陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕07民终646号上诉人（原审原告）：陕西楼宇建设（集团）有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区。社会信用代码：91610700295450622P。法定代表人：黎彦军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：任金福，系该公司项目部经理。委托诉讼代理人：韦鹏学，系陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁强县城市建设投资开发有限责任公司，住所地陕西省汉中市宁强县汉源街道办事处河滨路住建局院内。社会信用代码：91610726671502300Y。法定代表人：杨守山，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李宝林，系陕西三泉律师事务所律师。上诉人陕西楼宇建设（集团）有限公司因与被上诉人宁强县城市建设投资开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宁强县人民法院（2016）陕0726民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人陕西楼宇建设（集团）有限公司委托诉讼代理人任金福、韦鹏学，被上诉人宁强县城市建设投资开发有限责任公司委托诉讼代理人李宝林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人陕西楼宇建设（集团）有限公司不服一审判决提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判为:1、被上诉人在一审判决支付上诉人902036.31元工程款的基础上还需向上诉支付工程款1624557.1元；2、被上诉人在一审判决支付上诉延期开工损失25735.38元的基础上还需向上诉人支付73864.62元；3、依法改判被上诉人在一审判决支付上诉人逾期支付预付款及工程进度款利息107635.53元的基础上还需向上诉人支付275287.47元；4、依法改判由被上诉人从2015年2月13日起按照农村信用社同期贷款利率向上诉人支付2126593.41元工程欠款利息直至工程款全部清偿完毕；5、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、关于本案工程价款的认定问题，一审简单采信了存在诸多问题的鉴定意见，从面导致上诉人的工程款少算了1624557.1元。1、依据双方签订的《陕西省建设工程施工合同》在专用条款第39条第四款，并结合通用条款第39条第一款第三条相对应的37.6内容：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后，在本条规定期限内对结算报告及资料没有提出意见则视同认可。”上诉人第一次提交竣工结算报告时间是2012年12月20日，被上诉人一直没有回复，直到2014年7月20日，被上诉人以决算报告丢失为由，要求上诉人再次提交，上诉人再次提交决算报告后，被上诉人仍没有在规定期限30天内答复，按照上述约定，上诉人的决算报告已视为认可，但一审法院仍然委托鉴定，上诉人认为是错误的。2、一审第一次开庭审理中，被上诉人对于上诉人的证据真实性、合法性和关联性均予以认可，但对于上诉人报送的结算报告，被上诉人不予认可。本案工程是2010年11月中标，因为被上诉人的原因推迟到2011年4月才开工。一审法院委托司法鉴定，在司法鉴定中，最为明显的问题是，鉴定机构无视双方已经签字确认盖章的两份关键的签证单，被上诉人工作人员黎某某、沈某某在2011年11月26日和2012年12月24日分别签字并加盖宁强县经适房领导小组办公室公章，均已明确按照2011年4月信息价进行确定，但鉴定机构却以4月的信息价未公布为由，只能按照3月份信息价鉴定，上诉人对相关鉴定意见提出了质疑，但鉴定机构仍无视双方的约定，超出鉴定范围作出了鉴定意见，对上诉人不公。二关于被上诉人应赔偿上诉人工期延误所造成的损失，鉴定意见明显不公。施工合同签订后，上诉人按照被上诉人的通知在2010年11月18日即组织人力物力入场，因被上诉人的原因，一直到2011年2月18日才能放线，2011年4月才正式开工。窝工时间达五个月之久，上诉人在一审中提出99600元的损失是符合实际的，而鉴定意见仅计算了三个月时间，机械台班、人员工资仅计算了25735.38元，平均每月仅5000元左右，损失明显偏少。三、关于逾期支付工程预付款和进度款应支付的利息问题，该鉴定意见计算的基数和时间节点均存在问题，尤其无视专用条款30条约定的进度款支付时间和比例，对于决算报告提交的时间为2012年12月20日，却计算到2014年7月20日，仅此一项就少计算了几十万元。另外，按照一审判决对利息的认定，遗漏了2014年7月21日至2015年2月13日这一段时间的应付款利息。四、关于第四项上诉请求，计算的基数应当按照上诉提出的2126593.41元工程欠款利息。被上诉人宁强县城市建设投资开发有限责任公司答辩，一审事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。原告向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即向原告支付下欠工程款2526593.41元；2、依法判令被告承担逾期施工给原告造成的损失99600元；3、依法判令被告承担逾期付款利息（截止2016年8月24日为775378.48元），并从2016年8月25日开始按照中国人民银行同期贷款利息支付违约金至债务清偿之日止；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，被告就宁强县XX房XX楼工程于2010年11月15日进行了公开招标，原告中标后，于2010年11月18日安排人员、设备进场，由于被告未能满足原告的施工条件工程未能如期施工。2011年2月21日，原告与被告签订《陕西省建设工程施工合同》，合同约定工程总造价417.39万元，工期145天，双方同时约定了工程预付款、进度款的支付时间、违约责任等。原告于2011年2月18日正式进场施工，2012年1月16日完成主体工程，2012年8月2日该工程竣工验收后，原告于同年11月26日，以材料价格、人工费上涨，无法按招标价购买材料、组织人员施工为由，向被告方递交了《开工延期材料确认单》，要求被告按汉中建设工程造价信息2011年4月价格决算，该确认单由被告现场代表黎某某签收，并签注“参照2011年4月份市场信息价格下浮1%结算”。2014年7月20日原告向被告提交了竣工结（决）算书：“工程决算总造价8569819.69元、合同内工程造价5605163.07元、变更工程造价1423423.68元、贷款利息合计1541232.94元”，请求被告按该决算书价格支付工程款，但被告对该决算价款不予认可，也未能按合同约定向原告支付下余工程款。2016年8月29日，原告向一审法院提起诉讼，请求;1、依法判令被告立即向原告支付下欠工程款2526593.41元；2、依法判令被告承担逾期施工给原告造成的损失99600元；3、依法判令被告承担逾期付款利息（截止2016年8月24日为775378.48元），并从2016年8月25日开始按照中国人民银行同期贷款利息支付违约金至债务清偿之日止。在庭审过程中，2017年3月18日，被告委托永明项目管理有限公司对原告的结算造价审核。永明项目管理有限公司于2017年3月18日作出《宁强县XX小区XX楼及室外附属工程项目结算书》，审定工程造价为：4935486.02元。原告对该审核价格提出异议，认为在2014年7月20日被告收到该工程竣工结（决）算书后，28个工作日未予回复视为对该决算价款认可。由于原、被告就工程量、款未能达成一致意见，经原、被告协商后确定委托第三方对工程量、工程价款进行鉴定。2017年5月22日，被告向法院提交了鉴定申请。经一审法院于2017年6月21日征询双方意见，原告与被告共同协定由陕西安信工程咨询有限责任公司作为鉴定机构对争议工程量、工程价款进行鉴定，并由双方提出鉴定内容：1、按合同中标价格核算工程价款；2、按被告签证单价核算工程价款，以上鉴定项包括未做工程及变更工程；3、因延期开工从2010年11月18日起至2011年2月18日止造成原告的实际损失；4、因被告延迟向原告支付工程款，按约定被告应向原告支付的工程款项延迟期间的利息。2017年11月20日，陕西安信工程咨询有限责任公司就工程造价做出安信造价鉴字【2017】第01号《宁强县XX小区XX楼及室外签证工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：①按签约中标价和合同约定，加上变更签证及贷款利息后，核算本工程价款（扣除养老统筹后）为：5041005.23元；②按被告签证单价加上变更签证及贷款利息后，可算本工程价款（扣除养老统筹后）为：4954934.22元。③延期开工造成的原告实际损失为：25735.38元。该鉴定工作完成后，一审法院组织双方当事人对鉴定意见进行质证，被告在对该鉴定意见中的工程量、工程款以及利息计算方式提出异议，并补充了相关证据。2017年12月26日，陕西安信工程咨询有限责任公司就第一次鉴定意见做出安信造价鉴字【2017】第01号《宁强县XX小区XX楼及室外签证工程工程造价鉴定意见书》补充内容，变更结论：①原鉴定第6页第9条，造价为5041005.23元，修正玻璃厚度增加造价后应为：5052600.31元。②延期付款利息已分不同时段和不同利率的四种情况计算，无论以任何一个数额只需在5052600.31元金额上汇总数额即为本项目合同结算总造价。并提供四种计算贷款利息方式：①预付款按照农信社同期利率，进度款按照中行同期利率，决算提交时间为2014年7月20日，贷款利息合计89370.21元；②预付款按照农信社同期利率，进度款按照农信社同期利率，决算提交时间为2014年7月20日，贷款利息合计107635.53元；③预付款按照农信社同期利率，进度款按照中行同期利率，决算提交时间为2012年12月20日，贷款利息合计140079.09元；④预付款按照农信社同期利率，进度款按照农信社同期利率，决算提交时间为2012年12月20日，贷款利息合计197798.38元。另查明，在工程施工过程中，被告先后于2011年6月7日支付20万元、8月19日支付10万元、10月19日支付50万元、11月1日支付50万元、11月29日支付20万元，2012年1月16日支付100万元、2月15日支付10万元、4月25日支付10万元，2013年1月30日支付20万元、5月21日支付22.0564万元、7月23日支付10万元、8月30日支付13万元，2014年1月20日支付40万元，2015年2月12日支付40万元，合计支付工程款415.0564万元。2017年7月21日被告宁强县城市建设投资开发有限责任公司先行垫付了鉴定费7.8万元。一审法院认为，原、被告于2011年2月24日签订的《陕西省建设工程施工合同》符合法律规定，且双方对该合同约定内容无异议，一审法院予以采信。本案工程已由原告施工完毕，并已竣工验收，原、被告应按合同约定全面履行权利义务。庭审中，原告以2012年11月26日被告现场代表黎某某签证并签注“参照2011年4月份市场信息价格下浮1%结算”的《开工延期材料确认单》意见核算工程款项，并以2012年12月20日被告收到工程竣工结（决）算书后，在28个工作日未予回复视为对该决算价款认可，来主张本案工程款。根据被告抗辩意见，2012年12月20日，由于原告未能全部提交竣工资料，2014年7月20日补报资料完成后才是收到工程决算资料时间，被告在收到原告决算资料28个工作日后未予回复原因是对原告决算价款持有异议，双方对此进行了多次协商。经一审法院审查，并结合双方的诉辩意见，被告在收到原告决算资料28个工作日后，该期间根据合同约定是审查期间，原告主张未予回复不能单纯视为认可；另外，原告没有其他证据证明在2012年12月20日向被告提交了全部竣工验收资料，故一审法院当庭确认决算提交时间为2014年7月20日；对于黎某某的签证意见，该意见已显然超出双方合同约定范围，其在本案工程中没有证据显示有授权可以补充或变更合同内容,故不能以该签证作为工程结算依据；原告自行组价行为不能客观、真实反映所结算的工程价款内容，一审法院对原告主张的工程款金额无法给予支持。对于被告抗辩本案工程款项应以审计部门的审计结论作为结算依据，经审查，在双方签订合同时，并未约定以审计结论作为结算依据，根据法律规定，审计部门的结论是对被告的行政管理、监督行为，只有在双方合同约定或约定不明确，或是合同无效的情况下才能适用该抗辩意见，本案双方约定有合同固定综合单价，故一审法院对被告该抗辩意见不予支持。由于双方对延期开工损失、工程量、工程价款以及逾期付款利息发生争议，双方协议由陕西安信工程咨询有限责任公司对上述争议进行鉴定。鉴定意见作出后，被告对鉴定意见中的工程款、延期开工损失无异议，对逾期支付工程款利息同意按照农村信用社同期贷款利率计算，但应按照2014年7月20日收到原告递交竣工决算资料的时间计算利息；原告对鉴定意见不予认可，其认为该鉴定意见不符合实际施工内容，坚持诉讼请求。经一审法院对原告当庭释明，并征询原告意见，原告不申请重新鉴定，亦无其他有效证据支持其主张，鉴定机构的鉴定意见真实、客观，故一审法院对鉴定意见中的工程造价5052600.31元、延期开工损失25735.38元予以采信；对于双方争议的逾期支付预付工程款及工程进度款利息的计算时间，一审法院以当庭采信鉴定意见中的预付工程款、进度款时间以及确认的决算提交时间为准；对于原告请求按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的利息诉讼请求，经审查，在原告2014年7月20日递交竣工决算资料后，被告于2015年2月12日向原告支付40万元工程款，该款项根据双方的合同约定，被告已超付185353.17元，鉴定意见不仅将该时间段的利息予以了计算，对超付部分的利息亦予以了扣除，结合上述事实，对于原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求一审法院予以支持，但其利息起算时间应为2015年2月13日。庭审中，按照原告陈述的有关涉案工程质保金5%扣除的事实，经一审法院当庭释明，被告根据双方签订建设工程合同的约定，现该工程质保期限已过，不要求在应付工程款中扣除质保金，原告对此亦无异议，一审法院予以确认。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条一款（二）项、第二十二条之规定，判决：一、由被告宁强县城市建设投资开发有限责任公司支付原告陕西楼宇建设（集团）有限公司工程款5052600.31元，减去被告已支付的4150564元，被告还应支付原告902036.31元；二、由被告宁强县城市建设投资开发有限责任公司赔偿原告陕西楼宇建设（集团）有限公司延期开工损失25735.38元；三、由被告宁强县城市建设投资开发有限责任公司支付原告陕西楼宇建设（集团）有限公司逾期支付预付工程款及工程进度款利息107635.53元；四、由被告宁强县城市建设投资开发有限责任公司从2015年2月13日起按照中国人民银行同期贷款基准利率向原告陕西楼宇建设（集团）有限公司支付902036.31元工程款利息，直至工程款全部清偿完毕之日。上述款项限本判决生效后十五日内履行完毕。本判决生效后，义务人如果未按判决限定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费3.4万元，鉴定费7.8万元，合计11.2万元，由原告陕西楼宇建设（集团）有限公司负担4.2万元，被告宁强县城市建设投资开发有限责任公司负担7万元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院就当事人争议的相关问题通知鉴定人员出庭接受了质询。对于双方当事人争议的竣工结算报告提交时间的事实认定，经审核上诉人在一审中提交的证据，本院认为上诉人主张其向被上诉人提交竣工结算报告的时间为2012年12月20日的事实能够认定。理由是：上诉人在一审提交了2014年7月20日的工作联系单上记载，“我公司承建的宁强县XX房XX楼已全面竣工并交付使用，在2014年7月20日把所交工程完整的备案工程管理资料及签订变更资料、结算资料等全部移交给甲方。由于2012年12月20日所移交的签证变更资料和结算资料遗失，后期在2014年7月20日重新补交了签证变更资料和结算资料，请甲方在收到全部资料后签收。”该工作联系单上还有被上诉人公司工作人员方地红的手写签字记载，“图纸、工程决算、变更资料两套：各八本，共十六本。方地红，2012年12月20日”。上诉人还提交了2013年12月23日向被上诉人邮寄的、2015年1月27日被上诉人的工作人员黎某某签收的《关于催促工程款及竣工结算的报告》，该报告上亦记载，“……而今工程款支付差额巨大、我方2012年12月20日将该工程竣工报告和完整的结算资料递交发包方，为此我方再次要求贵方按合同约定执行。……”上诉人提交的上述三份证据真实合法，相互印证，本院予以采信。被上诉人在一、二审庭审中均认可上诉人于2012年12月20日向其提交了竣工结算资料，但认为上诉人提交的资料不全，上诉人对此不予认可，因被上诉人没有证据证明上诉人在2012年12月20日向其提交的竣工结算资料不全，故被上诉人的辩解本院不予采信。一审法院查明的此节事实，本院不予确认，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：一、一审鉴定程序是否合法？二、《开工延期材料涨价确认单》是否应作为工程结算价款计算依据？三、陕西安信工程咨询有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》是否超出鉴定范围、是否公平？四、窝工损失认定是否适当？五、被上诉人逾期支付工程预付款、进度款、结算款应支付的利息如何计算？一、一审法院鉴定启动程序是否合法的问题。上诉人在一审2017年5月20日庭审中陈述，其在向被上诉人提交了竣工结算报告后，被上诉人方一直没人管，说需要审计，也未向其出具书面答复。依据上诉人的陈述，被上诉人虽未向上诉出具书面答复意见，但以工程需要审计的理由口头回复了上诉人，并非未提出意见，上诉人以被上诉人对结算报告及资料没有提出意见则视同认为由要求按其单方提交的结算报告计算工程款主张，本院不予支持，且一审法院委托司法鉴定，是双方当事人协商确定的，上诉人认为一审启动司法鉴定程序违法的主张，不能成立。二、关于《开工延期材料涨价确认单》是否应作为工程结算价款计算依据的问题。上诉人在该签证上载明，“1、按合同8.（9）条：若周边居民阻挠施工，影响施工一周内8小时，可顺延工期，发包人承担相关费用。因招标与实际开工时间相差5个月，市场价格变化，也没有支付工程款、预付材料款，各种材料涨价，要求施工所有各种材料按汉中建设工程造价信息2011年4月价格决算，不再下浮材料价格。”被上诉人现场代表黎某某签注“参照2011年4月份市场信息价格下浮1%结算。”监理单位签注了“以建设单位意见为准”的意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”审理查明，涉案的宁强县XX房XX楼工程为公开招标的工程项目，上诉人中标后，双方签订了《陕西省建设工程施工合同》，该合同专用条款26.2中约定，“本合同采用固定综合单价合同，综合单价中包括的风险范围：清单工程量按实际发生工作量进入结算；市场材料价格涨跌在±5%以内（含±5%）的风险由承包方承担，超过±5%部分按实际价格差额进入结算。以汉中市建设工程造价管理办公室发布的市场信息价格为基础，甲、乙双方协商解决。”上诉人与被上诉人在2012年11月26日形成的《开工延期材料涨价确认单》中对工程材料价款的约定明显与中标合同不一致，背离了中标合同的实质性内容，鉴定机构未以该签证作为价款结算依据，并无不当，上诉人要求按《开工延期材料涨价确认单》上被上诉人签注的意见作为工程结算价款的计算依据的主张，本院不予支持。三、关于鉴定机构按照2011年3月份信息价鉴定，是否超出鉴定范围、是否公平的问题。陕西安信工程咨询有限责任公司在其作出的《工程造价鉴定意见书》对为何使用2011年第3期信息价格调整签约合同价的说明中载明：“因建设单位原因延期开工超过90天，按照合同约定发包人应承担相应责任，参考《建设工程价款结算暂行办法》，我方认为签约合同价应根据实际开工时期材料价格变化重新调整，现确定开工报告时间为2011年4月26日，按照行业规定，当时4月信息价并未发行使用，此时间段汉中市均使用2011第3期信息价格，故我公司采用以下办法调整签约合同价：1、分析签约合同预算中所有材料报价与投标当期信息价（即2010年第9期）价格浮动额度。2、在2011年第3期信息价基础上对应各种材料加减上述浮动额度得出材料价格，作为调整签约合同价的依据。”鉴定机构的上述意见，尊重了因被上诉人原因延期开工的事实，亦符合双方当事人在中标合同中关于固定综合价的约定，符合行业惯例，公平合理，并未超出鉴定范围，其作出的涉案工程造价具有客观性、科学性，合法性，应予采信。四、关于延期开工窝工损失一审庭审中，上诉人认可因被上诉人原因延期开工，给其造成三个月（2010年11月18日至2011年2月18日）的窝工损失，鉴定机构计算窝工损失为25735.38元，符合本案和市场行业实际，上诉人没有证据予以反驳，一审法院对窝工损失的鉴定意见予以采信并无不当。五、关于被上诉人逾期支付工程预付款、进度款、结算款应支付的利息问题。首先，关于计算利息的基数问题。被上诉人逾期支付工程预付款和进度款利息的计算基数以中标合同总价作为计算基数，符合法律的规定和合同的约定，予以维持；一审法院以鉴定意见书所作的工程总造价为依据，计算出欠付的工程款902036.31元为逾期支付工程结算款利息的计算基数正确，予以维持。其次，关于利息计算时间节点问题。依据本院认定的事实，对上诉人请求按2012年12月20日为时间节点，计算工程预付款、进度款、结算款利息的主张，本院予以支持。依据双方当事人在合同通用条款28条和专用条款28条对于工程预付款的约定，上诉人主张的提交决算的报告时间不影响逾期支付工程预付款利息的计算。合同专用条款30条对工程进度款结算与支付的约定，上诉人的主张仅对逾期支付最后剩余的20%进度款利息产生影响，对决算报告提交前的工程进度款迟延利息并无影响。双方当事人在专用条款39违约责任的相关约定，逾期支付工程预付款利息按同期农村信用社贷款利息计算，逾期支付工程进度款、工程结算款利息均按同期银行贷款利率计算，故本院采纳鉴定意见书补充内容附件一第一页中第三种计算方式，即被上诉人应付给上诉人的工程预付款、进度款利息总计为140079.09元。因上述应付款利息计算中，把被上诉人超付进度款而应向上诉人收取的利息已经进行了扣除，故被上诉人应从2012年12月20日起按照中国人民银行同期贷款利率向上诉人支付欠付的902036.31元工程款利息，直至工程款全部清偿完毕之日。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：一、维持陕西省宁强县人民法院（2016）陕0726民初838号民事判决第一项、第二项；二、撤销陕西省宁强县人民法院（2016）陕0726民初838号民事判决第三项、第四项；三、被上诉人宁强县城市建设投资开发有限责任公司支付上诉人陕西楼宇建设（集团）有限公司逾期支付预付工程款及工程进度款利息140079.09元；四、被上诉人宁强县城市建设投资开发有限责任公司从2012年12月20日起按照中国人民银行同期贷款基准利率向上诉人陕西楼宇建设（集团）有限公司支付902036.31元工程款利息，直至工程款全部清偿完毕之日；五、驳回上诉人陕西楼宇建设（集团）有限公司的其他诉讼请求、上诉请求。上述款项限本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费维持不变。二审案件受理费22560元，由上诉人陕西楼宇建设（集团）有限公司负担17560元，由被上诉人宁强县城市建设投资开发有限责任公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长  杨新海审判员  张 杪审判员  王永吉二〇一九年五月二十三日书记员  石芮瑄1