广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终385号原公诉机关佛山市三水区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘立贵，男，1986年9月7日出生于广西北流市，汉族，初中文化，无业，户籍地北流市***********。因本案于2017年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。指定辩护人李敏，广东浩淼律师事务所律师，由佛山市三水区法律援助处指派。上诉人（原审被告人）杨开建，曾用名杨开盛，男，1985年2月25日出生于广西北流市，汉族，初中文化，无业，户籍地北流市**************。因本案于2017年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。原审被告人顾弟，男，1990年12月3日出生于广西北流市，汉族，初中文化，无业，户籍地北流市************。因本案于2017年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。2019年4月3日被本院取保候审。原审被告人顾家铭，曾用名顾家名，男，1996年11月19日出生于广西北流市，汉族，初中文化，在业，户籍地北流市**********。因本案于2017年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，2017年9月8日被逮捕。2018年5月17日被佛山市三水区人民法院取保候审。佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人刘立贵、杨开建、顾弟、顾家铭犯假冒注册商标罪一案，于2019年3月6日作出（2018）粤0607刑初356号刑事判决。原审被告人刘立贵、杨开建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年5月至7月期间，被告人刘立贵和“阿才”（另案处理）经合谋，由“阿才”租用佛山市三水区**********被告人杨开建、顾弟合伙经营的养猪场内场地，用于加工假冒广州宝洁有限公司所有的飘柔、海飞丝、潘婷等注册商标的洗发水。被告人刘立贵从龙某1、“亚鹅”（均另案处理）处接受订单，驾驶粤Y*****号小型汽车运送假冒洗发水空瓶、包装纸箱及部分原材料到养猪场，由“阿才”、“阿街”（另案处理）和被告人顾家铭负责加工洗发水，再由被告人刘立贵驾车运送成品到物流公司发货销往外地。同年7月底，被告人杨开建雇请被告人顾家铭等人，以相同方式加工一批假冒洗发水后销往外地。经统计，被告人刘立贵通过物流公司发货金额共计人民币17万多元。原审判决认定上述事实，有经公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书。证实本案的来源及立案受理情况。2.被害单位员工韦某1的陈述。主要内容：韦某1是广州市某知识产权代理有限公司员工。广州宝洁有限公司委托某公司在中国境内处理商标事务。2017年上半年，某公司员工发现在佛山市三水区大塘镇有一个生产假冒宝洁公司名下飘柔、海飞丝、潘婷等品牌洗发水的地下工场，生产成品后装车发往广州市再通过物流销往外省，该工场是使用一辆粤Y*****号面包车运输的。3.被告人刘立贵的供述及辩解、辨认笔录。主要内容：2017年5月中旬，龙某1打电话给刘立贵，询问能否找人帮忙加工假冒洗发水，于是刘立贵到杨开建的养殖场问杨开建和“阿才”是否愿意加工，杨开建不愿意，但“阿才”同意了并向杨开建提出租用养殖场，杨开建同意了。当时顾弟也在场，但没有表态。刘立贵负责从龙某1和“亚鹅”处接订单，并按照安排到货运站运输假冒海飞丝、飘柔、潘婷、清扬等洗发水空瓶、纸箱交给“阿才”或杨开建，原材料由龙某1、“亚鹅”安排其他人运送，“阿才”或杨开建加工完毕后，由刘立贵运输发物流给客户。5月25日至7月期间，由“阿才”负责加工，6月中旬“阿才”叫了“阿街”过来帮忙，后由于顾家铭受伤无法养猪，顾弟叫顾家铭也帮“阿才”加工洗发水。“亚鹅”是7月经龙某1介绍联系刘立贵的。8月2日，刘立贵帮助杨开建运输33件共132箱成品发货，之前杨开建也出货了32件，但记不清楚由谁负责运输。“阿才”负责加工洗发水时，由“阿才”、“阿街”卸货，期间刘立贵看见杨开建两次帮忙盖盖子，看见顾弟一次帮忙盖盖子。杨开建负责加工洗发水时，由杨开建、顾弟卸货和加工洗发水，杨开建的三个亲戚帮忙。购买空瓶、纸箱费用共计70997元由龙某1或“亚鹅”通过微信支付给刘立贵，购买空瓶、防伪标签费用共计7737元由杨开建通过微信支付给刘立贵，但刘立贵不清楚成品的具体销售价格。经混杂辨认照片，被告人刘立贵辨认出顾家铭、杨开建、顾弟，指认出发货地点是广州市白云区某1物流公司、某2物流公司、某3物流公司、某4物流公司、某5物流公司、某6物流公司、某7物流公司，指认出加工洗发水的地点是佛山市三水区********某养殖场。4.被告人杨开建的供述及辩解、辨认笔录。主要内容：2017年5月，“阿才”、“阿街”在杨开建、顾弟合伙承包的养猪场做泥水工，刘立贵认识了“阿才”、“阿街”后，与“阿才”商量租杨开建的场地，杨开建最初不知道他们租用场地作何用，直到他们拉货物进场时才知道是加工假冒洗发水。杨开建和顾弟商量是否继续出租场地给他们，顾弟表示同意，杨开建才将场地出租。由于杨开建欠“阿才”1000多元工钱，便将工钱抵扣租金，最后“阿才”也没有支付过租金。7月10日左右，家人打电话给杨开建，说不要做违法的事情。7月20日中，杨开建叫“阿才”等人离开。刘立贵负责接生产假冒洗发水的订单，运送洗发水空瓶、包装纸箱及部分原材料进场，及运送加工后的成品出场。“阿才”、“阿街”和顾家铭负责在养猪场内灌装、封盖及包装洗发水，洗发水品牌有飘柔、海飞丝、潘婷等。杨开建、顾弟在吃饭时偶尔帮忙灌装一下洗发水。洗发水分大小规格，但每箱价格都是60－70元。7月底，杨开建看见还有空瓶在场地，就上网联系卖家购买原材料，并到广州购买了空瓶和纸箱，和顾家铭及三个亲戚加工了一批洗发水共计33件132箱，7月31日由刘立贵拉出去发货，以9800元销售给山西的买家。经混杂辨认照片，被告人杨开建辨认出顾家铭、顾弟、刘立贵，指认出作案地点是佛山市三水区********自己承包的鱼塘养猪场鱼塘屋内。5.被告人顾弟的供述及辩解、辨认笔录。主要内容：2017年6月初，杨开建请老乡“阿才”在杨开建、顾弟合伙承包的养猪场建猪栏，后“阿才”向顾弟提议租场地用于加工，但没有说加工什么东西，每月支付400－500元租金，顾弟叫“阿才”找杨开建协商，但顾弟不清楚具体情况。6月底，“阿才”开始加工假冒洗发水，品牌有飘柔、海飞丝、潘婷等，顾弟告知杨开建，杨开建说已经让“阿才”离开，但“阿才”说暂时没找到仓库搬走。期间，“阿才”、“长毛街”等人共加工洗发水十多批，并雇请顾家铭一起帮忙。一个月后，顾弟以“阿才”没有交租金为由将他们赶走。假冒洗发水的原材料、空瓶、成品等均由刘立贵运输。顾弟没有帮助“阿才”等人加工洗发水，只是偶尔帮忙搬一下东西。经混杂辨认照片，被告人顾弟辨认出顾家铭、杨开建、刘立贵，指认出作案地点是佛山市三水区********自己承包的鱼塘养猪场鱼塘屋内。6.被告人顾家铭的供述及辩解、辨认笔录。主要内容：2017年4月28日，顾家铭到堂哥顾弟的水鱼场工作，5月13日发生交通事故，6月18日出院返回水鱼场。顾家铭发现场内有很多装着液体的大胶桶，海飞丝、飘柔等品牌洗发水空瓶、品牌标识和成品，顾弟说是用来加工洗发水的，如果有人叫他开工就帮忙。当时老乡“阿才”、“阿鸡”在加工洗发水，“阿才”叫顾家铭帮忙封装、贴标识等，顾家铭表示同意。6月20日至7月中旬，顾家铭帮助“阿才”等人加工假冒洗发水四批，分别是130箱、86箱、170箱、220箱。每箱内有200毫升规格24瓶，或400毫升规格12瓶，或750毫升8瓶。原材料、空瓶、纸箱、标识及成品等均由刘立贵驾驶面包车运输。顾弟和杨开建没有帮忙灌装洗发水，只是偶尔帮忙搬东西。7月底，刘立贵运送一批原材料、空瓶、标识和纸箱过来，杨开建叫顾弟和三个亲戚加工洗发水100箱，后刘立贵运送成品出去。顾家铭共收取报酬1200元，另有400元“阿才”还没有支付。经混杂辨认照片，被告人顾家铭辨认出被告人顾弟、杨开建、刘立贵，指认出作案地点是佛山市三水区********顾弟承包的水鱼场鱼塘屋内。7.现场勘验笔录。主要内容：涉案洗发水加工现场是佛山市三水区******养猪场，养猪场屋内有洗发水空瓶、桶装液体、纸箱等物品。8.搜查证、搜查笔录、扣押清单。主要内容：（1）从杨开建处扣押洗发水成品、原材料、空瓶、瓶盖、灌装器，及手机两台等物品；洗发水品牌有飘柔、潘婷、海飞丝等。（2）从顾家铭、顾弟处扣押手机各一台。（3）从刘立贵处扣押洗发水成品、原材料、空瓶，及货车一辆、手机一台、单据等物品；洗发水品牌有飘柔、海飞丝等。9.微信截图、物流发货单据等。主要内容：根据经刘立贵、杨开建辨认微信截图、送货单据统计，（1）2017年5月25日至7月31日期间，龙某1通过微信支付给刘立贵购买空瓶费、运费共计72244元。（2）2017年7月29日，“亚鹅”通过微信支付给刘立贵购买空瓶费2438元。（3）2017年4月28日至8月1日期间，杨开建通过微信支付给刘立贵8779元，扣除运费、购买饲料费后为7429元。（4）2017年7月1日至8月2日期间（有3张单据看不清日期），刘立贵通过物流发货共计23次611件，扣除1次6件空瓶，其中记录代收货款金额6次共计212件62050元，扣除其中1次4件3200元外，其余5次208件58850元。10.广州宝洁有限公司营业执照、授权委托书、证明、商标注册证等材料。主要内容：（1）广州宝洁有限公司是飘柔、海飞丝、潘婷、舒肤佳等注册商标合法持有人。（2）经广州宝洁有限公司鉴别，公安机关送检的洗发水样本非宝洁公司产品，是假冒产品。宝洁公司未授权任何单位和个人在佛山市三水区**********生产该公司的产品。11.车辆信息。主要内容：粤Y*****号小型汽车所有人是刘某1，其为被告人刘立贵的父亲。12.说明。主要内容：侦查机关对涉案人员的相关情况予以说明。13.出院记录。主要内容：被告人顾家铭于2017年5月13日至6月17日期间在佛山市三水区人民医院住院治疗。14.抓获经过。主要内容：本案四被告人的到案经过。15.户籍材料及前科查询表。证实本案四被告人的身份信息与上列的一致。原审判决认为，被告人刘立贵、杨开建、顾弟、顾家铭未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人刘立贵、杨开建、顾弟、顾家铭在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚;被告人杨开建、顾弟、顾家铭归案后能如实供述其主要罪行，依法可以从轻处罚。决定对四被告人均予以减轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘立贵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币4万元。二、被告人杨开建犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元。三、被告人顾弟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币8000元。四、被告人顾家铭犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。五、扣押的手机五台，予以没收，上缴国库；洗发水、原料、空瓶、空桶、瓶盖、灌装器一批，予以没收销毁；车牌号为粤Y*****的小型汽车一辆，予以发还车辆所有人。（由扣押机关办理）宣判后，上诉人刘立贵上诉提出：1.我只是一名拉货司机，受龙某1、杨开建等人指使运送货物，作用不大，应属从犯，应从轻处罚。2.原审判决量刑过重。上诉人刘立贵的指定辩护人李敏提出：1.刘立贵只负责运输，没有接受订单。2.刘立贵没有参与租用场地。3.一审判决认定刘立贵通过物流公司发货金额共达17万多元不准确，应当按照最低标准来计算单价为60元/箱。4.刘立贵有坦白情节。5.一审判决对刘立贵的处罚重于杨开建不合理。一审判决量刑过重。上诉人杨开建上诉提出：1.在刘立贵手机上查获销售的假冒洗发水，没有证据证明是在我的养殖场生产的，一审判决认定我提供场地生产全部假冒洗发水不公平。2.假冒洗发水有每件2箱和每件4箱两种规格，原审判决全部按照每件4箱计算不当。综上，原审判决量刑过重，请求改判。针对上诉人刘立贵、杨开建及指定辩护人的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.关于上诉人刘立贵在本案中的地位作用问题。尽管刘立贵归案后一直辩称自己只是帮龙某1和杨开建拉货，但刘立贵对于受龙某1委托后找到杨开建的养殖场，先后联系“阿才”和杨开建加工洗发水的事实供认不讳。从刘立贵处扣押的微信截图和物流发货单据也印证了他本人的供述，证实刘立贵不仅负责将包装瓶运送到养殖场，而且负责从养殖场运送成品到物流公司发货销往外地，并负责接受订单、垫付原材料款及办理托运事宜，在加工和销售假冒冼发水的过程中起重要桥梁作用，其作用明显大于杨开建。原审判决已经充分考虑刘立贵是受龙某1的指使等事实，认定刘立贵为从犯，地位作用认定准确，并无不当。2.关于上诉人杨开建犯罪事实的认定。杨开建2017年6月默许刘立贵联合“阿才”在养殖场加工假冒洗发水，并按每箱4元收取提成3000余元。2017年7月底“阿才”等人离场后，杨开建雇请顾家铭等人加工33件假冒洗发水。这一事实有杨开建本人的供述、刘立贵、顾弟和顾家铭的供述，及微信截图和物流发货单据相印证，足以认定。杨开建上诉否认在其养殖场生产假冒洗发水没有事实依据，不予认定。3.关于本案销售金额的认定问题。上诉人及辩护人认为杨开建发货33件有110箱洗发水，故假冒产品中有每件2箱和每件4箱两种规格，原审判决按照每件为4箱来计算销售金额不当。经查，在扣押刘立贵的物流单据中，93425号运单显示刘立贵于2017年8月2日代杨开建发给韩老板的货物共33件，货款价值为9800元。而在扣押杨开建的记账单中，总额为9800元的对应的记账表显示：大海5×4×80＝1600、中海3×4×90＝1080、大扬4×4×80＝1280、中扬4×8×55＝1760、大沙3×4×90＝1080、中飘3×4×90＝1080、大飘3×4×80＝960、大力3×4×80＝960，共28包加送5包合计33包，共9800元。分析该记账单的数据，每一种类的货款都是按件数×4（或8）×单价来计算的，表明每件货物有4箱或者8箱洗发水。鉴于刘立贵和杨开建在侦查阶段稳定供述每件货物含有4箱，故原审判决按每件4箱计算数量，并对多张单据中的销售价格加以平均得出每箱70.75元的标准，认定销售金额为171215元并无不当。本院认为，上诉人刘立贵、杨开建、原审被告人顾弟、顾家铭未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。刘立贵负责接受订单、运输包装瓶、办理托运事宜，杨开建、顾弟提供场地并就加工假冒商品收取提成，顾家铭部分参与加工假冒商品，在假冒注册商标中均起次要作用，是从犯，对四人予以减轻处罚。由于刘立贵在一审庭审就影响销售金额认定的单件数量翻供，原审判决依法不认定坦白情节并无不当。杨开建、顾弟、顾家铭如实供述了主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人刘立贵及其辩护人、杨开建提出原审判决量刑过重，经查，因刘立贵、杨开建参与假冒两种以上注册商标，销售金额超过15万元，属于情节特别严重，应当判处三年以上有期徒刑。原审判决考虑到二人并非假冒注册商标的组织策划者，认定二人系从犯，对二人予以减轻处罚，所作量刑与二人的犯罪事实、情节和危害后果相适应，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审 判 长  焦 艳审 判 员  王 浩审 判 员  刘景景二〇一九年五月九日法官助理  徐佩珊书 记 员  冯瑞宏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。