浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1134号 上诉人（原审原告）：张海生，男，1979年5月17日出生，汉族，户籍所在地甘肃省永登县，现住西安市高新区。 上诉人（原审被告）：许群兴，男，1972年10月5日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：李鑫，浙江泽鉴律师事务所律师。 上诉人张海生因与上诉人许群兴房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初13951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张海生上诉请求：撤销原判，改判许群兴双倍返还其所支付的定金，共计10万元；由许群兴承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认为因未能签订商品房买卖合同而予以解除定金合同，且双方均不能证明对方存在违约情形，不能适用定金罚则错误。一、其购买许群兴位于西安市高新区科技二路万科金域国际B座11122号工程抵款房，口头约定总价55万元。许群兴在2017年6月21日收取其支付的购房定金5万元，以保证在2017年12月底办理房屋更名手续、签订商品房买卖合同及收取剩余房款。2017年10月31日其向许群兴明确表示要继续履行合同，要求见面进一步磋商付款及签订商品房买卖合同时间，许群兴拒绝同其见面，不接电话。2017年12月许群兴在其不知情的情况下将涉案房屋转让给第三人，导致其签订商品房买卖合同的愿望无法实现，该行为明显构成违约，许群兴应当承担双倍返还定金的违约责任。由此可见，立约定金成立，其交付定金事实清楚；其明确表示要继续履行合同并同许群兴见面磋商的事实清楚；许群兴在没有解除定金合同又未进行任何磋商的情况下将涉案房屋转让给第三人，构成违约的事实清楚。二、根据法律规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为订立主合同的担保，当担保的订约行为没有发生时，由违反承诺一方接受定金处罚，此为立约定金。商品房买卖需要签订书面商品房买卖合同，对具体买卖事宜进行约定。本案中，其支付许群兴购房定金5万元，用以保证后续签订商品房买卖合同、支付剩余房款、办理更名手续等相关事宜，许群兴也收取了定金。双方为保证签订主合同而订立的定金合同有效。一审法院认为不适用定金罚则是适用法律不当，正是由于双方对剩余款项支付时间、房屋交付时间、签订合同的时间约定不明更需要双方签订书面房屋买卖合同，许群兴收取定金后不签订合同，不愿具体协商，属违约行为应双倍返还定金。综上，许群兴在收取定金后不愿和其签订商品房买卖合同，将房屋转让给第三人的行为构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，许群兴应承担双倍返还定金的违约责任。 许群兴辩称，一、张海生与其不存在房屋买卖合同关系，其无需承担返还定金的责任。其在2016年底想卖房屋，张海生是房产中介的老板，通过朋友介绍，张海生表示可以帮其卖房。2017年6月，张海生表示有客户要购买其房屋，让其把银行账户发过去，客户要付定金，其表示过几天就从东阳到西安，想和张海生的中介公司与购房者签订房屋买卖合同，但张海生表示客户马上要买房屋，一定要先付定金。其将账户提供给张海生，并在回西安后一直催促张海生联系购房者，签订房屋买卖合同，但张海生一直以各种理由让其无法和购房者见面。后由于西安购房政策变动，张海生表示一定会在八月份和客户协商好，但到八月份张海生表示客户已购买其他房屋，不买案涉房屋。本案实际购房者是张海生所在房产中介的客户，并非张海生本人，故张海生的原告主体不适格，且客户已构成违约，其无需返还定金。二、退一步说，其同意最终由张海生来购买该房屋，双方成立了新的房屋买卖合同关系，但张海生构成违约，应承担违约责任。2017年8月张海生发现客户不再购买房屋，表示如八月底找不到其他人购买房屋，会自己购买，其表示认可，双方成立新的房屋买卖合同关系。双方虽未签订书面合同，但在微信记录中对合同主要条款进行明示，合同成立且生效。其在八月底之前一直催促张海生办理过户，但张海生一直未履行约定的过户义务，在十月份时张海生表示自己没有购房能力，暂时无法办理过户。因此，即使是张海生购买房屋且交付定金，但在双方约定一致的情况下，张海生拒不交付房款也构成违约，无权要求返还定金。张海生在没有购房能力的情况下，仍想其把房屋卖给张海生，并一直拖延。其没有义务等张海生筹到钱再卖房屋。因其缺乏自我保护意识，在张海生一直不愿签订合同的情况下，没有通过更好的方式保护权利，最后只能把房屋卖给第三人。三、张海生作为中介，一直没有让房屋买卖双方见面。购房客户违约后，张海生自己想要购买该房屋，却没有购房能力，一直拖延不愿意办理过户，张海生的上述行为已给其造成不可挽回的经济损失，其保留对张海生追诉的权利。请求驳回张海生的上诉请求，维持原判。 许群兴上诉请求：撤销原判，改判许群兴不需承担返还定金5万元和利息损失的责任；本案一、二审的诉讼费用由张海生承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。张海生是卖房中介，2017年6月份张海生的客户要购买其的房屋，且该客户支付定金5万元，双方协商确定价格55万元，办理过户时间是八月底之前，但客户一直拖延不支付尾款，张海生表示在约定期限内如果客户不支付尾款，张海生按照和客户同样的条件购买该房屋，其表示同意。最终在约定的期限内客户没有支付尾款，张海生也一直拖延不支付尾款。由此可知：1、本案的房屋买卖合同成立且生效。双方虽未签订书面合同，但在微信聊天记录中对合同主要条款均进行明示，且协商一致。无论是张海生的客户还是张海生自己买房，买卖双方主体均是明确的。2、2017年7月25日，其表示必须在八月底之前办理过户手续，否则房屋不能登记在购房者名下，张海生表示会协调好。2017年8月5日，张海生表示房屋在八月底之前卖不出去会按照与客户同样条件进行购买。故双方约定的付款和过户时间系2017年8月底之前。其多次催讨张海生支付剩余房款并办理过户，但张海生未按约定期限支付剩余房款，导致其房屋不能卖出。由于当地房屋价格下调，给其造成了直接的经济损失。张海生未履行支付房款义务，已构成违约，应承担违约责任。二、本案适用法律错误。一审判决认为合同不成立、违约方不明，不能适用定金罚则，但实际本案合同成立应适用定金罚则。张海生构成违约，其不应承担返还定金的责任。三、张海生在案件审理过程中不诚信。张海生提交的微信记录中删除对自己不利的部分，弄虚作假。且张海生不承认是中介，说“定金和客户商谈半天从10万元变成5万元”的客户是指自己，即自己和自己谈了半天，显然不合逻辑。 张海生辩称，其确实有一家中介公司，但其与许群兴商谈房屋买卖与中介公司无关。其是以个人账户向许群兴转账，且其之后一直要求与许群兴签订买卖合同。在2017年12月底，其要求许群兴与开发商协调并与其签订房屋买卖合同，但许群兴拒绝与其沟通见面。后续合同一直没有签订，因为许群兴已将房屋卖给他人。其要求许群兴承担双倍返还定金的违约责任。 张海生向一审法院起诉请求：1、许群兴双倍返还其所付的定金，即10万元。2、许群兴承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年6月，张海生向许群兴购买位于西安市高新区科技二路万科金域国际B座11122号房屋，口头约定房屋总价为55万元，定金10万元。2017年6月22日，张海生向许群兴转账交付定金5万元。后双方协商房屋买卖事宜未果，许群兴于2017年12月将涉案房屋转让给案外人。 一审法院认为，张海生向许群兴购买房屋，并交付房屋定金5万元的事实清楚。从庭审中双方的陈述及双方聊天记录来看，双方一直在磋商涉案房屋买卖事宜，但未对涉案房屋买卖的主要合同内容进行明确约定，如所购房屋的剩余款项支付时间、房屋交付时间等内容约定不明，在庭审中对上述不确定事项也不能作出一致的陈述，且至今未签订书面房屋买卖合同，故双方之间的房屋买卖合同约定不明，依法不能成立。因主合同不成立，且涉案房屋已转让至第三人，合同目的已无法实现，故定金合同作为从合同，应当予以解除，许群兴应当返还张海生定金5万元。因定金罚则适用于有效合同在合同履行过程中一方违约的情形，现主合同不成立，且双方均不能举证证明对方存在违约的情形，故本案不适用定金罚则，张海生要求许群兴双倍返还定金的诉请，不予支持，但许群兴应当赔偿张海生自起诉之日起的利息损失。综上，张海生的诉讼请求，合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、许群兴应于判决生效后十日内返还张海生定金5万元，并赔偿利息损失（利息损失自2018年11月8日起按年利率6%计算至实际履行之日止）。二、驳回张海生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由张海生负担570元，许群兴负担580元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系本案是否适用定金罚则的问题。根据本案现有证据及双方当事人的陈述，张海生向许群兴交付定金时，未就购房款的支付时间及房屋交付时间作出明确的书面约定，此后双方一直在协商房屋买卖事宜，但双方均未能提交证据证明双方已就上述主要条款达成一致，故作为主合同的房屋买卖合同不成立。而本案中，定金的性质亦不明确。若属于履约定金，主合同不成立，定金合同作为从合同不生效。如属于定约定金，定约定金适用的前提是双方已就主要条款达成合意，在一方主张签订合同，但双方未就合同主要条款达成一致的情况下，仍无法强制要求对方签订合同，定金合同亦不生效。因此，本案不具备适用定金罚则的前提条件，对张海生要求许群兴返还双倍定金的诉请及许群兴关于定金不予返还的抗辩，本院均不予支持。综上所述，张海生、许群兴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由张海生负担1140元，许群兴负担1160元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  范继军 审 判 员  应 倩 二〇一九年五月六日 代书记员  卢芷忻