山东省海阳市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0687民初1163号 原告：牛延海，男，1991年6月20日出生，汉族，住山东省单县徐寨镇牛杨楼行政村前牛楼村66号，现住青岛市李沧区。 被告：海阳市建盛房地产开发有限公司，地址：海阳旅游度假区建盛丽宫酒店A座19层。 法定代表人：王彤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王吉平，该公司法律顾问。 被告：青岛铭城置业顾问有限公司，地址：青岛市市南区东海西路33号303户。 法定代表人：汪衍海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王光存，男，汉族，1985年2月28日出生，住山东省滕州市，该公司职工。 原告牛延海与被告海阳市建盛房地产开发有限公司(以下简称建盛公司)、被告青岛铭城置业顾问有限公司(以下简称铭城公司)商品房认购合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告牛延海、被告建盛公司的委托诉讼代理人王吉平、被告铭城公司的委托诉讼代理人王光存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牛延海向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告返还原告购房定金100000元。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1、依法判令被告建盛公司返还原告购房款50000元；2、依法判令被告铭城公司对上述价款承担连带清偿责任。3、撤销对威海市建盛房地产开发有限公司的起诉。事实与理由：2018年5月，被告铭城公司以被告建盛公司的名义，向原告推销被告建盛公司开发的四季康城1号楼509户房屋，后原告向铭城公司支付购房定金2万元，并按其指示向建盛公司支付定金3万元，后经核实，二被告的承诺严重与事实不符，致原告无法购买涉案房屋，且二被告构成欺诈。 建盛公司辩称：原被告签订了商品房认购书，原告先后交付定金50000元，但被告未按照认购书的约定在约定的期限内交付首付款，因此原告的行为构成违约，所交付的定金被告依法不予返还，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 铭城公司辩称：铭城公司与本案无关。 本院经审理认定事实如下：建盛公司开发楼盘四季康城，铭城公司为其代理销售，牛延海欲购买四季康城的房屋，2018年5月15日牛延海向铭城公司交付1号楼509室定金2万元，后铭城公司将该款转给建盛公司，建盛公司分别于2018年5月16日、5月20日向牛延海出具金额各为1万元的收据2张，注明的是1号楼508室定金，2018年5月18日牛延海向建盛公司职员刘娜的账户电汇3万元，同日建盛公司向其出具收据1张，注明的也是1号楼508室定金。 庭审中，牛延海提供落款时间为2018年5月16日的《四季康城项目认购协议》一份，该协议中注明认购房源为1号楼1单元5层508号，约105.5m2，单价为5588元/m2，优惠后总价为515684元，付款方式为按揭贷款，定金为10000元，认购时限为2018年5月16日至2018年5月23日，并约定：如乙方(牛延海)违反本协议任何一项约定，均视为乙方自行放弃认购房源的保留权，甲方(建盛公司)有权将其所认购房源另行销售，乙方已交纳的定金不予返还，并由乙方负责赔偿甲方因此而产生的一切损失。甲方处有建盛公司的合同专用章，乙方处签有“牛延海”，双方均认可该签名非牛延海本人所签，因此，牛延海主张双方未签订认购协议，该认购协议无效，建盛公司与铭城公司认为从牛延海向法庭提交认购协议书及定金收据足以说明其对认购协议代签人的行为是认可的。 牛延海称4张收据及认购协议是2018年5月20几号由铭城公司的职员一并交给他的，当时就对定金问题提出异议，因为协议约定的定金系1万元，而且不是他本人签名。当时公司职员讲买这个房子都要交5万元定金。建盛公司及铭城公司辩称2018年5月16日认购协议办完手续后是牛延海直接开车到铭城公司宿舍楼下拿走的。牛延海提供与铭城公司职员刘可的通话录音，通话内容证明认购协议书是在其交完定金5万元后去刘可宿舍后面小区门口找刘可拿的。建盛公司、铭城公司对通话录音的真实性及完整性、关联性均不认可，刘可已经不在公司任职，应申请证人出庭作证；仅就录音内容来看，牛延海对认购书是认可的，因为在其委托铭城公司职员签订认购书前，只在2018年5月15日先到四季康城看房子，于同日向铭城公司交付定金2万元，然后才委托铭城公司职员于2018年5月16日签订认购书，又于2018年5月18日根据铭城公司的要求向建盛公司付款3万元，牛延海是因为时间问题而委托铭城公司职员代签协议，也是因为时间问题又让铭城公司职员将认购书为其带回。 对于《商品房买卖合同》的签订，牛延海称其交付的5万元应视为购房预付款，该预付款是在铭城公司能够协助其办理银行贷款(首付30%、贷款期限30年，以每月偿还1000余元)的前提下支付的，但后期建盛公司告知其银行贷款暂时办不下来，但会尽力给办理，再后来建盛公司告知其信誉征信不良，办理贷款利率高，利率高达20%，或者提高首付40%，或者其离婚，由其妻子去购房，首付高达40%，他没有能力承担，后建盛公司告知其可贷款20年并每月偿还2000余元，明显超出原告的偿还能力，故未能签订《商品房买卖合同》，铭城公司的职员讲可以将涉案房屋卖掉退还5万元房款。建盛公司及铭城公司称根据牛延海的陈述，其对认购协议事后是追认的，且其要求解除协议或者主张返还房款的理由并非因被告存在欺诈，而是因其自身能力未在认购协议约定的期限内交付首付款，也不能根据银行的要求办理相应的按揭贷款，因此其请求不应得到法庭的支持。建盛公司称认购协议签订后牛延海就购房合同的签订以及办理银行贷款事宜与其公司进行过沟通，其公司询问过相关按揭银行，银行回复其可以按揭贷款，但就数额和期限不是牛延海所说的首付款15万元及月还1000余元，系其因首付款未按认购协议的约定如期支付，双方就此多次进行交涉，双方自2018年5月23日至2018年10期间一直在交涉首付款及办理按揭贷款事宜，最终没有达成一致意见。 另查，本案所涉房屋工程已于2017年10月21日办理预售许可证。 本院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，牛延海提供的落款时间为2018年5月16日的《四季康城项目认购协议》虽然其未签订，但在事后其以交款、协商按揭贷款等实际行为默认了该协议，不过在履行该协议的过程中双方一再协商变更，但牛延海预定四季康城1号楼508户房屋的事实系真实存在的。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，牛延海主张双方就按揭贷款包括首付款多次协商而未达成一致意见，故要求返还购房定金50000元，而建盛公司及铭城公司也陈述双方自2018年5月23日至2018年10月期间一直在交涉首付款及办理按揭贷款事宜，但最终未能达成一致意见。就此可以认定，双方就《商品房买卖合同》的主要条款未达成一致意见，故双方未能签订商品房买卖合同系属不可归责于任何一方的事由，买受人牛延海要求解除协议、出卖人建盛公司返还定金，应予支持。铭城公司作为建盛公司的代理销售商，系以建盛公司的名义进行销售，其法律后果应由建盛公司承担，且其公司已将收取的牛延海的定金转交建盛公司，故铭城公司不承担返还定金5万元的责任。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下： 一、被告海阳市建盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内返还原告牛延海定金50000元； 二、驳回原告牛延海对被告青岛铭城置业顾问有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案受理费2300元，减半收取为1150元，由原告牛延海承担625元，由被告海阳市建盛房地产开发有限公司承担525元。 如不服本判决，可以判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于烟台市中级人民法院。000 审判员  于明翠 二〇一九年五月二十七日 书记员  王一平