海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书(2014)海南一中民三终字第30号上诉人（原审被告）赖广让。上诉人（原审被告）何兰容。上列上诉人的委托代理人黄昌君，屯昌县城北法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告）ＸＸ。委托代理人吴多乐，文昌市和平法律事务所法律工作者。委托代理人吴忠才。上诉人赖广让、何兰容因与被上诉人ＸＸ合同纠纷一案，不服海南省屯昌县人民法院（2013）屯民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赖广让、何兰容的委托代理人黄昌君，被上诉人ＸＸ的委托代理人吴多乐、吴忠才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，ＸＸ（乙方）与赖广让、何兰容（甲方）于2011年6月28日签订了一份《合作协议书》。其主要内容：乙方要求甲方确认其所经营场所二楼慢摇吧至三、四、五、六楼KTV销售金威小瓶啤酒；2011年6月28日至2012年6月28日，甲方专场销售乙方供货产品（金威小瓶啤酒）20000箱。在合作期限内，甲方若提前完成总销售量20000箱则本协议视为自行终止。一年时间甲方未完成量部分须按50元/箱的投资费用退还给乙方；供货品种为小威八320mL，小金纯320mL，规格均为1×24--白瓶，价格分别为1OO元/箱、128元/箱。货款结算方式为货到验收、现金支付货款。签订协议后乙方首先借款50万元给甲方，当甲方装修竣工正式开业乙方再次付款30万元给甲方。乙方二次借款共计80万元给甲方（分别附有借款条据），当甲方销售完成本协议任务总量20000箱金威小瓶装啤酒时（甲方的借款已从供货价格里分别返还给乙方），在双方结清货款的前提下，双方再也没有债务存在，乙方须把80万元的借条归还给甲方。在合作中，甲方若中途转让或停业不再继续经营，未完成量部分须按50元/箱计算偿还给乙方等内容。合作协议书落款甲方（需方）：赖广让；法人代表：何兰容，并盖浪潮时尚商务会所公章。乙方（供方）ＸＸ。ＸＸ于2011年7月8日、2011年8月9日分别借给赖广让50万元和30万元，赖广让分别出具两张借条给ＸＸ。ＸＸ从2011年7月9日起供应啤酒给屯昌屯城浪潮时尚商务会所销售，至2012年11月8日止共供货金威啤酒威八（即金威啤酒小威八）9789箱，其中供货价格100元/箱的5984箱，60元/箱的2660箱，50元/箱的25箱，没有标明价格的销售1120箱；供货金威啤酒（水晶）小纯生（含金威小纯生、水晶纯生、金威纯生）475箱，其中供货价格100元/箱的55箱，60元/箱的80箱，50元/箱的120箱，65元/箱的60箱，55元/箱的50箱，没有标明价格的销售110箱；销售金威啤酒小绿威（含小炭威）915箱，其中供货价格48元/箱的885箱，50元/箱的30箱。另查，何兰容是屯昌屯城浪潮时尚商务会所的经营者，屯昌屯城浪潮时尚商务会所单位类别为娱乐场所；经营范围为卡拉0K。原审法院认定上述事实，有ＸＸ提交的50万元和30万元借据各一张；赖广让、何兰容提交的合作协议书、送货单（155张）、浪潮会所个体工商户营业执照、税务登记证、娱乐经营许可证，以及双方当事人的陈述等证据证明。原审法院认为，本案争议的焦点是ＸＸ付给赖广让的80万元是借款还是合作投资款。ＸＸ向赖广让提供现金80万元，条件是在协议约定的1年内，赖广让、何兰容专场销售ＸＸ供应的金威小瓶啤酒20000箱，赖广让、何兰容若提前完成总销售量20000箱则该协议视为自行终止。1年时间未完成量部分按50元/箱的投资费用退还给ＸＸ。本案中双方没有约定各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动，也没有约定参与盈余分配，不符合法律法规对合作经营的有关规定，因此不是合作投资款；赖广让已出具借条给ＸＸ，ＸＸ已将现金交付给赖广让，所以应认定是借款。赖广让、何兰容抗辩称ＸＸ实际付款不足70万元，因赖广让、何兰容没有提供证据证明，且赖广让出具了借款共计80万元的借条给ＸＸ，并有合作协议书相印证，因此对赖广让、何兰容的抗辩不予采纳。协议约定ＸＸ供货给赖广让、何兰容的品种为金威啤酒小威八、金威啤酒小金纯，供货价格分别为100元/箱、128元/箱。但在协议履行过程中ＸＸ分别供应金威啤酒威八、金威啤酒（水晶）小纯生、金威啤酒小绿威等多种规格啤酒给赖广让，其中符合协议约定的品种及价格的只有金威啤酒威八，供货量5984箱。庭审中ＸＸ主张在2012年7月9日至2012年11月8日期间内，ＸＸ所供货给赖广让、何兰容销售的啤酒，供货价格100元/箱的应计算在协议书中约定的2万箱销售量内。因此ＸＸ供货给赖广让、何兰容销售的金威啤酒(水晶)小纯生供货价格100元/箱，数量55箱，应计算在协议书中约定的2万销售量箱中，因此赖广让、何兰容共销售了6039箱(5984+55=6039)，赖广让、何兰容未完成双方约定的销售量2万箱的数量为13961箱(20000-6039=13961)，未完成量部分按50元/箱计算。何兰容是屯昌屯城浪潮时尚商务会所的经营者，其经营场所实际享用了ＸＸ借款，并与赖广让共同经营，因此应与赖广让共同偿还未完成销售量部分款项698050元(13961×50=698050)给ＸＸ。对于ＸＸ主张赖广让、何兰容应给付借款80万元的相应利息的问题。因双方对利息没有约定，视为不支付利息，ＸＸ主张的利息应从其起诉时开始计算。赖广让、何兰容向ＸＸ借款，双方已形成债权债务的法律关系。ＸＸ作为债权人，有要求赖广让偿还债务的权利。赖广让、何兰容无法完成合同约定的销售量，且合同期限已届满，现ＸＸ请求赖广让、何兰容偿还借款，符合法律规定，依法应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、赖广让、何兰容于本判决生效之日起一个月内向原告ＸＸ偿还借款698050元及利息（利息按银行同期同类贷款利率计算，从2013年1月30日起计至还清款之日止），赖广让、何兰容对上述款项互负连带责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由ＸＸ负担1504元，赖广让、何兰容负担20296元。赖广让、何兰容不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回ＸＸ的全部诉讼请求。事实和理由如下：一、原审法院对本案的定性是错误的，故基于此的事实认定、证据确认也是错误的，而且也存在审判权僭越之嫌。首先，本案的基础事实是上诉人与被上诉人之间的合作经营，而基础的证据材料应是二者间签订的《合作协议书》（而非所谓的两张借据）。原审法院仅仅凭借被上诉人提交的两张借据，就草率地将本案定性为民间借贷纠纷是错误的。从上诉人举证的《合作协议书》可以明确：被上诉人借出给上诉人的所有款项，并非纯粹的民间借款，实质上应为合作投资款。该协议约定：被上诉人“借款”八十万元给上诉人用于装修、经营浪潮会所，而浪潮会所专场销售被上诉人总经销的金威啤酒，在合同期间内完成销售20000箱的金威小瓶装酒后，双方结清货款，则双方再无债务存在，被上诉人须把八十万元的“借据”归还上诉人。由此显然可以解读出三重涵义：1、两份借据不过是合同履行的保证而已，并非借款事实；2、二者间的所谓“借款”和专营关系之实质是一种酒商与娱乐场经营商之间的新型合作经营关系，即：一方取得酒类专营权，共同经营（酒商批发进场：娱乐场经营商零售销出），共同受益（酒商售酒获利，娱乐场经营商取得资金并零售获利）。理论上说，这是一种全新的、共赢的合作经营模式。所以，上诉人与被上诉人之间的合作经营关系是事实存在，双方的纠纷本质上是经营合同纠纷，而非民间借贷纠纷；3、确认本案性质的证据材料应该是《合作协议书》而非所谓的“借据”。显然，“借据”只是合同履行的担保而已。由此可见，原审对合作经营这一事实的忽视和否认是错误的，本案应定性为合作经营纠纷。其次，本案中原审法院之审理审有判权僭越之嫌。民事诉讼法要求审判活动恪守“不诉不理”的原则。本案中，原审法院既如被上诉人之请按借贷关系审理，却又按实际经营状况进行判赔，从而让人相信：原审法院似乎既认为是借贷关系，又相信是合作经营关系。明确地说就是：以民间借款纠纷立案，又以合作经营关系进行审理并处断。显然，这一审理立场是错误的。综上，我们有理由明确：本案非民间借款纠纷，而是合作经营纠纷，原审法院定性有误，继而的审理和判决同样是错误的，应予以撤销和改判。二、上诉人与被上诉人之间不存在实质意义上的借款关系，而是合作经营关系。本案应定性为合作经营纠纷并据此予以审理。2011年6月28日，被上诉人与上诉人签订《合作协议书》，约定：l、上诉人经营的浪潮会所之二楼慢摇吧至三、四、五、六楼KTV专场专卖被上诉人为区域总经销的金威小瓶装啤酒。2、协议期间内（2011年6月28日至2012年6月28日）专场专卖由被上诉人供货的金威小瓶装啤酒二万箱。3、被上诉人分两次提供资金八十万元给上诉人装修和经营浪潮会所，上诉人完成协议销售总量二万箱后，双方结清货款后再也没有债务存在，被上诉人将借据交还上诉人。从协议中核心的三点约定可以明确：被上诉人两次提供八十万元给上诉人用于装修酒吧和前期经营准备，其做法是所有啤酒经销商的通行营销方法：前期投入资金进场铺垫，确保酒吧专场销售其经销的品牌啤酒，尔后从销售量中收取投资款（即所谓的借款）。而两张借据不过是被上诉人担心上诉人违约不专场专卖其金威啤酒，才要求上诉人出具的，约定双方履约后即行收回作废。因此，被上诉人与上诉人之间不存在实质意义上的借贷关系，该两份借据应当理解为履约的保证而已。试想：如果确实仅仅是借款的话，谁会因双方有过买卖酒关系而轻易的免单？如前述，双方是一种酒商与娱乐场经营商之间特有的新型的共赢的合作经营关系。被上诉人投资进场的八十万元对于浪潮酒吧绝非“天上掉下来的馅饼”，而是有条件的：被上诉人将成本仅38元／箱的金威小瓶装酒，以100元／箱的价格出售给上诉人，从中赚取多达62元/箱的利润差价，这就是其投资八十万元的回报，这就是其合作经营的利之所在！原审中认定双方“没有约定参与盈余分配”，从而认定“不是合作投资款”，显然只是看到事实之表象，没能透过表象了解事实的本质。由此可见，本案中双方应确认为合作经营关系并据此来进行审理才是正确的，而原审简单地、机械地认定为民间借贷关系并据之予以审判，当然是错误的，应予以撤销和改判。三、原审中判令上诉人偿还698050元及利息给被上诉人，其依据的事实和理由也是错误的。首先，原审既然认双方合作营销被上诉人借贷的专项啤酒，并依此来计量计赔，那么就应依照合同关系的违约责任原则来确认双方的责任担当。双方的合作协议中约定销售的啤酒品种为两种即金威啤酒小威八、小金纯，供货价格分别为100元/箱、128元/箱，而实际履行中被上诉人供货的金威啤酒包括威八、小纯生、绿威等几个品牌的啤酒，实际上供受双方认可了供货品牌的变更。那么，双方在履行过程中销售的全部被上诉人供货的金威系列啤酒（威八9789箱、小纯生475箱、小绿威915箱）均应计为上诉人方已完成的销量。理由很简单：l、双方以实际履行行为变更了供货的啤酒品类，应视为双方合意变更；2、如果不计为合同约定的销售量，那么，浪潮会所有什么理由专场销售6039箱之外的其余5140箱金威品牌系列的啤酒？显然，原审仅仅计算每箱100元的威八6039箱，并以此按未完成量部分50元/箱计为偿还698050元是错误的。进而言之，如果确须按未完成量部分50元/箱计偿，也应按1117箱（威八9789箱、小纯生475箱、小绿威915箱）这一基数计算，即：(20000-11179)×50元/箱=441050元。其次，如果原审的立场是按经营数额来确认偿还数额的话，那么就应依据合同法的规定来确认何方违约并据此明确应负担的违约责任。本案中，没有证据可以证明上诉人存在违约行为即没有专场销售金威品牌啤酒。相反，恰恰是被上诉人在双方合意于合同期届满后继续专场销售金威品牌系列啤酒后，被上诉人放弃了在屯昌地区的总经销权，彻底退出屯昌市场，致使无法继续对上诉人供货从而构成违约。上诉人想重申：如以经营数额计算偿还的话，那么就不应忽视被上诉人的违约责任！而原审却恰恰根本无视这一点，致使判决结果严重错误。还有需要申明的是：双方的合作协议虽有约定一年内未完成2万箱销售量的未完成部分量按50元/箱的投资费用退还给原告，但在协议的第五条第三款进而说明：上诉人不再经营浪潮导致无法完成的量，才按50元/箱计赔。那么，时至今日，上诉人仍在经营浪潮且也愿意专场专卖金威系列啤酒，有什么理由要求上诉人按未完成量每箱计赔50元?简言之：原审法院认定按未完成量50元/箱来计赔也是错误的。据此,上诉人请求依法改判。被上诉人ＸＸ答辩称：一、原审法院针对被上诉人提供的两张借据将本案定性为民间借贷纠纷是正确的；二、上诉人主张两张借据是口头约定的保证，并非基于借款的事实，被上诉人认为理由不成立；三、上诉人主张他与被上诉人是合作关系，这不符合客观事实，更不符合法律规定的联营关系要件。如果是联营关系，需要共同经营共担风险，上诉人没有证据证明其主张；四、上诉人主张按50元一箱的啤酒的销售量计算尚欠借款没有事实根据；五、原审法院对本案的审理程序合法，认定事实清楚，适用法律恰当，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与原审一致，双方当事人在二审诉讼中均没有提交新的证据。本院认为,本案主要涉及如下问题：一、ＸＸ向赖广让提供的80万元现金，是投资款还是借款，双方是合作还是借贷关系；二、前述款项是否应当偿还，如何偿还。关于问题一。赖广让、何兰容与ＸＸ签订专场销售啤酒的《合作协议书》，约定由ＸＸ向赖广让、何兰容提供啤酒，同时提供80万元资金，由赖广让出具借据。《合作协议书》对上述80万元的支付和偿还方式作了约定，其中第一条约定：在合作期限内，乙方（应为甲方）若提前完成总销量2万箱。则视为合同自行终止。一年时间未完成量部分甲方应按50元/箱的投资费用退还乙方；第四条第1款约定：“当甲方（赖广让）销售完成任务总量2万箱金威小瓶装啤酒（甲方的借款已经从供货价里分别返还给乙方），且甲方结清乙方所有货款的前提下，则甲乙双方再也没有债务存在，乙方必须把80万元人民币的借款条据归还甲方”。上述约定是双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，是有效合同。从上述约定分析，ＸＸ向赖广让、何兰容提供80万元，该款项根据履行的情况从赖广让、何兰容支付的价款中返还，或者按未完成的销售数量以每箱50元的方式返还，而且赖广让也给ＸＸ出具了借条，双方的上述行为符合民间借贷和买卖合同的形式要件和实质要件，构成民间借贷和买卖合同两种法律关系。因赖广让与何兰容是夫妻关系，且何兰容在《合作协议书》上签字，两人均为借贷关系的借方。《合作协议书》中并没有约定利润分成和风险承担，不具有合伙的形式和实质要件，上诉人赖广让、何兰容上诉主张因与ＸＸ订立的《合作协议书》而形成合伙关系，80万元借条的款项为ＸＸ出资，没有事实和法律依据，本院不予支持。《合作协议书》中涉及80万元的支付和偿还部分的约定，构成借贷关系的借款返还条款，可作为本案审理的依据。至于80万元借款的支付问题，其中30万元支付给了何兰容，何兰容用于支付何兰容与赖广让家庭经营的浪潮时尚商务会所的装修款，另外一笔30万元由ＸＸ直接支付给浪潮时尚商务会所的装修承包商，此外,ＸＸ还为浪潮时尚商务会所制作广告牌、提供必要的销售配套物品等，赖广让出具80万元借条应视为对ＸＸ提供资金数额的确认，80万元应认定为已经交付。上诉人赖广让、何兰容主张双方不存在借款关系，实际交付款项不足80万元没有事实根据和法律依据，本院不予支持。关于问题二。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，《合作协议书》约定的履行期限已经届满，ＸＸ请求返还借款应予支持。双方当事人在《合作协议书》第一条和第四条对返还借款的方式和数额分别约定了两种计算方法，即在没有完成2万箱啤酒销售任务的情况下按合同第一条返还借款；在完成2万箱啤酒销售任务时视为借款还清，债务清偿。本案中，赖广让、何兰容销售的协议约定范围内啤酒总数为6093箱，没有完成在一年内销售2万箱啤酒的约定,无法通过销售啤酒的方式偿还借款,故应采用协议第一条约定确定还款方式和数额。对于如何确认赖广让、何兰容完成协议书第一条的啤酒销售数量问题，双方在协议书第四条第1款中已经明确约定在完成2万箱啤酒的销售量并结清价款时，借款从价款中分别返还，双方之间不再存在债权债务。由此推定，双方确定了如下原则：在赖广让、何兰容完成协议约定范围内的2万箱啤酒销量的情况下，2万箱啤酒的价款中包含还款80万元，双方在合同中约定价格100元/箱包含每箱40元的溢价，该溢价为还借款。双方在实际履行过程中，不但销售了《合作协议》中约定的金威牌小威八啤酒，也销售了其他规格的啤酒。销售的小威八啤酒中，价格100元/箱的销售量为5984箱，60元/箱的2660箱，50元/箱的25箱，未标明价格的1120箱。另外还有其他规格的金威（水晶）小纯生（含金威、水晶纯生、金威纯生）以及小绿威（含小碳威）啤酒等1390箱，其中价格100元/箱的啤酒55箱。除了价格100元/箱的啤酒ＸＸ认可计入合同第一条确定的完成销售量外，其余价格的啤酒品种ＸＸ认为按金威公司确定的终端价格，不应计入完成的销售量。本院认为其他规格和价格的啤酒价格明显偏低，扣除进货成本及适当利润外,溢价明显低于40元/箱,并不足以构成对借款的偿还，原审法院未将该部分计入赖广让、何兰容完成协议书第一条的销售量，而以价格100元/箱的啤酒销售量确定赖广让、何兰容完成的符合协议书第一条约定啤酒数量为6039箱是正确的。赖广让、何兰容上诉主张应按其实际销售的全部规格的啤酒数量11179箱计算完成销售量，以此确定未完成销售量并确认应返还借款的数额，理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，赖广让、何兰容上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人赖广让、何兰容负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀儒审 判 员  蔡大武代理审判员  符 强二〇一四年三月二十四日书 记 员  周忠胜附:相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：李雪茹撰稿：蔡大武校对：周忠胜印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2014年3月24日印制（共印25份）