广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）佛中法民一终字第2482号上诉人（原审原告、反诉被告）梁铭祥，男，汉族，1969年11月20日出生。委托代理人陈达成，广东东达昊律师事务所律师。委托代理人邝志凌，广东东达昊律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）潘广松，男，汉族，1965年12月30日出生。委托代理人梁健冬，广东广立信律师事务所律师。委托代理人罗君应，男，汉族，1984年10月17日出生。上诉人梁铭祥因与被上诉人潘广松建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2009）南民三初字第218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2007年2月17日，梁铭祥与潘广松签订《潘广松工厂工程造价统计表》，约定：车间1，建筑面积11280㎡，预算单价364.53元／㎡，预算造价4111945.39元，最终合同价3800000元；车间2，建筑面积3350㎡，预算单价1192.09元／㎡，预算造价3993494.48元，最终合同价3685000元；宿舍，建筑面积8578㎡，预算单价788.88元／㎡，预算造价6767053.59元，最终合同价6500000元。2007年12月17日，梁铭祥与潘广松签订《广东省建筑工程施工合同》，约定：梁铭祥向潘广松承包位于佛山市南海区狮山科技工业区北园车间1、车间2、宿舍楼的建筑工程土建部分；承包范围包括车间1、车间2、宿舍楼（桩工程及车间1、2天面钢结构屋面除外，包含排水工程和防雷工程等图纸标明的所有工程及图纸没有标明但预算内有说明的内容）；开工日期以桩基础验收合格之日开始计算；竣工日期：车间1以桩基础验收合格之日后200天（日历天）内完成；车间2以桩基础验收合格之日后140天（日历天）内完成；宿舍以桩基础验收合格之日后200天（日历天）内完成；车间1合同金额3800000元；车间2合同金额3685000元；宿舍合同金额6500000元；以上金额合计13985000元（已包含现场人员、材料、设备等一切保险费用）；工期指发包人与承包人在协议书中约定按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数；开工日期指发包人与承包人在协议书中约定承包人开始施工的绝对或相对的日期；竣工日期指发包人与承包人在协议书中约定承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期；因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工程相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况；承包人在上列情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；本合同价款采用固定报价方式确定；除钢材价格按购买时调整外，其余材料价格不调整；双方约定合同价款的其他调整因素：如在施工过程中因甲方要求变更施工内容，则按变更后的实际工程量调整，造价按本工程的报价预算相应项目作增减，或双方协定；造价在500元以下的零星变更工程不作增减结算；双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：一、车间1、车间2：（1）完成±0.00以下工程支付本单体总工程款的10%；（2）完成9米以下主体结构支付本单体总工程款的20%；（3）完成主体工程支付本单体总工程款的20%；（4）砌砖工程全部完成支付本单体总工程款的20%；（5）工程全部完成支付本单体总工程款的10%；（6）工程验收合格后三十天内支付本单体总工程款的17%；（7）余下3%单体工程款在验收合格后一年内结清。二、宿舍楼：（1）完成±0.00以下工程支付本单体总工程款的10%；（2）二层板完成支付本单体总工程款的20%；（3）四层板完成支付本单体总工程款的15%；（4）本工程封顶支付本单体总工程款的15%；（5）砌砖工程完成后支付本单体总工程款的10%；（6）工程全部完成支付本单体总工程款的10%；（7）工程验收合格后三十天内支付本单体总工程款的17%；（8）余下3%单体工程款在验收合格后一年内结清；潘广松应就所有拖欠的工程款按银行同期商业贷款利率向梁铭祥支付利息；工程不能按合同约定的工期竣工并交付使用的，每逾期一日，须向潘广松支付预算总工程款的千分之一（按单体预算总工程款计算）违约金；不可抗力中自然灾害包括地震、冰雹、洪水、台风、连续两天或以上超过38℃的高温、非承包人原因造成的停水停电、每天下雨累计超过4小时的情况；发包人同意，如果在工程进行中，由发包人要求进行更改（包括增加或减少）之工程项目，按双方确认的预算相应项目进行计算增减工程造价（即数量＊单价＊1.08），若金额在500元以内的增减工程不作增减；有关工程补充说明内容参照各单体工程预算编制说明；本工程造价不含桩工程及钢构顶棚，但有责任收集有关资料，负责工程的土建验收；本工程造价不包含建筑发票税，若开建筑发票按7.13%的税率计算税金，税金由潘广松支付；施工场地内的施工道路、临时排水、供水、供电管线由梁铭祥负责。梁铭祥无建设工程施工资质，当事人述称梁铭祥挂靠佛山市南海第二建筑工程有限公司（以下简称南海二建公司）承建案涉工程。南海二建公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、地基与基础工程专业承包贰级、建筑幕墙工程专业承包叁级资质。佛山市南海区建筑工程质量检测站分别于2007年4月3日、2007年5月29日、2007年7月19日对宿舍楼、潘广松车间1、潘广松车间2（冲孔桩部分）作出《基桩竖向抗压静载试验检测报告》。梁铭祥认为实际施工起始日期：宿舍楼为2007年4月3日、车间1为2007年4月4日、车间2为2007年7月19日。潘广松认为实际施工起始日期：宿舍楼为2007年4月4日、车间1为2007年5月30日、车间2为2007年7月20日。同时，双方在庭审中均对潘广松出示的证据16-18（即上列报告）所载日期予以确认。2007年12月10日，梁铭祥所挂靠的南海二建公司提出工程竣工验收申请，南海二建公司（作为施工单位）及佛山市汇辉工程咨询监理有限公司（以下简称汇辉公司，作为监理单位）在《工程竣工验收申请表》中盖章确认。梁铭祥庭审中主张该日为案涉工程完工之日。案涉工程于2007年12月20日经汇辉公司（监理单位）、南海二建公司（施工单位）、佛山市南海城乡建筑设计有限公司（勘察单位、设计单位）竣工验收合格。潘广松庭审中主张该日为案涉工程实际施工终止之日。2008年7月31日，梁铭祥、潘广松签订《协议书》，约定：截至2008年7月31日止，梁铭祥共拖欠其员工工资共130万元；为帮助梁铭祥解决工人工资，潘广松承诺分别于2008年8月10日前、2008年9月10日前、2008年10月10日前支付30万元、50万元、50万元予梁铭祥；双方其他未结算的工程款，双方承诺在2008年10月1日前进行工程量及单价的核算并要将工程结算总价确认，双方签证。同时潘广松承诺从2008年10月起至2009年10月前均分12个月在每月28日支付给梁铭祥。2008年11月21日，梁铭祥在6页有关宿舍楼、车间2、车间1、道路、下水道、保安室未完成工程或质量问题的字条中签名确认。潘广松持有该字条原件。梁铭祥持有多张落款时间在2007年3月16日至2007年12月16日期间的《增加工程签证表》原件，均由甲方“邓应桓（最后一字不清晰）”、施工单位“林间萍”签名，汇辉公司项目监理部盖章，并加盖“已核实”文字。梁铭祥持有监理日志原件29份及工地晴雨表原件1份，载明：在案涉工程工地中，2007年4月4日为阴天、2007年4月5日、24日、5月4日、19-21日、6月9日、14日、7月1日为雨天，2007年4月26日、6月10日、17日、30日、8月10日、11日上午雨天，2007年4月17日、5月18日、26日、27日、6月12日、13日、7月5日、6日、8月25日、27日、9月25日下午雨天，2007年6月22日、9月19日均停电一天。其中，上述监理日志由李三运、万新平等人签名确认。李三运、万新平等人在梁铭祥持有原件的《工程竣工验收报告》（梁铭祥出示的证据6）中作为监理单位汇辉公司的人员签名确认。2009年2月12日，汇辉公司出具《关于潘广松厂区车间1、车间2、宿舍楼工程中“增加工程签证表”的签署问题的说明函》，内容包括：关于案涉工程中“增加工程签证表”的签署问题，经向当时现场监理员万新平了解查实，案涉工程中所有增减工程均未作及时签证，“增加工程签证表”均由承包人梁铭祥以补办增减工程确认为由，于2008年3月25日向汇辉公司工作人员提出补签的，汇辉公司现场监理员在甲方代表及施工方代表要求下，在该签证中加盖了汇辉公司项目监理部章，此签证只证明该部分工程由梁铭祥负责施工，核对工程量不需要汇辉公司核对，应甲乙双方共同核对，但其中“已核实”字样及签署日期均由施工单位自行加签的。梁铭祥持有供水单位出具、用户名称为“潘广松工地”、时间段为2007年4月至10月的7张发票原件，载明水费单价为2.214元／m³，污水处理费单价为0.2元／m³，该期间水费共54377.76元（按照7396.5＋12362.09＋7097.16＋7787.56＋6529.87＋6800.24＋6404.34计算）。潘广松持有一张字条原件，注明“2007年12月16日劳志文接总水管时（移交）总水表底数25446m³，分水表底数9402m³”。潘广松另持有另一张字条原件，注明“水表数.3月5号拆.总数10551.经手人钟华胜.08.3.5”。双方庭审中均确认钟华胜为梁铭祥聘请的人员。潘广松持有以下电费材料：1.《潘广松工地用地证明》原件一份，注明：“3月6日-6月4日施工用电14824度×0.8126=12045.98元；打桩队生活用电400度×0.8126=325.04元；14824-400=14424度；3月6日-6月4日施工实用电14424度×0.8126=11720.94元；实用电费11720.04元；甲方有两人签名（字体不清楚），乙方梁铭祥（签名），经手人钟华胜（签名），07年6月8日”。2、计费时间从2007年6月4日至2007年11月1日的中国南方电网电费通知单原件5张及计费时间从2007年11月1日至2007年12月1日的中国南方电网电费通知单复印件1张，均载明缴费户名为佛山市南海三壹机电有限公司（基建），地址均为佛山市南海区狮山科技工业园北区，分别载明2007年6月4日至2007年7月4日电费11902.92元、2007年7月4日至2007年8月4日电费10079.49元、2007年8月4日至2007年9月4日电费9957.6元、2007年9月4日至2007年10月8日电费9518.8元、2007年10月8日至2007年11月1日电费11854.21元、2007年11月1日至2007年12月1日电费16120.36元，以上合共69433.38元。3、有关2008年1月24日抄表数的字条原件（潘广松证据13），载明：“宿舍生活用电电表表底数为1334度，钟姓人员签名（字体不清楚）；工地临时用电电表行数：A相916.9；B相2155；C相2042.2；C厂200／5，钟姓人员签名（字体不清楚）、李姓人员签名（字体不清楚），2008.元.24”。4、有关2008年3月15日抄表数的字条原件（潘广松证据14），载明：“梁老板工棚电表数：2008年3月15日拆电表（表数1366度）（此表已烧坏）；2008年3月15日新装电表（表数为50度），后有一人签名（字体不清楚），2008.3.15，钟姓人员签名（字体不清楚）。”5、有关2008年4月14日用电字条原件（潘广松证据15），载明：“2008.4.14拆工棚电表数120，后有一人签名（字体不清楚）及钟姓人员签名（字体不清楚）。”佛山市南海三壹机电有限公司（以下简称三壹公司）是有限责任公司，其90%出资的投资者及法定代表人为潘广松。该公司于2005年5月30日成立，于2009年9月16日因股东大会决议解散而注销。潘广松持有广东电网公司佛山南海供电局（以下简称南海供电局）出具、用户为三壹公司（基建）、地址为南海狮山科技工业园北区的供电统一发票复印件6张，分别为：1.计费时段为2007年6月4日至2007年7月4日，电费11902.06元；2.计费时段为2007年7月4日至2007年8月4日，电费10079.49元；3.计费时段为2007年8月4日至2007年9月4日，电费9957.6元；4.计费时段为2007年9月4日至2007年10月8日，电费9518.8元；5.计费时段为2007年10月8日至2007年11月1日，电费11854.21元；6、计费时段为2007年11月1日至2007年12月1日，电费16120.36元。以上电费合计69432.52元。南海供电局于2012年12月6日作出《发票开出说明书》，确认上列发票已开付给三壹公司。潘广松另持有南海供电局出具、用户为三壹公司、地址为南海狮山科技工业园北区的供电统一发票复印件3张，分别为：1.计费时段为2008年1月3日至2008年2月2日，（基建用电）电费7857.84元；2.计费截止日期为2008年3月3日，（永久用电）电费76791.89元；3.计费时段为2008年3月3日至2008年4月2日，（永久用电）电费59163.53元。南海供电局于2013年1月10日作出《发票开出说明书》，确认上列发票已开付给三壹公司。2008年1月29日，梁铭祥签署《委托付款证明》，载明：案涉工程的铝窗工程由梁铭祥转劳纪文，因梁铭祥欠劳纪文铝窗工程款440000元，经三方协商同意此工程由潘广松从梁铭祥总工程结算款中扣除直接支付给劳纪文。次日，潘广松将该440000元付给劳纪文。广东捷成工机械有限公司是有限责任公司（以下简称捷成工公司）是有限责任公司，于2008年4月8日成立，其96.664%出资的投资者及法定代表人为潘广松。潘广松持有潘广松（甲方）与劳纪文（乙方）签订的2008年2月10日合同、2008年3月2日合同、2008年3月20日合同、2008年3月28日合同、2008年5月13日合同、2008年6月5日合同、2008年9月15日合同原件，分别约定乙方为甲方承造捷成工公司宿舍楼工程（合同价款41772.2元）、捷成工公司车间二工程（合同价款5600元）、捷成工公司车间一工程（合同价款83846.7元）、捷成工公司车间二工程（合同价款127858.6元）、捷成工公司电房工程（合同价款538719.5元）、捷成工公司门卫室工程（合同价款13078.6元）、捷成工公司厂区道路修补工程（合同价款201360.2元）。另潘广松持有以捷成工公司作为付款人、劳纪文作为收款人签名确认的工程款收据原件4张，分别载明捷成工公司支付工程款200000元（2008年10月6日）、300000元（2008年12月22日）、200000元（2009年1月19日）、300000元（2009年4月25日），以上付款合计1000000元。2009年1月12日，梁铭祥提起本案诉讼。诉讼中，经双方当事人申请，原审法院依法委托鉴定、评估。佛山市同益达工程顾问有限公司（以下简称同益达公司）评估结论认为：案涉工程中合同范围内有预算单价增减工程（签证工程）704515.67元、合同范围内没有预算单价增减工程（签证工程）1249780.87元、合同范围外有约定单价增减工程820749.13元、合同范围外没有约定单价增减工程（签证工程）673186.48元、潘广松提出减少或未完成工程（与现场勘察相符）-167364.32元，合计3280867.83元。合计造价包括以下内容：1.潘广松提出由第三方完成工程（有预算单价部分）175071.78元；2.潘广松提出由第三方完成工程（没预算单价部分）237735.31元，上述潘广松提出由第三方完成工程共412807.09元。该公司评估报告说明内容包括：1.原施工合同承包范围内如有相应预算单价的项目按合同约定计算其单价，原施工合同承包范围内如没有相应预算单价的项目按2006年广东省有关定额和计价办法进行计算工程量和编制造价，原施工合同承包范围外如有双方约定价格的项目按约定价格计算，原施工合同承包范围外如没有双方约定价格的项目按2006年广东省有关定额和计价办法进行计算工程量和编制造价。2.根据施工合同补充条款第10点约定：“本工程造价不包含建筑发票税，若开建筑发票税按7.13%的税率计算税，税金由甲方支付”，所以本评估不计算税金。3.有增加工程量签证表同时附有设计变更修改图的项目按设计变更图计算其增减工程量；有增加工程量签证表但没附有设计变更修改图的项目按增加工程量签证表中签认的数量计算其增减工程量。4.潘广松提出减少或未完成工程，经评估单位现场勘察，如与潘广松提出相符，则按潘广松提出的工程量计算，否则不予计算。5.对于增加工程签证表的增加工程但潘广松提出由第三方完成且附有第三方合同（复印件）的工程、未完成工程、签证工程量与实际工程量不符的工程，由于部分内容无法进行实际复核，因此，评估报告只能按签证计算。至于附有第三方合同的内容，评估单位对其一一复核，由于该部分的真实性无法确实，因此单独计算列出供参考。庭审中，同益达公司确认评估结论中增减、变更钢材的钢筋材料价统一按照建设局发布的信息价计算，没有按照合同约定的预算价计算；材料价是已含材料税的价格；增减工程已按照合同的下浮折率计算。佛山市力正价格事务所有限公司（以下简称力正公司）评估结论认为：一、案涉工程中，车间一建筑面积为11280平方米，工程预算钢材量为296.1吨，预算金额为1036350元；车间二建筑面积为3350平方米，工程预算钢材量为299.12吨，预算金额为1046920元；宿舍建筑面积为8578平方米，工程预算钢材量为419.8吨，预算金额为1469300元，上述三项的钢材预算总价为3552570元。二、对车间一的钢材以2007年5月29日至2007年12月10日计算市场单价，车间二的钢材以2007年7月19日至2007年12月10日计算市场单价，宿舍的钢材以2007年4月3日至2007年12月10日计算市场单价。三、车间一￠10以内的圆钢市场评估单价为每吨3824元，￠12至25的螺纹钢市场评估单价为每吨3860元；车间二￠10以内的圆钢市场评估单价为每吨3926元，￠12至25的螺纹钢市场评估单价为每吨3998元；宿舍￠10以内的圆钢市场评估单价为每吨3738元，￠12至25的螺纹钢市场评估单价为每吨3774元。四、原施工合同约定的原工程范围内的待估工程耗用钢材评估价值总额为3912257元，与预算总价价差359687元。本次钢材评估单价已含税。庭审中，力正公司确认在评估结论中没有按合同约定的下浮折率计算；评估范围是合同内的工程差价；因钢材单价不断变化，根据现有证据及双方陈述均不能确定时间点，根据委托的时间段取钢材的不同时期价格的加权平均值得出市场价。广东省安固建筑工程质量司法鉴定所（以下简称安固鉴定所）鉴定结论认为：案涉工程中，1.厂区道路。（1）道路1、道路2及道路3的部分混凝土厚度未能达到设计要求，不符合《水泥混凝土路面施工及验收规范》GBJ97-87中第5.2.3条的表5.2.3-1“公路、城市道路、厂矿道路混凝土板质量验收允许误差”对“板厚度”的允许误差为“±10mm”的要求。（2）道路1的水泥石粉稳定层厚度部分未能达到设计要求。（3）部分道路未进行分割；全部道路均未采用沥青进行灌缝；部分道路出现开裂的情况。2.排水工程。（1）厂区道路及厂房的部分集水井尺寸、集水井盖尺寸以及集水井的做法均不符合设计要求。（2）宿舍办公楼二层部分卫生间地面防水层存在漏水的情况，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2002中第4.10.10条有关“防水隔离层严禁渗漏，坡向应正确、排水畅通”的要求。（3）厂区局部排水管存在漏水的情况。大门门卫卫生间排污管道存在排水不顺畅的情况。（4）宿舍办公楼部分走廊楼地面与房间楼低地面结合处的高差最小仅2mm；不符合《民用建筑设计通则》GB50352-2005中第6.12.3条有关“经常有水流淌的楼地面应低于相邻楼地面或设门槛等挡水设施”的规定。（5）部分卫生间楼地面与其门外的阳台楼地面结合处的高差较小，最小为0mm。不符合《建筑防水工程技术规范》GBJ15-19-2006中第4.4.11条“厕、浴、厨房间地面标高应低于门外地面标高不少于20mm”的规定。（6）宿舍办公楼走廊楼地面局部存在坡度控制不严，导致雨天局部存在积水的情况。广州市胜特建筑科技开发有限公司（以下简称胜特公司）根据安固鉴定所的鉴定结论作出《佛山市南海区狮山镇狮山科技园北园潘广松厂区道路、排水工程修复加固方案设计》，并且出具《设计回复函》，认为：案涉工程道路混凝土厚度未能达到图纸设计要求，且不符合《水泥混凝土路面施工及验收规范（GBJ97-87）中第5.2.3条的表5.2.3-1“公路、城市道路、厂矿道路混凝土板质量验收允许误差”对“板厚度”的允许误差为“±10mm”的验收要求，对于既不按图施工且不满足验收规范要求的要求进行修缮加固处理。广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司（以下简称永隆公司）根据安固鉴定所鉴定结论及胜特公司修复方案作出评估结论认为：案涉工程中道路、排水工程的修复费用为468381.06元。另查明，双方均确认，双方最终合同固定价在工程预算价基础上下浮6%。梁铭祥于2009年1月12日提起诉讼，请求判令：1.潘广松立即支付工程款4014979.69元，并以4014979.69元为本金从2008年1月20日起至付清款项之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息予梁铭祥；2.本案的全部案件受理费用由潘广松承担。潘广松在原审期间提起反诉，请求判令：1.梁铭祥向潘广松支付工程不能按合同规定的工期竣工及交付使用的逾期违约金500019.47元；2.梁铭祥承担修复不合格工程的费用468381.06元；3.反诉费用由梁铭祥承担。原审法院认为：梁铭祥无建设工程施工资质，其与潘广松签订的案涉工程因违反法律强制性规定而无效。因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。梁铭祥已为潘广松完成案涉工程，且该工程办理了验收手续，则依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方应针对已完工工程参照合同约定进行结算，即潘广松向梁铭祥计付相应工程对价款，梁铭祥向潘广松承担工程质量的相应责任。一、有关梁铭祥对案涉工程施工期间问题。双方庭审中均确认根据潘广松出示的证据16-18（均为基桩竖向抗压静载试验检测报告）确定开工时间，故原审法院采纳潘广松的主张，认定案涉工程工期起算日分别是：宿舍楼为2007年4月4日、车间1为2007年5月30日、车间2为2007年7月20日。因南海二建公司（作为施工单位）及汇辉公司（作为监理单位）于2007年12月10日已盖章确认施工人于该日申请工程竣工验收，结合2007年12月20日各单位验收合格的事实，原审法院认为梁铭祥有关其完成案涉工程日期的主张比潘广松主张更符合事实，故认定2007年12月10日为梁铭祥对案涉工程施工的完工之日。二、有关潘广松应付梁铭祥工程款问题。（一）双方合同约定工程款13985000元，双方对此无异议，故原审法院将其作为计算基数。（二）增减、变更工程款。1.有关钢材差价问题。（1）双方合同约定“本合同价款采用固定报价方式确定，除钢材价格按购买时调整外，其余材料价格不调整”。因此，钢材差价应计入应付工程款中。（2）潘广松主张按梁铭祥证据8的结算书计算钢材价差仅为42649.56元，但该结算书为梁铭祥单方制作，潘广松没有签名确认，在质证中亦否认其效力，故原审法院对潘广松该主张不予采纳。（3）购买钢材时间距今已多年，在双方均无足够证据证明购买钢材时钢材的真实价格的情况下，评估单位（力正公司）选取了与上述认定案涉工程施工期间相符的期间，对钢材市场价格作出评估，其评估结论原审法院予以采信，双方虽有异议但无证据推翻，故原审法院采纳评估结论中钢材市场评估价为合同约定的“购买钢材时”的钢材价格。（4）力正公司引用3500元／吨为单价计算预算钢材价格，经比对双方确认的预算书，该单价为预算价，与最终合同价相比尚未下浮。双方均确认双方实算案涉工程款相对预算价下浮6%，而评估结论没有按下浮折率计算，则该评估报告中无论耗用钢材市场评估价，还是预算钢材价，均应按6%下浮。经下浮后，钢材价差数额不变（即评估结论数额359687元）。故梁铭祥主张市场价按评估报告，单单预算价下浮6%，从而计算价差为572841.2元，潘广松主张上述价差359687元的基础上再下浮6%均理据不足，原审法院均不予采纳。（5）因力正公司评估结果含税，而双方约定案涉工程不含税，故上述差价亦应扣除含税款项。虽然梁铭祥认为钢材差价只涉及材料流转税，与合同约定的建筑发票税不同，但上述差价是计入应付工程款中，应与合同约定工程一样适用相同税种与税率。至于税率，参照双方合同约定标准（即7.13%）。综合上述论析，应计入潘广松应付工程款的钢材差价为334041元［按359687×（1-7.13%）计］。2.有关评估所得增减工程款问题。（1）根据同益达公司的评估结论，案涉工程变更工程款共3280867.83元（包含了增加、减少、未完成工程经抵扣后的工程款），其包括了潘广松提出由第三方完成的412807.09元（175071.78＋237735.31），梁铭祥确认该部分确实由第三方完成，亦同意扣减。但梁铭祥认为该第三方完成的工程对应潘广松出示证据6、7所涉的铝窗工程（440000元），而潘广松认为上述412807.09元工程与440000元工程不同。对此，原审法院分析如下：其一，潘广松为证明上述412807.09元工程而出示的证据21（合同）、证据22（收据）反映的是2008年2月至2008年9月潘广松与案外人劳纪文之间合同关系及2008年10月至2009年4月的款项支付情况，而梁铭祥、潘广松之间的工程于2007年12月20日已验收，该两者存在时间差，潘广松必须就其因果关联负举证责任，但评估报告说明评估单位对该部分工程一一复核，但无法确定其真实性，而潘广松无其他足够证据证明上述2008年的合同及付款唯一指向梁铭祥承建潘广松工程；其二，对于梁铭祥欠付劳纪文的工程款440000元，梁铭祥已通过潘广松证据6签名确认抵扣梁铭祥、潘广松之间的工程款，如潘广松主张除此之外仍有其他欠付劳纪文的工程款，亦应按照上述签证确认抵扣的手续进行，但事实上，潘广松不能提供其他证据证明梁铭祥签证确认案外人所做工程款抵扣梁铭祥、潘广松工程款。则潘广松对此负举证不能的责任，故原审法院认为针对上述问题，梁铭祥的主张明显比潘广松的主张更符合证据反映的事实，更为可信。因此，原审法院按照潘广松证据6、7及双方陈述，不采纳潘广松有关在扣除垫付款440000元的基础上再扣除上述412807.09元，但不影响下文在已付款中计算垫付款440000元。（2）虽然潘广松主张上述变更工程中钢材应按购买时价格计算，但潘广松无足够证据证明该变更工程中存在钢材施工的事实、该钢材的数量及购买时的价格，从而证明应计算的钢材价格与上述评估数额存在钢材差价及其具体数额，故原审法院对潘广松该主张不予采纳。（3）同益达公司在庭审中确认“上列变更工程量是评估单位根据签证及结合现场情况确定，无法现场确定的就根据相应的签证确定”。评估报告亦确认“有增加工程量签证表同时附有设计变更修改图的项目按设计变更图计算其增减工程量；有增加工程量签证表但没附有设计变更修改图的项目按增加工程量签证表中签认的数量计算其增减工程量；潘广松提出减少或未完成工程，经评估单位现场勘察，如与潘广松提出相符，则按潘广松提出的工程量计算，否则不予计算。”其中，上述签证主要是指梁铭祥出示的证据11（《增加工程签证表》）。该签证表为原件，已由监理单位汇辉公司盖章确认。虽然汇辉公司出具说明函，称上述签证为补签而非施工当时现场所签，潘广松亦以此为由否定上述变更工程中的增加工程，但其一，案涉工程施工及完工距今已多年，双方并无结算材料显示变更工程的范围、工程量及其对价，潘广松庭审中亦称“对于增加工程款我方没有具体数额”，则原审法院只能根据签证等既有证据核定变更工程；其二，上述签证表的盖章单位为双方确认的监理单位，根据梁铭祥提供的监理日志、竣工验收材料可以显示该监理单位参与施工过程监督管理及验收，对施工状况有一定的了解，其签证即使为补签亦具有一定的可信度和证明力；其三，本案诉讼中，评估单位到现场勘验，其作出上列变更工程款的评估结论，除依据签证外还结合现场情况确定，换言之，上述签证的内容部分经评估单位现场印证；其四，潘广松虽对上述变更工程有异议，但不能提供足够证据推翻，因此，潘广松以签证存在补签现象为由否定上述评估结论，原审法院不予采纳。（4）评估报告已说明上述变更工程款已按合同约定的下浮折率计算，故不再在上述数额基础上下浮。因该款列入潘广松应付工程款中，故与合同约定工程款一并下浮符合双方真实意思表示，也符合公平合理原则，故梁铭祥有关变更工程款不下浮的主张无据，原审法院不予采纳。（5）评估报告已说明上述变更工程款不计算税金，与双方约定不包含建筑发票税相符，故不再在上述数额基础上扣除税金。根据以上分析，潘广松应付梁铭祥工程款17599908.83元（13985000＋334041＋3280867.83）。三、有关潘广松已付工程款及欠付工程款问题。1.双方确认潘广松已付工程款13410922.25元，原审法院予以采信。2.梁铭祥签署《委托付款证明》，同意梁铭祥欠案外人劳纪文铝窗工程款440000元由潘广松从梁铭祥总工程结算款中扣除直接支付给劳纪文，且潘广松已支付该款给劳纪文，故潘广松主张该440000元计入已付工程款中，原审法院予以采纳。3.潘广松主张代梁铭祥垫付水费86312.75元，但其不能出示有效的已实际代垫水费的单据原件予以印证，相反，梁铭祥持有相应支付水费的发票原件，根据谁付款谁持有付款凭证原件的日常生活逻辑判断，梁铭祥证据证明力明显大于潘广松证据证明力，故潘广松主张其代垫水费86312.75元依据不足，原审法院不予支持。4.潘广松主张代梁铭祥垫付电费103858.81元。经审核，垫付电费的事实应由供电部门开具的发票、收据等有效凭证或对方确认书证来证明。（1）《潘广松工地用地证明》中注明2007年3月6日至6月4日案涉工程施工用电11720.04元，该证明经梁铭祥签名确认，故原审法院予以采信。该原件由潘广松持有，且梁铭祥无该期间缴交电费凭证，故原审法院认定该款已经潘广松代梁铭祥垫付。（2）南海供电局出具的《发票开出说明书》能够印证潘广松持有的电费发票复印件的真实性。根据这些发票，案涉工程工地自2007年6月4日至2007年12月1日产生电费69432.52元。因上述期间属梁铭祥为潘广松承建案涉工程期间，潘广松持有上述发票复印件及南海供电局出具的说明书原件，而梁铭祥不能出示支付电费的凭证，故原审法院认定上述69432.52元已由潘广松代梁铭祥垫付。至于潘广松持有的2008年1月3日至2008年4月2日的电费发票，因其所涉电费产生期间在案涉工程验收日期之后，故其所涉电费不计入潘广松代梁铭祥垫付款项。（3）至于潘广松针对代垫电费所出示的其他证据，或为催费通知书，或为未经梁铭祥签名确认或供电部门认证的字条，不足以证明潘广松代垫款项的事实，故不采纳为计算代垫费用的依据。由上可算，潘广松代梁铭祥垫付电费81152.56元（11720.04＋69432.52），该款应计入已付款中。潘广松主张的数额超出原审法院核定部分，缺乏依据，原审法院不予采纳。据此，本案中潘广松已付款（包含因代垫而可扣除款项）为13932074.81元（13410922.25＋440000＋81152.56），则潘广松尚欠3667834.02元（17599908.83-13932074.81）未付。梁铭祥主张的工程款在原审法院核定数额范围部分，原审法院予以支持；超出部分，不予支持。四、有关工程款利息问题。虽然双方合同无效，但该合同约定了付款期限，发包人存在延期付款，则承包人因此产生了利息损失，可参照合同约定向发包人主张逾期支付工程款的相应利息。按照双方约定，对比案涉工程完工、验收时间，潘广松应于案涉工程全部完工（2007年12月10日）支付至全部工程款的80%，工程验收合格（2007年12月20日）后三十天内支付至总工程款的97%，余下3%在验收合格（2007年12月20日）后一年内结清。经核算，潘广松欠付工程款中，527997元（17599908.83×3%）应在2008年12月20日起计算利息，而3139837.02元（3667834.02-527997）应在2008年1月20日起计算利息。至于利息计算标准，参照双方合同有关“潘广松应就所有拖欠的工程款按银行同期商业贷款利率向梁铭祥支付利息”的约定，原审法院确定为按中国人民银行同期一年期贷款利率计算。则潘广松应以3139837.02元为本金从2008年1月20日起、以527997元为本金从2008年12月20日起，均至本案实际付清工程款之日止，按中国人民银行同期一年期贷款利率计付利息予梁铭祥。五、有关逾期竣工及交付使用违约金问题，实质上是有关逾期完工的损失问题。虽然双方合同无效，但该合同约定了完工期限，承包人逾期完工的，则发包人因此产生逾期接收工程的损失，可参照合同约定向承包人主张该损失。1.对照双方约定，结合案涉工程实际施工状况，车间1应以桩基础验收合格之日（2007年5月29日）后200天（日历天）内即2007年12月15日前完成；车间2以桩基础验收合格之日（2007年7月19日）后140天（日历天）内即2007年12月6日前完成；宿舍以桩基础验收合格之日（2007年4月3日）后200天（日历天）内即2007年10月20日前完成。2.因梁铭祥于2007年12月10日才完工并申请竣工验收，故延期施工时间如下：车间2为4天，宿舍楼为51天。3.梁铭祥以存在变更、增加工程为由主张延期，但双方合同约定，存在该延期情形时梁铭祥应向工程师提出报告并经同意确认，但梁铭祥不能提供该项签证印证，故其认定变更、增加工程导致延期无据，原审法院不予采纳。4.梁铭祥主张因下雨、停电导致工期顺延。经审核，双方合同约定每天下雨累计超过4小时及非承包人造成的停水停电属于不可抗力中自然灾害，而不可抗力是工期顺延的约定事由。梁铭祥出示的证据12、13有监理单位人员签名确认，故原审法院确认其真实性。详细查看该两份证据的记录内容：（1）2007年4月5日、2007年4月24日、2007年5月21日、2007年7月1日阴雨导致全天停工，2007年6月22日、2007年9月19日停电导致全天停工，符合上述不可抗力的情形，故可在工期中扣除。（2）根据双方上述约定，必须是较大程度的雨天影响才构成不可抗力而扣除工期，但2007年4月4日记录“阴（天）。未打桩，天气影响”，其他监理日志记录有施工的内容，梁铭祥也未通过让工程师确认上述自然现象达到影响施工的程度，故梁铭祥主张这些日期中因不可抗力导致延期，缺乏依据，原审法院不予采纳。5.根据以上四点分析：（1）车间1不存在逾期完工；（2）针对车间2的施工期间（2007年7月20日至2007年12月10日），因停工（2007年9月19日）可延期1天，则实际逾期3天（4-1）；（3）针对宿舍楼的施工期间（2007年4月4日至2007年12月10日），因2007年4月5日、2007年4月24日、2007年5月21日、2007年7月1日阴雨及2007年6月22日、2007年9月19日停电可延期6天，则实际逾期45天（51-6）。6、参照双方合同有关“工程不能按合同约定的工期竣工并交付使用的，每逾期一日，须向潘广松支付预算总工程款的千分之一（按单体预算总工程款计算）违约金”的约定，梁铭祥因逾期完工应向潘广松赔偿损失316498元（按3993494.48×0.001×3＋6767053.59×0.001×45计）。潘广松在原审法院核定数额范围内主张逾期完工损失，原审法院予以支持；超出部分，不予支持。六、有关修复工程费用问题。根据双方合同中有关“施工场地内的施工道路、临时排水、供水、供电管线由梁铭祥负责”的约定，本案鉴定所涉道路、排水工程属案涉工程范围。虽然案涉工程经验收合格，但经本案鉴定道路1、2、3及排水工程确实存在质量问题，则梁铭祥作为承包人应向潘广松作为发包人承担相应修复责任。原审法院出示的材料3-6是有资质的鉴定、评估单位作出的鉴定、评估结论，梁铭祥虽有异议但无证据推翻，故原审法院采纳其作为定案依据。根据该四份鉴定、评估结论，梁铭祥为潘广松完成的案涉工程存在鉴定报告所涉的质量问题，其修复费用经评估为468381.06元，潘广松反诉请求梁铭祥计付该修复费用，理据充足，原审法院予以支持。本案涉及五个鉴定、评估。其中，变更工程造价及钢材差价评估因双方结算所需而作出，故其费用应由双方各承担一半。工程质量、修复方案鉴定及修复费用评估因梁铭祥完成的工程存在质量问题而引起，故应由梁铭祥负担。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条的规定，作出如下判决：一、潘广松应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程欠款3667834.02元予梁铭祥；二、潘广松以3139837.02元为本金从2008年1月20日起、以527997元为本金从2008年12月20日起，均至上列第一项判决确定付款之日止，按中国人民银行同期一年期贷款利率计付利息予梁铭祥，本项随上列第一项判决清；三、梁铭祥应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿逾期完工损失316498元予潘广松；四、梁铭祥应于判决发生法律效力之日起十日内支付修复费用468381.06元予潘广松；五、驳回梁铭祥的其他诉讼请求；六、驳回潘广松的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费47043元（梁铭祥已预交），由梁铭祥负担2743元，潘广松负担44300元。反诉受理费6742元（潘广松已预交），由梁铭祥负担5824元，潘广松负担918元。变更工程造价评估费160212元（潘广松已预交），由梁铭祥负担80106元，潘广松负担80106元。钢材差价评估费共24400元（梁铭祥已预交），由梁铭祥负担12200元，潘广松负担12200元。工程质量鉴定费155000元、修复方案鉴定费60000元及修复费用评估费24400元，共239400元（潘广松已预交），由梁铭祥负担。经抵扣后，梁铭祥应负担的份额268830元，应于判决发生法律效力之日起十日内迳付还予潘广松，原审法院不另收退。上诉人梁铭祥上诉提出：一、潘广松实际欠付工程款为3890332.09元。（一）同益达公司出具的《增减工程造价鉴定》对增减工程按94%折率计算，是错误的。同益达公司的鉴定报告及一审判决均认定，增减工程按照合同的下浮折率计算。梁铭祥认为，增减工程不应该按合同约定的下浮折率计算，因为合同没有约定下浮折率计算增减工程款。《施工合同》专用条款第23.3条和第47条第6点均约定，如果在工程进行中，由发包人要求进行更改（包括增加或减少）之工程项目，按双方确认的预算的相应项目进行计算增减工程造价（即数量×单价×1.08，若金额在500元以内的增减工程不作增减）。双方只是对施工合同范围内固定计价的工程有约定下浮6％，证明文件是《车间l、2和宿舍楼工程预概算书》，但对于增减工程，是根据《施工合同》专用条款第23.3条和第47条第6点的约定执行。按该条款约定，增减工程并不需要下浮6％。特别是道路1、2、3和道路的给排水工程，双方根本就没有约定下浮6％，《潘广松厂区道路工程造价预算统计表》和《道路1-3工程预算书》可以证明上述事实。因此，鉴定机构将增减工程按94％折率计算是错误的，实际的增减工程总造价应为3477719.90元（3280867.83×6％＋3280867.83）。（二）原审判决认定钢材差价扣除7.13％税费没有事实和法律依据。原审判决认定“因力正公司评估结果含税，而双方约定案涉工程不含税，故上述差价亦应扣除含税款项”，梁铭祥认为该认定是错误的。因为钢材是建筑工程中的材料之一，梁铭祥购买材料时已经产生材料在流通环节中的各项税费，该税费应该包括在工程造价中。双方只是约定最终结算的工程总造价不含建筑发票税。建筑税与材料税是两项完全不同性质的税款，而且鉴定报告也都包括材料税，作为具有专业资格的造价鉴定单位也承认材料税与建筑税不相同，在计算工程造价时不应该将材料税剔除出来。另外，建筑工程的材料是按照信息市场价确定的，信息价本身已包含不同材料的不同税率，该税率与建筑税税率不同，原审判决以钢材差价是计入应付工程款中，应与合同约定工程一样适用相同税种和税率为由，将建筑税率计入钢材材料税率是完全违背客观事实的。因此，原审判决将钢材差价扣除7.13％建筑税费，是错误的。根据力正公司的评估结果，含税钢材差价应为359687元。综上，潘广松应付梁铭祥的工程款为17822406.90元（13985000元＋359687元＋3477719.90元），扣除潘广松已支付的工程款l3410922.25元、垫付的电费81152.56元以及劳纪文工程款440000元（三项款项合共13932074.81元）后，潘广松尚欠梁铭祥工程款3890332.09元（17822406.90元-13932074.81元）。二、原审判决按中国人民银行同期一年期贷款利率计算欠付工程款利息，对梁铭祥显失公平。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”参照施工合同专用条款第35.1条的约定，潘广松应就所有拖欠的工程款按银行同期商业贷款利率向梁铭祥支付利息。全部工程在2007年12月10日完工，并且验收合格，潘广松至今欠付工程款长达5年多，即潘广松占用梁铭祥资金长达5年多，应依照中国人民银行同期五年期贷款利率计算欠付工程款利息。经核算，潘广松欠付工程款中的534672.21元（17822406.90元×3％）应从2008年12月20日起计算利息，3355659.88元（3890332.09-534672.21）应从2008年1月20日起计算利息。三、原审判决认定梁铭祥逾期完工是错误的。（一）原审判决以梁铭祥未就变更、增减工程向工程师提出报告并经同意确认为由，不采纳工期顺延，这是错误的。施工合同通用条款第13.2条约定：“承包人在l3.1款情况发生后l4天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后l4天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”该条款并没有约定如果承包人不申请顺延工期，即丧失工期顺延的权利。工期是否顺延，顺延多少，应该根据客观实际情况来判断。本案中，潘广松多次提出修改工程，从造价鉴定报告中增减工程造价的数额，可知修改工程量很大。从设计院变更设计图纸、双方确认变更后的图纸，到实际施工，明显需要一段时间，不顺延工期明显不合理。原审判决仅以梁铭祥未提出顺延申请，就驳回梁铭祥顺延辩解，这既未考虑客观情况，又未考虑公平原则，过于机械，显失公平。变更工程是潘广松的单方权利，变更工程的直接受益人是潘广松，不能因为梁铭祥在施工中的某些管理漏洞，就要求梁铭祥承担不能顺延工期及未按时完工的风险和损失。（二）原审判决以必须是较大程度的雨天影响才构成不可抗力而扣除工期，该认定是错误的。《施工合同》专用条款第13.1约定，在基础、主体及外装修阶段，每天下雨累计超过4小时的情况、停水、停电及不可抗力的情况，工期就可以相应顺延。专用条款优先适用于通用条款。根据专用条款约定，双方并没有约定要梁铭祥申请才可以顺延工期，并且没有约定必须是较大程度的雨天影响才构成不可抗力而扣除工期。因此，因雨天、停水、停电都应该允许梁铭祥顺延工期。《监理日志》显示，从2007年4月4日起至2009年9月25日的施工期内，共有l8.5天为雨水天，2天停电。其中4月份4天雨水天，5月份5.5天雨水天，6月份4.5天雨水天，1天停电，7月份2天雨水天，8月份2天雨水天，9月份l天停电，半天雨水天。因此，合同原约定宿舍楼施工期从2007年4月3日至2007年10月20日，雨水天及停电能顺延20.5天。合同原约定车间2施工期从2007年7月19召至2007年12月6日，因雨水、停电能顺延4.5天。综上，梁铭祥不存在逾期竣工，原审判决认定梁铭祥为此承担违约责任，并且支付违约金316498元。施工合同无效，不适用施工合同中申请工期的顺延条款，而应以工程的实际情况来考虑。按原施工合同约定，宿舍楼的工期自2007年4月3日至2012年10月20日止。《增加工程签证表》显示，宿舍楼的大多变更工程均是在2007年8月底之前完成的，没有超出宿舍楼约定的完工日期。但是，在2007年12月8日潘广松提出修改六个化粪池，2007年l2月l6日潘广松仍提出修改一个隔油池。这些修改工程的施工期明显是在宿舍楼约定工期以外的，潘广松对此是明知的，并且是因潘广松要求修改的。梁铭祥认为，对于超出约定完工期以外才提出的增减（变更）工程，即使梁铭祥没有提出延期申请，工期也应该自动顺延。因此，宿舍楼不存在逾期竣工验收的情况，原审判决要求梁铭祥支付潘广松逾期竣工损失没有事实根据。四、原审判决认定梁铭祥承担工程质量的修复费用468381.06元，该认定错误。（一）质量鉴定工程在立案之前已被潘广松自行修复过。潘广松在一审阶段补充提供的关于修复工程的合同7表明，道路工程、排水工程和排水管道工程，潘广松在申请质量鉴定之前（本案立案之前）已经擅自找第三方修复过。因此，无论质量鉴定结论对质量问题作如何认定，都无法确定这些工程是原本由梁铭祥施工的那些工程。在质量问题未确认且未明确责任方的情况下，潘广松擅自委托第三方修复工程，由此产生的风险和费用都由其承担，与梁铭祥无关。原审判决无视这些事实，直接认定质量责任由梁铭祥造成是明显错误的。（二）道路和道路排水工程未经验收即由潘广松擅自使用，依法不能再就质量问题主张赔偿。首先，道路和道路排水工程属于无报建、无专业设计、无监理、无竣工验收的“四无”工程，而“四无”工程全因潘广松为节省成本造成的。因道路没有依照《厂矿道路设计规范》进行设计和施工，而质量鉴定报告已经明确鉴定依据之一是《厂矿道路设计规范》，因此本案道路不具备质量鉴定的法律基础。而排水工程鉴定单位以施工不符合设计图纸为由，认定属质量问题。设计图纸本身是不规范的，不能依据不规范的设计图纸作为排水工程质量鉴定的依据，而应以事实上的排水工程有无影响排水。事实上，目前的排水工程并没有影响道路的正常排水，排水工程并不存在问题。其次，按照法律规定，道路的质量保修期限为一年。目前，厂区道路距今已被潘广松使用超过五年，早已过了质量保修期。道路的混凝土强度远超过国家规定标准，即道路的承载力是完全没有问题，没有路面下陷、坑洼等影响道路使用的质量问题。再次，道路没有竣工验收，潘广松就自行使用的道路工程和道路排水工程，根据相关司法解释的规定，即使存在质量问题，责任也应由潘广松自行承担。因此，涉及与工程质量有关的鉴定报告不能作为认定建筑工程存在质量问题的依据，原审判决认定梁铭祥承担质量修复费用没有事实依据。综上，请求撤销原审判决，依法改判。上诉人潘广松针对梁铭祥的上诉主张，发表了以下答辩意见：一、梁铭祥认为增减工程不应按合同约定的下浮折率计算的上诉理由不成立。案涉鉴定针对的是合同工程的增减项目，计算造价时应先根据合同条款约定的计算方法进行计算。双方均确认合同价与预（结）算造价之间有6％的下浮折率，故增减工程的实际结算价，也应在核定造价的基础上下浮6％。鉴定机构及原审法院对增减工程的造价下浮6％作为结算价，符合合同约定。二、原审判决认定梁铭祥逾期完工是正确的。1.合同约定当可以顺延工期的情况出现后，承包人必须在情况发生后14天内提出报告，工程师在收到后l4天内予以确认，逾期不确认视为同意顺延工期。现承包人并未提出顺延工期的申请报告，应视为没有应顺延工期的情况或必要。2.梁铭祥认为专用条款约定每天下雨累计超过4小时，即可以相应顺延工期，且专用条款未约定申请才可以顺延工期，该主张是不成立的。虽然专用条款优先于通用条款，但专用条款没有约定，而通用条款有约定的，应按通用条款执行。三、原审法院判令梁铭祥承担修复费用，完全正确。首先，道路和排水工程未经验收，不存在保修期限届满而免责的情况。其次，道路和排水工程并不因没有报建或者承包合同无效，而免除施工方对工程质量的责任。第三、工程与设计图纸的要求不符，存在严重的质量问题。四、关于钢材差价及工程款利息问题的答辩意见，与潘广松的上诉意见一致。上诉人潘广松上诉提出：一、原审判决以验收报告为据，认定全部涉案工程的完工日期为2007年12月20日，与事实不符。1.虽然潘广松与梁铭祥就车间1、车间2及宿舍楼于2007年12月20日办理了验收手续，但事实上，上述工程在该日并未全部完工，仅是因潘广松急于办理房地产权属证明，需出具工程验收及完工资料，才提前进行验收。验收后，车间1、车间2及宿舍楼仍有很多工程未完成。梁铭祥在2008年11月21日向潘广松出具的对未完成工程及质量问题的书面资料，亦反映了上述情况。2.即使车间1、车间2、宿舍楼已于2007年l2月20日验收，但这也不代表施工合同外增加的道路1-3、下水道、电房及门卫室等项目在当时已完工并验收。验收报告的验收范围仅限于车间1、车间2及宿舍楼，并不包括增加的道路、下水道、电房、门卫室等配套工程项目，这些增加的工程项目，与合同内车间l、车间2及宿舍楼并非同时建设及完工，更未经验收合格。3.原审判决将合同内工程验收报告作为合同外增加工程项目已验收的依据，并以车间l、车间2及宿舍楼的验收日期作为增加工程项目的完工日期，更以此为由排除梁铭祥未完成工程由第三方实际完成的事实，属认定事实错误。二、原审判决对有关钢材差价的认定，明显缺乏合同依据，且违反法律原则。1.双方在合同中约定“本合同价款采用固定报价方式确定，除钢材价格按购买时调整外，其余材料价格不调整”，故钢材差价应以梁铭祥实际购买钢材时的价格与预算价格之差进行计算。梁铭祥主张钢材有差价存在，应对此承担举证责任。原审判决以购买钢材时间距今已多年，双方无足够证据证明购买钢材时钢材的真实价格为由，认定钢材差价为钢材市场价格与预算价格之差，明显违反合同约定，且违反了谁主张谁举证的证据原则，免除了梁铭祥的举证责任。2.根据梁铭祥提交的“潘广松厂区工程造价结算统计表”第l4项以及该份结算书附件的内容，可认定梁铭祥主张的钢材差价为42649.56元。原审法院以潘广松在质证时否认该结算书的证据效力为由，不采纳该结算书中反映的涉案工程钢材实际购买时间、价格及差价总额的信息资料，而采用当期钢材市场价来确定钢材差价，明显错误。虽然潘广松对该证据不予认可，但仍应认为梁铭祥是确认结算书所反映的内容的。因此，该份结算书中有关钢材差价的内容，应视为是梁铭祥的自认。在潘广松同意按梁铭祥自认的内容计算钢材差价的情况下，法院不能置之不理，应按该自认的内容进行判决。3.力正公司关于钢材差价的评估，存在明显错误，原审判决以该评估报告为判决依据，是错误的。由于案涉工程造价为不含税价，故双方签订合同时的工程预算价亦是不含税的，也就是说，鉴定报告中根据预算价计算出来的钢材预算总价3552570元是不含税的。评估报告中计价依据的钢材市场单价是含税单价，故以钢材市场价计算出来的钢材评估价值总额3912257元也是含税价。评估报告以含税的评估总价值3912257元减去不含税的预算总价值3552570元，计算出钢材差价为359687元，明显不当。潘广松认为，应以不含税的的评估总额（即按合同约定扣减7.13％的税费），减去预算总价，得出差额，即80743.08元（3912257元×（1-7.13％）-3552570元］。原审法院仅对差额扣减7.13%的税费，是错误的。三、原审判决将应从工程款中扣减的由第三方完成的412807.09元工程款与由梁铭祥委托潘广松代为支付的铝窗分包工程款440000元混为一谈，属认定事实不清，判决错误。1.根据同益达公司的评估结论，涉案工程的增减工程款共为3280867.83元，其中包括潘广松提出的由第三方完成的工程款412807.09元。原审判决也认定该部分确实由第三方完成，可见，评估报告中关于由第三方完成的工程项目及工程造价，梁铭祥是确认的。对于梁铭祥确认的内容，潘广松无需再为此承担举证责任。2.根据潘广松证据6显示，涉案工程的铝窗工程由梁铭祥分包给劳纪文，应付铝窗工程款为440000元，梁铭祥委托潘广松梁铭祥从总工程款中扣除后，将该款直接支付给劳纪文。而对于鉴定报告，梁铭祥确认由第三方完成的工程项目非常明确，与铝窗工程毫无关系，工程价款的构成也完全不同。可见，两者之间没有任何关联，更不可能是同一笔款项。梁铭祥认为该440000元铝窗工程款就是支付鉴定报告中其确认的由第三方完成的工程款，其就应对此承担举证责任。在梁铭祥未履行举证责任的情况下，原审法院不但没有驳回梁铭祥的主张，反而还以潘广松未能举证证明梁铭祥有签证确认案外人所做工程款扣抵双方工程款为由，采信梁铭祥的主张，实属错误。潘广松事前没有对第三方完成工程及扣抵工程款进行确认，并不能否定梁铭祥在法庭上同意扣减工程款的自认。因此，涉案工程的应付工程款为16895710.3元（合同价款13985000元＋增减工程款3280867.83元－第三方完成工程款412807.09元＋钢材差价42649.56元）；已付工程款为13932075.06元（直接支付款项l3410922.5元＋代付铝窗工程款440000元＋代垫电费81152.56元；未付工程款为2963635.24元（应付工程款l6895710.3元－已付工程款13932075.06元）。四、原审法院支持潘梁铭祥主张的工程款利息，缺乏事实依据和法律依据。1.车间1、车间2及宿舍楼工程中增减工程量及增加的道路、下水道、电房、保安室等增加工程项目施工，梁铭祥没有进行现场签证确认，双方就工程量进行核算时，一直未能达成一致，导致未能结算，责任在梁铭祥。为此，双方于2008年7月31日签订《协议书》，约定双方在2008年10月1日前进行工程量及单价的核算，结算后从2008年10月至2009年10月前分12个月支付工程款。该《协议书》是对原工程施工合同中关于工程结算及工程款支付的变更。由于双方未完成结算，潘广松无付款依据，才没有支付增加工程项目的工程款。2.原审判决以工程验收日（2007年12月20日）为未付工程款应付利息起算日，不合理。2007年l2月20日仅是合同内的车间l、车间2及宿舍楼的验收时间，合同外的道路、下水道、电房、保安室等增加工程项目，并未在该日前完工，更未经验收。原审法院以该日作为全部工程，尤其是增加工程的完工验收日，并从该日起对未付的增加项目的工程款计算利息，没有事实和法律依据。且根据案涉施工合同的约定，车间1、车间2及宿舍楼的合同价款是13985000元，而至2008年7月31日止，梁铭祥已实际支付工程款l3850222.25元（13410222.25元＋440000元），加上代垫的水电费，潘广松实际已足额支付了原合同的全部工程款，并不存在逾期的情况。据同益达公司的评估报告，增减工程造价为3280867.83元，扣减由第三方完成412807.09元，实际未支付的增加工程款为2868060.74元。而该部分增加工程项目，因梁铭祥虚报工程量，导致未能完成结算，责任在梁铭祥，潘广松并没有故意拖欠工程款。该增加工程项目并未验收，且根据质量鉴定报告显示，上述增加工程的质量不合格。根据相关司法解释的规定，建设工程因质量有问题验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，有关增加工程存在严重的质量问题，梁铭祥未履行修复义务，无权主张收取工程款，更无权主张利息。综上，上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判潘广松应支付的工程款为2963635.24元；2.撤销原审判决第二项；3.本案一、二审诉讼费用由梁铭祥承担。上诉人梁铭祥针对潘广松上诉所主张的内容，发表了以下答辩意见：一、原审判决认定全部工程的完工时间为2007年l2月10日，认定事实清楚，证据充分。《工程竣工验收申请表》已表明车间1、车间2和宿舍楼在2007年12月10日就经完工，并向验收部门申请竣工验收。虽然潘广松在道路l-3、门卫等没有报建的附属工程完工后，没有组织竣工验收，但上述工程与车间1、车间2和宿舍楼是一并完工的。从潘广松提交的证据可知，该工程在2008年初就已开始安装生产设备。如道路、排水、电房等工程没有全部完工，潘广松就不可能进行生产安装。二、力正公司出具含税钢材差价为359687元的评估结果正确。《工程（概）预算书》第三点约定，钢材价格按购买时的市场价格进行调整。建筑工程购买材料都是根据工程进度进行，梁铭祥不可能精确陈述每一批钢材的购买时间点，故以市场价计算钢材的单价，对双方都是公平合理的，也符合合同约定。虽然“潘广松厂区工程造价结算统计表”附有“钢材进场清单表”，但潘广松在一审时明确对“潘广松厂区工程造价结算统计表”全部资料不予以确认。事实上，清单表显示的钢材购买单价都是市场价，与鉴定报告公布的钢材价格基本一致。至于税费的问题，潘广松歪曲材料税和建筑税的含义。双方合同约定，工程造价不含建筑税。建筑税是针对工程结算款的税费，但工程中所需购买的建筑材料是含有材料税的。材料税属于材料流通环节中的税费，梁铭祥在购买材料时承担了这部分税费，该材料税费最终应由潘广松承担并计入预算价中。同益达公司出具的评估报告也确认建筑材料参考的市场信息价是含了税费的，但同时说明工程总造价是不含建筑税费的，这就表明同益达公司也认为材料税与建筑税不相同。因此，力正公司出具含税钢材差价为359687元的评估结果是正确的。三、案涉工程中潘广松和梁铭祥都确认的第三方工程只有一项，即劳纪文完成的440000元的工程。潘广松在一审时举证的第三方工程就是劳纪文440000元的铝窗工程，除此之外，没有其他任何第三方工程。梁铭祥误以为评估报告中的第三方工程就是劳纪文完成的铝窗工程，才认为两个第三方工程为同一个工程。既然同益达公司鉴定该工程非440000元，而是412807.09元，那就应以鉴定报告为准。随后，潘广松补充举证同益达报告所示的第三方工程为劳纪文承包的除铝窗以外的其他工程，梁铭祥对此并不认可。梁铭祥确认的劳纪文完成的铝窗工程已于2008年1月29日结算完毕，潘广松也在2008年1月30日向劳纪文付清了440000元工程款；现潘广松补充提交的合同是2008年2月后签订，梁铭祥作为工程的总承包方对这些合同完全不知情，监理单位也已证实签证工程全部由梁铭祥完成。退一步讲，即使这些工程是属于梁铭祥的未完成工程，那鉴定报告中也已将未完成工程扣除，故该鉴定报告所指第三方完成工程的工程款412807.09元，不应在工程总造价中扣减，而应只扣减劳纪文铝窗工程款440000元。四、原审判决判令潘广松支付利息有法律和事实依据。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”合同通用条款第31.5条约定：“工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。”根据上述约定并结合工程验收情况，除余下3％的工程款可在2008年12月l9目前支付外，含增加工程在内的其他工程款，应在2008年1月20目前支付完毕。截止现在，潘广松拖欠工程款已超过五年，应按人民银行公布的五年期贷款利率计算利息。虽然双方在2008年7月31日签订了《协议书》，但该协议书中关于支付时间的约定是以2008年10月1日前对工程总价进行结算并确认为前提。梁铭祥分别在2008年3月l9日、2008年6月20日先后两次提供结算报告给潘广松，潘广松签收后均未回复。因此，该《协议书》关于工程款支付时间的约定，因潘广松不履行结算义务而解除，工程款的实际支付时间应以施工合同约定为准。附属工程包括道路、道路排水、电房、保安室等工程，潘广松在完工后未验收情况下即擅自使用，不应再适用司法解释中关于工程质量有问题验收不合格而不支付工程款的规定。另外，该工程未报建、无设计、无监理，潘广松对此是明知，是潘广松为节省投资成本所致，且梁铭祥是基于潘广松要求而施工，故由此造成的损失应由双方按各自过错责任承担。双方当事人在二审期间均没有向本院提交新的证据。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，梁铭祥并不具备建筑施工企业资质，原审法院根据上述规定，认定梁铭祥、潘广松签订的《广东省建筑工程施工合同》无效，并无不当，本院予以维持。虽然双方签订的合同无效，但案涉工程已竣工验收合格，故潘广松有义务参照合同约定向梁铭祥支付工程价款。对于梁铭祥、潘广松的上诉主张，本院分别审查如下：一、关于案涉工程的完工时间问题。根据梁铭祥提交的《工程竣工验收申请表》和《工程竣工验收报告》，作为施工单位的南海二建公司和作为监理单位的汇辉公司均盖章确认案涉工程在2007年12月10日已申请验收，并于2007年12月20日验收合格。潘广松上诉认为当时只是急于申办房产权属证明，才出具验收和完工的资料，案涉工程的完工日期不是2007年12月20日，但潘广松没有提交充分的证据证明其上述主张，也没有提交证据证明案涉工程在2007年12月20日前没有完工，故本院对潘广松的该上诉主张不予支持。二、关于潘广松应付的工程款数额问题。（一）双方当事人对于施工合同约定的除增减工程外的工程款为13985000元并无争议，本院予以确认。（二）关于钢材差价的问题。双方当事人在施工合同中约定，钢材价按购买时价格调整，其余材料价格不调整。案涉工程的材料并非由发包方潘广松提供，而是由施工人梁铭祥自行购买，在双方约定钢材价格按购买时调整的情况下，梁铭祥有义务举证证明其每次购买钢材的时间、数量及价格。如未能举证，则应承担不利的法律后果。梁铭祥在本案中提供的《潘广松厂区工程造价结算统计表》显示宿舍楼、车间1、车间2钢筋补价为42649.56元，虽然潘广松认为《潘广松厂区工程造价结算统计表》系梁铭祥单方编制，对该证据的真实性有异议，但对于该表中显示的钢材差价予以确认。梁铭祥将只有其单方签名的《潘广松厂区工程造价结算统计表》作为证据提交，在提交证据时也没有对该表所列项目及价款提出异议，故在潘广松对于该表中所记载的钢材差价没有异议的情况下，应认为双方当事人对于钢材差价没有争议。原审法院认为《潘广松厂区工程造价结算统计表》系梁铭祥单方制作，潘广松没有签名确认，即对于潘广松要求按《潘广松厂区工程造价结算统计表》中记载的钢材差价进行结算的主张不予采纳，属适用法律不当，本院予以纠正。本院确认潘广松应向梁铭祥支付的钢材差价为42649.56元。（三）关于增减工程的工程款及第三方完成的工程问题。根据同益达公司的评估结论，潘广松厂区增减工程不含税造价为3280867.83元。潘广松认为上述增减工程中存在两个第三方完成的工程，即劳纪文完成的价款为440000元的铝窗工程以及劳纪文完成的价款为412807.09元的其他工程。而梁铭祥则认为案涉工程中只存在一个第三方完成的工程，即劳纪文完成的价款为440000元的铝窗工程。对此，本院认为，根据《工程竣工验收申请表》和《工程竣工验收报告》的内容可知，梁铭祥负责施工的工程在2007年12月20日即已竣工，而潘广松与劳纪文之间除铝窗工程以外的合同的签订时间均在2008年2月之后，梁铭祥也没有在上述合同上签名，故根据现有证据，不能认定除铝窗工程外，劳纪文完成的其他工程与梁铭祥施工的工程有关。原审法院据此认定潘广松代梁铭祥向第三方支付的工程款为440000元并无不当，本院予以维持。潘广松认为除了应扣除其代梁铭祥向第三方支付的440000元铝窗工程款外，还应扣除其代梁铭祥向第三方支付的412807.09元工程款的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。至于增减工程部分是否需要下浮折率的问题，根据施工合同及工程预算书的内容可知，对于案涉工程的工程款，双方是按预算价下浮一定折率后结算，增减工程属于主体工程的部分，鉴定机构对于增减工程按对应的折率下浮计算工程款并无不当。梁铭祥认为对于增减工程部分不应下浮折率的上诉主张不成立，本院不予支持。本院对于原审法院认定梁铭祥完成的增减工程的工程款为3280867.83元予以确认。因此，潘广松应付的工程款数额为17308517.39元（13985000元＋3280867.83元＋42649.56元）。三、关于潘广松已支付的款项数额问题。对于原审判决认定的潘广松已支付工程款13410922.25元、代梁铭祥垫付电费81152.56元以及经梁铭祥同意向劳纪文支付440000元工程款，双方当事人均未提出上诉，本院确认潘广松实际已向梁铭祥支付的款项为13932074.81元（13410922.25元＋81152.56元＋440000元）。据此，潘广松欠付的工程款数额为3376442.58元（17308517.39元-13932074.81元）。四、关于工程款的支付时间及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述规定可知，利息应从应付工程价款之日计付。本案中，双方当事人在施工合同中约定，97%的工程款应在工程验收合格后三十天内支付，余下的3%在验收合格后一年内结清。但双方当事人在2008年7月31日又签订《协议书》，约定在2008年10月1日前进行工程量及单价的核算，潘广松承诺从2008年10月起至2009年10月前均分12个月支付工程款给梁铭祥。根据《协议书》的内容可知，双方当事人以新的约定变更了施工合同中关于剩余工程款支付时间的约定，即约定剩余工程款从2008年10月开始支付。虽然双方约定从2008年10月开始分期支付剩余工程款，但双方在此后未能完成工程量及单价的核算，潘广松也没有再支付过款项，梁铭祥才于2009年1月12日向法院提起诉讼。潘广松现没有提交证据证明是因梁铭祥的原因导致未能进行工程量及单价的核算，而潘广松在签订《协议书》后就没有再支付过工程款，故本院认定对于欠付工程款，潘广松应从2008年10月1日起支付利息。原审法院对于利息的起算时间认定不当，本院予以纠正。至于利息标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方当事人在合同中只是约定拖欠工程款按银行同期商业贷款利率支付利息，并没有约定具体标准，根据上述规定，案涉工程款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原审法院按中国人民银行同期一年期贷款利率计算利息不当，本院予以纠正。五、关于梁铭祥是否存在逾期完工的问题。梁铭祥认为因雨水、停电及设计变更、工程增加应顺延工期，其并不存在逾期完工的情况。根据施工合同的约定，每天下雨累计超过4小时及非承包人造成的停水停电属于不可抗力中的自然灾害，可以顺延工期。而从《监理日志》的内容可知，只有2007年4月5日、2007年4月24日、2007年5月21日、2007年7月1日阴雨导致全天停工和2007年6月22日、2007年9月19日停电导致全天停工。梁铭祥认为其他时间也有因雨水停工的情况，但《监理日志》上并无反映，梁铭祥也没有提交其他证据证明存在足以影响施工的自然灾害。原审法院根据案涉施工合同的约定及《监理日志》的内容，认定梁铭祥存在逾期完工的情况，并判令其支付违约金316498元并无不当，本院予以维持。至于梁铭祥认为因设计变更、工程增加导致工期顺延的问题，双方在施工合同中约定，存在该延期情形时，梁铭祥应向工程师提出报告并经同意确认，现梁铭祥没有提交证据证明其曾向工程师提出过需顺延工期的报告，且得到工程师同意，故对于梁铭祥的该上诉主张，本院不予支持。梁铭祥认为其没有逾期完工的上诉主张不成立，本院不予支持。六、关于修复费用的问题。案涉工程虽经验收，但经鉴定确实存在质量不合格的情况，原审法院根据鉴定结论，判令梁铭祥承担修复费用并无不当，本院予以维持。梁铭祥认为其不应承担修复责任的上诉主张不成立，本院不予支持。综上，对于双方当事人上诉有理的部分，本院予以支持，无理的部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2009）南民三初字第218号民事判决第三、四、五、六项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2009）南民三初字第218号民事判决第一项为：潘广松应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程欠款3376442.58元予梁铭祥；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2009）南民三初字第218号民事判决第二项为：潘广松在本判决发生法律效力之日起十日内向梁铭祥支付工程款利息（利息以欠付工程款为本金从2008年10月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费47043元（梁铭祥已预交），由梁铭祥负担3043元，潘广松负担44000元。一审反诉案件受理费6742元（潘广松已预交），由梁铭祥负担5824元，潘广松负担918元。变更工程造价评估费160212元（潘广松已预交），由梁铭祥负担80106元，潘广松负担80106元。钢材差价评估费共24400元（梁铭祥已预交），由梁铭祥负担12200元，潘广松负担12200元。工程质量鉴定费155000元、修复方案鉴定费60000元及修复费用评估费24400元，共239400元（潘广松已预交），由梁铭祥负担。二审案件受理费24708.39元，由梁铭祥负担12866.39元，潘广松负担11842元。本判决为终审判决。审 判 长 周   珊代理审判员  安   静代理审判员   吕 振 云二〇一四年三月七日书 记 员 梁丽萍