山西省高级人民法院民事裁定书（2019）晋民申518号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄某，住山西省大同市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国工商银行股份有限公司大同振华支行。住所地：大同市。负责人：常某，系该行行长。再审申请人黄翠芝因与被申请人中国工商银行股份有限公司大同振华支行（以下简称工行大同振华支行）服务合同纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2018）晋02民终1837号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。黄翠芝申请再审称：一、有新的证据足以推翻原判决。二审后再审申请人发现了“中国人民银行办公厅”已经向银行单位的被申请人发出过《关注自动柜员机“无卡无折存款”成电信诈骗资金渠道》的支付业务风险提示证据，补充与各家银行通话证据、再审申请人当天账户的交易明细等，这些证据证明被申请人的过错造成再审申请人和被申请人的损失。二、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责与本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼。再审申请人一审申请追加中国工商银行浙江省温州市温州城西商贸城分理处为被告，申请追加广东省中山市公安局为利害关系人，不让全部追加，还缺少中国工商银行总行及广东省阳江市公安局，一直没出庭，事实无法查清，责任无法归责到具体对象。三、对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。再审申请人在一审书面提交了五项调取申请，一审没有调取，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15、16、17条之规定，二审只调取了其中一项并且没有调查清楚，致使责任不明，影响公正裁判。四、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、被申请人在起诉书中明确承认拒绝再审申请人用卡要求转账汇款2万8的事实、没有过错，缺乏证据证明；2、在柜台办理业务时被申请人没有过错缺乏证据证明；3、再审申请人第一次汇款后发现自助机提供的是实时汇款、停止继续存款，被申请人乘人之危又给现金又给存款，圆了罪犯“很快还钱”的谎言，误导再审申请人继续存款，成就了罪犯多诈骗，加大了损害后果没有过错缺乏证据证明。4、对被申请人2018年3月30日--2018年6月7日期间，自行非法冻结再审申请人全部存款的事实不问责的依据，没有证明力。5、认定被申请人尽到提示的义务的证据，没有证明力。五、原判决适用法律确有错误。1、被申请人当天提供的自助机服务，是既违约又违规的服务。自助机履行约定的主义务，也必须履行附随义务，就是保障存款安全、风险防范的提醒通知义务；被申请人自助机既无语音也没有文字进行提示。2、涉案账户（二审调取的证据）应该是中止或暂停非柜面业务，并向汇款人警示，银行不得办理转账汇款，涉案账户银行通知涉案账户开户人重新核实身份，3日内不向银行或者支付机构重新核实身份的，暂停非柜面业务；有理由怀疑涉嫌犯罪的，不论所涉资金金额或者资产价值大小，应当提交可疑交易报告，最迟不超过5个工作日。经核实后银行仍然认定账户可疑的，银行应当暂停账户非柜面业务，对于纳入“可疑账户信息”的账户，汇出银行应向汇款人提示“收款账户可疑，谨防诈骗”。由于对再审申请人提交的调取证据申请，只调取一项，并且没有调查清楚，致使责任无法划分；向其报案不作为既是不执行保护的法律，也是不执行保护的法定协助义务。综上所述，再审申请人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（五）、（六）、（八）项的规定，?请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。本院经审查认为：关于新证据是否足以推翻原判决的问题。黄翠芝一审以服务合同纠纷为由起诉要求工行大同振华支行赔偿其损失，涉及的服务合同有转账合同、取款合同、汇款合同。黄翠芝要求通过柜台转账，因未携带身份证而被拒绝，之后黄翠芝在柜台取款28000元，并通过银行自助设备办理完毕汇款手续。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，黄翠芝应当提供证据证明工行大同振华支行在办理转账、取款或汇款时存在违反服务合同约定的行为，且其违约行为给自己造成了损失。原审过程中，黄翠芝提供的证据未能证明工行大同振华支行存在违反汇款服务合同约定的行为，故原判决未支持其诉讼请求。申请再审时，黄翠芝补充提交的中国人民银行办公厅发出的《关注自动柜员机“无卡无折存款”成电信诈骗资金渠道》系中国人民银行为加强银行业管理而对系统内出具风险提示。提交的《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》等系国家有关机关为防范和打击电信网络诈骗而对所辖各单位提出的工作要求。提交的电话录音等证据不涉及双方的服务合同内容。上述证据均不能证明黄翠芝在工行大同振华支行办理汇款业务时，工行大同振华支行存在违反服务合同约定或法律规定的行为，不足以推翻原判决。关于是否存在应当参加诉讼的当事人未参加诉讼的问题。原审中黄翠芝申请追加中国工商银行浙江省温州市温州城西商贸城分理处为被告，申请追加广东省中山市公安局、中国工商银行总行、广东省阳江市公安局作为利害关系人参加诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”第五十二条第一款规定“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”即，当事人申请追加被告的，人民法院应当进行审查，追加的被告必须与原告及其他被告的诉讼标的是共同的。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”即，无独立请求权的第三人必须与案件的处理结果有法律上的利害关系。本案中，黄翠芝与工行大同振华支行的汇款服务合同不涉及中国工商银行浙江省温州市温州城西商贸城分理处，该分理处并非合同当事人；广东省中山市公安局、中国工商银行总行、广东省阳江市公安局与本案的处理结果并无法律上的利害关系，不属于本案第三人。故原审法院未予追加上述各方，上述各方未参加原审诉讼，不属于应当参加诉讼的当事人未参加诉讼的情形。关于原审法院是否未应当事人的申请调查收集审理案件需要的主要证据的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”原审中黄翠芝申请人民法院调取涉嫌诈骗犯罪嫌疑人的账户及明细，以查明哪家银行收到止付指令，申请调取工行大同振华支行的监控，以证明银行拒绝其用银行卡转账，其才使用自助设备汇款。因上述证据与查明工行大同振华支行为黄翠芝办理汇款手续时是否违约并无关联，故原审法院未予准许。关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。原判决认定2018年3月29日，黄翠芝在工行大同振华支行办理取款及转账业务。黄翠芝主张银行未履行风险提示义务，工行大同振华支行在原审中提供照片，证明在银行大厅墙上有防诈骗提示。二审法院调查查明涉案账户于2018年3月20日被紧急止付，银行账户的紧急止付只能停止账户转出48小时，48小时之内办案机关不冻结该账户，则紧急止付满48小时后自动激活，但2018年3月29日黄翠芝向涉案账户汇款时，该账户并未被办案机关冻结。原判决据此认定工行大同振华支行已尽到提示义务，履行了全部合同义务。黄翠芝主张银行工作人员未对其进行口头提示，未对涉案账户进行止付，银行存在违约行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，黄翠芝应当提供证据证明防诈骗警示图示不足以达到提示目的，银行负有口头风险提示的义务；应当提供证据证明银行应当依法对涉案账户止付；应当提供证据证明工行大同振华支行在为其办理业务过程中存在违约行为。因原审中黄翠芝未提供相应的证据，故原判决未支持其主张。关于原判决适用法律是否错误的问题。黄翠芝原审中提供的证据未能证明工行大同振华支行为其办理业务过程中有违约行为，故原判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条认定工行大同振华支行履行了合同义务，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条认定黄翠芝未完成举证证明义务，对其诉讼请求不予支持。综上所述，黄翠芝的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（五）项、第（六）项、第（八）项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回黄翠芝的再审申请。审判长 程庆华审判员 姬 芳审判员 孙成宇 二〇一九年五月七日书记员 刘美微