云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云01民初3252号原告：昆明香冠食品有限公司，住所地昆明市官渡工业园区A区1A。法定代表人：张云，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩子恒、刘姝，云南千和律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明家家兴食品有限公司，住所地：云南省昆明市大板桥街道办事处花箐社区居民委员会花箐居民小组65号镇。法定代表人：熊定稳。原告昆明香冠食品有限公司与被告昆明家家兴食品有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2018年11月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘姝，被告的法定代表人熊定稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昆明香冠食品有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告著作权的侵权行为，包括但不限于停止在销售产品、经营场所内外、销售宣传等中使用原告享有专有许可使用权的美术作品《孔雀-香冠ｌｏｇｏ》（著作权登记证书登记号：国作登字-2012-Ｆ-00074458及享有著作权的美术作品《香冠吉祥物》（作品登记证书登记号：国作登字-2015-Ｆ-00223825；并在《云南日报》上刊登其向原告赔礼道歉、停止使用销售侵权产品的声明，销毁剩余侵权产品。2，判令被告赔偿因其侵权行为对原告造成的损失及原告为维护自身合法权益、制止侵权行为所支出的合理开支（包括调查费、公证费、律师代理费等）共计人民币100000.00元，并由被告承担本案的诉讼费。事实和理由：原告自2010年成立至今，一直从事糕点尤其是月饼等食品的生产、加工及销售。2012年11月9日，原告与著作权人张晋南签订了《著作权专有使用许可合同》，取得《孔雀-香冠ｌｏｇｏ》（登记号国作登字-2012-Ｆ-00074458）的专有许可使用权，并根据合同约定行使《著作权法》第十条第一款第（五）项至第（十七）项的全部权利，使用期限为20年。2015年9月17日，原告向中华人民共和国国家版权局申请登记并取得《香冠吉祥物》的著作权（登记号:国作登字-2015-Ｆ-00223825）。上述美术作品在创作完成后即已被广泛用于原告所生产制作的产品上，并在云南省全省范围内进行了广泛的宣传和销售，尤其在经过原告的大力推广和营销后，前述美术作品早已在食品行业尤其是月饼类食品及终端消费市场具有了很高的认可度和知名度。2018年8月，原告发现位于昆明市官渡区新广丰综合批发市场一门头上标示有“玉溪聚利源厂家直营店……电话138××××0561……”等字样的月饼销售地点，正在销售外包装正面印有原告享有著作权的《孔雀-香冠ｌｏｇｏ》（著作权登记证书登记号为:国作登字-2012-Ｆ-00074458）和《香冠吉祥物》（作品登记证书登记号:国作登字-2015-Ｆ-00223825）的美术作品孔雀图案及正面标识有“云腿月饼”、“老火腿”等字样、外包装印有“制造商昆明家家兴食品有限公司”、“厂址云南省昆明市大板桥街道办事处花箐社区居民委员会花箐居民小组65号镇”等字样的月饼，上述包装印有的孔雀图案与原告享有著作权的美术作品图案构成实质性相同或相似，已经构成对原告的侵权。为维护自身权益，原告于2018年9月14日委托云南省昆明市国信公证处前往前述地址对相关涉及侵权的产品进行证据保全并出具了编号为云昆国信证字第66579号的《公证书》，直至起诉之日，上述侵权行为尚未停止。本次涉及侵权的美术作品原告已依法取得了相应的著作权，原告有权使用并获取相应利益。但被告未经许可，擅自将原告享有著作权的美术作品非法作为商业性使用并从中牟利，其行为已严重侵犯了原告的著作权。鉴于上述，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法判决。昆明家家兴食品有限公司辩称：我方自2009年就在使用相关图案，我方的图案与原告的并不一致，我方也不知道存在侵权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告对于原告证据第一组提出图片模糊无法比对的意见及关于证据的证明目的是否能实现将在本院认为部分一并阐述，在此不再赘述。本院依法确认以下事实：美术作品《孔雀-香冠logo》系由案外人张晋南创作完成，后张晋南针对美术作品《孔雀-香冠logo》向国家版权局申请著作权登记，经中国版权保护中心审核对该作品的著作权予以登记，登记号为：国作登字-2012-F-00074458，登记日期为：2012年10月26日。2012年11月9日，许可人张晋南（甲方）与被许可人原告（乙方）签订《著作权独占许可使用合同》，约定甲方许可乙方在约定期限内无偿独占使用上述作品，许可乙方将该著作权作为商标图案注册，以及相邻的外观设计专利图案使用；许可乙方使用于月饼、鲜花饼等食品的内包装和外包装上。乙方有权同时依法使用其他著作权及商标使用权，甲方不得限制其使用。使用期限为20年。乙方同意告知甲方其知晓的任何未经授权使用的易与上述著作版权产生混淆的类似包装食品或仿制品。应甲方要求，乙方应协助甲方防止、对抗和制止上述侵权行为。美术作品《香冠吉祥物》系由原告创作完成，后原告针对美术作品《香冠吉祥物》向国家版权局申请著作权登记，经中国版权保护中心审核对该作品的著作权予以登记，登记号为：国作登字-2015-F-00223825，登记日期为2015年9月17日。经原告的授权代理人向云南省昆明市国信公证处提出证据保全申请，2018年9月14日，在公证人员的见证下原告代理人来到昆明市官渡区新广丰综合批发市场的一月饼销售地点，该地点门头上有“玉溪聚利源厂家直营店，电话138××××0561”等字样，以顾客身份向该店铺内的工作人员支付人民币9元购买了月饼三个，取得销售人员手写单据一张。后公证人员对交易地点、所购物品、销售单进行了拍照并将所购物品封存，云南省昆明市国信公证处就上述公证过程作出（2018）云昆国信证字第66579号《公证书》。被告当庭认可公证购买的月饼系被告方售出。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张及庭审中的陈述，本案争议的问题是：被告是否侵害了原告作品的复制权及发行权，如是，应如何承担法律责任。本院认为，本案立案案由为著作权权属、侵权纠纷，根据当事人实际诉争的法律关系，对案由做相应变更。针对争议焦点：一、关于原告是否有权主张涉案作品著作财产权的问题。本院认为，首先，针对涉案作品《孔雀-香冠logo》，在审理过程中，原告始终未能提交线条清晰，可以用来观察作品细节的作品原件，原告提交图像过于模糊，既不能用于判断其作品独创性也不能用于侵权比对，故对原告主张的该作品及作品相关权利在本案中无法审查，围绕该作品的其他争议问题无评判基础，应由原告承担举证不能的法律后果。针对涉案作品《香冠吉祥物》，该作品是以线条、色彩等方式通过绘画构成的有审美意义的平面造型艺术作品，其中包含了作者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于著作权法所称美术作品。原告美术作品经合法登记并取得作品登记证，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。故可以认定原告是该作品的著作权人，可依法主张相关权利。二、关于被控侵权包装是否对涉案美术作品《香冠吉祥物》构成侵权的问题。涉案作品的主题为孔雀。孔雀系客观存在的物种，对该生物（雄性）的写实描绘必然会包含直立的枕冠，羽冠呈尖形，尾上覆羽特别长，羽尖具虹彩光泽的眼圈，形成尾屏，两翅稍圆等特征。这些生物形态特征构成孔雀主题创作的标准场景，而非相关作品被保护的独创性表达，任何人均可以这些特征为基础创作孔雀形象。有别于上述生物特征的差异部分方才体现各自创作者的独立创作。以整体到局部的观察角度，能够体现独创性的内容包括画面的布局、孔雀的肢体动作、各部位之间的比例和组合方式、冠枕、羽毛、覆羽及飞羽的形状和具体线条以及上述形状线条和颜色的结合。涉案《香冠吉祥物》共包含三幅孔雀图案，图一为孔雀展双翅飞翔状，部分尾羽可见，尾屏收起指向画面左上方；图二为孔雀展翅飞翔状，其中右翅舒展指向画面左下方，左翅并向尾屏，部分尾羽可见，尾屏收起由左向右形成一个开口向下的半弧；图三为孔雀静立状，双翅收紧于身侧，尾屏收起由左向右形成一个开口向上的半弧，原告在本案中主张被控侵权包装使用的图案与上述图二及图三构成表达上的实质性相似。观察被控侵权图案，被使用在经公证证据保全的月饼包装上的孔雀图案，孔雀头部位于画面下方，翅膀竖直于背上，尾屏沿画面侧边竖直向上略向孔雀喙指向的方向倾侧。被控侵权图案在画面的布局、孔雀的肢体动作等整体视觉效果上即与原告主张的作品图一、二、三均不相同，体现了不同的设计情节和形态特征，即便不进一步考虑更为具体的线条特征上的区别，也足以得出两者在表达上既不相同也不存在实质性相似的结论。进而，被控侵权图案不构成对涉案《香冠吉祥物》作品的侵权，故围绕该作品的其他争议问题无需讨论。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第一款第（五）、（六）项、第十一条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告昆明香冠食品有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币2300元，由原告昆明香冠食品有限公司承担。如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长 杨 晶人民陪审员 周 惠人民陪审员 代丽琼二〇一九年五月二十三日书 记 员 侯 敏