江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）泰中民四终字第0069号上诉人（原审原告）叶和华被上诉人（原审被告）倪文渊上诉人叶和华与被上诉人倪文渊赔偿损失纠纷一案，泰兴市人民法院于2013年10月10日作出（2013）泰虹民初字第0999号民事判决。上诉人叶和华对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人叶和华与被上诉人倪文渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：叶和华原系靖江市人民法院法官，2000年退休后，开办“靖江市莫愁法律咨询服务部”，工商部门核发的个体工商户营业执照登记的经营范围及方式为：“诉讼代理、法律咨询服务”。倪文渊系江苏倪文渊律师事务所执业律师。2009年6月8日，靖江市人民法院开庭审理袁秀珍诉周玉美财产损害赔偿纠纷一案，叶和华受袁秀珍委托作为诉讼代理人出庭参加诉讼，倪文渊作为周玉美的诉讼代理人当庭对叶和华的代理人资格向法庭提出异议，靖江市人民法院依据《中华人民共和国法官法》第十七条第二款的规定决定不予准许叶和华以袁秀珍代理人的身份参加诉讼。叶和华认为倪文渊的行为侵犯其权利遂提起本案诉讼，请求确认倪文渊不准其依法参加诉讼代理的行为构成侵权，并要求倪文渊赔偿经济损失伍仟元、承担本案诉讼费。上述事实，有叶和华提交的靖江市莫愁法律咨询服务部营业执照、税务登记证、申请书、庭审笔录和双方当事人陈述在案予以证实，足以认定。原审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护。《中华人民共和国法官法》第十七条第二款规定：法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。我国《法官法》对于离任法官任职回避规定的立法本意，是保障司法公正，防止离任法官因其原任职务而影响法院依法履行职责，杜绝人情案、关系案。叶和华作为靖江市人民法院离任法官，依法应当理解该法条精神并自动执行。叶和华代理他人诉讼并收取费用，受理法院系其原任职法院，其行为违反了上述法律规定。其次，倪文渊作为一方当事人的诉讼代理人在庭审过程中向法庭提出叶和华不具有合法代理资格的行为是法律赋予的诉讼权利，客观上其提出的异议得到了受诉法院的采纳，其行为不构成对叶和华的侵权，叶和华的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予采纳。据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条之规定，作出如下判决：驳回叶和华的诉讼请求。案件受理费130元，减半收取65元，由叶和华负担。上诉人叶和华不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人是2000年10月从法院退休，依法用各类法律、法规和政策的条款办《营业执照》的事实。最高人民法院（2003）12期《人民司法》研究组答复《法官法》只禁止法官从人民法院离任后二年内以律师身份担任诉讼代理人或辩护人，未禁止法官从人民法院离任后以非律师身份担任诉讼代理人或辩护人。本人有合法营业执照，不是律师身份。本人请示靖江人民法院政治处同意，于2004年10月份向靖江市工商行政管理局申请，经注册办了“靖江市莫愁法律咨询服务部”，领取了营业执照和税务登记，经营范围是诉讼代理、法律咨询服务。上诉人不服原审判决的理由如下：一、原告诉讼主体是倪文渊诉构成侵权纠纷，赔偿损失是次要的，判决书确定赔偿案由是错误的。泰州中级人民法院指定管辖通知上也明确案由是定的侵权纠纷，而泰兴法院定赔偿损失案由是违背最高人民法院关于民事案由的规定。二、一审程序违法、违反庭审法定程序。一审承办人只是叫我们双方到他办公室谈谈，没有按法定程序进行陈述、举证、质证、辩论和说理机会。原告只读了诉状，被告倪文渊提出反诉，并讲原告营业执照不合法。原告在无奈的情况下，只好向审判员提交了法律、法规和政策的材料复印件23份，以及靖江市莫愁法律服务部的法律、法规和政策额依据。三、判决书主诉不确认，是违法的。原告申办的靖江市莫愁法律咨询服务部有合法的个体营业执照，参加诉讼代理是正当行为就无效，原告参加诉讼代理到江苏省高级人民法院、泰州中级法院、外地各级法院、靖江法院代理过的案件都合法。而倪文渊办的诉讼代理违法侵权行为，就有效，泰兴市人民法院执行民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人合法权益，是一句空话。本判决是保护倪文渊的违法行为有效，还侵害叶和华办的《营业执照》正当行为，受不到法律保护，还受到制裁。综上，一审认定事实错误，请求二审撤销一审判决，发回重审或改判。被上诉人倪文渊答辩称：一、一审认定事实清楚、程序合法，适用法律正确。二、上诉人在上诉状中引用了很多法律都与本案无关。法官法规定上诉人不可以代理案件，另外江苏省司法厅的文件也有类似规定。如果是公民代理，是不可以收取代理费的，而上诉人承认自己收取了代理费。综上，上诉人的上诉理由均不成立，我方请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人叶和华提交了下列三份证据：1、2009年6月8日靖江法院关于袁秀珍与周玉美案件的庭审笔录，以证明在此案中倪文渊申请叶和华回避。2、莫愁法律咨询服务部的营业执照，以证明自己代理是合法的。3、叶和华写给一审承办人的信件。被上诉人倪文渊对上述证据不予质证，认为与本案无关。被上诉人倪文渊未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，经本院主持调解，因被上诉人倪文渊不同意调解，致使调解不成。本院认为，公民合法的民事权益受法律保护。本案双方当事人的焦点：叶和华提出倪文渊对自己构成侵权是否成立。依据《中华人民共和国法官法》第十七条第二款规定“法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第四条规定“审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任法院审理案件的诉讼代理人或辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。”叶和华作为靖江市人民法院离任法官，应当正确理解上述法律规定并自觉执行。叶和华在其原任职法院即靖江市人民法院所审理案件中代理一方当事人诉讼并收取相应费用，其行为明显违反了上述法律规定；因此，当倪文渊作为另一方当事人的诉讼代理人在庭审过程中向法庭提出叶和华不具有合法代理资格，该行为是法律赋予倪文渊的诉讼权利，客观上其提出的异议得到了受诉法院的采纳，其行为不构成对叶和华的侵权。叶和华的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。对于叶和华提出自己领有营业执照，且经营范围为诉讼代理、法律咨询服务一节。本院认为，因叶和华是靖江市人民法院退休法官，无论其是否领取营业执照，其均不得违反我国法官法及相关司法解释的规定。对于叶和华提出本案案由错误一节，本院认为，叶和华的诉讼请求为“1、请求依法确认被告不准原告依法参加诉讼代理的行为构成侵权；2、要求被告赔偿经济损失伍仟元；3、本案诉讼费由被告承担”。原审法院确定本案案由为赔偿损失纠纷，并无不当，本院予以确认。对于叶和华提出一审程序违法一节，经查，一审法院适用简易程序依法公开开庭审理，叶和华到庭参加诉讼并核对笔录后签名，因此一审程序合法，叶和华主张一审程序违法无事实依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人叶和华提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130元，由上诉人叶和华承担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云代理审判员  丁万志代理审判员  刘春生二〇一四年三月二十日书 记 员  袁高亮附：最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第四条审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任法院审理案件的诉讼代理人或辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。