福建省古田县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0922民初2668号 原告：钟群，女，1971年5月4日出生,畲族，住古田县。 被告：何伟，男，1969年11月11日出生,汉族，住古田县。 委托诉讼代理人：余根博，福建立胜律师事务所律师。 第三人：林建华，男，1968年5月4日出生，汉族，住古田县。 原告钟群与被告何伟、第三人林建华合伙协议纠纷一案，本院于2017年10月30日作出（2015）古民初字第407号民事判决。原告钟群不服该判决，向宁德市中级人民法院提起上诉。宁德市中级人民法院于2018年8月30日作出（2018）闽09民终872号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告钟群、被告何伟及其委托诉讼代理人余根博到庭参加诉讼，第三人林建华经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟群向本院提出诉讼请求：判令何伟支付钟群古田县花样年华音乐俱乐部应得款141357元、审核费用20000元、诉讼费用4368元，共计165725元。事实和理由：2009年5月，钟群、何伟、林建华三人共同投资经营古田县花样年华音乐俱乐部（以下简称花样年华俱乐部），总投资268万元，其中钟群投资72万元，占全部出资的26.8657%；何伟投资80万元，占全部出资的29.8507%；林建华投资116万元，占全部出资的43.2836%。何伟为代表人向工商行政管理部门登记为个体工商户，并在古田县建设银行以何伟个人名义设立账户，由何伟负责花样年华俱乐部的日常经营管理。合伙关系存续到2012年12月25日。2012年12月26日，何伟以21万元的低价将该音乐俱乐部转给他人，转让款存入何伟的个人账户。合伙解散后，钟群为追回应得的款项，于2013年8月份向法院提起诉讼，举证期间，何伟提供了财务报表和利润报表。从该报表中体现，所有合伙人总投资268万元，何伟所报的开支是2514240.08元，对除投资款还剩余165760元（实际上开支是2454052.58元，被何伟侵吞了60187.5元）。合伙期间共十二个月，房屋租金实际为466667元，而何伟所报的房租为760000元，何伟重复计算的房租达293333元，加上俱乐部转让后收回的房屋押金30000元，合计323333元的房租被何伟占有。另外，退还食品收回货款15795.49元，库存食品转让款46544.37元，该货款也在何伟处。以上合计748099.86元。按照钟群出资比例，钟群应收回204564元。合伙解散后，何伟已向林建华结清了所有款项，林建华已领回应得款，可何伟却拒绝支付钟群的上述款项。2013年8月，钟群向法院提起诉讼，因证据未收集齐全而撤回起诉。现其再次提起诉讼，请求法院支持诉请。 何伟辩称，一、钟群诉称“何伟为代表人……负责花样年华音乐俱乐部的日常经营管理”，与客观事实明显不符。第一，涉案俱乐部于2008年8月在古田县工商局申办工商名称预核准时，因发起人林建华被工商档案列为黑名单，后经钟群、林建华及何伟三人协商而变更以何伟名义申办营业执照及开立银行账户等，但该俱乐部的实际经营总负责人仍是林建华。何伟在该俱乐部筹备开办前期只是协助林建华工作，开业后没有实际参与管理，只是在林建华偶尔出差时才参与管理。而钟群在开办前期即负责财务，开业后不但委派胞妹钟梦如为代表参与管理，其本人也一直负责俱乐部对外签单款项催讨工作，后期亦直接参与管理，其丈夫陈锦森还负责俱乐部采购。故相对于钟群与林建华，其实际只是该俱乐部一名普通合伙人。第二，钟群与何伟的合伙关系实际持续时间是到2010年12月24日止，而非钟群所称的2012年12月25日。第三，该俱乐部银行帐户虽是以何伟为名义代表人而开立，但银行卡与密码均一直由俱乐部的出纳负责保管。涉案俱乐部转让款21万元（具体转让事宜，系由全体合伙人事前协商同意），虽由受让人于2010年12月26日汇入何伟名下银行帐户，但该款当时即被俱乐部用于偿还结欠的房租、广告费、音响修理费及员工工资等。因此说，涉案俱乐部从2008年8月开始筹备、装修、开业至2010年12月停业转让时止，何伟除在前期暂时协助林建华工作外，在开业后只作为名义上的法人代表，并无直接参与实际管理事务。二、钟群诉称“被告所报的开支为2514240.08元，对除投资款还剩余165760元……合伙解散后，何伟已向林建华结清了所有款项……”，同样与客观事实不符，并明显缺乏依据。第一，涉案俱乐部自开始筹办、装修及2009年5月7日正式开业至2010年12月整体转让，虽因其他原因迄今未组织合伙清算，但整体经营亏损。合伙投资总额虽为268万元，但俱乐部筹备、装修等前期费用累计支出达2514240.08元，并移交前期余款93485.66元，且当时林建华名下应交的投资余款16万元系在开业后才交纳，另俱乐部迄今仍对外结欠装修、购物尾款及消防罚款、房租及电费等约21万元。故投资款在扣减前期开办装修、开业经营等费用后不可能有结余748099.86元。第二，合伙期间从2008年8月至2010年12月24日计29个月，实际正式经营俱乐部时间为2009年5月7日至2010年12月17日。由于场所实际移交时间是2008年9月28日，免租期为3个月，故租金计算时间为2009年1月至2010年12月31日计24个月，实际支付租金为28万元+14万元+10万元+3万元（房租押金抵租金），合计55万元。钟群所谓的“323333元房租被其占有”之说，纯为胡扯，毫无依据。第三，该俱乐部经营后期的库存货物转让款实为36984.96元。第四，钟群所谓“合伙解散后，何伟已向林建华结清了所有款项，林建华已领回应得款”之说，也同样是无中生有。第五，何伟虽于2011年12月从俱乐部后期出纳彭美容手收到移交的该俱乐部其名下账户银行卡二张，但移交当时即对该银行卡当场进行了封装，至今未拆封，其迄今不知该银行卡密码，更从未使用过该银行卡，不知道该银行卡内款额情况，客观上更不可能占有其中的款项。三、本案钟群再次起诉何伟，仍明显缺乏依据，依法应判决驳回其诉讼请求。本案系合伙协议纠纷，钟群起诉由何伟支付其所谓包括投资款余额、场地转让款、房租虚报款、食品退货款、库存食品转让款及利润结余、虚报罚款等按其占有26.8657%出资比例的应得款项，但一是如存在该款项，也非由何伟管理；二是如存在该款项，依法也属于合伙结余，依法应由钟群、何伟及林建华等全体合伙人组织清算后，再根据盈亏情况并结合出资比例，确定各合伙人应承受的权利义务。且钟群明知合伙亏损，是否存在合伙盈余或合伙人应否分担对外债务等情况，尚需全体合伙人共同委托审计后才有结论。因而，钟群再次起诉要求支付所谓合伙应得款，仍明显缺乏依据。 林建华未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：《租赁合同书》、会议纪要、花样年华竞标书、转让协议、出纳交接单、（2011）古民初字第1237号民事判决书、领（借）款凭证、收据、建行转账凭证、古田县公安消防大队公安行政处罚决定书、福建省行政罚款收据、宁德中院询问笔录、2012年1月4日委托审计委托书、出纳账册、卓李干的领款凭证、胡金俊的领款凭证、快递发票、经费报销单、借款凭证、收款收据、花样年华俱乐部挂单明细表、娱乐经营许可证等，本院予以确认并在卷佐证。据此可认定本案无争议事实为： 1.林建华、钟群与何伟共同投资设立花样年华俱乐部，其中林建华投资116万元，占43.2836%，钟群投资72万元，占26.8657%，何伟投资80万元，占29.8507%。并以何伟为代表人向工商行政管理部门登记为个体工商户，登记的经营者为何伟。 2.2008年12月30日，何伟与古田县远航房地产有限公司签订《租赁合同书》，约定：古田县远航房地产有限公司将建设路27号远航商厦主楼第五层租给俱乐部做歌舞厅、KTV，租赁期限为五年即2009年1月1日至2013年12月31日止，年租金28万元，风险押金3万元等。 3.2010年12月26日，何伟与程翀签订了花样年华俱乐部《转让协议》，转让价21万元。程翀分别于2010年12月25日、26日、28日支付转让款49000元、6000元、155000元。 4.古田县人民法院在原一审中根据钟群申请委托福建中信达会计师事务所有限公司对花样年华俱乐部从2009年5月至2010年12月31日间的盈亏情况进行审核。 5.2011年1月5日，花样年华俱乐部现金支出325元用于购买红葡萄酒与花环。 6.2011年1月6日花样年华俱乐部领款凭证记载支付福州创亿电子胡金俊“音响设备维修余款5000元”，钟群在凭证上签字。2011年8月18日，花样年华俱乐部通过何伟名下的尾号8885建行卡转账转入胡金俊5000元。 7.2011年12月1日，花样年华俱乐部通过何伟名下的尾号8885建行卡转账转入丁蕊22099元，用于支付古田县新锐广告工作室广告费与相关诉讼费。 8.2011年1月12日，花样年华俱乐部支付申通快递费14元。 9.2010年2月11日，钟群出具向花样年华俱乐部借款1万元的凭证，凭证记载“由金丽丽每月工资中扣除”。何伟在凭证上签名确认。次日，通过何伟名下的尾号8885建行卡转账转入钟群账户。 10.2013年8月份钟群为追讨合伙债权向本院提起诉讼，因证据未收集齐全于2014年3月13日撤回起诉，本院依法作出（2013）古民初字第944号民事裁定，裁定准予撤诉。 11.目前，以何伟名义开立的花样年华俱乐部账户银行卡均由何伟保管。 双方当事人争议的焦点：何伟是否应支付钟群花样年华俱乐部应得款141357元。 针对双方争议的焦点问题，本院分析、认定如下： 本院认为，钟群提交的证据：古田县远航房地产有限公司的信息、古田远航医药公司一览表、申通快递详情单、花样年华俱乐部至尊登记表、民事申诉答辩状、被审计单位借用资料登记表、民事诉状两份、授权委托书、（2011）古民初字第127号民事判决书用于证明何伟有恶意串通他人损害其他投资人利益的行为，这与本案没有关联性，不予采信。钟群与何伟通话录音、证明、《美的U系列中央冷暖空调工程合同》、关于对专项审核报告的补充说明、关于花样年华俱乐部财务进行全面审计的函、内部股东欠款名单及其他欠款、工程装修欠款及固定资产明细，对方当事人有异议，真实性无法核实，不予采信。古田县远航医药有限公司报销单、个人同城跨行转账专用凭证、花样年华7月份主要资金流向、花样年华俱乐部2008年10月至2010年12月收支明细表、2009年5月至2010年12月的利润报表、何伟银行卡交易明细表、证明、实物库存汇总等证据，因本院已委托福建中信达会计师事务所有限公司对花样年华俱乐部从2009年5月至2010年12月31日间的盈亏情况进行审计，在双方当事人均未提供有力证据推翻的情况下，本院将以该审计报告为依据，其他与之相矛盾的不予采信。 根据审计报告可知花样年华俱乐部支付租金520000元、合计结余301475.85元。《租赁合同书》系2008年12月30日签署，租期为2009年1月1日至2013年12月31日，年租金为280000元。根据何伟陈述免租期3个月，故本院有理由相信花样年华俱乐部的租金实际从2009年4月1日支付至2010年12月合伙终止计21个月，租金应为490000元，故结余应为331475.85元。但本院亦发现在审计截止期2010年12月31日后，花样年华俱乐部尚有多笔款项支出，其中既有钟群、林建华审批亦有何伟授权支付的，均未在审计报告中得到体现，分别为2011年1月5日购买红葡萄酒与花环325元、2011年1月12日支付申通快递费14元、2011年8月18日支付音响设备维修余款5000元、2011年12月1日支付古田县新锐广告工作室广告费与相关诉讼费22099元，合计27438元。审计费用20000元系因合伙期间的资产审核所产生，依法应列入花样年华俱乐部的支出。另库存食品转让款36984.96元未计入报告期，故花样年华俱乐部实际结余应为321022.81元（331475.85元+36984.96元-27438元-20000元）。何伟主张钟群向俱乐部借款10000元，根据领（借）款凭证可知当时该笔款项虽汇入钟群账户，但当时钟群、何伟在凭证上签名同意“由金丽丽每月工资中扣除”，故在何伟无其他证据佐证该主张时，本院有理由相信该笔款项并非钟群的借款，不应以此抵扣钟群所应得款。综上，钟群根据其所占的投资比例可分得86245元（321022.81元×26.8657%），扣除审计报告中“钟群现金4449.3元”，钟群实际可得81795.7元。 综上所述，本院认为，钟群、何伟及林建华合伙成立花样年华俱乐部，并以何伟为经营者在工商部门登记，后于2010年12月26日将该俱东部转让给程翀。至此，三人的合伙事务已经终止。合伙终止后，花样年华俱乐部的合伙人本应对合伙期间的债权债务进行清算，但钟群、何伟及林建华未组织清算，故钟群诉至本院申请委托有关单位进行审计。经审计及证据的审查，本院查明花样年华俱乐部尚结余321022.81元，故钟群诉请按投资比例分配结余款，于法有据。因审计费用由钟群先行垫付，故该部分费用亦应由花样年华俱乐部给付给钟群。花样年华俱乐部的工商登记经营者系何伟，俱乐部银行账户亦是以何伟名义开户，账户银行卡亦由何伟持有，故本院有理由相信其是俱乐部的实际管理者，负有向各合伙人支付该合伙结余款。何伟主张花样年华俱乐部经营亏损无盈余以及其并非俱乐部的实际管理者，但其提供的证据并不足以证明，故对该主张不予采信。林建华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法予以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 何伟应于本判决生效之日起十日内支付钟群投资应得款81795.7元、审计费20000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3527元，由钟群负担1302元，何伟负担2225元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。 审 判 长  郑鹭青 审 判 员  黄文熹 人民陪审员  陈小镗 二〇一九年五月二十一日 法官助理姚雅莺 书记员池嘉艺 附注：义务人必须在指定的期限内履行义务，未及时履行的，权利人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 附法律条文： 《中华人民共和国合伙企业法》 第三十三条第一款合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 -10-