江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）萍民二终字第11号上诉人（一审原告）钟春生。上诉人（一审原告）彭贤萍。以上两上诉人的委托代理人潘洪全，江西图志律师事务所律师（开庭后撤销委托）。以上两上诉人的委托代理人陈刚，江西图志律师事务所律师（开庭后撤销委托）。被上诉人（一审被告）萍乡市安源区城郊管理委员会流万管理处。法定代表人卢仕勤，该管理处处长。委托代理人刘树新，该管理处工作人员。委托代理人谢宁，江西鸿天律师事务所律师。上诉人钟春生、彭贤萍因与被上诉人萍乡市安源区城郊管理委员会流万管理处（以下简称流万管理处）建设工程施工合同纠纷一案，萍乡市安源区人民法院于2012年5月31日作出（2010）安民初字第1673号民事判决，钟春生、彭贤萍不服判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月4日作出（2013）萍民二终字第05号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。萍乡市安源区人民法院另行组成合议庭，于2013年11月19日作出（2013）安民初字第1269号民事判决。判决宣判后，钟春生、彭贤萍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭贤萍和上诉人的委托代理人潘洪全、陈刚，被上诉人流万管理处的委托代理人刘树新、谢宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决查明，2004年8月18日，李希海作为萍乡市天一路桥建筑装潢工程有限公司（以下简称天一公司）的委托人，以天一公司的名义与流万管理处签订建设工程施工合同，约定天一公司承建流万管理处的流万综合大楼工程。2004年9月26日，天一公司李希海与钟春生、彭贤萍签订内部建筑工程项目承包书，约定将流万综合大楼工程由钟春生、彭贤萍承包建设，钟春生、彭贤萍交纳18%管理费给天一公司。2006年10月20日，因工程开工两年，双方资金不足，造成多次停工。为使工程尽快发挥效益，钟春生、彭贤萍、流万管理处、天一公司（以下简称工程三方）签订补充协议，约定了应完成的工作内容、工程进度、工程款支付等，同时约定流万管理处欠钟春生、彭贤萍的工程款经双方结算后，由天一公司办理结算手续，直接由流万管理处付款给钟春生、彭贤萍等。2008年8月27日，李希海出具一份书面承诺，内容为：“本人是承建流万管理处综合办公楼工程的项目负责人，工程在承建过程中由于资金等原因停工几年，经双方协商和多方面考虑，现本人要求不再继续施工，剩余部分由公司另派负责人接管，就现本人已完工程部分按实际办理结算，且同意放弃已完成工程部分在结算中的计划利润收取。”2008年9月16日，该工程主体结构验收。2008年10月21日，为尽快将工程交付使用，工程三方签订工程结算及工程款支付协议，约定天一公司同意钟春生、彭贤萍全权代理与流万管理处结算，结算后所剩工程款由天一公司出具收款凭证，流万管理处直接支付给钟春生、彭贤萍；如确认李希海在流万管理处已付工程款内未付给钟春生、彭贤萍，李希海应在一年内付清给钟春生、彭贤萍；流万管理处为天一公司担保在银行贷款本金及利息须在工程款余额中扣；截止2008年9月30日止，流万管理处不对任何一方单独支付工程款等。但双方未就结算达成一致。2010年8月，钟春生、彭贤萍诉至法院。审理中钟春生、彭贤萍申请对流万综合大楼工程造价进行鉴定，经萍乡广信源会计司法鉴定所审计，该工程结算金额为8729290.83元（含利润454220.79元）。关于工程款的支付，一审法院组织钟春生、彭贤萍和流万管理处进行查账核对，从2005年9月至2010年7月间，流万管理处共支付工程款8189623元［包括2010年6月和7月流万管理处为履行（2010）安民初字第281号民事判决支付的150万元］，除2006年10月19日由钟春生、彭贤萍持李希海出具的结算手续到流万管理处领款200万元外，其余款项均全部付给天一公司李希海。据钟春生、彭贤萍称，李希海实际只支付给其3168612元。重审期间，钟春生、彭贤萍要求流万管理处支付所剩余的工程款3560678.83元（以审计的工程结算金额8729290.83元减去钟春生、彭贤萍直接领取的200万元和李希海已支付的3168612元），待日后另行追偿违约责任和赔偿金。流万管理处则提出加上已支付的8189623元、放弃的利润454220.79元、应扣税收549945.32元，已实际超付工程款464498.28元。另查明，2006年3月3日，流万管理处与萍乡市安源区农村信用合作联社（以下简称安源农信社）签订一份最高额保证合同，约定流万管理处为李希海在2005年3月21日至2008年3月20日期间借款130万元提供最高额保证责任，保证方式为连带责任保证。该借款到期后，因李希海没有按时偿还，安源农信社诉至法院。2010年5月4日，一审法院作出（2010）安民初字第281号民事判决书，判决流万管理处偿还安源农信社贷款本金130万元及至起诉时的利息346780.34元。2010年6月21日一审法院向流万管理处发出协助执行通知书，要求流万管理处在6月27日前履行（2010）安民初字第281号民事判决。2010年6月28日，流万管理处和安源农信社达成执行和解协议，约定在2010年6月30日前流万管理处一次性付清150万元，逾期仍按（2010）安民初字第281号民事判决书的判决内容执行。2010年6月29日和7月2日，流万管理处向安源农信社支付了150万元。一审判决认为，流万综合大楼工程的建设工程施工合同是天一公司与流万管理处签订，工程内容包括土建、水电安装、二次装修。天一公司将该工程的土建部分转包给钟春生、彭贤萍后，工程三方签订了补充协议和工程结算及工程款支付协议，约定工程款经结算后由流万管理处直接付给钟春生、彭贤萍，故钟春生、彭贤萍可以根据该两份协议直接向流万管理处主张权利，流万管理处亦应在欠付的工程价款范围内对钟春生、彭贤萍承担责任。根据钟春生、彭贤萍和流万管理处关于涉案工程款支付的核对情况和各自的主张与抗辩，双方的争执焦点在于：2006年10月20日以后流万管理处支付给李希海的工程款是否违反三方协议、2010年6月流万管理处付给安源农信社的150万元是否应在工程款中扣除、2008年8月27日李希海书面作出放弃涉案工程利润的承诺是否对钟春生、彭贤萍具有约束力。关于2006年10月20日以后流万管理处支付给李希海工程款是否违反三方协议的问题。因在2006年10月20日的流万管理处综合大楼工程补充协议中，仅约定“天一公司欠钟春生、彭贤萍工程款经双方结算后，由天一公司办理结算手续给钟春生、彭贤萍，直接由流万管理处付款给钟春生、彭贤萍”，此约定只是表明允许钟春生、彭贤萍可持天一公司的结算手续直接到流万管理处领取工程款，并不禁止流万管理处将工程款支付给天一公司，且在2008年10月21日所订流万综合大楼工程结算及工程款支付的协议中明确约定：“如确认李希海在流万管理处已付工程款内未付给钟春生、彭贤萍，李希海应在一年内付清给钟春生、彭贤萍，截止2008年9月30日止，流万管理处不对任何一方单独支付工程款等”。这既表明工程三方对2006年10月20日的协议作出了新的约定，又进一步明确了2006年10月20日至2008年9月30日之间流万管理处已支付给李希海的涉案工程款应由李希海直接向钟春生、彭贤萍支付，故此钟春生、彭贤萍要求流万管理处支付此期间已支付给李希海的工程款的请求于法无据，不予支持，而应由钟春生、彭贤萍与李希海之间另行处理。关于2010年6月流万管理处付给安源农信社的150万元是否应在工程款中扣除的问题。虽然2008年10月21日《流万综合大楼工程结算及工程款支付的协议》中明确约定“截止2008年9月30日止，流万管理处不对任何一方单独支付工程款”，但该协议又同时约定“流万管理处为天一公司担保在银行贷款本金及利息须在工程款余额中扣”。流万管理处支付该150万元是进入强制执行程序后，为履行一审法院（2010）安民初字第281号民事判决书所确定的法律义务，此借款主体虽是李希海，但李希海系天一公司对于涉案工程的代理人和承包合同签订人，且借款合同约定的用途是承建工程，发生时间也正是在工程承建期间，故流万管理处支付该150万元既是履行法院判决，也是履行2008年10月21日《流万综合大楼工程结算及工程款支付的协议》，钟春生、彭贤萍要求扣除此150万元的诉讼理由于法无据，不予支持。关于2008年8月27日李希海书面作出放弃涉案工程利润的承诺是否对钟春生、彭贤萍具有约束力的问题。因钟春生、彭贤萍才是工程的实际施工人，而李希海在2008年8月27日作出放弃利润的书面承诺后，工程三方在2008年10月21日所订《流万综合大楼工程结算及工程款支付的协议》中也未说明放弃利润事项，在流万管理处知晓钟春生、彭贤萍系实际施工人和未提供钟春生、彭贤萍追认李希海此处分行为的证据下，不能以李希海的处分行为来对抗钟春生、彭贤萍的主张。因此，钟春生、彭贤萍要求流万管理处支付工程土建部分的利润请求合法有据，予以支持。综上所述，钟春生、彭贤萍要求流万管理处支付剩余涉案工程款的请求，合理有据，予以支持，但其数额应以审计的工程结算金额8729290.83元减去流万管理处已支付的8189623元计算，即539667.83元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、流万管理处在判决生效之日起十日内凭钟春生、彭贤萍提供的工程结算发票向其支付剩余工程款539667.83元。二、驳回钟春生、彭贤萍的其他诉讼请求。上述给付义务限在判决生效之日起七日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35000元，由钟春生、彭贤萍承担25000元，流万管理处承担10000元。一审判决宣判后，钟春生、彭贤萍不服，向本院提起上诉称，一、流万管理处违反约定付款，其向天一公司或者李希海支付的2696393元款项不应当认定为向钟春生、彭贤萍支付的工程款。工程三方在2006年10月20日签订的流万管理处综合大楼工程补充协议中约定，天一公司欠钟春生、彭贤萍的工程款经双方结算后，由天一公司办理结算手续，直接由流万管理处付款给钟春生、彭贤萍。2008年10月21日签订的流万管理处综合大楼工程结算及工程款支付的协议约定，经工程三方协商同意，结算后所剩工程款由天一公司出具收款凭证给流万管理处，流万管理处直接支付给钟春生、彭贤萍。因此，流万管理处向钟春生、彭贤萍以外的第三方支付工程款违背了双方的约定。二、流万管理处向安源农信社支付150万元款项是替李希海个人偿还银行贷款和利息，不是向天一公司支付工程款，更不是向钟春生、彭贤萍支付工程款。流万管理处与安源农信社的担保合同约定，流万管理处是为李希海个人借款进行担保，李希海的借款用途也是个人其他贷款，借款进入了李希海的个人账户，李希海的个人借款与天一公司没有关联，不能认定李希海的借款就是天一公司的借款。虽然流万管理处综合大楼工程结算及工程款支付的协议中有“甲方为乙方担保在银行贷款本金及利息须在工程款余额中扣”的约定，但李希海不是乙方，担保的款项也没有特定，该约定无法履行。因此，请求撤销一审判决，依法改判流万管理处支付给钟春生、彭贤萍工程款3236060.83元。被上诉人流万管理处答辩称，一、流万管理处综合楼建设工程合同是流万管理处与天一公司签订的，钟春生、彭贤萍不是合同相对人，无权代表天一公司行使工程款请求权。二、在流万管理处综合大楼工程结算及工程款支付的协议中约定，钟春生、彭贤萍与流万管理处进行结算必须持有天一公司出具的结算手续，但流万管理处没有收到天一公司出具的任何手续。钟春生、彭贤萍与天一公司是委托收款关系，并不是债权转移。天一公司是合同相对人，协议并未排除天一公司收取工程款的权利，流万管理处付款给合同相对人不属于违约行为。三、本案遗漏了共同诉讼参与人，天一公司是合同的相对人，发包方欠承包方多少工程款，需要天一公司参与诉讼才能查明付款的事实。因此，请求驳回上诉，维持原判。在二审指定的举证期限内，上诉人钟春生、彭贤萍、被上诉人流万管理处均未提交二审中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。在二审审理期间，钟春生、彭贤萍在开庭后提交申请，认为一审判决遗漏了诉讼请求，要求流万管理处承担迟延付款利息及违约损失，并提出一审判决凭发票支付工程款违反了不告不理原则。本院认为，天一公司与钟春生、彭贤萍在2004年9月26日签订内部建筑工程项目承包书、工程三方在2006年10月20日签订流万管理处综合大楼工程补充协议，由钟春生、彭贤萍承包建设流万综合大楼。因没有证据证明钟春生、彭贤萍具有建筑施工资质，该协议内容违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应当认定为无效。工程三方均认可流万综合大楼工程是由钟春生、彭贤萍建设完成，该工程也于2008年10月21日交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，实际施工人有权要求发包人支付工程价款，钟春生、彭贤萍具有诉讼主体资格。本案争执的焦点是：1、流万管理处向安源农信社履行保证责任的150万元是否属于工程款；2、流万管理处在2006年10月20日之后支付给天一公司和李希海的2696393元款项（包含上述150万元）是否违反约定。关于流万管理处为履行保证责任而支付的150万元款项是否属于工程款的问题。一审判决对此分析意见符合法律规定，本院对此予以确认。同时，李希海为建设流万综合大楼向金融机构借款，流万管理处提供担保，该借款及担保纠纷已经由萍乡市安源区人民法院依法判决，流万管理处为履行保证责任而支付的150万元款项是一项法定义务，不存在自愿或者违约的情形，钟春生、彭贤萍如有异议，应当在人民法院执行程序中以利害关系人的身份提出执行异议。因此，上诉人钟春生、彭贤萍提出流万管理处向安源农信社支付的150万元款项不应认定为工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于流万管理处是否违反约定支付2696393元款项的问题。由于工程三方在2006年10月20日签订的流万管理处综合大楼工程补充协议无效，三方约定的付款方式亦无效，流万管理处向天一公司付款并未违约。况且合同约定的付款方式是天一公司欠钟春生、彭贤萍的工程款经双方结算后，由天一公司办理结算手续，直接由流万管理处付款给钟春生、彭贤萍，流万管理处付款给钟春生、彭贤萍的条件是天一公司办理了结算手续，但钟春生、彭贤萍在诉讼中并未提交该结算手续。因此，上诉人钟春生、彭贤萍提出流万管理处违反约定支付的2696393元款项不应认定为工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。但对于流万管理处支付给天一公司、李希海的工程款，钟春生、彭贤萍作为建设工程的实际施工人可以向天一公司、李希海另行主张权利。关于钟春生、彭贤萍提出一审判决遗漏诉讼请求的问题。钟春生、彭贤萍在2013年7月1日变更了诉讼请求，撤回原先提出的迟延付款利息及违约损失的诉讼请求，表示待日后另行追偿，一审判决在查明事实中对此进行了表述。当事人有权放弃或者撤回自己的诉讼主张，本案中一审判决并未遗漏诉讼请求，对钟春生、彭贤萍的该意见本院不予支持。关于上诉人钟春生、彭贤萍提出一审判决要求开具发票再付工程款的问题。依法纳税是公民、法人应尽的义务。发票是在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。未按照规定开具发票，属于违反发票管理法规的行为。因此，开具发票是行政法律关系而不是民事法律关系，不属于民事法律调整的范畴，未开具发票应当由国家行政机关处理。并且开具发票属于合同的附随义务，除非合同有明确约定，当事人不应以对方未履行合同附随义务作为迟延付款的抗辩理由。流万管理处不能以钟春生、彭贤萍未开具发票为由拒付工程款，并且钟春生、彭贤萍在诉讼请求中并不包含开具发票，一审判决要求钟春生、彭贤萍凭发票领取工程款违反了不告不理原则，本院对此予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但判决开具发票后再付款不妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：维持萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第1269号民事判决第二项；二、变更萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第1269号民事判决第一项，即“萍乡市安源区城郊管理委员会流万管理处在判决生效之日起十日内凭钟春生、彭贤萍提供的工程结算发票向其支付剩余工程款539667.83元”为“萍乡市安源区城郊管理委员会流万管理处在判决生效之日起十日内支付给钟春生、彭贤萍剩余工程款539667.83元。”本案二审案件受理费10000元，由钟春生、彭贤萍承担。本判决为终审判决。审 判 长  周小飞审 判 员  易 磊代理审判员  严林伟二〇一四年三月二十八日书 记 员  姚 赛