广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民二终字第00119号上诉人（原审被告）：东莞市隐贤山庄旅游娱乐有限公司。住所地：广东省东莞市常平镇横江厦村丽城隐贤山庄大道。法定代表人：罗建新。委托代理人：王建成，该公司职员。上诉人（原审被告）：江西省安装工程有限公司。住所地：江西省南昌市北京东路***号。法定代表人：余恕保。委托代理人：时庆安、陈进，该公司职员。被上诉人（原审原告）：刘志波，男。委托代理人：黎灼祺，广东常正律师事务所律师。上诉人东莞市隐贤山庄旅游娱乐有限公司（以下简称隐贤公司）、江西省安装工程有限公司（以下简称江西安装公司）因与被上诉人刘志波建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2012）东三法民二初字第1446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘志波一审诉称：隐贤公司将隐贤山庄的围墙工程发包给陈进、彭刚，陈进、彭刚于2010年8月12日将上述工程承包给刘志波。刘志波按约定完成了工程，陈进、彭刚于2011年1月8日与刘志波进行了结算，总工程款为37114元，在刘志波的多次要求下，隐贤公司、陈进和彭刚只是向刘志波支付了部分工程款，刘志波多次到常平信访办、常平城建办等部门寻求帮助，要求隐贤公司、陈进和彭刚支付余下工程款，但至今，经各部门多次协调未果，刘志波为了维护自身的合法权益，向法院提起诉讼。其后因审理过程中，陈进、彭刚提出与隐贤公司签订合同的是江西安装公司及分公司，工程款应由江西安装公司及分公司支付。刘志波因此追加江西安装公司及分公司作为本案共同被告。因江西安装公司应诉后确认承接隐贤公司工程的是江西安装公司，江西安装公司的分公司已经注销，并确认陈进、彭刚是其员工，陈进、彭刚的签署协议等行为都是履行职务行为，案涉的相关权利义务由江西安装公司全部承担，刘志波撤回对江西安装公司的分公司及陈进、彭刚的起诉。故在本案中，刘志波请求判令：1.隐贤公司、江西安装公司向刘志波支付工程款37114元及利息（从2012年6月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止，暂计至2012年7月31日为185元）；2、本案诉讼费由隐贤公司、江西安装公司承担。刘志波向原审法院提交的证据有：结算单、《工程施工合同》（无公章）。隐贤公司一审辩称：隐贤公司从未与刘志波有过任何合同约定或者口头承诺，未指派其从事过该工程，也未与其发生经济往来，不存在拖欠刘志波工程款一事。隐贤公司于2010年曾将隐贤山庄的工程发包给江西机电设备安装公司深圳分公司，由于该公司未在约定的时间内完成工程，且工程质量出现众多瑕疵，无法达到验收标准，故隐贤公司至今未给予该项目工程款，未办理竣工验收及结算，支付了部分工程款，隐贤公司保留追究的权利。隐贤公司未向原审法院提交任何证据。江西安装公司一审辩称：陈进、彭刚是江西安装公司的员工，确认与刘志波之间的《工程施工合同》是陈进代表公司签订。与隐贤公司签订承包合同的是江西安装公司的分公司，分公司在2010年注销，总公司承担所有权利义务。江西安装公司向原审法院提交的证据有：《工程施工合同》（有公章）、工程款支付凭据、工程质量违章罚款通知书、江西安装公司主体资料、陈进和彭刚的劳动合同等。原审法院经审理查明：约2009年，隐贤公司将隐贤山庄包括案涉桑拿楼的相关工程发包给江西省工业设备安装公司机电设备安装分公司。江西省工业设备安装公司机电设备安装分公司是江西省工业设备安装公司的下属分公司，江西省工业设备安装公司于2009年7月12日更名为“江西省安装工程有限公司”，本案江西安装公司不再设立分公司。江西安装公司确认其分公司曾与隐贤公司签订的相关工程承包合同的所有权利义务由其承担，确认陈进、彭刚是其员工，确认案涉与刘志波之间的《工程施工合同》是陈进代表公司签订。2010年8月12日，陈进代表江西安装公司与刘志波签订一份《工程施工合同》，江西安装公司将隐贤山庄大道8号桑拿楼多功能会议厅砌墙、抹灰、大理石黏贴等工程以包工不包料的方式发包给刘志波的班组，双方约定了工程施工的相关权利义务，并签署了《工程承包诚信协议》，约定了红砖、轻质砖、批灰、时工等工程项目的单价（详见（2012）东三法民二初字第1445号）。其后，江西安装公司继续将隐贤山庄的围墙工程发包给刘志波。2012年6月25日，彭刚与刘志波就工程量和工程款进行了结算，签署一份“山庄围墙结算单”，“山庄围墙结算单”上注明了结算的项目名称、工程量、单价及金额，“山庄围墙结算单”上注明“砌砖、批灰按2010年价格计算”，确认工程款总额为37114元。刘志波因追要工程款未果，诉至法院，要求江西安装公司支付拖欠的工程款，并要求隐贤公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任。隐贤公司确认不清楚江西安装公司将案涉工程的发包给刘志波的情况，因工程存在质量问题，未竣工结算。隐贤公司与江西安装公司均未提交其之间的工程承包合同，但均确认有支付丽城假日酒店及隐贤山庄整体工程六、七百万的预付款，整体工程款尚未结算，隐贤公司主张可能多付了江西安装公司的工程款，但并未举证证实。江西安装公司主张刘志波未完全完工及完成的工程存在质量问题致使其被隐贤公司罚款，江西安装公司并未提出鉴定申请以证明案涉工程的质量问题是刘志波的施工不当造成。隐贤公司提出鉴定申请，其后因未按时足额交纳鉴定费用，鉴定程序终止。原审法院认为：江西安装公司与刘志波的合同约定结算时按施工中实际完成的且经江西安装公司签认的工程量乘以承包施工工程单价计算，“山庄围墙结算单”是江西安装公司的员工彭刚签名确认，清楚列明了刘志波完成的各个部分的工程量，“山庄围墙结算单”上注明的工程单价也与双方约定相符，故对案涉工程款的数额为37114元的事实，原审法院予以认定。江西安装公司已经就“山庄围墙结算单”上的工程量进行了明确结算，又抗辩未完成全部工程量，毫无理据。江西安装公司与隐贤公司均主张案涉工程存在质量问题，但是案涉工程刘志波包工不包料，隐贤公司与江西安装公司并未能举证证实案涉工程出现的质量问题是因为刘志波的施工出现问题，而不是材料本身或其他因素导致，隐贤公司与江西安装公司未尽到举证责任，应承担举证不能的不利后果，故隐贤公司与江西安装公司以此抗辩，理据不足，原审法院不予支持。欠付的工程款37114元，江西安装公司应当向刘志波支付，对刘志波超过该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。双方已经对工程价款进行了结算，江西安装公司至今未付，实属违约，故刘志波要求江西安装公司从结算次日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。隐贤公司确认不清楚江西安装公司将案涉工程的发包给刘志波的情况，刘志波是个包工头，没有相应资质，江西安装公司将承包的隐贤山庄围墙的部分工程发包给没有资质的刘志波施工，属于违法分包，隐贤公司应该在欠付工程款的范围内对实际施工人即刘志波承担责任。隐贤公司未提交其与江西安装公司之间的工程承包合同，但均确认有支付丽城假日酒店及隐贤山庄整体工程六、七百万的预付款，整体工程款尚未结算，隐贤公司主张可能多付了江西安装公司的工程款，但并未举证证实。即江西安装公司承接的丽城假日酒店及隐贤山庄整体工程是一个巨大的项目，光是预付款就是六、七百万，双方还有大量的工程款没有结算，而刘志波承接的只是隐贤山庄围墙部分工程，江西安装公司欠付刘志波工程款理应在隐贤公司欠付江西安装公司的工程价款范围内，而隐贤公司并未举证证实其主张的不欠江西安装公司的工程款或者欠款的数额少于江西安装公司欠付刘志波工程款，也未举证具体少的数额，应承担举证不能的不利后果。因此，刘志波要求隐贤公司对上述江西安装公司应当支付给刘志波的工程款承担清偿责任的诉讼请求，合法合理，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院判决如下：一、限江西安装公司、隐贤公司在判决发生法律效力之日起七日内向刘志波支付工程款37114元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2012年6月26日起计算至判决确定清偿之日止）；二、驳回刘志波的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费732元，由隐贤公司与江西安装公司承担。上诉人隐贤公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.隐贤公司从未与刘志波有过合同约定及口头承诺，也未与其发生过任何经济往来，不存在欠刘志波工程款的事实。2.隐贤公司曾在2010年将隐贤山庄围墙工程发包给江西安装公司，由于江西安装公司未在约定的时间内完成工程，且工程质量无法达到验收标准，至今仍未完工，亦未进行工程验收及结算。3.隐贤公司虽未与江西安装公司办理竣工验收与结算，但仍按进度支付了部分工程款给江西安装公司，实际上未欠江西安装公司任何工程款。4.刘志波与江西安装公司分包合同事实清楚，工程款是否结欠与隐贤公司无必然关系。综上，隐贤公司上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或驳回刘志波的全部诉讼请求。本案诉讼费由刘志波承担。上诉人江西安装公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.江西安装公司曾在2010年将隐贤山庄围墙工程分包给刘志波，由于刘志波未能按双方签订的施工合同完成工程，并且已完成的工程无法达到合同约定的质量标准。造成江西安装公司不能按时按质把工程交付给隐贤公司，刘志波所施工的工程至今仍属于未完工工程，没有进行工程验收及工程结算。按照双方签订的合同约定，未完工程如进行结算按实际完工量的70%结算。2.由于不能按时按质把工程交付给隐贤公司，隐贤公司并未向江西安装公司支付该工程的工程款，但江西安装公司仍按实际施工进度支付了该项工程的部分工程款给刘志波，实际上并未欠刘志波的工程款。3.由于刘志波不按质量规范要求施工，多次使用消防水的行为，造成江西安装公司屡次被隐贤公司罚款。综上，江西安装公司上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或驳回刘志波的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费由刘志波承担。针对隐贤公司与江西安装公司的上诉，刘志波答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确，请二审法院维持原审判决。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。另查明：1.隐贤公司与江西安装公司确认未向原审法院提交双方签订的相关施工合同，双方未就隐贤山庄及丽城假日酒店工程进行整体结算，对部分工程未进行验收，刘志波施工的是未验收工程的一部分。2.对未验收的工程，隐贤公司未与江西安装公司进行结算、付款。3.江西安装公司主张曾与刘志波就工程质量问题进行口头沟通协商，但未形成书面证据证明协商事实。4.江西安装公司员工彭刚于2012年6月25日向刘志波出具《山庄围墙结算单》，其内容有备注“砌砖、批灰按2010年价格计算”，江西安装公司确认此处的2010年价格系指其公司员工陈进于2010年与刘志波签订的《工程施工合同》——本院另案（2014）东中法民二终字第118号案件案涉合同。以上另查事实，有本院二审庭审笔录附卷为证。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：江西安装公司及隐贤公司是否应向刘志波支付工程款37114元及利息。首先，江西安装公司及隐贤公司均主张刘志波完成的工程存在质量问题导致工程未能验收及结算，但均未提交证据证明未验收的工程存在的质量问题系刘志波施工造成，亦未在法定期限申请对案涉工程质量进行司法鉴定，且无证据证明刘志波确认其施工导致工程因质量问题无法验收，结合刘志波施工案涉工程的形式是包工不包料的事实，原审法院对江西安装公司及隐贤公司关于刘志波施工质量存在问题的主张不予采纳并无不当，本院予以维持。其次，江西安装公司已向刘志波出具《山庄围墙结算单》，载明刘志波实际施工的各项工程的面积、单价及总工程价款，并注明“砌砖、批灰按2010年价格计算”，且该结算单注明的单价与另案刘志波和陈进于2010年签订的案涉《工程施工合同》约定的单价相符，应视为江西安装公司对刘志波完成的工程量的确认及结算。现江西安装公司又主张刘志波未完成全部工程，但未提交任何证据证明，本院对江西安装公司关于刘志波未完成施工的主张不予采信。原审法院判令江西安装公司按照其出具给刘志波的《山庄围墙结算单》向刘志波支付工程款37114元正确，本院予以维持。最后，隐贤公司与江西安装公司均确认刘志波施工的工程属于两公司尚未验收结算的工程部分，确认隐贤公司未付清该部分工程款，且隐贤公司未提交证据证明其欠付江西安装公司的工程款数额少于37114元，故原审法院认定江西安装公司欠付刘志波的工程款应在隐贤公司欠付江西安装公司的工程价款范围内、并判令隐贤公司与江西安装公司对刘志波的工程款承担共同清偿责任合理合法，本院对此予以维持。综上所述，上诉人隐贤公司、江西安装公司的上诉请求均没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费共1456元，由东莞市隐贤山庄旅游娱乐有限公司、江西省安装工程有限公司各承担728元。本判决为终审判决。审 判 长  胡晓婷代理审判员  阮 冠代理审判员  王 振二〇一四年三月十四日书 记 员  袁云清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。