福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）岩民终字第568号上诉人（原审被告）林雄高，男，汉族，龙岩市新罗区。委托代理人兰通，福建至信律师事务所律师。上诉人（原审被告）厦门金鸿鹄广告有限公司，住所地厦门市思明区。委托代理人杨诚，福建九信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘友务，男，汉族，职工，住龙岩市新罗区。委托代理人杨俊荣，福建博益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）曾文毅，男，汉族，住龙岩市新罗区。委托代理人曾小洧，女，住龙岩市新罗区。上诉人林雄高、厦门金鸿鹄广告有限公司（下称金鸿鹄公司）因与被上诉人刘友务、曾文毅建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服新罗区人民法院（2013）龙新民初字第7126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林雄高的委托代理人兰通、上诉人金鸿鹄公司的委托代理人杨诚、被上诉人刘友务及委托代理人杨俊荣、被上诉人曾文毅的委托代理人曾小洧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，林雄高系龙岩市新罗区路路顺轮胎行（个体工商户）业主。2013年6月24日11时10分许，刘友务前往路路顺轮胎行更换汽车轮胎。11时35分左右，轮胎行门口的移动伸缩雨篷发生脱落，将原告砸倒在地。事发后，林雄高的配偶游梅仙等人将刘友务送到龙岩市第一医院救治。2013年8月1日，刘友务出院，出院诊断为：1、L3椎体爆裂性骨折；2、马尾损伤；3、腰椎管狭窄；4、胸部闭合性损伤：肋骨骨折；5、全身多处皮肤软组织挫伤；6、腰椎间盘突出；7、偶发房性早搏。刘友务为此花去医疗费46629.08元。2013年8月22日，刘友务到龙岩市第一医院复查，花去医疗费126.38元。2013年10月10日，福建闽西司法鉴定所作出闽西司法鉴定所医（2013）残鉴字第652号司法鉴定意见书，评定刘友务L3椎体粉碎性骨折的伤残等级为“交通”九级，L3椎体粉碎性骨折内固定行内固定物取出的治疗费用一般为7000元（含住院费、术前术后、手术中的治疗费用）。刘友务因伤残鉴定支出鉴定费1200元，照相费120元。由于被告未给付刘友务赔偿款，为此，刘友务诉至一审法院。原审另查明，2013年3月1日，曾文毅代表甲方龙岩融达轮胎贸易有限公司（未经工商登记）与林雄高代表乙方路路顺轮胎行签订《正新P**轮胎销售协议》一份，约定甲方授权乙方销售正新P**轮胎区域，并提供轮胎宣传资料，轮胎基本常识等。曾文毅系“正新轮胎”龙岩区域代理商，金鸿鹄公司经营范围为广告设计、制作、代理、发布；室内外装修工程设计、施工（凭资质证书经营），系正新轮胎厂家指定的“正新轮胎”广告招牌制作安装单位，曾文毅与金鸿鹄公司未签订书面的合同，龙岩区域“正新轮胎”广告牌制作安装费由曾文毅负责支付给金鸿鹄公司。在本案事故发生时，金鸿鹄公司的工作人员正在林雄高经营的路路顺轮胎行安装“正新轮胎”广告牌，金鸿鹄公司的工作人员在安装过程中，将林雄高店门口的移动伸缩雨篷固定螺丝松开，但未采取防护措施，后金鸿鹄公司的工作人员在搬广告牌时碰倒移动伸缩雨篷。林雄高未在店铺设立警示标志，亦未采取防护措施。事故发生后，林雄高已支付原告刘友务25000元，金鸿鹄公司已支付刘友务25000元。刘友务为南昌铁路局龙岩车务段干部，2012年8月至2013年7月期间月实发工资平均为3947.72元，2013年8月份实发工资为1549.47元，2013年9月份实发工资为933.47元。一审诉讼中，刘友务变更诉讼请求为请求判令林雄高、曾文毅、金鸿鹄公司共同赔偿因构筑物倒塌致原告人身损害各项赔偿款共计171786.56元（其中：医疗费46755.46元、护理费3800元、住院伙食补助费760元、营养费10000元、误工费25931.5元、交通费1000元、残疾赔偿金112220元、鉴定费1320元、后续治疗各项费用10000元、精神损害抚慰金10000元，扣除被告林雄高已经支付的25000元及被告金鸿鹄公司已经支付的25000元），三被告对上述赔偿责任互负连带责任。原审判决认为，公民的身体健康权受法律保护。刘友务在林雄高经营的路路顺轮胎行接受更换轮胎服务，作为消费者，享有人身安全不受损害的权利。林雄高作为专门从事经营活动的个体工商户业主，应在合理限度范围内，对消费者或者其他进入服务场所的人的人身、财产安全依法承担安全保障义务。本案中，林雄高没有保证其提供的设施符合保障刘友务人身安全的要求，没有提供其已尽合理范围内的安全保障义务的证据，因此林雄高应对原告的人身损害承担损害赔偿责任。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案中，林雄高虽为事故雨篷的所有人，但雨篷的脱落倒塌系因金鸿鹄公司的工作人员在安装广告牌过程中，将雨篷固定螺丝松开且未采取防护措施，后在搬广告牌时又将移动伸缩雨篷碰倒致刘友务受伤，故金鸿鹄公司对雨篷发生倒塌，造成刘友务受伤的后果具有过错，应承担赔偿责任。曾文毅与金鸿鹄公司之间应属承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。本案中，金鸿鹄公司系有资质的广告制作安装公司，曾文毅无选任或定作、指示上的过失，对刘友务所受人身损害不具有法律上的因果关系或者牵连性，故曾文毅不应承担赔偿责任。本案中，刘友务可以请求直接侵权人即金鸿鹄公司承担赔偿责任，也可以请求安全保障义务人即林雄高承担赔偿责任，还可以同时请求直接侵权人和安全保障义务人承担赔偿责任。林雄高作为安全保障义务人与金鸿鹄公司作为直接侵权人对于刘友务所受人身损害应承担的责任为不真正连带责任，即：（1）刘友务既可以基于金鸿鹄公司的侵权行为向其主张权利，也可以基于消费者与经营者之间的关系向安全保障义务人即林雄高主张权利，并且该两个请求权是分别独立的；（2）金鸿鹄公司和林雄高承担责任的原因不同；（3）林雄高与金鸿鹄公司对刘友务所负的赔偿责任的发生，既无共同行为，也无相互的某种约定，只是一种偶然的巧合；（4）林雄高和金鸿鹄公司向刘友务所负的赔偿责任在内容上是完全相同的，两被告均负有全部赔偿的义务，但只要其中一人向刘友务履行了赔偿义务，刘友务就不能再向另一人求偿；（5）金鸿鹄公司作为直接的侵权行为人也是最终的责任承担者，林雄高在履行了赔偿责任后，可以向金鸿鹄公司追偿。林雄高、曾文毅、金鸿鹄公司辩解原告作为成年人，明知有人在高处作业可能存在危险，但未远离现场，其自身存在过错。但金鸿鹄公司在安装广告牌过程中未设立警示标志，且林雄高、金鸿鹄公司未提供证据证明其有提醒刘友务注意安全或远离现场，故对被告的主张一审法院不予采纳。就刘友务的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，2013年度福建省人身损害赔偿有关数据，并结合本案的具体情况，审查核定如下：一、医疗费：原告因本案事故，在龙岩市第一医院治疗花去医疗费46755.46元，该费用合理，一审法院予以支持。二、护理费：刘友务主张参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准即100元／天计算护理费，一审法院予以照准，因此刘友务住院期间的护理费为3800元（100元／天×38天）。三、住院伙食补助费：刘友务住院38天，住院伙食补助费应按20元／天计算，为此，该费用为760元（20元／天×38天）。四、营养费：根据刘友务受伤治疗及伤残情况，刘友务确需增加营养，故一审法院酌定该营养费为4500元。五、误工费：刘友务系南昌铁路局龙岩车务段职工，有固定收入，因此其误工费应按实际减少的收入计算。根据原告提供的工资条，原告的实发工资仅在2013年8月、9月有所减少，而原告在2012年8月至2013年7月期间月实发工资平均为3947.72元，因此，原告的误工费一审法院确定为5412.5元（3947.72元／月×2个月-8月份实发工资1549.47元-9月份实发工资933.47元）。六、交通费：刘友务主张交通费1000元，但未提供相应的与就医地点、时间、人数、次数相符的证据相佐证。因刘友务在本起事故中受伤，必然需要支付交通费用，该费用应根据刘友务及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。因此一审法院根据刘友务就医实际需要的情况，酌定交通费为380元。七、残疾赔偿金，刘友务系城镇居民，其伤残赔偿金按城镇居民相应标准28，055元／年计算。刘友务在本案事故中造成“交通”九级伤残，故其主张残疾赔偿金112220元（28055元／年×4年），符合法律规定，一审法院予以支持。八、精神损害抚慰金：刘友务在本起交通事故中造成伤残，造成了严重的精神损害。根据侵权人的过错程度及其所造成的后果，受诉法院所在地平均生活水平等情况，刘友务要求赔偿精神损害抚慰金10，000元，该要求合理，一审法院予以支持。九、后续治疗费：因闽西司法鉴定所医（2013）临证字第120号《鉴定意见书》的鉴定意见为行内固定物取出的治疗费用为7000元（含住院费、术前术后、手术中的治疗费用），故刘友务要求赔偿后续治疗费10，000元，并无依据，一审法院不予支持，该后续治疗费应为7000元。十、鉴定费：为了确定伤残等级、后续治疗费用的需要，刘友务委托相关鉴定，共花去鉴定费1320元，该费用合理，一审法院予以支持。刘友务上述损失共计192147.96元，扣除林雄高、被告金鸿鹄公司已支付的50000元，刘友务的剩余损失为142147.96元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第八十五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告林雄高应赔偿原告刘友务损失合计142147.96元（限于本判决生效之日起十五日内履行完毕）。二、被告厦门金鸿鹄广告有限公司应赔偿原告刘友务损失合计142147.96元（限于本判决生效之日起十五日内履行完毕）。三、被告林雄高或被告厦门金鸿鹄广告有限公司任何一方履行了全部赔偿义务后，另一方不再承担对原告刘友务的赔偿责任；被告林雄高承担赔偿责任后，可以向被告厦门金鸿鹄广告有限公司追偿。四、驳回原告刘友务其他诉讼请求。一审案件受理费4240元，减半收取为2120元，由原告刘友务负担360元，被告林雄高负担880元，被告厦门金鸿鹄广告有限公司负担880元。宣判后，原审被告林雄高、金鸿鹄公司不服，向本院提起上诉。上诉人林雄高上诉称，1、一审判决认定“轮胎行门口的移动伸缩雨棚发生脱落，将刘友务砸倒在地”有误，移动伸缩雨棚不是发生脱落，而是金鸿鹄公司的工作人员在安装广告牌过程中将雨棚固定件松开，但未采取防护措施，在搬运广告牌时碰倒了雨棚而致伤刘友务。2、雨棚倒塌是金鸿鹄公司造成的，上诉人对刘友务的受伤不应承担赔偿责任。广告牌不是上诉人林雄高安装的，而是正新P**轮胎在龙岩的总经销曾文毅叫人来免费安装的。上诉人林雄高的雨棚是广告牌的安装人金鸿鹄公司在安装广告过程中没有采取安全措施，未尽安全注意，刘友务受伤的过错在于金鸿鹄公司。3、刘友务自身也存在一定的过错，刘友务作为成年人，应当预见到他人在点门口安装广告牌可能存在危险，应当远离安装现场，但刘友务对这一危险视而不见，导致受伤。4、上诉人林雄高对雨棚倒塌致伤刘友务没有过错，不应当承担赔偿责任。虽然林雄高是雨棚的所有人、管理人，但雨棚的倒塌是被上诉人金鸿鹄公司在安装广告中导致的，广告的安装人也不是林雄高聘请的，林雄高不应承担责任。5、一审适用法律错误，一审适用《侵权责任法》第八十五条是错误的，本案应适用《侵权责任法》第八十六条第二款的规定。6、上诉人林雄高与被上诉人刘友务之间虽然存在服务合同，但本案存在合同责任与侵权责任的竞合，一审时，刘友务是以侵权责任起诉的，而不是合同责任起诉，而一审却将合同责任与侵权责任混同在一起判决。7、一审判决营养费4500元过高，判决精神抚慰金10000元也过高。综上，一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人林雄高的上诉请求。上诉人金鸿鹄公司上诉称，1、一审法院认定事实不清，一审法院认为“金鸿鹄公司系正新轮胎厂家指定的正新轮胎广告招牌制作安装单位。”及“曾文毅与金鸿鹄公司之间属于承揽合同关系。”属于认定事实不清。首先，上诉人并非“正新轮胎”广告的指定制作安装单位，上诉人没有参与广告牌的制作和安装，不应承担任何责任。上诉人与正新轮胎厂家之间没有任何合同关系，不存在厂家指定上诉人制作和安装广告牌的事情，原审审理过程中，并没有证据证明正新轮胎厂家有指定上诉人制作和安装“正新轮胎”广告牌。其次，上诉人与林雄高之间也没有广告牌安装合同关系，雨棚的倒塌与上诉人无关。再次，上诉人与曾文毅之间不存在承揽合同关系，一审证据材料并不能证明上诉人与曾文毅存在承揽合同关系，上诉人并未安排员工到林雄高的轮胎行安装广告牌，不存在因上诉人的员工安装广告牌而致雨棚倒塌的情形。因此一审法院认定上诉人作为本案的侵权主体，需要承担侵权责任，是对本案基本事实的错误认定。2、一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决上诉人承担赔偿责任，在适用法律上存在错误。综上，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。被上诉人刘友务答辩称，1、上诉人林雄高和金鸿鹄公司的上诉请求没有事实依据，2、一审适用法律错误，本案的事实是构筑物倒塌，不是构筑物脱落、坠落，因此，应该适用《侵权责任法》第八十六条的规定，3、本案属构筑物倒塌侵权法律关系，相关责任应当作如下认定，构筑物倒塌建设单位与施工单位承担连带责任，且责任的性质是无过错责任，根据《侵权责任法》第八十六条的规定，建设单位曾文毅与施工单位金鸿鹄公司，承担连带责任，根据《消费者权益保护法》规定，林雄高应当承担违反安全保障义务的责任。被上诉人曾文毅答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。经审理查明，上诉人林雄高对原审判决查明认定“轮胎行门口的移动伸缩雨棚发生脱落将原告砸倒在地。”的事实有异议，认为雨棚不是发生脱落，是金鸿鹄公司工作人员在安装广告牌过程中将雨棚固定件松开，在搬运广告牌时碰到了雨棚而致伤刘友务。上诉人金鸿鹄公司对原审判决查明认定的事实在原审判决书第六页倒数第四行至第七页第四行有异议，认为曾文毅是广告牌的所有权人，管理责任在于他，安装广告牌的是曾文毅，并非金鸿鹄公司工作人员。被上诉人刘友务对原审查明认定“移动伸缩雨棚发生脱落。”有异议，认为雨棚是发生倒塌，并不是脱落。上诉人林雄高、金鸿鹄公司、被上诉人刘友务对原审判决查明认定的其他事实无异议。被上诉人曾文毅对原审判决查明认定的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。上诉人与被上诉人均未向本院提供新的证据。本案双方当事人的争议焦点是：1、上诉人林雄高是否应当对刘有务的受伤承担赔偿责任，2、上诉人金鸿鹄公司是否有参与本案广告牌的制作与安装，雨棚倒塌是否与金鸿鹄公司有关，3、曾文毅与金鸿鹄公司是否存在承揽合同关系，4、本案是属于物件脱落、坠落损害责任纠纷还是建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷。对此，本院作如下分析与认定：本院认为，刘友务在林雄高经营的路路顺轮胎行接受更换轮胎服务，作为消费者，享有人身安全不受损害的权利。林雄高作为从事经营活动的个体工商户业主，应在合理限度范围内，对消费者或者其他进入服务场所的人的人身、财产安全依法承担安全保障义务。本案中，林雄高没有保证其提供的设施符合保障刘友务人身安全的要求，没有提供其已尽合理范围内的安全保障义务的证据，因此林雄高应对刘友务的人身损害承担损害赔偿责任。根据各方在一审提供的证据及在庭审中的陈述可以证实，本案广告牌的制作与安装单位为金鸿鹄公司，雨篷的倒塌系因金鸿鹄公司的工作人员在安装广告牌过程中，将雨篷固定螺丝松开且未采取防护措施，后在搬广告牌时又将移动伸缩雨篷碰倒致刘友务受伤，故金鸿鹄公司对雨篷发生倒塌，造成刘友务受伤的后果具有过错，应承担赔偿责任。根据《合同法》的规定，由于广告牌的制作与安装有很强的专业性，广告的制作人是以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定做人制作广告，金鸿鹄公司是有资质的广告制作安装公司，其与曾文毅之间形成的制作、安装广告牌的口头合同，其性质应属于承揽合同。关于本案是属于物件脱落、坠落损害责任纠纷还是建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷问题，根据《侵权责任法》第八十五条的规定，物件的“脱落”是指附着于地上物上的某一部分与地上物主体相分离而下落；“坠落”是指搁置或者悬挂于建筑物上的物件掉落，以上必须是物件自然脱落、坠落，如果系有人使用这些物件致害则属于行为侵权而不能适用《侵权责任法》第八十五条。《侵权责任法》第八十六条规定的“倒塌”则是指构筑物的整体或者部分结构倾倒、垮塌。结合本案案情，本院认为本案发生的事件属构筑物的“倒塌”而不是“脱落”或者“坠落”。本案应适用《侵权责任法》第八十六条的规定为宜，案由亦应是建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷。综上，原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，属适用法律错误，本院予以纠正，但原审判决的结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8480元，由上诉人林雄高负担4240元，上诉人厦门金鸿鹄广告有限公司负担4240元。本判决为终审判决。审 判 长 李  小  东代理审判员 陈  水  柏代理审判员 阙  美  琴二〇一四年七月三十日书 记 员 董宇菲（代）