广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终376号上诉人（原审被告）：高州市宝光街道天使幼儿园。法定代表人：罗耀奇，负责人。委托诉讼代理人：梁文雄，广东雄兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁某雨，女。法定代理人：梁毅强，男，。法定代理人：柯小琼，女，。委托诉讼代理人：林皓，广东宇杨律师事务所律师。上诉人高州市宝光街道天使幼儿园(以下简称小天使幼儿园)因与被上诉人梁某雨教育机构责任纠纷一案，不服高州市人民法院（2018）粤0981民初2217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小天使幼儿园上诉请求：1.撤销（2018）粤0981民初2217号民事判决；2.将本案发回重审，或依法进行改判。事实和理由：一、梁某雨伤残十级不符合事实，一审法院没有依法重新委托鉴定实属不当，请求法院依法委托对梁某雨的伤残等级进行重新鉴定，并依据重新鉴定结论依法进行改判，或将本案发回重审处理。理由：1.一审判决采信的XX司鉴所[2018]临鉴字第XX号司法鉴定意见书的鉴定时机不符合《人体损伤致残程度分级》标准的规定。该标准明确规定：“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”。但根据梁某雨提供的出院记录治疗效果是好转，并不是治愈，且高州市XX医院疾病诊断证明书建议抗疤痕治疗1年，门诊病历记录的处理意见为建议继续予疤痕贴、疤痕套及抗疤痕处理1年，定期门诊随诊。由此证实了梁某雨的治疗并未终结，临床治疗效果并未稳定，因而未符合鉴定时机，不应进行相关鉴定。2.XX司鉴所[2018]临鉴字第XX号司法鉴定意见书第2.3条伤残检验中的色素异常及疤痕面积测量数据不符合事实，测量方法不符合《法医临床检验规范》(SF/ZJD0103003-2011)的规定，依法不应采信。按照该鉴定书所附测量照片是无法得出前额部片状色素异常（淡色白斑）面部16cm×3cm，以及无法得出左面部浅红色疤痕6.5cm×3cm的尺寸数据的。而且采用尺子加目测的检验方法，也不符合《法医临床检验规范》规定的瘢痕面积测量可先用无弹性透明薄膜覆盖在瘢痕表现，描绘瘢痕投影，通过计算机计算出瘢痕实际面积。因此，鉴定书所用检测手段不符合规定，所检测的疤痕面积不属实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一审法院不进行重新鉴定不当。二、一审判决由小天使幼儿园承担全部赔偿责任不当，梁某雨的法定代理人应承担监护责任，从而承担相应赔偿责任。教育部颁发的《学生伤害事故处理办法》第七条规定：“学校对未成年学生不承担监护责任”。第三十八条又规定：“幼儿园参照本办法处理”。因此，梁某雨方依法应承担部分赔偿责任，一审判决由小天使幼儿园承担全部赔偿责任不当。梁某雨辩称：一审判决合法合理，鉴定结论是经过有资质的法医鉴定机构作出的，作出鉴定结论时已经治疗终结，梁某雨全身的疤痕已经形成，疤痕贴是属于美容部分，梁某雨终身都需要美容，在治疗终结后进行法医鉴定是符合程序的。一审判决计算出来的具体赔偿数额合法合理，请求二审法院维持。梁某雨向一审法院起诉请求：1.判令小天使幼儿园赔偿梁某雨医疗费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、处理事故误工费、鉴定费、精神损害赔偿金共计：124207.98元；2.本案诉讼费用由小天使幼儿园承担。一审法院认定事实：梁某雨于2017年8月份开始就读小天使幼儿园。2018年4月12日早上在幼儿园吃完早餐后，梁某雨想去取餐巾纸擦嘴，因幼儿园老师疏于照顾，且将装有滚烫开水的水杯与餐巾纸放在同一张桌面上，导致梁某雨取餐巾纸时被开水严重烫伤。梁某雨受伤后，幼儿园老师对梁某雨伤口作初步处理后于当天将梁某雨送至高州市XX医院住院治疗，至2018年4月29日出院，共住院17天。2018年5月5日，高州市XX医院向梁某雨出具了《疾病诊断证明书》，诊断为：面、颈、胸部多处热液烫伤Ⅱ度10%。建议：1.抗疤痕治疗1年；2.防晒；3.加强营养；4.住院期间护理人员2人。住院期间梁某雨的医疗费用已由小天使幼儿园支付。但因抗疤痕治疗所需的“医用重组人源胶原蛋白功能喷雾”医院缺货，医嘱由梁某雨自备，梁某雨共用去7465元。2018年7月26日，梁某雨方委托广东XX法医临床司法鉴定所对梁某雨进行伤残程度评定。2018年7月30日，广东XX法医临床司法鉴定所作出XX司鉴所[2018]临鉴字第XX号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：梁某雨之伤符合《人体损伤致残程度分级》标准十级伤残。双方因就赔偿问题协商未果，2018年8月23日，梁某雨向一审法院提起本诉讼，请求法院判如所诉请。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、小天使幼儿园是否应对梁某雨的受伤承担责任及承担责任的大小是？二、关于梁某雨请求赔偿数额的计算问题。关于焦点一的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案梁某雨未满8周岁的幼儿，是无民事行为能力人，梁某雨在小天使幼儿园处就读，小天使幼儿园理应尽到完全的照顾责任，但小天使幼儿园却将滚烫的开水放置在幼儿可以直接接触的地方，且任由梁某雨独自取餐巾纸，才致事故发生，应对本次事故承担全部责任。关于焦点二的问题，针对梁某雨的诉讼请求及小天使幼儿园的答辩意见并根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》以及参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，一审法院核实本案梁某雨的各项损失如下：1.医疗费7465元。该部分是“医用重组人源胶原蛋白功能喷雾”费用，梁某雨为此提供的医疗机构出具费用清单复印件一份证实，一审法院对梁某雨这一主张予以支持。2.住院伙食补助费1700元。梁某雨住院治疗17天，其住院伙食补助费应为：100元/天×17天=1700元。对梁某雨这一主张，一审法院予以支持。3.营养费1020元。小天使幼儿园辩称营养费已经支付，一审法院认为小天使幼儿园在梁某雨住院期间给梁某雨买的蛋白粉、奶粉等属于慰问品性质，故对小天使幼儿园主张已经支付营养费不予支持。对梁某雨主张营养费1020元，一审法院予以支持。4.残疾赔偿金：81950元。小天使幼儿园对广东XX法医临床司法鉴定所作出XX司鉴所[2018]临鉴字第XX号《司法鉴定意见书》有异议。一审法院认为该鉴定意见程序合法、事实清楚，法律依据充分，鉴定意见定性准确，一审法院予以采纳。故对梁某雨主张残疾赔偿金81950元予以支持。5.护理费4080元。梁某雨主张按120元/天计算护理费，不高于茂名地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，予以支持。6.精神损害抚慰金：5000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及第十条第一款规定，本案梁某雨因被烫伤造成严重的精神损害，故对梁某雨主张5000元精神损害抚慰金予以支持。7.鉴定费：1900元。有发票在案佐证，一审法院予以支持。以上合计：103115元。故小天使幼儿园应赔偿梁某雨损失103115元。梁某雨主张交通费1000元，因没有正式票据为凭，一审法院不予支持。梁某雨主张处理事故误工费20092.98元，误工费应当就受害人而言，梁某雨作为受害人，没有产生误工费，梁某雨主张梁某雨父母误工费及青菜档口停业租金损失没有法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限小天使幼儿园于判决书生效之日起十日内赔付清医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费共计103115元给梁某雨。二、驳回梁某雨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1392元由小天使幼儿园承担。本院二审期间，小天使幼儿园提供六组新证据：证据一，图片。拟证明梁某雨不构成残疾。证据二，手机通话录音记录。拟证明梁某雨在向法医咨询时，法医明确告知不构成伤残。证据三，人体损伤致残程度分级和《法医临床检验规范》。拟证明鉴定标准和鉴定规范。证据四，额部长度测量图片。拟证明XX司鉴所[2018]临鉴字第XX号司法鉴定意见书采用的长度16CM不属实。证据五，证据清单。证据六，高州市XX医院疾病诊断证明书。证据七，高州市XX医院门诊病历。上述证据五、六、七拟证明梁某雨需要继续治疗，不应进行评残。梁某雨质证认为：证据一，照片是不能确定梁某雨没有留下严重的疤痕，照片没有参考价值。证据二，手机录音是属于秘密录音，不在公共场所，录音是否真实，是否有误导不清楚，不能作为证据使用。证据三，人体损伤致残程度分级和《法医临床检验规范》是专业知识，作为外人只可以看报告，法医鉴定只要是有资质，程序合法，都应该采信。证据四，以法医测量的数据为准。证据五、证据六、证据七，抗疤痕治疗是需要一辈子进行的。梁某雨提供一组新证据：高州市*********作出的(高)公(司)鉴(法活)字［2018］XXX号鉴定书，拟证明梁某雨当时是在小天使幼儿园被烫伤，而且伤情严重。小天使幼儿园质证认为：1.高州市公安局的司法鉴定不具有鉴定资质。2.该鉴定是在医疗未终结情况下进行鉴定，明显与现在梁某雨受伤后完全不同，在面部疤痕是否构成残疾应该在治疗终结及稳定情况下才能鉴定。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、XX司鉴所[2018]临鉴字第XX号《司法鉴定意见书》是否应当采信；二、一审判决对本案的责任认定是否正确。一、关于XX司鉴所[2018]临鉴字第XX号《司法鉴定意见书》是否应当采信的问题。经查，梁某雨受伤后，梁某雨的法定代理人柯小琼委托广东XX法医临床司法鉴定所对梁某雨的伤残程序进行评定，广东XX法医临床司法鉴定所是具备相应鉴定资质的鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定结论与本案事实相符，故其作出的XX司鉴所[2018]临鉴字第XX号《司法鉴定意见书》结论正确，应予采信。小天使幼儿园上诉主张鉴定的时间不符合《人体损伤致残程序分级》中规定的鉴定时机，应在治疗终结后才鉴定，本案中梁某雨因伤入院治疗17天，后经医院允许同意梁某雨出院，因此，应当认定梁某雨具备了鉴定的条件，小天使幼儿园的该上诉理由不成立，本院不予支持。至于小天使幼儿园申请重新鉴定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，本案中，小天使幼儿园提交的证据尚不足以推翻XX司鉴所[2018]临鉴字第XX号《司法鉴定意见书》，故其申请本院不予准许。二、关于一审判决对本案的责任认定是否正确的问题。从本案查明的事实来看，梁某雨是在小天使幼儿园生活期间受伤，梁某雨受伤时是处于小天使幼儿园的监管之下，其已经脱离了父母的监管，且梁某雨受伤是因小天使幼儿园的工作人员过错造成，因此，一审判决认定小天使幼儿园承担全部的赔偿责任正确，本院予以维持。小天使幼儿园上诉主张梁某雨的法定监护人应当承担相应责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，小天使幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2784元，由上诉人高州市宝光街道天使幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  江剑兵审判员  庞健军审判员  曾维海二〇一九年五月十七日书记员  郑富华书记员  汤智磊