江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）连民终字第1905号上诉人（原审被告）连云区王府井食府。经营人陆骏，男。被上诉人（原审原告）颜世金，男，汉族，无业。委托代理人龚维贵，江苏播仁律师事务所律师。上诉人连云区王府井食府因与被上诉人颜世金劳动争议一案，不服连云港市连云区人民法院（2013）港民初字第1454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年2月14日公开开庭审理了本案，上诉人连云区王府井食府的经营人陆骏、被上诉人颜世金及其委托代理人龚维贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，颜世金（乙方）与连云区王府井食府（甲方）于2013年1月7日签订协议约定：一、甲方权利与职责1、甲方聘乙方为总经理，聘期为壹年，即从2013年1月10日起至2014年1月9日止，期满如需继续聘用，另行签订协议。2、乙方管理班子2人每月工资总额为人民币10000元，每月15-20日发放上月工资。年利润在20-40万元之间乙方提成10%；40-70万之间提成20%；70-100万之间乙方提成30%，100万以下部分乙方提成40%。4、甲方有权对乙方的管理工作进行监督，若乙方人员严重违反甲方管理要求，甲方有权给予处罚。第一月为调整期，不作考核。连续3月未完成营业额指标，甲方有权终止合作。二、乙方权利与职责…2、乙方负责制订实施酒店营销方案。旺季（7、8、10）月营业额达到45万，淡季（1、2、3、4、5、6、9、11、12）营业额达到35万元。…，双方签订该协议后，颜世金按约定至连云区王府井食府上班，2013年5月21日连云区王府井食府以颜世金未达到双方约定的营业额为由辞退颜世金，颜世金未再上班。颜世金工作期间领取1月份工资4452元，2、3、4、5月份工资合计20725.8元未支付，期间颜世金向连云区王府井食府借款35000元，连云区王府井食府没有为颜世金交纳社会保险。2013年元月至同年5月21日期间，元月至五月份营业额分别为245371元、267138元、316784元、275291元、154229元合计为1258813元。2013年5月21日，颜世金作为申请人，以连云区王府井食府作为被申请人向连云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人：1、支付拖欠的工资24000元；2、支付加班工资26206.89元；3、支付经济补偿金3000元。4、支付二倍工资24000元。5、支付业务提成64000元。6、为申请人补缴工作期间的社会保险。被申请人同时提出反申请要求申请人赔偿经济损失，该委于2013年7月29日作出连区劳人仲案字（2013）第55、63号仲裁裁决书，该裁决书裁决：一、被申请人连云区王府进食府在本裁决书生效后10日内一次性向申请人颜世金支付工资贰万零柒佰贰拾伍无捌角、经济补偿金贰仟伍佰壹拾柒元捌角。二、被申请人连云区王府井食府在本裁决生效后10日内为申请人颜世金补缴2013年1月9日至2013年5月21日的社会保险费，具体的缴费金额由社会保险经办机构核定。三、对申请人颜世金的其他仲裁请求不予支持。四、对被申请人连云区王府井食府的反申请请求不予支持。颜世金不服对连云区劳动人事争议仲裁委员会对其作为申请人所作的连区劳人仲案字（2013）第55号仲裁裁决书提起诉讼。庭审中，颜世金主张有加班事实，未能提交证据。原审法院认为，一、对颜世金主张未签劳动合同双倍工资。连云区王府井食府业主陆骏系个体工商户，系合法的用工主体。颜世金与业主陆骏间所签订的酒店管理合作协议约定了合同期限、劳动报酬、合同终止条件、违反合同的责任等，具备劳动合同基本条款，且颜世金已实际提供劳动并由连云区王府井食府支付其工资，故应认定颜世金与连云区王府井食府间成立劳动关系并签订了书面劳动合同。颜世金主张与连云区王府井食府间未签订书面劳动合同要求连云区王府井食府支付其双倍工资24000元，无事实及法律依据，不予支持。二、对颜世金主张要求连云区王府井食府支付的拖欠工资。颜世金在连云区王府井食府处工作至2013年5月21日，应由连云区王府井食府支付其相应期间的劳动报酬，颜世金主张连云区王府井食府支付工资24000元不符合事实，连云区王府井食府实际拖欠颜世金工资20725.8元未支付，应由连云区王府井食府支付颜世金。三、对颜世金主张连云区王府井食府支付的加班工资。劳动者主张加班工资的应由劳动者承担举证责任。颜世金主张加班工资未能举证有加班事实的证据，应由颜世金承担举证不利后果，故对颜世金主张的加班工资26206.89元不予支持。四、对颜世金主张的业务提成。双方在酒店管理合作协议中约定不同的年利润享受不同的的提成比例，颜世金举证工作期间营业额总额为1258813元，连云区王府井食府亦予以认可，连云区王府井食府主张无利润，连云区王府井食府未能举证证实支出成本情况，且根据餐饮业行业规则获利情况，颜世金主张按营业额20%获利符合实际行业获利情况，故确认颜世金工作期间连云区王府井食府的获得利润为25176.6元，根据双方所签订的协议约定，颜世金应获得的业务提成25176元。颜世金主张业务提成64000元高于该标准的部分，不予支持。五、对于颜世金主张的经济补偿金。双方签订的协议中约定连续3月未完成营业额指标，连云区王府井食府有权终止合作，且约定颜世金职责淡季（1、2、3、4、5、6、9、11、12）月营业额达35万。颜世金工作期间二月至五月份连续三月均未能达到双方约定月营业额，故连云区王府井食府解除与颜世金劳动关系并不违法，颜世金以此为由要求连云区王府井食府支付其经济补偿金3000元，无法律依据，不予支持。六、对于颜世金主张连云区王府井食府为其缴纳工作期间的社会保险。根据相关规定，劳动者要求用人单位为其交纳社会保险不属于人民法院受理的劳动争议案件处理范围，故对颜世金要求连云区王府井食府为其缴纳工作期间的社会保险的诉讼请求不予处理。双方均同意颜世金工作期间向连云区王府井食府借款35000元在本案中冲抵扣除，从考虑诉讼成本方便当事人角度出发，予以采信。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、连云区王府井食府支付颜世金工资20725.8元、业务提成25176元，合计45901.8元，颜世金向连云区王府井食府借款35000元予以冲抵扣除后，由连云区王府井食府支付颜世金10901.8元于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回颜世金要求连云区王府井食府支付加班工资26206.89元、支付经济补偿金2517.8元、支付二倍工资20725.8元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由连云区王府井食府负担（颜世金已支付，连云区王府井食府于上述款项一并支付颜世金）。上诉人连云区王府井食府上诉称，原审法院认定事实不清，双方是平等的合作关系，不存在关联与被管理的关系。原审法院适用规则错误，餐饮业从来就没有按营业额20%获利的说法，原审法院无视餐饮业盈亏平衡点的基本常识，作出了违背事实和常理的错误判决。请求二审法院撤销原审判决第一项，改判双方是合作关系，非劳动关系；改判被上诉人赔付上诉人经济损失15万元；一二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人颜世金辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院经审理查明的基本事实与原审判决认定的事实相同，原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，原审法院对证据的审查意见正确，本院依法予以确认。在2014年2月14日的庭审过程中，上诉人明确表示不再本案中主张被上诉人赔付经济损失，拟另案处理。本院认为，一、关于双方系劳动关系还是合作关系的问题。双方于2013年1月7日签订的《酒店管理合作协议》就合同期限、劳动报酬、终止条件、违反合同的责任等均作了明确约定。该协议第三条明确指出，双方发生争议协商不成时，可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上，双方系劳动关系。上诉人关于双方系合作关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、是否应支付盈利提成的问题。根据协议第一条约定，只有在上诉人的年利润超过20万时，被上诉人方可有提成。本案中，上诉人因被上诉人连续三月均未能达到双方约定的营业额，依约解除了双方的劳动关系，即被上诉人未能在上诉人处工作满一年。被上诉人作为上诉人聘请的总经理，主张其离职时符合获取盈利提成的条件，理应提供相应的证据。在一二审审理过程中，被上诉人并未提供能够证明上诉人存在盈利及盈利多少的证据。被上诉人在原审中口头主张按营业额的20%认定盈利，原审法院以此推定存在盈利没有事实及法律依据。上诉人关于原审法院适用规则错误的上诉理由能够成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持连云港市连云区人民法院（2013）港民初字第1454号民事判决第二项。二、变更连云港市连云区人民法院（2013）港民初字第1454号民事判决第一项为：连云区王府井食府应支付颜世金工资20725.8元，将颜世金向连云区王府井食府借款35000元予以冲抵扣除后，由颜世金向连云区王府井食府支付14274.2元。颜世金应于本判决生效之日起十日内付清。二审案件受理费10元，由被上诉人颜世金承担（上诉人已预交，被上诉人应在支付上述款项时一并支付给上诉人）。本判决为终审判决。审 判 长  谢善娟审 判 员  王学明代理审判员  周文元二〇一四年三月十日书 记 员  江 君法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；