河南省洛阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫03刑初19号公诉机关河南省洛阳市人民检察院。被告人张红申，男，1967年11月2日出生，汉族，初中毕业，户籍所在地河南省汝阳县，案发前住洛阳市老城区。2016年12月16日，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被洛阳市公安局邙山分局刑事拘留；2017年1月20日被取保候审；2018年8月7日，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被洛阳市公安局邙山分局刑事拘留；2018年9月13日被洛阳市公安局依法逮捕。辩护人田杰、司马争，河南焦点律师事务所律师。被告人武润芳，女，1968年2月29日出生，汉族，初中毕业，户籍所在地河南省汝阳县，案发前住洛阳市老城区。2018年8月7日，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被洛阳市公安局刑事拘留；2018年9月13日，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被洛阳市公安局依法逮捕。河南省洛阳市人民检察院以洛检诉刑诉[2019]5号起诉书指控被告人张红申、武润芳犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市人民检察院指派检察员亢平、朱战勇出庭支持公诉，被告人张红申及辩护人田杰、司马争，被告人武润芳到庭参加诉讼。现已审理终结。洛阳市人民检察院指控：2012年至今，被告人张红申伙同被告人武润芳为牟取利益，以申芳酒类商行的名义，租用位于洛阳市老城区后洞村、洛阳市老城区零担货场后面及洛阳市瀍河回族区消防队附近的仓库，储存、销售假冒泸州老窖股份有限公司等10家企业多个注册商标的白酒，先后多次被工商、公安等部门查获。经鉴定，被查获的涉案白酒均为假冒10家企业注册商标专用权的产品。2012年12月3日，洛阳市工商局经济检查支队在被告人张红申和被告人武润芳所租用的位于洛阳市老城区零担货场后面的及洛阳市瀍河回族区消防队附近的仓库中，查获假冒5家企业注册商标的白酒有：标注四川省古蔺郎酒厂有限公司生产的500ml52%vol三溪老坛酒3036瓶，价值267168元；标注泸州老窖股份有限公司生产的500ml52%vol泸州老窖精制特酿酒774瓶，价值23220元;标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol光瓶汾酒336瓶，价值19488元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的225ml×2盒45%vol十年陈酿升级版老白汾酒66瓶，价值12408元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol十年陈酿特制老白汾酒30瓶，价值5640元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol出口光瓶汾酒276瓶，价值16008元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol洛阳市国花接待专供酒2808瓶，价值210600元；标注北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂生产的500ml46%vol牛栏山二锅头酒1392瓶，价值16704元。上述涉案白酒共计8718瓶，价值571236元。2015年8月7日，洛阳市工商管理局老城分局在被告人张红申和被告人武润芳所租用的位于洛阳市老城区零担货场后面的仓库中，查获标注四川绵竹剑南春酒厂注册商标的500ml52%vol剑南春白酒30瓶，价值9750元。2016年12月15日，洛阳市公安局邙山分局在被告人张红申和被告人武润芳所租用的位于洛阳市老城区后洞村、洛阳市老城区零担货场后面及洛阳市瀍河回族区消防队附近的仓库中，查获假冒8家企业注册商标的白酒有：标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的500ml53%vol青花30年汾酒30瓶，价值20940元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol20年汾酒60瓶，价值27480元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol封坛15年36瓶，价值8928元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol10年老白汾酒384瓶，价值60672元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol玻汾432瓶，价值20736元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤好酒1056瓶，价值63360元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤佳酿4032瓶，价值161280元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤御宴酒4506瓶，价值162216元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤同庆酒3690瓶，价值129150元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤金国樽酒2286瓶，价值178308元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml52%vol西凤御藏酒1436瓶，价值84319.2元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的475ml52%vol西凤祥云酒1134瓶，价值68040元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml52%vol西凤御藏酒18M294瓶，价值14641.2元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤御藏酒9N2238瓶，价值116376元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml520%vol西凤御藏酒16N936瓶，价值63648元；标注宜宾五粮液股份有限公司生产的500ml52%vol五粮液（透明盒）12瓶，价值10788元；标注宜宾五粮液股份有限公司生产的500ml52%vol五粮醇红淡雅60瓶，价值5400元；标注四川绵竹剑南春酒厂生产的500ml52%vol剑南春白酒90瓶，价值36810元；标注贵州茅台酒股份公司生产的500ml53%vol贵州茅台酒12瓶，价值11988元；标注贵州茅台酒股份公司生产的500ml53%vol茅台迎宾酒48瓶，价值6144元；标注泸州老窖股份有限公司生产的500ml52%vol泸州老窖二曲酒4206瓶，价值50472元;标注江苏洋河酒厂生产的480ml52%vol海之蓝54瓶，价值11772元；标注江苏洋河酒厂生产的480ml52%vol天之蓝6瓶，价值2808元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol汝阳杜康辉煌岁月522箱，价值150336元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml45%vol汝阳杜康步步高491箱，价值220950元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的250ml42%vol洛阳杜康21箱，价值3360元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的465ml52%vol汝阳杜康114箱，价值32832元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的465ml52%vol汝阳杜康珍品古酿22箱，价值8580元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的465ml52%vol杜康老酒23箱，价值144900元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol杜康老酒16箱，价值2496元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol杜康酒（中国粮油进出口公司监制）7箱，价值9912元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol杜康酒（汝阳县杜康酒厂）10箱，价值8280元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol杜康酒（伊川杜康酒厂）5箱，价值4140元。上述涉案白酒共计价值1902062.4元。2018年8月7日，洛阳市公安局经济犯罪侦查支队和洛阳市工商管理局经检支队在被告人张红申所租用的位于洛阳市老城区零担货场后面的仓库中，查获假冒2家企业注册商标的白酒有：标注泸州老窖股份有限公司生产的500ml52%vol“泸州老窖头曲”白酒48瓶，价值3264元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“玻璃汾酒（玻汾）”白酒252瓶，价值12096元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的500ml53%vol“出口汾酒（出口汾）”白酒96瓶，价值4608元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“15年老白汾封坛”白酒66瓶，价值16368元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“金奖20”白酒72瓶，价值32976元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的500ml53%vol“青20”白酒90瓶，价值45720元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的500ml53%vol“青30”白酒60瓶，价值41880元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“10年老白汾”白酒54瓶，价值8532元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“琵琶汾酒（乳玻）”白酒120瓶，价值6960元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“紫砂汾酒”白酒84瓶，价值14952元。上述涉案白酒共计942瓶，价值187356元。2018年8月7日，被告人张红申和武润芳被警方传唤到案。针对上述指控，公诉机关分别出示了假冒的“泸州老窖”、“郎”、“牛栏山”、“杏花村”、“杜康”、“茅台”、“五粮液”、“剑南春”、“西凤”、“天之蓝”、“海之蓝”等品牌白酒等物证；行政处罚决定、行政强制措施决定书、扣押决定书等书证；证人张某1、黄某、张某2、刘某、张某3等证言；被告人张红申和武润芳的供述与辩解；鉴定检验报告等鉴定意见；现场笔录、搜查笔录等相关材料。公诉机关认为被告人张红申和武润芳采取家庭经营的模式，长期销售假冒注册商标的白酒，且经工商部门和公安机关多次处理，继续销售假冒注册商标的商品，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。且二被告人系共同故意犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，且在共同犯罪中，被告人张红申起主要作用，系主犯，未销售金额达2670404.4元；被告人武润芳起次要作用，系从犯，未销售金额达2483048.4元。被告人张红申和武润芳虽已着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂。特提起公诉，请求依法判处。被告人张红申对其犯罪事实、罪名、数额均不持异议，其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人张红申主观上不具有明知的情形，张红申的大部分酒类商品均是通过郑州百荣市场所购，该市场是政府指定的大型商品批发市场，张红申有理由相信该市场上所对外出售的酒类商品均为合法商品，张红申作为一般的酒类销售商，无从知晓正规商品和假冒注册商标商品的鉴别方法，且工商局处理后已经采取更换进货渠道的方法，公诉机关起诉的四起犯罪事实，前三起因公安机关未立案或检察院未予批准逮捕从而说明无法认定张红申明知而销售，退一步讲也只能认定第四起具备明知条件，故被告人张红申主观上不具有明知情形；2、对公诉机关认定的未销售金额267万元有异议，张红申不具有明知情形故不存在非法经营数额计算问题，由于前三次已经经过了工商部门的行政处理，故如认定构成犯罪也应仅计算第四起查获的数额，不应累计计算；3、查获的假冒注册商标的商品尚未销售，应以未遂犯定罪处罚，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人武润芳对其犯罪事实、罪名、数额均不持异议。经审理查明：北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂是第866912号“牛栏山”商标专有权人，四川省古蔺郎酒厂有限公司是第**“郎”商标专有权人，山西杏花村汾酒厂股份有限公司是第284510号“汾酒”、第284528号“汾酒”、第7079017号“老白汾酒”、第7591744号“老白汾”、第7591782号“汾酒”、第1083776号“杏花村”、第1347102号“杏花村”、第3396430号“汾酒”图形商标专有权人，陕西西凤酒股份有限公司是第543030号“西凤”、第1289164号“西凤”、第698002号“西凤”、第284521号“西凤”图形商标专有权人，汝阳四季商贸有限公司是第915686号“杜康”商标专有权人，伊川杜康酒祖资产管理有限公司是第152368号“杜康”、第971851号“杜康”、第9718165号“杜康”、第9718179号“杜康”商标专有权人，四川省宜宾五粮液集团有限公司是第1249527号“五粮醇”、第160922号“五粮液”、第1207092号“五粮液”图形商标专有权人，四川绵竹剑南春酒厂有限公司是第1047165号“剑南春”商标专有权人，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是第5756904号“茅台迎宾酒”、第3159141号“贵州茅台”商标专有权人，泸州老窖股份有限公司是第915682号“泸州老窖”、第1651469号“泸州”商标专有权人，江苏洋河酒厂股份有限公司是第4662735号“海之蓝”、第3606408号“洋河蓝色经典”、第3612960号“蓝色经典”、第3606410号“天之蓝”商标专有权人，上述商标均在有效保护期内，核定使用商品类别均为第33类：包含酒等。2012年至今，被告人张红申伙同被告人武润芳为牟取利益，以申芳酒类商行的名义，租用位于洛阳市老城区后洞村、洛阳市老城区零担货场后面及洛阳市瀍河回族区消防队附近的仓库，储存、销售假冒泸州老窖股份有限公司等10家企业多个注册商标的白酒，先后多次被工商、公安等部门查获。经鉴定，被查获的涉案白酒均为假冒10家企业注册商标专用权的产品。2012年12月3日，洛阳市工商局经济检查支队在被告人张红申和被告人武润芳所租用的位于洛阳市老城区零担货场后面的及洛阳市瀍河回族区消防队附近的仓库中，查获假冒5家企业注册商标的白酒有：标注四川省古蔺郎酒厂有限公司生产的500ml52%vol三溪老坛酒3036瓶，价值267168元；标注泸州老窖股份有限公司生产的500ml52%vol泸州老窖精制特酿酒774瓶，价值23220元;标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol光瓶汾酒336瓶，价值19488元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的225ml×2盒45%vol十年陈酿升级版老白汾酒66瓶，价值12408元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol十年陈酿特制老白汾酒30瓶，价值5640元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol出口光瓶汾酒276瓶，价值16008元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol洛阳市国花接待专供酒2808瓶，价值210600元；标注北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂生产的500ml46%vol牛栏山二锅头酒1392瓶，价值16704元。上述涉案白酒共计8718瓶，价值571236元。2015年8月7日，洛阳市工商管理局老城分局在被告人张红申和被告人武润芳所租用的位于洛阳市老城区零担货场后面的仓库中，查获标注四川绵竹剑南春酒厂注册商标的500ml52%vol剑南春白酒30瓶，价值9750元。2016年12月15日，洛阳市公安局邙山分局在被告人张红申和被告人武润芳所租用的位于洛阳市老城区后洞村、洛阳市老城区零担货场后面及洛阳市瀍河回族区消防队附近的仓库中，查获假冒8家企业注册商标的白酒有：标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的500ml53%vol青花30年汾酒30瓶，价值20940元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol20年汾酒60瓶，价值27480元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol封坛15年36瓶，价值8928元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol10年老白汾酒384瓶，价值60672元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol玻汾432瓶，价值20736元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤好酒1056瓶，价值63360元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤佳酿4032瓶，价值161280元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤御宴酒4506瓶，价值162216元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤同庆酒3690瓶，价值129150元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤金国樽酒2286瓶，价值178308元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml52%vol西凤御藏酒1436瓶，价值84319.2元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的475ml52%vol西凤祥云酒1134瓶，价值68040元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml52%vol西凤御藏酒18M294瓶，价值14641.2元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml50%vol西凤御藏酒9N2238瓶，价值116376元；标注陕西西凤酒股份有限公司生产的500ml520%vol西凤御藏酒16N936瓶，价值63648元；标注宜宾五粮液股份有限公司生产的500ml52%vol五粮液（透明盒）12瓶，价值10788元；标注宜宾五粮液股份有限公司生产的500ml52%vol五粮醇红淡雅60瓶，价值5400元；标注四川绵竹剑南春酒厂生产的500ml52%vol剑南春白酒90瓶，价值36810元；标注贵州茅台酒股份公司生产的500ml53%vol贵州茅台酒12瓶，价值11988元；标注贵州茅台酒股份公司生产的500ml53%vol茅台迎宾酒48瓶，价值6144元；标注泸州老窖股份有限公司生产的500ml52%vol泸州老窖二曲酒4206瓶，价值50472元;标注江苏洋河酒厂生产的480ml52%vol海之蓝54瓶，价值11772元；标注江苏洋河酒厂生产的480ml52%vol天之蓝6瓶，价值2808元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol汝阳杜康辉煌岁月522箱，价值150336元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml45%vol汝阳杜康步步高491箱，价值220950元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的250ml42%vol洛阳杜康21箱，价值3360元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的465ml52%vol汝阳杜康114箱，价值32832元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的465ml52%vol汝阳杜康珍品古酿22箱，价值8580元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的465ml52%vol杜康老酒23箱，价值144900元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol杜康老酒16箱，价值2496元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol杜康酒（中国粮油进出口公司监制）7箱，价值9912元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol杜康酒（汝阳县杜康酒厂）10箱，价值8280元；标注洛阳杜康控股有限公司生产的500ml52%vol杜康酒（伊川杜康酒厂）5箱，价值4140元。上述涉案白酒共计价值1902062.4元。2018年8月7日，洛阳市公安局经济犯罪侦查支队和洛阳市工商管理局经检支队在被告人张红申所租用的位于洛阳市老城区零担货场后面的仓库中，查获假冒2家企业注册商标的白酒有：标注泸州老窖股份有限公司生产的500ml52%vol“泸州老窖头曲”白酒48瓶，价值3264元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“玻璃汾酒（玻汾）”白酒252瓶，价值12096元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的500ml53%vol“出口汾酒（出口汾）”白酒96瓶，价值4608元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“15年老白汾封坛”白酒66瓶，价值16368元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“金奖20”白酒72瓶，价值32976元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的500ml53%vol“青20”白酒90瓶，价值45720元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的500ml53%vol“青30”白酒60瓶，价值41880元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“10年老白汾”白酒54瓶，价值8532元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“琵琶汾酒（乳玻）”白酒120瓶，价值6960元；标注山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的475ml53%vol“紫砂汾酒”白酒84瓶，价值14952元。上述涉案白酒共计942瓶，价值187356元。2018年8月7日，被告人张红申和武润芳被警方传唤到案。认定上述事实有以下经法庭查证属实的证据：1、被告人张红申的供述，证明从2010年开始，其和武润芳（2014年二人离婚）一直共同经营洛阳市老城区申芳酒类供应商行，2013年商行名字更名为“洛阳市老城区申芳酒类商行”，其主要负责进货、看店、卖货、收钱，武润芳主要负责看店、卖货、收钱，期间雇佣张某3等工人负责搬货卸货。商行前后一共租用过三个仓库，分别在洛阳市瀍河回族区东花坛消防队后面，洛阳市老城区道南路零担货场里面，洛阳市老城区后洞村内，经营过郎酒、泸州、洋河系列、杜康、西凤、剑南春、汾酒、双沟等系列白酒，进货渠道主要是厂家洛阳办事处和郑州南四环百荣市场，销售方式主要是客户直接上门和淘宝网店销售。商行因销售假冒注册商标的商品行为在2012年、2015年、2016年、2018年分别被工商局、公安局查处。在2012年商行被查处后，其还从郑州百荣市场进酒，是因为洛阳即使有厂家代理商，但是没有郑州的量大、没有郑州的价格便宜，其没有代理商权限，就从这里面进酒，进酒时其看卖酒的挂的有厂家代理商的牌子，有三证（检验报告、营业执照、白酒生产许可证），就认为卖的是真酒，其没有经过酒的商标权利人授权许可，也没有从正规厂家直接进酒，因厂家门槛比较高，其经销的品种比较多，经济能力也有限，所以一般不和厂家打交道，都是直接去市场进的货，从市场上进货会比直接去厂家进货便宜，其卖酒的价格一般是进货价格加10%--15%。在2016年商行被邙山分局查处后，其在已经知道是假冒注册商标的白酒情况下，仍将库存剩下的假冒酒低价卖给了张某4。2、被告人武润芳的供述，证明张红申与其系夫妻，2014年离婚，大概在2010年开始经营申芳酒类商行，当时商行登记的经营者是其，后来换成了张某3，变更了名字，商行主要是张红申经营，其帮忙看店、卖酒，也同张红申到郑州进过几次酒，张某3负责搬货、送货。2012年商行被工商部门查处违法行为时其参与了现场签字处理，2016年商行被邙山分局查处违法行为时其当时在商行，商行经营的酒是从郑州百荣市场购进的，哪家便宜去哪家，接收白酒由张红申负责，有时候是直接付现金，有时候是物流代收，因为郑州百荣市场卖家多、价格便宜，商行在2012年被工商查处后仍没有从厂家正规渠道购酒，还是从郑州百荣市场购进，但换成别的卖家了。3、证人张某1的证言，证明其系洛阳杜康控股有限公司打假办工作人员，2016年8月份有人向我们公司举报称，在洛阳市老城区道南路食品批发市场，一家名叫“中国名酒古井贡酒申芳酒类商行”的酒行销售假冒洛阳杜康控股有限公司商标的白酒，于是公司就派其带领打假办队员黄某、常少龙、常普强进行实地调查，后来发现这家酒行在洛阳市老城区后洞村、洛阳市老城区道南路零担货场后面以及洛阳市瀍河回族区消防队后面有三处仓库，这三个仓库中存放有大量假冒杜康商标的白酒，这家酒行的幕后老板是一个叫张红申的男的，实际经营者是张红申，他平常不在酒行里，平常酒行内有一个女的和两个年轻的小伙子，那个女的即张红申的媳妇武润芳主要负责销售，那两个年轻人负责去仓库把酒取到商行里来，或者出去给别人送货。我们去店里询问过酒的价钱，是武润芳向我们介绍的价钱，销售价格要明显低于我们公司的出厂价，于是就报了警。4、证人黄某的证言，证明其系洛阳杜康控股有限公司打假办工作人员，2016年张某1和其对申芳酒类商行销售假冒杜康商标白酒的情况进行过实地调查，经查，商行由张红申和武润芳负责经营，两个年轻人负责送货，酒行有三处仓库，调查过程中，武瑞芳向其介绍过“杜康?一帆风顺”白酒的价格，其价格明显低于公司出厂价，调查后进行了报警。5、证人张某2的证言，证明其系张红申和武润芳的儿子，2010年开始，张红申和武润芳开始经营酒类商行，主要由张红申负责经营，武润芳协助看店卖酒，雇佣工人装货卸货，2012年商行被查处时，商行登记的经营者是武润芳，商行由张红申和武润芳共同经营，进货和售货主要由张红申负责，武润芳在店里看店、卖酒、做饭，2016年商行被查处时，商行登记的经营者变成了张某3，实际上还是张红申和武润芳经营,张红申负责主要业务，武润芳负责做饭、看店、卖酒，2018年商行被查处时，商行登记的经营者还是张某3，实际还是由张红申负责，武润芳在家帮助其看孩子，店里的生意她就不再管了，商行里的酒都是张红申负责进货，其不知道进货渠道。6、证人刘某的证言，证明张红申租用过其的仓库存放酒，平时张红申、张红申的媳妇、两个年轻男的去过仓库，租金是张红申以现金形式支付的。7、证人张某4的证言，证明其通过朋友认识张红申，听说张红申有卖假酒，就联系张红申以低价购买了三箱汾酒，价格明显低于市场价。8、证人郭某的证言，证明其是郑州市管城区百荣世贸商城A座一楼经营“共赢酒业商行”的经营者，2017年3月份，张红申到其店里进过龙江家园这种酒，因为其店的酒是从福建那边串的货，所以价格卖得便宜，张红申从其处进了四五十件酒，其还赠送了十件左右。9、证人崔某的证言，证明其是郑州百荣商贸城酒类生意的经营者，2018年2月份和5月份，其通过诚通物流给洛阳的张红申发过两次“天朝上品贵人”白酒。10、证人魏某的证言，证明2017年其在郑州百荣商贸城的“河南名酒商贸”推销白酒时，曾到洛阳市老城区定鼎路副食品市场推销酒时给张红申留了联系方式，后来以酒行老板“聂乐乐”的名义通过诚通物流给张红申发了50件酒。11、证人井某的证言，证明其在郑州百荣商贸城经营“东升酒业商行”，曾通过诚通物流给洛阳的张红申发过酒。12、证人杜某的证言，证明其在郑州百荣商贸城经营“恒鑫酒业商行”，曾通过诚通物流给洛阳的张红申发过酒。13、证人张某3的证言，证明其系张红申的侄子，其自2015年担任申芳酒类商行的经营者，但具体经营都是由其叔叔张红申负责的，自己只是在申芳酒类商行推销酒或者送货，张红申是老板，每月支付其工资2500元。14、证人刘足朋的证言，证明2016年12月10日其开始在申芳酒类商行当司机，大约干了三四天，商行就被查封了，当时商行只有三个人，张某3、张某3他叔和其。15、2012年洛阳市工商局经济检查支队查处申芳酒类商行假冒酒的卷宗材料，记载洛阳市工商局经济检查支队在张红申和武润芳所租用的位于洛阳市老城区零担货场后面的及洛阳市瀍河回族区消防队附近的仓库中，查获假冒白酒8718瓶。2015年洛阳市工商管理局老城分局查处申芳酒类商行假冒酒的卷宗材料，记载洛阳市工商管理局老城分局在张红申和武润芳所租用的位于洛阳市老城区零担货场后面的仓库中，查获假冒白酒30瓶，价值9750元，洛阳市工商行政管理局老城分局于2015年11月9日作出洛工商老处字【2015】158号行政处罚决定书，责令张某3（系洛阳市老城区申芳酒类商行业主）停止销售侵权白酒，没收侵权白酒5箱（每箱6瓶），罚款4000元。2016年洛阳市公安局邙山分局查处申芳酒类商行假冒酒的卷宗材料，记载洛阳市公安局邙山分局在张红申和武润芳所租用的位于洛阳市老城区后洞村、洛阳市老城区零担货场后面及洛阳市瀍河回族区消防队附近的仓库中，查获假冒白酒并进行了扣押，张红申于2016年12月16日被洛阳市公安局邙山分局刑事拘留，2017年1月20日被取保候审，2017年12月1日被解除取保候审，免予追究刑事责任。2018年洛阳市工商管理局经检支队查处申芳酒类商行假冒酒的卷宗材料，记载洛阳市工商管理局经检支队在张红申所租用的位于洛阳市老城区零担货场后面的仓库中，查获假冒白酒942瓶。16、洛阳市公安局犯罪侦查局经济犯罪侦查支队提供的申芳酒类商行被查处假冒酒的品种及数量统计表，记载申芳酒类商行2012年被查处假冒酒涉案价值为571236元，2015年被查处假冒酒涉案价值为9750元，2016年被查处假冒酒涉案价值为2056688.4元，2018年被查处假冒酒涉案价值为187356元。17、2019年2月15日洛阳市公安局经侦支队出具的情况说明，记载洛阳市公安局经侦支队对2016年邙山公安分局查获的假冒白酒的数量进行了重新清点，价值合计1902062.4元。2019年2月18日洛阳市工商局经检支队出具的情况说明，记载2019年1月31日洛阳市工商局经检支队和洛阳市公安局经侦支队共同对2012年和2018年在洛阳市老城区申芳酒类商行所扣留的涉嫌假冒白酒进行重新清点后的假冒白酒的数量情况。18、营业执照、商标注册证、核准续展注册证明、鉴定证明、价格证明等材料，证明商标的权利状态及所有人情况，在申芳酒类商行被查处的假冒酒均未经商标所有人许可或授权。19、受案登记表、立案决定书、户籍证明、现实表现证明、传唤证、到案经过等，记载武润芳、张红申均系完全刑事责任能力人，无违法犯罪记录，现实表现一般；2018年8月7日，被告人张红申和武润芳被警方传唤到案。本院认为：“牛栏山”、“郎”、“汾酒”、“老白汾酒”、“老白汾”、“杏花村”、“西凤”、“杜康”、“五粮醇”、“五粮液”、“剑南春”、“茅台迎宾酒”、“贵州茅台”、“泸州老窖”、“泸州”、“海之蓝”、“洋河蓝色经典”、“蓝色经典”、“天之蓝”商标依法经我国商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。被告人张红申和武润芳销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于辩护人提出的被告人张红申主观上不具有明知情形的辩护意见，鉴于张红申长期从事酒类供应，其未经注册商标所有人许可，在进酒时以明显低于市场价的价格进货，属于应当知道是假冒注册商标的商品的情形，且其在因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚后，又销售同一种假冒注册商标的商品，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定的“明知”，故对该辩护意见本院不予支持。关于辩护人提出的非法经营数额不应累计计算的辩护意见，经查，公诉机关起诉的四起犯罪事实，仅2015年的行为经过行政处罚，该部分数额9750元应予扣除，其余三起均未经过行政处理或刑事处罚，故根据法律规定对非法经营数额可以累计计算，故对该辩护意见本院不予支持，但对张红申的非法经营数额应更正为2660654.4元，对武润芳的非法经营数额应更正为2473298.4元。关于辩护人提出的被告人张红申的犯罪行为属于犯罪未遂的辩护意见，鉴于本案商品尚未售出即被查获，应认定为犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚，故对该辩护意见本院予以支持。根据《刑法》第二百一十四条之规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。根据被告人的犯罪数额，应在三年以上七年以下有期徒刑内判处刑罚。在量刑时同时考虑以下情节，1、二被告人系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；2、二被告人当庭自愿认罪，认罪态度较好，可从轻处罚；3、被告人武润芳系从犯，应当从轻或减轻处罚。根据被告人张红申和武润芳的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决如下：一、被告人张红申犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币130万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月7日起至2022年7月1日止。罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。）二、被告人武润芳犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币3万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月7日起至2021年2月6日止。罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。）三、公安机关查扣的假冒注册商标的商品依法予以没收后销毁。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 殷 萍审判员 宋梁凤审判员 李青青二〇一九年五月二十日书记员 王雅琪