河南省西平县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1721民初2057号原告：武建友，男，汉族，1972年12月28日出生，住西平县。委托诉讼代理人：冯新平，河南新义律师事务所律师。被告：刘力鹏，男，汉族，1979年4月16日出生，住西平县。被告：王俊香，女，汉族，1970年3月22日出生，住西平县。委托诉讼代理人：赵留柱，河南胜蓝律师事务所律师。被告：西平新天利房地产开发有限公司。住所地：西平县柏城大道中段路南喜盈门对面。法定代表人：焦莲英，该公司总经理。委托诉讼代理人：单强，河南新义律师事务所律师。原告武建友与被告刘力鹏、王俊香、西平新天利房地产开发有限公司（以下简称新天利公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告武建友委托诉讼代理人冯新平、被告王俊香委托诉讼代理人赵留柱、被告西平新天利房地产开发有限公司的委托诉讼代理人单强均到庭参加了诉讼。被告刘力鹏经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武建友向本院提出诉讼请求：1、依法要求三被告承担连带责任支付2017年7月1日至2019年3月30日间的分成款（租赁费）116858元，支付违约金22261元；2、被告承担诉讼费用。事实与理由：西平新天利房地产开发有限公司属私营有限公司，原法定代表人刘力鹏占股60%，为促销房子，刘力鹏与王俊香在2014年3月25日在北京市工商行政管理局密云分局注册北京鹏飞扬管理有限公司，法定代表人：王俊香，注册资本50万元人民币，刘力鹏持股比例51%，王俊香持股比例49%，两个公司持股比例刘力鹏最多，实际两个公司均由刘力鹏管理经营。2017年1月23日，刘力鹏、王俊香在北京注册的北京鹏飞扬商业管理有限公司未经依法清算即注销。原告认为，根据委托经营管理合同第二条3款中约定“如在交铺时，甲方购铺款未交清（包括按揭款未到乙方账号），乙方不向甲方支付分成款，……”说明西平新天利房地产开发有限公司与北京鹏飞扬商业管理有限公司表面形式是两个公司，实际上是被告西平新天利房地产开发有限公司为销售商品房而自己又注册的另一个公司，实际控制人均是刘力鹏，故三被告应承担连带责任。2014年5月27日，原告与被告西平新天利房地产开发有限公司签订了“商品房买卖合同”，购买西平新天利房地产开发有限公司的“帝王广场”第2层54号商铺，建筑面积44.61平方米，房款总额741954元。当日，被告西平新天利房地产开发有限公司要求原告与北京鹏飞扬商业管理有限公司签订委托经营管理合同，期限为15年，自2014年7月1日至2029年6月30日，合同约定分成方式（详见合同）：按委托经营管理合同约定，被告已拖欠原告2017年7月1日至2019年3月30日分成款（租赁费）116858元，原告要求被告支付，被告不予理睬，为维护原告合法权益，特诉请人民法院依法判决。被告王俊香辩称，1、合同是委托经营合同，不是租赁合同，因委托的店铺所在的整栋大楼未通过消防验收，致使无法开展任何经营活动，至今该栋大楼也未获得消防验收，无法经营委托就无法开展，该委托合同无法履行，也可以说该合同并未生效，没有经营收入就无法支付原告款项；2、鹏飞扬公司是受新天利公司实际控制人刘力鹏、王俊香去注册这个公司，目的就是经营这个商场，由于合同一直无法履行，所以在2017年1月23日清算注销了鹏飞扬公司，注销时候未满签订合同三年，一方主体消失，所以合同已经解除，注销时经历了清算，当时并没有人债权登记，在公司清算之后，也不应该再担责任。被告西平新天利房地产开发有限公司：新天利公司和鹏飞扬公司是两个独立的公司，不能因曾经两个公司存在混同，就混淆两个公司的地位，新天利公司与本案原告不存在委托管理关系，不是委托管理合同的相对人，所以起诉新天利公司是错误的。新天利公司与本案原告之间是存在过买卖合同关系的，且买卖合同合法有效，并已经履行完毕。原告与鹏飞扬公司怎样约定他们之间的委托管理关系，与新天利公司没有关系。新天利公司已经履行完毕房屋交付义务，且鹏飞扬公司已经进行实际经营管理。诉状中所陈述的新天利公司是为了售房而成立鹏飞扬公司，等与新天利有关的内容，都与事实不符。所以应当驳回对新天利公司的诉讼请求。被告刘力鹏未答辩。经审理查明，新天利公司将其开发建设的工程名称为“新天利商业金融中心-帝王广场”第5、6、7号楼分割成商铺对外销售；2014年3月25日，鹏飞扬公司在北京市工商局密云分局登记成立，注册资本为50万元，法定代表人王俊香，公司股东为刘力鹏、王俊香；2014年5月27日，原告与新天利公司签订“商品房买卖合同”一份，合同约定原告购买新天利公司位于西平县柏城大道与护城河路交汇处的“新天利帝王广场项目5、6、7号楼商业部分”第2层54号商铺；2014年5月24日，原告（甲方）与鹏飞扬公司（乙方）签订“委托经营管理合同”一份，内容为：第一条：委托物业及期限。1、客户将其购买的新天利帝王广场项目5.6.7号楼商业部分第2层54号商铺（建筑面积44.61平方米，房款总额为741954元），委托给乙方经营管理，乙方自愿接受甲方的委托。2、委托经营管理期限为15年，自2014年7月1日至2029年6月30日止。第二条：分成及支付方式。1、2014年7月1日至2017年6月30日的分成为固定分成，共计款155810元，甲方在购得本商铺时，乙方已向甲方支付。2、从2017年7月1日至2029年6月30日的分成为盈利分成，该期间内分成款基点仍为商铺总价款的7%，即51937元。盈利分成按以下年度分割上涨，2017年7月1日至2020年6月30日，2020年7月1日至2023年6月30日，2023年7月1日至2026年6月30日，2026年7月1日至2029年6月30日，每三年为一个递增点，每次递增点的上涨以分成款的基点为基础，上涨幅度为分成款基点的1%-3%，第二个递增点的上涨幅度在第一个递增点上涨后的基础上再次上涨1%-3%，以此类推逐年递增。3、如在交铺时，甲方购铺款未交清，乙方不向甲方支付分成款，分成款支付时间为甲方交清购铺时款之日起计分成款。4、乙方每季度的第一周向甲方按年度支付本季度的分成。…第七条：违约责任2、乙方未能按本合同规定时间向甲方支付分成，逾期在60日内，乙方按日向甲方支付逾期应付分成万分之一的违约金。逾期超过60日后，乙方按日向甲方支付逾期应付分成万分之三的违约金。……合同同时约定乙方对所涉商铺享有使用权、经营权、装修权，有权以自己名义对外招商、转租，开发商将商铺交付给甲方的同时，甲方须按合同约定时间将商铺交付给乙方使用等内容。另查明：1、鹏飞扬公司就涉案及其他商铺对外进行了招商和经营，后因其他原因停止经营，目前处于停业状态；2、鹏飞扬公司法定代表人王俊香于2016年11月9日向工商管理部门申请鹏飞扬公司股东刘力鹏、王俊香作为公司清算组成员及清算组负责人，并提交了鹏飞扬公司清算报告，该报告第三条载明：鹏飞扬公司自清算成立之日起10日内通知了债权人，清算组对债权、债务情况已清理完毕。2017年1月23日北京市工商行政管理局密云分局核准鹏飞扬公司注销。3、刘力鹏原为新天利公司股东及法定代表人，2015年12月16日刘力鹏不再担任公司法定代表人。上述事实，有原、被告陈述及原告提供的委托经营管理合同、商品房买卖合同等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，原告武建友与被告鹏飞扬公司签订的合同系双方当事人的真实意思表示，未损害社会公共利益及违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国公司法》解释（二）第十一条规定“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应予以支持”。本案中，被告刘力鹏、王俊香作为鹏飞扬公司股东和注销清算组成员虽然已向工商管理部门提交了清算报告并申请注销了鹏飞扬公司，但未按照公司法第一百八十五条的规定将公司解散清算事宜书面通知债权人即原告，故被告刘力鹏、王俊香作为鹏飞扬公司清算组成员对因此给原告造成的损失应当承担赔偿责任。关于原告方是否依约交付涉案商铺的问题，本院认为，根据合同“开发商将商铺交付给甲方的同时，甲方须按合同约定时间将商铺交付给乙方使用”的约定，可以认定鹏飞扬公司已经实际进行了经营。关于新天利公司是否承担责任的问题，本院认为，鹏飞扬公司与新天利公司分别为独立的盈利性法人，各自独立享有民事权利和承担民事义务。新天利公司并非涉案合同当事人，原告以刘力鹏分别为两个公司的股东为由，让新天利公司承担涉案合同民事责任的诉求，违反了合同相对性原则，本院不予支持。综上，原告武建友在依约履行合同约定的义务后，鹏飞扬公司清算组成员刘力鹏、王俊香应按照合同约定支付原告相关费用（分成），分成的计算方式为2017年7月1日至2020年6月30日期间，在年分成款51937元的基点上涨酌定支持2%，2017年7月1日至2019年3月30日的分成应为90888元+90888元×2%=92705元，故应按照分成款92705元及违约金22261元予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告刘力鹏、王俊香互负连带责任，于本判决生效后10日内支付原告武建友分成款92705元及违约金22261元，共计108917元。二、驳回原告对被告西平新天利房地产开发有限公司的诉讼请求。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1542元，由被告刘力鹏、王俊香负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判员  许金岭二〇一九年五月二十九日书记员  杨婷婷