陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书                        （2018）陕04民初17号      原告：江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇建设），住所地：江苏省宝应县，统一社会信用代码：9132102372902682X6。法定代表人：蒋彬，系公司执行董事兼总经理。委托代理人：杨明宇，陕西权诚律师事务所律师。被告：陕西华夏辉煌置业顾问有限公司（以下简称华夏辉煌），住所地：西安市高新区，统一社会信用代码：91610000559372374U。法定代表人：全守林，系公司执行董事兼总经理。委托代理人：张冠华，陕西稼轩律师事务所律师。委托代理人：党宝军，陕西稼轩律师事务所律师。原告江苏天宇建设集团有限公司诉被告陕西华夏辉煌置业顾问有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案受理。受理后依法组成合议庭公开开庭对案件进行了审理。原告天宇建设的委托诉讼代理人杨明宇，被告华夏辉煌的委托诉讼代理人张冠华及党宝军到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告诉请如下：一、判令解除原被告双方签订的《建设工程施工合同（住宅）》及《建设工程施工合同（酒店）》。二、判令被告向原告支付工程款42522921元（含停工损失费200万元）、劳保统筹费用2564804元、赶工措施费600000元、总包配合费650000元，并以上述款项合计为46337725元为基数，按照银行同期贷款利率支付自2016年11月12日至实际付款之日期间的利息。三、依法确认申请人在长武香丽花园住宅楼和酒店工程项目中，享有工程款优先受偿权，该权利优于抵押权及其他债权。四、由被告承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费、保险费。事实及理由如下：2011年10月21日，原告与陕西中兴恒泰投资控股有限公司（以下简称中兴恒泰公司）签订《建设工程施工合同》一份。2011年12月23日，中兴恒泰公司出具证明一份，证明被告是中兴恒泰公司的地产事业部，是其全资子公司之一。被告亦认可中兴恒泰公司与原告签订的《建设工程施工合同》，同意作为发包方，与原告实际履行该合同。在施工期间，为完善项目施工手续，经过招投标程序，原被告依法签订《建设工程施工合同（住宅）》及《建设工程施工合同（酒店）》。2011年11月20日，原告依约进场施工，于2016年9月30日完成了香丽花园住宅、酒店的土建及安装工程。在施工期间，被告长期拖欠原告工程款，一度造成工程停工，双方曾就复工和工程款问题达成数份协议，但均因被告单方违约而致协议难以彻底履行，并给原告造成了巨大的经济损失。2016年10月10日，原告对已经完工的香丽花园1#、2#、3#住宅楼、酒店土建及安装工程进行了单方结算，结算总价为147714351.75元。被告实际向原告支付100760000元工程款，下欠原告46954351.75元工程款未付，在扣除3%的工程质保金后，被告目前应付原告工程款42522921元。另依据原被告于2014年12月23日签订的《关于长武香丽花园住宅楼及酒店工程工程量结算存在分歧的处理协议》及原被告于2015年1月19日签订的《长武香丽花园项目三方于新加坡确定增加费用汇总》约定，被告应当给原告支付劳保统筹费2564804元。依据原被告于2015年9月14日签订的《复工协议》约定，被告应付原告赶工措施费600000元。依据2011年12月23日签订的《建设工程施工合同》第四条第2款第2项、第8项约定，原告有权按照分包工程总造价的3%收取总包配合费650000。故，被告至今已下欠原告工程款及其他工程费用合计为46337725元。综上所述：因被告拒不支付原告工程款，且已经实际占有并使用涉案工程，严重侵害了原告的合法权益，望贵院判如所请。被告华夏辉煌公司进行以下答辩：被答辩人要求支付工程款的条件尚未成就，且主张的工程款金额缺乏依据，因此被答辩人主张的欠付工程款及利息的主张不成立，答辩人有权不予支付。本案工程最初由陕西中兴恒泰投资控股有限公司和被答辩人于2011年10月21日签订合同，后该合同主体变更为答辩人。双方均按照该合同执行。在施工过程中，因工期延误达成复工协议，但被答辩人并未按此履行义务，致使涉案工程住宅楼无法办理竣工验收手续。在复工协议中约定由双方选定审计机构对决算的争议部分进行审计，后选定华睿诚项目管理有限公司进行审计，但审核过程中，被答辩人提起本案诉讼，致使工程造价未能作出。按照华睿诚项目管理公司出具的结论，答辩人目前支付的款项已经超出80%的约定，答辩人有权拒付剩余的工程款。同时被答辩人延期交工达475天，按照预算造价以及日万分之一计算，应承担5641891元的违约金。被告华夏辉煌提出以下反诉请求：1、判令被反诉人完成长武香丽花园项目1、2、3号住宅楼剩余工程；2、判令被反诉人向反诉人交付长武香丽花园项目1、2、3号住宅楼完整的技术档案和施工管理资料、质量合格文件、工程保修书、竣工验收报告、三份竣工图等完成竣工资料，并配合反诉人办理1、2、3号住宅楼竣工验收手续。3、判令被反诉人向反诉人交付长武香丽花园项目香丽酒店工程已完工部分的全部施工资料；4、判令被反诉人向反诉人交付工期延误违约赔偿5641891元；5、本案诉讼费用由被反诉人承担。    事实及理由如下：l、本案被告2陕西中兴恒泰投资控股有限公司与被反诉人于2011年10月21日签订的《建设工程施工合同》约定被反诉人施工的工程内容为：长武香丽花园1、2、3号住宅楼及香丽酒店工程施工图纸范围内的土建、安装工程的全部施工内容，同时约定了不在被上诉人施工范围内的8项工程内容。施工过程中，由于各种原因导致工程多次停工，迄今为止，本案所涉项目中的l、2、3号住宅楼工程接近完工，香丽酒店工程仅完成了框架及部分预埋工作。反诉人和被反诉人于2016年9月22日签订的《长武香丽花园项目工程复工协议》约定：“乙方保证在2016年11月30日前完成住宅楼室内水电安装、地辐热管件安装和调试、卫生间防水施工、防火门安装等合同范围内的所有工作。完成室内清扫工程量，满足户内交房条件（非乙方承包范围及室外工程除外）。”该协议签订后，被反诉人并未按照约定履行，住宅楼工程至今仍有部分剩余工程未完成，被反诉人应继续施工，完成剩余工程。2、本案所涉项目中的1、2、3号住宅楼工程现已接近完工，依照法律规定及合同约定，被反诉人应尽快完成剩余工程，并向反诉人交付长武香丽花园项目1、2、3号住宅楼完整的技术档案和施工管理资料、质量合格文件、工程保修书、竣工验收报告、竣工图等完整的竣工资料，配合反诉人办理长武香丽花园项目1、2、3号住宅楼竣工验收手续。3、本案所涉项目的香丽酒店工程被反诉人仅完成7框架及部分预埋工作，由于双方已经进入诉讼，难以继续合作，因此，该部分工程就现状进行结算，被反诉人应将香丽酒店工程已完工部分的全部施工资料移交给反诉人。4、被反诉人在《长武香丽花园项目工程复工协议》中承诺于2016年11月30日完成所有施工，但却未按约履行，导致工程至今未完工，共逾期475天（暂计至反诉之日），应承担相应违约赔偿责任。2011年10月21日《建设工程施工合同》第13 1 2 1条约定，被反诉人迟延竣工一天，应按工程总造价的万分之一同反诉人支付违约金。按华睿诚项目管理限公司所做的工程预算造价118776667.8元计算，被反诉人应向反诉人支付工期延误违约赔偿5641891元(118776667.8元×0. 0001×475)。原告针对被告反诉进行以下答辩：一、答辩人已完成承包范围内的工程项目，请依法驳回被答辩人的第一项反诉请求。2018年4月27日，贵院对长武县香丽花园项目1#、2#、3#住宅楼及酒店进行了现场勘查，被答辩人提出五处未完工部分，答辩人整改后，现说明如下：1、一号楼地下室集水坑盖板已经盖好，污水泵电源已经接通；2、1号楼二单元6层暧井内软管与硬管已连接；3、三号楼集水坑污水泵排水管已接通；4、依据被答辩人在2016年9月28日出具的工程确认单回复，被答辩人告知答辩人“飘窗、阳台不锈钢护栏杆暂定不做”，故阳台护栏不存在未完工问题。依据被答辩人在2015年9月29日出具的关于TY-2015-001《工程施工做法确认单》的回复，被答辩人告知答辩人“空调板上的防护栏可暂时不做”，故空调板护栏不存在未完工问题。5、1、2、3号楼管井地面未压光属实，但未施工原因是：2016年9月28日涉案工程再次复工时，被答辩人的法定代表人全守林和现场总负责人和技术总负责人张上海的统一观点是：“为降低工程成本，现场所有的一切，能省的则省，可以不做的直接不做”。管井地面没有压光，是因被答辩人的现场总负责人张上海通知答辩人取消不做，目的是为节约工程施工成本，且不影响工程美观和使用功能，也是其他多数项目工程管井地面的惯例做法。答辩人处理意见是从应付工程款中扣除管井地面压光部分工程款，该部分施工面积近400平方米，地面压光包工包料价约每平方20元，合计工程款仅为8000元。被答辩人若对压光价款存在争议，请求通过司法鉴定扣除此部分工程款。6、对于被答辩人反诉请求一中所提及的未完成工程项目均不属实，而且法院现场勘查时，被答辩人也未指出这些工程项目。故请依法驳回被答辩人的第一项诉讼请求。二、答辩人同意配合被答辩人进行竣工验收。在竣工验收时，对于其承包范围内的工程项目，将依据法律相关规定，按照住建、质检部门的要求提供竣工验收资料,不能以被告主张的为准。三、工程具备竣工验收条件时，答辩人将给被答辩人提供全套的施工资料，包括酒店和住宅。四、被答辩人严重违约在先，无权要求答辩人支付工期延误损失。被答辩人违约在先，其无权向答辩人索要工期延误损失。请依法驳回被答辩人的第四项反诉请求。五、被答辩人的反诉请求均不能成立，本案的反诉费用应由被答辩人承担。合议庭归纳本案的争议焦点为：1、本案所涉合同的效力应如何认定？2、本案工程造价的数额及已付款情况；3、双方在合同履行中的实际履约情况。原被告双方在案件审理中提交了大量证据，本院不再一一罗列。合议庭对双方提交证据的真实性基本予以认定，但对各方的证明目的结合本院查明事实及论理具体进行认定。本院查明以下事实：2011年10月21日，原告与陕西中兴恒泰投资控股有限公司签订《建设工程施工合同》一份。该合同约定：工程名称为长武县城新区的香丽花园1、2、3号住宅楼及香丽酒店工程，工程内容为：施工范围内的土建、安装工程的全部施工内容，但不包括以下内容。工期为2011年11月20日至2013年7月31日，为630天。住宅楼3栋均为25层，面积约62000平方米；酒店23层，约为30000平方米。估算工程价款为1亿元人民币。承包总价：乙方进场后两个月内，提交该承包工程的施工预算，经双方审定后，作为进度拨款和工程结算的依据；工程变更项目在主体封顶后结算一次，竣工结算时结算一次。同时约定工程的取费及计价标准，其中包括劳保统筹不列入预算。保修金按照合同价款的3%预留，保修期按照国务院颁布的《建设工程质量管理条例》执行。2011年11月10日，原告与陕西中兴恒泰投资控股有限公司签订《关于长武香丽花园住宅及酒店的建设工程施工合同补充协议》，该补充协议约定：合同第一条1-3范围内不锈钢栏杆、防火门、在乙方的总包范围，由甲方认质认价认品牌；劳保统筹由甲方代扣代缴。此后原告组织人员开始进场施工。2011年12月23日，中兴恒泰公司出具证明一份，证明被告是中兴恒泰公司的地产事业部，是其全资子公司之一。被告亦认可中兴恒泰公司与原告签订的《建设工程施工合同》，同意作为发包方，与原告实际履行该合同。在施工期间，为完善项目施工手续，经过招投标程序，原被告依法签订《建设工程施工合同（住宅）》及《建设工程施工合同（酒店）》。该合同中均约定：发包人在质量保修期两年满后14天内，将剩余保修金返还承包人。该合同中住宅的预算价为89789917.65元，酒店部分的预算造价为54706092.78元。合计为144496010.43元。2011年11月，原告组织人员进场施工。原被告及陕西中兴恒泰投资控股有限公司于2014年12月23日签订的《关于长武香丽花园住宅楼及酒店工程工程量结算存在分歧的处理协议》及原被告于2015年1月19日签订的《长武香丽花园项目三方于新加坡确定增加费用汇总》约定：长武香丽花园国际酒店及住宅项目，经三方于新加坡签字确认的增加部分合计为13202023元。其中包含以下费用1、人工费调整5617279元；2、安全文明措施费3019940元；3、停工损失赔偿费2000000元；劳保统筹费2564804元（该数字为暂列金额，最终以长武县建设局根据相关规定返还给江苏天宇建设集团有限公司的实际金额为准，或按三方新加坡协议执行）。该造价作为工程款支付的依据，竣工决算造价以最终决算审核结果为准。2015年9月14日,原、被告双方及陕西中兴恒泰投资控股有限公司共同达成复工协议，约定签订协议后三日内，乙方做好施工前各项准备并进场。甲方（被告）在2015年9月25日前支付500万元人民币；2015年10月15日前支付500万人民币；2015年10月30日前支付1000万人民币；2015年12月15日前支付1000万人民币。若因甲方上述款项支付不及时，不足额等所引起的工程再次停工，甲方须承担由此造成的直接与间接损失。乙方在2016年元月31日完成住宅楼室内工程施工（不可抗力因素除外），甲方同意补偿乙方60万元人民币作为乙方的赶工措施费。2016年1月22日，在长武县住房和城乡建设局、长武县劳动监察大队的主持下，原被告双方共同参加，达成《协调纪要》。该纪要确定：1、双方执行的合同为2011年10月21日双方签订的编号为（2011）第01号施工合同；2、本次协调付款基数为1.34亿（该款项不作为工程决算依据）；3、以该基数，被告向原告支付80%共计1.07亿，扣除已付款9157万元，下欠1543万元；4、鉴于被告资金困难，经原告同意，被告于2016年1月30日前支付原告工程款520万元，优先用于解决农民工工资问题。2016年9月22日，原告和被告签订《长武香丽花园项目工程复工协议》，约定以下内容：甲乙双方必须相互配合完成2016年11月30日向业主交房的目标任务。甲方（被告）保证在2016年11月30日前保质保量按时完成室外所有工程量，还包含供电、供热，给排水、道路硬化、绿化、亮化及消防工程等相关工程量。乙方（原告）负责保质保量完成主体工程合同室内范围内的相关工程内容并达到验收条件。由长武县房地产管理站（监管方）对香丽花园项目设立监管账户，香丽花园项目所有商品房销售收入、资产处置收入、银行按揭贷款、售楼尾欠款须全额缴存在监管账户，存入监管账户的所有款项优先用于支付乙方工程款。为保证乙方施工需要，在协议签订后三日甲方将300万元人民币汇入监管账户，乙方施工人员进入施工现场三日内，由监管账户支付乙方三百万元。乙方收到该300万元后一次性完成（除甲方原因和不可抗力因素影响外）合同范围内剩余的工程量，中途不得再次停工。为保证乙方施工款得到有效保障，甲方同意将长武县香丽花园住宅尚未销售的169套商品房售房款优先用于支付乙方工程款。因工程未决算，暂定尾欠工程款支付限额为3000万元（含启动金300万元）。在此限额内，甲方无条件配合监管方支付乙方工程款，甲方拒不配合时，监管方可依此协议直接付款至乙方账户，超过3000万元的尾欠工程款，以决算审计金额为依据，从监管账户支付。甲乙双方从签订本协议之日起进行决算，决算依据为双方于2011年10月21日签订的（2011）第01号施工合同及施工图纸、变更、签证、认价单、确认单及三方关于新加坡已确定增加的费用及相关定额计价标准。乙方保证在20日内将决算书移交给甲方，甲方在确保接到乙方报来的决算书后于20日内完成决算审计，并将审核情况向乙方书面告知。对于决算中有争议部分，可通过甲乙双方协商选定一家具有资质的工程审计公司进行审计，审计结果双方必须予以认可。原、被告双方在施工过程中对税率以及劳保统筹事项进行了商定，税率按照原告实际缴纳的3.61%的比例由被告承担；劳保统筹由于被告没有缴纳，双方同意按照招投标报价单的数额按3.55%计算后的50%支付给原告。2015年9月14日双方同意酒店工程按现状停工决算。住宅项目没有明确的交工时间，但原告主张根据其提交的部分业主入住单推算为2016年10月。目前的已付工程款原告表示认可101985271.7元。 2018年1月23日，华睿诚项目管理有限公司目前作出的预算书表明：1#和2#住宅预算价62664490.5元；3#住宅楼预算价22861108.21元，酒店工程预算价33251069.09元。合计118776667.8元。被告以此作为自己对工程的预估价。原告对本案所涉工程的预估价为147714351.75元。另在本院第一次开庭审理后，被告提出原告住宅楼未完工的问题并列出未完工的详单，法庭随后组织双方对现场进行勘验，发现住宅楼原告施工绝大多数已经完成，存在问题仅为个别部位的检修。住宅小区已有部分业主入住。后在本院组织的司法鉴定过程中，鉴定单位第一次勘查现场被告没有派人参加。第二次现场勘验后，被告提出勘验人员并无鉴定资质。本院随后安排第三次现场勘验并提前告知被告，但被告拒绝参加。鉴定机构第三次进行了现场勘查，并针对双方提出的异议进行答复，最终在2019年4月15日出具鉴定结论。本案所涉工程的造价为138717956元（含劳保统筹2564804.19元）。本院认为： 2011年10月21日，原告与陕西中兴恒泰投资控股有限公司（以下简称中兴恒泰公司）签订《建设工程施工合同》尽管当时没有履行招投标手续，但依据国家发改委2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》（国家发改委16号令）以及2018年6月6日颁布实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规[2018]843号）。国家对于商业资金进行建设的商品住宅项目不再列入必须招投标的范围。因此尽管本案的合同签订较早，但在双方诉讼中由于国家相应行政规章的改变，因此对于本案所涉的合同效力不宜因未履行招投标程序而作出否定性评价。2011年10月21日的《建设工程施工合同》应为有效。被告作为陕西中兴恒泰投资控股有限公司下设的全资子公司，在成为合同的甲方后，应当履行合同中甲方的权利并承担相应的义务。原、被告双方一致认可2011年10月21日的《建设工程施工合同》为双方实际履行的合同，且为在当时情况下完善手续进行了招投标程序，双方实际签订后续的《建设工程施工合同（住宅）》及《建设工程施工合同（酒店）》合同，该后续合同为前期合同的细化和补充，现涉案工程并未全部施工完成，原告诉请解除合同，应予支持。关于原告提出的诉请的其他部分。工程造价经司法鉴定数额为138717956元，扣除已付款后欠付工程款数额为36732684.3元，由于住宅和酒店实际交付的时间至今已满两年，考虑到本案合同解除的现状，工程质保金不应扣减应一并支付。总包配合费506671元属于工程造价的一部分，应当计入工程造价。税差204965.98元双方已有约定应由被告承担，该部分也应计入工程造价。合计工程欠付款为37444321.28元。目前尽管最终的竣工验收并未完成，但施工过程中的分部分项验收已经通过，被告也未举证工程存在质量问题。因此被告应当支付相应工程价款。关于原告提出的优先受偿权，应从被告应付工程款之日开始计算为6个月。本案中工程造价鉴定结论作出后，被告的欠付款数字方才明确。因此原告在鉴定期间提出的优先受偿权并未超出法律规定的时限。对原告提出的欠付工程款的优先受偿权应予支持。目前工程现状是部分房产已经销售并入住，因此原告优先受偿权应当在法律规定的范围内，不得对抗正常买受人。关于欠付工程款的计息问题。由于原告并未提交进度款拖延支付的计息明细，法庭考虑原、被告双方在诉前并未达成一致的结算及解除合同的意见，因此本案欠付工程款的利息起点应从司法鉴定结论确定之日即2019年4月15日起按照同期银行贷款利率计算为宜。关于原告诉请的赶工措施费60万元为2015年复工协议中约定的附条件的给付内容，但原告实际并未举证其按约定完成住宅部分的施工。因此对于该诉请不予支持。关于原告诉请的200万元的停工损失费，属于2015年1月19日签订的《长武香丽花园项目三方于新加坡确定增加费用汇总》中约定的内容，但被告一直并未支付。被告除应承担200万元的支付义务外，法庭酌定被告承担该款项自2015年3月20日起按照同期银行贷款利率计算的利息。关于原告诉请的诉讼保全而向保险公司支出的费用106307.3元并不是诉讼当中必然发生的费用，不能在诉讼费用中予以分担处理，因此原告的该部分诉请予以驳回。关于被告提出的反诉请求。其中要求被反诉人完成涉案项目住宅楼剩余工程的诉请经现场勘查，原告已经全部完工且业主开始入住，因此对此诉请予以驳回；对反诉人要求被反诉人交付涉案项目完整的技术档案和施工管理资料等的诉请，原告提出涉及到甲方指令分包的内容，因甲方原因现无法提交。因此应判令原告在自己实际施工的范围内向被告移交全部施工资料，具体资料应以国家建设主管部门规定的范围为准。关于竣工验收的配合问题，目前得知因被告的原因，导致竣工验收不能进行，但原告已经表示愿意在被告条件成就时，配合被告进行验收，因此关于验收配合的问题，目前不宜审理并判处。因此对于此节问题，本案审理中不予论处，应另行处理。关于被告主张的工期延误违约赔偿，从目前查明的事实来看，被告存在延期付款的情形，且承诺向原告支付停工损失费，因此工程延期责任不在于原告，原告不应承担被告的此项诉请。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条及第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、解除原告江苏天宇建设集团有限公司与被告陕西华夏辉煌置业顾问有限公司签订的《建设工程施工合同（住宅）》及《建设工程施工合同（酒店）》。二、判令被告陕西华夏辉煌置业顾问有限公司在本判决生效之日起10日内向原告江苏天宇建设集团有限公司支付工程款36732684.3元（含劳保统筹费用2564804元）、总包配合费650000元、税差204965.98元，合计37587650.28元；被告陕西华夏辉煌置业顾问有限公司并承担该款项自2019年4月15日至实际清偿完毕之日之日期间的同期银行贷款利息。三、对上述工程款37587650.28元，原告江苏天宇建设集团有限公司在长武香丽花园项目其实际施工范围内依法享有优先受偿权。四、判令被告陕西华夏辉煌置业顾问有限公司在本判决生效之日起10日内向原告江苏天宇建设集团有限公司支付停工损失费200万元，并承担该款项自2015年3月20日至实际清偿完毕之日的同期银行贷款利息。五、驳回原告江苏天宇建设集团有限公司的其他诉请。六、判令原告江苏天宇建设集团有限公司在本判决生效之日起10日内向被告陕西华夏辉煌置业顾问有限公司移交其在长武香丽花园项目其实际施工范围内所应移交的全部施工资料，具体资料名称及种类应以国家建设主管部门的规定为准。七、驳回被告陕西华夏辉煌置业顾问有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费原告缴纳284149元，被告交纳反诉费25646元，原告交纳保全费用5000元，合计314795元，由原告江苏天宇建设集团有限公司承担614795元，由被告陕西华夏辉煌置业顾问有限公司承担250000元。鉴定费用原告缴纳903600元，由原告江苏天宇建设集团有限公司承担27万元，由被告陕西华夏辉煌置业顾问有限公司承担633600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审    判    长      李  彬审    判    员      王  磊    审    判    员      闫亚君                                  二〇一九年五月十五日   书    记    员      赵茜儒     1