文书内容广东省深圳市福田区人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤0304民初3587号之一复议申请人：深圳市优品通电子科技有限公司，住所地深圳市福田区华强北街道深南中路2070号电子科技大厦C座11D1。法定代表人：朱秀玉。委托诉讼代理人：苏维，广东德纳（宝安）律师事务所律师。被申请人：维沃移动通信有限公司，住所地东莞市长安镇乌沙步步高大道283号。法定代表人：施玉坚，执行董事。委托诉讼代理人：庄泽满，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建伟，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。维沃移动通信有限公司（以下简称“维沃公司”）与深圳市优品通电子科技有限公司（以下简称“优品通公司”）、深圳市华唐迪讯科技有限公司（以下简称“华唐迪讯公司”）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年5月9日作出（2019）粤0304民初3587号行为保全民事裁定。优品通公司不服，于2019年5月19日向本院提出复议申请。申请人优品通公司复议称，涉案行为保全裁定缺乏事实及法律依据，已造成申请人财产及名誉的重大损失，且损失正在进一步扩大，严重侵害了申请人的合法权益。一、商标法保护注册在先及使用在先的商标。2008年10月28日，案外人温州思克雷贸易有限公司（以下简称“思克雷公司”）申请了第4764197号“VIVI”商标，商标注册时间比“VIVO”早约三年，核定使用商品为第9类的电话机套、寻呼机套、扬声器音箱、摄像机、电开关、眼镜、眼镜玻璃、眼镜架。2017年3月10日，思克雷公司申请第23108311号“VIVI”商标，核定使用商品包括移动电话、电子导航仪器、手机等，该商标在初审公告接近三个月时，维沃公司提出异议。2018年6月27日，思克雷公司将上述商标一并转让给优品通公司，优品通公司受让上述商标后，将第4764197号商标有效期续展至2028年10月27日；优品通公司还陆续申请了第27766787号、第29708720号“VIVI”商标，且都获得了商标局的初步审定公告通过，其中第27766787号商标也被维沃公司异议中。可见，“VIVI”商标无论是在注册上，还是使用上均远远在先于“VIVO”商标。二、非但“VIVI”未对“VIVO”构成商标侵权，反而是“VIVO”对“VIVI”构成商标侵权。本案中，“VIVO”及“VIVI”均由四个字母构成，仅一个字母不同，整体无含义。假如认定该两商标易使相关公众对手机的来源产生混淆，并被判定为近似商标的话，则“VIVO”对“VIVI”构成商标侵权。三、被申请人维沃公司对申请人优品通公司的行为保全申请不具有紧迫性。1.“VIVI”商标注册在先且使用在先，（2019）粤0304民初3587号民事裁定认为维沃公司的市场份额可能被大量抢占的理由不能成立。2.申请人在“VIVI”商标更为长期的使用过程中，同样进行了长期的宣传，同样具有较高的知名度和影响力，因涉案民事裁定，商誉遭受严重贬损的不是“VIVO”，而是“VIVI”。3.“VIVO”商标仅被认定为广东省著名商标，而不是驰名商标，不适用驰名商标保护相关规定。四、法院在未组织听证的情况下作出（2019）粤0304民初3587号民事裁定，程序违法。依据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，在对行为保全时应以组织听证为原则，不听证为例外。本案行为保全不具有紧迫性，且侵权与否尚待厘清。综上，申请人复议请求撤销（2019）粤0304民初3587号《民事裁定书》，驳回被申请人维沃公司的行为保全申请。针对申请人优品通公司的复议理由，本院经审查认为：一、关于“VIVI”商标的注册、使用情况。被申请人维沃公司主张权利的第9773708号“”商标注册于2012年9月21日，申请人优品通公司列举的“VIVI”注册商标中，仅第4764197号“”商标注册时间（2008年10月28日）早于原告第9773708号“”商标的注册时间，其余“VIVI”商标的注册时间均在原告第9773708号“”商标的注册时间之后。而第4764197号“”注册商标核定使用的商品并不包括手机，申请人优品通公司受让该商标后，在手机上使用“”商标，已超出上述商标核定使用的商品类别。此外，申请人优品通公司未提交任何证据证明其在被申请人维沃公司注册第9773708号“”商标之前已在手机产品上使用“”商标，其主张“”商标使用在先，无事实依据，本院不予采信。二、关于本案行为保全是否具有紧迫性。现有证据显示，被申请人维沃公司第9773708号“”商标注册在先，具有较高的知名度，通过长期的经营积累了良好的商誉。被控侵权的vivi手机已在消费者中造成与维沃公司vivo手机的混淆，且在售后服务方面亦出现了负面的评价。申请人优品通公司生产、销售vivi手机的规模和数额较大，被申请人维沃公司的市场份额可能被大量抢占，商誉可能遭到贬损，尤其是在其推出vivo手机新型号产品之际，被控侵权行为如未能及时制止，必将对其造成更大的损失。故本案的行为保全具有一定紧迫性，原行为保全民事裁定的相关分析认定并无不当之处。三、关于未组织听证是否程序违法。一般情况下，决定是否采取行为保全措施前，应充分听取被申请人的意见。但行为保全往往具有一定的紧迫性，在无法联系到被申请人或被申请人故意拖延的情况下，如机械地以听证为前置程序，必将延误时效，使行为保全失去及时制止、预防损失的意义。本案中，本院分别通过邮寄及外送的方式两次向优品通公司、华唐迪讯公司的住所地送达起诉文书及相关诉讼材料，均因查无此公司无法送达。被申请人维沃公司提出涉案行为保全申请之后，为尽可能听取申请人意见，本院又责令维沃公司进一步提供优品通公司、华唐迪讯公司的送达地址及联系方式。2019年3月21日，本院根据维沃公司提供的被控侵权商品的发货地址，重新向华唐迪讯公司邮寄案件材料，邮件于2019年3月23日被签收，华唐迪讯公司法定代表人黄传伟主动联系本院了解案情，但拒绝提供优品通公司联系方式；之后，本院继续按照该地址向华唐迪讯公司邮寄开庭传票，邮件被拒收，此后无法再与华唐迪讯公司取得联系。此外，本院主动登录优品通公司经营的网站www.vivi-china.com,查询到相关地址“深圳市龙岗区留学生创业园区”，并于2019年3月21日向该地址邮寄案件材料，2019年3月28日邮件因查无房号、电话无法联系被退回。至此，本院穷尽一切方式仍无法送达，最终以公告方式向优品通公司送达全部案件材料、向华唐迪讯公司送达开庭传票。直至本院作出涉案行为保全民事裁定之后，优品通公司方于2019年5月13日向本院提交授权材料，委托律师参与诉讼。由于前期无法与优品通公司、华唐迪讯公司取得有效联系，且根据现有证据，本案行为保全并不属于必须进行听证的情形，故本案未经听证即作出行为保全民事裁定，程序上并无违法之处。四、关于采取行为保全措施考虑的其他因素。行为保全是在法院作出判决之前或判决未生效之前采取的一种避免判决难以执行或者造成当事人其他损害的措施，在评判是否应采取行为保全措施时，不可能以确定的判决结果为依据，而只能考虑申请人胜诉的可能性；也正是因为判决结果的不确定性，为避免行为保全措施造成被申请人的合法利益受损，在必要时，法院应责令申请人提供担保。原行为保全民事裁定中，已分析论述了优品通公司、华唐迪讯公司的行为存在构成商标侵权的可能性，维沃公司在本案中具有胜诉的可能性；同时，维沃公司已为本案行为保全提供了担保，其担保人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司已向本院出具了人民币10000000元的保单保函，如果本案行为保全措施造优品通公司、华唐迪讯公司的合法利益受损，亦可从中获得补偿。综上，本案原行为保全民事裁定程序合法，适用法律正确。申请人优品通公司的复议请求理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《最高人民法院关于使用的解释》第一百七十一条规定，裁定如下：驳回申请人深圳市优品通电子科技有限公司的复议请求。本裁定立即开始执行。审 判 长  陈铃铃人民陪审员  韩光明人民陪审员  刘玉和二〇一九年五月二十四日书 记 员  郑浩锐