广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0304民初22975号原告：杨续业，男，汉族，1983年8月30日出生，住址重庆市渝**，原告：余叶龙，男，汉族，1991年11月9日出生，住址广东省陆丰市，上列二原告共同委托诉讼代理人：李潇，北京市盈科（深圳）律师事务所。被告：深圳三平资产管理有限公司（以下简称三平资产），住址深圳市罗湖区黄贝街道罗芳路**城市东方公寓****，统一社会信用代码9144030034271322XU。法定代表人：俞镇权，该司执行董事。被告：俞镇权，男，汉族，1963年3月28日，住址，住址广东省深圳市罗湖区div>上列二被告共同委托诉讼代理人：薛展涛，泰和泰（深圳）律师事务所律师。上列二被告共同委托诉讼代理人：邓富云，泰和泰（深圳）律师事务所律师。原告杨续业、余叶龙与被告俞镇权、被告三平资产居间合同纠纷一案，本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序于2018年11月16日公开开庭进行了审理，原告杨续业、余叶龙及其共同委托诉讼代理人李潇，二被告共同委托诉讼代理人薛展涛、邓富云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨续业、余叶龙向本院提出如下诉讼请求：1、判令二被告依约支付原告居间服务费100万元、违约金15.3万元、保函费3000元、律师费5.5万元，以上合计121.1万元。2.判令二被告承担诉讼费用。事实与理由：2018年1月30日，二原告与二被告共同签订《授权委托及不可撤销居间服务费支付承诺书》，授权原告居间为其提供融资服务，承诺居间成功向原告支付居间服务费100万元，如有违约承担相应责任。原告经多方努力，于2018年2月7日左右促成陈友谊（身份号码）与被告俞镇权签订了《借款保证合同》（合同编号JK-20180206001），约定陈友谊向被告俞镇权出借6000万元，用于收购深圳市望海楼饮食管理有限公司的股权。原告已完成居间服务，融资款到达了出借方与被告俞镇权指定监管账号，被告应向原告支付居间服务费，但经原告多次催要仍未履行。二被告共同答辩如下：第一、被告俞镇权无须承担居间服务费。1、被告三平资产非本次借贷合同当事人，被告俞镇权虽是借贷合同当事人，但其是基于被告三平资产实际控制人的身份在《授权委托及不可撤销居间服务费支付承诺书》上签名，被告俞镇权并非居间承诺书的当事人，因此原告要求被告俞镇权承担居间服务费缺乏依据。2、合同法第210条规定，自然人之间的民间借贷合同属实践性合同，须以交付标的物或完成给付义务才能成立并生效。借贷双方虽签署借款保证合同，但出借人并未实际发放借款，未能实现当事人订立居间合同的目的，居间人不得要求支付报酬。3、居间承诺书第二条约定在支付第一笔利息才支付居间服务费，但被告尚未支付过借款利息；合同还约定如项目资金方资金没有到位，居间人须在资金方确定资金不能到位后的5个工作日内无条件退还已收费用，被告支付居间服务费的，居间人有义务退还被告已付的款项。第二、关于出借人是否已实际提供借款。1、出借人陈友谊为了降低出借资金的风险，要求被告俞镇权在签署借款保证合同的同时一并签署借款保证合同的附件即资金托管业务主协议并通过该资金托管协议附加了借款的发放条件（托管协议第三条第一款所约定的ABC三项条件，根据双方合同约定如果在一个月内满足托管协议的上述三项条件，资金才能由监管方广州银行届时根据出借人签字确认的同意划款函将借款划到被告俞镇权在本条第3款所指定的尾号为5408的广州银行深圳分行账户中），俞镇权的上述帐户也是根据出借人陈友谊的指示在签署托管协议当天开立，专门用于收取借款合同所约定的借款。故，出借人将款项汇至托管账户是基于出借人保障己方资金风险，属出借人向借款人发放借款资金所采取的规避风险工具，是处于冻结状态的待解付款项，尚未能确定最终的持有人，资金款项可能原路退回。2、资金在划转至托管协议所指定的被告俞镇权名下账户之前，被告俞镇权并不能实际控制支配和使用该资金，只有在满足出借人在资金托管协议第三条所约定的划款条件的情况下，资金划转至被告俞镇权时才视为实际提供借款。借款保证合同第三条约定，自资金汇入到托管账户的次月7日，即一个月的托管期满后才开始计算借款利息，也印证了该事实。因资金托管协议所约定的划款条件并未成就，出借人转入资金托管账户的款项已于2018年3月9日全额退回出借人账户，出借款项未能成功转入资金托管协议所指定的被告俞镇权的银行账户，故应当认定为出借人未成功给付借款。3、本案属近期流行的套路贷。理由如下：其一，居间人和出借人利用被告俞镇权紧急用钱收购望海楼公司股权之机要求被告俞镇权在一系列文件上签署多份合同，既不同意提前发给俞镇权阅读，签署后也未将文件及时提供给俞镇权留存，后因俞镇权多次催要才提供其中的借款保证合同和资金托管协议，俞镇权签署居间承诺书时手填部分是空白的，余叶龙等人的信息是原告事后填写，俞镇权并不知情。其二，居间人及出借人利用俞镇权不熟悉股权收购资金监管流程，声称已通过资金托管方式为俞镇权提供了收购股权的资金交易方案，令俞镇权误认为居间人和出借人所称的广州银行办理资金托管账户手续就是股权被收购方黄佛杜所要求的资金监管手续，但实际上该资金托管模式不可能实现的。因资金托管划款条件是要先将股权收购并质押给出借人，但完成股权的变更和质押后的资金却划给了俞镇权而不是被收购方黄佛杜，与黄佛杜所要求的划款给黄佛杜的资金监管模式完全不同。其三，居间人明知道该资金托管方案无法实现被告俞镇权的股权收购计划，却谎称要让俞镇权先于2018年3月5日支付150万元居间费才能修改并延长资金托管手续，随后将6000万元的托管资金原路退回出借人陈友谊，俞镇权正在收集证据准备维权。综上，被告俞镇权账户没有收到过一分钱借款，错过了以较低的价格收购望海楼股权的商业机会，为此多支付了150万元居间服务费（支付给了原告指定的案外人陈小定账号），也不知道还有100万元居间费(从录音可知俞镇权从没有认为有两笔居间服务费)。因此,原告凭一份居间承诺书再次要求二被告支付100万元居间服务费并查封俞镇权名下的房产涉嫌欺诈。综上，请法庭依法查明事实，驳回原告的全部诉讼请求。原被告双方围绕诉讼请求提交了《授权委托及不可撤销居间服务费支付承诺书》《借款保证合同》《资金托管协议》《账户交易流水》《律师代理合同》及发票、视听资料、照片、微信记录等证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。其中，原告对托管资金6000万元已于2018年3月9日退回资金方陈友谊的事实无异议，同时认为张少桂是被告三平资产的财务人员，不认识案外人陈小定，没有收到150万元居间服务费。被告则称张少桂并非三平资产的员工，只是协助被告俞镇权融资的人员，张少桂发信息要求财务人员将案涉居间费支付至陈小定账户。本院认为，被告提交的名为“桂”的微信记录，经查，该微信号持有人身份不明，无法核实是否张少桂；聊天记录仅一页且无对方聊天内容，其中虽有2018年３月５日要求转款居间服务费至陈小定账户的内容，但并不能反映与案涉居间合同的关联，尤其该页面中“桂”的聊天对象无对话内容，明显不合乎常理，亦导致无法根据对话内容判断与本案是否存在关联；该微信记录之内容至少存在不完整之可能，无法反映事实，故该微信记录不予采信。另，被告提交的《股权转让协议》无转让方与受让方的签章，内容真实性无法核实，难以采信。经审理查明，2018年1月30日，被告三平资产、被告俞镇权与原告杨续业、余叶龙签订《授权委托及不可撤销居间服务费支付承诺书》（以下简称《承诺书》），主要内容为：“我司深圳三平资产管理有限公司（法定代表人：俞镇权……）及实际控制人俞镇权，我司关联项目公司深圳市望海楼饮食管理有限公司（以上统称：我方），因收购深圳市望海楼饮食管理有限公司黄佛杜、勤育民股份需要资金，……，一致同意在此授权委托余叶龙、杨续业（以下统称：居间人）为我方寻找适合资金的居间服务，并最终促成我方或我方指定的主体与资金方……或者资金方指定出借主体签订相关的合作协议，我方特签署这份不可撤销的居间服务费支付承诺书，承诺如下：一、我方成功和居间人引荐的资金方签订相关的借贷协议即为成功，我方承诺：在资金方出借资金到我方指定账户或者监管账户时，承诺一次性支付居间人人民币壹佰万元费用，……。居间人服务费账户如下：余叶龙……；杨续业……。二、鉴于居间人已经促使项目资金方进场尽调并且出具了初步方案，我方同意在与资金方签订相关合同后，并确定资金到位没有问题，在支付第一笔利息时，我方（包括我方担任法定代表人、股东或控股公司等）支付上述承诺的居间服务费用给居间人指定账户……。（如项目资金方，资金没有到位，则居间人必须在资金方确定资金不能到位后的五个工作日内无条件退还已收费用）。三、我方与资金方正式签订合作合同，资金方同意支付第一笔资金给我方或我方指定的第三方账号后即视为本项目引进资金成功。资金方如果继续加大对我方资金合作，我方承诺继续按后续资金总额的3%支付给居间人居间服务费。四、我方拒绝或拖延支付居间服务费，我方应承担如下责任：1、居间人可凭此承诺书依法冻结我方银行账户及俞镇权和其它股东的个人银行账号。2、俞镇权自愿承担无限连带责任。3、追回应兑现的居间服务费并按该费用总额加收每天千分之三的滞纳金;同时，居间人可以采取一切手段予以追偿。4、追索期间所产生的一切费用（含律师费、诉讼费、财产保全费、公证费、执行费、违约金、罚金、差旅费等）均由我方承担。我方对上述条款无异议。若双方争议无法协商，提交深训市福田人民法院管辖。五、……，在此项业务执行中，若项目资金方与我方发生纠纷包括但不限于公司的数据、资料真实性等，追索权及资金使用期间或资金使用期满产生纠纷，均与居间人无关，其所得居间服务费均不用承担任何形式的经济损失和法律责任。六、本承诺书为不可撤销的、不可更改的、无条件保证兑现的见索即付凭证，并具居间合同的法律效力。与我方其他承诺不相抵触、独立执行，是我方全体董事会成员一致的、真实意思表示，不受企业改制、更名或更换法定代表人而影晌，具有永久法律效力。七、居间人必须积极推动资金方与我方进行实质性洽谈，并协助我方达成实质性项目合作合同。八、本承诺书经我方深圳三平资产管理有限公司签章或我方实际控制人俞镇权签字后即时生效。……”。被告三平资产在《承诺书》尾部的承诺企业法定全称处加盖公章，被告俞镇权在实际控制人处签名，原告余叶龙、杨续业在委托人处签名。又查，2018年2月7日，被告俞镇权作为借款人，案外人陈友谊作为出借人，案外人李怡璇、俞核维、张绮璇作为担保人，三方共同签订《借款保证合同》（合同编号：JK-20180206001），约定：“陈友谊出借给俞镇权6000万元用于专项收购望海楼股权，借期3个月，自借款汇入俞镇权指定账户次月7日起计算利息；借款人指定账户为（户名：资金托管保证金，账号：91×××01，开户行：广州银行股份有限公司深圳分行），如出借人通过银行转账方式支付，……，均应无条件视为出借人充分履行出借义务。”再查，被告俞镇权、陈友谊、广州银行股份有限公司深圳分行（以下简称广州银行）三方签订《广州银行“托管易”交易资金托管业务主协议》，约定：广州银行为陈友谊、俞镇权提供资金托管服务；由陈友谊于2018年2月10日前将托管资金6000万元存入以广州银行名义开立的交易资金托管专户（户名：资金托管保证金，账号：91×××01，开户行：广州银行股份有限公司深圳分行），在满足协议约定的划款条件与划款依据情形下，监管资金可划付至指定账户（户名：俞镇权，账号：62×××08，开户行：广州银行深圳分行）；自协议签订之日起至2018年3月8日止，广州银行在协议到期后将资金托管账户剩余资金全部划转至陈友谊账户（账号：62×××00，开户行广州银行深圳分行）；交易托管资金所孳生的利息划付至俞镇权上述账户。还查，2018年2月9日，陈友谊将6000万元转入交易资金托管专户（户名：资金托管保证金，账号：91×××01，开户行：广州银行股份有限公司深圳分行）；同年3月9日，广州银行将托管资金6000万元存款产生的法定孳息16333.33元划付至被告俞镇权账户（账号：62×××08，开户行：广州银行深圳分行）。二被告称该6000万元已于同年3月原路返回陈友谊账户，二原告当庭确认该事实。2018年3月5日，原告向被告俞镇权催讨居间服务费；同日，被告俞镇权通过银行转账方式向案外人陈小定汇款150万元。本院认为，本案案由系居间合同纠纷，庭审争议焦点主要是《授权委托及不可撤销居间服务费支付承诺书》（以下简称《承诺书》）是否依法成立并生效、双方合同权利义务的具体内容、被告俞镇权是否一方当事主体、案涉协议的具体履行情况及违约责任。针对上述争点，本院评判如下：第一、关于《承诺书》是否依法成立及效力。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。《合同法》规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告；促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。居间合同以委托人与第三人订立合同为目的，居间人在居间合同中处于中介介绍人的地位，并不介入委托人与第三人所签订的合同关系为主要法律特征。经查，案涉《承诺书》符合上述法律特征，应确认系居间合同。居间合同属诺成合同，当事人意思表示一致即成立。《承诺书》系委托人和居间人双方就各自权利义务达成一致的自由意思表示，且约定内容不违反法律禁止性规定，该居间合同真实、合法、有效，依法成立并生效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均得依约享有权利并承担义务，否则应依法承担违约责任。第二、关于被告俞镇权是否《承诺书》的合同当事人。经查，案涉《承诺书》首部约定：“我司深圳三平资产管理有限公司（法定代表人：俞镇权……）及实际控制人俞镇权，我司关联项目公司深圳市望海楼饮食管理有限公司（以上统称：我方），因收购深圳市望海楼饮食管理有限公司黄佛杜、勤育民股份需要资金，……，一致同意在此授权委托人余叶龙、杨续业（以下统称：居间人），为我方寻找适合资金的居间服务，并最终促成我方或我方指定的主体与资金方……或者资金方指定出借主体签订相关的合作协议，我方特签署这份不可撤销的居间服务费支付承诺书……”；第八条约定：“本承诺书经我方深圳三平资产管理有限公司签章或我方实际控制人俞镇权签字后即时生效”；被告三平资产在《承诺书》尾部的承诺企业法定全称处加盖公章，被告俞镇权在实际控制人处签名，原告余叶龙、杨续业在委托人处签名。本院认为，《承诺书》首部已明确约定授权委托方（“我方”）即包括被告三平资产和被告俞镇权，《承诺书》通篇均冠以“我方”之称谓指代授权委托方，且被告三平公司、俞镇权分别在《承诺书》尾部签章。故本院认定被告三平公司和被告俞镇权均系案涉居间合同之一方（委托人）当事人主体，依约享有权利并承担义务。被告认为被告俞镇权并非居间合同当事人的意见，与查明的事实不符，不予采纳。第三、关于案涉居间合同双方的具体权利义务。本院认为，应根据合同约定并结合法律规定评判合同双方当事人已否善尽合同义务并据此评判应否承担违约责任。首先，居间合同的法规范考察。合同法规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据居间人所接受委托内容的不同，居间业务既可以是只为委托人提供缔约机会的报告居间，也可以是为促成委托人与第三人缔约进行介绍或提供机会的媒介居间，还可以报告居间与媒介居间兼而有之。居间人获得居间报酬应具备两个要件：1、所介绍的合同成立；2、合同成立与居间人的介绍行为具有因果关系。二者同时具备（约定的条件成就）时，委托人负有向居间人支付居间报酬的义务。其次，案涉居间合同之缔约目的及居间报酬之支付条件是否成就的事实考察。通观《承诺书》，第一、二、三条就合同目的实现和支付居间报酬条件进行了约定，且根据约定的内容和内在逻辑，应认定上述三条为选择性条件，在上述任一条件达成满足时委托人即应向居间人支付约定的居间报酬。其中，《承诺书》第一条约定：委托人成功和居间人引荐的资金方签订相关的借贷协议即为成功，在资金方出借资金到委托人指定账户或者监管账户时，委托人承诺一次性向居间人支付居间费用100万元。本院认为，上述约定内容明确、具体，且与合同法对于居间合同的规定相契合，可资作为评判居间合同法律关系主体之间权利义务的标尺。经查，原被告对于原告介绍资金方（陈友谊）并促成资金方与被告方签订了《借款保证合同》并不持异议且有《借款保证合同》等证据予以证实；被告俞镇权、陈友谊、广州银行股份有限公司深圳分行（以下简称广州银行）三方签订《广州银行“托管易”交易资金托管业务主协议》、转款凭证等亦证实资金方已将出借资金存入托管账户。本院认为，当事人意思自治应受尊重，居间人的报酬请求权应得到合理保护。上述事实既符合居间合同的法定条件，亦已满足原被告于《承诺书》第一条中约定的合同目的及支付居间报酬的条件，应认为原告已履行了居间合同项下的主要居间义务，被告支付居间报酬的条件已然成就，原告得向被告行使居间报酬请求权。再次，关于被告抗辩所称其并未实际获得出借资金、居间合同目的并未实现以及支付居间报酬条件并未成就的意见。合同法第二十五条规定：承诺生效时合同成立。第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故案涉借款合同自被告与资金方就借款达成一致意思即签订借款合同时已依法成立，被告抗辩主张出借人实际出借款项是借款合同成立并生效的条件实乃对法律规范之误读。根据合同法原理，居间合同是由居间人向委托人提供居间服务的合同，居间人的任务在其提供该服务并达成约定效果后即告完成；居间人并非被促成立之合同当事人，被促成立之合同成立后是否能够全面、适当履行当属委托人与第三方之间的事务，与居间人及居间合同无涉，不影响居间合同本身的成立和效力。《合同法》第四百二十六条亦明确居间人促成委托人与第三方之间的合同成立，委托人即应支付居间报酬，而不以被促成立之合同全面履行为必要。昕以，本案被促成立之借款合同确已依法成立，虽其未能终获履行，但被告作为委托人理当支付居间合同所约定的居间报酬。第四、责任负担。本院认为，合同当事人应谨遵诚信履行之契约精神。合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬；当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应履行债务。首先，关于被告有无履行居间合同的约定义务。被告抗辩称已向原告指定的账户（陈小定账户）支付了居间报酬150万元并据此主张原告诉请居间报酬无事实和法律依据。本院认为，被告所提乃积极抗辩事实，根据“谁主张、谁举证”的证明规则，被告应对此承担举证责任并承担举证不能的不利法律后果。经查，原告已于《承诺书》中指定了居间服务费的收取账户，被告虽向陈小定账户转账150万元，但该陈小定账户并非该《承诺书》中的指定收款账户。一方面，被告未能证明原告变更原定居间报酬收款账户为该陈小定账户；另一方面，被告支付的150万元亦与《承诺书》约定的100万元居间报酬并不相符。故本院认为被告该抗辩主张之举证并不充分，不能证实原告已实际收取案涉居间服务费，应承担举证不能的不利后果，该抗辩意见，难以采信。其次，被告未履行合同约定的给付居间报酬义务，已构成违约，依法应承担违约责任。经查，《承诺书》约定的居间报酬为100万元并就委托人未支付或迟延支付居间报酬约定了违约责任：兑现居间报酬并按总额加收每天3‰的滞纳金;被告俞镇权对居间报酬承担无限连带责任；承担追索费用（含律师费、诉讼费、财产保全费、公证费、执行费、违约金、罚金、差旅费等）。原告据此主张由被告三平资产、俞镇权向原告支付居间报酬100万元、保函费3000元、律师费5.5万元（合计105.8万元）并承担连带清偿责任，有事实和法律依据，且在当事人可自由处分之权利范围，本院予以确认。再次，本院认为，“按总额加收每天3‰的滞纳金”当属约定违约金性质。合同自由并非绝对，应秉持“以赔偿性为主、惩罚性为辅”的原则和精神，根据减损规则以及损益相抵规则对违约金进行评判，以维护民法之公平和诚实信用原则。“违约造成的损失”乃衡量违约金是否合理的最基础、最重要的标准。因本案原告未证实其因被告违约行为所遭致的实际损失，考虑到被告实际并未借得资金的客观事实，本院认为约定的滞纳金畸高，故依法调整为以居间报酬总额为基数按年利率6%支付滞纳金，过高部分不予支持。综上，本院确认，被告三平资产、俞镇权应向二原告支付居间报酬100万元、保函费3000元、律师费5.5万元、按年利率6%标准支付滞纳金并承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳三平资产管理有限公司、被告俞镇权应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨续业、余叶龙支付居间报酬100万元及滞纳金（滞纳金以100万元为基数按年利率6%，自2018年2月7日起计至实际清偿之日止）；二、被告深圳三平资产管理有限公司、被告俞镇权应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨续业、余叶龙支付保函费3000元、律师费5.5万元；三、被告深圳三平资产管理有限公司、被告俞镇权对上列债务承担连带清偿责任；四、驳回原告余叶龙、杨续业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5000元（已由原告预交），由原告杨续业、余叶龙负担325元，由被告深圳三平资产管理有限公司、被告俞镇权负担4675元。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内（涉外、涉港澳台当事人可在判决书送达之日起三十日内），向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。当事人提出上诉的，应在收到缴费通知次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，将按自动撤回上诉处理。审 判 长  胡 超人民陪审员  解利民人民陪审员  孙玉萍二〇一九年五月十六日书 记 员  杨华鹏