本溪满族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0521民初1265号原告：任莲胜，男，满族，1964年12月4日生，辽宁省本溪满族自治县人，无业，住址辽宁省本溪满族自治县。委托诉讼代理人：刘令愚，系辽宁卓政律师事务所律师。被告：本溪满族自治县燕兴房地产开发有限责任公司，住所地：本溪满族自治县南甸镇东明街。统一社会信用代码：91210521791580258Q。法定代表人：孟广才，系该公司董事长。被告：本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司，住所地：本溪满族自治县南甸镇。统一社会信用代码：91210521732302602W。法定代表人：孟广才，系该公司董事长。共同委托诉讼代理人：孟照普，系公司副经理。共同委托诉讼代理人：闫莉莉，系辽宁湘辉律师事务所律师。原告任莲胜与被告本溪满族自治县燕兴房地产开发有限责任公司、本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月25日作出（2016）辽0521民初1405号民事判决。原告任莲胜不服，提起上诉，本溪市中级人民法院于2018年6月22日作出（2018）辽05民终359号民事判决。原告任莲胜不服，申请再审，辽宁省高级人民法院于2018年11月16日作出（2018）辽民申3196号民事裁定，指令本溪市中级人民法院再审。本溪市中级人民法院于2019年3月6日作出（2019）辽05民再1号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告任莲胜及委托诉讼代理人刘令愚、被告本溪满族自治县燕兴房地产开发有限责任公司（以下简称“燕兴开发公司”）、本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司（以下简称“燕兴建筑公司”）共同委托诉讼代理人闫莉莉、孟照普到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告任莲胜向本院提出的诉讼请求：1、判令二被告给付工程款共计1980002元及从2013年11月起至实际给付之日止的同期同类银行贷款利息；2、判令两名被告共同承担鉴定费110000元及诉讼费与保全费；3、增加诉讼请求，判令两名被告另行支付工程款1201135元及从2013年11月起至实际给付之日止的同期同类银行贷款利息。事实及理由：原告任莲胜于2013年承包了第一被告燕兴开发公司开发、第二被告燕兴建筑公司承建的位于本溪满族自治县燕兴世福小区13号楼土建、水暖等工程，工程包工包料，双方约定按08定额结算。原告于2013年4月开始施工，同年11月交工。二被告尚欠原告部分工程款，故诉至法院。法院受理后，原告申请对燕兴世福项目13号进行工程造价鉴定。经法院依法委托，沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司已就燕兴世福项目13号工程作出《工程造价鉴定报告》，原告支付鉴定费用110000元。根据鉴定结论，按照三类取费计算工程造价为12659164.89元，被告除给付部分工程款外，尚欠1980002元工程款未予给付。另外，被告称管理费1201135元没有坐扣，而是作为工程款已经实际支付给原告，但是原告没有收到，这部分工程欠款被告就应当承担给付义务。被告燕兴开发公司辩称，案涉工程所在燕兴世福小区是由被告开发建设，但将该项目已经发包给燕兴建筑公司承建。原告也是从燕兴建筑公司承包的工程，借用的燕兴建筑公司资质进行施工，原告所有工程款均是燕兴建筑公司给付，与自己无关。原告起诉开发公司承担给付工程款的诉讼请求，于法无据，不同意原告的诉讼请求。被告燕兴建筑公司辩称，燕兴世福小区项目是由自己承建的，原告系燕兴建筑公司工程项目经理，借用被告燕兴建筑公司资质进行施工，分包13号楼土建、水暖等主体工程，双方约定按照13.5%收取管理费。被告燕兴建筑公司将项目分包给原告没有签订合同，是以会议纪要的形式与各个项目经理约定了施工范围、内容、结算方式等。原告参加了会议，且燕兴世福项目其它楼盘项目经理均已按照会议纪要约定的结算方式结算完毕。原告依据鉴定报告中三类取费标准主张工程款，与事实不符，且被告已支付原告工程款10816162.40元，没有拖欠原告工程款。被告给付的工程款已经超出鉴定报告中双方没有争议部分的工程总造价，故不同意原告的诉讼请求。原告依法向本庭提供了支付人工费证明、采购验收单、工程款原始明细账、财务人员出具付款证明、监理工程通知书、罚款单、出货单、电费收据、鉴定费发票、通话录音光碟及文字材料、证人证言、照片1张等证据；被告依法提供了燕兴世福6号、11号、13号楼建设工程结算审查报告书、会议纪要、燕兴世福项目经理出具的证明、工程类别确认报告单、情况说明六份、本建字（2013）30号文件、水电费发票11张、付款凭证69张、与冯广瑞签订的建设工程施工合同及收据、分类账、工程概预算书、银行对账单、证人证言等证据；本院依据原告申请，调取了本溪满族自治县公安局观音阁派出所对**远等人的询问笔录，对本溪钢铁设计院天平监理公司工作人员贺军的询问笔录，上述证据均经庭审审查和质证，并在卷为凭。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：案涉工程燕兴世福小区13号楼位于本溪满族自治县燕兴世福小区，该小区由被告燕兴开发公司开发，被告燕兴建筑公司承建。2013年4月，原告任莲胜与被告燕兴开发公司约定，原告以被告燕兴建筑公司的名义对燕兴世福小区13号楼的土建、水暖等主体工程进行施工，口头约定原告按工程总造价13.5%向被告交纳管理费。原告未与被告燕兴建筑公司签订建设工程施工合同，双方对工程款结算方式也没有明确约定。13号楼于2013年4月开始施工，同年11月交工，2016年12月12日经本溪满族自治县城乡规划建设局验收合格，工程总造价为11413748.04元。工程款支付方式为由被告燕兴开发公司拨款给被告燕兴建筑公司，再由被告燕兴建筑公司支付给原告任莲胜，被告燕兴建筑公司已经支付原告工程款9477972.60元。被告燕兴开发公司与被告燕兴建筑公司已经进行了工程结算，支付了全部工程款。被告燕兴建筑公司提供的69张收据中的“任连生”签名，与原告任莲胜系同一人，双方对此均予以认可。原告任莲胜于2016年7月4日提出对13号楼工程造价进行鉴定的申请，经本院委托沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司对燕兴世福小区13号楼做出工程造价鉴定，该鉴定机构于2017年1月19日出具了沈唯弘信字【2017】第3002号工程造价鉴定报告书，确认案涉工程双方没有争议部分工程造价10773167.04元，并列明8个争议问题。原告对该鉴定报告提出复议申请，鉴定机构于2017年3月27日出具复议答复，内容为：申请人在鉴定期限内未提供外脚手架卸荷方案及相关证明材料，我鉴定单位无法确认该工程是否发生，也无法计算工程量及工程造价，因此鉴定报告中未对该项工程进行鉴定；2017年8月10日出具第二份鉴定复议答复，内定为:图纸范围内工程、图纸范围外工程及相应的造价金额。本院认为，原告任莲胜挂靠被告燕兴建筑公司对案涉工程13楼的土建、水暖等主体工程进行了施工，由被告燕兴建筑公司向原告支付工程款，案涉工程已经竣工并验收合格，原告请求被告燕兴建筑公司给付工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。案涉工程系被告燕兴开发公司开发，由被告燕兴建筑公司承建，因被告燕兴开发公司已经给付被告燕兴建筑公司全部工程款，原告作为实际施工人主张被告燕兴开发公司承担给付责任，无法律依据，本院不予支持。关于已付工程款问题：依据原告提供的原始账目、被告提供的借款收据、记账凭证及会计刘世敏的证言，本院认定被告燕兴建筑公司已实际给付原告任莲胜工程款共计9477972.60元。针对已付工程款中是否包含水费和管理费问题，认定如下：被告辩称137054.80元水费系实际支付原告的工程款，但在原始明细账中明确注明该笔款项系13#水费，且被告提供的借款收据中有涂改痕迹，本院认定该笔款项已被被告实际坐扣，没有给付原告。被告辩称1201135元管理费没有坐扣，而是作为工程款实际支付给原告，经本院查明，原始明细账中原记载该笔款项为坐扣管理费用，后被划掉，原始账目中再没有显示给付原告该笔款项，被告提供的借款收据中有明显涂改痕迹，对此环节，因证据的证明力不足，本院不予确认。虽然被告提供客户对账单用以证明该笔款项是以现金方式支付给原告的，但未提供其它证据予以佐证，对此本院不予采信。关于管理费收取问题：原告提出双方未约定计取管理费的范围，主张不应计算甲供材料（钢材、水泥）管理费。原告在原审开庭审理中承认与被告口头约定按工程总造价13.5%交纳管理费，现未提供证据证明其自认的事实与案件的事实不符，故原告的主张，本院不予支持。关于案涉工程总造价问题：依据沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告及异议答复，对双方没有争议的工程部分鉴定工程造价金额为10773167.04元，本院予以确认。关于鉴定报告中争议部分，认定如下：一、关于取费问题：原告主张依照辽宁省建设工程计价依据按照三类取费计算，被告主张按照会议纪要约定取费计算，并提供了会议纪要和工程类别确认单。鉴定机构在鉴定报告中认为：工程类别的划分，双方没有在施工合同中明确约定的情况下，应按本溪市建设工程造价管理处出具有效的《工程类别确认报告单》一类工程执行。虽然原告对该份报告单提出异议，但未提供证据证明，故本院认定案涉工程应适用一类取费标准，鉴定报告中争议取费部分，本院认定金额294251.74元。对原告请求按照单栋楼体三类取费标准计算，因燕兴世福小区系整体工程，不能单栋楼体单独适用，对此诉请本院不予支持。对被告辩称应按照会议纪要的标准计算取费，因会议纪要没有原告签字认可，且没有充分证据证明原告出席了会议，本院对此辩称不予支持。二、关于施工范围争议部分：原告主张施工范围争议部分系其施工，并提供了证人证言；被告辩称争议部分由施工人冯广瑞负责，并提供了与冯广瑞签订的合同及结算单。本院认为，鉴定报告中关于施工范围争议部分分为图纸范围内和图纸范围外两部分，被告提供的与冯广瑞签订的合同及结算单只能够证明图纸范围外的部分是由冯广瑞施工完成，但被告没有提供其他证据证明图纸范围内工程是由被告实际组织施工完成。依据图纸及鉴定报告，对原告主张图纸范围内由其实际施工完成的诉求，本院予以支持。被告辩称图纸范围内部分施工是由外包单位完成，因其未提供相关证据证明，本院不予支持。因此，对于施工范围争议部分，按照一类取费标准，依据鉴定机构2017年8月10日的异议答复，本院认定该部分工程造价为218016.45元。三、关于材料价差问题：原告请求按照网刊价计算工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。四、关于模板支撑问题：原告主张整体工程使用的是木支撑，并提供了监理工程通知书、罚款单、出货单、照片、通话录音光碟及文字材料加以证明。被告辩称案涉工程模板支撑除个别标高特殊的门窗口过梁及进户雨棚使用木支撑外，其余部分均使用钢支撑，并提供了本溪钢铁设计院天平监理有限公司和本溪满族自治县建设工程质量安全监督站出具的情况说明、本溪满族自治县城乡建设规划局本建字（2013）30号文件《2013年建设工程质量安全监督管理工作要点》加以证明。本建字（2013）30号文件明确规定，自2013年3月1日起，新开工的建设工程项目禁止使用模板木支撑，新开工的保障性安居工程和棚户区改造工程可延后一年执行。因案涉工程不属于保障性安居工程和棚户区改造工程，按照规定必须使用钢模板支撑不得使用模板木支撑，故本院认定按照钢支撑计算工程款。五、关于材料试验检测费问题：本溪满族自治县建筑工程质量监督检测中心出具的情况说明，证明案涉工程的检测费实际为34034元，欠款人为燕兴建筑公司。因原被告没有约定，且该费用未实际交纳，本案中不予确认。六、关于甲供材料保管费和配合费问题：原告主张工程现场甲供材料由原告保管且施工现场需要原告实际配合，所以请求被告支付以上两笔费用，但原告未提供证据证明其主张，本院不予支持。七、关于水电费问题：原告主张按照189308.11元计算水电费，但没有提供充分证据予以证明，本院不予支持。依据鉴定结论，本院认定水电费为128312.81元。被告辩称案涉工程水电费用已由其缴纳，并提供了相关收费收据，但依据本院调取的本溪满族自治县公安局观音阁派出所对**远等人的询问笔录，可以认定，**远系被告公司工作人员，案涉工程水电费由其向原告收缴，再缴纳给公司，由公司统一向相关部门缴纳。从被告提供的水电费收据来看，可以认定其缴纳的是整个燕兴世福小区的水电费，与公安机关的询问笔录相互印证，故对被告的辩称本院不予采信。关于外脚手架卸荷费用问题：鉴定机构在2017年3月27日工程造价鉴定复议答复中已经予以答复，原告未提供证据证明，原告的此项主张，本院不予支持。关于欠付工程款的利息计算问题：原告提供案涉工程13号楼1301、1302两户楼房因装修入住于2013年11月21日交纳了取暖费，电梯维护、公共设施、广场卫生费，物业费、清运费的收据，能够证明案涉工程于2013年11月实际交付。因双方未明确约定付款时间，案涉工程交付之日即2013年11月视为应付款时间，故原告请求自2013年11月起按照银行同期同类贷款利率计算利息，本院予以支持。关于原告增加诉讼请求部分，因本院依法通知原告预交案件受理费，原告仍不预交，本院不予审理。综上，本院认定案涉工程总造价共计11413748.04元，扣除被告已经实际支付原告工程款9477972.60元、工程总造价13.5%的管理费即11413748.04元×13.5%=1540855.99元，被告燕兴建筑公司尚欠原告工程款394919.45元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告任莲胜工程款394919.45元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年11月起至判决确定给付之日止）；二、驳回原告任莲胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22620元，鉴定费110000元，共计132620元，由原告任莲胜和被告本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司各自负担66310元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审判长 马 波审判员 冯文娟审判员 李 卓二〇一九年五月十三日书记员 曲 萍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。