湖北省鹤峰县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2828民初355号原告：九州证券股份有限公司（以下简称九州证券），住所地青海省西宁市南川工业园区创业路**，统一社会信用代码916300007105213377。法定代表人：魏先锋，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：凡咏齐，系该公司法律合规部法务负责人。被告：林际军，男，生于1978年5月19日，土家族，大学文化，湖北视纪印象科技股份有限公司法定代表人、总经理，户籍地湖北省鹤峰县。委托诉讼代理人（一般代理）：鄢汉园，湖北诚智成律师事务所律师。原告九州证券股份有限公司与被告林际军股权转让纠纷一案，本院于2019年1月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告九州证券股份有限公司的委托诉讼代理人凡咏齐，被告林际军的委托诉讼代理人鄢汉园到庭参加诉讼。审理中原告九州证券向本院申请与被告林际军庭外和解一个月，本案现已审理终结。九州证券向本院提出诉讼请求：1、判令林际军向九州证券支付股份受让款1139000元。2、判令林际军向九州证券支付违约金，以1139000元为基数，按日万分之五自2018年1月31日计算至股份完成转让之日止。3、判令林际军承担本案的诉讼费用。事实与理由：2017年10月，九州证券与林际军就湖北视纪印象科技股份有限公司拟变更转让方式相应事宜进行磋商，根据双方磋商结果，林际军于2018年10月30日向九州证券出具承诺函，承诺在三个月内完成股份受让，林际军至今仍未履行受让标的股票的承诺。九州证券多次通过电话、邮件等方式与林际军沟通，均未能得到妥善解决。林际军已构成违约，且严重侵害了九州证券的合法权益。为维护九州证券的合法权益，特诉至法院，望判如所请。林际军辩称：一、九州证券在诉状中陈述“根据双方磋商结果，林际军于2018年10月30日向九州证券出具承诺函”不是事实，林际军未于2018年10月30日向九州证券出具承诺函。九州证券以此承诺函为依据要求林际军支付股份受让款1139000元，没有事实依据。二、林际军与九州证券之间有关股份转让的合同没有成立，林际军与九州证券之间没有形成合同法律关系，九州证券没有将其所持有的湖北视纪印象科技股份有限公司的股份转让给林际军，九州证券要求林际军支付股份受让款1139000元，没有事实依据及法律依据。庭审中九州证券更正承诺函应是2017年10月30日向九州证券出具的。《股份受让承诺函》仅是林际军单方面的意思表示，并不是九州证券与林际军之间签订的股份转让协议。在《股份受让承诺函》中，合同双方当事人不明确，标的数量不明确，承诺函记载“具体数量以贵司出具《同意退出做市申请》等材料之日所持有的视纪印象股份数量为准（前提为贵司必须于2017年11月13日前出具做市转让协议同意函及配合视纪印象顺利完成股票交易变更为协议转让方式）”，承诺函缺少合同的必备条件，承诺函不是合法有效的合同。林际军与九州证券之间没有形成合同法律关系，承诺函对九州证券与林际军双方没有法律约束力。同时，根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股份特定事项协议转让业务办理指南（试行）》第一条、第二条规定“申请人依据《暂行办法》及本指南的要求向全国股转公司现场提交《全国股转系统挂牌公司股份特定事项协议转让申请表》、股份转让协议、转让双方或转让双方代理人身份证明、股份持有证明文件及其他申请文件。除依法须经行政审批、备案等特殊情形外，申请人应当在协议签署之日起6个月内提起转让申请”。第二条“申请人应提交以下文件，并对所提交的申请文件的真实性、准确性、完整性和合法性负责：（二）股份转让协议正本；股份转让协议中应当明确转让双方、转让标的、转让数量、转让价格等基本要素”。第三条、全国股转公司针对以下要求进行合规性确认。（一）所申请的转让应符合以下要求：1、转让协议依法生效；九州证券与林际军之间没有达成股份转让协议，同时，九州证券没有将其所持有的湖北视纪印象科技股份有限公司的股份转让给林际军，因此，九州证券要求林际军支付股份受让款没有事实依据。三、林际军因客观原因无法受让九州证券持有的湖北视纪印象科技股份有限公司的股票，无法实际履行《股份受让承诺函》。1、2017年11月24日，全国中小企业股份转让系统发出（2017）6021号股转系统函，同意湖北视纪印象科技股份有限公司的股票自2017年11月28日起由做市转让方式变更为协议转让。2017年12月22日全国中小企业股份转让系统发布《关于发布〈全国中小企业股份转让系统股票转让细则〉的公告》（股转系统公告〔2017〕663号（以下简称《转让细则》），《转让细则》自2018年1月15日起施行，此前全国股转公司于2013年12月30日发布的《全国中小企业股份转让系统股票转让细则（试行）》同时废止。该公告第一条规定：自《转让细则》施行之日起，原采取协议转让方式的股票改为采取集合竞价转让方式进行转让；原采取做市转让方式的股票仍采取做市转让方式进行转让；采取集合竞价和做市转让方式的股票符合《转让细则》规定条件的，均可以进行协议转让。根据上述公告及《转让细则》的规定，林际军回购九州证券的股票可以采取协议转让和集合竞价方式进行，但无论采取哪种方式回购，都必须遵守股转系统对转让价格的限制，对于协议转让，《转让细则》第七十八条规定：协议转让的成交价款应当不高于前收盘价的200%或当日已成交的最高价格中的较高者，且不低于前收盘价的50%或当日已成交的最低价格中的较低者。对于集合竞价转让，《转让细则》规定：全国股份转让系统对采取竞价转让方式的股票设置申报有效价格范围，超出该有效价格范围的申报无效。采取集合竞价转让方式的股票，成交首日不设申报有效价格范围，自次一转让日起设置申报有效价格范围。采取连续竞价转让方式的股票，开盘集合竞价的申报有效价格范围为前收盘价的上下20%以内。连续竞价、收盘集合竞价的申报有效价格范围为最近成交价的上下20%以内；当日无成交的，申报有效价格范围为前收盘价的上下20%以内。根据林际军于2017年10月30日向九州证券出具的《股份受让承诺函》，承诺受让价格为17元/股，承诺通过股转系统协议转让方式受让九州证券持有的全部视纪印象股份，此后，九州证券与林际军并未就该股份受让签订《股份转让协议》，2018年2月2日股票收盘价跌至11元/股，此后更低，至2019年3月4日股票收盘价为1.50元/股。无法按照林际军承诺的价格回购九州证券持有的股票。其二，依据《证券法》第三十九条规定，依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。《非上市公众公司监督管理办法》第四条规定，公众公司公开转让股票应当在全国中小企业股份转让系统进行，公开转让的公司股票应当在中国证券登记结算公司集中登记存管。《转让细则》第七十四条规定，投资者可以采用成交确认委托方式委托主办券商买卖股票。成交确认委托是指投资者买卖双方达成协议，委托主办券商按其指定的价格和数量与指定对手方确认成交的指令。《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股份特定事项协议转让业务暂行办法》第三条规定，挂牌公司股份特定事项协议转让必须在全国股转系统进行，由全国股转公司和中国结算集中统一办理。严禁进行场外非法股票交易活动。第十条规定，股份转让协议达成后，股份转让双方应向全国股份公司申请确认其股份转让合规性，并提交股份转让双方有效身份证明文件及复印件：（一）股份转让确认申请表；（二）股份转让协议正本；（三）股份转让双方有效身份证明文件及复印件；（四）中国结算出具的拟转让股份的持有证明文件；（五）全国股转公司提交的其他申请，而不能采用全部回购价中部分价款通过全国中小企业股份转让系统支付，部分通过私下支付，更不可能按九州证券所要求的直接向其支付股份转让款，九州证券的要求违反相关法律规定的禁止性规定，涉嫌违法。而且，如果私下交易，全国中小企业股份转让系统记录的交易价格较低，林际军后续转让该部分股票时因股票的购进成本低，林际军应负担较高的所得税，对林际军也是极不公平的。四、九州证券要求林际军支付违约金与事实不符，于法无据。违约责任是指当事人一方或者双方当事人不履行合同或者不适当履行合同，依照法律的规定或者当事人的约定应当承担的法律责任。本案中，林际军与九州证券并未形成合同关系，也无违约的法律事实。《股份受让承诺函》不能履行，并非是由于林际军的主观原因造成的，而是客观上不能实际履行，林际军并无过错，不应承担违约责任，支付九州证券的违约金。五、九州证券要求林际军支付旅差费，于法无据。对于旅差费的支付，既没有法律规定，林际军与九州证券之间也没有约定，林际军不应支付九州证券旅差费。综上，法院应依法驳回九州证券的全部诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月30日，林际军向九州证券出具《股份受让承诺函》记述，九州证券股份有限公司：林际军（身份证：）因长期看好湖北视纪印象科技股份有限公司（股票简称：视纪印象，股票代码833529，以下简称“视纪印象”）未来发展，承诺最迟于本函签署之日起3个月内，本人或本人指定第三方通过股转系统协议转让方式受让贵公司持有的全部视纪印象股份，具体数量以贵司出具《同意退出做市申请》等材料之日所持有的视纪印象股份数量为准（前提为贵司必须于2017年11月13日前出具做市转让协议同意函及配合视纪印象顺利完成股票交易变更为协议转让方式），承诺受让价格为17元/股。本股份受让承诺系林际军本人自愿、真实意见表达，为无条件、不可撤销的承诺。如未履行，本人将向贵公司支付不超过受让股份等额价款作为违约金（自违约日起按受让股份等额价款的每日万分之五支付给贵公司以承担违约赔偿责任）。九州证券向全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称全国股份转让系统公司），发出做市商同意退出做市声明：本公司自愿申请退出为湖北视纪印象科技股份有限公司（挂牌公司）股票（证券简称：视纪印象，证券代码：833529）提供做市报价服务，并同意湖北视纪印象科技股份有限公司向全国股份转让系统公司提交《变更股票转让方式为协议转让方式申请》。本公司为视纪印象后续加入做市商，从最近一次为该股票做市首日起至今已超过3个月，符合《全国中小企业股份转让系统股票转让细则（试行）》有关做市商最低做市期限的要求。本公司承诺向全国股份转让系统公司提供相关材料的真实、准确、完整、并承诺遵守全国股份转让系统公司的各项规定，自愿接受因违反承诺及有关规定而导致的法律后果。附件：股票划转申请。全国股份转让系统公司：现本公司申请将本公司做市证券账户08×××33（交易单元编码：728112，托管单元编码：915171）所持湖北视纪印象科技股份有限公司全部股票（证券简称：视纪印象，证券代码：833529）划转至本公司自营证券账户08×××51（交易单元编码：728111，托管单元编码：910171）。2017年11月13日，湖北视纪印象科技股份有限公司召开股东大会：议案审议情况（一）审议通过了《关于公司股票转让方式由做市转让方式变更为协议转让的议案》；1.议案内容：该议案内容披露于登载在全国中小企业股份转让系统信息披露平台（××）的《湖北视纪印象科技股份有限公司第三届董事会第二次会议决议公告》（公告编码：2017-041）。2.议案表决结果：同意股数22,728,287股，占本次股东大会有表决权股份总数的100%；反对股数0股，占本次股东大会有表决权股份总数的0.00%；弃权股数0股，占本次股东大会有表决权股份总数的0.00%。3.回避表决情况：本议案不涉及交易事项，不适用回避表决。（二）审议通过《关于授权董事会办理公司股票转让方式变更相关事宜的议案》；1.议案内容：该议案内容披露于登载在全国中小企业股份转让系统信息披露平台（××）的《湖北视纪印象科技股份有限公司第三届董事会第二次会议决议公告》（公告编码：2017-041）。2.议案表决结果：同意股数22,728,287股，占本次股东大会有表决权股份总数的100%；反对股数0股，占本次股东大会有表决权股份总数的0.00%；弃权股数0股，占本次股东大会有表决权股份总数的0.00%。3.回避表决情况：本议案不涉及交易事项，不适用回避表决。九州证券关于退出为湖北视纪印象科技股份有限公司股票提供做市报价服务的情况说明，全国股份转让系统公司：2017年11月13日，湖北视纪印象科技股份有限公司2017年第二次临时股东大会审议通过了《关于公司股票转让方式由做市转让方式变更为协议转让方式的议案》。截止2017年11月13日收盘，我司共持有湖北视纪印象科技股份有限公司（证券简称：视纪印象，证券代码：833529）做市库存股67000股。因视纪印象拟将股票转让方式变更为协议转让，我司决定退出为视纪印象公司股票提供做市报价服务，退出做市后，我司拟将剩余库存股划转至自营证券账户08×××51后卖出。2017年11月24日，全国中小企业股份转让系统文件股转系统函（2017）6721号，关于同意股票变更为协议转让方式的函。湖北视纪印象科技股份有限公司：你公司报送的关于变更股票转让方式相关文件已收悉。根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》、《全国中小企业股份转让系统股票转让细则（试行）》等相关规定，经审查，现批复如下：一、同意你公司股票（股票简称：视纪印象，股票代码833529）自2017年11月28日起由做市转让方式变更为协议转让方式。二、自2017年11月28日起，我司出具的《关于同意股票变更为做市转让方式的函》（股转系统函〔2015〕7971号）废止。至2018年8月6日，九州证券持有视纪印象134.000，股份性质为无限售条件流通股。本院认为，从本案查明的事实来看，本案的焦点为：一、对林际军向九州证券出具《股份受让承诺函》的认定；二、《股份受让承诺函》能否履行的认定。本院分别评述如下：一、对林际军向九州证券出具《股份受让承诺函》的认定。合同法规定当事人订立合同，采取要约、承诺方式。从形式要件来看，承诺通知到达要约人时生效，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺时的行为生效。从实质要件来看，有效的承诺必须具备三个条件，是当事人的真实意思表示；承诺的内容不违反法律和行政法规的禁止性规定；承诺人只能基于自己有权处分的物进行处分。从林际军出具《股份受让承诺函》的内容来看，在承诺函中林际军对受让股份的标的、数量、价款、期限、违约责任进行了明确承诺，符合合同法关于合同内容由当事人约定的法律规定。林际军于2017年10月30日向九州证券出具的承诺函是林际军的真实意思表示，该承诺到达九州证券时，承诺函生效且合同成立，故，林际军向九州证券出具的《股份受让承诺函》，应是林际军与九州证券之间形成符合合同法规定合同内容明确的股份受让协议，该承诺函对双方当事人具有约束力。二、《股份受让承诺函》能否履行的认定。从林际军向九州证券出具的《股份受让承诺函》的内容来看，林际军明确承诺最迟于本函签署之日起三个月内，本人或本人指定第三方通过股转系统协议转让方式受让九州证券持有的全部视纪印象股份。股份数量以九州证券出具《同意退出做市申请》之日所持有的视纪印象数量为准，前提是九州证券必须在2017年11月13日前出具做市转让协议同意函及配合视纪印象顺利完成股票交易变更为协议转让方式。在协议履行中，九州证券提交的证据做市商同意退出做市申明、股票划转申请、九州证券股份有限公司关于退出为湖北视纪印象科技有限公司股票提供做市报价服务的情况说明，均是九州证券向全国股份转让系统公司的承诺。该组证据不能证实九州证券在2017年11月13日前，履行视纪印象由做市转让变更为协议转让的义务，与林际军就转让的视纪印象的交易方式由做市转让变更为协议转让已达成协议。九州证券提交的全国中小企业股份转让系统文件证实，视纪印象自2017年11月28日起由做市转让方式变更为协议转让方式，但不能证实九州证券履行承诺函中约定应当由九州证券完成的义务。至2017年12月22日，全国股份转让系统公司发布《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》及关于发布《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》的公告，规定《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》自2018年1月15日施行。全国股转公司于2013年12月30日发布的《全国中小企业股份转让系统股票转让细则（试行）》同时废止，该公告明确规定，自《转让细则》施行之日起，原采取协议转让的股票改为采取集合竞价转让方式进行转让；原采取做市转让方式的股票仍采取做市转让方式转让；采取集合竞价和做市转让方式的股票符合《转让细则》规定的，均可以进行协议转让。时止，九州证券仍未履行视纪印象由做市转让方式变更为协议转让方式。根据证券法第三十九条规定，依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。及《非上市公众公司监督管理办法》第四条规定，公众公司公开转让股票应当在全国中小企业股份转让系统进行，公开转让的公司股票应当在中国证券登记结算公司集中登记存管。由此可见，林际军与九州证券约定受让股票视纪印象的交易方式不符合法律及行政法规的规定。林际军在承诺函中承诺受让股票视纪印象价格为17元/股，因九州证券未按约定履行受让股票视纪印象由做市转让方式变更为协议转让方式，致使受让股票视纪印象收盘价一路下滑，合同目的无法实现。九州证券的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第十三条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（五）项，《中华人民共和国证券法》第三十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告九州证券股份有限公司的诉讼请求。案件受理费7525.50元，由原告九州证券股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审  判  员  覃斌二〇一九年五月二十一日法官助理王琳书记员(兼)  王琳附：本判决所援引的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地、地点和方式/div>（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第二十五条承诺生效时合同成立。第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国证券法》第三十九条依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。