四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3401民初708号 原告（反诉被告）：何祥发，男，汉族，1979年2月6日出生，四川省德昌县人，住四川省德昌县。 原告（反诉被告）：黎英，女，汉族，1985年2月8日出生，四川省资中县人，住四川省资中县。 二原告委托诉讼代理人：刘全锋，四川谦亨（德昌）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告（反诉原告）：西昌市海诚旅游开发有限公司，地址：四川省凉山彝族自治州西昌市长安西路月亮转盘悦城枫丹丽舍1号楼5号商铺，统一社会信用代码：91513401MA64H1H21L。 法定代表人：赵艳，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯婉秋，女，藏族，1990年10月30日出生，四川省成都市人，住成都市青羊区，系该公司员工，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：郭鑫，女，汉族，1993年4月28日出生，四川省成都市人，住成都市青羊区，系该公司员工，代理权限为特别授权。 原告（反诉被告）何祥发、黎英与被告（反诉原告）西昌市海城旅游开发有限公司（以下简称海城公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年2月24日立案后，依法由审判员吴蓉独任审判，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）何祥发及委托诉讼代理人刘全峰到庭参加了诉讼，原告（反诉被告）黎英未到庭，其委托诉讼代理人刘全峰到庭参加了诉讼，被告（反诉原告）海城公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告何祥发、黎英向本院提出诉讼请求:1、请求人民法院依法判令被告继续履行原被告双方签订的《商品房认购协议》，依法判令原被告双方商品房买卖合同成立，判令被告依约履行交付案涉房屋并在合理期限内为原告办理房屋产权证书；2、请求人民法院依法判令被告支付原告为维护权益的合理支出20000.00元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：两原告系夫妻关系，2019年2月16日，原被告双方签订了《商品房认购协议》，在该协议书中原被告双方对所购商品房的项目名称、项目位置、楼栋号、门牌号、建筑面积及室内面积、单价、总价以及付款方式进行了约定。按照该协议书约定，原告在签订认购协议书当日向被告转款50000.00元作为定金，该定金在双方签订《房屋买卖合同》后自动转为购房款；同时约定原告应在2019年2月19日前向被告支付房款310000.00元。合同签订当日，原告即向被告转款50000.00元作为定金，2019年2月17日，原告按协议向被告转款310000.00元，同时被告向原告开具了房款的收据。但是，在原告向被告转款后，被告并未依约与原告签订《商品房买卖合同》，也拒绝向原告交付房屋。原告屡次向被告要求被告履约，被告却以各种理由推脱，现原告已向被告交付房款将近一年，却未能取得案涉房屋。原告认为，首先在原被告双方签订《商品房认购协议》后，即已约束原被告双方，双方都应依约履行，但是现被告拒绝与原告签订《商品房买卖合同》，已构成违约，故原告申请人民法院依法判令被告继续履行认购协议。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。原被告双方签订的《商品房认购协议》，已明确了商品房的面积、单价、总价、位置、楼栋号、门牌号等信息，根据以上信息，已可以确认原被告双方的交易标的物及为完成交易的必要信息，并且原告已依约交付了房款，故应认定双方的商品房买卖合同已经成立，被告有义务继续履行交付房屋并办理房屋产权证书的义务。综上，被告不依约履行协议的行为已严重损害原告的利益，其行为有违诚实原则，故原告为维护合法权益，特诉至贵院，望诉如所请。 被告海城公司辩称：一、《商品房认购协议》为预约合同，原、被告间商品房买卖合同未成立，我司无义务干涉商品房保留至今，销售给原告。二、原告要求我司向其支付2万元于法无据。详细如下：1、首先，判断当事人之间订立的合同是本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确将来订立本约的意思，就应当尊重当事人订立合同时的意思表示，认定为预约合同。何祥发、黎英与我司签订《商品房买卖合同》。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容”。本案中的《商品房认购协议》仅载明认购商品房的位置、面积、价格、未对商品房付款时间、交付使用的条件、交付时间、装饰设备标准承诺、产权登记办理有关事宜等必备条件作出约定。因此《商品房认购协议》应为预约合同，不能认定为《商品房买卖合同》，何祥发、黎英无权要求我司交付商品房、办理房屋产权证书。2、《商品房认购协议》和法律中均未有相关规定，原告的请求既无合同依据也无法律依据，何祥发、黎英无权要求我司向其支付2万元。综上所述，被答辩人的诉讼请求没有事实依据及法律依据，恳请贵院依法驳回被答辩人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。 反诉原告海城公司提出反诉请求：1、请求判令确认《商品房认购协议》已终止；2、请求判令确认被反诉人已交纳的5万元定金不予退还；3、请求判令被反诉人承担本案诉讼费。事实及理由：反诉人与被反诉人于2019年2月16日签订了《商品房认购协议》，约定：1、被反诉人向反诉人认购，由反诉人开发建设的海月里项目7幢110号商品房（以下简称“该商品房”）。被反诉人向反诉人交纳定金人民币5万元，作为被反诉人按期与反诉人签订《商品房买卖合同》的担保。2、在2019年2月19日内，若因被反诉人原因未与反诉人签订《商品房买卖合同》的，视为被反诉人违约，反诉人有权将该商品房另行销售给第三方，被反诉人已经交纳的定金反诉人不予退还。其后，反诉人多次催告被反诉人签订《商品房买卖合同》，并且于2019年4月4日向反诉人发送《西昌市海城旅游开发有限公司关于签订的催促函》，要求被反诉人务必于2019年4月7日前往签约，否则，将按照《商品房认购协议》第5条约定，终止该认购协议，并将上述商品另行销售，且不予退还已交纳的定金5万元。现在，被反诉人未在2019年4月7日前与反诉人签订《商品房买卖合同》，反诉人也已经于2019年9月19日与第三人就该商品房签订《商品房买卖合同》，反诉人无义务将该商品房保留至今，销售给被反诉人。故为了维护反诉人的合法权益，根据双方签订的《商品房认购协议》及《民事诉讼法》等相关法律法规之规定，特向贵院提起反诉，望人民法院判如所请。 反诉被告何祥发、黎英辩称：当事人对自己主张的事实均有举证证明的义务，反诉原告在反诉中主张两个事实：1、在2019年4月4日曾经通知过反诉被告签订买卖合同。2、反诉原告已经将案涉房屋另行出售，故反诉原告需对以上事实举证证明。2019年2月16日交定金，2月17日就交付了首付款，已表达了要完成合同的意愿，但是对方销售人员说合同资料没有准备，后来通知我们说所购买的门面增加了面积，还要交增加面积的首付款，此后就一直协商这个事情。 本院组织当事人进行了证据质证。原告（反诉被告）何祥发提交的证据材料即：第一组证据：《商品房认购协议》、选房确认单。证明：原被告之间存在合同关系。第二组证据：转款凭证、收据。证明：原告向被告转款的凭证。第三组证据：2020年3月21日曾收到一份邮件（当庭拆封），里面的内容是2019年4月4日西昌市海城旅游开发有限公司关于签订《商品房买卖合同》的催促涵和退回房款通知函，同时还有一份发给何祥发的短信及彩信上，短信上告知已将房款退回，彩信就是催促涵及退回房款通知函。证明：我们只在2020年3月份收到过一份签合同的催促涵，在此之前该公司从来没有给我们发过催促涵。房款至今都没退还。 被告（反诉原告）海城公司对原告（反诉被告）提交的证据质证如下：第一组证据：商品房认购协议由于我公司管理原因，现无法向法庭提供原件，但是对其三性我们予以认可，但是对其证明目的有异议，我们认为根据认购协议的规定2019年2月19日原告应当与我公司签订商品房买卖合同，即双方明确该认购协议为预约非本约。第二组证据：对证据三性我们予以认可。第三组证据：对证据三性我们都认可，但对证明目的有异议，证明我司积极向原告退还310000.00元购房款，并非有意不退还其购房款项。 被告（反诉原告）海城公司向本院提交证据材料：第一组证据：2020年3月13日的庭审中拍的商品房认购协议，证明：2019年2月16日原告向被告认购海月里项目7幢110号商品房，原告应当于2019年2月19日与被告签订商品房买卖合同，若因原告原因未签订商品房买卖合同，原告已缴纳的定金50000.00元不予退还。第二组证据：2020年3月13日在法院拍摄的原告提交的被告于2019年4月4日向原告发送的关于签订商品房买卖合同的催促涵。证明：被告将2019年2月19日签订商品房买卖合同的最晚日期延长至2019年4月7日。第三组证据：被告于2020年3月20日向原告发送的退回房款通知函。证明：因原告未与被告签订商品房买卖合同，被告积极将已收取的310000.00元购房首付款退还给原告。 原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的证据质证： 第一组证据：对证据三性无异议，但对证明目的有异议，在协议中无法体现原告应当于2019年2月19日与被告签订商品房买卖合同，签订的时间应是乙方在接到甲方通知后三日内签订商品房买卖合同。第二组证据：对证据真实性不予认可，这不是我们原告提交的。第三组证据：如果是在2019年寄过签订商品房买卖催促涵，就没必要在2020年再寄一份退房款的涵。关于这份催促涵是被告愿意与原告签订商品房买卖合同的真实意思表示。 对原告（反诉被告）何祥发、黎英及被告（反诉原告）海城公司提供的证据，本院对各方无异议的证据予以采信，对有异议的证据本院根据案件事实予以综合认定。 本院经审理认定事实如下：被告（反诉原告）西昌市海城旅游开发有限公司的经营范围包括有房地产开发经营。2019年2月16日与原告（反诉被告）何祥发、黎英签订了一份《商品房认购协议》，编号000027。协议内容为“甲方西昌市海城旅游开发有限公司。乙方何祥发、黎英。第一条认购商品房概况：1、乙方自愿认购甲方开发的位于西昌市、王家村、张林村ＢＹＱＳ-05地块的海月里项目7幢110号办公商业物业（以下简称该商品房）。2、该商品房预测建筑面积24.69平方米，（其中套内面积20.16平方米，共用部分与共用房屋分摊建筑面积平方米，最终面积以实测建筑面积为准）。第二条认购商品房的房款、付款方式、相关优惠及签订《商品房买卖合同》含补充协议及其他附件下同时限：1、乙方认购的商品房售价总额为867538万元整。该商品房按建筑面积计算单价为人民币35137.22元平方米。2、乙方选择下列第（2）种付款方式支付房款并签订商品房买卖合同（1）一次性付款····（2）银行按揭贷款方式：乙方需于签订本协议之日起3日内即2019年2月19日前支付首期房款人民币360000.00元，同时签订《商品房买卖合同》及其他相关文件，剩余房款人民币360000.00元，乙方需于年月日前自行办妥银行按揭手续且全部按揭贷款到达甲方账户。（3）分期付款方式·····。3、优惠条款：第三条乙方在签订《商品房买卖合同》时缴纳相关政府职能部门要求缴纳的相关费用。第四条乙方提供的资料1、签订商品房买卖合同时乙方需向甲方提交的资料：本协议原件、身份信息等·····2、采用银行按揭贷款方式支付房款的，乙方还需提供以下资料：结婚证及收入证明等。第五条双方的特别约定：1、签订本协议时，乙方自愿向甲方交纳定金（人民币）50000.00元整，作为乙方按期与甲方签订《商品房买卖合同》的担保。2、双方签订的商品房买卖合同生效后，乙方所交纳的定金自动冲抵乙方应向甲方支付的相应房款。3、乙方需在接到甲方通知后3日内携带相关资料到甲方指定地点签定《商品房买卖合同》及相关附件并付清相关款项，若因乙方原因未与甲方签订商品房买卖合同的，视为乙方违约，甲方有权将商品房另行销售给第三方，乙方已经交纳的定金甲方不予退还，签约时间、地点、所需相关资料甲方另行通知。4、因乙方原因不予甲方签订《商品房买卖合同》的，无权要求甲方返还定金，因甲方原因不予乙方签订《商品房买卖合同》的，甲方应返还定金（不计利息）。5、在本协议第二条约定的时限内，若因乙方原因未与甲方签订《商品房买卖合同》的，视为乙方违约，甲方有权将该商品房另行销售给第三方，乙方已经交纳的定金不予退还。6、乙方原因是指包括但不限于乙方履行合同能力不足，按揭贷款资格或额度不符，无法提供应提供的个人资料，对已确认的房屋现状提出原因以及其他理由。第六条其他约定：1、乙方在签订本协议时，已经清楚知晓项目商品房的规划用途及项目现状，已清楚了解并接受该商品房的位置、户型、结构、朝向、采光、通风、噪声等与居住环境和项目公共及市政配套设施及项目分期开发等现状情况，已清楚了解并接受认购该商品房需签订的《商品房买卖合同》及附件和认购须知的全部内容。按揭客户已清楚了解向银行按揭付款需提供的相关资料以及是否符合银行按揭要求。乙方确认甲方已在销售现场公示了《商品房买卖合同》及附件和《认购须知》等资料的全部内容。2、除本协议第一条确定的商品房概况外，甲方的其他广告、宣传资料、沙盘模型、样板房及宣传解说信息等，仅供乙方认购时参考，不构成甲方原因导致乙方拒绝签订《商品房买卖合同》及附件的事由。3、若乙方采取银行按揭贷款方式购买该商品房的，最终首付比例与利率以银行实际审判结果为准。4、甲乙双方联络方式以本协议所载明的电话、传真、地址等为准。若任何一方联络方式发生变化，均应在变化之日起5日内以书面形式告知对方。否则相对方因按合同约定的联系方式无法尽到通知告知义务的，一切后果应由过错方自行承担。5、本协议未尽事宜，以双方签订的《商品房买卖合同》内容为准。6、本协议自甲乙双方签字、盖章且乙方交纳定金之日起生效。7、协议一式三份，甲方执两份，乙方执一份，具有相同效力。双方签字捺印盖章。”认购协议签订后。原告按协议约定在2019年2月17日交付了定金50000.00元及首付款310000.00元，海城公司出具收款收据。在2019年2月19日双方应签订《商品房买卖合同》。但由于认购协议上门市面积24.69平方米与实测门市面积约27平方米，有约3平米的差距。双方为此发生争议，原告要求按认购协议上确定的金额及门市位置购买。被告认为应按实际的面积购买。为此《商品房买卖合同》未签订。期间双方进行了协商，协商内容即1、按增加的面积购买，原告补差价，公司给原告一万元优惠，2、由原告另行选择相邻与认购协议上面积相同的门市，3、退房退款。原告要求经济补偿，否则不同意以上方案，双方协商未果。2019年4月，海城公司通过特快专递的形式向原告送达签订《商品房买卖合同》的催促函，但未提供原告的签收记录。庭审中原告称从没有收到过此函。期间海城公司将该门市已转卖第三人。2020年3月20日，海城公司通过特快专递的形式向原告送达退回房款通知函，原告签收后开庭时拆封。 本院认为，一、本案当事人争议的焦点：双方签订的《商品房认购协议》的性质是预约合同还是商品房买卖合同？根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容（一）、当事人名称或者姓名和住所；（二）、商品房基本状况；（三）、商品房的销售方式；（四）、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）、交付使用条件及日期；（六）、装饰、设备标准承诺；（七）、供水、供电、供热燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任；（八）、公共配套建筑的产权归属；（九）、面积差异的处理方式；（十）、办理产权登记有关事宜；（十一）、解决争议的方法；（十二）、违约责任；（十三）、双方约定的其他事项。并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案涉及的双方当事人签订的《商品房认购协议》已对当事人的姓名、拟购商铺的位置和面积（面积差异的处理）、价款的计算标准、定金的支付，房屋首付款的支付进行了明确约定，但该协议缺失了商铺的交付使用及日期，装饰、设备标准承诺、水电气等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任、公共配套建筑的产权归属，办理产权登记有关事宜、解决争议的方法及违约责任等直接影响双方权利、义务的重要条款。上述缺失条款需要双方进一步协商或最终确认，属于未决条款。同时，双方在《商品房认购协议》第二条、第五条也明确了双方会在2019年2月19日订立正式的《商品房买卖合同》及造成《商品房买卖合同》未按约定时间签订的违约责任。可见双方当事人在签订《商品房认购协议》时就有要签订《商品房买卖合同》的明确意思表示。故虽然原告（反诉被告）何祥发、黎英已向被告（反诉原告）海城公司支付部分购房款，但双方所签订的《商品房认购协议》也因缺失直接影响双方权利、义务的商品房买卖合同的其他必须条款，而应认定为双方是为签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同，不具有商品房买卖合同本约性质。二、双方在2019年2月19日未签订《商品房买卖合同》的违约责任应由谁承担？双方签订的《商品房认购协议》第一条第2款的约定“该商品房预测建筑面积24.69平方米，（其中套内面积20.16平方米，共用部分与共用房屋分摊建筑面积平方米，最终面积以实测建筑面积为准）。”其约定本案门市涉及的面积系预测面积，双方在签订《商品房买卖合同》时应当以实测面积为准。本案中双方对购买的门市面积及金额发生争议，应当按协议约定的内容履行，原告坚持按认购协议上预测的面积及金额购买或由被告赔偿损失的要求，已违背诚实守信原则及契约精神，对造成《商品房买卖合同》不能签订应承担违约责任。对违约责任的承担，双方在《商品房认购协议》第五条第三款也有约定即“若因乙方原因未与甲方签订商品房买卖合同的，视为乙方违约，甲方有权将商品房另行销售给第三方，乙方已经交纳的定金甲方不予退还。”根据该协议原告交纳的50000.00元定金应不予退还。三、《商品房买卖合同》未按约定在2019年2月19日签订，此后，海诚公司在2019年4月向原告发送西昌市海诚旅游开发有限公司关于签订《商品房买卖合同》的催促函，要求原告务必在2019年4月7日签约，原告辩称没有收到该函。但在此之前双方对签定《商品房买卖合同》的时间、内容在《商品房认购协议》中已约定明确，后因面积及金额发生争议双方也进行了交涉，海诚公司提出了协商处理的三种方案，原告均予拒绝，其行为已违反《商品房认购协议》的约定。故该函是否收到并不影响《商品房买卖合同》的签订。被告海城公司已将门市按协议另行销售给了第三方，没有产生实际损失。庭审中，被告也明确表示愿意调解即退还原告定金及首付的房款。本院从公平公正原则出发，综合考虑以上查明的案件事实，对海诚公司退还原告定金50000.00与及首付房款310000.00元共计360000.00元予以确认。 综上所述，原告（反诉被告）何祥发、黎英要求继续履行《商品房认购协议》依约交付案涉房屋及办理房屋产权证并支付维权产生的费用20000.00元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。被告（反诉原告）西昌市海诚旅游开发有限公司要求确认《商品房认购协议》终止的诉讼请求本院予以支持，并愿意退还定金50000.00元及房款310000.00元的方案，本院予以确认。为此，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）何祥发、黎英的诉讼请求； 二、终止双方签订的《商品房认购协议》，被告（反诉原告）西昌市海诚旅游开发有限公司本判决书生效后十五日退还原告（反诉被告）何祥发、黎英定金50000.00元及购房款310000.00元合计360000.00元； 三、驳回被告（反诉原告）西昌市海诚旅游开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7000.00元，减半收取计3500.00元，反诉案件受理费7000.00元，减半收取计3500.00元，两项合计7000.00元由原告何祥发、黎英负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判员  吴蓉 二〇一九年五月二十日 书记员  陈玲 附法律条款： 《中华人民共和国合同法》 第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已按约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵消；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同是权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼呆了因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。