山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁10民初314号原告（申请执行人）：浙江暨阳建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道城西开发区协和路77号。法定代表人：杨国庆，董事长。委托诉讼代理人：刘琳琳，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：任维斌，山东隆润律师事务所律师。被告（案外人）：徐博，男，1981年11月14日出生，汉族，住山东省威海市火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：张晓静，山东泰祥律师事务所律师。第三人（被执行人）：威海乾元房地产开发有限公司，住所地山东省威海临港经济技术开发区苘山镇深圳路14-6号。法定代表人：吴耿荣，董事长。委托诉讼代理人：单伟，男，该公司员工。原告浙江暨阳建设集团有限公司（以下简称暨阳公司）与被告徐博、威海乾元房地产开发有限公司（以下简称乾元公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告暨阳公司之委托诉讼代理人刘琳琳、任维斌，被告徐博之委托诉讼代理人张晓静，被告乾元公司之委托诉讼代理人单伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。暨阳公司向本院提出诉讼请求：准许查封并执行登记在乾元公司名下的威海临港经济技术开发区商铺。事实和理由：2015年3月17日，暨阳公司与乾元公司建设工程施工合同纠纷一案，在威海市中级人民法院主持下达成调解协议，乾元公司给付暨阳公司工程款4800万元，并由威海市中级人民法院作出（2015）威民一初字第13号民事调解书。2015年4月17日，威海市中级人民法院作出（2015）威执一字第126-1号执行裁定，查封了乾元公司开发的案涉房屋。在案件执行过程中，徐博提出执行异议，2018年10月18日，威海市中级人民法院作出（2018）鲁10执异93号执行裁定，中止对案涉房屋的执行。但暨阳公司对案涉房屋享有建设工程优先受偿权，徐博不属于为生活消费购买商品房的消费者，系因抵顶借款而与乾元公司签订了商品房预售合同，属于乾元公司为案外人屠春夫向徐博借款而提供的一种担保方式，未按照规定办理备案手续，徐博也未实际占有案涉房屋，不能对抗暨阳公司的建设工程价款优先受偿权。徐博辩称，1.暨阳公司在威海市中级人民法院调解案件中的4800万元工程款对案涉房屋不享有建设工程价款优先受偿权；2.徐博与乾元公司签订的抵顶协议是在双方借款已经到期，乾元公司无力偿还的情况下，对借款本息进行结算后达成的以物抵债协议，合法有效，不属于为借款所提供的担保；3.徐博未合法占有案涉房屋并非自己原因，系因所在小区未经综合验收，不具备向购房者交付房屋的条件。乾元公司述称，其与徐博之间是一种以房抵债的关系，徐博不是正常的消费者。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月17日，徐博与屠春夫、乾元公司、张杰、天衣轮胎（威海）有限公司签订借款担保合同，约定徐博向屠春夫出借人民币600万元，借款期限自2014年4月17日至2014年5月16日，乾元公司、张杰、天衣轮胎（威海）有限公司就该笔借款提供连带责任保证。同日，徐博通过建设银行向屠春夫指定账户转账600万元，屠春夫向徐博出具借据。2014年9月1日，徐博与乾元公司签订协议书，约定因屠春夫于2014年4月29日还款300万元，尚欠300余万元（含利息）未按期偿还，乾元公司以案涉房屋抵顶给徐博，抵顶价值为1764160元；协议签订后双方即对案涉房屋进行交接，乾元公司配合徐博将案涉房屋网签到徐博名下后，徐博即取得涉案房屋所有权；徐博同意在案涉房屋网签至其名下后，确认该笔借款本金余额130万元。2014年9月16日，乾元公司与徐博签订《威海市商品房【预售】合同》，约定，合同签订时，徐博购买涉案房屋，一次性支付全部价款1764160元。但徐博未就案涉房屋办理所有权预告登记手续。2015年3月17日，暨阳公司与乾元公司建设工程施工合同纠纷一案，在本院主持下达成调解协议，乾元公司给付暨阳公司工程款4800万元，并由本院作出（2015）威民一初字第13号民事调解书。2015年4月17日，本院作出（2015）威执一字第126-1号执行裁定，查封了乾元公司开发的案涉房屋。在案件执行过程中，徐博提出执行异议，2018年10月18日，本院作出（2018）鲁10执异93号执行裁定，中止对案涉房屋的执行。另查明，2017年3月8日，暨阳公司诉乾元公司建设工程施工合同纠纷一案中，威海市环翠区人民法院作出（2017）鲁1002民初692号民事判决，确认暨阳公司在19915911.15元及利息范围内对正棋山一号二期A01地块1#、2#、3#、4#楼及地下车库工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。暨阳公司出具威海市公安局出具的门楼号预编通知证实案涉的67号楼即为上述判决书所缺确认的其享有优先受偿权的2号楼。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。从上述规定看，只有在当事人签订房屋买卖合同时，买受人才能对不动产享有物权期待权。本案中，徐博因向屠春夫出借款项600万元，借款到期后屠春夫还款300万元，在尚欠300万元未能清偿的情况下，作为借款保证人的乾元公司与徐博签订协议书，同意以涉案房屋抵顶部分欠款1764160元，后乾元公司与徐博后又签订了商品房买卖合同。在双方的以物抵债协议中，履行债务的意思远远大于买卖的意思。徐博是在屠春夫无力偿还借款、仅能以乾元公司的房屋来抵债的情形下与乾元公司签订的商品房预售合同，本意是乾元公司以案涉房屋承担担保责任，抵偿屠春夫所欠徐博债务，并无购买案涉房屋用以居住使用的真实意思。现，徐博与乾元公司并无房屋买卖的合意，徐博仅希望实现其金钱债权，物的交付只是金钱债权履行的替代手段，其不能产生对物之交付的期待权。即便徐博与乾元公司签订了商品房预售合同，其以物抵债的基础法律关系并未发生实质性变化，如果商品房预售合同未能履行，徐博仍然可以主张原债权，并无予以特殊保护即赋予其物权期待权之必要。公示公信原则是物权变动中的一项基本原则，物权期待权缺乏公示，应严格限制其适用范围。赋予徐博等以物抵债的受让人以物权期待权使其能够排除强制执行，会导致当事人自行确认并签订清偿协议的债权优先于经过司法机关确认并采取执行措施的债权受偿，扰乱债权清偿顺序，损害债权平等受偿原则，也必定会损害其他债权人的利益。案涉房屋性质为商用并非住宅，徐博未向乾元公司实际交付购房款，未就案涉房屋办理预告登记，对案涉房屋亦未合法占有使用，徐博主张对案涉房屋享有物权期待权并足以排除强制执行，本院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释第三百一十三条之规定，判决如下：准许执行威海市中级人民法院（2015）威执一字第126-1号执行裁定查封的位于威海临港经济技术开发区商铺。案件受理费100元，由徐博负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。本院（2018）鲁10执异93号执行异议裁定于本判决生效后自动失效。审 判 长  杨秀萍审 判 员  侯善斌人民陪审员  于荣舵二〇一九年五月六日书 记 员  张济节