山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东民一终字第2号上诉人（原审原告）：王云林，男。委托代理人：薛凤仙，女。委托代理人：何维凯，男。被上诉人（原审被告）：东营红光金海滩旅游有限公司，住所地：山东省垦利县红光渔港北港。法定代表人：崔建玉，经理。委托代理人：聂士金，男。委托代理人：付冬梅，女。被上诉人（原审被告）：张安泉，男。上诉人王云林因与被上诉人东营红光金海滩旅游有限公司（以下简称金海滩公司）、张安泉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院（2013）垦民初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王云林的委托代理人薛凤仙、何维凯，被上诉人金海滩公司的委托代理人聂士金、付冬梅到庭参加诉讼，被上诉人张安泉经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。王云林在原审中诉称，2012年7月19日上午，王云林受张安泉雇佣，在金海滩公司下属的渔港海鲜酒店（原东振海鲜酒店）进行院落及室内垒灶台等工程。王云林在粉石灰时，不幸右腿膝盖以下严重烧伤，张安泉送王云林到一个所谓治疗烧伤的农户家中，对王云林的伤口做了简单处理，还称没带钱，只打了张欠条来抵顶治疗费，从此张安泉、金海滩公司对王云林便不再过问，王云林因无钱医治，伤口溃烂多日，所承受的痛苦无法言表。经了解，张安泉为金海滩公司的渔港海鲜酒店的工程施工人。金海滩公司作为业主，未提供安全保护措施和安全生产条件，张安泉作为施工的包工头，也作为王云林的雇佣人，根本没有安全生产的意识和条件，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条及其他有关规定，张安泉、金海滩公司都应承担民事赔偿责任。王云林为维护自己的合法权益，请求判令：一、判令张安泉、金海滩公司连带赔偿王云林医疗费2909.8元、误工费（误工时间暂算至12月31日）10365.04元、交通费180元、精神损害抚慰金1000元，共计14454.84元，伤残评定后，再追加与伤残有关的赔偿项目，包括但不限于伤残赔偿金等；二、由张安泉、金海滩公司负担本案全部诉讼费用。庭审中，王云林增加诉讼请求：在原诉讼请求的基础上增加以下诉讼请求：一、伤残赔偿金45584元；二、鉴定费1500元；三、精神损害抚慰金2000元；四、误工费4308.36元；五、由张安泉、金海滩公司负担本案诉讼费用。法庭辩论结束前又将诉讼请求调整为：伤残赔偿金51510元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金3000元、误工费8747.76元、交通费180元、医疗费2909.8元。金海滩公司在原审中辩称，王云林对金海滩公司的诉讼请求没有事实和法律依据，该案系提供劳务者受害纠纷，就本案的法律关系而言，张安泉、金海滩公司之间是加工承揽关系，张安泉与王云林之间是提供劳务的关系；对王云林的受伤，金海滩公司既没有侵权行为也没有过错，故金海滩公司不应当对王云林的损失承担赔偿责任，应当驳回王云林对金海滩公司的诉讼请求。张安泉在原审中辩称，王云林和张安泉之间没有劳务合同，王云林系强行到张安泉的工地干活，在向白石灰上洒水时，王云林明知白石灰是热的，故意将自己的一只脚伸到白石灰中将自己的脚烫伤并以此为由要挟张安泉承担责任。原审法院审理查明，2012年7月13日，金海滩公司作为发包人与承包人张安泉（个体）签订协议，该协议约定双方的工程项目为：东振海鲜院落改造（包括院落、地面），并约定双方的付款方式及双方责任。王云林受张安泉雇佣，参与东振海鲜院落改造工程施工，2012年7月19日，王云林在粉石灰时，不慎将右腿烧伤。2013年3月11日经胜利油田中心医院法医司法鉴定中心鉴定：被鉴定人王云林受雇干活施工时被石灰烧烫伤右腿，遗留右小腿下段3%浅表瘢痕及右足背2%增生性瘢痕。该损伤后遗症评定为职工工伤十级伤残。王云林主张其医疗费为2909.8元，并提交证据予以证明，张安泉、金海滩公司虽提异议，但王云林提交的胜利油田中心医院医疗费单据（217.8元）、东营区新型农村合作医疗收款票据（192元）及东营区文汇办北王屋新村卫生室门诊处方笺、胜利油田中心医院门诊病历能够相互印证，可以证实王云林在受伤后因治疗烧烫伤支出医疗费409.8元，予以认定。对王云林主张的其余医疗费，因其提交的证据非相关医疗机构的医疗费票据，无法证明与本案的关联性，对王云林主张的该部分医疗费，不予认定。王云林主张其误工费为8747.76元（按照2012年城镇居民标准计算，误工天数为235天），张安泉、金海滩公司认为王云林计算误工费的误工天数过高，但并未提交证据证明其抗辩主张。原审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。王云林误工费可依照2012年山东省农村居民人均纯收入标准计算为6004.16元（9446元÷365天×232天）。王云林主张其残疾赔偿金为51510元（2013年城镇居民标准25755元×20年×10%），张安泉、金海滩公司对王云林按照城镇居民标准计算残疾赔偿金提出异议，并称应当按照2013年农村居民标准计算残疾赔偿金，王云林为证明自己的主张，提交了东营市东营区文汇街道办事处北王屋村民委员会证明一份，张安泉、金海滩公司对王云林提交的证据提出异议，原审法院认为王云林仅凭该村民委员会出具的证明不能证明其诉讼主张，其该项主张不能认定，其残疾赔偿金可以依照2012年山东省农村居民人均纯收入标准计算为18892元（9446元×20年×10%）。王云林主张其交通费为180元，并提交相关车票予以证实，张安泉、金海滩公司对王云林提交的证据虽提异议，但王云林受伤需就医治疗支出交通费实属必然，对王云林主张的交通费180元，予以认定。王云林主张其鉴定费为1500元，但并未向法庭提交证据证明其主张，张安泉、金海滩公司亦不予认可，对其该项诉讼主张，因其证据不足，不予认定。王云林主张其精神损害抚慰金为3000元，张安泉、金海滩公司认为数额过高。原审法院认为，王云林因伤造成十级伤残，造成精神损害是必然的，但王云林要求赔偿精神损害抚慰金3000元数额过高，原审法院酌定为1000元。原审法院认为，王云林与张安泉之间存在雇佣关系，王云林在从事雇佣活动中遭受人身损害。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张安泉作为雇主应当承担赔偿责任。张安泉承包了金海滩公司的院落改造工程，金海滩公司应该严格审查承包人的施工资质，将该工程承包给具有相应资质及安全生产条件的施工人，但在选任施工人的过程中，金海滩公司疏于对张安泉资质及安全生产条件的审查，其在选任施工人方面有过失，应承担相应的赔偿责任。王云林作为受害人在参与施工过程中，对自己的人身安全没有尽到相应的注意义务，对于损害的发生也存在一定的过错。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻赔偿义务人的民事责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条之规定，判决：一、因涉案事故给王云林造成的损失为：医疗费409.8元、误工费6004.16元、残疾赔偿金18892元、交通费180元、精神损害抚慰金3000元，以上共计28485.96元。二、张安泉于判决生效后十日内赔偿王云林25637.36元（28485.96元×90%）。三、东营红光金海滩旅游有限公司对张安泉所承担的赔偿责任在5127.47元（25637.36元×20%）的范围内与张安泉承担连带赔偿责任。四、驳回王云林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1135元，减半收取为568元，由王云林负担352元，由张安泉、金海滩公司负担216元。王云林不服原审判决，提起上诉，请求撤销原判，改判按城镇居民标准赔偿上诉人误工费、残疾赔偿金，鉴定费由两被上诉人承担，上诉人所有损失由两被上诉人连带赔偿；由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。理由：上诉人对原审判决认定的医疗费、交通费、精神损害抚慰金的数额没有异议，对其他判决内容有异议。一、原审判决按农村居民标准计算上诉人误工费、残疾偿金是错误的。上诉人自1992年就居住在东营市区，在中国石油大学做厨师工作，后2005年在北王屋租赁了房屋居住至今，有东营市东营区文汇街道办事处北王屋村民委员会出具的证明等相关证据为凭，故原审判决应按城镇居民的标准计算上诉人的残疾赔偿金、误工费。二、上诉人的鉴定费损失，被上诉人应当承担。经三方同意，由一审法院委托胜利油田中心医院法医司法鉴定中心对上诉人的伤残等级进行鉴定，经鉴定上诉人为十级伤残，花鉴定费1500元，此费用已实际产生，有单据为凭，被上诉人应当承担。三、两被上诉人应当连带赔偿上诉人的全部损失。上诉人受被上诉人张安泉雇佣，在从事雇佣活动中遭受人身损害。被上诉人金海滩公司将院落改造工程发包给无施工条件和资质的包工头张安泉，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。据此两被上诉人应对上诉人的全部损失承担连带赔偿责任，而连带责任是指各个责任人对外都不分份额，不分先后次序地赔偿权利人的损失。原审判决却只判令被上诉人金海滩公司承担20%的连带赔偿责任于法无据。金海滩公司答辩称，一、被上诉人金海滩公司与被上诉人张安泉之间签订的是一般承揽合同，其协议约定的工程项目是院落改造（包括院落、地面），院落改造不需要资质。上诉人认为该协议属于施工合同关系，金海滩公司应交给有资质的来做，上诉人应提供相关证据予以证明。二、上诉人本身是农村户口，其在一审时提供的北王屋的证明不能证明其在城镇生活，原审判决按农村居民标准计算是正确的。三、上诉人关于鉴定费的主张，在一审中上诉人没有提供证据证明，应承担举证不能的责任。四、关于上诉人在上诉状中提到的连带责任问题。被上诉人认为在本案中被上诉人并无过错，在一审中上诉人也没有提供相应的事实证据和法律依据来认定被上诉人有过错应当承担法律责任，原审判决之所以判令被上诉人承担连带责任，被上诉人认为是基于原审判决认定被上诉人存在一定的过错，过错程度是20%，故判决在20%的范围内承担连带责任，从该理由和判决结果而言并无不当，被上诉人服从原审判决，请求维持原判。张安泉未提供答辩意见。二审中，当事人争议焦点：一、原审判决按农村居民标准计算上诉人误工费、残疾赔偿金是否正确；二、上诉人主张鉴定费1500元应否支持；三、金海滩公司在本案中承担20%的赔偿责任是否正确。二审中，上诉人提交以下证据：1、胜利油田中心医院司法鉴定所鉴定费1500元收据，证明上诉人花费司法鉴定费1500元。2、租赁合同、租赁费单据8张，证明上诉人自2005年至2012年11月19日一直居住在东营市区，故应按照山东省城镇居民标准赔偿上诉人残疾赔偿金、误工费。3、上诉人自1992年至2006年曾在中国石油大学做厨师工作的相关证件一宗，用于佐证上诉人已多年并一直居住在东营市区。被上诉人质证认为，对上诉人提交的证据1，对真实性不发表意见，该证据在一审审理期间上诉人持有该证据而未向法庭提交，故在二审中不能作为新证据使用。对证据2的真实性有异议，按照有关行政管理规定，对房屋出租应当由相应的行政机关进行备案的证据，否则不能认定租赁的事实，且该证据上诉人在一审期间已经持有而未提交，故在二审中不能作为二审定案的依据。对证据3，从时间上看与本案无关，该证据不能作为新证据使用。本院对上述证据审查认为，上诉人提交的证据1—证据3，与本案待证事实具有关联性，予以采信。被上诉人金海滩公司、张安泉在二审中未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致。关于争议焦点问题一。本院认为，上诉人王云林提交的租赁合同、租赁费发票等证据，能够证明王云林于2005年11月20日至2012年11月19日一直居住在东营市区。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，王云林自2012年7月19日受伤住院到定残日前一天2013年3月10日，误工时间为235天，按照2012年山东省城镇居民标准25755元计算，上诉人的误工费应为16581.99元（25755元／年÷365天×235天）。本案中，上诉人主张误工费为8747.76元，应予支持。原审判决对上诉人的误工费按照2012年山东省农村居民人均纯收入标准认定为6004.16元不当，本院予以纠正。关于对残疾赔偿金的认定问题。本院认为，二审中，上诉人提交的租赁合同等证据，足以证明上诉人已多年并一直在东营市区居住，其上诉人主张残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，应予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。该解释第三十五条规定“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结时间为2013年4月9日，上诉人的伤残构成十级，其主张残疾赔偿金为51510元（按照2012年山东省城镇居民标准25755元×20年×10%），该项主张，证据充分，应予支持。原审判决对上诉人的残疾赔偿金按照2012年山东省农村居民人均纯收入标准认定为18892元不当，本院予以纠正。关于争议焦点问题二。本院认为，上诉人提供的胜利油田中心医院法医司法鉴定中心鉴定费1500元的收据，足以证明上诉人因涉案事故受伤支付鉴定费1500元，且上诉人经司法鉴定伤残评定为十级伤残。因此，上诉人主张该鉴定费应由被上诉人承担，证据充分，应予支持。原审判决对该鉴定费的认定不当，本院予以纠正。关于争议焦点问题三。本院认为，上诉人王云林在为被上诉人张安泉提供劳务的过程中遭受伤害，故被上诉人张安泉应对上诉人王云林所受伤害承担相应的民事赔偿责任。但在本案中，被上诉人张安泉（乙方）承包被上诉人金海滩公司（甲方）的院落改造工程，双方协议约定：工程项目东振海鲜院落改造（包括院落、地面）长47米，宽27米，厚度10公分；协议约定院落地面人工费总价款23000元；甲乙双方责任：甲方负责把料运到施工工地，乙方负责人员、机械等施工设备。从双方签订该协议内容来看，工作的任务是院落改造，该工作并非建筑行业建筑法律法规规定的建筑施工项目，两被上诉人之间实质上是承揽关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被上诉人金海滩公司其在选任施工人方面有过失，其应承担相应的赔偿责任。结合本案案情，被上诉人金海滩公司应当在被上诉人张安泉所承担赔偿责任的20%的范围内承担补充责任，原审判决不当，本院予以纠正。另外，原审判决酌情认定上诉人的精神损害抚慰金1000元，并无不当，本院予以维持，但一审法院在判决中对精神损害抚慰金列明为3000元与其认定前后矛盾，属笔误，本院予以纠正。被上诉人张安泉经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省垦利县人民法院（2013）垦民初字第97号民事判决第四项。二、变更山东省垦利县人民法院（2013）垦民初字第97号民事判决第一项为：因涉案事故给上诉人王云林造成的损失为：医疗费409.8元、误工费8747.76元、残疾赔偿金51510元、交通费180元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1500元，以上共计63347.56元。三、变更山东省垦利县人民法院（2013）垦民初字第97号民事判决第二项为：被上诉人张安泉于本判决生效后十日内赔偿上诉人王云林57012.80元（63347.56元×90%）。四、变更山东省垦利县人民法院（2013）垦民初字第97号民事判决第三项为：被上诉人东营红光金海滩旅游有限公司在被上诉人张安泉承担赔偿责任的20%，即在11402.56元（57012.80元×20%）的范围内向上诉人王云林承担补充责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理1135元，减半收取568元，由上诉人王云林负担352元，由被上诉人张安泉、东营红光金海滩旅游有限公司负担216元。二审案件受理1135元，由上诉人王云林负担55元，被上诉人张安泉负担900元，东营红光金海滩旅游有限公司负担180元。本判决为终审判决。审 判 长  侯丽萍代理审判员  王 辉代理审判员  崔海霞二〇一四年三月十七日书 记 员  杨玉洁