山东省威海市文登区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1003民初6191号 原告：威海三洋国际经济合作有限公司，住所地威海市文登区文山东路90号。 法定代表人：于建学，执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：刘书研，北京市京都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷希远，北京市京都律师事务所实习律师。 被告：威海博大房地产开发有限公司，住所地威海市文登区文山东路90号。 法定代表人：胥振江，执行董事、总经理。 诉讼代表人：山东利得清算事务有限公司，威海博大房地产开发有限公司资产管理人。 法定代表人：王海妍，总经理。 委托诉讼代理人：孙建生，威海博大房地产开发有限公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：侯登辉，威海博大房地产开发有限公司管理人工作人员。 原告威海三洋国际经济合作有限公司（以下简称“三洋公司”）与被告威海博大房地产开发有限公司（以下简称“博大公司”）与破产有关的纠纷一案，本院于2018年12月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年1月25日公开开庭进行了审理。三洋公司的委托诉讼代理人刘书研、殷希远，博大公司的委托诉讼代理人孙建生、侯登辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三洋公司向本院提出诉讼请求：确认三洋公司所购位于文山东路90号的财富大厦1单元1101至1109、1201至1209、1301至1309号的房产不属于博大公司的破产财产（庭审中变更为“不属于博大公司的债务人财产”）。事实和理由：2011年，三洋公司与博大公司签署了《商品房买卖合同》，约定由三洋公司受让博大公司开发的位于文山东路90号（财富大厦）1单元1101至1109、1201至1209室的房屋，2012年12月31日前交付房屋，合同总价款为1350万元。2011年10月11日前，三洋公司向博大公司支付了全部购房款。2015年4月，三洋公司装修后入住了该房产。2012年，三洋公司与博大公司签署了《商品房买卖合同》，约定由三洋公司受让位于文山东路90号（财富大厦）1单元1301至1309室的房屋，2013年12月31日前交付房屋，合同总价款为600万元。经双方同意，三洋公司通过抵扣的方式支付了房款。2016年5月，三洋公司装修后入住了该房产。博大公司现在已经进入破产程序，鉴于上述房屋买卖合同付款以及交付的主要合同义务均已完成，根据《物权法》及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）的相关规定三洋公司所购上述房屋不属于博大公司的债务人财产。 博大公司辩称，应依法驳回三洋公司的诉讼请求。1、三洋公司虽然与博大公司签订购房合同购买博大公司所开发的财富大厦11—13层三层房产，但截止法院受理博大公司破产重整之日，三洋公司并未办理不动产登记，并未取得所购房产的物权，相关房产的物权仍属于博大公司，是博大公司的债务人财产。2、三洋公司购买的财富大厦11-13层房产作为公司经营办公场所使用，并非用于消费居住，不应界定为在破产程序中享有有优先权的消费性购房者。三洋公司对于其所购房产的债权并不享有相应的优先权，若将所购房产向其交付，则是相当于对其普通债权的全额清偿，这必然损害了其他同等地位的普通债权人的权益，有悖于破产程序中同等地位债权公平清偿的基本原则。3、三洋公司与博大公司签订的购买财富大厦13层的购房合同中约定房款600万元为“一次性支付”，但三洋公司从未向博大公司实际支付过该600万元房款。三洋公司从未向管理人提出过以博大公司所欠三洋公司的债务抵销三洋公司应付房款的申请，三洋公司关于债权债务抵销的主张不能成立。4、博大公司所开发的财富大厦项目至今仅完成了主体结构竣工验收，未完成单体竣工验收和综合竣工验收，消防等关系到居住使用安全的设施均未完成施工和验收，财富大厦并不具备交付使用的条件。无论三洋公司当初是如何自博大公司处取得并实际占用该房产，都不影响三洋公司并非是合法占有使用房产的事实。对于非合法占有使用房产的购房人，不应该认定为享有优先于普通债权的地位，更不应该认定为已经取得了所占有房产的物权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定无争议的事实如下： 2011年，三洋公司与博大公司签署了《商品房买卖合同》，约定由三洋公司买受博大公司开发的位于文山东路90号（财富大厦）1单元1101至1109、1201至1209室的房屋，2012年12月31日前交付房屋，合同总价款为1350万元。2011年10月11日前，三洋公司向博大公司支付了全部购房款。2015年4月，三洋公司装修后入住了该房产。2012年10月18日，三洋公司与博大公司签署了《商品房买卖合同》，约定由三洋公司买受位于文山东路90号（财富大厦）1单元1301至1309室的房屋，2013年12月31日前交付房屋，合同总价款为600万元，合同主文约定了付款方式为“一次性付款”，合同补充协议约定，三洋公司应于2012年10月30日一次性向博大公司支付100万元，2013年3月30日前支付500万元。该合同签订前后（2012年3月27日至2013年2月18日），博大公司多次向三洋公司借款共计600万元。2016年5月，三洋公司装修后入住了该房产。博大公司所开发的财富大厦项目至今仅完成了隐蔽工程及主体结构验收，未完成单体竣工验收和综合竣工验收。三洋公司所购房产未办理不动产登记。2018年7月10日本院根据博大公司的申请，裁定受理了博大公司破产重整一案。 双方当事人争议的焦点问题为：1.讼争的1301至1309室的房款是否已经交付。2.讼争的房产是否已经合法交付买受人。3.讼争的房产是否属于债务人财产。 关于“讼争的1301至1309室的房款是否已经交付”三洋公司主张已经通过抵销的方式付清了房款。为证明其主张提交了证据1.本院（2017）鲁1003民初4555号民事判决书，证明双方之间存在借贷关系，博大公司欠三洋公司8954657元及利息、诉讼费等；2.三洋公司分别于2018年8月13日和2018年11月5日向博大公司管理人提交的债权申报表，申报表中均提出2017年12月26日博大公司同意在借款及利息中扣除600万元用以抵顶三洋公司购买财富大厦13楼房款。经质证，博大公司认为，三洋公司在债权申报表中记载的“2017年12月26日博大公司同意在借款及利息扣除600万用于抵顶三洋公司购买财富大厦13层的房款”没有证据支持不予认可。抵销通知应当发出正式的书面通知，债权申报表并非属于破产受理后向管理人提出抵销通知。三洋公司则认为，三洋公司在2017年12月即向博大公司主张了抵销，抵销行为应当自2017年生效。三洋公司在2018年8月13日的债权申报中明确告知了管理人上述抵销行为，意思表示明确。如果管理人认为抵销行为不成立，应当在审核债权申报的同时告知三洋公司。至庭审之日，博大公司管理人并未提出任何异议。因此，三洋公司认为博大公司管理人已经认可了2017年12月的抵销。 关于“讼争的房产是否已经合法交付买受人”三洋公司认为双方争议的11-13层楼已经交付三洋公司并由三洋公司实际占有使用。为证明其主张，三洋公司提交证据1.本院（2016）鲁1003民初3665号民事判决书和威海中院（2018）鲁10民终130号民事判决书，证明讼争楼房已经交付给三洋公司；2.讼争的13层楼的装修合同以及装修费用单据，证明13层是三洋公司装修后实际占有使用的；3.博大公司向三洋公司代收水电费通知单，证明博大公司认可11-13层楼由三洋公司占有使用；4.威海市文登公证处出具的（2018）鲁威海文登证民字第16340号公证书，证明11-13层楼由三洋公司使用的现状；5.文登区怡佳怡美容中心营业执照（经营者于建学也就是三洋公司法定代表人），证明13层楼是三洋公司的关联企业在使用。经质证博大公司对三洋公司提交的证据的真实性没有异议，博大公司也承认11、12层楼由三洋公司实际占有使用，13层由三洋公司的关联企业占用。博大公司认为三洋公司是在没有达到交付的条件下就占有使用，当时博大公司处于经营混乱的状态，具体怎么交付的不清楚。 关于“讼争的房产是否属于债务人财产”三洋公司认为讼争房产依法不属于债务人所有，不应认定为债务人财产。理由如下： 一、从双方商品房买卖合同签订、履行的基本事实来看。1、双方签署的商品房买卖合同合法有效。2、三洋公司已足额支付全部购房款，三洋公司的合同义务已经履行完毕。3、案涉商品房已交付三洋公司使用，博大公司的主要合同义务也已履行完毕。 二、案涉商品房所有权属于三洋公司，不属于债务人财产。1、案涉商品房具有物权属性。2、依据《物权法》第一百四十二条规定，案涉商品房所有权属于三洋公司。3、依据最高人民法院民事执行相关司法解释规定，案涉商品房的财产权利不属于博大公司所有，博大公司无权处分。4、依据最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复（2014）执他字第23、24号精神，案涉商品房不属子博大公司的财产。5、依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》案涉商品房不应被认定为博大公司的财产。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定“下列财产不属于破产财产：（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”。该规定现仍有效且未与现行法律、规定相抵触，应作为审理案件的依据。6、依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》，案涉商品房不属于债务人财产。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定“下列财产不应认定为债务人财产：（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”。案涉商品房根据以上合同法、物权法以及司法解释等的规定，所有权属于三洋公司，依法不属于债务人的财产，不应认定为债务人财产。 三、博大公司主张案涉商品房权利没有合法程序及合法依据。1、案涉商品房买卖合同合法有效，管理人没有解除权。2、案涉商品房所有权不属于博大公司，不是债务人财产。3、博大公司没有案涉商品房的取回权。 四、将案涉商品房排除在债务人财产之外符合公平、诚实信用等基本原则，也有利于文登的稳定和发展。 博大公司认为三洋公司所购房产属于博大公司债务人财产。三洋公司虽然与博大公司签订购房合同购买博大公司所开发的财富大厦11、12、13层三层房产，但截止2018年7月10日法院受理博大公司破产重整之日时，三洋公司所购房产并未办理不动产登记，依据《物权法》第九条第一款之规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”现行《企业破产法》中对于此类未能办理不动产登记的预售房产的权属问题并未作出特殊规定，而《物权法》的上述条文仅排除“法律另有规定的除外”，该除外条款仅可适用于法律规定，而最高人民法院出台的司法解释与之相矛盾的规定不能作为该除外条款的适用范围。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条系不动产买受人物权期待权的规定，并非不动产权属规定。因此，对其权属认定应适用《物权法》的上述规定。即在博大公司进入破产程序时，三洋公司并未取得对所购房产的物权，而仅享有对博大公司的债权，相关房产的物权仍属于博大公司，为博大公司的债务人财产。关于2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称2002年《规定》）第七十一条对于确定是否属于债务人财产的问题。2002年《规定》系在现行《企业破产法》颁布施行以前最高人民法院出台的关于企业破产方面的司法解释，该司法解释虽未被明文废止，但其中内容与其后颁布施行的《企业破产法》及其司法解释明显相矛盾，矛盾的部分不应再行适用。2002年《规定》中第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；（九）破产企业工会所有的财产。”而2013年施行的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》（以下简称2013年《规定（二）》）中第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”对于上述两个条文可以看出，两者均是针对同一问题作出的解释，即在破产程序中哪些性质的财产应当排除在破产财产之外。而两者相比，2013年《规定（二）》第二条仅是将2002年《规定》第七十一条其中的三项予以保留而删除了其余的五项，2013年《规定（二）》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”前述两个法条显然对同一问题的不同规定，应当适用2013年《规定（二）》，即2002年《规定》第七十一条中被2013年《规定（二）》第二条所删除的内容不再适用。况且在被删除的五项中，关于抵押物是否属于破产财产的问题，在现行《企业破产法》及司法实践中对于抵押物仍属于破产财产并无争议，仅是其权利优先于普通债权，从这一点也可看出，2013年《规定（二）》第二条制定时删除的五项应当理解为该五项已不再适用。 本院认为，三洋公司、博大公司对于双方之间已形成商品房买卖合同关系，三洋公司购买博大公司开发的财富大厦11-13层楼房，并且所购楼房已由三洋公司占有使用的事实不存争议，该事实清楚，本院予以认定。双方当事人争执的焦点有三个，一是第13层楼的房款是否已经付清；二是所购楼房是否已经交付给三洋公司；三是最高人民法院2002年《规定》第七十一条第（六）项是否可以继续适用，以作为本案定案的依据。 关于第一个争执焦点，三洋公司提交的本院（2017）鲁1003民初4555号民事判决书，证明三洋公司在博大公司破产前对博大公司享有到期债权8954657元及利息，在此前提下，三洋公司在2018年8月13日和2018年11月5日向博大公司管理人提交的债权申报表中均提出2017年12月26日博大公司同意在借款及利息中扣除600万元用以抵顶三洋公司购买财富大厦13楼房款。三洋公司没有提交证据证实2017年12月26日博大公司同意在借款及利息中扣除600万元用以抵顶三洋公司购买财富大厦13楼房款，对于该事实本院不予认定。但是三洋公司以债权申报明细表向博大公司管理人表达行使抵销权的意思表示是明确的。且在本案开庭审理时亦明确提出了抵销主张。破产抵销权作为法定抵销权是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张互相抵销的权利。它是一种形成权，形成权是一种单方法律行为，抵销权应当通过当事人的明确意思表示行使。抵销的意思表示自到达相对人时即发生法律效力。当事人之间如因抵销权发生争议，则应通过诉讼程序解决。故三洋公司的抵销主张，理由正当、证据充分，本院予以支持。博大公司关于抵销通知应当发出正式的书面通知，债权申报表并非属于破产受理后向管理人提出抵销通知的辩解，本院不予采纳。 关于第二个争执焦点，双方对讼争的楼房已经由三洋公司及其关联企业占有使用不存争议，三洋公司提交的证据尤其是博大公司通知三洋公司缴纳11-13层楼房的水电费的通知单清楚表明博大公司对于讼争楼房已经交付三洋公司使用是明知的、认可的。尽管博大公司辩称当时博大公司处于经营混乱的状态，具体怎么交付的不清楚，但是不能据此推定讼争楼房系三洋公司非法强行占有，应认定为双方合意交付。财富大厦工程未能按期竣工验收并合法交付，责任完全在博大公司，与三洋公司无关。故对于博大公司“财富大厦项目至今仅完成了主体结构竣工验收，未完成单体竣工验收和综合竣工验收，消防等关系到居住使用安全的设施均未完成施工和验收，财富大厦并不具备交付使用的条件。无论三洋公司当初是如何自博大公司处取得并实际占用该房产，都不影响三洋公司并非是合法占有使用房产的事实”的辩解本院不予采纳。 关于第三个争执焦点，《中华人民共和国企业破产法》实施后，作为人民法院审理破产案件司法经验总结的2002年《规定》并未被最高人民法院明令废止，并且2013年《规定（二）》第二条规定的情形并未否定2002年《规定》第七十一条第（六）项的适用，两者并不抵触。故三洋公司关于2002年《规定》第七十一条第（六）项现仍有效且未与现行法律、规定相抵触，应作为审理案件的依据的主张本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国破产法》第三十条、第四十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十一条第一款、第四十二条，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项的规定，经审判委员会研究决定，判决如下： 确认威海三洋国际经济合作有限公司所购位于文山东路90号的财富大厦1单元1101至1109、1201至1209、1301至1309号的房产不属于威海博大房地产开发有限公司的债务人财产。 案件受理费100元。由威海博大房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  杨学文 人民陪审员  徐承龙 人民陪审员  孙德仁 二〇一九年五月二十七日 书 记 员  张力凡