河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1444号再审申请人(一审被告、二审上诉人):商丘泰特实业发展有限公司,住河南省夏邑县华夏大道西段88号。法定代表人:蔡威威,该公司经理。委托诉讼代理人:高清晓,河南荣元律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭照方,河南荣元律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人):上海云峰建设有限公司,住上海市闵行区吴中路478号17楼1703室。法定代表人:陈国庆,该公司总经理。委托诉讼代理人:沈云如，上海市律师事务所律师。再审申请人商丘泰特实业发展有限公司（以下简称泰特公司）因与被申请人上海云峰建设有限公司（以下简称云峰公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省商丘市中级人民法院（2017)豫14民终4266号民事判决,向本院申请再审。本院于2018年10月29日作出（2018）豫民申4854号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。泰特公司的委托诉讼代理人高清晓、郭照方，云峰公司的委托代理人沈云如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰特公司申请再审称，1、何思江系云峰公司本案项目的负责人，2017年1月22日泰特公司支付何思江200万元，属于代表云峰公司领取，且与历次领取工程款的形式和习惯相符，应当从云峰公司应付工程款中扣除。2、双方合同明确约定由云峰公司先开具发票后，泰特公司再支付工程款，云峰公司未按约定开具剩余工程款的发票，泰特公司有权拒绝支付剩余工程款，一审判决在云峰公司未先行履行开具发票的情形下，直接认定泰特公司逾期支付剩余工程款及利息错误。3、涉案工程施工期间发生多起安全事故，均出现了人员伤亡，事故发生的原因是云峰公司没有履行安全生产的管理、防范，其生产安全的措施和防护设施不到位所造成，按照合同约定，应当扣除120万元安全生产履约保证金。原审认定事实错误，请求撤销原判，支持其诉讼请求。云峰公司辩称，1、何思江在施工中，以个人名义承包了部分工程，2017年1月22日泰特公司支付何思江200万元系泰特公司欠何思江的工程款，与云峰公司无关，不应在应付云峰公司工程款中抵扣。2、2017年1月12日双方已完成结算，应当支付剩余工程款，泰特公司拒不支付下欠工程款，其以云峰公司未开具发票为由，不支付剩余工程款逾期利息，没有事实和法律依据。3、本项目施工过程中，云峰公司就安全生产采取了完备的防范措施及设施组织施工，其安全生产管理符合要求，没有发生属于安全生产事故的情形，泰特公司扣除10%的履约保险金不应支持。请求维持原判，驳回再审申请。夏邑县人民法院一审法院查明,2013年8月17日，云峰公司与泰特公司签订了建筑工程合同，约定云峰公司承建泰特公司位于夏邑××南区的中原国际商贸港的第一期的土建及安装工程，该工程建筑面积约12万平方米，工程造价约人民币15000万元，施工前，云峰公司依据合同约定向泰特公司提供了履约担保金600万元，同时，合同另对工程期限、工程质量、工程验收及付款方式等作出约定。后双方又签订《中原国际商贸港工程施工合同补充协议》依据合同约定，泰特公司应在结算完成后付至双方确认工程款的97%，余款按国家规定的保修期限分期按比例分期付款。合同签订后，云峰公司按照约定履行了承建义务，泰特公司也陆续支付了部分工程款，后经双方结算，2017年1月最终的结算为96128093元，泰特公司已向云峰公司支付工程款为74210597元。另补充协议约定，云峰公司要购买泰特公司不低于工程款总数在10%的本项目的商铺，购房款在乙方结算工程款时抵顶，购买该项目的商铺价格以泰特公司签约当时的开盘价进行计算。云峰公司应认购商铺价款为9612809.3元，云峰公司已认购商铺价款为5995381元，尚有3617428.30元的商铺款未认购。双方签订的补充协议还约定，工程审计或审价费用由云峰公司承担。在工程核算单中双方也约定审计费用合计533849.89元由云峰公司负担，由泰特公司代扣。云峰公司最终完成了合同约定的工程，并竣工交付。云峰公司支付泰特公司保证金600万元，泰特公司退还了480万元，下余120万元未退回。双方形成纠纷。夏邑县人民法院一审法院认为，云峰公司承建泰特公司位于夏邑××南区中原国际商贸港一期的土建及安装工程，双方签订了建设工程合同和补充合同，双方建设工程合同关系成立。合同系双方自愿平等签订，系双方对自身和对方权利和义务的约束，应当共同遵守。云峰公司为泰特公司承建了工程，并竣工交付，泰特公司应当依约履行支付工程款和合同约定的义务。2017年1月12日，经云峰公司、泰特公司和浙江纪元建设工程咨询有限公司杭州分公司三方共同核实确认，确认工程决算总价为96128093元，该数额双方均无异议，应予确认。2013年8月17日，云峰公司、泰特公司签订《中原国际商贸港工程施工合同补充协议》第五条，工程进度款的支付约定“工程结算审计完成后付至双方签字确认工程款的97%，余款按国家规定保险期限分期按比例分期付清。”因此应扣除工程决算总额的3%作为质保金，即2883842.79元。截止2017年5月31日，泰特公司已支付云峰公司工程款74210597元，此数额双方无异议，应从工程决算总额中扣减。2013年8月17日，云峰公司与泰特公司签订《中原国际商贸港工程施工合同补充协议》第十一条约定，“云峰公司要购买总金额不低于工程款总数在10%的本项目的商铺，购房款在乙方结算工程款时抵顶，购买该项目的商铺价格以乙方签约当时的开盘价进行计算（所选的商铺享受同期其他购房户同样的优惠政策）。”此约定系双方自愿约定，没有强制和显失公平的意思表示，双方应当遵守。从本案来看，云峰公司已经认购了商铺价款为5995381元，其认购的数额仅6%左右，距离10%还差3617428.30元，此数额应依合同约定从工程决算总额中扣减，泰特公司应给付合同约定数额的商铺面积。云峰公司陈述双方约定的10%并非确定的数额，云峰公司认购的数额已经足够，其陈述与合同约定的不符，也不符合通常的理解，其陈述不予支持。2013年8月17日，云峰公司与泰特公司签订《中原国际商贸港工程施工合同补充协议》第五条第7项约定，“对于云峰公司应承担的审计或审价费用的核增核减追加费，泰特公司可以依照河南省物价局、住建厅最新文件有关规定代扣。”依据该条款约定，其审计咨询费的承担者系云峰公司，而非泰特公司，因此泰特公司代扣的行为不无不当，该笔审计咨询费为533849.89元，应从结算工程款时扣除。何思江的借款200万元，无云峰公司印章，也无云峰公司的追认，泰特公司仅以何思江的借款理由要求云峰公司承担责任，缺乏事实和法律依据，此款不应由云峰公司承担。双方在合同中约定的工程竣工时间虽然系2014年5月30日前完成，但工期的延误具有一定的原因，从双方的竣工报告中显示，其工程延误系因为当地村民闹事，基础不能延时开挖，基础及主体结构变更太多。因此工程延误多为泰特公司的原因造成，泰特公司辩解应对云峰公司实施罚款4806404.65元，与事实不符，不予支持。依据合同约定，云峰公司支付泰特公司担保金600万元，云峰公司按照合同约定完成了自己的承建任务，泰特公司应予退回，泰特公司扣除120万元无事实依据。保险费33000元、测绘费10000元系因泰特公司未及时支付工程款，云峰公司起诉所支付的实际费用，系云峰公司的实际损失，泰特公司应予承担。夏邑县人民法院作出（2017）豫1426民初2886号民事判决：一、泰特公司给付云峰公司工程款8886994.02元及利息；二、泰特公司给付云峰公司价值3617428.30元的商铺；三、泰特公司退还云峰公司保证金120万元于判决生效后三十日内付清；四、驳回云峰公司的其他诉讼请求。案件受理费106040元、保全费5000元，由泰特公司负担85000元，云峰公司负担26040元，保险费33000元、测绘费10000元由泰特公司负担。泰特公司不服一审判决，提出上诉。商丘市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。商丘市中级人民法院二审认为，云峰公司与泰特公司签订的《建设工程施工合同》及《中原国际商贸港工程施工合同补充协议》均为双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方均具法律约束力。关于何思江200万元借款问题。2017年1月22日，何思江向泰特公司借款200万元，无云峰公司印章，云峰公司不予追认，且何思江同期单独分包了泰特公司的部分工程，其认可该款系泰特公司支付给何思江的工程款，泰特公司未提供有效证据证明该款系云峰公司借款，其要求在云峰公司工程款中扣除该笔借款，证据不足，不予支持。关于工程延期是否扣除罚金的问题。云峰公司提供的加盖有商丘市建设监理有限公司印章及总监理工程师签字的竣工报告显示涉案工程延期系因村民闹事，基础不能按时开挖，基础及主体结构变更太多，出土延迟造成。2015年12月16日双方签订的补充协议对工程完工时间有新的约定，上述竣工报告显示云峰公司在补充协议约定时间前完成涉案工程，同时，泰特公司将涉案部分工程分包给其他单位施工，其未提供有效证据证明因云峰公司的原因造成涉案工程延期，且双方确认的结算协议也未扣除工程延期费用，泰特公司要求扣除云峰公司工程延期罚款，证据不足，不予支持。关于安全生产、文明标化工程保证金是否扣除问题。双方签订的补充协议约定第九条第二项规定，云峰公司应按照国家和地方安全、文明、环保、夜间施工等有关规定、规范和泰特公司要求办理相关手续，并采取相应措施及设施组织施工，并对安全施工及事故负全部责任，承担因云峰公司原因造成的事故责任、费用损失及政府有关部分罚款，如措施达不到要求，责令限期整改，并扣除10%的履约保险金。双方未约定发生一次事故，扣除10%的履约保证金，泰特公司未提供有效证据证明云峰公司的施工措施及施工设施达不到安全施工要求及向云峰公司下达责令限期整改通知，不符合扣除履约保证的约定条件，也未提供有效证据证明因云峰公司发生安全事故给其造成损失，且双方结算协议也未要求扣除云峰公司履约保证金，其要求扣除20%的履约保险金，证据不足，不予支持。关于欠付工程款利息是否支付问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2017年1月12日，双方对涉案工程款完成结算，泰特公司未及时支付剩余工程款，一审判决按同期同类贷款利率，从双方结算完成之日起计算剩余工程款的利息，符合法律规定。关于保险费、测绘费是否支付问题。云峰公司在诉状中明确载明，本案的诉讼费、保全费等均由泰特公司承担，且涉案保全费、保险费、测绘费均系云峰公司为实现本案债权所支付的必要的费用，一审判决泰特公司承担本案的保全费、保险费、测绘费并无不当。综上，商丘市中级人民法院作出（2017）豫14民终4266号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费106040元，由商丘泰特实业发展有限公司负担。本院再审查明：另案原告张等等诉被告上海云峰建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，鹿邑县人民法院于2016年2月1日作出（2015）夏民初字第02299号民事判决，认定：2014年11月13日，张等等在上海云峰建设有限公司承建的夏邑县中原国际纺织服装商贸港工地作业时，由于上海云峰建设有限公司没有提供有效安全防护措施，导致张等等从楼上的工作架上坠落受伤发生损害，由上海云峰建设有限公司承担赔偿责任。本院再审认为：一、2017年1月20日何思江出具的借条，是职务行为代表云峰公司收款还是个人承包工程款的问题。2017年1月20日何思江以借条形式领取工程款200万元，云峰公司与泰特公司就该款项的冲抵发生争议。经审查，1、何思江在该建设项目中，是云峰公司的项目负责、建设施工的实际施工人，且又以个人名义签订合同承包了部分施工项目。何思江的身份在该项目中出现了混同，就款项支付的特定性，云峰公司应承担相应的举证责任。2、何思江在以往代表云峰公司领取款项过程中，出具过与本案争议的借条形式类似的借条。2014年5月至2015年2月期间，何思江作为云峰公司项目经理和领款经办人分五次领取了1300万元的工程款，其中2014年5月23日的借条，落款仅有何思江的签字，没有云峰公司的盖章；其他的四笔的借条，落款云峰公司项目部经理和经办人何思江。3、云峰公司主张该款项属于何思江个人承包的应付工程款，但没有提交何思江个人与泰特公司之间的工程量、工程总价款及结算和支付凭证，就涉案借条形成时泰特公司欠付何思江个人工程款和该借条支付款项的特定性，没有提交相应的证据，故该款项发生争议时，云峰公司应当承担举证不利的法律后果。综上，根据双方支付惯例及何思江的实际施工人身份，2017年1月20日的工程款领条，应视为何思江代表云峰公司领取的款项。云峰公司主张该领条是何思江个人的工程款不属于云峰公司收取的款项，该理由证据不足，本院不予支持。原审认定将泰特公司支付的该笔工程款认定属于个人借款行为，向何思江个人支付，证据不足，应予纠正。原审认定泰特公司应向云峰公司支付的工程款8886994.02元中，何思江于2017年1月20日的领取的200万元工程款应予扣减，泰特公司应付工程款金额为6886994.02元。二、云峰公司施工过程中是否发生了安全事故，是否属于违反合同约定的安全生产义务，是否属于合同约定的扣减履约保证金的情形，根据安全生产法的规定，生产单位必须与从业人员签订劳动合同，参加工伤保险，缴纳保险费，对其进行安全教育、培训、考核建立档案，并对生产施工过程监督管理。生产安全事故。是指生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或直接经济损失的事故。本案中，1、泰特公司与云峰公司签订的补充协议第4条约定，履约保证金为600万元，其中安全生产、文明标化工地保证金20%即120万元。根据另案的鹿邑县人民法院（2015）夏民初字第02299号民事判决，该判决认定云峰公司的务工人员张等等，在本案建设项目从事建筑作业时，由于云峰公司没有提供有效的安全防护措施，导致张等等从工作架上坠落受伤。该判决证明云峰公司在施工期间发生了安全事故，属于安全生产未达标的情形，泰特公司根据合同约定，扣减其履约保证金中的安全生产保证金具有法律依据。2、根据双方补充协议中约定的履行保证金扣除条款，安全生产、文明标化工地保证金20%，根据该条款表述和文意，应理解为安全生产与文明标化工地两项指标共计20%，故安全生产一项的履约保证金份额应推定为10%较为适当，并符合合同条款的文意。该项履约保证金的金额应当为600万元乘以10%等于60万元，泰特公司主张的按照20%扣减120万元的过高部分，不予支持。综上，云峰公司主张其安全生产设施达标，张等等的坠落受伤事件不属于安全生产事故，不属于该项保证金扣除情形的理由没有事实依据，本院不予支持。三、关于欠付工程款支付及利息的问题。泰特公司与云峰公司在补充协议第5条工程进度款的支付，明确约定，泰特公司支付工程款前云峰公司必须开具同等数额的正规税务发票，否则泰特公司有权拒绝支付。根据该条款约定，云峰公司应当先履行开具发票的合同义务，泰特公司根据履行义务的先后顺序，在取得发票后支付相应的工程款。该条款中开具发票与支付款项的履行顺序内容的约定，没有违反法律的禁止性规定，也不属于税务管理中禁止的情形，该合同条款对当事人具有约束力。泰特公司根据该条款，具有先履行义务抗辩的权利，在云峰公司未开具发票的情形下，就相应款项的支付享有先履行抗辩权，云峰公司在未先行履行合同义务的情形下，主张泰特公司延期支付工程款的利息，没有事实和法律依据。云峰公司主张泰特公司延期支付工程款的利息的诉讼请求不成立，本院不予支持。原审判决泰特公司承担未付工程款的利息不符合合同约定，处理不当，应予纠正。综上，泰特公司申请再审的理由部分成立，本院予以支持，原审认定的部分事实不清，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七规定、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销商丘市中级人民法院作出的（2017）豫14民终4266号民事判决；二、维持夏邑县人民法院（2017）豫1426民初2886号民事判决的第二项、第四项；三、变更夏邑县人民法院（2017）豫1426民初2886号民事判决的第一项为：商丘泰特实业发展有限公司向上海云峰建设有限公司支付工程款6886994.02元，自上海云峰建设有限公司提供相应的发票后十日内支付；四、变更夏邑县人民法院（2017）豫1426民初2886号民事判决的第三项为：商丘泰特实业发展有限公司于本判决生效后十日内退还上海云峰建设有限公司保证金600000元。如逾期未履行本判决确定的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费106040元、保全费5000元，由商丘泰特实业发展有限公司负担75000元，上海云峰建设有限公司负担36040元，保险费33000元、测绘费10000元由商丘泰特实业发展有限公司负担；二审案件受理费106040元，由商丘泰特实业发展有限公司负担96040元，上海云峰建设有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  韦贵云审判员  段励刚二〇一九年五月八日法官助理秦静书记员唐雅琦