广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0306刑初5222号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人肖胜泉，男，1981年2月7日出生，汉族，广东省深圳市人，小学文化，住深圳市大鹏区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，于2017年12月21日被深圳市公安局宝安分局取保候审，2018年6月22日被深圳市宝安区人民检察院继续取保候审。指定辩护人王波，广东淳锋律师事务所律师。被告人祝洪，男，1986年8月28日出生，汉族，云南省大理白族自治州人，专科文化，住大理白族自治州巍山彝族回族自治县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月11日被羁押，次日被刑事拘留，于2017年9月18日被深圳市公安局宝安分局取保候审，2018年6月25日被深圳市宝安区人民检察院继续取保候审。指定辩护人谭正德，广东卓权律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉〔2018〕1930号起诉书指控被告人肖胜泉、祝洪犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员姚霞出庭支持公诉，被告人肖胜泉及指定辩护人王波、被告人祝洪及指定辩护人谭正德到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年2月,被告人肖胜泉和王洋（已判决）在宝安区西乡街道宝乐新村一巷1-2号正泰来商务大厦603室成立了深圳全赢科技有限公司（以下简称：全赢公司）。肖胜泉任法定代表人，王某任总经理，负责公司日常运作，并对新员工进行培训，指使员工使用微信添加陌生人发展为期货公司的客户。被告人祝洪负责财务、客服和后勤管理，后又兼任公司分析师，并在客户群喊单吸引客户购买期货等产品。全赢公司明知易某信息咨询科技有限公司（以下简称：易某公司）没有期货经营资质仍然为该公司介绍客户，通过期货交易量收取易某公司50%的返点手续费。至案发时，易某公司转账给全赢公司返点手续费57014.175元人民币(其中10000.175元人民币未到账)。2017年，全赢公司在没有获取期货经营资质的情况下，向客户何某、汪某推销三域（巴某）商品交易中心，客户在该中心注册投资期货后，该中心按照交易量的70%返点手续费给全赢公司。至案发时，全赢公司违法所得约人民币4万元左右。公诉机关提供了相关证据，认为被告人肖胜泉、祝洪的行为已构成非法经营罪，请求依法判处。被告人肖胜泉承认公司没有经营期货的资质，称所有的事情都是王某在负责，自己没有参与具体经营并不知情。辩护人王波的辩护意见是：1.全赢公司介绍客户在巴某商品交易中心的交易都是现货交易，并非是非法经营罪所限制的期货交易；2.全赢公司从事期货经纪业务没有刑事违法性。综上，被告人肖胜泉不构成非法经营罪。被告人祝洪承认指控的犯罪事实。辩护人谭正德的辩护意见同辩护人王波的无罪辩护意见。经审理查明，2017年2月,被告人肖胜泉和王洋（已判决）在宝安区西乡街道宝乐新村一巷1-2号正泰来商务大厦603室成立了深圳全赢科技有限公司（以下简称：全赢公司）。肖胜泉任法定代表人，王某任总经理，负责公司日常运作，并对新员工进行培训，指使员工使用微信添加陌生人发展为期货公司的客户。被告人祝洪负责财务、客服和后勤管理，后又兼任公司分析师，并在客户群喊单吸引客户购买期货等产品。全赢公司明知易某信息咨询科技有限公司（以下简称：易某公司）没有期货经营资质仍然为该公司介绍客户，通过期货交易量收取易某公司50%的返点手续费。至案发时，易某公司转账给全赢公司返点手续费57014.175元人民币(其中10000.175元人民币未到账)。2017年，全赢公司在没有获取期货经营资质的情况下，向客户何某、汪某推销三域（巴某）商品交易中心，客户在该中心注册投资期货后，该中心按照交易量的70%返点手续费给全赢公司。至案发时，全赢公司违法所得约人民币4万元左右。2017年8月11日，民警在巡查中发现全赢公司涉嫌网络投资诈骗，当场抓获被告人祝洪，并经网上追逃，于2017年11月15日抓获被告人肖胜泉。上述事实,有经庭审质证的被告人肖胜泉、祝洪的供述、证人何某、汪某、马某、张某1、冯某、杨某、刘某1、梁某、张某2、刘某2、龙某1、李某1、廖某、龙某2、曾某、孟某、康某、李某2等证人的证言、被告人的身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、银行流水、巴某三域微信公众号、提款记录、工作证明、证明、营业执照、合伙协议书、光盘制作情况说明等书证材料、现场勘验、检查笔录及照片、辨认笔录、电子数据交易截图等相关证据予以证实,足以认定。本院认为，被告人肖胜泉、祝洪无视国家法律，非法经营期货，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。证人冯某、杨某、刘某1、梁某是全赢公司的业务员，证实自己的工作就是通过微信添加好友问人要不要买期货，然后拉人进入公司的期货交流微信群。证人张某2、龙某2、曾某、孟某的证言证实全赢公司主要做原油、白银、铜等期货交易。证人何某、汪某也证实自己被拉到全赢公司的期货交流群里并投资期货的经过，以上均可以证实全赢公司在没有期货经营资质的情况下从事期货经营业务的犯罪事实。证人李某2证实巴某商品交易中心并未授权全赢公司在网上平台经营操作，也不知道全赢公司是干什么的。根据证人何某、汪某的证言，其在所谓的“巴某三域商品交易”平台上的投资并非是转移商品的所有权，而是通过价格波动赚取差额利润，交易功能并非是促进商品流通，而是利用价格杠杆予以投机，行期货交易之实。真正的巴某商品交易中心的现货经营与本案并无关系。辩护人王波的第一点辩护意见，本院不予采纳。同案犯王某证实称自己于2017年2月接受被告人肖胜泉的邀请加入全赢公司，肖胜泉是老板和法人，自己是总经理，自己与肖胜泉平时谈工作基本通过电话或者微信交流，公司的账户用的是祝洪的建设银行卡进行资金进出，巴某交易中心和易某平台经专人财务结算将返点手续费转到祝洪的账户。被告人祝洪称被告人肖胜泉平常不怎么来公司，但公司在易某平台和客户对赌的事情肖胜泉是知道的，且自己的账户也接受过公司赚取客户对赌的客损资金。虽然证据显示平时主要是王某在管理公司，但被告人肖胜泉作为公司的法人和股东，对公司所经营的业务主观明知，且与王某之间就公司的经营管理有着积极的沟通，并由被告人祝洪的私人账户作为公司统一账户接受手续费返利，被告人肖胜泉对于本案的非法经营犯罪应当一并承担罪责。被告人肖胜泉关于自己不知情公司具体经营的辩解，本院不予采纳。期货交易应当在期货交易所、国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行，期货公司本身从事的就是期货经纪业务，即接受客户委托为客户进行期货交易并收取手续费的中介组织，期货公司的设立需要获得证监会的审批。全赢公司在不具有期货业务资格的情况下，其代理投资者交易的行为构成擅自从事期货业务，其经营行为不受监管机构监管，投资者的投资风险极大，严重扰乱市场秩序，情节严重，被告人肖胜泉、祝洪的行为构成非法经营罪。辩护人王波关于被告人肖胜泉从事期货经纪业务没有刑事违法性的第二点辩护意见系对法律的误解，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人肖胜泉作为公司股东和法人，起积极主要作用，是主犯；被告人祝洪受雇于被告人肖胜泉和王某，起从属地位，认定为从犯，应当对被告人祝洪从轻处罚。结合被告人肖胜泉、祝洪的犯罪情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人肖胜泉犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元（刑期执行起止日期待本判决生效后由本院另行制作执行决定书予以确认；罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。二、被告人祝洪犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元（刑期执行起止日期待本判决生效后由本院另行制作执行决定书予以确认；罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 何    彦人民陪审员 陈  炯  波人民陪审员 李  苏  敏二〇一九年五月二十四日书 记 员 陈  雪  滢书 记 员 杨丹丹（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。