福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1849号 上诉人（原审原告）：张清望，男，1958年7月15日出生，汉族，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：张保东，男，1986年10月10日出生，汉族，住山东省郓城县，系张清望之子。 被上诉人（原审被告）：张正秋，男，1983年2月17日出生，汉族，住贵州省仁怀市。 被上诉人（原审被告）：晋江市金玛国宾酒店有限公司，住所地福建省晋江市世纪大道中共晋江市委党校内。 法定代表人：吴星星，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许建华，男，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司，住所地福建省泉州市丰泽区云鹿路东段麦德龙对面兴祥大厦**门店第4-7间、兴祥大厦北面第**及第**。 负责人：耿捷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：阮至国，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林宝男，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 上诉人张清望因与被上诉人张正秋、晋江市金玛国宾酒店有限公司（以下简称金玛国宾酒店）、中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司（以下简称平安财险泉州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初7763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张清望及其委托诉讼代理人张保东、被上诉人张正秋、被上诉人金玛国宾酒店的委托诉讼代理人许建华、被上诉人平安财险泉州公司的委托诉讼代理人林宝男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张清望上诉请求：1.依法撤销原审法院关于后续治理费、误工费赔偿部分的判决，改判张正秋、金玛国宾酒店承担后续治疗费14万元（按二次计算的金额）及误工费32717.85元（按2017年度在岗职工平均工资标准69029元/年从受伤之日起至评残前一天止计算金额），合计172717.85元。2.平安财险泉州公司就张清望上述损失在交强险和商业险保险责任范围内承担保险理赔责任并直接赔付。事实和理由：一、按照鉴定意见张清望人工髋关节需每10-15年更换1次，每次更换费用约为70000元，张清望主张按2次计算后续治疗费用，于法有据，于理相通，于情相符。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，张清望的误工时间应计算至定残日前一天。补充：张清望现居住在老家，因路途遥远，较为不便，因此申请第二次后期治疗的费用一并解决，将后续治疗费7万元增加到张清望的赔偿项目中。 张正秋辩称：应由保险公司理赔，如果保险公司不同意，张正秋也不同意。请求驳回上诉，维持原判。 金玛国宾酒店辩称：同一审答辩意见。请求驳回上诉，维持原判。 平安财险泉州公司辩称：后续治疗费还未实际发生，应当等到实际发生后再进行主张。请求驳回上诉，维持原判。 张清望向一审法院起诉请求：1.张正秋、金玛国宾酒店立即共同赔偿其经济损失54731.24元；2.平安财险泉州公司在交强险和商业险责任范围内承担保险理赔责任并直接赔付。 一审法院认定的事实：2018年3月6日20时许，在晋江市，张正秋驾驶金玛国宾酒店所有的闽Ｃ×××××号大型普通客车转弯未让直行的车辆先行，碰撞张清望驾驶的电动三轮车，致张清望受伤，两车受损的交通事故。经晋江市公安局交警大队认定，张正秋负事故全部责任，张清望无责任。事故发生后，张清望被送往晋江市中医院住院治疗41天。金玛国宾酒店垫付医疗费98012.79元。闽Ｃ×××××号大型普通客车在平安财险泉州公司处投保交强险及保额为100万元的商业三者险附加不计免赔，事故发生在保险期间。 经张清望、平安财险泉州公司申请，一审法院委托，福建明鉴司法鉴定所于2018年8月27日作出闽明鉴司鉴所[2018]临鉴字第589号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.张清望的左髋部损伤评定为九级伤残；2.张清望的误工期限评定为自受伤之日起至伤残评定前一日止；3.张清望的护理期限评定为90日；4.张清望的人工髋关节需每10－15年更换1次，每次更换费用约为70000元；5.张清望的非医保费用为15595.87元。 一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。法人的工作人员在执行职务行为中致人损害的，由法人承担民事责任。张正秋作为金玛国宾酒店的职员，在履行职务行为过程中因交通事故造成张清望人身损害并负事故全部责任，金玛国宾酒店应承担相应的赔偿责任。平安财险泉州公司作为承保的保险公司，应在保险责任限额内对张清望的损失予以赔偿。扣除已垫付的费用，平安财险泉州公司尚应赔偿张清望220823.95元（303240.87元－82416.97元），另支付鉴定费2600元。张清望超过法律规定范围之外的诉讼请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司应于判决生效之日起十日内在保险责任限额内赔偿张清望因交通事故造成的经济损失计220823.95元，另支付鉴定费2600元，合计223423.95元；二、驳回张清望的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8381元，因适用简易程序减半收取计4190.5元，由张清望负担2550元，晋江市金玛国宾酒店有限公司负担1640.5元。非医保鉴定费1000元，由中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司负担（已实际支付）。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为：一、关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第三款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案定残时，张清望虽已年满60周岁，但并未丧失劳动能力，故其主张误工费计算至定残日前一天，于法有据，予以支持。张清望的误工费可按2017年福建省在岗职工平均工资标准69029元/年计算为32717.85元（69029元/年÷365天/年×173天）。一审对误工费的认定有误，本院予以纠正。二、关于后续治疗费，经鉴定张清望的人工髋关节需每10-15年更换1次，每次更换费用约为70000元。张清望在一审期间认可每次更换所需费用，但对更换频率提出异议，鉴于其二审期间认可关于后续治疗费的鉴定且要求在本案中处理，故对张清望请求赔偿后续治疗费7万元的诉讼主张予以支持。张清望因本案事故造成损失共计399379.8元。张清望的医疗费用中，非医保部分经鉴定为15595.87元，根据保险合同约定，该部分费用应由金玛国宾酒店承担。扣除非医保费用和鉴定费，张清望的损失381183.93元（399379.8元－15595.87元－2600元）未超出交强险及商业险的赔偿限额，平安财险泉州公司应予赔偿。鉴定费2600元是为确定本案损失所支付的费用，应由平安财险泉州公司承担。金玛国宾酒店已垫付的98012.79元，可先用于抵扣其应承担的赔偿款，剩余82416.92元（98012.79元－15595.87元）元可从保险公司应赔偿的款项中予以扣除。垫付费用的理赔可由双方根据保险合同的约定另行处理。平安财险泉州公司尚应赔偿张清望298767.01元（381183.93元－82416.92元），另支付鉴定费2600元。 综上所述，张清望的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初7763号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司应于本判决生效之日起十日内在保险责任限额内赔偿张清望因交通事故造成的经济损失计298767.01元，另支付鉴定费2600元，合计301367.01元； 三、驳回张清望一审的其他诉讼请求。 一审案件受理费8381元，因适用简易程序减半收取计4190.5元，由张清望负担2550元，晋江市金玛国宾酒店有限公司负担1640.5元。非医保鉴定费1000元，由中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司负担。二审案件受理费2354元，由张清望负担675元，中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司负担1679元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  庄丽娜 审判员  郑昭文 二〇一九年五月二十三日 书记员  钟昭婷 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；  2-