山东省沂源县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0323民初4044号原告：王世成，男，1989年2月23日出生，汉族，沂源县。委托诉讼代理人：唐春玲，山东民意律师事务所律师，代理权限特别授权。被告：沂源金波玉泉文化发展有限公司，住所地沂源县城埠下路中段。统一社会信用代码：91370323349072664R1-1.法定代表人：高列贞，经理。被告：何培法，男，1954年1月24日出生，汉族，住沂源县。二被告共同委托诉讼代理人：鹿成义，沂源公正法律服务所工作人员，代理权限特别授权。原告王世成诉被告沂源金波玉泉文化发展有限公司、何培法租赁合同纠纷一案，本院于2018年12月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王世成及其委托诉讼代理人唐春玲、被告何培法及被告沂源金波玉泉文化发展有限公司、何培法的委托诉讼代理人鹿成义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王世成向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原、被告签订的《金玉足疗馆承包经营合同》；2、判令两被告连带支付违约金5万元；3、依法判令两被告退还原告承包费11万元；4、依法判令两被告连带赔偿原告营业损失（超出违约金的部分）及维护费用29.25万元；5、诉讼费由两被告承担。事实与理由：事实与理由：2017年11月15日，原告与被告沂源金波玉泉文化发展有限公司、何培法签订《金玉足疗馆承包协议书》，合同约定承包经营期限为五年，原告按合同约定支付了承包费11万元，在原告经营期间被告未能按合同约定投入使用电厂的暖气，足疗馆的设施和房屋不符合约定要求，并且一楼单间浴室不能投入使用，严重影响了原告的正常营业，给原告造成下列损失，漏水装修费用33743元，广告费2100元，监控系统费用35532元，桓温柜费用1200元，经营消耗费用78612.10元，人工工资282237.50元，退还承包费11万元，共计572424.50元，收入491854元，亏损100570.50元，由于被告没有安装制冷制热设备，原告的足疗馆只有大厅勉强经营，还有四个房间不能经营，大厅和四个房间的营业面积基本相同，二楼的营业收入491854元，全是大厅营业所得，因此，不能经营的四个房间的营业亏损也应是491854元，根据损益相抵的原则，四个房间应得的收入应该减去相应的成本，原告主张四个房间利润为30万元，加上亏损的100570.50元，因此，共计400570.50元，扣除应返还的承包费11万元，原告的损失包括亏损和利润，共计29.25万元，为维护原告合法权益，根据承包合同及相关法律规定诉至法院。被告沂源金波玉泉文化发展有限公司辩称，一、原告诉请解除原被告签订的足疗馆承包协议，被告认为，原告的该诉求完全没有必要，因为原告早在2018年下半年就多次表示不再继续经营，也多次通知被告解除合同。按照《合同法》规定，解除合同的通知到达对方即解除，被告明确同意解除合同。被告对于解除合同没有任何异议。只有对方对解除合同有异议的，可以请求人民法院确认解除合同的效力，因此原告没有必要提出该项请求，但被告同意由法院确认解除合同。二、被告没有任何违约行为，原告故意吹毛求疵，实属不诚信的表现。原告主张被告违约有三点：一是约定的电厂暖气没有使用，二是足疗馆设施和房屋不符合约定，三是单间浴室不能投入使用。关于电厂暖气，双方没有约定必须用电厂供暖。电厂供暖是每年的11月中旬开始，电厂一般在10月份就通知到银行缴费，被告在2017年10月份就根据电厂通知与原告商量，到底是用电厂暖气还是用天然气供暖？若用电厂暖气就需要提前缴费。原告权衡后认为电厂暖气费用太高，明确要求被告用天然气供暖。所以被告从11月18日开始用天然气供暖，直至2018年3月7日结束供暖。所以原告经营一年以后却提出电厂暖气的问题，实属节外生枝。关于足疗馆设施和房屋不符合要求，本案实质上是原告租赁被告房屋及有关设施，合同第四条已经明确载明足疗馆大体情况，详见装修及设施设备情况，因此，在签订合同前，双方已经对于房屋和设施明确具体，如原告认为房屋和设施不符合要求，就不应当与被告签订涉案协议。关于单间浴室，原告说不能投入使用，该项属于洗浴中心合同范围内，不再本案足疗馆承包协议书范围内。综上原告主张被告违约不仅缺乏事实根据，也缺乏法律依据，其请求违约金5万元更是无稽之谈。关于原告主张营业损失及维护费用，自然也成了无本之木无源之水。三、关于原告要求退还承包费11万元，合同约定每年初一次性缴纳全年承包费11万元，原告自2017年7月15日（原告开业日）至起诉日已经远远超过一年的时间，其要求返还承包费11万元与法无据。综上所述，原告因经营管理出现问题，不正视问题，不积极对待，却打起了歪主意，意图通过恶意诉讼达到不法目的，实属枉然。被告不仅没有违约，反而一再照顾原告，尽最大诚心来包容原告，以求互利共赢。请求法庭查清事实，目前原告还拖欠被告水电气等费用270826.77元，被告愿意在解除合同前提下由原告结清拖欠费用来妥善解决纠纷。被告何培法辩称，第二被告系第一被告聘用的管理人员，本案系第一被告与原告间的承包合同纠纷，与第二被告无关，第二被告所从事的均是职务行为，其代理所产生的责任由第一被告承担，请求驳回对第二被告的起诉。本院经审理认定事实如下：沂源金波玉泉文化发展有限公司位于沂源县城埠下路中段的主体建筑内由足疗、洗浴、火疗、游泳、健身等各自相对独立经营区间组成。2017年11月15日原告王世成（乙方）与被告沂源金波玉泉文化发展有限公司（甲方，以下简称金玉公司）签订《金玉足疗馆承包协议书》、《金波玉泉洗浴中心承包经营合同》各一份，将洗浴中心和金玉足疗馆承包给原告王世成经营，其中《金玉足疗馆承包协议书》约定，甲方将位于沂源县城埠下路中段的金玉足疗馆承包给乙方经营。面积200平方，大小9间。乙方经营方式，独立核算、自负盈亏、自主经营、自主用工。承包期限，2017年12月1日至2022年11月30日。承包金额，每年110000元，每年初一次付清。足疗馆的大体情况（详见装修及设施、设备情况附件）该附件作为甲方合同约定交付乙方使用和乙方在承包期满交还甲方的验收依据（夏季空调甲方据情负责配备），本合同签订后一日内，甲乙双方共同对移交给乙方的足浴店财产进行清点、确认。承包经营期间乙方应承担的费用：工商、税务、水电费、物业费、治安费等各类管理费及与本店经营的一切费用，如不按时缴纳费用引起的后果由乙方承担全部责任。本合同生效后具有法律效力，甲、乙双方均不能随意变更或者解除本合同，需要变更或者解除时，须经双方协商一致达成新的书面协议。在承包期间，甲方有下列情况之一的，乙方有权解除合同：（1）甲方提供不符合约定条件的足疗馆设施，严重影响经营；（2）甲方未履行房屋修缮义务，严重影响经营;（3）甲方因内部股东矛盾，影响经营。在承包期间，乙方有下列行为之一的，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回承包给乙方的足浴店。（1）……(2)……(3)……(4)……(5)逾期未交纳按约定应当由乙方交纳的费用，已经给甲方造成重大损失的。违约责任，甲乙双方应全面履行本合同，不履行或者不完全履行的应承担违约责任，违约金50000元。附件：设施、设备及其他明细表。2017年12月1日，被告金玉公司为原告出具收条一份，内容为：“今收金玉足疗馆2017年12月1日至2018年11月30日承包费110000元，其中家具足疗馆35000元，现金75000元，共计110000元。经办人何培法”。2018年11月26日。原告王世成向金玉公司邮寄解除合同书一份，被告金玉公司前台于2017年11月28日签收，该通知主要内容为：“我与你公司2017年11月15日签订《金玉足疗馆承包协议》，经营期间为2017年12月1日至2018年11月30日，并支付承包费110000元，在经营期间发现存在以下严重问题：1、冬季你公司没有按照合同约定投入电厂暖气。2、夏季你公司没有按照合同约定安装经营所需的空调。3、屋顶漏水。我对于上述问题已及时向你公司提出异议，但你公司没有派人来解决，你公司已严重违反了合同约定，严重影响了足疗馆的经营，对我造成了巨大损失。依据双方2017年11月15日签订《金玉足疗馆承包协议》第九条之规定，由于你公司没有全面履行本协议约定，提供不符合条件的足疗设施、未履行房屋的修缮义务，严重影响了足疗馆的经营，特向你公司通知解除本协议。王世成承包的洗浴中心和金玉足疗馆均采用天然气取暖，并共用从金玉公司并联的电表、天然气、水表，2018年10月23日11时23分，被告何培法通过微信方式向原告王世成发送通知，督促原告王世成结算水电费。2019年1月22日，沂源县南麻三村物业管理办公室，因沂源金波玉泉文化发展有限公司经营的游泳健身馆一直为交纳电费，从2019年1月22日开始采取停电措施。2019年1月23日，该公司发布公告称，经公司研究决定，从2019年1月23日本馆放假，维修池壁、检修锅炉、整改线路、疏导通风等措施。2019年3月13日，在本院受理的另一案件，原告王世成与被告金玉公司涉及洗浴中心合同纠纷中，曾组织双方对账，对方仅对无争议的部分进行确认。至本案第三次开庭2019年4月23日，原告未从经营区域撤离。双方对相关水电天然气及相互往来未进行结算。另，2016年11月11日，原告沂源金波玉泉文化发展有限公司与被告王世成曾经签订金波玉泉洗浴中心承包经营合同书，后双方协议解除该协议，于2017年11月15日另行签订合同。2017年7月14日，王世成申请注册个体工商户营业执照，经营者王世成，名称沂源县历山街道办事处世成洗浴中心，并以该字号进行洗浴中心、金玉足疗馆相关经营的财务收支会计账目处理。再，被告何培法2015年8月3日认缴沂源金波玉泉文化发展有限公司出资额175万元，认缴出资比例35%，2018年10月23股东变更登记后，何培法不再是公司股东。以上事实由原告提交的足疗馆承包协议书一份、收到条一份、原告解除合同邮政快递单及相关通知一份、营业执照一份、洗浴中心合同一份、股东变更信息、被告提交的提交2018年12月12日发给原告的水电气费使用通知书、锁门的照片及双方当事人陈述证实，军记录在卷佐证。、本院认为，原告王世成（乙方）与被告沂源金波玉泉文化发展有限公司（甲方）2017年11月15日签订金玉足疗馆承包协议合法有效对双方均有法律约束力，根据合同约定，原告行使合同解除的条件有三个，1、甲方提供不符合约定条件的足疗馆设施，严重影响经营；2、甲方未履行房屋修缮义务，严重影响经营；3、甲方因内部股东矛盾，影响经营。本案争议焦点问题是，原告主张的合同约定的解除条件是否成就。原告为支持自己的诉讼请求向本院提交二组证据，第一组证据，用以证明金玉公司“冬季没有按照合同约定投入电厂暖气；夏季没有按照合同约定安装经营所需的空调”，提供不符合条件的足疗馆设施，严重影响经营。由下列证据组成：1、空调费单据一份，证明被告违反合同约定，没有安装制冷制热设备，严重影响经营，原告为防止经营损失继续扩大，自己安装空调；2、2018年10月8日，被告何培法发给原告的承诺安装空调的微信聊天截图一份，证明被告一直欺骗原告，承诺为原告安装符合经营条件的取暖制冷设备，但一直不予兑现。被告质证认为，1、空调费单据真实性有异议，与本案无关联性，双方合同约定“夏季空调，甲方据情负责配备”，原告自2017年7月15日夏季开始营业，至2017年11月15日合同签订时，没有向原告提出增设空调的申请，原告自行安装相关空调，属于原告自主经营的范围，不能证明被告违约。2、被告发给原告的承诺安装空调微信聊天截图，聊天的时间是2018年10月8日，也不能证明被告违反了关于夏季空调的约定，这个时间是原告经营了一年零三个月的时间。根据原、被告举证、质证意见，本院认为，首先，经对原、被告签订的金玉足疗馆承包合同相关条文核对，合同中关于空调的约定为“夏季空调甲方据情负责配备”，无足疗馆的空调安装、冬季采暖做出具体的约定；其次，原告认可被告足疗馆内配备二手5匹空调一台；第三、2018年10月8日微信截图聊天内容是洗浴中心的空调设计安装计划，并非金玉足疗馆的空调安装计划；第四，原告提交的沂源县明柱家电批发保修单记载的时间分别为2017年12月13日和2018年10月10日，并非夏季。上述证据不能证实，原告提供足疗馆设施不符合约定条件的，且严重影响其经营。对原告提交的上述证据与合同约定缺乏关联性，本院不予采信。原告以上述理由作为合同解除条件，无合同依据，本院依法不予支。原告提交的第二组证据用以证明，甲方未履行房屋修缮义务，严重影响经营，合同解除条件成就。有下列证据组成，1、房屋漏雨维修图片及维修费单据四份，证明被告违反合同不履行房屋漏水的修缮义务，严重影响了原告经营。2、提供证人房屋修缮人王某出庭作证，证明维修及花费情况，证实因被告违约，没有履行房屋修缮义务，至使经营场所设施因漏雨遭到严重损坏，原告为修复漏雨所花费人工费用及材料。从开业就开始漏雨，哪个房间也有漏的，包括走廊，主要是走廊和大厅。维修时间为2017年12月份、2018年11月份，经维修下雨还是阴，只修的里边，没有修外边。证人王某，男，1968年12月17日出生，汉族，沂源县南麻镇西沙沟村二区121号。身份证号码：。证人证言为，2017年、2018年在金波玉泉二楼给原告王世成干的室内维修。原告店内漏水，位置为二楼足浴房间、走廓，天棚往南走的走廓等好几个地方。因房顶漏水，石膏板脱落，拆了后，重新做的，不是全部吊的顶，哪里坏了哪里维修的，墙面阴了，变了色，修了墙面，未到楼顶进行维修，被告对原告提交的第二组证据质证认为，1、房屋漏雨维修图片及维修费单据有异议，单纯从照片上不能充分的反映问题，第一被告租赁给原告房屋，作为房主应当负有对房屋修缮的义务，及时进行房屋修缮，从照片可以看出，被告对足疗房屋进行了装修。2、证人可能给原告进行过维修或装饰，但不是针对漏雨，原告在整个雨季从来没有向被告提出漏雨修缮等问题，证人也没有对漏雨进行修缮，其从事的是内部装修，而且其花费与现状不符，即使按照每平方120元结算，从花费推算，施工面积将达到300平方以上，显然与更换损坏的石膏板的事实不符。被告为证明自己的主张，申请证人唐某出庭，证实1、第一次开庭原告所说房屋漏雨，证人王某进行维修与事实不符，房屋并不漏雨，不影响原告经营；2、证明双方协商采用地暖方式进行冬季供暖；3、证明涉案足疗合同的附件，相关设施设备，原告在经营中正常使用。证人唐某，男，1959年7月18生，住沂源县，身份证号码：，电话135××××7195。证人证言内容为，在2016年6月份、2017年给被告干包括足疗馆在内的内墙、吊顶装修，从2018年3月份开始，在金波玉泉文化发展有限公司从事维修、看门工作。二楼足疗馆屋顶有漏雨现象，漏点西边楼道有一个地方漏水，东边楼梯上楼梯的部分有个地方漏水，每次下雨，我都上去看看。在西边楼道上安电，我把原来漏雨那个地方拆了下来，有了洞，后来我堵起来了，原告找人吊的顶，约两平方左右石膏板，以前顶子漏水有四个平方，还有一个小顶子一个平方，把楼顶阴了，被告找人刷了一遍，还阴，原告又找人修的。截止现在进二楼楼梯进门口的地方有一点漏，但不是很大，没影响。根据原、被告举证、质证意见，对上述证据分析认证如下，证人唐某与原告提供的照片相互印证，能够证实原告经营的足疗馆部分区域存在漏雨的状况，但，原、被告均举证对漏雨部位进行过维修。原告未提交证据证实漏雨对其经营构成严重影响，并且房屋漏雨后，要求被告给予维修，被告予以拒绝，故，原告提供的上述证据，不能证实合同约定的“未履行房屋的修缮义务，严重影响经营”的合同解除条件成立。另，被告何培法提交2018年10月23日11时23分，被告何培法通过微信方式向原告王世成发送通知，督促原告王世成结算水电费。在2018年11月28日收到原告解除合同通知后，同意在结算各项费用的情况下与原告解除合同，原告未提交证据证实其已经依照合同约定，与被告结清其应当负担的水电费用。综上，本院认为，原告王世成（乙方）与被告沂源金波玉泉文化发展有限公司（甲方）2017年11月15日签订金玉足疗馆承包协议合法有效对双方均有法律约束力，根据合同约定，甲、乙双方均不能随意变更或者解除本合同，需要变更或者解除时，须经双方协商一致达成新的书面协议。在承包期间，甲方有下列情况之一的，乙方有权解除合同，甲方提供不符合约定条件的足疗馆设施，严重影响经营；甲方未履行房屋修缮义务，严重影响经营。合同履行过程中，被告金波玉泉公司，向原告提供的足疗馆，存在漏雨问题，虽经修缮，但未彻底解决，因此被告存在违约行为，但该违约行为未达到合同约定的解除条件成就程度，原告以上述理由解除合同的诉讼请求，本院不予支持。但被告金玉该公司的上述违约行为，切实对原告的经营造成了一定的不良影响，故对原告要求被告支付违约金50000元的诉讼请求，本院部分予以支持，综合考量为违约金50000元的20%，计款10000元。另，根据合同法第九十四条之规定，在合同履行届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同，原告向被告发出解除合同的通知书之后，被告明确表示同意解除合同，双方均作出不再履行合同的意思表示，该合同已无继续履行之必要，但截至本院庭审结束，原告并未从承包区域撤离，合同尚未清算，故本院确定案涉合同自本判决生效之日起解除。合同解除后，双方另行对合同进行清算。再，根据合同约定，原告经营方式为独立核算、自负盈亏、自主经营、自主用工，原告要求被告承担经营亏损及利润损失400570.50元，无合同依据，亦无法律根据，本院依法不予支持。对于原告主张的被告何培法作为公司原股东与公司人格混同问题，被告沂源金波玉泉文化发展有限公司非一人有限责任公司，被告给原告出具的收据为经办人，亦未提交其他证据证实，被告何培法作为公司股东，滥用法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，故对于原告要求被告何培法，对公司债务承担连带责任的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，判决如下：一、原告王世成与被告沂源金波玉泉文化发展有限公司2017年11月15日签订金玉足疗馆承包协议于本判决生效之日起解除；二、被告沂源金波玉泉文化发展有限公司于本判决生效后五日内支付原告王世成违约金10000元；三、驳回原告王世成要求被告沂源金波玉泉文化发展有限公司、何培法退还承包费110000元的诉讼请求；四、原告王世成要求被告沂源金波玉泉文化发展有限公司、何培法连带赔偿营业损失（超出违约金的部分）及维护费用2925000元的诉讼请求；五、驳回原告王世成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8087.50元，适用简易程序减半收取4043.75元，由原告承担3993.75元，被告沂源金波玉泉文化发展有限公司负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审判员  李成虎二〇一九年五月十九日书记员  何玉红