重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）渝四中法刑终字第00024号原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨明，男，1974年9月9日出生于重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县），土家族，初中文化，个体户，户籍地重庆市秀山县，居住地秀山县。因犯非法经营罪，于2008年10月24日被酉阳土家族苗族自治县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，现押于重庆市黔江区看守所。辩护人李勇、曾松，重庆川东南律师事务所律师。原审被告人钟世同，男，1972年6月29日出生于重庆市荣昌县，汉族，小学文化，无业，户籍地重庆市荣昌县，居住地重庆市黔江区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年4月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，现押于重庆市黔江区看守所。原审被告人严明，男，1977年7月10日出生于湖南省汉寿县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省汉寿县，居住地湖南省常德市。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年6月20日被抓获，同年6月22日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，现押于重庆市黔江区看守所。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人杨明、钟世同、严明犯非法经营罪一案，于二○一三年十二月三十一日作出（2013）黔法刑初字第00208号刑事判决。原审被告人杨明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派检察员欧伟出庭履行职务。上诉人杨明及其辩护人李勇、曾松到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定：2012年5月起，被告人钟世同在尚未办理烟草专卖许可证的情况下，在重庆市黔江区的各卷烟零售部非法收购白沙等香烟，后联系重庆市秀山县经营星光副食经营部的杨明（其妻黄某某持有烟草专卖零售许可证，其经营场所系秀山县，有效期从2009年2月11日至2013年12月31日止），由杨明驾车到黔江，钟世同将香烟卖给杨明。至2013年4月，钟世同共计销售给杨明1376001元的卷烟。同时，钟世同还从杨明处非法收购69700元的云烟（紫）及红塔山（硬经典）香烟，用于销售牟利。2013年4月16日上午，钟世同在未办理烟草许可证的情况下，在重庆市黔江城区汪某甲开设的“老院子烧锅酒”凯瑞批发部、汪某乙开设的“798副食批发部”、邹某某开设的“香银”副食门市部、龚某某开设的“眼镜副食粮油”门市部、冉某某开设的“鼎吉烟酒门市部”、方某某开设的“土特产专卖店”，共计收购中华（软）香烟4条、和天下香烟42条、芙蓉王（硬）香烟70条、白沙（硬）香烟72条，共计价值64808元。当日上午11时许，钟世同驾车准备将收购的香烟运往黔江区正阳街道租用房内存放，当车行至黔江区黑山大桥处被黔江区公安局民警当场查获。当天下午16时许，黔江区公安民警和黔江区烟草专卖局执法人员在钟世同位于黔江区正阳街道的两处租用房内，现场查获钟世同准备用来销售牟利的云烟（紫）香烟1609条、红塔山（硬经典）香烟50条，共计价值136697元。2012年5月起，杨明从黔江区的钟世同等处收购硬芙蓉王和白沙、软中华、和天下香烟。2012年8月至2013年3月期间，杨明通过货运部运输方式，将香烟销售给湖南省常德市的被告人严明，共计销售金额为5155920元。严明在尚未办理烟草专卖许可证的情况下，将非法收购的香烟分别销售给刘某某、肖某某、李某某等人，从中牟利。2012年1月5日、1月17日，钟世同因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务，被黔江区烟草专卖局分别给予罚款6282元、7695元的行政处罚。案发后，钟世同协助公安机关抓获犯罪嫌疑人；严明检举他人犯罪，经查证属实。原审法院判决认为，被告人钟世同、严明违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证而非法从事烟草专卖品经营，扰乱市场秩序，其中钟世同非法经营数额为160余万元，严明非法经营数额为510余万元，均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人杨明虽持有其妻黄某某的烟草专卖零售许可证，但却在异地大量购买并在异地非法大量卖出烟草专卖品，且跨省市非法经营，其所持有的烟草专卖许可证形同虚设，扰乱了市场秩序，其非法经营数额520余万元，属情节特别严重，其行为也已构成非法经营罪。被告人钟世同曾因无证经营烟草专卖品二次被行政处罚，有违法前科，酌情予以从重处罚；被告人杨明因犯非法经营罪，于2008年10月24日被酉阳土家族苗族自治县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元，有犯罪前科，酌情予以从重处罚。三被告人归案后如实供述犯罪事实，且有坦白情节，均依法予以从轻处罚。被告人钟世同协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，系立功，依法予以减轻处罚；被告人严明检举他人犯罪，经查证属实，系立功，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五第一款（一）项、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人钟世同犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币壹万元。二、被告人杨明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币叁万元。三、被告人严明犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币贰万元。四、涉案赃款继续予以追缴，上缴国库。上诉人杨明及其辩护人提出，杨明有烟草专卖零售许可证，其行为属于超范围和地域经营，只应受行政处罚，不构成犯罪。二审查明的事实和证据与原审一致。本院认为，上诉人杨明违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证，非法跨省批量倒卖烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人钟世同、严明违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人杨明因犯非法经营罪，于二○○八年十月二十四日被酉阳土家族苗族自治县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元，有犯罪前科，酌情予以从重处罚。原审被告人钟世同曾因无证经营烟草专卖品两次被行政处罚，有违法前科，酌情予以从重处罚。上诉人杨明和原审被告人钟世同、严明归案后均如实供述犯罪事实，有坦白情节，依法予以从轻处罚。原审被告人钟世同协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，系立功，依法予以减轻处罚。原审被告人严明检举他人犯罪，经查证属实，系立功，依法予以减轻处罚。关于上诉人杨明及其辩护人提出杨明有烟草专卖零售许可证，其行为属于超范围和地域经营，只应受行政处罚，不构成犯罪的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定，卷烟属于法律规定的专卖物品。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。”第十三条规定：“申请领取烟草专卖批发企业许可证，进行跨省、自治区、直辖市经营的，应当向省级烟草专卖行政主管部门提出申请，由省级烟草专卖行政主管部门审查签署意见，报国务院烟草专卖行政主管部门审批发证。”第二十六条规定：“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。”本案中，上诉人杨明虽取得烟草专卖零售许可证，但经营场所和许可范围应限于在秀山县零售卷烟、雪茄烟，而杨明异地批量收购卷烟，并跨省批量倒卖卷烟的行为未获许可，违反了《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定之“违反国家规定”的情形。综上，杨明违反国家规定，未经许可异地跨省批量倒卖卷烟，扰乱了市场秩序，非法经营数额达五百余万元，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，已构成非法经营罪。故上诉人和辩护人的上述意见不成立。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  万晓佳代理审判员  万永福代理审判员  施芳群二〇一四年三月十日书 记 员  印 聪