江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）常商终字第530号上诉人（原审被告）苏州慧映行销策划顾问有限公司。法定代表人赵卉芬，该公司总经理。委托代理人刘雁萍、田丽萍，江苏盛乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江苏迪诺文化传媒有限公司（原江苏环龙文化传媒有限公司）。法定代表人盛新，该公司董事长。委托代理人吴昊、顾治平，江苏协禾律师事务所律师。上诉人苏州慧映行销策划顾问有限公司（以下简称慧映公司）因与被上诉人江苏迪诺文化传媒有限公司（原江苏环龙文化传媒有限公司，以下简称环龙公司）广告摊位租赁合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2013）新商初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月21日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。环龙公司一审诉称：2011年4月30日，江苏环龙立德新传媒有限公司（以下简称立德公司）与慧映公司签订《中石化江苏苏州加油站广告合作开发经营合同》（以下简称合作开发经营合同）一份，约定由立德公司指定慧映公司为江苏苏州地区中国石化销售有限公司和／或其关联公司加油站户外广告位唯一合作代理经营商，合作期限自2011年6月15日起至2014年12月31日止，代理费第一年按每座加油站4万元，以后各年度按每年每座加油站5%比例递增，合同还对合作方式、代理费支付时间、违约责任等作了约定。合同签订后，立德公司被常州环球恐龙城文化传媒有限公司（以下简称环球公司）吸收合并，权利义务由环球公司承担，立德公司依法解散。2011年12月24日，环球公司与慧映公司签订《中石化江苏省加油站广告合作开发经营合同补充协议书》（以下简称补充协议书）一份，双方在原合同基础上确认了收费站点共计53座，代理费计费期限从2011年11月1日起，至2012年6月30日的代理费合计1226828.76元，减去双方协商扣除的349100元，慧映公司尚有877728.76元的代理费未付，为此起诉，请求判令：1、解除环龙公司、慧映公司之间的合作开发经营合同、补充协议书；2、慧映公司向环龙公司支付自2011年11月1日起至2012年6月30日止的广告代理费877728.76元并承担该款自起诉之日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；3、案件诉讼费用由慧映公司承担。慧映公司一审辩称：与环龙公司签订合作开发经营合同、补充协议书是事实，但2012年3月16日，环龙公司和北京航美金石广告有限公司（以下简称航美公司）签订转让协议书，已经将权利义务转让给了第三方，说明从2012年3月16日起，环龙公司即不具备中石化广告代理权，因此从2012年3月16日起环龙公司即无权向慧映公司主张广告代理费；根据合作开发经营合同约定，环龙公司有单方解除合同的权利，双方签订的合作开发经营合同和补充协议书在2012年4月9日环龙公司发函给慧映公司就已经解除，故环龙公司计算到2012年6月30日无法律依据；根据补充协议书第6条，26座非合资站点为按合同约定正常收费，27座合资站点存在故障，环龙公司未完全履行修复义务，故相应的代理费不应支付；根据补充协议第7条，环龙公司未为慧映公司履行广告画面审批义务，导致26座正常站点的广告画面被撤下，应免除该26个正常站点的广告代理费，对于环龙公司未履行审批义务造成慧映公司的其他重大损失，将另行主张权利。原审法院经审理查明：2011年4月30日，立德公司与慧映公司签订合作开发经营合同一份，约定甲方即立德公司指定乙方即慧映公司为双方确定开发的中石化加油站户外广告唯一合作代理经营商，合作期限从2011年6月15日起至2014年12月31日止；第一期开发户外63座加油站，第一年按每年每座4万元计算广告位代理费，除非双方另有约定，以后各年度代理费按每年每座5%比例递增，乙方在合同签订后三个工作日内，支付甲方保证金10万元。如乙方迟延支付代理费或因乙方原因给甲方造成任何损失，甲方有权直接从乙方保证金中扣除相应款项，甲方发出催款通知后七个工作日内仍未收到补缴款的，甲方有权单方面解除合同，并要求乙方赔偿损失。合同还对双方的权利和义务、违约责任等作了约定。在合同履行过程中，环球公司、慧映公司于2011年12月24日签订补充协议书一份，该补充协议书确认：根据双方共同实地查勘后协商，确认26座非合资站点为正常收费站点，按4万元每座每年计费为104万元；27座合资站点因看板不能使用，在解决此问题前按3万元每座计费，为81万元，待甲方解决此问题并经乙方验收合格后，再按原合同支付代理费。补充协议书同时约定，双方确认的收费站点共计53座站点，均从2011年11月1日开始计费，至2012年1月30日期间，该年度代理费合计46.25万元，乙方在补充协议书签订后七个工作日内支付50%即231250元，其余50%由甲方在2012年1月31日前将媒体故障站点吊装修复完毕，由乙方确认后的七个工作日内付清。补充协议书还约定，甲方应支付乙方的广告发布费等合计199100元，可与乙方应缴纳代理费的数额相抵。另慧映公司于2011年5月20日支付了1万元，2011年5月27日支付了4万元，2011年12月30日支付了10万元。另查明，补充协议书签订后，在2012年2月24日，环球公司、慧映公司对补充协议书约定的53座收费站点组织进行了验收和移交，移交清单上显示，有16个站点未有双方工作人员签字确认，在签字确认的备注栏，部分注明了：“西边锁坏了”、“左边锁芯坏”、“其中一个看板少1个白边”等内容。慧映公司在移交清单上加盖了公章并注明：2012年2月24日运维验收完毕。鉴于之前采纳贵公司的意见，一边验收一边维修，修好再验另一个站点，有些站点因贵公司零件缺少，无法继续维修，故之后会派人过来维修并一同验收。后双方工作人员对其中6座站点补充签字进行了确认。慧映公司认为根据补充协议书第6条的约定，环龙公司未能完全履行维修义务，维修并未完成，故补充协议书约定的50%代理费231250元不应予以支付。环龙公司认为根据合作开发经营合同6.2条的约定，应由慧映公司对已建广告位的日常维护、管理负责；补充协议书第3条对有故障的站点双方已确认在解决问题前，年度代理费从4万元每座调整为按3万元每座计算，即使站点故障未能完全维修完毕，也不影响按调整后的标准计收广告代理费，且双方在2012年2月24日的验收移交中，慧映公司提出的只是一些零件的细微的问题，对整个广告位的使用并不会产生根本性的影响。又查明，2011年1月27日，甲方航美公司与乙方环龙公司签订《中石化江苏省加油站广告合作开发经营合同》，约定由乙方在江苏省地区成为甲方户外广告独家代理商，并在甲方开发的中石化加油站内独家代理广告发布活动。2012年3月16日，该合同的甲、乙方与丙方常州晟扬文化传媒有限公司（以下简称晟扬公司）签订《权利义务转让协议书》一份，约定在原合同中乙方的权利义务全部转让给丙方，由丙方取代原合同中乙方的地位。2012年4月9日，晟扬公司向慧映公司发出通知函，要求慧映公司在收到该函2个工作日内支付拖欠的广告代理费351372元，逾期则按合同法规定解除立德公司、慧映公司签订的合作开发经营合同；同年5月2日，环龙公司向慧映公司发出通知函，要求慧映公司在5个工作日内支付拖欠的广告代理费351372元，逾期则认可晟扬公司向慧映公司发出的通知函，解除环龙公司、慧映公司双方签订的合作开发经营合同和补充协议书；5月8日，晟扬公司委托江苏协禾律师事务所向慧映公司发出律师函，明确其4月9日的通知函已得到环龙公司的确认，环龙公司、慧映公司签订的合作开发经营合同和补充协议书已解除，慧映公司应该支付所拖欠的广告代理费。2013年8月16日，晟扬公司出具情况说明一份，明确同意由环龙公司就2012年5月2日前慧映公司拖欠的广告代理费由环龙公司主张，2012年5月2日之后的广告代理费将由其另案自行主张。再查明，慧映公司提出26座非合资站点系正常收费站点，根据补充协议书第7条的约定，应由环龙公司履行广告画面审批义务，由于环龙公司未履行审批义务，导致慧映公司的广告画面被撤下，故应免除该26个站点的广告代理费。为此慧映公司提供了2012年4月1日的函件复印件1份、2012年4月5日晟扬公司发给慧映公司的委托书1份、2012年5月8日中石化壳牌（江苏）石油销售有限公司（以下简称壳牌公司）的情况说明1份、QQ聊天记录和文件发送记录复印件12页以证明自己的观点。环龙公司对此不予认可，认为根据补充协议书第7条的约定，首先应由慧映公司将画面上报环龙公司，然后由环龙公司向航美公司以及中石化审批。对于2012年4月1日的函件，环龙公司并未收到；壳牌公司并非审批单位，没有理由出具情况说明来证明是否向该公司申请审批；对于2012年4月5日晟扬公司发给慧映公司的委托书，只是该公司因画面于2012年4月5日到期，委托慧映公司处理，与环龙公司是否履行审批义务并无关联性；对于QQ聊天记录和文件发送记录，均为复印件，且无其他证据相印证，对真实性不予认可。还查明，2011年12月31日，环球公司吸收合并了立德公司，吸收合并后，立德公司注销，由环球公司承继立德公司的全部债权债务；2012年2月10日，环球公司变更名称为环龙公司。原审法院经审理后认为：本案的争议焦点为慧映公司是否应支付环龙公司广告代理费及代理费的具体计算期间。本案中，根据环龙公司、慧映公司签订的补充协议书，双方确认的收费站点共计53座，自2011年11月1日开始计费，至2012年1月30日期间，三个月代理费合计462500元，慧映公司在补充协议书签订后七个工作日内支付50%即231250元，其余50%由环龙公司在2012年1月31日前将媒体故障站点吊装修复完毕，由慧映公司确认后的七个工作日内付清。虽然在2012年2月24日双方验收移交清单中，慧映公司并未全部认可故障站点已完全修复，但慧映公司在验收移交清单上“西边锁坏了”、“左边锁芯坏”、“其中一个看板少1个白边”等的备注，仅为站点广告位的瑕疵，不应影响整个站点广告的使用。且补充协议书中双方已约定故障站点在故障问题解决前收费标准从4万元每年每座降为3万元每年每座，故慧映公司以故障站点未全部修复为由拒付此期间50%的广告代理费的抗辩原审法院不予采纳；对于环龙公司计算广告代理费的期间，由于2012年3月16日航美公司与环龙公司以及晟扬公司签订了转让协议，自即日起环龙公司已无代理权，但晟扬公司出具书面说明同意由环龙公司向慧映公司主张至2012年5月2日的广告代理费，故环龙公司向慧映公司主张广告代理费的截止日期应为2012年5月2日，自2012年2月1日至2012年5月2日，同样为三个月，代理费金额亦应为462500元。对于环龙公司计算的2012年5月2日之后的广告代理费，因无相关事实和法律依据，且慧映公司亦不认可，原审法院不予支持；对于慧映公司提出的环龙公司未履行广告画面审批义务，应免除26座正常收费站点的广告代理费的观点，根据补充协议书的约定，审批流程应为慧映公司上报广告画面给环龙公司，然后由环龙公司进行申报审批，但慧映公司所举证据并不能证明其曾向环龙公司上报过要求审批的广告画面，且环龙公司亦不认可，故原审法院对慧映公司的此项观点不予支持。至于慧映公司提出就环龙公司未履行审批义务造成其其他损失，将另行主张权利，原审法院不予干涉；对于环龙公司诉讼请求中要求解除双方签订的合作开发经营合同和补充协议书，2012年3月16日航美公司与环龙公司以及晟扬公司签订了转让协议，因慧映公司并未同意，故该转让协议的签订并不代表环龙公司、慧映公司之间签订的合作开发经营合同和补充协议书中环龙公司的权利义务关系亦转让给了晟扬公司，故2012年4月9日晟扬公司发给慧映公司的解除合同及补充协议函并未生效，2012年5月2日环龙公司对晟扬公司进行了确认，且慧映公司对环龙公司的确认亦无异议，故环龙公司、慧映公司之间签订的合作开发经营合同和补充协议书在2012年5月2日即已经实际解除，故原审法院对环龙公司在本案中再次主张解除合同的请求不予采纳；对于双方无争议的慧映公司已支付环龙公司的广告代理费及环龙公司应支付慧映公司的相关费用合计349100元，应在慧映公司应付环龙公司的款项中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、慧映公司于该判决生效之日起十日内支付环龙公司广告代理费575900元，并承担该款自2013年2月26日起至判决确定的给付之日止按同期人民银行贷款利率计算的利息；二、驳回环龙公司的其他诉讼请求。案件受理费12577元，由环龙公司负担4276元，慧映公司负担8301元。慧映公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审认定涉讼广告中站点数量为53座有误，应为50座。根据补充协议书第4条约定，位于苏州塔韵路的加油站广告站点因中石化原因无法使用，在问题解决前不收费；补充协议书第8条第2款所列位于苏州长江路的加油站因划归石油部门被拆除，移交清单中的养武站点被卡车撞坏后拆除，均应扣除；2、原审认定涉讼广告站点故障维修完毕、验收合格、移交使用与事实严重不符。根据补充协议书第6条，案涉加油站点广告载体存在故障，且需环龙公司维修、经慧映公司确认验收合格后方能交付使用，形成于2012年2月24日的移交清单，是双方在移交前对涉案广告站点验收行为及存在故障问题的查验记录，而非双方对故障问题维修完毕、通过合格验收、交付使用所签署的确认证明资料。且从移交清单可以看出，截止2012年2月24日，清单所列应计费的广告站点仍处在故障维修阶段，是边维修、边验收，维修完毕一并验收，移交清单上序号为2、14、24、31、51、52的加油站点广告载体需进行吊装移位或改造；序号为3、4、5、7、10、14、20、29、30、41、46、48、49、50、53的加油站广告载体存在灯箱损坏、屏幕不显示、漏电、缺失看板、锁损坏等故障；序号为11、23、32、38、39、42的加油站广告站点尚未开始验收工作。3、原审认定案涉合同于2012年5月2日解除错误，应为解除合同通知函生效之日，即2012年4月9日解除。4、原审否认上诉人按约将拟发布的广告画面提交审批、否定壳牌公司所拥有的站内画面审批权与事实不符。综上，双方实为租赁合同关系，被上诉人未交付租赁物，上诉人的付款条件不成就，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。被上诉人环龙公司答辩称：原审判决认定广告站点数量为53座无误，被上诉人也已维修完毕，所认定的合同解除时间也符合法律规定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人慧映公司为证明其上诉理由，二审中提供以下证据：1、江苏大爱一通广告设备有限公司（以下简称大爱一通公司）证明1份，证明大爱一通公司受环龙公司委托于2012年2月23日至2012年4月1日对涉案争议的广告媒体进行维修。2、环球公司2011年12月17日会议记录，证明辛辰系被上诉人环龙公司的业务代表，负责处理涉案合同项下的业务；双方确定QQ为业务联系方式，印证一审中提供的两组QQ记录的证明效力。3、广告媒体合作协议书1份，证明壳牌公司与航美公司于2011年6月23日签订协议，明确约定涉案合同项下媒体广告的报批与审批流程。被上诉人环龙公司质证认为：对证据1，大爱一通公司于2013年9月8日出具该证明，系上诉人一审判决以后补充而来，且大爱一通公司未出庭接受质询，故对真实性不予认可。对证明内容也不予认可，被上诉人修复的站点已由上诉人全部以书面形式确认，根据合作开发经营合同第6.2条的约定，日常的维修管理和维护工作由上诉人承担，因此该证据不符合客观事实。对证据2的真实性没有异议，但仅能证明被上诉人同意每月1号的客户日志可以通过QQ方式发送，其它文件必须经过双方的书面确认。对证据3的真实性有异议，与本案也没有关联性。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。另查明，环龙公司于2013年5月13日变更公司名称为江苏迪诺文化传媒有限公司。又查明，涉案合作开发经营合同约定，环龙公司出资承担在苏州设置63个中石化加油站内户外立式6面滚动灯箱及罩棚立柱看板的载体建造，上述广告载体的政府审批由环龙公司配合慧映公司完成，审批及施工期间的政府协调工作由环龙公司配合慧映公司完成，慧映公司代理经营该形式广告载体的广告业务。还查明，涉案补充协议书第7条约定，根据环龙公司、慧映公司签订的合作开发经营合同规定，广告发布流程为慧映公司将画面上报至环龙公司，由环龙公司报北京航美以及中石化审批，该审批流程为7个工作日，因考虑广告发布的时效性，如慧映公司未能给予环龙公司7个工作日审批画面，导致慧映公司无法上刊以及慧映公司与广告客户合同纠纷与环龙公司无关；如在七个工作日内，环龙公司未书面回复慧映公司，慧映公司将视为该画面已通过审批，可自行上画，若自行上画遭当地中石化反对，环龙公司应承担相应的责任包括免除相应的广告位许可经营使用费用。本案二审争议焦点为：1、环龙公司向慧映公司主张的广告摊位租赁费是否符合支付条件？2、涉案合作开发经营合同及其补充协议书的解除时间应如何确定？3、慧映公司结欠环龙公司广告摊位租赁费金额应如何确定？本院认为，环龙公司与慧映公司签订合作开发经营合同确定，环龙公司指定慧映公司为苏州地区中石化加油站内媒体范围的户外广告唯一合作代理经销商，具体合作模式为环龙公司建造中石化加油站内的广告载体后，由慧映公司负责广告位的业务承接，开展包括广告画面设计、制作及发布在内的经营活动，即慧映公司租用环龙公司建造的广告位从事广告业务经营活动，双方系广告摊位租赁合同关系，本案案由应为广告摊位租赁合同纠纷，原审法院确定案由不当，本院予以纠正。关于争议焦点1，一、关于环龙公司是否将53座站点交付慧映公司使用。首先，补充协议书第5条明确，双方系共同实地查勘后经协商确认53座站点从2011年11月1日开始计费，应视为慧映公司书面认可该53座站点于2011年11月1日经交付投入使用。其次，补充协议书第8条明确，环龙公司应向慧映公司支付投放广告款197100元，且双方确认该款系环龙公司在慧映公司租用的广告站点发布广告应向慧映公司支付的费用，可见慧映公司已实际占有控制案涉站点，站点已由环龙公司实际交付慧映公司投入使用。再次，根据合作开发经营合同第2-7条关于慧映公司在经营活动中发生的包括人员维护管理费、普通耗材费、普通维修费在内的费用由慧映公司负责的约定，移交清单中所列“锁坏了”、“灯不亮”在内的小问题本就应由慧映公司自行承担，慧映公司也在原审中陈述，27个合资站点经其找其他人修复已能正常使用，故慧映公司无权以环龙公司未按期吊装修复完毕媒体故障站点为由主张环龙公司未交付广告站点。最后，慧映公司上诉称案涉站点扣除塔韵路、长江路、养武3个站点后应为50座，经审查，移交清单中已将塔韵路排除，长江路及养武站点系环龙公司交付站点后因第三方原因无法使用，慧映公司应向第三方主张权利。二、关于环龙公司是否按约履行广告画面审批义务。根据补充协议书第7条的约定，慧映公司向环龙公司上报待审批广告画面是环龙公司进行审批的先决条件，现慧映公司仅提供QQ聊天记录以证明已向环龙公司提交审批材料，因环龙公司对该证据的真实性不予认可，慧映公司也未能提交与广告发布者存在业务联系的任何材料相印证，故其提供证据不足，难以证明已向环龙公司上报审批材料的事实。再者，根据补充协议书第7条的约定，即便环龙公司未及时履行广告画面审批义务，慧映公司也可以自行上刊，并不因环龙公司不履行审批义务而影响慧映公司对租赁广告摊位的使用，故慧映公司无权以环龙公司未履行审批义务为由拒付租赁费。至于因自行上刊造成的损失，慧映公司未提供证据加以证明，根据其原审所作另行主张的陈述，可由慧映公司通过其他途径解决。因此，环龙公司已按约向慧映公司交付53座广告站点，且并无证据证明存在其他违约行为，慧映公司亦应按约向环龙公司支付广告摊位租赁费。关于争议焦点2，因慧映公司拖欠租赁费，环龙公司在本案中诉请解除双方签订的合作开发经营合同及补充协议书，慧映公司对解除上述协议不持异议，但认为已于2012年4月9日解除。经查，航美公司与环龙公司、晟扬公司于2012年3月16日签订《权利义务转让协议书》，将环龙公司在与航美公司签订的《中石化江苏省加油站广告合同开发经营合同》中的权利义务全部转让给晟扬公司，但并未涉及案涉合同当事人的主体变更，且晟扬公司也出具书面说明同意环龙公司向慧映公司主张至2012年5月2日的代理费，故环龙公司仍然作为案涉合同的当事人行使权利、履行义务。2012年5月2日，环龙公司向慧映公司发出通知函，要求慧映公司5个工作日内支付代理费，否则认可2012年4月9日晟扬公司解约通知函的效力，案涉合同自慧映公司收到晟扬公司通知函之日解除。因慧映公司既未在限定期限内支付租赁费，也未在收到环龙公司的通知函后提出异议，故案涉合同根据环龙公司追认及合同法第九十六条关于“合同自通知到达对方时解除”的规定，于慧映公司收到晟扬公司通知函之日解除。慧映公司在庭审中认可于2012年4月9日收到晟扬公司通知函，故案涉合作开发经营合同及补充协议书应于2012年4月9日解除，慧映公司应支付自2011年11月1日起至2012年4月9日止的租赁费，至于2012年4月10日以后的占用费，不属本案处理范围，本院不予理涉。关于争议焦点3，根据补充协议书的约定，自2011年11月1日至2012年1月30日的租赁费用为462500元，按此计算2012年2月1日至2012年3月31日的租赁费应为308333元，扣除双方确认的慧映公司已支付环龙公司的费用及环龙公司应支付慧映公司的相关费用合计349100元，慧映公司结欠截止2013年3月31日的租赁费应为421733元。2012年5月2日环龙公司向慧映公司发出的通知函中主张，截止2012年3月31日慧映公司结欠租赁费为351372元，该款并未超过双方协议约定，本院予以确认。又根据补充协议第2、3条计算，2012年4月1日起至2012年4月9日的租赁费应为45616元（4万元＊26座／365天＊9天＋3万元＊27座／365天＊9天），因此慧映公司总计结欠环龙公司租赁费396988元。综上，因慧映公司拖欠租赁费，双方合作开发经营合同及补充协议书应于2012年4月9日解除，慧映公司结欠环龙公司计算至2012年4月9日的租赁费396988元，应向变更公司名称后的江苏迪诺文化传媒有限公司支付。原审判决认定事实基本清楚，但认定解除合同的时间有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销常州市新北区人民法院（2013）新商初字第245号民事判决；二、苏州慧映行销策划顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏迪诺文化传媒有限公司支付广告摊位租赁费396988元，并承担该款自2013年2月26日起至判决确定的给付之日止按同期人民银行贷款利率计算的利息；三、驳回江苏迪诺文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12577元，由江苏迪诺文化传媒有限公司负担5324元，由苏州慧映行销策划顾问有限公司负担7253元。二审案件受理费8301元，由江苏迪诺文化传媒有限公司负担1048元，由苏州慧映行销策划顾问有限公司负担7253元。本判决为终审判决。审 判 长  吴红娥代理审判员  郑 仪代理审判员  钱 锦二〇一四年三月二十七日书 记 员  金 蕾