江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)泰中民四终字第0080号上诉人(原审被告)赵兵委托代理人法裁，男，1964年6月14日出生，居民身份证号码3210831964********，汉族，住江苏省兴化市昭阳镇新悦家园*号楼***室。被上诉人(原审原告)竺万春委托代理人萧利东，江苏邦兴律师事务所律师。原审被告刘世海原审被告陈存和上诉人赵兵为与被上诉人竺万春、原审被告刘世海,陈存和追偿权纠纷一案，不服兴化市人民法院（2013）泰兴安民初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵兵的委托代理人法裁、被上诉人竺万春及其委托代理人萧利东到庭参加了诉讼，原审被告刘世海、陈存和经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：2010年5月23日，赵兵因经营需要向中国邮政储蓄银行有限责任公司江苏省泰州市兴化市支行（以下简称邮储兴化支行）贷款，由赵兵、刘世海、案外人陈保德（陈保德现已去世）联保向邮储兴化支行申请贷款，并在竺万春、陈存和提供担保后，与邮储兴化支行订立借款合同。合同载明：邮储兴化支行贷款5万元给赵兵；年利率为15.66%；借款期限为2010年5月23日至2011年5月23日；还款方式为阶段性等额本息；刘世海、竺万春、陈存和对此借款承担连带保证责任，保证期间自借款之日起至借款到期日之后二年；若借款人出现有损邮储兴化支行债权的情况，邮储兴化支行有权提前收回贷款。当日，邮储兴化支行如数提供了贷款，赵兵收款后立有借据。截至2011年4月26日，赵兵仅偿还部分本金24685.17元及部分利息6303.44元，余欠本金25314.83元及利息364.15元未付。2011年5月9日，邮储兴化支行诉至兴化市人民法院，要求判令刘世海、竺万春、陈存和立即偿本付息并承担诉讼费。2011年6月16日，兴化市人民法院作出（2011）泰兴戴商初字第53号民事判决：刘世海、竺万春、陈存和在判决生效后立即连带偿付邮储兴化支行借款本金25314.83元、利息364.15元，两项合计25678.98元；案件受理费450元，由刘世海、竺万春、陈存和连带负担。因刘世海、竺万春、陈存和均未按兴化市人民法院（2011）泰兴戴商初字第53号民事判决书履行，邮储兴化支行向申请强制执行。兴化市人民法院执行过程中，包括本金、利息，罚息、诉讼费等，共扣划了竺万春账户中30383元。因债务人及担保人之间为偿还问题发生争执，引发诉讼。上述事实，有竺万春提供的邮储兴化支行的证明、兴化市人民法院（2011）泰兴戴商初字第53号民事判决书、小额贷款联保协议书、农户联保补充协议书等及双方的陈述，附卷佐证。原审审理中，原审被告赵兵、刘世海的委托代理人法裁提出，邮储兴化支行又将执行的款项全部退还给了竺万春(并提供其与竺万春的电话录音一份)。对此，邮储兴化支行予以否认；竺万春亦否认邮储兴化支行将执行的款项退还给了自已。原审认为，本案的争议焦点在于竺万春有没有偿还邮储兴化支行的借款。当事人对于兴化市人民法院曾经强制执行，从竺万春帐户扣划借款本息、罚息、诉讼执行费用等30383元给邮储兴化支行，即竺万春曾经履行保证责任，没有异议。但赵兵、刘世海辩称邮储兴化支行又将执行款退给竺万春，原审向邮储兴化支行了解，邮储兴化支行予以否认；竺万春本人亦到庭，否认邮储兴化支行将执行款退还自已。赵兵等虽提供了竺万春与法裁的通话录音，但并不能充分证明邮储兴化支行将已经执行到帐的款项退还竺万春，且退还由法院执行到帐的款项明显不符合银行系统规定，亦不符合社会常理，故对上述辩称意见，不予采信。综上，竺万春已经全部履行了保证义务，代替赵兵偿还了邮储兴化支行所借款项。债务应当清偿，保证人在偿还后有权向债务人追偿，故竺万春要求本案债务人赵兵偿还30383元，予以支持。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。赵兵向邮储兴化支行的借款，竺万春及刘世海、陈存和属于连带共同保证的保证人，对不能向债务人赵兵追偿的部分，没有证据表明保证人内部约定了比例分担，故视为没有约定，应平均分担。现竺万春已经承担了保证责任，故对竺万春不能向债务人赵兵追偿的部分，由竺万春、刘世海、陈存和平均分担，即竺万春、刘世海、陈存和各承担1/3，亦即由刘世海、陈存和应各偿还竺万春1/3。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、赵兵在本判决生效后十日内偿还竺万春30383元。二、竺万春未能向赵兵追偿的部分，由刘世海、陈存和各偿还竺万春1/3。此款于竺万春向法院申请执行结案时，给付竺万春。案件受理费560元，由赵兵负担。此款竺万春已垫交，赵兵在履行判决主文时一并给付。宣判后，赵兵不服，向本院提起上诉称：上诉人在一审时，提交了法裁与竺万春的电话录音，竺万春自认邮储兴化支行将8万多元执行款全部退还给了被上诉人竺万春，被上诉人对此没有提供任何证据予以反驳，电话录音具有真实性、合法性以及与本案有直接的关联性，原审以退还不符合银行系统规定亦不符合社会常理来判断，不按照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十三条，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人竺万春答辩称，请求依法核查上诉人的委托代理人法裁的身份。我与法裁是同学又是表亲，在我被法院执行后，因法裁经常帮助别人打官司，我电话请他帮忙，他说了一大堆空话，我很气愤。后来他问我，我就说钱已经退还。我不知道他录音，我也没有得到邮储兴化支行一分钱。对此，法裁在一审中陈述：我跟竺万春是老同学、老表关系，那个时候竺万春找我咨询的，问我这个事情该怎么办，并不是要找我代理。电话录音是真实合法的，竺万春自认银行返还8万多执行款。在本案审理过程中，上诉人表示无其他证据证明，也不需要对是否退还进行核实。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院依法调阅了兴化市人民法院（2012）泰兴执字1604号执行卷，执行依据为（2011）泰兴戴商初字第53号民事判决，执行标的额为30383元，系扣划自竺万春江苏兴化农村商业银行荻垛支行帐户存款，该案强制执行完毕。本院认为：在保证担保法律关系中，追偿权指的是保证人的追偿权，指保证人享有的于履行保证债务后，得向主债务人请求偿还的权利。《担保法》第31条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定就是保证人对主债务人追偿权的立法体现。本案被上诉人竺万春所承担保证责任的形式，并非其直接向兴化邮储银行直接偿还，才需要兴化邮储银行提供其偿还情况，以便于其追偿，而是通过法院强制执行，由法院直接扣划30380元，用以偿还被上诉人竺万春为上诉人赵兵担保的债务，法院强制扣划手续，足以证明被上诉人竺万春被动履行了保证责任，竺万春据此主张追偿，证据充分。连带共同保证担保作为保证担保的一种特殊类型，各保证人在承担保证责任后，也享有向主债务人的追偿权。除此，因为各保证人之间系连带关系，亦也可以向其他保证人追偿。原审判决依法保护保证人的追偿权，合法有据，应予维持。上诉人所提交的电话录音，根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（法复（１９９５）２号），证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。且《民事诉讼证据的若干规定》中自认的特征，其一就是自认必须发生在诉讼过程中。只有当事人在诉讼过程中的自认才能够产生相应的法律后果。当事人在诉讼外对不利于自己的案件事实的承认应当比照一般的证据进行正常的举证和质证，它不能成为免除当事人举证责任的法定事由。上诉人仅提交录音这唯一的证据，无其他证据佐证，该主张本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实基本清楚，所作判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费560元，由上诉人赵兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 云代理审判员  刘春生代理审判员  丁万志二〇一四年三月十九日书 记 员  袁高亮