呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1194号上诉人（原审被告）：托克托县嘉和煤炭物流综合开发有限公司，住所地内蒙古自治区托克托县新营子镇豆腐夭村。法定代表人：徐立东，该公司副总裁。委托诉讼代理人：秦学敏，女，该公司法务。委托诉讼代理人：张金来，内蒙古诚安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李清平，男，1965年12月11日出生，汉族，农民，住四川省合江县。委托诉讼代理人：李志强，内蒙古义源律师事务所律师。原审被告：内蒙古大图房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区托克托县新营子镇豆腐夭村东嘉和煤炭物流园区内。法定代表人：贾连生，该公司总经理。委托诉讼代理人：张金来，内蒙古诚安律师事务所律师。原审被告：威乐建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林街道芦林大转盘。法定代表人：夏连金，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪能辉，男，该公司员工。李清平诉托克托县嘉和煤炭物流综合开发有限公司（以下简称嘉和公司）劳务合同纠纷一案，托克托县人民法院（以下简称托县法院）于2017年8月11日作出（2017）内0122民初375号民事判决。嘉和公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日作出（2017）内01民终4196号民事裁定，裁定撤销托县法院原一审判决，发回托县法院重审。托县法院重审时通知内蒙古大图房地产开发有限责任公司（以下简称大图公司）、威乐建设集团有限公司（以下简称威乐公司）作为被告参加诉讼，并于2018年9月21日作出（2018）内0122民初369号民事判决。嘉和公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人嘉和公司的委托诉讼代理人秦学敏、张金来，被上诉人李清平及其委托诉讼代理人李志强，原审被告大图公司的委托诉讼代理人张金来，原审被告威乐公司的委托诉讼代理人汪能辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉和公司上诉请求：一、撤销托县法院（2018）内0122民初369号民事判决书第一项判决内容，请求二审法院依法核减嘉和公司已经支付的58.5万元施工款。二、判令李清平承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院在计算嘉和公司支付的施工款数额上错误。本案中，李清平与大图公司针对施工款数额问题，双方于2016年1月27日对账，所欠劳务费真实数字应当是2144195.4元。在原一审中，法院认定自2016年1月27日后，大图公司和嘉和公司支付给李清平62.5万元的施工款，李清平予以认可。因法院认定该62.5万元不包括江克武支付的21万元，大图公司于2016年4月28日用×××折抵价款20万元、2016年9月27日用×××宝马530折抵价款45万元没有认定和核减，故嘉和公司提起了上诉，请求二审法院予以核减。现在本次经发回重审后，一审法院计算支付给李清平的施工款依然错误。具体情况是，自2016年1月27日对账，双方确认，所欠李清平的劳务费真实数字应当是2354195.40元。本次判决中，一审法院依法核减了三笔款项，即大图公司于2016年4月28日用×××折抵价款20万元劳务费，在2016年9月27日用×××宝马530折抵价款45万元劳务费，在2016年12月2日用×××大众朗逸折抵价款18万元劳务款。但以下几笔款项没有核减，即：第一笔，江克武支付的21万元。李清平在收到21万元的劳务费时书写的收条上，江克武明确标注此款为支付李清平劳务费。因江克武系大图公司的项目部负责人，其支付给李清平的21万元施工款属于职务行为。李清平在一审答辩中认为，该21万元属于其与江克武二人的私人借款，这不符合事实。因为江克武就是依据李清平打的收条从大图公司支取该笔21万元款项。该笔21万元劳务费在大图公司与李清平在2016年1月27日对账时，李清平认可并签字的。第二笔是2016年2月5日支付了现金8万元。第三笔是2016年3月1日支付了现金2万元。第四笔是2016年4月29日支付现金7万元。第五笔是2016年9月3日支付现金5000元。第六笔是2016年9月14日支付2万元。第七笔是2016年9月30日支付了现金10万元。第八笔2016年10月19日支付了现金5万元。第九笔2016年12月5日支付3万元。上述九笔共计58.5万元一审法院没有核减，请二审法院予以核减。二、一审法院没有确认李清平与威乐公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，属于适用法律错误。本案作为建设工程施工合同纠纷，李清平是该工程的主体工程实际施工人。李清平作为自然人身份，其不具备建设工程施工资质，也不具备劳务分包工程的施工资质，该施工合同当属无效的合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工桯施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，李清平施工完毕后，该工程并没有进行工程质量验收。因此，李清平与威乐公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》属无效合同，一审法院应当予以确认。综上，一审法院在计算支付的工程款数额上存在错误，适用法律错误，请求二审法院查清事实依法改判予以核减。李清平辩称，一、托县法院作出的（2018）内0122民初369号民事判决书判令嘉和公司向李清平支付拖欠的工程款为1524195.4元并无不当。嘉和公司以及大图公司在一审庭审中明确表示实际欠付李清平的工程款数额为1314195.4元（该笔款项是在核减嘉和公司上诉状中陈述的江克武支付的21万元后得出），而在（2018）内0122民初369号民事判决书第六页对于江克武支付的21万元明确陈述该21万元不予认定为工程款。所以，一审法院认定的未付工程款为1524195.4元，该笔款项正是由嘉和公司认可的欠付工程款1314195.4元与一审法院未认可的已付款210000元相加得出。嘉和公司的上诉请求第一项陈述请求二审法院依法核减嘉和公司已经支付的58.5万元，其中包括一审未认定的21万元以及其上诉状陈述的其他八笔款项共计37.5万元。该37.5万元来自于托县法院作出的（2017）内0122民初375号民事判决书的第四页，该判决已经被发回重审未生效。如果说李清平在原审中的陈述可以作为证据，那么嘉和公司认可的欠付工程款1314195元该如何认定？嘉和公司对于其一审中陈述的事实不断推翻，并在上诉状中予以陈述，其明显违背诚实信用原则。二、江克武支付21万元并非是代嘉和公司支付的工程款。1、嘉和公司出具的21万元收条，李清平明确在收条中陈述：“该款项是李清平与江克武的私人款项，仅此一笔，别的收条作废”，落款日期为2015年1月20日。该收条明确的内容与其他收条并不一致，该收条是李清平与江克武之间的个人账务往来，与本案无关。2、该收条所列的“此款支付李清平劳务费，落款江克武”，在李清平出具收条之时，并无该陈述，是后加的，且该陈述与李清平出具收条内容完全冲突，不能证明嘉和公司履行了付款义务。3、收条出具时间在还款协议之前，明显并非支付工程款。即使属于工程款，也应当在2015年1月28日出具的还款协议中予以扣除。三、涉案工程由嘉和公司使用，并经过结算，嘉和公司应承担还款义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人有权要求发包人、转包人违法分包人支付劳务报酬。李清平代理农民工完成实际施工任务，并与嘉和公司签订了结算单、还款协议予以确定，还款协议列明的款项就是欠付的农民工工资。因此李清平既不是转包人也不是违法分包人，也不是劳务分包，其实际属于实际施工人。结算单以及还款协议是双方真实意思的表示，经双方签字盖章生效，对双方具有法律约束力。大图公司述称，同意嘉和公司意见，应当依法核减。威乐公司述称，对本案如何处理没有意见。李清平向一审法院起诉请求：一、请求依法判决嘉和公司给付所欠李清平劳务款3178654.60元，约定利息233367.73元，共计：3412022.33元。二、本案诉讼费由嘉和公司承担。本院发回重审后其变更诉讼请求为：一、依法判令嘉和公司向李清平给付拖欠劳务款4045041元，利息计算至嘉和公司全部付清劳务款为止，截止2018年4月18日利息共计1469084元。二、依法判令由嘉和公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：在托克托嘉和煤炭物流园区开发过程中，大图公司作为发包方将园区B区的实际施工任务交由李清平完成，因李清平没有施工资质，所以李清平与借用威乐公司名义的刘佐东签订了劳务分包合同，之后李清平参与施工并完工。2015年1月28日，嘉和公司与李清平经过结算确定嘉和公司欠李清平工程劳务款共计4408000元，双方签订了《还款协议书》，约定2015年2月6日起按月支付利息，月利率为1.5%。2016年1月27日，李清平与嘉和公司对大图公司施工项目劳务款进行核算，未付金额为2354195.4元。2016年4月28日、9月27日、12月2日，大图公司分别用车辆折抵李清平工程劳务款20万元、45万元、18万元，李清平均签字认可。另查明，2015年1月20日，李清平向江克武出具收条，载明李清平收到江克武支付的个人款项21万元，江克武于2015年1月28日从大图公司账户支出21万元，并注明代付李清平工程劳务款。再查明，大图公司是嘉和公司的全资子公司。托克托嘉和煤炭物流园区的开发建设工程是由大图公司负责的。本案所涉工程的实际发包方是大图公司。2015年1月28日，因拖欠农民工工资，嘉和公司与李清平签订《还款协议书》代大图公司支付拖欠李清平的工程劳务款。还查明，刘佐东借用威乐公司名义与李清平签订劳务分包合同，但刘佐东没有得到威乐公司的授权，合同也未加盖威乐公司公章。一审法院认为，李清平与大图公司之间成立建设工程施工合同关系，虽然表面上李清平与威乐公司签订了劳务分包合同，但是该合同没有得到当事人威乐公司认可，也没有其他证据证明合同的真实性，该劳务分包合同是一份虚假的合同，是为了借用威乐公司的资质，以便于李清平能够顺利施工，因此本案实质上是建设工程施工合同纠纷。李清平施工完毕后，大图公司应当支付相应工程款，嘉和公司作为大图公司的母公司与李清平签订《还款协议书》，承诺向李清平支付大图公司所欠款项，但并未免除大图公司的还款义务，嘉和公司和大图公司均应当承担支付工程款的义务。《还款协议书》中约定了利息，大图公司虽然是嘉和公司的全资子公司，但大图公司与嘉和公司是相互独立的两个公司，大图公司从未对工程款利息进行确认，因此该利息部分应当由嘉和公司自行支付。对于李清平请求嘉和公司支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院予以支持，而大图公司只承担欠付工程款的责任。截止2016年12月2日剩余工程款为1524195.40元。对于利息计算，因提供的证据中没有利息计算的相关内容，支付的金额也全是工程款，没有支付利息的内容，一审法院根据《还款协议书》的约定及后续还款的时间及金额，计算得出截止2016年12月2日的利息为882271.07元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、嘉和公司于本判决发生法律效力后十日内给付李清平工程款1524195.40元及利息882271.07元，剩余利息以1524195.40元为基数，以月利率1.5%计算，从2016年12月3日起计付至本息付清为止。二、大图公司对上述工程款1524195.40元承担连带给付义务。三、威乐公司对上述工程款及利息不承担给付责任。四、驳回李清平的其他诉讼请求。案件受理费50398元，由李清平负担21322元，嘉和公司、大图公司负担29076元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：嘉和公司于2016年2月4日支付李清平8万元，于2016年3月1日支付2万元，于2016年4月29日支付7万元，于2016年9月3日支付5000元，于2016年9月14日支付2万元，于2016年9月27日支付10万元，于2016年10月19日支付5万元，于2016年12月5日支付3万元，共计支付37.5万元。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为嘉和公司应否给付李清平工程款，具体数额是多少。针对该争议焦点，本案中嘉和公司与李清平就涉案工程的劳务费已经进行结算并签订了《还款协议书》，嘉和公司应当按照双方之间的约定全面履行其还款义务。李清平与威乐公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》是否无效并不影响嘉和公司依照《还款协议书》约定履行还款义务，故一审判决未就上述合同效力作出认定不违反法律规定。至于嘉和公司应付李清平工程款的具体数额，嘉和公司主张一审判决对其向李清平支付的九笔费用共58.5万元没有核减。为证明上述事实，嘉和公司除坚持其一审证据外，还在二审中新提交了八张记账凭证和八张李清平收条。针对嘉和公司主张的江克武向李清平支付的21万元应当核减的问题，嘉和公司为证明该款系支付李清平的劳务费提供了大图公司施工项目土建工程表、借款单、收条、记账凭证、国内支付业务付款回单等证据予以证明。因李清平2016年1月27日签字确认的大图公司施工项目土建工程表中该21万元系手写添加，且李清平不认可该手写添加内容的真实性，故本院对该手写添加内容的真实性不予认可；收条中载明的收款日期为2015年1月20日，早于双方《还款协议书》签订时间，且收条中已注明该款系李清平与江克武私人款项，故单独依据江克武书写的“此款支付李清平劳务费”的内容并不足以证明该款系嘉和公司向李清平支付的劳务费；借款单、记账凭证、国内支付业务付款回单等证据反映的是江克武从大图公司领取21万元的事实，不足以证明该款系支付李清平的工程款，故本院对上述证据的关联性不予认可。鉴于嘉和公司提供的证据不足以证明该21万元系支付李清平工程款的事实，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定嘉和公司应当承担举证不能的不利法律后果。至于嘉和公司二审新提交的证据，李清平对八张收条的真实性予以认可，只是认为上述款项系工人工资。因李清平没有证据证明上述工人工资不包括在工程款结算数额之中，故本院对李清平的上述抗辩理由不予认可。根据上述收条内容，可以认定李清平在2016年2月4日至2016年12月5日期间已从嘉和公司收到37.5万元，该款应从嘉和公司应付工程款中依法核减，相应利息数额亦应一并调整。根据嘉和公司和李清平提交的相关证据，截止2016年12月5日，嘉和公司尚欠李清平劳务费人民币1149195.4元。对于利息计算问题，因嘉和公司和李清平提供的证据中没有支付利息的相关内容，故本院根据《还款协议书》约定及大图公司施工项目土建工程表、三张车辆接收说明、八张李清平收条确定的后续还款时间及金额，计算得出截止2016年12月5日的利息为848814元。综上所述，嘉和公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持托克托县人民法院（2018）内0122民初369号民事判决第三、四项，即“威乐建设集团有限公司对上述工程款及利息不承担给付责任”；“驳回李清平的其他诉讼请求”。二、变更托克托县人民法院（2018）内0122民初369号民事判决第一项“托克托县嘉和煤炭物流综合开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付李清平工程款1524195.40元及利息882271.07元，剩余利息以1524195.40元为基数，以月利率1.5%计算，从2016年12月3日起计付至本息付清为止”为“托克托县嘉和煤炭物流综合开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付李清平工程款1149195.4元及利息848814元，剩余利息以1149195.4元为基数，以月利率1.5%计算，从2016年12月6日起计付至本息付清为止”。三、变更托克托县人民法院（2018）内0122民初369号民事判决第二项“内蒙古大图房地产开发有限责任公司对上述工程款1524195.40元承担连带给付义务”为“内蒙古大图房地产开发有限责任公司对上述工程款1149195.4元承担连带给付义务”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50398元，由李清平负担30238元，托克托县嘉和煤炭物流综合开发有限公司、内蒙古大图房地产开发有限责任公司负担20160元。二审案件受理费9650元，由托克托县嘉和煤炭物流综合开发有限公司负担3860元，李清平负担5790元。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰二〇一九年五月二十九日书记员 樱  子