湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终556号上诉人（原审原告）:卢圣春，男，1962年8月16日出生，土家族，务农，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：昌子敬，湖北星威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张小英（又名张晓英），女，1956年9月11日出生，土家族，务农，户籍所在湖北省巴东县，经常居住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：宋发辉，湖北施南律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢圣轩(张小英之夫),湖北省巴东县。上诉人卢圣春因与被上诉人张小英确认合同无效纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2018）鄂2823民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卢圣春上诉请求：请求撤销（2018）鄂2823民初3180号民事判决，依法改判。事实及理由：一、原判主要事实认定错误。1.本案案由应为土地承包合同经营权转让合同纠纷，而非确认合同效力纠纷。本案中的《耕地、山林分户确权划界协议》实质内容是由一户流转到另一户且须经第三方（发包方）审批同意的土地经营权流转协议。不能作为平等民事主体间的普通经济合同审理。2.原判将争议协议认定为双务有偿合同，认定卢圣春对协议的反悔和变更未经对方同意而无效错误。土地流转的原则是自愿有偿，属于双务有偿合同。但案涉协议张小英没有给付对价，实质上是单务无偿合同，卢圣春只有义务没有权利，而张小英只有权利没有义务。案涉协议实质上是一份赠与合同，赠与人在财产未实际交付前有权撤销赠与，无需对方同意。3.案涉协议一式三份，原判单凭张小英持有的协议上村委会的签批意见，而不顾村委会和卢圣春持有的另外两份协议中不同的签批意见来认定案件事实错误。卢圣春在协议上签名后发现不妥，当即找村干部纠正，村干部在村委会留存的那份和卢圣春持有的那份上均作了同样的签批意见，但通知张小英拿回去修改却遭其拒绝，而后才发生利润协议纠纷案件。4.原判把张小英私下拿着与村委会留存和卢圣春持有的不一样的签批意见的协议骗取林业部门登记权属和骗取政府征收部门土地补偿款的行为作为认定争议协议已实际履行的依据错误。二、原判适用法律错误。本案应适用《农村土地承包法》有关土地土地承包经营权流转合同的规定、最高大院关于审理农村土地承包经营权纠纷的司法解释的有关规定和《合同法》有关赠与合同的规定审理和判决。三、原判审理程序违法。1。遗漏重要当事人。本案系土地土地承包经营权流转纠纷，发包方村委会也是主要的当事人，况且争议双方所提交的村委会签批意见不一致，理应通知村委会参与诉讼，以查明案件事实。2.本案张小英早已外迁他乡，多年来在本村并未实际取得土地经营权，现回村要求承包土地，按照最高法院的司法解释规定没有实际取得土地承包经营权要求承包土地的，应该先由人民政府处理。综上，原判主要事实认定错误，适用法律错误，审理程序违法，恳请二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。张小英辩称，原判认定事实清楚，卢圣春所称的双方所持有的协议中村委会签批意见不一致是因为卢圣春事后找村委会相关人员补签，在一审时已经查明，不是卢圣春与张小英的合意。同时，卢圣春所持协议中的签批意见对张小英不产生法律效力。一审法院适用法律正确，程序合法，请求驳回卢圣春的上诉，维持原判。张小英向一审法院起诉请求：1.请求人民法院确认张小英与卢圣春于2008年6月签订的《耕地、山林分户确权划界协议》合法有效；2.判令卢圣春履行协议约定的内容，归还张小英的承包经营权；3.由卢圣春承担本案诉讼费。诉讼过程中，张小英将诉讼请求第二项内容明确为：判令卢圣春归还协议中所确定的卢圣春房屋旁为开垦荒田0.5亩、谭正屋后旱田0.3亩、父亲坟前荒坝开荒水田0.5亩。一审法院认定事实：张小英之夫卢圣轩与卢圣春系兄弟关系。1996年张小英一家搬往野三关镇杨岔坝居住，将其位野三××组组的房屋出售给卢圣春。1997年村委会将原系卢圣轩承包的山林和土地发包给卢圣春，2005年土地二轮延包时，由卢圣春继续承包。因柳家山村修建火车站和降压站需征收土地，2008年8月6日张小英与卢圣春签订《耕地、山林分户确权划界协议》将1982年、1992年确权给卢圣轩的耕地、山林分户确权划界如下：一、山林、鱼塘：（1）黑泥吧丘两块地转为卢圣春所有。（2）卢圣春屋后壹块，北方以公路南边为界（卢圣春可在自己屋北边，张晓英田坎上及父亲坟南边垂直上至柳军山林坎埂修倒车坝两家共同使用）转为卢圣春所有。（3）张家屋场原张晓英的责任山伍分，转为卢圣春（若国家征收其征收款，卢圣春、张晓英各一半）。（4）将军包：东至柳旭屋后旱田边，南至柳燕红山林以北小路10米处转水沟及将军包以东人工开挖荒坝坎埂和谭正水田边，西至张晓英鱼塘，北至水田边，为张晓英所有。（5）鱼塘：东至将军包山林，西至谭正水田，西至卢圣春门口田边，北至柳三献水田，为张晓英所有。二、耕地：（一）旱田：（1）卢圣春房屋旁为荒山开垦旱田±伍分，东至张晓英水田边，南至卢圣春猪圈以北水泥路边，西至卢圣春房以北倒车坝坎埂至父亲坟后直上至柳军山林坎埂，北小路，为张晓英所有。（2）原张晓英责任田二队集体猪厂（柳福考屋后）旱田捌分九厘，为张晓英所有（其退耕还林户主过户由卢圣春负责）。（3）谭正屋后旱田叁分，为张晓英所有（其退耕还林户主过户由卢圣春负责）。（4）张祖俊屋场旱田，东至柳和畅山林，南至张祖俊屋南小路，西至水田坎埂，北至水田边，为卢圣春所有。（二）水田：（1）父亲坟前荒坝开垦水田壹丘≈伍分地，为张晓英所有。（2）张祖俊屋后水田±壹亩五分地（长丘、园坨丘）原水田（四方丘），东至圣春旱田埂。南至张（小英）本人山林边，西至柳和畅水田，北至圣春水田，为张晓英所有。其他条款：318公路至卢圣春小路为共同使用。以上协议一式三份：大队一份，卢圣春、张晓英各一份。张小英和卢圣春分别签名、捺印。2018年8月8日，卢圣轩持三份协议去村委会备案，巴东县野三关镇柳家山村民委员会时任主任徐恒东在协议上批注：“此协议生效按此协议执行，原山林、耕地承包合同作废”并加盖公章。卢圣轩将已备案的协议交给卢圣春、张小英各1份、村委会存档1份。卢圣春随即反悔，让徐恒东在其持有的协议中“原山林、耕地承包合同作废。”前增加了“2004年前的”的字样。协议签订后，张小英于2009年5月14日将地名为“将军包”0.5亩山林、“猪场”0.6亩山林、卢圣春房屋旁为荒山“屋旁”0.3亩山林纳入其的林权证范围内。张祖俊屋后水田、旱田均已被政府征收，水田征收款归张小英所得，旱田征收款归卢圣春所得。协议中其他土地和山林仍在卢圣春的承包经营权证上。土地二轮延包时，张小英要求按协议约定将应属其的土地办理权属登记，但卢圣春以协议签订违背其真实意思，该协议应属无效协议为由拒不配合办理确权。2018年7月10日巴东县野三关镇柳家山社区居民委员会作出调处意见，认为该协议是否有效应由人民法院予以认定。2018年9月5日张小英诉至本院，要求判如所请。一审法院认为，本案系张小英提起诉讼要求确认与卢圣春签订的《耕地、山林分户确权划界协议》的效力纠纷，故本案案由为确认合同效力纠纷，而非土地承包经营权纠纷，属于人民法院可直接受理的范围。卢圣春辩称该案不是人民法院直接受理范围，应由人民政府处理的意见，该院不予采纳。2008年8月6日，张小英与卢圣春签订《耕地、山林分户确权划界协议》，对耕地和山林分户确权。一审法院认为，双方订的协议书系平等主体间签订的民事合同，张小英与卢圣春均系巴东县野三关镇柳家山村村民，具有协议所涉山林和土地的承包资格。张小英与卢圣春分别在协议上签名捺印，应视为对协议内容知晓并予以认可，系双方当事人真实意思表示，后又经发包方巴东县野三关镇柳家山村民委员会同意流转。卢圣春辩称协议是受胁迫所签并非其真实意思表示，但未向一审法院提交充足的证据予以证实，对该辩称意见不予采纳。《耕地、山林分户确权划界协议》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该协议依法成立并发生效力。关于卢圣春提交的《耕地、山林分户确权划界协议》用以证实其事后反悔当即找村干部进行变更批注。一审法院认为，《耕地、山林分户确权划界协议》一式三份，根据庭审中双方提交的证据可见协议内容相同，仅卢圣春提交的协议上村委会批注为“2004年前原山林、耕地承包合同作废”。该批注实际与协议内容相违背，应视为卢圣春单方变更协议内容，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，卢圣春变更协议内容应征得张小英的同意，否则该变更内容对张小英不发生效力。张小英持有的协议上并未变更批注内容，且张小英已按其持有《耕地、山林分户确权划界协议》取得三宗土地和山林的经营权。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，卢圣春若认为协议系其受胁迫所签订，应在法律规定的期限内向人民法院申请撤销协议，而非仅单方面进行批注变更，故，卢圣春所持有的协议上的变更内容不发生法律效力。综上，张小英持有的《耕地、山林分户确权划界协议》依法成立并发生法律效力，双方当事人均应按《耕地、山林分户确权划界协议》履行义务，现卢圣春拒不按协议履行，张小英有权要求卢圣春继续履行协议确定的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条、第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张小英与卢圣春签订由张小英持有的《耕地、山林分户确权划界协议》有效（附2008年8月8日柳家山村委会的批注“此协议生效按此协议执行原山林、耕地承包合同作废”）；二、卢圣春归还《耕地、山林分户确权划界协议》中约定属于张小英的土地（即：卢圣春房屋旁为荒山开垦旱田伍分、谭正屋后旱田叁分、父亲坟前荒坝开垦水田壹丘伍分）；三、受理费80元，减半收取40元，由卢圣春负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：卢圣春提交的《耕地山林分户确权划界协议》（村委会备案），张小英对该证据真实性有异议，且一审法院在当地村委会未调取到该证据的原件，故对该证据的真实性本院不予采信。经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，张小英与卢圣春于2008年8月6日签订的《耕地、山林分户确权划界协议》（附2008年8月8日柳家山村委会的批注“此协议生效按此协议执行原山林、耕地承包合同作废”）系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。针对卢圣春的上诉理由，本院分析评析如下：一、本案案由是否为“确认合同效力纠纷”。卢圣春上诉称本案应为土地承包经营权流转纠纷，但张小英明确其诉讼请求为确认张小英与卢圣春于2008年8月6日签订的《耕地、山林分户确权划界协议》合法有效并继续履行该合同，且双方诉争的焦点也是前述合同的效力问题。一审法院按照双方当事人所争议的法律关系来确认案由并无不当。卢圣春的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、张小英与卢圣春于2008年8月6日签订的《耕地、山林分户确权划界协议》（附2008年8月8日柳家山村委会的批注“此协议生效按此协议执行原山林、耕地承包合同作废”）实质上是否为赠与合同。卢圣春上诉称本案不能仅凭张小英持有的协议认定本案事实，卢圣春持有的协议上批注有“2004年前原山林、耕地承包合同作废”，且该协议没有支付对价的约定，实质上是赠与合同，赠与人在财产未实际交付前有权撤销赠与，无需对方同意。本案中，涉案协议实质上是卢圣春土地承包经营户向张小英土地承包经营户流转部分土地、山林的协议，张小英之夫卢圣轩与卢圣春系兄弟关系，1997年张小英土地承包经营户将房屋、土地、山林一并转让给卢圣春，2005年土地延包时，原张小英土地承包经营户的土地、山林由卢圣春继续承包。结合双方的特殊关系及涉案协议中部分土地、山林的历史来源，且涉案协议部分内容已经实际履行，足以认定双方流转土地、山林没有给付对价符合常理，而非赠与合同。卢圣春的该上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，双方对2008年8月6日签订《耕地、山林分户确权划界协议》（附2008年8月8日柳家山村委会的批注“此协议生效按此协议执行原山林、耕地承包合同作废”）的事实不持异议，协议签订后卢圣春擅自变更协议内容，属于对合同内容的重大变更，应当取得张小英的同意并订立补充合同。因此，卢圣春持有的《耕地、山林分户确权划界协议》（附“此协议生效按此协议执行2004年前的原山林、耕地承包合同作废”）协议不对张小英产生法律效力。三、原审法院适用法律和审理程序是否违法。卢圣春上诉称由于张小英外迁他乡多年，现回村要求承包土地属于没有实际取得土地承包经营权要求承包土地，应由人民政府处理。本院认为张小英虽长期未在柳家山村××组生活，但其户籍一直都在柳家山村××组，具有承包柳家山村集体土地、山林的资格。同时，本案为同一集体经济组织内部成员之间的土地、山林流转，并不影响其他村民的合法权益，亦不属于张小英另行向村委会申请发包，故，本案不属于没有实际取得土地承包经营权要求承包土地的情形。关于卢圣春上诉称本案遗漏当事人，应追加柳家山村委会作为当事人参加诉讼。本院认为涉案协议的当事人为张小英与卢圣春，柳家山村委会并非案涉协议的当事人，故卢圣春的该上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上所述，卢圣春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人卢圣春负担。本判决为终审判决。审判长  王朝友审判员  段 斌审判员  韩艳芳二〇一九年五月二十七日法官助理胡铃书记员邓梦竹