河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民终3749号上诉人（原审原告）：河南亚伟市政工程有限公司。住所地郑州高新区瑞达路彩虹花园26号楼1楼。统一社会信用代码91410100749245659J。法定代表人：焦铁，总经理。委托诉讼代理人靳贝贝，河南仟问律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：开封光利房地产开发有限责任公司。住所地开封市五福路30号。统一社会信用代码91410200788068472T（1-1）法定代表人秦保才，总经理。委托诉讼代理人刘军，河南时代律师事务所律师，特别授权。上诉人河南亚伟市政工程有限公司与被上诉人开封光利房地产开发有限责任公司合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初2448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月02日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。河南亚伟市政工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持河南亚伟市政工程有限公司的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用均由开封光利房地产开发有限责任公司承担。事实与理由：一审法院关于结算部分的事实认定不清。涉案工程在实际招标过程中，因主要建筑材料价格发生重大调整，开封光利房地产开发有限责任公司就涉案项目发出过《晋河花园院内污雨水招标补充说明》，该补充说明应当视为招标文件的一部分。后河南亚伟市政工程有限公司在工程竣工后又再次向开封光利房地产开发有限责任公司发出《工程联系函》对雨污水决算部分材料价格提出书面沟通，开封光利房地产开发有限责任公司监事梁勇对此予以确认，之后开封光利房地产开发有限责任公司的法定代表人秦保才加盖了公司公章。因此，在双方对建材价格调整变动有约定的，原则上应当按照约定来处理。而开封光利房地产开发有限责任公司不仅未按照约定履行，反而于2017年9月25日自行以原材料价格做出工程计算，结算总金额为2964425.01元，同时，开封光利房地产开发有限责任公司于2017年10月18日通知：河南亚伟市政工程有限公司先行签订补充协议，支付前期结算金额，后期再行就剩余价款进行结算。因存在工人堵门要工资等客观情况，河南亚伟市政工程有限公司为了拿到部分工程款，不得以先与开封光利房地产开发有限责任公司签订了补充协议，但对于少计算的616391.34元，开封光利房地产开发有限责任公司一直拖延不予支付。河南亚伟市政工程有限公司认为应当查清本案事实，通过鉴定等方式了解涉案工程的实际履行情况。二、一审法院对于证据的认定前后矛盾。本案中，河南亚伟市政工程有限公司不否认曾经与开封光利房地产开发有限责任公司就上述前期费用结算的事实，但是该结算并未按照双方的约定且与工程实际履行情况不符，河南亚伟市政工程有限公司对于该数额为结算总金额并不认可。同时，河南亚伟市政工程有限公司提交的证据中建筑工程预算书系前期结算单的附件，金额与前期结算单完全一致，且均由开封光利房地产开发有限责任公司单方作出并送达河南亚伟市政工程有限公司，但是，一审法院采信了开封光利房地产开发有限责任公司作出的结算单，却对开封光利房地产开发有限责任公司作出的建筑工程预算书不予采信，最终做出了双方对涉案合同总价款数额真实意思表示为2964425.01元的认定。三、一审法院未就工期延误的原因予以查明。涉案工程整个施工过程中，河南亚伟市政工程有限公司完全按照合同、图纸以开封光利房地产开发有限责任公司的要求进行施工。一审时河南亚伟市政工程有限公司已经提供了合法有效的证据，可以证明工期延误的原因在于涉案工程场地的土方填补供应迟延。而开封光利房地产开发有限责任公司提供的开工通知书只能说明2016年3月3日通知河南亚伟市政工程有限公司开工，并不能证明现场符合开工条件。退一步讲，如果不是因为开封光利房地产开发有限责任公司在涉案工程场地不具备施工条件的情况下强行要求河南亚伟市政工程有限公司进场施工，也就不会存在回填土不到位的问题，最终导致工期435天（延误335天）因此，对于河南亚伟市政工程有限公司工期延误的损失899000元应当由过错方开封光利房地产开发有限责任公司承担。开封光利房地产开发有限责任公司答辩称：1、涉案工程已于2017年9月25日结算完毕，并且在结算单上，予以盖章确认，并根据结算结果补签了施工合同书，补充协议，并且光利公司已经按照确认的结算结果及施工合同和补充协议支付合同工程款完毕，质保金除外。不存在亚伟公司所诉称的另外支付的工程款60多万的事实。一审对此判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以支持。2、工期延误，客观上，事实存在，并且延误的天数，是确定的，天数335天，该工期的延误，并非光利公司造成，光利公司在一审中提交了2016年3月3日具有亚伟公司签章的开工通知，证明具备施工条件，亚伟公司并没有举出充分有效的证据，证明工期延误是由光利公司造成的，更没有证据证明其诉称的工期延误损失数额，因此一审对此部分认定也是清楚明确正确的。3、要求对工程量及工程价款进行司法鉴定，应当依法不予准许，因为双方已经对涉案工程进行了结算，并已经实际履行，双方应当按照结算结果来确定涉案工程的工程总价款。关于误工天数，根据竣工验收，是明确确定的，不需要鉴定。另，延误的原因不属于司法鉴定的范围，是由案件当事人双方来举证予以证明的解决的问题，不是司法鉴定的技术问题。河南亚伟市政工程有限公司向一审法院起诉请求：1、要求依法判令开封光利房地产开发有限责任公司支付河南亚伟市政工程有限公司工程款616391.34元；2、开封光利房地产开发有限责任公司赔偿河南亚伟市政工程有限公司工期延误损失899000元；3、开封光利房地产开发有限责任公司支付河南亚伟市政工程有限公司工程质保金74110.63元；4、开封光利房地产开发有限责任公司支付河南亚伟市政工程有限公司延期支付工程款利息，利息支付日期由工程决算完成之日（2017年9月25日）起至开封光利房地产开发有限责任公司支付河南亚伟市政工程有限公司工程款止，利息按同期银行贷款利率计算，本案诉讼费由开封光利房地产开发有限责任公司承担。一审法院认定事实：2015年3月10日，双方签订施工合同书一份，合同约定：开封光利房地产开发有限责任公司为发包方，河南亚伟市政工程有限公司为承包方，施工项目为晋河花园景观工程（雨污水管网第五标段），开工时间以发包方批准的开工日期为准，合同工期总日历天数100天，合同价为人民币1810659.89元。合同价的5%作为质保金，质保期两年，满一年退质保金的50%，合同加盖有河南亚伟市政工程有限公司公司合同专用章、开封光利房地产开发有限责任公司公司公章、并有河南亚伟市政工程有限公司公司法定代表人签字，开封光利房地产开发有限责任公司委托代理人签字。2016年3月3日，开封光利房地产开发有限责任公司向河南亚伟市政工程有限公司发出工程开工通知书一份，要求河南亚伟市政工程有限公司接到通知书的3日内正式开工，开封光利房地产开发有限责任公司于当天收到该份通知书，通知书加盖有河南亚伟市政工程有限公司公司晋河花园项目部公章、开封光利房地产开发有限责任公司公司晋河花园工程部公章。2017年5月30日，双方就本案涉案工程达成竣工报告一份，竣工报告中显示实际开工日期为2016年3月20日，实际工作天数为435天，竣工报告加盖有双方公司公章。2017年6月21日，河南亚伟市政工程有限公司公司就本案涉案工程雨污水决算部分材料价格问题向开封光利房地产开发有限责任公司公司发出工程联系单一份，要求对本案涉案工程雨污水决算部分材料价格进行调整。2017年9月25日，双方就本案涉案工程签订工程结算单一份，结算单中载明本案涉案工程总金额2964425.01元，结算单加盖有河南亚伟市政工程有限公司公司公章、开封光利房地产开发有限责任公司公司项目预算部公章。2017年10月18日，双方签订施工合同书补充协议一份，合同书中约定开封光利房地产开发有限责任公司为发包方，河南亚伟市政工程有限公司为承包方，施工项目为晋河花园景观工程（雨污水管网第五标段），开工时间以发包方批准的开工日期为准，合同工期总日历天数100天，合同价为人民币1153765.12元。合同价的5%作为质保金，质保期两年，满一年退质保金的50%，合同加盖有河南亚伟市政工程有限公司公司合同专用章、开封光利房地产开发有限责任公司公司公章，并有河南亚伟市政工程有限公司公司法定代表人签字、开封光利房地产开发有限责任公司委托代理人签字。此后，开封光利房地产开发有限责任公司按照2017年9月25日工程结算单上的总金额2964425.01元的95%向河南亚伟市政工程有限公司支付了工程款，河南亚伟市政工程有限公司已收到上述款项。一审法院认为，双方签订的施工合同书、工程结算单及施工合同书补充协议均系双方当事人的真实意思表示，双方均应当按照施工合同书、工程结算单及施工合同书补充协议中的约定，履行各自的义务。本案双方签订的施工合同书及补充协议中的合同价分别为1810659.89元和1153765.12元，相加为2964425.01元，与双方签订的工程结算单中工程总金额2964425.01元相对应，并且双方通过在签订施工合同书后又签订工程结算单及施工合同书补充协议对涉案工程总金额达成了新的合意。因此可以认定本案双方对涉案合同的总价款数额的真实意思表示为2964425.01元。开封光利房地产开发有限责任公司已按照工程结算单上的总金额2964425.01元向河南亚伟市政工程有限公司支付了除质保金外的全部工程款，因此，河南亚伟市政工程有限公司要求开封光利房地产开发有限责任公司支付工程款616391.34元的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，一审法院依法不予支持。因河南亚伟市政工程有限公司未提供合法、有效的证据对工期延误原因及具体损失数额加以证明，故河南亚伟市政工程有限公司要求开封光利房地产开发有限责任公司赔偿工期延误损失899000元的诉讼请求依法不能成立，一审法院亦不予支持。本案涉案工程于2017年5月30日竣工完毕，并且竣工报告加盖有开封光利房地产开发有限责任公司公司公章，应当视为开封光利房地产开发有限责任公司已经验收完毕，故本案涉案工程的质保期应当从2017年5月30日计算。河南亚伟市政工程有限公司于2018年7月2日来院起诉，河南亚伟市政工程有限公司起诉之日已满本案涉案工程竣工验收之日起的一年，即质保期一年，按照双方签订的施工合同书中的约定，质保期满一年退质保金的50%，因此，开封光利房地产开发有限责任公司应当向河南亚伟市政工程有限公司支付质保金的50%，即2964425.01元×5%×50%=74110.63元，故河南亚伟市政工程有限公司要求开封光利房地产开发有限责任公司支付工程质保金74110.63元的诉讼请求依法成立，一审法院予以支持。因河南亚伟市政工程有限公司未提供合法、有效的证据证明开封光利房地产开发有限责任公司存在延期支付工程款的情形，故河南亚伟市政工程有限公司要求开封光利房地产开发有限责任公司支付延期支付工程款利息的诉讼请求依法不能成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、开封光利房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向河南亚伟市政工程有限公司支付工程质保金74110.63元；二、驳回河南亚伟市政工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为9553元，由河南亚伟市政工程有限公司承担9108元，由开封光利房地产开发有限责任公司承担445元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，河南亚伟市政工程有限公司与开封光利房地产开发有限责任公司所签订的施工合同书、施工合同书补充协议均系双方当事人的真实意思表示，双方均应当按照合同约定，履行各自的义务。虽然河南亚伟市政工程有限公司在2017年6月21日就涉案工程雨污水决算部分材料价格问题向开封光利房地产开发有限责任公司公司发出工程联系单一份，要求对本案涉案工程雨污水决算部分材料价格进行调整，但是2017年9月25日，双方就本案涉案工程签订工程结算单一份，结算单中载明本案涉案工程总金额2964425.01元，结算单加盖有河南亚伟市政工程有限公司公司公章、开封光利房地产开发有限责任公司公司项目预算部公章，应当视为双方对工程总价款的结算。其提出调差在先，签订结算书在后，且该结算单上的结算金额系施工合同书、施工合同书补充协议两个合同价格金额的总和；补充协议签订的时间在结算书后，虽然没有写明是变更和调差，但从金额以及形成的时间可以看出，该协议是针对河南亚伟市政工程有限公司提供的预算书中的雨污水变更与材料调差价格，已经包含了变更与调差，现河南亚伟市政工程有限公司向本院提出有616391.34元的增加的工程量未计算在结算金额内，申请对增加的工程量部分做鉴定，其首先要向本院举证证明其存在增加的工程量以及该部分增加的工程量未予结算，从审理中，河南亚伟市政工程有限公司所举证据不能证明其上述主张，故本院对其鉴定申请，不予准许。结算书真实有效，双方均应按照结算书价格进行结算。关于河南亚伟市政工程有限公司上诉所提的工期延误损失问题，工期延误是双方都认可的事实，但是造成工期延误的原因是否为开封光利房地产开发有限责任公司责任，河南亚伟市政工程有限公司提供的证据不能证明工期延误是开封光利房地产开发有限责任公司造成的，故对于其要求开封光利房地产开发有限责任公司赔偿工期延误损失899000元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，河南亚伟市政工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18438元，由河南亚伟市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇一九年五月二十九日书记员  楚雯雯