山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)济民五终字第16号上诉人（原审原告）赵某某，女，1982年2月25日出生，汉族，济南XXX婚纱摄影有限公司化妆师，户籍地济南市，现住济南市。委托代理人张继忠，山东海中洲律师事务所律师。上诉人（原审被告）殷某甲，男，1979年6月29日出生，汉族，个体业主，住济南市。委托代理人尹宏亮，男，1950年1月25日出生，汉族，无业，住济南市。上诉人赵某某与上诉人殷某甲离婚纠纷一案，均不服济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第2209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，赵某某、殷某甲于2007年10月经人介绍相识，于2007年12月11日在济南市历城区民政局登记结婚，婚后于2008年10月14日生一子取名殷某乙。双方主要从事婚纱摄影方面的工作，自2009年开始在历城区唐王镇经营婚纱影楼，经营至2013年3月初，因经营不力停止经营。双方婚后感情尚可，后因双方不能相互理解，经常发生争执影响了夫妻感情。2012年11月9日，双方在影楼因经营问题发生争执，随后升级为动手打架，殷某甲击打了赵某某的头部，后被围观人员拉开。双方发生冲突当晚，赵某某回娘家居住，自此双方开始分居。因双方无法达成一致，赵某某于2013年8月19日提起离婚诉讼。另查明，赵某某、殷某甲之子殷某乙自2012年12月开始至今一直在XXXXX幼儿园上学，双方分居后，殷某乙主要随殷某甲及其父母生活。2013年1月，殷某乙放寒假后，赵某某曾接孩子共同生活一月余，2月底幼儿园开学前，赵某某又将殷某乙送回殷某甲处。赵某某一直在婚纱摄影店从事化妆师工作，2013年3月，其开始在济南XXX婚纱影楼工作，无劳动合同，收入靠工资加提成，平均月收入3000元至4000元。殷某甲主要干婚庆摄像工作，因业务不多，收入不稳定，月收入1500元左右。关于财产，赵某某的嫁妆有创维彩电1台。赵某某、殷某甲婚后于2012年3月购买东风风行凌志商务车一辆用于婚纱影楼经营，首付款是21300元，贷款48000元，期限3年，每月偿还1520元，因影楼停止经营，殷某甲于2013年3月26日将该车变卖了48000元，其中用于偿还车贷35200元。双方经营婚纱影楼期间于2009年9月购置照相机1部，价值6600元，现在赵某某处；于2011年11月购置电脑主机1台，价值2550元，于2012年购置摄像机1部，价值7350元，并添置婚纱二三十套，以上物品在殷某甲处。关于债务，赵某某、殷某甲共同债务有唐王信用社崔家分社贷款30000元，贷款时间是2012年7月19日，期限1年，用于经营生意和买车。2013年7月贷款到期后，在信用社催要下，殷某甲母亲邢某甲（曾用名邢某乙）偿还了贷款，殷某甲随即又贷出了30000元，归还了其母亲邢某甲。关于夫妻其它财产，赵某某称婚纱影楼内的其它设备包括台式电脑2台、立式空调2台、照相机1部、摄影用灯4个、背景10余个、洗衣机1台、旧的婚纱礼服二三十套系从其父母处拉来的，系其个人财产。对此，殷某甲称经营婚纱影楼时确实从赵某某的父母处拉来了些物品，主要有立式空调2台、摄影用灯4个、洗衣机1台、背景2、3个、但并没有台式电脑2台，只是用了1台旧显示器，现用在新买的主机上，也用过其1台照相机，但用完后赵某某又拿走了；拉来的东西已经很旧了，空调2台已经处理掉了，共卖了600元，旧婚纱还有十来套，都已经淘汰不用了，这些东西也就值几百元，况且2010年左右赵某某父亲曾出过一次交通事故，向家里借款18000元，拉这些东西的时候双方曾表示不用还钱了，这些东西也不要了，互相折抵了。对此，赵某某不予认可，称确实拉过去2台电脑，用了1台，另1台不用了，旧照相机也一直在店里用着。经审查，赵某某、殷某甲经营影楼期间从原告赵某某父母处拉走的物品，属于借用性质，应予返还。根据双方的陈述，能够确认的殷某甲处现存的物品还有摄影用灯4个、洗衣机1台、背景2个、显示器1台、婚纱10套。关于夫妻其它债务，殷某甲称赵某某、殷某甲经营婚纱影楼所支出的3年租赁费均是由殷某甲母亲邢某甲支付的，3年共计33000元，系共同债务，提交房东出具的证明1份及租赁合同1份，并申请其母亲邢某甲出庭作证。证人邢某甲出庭作证称，2009年6月赵某某、殷某甲租房经营婚纱影楼，至2012年6月三年的租赁费都是其借钱支付的，三年房租分别是10000元、11000元、12000元，共计33000元。对此，赵某某对租赁合同无异议，对第一年的房租10000元系殷某甲母亲邢某甲支付的也无异议，但称该款属于赠与，不属于债务，并称其余2年的租金都是双方靠经营所得支付的，不是殷某甲母亲邢某甲支付的。经审查，房东颜京涛未出庭作证，其出具的证明不符合有效证据的要件，不予采信；2009年6月至2010年6月房租10000元系殷某甲母亲邢某甲出具的，予以认定；关于后2年的房租，证人邢某甲虽陈述系其借款支付，但其陈述的租金来源前后不一致，也未提交借款凭据，且其与殷某甲有利害关系，故其称2010年6月23日至2012年6月23日的2年房租也是由其借款支付的证据不充分，不予采信。原审法院认为，赵某某、殷某甲登记结婚后共同生活5年，生育一子，本应对夫妻感情好好珍惜。最近几年，双方之所以经常发生矛盾，主要是由于双方的性格原因，不能做到有效沟通、相互理解、忍让所致。双方于2012年11月9日打架后分居至今。现双方认为夫妻感情已破裂，无法继续共同生活，均同意离婚，予以准许。关于双方之子殷某乙的抚养问题，因双方分居后其一直随殷某甲及爷爷奶奶生活，且一直在XXXXX幼儿园上学，故认为改变孩子的生活、学习环境对孩子并不利，因此，殷某乙继续随被告殷某甲生活为宜。赵某某有探望孩子的权利，殷某甲有协助的义务。赵某某应支付一定的抚养费，抚养费数额根据其收入状况、工作性质、子女的实际需要及当地生活水平酌定为每月600元。关于财产，赵某某的婚前财产有创维彩电1台，系其个人财产，应归其所有。共同财产中，照相机1部在赵某某处，可归其所有，双方经营期间添置的、目前尚存的婚纱20套，也可归赵某某所有。殷某甲处的摄像机1部、电脑主机1台可归殷某甲所有。双方使用的赵某某父母的经营物品中，确定存在的有摄影用灯4个、洗衣机1台、背景2个、显示器1台、婚纱10套，赵某某要求殷某甲予以返还，予以支持。关于赵某某陈述的其余物品，包括照相机1部、台式电脑2台、其余背景、婚纱等，因赵某某未举证证实，殷某甲不予认可，不予认定和处理。殷某甲自行处理的立式空调2台，因购买时间较长，殷某甲折价变卖并无不当，但变卖款600元应返还赵某某。关于殷某甲变卖车辆后的余款12800元，殷某甲称，双方自2012年11月起分居后，因其没有什么收入，借款偿还了四五期车贷，卖车后偿还了借款，其余部分用于抚养孩子。对此，考虑到殷某甲确需偿还车贷，抚养孩子期间确需支出教育费、生活费等事实，对殷某甲的意见予以采信。对于信用社贷款30000元，系夫妻共同债务，应当共同承担。对于殷某甲所称的赵某某在分居时带走了家中经营收入的主张，因未举证证实，不予采信。对于殷某甲所称的其母亲邢某甲支付房租33000元应为夫妻共同债务的事实，原审法院认为，殷某甲主张其母亲邢某甲支付了2010年6月23日至2012年6月23日2年的房租证据不充分，且不能证实其母亲支付的第一年房租10000元系双方对邢某甲的债务，因此对殷某甲的该主张不予支持。原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、准许原告赵某某与被告殷某甲离婚；二、原、被告之子殷某乙随被告殷某甲生活，原告赵某某自2013年11月起于每月的25日前支付抚养费600元，至殷某乙独立生活时为止；三、原告赵某某有权每月探望儿子殷某乙两次，被告殷某甲有协助的义务；四、原告赵某某的婚前财产创维彩电1台归其所有。原、被告共同财产中，位于原告处的照相机1部归原告赵某某所有，位于被告处的摄像机1部、电脑主机1台归被告殷某甲所有。位于被告处的原、被告经营期间添置的婚纱20套也归原告赵某某所有，位于被告处的原、被告婚后使用的摄影用灯4个、洗衣机1台、背景2个、显示器1台、婚纱10套也归原告赵某某，限原告赵某某于判决生效之日起十日内自行去被告殷某甲处取走；五、被告殷某甲于判决生效之日起十日内返还原告赵某某600元；六、共同债务30000元，由原告赵某某和被告殷某甲各负担15000元。案件受理费300元，减半收取150元，由原告赵某某负担。上诉人赵某某不服原审判决上称，因双方感情确已破裂，对原审判决双方离婚没有异议。对孩子抚养问题，赵某某有异议。因孩子年龄小，殷某甲平常根本不管孩子，对孩子的成长很不利，不能因为孩子现在殷某甲处上幼儿园就让其抚养，该点理由不充分。因赵某某系母亲，对孩子有感情，也有抚养能力，能全身心照顾孩子，所以孩子跟着赵某某有利其健康成长，故请求二审法院依法改判孩子殷某乙由赵某某抚养，由殷某甲支付抚养费。赵某某工作不稳定，原审判决赵某某支付抚养费每月600元过高。关于财产及债务问题，殷某甲以600元的价格卖了赵某某的两台空调，赵某某认为其没有说实话，其无权变卖赵某某的财产，应当判殷某甲照价赔偿。殷某甲变卖共同财产车辆没有和赵某某商量，单方面处理也是错误的，殷某甲每月也有1500元左右收入，其称卖车款还贷后的其他部分用于抚养孩子支出不可信。对于债务，赵某某也有异议，认为是不真实的。综上，原审判决有诸多错误之处，请求二审法院依法改判。殷某甲针对赵某某的上诉答辩称，上诉人赵某某的上诉请求及理由均不能成立，原审法院已将上诉人所述的事实一一作过调查并质证，尤其在孩子抚养费的问题上，赵某某自认每月收入3000元，收入稳定，有能力每月支付600元的抚养费。孩子一直随殷某甲及殷某甲的父母生活，赵某某长期离开后，有时将孩子带走1个月又送回来，仍然回到孩子的奶奶身边，孩子随殷某甲生活是有助于孩子成长的。关于两台旧空调的问题，一审法院查明两台空调是破空调，无法使用，故以600元价格卖给了房东，如果空调可以使用，是不会卖的，赵某某主张照价赔偿没有道理。请求二审法院驳回赵某某的上诉请求。上诉人殷某甲不服原审判决上诉称，双方在共同经营婚纱影楼期间，由殷某甲的母亲邢某甲为其借钱支付了一年的房租10000元，应为夫妻共同债务，应由赵某某承担5000元。赵某某针对殷某甲的上诉答辩称，上诉人殷某甲的上诉请求不能成立，10000元款项属于赠与，当时邢某甲口头表示不要这个钱了，现在再要于法无据。请求二审法院驳回殷某甲的上诉请求。经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人赵某某与上诉人殷某甲因双方感情确已破裂，均同意离婚，对原审判决双方离婚没有异议，本院予以确认。关于孩子殷某乙的抚养问题，由于其出生后户口就落在祖父母村里，一直随祖父母生活，并在祖父母所在的村幼儿园上学，即使在赵某某与殷某甲分居期间，依然由殷某甲及其父母抚养，而赵某某在主张孩子抚养权的同时，又主张自己工作不稳定，收入低，故原审法院从有利于孩子的生活、学习、健康成长考虑，权衡双方的抚养条件，决定殷某乙继续随殷某甲生活较为妥当，对赵某某要求抚养孩子殷某乙的主张，本院不予支持。虽然赵某某工作不稳定，但其身体健康，根据本地区一般劳动收入水平，原审判决酌定赵某某支付抚养费每月600元较为适当。在赵某某与殷某甲分居期间，双方经营的影楼停业，殷某甲在没有与赵某某商量的情况下，将赵某某婚前财产婚后共同使用的两台旧空调以600元的价格出卖固然有所不妥，但原审法院已判决由殷某甲将该600元返还赵某某，赵某某要求殷某甲照价赔偿没有依据，本院不予支持。殷某甲变卖共同财产车辆所得款项还清车辆贷款后，剩余12800元，殷某甲称该款用于偿还了二人分居后四五个月的车贷，其余部分用于抚养孩子支出，符合情理，可以采信，赵某某对此有异议，但没有证据支持。对于共同债务，赵某某虽有异议，但亦无证据证实其主张。对其主张本院不予支持。上诉人殷某甲上诉称，双方在共同经营婚纱影楼期间，由殷某甲的母亲邢某甲为其借钱支付了一年的房租10000元，应为夫妻共同债务，应当由赵某某承担5000元，而赵某某否认系双方共同债务，认为系殷某甲的母亲对双方的赠与行为。对此本院认为，在夫妻关系存续期间，双方父母对其生活、经营上的资助，如果没有明示为出借行为，应当视为赠与。本案中，殷某甲并无证据证明其母亲代其支付的10000元房租系出借行为，对其该项主张本院不予支持。综上，上诉人赵某某与上诉人殷某甲的上诉理由均不充分，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人赵某某、殷某甲各负担300元。本判决为终审判决。审 判 长  闫振华审 判 员  贺强谟代理审判员  黄宏伟二〇一四年三月十四日书 记 员  刘 甲