江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0102民初10004号原告：潘在珍，女，汉族，1965年1月6日生，住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：史月红，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被告：南京丹枫雨露餐饮管理有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区村厚岗1号富晟大厦1楼。法定代表人：邢雯，南京丹枫雨露餐饮管理有限公司总经理。委托诉讼代理人：王玥，女，汉族，1991年12月19日生，南京丹枫雨露餐饮管理有限公司员工，住江苏省南京市鼓楼区。被告：洪小岭，女，汉族，1956年4月19日生，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：余亚文，江苏永孚律师事务所律师。原告潘在珍与被告南京市丹枫雨露餐饮管理有限公司（以下简称丹枫雨露公司）、洪小岭提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告潘在珍及其委托诉讼代理人史月红，被告丹枫雨露公司的委托诉讼代理人王玥，被告洪小岭的委托诉讼代理人余亚文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘在珍提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告医疗费46412.65元，住院伙食补助费2280元，救护车费用700元，包床陪护费用480元，交通费1000元，营养费2700元，护理费13500元，误工费17400元，残疾赔偿金94400元，精神损害抚慰金5000元及鉴定费2100元。事实与理由：原告于2014年9月受雇于被告丹枫雨露公司在其中山东路店（地址在南京市××）工作。2016年7月11日，原告在工作时摔伤，导致右胫腓骨骨折。事故发生后，原告被送往医院治疗，但医疗费用目前全部由原告支付。原告多次向丹枫雨露公司要求赔偿，但丹枫雨露公司不予理会。原告遂起诉丹枫雨露公司要求赔偿。审理中丹枫雨露公司提出，自2015年8月1日起，中山东路店虽仍以丹枫雨露公司名义经营，但实际经营者为洪小岭经营的南京市秦淮区天足宫餐厅，因天足宫餐厅与其有品牌使用协议，故丹枫雨露公司认为原告与天足宫餐厅存在劳务关系。据查，天足宫餐厅已于2018年3月14日注销，经营者为洪小岭。原告认为，原告自2014年9月开始到丹枫雨露公司工作直至摔伤，中山东路店一直以丹枫雨露公司名义经营，且从未向原告披露实际经营人情况。现丹枫雨露公司提出原告受伤时中山东路店的实际经营者为天足宫餐厅，而天足宫餐厅及洪小岭也从未向原告告知其实际经营者的身份。丹枫雨露公司与洪小岭的行为导致了原告雇员身份的混乱，应当共同对原告工作过程中受伤产生的损失承担赔偿责任。故向法院提起诉讼，请求判如所请。被告丹枫雨露公司辩称：根据法律规定，雇员受伤应当由雇主和雇员共同承担责任；原告在天足宫餐厅工作，洪小岭是雇主，事故在该餐厅内发生的，且原告的工资流水和返聘协议足以证明原告与丹枫雨露公司没有关系，故原告要求丹枫雨露公司承担连带责任缺乏依据。被告洪小岭辩称：原告在2014年9月入职洪小岭经营的天足宫餐厅，2016年7月11日原告发生事故时，天足宫餐厅尚未注销，故根据相关司法解释的规定，原告应当按照工伤保险程序主张权利。原告在工作过程中违反公司的操作规程，攀爬卫生间洗手池台面，将洗手池台面踩烂后摔倒导致受伤，原告作为完全民事行为能力的成年人，完全可以预见攀爬高度为1.2米洗手池台面的后果，故洪小岭对事故的发生并无过错。请求法院依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告提交的证据，本院认定事实如下：2014年9月起，原告潘在珍到位于南京市××的丹枫雨露茶餐厅从事保洁工作。同年12月2日，被告洪小岭注册成立南京市秦淮区天足宫餐厅（以下简称天足宫餐厅），类型为个体工商户。2015年，被告丹枫雨露公司（甲方）与天足宫餐厅（乙方）签订《品牌使用协议》，约定：乙方在××三楼经营茶楼，使用甲方品牌“丹枫雨露”，使用期限暂定一年，即2015年8月1日至2016年7月30日，乙方每月按营业收入的3%-5%支付甲方品牌使用费等。2016年5月1日，天足宫餐厅（甲方）与原告（乙方）签订《退休返聘协议》，约定：甲方聘用乙方从事保洁服务，协议有效期3个月；期限届满双方同意续签的，另行签署本协议；甲方为乙方提供商业保险，如乙方在工作期内因履行本协议项下的义务而遭受意外伤害，由甲方为其办理的商业保险的最高赔付额为最终赔付金额，甲方不再承担任何形式的补偿和赔偿。该协议到期后，双方未再续签协议。自2014年9月至2017年7月，原告一直在位于南京市××的丹枫雨露茶餐厅从事保洁工作，其中，2015年8月之前原告工资由丹枫雨露公司支付，此后均由天足宫餐厅支付。2018年3月14日，天足宫餐厅注销。2017年7月11日晚，原告在丹枫雨露茶餐厅内的卫生间进行保洁工作，在对洗手台盆上方的镜面进行擦拭时倒地受伤，原告呼救后另一名保洁员及其他工作人员到达现场，随后原告被救护车送往南京军区总医院检查，相关费用由天足宫餐厅承担。之后至7月31日，原告在南京张文新骨伤科医院住院治疗。出院记录记载：入院情况，患者因“摔伤致右小腿远端肿痛伴活动受限10小时”入院，患者十小时前因工作时不慎摔倒，右小腿远端着地受伤，当时即感右小腿剧痛，不能站立行走活动，继而出现肿胀，急被他人送至就近医院就诊，给与摄片检查示右胫腓骨远端粉碎性骨折，断端旋转移位；出院诊断为右胫腓骨远端粉碎性骨折。2017年7月13日至7月30日，原告在南京张文新骨伤科医院住院治疗，行右胫腓骨骨折术后切开取内固定术。原告两次住院共支付医疗费46412.65元，其中天足宫餐厅于2016年7月15日垫付医疗费5000元。2018年5月24日，本院立案受理原告诉丹枫雨露公司提供劳务者致害责任纠纷一案。同年10月22日，原告撤回该案起诉，随即提起本案诉讼。本案审理期间，经原告申请，本院依法委托江苏省人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年1月3日，江苏省人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人外伤后一踝关节功能丧失50%以上，构成十级伤残；误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜。上述事实有天足宫餐厅工商登记材料、《品牌使用协议》、《退休返聘协议》、原告工资卡交易明细、病历、出院记录、疾病诊断证明书、住院费用清单、医疗费发票、收条、司法鉴定意见书及本院庭审笔录等证据在卷佐证。审理中，原、被告主要存在以下争议：一、原告对损害结果的发生是否存在过错。原告称：原告工作内容主要为打扫卫生、收拾餐桌及送餐等；受伤当日，有两名保洁员当班，原告先将餐厅内卫生打扫完，到卫生间去打扫，在擦拭台盆前的镜子时，原告没有踩在台面上，也没有碰到台面，大理石台面突然倒了，砸到原告脚上，当时只有原告一人在场，原告喊救命后才有人来。被告丹枫雨露公司认为其未参与经营，对原告的工作内容及受伤原因均不知情。被告洪小岭对原告自述的受伤原因不予认可，并提交了以下证据：（1）申请证人龚某（晚班经理）、邓某（店长）、袁某（副经理）当庭作证，三证人均证明：原告受伤当天有两名保洁员当班；得知原告摔伤后三证人先后到现场查看，原告当时躺在地上，经询问，原告自述因需擦拭较高的镜面就站在台盆的台面上，台面倒下，原告就掉下来受伤了；餐厅有运营手册，其中有对保洁人员的培训内容和要求，餐厅内备有伸缩杆和梯子，用于打扫高处，每天开业前店长会主持餐前会议，交待工作中的相关问题；三证人在天足宫餐厅关闭后均已离职。（2）运营手册一份；证明天足宫餐厅对保洁工作有明确要求。洪小岭认为，上述证据证明原告系因攀爬大理石台面，致台面倒塌后坠落受伤，符合原告系“右小腿远端着地受伤”的医学诊断，原告违反保洁操作流程导致受伤，故其本人对损害结果有明显过错。原告对上述证据均不予认可，认为三证人中有两人目前仍系被告洪小岭经营的其他餐厅的员工，且无其他证据佐证，故证人证言不应采信，即使原告站上台面导致受伤，也因被告没有尽到安全培训教育、相关设备的准备等义务。经本院当庭询问，原告承认天足宫餐厅会进行餐前会议，店长会要求工作人员注意安全，保洁要仔细干净，店内配有梯子，也配有清洁玻璃的刮子，但无伸缩杆。二、原告主张的各项损失能否成立。原告主张医疗费46412.65元；住院伙食补助费2280元；按其受伤前月平均工资2900元、误工期180天计算，主张误工费17400元；按护理期90天、每天150元计算，主张护理费13500元；按营养期90天、每天30元计算，主张营养费2700元；残疾赔偿金94400元；交通费1000元；救护车费700元；陪护包床费480元；鉴定费2100元；精神损害抚慰金5000元。被告洪小岭对医疗费真实性不持异议，但认为其中包含与伤情无关的检查费用；月平均工资应按2800元计算，后期增发的系工作奖励；原告称其由儿子护理，但其子并未产生误工损失，且原告主张护理费标准过高，应按每天80元计算；营养费应按每天20元计算；残疾赔偿金应按2017年度城镇居民人均可支配收入计算；对鉴定费不持异议；原告受伤当天的救护车费系由被告承担；对包床费不予认可；住院伙食补助费、交通费及精神损害抚慰金由法院依法裁判。被告丹枫雨露公司认为其不是原告的雇主，对原告主张的各项损失不发表意见。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告与天足宫餐厅签订有《退休返聘协议》，原告的报酬亦由天足宫餐厅支付，故可以认定双方之间已形成劳务关系，原告是提供劳务一方，天足宫餐厅是接受劳务一方。原告主张被告丹枫雨露公司承担雇主责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于损害结果发生的原因，原告自述系洗手池台面在无外力作用下倒塌后砸在其脚上致伤，而病历资料记载为“患者十小时前因工作时不慎摔倒，右小腿远端着地受伤”，与原告所述不符。病历记载受伤原因来源于原告就诊时的口述及伤情检查结果，符合客观实情，故应以病历记载确定原告受伤原因，结合原告所述劳动过程及被告洪小岭提供的证人证言，本院对被告洪小岭关于原告系因踩踏洗手池台面导致台面倒塌而摔伤的答辩意见予以采纳。原告在从事劳务过程中，对自身安全负有必要的注意义务。原告陈述及证人证言均证明天足宫餐厅以餐前会议的形式对工作人员进行安全提醒，提出工作要求，也提供了必要的劳动工具。原告在从事劳务过程中未尽到必要的安全注意义务，对损害结果的发生存在过错；天足宫餐厅对劳务工作是否符合安全作业的要求未进行严格管理，也存在过错，综合考量双方的过错程度，本院酌定原告自担60%的责任，天足宫餐厅承担40%的责任。因天足宫餐厅已被注销，故相应赔偿责任由经营者洪小岭承担。原告主张的医疗费46412.65元有相应的证据证明，本院予以认定；按每天30元计算，本院认定住院伙食补助费为1140元；按原告受伤前12个月的月平均工资2833元计算，本院认定误工费为16998元；按每天100元计算，本院认定护理费为9000元；原告主张的营养费2700元、残疾赔偿金94400元及鉴定费2100元，合法有据，本院予以认定；原告主张的交通费，根据原告就诊次数，本院酌定为500元；原告主张的陪护包床费，没有法律依据，本院不予支持；因原告受伤当晚系由天足宫餐厅工作人员送其就医并垫付费用，故原告主张的救护车费本院不予支持。以上原告各项损失合计为173250.65元，由被告洪小岭承担40%的赔偿责任，即69300.26元，扣除已垫付的5000元后，应赔偿原告64300.26元。原告主张的精神损害抚慰金，综合考虑双方的过错程度、原告的损害后果等因素，本院酌定为2000元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决如下：一、被告洪小岭于本判决生效之日起十日内赔偿原告潘在珍医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金合计66300.26元；二、驳回原告潘在珍对被告南京丹枫雨露餐饮管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费408元，由原告潘在珍负担245元，被告洪小岭负担163元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  王翔飞人民陪审员  徐莹莹人民陪审员  黄 光二〇一九年五月二十二日法官 助理  赵 佳书 记 员  梁 晨