广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4117号上诉人（原审原告）：成都坤西友成商贸有限公司，住所地四川省成都市武侯区********红星美凯龙环球家居设计博览中心B区8层0837-0840号，统一社会信用代码915********445711P。法定代表人：曹华清，总经理。委托诉讼代理人：李白金，四川精伦（乐山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市金拓莱陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇华夏陶瓷博览城仓储二路六座1号,统一社会信用代码914********159850D。法定代表人：刘鸿祥，总经理。委托诉讼代理人：陈永梅，广东千度律师事务所律师。上诉人成都坤西友成商贸有限公司（以下简称友成公司）因与被上诉人佛山市金拓莱陶瓷有限公司（以下简称金拓莱公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初28619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人友成公司的委托诉讼代理人李白金，被上诉人金拓莱公司的委托诉讼代理人陈永梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。友成公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判金拓莱公司承担违约责任，赔偿友成公司损失1元；3.撤销一审判决中关于“被告是通过其法定代表人向王双陆出借款项的方式向原告提供50万元的启动资金”这一事实认定；4.判令金拓莱公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以改判。一、一审中，友成公司提交的《公证书》可以直接充分地证明金拓莱公司根本没有履行清理市场的合同义务，在友成公司的经销区域一直授权第三方经营其金艾陶系列产品，严重影响了友成公司的正常业务开展，也从根本上导致友成公司不可能达到合作协议项下的销售目标，属于根本违约。在友成公司已提供关于金拓莱公司根本违约的具有充分法律效力的《公证书》的情况下，一审法院仍然根据金拓莱公司的单方陈述否认该《公证书》的证明内容，认定金拓莱公司没有违约，严重违背客观事实，有失公允。二、一审法院认为，金拓莱公司系通过其法定代表人向王双陆出借款项的方式向友成公司提供50万元的启动资金，属于认定事实错误，适用法律不当。根据一审庭审的证据材料及双方陈述来看，金拓莱公司向友成公司授信50万元作为启动资金，该50万元系金拓莱公司履行合作协议项下给付启动资金的合同义务，金拓莱公司也对该50万元系给付合作协议项下的启动资金予以认可，是友成公司与金拓莱公司两个法人之间就合作协议产生的法律关系。而友成公司原法定代表人王双陆与金拓莱公司的法定代表人刘鸿祥签署的借款合同并没有实际履行，刘鸿祥向王双陆的转款行为是代表金拓莱公司向友成公司支付的启动资金，并非王双陆与刘鸿祥的个人借款行为，双方签署的借款合同实际是虚假合同，应为无效，为担保该虚假借款合同而提供的担保行为依法也应当予以解除。一审法院把友成公司与金拓莱公司履行合同义务的行为(给付启动资金)与王双陆及刘鸿祥签署的虚假借款合同混为一体是明显错误的。一审法院甚至没有理清基础法律关系，对同一笔款项的法律性质及发生主体进行双重认定，属于认定事实不当，适用法律错误。依法应当予以改判。金拓莱公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回友成公司的上诉请求，维持原判。1.金拓莱公司不存在违约行为，友成公司未按月、按量完成双方约定的销售额，理应返还启动资金50万元。2.友成公司若归还启动资金50万元，金拓莱公司同意解除友成公司为双方战略合作协议而提供的担保。友成公司向一审法院起诉请求：1.判决解除友成公司、金拓莱公司双方签署的《金艾陶O2O战略合作协议书》；2.判决解除友成公司为担保友成公司、金拓莱公司双方战略合作协议而由第三人提供的房产担保以及自然人担保；3.判令友成公司不予退还金拓莱公司已给付的启动资金50万元;4.判令金拓莱公司承担违约责任，赔偿友成公司损失1元；5.判令金拓莱公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：金拓莱公司作为甲方、友成公司作为乙方，双方于2016年11月3日签订《年度授权经销商合同》，约定：“甲方同意授权乙方作为四川地区甲方的指定经销商，乙方愿意接受并承担此项授权销售。此销区区域包含下列地区四川省（南充、绵阳、宜宾、广安除外）；乙方从2016年11月3日起至2017年12月30日止，瓷片、抛光砖、艾釉石、微晶石销售总任务为300万元。具体任务分配额见下表（合同第2条）；乙方必须在指定销售区域范围内积极发展分销网络，合理建立销售网点，配备足够的有能力业务人员进行市场开发、工程推广和网络管理，充分挖掘区域范围内的市场资源，如果合同签订后60天内乙方在销售区域范围内还有未开发的空白市场和开发后分销达不到甲方要求的市场，甲方有权收回乙方此区域经销权；如乙方连续（或累计）三个月未能按合同要求完成月任务额的80%，则视为乙方放弃代理权，甲方有权立即终止合同，并取消承诺给乙方的一切返点及其他相关事宜。…”同日，双方再签订一份《金艾陶O2O战略合作协议书》，约定：“2016年11月3日至2018年12月31日，乙方须完成总销售任务700万元；其中2017年度合同阶段任务额为300万元，2018年度合同阶段任务额为400万元；甲方同意一次性授信人民币50万元予乙方作为启动资金，乙方用于在乙方市场开展金艾陶O2O项目运营启动；乙方须提供等值房产做抵押担保，甲方取得他项权证（或不动产抵押登记证）后5个工作日内资金全额汇款到乙方指定账户；乙方按条件完成或提前完成第三条款中2017、2018年度销售任务700万元，甲方取消担保，授信50万元现金作为无偿支持予乙方；若乙方未完成第三条款中2017、2018年度销售任务，但乙方完成总销售任务的80%以上的，甲方按未完成比例回收授信金额后才取消担保，如欠18%未完成，则收回9万元授信现金后才取消担保，低于80%须全额返还甲方50万元才取消担保。…”此外，协议还对双方的其他权利义务、违约责任等进行了约定。友成公司陈述：金拓莱公司在友成公司已开展金艾陶O2O营销活动的区域，未按合同条款清理市场并授权友成公司外的第三方售卖金艾陶系列产品，已严重影响友成公司的独家经销权，金拓莱公司的根本违约行为造成友成公司的经营持续严重亏损，合同目的已无法实现。友成公司遂提起诉讼。庭审中，金拓莱公司陈述：《年度授权经销商合同》及《金艾陶O2O战略合作协议书》签订后，友成公司未能依约按月按量完成销售额。自2016年11月至2017年12月止，友成公司原定的销售额为300万元，实际完成的销售额为356484.05元，任务完成率为11.88%，不具备减免启动资金的条件。同时金拓莱公司也不存在友成公司所述的违约情形，友成公司的诉请应予以驳回。另查明，友成公司已于2018年8月27日将法定代表人由王双陆变更为曹华清，并办理了工商登记备案手续。一审法院认为,友成公司因金拓莱公司未履行案涉《金艾陶O2O战略合作协议书》所约定的义务而提起诉讼，本案属合同纠纷。涉及的问题是：1.案涉《金艾陶O2O战略合作协议书》应否解除；2.违约责任的认定；3.友成公司的各项主张有否事实及法律依据。一、关于合同解除友成公司认为金拓莱公司在友成公司已开展金艾陶O2O营销活动的区域，未按合同条款清理市场并授权友成公司外的第三方售卖金艾陶系列产品，严重影响其独家经销权，已构成根本违约，主张解除案涉合作协议，并提供了《公证书》予以证实。庭审中，金拓莱公司同意解除案涉合作协议，但认为其不存在违约行为，相反是友成公司未能按月按量完成约定的销售额，理应向其归还50万元启动资金。对此，首先，友成公司提供的《公证书》虽有相关人员的录音记录及相关照片，但没有谈话人员彭姓女性的身份信息和所在经营部的营业执照资料，无法证实其真实性；其次，友成公司无证据证明该彭姓女性为金拓莱公司的授权经销商，也无证据证明金拓莱公司于2017年1月1日以后有授权第三方销售金艾陶系列产品，同时金拓莱公司亦否认曾与彭姓女性签订过年度授权经销合同，该彭姓女性并非其经销商。因此，友成公司关于金拓莱公司根本违约的主张无事实及法律依据，法院不予支持。友成公司诉请解除案涉合作协议，由于金拓莱公司明确表示同意，可视为双方协商一致，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，案涉合作协议可以解除。解除权属于形成权，自通知到达对方时解除。友成公司起诉时提出，解除时间应为金拓莱公司收到应诉材料当天即2018年11月28日。故法院确认案涉《金艾陶O2O战略合作协议书》于2018年11月28日解除。二、关于违约责任如前分析所述，金拓莱公司并不存在违约行为，而金拓莱公司抗辩认为友成公司未能按月按量完成约定的销售额，存在违约行为，应向其归还50万元启动资金。对此，其一，金拓莱公司提交的《销售汇总表（按期间）》虽为其单方制作，无友成公司的盖章确认，但庭审时友成公司原法定代表人王双陆表示该汇总表上金额与实际出入不大，可作为参考。而上述表中记载，自2016月11月至2017年12月止，金拓莱公司实际销售金额为356484.05元；其二，按照《年度授权经销商合同》及《金艾陶O2O战略合作协议书》的约定，友成公司自2016年11月3日至2017年12月30日止，友成公司应完成销售任务300万元，而金拓莱公司实际完成了356484.05元，任务完成率为11.88%，未能按月按量完成约定的销售额，也未达到减免启动资金的条件。因此，金拓莱公司的抗辩理由充分，法院予以采信。至于金拓莱公司主张友成公司归还50万元启动资金，由于金拓莱公司未提出反诉，本案不作处理，金拓莱公司可另行主张。三、关于友成公司主张的各项诉请庭审中，金拓莱公司提交的《借款合同》、借据、业务凭证、保证合同、房屋抵押担保合同、不动产登记证明等，友成公司对其真实性均予以确认，结合案涉《金艾陶O2O战略合作协议书》的内容及友成公司、金拓莱公司双方的庭审陈述可知，金拓莱公司是通过其法定代表人向王双陆出借款项的方式向友成公司提供50万元的启动资金，并签订相关借款合同及办理相关抵押登记。金拓莱公司的上述行为是在履行合作协议的内容，由于友成公司未能完成相应的销售任务，故减免启动资金的条件未成就，根据协议约定，该启动资金应予以返还后方可取消相应的担保。友成公司在未返还启动资金之前请求解除担保，于法无据，法院不予支持。至于友成公司主张的损失赔偿，由于金拓莱公司不存在违约行为，友成公司也无证据证明损失的实际发生，故友成公司的该项诉请法院亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、友成公司与金拓莱公司签订的《金艾陶O2O战略合作协议书》于2018年11月28日解除；二、驳回友成公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4400元，由友成公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为：本案系合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为金拓莱公司是否存在违约行为，是否需要承担违约责任的问题。友成公司上诉认为，金拓莱公司在授权友成公司经销其旗下金艾陶系列产品的区域授权第三方经营该品牌的陶瓷，导致友成公司无法完成销售目标，构成根本违约，从而主张金拓莱公司承担赔偿损失的违约责任。对此，本院认为，根据“谁主张，谁举证”的基本举证规则，友成公司应就上述主张承担举证责任。而从友成公司就此提供的《公证书》内容来看，虽然有相关照片及人员的谈话录音，但录音中相关人员的身份是否为金拓莱公司经销商，所涉及的场所是否为金拓莱公司授权的经销场所均无法直接予以证明，在友成公司二审期间并未提供其他新证据的情况下，友成公司关于金拓莱公司授权第三方经销其金艾陶系列产品的主张，举证并不充分，应承担举证不能的不利后果。友成公司诉请金拓莱公司承担违约责任，赔偿损失的诉请并无理据。另外，对于友成公司上诉提出有关“金拓莱公司通过其法定代表人向王双陆以出借款项的方式向友成公司提供50万元启动资金”这一事实认定的异议，本院认为，结合本案现有证据来看，一审法院作出该认定并未违背相关事实，且该认定仅系对相关行为的描述，并未对款项性质及归属作出最终的认定，友成公司上诉要求对上述事实认定予以撤销并无理据，一审法院对此认定并无不当，本院依法予以维持。双方就上述50万元资金的性质及归属问题可另循法律途径予以解决。综上所述，友成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人成都坤西友成商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇一九年五月十四日法官助理  史 伟书 记 员  李筱欣