四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）成民终字第5388号上诉人（原审原告）：四川蜀星建筑工程集团有限公司。住所地：四川省郫县郫筒镇成灌西路**。法定代表人：陈忠荣，董事长。委托代理人：李群河，四川恒和信律师事务所律师。委托代理人：杨茂琼，四川恒和信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都市维亚实业投资有限公司。住。住所地：四川省郫县郫筒镇西街包家巷****/div>法定代表人：李晋康，总经理。被上诉人（原审被告）：四川中亚建设工程有限责任公司。住所地：成都市金牛区抚琴西路营通街**********。法定代表人：张如国，总经理。被上诉人（原审第三人）：双流县交通运输局。住所地：。住所地：四川省双流县藏卫路北三段**v>法定代表人：王强，局长。委托代理人：王智勇，四川顺泰律师事务所律师。委托代理人：王沼力，四川顺泰律师事务所律师。上诉人四川蜀星建筑工程集团有限公司（以下简称蜀星公司）与被上诉人成都市维亚实业投资有限公司（以下简称维亚公司）、四川中亚建设工程有限责任公司（以下简称中亚公司）原审第三人双流县交通运输局（以下简称交通局）建设工程合同纠纷一案，因蜀星公司不服四川省双流县人民法院（2012）双流民初字第941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月25日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年6月27日，交通局向中亚公司发出《中标通知书》，载明中标工程为成都新兴特色蔬菜基地园区干道建设工程施工二标段，中标价为9695129元。中亚公司遂向交通局出具《法人授权委托书》，授权其代理人王力全在该标段的投标活动中，以其单位名义与交通局签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项。2008年7月8日和20日，维亚公司与蜀星公司签订《道路工程建设合作协议》和《补充协议》，约定维亚公司将以中亚公司资质中标的《成都新兴特色蔬菜基地园区干道建设工程》万柏路段工程造价9695129元承包给蜀星公司，承包范围系施工图内的全部工程量以及增加的工程量。2008年7月10日，交通局与中亚公司的代理人王力全签订《成都新兴特色蔬菜基地园区干道建设工程项目（第二标段）建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》），约定交通局将该工程发包给中亚公司，合同工期为150天，并载明根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为9695129元，工程交工验收后按照双流县审计局出具的本项目审计报告结算，本工程质量保修期依据《建设工程质量管理条例》有关规定执行，质保金限额按合同价款的5%，发包人在质量保修期满后40天内，将剩余质保金无息退还承包人以及约定了竣工验收与结算和违约责任等。合同签订后，蜀星公司遂进场施工。交通局向中亚公司支付了部分工程款。后维亚公司共计支付蜀星公司工程款243万元。2011年5月9日，交通局向中亚公司发出双交函（2011）99号《关于限期完成新兴特色蔬菜基地园区干道建设工程项目的函》，载明由于受5.12地震和金融危机影响，按照县委、县政府有保有压的原则，2008年12月该道路暂缓实施，2010年3月县委、县政府批准该工程重新启动，交通局曾多次出面协调，于2010年8月23日、2011年4月8日两次以书面函告方式通知该公司尽快完成剩余工程，并限该公司于2011年8月31日前完成全部建设工程。2011年5月15日，中亚公司向维亚公司及王力全发出《关于尽快开工和完成新兴特色蔬菜基地园区干道建设工程项目的函》，载明维亚公司的全权代表王力全于2008年7月12日与其公司签订《内部项目承包合同》，双方就该项目的责、权、利均已明确，并要求维亚公司与王力全力争在2011年8月31日前完成全部建设工程。2011年9月3日，王力全与蜀星公司签订工程量确认协议，载明蜀星公司从开工至2011年5月完成的工程量共计5381243元（未含停工损失）。2011年10月，因双方产生矛盾，之后蜀星公司未再施工，并撤离该工地。后该工程由另一公司承建，并于2011年11月30日完工。2012年1月5日，该工程经验收合格并交付使用。另查明，维亚公司没有建设工程施工资质。中亚公司与交通局至今未办理工程结算。上述事实，有蜀星公司和交通局的一致陈述、企业法人营业执照、中标通知书、法人授权委托书、道路工程建设合作协议、补充协议、建设工程施工合同、函告、质量鉴定证书、工程交接单、工程量确认协议和付款凭证等在卷佐证。原审法院认为，交通局向中亚公司发出《中标通知书》，并与其签订《建设工程施工合同》，证实交通局将该工程发包给该公司。中亚公司向维亚公司及王力全发出《关于尽快开工和完成新兴特色蔬菜基地园区干道建设工程项目的函》，载明双方曾签订有《内部项目承包合同》，证实王力全系维亚公司的全权代表，中亚公司已将该工程转包给维亚公司，双方并不是合伙关系。后维亚公司与蜀星公司签订《道路工程建设合作协议》和《补充协议》，证实维亚公司又将该工程转包给蜀星公司。因维亚公司没有建设工程施工资质，故双方签订的协议属于无效协议。经原审法院释明后，蜀星公司承认与维亚公司签订的协议属于无效协议。因王力全系维亚公司的全权代表，故王力全与蜀星公司签订的工程量确认协议系职务行为，证实蜀星公司从开工至2011年5月完成的工程量共计5381243元，加之该工程经验收合格并已交付使用，且维亚公司已支付蜀星公司工程款243万元，故现尚欠蜀星公司工程款2951243元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，维亚公司应支付蜀星公司工程余款2951243元，原审法院予以确认。由于维亚公司与中亚公司之间不是合伙关系，且中亚公司也未与蜀星公司签订过任何合同和协议，加之维亚公司与蜀星公司签订的《道路工程建设合作协议》《补充协议》，也无中亚公司的签章，故根据合同的相对性，中亚公司不应当承担付款义务。同时，该工程虽经验收合格并交付使用，但由于中亚公司至今未与交通局办理工程结算，故无法确认该工程的实际价款，也无法确认交通局是否欠付工程款以及欠付的具体金额，根据《建工司法解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，对蜀星公司要求交通局在欠付工程款范围内承担责任的请求，原审法院不予支持。对于蜀星公司要求维亚公司、中亚公司支付停工损失1015400元，因蜀星公司提供中亚公司向交通局出具的损失报告，该报告虽载明停工损失为1015400元，但第三人未认可，且蜀星公司也未提供有效证据证明其停工的原因以及双方是否存在过错，故无法确认蜀星公司的停工损失，对蜀星公司的该项请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第九十八条、《建工司法解释》第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、维亚公司于判决生效之日起十日内给付蜀星公司工程款2951243元。二、驳回蜀星公司对中亚公司的诉讼请求。三、驳回蜀星公司对交通局的诉讼请求。四、驳回蜀星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38533元，财产保全费5000元，由维亚公司负担35000元，蜀星公司负担8533元。宣判后，蜀星公司不服，向本院提起上诉，请求改判中亚公司与维亚公司承担连带责任，交通局在其欠付的工程款范围内承担民事责任。其主要理由是：一、一审判决对中亚公司与维亚公司之间的法律关系认定错误。原审法院认为中亚公司未与上诉人签订过任何合同和协议，且维亚公司与上诉人签订的《道理工程建设合作协议》和《补充协议》中没有中亚公司的签章，根据合同相对性，中亚公司不应当承担付款义务，该认定错误。事实上，维亚公司系借用中亚公司资质中标案涉工程，中亚公司向维亚公司收取管理费，维亚公司与中亚公司之间系挂靠与被挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条，二者应当对实际施工人蜀星公司承担连带责任。二、王力全既属于中亚公司的代理人又属于维亚公司的代理人，其行为后果应当由中亚公司和维亚公司共同承担。三、原审认为上诉人主张的停工损失因交通局未认可而不予支持错误。蜀星公司建设本项目工程期间，因停工给蜀星公司造成了巨大损失，包括人工、机械、房租、材料费上涨等损失。中亚公司、维亚公司和蜀星公司就停工损失进行了认真核实，并由中亚公司于2010年11月16日致函交通局，并提交了损失清单。蜀星公司在本次诉讼中对材料损失部分均予以放弃，仅主张了人工、机械、房租费等损失共计1015400元。2011年9月3日蜀星公司与中亚公司、维亚公司全权代表王力全在办理结算时，在结算确认书上也明确记载了欠付工程款为2951243元，并特别注明该款项未包括停工损失，因此，原审法院以交通局未认可停工损失而不予支持错误。四、一审判决认为无法确认交通局是否欠付工程款及欠付的具体金额的认定错误。根据交通局提供的证据，其向中亚公司支付的工程款项共计5869291.82元。而《建设工程施工合同》和《中标通知书》均载明了本项目的工程中标价（本合同价款总额）为9695129元，交通局尚欠付工程款3825837.18元，应当在其欠付的工程款范围内承担民事责任。被上诉人维亚公司未作答辩。被上诉人中亚公司未作答辩。被上诉人交通局辩称，交通局与承包人的合同约定，最终结算以审计结果为准，现在审计结果还未出来，请求驳回蜀星公司的上诉。二审中，交通局提交了2013年2月6日向中亚公司转账支付100万元工程款的凭据，证明又支付工程款100万元。蜀星公司认为其是在原审法院采取保全措施后给付的，系无效行为。本院除查明原审认定的事实外，二审另查明：1.交通局与中亚公司签订的《建设工程施工合同》第22.8双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：“……发包人将于次月15日前向承包人支付不超过合格工程量的70%作为进度款。工程完工后支付到总工程量的70%，经审计后再支付到结算价的95%，余下的5%作为质量保证金，待质量保证期满后结付。”第33.1约定：“工程交工验收合格后付至实际完成工程量的70%，经双流县审计局审计完毕，付至结算价的95%，余5%为工程质保金。”2.2011年5月15日，中亚公司向维亚公司及王力全发出《关于尽快开工和完成新兴特色蔬菜基地园区干道建设工程项目的函》，第2条第（四）项为：“按《内部项目承包合同》的约定，对贵公司处以按合同金额969万元的5%的罚款。该罚款在贵公司缴纳的工程履约担保金内扣除。”。3.2010年11月16日，中亚公司向交通局发出了《关于双流新兴园区二标段恢复施工的总结报告》，载明：“由于该工程的时间跨度较两年之久，人工、机械、材料的市场价格都已大幅上涨，停工期间也给我公司造成了巨大的经济损失，因此，根据会议精神，我公司将剩余工程量、变更设计量、材料价差量及损失金额经过汇总，明细附后：……3.人工、机械、材料损失以停工期间的实际发生额为依据汇总得出。损失金额共计1015400元。”并附有《双流县新兴园区二标段工程人工、机械、材料损失汇总表》。4.交通局自述已经支付工程款5869291.82元，2013年2月6日又向中亚公司转账支付100万元，但该款系在蜀星公司2012年7月19日申请法院采取保全措施，原审法院裁定交通局不得支付后而支付。本院认为，本案二审争议的焦点问题有三个，现评判如下：一、关于维亚公司与中亚公司应否向蜀星公司承担连带责任。上诉人认为，维亚公司系借用中亚公司资质中标案涉工程，中亚公司向维亚公司收取管理费，维亚公司与中亚公司之间属于挂靠与被挂靠的关系，二者应当对实际施工人蜀星公司承担连带责任。王力全既属于中亚公司的代理人又属于维亚公司的代理人，其行为后果应当由中亚公司和维亚公司共同承担。本院认为，维亚公司借用中亚公司的名义承揽案涉工程，双方签订《内部项目承包合同》，形成挂靠关系，但是，维亚公司将工程转包给蜀星公司，双方签订《道路工程建设合作协议》和《补充协议》，均非以中亚公司的名义，而是以维亚公司的名义，故与蜀星公司建立合同关系的是维亚公司，不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”之情形，中亚公司不应当与维亚公司向蜀星公司承担连带责任。原审法院认定正确，蜀星公司的该项上诉理由不能成立。二、关于蜀星公司主张的停工损失。蜀星公司在施工期间发生停工是事实，中亚公司也于2010年11月16日向交通局发出《关于双流新兴园区二标段恢复施工的总结报告》，阐述停工损失的原因，主张人工、机械、材料损失共计1015400元，并附有《双流县新兴园区二标段工程人工、机械、材料损失汇总表》，但该报告只是中亚公司向交通局提出的协商意见，并无证据证明交通局认可该事实及金额，且蜀星公司因与交通局无建设工程合同关系，无权就停工损失以建设工程合同纠纷向交通局主张权利，对该部分损失，蜀星公司可依法另行解决。三、交通局应否在其欠付的工程款范围内承担民事责任。交通局作为工程的发包人，根据《建工司法解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，交通局应当在欠付的工程款范围内向蜀星公司承担责任。虽然交通局与中亚公司的《建设工程施工合同》第33.1约定“工程交工验收合格后付至实际完成工程量的70%，经双流县审计局审计完毕，付至结算价的95%，余5%为工程质保金。”因审计尚无结果，不能确定工程总价款，但是，工程早于2012年1月5日验收合格交付使用，基于《建设工程施工合同》第22.8、第33.1条，以中亚公司申报的工程量1067.98元的70%即746.9万元给付的条件成就，此款也得到交通局的认可，故交通局在2013年2月6日又向中亚公司转账支付100万元，但因该款系在蜀星公司申请法院采取保全措施，原审法院2012年7月19日裁定交通局不得支付后而支付，故其支付对于蜀星公司无效，在审计还无结果的情况下，交通局应向蜀星公司支付工程款1599708.18元（746.9万元-5869291.82元），待双流县审计局审计结果出来后，蜀星公司对其尚未实现的工程款可依法另行主张。综上，上诉人蜀星公司对被上诉人维亚公司享有工程款债权2951243元，中亚公司对维亚公司的该项债务不承担连带责任，交通局暂在1599708.18元的范围内对蜀星公司承担责任，则维亚公司只需向蜀星公司给付1351534.82元。上诉人蜀星公司的上诉理由部分成立，原审认定事实基本清楚，本院根据二审新证据，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省双流县人民法院（2012）双流民初字第941号民事判决；二、成都市维亚实业投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付四川蜀星建筑工程集团有限公司工程款1351534.82元；三、双流县交通运输局于本判决生效之日起十日内给付四川蜀星建筑工程集团有限公司工程款1599708.18元；四、驳回四川蜀星建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费38533元，财产保全费5000元，由成都市维亚实业投资有限公司负担35000元，四川蜀星建筑工程集团有限公司负担8533元。二审案件受理费38800元，由四川蜀星建筑工程集团有限公司负担19600元，其余19200元由双流县交通运输局负担。本判决为终审判决。审 判 长  王长军代理审判员  曹 洁代理审判员  张 锦二〇一四年三月三十日书 记 员  冷 雪