济南市历下区人民法院民 事 判 决 书(2013)历民初字第1665号原告济南舜联建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人史先柱。委托代理人吕为彦，山东金诚诺律师事务所律师。委托代理人顾卫平，山东鹏飞律师事务所律师。被告江苏广通建设工程有限公司济南分公司，住所地济南市。法定代表人金梅玉。委托代理人张跻波，山东舜元律师事务所律师。被告江苏广通建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县。法定代表人田维衡。委托代理人蔡金斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。原告济南舜联建设集团有限公司（以下简称济南舜联公司）与被告江苏广通建设工程有限公司济南分公司（以下简称江苏广通济南分公司）、被告江苏广通建设工程有限公司（以下简称江苏广通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭进行了审理，并于2014年2月20日、2014年7月2日两次公开进行证据质证。原告委托代理人吕为彦、被告江苏广通济南分公司委托代理人张跻波、被告江苏广通公司委托代理人蔡金斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告济南舜联公司诉称，2009年2月19日，原告下属子锋苑项目部与被告江苏广通济南分公司签订建筑工程劳务分包合同一份，约定将原告承建的位于济南市历下区济王路176号的子锋苑4#住宅楼及3#车库工程劳务分包给被告江苏广通济南分公司。经核算，原告超付江苏广通济南分公司1242834.65元，该款两被告应依法返还原告。原告为维护合法权利诉至法院，请求依法判令两被告返还原告超付的工程款1242834.65元并承担本案诉讼费。原告为支持其主张，向法院提交如下证据：证据1.2009年子锋苑项目部与江苏广通济南分公司签订的建筑工程劳务分包合同1份，证明原告将涉案工程包给第一被告施工，合同对结算、付款、工期、质量等有明确约定；证据2.《建筑工程款结算签署表》1份及结算报告1套；证明涉案工程总造价为31500000元（含甲供材），结算工程款为28198900元（含甲供材）；证据3.甲供材对账单2份，证明涉案工程甲供材为2173480.47元；证据4.《单位工程质量竣工验收记录》1份，证明涉案工程竣工日期2011年7月，质量为合格，未达到合同的约定，原告有权从结算工程款中扣除工期违约金10万元、质量违约金157500元；证据5.付款凭证1宗，证明原告已付第一被告工程款为27010754.18元，已超付1242834.65元；证据6.汇款表中第61项付款凭证，包括：第一被告2013年6月13日开具的金额为330006.4元收据1张，及第一被告施工人员高平富收据1张，转账支票存根1张、第一被告负责人金梅玉签字的结算单1份、二手车过户发票1张（以车抵款）；证据7.汇款表中第62项付款凭证，包括：第一被告2013年6月14日开具的收据1张，金额为324874元，第一被告工作人员邵鑫磊、邵卫红收据1张，金额为15万元，车辆过户凭证。证据8.汇款表中第63项付款凭证，包括：第一被告2013年6月14日开具的收据1张，金额为65300元，第一被告施工人员冯学新收据1张、转账支票存根1张、第一被告工地结算单1份，证明原告向第一被告支付工程款65300元；证据9.汇款表中第64项汇款凭证，包括：第一被告于2013年6月5日开具的收据1张，金额为60000元，第一被告施工人员姜世鹏收据1张、转账支票存根1张、第一被告负责人金梅玉签字的结算单1份，证明原告向第一被告支付工程款60000元；证据10.济南市工商局企业档案资料一宗，证明第一被告系第二被告成立后依法设立的分公司；证据11.山东省高级人民法院（2013）鲁民终字第334号已生效民事判决书1份，证明第二被告以第一被告系非法成立的抗辩理由不能成立。第一被告江苏广通济南分公司辩称，1.原告与第一被告结算的价款中不含甲供材，若含甲供材我方也不会在结算表中签字，双方结算表中对含甲供材也没有备注，原告尚欠被告工程款，我方准备反诉。2.原告所提交的付款汇总表中，第61项、62项、63项、64项收据载明的款项，我方没有收到。3.原告无证据证明未能按照合同约定日期竣工的原因在我方。4.质量罚款无事实及法律依据，法律已取消了优良标准。5.要求法院制作民事制裁决定书收缴原告6.5%的管理费2047500元。第一被告江苏广通济南分公司未向法院提交证据。第二被告江苏广通公司辩称，第一被告的设立是非法的，我公司没有收取第一被告任何费用，我方亦未签过工程合同。该工程受益人是金梅玉，并非我公司。我方已向济南市中区人民法院邮寄诉讼材料，要求撤销济南分公司，申请法院中止审理本案。第二被告江苏广通公司为支持其辩述，向法院提交证据如下：证据1.江苏省滨海县人民检察院滨检诉刑诉【2011】380号起诉书；证据2.江苏省滨海县人民法院（2011）滨刑初字第0266号刑事判决书；证据3.江苏省盐城市中级人民法院（2012）盐刑终字第0035号刑事裁定书，证明第一被告是非法成立的。经审理查明，2009年2月19日，原告济南舜联公司以济南舜联建设集团有限公司子锋苑项目部作为发包方（甲方）与第一被告江苏广通济南分公司（承包人、乙方）签订了建筑工程劳务分包合同，合同主要内容为：双方就子锋苑4#住宅楼及3#车库工程劳务承包事项协商一致，签订本合同。本合同以甲、乙共同承认合同济建合同备案专用2008-S-105及随合同承诺书（以下简称大合同）为前提。第一条.工程概况：工程名称子锋苑4#住宅楼及3#车库；工程地点济南市济王路176号；工程规模以设计施工图为准，从开工到竣工的全部内容。第二条.劳务承包内容：工程承包方式为包工包料。施工所需的一切人、财、物，除大合同（2008-S-105）规定之外，均由乙方自负。工程承包价格乙方根据大合同进行结算，甲方同期扣除结算工程造价的6.5%（不含税金）。第三条.合同工期：原合同工期作废，要求2009年12月30日验收通过。若不能按期验收通过，罚现金10万元。第四条.质量标准：根据公司规定，本工程为优良工程。若达不到优良，罚工程总造价的5‰。第五条.工程结算执行大合同。第六条.付款方式执行大合同。甲方在收到建设单位工程款的5日内按合同付至乙方。第七条.安全：乙方应严格根据建筑工程安全规范和规定进行施工，确保施工安全。对因发生安全事故所引发的一切经济费用及责任后果，乙方自行解决处理，甲方不予负责。第八条.其他。执行财务有关规定，提供本合同成本核算票据及人工工资单，执行总公司对安全、质量等的检查评定及所有规章制度。第九条.未尽事宜详大合同。甲方加盖济南舜联公司子锋苑项目部公章，负责人张友良签字，乙方加盖江苏广通济南分公司公章、合同专用章，负责人金梅玉签字。合同签订后，第一被告江苏广通济南分公司于2009年3月1日以济南舜联公司子锋苑项目部的名义对双方所约定的子锋苑4#住宅楼及3#车库工程及子锋苑物业管理用房进行了全部施工，并于2011年7月11日由建设单位山东文孚置业有限公司、监理单位山东省建筑工程监理公司、施工单位济南舜联公司及设计单位山东文孚建筑设计有限公司共同验收，验收结论为：合格，通过验收。以上事实有庭审笔录、2009年2月4日原告与第一被告签订的合同、2011年7月11日工程质量竣工验收记录等证据在案佐证，本院予以认定。另查明，原告舜联公司自2009年8月24日起至2013年7月止，向第一被告江苏广通济南分公司付款共计69次。第一被告江苏广通济南分公司共向原告济南舜联公司开具69张收款收据，原告济南舜联公司共计支付工程款为27010754.18元。在69项付款中，第一被告江苏广通济南分公司辩称，在原告提交的付款汇总表中，第61项、62项、63项、64项四笔款项共780180.4元，第一被告虽然分别开具了收据，该收居上载明的款项并未收到，剩余65笔款项均已收到。对于第一被告未收到四笔款项的陈述，原告进一步加强举证，并提交了第一被告5位施工人员的签字的收到条，及记载收款人收取支票的支票存根、第一被告负责人签字的结算单及双方协商以车抵款的车辆过户发票等相应证据，本院对于原告提交的上述证据经审查予以采信。因此，根据第一被告开具给原告的69张收款收据及原告的付款凭证可证明：原告济南舜联公司共向第一被告支付工程款总额为27010754.18元。以上事实有庭审中双方当事人自认陈述及原告提交的第一被告施工人员高平富、邵鑫磊、邵卫红、冯学新、姜世鹏出具的收条及签字的支票存根在案佐证。另查明，涉案子锋苑4#住宅楼及3#车库工程及子锋苑物业管理用房主体的工程造价经建设单位山东文孚置业有限公司委托山东中喜信诺工程造价咨询有限公司审核，山东中喜信诺工程造价咨询有限公司分别作出鲁中喜基审字（2012）218号子锋苑4#住宅楼报告书，该报告书中载明4#住宅楼审核工程造价为26492212.64元，并在审核报告中注明：“建设单位供应施工单位的材料，已按双方认可的价格进入结算。建设单位供应施工单位的材料价款，由建设单位与施工单位自行办理转账”，并在工程造价汇总表中备注：装饰工程，工程造价8285091.05元，含甲供材；安装工程，工程造价3592923.02元，含甲供材。根据第一被告工地工作人员所签字认可的收料单记录及原告与建设单位的审核结算，建设单位共供应材料款的金额为：1255560.55元（涉案工程供材）+917919.92元（工程供材）=2173480.47元。同时在鲁中喜基审字（2012）219号子锋苑3#车库工程结算的审核报告书中载明，子锋苑3#车库工程的工程造价为4637450.96元，该219号造价报告书的工程造价汇总中，未注明3#车库工程造价中含甲方（建设单位山东文孚置业公司）供应材料的价款。山东中喜信诺工程造价咨询有限公司另出具鲁中喜基审字（2012）220号子锋苑物业管理用房审定工程结算总值为428506.68元；该造价汇总表中也未注明含有甲方建设单位供应材料价款。在三份工程造价报告书中所载明的工程造价总额为26492212.64元+4637450.96元+428506.68元=31558170.28元。根据原告舜联公司与第一被告江苏广通济南分公司所签订的建设工程结算签量表，双方约定涉案工程总造价为31500000元，原告提取6.5%的管理费2047500元，扣除3.44%的税金1083600元，除去审计费用170000元，工程结算款为28198900元。再扣除4#住宅楼甲方建设单位文孚置业公司供应的材料款2173480.47元，工程结算款应为26025419.53元，第一被告江苏广通济南分公司收取原告支付的工程款金额为27010754.18元。以上事实有原告提交的鲁中喜基审字（2012）218、（2012）219、（2012）220号工程造价审核报告书，及原告提交的双方合同认可的建设工程结算签量单、第一被告施工人员收取的建设单位供应材料的收料单等证据在案佐证，本院予以认定。另查明，原告陈述，在山东中喜信诺工程造价咨询有限公司出具的三份审核报告书中，3#车库造价4637450.96元，含有甲方供材款，附属的物业用房造价428506.68元，也含有甲方供应的材料款。对其陈述，在其提交的3#车库及物业用房工程结算审核报告中，均未记载含有甲方供应材料款。另查明，原告陈述第一被告江苏广通济南分公司因未在约定的日期2009年12月30日通过验收，应罚款10万元，但原告未能提交证据证明未在2009年12月30日竣工验收的责任系施工人第一被告拖延施工造成的。另查明，2008年4月23日，第二被告江苏广通公司成立济南分公司，并任命金梅玉为负责人，于2008年5月5日取得营业执照，并于2011年因未参加年检吊销营业执照。该事实有原告提交的工商管理部门的档案在案佐证，本院予以认可。另查明，第二被告江苏广通公司辩称，第一被告江苏广通济南分公司系非法成立，在其提交的江苏省滨海县人民法院（2011）滨刑初字第0266号刑事判决书中，未确定济南分公司系案外人陆正阳伪造公章非法成立。另查明，第一被告江苏广通济南分公司未提交证据证实原告与建设单位文孚置业公司工程结算审核报告中的工程造价，并不含有甲方建设单位文孚置业公司供应的材料价款。另查明，原告舜联公司陈述，第一被告江苏广通济南分公司未按约定期限通过竣工验收，应承担罚金10万元，但原告未能提交证据证实，涉案工程于2011年7月11日验收，系由实际施工人第一被告江苏广通济南分公司违约导致。另查明，原告济南舜联公司陈述，第一被告所建涉案工程未达到优良工程，应承担157500元的质量罚金。但原告并未提交证据证实涉案工程是否参加了优良评选活动而未被评为优良。本院认为，原告济南舜联公司与第一被告江苏广通济南分公司所签订的子锋苑4#住宅楼、3#车库的分包施工合同为有效合同。该合同双方明确约定工程承包的价格及结算方式均按照原告与建设方文孚置业公司签订的合同约定。并且第一被告江苏广通济南分公司以原告济南舜联公司子锋苑项目部的名义进行施工。在施工单位、建设单位三方共同确认的情况下，出具了三份工程造价的审核报告书，该三份审核报告书应为真实有效，在4#住宅楼审核结算报告中，明确注明甲方建设单位供应了施工单位材料（以下简称甲供材），按照双方认可的价格进入结算。因此对于建设单位甲供材款项，原告与第一被告的结算款中应予扣除。根据原告与第一被告签署的涉案工程结算款28198900元扣除甲供材2173480.47元，为26025419.53元。第一被告已收取了工程款27010754.18元，原告济南舜联公司超付第一被告985334.65元。对此超付的款项，第一被告应予返还。对于原告主张的因合同逾期竣工，罚款100000元，因未达到优良工程标准的罚金157500元，因原告未能提交第一被告违约的相应证据，对此主张，原告可另行主张权利。第一被告江苏广通济南分公司系第二被告江苏广通公司设立的分公司，第一被告不具备法人资格，对其在实际经营中发生的债务应由其法人第二被告负偿还责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：一．被告江苏广通建设工程有限公司济南分公司、江苏广通建设工程有限公司于本判决生效十日内退还原告济南舜联建设集团有限公司超付工程款985334.65元；二.驳回原告济南舜联建设集团有限公司其他诉讼请求。如果当事人未能按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15590元，由原告济南舜联建设集团有限公司负担3090元，被告江苏广通建设工程有限公司济南分公司和被告江苏广通建设工程有限公司共同负担12500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  钟红梅人民陪审员  李贵生人民陪审员  李宗善二〇一四年七月二日书 记 员  娄本燕