山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终1445号 上诉人（原审原告）：中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市中心支公司，住所地潍坊经济开发区玉清东街16777号欣泰盛和苑综合楼16号楼。 法定代表人：梁宝龙，总经理。 委托诉讼代理人：李磊，山东长远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙亮，山东长远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张传军，男，1969年4月17日出生，汉族，住潍坊市奎文区。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市中心支公司因与被上诉人张传军劳动争议一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市中心支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一,上诉人与被上诉人在2011年11月至2016年2月期间不存在劳动关系,此期间被上诉人系由潍坊方舟人力资源开发有限责任公司派遣至上诉人处工作。从潍坊市社会保险网上服务系统查询可知,潍坊方舟人力资源开发有限责任公司自2011年11月开始在上述期间一直为被上诉人交纳社会保险费,从银行调取的被上诉人的工资发放明细均可以看出,自2011年11月至2016年2月被上诉人系与潍坊方舟人力资源开发有限责任公司存在劳动关系。一审中上诉人提交的社会保险缴纳凭证,企业职工批量流动登记表、潍坊市劳动用工登记备案花名册、劳动用工备案和就业失业登记花名册等证据足以证明被上诉人自2011年11月至2016年2月在上诉人处系劳务派遣关系,之后才变更为劳动关系,该关系的变更己经经社保局等相关职能部门登记备案,上诉人在2016年2月29日才与被上诉人签订的劳动合同。第二,上诉人不应向被上诉人承担任何责任。上诉人向一审法院提交的《中国人寿财产保险股份有限公司员工违规违纪行为处理规定》,2016年12月员工考勤汇总表、银行流水等证据，足以证实被上诉人在上诉人处工作期间经常旷工且在另外的保险公司做保险代理业务,因为被上诉人行为严重违反了规章制度，且严重损害了上诉人的利益,用人单位是可以单方解除劳动合同而不承担任何责任。 张传军未提交书面答辩意见。 山东中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市中心支公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不支付张传军违法解除劳动合同赔偿金88000元；2、本案的诉讼费用由张传军承担。 一审法院认定事实：2011年11月至2017年1月期间，张传军系中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司处职工。期间，双方于2016年2月29日签订书面劳动合同一份，该合同约定劳动期限截止到2019年2月28日。另查明，张传军最后十二个月的工资分别为10151.43元、15895.92元、13838.84元、14381.22元、15089.4元、13036.62元、13788.87元、8483元、7160.26元、8374.28元、7596.05元及8543.4元。经计算，张传军月平均工资为11361.6元。还查明，2017年1月1日，中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司口头与张传军解除劳动关系，双方为此产生纠纷，张传军向潍坊市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司支付违法解除劳动合同赔偿金88000元。2018年6月5日，该仲裁委作出潍劳人仲案字[2018]第73号裁决书，裁决中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司支付张传军违法解除劳动合同赔偿金88000元。中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司对此不服，诉至法院。 一审法院认为，中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司主张2011年11月至2016年2月期间，张传军系由方舟人力资源派遣到中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司处的劳务派遣人员。但中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司未与方舟人力资源签订劳务派遣合同，亦未对张传军与方舟人力资源之间存在劳动合同进行举证。因中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司提交的证据不足以证实该主张，中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司作为用人单位对此应承担于己不利后果。故，法院对张传军主张的自2011年11月起与中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司存在劳动关系予以采信，确认2011年11月至2017年1月期间，张传军系中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司职工。 庭审中，中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司自述张传军工作期间多次为其他保险公司出具保单，损害了公司利益。2017年1月，公司领导口头与张传军解除了劳动合同。但中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司提供的银行流水无法证实张传军存在兼职现象，因中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司未提供证据证实张传军存在违反公司规章制度的行为，故法院依法认定中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司系违法解除劳动合同，应当支付张传军违法解除劳动合同赔偿金。张传军离职前十二个月的平均工资为11361.6元，张传军主张以8800元作为计算赔偿金的依据，法院对此予以认可。张传军在中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司处的工作年限为五年零两个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定，对违法解除劳动合同赔偿金计算为96800元（8800元×5.5个月×2）。张传军对赔偿金主张88000元，系对自身权益的处分，法院对此予以认可。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市中心支公司支付给张传军违法解除劳动合同赔偿金88000元，限于判决生效之日后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市中心支公司负担。 二审期间，当事人没有提交新的证据，经二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据查明的事实，2011年11月至2017年1月期间，张传军系中国人寿财产股份有限公司潍坊市中心支公司处职工。期间，双方于2016年2月29日签订书面劳动合同一份，该合同约定劳动期限截止到2019年2月28日。上诉人主张被上诉人在2011年11月至2016年2月期间是由潍坊方舟人力资源开发有限责任公司派遣至上诉人处工作，仅提交了社会保险缴纳凭证予以证实，但未提交其与方舟人力资源签订劳务派遣合同，亦未对张传军与方舟人力资源之间存在劳动合同进行举证。上诉人提交的以上证据不足以证实该主张，作为用人单位应对此应承担于己不利后果。故对上诉人的上述主张，本院不予采信。上诉人主张被上诉人在工作期间经常旷工，且在其他的保险公司做保险代理业务,严重违反了规章制度，但在一、二审中均未未能提交确实有效的证据予以证实，本院不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司潍坊市中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇一九年五月二十八日 书记员  于 涛