山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)鲁02民初1638号 原告(案外人）：张卫兵，男，1979年11月3日出生，汉族，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：边志杰，山东舜天律师事务所律师。 被告（申请执行人）：赵明乐，男，1953年12月28日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。 第三人（被执行人）：青岛天玺房地产有限公司，住所地：青岛市经济技术开发区长江中路230号 法定代表人：李刚，董事长。 第三人：江苏仪建建设集团有限公司，住所地：江苏省仪建市真州镇扬子东路157号。 诉讼代表人：江苏仪建建设集团有限公司破产管理人 负责人：宋贞忠，负责人。 委托诉讼代理人：顾兴文，江苏润仪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：景有为，江苏润仪律师事务所律师。 原告张卫兵与被告赵明乐、第三人青岛天玺房地产有限公司（以下简称天玺公司)、江苏仪建建设集团有限公司（以下简称江苏仪建公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张卫兵的委托诉讼代理人边志杰，被告赵明乐的委托诉讼代理人张少波，第三人江苏仪建公司的委托诉讼代理人顾兴文到庭参加诉讼。第三人天玺公司经本院合法传唤未到庭，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。 原告张卫兵诉讼请求：解除位于青岛市黄岛区“天玺乐城”1号楼1单元502户房屋的执行措施，认定上述房屋归原告所有。事实与理由：张卫兵与天玺公司在2013年12月13日签订认购书，房屋总价款671022元，并以工程款抵顶。天玺公司向张卫兵交付上述房屋，张卫兵对房屋实际占用使用至今。因天玺公司未办理房产过户登记手续，应当排除执行。 被告赵明乐辩称，张卫兵对涉案房屋没有所有权，其是否实际入住不影响所有权仍属于天玺公司的认定，也不影响申请执行人对查封涉案房屋强制执行，应当驳回张卫兵的请求。 第三人仪建公司述称，张卫兵的诉讼请求与仪建公司无关。张卫兵购房情况暂时无法核实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，据此确认事实如下: 一、与本案有关的无争议事实 1.关于赵明乐的执行依据。赵明乐与天玺公司代位权纠纷一案，本院于2014年10月14日立案受理，根据赵明乐的申请，同日本院作出（2014）青民二商初字第94号民事裁定书，保全查封了天玺公司所有的位于青岛市经济技术开发区，包括涉案房屋。2014年10月15日，本院向青岛市经济技术开发区房产交易中心送达（2014）青民二商初字第94号民事裁定书及协助执行通知书。2015年5月28日，本院作出（2014）青民二商初字第94号民事判决书，判决天玺公司向赵明乐支付股权转让款、违约金、补偿款、利息等各项款项，以4311万元为限。另负担诉讼费用175456元。该判决书生效后，因天玺公司未履行该判决书确定的义务，赵明乐向本院申请强制执行，本院于2015年7月13日立案执行，案号为（2015）青执字第607号。 执行过程中，本院于2016年9月30日作出（2015）青执字第607-1号执行裁定书，对本院（2014）青民二商初字第94号民事裁定书查封的财产继续查封。2016年10月9日，本院向青岛市黄岛区不动产登记中心送达（2015）青执字第607-1号执行裁定书及协助执行通知书。 另，赵明乐诉李莉、李刚、天玺公司、孙洁、宋志泉股权转让纠纷一案，本院于2011年11月14日作出（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书，保全查封了天玺公司名下位于青岛市经济技术开发区国有土地使用权以及地上1、2栋建筑物，2011年11月17日向青岛市房地产交易中心送达了（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书及协助执行通知书。2012年12月20日，本院作出（2011）青民二商初字第32号民事判决书，判决驳回了赵明乐对天玺公司、孙洁、宋志泉的诉讼请求。 2、本案诉讼来源。在（2015）青执字第607号案件执行过程中，张卫兵作为案外人，向本院提出书面异议，请求本院解除对涉案房产的查封。本院于2017年9月28日作出（2017）鲁02执异322号裁定书，驳回了张卫兵的异议。张卫兵对该裁定书不服，向本院起诉，产生本案诉讼。 3、关于原告张卫兵的诉请依据。张卫兵在诉讼中明确，其据以对抗涉案房屋执行的依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条。 4、关于关键证据的内容。张卫兵提交其与天玺公司于2013年12月13日签订的《天玺乐城认购书》，该认购书共1页，载8条款，其中第2条载明“认购方须待甲方（天玺公司）正式通知3日内，携带相关证件及付款收据到天玺乐城销售中心签订《青岛市商品房预售合同》。逾期视同违约，出售方不再催告，并有权将本《认购书》对应的标的物业另售第三方，本《认购书》作废，已付款不退”。该认购书中认购方姓名一栏为空白。 二、与本案有关的有争议事实 张卫兵提交房屋认购书、垃圾请运费、水费收据、装修协议、安全责任书，欲以此证实：张卫兵为仪建公司承包的潍坊临朐县工程施工，经过结算，张卫兵与仪建公司协商以天玺公司开发的房产抵顶工程款。2013年12月13日，张卫兵与天玺公司签订认购书，认购涉案房屋，价格为671022元。2014年5月27日，张卫兵与物业公司签署物业服务协议并进行装修。 赵明乐对张卫兵所主张的天玺公司、仪建公司、张卫兵之间的以房抵款关系，及张卫兵装修并入住涉案房屋事实的真实性均不认可。并主张，认购书并非正式的房屋买卖合同，且该认购书明确载明双方应当另行签订正式的商品房预售合同。 仪建公司则称，因仪建公司于2017年进入破产程序，公司的相关证据尤其是涉及山东省内项目的材料大量缺失，导致无法核实张卫兵所提交与仪建公司有关的材料的真实性，请法院依法认定。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案中，就原告提交的房屋认购书来看，该认购书形式简单，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，且该认购书的第2条明确约定，原告与天玺公司尚需另行签订正式的商品房预售合同，因此，该认购书仅系认购协议而非正式的书面买卖合同，系预约而非本约。当事人预约合同的履行结果是签订本约，而本约履行完毕当事人方能取得物权。故，原告以该认购书要求本院直接确认其对涉案房屋享有所有权，于法无据，本院不予支持。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”；第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。可见，该二法条均将“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”作为案外人可对抗执行的首要条件。而本案中，如前所述，原告与天玺公司尚未缔结正式的书面买卖合同，原告以该二法条为依据，要求停止对涉案房屋的执行，于法不符，本院不予支持。 张卫兵主张其与天玺公司存在房屋买卖合同的基础是其与仪建公司之间存在以房抵顶工程款的法律关系。对此，本院认为，以房抵债的法律关系中，首先要有明确的债权；其次，以房抵债的法律关系实际存在着双重法律关系，既有原债权债务关系，也有以房屋抵顶原债权而履行的新债权债务关系。因此，对于以房抵债的法律关系应区分新债更改、新债清偿的情况分别予以认定。新债更改若要成立，当事人应当明确约定旧债消灭，双方仅履行新债。否则以房抵债协议的签订，只是原债权债务的清偿方式，在新债权不能履行的情况下，不影响其旧债的履行。本案中，张卫兵主张其与仪建公司之间存在建设工程施工关系，但仪建公司在本案审理过程中对该债权真实性无法核实，因此，本院对于张卫兵所主张的基于建设工程施工关系所形成的原债权的真实性无法确认，且张卫兵虽然与天玺公司之间签订了认购书，但未提交证据证明其与仪建公司之间有明确消灭旧债的意思表示，因此，也不属于新债更改的法律关系。即使张卫兵的债权是真实的，因其尚未构成新债更改的情况，债务人亦有权选择履行新债或旧债，因此，从逻辑上分析，其也不必然履行新债。而且，若新债不能履行，张卫兵仍然可以另行主张要求履行旧债。 综上所述，原告张卫兵的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、三百零七条、三百一十一条、三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下： 驳回原告张卫兵的诉讼请求。 本案案件受理费10510元，由原告张卫兵负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  綦晓声 审判员  王 楷 审判员  龙 骞 审判员  马 喆 审判员  孙 琦 二〇一九年五月三十一日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员吴苗苗