天津市西青区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0111民初4379号原告：天津玉宇营养餐食品有限公司，住所地天津市津南区开发区双港镇北京街56号。法定代表人:苏新立，总经理。委托诉讼代理人：马秋明，天津兰鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈向娟，天津张盈（滨海）律师事务所律师。原告：天津市正阳食品有限公司，住所地天津市北辰区大张庄镇南麻疸村。法定代表人：李彦斌，总经理。委托诉讼代理人：马秋明，天津兰鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈向娟，天津张盈（滨海）律师事务所律师。被告：河南恒富建筑工程有限公司，住所地河南省安阳市紫微大道中段。法定代表人：孙浩泰，总经理。委托诉讼代理人：苏军录，该公司员工。委托诉讼代理人：胡炜，北京盈科（天津）律师事务所律师。被告:袁章林，男，1966年4月1日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。原告天津玉宇营养餐食品有限公司（以下简称玉宇公司）、天津市正阳食品有限公司（以下简称正阳公司）与被告河南恒富建筑工程有限公司（以下简称恒富公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月23日立案受理后，适用简易程序于2018年3月13日公开开庭进行了审理。原告玉宇公司和正阳公司的委托诉讼代理人马秋明、陈向娟，被告恒富公司的委托诉讼代理人胡炜到庭参加诉讼。根据案件审理需要，本院依法追加袁章林为本案被告参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年4月16日和2019年5月13日公开开庭进行了审理。原告玉宇公司和正阳公司的委托诉讼代理人马秋明、陈向娟，被告恒富公司的委托诉讼代理人胡炜，被告袁章林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉宇公司、正阳公司共同向本院提出诉讼请求：1.被告向二原告支付工程修复费用（具体金额以鉴定结论为准）；2.被告向二原告给付违约金1950元；3.诉讼费用由被告承担。事实及理由：2012年12月30日，二原告与被告（时为安阳晨光建设有限责任公司，现更名为河南恒富建筑工程有限公司）签订《天津市建设工程施工合同》，约定由被告承建位于天津市西青开发区王稳庄重金属工业园的“天津玉宇正阳食品有限公司项目”，开工日期为2013年1月1日，竣工日期为2013年7月30日，合同价款19500000元，设计图纸等作为合同的组成部分。根据设计图纸要求，工程中加工车间地面应建造钢筋网。二原告发现被告有很多偷工减料的情况，发现涉诉工程的加工车间内未建造钢筋网，故委托检测公司进行检测，检测结论是未发现涉诉工程的加工车间地面内有钢筋。被告的行为违反了合同约定，更严重影响该车间的安全和使用，给二原告造成巨大经济损失，故诉至法院，望判如所请。恒富公司辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。第一，根据双方于2013年1月8日盖章确认的《情况说明》内容，原告在施工前已经单方承诺如出现工程质量、安全事故及农民工工资拖欠问题，由原告承担责任。原告本次诉讼中主张的就属于工程质量问题，现场都有原告监督管理，对于施工结果原告在施工时是非常清楚的。第二，根据袁章林起诉索要工程款的判决书内容，袁章林实际施工人身份得到了确认，且法院判决300多万元的工程款向袁章林个人支付，因此恒富公司对涉案工程质量问题不承担责任。第三，原告在使用恒富公司资质进行施工时明确承诺出现的任何问题不再向恒富公司主张。第四，二原告共同成立的天津玉宇正阳食品有限公司代表二原告处理后续事宜，其与袁章林于2017年4月10日签订解除合同协议，该协议中对未完工工程进行结算，价款为450万元，之后订立了还款计划。该协议中已经明确约定双方不再互相追究任何责任。因此，原告再以未按图纸施工、漏项等提出请求明显违背双方解除合同协议。第五，鉴定报告并不能反映实际施工情况，因为该工程是未完工工程，鉴定内容是谁施工尚难确定，原告要求二被告按鉴定结果进行赔偿缺乏事实根据。袁章林辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。第一，原告在起诉状中称“委托检测公司进行检测，检测结论是未发现涉诉工程的加工车间地面内有钢筋”，而现场检测是有钢筋，原告欺骗法庭和被告。第二，鉴定单位选定时第一次是元旭公司，而提供鉴定报告的是泰达公司，袁章林知晓第一个鉴定公司，不知晓不予承认第二个鉴定公司。第三，截至目前，原告没有提供与现场相符的图纸，涉嫌图纸造假，欺骗法庭与被告。第四，工程造价鉴定意见书，内容与事实不符，加工车间大车间地面有钢筋，冷库车间地面有钢筋，其他房间地面是否是袁章林施工现在不能确定。第五，原告至今未提供施工时的合法手续，该工程为私搭乱建，违章建筑，不受法律保护。第六，双方签订的解除协议中约定双方不再互相追究任何责任，且工程质量保修书明确约定装修工程保修期为0年，原告在《情况说明》中亦承诺工程质量问题由原告负责。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的《天津市建设工程施工合同》，本院予以确认并在卷佐证。2012年12月30日，玉宇公司、正阳公司与安阳晨光建设有限责任公司（2016年3月15日更名为河南恒富建筑工程有限公司）签订一份《天津市建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由恒富公司承包位于天津市西青开发区王稳庄重金属工业园天津玉宇正阳食品有限公司项目的建筑安装工程（除冷库保温墙面及安装、顶面及吊装、通风空调及安装以外全部工程）；合同价款19500000元；开工日期为2013年1月1日，竣工日期为2013年7月30日；无工程预付款。合同专用条款第35.2条约定，本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任，执行《通用条款》第15.1款，同时由承包人负责整改并达到合格标准，并承担相应的工、料、机损失。承包人按照合同总价的万分之一向发包人支付违约金。恒富公司提交的《房屋建筑工程质量保修书》载明：1.底基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2-6项工程为0年。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。恒富公司提交的一份日期为2013年1月8日的《情况说明》载明：我方于2013年1月在西青开发区王稳庄重金属工业园承包了天津玉宇正阳食品有限公司项目，项目甲方为天津玉宇营养餐食品有限公司、天津市正阳食品有限公司，因该项目为甲方指定，所以未履行招投标手续，就此双方承诺如下，一，开票纳税是为了及时支付农民工工资；二，作为项目甲方，我方承诺一定规范我们的市场行为，对违规、违建事实主动整改，完善相关手续，如出现工程质量、安全事故及农民工工资拖欠等问题，由我方承担责任；三，作为项目乙方，我方承诺将来保证不再承揽这类业主不按照规定进行招投标的违规项目。落款处甲方加盖玉宇公司和正阳公司印章，乙方加盖恒富公司印章。袁章林提交的一份日期为2013年1月9日的《协议书》载明：甲方为恒富公司，乙方为袁章林，恒富公司同意袁章林以其房屋建筑工程总承包贰级资质从事生产经营活动，并提供配套手续。2015年5月30日，袁章林（乙方）与天津玉宇正阳食品有限公司（甲方）签订《施工协议书》，合同约定由袁章林承包位于天津市西青技术开发区盛达三支路40号、名称为天津玉宇正阳食品有限公司厂区室外工程的施工；承包方式为包工包料，乙方垫资施工；开工日期2015年5月25日，工期50天；工程预算总计2943107.03元，乙方让利15%，并将路边铁艺、自动门、大理石门跺包含在承包内，共计2501640.98元；结算方式为2015年10月支付30%，余款年底前付清，余3%为保修金，2年到期支付。上述《施工合同》和《施工协议书》涉及的工程系同一工程，即位于天津玉宇正阳食品有限公司厂区内的建筑工程。袁章林提交的一份日期为2017年4月10日的《解除合同或协议》载明：“甲方天津玉宇正阳食品有限公司，乙方安阳晨光建设有限责任公司，鉴于甲乙双方于2012年12月至2015年期间订立《施工协议》和《厂房及办公楼工程》等文件，其内容均是约定由乙方承建甲方工厂院内的土建工程，现就解除和终止履行上述合同或协议之事宜，经甲乙双方友好协商达成如下协议内容：一、甲乙双方确认：截止到2017年4月1日由乙方承建的甲方工厂内的工程（包括增减项）以及甲方其他企业的零星工程，折合人民币共计1767.39万元，其中甲方已付工程款1317.54万元，尚欠乙方工程款为450万元。对此，甲方应付乙方工程款450万元。二、自本协议订立之日起，双方就乙方承建的《施工协议》和《厂房及办公楼工程》之全部合同或协议即刻解除且双方的权利义务终止履行。另外，凡是乙方与甲方关联公司订立的天津玉宇正阳食品有限公司工厂院内相关工程之合同或协议均亦同时解除和终止。三、本协议签订前，与乙方承包工程相关的债务均由乙方的代表袁章林承担其法律责任（包括但不限于其施工中的材料费、人工费等建设费用）。四、本协议自双方订立之日起，甲乙双方解除并终止履行以上合同或协议，双方就工程款的数额均以本协议确认的数额为准，任何一方均不得以任何方式予以变更。五、本协议自双方订立之日起生效，甲乙双方均系其对解除彼此间的建筑工程承包的法律关系之真实意思表示，甲乙双方无任何争议且互不追究其对方的任何法律责任”。协议落款处甲方加盖了天津玉宇正阳食品有限公司公章，乙方有袁章林的签字但未加盖安阳晨光建设有限责任公司印章。关于涉案工程室内地面是否铺设钢筋网的情况。袁章林称“在2013年地面施工的过程中，由于钢筋短缺，在与原告负责人苏尔复沟通之后，决定部分地面铺装钢筋网，部分地面不铺装钢筋网”。就已铺设钢筋网的工程部位，袁章林在原告提交的加工车间一层平面图中进行圈画确认，确认平面图F至12区域中袁章林圈画部位已经铺设了钢筋网。原告称“不存在施工时同意不铺设钢筋网的情况，且施工时亦不知晓部分地面未铺装钢筋网，发现未铺设钢筋网质量问题是在签订该解除合同后原告计划在加工车间建一座冷库，在剔除地面后发现地面内未见钢筋，2017年12月原告委托鉴定单位进行检测，未发现混凝土地面设有钢筋”。原告提交的一份由天津北方首创建筑工程试验检测有限公司于2017年12月6日出具的《关于天津玉宇正阳食品有限公司加工车间地面做法初步检测结果说明》载明：“近期，委托方对建筑地面进行维修时发现，地面原有设计做法中表层150mm混凝土地面内均应设有双向钢筋网片。但在局部破拆时未发现配置钢筋，因此委托我司对该建筑地面进行初步检测。经现场对破拆区域地面检测，混凝土地面厚度约为150mm，断面处未发现钢筋；经采用钢筋扫描仪检测，未发现混凝土地面内设有钢筋，检测点为随机抽取的4至5个房间”。原告提交的施工图“营造做法表”载明：“地面1，①150厚C25钢筋混凝土上配?8＠200下配?8＠200钢筋网随打随抹光；地面2，⑤120厚C25钢筋混凝土上配?8＠200下配?8＠200钢筋网；地面4，①150厚C25钢筋混凝土（抗冻标号D50）上配?8＠150下配?8＠150钢筋网随打随抹光，⑤100厚C25钢筋混凝土内配?6＠200网随打随抹。因被告不同意进行整改维修，原告提出对袁章林圈定范围之外应铺设钢筋网的“地面1、地面2、地面4”进行拆除及恢复造价进行鉴定的申请，本院依法委托天津泰达工程管理咨询有限公司进行鉴定。天津泰达工程管理咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为拆除及恢复总造价为2431352元。原告支付鉴定费170000元。天津玉宇正阳食品有限公司于2016年5与19日取得涉案工程的《建设用地规划许可证》，于2017年3与24日取得涉案工程的《建设工程规划许可证》。诉讼过程中，二原告变更第一项诉讼请求为“恒富公司、袁章林向二原告支付工程拆除及修复费用2431352元”。另查，天津玉宇正阳食品有限公司工商登记载明的成立日期是2013年5月15日，天津市正阳食品有限公司和天津玉宇餐饮管理有限公司为天津玉宇正阳食品有限公司的两个法人股东。2018年3月，袁章林将天津玉宇正阳食品有限公司起诉至法院，提出要求天津玉宇正阳食品有限公司给付工程款及利息等诉讼请求。本院经审理于2018年6月作出（2018）津0111民初4848号民事判决，认为案涉工程系袁章林挂靠恒富公司进行垫资、施工以及结算,袁章林上述行为已覆盖了《施工合同》约定的承包人的权利义务，其作为实际施工人与天津玉宇正阳食品有限公司形成了事实上的建筑工程施工合同关系，并判决天津玉宇正阳食品有限公司给付袁章林工程款3301540元以及相应利息，等等。本院认为，袁章林借用恒富公司建筑资质承包涉案项目工程并实际施工，袁章林为涉案工程的实施施工人和挂靠人，恒富公司为被挂靠人，因违反法律的相关规定，原、被告于2012年12月30日订立的《施工合同》应认定为无效合同。关于二原告是否有权向二被告主张工程施工质量责任的问题。涉案《施工合同》被确认无效后，合同约定对双方当事人不再具有约束力，但承包人仍应在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限内承担法定的保修责任。并且，《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。二原告作为涉案《施工合同》的相对方和工程发包人，有权要求二被告对施工质量承担瑕疵履行的责任。关于袁章林与天津玉宇正阳食品有限公司于2017年4月10日订立的《解除合同或协议》第五条“甲乙双方无任何争议且互不追究其对方的任何法律责任”约定是否免除二被告未按设计图纸铺设钢筋网的工程质量责任问题。第一，涉案工程名称天津玉宇正阳食品有限公司工程，天津玉宇正阳食品有限公司为二原告作为股东发起成立的公司，三公司之间具有相应的关联关系，因此，该《解除合同或协议》效力原则上及与二原告。第二，协议第一条确认了工程价款、已付款、未付款数额，第二条约定双方同意终止合同权利义务关系，第三条约定被告因工程产生的债务均由袁章林承担责任，第四条约定确认的工程款数额不得变更。因被告是施工中途撤场，基于一般的工程合同权利义务关系，第五条关于“解除合同后双方无任何争议且互不追究其对方的任何法律责任”之约定应当是指工程款纠纷了结且施工方不承担按照工程设计图纸和施工技术标准施工工程的质量保修责任。第三，被告主张部分地面不铺设钢筋网是与原告沟通协商的结果，但原告否认有此约定且主张知晓未铺设钢筋是后续施工过程中才发现。被告在施工过程中采取一部分地面铺设钢筋网、另一部分地面不铺设钢筋网的方式进行施工，在无证据证明原告当时同意或者明知的情况下，被告应对其施工过程中偷工减料行为造成的工程质量问题承担责任。并且，双方均称订立《解除合同或协议》时未提及地面未铺设钢筋网的情况。因此，被告施工过程中未按设计图纸铺设钢筋网所应承担的工程质量责任，不在上述《解除合同或协议》约定的免责范围之内。同理，2013年1月8日的《情况说明》，亦不能免除被告该项责任。关于被告应否向原告赔付整改维修费用的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，袁章林未按工程设计图纸和施工技术标准施工，在地面施工中擅自省去钢筋网，并且拒绝修理、返工，二原告作为发包人有权请求减少支付工程价款。又因双方工程款纠纷已经法院判决，而工程实际施工人是袁章林，故整改维修费用应由袁章林承担。参考鉴定单位出具的鉴定意见，袁章林应当支付二原告整改维修费用2431352元。恒富公司允许袁章林以挂靠形式使用其企业的名义承揽工程，应对上述债务承担连带赔偿责任。关于原告要求被告支付违约金1950元的诉讼请求，因《施工合同》为无效协议，且已判定被告赔偿整改费用，故对原告的该项主张，不予支持。综上所述，原告相应诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条、第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、袁章林于本判决生效之日起十日内赔付天津玉宇营养餐食品有限公司、天津市正阳食品有限公司整改维修费2431352元，河南恒富建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回天津玉宇营养餐食品有限公司、天津市正阳食品有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26266元，鉴定费170000元，全部由袁章林负担（于本判决生效之日起十日内交付本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  桂 炉人民陪审员  曹世芬人民陪审员  倪淑芳二〇一九年五月二十一日书 记 员  岳春林附本案所依据法律规定的具体条文：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。5.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。