陕西省咸阳市秦都区人民法院民事判决书（2018）陕0402民初3725号原告（反诉被告）：陕西秦建集团有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区。法定代表人：张新民，董事长兼总经理。委托代理人：秋某某，系该公司项目经理。委托代理人：张社教，陕西宇斌诚律师事务所律师。被告（反诉原告）：咸阳天意房地产开发有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区，。法定代表人：孙学礼，经理。委托代理人：张某某，系该公司副总经理。委托代理人：周郑强，陕西万兴律师事务所律师。原告陕西秦建集团有限公司与被告咸阳天意房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陕西秦建集团有限公司的委托代理人秋某某、张社教，被告咸阳天意房地产开发有限公司的委托代理人张某某、周郑强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2014年8月18日，原、被告签订《工程承包合同书》，约定原告承建被告开发的位于咸阳市XX路的XX花园XX楼工程，工程面积18812.7平方米。工程价款按每平米1726元，总造价32,470,720.20元。付款方式为乙方垫资到主体封顶，封顶后15日内甲方支付乙方完成工程量进度款的80%，以后按双方约定支付当月完成工程量进度款的80%，工程完工达到验收标准付至90%，交工、验收、备案后付至合同工程款的97%，留3%为工程质量保险金。同日，原、被告又签订了一份《工程承包补充协议》（以下简称《补充协议1》），就1#楼地面上16层为住宅，一二层变更为商铺所产生的工程量进行增加，约定被告包干增加支付原告95万元。合同签订后，被告向原告交付了施工图，原告按照合同并依据图纸完成了约定工程量，并于2017年11月13日交付被告，被告已将原告所建楼房大部分销售，部分业主包括被告已装修入住实际使用。在合同履行的过程中，被告不能按照合同约定支付工程进度款，给原告造成了很大的资金压力和利息损失。由于迟迟不能按照约定付款，被告曾经多次承诺对原告垫资利息损失给予补偿，其中2015年2月12日被告承诺补偿原告垫资利息损失80万元，2016年6月18日，被告承诺补偿原告利息损失150万元。2017年4月27日，被告承认因公共通道施工难度的增加增加人工费9659元。工程竣工验收交工后，2017年11月16日，双方又签订了一份《补充协议》（以下简称《补充协议2》），《补充协议2》约定因门厅变更材料、人工费增加28000元，因工程款的拖欠，被告再次承诺补偿原告工程款利息损失70万元；约定除扣除3%的质保金外，工程款余款分三期支付给原告，即从2018年1月15日起至2018年6月30日付清；同时约定任意一方如有违约，按工程余款2%每天追加违约金给另一方。另，由于被告不能按期支付工程款，2015年被告同意，原告按月息2分向满某某借款100万元，被告法定代表人承诺该笔借款的利息由其承担。按照合同约定的工程量计算和增加工程量，工程总价为3247.07202万元＋95万元＋28000元＋9659元＝3345.83792万元。扣除车库挖坑5万元，截止目前被告仅支付2397.708万元，尚欠原告工程款948.12992万元。被告因迟延支付工程款，前后三次承诺补偿原告资金利息损失300万元，经被告同意的借款100万元至2018年7月31日累计利息72万元。上述合计1320.12992万元。《补充协议2》签订后，被告并未按照约定支付尚余的工程款，被告应当承担迟延支付期间的贷款利息和违约责任。原告现诉至法院，请求依法判令：1、被告支付原告工程款948.12992万元及利息（从2017年11月13日即工程竣工验收日起计算至还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）、违约金（按拖欠的948.12992万元为计算基数，从2018年1月16日起计算至款还清之日止，按月息2%计算）；2、被告支付原告垫付资金利息372万元（包括：①被告承诺补偿的利息300万元；②100万元借款从2015年7月31日起至2018年7月31日，按月息2分计算的利息72万元）；3、被告承担本案诉讼费、保全费及保全担保费。被告辩称：一、原告要求被告支付工程款948.12992万元及支付垫资利息372万元及工程款利息，没有任何事实和法律依据，依法应不予支持。1、原、被告双方于2014年8月18日签订的《工程承包合同》与2014年8月26日签订的《建设工程施工合同》实质性内容不一致，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，应当以备案的中标合同即2014年8月26日签订的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据。2、原告要求被告支付工程款的条件尚未成就，依法应驳回原告的诉讼请求。被告与原告于2014年8月26日签订的《建设工程施工合同》专用条款30约定“工程进度款结算与支付：双方约定的工程进度款支付的方式、时间、比例是：每月25日依据经发包人审核的本月已完成工程量75%支付月进度工程款，本工程竣工验收合格、付款至已完工程量的85%。工程结算后付款至决算价的97%，剩余3%作为本工程保修金，在缺陷责任期（竣工验收后2年）满后4天一次性付清（不计息）。”依据上述约定，只有在涉案工程竣工验收合格后，原告才有权主张“付款至已完工程量的85%”，只有在工程结算后才有权主张“工程结算后付款至决算价的97%”。但是本案中，涉案工程既未竣工验收合格，也未进行工程结算，故原告要求被告支付工程款的条件尚未成就，依法应驳回原告的诉讼请求。实际上，按照合同约定的付款额度，被告已超付工程款3324411.85元。3、即使被告支付工程款的条件已经成就，在工程款中依法也应扣除质保金861245.406元。4、原告要求被告支付垫资利息及工程款利息，没有任何事实依据和法律依据，依法应不予支持。第一、原告诉称“被告未按合同约定支付工程进度款,给原告造成了很大的巨大资金压力和利息损失”没有任何事实依据。被告与原告于2014年8月26日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条30项约定“工程进度款结算与支付：双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：每月25日依据经发包人审核的本月已完工程量的75%支付月度工程款”。在合同履行过程中，原告未按合同约定将每月的已完成工程量报送被告审核，致使被告无法按照原告已完成工程量支付月度进度款。但是，为了工程的顺利施工，被告自2104年10月起至2017年10月止每月都向原告支付了工程款，根本不存在所谓的“被告未按合同约定支付工程进度款，给原告造成了很大的巨大资金压力和利息损失”。第二、原告要求被告支付垫资利息及工程款利息，没有任何事实依据。首先、本案中，被告与原告于2014年8月18日签订的《工程承包合同》第四条约定“合同价款：本工程由乙方垫资到主体封顶”，但是，被告与原告于2014年8月26日又签订了经过备案的《建设工程施工合同》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，应当以备案的中标合同即2014年8月26日签订的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据，故原告以2014年8月18日签订的《工程承包合同》第四条约定主张垫资利息，没有任何事实依据和法律依据，依法应予以驳回。其次、被告与原告于2014年8月26日签订的《建设工程施工合同》第三条明确约定“竣工时间：2016年5月10日”，但是原告迟至2017年11月17日才将咸阳市XX花园XX楼住宅交付给被告，但是却未将咸阳市XX花园XX楼XX至二层的8套商铺交付给被告，原告逾期竣工长达556天，原告已经构成违约，且原告要求被告支付工程款的条件尚未成就，原告主张工程款利息，没有任何事实依据。二、原告主张迟延支付工程款违约金，没有任何事实和法律依据。首先，被告与原告于2014年8月26日签订的《建设工程施工合同》第三条明确约定“竣工时间：2016年5月10日。”，但是原告迟至2017年10月17日才将咸阳市XX花园XX楼住宅交付给被告，但是却未将咸阳市XX花园XX楼一至二层的8套商铺交付给被告，原告逾期竣工长达556天，原告已经构成违约。其次，依据被告与原告于2017年11月16日签订的《协议书》。被告已按协议约定履行了支付400万元工程款的义务，原告再履行交房的义务，但原告不履行全部交房义务，已经构成违约，被告有权拒绝履行该协议的其他义务。被告与原告于2014年8月26日签订的《建设工程施工合同》36.1约定“承包人提供竣工图的约定：竣工验收一个月内交竣工图及文件资料肆套”。本案中，涉案工程虽然于2017年12月26日组织了综合验收，但是因原告未按合同专用条款36.1约定向被告交付按照国家有关规定应当移交的有关施工资料肆套并配合被告办理竣工验收手续，致使涉案工程至今未取得竣工验收备案表，其行为已构成违约。本案中，原告既主张了工程款利息，又主张违约金，违反了合同法相关法律规定。三、原告主张本案工程总造价为32470720.2元，没有任何事实依据，本案涉案工程的造价为28708180.2元。被告与原告于2014年8月26日签订的《建设工程施工合同》（已备案）第二条约定“工程承包范围：图纸设计包含的所有内容”、第五条约定“合同价款30875574.77元”。本案中，被告开发的咸阳市XX花园XX楼的建筑总面积为18821.7平方米，依据合同约定，合同总价为32470720.2元，合同固定单价为1726元。但是，原告并未按《建设工程施工合同》（已备案）第二条约定的图纸设计包含的所有内容履行完毕全部施工义务，其中1#住宅楼空调系统设备安装部分系图纸设计内的施工内容，该部分施工项目系被告与陕西贝莱特节能环保工程有限公司另行签订了《水源人泵空调系统设备安装工程合同》，由陕西贝莱特节能环保工程有限公司进行施工。依据该合同第五条每平方米造价200元之约定，1#住宅楼空调系统设备安装部分工程造价为3762540元，该部分工程造价依法应在合同总价中予以扣减，即本案涉案工程的造价为28708180.2元。四、原告主张涉案工程已竣工验收合格交工，没有任何事实依据。本案中，涉案工程虽然于2017年12月26日组织了综合验收，但是因原告未向被告交付按照国家有关规定应当移交的有关施工资料肆套并配合被告办理竣工验收手续，致使涉案工程至今未取得竣工验收备案表，另原告于2017年11月17日只将1号楼住宅部分交付给了被告，但是原告至今并未将1号楼的一、二层8套商铺1-1至1-8号交付给被告。五、原告主张被告只支付了工程款23977080元与客观事实不符。本案中，自2014年10月起至2017年10月止，被告已向原告支付工程款24855547元，故原告主张被告只支付了工程款23977080元，没有任何事实依据。基于上述理由，被告同时提出反诉，请求依法判令：1、原告立即撤出施工现场并拆除临建设施；2、原告立即交付咸阳市XX花园XX楼XX号的8套商铺；3、原告向被告交付按照国家有关规定应当移交的有关施工资料肆套并配合被告办理竣工验收手续；4、原告向被告承担逾期竣工违约金10495396.07元及未交付商铺的违约金按未履行部分金额3498446.56元的年利率24%计算，自2017年11月18日起至交付8套商铺时止，截止到2018年7月17日的违约金为556684.32元，合计11052080.39元(庭审中，被告将该项请求予以变更，要求原告赔偿迟延交房损失，其中：已交付房屋的部分损失为9320851.74元；未交付的商铺部分损失以未履行的金额4906958.56元为计算基数，从2017年11月18日起计算至交付之日，按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%的四倍计算)；5、原告向被告开具金额为24855547元的增值税普通发票（具体金额以工程决算金额为准）；6、反诉费、保全费由原告承担。就反诉部分，原告辩称：一、原告之所以未及时拆除临时建筑，是因为被告尚欠原告工程款和承诺补偿的利息，原告为了追讨债务方便暂未予以拆除，只要被告及时支付工程款和利息，原告随时可以拆除。二、2017年11月17日工程竣工验收后，原告已将富怡花园建成全部工程全部交付被告，所有房屋钥匙都交给了被告，被告已经全部将富怡花园的商铺销售完毕，且已实际占有使用了一楼商铺，所以不存在迟延交付和重新交付8套商铺的问题。三、涉案工程早已竣工验收，被告已将房屋销售，购房户已经装修入住，不应再重新竣工验收。至于工程资料，被告若全部支付工程款和利息，原告随时向被告交付，原告未交工程资料，属于行使抗辩权。四、本案工期延误责任在于被告，从2014年11月8日主体封顶，被告就未按约定支付工程款，该工程名为被告开发，实为原告垫资建成的，由于被告迟延支付工程款，致使原告无法正常施工，工期延误；由于被告未按约定支付工程款，被告才承诺给予原告利息补偿。被告要求原告支付延误工期违约金（赔偿损失）和迟延交付商铺违约金（赔偿损失）无事实和法律依据。就本诉部分，原告当庭提举了如下证据：第一组：1、2014年8月18日原、被告签订的工程承包合同书。证明工程承包范围为土建、水、电、外墙保温及彩塑钢窗、上下水、通风、消防，包括所有安装工程、设备及设备配套、预留水源热泵空调管安装孔、外墙涂料、土方内外回填及桩基础，低压配电柜归乙方（甲方将低压配电电缆引至楼道1米处），并负责安装全部管线、盒预埋、包括明管、桥架及暗装箱体，内饰为毛墙毛地，白炽灯泡；各楼层地面贴砖，一层前室及公共通道地面、墙面贴瓷，各楼层公共通道天棚吊顶；电梯、单元门对讲、进户门归甲方负责；水源热泵不在乙方承包范围。工程面积为18812.7平方米。工程价款总造价32470720.20元（18812.7平米×1726元）。付款方式为，乙方垫资到主体封顶，封顶后15日内甲方支付乙方完成工程量进度款的80%，以后按双方约定支付当月完成工程量进度款的80%，工程完工达到验收标准付至90%，交工、验收、备案后付至合同工程款的97%，留3%的工程质量保险金。合同约定本合同为双方实际意思表示的实际施工合同，其它与预算及招标合同、备案合同及价格无任何关系。2、咸阳天意房地产开发有限公司1#楼《建筑设计说明》、咸阳天意房地产开发有限公司富怡花园1#、5#楼《施工图审查备案表》、咸阳天意房地产开发有限公司富怡花园1#、5#楼《施工图审查合格书》。证明1#楼总建筑面积18812.2为平方米，地上建筑面积17641.58为平方米，地下建筑面积1171.12为平方米；1#、5#楼总建筑面积37840平方米，其中1#楼建筑面积为18813平方米、5#楼建筑面积19027平方米。原告实际施工的建筑面积为18812.2平方米，应据此作为决算依据，因双方对工程单价没有争议，所以工程总造价为32470720.2元。3、2014年8月18日原、被告签订的工程承包补充协议。证明因被告工程量变更，工程总价款在原基础上增加95万元。4、2017年4月27日的报告。证明因公共通道施工难度的增加工程总价款增加9659元。5、补充协议。证明因门厅变更材料、人工费增加工程总价款增加28000元。以上合计工程总价款为3247.07202万元＋95万元＋28000元＋9659元＝3345.83792万元。上述证据即原告第一组证据，证明涉案工程总造价为33458379.2元。被告质证对于2014年8月18日签订的施工合同真实性认可，对于证明问题不认可，因为双方在2014年8月26日又签订了施工合同，并进行了备案，应以此合同作为工程价款结算的依据；对咸阳天意房地产开发有限公司1#楼《建筑设计说明》、咸阳天意房地产开发有限公司富怡花园1#、5#楼《施工图审查备案表》、咸阳天意房地产开发有限公司富怡花园1#、5#楼《施工图审查合格书》真实性均认可，对2014年8月18日原、被告签订的工程承包补充协议、2017年4月27日的报告及补充协议真实性均认可，2014年8月18日的补充协议是对施工合同的补充，不能作为工程价款结算的依据。对于人工费增加9659元认可，对于28000元增加的费用也认可。第二组证据：1、2015年2月12日原、被告签订的利息补偿协议一份。2、2015年7月30日的借条。3、证人张某某、满某某出庭证言（内容为：因被告不能按时支付工程款，被告的法定代表人孙学礼让张某某联系给其借款，因出借人不认识孙学礼，故孙学礼同意以张某某名义出具借条，被告同意承担借款利息）。4、2016年6月18日原、被告签订的补偿协议。5、2016年6月6日的联系单。6、补充协议。证明：1、在合同履行的过程中，被告未按照约定支付工程款，致使原告不能正常施工，工期延误；2、被告承诺给予原告垫资资金利息补偿300万元；3、被告应承担2015年7月30日以原告项目部工作人员名义向满某某借款100万元的利息；4、按照2017年11月16日补充协议的约定，被告应当向原告支付未付工程余款948.12992元的迟延付款利息和违约金。被告质证对利息补偿协议书真实性认可，对证明问题不认可，因为备案合同没有约定由原告进行垫资及垫资款利息；对借条的真实性及证明问题均不认可；对6月18日的补偿协议的真实性认可，对证明问题不认可，因为备案合同没有约定由原告进行垫资及垫资款利息；对工作联系单真实性不认可，因为被告从来没有见过该联系单；对11月16日的补偿协议真实性认可，对证明问题不认可，因为备案合同没有约定由原告进行垫资及垫资款利息，11月16日补偿协议约定被告向原告支付400万元工程款，原告没有按协议约定交付所有房屋，原告违约在先，所以被告不应向原告按照协议约定支付剩余工程款及协议约定的利息；对于证人证言部分，满某某与本案原告有利害关系，对证人称被告公司孙总愿意承担利息的说法不认可，对于张某某证言也部分不认可，因为原告当庭证据显示涉案项目是由秋某某和张某某二人共同承建的。第三组证据：1、原告自存的2017年11月17日施工日志。2、原告自存的2017年12月26日施工日志。3、富怡花园1#楼一层商铺现状照片7张。证明 2017年11月17日被告拿走了住宅和商铺全部钥匙，原告已将工程实际交付给了被告，被告已实际接收，使用了原告所建工程；一楼商铺被告现自己存放工程材料、门前堆放被告的材料，停放被告的工程机械；被告已实际接收、使用了原告所建工程，被告所称原告至今未给其交付一楼商铺没有事实根据。被告质证称，两个施工日志是原告单方制作的，没有任何法律效力，对真实性及证明问题均不认可，对照片真实性认可，对证明问题不认可，该照片只能证明1号楼的商铺目前现状，但不能证明原告已经将商铺交付给被告，但是照片显示原告在商铺门前安装了一个大门，把整个商铺都封起来了，被告根本没有办法进入商铺，施工机械不是被告的。原告认为，商铺周围的大门就是其安装的，因为被告不给其支付工程款，其才安装了大门，目的是为了要工程款。商铺所有的钥匙其已经交给了被告，被告已经占有还使用了该商铺。涉案工程验收了两次，第一次在11月13日，第二次在12月26日。第四组证据：原、被告双方在2014年8月26日签订的建设工程施工合同。证明被告未按合同约定支付工程款，原告有权顺延工期。被告质证对真实性认可，对证明问题不认可。按照合同约定，原告应当按月向被告提供当月完成工程量，虽然原告未报送，但是被告每月仍然向原告支付工程款。第五组证据：2017年11月17日被告的交房公告。证明原告至迟于2017年11月17日已经向被告全部交房，被告已经实际占有、使用，否则，被告不可能通知全体业主交房。被告质证对真实性认可，对证明问题不认可。因为在2017年11月16日原告仅向被告交付了住宅部分，而未将1-2层的8套商铺交付。第六组证据：竣工验收申请表、整改回复单。证明富怡花园1#楼建筑面积是18812.7m2，2017年11月13日进行了初步竣工验收，2017年11月28日整改合格。被告质证对真实性认可，对证明问题不认可，因为11月13日只是一个初步验收，实际竣工验收时间是2017年11月26日。因为原告未提供相关施工工程资料，所以涉案工程迟迟未取得竣工验收表。被告就本诉和反诉部分合并举证如下：第一组证据：原告与被告于2014年8月18日和2014年8月26日签订的工程承包合同和建设工程施工合同。证明：1、原、被告在2014年8月26日签订的建设工程施工合同和2014年8月18日签订的工程承包合同，在合同签订时间、工程承包范围，合同工期、工程造价、付款方式、违约责任等方面存在实质性内容不一致。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，依法应以备案的中标合同即2014年8月26日签订的建设工程施工合同，作为结算工程价款的根据；2、原告承建的咸阳市XX花园XX楼的工程承包范围：图纸设计包含的所有内容；3、依据原告与被告于2014年8月26日签订的工程承包合同第三条约定，原告承建的咸阳XX花园XX楼应于2016年5月10日竣工；4、双方约定的工程进度款支付的方式、时间、比例是：每月25日依据经被告审核的本月已完成工程量的75%支付月进度工程款，本工程竣工验收合格、付款至已完工程量的85%，工程结算后付款至决算价的97%，剩余3%作为本工程保修金，在缺陷责任期（竣工验收后2年）满后4天一次性付清（不计息）；5、原告逾期竣工应承担未履行部分金额每天千分之一违约金。原告质证对真实性认可，对证明问题有异议，对于工程承包范围、建筑面积、工程总造价以及以备案合同作为工程款结算依据不认可，对于其余证明问题无异议。第二组证据：XX花园XX小区XX号XX层暖通施工图两份、咸阳天意房地产开发有限公司与陕西贝莱特节能环保工程有限公司签订的《水源热泵空调系统设备、安装工程合同》一份、付款明细及收款收据七张、结算业务申请书两张。证明：1、被告开发的咸阳市XX花园XX楼的建筑总面积为18821.7平方米，结合合同固定单价每平方米1726元，合同总价为32470720.2元；2、被告开发的咸阳市XX花园XX楼的暖通施工工程中的空调系统设备及安装工程系图纸设计的施工内容，原告未予施工，该部分工程系陕西贝莱特节能环保工程有限公司施工，工程造价为3762540元，该部分工程造价依法应在合同总价中予以扣减，即合同总价为28708180.2元。原告质证对真实性、合法性认可，对关联性不认可，因与本案无关。对建筑面积认可，其余证明问题与本案无关，不认可。原告只是对工程土建部分施工，并不对空调系统的水源热泵施工，对于空调系统的水源热泵合同也没有约定。原告没有见过两份图纸。第三组证据：1号楼秦建预付工程款明细及收条68张、结算单三份、电费缴纳通知单53张（证据内容：自2014年10月28日起至2018年7月止，被告共向原告支付工程款24855547元，其中被告代原告向混凝土供应商支付商砼款53650元、垫付电费204817元，原告代收1号楼商铺购房款50万元）。证明：1、自2014年10月28日起至2018年7月止，被告每月向原告支付工程款，被告共向原告支付工程款24855547元，被告不存在违约行为；2、在合同履行过程中，原告未按合同约定将每月已完成工程量向被告报送审核，致使被告无法按照原告已完成工程量支付月度进度款。但是，为了工程的顺利施工，被告自2014年10月起至2017年10月止每月都向原告支付了工程款，根本不存在所谓的“被告未按合同约定支付工程进度款，给原告造成了很大的巨大资金压力和利息损失”的情形。原告质证对真实性、合法性认可，但对于被告向原告支付工程款的数额有异议，被告实际向原告支付23827290元，2015年6月25日的5万元收条中载明，不计入工程款内，对于工地电费部分，应扣除原告向被告支付的89791元，以上被告向原告支付明细中应扣除5万元、89791元。关于4月8日是否有两笔18万元的收款，其只向被告出具了一笔收条，另一笔其没有向原告出具收条。被告给原告支付预付款，没有按照合同约定支付，迟延了6个月时间，2015年1月21日被告向原告累计支付的预付款才达到合同约定数额的10%，造成工期延误。所以原告对被告不存在违约的证明目的不认可。第四组证据：收条一份、2017年11月17日咸阳日报一份、富怡花园住宅小区1#、2#、4#高层住宅楼竣工验收签到表一份、咸阳市XX花园XX楼XX号XX层XX户面积成果表一份、照片18张。证明：1、原告与被告于2017年11月16日签订协议书后，被告按照协议约定于2017年11月17日向原告支付工程款400万元，但是被告在2017年11月17日只向被告交付了1#高层住宅楼住房部分，未向被告交付富怡花园住宅小区1#高层住宅楼一、二层1-1至1-8号的八套商铺，原告拒不交付的行为已经构成违约，截止到2018年10月16日，原告仍未向被告交付富怡花园住宅小区1#高层住宅楼一、二层1-1至1-8号的八套商铺，且原告的施工机械仍未撤出施工现场，临建也未拆除；2、依据原告与被告于2017年11月16日签订的协议，被告先履行支付400万元工程款的义务，原告再履行交房的义务，在原告不履行全部交房义务的情形下，依据《合同法》第六十七条之规定，被告有权拒绝履行该协议的其他义务，被告不存在违约行为；3、咸阳市XX花园XX楼XX号的八套商铺建筑面积为2292.56平方米，依据合同固定单价每平方米1726元，该部分工程造价为2292.56平方米×1726元／每平方米（合同固定单价）天-2292.56平方米（建筑面积）×200元／每平方米=3498446.56元；4、2017年12月26日，富怡花园住宅小区1#高层住宅楼进行了综合验收，但是因原告未按合同专用条款36.1约定向被告交付按照国家有关规定应当移交的有关施工资料肆套并配合被告办理竣工验收手续，致使涉案工程至今未取得竣工验收备案表，即未验收合格，其行为已构成违约；5、依据原告与被告于2014年8月26日签订的建设工程施工合同第三条“合同开工日期：2014年8月26日，竣工时间：2016年5月10日。”之约定，原告于2018年11月17日向被告交付了1#高层住宅楼住房部分，原告逾期竣工长达556天，已经构成违约。依据原告与被告于2014年8月26日签订的《建设工程施工合同》39.2约定，因违约金约定过高，调整为按年利率24%计算，结合原告于2017年11月17日只将住宅部分交付给了被告，按合同固定单价每平方米1726元，1号住宅楼建筑总面积18821.7平方米，商铺建筑面积2292.56平方米，合同总价为28708180.2元，截止到2017年11月17日的违约金为28708180.2元（合同总价）×24%÷365天×556天（逾期竣工天数）=10495396元，因原告于2017年11月17日未将商铺交付给被告，该部分商铺工程造价为3956958.56元，该部分的违约金自2017年11月18日起至原告交付时止，截止到2018年7月17日，违约金为556684.32元。原告质证仅对交房公告的证据三性认可，对其余证据的三性均不认可，对证明问题1不认可，原告已于2017年11月13日将该1号楼整体交付给了被告，包含住宅楼和商铺，公告显示，向全体业主交房，并不能说明原告只交了住宅楼，且8套商铺被告已实际占有，对证明问题2、3、4、5均不认可，对证明问题2、3不认可的理由，与证明问题1不认可的理由一致，对证明问题4不认可的理由是，被告自认2017年11月17日已将该工程实际占有使用，现在被告、业主已全部入住，所以该工程为合格工程，工期延误的原因是因为被告未按合同约定付款，导致工期延误，竣工验收备案表确实没有取得，原告已经将进行竣工验收的相关资料准备齐全，但是被告未按合同约定向原告支付工程款，所以竣工验收表没有取得，对证明问题5不认可的理由是因为被告未按合同约定以及补充协议约定支付工程款，导致工期延误，所以导致工期延误的原因在被告，原告未违约。第五组证据：2016年4月8日银行进账单两份。证明被告在当天向原告支付了两笔18万元。原告质证在当天只收到了一笔18万元。第六组证据（被告变更诉讼请求后提举的证据）：XX花园XX小区XX号XX层住宅楼给排水施工图、电气施工图、原告富怡花园项目1#楼投标文件、公证书。证明：1、原告于2014年8月19日提交的富怡花园项目1#楼投标文件采暖工程的投标价为1253618.85元，该部分施工内容系图纸设计的施工内容，原告并未施工，应从工程造价中予以扣减；2、富怡花园1#楼地下室配电室和弱电室QRR7.5/SL气溶胶设备4套合计取费133613.89元，报警火灾消防主机系统：火灾控制器2台，火灾报警控制器1台，消防电话盘1台，电源盘1台，系统调试等取费144034.34元，两项合计277648.23元，该两部分系图纸设计内的内容，且原告在招标文件也予以明确，同时也属于2014年8月18日签订的工程承包合同中承包范围约定的内容，原告未予施工，也应从工程造价中予以扣减；3、原告并没有清运地面垃圾和清除临建设施地基部分，现部分商铺散水部分已部分塌陷，商铺内管路已损坏，玻璃顶棚玻璃部分毁损，达不到交付的条件，被告当庭通知原告在10日内进行维修，如果其不维修，其找施工队伍进行维修，维修费用在质保金内扣除。原告质证认为，被告所举的给排水施工图、电气施工图、公证书等超出本次变更诉讼请求举证的范围；对于投标文件真实性予以认可，对于被告以投标文件证明施工内容系图纸设计的施工内容不认可，双方2014年8月18日的施工合同为最终合同，与招标合同无任何关系，应当以该施工合同的工程范围为准；对于给排水施工图和电气施工图认可，被告确实在施工前交付给了原告，原告是按照图纸进行施工的，至于其是否将两部分工程完工，待工程最终综合验收时，予以确认，若没有完成，其予以完成；对公证书的真实性认可，对证明目的不认可，公证员无法判断哪一部分应当由原告完成而原告没有完成，对于未完项目及室外存在问题，花岗岩台阶及散水塌陷是事实，但是造成塌陷的主要原因在于被告，被告在商铺东边挖了供暖管道，导致台阶悬空，造成塌陷；围挡和临建其已经拆除，但是其拆后悔了，被告不给钱，其无法拆除；被告临建拆除后对地面恢复原状，双方没有约定；玻璃雨棚损害与其没有关系，是被告在盖门楼时，造成损害的。残疾人坡道如果是其施工范围，其可以完工。就反诉部分，原告当庭提举了如下证据：1、收据10份。证明原告已向被告支付工地用电费用89791元。被告质证予以认可。2、照片一张。证明原告在拆除临建和围墙之后，被告又重新搭建了围挡，进一步说明，原告临建和围墙的存在，并不会给被告带来实际损害。被告质证对真实性认可，对证明问题不认可，该证据与本案无关联性。根据原、被告举证、质证，合议庭对证据评议如下：就本诉部分，对原告所举第一组的真实性及所要证明的问题均予以确认；对第二组证据中的证据1、4、6的真实性予以确认，关于证据2、3，由于被告法定代表人在借条上签字并不能说明被告表示愿意承担该借款的利息，且原告与满某某之间的借贷关系属于另一法律关系，不属于本案审查的范围，故对于证据2、3所要证明的问题本院不予确认，对于证据5即工作联系单，由于原告没有进一步证明其将该联系单送达给了被告，故对于该份证据不予确认；第三组证据中的证据1、2系原告单方制作，并未经过被告确认，对该两份证据不予确认，对证据3的真实性予以确认，对证明的问题不予确认；对第四、五的真实性予以确认，对证明的问题不予确认；对六组证据真实性及证明的问题均予以确认。就被告针对本诉和反诉部分所举证据，对第一组证据真实性予以确认，对证明的问题部分予以确认；第二组证据系其抗辩扣减水源热泵价款的证据，其要求扣减的价款与其在变更诉讼请求后提举的证据即第六组证据中所举投标文件要证明的扣减的价款不一致，故对该证据不予确认；对于第三组证据，结合原告举证，对该组证据证明的问题部分予以确认；对第四组证据的真实性均予以确认，对证明的问题部分予以确认；对第五组证据即2016年4月8日的两份进账单，经由原、被告双方核对，对其中一份进账单予以确认；对第六组证据真实性予以确认。就反诉部分，对原告所举证据1的真实性及所要证明的问题均予以确认，对证据2的真实性予以确认，对证明的问题不予确认。经审理查明，2014年8月18日，被告（甲方）与原告（乙方）签订工程承包合同，约定被告将其开发的咸阳富怡花园1号住宅楼的工程施工发包给原告进行施工，工程内容为18层剪力墙结构住宅楼，地上18层（一二层为商铺）、地下一层，工程面积约为18812.7平方米（最终以图纸面积为准）；合同第二条约定，工程承包范围为图纸设计包含的所有内容：土建、水、电、外墙保温及彩塑钢窗（计量表全为指定品牌卡式表）、上下水、通风、消防，包括所有的安装工程、设备及设备配套、预留水源热泵空调管安装孔、外墙涂料、土方内外回填及桩基础，低压配电柜归乙方（甲方将低压配电柜电缆引至楼道1米处），并负责安装全部管线，盒预埋、包括明管、桥架及暗装箱体，内饰为毛墙毛地，白炽灯泡。各楼层地面贴瓷，一层前室及公共通道地面、墙面贴瓷、各楼层公共通道天棚吊顶。电梯、单元对讲、进户门归甲方。合同第三条约定，开工时间为2014年1月18日（不以招标时间计算，而以实际开工时间为准），竣工时间为2015年8月31日。合同第四条约定，本工程由乙方垫资到主体封顶。按1726元每平方米一次性包死，不留商量余地，以后如有政策性调价概不执行。建筑面积以图纸核算面积为准（阳台不封闭按一半计算面积，封闭按全面积计算）。工程总价：32470720.2元。因本工程为总价承包工程，施工单位的投标预算书不作为双方在施工过程中发生索赔或商洽的依据。合同第五条约定，乙方垫资到主体封顶，封顶后15日内甲方支付乙方完成工程量进度款的80%，以后按双月底支付当期完成工程量进度款的80%，工程完工达到验收标准付至90%，交工、验收、备案后付至合同工程款的97%，留3%工程质量保险金，工程交工后土建部分满一年返还保险金的70%，电器、给排水、通风、消防满两年后返还至90%，五年后返还保险金100%。合同第六条约定，甲方驻工地代表为靳吉壮，乙方为秋某某。合同第七条约定，开工前甲方向乙方提供二套施工图纸，乙方应在每月5号前向甲方上报上月施工任务完成的工作量，每月28号前上报下月生产计划。合同第九条约定，工程完工具备验收条件后，乙方按国家竣工验收有关规定向甲方提供验收报告，工程竣工前3天，乙方向甲方提供完整的施工技术资料两套，甲方应在收到竣工验收报告后10天内组织有关单位验收，并在验收后15天内给予认可或提出修改意见，如甲方在收到验收报告15天内不组织验收或验收后15天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被确认，即可办理工程决算手续；工程竣工验收合格后，乙方应向甲方提供完整的竣工资料两套，乙方在10日内将房屋交付甲方；本工程采取单价一次包死方式，不留商量余地，如有变更签证则另计；工程竣工验收后，向甲方递交完整的工程施工资料、竣工决算报告及完整的结算资料，甲方在收到资料后28天内进行审核并确认，竣工结算报告经甲方确认后，甲方预留3%作为工程保修金，余款按第五条约定支付。2014年8月26日，就涉案工程被告通过招标方式，确定原告为中标单位，工程建筑面积为17886平方米，中标价为30875574.77元，咸阳市建设工程招投标管理办公室于当日进行了备案。2014年8月26日，就涉案工程原、被告又签订建设工程施工合同，合同第一部分协议书的第二条约定，工程承包范围为图纸设计包含的所有内容；第三条约定开工日期为2014年8月26日，竣工时间为2016年5月10日；第五条约定合同价款30875574.77元。合同第二部分通用条款第13.1约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应延误：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行的；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成累计停工超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意顺延的其他情况。通用条款第13.2约定，承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。通用条款第14.1约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，第14.3约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同专用条款约定，工程师由监理单位委派和发包人派驻，工期延误执行通用条款第13条。专用条款第26.2约定，本合同价款采用固定综合单价方式确定……；第28条约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为施工合同签订后10日内预付工程款为中标价（合同价）的10%；第30条约定，工程进度款支付的方式、时间、比例是：每月25日依据经发包人审核的本月已完成工程量的75%支付月进度工程款，本工程竣工验收合格、付款至已完工程量的85%。工程结算后付款至决算价的97%；剩余3%作为本工程保修金，在缺陷责任期（竣工验收后2年）满后4天一次性付清（不计息）；第36.1约定，竣工验收一个月内，承包人交竣工图及文件资料四套；第39.1约定，本合同通用条款第28条工程预付款28.1约定发包人违约应承担的违约责任为延期付款按同期银行存款利率支付应付款利息，但承包人不得擅自停工，本合同通用条款第30.5约定发包人违约应承担的违约责任：竣工结算经有资质的审价机构核定后，若不能如数支付除5%的保修金外的余款，按同期银行存款利率支付拖欠的工程款利息；第39.2约定，本合同通用条款第14.2约定承包人应承担的违约责任：承包人违约应承担未履行部分金额每天千分之一违约金，造成损失的承担赔偿责任。2014年8月18日，原、被告签订工程承包补充协议，因富怡花园1号楼建筑结构有别于2号和4号楼，地上16层为住宅，一二层为商铺，对一二层商铺工程量由被告增加支付工程款95万元给原告。2015年2月12日，原、被告签订利息补偿协议，约定“陕西秦建集团公司承建的富怡花园1号楼2014年10月18日封顶，二次结构和水电安装已基本结束。因甲方工程款紧缺，乙方贷款870余万元承建此工程，乙方利息压力大，2015年2月12日经双方协商，甲方同意为乙方补偿利息80万元。”2016年6月18日，原、被告签订补偿协议，约定“富怡花园1号住宅楼由陕西秦建集团有限公司秋某某、张某某二人承建，工程已基本完工。因工程款未能及时付给二人，经双方友好协商同意一次性补偿秋某某、张某某人民币150万元，此款作为贷款利息补偿。”2017年4月27日，原告向被告出具书面报告，内容为：富怡花园在公共通道吊顶处，遇到水源热泵事先铺设的管道，由于管道受环境影响铺设较低，故吊顶也较低，因此增加了工程量，经与甲方监理协商，同意变更施工方案，公共通道吊顶增加工程价款9659元，被告法定代表人孙学礼予以签字确认。2017年11月16日，原、被告就富怡花园1号楼竣工交付事宜签订补充协议，约定“一、乙方竣工验收后，甲方付乙方工程款400万元到乙方指定账户后，乙方将1号楼房门钥匙交予甲方；二、甲方认可孙学礼经理关于1号楼工程款相关签字，甲方认可乙方提出1号楼门厅变更材料人工费28000元；三、甲方同意给乙方70万元利息补偿款；四、1号楼工程余款付款方式为‘经甲乙双方对工程余款确认后，扣除质量保证金，其余工程付款方式如下：2018年1月15日付工程余款30%，2018年4月30日付工程余款37%，2018年6月30日付工程余款30%；第三次付款前乙方将工程资料送档案馆，完成建筑资料备案、将增值税普通发票交予甲方；剩余3%工程质保金按相关规定到期支付’。双方应遵守此协议，任意一方如有违约，按工程余款的2%/天追加违约金给一方。”被告向原告支付工程款24367080元，具体明细如下：2014年10月28日付款100万元，2014年11月28日付款100万元，2014年12月26日付款10万元，2014年12月27日付款25万元。2015年1月10日付款30万元，2015年1月21日付款110万元，2015年1月30日付款50万元，2015年2月4日付款60万元，2015年2月7日付款20万元，2015年2月9日付款10万元，2015年2月10日付款300万元，2015年2月16日付款40万元，2015年4月28日付款34.3730万元，2015年5月29日付款40万元，（2015年6月25日付款5万元，不计入1号楼工程款）2015年7月7日付款1万元，2015年7月10日付款5万元，2015年7月29日付款57万元，2015年8月3日付款14.8550万元，2015年8月19日付款10万元，2015年8月28日付款10万元，2015年9月16日付款10万元，2015年10月2日付款10万元，2015年11月2日付款5万元，2015年11月18日付款10万元，2015年12月16日付款50万元。2016年2月2日付款2万元，2016年2月3日付款10万元，2016年2月5日付款12万元，2016年4月8日付款18万元，2016年5月24日付款10万元，2016年5月28日付款50万元，2016年6月22日付款30万元，2016年7月15日付款5万元，2016年8月12日付款50万元，2016年8月19日付款10万元，2016年8月27日付款19.7800万元，2016年10月24日付款150万元，2016年11月1日付款50万元，2016年11月7日付款5万元，2016年12月3日付款24.7000万元。2017年1月20日付款30万元，2017年1月25日付款7万元，2017年4月18日付款30万元，2017年4月24日付款10万元，2017年4月28日付款10万元，2017年5月4日付款20万元，2017年5月9日付款20万元，2017年5月12日付款20万元，2017年5月17日付款20万元，2017年5月23日付款20万元，2017年5月27日付款20万元，2017年6月6日付款20万元，2017年6月13日付款10万元，2017年6月20日付款10万元，2017年6月26日付款20万元，2017年6月30日付款20万元，2017年7月6日付款20万元，2017年7月11日付款30万元，2017年7月26日付款50万元，2017年8月10日付款20万元，2017年8月31日付款30万元，2017年9月18日付款30万元，2017年11月7日付款10万元，2017年11月17日付款400万元，2017年11月29日付款1万元。另，除上述支付的工程款外，被告代原告支付商品砼款53650元，代原告支付电费204817元；原告之后向被告支付了工地用电费用89791元。综上，被告共计已向原告付款24535756元。2017年11月3日，原、被告及监理方对涉案工程进行了初步验收。2017年12月26日，原、被告及勘察单位、设计单位、质监部门、监理单位对包括原告施工的富怡花园1号楼进行综合验收，在验收中发现有部分问题未完善，原告对验收不合格部分进行了整改，2017年11月28日，原、被告及监理方就整改问题向咸阳市质量安全监督站进行了书面回复。原告至今未向被告交付竣工资料，涉案工程至今未取得竣工验收备案表。2017年11月17日，被告在咸阳日报向富怡花园1号楼业主发布交房公告，内容为“富怡花园1号楼已具备交房条件，我公司拟定于2017年11月17日开始交房，届时敬请前往富怡花园临时交房处办理收房手续。”富怡花园1号楼1-8号商铺建筑面积为2292.56平方米，依据合同约定的每平方米1726元单价计算，该部分工程造价为3956958.56元；原、被告双方没有办理1-8号商铺的交接手续。2019年1月21日，经现场勘察，原告在1-8号商铺前面的临建和大铁门没有拆除，部分商铺中堆放有杂物，原告自认其在5号商铺中放置了一张乒乓球桌，其项目部工作人员在8号商铺中做饭。2019年1月21日，原告将商铺内的杂物清理完毕，2019年1月28日，原告拆除了两扇大铁门和大铁门的围墙，2019年2月28日，原告对临建进行开始拆除，3日后即2019年3月2日拆除完毕，之后7日内对垃圾进行了清理。被告对于原告在当时拆除大铁门和临建的情况表示知晓，但认为没有达到恢复原状的标准。审理中，由于原、被告双方主张的涉案合同的效力与本院认定的不一致，本院向原、被告双方予以了释明，原告表示不变更诉讼请求，被告将要求原告承担逾期竣工违约金及未交付商铺的违约金变更为要求原告赔偿迟延交房损失，其中：已交付房屋的部分损失为9320851.74元，具体计算方式为：以33458379.2元（合同总价款32470720.2元，加上变更签证的95万元、2.8万元、9659元）减去水源热泵的工程价款1253618.85元（原告在投标文件中的价款）之后所得的工程款为计算基数，以备案合同约定的竣工日期即2016年5月10日为起算时间计算至2017年11月17日止，按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%的四倍计算；未交付的商铺部分损失以未履行的金额4906958.56元（商铺价款3956958.56元加上商铺变更签证的95万元）为计算基数，从2017年11月18日起计算至交付之日，按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%的四倍计算。本院认为，由于原、被告双方对部分事实争议较大，就本案的处理，本院从以下几个方面予以认定。一、涉案的两份施工合同的效力问题。（一）关于2014年8月18日的施工合同的效力。根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公共安全的项目属于必须进行招标的工程建设项目，2000年5月1日由国家发展计划委员会发布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括商品住宅。由于涉案工程系商品住宅，属于必须招标的工程，而原、被告双方就该工程未通过招标遂签订了施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，该施工合同违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，为无效合同。（二）关于2014年8月26日的施工合同的效力。根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就招标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人进行招标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分；前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”而原、被告双方在招标前，于2018年8月18日就涉案工程项目签订了施工合同，该行为影响了中标结果，故2014年8月26日的中标无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原、被告双方于2014年8月26日根据中标结果签订的施工合同，依法也属于无效合同。二、本案中被告应付原告工程款的数额。由于涉案的两份施工合同均无效，原、被告双方就涉案工程项目自行进行了验收，被告在验收时未提出异议，且被告已将住宅楼交付了业主使用，可视为其对工程质量的认可。从庭审查明的事实来看，原、被告双方就涉案工程项目的总面积和单价均没有异议，均与2014年8月18日的施工合同一致，故本院认定该合同为双方实际履行的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”之规定，应当参照双方2014年8月18日的施工合同结算工程价款。同时，在施工过程中由于工程量增加，原、被告双方的签证部分也应当作为工程价款的组成部分。所以，本案的工程价款应包括2014年8月18日的施工合同约定的价款32470720.2元，以及签证部分即一二层商铺增加工程量的价款95万元、公共通道吊顶增加的工程价款9659元及1号楼门厅变更材料增加的人工费28000元，共计为33458379.2元，被告应当据此向原告支付工程款。被告认为水源热泵空调系统设备及安装的工程属于原告应施工的范围，而原告未施工，故应从工程价款中扣减该部分工程款；本院认为，双方实际履行的合同工程范围未包含该部分工程，且在涉案施工合同签订之前，被告已经与第三方签订了施工合同，将该工程交由第三方施工，故不应从工程价款中扣减水源热泵空调系统设备及安装的工程款。综上，结合被告已付原告的款项，被告未付原告工程款的数额为8922623.2元（总工程价款33458379.2元-已付工程款24535756元）。但是，在本案中被告应支付原告工程款的数额，应当参照2014年8月18日的施工合同的约定予以确定。该合同第五条约定“乙方垫资到主体封顶，封顶后15日内甲方支付乙方完成工程量进度款的80%，以后按双月底支付当期完成工程量进度款的80%，工程完工达到验收标准付至90%，交工、验收、备案后付至合同工程款的97%”，事实上，就涉案工程由双方及监理方进行了验收，对验收不合格的部分原告进行了整改，对整改后的结果由双方及监理方共同以书面形式予以了确认并上报质量安全监督部门，说明工程达到了验收标准，但是工程验收备案手续原告至今没有配合被告办理，故参照合同的上述约定，被告应向原告支付工程总价款的33458379.2元的90%即30112541.28元，再扣除已支付的24535756元，在本案中应付5576785.28元。三、被告支付拖欠原告工程款的利息及违约金问题。关于原告向被告主张支付拖欠工程款的利息，对于利率的标准，因涉案两份施工合同均无效，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，由被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向原告支付利息。对于利息的起算时间，应参照合同关于应付工程款的时间之约定。在本案中，被告应当支付原告的工程款数额为5576785.28元，参照2014年8月18日的施工合同的约定，该款应当在工程完工达到验收标准时向原告支付，由于双方向咸阳市质量安全监督站书面回复验收整改结果的时间是2017年11月28日，应认定该时间为达到验收标准的时间，被告应当从该天起以应支付的工程款数额为计算基数，向原告支付利息至款付清之日止。关于原告主张拖欠工程款的违约金，原告该主张系依据双方于2017年11月16日签订的补充协议，该协议约定“1号楼工程余款付款方式为经甲乙双方对工程余款确认后，扣除质量保证金，其余工程付款方式如下：2018年1月15日付工程余款30%……双方应遵守此协议，任意一方如有违约，按工程余款的2%/天追加违约金给一方”，但在该协议签订后，双方就工程余款未进行确认，所以工程余款支付的比例和时间没有基础，该协议对支付工程余款的约定条件未成就，故原告向被告主张迟延付款违约金没有依据，本院不予支持。四、关于迟延付款和利息补偿问题。原、被告于2015年2月12日、2016年6月18日签订的利息补偿协议以及2017年11月16日签订的补充协议分别针对因被告迟延支付工程进度款向原告补偿利息以及其他事项进行了约定，该三份协议是对双方在合同履行过程中产生的争议所达成的约定，均有效。就被告迟延支付工程进度款问题之争议，双方应遵照此约定予以履行，被告应向原告支付利息补偿款300万元。原告认为其向满某某借款的利息应当由被告承担，本院认为,首先原告与满某某之间的借贷关系不属于本案审查的范围，其次原告以被告法定代表人在其向满某某出具的借条上签名为由向被告主张该借款利息，证据不足。故对于原告要求被告承担其向满某某借款的利息，本院不予支持。五、关于逾期竣工的问题。（一）住宅和商铺交工的认定。原、被告双方于2017年11月16日签订的补充协议约定被告支付原告400万元工程款后，原告将1号楼房门钥匙交予被告，而被告于2017年11月17日向原告转款400万元，并于当天在报纸上向业主公告交房。据此，应认定2017年11月17日为原告向被告交房的时间节点。但在该天是否将住宅和商铺全部交付双方存在争议，原告认为其将住宅和商铺全部交付给了被告，因为被告当天已经在报纸上以公告方式向业主通知交房，所以其已经将住宅楼和商铺交付给了被告，同时其工作日志中记载其将商铺的钥匙交给了被告；被告认为事实上原告至今没有向其交付商铺。本院认为，首先原告提供的工作日志是其单方制作的，商铺钥匙是否交付无其他证据证明，其次，根据庭审中原告的陈述及庭审后本院现场勘查情况，原告当时在商铺前面安装了大铁门，且商铺前面的临建设施原告没有拆除，即使原告向被告交付了商铺的钥匙，但是临建和大铁门的存在，直接影响到商铺的使用，故应认定在2017年11月17日原告未向被告交付商铺，仅交付了住宅楼。本案在审理中，原告在2019年1月28日对两扇大铁门和大铁门的围墙进行了拆除，在2019年2月28日对临建开始拆除， 2019年3月2日临建拆除完毕，之后一周内将垃圾予以了清理。被告对于原告拆除大铁门和临建的事实当庭表示其当时知晓，但认为仍未达到拆除后的交付条件，诸如临建拆除后的地基没有平整、垃圾没有清理彻底；本院认为，在原告将大铁门、围墙和临建拆除后已不影响商铺的使用，故应以原告最终拆除完临建的时间即2019年3月2日作为认定商铺交付的时间较妥，至于对拆除后的现场应当恢复到什么程度，由于双方事先没有约定，故在原告拆除并将垃圾清运完毕即可。（二）迟延交工的时间。根据2014年8月18日的施工合同的约定，涉案工程竣工日期为2015年8月31日，而原告于2017年11月17日将住宅楼交付给被告，故原告迟延交付住宅楼的期间应从2015年8月31日计至2017年11月16日，商铺迟延交付期间应从2015年8月31日计至2019年3月1日。六、关于迟延交工的赔偿问题。原告认为由于被告迟延支付工程进度款导致其迟延交工，所以工期应顺延。关于被告迟延支付工程进度款工期是否顺延，本院认为，首先双方2018年8月18日的施工合同就工期顺延的情形未作明确约定，其次就迟延支付工程进度款被告已通过协议对原告进行了利息补偿，协议中均没有约定被告迟延付款原告工期相应顺延，且事后原告也未向被告申请工期顺延，第三涉案工程是由原告垫资进行施工，迟延支付工程进度款并不当然是工期顺延的理由。故原告认为工期应当顺延的理由不能成立。被告要求按照合同关于工期的约定向原告主张迟延交工损失，由于原告确实延期交工，故其应当赔偿迟延交工给被告造成的损失。虽然因合同无效导致赔偿的损失应以实际损失为限，但原告迟延交工并非合同无效所造成，与合同无效无关，而其迟延交工不仅会造成被告工程管理费用、投资成本增加，被告不能按计划实现投资目的，还会影响到被告与购房户的履约、导致被告向购房户迟延交房、迟延办证，被告的财产利益势必受损，被告对于其损失虽未提举证据予以证明，但并不意味着没有损失，而是损失大小无法确定，原告对于被告的损失应当有所预见。原告认为迟延交工的过错方在于被告，其并没有提举证据予以证明，且其以被告迟延支付工程进度款作为抗辩理由也不能成立。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”之规定，根据公平原则，本院对被告的损失酌情予以确定。损失以住宅交付的时间即2017年11月17日为节点，分两部分计算，第一部分为：以合同约定的工程价款和变更签证增加工程量的价款的合计款项33458379.2元作为计算基数，从2015年8月31日起计至2017年11月16日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算；第二部分为：以商铺价款和商铺变更签证增加工程量的价款的合计款项4906958.56元作为计算基数，从2017年11月17日起计至2019年3月1日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算。七、关于施工资料的交付和竣工验收手续办理问题。工程完工后，原告作为施工方，负有向被告交付施工资料和配合办理竣工验收备案手续的义务。八、关于增值税发票问题。就涉案工程原告已收取了被告工程款24535756元，同时在本案中被告应付原告工程款5576785.28元，故原告应按该两部分合计款项向被告开具增值税发票。综合以上分析认定，就本案本诉部分，被告应当支付原告工程款5576785.28元及利息（从2017年11月28日起计算至款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算）、支付利息补偿款300万元；对于剩余的10%工程款3345837.92元，参照合同约定，由于付款条件未成就，故本院不予涉及；对于原告的其余诉讼请求本院予以驳回。就反诉部分，被告请求原告撤出施工现场、拆除临建设施、交付咸阳市富怡花园1号楼1到8号的八套商铺，由于原告已将商铺前面的大铁门和临建设施予以拆除，对商铺的交付和使用已不构成障碍，被告可以接收和使用商铺，双方无需再行办理交接手续，故对于被告该请求本院不再作以判处；被告请求原告交付竣工资料并配合其办理竣工验收备案手续、请求原告向其开具增值税发票，本院予以支持，增值税发票按工程款30112541.28元开具；对于被告请求原告赔偿逾期竣工、交房损失，本院酌情予以支持，具体见本院前述的认定。关于被告认为原告对电器和消防部分的工程未完工，应在工程款中扣减未完工部分的工程价款，对于此节，本院认为属于合同是否继续履行的问题，由于原告当庭认可该部分如果属于其应当完工的部分，其表示如果在工程最终进行综合验收时不合格，其予以完工，据此说明原告表示愿意继续履行合同，故对于上述部分的工程价款的扣减问题本院不应处理，被告就未完工部分提举了相应证据，但原告未置可否，未对其是否完工的履行情况加以证明，所以其应当及时与被告就该部分进行确认，若未完工应积极完工，否则应当承担对其不利的法律后果，若发生款项扣减的情形，双方可在未付的10%的工程款中另行解决。被告提出的工程质量问题，由于其在本次诉讼中未提出明确的反诉请求，本案不予涉及，就工程质量问题由双方另行解决。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零九条、第二百七十一条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条之规定，判决如下:一、被告咸阳天意房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西秦建集团有限公司工程款5576785.28元及利息（从2017年11月28日起计算至款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算）。二、被告咸阳天意房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西秦建集团有限公司利息补偿款300万元。三、原告陕西秦建集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿被告咸阳天意房地产开发有限公司逾期交房损失，损失分两部分计算，具体为：①以33458379.2元为基数，从2015年8月31日起计至2017年11月16日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算；②以4906958.56元为基数，从2017年11月17日起计至2019年3月1日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算。四、原告陕西秦建集团有限公司于本判决生效后十日内向被告咸阳天意房地产开发有限公司交付竣工资料并配合被告咸阳天意房地产开发有限公司办理竣工验收备案手续。五、原告陕西秦建集团有限公司于本判决生效后十日内按30112541.28元的工程款向被告咸阳天意房地产开发有限公司开具增值税发票。六、驳回原告陕西秦建集团有限公司的其他诉讼请求。七、驳回被告咸阳天意房地产开发有限公司的其他反诉请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费120126元，诉讼财产保全费5000元，诉讼财产保全担保费18963元，合计144089元（原告已交纳），由原告陕西秦建集团有限公司承担54089元，由被告咸阳天意房地产开发有限公司承担90000元；反诉案件受理费44056元（被告已交纳），由被告咸阳天意房地产开发有限公司承担27056元，由原告陕西秦建集团有限公司承担17000元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。若当事人上诉的，应当在递交上诉状后七日内交纳上诉案件受理费，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院，逾期视为自动撤回上诉。        审  判  长    刘康军                      人民陪审员    王增明                      人民陪审员    张玉生 二0一九年五月十三日 书  记  员    王倩文    1