山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民再13号上诉人（一审被告、反诉原告）：山西省水利建筑工程局有限公司(原名：山西省水利建筑工程局），住所地太原市小店区亲贤北街**水工大夏。法定代表人：郝志亮，局长。委托诉讼代理人：孟亚军，山西元升律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺秀兰，山西元升律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：宁黎敏，男，1973年12月21日出生，汉族，个体，住江西省上饶市。委托诉讼代理人：段熊柯，山西民力律师事务所律师。原告（反诉被告）宁黎敏与被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局合同纠纷一案，太原市小店区人民法院作出（2012）小民初字第1517号民事判决：一、被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）宁黎敏工程款1308072元。二、被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）宁黎敏上述款项自2012年8月21日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的滞纳金。三、驳回原告（反诉被告）宁黎敏的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局的反诉请求。被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局不服判决上诉至本院，本院作出（2013）并民终字第156号民事判决书，驳回上诉，维持原判。判决生效后，山西省水利建筑工程局向山西省人民检察院提出申诉。山西省人民检察院于2015年3月24日作出晋检民（行）监（2014）140XXXX****民事（行政）抗诉书，向山西省高级人民法院提出抗诉，山西省高级人民法院于2015年7月20日作出（2015）晋民抗字第30号民事裁定书，指令本院再审此案。本院再审后作出（2016）晋01民再第30号民事裁定书，裁定撤销（2013）并民终字第156号民事判决和（2012）小民初字第1517号民事判决，发回太原市小店区人民法院重新审判。该院重审后，于2018年11月12日作出（2016）晋0105民初6425号民事判决。山西省水利建筑工程局有限公司不服，向本院提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西省水利建筑工程局有限公司（以下简称：山西水工局）的委托诉讼代理人孟亚军、被上诉人宁黎敏的委托诉讼代理人段熊柯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。山西水工局的上诉请求：1、撤销原判决第一项、第二项、第四项；2、驳回被上诉人一审提出的诉讼请求；3、支持上诉人在一审时提出的各项反诉请求；4、一审、二审产生的各项诉讼费用及相关费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定被上诉人宁黎敏提供的是劳务，这是对事实的曲解，从上诉人山西水工局局一审提供的材料可以看出被上诉人宁黎敏在施工现场设有拌合站，有运输砼中大型车辆，这充分说明是承包工程，根本不是提供劳务。如果认为存在劳务，按照法律及司法解释的规定，应该直接取费，不支持间接取费。即对其材料、机械和人工的费用进行结算，对间接取费的管理费、利润和税金（一般为工程总价的20%）不予支持。2、如果认为是劳务，那么在本次诉讼中，上诉人曾向一审法院提交的增列被上诉人宁黎敏的妻子徐继敏为共同被告就是合理的诉求。但是一审法院在2018年一审再次开庭对上诉人要求追加被告的书面请求不予答复，不在开庭笔录中予以记载是严重错误，违反诉讼程序。3、对于是否存在胁迫一事，一审明显揣着明白装糊涂，采取放纵国有资产被掠夺的心态去认定事实。本案中，《工程施工内部结算单》涉及的工程价款，有计算出的工程量单据予以佐证，上诉人山西水工局扣取材料和炸药款也有单据予以支持，但被上诉人索要的其他项目金额没有一个单据予以佐证存在，不仅无权索要，而且索要的内容均违反了上诉人与业主之间的合同条款约定。4、上诉人在招标时与业主约定，不按约定撤场，将被业主扣除撤场保证金2000万元。被上诉人采取的胁迫手段并不是对自然人进行胁迫，而是煽动自己的员工们闹事，以拖欠工资为由，上诉人提交的付款凭证证明不存在欠付工程款的情形。被上诉人在通知应当撤场时，拒不撤场，在洞内摆放施工机械，拖延撤场，导致下一施工队伍不能进入。上诉人在一审提交的派出所出警的说明，短时间的视频资料和洞内被堵的照片及工程监理的撤场催促函均能证实客观真实情形。如果没有受到胁迫，为什么案件中出现三份上诉人与被上诉人之间签署的扣取管理费的结算单据。一审中，上诉人提交了大量的证据来证明被上诉人索要金额的无理性，但一审判决不予表述。被上诉人没有出示任何证据，结合上诉人提交的证据，可以断定共列为23项（共计2649817元）的索赔项目没有任何单据予以佐证，那些项目和金额就是被胁迫的产物，如被上诉人要求按“退场费”等名义列项，上诉人在列项时，为保存证据，特别列出（9）、（10）为对乙方的补偿费。5、撤场协议和欠款说明与套路贷如同一辙，应当予以认定所涉及的款项无效，并应驳回被上诉人索要1308072元的诉求。5、驳回上诉人的反诉请求，缺乏法律支持。上诉人在一审时提交了结算说明，14%的管理费是在平等友好的基础上签订的，故按14%计算管理费是双方的真实意思表示，一审判决认定被上诉人所谓的（1-12%）*12%的方式计算管理费错误，应予纠正。大型施工结算时进行长退短补是很正常的现象，上诉人的反诉请求即要求退回的款项1516612元是符合法律规定的。综上，一审判决不能正确认定事实，没有正确的理解法律条文，判决出现错误，请求二审法院撤销一审判决第一、二、四项，驳回一审原告的各项诉求，支持上诉人一审提出的诉求，并判令徐继敏和宁黎敏共同承担退款义务，所有诉讼费及相关费用由被上诉人承担。被上诉人宁黎敏的答辩意见：1、本案原审法院将本案诉讼法律关系确立为合同纠纷，根据合同相对性的原则，对于双方所发生的纠纷，应当根据合同的约定法律的规定进行审理，合同签订之外的第三人不能不应作为诉讼当事人，因此原审中上诉人主张的追加非合同订立人之外的人员有违合同相对性的基本原则，且根据民事诉讼的规则，反诉的原告所提的反诉请求，只能针对本诉的原告，反诉的请求范围是有限定性的，因此上诉人不能脱离诉讼规则随意追加所谓的第三人。2、本案上诉人曾经签订盖章确认内部结算单欠款说明等数份书面文件，且按照上述欠款说明等文件的约定，支付过工程款项，因此被上诉认为上诉人多次的法律行为表明并不存在其辩解的胁迫行为。上诉人应付而未付工程款项导致农民工在上诉人突然撤场的情况下存在恐慌情绪无可厚非，农民工存在索要行为，但我们认为责任有先有后，如果相应的款项及报酬支付完毕，就不可能存在农民工的行为。上诉人所称的保证金二千万，是其与案涉工程的甲方的双方的约定，被上诉人作为上诉人工程转包的一支队伍，我们在本案诉讼之前，根本并不知情，只是案件诉到法院之后，上诉人的相关材料才出现撤场保证金的情形。3、胁迫从法律层面对于权利主张方可以主张可变更可撤销请求权，而上诉人在本案诉讼当中，一直主张所谓的确认无效，我们认为请求与请求的理由存在法律上的矛盾，其在本案主张确认无效，已超处理时限。4、上诉人具体阐述内部结算单细支项目的不合理，原审法院当中，对此被上诉人曾对法庭逐项进行过书面的说明，在此不再多述。上诉人寻求无端理由是严重违反诚信的行为，本案之前上诉人曾扬言，对于被上诉人若干施工队伍提出只要动用很小的资源就会让被上诉等人不得消停，希望法庭严格审查上诉人在本案中真正的利害。上诉人反诉主张存在超付被上诉人工程款的问题，是其单方臆断，没有客观证据，且不符合人们正常的生活认识和社会经验法则。因此原判驳回其该反诉请求，认定正确。5、上诉人曾经向被上诉人提供过工程概况，确认案涉工程一号洞当时需要1200多米，工程款项一千多万，但在被上诉人投入大量人力物力财力之后，上诉人突然中断施工，在未及时支付工程款项下，令被上诉人和农民工撤离现场，我们认为上诉人属于店大欺客的行为。6、上诉人对原判不服，有权提出上诉，并应提出相应证据证明其主张，我们反对上诉人对原审法官带有偏见性的抵损。上诉人作为大型国企，应有尊重证据的法律态度，不应主观臆断或为了自己的偏见而采取错误的方式对待被上诉人或其他人员。综上，希望二审法院，依据本案相应的证据，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告（反诉被告）宁黎敏诉在一审法院诉（辩）称，2011年9月初至2012年6月底，原告（反诉被告）带领家乡农民工在被告承包的辽西北供水工程四段三标地质勘探试验洞工程1#探洞按照被告派驻的管理人员和图纸的要求进行施工。2012年7月9日，双方进行了最后决算，并就撤场付款事宜签订了协议。被告未按协议履行承诺，至今仍欠原告工程款1308072元未付。因双方有明确的承包合同，故被告（反诉原告）在反诉请求中主张以其与案外第三人签订的《意向书》来约束并未参与该《意向书》订立的原告（反诉被告），于法无据。被告（反诉原告）认可所涉工程已于2012年6月竣工结束，且已验收合格。双方就所涉工程的施工问题补签过《承包合同》，且在工程竣工验收后依据该合同进行了工程款的结算，形成了具体的竣工结算文件和撤场协议，被告（反诉原告）应按此协议履行其义务。被告（反诉原告）称我组织工人聚集、阻拦新施工单位进场的情况不是事实，实际情况是，被告（反诉原告）在工程完工后不结算却强行要求我方退场，我方在无结算款给付工人工资的情况下，将退场要求告知工人，随后因未及时结算产生的三角债问题引发工人自发聚集的群体事件，不是原告个人所能控制。且聚集的工人并不都是我方工人，还有其他多个工程队的工人。工人讨薪、原告要求结算都是合理合法的诉求，不属“乘人之危”。故请求判令被告（反诉原告）立即支付原告（反诉被告）欠款本金1308072元；判令被告（反诉原告）支付自2012年8月5日起至还款日，按照双方约定的3%月息支付违约滞纳金；诉讼费用由被告（反诉原告）承担。被告（反诉原告）山西水工局在一审法院辩（诉）称，2011年6月10日，我方与辽宁西北供水有限责任公司签订了《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同协议书》011年6月21日，袁秋龙以福建省南平市水电水利工程处名义与我方签订施工意向协议书，协议书中对合同主要条款达成一致，故实质为合同。其后，袁秋龙说自己无法同时做进口地质探洞和1#地质探洞的施工，介绍其同乡宁黎敏来施工，袁秋龙进行进口探洞工程施工，宁黎敏进行1#探洞工程施工。双方均同意按袁秋龙以福建省南平市水电水利工程处名义与我方签订的施工协议执行。2011年8月30日，宁黎敏进场施工，宁黎敏要求我方向阜新太平区建隆物资经销处付款，宁黎敏从该处领款。按照2011年6月21日的意向协议书的规定，宁黎敏应得款项为4371684元，扣除我方代付材料款1074043元，净得为3297641元。但我方实际共向宁黎敏付款4814253元，宁黎敏多领取1516612元。2012年5月10日，我方接业主辽宁西北供水有限责任公司通知，施工场地调换，要求我方于2012年6月20日前结束清场工作。宁黎敏承担的工程于2012年6月15日结束，但其拒绝退场，还阻拦新的施工单位进场。新施工单位向业主反映此情况，业主多次警告再不退场将扣罚保证金。我方被迫于2012年7月9日与宁黎敏（阜新太平区建隆物资经销处）签订了《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标**探洞工程承包合同》新太平区建隆物资经销处为个体工商户，没有水利施工资质），按照宁黎敏的索要数额进行工程结算。第二天，宁黎敏签订退场付款协议，我方被多索要2824684元。我方认为，上述协议是在宁黎敏聚众闹事导致我方即将被处罚、违背我方真实意思的情况下订立的合同，具备可撤销情形。据相关法律规定，借用他人资质的合同是无效合同，故我方与宁黎敏以阜新太平区建隆物资经销处名义签订的合同无效。但我方与袁秋龙以福建省南平市水电水利工程处名义签订的施工协议具备合同的主要条款，是双方真实意思表示，且已竣工验收完毕，双方应以此协议约定的结算内容执行，宁黎敏应退还多领取的工程款1516612元。故请求法院判令确认原告（反诉被告）《撤场协议》所依据的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标**探洞工程承包合同》结算无效认依据2011年6月21日约定的结算内容执行，并确定支付款项，由原告（反诉被告）退回多领取的1516612元；本案诉讼及相关费用由原告（反诉被告）承担。原审法院（2016）晋0105民初6425号民事判决查明，2011年6月10日，辽宁西北供水有限责任公司为实施辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标工程接受被告诉原告）的投标，签订了《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同》程有进口探洞、1#洞探洞、出口探洞等，工期约定为计划开工时间为2011年6月6日，计划完工时间为2012年4月30日，2012年5月10日撤场完毕。2011年6月9日被告（反诉原告）向辽宁西北供水有限责任公司出具《履约担保》，表示自愿提供担保金额5191277元，担保期限自发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发合同工程完工证书之日止，在本担保有效期内，因承包人违反合同约定的义务给发包人造成经济损失，在发包人以书面形式提出在担保金额内的赔偿要求后，无条件在7日内予以支付。被告（反诉原告）还出具《按期退场担保》一份，表示自愿提供20000000元作为担保，若承包人未按合同规定时间退场，在发包人以书面形式提出赔偿要求后，无条件在7日内予以支付。2011年6月21日，原告（反诉被告）老乡袁秋龙以福建省南平市水电水利工程处名义（乙方）与被告（反诉原告）所属第一分局（甲方）签订施工《意向协议书》。协议约定，根据山西省水利建筑工程局与辽宁西北供水有限责任公司签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同》方拟将（四段）施工三标的进口段、1#支洞工程承包给乙方施工。1#洞按照总工程款的14%上交项目部，进口段按照总工程款的16%上交项目部。甲方负责进口段配备一台300**的发电机，施工期间乙方负责发电机的使用、保养、维修，施工结束所有权归甲方。炸药12000元/吨，雷管5元/个，工程大电按照0.64元/度计量（若2011年10月15日之后，油电差价由甲方补偿）。进场临建按进场施工人员70人计算，办公及住宿需350平方，机房及仓库50平方，厨房25平方。每月25日计量工程量的95%进行支付工程款（以业主进度支付为准），乙方进场具备施工条件，本项目工程预付款到位后，甲方预付乙方适当费用。目前的单价是按照1#洞断面38平米，进口段断面45平米暂定，施工实际图纸出来后，实际断面小于前面断面时单价另定。该份协议签订后，袁秋龙将1#洞支洞工程交由原告（反诉被告）施工。2011年8月30日，原告（反诉被告）宁黎敏带领施工队进场施工。在施工期间，被告（反诉原告）所属辽西北供水工程（四段）三标项目部（甲方）与原告（反诉被告）（乙方）代表的阜新太平区建隆物资经销处签订了《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标**探洞工程承包合同》新太平区建隆物资经销处为个体工商户，经营范围为五金、家具及室内装修材料专卖零售。合同约定甲方将辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标**探洞工程相关施工项目交由乙方施工程地点在辽宁省锦州市义县。工程范围为辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标**探洞工程的开挖渣、喷砼、锚杆支护等一切施工项目，其他未列明项目按照大合同要求，由双方协商确定。承包方式为单价承包。开工时间为2011年9月17日。合同明确约定了双方责任。合同还约定，工程的临建设施由甲方负责施工，一般项目工程款归甲方所有。甲方负责火工材料的审批、运输管理等费用，根据乙方使用的数量，按照炸药12000元/吨，雷管5元/个的价格在每月进度款中扣除。2011年10月15日之前由乙方负责发电所需的柴油、机械等费用，2011年10月15日之后，甲方按照0.64元/度的价格，补偿乙方柴油发电的油电差价。乙方负责施工所需的柴油、煤、水泥、砂石、外加剂、供风、供电、供水管路以及施工机械等一切施工材料、机械费用。关于价款结算及支付方式约定为，乙方承包项目范围内乙方月实际完成的工程量（不包括一般项目），参照大合同单价，作为乙方该月进度款，工程量按照业主要求的方法及规定进行计算，甲方每月向业主申报的工程量不作为支付乙方工程款的依据。甲方在每月进度款中，扣除管理费（当月工程款的12%）及其他费用（电费、炸药、检测费、借款及调拨材料机械费等）后，作为乙方每月的净支付款。合同还约定了其他权利义务。另查明，2012年6月24日，辽宁西北供水有限责任公司通知被告（反诉原告）中标辽宁省抚顺市新宾县和本溪市恒仁县辽西北供水工程二段二标隧洞工程工地，同时要求被告（反诉原告）于2012年6月20日前清场完毕。2012年6月22日,因原告（反诉被告）与被告（反诉原告）所属的辽西北供水工程（四段）三标项目部的经济问题，施工工人到项目部聚集，瓦子峪派出所接到报警后，民警做了协调，双方进一步协商解决，后工人离开项目部。2012年7月9日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）所属的辽西北供水工程（四段）三标项目部签订《工程施工内部结算单》三份，结算单中确认1#探洞工程价款为5083353元，应扣材料款1074043元及管理费536802元，应结算净值为3472507元。材料款1074043元包括炸药款647107元、调拨材料款426936元，另外还产生补偿款项2649817元，分别为临建用挖掘机（150）15120元、临建用挖掘机（80）27456元、临建用装载机33760元、春节加班补助86350元、人工6800元、提前进场人工补偿29000元、水泥387元、柴油2787元、台车（补差）5000元、自发电（柴油补差）1103157元、发电机维护人工费21000元、洞内抽水350000元、冬季保温24000元、人工补偿22000元、钢板4000元、炸药补差30000元、检测孔4000元、拌和站移交40000元、临建移交100000元、材料移交100000元、台车移交15000元、人工停工补助470000元、退场费200000元，以上费用扣除折旧费40000元，共计2649817元。2012年7月10日被告（反诉原告）向阜新市太平区建隆物资经销处的银行账户转账支付了550000元工程款。当天原告（反诉被告）与被告（反诉原告）所属的辽西北供水工程（四段）三标项目部签订《撤场协议》。协议约定，辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标工程施工已经结束主要求甲方立即撤场，乙方应按照甲方要求积极组织撤场工作，并达到业主要求；工程款甲方分三次付清：2012年7月10日前，按照双方之前约定，先支付乙方55万元，2012年8月5日前，支付乙方80万元，2012年8月20日前，将剩余工程款一次性支付乙方，如延期，按照3%月息支付滞纳金。乙方在收到第一次付款（55万元）后，立即组织人员腾出施工场地，不得以任何理由妨碍下标段施工单位正常施工，在5日内全部撤离施工现场，否则甲方将按照总业主规定的罚款数额扣除乙方工程款。同日，被告（反诉原告）出具欠款说明一份，载明截止2012年7月10日，其已支付施工队宁黎敏工程款4814253元，未付工程款为1308072元。对于2012年7月9日、10日签署的《撤场协议》、《工程施工内部结算单》以及被告（反诉原告）所属辽西北供水工程（四段）三标项目部（甲方）与原告（反诉被告）（乙方）代表的阜新太平区建隆物资经销处签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标**探洞工程承包合同》告（反诉原告）均不认可，称系在不撤场将承担扣罚保证金的前提下，受到原告（反诉被告）胁迫所出具。还查明，（2012）小民初字第1517号民事判决书生效之后，原告（反诉被告）向一审法院申请了强制执行，通过执行程序已将执行款1453935元（工程款1308072元、利息111634元、诉讼费17632元、执行费16597元）领走。确认以上事实的证据有《履约担保》、《按期退场担保》、《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同》意向协议书》、1#探洞联合检测表、《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标**探洞工程承包合同》撤场协议》、瓦子峪派出所出具的说明、欠款说明、《工程施工内部结算单》、监理通知、辽宁西北供水有限责任公司阜新分公司工作单、辽宁西北供水有限公司文件、中国农业银行结算业务申请书及本案庭审笔录等在卷佐证，足以采信。原审法院（2016）晋0105民初6425号民事判决认为，原告（反诉被告）方因无相应资质，其与被告（反诉原告）所属辽西北供水工程（四段）三标项目部签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标**探洞工程承包合同》无效告（反诉被告）实际提供了劳务、施工并经过验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告（反诉原告）应予支付相应工程款。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零九条之规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订的《工程施工内部结算单》、《撤场协议》以及《欠款说明》系双方当事人真实意思表示，被告（反诉原告）对上述证据均不认可，认为系受到原告（反诉被告）胁迫，其未提供就原告（反诉被告）涉嫌欺诈、胁迫犯罪向公安机关报案的相关证据，根据其庭审中提供的证据无法证明原告（反诉被告）采取了非法的欺诈、胁迫手段迫使被告（反诉原告）违背真实意思与其结算，被告（反诉原告）的抗辩意见证据不足，原审法院不予支持。依照双方盖章确认的结算单及《撤场协议》与《欠款说明》，被告（反诉原告）应给付原告剩余欠款1308072元。《撤场协议》中双方约定按月息3%支付滞纳金实际上为违约金，计算标准过高，其违约损失应以中国人民银行同期贷款利率计算为宜。法院支持自2012年8月21日起至执行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，上述款项被告（反诉原告）已履行完毕。对于被告（反诉原告）要求退回工程款1516612元的反诉请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定并经院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）宁黎敏工程款1308072元（已履行）。二、被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）宁黎敏上述款项自2012年8月21日起至执行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息111634元（已履行）。三、驳回原告（反诉被告）宁黎敏的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局的反诉请求。本诉案件受理费17632元（原告已预交），反诉案件受理费9224元（被告已预交），由被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局负担（已履行）。经二审审理查明，一审判决查明的事实存在。另查明，袁秋龙以福建省南平市水电水利工程处名义与山西水工局签订施工《意向协议书》，根据山西水工局与辽宁西北供水有限责任公司签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同》西水工局将（四段）施工三标的进口段、1#支洞工程承包给袁秋龙施工。1#洞按照总工程款的14%上交项目部，进口段按照总工程款的16%上交项目部。该份协议签订后，袁秋龙将1#洞支洞工程交由宁黎敏施工。2011年8月30日，宁黎敏带领施工队进场施工。上述施工《意向协议书》约定未定事宜以大合同约定为准，即按山西水工局工程合同执行。因宁黎敏施工的1#洞工程是袁秋龙受让的，因此，袁秋龙（福建省南平市水电水利工程处）与山西水工局签订施工《意向协议书》同样适用于宁黎敏与山西水工局之间的合同。上诉人山西水工局与被上诉人宁黎敏以阜新太平区建隆物资经销处的名义签订了《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标**探洞工程承包合同》承包方式为单价承包价参照大合同执行），并进行施工的事实存在。2012年7月9日，上诉人与被上诉人签订辽西北工程施工内部结算单及《撤场协议》；2012年7月10日，上诉人出具《欠款说明》的事实存在。双方均认可宁黎敏完成的工程量款项为5083353元；双方均认可上诉人已代为支付的材料款（含炸药款）1074043元；上诉人已支付被上诉人工程款4814253元。又查明，该探洞工程于2012年6月完工，业主辽宁西北供水有限责任公司要求撤场，被上诉人不撤场。双方产生矛盾。该工程监理部因撤场问题影响了下面工程的进展，数次向上诉人工程部发过《监理通知》督促被上诉人撤场。2012年6月18日，上诉人山西水工局局中标辽宁西北供水有限责任公司的辽西北供水工程（二段）施工二标。上诉人因被上诉人拒不撤场，于2012年6月22日向当地派出所报警。本院认为，一、关于本案定性的问题。根据上诉人山西水工局与业主辽宁西北供水有限责任公司签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同协议书》诉人山西水工局与案外人袁秋龙以南平工程处名义所属第一分局签订《意向协议书》、上诉人山西水工局所属辽西北供水工程（四段）三标项目部与案外人袁秋龙以郑州伟业水利工程有限公司名义签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标进口探洞工程承包合同》及上诉人山西水工局所属辽西北供水工程（四段）三标项目部与被上诉人宁黎敏以阜新市太平区建隆物资经销处签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标**探洞工程承包合同》的内容及被上诉人宁黎敏也是以阜新市太平区建隆物资经销处的名义进行结算的实际情况，一审判决认为本案系劳务合同纠纷，既不符合事实，也不符合法律规定，本案应为建筑工程施工合同纠纷。鉴于本案经一审、二审、再审、发回重审等多次诉讼，双方当事人均未对诉讼主体提出异议，且因被上诉人宁黎敏为实际施工人，同时本着节约诉讼成本，减少当事人诉累的原则，本院对本案的诉讼主体不予调整和变更。二、当事人双方因撤场事宜产生纠纷，签订了《撤场协议》及《欠款说明》，是否违背当事人的真实意思表示，是本案争议的焦点。根据当事人双方所举的证据，并经当庭举证质证，本院论证如下：、宁黎敏的行为符合胁迫的构成要件。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第69条“以给公民及其亲友的生命、荣誉、财产等造成损害或以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫。”本案中，上诉人山西水工局与被上诉人宁黎敏签订的《辽西北供水工程1#探洞工程承包合同》、《撤场协议》及《欠款说明》，是在山西水工局缴纳巨额按期撤场保证金并又中标新工程必须按期及时撤场的情形下，如不按期退场就要被罚款2千万元的情况下签订的，违背了山西水工局的真实意愿。1、宁黎敏有胁迫的故意。2011年6月10日，山西水工局中标辽宁西北供水有限责任公司的辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标工程与业主签订了《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同协议书》约定了由工行担保的按期撤场保证金两千万，山西水工局承诺须按合同规定的时间退场，否则无条件予以支付。山西省水利厅出具的《按期退场承诺函》承诺：积极采取措施保证山西水工局在本合同规定的时间前退场，如若违反承诺，并愿对此产生的后果承担连带责任。2011年6月21日，袁秋龙以南平工程处名义与山西水工局所属第一分局签订《意向协议书》一份，约定山西水工局将其承包的辽西北供水工程（四段）施工三标的进口段、1#支洞工程承包给袁秋龙施工。1#洞按照总工程款的14%上交项目部，进口段按照总工程款的16%上交项目部，并约定施工工期及奖惩按甲方（山西水工局）工程合同执行。山西水工局与袁秋龙、袁小峰代表的郑州伟业签订《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标进口探洞工程承包合同》约定的工期按照大合同执行应当在2012年6月完工，完工后应当及时撤场。之后，上诉人山西水工局所属辽西北供水工程（四段）三标项目部与被上诉人宁黎敏以阜新市太平区建隆物资经销处签订了《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标**探洞工程承包合同》宁黎敏具体组织施工。2012年6月18日，山西水工局中标辽宁西北供水有限责任公司的辽西北供水工程（二段）施工二标。前述进口段、1#支洞工程于2012年6月完工后，业主辽宁西北供水有限责任公司要求撤场，宁黎敏、袁秋龙等不撤场，双方产生矛盾。由此可知，宁黎敏、袁秋龙等对该工程的工期及撤场时间明确知道，也明白其不撤场的后果，因此2012年6月至7月，宁黎敏、袁秋龙具有明显的拖延撤场故意。2、宁黎敏、袁秋龙等人实施了非法的胁迫行为。本案中，该工程监理部因撤场，影响了下面工程的进展，数次向山西水工局工程部发过《监理通知》督促施工人员撤场。山西水工局于2012年4月25日签收《辽西北供水工程四段三、四标地质勘探试验洞工程监理通知》（宏禹监理[2012]通知08号），确定停工时间为2012年6月10日，撤场时间为2012年6月20日。当地瓦子峪派出所出具说明，证实2012年6月22日，1#探洞施工队老板（注：宁黎敏）和进口探洞施工队老板（注：袁秋龙）因撤场事宜与山西水工局项目部发生纠纷，工人到项目部聚集，经民警协调，双方同意协商解决。2012年7月3日，辽宁西北供水有限责任公司阜新分公司出具工作联系单，主要内容为探洞三标撤场工作已经严重滞后，已影响到主体工程的安排，要求7月5日前完成撤场。2012年7月4日，辽西北供水工程项目监理部转发《关于要求山西水工局尽快撤场的紧急通知》，内容为：目前三标进口探洞、1#探洞施工人员、设备仍未撤离，洞内有施工机械封堵，导致主工程施工单位及监理单位人员、设备无法按时正常进场开展工作，给主体工程施工造成极大影响。同时监理人也多次现场督促承包人的撤场，但撤场工作不见效。要求承包人尽快采取措施完成撤场工作……，并附有当时的照片为证。宁黎敏、袁秋龙等人明知山西水工局向发包人承诺的按期撤场保证金为两千万元，在明知撤场日期，并经工程监理方多次催促的情形下，为了达到其变更合同主要条款的目的，采取无正当理由故意拖延撤场的手段，迫使山西水工局答应降低合同管理费等不合理要求，于2012年7月10日签订了《撤场协议》和《欠款说明》。从宁黎敏、袁秋龙承诺在收到第一次工程款后，立即组织撤场，也能证实山西水工局是在受到宁黎敏、袁秋龙等人以拖延撤场为手段胁迫的情形下签订的《撤场协议》。因宁黎敏、袁秋龙等人故意拖延撤场，将直接影响到发包方主体工程的进度，山西水工局需向发包方承担违约责任，其缴纳的两千万的按期撤场保证金将被发包方扣除，因此，山西水工局是在受胁迫违背自己真实意思表示的情况下，答应宁黎敏、袁秋龙提出的条件，并签订了《撤场协议》和《欠款说明》。、《欠款说明》是依据双方签字的“工程施工内部结算单”作出的，但该工程施工内部结算单的部分费用存在违反双方约定、计算错误或者没有事实及无合理依据，违反公平等价有偿的原则。具体事实及理由如下：1、关于上诉人山西水工局是否拖欠工程款（民工工资）的问题。经查，当事人均认可在双方发生争议时山西水工局已支付宁黎敏工程款4814253元。依据双方签订《意向协议书》第六条付款方式：每月25日按计量工程量的95%进行支付工程款（以业主进度支付为准）的约定和山西水工局的付款凭证，以及山西水工局与宁黎敏的对账表和太原市城西公证处对《辽西北供水工程四段三、四标地质勘探试验洞工程价款月付款证书》、《工程款结算支付单》出具的公证书可知，截止至2012年6月8日，山西水工局共向宁黎敏支付款项3095610元（已按约定扣除炸药和指定材料的款项）可知，山西水工局并未欠宁黎敏工程款，系宁黎敏拖欠民工工资而以此为由，煽动农民工闹事。2、管理费计算标准与合同约定不符。双方均认可宁黎敏完成的工程量款项为5083353元。上诉人与福建南平水电工程建设有限公司2011年6月21日签订的《意向协议书》约定1#探洞按照总工程款的14%上交项目部；被上诉人宁黎敏也签字认可14%的管理费；但双方2012年7月9日签订的《1#探洞工程承包合同》却约定管理费为工程款的12%，且同日签字的工程施工内部结算单中应扣管理费536802元是按工程总价5083353元X（1-12%）X12%得出的，即不是按14%计算得出，也不是按工程施工内部结算单写明的12%计算得出。3、工程施工内部结算单中所列提前进场人工补偿费无事实依据。根据山西水工局与阜新建隆物资经销处签订的合同，开工时间为2011年9月17日，宁黎敏的施工队于2011年8月30日进场，因此不存在提前进场的问题，也就没有提前进场费用的问题，故宁黎敏代表的阜新建隆在该结算单中要求有29000元的进场费无事实依据。4、工程施工内部结算单中所列春节加班补助费86350元由发包方承担无合理依据。按照地下隧道水利工程的惯例，春节期间不停止施工。且上诉人提交的证据《已标价的工程量清单》中均已单列节日加班津贴，不再有春节补助一项。因此，春节补助属于宁黎敏内部事务，不应由发包方上诉人承担。5、按照上诉人山西水工局与业主辽宁西北供水有限公司签订的合同，施工期为2011年至2012年6月。承包方已充分考虑工程所在地区的气候条件，发包方不另行支付费用。上山西水工局诉人与宁黎敏所签的合同并无冬季保温费的约定，因此，工程施工内部结算单中所列冬季保温费24000元由上诉人承担无合理依据。6、关于人工停工补偿470000元和退场费200000元的问题。虽然《内部结算单》对这两项费用定性为补偿阜新建隆费用，但本案所涉工程已于2012年6月完成（宁黎敏的代理人在一审的代理词认可；原二审判决也认定该工程于2012年6月完工）。按照上诉人山西省水利建筑工程局与被上诉人宁黎敏签订的合同关于合同工期按照发包方大合同工期的规定，该工程也应该在6月10日完成，所以上诉人山西水工局要求被上诉人宁黎敏6月份撤场并未违反合同约定而导致宁黎敏有停工的情形，不存在停工补偿的问题。7、关于撤场费用，双方所签合同对此并未有过约定，诉讼中宁黎敏认为是中途撤场费用，但本案所述工程已按期完工，不存在中途撤场问题，并未产生撤场费用，缺乏事实及证据证明。8、关于工程施工内部结算单中所列临建用挖掘机（150）15120元、临建用挖掘机（80）27456元、临建用装载机33760元、人工6800元、柴油2787元，经查，宁黎敏述称该柴油是山西水工局员工使用，但没有山西水工局员工的签字单据，其余项目均无派工单予以证实。9、关于工程施工内部结算单中所列发电机维护人工费用21000元、洞内抽水350000元，经查，发电机是山西水工局租赁提供的，且前述施工《意向协议书》第二条明确约定：“施工期间乙方负责发电机的使用、保养、维修”。洞内抽水的设备及人员均属山西水工局，根据山西水工局与业主签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同》技术标准和要求#洞冒高排水量未达到补偿标准，业主不予补偿，该费用是否产生无相关证据予以证实，因此，该费用不应由上诉人山西水工局承担。10、关于工程施工内部结算单中所列炸药补差30000元，经查，前述《意向协议书》第三条明确约定了炸药（12000元/吨）和雷管（5元/个）的保护价格，相关结算单证明山西水工局没有高于该价格进行结算，不存在补差的问题。11、关于工程施工内部结算单中所列检测孔4000元，经查，根据技术要求，工程质量检验的费用包含在工程款中，不应单独支付。12、关于工程施工内部结算单中所列自发电（柴油补差）1103157元，经查，上诉人山西水工局与业主辽宁西北供水有限公司签订的合同及前述施工《意向协议书》对此均有相同的约定，即2011年10月15日之前，由山西水工局提供施工用电；2011年10月15日之后油电差由山西水工局补偿。因山西水工局未能提供具体补偿金额，故本院对上列金额予以确认。13、关于工程施工内部结算单中所列拌和站移交40000元、台车移交15000元，材料移交100000元，经查，上述所列系施工设备工具及相关材料，上诉人山西水工局已实际接收。14、关于工程施工内部结算单中所列临建移交100000元，经查，上述所列物品属于用于隧道内通风的供风管及电缆等。根据山西省水利建筑工程局与辽宁西北供水有限责任公司签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同》专用合同条款4.10承包人其他义务：（7）“2012年5月10前，承包人应将自行建设的全部施工临时设施、设备（不包括临时工厂设施、混凝土生产系统、施工供风系统中的设备、备用电源）无偿移交给发包人，并保证移交时全部临时设施能够正常使用。”的约定，上述物品应当无偿留给业主，被上诉人宁黎敏不应另行计算收取费用。综上，根据本院查明的事实，结合山西水工局与辽宁西北供水有限责任公司签订了《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同协议书》秋龙以南平工程处名义与山西水工局所属第一分局签订《意向协议书》、宁黎敏以阜新市太平区建隆物资经销处与山西水工局所属辽西北供水工程（四段）三标项目部签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标**探洞工程承包合同》工程施工内部结算单》、《撤场协议》、《欠款说明》，瓦子峪派出所出具的说明、监理通知等形成了完整的证据链，可以证明宁黎敏、袁秋龙等人在明知撤场时间及不按期撤场将使山西水工局受到经济惩罚的情况下，无正当理由，故意采取拖延撤场的手段，迫使山西水工局与其签订了《撤场协议》及《欠款说明》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）建设工程的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、借条或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。本院认为，上诉人山西水工局所属辽西北供水工程（四段）三标项目部与被上诉人宁黎敏以阜新市太平区建隆物资经销处签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标**探洞工程承包合同》阜新市太平区建隆物资经销处没有水利施工资质，违反前述法律规定因而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人宁黎敏实际进行了施工，且建设工程无相关证据证明不合格，上诉人山西水工局应当支付相应的工程价款，故上诉人山西水工局应当按被上诉人宁黎敏实际完成的工程量进行结算。上诉人山西水工局关于应收取工程管理费的上诉理由，本院不予支持。同理，因《欠款说明》是依据双方签字的“工程施工内部结算单”作出的，该工程施工内部结算单的部分费用存在违反双方约定或者没有事实及无合理依据的项目，本院不予支持。但该工程施工内部结算单所列拌和站移交40000元、材料移交100000元、台车移交15000元，上诉人山西水工局已实际接收，现已无法返还，上诉人应当支付该款项。工程施工内部结算单中所列自发电（柴油补差）1103157元，因上诉人与业主辽宁西北供水有限公司签订的合同及前述施工《意向协议书》对此均有相同的约定，上诉人也未提供相关证据证明其的上诉观点，故该油电差应由上诉人山西水工局予以补偿。综上，根据双方均认可被上诉人宁黎敏完成的工程价款5083353元和双方均认可上诉人山西水工局已代宁黎敏支付的材料款（含炸药款）1074043元的事实。被上诉人宁黎敏应得的工程结算净值为：5083353元-材料款1074043元=4009310元（含管理费）。加上上诉人山西水工局应支付的油电差补偿款1103157元和上诉人山西水工局已接收的拌和站40000元、材料移交100000元、台车15000元，因此被上诉人宁黎敏应得款项为：4009310元+1103157元+155000元=5267467元。上诉人山西水工局已支付被上诉人宁黎敏工程价款4814253元，故上诉人山西水工局还应当支付被上诉人宁黎敏的工程价款为：5267467元-4814253元=453214元。上诉人山西水工局的反诉请求不能成立，对此，本院不予支持。综上所述，原（2016）晋0105民初6425号民事判决部分事实不清，证据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初6425号民事判决第三、四项；二、撤销太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初6425号民事判决第一、二项；三、变更太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初6425号民事判决第一项：即一、被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）宁黎敏工程款1308072元（已履行）为：上诉人（一审被告、反诉原告）山西省水利建筑工程局有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人（一审原告、反诉被告）宁黎敏工程款453214元。四、变更太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初6425号民事判决第二项：即二、被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）宁黎敏上述款项自2012年8月21日起至执行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息111634元（已履行）为：上诉人（一审被告、反诉原告）山西省水利建筑工程局有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人（一审原告、反诉被告）宁黎敏工程款453214元自2012年8月21日至执行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。本诉案件受理费17632元，由上诉人承担10000元，由被上诉人承担7632元；反诉案件受理费9224元，由上诉人承担。二审案件受理费26856元，由上诉人承担16856元，由被上诉人承担10000元。本判决为终审判决。审判长 滕 青审判员 宋浩峰审判员 邢如灏 二O二O年五月十二日书记员 崔晓锋