新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新2301民初2453号 原告（反诉被告）：马秀丽，女，1976年1月5日出生，回族，无固定职业，住新疆昌吉市。 原告（反诉被告）：石某，女，2002年11月11日出生，回族，学生，住址同上。 二原告共同委托诉讼代理人：张雪梅，新疆同创律师事务所律师。 被告(反诉原告)：新疆禧福来房地产开发有限公司，住所地；新疆昌吉州昌吉市绿洲南路39号小区龙壹府邸1号楼负一层1号、2号房。 法定代表人：王伟炜，该公司经理。 委托诉讼代理人：芦军，新疆联恒律师事务所律师。 原告（反诉被告）马秀丽、石某与被告（反诉原告）新疆禧福来房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年4月24日立案后，于2018年6月6日公开开庭进行了审理。因原告申请对施工工程量及价款进行鉴定，本院依法转为普通程序并于2018年12月18日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）马秀丽及二原告的委托诉讼代理人张雪梅、被告（反诉原告）新疆禧福来房地产开发有限公司委托诉讼代理人芦军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）马秀丽、石某向本院提出诉讼请求:一、请求法院判令被告支付原告工程款425831.5元；二、判令被告支付工程款利息60950元（2017年1月1日到2018年12月1日，按照6.225‰月利率计算，共23个月）；三、判令被告承担本案鉴定费、诉讼费及其他费用。事实及理由：石清元系原告马秀丽的丈夫，原告石某为婚生女。石清元于2015年5月20日与被告签订了一份《塑钢窗工程内部承包合同》，合同约定由石清元给被告位于昌吉市××路制作安装塑钢窗，工程造价：暂定4200平方米，每平方米315元，最终以实际面积结算，2016年石清元将塑钢窗安装完毕，又增加的一楼所有门面型材门也安装完毕，工程完工后石清元多次向被告索要工程款，被告以种种理由推脱，后石清元于2017年11月7日意外高空坠落身亡。现原告诉至法院，请求维护其合法权益。 被告辩称：请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告是与石清元签订的合同，合同相对人不是原告，假使原告以法定继承人的身份主张工程款，建议法庭要求原告提供二原告是唯一继承人的证据，否则主体缺少。石清元施工的工程存在质量问题，经被告再三通知，石清元都没有整改，我方请第三方进行了整改，按照合同约定自验收合格日前预留百分之五的质保金，该工程尚未验收通过，且质保期未届满，质保金应扣除在工程款之外，石清元领取工程款尚欠被告部分发票，该发票由原告给付，合同约定诉争工程开工时间是2015年7月10日，竣工时间是2015年10月15日，距今3年时间未验收完成。 针对原告的诉讼请求，反诉原告向本院提出反诉请求：一、请求判令反诉被告承担工程逾期违约金30万元；二、请求判令反诉被告承担返工费用9万元；三、本案诉讼费等由反诉被告承担。事实及理由：2015年，反诉原告与反诉被告马秀丽的丈夫石清元共同签署一份塑钢窗工程内部承包合同，约定由石清元承担反诉原告位于昌吉市××路的塑钢窗工程，开工日期为2015年7月10日，竣工时间为2015年9月30日，工期共计80天，工程质量为合格，若不能按约定时间完成，每逾期一天向反诉原告支付违约金1000元。合同签订后至今，石清元逾期近三年，仍未将该工程合格完成，施工工程存在多种质量问题，经反诉原告一再要求整改未果，石清元因故身亡，其妻子、女儿以承揽合同纠纷诉至法院，反诉原告为维护自身合法权益，现诉至法院。 反诉被告针对反诉原告的反诉请求辩称：我方没有逾期，未按合同约定时间完工，是因为反诉原告主体未施工完工造成的，希望法庭责令反诉原告提供工程相关施工资料、工程进展情况，包括工程监理日志等。请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。 本案双方当事人围绕原告诉讼请求提供了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，原告举证、被告质证及本院认证如下： 1、出生医学证明一份、结婚证、常住人口登记表一份。拟证实：石清元与马秀丽是夫妻关系，在2002年11月11日生一女石某。石清元父母石学础、陈月美均已死亡，二原告是适格的法定继承人。被告质证后对证据结婚证的真实性认可，常住人口登记表的三性不认可，医学证明的真实性暂不认可。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认。 2、户口登记本一份。拟证实：石某与石清元在一个户口本上，因石清元身亡后石某为户主。被告质证后对证据的真实性不认可，石某不在马秀丽的户口本上，没有所属关系证明，户主是石清元涂改为石某。本院对该证据的真实性予以确认。 3、报警回执一份、死亡证明一份。拟证实：石清元死亡的原因及死亡时间。被告质证后对证据的真实性认可。本院对该证据的真实性予以确认。 4、塑钢窗内部装修合同一份。拟证实：石清元承揽的5号楼塑钢门窗的工程，增加了5号楼门面房型材门的制作安装。被告质证后对证据的真实性认可。本院对该证据的真实性予以确认。 5、以车抵账协议一份。拟证实：2017年4月13日，被告用其北京现代车来抵付工程款20万元，原告没有收到车辆，甲方没有将该车实际交付给乙方，被告在2017年3月9出具20万元收条，钱和车都没有收到。被告质证后对证据的真实性认可，对证据的关联性、合法性不认可。认为协议是2017年4月13日石清元与被告签订的，该证据与被告向法庭出示的不一致。我方付款时间与其不相符。本院对该证据的真实性予以确认。 6、司法鉴定意见书一份、补充意见一份、鉴定费发票一张。拟证实：2018年7月13日，经对石清元5号楼施工的价款进行鉴定，结论为三层以上的塑钢窗是4317.5平方米，单价315元，塑钢窗总价为1360012.5元，一、二层型材门是221平方米，单价580元，工程款是128180元，一二层型材窗190.4平方米，单价410元，总工程款是78064元，石清元施工总价款1566256.5元，减掉已付款1140425元，还有425831.5元工程款没有付。鉴定报告中的工程量都是石清元施工完毕的。鉴定费6000元，应当由被告承担。被告质证后对鉴定意见部分有异议，鉴定就只是对原告委托事项进行了鉴定，不是就石清元实际施工进行了鉴定，且原告在诉状中的事实与鉴定的内容有差异，诉状中说就一楼是石清元完成，没有二楼，而鉴定委托中有二层，被告与石清元有塑钢窗承揽关系，鉴定中有一、二层塑钢窗的鉴定，我方认为鉴定与实际有差别，鉴定中面积与实际存在差异，我方2018年9月20日向法院提交了鉴定异议书，对于鉴定价格偏高，我方就价格持有异议。 对于被告提出的异议，本院申请鉴定人徐鑫出庭予以说明：对于一二楼的型材门窗的实际面积，鉴定时，鉴定人召集双方人员对面积进行了复核，因一楼有部分型材门由二种颜色，其中部分与塑钢窗相似，鉴定人误以为是塑钢窗。后经查实是型材门，面积是30.6㎡，经测量型材窗的面积也是190.4㎡。型材门窗的单价是按照市场价进行计算的，型材窗是410平方米/元。本院对该鉴定意见书的真实性予以确认。 7、证人游海涛出庭作证：证人系做型材门窗的个体工商户，认识同行的石清元。2016年6月至7月，石清元将龙壹府邸5号楼一二楼的型材门窗的安装承包给我施工，并与我签订了承包合同，安装一二层型材门窗时在处理一些小问题及安装玻璃。在2016年12月底完工的，因为被告没有付款，一二楼玻璃没有打胶。石清元给我付了80000元的工程款。原告质证后对证人证言的真实性予以认可，认为因被告不及时付款所以没有给证人付清工程款，且被告的主体完工不及时，导致原告未及时交工。被告质证后对证人证言的真实性，关联性、合法性不予认可，证人出具的与石清元签订合同是否是石清元本人签字无法确定，且该合同无完工的时间，证人无安装型材门窗的资质。本院对该证人证言的真实性、关联性将结合其他证据予以综合认定。 8、录音资料一份。拟证实：2018年12月10日的通话录音，禧福来房地产开发有限公司王总对游海涛与石清元签订的合同是知道的。被告质证后对证据的真实性不认可，录音中背景嘈杂，不是证人与王总的对话，对话的回复不是公司王伟炜的声音，对于是否是证人与石清元签订合同是提出质疑的，录音形成的具体时间是什么时候没有具体表示，录音无法证明原告的证明目的。本院对该证据的真实性将结合其他证据综合予以确认。 9、证人聂朝军出庭作证：2016年11月29日，石清元找我,让我维修龙壹府邸5号楼的塑钢窗，并与我签订了维修合同。当时维修了二个单元，一单元有没有维修，其他都维修完毕。我主要负责窗户能打开关闭。二单元因石清元付款不到位，我只维修了一部分。原告质证后对证人证言的真实性认可，证明证人确实对塑钢窗进行了维修，且其维修时工程主体仍在施工。被告质证后对该证人证言的真实性不予认可，认为证人是全职职工，没有时间给石清元做维修施工，证人没有石清元验收的签字，证人与石清元有经济上的债权债务关系，对证人与石清元签订合同的真实性也不认可。本院对该证人证言的真实性将结合其他证据予以综合认定。 反诉原告为证实其反诉主张向本院提交证据，反诉被告质证及本院认证如下： 1、《塑钢窗内部装修合同》一份。拟证实：反诉原告与石清元签订合同，双方约定竣工时间是2015年9月30日，合同中约定若施工方迟延交工，按照合同第十一条违约责任约定，每迟延一天要交纳1000元违约金，从工程款中扣除；双方约定因施工方工程不合格，施工方无条件修复，如果出现质量不合格或不履行保修义务要承担等额违约金，承包方石清元未按合同约定时间交付合格工程，应当承担违约责任。反诉被告质证后对证据的真实性认可，但认为反诉被告没有逾期，之所以没有按照合同约定时间完工，是因为被告主体未按时施工导致未竣工即便违约，我方认为合同中违约金过高，且被告没有按照合同约定的付款时间给付工程款，被告也应当按照合同约定承担每天万分之五的违约金。本院对该证据的真实性予以确认。 2、付款凭证二张。拟证实：除去双方对账的以外，反诉原告支付反诉被告工程款笔，计款210000元，付款总额1340425元。反诉被告质证后对该证据的真实性予以确认，认为被告给我方支付了1140425元。2017年3月9日被告给我方付了以车抵账20万元，2015年6月26日被告给我方是用房屋的30%首付抵了工程款155425元。本院对该证据的真实性予以确认。 3、承诺书一份。拟证实：2015年10月23日石清元出具的承诺书，证实石清元未按双方合同约定的2015年9月30日交付合格工程，石清元在承诺书中保证2015年11月10日前将工程保质保量全部完成，但至今石清元仍未按合同交付工程。反诉被告质证后对证据的三性均不认可，承诺书不是石清元所写，且与收条中的笔迹不一致，即便未按照承诺书中的内容按时完工，也是因为被告主体工程未完工导致，且对承诺书中的笔迹我方不申请鉴定。本院对该证据的真实性予以确认。 4、通知单一份。拟证实：2016年10月23日，反诉原告向石清元下发整改通知单，该通知单中是石清元本人的签字，石清元接到该通知单后未按通知单中的内容进行整改。反诉被告质证后对证据的真实性认可，但对被告说明的内容不认可，因反诉被告对已存在的问题进行了维修及整改。通过证人及证人提交的合同都可证实石清元对门窗进行了维修及整改。本院对该证据的真实性予以确认。 5、公证书一份。拟证实石清元施工的工程中存在大量的质量问题，可证实石清元至今未将合格的工程交给我方。 反诉被告质证后对证据的真实性认可，但对证明问题和关联性不认可，公证书第一页反映小区５号楼商业住宅房门面房的窗进行了查看，证实石清元施工的工程包括商业门面房的门和窗，公证书中的照片无法反映门窗的存在质量问题，且开工时间到公证书时隔３年，即使空房三年都会存在问题。本院对该证据的真实性予以确认。 6、龙壹府邸5号楼窗户维修协议一份。拟证实：因施工方石清元所施工门窗不合格，经石清元承诺及被告公司通知整改，石清元没有进行整改和维修，反诉原告与李巍就５号楼窗户质量进行维修签订协议，对石清元施工的塑钢窗进行维修的事实，维修花费９万元，该笔费用应当由原告承担，且其他设施是门窗的配件。反诉被告质证后对证据的三性均不认可，协议是石清元死亡后在原告起诉后签订的，对该工程进行维修不代表工程不合格，对于工程维修的费用我方也不认可。协议中的除门窗外还有其他设施。本院对该证据的真实性予以确认。 7、支票一张、打款凭证一张、收条一份。拟证实：我方支付给李巍3万元维修款，合同中约定的维修款应当由反诉被告承担。反诉被告质证后对该组证据的真实性不认可，认为与本案无关。本院对该组证据的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年5月25日，被告新疆禧福来房地产开发有限公司与石清元签订塑钢窗工程内部承包合同。合同约定：被告将其开发的位于昌吉市××路的塑钢窗工程承包给石清元施工；工程承包范围为制作、运输、保管、安装；开工日期2015年7月9日，竣工日期2015年9月30日；工程质量为合格；承包方式为包工包料；工程造价暂定4200平方米（合计1323000元，最终以实际面积结算）；甲方（被告）书面通知进场并具备安装条件之日起日内大框安装完毕，窗扇安装在交付书面通知后20日内安装完毕，不得影响甲方其他工程进度；工程质量保修二年，竣工验收三年内免费维修、免费跟换非人为因素损坏的易损件，三年后维修只收材料费不收人工费；价格为每平方米315元，工程总价以现场实测洞口量数据计算；付款方式为安装完成后付50%，竣工验收合格后十个工作日内支付工程总款的45%，预留总金额的5%为一年的质量保证金，保修期满后甲方应一次性付清。施工方提供工程发票；甲方不能按合同约定支付工程款，逾期超过一个月，按逾期天数每天支付应付未付工程款的万分之五支付违约金。应付不能按第四条约定时间完成大框安装或窗扇安装，根据甲方记录每逾期一天按逾期天数向甲方支付违约金每日1000元，甲方有权从应付工程款中扣除；乙方不能按约定履行保修义务，甲方有权委托第三方维修，乙方支付维修费用，并支付等额违约金，合同对其他事项作了约定。 合同签订后，石清元组织施工。石清元于2015年10月23日向被告出具承诺书，承诺在2015年11月10日前保质保量全部完成（玻璃、配件安装），达到验收条件，如若延误工期，造成的一切经济损失自负。被告于2016年11月23日向石清元出具通知单：经检查，你班组施工的5#号楼窗户安装工程有30%的工程量中窗户存在问题，限你班组在3日内派人维修，若未派人进行维修，我公司将委派第三方对窗户进行维修，所产生的一切费用将从你班组的剩余工程中三倍的扣除。同年11月29日，石清元与聂朝军签订塑钢窗维修合同，约定由聂朝军对龙壹府邸5号楼3至20层的塑钢窗窗扇开启维修，工程造价16000元，期限自2016年11月29日至2016年12月20日。合同签订后，聂朝军对龙壹府邸5号楼3层以上的部分塑钢窗进行了维修。 2015年8月26日至11月26日，被告分7次支付工程款580000元，2016年2月3日至11月16日，被告分10次付工程款405000元。被告于2016年6月26日以其开发的××府的首付款155425元折抵工程款。2017年3月9日，石清元给被告出具“今收到新疆禧福来房地产开发有限公司二期塑钢窗款200000元”的收条。同年4月13日，被告与石清元签订协议，被告以一辆车号为×××的北京现代途胜车折抵工程款200000元的协议，但被告并未向石清元交付车辆。 2016年6月3日，石清元与游海涛签订协议，将龙壹府邸5号楼一二楼的型材门窗的安装承包给游海涛施工，每平方米420元。游海涛在完成了玻璃安装工程，因石清元支付了80000元的工程款，没有打胶，游海涛再未进行施工。 2017年11月7日19时34分，石清元被发现在昌吉市××路平台因高空坠落死亡。其法定继承人为本案原告其配偶马秀丽，婚生女石某。 2018年5月15日，被告申请昌吉市公证处对昌吉市绿洲南路39号小区龙壹府邸5号楼石清元施工的塑钢窗及一、二层的型材门窗安装情况进行公证。该公证处于5月25日作出（2018）新昌证字第2633号公证书，证实：部分房屋的客厅、卧室、餐厅等的窗户、窗扇有不同程度的关闭不严，或变形，或缺失把手。一、二层商业用房窗户有塑钢窗和铝合金二种型材，有变形、关闭不严的现象。 2018年5月25日，被告与李巍签订维修协议，约定由李巍对龙壹府邸5号楼的负一、二层及1-20层的窗户及所有附属设施进行维修，工程总价款为90000元。被告支付维修费30000元。 经原告申请，本院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对石清元所施工的昌吉市××路的所有塑钢窗面积及型材门窗的面积、价款进行鉴定，该鉴定机构于2018年8月29日、9月29日分别作出鉴定意见及补充鉴定意见，即龙壹府邸5号楼塑钢窗面积为4317.5平方米，商业门面房型材门的面积为221每平米，工程价款为128180元，型材窗面积为190.4平方米，工程造价为78064元。 庭审中，本院要求被告提交案涉龙壹府邸5号楼的相关施工、竣工、验收资料及施工日志等，被告未提交，要求被告提交2017年3月9日其向石清元支付200000元的工程款的付款凭证，其未提交，要求被告提交案涉龙壹府邸5号楼一二层的型材门窗非石清元施工的相关证据，其未提交。 本案争议焦点：一、案涉工程的范围及其价款金额如何确定？二、2017年3月9日石清元出具的支付200000元收条如何认定？三、案涉工程的状态、违约责任及维修义务如何认定？ 针对焦点一，本院认为，被告与石清元签订的塑钢窗工程内部承包合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律行政法规禁止性规定，合同合法有效，对双方均有约束力。该合同虽未包括一二层的型材门窗，但在石清元将型材门窗转包给游海涛进行施工后，被告并未提交证据其对此明确表示异议，亦未提交证据证实该工程系他人施工，被告系对石清元将龙壹府邸5号楼一二层的型材门窗转包行为的默认，故本院认定案涉工程的范围包括一二层的型材门窗。被告辩解称石清元并未对一二层的型材门窗实际施工的辩解本院不予采信。依据鉴定机构的鉴定结果，石清元施工的工程总造价为1566256.5元（4317.5㎡×315元'a9O＋128180元＋190.4㎡×410元'a9O）。 针对焦点二，原、被告双方对被告支付的1140425元工程款无异议，但对石清元于2017年3月9日出具的200000元收条的认定存在争议。本院认为，石清元虽给被告出具了该收条，但本院要求被告提交其实际支付该笔工程款提交证据，其未提交；从该案被告向石清元支付工程款的交易习惯看，大部分工程款的支付是石清元出具收条后，被告支付支票，且石清元在支票存根上签名，其余部分系石清元出具现金收条后，被告在收条上加盖“现金付讫”的印章，但该收条并未加盖此印章；从被告与石清元2017年4月13日签订的以车抵债的协议看，该协议抵债的金额亦为200000元，而该协议双方并未实际履行，据此，本院认定被告并未实际支付该200000元工程款，被告共计付款为1140425元，尚欠原告工程款425831.5元。被告对此辩解无证据证实，本院不予采信。 针对焦点三，本院认为，原、被告双方签订的是承揽合同，石清元在2015年10月23日出具的承诺书看，该工程在此时间并未完工；从被告在2016年11月24日向石清元发出的通知单看，其要求石清元对其施工的所有门窗（包括一二层的型材门窗的安装）履行维修义务，应当认定在此之前，工程已经完工并交付被告。但因案涉龙壹府邸5号楼的门窗安装工程的承包人石清元死亡，本院要求被告提交该工程的相关资料，以此查实工程完工的日期及未按期完工的原因，被告未提交；从证人聂朝军的证言看，石清元在收到被告通知书后亦与证人签订维修合同，其对涉案工程进行了维修，但并不是全部维修；从游海涛的证言看，可以证实在2016年12月，其在对一二层的型材门窗进行施工时，型材门窗为完全施工完毕（未打胶）；昌吉市公证处出具的公证书看，石清元所施工的工程至今仍然存在质量问题。故本院认定案涉工程已经完工交付被告，但因存在质量问题，原告并未完全履行维修义务。但被告在履行支付工程款义务时，并未按照合同约定支付，双方均有违约行为，且工程不能如期交工，与主体的进度是否有关，被告未举证，对此应当承担举证不能的民事责任。原告请求被告支付逾期付款利息及反诉原告主张反诉被告支付违约金的反诉请求，本院不予支持。因石清元施工的龙壹府邸5号楼门窗安装工程至今存在质量问题，原告未履行维修义务，依照合同约定总价款的5%维修金即783128.82元，不符合合同约定的支付条件，原告无权主张，原告对此部分的诉讼主张，本院不予支持；反诉原告主张反诉被告支付返工费用90000元，因在石清元交付工程后被告未提交证据证实其要求石清元对存在的质量问题进行维修，石清元死亡后亦无证据证实其要求其继承人履行维修义务，在本案诉讼过程中，与他人签订维修合同，并依据合同金额主张维修费，无证据证实其主张金额的合理性，故对被告的此项反诉请求，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告新疆禧福来房地产开发有限公司须于本判决生效后五日内支付原告马秀丽、石某工程款347518.67元，支付本案鉴定费6000元； 二、驳回原告马秀丽、石某其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告新疆禧福来房地产开发有限公司的反诉请求； 被告如逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案受理费8602元，由原告马秀丽、石某负担2580元，被告新疆禧福来房地产开发有限公司负担6022元。反诉费3575元，全部由反诉原告新疆禧福来房地产开发有限公司负担（本案受理费已由原告预交，执行时由被告按照本判决确定的数额向原告支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  王天红 审 判 员  王 涛 人民陪审员  范羽翔 二〇一九年五月二十七日 书 记 员  安 培