江苏省泰州市高港区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1203民初836号原告：刘慧，女，1969年1月5日生，汉族，住江苏省扬州市宝应县。委托诉讼代理人：陈伟峰，江苏宗申律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚明，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。被告：万宾云，男，1964年9月28日生，汉族，住江苏省泰州市高港区。第三人：宝应龙凤世纪置业投资有限公司，统一社会信用代码91321023747335394K，住所地江苏省扬州市宝应县安宜镇南园西端运河路宝龙山庄42-2号。法定代表人：万宾云，该公司总经理。被告及第三人共同委托诉讼代理人：周鸿斌，江苏宝宜律师事务所律师。被告及第三人共同委托诉讼代理人：**，上海瀚元律师事务所律师。原告刘慧与被告万宾云、第三人宝应龙凤世纪置业投资有限公司合同纠纷一案，本院于2018年4月17日立案。因案情复杂，2018年7月3日本院依法裁定本案转为普通程序。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘慧的委托诉讼代理人陈伟峰、李亚明，被告万宾云及第三人宝应龙凤世纪置业投资有限公司的共同委托诉讼代理人周鸿斌、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘慧向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告共同对第三人开发的宝应南方凤凰城（包括一期、二期）项目合作承包经营关系；2、判令原、被告在第三人开发的宝应南方凤凰城（包括一期、二期）项目中的分红比例为32.5%、67.5%；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年3月16日，宝应南方凤凰城（包含一期、二期）项目原承包人吴栋与原、被告签署合作协议一份，该合作协议约定：原、被告帮助吴栋处理与宝应南方花园置业投资有限公司（现变更为第三人）承包经营合同该纠纷，吴栋将利润分成的30%分配给原、被告。2014年4月20日，吴栋及郑眉（吴栋配偶）与原、被告签订协议书一份，协议书将分配给原、被告30%的分红比例进行了明确，即原告6%、被告24%。2014年9月21日，吴栋的承包经营合同纠纷经扬州市中级人民法院（2014）扬商初字第00101号民事调解书确认：被告于吴栋在宝应南方花园置业投资有限公司产生经营利润后，按20%和18%进行分配。2015年2月1日，吴栋及郑眉与原、被告根据2014年4月20日签署的协议书及（2014）扬商初字第00101号调解书签署补充协议一份，补充协议明确在38%的基础上，原、被告、吴栋的分红比例调整为10%、45%、45%。2015年4月2日，吴栋与原、被告签署协议书一份，协议书约定吴栋退出合作承包经营。2015年12月30日、2016年4月6日、2017年1月14日，被告、第三人与香港创云投资有限公司、常州市勤谐商贸有限公司及江苏中天凤凰集团有限公司分别签署《一次性包干、结算协议》、《一次性包干、结算协议的补充协议》及《一次性包干、结算协议的补充协议（二）》三份协议。三份协议确定用政府收购的第三人的部分土地房屋道路的补偿款一次性包干买断第三人原股东的分红比例。至此，关于第三人开发的“宝应南方凤凰城项目”的合作者仅为原、被告两人。上述所有包干费用均是用第三人资产进行结算。原告认为：被告利用第三人资产进行包干买断他人的分红比例，该分红比例应按2015年2月1日原、被告与吴栋及郑眉签署的《补充协议》约定的分红比例进行分配调整即原、被告在项目中的分红比例应为32.5%、67.5%。经多次协调沟通，被告拒绝认可原告的分红比例。据此，为维护自身合法权益，原告特诉至本院，请求判如所请。原告刘慧为证明其诉讼主张，向本院提供以下证据：1、2014年3月16日吴栋与被告签订的合作协议，证明当日原告和被告与吴栋约定原被告帮助吴栋处理吴栋与第三人承包经营合同的矛盾，吴栋与被告的项目分成比例为7:3。2、2014年4月20日吴栋夫妻与被告签订的协议书一份，证明原被告与吴栋约定之前的比例分成同样是7:3，该协议中明确原被告的分成比例是6%和24%，两者相加即为原被告所享有的30%。3、2014年9月21日扬州市中级人民法院作出的调解书，证明经过扬州中院调解后第三人公司股东、律师团队、万宾云、吴栋的分配比例调整为50%、12%、20%、18%，该调解书中虽然没有原告的名字，但原告所享有的份额包含在20%内。4、2015年2月1日吴栋夫妻与原被告签订的股东协议，证明由于调解书中没有体现原告的份额，仅体现了万宾云和吴栋共享有38%的份额，三方对38%进行了比例调整，其中吴栋夫妻是45%、万宾云45%、刘慧10%。5、2015年4月2日原被告与吴栋夫妻签订的协议书一份，约定由第三人开发的14栋别墅一次性买断吴栋夫妻享有的南方花园项目中相应的份额（该份额为证据4中吴栋夫妻对应的45%）。6、7、8、一次性包干、结算协议，包干协议，明确上述调解书中南方公司股东享有的项目中50%的份额由被告和第三人公司1380万元一次性包干，在此明确了吴栋夫妻享有的调解书中18%的份额用14栋别墅一次性包干解决，律师团队享有的12%的份额由被告和第三人包干解决，原告了解到该12%的份额的对价是200万元，并且已经由被告和第三人支付了。上述包干解决分别对应协议的第二条、第六条、第七条，一次性包干补充协议1、2对相应的期限进行了调整，并约定了相应的第三人公司股东如何变更，结合第三人公司最新的工商登记可以发现一次性包干协议及补充协议1、2均履行完毕，原告认为对该项目的分成仅剩下万宾云和刘慧享有。关于享有的份额和计算方式是将吴栋享有的45%由万宾云、刘慧均分即每人各得22.5%加上刘慧原来的10%，刘慧总额32.5%，万宾云加上原来的45%总额为67.5%。9、2010年5年7日最早的吴栋和第三人之前的原来的股东签订的承包经营合同（复印件），证明该项目从一开始由吴栋承包经营，后来引入原被告参与经营，到中天公司以及第三人的其他全部股东、律师团队、吴栋的退出到现在只剩万宾云和刘慧对第三人开发的项目进行享有。被告万宾云辩称，原告起诉以来已第三次变更诉讼请求，现诉讼请求已由原来的合伙关系变更为经营关系，变更诉讼请求应在举证期限届满前提出，请求法院驳回起诉。关于第一项诉讼请求，被告从未对第三人开发的宝应南方凤凰城进行过承包经营，更谈不上与原告合作承包经营。从原告的语言表达看，原告和被告是共同主语，第三人在诉讼请求一中处于被告的法律地位，如果原、被告是共同请求确认，被告应当是作为原告身份出现，而被告并未提出诉求，故原告的诉讼请求一要么不符合法律逻辑要么不符合程序法。关于第二项诉讼，原告请求不明确，是针对第三人的，被告不予答辩。被告万宾云为证明其诉讼主张，向本院提供以下证据：1、财务票据四份，证明原告在任职第三人财务期间未经公司同意挪用1400万元资金到其个人账户。2、公安受案通知、检察院答复函，证明被告作为第三人的法定代表人向公安机关、检查机关报案以及举报，公安机关已经对原告涉嫌挪用资金一案立案，检察机关也对公安机关的侦查工作进行了督查。3、公证书，证实第三人要求原告限期交出其在任职期间所保管的公司账册、印章等资料，但原告并未配合。4、财务审批报告，反映原告在公司任职期间财务管理混乱。第三人宝应龙凤世纪置业投资有限公司述称，第三人未将公司交于刘慧或万宾云承包经营。第三人只依据公司法规定按公司章程进行分红，不对公司股东以外的任何人员进行分红，也谈不上相应比例。要求原告明确第三人在本案中的诉讼地位。另外，关于原告变更诉讼请求，同被告的意见。诉讼中，原告刘慧明确第三人在本案中的法律地位为无独立请求权第三人。被告及第三人对原告所举证据进行质证认为：对证据1，真实性没有异议，但不能证明原告对第三人有承包经营关系，只能证明协议的一方吴栋委托原被告处理相关事务，并给予一定报酬，与本案无关联性。对证据2，同证据一，且协议中表明吴栋夫妻愿意将自己可能获得的股权转让给原被告，也与本案是否有承包经营关系无关联性。对证据3，真实性无异议，但该证据仅表明被告和吴栋在公司中只是作为管理团队成员，而不是承包人员，其享有的只是分红激励，而不是承包利益。对证据4，不能证明原告对公司有承包经营权，该证据只是表明吴栋夫妻愿意将证据三中所列明的其享有的18%的分红激励权按照约定比例分配给原被告，原被告作为协议的另一方共同享有吴栋夫妻承诺给付的权利，但被告并不对共同协议的一方即原告承担义务，并不是指被告将证据三中资金获得的20%的分红激励权二次分配给原告。对证据5，吴栋夫妻将自己在南方凤凰城项目中所投入的资金利息以及应当可以获得的分红一次性处理，该协议同样不能证明原告对该项目享有承包经营权，只是经济权利的转让而不是经营权的转让。对证据6、7、8，该协议当事人与原告无关，原告并非该协议的当事人，不承担该协议中的任何权利义务。对证据9，真实性有待考证，假设是真实的，该协议被证据三中所列明的条款进行终止。原告对被告所举证据进行质证认为：对证据1，真实性无异议，但是这四份进账单产生的原因是安宜镇政府给付补偿第三人第一笔补偿款7000余万元到位后，由于第三人有其他的案件账户被保全，由万宾云决定由万宾云和万菲、以及万学顺共同操作将上述7000万元其中1400万转入原告，由原告支付第三人拖欠别人的工程款等费用，结余601万是万宾云承诺原告的先期分红费用，四张进账单上可以看出由万菲签字经办，万菲是被告万宾云的女儿，所以四份证据反而能证明原告的意见。对证据2，与本案没有关联性，公安机关和检察机关仅是表明事实需要进一步查明，并非最终确定刘慧已构成挪用资金罪，同时被告万宾云目前也被公安机关刑事立案。本案不符合先刑后民的原则，刑事是挪用资金，本案处理的是双方的民事法律关系。审计报告第三页审计中发现问题2009年度开始一直到2015年度以及第（三）项其他事项，这些问题在进行核查，找刘慧做了相应笔录及核查了相应会计凭证，均证实和刘慧本人无关，不存在被告举证想要证明的事实存在，该份报告书与本案无关联性对证据3，真实性无异议，反而证明原告是第三人负责管理财务的管理人员，属于共同承包经营，原告方履行自己经营管理的义务。对证据4，真实性暂时无法确定，这是被告及第三人单方进行的审计，原告实际已经将账册全部移交给了被告，被告存在藏匿账册，作虚假审计。该证据与本案无关联性，也不能证明原告不负责，第三人会计除了原告还有被告的女儿万菲，同时万宾云对公司目前是有绝对的控制权，所以账册如果存在丢失等行为，应当由万宾云承担相应的责任。本院对当事人举证证据认证如下：对原告所举除证据9外的证据真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为认定事实的依据。对被告所举证据的真实性予以确认，其余证据的关联性，本院予以综合认证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对以下事实予以认定：宝应龙凤世纪置业投资有限公司于2003年3月19日登记成立；2014年10月20日法定代表人由恽文煜变更为万宾云；2015年11月6日投资人由江苏中天凤凰集团有限公司、香港创元投资有限公司变更为香港创元投资有限公司、常州市勤谐商贸有限公司，名称由宝应南方花园置业投资有限公司变更为宝应龙凤世纪置业投资有限公司；2017年6月19日，投资人变更为万宾云、万菲，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2014年3月16日，吴栋（甲方）与万宾云、刘慧（乙方）签订《合作协议》，约定万宾云、刘慧帮助吴栋处理与发包方的矛盾，吴栋与万宾云、刘慧利润分成比例为7:3。2014年4月20日，吴栋、郑眉（甲方）与万宾云、刘慧（乙方）签订《协议书》，约定万宾云、刘慧代理吴栋、郑眉与承包方的合同诉讼纠纷，吴栋、郑眉获得公司经营权后，吴栋、郑眉转让30%股权给万宾云、刘慧（其中万宾云24%，刘慧6%），甲乙双方共同对公司进行经营管理，产生的收益按照约定的股权比例进行分配。2014年9月21日，江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬商初字第00101号调解书关于原告江苏中天凤凰集团有限公司与被告吴栋、第三人宝应南方花园置业投资有限公司、万宾云企业承包经营合同纠纷一案，各当事人达成协议：中天公司与吴栋此前签订的《承包经营合同》终止履行，确认万宾云为南方公司总经理，其职务履行至宝应南方凤凰城（包含一期、二期）工程项目结束、清算完毕；南方公司产生经营利润之后，按照南方公司股东、律师监督团队、万宾云、吴栋分别获益50%、12%、20%、18%的比例进行分配。2015年2月1日，吴栋、郑眉（甲方）与万宾云、刘慧（乙方）签订《补充协议》，约定双方自愿调整分红比例：郑眉、吴栋45%，万宾云45%，刘慧10%。2015年4月2日，万宾云、刘慧（甲方）与吴栋、郑眉（乙方）签订《协议书》，约定由吴栋、郑眉投资宝应南方花园置业投资有限公司的2800万元本金及利息加利润，以南方花园的14幢别墅一次性转让给吴栋、郑眉；该《协议书》落款甲方处除有万宾云、刘慧签名外，加盖了宝应南方花园置业投资有限公司公章。2015年12月30日，香港创元投资有限公司、常州市勤谐商贸有限公司（甲方）、万宾云暨第三人法定代表人（乙方）、江苏中天凤凰集团有限公司（丙方）与宝应南方花园置业投资有限公司（丁方）签订《一次性包干、结算协议》，确认万宾云、宝应南方花园置业投资有限公司已于4月2日与吴栋、郑眉就（2014）扬商初字第00101号调解书中约定的吴栋应分配利润一次性包干解决；约定宝应南方花园置业投资有限公司由万宾云实际控制，实际经营，自负盈亏，承包经营；（2014）扬商初字第00101号调解书中“南方公司股东”利润不再履行。2016年4月6日、2017年1月14日，就上述协议中有关支付方式、时间达成两份补充协议。2018年4月17日，原告向本院提起诉讼。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告以合伙协议纠纷向法院提起诉讼，但原、被告以及第三人均未能提供与争议有关的合伙协议，且原告的诉讼请求是依据原、被告之间相关的书面协议要求确认承包经营权及分红比例，故本案应定为合同纠纷。本案当事人主要争议焦点为：1、原、被告是否对第三人开发的宝应南方凤凰城（包括一期、二期）项目存在合作承包经营关系。2、如存在合作承包经营关系，则原、被告在该项目中的分红比例为多少。关于争议焦点一，原、被告是否对第三人开发的宝应南方凤凰城（包括一期、二期）项目存在合作承包经营关系。原告基于原、被告与吴栋等人签订的协议书、调解书等，认为吴栋承包经营第三人公司工程项目，后吴栋退出承包经营，再第三人公司的其余股东、参与分配利润的律师团队等先后退出，现仅剩原、被告之间未进行利润分配，原告未单方放弃其在合作中应得的份额。对此，2014年3月16日的吴栋与万宾云、刘慧签订的《合作协议》仅约定万宾云、刘慧帮助吴栋处理承包经营合同该纠纷，“利润分成比例为7:3”，后2014年4月20日郑眉、吴栋与万宾云、刘慧签订的《协议书》重新约定，郑眉、吴栋获得公司经营权后，转让30%股权给万宾云、刘慧（其中万宾云24%，刘慧6%），双方共同对公司进行经营管理，但该协议条款的前提是郑眉、吴栋获得第三人公司的经营权。事实上，江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬商初字第00101号调解书中已明确，“中天公司与吴栋此前签订的《承包经营合同》终止，并就公司经营利润分配方案予以明确，故吴栋并未实际获得公司经营权，反观2014年4月20日《协议书》条款的履行条件未实现，万宾云、刘慧未因该协议内容获得第三人公司的股权，也不因此有权对公司进行经营管理；万宾云因该《调解书》内容确认为公司总经理，并获得相应比例分红。2015年2月1日《补充协议》、2015年4月2日《协议书》系郑眉、吴栋与万宾云、刘慧之间的分红比例约定，虽然其中加盖了公司印章，但无公司股东会决议，也无证据证明公司股东对此予以认可，故与公司无关，亦与公司经营权无关。此后的《一次性包干、结算协议》及系列补充协议，均是公司及公司股东与万宾云的约定，与刘慧无关；且万宾云基于该协议，得以缴纳包干费用的方式承包经营第三人公司，获得实际经营权。至此，公司并未将承包经营权以任何方式授予刘慧，刘慧亦未以缴纳包干费用等方式获得承包经营权。综上，原告刘慧提供的上述协议等证据不能证明其与被告万宾云合作承包经营第三人公司，原、被告与第三人开发的宝应南方凤凰城（包括一期、二期）项目之间不存在合作承包经营关系。关于争议焦点二,如前所述，原告未能提供充分证据证明原告对第三人开发的宝应南方凤凰城（包括一期、二期）项目享有承包经营权。再者，第三人公司系有限责任公司，仅对公司股东分红，原告刘慧并非第三人公司股东，第三人宝应龙凤世纪置业投资有限公司无需对刘慧分配利润。综上，对原告要求确认在第三人开发的宝应南方凤凰城（包含一期、二期）项目中的分红比例，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘慧的全部诉讼请求。案件受理费22800元，由原告刘慧负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用缴纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费22800元（户名：江苏省泰州市中级人民法院；开户行：中国银行泰州分行营业部；账号：47×××53；行号：104312800123）。审 判 长  刘安丰人民陪审员  徐建青人民陪审员  翟兴根二〇一九年五月二十日法官 助理  陈 茜书 记 员  孙亚静附判决所依据法律条文：一、《中华人民共和国公司法》第三十四条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。