辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民初37号原告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。统一社会信用代码91330783147520019P。法定代表人：楼永良，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨宗华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孟亚晶，辽宁碧海律师事务所律师。被告：胡海江，男，汉族，1977年11月3日生，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：郭玉坤，北京融商（大连）律师事务所律师。原告中天建设集团有限公司（以下简称“中天集团”）与被告胡海江合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中天集团的委托诉讼代理人杨宗华、孟亚晶，被告胡海江及其委托诉讼代理人郭玉坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中天集团向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即返还3972.595万元及利息（按银行同期贷率自起诉之日起至实际返还之日止）；2、依法判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2010年10月，原告承接了大连破车沟二标段主体承包工程，合同造价216199000元。由原项目经理倪新贤和蒋九大负责施工，因施工管理和现场配合等方面原因，2011年7月，倪新贤和蒋九大撤场。经建设单位大连软件园安博开发有限公司的推荐，被告胡海江担任后续工程的经营负责人。原告与被告分别于2011年6月、8月签订了《工程项目经营目标责任书》及《补充内容》，约定发生亏损由经营负责人赔偿。2017年6月，原告与建设单位大连软件园安博开发有限公司达成了《合同最终结算协议》，结算总价为222303690元（含委托原告支付至亿达建设10176196元）。根据该结算协议书及其附件资料，原告委托了辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对倪新贤、蒋九大、胡海江三名项目经理进行内部结算审计，胡海江施工范围工程主体费用72225904.76元、措施费4497184.51元、其他费用1300000元和单价上浮1208103.78元，合计胡海江分配结算价79343971.6元，原告实际支出款项121616461.45元，税金2665957.45元，合计124282418.9元，原告代付款44938447.3元，2012年被告向原告借款5212500元，业经东阳市人民法院判决并申请强制执行，扣除这5212500元，被告还应向原告返还3972.595万元。被告胡海江辩称，不同意原告诉讼请求，请求法院依法驳回原告诉讼请求。1.原被告于2011年6、8月签订了两个《工程项目经营目标责任书》及补充内容，合同造价将近1.6亿。《工程项目经营目标责任书补充内容》第八条第8款约定，工程结算确认由中天建设集团有限公司盖章，胡海江签字为准，独立结算。在被告撤场时,原被告之间已经达成书面结算单,原告在2012年11月3日签署结算书，该结算书由原告的预算员和会计结算完成的,结算书上加盖有原告中天东北分公司的印章及原告中天集团法定代表人的印鉴，原、被告之间的结算是按照双方的约定进行的结算,数额也与两个责任书暂定的数额大体一致，双方的结算合法、有效。后,原告向被告支付了部分工程款,原告已开始实际履行了该结算书,应当视为原告对该结算书进行了确认,且已形成既定事实。2、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。辽宁省高级人民法院《全省房地产案件专题研讨会纪要》第十三条关于工程价款结算问题规定，在建设工程施工合同纠纷案件中,当事人之间出于真实意思表示,自愿进行的工程价款决算,是认定涉案工程价款决算值的重要依据，一方当事人要求抛开原决算值,对工程价款重新进行审计、鉴定的,不应予以支持。最高人民法院案例中指出，发包人、承包人、实际施工人三方或者两方就工程款结算达成一致并签订了结算协议的,除存在《合同法》第五十二条无效情形或者第五十四条变更、撤销情形外,结算协议应作为工程款结算依据,一方当事人申请鉴定的,法院不予支持。本案中，双方已经进行了结算,应以结算为准，且原告提交的审计是原告单方面委托审计,单方提交的材料,没有被告的任何参与,审计程序违法,内容不真实。3、原告与开发单位的结算应该是两个主体之间的结算，不应涉及第三方的权利与义务，且根据合同相对性原则，该结算书对被告不产生法律效力。4、原被告之间应为建设工程分包合同关系,被告没有施工资质,该分包合同无效，原、被告之间约定的亏损承担等条款不具有法律效力。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案的证据情况，本院认定如下事实：大连高新区破车沟C区项目二标段系大连软件园安博开发有限公司开发建设。2010年10月10日，大连软件园安博开发有限公司与本案原告中天集团签订《建设工程施工合同》，约定将大连高新区破车沟C区项目二标段10#-30#、34-35#楼、37#-38#地下室、36#地下室局部工程发包给中天集团施工，合同价款119024096元，该合同为备案合同。2010年10月15日，大连软件园安博开发有限公司又与中天集团签订了《破车沟项目二标段主承包工程补充合同协议书》，约定破车沟10#-30#、34-35#楼、37#-38#地下室、36#地下室工程由中天集团承包施工，价款暂定216199000元，该补充协议未备案。前述工程施工过程中，中天集团将未完工程转包给了被告胡海江，并于2011年6月7日由其下属东北分公司与胡海江签订了《工程项目经营目标责任书》，约定：“中天建设集团有限公司东北分公司(以下简称公司)；经营负责人:胡海江。根据公司与大连软件园安博开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议,公司取得了破车沟项目二标段主承包工程施工承包权,经胡海江申请并经公司研究,决定委派其作为该项目的经营负责人对工程实施经营承包。一、工程项目基本情况。1.工程名称:破车沟项目二标段主承包工程10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、22#23#、24#楼剩余工程；……5.合同造价:暂定工程总价为8000万，最终以与建设单位实际的结算为准；……二、主要经营责任指标。……5.利润指标:上交公司利润不低于该工程总造价的1.5%;三、利润分配方式。(一)责任承包形式。本工程项目采用“利润包干、亏损赔偿;业绩优先实施奖励、违纪违规追究责任”的形式实施责任承包,即上交公司的利润实行包干,发生亏损由经营负责人赔偿;业绩优秀的,由公司对经营负责人进行奖励,经营负责人有违纪违规乃至挪用、侵占工程资金的行为时,公司有权追究刑事责任和民事赔偿责任。(二)利润比例和上交方式。1.经营负责人应上交公司利润不低于该工程总造价的1.5%;2.应上交公司的利润及项目相关税金、规费等,由公司在收到建设单位工程款(含甲供材及甲方代扣相关费用)时先按7.0%的比例预扣,待工程竣工结束(中途与建设单位解除合同的,解除合同的时间为工程竣工结束的时间)后内部结算时多退少补。四、经营负责人的权利和义务。(一)权利。……六、内部结算。在本工程总造价确定后,除保修金外工程款已全部收到，税金、规费、材料款、人工工资等均已结清，工程资料己全部移交公司归档且不存在其他债权债务纠纷前提下，公司根据本责任书的约定与经营负责人进行内部结算。七、奖罚措施。(一)奖励l.在确保工程质量、工期符合建设单位要求、未发生质量、安全事故,不存在拖欠人工工资、材料款、分包工程款、设备租赁款等情形的前提下，上交公司利润后的盈余部分由公司奖励给经营负责人，应纳税由经营负责人承担；2.有下列情形之一的，公司按公司制度另行给予奖励：(1)工程质量优良并受到行政主管部门或行业协会奖励的;(2)工程现场获得文明标化工地称号并受到省级以上行政主管部门或行业协会奖励的。(二)处罚。经营负责人在发生下列情形时，应及时处理，若在公司多次督促下仍未自行解决和处理的，执行以下处罚:1.上交公司利润指标达不到公司要求，或者与公司结算时达到要求但经事后查证发现存在外欠款未支付的，除由经营负责人承担弥补亏损或不足部分的责任外，公司仍有权对经营负责人再处以亏损部分的20%的罚款；2.工程质量、工期达不到施工合同要求，致使公司承担对建设单位的违约责任的，经营负责人负责赔偿公司的全部损失后，公司仍有权对经营负责人再处以5-50万元的罚款；3.因拖欠人工工资、材料款、分包工程款、设备租赁款等导致公司账户被查封或公司资金被扣划的，由经营负责人弥补公司全部损失后，公司仍有权按公司规定对经营负责人进行罚款；4.发生质量、安全事故或经营负责人有其他违规行为的，按公司相关制度处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任；5.如发现项目部使用项目技术专用章签订合同类文件、或私自仿造、遮盖印章等违规行为时，公司将根据严重程度,处以项目部每次1000-10000元人民币的罚款，并依照法律规定，追究其法律责任……”。同时，中天集团东北分公司与胡海江海还签订了《工程项目经营目标责任书》补充内容，主要内容为：“、工程范围：共11栋住宅楼:10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、22#、23#、24#楼的剩余工程36#地下车库的剩余工程；建筑面积:50000m2(暂定面积,最终以实际施工的结算面积为准)；工程总价:8000万元(暂定价，以实际结算为准)；施工内容：按照中天建设集团有限公司与大连软件园安博开发有限公司签订的《破车沟项目二标段主承包合同文件》执行；已完工程与剩余工程的划分以施工现场建设单位参与的公司与经营负责人双方交接单为准；进场日期:2011年6月7日，6月15日全面开工；付款方式：按照中天建设集团有限公司与大连软件园安博开发有限公司签订的《破车沟项目二标段主承包合同文件》执行；经营负责人施工部分形成单独区域，月进度款的申报以及结算由经营负责人与建设单位(大连软件园安博开发有限公司)直接独立完成，公司予以积极协助配合；……公司给经营负责人胡海江出具破车沟项目二标段主承包工程10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、22#、23#、24#楼及36#车库施工和结算及结算款等有关一切事宜办理的法定代表人授权委托书；公司收到业主支付的经营负责人施工区域的工程款后不得挪用，款到帐户后1日内扣除7%(7%为暂扣额，实际应扣5.5%，剩余部分在本施工区域竣工结算款中一同支付，详见业主《付款方式》中的第6条)的税、费后直接支付给经营负责人，否则按本合同总价款5‰/次支付违约金；……工程结算确认：由中天建设集团有限公司盖章，胡海江签字为准,独立结算；项目经理(注册建造师)及各种证件的使用公司无偿提供……”。2011年8月1日，中天集团东北分公司又与被告胡海江就破车沟项目二标段主体承包工程18-21#、25-30#楼的剩余工程及38#楼地下车库的剩余工程签订了一份《工程项目经营目标责任书》。该份《工程项目经营目标责任书》较6月7日签订的《工程项目经营目标责任书》相比，除工程范围不一致外和在经营负责人的权利部分增加了结算依据的内容外，其余内容与6月7日签订的《工程项目经营目标责任书》基本一致。其中增加的结算依据部分内容为：“1)由胡海江项目部负责施工的地上剩余工程，按公司在投标报价的价格基础上上浮25%由公司补贴给胡海江项目部，同大连软件园安博开发有限公司进行结算。2)公司负责施工的亿达普罗旺斯C区工程(18#楼至21#楼、25#楼至30#楼)主体已完工程偏差整改费用每栋10万元(人民币)由公司补贴给胡海江项目部，由大连软件园安博开发有限公司结算时直接支付给胡海江。3)公司承建的亿达普罗旺斯C区地下车库剩余工程移交给胡海江项目经理部施工，按该项目在原投标报价的价格基础上，剩余上浮2%由公司补贴给胡海江项目部，同大连软件园安博开发有限公司进行结算。4)以上移交工程不包含车库的防水项目。5)公司和胡海江在以后的结算中必须将工程量划分明确(包括安装工程预留、管、线必须划分明确)。6)施工现场发生图纸变更及签证由甲方负责支付费用。7)措施费：胡海江项目部计取投标报价中措施费(除脚手架、塔吊)总价的45%，其它措施费归公司计取。8)竣工图纸：由胡海江项目部负责。9)主体验收费用均由公司负责。”上述责任书签订后，胡海江组织人员进行了施工。施工中，胡海江负责采购施工所需建筑材料及支付施工人员劳务费，期间，原告支付给被告部分工程款。案涉工程完工后，原、被告双方就案涉工程未进行结算。2014年3月24日，大连高新区破车沟C区项目二标段工程竣工验收备案。诉讼中，原告为证明胡海江施工部分工程造价提供了《合同最终结算协议书》、《关于中天建设公司普罗旺斯项目结算情况说明》和《结算审计报告》，被告对此不予认可，并提交了盖有中天建设集团有限公司东北分公司印章的《安博谷（破车沟）项目主承包工程工程结算书》予以反驳。本院根据被告的申请调取了原告与大连软件园安博开发有限公司在大连市城乡建设委员会备案的高新区破车沟C区项目《工程竣工结算书备案表》，该备案表载明的合同价款、最终竣工结算价款的数额与原告提交的《合同最终结算协议书》载明的数额相差甚远。就胡海江施工部分工程造价问题，庭审中本院向原告释明是否申请工程造价鉴定，原告明确表示不申请鉴定。另查，被告与原告并无劳动合同关系，原告也不为被告缴纳社会保险等费用。本院所确认的上述事实，有《主体承包合同》、《工程项目经营目标责任书》二份、《工程项目经营目标责任书》补充内容、《竣工验收备案表》、浙江省东阳市人民法院（2014）东商初字第281号民事判决书和被告无异议部分的付款凭证等以及当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告虽然签订名为《工程项目经营目标责任书》的协议，约定中天集团委派胡海江作为案涉工程的经营负责人对工程实施经营承包，并实行“经营责任指标”等奖惩措施，看似为企业内部承包协议，但由于胡海江与中天集团之间并不存在劳动合同关系，中天集团也不为胡海江缴纳社会保险费用，即胡海江并非中天集团的员工，且在施工中胡海江自行筹措资金组织人员施工，支付工人劳务费，独立经营、自负盈亏，施工结束后与原告进行工程价款结算，由此可见，双方签订的《工程项目经营目标责任书》及其补充协议实质是平等主体间的建设工程转包合同。鉴于胡海江系自然人，无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效”的规定，原、被告之间签订的《工程项目经营目标责任书》及其补充协议应为无效合同。尽管双方之间的《工程项目经营目标责任书》及其补充协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定以及案涉工程已经竣工验收合格的实际，原告应当支付工程款给被告。至于原告应支付多少，是否存在原告所主张的超支情况，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款规定，原告应对应付工程款数额和其已付款数额的事实承担举证责任。然而，原告提举的《合同最终结算协议书》、《关于中天建设公司普罗旺斯项目结算情况说明》和《结算审计报告》尚不能证明原告应付被告所施工部分工程价款的数额，且在本院向其释明是否对案涉工程进行工程造价鉴定后，其明确表示不申请鉴定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，原告应承担举证不能的法律后果。具体分析如下：1.原被告双方之间在工程完工后未进行结算；2.虽然双方之间的《工程项目经营目标责任书》及其补充协议无效，但根据法律规定，工程结算可以参照其中结算条款的约定。就结算事宜，双方在《工程项目经营目标责任书》及其补充协议中约定，一是工程造价最终以与建设单位实际的结算为准；二是胡海江上交原告利润不低于工程总造价的1.5%；三是上交的利润及项目相关税金、规费等,由原告在收到建设单位工程款时先按7.0%的比例预扣,待工程竣工结束后内部结算时多退少补；四是工程结算确认由中天建设集团有限公司盖章，胡海江签字为准,独立结算；五是结算由胡海江与建设单位直接独立完成，中天集团予以积极协助配合。从这些约定可以看出，“工程造价最终以与建设单位实际的结算为准”绝不是原告单方与建设单位之间的结算，而是在原告盖章协助配合下，由胡海江签字确认并与建设单位直接独立完成结算，确认案涉工程总造价，从而作为双方内部结算的重要依据。而从本案已经查明的事实来看，没有证据显示原告提交的《合同最终结算协议书》、《关于中天建设公司普罗旺斯项目结算情况说明》和《结算审计报告》是在胡海江签字确认情况下完成的，因此，原告提交的前述三份材料对胡海江不具有约束力，并非双方之间的《工程项目经营目标责任书》及其补充协议所指的“工程总造价”，不能作为胡海江与原告之间内部结算的依据。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告中天建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费237781元（原告中天建设集团有限公司已预交），由原告中天建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  丁大勇审判员  阁成宝审判员  任 娲二〇一九年五月三十一日书记员  任建芳附：相关法律规定《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。