辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）抚中民三终字第00118号上诉人（原审被告）：辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司，住所地沈阳市法库县双台子乡双台子村。法定代表人：李秀沅，该公司总经理。委托代理人：常红梅，辽宁正时律师事务所律师。委托代理人：杨燕，辽宁辉弘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：抚顺市东蓬顺钢材销售有限公司，住所地抚顺市新抚区榆林钢材市场院内（B10号）。法定代表人：郑宏军，该公司经理。委托代理人：刘俐，辽宁必达律师事务所律师。上诉人辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司（以下简称山泰建筑公司）因买卖合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2013）新抚民二初字第00411号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年2月17日依法立案并组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人山泰建筑公司的委托代理人常红梅、杨燕，被上诉人抚顺市东蓬顺钢材销售有限公司（以下简称东蓬顺销售公司）法定代表人郑宏军及其委托代理人刘俐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年9月10日，东蓬顺销售公司向一审法院起诉称：2012年3月13日，东蓬顺销售公司与山泰建筑公司签订钢材购销合同，东蓬顺销售公司根据山泰建筑公司提供的商品明细提供给山泰建筑公司φ8、φ10的建筑钢材，价格“我的钢铁网”沈阳建筑钢材工程采购价格每吨减100元结算。付款方式每次提货山泰建筑公司给东蓬顺销售公司总货款的1／3，2012年4月30日结清，提货之日起每吨每天加收5元到结清止。运费由山泰建筑公司承担。合同签订后，东蓬顺销售公司向山泰建筑公司供货各种规格钢材共计1029.178吨。已付部分货款，尚欠货款300万元。东蓬顺销售公司多次催要未果，要求山泰建筑公司立即偿还欠款及利息。一、请求法院判令山泰建筑公司偿还货款300万元及利息；二、山泰建筑公司承担诉讼费。山泰建筑公司一审辩称：东蓬顺销售公司与山泰建筑公司之间不存在债权债务关系，本案东蓬顺销售公司、山泰建筑公司没有合同关系。我公司没有与东蓬顺销售公司签订过合同，申请对合同章进行鉴定。抚顺市新抚区人民法院一审查明：2013年3月13日，东蓬顺销售公司与山泰建筑公司签订钢材购销合同，合同主要内容：一、产品名称，规格型号，由需方提供，需方应提前两天将所需商品明细提供给供方。二、质量要求与技术标准：按国家质量要求标准执行。三、交货地点与运输方式：需方工地、汽运。四、运输费用：装车费由供方承担，运费由需方承担（30元／吨）。货物到达现场后由需方自行卸货。五、验收标准、方法及提出异议期限：螺纹钢按国家标准理论检尺计算，线材以及φ8、φ10的三级钢按照电子检斤单为准，如有异议需方必须在货到后三日内以书面形式向供方提出质量异议。六、结算方式及期限：1、货物到达需方工地后，需方应及时验收入库，并向供方提供入库证明，供方凭此证明到需方结算货款。2、结算方式：经双方协商，供方第一个合作周期的供货总量600吨以内，供货时间：从合同生效之日起，至2012年4月25日止，每次送货之前需方应向供方提供本次货款的三分之一，余下的货款于2012年4月30日之前一次性结清。单价按提货当日“我的钢铁网”沈阳市场建筑钢材工程采购价格每吨减100元结算。需方结算时按从提货之日起，每天每吨加价5元的价格结算。无论达到哪个标准（时间一个半月和总量600吨），都自行进入下一个合作周期。3、发货期限：需方提前向供方提报采购计划，供方接到计划后3日内，按计划量送达需方指定地点，如供方当次未能在约定期限内送达到需方指定地点，供方需支付需方违约金每天1000元（壹仟元整）。每次供货量不能低于30吨。4、合同有效期：2012年3月至2012年4月31（30）日等。山泰建筑公司在需方处加盖合同专用章，项目经理处崔凯签名。合同签订后，东蓬顺销售公司分二十三批次向位于沈阳宁官经济技术开发区的沈阳实华置业发展有限公司开发的山泰建筑公司承建的新鼎花园项目三标段工地交付钢材1029.448吨，接收材料员分别是崔静和马明宇。钢材合计价款4609707.50元。最后一批送货时间是2012年5月1日。2013年3月11日崔凯为东蓬顺销售公司出具还款计划：“山泰泽涛工程有限公司承建《实华》项目第三标段欠钢材款，本金叁百万元整，至2013年5月前欠滞纳金共计壹百万元整，共计欠款肆百万元整。2013年5月中旬前办理该工程门市房一套，暂定价格玖千元整。2013年7月末之前全部余款计壹百叁拾万元整。负责人崔凯。”该还款计划未履行。庭审中东蓬顺销售公司提出尚欠货款为2659707.50元，崔凯提出尚欠货款2638920.58元。庭审后东蓬顺销售公司书面意见认可尚欠货款数额为2638920.58元。另查，2010年9月30日，山泰建筑公司与崔凯签订了建筑项目内部施工协议，甲方山泰建筑公司，乙方崔凯，协议主要内容：由甲方承建的“实华.新鼎花园”建筑工程，以内部项目经营目标责任制的形式，经内部竞标考核确定由乙方组织施工，施工标号为5#、6#、7#、8#（多层）、12#（高层），约3.5万平方米，依该工程施工合同和公司内部的管理条例，甲乙双方协商达成如下责任条款，双方共同遵守。其中第六条，施工期间对所属施工队的管理，要将进入施工现场的全部人员的有效证件及资料复印件报送甲方一份备查，未经甲方同意不得擅自变动，否则视为违约，自行承担由此产生的后果及费用。甲方不设项目部，不提供印章，但随时方便乙方与工程相关的盖章。十一条，付款方式，施工期间甲方按建设方拨款进度扣除税金后其余工程款转给乙方。付款方式按已完工程量的70%支付工程款，全部工程完成并档案合格证交到甲方后支付到工程总价的85%，交工验收并结算后支付到工程总价的95%，余留5%质量保证金，按国家规定保修期返还。又查，2013年12月6日，沈阳实华置业发展有限公司“情况说明”，我公司开发的沈阳宁官经济技术开发区“新鼎花园”项目，承建单位是山泰建筑公司，该项目第三标段负责人是崔凯，第三标段包括施工楼号为5#、6#、7#、8#、12#楼。一审法院所确认的上述事实，有东蓬顺销售公司、山泰建筑公司开庭陈述笔录、合同、送货单、还款计划、施工协议、情况说明，这些材料已经开庭质证和法院审查，可以采信。一审法院认为：东蓬顺销售公司与山泰建筑公司签订的钢材购销合同是双方真实意思表示，双方已经履行，合同合法有效。该合同属于买卖合同法律关系，东蓬顺销售公司作为出卖人向山泰建筑公司提供钢材，山泰建筑公司作为买受人应及时向东蓬顺销售公司支付价款。长期拖欠货款是民事违约行为，应承担全部责任。山泰建筑公司辩称没有和东蓬顺销售公司签订合同与事实不符。首先具有加盖山泰建筑公司合同章和崔凯签名的合同是山泰建筑公司承建的“新鼎花园”项目三标段负责人崔凯派人交付东蓬顺销售公司，其加盖公章的行为应由崔凯对山泰建筑公司负责。其次，山泰建筑公司与崔凯签订的内部施工协议第六条，山泰建筑公司随时方便崔凯与工程相关的盖章。上述事实说明山泰建筑公司辩称违背事实、辩称理由不能成立，法院不予采信。关于山泰建筑公司提出鉴定合同章的问题。东蓬顺销售公司表示不同意鉴定，理由是：一、该合同上不仅有山泰建筑公司合同章，还有山泰建筑公司“新鼎花园”三标段负责人崔凯签名，崔凯与山泰建筑公司签订了内部施工协议，所以崔凯的行为是代表山泰建筑公司的职务行为。二、该合同已经实际履行，东蓬顺销售公司将钢材送到山泰建筑公司承建的工地并经材料员签收现已全部使用山泰建筑公司承建的工程，故鉴定合同章的真伪并不影响买卖关系的成立。法院认为东蓬顺销售公司不同意鉴定的理由成立。山泰建筑公司提出鉴定的要求，法院不予支持。庭审中山泰建筑公司承建的“新鼎花园”项目三标段负责人崔凯对拖欠东蓬顺销售公司货款的事实并无异议，本案买卖合同双方已实际履行的事实清楚、证据充分。法律规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。山泰建筑公司与崔凯签订的内部施工协议，崔凯虽然不是山泰建筑公司企业的员工并不影响该协议属于企业内部承包性质。该协议只能对山泰建筑公司和崔凯具有约束力对外不能对抗东蓬顺销售公司。故本案崔凯作为山泰建筑公司承建的“新鼎花园”项目三标段负责人的行为是山泰建筑公司的企业行为，因此山泰建筑公司应偿还东蓬顺销售公司货款及利息。东蓬顺销售公司要求山泰建筑公司按合同规定支付违约金，因违约金过高，法院不予认可，应按人民银行同期同类贷款基准利率给付利息。综上所述，东蓬顺销售公司要求山泰建筑公司偿还货款及利息，事实清楚、证据充分。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决：山泰建筑公司于本判决生效后十日内给付东蓬顺销售公司货款2638920.58元。同时从2012年5月1日起支付东蓬顺销售公司欠款利息，按人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由山泰建筑公司承担，东蓬顺销售公司预交15400元，山泰建筑公司随欠款给付东蓬顺销售公司，余款15400元交付一审法院。宣判后，山泰建筑公司不服原审判决，上诉至本院。其上诉请求：1、请求二审法院撤销抚顺市新抚区人民法院（2013）新抚民二初字第00411号民事判决，依法改判。2、判令东蓬顺销售公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院已经查明崔凯不是山泰建筑公司的员工，但却认定崔凯作为承建“新鼎花园”项目三标段负责人的行为是山泰建筑公司的企业行为，并因此判令山泰建筑公司承担责任，属于认定事实错误。本案崔凯为“新鼎花园”工程的实际施工人，具有独立身份，能够独立承担经济责任，其行为不代表施工单位。东蓬顺销售公司与崔凯签订合同时明知其实际施工人身份，并且明知该合同的实际权利义务人为崔凯，却要求山泰建筑公司承担责任，实属不妥。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四点明确要求“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”。“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案中，山泰建筑公司与崔凯签订的《建筑项目内部施工协议书》第八条约定“乙方不得以甲方的名义对外签约、筹资、借款、购买材料等及进行其它任何经济活动，由此产生的一切后果，均由乙方承担法律和刑事责任”，东蓬顺销售公司与崔凯签订合同时对该条款是明知的，即明知崔凯无代理权的情况下，仍与崔凯签订合同，因此其应当向合同相对方即崔凯主张违约责任，而非向山泰建筑公司主张。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条要求“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”山泰建筑公司在一审庭审中提出东蓬顺销售公司与崔凯签订的合同中山泰建筑公司的公章并非山泰建筑公司加盖，并要求对东蓬顺销售公司与崔凯签订的合同中山泰建筑公司的公章进行鉴定，而一审法院却以“山泰建筑公司与崔凯签订的内部施工协议第六条，山泰建筑公司随时方便崔凯与工程相关的盖章”为由不同意山泰建筑公司的鉴定要求。上述公章的真伪对于认定本案事实具有至关重要的作用，其不仅关系到崔凯是否有代理权，更关系到本案中的责任承担。一审法院在未查清上述事实的情况下，就简单草率地判令山泰建筑公司承担责任，属于认定事实错误。综上所述，请求二审法院依法纠正一审错误判决，维护山泰建筑公司合法权益。东蓬顺销售公司答辩称：一、山泰建筑公司主张崔凯为实际施工人，而且东蓬顺销售公司与崔凯签约时明知其为实际施工人，不是事实。崔凯与山泰建筑公司签订的《建筑项目内部施工协议书》前言中标明，此工程以内部项目经营目标责任制形式，以内部竞标考核确定由崔凯组织施工。表明山泰建筑公司认可崔凯是内部人员，同时也说明山泰建筑公司对崔凯行为予以认可。既然山泰建筑公司认可崔凯为内部人员，推定东蓬顺销售公司明知崔凯为实际施工人没有依据，不符合逻辑。事实上，东蓬顺销售公司也是因为崔凯是山泰建筑公司“新鼎花园”项目第三标段负责人身份才与其签订合同的。东蓬顺销售公司是通过“新鼎花园”项目的开发商实华公司陈经理、山泰建筑公司的罗经理介绍认识崔凯的，当时他们介绍崔凯的身份是山泰建筑公司“新鼎花园”项目第三标段负责人，该公司也出具证实材料对此予以证明。因此说山泰建筑公司所述的崔凯不是其内部人员，是实际施工人，东蓬顺销售公司对此明知根本不是事实。二、即使崔凯是实际施工人，东蓬顺销售公司也有充分的理由相信其有代理权，故山泰建筑公司也应对其行为承担责任。从双方签订协议的内容看。协议第一条（三）款约定：甲供：有安全帽、工作服、大门、灯箱、预结算、档案。第三条约定：施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉。第五条约定：甲方有权对正在施工的工程项目进行全方位的管理和指导。乙方在经营过程中，若出现安全事故等重大意外，甲方根据责任大小给予乙方经济处罚。第六条约定：甲方随时方便乙方与工程相关的盖章。从上述合同内容完全可以看出，无论崔凯的真实身份是什么，从双方协议签订后，山泰建筑公司对崔凯已经具有绝对的管理权，两者之间主体关系不平等。施工现场悬挂着山泰建筑公司第三标段的牌子，东蓬顺销售公司的钢材全部运到施工现场，且全部用第三标段工程项目。山泰建筑公司亦向东蓬顺销售公司支付了部分工程款，崔凯是山泰建筑公司第三标段负责人，对外则完全代表山泰建筑公司进行施工，其行为理应由山泰建筑公司承担责任。三、东蓬顺销售公司缔结合同是善意的，在履行过程已经尽到合理注意义务。东蓬顺销售公司是在确认崔凯为山泰建筑公司项目负责人的情况下才与之签约的，已尽到合理注意义务，每次都将钢材运送到施工现场，经现场人员签收。而山泰建筑公司严重违反建筑法第二十八条：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”之规定，将工程分包给崔凯个人，存在严重恶意。山泰建筑公司不知道一个建筑公司能够公然违背法律规定，弄虚作假，故东蓬顺销售公司不存在恶意。依据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》14条之规定，应认定崔凯行为构成表见代理。综上理由，无论崔凯是否为山泰建筑公司内部人员，其与东蓬顺销售公司签订的合同都应由山泰建筑公司承担责任。在二审指定的举证期限内，山泰建筑公司未向本院提交新的证据。东蓬顺销售公司向本院提交了新的证据，一组是抚顺市钢材市场宏信达经销处银行账户查询单、明细信息以及该经销处负责人高某某的情况说明，用以证明山泰建筑公司曾经在2012年5月7日给付货款100万元，双方合同成立，余款应继续给付。山泰建筑公司的质证意见认为，以上证据不能证明双方存在合同关系，该款的支付方为沈阳泽涛商贸有限公司，该款支付给抚顺市钢材市场宏信达经销处，与本案没有关联性。第二组证据是抚顺市兴钰运输有限公司司机关某的证人证言，用以证明涉案钢材运送到“新鼎花园”三标段工地并签收。山泰建筑公司的质证意见认为，证人应出庭作证，应该提供运输合同，否则不能证明其主张的事实。本院经审理查明事实与原审查明事实基本相同。另查明，东蓬顺销售公司在二审庭审中陈述，100万元货款最后到账是山泰建筑公司罗经理安排财务人员到沈阳北站银行办理的，将该款汇入东蓬顺销售公司指定的账户。山泰建筑公司对此予以认可，同时主张公司经理罗某已经辞职。本院所确认的上述事实，有银行账户查询单、明细信息、经销处负责人高某某的证人证言及双方当事人的陈述在案为凭，虽然山泰建筑公司对银行账户查询单、明细信息等提出异议，但认可给付货款的事实，所以，东蓬顺销售公司提交的以上证据可以采信。本院认为：根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是山泰建筑公司与东蓬顺销售公司是否存在买卖合同关系及应否承担给付货款义务。现山泰建筑公司主张其与崔凯之间是建设工程分包的合同关系，并提供了双方之间的《建筑项目内部施工协议书》予以证明，崔凯出庭作证时亦认可没有施工资质系挂靠山泰建筑公司开展建筑工程的施工，东蓬顺销售公司没有证据证明崔凯系山泰建筑公司的员工，所以，崔凯与山泰建筑公司之间系建设工程的挂靠关系。本案中崔凯签订买卖合同的行为对山泰建筑公司是否构成表见代理是确认买卖合同关系的关键。在崔凯与山泰建筑公司的《建筑项目内部施工协议书》约定，由山泰建筑公司为崔凯施工队伍提供安全帽、工作服、大门、灯箱、预结算、档案等。崔凯因没有施工资质，实际也只能以山泰建筑公司的名义在“新鼎花园”三标段施工。该协议第六条还约定甲方随时方便乙方与工程相关的盖章。而崔凯与东蓬顺销售公司签订的《钢材购销合同》所购钢材用于本案涉及的建设工程，应当认定与工程相关，符合协议约定的使用山泰建筑公司公章的情形。从本案《钢材购销合同》的签订过程看，山泰建筑公司负责人罗某等介绍崔凯与东蓬顺销售公司结识，庭审中山泰建筑公司对此并未否认。该合同系书面合同（复印件），从合同文本的内容看，该《钢材购销合同》记载需方是辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司，供方是抚顺市东蓬顺钢材销售有限公司，合同书主体名称处及结尾落款处均加盖辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司合同专用章，并且崔凯以项目经理身份签名，崔凯对其签名认可。从合同的履行看，东蓬顺销售公司已经履行了交付货物到“新鼎花园”工地的合同义务，崔凯认可接收货物并给付了部分货款，山泰建筑公司另给付东蓬顺销售公司100万元货款，表明山泰建筑公司明知崔凯对外购买建筑钢材的行为，且对《钢材购销合同》的真实性没有异议并参与合同的履行。山泰建筑公司认可崔凯以其名义进行建设工程施工，但同时否认崔凯以其名义签订的买卖合同，其否认的依据不足。崔凯以及山泰建筑公司的以上行为使得合同相对方有理由相信崔凯代表山泰建筑公司在进行建设施工和买卖交易，即崔凯的行为构成表见代理，山泰建筑公司应当承担给付东蓬顺销售公司货款的义务。关于山泰建筑公司主张东蓬顺销售公司与崔凯签订合同时明知崔凯为实际施工人身份，但未提供相关证据予以证明，本院不予支持。东蓬顺销售公司认可其所持《钢材购销合同》系崔凯交付的复印件，所以，对该合同文本上的公章没有必要进行鉴定，一审法院未予鉴定并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。山泰建筑公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27911元，由辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙树魁审 判 员  谢 鑫代理审判员  梁馨月二〇一四年三月十七日书 记 员  耿雪峰