上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民五（知）终字第14号上诉人（原审被告）上海万融房地产经纪事务所。法定代表人刘骐魁，该公司总经理。委托代理人刘海滨，该公司职员。被上诉人（原审原告）上海福美来房地产经纪有限公司。法定代表人叶小平，该公司董事长。委托代理人李勋、陶义，该公司职员。上诉人（原审被告）上海万融房地产经纪事务所（以下简称万融事务所）因与被上诉人（原审原告）上海福美来房地产经纪有限公司（以下简称福美来公司）特许经营合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民三（知）初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月11日公开开庭审理了本案。上诉人万融事务所的法定代表人刘骐魁及委托代理人刘海滨、被上诉人福美来公司的委托代理人李勋、陶义均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年5月7日，刘骐魁以唐铁柱的名义与福美来公司签订了《福美来不动产加盟特许经营合同》（以下简称涉案合同）一份，合同中载明，福美来不动产成功地创立出一套房地产经纪机构的运营体系，包括能使房地产经纪机构在房地产中介市场上更具竞争力而设计的运营策略、运营程序及专有技术、信息管理系统软件等，福美来不动产为其所特许的房地产经纪机构设计并开放了标准化的标志、公司标记、名片、文具、工具、制式物品、商业表格、合同范本、经营行为规范手册、统一的说辞、集中广告宣传计划、销售培训辅导计划及人事管理和控制体系、房地产法律及政策的培训机制以及特定的福美来不动产标志、标示，以下统称福美来不动产体系；“福美来不动产”商标已经在中华人民共和国合法注册；“信息管理系统软件”是指使用福美来不动产标志并符合福美来不动产业务模式的一套软件体系或符合福美来不动产业务模式的第三方软件体系及其管理制度，它是福美来不动产体系中的一部分，是能够使所有福美来不动产特许经营总部和加盟店共同管理福美来不动产房源资料、数据库信息等的特定软件。涉案合同还载明：所有福美来不动产加盟店必须加入福美来不动产信息管理系统软件中，并按福美来公司制定的，基于各软件系统之上的相关制度进行遵守，包括使用统一的软件平台；甲方（福美来公司）授予乙方（万融事务所）在合同有效期内，在核准地点本市徐汇区南丹东路300弄9号504室经营房地产经纪机构，以非独占并不可再分许可的方式使用特定的“福美来不动产体系”，合同期限自2012年5月10日至2017年5月9日；乙方为获得甲方授予的特许经营权，须付给甲方人民币30，000元（以下币种相同）的加盟金；月特许权使用费按乙方每笔房地产相关业务收入的6%计算，乙方每月实际总营业总收入合计后该月特许权使用费不足4，000时，以每月最低月特许使用费4，000缴纳，合同签订后两个月内（2012年5月10日至2012年7月9日止），乙方可免于缴纳最低月特许权使用费，但在此期间乙方有营业收入的，则乙方仍需按每笔营业收入的6%计算并缴纳月特许权使用费。月特许权使用费的支付方式：乙方应将每单营业收入所得佣金的6%于该笔业务收到佣金的三日内（且不得晚于该笔业务合同签订后三个月）支付给甲方作为乙方应付的月特许权使用费，当该月未产生营业收入或所产生的营业收入不足4，000元时，该月的最低月特许权使用费4，000元由乙方在次月的10日前以现金或转账方式缴纳。关于保证金涉案合同约定：乙方应在签订协议当日向甲方交纳共计20，000元的保证金，保证金用于制约乙方按约履行合同、规范乙方所录入系统的房源、客源及门店成交表、信息表的正确性。当乙方出现违规操作的行为时（包括但不限于录入假房源、假客户信息、隐瞒成交记录、私自收佣、携带房东、客户至其他房产公司签约或泄露房源、客户信息等），乙方愿意接受在信息管理系统软件中由甲方提供的相关惩罚措施，若涉及罚款，乙方同意在保证金中抵扣。如乙方未向甲方按时足额支付最低月特许权使用费或因未履行合同及附件下的其他义务而应向甲方支付罚款、赔偿损失的，则甲方可以从保证金中扣除乙方未支付的款项。且乙方应在收到甲方的书面补足保证金通知后的5个工作日内补足，若乙方不在规定期限内补足保证金金额，则甲方有权停止乙方信息管理系统软件的使用权，并且甲方有权单方解除合同，合同自解约通知送达乙方时解除，乙方需按第25条的约定承担违约责任。乙方根本违反本合同的基本权利和义务，不按期支付应缴纳费用或给甲方造成企业形象重大破坏，甲方有权单方面终止合同，并要求乙方承担违约责任，甲方无需承担任何责任；乙方可免费参加甲方提供的开业前培训，按本合同及附件《福美来不动产加盟店经营行为规范手册》约定参加甲方提供的持续性培训；因乙方原因合同被提前终止时，保证金不予退还；乙方未按本合同规定的期限或金额向甲方支付最低特许权使用费，经甲方书面通知后予以补交的，乙方应向甲方支付滞纳金及延迟支付期间的利息，滞纳金以延迟缴纳金额的日千分之五收取，超过三个月不补交的视为乙方单方终止合同，甲方将停止对乙方的所有加盟支持。《福美来不动产加盟店经营行为规范手册》第四部分培训载明：……二、持续性培训正式营业期间，总部向受许方提供了各岗位新雇员的入职培训以及针对受许方不同层级员工需要的提升类培训，具体课程见信息管理系统软件中的通知，对培训指南中的必修类课程，受许方必须参加；四、培训负责人受许方应指定一名管理人员为培训负责人。受许方未特别指定的情况下，受许方加盟店最高级别的管理人员为培训负责人……；五、店内培训受许方应向所有业务员介绍福美来不动产体系的情况，包括但不限于以下方面：1、福美来不动产经营理念；2、独家委托技巧……。2012年5月7日，刘骐魁向福美来公司支付了50，000元作为加盟金和保证金，此后又支付了2012年7月10日至2012年9月9日两个月的月特许权使用费。之后，万融事务所未再向福美来公司支付月特许权使用费。另查明，福美来公司系第5612662号“”商标、第5612663号“FAMILIARREALTY”商标、第5612664号“福美来不动产”商标的权利人，上述商标的注册有效期限分别为2009年12月31日至2019年12月20日、2010年1月21日至2020年1月20日、2009年12月21日至2019年12月20日。福美来公司在2012年6月至11月期间曾在福美来不动产信息管理系统中发布一系列经理会议、销售会议、培训会议的通知，内容涉及新加盟商介绍、业务模式介绍、门店运营数据展示、网络端口月度数据分析、运营管理指导等内容。2013年1月19日，万融事务所向福美来公司发出催告函一份，函中称：关于贵公司（上海福美来不动产）催缴我加盟店南丹东路300弄9号504室（上海万融房地产经纪事务所）管理费一事，贵公司发短信催缴管理费我已收到，现在我公司做正面回应，不是我公司原因造成不缴管理费，而是贵公司从8月至今没有开通（上海福美来不动产）房产管控系统，造成我公司人员流失，每月还要承担高额房租，为了有（友）好协商解决，望贵公司在2013年2月20日前尽快开通（上海福美来不动产）房产管控系统，我公司将继续缴管理费用。请贵公司主动纠正不当行为，依约履行合同，停止越权侵害行为，逾期未履行，我将依法提起诉讼并要求贵公司赔偿我相应损失。再查明，2013年6月6日，在安居客网站（www.anjuke.com）上有“福美来南丹店的网上门店”的字样，并有公司地址“南丹东路300弄，9号504室”、第5612662、5612663、5162664号注册商标及相关的房产中介信息。2013年6月8日，在搜房网（www.soufun.com）上有“洪军儿的网上旗舰店铺”、“王添的网上旗舰店铺”的宣传内容，上述两个网页右侧均显示“门店名称：福美来不动产南丹东路店”、“地址：上海市南丹东路300弄9号504室（亚都商务楼）”、“门店店长：刘海滨”等字样。原审庭审中福美来公司、万融事务所一致确认涉案合同中乙方授权代表处的“唐铁柱”系刘骐魁所书写，合同中的乙方在万融事务所成立前为刘骐魁，万融事务所成立后合同主体变更为万融事务所。涉案合同25.3条中“超过三个月不补交的视为乙方单方终止合同，甲方将停止对乙方的所有加盟支持”，其中“超过三个月”的起算时间为收到书面催讨通知之日。关于福美来公司对万融事务所关闭“信息管理系统”的时间，福美来公司称在2013年1月中旬，万融事务所开始称是在2012年9月，后来又称在大概在2012年8月底9月初，2012年9月10日，且仅新员工获得过登陆权限，从福美来公司出来的老员工到万融事务所后没有获得登陆权限。关于合同解除后需要法院一并处理的具体事项，福美来公司表示要求万融事务所停止在本市徐汇区南丹东路300弄9号504室使用涉及“福美来不动产”字样的招牌、装饰装潢及宣传资料，万融事务所表示除反诉请求外没有需要法院一并处理的事项。原审法院认为：双方均未能对“信息管理系统”关闭的时间提供直接证据，但因福美来公司系“信息管理系统”的实际掌控者，其应当能从“信息管理系统”中查询到万融事务所的登陆时间，对该节事实的举证能力其明显强于万融事务所，故由其承担举证责任更符合公平原则，原审法院确定福美来公司应当对“信息管理系统”关闭的时间承担举证责任，现其未能提供相关证据应当承担举证不能的法律后果。至于具体“信息管理系统”关闭时间的确定，根据万融事务所的自认，其陈述了2012年9月、2012年8月底9月初，2012年9月10日等多个时间，原审法院认为其第一次陈述的时间2012年9月具有较大的可信性，也能与其后来所陈述的2012年9月10日相对应，故推定“信息管理系统”关闭的时间为2012年9月10日。根据查明的事实，万融事务所已经支付了2012年7月10日至2012年9月9日的月特许权使用费，福美来公司自2012年9月10日起关闭“信息管理系统”缺乏依据，显然已经构成违约，但由于提供“信息管理系统”服务仅是福美来公司按特许经营合同提供的经营资源的一部分，万融事务所仅能针对部分月特许权使用费主张抗辩权利，但万融事务所拒付全部月特许权使用费亦构成违约。万融事务所所述的福美来公司不愿为老员工开通登陆“信息管理系统”权限的主张，原审法院认为，万融事务所没有提供证据证明其曾经为老员工开通登陆权限向福美来公司提出过申请，也没有证据表明其提出申请后遭到了福美来公司的拒绝，故对其的上述主张原审法院不予支持。至于万融事务所认为福美来公司没有按照《福美来不动产加盟店经营行为规范手册》第四部分第二条、第四条、第五条的规定对万融事务所的投资人、管理人员及其他员工进行培训，也没有通知其参加会议的主张，原审法院认为，根据福美来公司提供的福美来-房产管控系统打印件上所显示的会议通知及培训通知，在2012年9月10日之前福美来公司已经通过“信息管理系统”向万融事务所发出了参加培训及会议的邀请，但万融事务所没有派人参加，该责任应当由其自行承担。2012年9月10日以后，由于福美来公司私自对万融事务所关闭了“信息管理系统”，导致其无法看到相关培训及会议通知，由此产生的后果应当由福美来公司承担。《福美来不动产加盟店经营行为规范手册》第四部分第四条、第五条规定的是受许方万融事务所的义务，并非福美来公司的义务，故不能作为福美来公司违约的依据。综上所述，本案中，双方均构成违约，应承担各自的违约责任。万融事务所拒绝支付2012年9月10日至2013年6月9日的全部月特许权使用费，根据合同约定“超过三个月不补交的视为乙方单方终止合同，甲方将停止对乙方的所有加盟支持”，根据万融事务所于2013年1月19日所发的催告函中所述“贵公司发短信催缴管理费我已收到”，可证明至少在2013年1月19日之前，万融事务所已经收到了催讨月特许权使用费的手机短信通知，根据《中华人民共和国合同法》第十一条的规定，“书面形式指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，而手机短信显然可以有形形式表现所载内容，故亦属于书面形式的一种，即使从2013年1月19日起计算至今，万融事务所拖欠月特许权使用费的时间已远远超过了三个月，故福美来公司要求解除合同，符合合同约定，现福美来公司起诉至法院之前未行使过解除权，其要求以万融事务所收到诉状之日作为解除通知的到达之日，确认合同解除，符合法律规定，万融事务所亦在反诉中要求解除合同，故原审法院确认双方之间的特许经营合同于2013年5月2日解除。合同解除后，根据法律规定，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中双方签订的特许经营合同属于继续性合同，故合同性质决定了合同解除后不能溯及既往，故福美来公司要求万融事务所支付合同解除之前已经实际发生的月特许权使用费符合法律规定，但考虑到2012年9月10日起福美来公司关闭了“信息管理系统”，其提供的经营资源并不完整，故原审法院酌情调整2012年9月10日至2013年5月1日期间的月特许权使用费为每月3，000元，至于2013年5月2日至2013年6月9日期间的月特许权使用费，原审法院认为，虽然双方之间的合同已经解除，但万融事务所仍在实际使用福美来公司的商标等经营资源，故参照双方之间的特许经营合同，酌情确定上述期间的月特许权使用费按每月3，000元计，综上，万融事务所应当支付的月特许权使用费共计为27，000元，至于福美来公司要求万融事务所按合同约定支付逾期付款滞纳金的诉讼请求亦符合合同约定，但违约金计算的本金应调整为3，000元，现福美来公司主张滞纳金按5，000元计属于合理范围内，原审法院予以支持。至于双方争议的保证金20，000元，原审法院认为合同9.2条约定“甲方可以从保证金中扣除乙方未支付的款项”，故是否从保证金中扣除万融事务所未支付的款项选择权在于福美来公司，而根据合同25.1条“乙方原因合同被提前终止时，保证金不予退还”可知该保证金亦有违约金的性质，现福美来公司明确表示优先适用违约金条款并无不当，但由于现在对于合同的解除双方均有过错，且万融事务所以该费用过高为由要求原审法院予以调整，原审法院酌情确定不予退还的保证金为10，000元，余款10，000元与万融事务所拖欠的费用相抵扣，万融事务所仍需支付福美来公司22，000元。合同解除后，万融事务所继续使用福美来公司的特许经营资源已无法律依据，故福美来公司要求其停止在本市徐汇区南丹东路300弄9号504室使用涉及“福美来不动产”字样的招牌、装饰装潢及宣传资料的主张原审法院一并予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十六条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认福美来公司与万融事务所签订的涉案合同于2013年5月2日解除，万融事务所停止在本市徐汇区南丹东路300弄9号504室使用涉及“福美来不动产”字样的招牌、装饰装潢及宣传资料；二、万融事务所于判决生效之日起十日内支付福美来公司22，000元；三、驳回万融纪事务所的其余反诉请求。原审判决后，万融事务所不服，向本院提出上诉，诉称：1、原审关于退还保证金的事实和理由认定错误。根据相关法律的规定，涉案合同中约定的保证金是为了担保合同的履行，不具有定金的性质，而且涉案合同25.1条是无效的格式条款，被上诉人应退还保证金2万元。2、被上诉人擅自关闭了上诉人“信息管理系统”的使用权，且没有按照合同约定提供相关培训，构成违约，给上诉人造成了经营损失。3、在被上诉人存在违约的情况下，原审法院酌定2012年9月10日至2013年5月1日期间特许使用费为每月3，000元，金额过高。4、被上诉人主张的滞纳金5，000元金额过高。故请求撤销原审判决第二项，支持原审中上诉人的反诉请求。被上诉人福美来公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉请求。1、根据涉案合同25.1条的约定，保证金具有违约金的性质，上诉人主张此条是格式条款而无效没有法律依据，最高院担保法解释第118条不适用于本案。2、原审法院认为被上诉人存在违约事实，酌情确定了双方的违约责任，符合合同履行的事实。在二审庭审中，双方当事人对原判查明的事实均无异议，且均未提交新证据，本院据此查明的本案事实和采信的证据与原判相同，予以确认。本院认为，涉案合同是双方真实意思表示，未损害国家、集体和第三人的利益，也未违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的合同，受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定享有权利、履行义务。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：在双方均违约的情况下，原审法院对于违约事实的认定是否正确，违约责任分担是否合理，包括：1、原审法院酌情确定2012年9月10日至2013年5月1日期间的特许使用费每月3，000元金额是否过高；2、上诉人是否应承担5，000元滞纳金；3、上诉人支付的2万元保证金是否应按约退还。本院结合涉案合同的约定和双方合同履行的事实逐一评述：本院认为，根据一、二审查明的事实，合同履行的过程中双方均有违约行为，被上诉人的违约行为体现在：自2012年9月10日起关闭上诉人对“信息管理系统”的使用权，使上诉人无法利用系统资源，并且因此导致上诉人无法及时获知相关培训和会议通知。而上诉人自2012年9月10日起就没有支付月特许权使用费显然不符合合同的约定。在双方均有违约的情况下，原审法院根据合同的约定分别确定违约责任并无不当。首先，关于2012年9月10日至2013年5月1日的月特许权使用费。根据涉案合同5.2条约定，当该月未产生营业收入或者所产生的营业收入不足4，000元时，该月的最低月特许权使用费为4，000元。原审法院考虑到被上诉人的违约行为和双方的履约情况，将金额调整至每月3，000元并无不当。其次，关于5，000元的滞纳金。根据涉案合同20.2条的约定，按照所欠款项的日千分之五计算滞纳金，被上诉人主张的5，000元滞纳金属于合理范围，原审法院予以支持并无不当。最后，关于2万元保证金是否退还。本院认为，2万元保证金是否退还应结合涉案合同对保证金的约定和双方履约过程分析认定。涉案合同中约定2万元保证金的合同条款是合同9.1条、9.2条和合同25.1条，分析以上条款可知：涉案合同约定的保证金可以用作抵扣罚款、抵扣未支付款项并兼具有违约金的性质，而且被上诉人对于保证金作何种用途有选择权。在上诉人存在拖欠月特许权使用费的违约行为的情况下，原审法院依据被上诉人主张，将保证金用作违约金和抵扣所拖欠的月特许权使用费并无不当。上诉人认为保证金不予退还的理由主要有两点：1、涉案合同25.1条是无效的格式条款；2、涉案合同约定的保证金不具有定金的性质。本院认为，涉案合同25.1条并不符合合同法第五十二条和第五十三条规定的情形，或者存在免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形，故不属于无效的格式条款。而且通过以上分析，本案约定的保证金没有定金的性质和用途，原审中也并没有对其作定金的认定，所以上诉人主张的保证金不予退还的理由本院不予支持。另，原审判决存在两处文字表述错误，本院予以纠正：1、原审判决第5页第15行的“乙方愿意接收……”应是“乙方愿意接受……”；2、原审判决第7页第2段第3行的“上述商标的注册有效期限分别为2009年12月31日……”应是“上述商标的注册有效期限分别为2009年12月21日……”。综上所述，上诉人万融事务所的上诉理由不能成立，原审认定的案件基本事实清楚、适用法律正确，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币850元，由上诉人上海万融房地产经纪事务所负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 震代理审判员  叶茵茵代理审判员  胡 瑜二〇一四年三月十七日书 记 员  施维莉附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。