内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终236号 上诉人（原审原告）：马国梅，女，汉族，1970年10月23日出生，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 委托诉讼代理人：沈向东，内蒙古义利律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王燕飞，男，汉族，1968年11月7日出生，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 委托诉讼代理人：李新民，察右前旗“148”协调指挥中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：乌兰察布市集宁区供销合作社。 法定代表人：张利生，主任。 委托诉讼代理人：刘建平，该供销合作社法律顾问。 上诉人马国梅因与被上诉人王燕飞、乌兰察布市集宁区供销合作社，上诉人王燕飞因与被上诉人马国梅、乌兰察布市集宁区供销合作社财产损害赔偿纠纷一案，不服集宁区人民法院（2018）内0902民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马国梅及委托诉讼代理人沈向东，上诉人王燕飞及委托诉讼代理人李新民，被上诉人乌兰察布市集宁区供销合作社法定代表人张利生及委托诉讼代理人刘建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马国梅上诉请求：一、依法撤销集宁区人民法院（2018）内0902民初707号民事判决书第三项判决；二、依法改判被上诉人与被告共同赔偿上诉人财产损失312180元；三、案件受理费及鉴定、公证费由被上诉人与被告共同承担。事实和理由：上诉人认为，原审认定事实和适用法律错误，本案被告不仅是赔偿义务人，被上诉人作为雇主也应当承担赔偿责任。一、被上诉人乌兰察布市集宁区供销合作社与被上诉人王燕飞不存在承揽关系，而且，被告不具备楼房拆除作业的资格和能力，双方不具备承揽的合同要件。二、被上诉人乌兰察布市集宁区供销合作社与被告王燕飞属于雇佣关系，被告实际是被上诉人雇佣拆除旧钢窗的劳务者，并非承揽人。三、被上诉人要求不具备楼房拆除资质的被告从事拆除作业本身就违反法律规定，被上诉人作为雇主应当承担连带赔偿责任，同时，被告违法施工也应当承担相应的赔偿责任。四、被上诉人与被告签订的拆除旧钢窗协议违反法律规定，属无效协议，关于“引发火灾等事故”由被告承担是约定依法无效。综上所述，敬请上级人民法院查核案件事实，依法判决被上诉人承担赔偿责任，以彰显法律之公平和正义，维护上诉人的合法权益。 乌兰察布市集宁区供销合作社辩称，原审（2018）内0902民初707号民事判决王燕飞承担本案赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。因王燕飞与答辩人签订的涉案拆除旧钢窗协议属于承揽合同，并非雇佣关系。且拆除旧钢窗协议中明确约定了引发火灾等事故的责任方为王燕飞。对此，答辩人不承担本案赔偿责任是正确的。二、答辩人之所以对本案原审判决未提出上诉，是因为答辩人本身不承担涉案赔偿责任。但上诉人马国梅与上诉人王燕飞均上诉认为答辩人应承担本案赔偿责任，对此，答辩人认为乌兰察布市价格认证中心作出的乌价认字（2016）209号认证结论书（以下简称原价格认定结论）对答辩人而言无证据效力，且不能作为定案依据。具体理由如下：1、答辩人因对2016年10月10日收到的原价格认定结论不认可，于2016年10月14日提出申请，要求依法由上一级价格认定机构对原价格认定结论进行复核。但2017年1月4日答辩人却收到由最初原一审转交的原价格认定结论认证机构作出的《关于对马国梅在解放路供销大楼的库房因火灾造成的损失的价格认定的复核的函》，对此答辩人于2017年1月13日再次申请对原价格认定结论进行复核。本案原二审中，内蒙古自治区价格认证中心对原价格认定结论进行复核，但因涉案灭失物品的价格认定或复核，需要提供物品的名称、品牌、规格型号、材质等以及灭失物品原件照片和原始状态的凭证。否则，无法进行价格认定或者复核，而该举证责任应由上诉人马国梅承担，但由于上诉人马国梅未能举证而导致内蒙古自治区价格认证中心于2017年9月10日作出了《价格认定复核不予受理通知书》。需要说明的，根据上诉人马国梅原审出具的物品清单以及答辩人针对该物品清单的质证意见，证明上诉人马国梅提供的4张销（进）货单据及1张收据存根均没有品牌、规格型号、材质等。特别是，销（进）货单据及收据所列物品根本没有原件照片和原始状态的凭证。对此，《价格认定复核不予受理通知书》已经从根本上否定了原价格认定结论的证据效力。2、原价格认定结论，至始未生效，并处于规定的复核程序状态。3、（2017）内09民终405号《民事裁定书》已经认定，最初原“一审依据乌兰察布市价格认证中心出具的乌价认字（2016）209号认证结论书（原价格认定结论）对部分烧毁物品的损失进行认定，二审中内蒙古自治区价格认证中心对上述结论进行复核并出具了《价格认定复核不予受理通知书》，据此一审法院裁判被推翻”。依据以上理由足以说明，原审法院民事判决仍依据原价格认定结论认定涉案财产损失数额明显错误，属于认定事实错误。综上，答辩人认为，由于上诉人马国梅原审之诉所提供的证据不足以证明其事实主张，且本案失火原因不明，责任主体不确定，根本无法确认谁是本案责任主体，故请求依法驳回上诉人马国梅的上诉请求。 王燕飞辩称，同意上诉人的上诉观点，供销社与王燕飞系雇佣关系，不是承揽关系，是供销社雇佣王燕飞等5个农民工临时拆除旧钢窗。而承揽需要固定的工作人员。根据相关司法解释的规定，赔偿责任应由供销社承担，不应该由王燕飞个人承担。 王燕飞上诉请求：一、撤销集宁区人民法院（2018）内0902民初707号民事判决书，发回集宁区人民法院重审或改判由被上诉人乌兰察布市集宁区供销合作社承担赔偿责任。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体表现如下：一、本案中，按照鸟兰察布市集宁区公安消防大队出具的火灾事故认定书，不排除因电焊引起火灾的可能、不排除因吸烟乱扔烟头引起火灾的可能。但上诉人并未使用电焊机，也无证据表明是上诉人吸烟乱扔烟头引起的火灾，一审法院如何可以认定是上诉人引起的火灾，况且一审法院在判决书查明部分和本院认为部分并未表述是上诉人使用电焊或吸烟乱扔烟头导致火灾的发生，而是认为上诉人与被上诉人乌兰察布市集宁区供销合作社系承揽关系，从而认定上诉人应承担赔偿责任，这种没有原因就有结果的推理，无论从法理上还是司法实务中都是错误的。二、本案中，受被上诉人乌兰察布市集宁区供销合作社雇佣的不仅是上诉人，还有刘某、白四记、张栓利、及不知姓名的一个人，这5个人是共同劳动，工钱平分的关系。按照一审法院的逻辑，此次事故也应由这5个人分担，而不应由上诉人一人承担赔偿责任，同时在下午干活的还有另外一帮人，是在供销大楼的六楼使用电焊切割钢窗，也有可能是该帮工人使用电焊导致火灾的，一审法院也存在漏列当事人的情况。三、退一步讲，按一审法院的推理，是上诉人引起的火灾，那么上诉人与被上诉人乌兰察布市集宁区供销合作社之间也不是承揽关系而是雇佣关系，上诉人仅向被上诉人提供劳务，被上诉人支付报酬。上诉人在工作中受被上诉人的指挥、管理，上诉人仅提供简单的工具即角磨机，一审法院根据上诉人提供角磨机从而认定上诉人与被上诉人系承揽关系，是不准确的。承揽关系中，承揽人不受定作人指挥、管理，一般来说承揽人靠较强的技能独自完成工作。本案中，上诉人仅提供简单的劳动工具角磨机，工作任务全靠劳务完成，没有技能上的要求，而且在雇佣关系中，也有雇主要求雇员提供较为简单工具的做法，且在劳务关系中，支付方式由双方约定，可以是一次性结清，也可以是按阶段支付，本案是双方约定一次性结清，故本案中被上诉人乌兰察布市集宁区供销合作社与上诉人之间属于雇佣关系而非承揽关系。四、既然是雇佣关系，那么根据人身损害赔偿司法解释第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，即应由被上诉人乌兰察布市集宁区供销合作社承担赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应撤销集宁区人民法院（2018）内0902民初707号民事判决书，发回集宁区人民法院重审或改判由被上诉人马兰察布市集宁区供销合作社承担赔偿责任。 乌兰察布市集宁区供销合作社辩称，原审（2018）内0902民初707号民事判决王燕飞承担本案赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。因上诉人王燕飞与答辩人签订的涉案承揽拆除旧钢窗协议属于承揽合同，并非雇佣关系。且拆除旧钢窗协议中明确约定了引发火灾等事故的责任方为上诉人王燕飞。对此，答辩人不应承担本案赔偿责任。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。 马国梅辩称，同意上诉人王燕飞与供销社是雇佣关系的观点，但不同意上诉人的其他上诉理由。上诉人认为火灾不是由其施工引起，但未提供相反证据证明，同时消防部门出具的火灾事故认定书也出具了认定意见，不排除施工过程中电焊、吸烟引起火灾的可能。故在上诉人施工过程中烧毁马国梅房屋的事实是清楚的。同时王燕飞与供销社是雇佣关系，应由其承担连带责任。 马国梅向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告财产损失316680元(包括财产损失312180元，鉴定费用4500元)；2.诉讼费、鉴定费、公证费由被告依法承担。 一审法院经审理认定如下事实：原告马国梅购买集宁区供销合作社二楼房屋并贴其房屋搭建库房，在内存放瓷器等物品，2014年4月30日，被告集宁区供销合作社与被告王燕飞签订拆除旧钢窗协议，双方约定在施工过程中发生一切事故，由被告王燕飞负责承担。2014年5月3日20时07分许，在被告王燕飞等人工作中，该库房西北靠北侧墙的位置起火发生火灾，火灾造成原告存放在库房内的物品损坏。2014年5月6日，乌兰察布市吉宁公证处对因火灾损坏的五个古玩瓷器花瓶碎瓷片进行证据保全并于2014年5月20日出具公证书。2014年6月26日，集宁区公安消防大队出具火灾事故认定书，不排除因电焊及吸烟乱扔烟头引起火灾的可能。2015年1月26日，原告马国梅与被告集宁区供销合作社共同委托内蒙古自治区价格认证中心对上述五个古玩瓷器花瓶进行价格认证。2015年1月30日，内蒙古自治区价格认证中心出具认证结论，认定价格为26800元，支付认定费2000元。2016年8月23日，乌兰察布市价格认证中心出具了乌价认字（2016）209号认证结论书，认定原告损失财产（不包括五个古玩瓷器花瓶）价格285380元，支付认定费2500元。一审法院认为，被告乌兰察布市集宁区供销合作社与被告王燕飞签订拆除旧钢窗协议属于承揽合同，二被告并不属于雇佣关系。被告王燕飞自备工具为被告乌兰察布市集宁区供销合作社进行旧钢窗拆除，双方在拆除旧钢窗协议中明确约定了引发火灾等事故的承担责任方。被告王燕飞作为承揽人在完成工作过程中对原告的财产造成损害，应承担赔偿责任，被告乌兰察布市集宁区供销合作社作为定作人不承担赔偿责任。依据内蒙古自治区价格认证中心出具认证的结论及乌兰察布市价格认证中心出具乌价认字（2016）209号认证的结论，故认定原告马国梅各项财产损失312180元、价格认定费4500元，共计316680元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告王燕飞在本判决发生法律效力十日内，赔偿原告马国梅各项损失共计312180元；二、鉴定费4500元被告王燕飞承担；三、驳回原告马国梅其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、案件受理费6400元由被告王燕飞负担。 二审期间，上诉人王燕飞申请证人白某、刘某出庭作证，以证明被上诉人乌兰察布市集宁区供销合作社雇佣王燕飞等五人进行拆除钢窗作业，应由五人承担责任；同时发生事故的当日还有工人在涉案处施工，不排除是由其他工人施工引火灾。因王燕飞个人与集宁区供销合作社签订拆除钢窗协议并领取部分报酬，且火灾事故发生后，各方对于集宁区公安消防大队出具的火灾事故认定书均未提出异议，故本院对于证人证言不予采信。被上诉人乌兰察布市集宁区供销合作社提供收据一份，以证明供销社给付王燕飞拆除钢窗报酬符合承揽合同要件，双方系承揽关系。因给付报酬不是区分承揽关系和雇佣关系的要件，本院对该证据不予采信。 本院认为，本案的争议焦点为财产损害承担责任的主体及被烧毁物品的损失如何计算。一、被上诉人乌兰察布市集宁区供销合作社雇佣上诉人王燕飞拆除涉案大楼钢窗，在王燕飞施工过程中因操作不当发生火灾导致上诉人马国梅存放的物品被烧毁，王燕飞理应承担赔偿责任。乌兰察布市集宁区供销合作社虽与王燕飞签订协议约定发生意外事故由王燕飞承担责任，但供销社作为事业单位法人，未尽到足够的审查注意义务，临时雇佣没有相关作业资质的王燕飞进行拆除工作并允许王燕飞使用部分专业机器，供销社在选任及指示工作方面存在过失，故供销社对于损失应与王燕飞承担连带责任。二、关于损失数额的认定问题。1.乌兰察布市吉宁公证处在出具的（2014）吉证字第1959号公证书中（现场记录）记载，烧毁库房内可见：木制轮子和铁锅，已毁坏的射灯及电脑机箱，还有木板、铁架子、棉絮等已经毁坏无法辨认的物品；2.上诉人马国梅仅提供了部分送（销）货清单及订货单，无法提供销售方出具的正式发票，无法证明上述部分物品存放在被烧毁的库房内；3.马国梅虽与供销社对烧毁物品进行核对，但对物品价格未进行确认。综合以上三点，结合被烧毁库房面积，无法确定库房内可以存放马国梅所述的全部物品，现存放物品已基本损毁，本院对于已经烧毁的物品损失酌定为30000元（不包括五个古玩瓷器花瓶），供销社与王燕飞应承担赔偿责任。 综上所述，马国梅、王燕飞的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持集宁区人民法院（2018）内0902民初707号民事判决第三项； 二、撤销集宁区人民法院（2018）内0902民初707号民事判决第一项、第二项； 三、王燕飞与乌兰察布市集宁区供销合作社于本判决发生法律效力后十日内连带赔偿马国梅财产损失56800元（30000元+26800元）。 四、鉴定费用4500元，由马国梅承担2500元，由乌兰察布市集宁区供销合作社、王燕飞承担2000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6400元，由马国梅负担3000元，王燕飞与乌兰察布市集宁区供销合作社负担3400元；二审案件受理费6050元，由马国梅负担2800元，王燕飞与乌兰察布市集宁区供销合作社负担3250元；王燕飞预交二审案件受理费6050元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长 邓 华 审判员 吴志国 审判员 王凤兰 二〇一九年五月六日 书记员 闫文静