海南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）琼民一终字第15号上诉人（原审被告）海南万宁市大古湖花木有限公司。法定代表人褚某某，该公司董事长。委托代理人王某某，该公司职员。被上诉人（原审原告）万宁市国土环境资源局。法定代表人王德民，该局局长。委托代理人李志刚，该局干部。委托代理人张曙霞，该局干部。上诉人海南万宁市大古湖花木有限公司（以下简称大古湖公司）与被上诉人万宁市国土环境资源局（以下简称万宁市国土局）建设用地使用权转让合同纠纷一案，海南省第一中级人民法院于2013年12月17日作出（2013）海南一中民初字第139号民事判决，大古湖公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2012年12月14日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年2月17日公开开庭审理了本案。大古湖公司的法定代表人褚某某、委托代理人王某某，万宁市国土局的委托代理人李志刚、张曙霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万宁市国土局向原审法院起诉称：1993年，原万宁县人民政府批准将位于万宁长丰镇边肚村铺仔坡海榆东线公路西侧面积为47.73亩的国有土地使用权，出让给大古湖公司（原名为海南万宁县大古湖花木公司）作为兴办“万宁县大古湖花木基地”多功能建设用地。出让地价总额为31.8216万元，土地使用年限50年（自1993年5月6日起至2043年4月26日止）。土地用途为旅游业及多功能建设用地，土地证号为万宁县国用（1993）字第08**号，1999年换发证号为万国用（1999）字第0150037号。2008年，大古湖公司公司改制，变更为海南万宁市大古湖花木有限公司，换发证号为万国用（2008）第108009号《国有土地使用证》。2010年1月19日，根据万宁市建设局《关于兴隆北京村项目用地性质变更有关事宜的函》（万建函（2009）498号）及万宁市国土局的调查，确认该宗地的土地用途已由旅游及多功能建设用地改变为居住用地，于是万宁市国土局就该宗地的用途变更问题请示了万宁市人民政府（以下简称万宁市政府）。2010年3月16日，大古湖公司向万宁市国土局申请办理“北京村”项目用地改变土地用途手续。万宁市政府于2010年4月22日作出《关于处理北京村项目用地的批复》（万府函（2010）135号），同意将该宗土地用途改变为住宅用地，土地使用期限为70年，土地用途变更后，按规定补交土地使用权出让金。经万宁市国土局委托海南正理土地评估有限公司对该宗地改变土地用途前后的土地价格进行评估，该宗地改变土地用途后应补交的土地出让金为1193.25万元，该评估结果经万宁市国土局集体讨论后上报了万宁市政府审批。万宁市政府于2010年7月23日作出《关于万宁市大古湖花木有限公司旅游及多功能建设用地改变土地用途的批复》（万府函（2010）267号），同意将上述土地用途改变为住宅用地，补交土地出让金1193.25万元，并重新签订《国有建设用地使用权出让合同》。万宁市国土局根据万宁市政府的批复，分别于2010年8月20日、11月30日和2011年12月16日向大古湖公司发出《关于办理改变土地用途手续的通知》（万土环资（2010）379号）、《关于限期办理改变土地用途手续的通知》（万土环资（2010）726号）、《关于办理改变土地用途手续和缴交土地出让金的通知》（万土环资（2011）549号），通知大古湖公司在规定时间内到万宁市国土局处办理改变土地用途手续和补交土地出让金，但大古湖公司一直未前往办理有关手续和补交土地出让金。经万宁市政府协调，直到2012年6月5日，大古湖公司才与万宁市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》。该合同第五条约定该宗地的用途为城镇住宅用地；第七条约定土地使用年限为70年，自出让人通知应签订合同之日（即2010年9月5日）起算；第八条约定该宗地的土地用途由旅游及多功能建设用地变更为城镇住宅用地应补交的土地出让金差价为1193.25万元；第十条约定在2012年6月15日之前付200万元，在2012年11月1日之前付993.25万元；第三十条约定受让人不按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。大古湖公司于2012年6月1日和6月13日共缴交200万元土地出让金，尚欠土地出让金993.25万元未在合同约定的时间内支付。万宁市国土局分别于2013年1月24日和5月27日向大古湖公司发出《催缴土地出让金通知书》，督促其尽快支付尚欠的993.25万元出让金及其违约金，但大古湖公司至今一直未支付尚欠的993.25万元出让金及违约金290.029万元（截止2013年8月20日，迟延支付共292天）。万宁市国土局认为大古湖公司的行为已构成违约。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”及《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，万宁市国土局遂诉至法院请求：1、判令大古湖公司履行合同，付清所欠土地出让金993.25万元，并按合同约定支付违约金290.029万元；2、本案全部诉讼费用由大古湖公司负担。大古湖公司答辩称：一、万宁市国土局利用职权，违反程序，强行自定不符合实际的土地出让金数额。万宁兴隆“北京村”项目于2008年底酝酿，2009年1月9日，万宁市建设局、万宁市国土局均复函万宁市投资建设委员会拟同意建设该项目。2009年3月20日，万宁市投资建设委员会第十三次会议审议批准建设“北京村”项目，并确定为万宁市重点项目，万宁市人大为项目联系单位。2009年6月21日，海南省专家评审会通过“北京村”规划设计方案。在此期间，“北京村”项目取得了万宁市发改局的备案核准及万宁市国土局、万宁市建设局的批准。2009年5月17日，“北京村”项目举行开工仪式。根据项目建设的要求，“北京村”项目在2009年内，取得了建设用地选址意见书、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、万宁市房产预售许可证等相关文件，并于2009年11月参加了海南省组织的北京国际住宅房展会，公寓住宅以低价位基本售空。2010年4月22日，万宁市政府根据万宁市国土局《关于处理“北京村”项目用地问题的请示》，批复同意“北京村”项目土地用途变更为居住用地，土地使用期限70年。根据上述“北京村”项目基本概况，可以看出，项目在2009年前是进展顺利的。但2010年8月19日，万宁市国土局批准完善“北京村”项目用地手续的文件中（万土环资（2010）379号文件），关于补缴土地出让金数额的依据来自于万宁市国土局聘请的评估公司。对于该评估公司及评估过程，大古湖公司一无所知。可见此评估依据的产生具有片面性和有失公正。大古湖公司对此存在异议，并于2010年9月1日、2010年12月9日依法二次向万宁市政府提出行政复议。2010年11月30日，万宁市政府法制办公室对大古湖公司复议申请提出审核意见（万法核（2010）90号），但大古湖公司合法的行政复议诉求至今未得到回复。万宁市国土局起诉状中所称：“经万宁市政府协调，2012年6月5日大古湖公司才与万宁市国土局签订了《国有建设用地使用权出让合同》”。但实际情况是，由万宁市市长召集万宁市国土局、住建局、房管局主要领导及大古湖公司负责人开会协调“北京村”项目问题。主要内容是：1、项目要正常运转；2、房管局给予办理部分房产证；3、万宁市政府给予项目基本建设补贴（用于弥补万宁市国土局不符合实际的缴纳土地出让金数额）；4、大古湖公司缴纳万宁市政府给予项目基本建设补贴部分以外的土地出让金，签订土地出让合同；5、万宁市国土局办理完善项目土地手续。之后，大古湖公司按会议要求多方筹借了200万元缴纳了土地出让金，并按会议要求向政府递交了补贴申请，万宁市房管局给予办理了50个房产证。而其他问题至今均未解决（包括项目建设未予验收；90%的房产证未予办理；大古湖公司行政复议申请未予答复；万宁市政府给予项目基本建设补贴未予答复等），却迎来了这场诉讼。二、万宁市国土局利用职权，干预项目正常程序，造成项目无法按时履约完工，造成大古湖公司没有能力履约付款。自2010年起。万宁市国土局利用职权，以未缴纳土地出让金为由，通告万宁市政府各个部门不给予“北京村”项目办理手续，造成大古湖公司售房困难，对己签订售房合同严重违约，万宁市建设局至今未对项目建设进行验收。因无法办理房产证，大古湖公司售房资金无法回笼，造成大古湖公司无能力履约缴纳土地出让金。综上所述，由于万宁市国土局没有遵循合法的土地出让金数额确定程序及行政复议程序，在出现问题后，采取简单强硬的行政手段，造成大古湖公司没有能力履约，其结果已形成大古湖公司方不可抗力。故请求依法驳回万宁市国土局的诉讼请求。原审法院经审理查明，大古湖公司原名称为海南省万宁县大古湖花木公司，1993年大古湖公司为兴办花木基地，经原万宁县政府审批同意，大古湖公司以31.8216万元总价款受让取得座落于万宁牛漏镇（现万宁市长丰镇牛漏墟）边肚管区铺仔坡地段的47.73亩国有土地的使用权。1993年5月6日，万宁县土地管理局向大古湖公司核发了该《国有土地使用证》，证号为万宁县国用（1993）字第0888号，土地用途为旅游业及多功能建设用地，总面积31820平方米，使用期限50年。1999年12月2日，万宁市土地管理局向大古湖公司换发该宗地新证，证号为万国用（1999）字第0150037号。2008年8月22日，因大古湖公司改制更名为海南万宁市大古湖花木有限公司，万宁市国土局为其换发新的《国有土地使用证》，证号为万国用（2008）第108009号。自2009年起，大古湖公司利用该宗地筹划“北京村”房地产项目开发。同年6月21日，“北京村”修建性详细规划通过专家评审会，其用地性质界定为居住用地。之后，大古湖公司取得“北京村”项目建设用地选址意见书、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、万宁市房产预售许可证等相关文件。2009年12月31日，万宁市建设局向万宁市国土局发出《关于兴隆北京村项目用地性质变更有关事宜的函》，告知万宁市国土局该宗地用地性质已由原来的旅游及多功能建设用地变更为居住用地，函请万宁市国土局完善该宗地用地性质变更后的土地手续。2010年1月19日，万宁市国土局经调查确认后，就该宗地的土地用途变更问题请示万宁市政府。万宁市政府于2010年4月22日作出《万宁市人民政府关于处理北京村项目用地的批复》，同意将“北京村”项目用地土地用途变更为居住用地，土地使用期限70年，并由大古湖公司按规定补交该宗土地使用权出让金。2010年6月7日，经万宁市国土局委托海南正理土地评估有限公司对该宗地改变土地用途前后的价格进行评估，该宗地应补交差额地价款为1193.25万元。万宁市国土局对该评估结果进行了审查并上报万宁市政府审批。万宁市政府经过审查，于2010年7月22日作出《万宁市人民政府关于万宁市大古湖花木有限公司旅游及多功能建设用地改变土地用途的批复》，同意由大古湖公司按评估差价补交1193.25万元土地出让金，并由万宁市国土局与大古湖公司重新签订《国有建设用地使用权出让合同》。根据上述批复，万宁市国土局于2010年8月20日、11月30日及2011年12月16日分别向大古湖公司发出《关于办理改变土地用途手续的通知》、《关于限期办理改变土地用途手续的通知》及《关于办理改变土地用途手续和缴交土地出让金的通知》，要求大古湖公司前来办理改变土地用途有关手续及补交土地出让金，但大古湖公司一直未予办理。在此期间，“北京村”房地产项目建成并已售出大部分。直至2012年6月5日，经过万宁市政府协调，大古湖公司才与万宁市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》。该合同对双方的权利义务进行了约定。其中，第五条约定：“出让宗地的用途为城镇住宅用地。”第七条约定：“国有建设用地使用权出让年期为70年，自出让人通知应签订出让合同之日（即2010年9月5日）起算。”第八条约定：“出让价款（土地用途由旅游及多功能建设用地变更为城镇住宅用地的使用权出让金差价）为人民币1193.25万元。”第十条约定：“受让人同意按以下时间和金额分二期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款。第一期人民币200万元，付款时间为2012年6月15日之前。第二期人民币993.25万元，付款时间为2012年11月1日之前。”第十一条约定：“受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。”此外，该合同第三十条对迟延付款的违约责任进行了约定：“受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。”合同签订后，大古湖公司按约定于2012年6月1日和6月13日向万宁市国土局支付了共200万元首期应付款项，但余款993.25万元未在合同约定的时间内支付。2013年1月24日和5月27日，万宁市国土局分别向大古湖公司发出《催缴土地出让金通知书》，但大古湖公司仍未履行付款义务。因多次催缴未果，万宁市国土局遂诉至该院，请求判令大古湖公司支付尚欠土地出让金993.25万元及延迟付款292天的违约金290.029万元。另查明，大古湖公司收到万宁市国土局于2010年8月20日发出的《关于办理改变土地用途手续的通知》后，认为经评估确认补交的土地出让金1193.25万元数额过大，于2010年9月1日向万宁市国土局提出行政复议申请，请求对该补交数额进行复议。因评估结果并非万宁市国土局具体行政行为，大古湖公司提出的申请不属于行政复议范围，万宁市国土局遂将大古湖公司的申请转交给评估机构作了答复，该答复结果万宁市国土局已送达大古湖公司。大古湖公司在庭审中答辩认为首先万宁市国土局利用职权，违反程序自定不符合实际的土地出让金数额，大古湖公司已申请行政复议，但至今未得到回复；其次，《国有建设用地使用权出让合同》的签订是在万宁市政府承诺给予项目基本建设补贴、给予办理部分房产证及完善项目土地手续的前提下进行的，合同签订后，万宁市政府对于上述承诺均未履行，造成大古湖公司售房困难，并因不能办理房产证对购房者违约，售房资金无法回笼，没有能力履行付款义务。综上，大古湖公司认为其未能履约属不可抗力。原审法院认为：根据万宁市国土局的诉讼主张和大古湖公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定的补交土地出让金数额是否合法合理；二、大古湖公司拖欠土地出让金993.25万元是否构成违约；三、万宁市国土局请求大古湖公司支付违约金290.029万元是否有事实和法律依据。一、关于双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定的补交土地出让金数额是否合法合理的问题。该合同项下的出让宗地由大古湖公司于1993年受让取得后一直使用至今，2009年因大古湖公司将该地用于“北京村”房地产项目开发，土地用途已由旅游及多功能建设用地变更为城镇住宅用地，根据相关法律法规规定，大古湖公司应当补交土地使用权出让金差价。2010年4月22日，万宁市政府作出《万宁市人民政府关于处理北京村项目用地的批复》，同意将“北京村”项目用地土地用途变更为居住用地，土地使用期限为70年。根据上述批复，万宁市国土局委托了海南正理土地评估有限公司对该宗地改变土地用途前后的价格进行评估，评估结果为应补交差额地价款1193.25万元。该评估结果经万宁市国土局审查后上报万宁市政府审批，万宁市政府于2010年7月22日作出《万宁市人民政府关于万宁市大古湖花木有限公司旅游及多功能建设用地改变土地用途的批复》，同意由大古湖公司按评估差价补交1193.25万元土地出让金。由此可见，该宗地土地出让金从万宁市国土局委托评估、审核到上报万宁市政府审查、批准等程序均依法公开进行。大古湖公司主张该价款系万宁市国土局利用职权、违反程序强行自定的，缺乏事实根据，该院不予采信。该合同签订前，大古湖公司虽对土地出让金数额提过异议，但万宁市国土局已转交评估机构作了答复，该答复亦已送达大古湖公司。且2012年6月5日双方签订合同时，大古湖公司的意思表示真实自愿，不存在欺诈、胁迫之情形，签订合同后大古湖公司亦积极履行了第一期款项的给付义务。上述事实表明大古湖公司在签订合同时对土地出让金数额是认可的，其于庭审中对该数额提出抗辩显属无理。综上，该合同是双方在平等、自愿的基础上订立的，意思表示真实，符合法律规定，为有效合同，双方合同中关于土地出让金数额的约定亦合法真实，该院予以认可。二、关于大古湖公司拖欠土地出让金993.25万元是否构成违约的问题。原、大古湖公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》为有效合同，双方应按照合同法的有关规定履行各自的义务。合同签订后，大古湖公司已履行了第一期200万元的付款义务，根据该合同第十条“第二期人民币993.25万元，付款时间为2012年11月1日之前”的约定，万宁市国土局于2013年1月24日和5月27日，已二次向大古湖公司发出《催缴土地出让金通知书》，但大古湖公司仍未履行付款义务，显属违约。大古湖公司辩称合同的签订是在万宁市政府承诺给予项目基本建设补贴、给予办理部分房产证及完善项目土地手续的前提下进行的，合同签订后，万宁市政府对于上述承诺均未履行，造成大古湖公司售房困难，并因不能办理房产证对购房者违约，售房资金无法回笼，没有能力履行付款义务，该情形属不可抗力。大古湖公司针对上述主张未能提供有效证据证明，且根据该合同第十一条“受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记”的约定，大古湖公司的付款义务在先，万宁市国土局完善土地手续在后，大古湖公司以项目土地手续未完善抗辩付款义务，显然缺乏事实与法律依据，该院不予采信。综上，大古湖公司拖欠土地出让金993.25万元已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，万宁市国土局请求支付拖欠土地出让金993.25万元有事实与法律依据，该院予以支持。三、关于万宁市国土局请求大古湖公司支付违约金290.029万元是否有事实和法律依据的问题。双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十条约定：“受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。”据此，大古湖公司迟延付款，按照合同约定应以延付款项的每日1‰计付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”因此，双方关于违约金的约定并未违反法律规定，该院予以照准。根据双方合同第十条“第二期人民币993.25万元，付款时间为2012年11月1日之前”的规定，截至2013年8月20日，大古湖公司已迟延付款292天，按延付款项993.25万元的每日1‰计算，违约金总额为290.029万元。综上，万宁市国土局请求大古湖公司支付违约金290.029万元有事实根据与法律依据，该院予以支持。综上所述，大古湖公司迟延支付土地出让金993.25万元已构成违约，应承担继续履行并支付违约金的责任，万宁市国土局的起诉有事实根据与法律依据，该院予以支持。经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决大古湖公司应于原审判决生效之日起十日内向万宁市国土局支付土地出让金993.25万元及违约金290.029万元。一审案件受理费98796元由大古湖公司负担。大古湖公司上诉请求：一、原审法院认定事实不清，对证据未作全面认证，程序违法，请求撤销一审判决，依法改判土地出让金本金为593.25万，撤销关于违约金290.029万元的判项。二、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院程序违法。上诉方依法申请原审法院调查取证，并提交了三份书面的申请，请求原审法院调查：（一）北京村项目房产证办理的情况及未办理的原因；（二）调查北京村项目万宁住建局未验收备案的情况及原因；（三）调查万宁市政府对我公司对国土局行政复议办理情况。原审法院对上述证明被上述人利用职权、干预项目正常程序的证据未予以调查取证。并且双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》明确约定了仲裁条款，双方争议应提交仲裁机构裁决，但一审法院对于该仲裁条款没有进行审核和明示。综上，一审法院审理程序违法。二、被上诉方利用职权强行制定不符合实际的土地出让金数额。被上诉人自行委托评估公司并依据评估公司的评估报告制定了补缴土地出让金数额，对该评估公司及评估土地的过程，上诉人一无所知。上诉人认为，该评估报告的结果具有片面性和有失公正。对该评估报告上诉人分别于2010年9月1日和2010年12月9日依法两次向万宁市人民政府提出行政复议，但至今为止，未得到合法的回复。经万宁市政府协调，2012年6月5日双方签订《国有建设用地使用权出让合同》时，当时的市政府领导承诺给上诉人400万建设补贴，但至今承诺的建设补贴亦未兑现，故应从993.25万元土地出让金中扣除400万元。上诉人在运作北京村项目上，一直遵纪守法，但被上诉人利用职权，通告万宁市政府相关部门不给予北京村项目办理建设验收，发放房产证等手续，造成上诉人售房困难，面临已售房合同严重违约，资金无法回笼。被上诉人上述行为导致上诉人没有能力履约，造成不可抗力不能履行合同的结果。万宁市国土局答辩称：一、原审法院认定事实清楚。首先、上诉人与答辩人签订的《国有建设用地使用权出让合同》是双方的真实意思表示，为有效合同，且补交土地出让金数额合法合理。1993年，原万宁县人民政府批准将涉案土地使用权出让给上诉人作为“花木基地”多功能建设用地。2010年4月22日，依上诉人申请万宁市政府作出《万宁市人民政府关于处理北京村项目用地的批复》，同意将“北京村”项目用地土地用途变更为城镇住宅用地，土地使用期限为70年。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，土地用途改变上诉人应当补交土地出让金差价。答辩人委托海南正理土地评估有限公司对该宗地改变土地用途前后的价格进行评估，依据评估差价补交1193.25万元土地出让金系经答辩人审查备案且市政府批复同意的。上诉人曾对评估结果向市政府提出行政复议，但土地评估行为不是行政机关的具体行政行为，不属于行政复议的范畴。为解答上诉人的异议，答辩人将上诉人申请转交评估公司进行解释并作了答复，该答复亦送达了上诉人。综上，土地出让金评估差价是由答辩人委托有资质的土地评估公司根据土地评估有关规范评估出来的，且上诉人与答辩人于2012年6月5日签订的《国有建设用地使用权出让合同》，是双方真实意思的表示，不存在欺诈、胁迫的情形，该合同为有效合同，合同签订后上诉人也积极履行了第一期给付义务。事实表明，上诉人对土地评估结果及补交土地出让金数额是认可的，故上诉人补交土地出让金数额合法合理。其次、上诉人未按合同约定履行先付款义务，已构成违约，应当承担违约责任。根据双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》的约定，上诉人未在2012年11月1日之前缴纳土地出让金993.25万元，已构成违约。2013年1月24日与2013年5月27日，答辩人两次向上诉人发出《催缴土地出让金通知书》，上诉人仍未履行付款义务。根据该合同第三十条：“受让人不按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。”的约定，截止至2013年8月20日（起诉时间），上诉人已迟延支付292天，迟延支付款项为993.25万元，按每日迟延支付款项1‰计算，违约金总额为290.029万元。另，依该合同第十一条约定：“受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让金价款缴纳凭证等相关材料，申请出让国有建设用地使用权登记。”上诉人付款义务在先，答辩人完善用地手续的义务在后，故上诉人以项目土地手续未完善，抗辩其先付款义务，显然缺乏事实根据和法律依据。二、原审法院适用法律正确。由于上诉人经答辩人两次催缴后仍未缴清993.25万元的土地出让金，根据我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和我国《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》中第三十条约定：“受让人不按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。”的约定，符合法律规定。截止至2013年8月20日，已迟延支付292天，依合同约定上诉人应支付违约金290.029万元。上诉人主张答辩人利用职权、违法程序自定土地评估结果，干预项目正常程序，未履行项目基本建设补贴承诺，造成项目无法按时履约完工办理房产证，资金无法回笼，但未提供任何证据予以证明。综上，原审法院判决上诉人向答辩人支付土地出让金993.25万元及违约金290.029万元，有事实和法律依据。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。二审经审理认为：本案的争议焦点为：一、原审法院审理程序是否存在错误；二、《国有建设用地使用权出让合同》约定的1193.25万元土地出让金是否合理合法，是否应予以抵扣400万元。一、关于原审法院审理程序问题。（一）有关申请原审法院调查取证的问题。本案系因大古湖公司未依合同约定缴纳土地出让金而产生的纠纷。根据双方诉讼请求及答辩意见，土地出让金数额的确认、400万元是否予以抵扣、大古湖公司是否构成违约系本案应查明审理的问题。北京村项目房产证数量情况、北京村项目工程验收备案情况均与本案无关联性，故原审法院未准许调取上述证据，并无不妥。大古湖公司曾对土地出让金数额向万宁市国土局提出行政复议，后万宁市国土局已将评估机构的答复转送大古湖公司。故原审法院未准许“调取万宁市政府对大古湖公司申请对万宁市国土局行政复议办理情况”，并无不当。综上，大古湖公司认为原审法院未准许调取上述证据而程序违法的理由不能成立。（二）有关仲裁条款的问题。依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”2013年8月20日，上诉人向原审法院起诉，原审法院受理该案后，被上诉人在开庭前并未对原审法院受理该案提出异议，应视为被上诉人放弃仲裁条款约定。故原审法院受理此案并经审理作出相应判决，依法有据。大古湖公司诉称原审法院未对合同中的仲裁条款进行审核和明示审理程序违法，该项主张不能成立。二、关于土地出让金问题。（一）有关土地出让金数额的问题。涉案土地的土地出让金数额系经有资质的评估公司估价确定，万宁市国土局审查备案，上报万宁市政府审核、批准，并将结果送达大古湖公司，上述程序均依法公开进行。大古湖公司诉称，万宁市国土局利用职权强行确定不切实际的土地出让金数额，但未提供证据予以证明，故对其该项主张不予支持。（二）有关抵扣400万元的问题。上诉人主张双方签订《国有建设用地使用权出让合同》时，万宁市政府领导承诺给予上诉人400万元建设补贴。对于该400万元建设补贴，被上诉人不予认可，上诉人亦未举证予以证实，故对上诉人该项主张，本院不予支持。由于上诉人未依照《国有建设用地使用权出让合同》的约定履行缴纳第二期土地出让金义务，已构成违约，故上诉人主张其在北京村项目运作过程中遵纪守法，不应支付违约金290.029万元，该理由不能成立。另，根据双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第十一条约定：“受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让金价款缴纳凭证等相关材料，申请出让国有建设用地使用权登记。”表明上诉人履行付款义务在先，被上诉人履行办理相关用地手续在后。据此，上诉人未付清土地出让金款项，被上诉人依约不办理相关完善用地手续有事实依据。故上诉人主张被上诉人利用职权不办理北京村项目相关手续，已构成不可抗力不能履行合同，该观点不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98796元，由海南万宁市大古湖花木有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  范 忠代理审判员  唐赐伟代理审判员  周 茹二〇一四年三月二十一日书 记 员  刘丙如附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《中华人民共和国仲裁法》第二十六条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。