黑龙江省大庆市龙凤区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0603民初3499号原告：彭伟，男，1976年1月4日出生，汉族，长庆油田第七采油厂职工，现住西安市未央区，委托诉讼代理人：杨学忠，甘肃长庆律师事务所律师。被告：付万华，男，1981年11月12日出生，汉族，安达市鑫达化工有限公司经理，现住大庆市龙凤区，委托诉讼代理人：王红娟，黑龙江衡川律师事务所律师。第三人：安达市鑫达化工有限公司，住所地黑龙江省绥化市安达市中本镇集镇，统一社会信用代码：912312810733272155。法定代表人：付万华，该公司经理。原告彭伟与被告付万华、第三人安达市鑫达化工有限公司（以下简称鑫达化工公司）合伙协议纠纷一案，本院于2018年10月12日立案受理后，依法适用简易程序于2018年11月13日公开开庭进行了审理，原告彭伟及其委托诉讼代理人杨学忠，被告付万华及其委托诉讼代理人王红娟及付万华作为鑫达化工公司的法定代表人到庭参加了诉讼。因原告申请鉴定，本院依法于2019年5月14日第二公开开庭进行了审理，原告彭伟及其委托诉讼代理人杨学忠，被告付万华及其委托诉讼代理人王红娟及付万华作为鑫达化工公司的法定代表人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告彭伟向本院提出诉讼请求：1.确认原被告2015年3月17日建立合伙，2015年11月28日终止合伙关系，原告出资和盈余分配比例为30.4%；2.判令被告退回原告出资120万元，并按30.4%比例分配2015年11月底合伙含税利润190198.5元，合计1390198.5元，第三人承担连带给责任；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年3月，原被告双方口头约定共同购买压力容器槽车运输液化天然气，以赚取商品价差和运费，双方按月分配利润，期限未定。为此，原告向亲友筹借现金共120万元，分8次转入被告私人账户（银行卡），被告亦于同年4月28日通过与北京复昌融资租赁有限公司签订《融资租赁合同》、贷款274.5万元购买了3台槽车（黑Ｍ×××××、黑Ｍ×××××、黑Ｍ×××××）和1台油罐车（黑Ｍ×××××，后改为槽车），2015年4月开始发车运营。合伙期间被告以其“安达市鑫达化工有限公司”即第三人为平台进行收付款结算。被告聘任原告彭伟为鑫达化工公司副总经理，负责发车运营和管理。还聘任原告的妻子刘莉为统计员，负责对每车天然气的发车运营跟踪记账和统计，填写《每日发车统计》上传给被告夫妇核对确认后，再由被告通过鑫达化工公司向客户支付和收取货款（不要发票的则通过被告私户支付和收取货款）。合伙后生意较好，月月均有盈利。但被告自同年8月份起就不顾合伙人出资义务，将约定的其274.5万元的出资责任强加给原告和原告姐夫，遭到拒绝后被告又利用职务便利虚列开支、隐瞒利润，甚至擅自用合伙利润为其归还贷款利息，且不按约定向原告分配利润。同年11月被告竟然将原告踢出合伙工作群，使原告不能知悉和参与合伙事务，只得空手退出，4台槽车和原告建立的购销网络全落到被告手中、被告继续营运收益至今，获利颇丰。根据《每日发车统计》，双方合伙期间共发送液化天然气288车次，实现毛利润2309653元，扣除支出1684000元，共实现含税利润625653元，合伙期间无负债。目前上述利润和4台槽车等都掌控在被告手中，原告多次要求被告清算合伙财务，被告拖延一直不予算账。国庆节前被告答应原告来大庆对账，但原告节前来大庆后苦等七天被告仍未算账（称外出了），无奈原告只得根据288车次运营原始数据算出合伙账册8页当面交给被告，被告收下账册又拖延3天仍不算账，企图一拖了之。无奈原告诉至法院，请人民法院查明事实依法判如所请。被告付万华辩称，承认合伙关系，原告出资120万元属实，其他都不认同，被告手头有9台运营车（包括4辆牵引，5辆挂车），其中四个拉液化天然气的，一个拉油槽的，除了原告所说的四台车之外，还差一辆挂车，车牌号是黑Ｍ×××××。原告所说的是四台牵引车，挂车分别是黑Ｍ×××××，黑Ｍ×××××，黑Ｍ×××××，这四辆挂车是拉液化天然气的，黑Ｍ×××××是拉汽柴油的。所以一共4台牵引车，5台挂车，原告所说只是四台头车。原、被告已经在2015年11月28日终止合伙，因为被告和原告在一个共同的群内，由原告负责车辆调配，被告负责司机的调配，在工作群中，被告偶然发现原告与其妻子刘莉在私下做与本公司相同的业务，这时被告对原告产生了怀疑，后续被告发现原告把有利润的业务自己来做，把没有利润的业务给公司来做，这时原告就不再关注公司的运营，以至于公司几乎不盈利。同时原告自己退出，2015年12月原告在江苏注册了一家公司，名称为江苏奥斯兰顿新能源有限公司，业务和双方合伙的业务一样，都是天然气的买卖。鑫达化工公司是2013年成立的，于双方合伙之前成立，公司在合伙之前几乎没有业务，双方合伙时间是2014年12月份，原告真正出资是在2015年3月，双方约定利润是50%分成。合伙业务是原告彭伟提供的，合伙的资质和贸易上的资金是被告出的。2014年12月，2015年1月，2015年2月都是盈利的，双方都是当月分成，被告给原告分了4.2万元，分两笔打的。从2015年3月份之后贸易上就没有分红。买车以前一共分了4.2万元，买车之后没有分红，但原告说钱是借的，需要支付利息及个人生活费，前后又给了10.9万元，分8笔打的，其中3笔现金。后来由于业务需要，2015年3、4月份买车，5月份上路，车辆总价值374.8万元，落户等支出花了1672556.2元，月供还贷123375.84元，还贷时间是2015年5月25日至2018年4月25日，一共36个月，现在车贷均已经还完。由于市场变化，运输方面一直在亏损，贸易方面的利润不足以偿还运输的费用及车贷。就没有给原告分红。第三人鑫达化工公司陈述称，付万华是第三人鑫达化工公司的法定代表人，原告和被告合伙其实是原告和付万华个人合伙，但是以第三人的资质进行业务的开展，实际上是原告与第三人在合伙。至今第三人仍在经营天然气贸易，合伙期间购买的车辆挂靠的公司是安达市中大运输有限公司。合伙期间属于亏损状态，一方面是车辆本身的折旧亏损，至2015年11月末原告退伙时，合伙期间车辆一共亏损为558633.33元。尚有3577899.36元的银行贷款没有归还，这时将车辆全部出售也无法抵偿银行贷款。统计到2015年11月末，车辆运营亏损为1677476.708元（含偿还7个月的贷款）。原告彭伟为证实其主张向本院提交如下证据：证据一、银行交易清单三份，欲证明原告分8次向被告付万华转账120万元。经质证，被告及第三人对证据的真实性均无异议。证据二、《融资租赁合同》复印件一份、租金支付表复印件四页，汽贷业务流程责任卡复印件两页，借记卡历史复印件三页，欲证明被告付万华通过与融资公司签订《融资租赁合同》贷款274.5万元，购买3台槽车，原告以现金支付，付万华、李志颖夫妇在合同“承租人”“共同承租人”栏内签字捺印，付万华是274.5万元的出资人和还贷付息义务人，原告没有还贷的义务。经质证，被告对真实性有异议，因为该证据为复印件。第三人质证意见同被告。证据三、协议书复印件一份，欲证明付万华于2015年12月8日向彭伟转发三人协议，欲将被告付万华应出资的274.5万元的还贷责任转移给原告和原告姐夫张建人，但因彭伟拒绝签字作罢，说明付万华早不打算履行出资274.5万元的还贷付息责任。经质证，被告对真实性无异议，证明问题有异议，因为原告退伙后，其自称出资款有其姐夫的一部分，当时该协议只是为了证明购车款是有原告姐夫一部分出资，车辆是三人共同所有，还贷也应该三人共同承担。第三人质证意见同被告。证据四、证明复印件一份，欲证明第三人任命彭伟为该公司副总经理，负责公司的业务。经质证，被告对真实性无异议，对证明问题有异议，该证据是为了方便原告开展公司业务才出具的。第三人质证意见同被告。证据五、结算总账一份（共7页），欲证明合伙期间共发车288次，自购槽车发车172次，合伙期间实现含税利润625653元，合伙无负债。经质证，被告对证据的真实性有异议，之前发的表和该证据不符。被告的表和开具的发票是相符的，而且支出也与实际不符，司机的人员工资应该是7000元底薪加公里数提成，表中没有体现，而且外雇车中没有减去运费。原告的出资是作为购车首付的，所有贷款是共同偿还的。第三人质证意见同被告。证据六、《鑫达公司10月份商品量统计表》复印件一份，欲证明：1、被告传来的该《10月份商品量统计表》与原告提供的10月份《每日发车统计》中的车次、车号、起止地点、装卸数量相符，但得出的结果不同，被告账务处理错误、不真实。如原告表中含税收入112228.4元中已列明有12车不带发票，而被告表中含税收入141637.1元中则是全按带发票计算的，故计算结果不真实。2、被告表中黑Ｍ×××××号发车11车次，路费共84370.4元明显不真实，因为该车是外雇车，运费已归车主，不应列入合伙账中，因此也印证原告运费计算为379533.8元是客观真实的，统计员刘莉（月薪2000元）原始数据也真实。3、被告表中竟然将其贷款利息27000元从合伙利润中列支，属抽逃出资；4、被告表中向“国税3人送礼1万元”属虚列开支。经质证，被告对真实性有异议，被告每月给原告发报表，但此表与发的报表是否符合，不能证实。第三人质证意见同被告。证据七、庭审笔录复印件两份，欲证明原被告双方合伙期间是2015年5月份开始。经质证，被告对真实性无异议，但2015年5月份的合伙是车辆的合伙，2014年11月份是贸易的合伙。第三人质证意见同被告。证据八、价格确认函复印件三份，欲证明被告付万华在合伙期间做假账，该三车收益没有计入账册。经质证，被告对真实性无异议，报价函并不能代表实际交易。不能确定发生业务。第三人质证意见同被告。证据九、工商档案查询单三页，欲证明被告付万华于2015年8月与他人成立与鑫达化工公司经营业务相同的公司。经质证，被告认为该公司是被告朋友的，与被告无关，而且该公司所有的资料也给彭伟发过，当时由于政策原因，无法开发票，被告想用该公司开发票方便结算，和彭伟说过，被告没有用该公司开展过业务。第三人质证意见同被告。证据十、对账单复印件两页，欲证明鑫达化工与被告成立的鼎瑞化工均有盈利，且一直在经营业务。经质证，被告对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，因为盈利时间为2017年，与合伙无关。第三人质证意见同被告。证据十一、账单复印件8页，欲证明双方合伙并并不是发生在2014年11月，而且被告给彭伟的4万元也不是合伙的利润分成。经质证，被告认为已经从2014年11月就开始天然气业务合伙。第三人质证意见同被告。证据十二、证人张某书面证言一份，欲证明张某对三人协议并不认可。经质证，被告认为证人并未出庭，且证人陈述不属实。第三人质证意见同被告。证据十三、商品利润表一份、QQ截图一份（当庭出示QQ聊天记录），欲证明2015年9月合伙间盈利6万多元，含税收入是91676元，税后利润67776.6元，统计员的月薪是2000元，是被告之妻李治颖于2015年12月4日通过QQ发给原告的2015年9月、10月期间的合伙利润的截图。经质证，被告对证据的真实性无异议，确实是被告给原告发的利润表，盈利原告只说了一部分，没有减去相关的一些费用（包括短期借款及利息，彭伟从公司借走的款项）最后盈利是24.6元。第三人质证意见同被告。证据十四、鉴定意见书九份及鉴定费发票两份，欲证明截止至2015年12月14日双方终止合伙，黑Ｍ×××××价值441823元，黑Ｍ×××××价值441823元，黑Ｍ×××××价值441823元，黑Ｍ×××××价值158537元，黑Ｍ×××××价值478170元，黑Ｍ×××××价值297045元，黑Ｍ×××××价值370289元，黑Ｍ×××××价值370289元，黑Ｍ×××××价值370289元。支出鉴定费5万元整。经质证，被告对证据的真实性无异议，黑Ｍ×××××是先使用了后落户的，鉴定中心是按照落户时间鉴定该车使用年限约为0.7年，其实与其他车的使用年限一样的，都应该是0.58年。第三人质证意见同被告。被告付万华为证实其主张向本院提交如下证据：证据一、融资租赁合同两份（经核对，留存复印件原件退回）及购车发票复印件九份，证实被告购买的车辆总价款是374.8万元（其中一份是324.8万元，另一份是50万元），车辆首付、押金、落户、保证金等款项1672556.2元。发票还能够证明附加税为10%。经质证，原告证据对真实性有异议，该合同和彭伟手中的复印件不符合，第二份合同原告没见过，原告不予认同，合同真实性有异议。对发票真实性有异议，因为发票没有原件。第三人无异议。证据二、车辆报价单复印件一份及车辆行驶证复印件两份，欲证明被告购买的四台挂车，购买时支出51万元，在2015年11月购买的车辆价值42.5万元。每台车由原来的51万元降至42.5万元。被告购买的车辆为10年强制报废。经质证，原告认为，这两份证据与本案无关。第三人无异议。证据三、融资租赁偿还贷款支付明细表五张（经核对，留存复印件，原件退回）、中国农业银行交易明细清单复印件2份，欲证明被告每月偿还贷款123375.84元。经质证，原告对该证据真实性无异议，对证明问题有异议，因为该证据与原告无关，贷款偿还本息应该是被告义务。第三人无异议。证据四、2015年5月至2015年11月份运输统计汇总表（附每月明细及报单）11份，欲证实被告经营的车辆在7个月内亏损1677476.708元。经质证，原告认为，该材料不属于证据，是被告自行制作。第三人无异议。证据五、2015年贸易统计表（从2014年12月份至2015年11月份）打印件6张，欲证明被告在与原告合伙的天然气贸易中盈利84614.483元。经质证，原告认为，该材料不属于证据，属于被告单方面制作，不能达到证明目的。第三人无异议。证据六、明细表7页，欲证明自2015年1月至2015年10月，被告共给付原告15.1万元。经质证，原告称没有收到15.1万元，只收到了4万元的报酬，3.7万元是借款的利息，与合伙没有关系。2015年5月29日是彭伟出差的差旅费一万元，差旅费可以报销，其他的都没收到。第三人无异议。第三人安达鑫达化工公司未向本院提交证据。对于原告所举证的证据一，被告无异议，本院予以采信。对于证据二，均系复印件，被告不认可，且不清晰，本院不予采信。对于证据三，由于没有当事人签字，本院不予采信。对于证据四，被告对真实性无异议，本院予以采信。对于证据五、证据六，被告有异议，且无其他证据佐证，本院不予采信。对于证据七，真实性予以采信。对于证据八，系复印件，没有其他证据佐证，本院不予采信。对于证据九，真实性予以采信。对于证据十，与本案关联性不足，不予采信。对于证据十一，真实性予以采信。证据十二，证人未到庭，书面证言不予采信。对于证据十三，对证据的真实性予以采信，对证明问题不予采信，无法证明盈利6万元余元，对于证据十四，真实性予以采信。对于被告付万华所举证的证据一，本院予以采信。对于证据二，无法与原件核对，且与本案关联性不足，本院不予采信。对于证据三，真实性予以采信。对于证据四、证据五，原告有异议，且无其他证据佐证，本院不予采信。对于证据六，能证明原告共收到15.1万元，但是何款项，无法证明。经审理查明，原告彭伟与被告付万华合伙经营天然气运输及贸易。双方自2015年3月17日开始合伙至2015年12月14日合伙终止。合伙期间原告投资120万元，双方共同购买头车4辆，挂车5辆，由于在原告退伙时车辆的价格存在争议，故原告申请对车辆价值进行司法鉴定，经鉴定合伙期间共同购买的头挂车至原告退伙时2015年12月14日止的价值分别为：黑Ｍ×××××价值441823元，黑Ｍ×××××价值441823元，黑Ｍ×××××价值441823元，黑Ｍ×××××价值158537元，黑Ｍ×××××价值478170元，黑Ｍ×××××价值297045元，黑Ｍ×××××价值370289元，黑Ｍ×××××价值370289元，黑Ｍ×××××价值370289元，合计车辆价值为3370088元，原告支出鉴定费5万元。原告申请对合伙期间的收支进行司法审计，但因双方均不能提供相应符合鉴定需要的材料，致鉴定被退回，无法确定合伙期间的盈亏情况。另查，自原告2015年12月14日退伙后，被告自行偿还车辆贷款，每月偿还123375.84元，偿还29期，共计3577899.36元。本院认为，原、被告自愿合伙，应按照合伙时的约定分享利润、承担风险。由于双方未签订书面合伙协议，庭审中对合伙投入及利润分配各执一词。但原告投资120万元，双方均无异议，本院予以确认，关于被告投资金额，被告主张投入40万元现金和鑫达化工公司的操作与运营平台，原告主张被告以贷款274.5万元作为出资，且合伙期间车辆贷款由被告个人偿还，双方对自己的主张均无证据证明。关于利润分配比例，双方亦无证据证明，当事人对自己的主张有义务向法庭出示证据，没有证据或证据不足以证明其主张的，承担举证不能的法律后果，原告要求确认其出资和盈余分配比例为30.4%的主张，证据不足，本院不予支持。因鉴定机构不能对合伙期间的盈亏进行审计，双方提供的证据又无法认定盈亏数额，故双方在合伙期间的盈亏本院无法认定，被告在合伙期间给付原告的10.9万元亦不予处理。现有的九台车辆的价值是双方的合伙财产，应予以分割，虽然是双方共同出资购买，但原告退伙后，被告仍继续经营天然气运输及贸易，可将车辆归被告所有，由被告给付原告车辆折价款，但由于合伙终止时所购车辆尚有融资贷款未偿还，车辆价值应减去尚欠的贷款才是双方合伙的财产。经鉴定，车辆的价值为3370088元，欠融资公司贷款3577899.36元，没有余款，且为负数，故原告要求退还出资120万元并分割利润的请求，证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，判决如下：驳回原告彭伟的诉讼请求。案件受理费减半收取8656元，由原告彭伟负担。鉴定费5万元，原告彭伟预交，由原告彭伟和被告付万华各承担2.5万元。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。审判员  林淑芳二〇一九年五月十五日书记员  张雪娇附：判决所依据的法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》54．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第二百零八条之规定，对本判决不服，在判决生效后，有向检察机关提出申诉的权利。