浙江省宁波市鄞州区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0212行初6号 原告宁波养之道健康产业发展有限公司，住所地浙江省宁波市奉化区溪口镇武岭广场6幢1、2、5号。 法定代表人冯斌，执行董事。 委托代理人郭治年，浙江海泰律师事务所律师。 被告宁波市奉化区卫生健康局，住所地浙江省宁波市奉化区茗山路15号。 法定代表人童云龙，局长。 出庭应诉负责人唐明彪，副局长。 委托代理人陈宏勇，浙江锦屏律师事务所律师。 原告宁波养之道健康产业发展有限公司（以下简称养之道公司）不服被告宁波市奉化区卫生健康局（以下简称奉化卫生局）卫生行政处罚一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年1月8日受理后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2019年3月26日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人郭治年，被告的出庭应诉负责人唐明彪及委托代理人陈宏勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年9月4日，原宁波市奉化区卫生和计划生育局（以下简称原奉化卫计局）作出奉卫医罚〔2018〕25号《行政处罚决定书》，认定原告养之道公司成立于2014年11月28日，住所地位于宁波市奉化区溪口镇武岭广场6幢1、2、5号，是一家从事健康管理咨询服务，理疗服务，保健器械、保健品、食品、家用电器、化妆品批发零售的有限责任公司。原告于2016年3月5日至2017年7月初期间，在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自为周红战、周立行、陈敏虹、金康敏等人开展拔罐、针刺放血等中医诊疗活动，期间共取得可认定的诊疗收入228760元。另查明，在养之道公司开展拔罐、针刺放血等中医诊疗活动的冯斌未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，属非卫生技术人员，其它人员下落不明。被告认为原告的行为违反了《中华人民共和国中医药条例》（以下简称《中医药条例》）第八条关于“开办中医医疗机构，应当符合国务院卫生行政部门制定的中医医疗机构设置标准和当地区域卫生规划，并按照《医疗机构管理条例》的规定办理审批手续，取得医疗机构执业许可证后，方可从事中医医疗活动。”和《医疗机构管理条例》第二十四条关于“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”的规定，已构成未取得《医疗机构执业许可证》擅自从事中医诊疗活动的违法行为。根据《中医药条例》第三十三条、《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项、第（三）项的规定，予以行政处罚。鉴于原告的上述违法行为系首次发生，属《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》（以下简称《行使规则》）第十一条第（三）项规定的应当依法从轻处罚的情形；而原告擅自执业时间超过15个月，不足16个月，属于《行使规则》第十二条第（八）项其他规范性文件规定的应当依法从重处罚的情形（属于《宁波市卫生行政处罚自由裁量细则（试行）》规定的违法程度较重的特别情节）。根据《行使规则》第十六条的规定，同时具有从重、从轻情节的，应当综合考虑，根据主要情节实施处罚。综合考虑，认定其从重情节为主要情节，故依法给予原告从重处罚。综上，依据《中医药条例》第三十三条、《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项、第（三）项、《行使规则》第十五条第（二）项、第十六条的规定，决定给予原告下列行政处罚：１.没收违法所得人民币228760元;2.罚款人民币9000元。 原告养之道公司起诉称：2016年3月至2017年7月，原告在宁波市奉化区溪口镇武岭广场开展健康管理咨询服务和相关的理疗服务。2017年8月以后，原告处于歇业状态。2018年6月5日，被告根据群众周立行、周红战等人举报，对原告进行立案调查，并于2018年9月4日作出行政处罚决定。原告认为，原告严格按照经营范围开展健康管理咨询服务和理疗服务，并未开展针刺放血等中医诊疗活动，也不需要申领《医疗机构执业许可证》。被告误信与原告有经济纠纷的举报人的一面之词，未认真听取和核实原告的陈述、申辩，处罚决定认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求法院判决：1.撤销奉卫医罚〔2018〕25号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费用由被告承担。 原告养之道公司为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 1.奉卫医罚〔2018〕25号《行政处罚决定书》1份，用以证明原奉化卫计局作出行政处罚的事实； 2.宣传手册1份、发票5份，用以证明原告开展健康管理咨询服务及理疗服务符合经营范围的事实； 3.《推拿、拔罐等是否属于医疗活动？》网络新闻页面截图1份，用以证明外地卫计局对推拿、拔罐活动是否属于医疗活动认定的标准； 4.《国家中医药管理局关于促进中医养生保健服务发展的指导意见》《关于促进中医药健康养老服务发展的实施意见》各1份，用以证明国家鼓励发展和促进中医养生保健机构的事实； 5.俞国松的证明1份，用以证明原奉化卫计局查获的物品系公司董事俞国松个人所有的事实。 被告奉化卫生局答辩称：一、原奉化卫计局作出的奉卫医罚〔2018〕25号《行政处罚决定书》所依据的事实清楚、证据充分。1.原告养之道公司于2016年3月5日至2017年7月初期间，在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自为周红战、周立行、陈敏虹、金康敏等人开展拔罐、针刺放血等中医诊疗活动，期间共取得可认定的诊疗收入228760元。以上事实有接受原告中医诊疗的当事人周红战、周立行、陈敏红等人的询问笔录、转账凭证，原告开展中医活动的现场照片、诊疗器械，《健康管理·服务记录表》（即诊疗病例），冯斌的询问笔录等证据进行证明。根据《卫生部国家中医药管理局关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》（国中医药发〔2005〕45号）“一、以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。”《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）“一、中医诊疗活动是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。二、非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法……对违反规定的行为，应当按照《执业医师法》《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理。涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。”本案中周红战等人所述及原告服务记录表中多处记载的“肝区出泡”“肺区出泡”“排出黑血块”等事实均证实了原告实施了以上批复中所述的使用器械进行拔罐、针刺等中医诊疗活动。原告的该行为，违反了《中医药条例》《医疗机构管理条例》等有关法律法规，应当接受相应的行政处罚。2.原告在申诉、辩解时向原奉化卫计局提出的辩解没有任何相应证据予以证明。二、原奉化卫计局依照法定程序作出行政处罚决定。原奉化卫计局接到群众反映后，经调查询问，于2018年6月5日对原告涉嫌未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为予以立案调查；经查证属实，2018年6月13日向原告出具了卫生监督意见书；2018年8月13日调查终结，形成案件调查终结报告；2018年8月23日进行合议，审批通过，认定原告构成未取得《医疗机构执业许可证》擅自从事中医诊疗活动的违法行为，并对其作出相应的行政处罚；2018年8月29日向原告送达了《行政处罚事先告知书》，告知其对认定的违法事实、处罚依据及处罚内容等有异议的，可在收到告知书之日起3日内提出书面陈述、申辩意见或要求举行听证的权利；2018年8月31日原告提出口头申辩；2018年9月3日经复核认定原告的申诉没有任何事实依据，而其违法行为事实清楚，证据确凿，对其申辩不予采信；2018年9月10日向原告送达了《行政处罚决定书》。以上事实说明原奉化卫计局作出的奉卫医罚〔2018〕25号行政处罚决定程序合法。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告奉化卫生局在举证期限内向本院提交了以下证据： 1.《卫生监督投诉举报受理表》《卫生监督投诉举报反馈审核表》各1份，用以证明群众举报原告的事实； 2.周红战询问笔录（2018年6月5日）、周红战身份证复印件、发票（№01744824、02037483、01154378）、现场照片（2018年6月5日）、周红战辨认笔录、周红战询问笔录（2018年6月11日）、周立行询问笔录（2018年6月11日）、周立行身份证复印件、银联POS签购单、周立行辨认笔录、陈敏虹询问笔录、陈敏虹身份证复印件、陈敏虹辨认笔录、陈敏虹信用卡账单、现场笔录（2018年6月11日）、现场照片（2018年6月11日）、现场照片（2018年6月14日）、国家卫生计生监督信息报告系统截屏、企业变更登记情况、无医疗机构执业许可信息证明、周红战询问笔录（2018年7月30日）、周立行询问笔录（2017年7月30日）、宁波锦澄电子科技股份有限公司营业执照、银行账户流水单、周红战银行卡复印件、客户业务回单、现场笔录（2017年12月4日）、《健康管理·服务记录表》《健康管理个人信息反馈表》、现场照片（2017年12月4日）、物品清单、冯斌询问笔录、冯斌身份证复印件、养之道公司营业执照、金康敏询问笔录、金康敏人员档案、冯斌医师注册管理系统查询截屏各1份，用以证明原奉化卫计局作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿，符合法律规定； 3.《案件受理记录》《立案报告》、卫生监督意见书、奉卫医公告[2018]10613001号《公告》、案件调查终结报告、合议记录、重大案件集体讨论笔录（2018年8月23日）、卫生行政执法事项审批表（2018年8月23日）、奉卫医罚告〔2018〕25号《行政处罚事先告知书》及送达回执、陈述和申辩笔录、陈述和申辩复核意见书、重大案件集体讨论笔录（2018年9月4日）、卫生行政执法事项审批表（2018年9月4日）、重大行政处罚决定备案报告、奉卫医罚〔2018〕25号《行政处罚决定书》及送达回执、行政执法证各1份，用以证明被告依法定程序作出行政处罚的事实。 被告奉化卫生局向本院提交的作出被诉行政行为的法律依据为：《医疗机构管理条例》第二十四条、第四十四条，《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条，《中医药条例》第八条、第三十三条，《行使规则》第十一条、第十二条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条，《宁波市卫生行政处罚自由裁量细则（试行）》。 经庭审质证，当事人的质证意见及本院对证据分析与认定如下： 对原告提交的证据1，被告对该份证据无异议，本院对该份证据予以确认。对原告提交的证据2，被告对该组证据中宣传手册的关联性有异议，认为该宣传手册中的内容为虚假虚传，且不能达到原告的证明目的；对该组证据中发票的三性无异议。本院认为，宣传手册系原告自行印发，不能达到原告的证明目的，本院对该宣传手册不予确认，因被告对发票的三性无异议，本院对该组证据中的发票予以确认。对原告提交的证据3、证据4，被告对上述证据的真实性无异议，对其关联性有异议。本院认为，上述证据与本案无关联性，本院对上述证据不予确认。对原告提交的证据5，被告对该份证据的真实性有异议。本院认为，因该份证据系证人证言，证人俞国松为原告公司董事，其证言可信度较低，且未出庭作证，本院对该份证据不予确认。 对被告提交的证据1，原告对该组证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为举报内容与事实不符。本院认为，因原告对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。对被告提交的证据2，原告对该组证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。原告认为，周红战的询问笔录中存在前后矛盾的情况，且其是到原告处接受理疗服务的，而不是针刺放血，周红战的照片没有放血痕迹，很有可能是拔罐留下的痕迹；周立行的笔录与证据也不能一一对应，其也只做了拔罐项目，并没有进行放血治疗；陈敏虹只是在原告处进行了拔罐；服务记录表不全是总店的记录，还包括八家加盟店的服务情况，而且只是一个记录，上面没有客户的签字，并不能证明原告进行了中医诊疗活动，其中陈敏虹的记录也与事实不符，不能证明原告有放血项目；金康敏只是参加了体验活动，没有进行诊疗活动。本院认为，因原告对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。对被告提交的证据3，被告对该组证据无异议，本院对该组证据予以确认。 经审理查明，2018年6月5日，案外人周立行向原奉化卫计局投诉举报其本人和周红战在养之道公司刺血拔罐，以治疗糖尿病、高血压、痛风等疾病，该公司可能存在无证经营的情况，要求原奉化卫计局予以查处。同日，原奉化卫计局对周红战进行了调查询问，并对原告养之道公司涉嫌未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为予以立案调查。2018年6月11日，原奉化卫计局对养之道公司进行了现场检查。2018年6月13日，原奉化卫计局向原告养之道公司出具《卫生监督意见书》。2018年8月23日，原奉化卫计局作出奉卫医罚告〔2018〕25号《行政处罚事先告知书》，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚的内容，并告知了原告有听证及陈述、申辩的权利，其中拟作出的行政处罚的内容为1.没收违法所得228760元；2.罚款9000元。同年8月29日，原奉化卫计局向原告送达上述告知书。2018年8月31日，原告向原奉化卫计局进行了陈述和申辩，并表示不要求听证。2018年9月4日，原奉化卫计局作出奉卫医罚〔2018〕25号《行政处罚决定书》，并于同年9月10日送达给原告。原告收到上述处罚决定书后，对被告作出的处罚决定不服，向本院提起行政诉讼。 另查明，原奉化卫计局曾于2017年12月4日对养之道公司进行现场检查，查获一次性使用末梢采血针、无菌针灸针、医用棉签、皮肤针、真空拔罐器、一次性使用注射器、棕色无标识液体、《健康管理·服务记录表》（周红战、陈敏虹）等物品。 又查明，因政府机构改革，原宁波市奉化区卫生和计划生育局现已更名为宁波市奉化区卫生健康局。 本院认为，根据《医疗机构管理条例》第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”第四十四条“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”的规定，原奉化卫计局作为本辖区的卫生行政部门，具有对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为进行查处的法定职权。 本案的争议焦点有两点，一是原告养之道公司是否实施了拔罐、针刺放血活动，该拔罐、针刺放血活动是否为中医诊疗活动；二是原奉化卫计局对原告作出的罚款金额是否合理。关于本案第一个争议焦点。《卫生部国家中医药管理局关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》第一条规定，以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。《关于打击非法行医专项行为中有关中医监督问题的批复》第一条规定，中医诊疗活动是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动；第二条规定，非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法……。对违反规定的行为，应当按照《执业医师法》《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理。本案中，原告养之道公司以能治疗糖尿病、高血压、痛风等疾病为由，在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，为周立行、周红战、陈敏虹等人进行拔罐、针刺放血等中医诊疗活动的事实有周立行、周红战、陈敏虹的询问笔录、辨认笔录、《健康管理·服务记录表》、现场照片、物品清单等证据予以证明，上述事实符合《卫生部国家中医药管理局关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》第一条及《关于打击非法行医专项行为中有关中医监督问题的批复》第一条规定的诊疗活动内容，应视为原告已进行诊疗活动。原奉化卫计局据此认定原告在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下对他人开展拔罐、针刺放血的中医诊疗活动，违反了《中医药条例》第八条和《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，构成未取得《医疗机构执业许可证》擅自从事中医活动的违法行为，认定事实清楚，适用法律正确。对原告未进行诊疗活动的诉称观点，本院不予支持。关于本案的第二个争议焦点。《医疗机构管理条例》第三十九条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。因原告的上述违法行为系首次发生，属于《行使规则》第十一条第（三）项规定的应当依法从轻处罚的情形，而原告擅自执业时间超过15个月，不足16个月，又属于《行使规则》第十二条第（八）项规定的具有法律、法规、规章和其他规范性文件依法规定应当从重处罚的情形。故原奉化卫计局根据《行使规则》第十六条“同时具有从重、从轻情节的，应当综合考虑，根据主要情节实施处罚”的规定，依据《宁波市卫生行政处罚自由裁量细则（试行）》“擅自执业时间5个月以上，或使用3名以上非卫技人员，或具备《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（一）、（四）、（五）、（六）、（七）项规定情形中一项或多项的，罚款7900元－1万元”的规定对原告处以罚款9000并无不当，原告处罚偏重的诉称理由不成立，本院不予支持。 综上所述，原奉化卫计局于2018年9月4日作出的奉卫医罚〔2018〕25号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法,处罚适当。原告养之道公司的诉讼请求无相应事实和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告宁波养之道健康产业发展有限公司的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告宁波养之道健康产业发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为3766××××8992，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  汪佳娜 人民陪审员  王 芳 人民陪审员  陈永红 二〇一九年五月五日 代书 记员  施 雨 附：本案适用的法律、法规等 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。