青海省高级人民法院民 事 判 决 书(2014)青民一终字第1号上诉人（一审被告）眭双红，男，汉族，1969年7月25日出生，个体工商户，住江苏省常州市。委托代理人陈立国，青海凡圣律师事务所律师。上诉人（一审被告）陈荣富，男，汉族，1969年1月13日出生，个体工商户，住青海省西宁市。委托代理人鲁卧领，青海恩泽律师事务所律师。被上诉人（一审原告）张红方，男，汉族，1973年3月15日出生，个体工商户，住江苏省常州市。委托代理人史宏义，男，汉族，住西宁市。被上诉人（一审被告）江苏省第一建筑安装股份有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区。法定代表人鞠建中，董事长。被上诉人（一审被告）江苏省第一建筑安装股份有限公司青海分公司，住所地青海省西宁市城北区。负责人陈荣富，该公司经理。二被上诉人共同委托代理人鲁卧领，青海恩泽律师事务所律师。上诉人眭双红、陈荣富因与被上诉人张红方、原审被告江苏第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建公司）、江苏第一建筑安装股份有限公司青海分公司（以下简称江苏一建青海分公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2013）宁民一初字第48号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月22日公开开庭审理了本案。眭双红的委托代理人陈立国、陈荣富的委托代理人鲁卧领、张红方及委托代理人史宏义、江苏一建公司、江苏一建青海分公司的委托代理人鲁卧领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2007年11月17日，江苏一建青海分公司与张红方签订《内部工程承包协议书》一份，由张红方负责江苏一建公司承建的青海省药监局2号楼施工建设。2008年6月29日，张红方与眭双红签订的《工程内部结算协议》约定，张红方与江苏一建青海分公司签订的内部工程承包协议终止，眭双红与江苏一建青海分公司形成合同关系，由眭双红退还张红方投资款300万元；张红方负责收回工程所有押金代替退还的投资款金额；余款由眭双红按药监局每次付款的40%退还张红方的投资款，协议签订起六个月内付清；工程签证所得工程款双方各得50%。此协议由陈荣富作为担保人签字，并加盖江苏一建青海分公司的印章。涉案工程青海省药监局2号楼的工程签证款为人民币1458000元。张红方施工期间所完成的签证变更工程款为1182468.85元。一审法院认为，张红方与眭双红所签工程内部结算协议，系双方就张红方前期施工所缴纳履约保证金、工程投入及已完成的工程签证部分工程款的结算，其性质不是工程转包协议，不违反法律强制性规定，是双方当事人真实意思表示，属合法有效合同。双方应按约履行各自权利义务。根据约定，涉案工程签证所得工程款双方各得50%，工程签证款为1458000元，眭双红应按约给付张红方729000元。张红方的诉讼请求成立，应予支持。眭双红所持内部结算协议系工程转包合同，属无效合同的抗辩理由与查明的事实不符，不能成立，不予采信；其所持双方约定分配工程签证利润的50%，而不是签证工程款的50%的抗辩理由，因双方协议明确约定分配的是签证工程款，而非签证工程利润，且张红方施工期间实际完成的签证变更的工程款超过其诉讼请求数额，故此抗辩理由不能成立，不予采信。对张红方与眭双红签订的工程内部结算协议，陈荣富、江苏一建青海分公司作出担保，但对担保方式未做约定，应视为连带责任担保，陈荣富对眭双红的付款承担连带清偿责任。江苏一建青海分公司不具备法人资格，也未取得江苏一建公司的书面授权，故该担保条款无效，但江苏一建青海分公司存在明显过错，应由其经营管理的财产对眭双红、陈荣富不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。江苏一建青海分公司系江苏一建的分支机构，当青海分公司经营管理的财产不足时，由江苏一建公司承担。江苏一建公司、江苏一建青海分公司、陈荣富所持不承担担保责任的抗辩理由无法律依据，不能成立，不予采信。据此，一审法院判决如下：眭双红于本判决生效后十日内，给付张红方729000元；陈荣富对眭双红的上述付款义务承担连带责任；江苏一建公司青海分公司以其经营管理的财产对眭双红、陈荣富不能清偿的上述债务部分的三分之一承担赔偿责任，其经营管理的财产不足时由江苏一建公司承担。案件受理费11090元，由眭双红负担。眭双红上诉称，1、一审法院对张红方与江苏一建公司签订的《内部工程承包协议书》的效力问题未做表述，认定事实错误；2、《工程内部结算协议》第五条约定“眭双红接受后，药监局2号楼工程中张红方与江苏一建的合同关系既终止，眭双红与江苏一建形成合同关系”，其他条款为结算条款。该协议是一份附有结算条款的工程再转包协议。一审法院避而不谈协议的第五条实质内容，将其认定为合法有效明显与事实不符；3、《工程内部结算协议》实际是工程转包合同，因违反法律强制性规定，应为无效合同，但该合同可以确定张红方已经投入的300万元已经全部返还。张红方不是该工程的实际施工人，合同又是因违法而无效，依据无效合同取得利润没有法律依据，其诉求不应得到支持。因为涉及到本金问题，签证工程款越多给的越多，故眭双红向张红方支付的不是工程签证款的50%，而是工程签证款利润的50%，涉案工程所得工程签证款1458000元，利润是4164.14元。利润的50%即2082.07元。请求：驳回张红方的诉讼请求。陈荣富上诉称，1、《工程内部承包协议书》违反建筑法及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释的相关规定，应属无效。其后，张红方与眭双红签订了《工程内部结算协议》，眭双红成为新的工程承包人，其性质当然属于工程转包，也应属无效；2、《内部工程承包协议书》对担保方式明确约定“江苏省第一建筑安装有限公司青海分公司陈荣富负责协议条款的实施，如不按条款实施，由江苏省第一建筑安装有限公司青海分公司担保责任”，该条款属于对担保方式的约定，符合担保法第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，应依法认定为一般保证；3、如果将“工程签证所得工程款双方各得50%”理解为双方各得签证所得工程款的50%，那就意味着签证部分的工程利润至少在50%以上，而事实上签证部分的工程利润只有4000余元，这就意味着眭双红在施工中签证越多，亏损的就越多，不符合民法的公平原则。请求：驳回张红方的诉讼请求。张红方答辩称，江苏一建公司与张红方签订的《内部工程承包协议》，属企业内部承包，而非转包，不违反建筑法规定，合法有效。《工程内部结算协议》系双方真实意思表示，也应合法有效。该工程签证款最后确定为1458590.05元。依据协议第四条：工程签证所得工程款双方各得50%的约定，张红方应得工程签证所得工程款的50%，且张红方在移交工程时，已完工程量80%。至于担保事实合同中已明确约定，陈荣富应对眭双红的付款承担连带清偿责任。请求：驳回上诉，维持原判。二审除确认一审法院查明的事实外，还查明，2008年6月29日，张红方与眭双红签订的《工程内部结算协议》约定，眭双红接受后，药监局2号楼工程中张红方与江苏一建的合同关系既终止，眭双红与江苏一建形成合同关系。2010年5月11日，陈荣富出具《承诺书》，承诺继续承担2008年6月29日与张红方签订的《工程内部结算协议》中的担保责任。如不履行该承诺事项，本人及所在单位愿承担相应的法律担保责任，并加盖江苏一建青海分公司的印章。根据双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：1、关于张红方分别与江苏一建公司、眭双红签订的合同的效力的问题；2、关于眭双红是否给付张红方工程签证所得工程款729000元的问题；3、关于陈荣富是否对眭双红的付款义务承担连带责任的问题。一、关于张红方分别与江苏一建公司、眭双红签订的合同效力的问题眭双红认为，《内部工程承包协议书》实际上就是转包行为，自然人无法保证建筑物的安全，法律禁止任何形式的转包和分包。江苏一建与药监局签订施工合同约定不能以任何形式进行转包和分包，因此该合同是无效的。陈荣富、江苏一建公司、江苏一建青海分公司认为，《内部工程承包协议书》不属于企业的内部承包，江苏一建公司将工程转包给无资质的个人，应属于无效合同，继而《工程内部结算协议》自然无效。张红方认为，江苏一建公司将承包的工程由企业内部让张红方承包，属企业内部实行的承包责任制，而非江苏一建公司对外的转包，不违反建筑法律法规。本院认为，2007年11月17日，江苏一建青海分公司将其承建的青海省食品药品监督管理局2号楼，以内部工程承包的形式转包给无资质的张红方，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，应属无效合同。一审认定此节事实有事实依据和法律依据，应予维持。2008年6月29日，张红方与眭双红签订《工程内部结算协议》虽表述为结算协议，但合同第五条关于“眭双红接受后，药监局2号楼工程中张红方与江苏一建的合同关系既终止，眭双红与江苏一建形成合同关系”的约定，表明张红方与江苏一建公司之间签订的内部承包协议终止，眭双红与江苏一建公司之间形成新的合同关系，对此，江苏一建青海分公司以担保人的身份签字表示认可。鉴于眭双红系无建筑资质的自然人，其与江苏一建公司形成的合同关系亦违反上述法律强制性规定，《工程内部结算协议》应属无效合同。另根据《中华人民共和国担保法》第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，本案中，《工程内部结算协议》无效，该协议约定的江苏一建青海分公司、陈荣富的担保行为也应无效。原审法院对此节认定有误，本院应予纠正。二、关于眭双红是否给付张红方工程签证所得工程款729000元的问题眭双红认为，合同明确约定为张红方取得利润的50%，而不是工程款的50%。陈荣富、江苏一建公司、江苏一建青海分公司认为，基于无效合同产生的法律后果不能涉及利润的取得，即便取得，也应是利润的50%，而不是工程款的50%。张红方认为，工程内部结算协议是当事人真实意思的表示，约定了“工程签证所的工程款双方各得50%”，眭双红应按约定履行义务。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条关于“合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力”、第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，《工程内部结算协议》虽属无效合同，但不影响该协议结算条款的效力。依据2010年9月20日青海省食品药品监督管理局、江苏一建公司、青海省财政投资评估中心形成的《工程结算审核定案单》中确定2号住宅楼，变更签证（土建）1371809.06元、变更签证（安装）86780.99元，合计1458590.05元，对该款项各方当事人均无异议。按照《工程内部结算协议》第四条关于“工程签证所的工程款双方各得50%”的约定，眭双红应给付张红方729000元。眭双红所持双方约定分配工程签证利润的50%，而非签证工程款的50%的上诉理由，因双方明确约定分配的是工程签证款而不予支持。一审此节认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三、关于陈荣富是否对眭双红的付款义务承担连带清偿责任的问题陈荣富认为，担保是基于《工程内部结算协议》产生，该协议无效，担保也应无效，鉴于担保人也有过错，按照债务人不能清偿的三分之一承担责任。张红方认为，一审对此节的认定清楚，适用法律正确。本院认为，《工程内部结算协议》中约定的担保行为虽无效，但2010年5月11日陈荣富承诺“如不履行该承诺事项，本人及所在单位愿承担相应的法律担保责任”，属于一种新的担保行为，可视为连带责任担保，故陈荣富对眭双红的付款应承担连带清偿责任。作为江苏一建青海分公司在《工程内部结算协议》及《承诺书》中均加盖了印章，由于江苏一建青海分公司不具备法人资格，江苏一建公司应对江苏一建青海分公司对外签订合同、承诺的权利义务承担相应的法律责任。当担保条款无效的情形下，依据《中华人民共和国担保法》第五条关于“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，及《最高人民法院关于适用〈《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉》第八条关于“担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的1／3”的规定，江苏一建青海分公司明知建筑工程不得违法转包而为之，其存在明显过错，原审法院判令江苏一建公司青海分公司以其经营管理的财产对眭双红、陈荣富不能清偿的上述债务部分的三分之一承担赔偿责任，其经营管理的财产不足时由江苏一建公司承担并无不当，本院予以支持。综上，本院认为，眭双红、陈荣富的上诉请求均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费11090元，由眭双红负担。一审案件受理费照一审判决收取。本判决为终审判决。审 判 长  吉素梅代理审判员  韩 辉代理审判员  陈 蕾二〇一四年三月四日书 记 员  马慧芳