广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1881民初3573号原告：钟立新，男，1966年12月10日出生，汉族，住广东省清远市清城区，委托代理人：郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。委托代理人：黄帅，广东金亚律师事务所律师。原告：郑镇升，男，1969年11月17日出生，汉族，住广东省清远市清城区，被告：英德市中裕置业有限公司。地址：英德市英城和平北路15号。法定代表人：郑浩明。原告钟立新、郑镇升诉被告英德市中裕置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2019年4月17日公开开庭进行了审理。庭审中，经本院释明后，将原告钟立新起诉时所列的第三人郑镇升变更为共同原告。原告钟立新的委托代理人郭庭佳、原告郑镇升及被告的法定代表人郑浩明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告钟立新起诉称，2013年3月6日，被告与原告及第三人签订了《工程施工合同》，约定由原告及第三人为被告承建英德市中裕金鑫城（1、2#楼），承包方式为包工包料大包干。2016年8月26日，被告与原告及第三人就工程款问题签订《关于英德中裕金鑫城1-2幢房屋建设施工的补充协议》，确定工程总额为48489922元，已付金额23938147元，以房抵债工程款为20708880元，尚欠1308185元，质保金2%在双方共同验收后一年内付清。并约定被告应及时将抵债房屋售房款转账到原告及第三人账户，不得截留或挪用，否则按月利率2%计付利息至还清日止。之后，原告及第三人将被告抵债房屋对外销售，并由被告与购房人签订购房合同，代收购房款，并提取溢价部分计20%支付税费。2018年6月25日，被告销售完毕，并确认已支付抵债房款为13548700.79元，余下应付金额为13748489.68元。综上，被告在本工程款中共付原告及第三人金额为23938147元+13548700.79元+13748489.68元=51235337.47元。在原告与第三人的共同合作中，已收款项均为第三人经手，该工程的人工及材料等待全部成本为34624892.50元，原告与第三人在此工程中合共利润为51235337.47元-34624892.50元=16610444.97元，原告与第三人各占50%即8305222.49元，之前被告所付款项均由第三人收支，因此，被告在仍欠应付款的13748489.68元中支付8305222.49元给原告，并按约定从2018年6月25日起按月息2%计付至付清日止。为维护原告的合法权益，恳请贵院依法判准原告的诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告部分的工程款8305222.49元及相应利息（利息从2018年6月25日起按月息2%计付至付清日止）；2、本案诉讼费由被告承担。原告郑镇升口头起诉称，其与原告钟立新是合伙关系，共同对被告的项目工程“英德市中裕?金鑫城（1、2#楼）”建设施工，在工程完工后，由于被告资金问题等原因，拖欠我们的工程款，经过与被告协商后，达成了多份协议，其中2016年8月26日签订的《关于英德市中裕?金鑫城1-2幢房屋建设施工的补充协议》，确定了被告支付工程款项办法。现由于该协议未完全成就。故此，我认为原告钟立新的诉讼请求不成立，应当配合好被告完善相关楼房验收等工作，争取早日促成《关于英德市中裕?金鑫城1-2幢房屋建设施工的补充协议》成就，顺利从被告处拿到相应工程款。被告英德市中裕置业有限公司提交书面答辩意见如下：一、被告与原告及第三人签订的关于金鑫城项目1、2号楼的建设工程施工合同及其后来一系列的补充协议及施工结算等材料在双方认可签名确认的情况下双方一直在顺利执行当中，原告无故推翻经双方确认签字的协议及施工结算并突然向英德市人民法院起诉让人莫名其妙；二、首先，原告在诉状中提到2018年6月25日对1-2幢房屋工程款及以房抵债总体支付情况进行了结算确认13748489.68元（包含验收一年半内支付的合同总价2%质保金），此结算是经合同双方签名盖章确认的，而被告却在诉讼中无故推翻其已签名结算协议确认的金额无端变成了16610444.97元，并且根据第三人提供的他们施工方签名确认的内部投资结算清单显示钟立新占比并非诉状上说50%而是只有40%，可见原告钟立新其人是毫无诚信的；其次，根据双方2014年10月23日签订的补充协议二、2016年8月26日签订施工补充协议2016年11月15日签订抵债房屋售卖补充协议约定双方以房抵工程款及以房抵债总体支付情况表可以看出，双方一直以来的工程款支付及抵工程款房款支付都是三方签字确认并。在总体支付情况表明细显示有46余万房屋未售及970余万已售房屋按揭款未划拨到我司监管账户的并非是我司截留，加上因为原告不具备施工资质政府监管的预售房款不能直接划拨给无资质承包商必须先拨付到挂靠单位广东省第五建筑工程有限公司金鑫城项目账户再下拨给实际施工人；三、原告要求的是税后实付的抵债卖房款而抵债房委托我司卖房根据国家税收规定该卖房款必须缴税等等一系列原告明确知悉的原因导致311余万抵债房款未能马上支付的情况并双方也签字确认对工程款支付方式并没有任何异议的，现原告却否认双方签订工程款确认支付情况表的诉求明显是不合理的，并且原告也无视双方签订的2016年8月26日签订以房抵债协议上的第六条工程款施工与竣工验收时间约定原告签订协议以房抵债后两个月完成工程并验收，但是到目前为止工程还没完成验收，由此可见原告明显违约，可见原告只顾收取工程款而不顾合同约定推进工程施工进度且我司因为工程未完工验收引起大批业主起诉逾期交房造成不良影响；四、被告本着解决问题早日完工交房的目标出发与原告于2018年5月31日签订1-2号楼土建施工进度计划约定被告在卖房按揭未放款情况下通过其他方式筹集资金100万元给郑镇升和钟立新完成工程扫尾并验收，被告在市委市政府大力支持下通过预售车位如期筹集到资金并按计划约定按期支付100万元给第三人及原告，实际施工人即本案的第三人已组织施工人员正完成工程收尾工作并努力组织工程验收中；五、再次，经本公司调查发现，施工合同签订的乙方即施工方为郑镇升（即本案第三人）和钟立新（即原告），但工程实际施工中包括组织施工班组购置材料制定施工计划协调施工问题支付工程款给各施工班组人员、材料款给材料商等等全部由郑镇升（即本案第三人）完成，原告仅在签订施工合同后筹资过程中投资了部分资金仅此而已，在整个施工过程中甚少出现，需要处理工程问题时原告经常失踪，电话不是关机就是无人接听状态，并且原告本人有赌博的恶习，若原告在其承建工程的工人工资材料款等未支付完就抽走资金工程款失踪则会严重影响工程扫尾及验收继而影响被告的交房，因此引起一系列的工人讨薪及业主起诉逾期交房等一系列问题。综上所述，被告认为，原告的诉讼请求是不合理的。据此，请求贵院依法驳回原告的所有诉求，驳回原告对被告的起诉，本案诉讼费由原告全部承担。经审理查明，原告钟立新、郑镇升与被告英德市中裕置业有限公司于2013年3月6日签订了《工程施工合同》，约定由俩原告以包干价48489921.60元的价格承包建设被告位于英德市中裕?金鑫城（1、2#楼）的工程。于2014年6月9日，原告与被告签订了《工程施工合同补充协议书》；同年10月23日又签订了《工程施工合同之补充协议（二）》，确认被告以房抵偿工程款20708880元；2016年8月26日，再次签订了《关于英德中裕金鑫城1-2幢房屋建设施工的补充协议》，确认涉案工程造价为48489922元，扣除被告已支付的工程款23938147元及被告以房抵偿的工程款20708880元，余下工程款1308185元再次以房抵偿。至此，被告欠付原告的工程款已按《关于英德中裕金鑫城1-2幢房屋建设施工的补充协议》抵偿清。于2016年11月15日，原、被告再一次签订《关于英德中裕金鑫城1-2幢抵债房屋售卖的补充协议》，约定原告授权被告全权处理“抵债房屋”售卖的相关事宜。直至2018年6月25日，双方就《1-2幢房屋工程款及以房抵债总体支付情况表》进行了最终的确认，确定被告最终未付工程款为13748489.68元，其中包含了抵债房未售金额467400元、抵债房已售未放按揭款9698000元、抵债房已售未付款3114954.01元及质保金2%（不含税）减扣溢余20%款项468135.67元。另查，被告未付的工程款13748489.68元，被告已分别于2018年6月26日、8月1日、8月24日、9月19日以每笔25万元，共计100万元工程款支付给了原告郑镇升。因此，未付的工程款应为12748489.68元。对于余下工程款，被告表示在银行发放了按揭贷款后，即向原告付清。但原告认为不能以银行尚未发放按揭贷款为由，迟迟不予支付余下工程款。以上事实有《工程施工合同》、《工程施工合同补充协议书》、《工程施工合同之补充协议（二）》、《关于英德中裕金鑫城1-2幢房屋建设施工的补充协议》、《关于英德中裕金鑫城1-2幢抵债房屋售卖的补充协议》、《1-2幢房屋工程款及以房抵债总体支付情况表》及庭审笔录予以佐证。本院认为，本案争议焦点：一、被告对欠付原告的工程款“以房抵债”效力问题；二、原告授权被告全权处理“抵债房屋”售卖的法律性质问题。一、被告对欠付原告的工程款“以房抵债”效力问题。原告与被告签订的《工程施工合同》、《工程施工合同补充协议书》、《工程施工合同之补充协议（二）》、《关于英德中裕金鑫城1-2幢房屋建设施工的补充协议》，是在自愿的基础上签订的协议，且该协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，因而，上述协议本院认定其合法有效。上述协议已明确被告欠付原告的工程款已通过“以房抵债”的方式偿清。故此，被告与原告在签订上述协议后，欠付的工程款已结清。现原告请求被告支付欠付的工程款，本院不予支持。二、原告授权被告全权处理“抵债房屋”售卖的法律性质问题。在被告以“以房抵债”后，原告与被告签订《关于英德中裕金鑫城1-2幢抵债房屋售卖的补充协议》，约定原告授权被告全权处理“抵债房屋”售卖的相关事宜。从该协议内容性质来看，实为行纪合同，即原告作为委托人将“抵债房屋”售卖的相关事宜委托被告处理，然后被告以自己的名义与购房者签订商品房买卖合同出卖“抵债房屋”。现被告认为处理“抵债房屋”相关的房款还在银行办理按揭中，房款并没有到账；原告也没有证据证明被告收到了据《1-2幢房屋工程款及以房抵债总体支付情况表》确认的工程款13748489.68元。依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。因此，原告基于行纪合同要求被告支付相应售房价款条件未能成就，本院不予支持。综上，被告欠付原告的工程款，已通过“以房抵债”的方式偿清。之后是基于“抵债房屋”处理事宜产生的纠纷。而据原、被告签订的《关于英德中裕金鑫城1-2幢抵债房屋售卖的补充协议》的内容，实为合同法规定的行纪合同。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条；《中华人民共和国合同法》第四百零四条、第四百一十四条，第四百二十三条之规定，判决如下：驳回原告钟立新的诉讼请求。本案受理费34968.28元，由原告钟立新负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  陈国雄二〇一九年五月二十四日书记员  华敏蕾附相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第四百零四条受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。第四百一十四条行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。第四百二十三条本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。