江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民初291号原告：嘉兴市开元建筑工程有限公司，住所地浙江省嘉兴市城东路83号7楼。法定代表人：金海龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：周太泽，该公司员工。委托诉讼代理人：陆琦云，浙江中锐律师事务所律师。被告：无锡灵山元一投资发展有限公司，住所地江苏省无锡市太湖国家旅游度假区七里风光堤99号。诉讼代表人：张伟，该公司管理人的负责人。委托诉讼代理人：沈颐、张圆圆，上海君澜（无锡）律师事务所律师。第三人：交通银行股份有限公司无锡分行，住所地无锡市滨湖区金融二街8号，统一社会信用代码913202001359024585。负责人：杨文胜，该行行长。委托诉讼代理人：袁征、肖姮，江苏梁溪律师事务所律师。原告嘉兴市开元建筑工程有限公司（以下简称开元公司）与被告无锡灵山元一投资发展有限公司（以下简称元一公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年6月28日，交通银行股份有限公司无锡分行（以下简称交行无锡分行）申请以第三人身份参与本案诉讼，本院依法予以准许。本院于2019年4月1日公开开庭审理了本案。原告开元公司的委托诉讼代理人周太泽、陆琦云，被告元一公司的诉讼代表人张伟以及委托诉讼代理人张圆圆，第三人交行无锡分行的委托诉讼代理人肖姮，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开元公司向本院起诉请求：1.判令元一公司立即支付开元公司工程款48768189元（具体以鉴定结果为准）；2.判令元一公司赔偿开元公司停工损失15000000元（具体以鉴定结果为准）；3.确认开元公司系在法定期限内行使工程款优先权，开元公司对涉案工程折价、拍卖、变卖所得款项享有工程款优先受偿权；4.本案诉讼费用由元一公司负担。事实和理由：2010年7月27日，开元公司中标承建由元一公司投资开发的灵山三期配套接待中心A、B区贵宾楼和B区公寓式酒店工程。2010年8月1日，开元公司与元一公司就上述工程签订《建设工程施工合同》，就工期、质量、价款等内容作出约定。2010年9月13日，双方又签订《灵山三期工程配套接待中心工程施工协议书》，该协议书就《建设工程施工合同》中约定的工程造价计算依据、工程结算、工程款支付、违约责任等作出调整和补充。协议书签订后，开元公司即按约组织人员进场施工。在施工过程中，开元公司依据上述施工协议第五条约定向元一公司申请支付工程进度款，但元一公司由于自身资金问题在审批后未能按时支付，期间开元公司多次发函催告，由此造成工程施工过程中多次停工，工期严重延误。2013年1月7日，在人工费和工程费不断上涨的情况下，为弥补开元公司的损失，双方签订《施工合同补充协议》，约定对人工费和工程费用取费标准进行调整。该补充协议签订后，元一公司还是未能按约支付工程进度款，开元公司不得已只能再次停工。2013年7月15日，开元公司接到元一公司开工通知单，随即组织人员进场施工，于2013年12月8日全面封顶。开元公司后向元一公司申请支付工程进度款，但元一公司未支付。后双方多次协商未果，开元公司于2015年1月21日发函给元一公司，询问目前工地脚手架、塔吊及设备是否先行退场，但元一公司未予回复。2015年4月21日，开元公司发函告知元一公司，为避免损失扩大及安全隐患，开元公司决定先行撤场，拆除两年前搭设的钢管脚手架和塔吊。由于长期以来元一公司都未能按期支付工程进度款，导致双方矛盾激化，后经多次沟通协商，双方于2015年7月8日签订《协议书》，约定：开工建设但尚未通过竣工验收的项目由开元公司完工，原合同约定的剩余未开工项目自本协议签订之日起解除；开元公司前期投入的大量模板和临时设施及机械，元一公司同意协调新施工单位予以接收，费用委托相关部门审计评估为准；停工损失同意以决算方式上报第三方审计确认。该协议签订后，开元公司于2015年7月22日复工。2016年1月，因元一公司未按约支付进度款，造成工程再次停工。2017年1月12日，开元公司将涉案工程决算书邮寄给元一公司，要求元一公司收到资料的7天内共同委托第三方对工程决算进行审计。元一公司于2017年1月14日签收该邮件，但至今未予回应开元公司已完成的工程量。经开元公司自行结算，A区二期、三期工程造价为79668581元，A区四期工程造价为25504350元，B区公寓式酒店工程造价为19380942元，合计124553873元。另外因元一公司未按期支付工程进度款，导致开元公司停工，开元公司造成机械、人工、材料及临时设施等损失合计15000000元。扣除元一公司已支付的工程进度款及已扣水电费，元一公司尚欠开元公司工程款48768189元以及停工损失等15000000元。为维护自身权益，特诉至法院，请求法院及时依法裁决。开元公司后以涉案标的已由无锡市滨湖区人民法院（以下简称滨湖法院）通过拍卖成交为由，于2017年7月24日向本院申请增加诉讼请求，要求判令解除开元公司与元一公司之间签订的《建设工程施工合同》、《灵山三期工程配套接待中心工程施工协议书》、《施工合同补充协议》以及《协议书》。2018年10月22日，开元公司又以后续54幢贵宾楼停建原因在元一公司，元一公司应对停建部分的可得利益损失进行赔偿为由，向本院申请增加诉讼请求，要求元一公司赔偿停建项目的损失4050000元。具体计算为参照已建的每幢2500000元的造价按3%利润率计算原告的可得利益损失。本案审理中，因元一公司进入破产程序，同时亦认可合同解除，另结合鉴定情况，开元公司最终明确其诉讼请求为：1.确认元一公司尚欠开元公司工程款36432725.09元；2.确认元一公司应赔偿开元公司逾期支付工程进度款的利息损失1172973.81元、停工损失3036438元、停建项目可得利益损失4050000元，合计8259411.81元；3.确认元一公司对涉案工程拍卖所得款项在上述第1、2项范围内享有工程款优先受偿权；4.本案诉讼费用及鉴定费用由元一公司承担。元一公司答辩称：1.对于工程款总额，对鉴定报告中的确定性意见予以认可，对推断性意见和供选择性意见不认可，不应计入总造价中。推断性意见中涉及的工程范围并不在管理人接收的已经拍卖的资产范围内。元一公司目前是管理人管理，缺乏资料，对推断性及供选择性意见中涉及的工程是否是开元公司施工无法确认。2.对停工损失，虽然经鉴定，做出推断性意见，但是经过双方核实，开元公司对停工损失的举证证据不足，不能全部对应该推断性意见所得出的数额。对可得利益损失不认可。开元公司对于可得利益损失的举证无法证明其可得利益损失就是其主张的数额，且房地产市场本就存在波动，该工程历时多年，是否有可得利益损失无法举证。3.对于优先权，其中B区公寓式酒店，开元公司已经向交行无锡分行出具承诺放弃优先权，故该部分工程款不能享有优先权。其他部分工程款，由于涉案工程历时较长，其实很多已经主体封顶，只是没有办理竣工手续，双方多次就结算协商，但是开元公司未在法律规定的期限内主张优先权，其优先权已经超过法定的6个月期限，所以不认可其享有建设工程优先权。4.关于利息损失，由法院依据鉴定报告及相关证据依法认定。本案审理中，交行无锡分行以本案处理结果与其有法律上的利害关系为由，以第三人身份申请参加诉讼，要求确认其对涉案元一公司温泉度假酒店项目在建工程享有的30000000元抵押权优先于开元公司的建设工程价款优先受偿权。事实和理由：2012年6月19日，开元公司向交通银行股份有限公司无锡滨湖支行（以下简称交行滨湖支行）出具承诺书一份，陈述开元公司已知晓其承建的元一公司温泉度假酒店项目所占土地使用权及在建工程已抵押给交行滨湖支行，为元一公司在交行滨湖支行发生的授信业务提供抵押担保，且开元公司承诺放弃对该项目所有工程款的优先受偿权，交行滨湖支行对该项目所占用土地使用权及在建工程享有第一优先受偿权。元一公司与交行滨湖支行分别于2012年6月20日、2012年7月18日签订《固定资产贷款合同》两份，并为上述债务提供了其名下位于无锡市滨湖区七里风光堤99号房产、无锡市滨湖区马山镇七里堤西侧国有土地使用权、无锡市滨湖区七里风光堤99号元一度假村B区公寓式酒店在建工程作为抵押担保。2016年交行滨湖支行将上述全部债权转让给了交行无锡分行。上述事实已由滨湖法院（2016）苏0211民特13号民事裁定书依法认定，并裁定交行无锡分行对元一公司提供的上述抵押物享有合法的抵押权且对上述抵押财产变价所得价款享有优先受偿权。开元公司出具的承诺书为其真实意思表示，应具有法律约束力，其明确放弃法定优先受偿权并确认交行无锡分行为第一优先受偿权人。请法院查明事实，依法判决。针对交行无锡分行的诉请，开元公司答辩认为，交行无锡分行的抵押权不能优于其的工程款优先受偿权，理由如下：1.从承诺书实质上讲，承诺人是项目部，而项目部是开元公司专为项目施工，由项目经理组建，并由项目经理承担管理的临时职能部门，项目完工后项目部即被撤销，项目部不具备法人资格，也不是开元公司的分支机构，无权代表开元公司放弃工程款优先受偿权。事后项目部形式上的承诺也没有得到开元公司的追认，因此这份承诺是无效的。2.承诺书虽然有项目部的盖章，但法定代表人洪为民的签名是伪造的，可见这份承诺书并非开元公司的真实意思表示。如果开元公司放弃工程款的优先权，必然会损害民工的利益，与法律精神相违背。根据最高院关于建设工程纠纷的司法解释二第23条的规定，该承诺书也应是无效的。3.交行滨湖支行没有尽到审慎义务，不能视为善意第三人。承诺书上有法定代表人“洪为民”三个字，通常理解为是法定代表人本人签名，而法定代表人的签名后加盖的章肯定是公章，不可能是项目部章。项目部章的使用范围应限于与涉案工程有直接关联性的生产经营性行为，对放弃工程款优先权这样的重大事项已经远超项目部印章的范围，且就算是施工企业要作出这样的重大决策，也需要股东会或董事会经过表决通过，所以项目部在没有企业明确授权的情况下加盖项目部印章的行为不能构成表见代理，相应责任不应由施工企业承担。第三人交行滨湖支行是作为国有控股银行的支行，没有遵守银行业的交易习惯，在签署对其抵押权有重大影响的文件时，没有采用面签的方式。因此，交行滨湖支行不是善意第三人，由此产生的不利后果应由其自行承担。4.承诺书中陈述的涉案工程的名称与开元公司在涉案工程整个施工过程中使用的名称不一致。承诺书中载明的是温泉度假酒店，而非涉案工程中的B区公寓式酒店，从名称上看酒店的性质是不同的，且经查询，元一公司所有的房产中，确实有一处是叫温泉会所。虽然名为会所，但实际是酒店，且已经对外营业，温泉会所所处的位置也是位于七里风光堤99号。因此，承诺书中载明的项目并非涉案的B区公寓式酒店，涉案工程的项目部无权对温泉度假酒店做承诺，这份承诺书不发生效力。5.即使法院认定承诺书对开元公司发生效力，范围仅限于承诺书载明的酒店，不涉及贵宾楼。涉及B区公寓式酒店的已付工程款金额为16813296元，B区公寓式酒店的总造价为17719286元，欠付工程款债权金额仅为905990元。元一公司表示认可交行无锡分行享有优先权，但对金额有异议，认为：交行无锡分行目前申报金额为61166209.24元（已扣除已在执行拍卖阶段优先受偿的195236320元），其中申报的14764200元为在建工程抵押债权，39337077.36元为建筑物抵押债权，剩余7064931.88元为普通债权。经管理人审核，核定建筑物抵押债权总额为27621280.07元（已分配），普通债权核定总额为18780729.17元。申报的14764200元在建工程抵押债权为待定债权。对交行无锡分行要求按照30000000元主张优先受偿权不予认可。事实上B区公寓式酒店在建工程拍卖所得款仅为14764200元，交行无锡分行在向管理人申报的债权数额中，也一直认可按照14764200元申报在建工程优先权，剩余债权为普通债权。根据各方当事人的举证、质证情况，本院查明事实如下：一、合同签订及履行情况2010年8月1日，元一公司作为发包人与承包人开元公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由开元公司承建元一公司位于无锡市滨湖区马山镇七里堤的灵山三期配套接待中心Ａ、Ｂ区贵宾楼和Ｂ区公寓式酒店工程。承包范围为施工图范围的工程施工，其中贵宾楼（Ａ区57栋、Ｂ区39栋）3层建筑面积53230㎡，公寓式酒店5层建筑面积约10397㎡。开工日期2010年8月5日（实际以开工令为准），竣工日期2011年12月19日，合同工期总日历天数500天。合同价款为45173896元，并约定本合同价款采用固定单价方式确定。关于工程款（进度款）支付，双方在合同专用条款第26条约定，承包人每月月末前提交完成工作量计量报告，发包人核实后于次月15日支付工程款进度款，拨款额为完成工作量（含设计变更量）的65%，工程竣工验收通过付至合同价款的70%，余款分两年付清，每年付合同价款的15%，付款时，承包人应出示无锡市税务发票。2010年9月13日，元一公司（甲方）与开元公司（乙方）又签订《灵山三期工程配套接待中心工程施工协议书》一份，就具体的承包范围予以进一步明确，同时对上述《建设工程施工合同》中约定的工程造价计算、工程款结算、工程款支付等方面进行变更。该协议书中就工程造价计算依据约定了具体的定额依据、取费标准、材料费用的确定方式等。就工程款支付约定为：1.贵宾楼工程进度款按照工程形象进度按四个阶段支付，支付方式为：第一阶段主体结构砼封顶，第二阶段砌砖、室内外粉刷、屋面瓦完成，第三阶段外墙装饰完成并外架落架，第四阶段单体竣工验收合格，每次支付至已完工程量的80%；每完成5幢相应工作段付一次款。公寓式酒店工程进度款按照工程形象进度按阶段支付，支付方式为：第一阶段基础至三层楼面结构砼浇筑完成，第二阶段四至五层楼面结构砼浇筑完成，第三阶段五层至屋面结构砼浇筑，以后装饰阶段按每月进度，每次支付至已完工程量的80%，竣工验收后付至已完工程量的90%。每次工程款经甲方成本部审核后七日内给予支付。2.最后一次付进度款以承包范围全部单体在施工图范围内的工作内容均完成、竣工验收合格并在验收合格后五日内向甲方完成全部工程移交任务，甲方接手完整齐全的竣工资料、决算资料（含工程造价决算书）后付至总价的90%，三个月内完成工程决算审核，工程决算审核完成之日起一个月内支付工程决算总价的97%，余款3%作为质保金。质保金在质保时间满二年后一周内返还。质保金不计利息。3.由于甲方原因，若各主体建筑不能同时开工，则工程进度款按分批开工的单体和上述方式进行支付。每次支付工程进度款乙方应提供合法有效的发票，工程结算后乙方应提供全额建安发票（含质保金）。4.乙方工程竣工结算编制送审时按滨湖区建设审计有关规定执行，委托造价咨询公司审计。工程造价核减额5%以内（含5%）审计费由甲方承担，核减额超过5%以上造价的审计费用一切由乙方承担。另就甲方违约责任约定：若甲方无正当理由逾期支付工程款，从应付之日起的第21天始甲方向乙方支付违约金，至支付完应付款额止，且工期给予顺延。违约金的计取方式为：每日按应付款额的同期银行贷款利息计算。在施工过程中，双方于2013年1月7日又签订《施工合同补充协议》对人工费和工程费用取费标准进行了调整。2015年7月8日，双方又签订《协议书》一份，载明开元公司承建元一公司“灵山三期配套接待中心A、B区贵宾楼和B区公寓式酒店”工程，为此双方先后签署了《灵山三期工程配套接待中心施工协议书》、《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》（前述合同和协议以下统一简称“原合同”），现由于情况发生变化，经协商，达成协议如下：一、对原合同中已开工建设但尚未通过竣工验收的项目。（一）对二期贵宾楼A78-A82、A25-A56共计24幢，三期贵宾楼A15-A56共计24幢，三期贵宾楼A15-A20共计6幢和B区公寓式酒店的施工。开元公司应当在复工后40天内完成全部工作量，使其基本达到能通过竣工验收的状态。对上述工程，元一公司应向开元公司支付工程款共计10000000元。首次付款3000000元后，开元公司应当在10日内提交复工安排和施工进展计划，并经监理确认达到和具备复工条件后立即开工；第二次付款5000000元在开元公司进场且按照施工程序和进展计划进行全面施工后30日内付清；最后一次付款2000000元在上述工程工期完工并基本达到能通过竣工验收的状态时支付。（二）对四期贵宾楼A77-A88、A83-A93共计12幢的施工。开元公司应当按照上述的条件和要求进行复工，复工后应当参照原合同约定的条款进行施工且应当在复工后4个月内完工。工程验收、工程款的结算和支付等内容参照原合同内容执行。（三）本次复工后，如因元一公司原因造成开元公司再次停工，损失由元一公司承担，且开元公司可按原合同对元一公司提出相应的经济赔偿及工期顺延的要求。……（四）开元公司强调“因元一公司资金原因未按时支付工程款造成开元公司多次停工，且开元公司多次函告元一公司”。经双方友好商议，同意以决算方式上报第三方审计确认。二、关于合同解除。（一）关于原合同约定的无锡灵山元一三期配套工程中剩余未开工的项目，双方同意自本协议签订之日起解除原合同相关约定，元一公司另行招标。（二）考虑到开元公司前期投入大量模板和临时设施及机械的情况，元一公司同意协调新施工单位予以接收，费用委托相关部门审计评估为准。（三）双方解除合同后，参照建设工程施工合同执行，并且办理相关变更手续。原合同中未开工项目解除合作后，已办施工许可证的项目如需开元公司配合，开元公司应无条件予以配合，否则元一公司有权拒绝支付剩余工程款。三、对原合同中剩余未开工建设的项目，元一公司如需开元公司继续施工的，由双方另行协商签订协议，并且提前60日书面通知开元公司。四、本协议未尽事宜，仍按原合同约定内容履行，原合同没有约定或约定不明的，双方可以协商确定。上述协议签订后，开元公司进行了复工。后因款项支付问题，开元公司又多次发函给元一公司要求付款，工程之后又陷入停滞状态。开元公司已施工的工程在施工过程中已陆续进行了主体结构分部的质量验收，至本案开庭时，涉案工程仍未进行竣工验收。开元公司表示其公司在2016年12月因监理单位要求对原来已施工部分因自然原因导致损毁的部分进行修补，监理单位告诉其因元一公司欠付他们费用，他们已撤场，所以其公司在2016年12月以后就停工，自己做了工程决算于2017年1月邮寄给元一公司。在本院2017年7月24日第一次组织证据交换时，开元公司表示要求解除双方的合同。2017年8月15日，元一公司向本院表示，因涉案工程已被拍卖，无法履行，所以同意解除合同。后双方在审理中一致确认双方的施工合同关系于2017年8月15日解除。以上事实有《建设工程施工合同》、《灵山三期工程配套接待中心施工协议书》、《施工合同补充协议》、《协议书》、往来函件、主体结构分部工程质量验收记录及当事人陈述等证据在卷佐证。二、已完工程造价及停窝工损失情况本案审理中，根据开元公司申请，本院委托江苏新鑫工程咨询有限公司（以下简称新鑫公司）对开元公司已完工程的造价以及停窝工损失进行鉴定。新鑫公司于2018年9月18日出具工程造价鉴定报告，载明：1.确定性意见：二期A1户型、二期A2户型、二期C1户型、三期B2户型、三期D1户型、四期及二区酒店式公寓共36个单位工程确定性鉴定金额为96978073元。2.推断性意见：经两次现场勘验，均未见二期C1户型（52#）、二期B1户型（53#、55#）、四期（85#、86#、87#、89#）7个单位工程，但结合法院于2018年4月12日补充的鉴定资料中的《主体结构分部工程质量验收记录》、《监理日记》、《施工日志》、《进度款审批表》等，对上述7个单位工程的施工进度均有记载，并作出推断性结果供法院判决。推断性鉴定金额14825615元。3.供选择性意见：（1）83#87#-93#计8栋脚手架重搭设工程：申请鉴定资料中工作联系单上只有施工单位、监理单位签字盖章，建设单位未签字盖章认可，故无法明确鉴定。如可以计取，鉴定金额为67620元，供法院判决参考用。（2）85#86#77#78#外架加固整修工程：申请鉴定资料中工作联系单上只有施工单位、监理单位签字盖章，建设单位未签字盖章认可，故无法明确鉴定。如可以计取，鉴定金额为123934元，供法院判决参考用。（3）基础砼垫层及路床整理工程：申请鉴定资料中工作联系单上只有施工单位、监理单位签字盖章，建设单位未签字盖章认可，故无法明确鉴定。如可以计取，鉴定金额为65602元，供法院判决参考用。以上供选择性鉴定金额共257156元。4.无法鉴定部分：因欠缺资料等原因，A区二三期中A15-A16#地下室连通、A区贵宾楼室外踏步、停工损失无法鉴定。该项鉴定费用806924元，由开元公司预交。经质证，开元公司认为确定性鉴定意见中A区贵宾楼钢筋审计数量遗漏少算、B区公寓式酒店安装部分经现场勘验存在三项未计，同时对停工损失部分其公司予以细化，并将相应证据予以整理提供，请予以重新核实。元一公司对上述鉴定报告中的确定性意见表示无异议，对推断性意见所鉴定的金额无异议，但认为在现场已无建筑的情况下，不应采纳该推断性意见。根据现场情况，现场的建筑与验收记录、监理日志、进度款支付情况均无法一一匹配，比如存在工程未按图施工或进度款支付超过工程实际进度的情形，故仅凭书面材料不能实际反映工程的工程量。对可供选择性意见所涉的鉴定金额无异议，但认为不应计入，因为该部分均未经过元一公司盖章确认，监理单位不能代表其公司作出同意变更的决定。交行无锡分行表示其意见与元一公司意见一致。针对开元公司对鉴定报告提出的异议情况，新鑫公司于2018年12月13日出具补充鉴定报告，载明：1.确定性鉴定意见：B区酒店式公寓安装遗漏部分经鉴定为157566元。2.推断性鉴定意见：根据现场勘查、经双方质证的资料再结合本工程实际情况作出推断性鉴定意见供法院审判参考用，经鉴定推断性鉴定意见金额为3036438元。审核明细如下：1.管理人员停工期间工资损失：申请鉴定金额4551430元。鉴定结果：（1）根据停工期间施工现场需要人员看守，按2人驻守现场考虑；（2）停工期间项目经理不间断地来现场与业主方、监理方协调复工事宜，考虑从嘉兴来往无锡的差旅费等，从以上两个方面考虑并作出如下推断性鉴定意见：2人驻守现场工资：3000元/月*（1155天/30）月*2人=231000元；项目经理差旅费等5000元/月（1155天/30）月=192500元。以上合计423500元。2.塔吊井架及周转材料租金损失：申请鉴定金额3607708元。鉴定结果：根据经双方质证过的施工日记、监理日记及部分周转材料租赁合同作出如下推断性鉴定意见：（1）A区二、三期钢管、扣件租金索赔423961元；（2）酒店式公寓钢管、扣件租金索赔775775元；（3）四期钢管、扣件租金索赔630821元；（4）二、三期塔吊井架人货梯停工索赔206291元。（5）四期塔吊租金停工索赔250074元。以上五项合计2286922元。3.四期木方模板耗材损失：申请鉴定金额756000元。鉴定结果：经现场勘踏现场确实有遗留木方及模板，但露天放置时间过久，无法识别出放置之前已计几次摊销，结合施工图纸简单测试并作出如下推断性鉴定意见：（1）模板材料（按已计两次摊销）72518元；（2）木方材料（按已计两次摊销）234941元。以上两项合计307459元。4.临时设施折旧费：申请鉴定金额623571元。鉴定结果：临时设施在工程计价中已按费率包干使用，但考虑活动房、旧砖等残值，作出如下推断性鉴定意见：活动房13853元、旧砖4704元，合计18557元。同时，新鑫公司表示原鉴定报告中关于钢筋工程量的计算经复核是正确的。开元公司对上述鉴定意见予以认可，并据此主张已完工程总价应为112218410元（96978073+14825615+257156+157566），停窝工损失为3036438元。元一公司对确定性鉴定意见的96978073元以及157566元予以认可，对推断性意见和供选择性意见所涉的金额并无异议，但认为不应计入总造价中。对于停窝工损失，元一公司对停窝工天数提出异议。审理中，对于具体的停窝工损失计算情况，鉴定人员作出了进一步说明：1.管理人员的工资损失按照1155天计算的，该天数是根据开元公司提供的天数计算的，其中A区贵宾楼二、三期和B区公寓式酒店共停工154天，A区贵宾楼四期是1001天。2.对A区二、三期钢管、扣件租金索赔，根据监理日志和施工日志反映有两段停工，分别为87天和67天，另有6栋仅涉及第二段67天的停工，所以单独计算。3.对于酒店式公寓钢管、扣件租金索赔，是根据开元公司和脚手架工程施工方签订的延期费用计算单认定的。4.对于四期钢管、扣件租金索赔，天数是根据开元公司第一次提交的证据材料中计算的天数，总共是546天+426天，开元公司后来补充证据中提供了工程变更联系单，该联系单显示工地停工已经超过14个月；后续的426天，开元公司是按照2016年2月6日至本案起诉时的2017年4月30日计算的。5.对于二、三期塔吊井架人货梯停工索赔，是按照5个月计算，实际对应的也是前面的87天+67天，因开元公司自己是主张按月计算的，所以就按照5个月计算了。6.对于四期塔吊租金停工索赔，是根据开元公司和塔吊提供方的结账单予以认定的，该结账单显示塔吊是按照40个月结算的，但鉴定是考虑了正常施工期16个月，所以索赔的工期只按照24个月计算。后经组织开元公司和元一公司核对，元一公司对上述第2项计算停窝工天数154天、第5项计算停工期间5个月表示没有异议，对其他计算的天数不予认可，认为：1.对于第3项的酒店式公寓钢管、扣件索赔，开元公司只是根据和第三方签的结算单来索赔，对涉及的550天不予认可，开元公司与脚手架方约定6个月的工期与元一公司无关，具体还是要看实际的停工天数。2.对于第4项的四期钢管、扣件租金索赔，只认可工程联系单中反映的14个月即520天停工，开元公司主张546天依据不足。对于另外的426天没有联系单反映，不予认可。3.对于第6项四期塔吊租金停工索赔，只认可计算14个月，不应计算24个月。4.对于管理人员工资，结合上述意见，目前只同意计算674天（87+67+520），其他不应该计算。开元公司表示：1、对于酒店式公寓钢管、扣件，当时与脚手架施工方约定的工期是6个月即2011年3月1日至8月30日，至2013年3月2日脚手架完全拆除归还给提供方，故从2011年9月1日计算至2013年3月2日为550天。目前根据施工日志可以反映在2013年1月还在施工外墙涂料，当时还需要脚手架的，脚手架实际拆除是2013年1月底，现在其可以只主张2011年9月1日至2013年1月31日期间的损失，后面的可以不再主张。2.对于四期钢管、扣件租金索赔，前面一段现同意按照520天计算，但后面的426天是从2016年2月22日计算到起诉之日，该部分还是要计算的。3.对于塔吊租金索赔，同意鉴定机构按照24个月计算。4.对于管理人员工资，结合前述已将546天调整为520天，故总的天数也同意减少26天。另查明：关于B区公寓式酒店的脚手架拆除情况，2013年1月18日监理日记有相应记载，具体为“B区公寓式酒店外墙下面二排的脚手架全部拆除，现只有13-18轴北面井架部位外脚手架未拆除，其余全部拆完，现正在清理钢管等杂物”。关于2015年7月8日的协议签订后的复工以及停工情况，开元公司提供的施工日志反映：2015年7月20日项目部人员开始进场，并已通知各班组准备人员复工，7月22日已有班组人员陆续进场。2016年2月1日施工日志记载“开始放假，等甲方工程款到位”。2016年3月15日施工日志记载“甲方去年年底未支付任何工程款，开年后也不打算支付工程款，也没通知开工，管理人员现场查看后，安排门卫一人负责看工地，并做好封闭工作，工程又一次开始停工。与监理沟通后，监理也未收到甲方任何通知，监理也打算退场”。后该施工日志中除记载2016年12月5日至16日有工人对吊顶进行修补安装外，未有其他施工记载。元一公司提供的监理日记系从2015年7月27日开始有施工记载，之前系记载至2014年3月底。元一公司提供的监理日记反映的最后记录日为2016年1月31日，该日的监理日记中除记载了施工及监理巡视情况外，还记载了“施工方明天正式停工，春节放假”。再查明：2016年2月24日，开元公司发函给元一公司，要求元一公司按照2015年7月8日补充协议的约定立即支付工程款以便其公司解决民工工资及材料款。元一公司于2016年3月3日回函表示系因开元公司未开具相应金额发票导致无法打款以及相应造价计算书迟延提交导致其公司无法及时审核付款，另有2000000元认为因相应工程未达到通过竣工验收的状态，故无支付义务。2016年3月9日，开元公司复函元一公司，明确：1.其公司不欠发票，元一公司也从未书面要求其公司补齐发票。其公司施工的相应工程已达到竣工条件，系元一公司分包的门窗、市政工程一直未进场施工，故要求立即支付2000000元。2.关于A区贵宾楼四期12幢工程进度款支付问题，其公司于2015年10月25日经监理签字后就上报工程款预算书，但元一公司一直未予审批答复。元一公司后来要求其公司提供工程造价预算书，其公司也提供了，但签收后至今已过去近50天，已超出合同约定时间，要求立即支付进度款。3.元一公司违约在先，未能如期完成施工任务的责任不在其公司，其公司要求对2015年12月1日以后的停工损失进行赔偿，并顺延工期。2016年3月30日，开元公司再次发函给元一公司，表示为减轻停工停料损失，其公司决定拆除A区贵宾楼四期所有脚手架、井架、塔吊，同时要求元一公司支付A区贵宾楼四期工程进度款8137000元并继续提出停工索赔。2016年4月6日，元一公司回函开元公司，提出：A区贵宾楼四期12幢第一阶段根据其公司实际认可的工程进度款情况，其公司向开元公司多支付2633400元，第二阶段开元公司要求支付工程进度款8137000元，经其公司审核实际认可工程进度款为3146100元，按照已完工作量的80%支付，其公司应付2516900元，故其公司实际已多支付116500元工程进度款，开元公司应当返还。另外，要求开元公司立即恢复施工，确保四期工程如期竣工验收，否则要承担违约赔偿责任。2016年4月11日，开元公司复函元一公司，表示：第一阶段工程进度款已由双方确认并且支付到位，不存在任何问题，其公司对元一公司单方审核的第二阶段工程进度款金额不予认可。元一公司对第二阶段工程进度款支付已严重违约，其公司将对该期间造成的停工待料损失向元一公司索赔。另为了下一阶段工作的顺利开展，其公司决定在2016年4月18日前派预算人员到元一公司核对第二阶段工程量。以上事实，有鉴定报告、补充鉴定报告、谈话笔录、施工日志、监理日记、往来函件以及当事人陈述等证据在卷佐证。三、工程款支付及利息主张情况涉案工程施工过程中，开元公司多次向元一公司提交进度款审批。开元公司目前向法院提供的最晚的工程进度款审批表系2015年9月1日向元一公司申报支付2015年7月8日协议中约定的第二批付款500000元。元一公司的现场代表于2015年9月17日在“工程技术部初审”一栏签字。开元公司与元一公司在审理中一致确认涉案工程已付工程款75785684.91元（含开元公司认可的水电费冲抵款）。开元公司表示截止2015年9月16日，经汇总前期的进度款审批情况，元一公司在进度款审批单中确认的工程进度款总额为83743963元，但是截止该日，元一公司付款仅为70785684.91元，欠付12958278.09元，此后其在2015年9月28日支付2000000元，在2015年11月19日支付2000000元，2016年1月13日支付1000000元。另滨湖法院在2017年9月5日裁定受理对元一公司的破产申请，据此，根据上述时间节点及付款情况，计算逾期付款利息如下：1.从2015年9月16日起以12958278.09元为基数计算至2015年9月27日；2.从2015年9月28日起10958278.09元为基数计算至2015年11月18日；3.从2015年11月19日起以8958278.09元为基数计算至2016年1月12日；4.从2016年1月13日起以7958278.09元为基数计算至2017年9月5日；均按照银行同期逾期罚息利率标准，即按照三年期银行贷款利率4.75%的1.5倍计算，总计1172973.81元。元一公司对开元公司所述的2015年9月16日以后的付款情况以及主张的利率计算标准予以认可，但对计算节点不认可，就利息计算由法院依据鉴定报告及相关证据依法认定。以上事实，有进度款审批表及当事人陈述在卷佐证。四、涉及优先权争议情况交行无锡分行在审理中提供了落款日期为2012年6月19日的承诺书一份，该承诺书载明“交通银行股份有限公司滨湖支行：无锡灵山元一投资发展有限公司投资建造的无锡灵山元一投资发展有限公司温泉度假酒店项目（地址位于无锡太湖国家旅游度假区七里风光堤99号），由我公司负责承建。我公司知晓：该项目所占有土地使用权及在建工程已抵押给贵行，为无锡灵山元一投资发展有限公司（债务人）在贵行发生的授信业务提供抵押担保。我公司承诺放弃对该项目所有工程款的优先受偿权，贵行对该项目所占用土地使用权及在建工程享有第一优先受偿权。特此承诺。”该承诺书下方承包人落款处加盖有“嘉兴市开元建筑工程有限公司无锡元一灵山三期配套接待中心及公寓式酒店工程项目部专用章”字样的印章，法定代表人处签有“洪为民”字迹的签名。开元公司对该承诺书中项目部专用章以及“洪为民”签名的真实性提出异议并申请鉴定。本院后委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2018年6月7日出具司法鉴定意见书，载明鉴定意见：1.承诺书上落款“法定代表人”处的“洪为民”签名字迹不是洪为民本人所写。2.承诺上落款“承包人：（公章）”处的“嘉兴市开元建筑工程有限公司无锡元一灵山三期配套接待中心及公寓式酒店工程项目部专用章”印文与样本上的印文是由同一枚印章盖印形成。对该鉴定意见，各方当事人均未提出异议。该项鉴定费3000元，由开元公司交纳。关于承诺书中所提及的温泉度假酒店项目是否系涉案工程。开元公司表示承诺书中载明的温泉度假酒店项目并非其承建，而是福建来宝建设工程有限公司（以下简称来宝公司）承建，其承建的为灵山三期工程配套接待中心A、B区贵宾楼及B区公寓式酒店工程，从工程名称来看，与承诺书不一致。为证明该主张，开元公司提供分包单位资格报审表，并表示该报审表中的温泉会馆即是交行无锡分行所称的温泉酒店，实际由来宝公司承建。交行无锡分行则认为该资格报审表并未经元一公司盖章确认，不能证明来宝公司与元一公司是建设施工合同的相对方。另交行无锡分行提供灵山三期工程B套接待中心工程施工协议书、工程进度款审批表及交行结算业务申请书，证明开元公司与元一公司存在施工关系，且开元公司在2012年6月以工程名称“温泉酒店”完成的进度向元一公司申请支付工程进度款。交行无锡分行表示上述证据可以反映温泉酒店与酒店式公寓实为同一项目，仅是平时称呼不同，开元公司实际为该工程进行了施工，其出具的承诺书也是其真实意思表示。开元公司对施工协议书及结算业务申请书的真实性予以认可，对工程进度款审批表认为是复印件，对真实性不认可，其公司所提供的进度款审批表中所有的工程名称都是B区公寓式酒店，也符合双方合同约定的工程名称，并未使用过温泉酒店这一工程名称。元一公司则表示温泉度假酒店项目只是统称，实际包含温泉会馆和B区公寓式酒店，当时办抵押时，温泉会馆已经竣工并办理了产权证，所以不需要施工方出具承诺，而B区公寓式酒店是在建工程，所以要施工方出具了承诺。交行无锡分行后向法院提交从城建档案馆调取的温泉会馆的竣工验收资料，显示温泉会馆已于2010年12月进行了竣工验收备案。元一公司后在审理中提供了温泉会馆的房屋所有权证，显示产权登记时间为2010年12月22日。另关于上述承诺书的具体形成情况，交行无锡分行表示因经办人员已经离职，故无法核实到具体的形成情况；开元公司表示：因涉案项目时间很长，前期人员已基本离职，现有人员不清楚当时的情况，其一开始拿到该承诺书后就跟现有人员联系，当时答复是未盖过章，所以才申请对章进行鉴定，现在经鉴定该章是在项目上使用的章，那么有可能是前期人员使用的，也不排除是元一公司到项目上偷盖的。关于交行无锡分行与元一公司的债权及抵押权情况，交行无锡分行提供了滨湖法院作出的（2016）苏0211民特13号民事裁定书一份。该案件系交行无锡分行作为申请人以元一公司为被申请人向法院申请实现担保物权。滨湖法院经过审理，于2016年6月12日裁定如下：1.对元一公司提供抵押的位于无锡市滨湖区七里风光堤99号房产、无锡市滨湖区七里堤西侧国有土地98696.6平方米国有土地使用权准予采取拍卖、变卖等方式变价，交行无锡分行就其案涉债权【借款本金2.342亿元，利息、罚息（截止至2016年5月26日为1206099.24元，从2016年5月27日至实际给付之日的罚息以借款本金2.342亿元为基数，按中国人民银行规定同期同档贷款基准利率上浮5%再上浮50%计算）以及律师费485000元】有权对上述房产及国有土地使用权变价所得价款分别对应在60000000元以及2.28亿元范围内优先受偿。2.对元一公司提供的抵押的位于无锡市滨湖区七里风光堤99号元一度假村B区公寓式酒店在建工程准予采取拍卖、变卖等方式变价，交行无锡分行就其案涉债权【借款本金84500000元，利息、罚息（截止2016年5月26日为432451.8元，从2016年5月27日至实际给付之日的罚息以借款本金84500000元为基数，按中国人民银行规定同期同档贷款基准利率上浮5%再上浮50%计算）】有权对上述在建工程变价所得价款在30000000元内优先受偿。该裁定生效后，交行无锡分行已通过执行实现了部分债权。后交行无锡分行以元一公司不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务为由向滨湖法院申请对元一公司破产清算。滨湖法院于2017年9月6日出具（2017）苏0211民破4号之一民事裁定书，裁定受理交行无锡分行对元一公司的破产清算申请，并于2017年9月12日指定宜兴方正会计师事务所有限公司担任元一公司的管理人。关于目前在建工程抵押权对应的债权情况，交行无锡分行表示：其对元一公司享有2.342亿元的债权，对应抵押是元一公司七里风光堤的土地及房产，其中房产的最高抵押金额是60000000元，土地为2.28亿元，涉案在建工程是对2.342亿元中的84500000元债权提供最高额为30000000元的抵押。在滨湖法院整体拍卖时，土地和房产的抵押已优先受偿了195236320元，后期参与管理人分配27345068.07元，剩余债权金额为33544929.17元。鉴于剩余债权金额大于抵押登记金额，故其在本案中主张的优先受偿金额还是30000000元。元一公司对剩余债权总额为33544929.17元予以认可，但认为B区公寓式酒店在建工程拍卖所得款仅为14764200元，交行无锡分行在向管理人申报的债权数额中，也一直认可按照14764200元申报在建工程优先权，剩余债权为普通债权。以上事实，有承诺书、鉴定意见、分包单位资格报审表、工程进度款审批表、温泉会馆竣工验收资料、房屋所有权证、（2016）苏0211民特13号民事裁定书、（2017）苏0211民破4号之一民事裁定书以及当事人陈述等证据在卷佐证。本案争议焦点为：一、开元公司已完工程总价应如何认定；二、逾期支付工程进度款利息损失、停窝工损失及可得利益损失应如何认定；三、涉案工程价款优先受偿权应如何认定，如开元公司享有工程价款优先受偿权，则其就涉案B区公寓式酒店的优先受偿权能否优先于交行无锡分行针对B区公寓式酒店享有的抵押权。本院认为，开元公司与元一公司签订的《建设工程施工合同》、《灵山三期工程配套接待中心施工协议书》、《施工合同补充协议》、《协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，双方均应按照约定全面履行自己的义务。本案审理中，开元公司提出案涉标的已被拍卖，故要求解除双方的合同，元一公司也表示同意解除合同，且双方也对解除时间达成了一致，据此，本院确认双方的施工合同关系于2017年8月15日解除。对于合同解除的责任问题，本院将结合争议焦点予以分析认定。关于争议焦点一，本院认为：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。开元公司目前已完工程在施工中已陆续通过了主体结构分部的质量验收，元一公司在本案中也未提出已完工程存在质量问题，故元一公司现应当按照约定支付已完工程的工程价款。关于已完工程的造价，根据双方在施工中所签订的补充协议以及进度款审批等情况，可以判断本案双方实际施工中是按照《灵山三期工程配套接待中心施工协议书》履行，故工程造价应结合该实际履行的合同及后续的补充协议予以结算认定。目前经鉴定，双方对新鑫公司出具的鉴定报告中涉及的确定性意见97135639元（96978073+157566）均无异议，本院予以确认。对于鉴定报告中推断性意见所涉的14825615元，虽然在鉴定现场勘查时未见到该推断性意见所涉的7个单位工程，但结合主体结构的质量验收记录、监理日记、施工日志以及进度款审批表，均对该7个单位工程的施工进度有记载，可以反映开元公司对该7个单位工程进行了实际施工。元一公司目前并无证据证明系开元公司的原因导致已施工的该7个单位工程被拆除，故就该7个单位工程所涉的工程造价14825615元亦应计入已完工程的总价中予以结算。对于鉴定报告中的供选择意见257156元，均是针对工作联系单所反映的工程量。经审查，该所涉的工程联系单中虽无建设单位元一公司的签字盖章，但均有监理单位的签字盖章。因监理单位本身即是受建设单位委托在施工阶段对工程施工现场进行监督管理，在建设单位目前并无证据证明承包方与监理方存在恶意串通损害其利益的情形下，监理已在工程联系单上签字盖章可以反映上述施工内容确实存在，故工程联系单中所涉的工程量257156元亦应计入已完工程的总价中予以结算。综上，开元公司已完工程的总价应为112218410元（97135639+14825615+257156）。关于争议焦点二，本院认为：根据上述认定的总价以及开元公司和元一公司在本案审理中一致确认的已付款75785684.91元，元一公司尚欠开元公司的工程款为36432725.09元。对于逾期支付工程进度款利息损失，目前开元公司在本案中系结合工程进度款审批情况予以主张，经审查，其目前提供的进度款审批表最后有元一公司人员签字的时间为2015年9月17日，故结合开元公司自己主张的计算依据，相应工程进度款利息起算点应从2015年9月18日起，另结合进度款审批情况以及元一公司认可的截止到2015年9月17日的付款情况，开元公司以12958278.09元为基数起算并无不当。即使结合目前根据鉴定报告认定的工程造价情况，开元公司本案所主张的逾期付款利息计算基数亦并无不当。对于利率计算标准，元一公司亦认可开元公司主张的标准，故本院根据双方认可的标准予以计算。据此，除将开元公司主张的第一笔逾期付款利息的起算点从2015年9月16日调整为2015年9月18日外，本院对开元公司主张的其他利息计算均予以支持，经计算逾期付款利息应为1167914.76元。关于停窝工损失，本案中根据开元公司的主张已委托新鑫公司进行鉴定，本院结合鉴定意见以及已有证据情况审查如下：（一）目前对鉴定意见中涉及的第3项四期木方模板耗材损失307459元和第4项临时设施折旧费18557元，元一公司并未提出异议，本院予以确认。（二）对鉴定意见涉及的第2项塔吊井架及周转材料租金损失：1.对A区二、三期钢管、扣件租金损失以及二、三期塔吊井架人货梯停工损失中所涉及的停窝工天数，元一公司已予以认可，且对单价计算等也未提出异议，故本院对该两部分所鉴定的金额630252元（423961+206291）予以确认。2.关于酒店式公寓钢管、扣件租金索赔，元一公司对按照550天计算损失提出异议，因该550天仅是开元公司和脚手架施工方结算所反映的天数，并不当然对元一公司具有约束力，故该部分还需结合脚手架使用情况来认定。根据监理日记反映该处脚手架在2013年1月18日除“13-18轴北面井架部位外脚手架未拆除”外，其余已经全部拆完，此后监理日记和施工日志中并未有对该处脚手架拆除的记载，也未见涉及需要使用脚手架的相应施工内容，故本院酌定该处脚手架的全部拆除时间按照2013年1月20日计算。开元公司提供的其与脚手架施工方的合同约定的脚手架使用期限为2011年3月1日至2011年8月30日共计6个月，结合元一公司与开元公司签订的合同约定工程工期及施工情况，开元公司与脚手架施工方约定的期限亦属合理。对于实际施工过程中脚手架比约定期限多使用了508天（2011年9月1日至2013年1月20日）的责任问题，根据本案目前已有证据，可以直接反映因元一公司迟延支付工程款导致工程在该期间完全停工的为87天（2012年2月22日至5月18日），其他并无直接证据反映具体的停窝工天数情况，但根据开元公司的举证情况，可以反映在该87天期间外元一公司还存在迟延支付进度款以及设计变更等情况，考虑上述因素对施工工期的影响，本院酌定就上述B区公寓式酒店脚手架延期使用508天而增加的费用，由元一公司承担60%的责任。据此，结合鉴定报告中确定的且双方也未提出异议的钢管、扣件的量及单价，本院认定元一公司应赔偿开元公司该部分的停窝工损失429920.4元（10850×0.13×508×0.6）。3.关于四期钢管、扣件索赔，双方目前对其中的10栋涉及的停窝工天数按照520天计算已达成一致，本院予以确认。对另外2栋涉及的停窝工426天，元一公司不予认可。经审查，开元公司主张的该426天系从2016年2月22日起算至本案起诉之日，根据施工日志、监理日记以及双方往来函件，可以反映在2016年春节后，工程又处于停工状态，双方虽后进行了沟通但并未达成一致意见。结合本案目前对已完工程造价的鉴定情况来看，开元公司当时就A区贵宾楼四期12幢所申报的进度款金额合理，元一公司在函件中所提出的其公司审核的进度款金额明显偏低，因此，此次停工是因为元一公司未按约支付工程款所致，其应当赔偿开元公司相应的停工损失。至于停工损失的认定，从目前证据可反映在停工之后，开元公司也一直在与元一公司交涉，同时为减轻损失，开元公司在2016年3月30日向元一公司的发函中已提到要拆除A区贵宾楼四期所有脚手架、井架和塔吊，但元一公司却在2016年4月6日复函认为其公司并未违约，反而要求开元公司立即恢复施工，否则要开元公司承担违约责任。在双方就责任问题存有争议的情形下，开元公司未在停工后及时拆除相应设施和设备，并不属于不当扩大损失。至于2016年4月以后双方的协商处理情况，目前并无证据反映，但结合开元公司提供的与塔吊提供方结算情况来看，塔吊使用期结算至2016年12月30日，同时开元公司也表示其公司在2017年1月12日就将涉案工程决算书邮寄给元一公司，故本院酌定元一公司应赔偿开元公司2016年2月22日起至2016年底期间(共计313天)的停工损失，此后即使存在相应停工损失也属于开元公司处理不当而扩大的部分，不应由元一公司赔偿。据此，结合鉴定报告确定的且双方也未提出异议的钢管、扣件的量及单价，本院认定元一公司应赔偿开元公司因停工造成的四期钢管损失370522.82元[825.95×7×0.011×（520×10+313×2）]、扣件损失211727.33元[825.95×5.5×0.008×（520×10+313×2）]，合计582250.15元。4.关于四期塔吊租金停工索赔，鉴定意见是按照24个月计算，目前元一公司只认可应计算14个月。如上所述，四期工程的停工除前述无争议的520天外，在2016年春节后又因元一公司未按约支付工程进度款造成停工，开元公司提供的其与塔吊提供方结算的塔吊使用期限是截至到2016年12月30日，结合前述分析，2016年春节后至2016年12月30日期间的停工损失也应由元一公司承担赔偿责任，故鉴定机构按照24个月计算该部分损失为250074元并无不当。（三）关于管理人员停工期间的工资损失：1.驻守现场人员工资。目前鉴定机构是按照2人驻守现场看守计算，但根据开元公司自己的2016年3月15日施工日志记载可反映仅安排了“门卫一人负责看工地”。至于此前几次停工看守人员人数并无资料可以直接反应，但鉴于开元公司存在仅安排1人看守情况，本院确定均按1人计算。对于应计算的天数，鉴定意见中是按照1155天计算，开元公司在审理中结合工期核对情况同意减少26天即按照1129天计算。本院审查认为，目前双方实际对前期的87天、67天以及520天并无争议，争议的仅是为2016年春节后的停工天数应否计算问题，但如前所述春节后确系存在因元一公司的原因导致工程停工的问题，且至本案起诉时，元一公司也未与开元公司交接现场，至本案进行鉴定现场勘查时，开元公司仍有1名门卫在现场看守，故开元公司目前按照1129天主张看守人员的工资损失亦属合理，本院予以支持。据此，现场看守人员的工资损失应为112900元（3000×1129/30）。2.项目经理差旅费等。就该部分损失，开元公司目前也是按照1129天主张，双方目前实际争议的也是2016年春节后停工天数计算问题。根据2016年春节停工之后，双方往来函件来看，开元公司确实一直安排人员在与元一公司协商处理相应事宜，但最终未能达成一致意见，开元公司于2017年4月24日向本院提起了诉讼，据此本院认为可考虑计算到起诉之日，结合前述双方无争议的停工天数，本案酌定按照1100天计算该部分损失，金额为183333.33元（5000×1100/30）。综上，元一公司应赔偿开元公司停窝工损失2514745.88元（307459+18557+630252+429920.4+582250.15+250074+112900+183333.33）。关于可得利益损失，结合本案目前已有证据可以反映系因元一公司原因最终导致双方签订的施工合同被解除，双方约定的施工内容未能全部施工完成责任在于元一公司。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方约定的施工范围包括B区公寓式酒店和96栋贵宾楼，但目前实际仅施工了B区公寓式酒店和42栋贵宾楼，另有54栋贵宾楼因元一公司的原因最终解除施工。因该54栋贵宾楼完全没有施工，即使根据定额计算造价亦会包含利润在内，结合建筑行业的利润情况，开元公司按照3%的利润率主张并不过高，属于可预见的损失，故开元公司就该54栋贵宾楼主张可得利益损失赔偿具有法律依据。另因对于未施工的54栋贵宾楼，开元公司并未进一步提供证据来证明其具体户型以及工程量情况，故其目前按照已施工栋数中造价较高单位工程的造价来作为计算54栋未施工工程的可得利润的依据，本院不予采纳。本院结合已施工的42栋贵宾楼的平均造价情况，结合3%的利润率，酌定开元公司的可得利润损失为3480000元，该损失应由元一公司予以赔偿。关于争议焦点三，本院认为：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案工程虽未办理竣工手续，但目前已完工程的主体均已通过分部验收，发包人元一公司亦未提出已完工程存在质量问题，故承包人开元公司就案涉其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有工程价款优先受偿权。关于该优先受偿权的行使是否已超过法定的6个月的期限问题，经审查，开元公司是在本案起诉时即主张行使该优先受偿权，此时工程尚未竣工，双方的合同亦未解除，并未超过应给付建设工程价款之日起6个月，故对元一公司主张的开元公司优先权行使已超过法定期限的意见，本院不予采纳。关于优先受偿的范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，仅包含建设工程价款，并不包含逾期支付工程款的利息、违约金以及损害赔偿金，故开元公司本案中就逾期付款利息、停工损失以及停建项目可得利益损失也主张优先受偿缺乏法律依据，本院不予支持。关于开元公司就涉案B区公寓式酒店折价或拍卖所得款项享有的工程价款优先受偿权能否优先于交行无锡分行针对该标的所享有的抵押权问题，该问题实质即涉及到交行无锡分行在本案中所提交的放弃优先受偿权的承诺书的效力认定问题。本院经审查认为，该承诺书中虽然提及工程名称为“温泉度假酒店项目”，但结合工程位置、实际办理抵押的情况以及温泉会馆工程在此之前早已竣工验收并办理了房产证的事实，可以认定该承诺书中所涉的项目即是指案涉的B区公寓式酒店。就该承诺书的落款，目前经鉴定，落款处的“洪为民”并非其本人书写，交行无锡分行目前也未提供任何证据证明该处签名是洪为民本人委托他人代签，故该签名对开元公司不具有约束力。对于承诺书中所加盖的项目部印章，目前经鉴定可以确认是在项目上真实使用的印章，但本院认为仅有项目部印章的情形下，该承诺书尚不能对开元公司产生效力，理由如下：1.项目部是工程承包企业为履行项目合同而临时组建的项目管理组织机构。承包企业组建项目部的目的在于组织工程施工，故项目部的权限在无特别授权的情形一般均是针对项目施工以及施工需要所进行的一些行为。案涉承诺书从内容来看，与实际的施工行为并无直接关系，且工程款优先受偿权的放弃将对施工单位将来工程款债权的实现产生重大的影响，故项目部无权代表公司作出放弃工程款优先受偿权的承诺。2.目前交行无锡分行亦未提供证据证明开元公司对项目部所作的上述承诺进行追认。该承诺书中虽然落款处有开元公司当时的法定代表人“洪为民”的签名字迹，但目前经鉴定已明确该签名并非洪为民本人所签，故无法认定开元公司对其项目部的行为也予以认可。3.交行滨湖支行作为金融机构，本身即具有相应的专业知识以及较高的风险防范意识。其在办理在建工程抵押时，为防范将来可能出现的风险，已注意到需要施工企业出具放弃优先受偿权的承诺，则其对该承诺书的出具理应进行严格审核。而从目前审理情况来看，承诺书中的“洪为民”非其本人所签，该承诺书中加盖的也并非公司公章，对该承诺书的具体形成过程目前交行无锡分行也无法说清，交行无锡分行目前也未提供其他证据证明当时交行滨湖支行有理由相信开元公司的项目部、承诺书经办人员有权代表开元公司出具该承诺，由此可见交行滨湖支行当时自身存在重大疏忽，具有明显的过错，故本案亦不符合适用表见代理的规定。综上，在案涉承诺书现对开元公司不发生效力的情形下，交行无锡分行主张其就案涉B区公寓式酒店享有的抵押权优先于开元公司所享有的工程款优先受偿权，依据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、确认无锡灵山元一投资发展有限公司结欠嘉兴市开元建筑工程有限公司工程款36432725.09元；二、确认无锡灵山元一投资发展有限公司应赔偿嘉兴市开元建筑工程有限公司逾期支付工程进度款利息损失1167914.76元、停窝工损失2514745.88元、停建项目可得利益损失3480000元；三、嘉兴市开元建筑工程有限公司就上述第一项的工程款债权36432725.09元可在其承建的涉案灵山三期工程配套接待中心工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；四、驳回嘉兴市开元建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回第三人交通银行股份有限公司无锡分行的诉讼请求。案件受理费265261元、保全费5000元、工程造价及停窝工损失鉴定费806924元，合计1077185元（均由开元公司预交），由开元公司负担196385元，元一公司负担880800元，因双方同意自行交接诉讼费用，故由元一公司将其应负担的费用直接支付给开元公司；第三人提起诉讼的案件受理费减半收取95900元（交行无锡分行预交），由交行无锡分行负担；笔迹及印章鉴定费3000元（开元公司预交），由开元公司和交行无锡分行各负担1500元，交行无锡分行于本判决发生法律效力之日起十日内向开元公司支付该1500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。审判长  吕杰明审判员  王静静审判员  景 鑫二〇一九年五月十三日书记员  陆焱琳本案援引法律条款《中华人民共和国民法总则》：第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《中华人民共和国合同法》：第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国企业破产法》：第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》：第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》：第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。