广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4025号上诉人（原审被告）：佛山市建能通建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*********第四层（北边），统一社会信用代码914***********193P。法定代表人：翁某1。委托诉讼代理人：林锡规，该司员工。委托诉讼代理人：龙卫铭，北京市慧丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市华通混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区*********原小塘染整厂内，统一社会信用代码914************953。法定代表人：孙某1。委托诉讼代理人：崔春，广东源浩律师事务所律师。原审被告：翁某1，男，1980年9月18日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区******************，公民身份号码440************099。上诉人佛山市建能通建筑工程有限公司（以下简称建能通公司）与被上诉人佛山市华通混凝土有限公司（以下简称华通公司）、原审被告翁某1因买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初22268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华通公司向一审法院起诉请求：1.判决建能通公司立即向华通公司支付货款1252248元及违约金285512.56元（违约金自2017年7月21日起按日万分之五计至实际付款之日止，暂计至2018年10月20日为285512.56元），欠款合计1537760.56元；2.判决翁某1对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由建能通公司、翁某1承担。一审法院审理查明：华通公司与建能通公司于2016年6月20日签订《商品混凝土购销合同》，由华通公司向建能通公司供应佛山市*****延线SG-01合同段工程所需的商品混凝土；货款采用月结的方式，从供货当月计起，于第三个月的20日前付清第一个月货款的100%；若建能通公司未按合同支付货款，每延迟一日应向华通公司支付所欠货款日万分之五的违约金，且应承担华通公司实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、执行费等）。合同还约定发生争议，任一方可向华通公司住所地人民法院起诉等。合同签订后，华通公司依约供货至2017年7月，但建能通公司未按约付款，至今为止尚欠华通公司货款1252248元。另查明，建能通公司是一人有限责任公司，翁某1是其一人股东。一审法院认为：华通公司与建能通公司之间的买卖合同合法有效，双方应遵照履行。建能通公司欠华通公司货款1252248元，应予清偿。关于华通公司请求的违约金。双方在合同中约定当月货款于第三个月20日前支付完毕，建能通公司在2017年4月的欠款已超过200万元，华通公司供货至2017年7月，故华通公司请求从2017年7月21日起按现欠款金额计算违约金理据充分；双方约定按日万分之五计算违约金符合法律规定。综上，对华通公司的违约金请求法院予以支持。建能通公司系翁某1个人投资成立的有限责任公司，翁某1不能证明自己的财产独立于公司的财产，故其应对建能通公司的债务承担连带清偿责任；因翁某1已对公司债务承担连带清偿责任，故无需再考虑翁某1有无缴足注册资本的问题。建能通公司、翁某1辩称华通公司所供货物存在质量问题，但未能举证证明，法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、建能通公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付货款1252248元及以尚欠货款为本金从2017年7月21日起至实际清偿之日止按每日万分之五计算的违约金予华通公司；二、翁某1对上述债务承担连带责任。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18639.84元，减半收取计9319.92元，由建能通公司负担，翁某1负连带责任。建能通公司上诉请求：撤销原审判决，发回原审人民法院重审。事实和理由：原判决认定事实错误。华通公司违反合同约定，提供的混凝土存在严重的质量问题，建能通公司中止付款要求华通公司纠正及补救，华通公司亦书面同意处理。但华通公司口是心非，误导建能通公司及人民法院，致使建能通公司没有及时翻找和提交相关的证据，原审法院亦不能客观地认定事实。原审法院认定的事实错误，损害了建能通公司的合法权益。请求依法撤销原判，发回原审人民法院重审。建能通公司在法庭调查期间补充上诉理由：1.华通公司违约在先。首先，华通公司提交质量不合格的混凝土；其次，华通公司违反合同第五条的第3、8、9点的约定，不要说“50分钟安排技术人员到现场处理”，2017年7月17日收函后四个月才复函；最后，华通公司对复函的承诺也没有做到，并没有安排“抽芯检测”。因此，建能通公司不同意一审关于违约金的判决。2.建能通公司有证据证明华通公司承认存在质量问题。建能通公司未能在一审期间提交，有两方面的原因。一是资料员新接手，大量复杂的历史资料翻找不到，而且资料员在诉讼期间出国；二是没有聘请律师，建能通公司也不懂得向法院申请延期举证。华通公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。1.华通公司一审提交充分材料证明双方存在混凝土买卖关系及建能通公司所欠的货款数额，一审据此认定建能通公司向华通公司支付货款及违约金符合双方约定及法律规定；2.华通公司供应的混凝土不存在质量问题，根据谁主张谁举证的义务，建能通公司主张华通公司的货物存在质量问题，应证明质量问题的存在及对其造成的损失金额，但建能通公司至今无证据证明，应自行承担举证不能的责任；3.建能通公司一审期间没有提出反诉；4.退一步讲，即便建能通公司认为货物质量给其造成损失，其应另行起诉，不存在本案发回重审的问题，其请求明显是浪费诉讼资源。建能通公司在二审期间提交了如下新的证据：1.工作联系函1份，拟证明双方对混凝土质量问题进行了口头与电话上的协商，按照合同约定，有质量问题是由建能通公司先抽芯检查的，但是工作联系函却同意华通公司自行抽芯检查，检查费用由华通公司负责，与合同约定不一致；2.劳动合同书、护照各一份，拟证明建能通公司的资料员在一审期间是新入职的，且在一审期间出国，导致未能及时向法院提交证据；3.与2016年11月25日《通报》对应的华通公司的送货单，拟证明约定华通公司供应的混凝土标号为C45，但经试验达不到国家标准；4.与2017年7月15日《函》对应的华通公司的送货单，拟证明约定华通公司供应的混凝土标号为C50，但经试验达不到国家标准；5.试验混凝土强度记录表及备案通知各一份，拟证明华通公司提供的混凝土勉强达到C40标准，但远远达不到建能通公司购买的C45或C50的标准，上述检验的实验室是具有资质并报备的。经质证，华通公司对证据1的真实性无异议，但对证明内容有异议，上述函件于2017年11月29日形成，不属于二审新证据，且函件内容不能证明华通公司提供的混凝土存在质量问题。华通公司在《工作联系函》中没有确认混凝土质量存在问题，只是针对建能通公司提出的疑问而做出的协商安排，但华通公司发出该联系函后，建能通公司未作任何回复和安排。另外，该函件涉及的仅是2017年6月27日供应的混凝土，而建能通公司在二审庭审时称其认为有质量问题的混凝土仅是《通报》附件的混凝土即仅是2016年10月供应的混凝土，不包括《工作联系函》中提及的混凝土，建能通公司该主张说明了《工作联系函》所涉及的混凝土不存在任何质量问题。对证据2劳动合同书的真实性、合法性、关联性均不确认，林某婷并非合同的当事人，该劳动合同可随时制作签署，参保缴费证明不能证明林某婷在一审期间是建能通公司的员工，也不能证明其是建能通公司唯一的资料员。对护照的真实性无异议，但对关联性有异议，本案早在2018年11月2日已立案，但林某婷在2018年12月23日才出境，完全有充分时间提交证据。对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，该批送货单的送货部位仅为立柱、水下桩、盖梁，不能证明是由于《通报》附件所称的施工部位，即使《通报》所称部位的混凝土有质量问题，也不能证明是华通公司所送的混凝土有质量问题；且，华通公司对《通报》真实性、合法性、关联性均有异议，建能通公司一、二审均未能提供《通报》原件核对，也未能证明曾将《通报》内容告知华通公司，该《通报》提及内容不真实。对证据4的真实性无异议，对证明内容有异议，该组送货单不能证明混凝土存在质量问题，而且，建能通公司提供的记录表（记录表时间均为2016年，无2017年的记录），该批送货单的混凝土不存在质量问题。对证据5中的记录表的真实性、合法性、关联性均不予确认，理由如下：第一，华通公司从未见过该记录表，该记录表存在事后补做的可能；第二，该记录表无送检人员、无混凝土试件编号等信息，无监理单位盖章确认，该检测是回弹法检测，但表内未记录回弹仪信息，均与正常的检测报告不符；第三，该记录表检测依据是JGJT23-2011，但根据《商品混凝土购销合同》第六条规定，对于混凝土强度试验结果评定应当以GBJ107混凝土强度检验标准为准，该记录表适用的检验依据不符合双方的合同约定；第四，检测人员陈开清不是实验室备案检测人员，其无资质和能力进行检测；第五，《商品混凝土购销合同》第四条第5项、第六条约定，商品混凝土的质量是以交货验收为准，交货验收是指由需方有资质的人员对送来的混凝土按规定方式取样、制作完毕、对试件进行养护，养护期满后将试件送检。以试件送检结果作为混凝土质量的评定标准。而该记录表是回弹法检测，回弹法是混凝土浇筑成型后的一种检测方法，不是对交货时的抽样试件的检测结果，回弹法检测结果不能证明交货时混凝土是否存在质量问题。因为浇筑成型后的结构发生质量问题有可能是由于施工方法等原因造成，不一定是混凝土有质量问题。至今为止，建能通公司仍未提供交货验收的检测报告。对证据5中的备案通知书真实性无法确认，对关联性有异议，该实验室是建设方设立的工地实验室，主要用于自检，并不是中立的第三方检测机构。混凝土的交货验收应以工程所在地的质监部门的检测为准，并不能以工地实验室的检测为准。另外，该记录表不是按合同约定的质量标准进行检测，也不是交货验收的检测结论，该实验室作出的记录表不能证明华通公司交付的混凝土存在质量问题。经审核，建能通公司举示的证据2来源合法，且有原件核对，本院对其真实性予以确认。对其余证据的认证意见，详见下文“本院认为”部分。华通公司在二审期间没有提交新的证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，各方当事人对一审认定的欠款金额、违约金的计算方式及翁某1对案涉债务的责任承担之内容均未提出上诉，本院对此予以确认。因此，本案二审的争议焦点系华通公司交付的货物是否存在质量问题。建能通公司上诉主张华通公司交付的混凝土存在强度不够的质量问题。经审查，案涉《商品混凝土购销合同》第四条甲方（建能通公司）责任第5项约定，混凝土搅拌车达到现场后，甲方应在有监理人员见证的条件下，按照国家标准GB14902-2033《预拌混凝土》规范要求在20分钟内派有上岗证的技术员进行现场抽样检验，试件应在每车卸量的1/4至3/4之间采取，并在搅拌车达到现场后40分钟内完成制作，并按规定要求养护。截至本案二审诉讼期间，建能通公司均未能举证证实现场取样的混凝土不符合合同约定的质量标准。虽然华通公司向建能通公司出具的《工作联系函》同意对13#墩5号块左幅箱梁的混凝土进行抽芯检测，但双方并未委托检测机构进行检测；且，建能通公司亦未能提供13#墩的构件强度初步检测不符合约定的证据。建能通公司一审举示的两份函件缺乏相应的发函人的主体资料，亦缺乏相应的检测资料予以佐证。建能通公司二审虽举示了与前述两份函件对应的送货单，但送货单仅有交易货物相应内容，并无质量异议记载。且，建能通公司二审举示的试验混凝土强度记录表载明的构件位于4#-7#、11#墩相应部位，与案涉送货单所备注的浇注部位并不相吻合；对此，建能通公司未能提交其他证据佐证记录表所记录的构件位置与案涉送货单备注的浇注位置相一致，依法应承担举证不能的不利后果。另，《商品混凝土购销合同》第五条第6项约定按照GBJ107《混凝土强度检验标准》对混凝土强度进行检测，但建能通公司举示的记录表所载的检测依据为JGJT23-2011，区别于约定的检测标准。而且，建能通公司举示的记录表记载的检测时间均为2016年11月22日，但建能通公司于2017年6月26日向华通公司出具付款承诺时并未提出质量异议，于理不合。综上，建能通公司举示的证据不足以证明案涉交易项下的混凝土存在质量问题。建能通公司以案涉货物存在质量问题为由，请求撤销原判，将本案发回重审，依据不足，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18639.84元，由上诉人佛山市建能通建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年五月七日法官助理  梁碧姬书 记 员  邓斯敏