河北省邯郸市丛台区人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0403民再2号原审原告：邓晓红，女，汉族，1969年11月30日出生，住邯郸市丛台区，被告：孙清龙，男，汉族，1950年9月27日出生，住邯郸市峰峰新市区，委托诉讼代理人：陈飞鸿，河北滏潮律师事务所律师。被告：许洪玮，男，汉族，1965年2月24日出生，住邯郸市磁县，被告：张如秀，女，汉族，1953年3月3日出生，住邯郸市临漳县，原审原告邓晓红与原审被告磁县弘铁煤业有限公司（以下简称弘铁煤业）民间借贷纠纷一案，2015年3月10日本院立案受理后，对被告弘铁煤业进行了公告送达，因被告弘铁煤业未到庭参加诉讼，本院进行了缺席审理，2015年9月17日本院作出（2015）丛民初字第1017号民事判决书。判决发生法律效力后，原审原告邓晓红向本院申请强制执行，在执行过程中，本院发现被执行人弘铁煤业已通过清算程序注销，并在磁县工商局进行了注销备案，公司的剩余财产999.9万元按股东出资比例进行了分配，孙清龙分配到99.99万元，许洪玮分配到899.91万元。本院遂将孙清龙，许洪玮变更为被执行人。2016年9月18日被执行人孙清龙向本院提出执行异议，2016年9月29日本院作出（2016）冀0403执异48号执行裁定书，驳回异议人孙清龙提出的异议。2016年10月13日申请再审人（案外人）孙清龙以原判决错误为由向本院申请再审。2017年5月5日本院作出（2017）冀0403民申1号民事裁定书，裁定“一、本案由本院另行组成合议庭再审，二、再审期间中止原判决的执行。”再审过程中，原审原告邓晓红变更诉讼请求，并申请追加孙清龙、许洪玮、张如秀为本案共同被告，本院依法通知孙清龙、许洪玮、张如秀作为本案被告参加了诉讼，因被告张如秀住址不明，查找不到，本院采取直接送达、邮寄送达方式未果，本院依法在人民法院报对被告张如秀进行了公告送达。公告期满后，本院依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理，原审原告邓晓红，被告孙清龙的委托诉讼代理人陈飞鸿，被告许洪玮到庭参加诉讼，被告张如秀经本院开庭传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院对被告张如秀依法进行了缺席审理。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审原告邓晓红向本院提出诉讼请求：1、判令被告（弘铁煤业）偿还原告借款本金50000元整；2、判令被告按月利率2%支付给原告违约金6000元（2014年10月15日至2015年4月15日）至本金还清之日止；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年7月15日原审原告与原审被告弘铁煤业签订借款合同一份，协议约定邓晓红借给弘铁煤业5万元整人民币，期限3个月（2014年7月15日至2014年10月14日），协议约定如不能按期归还本息，逾期一天需支付1%违约金，该公司出具收据，还款期限到期后，原告经多次催被告偿还本金及利息钱数，被告始终拒绝偿还。原告为此诉至法院。在执行过程中，原告发现弘铁煤业于2015年6月份成立清算组，该清算组负责人为孙清龙，清算组成员为许洪玮和张如秀，该公司的剩余财产999.90元按股东出资比例分配，孙清龙为99.99万元，许洪玮为899.91万元。在清算弘铁煤业过程中，邓晓红未收到关于申报债权的通知，该公司清算组成员未依法履行通知义务，未对本案债务作出处理，遗漏本案债务，清算组恶意注销并作出虚假清算报告，致使原告邓晓红无法及时申报债权而未获得清偿。原告申请追加清算组成员为本案共同被告，并变更诉讼请求：“1、判令三被告连带偿还原告借款本金50000元整；2、判令三被告按月利率2%连带支付给原告违约金6000元（2014年10月15日至2015年4月15还清之日止；3、本案诉讼费及其它费用由三被告负担。”被告孙清龙在再审申请书及再审开庭审理中辩称：1、原审原告提交借款合同中所加盖的弘铁煤业合同专用章，弘铁煤业没有刻制和启用过，杜建军与弘铁煤业不存在任何法律关系；2、原告未与孙清龙和弘铁煤业形成民间借贷法律关系，弘铁煤业存续期间没有向原告借款，原告要求被告孙清龙承担责任，缺乏事实和法律依据。被告许洪玮在开庭审理前未向本院提交书面答辩状，在开庭审理中当庭辩称：1、原告诉弘铁煤业借款一事，弘铁煤业和许洪玮毫不知情，是杜建军、孙清龙的个人行为，与弘铁煤业和许洪玮没有任何关系；2、弘铁煤业2015年5月4日已经通过发布公告，经磁县工商行政管理局完成正式工商注销手续，不存在任何恶意注销，遗漏债务的行为，原告所诉的借款及利息，从没有进入过弘铁煤业账户，弘铁煤业不存在向邓晓红借款事实，因此公司注销时没有通知邓晓红清偿债务的义务；3、原告诉弘铁煤业为被告，并追加许洪玮为被告，存在管辖权问题，被告弘铁煤业注册地及追加被告许洪玮的户籍所在地均为磁县，即使原告进行诉讼，也应向有管辖权的法院即磁县人民法院提起诉讼，要求驳回原告追加其为被告的诉讼请求，并要求向公安机关移送杜建军、孙清龙涉嫌利用弘铁煤业诈骗的犯罪事实。被告张如秀未向本院提交书面答辩状，经开庭传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，缺席。经审理查明，2014年7月15日原告邓晓红与弘铁煤业签订《磁县弘铁煤业有限公司借款合同》，主要约定：“弘铁煤业（磁县梧桐岭煤矿）成立于2002年经重组现已归属中铁能源地址勘查总公司下属分公司，企业性质为国企，为了尽快开发煤源服务全社会，现已注入5000万人民币，但根据煤炭事业的技术革新，急需引进国外先进切割煤的全自动化机械设备，因银行款项到账慢，周期长，特响应国家号召，实施民间借贷，将民间部分闲散资金吸取过来，投入生产使用。本公司本着平等互利的原则，特制本协议，以至共同遵守。1、借款种类流动资金；2、借款金额5万元；3、借款期限自2014年7月15日至2014年10月14日止；4、如不能按期归还本息，支付费用，逾期一天，需向邓晓红支付1%的违约金，5、弘铁煤业如不能如期履行合同，自愿按法定程序对本企业实有资产估价偿还债务”。原告邓晓红在出借人处签名，弘铁煤业在借款人处加盖公司合同专用章及杜建军手章。当日弘铁煤业给原告邓晓红出具收据，内容为：“交款单位邓晓红，收款方式现金，人民币伍万元整，收款事由建矿，并加盖了弘铁煤业合同专用章”，但借款期限届满后，弘铁煤业未偿还原告邓晓红借款本金50000元，也未按协议约定支付违约金。为此，原告将弘铁煤业诉至本院，双方争议成讼。又查明，弘铁煤业成立于2014年5月7日，注册资本1000万元，股东为孙清龙、许洪玮，其中孙清龙出资100万元，出资比例为10%，许洪玮出资900万元，出资比例为90%，孙清龙系公司法定代表人。2015年6月25日弘铁煤业召开股东会，决议如下：1、因公司经营不善，决定解散弘铁煤业；2、公司成立清算组，清算组的成员孙清龙、许洪玮、张如秀组成，清算组负责人为孙清龙。同日弘铁煤业出具了《磁县弘铁煤业有限公司清算报告》，主要内容：“1、公司清算组已于2015年4月29日在公司登记机关申请清算组备案，并取得磁登记内备字2015第16号《备案通知书》，清算组成员由股东孙清龙、许洪玮、张如秀组成，由孙清龙担任清算负责人；2、公司清算组于2015年5月4日通知公司债权人申报债权，并于2015年5月4日在《邯郸日报》上公告公司债权人申报债权；3、截止2015年6月26日公司资产总额为1000万元，其中净资产1000万元，负债总额为0元；4、公司财产状况：货币资金1000万元；5、公司债权债务状况：公司无债权债务；6、公司资产总额为1000万元，按以下顺序清偿：清算费用1000元，公司职工工资计其他福利待遇都已逐月发放没有拖欠，公司已依法足额缴纳各种税金，没有欠缴，公司无债务，剩余财产999.90万元按股东出资比例分配，孙清龙99.99万，许洪玮899.91万元，截止2015年6月26日，公司债权债务已清算完毕，剩余财产已分配完毕，清算组成员签字：孙清龙、许洪玮、张如秀，全体股东审查确认，一致通过该清算报告。”全体股东签字孙清龙、许洪玮，磁县弘铁煤业有限公司加盖了公章。2015年7月1日磁县工商行政管理局出具准予注销登记通知书，内容为：经审查，磁县弘铁煤业有限公司提交的注销登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，决定准予注销登记，但在清算过程中，清算组未按法律规定履行清算义务，仅是在《邯郸日报》上进行了公告，并没有在公司注册地省级有影响的报纸上进行公告存在重大过失。导致原告邓晓红未及时申报债权而未获清偿。再查明，被告孙清龙虽出具磁县公安局证明称：“磁县弘铁煤业有限公司公章、财务专用章于2014年5月7日在此备案，于2015年7月1日销毁，该公司没有其它公章在公安刻制备案”，但被告许洪玮当庭称“弘铁煤业合同专用章刻制过，也备过案。”关于原告借款合同中的“磁县弘铁煤业有限公司合同专用章”，二被告均未申请进行司法鉴定。还查明，原告邓晓红提交了发生法律效力的宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203刑初100号刑事判决书，该判决书中第16页第9行“内部委托协议、委托书”载明：2014年6月16日孙清龙委托杜建军办理煤矿的相关手续权，不代表煤矿股权，只代表煤矿启动和建设权，待首付股权转让费3000万到位后，再实施煤矿转让股权等。同日，孙清龙全权委托杜建军办理弘铁煤业煤矿的有关手续。该判决书所认定的犯罪事实并不包括原告的该笔借款，原告也未向宁波市海曙公安分局申报过债权。另查明，在原审程序中，弘铁煤业被工商机关注销，其法人资格灭失后，原审仍判决弘铁煤业承担偿还原告借款的民事责任。为证明以上事实，原告向本院提交了加盖有弘铁煤业合同专用章的借款合同，收据，发生法律效力的宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203刑初100号刑事判决书，弘铁煤业工商信息，公司章程在卷为证。本院调取的弘铁煤业工商登记及注销档案亦在卷为证。被告孙清龙虽提交的磁县公安局的证明一份，称“弘铁煤业公司章、财务专用章在公安机关备案，该公司没有其他章在公安备案”，但公司股东之一被告许洪玮承认公司有合同专用章，被告的证据存在矛盾，且又未申请鉴定，本院不予认定。本院认为，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人或者其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中，原告邓晓红出具了2014年7月15日与弘铁煤业签订的《磁县弘铁煤业有限公司借款合同》，及弘铁煤业收到原告邓晓红5万元现金后给原告开具的收据，该借款合同及收据中均加盖有弘铁煤业合同专用章，充分证实原告与弘铁煤业之间借贷关系成立，且合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定:“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。”第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”第二十三条的规定：“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。本案中，弘铁煤业于2015年5月4日在邯郸日报上刊登注销公告称“经公司股东会决议，决定注销磁县弘铁煤业有限公司，现清算组已成立，请债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的四十五日内向公司清算组申报债权，”但该公告所刊登的报纸并不是全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸，导致债权人邓晓红并未收到申报债权通知，造成原告邓晓红的债权未得到清偿。2015年6月26日弘铁煤业2015年第二股东会作出决议：因公司经营不善，所以决定解散磁县弘铁煤业有限公司，公司成立清算组，清算组的成员孙清龙、许洪玮、张如秀组成，清算组负责人为孙清龙。同日，弘铁煤业出具《磁县弘铁煤业有限公司清算报告》，清算组成员孙清龙、许洪玮、张如秀签字，股东孙清龙、许洪玮签字，弘铁煤业加盖了公章，并于同日出具了清算报告，并由公司股东孙清龙、许洪玮按出资比例对公司剩余财产分配完毕，但清算过程中原告的债权并未得到清算，也未得到清偿。《中华人民共和国公司法》第一百八十九条规定“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，弘铁煤业的股东孙清龙、许洪玮作为清算组成员，在清算过程中，未按法律的规定在公司注册登记地省级有影响的报纸上刊登申报债权公告，造成原告未及时申报债权，且二被告在债权人的债权未全面清偿情况下将公司剩余财产予以分配，对债权人原告邓晓红的债权未得到清偿具有重大过失。现原告邓晓红要求清算组成员孙清龙、许洪玮承担赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于张如秀的责任问题，本案中，被告张如秀并非弘铁煤业的公司股东，不是公司法定的清算义务人，清算结束后也未分得公司剩余财产。根据民事权利义务相一致的原则，在现有证据不能证实张如秀在清算过程中存在故意或重大过失的情况下，原告要求被告张如秀承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，原告邓晓红与弘铁煤业在借款合同中约定“如弘铁煤业不能按期归还本息，支付费用，逾期一天，弘铁煤业需向原告邓晓红支付1%的违约金。”该约定已超出了法律规定年息24%的规定。但原告在诉讼请求中仅要求按月利率2%支付违约金，符合法律规定，本院予以支持。被告孙清龙辩称“原告提交的弘铁煤业借款合同中加盖的合同专用章是弘铁煤业没有刻制和启用过，”但在庭审中，被告许洪玮当庭承认弘铁煤业合同专用章经过刻制、备案，二被告的辩称存在矛盾，且二被告并未申请对该公章进行鉴定，被告孙清龙辩称与事实不符，于法无据，本院不予采信。被告孙清龙辩称“杜建军与弘铁煤业不存在任何法律关系。”对于杜建军是否得到弘铁煤业的授权一事，原告邓晓红提交了发生法律效力的宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203刑初100号刑事判决书，该判决书中内部委托协议、委托书载明：孙清龙全权委托杜建军办理弘铁煤矿有限公司煤矿的相关手续，被告孙清龙辩称与事实不符，于法无据，本院不予采信。被告许洪玮辩称“原告诉弘铁煤业借款一事，其不知情，是杜建军、孙清龙的个人行为，与弘铁煤业和许洪玮没有任何关系；”但经查原告提交的借款合同上加盖有弘铁煤业的合同专用章，被告当庭承认弘铁煤业刻制过合同专用章，备过案。原告提交的海曙区人民法院刑事判决书证实杜建军取得了孙清龙的授权委托，被告辩称与事实不符，本院不予采信。被告许洪玮辩称“弘铁煤业发布公告，通过磁县工商局完成工商注销手续，不存在任何恶意注销，遗漏债务的行为，”但经查，刊登注销公告的报纸并非是全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸，导致清算过程中，原告的债权并未得到清算受偿，被告辩称与事实不符，本院不予采信。被告许洪玮辩称“原告诉弘铁煤业为被告，并追加许洪玮为被告，本案存在管辖权问题，”但经查，本案系对原审案件进行再审，原告邓晓红的出借地在邯郸市辖区内，被告许洪玮在收到本院的民事起诉状、追加申请后，并未在答辩期间内提出管辖异议，且到庭应诉答辩，视为放弃管辖异议权利。根据管辖恒定原则，本院对本案具有管辖权，被告辩称于法不符，本院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定:“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条规定：“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。”本案中，弘铁煤业于2015年7月1日被工商机关注销后，其法人主体资格灭失，但原审判决在弘铁煤业被注销后，仍将其列为被告进行诉讼，并判决其承担民事责任，属于认定事实及确定诉讼主体错误，依法应予撤销。综上，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第三十条、《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、第一百八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院2015年9月17日作出的（2015）丛民初字第1017号民事判决；二、限被告孙清龙、许洪玮于本判决生效之日起十日内偿还原告邓晓红借款本金50000元，并自2014年10月15日起至借款本金50000元偿还完毕之日止，按月利率2%向原告邓晓红支付违约金；三、驳回原告邓晓红的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，公告费600元，合计1650元，由被告孙清龙、许洪玮共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审 判 员  兰光明人民陪审员  王 峥人民陪审员  杨 阳二〇一九年五月十六日书 记 员  周 莹附相关法律条文：最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人或者其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定:“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。”第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”第一百八十九条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”第二十三条的规定：“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条规定：“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定:“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”