中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2013）高行终字第114号上诉人（原审原告）冯文才。委托代理人许传辉，北京市傲雪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人张颖。原审第三人贾恩尼·弗塞斯股份有限公司，住所地意大利共和国米兰曼佐尼路38号。法定代表人弗兰切斯卡·波西奥，知识产权主管。委托代理人王振坤，北京费岚清律师事务所律师。委托代理人陈茜。上诉人冯文才因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第3489号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。2010年8月2日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条、第四十一条的规定，作出商评字（2010）第18348号《关于第3078992号“VERAES及图”商标争议裁定书》（简称第18348号裁定），裁定：第3078992号“VERAES及图”商标（简称争议商标）在服装商品上的注册予以撤销；在帽子（头戴）、袜、手套（服装）、领带、围巾、披巾、腰带、服装带商品上的注册予以维持。冯文才不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院认为：在案的有效证据可以证明，贾恩尼·弗塞斯股份有限公司提交撤销注册商标争议裁定申请书的寄出时间为2009年2月13日，争议商标的核准注册时间为2004年2月14日，故贾恩尼·弗塞斯股份有限公司提出注册商标争议裁定申请的时间并未超过5年的期限，冯文才提出商标评审委员会受理贾恩尼·弗塞斯股份有限公司的撤销注册商标争议裁定申请超过法定期限的理由缺乏事实依据，不予支持。商标评审委员会在邮寄给冯文才的商标争议答辩通知书被退回的情况下，采用公告的方式进行送达并无不当，冯文才关于第18348号裁定行政程序违法的相关理由缺乏事实及法律依据，不予支持。争议商标与第835722号“VERSACE”商标（简称引证商标）均无固定含义，且争议商标中“VERAES”是显著识别部分，在其前三个字母“VER”与引证商标前三个字母完全相同的情况下，虽然后几个字母顺序、字符数略有不同，二者在外观设计方面存在一定区别，但该区别对相关公众不能产生显著影响，争议商标与引证商标使用在相同的服装商品上，相关公众易对商品的来源产生混淆误认，争议商标与引证商标构成使用在相同商品上的近似商标，商标评审委员会据此裁定撤销争议商标在服装上的注册理由充分且符合法律规定。冯文才有关争议商标与引证商标使用在服装商品上不构成近似商标的理由缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，北京市第一中级人民法院依照中华人民共和国最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回冯文才的诉讼请求。冯文才不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第18348号裁定，其主要上诉理由为：1、商标评审委员会违反了《商标法》第四十一条第三款的规定，商标评审委员会违法受理。冯文才于2004年2月14日取得争议商标的注册，贾恩尼·弗塞斯股份有限公司于2009年2月16日对争议商标提出撤销注册申请，从时间上可以看出，该申请已经超过了5年的期限。2、第18348号裁定中所认定的“后几个字母及顺序稍有不同”是错误的，两个商标除“VER”前三个字母相同之外，争议商标为“AES”，引证商标为“SACE”，通过这样的对比，两个商标文字区别较大。同时两个商标字数不同，顺序排列差异巨大，两者完全读音不同。另外，从两个商标的字形上来看，争议商标字体是持有人对英文字母外形的再创作，进行了艺术加工，形成了自己独有、具有显著特点的文字及图商标图案，并且从字体上足以与引证商标区别开来。商标评审委员会在审理过程中，将注册商标的整体割裂开来，单独将“VERAES”拿出来与引证商标去对比，忽略了争议商标中的图形符号。因此，两个商标在整体外观、读音、字形等方面，均存在较大的差异，没有相似之处，属于两个不同的商标组合。3、在行政程序中，商标评审委员会没有通知冯文才，擅自审理侵犯了冯文才的申请回避、答辩，举证等诸多权利。4、争议商标已经由冯文才使用多年，并已经被广大公众所熟知，有了自己的显著特点，不会给公众造成误导。5、商标评审委员会执行的是内外有别的政策，考虑了引证商标的影响，所以才撤销了争议商标，理由不当。6、关于“VER”后缀的商标已经有很多的商家注册使用，贾恩尼·弗塞斯股份有限公司的商标不具有显著性和独创性。商标评审委员会、贾恩尼·弗塞斯股份有限公司均服从原审判决。本院经审理查明：2002年1月25日，冯文才向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出争议商标（见下图）的注册申请，2004年2月14日被核准注册，注册号为3078992，核定使用在第25类服装、帽子（头戴）、袜、手套（服装）、领带、围巾、披巾、腰带、服装带商品上，该商标的专用权仍在有效期内。争议商标1994年6月29日，贾恩尼·弗塞斯股份有限公司向商标局提出引证商标（见下图）的注册申请，引证商标于1996年4月被核准注册，注册号为835722，核定使用在第25类服装、靴、鞋、拖鞋商品上，该商标的专用权仍在有效期内。引证商标针对争议商标，贾恩尼·弗塞斯股份有限公司于2009年2月13日向商标评审委员会提出撤销注册申请，其主要理由为：争议商标与贾恩尼·弗塞斯股份有限公司早已在国际上使用并在中国类似商品上注册的引证商标构成近似商标，属于恶意复制和摹仿其知名商标，根据《商标法》第十三条第一款的规定，争议商标应予撤销。商标评审委员会受理上述申请后，于2009年6月23日向冯文才发出商标争议答辩通知书，该商标争议答辩通知书于2009年6月29日被退回，故通过第1188期《商标公告》对商标争议答辩通知书予以公告送达。2010年8月2日，商标评审委员会作出第18348号裁定，认为：1、争议商标由英文“VERAES”及图形化的英文字母“VE”组合而成，其中“VERAES”是争议商标的显著识别部分之一，引证商标为英文“VERSACE”，争议商标“VERAES”与引证商标“VERSACE”前三个字母相同，后几个字母仅顺序稍有不同，异时异地隔离观察，易使消费者产生模糊印象，从而造成误认。争议商标核定使用的服装商品与引证商标核定使用的服装商品构成同一种或类似商品，争议商标在服装商品上与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，争议商标在该商品上的注册应予以撤销。争议商标核定使用的帽子（头戴）、袜、手套（服装）、领带、围巾、披巾、腰带、服装带商品与引证商标指定使用的商品均不属类似商品，通常在非类似商品上使用近似商标不易导致消费者混淆，因此，争议商标在该部分商品上的注册予以维持。2、《商标法》第十三条第一款的保护对象为他人使用在相同或类似商品上但未在中国注册的驰名商标，而本案引证商标已经获准注册。其次，即使对《商标法》第十三条第一款进行当然解释使其可以适用于本案，但是贾恩尼·弗塞斯股份有限公司在本案中也未提交任何证据用以证明在争议商标申请日前其引证商标已经达到驰名程度。因此，争议商标的注册并未违反《商标法》第十三条第一款的规定。综上，商标评审委员会裁定：争议商标在“服装”商品上的注册予以撤销，争议商标在“帽子（头戴）、袜”等商品上的注册予以维持。经查，在商标评审委员会提交的证据中，涉案信封寄出的邮戳日期为2009年2月13日，该日为星期五，注册商标争议申请书首页及正文的落款时间均为2009年2月13日，与邮戳日期一致，商标评审委员会收到该申请书的电子标签显示为2009年2月16日，该日为星期一。冯文才对上述涉案信封系贾恩尼·弗塞斯股份有限公司委托的北京伟和知识产权代理有限公司寄出不予认可，但未进一步提供相反证据。冯文才在上诉状中陈述：“冯文才于2004年2月14日取得争议商标的注册，贾恩尼·弗塞斯股份有限公司于2009年2月16日对争议商标提出撤销注册申请”。另查，冯文才在诉讼中补充提交的证据显示：北京伟和知识产权代理有限公司于2009年3月18日申请企业地名变更，2009年3月31日获审批通过。对此，贾恩尼·弗塞斯股份有限公司代理人解释，北京伟和知识产权代理有限公司的地址登记变更与实际并不一致，不能以此推定涉案信封未予寄出。在本案二审诉讼中，贾恩尼·弗塞斯股份有限公司提交了冯文才的相关商标的档案信息，其中有包含“VERAES”的图形商标，用以证明冯文才具有抢先注册他人商标的恶意。冯文才对此不予认可。上述事实，有申请商标与引证商标的商标档案、注册商标争议申请书、商标评审委员会及冯文才在诉讼中提交的证据材料、商标评审理由书、商标争议答辩通知书、第1188期《商标公告》、第18348号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据上诉人的上诉主张，本案二审焦点为：1、贾恩尼·弗塞斯股份有限公司提出撤销争议商标的申请是否在争议商标核准注册之日起5年内；2、商标争议答辩通知书是否依法送达；3、争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。《商标评审规则》第五十六条的规定，当事人向商标评审委员会提交的文件或者材料的日期，直接递交的，以递交日为准；邮寄的，以寄出的邮戳日为准。根据二审查明的事实，在无相反证据的情况下，在案证据可以证明，贾恩尼·弗塞斯股份有限公司提交撤销注册商标争议裁定申请书的寄出时间为2009年2月13日，且有注册商标争议申请书的落款日期和商标评审委员会收到该申请书的电子标签日期予以印证。考虑2009年2月13日为星期五，而争议商标注册后5年期限应至2009年2月14日，该日为星期六，依照法律规定，顺延至2009年2月16亦为法律允许时间，该时间冯文才在上诉状中明确认可。因此，贾恩尼·弗塞斯股份有限公司提出注册商标争议裁定申请的时间并未超过5年的期限，原审法院认定正确，冯文才提出商标评审委员会受理贾恩尼·弗塞斯股份有限公司提出的撤销注册商标争议裁定申请超过法定期限的理由缺乏事实依据，本院不予支持。《商标评审规则》第五十七条规定，文件无法邮寄或者无法直接递交的，可以通过公告方式送达当事人，自公告发布之日起满30日，该文件视为已经送达。商标评审委员会提交了争议答辩通知书被退回及公告送达的证据，可以证明商标评审委员会在邮寄给冯文才的商标争议答辩通知书被退回的情况下，采用公告的方式进行了送达。冯文才认为公告送达的形式不合法，并主张第18348号裁定程序违法缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者相近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。争议商标与引证商标均无固定含义，且争议商标中“VERAES”是显著识别部分，在其前三个字母“VER”与引证商标前三个字母完全相同的情况下，虽然后几个字母顺序、字符数略有不同，二者在外观设计方面存在一定区别，但该区别对相关公众不能产生显著影响，争议商标与引证商标使用在相同商品“服装”上，相关公众易对商品的来源产生混淆误认，故争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，原审法院及商标评审委员会认定争议商标在服装商品的注册应予撤销的结论正确。冯文才有关争议商标与引证商标未构成近似商标的理由缺乏依据，本院不予支持。第18348号裁定认定的其它内容，冯文才在原审及二审诉讼中不持异议，经审查，本院对其合法性予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。冯文才的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由冯文才负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李燕蓉代理审判员  潘 伟代理审判员  孔庆兵二〇一四年三月二十日书 记 员  郭雪洁