广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民五终字第00036号上诉人（原审原告）：张红旗，男。上诉人（原审被告）：东莞市金喜鹊商务酒店有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇人民北路351号。法定代表人：欧锦安，董事长。委托代理人：谭发洪，广东瀚杰律师事务所律师。上诉人张红旗因与上诉人东莞市金喜鹊商务酒店有限公司（以下简称金喜鹊公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：张红旗于2012年4月22日入职金喜鹊公司，担任保安。张红旗主张月平均工资为1750元；金喜鹊公司则认为张红旗的月均工资是1300元；双方确认张红旗工作6天的工资为450元。2012年4月28日，张红旗被人打伤头面部。金喜鹊公司于2012年6月5日解除与张红旗之间的劳动关系。张红旗于2013年4月23日经东莞市社会保障局认定该次受伤为工伤，2013年5月13日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级、未达护理等级，不建议安装康复器具。金喜鹊公司没有为张红旗参办社保。金喜鹊公司认为东莞市社会保障局作出的工伤认定不合法，但没有依法提起行政复议或诉讼。张红旗于2012年4月28日受伤后再没有上班。2013年6月5日，张红旗向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请劳动仲裁，诉请金喜鹊公司支付张红旗：1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金24000元；2.停工留薪期工资26000元；3.后续治疗费、康复费40000元；4.违法辞退的双倍工资6700元；5.没买社保的损失6700元；6.没发工资造成伤残损失的赔偿金6700元；7.工伤期间医疗部分费用400元；8.鉴定费900元。该庭于2013年7月16日作出东劳人仲虎庭（2013）254号仲裁裁决书，裁决：一、确认张红旗与金喜鹊公司的劳动关系解除；二、由金喜鹊公司在裁决生效之日起三日内支付张红旗如下款项：1.一次性伤残补助金：1529.44元／月×7个月=10706.08元；2.一次性工伤医疗补助金：1529.44元／月×1个月=1529.44元；3.一次性伤残就业补助金：1529.44元／月×4个月=6117.76元；4.2012年4月29日至2012年6月5日停工留薪期工资：1529.44元＋1529.44元／月÷30天×7天=1886.3元；5.劳动能力鉴定费900元，以上合计：21139.59元；三、驳回张红旗的其他申诉请求。另查，张红旗曾于2012年6月申请劳动仲裁，经劳动仲裁程序，一审、二审审理，判决金喜鹊公司向张红旗支付工资455.04元及违法解除劳动关系赔偿金1529.44元；该案生效判决认定，按照张红旗每月工作26天，每天工作8小时，以东莞市同期最低工资标准6.32元／小时，计算得出张红旗工资为1529.44元／月。另外，张红旗另案起诉金喜鹊公司人身损害纠纷，经一审审理，判决金喜鹊公司向张红旗支付营养费200元。原审法院认定上述事实的证据，有张红旗提供《劳动能力鉴定书》、《工伤认定书》、上下班记录单、诊断证明书、心电图、放射科诊断报告书、仲裁裁决书、送达回证、健康检查证、金喜鹊酒店费用报销单，金喜鹊公司提供的东莞市虎门利安卫生站疾病证明书、东莞市虎门医院螺旋CT检查报告单、东莞市太平人民医院放射科诊断报告书、广东省东莞市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定、东莞市虎门医院诊断证明书存根、（2012）东二法民一初字第5012号民事判决书、（2012）东中法民五终字第2814号民事判决书、费用报销单、（2013）东二法虎民一初字第317号民事判决书、仲裁裁决书、送达回证、再审申请书、东莞市中级人民法院应诉通知书，原审法院依职权调取的询问笔录及本案一审质证笔录、庭审笔录等。原审法院认为，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。金喜鹊公司未为张红旗参办社保，现张红旗发生工伤，依照上述条例规定，金喜鹊公司应当向张红旗赔偿各项工伤保险待遇。首先，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十九条的规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，由工伤保险基金支付七个月的一次性伤残补助金，伤残职工依法与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，并终结工伤保险关系，一次性工伤医疗补助金按本人工资的基数发放，十级计发一个月；一次性伤残就业补助金按本人工资为基数发放，十级计发四个月，工伤保险基金用于支付劳动能力鉴定费。关于张红旗的工资基数，应以生效法律文书认定的1529.44元／月为标准。据此，金喜鹊公司应当向张红旗支付的一次性伤残补助金：1529.44元／月×7个月=10706.08元；一次性工伤医疗补助金：1529.44元／月×1个月=1529.44元；一次性伤残就业补助金：1529.44元／月×4个月=6117.76元。其次，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，金喜鹊公司向张红旗支付了2012年4月22日至2012年4月28日期间的工资，金喜鹊公司于2012年6月5日解除与张红旗之间的劳动关系，结合张红旗的伤情，认定2012年6月5日张红旗的医疗期终结。据此，金喜鹊公司应当向张红旗支付2012年4月29日至2012年6月5日期间的停工留薪期工资，计算为1529.44元＋1529.44元／月÷30天×7天=1886.3元。再者，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第四十九条规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目、工伤保险药品目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付；工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按国家和省的有关规定执行；工伤保险基金用于劳动能力鉴定费等支出项目。由于金喜鹊公司未为张红旗参办社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，应当承担张红旗支出的医疗费及劳动能力鉴定费。张红旗要求金喜鹊公司支付鉴定费900元，依法予以支持。张红旗诉请金喜鹊公司支付后续治疗费、康复费50000元、未购买社保造成伤残损失即双倍赔偿金7650元、拖欠的工资造成伤残损失即双倍赔偿金7650元，没有事实和法律依据，依法予以驳回。原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、金喜鹊公司应于判决发生法律效力之日起三日内向张红旗支付一次性伤残补助金10706.08元，一次性工伤医疗补助金1529.44元，一次性伤残就业补助金6117.76元。二、金喜鹊公司应于判决发生法律效力之日起三日内向张红旗支付停工留薪期工资1886.3元。三、金喜鹊公司应于判决发生法律效力之日起三日内向张红旗支付鉴定费900元。四、驳回张红旗的其他诉讼请求。五、驳回金喜鹊公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的一审诉讼费10元，由张红旗和金喜鹊公司各负担5元。一审宣判后，张红旗、金喜鹊公司均不服，分别向本院提出上诉。其中，张红旗上诉称：一、张红旗的实际工资应为2275元，并非以东莞最低工资标准折算的1540元；而依据（2013）东二法虎民一初字第316号判决书所称的该行业上一年度职工平均工资为34855元／年，则张红旗的工资应为2904元。二、根据劳动法的相关规定，单位未给职工申报工伤认定，而是由职工本人申报工伤认定，那么停工留薪期应为事发后至定残之日。张红旗的劳动能力鉴定结果距事发之日为13个月，故张红旗的停工留薪期应为13个月，而一审法院所认定的停工留薪期不合理。三、张红旗是被钢棒打晕后，在毫无反抗的情况下，又被打至七八分钟，伤势程度可想而知。金喜鹊公司未给张红旗购买社保并拖欠工资，致使张红旗在受伤期间不能自行到医院根据自身伤痛部位作出相应医学检测，而造成以后形成残疾及无法弥补的损失和伤害，张红旗理应得到赔偿。综上，张红旗上诉请求：撤销一审判决，改判金喜鹊公司支付张红旗：1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇赔偿金共计27240元；2.停工留薪期全额工资2270元／月×13个月=29510元；3.后续治疗费、康复费50000元；4.未购买社保造成伤残损失的赔偿金7650元；5.拖欠的工资造成伤残损失的赔偿金7650元。金喜鹊公司上诉称：一、张红旗在2012年4月28日被打伤一案经虎门公安分局白博派出所立案侦查，张红旗是被另外两名驾驶一辆白色车过来的男子打伤的，嫌疑人没有抓获归案，案件仍未侦破，至今没有查明事件真相。东莞市社保局在2013年2月5日对张红旗的工伤认定进行中止，在2013年4月23日作出工伤认定缺乏事实和法律依据。二、2012年5月22日公安机关对张红旗的伤情进行法医检查鉴定，并没有诊断出有“鼻骨骨折”。张红旗认为“鼻骨骨折”是2012年4月28日凌晨被打伤的。东莞市劳动能力鉴定委员会以张红旗“鼻骨骨折”作为依据作出十级伤残，金喜鹊公司认为“鼻骨骨折”不是工伤造成的，不能作为工伤伤残的依据。张红旗主张停工留薪期工资，但张红旗没有提供任何证据证明需要停工接受治疗，张红旗提供的诊断证明也没有证明需要休息。张红旗只是轻微伤，完全可以继续工作。金喜鹊公司认为张红旗的受伤不属于工伤，张红旗所主张的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费等工伤待遇赔偿费用没有事实和法律依据。四、张红旗在2012年6月申请劳动仲裁，经仲裁、一审、二审，金喜鹊公司已经支付张红旗工资455.04元和赔偿金1529.44元，而张红旗在2013年2月又以人身损害为由向法院起诉，法院判决金喜鹊公司支付张红旗营养费200元，上述款项应予以扣减。五、张红旗就此事多次向政府相关部门投诉及以不同理由向法院起诉、上诉、申诉，已经严重影响金喜鹊公司的正常经营和造成金喜鹊公司不少的经济损失。综上，金喜鹊公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回张红旗全部诉讼请求；二、本案的诉讼费由张红旗承担。张红旗、金喜鹊公司针对对方的上诉均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。经二审审理，张红旗于二审期间向本院提交虎门镇北栅医院放射科检查报告单、东莞曙光光华骨伤医院疾病诊断证明书及东莞市虎门中医院诊断证明书，拟证明其鼻骨骨折后导致鼻炎，心率不齐，经常头痛也属于并发症。金喜鹊公司向本院提交一份调查取证申请，申请本院要求东莞市公安局虎门分局博涌派出所（原白博派出所）对张红旗在2012年4月28日被打一案的侦查情况进行说明及对2012年5月25日与2013年2月11日出具的两份证明的依据进行说明。对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、张红旗所受损伤是否为工伤，若是工伤，则工伤待遇的数额是多少；二、金喜鹊公司是否应向张红旗支付停工留薪期工资；三、金喜鹊公司是否应向张红旗支付其所主张的后续治疗费、康复费、未购买社保造成伤残损失的赔偿金及拖欠的工资造成伤残损失的赔偿金。焦点一，金喜鹊公司于二审期间提交的一份调查取证申请，因未在举证期限内提出，所申请的事项并非是调取证据本身，且相关派出所就张红旗被打一事已出具过相关说明材料，本院不予准许。金喜鹊公司主张张红旗所受损伤并非是工伤，但金喜鹊公司并未对东莞市社会保障局作出的工伤认定书和东莞市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定书向相关部门提出异议，视为其确认上述工伤认定书及鉴定书的认定，故张红旗此次受伤为工伤。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，由于金喜鹊公司未为张红旗办理工伤保险，应承担相应责任。张红旗2012年4月22日入职金喜鹊公司，4月28日受伤，还未到一个工资支付周期，已有生效法律文书认定张红旗的月工资为1529.44元，故应以此来认定张红旗的月工资。对张红旗所主张的月工资数额，本院不予支持。原审法院依据1529.44元／月为标准所计算张红旗的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是恰当的，本院予以维持。根据《广东省工伤保险条例》第四十九条的规定，劳动能力鉴定费本应由工伤保险基金支付，但金喜鹊公司未为张红旗办理工伤保险，故劳动能力鉴定费900元应由金喜鹊公司承担，原审法院对此处理恰当，本院予以维持。焦点二，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第六条的规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”，本案中，张红旗未提交相关证据证明其需停止工作接受治疗，应承担举证不能的不利后果，故张红旗主张停工留薪期应为事发后至定残之日为13个月缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院认定张红旗有停工留薪期属不当，本院予以纠正。金喜鹊公司主张无需支付张红旗停工留薪期工资成立，本院予以支持。焦点三，张红旗提交虎门镇北栅医院放射科检查报告单、东莞曙光光华骨伤医院疾病诊断证明书及东莞市虎门中医院诊断证明书无法证明其实际存在后续治疗及康复，本院不予采纳。张红旗主张的后续治疗费、康复费、未购买社保造成伤残损失的赔偿金及拖欠的工资造成伤残损失的赔偿金没有事实与法律依据，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人张红旗的上诉理据不足，本院予以驳回。上诉人金喜鹊公司的上诉部分有理，对有理部分，本院予以支持；对无理部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第772号民事判决第一、三项内容以及有关诉讼费负担的决定。二、撤销东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第772号第四、五项。三、变更东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第772号第二项为东莞市金喜鹊商务酒店有限公司无需向张红旗支付停工留薪期工资1886.3元。四、驳回张红旗的其他诉讼请求。五、驳回东莞市金喜鹊商务酒店有限公司的其他诉讼请求。本案二审案件受理费20元，由张红旗、东莞市金喜鹊商务酒店有限公司各负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  许 卫审 判 员  陈文静代理审判员  雷德强二〇一四年三月二十日书 记 员  邝彩珍