北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民终字第01563号上诉人（原审被告）魏×，女，1984年1月3日出生。委托代理人韩波，北京市嘉诚泰和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郭×1，男，1983年6月13日出生。委托代理人钱慧云，北京市百瑞律师事务所律师。上诉人魏×因离婚纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第12474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏×及其委托代理人韩波，被上诉人郭×1及其委托代理人钱慧云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年5月，郭×1起诉至原审法院称：我与魏×于2009年10月确定恋爱关系，于2010年4月2日登记结婚，婚后于2011年11月21日生育一子郭×2。我与魏×结婚后，夫妻感情尚好，偶有争吵也能很快化解。2012年7月魏×开始学车后，与驾校教练王某出现婚外情，并以欺骗的方式搬回娘家。其实魏×已与王某长期同居。魏×不忠实夫妻感情的行为，给我造成极大痛苦，同时也给孩子健康成长带来极大伤害。现双方夫妻感情确已破裂，无和好可能。故我诉至法院，请求法院判决我与魏×离婚；婚生子郭×2由我抚养，魏×每月支付抚养费1200元；魏×支付我精神损害抚慰金50000元；郭×2名下存款31000元归我和魏×共同所有；诉讼费由魏×负担。魏×辩称：我认为双方夫妻感情并未彻底破裂，且对儿子抚养和离婚后的生活安排存在较大差距。首先，双方婚后感情总体良好，郭×1所称我学习驾照后与王某同居不属实。王某与我系一般师生关系。郭×1以自己幻想和制造的事实，认为夫妻感情破裂，是幼稚和别有用心的表现。其次，离婚是郭×1于5月提出的。双方婚后，郭×1出差特别多，经常不在家。我生孩子期间，郭×1虽然请了一个月的假，但也只进过我房间两三次，在家什么都不干，都是由我母亲照顾。今年5月5日，郭×1在我父母家还跪下求我不要离婚，但事后变本加厉，单方提出离婚协议，态度蛮横，极端自私。在协议离婚的后来阶段，郭×1不但强要孩子，还要钱。孩子自出生就一直由我及我母亲抚养，户口也是与我一起落在父母家。从今年2月起，郭×1连每月给付我母亲照看孩子的2500元费用都一直没有支付。更有甚者，郭×1诉称理由中将孩子的出生年月都写错，将2010年11月21日写成2011年11月21日，可见郭×1对孩子关爱之心有多少。郭×1名下有两套住房，我名下没有房产，郭×1提出离婚丝毫没有考虑我及儿子的住房困难。郭×1提出让我净身出户并支付精神损害赔偿金的无理要求，可见郭×1的为人和心胸。郭×1要求分割孩子名下的存款，但该卡上只有1000多元，其他的钱都用在孩子的花费上了。综上所述，我不同意离婚，亦不同意郭×1的全部诉讼请求，请求法院予以全部驳回。原审法院经审理查明：郭×1与魏×系自行相识，于2010年4月2日登记结婚，于2010年11月21日婚生一子郭×2。郭×1名下有房屋两处，分别位于北京市西城区××××2306和北京市西城区××××2302。但该两处房屋的所有权登记时间均为2009年8月7日。根据郭×1在审理中出示的工资银行明细显示，郭×1自2012年1月至2013年5月期间，每月工资数额为1676.37元至4288.96元不等，另有2012年7月4日以工资名义入账64981.4元。郭×1以此证明其有能力抚养孩子。魏×对此真实性无异议，但强调不能证明郭×1的证明目的。2012年1月29日，魏×以郭×2为户名在中国工商银行开立账户一个，账号为：×××，存入金额31000元。郭×1称该笔存款在魏×手中掌握，魏×对此真实性认可，但强调该笔存款现只剩1000多元，已经用于孩子的支出。关于魏×的工资收入情况，郭×1向法院提交魏×2013年4月的工资条，该工资条显示当月魏×实发工资数额为3972.35元。郭×1以此要求魏×应当每月支付子女抚育费1200元。魏×对该工资条所显示的工资数额予以确认，但强调对证据来源存有异议。原审法院审理中，郭×1称魏×存在出轨的情形，与案外人王×发生婚外情，且同居的事实。为此，郭×1向法院提交如下证据：1、北京关爱门诊部收据及招商银行信用卡明细，证明魏×与他人发生婚外情致使怀孕，并作流产手术。魏×强调当时是与郭×1共同居住期间，不认可郭×1该证据的证明目的。2、照片，证明魏×与王×在龙城瑞豪宾馆同居的事实，二人曾一起吃饭，以及前述做流产手术的医院就在该酒店的旁边。魏×对该证据的来源不予认可，强调系偷拍，且对证明事项不予认可，称王×系魏×学车时的教练，二人是师生关系，在一起吃饭很正常。3、通行记录，证明自2012年9月至2013年4月期间，魏×往返房山良乡一百余次。魏×称由于学习开车，所以往返多次很正常。4、光盘一张，证明魏×与王×于2013年5月3日在宾馆发生性关系。魏×确认录像中是其本人与王×。原审法院认为：感情是维系夫妻关系的基础。郭×1与魏×系自主结婚，夫妻之间本应互相忠实，互相尊重。但在双方婚姻关系存续期间，魏×与他人发生不正当关系，影响夫妻感情，虽然魏×不同意离婚，但其行为确系致使夫妻感情破裂的原因，故法院对郭×1起诉要求与魏×离婚的诉讼请求予以支持。同时根据本案的实际情况，法院认定双方婚生之子郭×2，应由郭×1抚养为宜，魏×应当支付子女抚育费。结合魏×的工资收入及生活实际情况，对于魏×应支付的子女抚育费数额，法院予以酌定。本案中，魏×为婚姻中的过错方，故郭×1主张魏×支付精神损害抚慰金的诉讼请求，符合《中华人民共和国婚姻法》第四十六条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条的规定，法院予以支持，但数额由法院酌定。关于郭×1主张分割郭×2名下存款的诉讼请求，虽然郭×2名下的账户系魏×代为办理，但属于第三人名下的财产，不应视为夫妻共同财产，故法院对郭×1的该项诉讼请求不予支持。而魏×在答辩中提及郭×1名下的两套房屋，经法庭调查，均于2009年8月7日进行所有权登记，故不属于夫妻共同财产，不应予以分割处理。综上，原审法院于2013年11月判决：一、准予郭×1与魏×离婚。二、婚生之子郭×2由郭×1抚育，魏×自二〇一三年十一月份起每月给付子女抚育费八百元整，至郭×2十八周岁止。三、自判决生效之日起七日内，魏×给付郭×1精神损害抚慰金五千元整。四、驳回郭×1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决后，魏×不服，上诉至本院要求撤销原判，判决其与郭×1不离婚，如果判决其与郭×1离婚，要求改判：一、婚生子郭×2由魏×抚育，郭×1每月给付抚育费2000元整，至郭×2十八周岁止；二、郭×1补偿魏×较小面积住房一套，即西城区××××2306室；三、要在查明郭×1婚姻存续期间真实财产状况的前提下，公平分割夫妻共同财产；四、一审案件受理费由魏×与郭×1各负担一半，二审案件受理费由郭×1负担。五、原审法院审理过程中存在程序违法的情形，要求将本案发回重审。魏×的上诉理由：一、魏×的出轨行为不符合法律规定的重婚或是同居的情形，也不属于法律认定的感情已破裂的其他情形；二、原审法院无视孩子抚育的历史和现状，判决由从未抚育孩子经历和经验的郭×1抚育，将导致对母子感情等的严重伤害和魏×与郭×1矛盾的激化；三、在双方曾拟定的《离婚协议书》中约定由魏×抚养婚生之子郭×2，从该处可见郭×1不想要孩子的抚养权；四、魏×在抚养子女方面付出较多，日后付出更难以用金钱计算，为了充分维护被抚养人的合法权益，依法要求补偿魏×面积较小的住房一套；五、原审法院未查清郭×1的财产状况，存在事实认定的重大错误；六、郭×1未提供证据证明其存在精神损害，原审法院判决魏×给付精神损害抚慰金缺乏证据；七、原审法院对光盘进行质证是在书记员的主持下进行的，并且临时更换书记员，存在程序违法。郭×1同意原判。本院审理过程中，郭×1坚持与魏×离婚。魏×主张郭×1的财产除了原审法院查明的部分之外，还有：一、西城区××××501室房屋一套；二、昌平区南口镇楼房一套、南戴河楼房一套、成都楼房一套、海南楼房两套，并请求法院调取郭×1上述房屋登记信息记录；三、申请法院到郭×1工作单位××××有限公司调取郭×1真实的收入情况证据；四、郭×1进行纸黄金投资，申请法院调取郭×1纸黄金账户上资金的证据；五、三辆轿车，型号分别为起亚狮跑、宝马523、大众宝来。经本院询问，魏×无法提供其诉称的昌平区南口镇楼房一套、南戴河楼房一套、成都楼房一套、海南楼房两套以及郭×1纸黄金账户的调查线索。郭×1亦不认可其有上述财产。郭×1向本院提交西城区××××501室房屋的房屋所有权证，所有权证上房屋所有权人显示为郭连庆。魏×对房屋所有权证的真实性认可。郭×1向本院提交由××××有限公司财务部出具的《郭×1收入证明》，用以证明其自2012年2月至2013年5月实发工资情况。魏×对该份收入证明的真实性认可，但认为该收入证明只能证明工资情况，不能证明有多少奖金，魏×同时主张郭×1自2013年5月诉讼期间至今的工资应当作为夫妻共同财产予以分割。郭×1向本院提交机动车登记证书以证明宝来轿车及宝马523轿车的所有人系史爱民、起亚狮跑汽车系郭×1所有，登记日期是2007年4月29日，系在其与魏×登记结婚之前。魏×对机动车登记证书的真实性认可。本院审理过程中，魏×提交了其母蒲×的证言，同时申请蒲×出庭作证，证明内容为魏×具备法定的优先取得抚养权的条件。魏×申请鉴定郭×1在一审诉讼中提交的光盘是否非法使用窃听、窃照专用器材取得，魏×主张郭×1提交的光盘存在非法使用窃听、窃照专用器材的重大嫌疑，关系到证据的证明力，乃至是否犯罪问题。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实无异。上述事实，有双方当事人陈述、结婚证、常住人口登记卡、出生医学证明、工资银行明细、房屋所有权证、北京关爱门诊部收据、招商银行信用卡明细、中国工商银行个人客户业务申请书、照片、通行记录、工资条、机动车登记证书、郭×1收入证明等证据在案佐证。本院认为：本案在二审审理期间的争议焦点有四个，分别为：一、原审法院认定魏×、郭×1夫妻感情破裂是否适当的问题；二、原审法院判决双方婚生之子郭×2由郭×1抚养是否妥当的问题；三、原审法院在分割夫妻共同财产过程中，是否存在事实认定的重大错误；四、原审法院审理本案过程中是否存在程序违法的情形。一、关于魏×、郭×1夫妻感情是否破裂的问题。感情是维系夫妻关系的基础，夫妻之间应当互相忠实。但魏×在双方婚姻关系存续期间与他人发生不正当关系，该行为造成了夫妻感情破裂，且郭×1坚持与魏×离婚，原审法院据此认定夫妻感情破裂是正确的，本院予以维持。魏×上诉主张郭×1提交的光盘存在非法使用窃听、窃照专用器材的重大嫌疑，并且该光盘的内容侵犯了魏×的合法权益、违反了法律规定，不能成为认定案件事实的证据。依据查明的事实，魏×在原审庭审过程中承认与案外人王×发生不正当关系，依据魏×的该陈述已经能够认定魏×在与郭×1的婚姻关系存续期间与他人发生不正当关系的事实，魏×的该项上诉主张不影响本案事实的认定，故本院对其要求对光盘是否非法使用窃听、窃照专用器材取得进行鉴定的申请不予准许，对魏×的该项上诉主张不予采信。魏×上诉主张原审判决其给付郭×1精神损害抚慰金缺乏证据，依据查明的事实，魏×为婚姻中的过错方，其过错行为给郭×1造成了精神损害，故原审法院据此判决魏×给付郭×1精神损害抚慰金是正确的，本院予以维持，对魏×的该项上诉主张不予采信。二、关于郭×2抚养权的问题。魏×上诉要求抚养婚生子郭×2，但其未能提供证据证明其在抚养孩子的条件上优于郭×1，原审法院根据本案的实际情况，认定双方婚生之子郭×2由郭×1抚养，由魏×支付抚育费是妥当的，本院予以维持。魏×上诉主张在双方曾拟定的《离婚协议书》中约定由其抚养婚生之子郭×2，从该处可见郭×1不想要孩子的抚养权。双方未到婚姻登记部门办理离婚手续，现已因离婚纠纷进入诉讼程序，故该份《离婚协议书》没有生效，且郭×1在本案中坚持抚养婚生之子郭×2，而魏×的过错不宜于抚养子女，故本院对魏×的该项上诉主张不予采信。魏×申请其母蒲×出庭作证，依据我国相关法律规定，该证人证言不属于新证据，且蒲×与魏×系直系亲属，其证言证明力较低，故本院对魏×要求其母蒲×出庭作证的申请不予准许。三、关于分割夫妻共同财产的问题。魏×主张西城区××××501室房屋系郭×1所有，依据查明的事实，该房产不属于魏×与郭×1的夫妻共同财产，故本院对魏×的该项上诉主张不予采信。魏×申请法院调查郭×1所有的昌平区南口镇楼房一套、南戴河楼房一套、成都楼房一套、海南楼房两套的房屋登记信息记录，以及郭×1纸黄金账户上存在资金的证据，魏×应当向法院提供具体明确的调查线索，经本院释明，魏×仍未向法院提供上述财产的调查线索，根据魏×现在向法院提供的信息，本院无法进行调查取证，郭×1亦不认可其拥有上述财产，故本院对魏×的该项上诉主张不予采信。依据查明的事实，郭×1所在公司财务部出具的收入证明与其工资银行明细能够完全吻合，本院在此确认原审法院查明的郭×1的收入情况是正确的。魏×主张郭×1还有奖金收入，但其未向本院提供相应证据以证明其该项主张，故本院对魏×的该项上诉主张不予采信。魏×亦主张郭×1自2013年5月至今的工资应当作为夫妻共同财产予以分割，原审法院于2013年5月就魏×与郭×1离婚纠纷一案立案，原审法院将工资收入截止至此时并无不当。鉴于原审法院未予处理郭×12013年5月之后的工资收入，本院亦不宜在此一并处理。魏×主张郭×1有三辆轿车，型号分别为起亚狮跑、宝马523、大众宝来，依据查明的事实，上述财产不属于魏×与郭×1的夫妻共同财产，故本院对魏×的该项上诉主张不予采信。魏×上诉要求郭×1补偿其面积较小的住房一套，但魏×具有劳动能力，亦有稳定的收入来源，且未提供相应证据证明其该项上诉主张，故魏×的该项上诉请求没有事实及法律依据，本院予以驳回。综上，原审法院在分割夫妻共同财产的过程中不存在事实认定的错误，本院对此予以确认。四、关于原审过程中是否存在程序违法情形的问题。经本院审核，原审法院处理本案的程序符合相关法律规定，并无程序违法情形。故本院对魏×的该项上诉主张不予采信，对其要求将本案发回重审的上诉请求不予支持。综上所述，原审法院对此案认定事实清楚，程序适当，处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费75元，由郭×1负担25元（已交纳），魏×负担50元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费150元，由魏×负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  时 霈审 判 员  潘克长代理审判员  江慕南二〇一四年三月十四日书 记 员  贯志然