广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终395号上诉人（原审被告）：黄家辉，曾用名：黄美，男，1971年6月20日出生，汉族，户籍住址：广东省阳江市，现住广东省阳江市，公民身份号码：44********。委托诉讼代理人：黄蓉，女，1966年6月26日出生，汉族，住广东省阳江市，与黄家辉姐弟关系，由阳江市江城区****村民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：杨世浪，男，1971年9月22日出生，汉族，住广东省阳江市，公民身份号码：44********。委托诉讼代理人：蔡伟航，广东真智律师事务所律师。上诉人黄家辉因与被上诉人杨世浪承揽合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初4734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄家辉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判黄家辉要支付杨世浪80149.43元的判决，黄家辉应支付杨世浪42344.73元，黄家辉不应支付杨世浪37804.7元。2.杨世浪赔偿267760.6元的超期损失给黄家辉。3.本案诉讼费用由杨世浪承担。事实与理由：1.一审法院支持杨世浪，认定黄家辉工期延期73天，与事实相悖，黄家辉有新证据举证：举证一，杨世浪与黄家辉以及施工员蔡工三方签订的最终结算单，其中一项：7768.09×25=194202.25元，这个款项不完全是合同内工程结算，其中包括机电房增加排栅搭建990平方米×25=24750元，即在施工过程中增加的非合同内工程，工程分项项目为“机电房增加楼层板”，即为合同外工程量（附上月度工程款审核报告），搭建时间在2017年7月份，拆除时间在2017年9月份。举证二，结算单中第四项楼顶包柱脚手架9000元的项目，同意也是增加工程，不在合同内，搭建时间在2017年7月份，拆除时间在2017年9月份。杨世浪与黄家辉签订的合同内的工程早就在合同期内完成了，杨世浪2017年7月份至2017年9月份的排栅搭建与拆除是（杨电房增加楼层版、楼顶包柱脚手架）增加工程，增加工程的工作时间不能作为合同内的工作时间计算。举证三，结算单中做安全护栏补时工：5工×300元=1500元，这项结算也是增加工程款。一审判决中提出该结算单是基于合同的标准结算单，那么这三项结算内容则不应出现在结算单上面，而是另行结算才合理。既然结算单上出现了非合同内容的结算项目，还能作为基于合同的标准结算单吗？法院支持黄家辉，此结算单为杨世浪与黄家辉共同认可的最终结算单。杨世浪所提供的黄家辉未支付工程款42344.73元，其中24750元+9000元+1500元，合计35250元是合同外的增加工程款，剩余7094.73元是合同工程款。因为合同外的增加工程黄家辉与杨世浪没有签订增加合同，只是口头协议增加工程也是外墙钢管脚手架反搭、拆，安全立网挂装，按实搭实计，每平方米单价为人民币25元，因增加工程造价与原合同造价相同，所以施工员在结算时就把合同里与合同外两项同样造价的计算在一起了。但这些增加工程款是要建设方收方后结算才能支付给杨世浪的，由于阳江市会展中心工程现在还没有收方，增加工程款并没有结算出来，因此黄家辉与杨世浪的增加工程款都要等待建设方收方结算后支付。综上所述，黄家辉没有工程超期是本案的事实，杨世浪极大地损害了黄家辉的名誉和合同权益，且出现明显的违约行为，而在这种情况下一审法院判决黄家辉承担子虚乌有的合同工期延期责任，明显违反了法律的公平原则、诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。2.合同约定施工时间为150天（五个月），从开始施工日起计算，超过五个月期限，外墙钢管脚手架按2元/平方米/月计算，满堂红按2元/立方米/月每计算，未超过一个月则不计算。若在合同期内不能顺利完成工程，则要接受合同里的罚款条约。合同没有约定使用排栅的期限，不存在超期使用排栅的说法。因杨世浪的施工延期，现黄家辉向杨世浪追诉罚款：外墙排栅7768.09×2×200/30=103574.53元，满堂红（10136.56+4655）×2×200/30=197220.8元，共计300795.33元，扣除42344.73元，杨世浪应向黄家辉支付258450.6元。杨世浪在合同期间违背合同约定以拖延整体工程为筹码强行加价，在会展中心杨世浪排栅结算单中记录：前厅满堂红4655立方米×10元/立方米=4655元，合同中约定为8元/立方米。杨世浪应返还黄家辉9310元（4655立方米×2元/立方米）。因此，杨世浪应支付黄家辉罚款258450.6元、违约加价款9310元，合共267760.6元。请求二审法院依法改判。杨世浪二审答辩称：1.本案工程工期应从2016年10月27日起计至2017年10月11日止，2016年10月20日前杨世浪应黄家辉要求提前进入工地做提升架口和办公室通道部分的排栅工程，同时也将工程材料运到工地，开工数日后，双方于2016年10月27日正式签订外墙脚手架施工合同，因此杨世浪以合同签订日为开始施工日有充分的事实依据。2.双方在拆除排栅完毕当日结算，符合建筑行业的市场习惯，黄家辉主张杨世浪在2017年9月完工，但其原审提供的单位工程施工日志未经双方确认，也没有施工方盖章确认，而且大部分没有项目负责人和记录员签名，另外黄家辉提供的日志只有2月、6月和9月，不能证明工期起止日期，属于举证不能。其次黄家辉在庭前提交的补充上诉状更是认可了该工期的真实性，证明其在一审中对工期的陈述部分是不属实的，应当按照杨世浪原审主张计算本案工期以及超期费用。3.黄家辉补充上诉状中称杨世浪违约没有事实依据，严重违背了客观事实以及客观逻辑，虽然杨世浪是施工方，但是工期是黄家辉使用杨世浪所搭建的排栅的期限，而不是杨世浪搭建排栅所使用的时间。而且根据行业习惯，黄家辉应当在双方约定的工期内使用排栅完毕，如果因黄家辉自身工程工期超期，则黄家辉应当向杨世浪支付超期使用排栅期间的超期费。上述事实双方在原审中是确认的，黄家辉也没有在原审中提出补充上诉状的理据，证明原审中双方对合同的约定和理解是一致的。印证了黄家辉补充上诉状中的主张是虚假陈述。综上所述，黄家辉的上诉主张没有任何事实和法律依据，请求驳回黄家辉的上诉请求。杨世浪向一审法院起诉请求：1.判令黄家辉立即支付工程款343140.06元及利息(利息以343140.06元为基数，按银行同期同类贷款利率标准计算，从2018年1月11日起计至清偿日止，暂计至10月8日为11041.59元）给杨世浪。2.本案诉讼费用由黄家辉承担。一审法院查明：2016年10月27日，杨世浪（乙方，承包方）与黄家辉（甲方，发包方）签订了《外墙脚手架工程施工合同》，合同主要约定：工程名称是阳江市会展中心工地，工程地点位于阳江市江城区丰泰路，工程承包方式为包工包料；工程计算方式：1.外墙钢管脚手架搭、拆、安全立网挂装，按实搭实计，每平方米为25元；2.满堂红钢管脚手架搭、拆、木板铺设按实搭实计每立方米为8元；工程的结算与支付：工程开始施工后，按月进度完成工程量数额的70%，支付给乙方为工资额，余下的30%在拆完排栅后的两个月付清；工程的施工时间：从开始施工日起计算，施工期为150天，超过五个月期限，外墙钢管脚手架按每月2元/m2计算，满堂红按每月2元/m3计算，未有超过一个月则不能计算。合同还约定了其他内容。杨世浪与黄家辉均在该合同落款处签名并按捺指模。庭审中，杨世浪、黄家辉确认合同中约定的施工期是指从开始搭排栅或满堂红之日起至全部拆除排栅、满堂红之日止。杨世浪带领工人对上述合同项下的外墙脚手架及功能厅、前厅的满堂红工程进行施工。经杨世浪、黄家辉庭审中共同确认，外墙脚手架共施工了7768.09平方米，功能厅满堂红共施工了10136.56立方米，前厅满堂红共施工了4655立方米。关于施工期，杨世浪主张外墙排栅和满堂红的施工期均为2016年10月20日至2017年10月11日，但杨世浪对其主张未能提供充足的证据证明；黄家辉主张外墙排栅的施工期为2017年2月8日至2017年9月16日，2017年9月16日至9月19日为拆除排栅的时间。功能厅和前厅满堂红的施工期为2017年6月5日至2017年9月19日，并提交了《单位工程施工日志》三份。据日志记载，最早施工时间为2017年2月8日，当天施工内容为“排栅搭建”；另外，2017日9月15日至2017年9月19日的施工内容均包含“清拆排栅”。2017年10月11日，杨世浪和黄家辉签订了《会展中心杨世浪排栅结算单》一份，双方确认工程款合计332344.73元，其中全部排栅合计：7768.09㎡×25元=194202.25元；功能厅满堂红：10136.56m3×8元=81092.48元；前厅满堂红：4655m3×10元=46550元；楼顶包柱脚手架：1项×9000元=9000元；做安全护栏补时工：5工×300元=1500元。上述《会展中心杨世浪排栅结算单》没有对黄家辉超期使用排栅应支付的金额进行结算。此后，黄家辉共支付了290000元工程款给杨世浪。经杨世浪催收，黄家辉尚未支付剩余工程款，杨世浪遂向一审法院起诉，请求如诉称。诉讼中，黄家辉主张排栅施工期超期两个月，满堂红提前两个月，双方已协商一致互不补偿。但黄家辉对其主张未能提供证据证明。一审法院认为，本案是承揽合同纠纷。杨世浪与黄家辉在平等自愿、协商一致的基础上签订的《外墙脚手架工程施工合同》，主体适格，内容没有违反法律规定，是合法有效的合同。双方应按合同约定各自履行自己的义务。杨世浪按合同约定为黄家辉搭好了排栅和满堂红，黄家辉使用排栅和满堂红完成了工作。杨世浪拆走了排栅和满堂红后，杨世浪、黄家辉双方进行了结算，并签订了《会展中心杨世浪排栅结算单》。从双方签订的《会展中心杨世浪排栅结算单》的内容来看，双方仅是对合同期限内的排栅和满堂红的款项进行了结算，结算的价款为332344.73元。该价款双方已签名确认，一审法院予以采信。本案中，双方争议的焦点是黄家辉是否超期使用了杨世浪的排栅和满堂红。杨世浪主张外墙排栅和满堂红的施工期均为2016年10月20日至2017年10月11日，应对其主张提供证据证明，但杨世浪未能提供充足的证据证明。故一审法院对杨世浪上述主张不予采信。黄家辉主张外墙排栅的施工期为2017年2月8日至2017年9月16日，2017年9月16日至9月19日为拆除排栅的时间。功能厅和前厅满堂红的施工期为2017年6月5日至2017年9月19日。由于对排栅和满堂红的搭建和拆除时间的举证责任在杨世浪处，而杨世浪未能提供充足的证据证明，杨世浪应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对黄家辉的上述主张予以采信。结合杨世浪、黄家辉双方均确认合同中约定的施工期是指从开始搭排栅或满堂红之日起计算，直到全部拆除排栅或满堂红之日止的事实。一审法院认定排栅的施工期为223天（2017年2月8日至2017年9月19日），比合同约定的施工期多了73天（223天-150天）。满堂红的施工期为106天（2017年6月5日至2017年9月19日），在合同约定的施工期150天内。根据杨世浪、黄家辉双方签订的《外墙脚手架工程施工合同》的约定，黄家辉超期使用杨世浪排栅7768.09平方米的费用为37804.7元（7768.09平方米×2元/平方米×73/30）。黄家辉使用杨世浪满堂红的时间在合同约定的施工期150天内。故杨世浪请求黄家辉支付满堂红的超期使用费，无事实依据，一审法院不予支持。黄家辉主张排栅施工期超期两个月，满堂红提前两个月，双方已协商一致互不补偿。但黄家辉对其主张未能提供证据证明，双方签订的合同亦没有此约定，故一审法院对黄家辉上述主张不予支持。综上，黄家辉共应支付承揽费用370149.43元（332344.73元+37804.7元）给杨世浪，扣减黄家辉已支付的290000元，黄家辉还应支付80149.43元（370149.43元-290000元）给杨世浪。杨世浪请求超过一审法院认定的部分，一审法院不予支持。对于杨世浪请求的利息问题，黄家辉应从双方结算之日，即从2017年10月11日起支付承揽费用给杨世浪，杨世浪逾期未支付，应从2017年10月12日起按银行同期同类贷款利率支付利息给杨世浪，现杨世浪请求从2018年1月11日起计付利息，于法无悖，一审法院予以支持。故黄家辉应从2018年1月11日起至付清款时止，以80149.43元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息给杨世浪。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出（2018）粤1702民初4734号民事判决：（一）限黄家辉在该判决生效之日起十日内支付80149.43元及其利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年1月11日起计至清偿之日止）给杨世浪；（二）驳回杨世浪的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2828元，由黄家辉负担746元，杨世浪负担2082元。本院审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：二审诉讼中，黄家辉向本院提交了月度工程款审核报表等材料的复印件，拟证明42344.73元工程款不是涉案合同约定的工程款，而是增加的工程款，需要甲方支付了工程款之后才能支付给杨世浪。经组织质证，杨世浪发表以下意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可。上述证据没有原件，不能证实其真实性，该报表是由广东信立工程项目管理有限公司出具，未经黄家辉或杨世浪签名确认，报告只有2017年7月份，不能完整证实整个工程的情况，与本案没有关联性。杨世浪向本院提交了1份《2016年10月份考勤登记表》复印件，拟证明杨世浪雇佣包工头冯亮记带领的施工队从2016年10月20日起到2016年10月27日止在涉案工程所在的会展中心工地施工，杨世浪在2016年10月20日前就进场施工。经组织质证，黄家辉发表以下意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。杨世浪陈述2016年10月20日进场对提升架口和办公室通道进行施工，但没有施工日志。对此，黄家辉陈述本案工程项目是外墙脚手架以及内里中厅满堂红的脚手架工程，没有包括提升架口及办公室通道的脚手架工程。二审庭审中，黄家辉确认排栅的施工期超期了73天，2017年10月11日《会展中心杨世浪排栅结算单》的结算内容没有包括超期使用费。黄家辉陈述没有证据证明由于排栅超期两个月，满堂红提前两个月，双方协商互不补偿。杨世浪对黄家辉二审提出要求杨世浪赔偿267760.6元超期损失的诉讼请求表示不同意调解。本院认为，本案是黄家辉与杨世浪在履行《外墙脚手架工程施工合同》过程中产生的纠纷，本案应为承揽合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕黄家辉的上诉请求进行审查。本案争议焦点是黄家辉是否需要支付排栅超期使用费给杨世浪，以及黄家辉尚欠杨世浪的承揽报酬数额问题。本案《外墙脚手架工程施工合同》约定施工期为150天，外墙钢管脚手架单价为25元/平方米，满堂红钢管脚手架为8元/立方米，超过5个月期限，外墙钢管脚手架按2元/平方米/月计算超期使用费，满堂红钢管脚手架按2元/立方米/月计算超期使用费。2017年10月11日，经黄家辉和杨世浪结算，双方按照合同约定的合同期内的价格结算确认合同期内的承揽报酬为332344.73元，以上事实有双方签订的《会展中心杨世浪排栅结算单》予以证实，本院予以确认。根据《单位工程施工日志》载明的施工时间，本案工程中的排栅的施工期为223天（2017年2月8日至2017年9月19日），超出合同约定的施工期73天（223天-150天）；满堂红的施工期为106天（2017年6月5日至2017年9月19日），在合同约定的施工期150天内。黄家辉确认排栅的施工期超期了73天。根据《外墙脚手架工程施工合同》约定的外墙钢管脚手架按2元/平方米/月计算超期使用费计算，黄家辉超期使用杨世浪排栅7768.09平方米的费用为37804.7元（7768.09平方米×2元/平方米×73/30）。黄家辉应依照合同的约定向杨世浪支付该37804.7元超期使用费。黄家辉上诉主张排栅施工期超期两个月，满堂红提前两个月，双方已协商一致互不补偿，但其没有提供证据加以证明，黄家辉应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采纳。综上，本案脚手架工程的实际承揽报酬为370149.43元（332344.73元+37804.7元），黄家辉已支付290000元给杨世浪，则黄家辉还应支付80149.43元（370149.43元-290000元）给杨世浪。黄家辉上诉主张只应支付42344.73元给杨世浪，理据不足，本院不予支持。关于黄家辉二审提出要求杨世浪赔偿267760.6元超期损失的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本案中，黄家辉一审没有提出反诉，且杨世浪对该诉请表示不同意调解，本院对此不作处理，黄家辉可另行起诉处理。综上所述，黄家辉的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、第三百二十八条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费745元，由上诉人黄家辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 张国雄审 判 员 梁宗军审 判 员 蔡旻霏二〇一九年五月十七日法官助理 叶宝宁书 记 员 许君怡附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。