山东省临沂市中级人民法院    民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终517号 上诉人（原审原告）：临沂三德特钢有限公司，住所地临沂市沂南县大庄镇驻地壶井一道东侧。 法定代理人：林其锋，董事长。 委托诉讼代理人：崔常胜，男。 被上诉人（原审被告）：张宝辉，男，1981年10月5日生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：李红霞，山东衡正源律师事务所律师。 上诉人临沂三德特钢有限公司因与被上诉人张宝辉劳动争议一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初3376号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人临沂三德特钢有限公司上诉请求：1、被上诉人经济赔偿金不应当支持；2、原审漏列当事人，程序错误，请求发回重审；3、工作时间计算过高，请求予以改判；4、被上诉人提出仲裁超过时效，其请求不应支持；5、生活费不应支持。事实和理由：一、原审判决支付经济赔偿金，适用法律不当。上诉人并没有违反劳动合同法中必须支付经济赔偿金的规定，被上诉人也不符合劳动合同法第87条规定的享受经济赔偿金的条件。上诉人响应政府号召停产整顿，本身并无过错。二、本案属于必要共同诉讼，原审漏列当事人，程序错误。被上诉人与罗庄区忠义劳务服务有限公司签订书面劳动合同，持派遣单到上诉人公司工作。本案应追加忠义公司为共同诉讼当事人。三、原审认定的工作年限过长，导致经济补偿金过高。上诉人提供了被上诉人与忠义公司签订的劳动合同和派遣单，足以认定被上诉人入职上诉人公司的具体时间。计算被上诉人具体补偿年限，应以上述劳动合同签订时间为起算点。四、本案已超过仲裁时效，被上诉人的请求不应予以支持。上诉人罗庄厂区已于2016年12月31日全面停产，被上诉人于2018年5月提出仲裁申请，已经过17个月，明显超过一年仲裁时效。五、被上诉人生活费不应支持。被上诉人属青壮年，不可能一直在家不从事其他工作。根据日常生活规律和一般生活法则，应推定被上诉人有经济来源，故不应支持其生活费请求。 被上诉人张宝辉辩称，上诉人在未与被上诉人进行任何协商的情况下，单方口头解除与被上诉人的劳动关系，属违法解除劳动合同，依法应按经济补偿金的二倍支付赔偿金。被上诉人与上诉人存在事实劳动关系，与案外人罗庄区忠义劳务公司无关。故不应追加忠义公司为当事人。被上诉人提交的银行发放工资清单，可以证实上诉人解除劳动合同时间系2017年6、7月份，被上诉人2018年2月申请劳动仲裁，不超过仲裁时效。依据山东省企业工资支付规定，上诉人应支付停工期间的基本生活费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 临沂三德特钢有限公司向一审法院起诉请求：原告不应支付被告经济补偿金、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额及非因劳动者原因使企业停工、停产、歇业、未与劳动者解除劳动合同期间的生活费。 一审法院认定事实：原告成立于2003年9月8日，公司主营业务为生产销售钢铁，共有5个高炉、5个分厂。被告张宝辉2006年11月份到原告炼钢厂从事钳工工作，月工资4102元。被告工作期间，原告未与被告签订劳动合同，未给被告缴纳社会保险。2016年12月31日，原告公司因环保整治停产，2016年12月从原告公司搬迁至沂南县大庄镇，被告张宝辉于2017年1月5日停工至2017年5月10日，后又在原告公司工作至2017年6月，期间原告公司未安排被告休2016年年休假。2018年5月2日，被告张宝辉申诉至罗庄区劳动人事争议仲裁委员会，临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会作出临罗劳人仲裁字[2018]第190号裁决书，原告不服该裁决书中的经济补偿金、未签订劳动合同应支付的二倍工资差额、非因劳动者原因造成企业停工及未与劳动者解除劳动合同期间的工资差额及生活费的数额，诉至该院。 一审法院认为，被告张宝辉在原告临沂三德特钢有限公司处从事原告安排的工作，双方存在劳动关系，仲裁部门裁决：一、原告临沂三德特钢有限公司支付被告张宝辉未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额28714元；二、原告临沂三德特钢有限公司支付被告张宝辉经济赔偿金90244元；三、原告临沂三德特钢有限公司支付被告张宝辉非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同期间的2017年1月份工资差额978.39元及2017年2至4月份生活费3444元。原告临沂三德特钢有限公司以不应支付被告张宝辉上述经济补偿金、生活费等费用为由提起诉讼，被告张宝辉未提起诉讼，应认定被告张宝辉对仲裁裁决书认可。根据双方诉辩，本案的焦点为：1，关于被告张宝辉的工作年限、工资数额问题。2，关于原告临沂三德特钢有限公司作为用人单位的举证责任问题。3，关于原告临沂三德特钢有限公司所称不应支付经济赔偿金问题。4，关于原告临沂三德特钢有限公司暂时停产，是否属于不可抗力问题。5，关于原告临沂三德特钢有限公司辩称临沂市罗庄区忠义劳务服务有限公司为当事人的问题。 1，关于被告张宝辉的工作年限问题。关于被告张宝辉在原告处工作年限问题和工资问题，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，原告临沂三德特钢有限公司负有举证证明被告张宝辉在原告处工作时间的责任，但原告没有提供考勤表、工资发放等其他证据予以佐证，原告应承担举证不能的责任，在原告未能提供其他证据证明的情况下，对仲裁部门认定的工作时间和被告张宝辉的工资数额，本院予以采信。 2，关于原告临沂三德特钢有限公司作为用人单位的举证责任问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，对原告临沂三德特钢有限公司作为用人单位的举证责任已予明确。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，对于工资、考勤及劳动者工作年限等相关证据，均掌握在原告临沂三德特钢有限公司作为用人单位处，因此，本案作为劳动争议案件，上述证据的举证责任，应由原告承担，而非原告所称根据案件分配举证责任。 3，关于原告临沂三德特钢有限公司所称不应支付经济赔偿金问题。因双方对原告因环保问题停产并搬迁及未给被告张宝辉安排工作已予认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。厂址的变更应为劳动合同的内容发生了变化，因原告被告均未提供双方就变更劳动合同内容达成协议的证据，因此，本院支持被告张宝辉经济补偿金。 4，关于原告方暂时停产，是否属于不可抗力问题。原告称因环保问题被停产属于不可抗力，根据法律规定，不可抗力是不能预见、不能避免并且不能克服的情形，原告作为钢铁企业，企业在生产运营中，应该明确环保问题对企业的影响以及企业运行中应该对环保问题予以采取措施应对，如果及时应对，该环保问题是可以克服的，环保问题只要经营者在运营中切实注意并及时应对，该问题不能成为企业停产的必然原因。因此，原告临沂三德特钢有限公司所称环保问题为不可抗力的主张，本院不予支持。 5，关于原告临沂三德特钢有限公司辩称临沂市罗庄区忠义劳务服务有限公司为当事人的问题。因在仲裁部门仲裁期间，原告即提出追加临沂市罗庄区忠义劳务服务有限公司为当事人承担责任，原告三德特钢有限公司未向仲裁部门提供相关证据证明，仲裁部门对临沂市罗庄区忠义劳务服务有限公司与被告张宝辉不存在劳动关系已予认定，诉讼过程中，原告也未提交新的证据，对原告临沂三德特钢有限公司关于临沂市罗庄区忠义劳务服务有限公司为本案当事人的主张，本院不予采信。 综上，原告临沂三德特钢有限公司对仲裁部门的裁决书提出的异议，该院均不予采信。对仲裁部门认定的被告张宝辉与原告临沂三德特钢有限公司解除合同的时间该院予以采信。根据张宝辉的工作年限和工资，该院支持张宝辉二倍工资差额28714元、经济赔偿金90244元、工资差额978.39元、生活费3444元。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，判决：一、原告临沂三德特钢有限公司支付被告张宝辉未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额28714元；二、原告临沂三德特钢有限公司支付被告张宝辉经济赔偿金90244元；三、原告临沂三德特钢有限公司支付被告张宝辉非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同期间的2017年1月份工资差额978.39元及2017年2至4月份生活费3444元；四、驳回原告临沂三德特钢有限公司的诉讼请求。上述一、二、三项，于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10元，减半收取5元，由原告临沂三德特钢有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 二审查明，上诉人临沂三德特钢有限公司于2016年12月31日因环保整治停产，于2016年12月搬迁至沂南县大庄镇。上诉人停产后，被上诉人张宝辉在上诉人处断续工作至2017年6月，上诉人以“企业暂时停产”为由，通过电话通知张宝辉不用上班。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。……。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”被上诉人张宝辉于2006年11月到上诉人临沂三德特钢有限公司炼钢厂工作，至2017年6月上诉人通知张宝辉不用上班，在此期间，上诉人从未与张宝辉订立书面劳动合同。依据上述法律规定，自用工之日即2006年11月至2007年11月满一年，上诉人未与张宝辉订立书面劳动合同，应视为自2007年11月后上诉人与张宝辉已订立无固定期限劳动合同。在依法应视为双方已订立无固定期限劳动合同的情况下，张宝辉要求上诉人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，应不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”上诉人临沂三德特钢有限公司于2016年12月31日因环保整治停产，于2016年12月搬迁至沂南县大庄镇。公司停产及厂址搬迁应属“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形。上诉人2017年6月电话通知被上诉人张宝辉不用上班，应视为明确提出解除与张宝辉的劳动合同；上诉人告知张宝辉不用上班的原因系“企业暂时停产”，应视为以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”为由提出解除劳动合同。本案中，双方均未提供证据证明已就变更劳动合同内容达成协议，在此情况下，上诉人依法应支付给张宝辉解除劳动合同经济补偿金，数额为45122元（4102元×11个月＝45122元）。因上诉人未提前三十日以书面形式通知张宝辉解除劳动合同，依据上述法律规定，上诉人应另行支付给张宝辉解除劳动合同代通知金即一个月的工资4102元。 被上诉人张宝辉在上诉人临沂三德特钢有限公司工作，接受上诉人劳动管理，提供由上诉人支付的有劳动报酬的劳动，故应认定双方之间构成劳动法意义上的劳动隶属关系，双方之间存在劳动关系。上诉人主张张宝辉系由罗庄区忠义劳务服务有限公司派遣到其公司工作，但未提供其与该公司签订的劳务派遣协议等相关证据，不足以证实罗庄区忠义劳务服务有限公司系张宝辉的用人单位。故上诉人主张本案为必要共同诉讼，应发回重审，追加罗庄区忠义劳务服务有限公司参加诉讼，对其该主张，应不予支持。上诉人于2017年6月电话通知张宝辉不用上班，张宝辉于2018年5月2日申请劳动仲裁，未超过法律规定的一年仲裁时效期间。上诉人主张不应支付张宝辉停产及未解除劳动合同期间的生活费，不符合相关法律法规规定，其主张不能成立。 综上所述，上诉人临沂三德特钢有限公司的上诉请求部分成立，对成立的部分，予以支持；其他部分，予以驳回。一审判决结果部分不妥，二审予以纠正。依照，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十六条第三项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初3379号民事判决第三项； 二、撤销临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初3379号民事判决第一项、第四项； 三、变更临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初3379号民事判决第二项为：上诉人临沂三德特钢有限公司支付给被上诉人张宝辉解除劳动合同经济补偿金45122元、代通知金4102元，共计49224元； 四、驳回上诉人临沂三德特钢有限公司的其他诉讼请求。 上述一、三项中的给付内容共计53646.39元，于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人临沂三德特钢有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人临沂三德特钢有限公司、被上诉人张宝辉均担。 本判决为终审判决。 审判长  韩振华 审判员  张晓燕 审判员  王信峰 二〇一九年五月十日 书记员  张艳菲