广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂01刑终652号 原公诉机关南宁市青秀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王丽萍，女，1972年3月8日出生于广西壮族自治区兴安县，汉族，高中文化，个体工商户，住广西兴安县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年1月13日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月11日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人唐厚忠，湖南新星律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘信宏（曾用名刘显），男，1979年10月21日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，无业，住广西横县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年1月28日被南宁市公安局青秀分局取保候审，同年6月3日被南宁市青秀区人民检察院取保候审，同年11月5日被执行逮捕，同月13日释放；同年11月17日被南宁市青秀区人民法院取保候审，同月19日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人王丽萍、刘信宏犯诈骗罪一案，于2018年9月3日作出（2017）桂0103刑初643号刑事判决，原审被告人王丽萍、刘信宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员江滔滔出庭履行职务，上诉人王丽萍、刘信宏及辩护人唐厚忠到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定:被告人王丽萍与被害人鹏瑞英、蔡某于2012年相识，之后王多次向鹏、蔡二人借款。被告人王丽萍与其丈夫被告人刘信宏曾于2012年12月向桂林兴源房地产开发有限公司购买位于桂林市兴安县门面一套（面积1134.229平方米），2013年4月26日退房。同年9月，王丽萍向鹏瑞英、蔡某提出再借款300万元。王丽萍虚构上述涉案房产是其已出资610万元购买，可将该房产以610万元的价格转让给鹏瑞英的事实。为此，王丽萍指使刘信宏私刻了涉案门面开发商桂林兴源房地产开发有限公司的印章“桂林兴源房地产开发有限公司”、“桂林兴源房地产开发有限公司财务专用章”各一枚，指使刘信宏填写5份总额计610万元的向桂林兴源房地产开发有限公司交纳购房款的收据，加盖伪造的“桂林兴源房地产开发有限公司财务专用章”印章印文。王丽萍向鹏瑞英出具了自己起草的《转让协议》及上述伪造《收据》，《转让协议》约定，甲方王丽萍、刘信宏将已交付610万元购得的上述房产转让给乙方鹏瑞英，鹏瑞英以610万元的价格购买。之后于同月29日，在鹏瑞英员工杨某及被告人刘信宏在场时，王丽萍让黄某冒充开发商法定代表人蒋某，在《转让协议》上签署“蒋某”名字，并加盖伪造的“桂林兴源房地产开发有限公司”印章印文。协议签订后的同日及次日，被害人鹏瑞英、蔡某通过在南宁市青秀区的银行网点及网上银行转账的方式向被告人王丽萍名下华夏银行个人账户及建设银行账户汇款300万元，王将该钱款多用于归还债务。 2014年8月，被害人向公安机关报案，2015年1月13日被告人王丽萍在吉林省长春市被抓获归案，刘信宏则于2015年1月28日到案。 原判认定上述事实的证据有：控告书、受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、《转让协议》复印件一份及《收据》复印件五份、被告人王丽萍银行转账记录、借条复印件、委托书、电汇凭证、收据、兴安县房地产管理所2014年9月1日、2018年8月8日出具的二份证明、全州县咸水林场、桂林兴源房地产开发有限公司、桂林市华洲融资性担保有限公司出具的证明、公章准刻入网证、广西科桂司法鉴定中心鉴定意见、鉴定意见通知书、证人黄某、许某、唐某1、胡某、唐某2、李某1、蒋某的证言、证人杨某、何某证言及辨认笔录、被害人蔡某陈述及辨认笔录、被害人鹏瑞英陈述、被告人王丽萍、刘信宏的供述等。 原审法院认为，被告人王丽萍、刘信宏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱款300万元，数额特别巨大，其二人行为均已构成诈骗罪，是共同犯罪。被告人刘信宏明知王丽萍虚构事实、隐瞒真相骗取被害人借款而私刻印章、伪造单据，属诈骗罪的帮助犯，其与王丽萍成立共同犯罪。在共同犯罪中，王丽萍起主要作用，是主犯，按其参与的全部犯罪处罚；刘信宏起帮助作用，是从犯，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人王丽萍犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人刘信宏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；三、责令被告人王丽萍、刘信宏向被害人鹏瑞英、蔡某退赔经济损失人民币三百万元。 王丽萍上诉称：1.一审认定其虚构事实、隐瞒真相，骗取受害人钱款错误：其与唐某32013年5月18日签订协议重新向桂林兴源房地产开发有限公司购买了涉案门面，并有兴源公司盖章及法定代表人蒋某签字认可，该份合同系真实有效的；其明确告知了鹏瑞英、蔡某借款是用于归还银行到期贷款，受害人不存在陷入错误的意思表示和认知，双方系民间借贷关系；其向鹏瑞英借款与签订《转让协议》是两个不同的法律关系，虽其伪造了5张收据及公章，但是真实的收据是客观存在的，其并未依据《转让协议》收取被害人购房款，双方并没有实际履行，且蔡某未在协议上签字，与蔡无关。2.一审判决证据不足，对证据采信不当，认定的证人证言及有关证据存在违法：公诉机关在原一审时退回补充侦查2次，本案在被发回重审后又再一次补充侦查，总共3次补充侦查违反法律规定，据此收集的证据应当排除；唐某1、蒋某证言前后矛盾，应当不能被采纳。3.其主观上不具有非法占有的目的：其在兴安及桂林有多家超市及一家公司，均正常营业，其有还款能力；其曾将通过桂林平安小额担保公司所得贷款50万元通过唐某4还给鹏瑞英，还向鹏瑞英女儿还款10万元；其2014年1月向华夏银行申请贷款在同年4月已获批，是因有人不断询问华夏银行才导致银行未发放贷款，其当时完全有能力归还贷款；其并不存在逃匿行为，且所获借款均用于支付超市或银行贷款，没有隐匿或挥霍。2.一审诉讼程序违反法律规定的地域管辖规定，原审法院不具有管辖权。据此，其认为一审认定事实错误、证据不足，请求改判其无罪。 王丽萍的辩护人还提出如下辩护意见：王丽萍伪造公章及收据的行为仅仅是想让转让协议为鹏瑞英的借款起担保作用，只能算民事欺诈而不构成犯罪，该转让协议双方停留在意向阶段，是未实际履行的无效协议，上诉人与被害人签订的转让协议与借款协议系两个不同的民事法律关系，不宜用刑法来调整。原判认定的证据中有二十三项证据或是立案前获取的证据，或是第三次退回补充侦查所获取的证据，或是本案发回重审再次开庭后原审法院向被害人提取的询问笔录等不具备刑事诉讼法规定的证据形式，应当予以排除。申请调取王丽萍购买涉案门面5张真实收据及王丽萍已向鹏瑞英部分还款的证据。王丽萍等人主观上不具备非法占有他人财物的故意，涉案的款项属民间借贷，王丽萍等人的行为不构成刑法上的诈骗，建议作出无罪判决。经辩护人申请，证人唐某3、李某2均出庭作证：唐某3出庭证明其和王丽萍签订合作购买协议购买涉案铺面，约定各自找人办理按揭贷款，其所找的是张佳、张俊，与王丽萍没有关系，其不清楚王丽萍将涉案铺面进行抵押的情况。李某2均出庭证明2015年1月其因货款的问题和王丽萍一起在长春，其在长春见过一次鹏瑞英、蔡某。 刘信宏上诉称：一审判决认定原审法院对本案具有管辖权违反法律规定；王丽萍与唐某3于2013年5月18日签订的《合作购房协议书》对原门面进行了再次购买，并有兴源公司盖章及法定代表人蒋某签字认可，协议真实有效，王丽萍对此门面具有物权，不具有虚构事实、隐瞒真相的行为；涉案的300万元属于民间借贷关系，且蔡某并未在转让协议上签字，蔡与本案无关联；其是基于对所转让门面享有物权的认知基础上而在转让协议上签字，其私刻公章的行为是在王丽萍指使下所为，即使有过错也是应属于民事法律上的过错，其不具有非法占有他人财物的故意。据此认为一审判决事实不清、证据不足，请求改判其无罪。 南宁市人民检察院出庭意见认为：被害人鹏瑞英在南宁市青秀区的银行向上诉人王丽萍转款，南宁市青秀区是犯罪结果发生地，具有对本案的管辖权；立案是刑事诉讼的一个阶段，此阶段形成的证据与立案后形成的证据同样具有证据能力；本案书证、言词类证据等均系公安人员依法调取，取证程序及证据的形式、来源合法，应当作为定案证据使用；刑事诉讼法没有举证期限，青秀区检察院也未在审查起诉阶段将案件退回补充侦查三次，且人民检察院有权要求公安机关补充完善证据；辩护人及上诉人王丽萍提出事后又与他人合买了聚福楼门面的辩解及意见，没有银行流水票据、备案登记及开发商的证言等证据予以证实，该辩解不能成立；王丽萍在丧失聚福楼门面所有权的情况下，采取私刻印章、伪造票据、冒充他人签名等手段，虚构享有聚福楼所有权并已交付610万的事实，与被害人签订门面转让协议，承诺在规定时间内不能还款时转让所有权用于抵消债务，使被害人陷入错误认识从而出借300万元，刘信宏积极协助王丽萍实施犯罪行为，其二人虚构事实、隐瞒真相的行为构成诈骗罪；本案没有证据证实王丽萍已向鹏瑞英还款，王丽萍供述、银行账目等证据证实王丽萍借300万元是用于偿还其他债务，其在没有偿还能力的情况下借款，具有主观占有目的；刘信宏私刻印章、伪造单据及签名，积极协助王丽萍虚构事实，主观明知明显。据此认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 检察机关还提交以下证据：1.蒋某的证言，用以证明：王丽萍原购买铺面没钱交房款，其要求王丽萍没钱交就退房，王丽萍找到唐某3协议再次购买铺面后，其为了快点把铺面卖出去变现就应王丽萍、唐某3的要求作为见证人在合作购房协议上签字，但王丽萍在退了原铺面后就没有再次购买，唐某3找了张佳、张俊代为购买，两个铺面的首付款300多万元都是唐某3出的，王丽萍没有出资。合作购房协议中记载的260万元是王丽萍第一次购买铺面时交的首付款，并不是王丽萍和唐某3共同出资的，其后来陆续将该首付款退回给了王丽萍；2.唐某3的证言，用以证明：2013年5月初，王丽萍通过朋友找到其，说要购买聚福楼的铺面，经过洽谈，其因和王丽萍不是很熟，为避免将来产生问题，在商量购买聚福楼6间铺面时约定每人各自购买3间，首付款也各自支付，并在同年5月18日签订合作购房协议。其因个人贷款原因无法办理按揭贷款，其找了张佳、张俊代为购买两间铺面，首付款和银行按揭都是由其出资，其共支付了350万元首付款给蒋某，张佳、张俊名下的两间铺面与王丽萍没有任何关系，现该两间铺面已被银行抵押；3.唐某4证言，用以证明：2013年、2014年左右，鹏瑞英和其说是否可以帮王丽萍担保贷款，其找到了桂林市安信小额贷款公司，由其担保帮王丽萍申请贷款50万元，王丽萍称可用她的一套房抵押，但办理贷款手续当天，因王丽萍没有拿房产证出来抵押，安信公司就没有同意放款给王丽萍，因其自己公司与安信公司有业务往来，安信公司的唐总知道其有还款能力，为了保证资金安全就把50万元贷款转到其账户。因王丽萍一直没有拿房产证抵押给安信公司，其担心王丽萍还不了款，同时其还欠着鹏瑞英的钱，其就将该50万元转给了鹏瑞英用于抵消其和鹏瑞英之间的债务。虽然王丽萍是该笔贷款的申请人，但因王丽萍无法提供房产证做抵押，未能满足安信公司的贷款条件，该笔贷款实际上是由其承担责任，王丽萍与安信公司没有发生真正的借款关系。后其和安信公司都找不到王丽萍，其就负责偿还了该笔贷款，其一直联系不上王丽萍，王丽萍也没有还过款给其；4.鹏瑞英的证言，用以证明：其曾和王丽萍一起投资深圳智慧行公司，按股份其应出资80万元，因要筹足200万元，其给了93万元给王丽萍，其中13万元是从其女儿鹏颖的账户转给王丽萍的，按股份约定其本应出资80万元，故王丽萍应退回给其13万元，经多次催促王丽萍只返回了10万元，该10万元与王丽萍骗其兴安界首门面的300万元没有关联，并提交尾号为4882的银行账户交易明细用以证明前述事实；5.银行交易明细，用以证明唐某4银行账户与安信公司、鹏瑞英、王丽萍之间账户往来情况。 经二审审理查明的事实与一审相同，且认定事实的证据均经庭审举证、质证属实,本院予以确认。 二审期间，南宁市人民检察院提交的证人蒋某、唐某3、唐某4、鹏瑞英的证言、银行交易明细及唐某3出庭证言等证据证实的内容与本案查明的事实有关联，本院予以采纳。李某2均的出庭证言对本案事实认定并无影响，缺乏关联性，本院不予采纳。 辩护人提出申请调取总金额为610万元的五张真实票据，没有明确线索指向，无法查证，且即使存在该真实票据亦只能证明王丽萍原购买涉案门面的情况，不影响王丽萍、刘信宏案发时已经退房并撤销了房产备案的事实认定，故对辩护人的该项申请，本院不予采纳。 本院认为，被告人王丽萍、刘信宏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱款300万元，数额特别巨大，二人的行为均已构成诈骗罪。 对于上诉人王丽萍、刘信宏及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于本案的定性及数额认定的问题。原判对本案构成诈骗罪已经做出充分且正确的评价，本院予以认可。结合二审期间调取的蒋某、唐某3的证言及原判认定的证据，充分证实了王丽萍、刘信宏对于涉案房产在其向兴安县房管所申请撤销备案及兴源公司退还其相应购房款后，对该房产已无任何物权，亦没有以他人名义再次购买该房产。王丽萍、刘信宏为了向被害人继续借款，在对涉案房产丧失所有权的情况下，使用私刻印章、伪造票据、找他人冒充签字等手段，使被害人误以为王丽萍、刘信宏已支付610万元购房款且对涉案房产具有处置权，让被害人陷入债权无法实现时可处置房产的错误认识后签订了房产转让协议，进而出借钱款，二上诉人虚构房产可转让的行为与被害人的陷入错误认识而处分财产之间存在紧密的因果关系。蔡某虽未在转让协议上签字，但蔡某亦陈述其之所以在王丽萍未偿还之前借款的情况下，愿意再次出借200万元是建立在王丽萍所称的能够转让涉案房产的基础上，蔡某支付200万元的行为与王丽萍、鹏瑞英签订转让协议有必然但不是唯一的联系，并不能因蔡某未在转让协议上签字而否认蔡某付款的基础，故该200万元可以认定为诈骗款。经二审期间调取的鹏瑞英、唐某4的证言、银行流水凭证及结合原判的评判意见，现有证据尚无法证实唐某4转给鹏瑞英的50万元与本案查明的事实有关联，该50万元不应从本案认定的诈骗数额中扣除。王丽萍还提出其通过鹏瑞英女儿还给鹏瑞英10万元，经查，根据鹏瑞英、蔡某的陈述及银行交易流水来看，该10万元转款的发生系鹏瑞英与王丽萍另外设立公司的出资返还，与本案查明的事实没有关系，该10万元亦不应从本案认定的诈骗数额中扣除。上诉人王丽萍、刘信宏及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于王丽萍及其辩护人提出原判认定的证据中有二十三项证据或是立案前获取的证据，或是第三次退回补充侦查所获取的证据，或是本案发回重审再次开庭后原审法院向被害人提取的询问笔录等不具备刑事诉讼法规定的证据形式，应当予以排除的问题。经查，2013年8月28日被害人鹏瑞英到公安机关报案称被王丽萍、刘信宏诈骗钱款，同日公安机关向鹏瑞英提取了询问笔录，公安机关经过初查，依法提取了被害人陈述、证人证言、书证等证据，于2014年11月7日决定对王丽萍等人涉嫌诈骗进行立案。公安机关受理案件后，启动侦查以发现犯罪嫌疑为前提，并不以立案为必要前提，立案的实质是为强制侦查提供法律依据，而非启动侦查的前提，能够证明案件真实情况的合法材料，都可以被用作为证据或者证据辅助材料。本案公安机关初查阶段取得的被害人陈述、证人证言、书证等证据均依法制作或提取，取证主体、程序、证据形式符合相关法律规定且客观、真实，依法获取的证据具有合法性，所收集的证据并无刑讯逼供、诱供等非法情形，可以作为诉讼证据使用。随案的2018年8月15日提取的蒋某证言、落款时间为2018年8月8日的兴安县房地产管理所出具的证明系本案发回重审后由侦查机关依法提取，有区别于审查起诉阶段退回补充侦查获取的证据，且该两份证据取证主体、程序符合法律规定，并经庭审举证、质证，依法能够作为证据使用。本案发回重审开庭后原审法院向被害人提取的询问笔录并未作为本案证据使用，不存在非法证据排除的问题。采用暴力、威胁等非法手段收集的被害人陈述、证人证言以及不符合法定程序收集、严重影响司法公正的书证才应当作为非法证据予以排除，而本案的被害人陈述、证人证言均系侦查机关依法取得，均系被害人和证人在意志自由情况下的真实意思表达，书证均系侦查机关依法提取，不属于非法证据排除类型。对于王丽萍及其辩护人所提该部分证据属于非法证据应当排除的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于王丽萍、刘信宏及辩护人提出原审法院对本案不具有管辖权、二上诉人不具有非法占有他人财物的主观目的等上诉理由和辩护意见，原判已经做出充分且正确的评价，本院予以认可，不再赘述。南宁市人民检察院出庭意见正确，本院予以采纳。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  丘 毅 审 判 员  蒋治清 审 判 员  谢李章 二〇一九年五月十四日 法官助理  张 慧 书 记 员  陈艾婷