浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民终93号 上诉人（原审原告）：舟山市利昌大地爆破工程有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道中昌街晶山公寓18号楼201室。 法定代表人：郭昌海，执行董事。 委托诉讼代理人：张勇，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张华，广东金轮律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：舟山市宏达交通工程有限责任公司，住所地舟山市定海区环城东路47号。 法定代表人：方贤飞，总经理。 委托诉讼代理人：夏立艇，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨开平，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。 上诉人舟山市利昌大地爆破工程有限公司（以下简称利昌大地公司）与上诉人舟山市宏达交通工程有限责任公司（以下简称宏达交通公司）建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 利昌大地公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判宏达交通公司支付利昌大地公司因工期延误而支出的工人工资、伙食费、设备租赁费用共计386760元并承担逾期支付损失（自2018年1月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率至清偿之日）。二、依法改判宏达交通公司赔偿因违约支付上述款项而造成利昌大地公司的损失（律师费42000元、诉讼保全担保费用3000元）。三、由宏达交通公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、利昌大地公司要求宏达交通公司支付因工期延误所遭受的损失有法律和事实上的依据。1.一审中利昌大地公司提交的证据可以证明工资单上的工人均是现场施工人员及领用爆破器材人员，虽然工资发放单与交接明细账中工人签名存在差异，因现场施工人员委托他人代领工资是常发生的事情，不能否定利昌大地公司因工期延误而支出工人工资的事实。2.利昌大地提交的与第三方签订的租赁协议以及支付车辆租赁费的凭证足以证明其遭受了租赁费损失。3.根据双方签订的《勾山至芦花公路工程之山体路基爆破工程施工协议书》（以下简称协议书），宏达交通公司未履行合同义务，未能做好与周边居民等需要协调单位的安全协调等工作，应承担由此给利昌大地公司造成的损失赔偿责任。二、根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22点的规定，利昌大地公司多次以口头及书面形式向宏达交通公司催收工程款，此过程聘请律师属于维护自身利益所需。同时根据双方协议约定，律师费、保全费均属于宏达交通公司违法给利昌大地公司增加的费用，应由宏达交通公司承担。 宏达交通公司辩称，利昌大地公司的上诉主张均不成立。1.双方协调一致同意延期三个月，此间损失双方均不应承担责任。2.延期的主要原因在于利昌大地公司，因其爆破造成周边居民损失。同时因杭州G20峰会期间停工，不能归责于双方。3.一审关于利昌大地公司不存在人工工资等损失，以及不支持其将律师费、保全费作为损失的认定是正确的。 宏达交通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判宏达交通公司支付利昌大地公司工程款等97470元及利息。事实和理由：一、一审事实认定错误。1.工程方量应当按照有第三方监理单位测量的方量数据为准。2.协议书中关于光面爆破费用25000元/月的约定并非双方真实意思，按照一次性补偿25000元较为合理。二、一审法律适用错误。宏达交通公司的各项损失均因利昌大地公司违约产生，宏达交通公司可以在本案中提出扣减，而非必须提出反诉或另案处理。 利昌大地公司辩称，1.一审关于工程方量的认定是正确的。工程方量是双方确认的，且计算图纸是附属在协议书中的。宏达交通公司主张的工程方量未经利昌大地公司确认。2.关于光面爆破费用，协议书约定价格是双方确定并符合市场价和租赁习惯的。利昌大地公司的光面爆破施工通过验收，宏达交通公司应按约支付费用。3.宏达交通公司提出的损失是独立主张，应当反诉或者另行起诉。利昌大地公司不存在违约行为，无需承担违约责任。 利昌大地公司向一审法院起诉请求：1.判令宏达交通公司向利昌大地公司支付工程欠款人民币571125元及其利息（自2018年1月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率至清偿之日止，暂计至2018年4月9日为5229.85元）；2.判令宏达交通公司向利昌大地公司支付因工期延误，利昌大地公司支出的工人工资、伙食费、设备租赁费用共计人民币386760元，并承担逾期支付而给利昌大地公司造成的损失（自2018年1月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率至清偿之日止，暂计至2018年4月9日为3458.28元）；3.判令宏达交通公司因违约支付上述款项而给利昌大地公司造成的损失（律师费42000元、诉讼保全担保费用3000元）；4.判令宏达交通公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年4月22日，利昌大地公司与宏达交通公司签订了协议书，主要约定：由利昌大地公司承接勾山至芦花公路工程之山体路基爆破工程；工程量按实际发生工程量计算；工程量119918.5立方米，工程单价每立方米人民币10元，但不包括本工程的矿产资源税。本工程的矿产资源税由发包方全额支付；本工程如需进行光面或预裂爆破，则发包人即宏达交通公司增加25000元/月补贴支付给利昌大地公司；宏达交通公司负责签署周边电力、通信、居民等需要协调单位的安全协议；负责做好当地居民的思想工作及安全警戒线内村民的清退工作，与当地村民的协调工作。涉及本工程的违约事项按《建设工程施工合同（示范文本GF-2013-0201）》通用条款16违约执行。合同签订后，利昌大地公司于2016年5月18日开始施工，2016年12月30日，利昌大地公司撤出施工现场，撤出时尚有2210.2立方米工程量未完成。宏达交通公司截至目前支付利昌大地公司工程款142万元。 另查明，协议书载明“附图：勾山至芦花公路工程之山体路基爆破工程施工图”。2016年8月22日，利昌大地公司向舟山市普陀区公安分局治安大队提交《关于请求延长爆炸物品使用许可的申请报告》，报告载明：“本公司爆破施工的普陀区勾山至芦花公路Ⅱ标段工程，原定工期为三个月。因周边居民政策性问题尚未完全处理妥善，造成停工一个月，又因浙江省召开G20峰会，需停止供应炸药，因此，特向贵局申请爆炸物品使用许可延长至2016年10月30日……”。同年10月27日，利昌大地公司再次提交延期申请，申请载明：“……合同工程量是119918.5立方米，边坡采用光面爆破，计划使用炸药42吨左右。本工程截止到2016年10月26日，我公司已购买（使用）炸药30.88吨，雷管2800发，导爆索（用于光面爆破）4000米，导爆管2000米，已经完成爆破开挖工程量95313.8立方米。在施工期间，由于本工程周边居民政策性问题尚未完全处理妥善，（如：居民房屋地震测试，居民自留地内施工期间人员撤离、因东港街道要求暂停爆破施工等问题。）造成工期延误50余天。因此，特向贵局申请本工程的爆炸物品使用许可延长至2016年12月28日……”。宏达交通公司在上述两份申请上盖章确认。2016年9月22日，双方一致同意更改爆破方案：“不再从北面（芦花段）进行爆破开挖，仅从南面（刘家湾）进行爆破开挖，同时单次最大药量不得超过450公斤，又由于单端开挖后的运输出渣能力有限，故爆破次数根据运输出渣能力调整为每星期在三天到四天时间之内……比较现实的爆破完成时间目标定在2016年11月25日左右。但是，如果周边居民政策性问题尚未完全处理妥善，则爆破完成时间目标难以确定”。利昌大地公司代付矿产资源税606240元，双方无异议予以确认。2018年1月23日，利昌大地公司向宏达交通公司发出工程款催款函，要求宏达交通公司支付石方爆破费用1177085元、光面爆破合同补贴价185000元、工期延误多支出工资321200元、工期延误多支出伙食费43560元、资源税620000元、因周边政策处理代为支付的费用22800元，合计2369645元，扣除支付1420000元尚需支付949645元。催款函中载明要求宏达交通公司于接受函件7天内向利昌大地公司提出疑问。同月25日，宏达交通公司收到该催款函。 一审法院认为，利昌大地公司与宏达交通公司之间签订的《勾山至芦花公路工程之山体路基爆破工程施工协议书》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制规定，该合同合法有效。利昌大地公司依约组织了施工，虽然在未完工时撤出了施工现场，但现工程已经交付使用，利昌大地公司要求宏达交通公司支付已施工部分的工程款项，合法有据。根据双方的诉辩及举证，归纳本案争议焦点为： 一、关于利昌大地实际完成的工程量问题 协议书中约定工程量为119918.5立方米，利昌大地公司提交的延长爆炸物使用许可的申请中载明合同工程量为119918.5立方米，宏达交通公司在合同及申请书上均盖章确认。虽然宏达交通公司认为实际工程量为108825.7方，但不能证明其提供的测量图经过利昌大地公司确认。因涉案工程已交付使用，在不能组织鉴定工程量的情况下，根据双方提供证据证明力的大小认定相关事实。综合双方证据，本院按合同上约定的119918.5立方米确定总工程量，利昌大地公司撤出尚有2210.2立方米未完成，其完成的工程量确定为117708.3立方米。 二、关于工期的问题 协议书中第四条约定：工期暂定3个月，若因甲方（宏达交通公司）原因或不可抗因素（如G20峰会导致停止供应炸药）则顺延工期。利昌大地自2016年5月18日进场施工至12月30日撤场共计七个月12天，期间双方一致同意爆破完成时间目标推迟在2016年11月25日左右。之后虽然利昌大地公司认为因周边居民政策性问题导致未能在11月25日完工，但双方并未就工期做新的约定，故本案工期按照双方约定认定为6个月7天。合同中约定光面爆破费用为每月25000元，虽然宏达交通公司主张为光面爆破费用总费用为25000元，对此未能提供相应证据，不予认定。双方在爆炸物延期报告中一致认可施工期间停工一个月，故认定光面爆破时间为5个月7天。 三、关于利昌大地公司因工期顺延所遭受的损失 关于工人工资及餐费问题，利昌大地公司提供的工资发放单与交接明细账中的工人签名存在明显差异无法互相印证，且未提供其他证据予以佐证，证据证明力较低，对此不予认定。关于炸药车租赁费问题，由于双方一致同意工期顺延至11月25日，根据利昌大地公司提供的支付凭证，2016年12月1日之前一共支出车辆租赁费31336元，按照租赁协议中约定的每月5000元价格计算，利昌大地公司提供的凭证尚不足以证明其遭受了租赁费损失，故不予支持。对于利昌大地公司主张的垫付协调工作所需的费用22800元，因其未能对此举证，对此不予认定。 四、关于利息计算的问题 双方约定的工程余款付款时间为：“余款待本爆破工程完工后，在60天内支付完毕”，但由于利昌大地公司未完工即撤出施工现场，后其于2018年1月23日寄出催款函，并附工程款结算明细，要求宏达交通公司在收到函件七日内回复，宏达交通公司未在1月25日收到函件后七日内给予回复，确实给利昌大地公司造成利息等方面的损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”故，本院将此案中的利息起算点确定为2018年2月2日为宜。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。” 综上，宏达交通公司应支付工程款1177083元、矿产资源税606240元、光面爆破费用130833元，扣除已支付的142万元，尚应支付494156元并自2018年2月2日起支付利息。关于利昌大地公司主张的律师费及保全保险费用问题，双方合同中对此并未进行明确约定，建设工程施工合同（示范文本GF-2013-0201）第二部分通用合同条款中对违约责任的约定中并未对此进行约定，故不予支持。关于宏达交通公司提出其所遭受的损失，因其未在本案中提出反诉，可另行主张相关权利，本案中不予处理。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宏达交通公司应于判决生效后十日内支付利昌大地公司工程款等494156元及利息（自2018年2月2日至清偿日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）二、驳回利昌大地公司的其他诉讼请求。案件受理费6975元，保全费5000元，合计11975元，由利昌大地公司负担5975元，由宏达交通公司负担6000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏达交通公司提交三组证据：证据一，落款时间为2019年3月11日由舟山市普陀交通投资有限公司出具的情况说明，拟证明爆破前山体的实际方量为111035.9立方米。证据二，落款时间为2019年5月5日由舟山市普陀交通投资发展集团有限公司出具的证明，拟证明爆破前山体的实际方量为111035.9立方米、爆破工程实际停工50天左右。证据三，QQ对话记录一份，并申请该对话中一方於家煜作为证人出庭作证，拟证明宏达交通公司与利昌大地公司技术人员最后确认案涉工程方量为11.1万立方米左右。利昌大地公司质证认为，1.以上证据超过举证期限，不属于二审新证据。2.对情况说明、证明的真实性、合法性、关联性均有异议。情况说明缺少公章及法定代表人签字，且舟山市普陀交通投资有限公司在2017年9月25日已经更名，该证据上的公司印章早已失效。3.证明上无法定代表人签字，真实性有异议，且证明内容并未得到利昌大地公司确认，对于停工原因的说法与之前的陈述不一致。4.QQ聊天记录不能证明利昌大地公司对宏达交通公司测量结果做出确认。5.对证人证言的客观性、有效性提出异议。本院经审理认为，证据一落款盖章为“舟山市普陀交通投资有限公司”，该公司已更名，该证据不具有证明力。证据二为宏达交通公司2019年5月13日提交，系在法院指定举证期限之后提交，实属不当。该证据无法定代表人签字，签字人员“陈翔”身份不明，形式上存在瑕疵。证据三符合证据三性，对其证据资格予以认定。对证据二、证据三的证明力将结合其他证据在下文中予以阐述。 二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人对于协议书的真实性并无异议，协议书亦未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。本案的争议焦点为：一、案涉工程总工程量问题；二、案涉工程实际工期问题及光面爆破费用；三、利昌大地公司主张的因工期顺延是否遭受损失问题；四、宏达交通公司在一审中提出的损失扣减请求是否应当一并审理问题。 关于争议焦点一，双方当事人对于利昌大地公司尚余2210.2立方米工程量未完成并无异议，争议在于利昌大地公司进入现场施工时的工程总量。宏达交通公司认为案涉工程总量应当按照监理单位测量的111035.9立方米计算为准，而利昌大地公司主张一审法院认定的实际施工量117708.3立方米正确。根据协议书第六条约定：“工程量119918.5立方米，按实际发生工程量计算。”鉴于案涉工程早已实际交付使用，宏达交通公司对其提出的工程总量小于合同约定负有举证证明责任，其证人於家煜证言仅能证明监理单位曾对案涉工程进行测量，其测量结果与协议书约定工程量不同，并与利昌大地公司工作人员进行沟通，但不能据此确定利昌大地公司认可该结果或其与宏达交通公司就工程总量达成新的一致意见。宏达交通公司提交的证明中有关工程量内容无相应工程结算材料印证，故难以证明其主张的待证事实。故一审认定按照协议书约定的工程量作为总工程量，扣除利昌大地公司撤场时未完成的2210.2立方米，并无不当。 关于争议焦点二，双方当事人对协议书约定的工期，利昌大地公司进场施工、撤场时间，以及双方曾一致同意推迟爆破完成时间均无异议，争议在于实际工期期限。宏达交通公司认为应扣除工期50天，其主要依据为向舟山市普陀区公安分局治安大队所提供的二份爆炸物延期报告。利昌大地公司则认为仅G20峰会停工是符合协议书，认可30天，其他停工均为周边村民闹事导致的，责任在于宏达交通公司。本院认为，双方当事人对于二份爆炸物延期报告并无异议，落款时间为2016年8月22日的报告中写明“停工一个月”，后一份落款时间为2016年10月27日的报告中写明“工期延误50余天”。虽然客观上工期延误50余天，可以认定，但根据后一份报告的申请理由，又结合杭州G20峰会在当年九月份召开的事实，宏达交通公司要求扣除50天工期的上诉主张，鉴于再次延误不能归责于利昌大地公司，故该请求不予采纳。至于宏达交通公司解释后一份报告文字表述不严谨的理由，本院难以采信；证明中表述“……爆破飞石落入村庄，引发农户不满，被迫停工一个月；G20峰会期间因政策原因又停工20天左右……”与双方当事人认可的“由于本工程周边居民政策性问题尚未完全处理妥善……造成工期延误……”内容矛盾，其证明力不予认定。 关于光面爆破费用，虽然宏达交通公司主张协议书约定的25000元/月并非其真实意思表示，但未能提供相应证据，该理由不予采信。 关于争议焦点三，利昌大地公司主张的损失问题。1.关于人工工资、伙食费等损失。利昌大地公司提交的工资单与交接明细单中工人签名存在明显差异，其解释工人代领的理由不能成立。利昌大地公司作为用人单位，负有管理责任，负有提供案涉工程工人工资等支出的责任。一审鉴于利昌大地公司提供的证据无法相互印证，对其不予认定，正确。2.关于炸药车租赁费。利昌大地公司对于一审认定的案涉工程实际工期为6个月7天并未提出异议，根据其提供的车辆租赁协议，炸药车的租赁费为5000元/月，其向法院提交的支付凭证显示共支付租赁费31336元，以上证据不足以证明利昌大地公司遭受了炸药车租赁费损失。3.关于律师费、保全费。利昌大地公司主张该两项费用属于自身损失的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点四，宏达交通公司提出因利昌大地公司违约对其造成了损失，并主张在本案中一并进行扣减。宏达交通公司主张损失所依据的协议书虽然与本案系同一合同，但其所主张的请求与利昌大地公司的诉请不存在不可分割性，在宏达交通公司未明确提出反诉的情况下，一审不予处理并无不当，宏达交通公司该项上诉理由不成立。 综上所述，利昌大地公司和宏达交通公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13950元，由利昌大地公司负担6975元，由宏达交通公司负担6975元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立东 审 判 员 陈 吉 审 判 员 褚 炅 二〇一九年五月十七日 法官助理杨涛 代书记员 何 璐