浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终314号 上诉人（原审原告）：徐彩琴，女，1977年11月29日出生，汉族，住安吉县。 委托诉讼代理人：姚金海，上海盛联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安吉竭诚房产中介所，住所地安吉县昌硕街道玉磬路297号。 投资人：姚红琳。 委托诉讼代理人：卞贤冠，浙江顾善律师事务所律师。 上诉人徐彩琴因与被上诉人安吉竭诚房产中介所（以下简称竭诚中介）合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2018）浙0523民初4110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 徐彩琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，诉讼费由竭诚中介承担。事实和理由：1.一审适用法律错误。徐彩琴虽然知道竭诚中介是代理人，而非房屋出卖方，但竭诚中介并未明确具体告知房屋出卖方，徐彩琴亦认可竭诚中介及房屋，该情况在商业活动中很常见，其不违反法律规定，故属于合同法第四百零三条规定的“第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系”这一情形的合理外延。2.竭诚中介是专门从事房产交易居间服务的中介所，其徐彩琴洽谈房产交易，显然具有表见代理的法律后果。徐彩琴仅认可竭诚中介，并在信任竭诚中介的情况下与其订立定金合同，徐彩琴未审慎审核合同并不为过。3.在徐彩琴不知道受托人与委托人之间的代理关系的情况下，徐彩琴有选择权，可以选择竭诚中介作为定金合同的权利主张对象。 竭诚中介辩称，徐彩琴对房屋权属是明知的，竭诚中介代收部分交易款项没有超出授权范围。徐彩琴亦明知竭诚中介仅是中介公司，本案不符合表见代理情形，竭诚中介收到房屋款项后也转交给了房屋所有人。房屋买卖合同是要式合同，二手房直接更名将二次交易变为一次，不符合法律规定。 徐彩琴向一审法院起诉请求：1.判令竭诚中介双倍返还定金，支付徐彩琴3万元；2.诉讼费由竭诚中介承担。 一审法院认定事实：2018年7月，徐彩琴经案外人涂光云介绍得知竭诚中介处有美颂现代城的房源可直接办理更名手续，进而联系竭诚中介投资人姚红琳欲购买案外人名下美颂现代城7-504号房屋。7月12日，姚红琳通过涂光云短信告知徐彩琴：在14日之前准备48.8万元（首付34.8万+车位6万+房东加的8万），并在13日要求徐彩琴在毛如佳华夏银行安吉支行62×××37账号打入11万，剩余5万拿到竭诚中介处，然后13日下午可以更名。2018年7月12日，姚红琳代表竭诚中介出具收条一份，载明收到徐彩琴购房定金3万元。7月13日，徐彩琴向姚红琳尾号为4193的账号汇入16万元，同日，姚红琳出具收条一份给徐彩琴。竭诚中介提供案外人傅本凤（其主张为自身涉案房源介绍人）与名为“大康姚彐琴”的微信聊天记录一份，记录显示7月12日傅本凤告知姚彐琴7-504定金已收并于7月13日上午向其发送徐彩琴身份证正反面照片，7月13日上午姚彐琴要求先打11万至毛如佳华夏银行安吉支行62×××37，7月13日下午傅本凤告知姚彐琴自己这边已打19万收条。7月13日，姚红琳转账至毛如佳上述账号11万元，7月14日，毛如佳退回11万元至姚红琳账户，7月16日，姚红琳退回19万元至徐彩琴账号。因涉案房屋无法办理直接更名手续，7月14日，傅本凤与名为“大康姚彐琴”之间再次进行微信沟通退款事宜，姚彐琴提出付全款二年后过户的付款方式，傅本凤表示客户没有这个能力。以上事实徐彩琴举《收条》两份、银行转账凭证、短信息截图、银行交易提醒短信，竭诚中介举转账证明，两份微信聊天记录予以证明，当事人对对方提供证据的真实性均无实质异议，但对其中证明目的有异议，故对该些证据的真实性均予以认定，至于是否能证明当事人双方各自的举证目的，一审将另行分析认定。另徐彩琴提供《房屋买卖合同》一份用以证明其为筹集资金将现有房屋出卖之事实，竭诚中介对其真实性持异议，一审认为，根据竭诚中介自己提供的微信聊天记录显示其知晓徐彩琴卖房之事实，且该合同有买卖双方签字按印、中介盖章确认，成立时间也在本案纠纷发生期间，故一审对其真实性予以认定，确认7月12日，徐彩琴出售了其本人名下的递铺镇人民路商业街17幢1-205室房屋。 一审法院认为，定金合同签订的主体应当与主合同签订的主体保持一致，因定金合同是主合同的从合同，主体不一致，定金合同则无法起到担保的作用。在本案中，首要的争议焦点在于竭诚中介是否是适格主体，徐彩琴以“定金罚则”主张竭诚中介双倍返还定金的前提是基于当事人之间成立定金合同且竭诚中介就主合同无法成立具有过错，但根据已查明事实，徐彩琴在竭诚中介收取定金时即明知竭诚中介并非房屋出卖方，故涉案房屋即使交易顺利，徐彩琴亦应与案外人签订《房屋买卖合同》而非本案竭诚中介，可能成立的《房屋买卖合同》的主体与徐彩琴主张的定金合同主体显然不一致，现当事人双方对定金合同是否成立存在争议，退一步说，即使定金合同成立，其合同主体显然也不包括竭诚中介。再者，徐彩琴现根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定主张竭诚中介作为代理人未向其披露委托人信息故应承担合同义务，但该法条适用的前提条件是“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的”，而徐彩琴明知竭诚中介并非实际出卖方，竭诚中介亦在交易过程中向其披露了委托人存在只是就具体出卖方双方现各执一词，该院认为，徐彩琴在重大交易过程中作为买方亦应具有必要审慎审核义务，明知竭诚中介不是出卖方却未要求其出具委托手续、涉案房屋产权证书等权属证明以保障自身合法权利，徐彩琴亦应对其行为负担不利后果，本案依法不适用第四百零三条之规定。综上，徐彩琴诉请以竭诚中介系定金合同的相对方向其主张双倍返还定金系主体错误，于法无据，不予支持。因主体存在错误，其余当事人双方之间的争议焦点，本院已无评判之必要。据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第四百零三条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条之规定，判决：驳回徐彩琴的诉讼请求。一审案件受理费275元（已减半），由徐彩琴负担。 二审中，竭诚中介向本院提交录音一份，用以证明徐彩琴明知房屋出卖人是毛如佳。徐彩琴质证认为，对证据的真实性无异议，但无法证明案涉房屋的所有权人是毛如佳，也不能证明竭诚中介向徐彩琴披露了该事实。本院经审核认为，上述证据无法达到证明目的，本院对其证明力不予确认。 徐彩琴在二审中未向本院提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：竭诚中介是否应当双倍返还定金。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。……”徐彩琴主张依据上述规定，其有权选择向受托人即竭诚中介主张权利；竭诚中介则主张徐彩琴明知竭诚中介不是案涉房屋的出卖人，竭诚中介无需承担责任。对此本院认为，徐彩琴支付的系购房定金，其是否有权依照上述法律规定向竭诚中介主张返还双倍定金，关键在于竭诚中介是否以自己的名义与徐彩琴订立了房屋买卖合同或房屋买卖的定金合同。根据本案查明的事实，徐彩琴了解到竭诚中介处有低于市场价的美颂房源后，能以办理更名手续的方式购买，遂欲通过竭诚中介购买案涉房屋,徐彩琴虽不清楚房屋的实际出卖人，但能够知晓竭诚中介提供的是中介服务，竭诚中介并非案涉房屋的所有人或出卖人。因此，本案中竭诚中介仅是以自己的名义从事房屋中介活动，并未以自己的名义与徐彩琴订立房屋买卖合同或者房屋买卖的定金合同，本案不符合《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定的情形，徐彩琴就此提出的上诉理由本院不予支持。 综上所述，徐彩琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人徐彩琴承担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇一九年五月二十一日 书记员 沈雯雯