广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）湛中法民二终字第36号上诉人（原审原告）：易宏才，男，1962年10月19日出生，汉族，住雷州市客路镇南山乙村。委托代理人：曹清任，男，雷州市司法局干部。被上诉人（原审被告）：雷州市客路镇南山乙村民小组。法定代表人：易行美，该村民小组组长。委托代理人：谢曜蔚，广东国邦律师事务所律师。上诉人易宏才因与被上诉人雷州市客路镇南山乙村民小组（下简称南山乙村民小组）缔约过失责任纠纷一案，不服雷州市人民法院（2013）湛雷法民二初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月27日受理后，依法组成由审判员王励担任审判长，审判员覃明、审判员梁旗参加的合议庭对本案进行了审理，书记员李军担任记录。易宏才及其委托代理人曹清任，南山乙村民小组的法定代表人易行美及其委托代理人谢曜蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易宏才向原审法院起诉称，2007年6月份，南山乙村民小组决定将座落在村北地名称“石公坡”的26亩土地招标承包。当时，村干部在广播中播出以每亩250元的价格先由村民承包，若村民不承包，再对外发包。易宏才听到广播后找村干部，要求以每亩251元的价格承包该地。南山乙村民小组同意后，易宏才将10000元承包金交给了村干部。可是，村干部就是不同意与易宏才签订该地的承包合同，尽管易宏才多次催促，始终遭到拒绝，造成易宏才因手续不齐无法使用该地。致易宏才开设的木材加工厂一直办不了经营许可证，不能正常经营。几年间造成损失达20多万元。2008年12月，南山乙村民小组换届选举，新一届村干部上任后，易宏才再次催促南山乙村民小组尽快与其签订合同，协商损失赔偿问题。新任村长除了在2009年3月2日出具《收据》确认收到易宏才10000元承包金外，其他问题同样拒绝解决。易宏才认为，南山乙村民小组收取易宏才土地承包金后，不与易宏才签订土地承包合同，南山乙村民小组属于违约。为了维护其合法权益，特提起诉讼，请求依法判决确认南山乙村民小组与易宏才就“石公坡”26亩土地所达成的承包合同关系，并责令南山乙村民小组尽快履行与易宏才签订该地的承包合同，并赔偿经济损失50000元。南山乙村民小组答辩称，本村民小组与易宏才口头协商以每亩价款251元将村石公坡26亩土地承包给易宏才使用属实，但当时双方口头约定：“易宏才须在三日内一次交清承包金并与村签订合同，否则，没收定金。”而易宏才在约定期限内，仅托他人代交定金10000元，尔后既不交清承包金，也未与村签订合同，易宏才属于违约，故村没收了易宏才的定金。至今，时过多年，易宏才起诉要求确认合同关系及赔偿损失。其认为，易宏才的请求缺乏事实根据和法律依据，请依法驳回其诉讼请求。原审法院经审理查明，2007年6月，南山乙村民小组决定将村石公坡26亩土地进行招标承包。并在该村广播播出承包内容“村决定以价格250元／亩，将村石公坡26亩土地以三年期限由村民承包，若村民没人承包，即由外村村民承包”。易宏才听到广播后，便找南山乙村民小组村干部要求以每亩价款251元承包该地。南山乙村民小组表示同意，当时双方口头约定：“三天内交清承包金及签订合同，逾期即没收定金。”当时，易宏才给南山乙村民小组交付定金10000元（2009年3月2日南山乙村才给易宏才补办收取10000元定金收据），但易宏才未在约定的期限内交清承包金及与南山乙村民小组签订承包合同。2013年1月4日，易宏才以南山乙村民小组收取其承包金不与其签订承包合同，土地得不到使用，给其造成损失为由，诉至法院，请求确认其与南山乙村民小组就石公坡26亩土地所达成的承包合同关系，并赔偿经济损失50000元。原审法院认为，本案属缔约过失责任纠纷。本案中，双方对承包土地的面积，期限及承包金确定后，双方口头约定：“在三日内交清承包金并签订承包合同，逾期而没收定金。”但易宏才在约定期限内仅给南山乙村民小组交付定金10000元，而未如数交清承包金并与南山乙村民小组签订合同。根据《中华人民共和国合同法》第二十条：“有下列情形之一的，要约失效”。的第（三）项：“承诺期限届满，受要约人未作出承诺”的规定，易宏才在与南山乙村民小组约定的期限内未履行其承诺，按约定交付承包金与签订承包合同，故该要约失效。现易宏才起诉要求确认其与南山乙村民小组口头达成的承包合同关系并赔偿经济损失50000元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明”；第二款：“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负责举证责任的当事人承担不利后果”的规定，易宏才对其主张由于未举证据加以佐证，故易宏才的请求缺乏事实依据与法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二十条第（三）项与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款的规定，判决如下：驳回易宏才的诉讼请求。案件受理费1300元，由易宏才负担。易宏才不服原审判决，向本院提起上诉称：易宏才支付1万元现金的实际经济损失应予以赔偿。经济损失包括实际的经济损失和必然的损失。本案易宏才提起的5万元赔偿中，虽然4万元为了办厂而付出的费用缺乏证据，但易宏才因此而给付的1万元现金是实际的经济损失，庭上村民小组也作确认。二、原审法院认定此案属于缔约过失责任纠纷，但又适用合同成立的规定，认为上诉人违约应没收1万元定金，明显是适用法律错误。三、合同的定金不能超过合同标的的20%，而本案中合同标的仅是1.9万元，易宏才给付了1万元，属于合同标的的大部分，已实际履行了合同的主要义务。四、根据《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。（一）假借订立合同，恶意进行磋商。…（三）有其他违背诚实信用原则的行为”本案中，易宏才听到村民小组在广播中发出年250元／亩承包村土地的邀约邀请后，当即作出251元／亩承包该地的要约，村民小组当天收取了易宏才1万元承包金，实际作出了承诺，双方约定等实际丈量后再交清尾数。后因村中有人也想再高价承包该地，第二天，村民小组就故意不再接受易宏才去交承包金的尾数，也不再同易宏才签订书面承包合同，违反诚实信用原则，根据上述法律规定，村民小组应承担缔约过失责任，易宏才1万元的实际经济损失应由村民小组承担。原审法院故意袒护村民小组，听信村民小组的一面之词，认定“三日内一次交付承包金，否则没收定金1万元”的事实明显错误。原审法院适用《关于民事诉讼证据的若干规定》“没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负责举证责任的当事人承担不利后果”，但其引用只是针对易宏才，而对村民小组却网开一面，难道村民小组对这一口头约定的主张有证据吗？原审法院为何认定，并以此口头约定作为判决呢？更荒唐的是，原审法院曲解承诺，适用《合同法》第20条认定易宏才在约定期限内未履行承诺，故要约失效。严重歪曲“承诺是受要约人同意要约的意思表示”的本意，难道本案易宏才未作出承诺？综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，原审法院以本案属缔约过失责任纠纷，但却不对易宏才因缔约造成的1万元损失作出实体处理，显然违反了《合同法》第42条应当由村民小组承担缔约过失责任之规定。为维护易宏才的合法权益，特提起上诉，请贵院：1、改判南山乙村民小组赔偿易宏才的经济损失1万元及利息；2、本案的一、二审案件诉讼费由南山乙村民小组负担。南山乙村民小组答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。其理由如下：1、2007年6月，南山乙村民小组将26亩土地公开招标时已与易宏才约定，三天内交清承包金及签订合同，逾期即没收定金。但易宏才中标后只交定金10000元，余款一直没有交清，根据双方的约定，已没收了易宏才的定金，故不承担赔偿或退还定金的责任。2、易宏才没有任何证据证明南山乙村民小组违约，其主张没有依据。本案涉及的26亩土地，按三年每年251元计算，总承包金为19578元，易宏才虽然交付了定金10000元，但余款9578元一直没有缴清，易宏才没有提供任何证据证明村民小组欠其其他款项，故易宏才称村民小组还欠他其他款项，他无需交清承包金的理由不成立。根据招标土地时双方的约定，易宏才应当交清全部承包金后双方才签订合同，由于易宏才没有交清承包金，显然导致未能签订合同的责任在于他本人。3、易宏才的上诉请求超出原审请求范围，不属于二审审理范围。综上所述，请求二审维持原审判决。易宏才二审提交木材经营许可证及情况说明一份，证明南山乙村民小组拒收其交纳的承包金，不与其签订承包合同。南山乙村民小组认为易宏才提供的木材经营许可证与本案无关，情况说明不是证据，只是易宏才自己写的东西，其陈述意见无法证明其依约交纳承包金的事实。本院对原审判决查明的事实予以确认。本院另查明：本案所涉26亩土地，易宏才未与南山乙村民小组签订承包合同，该村民小组亦未与其他人签订承包合同，2010年5月供电局征用了部分土地。本院认为：本案为缔约过失责任纠纷案件。根据易宏才的上诉请求及南山乙村民小组的答辩意见，本案争议的焦点为易宏才交纳给南山乙村民小组的10000元是定金还是预付款及南山乙村民小组是否应退还给易宏才的问题。易宏才、南山乙村民小组双方对承包土地亩数为26亩，每年每亩承包金251元，承包期三年，2007年6月收取易宏才10000元，该村民小组2009年出具收据的事实无异议，本院予以确认。根据本案证据显示，收据上载明收到易宏才交来标地按金10000元，根据当地农村的习惯，按金就是定金，且南山乙村民小组原村干部易行日、易日伟、易保兴原审庭审出庭作证，收取的10000元是定金，三天内不交清承包金签订承包合同，定金由村民小组没收。易宏才称自己已交纳承包金10000元给村民小组，因村民小组想把该地承包给出价更高的人，所以不收取余款及与本人签订承包合同。但易宏才未能提供证据证明自己的主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负责举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故易宏才应承担不利的法律后果，其所交纳的10000元款项应认定为签订承包合同的定金。《中华人民共和国担保法》第八十九规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。该法第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％”。故易宏才所交纳的定金，应由南山乙村民小组予以没收。因双方约定的标的为19578元（26亩×251元×3年＝19578元），定金应为3915．6元（19578元×20％＝3915．6元），故南山乙村民小组应退回多收取的6084．4元给易宏才。易宏才的上诉请求部分有理，本院予以支持。原审判决驳回易宏才的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，实体处理欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更雷州市人民法院（2013）湛雷法民二初字第79号民事判决为：限雷州市客路镇南山乙村民小组于本判决发行法律效力之日起十日内退还6084．4元及利息（利息从起诉之日起即2013年1月4日至本判决确认付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给易宏才。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给易宏才。一审受理费1300元，二审受理费1300元，共计2600元，由易宏才负担600元，雷州市客路镇南山乙村民小组负担2000元。本判决为终审判决。审判长  王励审判员  覃明审判员  梁旗二〇一四年三月十一日书记员  李军附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程度的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。