北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初3726号原告：养生堂有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区双浦镇轮渡路17号205室。法定代表人：钟睒睒,董事长。委托诉讼代理人：王国强，北京市京泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张肖钦，北京市京泽律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：谢峥，国家知识产权局审查员。第三人：北京养生堂药店有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇文华东路32号楼1层101,2层201。法定代表人：王春喜，董事长。委托诉讼代理人：任杨，北京市北方律师事务所律师。原告养生堂有限公司（简称养生堂公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2018年2月28日作出的商评字[2018]第33916号关于第11988087号“养生堂”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2018年4月18日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人北京养生堂药店有限公司（简称北京养生堂药店）作为第三人参加本案诉讼。2018年6月28日，本院依法公开开庭审理了本案。原告养生堂公司的委托诉讼代理人王国强、张肖钦，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人谢峥，第三人北京养生堂药店的委托代理人任杨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉裁定系原国家工商行政管理总局商标评审委员会针对养生堂公司就北京养生堂药店申请注册的第11988087号“养生堂”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的。该裁定认定：养生堂公司请求宣告诉争商标无效所援引的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第七条为总则性条款，其实质内涵已体现在商标法的具体规定之中。一、诉争商标核定使用的药品零售或批发服务等项目与第990634号“养生堂”商标（简称引证商标一）、第1142733号“养生堂及图”商标（简称引证商标四）、第4960066号“养生堂”商标（简称引证商标五）、第1560483号“养生堂及图”商标（简称引证商标六）、第5994223号“养生堂及图”商标（简称引证商标七）核定使用的人用药、医用营养品等商品在营销方式、行业属性上差异明显，不属于类似商品和服务。其次，诉争商标核定使用的药品零售或批发服务等项目与第1097671号“养生堂”商标（简称引证商标二）、第7627377号“养生堂”商标（简称引证商标三）核定使用的商业咨询、商业管理辅助等服务在服务内容、服务方式、服务对象等方面存在一定差距，亦未构成同一种或类似服务。因此，诉争商标与养生堂公司各引证商标均未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、适用商标法第十三条应当符合引证商标在先已经为相关公众广为知晓，诉争商标构成对引证商标的复制、摹仿或翻译，诉争商标的注册使用容易误导公众并损害引证商标注册人权益之要件。本案中，由于诉争商标核定使用的药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务系2013年1月1日起实施的《商标注册用商品和服务国际分类》修改文本新增的项目，在此之前，零售和批发服务上实际使用的商业标志客观上无法通过注册商标专用权获得保护，相关企业一般通过字号登记和使用的方式区分服务来源并积累商誉。北京养生堂药店在药品零售和批发领域登记、使用“养生堂”字号的时间为1998年，在案的进货、销货发票及广告宣传等证据可以证明其经营具有延续性。因此，本案在考虑引证商标在先知名度情况和判断诉争商标是否构成对引证商标的复制、摹仿时，应以北京养生堂药店在药品零售和批发领域实际使用“养生堂”商业标志的时间，即1998年8月为准，而不应以“药品零售或批发服务”等诉争商标注册项目开放商标注册的2013年1月为准。因此，虽然引证商标四曾于1999年12月在商标管理案件中依据商标法第十三条的规定获得保护，但在案证据中形成时间早于1998年8月的材料，在商品销售规模、广告宣传力度、公众知晓程度等方面尚不足以证明引证商标在此之前已为相关公众所广为知晓。同时，“养生”一词在医药保健领域显著性不强，“养生堂”文字组合独创性亦不高，在养生堂公司并无证据证明北京养生堂药店在登记使用“养生堂”字号时已知或应知养生堂公司在先引证商标且具有借助养生堂公司商标知名度之恶意的情况下，难以认定诉争商标系对养生堂公司引证商标的复制、摹仿。此外，北京养生堂药店提交的近三年经营情况的证据、行业协会出具的证明材料等可以证明该药店现已形成一定的经营规模，在一定范围内取得了较高商誉，形成了较为稳定的市场认知。尤其是养生堂公司关联企业亦就销售标注引证商标的产品与北京养生堂药店进行合作。在本案评审申请提出之前，养生堂公司及其关联企业未曾在双方合作中对于北京养生堂药店使用“养生堂”字号可能导致公众误认提出保留或诉求。据此，养生堂公司所称诉争商标的注册使用容易误导公众，损害其利益缺乏事实依据。综上，诉争商标的注册未构成商标法第十三条第三款所禁止之情形。虽然养生堂公司对北京养生堂药店所提部分证据的真实性提出了质疑，但尚不足以推翻北京养生堂药店自1998年即已开始使用“养生堂”作为药品零售经营标志的事实，故对养生堂公司的此项理由不予支持。三、养生堂公司援引了商标法第三十二条的规定，但并未提出相应的具体事实和理由，故不予支持。商标法第十条第一款第（八）项调整的是商标标识本身对公共利益或公序良俗有不良影响的情形，而本案诉争商标本身并不具有上述不良影响，不属于该项规定所指不得用作商标的情形。养生堂公司关于北京养生堂药店针对诉争商标的注册和使用主观恶意明显，且严重扰乱商标注册秩序，违反商标法第四十四条第一款规定等其他理由亦缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，国家知识产权局依照商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以维持。原告养生堂公司诉称：一、引证商标“养生堂”是人用药、医用保健品等商品上的驰名商标，在相关公众中享有极高的知名度。二、第5类“药品、保健品”商品与第30类的“药品批发、零售”服务关联性较强，在第5类的“养生堂”具有高知名度的情况下，可以适用商标法第十三条进行跨类似群保护，也可以适用商标法第三十条作为类似商品或服务进行保护。三、引证商标三核定使用的第35类“替他人推销”服务与诉争商标核定使用的“药品批发、零售”服务构成类似服务。四、被告以“药品零售或批发服务等服务系2013年1月1日新增的分类项目”为由，推定“相关企业一般通过字号登记和使用的方式区分服务来源并积累商誉”系认定事实错误。五、第三人伪造证据，制造了1998年使用“养生堂”这一事实，且第三人在2013年申请商标时，明知引证商标的高知名度，其将企业名称的权利扩大为商标权，严重损害了关联性较强的商品上驰名商标的既存权益。六、本案不是企业名称权争议，原告无需证明第三人登记注册企业名称时即构成驰名商标；同时原告未对其企业名称提出争议，也不当然推导出系对第三人注册商标的认可。第三人在市场中使用的是企业名称，相关公众认识的也是企业名称，如果将“北京养生堂药店”简化为“养生堂”，势必淡化原告的驰名商标。七、第三人注册诉争商标的行为还违反了商标法第四十四条第一款的规定。综上，被诉裁定认定事实不当，适用法律错误，请求法院依法予以撤销，并判令被告重新作出裁定。被告国家知识产权局辩称：坚持其在被诉裁定中的意见。该裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法予以驳回。第三人北京养生堂药店向本院陈述意见称：一、诉争商标与各引证商标并不构成同一种或者类似服务上的近似商标。二、诉争商标早在注册之前十几年就已被第三人用于销售药品，具有一定社会影响力。三、原告没有证据证明其使用“养生堂”商标在第三人使用之前就已经成为驰名商标。四、第三人与原告自2009年便开展合作，一直也未曾混淆彼此。综上，第三人请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:诉争商标为第11988087号“养生堂”商标（商标图样附后），由北京养生堂药店于2013年1月4日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2015年1月14日获准注册，核定使用在第35类“药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发”服务上，专用权期限至2025年1月13日。引证商标一为第990634号“養生堂”商标（商标图样附后），由养生堂公司于1995年10月11日提出注册申请，核定使用在第5类的“药用胶囊、胶丸、医用营养饮料、医用营养物品”等商品上，专用权期限至2027年4月27日。引证商标二为第1097671号“養生堂”商标（商标图样附后），由养生堂公司于1995年12月26日提出注册申请，核定使用在第35类的“商业资讯、商业信息、商业管理辅助业、公共关系、人事管理辅助业、财会”等服务上，专用权期限至2027年9月6日。引证商标三为第7627377号“養生堂”商标（商标图样附后），由养生堂公司于2009年8月18日提出注册申请，核定使用在第35类的“商业管理辅助、组织商业或广告展览、替他人推销”等服务上，专用权期限至2022年9月6日。引证商标四为第1142733号“養生堂及图”商标（商标图样附后），由养生堂公司于1997年1月16日提出注册申请，核定使用在第5类的“中药饮片、中成药、片剂、胶囊剂”等商品上，专用权期限至2028年1月13日。引证商标五为第4960066号“养生堂”商标（商标图样附后），由养生堂公司于2005年10月24日提出注册申请，核定使用在第5类的“人用药、医用营养品、医用营养食物”等商品上，专用权期限至2019年3月13日。引证商标六为第1560483号“養生堂及图”商标（商标图样附后），由养生堂公司于2000年4月4日提出注册申请，核定使用在第5类的“人用药、医用营养品、医用营养食物”等商品上，专用权期限至2021年4月27日。引证商标七为第5994223号“養生堂及图”商标（商标图样附后），由养生堂公司于2007年4月12日提出注册申请，核定使用在第5类的“维生素制剂、补药、中药成药、医用营养品、医用营养食物”等商品上，专用权期限至2020年1月20日。2016年11月18日，养生堂公司针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告申请，其主要理由为：一、诉争商标与该公司引证商标一至七构成使用在类似服务或商品上的近似商标。二、诉争商标系对该公司在先驰名的引证商标四的摹仿，其注册将误导公众，损害该公司作为驰名商标所有人的利益。三、北京养生堂药店针对诉争商标的注册和使用主观恶意明显，且严重扰乱商标注册秩序，如允许其维持注册将产生不良影响。综上，请求依据商标法第七条、第十条第一款第（八）项、第十三条第三款、第三十条、第三十二条、第四十四条、第四十五条等相关规定，宣告诉争商标无效。为证明上述主张，养生堂公司在评审中提交了以下主要证据：1、养生堂公司及其关联公司主体资格的证据；2、商标注册及商标使用许可备案相关证据；3、养生堂公司所获荣誉证据；4、广告宣传、媒体报道、产品销售等商标使用和知名度相关证据；5、在先案件裁定、判决、行政处罚决定；6、其它相关证据等。北京养生堂药店的主要答辩理由为：一、药品零售服务不同于其他商业服务形式，其需要经过国家多部门的审核许可，内售药品也都经过国家药监局检验检测，消费者在购买这些商品时也会较其他商品施以足够的注意力。诉争商标与各引证商标并未构成同一种或类似商品上的近似商标。我公司自1998年成立至今，一直致力于药品零售服务，已开设连锁店面40余家，并与上百家药企达成了长期的合作同盟关系，在相关公众及终端消费者中形成了一定的影响力。“养生堂”药店与我公司之间具有稳定的唯一对应关系，多年来未曾与各引证商标发生混淆和误认。二、养生堂公司提交的证据不足以证明其引证商标在我公司最早使用“养生堂”商标之前和在诉争商标申请日之前已为驰名商标。“养生”二字属于普通词汇，多使用在与人们健康相关的产业上，对于这类独创性较弱的商标在跨类保护问题上应慎重。三、诉争商标是我公司率先使用在药品零售服务上的商标，也是我公司使用了将近二十年的商号，故对“养生堂”在第35类药品零售服务领域拥有在先商标使用权和在先商号权。养生堂公司提供的证据未能证明其早于我公司涉足药品零售服务并具有一定知名度，其关于诉争商标是对引证商标的抢注以及诉争商标具有不良影响等主张缺乏法律和事实依据。养生堂公司自2009年起便与我公司形成了长期购销合作关系，存在密切的合作关系，诉争商标不仅不会损害养生堂公司的利益，反而增加了其销售收益。综上，请求维持诉争商标注册。北京养生堂药店在评审中提交了以下主要证据：1、北京养生堂药店的资质证明相关材料；2、1998年购货合同及宣传单印刷合同、收据、宣传单（公证件）；3、连锁店铺照片；4、进货相关合同、发票，销货相关发票；5、促销宣传单、报纸广告；6、2014-2016年收入及税费缴纳明细；7、北京养生堂药店所获荣誉；8、北京医药行业协会、北京市海淀区食品药品行业协会出具的证明；9、北京养生堂药店与浙江养生堂保健品销售有限公司签订的经销合同及相关发票等。2018年2月28日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出被诉裁定。诉讼中，原告养生堂公司向本院补充提交了以下主要证据（均为复印件）：1、原告关联公司企业信息；2、原告部分荣誉证书；3、2010至2012年部分广告合同；4、2010-2012年原告及使用引证商标的关联公司的年度财务审计报告；5、养生堂药业经销商信息收集表；6、2010至2012年部分经销合同、发票；7、2004至2014年国图检索报告；8、2010至2012年部分广告发票；9、第三人企业信息；10、廊坊市四方印务有限公司企业信息；11、北京三奇医药技术研究所企业信息；12、北京三奇医药技术研究所百度百科信息；13、三奇商标注册情况；14、第三人及其分店注册信息；15、第三人网站；16、第三人的呼家楼分店照片；17、带“养生堂”字号的药店和大药房列表；18、淮北养生堂大药房连锁有限公司87家分店信息列表信息；19、伊春市养生堂大药房医药连锁有限责任公司66家分店列表信息。此外，原告养生堂公司还向本院提交了部分判决书、行政裁决作为相关在先案例予以参考。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标无效宣告申请书、当事人在行政程序及诉讼中提交的证据材料，以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：一、诉争商标的注册是否违反了商标法第三十条的规定商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。首先，关于诉争商标与各引证商标的标识是否构成近似商标的问题。本案中，诉争商标为软笔书写体文字商标“养生堂”，各引证商标的文字部分亦为“养生堂”，其中，除引证商标五为简体“养生堂”外，其余引证商标的文字部分均为软笔书写的繁体“養生堂”，且引证商标四、六还包含背景图案。经分别比对，诉争商标与各引证商标的显著识别部分均为中文词汇“养生堂”，文字部分的简繁体并不影响相关公众进行识别，且引证商标四、六的图形部分主要起装饰、背景作用，在商标中显著性较弱，因此，诉争商标与各引证商标在文字构成、读音相同，整体视觉效果上相似，已构成近似商标。其次，关于诉争商标核定使用的服务与各引证商标核定使用的商品或服务是否构成同一种或类似商品（服务）的问题。类似商品是指功能、用途、销售渠道、消费对象等相同或者具有密切关联的商品，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考，除非现实中存在相反的证据，否则应以《类似商品和服务区分表》为准。本案中，根据《类似商品和服务区分表》的分类可知，诉争商标核定使用的第35类的“药品零售或批发”等服务与引证商标一、四、五、六、七核定使用的第5类药品类商品及引证商标二、三核定使用的第35类“商业管理辅助业”、“替他人推销”等服务不属于类似商品或服务项目，亦不存在交叉检索的情形。本院认为，人民法院在判断诉争商标是否与引证商标构成类似商品或服务上的近似商标时，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，根据在案证据，可以证明原告名下的“養生堂”系列商标在第5类药品类商品上具有一定知名度，且该类商品与诉争商标第35类的“药品零售或批发”等服务在消费群体、销售渠道等方面存在一定相关度。但在案证据亦显示，第三人在药品零售服务上使用诉争商标多年，此间并无证据显示诉争商标与原告的各引证商标发生混淆；且上述证据显示，原告与第三人曾存在多年商业往来，进一步印证了诉争商标与原告的各引证商标在各自领域已形成客观上相区分的市场格局；同时，考虑到“养生”一词为常见词汇，其含义使用在医药领域显著特征较低。因此，综合上述因素，本院认定诉争商标与原告的各引证商标均未构成使用在同一种或类似商品（服务）上的近似商标，被诉裁定的相关认定正确，本院予以确认。此外，鉴于商标行政机关及人民法院在其他案件中突破《类似商品和服务区分表》的情形均以具体案件的相关证据情况为基础，原告在诉讼中所提交的部分先例均与本案情况不同，故相关结论本案不予当然适用。二、诉争商标的注册是否违反了商标法第十三条第三款的规定商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。适用该条款的前提，应是诉争商标的注册人具有应知或明知他人已经在中国注册的驰名商标却实施了复制、摹仿或者翻译该驰名商标的故意。本案中，根据在案证据，第三人自1998年开始在“药品零售或批发”等服务上使用“养生堂”商标及其商号，而原告所提供的证据并不足以证明其引证商标在1998年之前即在我国范围内为相关公众所广为知晓。同时，考虑到“养生堂”一词使用在医药领域显著特征较低，存在雷同的可能性，因此，即便第三人在“药品零售或批发”等服务上使用“养生堂”商标的时间晚于原告在药品类商品上使用近似商标的时间，亦不足以证明第三人具有复制、摹仿他人在先驰名商标的故意。此外，虽原告于诉讼中提交了部分反证，用以证明第三人于1998年即开始使用“养生堂”商标的证据属于伪证，但商业习惯中确实存在部分商事主体在登记注册前签订交易文书的事实，在第三人所提交的相关证据系经公证证明的情况下，原告所提交的反证尚不足以证实上述证据属于伪证。基于上述分析，本院认定诉争商标的注册并未违反商标法第十三条第三款之规定。关于原告主张第三人将其商号简化为“养生堂”商标进行使用，将会淡化其在先驰名商标一节，如前所述，在案证据显示第三人在“药品零售或批发”等服务上使用的“养生堂”商标及其商号与原告在药品类商品上所使用的各引证商标在各自领域已形成了客观上相区分的市场格局，尚无证据显示上述商标在商业活动中造成相关消费者混淆、误认的情形，故原告的这一主张亦缺乏事实依据，本院不予支持。三、诉争商标的注册是否属于商标法第四十四条第一款规定的“以不正当手段取得注册的”情形商标法第四十四条第一款规定，以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，其他单位或者个人可以请求国家知识产权局宣告该注册商标无效。该条款中“其他不正当手段取得注册的”情形主要是指以扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者其他不正当方式谋取不正当利益等不正当手段取得注册的情形。本案中，根据已查明的相关事实，诉争商标的注册行为均不属于上述情形，未构成商标法第四十四条第一款规定的情形，原告的相关诉讼理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告养生堂有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告养生堂有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  王 东人民陪审员  韩君华人民陪审员  刘敬文二〇一九年五月十日法官 助理  逯 遥书 记 员  于天娇