广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民五终字第00008号上诉人（原审原告）：凌宏文，男。委托代理人：陈俊，广东沃金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日本电产三协（东莞）工机有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇乌沙村。法定代表人：丸山达也，该公司董事长。委托代理人：余幼龙、黄云，均系该公司员工。上诉人凌宏文与被上诉人日本电产三协（东莞）工机有限公司（以下简称三协公司）因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第1264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：一、入职时间及职务：凌宏文2007年7月25日进入三协公司工作，担任火花机操作员一职。二、离职前的月平均工资：根据三协公司所提交的工资明细表计算得出，凌宏文离职前的月平均工资为3440元。三、有无签订劳动合同：双方已经签订了无固定期限劳动合同。四、双方解除劳动关系的时间以及原因：2013年6月7日，三协公司以凌宏文在5月22日至31日工作期间打卡但未出现在现场工作为由，解除双方的劳动合同。三协公司主张凌宏文2013年5月22日至31日上班期间被发现打了卡但不在工作岗位上，三协公司申请证人中村XX（男，日本人，任职模具部副部长）作证，该证人庭上作证称：其在2013年5月22日巡逻车间时，发现EDM5号机没人操作，该机器是凌宏文所负责的，于是在随后几天每天在车间拿着凌宏文照片寻找，均找不到凌宏文。凌宏文的班长报告称凌宏文经常不在工作现场。三协公司查明凌宏文有打卡但经常不在现场的情况后，先后发出8份《警告书》，并张贴在公告栏上，2013年6月3日，三协公司召开工会会议，经全体工会成员开会讨论，决定对凌宏文作出开除处分，并制作《通报》，该通报加盖了三协公司工会委员会的公章，并张贴在公告栏处。凌宏文主张不存在经常离开工作现场的情形，也不清楚中村XX曾经找过自己，凌宏文看到通报后到人事部领取过一份，但此前没看到过8份《警告书》，直到贴出通报之后才看到。凌宏文对三协公司提交的证据均不予确认，且认为证人是三协公司的管理人员，是直接负责案涉纠纷的工作人员，证明力低。五、其它需要说明的情况：凌宏文离职时没有结清工资，根据三协公司提供的出勤表和工资表，凌宏文2013年5月出勤13.5天，实发工资为1373.46元，6月出勤3.5天，实发工资为368.34元。三协公司的《就业规则》第七十五条第3款规定“无正当理由，连续三天无故缺勤时或1年累计3天以上无故缺勤时，工厂可以解雇”。六、仲裁情况：凌宏文于2013年7月2日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起仲裁，请求三协公司支付凌宏文：1.违法解除劳动合同的赔偿金44844元；2.代通知金3737元；3.2013年5月的工资1500元，6月的工资900元。该仲裁庭于2013年8月16日作出东劳人仲长庭案字（2013）360号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方的劳动合同已经解除；2.由三协公司支付给凌宏文2013年5月的工资1373.46元，6月的工资368.34元；3.驳回凌宏文提出的其它请求。原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、厂证、劳动合同、工资条、对账单、解除劳动合同通知书、警告书、工会会议记录、通报、解除劳动合同通知书、照片、就业规则、工作报表、巡查记录、证人证言、双方的陈述及原审法院的庭审笔录等。原审法院认为：凌宏文与三协公司对劳动关系已经解除的事实及2013年5月份的工资均无异议，原审法院对此予以确认。本案的争议焦点为三协公司解除与凌宏文的劳动合同关系是否合法。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，三协公司对解除与凌宏文的劳动合同关系合法提供了8份警告书、工会会议记录、通报、公告栏照片、证人证言及就业规则。虽然证人与三协公司存在一定的利害关系，但证人证言与警告书中的内容一致，且经工会确认，故原审法院予以采信。凌宏文无故缺勤的行为严重违反了三协公司的规章制度，三协公司依此作出解除与凌宏文的劳动关系符合法律规定，无需支付经济补偿。根据《广东省工资支付条例》第十三条规定，用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。凌宏文离职时没有结清2013年5、6月的工资，三协公司应当支付。双方均确认2013年5月份的工资1373.46元，原审法院予以支持。因凌宏文2013年5月22日至31日并未实际出勤，故6月计算工资的周期实际出勤3.5天，工资应为368.34元。综上，原审法院遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《广东省工资支付条例》第十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认凌宏文与三协公司的劳动合同关系已解除；二、限三协公司于判决发生法律效力之日起五日内向凌宏文支付2013年5月工资1373.46元，6月工资368.34元；三、驳回凌宏文的其他诉讼请求。本案受理费5元，由凌宏文负担。一审宣判后，凌宏文不服，向本院提起上诉称：凌宏文于2007年7月就职三协公司，双方已签订无固定期限劳动合同。三协公司于2013年6月7日以凌宏文在5月22日至31日期间未在现场工作为由，单方解除劳动合同，凌宏文于2013年7月2日申请仲裁，后对仲裁不服提起民事诉讼，原审判决只支持了凌宏文的部分请求。凌宏文不服一审判决的理由如下：原审判决认定三协公司依法作出解除与凌宏文的劳动关系符合法律规定，无须支付经济补偿，是完全错误的。一、三协公司提供的警告书、工会会议记录、通报、公告栏照片、就业规则等证据均是三协公司单方制作，凌宏文并不知情，对以上证据凌宏文均不予确认，且凌宏文每天有坚持打卡上班。二、三协公司提供的证人证言是本案争议事实存在的当事人之一，与三协公司存在直接利害关系，不能作为本案定案依据。故，三协公司陈述的事实不能成立，依据法律规定，三协公司应当支付凌宏文经济赔偿金、代通知金及工资。综上所述，原审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院：一、依法改判三协公司支付凌宏文违法解除劳动合同的赔偿金44748元、代通知金3729元、2013年6月工资900元；二、本案一审二审诉讼费均由三协公司承担。被上诉人三协公司未在法定期限内向本院提出书面答辩意见。二审查明，三协公司于2013年11月21日向凌宏文支付了2013年5月、6月工资共计1741.8元。原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕凌宏文的上诉，本案二审争议焦点为，三协公司解除与凌宏文的劳动合同关系是否合法。本案中，三协公司以凌宏文于2013年5月22日至31日工作期间打卡但未出现在现场工作为由，解除双方的劳动合同关系。对此，三协公司提交的8份警告书、工会会议记录、通报、公告栏照片、就业规则等，并申请证人出庭作证。虽然凌宏文对上述证据均不予确认，但出庭作证的证人证言与警告书等证据相互印证，较充分地证实了凌宏文存在2013年5月22日至31日工作期间打卡但未在现场工作的事实。而有凌宏文亲笔签名的劳动合同中明确约定就业规则等为合同附件，故本院认定凌宏文知晓三协公司规章制度的内容。根据三协公司《就业规则》第七十五条第3款规定“无正当理由，连续三天无故缺勤时或1年累计3天以上无故缺勤时，工厂可以解雇”。故三协公司解除与凌宏文之间的劳动合同关系合法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款、第四十六条的规定，三协公司无需向凌宏文支付解除劳动合同的经济补偿金。原审对此处理正确，本院予以维持。同时，由于本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故对凌宏文请求代通知金，本院不予支持。至于凌宏文请求的2013年6月份工资问题。承前所述，凌宏文于2013年5月22日至31日并未实际出勤，故本院采信三协公司关于该期间的工资计算方法，三协公司应向凌宏文支付2013年6月工资368.34元。原审处理正确，本院予以维持。综上所述，凌宏文上诉理据不足，本院不予支持。因二审期间，三协公司已向凌宏文支付2013年5月及6月工资共计1741.8元，鉴于本案出现新的情况，故对原审判决结果予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第1264号民事判决第一项及有关诉讼费负担的决定；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第1264号民事判决第三项；三、变更广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第1264号民事判决第二项为：确认日本电产三协（东莞）工机有限公司已向凌宏文支付了2013年5月工资1373.46元、6月工资368.34元；四、驳回凌宏文的其他诉讼请求。本案二审案件受理费10元，由凌宏文负担（已预缴）。本判决为终审判决。审 判 长  许 卫审 判 员  陈文静代理审判员  雷德强二〇一四年三月二十四日书 记 员  张珊珊