广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4203号上诉人（原审被告）：余刚，男，汉族，1966年12月26日出生，住四川省邻水县*****************，公民身份号码513************036。被上诉人（原审原告）：广州国邦力威企业管理咨询有限公司，住所地广东省广州市白云区**************，统一社会信用代码914**********542XT。法定代表人：张铭，总经理。委托诉讼代理人：何志坚，男，汉族，1982年10月15日出生，住广东省佛山市顺德区*******委沿江北二路四巷3号，公司员工。原审被告：佛山市顺德区猪腰世家餐饮服务有限公司龙江分公司，营业场所广东省佛山市顺德区龙江镇龙江社区*民委员会人民南路73号5座，统一社会信用代码91440606MA51LDAD7X。负责人：黎绍勇。上诉人余刚因与被上诉人广州国邦力威企业管理咨询有限公司（以下简称国邦力威公司）以及原审被告佛山市顺德区猪腰世家餐饮服务有限公司龙江分公司（以下简称猪腰世家龙江分公司）服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初12148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余刚上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令国邦力威公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：国邦力威公司与顺德区龙江镇上院火锅店（以下简称上院火锅店）签订的《营销策划及顾问服务项目合同书》第三条约定：“（一）每月支付：由国邦公司派出市场企划专家一人及顾问二人，基本费用1.5万人民币。”由此可见，只有在国邦力威公司派出专家1人、顾问2人后，上院火锅店才需向国邦力威公司支付基本顾问费。但国邦力威公司在一审期间未举证证明已派出市场企划专家1人及顾问2人到上院火锅店，一审法院也认定国邦力威公司的证据无法证明其已履行派遣3人的义务，故国邦力威公司并未履行涉案合同约定的义务。根据涉案合同的约定，上院火锅店不需要向国邦力威公司支付基本顾问费。由于上院火锅店已注销，余刚作上院火锅店的经营者也无需向国邦力威公司支付基本顾问费。一审法院判令余刚向国邦力威公司支付基本顾问费20000元没有事实依据，请求二审法院支持余刚的上诉请求，维护余刚的合法权益。国邦力威公司答辩称，请求二审法院驳回余刚的上诉请求，维持一审判决。猪腰世家龙江分公司在二审期间未陈述意见。国邦力威公司向一审法院起诉请求：1.判决《营销策划及顾问服务项目合同书》于2017年10月30日解除；2.判令余刚、猪腰世家龙江分公司向国邦力威公司支付服务费40000元及2017年6月25日至2017年10月30日的基本顾问费60000元；3.判令余刚、猪腰世家龙江分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年6月26日，国邦力威公司与上院火锅店签订《营销策划及顾问服务项目合同书》，约定国邦力威公司为上院火锅店提供市场营销策划设计内容及后厨及前庭顾问合作等服务。由于长期合作，收取品牌建设成本价，服务总费用为50000元，签约支付10000元，累计实现利润300000元，支付35000元。长期市场营销策划及顾问服务费，由国邦力威公司派出市场企划专家1人及顾问2人，基本费用15000元每月。之后，余刚向国邦力威公司支付15000元。另查，上院火锅店系个体工商户，于2015年11月10日开业，于2018年4月26日注销，经营者为余刚。一审法院认为，本案的争议焦点有两个。第一，猪腰世家龙江分公司是否应当承担本案的还款责任。与国邦力威公司签订《营销策划及顾问服务项目合同书》的是余刚，并非猪腰世家龙江分公司，国邦力威公司诉请猪腰世家龙江分公司承担本案责任无法律依据。国邦力威公司称其相信上院火锅店实际转为猪腰世家龙江分公司的名义继续经营，亦无相关证据证明该事实，故国邦力威公司诉请猪腰世家龙江分公司承担本案责任于法无据，法院不予支持。与国邦力威公司签订《营销策划及顾问服务项目合同书》的系上院火锅店，承担本案相应责任的为上院火锅店，现上院火锅店为个体工商户，且已注销，应由其经营者余刚承担本案的相应责任。第二，国邦力威公司诉请要求解除与上院火锅店签订《营销策划及顾问服务项目合同书》，本案民事起诉状于2018年8月10日由余刚签收，应视为双方的合同于2018年8月10日解除。根据国邦力威公司提供的证据可以证明国邦力威公司有派遣人员秦光富到上院火锅店处从事相关企划工作，且有派其他人员到上院火锅店指导工作，但是国邦力威公司的证据无法证明其已履行派遣3人的义务，故国邦力威公司主张的基本顾问费，法院酌定为25000元。扣除余刚已经支付的5000元，还应支付20000元。国邦力威公司主张的服务费用，根据国邦力威公司与上院火锅店签订《营销策划及顾问服务项目合同书》服务总费用为50000元，签约支付10000元，累计实现利润300000元，支付35000元。现国邦力威公司无法提供证据证明上院火锅店的累计利润达到300000元，故国邦力威公司主张余刚继续支付剩余的服务费无依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第六十六条、第九十四条的规定，作出如下判决：一、余刚应于判决生效之日起十日内向国邦力威公司支付基本顾问费20000元；二、驳回国邦力威公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由余刚负担1500元，国邦力威公司负担800元。国邦力威公司在二审期间向本院提交推广和策划材料1组，拟证明国邦力威公司有派人到上院火锅店开展推广品牌的工作。余刚对上述证据不予认可。经审核，国邦力威公司提交的上述证据材料均为打印文件，无法核实该部分材料的形成时间，且该部分材料本身缺乏证明力，故本院对国邦力威公司提交的上述证据不予采纳。经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，国邦力威公司在一审期间提供的《工作证明》显示，秦光富在2017年7月1日至2019年9月1日在上院火锅店工作。国邦力威公司在一审期间提供的劳动仲裁裁决书显示，秦光富于2017年7月1日到国邦力威公司处任项目负责人。余刚在二审法庭调查期间述称，国邦力威公司派过来长期定点的就秦光富一个人，且秦光富只工作1个月零6天；双方签订合同后，国邦力威公司没有派遣员工，后来国邦力威公司才在网上招聘了秦光富。秦光富是否专业人才，余刚不清楚，秦光富只是个高中生，秦光富在上院火锅店期间没有做什么实质性工作，每天只是用电脑打字，打字的内容余刚也不清楚；除了秦光富，国邦力威公司没有派其他人到上院火锅店，只有国邦力威公司的诉讼代理人何志坚带了一帮人到上院火锅店里吃饭喝酒，而且还不给钱。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合余刚的上诉请求，本案二审的审查范围为余刚应否向国邦力威公司支付基本顾问费。对此，本院具体分析如下：根据涉案《营销策划及顾问服务项目合同书》的约定，国邦力威公司向上院火锅店提供两部分服务：上院火锅店市场营销策划设计内容和后厨及前庭顾问合作。其中关于后厨及前庭顾问合作部分，该合同约定由国邦力威公司派出市场企划专家1人及顾问2人提供服务，该部分服务的基本顾问费为15000元每月。国邦力威公司应当遵照涉案合同的约定，全面履行自己的合同义务。然而，国邦力威公司在本案中并能提供充分的证据证明其已向上院火锅店派出3人提供相关顾问服务。而且，国邦力威公司向上院火锅店派出的主要人员是秦光富，根据本院查明的事实，秦光富是涉案合同签订后国邦力威公司才聘请的人员，国邦力威公司并未提供有效的证据显示秦光富符合涉案合同中有关顾问人员的资质要求，从国邦力威公司提供其他的证据来看，也难以证明秦光富在派驻上院火锅店期间提供了实质性的顾问服务。因此，国邦力威公司要求上院火锅店的经营者余刚依照涉案合同的约定足额支付基本顾问费用，理据不足。另一方面，虽然余刚对秦光富的工作表现不予认可，但其亦未及时向国邦力威公司提出异议，鉴于国邦力威公司已举证证明秦光富在上院火锅店处实际工作了两个月，基于公平原则，余刚仍向应国邦力威公司支付合理的费用。综上两方面分析，本院认为余刚向国邦力威公司支付一个月的基本顾问费15000元较为合理，一审法院认定的基本顾问费25000元仍属偏高，本院予以纠正。因此，扣减余刚已支付的5000元后，余刚还应向国邦力威公司支付基本顾问费10000元。综上所述，余刚的上诉请求部分有理，对有理部分，本院予以支持，对无理部分，本院予以驳回；本院根据当事人在二审期间作出的新陈述对本案进行改判，一审法院在原有证据及当事人陈述基础上所作判决不属错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初12148号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初12148号民事判决一项为：上诉人余刚应于本判决生效之日起十日内向被上诉人广州国邦力威企业管理咨询有限公司支付基本顾问费10000元；三、驳回被上诉人广州国邦力威企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由上诉人余刚负担300元，被上诉人广州国邦力威企业管理咨询有限公司负担2000元；二审案件受理费300元，由上诉人余刚负担150元，被上诉人广州国邦力威企业管理咨询有限公司负担150元。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇一九年五月十六日法官助理  区翠莹书 记 员  曹新娟