浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终1776号 上诉人（原审被告）：杭州热土健康管理有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区徐村66号。 法定代表人：林萍，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：林萍，女，1973年10月22日出生，汉族，住上海市长宁区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：苏慧瑶，上海市汇业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州肌奥生物技术有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区武林新村104号1幢二楼2285室。 法定代表人：郑惠萍，总经理。 委托诉讼代理人：郑山山，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州热土健康管理有限公司（以下简称热土公司）、林萍为与被上诉人杭州肌奥生物技术有限公司（以下简称肌奥公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初4419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 热土公司、林萍共同上诉请求：撤销原判，改判驳回肌奥公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、本案系肌奥公司违约在先，热土公司、林萍不应承担违约责任。依据案涉《经销合同》第3.2条的约定，应当由肌奥公司先交货，但合同签署后，肌奥公司即因工厂搬迁、生产许可证失效等问题未能每月按时交货。直至2018年6月，肌奥公司才取得生产许可证，导致热土公司、林萍迟迟无法进行销售，损失重大。可见案涉合同未能继续履行系肌奥公司导致，热土公司、林萍不应承担违约责任。二、案涉《经销合同》约定的违约金比例过高，即便适用违约金条款，也应当依照案情降低违约金标准。因肌奥公司之原因导致合同无法履行，热土公司、林萍亦于2018年7月要求解除合同，合同7.3条约定的违约责任不能适用，即不存在结算货款的违约金计算基础。一审法院虽将违约金调整至210万元，但也明显过高，应当按照肌奥公司实际发货金额作为计算依据。三、一审法院未按规定送达传票，热土公司、林萍并未收到传票，一审法院在热土公司、林萍不知情的情况下缺席判决，程序违法，应当发回重审。肌奥公司并非商标的合法所有人，其虽获得了母公司的授权，但该商标注册于2018年8月。案涉《经销合同》签署时间为2017年12月，肌奥公司虚构事实、隐瞒真相诱使热土公司、林萍签署合同。且肌奥公司未提供出厂检测报告以及质量检测报告，存在违约情形。 肌奥公司辩称，其并不存在违约行为，关于商标也不存在隐瞒事实、欺诈的情形。肌奥公司生产的案涉商品是委托第三方进行加工的，同一批次都有相应的出厂检测报告。因此热土公司、林萍关于肌奥公司违约在先的主张与事实不符。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 肌奥公司向一审法院起诉请求：1.解除肌奥公司与热土公司、林萍签订的《经销合同》；2.热土公司支付合同违约金10500000元，林萍对上述款项承担连带清偿责任；3.热土公司、林萍承担肌奥公司支出的律师费200000元；4.诉讼费用由热土公司、林萍承担。 一审法院认定事实：2017年12月18日，肌奥公司（甲方）与热土公司（乙方）、林萍（丙方）签订《经销合同》一份，约定：甲方授予乙方肌奥修复精华素在中国境内的特许经销权，乙方的特许经销权具有排他性，特许期限自2018年1月1日至2022年6月30日，在合作期限内，乙方向甲方购买产品总价款为210000000元，每年度及每月提供产品明细见附件，乙方承诺按此明细完成年度要求的进货及销货，该订购行为不可撤销，乙方应按双方约定的采购计划完成采购或支付货款，未按时完成的，应按结算货款的每日万分之五计算违约金，乙方连续三个月未完成采购或支付货款的，甲方有权解除合同，并要求乙方承担本合同期内未采购总价款的5%的违约金及甲方实现债权而支付的费用（包括但不限于律师费）；担保人丙方对乙方在本合同项下的所有义务负有连带责任等内容。该合同附件约定2018年1月至3月的采购金额均为200000元，4月的采购金额为500000元，5月至8月的采购金额均为800000元，9月的采购金额为900000元，10月至12月的采购金额均为1600000元。 上述合同签订后，至2018年3月30日，热土公司和林萍仅向肌奥公司支付货款300000元。肌奥公司于2018年7月10日致函热土公司，要求按约履行合同义务。但热土公司收到函件后仍未履行合同义务。 肌奥公司委托律师代理本案诉讼，约定律师代理费为200000元，已实际支付律师代理费100000元。 一审法院认为，肌奥公司与热土公司、林萍签订的《经销合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。热土公司未按约履行合同义务，肌奥公司根据合同约定有权要求解除合同，并要求热土公司支付违约金。双方当事人约定的违约金过高，该院酌情调整至2100000元。肌奥公司为本案诉讼支出的律师代理费由其与律师事务所自行约定，且肌奥公司在本案中主张的违约金过高，导致约定律师代理费金额过高，本院亦酌情调整至80000元。林萍应根据合同约定对热土公司的上述债务承担连带责任。肌奥公司主张的其他诉讼请求该院不予支持。热土公司、林萍经该院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除肌奥公司与热土公司、林萍于2017年12月18日签订的《经销合同》；二、热土公司于判决生效后十日内支付肌奥公司违约金2100000元；三、热土公司于判决生效后十日内支付肌奥公司律师代理费80000元；四、林萍对热土公司的上述债务承担连带责任；五、驳回肌奥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费86000元，由肌奥公司负担61760元，由热土公司、林萍负担24240元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。热土公司、林萍向本院提交如下证据：1.中国商标网查询的“肌奥”商标详情，欲证明“肌奥”商标的专用期限自2018年7月21日开始。2.中国商标网查询的“肌奥Skinoledge”商标详情，欲证明“肌奥Skinoledge”商标的专用期限自2018年7月21日开始。 经质证，肌奥公司发表如下质证意见：对上述证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。权利人取得商标专业权的时间、申请日期不影响案涉《经销合同》的效力，对其证明目的不予认可。 本院对上述证据认证如下：前述证据所载内容与本案待证事实缺乏直接关联性，故本院对其证明效力不予认定。 肌奥公司未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：一审法院系以热土公司、林萍为收件人（联系电话：139××××5309），向“杭州市西湖景区九溪徐村47号”这一地址邮寄本案各项诉讼材料及法律文书，除第一次寄送的邮件因“电话拒接/长期无人接听”等原因被退回外，其余邮件均被签收。热土公司、林萍向法院寄送本案上诉状时，其EMS详情单记载的寄件人的地址为“杭州九溪徐村47号”，寄件人手机号码亦填写为“139××××5309”。 本院认为，由本院二审查明的事实可见，一审法院向热土公司、林萍邮寄送达诉讼文书时采用的地址、联系电话等信息均准确无误，其送达应为有效送达，故对于热土公司、林萍关于一审法院送达程序违法，应发回重审的上诉主张，本院不予采纳。依据案涉《经销合同》第3.1条之约定，热土公司需在2018年1月1日至2022年6月30日期间按照合同附件载明的金额完成各月的采购额度，但案涉《经销合同》签订后，热土公司并未充分履行其该项合同义务，而仅支付了30万元货款，其违约情形显著，应当承当相应的违约责任。热土公司、林萍虽上诉认为系肌奥公司违约在先，其无需承担违约责任，但未能提交有效证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，故对其该项上诉理由，本院亦不予采信。依据案涉《经销合同》第7.3条之约定，若热土公司连续三个月未完成采购或支付货款的，肌奥公司有权解除合同，并按照未采购总价款的5%主张违约金。鉴于前述违约金条款约定的金额过高，一审法院综合本案案情酌情将违约金调整为2100000元，并无不当。热土公司、林萍关于不应适用案涉《经销合同》第7.3条确定其违约责任且一审法院认定的违约金数额过高的上诉主张，无事实和法律依据，本院亦不予采纳。综上所述，热土公司、林萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24240元，由上诉人杭州热土健康管理有限公司、林萍共同负担。杭州热土健康管理有限公司、林萍于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  黄江平 审判员  张 蕊 二〇一九年五月二十三日 法官助理余凯 书记员边佳宁