广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终3345号上诉人（原审被告）：宿龙祥。委托诉讼代理人：孙振林，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘红民，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区新浩行塑料有限公司。法定代表人：李艳玲。委托诉讼代理人：林德洪，广东沛宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婉莹，广东沛宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋海龙。委托诉讼代理人：邹应杰，广东弛浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江中阳。委托诉讼代理人：孙振林，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘红民，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周峥明。上诉人宿龙祥因与被上诉人佛山市顺德区新浩行塑料有限公司（以下简称新浩行公司）、宋海龙、江中阳、周铮明租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初18924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宿龙祥上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判宿龙祥无需支付租金和违约金；3.本案一二审诉讼费由新浩行公司、宋海龙、江中阳、周铮明承担诉讼费。事实和理由：一、一审法院判决宿龙祥与宋海龙、江中阳、周铮明承担共同责任，没有法律根据。（一）一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定作出本案判项，由宿龙祥承担共同违约责任，也非连带责任，适用法律错误。上述法律没有规定共同承担违约责任的规范内容。（二）根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，承担连带责任必须有法律规定方可判定。且公司在没有成立的情况下，设立人才承担连带责任，一审法院既认定广东吉宝如玉珠宝有限公司成立并经营的客观事实，又判决宿龙祥承担共同责任，歪曲法律本意。（三）宋海龙与新浩行公司签订了两份厂房租赁合同，周铮明参与租赁解除事宜并签署文件，宿龙祥并非租赁合同关系的当事人或签约人，不存在承担连带责任的约定情形。（四）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第一款的规定，合同相对方可以选择对公司的发起人（设立人）承担合同之债，但发起人应为合同签约的当事人，不是全部发起人。且一审法院不顾宋海龙为公司法定代表人和股东的事实，将宋海龙作为公司发起人的签约租房的行为转换为其他发起人的租赁房屋的代表行为，于法无据。二、一审法院认定宿龙祥为设立人，属事实认定不清。（一）宿龙祥提供了《企业信用信息公示表》，足以证实《合作协议书》约定的**（佛山）珠宝有限公司并未成立，而案涉租赁物实际使用人为广东**（佛山）珠宝有限公司，该公司的股东不是宿龙祥。如果宋海龙与周铮明确实为设立广东**珠宝有限公司有签订过类似《合作协议书》，那么从广东**珠宝有限公司的工商登记资料以及案涉《厂房租赁合同》的履行及有关文件的签署行为即可判断：宿龙祥签署的《合作协议书》根本没有履行，实际履行的是宋海龙与周铮明或案外人签署的《合作协议书》。（二）宿龙祥也没有支付过案涉租赁合同的定金、租金等行为，足以证明宿龙祥不是广东**珠宝有限公司的发起人或股东。三、一审法院对合同相对方作出错误认定。宿龙祥并没有与新浩行公司存在口头租赁合同的可能性，即不可能是租赁合同的主体或合同相对人。即使一审法院从微信聊天记录和录音来认定宿龙祥实际参与公司运营决策，但宿龙祥与宋海龙有多年交易来往，也参加了广东**珠宝有限公司的开业庆典活动，且借款给宋海龙，帮其公司经营，微信内容无法反映宿龙祥是租赁合同关系主体或为发起人。综上，恳请二审法院查明事实、依法改判，驳回新浩行公司的诉讼请求。针对宿龙祥的上诉，新浩行公司辩称，宿龙祥与新浩行公司、宋海龙、江中阳、周铮明之间除了本案纠纷，还存在工程合同纠纷、广告合同纠纷以及施工合同纠纷，上述三个案件均认定宿龙祥、江中阳、周铮明都有实际参与公司的运营，上述三人都要承担连带责任。且本案还有相关的设立投资资料和聊天记录均可证实上述事实。对于《合作协议书》，宿龙祥先陈述公司没有成立，后又陈述终止了合作关系，前后矛盾。综上，一审法院认定事实清楚，处理正确，恳请二审法院驳回宿龙祥的上诉请求。新浩行公司向一审法院起诉请求：1.请求判令宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明向新浩行公司支付租金297360元及违约金8326元（从2018年8月2日起按每月2%计算，暂计至2018年9月15日，违约金计至上述租金全部清偿之日止）；2.请求判令宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明向新浩行公司支付未提前通知终止合同的租金242844元（按未提前49天计算）；3.请求判令新浩行公司不需退还履约保证金297360元；4.由宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月28日,宿龙祥、江中阳、周峥明签订《合作协议书》,约定宿龙祥以200万元现金出资，江中阳以100万元现金出资，周峥明以实物珠宝及奥迪车一辆作价50万元当出资，三方一致同意以公司形式运作，成立“**（佛山）珠宝有限公司”。宿龙祥、江中阳负责公司总体战略规划、派出财务人员管理公司财务，协助周峥明日常的经营销售，享有知情权和决策权。周峥明负责公司日常经营销售。2017年11月28日，宋海龙与新浩行公司签订《厂房租赁合同》，约定宋海龙承租新浩行公司所有的位于佛山市顺德区容桂南区********侧南区工业小区9号地一层（4130平方米）的厂房（以下简称案涉租赁物），租赁物用途为经营“珠宝首饰设计和销售”，租赁期限为2017年11月1日至2022年10月30日，前两年每月租金为148680元，免租期为60日；租金于每月1号前支付，签订合同当日内宋海龙应支付履约保证金297360元及一个月租金148680元；宋海龙逾期支付租金的，且在新浩行公司催款通知书送达宋海龙五日内还未支付的，自应付而未付之日的次日起，每逾期一日须向新浩行公司支付欠缴租金总额的百分之三作为违约金，此违约金计算至付清应缴租金之日止；自新浩行公司催款通知书送达后十日内仍未支付租金的，新浩行公司有权解除合同，履约保证金不予退还，且宋海龙仍需付清所欠款项，并加计利息（按月2%计算）；租赁期间，如宋海龙提出终止合同，需提前60天书面通知新浩行公司，履约保证金（按金）不能作为租金抵扣，按金归新浩行公司。2017年12月11日，广东**珠宝有限公司登记成立，法定代表人为宋海龙，住所地为佛山市顺德区容桂南区********侧南区工业小区9号地首层之二，经营范围为销售珠宝首饰、珠宝设计、商务管理等；公司股东为陈艳萍、苏碧丰、宋海龙。广东**珠宝有限公司成立后一直使用案涉租赁物生产经营。2018年7月，周峥明在新浩行公司出具的催款通知书（新浩行公司向租户**、宋海龙、宿龙祥、江中阳、周峥明催收案涉租赁物2018年7月的租金）上签名。2018年8月19日，宋海龙向新浩行公司发出《关于解除厂房租赁合同的函》，内容为：“我与贵公司2017年11月28日签订的《厂房租赁合同》，因政策因素，无法继续履行，深表歉意。2018年8月初，我已向贵公司口头提出终止合同事宜，望能公平公正、依法予以解除。物品于8月30日清理完毕，谢谢”。2018年8月28日，新浩行公司与宋海龙、周峥明，以及装修方、空调方签订《租赁物交接协议》，约定宋海龙、周峥明于2018年8月31日搬离案涉租赁物，因租赁关系产生的债权债务争议通过司法途径解决。2017年10月24日，江中阳向《厂房租赁合同》中约定的新浩行公司收款账户转入“顺德场租金定”10万元，2017年10月30日，江中阳转入“顺德场租押金”332000元，2017年11月3日，宋海龙转入“房租”14040元，2018年2月-6月，宋海龙、刘嘉琦、刘春阳于每月月初转入148680元。一审法院认为，关于《厂房租赁合同》的相对方，要确认《厂房租赁合同》的相对方究竟为何人，首先要厘清宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明之间的关系。宿龙祥、江中阳、周峥明签订了《合作协议书》，三人存在合作开办公司、合作经营珠宝生意的关系，虽然宿龙祥、江中阳称该合作关系已经终止，但没有任何证据可以证明。另外结合宿龙祥、江中阳与新浩行公司员工杨固琼之间的微信聊天记录可以得知，宿龙祥、江中阳实际上参与了广东**珠宝有限公司的运营决策及《厂房租赁合同》的履行（包括确认和支付租赁押金）。周峥明负责广东**珠宝有限公司的日常经营及案涉租赁物的交接。宋海龙是广东**珠宝有限公司的法定代表人，参与该公司的日常运营活动、案涉租赁物的交接，也有支付过案涉租赁物租金。从宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明的行为可以看出，实际上宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明都是广东**珠宝有限公司的发起人（该公司是否还存在其他发起人不属于本案审查范围），宿龙祥、江中阳、周峥明签订《合作协议书》为成立该公司做准备，宋海龙签订《厂房租赁合同》确定公司日后的生产经营场所，且公司成立后宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明都有参与公司的经营活动。《厂房租赁合同》实际上是宋海龙代表公司发起人与新浩行公司签订的。《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。新浩行公司庭审时明确要求宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明承担合同责任，放弃对于广东**珠宝有限公司的责任追究，实际上是选择要求公司设立人承担合同责任，该选择是新浩行公司处分自身权利的行为，符合法律法规的相关规定，予以认可，宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明应当对《厂房租赁合同》的相关法律后果承担连带责任。宋海龙认为新浩行公司与宋海龙、陈艳萍、苏碧丰还签订了一份《租赁合同》，但该合同并未实际履行，另外《租赁合同》中约定的租赁物与广东**珠宝有限公司的登记地址一致，承租人是该公司三个股东，可以推断该《租赁合同》实际上为了登记注册公司而签订的，并非合同双方的真实意思表示，案涉租赁物的租赁合同关系应以《厂房租赁合同》的约定为准。关于新浩行公司主张的租金，根据新浩行公司提供的各项证据可以证明宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明尚欠2018年7月及8月租金未支付，宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明也未提交相应的付款证明，一审法院确认宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明应向新浩行公司支付2018年7月及8月租金297360元。关于新浩行公司主张的违约责任，宿龙祥、江中阳、宋海龙认为过高，对于未提前通知终止合同的租金及没收履约保证金，《厂房租赁合同》对此有明确约定，考虑到宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明提前终止合同给新浩行公司造成免租期租金损失及重新出租的成本，一审法院对新浩行公司的该两项请求予以确认，宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明应当向新浩行公司支付未提前通知终止合同的租金242844元，新浩行公司无需退还履约保证金297360元；新浩行公司主张的违约金，考虑到新浩行公司的资金占用损失，酌定宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明从2018年8月2日起，以尚欠租金为基数，按年6%计算至宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明付清租金之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、宋海龙、宿龙祥、江中阳、周峥明应于判决发生法律效力之日起十日内向新浩行公司支付2018年7月、8月租金297360元及违约金（从2018年8月2日起，以尚欠租金为基数，按年6%计算至宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明付清租金之日止）；二、宋海龙、宿龙祥、江中阳、周峥明应于判决发生法律效力之日起十日内向新浩行公司支付未提前通知终止合同的租金242844元；三、新浩行公司无需退还履约保证金297360元；四、驳回新浩行公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为6129.45元，财产保全费3262.65元，合计9392.1元，由新浩行公司负担392.1元，宋海龙、宿龙祥、江中阳、周铮明负担9000元。在本案二审过程中，宿龙祥向本院提交如下证据：第一组证据：营业执照、企业信用信息公示报告、银行账户对账单复印件，拟证明江中阳是深圳市鑫钻福福珠宝有限公司的法定代表人，2017年9月22日到9月27日，同年11月7日到11月29日，江中阳转给宋海龙1682万元，江中阳和宋海龙经常有经济往来，不能说明宿龙祥参与到广东**珠宝有限公司的管理。第二组证据：合作协议书一份，拟证明宋海龙与周铮明于2017年11月23日签订了《合作协议书》，设立广东**珠宝有限公司，宿龙祥、江中阳以及周铮明于2017年10月23日签订的协议没有履行。第三组证据：所有人为周铮明的机动车行驶证和档案查询记录。拟证明该车于2014年8月20日就已经抵押给银行，周铮明不可能以该车的所有权来参与出资，其与宿龙祥、江中阳签订协议，属于欺诈，所以宿龙祥才会与周铮明终止合作协议。本院组织当事人质证，新浩行公司对上述证据的三性均不予确认。本院认为，第一组证据只能证明江中阳与宋海龙之间存在经济往来，该证据不足以证明宿龙祥的主张。第二组证据的《合作协议书》，因该协议书中的“乙方”系人为故意抹去，本院对其真实性不予确认。第三组证据行政机关为周铮明开具的机动车行驶证和档案查询记录，本院予以采信。一审判决认定事实清楚，本院经审查予以确认。本院认为，结合双方当事人之间的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：宿龙祥是否为案涉《厂房租赁合同》的相对方，其是否应支付案涉《厂房租赁合同》约定的租金及违约金。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”本案中，《厂房租赁合同》确为宋海龙与新浩行公司之间签订的，以佛山市顺德区容桂南区********侧南区工业小区9号地首层之一为租赁物，面积为4130平方，租金为36元／平方的租赁合同。一方面，宿龙祥并未签订过案涉《厂房租赁合同》，则其并非案涉租赁合同的签约人。另一方面，2017年10月29日17时56分，虽然新浩行公司员工杨固琼向宿龙祥发送李汉强的卡号和金额（即图三，内容为户名：李汉强；开户行：佛山顺德农行新城区支行；账号：622*************279）予宿龙祥，并随后称：“算4000方×36元=144000元”。宿龙祥对此也回复称：“再给你打332000元。”但根据李汉强上述银行卡账户的交易明细，该款是由江中阳于2017年10月30日转账予李汉强，即宿龙祥也没有按照案涉《厂房租赁合同》的约定履行承租人的交租义务。故，本院认为，无论从案涉合同的书面形式还是从案涉合同的实际履行情况，宿龙祥不是案涉《厂房租赁合同》的相对方，其不应支付案涉厂房2018年7月和8月的租金以及相应违约金予新浩行公司。宿龙祥上诉称其没有支付过案涉租赁合同的定金、租金，也没有与新浩行公司存在口头租赁合同的可能性，即其不可能是租赁合同相对人的上诉意见，有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院以宿龙祥为广东**珠宝有限公司的发起人认定宿龙祥应当承担案涉厂房租金和违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”第二条第一款规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，宋海龙与新浩行公司于2017年11月28日签订《厂房租赁合同》明确约定是为了经营珠宝首饰设计和销售，且广东**珠宝有限公司的住所即为案涉租赁物的地址，广东**珠宝有限公司于同年12月注册成立取得营业执照。故，新浩行公司诉请广东**珠宝有限公司的发起人承担责任，可予支持。但从广东**珠宝有限公司的股东成员、公司章程等资料可知，本案并无证据表明宿龙祥为成立广东**珠宝有限公司签署过公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责，综上，一审法院认定宿龙祥为广东**珠宝有限公司的发起人，并判决宿龙祥承担案涉厂房租金和违约金，无法律和事实依据，本院予以纠正。综上所述，宿龙祥的上诉请求成立，依法应予支持；一审判决认定宿龙祥应向新浩行公司支付案涉厂房租金和违约金，理据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初18924号民事判决第三项；撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初18924号民事判决第四项；变更广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初18924号民事判决第一项为：宋海龙、江中阳、周峥明应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市顺德区新浩行塑料有限公司支付2018年7月、8月租金297360元及违约金（从2018年8月2日起，以尚欠租金为基数，按年6%计算至宋海龙、江中阳、周铮明付清租金之日止）；变更广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初18924号民事判决第二项为：宋海龙、江中阳、周峥明应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市顺德区新浩行塑料有限公司支付未提前通知终止合同的租金242844元；驳回上诉人宿龙祥的其他上诉请求；驳回被上诉人佛山市顺德区新浩行塑料有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费12258.90元，被上诉人佛山市顺德区新浩行塑料有限公司、宋海龙、江中阳、周铮明负担。本判决为终审判决。审 判 长 王咏章审 判 员 温万民审 判 员 翁丰好二〇一九年五月二十一日法官助理 谢 童书 记 员 何斯棋