湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）湘高法民二终字第1号上诉人（原审被告）汤曾文，男，1959年3月19日出生，汉族，系湖南国鼎担保有限公司股东。委托代理人李启东，北京两高律师事务所律师。委托代理人胡海云，上海世基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）华融湘江银行股份有限公司怀化分行。代表人邹新亮，该分行行长。委托代理人詹淦钧，该分行职员。被上诉人（原审被告）沅陵县经济建设投资有限公司。法定代表人谢德明，该公司董事长。委托代理人董安飞，该公司员工。委托代理人孙科周，湖南天宇律师事务所律师。原审被告怀化中煌贸易有限公司。法定代表人黄庆松，该公司总经理。原审被告黄庆松，男，1973年8月13日出生，汉族，系怀化中煌贸易有限公司股东。原审被告吕大珠，女，1980年5月12日出生，汉族，系怀化中煌贸易有限公司股东。原审被告湖南国鼎担保有限公司。法定代表人叶君强，该公司董事长。原审被告叶君强，男，1974年4月13日出生，汉族，系湖南国鼎担保有限公司股东。上诉人汤曾文因与被上诉人华融湘江银行股份有限公司怀化分行（以下简称华融湘江银行怀化分行）、被上诉人沅陵县经济建设投资有限公司（以下简称沅陵经建投公司）、原审被告怀化中煌贸易有限公司（以下简称中煌贸易公司）、黄庆松、吕大珠、湖南国鼎担保有限公司（以下简称国鼎担保公司）、叶君强金融借款合同纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2012）怀中民二初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：中煌贸易公司于2012年6月19日与华融湘江银行怀化分行签订一份《银行承兑协议》，约定中煌贸易公司向华融湘江银行怀化分行申请银行承兑汇票一张，汇票金额1000万元，期限6个月，保证金比例40％（风险敞口600万元），如汇票到期日中煌贸易公司不能足额交付票款，按每日万分之五计收罚息。国鼎担保公司以及黄庆松、吕大珠均为该银行承兑汇票提供连带责任保证担保，于2012年6月19日与华融湘江银行怀化分行签署保证合同。2012年6月20日，华融湘江银行怀化分行依约签发了出票人为中煌贸易公司、收款人为怀化顺强钢材贸易有限公司、出票金额为1000万元整，期限为6个月的银行承兑汇票1张。国鼎担保公司于2010年11月15日登记成立，股东为沅陵经建投公司（1000万元）、叶君强（10200万元）、汤曾文（4800万元）。叶君强、汤曾文分别于2011年4月6日向华融湘江银行怀化分行出具书面的股东承诺书，愿为国鼎担保公司在华融湘江银行怀化分行的融资担保业务提供连带责任担保；沅陵经建投公司于2012年3月16日向华融湘江银行怀化分行出具书面的股东承诺书，愿为国鼎担保公司在华融湘江银行怀化分行的融资担保业务提供连带责任担保。华融湘江银行怀化分行在2012年9月的贷后检查中发现，中煌贸易公司经营状况恶化，已严重危害其债权的实现。为此，华融湘江银行怀化分行于同年10月9日向中煌贸易公司发出了提前交付足额票款的通知书，要求在接到通知之日起三个工作日内提前交付足额票款，中煌贸易公司在通知回执上加盖公司印章确认，但之后未按通知要求履行。华融湘江银行怀化分行又于同年10月11日向国鼎担保公司发出了提前承担保证责任通知函，但国鼎担保公司也迟迟未履行担保责任。至汇票到期日2012年12月19日前，中煌贸易公司没有交付票款，国鼎担保公司亦未履行担保义务。华融湘江银行怀化分行于2012年12月19日垫付了票款5991387.60元。为维护合法权益，华融湘江银行怀化分行向原审法院起诉，请求依法判决：1、中煌贸易公司、黄庆松、吕大珠、国鼎担保公司、叶君强、汤曾文、沅陵经建投公司支付华融湘江银行怀化分行垫付的承兑汇票票款5991387.60元及罚息（从2012年12月19日起至付清之日止，按每日万分之五计收）。2、本案所有诉讼费用由中煌贸易公司、黄庆松、吕大珠、国鼎担保公司、叶君强、汤曾文、沅陵经建投资公司承担。原审法院认为：根据华融湘江银行怀化分行与中煌贸易公司签订的《银行承兑协议》约定，承兑人将代为垫付的票款作出票人的逾期贷款，因此，本案为金融借款合同纠纷。中煌贸易公司与华融湘江银行怀化分行签订的《银行承兑协议》，系双方当事人真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，内容合法、有效，双方均应切实履行。华融湘江银行怀化分行依约签发了承兑汇票，中煌贸易公司亦应按约在汇票到期日前足额交付票款，但中煌贸易公司在因经营状况恶化、偿债能力欠缺，华融湘江银行怀化分行向其发出通知要求提前交付足额票款时，中煌贸易公司没有按照通知要求履行，甚至拖欠至今都没有交付票款。中煌贸易公司没有按照协议履行自己的义务，已构成违约，应承担本案纠纷的全部责任。华融湘江银行公司怀化分行与中煌贸易公司在《银行承兑协议》中约定了当汇票到期日出票人不能足额交付票款时，将按每日万分之五计收罚息，这是双方当事人真实意思表示，并且没有超出中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，不违反法律规定。故华融湘江银行怀化分行要求中煌贸易公司交付其已经垫付的票款并支付罚息的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。国鼎担保公司以及黄庆松、吕大珠分别与华融湘江银行怀化分行签订《保证合同》，约定对中煌贸易公司与华融湘江银行怀化分行签订的《银行承兑协议》中中煌贸易公司的债务承担连带保证责任，因此，国鼎担保公司、黄庆松、吕大珠应按保证合同的约定，对中煌贸易公司向华融湘江银行怀化分行申请的银行承兑汇票票款交付及罚息支付的债务承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。沅陵经建投公司、叶君强、汤曾文虽然未与华融湘江银行怀化分行签订书面保证合同，但承诺书的内容具有为国鼎担保公司在华融湘江银行怀化分行的融资担保业务提供连带保证责任的意思表示，构成法律意义上的担保。国鼎担保公司因融资担保业务对中煌贸易公司5991387.60元银行承兑汇票票款交付的债务负有清偿义务，成为华融湘江银行怀化分行的债务人后，叶君强、汤曾文应对国鼎担保公司所负的5991387.60元债务承担连带保证责任。对于沅陵经建投公司，虽然承诺书构成法律意义上的担保，但其系国有独资公司，根据《中华人民共和国企业国有资产法》的规定，国有独资公司对外提供大额担保应当由公司章程规定或董事会决定。沅陵经建投公司章程规定，董事、总经理不得以公司资产为本公司、参股公司、控股公司的单位和股东或者其他个人债务提供担保，公司章程未赋予董事、总经理以公司财产对外提供担保的权利。本案中，沅陵经建投公司出具承诺书对国鼎担保公司债务提供保证担保的行为一直未取得董事会同意或追认，承担连带保证责任的承诺违反法律的强制性规定，保证合同无效，沅陵经建投公司具有一定过错，应承担一部分因此而造成经济损失的赔偿责任。同时，华融湘江银行怀化分行应该知悉国有独资公司对外提供大额担保应当由公司章程规定或董事会决定的法律规定，但对于沅陵经建投公司出具的承诺书是否符合公司章程规定或经过董事会决定，华融湘江银行怀化分行没有履行严格审查核实程序，未尽到谨慎注意义务，故对于保证合同无效，负有主要过错，应承担主要责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任；公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因此，对于中煌贸易公司欠付的票款本金5991387.60元及罚息债务，中煌贸易公司、国鼎担保公司、黄庆松、吕大珠、叶君强、汤曾文不能清偿部分，沅陵经建投公司承担30%的赔偿责任，其他损失由华融湘江银行怀化分行自行承担。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任的保证人有两人以上的，都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条，《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、中煌贸易公司于本判决生效之日起十日内向华融湘江银行怀化分行交付所垫付的票款本金5991387.60元并支付罚息（罚息自2012年12月19日起计至票款付清之日止，利率按每日万分之五计算）；二、国鼎担保公司、黄庆松、吕大珠、叶君强、汤曾文对中煌贸易公司上述债务承担连带清偿责任；在履行上述义务后，有权向中煌贸易公司追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额；三、中煌贸易公司欠华融湘江银行怀化分行的票款本金5991387.60元及罚息债务，中煌贸易公司、国鼎担保公司、黄庆松、吕大珠、叶君强、汤曾文不能清偿部分，由沅陵经建投公司承担30%的赔偿责任；四、驳回华融湘江银行怀化分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，由中煌贸易公司、国鼎担保公司、黄庆松、吕大珠、叶君强、汤曾文共同负担50000元，沅陵经建投公司负担1100元，华融湘江银行怀化分行负担2700元。汤曾文不服上述判决，上诉称：（一）原审法院对汤曾文出具的《股东承诺书》定性错误，以此作为判决其对本案讼争债权承担连带保证责任的依据不当。1、该《股东承诺书》不存在为本案讼争债权提供连带责任保证的意思表示。其没有涉及任何具体的主债务人，没有为任何具体的债务担保的意思表示，只是为将来可能发生的、债务人还没出现的、没有任何迹象的某种“业务”，作出了一个意向性的、抽象的所谓“承诺”，不符合《担保法》对于保证的定义，也远远够不上法律意义上的保证行为。2、该《股东承诺书》欠缺保证合同的法定要件，并未体现所对应的主合同，不发生保证担保的效力。3、华融湘江银行怀化分行从未要求汤曾文签署过对本案讼争债权提供保证责任的任何文件，其要求汤曾文承担保证责任无事实和法律依据。（二）原审法院根据《中华人民共和国企业国有资产法》的有关规定，以沅陵经建投公司出具承诺书“未取得董事会同意或追认”为由认定该保证合同无效，适用法律错误。《企业国有资产法》的相关规定仅是对国有独资公司内部经营管理程序的指导性规定，并非可以对抗第三人的强制性规定。国有独资公司违反上述相关规定并不能导致担保合同无效的法律后果，不应有特殊对待。请求二审法院：1、改判原判第二项，汤曾文无需对本案讼争债权承担连带清偿责任；2、撤销原判第三项，改判沅陵经建投公司对本案讼争债权承担连带清偿责任；3、本案一、二审诉讼费全部由沅陵经建投公司、华融湘江银行怀化分行承担。华融湘江银行怀化分行答辩称：1、汤曾文出具的《股东承诺书》意思表示真实，承诺提供连带责任保证担保的表述明确，一审认定保证有效并无不当；2、原判对汤曾文担保行为的认定，符合《担保法》司法解释的有关规定；3、同样的《股东承诺书》，汤曾文对自己和沅陵经建投公司提出了两种截然不同而又自相矛盾的诉讼请求，表明其认可《股东承诺书》有效，保证合同成立。请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。沅陵经建投公司答辩称：沅陵经建投公司是一家国有独资公司，根据我国《企业国有资产法》的规定，国有独资公司对外提供大额担保应当由公司章程规定或董事会决定。其公司章程规定，董事、总经理不得以公司资产为本公司、参股公司、控股公司的单位和股东或者其他个人债务担供担保。显然，沅陵经建投公司出具的股东承诺书因未取得董事会的同意或追认，违反了法律的强制性规定，应当是无效的。原判认定事实清楚，适用法律准确，汤曾文的上诉请求和理由均不能成立，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。中煌贸易公司、黄庆松、吕大珠、国鼎担保公司、叶君强没有陈述意见。二审中，汤曾文要求华融湘江银行怀化分行提交其与国鼎担保公司于2012年5月27日签订的《合作协议》，国鼎担保公司保证金账户明细。本院要求华融湘江银行怀化分行提交中煌贸易公司的还款凭证，并要求各方当事人于2014年2月25日到本院进行质证。届时，华融湘江银行怀化分行提交了上述证据，汤曾文亦通过邮寄方式收到了上述证据，却没有到庭。沅陵经建投公司质证认为，对华融湘江银行怀化分行提交证据的真实性不持异议。之后，汤曾文将书面质证意见邮寄本院，其对华融湘江银行怀化分行提交的证据的真实性均无异议，但认为李传东代汤曾文偿还4365510.17元没有法律依据，不予认可；对国鼎担保公司缴纳的120万元保证金应予以先行扣除。本院经审查认为，上述证据均与原件核对无异，沅陵经建投公司、汤曾文对其真实性亦认可，且与本案有一定的关联性，本院予以采信。本院二审查明以下事实：1、2013年3月31日，对中煌贸易公司所欠华融湘江银行怀化分行款项，李传东代汤曾文、叶君强偿还4365510.17元，2013年5月27日、5月29日、6月26日，国鼎担保公司分别代偿33101.88元、44741.31元、162837.33元，2013年7月30日，华融湘江银行怀化分行从国鼎担保公司账户上扣划了保证金723005.78元。截止2013年7月30日，中煌贸易公司尚欠华融湘江银行怀化分行662191.13元。2、2011年5月19日，华融湘江银行怀化分行（甲方）与国鼎担保公司（乙方）签署《合作协议》，约定双方互相推荐中小企业作为银行融资及其担保的重点扶持对象，由乙方为借款人向甲方提供连带责任担保，甲方按照乙方在甲方存入的现金保证金的5倍放大的原则确定乙方的担保授信总额。2012年5月27日，华融湘江银行怀化分行与国鼎担保公司再次签署《合作协议》，内容与2011年5月19日的《合作协议》一致。2012年6月19日，国鼎担保公司向华融湘江银行怀化分行交纳了120万元保证金。3、沅陵经建投公司章程规定，董事、总经理不得以公司资产为本公司、参股公司、控股公司的单位和股东或者其他个人债务提供担保。沅陵经建投公司出具担保承诺书的行为未经其董事会同意或追认。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点问题为两个，一是汤曾文是否应为中煌贸易公司所欠华融湘江银行怀化分行的债务承担保证责任；二是沅陵经建投公司在本案中是否应承担保证责任。（一）关于汤曾文在本案中是否应承担保证责任的问题。从本案所查明的事实看，国鼎担保公司系由华融湘江银行怀化分行授信对外提供担保的融资性担保公司，国鼎担保公司按照双方的合作协议的约定在华融湘江银行怀化分行的授信范围内对外提供担保，汤曾文作为国鼎担保公司的股东于2011年4月6日向华融湘江银行怀化分行出具书面的股东承诺书，愿为国鼎担保公司在华融湘江银行怀化分行的融资担保业务提供连带责任担保，从该承诺书的内容看，系汤曾文同意为国鼎担保公司因开展融资担保业务所欠华融湘江银行怀化分行债务承担连带保证责任，该承诺意思表示明确、真实，即只要国鼎担保公司在华融湘江银行怀化分行授信范围内提供的任何担保产生的债务均由汤曾文承担连带保证责任。而在国鼎担保公司与华融湘江银行怀化分行的《合作协议书》中，华融湘江银行怀化分行以国鼎担保公司存入现金保证金的5倍放大的原则确定其担保授信总额。本案中，国鼎担保公司交纳了120万元保证金，华融湘江银行怀化分行放贷600万元，符合双方的授信约定。汤曾文主张其不应承担本案保证责任的理由不能成立，本院不予支持。（二）关于沅陵经建投公司在本案中是否应承担保证责任的问题。沅陵经建投公司向华融湘江银行怀化分行出具的股东承诺书，与汤曾文出具的股东承诺书性质相同，亦是同意为国鼎担保公司因开展融资担保业务所欠华融湘江银行怀化分行债务承担连带保证责任。虽然《企业国有资产法》规定，国有独资公司对外提供大额担保应当由公司章程规定或董事会决定。但是该条款针对的是公司内部决议程序，不得约束第三人，且该条款亦非效力性强制性的规定，公司违反该规定对外担保并不能导致担保合同无效。故原判认定沅陵经建投公司因违反该条规定对外提供的担保系无效担保不当，本院依法予以纠正。沅陵经建投公司对本案债务应当承担连带清偿责任。综上，原判认定部分事实不清，部分处理欠妥。汤曾文的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2012）怀中民二初字第50号民事判决。二、怀化中煌贸易有限公司于本判决生效后十日内向华融湘江银行股份有限公司怀化分行支付662191.13元及其罚息（罚息按每日万分之五分段计算：自2012年12月19日起至2013年3月31日止按本金5991387.60元计算；自2013年4月1日起至2013年5月27日止按本金1625877.43元计算；自2013年5月28日起2013年5月29日止按本金1592775.55元计算；自2013年5月30日起至2013年6月26日止按本金1548034.24元计算；自2013年6月27日起至2013年7月30日止按本金1385196.91元计算；自2013年7月31日起至付清之日止按本金662191.13元计算）。三、湖南国鼎担保有限公司、黄庆松、吕大珠、叶君强、汤曾文、沅陵县经济建设投资有限公司对怀化中煌贸易有限公司上述债务承担连带清偿责任。在履行上述义务后，有权向怀化中煌贸易有限公司追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。四、驳回华融湘江银行股份有限公司怀化分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，二审案件受理费53800元，合计107600元，由怀化中煌贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李建红代理审判员  李 娟代理审判员  朱湘归二〇一四年三月十八日书 记 员  邓姣玲