江苏省苏州市相城区人民法院刑 事 判 决 书(2018)苏0507刑初293号公诉机关江苏省苏州市相城区人民检察院。被告人徐来，女，1962年6月3日出生，汉族，大学本科，原系苏州市相城区永信小额农村贷款有限公司（以下简称永信小贷公司）总经理，住苏州市姑苏区。被告人徐来因本案于2016年3月17日被刑事拘留（16日被羁押），同年4月22日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。辩护人施明，江苏经权律师事务所律师。江苏省苏州市相城区人民检察院以相检诉刑诉〔2016〕656号起诉书指控被告人徐来犯职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪，本院于2017年11月17日作出一审判决，宣判后，被告人徐来不服，向江苏省中级人民法院提起上诉。江苏省苏州市中级人民法院以事实不清，证据不足为由将本案发回重新审判。本院于2018年5月29日立案受理，在审理过程中，江苏省苏州市相城区人民检察院又以相检诉刑补诉[2019]1号补充起诉被告人徐来犯挪用资金罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市相城区人民检察院指派检察员李玲玲出庭支持公诉，被告人徐来及辩护人施明到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、职务侵占被告人徐来于2011年至2015年担任永信小贷公司总经理，负责永信小贷公司全面工作。2011年至2012年7月，经被告人徐来决定，永信小贷公司员工在收取客户贷款利息后，部分入永信小贷公司账户，部分交由被告人徐来支配。被告人徐来利用职务便利，多次将上述未入账利息非法占为己有，合计人民币143.600002万元。具体分述如下：1、2011年4月，被告人徐来与李某、王某约定由李某从永信小贷公司贷款人民币350万元，其中人民币200万元由被告人徐来支配，利息由被告人徐来支付。2011年4月20日永信小贷公司发放给李某贷款人民币200万元，李某随即转账给被告人徐来的丈夫宋某，用于炒股。2011年5月至2012年5月，王某将苏州市天城汽贸有限公司的小账利息、李某、王某名下的贷款利息付给被告人徐来和业务员钱某甲，钱祺将未入账利息交给被告人徐来，被告人徐来将其中的人民币246000.02元用于支付李某名下贷款人民币200万元的利息。2、2011年3月至2012年7月，永信小贷公司业务员钱祺、杨某等人将收取苏州市相城区乘风电扇厂、苏州明康机电设备安装工程有限公司等客户利息，将未入账利息部分存入周雪英（被告人徐来母亲）银行卡内。被告人徐来利用职务便利，于2011年8月29日将周雪英银行卡内的人民币48万元转给宋某，用于炒股；于2012年4月11日将周雪英银行卡内的人民币21万元转给吴某，用于偿还其个人借款；于2012年6月21日将周雪英银行卡内的人民币50万元以个人名义借给胡某，至今未归还。二、非国家工作人员受贿2011年7月至2015年2月，因陈某以陈某、朱某、薛忠民等人名义从永信小贷公司贷款，被告人徐来利用担任永信小贷公司总经理的职务便利，以归还房贷等借款为名，于2011年7月7日、2013年2月6日、2014年1月23日、2015年2月6日分四次向陈某索贿合计人民币90万元。2015年底，因陈某多次索要，被告人徐来归还陈某人民币10万元。三、挪用资金2011年4月份，在客户李某至永信小贷公司贷款之际，被告人徐来利用担任永信小贷公司总经理的职务便利，要求李某以李某名义向永信小贷多贷款人民币200万元，被告人徐来审批放贷。2011年4月20日，李某收到永信小贷多放贷的人民币200万元，同日转给被告人徐来的丈夫宋某，宋某随即将上述款项用于炒股。2012年5月2日，李某在永信小贷公司的贷款进行借新还旧的转贷，被告人徐来于2012年10月29日归还上述挪用钱款中的人民币50万元，于2013年2月26日又归还上述挪用钱款中的人民币50万元。为证明上述事实，公诉机关举证了贷款合同、借款借据、利息支付凭证、银行卡账户明细、存取款凭证、营业执照、劳动合同等书证；证人苏某、宋某、王某、吴某、胡某、陈某、朱某等人的证言、被告人徐来在侦查阶段的供述等证据。公诉机关认为，被告人徐来以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；被告人徐来利用职务便利，索取他人财物，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪；被告人徐来利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，进行营利活动，其行为构成挪用资金罪；被告人徐来犯数罪，应予数罪并罚。被告人徐来辩称，关于职务侵占，2011年4月李某贷款的人民币200万元没有交给其使用，利息是由李某自己支付给永信小贷公司。其母亲周雪英的银行卡借给公司使用，里面有自己的钱和欧元兑付存进去的款项，转给宋某和吴某的都是其自己的钱款。50万元是永信小贷公司借给胡某的过桥费；关于非国家人员受贿，其和陈某原本系建行同事，90万元是陈某出借给其；关于挪用资金，李某的200万元贷款是公司合理合法的正常贷款，李某转给其丈夫宋某200万炒股的事情，其事后才知道，并没有挪用资金。被告人徐来的辩护人辩称，关于侵占的利息，200万元是李某的贷款，应当由李某支付利息,不应当由被告人徐来支付，且200万元也并没有交给徐来支配，此外，王某支付的小账利息本来就属于永信小贷，将其中的246000.02元冲抵李某200万元的利息，符合小账设立的目的，徐来并没有占为己有；关于转账给宋某的48万元和吴某的21万元，徐来自己的钱款和公司款项已在周雪英卡中形成混同，仅证据银行明细不能直接认定为职务侵占；关于转给胡某的款项，被告人徐来也明确该50万元系永信小贷资金，以公司名义出借给胡某，故不构成职务侵占罪；关于非国家工作人员受贿罪，系正常借款，无索贿故意，不应构成非国家工作人员受贿罪；关于挪用资金罪，首先，发回重审后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚，公诉机关补充起诉内容并不是新的事实，违反了上诉不加刑的原则，其次，李某在永信小贷的200万元贷款是合法的，无法证明徐来利用职务便利，且无法证明徐来实际使用上述资金，现有证据不足以认定构成挪用资金罪。经审理查明：一、职务侵占、挪用资金被告人徐来于2011年至2015年担任永信小贷公司总经理，负责永信小贷公司全面工作。2011年至2012年7月，经被告人徐来决定，永信小贷公司将客户利息分两部分收取,一部分是合同上写明的利息(称大账利息),一部分合同上未写明的利息（称小账利息）,大账利息入公司财务账，小账利息不入公司财务账，交由被告人徐来支配。被告人徐来利用职务之便，将上述未入账的利息非法占为己有，合计人民币936000.02元。还曾挪用资金人民币50万元借贷给他人。具体分述如下：1、2011年4月，被告人徐来与李某、王某约定由李某从永信小贷公司贷款人民币350万元，其中人民币200万元由被告人徐来支配，利息由被告人徐来承担。2011年4月20日永信小贷公司发放给李某贷款人民币350万元，李某随即将200万元转账给被告人徐来的丈夫宋某，该款后被宋某用于炒股。2011年5月至2012年5月，被告人徐来利用职务之便，用收取的天城汽贸公司（李某实际控制）、李某、王某名下的贷款的小账利息中的人民币246000.02元用于支付李某名下、由被告人徐来实际使用的贷款人民币200万的利息。2、2011年3月至2012年7月，永信小贷公司业务员钱祺、杨某等人将收取的客户小账利息交由被告人徐来支配，其中部分存入周雪英（被告人徐来母亲）银行卡内。被告人徐来利用职务便利，于2011年8月29日将周雪英银行卡内的人民币48万元转给宋某，用于炒股；于2012年4月11日将周雪英银行卡内的人民币21万元转给吴某，用于偿还其个人借款；于2012年6月21日将周雪英银行卡内的人民币50万元以个人名义借给胡某，至今未归还。上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证明：1、被告人徐来的有罪供述，证明2012年，李某通过其以前建行同事王某介绍到永信小贷公司贷款，其跟李某谈好，要她多借200万，钱借出来给其老公苏宋嘉炒股，200万的贷款利息由其支付，李某不用付。随后永信小贷公司和李某签订了一份350万的贷款合同，一笔200万、一笔150万，李某将200万元转到其老公宋某的银行卡上。其当时出于私心，和李某谈的利率高，应该是年息19.5%，在永信小贷公司账上反映出这两笔贷款利率是低的，月息10‰，李某按照谈好的高利率付利息，然后其用利差付200万元贷款的利息。大概2013年4月李某已经出事了，她名下的贷款还不出，其决定用小账上的80万元去还了李某名下给其老公炒股贷款的200万，其想减轻其老公的还款压力。永信小贷公司有一些不方便支出，经过开会讨论成立了小账，小账来源是客户的利息差，公司的苏某、杨某及其他员工都知道小账的存在，小账的钱2011年到2013年存在其母亲周雪英的建行卡上，2013年开始用的石某妻子江耘的农行卡和杨某妻子陈惠珍的农行卡。2、证人李某的证言，证明其记得在永信小贷公司贷款，天城汽贸公司是有的，其个人名义借款也有的。宋某其是不认识的。其个人在2011年4月20日借款350万元，放款当日将200万元转给宋某，这200万元其是按照王某的指示转出的。当时因为其资金紧张，让王某垫付利息的可能性大。2012年10月其被刑事拘留之后，就没有归还过本金。3、证人王某的证言及建行转账明细，证明徐来是其原来建行的同事，李某通过其介绍到徐来所在的小贷公司贷款，2011年4月至10月间，其每个月都打钱给徐来，帮李某付的是她名下一笔150万元贷款利息和天城汽贸公司名下600万元贷款的小账利息。李某名下的350万元贷款，在其去找徐来谈的时候，她就提出来她朋友要用200万元的，当时讲好徐来朋友用的利息、本金李某不用管，只要承担另外的150万元的付息还款。李某的150万元贷款，合同上利率是月息千分之十，一个月15000元，其实际不止付这么多，还要付一笔小账利息。天城汽贸的600万元贷款，其代付的是小账利息，大账利息由天城汽贸直接打去永信小贷公司的。这两笔利息的数额各多少分不清楚，但两笔利息加起来总数小月30天利息大概48750元，大月31天大概是50375元。转账给徐来9018尾号的建设银行卡明细为：2011年4月25日收到王某转账50000元、5月18日收到49375元、6月17日收到48750元、6月20日收到1625元、7月19日收到48750元、8月18日收到50375元、9月19日收到50375元、10月18日收到48750元、11月21日收到19375元、12月19日收到22500元、2012年1月17日收到23250元、2月19日收到23250元、3月19日收到21750元、4月20日收到23250元。4、证人钱某甲（永信小贷公司业务员）的证言及转账明细，证明公司小账的事情公司员工都知道，收取小账是为了防止今后公司出现的风险。客户每月支付贷款利息，一部分打到公司账上，另一部分入到小账。李某是从2011年3月、4月开始在永信小贷公司有贷款。2011年10月开始王某在永信小贷公司有贷款，徐来就安排其开始负责李某、王某贷款的收息。李某名下有几笔贷款，第一笔是天城汽贸，这家公司是李某的，有600万贷款，是公司直接打到小贷公司账上还款的，其没有收过小账利息。第二笔是李某名下的350万贷款，一笔200万、一笔150万，大账上利息都是月息10‰，其只负责向李某收150万的利息，另200万的利息，苏某关照其不用问李某收，徐来自己会处理，所以其知道这200万大概是徐来自己用的。王某打到其尾号为4793建行卡上的钱都是收取的利息。这些利息其都如数交给公司的，大账上的利息其转到公司农行账上，小账的利息其要么提现金交给徐来，要么转到周雪英卡里。徐来从来没有让其管理周雪英建行卡上的小账，也没有让其保管过这个卡，其去存钱都是拿卡号去存的。2012年2月10日和2012年3月1日其将明康机电的小账利息20666.67元转给徐来尾号为9018的卡中，根据周雪英卡中记录，徐来9018尾号的建设银行卡将2012年2月11日、3月2日分别转至周雪英中的银行卡20666.67元。5、证人苏某（永信小贷公司风险部经理）的证言，证明风险金在2011年时就有了，徐来出面跟客户谈好分两部分支付利息，一部分打到公司账上，另外一部分是分开支付的，初衷是为化解公司借款中产生的不良借贷的本金、利息。风险金一般3、4个点左右，这部分利息是不体现在借据上的，不入公司账的，也叫小账，其实就是一个利息差。小账利息用收据代替的。业务员收取后，以现金方式交给徐来，徐来马上会让出纳沈某甲存到徐来母亲周雪英的银行卡里去，也有业务员直接转到周雪英账上。这张卡一般是徐来自己保管，卡上的钱都是徐来用的，其他人不知道。到2012年下半年，吴地人家破产后，徐来就公开收取小账，名字改成了“风险金”，让存到石某老婆江耘的农行卡上，后来又存在杨某老婆陈惠珍卡上。2014年年初黄桥镇接管公司，徐来关照业务员不要再收取风险金了，因为其之前保管过风险金的存款单，徐来让其把这些存款单都销毁掉，其就销毁掉了。李某名下大概有1500万至2000万的借款，是以李某、天城汽贸公司、王某、沈强等人的名义从永信小贷公司借款的，利息大部分都是王某代为支付的。永信小贷公司的支出包括业务招待费的支出都可以从公司账上支出的。6、证人钱某乙（永信小贷公司会计）的证言及存款单，证明李某名下最初有一笔350万贷款，这笔贷款分两张借据发放的，一笔150万，一笔200万。李某这350万贷款的利息都是徐来交给其现金，告诉其是李某的利息，叫其存到银行。2012年10月底和2013年2月，从其的银行卡里支出2笔50万，归还李某名下的贷款，是徐来安排其去办的。其卡上钱怎么来的，其不清楚。其在担任公司会计期间，费用报销只要有发票，徐来签字同意，就可以报了。这块基本上都是徐来的支出，其他人很少的，但是徐来在报销的时候经常拿报销单据让员工在收款人栏里签字，她自己审批，然后拿到其这里报销，其这里付现金给徐来。公司没有具体报销规定，只要徐来签字同意，都可以报销。根据存款单，2011年6月3日至2011年11月21日期间，共计存款279116元。7、证人宋某的证言，证明其是徐来的丈夫。2011年4月20日收到一笔200万元的转账，是从一个叫李某的账户里转给其的，但为什么其就不清楚了，徐来说是她自己的。2011年8月29日从周雪英卡上转给其48万，2011年7月25日徐来转给其50万，2013年10月10日徐来转账给其100万，这些都是徐来的钱，其都拿去炒股了。到2013年，其炒股一共亏了200万。其家里收入都是靠徐来的，其除了炒股一样事情都不做的。8、证人杨某的证言，证明其曾在永信小贷公司工作过，公司小账事情是徐来决定的，徐来说是以防日后出现小额的坏账，另外还可以给员工发福利。2012年7月之后小账改称风险金，这笔钱收取之后不入公司账的，全部交由总经理徐来保管。其以现金的方式交给她的，她不给凭证的。小账利息到2012年9月之前交给徐来，之后存到江耘的卡上。徐彐康付过来的大账、小账利息，大账利息其先办理取现手续，再缴款到公司账户，小账利息其是取现金交给徐来的。9、证人吴某的证言，证实徐来是其前夫徐明的姐姐，2012年4月1日从其交行卡上转账借给徐来51万，4月6日有一笔30万进账是徐来的还款，2012年4月11日有一笔周雪英转到其交行卡上的钱也是徐来的还款。10、证人胡某的证言，证实2012年6月21日徐来从周雪英银行卡内转给其人民币50万元，是徐来个人借给其的，当时没有借据的。11、天城汽贸公司向永信小贷公司贷款的合同及借款借据、利息支付凭证，证明的内容为天城汽贸公司向永信小贷公司借款及支付利息情况，天城汽贸公司的大账利息于2012年之前为公对公转账，2012年6月26日开始为现金缴款至永信小贷公司，小账利息则由王某代付。12、李某向永信小贷公司贷款的合同、借款借据、记账凭证等，以及宋某、李某银行卡账户来往明细，证明李某于2011年4月20日向永信小贷公司贷款150万元、200万元二笔贷款，贷款打入李某工商银行账户，月息10‰。同日宋某光大银行卡中收到李某转入的200万元，摘要显示为暂借款。李某的该笔贷款在2011年11月21日进行过一次空转贷。从账面上反映，李某于2012年5月2日实际归还，利息已清，但实际上李某于2012年5月2日当天先收到永信小贷公司450万，随后300万转入永信小贷公司用于还贷。13、徐彐康个人及企业贷款资料、杨某农行卡账户明细，证明，自2011年5月20日至2012年9月6日，杨某共收到徐彐康系列贷款利息7294145.1元，其中支付永信小贷公司小账利息是1367488.4元。14、钱祺、王某建行卡账户明细，证明王某代付的天城汽贸公司小账利息、李某名下150万元的贷款利息通过转账支付给钱某甲的情况。15、周雪英尾号为3453建行卡明细，内容为该卡上的银行流水，其中2011年8月29日转出48万至宋某账户、2012年4月11日转出21万至吴某账户、2012年6月21日转出50万元给胡某、2013年9月25日转账40万给徐来尾号为2048账户，同日徐来将100万转出。16、永信小贷公司营业执照、徐来劳动合同书、工资单等，证明永信小贷公司为股份有限公司，被告人徐来为公司总经理，以及永信小贷公司支付给被告人徐来的工资收入情况。上述事实，另有银行卡明细、宋某股票账户查询，证人王艳灵、石某、刘某等人的证言，被告人徐来的户籍资料、发破案及抓获经过等证据予以作证，足以认定。关于被告人徐来及其辩护人提出被告人徐来并未使用李某贷款的人民币200万元，事后才知道其丈夫宋某用上述款项炒股，利息也是由李某直接支付，被告人徐来即使利用公司的小账利息归还冲抵李某200万元的利息，也符合公司小账设立的目的，不构成职务侵占的意见。经查，首先，被告人徐来的有罪供述与证人王某、李某、宋某的证言及转账记录能够相互印证，足以证明李某通过王某介绍向永信小贷公司贷款，被告人徐来通过王某，让李某多贷款人民币200万元并转给宋某，并约定由被告人徐来承担本金和利息。其次，证人钱某甲、钱某乙的证言也能够予以佐证，被告人徐来实际使用上述200万元贷款并利用小账利息支付上述贷款利息，故被告人徐来及辩护人提出被告人徐来并不知情，且未实际使用上述200万元的意见，不予采纳。对于其辩护人提出利用小账利息归还大账利息，并未造成公司损失，不构成职务侵占的意见。经查，被告人徐来利用实际管理和控制永信小贷公司小账利息的职务便利，通过公司的小账利息归还李某贷款200万元的大账利息，造成李某已实际归还200万元利息的假象，使永信小贷公司未能收取上述利息，造成公司损失。根据现有证据，李某200万元的贷款从2011年5月20日至2012年5月已归还的大账利息（账面利息）共计为人民币246000.02元，故据此认定被告人徐来利用职务便利，造成公司少收取利息数额为人民币246000.02元，应认定为职务侵占，故对被告人及辩护人的上述意见，本院不予采纳。关于被告人徐来辩称周雪英卡中自己曾存入款项，转给宋某的人民币48万元及吴某的人民币21万系自有资金，另其个人也曾为公司垫付款项，其辩护人辩称，周雪英的卡上资金已与徐来自有资金形成混同，故不能仅根据银行卡明细直接认定上述款项系职务侵占的意见。经查，首先，关于周雪英银行卡的用途，根据个人开户与电子银行服务申请表，周雪英尾号为3453的建设银行卡开户时间为2011年3月20日，另根据被告人徐来的供述及证人苏某、杨某等人的证言，能够证明周雪英的银行卡系专门用于收取永信小贷公司未入账的小账利息。其次，关于周雪英卡内资金来源，对于转账部分，根据周雪英银行卡2012年4月11日之前的资金明细及被告人徐来9018建设银行卡、王某、钱某甲的资金往来明细，徐来通过9018的建设银行卡转入周雪英的资金总额为人民币134833.3元，周雪英转入徐来9018的建设银行卡资金为人民币67900元，即被告人徐来通过9018建设银行净转入周雪英卡的资金为人民币66933.3元，而同期间，王某及钱某甲转入徐来9018卡中的小账利息资金数额为人民币50万左右，远高于徐来转入周雪英卡中的资金数额；对于现金存款部分，根据具体存款人员证人沈某甲、钱某乙、沈某乙的证言及存款凭单，在上述期间内沈某甲、钱某乙、沈某乙通过现金存入周雪英卡的数额为人民币84.7万元；再次，根据徐来尾号为2048及9018的银行卡往来明细，被告人徐来的工资发放到尾号9018的建设银行卡，尾号2048银行卡中也多次大笔数额售汇存入的记录，与被告人徐来辩称通过转汇及将工资存入周雪英卡的意见，明显相矛盾。最后，再结合证人苏某、杨某、石某等人的证言，能够证明周雪英卡收取小账的方式主要为现金存入，且后来改为存在石某妻子江耘的农行卡和杨某妻子陈惠珍的卡上的情况，综上，从周雪英银行卡的用途、卡中资金转账明细、存入方式、具体管理方式及同期徐来其他银行卡中资金往来情况，足以认定周雪英上述期间的卡中资金均系永信小贷公司财产，故对于被告人徐来及辩护人提出存在资金混同的意见，本院不予采纳。对于转给宋某炒股的人民币48万元及归还吴某借款人民币21万元，关于被告人徐来是否具有非法占有的目的。经查，首先，从资金用途上看，2011年4月20日李某转账给宋某人民币200万元，在明知宋某用于买卖股票的情况下，被告人徐来仍于2011年8月29日利用职务便利，转给宋某人民币48万元用于从事高风险的买卖股票行为；2012年4月1日，吴某借给被告人徐来人民币51万元，被告人徐来于2012年4月11日转给吴某的人民币21万元系用于归还个人欠款；其次，被告人徐来对于上述款项至今未归还，并始终辩称上述款项系自己所有，根据资金的用途及被告人徐来的事后表现，足以推定被告人徐来主观上对于上述款项具有非法占有的目的，故应认定被告人徐来职务侵占人民币69万元。关于被告人徐来提出应当将其帮公司垫付的款项予以扣除的意见，本院认为，证人苏某、钱某乙的证言证实，首先，公司的支出，包括业务招待等支出都可以从公司账上支出；其次，公司费用的报销只要有发票经徐来签字同意即可，公司费用的支出这块基本上都是徐来的支出，其他人很少，但徐来报销时经常拿报销单据让员工在收款人栏里签字，然后自己审批，拿到钱某乙处报销；再次，公司没有具体报销规定，只要徐来签字同意，都可以报销。以上证据表明，被告人徐来正常可以从公司账上报销，也可以从小账上支出，小账资金没有财务监管，都是由徐来在支配使用，因此徐来没有帮公司垫付费用的必要性，也不合常理，况且即使存在垫付情形，和侵占事实也是二种法律关系，故对其辩解意见不予采纳。关于被告人徐来及辩护人辩称其系以公司名义出借给胡某人民币50万元的意见。经查，首先，从借款方式看，被告人徐来利用直接控制的周雪英卡，于2012年6月21日转给胡某人民币50万元，周雪英卡的资金本来就没有明确记账，对于该笔借款公司财务没有记账，更无从知晓该笔借款；其次，证人胡某的证言也能够证明当时其曾以骏豪公司名义贷款三次款，目前尚欠永信小贷公司贷款，故向徐来个人借款人民币50万元；再次，辩护人出具的借条上仅有借款人处“胡某”字样的签名，经鉴定也无法核实真伪，且胡某本人也无法确定是其所签，即使系胡某本人签名，也不影响认定被告人徐来以个人名义借款给胡某人民币50万的事实；关于被告人徐来对于上述人民币50万元是否具有非法占有的目的，经查，被告人徐来归案后首次供述及开庭陈述时，对周雪英卡中的上述人民币50万元系永信小贷公司资金并无异议，但始终辩称其以公司名义所借，事后并未进一步采取其他手段掩盖出借给胡某的事实，另还出具了具有“胡某”签名字样的借条，虽无法辨别真伪，但结合被告人徐来归案后的前后行为表现，仅根据现有证据，尚不足以推定被告人徐来对于上述50万元具有非法占有的主观目的，故其挪用资金归个人使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，故对起诉指控该笔构成职务侵占罪予以纠正。关于被告人徐来使用李某贷款的人民币200万元是否构成挪用资金罪的意见。首先，关于永信小贷公司的性质，根据中国银行监督管理委员会、中国人民银行联合下发的《关于小额贷款公司试点的指导意见》第一条第一款的规定，小额贷款公司是自然人、企业法人和其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限公司或者股份有限公司。所以，发放贷款是小额贷款公司的主营业务，甚至是小额贷款公司的唯一经营业务。小额贷款公司的企业法人性质不影响其金融机构性质的认定。其次，具体到本案，李某与永信小贷于2011年4月20日签订的最高额保证担保借款合同，借款人为李某，且有王某、苏州市新城汽车贸易有限公司作为保证人承担保证责任，根据贷款记录，李某贷款的150万元及200万元均按时归还利息，另此后，李某于2012年5月2日继续向永信小贷借款人民币450万元，保证人为李波。另李某的保证人王某于2011年10月8日、10月25日也多次向永信小贷贷款。另根据证人李某、钱某甲的证言，李某的公司苏州天城汽车贸易有限公司也曾于2011年3月24日、2011年4月1日分别向永信小贷公司贷款人民币450万元与150万元。根据永信小贷发放贷款操作规程及李某、钱某甲等人的贷款情况，虽然李某贷款人民币200万元，将上述款项转给宋某，被告人徐来也按时支付利息（虽然系用未入账的利息差，但系职务侵占的另一法律关系），仅根据现有证据，不能证明被告人徐来利用职务便利实质影响了发放贷款给李某的过程，李某将贷款转给徐来是自己的真实意愿表示，系对贷款款项的自行处分。再次，在李某自行处分财产，且相应财产损失被害单位能够通过民事途经进行救济的，刑法应当谨慎介入。退一步讲，如果认定被告人徐来构成挪用资金罪，关于民事法律关系部分，被害单位永信小贷公司是否无法通过借款合同向李某要求还款，更无法要求保证人承担相应的担保责任。最后，被告人提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚，本案中公诉机关起诉书中已写有被告人徐来实际使用李某贷款人民币200万元的事实，且关于此部分，在重审过程中没有提供新的证据对之前事实予以补充证实，故实质上也有违被告人上诉不得加重被告人刑罚的规定，故从永信小贷公司性质、是否利用职务便利、获取款项方式等方面综合考虑，并结合现有证据，不能认定被告人徐来利用职务便利，挪用单位资金人民币200万元的犯罪事实，对辩护人及被告人徐来提出不构成挪用资金罪的意见，予以采纳。二、非国家工作人员受贿罪关于公诉机关对被告人徐来非国家工作人员受贿罪的指控，公诉机关举证如下的证据来支持其指控：1、徐来、宋茹倩、宋某等人银行卡交易明细，证实2011年7月7日徐来尾号为9018的建行卡收到薛忠民转账的40万元，当日徐来把该卡中的50万元转入其尾号为2048的建行卡中，7月9日售汇97004元、7月24日转账给宋某50万元，用于炒股。2013年2月6日徐来尾号为9018的建行卡收到薛忠民转账的20万元，2月13日徐来把该卡中的20万元转入其尾号为2048的建行卡中，当日该20万进入活期转一户通。4月19日可以看到该账户备用金释放21万元，随后转入宋某账户。2014年1月23日徐来尾号为9018的建行卡收到吴丽华转账的20万，次日进入个贷系统平账专户A户，用于提前还款。2015年2月6日宋茹倩尾号4923的建行卡收到聂静转账的10万元，同日取现4万元，2月10日取现5万元。2、陈某、朱某及其用薛忠民、聂静等人名义从永信小贷公司贷款的合同、借据，证实从2011年至2016年陈某等人用不同的平台在向永信小贷公司借款的事实。3、证人陈某的证言，证明其和朱某合开的公司以个人及单位名义向永信小贷公司借款期间，徐来是总经理，徐来问其借过几次钱。第一次是2011年7月7日，徐来主动问其借七八十万元，说要买房子；第二次是2013年2月6日她也说要买房子，开口比20万元多。第三次是2014年1月23日，她说要买房子还是炒股票；第四次是她说她女儿要在日本买房子。当时因为钱是用在其和朱某合开的公司，徐来问其借钱，一方面其没有那么多钱，另一方面，贷款是公司在用，所以其和朱某同意从公司拿钱借给她。当时没有写借条，也无约定利率和归还期限，徐来说很快会还的。当时其公司在永信小贷公司还有借款，需要徐来帮忙。在2015年下半年，其因为自己的经济状况不好，就向徐来讨要借款，经过多次催要，她还过两次钱，每次5万元，一共还了10万元。关于被告人徐来和陈某间是借款，还是以借为名行索贿之实。经查，首先，证人陈某、朱某的证言证实，从来就没有说要送钱给徐来，就是认为徐来向其借钱，包括和朱某商量时也讲是由公司出面借给徐来，而且通过银行转账给徐来；其次，后来陈某也向徐来追要过借款，徐来两次归还共人民币10万元，如果开始是借款，后来转化为受贿也不成立，双方后来也没有形成行受贿的合意。本院认为，不能仅凭有无借款的必要性、虚构借款的用途，以及未及时归还等来认定受贿的主观故意，行贿和受贿本来就是双向的，没有行贿就没有受贿，现有证据证明被告人徐来与陈某之间系行贿受贿关系的证据不足，目前能证明到被告人徐来利用职权为自己谋取私利，即利用职权向陈某借款，故指控被告人徐来犯非国家工作人员受贿罪的证据不足，指控的罪名不能成立，对被告人及辩护人的意见，本院予以支持。本院认为，被告人徐来以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；被告人徐来利用职务便利，挪用本单位资金借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，应予追究其刑事责任。被告人徐来犯数罪，应予以并罚。公诉机关指控被告人徐来职务侵占人民币93.600002万元的犯罪事实和罪名成立，予以支持，但指控被告人徐来出借给胡某的人民币50万元构成职务侵占罪的证据不足，应认定构成挪用资金罪，故对罪名予以纠正。公诉机关指控被告人徐来犯非国家工作人员受贿罪及补充起诉被告人徐来挪用资金人民币200万元的犯罪证据不足，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人徐来犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月16日起，至2021年3月15日止）。二、追缴被告人徐来犯罪所得人民币93.600002万元,发还被害单位；被告人徐来退赔被害单位经济损失人民币50万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 嘉人民陪审员  周云生人民陪审员  周福林二〇一九年五月三十一日书 记 员  朱晓芳