云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）西民一终字第7号上诉人（原审原告）陈发廷，男，1970年11月11日出生，彝族，农民，原住普洱市宁洱县同心乡大凹子村委会岩子缝组**，现住勐海县。委托代理人钱庆康，勐海县勐海法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审被告）程利胜，又名程二，男，1971年10月28日出生，汉族，农民，，原住贵州省习水县程寨乡中心村龙田组附**现住勐海县。被上诉人（原审被告）罗永华，男，1968年3月13日，汉族，农民，原住，原住四川省泸县海潮镇龙塘村****勐海县财政局职工住宿区。被上诉人（原审被告）张如照，男，1963年8月18日出生，汉族，技术员，原住勐海，原住勐海县勐海镇桥头新村**县。上诉人陈发廷与被上诉人程利胜、罗永华、张如照提供劳务者受害责任纠纷一案,不服勐海县人民法院于2013年11月14日作出的(2013)海民一初字第409号民事判决，2013年12月4日向本院提出上诉。本院于2013年12月21日受理后依法组成合议庭，于2014年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人陈发廷及其委托代理人钱庆康、被上诉人程利胜、罗永华、张如照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：2012年11月张如照承包建盖（张如照具有建房资质）勐海县勐海镇曼贺村委会曼景买村的岩坎香的住房1栋（3层楼及地下室），张如照将该工程转包给罗永华（罗永华无建房资质），罗永华又将木工工程分包给程利胜，程利胜找陈发廷等人做木工,2013年2月21日陈发廷随程利胜在该工程上做木工，2013年5月17日8时40分许，陈发廷在搭2楼支架时从自己做的木梯上摔到一楼楼梯平台上，造成陈发廷胸12椎体爆裂性骨折，左腕关节桡骨端骨折，尺腕关节半脱位，左侧髋部及双下肢皮肤挫伤，陈发廷受伤后在勐海县中医院住院治疗16天，支付医疗费6,098.70元，2013年6月3日到勐海县曼真乡曼扫合作社卫生所草药治疗，支付草药费860元。2013年8月21日经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定陈发廷的伤情构成九级伤残，护理期为60日，陈发廷支付鉴定费1,300元。陈发廷受伤后，罗永华支付赔偿款4,500元。原审法院认为，勐海县勐海镇曼贺村委会曼景买村的岩坎香的住房（3层楼及地下室）由张如照承包建盖，张如照将该工程又转包给罗永华，罗永华将木工工程分包给程利胜，程利胜找陈发廷等人做木工，因而，在本案中陈发廷提供的是劳务，程利胜支付陈发廷劳动报酬，所以，认定陈发廷与程利胜之间是雇佣劳动合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，陈发廷在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的程利胜对陈发廷受伤后产生的经济损失应承担民事赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，张如照将工程转包给无建房资质的罗永华，罗永华又将木工工程分包给无建房资质的程利胜，存在过错，故张如照、罗永华对程利胜承担的赔偿数额应承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，陈发廷在从事雇佣活动中因自己制作的木梯下面两挡脱落受伤，存在过错，故可减轻程利胜的民事责任。陈发廷主张的医疗费6,988.70元(含草药费860元)、鉴定费1,300元、交通费58元符合法律规定，予以支持。根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神，陈发廷属农村居民，而陈发廷提供的证据不能证实陈发廷在城镇居住满一年及收入来源于城镇，故陈发廷的伤残赔偿金应按《2013年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》中的农民人均纯收入每年5,417元计算即5,417元/年×20年×20%=21,668元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入况状确定”；“。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日”；“受害人有固定收入的。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，陈发廷系农民，主要从事打工，因其未能提供收入证明，对其主张的误工费按2012年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资每年23,018元计算，误工天数计算至定残日前一日即2013年8月20日为93天，所以，陈发廷受伤后的误工费为（23,018元/年÷365天）×93天=5,864.58元。陈发廷主张的护理费，按2012年居民服务和其他服务业在岗职工平均工资每年29,608元计算，护理期按鉴定部门确定的60天计算即为(29,608元/年÷365天)×60天×1人=4,067.20元。陈发廷主张的营养费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，陈发廷受伤治疗时按受治疗的医疗机构未提交需加强营养的意见，故对陈发廷主张的营养费3,800元的诉讼请求，不予支持。陈发廷主张的住院伙食补助费本院按1人，天数为住院的16天，标准每天50元计算即16天×50元/天×1人=800元。陈发廷受伤后造成的经济损失为医疗费6,988.70元、伤残赔偿金21,668元、误工费5,864.58元、护理费4,067.20元、住院伙食补助费800元、鉴定费1,300元、交通费58元共计40,746.48元。陈发廷因自己制作的木梯下面两挡脱落造成伤害事故的发生，有一定的过错,应承担相应的民事责任，确定陈发廷自行承担40%的责任，程利胜承担60%的民事赔偿责任，扣除罗永华已支付的4,500元，程利胜应承担的赔偿数额为40,746.48元×60%-4,500元=19,947.60元，罗永华、张如照对该赔偿款承担连带赔偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、程利胜于本判决生效之日起十日内支付陈发廷各种经济损失19,947.60元；二、罗永华、张如照对上述款项承担连带赔偿责任。案件受理费3,116元，由陈发廷负担2,316元，程利胜负担800元。原审判决宣判后，陈发廷不服，向本院提起上诉，请求：一、对勐海县人民法院（2013)海民一初字第409号民事判决第一项部分进行改判：1、残疾赔偿金84300元(21075元/年×20年×20%);2、误工费20228元（按建筑业49223元/年÷365天×150天）；3、营养费3000元（按鉴定60天×50元/天）。上述三项共计107528元由被上诉人承担80%合计86022.4元。二、被上诉人承担一、二审的诉讼费用。主要上诉理由是：一、一审认定事实有误。1、上诉人从2011年7月23日起在勐海县勐海镇曼贺村委会曼贺村小组被上诉人陈利胜自建的简易房以及曼贺村小组74号村民岩宰永家租房居住至今，上诉人租房的地域管辖属勐海县勐海镇沿河社区居委会。2、上诉人从进城务工的第一天起至今都是从事建筑行业中模板架接工种，并没有干过农、林、牧、渔等工种。一审庭审中被上诉人对上诉人提供证据证明上诉人日工资230元无异议。以2012年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资每年23018元的标准计算误工费不当。应按2012年建筑业在岗职工平均工资每年49223元的标准计算。司法鉴定休息日为150天。一审法院不予支持，没有依据。3、根据“最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。司法鉴定营养期60日，一审法院不予支持，没有依据。二、责任划分不当。上诉人与被上诉人是“雇主”与“雇员”的关系，雇员在为雇主提供劳务活动中受雇主的安排、指挥而操作。工程施工开始时，上诉人是受被上诉人指派制作了一道简易木楼梯，上诉人及其同事们使用这道木楼梯架模板几天后才发生此次事故，并非是上诉人当天制作木楼梯而当天使用发生事故的。被上诉人对施工地周围未搭建“安全防架”，对上诉人受伤存在着过错。上诉人在本案中也有过错，但承担40%的过错责任过高，只应承担20%的过错责任。被上诉人程利胜、罗永华、张如照答辩称：上诉人是从事木工的师傅，是从自己制作的木楼梯上摔下来，过错在于上诉人，由于上诉人的过错导致上诉人受伤，应该承担自己的过错，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、上诉人主张残疾赔偿金按城镇人口标准计算是否应当支持？2、上诉人主张误工费应按150天的建筑业标准计算是否应当支持？3、上诉人主张营养费是否应当支持？4、上诉人承担40%赔偿责任是否过高？二审中，上诉人提供新的证据证明自己的诉讼主张。1、证明2份、居住证1份、居住证1份不属于佛双社区管辖，属于沿河社区管辖的事实。2、证人张某出庭作证，证实陈发廷跟程利胜打工，程利胜的工程没有安装防护架。3、证人杨某出庭作证，证实2011年杨某介绍陈发廷住在“傣味一条街”程利胜家。经质证，被上诉人程利胜、罗永华、张如照对上诉人提供的第1组证据不认可。被上诉人程利胜、罗永华、张如照对上诉人提供的第2组证据认可，认为上诉人陈发廷出事后已安装防护架；被上诉人程利胜对上诉人提供的第3组证据认可。本院认为，上诉人提供的第1、2、3组证据来源合法，内容真实、本院予以采信。本院认为，关于上诉人主张残疾赔偿金按城镇人口标准计算是否应当支持的问题。上诉人陈发廷从2011年起就跟随被上诉人程利胜从事木工工作，并在施工过程中受伤。上诉人陈发廷虽属农村居民，但上诉人陈发廷提供的证据能够证实在城镇居住满一年及收入来源于城镇，上诉人陈发廷应该按城镇人口标准计算残疾赔偿金为84300元(21075元/年×20年×20%)。对上诉人陈发廷主张残疾赔偿金应该按城镇人口标准计算的上诉请求，本院予以支持。关于上诉人主张误工费应按150天的建筑业标准计算是否应当支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上年度职工的平均工资计算”。上诉人是从事建筑行业中的木工工种，上诉人陈发廷不能证明最近三年的平均收入状况，可以参照相近行业上年度职工的平均工资计算，故上诉人陈发廷的误工费应按建筑业标准计算。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入况状确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日”的规定。一审按93天计算误工费并无不当,上诉人陈发廷的误工费为12541.75元(49223元/年÷365天×93天）。上诉人主张误工费应按建筑业标准计算的上诉请求，本院予以支持，按150天计算误工费的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张营养费是否应当支持的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。上诉人陈发廷没有提供按受治疗的医疗机构需加强营养的意见，上诉人陈发廷主张营养费的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人承担40%赔偿责任是否过高的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。上诉人陈发廷是长期从事木工工作的，在其制作的木梯子上施工时，木梯底脚两挡同时脱离致使其受伤，上诉人陈发廷存在过错。一审判决上诉人陈发廷承担40%的赔偿责任并无不当。上诉人陈发廷主张承担40%赔偿责任过高的上诉请求，本院不予支持。上诉人陈发廷对医疗费6988.70元、护理费4067.20元、住院伙食补助费800元、鉴定费1300元、交通费58元没有异议，本院予以确认。上诉人陈发廷受伤后造成的经济损失为：医疗费6988.70元、护理费4067.20元、住院伙食补助费800元、鉴定费1300元、交通费58元、伤残赔偿金84300元、误工费12541.75元，以上共计110055.65元。被上诉人程利胜承担的赔偿数额为：61533.39元（110055.65元×60%-4500元）。综上所述，原审法院认定事实不清，上诉人陈发廷的上诉请求和理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省勐海县人民法院（2013）海民一初字第409号民事判决第二项。二、变更云南省勐海县人民法院（2013）海民一初字第409号民事判决第一项为：被上诉人程利胜于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈发廷各项经济损失61533.39元。一审案件受理费3116元，由上诉人陈发廷负担1616元，被上诉人程利胜负担1500元。二审案件受理费1951元，由上诉人陈发廷负担1000元，被上诉人程利胜负担951元。上诉人陈发廷预交的案件受理费本院不另清退，被上诉人程利胜应将其负担的案件受理费迳付上诉人陈发廷。本判决为终审判决。本判决自送达双方当事人后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长 刘树华审判员吕勇代理审判员玉儿二0一四年三月十二日书记员 雷           雯           韵