文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终8838号上诉人（原审原告）：张社平，男，汉族，1965年10月2日出生，身份证地址广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：刘忠，广东深君联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汤劲，男，汉族，1975年10月1日出生，身份证地址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：郭超，湖南大鲲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗检生，男，汉族，1975年11月5日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。被上诉人（原审被告）：张冬云，女，汉族，1973年9月29日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭超，湖南大鲲律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙雅茹，湖南大鲲律师事务所实习律师。上诉人张社平因与上诉人汤劲、被上诉人罗检生、张冬云合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法民一初字第483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张社平上诉请求：1.维持原审判决第二项；2.改判在原审判决第一项的基础上，汤劲增加支付张社平结算费用人民币17,858,837.53元；3.改判罗检生、张冬云承担连带责任；4.改判汤劲承担本案的诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，汤劲承包期满应按市场培训成本价格，以4,700元为标准按比例进行结算。第一，张社平与汤劲签订承包合同的时间是2011年春节后，合同约定的结算价格是基于2010年的报名学费与培训成本。也恰恰是承包这几年，是深圳驾培市场的变化最大的时候。考试的方式进行了变化、难度加大，导致考试过关的人数减少，大量的学员积压，但驾培市场培训收费却急剧上升。2011年之前，市场学车收费一直保持在3,500元左右，到2014年平均在5,700元左右。第二，依据深圳驾培行业协会向一审法院的《复函》，关于2014年至2015年的培训成本，视培训的时间（15-41小时），其成本在2,473-4,764元之间，而车管所有明确的规定，深圳学车科目二、科目三的培训时间是40小时，其成本约为4,700元。而且复函称目前学员积压严重，大量学员报名几年完不成考试，分摊给学员的培训成本远远超过上述金额。第三，从法律的公平原则来说，培训成本大幅上升，培训收费也大幅上升，与2010年时候的市场情况相差太远，而汤劲又在有限的时间内大量招收学员，收取的过亿的培训费用，却又将37%的比例学员9,170人留给张社平来继续完成培训。如仅按2010年的市场价格来进行结算，无法弥补成本，不符合市场的公平原则，也不符合法律上的公平原则。第四，尽管在《承包经营合同书》的第10条有对结算的金额进行表述，但同时也约定“在本合同到期时涉及到政府部门行政收费发生改变的相关费用随之改变。在本合同到期时考试政策发生改变时结算方式双方协商处理”。所以，张社平要求按照承包合同的约定在考试政策、市场发生变化时协商处理，对遗留未完成培训学员应按照当时的市场价格标准进行结算有充足的合同依据与法律依据。一审法院不考虑市场诸多因素的变化，不依据客观情况，不依据合同的特别约定，而认定还是按几年前的价格来进行几年后培训成本的结算，是认定事实错误，应予纠正。二、一审法院适用法律错误，罗检生、张冬云应对汤劲的承包经营整个行为承担连带担保责任。第一，关于担保的范围。承包合同第36条约定“为确保乙方在承包期内能审慎、合法经营，全面履行本合同约定义务，上列担保人愿为乙方在承包经营期限内的所有经营活动（包括其违约责任、赔偿责任等）承担连带担保责任”。该条约定担保责任范围是乙方在承包经营期限内的所有经营活动（包括其违约责任、赔偿责任等），是乙方的整个承包经营行为，其不是随承包合同期限的届满而截止，保证人需要承担的保证责任也并不是在签订合同时能确定和预见，更不能确定具体的金额，所以，罗检生、张冬云不是担保承包合同到期时的某一项或某种支付义务，而是整个经营行为。第二，担保的适用对象。张社平与汤劲的承包合同涵盖了承包的期限与费用、特别约定、双方权利义务、违约责任、担保等。其第三条“特别约定”是汤劲在承包期间经营行为、方式、双方交接的费用如何结算等等内容，是该承包合同的关键条款。而一审法院认为与担保范围不对应，人为割裂了合同的担保范围不适用于双方承包期满的交接费用结算，是对汤劲的承包行为进行选择性适用，所以一审法院的认定是错误的。第三，关于主债权履行期届满。涉案合同的主债权是汤劲在承包经营期限内的所有经营活动（包括其违约责任、赔偿责任等）所须承担的责任及风险，当然也包括承包结束的交接及承包费用结算，还包括在日后显现出来的在承包期间的行为责任。张社平与汤劲承包事项的交接费用的结算在《交接协议书》、《暂付款协议书》中均约定结算存在争议，交接结算未完成，将承包合同期满争议的结算费用交给法院处理。在未被法院生效判决之前，都应视为汤劲的主债权都没有履行到期，罗检生、张冬云都应当承担保证责任。罗检生、张冬云认为承包合同到期就是主债权履行到期，混淆承包合同的到期日与主债权履行届满日。第四，张社平与汤劲签订的《交接协议书》、《暂付款协议书》，只不过是将争议问题交给法院裁判处理，其内容并未加重被张社平的责任，也没有加重担保人的担保责任，依据担保法司法解释第三十条的规定，担保人并不能免除责任。第五，退一步讲，不管什么时候发现汤劲在承包经营过程中存在违法、犯罪或其他经营风险，担保人都要承担担保责任，不存在因承包合同期间届满而免责问题。譬如乙方在承包期间违规以公司名义向第三人借款或者存在税务问题，而直到现在才被追究责任，担保责任不会因承包合同到期、已过合同保证期间而被免除。综上，张社平认为，一审法院错误认定事实、错误适用法律，汤劲应承担按市场价的结算支付、违约责任，罗检生、张冬云应承担连带担保责任。请求二审法院查明事实，准确适用法律，依法公正判决。汤劲辩称：一、关于计算的培训成本，我方认为一审法院已经把1,900元一门调整到2,100元，我方对此已经上诉，我方认为不应该作调整，张社平要求调整为4,700元是没有任何事实及法律依据的。二、对于罗检生、张冬云是否需要承担连带担保责任，我方认为一审法院认定正确，事实清楚。罗检生、张冬云辩称：一、我方的保证期间已过，保证责任已免除。二、关于经营期满后的结算费用超出了原保证范围。汤劲上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张社平的全部诉讼请求，由张社平承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定应纳入结算的人数为9,170人错误，对人数的判决认定无事实依据和法律依据。1.汤劲与张社平之间结算系已完成，事实清楚、理由充分。双方于2014年4月15日签订的《交接协议书》明确约定了双方于2014年3月1日终止《承包经营合同书》，关于乙方在承包期间另行投入的固定资产为双方认可，为附件一载明的《资产清单》数量和所列价值。协议也清楚列明了双方认可附件二所载的在培学员信息及名单，也就意味着双方在学员人数上和培训费用上已经达成共识。双方于2014年5月10日签订的《暂付款协议书》是对《交接协议书》的补充而并非推翻，《暂付款协议书》中关于暂时付款多少及后续结算问题是仅针对《交接协议书》未提及事项的补充，并非为所有事项需重新结算或可任意更改。一审法院认为结算未结束，其所有事项均应由充分数据方得以认可，对我方显失公平。因我方在签订《交接协议书》后认为交接已结束，遂将所有档案和数据移交至张社平，导致举证困难。一审法院以《暂付款协议书》中写道“最终结算数额以法院为准”认定结算未结束，属事实认定错误。2.张社平在交接后对在培学员的数量和培训费用提出变更，无事实依据和法律依据，一审法院适用法律错误。张社平在交接完成之后提出遗漏了大量学员，要求将先前确认过的6,886人变更为9,170人且主张以5,450元/人的培训费用标准按比例计算各阶段，这两项要求都远远大过于先前《协议书》中载明的数据，张社平仅以一张单方制作的名单进行举证，证明力度明显较弱。一审法院认为在培人员的具体数据应由已经从经营管理中彻底退出的人进行举证属举证责任分配错误。在培学员的具体人数并不是无形物难以核对和计算的。法院两次从车管所调取的信息数据差额巨大，甚至出现了相同流水号并非对应同一人的情况。因此无法确定双方数据的真实性，为了客观公正，应委托第三方审计或是其他更为权威的机构对数据进行排查与核对。一审法院通过抽取式核查并以汤劲为提交足够相反证据为由，直接认为张社平所主张的人数更具有高度盖然性而支持张社平的人数请求，缺乏事实依据，属于认定事实错误。基于事实认定错误，一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。人数和费用的巨大变更是张社平提出的诉讼请求，在法律上，“谁主张，谁举证”的基本原则不应随意改变；在事实上，汤劲早已将全部学员的档案和数据进行移交。因此，于法于理对于学员具体人数的强有力证据都由张社平实际掌握，不应在一番大概、可能和所谓盖然性的推测后得出结论。一审法院在举证责任分配上因事实认定错误，导致适用法律错误。二、驾培行业协会退还到安顺康公司的两笔款项为汤劲于2012年4月-2014年3月所交至驾培行业协会，现已于退回至张社平账户，应在结算后所有款项中进行抵扣。1.汤劲于2012年4月-2014年3月向驾培行业协会所缴纳的风险保障金在一审庭审中是双方都认可且没有任何异议的。在2014年6月（即汤劲已退出安顺康公司的经营管理），驾培行业协会将鲲田驾校分流学员的补偿金96,520元付款至安顺康公司。2.2015年底，驾培行业协会将驾校风险金退还至所有驾校（安顺康公司风险保障金为838,640元，此为一审结束后汤劲才了解到的事实），在《承包经营合同书》中明确写道，在汤劲管理经营期间所缴纳和应收取的任何费用在交出经营权之后回款的，均应在最后确定款项中抵扣。一审法院没有抵扣上述两笔款项，属于事实认定错误。综上所述，汤劲认为一审法院认定事实错误、判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决并依法驳回张社平的全部诉讼请求。张社平辩称：一、张社平认为一审法院判决认定的应纳入结算人数为9,166人的事实认定并不存在错误，一审判决书关于承包经营期间上诉人汤劲遗留的学员数量问题作了合理合法、全面细致的评判，该评判及认定公允、准确，并符合证据规则的规定，不存在错误。二、根据驾培行业协会的驾培机构经营风险保障金管理办法，关于风险保障金的性质起用条件的规定“驾校的缴纳的风险保障金…”属于经营成本，不应纳入结算。罗检生、张冬云辩称：同意汤劲的上诉意见。张社平起诉请求：一、被告汤劲支付培训费等结算费用人民币15,950,139元（以下均为人民币）；二、被告汤劲支付滞纳金636,000元（从2014年9月1日起暂计至2015年3月31日，实际计算至清偿之日止）；三、被告汤劲支付利息692,654元（从2014年4月15日起按中国人民银行同期贷款利率暂计至2015年3月31日，实际计算至清偿之日止）；四、被告汤劲承担本案诉讼费；五、被告罗检生、张冬云承担连带责任。一审庭审中，原告主张根据一审法院调取证据，经计算被告汤劲应支付原告包括培训费在内的结算款共计23,391,213.71元，将其第一项诉讼请求金额变更为23,391,213.71元，第三项诉讼请求金额变更为1,094,980元。一审法院认定事实：一、承包经营情况2011年2月17日，张社平作为甲方，汤劲作为乙方，罗检生、张冬云作为乙方担保人，签订《承包经营合同书》，约定：甲方将其独资所有、拥有100%股权的安顺康公司整体承包给乙方经营，包括公司现有各项资产、资源；乙方承包经营期限为三年，从2011年3月1日起至2014年2月28日止；甲方在承包经营期限内将公司经营权提供给乙方，乙方为此每年支付给甲方承包费1,500,000元，三年共计4,500,000元，该笔款项分36次等额支付，即从2011年3月起，每日10日之前乙方一次性将125,000元支付给甲方；本合同签订后10日内，乙方应交纳500,000元给甲方作为承包经营风险金，本合同到期终止后双方对承包经营期间相关事宜结清后90日内或甲乙双方一致同意提前解除承包合同并结清承包经营期间相关事宜后90日内，甲方无息退还风险金500,000元给乙方；除本合同另有约定外，乙方承包经营前公司的运营风险由甲方承担，承包经营后的收益与风险由乙方享有和承担；乙方在承包经营期间，独立核算，自负盈亏，对公司管理有完全自主权，独立承担公司营运中的所有支出；承包经营期间，公司总部单独招收的在培学员超过本合同承包前在培学员人数500人以上的，超过部分每人追加800元作为风险金交纳给甲方（该笔风险金如乙方追加投资购买培训车辆时可扣除），如公司总部单独招收的在培学员数量低于该风险金数额时甲方按照实际差数退还给乙方，该笔款项每自然月10日以前甲乙双方核对和结算一次；在签订本合同时，甲方应将公司所有资产及债权债务状况、在培学员编制成册，双方确认后作为本合同的附件，其中所有固定资产数量在合同期满后乙方如数交付给甲方，乙方不承担正常折旧费用，在承包经营期间乙方所投资的固定资产在合同期满后乙方有权自行处理或转让给甲方；在合同期满后在培学员数量发生差异时按照车管所未受理业务的支付每名学员培训费用3,200元给对方，未通过理论课的支付每名学员培训费用3,100元给对方，未通过理论考试的支付每名学员培训费用3,000元给对方，未通过科目二桩考考试的支付每名学员培训费用2,300元给对方，未通过科目二九选三考试的支付每名学员培训费用1,900元给对方，未通过长途考试的支付每名学员培训费用1,500元给对方，未通过科目三路考考试的支付每名学员培训费用1,200元给对方；发生登记遗漏情况的以学员签订培训日期和交警信息网考试信息中心数据为准；在本合同到期时涉及到政府部门行政收费发生改变的相关费用随之改变，在本合同到期时考试政策发生变化时结算方式双方协商处理；在乙方承包期间，如乙方所收学员余款为承包日之前招收的学员所交纳，其所得归甲方所有；在本合同终止后，甲方所收学员余款为乙方承包期招收的学员所交纳，其所得归乙方所有，双方届时应提供余额清单给对方，凡是漏收的由经营方负责赔偿给对方；在承包经营期间，其中徐厚伦分部、冯东兴分部、温小玲分部、温志强分部、黄冠强分部、梁润荣分部、张伟铭分部造成的直接经济损失乙方不承担责任；温小玲分部、温志强分部、黄冠强分部、梁润荣分部、张伟铭分部的管理费优惠待遇乙方继续执行；乙方每月需向甲方上报公司经营情况，上报内容必须包含每月总部、加盟分部招生量和毕业人数（科目三合格人数）、在培人数（签订培训协议为准）、投资情况等；为确保乙方在承包期内能审慎、合法经营，全面履行本合同约定义务，担保人愿为乙方在承包经营期限内的所有经营活动（包括其违约责任、赔偿责任等）承担连带担保责任；等等。合同签订后，汤劲于2011年2月20日向张社平支付承包经营风险金500,000元，于2013年8月7日支付承包经营风险金1,300,000元。2011年5月11日，温某代表张社平与汤劲签订《关于张社平、汤劲协议经营安顺康驾校附加协议》，确认从2008年1月1日至2011年3月1日遗留学员共计2,739人，具体包括：未通过理论考试的1,125人，未通过桩考的455人，未通过九选三考试的331人，未通过长训的175人，未通过路考的653人，其中全包班664人，未交受理费的以汤劲实际交纳2011年3月1日之前报名的数量为准，缴费日期参照车管所考试信息网的数据为依据。以上数据有错误的，汤劲须向张社平提供明细，数据确认以车管所考试信息网为准。张社平主张汤劲仅完成对遗留学员2,123人的培训，其中待考理论考试的763人，待考桩考的419人，待考九选三的343人，待考长训的92人，待考路考的506人；汤劲主张无法确认完成培训人数，双方协商汤劲承包期满将未完成培训的各阶段学员与张社平遗留各阶段学员人数抵扣后再根据《承包经营合同书》第十条的约定进行结算。关于承包经营期间按月上报包括总部、加盟分部招生量和毕业人数、在培人数等经营情况，汤劲庭审中主张每月进行确认，但目前未有留底。承包经营期满后，双方未续签合同。关于承包经营终止日期，双方主张不一，张社平主张为2014年4月15日，汤劲主张为2014年2月28日。二、汤劲承包经营期间支出费用情况承包经营期间，汤劲向深圳市机动车驾驶员培训行业协会（以下简称驾培行业协会）交纳行业风险金，其陈述交纳金额为792,200元并主张该款项须向其退还。汤劲提交中国银行国内汇出明细信息单22份，显示2012年4月至2014年3月期间汤劲向共驾培行业协会转账762,680元；2013年11月汇出明细信息单显示金额为16,560元，附言为“10月安顺康风险金414人”，无2013年12月、2014年1月汇出明细信息单。对此，张社平主张驾培行业协会按每名学员40元的标准收取风险金且不予退还，积累用于驾校发生风险后对其招收学员进行安置，此款属于承包经营期间必须支付的费用，不应在结算时进行抵扣。汤劲主张已交纳风险金在承包经营期满后返还部分应纳入结算抵扣。安顺康公司于2011年11月11日向深圳市东森机动车教练场有限公司转账支付训考服务费押金200,000元，于2013年10月24日向深圳市广仁机动车教练场投资发展有限公司支付押金150,000元。张社平另确认汤劲交纳福永训练场费用100,000元。三、承包经营期满交接情况2014年4月15日，张社平作为甲方，汤劲作为乙方，签订《交接协议书》，约定：双方确认2014年3月1日终止双方签订的《承包经营合同书》；双方确认截至交接日乙方在承包期间另行投入的固定资产见附件一《资产清单》交予甲方，资产价值以双方确定的《资产价值清单》所列价值为准；双方确认乙方在承包期间所收取的在培学员名单（见附件二《在培学员名单》）以及在培学员信息交由甲方，双方对《在培学员名单》以及信息予以确认，在培学员的学车流程以双方交接日车管所考试部门登记的数据为准；乙方在承包经营前的签署《交接清单》项下的全部资产乙方不计折旧费用交还甲方；自本协议签署之日起，在培学员的后续培训交由甲方转接，在培学员的培训等全部相关事宜全部由甲方负责，最终甲方完成培训学员所需的金额交由法院判决确定；等等。（一）关于学员交接2014年3月起，张社平、汤劲分批对安顺康公司在培学员名单进行交接。根据汤劲庭审主张，学员流水号第2、3位代表注册年份，第4、5位代表月份，第6、7位代表日期。双方于2014年3月4日签字移交2014年3月前汤劲招收学员1,573人，其中未考理论553人，未考桩考12人，未考五项723人，未考路考285人；交接名单另显示以上人员尚有余款126,280元，学费交给汤劲。按照汤劲主张的流水号编号规律，上述名单中有48名学员属于承包经营起始日之前的学员，包括：未考理论32人，未考五项5人，未考路考11人。双方于2014年4月15日签字移交学员5,631人，其中未考理论494人（备注已交受理费180人，未交费314人），未考科目二2,512人（未考4项67人，未考五项2,445人），未考长训164人，未考科目三2,461人（未考安全文明44人，未考路考2,417人）。交接名单另显示以上人员欠款共计1,089,310元。按照汤劲主张的流水号编号规律，上述名单中有66名学员属于承包经营起始日之前的学员，包括：未考理论1人，未考四项4人、未考五项28人，未考长训5人，未考路考27人，未考安全文明1人；有89名学员属于2014年3月1日之后注册学员（其中注册日期为2014年4月1日之后注册的为5人），均为未考理论。对于学员交接，张社平主张汤劲隐瞒实际情况，导致大量学员未移交，并提交436名不在交接名单内学员清单，显示报名日期在2011年3月1日之前的为16人；汤劲对该436名学员名单不予认可；一审法院抽取部分学员与安顺康公司2011年3月1日至2014年4月15日期间车管所注册学员数据核对属实。张社平另主张汤劲承包经营期间安顺康公司分部招收学员10,904人不纳入其与汤劲交接数据，经核对分部招收学员情况并进行扣除，汤劲招收学员为25,910人，截至2014年4月15日待考科目一2,266人，待考科目二3,875人，待考长途212人，待考科目三2,817人，未毕业学员共计9,170人。汤劲主张移交学员数量已经过双方确认，但经核对，2014年3月4日移交表中未考理论学员退学的为59人，实际流程为未考五项的为9人，实际人数应为485人；未考桩考学员毕业的为2人，实际人数应为10人；未考五项学员退学的为27人，实际流程为未考路考的为40人，毕业的为12人，过期的为44人，实际人数应为609人；未考路考学员毕业的50人，退学的为3人，过期的为2人，实际人数应为270人；2014年4月15日移交表中未考理论学员退学的为9人，实际流程为未考五项的为2人，温某（代表张社平）招收学员14人，实际人数应为469人；未考五项学员退学的为25人，温某（代表张社平）招收学员12人，实际人数应为2,477人；未考长训的学员实际流程为未考路考的为1人，温某（代表张社平）招收学员1人，实际人数应为162人；未考科目三学员退学的为1人，温某（代表张社平）招收学员1人，实际人数应为2,460人；学员欠款总数为1,215,725元；后汤劲两次调整其认为实际交接学员人数，先后主张为6,916人、6,886人，但其提交的交接移交人员数据表显示人数为6,942人（未考理论954人、未桩考2,487人、未考五项609人、未考长训162人、未考路考2,730人）。汤劲另主张部分交接名单中学员由其办理退学退款，不应纳入交接结算，并提交5份退学证明，退还时间在2014年6月至2014年8月期间，根据车管所学车流程数据，其中4人截至2014年4月15日完成进程为科目一合格，另1人（刘某，流水号：2110225992448）不在2011年3月1日至2014年4月15日注册学员名单内，移交名单显示状态为未考五项。（二）关于车辆交接2014年4月15日，汤劲将粤B0276学等29辆车辆交由张社平接收，双方签署《车辆交接明细》，对车牌号、车型、行驶证注册日期、发动机号、车架号等进行确认。对于上述车辆价值，张社平主张其在交接时与汤劲协商同意按每辆车购置价100,000元，8年折旧期进行计算，29辆车在交接时总价值为1,087,911.1元；汤劲提交粤B1747学车辆行驶证及收款收据复印件显示安顺康公司于2014年10月18日以40,000元价格出售粤B1747学车辆，该车注册日期为2006年3月17日，并主张捷达车购置价按100,000元/辆，商务车按购置价140,000元/辆计算，每日折旧费用为19.12元，截至2014年4月15日，交接29辆车辆价值为2,167,367.52元。（三）关于其他款项1.安顺康公司中国工商银行40×××49账户2014年3月1日存款余额为138,412.34元。2.2014年3月14日至2014年4月10日期间，张某多次向温某转账，金额共计602,194元，汤劲主张此款应在最终结算费用张抵扣。张社平对此不予认可，其提交银行交易明细显示上述各笔付款时间、金额、摘要等情况如下：            序号              时间              金额              交易文字摘要                  1              2014-03-14              8,100              社会考场10-14日考试费                  2              2014-03-20              78,250              2014年3月份分部学员注册费                  3              2014-03-27              12,760              2014-3-24至3月28日社会考场考试费                  4              2014-03-31              40,000              2014年3月份之前分部注册费                  5              2014-04-08              50,000              分部注册费                  6              2014-04-10              238,800              2014年3月份之前分部注册费                  7              2014-04-27              87,142              3月份总部退学款                  8              2014-04-27              87,142              3月份社保      3.2014年5月10日，张社平作为甲方，汤劲作为乙方，签订《暂付款协议书》，约定：由于乙方在承包经营安顺康公司期间招收学员人数庞大，培训费用高昂，双方的结算尚未达成一致，经协商暂时对承包期内招收学员的后续培训费用支付事宜达成协议，双方确认《承包经营合同书》于2014年3月1日期满终止；双方同意乙方先暂时向甲方支付5,000,000元作为学员后续的部分培训费用，乙方应于2014年5月20日前支付1,000,000元，2014年6月10日前支付1,000,000元，余款3,000,000元于2014年9月1日之前付清，如乙方逾期支付，每逾期一天支付1‰滞纳金；由于双方对《承包经营合同书》期满后的最终结算存在争议，本协议已支付的款项包含在双方最终结算数额内，双方同意最终结算事宜具体以人民法院裁决金额或双方和解确认金额为准；等等。该协议书签订后，汤劲向张社平支付了2,000,000元。4.张社平另主张汤劲应向安顺康公司支付1,387名学员的注册费用55,720元、2014年3月之前的员工住房公积金、电话费用67,222元。四、一审法院调查取证及当事人质证情况（一）车管所注册学员数据诉讼中，一审法院两次向深圳市公安局交通警察支队车辆管理所调取安顺康公司学员数据。第一次调取2011年3月1日至2014年4月15日期间车管所考试部门注册的学员名单、流水号和学车流程数据，车管所提供数据信息显示2011年3月1日至2014年4月15日期间安顺康公司在车管所登记注册的学员共36,814人，截至2014年4月15日的学车流程数据为：退学1,065人；科目一合格8,045人（科目一合格后退学1,006人）；科目二合格717人（科目二合格后退学1人）；长途考试合格5134人（合格后退学13人）；科目三实际道路合格12,012人；科目三安全文明合格5,741人；其余4,100人该期间无学习流程数据（2014年4月15日之后其中720人退学）。第二次调取安顺康公司2014年2月28日在册学员数据，按汤劲主张的流水号编号规律，大量学员属于2014年2月28日之后注册学员。张社平主张学员数据以第一次调取结果为准，其主张的2014年4月15日汤劲遗留学员数据即据此计算；汤劲主张交接学员人数以双方签字确认数据为依据并扣除核减人数，具体学车流程以第一次调取结果为准。（二）驾培行业协会相关回复汤劲主张其承包经营期间接收驾培行业协会安排鲲田驾校学员应得接收补贴96,520元，驾培行业协会在承包经营期届满后的2014年6月才支付该笔补贴，具体补贴标准为科目一2,500元/人、桩考2,000元/人、九选三1,600元/人、长训1,200元/人、路考800元/人；驾培行业协会另于2015年8月13日向安顺康公司转账支付的700,000元为退还其承包经营期间所交纳风险金，上述两笔款项均应在其与张社平的最终结算金额中进行抵扣。针对上述情况以及驾驶员培训成本等问题，一审法院依法向驾培行业协会进行调查，该协会回函称：一、根据深圳市交通运输委员会港航和货运交通管理局委托，驾培行业协会承担深圳市鲲田驾驶培训有限公司学员培训分流工作，安顺康公司接受了鲲田驾校学员131人；驾培行业协会根据全体驾校要求分两次将全体驾校缴交的各自风险保障金账户的部分资金作为鲲田驾校分流学员补偿金返还缴交驾校，安顺康公司分别于2014年1月、2014年6月接收驾培行业协会返还的补偿金144,780元、96,520元。二、根据《深圳市驾培机构经营风险保障金管理办法（试行）》，所有驾培机构自2012年3月起按照每月招生人数及办法规定基数缴交一定额度的风险保障金，安顺康公司2012年3月至2014年4月期间共缴交风险保障金838,640元；安顺康公司于2015年向驾培行业协会提交借取学员培训风险金的请示报告，经理事会议讨论决定，驾培行业协会同意从行业风险保障金账户属于安顺康公司缴交的700,000元支付给安顺康公司应对经营困境。三、根据2014年3月至2015年9月期间，按深圳市驾培行业运营情况，每名学员培训成本介于2,473.35元至4,764.49元之间，但因学员积压严重，大量学员几年无法完成考试，分摊给学员的培训成本会远超以上数据。驾培行业协会回函另附《深圳市驾培机构经营风险保障金管理办法（试行）》，其中规定“风险保障金仅在驾校因经营风险或驾校倒闭破产，而造成学员无法完成后续培训和考试时启用”，“当驾校依法终止经营且已完成所有库存学员培训考试或转其他驾校代培训，并由相应驾校增加相应风险保障金金额后，可向协会申请退出风险保障机制和退回银行账户资金；申请退回的资金为：按比例扣除银行等正常税费和公共风险赔付金后，该驾校所缴交的保障金余额及相应银行利息。发生过经营风险的驾校无权申请退款”。张社平主张2015年8月14日收到驾培行业协会转账支付的700,000元属于借款，驾培行业协会亦于2015年9月29日出具证明予以证实，载明。汤劲主张在其承包经营期间，安顺康公司未发生经营风险，其代为交纳的风险金无任何减少，张社平和安顺康公司享受了汤劲代为交纳风险金的保障和利益，此款应退还汤劲或纳入交接结算。五、其他情况关于承包前后考试政策变化导致培训阶段的调整及对应情况，双方主张基本一致，理论考试对应科目一，桩考、九选三或五项统一调整为科目二，长途或长训未变化，路考对应科目三；张社平另主张增加科目四即安全文明，为笔试考查理论知识。本案首次向车管所调取学员数据之前，汤劲曾申请调取2014年3月4日移交学员中246人和2014年4月15日移交学员中38人在交接日的学车流程，并列明具体人员姓名、身份证号码、流水号等信息，主张其中部分学员在交接日早已退学、毕业或过期。一审法院认为，张社平与汤劲、罗检生、张冬云签订的《承包经营合同书》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，各方当事人均应依约履行各自义务。本案争议焦点有三：一是承包经营期满汤劲遗留学员及费用结算问题；二是各项费用抵扣结算问题；三是罗检生、张冬云担保责任问题。关于焦点一，针对承包经营期满汤劲遗留学员数量问题，张社平与汤劲的分歧为2014年3月4日、2014年4月15日交接名单是否包括全部应移交学员。张社平主张其仅对汤劲移交学员名单进行确认，未移交学员情况不明，直至陆续出现不在交接名单上的学员和法院调取车管所数据后才得知汤劲隐瞒大量学员未移交。汤劲主张交接名单经过双方确认，其招收的所有在培学员均已移交，仅部分学员具体学车流程须以车管所数据为准，且应扣除退学、毕业、过期等情况的学员人数。对此，一审法院认为，首先，承包经营期间汤劲全面管理安顺康公司业务，理应清楚实际在培学员数量、分部招收学员数量等情况，在此方面的举证能力应强于张社平。汤劲虽主张已按照《承包经营合同书》第十九条第6项约定与张社平按月核对总部、加盟分部招生量和毕业人数等数据，在学员交接时双方掌握实际学员人数，但其未就按月核对数据提交任何证据。其次，汤劲主张交接时已将全部学员资料移交给张社平，但承包经营期满后其给部分学员办理退学退费，在一审法院首次调取车管所数据之前即详尽罗列学车流程数据可能存在误差的学员数量、名单、流水号等信息，甚至明确指出交接名单中部分学员系温某代张社平招收学员，可见交接后汤劲仍掌握承包经营期间学员数据。再次，张社平提交的不在交接名单内遗漏学员经部分抽查核对确系汤劲承包经营期间安顺康公司学员，汤劲全面掌握安顺康公司总部、分部招收学员情况，但未能证明相关学员不应纳入交接。最后，截至2014年4月15日，安顺康公司2011年3月1日之后在车管所考试系统注册学员未完成全部考试科目的学员逾28,000人（包括科目三实际道路合格的12,012人），该数据尚不包括2011年3月1日之前注册但未完成培训的学员，与汤劲移交的7,204人（后变更至7,000人以下）差异巨大，对于差额部分是否均属不应纳入交接的学员，汤劲未能提交相应证据。2014年4月15日《交接协议书》虽有关于“双方确认乙方在承包期间所收取的在培学员名单以及在培学员信息交由甲方，双方对《在培学员名单》以及信息予以确认”的表述，但基于以上分析，难以简单据此认定汤劲已完成其招收的全部在培学员交接工作，张社平关于汤劲隐瞒部分学员未移交的主张更具盖然性。关于应移交学员人数及学车流程确定问题，因本案涉及的学员数量过于庞大，存在安顺康总部与分部同时招收学员的情况，双方签字确认移交的学员中另包括一定数量不属于承包经营期间注册的学员，故难以逐一核对确认汤劲承包经营期满时应移交学员。考虑到双方签字确认移交的学员中有89人注册日期在2014年3月1日之后，甚至有部分学员为2014年4月之后注册，表明汤劲在合同约定的承包经营期届满后可能继续招收学员，一审法院酌情采纳张社平关于扣除分部学员后汤劲应移交学员人数及对应学车流程的主张。关于学员费用结算，《承包经营合同书》第十条第二款明确约定了合同期满在培学员数量发生差异时的费用结算方式，张社平作为具有丰富驾培行业从业经验的完全民事行为能力人，在签订该合同时应当对合同期间培训成本变化等因素有所注意，其主张以5,450元/人的培训费用标准并按比例计算各阶段培训费用，既与合同约定不符，也缺乏其他证据支持，一审法院对该项主张不予采纳；因考试政策调整，桩考、九选三或五项合并为科目二，一审法院在采纳《承包经营合同书》第十条第二款约定费用标准的基础上，酌情将未通过科目二的培训费用调整为2,100元/人；张社平主张汤劲未完成培训的学员与张社平遗留学员人数按培训阶段进行抵扣，另扣除汤劲在承包经营期满后办理退学退费手续的2011年3月1日至2014年4月15日期间注册的4名学员（学车流程为科目一合格），汤劲应支付的在培学员培训费为12,529,000元[3,000×（2,266－1,125）＋2,100×（3,875－4）－2,300×455－1,900×331＋1,500×（212－175）＋1,200×（2,817－653）]。汤劲另办理学员刘某退学手续，但因刘某非2011年3月1日至2014年4月15日期间注册学员，以上抵扣针对该时间段内学员进行，故对于刘某费用不再抵扣。关于焦点二，根据双方诉辩意见，一审法院对各项费用抵扣结算分别评析如下：1.双方无异议费用：汤劲向张社平交纳的押金1,800,000元、2014年5月10日后支付暂付款2,000,000元、训练场训考服务费及押金等450,000，以上共计4,250,000元，双方均无异议，一审法院确认上述款项应纳入结算抵扣。2.汤劲移交学员应收余款：根据《承包经营合同书》约定，合同终止后张社平所收学员余款为汤劲承包期招收学员所交纳，所得归汤劲所有，凡是漏收的由经营方负责赔偿给对方，故汤劲移交学员名单显示的未付款1,215,590元（126,280＋1,089,310）应纳入结算抵扣。3.汤劲移交车辆折价款：双方未提交《交接协议书》所载的《资产价值清单》，并对汤劲2014年4月15日向张社平移交车辆29辆折价款主张不一，张社平称双方协商确定按购置价100,000元和8年折旧期计算，但未能就此提交证据；汤劲主张按捷达车购置价100,000元，商务车购置价140,000元，以安顺康公司2014年10月18日出售车辆价格计算每日折旧价进而确定29辆车辆折价，其提交的收款收据并非原件，且安顺康公司向他人出售一辆教练车的价款与汤劲承包经营期满向张社平一次性移交29辆的折价计算不具有直接关联，一审法院参照《机动车强制报废标准规定》关于小型教练载客汽车使用10年的规定，按照购置价100,000元/辆和《车辆交接明细》载明车辆注册日期，计得该批车辆在交接日价值共计1,392,621.48元，此款应纳入结算抵扣。4.汤劲承包经营期间交纳的行业风险保障金：按照驾培行业协会《深圳市驾培机构经营风险保障金管理办法（试行）》关于风险保障金性质、启用条件的规定，驾校交纳风险保障金属于对经营风险的防范和分担，该费用可视为经营成本。汤劲主张将其承包经营期间交纳的风险保障金纳入结算抵扣依据尚不充分，一审法院不予采纳。5.2014年3月1日安顺康公司账户余额：自2011年3月1日起，汤劲全面负责安顺康公司经营，故2014年3月1日安顺康公司账户余额138,412.34元应为汤劲遗留款项，应纳入结算抵扣。6.2014年3月14日至2014年4月10日期间张某转账款项：根据张社平提交温某账户交易文字摘要显示，上述期间张某转账支付的602,194元用途明确，不属于应纳入结算抵扣的费用。7.张社平主张代汤劲支付费用：张社平主张代汤劲支付学员注册费55,720元和2014年3月之前的员工住房公积金、电话费用等67,222元应纳入结算抵扣，因缺乏相应证据为凭，一审法院对该项主张不予采纳。根据以上认定，汤劲尚须向张社平支付款项为5,532,376.18元（12,529,000－4,250,000－1,215,590－1,392,621.48－138,412.34）。至于张社平主张的滞纳金，实际是指依据2014年5月10日《暂付款协议书》汤劲未支付款项3,000,000元的逾期付款违约金。该协议是双方真实意思表示，汤劲未依约付款构成违约，因协议约定的“滞纳金”计付标准过高，一审法院依法调整确定汤劲应以3,000,000元为基数，按年利率24%，自逾期付款之日即2014年9月2日起向张社平支付违约金至款项还清之日止。至于张社平主张的利息，双方关于交接结算的多份协议均表明最终结算金额由法院裁决或双方和解确认，因支付金额及期限均不确定，张社平诉请汤劲自2014年4月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，缺乏充分依据，一审法院不予支持。关于焦点三，《承包经营合同书》第三十六条约定，罗检生、张冬云为汤劲在承包经营期限内的所有经营活动（包括其违约责任、赔偿责任等）承担连带担保责任。因当事人未约定保证期间，按照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，罗检生、张冬云的保证期间为主债务履行届满之日起六个月。张社平主张只有其与汤劲结算费用确定之后才能谈到主债务履行期限问题；罗检生、张冬云则主张主债务履行届满之日即《承包经营合同书》约定的到期日2014年2月28日。一审法院认为，根据担保条款约定，罗检生、张冬云提供担保所指向的对象为汤劲承包经营期限内的所有经营活动，违约责任、赔偿责任等在合同中其他条款有所涉及。本案中张社平、汤劲争议主要为承包经营期满的费用结算问题，与担保范围并不严格对应；承包经营期满后张社平、汤劲另行就交接及费用结算等事宜签订的《交接协议书》和《暂付款协议书》对罗检生、张冬云不具有直接约束力，故罗检生、张冬云针对保证期间问题提出的抗辩主张依据更为充分，一审法院予以采纳，并确定罗检生、张冬云无须就本案中汤劲对张社平所负支付义务承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、被告汤劲于判决生效之日起十日内向原告张社平支付结算费用5,532,376.18元；二、被告汤劲于判决生效之日起十日内向原告张社平支付逾期付款违约金（以3,000,000元为基数，按年利率24%，自2014年9月2日起计算至款项还清之日止）；三、驳回原告张社平的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费165,399元，由原告张社平负担124,235元，被告汤劲负担41,164元。二审审理期间，汤劲向本院提交了深圳市机动车驾驶培训管理系统中驶来客驾校（原安顺康驾校）2011年3月1日至2014年4月15日注册学员数额及新旧模式学员统计报表等证据材料，以证明双方交接的学员人数并非一审法院认定的人数。本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院向深圳市机动车驾驶员培训行业协会出具公函调查该会是否仍实行驾校缴交风险保障金制度及是否将已经缴交的风险保障金退还给原缴交驾校等情况，深圳市机动车驾驶员培训行业协会复函称，该会已于2015年9月终止了驾校缴交风险保障金制度的施行，并且已经于2015年12月底前，将所缴交的风险保障金全部退还给了驾校，同时列明了退还深圳市安顺康汽车驾驶员培训集团有限公司缴纳的风险保障金的时间及明细。本院组织当事人对该证据进行了证据交换与质证。在质证程序中，张社平与汤劲均确认汤劲在承包期间共向深圳市机动车驾驶员培训行业协会缴纳了762,680元风险保障金。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷，当事人上诉争议的焦点包括如下几个方面：一、一审法院对于承包经营期满汤劲遗留学员数量问题的认定是否恰当？二、一审法院对于承包经营期满汤劲遗留的学员的培训费用结算依据是否恰当？三、是否应当将汤劲在承包经营期限内向深圳市机动车驾驶员培训行业协会缴纳的风险保障金在本案中予以抵扣？四、罗检生、张冬云是否应当就本案涉及的结算金额向张社平承担连带保证责任？关于第一个争议焦点，汤劲上诉主张双方已经对交接名单进行确认，并未在交接名单之外遗留未予交接和结算的学员，而张社平主张其仅就汤劲移交的学员进行确认，但汤劲存在隐瞒大量学员未移交的情况。一审法院根据当事人的经营情况、举证能力对双方履行各自举证责任的情况进行了分析，并根据从车管所调取的数据，认定张社平关于汤劲隐瞒部分学员未移交的主张更具盖然性，并无不妥，本院予以确认。汤劲上诉主张双方结算已经完成并不存在遗漏学员，但从一审法院抽取交接名单之外的部分学员进行数据核对的情况来看，该主张明显与事实不符，本院不予采纳。汤劲上诉主张应当由张社平承担举证责任，张社平已经向一审法院提交了不在交接名单内的学员清单，该清单已经一审法院抽样核查，而汤劲并未提交相反证据，一审法院在难以逐一核对移交学员的具体信息的情况下，酌情采纳张社平的主张，认定移交学员的具体数额，并无不当，本院予以确认。关于第二个争议焦点，张社平上诉主张应当按照4,700元的标准核算移交成员的培训费用，但此种计算方式与双方合同约定的结算金额不符。同时，一审法院考虑考试政策调整所带来的影响，在采纳双方约定的费用标准的基础上酌情调整相关培训费用，公平合理，亦与合同约定相符。故张社平的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，根据深圳市机动车驾驶员培训行业协会的复函，该会已于2015年9月终止了驾校缴交风险保障金制度的施行，并且已经于2015年12月底前将深圳市安顺康汽车驾驶员培训集团有限公司缴纳的风险保障金全部退还。汤劲与张社平均确认汤劲在承包期间共向深圳市机动车驾驶员培训行业协会缴纳了762,680元风险保障金，由于该部分费用已经退回，张社平应当向汤劲支付，本院将该部分资金在汤劲应当支付给张社平的结算费用当中予以扣减，经核算，汤劲应当向张社平支付结算费用4,769,696.18元（5,532,376.18元-762,680元）。关于第四个争议焦点，《承包经营合同书》明确约定罗检生、张冬云为汤劲在承包经营期限内的所有经营活动（包括其违约责任、赔偿责任等）承担连带担保责任，本案所涉结算费用基于双方在承包期限内的经营活动而产生，应当属于保证责任的范围，一审法院认定该部分费用与担保范围不严格对应,属于事实认定错误。由于张社平与汤劲一直未能就结算费用达成一致意见，主债务具体金额及履行期限未能确定，故张社平在本案中请求罗检生、张冬云承担保证责任，并未超过保证期间，一审法院关于保证期间已经经过的认定，与本案事实不符，本院依法予以纠正。综上，张社平、汤劲的上诉请求均部分成立，对于成立部分，本院予以支持，对于不成立部分，本院予以驳回。一审法院查明事实清楚，但对于部分事实认定错误，且由于二审出现的新证据，需要对部分事实进行重新认定，本院对处理结果作相应调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法民一初字第483号民事判决第二项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法民一初字第483号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法民一初字第483号民事判决第一项为：汤劲于本判决生效之日起十日内向张社平支付结算费用4,769,696.18元；四、罗检生、张冬云对本判决第一项、第三项确定的债务承担连带责任；五、驳回张社平的其他诉讼请求。上述给付义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费165,399元，由张社平负担144,235元，由汤劲负担21,164元；二审案件受理费179,479.65元，由张社平负担89,479.65元，由汤劲负担90,000元。各负担方应当自本判决生效之日起十日内将应当负担的部分分别向一审法院及本院缴交。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年十一月十五日书记员 肖丹婷附本案相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。