广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂02刑终25号 原公诉机关广西壮族自治区融安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦菊香，女，1973年2月3日出生于广西壮族自治区金秀瑶族自治县，壮族，初中文化，无固定职业，住融安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月20日被融安县公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于融水苗族自治县看守所。 辩护人蓝健，广西广正大律师事务所律师。 原审被告人徐继成，男，1969年6月29日出生于广西壮族自治区融安县，汉族，初中文化，无固定职业，住融安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。2018年12月26日被融安县人民法院取保候审。 广西壮族自治区融安县人民法院审理广西壮族自治区融安县人民检察院指控原审被告人韦菊香、徐继成犯开设赌场罪一案，于2018年12月25日作出（2018）桂0224刑初252号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人韦菊香不服,提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年3月13日公开开庭审理本案。柳州市人民检察院指派检察员翁宁出庭履行职务，上诉人韦菊香及其辩护人蓝健、原审被告人徐继成到庭参加诉讼。期间，人民检察院阅卷时间30日依法不计入审理期限；柳州市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理一次，本院予以同意。现已审理终结。 原判认定，2017年5月至2018年7月19日期间，被告人徐继成、韦菊香夫妇在位于融安县的家中，以营利为目的，利用地下“六合彩”形式开设赌场，接收赌客“六合彩”码单，聚众赌博，累计参赌人员达到20人以上，每期收取的赌资数额均在6000元左右，期间，被告人徐继成、韦菊香收取赌客的赌资累计达到70万元，从中非法获利共计2万元。 2018年7月19日，被告人韦菊香、徐继成在家中被融安县公安局长安派出所民警当场抓获归案，现场收缴赌资415元。 原判认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： （一）书证 1、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、起诉意见书、移送起诉告知书，证实本案由融安县公安局在办理徐继成、段某等人赌博案中发现，于2018年7月20日立案侦查。 2、传唤证、提讯证、抓获经过，证实2018年7月19日20时25分，融安县公安局长安派出所接到举报，在徐继成、韦菊香家中，抓获正在赌博的徐继成、韦菊香及在段某家中抓获涉赌的人员段某、曾某1、廖某1、廖某2回所接受调查。 3、《行政处罚决定书》，证实段某、曾某1、廖某2、廖某1、莫某、曾某2、徐某1、韦某、徐某2、蒋某多次向徐继成、韦菊香夫妇购买“六合彩”被处以行政罚款的事实。 4、户籍证明，证实被告人韦菊香生于1973年2月3日，徐继成生于1969年6月29日，在案发时均已达到追究刑事责任的年龄。 （二）证人证言 1、曾某12018年7月19日询问笔录，证实今年2月份，曾某1家隔壁的韦菊香开始收“六合彩”单，在当月下旬的一天，就到韦菊香向她购买了50元的生肖。之后，就常在韦菊香那里下注购买“六合彩"，如果不去她家那里买的话，就通过微信方式下注。7月17日，还到韦菊香家里下注买了400元的生肖。看见韦菊香老公徐继成也帮忙收单过，但是，徐继成收得比较少，也没有和他下单过。 2、段某2018年7月19日询问笔录，证实今年2月份，段某开始跟徐继成买“六合彩”，到现在估计买了10多期，每期都是现金支付的。7月14日，买了300元的“羊”，同月17日，还向他买了400元的平码。此外，偶尔也看见徐继成老婆收过码单。 3、廖某22018年7月19日询问笔录，证实2018年6月13日，廖某2从广东省深圳市回来就听别人说徐继成夫妇收“六合彩”赌博，之后，就和他们购买了3-4次的“六合彩”，都是直接现金支付方式购买的。今晚8点钟，到徐继成家的时候，他们夫妇正在二楼中间的一间房间内接单，当时，徐继成好像坐在旁边收钱，韦菊香则在写单。之后，徐继成问廖某2想买什么特码，其就报了5个号码，他老婆就登记廖某2所报的号码，然后，就把50元钱交给他们。 4、廖某12018年7月19日询问笔录，证实2017年7月份，徐继成的老婆韦菊香开始收单，今年过完年后，他也一起收“六合彩”单了。至今，证人也才买了2-3次而已，基本上都是直接报给韦菊香的。7月17日晚上，到徐继成家买了20元的“虎”，中奖后就找韦菊香兑奖。 5、徐某12018年7月30日询问笔录，证实韦菊香是从去年下半年开始收“六合彩”码单的，基本上都是附近的邻居购买的。从今年3月份至今，徐某1大概向韦菊香购买了30期的“六合彩”，主要买的是平码和特码，都是通过微信方式报码的。其中，第80期投注了100元钱的特码。 6、蒋某2018年8月9日询问笔录，证实今年3月份，蒋某知道韦菊香那里可以报“六合彩”码单，有很多邻居都买，自那以后，到韦菊香家里面报单给她合计有40期，每期赌资300元这样。其中，第77期、78期，分别买了700元、300元的平特码；第79期，买了700元的“羊”和“鼠”；第80期，买了300元的平特码。蒋某是徐继成的嫂子，也偶尔报单给过徐继成，他是韦菊香忙不过来或者不在的时候才帮收点单的。 7、曾某22018年7月30日询问笔录，证实曾某2经常去其表弟徐继成家玩，所以就知道他老婆韦菊香可以接“六合彩”码单。从2018年2月份，开始和韦菊香购买“六合彩”进行赌博，基本上每一期都会买，都是通过微信方式发信息购买的。其中，7月14日是第79期，买了300元的平特生肖。 8、徐某22018年7月31日询问笔录，证实韦菊香是徐某2的弟媳，从今年2月份这样，在她家那里报“六合彩”码单大概有40期，每期赌资都在200元这样，都是通过微信方式报单或者转账的。其中，第78期，下注但输钱了；第79期，买了600元钱的特平“鼠”。徐某2的弟弟徐继成也收单，有时候也会偶尔报给他。 9、莫某2018年7月31日询问笔录，证实大概是在去年的7月份，住在隔壁的韦菊香开始收单“六合彩”进行赌博。莫某是从今年2月份开始向韦菊香报码买单的，至今大概有40期，每期赌资都在100元这样，都是现场报给韦菊香的。其中，第78期，下注赌输了；第79期，买了600元的特平鼠和几元钱的特码。 10、韦某2018年8月9日询问笔录，证实2018年4月初，韦某开始向韦菊香买“六合彩”进行赌博，至今一共买了30期，每期赌资在200元这样，有时候是现场直接交钱跟韦菊香买，有时候是通过微信跟她下注。其中,第79期，买了770元的平特码。第80期，买了30元的特码。基本上都是韦菊香在收单，有时韦菊香没有空，她老公徐继成就帮忙收单。此外，去买码的时候，韦菊香在登记，她老公就坐在旁边帮忙，或者帮忙登记。 （三）被告人供述和辩解 被告人韦菊香、徐继成2018年7月20日询问笔录、7月21日、8月23日二次讯问笔录，证实2017年上半年，被告人韦菊香在其家中二楼房间通过接受投注或者微信报码的方式收受街坊邻居的“六合彩”下注，并报给上家廖某3以赚取所收取平特码2%和特码6%的“水子钱”。期间，被告人徐继成从2018年2月份开始帮助其妻子韦菊香，或自己偶尔接单后报给韦菊香汇总，或在韦菊香收单时在旁帮忙登记，并将汇总好的投注情况通过微信拍照方式发送给廖某3。二被告人大概收了200期的“六合彩”码单，总赌资在70万元左右，得到的“水子钱”大约有2万元。2018年7月19日晚上，徐继成、韦菊香在家中接受投注时被民警抓获，并当场查获扣押了1本备课本、1个计算器、2张A3纸汇总表、2沓复写纸码单、3部手机、6张“六合彩"宣传资料单、415元赌资等物品。 （四）电子证据 从扣押的VivoX7手机中提取涉案信息的电子证据 检查工作记录(RA20180802-JC-001-01)、从扣押的中兴(ZTE)手机、VivoX9手机中提取涉案信息的电子证据检查工作记录(RA20180802-JC-002-01)、(RA20180802-JC-003-01) 证实韦菊香微信转账的记录，上家廖某3与其转账交易的微信收入、支出记录。 针对被告人韦菊香、徐继成提出的辩解意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，原判评判如下： （一）关于被告人韦菊香辩称其实际收取的赌资只有40万元，非法获利1万元的问题。经查，被告人韦菊香自2017年5月份开始接收赌客“六合彩”码单，直至2018年7月份被抓获归案。结合证人的证言及被告人供述，每月开奖12期“六合彩”，而每期“六合彩”收取赌客的赌资并不固定，少则4000元以上，多则过万元。公安机关根据“六合彩”的期数和每期收取赌资的平均数计算出累计赌资总数，符合客观事实，且在侦查和审查起诉阶段得到被告人韦菊香的认可。故被告人韦菊香的辩解不能成立，不予采纳。 （二）关于被告人徐继成在共同犯罪中的作用问题。经查，在共同犯罪过程中，主要由被告人韦菊香负责接收赌客“六合彩”码单和收取赌资，被告人徐继成只是偶尔帮助接收码单、收取赌资或从事一些辅助性事务，证人证言亦能证实这些事实，故被告人徐继成在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯。故被告人徐继成的辩解意见，与查明事实相符，予以采纳。 原判认为，被告人韦菊香、徐继成以营利为目的，开设赌场，接受赌客“六合彩”码单投注，后将接收的码单和收取的赌资上报给赌博庄家，赌资累计达七十万元，从中非法获利二万元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人韦菊香起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐继成起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。归案后，被告人韦菊香、徐继成当庭认罪并如实供述，是坦白，可以从轻处罚。根据被告人韦菊香、徐继成的犯罪事实、情节、性质、认罪态度及对社会的危害程度，决定对被告人韦菊香从轻处罚；对被告人徐继成减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第二十七条，第六十一条，第六十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决： （一）被告人韦菊香犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元； （二）被告人徐继成犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已交纳）； （三）被告人徐继成、韦菊香非法所得人民币二万元，依法追缴，上缴国库（已追缴）； （四）暂存于融安县公安局涉案资金专户的赌资415元，依法予以没收，上缴国库； （五）随案移送的作案工具“六合彩”宣传资料六张、记账本一本、记账单二张、码单二本、ZTE中兴智能手机一部、Vivo智能手机二部，依法予以没收。 韦菊香上诉称，原审判决认定其行为构成开设赌场罪不当，认定赌资数额为七十万元、获利二万元错误，其认罪悔罪、愿意缴纳罚金，请二审法院依法予以改判并适用缓刑。 辩护人蓝健辩护称，原审判决认定韦菊香行为构成开设赌场罪不当，认定赌资数额为七十万元、获利二万元错误，韦菊香系从犯，司法行政机关同意对韦菊香进行社区矫正，建议对韦菊香从轻或减轻处罚并适用缓刑。 原审被告人徐继成称，同意韦菊香的上诉意见。 出庭检察员发表意见称，原判认定韦菊香、徐继成某成开设赌场罪，赌资数额为七十万元、非法获利二万元，在共同犯罪中韦菊香系主犯的事实清楚、证据确实、充分，量刑在法定幅度内。请二审法院根据韦菊香的犯罪情节、悔罪表现等，综合全案证据依法裁判。 原判认定的事实和经原审庭审举证、质证的据以定罪的证据，经二审审理，核实无误，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）韦菊香、徐继成以营利为目的，开设赌场，接受赌客“六合彩”码单投注，后将接收的码单和收取的赌资上报给赌博庄家，赌资累计达七十万元，从中非法获利二万元，其行为构成开设赌场罪，且情节严重。在共同犯罪中，韦菊香系主犯，徐继成系从犯，原判认定正确。上诉人韦菊香及原审被告人徐继成具有的法定和酌情从轻、减轻处罚情节，原判已予认定并在量刑时予以充分考虑；决定对韦菊香从轻处罚、对徐继成减轻处罚正确，且量刑适当。对于韦菊香及其辩护人所提原判定性错误的问题。经查，韦菊香及徐继成以营利为目的，在家中接受赌客“六合彩”码单投注，后将接收的码单和收取的赌资上报给赌博庄家长达一年多，组织赌客进行赌博的地点固定、持续时间长、参赌人数众多，依法构成开设赌场罪，原判定性准确。故韦菊香及其辩护人的该项上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。对于韦菊香及其辩护人所提原判认定赌资和非法获利的数额不当、韦菊香系从犯的问题，经查，原判对此已依照本案的事实及法律规定进行驳述，所驳述的内容论据充分，结论正确，本院予以确认，不再赘述。经查，韦菊香不符合适用缓刑的法定条件，故韦菊香及其辩护人所提对韦菊香适用缓刑的上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦家勉 审判员  谭贵勇 审判员  韦红柳 二〇一九年五月五日 书记员  赵晶晶