山西省大同市云冈区人民法院刑事判决书（2019）晋0214刑初457号公诉机关大同市云冈区人民检察院。被告人马某，男，1965年3月12日出生，汉族，小学文化，户籍所在地太原市，住太原市，无业。2019年4月13日因涉嫌犯开设赌场罪被大同市公安局恒安分局刑事拘留，2019年5月15日因涉嫌犯赌博罪经大同市云冈区人民检察院批准逮捕，次日由大同市公安局恒安分局依法执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。2020年4月16日，大同市第二看守所以被告人马某经大同市第五人民医院诊断为胃癌术后，肝晚癌转移为由，向本院书面提出被告人马某已不适合在看守所继续羁押，建议变更强制措施。2020年4月21日本院决定对被告人马某取保候审。辩护人冯某，山西力祥律师事务所律师。被告人于某，男，1987年1月20日出生，汉族，小学文化，户籍所在地汾阳市，住汾阳市，无业。2019年4月13日因涉嫌犯开设赌场罪被大同市公安局恒安分局刑事拘留，2019年5月15日因涉嫌犯赌博罪经大同市云冈区人民检察院批准逮捕，次日由大同市公安局恒安分局依法执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。辩护人刘某，山西星阳致名律师事务所律师。被告人张某1，男，1985年10月24日出生，满族，小学文化，户籍所在地大同市，住大同市，无业。2005年8月23日因犯绑架罪被原大同市城区人民法院判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币10000元。2017年11月22日刑满释放。2019年6月24日因涉嫌犯赌博罪经大同市云冈区人民检察院批准逮捕，同年7月16日由大同市公安局恒安分局依法执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。指定辩护人王某1，山西领瀚律师事务所律师。大同市云冈区人民检察院以云冈检刑二刑诉[2019]17号起诉书指控被告人马某、于某、张某1犯赌博罪，被告人马某、于某犯诈骗罪，于2019年11月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市云冈区人民检察院指派检察员刘文杰出庭支持公诉。被告人马某全及其辩护人冯某、被告人于某及其辩护人刘某、被告人张某1及其指定辩护人王某1均到庭参加诉讼。2020年2月14日，大同市云冈区人民检察院以补充侦查为由，建议本院延期审理，当日本院决定对本案延期审理。2020年3月13日，大同市云冈区人民检察院建议本院恢复审理。现已审理终结。大同市云冈区人民检察院指控：1、2019年1月24日，被告人马某、张某1预谋后，马某提供赌资20000元，组织高老三、臭小、赵某等人与张某1带领大同人赵喜亮、刘建军、张某2等人在太原市胜利桥西街一平房内用麻将牌以推锅的方式进行赌博，抽头渔利12000元。次日，马某提供赌资20000元，组织被告人于某和高老三、臭小、强强（姓名不详）与张某1带领的赵喜亮、刘建军、张某2在太原人老赵家用麻将牌以推锅的方式进行赌博，赵喜亮、刘建军、张某2三人共计输了人民币50000元左右。2、2019年4月12日，被告人马某和万某（另案处理）预谋后，马某提供资金20000元，组织被告人于某和田不亮、郝某、李泽宇、赵某、李亮、王某2，用麻将牌以推锅的方式进行赌博，在赌博的过程中被公安民警当场抓获。3、2019年3月3日，吕某（现已撤诉）欲通过麻将推锅的形式骗被害人张某3的钱，让马某找有手艺的人，马某让会码牌的于某和吕某联系。后在太原市109医院附近的一个麻将馆内，于某和吕某用麻将推锅的赌博方式骗取被害人张某3人民币15000元，吕某给了于某3000元，于某将3000元和马某分赃。2019年12月12日，大同市云冈区人民检察院以云冈检刑二刑变诉[2019]1号变更起诉决定书，对原起诉书适用的法律进行变更，原起诉书中未被变更的部分仍然具有法律效力。适用法律内容增加：被告人张某1在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，从重处罚。被告人马某、于某在判决宣告前一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定。被告人等纠集在一起，在一定区域内多次实施违法犯罪活动，扰乱社会生活秩序，应认定为恶势力。对于上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人马某、于某、张某1以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款的规定，应当以赌博罪追究三被告人的刑事责任。被告人马某、于某以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究三被告人的刑事责任。被告人张某1在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，从重处罚。被告人马某、于某在判决宣告前一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定。被告人等纠集在一起，在一定区域内多次实施违法犯罪活动，扰乱社会生活秩序，应认定为恶势力。建议本院对各被告人依法判处。被告人马某对公诉机关指控的赌博犯罪事实及赌博罪名无异议。辩解称，2019年1月24、25日两次赌博的赌资不是他出的，是臭小出的。赵喜亮等人没输了50000元那么多。是吕某让他去玩他没去，让于某去的，后于某说吕某给了3000元，他认为不构成诈骗罪，认为不是恶势力犯罪。被告人马某的辩护人冯某辩护称，1、关于指控被告人马某于2019年1月24、25日两次赌博中提供赌资共计4万元的认定，证据不足。公诉机关当庭提供的证据中，被告人马某、张某1的供述笔录和其当庭供述一致，两次赌博的赌资均由臭小提供，因此情节对被告人马某酌情从轻处罚。2、在2019年3月3日的赌博行为中，指控于某获得3000元工资和马某分赃证据不足。3、对被告人马某指控的诈骗罪不能成立。公诉机关提供的证据显示，指控涉案的犯罪事实中均具有以设赌局赌博的方式骗取某人钱款的共性。依据最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向其索还钱财的受骗者施以暴力威胁的行为如何定罪问题的批复》规定“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪，应当以赌博罪处罚。”被告人马某并未参与赌博，只是应吕某的请求帮忙找了于某去参赌，既未设赌局，也未预谋，更没有参赌，故被告人马某不构成诈骗罪，其赌博行为也不应包括该起赌博行为。4、本案四名被告人有的互不认识，有的见面次数有限，只是不定期地进行赌博，并无以暴力手段或者威胁手段多次实施违法犯罪活动的事实，也没有为非作恶、欺压百姓、扰乱社会秩序并造成恶劣影响的情形与事实，故指控被告人马某涉恶犯罪没有法律依据。5、被告人如实供述犯罪事实，当庭认罪悔过，可以从轻处罚。被告人于某对公诉机关指控的赌博犯罪事实及赌博罪名无异议。认为自己的行为不构成诈骗罪。被告人于某的辩护人刘某对公诉机关指控被告人于某2019年1月25日及4月12日的犯罪事实及赌博罪罪名均无异议。辩护称，被告人于某2019年3月3日的行为不构成诈骗罪，应以赌博罪追究其刑事责任。理由如下：公诉机关提供的在案证据显示，在该起赌博中，吕某和麻将馆的女老板利用于某所谓的特殊技能，设计圈套诱使张某3参赌，张某3参赌后处分其财物并没有受到欺诈。根据相关规定应以赌博罪处罚，同意马某辩护人的相关辩护意见。被告人于某在整个犯罪中系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人于某不属于恶势力犯罪。被告人于某如实供述犯罪事实，自愿认罪悔罪，可以从轻处罚。被告人张某1对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，认为不是恶势力犯罪。被告人张某1的辩护人王某1对公诉机关指控的罪名没有异议。辩护称，对被告人张某1不应认定为恶势力犯罪。被告人张某1如实供述，系初犯，酌情从轻处罚。被告人张某1只参与了两起赌博，从全案证据来看其不是赌博的组织者，在犯罪过程中起到次要和辅助作用。经审理查明：一、2019年1月，被告人马某和被告人张某1电话商量，由被告人张某1带人到太原市找被告人马某进行赌博，二被告人借此可以获利挣钱。当月24日，被告人张某1带着赵喜亮、刘建军、张某2、王治等人到太原市和被告人马某见面后，由被告人马某安排臭小（姓名不详）提供赌资20000元，组织高老三、赵某等人与被告人张某1等人在太原市胜利桥西街一平房内用麻将牌以推锅的方式进行赌博，被告人马某、张某1等人抽头渔利12000元。次日，被告人马某联系太原人老赵提供场所，并安排臭小提供赌资20000元，组织被告人于某和高老三、臭小、强强（姓名不详）与被告人张某1等人在老赵家用麻将牌以推锅的方式进行赌博。在上述两次赌博中，张某1、赵喜亮、刘建军、张某2等人共计输了50000多元。二、2019年4月12日，被告人马某和万某（另案处理）预谋组织赌博后，被告人马某提供赌资20000元交给臭小放贷，组织被告人于某和田不亮、郝某、李泽宇、赵某、李亮、王某2等人用麻将牌以推锅的方式在被告人马某家进行赌博，大约玩了10多分钟，被公安民警当场抓获，扣押被告人马某人民币5145元、于某人民币75元，以上共计人民币5220元。对于上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证，本院予以确认的下列证据证实：1大同市公安局恒安分局出具的抓获经过，证实2019年4月12日，该局警察分别将被告人马某、于某抓获。2、大同市公安局恒安分局出具的扣押物品清单，证实该局扣押被告人马某人民币5145元、于某人民币75元，以上共计人民币5220元。3、大同市公安局恒安分局同公恒刑罚决字[2019]001036号行政处罚决定书，证实赵某、郝某、王某2因赌博被行政拘留十五日。4、原大同市城区人民法院（2005）城刑初字第100号刑事判决书及释放证明，证实2005年8月23日，被告人张某1因犯绑架罪被判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10000元。2017年11月22日刑满释放。5、证人万某（绰号毛毛）的证言笔录，证实2019年4月12日21时许，王某2联系他想用麻将牌推锅的方式赌博，他联系好马某后告诉了赌博的地址。21时30分左右，王某2到了马某事先准备好的地方，大约玩了20分钟，警察就进来把他们带走了。赌博现场有马某、于某、李泽宇、赵某、李亮、王某2，还有一个胖子不知名字。他和马某商量不管赢王某2多少钱，他拿65%，马某拿35%，具体由马某负责，他安顿李泽宇和赵某玩就行了。钱向他拿，李亮不玩，等玩完后不管输赢，他给李泽宇、赵某300-500元的工资。于某是马某领来的，当天玩时坐庄，马某、李泽宇和王某2下注押。被抓时，于某输了6000元，王某2赢了约200元，其他人没注意。辨认笔录，证实经过公安机关的辨认程序，证人万某辨认出被告人马某、于某及一起参与赌博的王某2、李泽宇、赵某、郝某。6、证人张某2（绰号油匠）的证言笔录，证实2019年1月24日13时许，十三矿的洋洋（系被告人张某1）给他打电话让他到恒安新区六毛家。14时左右，他去了六毛家，见到赵喜亮、洋洋、六毛、王治都在。洋洋和他们说，太原有人赌博都是骗人的，让他们每人拿点本钱去输赢无所谓，输光了就和放高利贷的人拿钱就行，不用他们还钱。如果他们有人输钱了，洋洋负责把输的钱都退回来，并且每人给1000元左右的好处费。他们都同意，开着六毛的车去了太原。他当时带了5000元，六毛、洋洋带多少钱他不清楚，赵喜亮带了2500元，王治带了3000元。到了太原，洋洋叫来一个叫老九的太原人，晚上11点左右，老九带他们去了一间平房，赌博的人不少，是用麻将推九点赌博。他们开始拿着钱押，大约玩了一小时他身上带的5000元输光了。赵喜亮身上的2500元输光后又和别人借了20000元，也输光了。六毛输了多少钱不清楚，反正是输光了。洋洋没有赌博，但是和组织的人一起收钱，输光后所有参赌的人都散了，他们回到了住处。赌博摊子是老九和洋洋组织的。第二天下午老九领着他们去另一处赌博点，还是用麻将推九点，这期间王治回大同了，这次玩他们又输了。这两次赵喜亮输了50000多元，六毛输了10000多元，他输了10000元左右。后来老九和他们要钱，他给老九写了一张欠条，内容为欠赌债12000元，赵喜亮跑了，六毛不会写字，老九就把六毛的车扣在太原，拿来钱就给车。7证人王某2的证言笔录，证实2019年4月12日20点左右，在太原市万达广场附近的一个居民楼一层西户赌博，是以麻将牌推九点，大约共有七个人，他只认识万某（绰号毛毛），是万某告诉他这个赌博场所的。万某和李亮认识，李亮给万某打电话问的地方，晚上李亮开车把他拉到那个赌博地方。进去后有五个人正在玩，万某给他安排位置玩了两三翻赢了100元，这时警察冲进来把他们抓了。他带了1100元去赌博，这个胡是万某起胡的。8证人郝某的证言笔录，证实2019年4月12日下午，他的朋友于某打电话说太原有人赌博，让他来参与。他同意后，于某开车接上他一起到了太原。到了赌博的居民楼附近，他们在等一个叫老九的人电话通知。晚上10点左右，老九给于某打电话说参与赌博的人都来了，让他们也上去。他和于某进去后，于某给了他1000元让他先玩着。他就和老九、于某、还有两个不认识的人用麻将牌推九点。大约过了10多分钟，其中一个高个子的男人接了个电话，出去领着一个穿西装的男人进来，坐在他旁边一起赌博，还有几个人在旁边看，一会儿警察就进来了。他是第一次在这里赌博，来时自己带了500元钱，穿西装的男人来时没拿多少钱，他看见和高个子的男人一次拿了1000元。9证人赵某的证言笔录，证实2019年4月12日晚上11点多，在太原万达广场附近老九家用麻将牌推九点赌博，一共有八个人，分别是他、万某、旦旦、老九、飞飞、飞飞的朋友、田不亮、万某的叔叔王某2，他和飞飞是钓鱼的，万某是抽底的。他输了100元，王某2输了大约300元，其他人不太清楚。他和老九、旦旦、王某2都是万某联系的，飞飞是老九联系的。10常住人口基本信息，证实被告人马某、于某、张某1的基本身份情况。11被告人马某的供述笔录，证实他的外号叫“老九”。2019年4月11日晚上，毛毛（万某）给他打电话说想找几个人组织一场赌博，让他准备20000元本钱。第二天他联系好于某，一直在等毛毛的电话。到了晚上9点多，毛毛打电话说可以玩了，一会儿到他家玩。他把20000元本钱给了毛毛，他和于某、毛毛、毛毛的朋友开始用麻将牌推锅。一会儿田不亮带了个男人到了他家，这个男人坐下来开始押点。大约玩了10分钟，警察就来了。当时在他家的一共有八人，七个人在赌博，麻将是于某提供的。2018年12月，一个叫洋洋（系被告人张某1）的大同人给他打电话说要带一些人去太原赌博，让他也组织一些人，两人合伙起胡挣钱。2019年1月底的一天，洋洋说带了一些大同人下午去太原赌博，他给洋洋发了位置。见面后，他安排洋洋等五个人在日租房住下，洋洋说带了10000元。他联系好帅帅（赵某），又让高老三找个赌博的地方，并联系臭小拿20000元做本钱。后他们在高老三的岳母家（胜利西街的平房）赌博的，麻将牌是高老三岳母家的，参与人员有洋洋和其领来的四个大同人，他领的高老三、臭小，帅帅领的两个人。玩了一小时就结束了，洋洋抽了12000元的底，他和洋洋、帅帅每人分了3000元，剩下的钱给了高老三1000元房钱，3000元的烟钱。抽底是指无论输赢都抽推锅人10%。第二天中午，洋洋让他找一个有手艺的人，骗四个大同人点钱。他就给于某打电话让其来太原，下午于某找到他，他拿了副推锅用的麻将牌，带着于某、高老三、臭小、强强、洋洋和三个大同人到老赵家进行赌博，有一个大同人先回去了。在老赵家，他给了洋洋3500元，自己还有6500元，臭小拿了20000元负责放款。之前他安排于某推锅，但有个老点的大同人先推的锅，没让于某推，其余的人下注押点，这个老点儿的大同人输了20000多元，钱是和臭小拿的。他的6500元加上抽的底钱来回周转，玩的时候他们发现洋洋领来的两个押点大同人和臭小拿上钱后就将钱藏了起来，他就问洋洋是怎么回事，因此他们就不赌了。老点儿的大同人输了20000多元，其他两个大同人输了22000元，抽底不到5000元。最后算账臭小放出去20000元现金，他给了洋洋3500元，给了老赵500元房钱。300元烟钱。剩下的15700元被那两个押点的大同人装走了。后他问洋洋欠他的钱怎么办，洋洋答应先给他10000元，剩下的等回大同再给他。后来有个大同人跑了，他和洋洋要钱，洋洋让其中一个大同人给他写了22000元的欠条，并把车抵押给他了。因为臭小和他要那10000元，他就把这辆车给臭小了。辨认笔录，证实经过公安机关的辨认程序，被告人马某辨认出一起参与赌博的老赵（赵玉清）、王治、张某2、赵喜亮、万某及被告人张某1、于某。12、被告人于某的供述笔录，证实他和老九（系被告人马某）是打麻将认识的。2019年4月12日在太原老九家赌博时被抓，他不知道老九的名字，他领的朋友郝某去的，剩下的人是老九叫去的，用麻将牌推锅的方式赌博，赌具不知道是谁提供的，他输了大约2000元，赌资是老九提供的。他和老九商量过，在他坐庄推锅时他会码牌，他把牌码好后，只要用打点不打到自手点和到后点，他就能赢，赢得钱老九给他10%，赌资由老九提供。去年冬天时，他到太原找到老九上场赌博，当时对方在场上赌博的人赢不了他，但是对方的人私自藏钱，老九说不玩了。因为对方的人欠老九好几万，老九就让他回汾阳，等和对方要上钱再给他分，老九和他说提供了20000元赌资，锅钱是老九收的，参与赌博的有七八个人，老九获利20000多元，只不过是账不是现钱。辨认笔录，证实经过公安机关的辨认程序，被告人于某辨认出一起参与赌博的赵某、万某、王某2、郝某、李泽宇及被告人马某。13、被告人张某1的供述笔录，证实他和赵喜亮是朋友，是通过张某2（绰号油匠）认识的。他在太原赌博时认识了马某（绰号老九）。2019年1月的时候，他给马某打电话问最近是否起胡，马某说起胡呢，并说要是他把人带到太原赌博，可以给他分钱。当月24日，他和王治、张某2、六毛、赵喜亮五人商量去太原赌钱的事情，约定好他和赌场里放高利贷的人借钱，然后他们想办法把借来的钱一部分用于赌博，一部分偷偷藏起来，回来后再把钱平分，欠下的高利贷回了大同后再说。他们五人开车去得太原，在路上他联系的老九，因为他知道老九在太原组织人赌博。见到面后，老九联系日租房让他们住下，大约晚上22点30分，老九带着他们去了赌场，玩开后他和赵喜亮、六毛、张某2一共输了12000元，其中11000元是他和赌场借的高利贷，剩下1000元是众人身上的钱。第二天下午15点多，老九带他们到了一个新地方赌博，王治没有去。当天他们四人输了40000多元，都是他和赌场上臭小借的高利贷。两天他们一共输了50000多元。在玩钱的过程中，赵喜亮和张某2藏钱11000多元被老九发现了，老九就让他们退10000元，要是不给钱就不让他们继续赌博了，后来就散场了。王治和赵喜亮先后回了大同，张某2给老九写了一张12000元的欠条，六毛把车抵押给了老九，他们三人回大同了。他们赌博就是用麻将牌推九点，赵喜亮、六毛、张某2连顶门带推锅，他在外围押点。老九负责起胡，赌博没有固定地点，臭小负责放高利贷，老高负责招呼人。综合分析以上证据：被告人马某、于某、张某1的供述笔录和公诉机关提供的证据所证明的内容一致，能够相互印证，证实被告人马某、于某、张某1为了获取钱财，组织多人进行聚众赌博，从中抽头渔利12000元的犯罪事实。关于被告人马某及其辩护人冯某提出2019年1月24、25日两次赌博中提供赌资共计4万元不是被告人马某提供的辩解和辩护意见。经查，被告人马某、张某1的供述笔录和当庭供述均提出两次赌博的赌资均由臭小提供，公诉机关未能提供其他相反证据证实，故对被告人马某及其辩护人提出的该项辩解和辩护意见，本院予以采纳。关于公诉机关指控的诈骗犯罪，经审理查明：2019年3月3日下午，吕某（现已撤诉）想通过用麻将推锅的形式获利挣钱。在太原市109医院附近一个小区的麻将馆内，吕某和张某3见面。吕某给被告人马某打电话，让马过来参与赌博。马某说有事过不去，吕某就让马某找一个会赌博手艺、玩的好的人过来赌博，并答应如果赢了钱，给马某和玩的人分钱。后马某给于某打电话，让于去参与赌博和吕某联系，并把吕某的电话和位置发给于某。于某和吕某联系在麻将馆见面后，于某、吕某和张某3、麻将馆的女老板（身份不详）以及女老板叫来的两个人（身份不详）一起用麻将牌推锅的方式进行赌博，被告人吕某给于某提供了5000元赌资，张某3输完钱后和麻将馆女老板贷了大约15000元。赌博后于某将赢的钱交给吕某，吕某给了于某3000元。于某和马某见面后，将该3000元分赃。对于上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证，本院予以确认的下列证据证实：1、证人张某3的证言笔录，证实他和吕某是朋友关系。2019年3月3日下午，吕某给他打电话约在太原市109医院附近的一家麻将馆见面。他到了麻将馆，见到吕某，还有二三个人也在。吕某和麻将馆的一个女人说用麻将牌推锅。不一会儿进来一个年轻男的，比较瘦。这个男的进来说玩吧。他和吕某、麻将馆的那个女的、还有后进来的男的开始用麻将牌推锅赌博。他去的时候带了1000元，输完后麻将馆那个女的给他借钱继续玩。他一共输了22000元，那个女的说给他免了2000元。当天他通过微信扫码还了那个女的5000元，第二天又给了那个女的10000多元的现金。输完钱后他觉得被那一伙人骗了，因为就他自己输钱了。辨认笔录，经过公安机关的辨认程序，张某3辨认出被告人于某。2、证人吕某的证言笔录，证实他和马某、张某3是朋友关系，他不认识于某。在太原109医院附近一个小区的麻将馆，是个女老板娘开的。他和这个老板娘说组织人们用麻将推锅挣点钱，肯定比平时人们打麻将收锅钱挣得多。要是找个会赌博手艺的人给推锅，挣的钱也能给他分点。2019年过完年的一个下午，他给马某打电话说找一个会赌博手艺玩得好的人过来推锅赢钱。马某就给他一个电话，让他联系这个人，他不知道这个人叫什么名字，他说要是赢了给这个人3000元和给马某一条烟，后他和这个人联系让其到麻将馆。那几天他的朋友张某3基本上每天都到麻将馆找他，他和开麻将馆的女老板娘准备赢张某3的钱。当时和张某3一起赌博的人有他、开麻将馆的老板娘，还有两个男人是女老板娘找来的，他们用麻将牌推九点赌博，一会儿马某联系的会赌博手艺的年轻人来了见面后，他和这个年轻人说你推锅的时候谁押的注大就赢谁的钱，因为那几天张某3和他们玩的时候经常赌注比他们大。赌资是麻将馆的女老板娘出的，出了多少记不清了，当时赢了张某35000元，麻将馆抽了300元，给了马某叫来的年轻人3000元，他留了2000元，其他两个人分没分钱他不知道。当时参与赌博的一共六七个人，他只认识张某3和这个年轻人，赌具是麻将馆提供的。他不知道于某是否会玩，他也看不出来于某是正常玩还是捣鬼玩。辨认笔录，证实经过公安机关的辨认程序，证人吕某辨认出被告人马某、于某及证人张某3。3、被告人马某的供述笔录，证实2019年3月3日下午，军军（系被告人吕某）给他打电话让他找个人过去赌博赢钱，给他叫的人3000元，给他买条烟。他说身体不行，就联系了于某过去玩，并把军军的位置和电话给了于某，让于某和吕某联系。大约晚上8点左右，于某到他家说军军给了他3000元，后给他分了500元，还抵了1000元的账。4、被告人于某的供述笔录，证实还有一次老九给他打电话说有一个胡让他去玩，并让他找另外一个人，给了他那个人的电话和位置。他开车从汾阳到了太原，给那个人打电话说老九让他联系的，对方就让他过去。见面后，有个高个子眉间有一颗痣的男人领着他到了109医院附近的居民楼内，进了房间内别的人已经开始赌博了，这个人给了他5000元让他去赌博，和他说让他先押会儿，要是能推就推，赢了给他分钱，输了算这个人的。他没有推锅，就是上去押了一会儿赢了10000元，他就不玩了把15000元全给了这个人，这个人给了他3000元。他联系老九见面后，把钱给了老九，老九给了他800元。他不知道这次赌博老九等人商量过没有，他就是接了老九的电话让他过去玩的。综合分析以上证据，本院认为，诈骗罪是以非法占有为目的，以欺骗的手段非法取得公私财物的行为，其主要特征在于“骗”。赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。诈骗罪中的欺骗即制造虚假事实，是要引诱他人参与赌博，而赌博活动本身则是凭偶然的事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。如果参赌一方在赌具中弄虚作假，或者采用黑话、暗语为号，诱骗另一方与之赌博，诈骗对方财物的行为应构成诈骗罪。因为构成赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共同赌博者所不能预知，如为共同赌博者所预知，而参赌对方毫不知情，则预知胜负一方的行为符合诈骗罪的构成特征。对于公诉机关对本案第三起犯罪事实的指控。经查，吕某的证言笔录称他和麻将馆的女老板想挣钱就找会“赌博手艺的”人参与赌博，但被告人马某、于某的供述笔录中对于和吕某事先共谋用赌博诈术或者骗术去骗取张某3钱财没有供述，公诉机关也未能提供其他证据予以证实吕某和被告人马某、于某事先有预谋。虽然被告人于某在供述中承认自己会某种码牌技术，但公诉机关未能提供证据证实被告人于某在和吕某、张某3等人用麻将牌推九点赌博的时候，确实使用了这种码牌技术去骗取张某3钱财，也未能提供其他证据证实被告人于某和吕某在赌博的过程中使用诈术或者骗术去骗取张某3钱财，故吕某和被告人马某、于某对于这次赌博输赢的偶然事实是不能预知的。被告人于某和吕某、张某3的笔录内容关于在这次赌博中获利输赢的情况三人各执一词，公诉机关未能提供其他证据予以印证；关于本次赌博的人数、赌资数及抽头渔利数，公诉机关均未提供确实充分的证据予以证实。综上所诉，本院认为公诉机关对于被告人马某、于某犯诈骗罪的指控事实不清，证据不足，不能认定被告人马某、于某的行为构成诈骗罪。如果定性为赌博罪，其赌博的人数、赌资数及抽头渔利数均未有证据证实，不符合赌博罪的犯罪构成，根据现有在案证据该二名被告人的行为属于赌博的违法行为，故对被告人马某及其辩护人冯某、被告人于某及其辩护人刘某提出的不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人马某、于某、张某1以营利为目的，聚众赌博且以赌博为业，其行为已构成赌博罪，应当以赌博罪追究三被告人的刑事责任。大同市云冈区人民检察院指控被告人马某、于某、张某1犯赌博罪的罪名成立。大同市云冈区人民检察院的指控被告人马某、于某犯诈骗罪的事实不清、证据不足，罪名不能成立。被告人张某1在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，应当从重处罚。被告人马某、于某、张某1在犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对于三位辩护人提出被告人马某、于某、张某1如实供述从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；对于提出被告人于某系从犯、被告人张某1起次要和辅助作用的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪若干问题的指导意见》的相关规定，将恶势力定性为：经常组织在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。综合本案证据，公诉机关未能提供证据证明被告人等经常纠集在一起形成固定的组织，使用暴力、威胁或者其他手段，为非作恶、欺压百姓，造成恶劣社会影响。被告人等是为了赌博临时纠集在一起，有的人还不认识，因此本案被告人不符合恶势力犯罪的认定标准。故对公诉机关指控本案属于恶势力犯罪，本院不予采纳，对三被告人及其辩护人提出其不属于恶势力犯罪的辩解和辩护意见，本院予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项之规定，判决如下：一、被告人马某犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限自本判决生效之次日起三日内缴纳。）二、被告人张某1犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币4000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月24日起至2021年2月23日止；罚金限自本判决生效之次日起三日内缴纳。）3被告人于某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月13日起至2020年10月12日止；罚金限自本判决生效之次日起三日内缴纳。）4大同市公安局恒安分局扣押被告人马某人民币5145元、于某人民币75元，以上共计人民币5220元，依法没收。其他扣押财物，由扣押单位依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 赵 昊人民陪审员 王慧媛人民陪审员 路志伟 二〇二〇年五月二十九日法官 助理 李文龙书 记 员 孙 颖附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。