福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1651号 上诉人（原审被告）：蔡清平，男，1971年3月12日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：陈洪平，福建名顾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐敏杰，福建名顾律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：福建省艾斯体育科技有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区常泰街道五星社区元福北路**卡丁工业园****。 法定代表人：雷文革，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：柯远梅，该公司员工。 委托诉讼代理人：李金平，该公司员工。 上诉人蔡清平与被上诉人福建省艾斯体育科技有限公司（以下简称艾斯体育）买卖合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡清平上诉请求：撤销原判，改判驳回艾斯体育的诉讼请求。事实与理由：1.原审认定被上诉人的原材料--鞋楦（楦头）总金额15545元、其它材料总额387329.02元事实不清，原材料的价值应当以物价认证结论或评估鉴定意见为准，不能以送货单上填写的单价作为认定依据。2.原审认为造成原材料逾期交付双方均负有一定责任是错误的。在加工合同中，交付原材料是委托方的义务，交付成品是加工方的义务，逾期交付原材料的责任在于委托方。3.原审判决解除双方签订的4份《购销合同》明显不当。案涉合同约定的成品鞋已大部分加工完毕，如果解除合同，产品已打上了商标，成品怎么处理，涉嫌侵权的责任谁来承担。4.原审判令上诉人归还给被上诉人耗材折价款178049.34元是错误的。首先，原审对耗材价值认定错误，其次，判令上诉人支付耗材折价款相当于由上诉人购买耗材，明显不公平。另外，预付款不能用来折抵货款，也不能在进度款中折抵。5.原审判令上诉人支付违约金113956.27元是错误的。事实上本案合同履行期限已由双方默示变更，不存在逾期交货、不能交货的情况。因被上诉人拒不付款且公司倒闭，丧失履行能力，造成上诉人中止履行合同，上诉人行使的是先履行抗辩权、不安抗辩权，要论违约也是被上诉人违约。原审认定合同约定的违约责任只约束上诉人一方，显失公平。 艾斯体育辩称，1.艾斯体育提供的原材料（楦头）都有蔡清平公司员工签收，其他原材料也都有送货单、领料明细统计、领料记录、转供资料等，均有蔡清平相关人员的签字确认，一审对上述证据进行了充分认定。2.艾斯体育并未停业或歇业，蔡清平上诉称其享有不安抗辩权于法无据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 艾斯体育向一审法院起诉请求：1.判令解除艾斯体育与蔡清平签订的编号为AS0012、AS0013、AS0014、AS0029四份《购销合同》；2.判令蔡清平返还艾斯体育预付的款项252188.27元；3.判令蔡清平偿付艾斯体育提供的鞋底、鞋楦、包装等辅料的折价款403388.68元；4.判令蔡清平赔偿艾斯体育损失共计438150.87元（按合同总金额的30%赔偿204809.87元、研发费用185334元、货架费用48007元）；5.判令本案诉讼费由蔡清平承担。 一审法院认定事实：艾斯体育（需方）与蔡清平（供方）于2017年10月22日、23日、11月13日,分别签订了编号为AS0012、AS0013、AS0014、AS0029四份《购销合同》。《购销合同》约定：艾斯体育委托蔡清平加工“艾斯”品牌系列成品鞋，加工方式包括裁断、工艺、针车、成型，包装材料、大底、楦头、鞋垫由需方提供；……由需方采购提供的一部分物料，供方到需方指定的地方或者仓库领取，另一部分物料由需方指定的供应商送至供方仓库；需方提供的制具（如楦头、模具、样品等）供方安排人员到需方指定的地方或者仓库领用，供方生产完毕如数归还给需方，如数量不够，供方需按照实际价格赔偿需方。……交货时间及期限：供方必须严格按照合同约定的交货时间进行交货，因供方原因产生逾期交货行为，供方需在合同货期约定前15天同需方协商，经需方书面同意接受逾期交货时，并另行签订补充协议作为本合同附件。供方必须按补充协议重新确定的交货时间如期交货，并按逾期交货之货物总值每天3%补偿需方损失；……付款方式：正式签订合同3个工作日之内付合同总值30%作为预付款，供方出货到需方，当日需方支付总合同金额的60%作为第二笔货款，余下10%作为品质保证金在第二笔货款后45天内付完；……因供方原因导致供方逾期交货且需方无法接受或合同事实上已无履行必要的，供方应按合同总额的30%及与本次产品有关的前期准备费用、产品无法按时上架或供货的损失、后期处理费用货值等赔偿需方因此遭受的全部损失。艾斯体育于2017年10月22日委托蔡清平加工成品鞋（合同编号：AS0012）共计2964双，加工款总金额154961.4元。其中，货号MS81070、MF81070共计1440双成品鞋的交货时间为2017年12月5日，约定货号MF81069、MF81072共计1524双成品鞋的交货时间为2017年12月30日；于当日还委托蔡清平加工成品鞋（合同编号：AS0014）共计1176双，加工款总金额58717.68元，且约定货号MF82051的交货时间为2017年12月30日；于2017年10月23日委托蔡清平加工成品鞋（合同编号：AS0013）共计1440双，加工款总金额63588.48元。其中，约定货号MF82012共计816双成品鞋的交货时间为2017年12月5号，货号MF82056共计624双成品鞋的交货时间为2017年12月30日；于2017年11月13日委托蔡清平加工成品鞋（合同编号：AS0029）共计7944双，加工款总金额为396696元。其中，约定货号WG81064、MG81064、MS81013共计2928双成品鞋的交货时间为2017年12月20日，货号WF82046、MF82046、MS81054、WS81054、WB82028共计5016双成品鞋的交货时间为2018年1月5日。艾斯体育依约在合同签订的三日内支付了蔡清平加工合同总金额30%的预付款共计202189.06元。蔡清平在2017年10月30日向艾斯体育领取了编号为AS0012、AS0013、AS0014三份《购销合同》所需的样鞋、线头、色卡、纸板等转供材料，于同年11月13日领取编号为AS0029《购销合同》所需上述转供材料，且领取后即开始加工制作。艾斯体育指定的供应商于2017年12月16日根据生产需要的进度向蔡清平提供了AS001、AS006、AS009、AS010、AS011共计863件鞋楦（楦头），总金额15545元；于2017年12月6日至2018年1月11日期间向蔡清平提供了全部鞋底。蔡清平于2017年12月7日向艾斯体育领取了加工型号鞋子的内衬、吊牌、鞋盒、拷贝纸等材料。在AS0012《购销合同》中，蔡清平于2017年12月25日、2018年1月3日、4日、8日、11日，先后交付给艾斯体育货号为81070成品鞋共计948双（79件），加工总金额48329.04元；在AS0013《购销合同》中，蔡清平于2017年12月26日、30日、2018年1月11日、16日先后交付给艾斯体育货号为82012成品鞋共计780双（65件），加工总金额34538.4元；在《AS0014》购销合同中，蔡清平于2017年12月30日、2018年1月16日先后交付给艾斯体育货号为82051成品鞋共计1116双（93件），加工总金额55721.88元；在AS0029《购销合同》中，蔡清平于2018年1月8日、14日先后交付给艾斯体育货号为81013成品鞋共计960双（80件），加工总金额为53760元；于2018年1月14日、29日先后交付给艾斯体育货号为81054各类成品鞋共计1920双（160件），加工总金额为101124元。期间，艾斯体育仅支付给蔡清平加工款50000元。案件审理过程中，原审法院组织双方当事人对蔡清平加工成品鞋的工厂进行勘查，除有部分鞋子尚未完工而留有部份鞋底、手提袋等耗材双方当事人无法核实数量外，经双方确认蔡清平处存有加工好的成品鞋有货号WG81064共计1548双、货号WF81070等共计319双。艾斯体育委托蔡清平加工成品鞋共计13524双，需耗用材料折价款387329.02元（不含鞋楦），蔡清平已交付艾斯体育成品鞋5724双，耗用的材料折价款为167359.42元。因此，蔡清平处尚有耗用材料折价款合计为219969.6元（包含尚未交付的成品鞋共计1867双）。另查明：蔡清平在加工成品鞋的过程中，艾斯体育于2017年11月23日对加工鞋的冲刀试做提出要求,同年11月29日，对订单中的鞋子设计方案进行了变更，即把鞋子边肚饰条从三竖改为S形，同年12月3日,双方确认了冲刀试做报告。此外,艾斯体育还于同年12月14日对81070订单提出整改意见、12月19日发函通知蔡清平称因10款大底没有35＃模具，全部需要用36＃大底代替生产。当日还对81070的订单提出品质异常整改通知、12月30日对81064、81070订单首件存在的问题提出改善要求。 一审法院认为，艾斯体育与蔡清平签订的四份《购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约全面履行义务。由于艾斯体育及蔡清平均存在违约行为，应各自承担相应的违约责任。现艾斯体育作为定作人，请求解除与蔡清平签订的本案四份《购销合同》，于法有据，予以支持。蔡清平对现加工厂内所保管的各类加工鞋耗材以折价款219969.6元承担偿付责任。鉴于艾斯体育尚欠蔡清平加工款41920.26元,二笔款项折抵后，蔡清平尚应返还给艾斯体育成品鞋耗材折价款共计178049.34元。蔡清平未能交付剩余7800双成品鞋，应向艾斯体育支付违约金113956.27元。艾斯体育的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十六条第一款、第二百五十九条、第二百六十三条、第二百六十五条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，判决：一、解除艾斯体育与蔡清平于2017年10月22日、10月23日、11月13日签订的编号为AS0012、AS0013、AS0014、AS0029四份《购销合同》；二、蔡清平应于判决生效之日起十日内，返还艾斯体育提供的耗材折价款178049.34元；三、蔡清平应于判决生效之日起十日内，支付艾斯体育违约金113956.27元；四、驳回艾斯体育的其他诉讼请求。案件受理费14644元，由艾斯体育负担8900元，由蔡清平负担5744元。管辖权异议受理费100元，由蔡清平负担。 对一审认定的事实，蔡清平提出异议并认为：一审认定鞋楦头的价值15545元错误，该价格是市场价的3倍，实际价格应以物价局和厂家的增值税发票订单金额为准；一审认定艾斯体育于2017年12月6日至2018年1月11日期间向蔡清平提供了全部鞋底错误，事实上只交付了部分鞋底，具体应以蔡清平方签字确认的为准；一审认定需耗用材料折价款387329.02元以及蔡清平处尚有耗用材料折价款合计为219969.6元错误，该价格没有经过评估，也没有实际付款，不能单凭艾斯体育主张的价格计算。对其他事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审期间，蔡清平提交其向艾斯体育邮寄的《催告函》一份及邮政回单，欲证明艾斯体育已人去楼空，导致该函件被退回，艾斯体育没有继续履行合同的能力。艾斯体育质证称，该证据的真实性无法确定，艾斯体育已于2018年3月向法院提起诉讼。未签收该《催告函》并不能证明公司没有履行合同的能力。本院认为，《催告函》及邮政回单的来源合法，对其真实性予以确认，但艾斯体育未签收上述材料并不能证明其已丧失履行合同的能力，该证据不能证明蔡清平主张的事实。 二审争议焦点为：1.四份《购销合同》是否应予解除；2.蔡清平是否应支付耗材折价款；3.蔡清平应否承担违约责任，如何承担？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 一、关于本案四份《购销合同》应否解除问题。 本院认为，本案双方签订的名为购销合同，但从合同内容看，是由艾斯体育委托蔡清平加工“艾斯”（“艾帝踏斯”）品牌系列成品鞋，艾斯体育提供部分原材料和提出定作要求，蔡清平组织工人进行加工，艾斯体育支付加工款，故双方之间的法律关系应当认定为加工合同关系，属于承揽合同的范畴。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，艾斯体育作为定作人有权随时解除合同，但造成承揽人损失的，应当赔偿。现艾斯体育起诉主张解除合同，应予准许。 二、关于蔡清平是否应支付耗材折价款问题。 首先，根据双方签订的《购销合同》第（二）条第5项约定，“需方提供的制具（如楦头、模具、样品等）供方安排人员到需方指定的地方或者仓库领用，供方生产完毕如数归还给需方，如数量不够，供方需按照实际价格赔偿需方”。根据上述约定，合同解除后，艾斯体育应当要求蔡清平返还制具（如楦头、模具、样品等），现艾斯体育主张蔡清平支付鞋楦折价款，不符合双方约定，不予支持。其次，双方在《购销合同》中对解除合同后其他耗材的处理未作出明确约定，应当依据法律规定处理。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本案系加工合同纠纷，艾斯体育作为定作人向蔡清平提供原材料和制具，艾斯体育解除合同后，双方尚未履行的应当终止履行，蔡清平应当停止加工并返还艾斯体育提供的原材料。一审期间，原审法院已进行了现场清点。二审中，蔡清平亦明确表示可以返还尚未使用的耗材。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十五条“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”的规定，本案中，艾斯体育直接主张蔡清平赔偿鞋底、鞋楦、包装等辅料的折价款，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决适用法律错误，应予纠正。蔡清平主张艾斯体育存在侵权行为，可依据法律途径进行处理，非本案审查范围。 三、关于蔡清平是否应承担违约责任问题。 首先，从合同履行情况看，艾斯体育于2017年10月22日委托蔡清平加工成品鞋（合同编号：AS0012）共计2964双，蔡清平于2017年12月25日至2018年1月间交付成品鞋共计948双（79件）;艾斯体育于2017年10月23日委托蔡清平加工成品鞋（合同编号：AS0013）共计1440双，蔡清平于2017年12月至2018年1月间交付货号为82012成品鞋共计780双（65件）;艾斯体育于2017年10月22日还委托蔡清平加工成品鞋（合同编号：AS0014）共计1176双，蔡清平于2017年12月30日、2018年1月16日交付成品鞋共计1116双（93件）;艾斯体育于2017年11月13日委托蔡清平加工成品鞋（合同编号：AS0029）共计7944双，蔡清平于2018年1月交付成品鞋共计1920双（160件）。以上事实表明，蔡清平未依约完成全部加工任务，其未交付全部成品鞋的行为已构成违约，蔡清平虽主张艾斯体育不具备继续履行合同的能力，其享有不安抗辩权并有权拒绝继续交货，但其提交的证据不能证明艾斯体育已不具备合同履行能力，对该项主张不予采纳。 其次，双方签订四份《购销合同》的时间分别为2017年10月22日、2017年10月23日、2017年11月13日，其中，货号MS81070、MF81070、MF82012共计2256双成品鞋的交货时间为2017年12月5日，其余批次的交货时间分别为2017年12月20日、2017年12月30日、2018年1月5日。根据已查明的事实，艾斯体育指定的供应商于2017年12月16日根据生产需要的进度向蔡清平提供了AS001、AS006、AS009、AS010、AS011共计863件鞋楦（楦头），于2017年12月6日至2018年1月11日期间向蔡清平提供了全部鞋底，蔡清平于2017年12月7日向艾斯体育领取了加工型号鞋子的内衬、吊牌、鞋盒、拷贝纸等材料。艾斯体育于2017年11月23日对加工鞋的冲刀试做提出要求,同年11月29日，对订单中的鞋子设计方案进行了变更，即把鞋子边肚饰条从三竖改为S形，同年12月3日,双方确认了冲刀试做报告。此外,艾斯体育还于同年12月14日对81070订单提出整改意见、12月19日发函通知蔡清平称因10款大底没有35＃模具，全部需要用36＃大底代替生产。以上事实表明，艾斯体育在合同约定的交货日期后才向蔡清平交付全部原材料，在生产过程中对临近或已逾期的加工品仍提出整改意见或改善要求，使蔡清平客观上无法按《购销合同》约定的交货日期交货，表明双方已对合同约定的交货时间进行了变更，故艾斯体育主张蔡清平逾期交货的理由不能成立。 再次，《购销合同》约定的付款方式为：“正式签订合同3个工作日之内付合同总值30%作为预付款，供方出货到需方，当日需方支付总合同金额的60%作为第二笔货款，余下10%作为品质保证金在第二笔货款后45天内付完”。依据上述约定，对于已交付的成品鞋，蔡清平有权要求艾斯体育依约支付第二、三笔加工款。因蔡清平已交付成品鞋5724双，艾斯体育应当支付加工款294109.32元，然而，艾斯体育仅支付了预付款及加工款共计252188.27元。艾斯体育未依约及时与蔡清平结算加工款，也是导致蔡清平怠于交货的原因之一。因此在合同履行中，艾斯体育亦存在明显违约行为。 综上，本案双方在合同履行中均存在违约，对导致合同解除均存在过错，过错程度基本相当，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，本院对艾斯体育主张的违约金不予支持。原审仅认定蔡清平承担违约责任，与本案双方的违约事实及过错程度不符，应予纠正。 综上所述，蔡清平的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实及适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初1227号民事判决第一项； 二、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初1227号民事判决第二、三、四项； 三、驳回福建省艾斯体育科技有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费5680元，由福建省艾斯体育科技有限公司负担5580元，蔡清平负担100元；一审案件受理费14644元，由福建省艾斯体育科技有限公司负担14544元，由蔡清平负担100元，管辖权异议受理费100元，由蔡清平负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 尹立新 二〇一九年五月二十一日 书记员 王戈一 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 2