山西省灵石县人民法院民 事 判 决 书(2019)晋0729民初47号原告：何计亮，男，生于1954年6月11日，汉族，山西省灵石县翠峰镇芦子坪西218号7568户，现住灵石县。委托诉讼代理人：祁睿屏，山西光北律师事务所律师。被告：马百灵，男，生于1950年1月16日，汉族，山西省灵石县交口乡马家庄村，现住灵石县。被告：山西灵石银源兴庆煤业有限公司,住所地：灵石县交口乡温家沟村。法定代表人：赵亚林，董事长。委托诉讼代理人：王文新，男，生于1962年9月29日，山西省灵石县翠峰镇居民，现住灵石县。原告何计亮诉被告马百灵、山西灵石银源兴庆煤业有限公司（以下简称银源兴庆煤业）承揽合同纠纷一案，本院于2019年１月6日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告何计亮及其委托诉讼代理人祁睿屏，被告马百灵、银源兴庆煤业的委托诉讼代理人王文新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告何计亮向本院提出诉讼请求：1、判令二被告偿还工程欠款217.7万元。2、判令二被告支付违约赔偿金3319495元（从2014年12月28日计算至2018年11月22日），及至实际付清之日止的违约赔偿金。3、判令二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年7月15日被告马百灵与被告山西灵石银源兴庆煤业有限公司签订《土建工程施工合同》，由被告马百灵工程队承包兴庆矿运煤道路工程。2012年3月被告马百灵将此项目工程全部转包原告何计亮，由原告具体施工。2013年9月16日双方再次签署《关于兴庆矿运煤道路未完工程的施工承诺书》确认工程量及工程款，并约定逾期付款则承担月2.5%的违约责任。2014年5月28日原告完成项目施工，2014年12月28日，原告与被告马百灵工程队项目经理马建新完成对账，欠工程款3077000元。2017年底，被告马百灵偿还工程款900000元，现欠工程款2177000元。原告多次催要被告拒不偿还，故向人民法院提起诉讼,盼请支持原告之诉请。被告马百灵辩称，我和银源兴庆煤业有承包合同，2012年3月1日我出具全权委托书，委托马建新为我的项目经理，由马建新全权负责该工程，是马建新和马文秀（我儿子）把我承包的工程交由原告何计亮，我和原告没有转包合同，工程是何计亮施工的，以后的事情具体我不知情，马文秀无职务，我不知道他们之间有无合同。被告银源兴庆煤业辩称，合同开工日为2011年7月15日，被告马百灵与被告山西灵石银源兴庆煤业有限公司签订《土建工程施工合同》，合同的主要内容是“黄老沟兴庆煤矿新井公路所有工程承包给乙方”。合同总价为15220000元，（含勘察设计费20万元，但不含180万元土地补偿及未确定金额的绿化和路灯费）。工程从2011年7月开始施工，至2013年11月基本完成道路施工，同年12月18日，相关部门对已完成工程和未完工程阶段性测量和计算。2014年累计支付各种款项为15649300元，主要有以下构成：1、开工至2014年1月支付工程款14260000元，2、2013年5月支付改迁10KV线路工程款80000元，3、2013年8月付灵石县公路搭接费135000元，4、2013年9月份付交通局公路搭接费用15600元，5、2013年10月付村民占地补偿款1158700元。2017年9月18日工程款项全部付清，原合同总价为15220000元，尚需支付的工程款为1240000元，尚需土地补偿款为641300元。签订的道路合同是同被告马百灵签订的，根据情况反映，被告马百灵委托马建新、马文秀作为施工方，工程款2017年9月28日全部付清，现已经解除合同，我公司与原告无合同也未商定工程价格，我方不承担连带责任。诉讼日期2018年12月3日在此期间我方和原告无任何接触，我方不承担任何法律关系。无争议的事实：2011年7月15日被告银源兴庆煤业将其黄老沟兴庆煤矿新井公路所有工程承包给被告马百灵，被告马百灵委派马建新全权负责该项目工程，马建新将此工程交由原告何计亮具体施工。有争议的事实：1、原告与二被告之间是否形成了工程建设施工关系，该合同是否成立有效；2、原告诉请被告应当支付的工程欠款数额以及违约金数额如何确定。当事人围绕诉讼请求和争议焦点提供了相关证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。针对争议焦点一、原告提供证据《土建工程施工合同》、授权委托书、马建新及被告马百灵身份证、未完工程统计表、未完工的施工承诺书、汇总表、进账单、银行卡号银行流水，其中《土建工程施工合同》证明被告银源兴庆煤业、马百灵签订的合同。授权委托书，证明被告马百灵全权委托马建新，负责此工程，有二人的签字。2013年9月16日未完工程的施工承诺书，证明原告与马建新的协议约定。矿方（无签字）2013年5月7日未完工程统计表，有孙矿长、马建新、原告何计亮三方未完工程的签字，2014年1月15日马建新、原告何计亮和矿方三方确认的工程竣工，验收工程量。2014年1月15日和2014年5月28日总预算及竣工汇总表有三方的签字确认。中国工商银行进账单、原告何计亮工银卡流水明细，证明2013年2月1日被告银源兴庆煤业直接给原告何计亮支付工程款40万元。以上证据证明被告马百灵与马建新包括被告银源兴庆煤业对于工程合同的签订、实施完结、结算支付都是明知确认的，并由矿方领导的签字，不存在被告所说不清楚的情况。被告马百灵对《土建工程施工合同》，授权委托书，马建新及被告马百灵身份证，未完工程统计表，汇总表无异议；对未完工的施工承诺书、进账单、银行卡号银行流水不知情。被告银源兴庆煤业对《土建工程施工合同》授权委托书、马建新及被告马百灵、身份证、未完工程统计表无异议；对未完工的施工承诺书，不认可，是马建新和原告何计亮签订的，与兴庆矿无关；对汇总表有异议，是矿方对马建新完成工程量结算的依据，不是给原告何计亮的；对进账单、银行卡号、银行流水有异议，是马建新和原告何计亮共同协商同意后矿方支付的原告。经审查，对于双方当事人无异议的证据，本院予以确认。对于双方有异议的证据未完工的施工承诺书，因能够证明原告与被告马百灵之间存在施工合同关系，且在施工过程中，被告银源兴庆煤业工程负责人对于原告施工的工程量签字确认，故本院予以确认。对于汇总表、进账单、银行卡号银行流水，本院结合全案事实予以确认。由此可认定，2011年7月15日，被告马百灵与被告银源兴庆煤业签订了《土建工程施工合同》，由被告马百灵承包被告银源兴庆煤业的道路建设工程，被告马百灵授权马建新负责该工程，马建新将该工程转包给原告施工，在施工过程中，被告银源兴庆煤业未提出异议，并对原告的工程量予以确认，还支付了原告部分工程款。针对第二焦点，原告提供证据已在第一焦点提供：未完成工程承诺书、进账单、银行卡号银行流水，还提供2016年元月对账单，证明马建新确认所欠工程款，又提供原告实际停工损失及明细计算表和证人赵某、杨某、华某、李某出庭证言证明施工期间原告支出损失；12份的借条复印件，证明原告借款本金2210000元，本息合计3210000元，原告主张的违约金数额是合理合法的。具体工程欠款和违约赔偿金计算办法为2014年12月28日，被告马百灵的受托人马建新与原告何计亮对账单，证明被告马百灵截止2014年12月28欠原告工程款3077463元，并且此款的诉求主张未过诉讼时效。2017年底支付了900000元，剩余2177000元，欠的工程款3077463元包含质保金600000元。违约金在承诺书中最后一行约定，承担基数是分三阶段的，第一段是2014年12月28日起至2015年5月28日，基数2477000元，月息2.5%，计算了151天，计算结果311689.17元；第二段是2015年5月29日至2017年12月20日，基数3077000元，月息2.5%，计算天数936天，计算结果2400060元；第三段是2017年12月21日起至2018年11月22日，基数2177000元，月息2.5%，计算天数335天，计算结果607745.83元，以上违约金计算合计3319495元。以后的以2177000元为基数，月息2.5%计算从2018年11月2３日至实际付清款之日止。被告马百灵对原告提供的承诺书、账单、借条有异议，承诺书是矿方承诺的，矿方无签字，是马建新签了字；对对账单，内容其不清楚，是马建新签的字；对借条和其他损失证据，其不知道。被告银源兴庆煤业对原告提供的承诺书、对账单、借条和其他损失证据有异议，认为和兴庆矿无关。二被告对于四个证人证言均无异议。被告银源兴庆煤业提供反驳证据付款凭证，证明该工程款其已经全部支付完毕。被告马百灵无异议。原告有异议，认为是复印件，后经被告财务核实出具该凭证，原告仍有异议。经审查，对于双方无异议的证据本院予以确认。对于双方有异议的证据，认定如下，对于承诺书在第一焦点已经确认。对于对账单，因被告马百灵授权马建新，本院结合全案事实予以确认。对于借条和其他损失证据，因能够证实原告存在合理损失，本院予以确认。对于被告银源兴庆煤业提供的反驳证据付款凭证，本院因该证据系二被告之间发生，与被告马百灵有利害关系，但被告马百灵无异议，故本院予以确认。因此对于原告上述确定的二被告所欠原告工程数额以及违约金数额予以确认。由此认定，被告马百灵欠原告工程款数额为2177000元（含质保金600000元），违约金数额按照2014年12月28日至2018年11月22日的进度付款确定为3319495元，2018年11月23日至付清款日的违约金数额为以欠工程款和质保金合计数额2177000元为本金，按照双方约定月息2.5%计算。经查，被告银源兴庆煤业2014年１月前按约定工程款付款进度付清被告马百灵款项，但被告银源兴庆煤业2014年12月28日至2017年９月14日未按约付清被告马百灵款项1240000元。故被告银源兴庆煤业应按照法律规定在此付款阶段承担原告的违约金损失。本院认为，被告马百灵与被告银源兴庆煤业签订《土建工程施工合同》和被告马百灵授权马建新与原告签订的《关于兴庆煤矿道路未完工程的施工承诺书》系三方当事人真实意思表示，但因被告马百灵与原告不具备相应资质证件，违反法律法规禁止性规定，为无效合同，法律不予保护。无效合同至始无效。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。该解释第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应当追加转承包人或者违法承包人为本案第三人，在查明发包人欠付转承包人或违法承包人建设工程价款的数额范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告马百灵与原告对于工程款价款和违约金明确约定，且对于合同无效均具有同等过错，故对于被告马百灵所欠原告工程款和违约金按照双方约定确定。对于原告要求被告马百灵偿还工程欠款和质保金2177000元及违约金的诉请，本院予以支持。被告银源兴庆煤业作为发包方欠付转承包人被告马百灵建设工程部分价款，应在该所欠付的工程款范围内承担民事责任。被告银源兴庆煤业虽未在原告与被告马百灵授权马建新签订的承诺书上签字，但其在该合同履行过程中，在三方履行的相关文件上签字认可原告的施工工程，故该合同的约定视为其认可。现被告银源兴庆煤业已经全部付清被告马百灵工程款，但部分工程款未按合同约定进度付款，其应在未按合同约定的进度付款范围内承担原告的损失。故对于原告要求被告银源兴庆煤业偿还未按合同约定的进度付款范围内损失之诉请，本院予以支持。但原告要求被告银源兴庆煤业偿还工程欠款和其他违约损失，缺乏事实和法律依据，本院不予以支持。二被告辩解理由，与法相悖，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十六条，第五十七条，第五十八条，第二百六十九条，第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，第十七条，第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，第二十四条之规定，判决如下:一、被告马百灵于本判决生效之日起十日内偿还原告何计亮工程欠款和质保金合计2177000元及违约金。（违约金截止2018年11月22日前违约金为3319495元，2018年11月23日以后违约金按照合同约定以月利率2.5％，本金2177000元计算，即从2018年11月23日起至付清款日止）。二、被告山西灵石银源兴庆煤业有限公司按照上述本判决第一项工程欠款1240000元范围内承担被告马百灵从2014年12月28日至2017年9月14日止违约金的连带责任。此违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。三、驳回原告何计亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50275元，由被告马百灵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。审 判 长  王双明审 判 员  梁坚明人民陪审员  杨 杰二〇一九年五月二十九日书 记 员  李 淼