广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂0103民初7244号 原告：陈生，男，1978年4月20日出生,汉族，住广西桂林市七星区空明西路********，现住南宁市。 被告：南宁正韬企业管理咨询有限公司，住所地：南宁市青秀区宏达路7号绿城·国际村1-10号楼801号。 法定代表人：覃向涛，总经理。 第三人：覃向涛，男，1979年12月18日出生，汉族，住南宁，住南宁市青秀区iv> 被告及第三人共同委托诉讼代理人：周志维，广西万凯律师事务所律师。 被告及第三人共同委托诉讼代理人：李应华，广西万凯律师事务所实习律师。 原告陈生与被告南宁正韬企业管理咨询有限公司、第三人覃向涛劳动争议一案，本院于2018年7月4日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月13日、2018年11月23日公开开庭进行了审理。原告陈生，被告南宁正韬企业管理咨询有限公司的法定代表人覃向涛、第三人覃向涛，被告及第三人共同委托诉讼代理人周志维到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告立即向原告支付2015年4月1日至2017年10月31日拖欠工资124000元，每月工资按4000元计算；2、被告立即向原告支付2015年4月1日至2017年10月31日未签订劳动合同二倍工资差额124000元；3、被告立即向原告支付违法解除劳动关系赔偿金24000元；4、被告立即向原告赔偿失业金损失12000元；5、被告立即向原告支付2015年4月1日至2017年10月31日出差跟进客户补贴6660元；6、被告立即向原告支付2015年4月1日至2017年10月31日课程落实补贴8700元；7、被告立即向原告支付2015年4月1日至2017年10月31日课程后固化回访补贴8400元；8、被告立即向原告支付2015年4月1日至2017年10月31日客户回访辅导补贴共计5100元；9、被告立即向原告支付2015年4月1日至2017年10月31日签单提成92040元；10、被告立即向原告支付以上所有钱款从应付时间至实际支付时间的利息（以404900元为本金，按照南宁市农村信用社同期贷款利率，自2017年10月11日计算至被告实际支付之日止）；11、原告与被告2015年4月1日至2017年10月31日存在劳动关系；12、被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告身份证姓名为陈生，为避免白话地区沟通客户不必要的麻烦，公司名片使用名为陈正生。原告于2015年3月中旬到被告处从事公司管理及市场运营工作，同时作为小股东共同筹建被告公司。第三人以原告是被告股东（原告占股40%，第三人占股60%）为由，一直未与原告签订劳动合同，也未为原告缴纳社保。原告多次沟通，但被告从未按时足额支付工资，合作期间仅有少量生活费用及分红。2016年6月被告设立桂林办后，原告主要管理桂林办及广西全区北部及东部市场运作。原告生育小孩期间，第三人以不配合其管理为由，强行关闭桂林办（于2017年10月11日在南国早报公告），辞退原告，但拒绝支付原告工资及解除劳动关系经济补偿金。因未签劳动合同，原告工资参考被告管理规定及邮件沟通提出赔偿，公司正式一般员工工资为2500元/月，原告从事公司管理及市场运营，工作量较大，基本工资应在有经验员工工资基础上适当上浮，经面谈沟通约定原告每月工资为4000元。2017年8月27日、28日双方往来的邮件中明确列出原告基本工资为4000元/月，第三人对该数额没有异议，但要求挂账，至今未发。因没有签订劳动合同，原告申请双倍工资赔偿。2017年10月，被告单方解除劳动合同，原告申请三个月工资作为经济补偿金并要求双倍赔偿。被告没有为原告购买失业保险，原告申请三个月的基本工资补偿失业金。此外，根据被告公司的管理制度，员工出差跟进客户、谈单、签单、课程落实、课程后跟进固化、辅导客户、签单提成均有相应的补贴。原告2015年4月1日至2017年8月31日期间出差谈单共111天，出差补助为60元/天，共计6660元；课程落实共58天，课程落实补贴为150元/天，共计8700元；课程后跟进固化共56天，补贴为150元/天，共计8400元，其中直接辅导客户，含广西宜州农村合作银行4次，河池市区农村信用合作联社2次，南丹县农村信用合作联社6次，恭城农村商业银行3次，广西全州农村合作银行2次，每次2-3小时，300元/次，共计5100元。原告统计2015年4月1日至2017年10月31日期间独立签单及合作签订的提成，其中独立完成的订单为南丹县农村信用合作联社30万、恭城农村商业银行5万元、广西全州农村合作银行20万、按照独立完成签单提成8%计算共计44000元；合作完成的订单包括蒙山农商行5万、德保县农村信用合作联社30万、恭城水利电业有限公司3万、河池市区农村合作联社4万、宾阳县农村信用联社12万、广西宜州农村合作银行28万、北流市农村信用联社30.6万、藤县农村信用联社7.5万，按照合作完成签单提成4%计算共计48040元。 被告辩称，一、原告与被告之间不存在劳动关系，原告与被告之间是股东的关系，同时原告与第三人成立被告公司以外还成立了两家公司。原告同时还与他人成立与被告经营范围雷同的其他公司。二、原告与第三人是朋友关系，因原告长期编造理由，从被告处领取了巨额的运作备用金，在第三人长期追讨后，原告未抵消该部分欠款，原告遂提起劳动争议诉讼。三、被告于2015年5月6日成立，原告从被告处领取了巨额的运作备用金，如双方存在劳动关系，原告可以从中提取，但是原告在三年中从未提取过工资，而该款是作为被告公司运作工资提取的。四。原告与第三人在被告处领取的是分红，被告给原告支付分红是由公司会计转账的。五、原告是被告公司的股东，不受公司制度约束，原告没有办理入职手续，也没有打卡考勤。六、原告的主张早于公司成立之时，被告主体不适格。七、原告至今还是被告公司的股东，被告也没有开除原告，原告要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金，于理无据。八、原告主张的出差补贴没有履行手续，只有笼统日期，并无任何票据证明。九、关于课程落实补贴、课程后固化回访补贴、客户回访辅导补贴，原告没有提交相应的证据证明补贴存在及发放标准的依据。十、原告诉请签单提成没有依据，被告也没有任何生效文件规定了此内容和发放标准。综上，原告与被告之间不存在劳动关系，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 第三人陈述意见与被告答辩意见一致。 经审理查明，被告于2015年5月6日在工商部门注册成立，股东包括原告及第三人，原告担任监事，第三人担任经理、董事。2016年3月被告变更注册资本为300万元，原告认缴出资120万元，第三人认缴出资180万元，实缴额为零。2015年至2017年期间，被告不定期给原告转支备用金。2015年10月至2016年6月，被告公司员工的工资由原告通过其个人账户进行发放。被告向原告支付过分红，未与原告签订劳动合同，未为原告缴纳社会保险。 原告（申请人）于2018年1月26日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令本案被告（被申请人）：一、支付2015年4月1日至2017年10月31日拖欠的工资124000元；二、支付2015年4月1日至2017年10月31日未签订劳动合同二倍工资差额124000元；三、支付违法解除劳动关系赔偿金24000元；四、赔偿失业金损失12000元；五、支付2015年4月1日至2017年10月31日出差补贴6660元；六、支付2015年4月1日至2017年10月31日课程落实补贴共计8700元；七、支付2015年4月1日至2017年10月31日课程固化回访补贴8400元；八、支付2015年4月1日至2017年10月31日客户回访辅导补贴5100元；九、支付2015年4月1日至2017年10月31日签单提成共计92040元；十、确认申请人与被申请人2015年4月1日至2017年10月31日存在劳动关系。该委于2018年6月19日作出南劳人仲裁字〔2018〕第689号仲裁裁决书，裁决如下：对申请人陈生的全部仲裁请求，不予支持。 原告主张其在被告公司担任副总经理，负责员工招聘、客户跟进、客户签单、培训等工作，主要工作地点在南宁与桂林。原告在向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时称其经多次沟通但被告从未支付原告工资，合作期间仅有部分分红，在本案诉讼过程中，原告称其收到被告的分红与备用金均属于其工资的组成部分，认可收到2015年5月至2017年7月的部分工资共计50000元。原告确认其作为被告公司的管理人员无需进行考勤，其至今仍是被告公司占股40%的股东。 被告主张根据公司股东的分工由原告负责南宁与桂林的工作，与第三人共同负责员工招聘、客户跟进、客户签单、培训等工作，原告还负责财务支配，上班无需考勤。原、被告之间没有对工资进行约定，被告向原告支付的是分红与备用金，没有支付工资，原告与第三人作为股东都不领取工资。 原告为证明其主张，提供以下证据：1、名片；2、南国早报公告声明；3、工资及相关费用沟通与争议QQ/手机短信/邮件资料；4、南宁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书；5、员工证明；6、银行卡流水；7、微信沟通资料；8、QQ沟通资料；9、邮件沟通资料；10、证据9的部分邮件附件；11、原告与第三人邮件对接的部分员工考勤表邮件资料；12、广西韬略企业管理咨询有限公司企业信用信息公示报告；13、员工工资表；14、不同时期合同；15、照片；16、南宁市中级人民法院传票、证据；17、第三人近期微信空间内容；18、员工黄子君的流水。原告当庭提供证据1、5、6、18进行核对。 被告提供以下证据：1、企业信用信息公示报告；2、被告法定代表人的银行流水；3、原告和被告法定代表人之间的邮件内容；4、被告法定代表人的名片；5、《员工日常工作管理暂行条例》；6、《关于对陈正生拒不执行公示相关文件的处罚决定》；7、被告公司对公账户的银行流水；8、员工的情况说明；9、被告公司会计的情况说明；10、被告公司合作方的情况说明；11、工资单、12、被告公司债权人的情况说明；13、被告公司其他股东（第三人）的情况说明；14、员工考勤表；15、员工入职表；16、原告的银行流水；17、南宁优视力商贸公司、南宁潮爸潮妈公司企业信用报告；18、南宁优视力商贸公司、南宁潮爸潮妈公司的准予注销登记通知书；19、广西容则易企业管理公司企业信息报告；20、广西临桂农商银行微信公众号对外宣传内容；21、案件受理通知书；22、原告任职其他公司的名片；23、第三人参与公司活动相片；24、股东会议决议。被告当庭提供证据原件及手机进行核对。被告还申请证人颜某、张某、李某出庭作证。 本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间经协商一致，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，第一、原告无证据证实其与被告有达成劳动合同关系的合意。原告作为被告公司占股40%的股东，其为被告提供的劳动应与普通劳动者为被告提供劳动存在本质上的不同。原告应当举证证明其在行使股东职责之外为获得劳动报酬而与被告达成合意后为被告提供额外的劳动，但原告提供的证据不足以证明其与被告达成有偿劳动的合意。虽然原告在本案诉讼过程中坚持认为被告有发放工资，但被告对此不予认可，仅认可向原告发放分红与备用金，原告亦未提供充分证据证明其从被告处领取的分红与备用金中包括有被告支付的工资，应由其承担举证不能的法律后果。此外，原告主张被告已发放2015年5月至2017年7月的部分工资共计50000元，但其提出的诉讼请求中却要求被告支付2015年4月1日至2017年10月31日期间的全部工资，原告的主张存在矛盾，本院不予采信。第二、原告作为被告公司的股东，其自认在日常工作中不需要进行考勤，可以表明原告未接受被告的劳动管理。原告亦未能提供股东会决议等证据确认其劳动者的身份、其提供的劳动范围与其履行股东义务无关的证据、原告实际接受被告劳动管理的相关证据予以证明。原告提供的证据不能证明其实际接受了被告的劳动管理，原告的主张无事实依据，本院不予采信。综上，原告作为被告公司的股东，虽然其在2015年至2017年期间在被告公司提供劳务，但原告未提供充分证据证明其与被告达成劳动合意为被告提供有偿劳务及其在提供劳务过程中受被告劳动管理的事实，双方之间不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的确立劳动关系的情形，因此，对原告请求确认其与被告2015年4月1日至2017年10月31日存在劳动关系的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。原告还主张被告基于存在劳动关系基础上向其支付工资、未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、失业金、各项补贴、提成以及未支付款项利息的诉讼请求，无事实与法律依据，本院均不予支持。 综上所述，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告陈生要求确认原告陈生与被告南宁正韬企业管理咨询有限公司2015年4月1日至2017年10月31日存在劳动关系的诉讼请求； 二、驳回原告陈生的其他诉讼请求。 本案案件受理费10元，由原告陈生负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  肖 哲 人民陪审员  马海珍 人民陪审员  邱 静 二〇一九年五月二十三日 书 记 员  覃景莲 附法律条文： 《关于确立劳动关系有关事项的通知》 第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。