福建省福州市马尾区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0105民初1364号 原告（反诉被告）：邹飞健，男，汉族，住福建省福州市马尾区。 委托诉讼代理人：颜世锦，福建大佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭锋锋，福建大佳律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州遂皇贸易有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区。 法定代表人：杨丹，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邓乃文，福建远大联盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓再强，福建远大联盟律师事务所律师。 被告：杭州支氏科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区。 法定代表人：支华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邓乃文，福建远大联盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓再强，福建远大联盟律师事务所律师。 第三人：王炳晨，男，汉族，户籍地内蒙古呼和浩特市回民区，现住福建省福州市台江区。 原告（反诉被告）邹飞健与被告（反诉原告）杭州遂皇贸易有限公司（下简称“遂皇公司”）、被告杭州支氏科技有限公司（下简称“支氏公司”）合同纠纷一案，本院于2018年10月18日立案。在案件审理过程中，为查明案件事实需要，本院依法追加王炳晨为本案第三人参加诉讼。本案依法适用普通程序，分别于2019年2月15日、3月14日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告（反诉被告）邹飞健及其委托诉讼代理人颜世锦、郭锋锋，被告（反诉原告）遂皇公司、被告支氏公司共同委托诉讼代理人邓乃文、邓再强，第三人王炳晨到庭参加诉讼。第二次庭审，原告（反诉被告）邹飞健及其委托诉讼代理人颜世锦、郭锋锋，被告（反诉原告）遂皇公司、被告支氏公司共同委托诉讼代理人邓再强到庭参加诉讼，第三人王炳晨经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）邹飞健向本院提出本诉诉讼请求：1.判令遂皇公司向邹飞健偿还款项共计人民币757万元及利息，利息按合同约定的年利率13.8%计算，从2018年7月17日起计至实际还款日止，现暂计至2018年8月29日，暂计人民币1247788.33元；2.判令遂皇公司向邹飞健支付违约金，以欠付的757万元为基准，按年利率10.2%计算，从2018年7月17日起计至实际还款日止，现暂计至2018年8月29日，暂计人民币92227.83元；以上两项诉讼请求标的额合计人民币8910016.16元；3.判令本案邹飞健支付的律师费用人民币12万元、财产保全费、财产保全担保费人民币5万元等费用由遂皇公司承担；4.判令支氏公司对上述一、二、三项的诉请承担连带偿还责任；5.本案诉讼费用由遂皇公司、支氏公司共同承担。在诉讼过程中，原告邹飞健变更第1、2、3项诉请为：1.判令遂皇公司向邹飞健偿还款项共计人民币757万元及利息，利息按合同约定的年利率13.8%计算，从2018年7月20日起计至实际还款日止；2.判令遂皇公司向邹飞健支付违约金，以欠付的757万元为基准，按年利率10.2%计算，从2018年9月20日起计至实际还款日止；3.判令本案邹飞健支付的律师费用人民币12万元由遂皇公司承担。事实与理由：2018年6月20日，邹飞健为出借人（甲方）与遂皇公司为借款人（乙方）、支氏公司为担保人（丙方）签订了一份《借款协议》。根据协议约定，邹飞健（甲方）同意以合法拥有的资金向遂皇公司（乙方）提供借款，用于证券操作，遂皇公司承诺严格按照合同约定使用借款，支付利息及收取盈利，承担亏损（第一条）。在本案中，遂皇公司向邹飞健借款总额为人民币5000万元，该款项存入邹飞健（甲方）在证券营业部开设的账户，账户姓名为王炳晨，资金账号为99×××49（第二条）。借款期限为3个月，从2018年6月20日至2018年9月19日，年利率为13.8%，利息的支付方式为每月20日支付，月利息为人民币575000.00元（第四条）。根据约定，遂皇公司有权使用本案借款进行证券投资，取得收益，同时，遂皇公司在操作投资过程中，应承担交易损失的责任，如若邹飞健（甲方）在卖出证券账户内的所有有价证券后，还没有达到本金金额，则遂皇公司（乙方）必须在清盘后3日内将差额补给邹飞健（甲方），如遂皇公司（乙方）不能在3日内补足邹飞健（甲方）本金，则邹飞健（甲方）有权从账户中直接扣划，不足部分则由遂皇公司（乙方）承担赔偿责任（第六条）。同时，合同对双方的违约行为进行了明确的约定，根据约定，若遂皇公司（乙方）逾期还款，除应向邹飞健（甲方）归还本金及利息外，还应支付逾期违约金，违约金每天按借款金额的0.1%计算（第九条）。另，该合同约定了相应的担保责任，支氏公司（丙方）对遂皇公司（乙方）在该合同中约定的任何责任条款承担无限连带责任，保证期限为本协议成立之时至乙方责任到期后2年（第十二条）。该合同签订后，邹飞健严格按照合同约定履行了义务，将该账户交由遂皇公司进行证券投资经营，但遂皇公司在经营过程中却严重违反合同约定，在2018年6月21日至8月9日期间已经亏损人民币757万元，邹飞健于2018年7月12日始多次向遂皇公司催讨，遂皇公司却拒绝予以补足账户资金。万般无奈之下，2018年8月9日邹飞健通知遂皇公司若三天内仍然逾期不补足借款本金则解除终止双方的借款合同，但遂皇公司仍不予理睬。2018年8月13日、14日，邹飞健前往遂皇公司交涉无果。故，为维护自身合法权益，邹飞健特诉至法院，望判如所请。 被告遂皇公司辩称：遂皇公司与邹飞健于2018年6月20日签订的《借款协议》,在性质上属于场外股票融资合同，不是民间借贷合同。场外股票融资合同破坏金融证券市场的秩序，损害社会公共利益，属于《合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应认定为无效合同。本案中，造成“借款协议”无效，合同双方均存在过错，应承担相应的过错责任。2018年7月12日收盘后，邹飞健修改了证券账户的交易密码，自2018年7月13日起案涉证券账户均是邹飞健自己进行操作。综上，遂皇公司认为，截止2018年7月12日收盘时，以下三项损失应由邹飞健自行承担：（1）因邹飞健资金迟延到位导致交易价格增加的资金损失人民币350983.00元；（2）邹飞健因两融绕标产生的费用；（3）2018年7月12日以后案涉证券账户的全部损失，其余交易损失双方应按比例各自承担。经计算，邹飞健应承担的交易损失为10037798.92元。遂皇公司支付的保证金扣减其应当承担的交易损失后剩余人民币15922303.00元，该部分款项邹飞健应当退还遂皇公司，然而截至邹飞健起诉之日，邹飞健仍未将上述款项退回。综上，邹飞健要求遂皇公司归还借款本金及利息没有事实及法律依据，依法应当驳回其全部诉讼请求。 被告支氏公司辩称：一、遂皇公司与邹飞健于2018年6月20日签订的《借款协议》,在性质上属于场外股票融资合同，在这份借款协议中，支氏公司的身份是担保人，故支氏公司与邹飞健之间系担保合同关系，担保合同属于从合同。依《担保法》第五条之规定，作为主合同的场外股票融资合同无效，则担保合同无效。本案中，主合同无效、担保合同无效支氏公司均不存在过错，依据上述规定，支氏公司不应承担任何民事责任。二、依据《中华人民共和国公司法》第16条的规定，公司为他人提供担保的，应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议通过。本案邹飞健提供的证据材料中，并没有支氏公司董事会或者股东会的决议。因此，支氏公司的担保欠缺法定的要件，该担保依法不成立，支氏公司不应承担担保责任。三、2018年7月12日收盘后，邹飞健修改了证券账户的交易密码，自2018年7月13日起案涉证券账户均是邹飞健自己进行操作。截止2018年7月12日收盘，账户总资产为********.93元，账户资产总额远高于邹飞健实际投入的金额49232681.47元，故邹飞健截止2018年7月12日收盘时并未产生实际的损失，2018年7月12日收盘后的损失是邹飞健自己造成的，与遂皇公司和支氏公司无关。综上，邹飞健要求支氏公司承担遂皇公司归还借款本金及利息的连带还款责任没有事实和法律依据，依法应驳回邹飞健的全部诉讼请求。 第三人述称对原告邹飞健的本诉诉请无异议，案涉账户内本金1350万元是其自有资金。 被告（反诉原告）遂皇公司向本院提出反诉诉讼请求：1.判令邹飞健向遂皇公司返还保证金人民币15922303.00元及自2018年7月13日起至实际退还上述保证金之日止，以上述保证金15922303.00元为基数，按同期同类银行贷款利息标准计算的利息，暂计至2019年1月12日利息为人民币346310.00元；2.判令邹飞健向遂皇公司退还遂皇公司已支付的利息人民币575000.00元；3.依法判令邹飞健承担全部诉讼费用。在诉讼过程中，被告（反诉原告）遂皇公司变更第1项诉请为：判令邹飞健向遂皇公司返还保证金人民币15777862.00元及自2018年7月13日起至实际退还上述保证金之日止，以上述保证金15777862.00元为基数，按同期同类银行贷款利息标准计算的利息，暂计至2019年1月12日利息为人民币343168.00元。事实与理由：遂皇公司与邹飞健于2018年6月20日签订的《借款协议》,在性质上属于场外股票融资合同，不是民间借贷合同。场外股票融资合同破坏金融证券市场的秩序，损害社会公共利益，属于《合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应认定为无效合同。依《合同法》第五十八条，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，造成“借款协议”无效，遂皇公司与邹飞健均存在过错。2018年7月12日收盘后，邹飞健修改了证券账户的交易密码，自2018年7月13日证券账户是邹飞健自己进行操作。综上，遂皇公司认为，截止2018年7月12日收盘时，因股票交易产生的损失中，因邹飞健资金迟延到位导致交易价格增加的人民币350983.00元应由邹飞健承担，因两融绕标产生的费用及2018年7月12日以后的全部损失由邹飞健自行承担，其余交易损失双方应按比例各自承担，遂皇公司已支付的“利息”人民币575000元.00邹飞健应当返还。经计算，截止2018年7月12日因两融绕标产生的费用为人民币190463.62元，按2018年7月12日收盘价计算，截止2018年7月12日收盘时交易损失共计人民币14966478.92元,扣除邹飞健资金迟延到位导致交易价格增加的损失350983.00元，为14615495.92元。鉴于邹飞健实际出资49232681.47元，遂皇公司出资2000万元，按比例遂皇公司应当承担的交易损失为4222138.00元，邹飞健应承担的交易损失为10393357.92元。遂皇公司支付的保证金扣减其应当承担的交易损失后为人民币15777682.00元元，该部分款项邹飞健应当退还遂皇公司，但邹飞健至今并未退还，故其应当支付占用期间的利息。鉴于邹飞健至今未退还遂皇公司保证金及已付利息，亦未支付保证金占用期间的利息，且提起诉讼要求遂皇公司归还借款本金及利息，故遂皇公司为维护自身合法权益，依法向法院提起反诉，望判如所请。 原告（反诉被告）邹飞健针对反诉诉请主张辩称，一、案涉《借款协议》实质为民间借贷合同，而非场外股票融资合同，不存在无效情形。案涉《借款合同》明确约定无论盈亏均保证邹飞健获得固定本息回报，虽资金的定向使用、配套保证金及强行平仓等部分内容的约定与一般民间借贷有所区别，但这类协议的实质还是体现为邹飞健出借资金，遂皇公司在合同履行期限内保证偿还邹飞健固定本息，其余超额投资收益抑或造成经济损失均由遂皇公司自行承担。该协议内容不违反我国法律、行政法规的强制性、禁止性规定，并已实际履行，遂皇公司也未能提供相应证据证明借款协议具有符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故案涉合同合法有限，双方应共同履行。二、案涉账户风险转移的时间应为2018年8月9日而非遂皇公司主张的2018年7月12日，遂皇公司以2018年7月12日案涉炒股账户密码被邹飞健修改为由，主张此后风险不由其承担是没有事实及法律依据的。因遂皇公司违规操作案涉第三人王炳晨证券账户，导致上海证券交易所分别于2018年6月28日、2018年7月6日以及2018年7月9日三次发函警示券商中信建投证券股份有限公司福州浦上大道证券营业部。邹飞健为保障账户资金的安全性，有权依照案涉《借款协议》第五条约定修改案涉账户密码。另，从股票市场股票交易单价情况可知，2018年7月12日至2018年8月9日期间案涉由遂皇公司买卖的股票持续跌停，该风险由遂皇公司引起，且其在邹飞健修改案涉账户密码后也未要求邹飞健及时出售由其买卖的两只股票（福日电子及滨江国际），反而是邹飞健为避免造成更大损失，及时止损，已尽到了《合同法》第一百一十九条中规避减损的义务。反观遂皇公司作为一家长期从事证券操作的金融公司，其理应明知股票证券市场的风险性远远大于一般的投资行为，在邹飞健修改案涉账户密码后应及时联系邹飞健积极处理，减少损失，但其一直拒绝与邹飞健见面，现要求邹飞健承担该期间的风险于理不符。再则，按照案涉《借款协议》第七条风险控制第二款约定，遂皇公司初始保证金为人民币2000万元，其平仓线为800万元（2000万*40%）。根据在案证据可知，2018年7月12日案涉第三人王炳晨的炒股账当日的资产总值为54075738.93元，负债总额为35334233.06元，就此计算案涉账户净资产仅余18741505.87元，扣除邹飞健支出的1350万元，该账户的保证金余额也仅余5241505.87元，远低于平仓警戒线，遂皇公司未按约定立即补足保证金或卖出账户内所持仓股票，亦未将保证金加至账户总资产达到警戒线以上，已构成事先违约，邹飞健为维护账户资金安全、减少损失有权修改案涉炒股账户密码。三、遂皇公司主张按照投资比例承担股票亏损的损失没有依据。1、案涉股票账户的实际操作人为遂皇公司，按照《借款协议》约定，该账户的所有盈利及亏损均由其自行承担。案涉《借款协议》为合法有效之合同，双方都应当自觉遵守，现其要求邹飞健承担损失违背双方合同约定。2、退一步来讲，即便案涉合同无效，按照《合同法》第58条的规定，亦应当按照各方过错承担损失，而非按照各方投资比例进行分担。邹飞健认为，综合遂皇公司实际操作买卖股票、违规操作股票以及消极任由案涉账户扩大损失来看，该损失应当由其自行承担。综上所述，邹飞健认为案涉账户风险的转移时间应为2018年8月9日，按照案涉账户当日的资产总值为23227120.00元及负债总额为17330385.81元来计算，案涉账户净资产仅余5896734.19元，而邹飞健向遂皇公司出借的借款金额就远不止该数额。退一步来讲，即便按照遂皇公司所诉，以2018年7月12日作为案涉账户风险转移的时间点，按照案涉账户当日的资产总值为54075738.93元及负债总额为35334233.06元来计算，案涉账户净资产仅余18741505.87元，扣除邹飞健支出的1350万元，该账户的保证金余额也仅余5241505.87元，遂皇公司诉请金额也于法无据。 经审理，本院认定事实如下：2018年6月20日，邹飞健为出借人（甲方）与遂皇公司为借款人（乙方）、支氏公司为担保人（丙方）签订了一份《借款协议》。协议第一条“总则”约定：……甲方愿意以其合法拥有的资金向乙方提供借款，用于证券操作。乙方愿意以自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为借款履约保证，承诺严格按照合同约定使用借款，接受甲方的账户管理和风险控制，支付利息及收取盈利，承担亏损。第二条“借款账户、借款方式及用途”：由甲方提供指定证券账户作为乙方借款的操作账户，甲方确保该账户的合法性……乙方向甲方借款伍仟万元整，并以自有资金账户贰仟万元整作为该借款的保证金，存入甲方在证券营业部开设的账户姓名为王炳晨，资金账号99×××49；若在本协议执行期间，甲乙双方经协商可以调整借款金额，双方需另行签署书面约定，最终实际借款金额以指定的银行资金流水为准，其他条款遵照本协议执行，甲方双方资金往来以双方名下及关联银行账户的实际资金流水为准……。第三条“保本及利息承诺”：一、乙方同意以打入到甲方银行账户中的资金及乙方全部财产为甲方本金、利息、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用提供无限连带责任担保；二、乙方如未能履行本协议约定的任何义务，甲方有权随时从借款账户内转出属于甲方本金及利息等属于甲方的资金。第四条“借款金额、利率、期限及利息支付方式”：借款金额伍仟万元，年利率13.8%；借款期限叁个月，自2018年6月20日起至2018年6月19日止（各方当事人庭审确认该处为笔误，应为2018年9月19日）……；于2018年6月20日支付第一次利息57500.00元，后续利息每月20日支付57500.00元。第五条“借款账户管理”：借款期间，自借款金额发放后，上述证券账户的相关证件由甲方保管，由乙方全权负责该账户的证券交易；甲方有权随时监督控制乙方按照规定要求操作账户，对于乙方违约操作，甲方有权根据协议约定，相应处置账户，保障甲方资金安全及相关收益，获得相应赔偿，如以市价可以成交的价格变现资产、更改密码等……。第六条“乙方的权利义务”：乙方有权使用所得借款金额进行证券投资，有权收取经营借款金额所得的收益，承担相应损失……乙方承担本金（即借款额）交易损失的责任，如若甲方卖出证券账户内的所有有价证券后，还没有达到本金金额，乙方必须在清盘后叁日内将差额补足给甲方。如乙方在三天内不能补足甲方的本金，甲方有权从其他保证账户中直接扣划，还不足部分甲方要求乙方承担亏损部分的赔偿责任；乙方操作股票不得违反国家的法律法规及证监会的相关规定。如遇到证监会、券商或证券交易所风险提示，由乙方承担全部责任。第七条“风险控制”：一、当盘中融资方保证金余额为初始保证金的55%时为警戒线，乙方应警惕操作，禁止继续买入股票，如继续加仓，乙方于下一交易日10:30前必须追加保证金至账户总资产处于警戒线之上；二、当盘中融资方保证金余额为初始保证金的40%时为平仓线，乙方应立即补足保证金或卖出账户内所有持仓股票，禁止继续买入股票。账户平仓后，须将保证金加至账户总资产达到警戒线以上方可重新操作；三、如乙方所购股票中出现有停牌股票不能卖出，该股票复盘当日9:30前，乙方需按停牌市值的20%追加保证金至甲方指定账户做账外保。第九条“违约责任”：一、按甲、乙双方约定，乙方逾期还款，除应向甲方归还本金及利息外，还应支付逾期违约费，按天计算，每天按借款金额的0.1%计算。甲方逾期划款，应支付逾期违约费，按天计算，每天按归属乙方金额的0.1%计算；因甲方无故修改密码而导致账户锁定影响乙方交易，产生损失由甲方负责。第十一条“指定盈利出金及付息银行与账户”：甲方指定保证金银行账户户名为王炳晨，甲方指定利息银行账户户名邹飞健，乙方指定往来账户户名为郑永坤。第十二条：丙方对乙方的上述责任条款承担无限连带保证责任，保证期限为本协议成立之时至乙方责任到期后2年，丙方担保的范围为本协议下的借款本金、利息（含复利）、罚息、违约金、赔偿金、补偿金，为实现债权而支付的费用（包括但不限于因违约方发生的律师费和诉讼费用）。邹飞健在协议尾部“甲方”处签字捺印，遂皇公司及支氏公司则分别在协议尾部“乙方”、“丙方”处加盖公章。合同签订当日，前述协议约定的遂皇公司指定往来账户郑永坤向王炳晨开立于中信建投证券股份有限公司福州浦上大道证券营业部的资金账户的关联银行卡转款2000万元，备注“保证金”。同日，该账户另向邹飞健转款575000.00元，备注“利息”。 2018年6月21日，邹飞健将王炳晨前述资金账户的交易密码移交给遂皇公司，此时股票账户内可用资金为3350万（保证金2000万+王炳晨自有资金1350万），遂皇公司相关人员遂于当日、次日以融资融券方式大额买入股票“福日电子”，成交价格集中在9.5-9.7元区间。至2018年7月9日，该期间账户的交易明细仍大量显示为买入“福日电子”，后期成交价格集中在9.5-10元区间。后，“福日电子”股价开始回落，7月11日跌停收盘，7月12日一字板跌停（成交量243万股，成交额约1863万），即7月12日一开盘保证金余额已低于初始保证金的40%（平仓线），根据协议约定，遂皇公司应立即补足保证金或卖出账户内所有持仓股票，然至收盘，遂皇公司既未补足保证金，亦未采取平仓措施，致案涉账户仍余“福日电子”7054700股，市值54039002.00元，参考盈亏-14550216.70元，资产总值54075738.93元（证券市值54039002.00元+资金余额36736.93元），融资负债总额35334233.06元，维持担保比例1.53。为保障资金安全，邹飞健遂于2018年7月12日收盘后自行更改账户密码，并于次日卖出部分“福日电子”：6.89元跌停价成交100万股，7.11元成交100万股，7元成交6.4万股，7.19元成交0.58万股，7元成交5万股，7.19元成交20.09万股，7.15元成交8.8万股，7.14元成交4.36万股，7.18元成交11.84万股。该日“福日电子”跌停价6.89元开盘，约10点左右巨量打开跌停板，之后维持震荡，以7.09元收盘（跌幅7.44%），成交量8020万股，成交额5.57亿，成交均价6.95元（跌9.07%）。后至2018年8月9日，案涉账户明细显示期间再未交易股票，此时账户仍余“福日电子”4484000股，市值23227120.00元，参考盈亏-27309361.01元，资产总值（证券市值）23227120.00元，融资负债总额17330385.81元，维持担保比例1.34。在此期间，邹飞健单方多次向支氏公司法定代表人支华发送手机短信，其中2018年8月2日（星期四）：支总，我这边扛不住了，你保证金补点呀；2018年8月7日（星期二）：刚才接到建投电话，说现在是130%，如果收盘低于130%，明天一早强制平仓；2018年8月9日（星期四）：中信建投账户99×××49，反复催促你们补钱，你们都没有按照合同约定补钱，而且时间拖很久了，请你2天内把账户内的本金补齐，到期未补足资金就按合同约定终止合同，届时不再另行通知终止合同，我们将启动司法程序维权。因协商未果，邹飞健自2018年8月10日始陆陆续续卖出部分“福日电子”，成交价格集中在4-5元区间。 在案件审理中，本院根据邹飞健申请、王炳晨确认向中信建投证券股份有限公司福州浦上大道证券营业部调查收集案涉信用账号99×××49的相关数据（对账单、交易明细等），及上海证券交易所相关部门就案涉账户发出的监管函件。其中上海证券交易所市场监察部于2018年6月28日向中信建投证券股份有限公司（下简称“中建公司”）发出一份《市场监察协查函》（上证监察协查字2018-1949号），称：市场监控发现，“福日电子（600203）”股票近期交易明显异常，一些账户多点联动、相互配合，涉嫌利用资金优势、持股优势影响该股票交易价格和交易量，我部已对上述账户进行重点监控，其中王炳晨为你公司客户账户。……2018年7月6日，上海证券交易所市场监察部就案涉账户发出第二份《市场监察警示函》（上证监察警示字2018-2297号），称：我部在监控中发现，指定交易在你公司的王炳晨账户在7月6日10：29:04至10:29:40交易福日电子股票的过程中，累计申报买入3笔，共45.75万股，主动成交35.98万股，主动成交量占时间段内该股总成交量的73.26%，导致该股时间段内涨幅达4.2%，上述行为属大额申报、连续申报影响证券交易价格的异常交易行为。……你公司上述账户如果在今后的证券交易中继续出现异常交易行为，我部将视情况对其采取进一步监管措施，包括但不限于暂停投资者账户交易、列为重点监控账户、限制投资者账户交易、认定为不合格投资者等。……2018年7月9日，上海证券交易所市场监察部就案涉账户发出第三份《市场监察协查函》（上证监察协查字2018-1995号），称：前期，我部已提请你公司就王炳晨账户参与“福日电子”股票异常交易进行了协查（上证监察协查字2018-1949号），要求你公司切实采取有效措施加强上述客户管理。近期，市场监控发现，你公司上述客户仍在参与上述股票异常交易。……请你公司高度重视……进一步协助做好以下工作：一、再次明确告知上述客户，若其在上述股票上的异常交易行为不收敛、不收手的，本所将依法上报证监会查处。二、再次深入了解上述客户，深入了解其交易动机，要求其就投资上述股票的逻辑等情况作出详细说明。三、进一步采取有效措施规范和约束上述客户交易行为，对不听劝阻、故意规避监管的客户，可以拒绝接受其委托或终止与其的证券交易委托代理关系。…… 另查明，邹飞健因本案诉讼支出律师代理费120000.00元。 又查明，中国证券监督管理委员会于2015年7月12日公布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》（中国证监会公告【2015】19号），明确任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。 上述事实，有《借款协议》、银行转账凭证、短信聊天记录（邹飞健与支氏公司法定代表人）、上海证券交易所《市场监察协查函》、《市场监察警示函》、中信建投证券股份有限公司中信建投融资融券交易节点信用账户对账单、《律师委托代理合同》、律师费发票，以及各方双方当事人庭审陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，结合双方本、反诉诉辩主张及庭审情况，可知本案的争议焦点为：1、案涉《借款协议》的效力问题；2、各方民事责任处理原则；3、以何为界划分案涉账户亏损承担主体；4、关于本案本、反诉的诉求是否合法有据。 关于案涉《借款协议》是否有效。本案中，邹飞健与遂皇公司、支氏公司三方签订的协议虽名为《借款协议》，内容中亦有借款金额、利息、借期等的约定，但不容忽视的是，此种借款方式与传统借款大相径庭，该协议实属场外股票融资合同。一方面，从借款来源看，据王炳晨陈述，其为案涉协议所需特地开立股票账户，并转入资金1350万，之前从未炒股，对“借款借户炒股”模式亦知悉，且各方均确认案涉协议所载的借款5000万并非实际出借人王炳晨的自有资金，实际还有赖于在借款方的2000万保证金基础上再通过证券公司提供的融资融券方式实现，产生的融资融券费用由出借方自行承担，这说明借款来源中的自有资金占比不足1/3，双方欲通过此种“出借账户”方式加大资金杠杆获益，出借方按5000万本金收取固定利息，借款方以2000万保证金获取高额的资金量操盘，实属配资与融资的资金往来方式。另一方面，从借款人对资金的支配度看，协议签订后，遂皇公司先向王炳晨资金账户转入保证金，邹飞健随后将王炳晨的资金账户（自有资金1350万）出借遂皇公司用于买卖股票，并约定股票盈亏由遂皇公司自行收取和承担。而实际上，融资方遂皇公司虽有权独立操作证券交易，但对其资金账户及款项并无实际控制权，相反，配资方邹飞健有权在保证金余额触及平仓线（40%）时要求其追加保证金直至强行平仓，或者修改交易密码，且《借款协议》中邹飞健还对遂皇公司的股票交易约定了许多交易限制等。这与一般的民间借贷中借款人对资金享有绝对支配权有根本性不同。再则，《中华人民共和国证券法》第一百六十六条及《证券公司监督管理条例》第二十八条均明确规定证券账户实名制，投资者必须以其自己名义申请开立证券账户；第八十条规定禁止法人非法利用他人账户进行证券交易和禁止法人出借自己或他人的证券账户。现邹飞健、王炳晨向遂皇公司出借可融资融券的账户，遂皇公司利用该账户进行股票交易，违反了前述规定，规避了证券市场的监管，放大了市场风险，客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。 关于案涉协议无效后的民事责任处理原则。本案系出借股票账户配资炒股过程中，因账户触及平仓条款，配资方单方修改融资方操作的账户密码所引发的纠纷。虽案涉协议无效，但对于本案当事人之间民事责任的认定，应当秉持在商事交易中尊重当事人意思自治、承诺必守、风险自负的原则，及参照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定精神，结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。本案中，遂皇公司借助出借账户的融资融券功能放大资金杠杆买卖股票，其盈亏波动远高于单纯用自有资金或借款炒股，然不仅如此，遂皇公司在该次融资炒股过程中，几近全仓集中购买“福日电子”，且在监管层第一次函件警示后，仍继续进行监管部门认为的“异常交易行为”，导致第二张、第三张监管警示函接连发出，可视为因其不当交易导致案涉账户资金风险过高进而产生本案纠纷，故在责任认定上，应以融资方风险自负为主，配资方过错承担为辅。 关于以何为界划分案涉账户亏损承担主体。虽双方共同确认邹飞健于2018年7月12日收盘后修改案涉资金账户密码，此时账户经结算保证金结余5241505.87元，但对账户风险转移时间及账户资金亏损承担方认定则主张不一。邹飞健方认为其系依照合同约定为保障资金安全而修改密码，次日未能强行平仓系因遂皇公司违规操作所致，且曾于7月15日再次移交密码给遂皇公司，但遂皇公司置之不理，其在不堪忍受巨额亏损后方于8月9日提出解约并再次修改密码，截至2018年8月9日止的账户亏损应由遂皇公司单方承担；遂皇公司则主张其从未二次接收账户密码，自2018年7月13日始的账户亏损应由邹飞健方自行承担，并据此提起本案反诉，要求其按过错责任返还剩余保证金。对此，本院认为，首先，关于账户风险转移时间，案涉账户于2018年6月21日移交，当月28日及次月6日、9日即收到三张由上海证券交易所市场监察部发出的《市场监察协查函》、《市场监察警示函》，且截至2018年7月12日开盘，保证金余额已触及平仓线，在遂皇公司未补足保证金或卖出所有持仓股票的情况下，邹飞健依据协议第五条约定于7月12日收盘后修改账户密码，并无不当。另，遂皇公司对二次接收账户密码矢口否认，而邹飞健未能提交相应材料予以证实，其所提交的与支氏公司法定代表人的短信记录属单方发出，未有回应，且案涉交易明细显示2018年7月14日至8月9日期间账户未发生交易，故邹飞健主张其曾于2018年7月15日再次移交密码，依据不足，本院不予采纳，与此相对应，其亦无权按其单方主张的2018年8月9日作为双方结算日期，而应以密码修改后首个交易日即7月13日作为账户风险转移时间。其次，关于账户资金亏损承担方认定，如前所述，2018年7月12日前的交易风险由遂皇公司按照约定自负，而邹飞健单方更改配资账户密码造成遂皇公司无法操作配资账户后，平仓义务则相应由遂皇公司转至邹飞健，故之后的资金亏损承担则以邹飞健处置账户是否妥当进行界定。修改密码当日，账户收盘市值为54039002.00元，剩余保证金5241505.87元（接近市值的10%——约一个跌停板），换而言之，在未有市场风险导致无法卖出情况下，邹飞健应在7月13日无条件履行平仓义务。这在案涉协议第五条亦有明确约定，配资方为保障资金安全，有权以市价可以成交的价格变现。然邹飞健作为一名应熟知资金安全规则的金融从业人员，在可以跌停板价格平仓且基本保本的情况下，以被密集监管为由，选择观望，仅操作卖出约1/3股票，显属不当，不可据此主张豁免平仓义务。再则，案涉函件监管仅限于买入“福日电子”，不涉及卖出，且在股票连续二天跌停情况下，选择第三日卖出所有股票合情合理。且事实上，“福日电子”7月13日跌停价6.89元开盘，全天成交量8020万股，成交额5.57亿，巨量成交于跌停价，故从合理分配各方责任角度出发，应以13日开盘跌停板价格6.89元为界划分责任，此后的账户损失由邹飞健自行承担。即在扣减一个跌停板价格后，案涉资金账户的证券市值为48635101.80元（7月12日市值54039002元×0.9），资产总值48671838.73元（48635101.80元＋36736.93元），扣减7月12日融资负债总额35334233.06元后，资金余额为13337605.67元。 关于反诉诉求是否合法有据。首先，关于遂皇公司反诉主张的资金迟延到位导致交易价格损失及绕标费用，各方均确认邹飞健方6月21日仅存入资金1350万即移交资金账户密码给遂皇公司，且现有证据未能体现遂皇公司曾提出数额异议，相反，遂皇公司接收账户后即开始进行股票交易，并于接收前一天按借款5000万标准计付利息575000.00元予邹飞健，应认定双方对资金构成“自有资金+保证金+融资”已达成一致意见。众所周知，融资融券业务需先向证券公司提出额度申请，与实际获得额度融资交易，可能存在时间差，故遂皇公司不得在未有相关约定情况下主张该交易价格差额由配资方承担。另，本案股票交易之所以产生绕标费用，系遂皇公司作为融资方自主选择的股票“福日电子”非融资融券标的所致，其亦无权在未有相关约定情况下主张该费用由配资方承担。其次，关于遂皇公司反诉主张的利息返还诉请，本案协议虽被认定为无效合同，然如前所述，邹飞健方确以第三人资金账户所获融资额度履行借款5000万予遂皇公司的合同义务，后系遂皇公司在股票选择、账户操作、单股占比控制上等未谨慎处置导致账户快速触及平仓条件，且未积极履行补足保证金或平仓义务，该行为显已构成违约，故其无权以合同无效为由主张返还已支付的利息575000.00元。综上所述，截至2018年7月13日结算时，案涉资金账户资金余额仅13337605.67元，即保证金2000万元优先冲抵亏损后，邹飞健方本金也已发生亏损162394.33元（13500000元-13337605.67元），故遂皇公司反诉要求邹飞健返还剩余保证金、支付保证金利息及返还已支付利息的诉请，没有事实法律依据，本院不予支持。 关于本诉诉求是否合法有据。一、截至2018年7月13日结算时，邹飞健方本金已发生亏损162394.33元，根据协议约定，遂皇公司应当向其偿还该款项并按协议约定的年利率13.8%计付自7月13日起的利息。现邹飞健主张按7月20日起计付利息，系其在法律规定范围内对自己民事权利的处分，并无不当，本院予以支持。邹飞健诉请中超过前述数额的部分，于法无据，本院不予支持。二、根据协议第九条约定，遂皇公司逾期偿还借款本息，还应以日0.1%标准向邹飞健支付违约金，现邹飞健主张按年10.2%，自2018年9月20日起计付，并无不当，本院予以支持，但应以前述162394.33元为基数。邹飞健诉请中超过该数额的部分，于法无据，本院亦不予支持。三、根据协议第三条约定，邹飞健有权要求遂皇公司赔偿其因本案诉讼支出的律师代理费用120000.00元。四、案涉保证合同因主借款协议无效而无效，且现有证据未能体现支氏公司作为保证人对合同无效存有过错，故根据《中华人民共和国担保法》第五条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，支氏公司无需承担民事责任，即邹飞健要求支氏公司对遂皇公司前述确定的债务承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第二十二条，《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百六十六条，《证券公司监督管理条例》第二十八条，及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）杭州遂皇贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告（反诉被告）邹飞健款项162394.33元，并支付利息（利息以本金162394.33元为基数，按年利率13.8%的标准，自2018年7月20日起计至款项还清之日止）； 二、被告（反诉原告）杭州遂皇贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）邹飞健支付违约金（以本金162394.33元为基数，按年10.2%的标准，自2018年9月20日起计至款项还清之日止）； 三、被告（反诉原告）杭州遂皇贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）邹飞健因本案诉讼支出的律师代理费120000.00元； 四、驳回原告（反诉被告）邹飞健的其他本诉诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）杭州遂皇贸易有限公司的所有反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费75360.11元，由原告（反诉被告）邹飞健负担70360.11元，被告（反诉原告）杭州遂皇贸易有限公司负担5000.00元。反诉案件受理费61430.84元，由被告（反诉原告）杭州遂皇贸易有限公司负担。被告（反诉原告）杭州遂皇贸易有限公司负担的本诉受理费5000.00元，应于本判决生效之日起七日内交纳至本院，拒不交纳的，本院将依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条第二款的规定强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  蒋连花 人民陪审员  林财能 人民陪审员  刘福华 二〇一九年五月二十日 书 记 员  刘 馨 附：本案适用主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国担保法》 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。 《中华人民共和国证券法》 第八十条禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。 第一百六十六条投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。 投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。 《证券公司监督管理条例》 第二十八条证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。 证券公司为证券资产管理客户开立的证券账户，应当自开户之日起3个交易日内报证券交易所备案。 证券公司不得将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百零七条判决生效后，胜诉方预交但不应负担的诉讼费用，人民法院应当退还，由败诉方向人民法院交纳，但胜诉方自愿承担或者同意败诉方直接向其支付的除外。 当事人拒不交纳诉讼费用的，人民法院可以强制执行。 （2018）闽0105民初1364号共27页