浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终947号 上诉人（原审原告）：李雪松，男，1974年8月25日出生，汉族，住甘肃省武山县。 委托诉讼代理人：王兆同，北京市炜衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘艳萍，北京市炜衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江欧源置业有限公司，住所地浙江省金华市金东区清照路718号。 法定代表人：高平威，董事长。 诉讼代表人：浙江迎鸽律师事务所，系浙江欧源置业有限公司管理人。 委托诉讼代理人：项淑娟，系浙江欧源置业有限公司管理人工作人员。 原审第三人：刘子健，男，1973年3月30日出生，汉族，住北京市朝阳区。 上诉人李雪松因与被上诉人浙江欧源置业有限公司、原审第三人刘子健破产债权确认纠纷一案，不服金华市金东区人民法院（2018）浙0703民初4087号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。 李雪松上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认李雪松在6401128.77元的债权范围内，有权就浙江欧源置业有限公司开发欧源?晓郡房地产项目9-1-3001、9-1-3101、9-1-3201、9-1-3301、7-2-2602、8-2-2104、8-2-2304、8-2-2504房屋享有优先受偿权；3.判令浙江欧源置业有限公司负担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、基本事实。2016年3月，李雪松与第三人刘子健签订了《借款协议》、《抵押借款协议》，约定：李雪松向刘子健提供借款510万元，刘子健以欧源·晓郡房地产项目的八套房屋作为借款抵押物。同日，李雪松与浙江欧源置业有限公司、刘子健签订了《回购协议》，约定：浙江欧源置业有限公司知悉李雪松与刘子健签订的《借款协议》、《抵押借款协议》，并自愿提供欧源·晓郡房地产项目的八套房屋抵押给李雪松，作为对刘子健向李雪松的借款担保。上述协议签订后，李雪松分两次向刘子健借款共计510万元，同月25日，浙江欧源置业有限公司将八套房屋办理预购商品房预告登记，登记至李雪松名下。刘子健收到上述款项后，未按照约定向李雪松还本付息。2017年11月5日，刘子健出具《情况说明》，确认应当向李雪松支付510万元本金，并按照《借款协议》约定向其支付违约金。2017年9月20日，李雪松向浙江欧源置业有限公司申报债权，申请的债权性质为具有优先受偿权的让与担保债权，2018年7月13日，李雪松收到浙江欧源置业有限公司管理人作出的不予确认的债权审查结论通知书。上述事实，已在一审判决中予以确认，对此，李雪松并无异议。二、一审法院的错误。（一）一审法院认定事实错误。浙江欧源置业有限公司承担的担保责任范围数额明确，法院却认定担保的债务金额并不确定。在一审判决中，法院认为，“被告只是以八套房产买卖合同的方式对第三人的债务进行担保，对担保的债务金额并不确定”。但本案查明的事实是：李雪松与浙江欧源置业有限公司、刘子健签订了《回购协议》，约定：浙江欧源置业有限公司知悉李雪松与刘子健签订的《借款协议》、《抵押借款协议》，并自愿提供欧源·晓郡房地产项目的八套房屋抵押给李雪松，作为对刘子健向李雪松的借款担保。而在《借款协议》、《抵押借款协议》中，已明确约定刘子健向李雪松借款510万元，并约定了违约金等条款。根据《借款协议》第十条及刘子健本人出具的情况说明，刘子健自2016年4月1日起违约，所有款项自其发生违约时均加速到期，并开始计算相应的违约金。违约金以510万元为基数，按年利率24%计算，自2016年4月1日起算，《中华人民共和国企业破产法》第六十四条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”参照该规定，李雪松将违约金计至2017年4月24日，共计1301128.77元。上述事实已在庭审中得到确认。一审法院在认可了李雪松举证和刘子健陈述的真实性的情况仍然认定“担保的债务数额不明确”，属于认定事实错误。（二）一审法院适用法律错误。1.本案不属于后让与担保，而属于让与担保。一审判决中认为，“被告欧源公司自愿为第三人510万元借款用在建的欧源·晓郡地产项目9-1-3001、9-1-3101、9-1-3201、9-1-3301、7-2-2602、8-2-2104、8-2-2304、8-2-2504八套房产以签订买卖合同的方式提供担保也是事实”。如果仅认定以签订买卖合同的方式进行担保，属于后让与担保适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定。但在本案中，浙江欧源置业有限公司不仅以签订买卖合同的方式进行担保，还实际履行了合同义务，并且采取网签、预告登记的方式进行公示，不应认定为后让与担保，而应认定为让与担保；一审法院仅认定以签订买卖合同的方式进行担保，未考虑到预告登记的事实，进而引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，属于法律关系认定错误。2.李雪松并未请求履行买卖合同，一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”但在本案中，李雪松并未请求履行买卖合同，李雪松主张的是“优先受偿权”，并非涉诉八套房屋的所有权，不需法院释明变更。相反，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若产问题的规定》第二十四条第二款规定，“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”。该条正表明可以将担保的财产出售价款用于清偿被担保的债务。一审法院以上述法条作为裁判依据，曲解了李雪松的诉讼请求，没有正确认定李雪松的诉讼标的，属于适用法律错误。3.主债务的金额是否确认不构成确认优先受偿权的障碍。一审法院在判决书中称：“现原告与第三人之间的主债权未经确认，被告需承担的担保债务金额也不明确，本院对原告的诉讼请求不予支持。”李雪松认为上述判决内容理由不成立，原因是：首先，在本案中，法院已经追加主债务人刘子健作为第三人参加诉讼，且刘子健已经出庭应诉，在此情况下，主债权的情况完全能够调查清楚。其次，因为浙江欧源置业有限公司已经进入破产程序，李雪松考虑到《中华人民共和国企业破产法》停止计息的规定，将违约金计算至破产案件受理之日；而主债务人刘子健不存在任何停止计息的理由，其违约金一直计算。故在本案中，存在主债务金额高于担保责任范围的情形，担保责任范围已经确定，而主债务金额一直在增加，确认主债务金额对于担保责任范围的确定不构成必要前提。最后，浙江欧源置业有限公司作为担保方，并不享有先诉抗辩权，李雪松有权选择先起诉浙江欧源置业有限公司，对于主债务人，将其列为第三人，即可查明主债务情况，避免在判决中对其作出不利的认定。一审法院要求先行确认主债权，无疑是创设了先诉抗辩权或者对主债权确认的前置程序。综上，一审法院认为主债权的金额未经确认导致担保债务金额未经确认导致债务金额不明确的认定，缺乏法律依据。4.第一项诉讼请求支持与否不构成对第二项诉讼请求的障碍。一审法院在判决书中称：“原告在法庭释明后，对诉请并未变更。”在庭审中，一审法院释明，八套房屋最终变现的价值可能少于6401128.77元，考虑到浙江欧源置业有限公司处于破产程序中，如果认定债权金额，不足额部分需要转入普通债权受偿，因此，第一项诉讼请求（对欧源置业享有金额为6401128.77元的债权）存在无法支持的诉讼风险，要求李雪松变更诉讼请求。李雪松对于一审法院释明的第一项诉讼请求的风险表示理解，但李雪松认为，据此驳回李雪松的诉讼请求理由不成立，因为：首先，涉诉房屋市场价值超过1万元每平方米，总价值超过1100万元，远高于李雪松所主张的6401128.77元，客观上不存在变现价值不足的问题；其次，李雪松在一审的诉讼请求有三项，第一项诉讼请求与第二项诉讼请求是各自独立的，一审法院因不支持第一项诉讼请求而直接驳回第二项诉讼请求，缺乏法律依据。三、李雪松要求在6401128.77元债权范围内对涉诉八套房屋享有优先受偿权，应予支持。1.李雪松与浙江欧源置业有限公司通过《回购协议》和预告登记设立了有效的让与担保。各方当事人通过《借款协议》、《抵押借款协议》、《回购协议》，以浙江欧源置业有限公司拥有产权的八套房屋担保李雪松享有的债权，并办理了商品房预告登记，己完整设立了让与担保。让与担保系一个非典型的担保，已被认定为有效。浙江欧源置业有限公司作为担保人，应承担相应的担保责任。2.李雪松有权向浙江欧源置业有限公司主张优先受偿权。根据《借款协议》，李雪松与第三人的约定还款期限已届满，且根据刘子健出具的情况说明和出庭证词，其对该笔借款缺乏偿还能力。债务人不履行到期债务，债权人有权就担保物优先受偿。因此，李雪松有权在债权范围内，就八套涉诉房屋向李雪松主张优先受偿权。综上，李雪松认为，浙江欧源置业有限公司应按照协议约定承担其相应的担保责任，故请求人民法院在查明事实的基础上，依法判决支持李雪松的上诉请求以切实维护李雪松的合法权益。 浙江欧源置业有限公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚、正确。根据《抵押借款协议》、《回购协议》的约定，浙江欧源置业有限公司对原审第三人刘子健向李雪松的借款提供担保仅以8套房产为限，在8套房产价值未定的情况下，浙江欧源置业有限公司承担的担保责任金额并不能确定，一审法院认定“担保债务数额不明确”是正确的。二、一审法院适用法律正确。根据《借款协议》、《抵押借款协议》、《回购协议》的相关约定，可以认定是以签订买卖合同的方式进行担保，可以适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条。是否办理网签、预告登记并不影响适用该法律规定。三、李雪松对欧源·晓郡8套房屋不享有优先受偿权。虽然李雪松与原审第三人刘子健签订《抵押借款协议》，后又与浙江欧源置业有限公司签订《回购协议》，但并未就涉案的8套房屋办理抵押登记，而是通过签订《商品房买卖合同》及办理合同备案及预告登记的方式提供担保，这种担保方式并不是《中华人民共和国物权法》规定的享有优先受偿权的担保方式。四、对于李雪松与原审第三人刘子健之间的主债务金额，浙江欧源置业有限公司认为存在虚假的可能，无法确认。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。 刘子健未发表意见。 李雪松一审起诉请求：1.确认李雪松对浙江欧源置业有限公司享有6401128.77元债权（本金为510万元，违约金为1301128.77元（以510万元为基数，自2016年4月1日起算，计至2017年4月24日，按年24%计算）；2.确认李雪松在上述债权范围内，有权就浙江欧源置业有限公司开发的欧源·晓郡房地产项目9-1-3001、9-1-3101、9-1-3201、9-1-3301、7-2-2602、8-2-2104、8-2-2304、8-2-2504房屋享有优先受偿权；3.本案诉讼费由浙江欧源置业有限公司承担。 一审法院认定事实：2016年3月，李雪松（乙方）与刘子健（甲方）签订了《借款协议》、《抵押借款协议》各一份，约定甲方向乙方借款510万元，期限自2016年4月1日至2016年10月1日止。约定分七次还清所有借款。《借款协议》约定，如甲方未按本协议约定履行或违背本协议相关还款约定，乙方有权向甲方追索应付而未付的本金、违约金及其他因债务追讨所产生的所有相关费用（包括雇佣律师，法律诉讼等）。《抵押借款协议》约定刘子健以欧源·晓郡房地产项目的八套房屋作为借款抵押给乙方。同日，李雪松（乙方）、浙江欧源置业有限公司（丙方）与刘子健（甲方）签订《回购协议》一份，约定浙江欧源置业有限公司在完全知悉甲、乙双方所签订的《借款协议》、《抵押借款协议》后，自愿提供在建欧源·晓郡房地产项目9－1－3001、9－1－3101、9－1－3201、9－1－3301、7－2－2602、8－2－2104、8－2－2304、8－2－2504八套房产抵押给李雪松，作为借款担保。之后，李雪松通过徐影（妻子）转账给刘子健370万元，现金140万元支付给刘子健。刘子健于2016年3月29日出具收条一张，证明收到李雪松转账款370万元，现金140万元。2016年3月11日，李雪松与浙江欧源置业有限公司办理了欧源·晓郡房地产项目9－1－3001、9－1－3101、9－1－3201、9－1－3301四套房产的预告登记及相应的《商品房买卖合同》。2016年3月25日，李雪松与浙江欧源置业有限公司办理了欧源·晓郡房地产项目7－2－2602、8－2－2104、8－2－2304、8－2－2504四套房产的预告登记及相应的《商品房买卖合同》。当天，浙江欧源置业有限公司开具了八套房产的收款收据。2017年4月25日，一审法院裁定受理浙江欧源置业有限公司重整申请，并指定浙江迎鸽律师事务所担任管理人。因刘子健未按《借款协议》约定归还李雪松借款，2017年9月20日，李雪松向浙江欧源置业有限公司申报债权9090000元。2018年7月10日，管理人作出《债权审查结论通知书》，对李雪松的债权不予确认，遂成讼。一审法院认为，李雪松借款510万元给刘子健，逾期未还事实清楚，刘子健也予认可。浙江欧源置业有限公司自愿为刘子健510万元借款用在建的欧源·晓郡房地产项目9－1－3001、9－1－3101、9－1－3201、9－1－3301、7－2－2602、8－2－2104、8－2－2304、8－2－2504八套房产以签订买卖合同的方式提供担保也是事实，且为浙江欧源置业有限公司的真实意思。但对李雪松要求确认李雪松对浙江欧源置业有限公司享有6401128.77元债权（本金为510万元，违约金为1301128.77元）及有权就浙江欧源置业有限公司开发的欧源·晓郡房地产项目9-1-3001、9-1-3101、9-1-3201、9-1-3301、7-2-2602、8-2-2104、8-2-2304、8-2-2504房屋享有优先受偿权的诉请，根据浙江欧源置业有限公司只是以八套房产买卖合同的方式对刘子健的债务提供担保，对担保的债务数额并不确定。李雪松在一审法庭释明后，对诉请并未变更。现李雪松与刘子健之间的主债权未经确认，浙江欧源置业有限公司需承担的担保债务数额也不明确，对李雪松的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，判决：驳回李雪松的诉讼请求。案件受理费28304元（已减半收取），由李雪松负担。 二审中，当事人没有提交新证据 本院经审理对一审法院认定的事实中除“李雪松通过徐影（妻子）转账给刘子健370万元，现金140万元支付给刘子健。”一节事实不予认定外，其余事实予以认定。 本院认为，本案二审期间主要的争议焦点为：一、关于李雪松是否对浙江欧源置业有限公司享有债权的问题。李雪松与刘子健签订了《借款协议》、《抵押借款协议》，刘子健以欧源·晓郡房地产项目的八套房屋作为借款抵押。根据李雪松、刘子健与浙江欧源置业有限公司签订的《回购协议》约定，浙江欧源置业有限公司自愿提供在建欧源·晓郡房地产项目八套房产抵押给李雪松，作为借款担保。浙江欧源置业有限公司为刘子健借款进行担保的意思表示真实，故李雪松对浙江欧源置业有限公司享有相应的担保债权。二、关于担保债权的数额问题。李雪松主张510万元借款已经全部交付，交付方式为通过其妻子徐影转账给刘子健370万元及现金交付140万元，并提供刘子健的收条及情况说明作为交付依据。经审查，李雪松提交的370万元转账凭证与140万元取款凭证显示，两笔款项均出自徐影的同一账号，且系在同一营业网点发生交易，取款时间为2016年3月29日10：59分、转账时间为同日11:06分。本院认为，在同一营业网点同一账户分别以现金与转账两种方式交付借款与常理不符。140万元金额较大，现金交付可能性小，且浙江欧源置业有限公司对现金交付款项也不予认可，虽然刘子健出具收条对其收到现金140万予以认可，但未提交140万元款项的入账或使用证明，故本院对该140万元借款的交付不予认定。李雪松对刘子健所享有的债权数额为370万元本金及相应的利息（违约金）。因一审法院于2017年4月25日裁定受理浙江欧源置业有限公司的破产重整申请，根据破产法关于破产债权自破产申请受理时停止计息的规定，李雪松对浙江欧源置业有限公司享有的担保债权数额为370万元本金及利息957066.67元（以370万元为基数，自2016年4月1日起算，计至2017年4月24日，按年利率24%计算），共计4657066.67元。根据李雪松与浙江欧源置业有限公司签订的八份《商品房买卖合同》约定，购房单价为8000元/平方米，总价为8967600元，低于目前同类房地产市场交易价格。故，本院确认李雪松对浙江欧源置业有限公司享有的担保债权数额为4657066.67元。三、关于李雪松可否就案涉商品房享有优先受偿权的问题。本案李雪松与浙江欧源置业有限公司订立《商品房买卖合同》的真实意思和目的系为在先的借款提供担保，双方对此亦无异议。由于我国担保法及其相关规定并未就此类担保作出限定，其属于非典型性担保的范畴，系通过转让商品房所有权的方式担保借款债权的实现。本案双方虽然就案涉《商品房买卖合同》办理了预告登记，但预告登记所登记的不是物权本身，不发生物权变动的效力。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定也未赋予该种担保形式下债权人可就担保房屋优先受偿。因此，李雪松无权据此主张在浙江欧源置业有限公司破产程序中享有优先权。 综上所述，上诉人李雪松的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第二条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销金华市金东区人民法院（2018）浙0703民初4087号民事判决； 二、确认李雪松对浙江欧源置业有限公司享有破产债权4657066.67元； 三、驳回李雪松的其他诉讼请求。 一审案件受理费28304元，由李雪松负担7712元，由浙江欧源置业有限公司负担20592元；二审案件受理费56608元，由李雪松负担15424元，由浙江欧源置业有限公司负担41184元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄玉强 审 判 员 金佳卉 审 判 员 高丽霞 二〇一九年五月九日 代书记员 施秀慧