黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终297号上诉人（一审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。法定代表人：何玉富，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹营珠，黑龙江高盛律师集团事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨市道里区咏亮建筑装饰材料商店，经营场所黑龙江省哈尔滨市道里区民众街129号1层。经营者：宋咏亮，男，1987年11月8日生，汉族，户籍地黑龙江省兰西县，现住黑龙江省哈尔滨市道里区。上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）因与被上诉人哈尔滨市道里区咏亮建筑装饰材料商店（以下简称咏亮商店）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人泰源公司的委托诉讼代理人曹营珠，被上诉人咏亮商店的经营者宋咏亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰源公司的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判咏亮商店赔偿泰源公司经济损失3万元。事实和理由：一审判决认定事实清楚，但判决1万元的赔偿数额过低，未能充分保护泰源公司的知识产权。哈尔滨市中级人民法院曾作出（2018）黑01民初101号民事判决认定案外人哈尔滨市道外区广源五金化工电料商店（以下简称广源商店）销售“福枫叶”玻璃胶构成商标侵权，咏亮商店销售“福枫叶”玻璃胶具有过错，合法来源抗辩不成立，一审判决咏亮商店赔偿泰源公司1万元经济损失明显过低。咏亮商店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。泰源公司向一审法院起诉请求：1.咏亮商店立即停止销售侵害泰源公司第9370332号枫叶注册商标专用权商品的行为；2.咏亮商店赔偿泰源公司经济损失及合理支出3万元；3.咏亮商店承担诉讼费。一审法院认定事实：第9370332号“枫叶”注册商标注册人为泰源公司，核定使用商品为第1类：工业用粘合剂；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液；墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酮玻璃胶；硅酮密封胶；泡沫聚氨酯填缝胶；聚氨酯发泡胶（截止），注册有效期限自2012年6月28日至2022年6月27日。2017年7月13日，泰源公司的委托代理人在哈尔滨市道里区腾飞装饰材料商行以26元的价格购买玻璃胶2支，并当场取得名片和收据各一张。黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处于2017年7月25日作出（2017）黑哈证内民字第25174号保全证据公证书予以公证。公证保全的证据以哈尔滨公证处的专用包装箱封装，封装箱上有“哈尔滨公证处”字样及其标识，封装箱上贴有加盖黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处公章的封条，封条上有手写日期“2017年7月13日”，封装箱上有手写文字“哈尔滨市道里区腾飞装饰材料商行（梦之嘉），2017年7月13日”字样。庭审中当庭拆封该封装箱，封装箱内有福枫叶中性硅酮胶和福枫叶高级酸性硅酮胶各1支，以及装有一张名片和一张商品明细表的哈尔滨公证处的信封。该名片的主要内容为：腾飞装饰材料商行王力军厂家批发凯达梦之嘉生态板地址：哈尔滨市道里区民众街129号手机：159××××7517。该售货清单的主要内容为：2017年7月13日，胶2×13金额26元，并加盖有哈尔滨市道里区咏亮建筑装饰材料商店公章。封装箱内的1支福枫叶中性硅酮胶，装载于圆柱体的包装瓶内，圆柱体包装瓶顶中部有与圆柱瓶体相连的带有螺纹的小圆柱体瓶嘴；包装瓶底色为白色；包装瓶正面上部有红底白色较大字体“福”，白底黑色较大字体“枫叶”、“中性硅酮胶”以及黑色较小字体“防霉快干无味”字样，下部有红底白色字体“福枫叶”字样；包装瓶背面为白底红色字体，上部有“专业品质见证福枫叶”字样及英文产品介绍，中部有中文产品介绍及说明，下部有分行排列的“高级中性硅酮胶，产品质量符合GB/T146831国家标准，制造商：上海市森杰实业有限公司，客户服务专线：4000777587，瓶重：60g，毛重：360g，净重300g”字样。封装箱内的另1支福枫叶高级酸性硅酮胶，装载于圆柱体的包装瓶内，圆柱体包装瓶顶中部有与圆柱瓶体相连的带有螺纹的小圆柱体瓶嘴；包装瓶底色为白色；包装瓶正面上部有红底白色较大字体“福”，白底黑色较大字体“枫叶”、“SILICONE”以及黑色较小字体“快干环保”字样，下部有红底白色字体“福枫叶”字样；包装瓶背面为白底红色字体，上部有“福枫叶”字样及英文产品介绍，中部有中文产品介绍及说明，下部有分行排列的“高级酸性硅酮胶，产品质量符合GB/T146831国家标准，制造商：上海市森杰实业有限公司，客户服务专线：4000777587，瓶重：60g，毛重：360g，净重300g”字样。2017年5月12日，咏亮商店以120元的价格在广源商店购进一箱福枫叶硅酮胶。一审法院于2018年4月11日作出（2018）黑01民初第101号民事判决，审理查明，2017年7月6日，哈尔滨市道外区市场监督管理局作出哈外市监处字[2017]149号行政处罚决定书，认定：当事人韩树森系广源商店经营者。韩树森于2017年5月购进标注上海森杰实业有限公司的福枫叶TM中性硅酮胶390件（规格：25支/件），销售24件，库存366件，销售价120元/件，经营额46800元。举报人提供商标注册证第8906838号：枫叶，核定使用商品（第1类）：工业用粘合剂；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液；墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；固化剂；灭火混合剂；消防泡沫液；硅酮、硅树脂、聚硅氢（截止）。注册人：泰源实业公司。注册地址：广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。注册有效期限：自公元2012年1月7日至2022年1月6日。韩树森提供福枫叶商标注册申请受理通知书，申请的福枫叶商标尚未获准注册。未经枫叶商标注册人的许可，在第1类工业用粘合剂商品上使用福枫叶TM商标与枫叶注册商标在同一种商品上使用构成近似，容易导致混淆。韩树森对上述违法事实没有异议。韩树森的行为违反了商标法第五十七条第（三）项之规定，构成侵犯注册商标专用权的行为。依据商标法第六十条第二款之规定，决定：1.责令立即停止侵权行为；2.没收福枫叶TM中性硅酮胶366件（规格：25支/件）；3.罚款1万元。一审法院认为，广源商店销售假冒泰源实业公司涉案注册商标的福枫叶中性硅酮胶，侵害了泰源实业公司涉案第9370332号“枫叶”注册商标权。判决：一、广源商店自判决生效之日起停止销售侵害佛山市顺德区泰源实业有限公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；二、广源商店赔偿泰源公司经济损失4万元，于判决生效之日起十日内付清。判决生效后，双方达成和解，韩树森向泰源公司支付赔偿款3.8万元。泰源公司举示了其生产、销售的正品枫叶牌硅酮胶实物，并与被诉侵权商品进行了比对。泰源公司主张为本案支出公证费650元、律师费3500元。泰源公司在一审庭审中称：泰源公司的正品枫叶牌硅酮胶零售价为每支15元。泰源公司生产的枫叶牌硅酮胶在全国范围内销售，在黑龙江省××经销商为哈尔滨市华隆装饰总经销。咏亮商店称，腾飞装饰材料商行（商店）使用咏亮商店的营业执照进行经营。一审法院认为，泰源公司的第9370332号“枫叶”注册商标有效。咏亮商店承认销售了被诉侵权商品。本案争议的焦点是：应当如何判定咏亮商店的责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”被诉侵权商品与涉案第9370332号“枫叶”注册商标核定使用的硅酮玻璃胶商品属同种商品，被诉侵权商品使用的“福枫叶”商标与涉案第9370332号“枫叶”注册商标近似。咏亮商店销售“福枫叶”中性硅酮胶，侵害了泰源公司涉案第9370332号“枫叶”注册商标权。泰源公司诉请咏亮商店停止销售侵害泰源公司第9370332号枫叶注册商标专用权商品的行为，符合法律规定，应予支持。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”商品经营者负有辨别并经营真实商品的诚信义务，应当对所经营商品的来源及合法性施以充分的注意。咏亮商店不能证明其对所销售的使用侵权商标的商品尽到了应有的审查注意义务，故不能认定咏亮商店所销售的侵权商品具有合法来源，系合法取得。本院（2018）黑01民初第101号民事判决是对泰源公司诉广源商店销售侵权商品的行为作出的裁判，并未涉及咏亮商店销售被诉侵权商品的行为。咏亮商店关于广源商店已向泰源公司进行了赔偿，咏亮商店与广源商店销售的是同一批商品，泰源公司不应重复起诉的主张，不符合法律规定。咏亮商店销售侵犯涉案注册商标权的商品，具有过错，不具备免除赔偿责任的法定条件。咏亮商店关于不知道是侵权商品，有合法来源的主张，与事实不符。咏亮商店应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”由于泰源公司因被侵权所受损失和咏亮商店因侵权所得利益均难以确定，根据咏亮商店侵权行为的性质、商业区域、期间、地域范围、后果等情况，考虑泰源公司涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定咏亮商店的赔偿数额。一审法院据此判决：一、咏亮商店自判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；二、咏亮商店赔偿泰源公司经济损失1万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费550元，由咏亮商店负担50元，由泰源公司负担500元。二审庭审中，泰源公司提交国家工商行政管理总局商标局《第20355012号“福枫叶”商标不予注册的决定》一份，意在证明泰源公司对案涉“福枫叶”商标提出异议后，商标局作出了不予注册的决定。咏亮商店对该组证据的真实性、关联性和证明问题均无异议。本院经审查认为，该证据系由国家工商行政管理总局商标局作出，咏亮商店对上述证据并无异议，本院对该证据予以采信。本院二审庭审中，咏亮商店未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为,泰源公司的涉案第9370332号“枫叶”注册商标权合法有效，受法律保护。根据咏亮商店的上诉理由，并结合泰源公司的答辩意见，确定本案二审的争议焦点问题为：一审判决的赔偿数额是否适当的问题。按照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，泰源公司因被侵权所受损失、咏亮商店因侵权所得利益、涉案注册商标许可使用费均难以确定，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，综合考虑涉案商标的知名度，咏亮商店侵权行为的性质，持续的时间、后果，以及泰源公司为制止侵权行为所支付的必要合理开支，判决咏亮商店赔偿泰源公司1万元并无不当，本院予以维持。泰源公司关于一审判决的赔偿数额过低的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，泰源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由佛山市顺德区泰源实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫梁红审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年五月二十四日法官助理单萌萌书记员叶子