文书内容云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）云01行终155号上诉人（一审原告）昆明牙膏有限责任公司。住所：昆明市青年路节孝巷12号。组织机构代码：21657666-6。法定代表人罗宏芳，董事长。委托代理人田一闳，云南瑞祥律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人杨中，云南全鑫律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市市场监督管理局（二审期间因机构改革而新组建，行使原昆明市工商行政管理局职权）。住所：云南省昆明市西山区滇池路38号。法定代表人潘开平，局长。委托代理人何珺，特别授权代理。委托代理人陈立群，特别授权代理。第三人刘志卫，男，1955年6月3日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。第三人李崇云，男，1965年3月26日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市西山区。第三人聂跃雄，男，1953年8月20日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。第三人山亮光，男，1964年6月29日生，白族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。第三人李全，男，1975年5月31日生，白族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。第三人潘少华，男，1959年5月8日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。第三人***，男，1970年3月6日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市西山区。第三人罗宏芳，女，1971年6月20日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。第三人谈昆生，男，1955年2月23日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。第三人李利辉，男，1961年5月19日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市盘龙区。第三人毛永达，男，1952年10月1日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。第三人刘玉萍，女，1963年9月5日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。第三人王彦，女，1971年10月31日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。第三人李树仁，男，1961年10月1日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。第三人张洪，男，1958年9月4日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。第三人王庭斌，男，1973年12月30日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。第三人李崇禄，男，1955年3月17日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。第三人李崇华，女，1959年2月21日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市盘龙区。第三人李崇芳，女，1962年3月1日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。第三人李安，男，1981年11月18日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。以上20位第三人共同推举委托诉讼代表人：李崇云，男，1965年3月26日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市西山区。以上20位第三人共同推举委托诉讼代表人：李全，男，1975年5月31日生，白族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。以上20位第三人共同委托代理人姚朝庄，云南博凡律师事务所律师，特别授权代理。以上20位第三人共同委托代理人杨皓，云南博凡律师事务所实习律师，特别授权代理。第三人赵世华，男，1953年4月6日生,汉族，居民身份证登记住址：云南省昆明市五华区。第三人李琼，女，1968年12月7日生，彝族，居民身份证登记住址：云南省昆明市五华区。第三人沈洋，男,1962年9月2日生，汉族，居民身份证登记住址：云南省昆明市五华区。第三人刘洁，女,1961年4月25日生，汉族，居民身份证登记住址：云南省昆明市五华区。第三人毛蕾，女，1975年6月28日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市盘龙区。第三人翟宏伟，男，1971年7月26日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。第三人王立波，女，1977年10月17日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市五华区。以上7位第三人共同委托代理人谭海锐，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。第三人李财红，女，1973年9月19日生，瑶族，居民身份证登记住址：昆明市西山区。委托代理人姚朝庄，云南博凡律师事务所律师，特别授权代理。第三人施和才，男，1964年3月27日生，汉族，居民身份证登记住址：昆明市官渡区。上诉人昆明牙膏有限责任公司（以下简称：昆明牙膏公司）与被上诉人昆明市工商行政管理局（简称：原市工商局，二审期间因机构改革而新组建更名为昆明市市场监督管理局，行使原市工商局职权）工商行政登记一案，昆明市西山区人民法院于2015年1月20日受理后，于2015年8月10日作出（2015）西法行初字第14号行政判决书。昆明牙膏公司对该判决不服提出上诉，本院于2016年6月22日作出（2015）昆行终字第145号行政裁定书，裁定撤销昆明市西山区人民法院（2015）西法行初字第14号行政判决，案件发回昆明市西山区人民法院重审。昆明市西山区人民法院另行组成合议庭对本案进行了审理，于2017年5月15日作出（2016）云0112行初46号行政判决书。昆明牙膏公司对该判决不服提出上诉，本院于2017年9月11日受理后依法组成合议庭对本案进行审理。在审理过程中，本院于2018年5月14日依法裁定中止本案诉讼，于2019年4月29日裁定恢复本案诉讼。经报请云南省高级人民法院批准，延长了本案的审理期限。本案经合议庭评议，现已审理终结。一审法院认定以下案件事实：一、第三人李崇明于1980年12月1日登记结婚，配偶为李丽，双方共同生育有独子李安。其父亲李槐，母亲赵万珍，双方共同生育有李崇明、李崇云、李崇芳、李崇禄、李崇华五名子女。李崇明配偶李丽于1990年5月13日去世，父亲李槐于2005年5月8日去世，2007年11月17日，李崇明去世，2016年3月20日，李崇明母亲赵万珍去世。二、2014年4月28日，原告昆明牙膏公司向被告原市工商局提交：公司登记（备案申请书）、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、股东会决议、章程修正案、昆明牙膏公司章程（2005年11月18日股东大会审议通过），申请变更公司注册资本、增加股东、变更股东出资额。被告原市工商局经审查后于2014年4月28日作出（昆）登记内变字（2014）第7316号准予变更登记通知书，准予原告昆明牙膏公司注册资本由原来的500000元变更为3200000元、股东由原来的24人变更为26人。2014年5月，第三人沈洋以被告原市工商局违法登记为由向原市工商局进行投诉，被告原市工商局分别对第三人沈洋、刘洁、罗宏芳（即原告昆明牙膏公司法定代表人）作询问（调查）笔录，后分别于2014年6月13日、6月20日、6月24日作出昆工商撤听告字（2014）第001号（沈洋）、003号（昆明牙膏公司）、004号（罗宏芳）、002号（刘洁）《撤销变更登记听证告知书》，告知该局拟撤销变更登记，相关当事人有权陈述、申辩、和要求听证。2014年6月25日，原告昆明牙膏公司向被告原市工商局申请召开听证会。2014年7月3日，被告原市工商局作出昆工商撤听通字（2014）第001号、002号、003号撤销变更登记申请听证会通知书，分别告知第三人沈洋、刘洁、罗宏芳于2014年7月9日举行听证会。后经原告昆明牙膏公司申请，听证会改于2014年7月14日召开。后由于听证会期间各方意见冲突，矛盾巨大，现场秩序不稳定，听证程序未进行完毕。2014年8月18日，被告原市工商局作出昆工商撤听通字（2014）第009号、010号撤销变更登记申请听证会通知书，分别告知第三人沈洋、刘洁于2014年8月21日举证听证会。针对原告昆明牙膏公司，被告原市工商局系通过电话通知。2014年8月21日被告再次举行听证会，沈洋、刘洁委托代理人到场。2014年9月18日，被告原市工商局作出昆工商撤决字[2014]第001号《撤销行政许可决定书》，该决定书认定，被告于2014年4月28日作出的准予原告增加注册资本、增加股东的变更登记决定，因原告提供的股东会决议未经过三分之二以上表决权的股东通过，违反了《公司法》第四十三条的规定，被告依据《行政许可法》第六十九条之规定，撤销2014年4月28日作出的变更登记。并要求原告于2014年9月30日前将其持有的营业执照正副本到被告处办理有关手续，逾期未办理的，将公告注销原营业执照。2014年9月25日被告将上述决定通过快递送达给了原告。2014年10月17日，被告在云南信息报C08版刊登公告，将原告的营业执照正副本登报作废。2014年11月10日，原告不服被告作出的昆工商撤决字[2014]第001号《撤销行政许可决定书》，向云南省工商行政管理局申请复议，2015年1月5日，云南省工商行政管理局经复议后作出决定：维持原市工商局作出的昆工商撤决字[2014]第001号撤销行政许可决定。三、原告昆明牙膏公司原有在册股东24名，注册资本500000元，基本情况如下：            序号              姓名              出资额（单位：万元）              占注册资本比例                  1              沈洋              12.8              25.6%                  2              李崇云              8.3              16.6%                  3              刘洁              8.3              16.6%                  4              罗宏芳              6.3              12.6%                  5              李琼              1              2.0%                  6              刘志卫              1              2.0%                  7              施和才              1              2.0%                  8              谈昆生              1              2.0%                  9              王立波              1              2.0%                  10              潘少华              1              2.0%                  11              聂跃雄              1              2.0%                  12              赵世华              1              2.0%                  13              山亮光              0.7              1.4%                  14              王庭斌              0.6              1.2%                  15              翟宏伟              0.5              1%                  16              李财红              0.5              1%                  17              毛蕾              0.5              1%                  18              李利辉              0.5              1%                  19              张洪              0.5              1%                  20              刘玉萍              0.5              1%                  21              李树仁              0.5              1%                  22              王彦              0.5              1%                  23              李崇明              0.5              1%                  24              毛永达              0.5              1%      原告昆明牙膏公司2005年11月18日章程中第十四条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”。第十七条规定：“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，但股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式、修改公司章程作出的决议，应由三分之二以上表决权的股东表决通过…”。2014年3月11日，原告昆明牙膏公司召开临时股东大会，会议记录中显示原股东中17名参会，其中16名占股49.8%，同意增资扩股，第三人刘洁参会，表示同意增资，但不参与。刘洁未在上述会议记录中签字。2014年4月2日原告昆明牙膏公司召开股东会，并形成《股东会决议》，一致通过：公司资本由原来的500000元增加为3200000元，股东及股东出资额均变更。在本次股东会决议中，签字的原股东有18名：李崇云、罗宏芳、李琼、刘志卫、谈昆生、王立波、潘少华、聂跃雄、山亮光、王庭斌、翟宏伟、李利辉、张洪、刘玉萍、李树仁、王彦、李崇明、毛永达，占原出资比例51.8%。签字的新增股东有：李全、***。未签字的股东有：沈洋、刘洁、施和才、赵世华、李财红、毛蕾，占原出资比例48.2%。其中施和才（2%）及李财红（1%）股份，两人分别于2007年、2006年申请与原告解除劳动合同并退股，2006年5月10日，原告昆明牙膏公司工会出具证明，确认两人股权系由工会用活动经费收购，将由工会主席代表行使表决权，工会收购股权用于奖励突出贡献职工。第三人施和才、李财红股份变更情况，并未到被告处进行过变更登记。另，第三人李崇云、罗宏芳及刘洁曾因昆明牙膏公司股权争议诉至法院，昆明市中级人民法院就此于2014年8月21日作出（2014）昆民五终字第31号民事判决书，其中涉及昆明牙膏公司股权的判决结果为：“刘洁于本判决生效后十日内将其持有的昆明牙膏有限责任公司的股权中的三分之二份额（对应出资额83000元中的三分之二）赔偿给李崇云、罗宏芳，并到工商登记部门配合李崇云、罗宏芳办理股权变更登记手续；李崇云、罗宏芳对该三分之二份额的股权平均受偿”。截止2016年11月21日，原告昆明牙膏公司内资企业登记基本情况表中记载的股东及出资额中除李崇云、刘洁、罗宏芳外，其余内容均与原登记情况一致，其中李崇云变更为22.1336%，刘洁变更为5.5328%、罗宏芳变更为18.1336%。一审人民法院认为：一、关于各方当事人诉讼主体资格问题。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条规定：“工商行政管理机关是公司登记机关。下级公司登记机关在上级公司登记机关的领导下开展公司登记工作。公司登记机关依法履行职责，不受非法干预。”第二十六条规定：“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。”本案中，被告原市工商局作为公司登记机关依法具备合法的行政主体资格和管理职权，有权作出本案撤销登记的具体行政行为，是本案中适格的“被告”。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提出诉讼”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。第十三条规定：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼……（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”原告昆明牙膏公司系撤销行政登记的行政相对人，其不服工商行政撤销登记决定依法有权提起行政诉讼，是本案中适格的“原告”。第三人均系原告昆明牙膏公司原登记股东或股东合法继承人，与本案的具体行政行为有法律上利害关系，故均具备第三人参加诉讼的主体资格。二、关于被告原市工商局作出的具体行政行为合法性问题。1、认定事实部分。《中华人民共和国公司法》第三十九条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由公司章程规定。股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”而原告昆明牙膏公司2005年11月18日章程第十七条也对此作出了相同规定，根据庭审中查明的案件事实，原告昆明牙膏公司提交给被告原市工商局用于进行变更登记的2014年4月2日《股东会决议》中，仅有占原出资比例51.8%的18名股东签字确认，另外占原出资比例48.2%的6名股东（沈洋、刘洁、施和才、赵世华、李财红、毛蕾）未在决议中签字，也就是说，原告申请的变更事项没有达到三分之二以上表决权的股东通过，该情形明显违反公司法及原告昆明牙膏公司公司章程的规定，被告原市工商局作出《撤销行政许可决定书》所认定事实清楚。原告就此在庭审中提出：1、施和才、李财红的股份已经由原告公司工会收回，应由公司工会代为行使权利；2、根据生效判决，第三人李崇云、刘洁、罗宏芳的股权已分别变更为22.1336%、5.5328%、18.1336%；3、第三人沈洋、刘洁曾明确表示对增资扩股无异议，据此，2014年4月2日《股东会决议》符合法定程序，对此一审法院认为，1、虽然第三人施和才、李财红基于与原告解除劳动关系，提出退股申请，但在没有变更工商登记前，该行为效力仅基于第三人施和才、李财红与原告公司之间，对外没有产生公示的法律效力，也无法影响被告原市工商局作出具体行政行为认定基本事实；2、根据庭审中查明的事实，第三人李崇云、刘洁、罗宏芳的股权发生变更是基于昆明市中级人民法院于2014年8月21日作出的（2014）昆民五终字第31号民事判决书，而原告申请工商登记变更及提交相应材料是在2014年4月28日，在此情况下，不能以被告作出具体行政行为后发生的事实溯及既往；3、原告就其述称的第三人沈洋、刘洁曾明确表示对增资扩股无异议未提交确凿、充分证据证实，且对于原股东对公司变更登记的意见只能以原告提交被告的《股东会决议》为准。综上，原告该部分主张无事实及法律依据，不能成立。2、适用法律部分。原告就此在庭审中提出：1、原告申请的变更登记不涉及行政许可范畴，被告依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条撤销变更登记属于适用法律错误；2、原告在申请变更登记中无过错，即便存在过错，根据《中华人民共和国公司法》及《中华人民共和国公司登记管理条例》之规定，应由相关权利人通过民事诉讼途径主张权利，被告无权主动纠错。对此一审法院认为：1、《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。”依上述法律规定以及行政法学普遍理论来看，行政许可一般包含普通许可、特许、认可、核准以及登记。其中登记是指行政机关对个人、企业是否具有特定民事权利能力和行为能力的主体资格和特定身份的确定，而本案中原告向被告申请的增资扩股变更登记事项属于被告对原告主体资格及特定身份进行确定的范畴，属广义上的行政许可。《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。”本案中，经利害关系人申请，被告举行听证程序后，认为其作出的变更登记行为不符合法律规定，撤销该变更登记的行为符合《中华人民共和国行政许可法》中关于撤销行政许可的法律规定，原告认为被告所作具体行政行为适用法律不当的主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。3、程序部分。原告陈述被告在原告法定代表人未参加第二次听证的情况下举行听证，程序违法。对此一审法院认为，《中华人民共和国行政许可法》第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。”第四十八条规定：“听证按照下列程序进行：（一）行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告；（二）听证应当公开举行；（三）行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避；（四）举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，申请人、利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证；（五）听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”本案中，原告昆明牙膏公司接到被告《撤销变更登记听证告知书》后，于2014年6月25日申请召开听证会，被告拟定于2014年7月9日举证听证会，后经原告申请，听证会改于2014年7月14日召开，召开期间，因参与人员产生矛盾冲突，导致听证会无法顺利举行，后被告又定于2014年8月18日召开第二次听证，并通过书面或电话方式告知了相关人员，原告法定代表人在接到通知的情况下未参与听证会并不影响听证程序的合法性，故对原告认为被告听证程序违法的主张，一审法院亦不予采纳。综上所述，被告原市工商局在对原告作出《撤销行政许可决定书》时，认定事实清楚，在适用法律及程序上并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条，《中华人民共和国行政许可法》第二条、第十二条、第四十七条、第四十八条、第六十九条，《中华人民共和国公司法》第三十九条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条、第十三条、第六十二条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条、第二十六条之规定，判决：驳回原告昆明牙膏有限责任公司的全部诉讼请求。本案案件受理费50元（原告已预交），由原告昆明牙膏有限责任公司承担。宣判后，昆明牙膏公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112行初46号行政判决，改判撤销被上诉人于2014年9月18日作出的昆工商撤决字[2014]第001号撤销行政许可决定；2、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院依据《行政许可法》第十二条、第六十九条规定，认定上诉人申请的增资扩股变更登记事项属于被上诉人对上诉人主体资格及特定身份进行确定的范畴，属广义上的行政许可系适用法律错误。涉案变更登记不涉及行政许可，此变更完全就是法人可以自主决定的一个事项，一审定义为广义的行政许可有悖法理。2、上诉人现在假设被上诉人确有可以撤销上诉人增资扩股变更登记事项的权利时，但作出撤销决定的程序存在重大瑕疵，程序严重违反法律规定，适用法律错误。上诉人进行增资扩股、增加股东是在昆明工业和信息化委员会派驻上诉人公司工作组的指导和见证下展开企业自救行为。虽然刘洁、沈洋未在该决议上签字，但在整个增资扩股及变更登记的过程中，刘洁、沈洋一直是同意的，并催促上诉人公司赶紧办理，不然职工让他俩连家都不敢回。增资扩股在原市工商局变更登记后，刘洁、沈洋都没有提出任何异议，直到公司股东按照原市工商局变更登记后的注册资本金额实际缴纳出资，并用新增出资偿还职工借款后，刘洁、沈洋才到原市工商局进行投诉。上诉人的法定代表人罗宏芳未参加第二次听证，且罗宏芳本人也是股东，其未参加听证也未明确表示要放弃该权利，第二次听证没有送达听证告知书给上诉人，只是电话通知法定代表人罗宏芳，故第二次听证程序不合法。上诉人增资扩股涉及社会公共利益，撤销增资扩股将会造成上诉人公司正常经营秩序的混乱，广大职工及社会债权人的权益将无法得到保障，故不应当撤销上诉人进行增资扩股，增加股东的登记。被上诉人原市工商局答辩称：1、原变更登记不符合公司法和公司章程规定，被上诉人有权对错误行政许可自行纠正；2、撤销变更登记程序合法，事实清楚，适用法律正确。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘志卫等20位第三人陈述称：昆明牙膏公司增资扩股的原因是因为刘洁、沈洋从中谋取私利，致使公司无法经营，所以才会增资扩股，公司股东会刘洁、沈洋是多次参加了的，他们是同意增资扩股的。被上诉人原市工商局撤销原告增资扩股的变更登记缺乏相关的法律依据，属违法行政，应撤销被上诉人于2014年9月18日向上诉人昆明牙膏公司作出昆工商撤决字[2014]第001号《撤销行政许可决定书》。赵世华等7位第三人陈述称：2014年9月18日被上诉人作出昆工商撤决字[2014]第001号《撤销行政许可决定书》，适用法律正确，符合行政法的相关规定。本案应驳回上诉，维持原判。第三人李财红陈述称：其同意上诉人的意见。第三人施和才未陈述意见。各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院。在二审中，上诉人昆明牙膏公司提交了梁汝樊同志情况反映材料等三组共计218页证据材料欲作为二审中的新证据，经审查，上诉人在一审中能提交上述材料却怠于提交，现无正当理由逾期提交，上述材料均不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据的范畴，本院不予采纳。经本院审查，一审法院认定的案件事实清楚，本院依法予以确认。另查明：因机构改革，2019年3月5日新组建的昆明市市场监督管理局继续行使原市工商局职权。本院认为，因二审期间发生机构改革，原市工商局职权现由昆明市市场监督管理局继续行使，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”，应由昆明市市场监督管理局作为本案被上诉人参加诉讼。经审查，原市工商局是作出被诉昆工商撤决字[2014]第001号《撤销行政许可决定书》的有权行政主体，该决定书以股东会决议未经2/3以上表决权表决同意为由，决定撤销该局于2014年4月28日作出的准予牙膏公司增加注册资本、增加股东的变更登记。综合诉辩各方意见，当事人的争议集中在被诉行政行为的事实认定、程序和法律适用三个方面。上诉人对被诉《撤销行政许可决定书》的事实认定提出异议，上诉人主张未签字股东沈洋、刘洁、赵世华、毛蕾在股东会前均同意增资扩股，昆明牙膏公司增资扩股所提交的股东会决议是经过三分之二以上表决权的股东通过的。经审查，昆明牙膏公司提交给原市工商局的股东会决议形成时间为2014年4月2日，依照当时的股权分布情况，有沈洋、刘洁、赵世华、毛蕾没有签字，没有签字的股东所持股权占原注册资本的45.2%；同意增资扩股的股东未达到2/3以上。该情形明显违反《中华人民共和国公司法》第三十九条及昆明牙膏公司公司章程的规定。对于上诉人提出的我院于2014年8月21日作出的（2014）昆民五终字第31号民事判决书已判决将刘洁的2/3股份给李崇云和罗宏芳的意见，本院认为，即便把变更情况追溯至股东会表决时，也就是刘洁的股份的2/3即11.07%给李崇云和罗宏芳，未签名股东的股权比例为34.13%（45.2%-11.07%），同意增资扩股的股东还是没有达到2/3以上。更何况，我院作出的（2014）昆民五终字第31号民事判决书的时间为2014年8月21日，而昆明牙膏公司申请工商登记变更及提交相应材料是在2014年4月28日，在此情况下，不能以原市工商局作出具体行政行为后发生的事实溯及既往。按照公司法要求的表决比例，昆明牙膏公司申请增资变更登记时同意变更的股权比例未达到2/3以上多数，属于经形式审查即可发现的明显问题，原市工商局有权作出登记，根据权责一致的原则，对于未尽到形式审查职责的明显错误，原市工商局有权自行纠错撤销。因此，原市工商局作出《撤销行政许可决定书》认定事实清楚。上诉人对被诉《撤销行政许可决定书》的法律适用提出异议，主张被诉行政行为不应适用《行政许可法》。经审查，原市工商局系将变更登记事项作为行政许可事项加以处置，虽然该事项究竟是行政许可还是行政核准或行政登记涉及对《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（五）项的理解差异，在“进一步压减行政许可等事项”的优化营商环境要求下更可争议，但原市工商局在作出不利于相对人的被诉撤销决定时，采用程序更为严格的行政许可程序，应认为更有利于保障相对人权益，故本院认为原市工商局适用《行政许可法》并无不当。对于上诉人主张其未参加第二次听证，程序违法的问题，经审查，昆明牙膏公司接到《撤销变更登记听证告知书》后，于2014年6月25日申请召开听证会，原市工商局拟定于2014年7月9日举行听证会，后经昆明牙膏公司申请，听证会改于2014年7月14日召开，召开期间，因各方意见冲突，矛盾巨大，导致听证会无法顺利举行，后原市工商局又定于2014年8月21日召开第二次听证会，并在召开第二次听证会之前通过短信和电话方式告知了其法定代表人罗宏芳，昆明牙膏公司法定代表人罗宏芳亦认可其接到第二次听证通知，其在接到通知的情况下未代表公司参加听证会，昆明牙膏公司也未委托其他人参加听证会，视为放弃在听证程序中陈述、申辩的权利，并不影响听证程序的合法性，故对昆明牙膏公司认为听证程序违法的主张，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、审判程序合法、适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人昆明牙膏有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  颜瑶瑶审判员  马 勇审判员  张 锐二〇一九年五月五日书记员  叶 倩周颖