广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3091号上诉人（原审原告，反诉被告）：云维良，男，汉族，住广东省佛山市顺德区************，公民身份号码440************357。委托诉讼代理人：徐才，广东德先律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明华，广东德先律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：黄冬琪，女，汉族，住广东省广州市天河区*********，公民身份号码445************321。委托诉讼代理人：杜亨云，广东卓信律师事务所律师。原审第三人：佛山市顺德区美和居房产中介服务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区*******************，统一社会信用代码914***********799T。法定代表人：赵美钰，该公司经理。委托诉讼代理人：曾丽娟，女，该公司员工。上诉人云维良因与上诉人黄冬琪、原审第三人佛山市顺德区美和居房产中介服务有限公司（以下简称美和居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初16577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云维良上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判支持云维良的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由黄冬琪承担。事实和理由:一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定云维良与黄冬琪到银行办理资金托管先后顺序错误。根据双方签订的《房地产买卖合同》第九条的约定，云维良需要在2018年7月10日前将1740000元存进黄冬琪指定的资金托管账户，同时根据《房地产买卖合同》第十条的约定买卖双方应当在2018年7月6日前办理房地产过户手续。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，本案是由于黄冬琪没有按照合同约定在2018年7月6日前办理房地产过户手续，黄冬琪作为先履行一方，未履行其过户义务，故云维良作为后履行一方，有权拒绝将房款存进其指定的资金托管账户。2.一审法院认定云维良未能举证证明黄冬琪于2018年7月6日不能办理过户手续的事实错误。双方在合同上明确约定了过户时间和付款时间，黄冬琪没有在2018年7月6日办理房地产过户手续，且云维良在2018年8月3日再次通知黄冬琪到房管局办理过户手续，黄冬琪依旧没有配合。种种行为表明黄冬琪不愿意办理过户手续，违反了案涉合同第十条的约定，构成根本违约，应承担相应的违约责任。二、一审法院认定事实的证据不足。一审法院根据案涉合同第十五条的约定及冯某的微信聊天记录便认定云维良需要在过户前办理资金托管，但案涉合同及冯某的微信聊天记录均没有证实云维良应当先办理资金托管，黄冬琪才能办理过户手续。相反案涉合同明确约定2018年7月6日办理该房地产的过户手续，2018年7月10日将尾款支付至黄冬琪指定的账户。冯某的微信聊天记录也证实过户当天尾款放资金托管，一审法院认定云维良在过户前需要先到银行办理资金托管的事实证据不足。黄冬琪上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，依法改判云维良支付违约金共计243000元；2.本案二审诉讼费由云维良承担。事实和理由:一、一审法院对违约金数额认定错误。1.根据案涉合同第十二条的约定，违约方需承担房屋成交金额20%的违约金及守约方为主张权利而支付的律师费，两者是并行关系不是包含关系。即使按照庭审中调整的10%，违约金也应该是195000元，加上黄冬琪维权的律师费48000元，共计243000元，扣除定金200000元后，云维良还需支付黄冬琪43000元。一审法院酌定的违约金100000元远低于合同约定的违约金，合同系双方的真实意思表示，不违反法律规定，法律应予保护。2.以实际损失为违约金和交易金额20%主张违约金是选择关系，黄冬琪以合同交易金额20%主张违约金，一审法院以黄冬琪未举证证实其实际损失而对其该主张不予支持，属适用法律错误。二、一审法院酌定的违约金数额不足以弥补黄冬琪的损失。黄冬琪为履行合同涂销抵垫资，又因云维良违约未按期支付款项，导致黄冬琪借款，产生高额费用，上述事实黄冬琪已举证证明，一审法院认定黄冬琪未举证证明实际损失金额是错误的。三、根据一审的庭审及举证可知云维良并非第一次购房，其对交易流程熟悉，案涉房屋通过中介交易，中介多次向云维良解释，云维良也在赎契上签字，但其后来否认对赎契知情，属于恶意违约。原审第三人在二审期间未进行陈述。云维良向一审法院提出诉讼请求：1.判令依法解除云维良、黄冬琪及美和居公司于2018年5月26日签订的《房地产买卖合同》（合同编号为NO.001138）；2.判令黄冬琪依法向云维良返还定金200000元；3.判令黄冬琪依法向云维良支付违约金390000元；4.判令黄冬琪依法向云维良赔偿律师费30000元；5.判令本案的诉讼费由黄冬琪承担。黄冬琪向一审法院提出反诉请求：1.判令云维良与黄冬琪签订的《房地产买卖合同》自2018年8月7日起解除；2.判令云维良向黄冬琪支付违约金390000元；3.判令云维良向黄冬琪支付律师费48000元、公证费5000元；4.本案本诉及反诉诉讼费均由云维良承担。一审法院查明：2018年5月，云维良由淘*置业工作人员冯某提供居间服务寻找房源，黄冬琪由美和居公司提供居间服务对外销售佛山市顺德区**************************。2018年5月26日，云维良作为买方，黄冬琪作为卖方，美和居公司作为经纪方，三方签订了编号为NO.001138的《房地产买卖合同》，约定：黄冬琪将坐落于佛山市顺德区**************************产转让给云维良，转让总价款为1950000元，房产交易产生的相关税费由买方全部承担，合同签订时买方向卖方支付定金200000元，卖方同意委托经纪方代收。合同第七条约定买卖双方协商同意在首期款中预留10000元作为交房保证金，在卖方实际交付房产及完成产权转移登记时进行结算。合同第八条约定买方所支付款项，除有特别约定，由买卖双方指定农业银行进行监管。合同第九条约定买方须于2018年7月10日前将除定金、保证金以外的房款1740000元支付至卖方指定的账户。合同第十条约定买、卖双方应在2018年7月6日前办理房地产过户手续，卖方应在收到买方全额购房款当日/30日内将房产交付买方使用。合同第十二条约定，签订合同后，买卖任何一方不按约定或交易惯例履行义务的，则守约方有权根据实际情况追究违约方责任或守约方可向违约方主张的实际损失：1.违约方逾期未超过三十天的，合同继续履行，违约方须每日按总成交价的1‰向守约方支付违约金；2.违约方逾期超过三十天仍未履行的，守约方有权选择以下任意一方式履行：①解除合同，违约方须承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或按总成交价的20%支付违约金，且违约方须承担总成交价3%的咨询及买卖代理费、违约方为主张权利而支付的律师费。守约方应向违约方发出解除合同通知书。买方违约的，卖方应将已收取的房款扣除违约金、咨询及买卖代理费、律师费后于解除合同通知书发出之日起五天内退还。②继续履行合同，守约方有权要求违约方按每日总成交价1‰支付违约金。合同第十五条三方就其他备注事项进行了约定：①定金200000元由中介方代为保管监管，出新证当天中介方划拨到卖方指定帐号。②余下尾款1750000元作银行第三方资金托管，尾款于交易出新证1个工作日内解冻房款，取消托管当天交楼验收钥匙。③此交易总价包含地下室汽车位227号，汽车位产权证号为第1117139170号。④卖方同意买方可以以第三方名义过户。合同还对其他事项进行了约定。当天，云维良委托张某向美和居公司提供的账户转账支付定金200000元，后三方在《收款证明》上签订或盖章确认收到云维良支付定金200000元，交由美和居公司监管，出具房产证后由美和居公司支付给黄冬琪。2018年7月4日，美和居公司的工作人员曾某多次联系云维良要求其于2018年7月6日到银行办理资金托管、交税及过户手续。2018年7月5日，黄冬琪已办理了涉案房产涂销抵押登记手续。2018年7月6日，云维良、黄冬琪、美和居公司的工作人员曾某及冯某按约前往光大银行佛山分行办理资金托管手续，但云维良到门口后以先过户再办理资金托管为由未予办理。2018年8月3日，曾某联系云维良称黄冬琪同意云维良于2018年8月6日前能按合同约定履行交易流程，先做银行第三方资金托管，再到房管局交税过户，黄冬琪愿意按合同约定配合交易过户。云维良回复称按合同约定是先过户后做资金托管，下午3点半到4点半将在北*房管局等候黄冬琪过来办过户手续。后双方未协商一致。2018年8月6日，黄冬琪及美和居公司各向云维良邮寄了一份《解除合同知会函》，通知云维良解除合同，黄冬琪没收定金并另寻卖家，黄冬琪因此遭受的损失由云维良承担（包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费、评估费、误工费、中介费等），并保留追究其他损失的权利。云维良于2018年8月23日委托律师起诉至法院，为此支付律师费30000元。黄冬琪在诉讼期间提起反诉，委托律师代理诉讼支付律师费48000元。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。本案的争议焦点为涉案的房屋买卖交易中是否存在违约行为。对此，一审法院认为，首先，涉案的《房屋买卖合同》第十五条明确备注余下尾款1750000元作银行第三方资金托管，尾款于交易出新证1个工作日内解冻房款，且云维良提供的谢某与冯某的微信聊天记录中反映冯某在2018年5月25日称“现在谈债权人应该问题不大了签合同给20万定金定金放在我们公司保管债权人同意解押当天涂销当天过户加快出证过户当天尾款放资金托管出证后再给回业主”，谢某回复“好的那我们约个时间出来搞定”，冯某在庭审接受调查时明确其表述的意思是过户当天先到银行办理资金托管再办理过户，等出了新证再由银行转钱给业主。从上述可知云维良是清楚在过户前需要先到银行办理资金托管的，且也是资金托管的应有之义。云维良未按约定在2018年7月6日办理过户手续前办理资金托管，构成违约。虽然云维良认为黄冬琪在2018年7月5日办理涂销抵押登记在2018年7月6日不能办理过户手续，但是未能举证证明，一审法院对云维良的上述意见不予采纳。现有证据未能证明黄冬琪存在违约行为。根据上述认定，云维良存在违约行为，黄冬琪根据涉案的《房地产买卖合同》第十二条约定于2018年8月6日通知云维良解除涉案合同于法有据，因此，黄冬琪反诉主张要求确认涉案的《房地产买卖合同》于2018年8月7日解除，一审法院予以支持。对于违约金，涉案的《房地产买卖合同》第十二条约定违约金为总成交价的20%，双方在庭审中均认为过高并主张调整为10%，结合本案，云维良违约导致黄冬琪的损失主要包括第三方垫资涂销抵押的利息、未能按约收到购房款的利息、主张权利的律师费，黄冬琪未能举证证明其实际损失金额，一审法院酌定违约金为100000元，超过部分一审法院不予支持。由于云维良已向黄冬琪支付了定金200000元，扣减违约金后，黄冬琪应向云维良返还定金100000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、云维良与黄冬琪、美和居公司于2018年5月26日签订的编号为NO.001138的《房地产买卖合同》于2018年8月7日解除；二、黄冬琪于判决发生法律效力起十日内向云维良返还购房定金100000元；三、驳回云维良的其他诉讼请求；四、驳回黄冬琪的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5000元、财产保全费3620元，合共8620元，由黄冬琪负担2170元，由云维良负担6450元；案件反诉受理费3972.5元，由黄冬琪负担。二审期间，云维良向本院申请了证人谢某出庭，拟证明谢某和冯某的微信聊天记录不能代表云维良的意思表示。二审期间，黄冬琪向本院提交了委托合同和发票，拟证明黄冬琪为维权支出二审律师费24000元。经审查，本院对上述证据认证如下：证人谢某与云维良具有利害关系，故本院对其证言不予采信；对黄冬琪提交的证据的真实性予以确认。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系合同哪一方违约以及违约方应承担何种违约责任。本案中云维良上诉主张因黄冬琪未依约履行办理案涉房屋的过户手续，构成违约，故其拒绝将房款存进指定的资金托管账户属于行使先履行抗辩权。对此，本院认为，涉案的《房屋买卖合同》第十五条明确备注余下尾款1750000元作银行第三方资金托管，尾款于交易出新证1个工作日内解冻房款。同时结合本案现有有效证据、相关证人证言、作为中介机构美和居公司的陈述，足可证实过户前需要先到银行办理资金托管。房屋买卖作为一项重大财产市场交易，若如云维良所主张，在既不支付任何购房款，也不做资金托管以保障卖方收款利益的情况下，即将案涉房屋的所有权过户给云维良，违背了公平原则，也违背生活常理与交易习惯。综上，云维良未按约定在2018年7月6日办理过户手续前办理资金托管，构成违约，云维良的该上诉主张缺乏依据，本院对其该主张不予支持。至于违约方应承担何种违约责任的问题。基于上述可知，云维良未按约定在2018年7月6日办理过户手续前办理资金托管，构成违约，其应承担相应的法律责任。一审法院根据案涉合同第十二条的约定，结合双方在庭审中均主张约定的违约金过高并调整为总成交价的10%，并综合案涉合同的实际履行情况，基于公平原则，酌定云维良应向黄冬琪支付违约金100000元并无不当，本院予以维持。黄冬琪上诉主张一审法院对违约金的认定过低缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。云维良、黄冬琪的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13160元，由云维良负担10000元，由黄冬琪负担3160元。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年五月三十一日法官助理 黄结仪书 记 员 蔡依丽