新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）乌中民二终字第1号上诉人（原审被告）：库尔勒路得鑫商贸有限公司法定代表人：田崇国，该公司经理。委托代理人：刘振江，乌鲁木齐市天山区劲松法律服务所法律工作者。委托代理人：姚武，新疆梨城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆登源贸易有限公司法定代表人：涂登源，该公司董事长。委托代理人：马悦宸，男，该公司职员。委托代理人：周晓玲，女，该公司职员。上诉人库尔勒路得鑫商贸有限公司（以下简称路得鑫公司）因与被上诉人新疆登源贸易有限公司（以下简称登源公司）合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2013）头民二初字第167号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月24日立案后，依法组成合议庭于2014年1月20日公开开庭审理了本案，上诉人路得鑫公司的委托代理人刘振江、姚武，被上诉人登源公司的委托代理人马悦宸、周晓玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年1月26日，登源公司、路得鑫公司经协商一致，签订一份《轮胎经销合同书》，约定：甲方（登源公司）授权乙方（路得鑫公司）为库尔勒区域的经销商，享有黄海牌轮胎在该区域的经销权；乙方在本合同期内完成700000元的轮胎销售回款指标；运输方式为汽车运输，甲方代办托运或乙方自提，运费由乙方承担；乙方自提轮胎的，以乙方经办人在甲方出库单“提货人”栏签名作为甲方双方认定的有效交易凭据，委托第三人承运轮胎的，则以承运人的运单或托运单作为甲乙双方认定的有效交易凭据；乙方采取滚动方式向甲方付款，即乙方提后批次的货物则向甲方支付前批次的货款，其提货与付款的间隔时间约定在30日内；乙方采取滚动方式付款结算的，甲方采取基础奖励加即时奖励的方式向乙方返奖；基础奖励甲方在乙方提货开票时按出厂价直接折让7%的方式进行兑现；即时奖励则是根据乙方向甲方付款的时间界定返奖额度，乙方从开票之日起30日内向甲方清结货款的，甲方按付款额的6%给予返奖，乙方从开票之日起60日内向甲方清结货款的，甲方按付款额的4%给予返奖，乙方从开票之日起90日内向甲方清结货款的，甲方按付款额的2%给予返奖，乙方超过90天向甲方付款的，不再享受即时返奖政策；本合同履行期间出现下列情形之一的本合同自动解除与终（中）止：“本合同签订15日内乙方不提货或在本合同履行期间乙方连续三个月提货不足月均销售回款指标50%的；乙方不履行本合同结算义务且超过90日仍未向甲方清结货款的；乙方违反本合同第八条约定义务的”；本合同自动解除与终（中）止后，甲方有权取消本合同约定的全部返奖，且保留向乙方追讨货款的权利；本合同届满或解除与终（中）止后，乙方必须在10日内向甲方偿付全部所欠货款，逾期还款，自乙方欠款之日起每日按欠款总额的千分之二向甲方支付违约金等内容。合同签订后，登源公司于2011年1月28日、2月11日、2月18日、2月26日、6月30日、10月10日通过代办托运给路得鑫公司发货价值共计2356670元（已扣除7%返奖），路得鑫公司于2011年2月11日付款74000元、2月15日付款397500元、3月2日付款500000元、3月18日付款55000元、7月29日付款300000元、7月30日付款301450元、11月22日付款430000元，路得鑫公司付款共计2057950元，尚欠298720元（2356670元-298720元）未支付。以上事实有以下证据证明，《轮胎经销合同书》，销售出库单7份、货物托运单7份，证明、农村信用社账户流水单、银行账户清单、转账凭证、进账单2份，收条，当事人陈述等为证。原审法院认为，原告登源公司与被告路得鑫公司在平等自愿、协商一致基础上签订的《轮胎经销合同书》系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，登源公司按约定给路得鑫公司发货，路得鑫公司未按约定期限向登源公司付清货款，致使约定解除合同的条件成就，原告登源公司有权取消本合同约定的全部返奖，并保留向路得鑫公司追讨货款的权利。原告登源公司要求被告路得鑫公司给付货款298720元的诉讼请求合法有据，法院予以支持。原告登源公司要求路得鑫公司支付违约金的诉讼请求合理，法院予以支持，关于违约金的数额，双方虽约定每日按欠款总额的千分之二支付违约金，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，依照登源公司、路得鑫公司双方约定的方式计算出的违约金数额超过因路得鑫公司违约给登源公司造成的损失的30%，属于约定的违约金过分高于造成的损失，被告路得鑫公司亦辩称违约金约定过高请求法院酌减，故法院综合考虑因路得鑫公司违约给登源公司造成的实际损失、路得鑫公司的过错程度、登源公司的预期利益等因素，确认路得鑫公司应支付的违约金数额为给登源公司造成损失的数额，从原告登源公司最后一次发货90日后即2012年1月11日起算，计算为34293.06元（298720元按银行同期贷款利率6.56%从2012年1月11日计算至2013年10月11日）。被告路得鑫公司辩称已付款2070000元左右，但未提交证据证实其陈述，故对路得鑫公司该辩解理由，法院不予采纳。被告路得鑫公司辩称同登源公司的委托代理人协商一致增加返奖比例、即路得鑫公司再支付430000元就结清全部货款，庭审中原告登源公司对此予以否认，被告路得鑫公司亦未提交有效证据证实双方对于变更合同约定的返奖比例达成合意，故对被告路得鑫公司该辩解理由，法院不予采纳。被告路得鑫公司辩称违约金约定过高要求法院减少的辩解意见，法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十四条、第一百六十一条、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，原审法院判决：一、被告库尔勒路得鑫商贸有限公司给付原告新疆登源贸易有限公司货款298720元；二、被告库尔勒路得鑫商贸有限公司支付原告新疆登源贸易有限公司违约金34293.06元（298720元按银行同期贷款利率6.56%从2012年1月11日计算至2013年10月11日）。原审法院宣判后，上诉人路得鑫公司不服原审判决上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误，明显偏袒被上诉人。1、原审法院认定上诉人接收货物价值为2356670元没有事实依据。根据合同约定，甲方以出厂价向乙方供货。生产厂家轮胎价格如有调整，甲方执行新的价格，并及时电话告知乙方。被上诉人从未向我方提供过轮胎出厂价。出库单和托运单既没有被上诉人的签字，也没有出厂价格的佐证，只是其内部自行填写的价格，托运单系承运人单方就数量的记载说明，跟轮胎价格毫无关系，我方并不认可承运方的托运单。2、被上诉人在收取上诉人最后一笔货款的收条明确写明的是货款已清，这就是说已将全部货款结清，原审法院却自行编造了一个抗辩理由，认为该批货款系支付前一笔货款，不足以证实全部货款已清。3、原审法院只字不表述前一次货款还剩多少，是否为43万元，很显然最后一笔43万元就是最后一笔货款，货款已清即是最后一笔货款已清、也是全部货款已清。原审判决缺乏证据证明，上诉请求：撤销（2013）头民二初字第167号民事判决，依法改判为驳回被上诉人原审诉讼请求。被上诉人登源公司答辩称，1、原审认定上诉人接收货物价值2356670元有事实依据。我公司与路得鑫公司签订的《轮胎经销合同书》明确约定，以承运人的运单或托运单作为双方认定有效的交易凭证。我公司给路得鑫公司发货7次（以托运单数量统计），收货价值2356670元，路得鑫公司累计支付货款2057950元。2、上诉人所陈述最后一笔货款的收条内容完全与事实不符。上诉人应对付清货款承担举证责任，仅凭后加的四个字逃避债务，根据举证责任也不能认定货款已付清。综上所述，一审判决正确，适用法律正确，原审认定事实清楚，请求维持原审判决。在二审审理中，上诉人路得鑫提交了以下证据：证据1、全钢轮胎出厂价格表，以证明被上诉人自行加价构成违约行为；证据2、艾尼瓦尔书写的收条，以证明艾尼瓦尔认识汉字且会写汉字；证据3、录音，证明被上诉人承诺至少按照销售指标的18给予返点。被上诉人登源公司质证认为，对证据1的真实性、关联性、合法性不予认可，理由是合同中没有约定按照具体出厂价履行供货义务；对证据2的真实性、关联性、合法性均不认可，理由是不能证实是艾尼瓦尔他自己亲笔书写的；对证据3的真实性、关联性、合法性均不认可，理由是依据证据规则的规定证明力不强，录音与打印件不相同，用什么录音的，不知是否是我方的艾尼瓦尔。在二审审理中，被上诉人登源公司提交了青岛黄海橡胶有限公司（下称黄海橡胶公司）出具的两份说明，1关于黄海品牌轮胎在新疆的执行价格的说明；2、关于价格表中“C价”的执行对象和执行范围的界定说明；3、登源公司钢轮胎价格表两页。上诉人路得鑫质证认为：对于黄海橡胶公司出具的两份说明真实性认可；对于登源公司钢轮胎价格表真实性认可，关联性不认可，该表格上所列价格和合同中约定的出厂价不符。本院认为，上诉人路得鑫公司在二审提交的证据，被上诉人登源公司不予认可，登源公司在以后又提交了生产厂家对轮胎价格的说明，以说明上诉人提交的价格与双方合同无关。本院对上诉人路得鑫公司提交的证据与本案的关联性不予确认。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人路得鑫公司与被上诉人登源公司签订的《轮胎经销合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。被上诉人登源公司按合同约定给上诉人路得鑫公司发货，上诉人路得鑫公司未按约定期限向登源公司付清货款，原审法院判决路得鑫公司给付货款并按银行同期贷款利率6.56%支付违约金合法有据，并无不当。《轮胎经销合同书》约定了委托第三人承运轮胎的，则以承运人的运单或托运单作为甲乙双方认定的有效交易凭据。被上诉人登源公司提交的销售出库单、货物托运单，证明了登源公司供货价值共计2356670元。上诉人路得鑫公司在一审提交的收条用以证明登源公司收到货款430000元，货款已清。登源公司在一审中对该证据的真实性、关联性不认可，认为其收到货款430000元，但认为货款已清是后面添加的，艾尼瓦尔只写了名字和年月日，收条内容是路得鑫公司写的，路得鑫公司尚欠部分货款未支付。因合同约定采取滚动方式付款，路得鑫公司系分批次陆续付款，且双方未经对账，被上诉人登源公司对“货款已清”不予认可，因双方对该表述内容存在争议，在销售出库单、货物托运单证明供货价值的情况下，该收条尚不足以证实上诉人路得鑫公司主张的货款已全部付清。上诉人路得鑫公司未能提交有效证据证明其上诉主张的事实成立，上诉人路得鑫公司的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，处理适当，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6295.2元（上诉人路得鑫公司已交），由上诉人路得鑫公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  傅小强审 判 员  李卫玲代理审判员  卢 敏二〇一四年三月十八日书 记 员  刘 燕