河南省柘城县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1424民初2962号原告：赵国富，男，1963年2月3日出生，汉族，住河南省商水县。委托诉讼代理人：朱中伟，河南心诚律师事务所律师。被告：陈传玉，男，1952年1月10日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：齐广亮，河南心诚律师事务所律师。被告：陈振宇，男，1977年3月8日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：齐广亮，河南心诚律师事务所律师。被告：陈振林，男，1969年8月5日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：齐广亮，河南心诚律师事务所律师。被告：陈飞，男，1984年11月21日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：齐广亮，河南心诚律师事务所律师。被告：陈振静，男，1974年3月16日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：齐广亮，河南心诚律师事务所律师。被告：陈振锋，男，1968年9月24日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：齐广亮，河南心诚律师事务所律师。被告：陈才军（又名陈彩军），男，1972年8月14日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：齐广亮，河南心诚律师事务所律师。被告：陈严华，女，1975年7月12日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：齐广亮，河南心诚律师事务所律师。原告赵国富与被告陈传玉、陈振宇、陈振林、陈飞、陈振静、陈振锋、陈才军、陈严华建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年7月23日公开开庭进行了审理。原告赵国富及其委托诉讼代理人朱中伟，被告陈振宇、陈振林、陈振静、陈振锋、陈才军及其共同委托诉讼代理人齐广亮，被告陈传玉、陈飞、陈彦华的委托诉讼代理人齐广亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵国富向本院提出诉讼请求：1、被告陈传玉、陈振宇、陈振林、陈飞、陈振静、陈振锋、陈才军、陈彦华向原告返还下欠工程款40万元及利息；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告赵国富2011年承建陈洛庄综合市场2期东排楼、两层门面四层住房，于2012年完工，结束后共拨款197万元，期间给水电工、粉刷工9万元，下欠原告工人工资40余万元，期间赵国富找八被告算账，被告均以各种理由推脱，现原告为维护自身合法权益诉讼来院。被告陈传玉、陈振宇、陈振林、陈飞、陈振静、陈振锋、陈才军、陈彦华共同辩称，不承认原告的诉请之答辩。1、被告已按照合同履行了付款义务，如原告诉状中称的水电费用已支付，结合双方签订合同付款的节点，被告已履行付款义务，原告起诉40万元没有事实依据。2、如存在欠付工程款，按照双方签订合同的时间2011年10月，工期7个月，即便存在欠款也已经远远超出了法律规定的诉讼时效。3、原告所施工的工程存在大量的质量瑕疵，尤其是楼顶平台因原告未按照规定做分隔缝工程，导致楼顶平台出现大面积因热胀冷缩所造成的毁损，被告方对此已另行起诉，因此原告要承担相应的责任。根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：八被告应否向原告返还下欠工程款40万元及相应的利息，原告的诉请有无事实和法律依据。原告赵国富提供的证据材料有：1、身份证复印件一份，证实，原告主体资格适格。2、建设工程施工劳务承包合同一份，证实，原被告在2011年10月8日签订工程施工劳务承包合同一份，原告方以提供劳务方式承建被告方的位于陈洛庄综合市场东排的陈洛庄综合市场二期工程，结构类型：两层框架、四层砖混、点式楼，承包价格为240元每平方米。3、实际建筑面积核算数据一份，证实，工程竣工、被告方并入住使用后，原告在向被告催要工程款期间，经双方对建筑面积实际丈量并计算，具体面积为：一、建造阁楼总面积475平方米（五个阁楼），注：高度1.1米以下不计算建筑面积即不计算工程款、1.1米-2米之间部分按实际建筑面积的一半计算工程款、2米以上的按实际建筑面积计算工程款；二、1-2层建筑面积为，东西总长为119米、南北宽为18.8米，二楼外沿走廊面积为238平方米；三、3-6层的总面积为，五个单元，四层，每单元的一层面积为253.8平方米（18.8×13.5）；四、五个门洞建筑面积为25平方米，整个工程的建筑面积为10288.4平方米（475＋4712.4＋5076＋25），证明总工程款为2469216元，扣除被告已经支付的工程款206万元（以原告为被告出具的收款条为准），下欠原告40万元，利息因未约定，按照同期同类贷款利率计算，利息从应付工程款之日计付，工程价款尚未结算，竣工日期，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。4、视听资料一份，证明原告与被告陈振宇通话期间，被告陈振宇认可在工程竣工后，多次要求核算工程款，且双方对建筑面积实际丈量并计算，原告对上述面积确认后，计算出建筑实际面积和工程价格，应支持原告的诉请。八被告共同提供的证据材料有：1、照片八张，2、分隔缝、分仓缝在百度上的相关知识复印件一份，证明原告作为施工方应该严格的按照合同的约定，尤其是合同中所约定的而按照建筑法及相关的行政法规，按照国家地反施工的规范进行施工，在此前提下原告方就应当对楼顶平面施工时进行分隔缝施工，因为原告的这一缺陷导致该楼顶在使用的过程中逐渐的发生了大面积的毁损，包括大的裂缝和钢筋的裸露，这些均是原告造成的，原告因此要承担相应的责任。庭后提供的证据有：1、处罚单五份，证明经赵国富签字确认，对其工程质量违约共计承担罚金11300元，该款应在结算工程款中扣除；2、三十四间门面分配图，证明除八名被告三十二间外，自南往北陈某学、陈彦华、陈飞、接着是王某的两间，即王某同八被告同样的身份，应属于自拆联建的一部分，王某和赵国富有事实的合同关系。3、就赵国富起诉施工承包合同工程款案的情况说明；4、陈才军、陈彦华的情况说明两份；5、房产建设置换合同复印件3份；6、记账凭证和收据复印件共41份。原告赵国富申请本院委托商丘市丰宝测绘有限公司对涉案的陈洛庄综合市场2期东排商住楼建筑面积进行现场测量，作出的编号：JD2019-1-21测绘成果报告。2019年1月29日收款收据一份，2019年1月28日中国工商银行单据一份。对上述证据，经质证双方无异议部分，本院予以确认并在卷佐证；有异议部分，对证据的证明效力，本院予以综合分析认证。经审理查明，2011年10月8日原告与被告陈传玉、陈振宇、陈振林、陈飞、陈振静、陈振锋、陈才军、陈彦华签订了建设工程施工劳务承包合同，该合同约定“发包方：陈洛庄综合市场Ⅱ期东排（以下简称甲方），承包方：赵国富（以下简称乙方）…一、工程名称：陈洛庄综合市场二期，二、工程地点：陈洛庄综合市场东排…四、建筑面积：以实际面积计算建筑面积，五、工期：总工期为七个月…六、工程承包范围与工作内容：1、承接范围：乙方承包施工图纸以内…包括所有土建工程…及水电安装等所有施工内容…3、承包工作内容：甲方供应直接用于工程结构中的主材…七、承包价格：1、承包单价：240元每平方米。2、施工劳务承包造价：实做面积×承包单价…”甲方签字处有八被告的签名按印及陈洛庄综合市场二期东排字样，乙方签字处有赵国富的签字按印。原告按照被告提供的施工图纸进行施工、在施工期限内施工完毕后，八被告仅支付原告工程款2060000元（其中包括水电工、粉刷工的工程款90000元），未经相关部门验收，原告赵国富将工程交付后被告方遂占有使用。在工程施工期间经工程质量监督，陈洛庄市场二期工程部出具了工程质量问题处罚单，经赵国富签字确认四份，共计罚款11000元。后经原告赵国富多次催要未果，诉讼来院。另查明：根据原告赵国富申请，经商丘市丰宝测绘有限公司对涉案的陈洛庄综合市场2期东排商住楼建筑面积进行现场测量，该公司作出了编号：JD2019-1-21测绘成果报告，为陈洛庄综合市场2期东排商住楼建筑面积共计9690.89平方米，并支付鉴定测绘费26000元。上述事实有建设工程施工劳务合同、测绘成果报告、录音光盘、当事人的陈述等证据材料在卷佐证。本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当履行各自的义务。本案中，原告以个人名义承包了八被告的涉案工程，并约定了承包价格，原告已经实际履行了合同中约定的义务，虽然该工程未进行验收，但是该建筑工程已经实际交付使用，且八被告已经给付部分工程款，故八被告应依法支付原告下余的工程款。经原告申请，本院委托测绘公司出具的测绘成果报告依法应作为本案定案的依据予以采信。依据合同中的约定和测绘机构出具的测绘成果，涉案工程建筑面积为9690.89㎡，约定的承包单价为240元/㎡，八被告应支付原告工程款2325813.6元，扣除被告已支付的工程款2060000元，仍下欠原告工程款265813.6元（2325813.6元-2060000元）。被告提出在工程建设期间出具了罚单，应予扣除的观点，其中四笔有“赵国富”字样的签字，一笔没有，经赵国富核实未予认可，证明该“赵国富”字样的签字不是其本人书写的证明责任应在原告方，原告并未提出相应的证据或者申请必要的鉴定，故应认定该罚单经过原告赵国富确认，应在工程款中予以扣除。被告抗辩已支付全部工程款的观点，虽然八被告提供了收据若干张，但没有提供充分的证据证实，本院不予采信。对于被告申请追加陈国胜为本案的当事人，被告称“与陈国胜达成了房产建设置换合同，并约定一切建筑成本及资金由陈国胜承担”，这是属于各被告与陈国胜之间的约定，与原告和各被告之间签订的建设工程合同并不冲突，不是本案的必要共同诉讼人，故对于该申请不予支持，不影响各被告向陈国胜另行主张权利。被告称王某也是自拆联建的一部分，王某部分不属于本案审理的范围，不予审理。关于被告提出已过诉讼时效问题，原告称一直催要该款，原告提供的录音资料中能够印证，多次催要的事实，被告认为本案已超诉讼时效的观点不能成立。至于原告主张利息问题，本院不予支持。对于被告认为工程存在质量问题，八被告已另行主张权利，且不在本案审理范围，本院在此不再评判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陈传玉、陈振宇、陈振林、陈飞、陈振静、陈振锋、陈才军、陈彦华于本判决生效之日起五日内支付原告赵国富254813.6元（265813.6元-11000元）；二、驳回原告赵国富的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，鉴定测绘费26000元，由八被告承担21000元，原告赵国富承担12300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  王国富审 判 员  刘美娟人民陪审员  皇志强二〇一九年五月二十九日书 记 员  杨汝阳