7、证人熊某提供的网上银行回单，以证明某公司通过徐某乙向被告人陶新冲尾号为5417的银行卡转入75000元的事实。8、某公司提供的汇款凭条、转账交易凭条、承兑汇票复印件，以证明该公司于2011年2月至2012年7月间先后向尾号为5417的银行卡转账或者以承兑汇票的方式交付给被告人陶新冲货款386000元的事实。9、某公司提供的收条、转账交易凭条，以证明该公司于2012年2月至6月间先后四次向被告人陶新冲尾号为5417的银行卡转账或直接交付现金共计413269元的事实。10、某公司提供的收条、承兑汇票复印件，以证明该公司于2012年4月至9月间先后向尾号为5417的银行卡或者以承兑汇票的方式交付被告人陶新冲货款265500元的事实。11、某公司提供的销售合同、收款凭证、承兑汇票、委托书、产品解货单，以证明该公司于2012年10月以承兑汇票的方式向被告人陶新冲支付货款69000元的事实。12、某公司提供的承兑汇票复印件，以证明该公司曾分别支付过出票日期为2012年1月16日金额50000元和出票日期为2012年3月16日金额100000元的承兑汇票各一张的事实。13、证人李某提供的银行卡交易明细，以证明其于2011年3月至8月间先后六次向被告人陶新冲个人农行卡上汇款共计379988元的事实。14、甘肃临洮农村合作银行新添支行提供的电汇凭证，以证明秦应军（某医院负责人）于2011年2月25日向张某乙尾号为3118的银行卡汇款100000元的事实。15、张某乙提供的银行卡交易明细和被告人陶新冲的银行卡交易明细，以证明张某乙尾号为3118的个人银行卡曾于2011年2月25日收到一笔100000元的转账，后于次日通过网银转入被告人陶新冲尾号为5417的银行卡的事实。16、证人陈某甲（某公司负责人）提供的存款凭条、收条、账册，以证明其于2008年8月至2009年12月，先后三次向被告人陶新冲尾号为6912的银行卡汇款及交付现金共计61000元的事实。17、证人郝某（某公司门市部经理）提供的财务明细分类账，以证明其于2008年至2009年先后两次向被告人陶新冲尾号为5417的银行卡分别汇款35000元和30000元的事实。18、被告人陶新冲的银行卡交易明细，以证明被告人陶新冲尾号为5417的银行卡分别于2008年6月至2009年11月、2011年2月至2012年12月间先后多次收到上述相关单位和个人货款的事实。（二）证人证言1、证人陈某丙在侦查阶段的证言，其证明甲公司自行调查发现被告人陶新冲占用上述相关单位和个人所欠本公司巨额货款及张某乙尾号为3118的农业银行卡系甲公司指定接收客户货款的账户的事实。2、未到庭证人邓某（某公司董事长）的证言，其证明其公司于2012年多次向被告人陶新冲尾号为5417的银行卡转入货款270000余元，但其中一笔43000元系通过被告人陶新冲向其他厂家购买的货款的事实。3、未到庭证人张某甲（甲公司业务员）的证言，其证明2012年上半年，被告人陶新冲曾通过其从西安樊旭华处为某一江西客户购买过43000元“KK”原药的事实。4、未到庭证人吴某甲的证言，其证明被告人陶新冲侵占了某公司支付的230000余元货款的事实。5、未到庭证人丁某（江某和化工有限公司采购部经理）的证言，其证明所在公司于2012年7月至10月间，先后三次将三张面额共计500000元的承兑汇票交给被告人陶新冲用于向甲公司支付货款的事实。6、未到庭证人徐某甲（某公司总经理）的证言，其证明其公司于2012年2月至6月间，先后五次向被告人陶新冲尾号为5417的银行卡转入共计283062元用于支付甲公司货款的事实。7、未到庭证人熊某（某公司法定代表人）的证言，其证明其公司于2012年4月11日通过徐某乙向被告人陶新冲尾号为5417的银行卡转账支付一笔货款及在2012年2月，其借用某公司的名义向甲公司购买“毒死蜱”原药，并通过徐某乙向被告人陶新冲尾号为5417的银行卡转账100000元、交付100000元承兑汇票一张及现金5000元用于支付货款的事实。8、未到庭证人徐某乙（某公司法定代表人）的证言，其证明其公司于2011年2月至2012年5月，先后多次向被告人陶新冲尾号为5417的银行卡转账336000元、向被告人陶新冲交付三张面额共计290000元的承兑汇票用于向甲公司支付货款的事实。9、未到庭证人肖某（某公司采购部经理）的证言，其证明其公司于2012年2月至9月间，先后向被告人陶新冲尾号为5417的银行卡转账、支付现金共计货款413469元，其中11203.50元系被告人陶新冲从其他地方调货的事实。10、未到庭证人付某（某公司采购部经理）的证言，其证明其公司于2012年3月至9月，先后向被告人陶新冲尾号为5417的银行卡转账165500元、交付被告人陶新冲承兑汇票100000元，用于向甲公司支付货款的事实。11、未到庭证人袁某甲（某公司采购部经理）的证言，其证明其公司为向甲公司支付69000元货款，于2012年10月向被告人陶新冲交付100000元承兑汇票一张，陶新冲找零31000元的事实。12、未到庭证人史某（湖南大方农化有限公司采购总监）的证言，其证明其公司为向甲公司支付货款，于2012年4月按照被告人陶新冲的要求，将两张承兑汇票共计150000元邮寄给兰州吴某乙的事实。13、未到庭证人吴某乙（兰州福田农垦科技有限公司总经理）的证言，其证明被告人陶新冲于2012年4月让别人从湖南寄给其两张共计150000元的承兑汇票，用于归还陶新冲欠其债务的事实。14、未到庭证人李某的证言，其证明其通过被告人陶新冲向甲公司购买农药产品，于2011年3月至8月先后向被告人陶新冲尾号为5417的银行卡转账379943元用于支付货款的事实。15、未到庭证人罗某（甘肃省临洮县新添庄稼医院职员）的证言，其证明其所在单位曾于2011年2月应被告人陶新冲的要求，向甲公司张某乙的个人银行卡转账100000元，用于支付陶新冲负责该地区业务期间尚未结清的货款的事实。16、未到庭证人张某乙的证言，其证明甲公司指定其尾号3118的个人银行卡作为收取部分客户货款的账号，2011年2月25日，被告人陶新冲称有一笔100000元系别人错汇到其银行卡中，其查看后发现该款没有显示来源，遂于次日将该款转到被告人陶新冲银行卡中的事实。17、未到庭证人陈某甲的证言，其证明某公司于2008年8月至2009年12月，先后四次向被告人陶新冲尾号为6912的银行卡汇款及交付现金共计81100元，用于向甲公司支付货款的事实18、未到庭证人郝某的证言，其证明某公司于2008年6月、2009年5月先后两次向被告人陶新冲尾号为5417的银行卡转账65000元，用于向甲公司支付货款的事实。19、未到庭证人周某（甲公司营销部业务员）的证言，其证明被告人陶新冲于2011年以前负责甘肃地区的业务，在与他交接时，被告人陶新冲明确告诉其截留了某公司55000元左右、某公司45700元公司货款的事实。20、未到庭证人陈某乙的证言，其证明被告人陶新冲曾多次拿承兑汇票让其帮助贴现的事实。（三）被告人供述和辩解被告人陶新冲在侦查阶段的多次供述及当庭供述，以证明其于2006年至2012年间，由于借了高利贷，在明知自己无力归还的情况下，仍利用经手单位应收货款的职务之便，将上述相关单位和个人支付给甲公司的货款共计人民币300万元左右予以截留，用于归还高利贷及其他债务的事实。上述证据，经当庭质证，被告人陶新冲不持异议。关于辩护人提出的上述最后两节证据不足的辩护意见，经查，被告人陶新冲在负责与某公司的业务往来中，曾于2008年8月、2009年6月、12月，分别收取对方陈某甲经手支付的货款现金及打入其银行卡共计人民币61100元，其中截取货款45700元。被告人陶新冲在负责与原某公司业务往来中，曾于2008年6月、2009年5月，分别收取对方郝某经手打入其银行卡的两笔货款共计人民币65000元，从中又截取55000元。上述事实，由未到庭证人陈某甲、郝某的证言及提供的相关书证，甲公司提供的应收账款明细、后来负责该区域业务的周某的证言、被告人陶新冲尾号为5417的中国农业银行卡交易明细等证据证实，并与被告人陶新冲的供述相印证，足以认定。辩护人提出该两节事实证据不足的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。三、合同诈骗2012年12月2日，被告人陶新冲私刻甲公司的印章，冒用甲公司的名义与某公司签订虚假的淡储预付款协议，骗得对方预付款人民币200000元，用于归还高利贷及赌博。上述事实，有某公司提供的关于淡储预付款协议、台头为“江西省各地区经销商”的通知、交易信息、被告人陶新冲尾号为5417的银行卡交易明细及其所欠高利贷的记录、借条八份、房产证明、抵押借款合同等书证；证人陈某丙、邓某、韩某、袁某乙的证言及被告人陶新冲在侦查阶段的供述证实，被告人陶新冲及辩护人均不持异议，本院予以确认。四、关于本案案发2012年12月28日，甲公司报案，称其公司被被告人陶新冲侵占货款两百余万元。公安机关于同月30日立案侦查。2013年1月4日上午，被告人陶新冲主动投案，如实交代了上述犯罪事实，包括公安机关尚未掌握的合同诈骗的犯罪事实。上述事实，有公安机关出具的发、破案经过、到案经过、第一次对被告人陶新冲的讯问笔录等证据证实，被告人陶新冲及辩护人均不持异议，本院予以确认。本院认为，职务侵占罪与挪用资金罪的主要区别在于行为人主观上对截取的资金是否具有非法占为己有的目的。司法实践中，对行为人携带挪用的资金潜逃；有能力归还所挪用的资金而拒不归还，并隐瞒挪用的资金去向；挪用资金后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的资金难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的及截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的资金难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的等情形，可以认定行为人具有非法占有的目的。本案中，被告人陶新冲在明知自己无力归还的情况下，仍利用职务之便截留单位的巨额资金用以归还高利贷，可以认定其对截留单位的资金具有非法占有为目的的主观故意，应以职务侵占罪对其定罪处罚。故被告人陶新冲身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位应收货款非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。另外，被告人陶新冲以非法占有为目的，私刻印章、冒用公司名义与他人签订合同，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人陶新冲犯职务侵占罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据确凿、充分，指控罪名成立，本院予以支持。辩护人认为被告人陶新冲构成挪用资金罪的意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人陶新冲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。开庭审理过程中，其自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出的被告人陶新冲有自首情节，并有一定的悔罪表现，建议对其从轻处罚的辩护意见，因与事实和法律相符，本院予以采纳。综合考虑被告人陶新冲的犯罪事实、情节、认罪态度和悔罪表现等，本院决定对被告人陶新冲犯职务侵占罪从轻处罚，犯合同诈骗罪减轻处罚。为惩罚犯罪，保护公私财产权利不受侵犯，维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十四条第（一）项、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定，判决如下：一、被告人陶新冲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑七年，没收财产人民币十万元，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月4日起至2020年1月3日止。）二、责令被告人陶新冲退赔赃款人民币2862432.61元，分别发还给被害单位江苏宝灵化工股份有限公司2662432.61元，某公司200000元。上述所处罚金及退赔款限于判决生效后三十日内履行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  张 瑜代理审判员  蒋长永人民陪审员  郑延华二〇一四年三月四日书 记 员  宋 艳附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑。第二百二十四条第（一）项有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；……第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，各类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。