辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）丹民二终字第00046号上诉人（原审原告）：张远龙。委托代理人：韩萃（系上诉人张远龙的妻子）。委托代理人：夏德臣。被上诉人（原审被告）：东港市华瑞彩钢有限公司。住所地：东港市东港南路****。法定代表人：曲庆华，该公司经理。委托代理人：孙世清，辽宁方浩律师事务所律师。委托代理人：张华，辽宁方浩律师事务所律师。上诉人张远龙与被上诉人东港市华瑞彩钢有限公司（以下简称华瑞公司）劳动争议纠纷一案，东港市人民法院于2013年10月28日作出（2013）东民初字第3474号民事判决。上诉人张远龙对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人张远龙及其委托代理人韩萃、夏德臣，被上诉人华瑞公司的委托代理人孙世清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人（原审原告）张远龙在一审诉称，2006年8月，被告华瑞公司雇佣原告为其公司技术人员。2011年9月30日14时，原告在被告承建的凤城市新世界教具有限公司厂房施工作业时受伤，经诊断为：骨盆骨折、右髋关节脱位右髋臼骨折、右桡骨骨折等。后经丹东市劳动鉴定委员会鉴定为七级伤残。东港市劳动争议仲裁委员会于2013年7月24日作出东劳仲字（2013）第60号仲裁裁决，原告对此不服，现提起诉讼，要求1、解除原、被告间劳动关系；2、被告华瑞公司给付原告下列损失：医疗费1244元、伙食补助费1983.80元（18.20元／天×109天）、交通费5000元、停工留薪工资109710元（4770元／月×23个月）、辅助器具费500元、护理费14021.30元（90.46元／天×310天×50%）、一次性工伤医疗补助费62010元（4770元／月×13个月）、一次性伤残补助金62010元（4770元／月×13个月）、一次性伤残就业补助金95400元（4770元／月×20个月），合计351879.10元。被告已给付原告1000元，本次就余下350879.10元主张权利。被上诉人（原审被告）华瑞公司在一审辩称，对原告身体损伤属于工伤及所评定的伤残等级无异议，但对原告请求的各项损失有异议：伙食补助费应当按每天12元计算；交通费应保护住院期间患者本人就诊发生的费用，且应当有票据为凭；停工留薪工资应按事发前原告12个月平均月工资计算，并仅应计算住院期间的工资；辅助器具费缺乏依据，需有医院证明并需持有购买发票；护理费应按照农村劳动力的收入标准或者原告本人的月平均工资标准计算至住院期间较为合理；一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金应按照原告本人的月平均工资计算；一次性医疗补助金应当按照2011年的社会平均工资每月2239.17元计算；医疗费不应保护，因原告已治疗终结，医疗费全部由被告结算，且原告本次请求的医疗费无证据证明与本案具有关联性。另外，被告另行给付原告1000元，应予以抵扣。一审法院经审理查明，原告张远龙于2006年8月始到被告华瑞公司任电焊工一职，工作期间被告华瑞公司未与原告签订书面劳动合同，也未为原告缴纳工伤保险。2011年9月30日14时，原告在工作中受伤，伤后在凤城市中心医院住院治疗109天，住院期间由其妻子韩萃护理。原告出院后无医嘱休治。原告住院期间所发生的医疗费用已由被告华瑞公司支付，出院后原告另行发生复查费544元。2012年10月30日，原告经东港市人力资源和社会保障局认定为工伤，后于2013年3月6日经丹东市劳动鉴定委员会鉴定构成柒级伤残。原告受伤后再未至被告华瑞公司上班。就此事实，原告于2013年5月21日向东港市劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，请求被告华瑞公司支付如下待遇：1、一次性伤残补助金57240元，一次性伤残就业补助金85240元，一次性工伤医疗补助金38712元；2、停工留薪期工资90630元；3、住院期间伙食费4578元、交通费2000元、护理费30757.40元；4、辅助器具费500元。东港市劳动争议仲裁委员会经审理后，于2013年7月24日作出东劳仲字（2013）第60号仲裁裁决书，裁决：1、被告华瑞公司给付原告一次性伤残补助金23127.39元、一次性工伤医疗补助金29109.21元、一次性伤残就业补助金44783.40元，合计97020元；2、被告华瑞公司给付原告停工留薪期工资6463.81元；3、被告华瑞公司给付原告住院期间伙食费1983.80元、护理费6463.81元、交通费240元，合计8687.61元；4、驳回原告其他申诉请求。该份仲裁裁决书作出后，原告不服，向本院提起民事诉讼。原告受伤前的12个月月平均工资为1847.25元。一审法院经审理认为，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的权利。用人单位应当按时缴纳工伤保险费，依照《工伤保险条例》应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付。《工伤保险条例》第三十条、第三十七条规定：“职工因工作遭受事故伤害或患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇；职工因工致残被评定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者劳动者本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”辽宁省辽人社（2010）483号《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》第六条（二）项规定“1、一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为基数发放，从工伤保险基金中支付，其中五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月……”“2、一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12全月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算……六级为24个月、七级为20个月、八级为16个月……”据此，本案中，原告张远龙因本次受伤事件已被劳动行政部门依法认定为因工负伤，且经丹东市劳动鉴定委员会鉴定为工伤柒级，故应依法享受各项工伤保险待遇。而被告华瑞公司作为用人单位未依法为原告办理工伤保险手续、缴纳工伤保险费，故原告现提出解除与被告间的劳动关系，并主张被告华瑞公司承担其因本次工伤所致的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金于法有据，予以支持。关于原告主张其除了领取被告提供的工资表中所记载的月工资外，每月另行领取一笔工资，合计每月实际工资为4770元一节，因被告华瑞公司已经提供原告伤前的工资表，而原告未能提供其他证据以支持其主张，故对其意见不予采纳。经计算，被告华瑞公司应依法支付原告张远龙一次性伤残补助金24014.25元（1847.25元／月×13个月）、一次性工伤医疗费补助金29109.21元（2239.17元／元×13个月）、一次性伤残就业补助金36945元（1847.25元／月×20个月），合计90068.46元。原告请求医疗费1244元，其中含有购买药品而产生的700元药款，无法查清该部分费用与本起工伤事故间存在关联、必要性，故对该部分费用不予保护，合理部分544元应由被告华瑞公司予以承担。原告请求伙食费1983.80元符合法律规定，数额合理，予以支持。原告另请求护理费、交通费及停工留薪期工资，根据原告的住院、休治天数及受伤前平均工资，上述各项费用经依法核定后，应分别计算为：护理费9860.14元（90.46元／天×109天）、交通费436元（4元／天×109天）、停工留薪工资6711.68元（1847.25元／月÷30天×109天）。至于原告请求辅助器具费一节，因未提供证据予以佐证，被告又不予认可，故对此不予保护。综上，原告请求合理部分，依法予以支持，不符合法律规定之处，依法不予保护。据此判决：一、解除原告张远龙与被告华瑞公司间的劳动关系；二、被告华瑞公司给付原告张远龙一次性伤残补助金24014.25元、一次性工伤医疗费补助金29109.21元、一次性伤残就业补助金36945元，合计90068.46元；三、被告华瑞公司给付原告张远龙医疗费544元、伙食费1983.80元、护理费9860.14元、交通费436元，合计12823.94元；四、被告华瑞公司给付原告张远龙停工留薪工资6711.68元；上述第二至四项款项合计109604.08元，该款与被告华瑞公司已给付原告的1000元抵顶后，被告华瑞公司于本判决生效后十日内给付原告张远龙108604.08元。五、驳回原告张远龙其它诉讼请求。如被告华瑞公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告张远龙承担。上诉人张远龙不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二、三、四项，改判被上诉人给付上诉人误工费等费用合计350879.10元。其上诉理由是：一、原审判决认定的上诉人的月平均工资数额与事实不符。被上诉人指派队长几乎每月均带领上诉人到被上诉人公司以外的单位干活，除被上诉人提供的工资表记载的工资外，队长另按上诉人外出工作的天数给付上诉人工资。上诉人的实际工资为140元／天。不存在所谓队长干私活的问题，队长作为被上诉人的员工，其行为应当视为被上诉人的意思表示。况且，队长带领上诉人外出工作所使用的钢材均为被上诉人所提供，足以证明队长系受被上诉人指派。二、上诉人的停工留薪工资、护理费应当计算至评残前一日。被上诉人曾承诺每天给付上诉人80元的护理费。三、原审判决按照每天4元确定上诉人的交通费没有法律依据。上诉人向被上诉人主张权利产生的所有交通费用、住宿费用均应予以保护。被上诉人华瑞公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对双方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院相同。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审期间各方当事人争议的焦点问题在于以下两个方面：一、本案是否存在上诉人受被上诉人指派外出工作并另外领取工资的事实。如果该事实存在，则原审判决确定的上诉人的月平均工资数额是否准确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人主张除被上诉人提供的工资表外，上诉人几乎每月受被上诉人指派，由队长带领外出工作并另外领取一份工资。两份工资共同构成了上诉人的实际工资。上诉人据此主张应按照140元／天计算其受伤前12个月的平均工资。由于被上诉人作为用人单位已在一审提供了上诉人的工资表，该工资表记载了上诉人签字所领取的工资的数额。上诉人亦在二审庭审时当庭对其在工资表上的签名予以认可。现上诉人主张存在另外领取一份工资的事实，应由上诉人承担举证责任。然而，上诉人除其自身陈述外，再未提供任何证据对其主张加以证实。因此，上诉人应当承担举证不能的不利后果。关于其另外领取工资的上诉主张，本院不予支持。二、原审判决确定的上诉人的停工留薪工资、护理费、交通费数额是否适当。停工留薪期是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限。停工留薪期的期间，一般情况下应根据治疗职工工伤的医疗机构出具的休治证明确定。本案中，上诉人主张其停工留薪工资应计算至定残日前一天，其主张的停工留薪期长达23个月。但上诉人并未提供其出院后医疗机构为其开具的休治证明，且其主张的23个月的停工留薪期亦不符合《工伤保险条例》第三十三条第二款关于“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”的规定，故本院对其该项上诉主张不予支持。关于上诉人主张其护理费应计算至定残日前一天的上诉意见。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，上诉人住院期间由其妻子韩萃护理，没有尽到护理职责的用人单位应当支付上诉人该期间的护理费用。但对于上诉人所主张的在其出院后至定残前这一期间的护理费用，由于上诉人既没有提供医疗机构的休治证明确定该期间为停工留薪期，亦未举证证明其在此期间生活不能自理，故其主张该部分护理费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原审判决确定的上诉人的交通费数额是否适当的问题。经审查，原审判决对上诉人住院治疗期间产生的交通费的合理支出已经予以了保护。关于上诉人为向被上诉人主张权利而产生的住宿费、交通费等费用，不属于本案的处理范围，故本院对上诉人关于交通费、住宿费的上诉主张，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求和理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张远龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜淑晶代理审判员  关 爽代理审判员  姜艳艳二〇一四年三月二十四日书 记 员  董泽楠