北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）一中民终字第2210号上诉人北京力天无限网络技术有限公司，住所地北京市海淀区上地西路**院**楼****。法定代表人韩远，总经理。委托代理人罗钰，北京市中海律师事务所律师。被上诉人北京中文在线数字出版股份有限公司，住所地北京市，住所地北京市东城区安定门东大街****楼****法定代表人童之磊，董事长兼总裁。委托代理人徐耀明，男，1983年3月18日出生，北京中文在线数字出版股份有限公司职员。委托代理人王荻，女，1986年6月30日出生，北京中文在线数字出版股份有限公司职员。上诉人北京力天无限网络技术有限公司（简称力天无限公司）因侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2013年12月4日作出的（2013）海民初字第27036号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2014年1月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京中文在线数字出版股份有限公司（简称中文在线公司）原审诉称：我公司经权利人流潋紫授权取得了《后宫甄嬛传1-6》的独家信息网络传播权，2013年我公司发现力天无限公司在其经营的安智论坛上的安卓电子书频道专供用户上传分享电子书籍。该论坛版主在论坛中发布申书籍，帖子被执行高亮操作并向用户推荐，字数总计1966千字。我公司认为力天无限公司未经我公司许可，擅自在其经营的网站上传播涉案作品，侵犯了我方的合法权益，为此诉至法院请求法院判令力天无限公司赔偿我公司经济损失及合理支出199600元。力天无限公司原审辩称：中文在线公司没有证明其享有涉案作品的独占信息网络传播权。该贴系网友上传，上传人“妖幺”系版主，版主就是普通网友，普通网友注册之后，安智网许可其作为版主。应该适用避风港原则。资源帖从上传到中文在线公司取证仅存在3天，下载次数仅为3次，中文在线公司主张的经济赔偿没有法律依据。且本案涉案应用程序已经删除。原审法院经审理查明：流潋紫系涉案作品《后宫甄嬛传》1至6部作品的著作权人。该作品版权页上载明作者为流潋紫。浙江省作家协会类型文学创作委员会出具证明称吴雪岚（笔名流潋紫）系浙江省作家协会会员、浙江省作协类型文学创作委员会知名作家、杭州市作家协会第八届委员会委员，代表作为涉案作品。吴雪岚于2011年11月2日出具授权书，称授权中文在线公司在全球范围内对涉案作品的数字版权享有专有使用权，包括但不限于信息网络传播权；许可他人合法使用上述权利；以中文在线公司自己的名义对任何侵犯授权作品上述著作权的行为行使权利，并根据需要要求停止侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失，必要时以中文在线自己的名义提起诉讼，行使包括上述权利在内的一切权利。授权期限自2011年11月2日至2016年11月2日。（2013）京中信内经证字第12291号公证书（简称第12291号公证书）显示，2013年5月6日，在公证处一台连接互联网的电脑上，打开IE浏览器，在地址栏中输入http：／／www.anzhi.com，进入“安智网”后进行注册，而后使用注册用户名和密码登陆网站，在网站安智论坛事务的安智论坛公告区存在一个论坛公告“安智网全坛招聘斑竹及资源组，欢迎大家踊跃报名！”公告称，随着安智网不断的壮大，论坛活跃的会员不断的增多，为了适应论坛发展需要，现全坛招聘各板块版主及资源组成员!版主申请要求包括：1在安智网注册超过1个月在线时间超过50个小时（特殊情况除外）；2对于您申请的板块，并且善于交流，能积极回答网友的问题；3、每天有稳定的在线时间，最少2小时；4、在所申请的板块有一定的发帖量，有资源集合贴或者精华帖有限考虑；5、熟悉论坛版主操作规范，能和其他人有较强的团队协作精神；6、在本论坛有不良记录者如骂人抄袭广告等行为者不得申请版主；7、发帖评分，尽量做到每日贴（认为优秀的）有评。（2013）京中信内经证字第12292号公证书显示，2013年5月6日，在公证处一台连接互联网的电脑上，打开IE浏览器，在地址栏中输入www.anzhi.com，使用前述用户名及密码，登陆安智论坛后，在首页搜索框内输入“后宫甄嬛传”得到若干个搜索结果，点击搜索结果中的第一项链接后进入帖子，帖子显示后宫甄嬛传（甄嬛都走出国门了，你居然还没有看过？）发帖人为“妖幺”，在论坛上职务为版主。在回复了帖子以后可以看到涉案电子书的下载链接，右键点击该链接，在属性对话框内显示该作品的地址为安智网的网站，下载电子书的过程中显示该图书的下载次数为3次。点击下载后可以完整下载涉案作品的小说。再次点击上传人“妖幺”的个人信息，显示其身份为版主，并特别注明分类版主，注册时间为2011年5月4日。中文在线公司为两次公证支出公证费3000元。庭审过程中，力天无限公司表示，从中文在线公司的公证情况来看，涉案作品的下载次数仅为3次，次数较少，中文在线要求的赔偿数额过高。同时，力天无限公司认可中文在线公司对涉案作品的享有相应的权利。虽然力天无限公司认可发帖人系版主身份，系安置网招募，但认为版主实际上仍为网友，非安智网员工。虽然发帖可以赚积分，但是安置网不是只有上传侵权作品才奖励积分，因此力天无限公司不存在教唆和帮助情节。上述事实，有中文在线公司提交的公证书、授权书、证明、作品版权页、公证费发票及原审法院庭审笔录、调取的判决书在案佐证。原审法院认为：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，涉案作品上署名作者流潋紫。流潋紫真名为吴雪岚，吴雪岚授权中文在线公司享有《后宫甄嬛传》1至6独家信息网络传播权，力天无限公司对此予以认可，原审法院对此亦不持异议。中文在线公司作为涉案作品的独家信息网络传播权人，有权提起本案诉讼，除法律规定的情形外，他人未经许可不得擅自使用涉案作品。本案中，力天无限公司作为安智网（www.anzhi.com）的经营者，在其经营的论坛上，安智网版主“妖幺”上传涉案作品，并提供用户下载，该行为未经中文在线公司许可，行为构成侵权。力天无限公司认为发帖人虽系版主身份，由安智网招募，但实际上仍为网友，非安智网员工。虽然发帖可以赚积分，但是安智网不是只有上传侵权作品才奖励积分，因此力天无限公司不存在教唆和帮助情节。该项辩称显然不能成立，安智网在其经营过程中招聘版主“妖幺”，“妖幺”作为该论坛版主，其身份代表力天无限公司，不同于一般网友的行为，符合职务行为的特征，并且其上传行为符合安智网的利益，故“妖幺”的行为实际上系安智网经营者力天无限公司的行为。力天无限公司擅自将作品上传至安智网，其行为已经侵害到中文在线公司的利益，应当承担侵权责任。本案中文在线公司、力天无限公司双方均未举证证明涉案侵权行为的损失或获利情况，原审法院依照涉案作品的字数、知名度、侵权时间、下载次数、力天无限公司的主观恶意程度等因素综合酌定经济损失数额。中文在线公司主张的经济损失数额过高，原审法院不再全部予以支持。中文在线公司主张的合理支出部分力天无限公司亦应一并予以赔偿。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，北京力天无限网络技术有限公司赔偿北京中文在线数字出版股份有限公司经济损失及合理支出共计六万三千元；二、驳回北京中文在线数字出版股份有限公司的其他诉讼请求。力天无限公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、《后宫甄嬛传》的上传者为网友并非上诉人的员工，其上传作品的行为不应被认定为是职务行为。版主的身份并非上诉人的员工，上诉人与版主之间不存在任何的劳动合同、劳务合同关系。上诉人也不向版主支付工资或者劳务费。从上诉人的安智论坛的公告中可以看出，安智论坛的版主是从社区网友中产生，不同于普通网友的地方在于登陆论坛的总时间和每日在线时间更长，发帖数量更多，回帖或者参加论坛讨论更加积极。上诉人的安智论坛公告中明确声明，版主不能发布侵权作品，其侵权行为与上诉人无关。本案中，版主“妖幺”并非上诉人员工，其发布侵权作品并非上诉人授意，而完全是其个人行为；二、安智论坛是信息存储空间，应该适用避风港原则。安智论坛是网友讨论区域，是信息存储空间。《后宫甄嬛传》的上传者是网友，上诉人并未对该贴进行编辑、加工、推荐，也并未从中获取直接经济利益；三、一审所判经济损失数额明显过高，没有合理的事实与法律依据。本案中，《后宫甄嬛传》一书仅被下载三次，且包括了被上诉人自己下载的次数，被上诉人在原审庭审过程中对下载次数也没有异议，同时，该贴持续时间仅仅三天，持续时间较为短暂，由于下载次数极少、持续时间较短，且上诉人没有主观恶意，给被上诉人造成的损失极其有限。综上，原审判决认定事实有误，适用法律有误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。针对力天无限公司的上诉请求，中文在线公司口头答辩称：1、涉案作品的上传者并非网友，而是上诉人的员工，其上传涉案作品的行为是职务行为；2、上诉人主张应使用避风港原则，但其未尽到举证责任；3、原审法院所判赔偿数额并无任何不妥，综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。在本院二审询问过程中，双方当事人明确表示对于原审判决查明的事实无异议。鉴于双方当事人对于原审判决查明的上述事实均无异议，本院予以确认。上述事实，有中文在线公司在原审过程中提交的证据、本院询问笔录等证据在案佐证。本院认为：关于网站论坛版主的行为是否能认定为是网站经营者的行为的问题。本案中，上诉人力天无限公司作为安智网的经营者，对该网站论坛的服务内容和服务规则具有最终的控制权限和控制能力，论坛版主能够实施对论坛的具体管理行为完全是基于网站经营者的授权和允许，且第12291号公证书中的《安智网版主申请要求及考核标准》显示，安智网承诺给招聘的版主“享有论坛工资和奖金”和“其他福利待遇”，综合以上情况，本院认为，安智论坛版主对论坛的管理行为系代表网站经营者的意志而为，应视同网站经营者自己的行为，上诉人力天无限公司关于网站论坛版主“妖幺”上传涉案作品的行为并非网站经营者行为的主张缺乏事实与法律依据，对此本院不予支持。关于上诉人力天无限公司主张安智论坛属于信息存储空间，且未对涉案作品进行编辑、加工、推荐，亦未从中获取直接经济利益，应适用避风港原则，不应承担侵权责任一节，本院认为，如前所述，安智论坛版主对论坛的管理行为系代表网站经营者的意志而为，应视同网站经营者自己的行为，因此，力天无限公司的上述行为不符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的免责条件，上诉人力天无限公司的上述主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张原审法院判决力天无限公司赔偿中文在线公司经济损失数额明显过高，且没有合理的事实与法律依据一节，对此本院认为，《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。在中文在线公司、力天无限公司均未举证证明涉案侵权行为的损失或获利情况下，原审法院依照涉案作品的字数、知名度、侵权时间、下载次数、力天无限公司的主观恶意程度等因素综合酌定经济损失及合理支出共计六万三千元并无不当，本院予以支持。综上所述，力天无限公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费二千一百四十六元，由北京中文在线数字出版股份有限公司自行负担一千元（已交纳），由北京力天无限网络技术有限公司负担一千一百四十六元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一千三百七十五元，由北京力天无限网络技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张晰昕代理审判员  杨振中代理审判员  陈文煊二〇一四年三月十八日书 记 员  郭小贺