湖北省老河口市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0682刑初45号公诉机关湖北省老河口市人民检察院。被告人李玲玲，女，1988年6月5日出生于湖北省丹江口市，汉族，大专文化，无职业，户籍所在地湖北省丹江口市，现住丹江口市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月26日投案，次日被老河口市公安局刑事拘留，同年6月1日被逮捕，同年6月15日由老河口市公安局变更为取保候审。2019年2月12日经老河口市人民检察院决定逮捕，同年2月15日由老河口市公安局执行逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人杨建华，系湖北三丰律师事务所律师。辩护人杨梅，系湖北永欣律师事务所律师。被告人陈露，女，1986年7月26日出生于湖北省保康县，汉族，大专文化，无职业，户籍所在地襄阳市樊城区，现住樊城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月12日被老河口市公安局取保候审。2019年2月12日经老河口市人民检察院决定逮捕，同年2月15日由老河口市公安局执行逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人杨烈华，系湖北五峡律师事务所律师。被告人刘成凤，女，1974年5月15日出生于湖北省房县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地及住址湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月29日被老河口市公安局刑事拘留，7月5日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。辩护人刘孝志，系湖北献真律师事务所律师。被告人刘丽红，女，1973年2月11日出生于湖北省红安县，汉族，大专文化，无职业，户籍所在地及住址湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月28日投案，次日被老河口市公安局刑事拘留，同年6月1日被逮捕，同年7月4日由老河口市公安局变更为取保候审。2019年2月12日经老河口市人民检察院决定逮捕，同年2月14日由老河口市公安局执行逮捕。因患有严重疾病，经本院决定于2019年4月15日取保候审。辩护人李智、明亮，系湖北车城律师事务所律师。被告人刘玲，女，1968年9月10日出生于湖北省丹江口市，汉族，大专文化，无职业，户籍所在地及住址湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月15日被老河口市公安局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。辩护人陈琳，系湖北宏义律师事务所律师。被告人肖芳，女，1984年8月23日出生于湖北省荆门市，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地湖北省十堰市郧阳区，现住十堰市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月11日被老河口市公安局取保候审。2019年2月12日经老河口市人民检察院决定逮捕，同年2月15日由老河口市公安局执行。现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人张青梅，系湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。被告人李亚成，男，1990年5月16日出生于湖北省枣阳市，汉族，大专文化，个体，户籍所在地湖北省枣阳市，现住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月11日被老河口市公安局取保候审。2019年2月12日经老河口市人民检察院决定逮捕，同年2月14日由老河口市公安局执行逮捕。现羁押于老河口市看守所。指定辩护人张春虎，系湖北正音律师事务所律师。被告人陈国霞，女，1982年7月22日出生于湖北省房县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地及住址湖北省十堰市房县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月1日被老河口市公安局取保候审。指定辩护人金娟，系湖北正音律师事务所律师。湖北省老河口市人民检察院以鄂河检刑诉〔2019〕17号起诉书指控被告人李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲、肖芳、李亚成、陈国霞犯开设赌场罪，于2019年2月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月28日公开开庭进行了审理。湖北省老河口市人民检察院指派代理检察员陈昊、祁翔出庭支持公诉，被告人李玲玲及其辩护人杨梅、被告人陈露及其辩护人杨烈华、被告人刘成凤及其辩护人刘孝志、被告人刘丽红及其辩护人明亮、被告人刘玲及其辩护人陈琳、被告人肖芳及其辩护人张青梅、被告人李亚成及其辩护人张春虎、被告人陈国霞及其辩护人金娟到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年12月至2018年3月，被告人李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲、肖芳、李亚成、陈国霞通过自建或共同组建微信群、钉钉群，组织他人卡五星赌博并收取房费。2018年3月4日，被告人李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲、肖芳、李亚成、陈国霞商议共同组建钉钉群，组织群内成员利用“决战卡五星”APP打麻将，群里规定游戏分1分兑换人民币10元或20元，八场为一局，群内参赌人员自行通过网络支付结算赌资，每场缴纳房费10元或20元，八人各自担保所拉参赌人员的输赢结算。其中李玲玲、陈露各占股2成，其余人各占股1成。肖芳与刘成凤的女儿吴某2（另案处理）轮流负责记账、分红，每日另得薪酬400元。至4月26日，该群成员达400余人，抽头渔利共计53.72万元。其中，李玲玲分得15.32万元，陈露分得13.53万元，肖芳、刘丽红、刘玲、李亚成共分得24.86万元。4月18日，该群参赌人员报警。警察分别于2018年4月26日、28日、5月29日、6月15日将李玲玲、刘丽红、刘成凤、刘玲抓获；李亚成、肖芳、陈露分别于5月15日、16日、23日到北京路派出所投案；陈国霞于10月29日到房县公安局大木派出所投案。上述事实，公诉机关提供下列证据予以证明：1.受案登记表、抓获经过、户籍信息、照片、情况说明、支付宝账单等书证；2.证人程某、常某、谢某、楚某、贾某、袁某、胡某、吴某1、黄某的证言；3.光盘11张；4.被告人李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲、肖芳、李亚成、陈国霞的供述和辩解。公诉机关认为，被告人李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲、肖芳、李亚成、陈国霞利用移动通讯终端建立赌博网站并组织赌博活动，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究八名被告人刑事责任。被告人李玲玲对指控的事实和证据均无异议。对其到案经过提出其系自动投案的辩解意见。辩护人杨梅辩称，被告人李玲玲的行为不构成开设赌场罪，应当构成赌博罪。本案各被告人均供述各自拉进微信群的参赌人员，谁拉进群谁担保，被告人本人亦参赌，更符合赌博罪的特征。被告人玲玲具有自首情节，全部退缴赃款，无犯罪前科，系初犯，当庭认罪，具有悔罪表现，建议对其从宽处罚。被告人陈露对指控的事实和证据均无异议。辩护人杨烈华辩称，被告人陈露的行为不构成开设赌场罪，应当构成赌博罪。微信群、钉钉群不能解释为赌场，不属于赌博网站。《互联网群组信息服务管理规定》第二条将微信群、钉钉群定性为“互联网群组”，而不是网站。指控陈露分得13.53万元证据不足。刘成凤转入陈露账号上的钱有陈露垫付其他群员的钱，应予以扣除。按照陈露分的比例20%计算，陈露最多只能分得10.44万元。陈露在本案中所起作用相对较小；具有自首情节；积极退赃；系初犯，无前科；当庭认罪，真诚悔过，建议对其减轻处罚，宣告缓刑。被告人刘成凤对指控的事实和证据均无异议。辩护人刘孝志辩称，被告人刘成凤具有自亲友规劝下投案的情节，到案后如实供述了自己的罪行。据此，刘成凤应当构成自首。抽头渔利累计没有达到三万元，经刘成凤拉进钉钉群的参赌人数不到20人，不构成情节严重。刘成凤应认定为从犯且没有前科。开设赌场的犯罪构成要件中必须存在赌博网站和建立赌博网站，建立微信群是否等同于建立赌博网站，现有法律未明确界定建立微信群为开设赌场，疑点利益应当归于被告。建议对其从轻处罚。被告人刘丽红对指控的事实和证据均无异议。辩称有自动投案情节。辩护人李智、明亮辩称，案件定性请法院审查认定。被告人刘丽红具有自首情节。刘丽红退缴违法所得十万元，悔罪态度诚恳，基于上述事实，又鉴于刘丽红患有严重疾病，建议宣告缓刑。被告人刘玲对指控的事实和证据均无异议。辩称有自动投案情节。辩护人陈琳辩称，从赌博的规模、时间、场所、隐蔽程度等因素考虑，本案应定性为聚众赌博，不应定性为开设赌场。被告人刘玲具有自首情节；其行为应认定为从犯；主动退缴赃款四万元，系初犯，悔罪态度好，建议从轻处罚。被告人肖芳对指控的事实和证据均无异议。辩护人张青梅辩称，被告人肖芳的行为不构成开设赌场罪，应当定性为赌博罪。本案并未涉及“赌博网站”，其行为不符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律问题的意见》中关于“开设赌场”的情形。肖芳具有自首情节；应认定从犯；主动退赃；系初犯，当庭认罪，建议对其从轻处罚并宣告缓刑。被告人李亚成对指控的事实和证据均无异议。辩护人张春虎辩称，李亚成拉进的参赌人员不到10人，按比例10%分成也就是2万多元，达不到情节严重标准。李亚成在共同犯罪中所起作用较小，具有自首情节，退缴违法所得4万元，当庭认罪，建议在三年以下有期徒刑处罚并宣告缓刑。被告人陈国霞对指控的事实和证据均无异议。辩护人金娟辩称，被告人陈国霞在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯；具有自首情节，当庭认罪，依法应当从轻或者减轻处罚；没有犯罪前科，且现怀孕，建议对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2016年12月至2018年3月，被告人李玲玲（网名“乐乐”）、陈露（网名“默”）、刘成凤（网名“且行且珍惜”）、刘丽红（网名“心中雨”）、刘玲（网名“克拉”）、肖芳（网名“我能打败怪兽”）、李亚成（网名“忆君”）、陈国霞（网名“月神”）等人通过自建、与他人共建或者被告人之间共同组建微信群、钉钉群，以链接APP方式组织他人在网络游戏房间进行麻将“卡五星”赌博并收取房费。因在微信群内进行麻将“卡五星”赌博经常被封号、封群，以及为非法获取的利益分配问题存在矛盾，各被告人在此期间自建或者共同组建的微信群、钉钉群解散。2018年3月初，被告人李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲、肖芳、李亚成、陈国霞商议共同组建钉钉群，组织群内成员利用“决战卡五星”APP打麻将进行赌博。组建的钉钉群名为“默+乐乐+心中雨”，后分为“10元买马”和“20元不买马”两个群，由被告人李玲玲、陈露、刘丽红三人共同管理群内事务。开始以出售房卡形式向参赌人员收取费用，后改为直接收取房费。群里规定游戏分1分兑换人民币10元或20元，八场为一局。“10元买马”群每个房间缴纳房费10元，“20元不买马”群每个房间缴纳房费20元，由参赌人员最大赢家支付房费。群内参赌人员自行通过微信红包、支付宝、收款二维码网络结算赌资和支付房费；参赌人员不支付赌资时，则由八名被告人各自担保所拉进群参赌人员的输赢结算。其中渔利由被告人李玲玲、陈露各占股2成，其余部分由其他被告人按照所拉进群参赌人员数量分配。被告人肖芳与刘成凤的女儿吴某2（网名“sad”,另案处理）轮流负责记账、分钱，每日另得薪酬400元。至2018年4月26日，该群成员达400余人，抽头渔利共计50余万元。其中，被告人李玲玲分得10余万元，被告人陈露分得10余万元，其余款项由被告人肖芳、刘丽红、刘玲、刘成凤、李亚成、陈国霞分得。被告人李玲玲、刘丽红、刘玲经办案民警电话通知分别于2018年4月26日、4月28日、6月15日到公安机关接受调查；被告人李亚成、肖芳、陈露分别于2018年5月15日、5月16日、5月23日到老河口市公安局北京路派出所投案；被告人刘成凤于2018年5月29日被广东省韶关火车站派出所民警抓获；被告人陈国霞于2018年10月29日到十堰市房县公安局大木派出所投案。在公安机关侦查期间，被告人李玲玲退缴非法所得25.85万元；被告人刘丽红退缴非法所得10万元；被告人李亚成退缴非法所得4万元；被告人陈露退缴非法所得26.8万元；被告人肖芳退缴非法所得10万元；被告人刘玲退缴非法所得4万元。上述事实，被告人李玲玲及其辩护人杨梅、被告人陈露及其辩护人杨烈华、被告人刘成凤及其辩护人刘孝志、被告人刘丽红及其辩护人明亮、被告人刘玲及其辩护人陈琳、被告人肖芳及其辩护人张青梅、被告人李亚成及其辩护人张春虎、被告人陈国霞及其辩护人金娟在开庭审理过程中均无异议，且有书证受案登记表、到案经过、抓获经过、户籍信息、手机截图、微信截图、照片、情况说明、支付宝账单、退缴非法所得收据等；证人程某、常某、谢某、楚某、贾某、袁某、胡某、吴某1、黄某等人的证言；被告人李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲、肖芳、李亚成、陈国霞的供述和辩解；视听资料光盘11张等证据证实，足以认定。本院认为，被告人李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲、肖芳、李亚成、陈国霞以营利为目的，通过邀请人员加入微信群、钉钉群，利用微信群、钉钉群进行控制管理，以链接网络游戏“决战卡五星”APP的方式，在一段时间内持续组织赌博活动，抽头渔利数额达到三万元以上，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。多名辩护人提出本案应当以赌博罪定罪量刑的辩护意见。经查，本案被告人均利用移动通讯终端在网络上实施犯罪，虽未建立赌博网站，亦未为赌博网站代理或者接受投注，但其行为具有时间的持续性、对群组的控制管理性、非法的营利性等符合开设赌场罪法定构成条件的特征，此节辩护意见本院不予采纳。辩护人张青梅、金娟、刘孝志提出被告人肖芳、陈国霞、刘成凤系从犯的辩护意见；辩护人张春虎提出被告人李亚成所起作用相对较小的辩护意见。经查，本案各被告人通过微信或者钉钉群相互联系，均积极主动招揽参赌人员赌博，均系主犯，故从犯的辩护意见本院不予采纳；但在对群组的控制管理方面，被告人肖芳、陈国霞、刘成凤、李亚成等人所起作用相对较小，具有适度从轻处罚情节。被告人李玲玲、陈露、刘丽红、刘玲、肖芳、李亚成、陈国霞自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首；被告人刘成凤到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，均具有法定从轻处罚情节，本院决定对八名被告人从宽处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李玲玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月15日起至2022年3月24日止。罚金自本判决生效之日起一月内缴纳）。二、被告人陈露犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月15日起至2022年5月14日止。罚金自本判决生效之日起一月内缴纳）。三、被告人刘成凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月29日起至2021年5月28日止。罚金自本判决生效之日起一月内缴纳）。四、被告人刘丽红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效之日起一月内缴纳）。五、被告人刘玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月15日起至2020年12月14日止。罚金自本判决生效之日起一月内缴纳）。六、被告人肖芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月15日起至2021年8月14日止。罚金自本判决生效之日起一月内缴纳）。七、被告人李亚成犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月14日起至2021年8月13日止。罚金自本判决生效之日起一月内缴纳）。八、被告人陈国霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效之日起一月内缴纳）。九、退缴的非法所得予以没收，上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 进人民陪审员  肖丽亚人民陪审员  吴景江二〇一九年五月二十九日书 记 员  王 恒