河北省秦皇岛市海港区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）冀0302民初7108号 原告：秦皇岛市镇坤玻璃有限公司，住所地秦皇岛市海港区北部工业区环月街5号，统一社会信用代码：130300000095503。 法定代表人：代登德，总经理。 委托诉讼代理人：王洪章，1951年9月26日出生，汉族，现在秦皇岛市海港区，公司经理。 委托诉讼代理人：邓晓雷，河北海立律师事务所律师，执业证号：11303200210538309。 被告：秦皇岛市海港区第十建筑工程公司，住所地海港区东港里55号对面，组织机构代码：10528221-9。 法定代表人：呼子会，总经理。 委托诉讼代理人：刘海燕，秦皇岛市海港区燕海法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈燕，河北世纪长城律师事务所律师，执业证号：11303201011860968。 原告秦皇岛市镇坤玻璃有限公司（以下简称镇坤玻璃）与被告秦皇岛市海港区第十建筑工程公司（以下简称海港十建）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告镇坤玻璃委托诉讼代理人王洪章、邓晓雷，被告海港十建法定代表人呼子会、委托诉讼代理人刘海燕、陈燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告镇坤玻璃向本院提出诉讼请求：一、请求法院判决被告返还多付的工程款人民币42313元；二、请求法院判令被告赔偿违约金260万元。三、请求法院判决被告返还私自售楼款20060782.5元（此款为被告私自出售正在建设楼房所得，此款利息保留另案起诉的权利），以上三项合计人民币22703095.5元；四、本案诉讼费用全部由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求五、请求判令被告向原告交付竣工资料并协助原告办理竣工验收的相关手续。事实和理由：原告镇坤玻璃下设企业秦皇岛戈瑞鑫电子能源有限公司（以下简称戈瑞鑫），于2009年6月14日与被告签订《建设戈瑞鑫大厦1、2号楼工程款专用条款（协议书）》。该协议书明确约定，戈瑞鑫把1号、2号楼的一期工程（框架结构封顶）和二期工程（内外装修水电等）整体承包给被告，被告包工包料，垫资建设完成为止。其中原告拨付工程款和用部分所盖楼房抵顶工程等也作了详细的约定。该工程总投资额26326675元，自2009年6月14日签定合同开工至2012年12月底被告共完成工程量为13725664元，尚有12601011元工程量未完成，后由原告独立完成了剩余工程量。原告分两期给被告付了工程款合计13725664元，其中一期工程于2009年拨付5091884元，二期工程于2010年至2014年拨付8633780元，现在该工程已经竣工但因被告不配合未能通过验收。原告多次找被告协商工程决算事宜，包括该工程的监理公司（秦皇岛市广德工程监理有限公司）也多次找被告决算，被告一直拖延。2014年10月11日被告出具委托书才有了初步决算书，经过核对原告多支付了工程款42313元，被告应该返还。依据《协议书》中有关违约责任的约定，被告多次违约，给原告造成了巨大损失。仅依据《协议书》第六条第3款第2项的约定，竣工每延期一天被告承担违约金2000元来计算，被告应该承担违约金约918万元，现在原告按被告实际完成的工程造价的10％来计算，被告应该赔偿原告违约金260万元。 在被告施工期间，未经原告同意，被告私自分割出售所建楼房，以出售住宅楼的名义，欺骗购房人进行销售，多数是以被告名义直接出售，少数是私刻原告公章以原告名义出售，被告已累计出售房屋131套（截止到2016年6月通过购房人到法院起诉原告才知道），被告收取售房款总额为20060782元。通过初步决算，原告不但不拖欠被告工程款，而且还多付了42313元，所以剩余部分应当全部返还给原告。就此被告私售房屋除本金应当返还给原告以外，原告保留向被告另案起诉追讨因此造成损失（包括银行贷款利息）的权利。被告的违约违法行为已经给原告造成了巨大损失，由于被告拒不配合原告进行工程决算、不提供施工工程资料，至今无法验收，该大楼无法使用，损失巨大。诉讼中原告申请撤回“请求法院判决被告返还私自售楼款20060782.5元给原告”的诉讼请求。 被告海港十建辩称，首先原告所述均不属实。1.原、被告之间针对本案涉及的戈瑞鑫大厦1、2楼工程至今仍未进行决算，因此不存在已经决算的事实。2.通过海港区人民法院多次开庭审理均已查明整个建设施工过程中至今原告仅向被告支付了57万元，依据原、被告所签订的协议书第五条的约定，原告作为开发商应当预付工程款400万元，但是原告至今仍未给付，显而易见违约在先的是原告，如果追究违约责任，应追究原告责任。该两栋大楼已经竣工验收，并且进行了联合验收。根据竣工验收报告，能够证明被告已经按照双方合同约定全部完成所有工程并已经验收合格。原告诉称被告多次违约，延期竣工的事实不存在。3.针对原告方主张被告方私自售楼的问题，通过海港区人民法院的判决书证实，被告从未向任何人出售过本案诉争的楼房，所有购房人的购房款从未给付被告，所有售楼行为均是原告的单方行为，与海港十建无关。且经过生效判决确认所有售楼款均用于两栋楼房的建设，原告作为该两栋楼房的实际占用者和使用者，是该售楼款的直接受益人，因此原告主张被告返还购房款没有事实和法律依据。综上所述被告请求法庭依法查明事实，驳回原告诉请。 被告向本院提出反诉请求如下：请求判令原告支付拖欠的工程款48173854元，并按合同约定给付违约金，同时被告方申请法院依法追加杨德琛、赵喜山、赵宇、范志友为本案的第三人，参加此次庭审。事实与理由：被告和原告（原企业名称为戈瑞鑫）于2009年6月14日签订的《建设戈瑞鑫大厦1、2号楼工程专用条款（协议书）》。该协议约定被告承建戈瑞鑫大厦1、2号楼，由被告垫资施工，待工程完工后6-12个月内戈瑞鑫将垫付的工程款支付给被告。协议签订后被告按照合同的约定完成了大厦的建设，并于2012年3月27日取得了工程竣工验收报告。根据合同的约定，工程竣工后经核算1、2号楼工程造价为48173854元。但是原告迟迟不给支付，已经构成严重违约。故提起反诉，请求原告给付工程款。 原告反诉辩称，原告不存在拖欠工程款的行为，已经多付了工程款，在本诉中已经诉请返还多付的工程款。被告的反诉没有任何依据，请法庭驳回被告的反诉请求。 经审查本院认定事实如下：原告镇坤玻璃下设企业戈瑞鑫，于2009年6月14日与被告签订《建设戈瑞鑫大厦1、2号楼工程款专用条款（协议书）》,以下简称《协议书》。该协议书明确约定工程项目名称为5万只/日聚合物理锂离子电池生产项目（总建筑面积21091平方米），2011年6月10日规划变更为建筑面积21219平方米，建设单位由戈瑞鑫变更为镇坤玻璃，2015年2月11日工程项目名称变更为机械加工项目，2016年5月30日该工程项目通过了联合验收。 戈瑞鑫把1号、2号楼的一期工程（框架结构封顶）和二期工程（内外装修水电等）整体承包给被告，被告包工包料，垫资建设完成为止，其中对原告拨付工程款和用部分所盖楼房抵顶工程等也作了详细约定。乙方的代表人为杨德琛和赵喜山，各自垫资建设2号和1号楼。在施工过程中遇到变更事项，需要双方的现场人员或代表人签订补充条款协议书或变更单方可生效。工程量增加3万元，工期顺延半天。工程造价执行2008年《河北省建筑工程预算定额》、《合同统一安装工程预算定额河北省单位估价表》秦皇岛市工程建设造价管理站发布的相应期的工程造价信息及相关资料进行预算。以房屋抵顶工程款的房价来源于材料的基础价格，其基础价格的涨落也就涉及到抵顶工程费的房屋价格。工程的投资原则为谁参与谁投资谁受益。乙方投资建设到第一期工程的封顶竣工验收合格，在此工程中甲方分别于3、6、9、12层封顶时，每次98万元抵顶资金保障或现款，两座楼共计预付工程款400万元。甲方在二期工程中投放资金保障数额为300万元。乙方必须遵照中华人民共和国建筑行业质量管理办法和河北省建筑安装质量监督条例进行施工，经验收达到合格等级后方属于乙方的工程量，分阶段竣工验收合格后，可继续施工，否则要检修到合格为止。乙方负责将竣工资料（工程中所使用的建筑材料要留样并进行质量监测，其费用和资料均由乙方承担和保管），材料的检测报告书、合格证书等整理成册一式两份返还甲方和相关管理建设的部门，竣工一周内向甲方提供备案；工程保修执行国务院[2000]279号令《建设工程质量管理条例》。按照招标合同文本制定的工程造价的百分比的数额留作保修费，工程交付甲方一年内付清。关于工期要求和违约处理，2009年6月14日开工，11月份竣工验收合格。根据工程的进度约定了每阶段的用工时间，提前一天奖励2000元，乙方自行停工一天，赔偿甲方2000元，连续5个自行停工日视为乙方违约退场。在此情况下，甲方有权将其工程经验收合格的部分的工程量按原预算方式：删除直接取费部分和土方的挖、运费部分，仅将人工费按100%、材料和机械费按50%进行计算，作为乙方应收的工程款。部分不合格的工程免于计算付工程款，由新进施工队维修和结算。在整个工程（一期和二期）竣工验收合格6个月后由甲方将工程款付给乙方。关于工程招标与合同的执行，双方认可该工程需要招标并签订《建设工程施工合同》，但是双方认可在经济方面按此协议书规定执行。此协议在先，此协议是双方遵守的唯一有效的施工工程中所支付工程款工期和工期约束及竣工结算以及违约惩罚所设立的专用条款。关于竣工结算的专项条款，待大厦竣工经市建管机关验收合格并将工程交付甲方6-12个月内甲方负责将乙方工程中所垫付资金全部返还给乙方（不含工程保修费）。一部分5层以上房屋抵给乙方（含5-11层每平方米按2200元计算，但不含暖气和电源的配套费）甲方负责按乙方需要的户主名称提供一次性过户手续，不承担卖方和买方的任何税金。乙方卖出的房屋单价要超过2200元，所超过的金额，乙方承担税金。甲方在施工期间所卖的房屋款均用于装修工程中去。到二期工程开工前，乙方所收的卖房款在垫付工程款的80%以内。第13层为阁楼，与同位12层房间容有一个房产证，因此1号楼12-13层归乙方所有或出售，2号楼12-13层归甲方出售。协议甲方代表王洪章，乙方代表赵喜山、杨德琛均在协议上签字，加盖戈瑞鑫、被告的公章。同时被告分别给原告出具了证明，证明赵喜山为1号楼项目负责人，杨德琛为2号楼项目负责人。 同日双方就上述协议的第二条（戈瑞鑫大厦施工前的变更及工程预算）、第三条（不打入预算的变更部分为优惠让利工程）签订了图纸细化说明书，说明书中对施工蓝图中的室内、室外装修进行了大量变更和调整。第三条（不打入预算的变更部分为优惠让利工程）大体包括，将十二层的防水保温层移至13层。两栋楼之间铺设水泥路面，4-12层每个开放间制作隔墙，隔成独立户，户内隔出大厅、卧室和小室，并安装上电源。每户做卫生间、配套水、电、排气、排水，另附白图。 上述协议签订后，乙方如约进行了一期工程的建设。为了顺利严整有序的进行第二期工程的施工建设，双方于2010年3月9日签订了《戈瑞鑫大厦1、2号楼工程专用条款》（庚寅年补充协议书），协议书中对工程设计的变更进行了严格的管理和监控，必须有双方的签字盖章（第一项目部、第二项目部的章后期变更为杨林之印和赵喜山印）。关于材料的购进，约定乙方购进的材料必须得到甲方或监理公司的认可质量和价格。其中一项约定电梯、室内外门和塑钢门、窗，楼梯扶手以及易损的电开关、插座和消防、弱电由甲方指定的供应商或安排安装工程，其工程抵顶二期甲方预付300万元的工程款。电表箱柜由乙方与供应商签订合同，价格按甲方为此所作的招标打入预算。关于工程质量进行了严格的约定，出现质量问题，监理人员和甲方代表都已口头通知，超24小时不能修改的，可随手敲坏，以每次的工程种类为范围，罚款一次1000至3000元；监理公司对出现的质量问题已下文字通知，而施工队不能按期规定的时间修复，监理公司另下罚单进行制约。甲方有权另找队伍修复，其段工程结算办法：以此段工程的预算款总额的3倍加之新材料和废材料的倒运费以及拆除费用，用来作为新工程队的工程费。其工程费由乙方承担支付。关于竣工付款和税票约定为，竣工验收合格后6个月开始付工程费，由少到多逐月支付，12个月全部付清。二期工程付款时，先付到乙方公司账户，乙方连同一期付款而未开具的发货票一同补齐。在工程竣工之前，乙方无权出卖施工中的房屋。在甲方同意下可将施工中的房屋抵顶购进的建筑材料，抵顶出去的房屋要在甲方出售办公楼时，随从甲方的统一标层位置及单价进行安排房屋。有关“隔墙、门位置图”的施工预留到验收后再进行制作，工期定于整体验收后25天完成。 协议签订后乙方进行二期施工建设，因为施工进度缓慢，2010年9月19日双方又签订了《大厦工程进度补充条款》。阐明一期工程甲方拨款和乙方的工程均按原合同的规定标准已严格执行，双方均无意见。截止楼房内外墙砌制主体验收，甲方已将电梯进购到场，双方无违约现象。二期工程竣工前甲方要承担300万元拨款额（含二期工程甲方承担大厦空调板、护栏工程，各型号风压机工程、弱电工程、无压供水设备、天然气工程、1#楼塑钢窗户门及消防、2#楼防火防盗门工程的费用、工程制作和已购电梯以及供电设备的合计金额）。如二期甲方没有完成价值300万元的任务，另外承担每少于5万元，赔偿两个工地各2500元；每超过5万元，乙方的每个工地补给甲方利息2000元。二期工程定于2010年10月30日完成。每提前或每延后一天，其奖惩每天按2000元计算。但是施工到12天二期工程尚未完成一半的工地，甲乙双方各负其责。剩余工程与核算按第三条D款执行（剩余工程由监理公司现场检查作出记录，由甲方代劳安排施工队伍，费用由乙方承担，但不超过河北预算定额的150%）。 2010年11月9日原告与杨德琛签订了《2#楼消防设备、消防水池安装制作补充合同》，约定2#楼取消水箱安装，改为由1#楼供给，消防设备安装工程造价55万元，消防水池工程造价292247元。2010年11月30日达到验收条件。 2011年11月24日，双方签订了《建设局验收戈瑞鑫大厦期间相关事宜的协议书》。表述为：建设局初验大厦所提出来的很多工程问题经过一个月的维修，改建了不少，但水、电、消防工程没有完活也没上施工工人，就验收费用及后续工程等达成协议。约定验收费133000元由乙方承担，取消2010年9月19日补充协议第三条C项的奖惩条款（提前一天完工奖励3000元，10月30日未能完工，罚款5万元）。未完工的电、水、消防在两周内完工。否则甲方委派正经的工程队伍去做，按实际支出计算，或按2008年河北省工程预算编的三倍进行计算。 2012年3月1日双方就收尾工程签订《建设局验收尾期工程、建楼手续及结算等事宜的协议书》，约定限期乙方完成收尾工程。关于工程预算预定为：A、按原规定，首先由乙方拿出蓝图预算，从预算中减掉甲方在二期工程中的支付，甲方自建的工程：门窗、配套工程、消防配套设施等所有二期工程中的自建工程项目的造价。和给乙方垫付的材料款，乙方支付的工程费（含为乙方经济担保的，由甲方承担的债务）和垫付的水电费。再减掉总工程费5%的维修保证金，最后再减掉十建开具工程发票金额中8%管理费的金额。剩余工程款由十建给甲方开具发票，同时由乙方向十建交回材料发票协助公司下平账。B、乙方的预算交甲方审算，审算后的金额为决算金额。定于乙方于3月上半月交给甲方，甲方委托审算单位进行审算。C、十建为甲方开具发票是工程手续的必要条件，其发票金额不等于乙方与甲方十建的经济往来账。今后甲方汇十建的款项仅为乙方上交十建的管理费。关于售楼约定为：继续遵守2009年6月14日协议中有关售房约定，取消2009年9月11日协议书第三条中的“严禁乙方私下对外售房现象，对此行为要执行原协议书十条3款的规定进行处理。” 2012年4月24日原告通知被告：建设局2012年4月23日对戈瑞鑫大厦进行竣工验收同时组织召开了会议，确定对于验收后的尾期工程定于2012年4月27日开始施工，工期25天。 被告向法庭提供决算工程总造价为48173854元。原告对被告的决算金额不认可，并申请法庭对工程造价进行评估。本院委托秦皇岛正源工程建设咨询事务所有限责任公司对上述建筑工程进行了造价评估，2018年1月22日出具了《鉴定初审意见书》，评估结论为20342895元。原告认为鉴定结论没有扣留5%的保修金，并且没有对存在的工程质量问题和补修费用进行扣减。被告认为评估的结论明显偏低，工程造价应当为51819177元，并对鉴定结论提出7项异议。经与鉴定机构咨询，鉴定机构向法庭提供了答复意见，对被告提出的异议进行了一一解答。并于2018年11月9日出具《鉴定意见书》评估结论为20342895元，评估费117000元，由原告方垫付。上述结论中没有扣除5%的维修保证金，未扣除监理会确认的质量问题重新施工部分的工程款，但核对了该部分工程款为714325元。另有437035.1元工程项目未纳入《鉴定意见书》内。 根据被告提供法庭的付款明细表显示，1#楼付款合计8510851.79元，2#楼付款合计8954724.49元。经庭审核实，原告认同从垫付的水电费中减少13987元。对于原告提供的上述付款明细，经核对有赵喜山或工地负责人员签字或加盖项目部印章的款项合计为6763833.94元，对有杨林或工地负责人员签字或加盖项目部印章的款项合计为7161602.74元，以上付款合计为13925436.68元。 以上事实，有双方当事人的陈述，及提供的证据予以证实。 本院认为，原、被告签订《建设戈瑞鑫大厦1、2号楼工程款专用条款（协议书）》及其后期双方补签的协议部分有效，部分无效。关于建设大厦的约定有效，关于用房屋抵偿工程款约定的部分无效，特别是用出售十三层的价款抵顶工程款的约定。纵观整个施工过程中，前期施工双方都按照约定履行了，但后期双方不融洽，被告方的两个项目经理因为资金问题，没有按照合同约定如期施工，存在严重的违约行为。 关于工程造价问题，根据法律规定和合同的约定，被告方应当将工程预算报价给原告，但是被告没有履行工程预算报价义务，在双方对工程造价存在严重分歧意见的情况下，原告主动申请评估造价。经秦皇岛市正源工程建设咨询事务所有限责任公司根据双方提供的资料和现场踏勘，出具《鉴定意见书》确定了工程造价。虽然双方对工程造价均提出了异议，但是均没有充足的证据否定《鉴定意见书》，本院对《鉴定意见书》予以采信。原告认可还有部分工程没有纳入到《鉴定意见书》中，本院确认该部分工程造价应当给付被告，即工程总造价为20342895元+437035.1元=20779930.10元。监理会确认的质量问题工程款714325元，应当从中扣除，还应扣除5%的维修保证金1038996.50元（根据保修规定处理）。因为被告没有提交预算属于违约行为，鉴定费用157000元由被告承担。原告应付被告工程款20779930.10元-714325元-1038996.50元-157000元=18869608.60元。 关于原告支付工程款问题，双方在合同中约定，发票不能作为付款凭证，故本院认为双方的付款行为，应当以原告的实际的付款和被告的签字接受为依据。现因为实际施工人赵喜山和杨德琛不配合核对账目，本院认为根据被告对二人是授权，二人不能到庭核对账目的举证责任由被告承担。即原告提供的有被告方人员签字的收款、收料的凭证本院予以采信。对于原告提供的没有被告方任何人签字、原告单方决定的冲抵工程款的凭据，本院不予采纳。双方可以待条件具备后，另行核对结算。经核对有被告方签字的凭证合计为13925436.68元。原告还应给付工程款4944171.92元。对于原告主张的违约金，结合双方的违法、违约行为，本院酌情支持50万元。 对于原告要求被告交付竣工资料并协助原告办理竣工验收的相关手续的请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十五条、《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《建设工程质量管理条例》第十七条、第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、被告秦皇岛市海港区第十建筑工程公司于本判决生效后十日内向原告秦皇岛市镇坤玻璃有限公司交付竣工资料并协助原告办理竣工验收的相关手续； 二、被告秦皇岛市海港区第十建筑工程公司于本判决生效后十日内向原告秦皇岛市镇坤玻璃有限公司支付违约金50万元； 三、原告秦皇岛市镇坤玻璃有限公司于本判决生效后十日内向被告秦皇岛市海港区第十建筑工程公司支付工程款4944171.92元； 四、对于原告秦皇岛市镇坤玻璃有限公司其他的诉讼请求不予支持。对于被告秦皇岛市海港区第十建筑工程公司反诉的其他请求不予支持。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费27920元（原告预交77657.5元，后撤回部分诉讼请求），由被告负担10738元，其余部分由原告承担。反诉费141335元（被告申请缓交），由原告负担14130元，其余部分由被告自行负担。于本判决生效后十日内缴纳。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于秦皇岛市中级人民法院。 审 判 长  刘长利 人民陪审员  陈永清 人民陪审员  于永胜 二〇一九年五月十九日 代理书记员  吴 迪