四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川13刑终63号 抗诉机关四川省南充市高坪区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何卫东，男，1969年3月22日出生，四川省西充县人，汉族，初中文化，户籍地四川省西充县，现住四川省南充市顺庆区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年12月26日被南充市公安局取保候审；经南充市高坪区人民法院决定，于2016年10月17日被执行逮捕，2017年6月13日被取保候审，2018年11月28日被取保候审，同年12月27日被逮捕，现羁押于南充市看守所。 辩护人任建兵，四川天普律师事务所律师。 四川省南充市高坪区人民法院审理四川省南充市高坪区人民检察院指控原审被告人何卫东犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年12月28日作出（2016）川1303刑初152号刑事判决。原公诉机关四川省南充市高坪区人民检察院提出抗诉，原审被告人何卫东提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，四川省南充市人民检察院指派检察员吴朝辉出庭履行职务。原审被告人何卫东及其辩护人任建兵，集资参与人代表孙志明、刘金威、冯星铭及其诉讼代理人樊新屏到庭参与诉讼。现已审理终结。 原判认定，2010年6月11日，李敏等人出资注册成立南充信达投资理财有限公司，法定代表人李敏，注册资本3万元，经营范围为：理财咨询、商务服务。2012年3月15日，该公司变更法定代表人为李朝辉。2012年9月，该公司变更名称为南充信达投资理财信息咨询有限公司，经营范围为：理财信息咨询、商务服务。2012年11月，被告人何卫东与任成洪（另案处理）、张清平向李朝辉购买该公司并重组，于2012年12月开始办理业务，但未到工商局办理股权变更。2013年7月28日，被告人何卫东与杨明确（另案处理）协议共同投资收购南充信达投资理财信息咨询有限公司。2013年11月26日，该公司股东会决议，股权由杨辉、李朝辉转让给四川东江酒店管理有限公司和何卫东，并增资到2000万元，四川东江酒店管理有限公司占股50.93％，何卫东占股49.07％，并将公司名称变更为南充市顺庆区信达投资理财信息咨询有限责任公司，经营范围为：投资理财信息咨询服务、商务服务。变更后，公司董事长及法定代表人、总经理为杨明确，董事及执行总经理为任成洪，公司监事为何卫东。 2012年12月开始，被告人何卫东伙同任成洪、杨明确以南充信达投资理财信息咨询有限公司、南充市顺庆区信达投资理财信息咨询有限责任公司（以下均简称为“信达公司”）的名义，超越工商部门许可的经营范围，在未取得银监部门许可的情况下，违反国家法律、法规规定，通过DM单、互联网和公司业务员散发传单等方式面向社会不特定群众宣传借款项目，承诺以每月1.3%-1.7%的高额利息回报集资参与人。后被告人何卫东等人擅自以何卫东项目、龙和项目、网致信息项目、熊应胜项目、莫小红项目、蒲光兵项目、叶俊麟项目等项目用款为由非法集资。在此过程中，由信达公司与集资参与人签订《出借业务居间服务合同》，约定出借期限、出借月利息等，并由该公司员工以“资金出借人代表”身份与各资金实际使用方签订《借款业务居间服务合同》等，向何卫东、王和廷（另案处理）、何玉春（另案处理）、熊应胜（已判刑）、莫小红（另案处理）、何琼英（另案处理）、叶俊麟等项目用款方提供集资款项。 经成都中财国政会计师事务所有限公司鉴定：截止2014年12月25日，以信达公司名义共办理项目融资37个，集资金额共计190,697,900.00元，涉及集资参与人3201人次，集资参与人共计收回借款本金136,291,900.00元，涉及集资参与人2386人次，集资参与人共收到利息13,961,687.63元，至今未退还集资款本金54,406,000.00元，涉及集资参与人共814人次。37个融资项目实际取得集资款130,217,400.00元，项目已归还集资款本金94,738,979.46元，项目未归还集资款本金35,478,420.54元。 另查明，案发后，南充市公安局查封了何卫东房产证号0××8、0××7、0××0、0××9、0××1、0××5、0××4房产，查封了何卫东川ＲＲ××××汽车；冻结了杨明确在四川东江酒店管理有限公司股权1900万元、在四川天鹏酒店管理有限公司股权500万元、在蓬安阳光出租汽车公司股权10万元，查封了杨明确川Ｒ7××××、川Ａ2××××汽车，查封了杨明确、杨洋产权证号××、××房产；冻结了何玉春在四川网致信息技术有限公司股权990万元；查封了王和廷在成都市金牛区××街××号××栋××层××号（已抵押，轮候查封）房产，冻结了王和廷在四川龙和矿业有限公司股权2000万元；查封了熊应胜产权证号××、××、××房产；冻结了罗元国在南充市锦宏宾馆有限公司2.7万元股权，查封了罗元国房产证号0××4—0××9房产，查封了罗元国川ＲＮ××××、川Ｒ5××××汽车；查封了莫小红房产证号0××7、0××9、0××3—0××5房产，查封了莫小红川ＲＡ××××汽车；查封了叶俊麟房产证号0××5房产；查封了任成洪（合同号）2××4房产，查封了任成洪川ＲＢ××××汽车；查封了蒲光兵产权证号××房产；查封了产权证号0××6、1××0、1××0及唯一码1××6（已抵押，轮候查封）房产。 原判认为，被告人何卫东的行为构成非法吸收公众存款罪。其在与杨明确等人的共同犯罪中起次要作用，系从犯。根据被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何卫东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元；二、查封、扣押、冻结的涉案财物中，依法应当追缴的，追缴后退还集资参与人；不足部分，责令被告人何卫东与同案人依法予以退赔。 四川省南充市高坪区人民检察院抗诉认为：一审判决认定何卫东为从犯，确有错误，且量刑畸轻。理由如下：1．被告人何卫东系股东发起人之一，系犯意的产生者，并任南充信达投资理财信息咨询有限公司监事，占49.07%股份，任职期间何卫东参与股东会重要决策并按期领取分红，其作用与杨明确等人相当；2．本案非法吸收公众存款数额巨大，金额达190,697,900.00元，至今未退还54,406,000.00元，量刑期间应当在3年以上10年以下，被告人何卫东没有任何法定从轻或减轻处罚情节，判处何卫东二年六个月，量刑畸轻；3．何卫东归案后及庭审中拒不认罪。集资参与人代表及其代理人的主要意见是：本案有明确投资去向的，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚，资金去向不明的应当认定为集资诈骗。原审被告人何卫东上诉称：1．何卫东在信达公司持股是经过金融办公室备案登记，其没有非法吸收公众存款的故意，其不应该是非法吸收公众存款罪的被追诉对象；2．上诉人的知识结构不能够分辨一个经过工商部门登记，并且经过金融部门备案的公司存在犯罪行为，自然不存在明知。同时其没有参与公司的经营管理，杨明确签字实施的违法行为，其根本就没有办法阻止。上诉人明确要求办理股权变更登记，按照法律规定的变更手续其是无法得到。同时，上诉人何卫东所借款项只有部分利息未还，本金已全部还清，一审法院认定何卫东继续参与犯罪，证据不足；3.上诉人何卫东仅应对自己借款的部分承担责任，按照《审计报告》的审计金额，上诉人何卫东的资产能偿还且本金已全部还清，不应该再承担任何责任。其辩护人以相同理由为其辩护，并进行了阐述。 经二审审理查明，上诉人（原审被告人）何卫东非法吸收公众存款的主要事实与一审审理的主要事实一致。同时查明，何卫东系股东发起人之一，系犯意的产生者，并任南充信达投资理财信息咨询有限责任公司监事。 认定上述事实，有经一审质证、认证的被告人何卫东及同案人的供述与辩解、证人证言、书证、受案登记表、立案决定书，到案经过、何卫东户籍信息，取保候审资料、相关吸收资金批复文件、工商档案及信达公司相关资料、胜达会计师事务所关于信达公司审计报告及相关资料，四川驰诚会计师事务所关于信达公司的验资报告及资料、工商询问、处罚资料、调取证据通知书、清单、信达公司移交清册，信达公司相关资料调取的情况说明、共同投资经营协议书，相关查封、冻结财产情况，协助查封通知书、侦查机关相关情况说明、补充侦查报告书等证据证实，足以认定。 关于抗诉机关抗诉理由和上诉人（原审被告人）何卫东上诉理由的评判： 1.何卫东的行为是否构成非法吸收公众存款罪的问题。何卫东在侦查机关供述自己与任成洪、杨明确合伙经营信达公司的事实，同案人杨明确、任成洪及证人秦黎、李慧、覃会、任洪雷、汪选刚、何绍良、张斌等也证实何卫东是信达公司实际股东的事实，且有南充市顺庆区信达投资理财信息咨询有限公司管理规范执行文件、何卫东借款相关资料、共同投资经营协议书、信达公司在南充市金融办备案资料、信达公司工商登记及审计资料、工商部门询问何卫东相关材料予以印证，足以证实何卫东在2012年底与任成洪合伙经营信达公司、在杨明确入股后作为公司股东并担任监事职务的事实。何卫东伙同杨明确等人以信达公司为吸收资金的平台，寻找其他公司或个人作为投资项目，以公开宣传的方式向社会不特定公众吸收资金，并承诺给付高额利息，最终造成大量集资参与人巨额经济损失，其行为应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。何卫东积极参与重组公司，还通过公司以项目用款人名义吸收资金，在杨明确入股之前参与公司的经营、管理；杨明确入股后，工商登记资料显示其是股东，部分证人也证明其系信达公司股东，何卫东明知杨明确等人尚在继续以信达公司名义实施犯罪，仍未退出其信达公司股东身份，也未积极归还其以项目名义在公司吸收的存款，属于继续参与以该公司名义吸收公众存款的共同犯罪行为。 2.何卫东在本案的地位和作用。现有证据证实，上诉人（原审被告人）何卫东系股东发起人之一，系犯意的产生者，并任南充信达投资理财信息咨询有限责任公司监事。在本次共同犯罪中，不宜认定为从犯。且本案非法吸收公众存款数额巨大，量刑期间应当在3年以上10年以下，被告人何卫东没有任何法定减轻处罚情节，一审法院在法定刑以下判处何卫东二年六个月，系认定事实不清，量刑不当，应予纠正。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）何卫东违反国家金融管理法律规定，伙同他人通过公开宣传，向不特定社会公众吸收资金的行为，已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，应依法惩处。抗诉机关关于“一审认定何卫东为从犯，量刑畸轻”的抗诉理由与查明的事实相符，予以采纳。集资参与人代表及其代理人关于“本案有明确投资去向的应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚，资金去向不明的应当认定为集资诈骗”的意见，一审判决已经作出评判，即“现有证据尚不能证明被告人何卫东主观上具有非法占有的目的，故不能认定被告人的行为构成集资诈骗罪”，本院认为一审判决的评判理由充分，集资参与人及其代理人的该意见不能成立。何卫东及其辩护人关于“何卫东不构成非法吸收公众存款罪”的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市高坪区人民法院（2016）川1303刑初152号刑事判决书第二项，即：查封、扣押、冻结的涉案财物中，依法应当追缴的，追缴后退还集资参与人；不足部分，责令被告人何卫东与同案人依法予以退赔。 二、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2016）川1303刑初152号刑事判决书第一项，即：被告人何卫东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元。 三、上诉人（原审被告人）何卫东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200，000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2022年4月30日止；所判处的罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳，上交国库） 本判决为终审判决。 审判长 王 锐 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年五月十六日 书记员 李 婷 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。