重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝五中法民终字第01330号上诉人（原审被告）重庆华博传媒有限公司，住重庆市九龙坡区九龙园区剑龙路1号，组织机构号码79803201-9。法定代表人齐东，职务董事长。委托代理人向君。委托代理人赵凌飞。被上诉人（原审原告）郭福操。委托代理人高兵，重庆天之合律师事务所律师。委托代理人王晶，重庆天之合律师事务所律师。上诉人重庆华博传媒有限公司（以下简称华博公司）与被上诉人郭福操工伤保险待遇纠纷一案，华博公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第07999号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：华博公司于2007年2月26日成立。2011年5月16日，甘克德驾驶重庆国盛物业（集团）有限公司名下的渝A×××××号出租车由南岸区光电路往南坪长江村路口行驶，行驶至花园路电子三所路段时与郭福操驾驶的助力车发生接触，造成郭福操受伤的交通事故。郭福操受伤后被送入重庆市第四人民医院救治，后于2012年4月6日出院，共计住院326天。郭福操的伤情被诊断为：1、急性创伤性硬膜下血肿；2、脑搓裂伤；3、外伤性蛛网膜下腔出血；4、颅骨骨折；5、右额叶迟发性出血；6、左额顶叶脑内血肿；7、外伤性颅骨缺损；8、外伤性癫痫；9、头皮血肿。2012年2月7日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定郭福操上述伤害属工伤。2012年6月5日，郭福操向重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定，该委于2012年7月20日认定郭福操为伤残贰级、特殊医疗依赖、大部分护理依赖。2012年1月，华博公司为郭福操参加了工伤保险统筹。另查明，2011年6月24日，重庆市公安局南岸区分局交通巡逻警察支队作出《道路交通事故认定书》，认定郭福操在此次交通事故中不承担责任；甘克德承担此事故的全部责任。后郭福操以发生道路交通事故造成其人身损害为由向重庆市南岸区人民法院起诉甘克德、重庆国盛物业（集团）有限公司以及中国人民财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司要求赔偿。2012年8月22日，重庆市南岸区人民法院作出民事调解书，此案被告方向郭福操支付医疗费289151.18元、住院伙食补助费10432元、误工费27580元、后续治疗费51000元、护理费696615.70元、交通费2000元、营养费10000元、残疾赔偿金356394.70元、被抚养人生活费13177.60元、精神损害赔偿金30000元、鉴定费2800元共计1489151.18元。后郭福操收到了上述费用。华博公司自2012年1月起为郭福操办理了工伤保险。郭福操举示证据拟证明郭福操出院后因治疗癫痫产生医疗费31712.08元。华博公司认为郭福操出院后产生的医疗费31712.08元已包含在交通事故调解书载明的后续医疗费51000元中，应在后续医疗费中扣除，且这部分费用是否合理存在异议。2011年6月至2012年9月，华博公司每月向郭福操发放500元，2012年10月华博公司向郭福操发放1600元，郭福操陈述华博公司发放的这些款项属于郭福操的工资，华博公司陈述这些款项属于停工留薪期工资。郭福操向华博公司借款5000元，郭福操陈述此款属于华博公司预付的工资，不应抵扣；华博公司陈述此借款是因郭福操治疗工伤向华博公司借款，应予抵扣。一审审理中，郭福操与华博公司双方确认以下事实：郭福操入职时间为2007年2月26日；郭福操受伤前12个月平均工资为1905.5元；双方劳动关系解除时间为2013年7月18日；郭福操住院期间产生医疗费289151元。2013年5月14日，郭福操就本案诉争工伤保险待遇纠纷向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年5月22日作出2013-566号超时未决定受理案件证明书，郭福操遂起诉来院。郭福操在一审中诉称：郭福操于2004年7月到华博公司处从事投递员工作，郭福操受伤前12个月平均工资为1905.5元。2011年5月16日，郭福操在外送货途中经重庆市南岸区广电路往南坪长江村路口发生交通事故受伤。郭福操受伤后被送入重庆市第四人民医院救治，后于2012年4月6日出院，共计住院326天。郭福操的伤情被诊断为：1、急性创伤性硬膜下血肿；2、脑搓裂伤；3、外伤性蛛网膜下腔出血；4、头皮血肿；5、颅骨骨折；6、右额叶迟发性出血；7、左额顶叶脑内血肿；8、外伤性癫痫；9、外伤性颅骨缺损；10、双肺性挫伤；11、双侧胸腔积液。2012年2月7日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定郭福操上述伤害属工伤。2012年7月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会认定郭福操为伤残贰级、特殊医疗依赖、大部分护理依赖。华博公司没有依照相关法律规定为郭福操参加工伤保险，给郭福操造成极大的损害，为维护自己的合法权益，郭福操起诉至法院，请求：1、解除与华博公司的劳动关系。2、华博公司支付一次性工伤待遇，包括：停工留薪期工资39816.6元（2654.44元／月×15月，从2011年5月16日受伤之日至2012年7月19日定残前日）；医疗费用320863.08元（包括住院期间医疗费289151元，出院后至2013年5月19日医疗费31712.08元）；住院期间伙食补助费10432元（32元／天×326天）；住院期间护理费19560元（60元／天×326天）；出院后一次性支付护理费363136.32元（3782.67元／月×40%×12月×20年）；一次性伤残补助金56740.05元（3782.67元／月×60%×25月）；一次性支付伤残津贴462998.81元（3782.67元／月×60%×85%×12月×20年）；一次性工伤医疗补助金68088.06元（3782.67元／月×18月）。3、后续治疗费（根据鉴定结果计算金额）。4、诉讼费用由华博公司承担。审理中，郭福操撤回第3项诉讼请求。郭福操明确其主张的停工留薪期工资15个月包括停工留薪期工资6个月（2011年5月16日至2011年11月15日）、病假工资8个月（2011年11月16日至2012年6月20日）以及伤残等级鉴定期间生活津贴1个月（2012年6月21日至2012年7月20日），其主张的停工留薪期工资标准按受伤前最后一个月的工资标准计算。郭福操以2012年市社平工资已公布为由，将其诉请金额计算标准中所涉社平工资由3537.67元／月变更为3782.67元／月，并对其主张金额作相应调整。华博公司在一审中辩称：1、因交通事故或第三人侵权引起的工伤，工伤保险基金和用人单位都是执行补充责任，且郭福操于2011年5月受伤，按当时规定不应双赔；2、郭福操的诉请计算金额及基数过高，华博公司愿意承担依法应当支付的责任；3、郭福操平均工资应为1905.5元／月；4、停工留薪期应当为6个月；5、对郭福操住院期间产生的289151元医疗费无异议，但出院后产生的31712.08元已包含在交通事故调解书载明的后续医疗费51000元中，应在后续医疗费中扣除，且这部分费用是否合理存在异议；6、对住院期间伙食补助费和住院期间护理费的计算有异议，且在交通事故案件中已处理；7、伤残补助金、伤残津贴、一次性医疗补助金依法判决；8、华博公司公司已为郭福操参加了工伤保险；9、郭福操受伤后其公司支付郭福操16600元，该费用应在计算费用中依法扣除；10、郭福操今年年满53岁，相应待遇应依法予以减扣。一审法院认为：工伤职工的合法权益应受法律保护。劳动者由于第三人的原因造成工伤，产生工伤与第三人侵权两个不同的法律关系，工伤职工在获得侵权损害赔偿后，除医疗费外，请求用人单位支付工伤保险待遇，应予支持。本案中，华博公司在郭福操受伤时并未依法为郭福操办理工伤保险，而是在郭福操受伤后才为郭福操参加工伤保险，故一审法院认定华博公司未依法缴纳工伤保险。因此，郭福操要求与华博公司解除劳动关系，一次性支付工伤保险待遇，符合规定，应予以支持。审理中，双方自愿以2013年7月18日为劳动关系解除时间，一审法院予以确认。关于郭福操实际产生的治疗费用，根据庭审查明的事实，郭福操在住院期间产生医疗费289151元，郭福操出院后因治疗癫痫产生的医疗费31712.08元，但郭福操在交通事故案件中已经得到医疗费289151.18元以及后续医疗费51000元即郭福操产生的医疗费均已在交通事故案件中得到赔偿。因治疗工伤的医疗费不得重复享受，故对郭福操诉请的医疗费，一审法院不予支持。郭福操受伤前12个月的平均工资为1905.5元，不低于此期间市社平工资（2944元／月×7个月＋3337元／月×5个月）的60%，应按此标准计算郭福操的本人工资。关于郭福操主张的停工留薪期工资，职工因工受伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。因双方对郭福操的原工资福利未举证证明。因此，本院确认以郭福操的本人工资为停工留薪期工资标准。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S09.3，头部多发性损伤的停工留薪期为6个月。故华博公司应支付郭福操停工留薪期工资待遇11433元（1905.5元／月×6个月）。2011年11月16日，郭福操停工留薪期满后，继续住院治疗至2012年4月6日，此期间为4个月零15个工作日（已扣除清明法定节假日1天），此期间应按病假工资标准支付郭福操待遇。故华博公司应支付此期间病假工资6255.30元（1905.5元／月×70%×4个月＋1905.5元／月×70%÷21.75天×15天）。郭福操于2012年6月5日申请伤残等级鉴定至2012年7月20日伤残等级评定，但郭福操仅主张1个月的生活津贴，符合规定，一审法院予以尊重。故华博公司应支付郭福操生活津贴1333.85元（1905.5元／月×70%×1个月）。关于华博公司自2011年6月至2012年9月每月向郭福操发放500元，2012年10月华博公司向郭福操发放1600元，郭福操向华博公司借款5000元，共计14600元，双方对除5000元借款外的款项属于工资性质无异议，本案中已对郭福操诉请的工资性质的请求予以支持，故此款应在本案中对应的诉请中予以抵扣。郭福操向华博公司借款5000元，郭福操陈述此款属于华博公司预付的工资，不应抵扣；华博公司陈述此借款是因郭福操治疗工伤向华博公司借款，应予抵扣。一审法院认为，无论此款属于华博公司支付的工资还是郭福操因治疗工伤向华博公司借款，均应在本案工伤保险待遇费用中予以抵扣。因此，华博公司向郭福操支付的14600元，应在本案中扣除。结合《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的相关规定，郭福操的其他工伤保险待遇应当计算如下：1、住院伙食补助费，金额为2608元（8元／天×326天）。2、住院期间护理费，金额为16300元（50元／天×326天）。3、伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款（二）项的规定，二级伤残的伤残津贴为本人工资的85%，计发20年，50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，最低不少于10年。郭福操解除劳动关系时年满52周岁，故郭福操伤残津贴金额为349849.8元（1905.5元／月×85%×18年×12个月）。4、生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，郭福操的伤情需大部分护理依赖，应以上年度社平工资的40%计发生活护理费，50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，最低不少于10年。郭福操解除劳动关系时年满52周岁，郭福操伤残等级评定之日为2012年7月20日，故郭福操生活护理费的数额为288302.40元（40042元／年×40%×18年）。5、一次性伤残补助金，二级伤残的一次性伤残补助金按本人工资计发25个月，故郭福操一次性伤残补助金的数额为47637.5元（1905.5元／月×25个月）。6、一次性工伤医疗补助金，以工伤职工与用人单位解除劳动关系时上年度全市职工月平均工资为基数计发18个月，双方解除劳动关系的时间为2013年7月18日，该项金额为68088.06元（3782.67元／月×18个月）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款之规定，判决：一、郭福操与重庆华博传媒有限公司之间的劳动关系于2013年7月18日解除。二、重庆华博传媒有限公司支付郭福操住院伙食补助费2608元、住院期间护理费16300元、停工留薪期工资11433元、病假工资6255.30元、鉴定期间生活津贴1333.85元、伤残津贴349849.80元、生活护理费288302.40元、一次性伤残补助金47637.50元、一次性工伤医疗补助金68088.06元；以上合计791807.91元，扣除华博公司已支付的14600元，余下777207.91元，由重庆华博传媒有限公司于一审判决生效之日起十日内支付郭福操。三、驳回郭福操的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。一审宣判后，华博公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。主要理由如下：1、上诉人在本案中只应承担补充赔偿责任，因为被上诉人受伤时，根据当时的法律规定不属于双赔。2、即使要判决上诉人双赔，伙食补助费、交通费、护理费、停工留薪期工资等在交通事故一案的处理中已经进行了赔付，故该部分不属于双赔范围。3、被上诉人在解除劳动关系时已经年满53岁，计算伤残补助金不应为18年，另外，生活护理费应当只计算到被上诉人退休时，即60岁时止。4、一次性工伤医疗补助金、生活护理费的标准应当以2011年度的社平工资为标准，而不应当以2013年度的社平工资标准计算。被上诉人杜帆答辩称：一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动者由于第三人的原因造成工伤，产生工伤与第三人侵权两个不同的法律关系，工伤职工在获得侵权损害赔偿后，除医疗费外，请求用人单位支付工伤保险待遇，应予支持。本案中，华博公司在郭福操受伤时并未依法为郭福操办理工伤保险，而是在郭福操受伤后才为郭福操参加工伤保险，故华博公司未依法缴纳工伤保险。因此，郭福操要求与华博公司解除劳动关系，一次性支付工伤保险待遇，符合规定，本院予以支持。上诉人称其在本案中只应承担补充赔偿责任，伙食补助费、交通费、护理费、停工留薪期工资等在交通事故一案的处理中已经进行了赔付，故该部分不属于本案赔付范围的上诉理由，于法无据，本院不予支持。其次，根据查明的事实，被上诉人郭福操与上诉人华博公司解除劳动关系时，郭福操并未年满53岁，故一审以此计算的郭福操的各项工伤待遇并无不当。重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》［渝人社办（2011）184号］文件中规定“生活护理费以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取生活护理费为基数计发20年”，故上诉人称生活护理费只应计算到60岁的上诉理由于法无据，本院不予支持。另外，根据本院审查，一审法院计算一次性工伤医疗补助金、生活护理费的标准并无不当，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  邓方彬代理审判员  刘恋砚二〇一四年三月七日书 记 员  曾 燕