河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终505号上诉人（一审被告、反诉原告）：开封市启洋建筑工程有限公司。住所地:尉氏县人民路东关段。法定代表人：王小丽，公司经理。委托诉讼代理人：朱新勇、王紫羽，河南智卓律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告、反诉被告）:河南祥宏建设工程有限公司。住所地:兰考县孟寨乡北宋庄村。法定代表人：杨红波，公司经理。委托诉讼代理人：李亚华、徐亚楠（实习），河南咸平律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人开封市启洋建筑工程有限公司（以下简称启洋建筑公司）因与被上诉人河南祥宏建设工程有限公司（以下简称祥宏建设公司）合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫0222民初2897号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。启洋建筑公司上诉请求：请求二审法院撤销一审法院（2018）豫0222民初2897号民事判决并依法改判。事实与理由：1、双方签订的《工程承包合同书》明显违反《合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三项以及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，祥宏建设公司违法将其承包的全部工程转包给没有施工资质的启洋建筑公司，违反了法律的强制性规定，应属无效合同，启洋建筑公司不应支付违约金。2、根据《合同法》第一百一十六条的规定：“当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”，定金与违约金不能同时适用。3、启洋建筑公司实际损失有购买材料的费用、加工费、人工费，祥宏建设公司未提供任何经济损失的证据材料，即使有损失也是祥宏建设公司自己造成的，应由祥宏建设公司承担。一审法院判决启洋建筑公司退定金并承担违约金有失公平。祥宏建设公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，应当依法予以维持。祥宏建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决解除祥宏建设公司、启洋建筑公司双方的合同；2.依法判令启洋建筑公司返还合同定金100000元；3.依法判令启洋建筑公司向祥宏建设公司支付合同违约金276000元。启洋建筑公司向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判令解除双方签订的工程承包合同书；2.请求依法判令祥宏建设公司赔偿启洋建筑公司经济损失400000元（包含工程材料款、人工费等）。一审法院认定事实，祥宏建设公司（甲方）承包河南青和实业有限公司在通许县工业园区内办公楼、宿舍楼工程后，又将其承包的办公楼、宿舍楼钢结构建筑工程分包给启洋建筑公司（乙方），双方于2018年5月份，签订了工程承包合同书一份，合同主要内容：第一条：工程概况1、工程名称：河南青和实业有限公司办公楼、宿舍楼；2、工程地点：通许县工业园区；3、承包范围和内容：甲方提供双方认可的办公楼和宿舍楼建筑图纸的钢结构部分，不含土建工程；4、技术参数：按图纸施工。第二条：工程造价工程含税总造价：1380000元。第三条：工期1、本合同项下工程的工期为45天，自2018年6月1日开始至2018年7月15日竣工……第四条：设计变更1、有下列情况之一可变更：（1）施工中出现设计不合理时；（2）甲方根据工程情况要求变更时；2、所有变更均以书面形式通知对方，并签署变更协议……第五条：工程结算1、自签订合同之日起二日内，甲方向乙方预付工程款的10万元作为合同定金壹拾万元；2、乙方钢架全部进入工地，甲方向乙方支付72万元柒拾贰万元；3、钢架及楼层板材料全部安装完毕，甲方向乙方支付工程款42万元（肆拾贰万元）……第七条：乙方责任……5、任何一方擅自变更履行或终止本合同（包括经催告3日内仍不按合同履行）即视为根本违约，按本合同总额的20%追究违约责任……合同签订后，祥宏建设公司向启洋建筑公司支付了100000元定金，启洋建筑公司也制作了部分钢结构成品，并运送到工地。2018年7月6日，河南青和实业有限公司向祥宏建设公司发出整改通知，认为启洋建筑公司运送的钢结构加工材料，框架钢柱没有按设计图纸施工，达不到设计要求和施工质量验收规范，责令祥宏建设公司按要求进行重新加工。2018年7月7日，祥宏建设公司向启洋建筑公司发出整改通知，责令启洋建筑公司于2018年7月10日前按通知要求整改完成，启洋建筑公司在收到祥宏建设公司整改通知后未能整改，并且已将钢结构材料运走,造成祥宏建设公司无法按照工期给河南青和实业有限公司完工。另查明，启洋建筑公司购买地脚锚栓424个，单价13元，共计5512元。现启洋建筑公司认可其实际加工的钢结构部分与祥宏建设公司提供的图纸有所变更。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，双方签订的工程承包合同书系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，属合法有效的合同。双方应依据合同约定全面履行自己的义务。祥宏建设公司依据合同约定向启洋建筑公司支付定金100000元，而启洋建筑公司提供的钢架结构与祥宏建设公司提供的图纸不符，在接到整改通知后又不进行整改，而是将钢结构材料拉走，显然违反合同约定，构成违约，依法应当向祥宏建设公司退还定金100000元，并应当按照合同约定承担违约责任。依据双方签订的工程承包合同书关于违约金的约定，启洋建筑公司应当向祥宏建设公司支付违约金276000元（1380000×20%）。因启洋建筑公司在施工中购买地脚锚栓424个支出5512元,祥宏建设公司应当予以给付。启洋建筑公司要求祥宏建设公司赔偿其他经济损失的请求，因启洋建筑公司未能提供证据证明，且造成合同不能履行的原因在于启洋建筑公司，故不予支持。因双方均同意解除工程承包合同，予以解除。一审法院判决：一、解除祥宏建设公司、启洋建筑公司签订的工程承包合同；二、开封市启洋建筑工程有限公司于判决书生效之日起十日内退还给河南祥宏建设工程有限公司定金100000元；三、开封市启洋建筑工程有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿给河南祥宏建设工程有限公司违约金276000元；四、河南祥宏建设工程有限公司于判决书生效之日起十日内给付开封市启洋建筑工程有限公司材料款5512元；五、驳回开封市启洋建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6940元，由开封市启洋建筑工程有限公司负担。反诉案件受理费减半收取3650元，由河南祥宏建设工程有限公司负担50元，由开封市启洋建筑工程有限公司负担3600元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，一审审理期间启洋建筑公司辩称其公司具有施工钢结构厂房的能力，且提交了公司经营范围，从其公司经营范围可知，启洋建筑公司经营范围亦含钢结构厂房建造，证明启洋建筑公司具有施工案涉工程的资质和能力。祥宏建设公司承包河南青和实业有限公司在通许县工业园区内办公楼、宿舍楼工程后，只是将全部工程中的钢结构分项工程分包给了启洋建筑公司，不存在将工程肢解分包的情形。综上，启洋建筑公司认为祥宏建设公司违法将其承包的全部工程转包给没有施工资质的启洋建筑公司，违反了法律的强制性规定，合同应属无效，启洋建筑公司不应支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方签订工程承包合同书后，祥宏建设公司依据合同约定向启洋建筑公司支付定金100000元，而启洋建筑公司在履行合同过程中提供的钢架结构与建设单位及祥宏建设公司提供的图纸不符，又不进行整改，而是将进场的钢结构材料拉走，构成违约，应当向祥宏建设公司退还定金100000元，并应当按照合同约定承担违约责则，一审判决并未适用定金罚则，启洋建筑公司认为定金罚则与违约金责任不能同时适用的上诉理由，无事实依据，不能成立。对于启洋建筑公司主张的损失，无法律依据，本院不予支持。综上所述，启洋建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10590元，由启洋建筑公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 震二〇一九年五月十三日书记员 刘霁月