广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5059号上诉人（原审原告）：蔡金生，男，汉族，1984年7月13日出生，住福建省南安市***********，公民身份号码350************732。委托诉讼代理人：邱健夫，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯文聪，广东宝慧（顺德）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山市法兰熙建材有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇华夏陶瓷博览城会展四环路五座32-33号，统一社会信用代码914***********930L。法定代表人：杜某1。被上诉人（原审被告）：杜某1，男，汉族，1973年10月30日出生，住陕西省西乡县********，公民身份号码612************517。上诉人蔡金生因与被上诉人佛山市法兰熙建材有限公司（以下简称法兰熙公司）、杜某1定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初27342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡金生的委托诉讼代理人邱健夫，被上诉人法兰熙公司的法定代表人杜某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡金生上诉请求：1.撤销一审判决，改判法兰熙公司向蔡金生返还货款20000元，杜某1对上述债务在其未出资范围承担补充清偿责任;2.判令法兰熙公司、杜某1承担本案诉讼费用。事实与理由：一、本案事实为蔡金生与法兰熙公司协商一致解除合同，并非一审法院所认定的蔡金生要求停止生产，撤销订单。（一）法兰熙公司是否对设计方案进行下单排产，应当根据合同相对方即蔡金生的意思表示。但蔡金生自始至终也没有作出同意法兰熙公司按照设计方案进行排产的意思表示，同时根据蔡金生与杜某1于2018年6月15日的微信对话可以看出，蔡金生也没有同意按照设计方案生产。（二）退一步而言，董某作为蔡金生的客户，具体的设计方案也是由董某决定，董某的意思表示即使可以作为蔡金生的意思表示，但是根据董某与杜某1于2018年6月10日微信对话可以看出，杜某1多次表示本次交易无法完成，愿意退回货款，同时2018年6月11日董某也向杜某1确认方案，但2018年6月12日杜某1通过微信告知董某本次交易暂时就这样，不再与董某联系。综上所述，蔡金生与法兰熙公司一直无法就本次交易的价格达成一致的意见，因此双方协商一致解除合同，杜某1也同意退还蔡金生支付的20000元货款，因此法兰熙公司、杜某1应当按照双方的约定退还20000元货款。二、杜某1作为公司股东，应当在其未履行的出资范围内承担补充清偿责任。杜某1作为公司股东以其私人账户收取公司货款，属于滥用法人独立地位的情形，应当在其未履行的出资范围内对20000元的债务承担补充清偿责任。三、蔡金生与法兰熙公司之间没有约定相关的定金条款，因此在合同解除后法兰熙公司、杜某1应当返还20000元货款。根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。而本案中，双方交易一直通过微信协商，没有订立书面的买卖合同，蔡金生支付的20000元是订金，并非定金，因此即使一审法院认为系因蔡金生客户原因导致解除合同，也不能适用定金罚则，在合同解除的情况下，法兰熙公司、杜某1应当返还货款订金。四、法兰熙公司、杜某1在一审期间未提交任何证据证明其已实际下单生产。根据一审庭审期间法兰熙公司、杜某1提供的证据显示，法兰熙公司、杜某1只是就双方对于涉案罗马柱的设计图工作进行了多次的协商、变更，虽然法兰熙公司、杜某1曾发信息声称已经下单生产，但是在2018年6月11日，法兰熙公司、杜某1与蔡金生的客户只是对于罗马柱的设计图有过初步的确认，紧接着第二日即2018年6月12日，蔡金生就与法兰熙公司、杜某1就退款一事进行沟通，法兰熙公司、杜某1也确认将货款进行退还。法兰熙公司、杜某1在此期间也未提供任何信息、图片等证明已经按照6月11日的设计图进行了排单生产，仅仅只有6月15日的单方面陈述。在开庭期间，也未提交任何证据证明，根据“谁主张，谁举证”原则，法兰熙公司、杜某1未能举证，应当承担举证不能的不利后果，一审法院在法兰熙公司、杜某1未有任何证据的前提下，直接认定这一事实，明显存在错误。五、蔡金生与法兰熙公司之间没有就合同解除的责任承担进行约定，而一审期间法兰熙公司、杜某1也没有提交证据证明其损失，一审法院审理错误，法兰熙公司、杜某1应当返还20000元货款。蔡金生与法兰熙公司交易过程中，一直都是通过微信进行协商，双方没有签订书面的合同，也没有就解除合同各方应承担的责任进行约定，因此在责任约定不明确的情况下，法院对于责任的承担应当参考实际的损失确认。若法兰熙公司认为由于蔡金生多次修改图纸，在法兰熙公司根据蔡金生的意思表示投入生产后因蔡金生的反悔行为导致法兰熙公司经济损失，法兰熙公司应当提供相关的货物生产的图片或实物用于证明其实际损失。但在一审期间，法兰熙公司、杜某1仅提供了双方的微信沟通截图，并没有提供用于证明货物现状的证据。六、蔡金生的一审诉讼请求是请求法兰熙公司、杜某1归还20000元货款，其请求权基础是基于法兰熙公司、杜某1无法交付货物，致使合同根本目的不能实现，双方合同关系已经解除，因此法兰熙公司、杜某1应当归还20000元货款。即使一审法院认定未能交付原因在于蔡金生的客户，法兰熙公司、杜某1的行为并未构成违约，但蔡金生已基于此提起诉讼，也即行使了合同解除权，法兰熙公司、杜某1就应当基于解除合同关系将货款返还给蔡金生，至于蔡金生是否违约，是否要承担违约责任以及违约责任的多少，法兰熙公司、杜某1应当提出反诉，提供证据证明，但一审法院却直接跳过该程序，直接认定法兰熙公司、杜某1无需退还货款，在法兰熙公司、杜某1既无法证明其存在生产行为，也无法证明其因蔡金生客户原因造成损失的情况下，一审法院直接驳回蔡金生诉讼请求明显不当。法兰熙公司、杜某1辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回蔡金生的上诉请求，维持原判。法兰熙公司制作的产品属于定作产品，是蔡金生通过微信向法兰熙公司提交订单，在法兰熙公司与蔡金生及其委托指定的客户沟通过程中，对方多次提出修改设计图，包括修改尺寸及造型的要求，法兰熙公司表示修改过多，会完全改变开始确定的罗马柱的造型，价格需要调整，否则可以退款处理，但对方坚持继续修改设计图，坚持继续履行合同，后蔡金生的客户已经对法兰熙公司的方案予以确认，并以赶时间交货为由多次催促法兰熙公司予以下单，法兰熙公司于客户确定当天就下单裁剪材料了，而且按照客户的尺寸下料的，所以蔡金生支付的20000元定金应不予退款。蔡金生向一审法院起诉请求：1.判令法兰熙公司返还货款20000元;2.判决杜某1对上述款项承担连带赔偿责任;3.判令法兰熙公司、杜某1承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月18日，蔡金生向法兰熙公司询问报价后，向法兰熙公司提出要求法兰熙公司为其客户董某定作一批罗马柱。2018年5月23日，蔡金生根据法兰熙公司的指定向杜某1银行账户支付部分货款20000元，并让法兰熙公司与蔡金生的客户董某直接沟通罗马柱定作的相关事项。随后法兰熙公司添加了蔡金生客户董某的微信，并建立了包括蔡金生、董某、法兰熙公司设计人员在内的微信群，双方根据董某的需要对罗马柱的设计方案进行了多次沟通和修改，并就价格进行了磋商。法兰熙公司将最终报价通过微信发给蔡金生及其客户董某后，董某继续就罗马柱的设计方案与法兰熙公司的设计人员进行沟通。2018年6月11日，蔡金生的客户董某对法兰熙公司的设计方案予以认可，表示“行可以了”。随后，法兰熙公司根据该设计方案进行下单排产。后董某对价格有异议，要求停止生产，撤销订单。一审法院认为,本案属买卖合同纠纷。蔡金生向法兰熙公司提出要求定作罗马柱，法兰熙公司接受后根据蔡金生客户的需求进行了设计，并根据设计方案进行了下单生产，双方之间成立买卖合同关系，双方之间的买卖关系合法有效，依法应受保护，双方当事人均应按照约定承担各自相应的义务。蔡金生认为法兰熙公司至今未能向其发货，要求法兰熙公司退回其支付的20000元货款。经查，法兰熙公司已根据蔡金生客户确认的设计方案进行了下单生产，因蔡金生客户要求撤销订单，停止生产，为避免损失扩大，法兰熙公司对涉案罗马柱进行停止生产合法合理。因此，未能及时交付货物的原因在于蔡金生的客户，法兰熙公司的行为并未构成违约。蔡金生以法兰熙公司未能依约交付货物为由，要求法兰熙公司、杜某1退还货款的主张缺乏依据，其诉讼请求依法应予驳回。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出如下判决：驳回蔡金生的全部诉讼请求。一审案件受理费150元，由蔡金生负担。二审期间，蔡金生向本院提交如下证据：“董老板”与法兰熙公司的微信聊天记录截图1份，拟证明蔡金生的客户一直以来只是对于订单的设计图纸向法兰熙公司提出意见，本案的合同相对方是蔡金生与法兰熙公司，法兰熙公司在一审期间提交的证据也能够证明最终是否下单是由蔡金生与法兰熙公司沟通后决定的。但蔡金生与法兰熙公司在6月12日已经对涉案交易协商一致，由法兰熙公司退款给蔡金生，且蔡金生的诉讼请求是基于合同解除后要求法兰熙公司返还款项，至于法兰熙公司是否因本案产生损失，法兰熙公司应当另案起诉，经法院审理后认定。法兰熙公司、杜某1经质证后认为，对该证据真实性有异议。在交易过程中，蔡金生让法兰熙公司与第三方“董老板”直接洽谈，因为蔡金生称决定权在董老板，蔡金生没有参与协商过程。蔡金生只要求法兰熙公司给他介绍费3000-5000元。法兰熙公司在三人微信群中发过已经生产不予退款的通知，产生的后果应由蔡金生承担。本院认为，因蔡金生二审提供的微信聊天记录包含在法兰熙公司、杜某1一审期间提供的微信聊天记录之中，本院对其真实性予以确认。经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，经审查，虽然蔡金生主张其与法兰熙公司存在买卖合同关系，但买卖合同项下的产品一般形成于合同订立之前，且买卖合同项下的产品一般是通用产品，而涉案产品罗马柱是法兰熙公司根据蔡金生客户的特定要求进行设计和生产的，故涉案合同更符合定作合同中由承揽人根据定作人的特殊要求制作特定产品的本质特征。因此，本院认定涉案合同性质为定作合同，本案属定作合同纠纷。一审法院认定本案属买卖合同纠纷，存有不当，本院予以纠正。综合蔡金生及法兰熙公司、杜某1之间的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为蔡金生要求法兰熙公司、杜某1返还定作款20000元是否具有充分的依据。蔡金生上诉主张法兰熙公司收取其支付的部分定作款后，经催促仍未依约提供定作物，应向其退还已付定作款20000元。如前所述，蔡金生与法兰熙公司之间存在定作合同关系，蔡金生与法兰熙公司均应秉持诚实信用原则全面忠实地履行合同。根据一审法院查明的事实以及双方提供的证据可知，法兰熙公司在蔡金生的指示下直接与其客户沟通罗马柱定作的相关事宜，根据客户的需要对罗马柱的设计方案进行了多次沟通和修改，并已按照客户确认的修改方案下单生产，后客户要求撤销订单，故法兰熙公司停止生产。蔡金生的客户在订约之后撤销订单，实为蔡金生解除其与法兰熙公司口头订立的定作合同。因此法兰熙公司为避免损失进一步扩大，停止对案涉订单的生产，合理有据，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。即本案中，蔡金生作为定作人依法可以随时解除双方口头订立的定作合同，但应赔偿造成承揽人法兰熙公司的损失。根据前述事实可知，为履行案涉交易，法兰熙公司已根据蔡金生的客户的需求设计了相关的设计方案，并在其催促下进行下料生产。换而言之，法兰熙公司为履行案涉合同已经做了一定的准备工作，并产生了相应损失，该部分费用理应由蔡金生承担。而且，在法兰熙公司与蔡金生的客户沟通的过程中，因为设计图与报价的问题无法达成一致，法兰熙公司对此提出退款，取消订单，均被蔡金生的客户予以拒绝。蔡金生主张案涉定作合同已协商一致解除，与事实不符，本院不予支持。因此，在蔡金生单方解除定作合同造成案涉合同无法继续履行，且法兰熙公司已为履行合同义务做了相应准备的情况下，其主张法兰熙公司、杜某1返还已支付的20000元定作款，理据不足，本院不予支持。综上几点，一审法院判决驳回蔡金生要求法兰熙公司返还定作款20000元的诉讼请求，处理正确，本院予以维持。综上所述，蔡金生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无明显不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人蔡金生负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇一九年五月二十八日法官助理  史 伟书 记 员  李筱欣