上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民三（民）终字第136号上诉人（原审原告）上海迪博展览展示服务有限公司。被上诉人（原审被告）王均。上诉人上海迪博展览展示服务有限公司（以下简称“迪博公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初字第10307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日受理后依法组成合议庭，于2014年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人迪博公司的委托代理人、被上诉人王均及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，王均于2011年11月14日至迪博公司工作，任国际业务专员。迪博公司、王均双方未签订劳动合同。迪博公司支付王均工资至2012年11月30日止。2013年1月8日，迪博公司通知王均解除劳动合同，该通知内载：“王均先生：我公司非常遗憾得通知您，您在2012年12月考勤中12月17日之前都未遵守公司规定准时上班，且未跟公司任何相关人员请假，情节极其恶劣，现公司决定与您即日起解除劳动合同，请您尽快做好移交手续，以免引起不必要的法律纠纷”。2013年3月4日，王均以诉争事项等向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2013年4月11日做出裁决：1、迪博公司支付王均2012年12月1日至2013年1月8日期间的工资5，043.48元；2、迪博公司支付王均2012年3月5日至2012年10月14日期间的双倍工资差额29，375.49元；3、迪博公司支付王均违法解除劳动关系的赔偿金12，000元；4、迪博公司为王均开具退工证明；5、王均的其余仲裁请求，不予支持。迪博公司不服，遂诉至原审法院，要求判令：1、迪博公司无须支付王均2012年12月1日至2013年1月8日期间的工资5，043.48元；2、迪博公司无须支付王均2012年3月5日至2012年10月14日期间的双倍工资差额29，375.49元；3、迪博公司无须支付王均违法解除劳动关系的赔偿金12，000元；4、同意仲裁第四项裁决。原审另查明，王均与案外人上海顺迪文化传播有限公司（以下简称“顺迪公司”）签订了期限自2011年11月14日起至2013年11月13日止的劳动合同，约定试用期月工资为3，500元。顺迪公司的股东为上海尊好贸易有限公司，迪博公司的股东为陈华和王译锋。王均自2013年1月上推一年的月平均工资为4，000元。原审审理中，迪博公司称王均2012年12月3、4、5、6、10、12、13、17日迟到，7、11、14日旷工缺勤，迪博公司依据《考勤制度》解除与王均的劳动关系，王均则称其2012年12月17日才看到《考勤制度》，以前上班时间比较自由，迪博公司后来才规定说9点之后上班算迟到，10点之后上班算缺勤，王均认为迪博公司的《考勤制度》没有经过民主程序制定，迪博公司的解除行为违反了法律规定。迪博公司提供了劳动合同书、就业失业登记、考勤制度、考勤记录、营业执照、报告书等。原审审理中，迪博公司在举证期间内未提供《考勤制度》经民主程序制定的材料。原审法院认为，劳动关系是指用人单位向劳动者支付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。本案中，我国劳动合同法规定，劳动关系自用工之日起建立，王均与案外人顺迪公司虽签订了劳动合同，但顺迪公司并未实际用工，王均与顺迪公司并未建立起劳动关系；王均在迪博公司工作，迪博公司支付王均工资，迪博公司为王均缴纳社会保险费，王均的工作是迪博公司业务工作的组成部分，迪博公司与王均之间存在劳动关系；迪博公司称从顺迪公司将王均借调至迪博公司工作，此节并无充分证据证实，不予采信。我国劳动法规定，工资应当按月如数发放给劳动者，用人单位不得无故克扣劳动者工资。2012年12月1日至2013年1月8日期间，王均确在迪博公司工作，迪博公司应按规定支付王均该期间的工资4，229.89元，故仅支持迪博公司要求无须支付王均2012年12月1日至2013年1月8日期间工资5，043.48元的诉讼请求中的合理部分。我国劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。迪博公司与王均建立劳动关系后，双方应���一个月内订立劳动合同，迪博公司却未与王均订立，迪博公司应按上述规定支付王均未签订劳动合同的双倍工资，故迪博公司要求无须支付王均2012年3月5日至2012年10月14日期间的双倍工资差额29，375.49元的诉讼请求，无依据，不予支持。根据法律规定，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，迪博公司提供的证据材料尚不能证明王均有严重违纪行为。我国劳动合同法规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与��会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，迪博公司在举证期间内未提供《考勤制度》经民主程序制定的材料，迪博公司依据《考勤制度》对王均作出解除劳动关系的决定，违反了法律规定。综上所述，本案迪博公司解除与王均的劳动关系属违法。我国劳动合同法规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现迪博公司要求无须支付王均违法解除劳动关系的赔偿金12，000元的诉讼请求，无依据，不予支持。鉴于迪博公司、王均对仲裁第四项裁决均无异议，依法予以确认。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条、第四十七条之规定，判决如下：一、上海迪博展览展示服务有限公司于判决生效之日起十日内支付王均2012年12月1日至2013年1月8日期间的工资4，229.89元；二、上海迪博展览展示服务有限公司于判决生效之日起十日内支付王均2012年3月5日至2012年10月14日期间的双倍工资差额29，375.49元；三、上海迪博展览展示服务有限公司于判决生效之日起十日内支付王均违法解除劳动关系的赔偿金12，000元；四、上海迪博展览展示服务有限公司于判决生效之日起十日内为王均开具退工证明。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海迪博展览展示服务有限公司负担。判决后，迪博公司不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判第一、二、三项，依法改判迪博公司：1、不支付王均2012年12月1日至2013年1月8日期间的工资4，229.89元；2、不支付王均2012年3月5日至2012年10月14日期间的双倍工资差额29，375.49元；3、不支付王均违法解除劳动关系的赔偿金12，000元。理由是，王均与顺迪公司签订了劳动合同，由于迪博公司人员紧缺，经顺迪公司与王均同意后，将王均借调至迪博公司工作，并由迪博公司支付工资、缴纳社会保险，王均与迪博公司已就双方形成雇佣关系而非劳动关系达成了一致的意思表示，故不符合关于未签订劳动合同的适用条件；王均在职期间，严重违反考勤制度，迪博公司多次劝导和警告未果，迪博公司与顺迪公司协商后，对王均作出了解除劳动关系的通知，解除形式上虽有不严谨之处，但不存在违法解除劳动关系。被上诉人王均不接受迪博公司的上诉主张，同意原审判决，要求二审法院驳回迪博公司的上诉请求。本院经审理查明，原判认定的上述事实正确，本院依法予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为王均与迪博公司间是否存在劳动关系。劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从双方当事人的主体资格、工作内容，用人单位是否支付劳动者劳动报酬，劳动者实际上是否接受了用人单位的用工管理等综合因素予以判断。本案中，王均与迪博公司的履行情况符合建立劳动关系的主要特征。原审法院综合在案证据认定迪博公司与王均间存在劳动关系，并无不当。王均虽然与顺迪公司签订了劳动合同，但顺迪公司并未实际用工，王均与顺迪公司间并未实际建立劳动关系。迪博公司虽称其与王均系借调关系，但提供的证据不足以证明该主张，且对于就业失业登记证及解除劳动合同通知书上盖有迪博公司公章一节事实，迪博公司未能作出合理解释或提供证据予以反驳，故本院对迪博公司关于借调的主张不予采信。迪博公司自用工之日起超过一个月不满一年未与王均签订书面劳动合同，依法应当向劳动者每月支付二倍的工资。迪博公司要求不支付王均2012年3月5日至2012年10月14日期间的双倍工资差额29，375.49元，缺乏依据，本院不予支持。2012年12月1日至2013年1月8日期间，王均在迪博公司工作，迪博公司应当支付其相应期间的工资。迪博公司要求不支付王均2012年12月1日至2013年1月8日期间的工资4，229.89元，缺乏依据，本院不予支持。用人单位解除劳动关系的，用人单位应当对其解除所依据的事实和理由、规章制度是否合法成立承担举证责任。本案中，迪博公司主张王均2012年12月17日之前未遵守公司规定准时上班且未请假，依据《考勤制度》作出了解除决定。但��均主张迪博公司告知其《考勤制度》的时间是2012年12月17日，而迪博公司对《考勤制度》告知或有效送达王均的时间未能提供证据加以证实，故本院采信王均的主张。迪博公司依据王均2012年12月17日才知悉的《考勤制度》，对王均2012年12月17日之前的出勤行为作出解除决定，明显缺乏合理性。而且，根据迪博公司提供的考勤记录显示，2012年1月2日至2012年12月17日期间王均基本上于9点后上班，迪博公司从未按照《考勤制度》的相关规定对王均进行过扣发工资等处罚。迪博公司主张其曾多次对王均进行劝导和警告，王均对此予以否认，迪博公司未能提供证据加以证实，故本院不予采信。故本院确认迪博公司解除劳动关系的行为系违法解除，迪博公司要求不支付王均违法解除劳动关系的赔偿金12，000元的请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，原审法院依据查明��事实作出的判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人上海迪博展览展示服务有限公司负担。本判决系终审判决。审 判 长  郑东和代理审判员  周 寅代理审判员  缪 欢二〇一四年三月二十日书 记 员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……