湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂咸宁中民二终字第4号上诉人（原审被告）湖北城卫房地产开发有限责任公司。法定代表人王卫东，该公司经理。委托代理人陈艳霞，湖北顺风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谭练兵。委托代理人汪良君，崇阳县白霓法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）黄先章。委托代理人黄宗勇，湖北乾兴律师事务所律师。原审被告陈红邦。原审被告蒋英德。原审被告谭国飞。上诉人湖北城卫房地产开发有限责任公司（以下简称湖北城卫公司）因与被上诉人谭练兵、黄先章、原审被告陈红邦、蒋英德、谭国飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2013）鄂崇阳民初字第03090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定，2012年4月，湖北城卫公司将其开发的位于崇阳县天城镇梅冲下屋刘家C栋还建楼工程以包工不包料的形式承包给黄先章承建，后黄先章将该工地的模板安装工程分包给陈红邦、蒋英德、谭国飞三人，陈红邦、蒋英德、谭国飞雇请谭练兵安装模板。2012年11月6日，谭练兵在第五层楼安装客厅横梁模板底板时，由于模板有晃动迹象，加上第三根撑柱未受力，谭练兵从模板跳下的同时模板亦全部倒塌，造成谭练兵右足跟受伤。谭练兵伤后当即被送往崇阳县中医院住院23天，花医疗费用16417元，在当地村卫生室治疗花医疗费845元，合计17262元。谭练兵的损伤经法医鉴定为九级伤残，后续治疗费2000元，伤后休息280天，护理时间90天，营养时间60天。同时查明，黄先章无建筑资质，湖北城卫公司已支付谭练兵医疗费12000元。谭练兵的长子谭某，次子谭某某；父亲谭国浩，母亲冯菊贵，谭练兵有兄弟二人。该工程中所有模板由黄先章提供。谭练兵与湖北城卫公司等就赔偿问题未能达成协议，遂诉至原审法院，请求赔偿其医疗费等损失合计176165元。根据相关法律法规的规定，核定谭练兵的损失有：①医疗费16417元，②后续治疗费2000元，③鉴定费1200元，④交通费300元，⑤住院伙食补助1150元（23天×50元／天），⑥营养费900元（60天×15元／天），⑦残疾赔偿金31408元（2852元／年×20年×20%），⑧护理费5823元（23642元／年÷365天×90天），⑨被扶养人生活费34338元［父（5723元／年×19年×20%÷2人），母（5723元／年×20年×20%÷2人），大儿子（5723元／年×3年×20%÷2人），二儿子（5723元／年×18年×20%÷2人）］，⑩误工费5643元（22886元／年÷365天×90天），合计99179元。原审认为，1.本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于黄先章抗辩中提到湖北城卫公司对涉案房地产开发项目未取得相关行政许可的问题，湖北城卫公司系合法登记成立的私营企业，经营范围有房地产开发与经营等，湖北城卫公司对涉案的房地产开发项目是否取得相关行政许可，属于行政审查范畴，不是本案审查的范围。2.关于黄先章抗辩中提出湖北城卫公司（合同甲方）与黄先章（合同乙方）订立的《工程承建包工协议书》第3条约定“甲方需按保险责任条例实施，保险费由甲方负担80%，乙方负担20%”，认为应由湖北城卫公司以投保商业险来承担相应责任的问题。湖北城卫公司与黄先章约定以投保商业险来分担经营风险的行为，是另一个法律关系，该约定不能对抗本案的受害人，合同的双方当事人可依法另行主张权利。3.关于本案谁是谭练兵的雇主的问题。雇佣关系是指一方向他方提供劳务，他方给付报酬而形成的一种民事法律关系。本案湖北城卫公司直接将建筑工程以包工形式发包给没有相应资质的黄先章，其后黄先章将该工程的模板安装分包给没有劳务资质的陈红邦、蒋英德、谭国飞三人，陈红邦、蒋英德、谭国飞三人雇请谭练兵安装模板。但陈红邦、蒋英德、谭国飞三人是在黄先章提供模板的条件下，请谭练兵等人共同参加模板安装工作，他们仅靠提供自己的劳动力而获取劳动报酬，陈红邦、蒋英德、谭国飞三人既不具备承包人的法律身份，又未享受承包利益，故其身份是包工召集人而不是雇主，谭练兵的雇主应是黄先章。4.关于本案责任承担的问题。建筑工程的发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。谭练兵作为黄先章的雇员在从事雇佣活动中受到伤害，黄先章应当承担赔偿责任。陈红邦、蒋英德、谭国飞在本案中不承担赔偿责任。湖北城卫公司应当知道黄先章没有相应资质或者安全生产条件而将建筑工程直接发包给他，有选任过失，其行为违反了法定义务，湖北城卫公司应当与雇主黄先章承担连带赔偿责任。谭练兵具有完全民事行为能力，其在工作过程中未尽安全注意义务，自身有过错，应承担20%的责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第十七条第一、二款，第十九条、第二十条、第二十一第、第二十二条、条二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、由被告黄先章在判决生效后十日内赔偿原告谭练兵的各项损失计人民币99179元的80%，即79343.20元，被告湖北城卫房地产开发有限责任公司承担连带赔偿责任（该公司已垫付医疗费12000元可冲减），其余损失由原告谭练兵自负；二、被告陈红邦、蒋英德、谭国飞不承担赔偿责任；三、驳回原告谭练兵的其他诉讼请求。案件受理费2280元，由黄先章、湖北城卫房地产开发有限责任公司连带承担2000元，由谭练兵承担280元。判决书送达后，湖北城卫公司不服，向本院提出上诉称：1.本案事故的发生完全是因为谭练兵疏忽大意未尽到安全注意义务所致，谭练兵在他人提醒后仍我行我素，自身有重大过错，一审判决其自负20%的责任太低。本案不符合《中华人民共和国侵权责任法》规定的承担连带责任的情形，一审判决上诉人与黄先章承担连带责任，适用法律错误。一审对上诉人与黄先章之间的责任比例没有划分，也会增加诉累。2.一审计算的被扶养人生活费有误。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出。3.谭练兵的法医鉴定意见不实，不应采信。在谭练兵的住院病历中并无右足弓结构破坏的诊断，只记录其右踝关节活动受限。谭练兵的伤情不构成九级伤残，导致一审对其损失计算过高。请求二审撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人谭练兵辩称：1.答辩人是在常规安装模板过程中受伤，对本案事故的发生没有过错，对模板倒塌不可能预见，不存在过失，不应承担责任。湖北城卫公司没有开发商品房的资质，也没有取得涉案房地产项目的相关批准手续，且明知黄先章没有相应资质或者安全生产条件仍发包，应该对答辩人的损失与黄先章承担连带责任。2.答辩人构成九级伤残，四个被扶养人的被扶养人生活费加起来每年也没有超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额的40%，一审对被扶养人生活费的认定符合法律规定。3.答辩人因本案事故造成第2腰椎压缩性骨折，右跟骨粉碎性骨折，右足弓结构破坏，经过具有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员鉴定，构成九级伤残，一审时上诉人无正当理由不到庭，其他各方当事人对答辩人的法医鉴定都没有提出异议，更没有申请重新鉴定。故答辩人提交的法医鉴定应予以采信，上诉人在二审对答辩人的法医鉴定提出异议，不符合法律规定。请求二审支持弱势群体的合法权益，驳回上诉，维持原判。被上诉人黄先章辨称：1.谭练兵对损害的发生有重大过错。发生本案事故的五层模板由谭练兵与丁某两人负责安装，谭练兵在上面钉模板，丁某在下面固定支撑杆，固定第1根支撑杆时丁某就提醒谭练兵模板与边墙上的固定木板没有钉牢，但谭练兵说不要紧，前两根支撑杆固定好后，因第3根支撑杆短了5厘米，需要用砖垫高后再固定，丁某去找垫高的砖，谭练兵站到未固定好的第3根支撑杆支撑的模板上之后，感觉模板要倒就跳到四层地面，导致自身受伤。谭练兵对丁某的提醒不予重视，险情发生时轻信自己纵身一跳能避免危险发生，自己有重大过错，一审判决其自负20%的责任过轻，其应自负60%的责任。2.湖北城卫公司（甲方）与答辩人（黄先章为乙方）签订的《工程承建包工协议书》第三条约定：“安全管理及安全分工：1.在施工过程中，工作人员必须带安全帽，安全帽由甲方购买发给乙方，工程完工后退还安全帽；外墙配脚手架及安全网。2.甲方需按保险责任条例实施。保险费甲方负担80%，乙方负担20%”。在工程结算时，湖北城卫公司按约定扣除了应由答辩人承担的2400元保险费（该工程交纳的保险费为12000元，保险责任限额为22万元，其中主险20万元，附加医疗险2万元），有结算凭证为证。湖北城卫公司在一审时未提供涉案的保险合同，故对本案的安全事故先由承保的保险公司或湖北城卫公司赔偿22万元，超过22万元的部分再按合同约定的比例承担，答辩人只承担20%的责任。原审被告陈红邦、蒋英德、谭国飞未陈述意见。二审过程中，黄先章向本院提交了2013年5月15日湖北城卫公司与黄先章对涉案工程结算单一份。证明湖北城卫公司在与黄先章对崇阳县天城镇梅冲下屋刘家的B、C、D三栋建筑物结算价款时，按照《工程承建包工协议书》第三条约定扣除了黄先章应负担的保险费20%即2400元。其他各方当事人均未向法院提交新的证据。经质证，湖北城卫公司对黄先章提交的证据的真实性没有异议。但口头表示本案事故发生时投的保险已过保险期限。本院认为，黄先章提交的该证据可以采信。二审经审理查明，黄先章没有相应的建筑资质。2012年4月12日湖北城卫公司与黄先章签订的《工程承建包工协议书》第三条约定：“安全管理及安全分工：1.在施工过程中，工作人员必须带安全帽，安全帽由甲方购买发给乙方，工程完工后退还安全帽；外墙配脚手架及安全网。2.甲方需按保险责任条例实施。保险费甲方负担80%，乙方负担20%”。湖北城卫公司在二审时称，已经为施工人员投保了保险，但未提供相应的保险合同及保险凭证。2013年5月15日湖北城卫公司与黄先章对崇阳县天城镇梅冲下屋刘家的B、C、D三栋建筑物结算价款时，扣除了黄先章应负担的保险费2400元。谭练兵本次损伤的住院诊断为：第2腰椎压缩性骨折，右跟骨粉碎性骨折。2012年11月10日谭练兵的右跟骨CT平扫＋三维重建影像表现：右跟骨骨质碎裂，连续性中断，骨折线达跟距关节面，骨片分离错位，足弓稍变平。周围软组织肿胀。谭练兵于2012年11月14日在全麻下行右跟骨粉碎性骨折撬拔复位支架外固定术。2013年2月6日崇阳剑风法医司法鉴定所作出的（2013）临鉴字第163号鉴定意见书依照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第2.9.66款的规定，评定谭练兵构成九级伤残。谭练兵受伤后，湖北城卫公司支付了医疗费10000元，黄先章支付了医疗费2000元。一审庭审中，湖北城卫公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭，其他各方当事人对谭练兵的法医鉴定书均无异议。一审认定的其它事实正确，二审继续予以认定。本案争议的焦点问题为：1.本案的民事责任应如何承担。2.本案的被扶养人有数人，被扶养人生活费应如何计算。3.谭练兵的法医鉴定是否应予采信。针对以上问题，本院认为：1.一审认定黄先章为谭练兵的雇主，对雇员谭练兵在从事雇佣活动中遭受人身损害的损失，黄先章作为雇主应当承担赔偿责任。湖北城卫公司在发包建设工程时应当知道接受发包或者分包业务的黄先章没有相应资质或者安全生产条件的，应当与黄先章承担连带赔偿责任。谭练兵在高处施工时，没有与共同施工的人员加强协作配合，没能确保安全，导致事故发生，自身有一定过错，应自负部分责任。一审根据谭练兵的过错酌定其自负20%的责任并无不当。一审判决黄先章对谭练兵的损失承担80%的责任，湖北城卫公司对黄先章承担连带赔偿责任符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。湖北城卫公司与黄先章之间的内部责任分担，可以根据双方的约定协商处理或另案起诉。2.谭练兵的被扶养人虽有四人，但依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定计算后，四个被扶养人的生活费年赔偿总额最高为2289.2元（5723元／年×20%÷2人×4人），没有超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额5723元限额。3.谭练兵的法医鉴定书是具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员作出的鉴定意见，与谭练兵的损伤情况及病历资料相符合，跟骨是足弓的组成部分，跟骨粉碎性骨折直接影响足弓的正常结构。上诉人对谭练兵的法医鉴定书虽然提出异议，但理由不足以否定该鉴定意见。一审时湖北城卫公司无正当理由未到庭质证，视为放弃了自己的诉讼权利，二审时，上诉人申请对谭练兵的伤情重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条规定的予以重新鉴定的情形，本院不予支持，对谭练兵的法医鉴定意见可以采信。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1783.58元，由上诉人湖北城卫房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏昌筠审判员  孙 兰审判员  陈继高二〇一四年三月四日书记员  章 婷