湖北省黄石市中级人民法院刑 事 判 决 书［2014］鄂黄石中刑终字第00011号原公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾志，男，1967年12月15日出生于湖北省黄石市，汉族，大专文化，原黄石市黄石港区政协委员，曾任黄石港房地产管理所所长，捕前系黄石市房产局住房保障中心副主任，户籍所在地黄石市黄石港区胜阳港街道南京路3号1单元703室。因涉嫌犯受贿罪于2011年8月13日被刑事拘留，同月26日被逮捕，2013年6月20日被取保候审，2013年9月5日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。辩护人陈喜生、陈东红，北京和丰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈建雄，男，1962年12月29日出生于湖北省黄石市，汉族，初中文化，原系黄石港房地产管理所非住宅管理科科长，户籍所在地黄石市黄石港区胜阳港街道交通里**号*栋***室。因涉嫌犯受贿罪于2011年9月27日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕，2013年6月20日被取保候审，2013年10月9日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。辩护人张登国，湖北维思德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯文静，女，1973年1月16日出生于湖北省黄石市，汉族，中专文化，个体户，户籍所在地黄石市黄石港区胜阳港街道南京路3号1单元703室。因涉嫌犯受贿罪于2011年8月6日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，同年10月10日经黄石市黄石港区人民检察院决定对其取保候审，2012年10月10日经黄石市西塞山区人民法院决定对其取保候审，2013年4月10日被监视居住，2013年10月9日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。辩护人刘强，湖北群力律师事务所律师。辩护人饶继斌，男，汉族，1974年1月5日出生，系原审被告人冯文静的朋友。黄石市西塞山区人民法院审理黄石市西塞山区人民检察院指控原审被告人曾志、陈建雄、冯文静犯受贿罪一案，于2013年10月24日作出（2012）鄂西塞刑初字第00057号刑事判决。原审被告人曾志、陈建雄、冯文静不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员袁泉出庭履行职务，原审被告人曾志及其辩护人陈喜生、陈东红，原审被告人陈建雄及其辩护人张登国，原审被告人冯文静及其辩护人刘强、饶继斌到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，2000年，被告人冯文静与时任黄石市黄石港房地产管理所（以下简称“房管所”）副所长的被告人曾志相识后发展成为情人关系。两人一直保持情人关系直至2008年结为夫妻。2005年上半年，房管所在清理“二房东”（即清理承租户私自转租行为）过程中，时任非住宅管理科科长的被告人陈建雄发现南京路19-21号门面（现在分为南京路9-1和9-2号两档门面）原承租户邓某违反租赁合同私自将两档门面分别转租给经营户李树彬和刘某甲，被告人陈建雄向时任房管所所长的被告人曾志汇报后，决定由房管所依租赁合同约定强制收回该门面，但是原承租户邓某、经营户李树彬和刘某甲以投入损失需要补偿费用为由拒不退出。在此期间，万某甲得知该南京路19-21号门面要转租，便找到被告人冯文静，希望通过她找被告人曾志帮忙租下其中一档门面，被告人冯文静答应帮忙。几天后，被告人陈建雄在茶楼吃饭时向被告人曾志汇报南京路19-21号门面的工作进展，被告人冯文静在一旁了解情况后，便向被告人曾志提出其想承租，被告人曾志答应了被告人冯文静的要求，安排被告人陈建雄以房管所的名义与原承租户邓某协商补偿费用数额及退出门面事宜。经过被告人陈建雄与邓某协商确定两档门面的补偿费用为8万元后，被告人冯文静又向被告人曾志、陈建雄提出其想在没有与房管所签订门面租赁合同的情况下，将门面转手给万某甲从中牟利，被告人曾志、陈建雄均表示同意。2005年4月16日，被告人陈建雄以房管所的名义将冯文静交给其的8万元钱补偿给邓某，邓某即与经营户李树彬和刘某甲当天就退出了该门面。后被告人冯文静向万某甲称一档门面要10万元转让费并许诺可以帮助其签订租赁合同。同时，被告人冯文静通过熟人谈某告诉王某其手中有档门面，可以以10万元转让，王某得知这一消息后告诉其妹妹吴某甲，吴某甲及其丈夫去看过门面后觉得很满意，便决定承租，被告人冯文静许诺可帮助其签订租赁合同。被告人冯文静在收取万某甲及吴某甲支付的20万元后，于2005年4月20日带万某甲和吴某甲到房管所，在被告人曾志、陈建雄的帮助下分别与房管所签订了门面租赁合同。几天后，被告人曾志、冯文静、陈建雄一起在茶楼喝茶的时候，被告人冯文静告知被告人陈建雄租出的门面每档门面收了10万元，两档共计20万元，除去之前的8万元补偿费外还有12万元。被告人曾志同意分一半给被告人陈建雄。随后，被告人冯文静分给了被告人陈建雄6万元现金，自己得6万元。案发后，被告人冯文静、陈建雄各退出赃款6万元。上述事实，有经原审质证的下列证据证实：1、干部履历表、机关事业单位人员信息采集表、黄石市房地产管理局任免通知，证实被告人曾志系自筹事业编制人员，于2003年8月28日任黄石港房地产管理所所长。2、婚姻登记记录证明，证实被告人曾志、冯文静于2008年11月12日结婚。3、黄石港区政协办公室出具的证明，证实被告人曾志于2007年1月任黄石港区六届政协委员。4、机关事业单位人员信息采集表及相关审批表，证实被告人陈建雄为黄石港房地产管理所自筹事业编制人员。5、房屋经营管理科（原非住宅管理科）的职责，证实该科承担办理承租、退租、处理各种租赁纠纷，防止承租户私下转租等职责。6、黄石市黄石港房管所出具的证明，证实该所管辖的南京路19-21号门面从2001年至2005年4月由邓某承租，2005年5月该门面分为南京路9-1号和9-2号两档门面。南京路9-1号门面从2005年5月至2005年8月由万某乙承租，南京路9-2号门面从2005年5月至2006年2月由吴某甲承租。7、房屋租赁合同，证实2005年4月20日黄石港房管所与万某乙签订南京路19-21号门面租赁合同。8、黄石港房管所记账凭证及收据，证实邓某于2005年4月19日到黄石港房管所办理退租、退押手续。9、罚没收据，证实被告人陈建雄、冯文静各退出6万元。10、黄石港房管所的公房缴租明细账及收款收据，证实邓某从2001年开始至2005年3月承租南京路19-21号门面，2005年5月该门面由吴某甲和万某乙承租。11、房管所出具的停租情况说明，证实南京路19-21号门面因清理整顿，2005年4月停租一个月。12、到案经过，证实三被告人均系被抓获归案。13、三被告人的户籍证明，证实三被告人的身份情况。14、黄石市黄石港房管所出具的被告人曾志、陈建雄任职情况，证实被告人曾志从2003年8月至2009年4月任该所所长；被告人陈建雄于2004年至2010年3月任该所非住宅管理科科长。15、黄石市黄石港房管所出具的关于吴某甲租赁合同的情况说明，证实该单位因装修及重视不够，导致吴某甲于2005年4月20日同万某甲一起签订的门面租赁合同遗失。16、《城市房地产管理法》、《城市房屋租赁管理办法》等房管所进行门面出租及管理的法律依据；黄石市黄石港房管所出具的房管所职能、所长职责、非住宅管理科职责及房管所门面出租程序、房屋租赁范本，证实房屋出租的程序、管理及各部门、职位的职责。17、证人万某甲的证言，证实2005年她看到南京路有一门面（南京路19-21号）要转让，她与一女店主谈好8万元转让，后找被告人冯文静帮忙去找被告人曾志打听情况，被告人冯文静告诉她该门面要被房管所收回。过了几天后，被告人冯文静打电话给她，问她想不想接那个门面，想接的话就给10万元，冯可以帮她和房管所直接签合同。她就分两次各5万元，共计10万元给了被告人冯文静。后来，被告人冯文静就带她到房管所签订了租赁合同，她是以姐姐万某乙的名义签的合同。其经营一年左右，将门面以16万元转租给他人。18、证人万某乙的证言，证实2005年上半年，其妹万某甲在南京路租了一个门面，分两次给被告人冯文静共10万元转租来的。随后被告人冯文静就带她和万某甲去房管所签订了租赁合同，是以她的名义签的合同。另一档门面被告人冯文静也以10万元转让给了吴某甲。19、证人吴某甲的证言，证实2005年其姐姐王某将从谈某处得知被告人冯文静手中有个门面要10万元的转让费用这一消息告诉她后，她与丈夫看了门面以后觉得很满意就决定承租，被告人冯文静表示可以签订租赁合同，因当时黄石接门面都要付转让费，其便付给被告人冯文静10万元后在被告人冯文静的带领下到房管所签订了租赁合同。20、证人王某的证言，证实2005年，其从朋友处打听到被告人冯文静在南京路有门面要转让，其便找到被告人冯文静，冯说要10万元，后其妹妹吴某甲就给了被告人冯文静10万元，听吴某甲说被告人冯文静带她去房管所签订了租赁合同。经营一段时间后，因要到云南发展，便以16万元将门面转租给他人。21、证人谈某的证言，证实2005年的时候，被告人冯文静跟她说其有两个门面，想让她介绍一下看谁愿意接，谁接的话出10万元。其就将这个信息告诉给了王某，第二天王某将这个情况告诉了吴某甲。后来吴某甲就将门面租下来了。22、证人李树彬的证言，证实从2002年开始其从邓某手中承租了南京路9号一档门面（即南京路19-21号），到2005年3月份，房管所的人要其限期腾出门面。其就找邓某商谈解决这一纠纷的办法，后来邓某说房管所愿意出8万元补偿其和另一档的承租户刘某甲。2005年4月16日，房管所一高个子男人（被告人陈建雄）用黑色塑料袋提了一袋子钱给邓某，邓某分了其2万元。随后，其退出了该门面。23、证人邓某的证言，证实2000年11月份其从谢燕手中转租到南京路19-21号门面，2001年8月其直接和房管所签订了门面合同。之后，其将该门面分为两档，一档开理发店，由小李（李树彬）和陈树宝承租，后来由小李一人承租，店名为“兄弟名剪”；另一档开美容店，后来在2003年时其将美容店转租给ＸＸ，由ＸＸ的爱人刘某甲做小饰品生意。在2004年底，其准备和房管所续签合同时，房管所以其私自转租为由要强制收回门面。当时的经营户小李和刘某甲以门面投入资金为由，不愿意退出。后来房管所的陈建雄提出由房管所补偿他们8万元，在被告人陈建雄给了其8万元后，其和经营户将钱分了之后就退出了门面。当时本来不愿意退出门面的，但是听说是房管所所长被告人曾志的情人要接门面，所以就不得已退出。24、证人刘某甲的证言，证实2003年其从邓某处转租到南京路9-2号门面（即南京路19-21号门面的一档），另一档门面由李树彬在开“兄弟名剪”理发店。到2005年房管所一高个子男人（被告人陈建雄）让他们退出门面，其和李树彬都不愿意退出门面。僵持了一个月后，邓某告诉他们房管所愿意补偿他们8万元钱，她和李树彬、邓某各分了一些钱后退出门面了。后来他们得知被告人曾志为了让他的情人接这个门面才强制收回门面。25、证人管某、南某、潘某、孙某的证言，均证实2005年被告人曾志任黄石港房管所所长，主持日常工作。被告人陈建雄任非住宅管理科科长，负责门面房租金的收取和房屋管理工作。承租户每年与房管所签订一次合同，签订合同须有非住宅管理科科长、分管副所长（有分管副所长的时候）及所长签字租赁合同才生效。房管所对门面房有管理权，禁止承租户私下转租，对私下转租的行为，房管所有权收回门面房。但私下转让的情况还是比较多，一般由新承租户向原承租户支付一定的转让费。经房管所同意转租后签订新的租赁合同，合同经房管所所长签字后生效，房管所只收取租金，不收取转让费。26、证人胡某、柴某的证言，均证实被告人曾志从2003年至2009年担任黄石港房管所所长，被告人陈建雄为非住宅管理科科长。黄石港房管所管理的门面由非住宅管理科负责管理，主要负责提高租金、收取租金和安全使用管理。门面出租的租赁合同由房管所和承租户签订，每年签一次，房管所只收取租金和押金，不收取其他费用。承租户违反租赁合同，房管所有权中止合同和收回门面。承租户转让门面的，需要新承租户接受房管所租金标准，到房管所签订新的租赁合同。新的租赁合同须由非住宅管理科科长申报，有分管副所长时由副所长签字，最后由所长决定，盖单位行政章后生效。门面转让过程中原承租户向新承租户收取转让费的情况存在，房管所一般不会干预这些事情。27、被告人曾志、陈建雄、冯文静的供述和辩解，主要证实2005年上半年，房管所在清理“二房东”过程中，发现南京路19-21号门面（现在分为南京路9-1和9-2号两档门面）原承租户邓某违反租赁合同私自将两档门面分别转租，遂决定依租赁合同约定强制收回该门面，但邓某以需补偿费用为由拒不退出。某天，被告人陈建雄在茶楼吃饭时向被告人曾志汇报南京路19-21号门面的工作进展，被告人冯文静在一旁了解情况后，便向被告人曾志提出其想承租，被告人曾志答应了被告人冯文静的要求，安排被告人陈建雄以黄石港房管所的名义与原承租户邓某协商补偿费用数额及退出门面事宜。期间，万某甲得知该南京路19-21号门面要转租，便找到被告人冯文静，希望通过她找被告人曾志帮忙租下其中一档门面，被告人冯文静答应帮忙。经过被告人陈建雄与邓某协商确定两档门面的补偿费用为8万元后，被告人冯文静又向被告人曾志、陈建雄提出其想在没有与房管所签订门面租赁合同的情况下，将门面转手给万某甲从中牟利，被告人曾志、陈建雄均表示同意。2005年4月16日，被告人陈建雄以房管所的名义将冯文静交给其的8万元钱补偿给邓某，邓某与经营户李树彬和刘某甲当天就退出了该门面。后被告人冯文静向万某甲称一档门面要10万元转让费并许诺可以帮助其签订租赁合同，同时，被告人冯文静通过熟人谈晓燕告诉王某其手中有档门面，可以以10万元转让，王某的妹妹吴某甲决定承租。被告人冯文静在收取万某甲及吴某甲支付的20万元后，于2005年4月20日带万某甲和吴某甲到房管所在被告人曾志、陈建雄的帮助下分别与房管所签订了门面租赁合同。几天后，被告人曾志、冯文静、陈建雄一起在茶楼喝茶的时候，被告人冯文静告知被告人陈建雄租出的门面每档门面收了10万元，两档共计20万元，除去之前的8万元补偿费外还有12万元。被告人曾志同意分一半给被告人陈建雄。后被告人冯文静、陈建雄各分得6万元现金。原判认为，被告人曾志、陈建雄身为事业单位工作人员，在进行公租房租赁管理过程中，基于被告人冯文静系被告人曾志的情妇这种特定关系，三人经商议利用被告人曾志、陈建雄职务上的便利，由被告人冯文静以收取门面转让费的名义索取万某甲、吴某甲人民币共计12万元，被告人冯文静、陈建雄各分得6万元，其行为均已构成受贿罪。三被告人具有索贿情节，应从重处罚。被告人曾志在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈建雄、冯文静在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应减轻处罚。被告人陈建雄、冯文静能退出赃款，均可酌情从轻处罚。被告人陈建雄能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，以受贿罪，分别判处被告人曾志有期徒刑十年，并处没收财产人民币六万元，判处被告人陈建雄、冯文静各有期徒刑五年；赃款12万元予以追缴，上交国库。原审被告人曾志以原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，量刑畸重为由提出上诉。具体理由为：一、其与冯文静婚前无共同财产利益，原判认定二人系情妇（夫）特定关系证据不足；二、依据冯文静、陈建雄前后矛盾的供述，不足以认定其与陈建雄、冯文静三人经商议，利用其与陈建雄职务便利，由冯文静以收取门面转让费名义索取万某甲、吴某甲人民币12万元的事实；三、冯文静在补偿涉案门面原租户邓丽并承租该门面后，又将其转租给万某甲、吴某甲并收取共计20万元转让款，属于合理、合法的市场经营行为；四、其主观上不具有与冯文静、陈建雄共同受贿的故意；五、其主动到办案机关签收冯文静《拘留通知书》的行为，属自动投案；六、其未获取涉案款项，未给国家造成任何经济损失，一贯表现良好，原判量刑畸重。原审被告人曾志的辩护人提出：一、原判认定冯文静答应万某甲帮忙承租涉案门面的请托后，与曾志、陈建雄商议利用二人职务便利以收取门面转让费名义索取万某甲、吴某甲12万元贿赂，且具有索贿情节的事实不清、证据不足；二、本案被告人的行为应属于合法、合理的市场经营行为；三、原判认定被告人曾志与陈建雄、冯文静的行为构成国家工作人员与特定关系人共同受贿犯罪行为属于适用法律错误；四、被告人曾志在办案机关对其采取强制措施前，主动向单位负责人汇报涉案行为，并主动到办案机关签收冯文静的《拘留通知书》，属于自首；五、原判依据《刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项判处被告人曾志有期徒刑十年，并处没收财产六万元，量刑畸重；六、原判错误记载了辩护人提出“曾志未授意万某甲、吴某甲将涉案款项交给被告人冯文静”的辩护意见，严重侵犯了被告人曾志的辩护权利。原审被告人陈建雄以原判认定事实不清、证据不足、量刑过重为由提出上诉。具体理由为：一、其不具有索贿情节；二、其收受冯文静分给的6万元未利用其职务便利；三、其行为未给单位带来任何利益损失；四、本案犯罪发生在7年前，对其犯罪行为的可罚性降低，其系乙肝、丙肝携带者，具有严重传染性。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。原审被告人冯文静以其不构成受贿罪为由提出上诉。具体理由为：一、其没有受贿的故意；二、万某甲、吴某甲没有行贿故意；三、本案不属于以交易形式收受贿赂；四、曾志未授意万某甲、吴某甲将钱给予其，不属于特定关系人受贿的情形。原审被告人冯文静的辩护人刘强提出：一、原判对被告人冯文静的处刑与适用《刑法》第三百八十三条第（二）项、第（三）项的规定严重冲突，致使原审判决结果有误；二、本案不属于由特定关系人收受贿赂的情形；三、冯文静没有受贿的主观故意，本案没有对合关系的行贿人；四、冯文静的行为构成行贿罪。原审被告人冯文静的辩护人饶继斌提出：一、被告人之间没有共同索贿的主观故意，冯文静与房管所达成了门面租赁合同，后因突发疾病和家人反对而转让给他人，冯文静与曾志、陈建雄没有通谋，转让盈利是市场交易的正常、合法现象；二、冯文静在曾志在场情况下送钱给陈建雄，冯文静构成行贿罪，陈建雄构成受贿罪，曾志应当以教唆犯罪确定其构成行贿或受贿罪的主犯；三、本案不构成特定关系人与国家机关工作人员通谋的共同受贿犯罪；四、被告人没有索贿情节；五、冯文静获得的收益属于不当得利；六、冯文静系偶犯、家庭情况特殊，建议对其适用缓刑。黄石市人民检察院认为，一审判决后曾志的辩护人提交了黄石市房产局局长和书记签字的“情况说明”、二审法院也进行了调查核实，根据2009年3月20日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中提到“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投案的，应当视为自动投案”，投案必须具有主动性和自愿性。二审调查证实，曾志向领导汇报涉案事实的目的并不是认为这件事违法或者犯罪，且曾志当时说的是收取门面转让费6万，而并非12万。两位领导听到曾志轻描淡写的说法后也没有认为曾志的行为是违法或者犯罪，既未向纪委部门、检察机关反应此事，也未对曾志进行任何处理。侦查部门掌握该线索是收到群众举报再进行调查。从到案情况分析，检察机关于2011年8月6日先行找冯文静调查，在13日才对曾志刑事拘留，在此期间，曾志明知冯文静因涉嫌受贿接受调查，亦未主动到检察机关投案，不符合自动投案的条件，故不能认定自首。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原判认定原审被告人曾志、冯文静、陈建雄犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，原审被告人曾志归案前，黄石市房产局局长刘某乙、党委书记吴某乙曾找曾志谈话，曾志说如果有问题就是他任房管所所长时，冯文静想承租房管所收回的门面，后来转租给他人赚了6万元转让费。当时刘某乙、吴某乙二人均不认为该行为是违法行为。2014年3月14日，原审被告人冯文静向本院提交认罪书，表示自愿认罪，请求法院从宽处理。一审期间，原审法院委托黄石港区综治委社区矫正帮教安置工作领导小组和黄石市西塞山区综治委社区矫正帮教安置工作领导小组分别对原审被告人陈建雄、冯文静进行审前社会调查，二部门分别建议对原审被告人陈建雄、冯文静适用非监禁刑。认定上述事实，有经二审庭审质证的原审被告人曾志的辩护人提交的刘某乙、吴某乙出具的“关于曾志汇报有关转让黄石市南京路19-21号门面问题的情况说明”、二审期间本院对证人刘某乙、吴某乙的调查笔录、认罪书、调查评估意见书。关于上诉人曾志及其辩护人提出原判认定其与冯文静、陈建雄经商议，利用其与陈建雄的职务便利以收取门面转让费名义索取万某甲、吴某甲12万元的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据上诉人曾志、冯文静在侦查机关的供述，上诉人陈建雄在侦查机关和原审庭审的供述，足以认定冯文静曾与曾志、陈建雄商议将涉案门面转租他人牟利，得到曾志、陈建雄的同意后，利用曾志任房管所所长、陈建雄任非住宅管理科科长负责涉案门面的收回、出租事宜的职务便利，将涉案门面转租给万某甲、吴某甲，索取“转让费”12万元的事实。故对上诉人曾志及其辩护人的此项上诉及辩护意见不予支持。关于上诉人曾志、上诉人冯文静及其辩护人刘强提出曾志、冯文静主观上不具有受贿故意，上诉人陈建雄及其辩护人提出未利用其职务便利，上诉人曾志及其辩护人、上诉人冯文静的辩护人饶继斌提出本案属合法的市场交易行为，上诉人冯文静及其二辩护人提出其不构成受贿罪而构成行贿罪的上诉及辩护意见，经查认为，时任房管所所长的上诉人曾志基于同上诉人冯文静案发时系情人关系，在房管所应当收回的门面尚未收回时，利用其职务便利同意将涉案门面承租给冯文静。冯文静提出通过转租该门面牟利，上诉人曾志和负责门面收回、出租工作的陈建雄明知冯文静将向门面承租人索取钱财仍予以同意，三上诉人主观上具有共同受贿的故意。冯文静联系万某甲、吴某甲门面转让事宜并收取“转让费”后，曾志、陈建雄则利用职务便利帮助万某甲、吴某甲与房管所签订门面租赁合同，上诉人曾志、陈建雄客观上实施了利用职务便利，索取他人财物，为他人谋取利益的行为。上诉人曾志、陈建雄、冯文静事前通谋，并各自分工负责，利用曾志、陈建雄的职务便利帮助万某甲、吴某甲承租门面，以门面转让费名义索取钱财，其行为符合受贿罪的构成要件。故对上诉人曾志、冯文静及辩护人的上述上诉及辩护意见不予支持。关于上诉人曾志及其辩护人、上诉人冯文静及其二辩护人提出原判认定本案构成特定关系人与国家工作人员共同受贿属于适用法律错误的上诉及辩护意见，经查认为，原判在文书表述和法律条文引用中均未认定本案为特定关系人与国家工作人员通谋的共同受贿犯罪。故对上诉人及辩护人的此项上诉及辩护意见不予支持。关于上诉人曾志的辩护人提出原判对其辩护意见记载有误，严重侵犯了曾志的辩护权利的辩护意见，经查认为，由于原判并未认定本案为特定关系人与国家工作人员通谋的共同受贿，即使原判对辩护人提出的“曾志未授意万某甲、吴某甲将涉案款项交给被告人冯文静”的辩护意见记载有误，也不影响本案的定罪量刑。故对辩护人的此项辩护意见不予支持。关于上诉人冯文静提出本案不属于以交易形式收受贿赂的上诉理由，经查认为，原判在文书表述和法律条文引用中均未认定本案属于以交易形式收受贿赂。故对上诉人的此项上诉理由不予支持。关于上诉人陈建雄及其辩护人、上诉人冯文静的辩护人饶继斌提出陈建雄、冯文静不具有索贿情节的上诉及辩护意见，经查认为，上诉人曾志、陈建雄、冯文静事前通谋通过转让门面向他人索要钱财，具体由冯文静操作门面转让和收取“转让费”，由曾志、陈建雄利用职务便利帮助他人签订租赁合同。三上诉人分工协作，利用曾志、陈建雄的职务便利向他人索要财物，原判认定三上诉人具有索贿情节无误。故对上诉人及辩护人的此项上诉及辩护意见不予支持。关于上诉人冯文静及其辩护人刘强提出万某甲、吴某甲不具有行贿故意，本案没有对合的行贿人的上诉及辩护意见，经查认为，万某甲、吴某甲为承租门面而被与国家工作人员曾志、陈建雄事前通谋的冯文静索要财物，虽然依法不属于行贿，但并不影响上诉人曾志、陈建雄、冯文静的行为构成受贿罪。故对上诉人及辩护人的此项上诉及辩护意见不予支持。关于上诉人曾志的辩护人、上诉人冯文静的辩护人刘强提出原判依据《刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项判决与对上诉人曾志、冯文静的量刑结果有误，经查认为，根据上诉人曾志、陈建雄、冯文静的犯罪事实、犯罪数额，应根据《刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项处刑，原判引用法条有误，本院予以纠正。但该法条引用错误，并不影响对上诉人曾志、冯文静的量刑。故对辩护人的此项部分辩护意见予以支持。关于上诉人冯文静的辩护人饶继斌提出冯文静获得的收益属于不当得利的辩护意见，经查认为，上诉人冯文静与上诉人曾志、陈建雄事前通谋，并利用国家工作人员职务便利向他人索要财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，所得款项属于受贿犯罪所得的赃款。故对辩护人的此项辩护意见不予支持。关于上诉人曾志及其辩护人提出其具有自首情节的上诉及辩护意见，经查认为，虽然上诉人曾志归案前曾向所在单位领导谈到冯文静想承租房管所的门面，并通过转租赚取6万元转让费的情况，但是并没有如实交代同案犯陈建雄共同参与的情况，且其交代的犯罪数额为6万与未交代的犯罪数额相当，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，不属于如实交代自己的主要犯罪事实。冯文静因涉嫌受贿罪被检察机关刑事拘留后，上诉人曾志并未主动到办案机关投案。因此，上诉人曾志的上述行为不符合自首的法定构成要件。故对上诉人曾志及辩护人的此项意见不予支持。关于上诉人曾志及其辩护人提出原判量刑过重的上诉及辩护意见，经查认为，上诉人曾志受贿12万元，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。原判考虑上诉人曾志的犯罪数额和具有索贿的从重处罚情节，对其处以法定起点刑，量刑适当。故对上诉人曾志及其辩护人的此项意见不予支持。本院认为，上诉人曾志、陈建雄身为国家工作人员，利用公租房租赁管理的职务便利，伙同与曾志系情人关系的上诉人冯文静，以转让门面收取门面转让费名义向他人索要人民币12万元，上诉人陈建雄、冯文静各得6万元，三上诉人的行为均构成受贿罪。鉴于上诉人陈建雄、冯文静在共同犯罪中均系从犯，且具有退赃、自愿认罪等法定减轻、酌定从轻处罚情节，根据审前社会调查情况，符合缓刑适用条件，可对二人再予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持黄石市西塞山人民法院（2012）鄂西塞刑初字第00057号刑事判决对被告人曾志的定罪量刑、被告人陈建雄的定罪、被告人冯文静的定罪和追缴赃款部分，即被告人曾志犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产六万元；被告人陈建雄犯受贿罪；被告人冯文静犯受贿罪；赃款12万元予以追缴，上交国库；二、撤销黄石市西塞山人民法院（2012）鄂西塞刑初字第00057号刑事判决对被告人陈建雄、冯文静的量刑部分，即判处被告人陈建雄有期徒刑五年；被告人冯文静有期徒刑五年；三、上诉人（原审被告人）陈建雄犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。四、上诉人（原审被告人）冯文静犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审 判 长  贾华斐审 判 员  宾 欣代理审判员  艾 楠二〇一四年三月二十五日书 记 员  付 晓