山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁01民特119号申请人：汤建辉，男，1987年2月2日出生，汉族，住浙江省杭州市。委托诉讼代理人：许洪杰，浙江士宝律师事务所律师。被申请人：中泰证券股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李玮，董事长。委托诉讼代理人：张亚同，男，该公司员工。委托诉讼代理人：喻平保，山东鹏飞律师事务所律师。申请人汤建辉与被申请人中泰证券股份有限公司申请确认仲裁协议效力一案，本院于2019年4月16日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人汤建辉提出申请称，请求法院确认申请人与被申请人之间仲裁协议无效，济南仲裁委员会对申请人与被申请人之间的《融资融券合同》没有管辖权。事实与理由：一、仲裁条款系格式条款，不能作为仲裁的依据。申请人向被申请人申请开立账户时间为2018年1月8日，申请人在当天提交相应的融资融券业务申请表格时，被申请人并没有给申请人看过任何合同，并没有解释过任何合同条款及内容。具体为被申请人现在提交的《中泰证券融资券合同》中的任何条款及协议，当事人并没有签署、没有告知过。仲裁条款作为双方专属管据及约定，被申请人在并没有告知的情况下就以格式条款的形式进行确定，不是双方的合意，不符合仲裁条款生效的规则，同时，被申请人提交的《中泰证券融资融券合同》中作为格式合同，规定了“一裁终局”，是对申请人诉讼权利的剥夺，在没有申请人明确表示接受的情况下，不能作为仲裁的依据。二、退一步讲，即使申请人签署过被申请人作为证据提交的《中泰证券融资融券合同》，在申请人提交的证据中第六十九条也明确写明仲裁的前置程序:“第六十九条:在本合同执行中发生的争议以及本合同相关的任何争议，双方应友好协商解决。协商不成的，双方同意提交证券业协会纠纷调解中心依照其调解规则进行调解，调解不能达成一致意见的，应将争议提交济南仲裁委员会。”其规定了仲裁前置程序，即需要向证券业协会调解中心调解。但被申请人及申请人并没有向证券业协会调解过。故济南仲裁委没有仲裁管辖权。三、本案存在既约定仲裁又约定诉讼的情形，故仲裁条款无效。被申请人提供的《中泰证券融资融券合同》在中泰证券官网上的版本编号为ZTZQ201707，该协议在官网上公示为停用协议。目前，在中泰证券官网上公示的启用协议版本为编号ZTZQ201810的《中泰证券融资证券合同》，该编号为ZTZQ201707《中泰证券融资融券合同》第五十七条约定:“甲、乙双方约定采用在乙方网站公告或营业场所公告的方式向甲方发出有关法律法规、交易所规则和乙方业务规则变更等通知事项。本合同及其相关文件和数据根据国家法律法规、乙方业务规则的规定，如需修改或变更，修改或变更的内容由乙方在其营业场所内或通过乙方网站公布，甲方应予密切关注。”以及第七十二条第二款的约定：“乙方根据实际业务管理需要认为应对本合同条款进行修订的，乙方应将修订内容在乙方网站进行公告，若甲方自乙方公告之日起5个工作日内不提出异议，则公告内容即成为本合同组成部分，视同甲方已知晓并同意乙方公告的合同修改内容并愿意继续履行本合同。”根据该约定，编号为ZTZQ201810的内容为本合同组成部分，而该合同对纠纷管辖做了变更，合同第六十九条约定:“在本合同执行中发生的争议以及与本合同相关的任何争议，双方应友好协商解决。协商不成的，任何一方均应向乙方住所地人民法院提起诉讼。”该合同约定的纠纷解决方式为诉讼。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》（法释【2006】7号）第七条规定:“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”本案的情形属于既约定仲裁又约定诉讼，因此，关于仲裁的条款应为无效。综上，《中泰证券融资融券合同》作为格式条款，并没有告知由仲裁约定的事项:双方当事人并没有签署过被申请人作为证据提交的《中泰证券融资融券合同》，被申请人提交的编号为ZTZQ201707的《中泰证券融资融券合同》已经停用的，其约定仲裁管辖的条款与编号为ZTZQ201810的《中泰证券融资融券合同》冲突，不应作为仲裁约定的依据。为此，特提出以上异议，请求法院确认济南仲裁委对申请人与被申请人之间的融资融券合同没有管辖权，申请人与被申请人之间仲裁协议无效。被申请人中泰证券股份有限公司称，第一，仲裁条款系双方真实意思表示，非格式条款，申请人已签署该合同并实际履行，该合同真实合法有效，对双方均具有约束力。第二，调解系当事人之间的自主自愿的意思表示，不具有法律强制性约束力，非法律规定的仲裁前置程序，在本案中申请人和被申请人约定的可将争议交中国证券协会证券调解中心调解，该方式是需要双方意思表示一致才能成立的结果，仅为双方当事人均自主、自愿同意调解的方式下进行，换言之，是否将纠纷提出上述中心调解，取决于双方当事人的再次确认，当事人既可以行使也可以不行使，享有充分的处分权，实际上最高法在（2008）民四他字第1号案件的复函中对仲裁前置协商程序概念澄清，无疑避免了仲裁前置程序的模糊和扩大化理解，就本案而言，双方合同中约定经过行业协会调解，调解不成提交仲裁的约定实际提交调解是形式，调解不成是结果，被申请人申请仲裁的行为应视为出现了协商或调解不成的结果，在调解不成这一后果已经出现的情况下，济南仲裁委拥有管辖权。关于申请人所提的既存在仲裁又约定诉讼的情况下，本案并不存在这种情况，被申请人与申请人签订的案涉合同对管辖有明确的约定，当时合同的版本是ZTZQ201707版（简称17版），后来被申请人启用了新的合同版本ZTZQ201810版（简称18版），17版的合同约定是仲裁，18版合同约定是诉讼，这两个合同不冲突，申请人与被申请人签订的是17版的合同，申请人所主张的17版的第57条，约定所签订合同内容的变更，被申请人有权通过公告的形式通知申请人，涉及到国家法律法规变化以及交易所规则变化的原因，不是单方随意变化双方签订的合同，有其合理性。18版合同第72条第2款陈述也是相似的内容，申请人混淆了概念，被申请人公告只是针对相应版本、相应当事人而进行公告，比如18版的合同，其72条公告内容变更只能约束18版合同的签订，所以18版合同管辖权变更不涉及到17版。18版72条对此也有明确的说明，乙方根据实际管理需要认为应对本合同条款进行修订，这也说明乙方公告的也只是未来有可能对18版合同部分内容进行变化，所以变化的是本合同不是17版合同，申请人混淆了17版和18版之间的差别。将18版合同条款视为与其签订的17版合同条的延续，这是不正确的。本院经审理查明：申请人与被申请人签订的《中泰证券融资融券合同》（编号为ZTZQ201707）第六十九条约定：在本合同执行中发生的争议以及本合同相关的任何争议，双方应友好协商解决。协商不成的，双方同意提交证券业协会纠纷调解中心依照调解规则进行调解，调解不能达成一致意见的，应将争议提交济南仲裁委员会，依照该会届时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”申请人主张被申请人未向其出示过任何合同，且仲裁条款属于格式条款，不能代表申请人有请求仲裁的意思表示。本院认为，案涉融资融券相关业务均由申请人亲自办理，且其在合同签署表上进行签字，即视为对仲裁条款的确认。仲裁条款的约定并非排除申请人的主要合同权利，仲裁条款非属于格式条款。故，对申请人的该项主张，本院不予采信。关于案涉合同对争议解决方式的约定，申请人称ZTZQ201707号合同约定仲裁，ZTZQ201810号合同约定诉讼，而后者是对前者的补充，故本案属于既约定仲裁又约定诉讼的情形，因此仲裁条款无效。本院认为，案涉合同签订适用的是ZTZQ201707版合同，双方之间的争议应当适用ZTZQ201707版合同约定的争议解决方式，本案不属于既约定诉讼又约定仲裁的情形。虽然案涉合同约定了调解程序，但是该约定并非具有法律强制力，是否约定调解亦不影响仲裁条款本身的效力，仲裁庭对本案已受理，应视为双方已经出现调解不成的结果，不影响济南仲裁委员会行使管辖权。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条、第二十条之规定，裁定如下：申请人汤建辉与被申请人中泰证券股份有限公司签订的《中泰证券融资融券合同》中的仲裁条款有效。案件受理费400元，由申请人汤建辉承担。本裁定为终审裁定。审判长  李耀勇审判员  宋海东审判员  韩 梅二〇一九年五月九日书记员  程晓燕