湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）永中法刑二终字第1号抗诉机关（原公诉机关）湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗乙华，男，1965年4月26日出生于湖南省ＸＸ瑶族自治县，汉族，初中文化，捕前系ＸＸ瑶族自治县沱江镇政府职工。2009年11月17日因犯贪污罪被ＸＸ瑶族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；2010年2月8日经湖南省永州市中级人民法院改判为免予刑事处罚。2012年7月19日因犯贪污罪被ＸＸ瑶族自治县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收财产一万元；2012年10月16日湖南省永州市中级人民法院发回ＸＸ瑶族自治县人民法院重新审判，ＸＸ瑶族自治县人民法院改判有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产三万元。此次又因涉嫌犯贪污罪于2013年3月6日被ＸＸ瑶族自治县公安局刑事拘留，同月20日经永州市人民检察院批准逮捕，同日由ＸＸ瑶族自治县公安局执行逮捕，现羁押于ＸＸ瑶族自治县看守所。辩护人曾某某，湖南苍松律师事务所律师。原审被告人曾照庭，男，1952年9月15日出生于湖南省ＸＸ瑶族自治县，汉族，初中文化，农民，ＸＸ瑶族自治县沱江镇胡猪口村秘书。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月17日被ＸＸ瑶族自治县公安局刑事拘留，同月20日经永州市人民检察院批准逮捕，同日由ＸＸ瑶族自治县公安局执行逮捕，2013年6月24日经ＸＸ瑶族自治县人民检察院决定取保候审，同年8月21日经ＸＸ瑶族自治县人民法院决定执行逮捕，2013年11月27日经ＸＸ瑶族自治县人民法院决定取保候审，现在家。湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院审理湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院指控原审被告人罗乙华、曾照庭犯贪污罪一案，于二○一三年十一月二十二日作出（2013）华法刑初字第93号刑事判决。ＸＸ瑶族自治县人民检察院不服，提出抗诉。同时罗乙华亦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月25日在ＸＸ瑶族自治县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员李某出庭履行职务，上诉人罗乙华及其辩护人曾某某，原审被告人曾照庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院审理认定，被告人罗乙华、曾照庭在协助ＸＸ瑶族自治县国土资源局征收沱江镇胡猪口村土地过程中，利用丈量土地、统计土地面积和发放征地补偿款的职务之便，私分征地补偿款158，090.1元，其中罗乙华实得90，042.1元，曾照庭实得68，048元。上述事实有证人证言、取款凭证、户籍证明、刑事判决书、被告人供述等证据证明。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第九十三条第二款，第三百八十三条第一款（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十九条，第七十条，第七十七条第一款，第三十四条第一款（三）项，第五十九条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、撤销ＸＸ瑶族自治县人民法院（2012）华法刑重字第1号刑事判决对被告人罗乙华执行的缓刑部分。二、被告人罗乙华犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产五万元，原因犯贪污罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币五万元。三、被告人曾照庭犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币四万元。ＸＸ瑶族自治县人民检察院抗诉提出“一审判决适用法律错误，量刑畸轻”的意见。罗乙华上诉提出“认罪态度好，是从犯；有立功表现；只得了四万元；量刑畸重”以及辩护人提出“不是主犯；只得了四万元；有立功表现；以前的羁押时间没有扣除”的意见。经二审审理查明，2006年2月至2007年1月期间，上诉人罗乙华、原审被告人曾照庭在协助ＸＸ瑶族自治县国土资源局征收沱江镇胡猪口村土地的过程中，利用丈量土地、统计土地面积和发放征地补偿款的职务便利，私分征地补偿款158，090.1元，其中，罗乙华实得90，042.1元，曾照庭实得68，048元。具体事实如下：（一）2006年，ＸＸ瑶族自治县国土资源局征收沱江镇胡猪口村的水田、旱地、油茶林等共计52.872亩用于建设洛湛铁路。上诉人罗乙华、原审被告人曾照庭在协助人民政府丈量土地、统计土地面积和发放征地补偿款的过程中，发现多了12万余元的征地补偿款。罗乙华、曾照庭商议后，于2006年7月13日分别以曾某某1的名义领取征地补偿款17，738.2元；以曾某某7的名义领取补偿款12，574.1元；以曾某某2的名义领取征地补偿款37，735.7元，共计68，048元。2006年10月11日，罗乙华以程某某的名义领取征地补偿款30，000元，以其本人的名义领取征地补偿款30，000元。罗乙华、曾照庭将上述128，048元的征地补偿款取出后予以私分。其中，罗乙华分得75，000元，曾照庭分得53，048元。（二）2007年1月，ＸＸ瑶族自治县国土资源局征收沱江镇胡猪口村24.86亩松茶林土地用于建设洛湛铁路，补偿金额227，123元。2007年4月2日，上诉人罗乙华、原审被告人曾照庭从沱江镇胡猪口村征地补偿账户上取款227，000元。发给曾某某3、曾某某4、曾某某5、曾某某6等人的征地补偿款共计196，957.9元后，余款30，042.1元，罗乙华、曾照庭予以私分。其中，罗乙华分得15，042.1元，曾照庭分得15，000元。另查明，原审被告人曾照庭将上述所得的赃款退缴至ＸＸ瑶族自治县人民检察院。上述事实有下列证据予以证明：1、证人曾某某2的证言，证明胡猪口村洛湛铁路用地征地补偿清册上37，735.7元补偿款他没有领取过，名字也不是他签的，他对此事不清楚。2、证人曾某某1的证言，证明胡猪口村洛湛铁路用地征地补偿清册上17，738.2元补偿款是伪造的。他没有领到这笔钱，名字不是他签的，手模也不是他按的，他对此事不清楚。3、证人曾某某7的证言，证明胡猪口村洛湛铁路用地征地补偿清册上12，574.1元补偿款是伪造的，名字不是他签的。建行的12，000元不是他存的，这27，000元也不是他领取的。4、证人曾某某8的证言，证明胡猪口村洛湛铁路用地征地补偿清册上以曾某某8名字造的62，536.1元补偿款是伪造的。她家的土地从来就是分到全家的，没有分到个人。洛湛铁路用地征地补偿清册上的字不是她签的，钱也不是她领的。5、证人程某某的证言，证明罗乙华转存30，000元征地补偿款到他账号内是罗乙华一手操作的，他不知情。取款29，990元不是他签的字，账号不是他开的，他从来没有在ＸＸ建设银行开过任何账户。6、证人洪某某的证言，证明2008年办了一张农行的惠农卡给罗乙华使用。7、取款凭证，证明罗乙华取款40，000元交给曾照庭要其逃跑避风的事实。8、视听资料，证明侦查机关在讯问罗乙华、曾照庭时作了同步录音录相，程序合法，交待的内容与笔录的内容基本一致的事实。9、扣押财物清单，证明检察机关扣押赃款的事实。10、永州市中级人民法院（2010）永中刑二终字第3号刑事判决书、（2012）华法刑重字第1号刑事判决书，证明罗乙华被判处刑罚的事实。11、户籍证明，证明罗乙华、曾照庭的身份情况。12、被告人曾照庭的供述，证明他与罗乙华在核算到户征地面积时发现国土部门仪器征用的土地面积与实际丈量到户的土地面积存在差额。他问罗乙华：这些多余的征地补偿款可不可以要？罗乙华说：当然可以要。又问他：怎么才能将钱搞出来？罗乙华说：你有崽女，用你崽女的名字造册。他记得，以他儿子“曾某某1”的名字伪造的补偿款是17，000余元；以“曾某某7”的名字伪造的补偿款是12，000余元；以他侄儿子“曾某某2”的名字伪造的补偿款是37，000余元，合计68，000余元。2006年那12万余元，他个人实际分得53，048元，剩余的钱罗乙华得了。2007年元月，洛湛铁路补征了胡猪口村的地，国土局的补偿款拨下来后，罗乙华取出现金到村子里去发放，所有村民全部发放到位后，剩余3万元现金。后来，罗乙华在店子里将剩余的3万元征地补偿款分了1.5万元给他，当时他还写了征地补偿款的领条给罗乙华。13、被告人罗乙华的供述，证明2006年7月份，莫某某在核算到户的征地补偿款时，发现了国土局拨下来的征地补偿款比分到户的钱有多余，莫某某就找到他和曾照庭讲：胡猪口村除给老百姓的征地补偿款，有部分节余资金。讲完后，他们三个人就到了沱江镇找蒋某某进行汇报，莫某某讲：胡猪口村的征地补偿款，国土局拨下来的征地补偿款比他们自己丈量到户的数要多，多出来的数怎么搞？曾照庭提出将多余的征地补偿款以他儿子和他女儿的名字和身份证造册领出来，不要上交了。他和莫某某也同意了。2006年7月13日，转帐支取465，771.6元，其中的68，048元是胡猪口村多余的征地补偿款；这68，048元分别转到曾某某1账号17，738.2元，曾某某7账号12，574.1元，曾某某2账号37，735.7元；2006年10月11日，转入程某某账号30，000元，转入罗乙华账号30，000元，这些钱都是胡猪口村征地补偿款多余的钱。转入曾某某1、曾某某7、曾某某2账号的钱，由曾照庭从曾某某1、曾某某7、曾某某2账号取出后交了68，000元给他保管。转入程某某、罗乙华账号的钱，由他从程某某账号取了29，990元，将存折给了程某某，程某某给了他10元钱。从他自己的账号取了30，000元。取钱的具体情况他记不起了。钱取出来后，由于大鹿冲那块山场参加投标的人多，他和程某某没有去报名，这60，000元钱也放在他处由他保管。2007年元月，洛湛铁路补征了胡猪口村的松茶林，国土部门测量的面积是24.86亩，补偿金额是24万余元。14户被征地户分量的面积是23.99亩，补偿金额19.7万元左右。由于国土局原来已经预付了12，900元给村里，这次国土局实际拨付的征地补偿款是227，123元，他从建行取了227，000元现金和曾照庭一起去兑现14户被征地户的补偿款，实际兑付了197，000元，剩余3万元征地补偿款他交给了曾照庭，他们没有再分了。本院认为，上诉人（原审被告人）罗乙华伙同原审被告人曾照庭利用职务之便，在协助洛湛铁路建设征地中，采取虚报冒领的方法，私分征地补偿款158，090.1元，其行为均已构成贪污罪。罗乙华上诉提出“认罪态度好”的理由，经查，罗乙华在三次判决中，虽然对侦查机关已掌握的犯罪事实供认不讳，但没有供述自己的全部犯罪事实，该上诉理由不能成立，本院不予支持。罗乙华及其辩护人提出“是从犯”的理由，经查，罗乙华身为镇政府工作人员，积极参与私分征地补偿款，且所得赃款相对较多，原判认定主犯正确，该上诉理由不能成立，本院不予支持。罗乙华及其辩护人提出“有立功表现”的理由，经查，罗乙华检举他人犯罪的事实无证据证明，该上诉理由不能成立，本院不予支持。罗乙华及其辩护人提出“只得了四万元”的理由，经查，罗乙华伙同他人私分征地补偿款158，090.1元，其中罗乙华分得90，042.1元，证据确实、充分，得款后的开支不应从犯罪数额中扣除，该上诉理由不能成立，本院不予支持。罗乙华的辩护人提出“原判的羁押时间没有扣除”的辩护意见，经查，罗乙华在湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院作出的（2012）华法刑重字第1号刑事判决中于2012年2月25日被刑事拘留，同年3月1日被取保候审，同年5月29日经ＸＸ瑶族自治县人民法院决定执行逮捕，同年7月20日经ＸＸ瑶族自治县人民法院决定取保候审。羁押时间为58天在一审判决中没有扣除，该上诉理由成立，本院予以支持。湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院抗诉提出“适用法律错误，量刑畸轻”的理由，经查，罗乙华伙同曾照庭私分征地补偿款158，090.1元，其中罗乙华实得90，042.1元，曾照庭实得68，048元。罗乙华系主犯，应对全案负责。曾照庭虽系从犯，认罪态度好，主动退出赃款，但该情节只是从轻处罚的情节，故一审判决判处罗乙华有期徒刑六年，判处曾照庭有期徒刑三年，缓刑五年不当，湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院抗诉提出“适用法律错误，量刑畸轻”的理由成立，本院予以支持。据此，对罗乙华适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第九十三条第二款，第三百八十三条第一款（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条，第七十条，第七十七条第一款，第三十四条第一款（三）项，第五十九条第一款；对曾照庭适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第九十三条第二款，第三百八十三条第一款（二）项，第二十五条第一款，第二十七条，第三十四条第一款（三）项，第五十九条第一款，对罗乙华、曾照庭同时适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2013）华法刑初字第93号刑事判决第一项和对被告人罗乙华、曾照庭的定罪和附加刑部分；二、上诉人（原审被告人）罗乙华犯贪污罪，判处有期徒刑十年，合并原判犯贪污罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月6日起至2023年1月5日止。）三、原审被告人曾照庭犯贪污罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审 判 长  廖 辉审 判 员  黄校军审 判 员  欧贤志二〇一四年三月十八日代理书记员  贝江勇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十四条附加刑的种类如下：（一）罚金；（二）剥夺政治权利；（三）没收财产。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。