广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)穗中法民一终字第1085号上诉人（原审原告）周文婷。委托代理人余伟权，广东同益律师事务所律师。委托代理人苏慧仪，广东同益律师事务所律师。上诉人（原审被告）广州正和传媒有限公司。法定代表人郑建坡，经理。委托代理人谢志强。委托代理人何华高。上诉人周文婷、广州正和传媒有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013)穗越法民一初字第4029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，周文婷于2010年6月7日入职广州正和传媒有限公司工作，任网站责任编辑，双方先后签订两次固定期限劳动合同，第一期劳动合同期限自2010年6月7日起至2011年6月30日止，第二期劳动合同期限自2012年6月30日起至2013年6月30日止。周文婷自2013年4月22日经检查怀孕已三个月，2013年11月3日顺产生育一女。广州正和传媒有限公司在2013年2月25日向全体员工发出一份《歇业通知》，称公司运营困难，决定从2013年2月26日起歇业，请大家为自己未来的工作做好打算，并能尽快找到自己事业的新起点。广州正和传媒有限公司已为周文婷缴纳了2011年6月至2013年2月期间的养老、失业、工伤、生育保险，自2013年3月起停缴，其已向周文婷支付2012年12月份工资4247.42元、2013年1月份工资4522.9元、2013年2月份工资4807.03元、2013年3月份工资1040元、2013年4月份工资1040元、2013年5月份工资1240元、2013年6月份工资1240元，以上共计18137.35元。其中2012年12月-2013年2月的工资在2013年5月13日支付完毕，2013年3-6月份工资分别于2013年6月21日、6月24日、6月25日和7月23日支付。广州正和传媒有限公司称其在2013年5月20日晚上7时33分通过电邮向周文婷发送一份《上班催告》，催告其于2013年5月21日上午10：00正常上班。因周文婷未按时回来上班，广州正和传媒有限公司又于2013年6月19日下午5时46分向周文婷发送电子邮件，催告其于2013年6月20日到岗上班。后周文婷仍未回公司上班。2013年6月21日，广州正和传媒有限公司向周文婷邮寄一份《上班催告》，内容为：周文婷，公司歇业结束，因公司运营需要，于2013年6月20日通知您到岗上班。期间，公司通过多个方式通知您上班，迄今为止一直未见到您到岗。现公司第五次通知，请您6月24日到岗上班，具体工作由相关负责人安排。相关待遇根据劳动合同和国家法律以及有关规定。如6月26日前未到岗上班，逾期依法依规按自动离职处理。上述邮件上留有周文婷手机，但未写明邮寄文件名称，邮件寄至周文婷的身份证地址：武汉市武昌区中南路14号。2013年6月26日，因收件人拒收邮件被退回。广州正和传媒有限公司于2013年6月21日作出一份《自动离职通知》，内容为：周文婷，您于6月24日-6月26日未到岗上班，也未请假，根据公司相关制度以及劳动合同和国家法律的有关规定将依法依规处理，视为自动离职。周文婷自认于2013年8月26日在劳动仲裁开庭时收到被告于2013年6月21日作出的《上班催告》和《自动离职通知》。周文婷称其从未看到广州正和传媒有限公司发来的通知其上班的电子邮件，公司也没有以电话或其他方式通知其上班，其未居住在身份证地址，并未收到公司寄来的快递件，公司在其孕期解除劳动关系违法，需支付违法解除劳动合同赔偿金。结合双方认可的周文婷所交的2012年8个月的工资条和广州正和传媒有限公司支付的2012年12月至2013年2月期间的工资计算，周文婷月平均应发工资是4248.63元，周文婷主张其离职前十二个月的月平均工资是3830.44元。因双方发生上述争议，周文婷于2013年7月16日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以广州正和传媒有限公司未依约支付生活费、未依法缴纳社会保险，要求广州正和传媒有限公司支付解除劳动合同经济补偿金11491.31元、2013年3-6月期间生活费4832元、生育津贴17873元。仲裁委于2013年10月16日作出穗越劳人仲案非终字[2013]1167号裁决书，裁决广州正和传媒有限公司向周文婷支付2013年6月生活费1240元，驳回周文婷的其他仲裁请求。周文婷对裁决不服诉至原审法院。原审法院认为，周文婷与广州正和传媒有限公司之间的劳动关系，合法有效，应受法律保护。关于广州正和传媒有限公司是否需要支付违法解除劳动合同赔偿金问题，因周文婷在劳动仲裁时并未以广州正和传媒有限公司违法解除劳动关系为由要求其支付违法解除劳动合同赔偿金，而是以该公司未依约支付生活费和未依法缴纳社会保险为由，要求公司支付解除劳动关系经济补偿金，故周文婷在诉讼中变更的请求未经过劳动仲裁前置程序，原审法院不予支持。关于2012年12月至2013年6月期间工资是否足额支付问题。首先，周文婷主张广州正和传媒有限公司欠发2012年12月至2013年2月期间的工资1364元的请求未经过劳动仲裁前置程序，且该期间的工资13577.35元（4247.42元+4522.9元+4807.03元）已由广州正和传媒有限公司转账支付，故对该项请求，原审法院不作审查处理。其次，关于2013年3至6月期间的工资，根据《广东省工资支付条例》第三十五条的规定“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”，故2013年3月份的工资应当按照正常工作时间支付工资，2013年4-6月份工资按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，其中2013年4至6月份生活费，广州正和传媒有限公司已足额支付，但还需补足2013年3月份工资为3208.63元（4248.63元-1040元）。关于生育津贴，按照《广东省职工生育保险规定》第十五条的规定“女职工产假期间享受生育津贴。生育津贴以所属统筹地区上年度在岗职工月平均工资为基数，按规定的产假期计发。生育津贴低于本人工资标准的，由用人单位补足”，但周文婷于2013年7月16日自行提出解除劳动关系，其要求此后的生育津贴待遇缺乏依据，原审法院不予支持。由于广州正和传媒有限公司未足额支付的上述停工期间工资，周文婷以此为由要求广州正和传媒有限公司支付解除劳动关系经济补偿金于法有据，广州正和传媒有限公司应当向周文婷支付解除劳动关系经济补偿金13406.54元（3830.44元×3.5），由于周文婷在劳动仲裁时只要求广州正和传媒有限公司支付11491.31元，超出部分视为周文婷对自身权利的自由处分，故广州正和传媒有限公司只需支付其请求之数。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《广东省工资支付条例》第三十五条、《广东省职工生育保险规定》第十五条之规定，于2013年12月11日作出判决：一、广州正和传媒有限公司自本判决发生法律之日起5日内支付周文婷2013年3月份工资3208.63元。二、广州正和传媒有限公司自本判决发生法律之日起5日内支付周文婷解除劳动关系经济补偿金11491.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回周文婷的其他诉讼请求。本案受理费10元，由广州正和传媒有限公司负担。判后，上诉人周文婷、广州正和传媒有限公司（下称公司）均不服，向本院提起上诉。上诉人周文婷上诉及答辩称：一、一审判决认定事实不清，遗留应该查清的事实，一审法院因怠于行使职责而作出对周文婷不公的事实认定。1、一审法院认为公司已向周文婷支付2013年3月至6月工资是事实认定有偏差。公司已支付2013年3月份工资1040元，尚需补差额3208元，由于2013年4至6月生活费分别支付了1040、1240及1240元，根据《广东省工资支付条例》第三十五条非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，末超过一个工资支付周期(最长三十日)的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。而广州市2013年5月前的最低工资为1470元，2013年5月后为1550元，故2013年4月应支付1176元，2013年5、6月应分别支付1240元，2013年3月至6月尚欠3344.63元。2、一审法院认为诉讼请求第三项“被告向原告支付2012年12月至2013年2月尚欠工资1364元”公司已支付与事实不符。公司于2013年2月26日曾向周文婷出具尚欠周文婷2012年12月至2013年2月(共计3个月)工资13941.35元的《欠薪证明》，公司虽承诺2013年4月30日前支付，实际是2013年5月13日共支付12941.35元，并不是一审判决认定的13577.35元，公司尚欠周文婷该期间工资1000元。3、周文婷并没有于2013年7月16日向公司提出解除劳动关系，一审法院事实认定有误。周文婷从来没有向公司提出过离职请求，只是公司以周文婷无故旷工为由于庭上向周文婷递交《自动离职通知》，周文婷才知已不是被上诉人员工，一审判决以此而不支持周文婷生育津贴的依据是弯曲事实判案，应以驳回。二、一审法院适用法律有误。一审法院认为周文婷一审时提出诉讼请求第一项“被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金22982.64元”；第三项“被告向原告支付2012年12月至2013年2月尚欠的工资1364元”因未经过劳动仲裁前置程序而不予支持是没有法律依据的。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，周文婷要求公司承担违法解除劳动合同经济赔偿金及2012年12月至2013年2月尚欠的工资与诉争的劳动争议具有不可分性，是应当合并审理的，而不是必然要经过仲裁前置程序。因此，二审判决应改判第二项判决为公司向周文婷支付违法解除劳动合同的赔偿金22982.64元(3830.44×3×2=22982.64元)，并判决公司向周文婷支付2012年12月至2013年2月尚欠的工资1000元。故请求：一、判决驳回一审判决第一项，改判公司向周文婷支付2013年3月至2013年6月期间生活费3344.63元(4248.63—104O+1176—1040=3344.63元)；二、判决驳回一审判决第二项，改判公司向周文婷支付违法解除劳动合同的赔偿金22982.64元；三、判决公司向周文婷支付2012年12月至2013年2月尚欠的工资1000元；四、判决公司向周文婷支付生育津贴(3830／30×14O=17873元)。以上合共45200.27元。上诉人广州正和传媒有限公司上诉及答辩称：一、其司无任何违法行为，不存在任何劳动合同赔偿金。其司因长期投入并处于严重亏损状态加之因资金困难，导致无法正常经营。2013年2月28日起不得不暂时歇业。公司在歇业期间一直为恢复生产经营而努力，并在5月份解决了员工工资发放，逐步恢复生产。此后，公司通过电邮、电话乃至邮件和快递邮政EMS方式通知周文婷到岗上班，但周文婷均未予答复。周文婷告知公司怀孕的事实后，公司本着为员工切身利益负责的原则下，首先恢复了网站方面工作的运作，并以各种方式通知周文婷前来上班，但周文婷均未予理睬。公司在歇业期间，已按照相关规定向周文婷支付生活费。公司按照相关法律规定和规章制度，多次要求周文婷回来上班，但未得到周文婷回应。根据相关法律规定，公司以EMS邮件快递通知周文婷，并明确说明周文婷如未在指定的期限没有回来上班，将视为自动离职处理，同时公司屡次三番知会周文婷，但周文婷自动提出要求解除终止劳动合同。所以不存在任何违法解除劳动合同的赔偿金。二、支付周文婷3月份3208.63元工资。根据《广东省工资支付条例》第二章第三十五条的规定，公司无需支付周文婷工资，其司已合法的支付了生活费。综上，请求驳回周文婷的全部诉讼请求。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院经审理认为，周文婷与广州正和传媒有限公司之间的劳动关系合法有效，本院予以确认。关于周文婷上诉认为广州正和传媒有限公司尚欠其2013年3月至6月工资3344.63元的问题，周文婷确认广州正和传媒有限公司已向其支付2013年3月工资1040元，根据广东省政府关于广州市最低工资标准的规定，2011年3月至2013年4月广州市最低工资标准为1300元，故周文婷该上诉理由不成立，原审对此认定并无不当，本院予以维持。关于周文婷上诉称广州正和传媒有限公司尚欠其2012年12月至2013年2月工资1000元的问题，据周文婷银行账户（户名：中国银行广州番禺祈福支行，账号：69×××90）流水显示，该账户2013年3月15日转入1000元，而该转入1000元的账号与转入周文婷每月工资的账号一致，另，广州正和传媒有限公司是在2013年2月26日出具《欠薪证明》，这与该公司2013年3月15日支付1000元给周文婷并无不冲突，周文婷该上诉请求依据不足，本院不予支持。关于是否违法解除劳动关系的问题。周文婷以广州正和传媒有限公司未按约定支付生活费及未缴纳社保为由向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系及要求经济补偿金，属于被迫解除劳动关系的情形，故周文婷上诉认为是公司违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据不足，本院不予采纳。而广州正和传媒有限公司也没有证据证实周文婷收到其发出的《上班催告》及《自动离职通知》，故广州正和传媒有限公司的上诉意见同样不能成立，本院不予支持，广州正和传媒有限公司应向周文婷支付经济补偿金11491.31元。关于生育津贴的问题。在双方劳动关系解除时，周文婷尚未分娩，故周文婷要求此后的生育津贴没有依据，本院不予支持，原审法院认定并无不当，本院予以维持。关于广州正和传媒有限公司上诉称无需支付周文婷2013年3月工资差额3208.63元的问题，根据《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，原审法院的认定并无不当，广州正和传媒有限公司的上诉没有依据，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元由上诉人广州正和传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨晓航审 判 员  王 敏代理审判员  何润楹二〇一四年三月十九日书 记 员  汤燕弟