河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀05民终1283号上诉人（原审被告）：刘喜珍，男，1964年1月4日出生，汉族，现住沙河市。委托诉讼代理人：郭书敏，临城县魏巍法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：河北太行宏业建设集团有限公司（原河北建太汇行土木工程有限公司），住所地石家庄市桥**二环南路**君尚苑商务楼**。法定代表人：王欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：李潇，该公司员工。委托诉讼代理人：李银河，河北时音律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张业权，男，1979年4月2日出生，汉族，现住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：张书亮，临城县维民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张成安，男，1979年8月15日出生，汉族，现住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：张书亮，临城县维民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴生奎，男，1964年10月2日出生，汉族，现住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：张书亮，临城县维民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：朱有琼，女，1986年1月14日出生，汉族，现住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：张书亮，临城县维民法律服务所法律工作者。原审被告：河北海大建设工程有限公司，住，住所地邢台市桥**胜利南路**综合楼/div>法定代表人：张柱斌，任该公司总经理。委托诉讼代理人：冀云鹏，该公司职工。上诉人刘喜珍、上诉人河北太行宏业建设集团有限公司（以下简称河北太行公司）因与被上诉人张业权、张成安、吴生奎、朱有琼，原审被告河北海大建设工程有限公司（以下简称河北海大公司）劳务合同纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2018）冀0522民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘喜珍及其委托诉讼代理人郭书敏，上诉人河北太行公司委托诉讼代理人李银河、李潇，被上诉人张业权，四被上诉人委托诉讼代理人张书亮，原审被告河北海大公司委托诉讼代理人冀云鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘喜珍上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、2018年8月份，被上诉人通过亲戚与上诉人联系要求承包上诉人的挖柱井单项小承包项目，上诉人与被上诉人双方当庭认可口头合同约定挖柱井单项小项目。本案的案由是承包合同纠纷，不是劳务合同纠纷。二、被上诉人诉讼请求与判决书查明内容不符。一审法院查明的是口头承包单项挖柱井的零活合同。被上诉人要求给付劳动报酬，没有举出有利证据证实上诉人欠被上诉人的劳动报酬。一审法院计算出来的上诉人欠被上诉人劳动报酬23520元没有依据。三、被上诉人自己制作的工资表及陈述属单方证据，一审判决认定被上诉人单方证据及证言错误。被上诉人当庭陈述挖的柱井全部被淹，到底挖了几个柱井，每个柱井几米深谁也不清楚。施工现场就没有挖好的柱井。一审认定被上诉人挖了7个柱井，每个柱井12米深，每米280元，上诉人不认可。四、汛期下大雨，因被上诉人没有做好下大雨的防护措施，又没有把泄洪沟堵塞物挖开，造成了施工场地及柱井被淹，被上诉人负全部责任，与上诉人无关。五、被上诉人自己把工具设备留在工地跑回家，没有人看管。被上诉人自己拉走就行了，不用判决。是被上诉人自己说工具设备数量，没有移交给上诉人看管。六、上诉人与被上诉人自愿达成的口头合同符合法律规定，合法有效，民事行为成立后单方不得反悔，被上诉人应当继续履行合同。七、被上诉人通过亲属与上诉人联系承包单项挖柱井小项目，发生承包费纠纷，与其他被告无关。八、上诉人承包的工程是单项工程，不是整体建筑工程，被上诉人直包了上诉人单项工程的小项目挖柱井，上诉人不是全部转包给被上诉人，也不是肢解后转包被上诉人。一审判决适用《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定不当。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条、第十二条规定，对欠农民工工资数额没有争议的，双方认可情况下适用暂行办法第十条、第十二条。而被上诉人没有按口头合同约定完成挖柱井承诺。上诉人与被上诉人没有双方认可的依据，无法计算承包费。被上诉人继续履行口头合同完毕后，按双方约定全部结清承包费为宜。河北太行公司上诉请求：撤销原判第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院判决书认定事实错误。上诉人承包的浩博?博世园教师安居工程，仅承揽了“护坡工程”，没有承包“挖孔桩”施工。原审判决书认定上诉人与河北海大公司签订施工合同中约定的施工内容包括“挖孔桩”是错误的。二、原审判决上诉人对刘喜珍所欠款项承担连带责任，既无事实依据，也无法律依据。被上诉人起诉主张的从事“挖孔桩”的施工，与上诉人没有任何关系。刘喜珍也没有借用上诉人资质承包该“挖孔桩”项目。不论原审被告刘喜珍是否雇佣被上诉人从事挖孔桩的劳务，均与上诉人无关。张业权、张成安、吴生奎、朱有琼针对刘喜珍的上诉辩称，一、上诉人与被上诉人口头约定承包挖柱井工程是双方真实意思表示，符合法律有关规定，合法有效。临城县浩博?博世园教师安居工程开发项目中，河北海大公司是总承包方，刘喜珍利用河北建太公司（现河北太行公司）的资质和总承包方签订了护坡施工合同，内容包括护坡、深基坑支护、挖孔桩等。2018年8月张业权通过亲戚找到上诉人，经协商口头约定由被上诉人承包挖孔柱工程，并由上诉人和总承包方的负责人为被上诉人指定了具体施工地点和范围，画好了石灰线的施工草图，让被上诉人按图施工（有一审庭审时被上诉人提供的施工现场照片为证）。同时还约定了施工的工程量和劳务报酬。由此可见，双方的口头约定内容清楚明白，也是双方自愿认可的，双方应各自承担法定责任和义务。根据《合同法》第10条、第12条、第44条、第53条、60条、第272条、第282条之规定，结合一审庭审笔录和上诉人的一审答辩，足以证明，一审法院认定证据充分、事实清楚，适用法律正确。二、上诉人私自拉走被上诉人的施工设备，给被上诉人造成了巨大的经济损失，是有事实根据的。被上诉人的施工设备是租用石家庄市南栗村曹勇的，有挖柱设备四套，在一审庭审中曹勇出庭作证。被上诉人的施工设备是上诉人私自拉走的（有一审法院调取的临城县公安局刑警大队的询问笔录为证），上诉人在询问笔录中亲口承认了两点：第一点2017年7月份上诉人利用河北建太公司的资质和河北海大公司签订了护坡施工合同。第二点上诉人承认把被上诉人的施工设备雇人于2018年12月2日拉到了河北海大公司在临城浩博园工地东边的库房内。上诉人怕被公安机关追究其刑事责任就谎称被上诉人把施工设备以8000元的价格卖给了上诉人，后来上诉人又在一审庭审中矢口否认，又说8000元是上诉人先行给付被上诉人的施工款和生活费。上诉人前后说法不一，可见上诉人想达到的真实目的就是为了拒付农民工的血汗钱。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。针对河北太行公司的上诉辩称：由于刘喜珍利用河北太行公司的资质与总承包方河北海大公司签订了承包护坡合同，被上诉人所承包的工程都在上诉人承包的范围之内，故此河北太行公司应承担连带责任。河北海大公司述称：我公司只是与河北太行公司签署的护坡工程合同，对刘喜珍与张业权挖孔桩的项目不清楚，与我公司无关。刘喜珍对河北太行公司的上诉没有陈述意见。河北太行公司对刘喜珍的上诉述称，刘喜珍在上诉状中称被上诉人的起诉与我公司无关，在本案中被上诉人方并未向法庭说明其施工的地点在哪里，也不能证明其所谓的施工的地点与我公司的承包合同有任何关系，因此被上诉人提出要求我方承担责任无事实与法律依据。张业权、张成安、吴生奎、朱有琼向一审法院起诉请求：判决第一被告给付原告的劳务报酬28000元，并返还被告扣押原告的干活工具（设备），赔偿由此给原告造成的经济损失15000元，第二、第三被告承担连带责任。一审法院认定事实：被告河北海大建设工程有限公司系位于临城县教师安居工程的开发商，2017年7月被告刘喜珍用被告河北建太汇行土木工程有限公司的资质和施工方河北海大建设工程有限公司签订了护坡施工合同。施工内容主要是护坡、深基坑支护、挖孔桩。2018年8月原告张业权通过亲戚王国成联系到被告刘喜珍，经协商双方达成口头协议，约定：由原告承包临城县教师安居工程的挖孔桩工程，一共挖19个柱井，每个柱井12米深，每挖一米280元，不用做护壁。随后原告张业权带领其他原告及租赁的设备到达施工工地，被告刘喜珍和海大公司的现场负责人为原告指定了具体的施工地点并将原定的19个柱井增加到24个，后原告开始正式干活。至8月11日原告已挖好7个柱井，其他柱井正在挖。8月11日由于汛期下大雨，海大项目部为施工方便将泄洪沟堵塞，造成原告已经挖好的7个柱井和未完工的其他柱井及施工设备全部被淹。原告随即打电话给被告刘喜珍，但一直联系不上。后原告张业权通过微信把施工现场照片发给被告刘喜珍，但刘喜珍一直未回复原告。原告等人在施工工地滞留十多天一直未见到被告刘喜珍，因无法继续施工，原告将施工设备留在工地，原告等人撤离了工地。十多天后等原告再回到工地时仍未见到被告刘喜珍，却发现施工设备不见了，原告找到海大公司在工地的负责人，海大公司的人让原告去找刘喜珍。因原告无法联系到被告刘喜珍，最后原告以设备丢失为由选择了报警。经临城县公安局刑警大队询问被告刘喜珍，刘喜珍承认是其2017年7月份用河北建太汇行土木工程有限公司的资质，和施工方河北海大建设工程有限公司签订的护坡施工合同，并承认原告的设备（包括4.0的空压机一台、卷扬机四台、角磨机一个、电焊机一个、铁架四套、小推车四个、水泵二个、水泵管子50米、铁锹十把、配电箱四个、洋镐四把、爬锄四把、大锤二把、模板150块、95米长的电缆线三盘、90米照明的灯线一盘）是被其雇人于2018年10月2日拉到了海大公司在浩博工地东边的库房中。刘喜珍在临城县公安局刑警大队询问其的笔录中称，其拉走的设备原告已以8000元的价格卖给了他，庭审时被告刘喜珍又辩称其曾在原告进场时预先给付原告8000元施工费和生活费，说法不一，前后矛盾。对此，原告均不认可且被告刘喜珍未能提供证据予以证明。被告刘喜珍称因原告未能按期完成桩基工程，海大公司已扣押了自己30万元的工程款，亦未能举证。因被告拖欠劳务费，原告曾向临城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以不符合受理条件决定不予受理，之后原告诉至本院。一审法院认为，被告刘喜珍雇佣原告从事劳务，双方形成了劳务合同关系。原告在施工过程中因天下大雨工地被淹，致使原告无法按预定计划完成全部的挖柱井工程。在原告多方联系找不到被告的情况下，只好先行撤出工地，待再返回工地时，施工设备已被被告刘喜珍转移到他处，造成口头约定的挖柱井不能全部完成，为此双方产生纠纷。原告已完成了7个柱井的挖孔工程，按照双方的约定，每个柱井12米深，每挖一米280元，被告刘喜珍应就原告已完成的工作量给付原告劳务费23520元（7×12米×280元/米）。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，禁止承建单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人，同时参照劳动部、社会保障部、建设部联合出台的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条及第十二条之规定，业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中海大公司未提供充分的证据证明其已与建设工程承包企业建太公司及实际施工人刘喜珍按照合同约定结清工程款，故应对被拖欠的农民工工资承担垫付义务。建太公司作为工程总承包企业将工程分包给不具备用工主体资格的个人刘喜珍，应承担清偿其所拖欠工资的连带责任。故对原告该项请求部分予以支持。因原告的施工设备已被被告刘喜珍拉到海大公司的仓库中，海大公司也予以认可，被告刘喜珍辩称原告已将设备卖给自己的意见未有证据支持，本院不予采信，故海大公司应将施工设备返还原告。原告要求被告赔偿其损失1.5万元因未提供证据予以证明且被告不予认可，本院对原告要求赔偿损失的请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，判决：一、被告刘喜珍于本判决生效后五日内支付原告张业权、张成安、吴生奎、朱有琼劳务报酬23520元；二、如被告刘喜珍未按时履行给付义务，被告河北海大建设工程有限公司垫付原告张业权、张成安、吴生奎、朱有琼劳务报酬23520元；三、被告河北建太汇行土木工程有限公司对上述款项承担连带责任；四、被告刘喜珍、被告河北海大建设工程有限公司于本判决生效后五日内返还原告张业权、张成安、吴生奎、朱有琼施工的设备（包括4.0的空压机一台、卷扬机四台、角磨机一个、电焊机一个、铁架四套、小推车四个、水泵二个、水泵管子50米、铁锹十把、配电箱四个、洋镐四把、爬锄四把、大锤二把、模板150块、95米长的电缆线三盘、90米照明的灯线一盘）；五、驳回原告张业权、张成安、吴生奎、朱有琼的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费438元，由被告刘喜珍负担146元，河北建太汇行土木工程有限公司负担146元，河北海大建设工程有限公司负担146元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，在工地被淹后，被上诉人无法联系到刘喜珍。张业权通过微信把施工现场照片发给刘喜珍，但刘喜珍一直不回复张业权。刘喜珍将工具拉走以后又故意不接被上诉人的电话，致使被上诉人无法及时拉走工具，一审判决刘喜珍返还工具并无不当。关于被上诉人主张的报酬数额，有其提交的现场照片及每日出勤工资表予以证实。关于工具权属、是否给付8000元及其8000元性质一事，刘喜珍在公安机关所述与诉讼中所述前后矛盾，故本院对其关于工程价款的陈述也不予采信。原审判决其给付被上诉人劳务报酬23520元并无不当。河北太行公司作为原审被告之一，在一审中无正当理由拒不到庭，也未提交承包合同予以证明其主张。根据刘喜珍在公安机关所作陈述，本案所涉工程为第二期工程，河北太行公司将自己的资质借给刘喜珍使用，其行为具有违法性，对外应承担连带责任。综上所述，刘喜珍及河北太行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费876元，由上诉人刘喜珍、上诉人河北太行宏业建设集团有限公司各负担438元。本判决为终审判决。审 判 长 张振防审 判 员 信深谦审 判 员 郝 诚二〇一九年五月二十日法官助理 王 雷书 记 员 邱 岳