福建省泉州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2019）闽05行赔终15号 上诉人（原审原告）余其昌，男，1984年6月16日出生，汉族，住福建省南安市。 委托代理人余章服，男，1954年6月23日出生，汉族，住址同上，系余其昌父亲。 委托代理人余美兰，女，1963年3月18日出生，汉族，住址同上，系余其昌母亲。 上诉人（原审被告）晋江市公安局交通警察大队，住所地福建省晋江市青阳街道崇德路**。 法定代表人张卫东，该队大队长。 委托代理人吴建省，该队工作人员。 委托代理人蔡庆荣，福建华达（晋江）律师事务所律师。 上诉人余其昌与上诉人晋江市公安局交通警察大队(晋江市交警大队)行政赔偿一案，均不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583行赔初4号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 原审判决查明，2014年1月21日，被告晋江市交警大队的协管员陈荣伟在执法查车过程中将驾驶电动车的原告余其昌踢倒，致原告受伤，伤情鉴定为轻微伤。晋江市公安局于2014年7月11日作出晋公（梅岭）行罚决字[2014]00639号《行政处罚决定书》，对陈荣伟处以行政拘留五日的行政处罚。原告于2014年9月9日向晋江市人民法院起诉，要求被告予以行政赔偿。审理中，经晋江市人民法院委托福建安泰司法鉴定所鉴定，原告损伤未达到丧失劳动能力程度。2015年2月5日，晋江市人民法院作出（2014）晋行初字第26号行政赔偿判决，原、被告均不服该判决，向泉州市中级人民法院上诉，泉州市中级人民法院于2015年8月14日作出（2015）泉行终字第103号行政赔偿判决，撤销晋江市人民法院（2014）晋行初字第26号行政赔偿判决，并判决被告于该判决生效之日起30日内赔偿原告67153.2元。2017年12月22日至2018年4月13日，原告治疗伤情产生后续治疗费2755.93元。2018年4月14日原告通过邮政快递向被告递交《行政赔偿申请书》，请求项目为：1、请求赔偿原告于2017年12月12日至2018年3月23日的后期治疗费用4016.33元、误工费28477.9元、护理费25300元、交通费500元、营养费5000元、精神损害抚慰金20000元、快递费22元，共计83316.23元；2、在福建日报、泉州晚报登报赔礼道歉。被告于2018年5月20日作出晋公交赔决字〔2018〕1号《国家赔偿决定书》，以该国家赔偿案件尚在审判阶段，无法确定赔偿事项为由，决定暂不予赔偿申请人的请求。原告不服，于2018年6月12日提起诉讼，审理中，被告申请对原告自2017年12月22日至2018年4月13日止所产生的医疗费中有关其双膝损害部位及左肩的有效治疗项目的治疗费的必要性、关联性及在此期间原告的误工天数、护理天数进行鉴定，经福建安泰司法鉴定所鉴定，结论为1、被鉴定人余其昌在2017年12月22日至2018年4月13日期间的治疗是必要的，但其医疗费用中存在与损伤无关联的费用，金额为77.35元。2、被鉴定人余其昌在2017年12月22日至2018年4月13日期间的误工期限为40天，日常生活不需要他人护理。 另查明，根据福建安泰司法鉴定所鉴定出具的结论，原告于2018年3月18日产生医疗费用为467元，于2018年3月23日产生医疗费为428元、1344.01元、516.92元，共计2755.93元；原告2017年12月12日至2017年12月21日及2018年2月24日至2018年4月13日无产生医疗费用、误工期限、护理期限。 原审判决认为,被告晋江市交警大队的工作人员陈荣伟在行使职权时，踢倒了原告余其昌驾驶的电动车，致使原告摔伤受伤的违法事实，有泉州市中级人民法院已生效的判决书及晋江市公安局作出的晋公（梅岭）行罚决字[2014]00639号《行政处罚决定书》为据，予以确认。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”及第七条第一款“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关”的规定，被告晋江市交警大队应当对原告的损害承担相应的赔偿责任。本案中，原告虽然向被告申请赔偿其于2017年12月12日至2018年3月23日的后期治疗费用4016.33元、误工费28477.9元、护理费25300元等损失共计83316.23元，而诉求要求被告赔偿其于2017年12月22日至2018年4月13日的后期治疗费用2755.93元、误工费23633.42元、护理费18260元等损失共计70171.35元，因原告于2017年12月12日至2017年12月21日及2018年2月24日至2018年4月13日无产生医疗费用、误工期限、护理期限，亦即原告诉求的项目、数额均未超出其向被告申请赔偿的项目、数额，且被告在庭审中对诉求的期间与原告申请赔偿的期间不同并无异议。因此，原告向被告申请赔偿，被告在法定期限内作出不予赔偿决定，原告提起诉讼要求被告赔偿其于2017年12月22日至2018年4月13日的损失，符合法律规定。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第（一）项“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍”的规定，根据最高人民法院2018年5月16日公布国家赔偿新标准侵犯公民人身自由权为每日赔偿284.74元及福建安泰司法鉴定所的鉴定结论，结合原告于2018年3月18日产生治疗费用为467元，于2018年3月23日产生治疗费用为428元、1344.01元、516.92元，共计2755.93元，被告应当赔偿原告损失：医疗费2755.93元-77.35元(与损伤无关的费用)=2678.58元、误工费11389.6元（284.74元/日×40日），合计14068.18元。因原告的日常生活不需要他人护理，其请求赔偿护理费，缺乏事实和法律依据，不予支持。至于原告主张的交通费、营养费、快递费因不在《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿项目内，原告要求被告赔偿，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条“有本法律第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”的规定，因生效的泉州市中级人民法院（2015）泉行终字第103号行政赔偿判决已确认被告对原告伤害未造成严重后果，精神损害抚慰金不予赔偿。且原告未能举证证明其存在新的对其精神造成法定严重后果，其请求支付相应的精神损害抚慰金缺乏法律依据，不予支持。原告虽系因被告的工作人员的违法行为造成身体受到损害，但其人格上并未受到侵害，故原告要求被告在福建日报、泉州晚报上登报赔礼道歉的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。被告主张原告明显存在反复、过度医疗，其所产生的医疗费与被告的行政违法行为不存在因果关系，应当由其自行承担。因原告在本案中要求赔偿的医疗费系于2018年3月18日、3月23日产生，经鉴定，原告在2017年12月22日至2018年4月13日期间的治疗是必要的，但其医疗费用中77.35元与损伤无关，故被告该主张理由不能成立，不予采纳。被告主张原告要求赔偿的误工费、护理费、营养费均在（2014）晋行初字第26号及（2015）泉行终字第103号判决书中确认，属于重复主张。因福建安泰司法鉴定所鉴定结论为被鉴定人余其昌在2017年12月22日至2018年4月13日期间的误工期限为40天，故本案原告的误工费与（2014）晋行初字第26号及（2015）泉行终字第103号判决书中的误工费并不存在重叠，被告该主张不予采纳。福建安泰司法鉴定所出具的鉴定费发票中鉴定伤病关系评定的鉴定费为1200元（含税）；鉴定护理期限、误工期限的鉴定费为800元（含税）。由于所鉴定的医疗费用与原告的伤情有关联性、必要性，原告也因此产生误工，但原告未存在护理期限，故本案关于护理期限的鉴定费用400元由原告负担，其余的鉴定费用1600元由被告负担。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三条第（五）项、第十五条第一款、第三十二条第一款、第三十四条第一款第（一）项、第三十五条的规定，判决：一、被告晋江市公安局交通警察大队应于本判决生效后三十日内，赔偿原告余其昌医疗费2678.58元、误工费11389.6元，合计14068.18元；二、驳回原告余其昌的其他诉讼请求。 宣判后，余其昌不服，上诉请求撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、针对鉴定机构的鉴定不服，晋江市交警大队不按规则交费，过20天后才交鉴定费用，根据规定一个月内鉴定机构要做出结论，鉴定机构赶工期作出的鉴定结论不合法。2、一审法院在认定误工天数、护理天数错误。正骨医院出院小结医生建议休息10-12周，但一审没有参照医生的建议只参照鉴定机构的鉴定结论是不对的，因为医生最了解上诉人的病情，医生的建议是可信的，有依据的。3、针对护理费的赔偿，一审认定适用全国城镇居民人均可支配收入是没有法律的依据，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条，己经很明确了，一审认定的护理费没有法律依据，上诉人认为应该按照国家上年度职工日平均工资计算护理费。4、针对一审法院认定精神损失费，《中华人民共和国国家赔偿法》第34条、第35条明确规定，精神上受到打击的赔偿精神损失费，一审法院没有认定精神损失费已经违反了《中华人民共和国国家赔偿法》第34条、第35条，上诉人己经遭受病情5年的折磨，精神上己经受到了很大的打击，还有生活上也受到了很大的阻挠，己经符合《中华人民共和国国家赔偿法》第34条、第35条的规定。如像一审法院那样认定，那死刑犯达不到残疾的标准怎么能得到精神损失费，南安市人民法院闽（0583）行赔初1号行政赔偿判决书，判决赔偿精神损失费2万元，晋江市交警大队在上诉期间就没有异议了。5、针对一审法院认定的鉴定费，一审认定鉴定费400元由原告余其昌负担，没有法律的依据。6、针对利息，《中华人民共和国国家赔偿法》第36条（7）款规定，很明确的。7、一审法院判决应于本判决生效后三十日内赔偿上诉人款项是错误的，违反《中华人民共和国国家赔偿法》第三十七条规定，应该是半个月内要赔偿。 上诉人晋江市交警大队上诉请求撤销原审判决，改判驳回余其昌诉讼请求，余其昌承担本案的全部诉讼费用。事实和理由:一、程序上，余其昌的起诉不符合国家赔偿的法定程序，而原审法院认为余其昌未超出申请赔偿的数额为由未认定，实属错误。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款之规定“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”第二十二条第二款之规定“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。”上诉人2018年4月16日收到余其昌的国家赔偿申请，余其昌请求赔偿后续治疗费4016.33元，误工费28477.9元，护理费25300元，交通费500元，营养费5000元，精神损失费20000元，快递费22元，共计83316.33元，并在福建日报、泉州晚报登报赔礼道歉。因此上诉人作出《国家赔偿决定书》（晋公交赔决字〔2018〕1号）。余其昌不服《国家赔偿决定书》而提起行政诉讼。但是其在起诉时的诉讼请求是赔偿后续治疗费2755.93元，误工费23633.42元，护理费18260元等损失70171.35元。这一诉求，虽没有超过申请赔偿的金额但实质上属于另一个行政赔偿申请，上诉人并没进行先行处理，而余其昌径行提起诉讼，己经严重违反法定程序。人民法院应不予受理，如己受理，应裁定驳回起诉。二、实体上，余其昌也不应得到其所诉称的行政赔偿。1.医药费，余其昌存在过度治疗的情况，所产生的医疗费、交通费与上诉人的行政违法行为不存在因果关系，依法不应承担。在法院审理过程中福建安泰司法鉴定所对余其昌治疗费的必要性、关联性及误工期、护理期进行鉴定。余其昌的治疗项目虽为治疗受伤部位，但其明显存在过度治疗的情形，而该情形鉴定机构并未予以排除。根据余其昌提供的医疗费发票，如其在2018年3月18日至2018年3月23日期间在泉州正骨医院反复进行治疗，仅2018年3月23日一日就在泉州正骨医院进行三次门诊，建议均为禁止剧烈运动，建议休息治疗。但余其昌并没有按照医生的建议进行休息治疗，明知无法恢复，但还是不停的就医，进行无意义的治疗。因此余其昌所产生的医疗费应当由自己承担。2.误工费、护理费、营养费，余其昌要求误工费均在一审案号为（2014）晋行初字第26号，二审案号为（2015）泉行终字第103号案件中判决。余其昌的诉讼请求属于重复主张，退一步说即使需要支付该部分费用，余其昌存在过度治疗，未遵医嘱的情况，也不应当由上诉人负担。 经审查，上诉人余其昌、晋江市交警大队提出上诉后，原审法院已将双方当事人提供的证据材料随案移送本院。二审审理期间，双方当事人均没有提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点是：1、余其昌的起诉是否符合《中华人民共和国国家赔偿法》规定的法定程序；2、原审判决确认的赔偿项目及赔偿数额是否正确。 关于争议焦点1，上诉人余其昌向法院提起诉讼请求赔偿的项目、数额均未超出其之前先行向晋江市交警大队提出申请赔偿的项目、数额，且晋江市交警大队在原审庭审中对诉求的期间与余其昌申请赔偿的期间不同并无异议，故在晋江市交警大队作出不予赔偿决定时，余其昌提起本案诉讼，请求赔偿其于2017年12月22日至2018年4月13日期间的损失符合《中华人民共和国国家赔偿法》规定的法定程序。 关于争议焦点2，根据原审法院委托福建万鸿司法鉴定所鉴定的结论，上诉人余其昌2017年12月22日至2018年4月13日期间的治疗是必要的，但其医疗费用中存在与损伤无关联的费用，金额为77.35元，余其昌在2017年12月22日至2018年4月13日期间的误工期限为40天，日常生活不需要他人护理。该鉴定结果程序合法，应当作为确认相关事实的依据。关于误工费，一审法院根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第（一）项的规定，以最高人民法院2018年5月16日公布的国家赔偿新标准侵犯公民人身自由权为每日赔偿284.74元及福建安泰司法鉴定所的鉴定结论，计算误工费为11389.6元（284.74元/日×40日）正确。关于护理费，因经鉴定上诉人余其昌的日常生活不需要他人护理，故一审对其请求赔偿护理费的主张不予支持正确。关于精神损失费，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定行政机关支付精神损害抚慰金的前提是致人精神损害“造成严重后果”，上诉人余其昌的伤情并未达到丧失劳动能力程度，伤害程度并未造成严重后果，一审不予支持上诉人余其昌精神损害抚慰金的请求并无不妥。关于鉴定费，由于福建万鸿司法鉴定所出具的鉴定结论，鉴定余其昌日常生活不需要他人护理，故原审认定本案关于护理期限的鉴定费用400元由余其昌负担正确。关于利息问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第七项支付存款利息的规定适用于“返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款”，而不适用于本案的生命健康权损害赔偿。关于支付赔偿金期限，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十七条规定的“十五日内支付赔偿金”指的是赔偿义务机关在赔偿义务确定后向财政部门提出支付申请，财政部门支付款项的时限，与一审法院判决“晋江市公安局交通警察大队应于本判决生效后三十日内支付赔偿费用”是两个不同的概念和程序。 综上所述，上诉人余其昌、晋江市交警大队的上诉请求均无事实和法律依据，均依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  陈鹏腾 审判员  张爱玲 审判员  谢火生 二〇一九年五月六日 书记员  吕顺达 附：本案所适用的法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……