河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）冀10民初204号 原告（反诉被告）：南通中厦建筑工程总承包有限公司，住所地江苏省南通市海门市天补镇。 法定代表人：施善高，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘晓龙，河北济民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：栗娟，河北济民律师事务所律师。 被告（反诉原告）：廊坊市富强房地产开发集团有限公司，住所地河北省廊坊市安次区常甫路瑞丰道9号。 法定代表人：蔡汝安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李宝强，河北红杉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘永君，男，该公司副总经理。 被告：廊坊市鑫基非融资性担保有限公司（名称变更前为廊坊市鑫基中小企业信用担保有限公司），住所地河北省廊坊市广阳区金光道42号。 法定代表人：米云飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王芸，河北拓石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵井辉，河北拓石律师事务所律师。 原告南通中厦建筑工程总承包有限公司（以下简称南通中厦建筑公司）与被告廊坊市富强房地产开发集团有限公司（以下简称富强房地产公司）、被告廊坊市鑫基非融资性担保有限公司（以下简称鑫基担保公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。南通中厦建筑公司委托诉讼代理人刘晓龙、栗娟，富强房地产公司委托诉讼代理人李宝强，刘永君，鑫基担保公司委托诉讼代理人王芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南通中厦建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令富强房地产公司向南通中厦建筑公司支付工程款18465582.97元，利息1584498.79元（自2015年1月1日起计算至2016年6月6日），以及自2016年6月7日起至上述工程款实际支付完毕之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）；支付预付款6594290元的利息663403.64元（自2014年10月3日起计算至2016年6月6日）。支付安全生产、文明施工费1399907.8元。上述费用共计22113393.2元；2.被告鑫基担保公司承担相应的担保责任；3.诉讼费用由二被告承担。事实及理由：南通中厦建筑公司于2014年8月11日（庭审中当庭变更为2014年9月30日）与富强房地产公司签订了《建设工程施工合同》，承建未来城住宅小区项目1#、2#楼及地下车库工程，合同约定工程开工时间为2014年10月10日，富强房地产公司应于工程开工前7日向南通中厦建筑公司支付预付款6594290元，同时约定利率为银行同期同类贷款利率。该笔预付款富强房地产公司未按照合同约定的日期支付，截止2016年6月6月已逾期612天，依据上述合同对于利率的约定，富强房地产公司应向南通中厦建筑公司支付该笔款项的逾期利息663403.64元。另外，上述合同约定富强房地产公司应向南通中厦建筑公司支付安全生产、文明施工费2779907.8元，富强房地产公司已支付1380000元，尚欠1399907.8元至今未予支付。鑫基担保公司就上述《建设工程施工合同》项下工程款向南通中厦建筑公司提供连带责任保证，担保金额为主合同约定工程款的10%，数额最高不超过6594290元。上述工程已于2016年5月28日交付入住，该工程的工程费用共计48393127.97元，富强房地产公司已支付29927545元，剩余18465582.97元至今未予支付，截止2016年6月6日已逾期522天。富强房地产公司的行为已构成违约，并给南通中厦建筑公司造成经济损失，为了维护南通中厦建筑公司的合法权益,依据《民事诉讼法》、《合同法》等法律法规的相关规定，特向贵院提起诉讼，望贵院查明事实，依法判决，维护其的合法权益。 富强房地产公司辩称：一、由于南通中厦建筑公司不履行向富强房地产公司交付包括竣工图在内的工程技术资料的法定和约定义务，导致本案不具备结算条件，南通中厦建筑公司无权主张工程结算款，更谈不上支付逾期支付工程款利息。根据《建筑法》第61条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。双方2014年8月11日所签《建设工程施工合同》第6页第五条1.（2）总承包人必须在竣工验收合格后向发包人提供竣工结算报告文件及竣工图，总承包人不提供竣工图的视为总承包人未能提供竣工结算文件。第7页（14）总承包人必须确保本项目所有工程（包括发包人直接发包的工程）达到建设工程质量监督管理机构要求的竣工验收及备案条件，负责收集所有分包工程竣工资料，编制竣工备案资料，并完成所有法定的手续。第14页第二十五条竣工结算与结算款1结算程序和时间（1）自收到竣工结算资料之日起算三个月内完成，总承包人提交资料之日起安排专人与发包人进行结算，直至本合同结算完成，否则发包人有权不支付后期工程款，截止到庭审的今天，我们作为发包人也没有收到南通中厦建筑公司提供的竣工图和其他资料。根据上述法律规定及合同约定可知，在南通中厦建筑公司向答辩人报送竣工验收所需要的工程技术资料以及竣工图等资料之前，根本无法完成竣工验收，更谈不上结算了。另，即使将来具备结算条件后，结算工程价款的5%属于质保金，在满足2014年8月11日合同第27条约定的条件后才能支付给南通中厦建筑公司，现在主张缺乏事实依据。二、南通中厦建筑公司基于2014年9月30日所签合同向富强房地产公司主张支付工程款及利息、预付款及利息以及安全生产文明施工费，由于双方2014年9月30日合同是仅为办理开工许可所签，不是双方当事人的真实意思表示，且因该合同违反招投标法的强制性规定，应属于无效合同，南通中厦建筑公司基于该合同提出的权利主张没有约定依据，综合上述两点意见，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 鑫基担保公司辩称，南通中厦建筑公司与富强房地产公司签订的两份施工合同，2014年9月30日的施工合同因违反法律的强制性规定而无效，故鑫基担保公司为2014年9月30日合同提供的担保亦无效，不应该承担担保责任，故请求驳回南通中厦建筑公司对鑫基担保公司的诉讼请求。 富强房地产公司向本院提出反诉请求：1.请求人民法院判令被反诉人向反诉人支付迟延竣工违约金8258500元。〔说明：总造价暂按4150万元计算（最终以人民法院委托第三方鉴定机构的鉴定数额为准），迟延竣工天数暂计算至2016年5月28日，4150万元×1‰/每天×199天=8258000元〕；2.被反诉人承担反诉费用。事实及理由：2014年8月11日，反诉人与被反诉人签订《建设工程施工合同》，合同约定由被反诉人承建反诉人发包的“未来城住宅小区项目”1#楼、2#楼及地下车库工程。其中工期约定自褥垫层施工开始算起，计划开工时间2014年9月1日，计划竣工日期为2015年10月30日，共计426日历天。褥垫层实际施工日期为2014年9月12日开始施工，因此，工期起算和竣工日期均应顺延11天，竣工日期应为2015年11月11日。合同同时约定，被反诉人迟延竣工的每延误1天，被反诉人向反诉人支付千分之一的违约金。被反诉人实际交付建设工程的日期为2016年5月28日（只是事实交付，不是竣工，因被反诉人拒绝提交竣工图等全部技术资料，故无法完成竣工验收），迟延交工199天。被反诉人迟延竣工的行为已经构成严重违约，应按照合同约定向反诉人承担支付违约金的违约责任，请求人民法院依法支持反诉人的反诉请求。诉讼过程中，富强房地产公司增加反诉请求为：1.请求法院先行判决被反诉人立即向反诉人提交未来城住宅小区项目1#、2#楼及地下车库工程的符合行政机关规定的竣工验收备案所需要的全部资料，包括但不限于：1）全部竣工图2）工程验槽记录及地基处理记录3）竣工验收会议纪要（被反诉人负责人签字加盖公章）4）单位工程评定文件：（单位工程质量综合评定表）包括：工程竣工验收记录、工程质量控制资料检查记录、工程安全和功能检验资料检查和主要功能检查记录、工程观感质量检查记录5）地基与基础、结构工程验收记录及检测报告6）房屋建筑工程质量保修书7）竣工档案收件单2.判令被反诉人履行协助备案义务。2019年1月10日，反诉人撤回增加的反诉请求。 南通中厦建筑公司对富强房地产公司的反诉辩称,答辩人并未迟延交工，无需向被答辩人支付迟延违约金。一、答辩人与被答辩人于2014年9月30日签订《河北省建设工程施工合同》，约定由答辩人承建被答辩人发包的“未来城住宅小区项目”1#楼、2#楼及地下车库工程。合同约定计划开工日期为2014年10月10日，计划竣工日期为2016年1月26日，因此计划工期为474天。但实际开工日期为2014年9月12日，竣工日期为2016年5月28日，实际工期为584天。二、答辩人施工期间，由于政府治理、保障环境问题要求停工等不可抗力原因停工共计74.5天。该停工情况，均有相关政府文件予以证明。依据《河北省建设工程施工合同》约定，因不可抗力造成的工期延误应顺延工期，因此，此时答辩人的工期应当顺延74.5天。三、由于甲分包的项目南侧车库回填土作业，未在规定时间内完成，导致我方无法安装室外电梯，二次结构无法进场施工，从而影响了总工程进度。2015年1月底2月初之前，我方已经完成了九层主体（3月11日复工报告可予以证明），按正常施工进度，一个月可完成主体5-6层，未来城项目主体共18层，二次结构施工在主体完成一半以后必须插入，即按照正常施工进度，2015年4月15日左右主体工程可进行到15层左右。我方原计划于2015年4月15日安装室外电梯，进行二次结构施工，但甲分包在2015年4月15日尚未完成回填土，直至2015年7月27日才完成回填土作业，由于甲分包的原因导致我方被迫延误工期103天（该工期延误情况，有016号工作联系单、电梯安装备案表及工程恢复施工安全监督申请表予以证明）。因此，此时我方的工期应当再顺延103天。四、由于每年11月15日以后就进入冬施阶段，根据冬施要求，湿作业必须在冬施前完成。因此，甲分包的外墙保温涂料作业应当在2015年11月15日前完成，才能保证答辩人在计划工期内，即2015年12月29日交工。但是甲分包于2016年4月11日左右才开始进行外墙保温涂料作业，该作业正常工期为20天左右，即甲分包在2016年5月1日左右才完成外墙保温涂料作业，导致我方被迫从2016年5月1日开始才能继续施工。由于甲分包的原因导致我方被迫延误工期167天（该情况有2016年4月11日08:14分拍摄的照片予以证明）。因此，此时我方的工期应当再顺延167天。综上，结合上述一、二、三、四项，该工程的工期应当顺延至818.5天完工，而我方从实际开工到实际完工共用了584天，由此可知我方不但未延误工期，反而还将工期提前了234.5天。因此，被答辩人提出的答辩人迟延竣工需向其支付违约金的主张无事实及法律依据。 经审理查明，2014年8月11日，富强房地产公司作为发包方（甲方）与南通中厦建筑公司作为总承包方（乙方）签订《建设工程施工合同》。合同第一部分协议书，一、工程概况。工程名称：未来城1#-2#住宅楼、地下车库。工程内容：设计图纸所标注的未来城项目1#-2#住宅楼、地下车库工程。二、工程地点：廊坊市光明东道南，东安路西。三、工程承包范围：1.承包范围包括（但不限于）施工图纸内、甲分包以外所有项目。2.分包情况：甲方分包工程：桩基工程（褥垫层除外）、土方开挖（乙方配合放线清槽并负责车库柱墩部分、电梯坑、集水坑土方开挖、坑内桩头截断及外运，清槽土方外运原则上由甲方协调，如其他单位不挖土外运的话，由总包方负责挖土外运，堆土区甲方负责)、电梯工程、强电工程（供电公司施工部分）、采暖炉及燃气、交管设施、监控系统、消防工程、通风工程、弱电工程（弱电、交管、监控、消防工程的预留、预埋除外）、门窗工程、地暖工程、栏杆扶手百叶窗、外墙保温及涂料工程、配电箱柜制作。3.甲方保留增减指定分包工程的权利。4.甲方保留调整总承包施工工程范围、调整分包工程范围的权利。四、合同价款。1.本工程造价采用定额计价，执行2012年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》、2012年《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》、2012年《全国统一安装工程消耗量定额河北省消耗量定额》、依据2012年《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程取费标准》全额计取（其中文明施工费按上线费率计取）执行二类取费，工程造价在以上基础上进行预结算，税前下调5%（不含甲方认价材料）来确定。最终工程结算价款以双方核对确认为准。……六、合同工期。1.自褥垫层施工开始算起，计划开工日期2014年9月1日，计划竣工日期2015年10月31日。各阶段施工节点见（附表1）。施工过程中必须满足甲方预售进度要求。不可抗拒因素等特别原因除外（其中，总承包方须保证甲方在2015年7月1日之前介入外网施工）。2.实际竣工验收日期为总承包范围内的等工作通过甲方验收的截止日期。3.工期为包括实施并完成专业分包工程在内的所有工作的工期。4.实际开工后日期以发包人签发的进场开工通知日期为准，实际竣工日期以实际开工日期起算。……十、总承包人承诺。3）总承包人明确，本合同所述合同工期是总承包人在已经充分考虑政府对施工的规定、发包人施工要求，施工现场及施工环境等等多方因素确保实现的工期。双方明确，除非发包人事先书面同意延期外，本合同所述工期不因任何原因予以延长期。 合同第三部分专用条款，……五、总承包人。1.总承包人应做的工作除通用条款15.1之外还应包括以下工作：（1）总承包人须负责对整个工地的看管与保安工作；(2)总承包人须在竣工验收合格后向发包人提供竣工结算报告文件及竣工图，总承包人不提供竣工图的视为总承包人未能提供竣工结算文件；……(14)总承包人必须确保本项目所有工程（包括发包人直接发包的工程）达到建设工程质量监督管理机构要求的竣工验收及备案条件，负责收集所有分包工程竣工资料（必要时协助分包商完成），编制竣工备案资料，并完成所有法定的手续。……(26)在任何情况下，乙方不得以无理条件为由而影响或拒绝工程的继续施工，否则，造成工期、工程损失均由乙方承担，赔偿甲方的所有损失。2.总承包人对分包商（发包人直接发包工程承包）的责任和义务。项目开工日期至项目竣工日期承担本项目工程（包括发包人直接发包工程、指定供应的材料、设备）内的各项管理、协调、配合工作。……十二、工期及工期延误。1.合同工程工期日历天数：（426）天：2、工期顺延：如果由于下述原因，工期准予延长，否则工期不能顺延。1)不可抗力事件（如通用条款中26条所述）；2）发包人正式书面同意延长。十三、竣工日期。1.实际竣工日期的确定。2.实际竣工日期为总承包范围内等工作通过甲方验收的日期。……十五、提前竣工奖与误期赔偿费。1.提前竣工奖励：本工程不设提前竣工奖。2.误期赔偿费。1)如果因总承包人原因施工进度未能按(附表1)规定的时间节点完成,总承包人每延期一天向发包人支付10000元工期违约金，如分部未按时限完成，而总体竣工按时完成，则返还扣款。工程不能按时竣工每延误一天总承包人向发包人千分之一的违约金。十六、计价方式:执行2012年《全国统一建设工程基础定额河北省消耗量定额》、2012《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》、2012年《全国统一安装工程消耗量定额河北省消耗量定额》、依据2012年《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》全额计取(其中文明施工费率按上线费率计取)按二类取费。在此基础上进行预结算，税前下调5%(甲方认价材料价款不下调)。最终工程结算价款以双方核对确认为准。双方约定：除甲方认价，认综合单价所含的材料的材料外，乙方自行采购的材料价格按廊坊市区造价信息2014年第5（开工当月）；防水工程及定额没有具体规定的甲方指定品牌以包干价格进入结算；施工发生的水电费用按挂表计量结算，所发生的费用由乙方按规定据实交纳；正负零以上混凝土泵送费按定额规定记取，正负零以下部位汽车泵送，按甲方认价结清；由于场地原因致使可能发生的二次或其他额外费用由乙方承担不得重复再计取;乙方承担工程材料或试件检测不合格的复测费用。十七、合同价款约定与调整因素。……2.合同价款的调整因素单项超过3000(不含)元以上部分的发包人认可的变更、工程洽商及签证(重大变更及普通变更提前通知有效，变更确认日期以签收日期为准，造成返工等工期顺延)。3.2014年9月1日以后国家、省及建设行政主管部门发布实施有关造价调整的法律、法规及规定均不作为本项目的调价依据。4.施工组织设计及施工方案不作为造价调价依据。……二十三、预付款。本工程无预付款。总承包人的工作范围一章3.2条约定：总承包人配合其他各指定分包商的相关工作并修复、填补未完成的缝隙、孔洞等。2014年7月11日未来城监理会议纪要记载，在2014年7月11日，南通中厦建筑公司进场塔吊基础施工。2014年8月25日图纸会审记录记载未来城的建设单位、设计单位、施工单位、监理单位对未来城地下车库图纸进行会审。2014年8月22日未来城监理会议纪要记载南通中厦建筑公司施工的1#楼主楼南侧车库钎探、2#楼车库挖土完成。2014年9月19日未来城监理会议纪要记载主楼褥垫层大面完成。本院从廊坊市建设监察办公室调取的建设行政执法调查询问笔录中南通中厦建筑公司工作人韩言权陈述，涉案工程的开工时间为2014年7月4。施工日志记载2014年9月12日、13日未来城1#、2#楼褥垫层铺设。 2014年9月30日，富强房地产公司作为发包方与南通中厦建筑公司作为承包方签订了《河北省建设工程施工合同》，合同第一部分协议书：一、工程概况。工程名称：未来城1#-2#住宅楼及地下车库工程施工。工程地点：运通家园以北、光明东道以南、管道人机械设备有限公司以东。工程内容：图纸设计范围内的土建、消防、门窗、粗装修、防水工程。二、工程承包范围工；结构、粗装修、给排水（不含卫生器具）、电气、弱电工程、采暖、消防、通风等工程，详见招投标文件工程量清单工作内容和招标文件相关说明。三、合同工期。计划开工日期：2014年10月10日；计划竣工日期：2016年1月26日。工期总日历天数474天。……五、合同总价款。1.合同总价：人民币65942904元。其中安全生产、文明施工费2779907.8元。 第三部分专用条款。……1.6工程分包。1.61分包工程内容及其他事项：商砼由廊坊市富强混凝土有限公司、廊坊市鑫宇劳动服务有限公司分包。……9.7.1合同价款采用固定单价。……9.10.1价款的调整方法，……（2）按下列方法：a)工程量按照9.3.l条规定计算。b)分部分项工程量漏项、项目特征不符、设计变更引起新的工程量清单项目，其综合单对应的措施项目费，由承包人提出。c)变更引起的原有项目工程量变化幅度在±(10)%以内时，其综合单价不变，措施项目费相应调整；当变更引起的数量变化幅度超过±(10)%时，增加(10)%以外的数量或减少后剩余的数量所对应的综合单价及措施项目费由承包人重新提出。d)数量偏差在±5%内时，该项目的综合单价不变，措施项目费相应调整；当数量偏差率超过±5%时，增加5%以外的数量或减少后剩余的数量所对应的综合单价及措施项目费由承包人重新提出。e)承包人重新提出的综合单价及措施项目费依据现行的河北省计价依据计算，人工单价、材料单价、机械单价、费率等按承包人投标时的数值；没有可参照的数值时，按当时省工程造价管理机构代表政府发布的人工、材料、设备、机械市场价格信息、计价方法确定。f)人工、材料、机械单价上涨或下降引起的价款调整按河北省《建设工程工程量清单编制与计价规程》第11.0.8条第2款规定调整合同价款，固定系数、加权系数按投标文件填报的数值。价款调整系数(Y)幅度限制：g)人工单价、材料单价、机械单价的基期价格以基准日的省工程造价管理机构发布的信息价格为准，现行价格以当月省工程造价管理机构发布的信息为准；h)价款调整以(季度)为时间单元。……9.13.1预付款的金额为6594290元。9.13.2预付款支付的有关规定：开工前7日支付合同款的10%。 富强房地产公司向鑫基担保公司提交担保申请书（工程款支付保函），内容为：根据招标文件规定，本申请人在此申请贵方作为保证人为我方向承包人南通中厦建筑工程总承包有限公司就未来城小区1#、2#楼及地下车库工程施工项目提供工程款支付保证担保，并出具金额为人民币659490元整的《工程款支付保函》……。富强房地产公司与鑫基担保公司签订了《业主支付委托保证合同》，约定就未来城住宅小区1#、2#楼及地下车库工程施工项目签订的建设工程施工合同（主合同），鑫基担保公司接受富强房地产公司的委托，同意为富强房地产公司以保证方式向南通中厦建筑公司提供工程款支付担保。保证的范围是主合同约定的工程款；保证的金额是主合同约定的工程款的10%数额最高不超过人民币6594290元。保证方式和保证期间为：连带责任保证；保证期间自本合同生效之日起至主合同约定的工程款支付之日后28日内，到期担保责任自动解除。鑫基担保公司向南通中厦建筑公司出具业主支付保函。2014年9月26日，鑫基担保公司作为担保人向承包人南通中厦建筑公司出具支付担保，约定承包人南通中厦建筑公司与富强房地产公司就未来城住宅小区1#、2#楼及地下车库工程签订的《河北省建设工程施工合同》（主合同），应发包人的申请（富强房地产公司），鑫基担保公司自愿就发包人履行的主合同约定的工程款支付义务以保证的方式向南通中厦建筑公司提供如下担保：1.保证的范围：主合同约定的工程款；2.保证金额：主合同约定的工程款的10%，数额最高不超过人民币6594290元。保证方式约定为：连带责任保证。保证期间为自本合同生效之日起至主合同约定的工程款支付完毕之日后3日内。该支付担保作为《河北省建设工程施工合同》的附件5。 2014年9月12日涉案工程开始施工（自褥垫层），2016年5月28日施工完毕并交付使用。在后续双方办理结算过程中，因未能达成一致意见，双方未办理最终结算。 廊坊市鑫基中小企业信用担保有限公司已更名为廊坊市鑫基非融资性担保有限公司。 富强房地产公司反诉称，2014年8月11日合同约定，开工日期为2014年9月1日，竣工日期2015年10月31日。南通中厦建筑公司实际开工日期为2014年9月12日，工期起算和竣工日期均应顺延11天，竣工日期应为2015年11月11日，南通中厦建筑公司实际交付建设工程的日期为2016年5月28日，迟延交工199天，按合同约定应向富强房地产公司支付迟延竣工违约金8258500元。南通中厦建筑公司抗辩称，施工期间，因政府政策性停止施工74.5天，对此，其提供了廊坊市人民政府应急管理办公室、廊坊市建设局、廊坊市大气污染治理工作领导小组办公室、廊坊市环境保护局文件、廊坊市人民政府办公室下发的停止施工的文件。南通中厦建筑公司还抗辩称，因由于甲方自行施工回填土影响外用电梯安装造成二次结构延误（计划2015年4月15日电梯安装完成，实际2015年7月27日才能使用）103天，对此，提供工作联系单，工作联系单（函）、工程恢复施工安全监督申请书、电梯安装备案表。由于甲分包外墙保温涂料工程拖后，从2015年11月15至2016年5月1日延误167天，对此，提供工作联系单和外墙照片。富强房地产公司称，通知停工时间长，但是实际停工44天，监理月报可以证明。针对南通中厦建筑公司主张因甲方原因延误工期103天情况，富强房地产公司提交2015年5月27日、6月5日监理日志，2015年5月27日监理日志记载，1#楼木工支18层房面模板,证明主体结构应当在支模板后的一周即2015年6月4日才可能封顶，根据施工工序，二次结构在主体结构封顶后才能进行施工。2015年6月5日监理日志证明该日外挂电梯基础已经完成，不影响二次结构开始施工，不存在甲方回填土延误103天。针对南通中厦建筑公司主张由于甲分包外墙保温涂料工程拖后延误167天情况，富强房地产公司提交2016年5月19日监理日志证明该日卫生间仍然有漏水，需南通中厦建筑公司修复，说明南通中厦建筑公司在该日仍然存在自身的施工行为即使甲分包项目仍在施工，也不足以影响其交付时间。诉讼期间，涉案工程进行了竣工验收。 南通中厦建筑公司称，截止到2016年5月25日富强房地产公司已支付其工程款29927545元，其中：文明施工费1380000元。富强房地产公司称，对已经支付工程款29927545元无异议，但是还为南通中厦建筑公司代付68030元，其中：代付焊大门的电费1260元、代付检测费2700元（复检费）、代付结构检测费1600元、代付岩棉款6955元、购买发泡胶费675元、代付三台采暖炉费10350元、代付补洞工程款36490元，代付工程资料组卷费8000元。庭审中，富强房地产公司表示不再主张结构检测费1600元和岩棉款6955元。南通中厦建筑公司认可富强房地产公司为其代付焊大门电费1260元，对其他款项不认可。 南通中厦建筑公司称，其施工的未来城小区1#、2#楼及地下车库工程结算价款为48393127.97元。庭审中，南通中厦建筑公司又称，其依据2014年9月30日签订的合同计算涉案工程的工程造价款为45215296.62元，并提交其单方制作的结算书。富强房地产公司对结算书不予认可。南通中厦建筑公司向本院提交书面鉴定申请，申请对涉案工程依据2014年9月30日签订的《河北省建设工程施工合同》进行造价鉴定；若富强房地产公司对上述合同不予认可，则按河北省2012预算定额正常取费全额计取进行鉴定。富强房地产公司不同意依据2014年9月30日的合同进行造价鉴定。富强房地产公司认为双方实际履行的是2014年8月11日签订的建设工程施工合同，应当以该合同为依据进行造价鉴定。因南通中厦建筑公司与富强房地产公司在涉案工程的施工中实际履行的是2014年8月11日签订的建设工程施工合同，故应当以2014年8月11日的合同为依据进行造价鉴定。本院依法委托廊坊市博科工程项目管理有限公司（以下简称鉴定机构）对涉案工程进行造价鉴定。鉴定机构分别于2017年9月28日、2018年8月22日、2018年12月20日出具了《工程造价鉴定报告（初稿）》，富强房地产公司、南通中厦建筑公司均对《工程造价鉴定报告（初稿）》提出书面异议。本院组织富强房地产公司、南通中厦建筑公司、鑫基担保公司进行听证及勘验现场后，鉴定机构于2019年1月7日出具了廊坊市未来城住宅小区项目《工程造价鉴定报告》，富强房地产公司和南通中厦建筑公司分别提出书面异议，鉴定机构进行了书面答复。庭审中，鉴定机构委派曾参与本案鉴定人员到庭接受质询，对双方当事人提出的问题逐一进行答复，并将计算过程和方法及依据作了相应解释。结合双方提出的异议，鉴定机构经核实对鉴定报告进行相应调整，并于2019年4月8日和2019年5月5日出具了《工程造价鉴定报告（补充鉴定）》，鉴定结果为：廊坊市未来城住宅小区项目工程造价为36290021.61元。富强房地产公司和南通中厦建筑公司再次分别提出异议，庭审中，鉴定机构又派员参加到庭接受质询，对双方当事人提出的问题进行解答。对2019年5月5日《工程造价鉴定报告（补充鉴定）》，富强房地产公司认为鉴定结果不客观，南通中厦建筑公司认为部分内容不真实，且鉴定机构不具备鉴定能力及基本资格要求变更鉴定人进行重新鉴定。 以上事实，《河北省建设工程施工合同》、对账单、未来城住宅小区及地下车库工程竣工结算书、廊坊市人民政府应急管理办公室、廊坊市建设局文件、廊坊市大气污染治理工作领导小组办公室、廊坊市环境保护局文件、廊坊市人民政府办公室内部明电、工作联系单、工程恢复施工安全监督申请书、《建设工程施工合同》、监理会议纪要、图纸会审记录、代付款收据、发票、付款证明及扣款通知、监理月报、担保申请书、业主支付委托保证合同、业主支付函、建设行政执法调查询问笔录、监理日志、鉴定申请、工程造价鉴定报告（初稿）、工程造价鉴定报告、工程造价鉴定报告（补充鉴定）、内资企业登记基本情况表、庭审笔录及双方当事人的陈述可以证实。 本院认为，富强房地产公司提供的监理会议纪要、本院调取的南通中厦建筑公司工作人员陈述涉案工程的开工时间以及涉案工程中甲分包工程的施工情况可以充分证明，富强房地产公司与南通中厦建筑公司实际履行的合同是2014年8月11日双方签订的《建设工程施工合同》。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定，涉案工程系必须进行招投标的工程建设项目。虽然南通中厦建筑公司中标涉案工程，2014年9月30日，富强房地产公司与南通中厦建筑公司签订《河北省建设工程施工合同》，但是富强房地产公司与南通中厦建筑公司签订的《建设工程施工合同》是在招投标之前签订并实际履行。故2014年9月30日签订的《河北省建设工程施工合同》因涉及虚假招投标，违反法律的强制性规定应认定无效。2014年8月11日签订的《建设工程施工合同》未经招投标即施工建设，故亦认定无效。在《河北省建设工程施工合同》和《建设工程施工合同》均认定无效的情况下，应当参照实际履行的《建设工程施工合同》结算工程价款。本院依法委托廊坊市博科工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构作出《工程造价鉴定报告》及《工程造价鉴定报告（补充鉴定）》（2019年5月5日）。对《工程造价鉴定报告》及《工程造价鉴定报告（补充鉴定）》，富强房地产公司未对鉴定程序的合法性及鉴定机构、鉴定人员的资格提出异议。南通中厦建筑公司虽认为鉴定机构不具备鉴定能力及基本资格，要求变更鉴定人进行重新鉴定，但是南通中厦建筑公司未能提供证据证明鉴定机构存在对鉴定程序的违法及鉴定机构、鉴定人员不具备相关的鉴定资格的情形，也不能证明鉴定机构存在《司法鉴定程序通则》规定的应当进行重新鉴定的情形，故南通中厦建筑公司要求变更鉴定人进行重新鉴定的主张，本院不予准许。本院对《工程造价鉴定报告（补充鉴定）》依法予以采信。根据《工程造价鉴定报告（补充鉴定）》鉴定结果，南通中厦建筑公司施工的涉案工程的工程造价为36290021.61元。 关于已付款问题。南通中厦建筑公司和富强房地产公司对已付工程款29927545元均无异议，本院予以确认。富强房地产公司称，为南通中厦建筑公司代付焊大门款1260元，南通中厦建筑公司认可。代付检测费2700元、发泡胶费用675元因富强房地产公司不能提供证据证明该费用应当由南通中厦建筑公司承担，故不能认定系为南通中厦建筑公司代付。三台采暖炉的费用10350元，富强房地产公司提供的证据不足以证明三台采暖炉丢失的事实，亦不能证明系南通中厦建筑公司原因造成丢失，故该费用不应当由南通中厦建筑公司承担。补洞工程款36490元，虽然2014年8月11日合同约定，总包单位配合其他分包商的相关工作并修复、填补未完成的缝隙、孔洞，但是补洞系甲分包的消防、燃气工程，南通中厦建筑公司仅负责配合完成甲分包工程中存在瑕疵部位修复和填补工作，故补洞工程款不应由南通中厦建筑公司承担。组卷费8000元，按照2014年8月11日合同约定，总包人仅负责收集所有分包工程资料，编制竣工备案资料，故组卷费不应当由南通中厦建筑公司承担。上述款项中，南通中厦建筑公司应承担的款项为1260元。富强房地产公司应支付南通中厦建筑公司的工程款为6361216.6元（36290021.61元-29927545元-1260元）。南通中厦建筑公司主张欠付工程款的利息应当从2015年1月1日起计算至工程款实际支付之日止按银行同期贷款利率计算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，涉案工程于2016年5月28日实际交付，故工程款利息应当自2016年5月28日起开始计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付。 关于预付款的利息和安全生产、文明施工费问题。富强房地产公司与南通中厦建筑公司签订的2014年8月11日的《建设工程施工合同》是双方实际履行的合同，该合同中约定涉案工程无预付款，故南通中厦建筑公司主张预付款的利息缺乏事实依据，故本院不予支持。安全生产、文明施工费在2014年8月11日的《建设工程施工合同》中未约定单独支付，另外，安全生产、文明施工费属于措施费，应当包含在工程总价款中，鉴定机构所作的《工程造价鉴定报告（补充鉴定）》的鉴定结果中已计取了安全生产、文明施工费，故南通中厦建筑公司主张单独支付该项费用于法无据，本院不予支持。 关于鑫基担保公司应否承担担保责任问题。鑫基担保公司就富强房地产公司与南通中厦建筑公司于2014年9月30日签订的《河北省建设工程施工合同》项下工程款向南通中厦建筑公司提供连带责任保证，担保金额为主合同工程款的10%，数额最高不超过6594290元。2014年9月30日签订的《河北省建设工程施工合同》因涉及虚假招投标，违反法律的强制性规定无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”因2014年9月30日签订的《河北省建设工程施工合同》涉及虚假招投标，违反法律的强制性规定而无效，从而导致鑫基担保公司为2014年9月30日签订合同项下工程款提供的担保无效，南通中厦建筑公司不能提供证据证明鑫基担保公司对《河北省建设工程施工合同》合同无效存在过错，故鑫基担保公司不应承担担保责任。南通中厦建筑公司主张鑫基担保公司承担担保责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。 关于南通中厦建筑公司是否向富强房地产公司支付迟延竣工违约金问题。富强房地产公司主张，2014年8月11日合同约定，南通中厦建筑公司延迟竣工应当向其支付违约金。富强房地产公司认为，如果认定2014年8月11日合同无效，南通中厦建筑公司应当按照2014年8月11日合同约定的逾期交工违约金标准赔偿富强房地产公司因其逾期交工给富强房地产公司所造成的损失。本院认为，2014年8月11日合同因没有进行招投标，违反法律强制性规定而无效，故富强房地产公司不能主张违约金。关于南通中厦建筑公司应否赔偿富强房地产公司逾期交工的损失问题，南通中厦建筑公司提供的证据可以证明在涉案工程施工期间，政府因雾霾天气等原因发布停止施工的通知，致工程停工工期延误。但是造成工期延期的其他原因，从双方当事人举证情况看，双方所举证据混合交差，不能确定系谁的原因造成工期延误。另外，富强房地产公司虽主张工期延误造成实际损失，但其未能提供相应证据予以证实，故富强房地产公司要求南通中厦建筑公司支付迟延竣工违约金的诉讼请求和要求赔偿损失的请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十八条第（一）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）廊坊市富强房地产开发集团有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）南通中厦建筑工程总承包有限公司支付工程款6361216.6元，并自2016年5月28日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息； 二、驳回原告（反诉被告）南通中厦建筑工程总承包有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）廊坊市富强房地产开发集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费152367元，由南通中厦建筑工程总承包有限公司负担106656元，廊坊市富强房地产开发集团有限公司负担45711元；反诉案件受理费34804元，由廊坊市富强房地产开发集团有限公司负担；保全费10000元，由廊坊市富强房地产开发集团有限公司负担5000元，南通中厦建筑工程总承包有限公司负担5000元；鉴定费450000元，由南通中厦建筑工程总承包有限公司负担135000元，廊坊市富强房地产开发集团有限公司负担315000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  刘德璋 审判员  马 兰 审判员  张建民 二〇一九年五月二十七日 书记员  马云龙