陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕08民终1213号上诉人（原审被告）：毛宝，男，1960年12月27日出生，汉族，住定边县。委托诉讼代理人：李志红，陕西金赞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭文学，男，1967年9月11日出生，汉族，住定边县。委托诉讼代理人：郝宏魁，陕西省老法律工作者协会法律工作者。委托诉讼代理人：郭晓瑞，男，汉族，住定边县，系被上诉人郭文学儿子。上诉人毛宝因与被上诉人郭文学建设工程合同纠纷一案，不服定边县人民法院(2018)陕0825民初6021号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛宝上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：被上诉人给上诉人修建楼房，约定上诉人自筹资金70万元用于支付工程款，其他工程款以修建的楼房下水道南侧的承包地按照每亩266000元的价格抵顶给被上诉人郭文学。但因郭文学不能提供房屋验收报告，故而后来没有签订书面的土地转让合同。但实际上土地由被上诉人管理使用。工程2013年12月7日完工结算后，2014年3月份，上诉人、被上诉人、蒙平一起对上诉人的土地予以丈量5.25亩，同时交付给被上诉人管理。签订《土建工程承包合同》时，上诉人明确告知抵顶的土地性质为承包地，并非国有土地。承包地的经营权可以转让，应当受到法律保护。被上诉人已经经营管理土地多年，因土地价格下降便以土地没有使用权证，无法过户等理由要求上诉人支付剩余工程款1397600元。被上诉人所建楼房存在严重质量问题，导致手续无法办理。上诉人一直以为郭文学有资质进行建设，不知道其没有资质而是借用他人，如果合同无效则上诉人并无过错。如果判定上诉人承担工程款的利息损失，则我们土地损失由谁负担。郭文学辩称，上诉人所言不实，我以多年工匠身份与其签订合同，对此上诉人是明知的。一审认定合同无效正确。2013年12月7日完工后，上诉人接收房屋，装修并且入住，说明质量没有问题。双方在签订的《土建工程承包合同》第7条虽然约定了“甲方将自己的土地以每亩266000元抵给乙方”，但同时约定“双方再签署土地转让合同”。在工程竣工后，在交付给被答辩人接管时，由于该土地属于集体所有的土地，被答辩人没有取得土地权属证件，为此双方没有再签订土地转让合同。根据合同约定上诉人土地不能兑现，要及时将下余的工程款用现金支付给我。现五年没有支付，应当由上诉人承担违约金。郭文学向一审法院起诉请求：1、毛宝立即向被上诉人郭文学给付工程款1397600元；2、毛宝向被上诉人郭文学赔偿违约造成的逾期付款利息损失498096元（1397600元X0.66%X54个月=498096元）；3、被上诉人郭文学承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月23日，原、被告签订了《土建工程承包合同》，约定由被告以包工包料的方式为被告建设位于定边县定边镇东环路引线南的北门宾馆，要求建设为三层全框架楼房，建筑面积2208平方米，工程每平方米造价950元，合计2097600元。同时约定由被告筹集资金70万元，按工程进度支付原告，其余资金由原告自筹，被告将其承包的位于该合同建筑楼下水道南侧的五亩四分土地以每亩266000元的价格抵顶给原告，合计价款1397600元。在违约责任方面约定被告不能按时支付进度款，造成停工要承担原告工人工资或一切经济损失，工期顺延。土地不能兑现，要及时将现金支付给原告。在施工过程原、被告经协商将楼房改建成了四层。原、被告各自按照合同履行了相应的义务，被告承诺抵顶给原告的土地面积为五亩四分地，属于定边县北园子村八组所有，是被告的承包地。因该块土地既无法确权在原告名下，又无法办理国有土地使用权证，原告认为无法抵顶工程款，一直未管理该块土地，要求被告支付工程款1397600元被拒，故诉至本院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……本案中，原告作为承包人没有建筑资质，其自认没有建筑资质而是借用了有资质的公司进行建设，故原、被告签订的《土建工程承包合同》因违反了法律的强制性规定而无效。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。根据该法条规定，虽然原、被告签订的《土建工程承包合同》无效，但因从2013年12月7日交付至今被告未组织进行质量验收，被告怠于行使其权利，且未提出任何质量问题，应认定原告所建的楼房质量合格，被告应该比照原合同约定的价款向原告支付工程价款。因原、被告均认可被告尚欠原告土地折抵的价格1397600元，但因合同无效，自然双方约定的用被告承包地的使用权折抵工程款的约定亦无效，被告应该向原告支付未付的工程款1397600元，故对原告的第一项诉讼请求予以支持。关于原告要求被告支付逾期付款利息的诉求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。该解释第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……虽然原、被告对工程款支付的时间做了约定，但因合同无效，应视为没有约定付款时间，则应从楼房交付之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。又因工程欠款的利息属于原告的损失，根据《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中导致合同无效的原因是原告没有建筑资质，原告具有过错，但被告在选任时未选择有资质的主体进行建设亦存在过错，故对于原告的损失应由原、被告共同承担。经查，2013年中国人民银行3-5年贷款利率为6.4%（月利率0.53%），原告自愿计算54个月（从2013年12月7日至2018年6月7日），该诉求未加重被告的负担，予以支持，则原告的损失为1397600X0.53%X54=399993.12元，原、被告各承担199996.56元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决：由被告毛宝于本判决生效之日起五日内向原告支付工程款1397600元及逾期付款造成的利息损失199996.56元，合计1597596.56元。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审经审理查明：土地是否由被上诉人管理使用双方各执一词，但均无证据证明。上诉人在抵顶土地的面积上在一审及二审中有5.3亩和5.25亩两种表述。其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，本案双方当事人因房屋质量问题在定边县人民法院另案诉讼。本院认为，本案所涉纠纷为建设工程合同纠纷项下农村建房施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定，“农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法”。本案所涉工程虽为农民自建房屋，但是用途并非住宅，而是用于开设宾馆。且约定的工程面积达2208米，楼层为三层，依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条以及二十三条的规定，涉案房屋应当由具有相应资质的承包人进行承包修建。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上诉人毛宝与无资质的个人郭文学签订的《土建工程承包合同》属于无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中上诉人毛宝自认双方于2013年12月份结算，次年其以2.53亩土地抵顶了工程款（1397600元）并且对土地进行了丈量和四至的指定。说明上诉人毛宝对于剩余工程款的数额以及支付事宜并无异议。且房屋竣工五年来，上诉人毛宝并未对房屋组织验收或者委托有资质机构对房屋质量做出认定，存在怠于行使权利的情形，应当视为工程验收合格。现在其虽然就质量问题提起诉讼，但并未产生最终结论。其质量问题可以在另案诉讼中得以解决。本案工程款的支付并不会损害其利益。对于上诉人毛宝支付剩余工程款是否应当承担利息的问题，本院认为，双方在合同中并未有关于利息的约定，且双方在合同中对于用土地抵顶工程款有明确约定，郭文学对于土地的性质（属于个人承包经营土地）应当有所了解，其在土地抵顶工程款后，在土地不能确权到其名下后，一直没有主张工程款，存在放任心理，故对于工程款不能及时兑现造成的利息扩大损失，其具有主观过错。另上诉人的土地亦因此而闲置，存在土地不能利用的损失。加之，本案所涉工程存在非法分包的情况，在没有确切证据证明涉案工程经验收合格的情况下，对于工程款的利息不应做进一步的保护。综上各种因素，对于被上诉人郭文学的利息主张，应不予支持。综上所述，毛宝的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、变更定边县人民法院(2018)陕0825民初6021号民事判决主文为：上诉人毛宝于本判决生效之日起五日内向被上诉人郭文学支付工程款1397600元；二、驳回被上诉人郭文学的其他诉讼请求。一审案件受理费21860元，二审案件受理费19178元，共计由41038元，由上诉人毛宝负担26412元，由被上诉人郭文学负担14626元。本判决为终审判决。审判长  徐晓炯审判员  白成钰审判员  杨文智二〇一九年五月二十八日书记员  李飞鹏