河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民初304号原告：商丘市宏起置业有限公司，住所地：商丘市睢阳大道东侧世纪路南侧柏林春天**楼**，社会信用代码：91411481395990511Y。法定代表人：刘保真，职务：经理。委托诉讼代理人：卞德利，河南君盟律师事务所律师。被告：永城市城厢乡人民政府，住，住所地：永城市淮海大道与欧亚路交叉口西北角/div>法定代表人：温永杰，职务：乡长。委托诉讼代理人：吴信珍，河南正剑律师事务所律师（2018年6月20日之前）。委托诉讼代理人：程川东，河南银基律师事务所律师（2018年6月21日之后）。委托诉讼代理人：翟文辉，河南诚友律师事务所律师（2018年6月21日之后）。原告商丘市宏起置业有限公司（以下简称商丘宏起公司）诉被告永城市城厢乡人民政府（以下简称城厢乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年10月16日向本院提起诉讼，本院受理本案后，依法向被告送达了起诉状、开庭传票、举证通知书、应诉通知书等诉讼法律文书。并于2017年12月5日、2018年1月8日、2019年1月25日公开开庭审理了本案，期间分别于2018年6月21日、2018年10月16日就鉴定的问题组织听证、质证，原告商丘宏起公司的委托诉讼代理人卞德利，被告城厢乡政府的委托诉讼代理人吴信珍、程川东、翟文辉依次到庭参加诉讼及听证、质证程序。本案现已审理终结。原告商丘宏起公司诉称：2015年2月4日，永城市宏起置业有限公司（以下简称永城宏起公司）与被告城厢乡政府签订《永城市城厢乡（刘岗）建设安置项目合作协议书》，该协议书约定：被告提供刘岗村沱河北侧的安置用地交给原告永城宏起公司建设标准化小区住宅楼，被告在项目开工之日起30日内组织安置户与原告永城宏起公司签订《安置房订购协议书，保证安置户回迁，安置房屋建设完毕后价格由相关部门审核确定，暂定每平方米1100元由被告回收，建设工期两年。同时协议书还约定小区内水、电、路三通，各种管线、绿化、硬化等基础设施及小区配套设施由原告建设，所需资金由被告负担。协议签订后，永城宏起公司按照被告认可的图纸于2015年3月施工建筑37栋住宅楼，同时施工建设该项目的水、电、路三通、各种管线、绿化、硬化等基础设施。到2016年1月，被告没有提供相关材料，致使永城宏起公司无法为其办理建设项目有关手续，被有关部门责令停止施工至今。从签订协议后，永城宏起公司为被告建筑37栋楼房，完成的工程量经有资质的鉴定机构鉴定为4568.002632万元，停工损失410.7243万元，水、电、路三通、各种管线、绿化、硬化等基础设施投资1300万元。综上，双方所签订的协议书应予解除，原告投资建设的安置房屋、设施及产生的损失应由被告负担，请求依法判令：一、解除原、被告签订的《永城市城厢乡（刘岗）建设安置项目合作协议书》；二、被告城厢乡政府赔偿原告经济损失5079.416332万元及利息；三、诉讼费用由被告负担。被告城厢乡政府答辩称：一、原告无诉讼主体资格，协议书的签订主体是永城宏起公司，而非本案商丘宏起公司。二、本案并非建设工程施工合同纠纷。1、合同约定的安置用地系永煤集团塌陷复垦的永城市城厢乡刘岗村的土地，根据永城市政府安排，为解决塌陷区群众安置问题，由被告同永城宏起公司签订上述协议；2、根据合同约定，被告仅是负责协助，没有支付工程款的义务，包括社区内的基础建设，应当按照合同由永煤集团支付；3、该项目的用地手续由永城宏起公司负责办理，被告仅是提供相关材料；4、永城宏起公司既没有建设工程的建筑资质，也没有相关开发资质。三、被告同永城宏起公司签订的合同应为无效合同，如造成的损失应由永城宏起公司负担。1、永城宏起公司不具有建筑施工资质，也无开发资质，无权建设或开发案涉项目；2、项目停工原因主要是永城宏起公司没有办理相关的施工手续，同时该公司将项目分包给十名实际施工人，收取施工人的保证金后，没有按照合同约定退还保证金及支付工程款造成工程停工。因此，该项目的停工损失应由其自行承担。四、案涉工程经永城市委政法委协商，绝大多数实际施工人均同新的建筑商永城市永昌建设工程有限公司（以下简称永昌公司）签订协议，其所交纳的保证金及工程款，均由永昌公司承担，因此，原告无权主张工程价款。五、本案原告无任何损失，如有损失也是实际施工人存在损失，该损失只能由永城宏起公司负担。六、基础设施投资的1300万元，没有证据支持，即便有也应由永煤集团支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告商丘宏起公司提供的证据：一、工商登记和资质证书，能够证明原告商丘宏起公司诉讼主体资格的变化过程，具备相应的开发资质，但不能证明其具备建筑资质，本院对该证据不予采信；二、合作协议书，签订双方为永城宏起公司（乙方）和被告城厢乡政府（甲方），合同当事人不可能也不应当为合同之外的第三人设定权利义务，即便设定也属于无效条款，因此，合同中设定的所需资金由永煤集团拨付给永城宏起公司的约定，仅是对支付方式的约定，不属于对权利义务关系的设定。该协议第十二条约定：“工程完工验收合格（甲方在接到乙方提请的验收报告后，未按有关规定的时间组织竣工验收的，视为甲方验收合格），乙方收齐剩余款项后，乙方将所建的安置房交给甲方。”该条清晰的界定了案涉工程为谁所建，交付给谁的问题，被告认为该协议没有约定其有支付工程款义务的理由与协议约定内容相悖，本院对原告提供的该证据予以采信。三、施工图纸，能够证明原告为案涉工程进行了设计。四、光盘，能够证明原告进行开工建设的事实。五、被告城厢乡政府自身出具的通知和永城市国土资源局的通知，该证据明确说明因未经批准非法占用一般耕地建设塌陷安置区，被告城厢乡政府和永城市国土资源局均要求停止施工的事实，该证据涉及案涉用地手续的办理义务主体，合作协议第五条约定：“甲、乙双方要互相信任，该协议签订后甲方应及时向乙方提供相关材料，以免拖延乙方用地建设手续的办理，乙方负责整个社区的规划设计，规划设计方案应经甲方同意。规划设计费暂由乙方垫付，之后从永煤集团拨付的规划费或新型农村社区奖补资金中支付，不足部分由甲方给予补齐。在施工中，甲方派代表参与议事及工程质量的监督，不得以任何理由干涉乙方的施工权。”从该条约定分析甲方城厢乡政府的义务是提供相关材料，乙方永城宏起公司的义务是负责具体办理，结合农用地转为建设用地的审批手续分析，本案被告城厢乡政府是案涉土地管理的一级单位，其应当清楚案涉土地在没有办理农用地转用审批手续前，不能进行非农业建设，永城宏起公司在明知案涉土地为非农业用地的情况下，仍然与被告城厢乡政府签订项目建设合作协议书并进行施工，具有一定过错。因此，该证据能够证明工程不能施工的具体原因，本院对该证据予以采信。六、结算编制报告，属于原告单方委托评估，被告提出异议，该评估报告不能作为认定事实的依据，本院对该证据不予采信。七、调查处理意见，出具单位不详，也不能证明案件事实，本院对该证据不予采信。八、回填土方案，均有永城宏起公司和城厢乡政府共同加盖公章，能够作为认定案件事实的依据，但原告主张增加工程量6003650.8元的具体标准没有证据支持，且本院已经委托鉴定机构对整个工程量按照定额进行评估，本院对原告提供的该证据不予采信。九、照片，能够证明停工后的现场状况以及现场剩余材料损失。十、收条，十一、租赁合同和收据，十二、搅拌机收条及转让协议，十三、塔吊和搅拌机租赁合同、均是证明因停工造成的损失以及原告前期的投入，因为停工必然要造成损失，但关于损失数额的确定需要综合考虑双方当事人的过错程度以及实际支出的客观性，本院对该四份证据予以采信。十四、水、电、路设计费等前期费用，因已经委托审计，具体按照审计的结果再予以认定。被告城厢乡政府提供的证据：一、双方签订的合作协议书，该证据双方均予以提供，本院对真实性予以认可。二、河南省国土资源厅文件，从该证据不能看出案涉用地经过批准，文件之后的附图也不能证明是河南省国土资源厅批复的附图，若案涉用地符合土地利用总体规划，被告城厢乡政府自身无需再向原告下达停工通知，该证据不能达到被告的证明目的，本院对该证据不予采信。三、永昌公司与实际施工人签订的协议书，该协议书中被告城厢乡政府作为见证人参加，但没有加盖公章，在被告城厢乡政府与永城宏起公司的合同，永城宏起公司与实际施工人的合同均未解除的情况下，实际施工人与永昌公司签订协议，未得到原告商丘宏起公司的认可，被告城厢乡政府认为实际施工人已经将施工工程量转给永昌公司的理由没有依据，本院对该证据不予采信。证据四永昌公司出具的地下工程价款结算清单，是单方证据，本院不予认定。五、若被告城厢乡政府确实替原告宏起公司退还保证金，因其没有提起反诉，其可以持相关证据另行主张权利。六、会议纪要仅是党委政府如何解决存在问题的工作安排，不能证明造成城厢乡政府损失的事实，本院对该证据不予采信。七、永城市房地产开发管理办公室证明，该证据与原告提供的企业变更信息相比较，原告通过证据已经证明企业名称的变化，能够证明原告具备了开发资质，本院对该证据不予采信。八、工程押金条，永城宏起公司收取实际施工人押金，与本案原、被告之间的法律关系无关，若应予退还，实际施工人可以另行主张权利。九、购房款收据，也是原告与实际回迁户之间的法律关系，与本案原、被告之间的法律关系无关，当事人均可以另行主张权利。十、维稳办证明，陈述了原、被告双方矛盾发生的事实以及永城市委政法委协调解决问题的过程，但与本案法律关系争议无关。十一、规划委员会会议纪要，该证据出具的时间为2014年，而被告城厢乡政府和永城市国土局的停工通知下发时间为2015年，因此该证据不能证明本案事实，本院不予采信。十二、现场照片一份，该证据虽能够证明现场的大门状况，被告欲通过现场照片证实本案鉴定工程与实际工程不是一个社区，应当举证另一社区所在位置以及现场状况，没有其他证据仅通过现场照片一份不能证明其目的，本院对该证据不予采信。十三、（2015）永民初字第2903号民事判决书是原告与其他当事人之间项目转让的民事纠纷，该份判决书确认河南宏起农业科技有限公司（以下简称河南宏起公司）、永城宏起公司与永城市裕泰农业科技有限公司（以下简称裕泰公司）、永城银泰实业有限公司（以下简称银泰公司）于2015年1月28日签订的协议无效，裕泰公司、银泰公司返还河南宏起公司、永城宏起公司转让款501.98万元，无论裕泰公司、银泰公司转让项目时，案涉土地上的建筑物是否施工以及施工至何种程度，根据合同相对性原则，均是裕泰公司、银泰公司与河南宏起公司、永城宏起公司之间的法律关系，与本案原、被告之间的法律系无关，本院对该证据不予采信。本院根据原告的申请委托河南金信联合会计师事务所对合同涉及的路、电、大门、测绘费用进行司法审计，审计结论为共计1006894.26元。根据原告的申请委托中益工程管理有限公司对原告施工的工程量进行鉴定，鉴定结论为36937826.88元。本院认为该两份报告能够证明案涉工程的造价以及为案涉工程所进行的路、电、大门和测绘费用的实际支出，应当作为本案认定案件事实的依据。本院经审理查明：2015年2月4日，永城宏起公司（乙方）与被告城厢乡政府（甲方）签订“永城市城厢乡（刘岗）建设安置项目合作协议书”，主要约定：“一、甲方提供位于：刘岗村、沱河北侧安置用地，占地约370亩（社区面积以地籍测绘图为准）；一宗土地全部交由乙方投资建设。建房成立社区建设指挥部负责房屋拆迁及附着物清理工作，费用由甲方负责。二、社区所占土地，乙方不承担征地费用。……。四、社区内水、电、路三通、各种管、线、绿化、硬化等基础设施及小区配套设施由乙方负责建设，所需资金由永煤集团拨付给乙方。五、甲、乙双方要相互信任，该协议签订后甲方应及时向乙方提供相关材料，以免拖延乙方用地建设手续的办理，乙方负责整个社区的规划设计，规划设计方案应经甲方同意。规划设计费暂由乙方垫付，之后从永煤集团拨付的规划费或新型农村社区奖补资金中支付，不足部分由甲方给予补齐。在施工中，甲方派代表参与议事及工程质量的监督，不得以任何理由干涉乙方的施工权。六、甲方对该宗土地提供的相关证明材料必须客观真实。甲方用于安置的住房，须在项目开工之日起30日内，组织安置户与乙方签订《安置房订购协议书》保证安置户回迁，并按每户三万元缴纳保证金。安置房屋价格依据政策由相关部门审核确定。暂定每平方100元（七层带电梯洋房）。……。十二、工程完工验收合格（甲方在接到乙方提请的验收报告后，未按有关规定的时间组织竣工验收的，视为甲方验收合格），乙方收齐剩余款项后，乙方将所建的安置房交给甲方。……。”协议签订后，永城宏起公司进场施工。施工过程中，2015年5月5日永城市国土资源局向永城宏起公司下达责令停止违法行为通知书，2015年5月25日被告城厢乡政府亦向永城宏起公司下达停工通知。双方关于工程款纠纷经永城市政法委等部门协调解决无效，起诉至本院。本案在审理过程中，经原告商丘宏起公司向本院提出申请，对案涉工程造价及水电路等投资费用进行审计，本院委托中益工程管理有限公司对原告施工的工程量进行鉴定，鉴定结论为36937826.88元，委托河南金信联合会计师事务所对合同涉及的路、电、大门、测绘费用进行司法审计，审计结论为共计1006894.26元。另查明：2017年8月29日，永城宏起公司变更为商丘宏起公司。本院认为，关于本案原、被告双方所签订合同的性质。需要分析合同中双方的权利义务。甲方城厢乡政府的主要权利义务是：提供安置用地；案涉土地上房屋拆迁及附属物清理；对规划设计方案的同意权；监督工程质量；对设计图纸的同意权；提供办理用地建设手续的材料；组织安置户与乙方永城宏起公司签订《安置房订购协议书》，保证安置户回迁，价格由政府部门审核，暂定每平方米1100元；组织工程竣工验收；接收所建安置房。乙方永城宏起公司的主要权利义务是：在案涉土地上投资建设房屋；水、电、路三通及管、线、绿化、硬化等基础设施和配套设施建设；用地建设手续和规划设计方案的办理；设计施工工程图纸；工程竣工提请甲方验收；向甲方交付建设房屋。建设工程施工合同的主要特征是承包人进行工程建设，向发包人交付工作成果，但本案的合同不同于一般的商品房建设合同，而是属于拆迁安置房屋建设，该类房屋不需要向社会销售，销售群体为回迁户，群体相对固定，销售价格由政府审核确定。作为原告商丘宏起公司在房屋建设完毕后，将房屋交付给被告城厢乡政府，其工作任务已经完成。被告称其没有支付工程款的义务，首先社区的基础建设费用由永煤集团支付，因双方当事人的合同不能为案外人创设权利义务，永煤集团不是本案合同的相对方，其付款义务系基于政府行为，是否付款以及如何付款均是基于政府文件进行，从法律意义上分析，原告商丘宏起公司向永煤集团要求付款没有法律和合同依据；其次，该类建设工程施工合同的特殊之处在于，按照合同约定被告城厢乡政府不直接支付工程款，而是组织回迁户向原告商丘宏起公司支付工程款，但该工程款的支付无论是原告商丘宏起公司，还是回迁户对价款均没有选择权，因此不同于商品房交易完全按照市场运行规律进行双向选择的模式，原告商丘宏起公司交付房屋的主体是被告城厢乡政府，价款支付方式的不同并未对合同的主要权利义务作出实质性变更；再次，被告城厢乡政府称其不负责用地手续的办理，仅是提供相关材料。被告城厢乡政府作为土地的一级管理单位，负有对辖区内土地性质的变更以及用地审批的初步决定权，其称用地手续完全由原告商丘宏起公司办理的理由不符合常理。被告城厢乡政府称本案不应当认定为建设工程施工合同，但并没有提出双方所签订的合同性质以及应当定性为何种类合同，根据证据优势原则，本院依法认定本案为建设工程施工合同。该建设工程施工合同的承包人商丘宏起公司具备房屋开发的相关资质，但不具备房屋建设的资质，双方所签订的合同应当认定为无效合同，被告城厢乡政府的此项理由成立。关于被告城厢乡政府应当支付工程款的数额。案涉建设工程施工合同属于无效合同，因被告城厢乡政府对工程质量未提起反诉，且部分楼栋被告城厢乡政府在未征得原告商丘宏起公司同意的情况下，引进永昌公司和实际施工人签订合同继续施工，依法视为对工程质量的认可，故可以参照合同约定支付工程价款，由于本案工程地上工程尚未开始，只能通过司法鉴定的方式解决工程款的数额。本院根据原告商丘宏起公司的申请，委托中益工程管理有限公司对案涉工程价款进行鉴定，中益工程管理有限公司于2018年12月20日作出豫中益鉴字分（2018）第015号工程造价鉴定意见书，鉴定案涉工程造价为37313312.11元，本院分别将该鉴定意见书送达双方当事人，并根据原告商丘宏起公司的申请，组织鉴定人员接受双方质询。后中益工程管理有限公司根据双方的质询意见，作出豫中益鉴字分（2018）第015号工程造价补充鉴定意见书，案涉工程最终造价为36937826.88元，本院将该补充意见向双方当事人送达后，虽然工程造价通过调整后予以降低，但原告商丘宏起公司未再提出异议，被告城厢乡政府提出部分异议，主要是：1、筏板防水保护层，只有一层不能重复计算两次，并且需要有隐蔽验收记录；2、基础筏板及地下室墙面防水实际采用的聚乙烯丙纶卷材防水，没有按设计图纸施工，地，地下室外墙面防水大部分没有施工、塔吊预制基础使用费，塔吊进出场安装拆除费，与原施工班组交接时，按照实际发生费用，是按照预制基础使用5000元每台，塔吊安装及进出场费价格为6000元每台，挖掘机进出场500元每台次，进行结算的；4、单列社会保障费，待施工企业提供施工期有效缴费证明；5、安全文明施工费、安全生产费，本项目工程没有按照安全文明施工的标准和要求投入施工；6、永城市所有安置房工程结算时，定额中的管理费和利润只记取50%。中益工程管理有限公司是按照定额并结合证据和现场查勘情况进行的计算，符合鉴定规则的规定，被告城厢乡政府主张应当咨询原告商丘宏起公司为何没有按照图纸施工以及可以现场查勘的理由不能成立。关于安全文明措施费和安全生产费用，亦是按照定额的标准进行计算，且该类费用的记取不仅是必须有相应的设施，还包括采取的措施和过程等，由于施工现场已经时过境迁，有些设施也已不复存在，鉴定机构采取按照定额计算的方式并无不当。关于安置房管理费和利润减半的观点应当提供证据予以证实。综上，被告关于补充鉴定意见的质证理由不能成立，本院不予采信。由于被告城厢乡政府在双方的合同尚未解除或未被确认无效的情况下，便引进永昌公司与实际施工人签订施工合同，在原施工基础上继续进行施工，造成部分楼房工程量不易确定，被告具有过错，即便被告城厢乡政府确需组织进行施工，应当对原告商丘宏起公司已完工程量进行固定后，再继续进行施工。因此关于案涉8栋楼原告的施工工程量，本院按照原告的请求标准即施工至地下室顶板进行鉴定。关于原告商丘宏起公司诉请的停工损失问题。原告提供的证据九工地现场剩余材料清单，原告应当就工地剩余材料进行处理，其未予处理，依法不能作为认定损失的依据。证据十一是租赁钢管、扣件、购买方木、竹笆而支出的费用，方木和竹笆本身属于易损物品，在使用过程中多数造成损耗或者灭失，钢管和扣件确实会发生租赁费用损失，但原告在停工后应当及时处理以上物品，对于未及时处理而放任损失的扩大，不应当由被告城厢乡政府承担，本院酌定支持6个月租赁费，钢管37324.6米×0.007元/天×180天+扣件10700个×0.006元/天×180天=58585元。证据十支付看家人员工资，该收条主观性较强，工资数额不固定，且收条涉及人员较多，不能客观的反映看家人员的工资状况，本院酌定按照每人每月3000元支持2人的标准计算，因工地看家人员时间较长，需要计算至双方当事人问题得以解决，计算至2017年8月份，共计18个月，3000元×2×18=108000元。证据十二搅拌机收条以及转让协议，原告称因停工致使报废产生损失26900元，虽然发生停工的事实，但原告负有减少损失的义务，报废的原因可能是因使用造成报废，也可能是因为原告放任管理而造成报废，该损失不应当由被告负担。证据十三塔吊和搅拌机损失，对于合理时间内的损失应当予以支持，因在租赁合同中均约定了租赁期限不少于三个月，本院综合考虑因建设工程施工问题，双方解决矛盾的合理时间，酌定为6个月时间较为适宜，原告主张18个月的时间过长。原告塔吊为5000元×6个月×18台=54万元，搅拌机为1500元×6个月×18台=162000元，共计702000元，综合以上，总损失数额为58585元+108000元+702000元=868585元。结合停工原因是因为土地手续不完善，被告城厢乡政府应当承担主要责任，本院酌定被告城厢乡政府负担70%的赔偿责任，则被告城厢乡政府应当赔偿原告商丘宏起公司的总损失数额为608009.5元。关于原告所称的基础设施投资费用1300万元问题。原告商丘宏起公司在诉状中主张该部分费用为1300万元，但于2018年6月29日提出申请将该部分费用变更为100.6894万元，本院依法予以准许。经原告申请，本院委托河南金信联合会计师事务所进行司法审计，该所作出豫金信所专审字（2018）第040号审计报告，审计结论为共计1006894.26元。其中修路款383234.26元，有河南天基建筑安装工程有限公司和被告城厢乡政府加盖公章部分，能够作为认定事实的依据，对于白条支出的68445元应予扣除，因此能够认定的修路款为314789.26元。工程施工电料款不能证明是为本案工程所支出，本院不予认定。大门主体建筑款271900元，有收据能够证实，且现场确有大门实物存在，本院予以认定。测绘费151760元属于必然发生的费用，本院予以支持。综上，能够得到支持的投资费用为738449.26元。综合以上三项，被告城厢乡政府应当支付原告商丘宏起公司工程款、停工损失以及基础设施投资费用共计36937826.88元+608009.5元+738449.26元=38284285.64元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十五条，《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百二十四条、第二百二十七条、第二百三十二条规定，判决如下：一、原告商丘市宏起置业有限公司与被告永城市城厢乡人民政府于2015年2月4日签订的《永城市城厢乡（刘岗）建设安置项目合作协议书》为无效合同；二、被告永城市城厢乡人民政府于本判决生效后十日内赔偿原告商丘市宏起置业有限公司工程价款、停工损失以及基础设施投资损失共计38284285.64元及利息（利息自2017年10月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；三、驳回原告商丘市宏起置业有限公司的其他诉讼请求。被告永城市城厢乡人民政府如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费295570元、鉴定费308000元、审计费10000元，共计613570元，由原告商丘市宏起置业有限公司负担151114元，被告永城市城厢乡人民政府负担462456元；鉴定人员出庭费用2500元，由原告商丘市宏起置业有限公司自行负担。当事人如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状六份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  曹燚森二〇一九年五月七日书记员  陈 辰