河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终276号上诉人（一审被告）：河南梓杭置业有限公司。住所地：河南省兰考县城关乡市皓社区。法定代表人：包雄蔡，该公司董事长。委托诉讼代理人：高晓清，河南荣元律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭照芳，河南荣元律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江苏苏南建设集团有限公司。住所地：江苏省溧阳市溧城镇燕山路**。法定代表人：花新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：董建中，北京市瑞（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴文魁，河南鲲之鹏律师事务所律师。河南梓杭置业有限公司（以下简称梓杭公司）因与江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2016）豫02民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梓杭公司的委托诉讼代理人高晓清、郭照芳、被上诉人苏南公司的委托诉讼代理人裴文魁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梓杭公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由苏南公司承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，裁判无事实和法律依据。（一）2016年7月13日，双方共同签订的《工程结算审核定单》和《建筑工程结算书》均不是双方的真实意思表示，该结算书审定的工程总造价及梓杭公司开具的发票等只是苏南公司在该工程项目已确定要亏损的情况下为合理避税而为的，事前这种情况也是梓杭公司知晓并同意的，因此，《工程结算审核定单》和《建筑工程结算书》并不是双方最终结算工程款的依据。梓杭公司向法院提供2015年8月7日苏南公司向梓杭公司提交的《工程清单结算表》和《单位工程报价汇总表》并非结算书审定的为了避税的工程总造价，同时证明双方于2016年7月13日签订的《工程结算审核定单》和《建筑工程结算书》均不是双方的真实意思表示。（二）梓杭公司在一审中明确提出本案应当对工程量进行鉴定，但一审法院对其置之不理，也未依职权对本案工程量进行鉴定，违反法定程序。1.关于本案的工程总造价共出现了四个不同的数字，分别是9119.5万元（暂定合同价款）、9028.3万元、7769.0090万元、6100万元。首先，9028.3万元的总造价是不真实的，由于梓杭公司在支付部分款项后没有发票，梓杭公司为了冲账，与苏南公司进行协商后经梓杭公司同意，由苏南公司按接近合同总价的数额开具发票，同时双方签订建筑工程结算书和工程结算审核定单，仅作为双方财务入账使用，不能作为决算的依据。其次，根据建设工程的普遍情况，最后的工程总造价一般都远低于合同价，但是本案最终确定的工程总造价与合同价款仅相差几十万元显然不符合常理。最后，7769.0090万元的工程造价是苏南公司在工程完结以后报给梓杭公司的报价，一般来讲，在工程进行决算时，施工方的报价是虚高的，发包方会对其进行复核。本案中，上诉人对7769.0090万元工程造价进行复核后，认定本案工程总价应为5700万，后双方商谈后，对有争议的部分商定另行补偿苏南公司400万元，故本案工程造价应在6100万元左右。2.通过以上情况说明可以看出，本案工程量存在重大的争议，本案为工程款纠纷，在工程单价已经明确约定的情况下，对工程量的确定非常重要。梓杭公司在一审中已向法院提出鉴定申请，但一审法院对其置之不理，并且在无法查清本案事实的情况下，也未依职权对本案工程量进行委托鉴定，造成本案事实无法查清，违反法定程序，依法应予撤销。（三）一审法院认定事实错误，本案实际工程造价加上对有争议的部分的补偿总共6100万元，欧蓓莎工程的玻璃幕墙、石材幕墙、室外电力、自来供水、门窗、河道绿化项目并未交给苏南公司进行施工，而是将其分包给了其他公司，并已支付施工方相应的工程款2000余万元，梓杭公司根本未对以上项目进行施工。从实际施工的工程量看，本案的实际工程造价都不可能是9028万元。苏南公司辩称，梓杭公司的上诉理由不能成立。（一）案涉工程决算总造价是双方根据完成的工程量，结合施工的具体情况，经法定有资质的审计部门最终审定的额，双方当事人及审计单位均已盖章确认，对双方均具有约束力。根本不存在所谓合理避税而虚开工程造价的事实，如果是虚增造价而虚开发票，那不是合理避税，而是逃税，苏南公司根本不可能同意，审计单位也不可能同意。双方只有这一份审定造价，没有其他造价。梓杭公司所称《工程清单结算表》和《单位工程报价汇总表》仅仅是施工合同签订前部分预算价的汇总，而不是送审报告，更不是双方最终的结算报告。梓杭公司称一审没有采信其重新审计的请求不当，毫无道理。案涉工程决算造价是双方及审计报告均认可的，对双方有约束力，即使略高于或略低于审计价，也并无不当。综上，请求二审法院依法驳回梓杭公司上诉，维持原判。苏南公司向一审法院起诉请求：1、判令梓杭公司支付工程款3975.61万元。承担欠款利息187.45万元，并自2016年9月21日起依2354.64万元为基准，按银行同期贷款利率标准计付利息至实际还清之日；2、请求确认苏南公司对欧蓓莎兰考商业广场工程折价或拍卖的价款在3975.61万元范围内享有建设工程价款优先受偿权（依法已销售给消费者并收取全额或大部分款项的除外）；3、诉讼费用由梓杭公司承担。一审法院认定事实：2013年11月25日，苏南公司与梓杭公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：“梓杭公司将其开发的欧蓓莎兰考商业广场的A1#-A18#楼的土建、水电安装工程发包给苏南公司施工，合同采用工程量清单计价，合同价款为9119.5万元（暂定价），梓杭公司在工程竣工验收合格并颁发工程接受证书后应付至工程审定总价款的80%，工程结算审计完毕总价经双方认可180天后付至审定总价的95%，合同还约定的双方的权利义务及违约责任，苏南公司向梓杭公司交付合同履行保证金100万元；2014年10月17日，苏南公司与梓杭公司又签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：“梓杭公司将欧蓓莎兰考商业广场的室外道路、雨、污水管道等附属工程发包给苏南公司施工，合同总金额为357万元（暂定价），梓杭公司在工程竣工验收及备案合格并办理结算后10日内应付至完成总工程量的95%的工程款，合同还约定的双方的权利义务及违约责任。以上合同签订后，苏南公司按约定履行了合同，2015年9月25日，涉案工程办理了竣工验收备案手续。2016年7月13日，双方签订《工程结算审核定单》和《建筑工程结算书》，最终审定的工程总造价为9028.3万元，苏南公司为梓杭公司开具了等额发票。截止目前，梓杭公司向苏南公司指定账户支付工程款4868万元，另支付项目部（含代付材料款等）92.73万元，支付承兑192万元，以上共计5152.73万元。2014年7月19日至2014年7月24日期间梓杭公司向苏南公司出具罚款单6张共计30000元，2014年9月1日到2014年9月20日期间梓杭公司向苏南公司出具罚款单20张共计10万元。一审法院认为，苏南公司与梓杭公司签订两份《建设工程施工合同》，均是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。苏南公司已经依照合同约定进行施工，梓杭公司也应当按照合同约定及时履行支付工程款的义务。2016年7月13日，双方最终结算的工程总价为9028.3万元，并且苏南公司为梓杭公司开具了等额发票。截止目前，梓杭公司向苏南公司支付工程款共计5152.73万元。除去5%的质保金451.415万元和罚款13万元，再加上苏南公司之前交付的履约保证金100万元，梓杭公司尚欠苏南公司工程款共计3511.155万元。梓杭公司不能提供充分有效证据证明2016年7月13日《工程结算审核定单》和《建筑工程结算书》不是双方真实意思的情况下，其应当承担举证不能的法律后果。关于利息问题，涉案工程于2015年9月25日办理了竣工验收备案手续，梓杭公司应当依照合同约定支付工程审定总价款的80%即7222.64万元，截至2015年9月30日，梓杭公司共支付工程款3978万元，尚欠3244.64万元未支付，自2015年9月30日至2015年10月29日，梓杭公司应当以3244.64万元为本金，以同期银行贷款年利率5%的计息标准向梓杭公司支付的利息为12.8896万元；2015年10月29日梓杭公司向苏南公司偿还70万元，自2015年10月29日至2016年1月5日，梓杭公司应当以3174.64万元为本金，以同期银行贷款年利率5%的计息标准向梓杭公司支付的利息为29.5719万元；2016年1月5日梓杭公司向苏南公司偿还600万元，自2016年1月5日至2016年2月1日，梓杭公司应当以2574.64万元为本金，以同期银行贷款年利率5%的计息标准向梓杭公司支付的利息为9.5226万元；2016年2月1日梓杭公司向苏南公司偿还100万元，自2016年2月1日至2016年2月3日，梓杭公司应当以2474.64万元为本金，以同期银行贷款年利率5%的计息标准向梓杭公司支付的利息为0.6779万元；2016年2月3日梓杭公司向苏南公司偿还60万元，自2016年2月3日至2016年2月4日，梓杭公司应当以2414.64万元为本金，以同期银行贷款年利率5%的计息标准向梓杭公司支付的利息为0.3307万元；2016年2月4日梓杭公司向苏南公司偿还40万元，自2016年2月4日至2016年9月8日，梓杭公司应当以2374.64万元为本金，以同期银行贷款年利率5%的计息标准向梓杭公司支付的利息为70.2633万元；2016年9月8日梓杭公司向苏南公司偿还20万元，自2016年9月8日至2016年9月20日（起诉之日），梓杭公司应当以2354.64万元为本金，以同期银行贷款年利率5%的计息标准向梓杭公司支付的利息为3.87069万元；以上利息共计127.1296万元。苏南公司主张超出的利息，法院不予支持。关于苏南公司是否享有优先受偿权问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，涉案工程于2015年9月25日办理了竣工验收备案手续，苏南公司主张优先受偿权的起诉时间为2016年9月21日，已经远远超过六个月，因此，苏南公司主张建设工程优先受偿权的诉求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、判决生效后十日内，梓杭公司向苏南公司支付工程款3511.155万元和利息127.1296万元（自2015年9月30日至2016年9月20日）；二、判决生效后十日内，梓杭公司向苏南公司支付自2016年9月21日起至实际付清全部款项之日止的利息（以2354.64万元为本金，按照中国人民银行挂牌公布的同期银行贷款利率计算）。三、驳回苏南公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的基本一致。本院认为，（一）关于本案工程总造价应当如何确定的问题。1.2016年7月13日，梓杭公司与苏南公司共同签订的《工程结算审核定单》和《建筑工程结算书》，最终审定的工程总造价为9028.3万元。这两份文件有双方的盖章，形式合法，内容不违反法律规定，应当作为认定双方工程总造价的依据。梓杭公司称《工程结算审核定单》和《建筑工程结算书》不是双方的真实意思表示，是为了避税而虚列的数额，但并未提供充分有效的证据证明，对该上诉理由本院不予采纳。2.梓杭公司提供的《工程清单结算表》和《单位工程报价汇总表》形成在《工程结算审核定单》和《建筑工程结算书》之前，仅能证明双方为最终结算而作出的前期准备工作，不能够否认双方确定的工程最终结算款。3.关于涉案工程的玻璃幕墙、石材幕墙、室外电力、自来供水、门窗、河道绿化项目是否分包给了其他公司，是否应当从应付工程款中扣除相应工程款的问题。因《工程结算审核定单》和《建筑工程结算书》中已对苏南公司施工的工程量予以确认，对梓杭公司所称第三人施工的工程苏南公司不予认可，对此不应从梓杭公司的应付工程款中扣除。（二）关于一审法院未对本案工程量进行委托鉴定是否违反法定程序的问题。因《工程结算审核定单》和《建筑工程结算书》中已对苏南公司施工的工程量予以结算和确认，原审法院不准许鉴定并无不当，不违反法定程序。综上所述，梓杭公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费220000元，由河南梓杭置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  金 悦审判员  张 琳二〇一九年五月三十一日书记员  刘亚楠