广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终621号上诉人（原审原告）：惠州市金洋房地产开发有限公司。住所：惠州大亚湾澳头妈庙榕树头。法定代表人：徐金河。委托诉讼代理人：吕万伍，系广东标远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤梅容，女，汉族，1971年8月29日生，身份证住址广东省五华县。上诉人惠州市金洋房地产开发有限公司因与被上诉人汤梅容劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初3081号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人吕万伍，被上诉人汤梅容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市金洋房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、请求撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2018）粤1391民初3081号民事判决，并依法改判向被上诉人支付2018年6月份的薪酬1848元，不需向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金2500元，不需向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额;二、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由如下：一、原审判决查明事实不清，认定事实错误，双方约定按月结算薪酬，被上诉人6月份打卡记录显示其实际有签到签退记录的出勤天数为14天，中午休息2小时，实际工作每天不超过6小时，实际上班84小时，每小时22元，被告应发而未发的薪酬为1848元。二、上诉人与被上诉人为非全日制用工关系，非全日制用工双方可随时解除劳动合同，且上诉人辞退被上诉人系因被上诉人严重违反公司管理制度，并非无故辞退。因此被上诉人要求一个月经济补偿金的诉求于法无据。上诉人公司的考勤管理制度第八条明确规定：“1．上班10分钟以后到达，视为迟到，下班10分钟以前离开，视为早退。2．以月为计算单位，第一次迟到早退扣款10元，第二次迟到早退扣款20元，第三次迟到早退扣款30元，累计增加，超过一小时的按旷工处理。3．迟到早退情节严重屡教不改者，将给与通报批评、扣除绩效工资、直至解除劳动合同处理。”上诉人已明确告知被上诉人考勤管理制度的规定，并张贴于公司打卡机上方。被上诉人6月份的打卡记录显示其上午7：30前签到并于下午17:30签退的为11天：上午7:30前签到且未签退的3天，分别为6月15、20、28号，其中20号8:12分才签到：下午15:30签到且未签退的3天，分别为6月15、20、28号。被上诉人的6月份的打卡记录足以证实其为非全日制用工。且其无视公司劳动纪律，不按要求签到签退，也不按排班表要求上班并未经事先请假，导致上诉人公司营销大厅上班时间卫生无人保洁，严重违反公司考勤管理制度。在公司管理人员提出批评意见后，被上诉人仍拒不悔改并多次与管理人员发生争吵。为维护公司正常行政管理秩序，上诉人辞退被上诉人合法合理。且根据法律规定，非全日制用工合同，任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同。因此，上诉人无须向被上诉人支付一个月经济补偿金。三、上诉人与被上诉人为非全日制用工关系，根据法律规定可口头协议劳动合同，上诉人无须支付未签订书面劳动合同的双倍工资。2017年10月17日，被上诉人到上诉人公司应聘保洁员，双方口头约定建立非全日制用工关系，被上诉人的上班时间以当月排班表为准，一般为上午7:30至11:30，或者下午13:30至17:50，每天只要上一个班次3-6小时即可。每小时工资为22元。薪酬根据被上诉人实际上下班打卡小时数累计按月结算。被上诉人提供的工资流水分别是：2017年10月1154元，2017年11月2154元，2017年12月2981元，2018年1月2692元，2018年2月2500元，2018年3月2500元，2018年4月2692元，2018年5月2692元。从上述工资数额可知，被上诉人声称其试用期工资2000元，试用期满后每月工资2500元明显与实际不符。实际上，被上诉人的工资是按小时计算的，每小时22元，按月累计上班小时数结算工资，加班及逢节假日上班的按规定计算加倍工资。因此，被上诉人实际到手的工资是根据每月累计工作时间结算的，所以才会每个月的工资都不同，而不是恒定的2500元一个月。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见（劳社部发[2003]12号）》规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。非全日制用工可口头协议，工资可按月结算。因此被上诉人主张未签订书面劳动合同的双倍工资及补缴社保等诉求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其诉求。综上，请求人民法院支持上诉人的诉求。被上诉人汤梅容辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审原告惠州市金洋房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：：一、请求贵院变更惠州市大亚湾经济技术开发区人事争议仲裁委院作出的惠湾劳人仲案字[2018]143号仲裁裁决书第一项裁决为原告向被告支付2018年6月份的薪酬1848元；二、请求贵院撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人事争议仲裁委院作出的惠湾劳人仲案字[2018]143号仲裁裁决书第二项裁决，并判决原告不需向被告支付解除劳动关系经济补偿金；三、请求贵院撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人事争议仲裁院作出的惠湾劳人仲案字[2018]143号仲裁裁决书第三项裁决，并判决原告不需向被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额；四、本案所有诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2017年10月17日，被告入职原告处工作，从事保洁工作，一个月试用期工资2000元，试用期之后每月工资为2500元，双方未签订书面劳动合同。被告在原告处的工资分别为：2017年10月1154元、11月2154元、12月2981元；2018年1月2692元、2月2500元、3月2500元、4月2692元、5月2692元。原告尚未发放被告6月份的工资。2018年6月30日，原告通知被告不用再去上班。被告遂向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提起仲裁。该仲裁院于2018年8月24日作出惠湾劳人仲案字【2018】143号裁决书，裁决：1、被申请人金洋公司自本裁决书发生效力之日起三日内支付申请人汤梅容2018年6月份工资2500元；2、被申请人金洋公司自本裁决书发生效力之日起三日内支付申请人汤梅容解除劳动关系经济补偿金2500元；3、被申请人金洋公司自本裁决书发生效力之日起三日内支付申请人汤梅容未签订书面劳动合同双倍工资差额19490.4元；4、驳回申请人其他仲裁请求。原告金洋公司不服上述裁决结果，遂提诉本院并提出前述诉讼请求。原审法院认为，原告主张其与被告是非全日制用工关系，未提交相关证据予以证明，且根据其提交的被告6月份的打卡记录，被告每天的工作时间已超过4小时，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条关于非全日制用工的规定，本院不予认可。因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。原告请求只向被告支付6月份工资1848元，因本院不予认可其主张的非全日制用工关系，故对其主张的根据时薪计算所得的6月份工资1848元，本院也不予认可。根据被告的工资卡银行流水，被告主张月薪2500元，与其之前月份的工资数额较为相符，本院认定被告6月份的工资为2500元。因此，原告应向被告支付6月份工资2500元。原告主张被告属于非全日制用工，且经常迟到早退，严重违反公司规章制度，未履行工作职责，无须支付经济补偿金，但未提交相应的证据予以证实，本院不予认可。本院参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条的规定：劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。因此原告应向被告支付经济补偿金2500元。原被告之间存在事实劳动关系，原告自用工之日起超过一个月不满一年未与被告签订劳动合同，应当向被告每月支付二倍工资。被告2017年11月18至2018年6月30日的工资为：933.4元（2154元÷30天×13天）、2981元、2692元、2500元、2500元、2692元、2692元、2500元，总计19490.4元，因此原告应向被告支付差额19490.4元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、八十二条、《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，判决如下：一、原告惠州市金洋房地产开发有限公司自本判决发生效力之日起三日内支付向被告汤梅容支付2018年6月份工资2500元；二、原告惠州市金洋房地产开发有限公司自本判决发生效力之日起三日内支付向被告汤梅容支付解除劳动关系经济补偿金2500元；三、原告惠州市金洋房地产开发有限公司自本判决发生效力之日起三日内支付向被告汤梅容支付未签订书面劳动合同双倍工资差额19490.4元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人需支付被上诉人2018年6月份的工资数额，及上诉人是否需支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额。本案的争议焦点前提是解决双方当事人的劳动关系是否属于非全日制用工关系。上诉人上诉主张其与被上诉人为非全日制用工关系，并未约定月工资数额2500元，依照相关法律规定，双方可订立口头协议和随时解除劳动关系。但本院查看其提交的被上诉人6月份的打卡记录，显示被上诉人每天的工作时间已超过4小时，明显不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条关于非全日制用工的规定，因此一审法院不予认可上诉人该主张，处理正确。上诉人于二审时未能进一步对其主张提供证据证明其与被上诉人属于非全日制用工关系，应承担举证不能的不利后果。因此本院对上诉人关于双方为非全日制用工关系的主张，不予认可。对于上诉人因双方为非全日制用工关系而仅需支付被上诉人2018年6月份工资1848元的主张，上诉人亦未能提供证据证明。而被上诉人主张月工资数额为2500元，一审法院根据被上诉人的工资卡银行流水，认定被上诉人主张的月工资数额较为相符，处理正确，本院予以维持。上诉人上诉称工资卡流水显示月工资并非被上诉人主张的恒定2500元，未能提供证据予以证明，因此上诉人需支付被上诉人2018年6月份工资2500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案被上诉人于2017年10月17日入职上诉人处，上诉人应自该日起一个月内与被上诉人签订书面劳动合同，否则应向被上诉人支付相应未签劳动合同的双倍工资。上诉人上诉称，双方当事人为非全日制用工关系，可以订立口头协议，但未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人请求无须支付上诉人未签订劳动合同二倍工资差额19490.4元的主张，缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。上诉人上诉主张被上诉人属于非全日制用工，且经常迟到早退，严重违反公司规章制度，未履行工作职责，无须支付经济补偿金。而庭审中，经过本院询问，上诉人确认无证据证明被上诉人严重违反公司规章制度的主张，且被上诉人亦对该主张予以否认，称系被公司无理由辞退。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，上诉人需承担举证不能的不利后果。参考《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定。双方当事人均无法证实被上诉人离职的原因，应视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，因此上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金2500元。原审法院处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 丁晓鹏审判员 冯思华二〇一九年五月三十一日法官助理陈佳汝书记员钟润美