广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4538号上诉人（原审被告）：广东新晟建设有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：周某1。委托诉讼代理人：范凤娟，广东天地正律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁文乐，广东天地正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市汇河新型建筑材料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：梁永标，总经理。委托诉讼代理人：宋智军，广东立复律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗丹年，广东立复律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：易享书，男，瑶族，1978年2月19日出生，住湖南省**瑶族自治县。上诉人广东新晟建设有限公司（以下简称新晟公司）因与被上诉人佛山市汇河新型建筑材料有限公司（以下简称汇河公司）、易享书买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新晟公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回汇河公司对新晟公司的全部诉讼请求;2.判令汇河公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、案件事实(一)新晟公司与易享书签订《中标工程项目责任管理协议》2017年3月27日，易享书找到新晟公司商讨挂靠承接“A”项目，并就此与新晟公司签订《中标工程项目责任管理协议》约定：易享书借用新晟公司名义承接“A”项目，由易享书组建项目经理部独立经营、独立核算、自负盈亏、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工、包上缴新晟公司管理费，保证按时、按质完成工程任务；易享书不得以新晟公司名义与第三方签订任何协议书或承诺书(如材料供销合同)，否则所有经济损失和法律责任由易享书承担；易享书不得私刻新晟公司印章。（二）易享书、易甲私刻假印章签订涉案《预拌砂浆购销合同》易享书为一己私欲，无视《中标工程项目责任管理协议》约定，与易甲联手私刻新晟公司印章，并对外签订合同。涉案《预拌砂浆购销合同》是易享书使用新晟公司假印章签订的其中一份合同，新晟公司对该合同的签订、履行情况均不知情。新晟公司发现易享书、易甲私刻印章后，要求其立即停止侵权并作出书面说明。2018年11月1日，易享书出具了《情况说明》，承认私刻新晟公司印章的事实，并承诺承担全部赔偿责任。二、易享书私刻公章签订涉案《预拌砂浆购销合同》，新晟公司非合同相对方，一审判决错误涉案《预拌砂浆购销合同》是易享书私刻新晟公司公章签订的，新晟公司对此毫不知情。新晟公司发现易享书私刻公章对外签订合同后，已立即向东莞市公安局报案，并要求易享书承担责任。易享书已于2018年11月1日出具《情况说明》对私刻公章的事实予以确认。《情况说明》所陈述的事实是认定涉案合同是否为新晟公司真实意思表示、涉案合同的相对方及本案债务承担主体的关键。一审判决认可《情况说明》的真实性，却以《情况说明》为新晟公司与易享书的内部约定为由，认定新晟公司为涉案合同相对方，判决本案债务全部由新晟公司承担是错误的。三、易享书与新晟公司之间不构成表见代理，一审判决认定错误(一)法律规定《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”(二)易享书与新晟公司之间是挂靠关系，不构成表见代理《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的……”本案中，新晟公司具有房屋建筑二级等资质，易享书借用新晟公司名义承接“A”项目，与新晟公司之间属于挂靠关系。一审判决认定为委托施工关系，成立表见代理，严重错误。1.汇河公司知悉易享书非新晟公司的员工。汇河公司同时与易享书合作多个项目，上述工程或承建单位不同，或没有进行报建，汇河公司明显清楚易享书非新晟公司的员工。2.汇河公司未审查易享书的代理权，存在明显过失。汇河公司从事建筑行业多年，对自然人不具备建筑施工资质，主要以挂靠方式承接工程的现象是清楚的。且其与易享书是多次合作，其清楚易享书挂靠施工的事实。其应当知道易享书作为挂靠人，不可能持新晟公司公章对外签订合同。在签订涉案合同的过程中，汇河公司并未要求易享书提供证明授权材料，存在明显过失。其主观上不具有善意。3.新晟公司与汇河公司不存在任何交易，也不曾出具关于易享书有权代表新晟公司的文件。为此，本案亦不存在以往交易习惯导致汇河公司陷入错误认识的前提。4.涉案工程是由易享书独立经营、独立核算、自负盈亏，新晟公司仅收取管理费，新晟公司与易享书之间实为挂靠关系，根本不存在新晟公司委托易享书施工的情形。一审判决忽视双方的挂靠关系，直接以新晟公司“委托”易享书施工来认定构成表见代理，明显无事实和法律依据。因此，涉案合同的签订根本不符合表见代理的规定。易享书的签约仅为其个人行为，与新晟公司无关。一审判决错误，应予撤销。四、新晟公司作为被挂靠方，依法无需对本案债务担责，一审判决本案债务均由新晟公司承担，严重不公广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》第l6条规定：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”本案中，易享书借用新晟公司的资质承接涉案工程，独立经营、独立核算、自负盈亏。其虽然私刻新晟公司公章，但其全程负责涉案合同的磋商，并作为签约代表在涉案合同上签名、纳指印。涉案交易的相关结算、货物签收等，也均由其自行聘请的工作人员办理，该等工作人员与新晟公司不存在任何法律关系。显然，涉案合同的相对方为易享书而非新晟公司。故根据上述规定，新晟公司作为出借资质方，无需对易享书欠付的货款承担责任。一审判决新晟公司承担全部付款责任、易享书不担责，明显错误，对新晟公司严重不公，此判决必定会助长挂靠人私刻公章的不良风气。五、类似判例也认定被挂靠方无需承担清偿责任二审期间，新晟公司补充如下上诉意见：汇河公司与易享书存在多个合作项目，汇河公司明知易享书没有权限代表新晟公司签订购销合同。一审期间新晟公司曾申请进行公章鉴定，与本案相关联的涉及易享书的一个民间借贷案件中易享书被东莞市公安局认定为私刻虚假公章，由此可见涉案合同的公章也是虚假的，应认定易享书向汇河公司购买案涉材料，应由易享书承担合同责任。汇河公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。新晟公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，应予驳回。一、一审法院认定新晟公司是案涉《预拌砂浆购销合同》的相对方，事实认定清楚、法律适用正确。新晟公司与汇河公司签订《预拌砂浆购销合同》后，由新晟公司授权人员与汇河公司进行货款结算，且新晟公司多次向案涉工程A工程混凝土供应商支付货款。由新晟公司在《预拌砂浆购销合同》上加盖印章、结算及付款行为可知汇河公司主观上善意且已履行审慎审查义务，足以明确新晟公司是购销合同相对方。一审法院认定新晟公司是案涉预拌砂浆买卖合同的相对方与事实相符，新晟公司应当承担支付预拌砂浆货款、违约金的责任。二、新晟公司与易享书签订的《中标工程项目责任管理协议》与《情况说明》是其内部约定，不能对抗善意第三人汇河公司。本案中新晟公司与汇河公司的买卖合同法律关系、《中标工程项目责任管理协议》中新晟公司与易享书的挂靠法律关系分属不同的法律关系，不应互相混淆。在本案中应当按照《预拌砂浆购销合同》处理双方的权利义务。《中标工程项目责任管理协议》及《情况说明》是新晟公司与易享书的内部约定，不可对抗汇河公司。易享书未作答辩。汇河公司向一审法院起诉请求：1.判令新晟公司、易享书立即向汇河公司支付货款本金32655元及违约金（以每期逾期货款为基数，自逾期之日按每日万分之五标准计付违约金计至全部款项清偿完结之日，暂计至2018年8月31日）暂计为2093.6元；2.判令新晟公司、易享书支付汇河公司因本案产生律师费8000元；3.判令新晟公司、易享书承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月27日，广东乙有限公司（甲方）与易享书（乙方）签订《中标工程项目责任管理协议》，约定甲方将佛山市A委托给乙方全额、全风险责任管理，由乙方组建项目经理部以工程施工为对象，独立经营、独立核算、自负盈亏、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工、包上缴甲方管理费，保证按时、按质完成合同要求的所有工程任务；甲方负责与建设单位签订施工合同，乙方应全面履行施工合同中约定的所有条款，并由乙方承担施工合同中甲方应予承担的所有权利和义务、责任；乙方不得以甲方名义与第三方签署任何协议（约）书、或承诺书等文件（如劳务合同，材料供销合同等，合同备案和报建等所需除外），否则乙方将由此而产生所有经济损失和法律责任。2018年3月19日，易享书代表广东乙有限公司（需方，甲方）与汇河公司（供方，乙方）签订《预拌砂浆购销合同》，约定工程名称为A工程，交货地点为南海区桂城街平东社区，供货总量暂定200方，以实际供应数量为准；乙方湿砂浆的每车运输量不低于8㎥，每车湿砂浆按不足8㎥的差额，甲方向乙方支付30元/㎥的空载运费补贴；结算及付款方式采用月结方式结算货款，月结100%,当月货款在次月15号前结清。甲方未按本合同约定向乙方支付货款，由此产生之一切后果由甲方负责（包括乙方有权暂缓向甲方提供所有文件资料）；如果甲方逾期支付货款，自欠款之日起，每日按欠款额的万分之五的标准向乙方支付违约金。该合同附页载明“需方，工地负责人黄某，电话180*****652；工地报料人易丙，电话180*****651；仓库/材料员易丙，电话180*****651”。2018年4月19日，易丙签署《佛山市汇河新型建筑材料有限公司预拌砂浆结算单》，确认2018年3月14日至3月30日期间货款金额为22015元。该结算单中记载M5砌筑（12）小时的预拌砂浆单价为330元/㎥，其中数量不足8㎥的均按30元每立方米的标准补运费。汇河公司提交的预拌砂浆送货单显示，其向工程名称为A工程、客户名称为广东乙有限公司运送湿拌砌筑砂浆（M5），分别为2018年4月6日运送3㎥，4月7日运送3㎥，4月9日3㎥，4月11日5㎥，4月13日4㎥，4月18日5㎥，4月19日5㎥，共28㎥。汇河公司单方制作的2018年4月预拌砂浆结算单记载，M5砌筑（12小时）预拌砂浆单价为350元/㎥，共28㎥，加上补运费部分840元，合共10640元。广东乙有限公司分别于2017年10月12日、2018年4月3日向佛山市汇江混凝土有限公司转款287605元、345670元，用途备注为混凝土款。广东乙有限公司于2018年8月22日变更名称为新晟公司。2018年11月1日，易享书出具《情况说明》：本人易享书确认与佛山市汇江混凝土有限公司在A工程项目产生的货款为2188927.50元，本人已分别于2018年2月5日及2018年8月27日分别向张定华、苏志强支付货款为355305元、100000元，该款项均是支付《商品混凝土购销合同》项下的货款。本人在广东乙有限公司不知情的情况下，私刻其印章，对外签订购销合同，由此产生的一切法律责任由本人承担，并愿意承担私刻印章对广东乙有限公司造成的一切损失。汇河公司因本案诉讼委托广东立复律师事务所进行法律服务，并支付律师费8000元。一审法院认为,1.关于购销合同的相对方问题。新晟公司提交的《中标工程项目责任管理协议》及其庭审中陈述可知，新晟公司是涉案A的施工单位，并委托给易享书施工。在此情况下，易享书以新晟公司（变更前为广东乙有限公司）的名义与汇河公司签订《预拌砂浆购销合同》，汇河公司据此向A工地供应预拌砂浆，现汇河公司以上述购销合同的相对方为新晟公司为由并向其主张货款。上述购销合同的签订符合表见代理的情形，汇河公司的信赖利益应予保护，其向新晟公司主张货款符合法律规定。新晟公司辩称其并未授权易享书对外签订任何协议，易享书出具《情况说明》确认私刻新晟公司公章，均为新晟公司与易享书之间的内部约定，不能对抗善意第三人汇河公司的合理信赖，故对新晟公司的抗辩意见法院不予采纳。2.关于货款金额问题。2018年3月的预拌砂浆结算单由易丙签名确认金额为22015元，而易丙为购销合同附页中确定的仓库/材料员，故该笔货款金额法院予以确认。2018年4月的预拌砂浆结算单为汇河公司单方制作，但该结算单中的预拌砂浆数量、品种等级可以与2018年4月的送货单相互印证，而2018年4月的送货单由易方利签收，送货单上的联系电话180*****652为购销合同附页上工地负责人黄东魁的电话，2018年4月结算单上载明的预拌砂浆补运费部分与购销合同及2018年3月的结算单相互印证，但2018年4月结算单中的单价350元与购销合同约定及2018年3月结算单中单价330元不一致，购销合同中约定调价须经双方一致确认，故法院确定2018年4月结算单中的单价为330元，经核算2018年4月的货款金额为10080元。2018年3月、4月货款合共32095元（22015元+10080元=32095元）。汇河公司主张超出法院核定部分，法院不予支持。3.关于违约金的问题。购销合同约定采用月结方式结算货款，当月货款在次月15号前结清，逾期支付货款，自欠款之日起每日按欠款额的万分之五计付违约金。汇河公司主张新晟公司以尚欠货款为本金从次月16日起至实际清偿日止按照日万分之五的标准计付违约金，该违约金的标准折算年利率为18.25%，具有合同依据且不违反法律规定，法院确定新晟公司分别以尚欠货款22015元为本金从2018年4月16日起、以尚欠货款10080元为本金从2018年5月16日起，均至实际清偿日止按照年利率18.25%计付违约金予汇河公司。4.关于律师费问题。汇河公司主张新晟公司支付本案的律师费8000元，但购销合同中并未就律师费的承担进行明确约定，且律师费并非必然性支出，故汇河公司关于律师费的主张缺乏依据，法院不予支持。易享书经法院传票传唤未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、新晟公司应于判决发生法律效力之日起十日内向汇河公司支付货款32095元，并应分别以22015元为本金从2018年4月16日起、以10080元为本金从2018年5月16日起均至实际清偿日止按照年利率18.25%计付违约金予汇河公司；二、驳回汇河公司的其他诉讼请求。新晟公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费434.36元，由汇河公司负担110元，新晟公司负担324.36元。二审期间，新晟公司向本院提交如下证据：1.受案回执以及报警回执各1份，拟证明易享书、易甲伪造私刻公章对外签订合同已经构成刑事犯罪，易享书签订涉案合同存在主观恶意，涉案合同与新晟公司无关；2.汇河公司及案外人佛山市汇江混凝土有限公司企业信用决策报告各1份，拟证明佛山市汇江混凝土有限公司与汇河公司是关联企业，其股东和高管相同，佛山市汇江混凝土有限公司在另案要求新晟公司清偿货款，该案的合同也是易享书私自签订的，佛山市汇江混凝土有限公司和汇河公司均知晓易享书是挂靠多个建筑单位承建工程，所以汇河公司在签订涉案合同时已经知道易享书根本不是新晟公司的员工，也没有授权其签订合同，易享书只是一个挂靠的实际施工人，汇河公司不是善意的相对方，本案不构成表见代理。在佛山市汇江混凝土有限公司的案件中，佛山市汇江混凝土有限公司提供了微信记录，该微信记录显示了汇江公司与易享书存在多个工程合作。汇河公司经质证后认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，但该回执显示新晟公司的公章被伪造，但没有显示出涉案犯罪嫌疑人是谁，也没有显示出案涉合同所盖公章为伪造。对证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，无法核实该报告的真实性、准确性，即使该报告关于股东情况是真实的，也无法由此来推断汇河公司在签订合同时知道新晟公司与易享书的情况。本院认为，因新晟公司二审提供的新证据无法直接证明案件事实，与本案缺乏关联，本院对此不予采信。汇河公司、易享书未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为新晟公司应否就案涉货款承担清偿责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。经审查，新晟公司是涉案“A”工程项目的承包方，但根据当事人的陈述可知，新晟公司并未实际承建该工程，而是由其出借资质给易享书实际施工建设。在建筑行业的日常交易中，实际施工人在建设过程中以出借资质企业的名义对外开展交易活动并在相关交易活动中使用出借资质企业印章的现象较为普遍。本案中，汇河公司提供的《预拌砂浆购销合同》加盖广东乙有限公司（新晟公司的前身）的印章，表明易享书等实际施工人系以新晟公司的名义而不是以自己名义向汇河公司购买案涉砂浆。汇河公司一审期间提供的送货单、结算单载明的客户名称亦显示为新晟公司，其中3月份结算单的需方经办人易丙为《预拌砂浆购销合同》中列明的工作人员，4月份送货单中载明的联系电话与《预拌砂浆购销合同》所附的工地负责人黄东魁的电话保持一致，《预拌砂浆购销合同》与送货单、结算单能够相互印证，表明案涉砂浆已经送至案涉工程，并已被签收的事实。结合新晟公司作为案涉工程承建方的事实，即使易享书等实际施工人在购买案涉砂浆时属于无权代理的状态，但易享书的相关交易行为已具备了其有权代理新晟公司的表象要素，即汇河公司有理由相信易享书具有代理权。而新晟公司与易享书签订的《中标工程项目责任管理协议》与《情况说明》系其内部约定，不能对抗第三人汇河公司。除此之外，本案并无有效充分证据显示汇河公司与易享书之间存在恶意串通损害新晟公司合法权益的情形。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，认定易享书的行为构成表见代理，合法有据，本院予以确认。换言之，本案讼争砂浆货款应由新晟公司承担清偿责任。另外，汇河公司提供的送货单、结算单明确指向案涉工程项目，上述证据能够相互印证，证明本案讼争货款的欠款金额为32095元。虽然新晟公司提出相关砂浆没有实际用到案涉工程项目的异议，但其未能提供有效的反驳证据推翻上述送货单、结算单，应由其承担相应不利后果，故本院对新晟公司所提相关主张不予采纳。一审法院在全面分析案情的基础上，判令新晟公司向汇河公司支付货款32095元及相应利息，处理结果并无不当，本院予以维持。综上所述，新晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费602.37元，由上诉人广东新晟建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇一九年五月十四日法官助理  史 伟书 记 员  李筱欣