广东省茂名市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤09刑终108号原公诉机关广东省化州市人民检察院。上诉人（原审被告人）李振梁（绰号“九叔”），男，1996年9月15日出生于广东省化州市，汉族，小学文化，农民，公民身份号码：440************012，住化州市************。曾因犯盗窃罪于2015年12月9日被化州市人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元，2016年12月3日刑满释放。又因涉嫌犯抢劫罪于2018年3月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月5日被执行逮捕。现羁押于化州市看守所。指定辩护人张莹莹，广东诚挚律师事务所律师。广东省化州市人民法院审理广东省化州市人民检察院指控被告人李振梁犯抢劫罪一案，于2018年11月8日作出（2018）粤0982刑初339号刑事判决。宣判后，原审被告人李振梁不服，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭。通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2017年12月24日晚上，被告人李振梁为了盗窃财物窜至化州市江湖镇江湖加油站旁边的刘小玲住宅楼，从该住宅楼一楼的排水管爬上到二楼阳台，进入住宅楼内寻找盗窃目标。李振梁从二楼走到三楼，在三楼的一间卧室内，发现刘小玲在床上睡觉，床头有一台手机，便拿起这台手机准备盗走。这时，刘小玲惊醒过来，伸手与李振梁争抢手机。李振梁用力甩开刘小玲，致使刘小玲从床上跌倒在地受伤。李振梁带着抢来的手机从三楼逃回二楼阳台，再从排水管爬下到住宅楼外面，逃离现场。经化州市********鉴定，刘小玲的损伤程度属轻微伤。经化州市******认定，刘小玲被抢的OPPOR9M手机价值人民币2250元。公安机关于2018年4月27日将被扣押的OPPOR9M手机返还给被害人刘小玲。另认定，被告人李振梁曾犯盗窃罪于2015年12月9日被化州市人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元，2016年12月3日刑满释放。原判据以认定以上事实的证据有：物证，书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述和辩解，鉴定意见，现场勘验、检查笔录。原判认为，被告人李振梁无视国家法律，以非法占有为目的，在实施盗窃过程中，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成转化型抢劫罪，依法应当在“处十年以上有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内追究其刑事责任。被告人李振梁曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人李振梁归案后如实供述其犯罪事实依法可对其从轻处罚，被盗窃的OPPO手机已返还给被害人，减轻了被害人的损失，可以酌情对被告人从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款及最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》一、最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》二之规定，作出如下判决：被告人李振梁犯抢劫罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币三千元。宣判后，原审被告人李振梁不服，向本院提出上诉。上诉人李振梁上诉及其辩护人辩护称：1、本案应认定为盗窃罪，不应认定为抢劫罪。被害人刘小玲的轻微伤是在追李振梁时摔伤，并非李振梁盗窃手机时使用暴力所致，本案没有充足证据证明李振梁盗窃手机时当场使用暴力；2、根据最高院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》[法发（2016）2号]规定“关于转化型抢劫犯罪认定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力’，不以抢劫罪论处。”综上，原判认定李振梁犯抢劫罪错误，请求二审法院改判李振梁犯盗窃罪，并判处较轻刑罚。经审理查明，2017年12月24日晚上，被告人李振梁为了盗窃财物窜至化州市江湖镇江湖加油站旁边的刘小玲住宅楼，发现刘小玲正在卧室睡觉，床头有一台手机，便拿起这台手机准备盗走。此时，刘小玲惊醒，伸手与李振梁争抢手机，李振梁用力甩开刘小玲后携所盗手机逃离现场，刘小玲起身追赶李振梁时跌倒受伤。经化州市********鉴定，刘小玲的损伤程度属轻微伤。经化州市******认定，刘小玲被抢的OPPO手机价值人民币2250元。公安机关于2018年4月27日将被扣押的OPPO手机返还给刘小玲。另查明，上诉人李振梁曾因犯盗窃罪于2015年12月9日被化州市人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元，2016年12月3日刑满释放。证明以上事实的有经原审庭审举证、质证的如下证据：一、物证、书证1、手机照片。证明：涉案OPPO手机的特征。2、受案登记表、立案决定书、抓获经过。证明：案件的来源、立案及到案情况。3、户籍资料。证明：李振梁案发当时已经达负完全刑事责任年龄。4、扣押清单、发还清单。证明：公安机关将扣押被抢的OPPO手机返还刘小玲。5、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、刑事判决书、释放证明书。证明：李振梁因犯盗窃罪于2015年12月9日被化州市人民法院判处有期徒刑一年四个月，2016年12月3日刑满释放。6、涉案手机购买发票。证实：涉案手机购买价格2499元。二、证人证言证人黄某婷的证言。主要内容：2018年1月份的时候，李振梁拿了一台OPPOR9M手机对我说是他从赌场买回来的，于是他就和我交换手机用。直到2018年3月22日早上，李振梁因为他的手机坏了，李振梁就拿回OPPOR9M手机去使用。三、被害人刘小玲陈述1、被害人刘小玲于2017年12月25日的陈述。主要内容：2017年12月24日晚上，我和我两个儿子在家中睡觉。睡得迷糊的时候，我发现有人在我床边走动，我问是谁，然后我就拿起我放在床边的手机想查看，突然就有一双手伸过来抢我手中的OPPOR9M手机，我也用力拉我的手机，在拉的过程中，我有摸到那名男子手上很多毛，在抢手机的过程中，那名男子就把我从床上拉下来，摔到我的左脚膝盖。那名男子抢到我的手机跑了。因为我的膝盖疼，没有办法追上去，没有看清那名男子的样子，也没有看到他是从哪里跑的。我左膝盖处有点淤青。2、被害人刘小玲于2018年3月27日的陈述。主要内容：我的手机被小偷用手伸过来抓住了手机两端，而我就抓住手机中间部位，结果，小偷就使劲用力一拉，便将手机从我手中拉走了，而我也被顺着拉下床，结果我的左手着地了，我用左手撑着地再起身去追小偷的时候，摔倒在地上，左膝盖撞在地板上，当时感觉疼痛。3、被害人刘小玲于2018年7月5日的陈述。主要内容：当我拿起手机还没有来得及打开手机电筒的时候，就有人伸手过来从我的手上抢手机，当时我是抓住手机的中间，我的手机就被小偷用双手伸过来抓住了手机的两端，结果被小偷用力一拉，我手上的手机被小偷抢走了，而我也被顺着拉下了床，在我跌下床的时候左手着地，我就用左手撑起身体去追小偷的时候，摔倒在地上，左膝盖撞在地板上，由于我摔下的时候感觉疼痛，无法追上去，就放弃追小偷。四、上诉人李振梁的供述和辩解1、上诉人李振梁于2018年3月23日在公安机关侦查阶段的供述。主要内容：我于2017年12月下旬的一天凌晨，我从化州市江湖镇江湖圩的一间名为“先科网吧”出来后，为偷点东西，经过江湖加油站旁一栋4、5层的楼房时，通过攀爬水管上到该屋二楼阳台。当我来到被害人三楼的寝室时，发现房间的床上有人在睡觉，房间的床头就在门口，我依稀记得好像有一个像充电器的小物品在床头左侧靠近门口的地方，还发着淡淡的光。当我确定那个是手机后，我就用左手伸过去拿。当我拿起手机时，那个人醒了，这时我发现那个人是一名留着长发的年轻妇女，她用一只手用力抓住我的左手，然后“啊”的一声，接着就大声叫：“谁！你是谁？你是谁？”还说了一句话，但我没听清楚，我本想用力挣脱她，但她死死抓住我的手，我当时也很害怕，但又不想放弃偷来的手机，所以我紧紧用手抓住手机，然后用力一甩就把那个妇女甩开了，我听到“砰”的一声，好像有人倒地了，但我没注意看。我把那名年轻妇女甩开后就赶紧连走带跑下二楼，下到二楼我又沿着原来那条白色下水道塑料管爬下去，逃回家了。直到2018年1月份的一天，我就把这台手机和我的女友黄梅婷的手机交换使用，到了昨天我的手机坏了，所以我又和我女朋友黄某婷交换手机来使用。2、上诉人李振梁于2018年3月23日在公安侦查阶段的供述。主要内容：我伸手到床头边拿起了手机，就在这个时候床上的这名妇女醒过来了，抓住我的手，当时我的手已经拿到手机了。为了逃跑，我就甩开她的手，向房外跑。3、上诉人李振梁于2018年5月31日在检察机关审查起诉阶段的供述。主要内容：被害人见到我想拿走手机，就抓住我的左手。她吓得了“啊”一声，大声喊着“谁！你是谁！你是谁！”。我想用力挣脱她，但是她死死抓住我的手。我当时也很害怕，又不甘心放弃这台偷到的手机。我抓住手机，然后，用力一甩手，把那个妇女甩开了。我听到“砰”的一声，好像有人倒地了，我不理会那么多，赶紧跑下了二楼，沿着原来那条白色下水道塑料管爬下楼。回家后，我把那台手机和我女朋友黄某婷的手机交换着使用。五、鉴定意见1、广东省化州市*******法医学人体损伤程度鉴定书[（化）公（司）鉴（法活）字（2017）1808号]。证实：被害人刘小玲的损伤程度属轻微伤。2、化州市******价格认定结论书[化价认（2018）279号]。证实：涉案OPPO手机价值人民币2250元。六、现场勘验记录、现场指认笔录证明：案发地化州市江湖镇江湖加油站旁刘小玲住宅的方位、概貌及屋内布局情况。以上证据经原审庭审举证、质证，查证属实，予以认定。对于上诉人李振梁的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：1、上诉人李振梁稳定供述，其拿到手机后被刘小玲抓住手，被害人刘小玲稳定陈述，其拿起手机后上诉人从其手中强抢手机，两人的陈述相矛盾，不能认定上诉人李振梁从被害人手中强抢手机，即李振梁拿到手机后被刘小玲抓住手；2、被害人刘小玲第一次陈述称，在抢手机的过程中被李振梁拉下床，摔伤膝盖，第二、第三次陈述均称，被拉下床时左手着地，在起身追赶李振梁时左膝撞在地板上受伤，同时明确表示以后来的陈述为准，故应采信刘小玲第二种陈述；3、上诉人李振梁在盗窃时，以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。李振梁的行为认定为盗窃罪，在有期徒刑三年以下，并处罚金的幅度内量刑，更符合罪刑相适应的原则。李振梁归案后认罪态度好，依法可从轻处罚。鉴于李振梁深夜入室盗窃，给被害人造成较大的心理恐惧，被害人又因本案受轻微伤，且上诉人系累犯，故对李振梁依法应当从重处罚。本院认为，原判认定上诉人李振梁犯抢劫罪的事实不清，适用法律不当，应依法纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省化州市人民法院（2018）粤0982刑初339号刑事判决。二、上诉人李振梁犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月22日起至2021年3月21日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长  李亚车审判员  李 楠审判员  周经辉二〇一九年四月二十四日书记员  梁倍宁附适用于本案的相关法律《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》三、关于转化型抢劫犯罪的认定根据刑法第二百六十九条的规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，依照抢劫罪定罪处罚。“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。但是所涉财物数额明显低于“数额较大”的标准，又不具有《两抢意见》第五条所列五种情节之一的，不构成抢劫罪。“当场”是指在盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形。对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。入户或者在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，在户内或者公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成“入户抢劫”或者“在公共交通工具上抢劫”。