山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民初355号原告（被申请人）：宋利明，男，1968年11月7日出生，满族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：法明程，山东万绥律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭桐亮，山东康元律师事务所律师。被告（申请执行人）：杨丽华，女，1970年7月6日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：李小金，山东恺维律师事务所律师。第三人（被执行人）：彭惠芳，女，1970年10月1日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。第三人（被执行人）：深圳亦能股权投资基金管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区科发路8号金融服务创新基地1栋5A单元。法定代表人：彭惠芳，执行董事。第三人（被执行人）：深圳茗达生物科技股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区中心区东南部时代财富大厦7H。法定代表人：彭惠芳，执行董事。原告宋利明与被告杨丽华及第三人彭惠芳、深圳亦能股权投资基金管理有限公司（以下简称“亦能公司”）、深圳茗达生物科技股份有限公司（以下简称“茗达公司”）执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年12月27日立案后，依法适用普通程序，于2019年2月22日、5月6日公开开庭进行了审理。原告宋利明之委托诉讼代理人法明程、彭桐亮，被告杨丽华之委托诉讼代理人李小金到庭参加诉讼，第三人彭惠芳、亦能公司、茗达公司经依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。宋利明向本院提出诉讼请求：不得追加宋利明为被执行人及不在出资范围内对亦能公司不能清偿的债务承担补充责任。事实和理由：1.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。可见，在人民法院执行过程中追加抽逃出资的股东等应以被执行人无财产清偿债务为条件，但是威海市中级人民法院（以下简称“威海中院”）于2015年7月10日作出（2014）威执一字第362-3号执行裁定，终结本次执行时彭惠芳名下仍有汽车两辆（价值约70万元）、四家正常经营的公司。威海中院未进行“六查”（查银行存款、查工商登记、查土地登记、查房产登记、查车船登记、查到期债权），于2016年4月8日作出（2016）鲁10执异24号执行裁定书，追加宋利明为被执行人，后该裁定被山东省高级人民法院撤销，此后仍未进行“六查”。另外，彭惠芳以明显低于市场价格转移房产，威海中院不应未审查房产交易的真伪及交易款项的去向而直接追加宋利明为被执行人。威海中院（2017）鲁10执异156号执行裁定书（以下简称“156号裁定”）记载，彭惠芳名下的深圳市名津广场1栋5-141房产于2015年5月14日转让给案外人蔡绪鹏、刘红梅（登记价为1674941元）、星河盛世花园B5座1307房产于2015年3月11日转让给案外人覃廷广（登记价为1692604元），两辆车分别过户至案外人赵小霞、黄宝名下，亦能公司、茗达公司及彭惠芳名下无其他财产可供执行。威海中院卷宗中房产“不动产信息查询结果单”显示上述名津广场1栋5-141房产，面积84.82㎡，时价至少70000元/㎡,星河盛世花园B5座1307房产，面积89.31㎡，时价为68000元/㎡。彭惠芳转让房产的价格明显低于市场价格。其中，覃廷广系彭惠芳的司机，其在公安机关询问时承认仅是挂名，房产仍属彭惠芳所有。威海经济技术开发区人民法院（以下简称“威海经区法院”）因其他案件于2017年10月25日扣划了亦能公司22.3万元执行款，彭惠芳名下上述车辆中的粤Ｂ×××××在2016年5月23日转让给黄宝，威海中院于2015年7月10日以彭惠芳名下没有财产可供执行为由终结本次执行，与事实不符。2.彭惠芳提供的证明材料有重大瑕疵，宋利明不存在协助抽逃出资的事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十四条规定，股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。可见，公司高级管理人员承担连带责任的前提是其具有协助抽逃出资的行为。杨丽华申请追加宋利明为被执行人，提交了三份证据。其中“亦能公司对公结算账户对账单”表明彭惠芳和宋利明出资的1000万元被转入彭惠芳的个人账户，用途不明，与宋利明无关；彭惠芳出具宋利明对亦能公司未实际出资的情况说明，但彭惠芳系本案被执行人，且有转移财产逃避执行的行为，不属于证人证言，不足以证实宋利明协助抽逃出资。3.156号裁定未经听证程序，程序违法，依据的证据有重大瑕疵。执行过程中追加被执行人属于重大事项，认定抽逃出资行为需要经过听证程序，威海中院未经听证，仅是在看守所询问宋利明即作出裁定。该裁定未阐述认定宋利明抽逃出资的证据，仅依据宋利明担任公司监事即推断协助彭惠芳抽逃出资，显属错误。如果杨丽华认为宋利明存在抽逃出资或协助抽逃出资的行为，应通过另行诉讼解决，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》属于实体法律规定，不应在执行过程中作为追加被执行人的依据。杨丽华辩称，1.威海中院于2017年5月11日以EMS向宋利明送达156号裁定书，宋利明应自收到裁定书后15天内提起执行异议之诉，但宋利明直至2018年12月21日才提起诉讼，已超过法定期间，应驳回宋利明的起诉。2.威海中院追加宋利明为被执行人有充分的法律和事实依据。第一，威海中院穷尽执行措施本案至今未执行完毕是追加宋利明为被执行人的事实基础。彭惠芳名下深圳市名津广场1栋5-141、星河盛世花园B5座1307房产，有银行贷款，后被彭惠芳出卖他人，其名下的两辆车亦处置给他人。亦能公司、茗达公司及彭惠芳再无其他财产可供执行，故威海中院终结本次执行。经网上查询，2014年深圳市房价每平方米约2.5万元，上述两处房产面积共计约170㎡，价值约400余万元，彭惠芳仅支付30%的首付款，其余房款系贷款支付。彭惠芳向杨丽华提供法院尚不掌握的较大价值的财产线索即其出资3000万元持有的吉安福圆食品有限公司（以下简称“福圆公司”）60%的股权，并要求以该财产置换已被查封的价值较小的财产即上述房产、车辆及存款，杨丽华认为该公司的资产价值足以清偿债务，亦考虑到彭惠芳承诺双方达成和解协议，避免杨丽华的诉累，便同意彭惠芳提出的置换要求。2015年5月28日，威海中院将彭惠芳持有的上述公司60%的股权变更至杨丽华名下，抵顶执行款1000万元，此时亦能公司、茗达公司及彭惠芳名下再无其他财产可供执行。威海经区法院因其他案件委托深圳市南山区法院于2017年10月25日扣划了亦能公司22.3万元执行款，法律不禁止不同法院对同一被执行人进行执行，亦未规定先后执行顺序。威海中院于2015年7月10日作出终结本次执行的裁定时，被执行人确无财产可供执行。宋利明苛求执行法院对每个执行案件当事人的全部财产信息全天候跟踪既违背常理，亦无法律依据；第二，根据威海中院于2016年3月14日、2017年4月26日对宋利明所作笔录，宋利明认可其作为亦能公司股东未实际履行出资义务，对抽逃注册资金的事实无任何异议，并确认亦能公司成立伊始宋利明即担任监事，主要职责是监督公司财务及运行。根据公司法及最高法院的相关司法解释，宋利明应对亦能公司的债务承担连带清偿责任。第三人彭惠芳、亦能公司、茗达公司经依法传唤未到庭应诉，亦未提交书面述辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月10日，本院就杨丽华与彭惠芳、亦能公司、茗达公司股权转让纠纷作出（2014）威商初字第88号民事调解书，内容如下：一、亦能公司、彭惠芳于2014年11月15日前偿付杨丽华股权转让款186706万元；二、案件受理费72259元（系减半收取）、财产保全费5000元、担保费20万元，共计277259元，由亦能公司、彭惠芳负担；三、茗达公司对亦能公司、彭惠芳的上述债务承担连带清偿责任。该案诉讼过程中，经杨丽华申请，本院对彭惠芳名下的财产进行诉讼保全：冻结银行存款85余万元、查封深圳市名津广场1栋5-141、星河盛世花园B5座1307房产两处、汽车两辆。后彭惠芳以生活及经营所需为由申请置换查封财产，经双方协商，彭惠芳以其持有的福圆公司60%的股权置换上述财产。本院解除对上述财产的保全措施并查封该部分股权。上述民事调解书生效后，亦能公司、彭惠芳及茗达公司未履行付款义务，案件进入执行程序。执行过程中，杨丽华与彭惠芳达成和解协议，彭惠芳同意将其持有的福圆公司60%的股权作价1000万元转让给杨丽华抵顶债务，2014年12月10日，本院以（2014）威执一字第362-1号执行裁定予以确认。2015年7月10日，本院终结本次执行。双方争议的主要证据如下：杨丽华提交本院向宋利明邮寄送达156号执行裁定书的EMS回执单复印件，拟证实2017年5月11日本院已向宋利明送达该裁定书，宋利明提起本案诉讼超过了法律规定的期限。经质证，宋利明对真实性无异议，主张本院邮寄该裁定书至深圳市福田看守所，但该看守所并未转交宋利明，本案查清该事实后于2018年12月18日重新向宋利明送达，为此，宋利明提交送达回证复印件一份，显示2018年12月18日本院向宋利明送达执行裁定书，由宋利明的委托诉讼代理人法明程签收。杨丽华主张法明程签收裁定书不能否定本院已向宋利明送达的事实。杨丽华提交银行汇款单、账户明细、验资报告、验资账户对账单、结算账户对账单，拟证实彭惠芳、宋利明于2011年11月4日向亦能公司验资账户分别缴存900万元、100万元注册资金，亦能公司于2011年11月7日将该1000万元转移到其他公司，2013年5月29日，彭惠芳、宋利明向亦能公司验资账户分别缴存600万元、400万元注册资金，同年6月14日亦能公司将该1000万元转入彭惠芳的个人账户，抽逃全部注册资金。经质证，宋利明对该证据的真实性无异议，但主张宋利明已出资到位，注册资金进入彭惠芳个人账户，系彭惠芳抽逃出资。杨丽华、宋利明均提交2016年3月11日亦能公司及彭惠芳出具的书面证明，主要内容是：宋利明投入到亦能公司的500万元注册资金系借用的过桥资金，验资完毕后该资金即被抽走且未回补。宋利明主张亦能公司与彭惠芳系本案被执行人，上述书面证明属于当事人陈述，且与本案有利害关系，不能证实宋利明抽逃出资。杨丽华主张该书面证明表明宋利明用作出资的500万元系借用他人过桥资金，验资完毕后即抽走。杨丽华提交本院于2016年3月14日、2017年4月26日对宋利明所作的执行笔录，宋利明称其为亦能公司的股东，出资500万元，当时宋利明与彭惠芳系夫妻关系，亦能公司由彭惠芳管理，宋利明担任公司监事，公司注册及资金投入均是彭惠芳办理，认可已抽逃全部注册资金，对本院执行过程中，杨丽华与彭惠芳达成股权抵顶债务并分期履行债务、终结本次执行及具备执行条件时杨丽华可申请恢复执行无异议，但彭惠芳名下不可能没有财产，可以查其在香港的财产。经质证，宋利明对执行笔录的真实性无异议，但主张宋利明已实际缴纳出资，虽担任公司监事，但未协助抽逃出资，执行过程中未对彭惠芳持有的福圆公司的股权进行评估，且宋利明认为彭惠芳名下尚有财产可供执行。宋利明提交自网络下载打印的彭惠芳为法定代表人或大股东的深圳亦能股权投资基金管理有限公司、亦能商业保理有限公司、茗达生物科技有限公司、鑫嘉豪贸易有限公司的工商材料一宗及2015年5月6日深圳市公安局福田分局对覃廷广的询问笔录复印件一份，拟证实彭惠芳名下尚有上述公司股权等财产可供执行，并且考虑到限购政策，彭惠芳以覃廷广的名义购买深圳市星河盛世花园B5座1307房产，彭惠芳系实际出资人。经质证，杨丽华对证据的真实性无异议，但主张股权价值在于公司尚存在净资产，宋利明未提交证据证实上述公司股权尚有变现价值，而上述房产已被彭惠芳处置，其名下已无财产可供执行。宋利明另提交2014年12月11日本院执行部门对杨丽华、彭惠芳及宋利明所作的执行笔录复印件、江西省吉安市中级人民法院（2017）赣08民初143号及江西省高级人民法院（2018）赣民终393号民事判决书复印件，拟证实该判决认定茗达公司转入福圆公司的款项3460万元并非借款而是关联公司的过账行为，本院执行过程中认为福圆公司欠付茗达公司3460万元进而认定福圆公司的股权价值，属于严重低估股权价值，否则彭惠芳持有的福圆公司股权抵顶给杨丽华后，债务清偿完毕，无需追加宋利明为被执行人。经质证，杨丽华对上述证据的真实性无异议，主张上述判决认定不存在虚假诉讼，彭惠芳持有的福圆公司股权价值为1000万元是议价的结果，当时宋利明认为价值仅100万元左右，实际测算价值为530万元左右，故作价1000万元高于实际价值，该议价结果不因福圆公司债权债务的增减而发生变化。对上述有争议的证据本院做如下认定：一、关于156号执行裁定书的送达时间问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交；第九十一条规定，代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。本案中，宋利明深圳市福田看守所，本院将156号执行裁定书邮寄至该看守所并要求转交，但现无证据表明该看守所已转交并由宋利明签收，故本院于2018年12月18日向宋利明的委托诉讼代理人送达该裁定书，应以该日期作为送达日期，宋利明于2018年12月27日提起本案诉讼，不超过法律规定的期限。二、关于宋利明是否抽逃出资的问题。通过杨丽华提交的证据可以看出，亦能公司注册资金为5000万元，其中宋利明出资500万元，宋利明缴存的款项均在验资完成后极短的时间内抽逃，本院执行过程中，彭惠芳、亦能公司认可宋利明抽逃出资，而宋利明对此亦认可，仅是主张相关事宜均是彭惠芳办理，但当时彭惠芳与宋利明系夫妻关系，即使该资金转入彭惠芳而非宋利明账户，亦足以认定宋利明存在抽逃出资行为。三、关于被执行人彭惠芳、亦能公司、茗达公司的财产是否足以清偿生效法律文书确定的债务的问题。在杨丽华与亦能公司、茗达公司、彭惠芳股权转让纠纷案件审理过程中，本院根据杨丽华的申请，冻结银行存款85余万元、查封深圳市名津广场1栋5-141、星河盛世花园B5座1307房产两处及汽车两辆，后彭惠芳申请置换，经双方协商，彭惠芳以其持有的福圆公司60%的股权置换上述财产。本院解除对上述财产的保全措施并查封该部分股权。该案进入执行程序后，上述房产、车辆均已转至他人名下，故宋利明提及的房产价值问题已无实际意义。虽然宋利明主张星河盛世花园B5座1307房产系彭惠芳借名购买、彭惠芳尚持有四家公司股权、威海经区法院曾扣划亦能公司的部分款项，但是至本院于2015年7月10日终结本次执行时，杨丽华与彭惠芳达成的股权抵顶债务协议尚在履行过程中，宋利明苛求法院对当事人的任何财产不间断跟踪查询既不现实，亦缺乏法律依据，且上述房产是否系借名购买、彭惠芳持有的公司股权是否有价值、是否足以清偿全部债务均无充分证据证实。故基于现有证据可以认定彭惠芳、亦能公司、茗达公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。另查，在申请执行人杨丽华与被执行人亦能公司、茗达公司、彭惠芳股权转让纠纷案件中，本院恢复执行后于2018年3月查封了彭惠芳名下位于广东省惠州市合生滨海城二区1栋2单元2201号房产并予以拍卖，杨丽华认可已获得拍卖款300万元。再查，根据亦能公司章程，公司设监事一名，行使下列职权：1、检查公司财务，2、对执行董事、经理执行公司职务时违反法律法规或者公司章程的行为进行监督，3、对执行董事、经理的行为损害公司利益时，要求执行董事、经理予以纠正，4、提议召开临时股东会。亦能公司股东会决议委任宋利明为公司监事，任期三年。又查，宋利明与彭惠芳于2006年4月28日结婚、2013年4月1日离婚。本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。根据该规定，申请执行人申请追加抽逃出资的股东为被执行人，应以被执行人无财产清偿债务为条件。2016年11月7日公布的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持；第三十五条规定，本规定自2016年12月1日起施行。本规定施行后，本院以前公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。可见，执行过程中追加作为被执行人的公司股东为被执行人，需要满足的条件有所调整，即作为被执行人的公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务、股东存在抽逃出资的行为。本案中，基于上述对双方证据的分析和事实的认定可以看出，宋利明存在抽逃出资行为，彭惠芳、亦能公司、茗达公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，故宋利明应在抽逃出资的范围内承担责任，宋利明主张不得追加其为被执行人，理由不当，证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。宋利明所提及的执行过程中彭惠芳以其持有的福圆公司股权转让杨丽华抵顶债务作价是否合理问题，属于对执行行为的异议，可按照法律规定提出，因杨丽华与亦能公司、茗达公司、彭惠芳股权转让纠纷案件尚处于执行过程中，本案仅涉及应否追加宋利明为被执行人，故对宋利明的该主张不予审查。另外，宋利明作为亦能公司监事，不履行法律法规及公司章程规定的职责，应承担相应的法律责任。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、三十二条、第三十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：驳回宋利明的诉讼请求。案件受理费100元，由宋利明负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  杨秀萍审判员  万景周审判员  侯善斌书记员  邓雯涛