江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书（2013）张民初字第1179号原告田宗青。委托代理人陈七香，江苏尚鼎律师事务所律师。被告张家港市中医医院，住所地张家港市康乐路*号。法定代表人王建春，院长。委托代理人钱海平。委托代理人苏勇。原告田宗青与被告张家港市中医医院（以下简称中医院）医疗服务合同纠纷一案，本院于2013年5月21日受理后，依法适用简易程序由审判员张知悦独任审判，后组成合议庭，并依法适用普通程序进行审理，于2014年7月10日公开开庭进行审理。原告田宗青及其委托代理人陈七香、被告中医院的委托代理人钱海平、苏勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告田宗青诉称，2012年10月16日原告因摔跌致右上臂肿痛、出血一小时至被告处治疗。10月23日被告告知原告次日行髓内钉内固定术。次日手术过程中手术医师操作不当，髓内钉固定失败，手术方式改为钢板内固定术。至今原告仍未痊愈。2013年2月6日原、被告在张家港市社会调解服务中心签订协议，约定被告向原告补偿25000元。原告签订协议时对自身病情缺乏客观了解，存在重大误解，该协议的赔偿数额显失公平。被告在诊疗过程中违反告知义务、伪造病历、违反诊疗规范，应承担全部赔偿责任。请求法院判令撤销调解协议，被告向原告赔偿医疗费8264.85元（审理过程中变更为19741.38元）、交通费635元、鉴定费4900元、误工费89738.25元。被告中医院辩称，苏州市医学会鉴定结论为被告的诊疗行为无过错，江苏省医学会的鉴定结论为院方诊疗行为中的过错与患者目前状况无因果关系。我院在张家港市社会调解服务中心的调解下已支付原告补偿款25000元，原告明确表示自愿放弃本起纠纷引起的所有民事权利。我院对原告没有承担赔偿责任的法定义务。请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，田宗青20**年10月16日20时45分因摔跌致右上臂肿痛、出血一小时至中医院。入院前一小时骑电瓶车不慎摔跌，当即致右上臂肿胀疼痛出血、活动障碍，遂至院就诊，无手部麻感，门急诊予局部伤口清创缝合后拟“右侧肱骨上段开放性骨折”收住入院。右侧膝关节半月板疾患手术病史6月。入院诊断：中医诊断：右侧肱骨上段骨折，气滞血瘀，西医诊断：右侧肱骨上段开放性骨折（GustilowI型）。2012年10月24日中医院对田宗青行右侧肱骨上段开放性骨折切开复位内固定术。2012年10月30日田宗青出院。2013年2月6日田宗青与中医院在张家港市社会调解服务中心签订《调解协议书》：“患者田宗青20**年10月6日因外伤入住甲方（中医院）医院，摄片提示右肱骨骨折，2012年10月24日行右侧肱骨上段开放性骨折切开复位内固定术，2012年10月30日出院，出院后患者右肩关节疼痛，现乙方（田宗青）对甲方的诊疗过程产生质疑，双方引起纠纷。乙方不愿意申请医疗事故技术鉴定，也不愿意通过诉讼途径处理本起纠纷，要求调解解决，经双方充分协商并通过调解，自愿达成协议如下：一、甲方一次性给付乙方人民币25000元整（含医药费、误工费、营养费、护理费、后续治疗费等所有费用）。此款项甲方于本协议签订时以现金的方式一次性支付给乙方。二、本协议签订后，乙方不得再以任何理由和方式就本起医疗纠纷与甲方及相关部门发生纠葛，乙方自愿放弃本起纠纷引起的所有民事权利的权力。三、本协议系双方真实意思的表示，一经双方当事人或委托代理人签字、捺手印、盖章后即具有法律效力。四、本协议系该起纠纷的终结协议。五、本协议所有条款，双方已阅，充分理解并表示认同。六、本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，张家港市社会调解服务中心存档备案一份”。田宗青、中医院委托代理人苏勇在协议上签字，张家港市社会调解服务中心加盖公章，并由主持调解人签字。该协议已履行。2013年5月21日田宗青向本院提起诉讼，认为中医院手术医师尹振宇无执业医师资质，其在手术过程中操作不当，髓内钉内固定术失败，复查X线提示粉碎性骨折，改行钢板内固定术，中医院严重违反《执业医师法》的相关规定，致使田宗青可以完全治愈的简单骨折至今不能愈合，应承担赔偿责任。要求中医院承担医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费等。原告向本院申请对中医院诊疗行为是否存在过错、其诊疗行为与原告人身损害后果之间是否存在因果关系及参与度、是否构成伤残、伤残等级、后续治疗费、康复治疗期、护理期、营养期、误工期进行鉴定。本院召集双方对出院记录、诊断报告单、住院病历本、殷震宇（殷振宇）执业证、资格证、耿轶啸执业证、资格证等证据进行质证。双方确定无误后，本院委托苏州市医学会对中医院诊疗行为是否存在过错；如有过错，与田宗青损害后果之间是否存在因果关系；如有过错且有因果关系，原因力大小等进行司法鉴定。2013年9月11日苏州市医学会作出苏州医损鉴（2013）025号《医疗损害鉴定书》，结论性意见为医方的诊疗行为无过错。田宗清对鉴定意见有异议，申请由江苏省医学会重新鉴定，中医院同意由江苏省医学会重新鉴定。本院再次委托江苏省医学会对上述问题进行司法鉴定。2014年5月28日江苏省医学会作出江苏医损鉴（2014）008号《医疗损害鉴定书》（以下简称《鉴定书》），认为医方在诊疗过程中存在以下过错：1、病历书写有部分欠严谨：（1）西医诊断：右侧肱骨上段开放性骨折（GustiloI型），其中，“Gustilow”应为“Gustilo”，I型皮肤伤口小于1.0㎝，骨折不粉碎；Ⅱ型：皮肤创口大于1.0㎝。故正确表述应为“GustiloⅡ型”。（2）手术记录未客观记载髓内钉行置钉时的操作过程。（3）部分知情同意书无患者签名及签名日期。患者目前恢复良好，医方在诊疗行为中的上述过错与患者目前状况之间无因果关系。原告认为《鉴定书》程序违法，鉴定结论依据不足。其理由如下：《鉴定书》“诊治概要”中称“诊治概要是诊疗过程的简要摘录，专家鉴定组以法院提交的材料为鉴定依据”，而“分析说明”中“根据现场调查内容，医方在行髓内钉治疗置钉困难的情况下，改行接骨板内固定的手术方式，符合诊疗规范”等文字表明医学会认定医方诊疗行为是否符合诊疗规范的依据是现场调查的内容，而该内容与医方的病历资料不能吻合。江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》第七条规定：鉴定过程中医学会认为需要向双方当事人和其他相关单位、个人进行调查取证的，应当告知人民法院，由人民法院组织进行。依照该规定，江苏省医学会在鉴定过程中无权对双方当事人进行调查取证，更不能以调查取证的内容作为鉴定依据。因此江苏省医学会依据现场调查的内容作出的鉴定结论违反法律规定且鉴定结论依据不足。鉴定结论不能作为认定本案事实的依据。原告在开庭前向本院申请江苏省医学会指派鉴定人员出庭接受当事人的质询。本院向原告发出举证通知，限期其书面提交需要鉴定人员解答的问题，否则视为其没有问题需要鉴定人员解答。原告未在限定的期限内提交书面材料。针对原告主张被告在诊疗过程中的过错及过错与原告损害结果之间是否存在因果关系，双方举证质证如下：一、被告有无伪造病历的行为、有无违反诊疗规范原告主张两次医疗损害鉴定均证实被告曾对原告进行髓内钉内固定手术，但被告的手术记录中无相关记载，也未记载髓内钉的型号、合格证、消毒证明，手术记录不真实，不能客观反映手术的操作规程，违反病历书写规范及医疗器械使用安全管理规范。病历资料由作为医方的被告保存，患者无法判断其是否客观真实。鉴于病历资料属于完整的病案资料，手术记录是病案资料的一部分，手术记录不真实，全部病案资料的真实性亦不存在。被告方未提供真实完整的病案资料，导致客观上不能通过鉴定确认被告的诊疗行为是否存在过错及与原告的损害后果之间是否存在因果关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，应推定被告有过错，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）的规定，应当由被告举证证明其诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，被告举证不能，应认定其存在过错及过错与损害后果之间存在因果关系。被告认可其手术记录中未记载髓内钉行置钉的操作过程，认为可能是医生工作上的失误。被告对江苏省医学会鉴定结论无异议，主张依据鉴定意见，被告的该项过错与原告目前状况之间无因果关系。二、被告有无违反告知义务原告主张手术过程中被告未将髓内钉安装失败、重新安装钢板内固定一事告知原告，病历中使用医疗器械植入知情同意书、医疗服务告知同意书、部分住院期间病情告知记录、入院知情告知书、异体蛋白抗毒素注射协议书无原告签字，违反告知义务。原告在手术前曾告知被告处手术医生，其不同意植入钢板，只同意进行髓内钉手术，并明确说明如果不能进行髓内钉手术，其将转院。由此可知被告采取的钢板固定手术没有经过原告同意。被告否认原告曾拒绝进行钢板内固定术，主张手术过程中原告一直是清醒的，且其家人就在门口。原告所述无其签字的同意书均由原告配偶王巧华签字。原告陈述因钢板内固定术的手术费用高于髓内钉内固定术，医生建议其首选钢板内固定术，原告的亲属去江阴市云亭某家医院咨询，得知其与被告的钢板内固定术价格相差不是很大，原告遂决定在被告处手术，但首选髓内钉内固定术，未排除钢板内固定术。原告认可前述同意书、告知书的等均由其妻子王巧华签字，但主张在没有得到原告授权的情况下，王巧华的签字不能代表原告，且入院知情告知书中明确授权委托代理人必须签订授权委托书。2012年10月16日《使用植入医疗器械知情同意书》记载：拟使用植入医疗器械名称：肱骨髓内钉系统（国产）或钢板系统。拟定手术：右肱骨骨折复位内固定术。王巧华签字。10月23日《住院期间病情告知记录》记载：患者诊断右侧肱骨上段开放性骨折明确，有手术指征，排除手术禁忌，明日行右侧肱骨上段开放性骨折复位内固定术，告知手术方案，风险，预后等情况。原告签字。10月24日日《住院期间病情告知记录》记载：患者今在臂丛麻醉下行右侧肱骨骨折切开复位钢板内固定术，术程顺利，术后予预防感染对症支持治疗，观察病情变化。王巧华签字。《鉴定书》“分析说明”中认为：在肱骨干切开复位内固定方式中，钢板、髓内钉均可选用，即使在肱骨干骨折不愈合后，接骨板（钢板）重新固定仍是标准的治疗方案。根据现场调查内容，医方在行髓内钉治疗置钉困难的情况下，改行接骨板内固定的手术方式符合诊疗规范。关于原告主张的各项损失，双方举证质证如下：医疗费原告提交了中医院费用清单、门诊病历、金港镇人民医院门诊医疗费收据、张家港市第一人民医院门诊医疗费收据，张家港市澳洋人民医院门诊医疗费收据、四川省盐亭县肿瘤医院出院记录及费用结算票据，证实其在中医院发生医疗费11476.53元、在张家港市其他医院发生医疗费1816.6元，在四川省盐亭县肿瘤医院取钢板发生医疗费6448.25元（其中农村合作医疗报支3401.9元）。原告要求被告赔偿全部医疗费19741.38元。被告对上述已发生的医疗费数额真实性无异议，但主张原告应提供中医院发票原件，以证实该笔费用未报支；四川省盐亭县肿瘤医院医疗费已报支的部分应予扣除。交通费原告提交了交通费票据，证实其发生交通费635元。被告对其真实性无异议。鉴定费原告提供鉴定费发票，证实其支付鉴定费4900元。被告对其真实性无异议。误工费原告主张其受伤前为木工，应按江苏省在岗职工工资51279元／年计算误工费，误工期限为2012年10月16日至2014年7月10日，共计89738元。被告主张原告未提交纳税凭证等证据，应按当地最低工资标准计算误工费，误工期限应以鉴定意见为依据。住院期间护理费原告主张其住院24天，要求按100元／天计算，为2400元。被告对原告住院期限无异议，但认为该项标准应按50-60元／天计算。由于被告拒绝调解，本案无法调解。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。《鉴定书》系本院委托鉴定部门作出，原告对江苏省医学会进行现场调查是否妥当存有异议，但未提供足够的相反证据和理由证实鉴定意见不实，对该《鉴定书》的证明力，本院予以认定。原告主张被告违反告知义务、伪造病历资料、违反诊疗规范，其提出的事实依据为：被告病历书写不规范，未在手术记录中记载髓内钉行置钉过程、未记载髓内钉型号、条形码、消毒证明，未告知患者髓内钉安装失败、重新安装钢板内固定，使用钢板内固定事前未征得患者同意，部分告知书、同意书等未有原告签字。被告未在手术记录中记载髓内钉行置钉操作经过、部分告知书、同意书未有原告签字、病历书写不规范等过错，《鉴定书》中已有体现，且与原告目前状况之间无因果关系。原告关于被告伪造病历、导致鉴定无法进行的主张，本院不予支持。庭审中原告本人确认被告已将钢板内固定术、髓内钉内固定术均告知原告，原告未拒绝行钢板内固定术，且手术前一天的《住院期间病情告知记录》由原告签字，故原告关于在原告明确拒绝的情形下、被告擅自为其进行钢板内固定术的主张，本院不予支持。被告的诊疗行为虽具有一定过错，但该过错与原告目前状况之间无因果关系，原告关于被告应赔偿其医疗费、误工费、鉴定费、交通费的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原、被告于2013年2月6日签订的《调解协议书》系双方真实意思表示，无法定无效或可撤销情形，原告主张撤销该协议，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第六条的规定，判决如下：驳回原告田宗青的诉讼请求。案件受理费470元，由原告田宗青负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户银行：农业银行苏州工业园区支行营业部，户名：苏州市中级人民法院，账号：10×××99。审 判 长  张知悦人民陪审员  茅国兴人民陪审员  周汉忠二〇一四年七月十八日书 记 员  许晓丽