南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2013）秦商初字第815号原告姚启新，男，1967年1月18日出生，汉族。委托代理人陈爱东，江苏容川律师事务所律师。被告曾正平，男，1952年6月10日出生，汉族。被告陈玉奎，男，1964年7月22日出生，汉族。被告王红义，男，1972年11月1日出生，汉族。被告马德勤，男，1963年9月9日出生，汉族。被告孙来根，男，1972年3月9日出生，汉族。被告曹扣芳，男，1953年9月28日出生，汉族。被告葛长界，男，1980年12月19日出生，汉族。被告章云清，男，1963年8月11日出生，汉族。被告王庶华，男，1962年10月20日出生，汉族。被告何爱明，男，1973年2月10日出生，汉族。被告张慧，男，1970年4月13日出生，汉族。被告赵桂萍，女，1966年1月1日出生，汉族。以上十二被告的委托代理人鲁军，北京德和衡（南京）律师事务所律师。被告葛寿荣，男，1947年12月15日出生，汉族。被告董安銮，男，1962年7月17日出生，汉族。被告张振祥，男，1958年4月30日出生，汉族。被告董安堂，男，1968年8月5日出生，汉族。被告叶金成，男，1975年10月20日出生，汉族。被告王明，男，1963年4月18日出生，汉族。被告胡守柏，男，1975年8月29日出生，汉族。被告朱巧弟，男，1967年10月26日出生，汉族。被告朱巧明，男，1970年7月28日出生，汉族。被告董安群，男，1968年4月7日出生，汉族。被告杭兆全，男，1955年7月14日出生，汉族，南京超成环保建材有限公司董事长。委托代理人雷远军，江苏金鼎英杰律师事务所律师。原告姚启新与被告曾正平、陈玉奎、王红义、马德勤、孙来根、曹扣芳、葛长界、章云清、王庶华、何爱明、张慧、赵桂萍、葛寿荣、董安銮、张振祥、董安堂、叶金成、王明、胡守柏、朱巧弟、朱巧明、董安群、杭兆全发起人责任纠纷一案，原告姚启新于2012年12月31日向江苏省南京市雨花台区人民法院起诉，后江苏省南京市雨花台区人民法院将该案移送至本院，本院于2013年7月18日立案受理，依法组成合议庭于2014年1月20日公开开庭进行了审理。原告姚启新及其委托代理人陈爱东，被告曾正平、陈玉奎、王红义、马德勤、孙来根、曹扣芳、葛长界、章云清、王庶华、何爱明、张慧、赵桂萍的委托代理人鲁军，被告杭兆全的委托代理人雷远军，被告葛寿荣，董安銮、张振祥，叶金成到庭参加诉讼。被告董安堂、王明、胡守柏、朱巧弟、朱巧明、董安群经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚启新诉称，2011年3月5日，原告与除被告杭兆全以外的二十二名被告签订了《出资人协议书》，拟共同出资设立“南京正联烟道有限公司”，约定由二十三名出资人每人出资55000元至105000元不等的出资额设立公司，并约定出资人于协议签订当日将出资款汇入杭兆全的个人农行卡。协议签订后，原告立即按约于当日将55000元出资款汇入杭兆全个人银行卡内。后因拟设立的公司在开办过程中，数位出资人意见分歧较大，公司未注册成立。后杭兆全将出资款返还了部分出资人，因杭兆全在设立公司过程中与原告有矛盾，经原告多次催要，杭兆全拒不返还。故原告诉至法院，请求依法判令：1、解除原告与除杭兆全外的二十二名被告签订的《出资人协议书》；2、被告杭兆全返还原告出资款55000元及利息（自2011年3月5日起至实际归还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；被告杭兆全承担本案诉讼费用。被告王红义、马德勤、孙来根、曹扣芳辩称，其与其他股东共计二十三人拟成立南京正联烟道有限公司，将投资款汇入杭兆全的账户，后因南京正联烟道有限公司未能成功设立，其要求退股，杭兆全在扣除部分公司设立费用后将投资款予以退还；王红义、马德勤、孙来根、曹扣芳已退出原来的公司设立活动，与本案无关，不应承担相关责任。被告曾正平、陈玉奎、葛长界、章云清、王庶华、何爱明、张慧、赵桂萍辩称，其与其他股东共计二十三人拟成立南京正联烟道有限公司，将投资款汇入杭兆全的账户，后因南京正联烟道有限公司未能成功设立，该投资款用于其与部分股东及杭兆全等人另行设立的南京苏畅烟道有限公司；原告姚启新的投资款系杭兆全所收，应由杭兆全退还。被告葛寿荣、董安銮、张振祥、叶金成辩称，南京正联烟道有限公司的董事长是杭兆全，总经理是姚启新，投资款由杭兆全收取，公司注册登记由姚启新办理，两人之间存在矛盾，故停止了公司设立，其中有十几名股东投资款未退，另行成立了南京苏畅烟道有限公司，有五名股东要求退股，杭兆全退了四人，就是不愿退给姚启新，才导致诉讼。葛寿荣、董安銮、张振祥、叶金成同意解除本案所涉《出资人协议书》，但是否退还投资款是杭兆全的事，与葛寿荣、董安銮、张振祥、叶金成无关。被告董安堂、王明未答辩，但庭前在法院陈述意见与被告葛寿荣、董安銮、张振祥、叶金成的答辩意见一致。被告杭兆全辩称，1、原告的起诉时间已经超过诉讼时效；2、杭兆全并非诉争的《出资人协议书》中的出资人，诉争公司的发起设立与杭兆全无关；3、原告在诉争公司发起设立过程中已经领取了10000元款项，且系拟设立公司的具体经办人，由于其本人的过错导致公司未能设立。请求法院驳回原告的起诉。被告胡守柏、朱巧弟、朱巧明、董安群未答辩，亦未向法庭提供证据。经审理查明，2011年3月5日，本案除杭兆全以外的二十二名被告与原告签订《出资人协议书》一份，约定共同出资成立南京新型建材销售有限公司，注册地址待定，公司性质为有限责任公司，公司注册资金500000元；出资人的出资额分别为王明55000元，朱巧弟55000元，张慧105000元，朱成仁55000元，葛寿荣55000元，张振祥55000元，何爱明55000元，叶金成55000元，章云清55000元，董安銮55000元，董安堂105000元，陈玉奎55000元，葛长界105000元，姚启新550**元，王红义55000元，马德勤55000元，王庶华105000元，曾正平105000元，董安群105000元，曹扣芳105000元，朱巧明105000元，孙来根105000元，赵桂萍55000元；出资方式为现金方式交清，出资人须在2011年3月5日前把钱打入杭兆全农行95×××11账户；公司成立前，成立筹备小组运作公司成立前的相关事宜，筹备小组成员为杭兆全、马德勤、董安銮、葛寿荣、胡守柏、张振祥、王明、姚启新、章云清、杨宁；出资人未在2011年3月5日交清出资额，视为自动退出；出资人若违反本协议，出资额不予退回，不享受分红利；出资人的股份不可以撤回也不可以转让；本协议的出资人签字后生效。本案除杭兆全以外的二十二名被告与原告在该份协议的出资人处签名。同日，姚启新向杭兆全的卡号为95×××11的中国农业银行账户汇入55000元。2011年3月7日，姚启新作为出资人的指定代表至南京市工商行政管理局申请企业名称预先核准，申请的企业名称为“南京众联烟道有限公司”，备选企业名称为“南京正联烟道有限公司”、“南京宁联烟道有限公司”、“南京联合烟道有限公司”，注册资本50万元，企业类型为有限责任公司，住所所在地在双龙街2号。同年3月9日，南京市工商行政管理局向姚启新发出通知书，确认其代表委托方申请“南京正联烟道有限公司”名称已经核准，拟设立机关为南京市工商行政管理局秦淮分局，该名称保留期至2011年9月9日止，在保留期内，至领取营业执照前不得用于从事经营活动，不得转让。2011年3月10日，杭兆全支付姚启新100**元，用于南京正联烟道有限公司的场地平整，姚启新出具了相应收条。因出资人之间分歧，南京正联烟道有限公司并未实际进行场地平整，亦没有设立。应王红义、马德勤、孙来根、曹扣芳要求，杭兆全扣除部分费用后已将投资款退还上述四人。曾正平、陈玉奎、葛长界、章云清、王庶华、何爱明、张慧、赵桂萍、葛寿荣、董安銮、张振祥、董安堂、叶金成、王明、胡守柏、朱巧弟、朱巧明、董安群所交付的投资款用于与杭兆全等人另行设立其他公司。姚启新未参加设立其他公司，其向杭兆全要求退还投资款未果，故以合伙协议纠纷为由将南京超成环保建材有限公司诉至南京市雨花台区人民法院（以下简称雨花法院），后于2011年11月9日撤诉。2011年11月10日，姚启新又以公司设立纠纷为由，将杭兆全、南京超成环保建材有限公司诉至雨花法院，要求两被告共同返还投资款55000元并承担利息损失，雨花法院经审理认为杭兆全、南京超成环保建材有限公司并非南京正联烟道有限公司的发起人，与姚启新的主张之间并无直接利害关系，故于2011年12月12日作出（2011）雨商初字第235号民事裁定书，裁定驳回原告姚启新的起诉。另查明，本案所涉部分出资人曾作出《合作人决议》，确认：于2011年3月5日合作协议，拟设南京正联烟道有限公司，因合伙人分歧太大，无法开办下去，各投资人决定退回姚启新投资款。陈玉奎、王红义、马德勤、章云清、王庶华、何爱明、张慧、胡守柏、朱巧弟、朱巧明共十名出资人在该份决议上签名。王明亦在该份决议签名确认：因联合公司解散，建议退还投资款（因各股东投资款已退还）。2013年8月20日，曾正平、陈玉奎、王红义、马德勤、孙来根、曹扣芳本人来法院确认，同意由杭兆全将投资款退还姚启新。本案审理过程中，被告杭兆全为证明不应由其退还原告姚启新投资款，向本院提交了以下两份证据：1、2011年6月11日说明一份，载明“南京超成环保建材有限公司法人杭兆全代收投资款，是为成立烟道公司投资款，已打入股东指定帐号，投资款不在杭兆全处”；2、2011年6月11日股东会决定，载明“关于姚启新、马德勤、王红义、曹扣芳、孙来根五名股东要求退股一事，由杭兆全交由股东会集体讨论，经股东会根据投资协议第七条款规定，研究决定不得退股”。上述说明和股东会决定上均有本案所涉出资人曾正平、陈玉奎、葛长界、章云清、王庶华、何爱明、张慧、葛寿荣、董安銮、张振祥、董安堂、叶金成、王明、胡守柏、朱巧弟、朱巧明、董安群签名确认，此外还有被告杭兆全和案外人孔爱国、丁爱民、陶寿荣、唐玉明等人签名。以上事实，有原告姚启新提供的（2011）雨商初字第235号民事裁定书、出资人协议书、南京市工商局名称预先核准通知书、银行卡存款凭条、合作人决议，被告杭兆全提供的（2011）雨商初字第206号民事裁定书、公司名称预先核准申请书和通知书、收条、说明、股东会决定及各方当事人陈述予以证实。本院认为，根据原告姚启新提供的《合作人决议》及其与被告曾正平、陈玉奎、王红义、马德勤、孙来根、曹扣芳、葛长界、章云清、王庶华、何爱明、张慧、赵桂萍、葛寿荣、董安銮、张振祥、董安堂、叶金成、王明、胡守柏、朱巧弟、朱巧明的陈述，涉案的南京正联烟道有限公司部分出资人的出资已退还、部分出资人的出资用于设立其他公司，原告姚启新与除杭兆全外的二十二名被告共计二十三名出资人于2011年3月5日签订的《出资人协议书》因出资人分歧较大、已实际解除，无需法院判决该协议解除，故对于原告姚启新要求解除该协议的诉讼请求，本院不予支持。拟设立的有限责任公司不能成立时，出资人已缴纳的出资额应予返还，并加算银行同期存款利息。本案中，被告杭兆全虽然并非拟设立的南京正联烟道有限公司的出资人，但其系该公司设立筹办人之一，并实际收取了原告姚启新的出资款55000元，在南京正联烟道有限公司不能成立的情况下，其负有返还出资款的义务。被告杭兆全提供的2011年6月11日说明和股东会决定，因签名主体中含有本案所涉23名出资人之外的人员，结合本案部分出资人与杭兆全及案外人另行设立其他烟道公司的事实，故无法认定被告杭兆全提供的上述两份证据与本案的关联性，本院对该两份证据不予采信。因原告姚启新已从被告杭兆全处领取10000元、且最终未用于公司场地平整费用，故被告杭兆全还应返还原告姚启新450**元、并加算同期银行存款利息。关于诉讼时效问题，原告姚启新并未怠于行使其诉讼权利，其多次在雨花法院提起诉讼、导致诉讼时效中断，且自2011年3月5日原告姚启新签订涉案的《出资人协议书》并交付出资款至2012年12月31日原告姚启新向雨花法院提起本案的诉讼时止，亦未超过两年诉讼时效，故对于被告杭兆全辩称原告姚启新的起诉超过诉讼时效的意见，本院不予采信。被告董安堂、王明、胡守柏、朱巧弟、朱巧明、董安群经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供反驳原告姚启新主张的证据，应承担对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国公司法》第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杭兆全于本判决生效之日起十日内返还原告姚启新投资款45000元及利息（自2011年3月5日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）。二、驳回原告姚启新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1175元，公告费1200元，合计2375元，由原告姚启新负担432元，被告杭兆全负担1943元（被告杭兆全应负担的诉讼费用1943元已由原告姚启新预交，被告杭兆全应于本判决生效之日起十日内将此款一并给付原告姚启新）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（南京市中级人民法院开户行：农行南京市鼓楼支行，帐号：10×××76）审 判 长  常 乐人民陪审员  尤网才人民陪审员  尚加杭二〇一四年三月五日见习书记员  王 敏