广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民初21号 原告：歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路**。统一社会信用代码913307837045832167 法定代表人：何向全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄志文，广西广合律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张君，广西广合律师事务所执业律师。 被告：广西顺邦置业有限公司，住，住所地扶绥县新宁镇双拥路/div> 法定代表人：程东升，该公司总经理。 原告歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）诉广西顺邦置业有限公司（以下简称顺邦置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。歌山公司的委托诉讼代理人黄志文、张君到庭参加诉讼，顺邦置业公司法定代表人程东升经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案因公告及委托鉴定等扣除审限。本案现已审理终结。 歌山公司向本院提出诉讼请求：1.判令顺邦置业公司支付歌山公司工程款17858518元及违约金（违约金暂计至2017年4月30日为11385783元，之后从2017年4月30日计至还清欠款之日止），暂合计29244301元；2.判令顺邦置业公司返还履约保证金150万元及逾期退款违约金1285800元（违约金暂计至2017年4月30日，之后从2017年4月30日计至顺邦置业公司还清欠款之日止），合计2785800元；3.判令歌山公司在第1项诉讼请求范围内对涉案工程拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权。事实和理由：一、歌山公司所承建的项目已全部竣工。歌山公司于2012年2月29日与顺邦置业公司签订了顺邦·香格里花园一期工程《建设工程施工合同》（合同编号：GF-1999-0201)，合同对工程名称、地、地点容、工程承包的范围、履约保证金、争议的解决方式等双方的权利义务进行了约定。歌山公司依约向顺邦置业公司交纳了履约保证金150万元即进场施工，各栋楼于2012年2月起分别开始施工，于2013年8月起分别竣工，至2014年11月全部通过竣工验收。二、项目竣工验收后，歌山公司及时向顺邦置业公司提交了结算报告，经双方结算，顺邦置业公司应向歌山公司支付工程款17858518元及违约金11385783元。2014年9月5日及2014年10月13日，歌山公司分别向顺邦置业公司提交了一组团36#-40#楼的结算资料，上报结算造价为39603730.91元，浙江致远工程管理有限公司于2015年12月31日回复一组团最终审核结算造价为36075354.48元；双方于2015年3月23日提交了二组团和三组团的结算资料，上报结算造价分别为36618489.7元和21676572.43元，但顺邦置业公司至今未提出初审意见。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款33.5的约定：“甲方应在接到乙方的结算报告和完整的结算资料后90个工作日提出结算初审意见，结算争议问题在60个工作日内双方核对审定”。依据该条约定，顺邦置业公司未在合同约定的时间内提出结算初审意见，已构成违约，应将上报的二组团和三组团计算造价作为最终结算造价。按照合同第26.1.1条之约定，审计结束后28日内应按结算造价支付97%的工程款。合同26.1.2条约定，剩余的3%做为保修金，工程竣工验收合格之日起满二年后的7个工作日内返还该3%的保修金的60%，而本案中，一组团至2015年9月27日竣工验收满两年，二组团至2016年10月11日竣工验收满两年，三组团至2016年11月7日竣工验收满两年，截止2017年4月30日顺邦置业公司应支付三个组团全部工程结算造价的97%以及60%的质保金。在扣除顺邦置业公司已支付工程款和预缴的相关费用后，应支付款项为17858518元。按合同35.1条约定，未按时支付款项的，每逾期一天，按应付而未付金额的万分之五支付违约金，超过60天的，按每日万分之八计算违约金，违约金分段计算至2017年4月30日约为11385783元，之后的违约金一直计算至付清全部款项之日止。综上，顺邦置业公司应付工程款及违约金计算如下：（36075354.8+36618489.7+21676572.43）（工程款）×（97%+3%×60%）+315861（分包配合费）-70147474（已付工程款）-1220000（顺邦置业公司预缴劳保费）+416592（已于2013年11月15日退回给顺邦置业公司）-4744433（物业抵扣）=17858518元工程款及违约金11385783元。三、顺邦置业公司应退还履约保证金150万元并支付违约金1286400元，违约金暂计至2017年5月20日，之后的违约金按每日万分之八计至全部款项付清之日。根据双方签订的合同第41条之约定，顺邦置业公司应在多层（37#-40#楼）完工经验收合格后7个工作日内返还履约保证金75万元，其余75万元应在一期工程全部竣工验收通过后7个工作日内全部返还。现37#-40#楼已于2013年9月27日竣工验收合格，一期工程也于2014年11月7日全部竣工验收合格。依照合同约定应于2013年10月13日将履约保证金75万元返还，于2014年11月19日将剩余的履约保证金75万元返还。但经多次催促，顺邦置业公司均不返还。根据合同专用条款第35.1条约定，第一笔应返还的履约保证金75万元的违约金应从2013年10月13日开始计算，截止2017年4月30日约1294天，第二笔应退履约保证金75万元的违约金应从2014年11月19日开始计算，截止2017年4月30日约895天。故，截止2017年4月30日，应返还履约保证金150万元及违约金1286400元。 顺邦置业公司不到庭参加诉讼亦未作书面答辩。 歌山公司围绕诉讼请求依法提交了证据，顺邦置业公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，视为顺邦置业公司放弃答辩及质证的权利。 综合全案证据本院确认事实如下，2012年2月29日，歌山公司（乙方）与顺邦置业公司（甲方）签订《建设工程施工合同》（顺邦·香格里花园一期工程），约定由歌山公司承建顺邦置业公司开发的顺邦·香格里花园一期工程。顺邦·香格里花园小区共有40幢住宅楼，1幢综合楼，总投资约7.83亿元，总建筑面积为36.5万平方米。其中1#—19#、37#—40#共23幢为多层住宅楼、20#—36#共17幢为高层和小高层住宅楼、1幢为高层综合楼。本协议为顺邦·香格里花园一期工程，施工1#-19#、37#-40#共23幢多层住宅楼、20#-22#共3幢小高层住宅楼，建筑面积为100000㎡。合同专用条款第10.1条中双方约定将一期建设工程分为4个组团：一组团为37—40#楼共4栋6+1多层；二组团为1、8、14—18#楼共7栋6层多层；三组团为2—7#楼、9—13#、19#共12栋6层多层；四组团为20—22#楼共3栋18+1层高层。工程地点：扶绥县双拥路西199号。工程承包范围：包含除以下合同2.2条约定不含的施工范围外的施工图纸范围内的桩基础、铝合金门窗、外墙涂料、基坑土方、入户防盗门及安装、所有基坑支护、土建、水电安装工程（含场外综合管网工程；排水施工含化粪池、检查井及井盖等；含电视、电话、网络、智能化、防雷、消防、人防通风排烟工程及战时工程的预埋管或桥架安装、战时排水工程和防爆地漏的安装），2.2条不包含的施工内容如下（包括但不限于以下所列项目内容）：2.2.1、土建工程；2.2.2、装饰工程；2.2.3、给排水工程；2.2.4、电力系统；2.25、弱电系统；2.2.6、消防工程；2.2.7、设备工程；2.2.8、人防工程；2.2.9、智能化工程。资金来源为自筹。合同工期：1、本合同工程单幢工期为6+1多层260个日历天，单幢18+1层480个日历天。本工程按甲方指令开工。2、本工程各单体工程均以总工期及节点工期来控制，乙方在保证总工期的前提下，还必须保证以下节点工期；（1）预售节点：乙方必须在甲方发出单体工程开工令之日后6+1多层第65个日历天完成到三层钢筋砼楼板的施工；18+1层第140个日历天完成0.00以上七层钢筋砼楼板的施工；（2）封顶节点：乙方必须在甲方发出单体工程开工令之日后6+1多层在第150个日历天；18+1层第290个日历天内完成钢筋砼主体封顶工程的施工。（3）竣工节点；乙方必须在甲、乙双方共同确认的实际开工时间后6+1多层第260个日历天、18+1层第480个日历天内通过竣工验收合格且交付甲方使用。合同价款：暂定合同总造价1亿元。资金来源：自筹。工程监理单位为广西桂新监理咨询有限责任公司，履约担保方式为交纳150万元，以及质量标准、工程价款支付及违约责任等相关约定。 合同签订后，歌山公司根据顺邦置业公司提供的图纸及开工令，于2012年6月6日起至2013年9月25日止，分别进行施工，施工工程有1#—17#楼、36#—40#楼、1#、2#半地下室，其中36#楼、1#、2#半地下室为增加工程，36#楼列入一组团工程进行结算，1#、2#半地下室列入二组团工程进行结算。因顺邦置业公司的原因，四组团工程20—22#楼未进行施工。至2013年9月27日止，37#—40#楼为一组团工程完成竣工验收。至2014年7月4日止，6#—15#楼为二组团工程全部完成竣工验收。至2014年11月7日止，1#—5#楼、16#—17#楼为三组团工程全部完成竣工验收。1#、2#楼半地下室于2014年10月11日完成竣工验收。36#楼于2014年4月1日完成竣工验收。目前，上述工程均已交付业主使用。歌山公司在工程竣工后向顺邦置业公司提交了一组团（36#—40#楼）、二组团（6#—15#楼和1#、2#楼半地下室）、三组团（1#—5#楼、16#—17#楼）的结算资料，并多次向顺邦置业公司发送要求支付拖欠工程款的函，但顺邦置业公司未与歌山公司进行结算【其中：歌山公司分别于2014年9月5日、2014年10月13日向顺邦置业公司提交了一组团（36#—40#楼）工程的结算资料，上报结算造价为39603730.91元。顺邦置业公司委托浙江致远工程管理有限公司对该一组团工程（40#—36#楼）进行工程竣工结算审核。2016年1月12日，浙江致远工程管理有限公司向顺邦置业公司致函，载明对涉案工程一组团工程（40#—36#楼）进行工程竣工结算审核，审核结果已经顺邦置业公司和施工单位认可，施工单位送审金额39603730.91元，审定金额（扣除养老保险后金额）34804399.03元，养老保险单列1270955.77元。顺邦置业公司应付基本审核费用86617元等内容。后因顺邦置业公司未交纳该审核费用，浙江致远工程管理有限公司未出具审核结果】。至今，顺邦置业公司共支付歌山公司工程款70147474元。顺邦置业公司预缴劳保费122万元。歌山公司同意用工程款抵扣应交纳的物业费4744433元。 诉讼中，根据歌山公司的申请，本院依法委托广西建信建设项目管理有限公司对涉案工程的工程造价进行评估鉴定。2019年2月21日，广西建信建设项目管理有限公司作出《顺邦·香格里花园一期工程造价鉴定意见书（终版）》、《顺邦·香格里花园一期二组团（6#楼—15#楼）结算工程造价鉴定意见书（终版）》、《顺邦·香格里花园一期三组团（16#楼—17#楼、1#楼—5#楼）结算工程造价鉴定意见书（终版）》，鉴定涉案工程一组团工程造价为38305423.09元、二组团工程造价为36282691.28元、三组团工程造价为21159930.62元，涉案工程总造价合计为95748044.99元。歌山公司对广西建信建设项目管理有限公司作出的上述工程造价没有异议。 另查明，2011年11月29日，顺邦置业公司出具《收据》给歌山公司，注明收到歌山公司交来香格里花园投标保证金30万元。2012年1月12日，顺邦置业公司出具《收据》给歌山公司，注明收到歌山公司交来履约保证金120万元（2011年11月29日交来30万元投标保证金转为履约保证金，合计150万元）。2014年4月1日，歌山公司向顺邦置业公司提交《返还履约保证金申请表》，申请返还履约保证金75万元。顺邦置业公司不予返还。2014年12月19日，歌山公司向顺邦置业公司提交《返还履约保证金申请表》，申请返还履约保证金150万元。顺邦置业公司不予返还。 2017年7月22日，歌山公司向本院申请财产保全，请求对被申请人顺邦置业公司的账户存款及其他财产进行财产保全，保全财产价值以3000万元为限，并向本院提供了保函。本院经审查，于2017年8月4日裁定冻结顺邦置业公司的存款及查封其的其他财产，总价值上限为3000万元。本院作出（2017）桂14执保5号、（2017）桂14执保5号之一执行裁定书分别对顺邦置业公司的财产予以保全。 以上事实，有歌山公司提供的《建设工程施工合同》、《开工申请、开工令》、《建设工程质量竣工验收意见书》、《关于顺邦·香格里花园一期工程结算事宜的函》、《尽快支付工程款、抓紧完成结算审核工作的催办函》、《发文登记表》、《再次要求支付拖欠工程款的函》、《要求支付拖欠的工程款及违约金的函》、《请款函》、《顺丰快递单》、浙江致远工程管理有限公司出具的《函》、交纳履约保证金的《收据》、《返还履约保证金申请表》、《顺邦·香格里花园一期一组团（40#—36#楼）结算书》、《顺邦·香格里花园一期二组团（6#—15#楼）结算书》、《顺邦·香格里花园一期三组团（16#—17#楼、1#—5#楼）结算书》，以及广西建信建设项目管理有限公司作出《顺邦·香格里花园一期工程造价鉴定意见书（终版）》、《顺邦·香格里花园一期二组团（6#楼—15#楼）结算工程造价鉴定意见书（终版）》、《顺邦·香格里花园一期三组团（16#楼—17#楼、1#楼—5#楼）结算工程造价鉴定意见书（终版）》等证据予以证实。 本院认为，歌山公司与顺邦置业公司签订的涉案建设工程施工合同是双方的真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效，双方应当遵照执行，履行合同的权利义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。双方签订的涉案建设施工合同第26条也对工程款的支付进行了约定，其中第26.2.2条约定，一、二、三组团多层建筑审计结束后28日内支付到该幢审核后的结算造价的97%，余下3%为质量保修金，工程竣工验收合格之日起满二年后7个工作日内返还保修金的60%，余下保修金40%在竣工验收合格之日起满五年后7个工作日内全部返还，工程保修金不计利息。本案中，歌山公司根据顺邦置业公司提供的图纸、开工申请开工令进行施工，已完成涉案顺邦·香格里花园一期一组团（40#—36#楼）、二组团（6#—15#楼和1#、2#楼半地下室）、三组团（1#—5#楼、16#—17#楼）的工程，并已完成竣工验收，目前工程均已交付业主使用，因此，歌山公司主张顺邦置业公司支付一、二、三组团工程造价的97%工程款及剩余3%质保金的60%，符合法律规定，理由正当，本院予以支持。上述一、二、三组团工程造价经评估鉴定合计为95748044.99元，歌山公司诉讼主张一、二、三组团工程造价为94370416.93元，低于评估鉴定价款，系歌山公司自行处分其权利的行为，本院予以准许。 关于歌山公司主张顺邦置业公司支付工程款的违约金的问题。虽然双方签订的涉案建设施工合同第33.5条对未按约定时间支付工程款的违约金进行约定，但从本案查明的事实分析，涉案工程竣工后，双方未实际对涉案工程款进行结算，未能确定支付工程款金额及时间，故歌山公司主张顺邦置业公司不按期支付工程款构成违约，支付逾期支付工程款的违约金，没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于歌山公司主张顺邦置业公司支付分包配合费315861元的问题。歌山公司主张双方签订的涉案合同专用条款第六条23.1（2）⑥a约定，总承包服务费，按发包人另行分包的工程总价的3%计取。但未能提供证据证实本案顺邦置业公司另行分包工程及分包工程造价的事实，故歌山公司主张顺邦置业公司支付其分包配合费315861元，于法无据，本院不予支持。 关于预缴劳保费的问题。歌山公司认可顺邦置业公司预缴劳保费122万元，主张从工程款中直接予以扣减，本院予以认定。歌山公司主张劳保部门已退回顺邦置业公司劳保费416592元，但未能提供任何证据予以证实，故本院对其该主张不予支持。 综上，涉案工程一、二、三组团工程造价的97%工程款为91539304.42元（94370416.93元×97%=91539304.42元），3%质保金的60%为1698667.5元（94370416.93元×3%×60%=1698667.5元），合计93237971.92元。因顺邦置业公司已支付工程款70147474元，应予扣减。歌山公司同意用工程款抵扣其应交纳的物业费4744433元，扣减顺邦置业公司预缴劳保费1220000元，是其自行处分权利的行为，应予认定。经扣减后，顺邦置业公司尚应支付歌山公司工程款为 17126064.92元（93237971.92元-70147474元-4744433元-1220000元=17126064.92元）。 关于歌山公司主张顺邦置业公司返还履约保证金150万元及支付逾期返还履约保证金的违约金问题。履约保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证。根据双方签订的涉案建设工程合同第41条约定，履约保证金在多层（37#—40#楼）完工经甲方验收后7个工作日内返还75万元，其余在一期工程全部竣工验收通过后7个工作日内返还剩余的履约保证金。现涉案的一、二、三组团单体工程已全部竣工验收并交付使用，一期剩余的其他工程因顺邦置业公司原因已不再继续施工，因此，歌山公司主张返还履约保证金150万元，理由正当，应予支持。关于歌山公司主张顺邦置业公司支付逾期返还履约保证金的违约金问题。根据双方签订的涉案合同，未对逾期返还履约保证金的违约金作出约定，故歌山公司主张该违约金，于法无据，本院不予支持。 关于歌山公司主张优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿等主张优先受偿的，人民法院不予支持”，第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”。歌山公司主张对顺邦置业公司的涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。本案中，顺邦置业公司尚应支付歌山公司工程款17126064.92元，因此，歌山公司对涉案工程折价或拍卖的价款在17126064.92元范围内享有优先受偿权。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条的规定，判决如下： 1、被告广西顺邦置业有限公司支付原告歌山建设集团有限公司工程款17126064.92元； 二、被告广西顺邦置业有限公司返还原告歌山建设集团有限公司履约保证金150万元； 三、原告歌山建设集团有限公司对涉案建设施工合同工程折价或拍卖的价款在17126064.92元范围内享有优先受偿权； 四、驳回原告歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起30日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费201950元，财产保全费5000元，合计206950元，由歌山建设集团有限公司负担80000元，广西顺邦置业有限公司负担126950元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长  林文标 审 判 员  黄 秀 人民陪审员  吴剑峰 人民陪审员  蓝文波 人民陪审员  何建业 二〇一九年五月三十一日 法官 助理  郑贤文 书 记 员  黄翔俊 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。