呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终431号上诉人（原审被告）：内蒙古泓碧置业有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区毫沁营镇塔利村村委会服务中心。法定代表人：郭志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘富玉，内蒙古若辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志平，内蒙古若辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古绥泓建筑工程有限公司，住所地呼和浩特市回民区交通局小区1号楼5单元4楼东户。法定代表人：王志峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王俊峰，男，该公司员工，住呼和浩特市。原审被告：李兰锁，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘富玉，内蒙古若辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志平，内蒙古若辉律师事务所律师。原审被告：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省徐州市沛县沛城镇歌风路6号。法定代表人：张开文，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏垂书，男，1969年2月10日出生，汉族，该公司法律顾问，住江苏省沛县沛城镇香城路五州。上诉人内蒙古泓碧置业有限责任公司（以下简称泓碧置业公司）因与被上诉人内蒙古绥泓建筑工程有限公司（以下简称绥泓公司）、原审被告李兰锁、原审被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初3568号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泓碧置业公司的委托诉讼代理人刘富玉、张志平，被上诉人绥泓公司的法定代表人王志峰及其委托诉讼代理人王俊峰，原审被告李兰锁的委托诉讼代理人刘富玉、张志平，原审被告大汉公司的委托诉讼代理人魏垂书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泓碧置业公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判,驳回绥泓公司对泓碧置业公司的部分诉讼请求;3、本案一、二审的全部诉讼费用由绥泓公司承担。事实与理由：一、案涉工程尚未经过竣工验收,未出审计报告,一审法院直接判决工程款,缺乏依据。绥泓公司与大汉公司签订的《外墙保温工程合同》第三条第(3)款、第四条第(1)款及第七条均规定,该合同中的施工面积、综合单价及工程总造价等均为暂定价,最终结算以审计结果为准。案涉工程完工后,泓碧置业公司已将所有审计资料提交审计机构,目前审计机构正在审计中,尚未作出审计报告,故泓碧置业公司与绥泓公司无法确认工程量,无法确认工程总价。但一审法院不顾此情况,径直作出判决,缺乏依据。二、泓碧置业公司已支付大部分工程款,一审法院认定错误在本案审理过程中,为帮助审判庭查明案情,经过与审计单位沟通,审计单位出具了一份预(决)算书。该预(决)算书载明,涉案工程造价为653218元至今为止,泓碧置业公司已支付大部分工程款。扣除合同约定的8%管理费、税费等共计52257元;扣除合同约定的质保金5%共计32661元;扣除泓碧置业公司垫付的应当由绥泓公司承担的试验费等相关费用合计29800元;扣除自治区发改委和建委规定且泓碧置业公司已提前书面告知应当由绥泓公司承担的咨询费共计6041元;扣除泓碧置业公司已支付原告的23万元;扣除案外人刘某完成部分工程款58145元;扣除理应由绥泓公司负责维修但绥泓公司拒绝维修故泓碧置业公司另行找人维修的维修款共计7210元。综上，泓碧置业公司已支付大部分工程款,请法庭加以核实。综上,一审判决认定事实依据不足,尽请二审法院支持泓碧置业公司的上诉请求,维护泓碧置业公司的合法权益。绥泓公司辩称，关于泓碧置业公司提出的决算书。因为该案一审庭审的时候泓碧置业公司未提交正式的决算书，庭审中法院一再明确问泓碧置业公司是否对于涉案工程实际工程量进行鉴定，当时泓碧置业公司给的答复是不申请鉴定。关于部分工程的扣除。根据合同约定，原告施工时间自2013年5月1日开始，工期100天，而泓碧置业公司出具的上述证据系2014年12月30日发生的工程款结算，且泓碧置业公司未向法院提交证据证明绥泓公司存在未完成工程或延期施工，而向其发出过相应的催告函，在未向具有施工资质的绥泓公司催告的情况下，泓碧置业公司将工程发包给没有施工资质的自然人刘某，不符合建设工程施工规范，泓碧置业公司所出具的证据均为其公司内部提供，无法证明与本案涉案工程存在必然关系，故对此证据不认可。关于试验费的扣除。泓碧置业公司向法院提交的试验费、材料费、人工费等发票付款单位为大汉公司，对于检测试验费用的承担，双方未进行约定，如存在垫付情况也与绥泓公司无关。关于税费的扣除。因泓碧置业公司作为发包人将工程承包给绥泓公司，而合同约定的管理费及税金系由于承包方将工程分包过程中产生的管理费及垫付的税费，作为开发企业的泓碧置业公司对外承包工程并不会产生管理费及税金，故对于其扣除税金的理由不认可。关于工程质保金的扣除。该工程开工时间为2013年5月1日，竣工时间为2013年8月20日，项目工程公示牌显示该工程最终竣工验收日为2015年7月1日，根据合同约定，质保期为一年，所以不存在扣除质保金的情况。李兰锁委述称：李兰锁是泓碧公司的职务行为，同意泓碧置业公司上诉请求。大汉公司述称：泓碧置业公司上诉请求以及上诉事实理由部分并没有涉及大汉公司承担责任问题，因此其上诉请求和上诉理由与大汉公司无关联性，一审审理结束后，作为本案的绥泓公司也没有提起上诉，因此大汉公司在本案当中并没有对涉案工程进行分包，在本案中不应该承担法律责任。绥泓公司向一审法院起诉请求：1、判令泓碧置业公司、李兰锁、大汉公司立即支付拖欠绥泓公司外墙保温工程款599400元，并支付延期付款利息（自2015年7月1日开始计算）。一审法院认定事实：大汉公司作为承包方，承包了泓碧置业公司发包的呼和浩特市新城区塔利公租房项目。2013年4月15日，大汉公司（甲方）与绥泓公司（乙方）签订《外墙保温工程合同》，约定：绥泓公司承包新城区公租房项目6号楼外墙保温工程，计算方式为：按实际施工展开面积计算工程量进行结算，甲乙双方已签确的实际施工展开保温面积为7540㎡。最终结算面积以内蒙古泓碧置业有限公司出具的塔利公租房项目6号楼外墙保温竣工决算面积为准；乙方应缴纳的税金及乙方应向甲方缴纳的管理费、配合费等一切乙方应向甲方缴纳的费用为综合单价的8%。第四条约定：工程造价综合单价暂定为110元每平方米，实际综合单价以最后预决算为准。工程总造价暂定为829400元；甲方代缴乙方税金及乙方向甲方缴纳的管理及配合费暂定为66352元。第五条工期要求：开工日期为2013年5月1日开始施工，施工工期100天。第六条工程价款支付：按施工总承包合同执行，以每月完成的工程量支付70%，施工完毕后，经验收达到验评标准后，付至实际工程款的95%，保修金5%一年内付清；本合同约定的工程款由江苏大汉建设实业集团有限责任公司向乙方支付。合同尾部甲方处由石德厚签字，绥泓公司在乙方处签字盖章，李兰锁、泓碧置业公司在付款、监督协调方处签字、盖章。新城区塔利公租房6号楼公示牌显示：施工单位为内蒙古泓碧置业有限责任公司，项目负责人崔瑞平；施工单位江苏大汉建设实业集团有限责任公司，负责人任永利；开竣时间：2011年9月-2015年7月。庭审中，绥泓公司与泓碧置业公司认可通过抵顶车辆的方式支付了工程款23万元；泓碧置业公司认可李兰锁的行为均系公司的职务行为。一审法院认为，泓碧置业公司借用被告大汉公司的名义，在涉案工程未重新进行招投标的情况下，将涉案工程承包给绥泓公司，所签订的《外墙保温工程合同》，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。涉案工程原、被告均未向本院提交证据证明已经过竣工验收，但根据涉案项目公示牌的显示，涉案项目总体工程已于2015年7月竣工，且已投入使用，故对于绥泓公司请求泓碧置业公司支付工程款及延期付款利息的诉请，予以支持；对于绥泓公司请求大汉公司及李兰锁承担给付义务的诉请，因实际发包人为泓碧置业公司，大汉公司未实际对涉案工程进行分包，泓碧置业公司认可李兰锁的行为系职务行为，应由泓碧置业公司承担相应的责任，故对于绥泓公司的此诉请，不予支持；对于欠付工程款的数额，根据《外墙保温工程合同》约定，双方确认的开工面积为7540平方米，总价暂定为829400元，并约定最终以泓碧置业公司的决算面积为准，因自竣工至今，泓碧置业公司未按照约定履行决算的义务，绥泓公司以合同中双方确认的面积计算总工程款，符合法律规定，予以支持；泓碧置业公司抗辩称应扣减合同中约定的管理费及税金，因泓碧置业公司作为发包人将工程承包给绥泓公司，而合同约定的管理费及税金系由于承包方将工程分包过程中产生的管理费用及垫付的税费，作为开发企业的泓碧置业公司对外承包工程，并不会产生管理费及税金，故对于泓碧置业公司的此抗辩理由，不予支持；综上，扣除绥泓公司与泓碧置业公司认可的已抵顶的工程款23万元，泓碧置业公司尚欠绥泓公司的工程款为599400元（829400元-230000元）；因双方均未向该院提交竣工验收报告，该院以涉案工程项目对外公示的竣工时间为准，即2015年7月，按照合同约定，泓碧置业公司应支付至合同价款的95%，即787930元（829400元×95%），剩余5%于一年内付清，即至2016年6月30日前泓碧置业公司应支付41470元（829400元×5%），泓碧置业公司未按约定支付工程款，应支付逾期付款利息，对于工程款逾期付款利息双方未约定，该院参照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中557930元（787930元-230000元）的工程款自2015年7月1日计算逾期付款利息，41470元的工程款自2016年7月1日计算逾期付款利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决：一、泓碧置业公司于本判决生效之日起十日内给付绥泓公司工程款599400元，并支付以工程款557930元计算，自2015年7月1日至实际付清之日止的逾期付款利息，及以工程款41470元计算，自2016年7月1日至实际付清之日止的逾期付款利息，利率均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、驳回绥泓公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币4897元，由泓碧置业公司负担。二审中，泓碧置业公司新出示证据，即审核报告两份，拟证明该审核报告是因为根据外墙保温合同，这个是大汉公司和绥泓公司签订的，这个合同一审时绥泓公司绥泓公司也递交了，合同第七条约定了竣工结算方式，这个条款的约定绥泓公司是明确知晓的，所以审核时无论是工程单价还是总价都是暂定，本案迟迟未审核是因为绥泓公司有个先的义务就是提供资料，绥泓公司不向泓碧置业公司提交，甲方大汉公司也没法提交结算书，泓碧置业公司就没法审核。到一审时泓碧置业公司没办法就自己重新组织了资料向审核部门，才出了审核报告，也就是说泓碧置业公司未付款是因为绥泓公司没提供资料。另外关于刘某做的工程，并不只有弘碧公司单方做出的证据，还有个监理公司对工程进行了审计，在案外人刘某的施工量、竣工验收表上都进行了盖章，对未完工程进行了审计。绥泓公司的质证意见为：对于真实性认可，但对关联性认可，对合法性不认可，对证明问题不认可。首先审计的是绥泓公司涉案工程，但这个审计报告是单方面的审计报告，没有经过绥泓公司共同委托，该项目工程是2013年5月1日开始的，结束也是2013年结束的，这个审计报告是2018年出具的，相隔时间太长。李兰锁的质证意见为：认可泓碧置业公司的举证。大汉公司的质证意见为：对真实性、合法性、与本案工程的关联性无异议，但与大汉公司是否承担责任无关联性。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2018年8月15日，内蒙古中诚工程造价咨询有限公司出具内中诚基审字（2018）第012号《新城区公租房塔利项目6#住宅楼工程基本建设工程结算审核报告》，其中载明：新城区塔利公租房6#楼外墙保温工程工程造价为653218元。2018年12月13日，内蒙古中诚工程造价咨询有限公司出具内中诚基审字（2018）第065号《新城区公租房塔利项目6#、7#、8#住宅楼保温调整工程基本建设工程结算审核报告》，其中载明：保温材差调整6#直接费25414元。本院认为，本案争议焦点是：一审判决泓碧置业公司向绥泓公司支付工程款599400元并支付相应利息有无依据。本案中《外墙保温工程合同》违反法律强制性规定，应属无效。因涉案工程已于2015年7月竣工，且投入使用，故绥泓公司有权请求参照合同约定支付工程款。二审审理过程中，泓碧置业公司新出示证据即相关工程的审核报告，证明涉案工程造价为680931元。对此，绥泓公司不认可，却未提交相应证据予以反驳，故本院对绥泓公司的质证意见不予采信。除一审法院认定已支付的款项23万元外，泓碧置业公司认为还应当扣除管理费、税费，对此一审法院认定正确，本院予以维持；扣除质保金，因泓碧置业公司又当庭放弃该项请求，故本院予以支持；扣除试验费、咨询费，因泓碧置业公司未提交应当由绥泓公司承担的依据，故本院不予采信；扣除未完工部分工程款，对此本院认为，如涉案工程未完工，泓碧置业公司应首先向绥泓公司主张，在未有证据证明对方拒绝施工的情况下，又另行委托他人施工构成违约，故泓碧置业公司请求绥泓公司承担未完工部分责任的依据不足，本院不予采信。扣除维修费，因泓碧置业公司未举证证明工程存在需维修的证据，且未提交绥泓公司拒绝维修的证据，故对泓碧置业公司的该项上诉请求本院不予支持。综上，泓碧置业公司尚欠绥泓公司工程款450931元（680931元-23万元）。依据合同约定，至2015年7月泓碧置业公司应当支付绥泓公司工程款646884.45元（680931元×95%），因已支付工程款23万元，故还应当支付416884.45元（646884.45元-23万元）；剩余款项至2016年6月30日前应支付34046.55元（680931元×5%）。因对于逾期支付工程款利息，一审法院计算方式正确，仅对计算基数存在错误，本院予以纠正，即支付以工程款416884.45元计算，自2015年7月1日至实际付清之日止的逾期付款利息，及以工程款34046.55元计算，自2016年7月1日至实际付清之日止的逾期付款利息，利率均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，泓碧置业公司的上诉请求部分成立，本院依据新的证据予以变更。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初3568号民事判决第二项，即驳回原告内蒙古绥泓建筑工程有限公司的其他诉讼请求；二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初3568号民事判决第二项为:内蒙古泓碧置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付内蒙古绥泓建筑工程有限公司工程款450931元，并支付以工程款416884.45元计算，自2015年7月1日至实际付清之日止的逾期付款利息，及以工程款34046.55元计算，自2016年7月1日至实际付清之日止的逾期付款利息，利率均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费14691元，由内蒙古泓碧置业有限责任公司负担11052元，由内蒙古绥泓建筑工程有限公司负担3639元。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷二〇一九年五月二十日书记员 吴丽诗