江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）徐商终字第0582号上诉人（原审被告）江苏三兴建工集团有限公司。法定代表人万延苏，该公司董事长。委托代理人刘阳，江苏行于思律师事务所律师。委托代理人孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐州海荧混凝土有限公司九里分公司。负责人吴谊农，该公司总经理。委托代理人邓惠强，该公司职员。委托代理人孔军，该公司法律顾问。上诉人江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）因与被上诉人徐州海荧混凝土有限公司九里分公司（以下简称海荧公司）买卖合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第0298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月13日立案受理后依法组成合议庭并于2014年1月16日公开开庭审理本案。上诉人三兴公司委托代理人刘阳、孟宪东、被上诉人海荧公司委托代理人邓惠强、孔军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海荧公司原审诉称：2008年9月9日，三兴公司与海荧公司签订协丰森林湾1、3号楼预拌混凝土购销合同，海荧公司按照合同约定如期完成供货任务，但三兴公司尚欠货款442584.4元。故请求依法判令：1、被告偿还原告货款442584.4元及违约金10万元（以442584.4元为本金，自2009年2月1日起至2012年10月20日止，每日按应付款的千分之五计算）；2、诉讼费由被告承担。三兴公司原审辩称：协丰森林湾1、3号楼工程并非三兴公司施工，实际施工人为刘安禄，三兴公司与海荧公司之间不存在买卖合同关系。请求依法驳回海荧公司的诉讼请求。原审法院查明：刘安禄于2008年9月9日以三兴公司的名义与海荧公司签订预拌混凝土购销合同，合同上订货方加盖了江苏三兴建工集团有限公司协丰·森林湾项目部印章，合同约定：因协丰森林湾1#、3#楼工程，三兴公司购买海荧公司各种型号的混凝土，最终价款按实际供货量结算；三兴公司派员在混凝土生产的搅拌站监磅，并在工地进行签收，预拌混凝土数量以海荧公司出厂时的磅秤计量为准，在混凝土供应中，海荧公司应出具预拌混凝土发货单由三兴公司人员在施工现场签字验收并作为结算凭证，结算时以混凝土实际供应量为准（以2.4T／方折算方量数）；若砂浆由海荧公司提供，其数量应记入混凝土结算总量之内；砼浇注量以每两千方为一个结算批次，每个批次浇注完毕后，三兴公司付海荧公司已浇注工程量的80%，余款20%待主体封顶后10内付清；因三兴公司延迟付款，海荧公司有权暂停供货，由此造成的损失由三兴公司负责，且每日按应付款额的5‰计收滞纳金。自2008年9月1日至2009年1月20日止，海荧公司向提供三兴公司各种类型的混凝土合计5849.22m³，价款合计1609567.78元。三兴公司确认王旭是刘安禄聘用的工作人员。庭审期间，海荧公司自认三兴公司已支付货款117万元。综上，三兴公司尚欠海荧公司货款439567.78元。原审法院另查明：徐州市协丰森林湾1#、3#楼工程的施工由三兴公司承包，后三兴公司将部分工程转包给刘安禄具体施工。海荧公司公司原名称为徐州上遂海荧混泥土搅拌中心九里分部，2009年3月10日经江苏省徐州工商行政管理局分公司批准变更为徐州海荧混凝土有限公司九里分公司。海荧公司与三兴公司签订合同时名称为徐州上遂海荧混泥土搅拌中心九里分部。原审法院认为：刘安禄以三兴公司的名义与海荧公司签订预拌混凝土购销合同，并加盖三兴公司公司项目部印章，刘安禄的行为构成表见代理，其法律后果应由三兴公司承担。理由：1、刘安禄虽然以三兴公司的名义与海荧公司签订了购销合同，但并无证据证明三兴公司授权刘安禄有对外签订合同的权利，即刘安禄在与海荧公司签订购销合同时没有取得三兴公司的授权，故刘安禄对三兴公司没有代理权。2、海荧公司有理由相信刘安禄的行为具有代理权。三兴公司虽将其承包的协丰森林湾1#、3#楼工程的部分工程转包给刘安禄施工，但刘安禄对外是以三兴公司的名义施工的，刘安禄也是以三兴公司的名义与海荧公司签订的购销合同，且海荧公司也将涉案货物混凝土送至协丰森林湾1#、3#楼工程，用于工程施工。刘安禄签订合同及履行合同的行为有代理三兴公司的表象。3、海荧公司在合同履行过程中善意无过失。三兴公司未提供证据证明海荧公司在签订合同过程中，明知刘安禄无代理权而仍与之签订合同，海荧公司在签订合同过程中善意无过失。综上，本案购销合同不违反法律法规的强制性规定民事行为的有效要件，海荧公司有理由认为刘安禄可代表三兴公司，刘安禄以三兴公司的名义与海荧公司签订合同的行为构成了表见代理，购销合同对三兴公司具有约束力，三兴公司应承担相应后果。三兴公司尚欠海荧公司货款439567.78元，故海荧公司要求三兴公司给付货款439567.78元的诉求，应予以支持，超过部分不予支持。三兴公司没有按照合同的约定及时支付货款，构成违约责任。海荧公司要求三兴公司每日按应付款的千分之五给付违约金10万元，该违约金计算方式明显过高，应予以调整。购销合同约定三兴公司应在主体封顶后10日内付清全部货款，海荧公司主张主体封顶的时间为2009年1月20日，故海荧公司主张违约金的计算日期为自2009年2月1日计算至2012年10月20日。协丰森林湾1#、3#楼工程是由三兴公司承包，三兴公司有义务提供涉案工程主体封顶的具体时间，但三兴公司以不知道为由拒绝提供，三兴公司应承担不利后果。故原审法院对海荧公司主张的涉案工程主体封顶的时间为2009年1月20日予以认可。综上，海荧公司主张的违约金应自2009年2月1日计算至2012年10月20日，以439567.78元为本金，以中国人民银行同期贷款逾期利率（以基准利率上浮30%计算）的1.3倍计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定判决：判决生效后十日内，江苏三兴建工集团有限公司一次性给付徐州海荧混凝土有限公司九里分公司货款439567.78元及违约金（自2009年2月1日起计算至2012年10月20日止，以439567.78元为本金，按中国人民银行同期贷款逾期利率（以基准利率上浮30%计算）的1.3倍计算，最高额不超过人民币10万元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9230元，由江苏三兴建工集团有限公司承担。上诉人三兴公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当。本案的实际施工人为刘安禄，诉争合同中签字的王旭系刘安禄雇佣的工作人员，诉争项目部章并非三兴公司所制，诉争付款清单亦为海荧单方制作。涉案合同与三兴公司无关。故请求二审法院判令撤销原判，改判或发回重审；相关诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人海荧公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实及法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人三兴公司向本院提交以下证据：证据1、（2013）徐民终字第1238号民事判决书，以证明涉案工程为案外人刘安禄实际施工，刘安禄向上诉人承诺如发生与该工程有关的经济纠纷，刘安禄愿意承担全部经济责任。证据2、刘雪玲、张曦文、张译斤、张又文与刘安禄达成的调解协议，以证明涉案的协丰森林湾一号、三号楼工程由刘安禄本人组建项目部组建施工。由此产生的债务是刘安禄个人债务，与上诉人无关。证据3、工程项目目标管理责任书复印件及上诉人与刘安禄签订的工程分包合同，以证明协丰森林湾一号、三号楼土建工程是刘安禄从上诉人处分包。证据4、刘安禄出具的承诺书复印件，以证明：涉案工程项目部是刘安禄个人组建，其承诺该工程有关经济纠纷责任，由其承担。涉案买卖合同买方是刘安禄个人。海荧公司对上述证据的质证意见是：证据1无法证明上诉人的证明目的，与本案无关。证据2不属于新证据，无法证明上诉人的证明目的，与本案无关。调解协议只在协议当事人之间有效，对第三人无约束力。对证据3、4的真实性有异议，其为上诉人内部自行制作且是复印件，不属新证据，无法证明上诉人的观点。本院认为：上诉人提交上述证据目的，系证明刘安禄为诉争工程的实际转包人，应由实际转包人承担还款责任。但是，一审法院系以“表见代理”为由确认诉争合同相对人为三兴公司与海荧公司，且刘安禄的个人转包行为违反法律规定。故本院对上述证据的效力不予认定。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。本案二审期间争议焦点为：原审判决三兴公司向海荧公司支付诉争货款及违约金有无事实及法律依据。本院认为：本案中，虽然刘安禄未获三兴公司的缔约授权，但海荧公司有理由相信刘安禄系有权的缔约代理人。首先，三兴公司自认将涉案工程转包予刘安禄施工，刘安禄对外施工一直是以三兴公司名义进行。其次，刘安禄系以三兴公司的名义与海荧公司签订诉争合同，且加盖三兴公司“森林湾项目部”字样印章。再次，海荧公司将涉案货物混凝土送至协丰森林湾1#、3#楼工程。上诉人在其上诉理由中未对上述事实提出异议，亦未举证证实海荧公司在缔约过程中非善意或有过失。上诉人所称刘安禄作出自愿承担涉案款项给付义务的承诺，因未获海荧公司认可与接受，对海荧公司亦无法律约束力。综上，诉争购销合同对三兴公司具有合同约束力，三兴公司应承担相应的合同履行、违约后果。本院对三兴公司的上诉请求，不予支持。综上，上诉人的上诉请求无事实、法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7894元，由上诉人江苏三兴建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭 宏审 判 员 张 伟代理审判员 杜 林二〇一四年三月十二日书 记 员 李媛媛