福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽02民初754号 原告：厦门厦工机械股份有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路**。 法定代表人：许振明，董事长。 委托诉讼代理人：蔡颖颖、李宜亭，福建联合信实律师事务所律师。 被告：陕西厦工工贸有限公司，住，住所地陕西省西安市新城区幸福北路**/div> 法定代表人：张树勋，总经理。 委托诉讼代理人：姚莉莉，女，该公司职员。 被告：陕西厦工工贸有限公司延安分公司，住所，住所地陕西省延安市宝塔区柳林镇南二十里铺div> 负责人：张晓辉。 被告：张树勋，男，1946年2月28日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。 委托诉讼代理人：姚莉莉，女，陕西厦工工贸有限公司职员。 被告：孙剑武，男，1965年10月26日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。 委托诉讼代理人：王保亮，陕西简能律师事务所律师。 被告：杨玉琳，女，1972年10月14日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。 被告：岳小键，女，1979年6月3日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。 委托诉讼代理人：周剑，陕西索骥律师事务所律师。 被告：吴荣，男，1977年12月26日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。 原告厦门厦工机械股份有限公司（以下简称厦工公司）与被告陕西厦工工贸有限公司（以下简称陕厦公司）、陕西厦工工贸有限公司延安分公司（以下简称延安分公司）、张树勋、孙剑武、杨玉琳、岳小键、吴荣买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月9日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。厦工公司的委托诉讼代理人蔡颖颖、李宜亭，陕厦公司、张树勋的共同委托诉讼代理人姚莉莉，孙剑武的委托诉讼代理人王保亮，岳小键的委托诉讼代理人周剑，吴荣到庭参加诉讼。延安分公司、杨玉琳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 厦工公司向本院提出诉讼，请求判令：1、陕厦公司支付货款42450167.18元（其中延安分公司支付5325168.72元）及逾期违约金（以逾期金额为基数，按日万分之五自2014年3月31日暂计至2016年7月31日，详见计算清单）；2、张树勋、孙剑武、杨玉琳、岳小键、吴荣对上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费、诉前保全费由各被告承担。事实与理由：2014年1月1日，厦工公司与陕厦公司签订一份《2014年厦工产品经销协议》，约定厦工公司授权陕厦公司为厦工公司2014年度经销商；协议有效期为一年，自2014年1月1日至2014年12月31日止；陕厦公司逾期付款的，逾期付款金额从逾期之日起以每日万分之五支付资金占用费；被告张树勋、孙剑武、杨玉琳、岳小键、吴荣向厦工公司出具了《担保承诺函》，承诺自愿为陕厦公司向厦工公司提供连带责任保证担保，保证范围为2014年1月1日前及2014年1月1日至2018年12月31日期间陕厦公司与厦工公司经销协议及相关业务往来所发生的欠厦工公司的款项、违约金、资金占用费、贴息、银行费用及厦工公司实现债权的费用等，保证最高限额为4370万元，担保责任期间为陕厦公司总债务额确定之日起二年。其后，陕厦公司在厦工公司出具的《厦工应收账款确认函》多次对账确认。2016年1月1日，被告张树勋、孙剑武、杨玉琳、岳小键、吴荣再次向厦工公司出具了《担保承诺函》，承诺自愿为陕厦公司向厦工公司提供连带责任保证担保。陕厦公司至今仍拖欠厦工公司货款42450167.18元，其中延安分公司尚欠货款5325168.72，张树勋、孙剑武、杨玉琳、岳小键、吴荣亦未对上述债务承担连带清偿责任。为维护厦工公司权益，特提起诉讼。 陕厦公司辩称：一、厦工公司在未与陕厦公司进行任何沟通的情况下进行诉讼并申请法院冻结陕厦公司账户，违背诚实信用原则。二、陕厦公司为履行合作合同，付出大量人力、物力、财力，厦工公司的多项承诺至今未兑现且产品质量不稳定，致使陕厦公司一直处于经营亏损状态。三、厦工公司要求陕厦公司承担资金占用费及滞纳金等显失公平，应属无效约定。四、厦工公司诉请陕厦公司的欠款不符，扣除服务费、汇款及返利后，陕厦公司实际欠款金额为33722073.7元。 张树勋的答辩意见与陕厦公司一致。 孙剑武辩称：一、同意陕厦公司的答辩意见。二、厦工公司所述关于孙剑武的事实部分错误，鉴定的四份担保承诺函签字并非孙剑武本人所签，不是其真实意思表示，与孙剑武无关，孙剑武不应承担任何法律责任。三、孙剑武请求驳回厦工公司对孙剑武的诉讼请求，并承担孙剑武因此产生的鉴定费3万元。 岳小键辩称：岳小键自始不知存在该担保事宜，厦工公司提供的证据关于岳小键签名及手印均非本人完成，岳小键未委托过第三人代为签订。岳小键在本次开庭前申请对其签名及手印进行司法鉴定，希望法庭批准以查明事实。岳小键要求厦工公司赔偿因本案产生的差旅费及后期可能产生的司法鉴定费用。 吴荣辩称：一、同意陕厦公司的答辩意见。二、厦工公司所述关于吴荣的事实部分错误，鉴定的四份担保承诺函签字并非吴荣本人所签，不是其真实意思表示，与吴荣无关，吴荣不应承担任何法律责任。三、吴荣请求驳回厦工公司对吴荣的诉讼请求，并承担吴荣因此产生的鉴定费29375元。 延安分公司、杨玉琳未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，结合当事人提供的证据，本院认定事实如下： 2014年1月1日，厦工公司（甲方）与陕厦公司（乙方）签订一份《2014年厦工产品经销协议》，约定甲方授权乙方为甲方产品2014年度经销商；协议第5.1条付款结算规定约定，乙方同意严格遵守甲方《付款结算管理规定》（见附件4），并付款结算约定及时将货款支付甲方；协议第11.7条约定，本协议有效期从2014年1月1日起至2014年12月31日止，本协议期满若双方未签订新的合同且本合同所述相关业务尚在继续，则视为双方同意延长该协议有效期并按该协议条款继续履行，同时不影响甲方对乙方及相关担保人的债权追索权。《付款结算管理规定》第2条付款约定，全款销售业务乙方售出样机（以客户提机日为准）后7天内必须将货款付达甲方，分期销售业务首付款及每期到款必须在乙方与客户买卖合同约定的每个付款日后7天内将货款付达甲方；第8条逾期付款管理约定，乙方逾期付款的，逾期付款金额从逾期之日起以每日万分之五向甲方支付资金占用费；考核期间若乙方资金占用费核算存在异议，须在甲方发出书面通知的15天内提交核算差异的具体资料和数据给甲方核对，若乙方未提出书面反馈意见，则视为乙方对甲方的考核结果无异议。 2012年1月1日，张树勋、孙剑武、岳小键、吴荣向厦工公司出具《担保承诺函》，承诺为陕厦公司在出具本担保承诺函之前以及出具本承诺函时至2016年12月31日前与厦工公司业务往来中对厦工公司所承担的一切责任与义务承担最高额担保责任；担保方式为连带责任保证；保证最高限额为4000万元；担保范围为所欠货款、违约金、资金占用费、贴息、银行费用及厦工公司实现债权的费用等，保证期间为陕厦公司总债务额确定之日起五年。 2013年1月1日，张树勋、岳小键、吴荣、孙剑武、杨玉琳向厦工公司出具《担保承诺函》，承诺自愿为陕厦公司向厦工公司提供连带责任保证担保；保证范围为签署本担保承诺函之前以及本承诺函签署之后，陕厦公司与厦工公司业务往来中对厦工公司所承担的一切责任与义务，包括陕厦公司所欠厦工公司的货款、违约金、资金占用费、贴息、银行费用及厦工公司实现债权的费用等；保证期间为主债务履行期届满之日起三年。 2014年1月1日，张树勋、孙剑武、杨玉琳、岳小键、吴荣向厦工公司出具《担保承诺函》，承诺为陕厦公司向厦工公司提供连带责任保证担保；保证范围为2014年1月1日前及2014年1月1日至2018年12月31日期间，陕厦公司与厦工公司经销协议及相关业务往来所发生的欠厦工公司的款项及违约金、资金占用费、贴息、银行费用及厦工公司实现债权的一切费用；保证最高限额为4370万元；保证期间为陕厦公司总债务额确定之日起二年。 2016年1月1日，张树勋、孙剑武、杨玉琳、岳小键、吴荣向厦工公司出具《担保承诺函》，承诺为陕厦公司因与厦工公司发生的业务往来所应支付厦工公司的全部款项之付款义务向厦工公司提供连带责任保证担保；保证范围为2016年1月1日前及2016年1月1日至2020年12月31日期间，陕厦公司与厦工公司经销协议及相关业务往来所发生的欠厦工公司的款项及违约金、资金占用费、贴息、银行费用及厦工公司实现债权的一切费用；保证期间为陕厦公司总债务额确定之日起二年。 2013年4月至2016年7月期间，陕厦公司多次在厦工公司出具的《厦工应收账款确认函》上盖章，对应付厦工公司货款数额予以确认。2016年1月14厦工公司出具《厦工应收账款确认函》载明截止2015年12月31日陕厦公司及其配件服务分公司、延安分公司应付厦工公司应收账款余额合计44041307.31元，陕厦公司在“数据确认无误”处盖章。庭审中厦工公司确认，截止2019年4月30日陕厦公司尚欠其货款42450167.18元（其中延安分公司欠款5325168.72元）。 审理过程中，孙剑武、吴荣分别向本院申请对厦工公司提交的2014年1月1日及2016年1月1日《担保承诺函》上“孙剑武”、“吴荣”签名及手印的真实性进行鉴定；厦工公司申请对2012年1月1日《厦工经销合作担保协议》、2013年1月1日《担保承诺函》上“孙剑武”、“吴荣”签名的真实性进行鉴定。本院依法委托福建正泰司法鉴定中心进行鉴定，福建正泰司法鉴定中心经鉴定出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为上述材料中“孙剑武”“吴荣”的签名与孙剑武、吴荣不是同一人书写，手印不是孙剑武、吴荣双手十指所捺印。孙剑武支付福建正泰司法鉴定中心鉴定费3万元，厦工公司支付鉴定费80575元，吴荣支付鉴定费29375元。 在本案起诉之前，厦工公司向本院申请对各被告的财产进行诉前保全，本院作出（2016）闽02财保72号民事裁定书，并采取了保全措施，厦工公司缴纳保全费5000元。 以上事实，有厦工公司提交的《2014年厦工产品经销协议》及附件、2012年、2013年、2014年、2016年《担保承诺函》、《厦工应收账款确认函》、（2016）闽02财保72号民事裁定书、保全费发票，福建正泰司法鉴定中心正泰司鉴（2016）痕鉴字第23号、文鉴字第247号、（2019）痕鉴字第3号、文鉴字第19-1号、19-2号《司法鉴定意见书》、鉴定费发票及各方当事人当庭陈述为证，本院予以确认。 本院认为，厦工公司与陕厦公司签订的《厦工产品经销协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应受法律保护，双方均应依约履行各自义务。协议第5.1条约定，陕厦公司同意严格遵守厦工公司协议附件《付款结算管理规定》，并按付款结算约定及时将货款支付给厦工公司。因此，陕厦公司根据约定负有向厦工公司支付货款的合同义务。协议签订后，厦工公司履行了交货义务，经双方多次对账，陕厦公司对尚欠厦工公司的货款数额予以确认，陕厦公司在厦工公司提交2016年1月14日《厦工应收账款确认函》上盖章对尚欠货款数额44041307.31元予以确认，应按确认的欠款数额及时支付厦工公司货款。陕厦公司虽对尚欠货款数额有异议，认为应当扣除服务费、汇款及返利，但其当庭提交的货款统计、发票证据均系复印件，厦工公司对其提交的证据的真实性均不予认可，陕厦公司应承担举证不能的法律后果，故本院对陕厦公司提供的证据的证明力均不予采信，对陕厦公司该答辩意见不予支持。厦工公司当庭确认陕厦公司尚欠货款42450167.18元，属于当事人对所主张事实的自认，陕厦公司应按该数额支付厦工公司货款。陕厦公司未按时付款已构成违约，还应按照约定支付厦工公司相应的按日万分之五计算的资金占用费。陕厦公司辩称厦工公司要求其承担资金占用费及滞纳金等显失公平应属无效约定，缺乏依据，本院不予采信。延安分公司系陕厦公司设立的分公司，根据法律规定其民事责任应由陕厦公司承担。厦工公司未举证证明陕厦公司每笔具体应付款项的数额及时间，故资金占用费可从厦工公司最后确认陕厦公司尚欠货款金额的第二天即2019年5月1日起计算。 关于保证责任。（一）张树勋、杨玉琳在《担保承诺函》上签名，承诺为陕厦公司的债务向厦工公司提供连带保证责任担保，厦工公司本案请求其对陕厦公司的债务承担连带清偿责任，本院予以支持。张树勋、杨玉琳在承担保证责任后，有权向陕厦公司追偿。（二）经鉴定，《担保承诺函》上孙剑武、吴荣的签名及指印不是其本人所为，故厦工公司请求孙剑武、吴荣对陕厦公司的债务承担保证责任，缺乏依据，本院不予支持。本案孙剑武、吴荣支付的鉴定费应由厦工公司负担。（三）岳小键在《担保承诺函》上签名，承诺为陕厦公司的债务向厦工公司提供连带保证责任担保，厦工公司据此主张岳小键应对陕厦公司的债务承担连带责任。本院立案后即按《担保承诺函》约定的通讯地址暨岳小键身份证上的地址，多次以法院专递的方式向岳小键邮寄送达应诉材料，但均被退回。在吴荣提出管辖权异议期间，于2017年8月24日向岳小键公告送达民事裁定书、上诉状。2019年4月11日，本院再次以法院专递的方式向岳小键邮寄送达传票、鉴定意见书等材料，又以“电话联系收件人不在西安”为由退回。另，岳小键与吴荣系夫妻关系，吴荣于2017年1月即向本院提出管辖权异议，2019年1月向本院申请鉴定，在长达两年多期间岳小键均未对2014年、2016年《担保承诺函》上其签名的真实性提出异议。岳小键无任何正当理由，不积极行使诉讼权利、履行诉讼义务，于2019年4月15日才向本院邮寄鉴定申请书，申请对2014年、2016年《担保承诺函》上其签名的真实性进行鉴定，恶意拖延诉讼，有违民事诉讼诚实信用原则，本院对其申请不予准许，岳小键应自行承担不利的法律后果。2016年《担保承诺函》上担保对象明确，保证最高限额是否填写并不影响其效力，岳小键辩称该《担保承诺函》无效，缺乏依据，本院不予采信。厦工公司请求岳小键对陕厦公司的债务承担连带保证责任，本院予以支持。岳小键在承担保证责任后，有权向陕厦公司追偿。延安分公司、杨玉琳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，本院经缺席审理在查明事实后，可依法迳行判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告陕西厦工工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告厦门厦工机械股份有限公司截止2019年4月30日所欠货款42450167.18元及相应资金占用费（自2019年5月1日起，按日万分之五计至本判决确定的还款之日止）、保全费5000元； 二、被告张树勋、杨玉琳、岳小键对被告陕西厦工工贸有限公司上述第一项债务承担连带责任，并在承担保证责任后有权向被告陕西厦工工贸有限公司追偿； 三、驳回原告厦门厦工机械股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费254076元，由被告陕西厦工工贸有限公司、张树勋、杨玉琳、岳小键共同负担。本案鉴定费由原告厦门厦工机械股份有限公司负担（其中孙剑武已支付的鉴定费3万元、吴荣已支付的鉴定费29375元，厦门厦工机械股份有限公司应于本判决生效之日起十日内分别直接支付给孙剑武、吴荣）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  郑光辉 审判员  林 勤 审判员  师 光 二〇一九年五月九日 书记员  李科研 附：本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行申请提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。