福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终370号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李待元，绰号“黑人”，男，1981年8月8日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，无业，住漳浦县。曾因犯故意伤害罪于2011年1月25日被判处有期徒刑七个月，缓刑一年。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月5日被刑事拘留，2017年8月9日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人黄露、林培邻，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人李待元犯诈骗罪一案，于2018年12月12日作出（2017）闽0581刑初1439号刑事判决。原审被告人李待元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李志坚出庭履行职务，上诉人李待元及其辩护人黄露到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2016年2月起，被告人李待元与李飞强经预谋后（另案处理），与陈银荣、林碧生、陈龙川（均另案处理）在石狮市××镇××花园××期××栋××室，形成电信网络诈骗犯罪团伙，由李飞强、陈银荣、林碧生、陈龙川等人利用ｆａｃｅｂｏｏｋ、ＬＩＮＥ等社交软件添加台湾的女性被害人，谎称系香港国信投资证券公司工作人员，取得被害人好感后，再以投资股票、证券等为由，让被害人将钱款汇至指定的银行账户，共骗取被害人钱款43768美元，折合人民币284064.2元，其中被害人苏某127768美元（折合人民币180482.6元）、苏某211000美元（折合人民币71140.6元）、郭某5000美元（折合人民币32441元）。2016年5月9日，公安人员在上述地点抓获李飞强、陈银荣、林碧生、陈龙川，并扣押作案工具笔记本电脑4台、手机3部。 2017年7月5日，被告人李待元在南安市××镇××宏香榭花都12号楼被公安人员抓获。案发后，同案犯李飞强的家属代其退出赃款人民币19469.4元。 原判认定上述事实的证据有： 1．被害人苏某1陈述及其刑事报案材料，证实其在家中上网聊天时认识一名自称“霍文轩”的男子，双方经常通过ｆａｃｅｂｏｏｋ、ＬＩＮＥ等软件聊天，并成为恋人关系。“霍文轩”自称是香港国信证券的大客户经理，专门处理ＶＩＰ客户业务。聊了一个月后，他跟其说公司有一个ＶＩＰ客户因为移民后找不到人，要其顶替投资，可以盈利，让其投资3000美元。对方通过电信传来一份投资协议以及一些相关材料，材料上还有其的名字。其相信之后就打算汇款。对方说公司不能自己获利，钱不能打到公司账户，让其打到一个ＳＨＩＺＨＯＵＪＵＮ名下的汇丰银行6282××××6888账户。其遂于2016年4月11日汇款3000美元到该账户。同月15日，一个自称是香港国信证券的陈部长打电话跟其说获利21万美元，要缴交16800美元的海外所得税，并让其看缴费单据。因其无法一次性付款，对方说可以和银行专员一起担保，只用付10000美元。其信以为真，遂于同月19日汇款10000美元。次日，陈部长又联系其说担保之事被银行领导发现，不能担保，需要付完余下的6800美元。因ＶＩＰ客户的账户满额，需要汇款到另一账户。其又于同月29日汇款6800美元到ＺＯＵＹＩＨＵＡ（邹毅华）名下的汇丰银行6970××××0833账户。5月4日，一个自称香港金融管理局的人打电话其说，21万美元被查扣，要其提出香港资产证明，否则要交10%的费用来证明，并称是手续费，之后会与获利一同返还。其相信后，于次日汇款21000美元到该账户。但之后一直未收到所谓的获利，直到拨打前述的金管局的电话，发现是大陆的公安人员接的电话，方才发现上当受骗。 2．被害人苏某2陈述及刑事报案材料，证实其与一名自称“霍文轩”的男子在网上认识后，在ＬＩＮＥ上聊天，并成为恋人关系。对方自称是香港国信证券的高阶主管。2016年4月21日，对方说手中有一投资案，因ＶＩＰ客户移民找不到人，公司开会后要其顶替该客户的位子。“霍文轩”说因其经济状况不好，想助其改善经济状况。他说顶替该客户的位子，只需要3000美元，并保证数日之后就会赚到钱。次日，一个自称是“霍文轩”的部长的人，催促其赶快汇款。其遂于同日汇款3000美元到对方指定的ＬＩＮＣｈｅｎｇｈａｎ名下的汇丰银行8152××××0888账户。同月28日，该部长打电话来说已获利21万美元。“霍文轩”打电话要其缴交8%的境外所得税，称他跟部长和银行行员求情做担保，只用付一半的税。他说没有办好的话，会被廉政公署请去喝咖啡。其信以为真，遂于次日付款上述账户8000美元。后来其觉得奇怪，请对方开证明看，对方给其看了一下证明。之后一直未收到所谓的获利，直到拨打该部长的电话，发现是大陆的公安人员接的电话，方才发现上当受骗。 3．被害人郭某陈述及报案陈述材料，证实2016年3月23日，其在家中上网，一个自称“陈文博”的香港国信证券公司经理在ｆａｃｅｂｏｏｋ与其聊天。过了三四天后，双方以姐弟相称。4月间，对方向其表白，其拒绝数次后，慢慢接受对方。又过了十天，对方称公司出状况，弄丢了公司ＶＩＰ的资料。为了在公司戴罪立功，需要有人顶替一个投资名额，就请其帮忙。其心软答应帮忙，对方就叫其汇款5000美元到ＺＯＵＹＩＨＵＡ（邹毅华）名下的汇丰银行6720××××0833账户。其于4月26日汇款后过了几天，对方的部长又跟其说获利31万美元，要其先汇境外所得税24800美元。其答应汇款后，发现对方联系不上。等电话打通后发现是大陆的公安人员接的，方才知道上当受骗。 4．证人林某证言，证实其将其所有的石狮市××镇××花园××期××栋××室于2016年2月租给黄月方。房屋租赁合同、身份证复印件，证实前述租赁合同情况。 5．同案人李飞强的供述，证实2016年间，其与陈银荣、陈龙川、林碧生一起于石狮市××镇××花园××期××栋××室，冒充香港证券公司职员，利用ｆａｃｅｂｏｏｋ、ＬＩＮＥ等网络社交软件，与境外女性被害人聊天后取得好感，并进行诈骗。其化名“霍文轩”骗了好几个女子，其中一个是台湾女子苏某2，骗了3000美元，之后由其上家接着陆续骗取苏某2人民币4万余元。其还曾与台湾女子苏某1聊过天。上述四人均由“黑人”管理，具体如何骗到钱由“黑人”负责。其辨认出“黑人”系被告人李待元。 6．同案人陈银荣的供述，证实2016年间，其与李飞强、陈龙川、林碧生一起于石狮市××镇××花园××期××栋××室，冒充香港证券公司职员，利用ＬＩＮＥ等网络社交软件，与境外女性被害人聊天后取得好感，并进行诈骗。他们老板是“黑人”，具体的骗钱环节由“黑人”负责。其化名有“张铭远”“陈文博”，其曾用“陈文博”的名字骗得台湾女子郭某5000美元，其从中分得人民币5000元，该款是“黑人”通过李飞强给的。其辨认出“黑人”系被告人李待元。 7．同案人林碧生的供述，证实2016年间，其由“黑仔”叫去到石狮市××镇××花园××期××栋××室，与李飞强、陈银荣、陈龙川等人一起在网上冒充香港证券公司职员，利用ＬＩＮＥ等社交软件，与境外女性被害人聊天后取得好感，并进行诈骗。其化名“林俊伟”，负责第一步谈感情，后续的具体骗钱部分由上家负责。其辨认出“黑仔”系被告人李待元。 8．同案人陈龙川的供述，证实2016年间，其与李飞强、陈银荣、林碧生等人一起于石狮市××镇××花园××期××栋××室，在网上冒充香港证券公司职员，利用ＬＩＮＥ等社交软件，与境外女性被害人聊天后取得好感，并进行诈骗。其化名“陈平”负责第一步谈感情，聊了好几个台湾女子，后续的具体骗钱部分由上家负责。 9．新光银行汇出汇款申请书、高雄银行汇出汇款交易凭证、阳信商业银行汇出汇款申请书，证实被害人苏某1先后于2016年4月11日、19日向汇丰银行ＳＨＩＺＨＯＵＪＵＮ名下的6282××××6888账户分别汇出款项3000美元、10000美元；于2016年4月29日、5月5日向ＺＯＵＹＩＨＵＡ（邹毅华）名下的汇丰银行6970××××0833账户分别汇出款项6768美元、21000美元。 10．玉山银行汇出汇款申请书，台湾银行汇出汇款申请书，证实被害人苏某2先后于2016年4月22日、29日，分别向ＬＩＮＣｈｅｎｇｈａｎ名下的汇丰银行8152××××0888账户汇出款项3000美元、向ＺＯＵＹＩＨＵＡ名下的汇丰银行6970××××0833账户汇出款项8000美元。 11．“香港境外所得税申报表”照片、“投资户口申请表”、“霍文轩工作证、香港居民身分证”照片，证实被告人方面伪造的所谓苏某2境外所得税申报表、投资户口材料，以及所谓“霍文轩”的身份情况。 12．通话记录照片，证实被害人苏某2与“霍先生”“部长”的通话记录情况。 13．台湾汇款卖汇申请书，证实被害人郭某于2016年4月26日，向ＺＯＵＹＩＨＵＡ名下的汇丰银行6720××××0833账户汇出款项5000美元。 14．抓获经过工作说明，证实本案侦破及被告人李待元的归案经过。 15．福建省公安厅刑侦总队关于本案的情况说明及公安机关内部传真电报、台湾警务部门传真函，证实本案向台湾方面调取的证据是根据《海峡两岸共同打击犯罪司法互助协议》的规定，经福建省公安厅刑侦总队与台湾警务部门联系，由台湾警务部门联系各被害人制作报案材料后发送给福建省公安厅刑侦总队，再由福建省公安厅刑侦总队提供给石狮市公安局。 16．户籍证明、刑事判决书，证实被告人李待元的基本身份及前科情况。 17．扣押笔录，扣押清单，证实公安人员于2016年5月10日分别在李飞强处扣押笔记本电脑1台、手机1部，在陈银荣处扣押笔记本电脑1台，在林碧生处扣押笔记本电脑1台、手机1部，在陈龙川处扣押笔记本电脑1台、手机1部。 18．提取笔录、照片，证实公安人员从李飞强的电脑中取提到“霍文轩”的相关照片，ＺＯＵＹＩＨＵＡ名下的汇丰银行6720××××0833账户信息，以及发给被害人苏某2的“投资户口申请表”照片、“香港境外所得税申报表”照片等。 19．手机记录照片，证实公安人员在李飞强处扣押的手机中提取到被害人苏某1、苏某2的来电信息。 20．电脑界面截图照片，证实公安人员在陈银荣电脑中提取到“陈文博”照片，与被害人郭某向公安人员提供的“陈文博”照片相同。 21．刑事判决书，证实同案犯李飞强、陈银荣、林碧生、陈龙川分案受审期间，李飞强的家属代其退出所骗得被害人苏某2的赃款人民币19469.4元（按2016年4月2日汇率折合3000美元）。 22．辨认笔录，证实林碧生、陈龙川均辨认出李飞强，被告人陈龙川辨认出陈银荣。李飞强、陈银荣、林碧生均辨认出“黑人”系被告人李待元。 23．人民币汇率中间价查询结果，证实2016年4月11日、4月19日、4月22日、4月26日、4月29日、5月5日，一美元对人民币的汇率中间价分别为6.4649、6.47、6.4898、6.4882、6.4589、6.5128。 24．被告人李待元供述。其归案后第一次讯问时供述其与李飞强、陈银荣事先预谋以网上和境外女性聊天的方式实施诈骗，其出资2万元购买电脑、手机等作案工具，并让一个叫黄某方的男子去帮忙租房子，后来该男子在石狮市××镇××小区××房子，其找来林碧生和李飞强、陈银荣，以及一个漳浦男子一起在上述房子内实施诈骗。 原审法院认为，被告人李待元伙同他人共同以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络手段骗取被害人财物共计人民币284064.2元，其行为已构成诈骗罪，属数额巨大。被告人李待元当庭自愿认罪，同案犯已退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人李待元犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人李待元与同案犯赔偿经济损失人民币二十八万四千零六十四元二角（包括同案犯李飞强退出在本院的赃款人民币一万九千四百六十九元四角），其中，被害人苏某2七万一千一百四十元六角、苏某1十八万零四百八十二元六角、郭某三万二千四百四十一元。 上诉人李待元诉称，其并非整个活动的组织者，没有实施欺骗被害人的行为，认定其为主犯的证据不足，请求从轻、减轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 出庭检察员提出，同案人的供述能证实上诉人李待元虽未直接实施诈骗行为，但均供认上诉人李待元参与犯罪预谋，并指认其系老板，并能证实上诉人提供生活费等资金，足以认定上诉人李待元系主犯。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人李待元犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人李待元伙同他人共同以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络手段骗取被害人财物共计人民币284064.2元，其行为已构成诈骗罪，属数额巨大。上诉人李待元及辩护人提出李待元系从犯的辩护意见，经查，现有证据表明上诉人李待元与同案犯事先预谋实施诈骗，同案犯李飞强、陈银荣均指证上诉人李待元系老板，上诉人李待元还提供部分资金，招集部分同案人参与犯罪，故足以认定上诉人李待元在共同犯罪中系主犯，诉辩意见不能成立，不予采纳。原判鉴于上诉人李待元当庭自愿认罪，同案犯已退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李待元及其辩护人关于再予从轻、减轻处罚的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一九年五月二十四日 书记员  陈嘉怿 附：本案适用的法条 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。