广东省新兴县人民法院民 事 判 决 书(2012)云新法民初字第543号原告冯树棠，男，1969年9月21日出生，汉族，系新兴县粤艺土石方工程队经营者，住新兴县。委托代理人钟荣，男，居民，住新兴县。系原告朋友。委托代理人梁洪贤，男，居民，住新兴县。系原告朋友。被告新兴县六祖镇旧村民委员会。地址：新兴县。法定代表人陈建钊，主任。原告冯树棠诉被告新兴县六祖镇旧村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年5月4日受理后，依法组成合议庭，于同年6月29日公开开庭进行了审理。诉讼中，原告向本院申请对其已施工的工程量及造价进行鉴定，因此，本院于2012年9月3日依法裁定中止本案诉讼。2014年2月21日，本院恢复本案诉讼，再次组成合议庭，于同年2月28日第二次公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人钟荣、梁洪贤到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯树棠诉称，2009年10月10日，原告以其经营的新兴县粤艺土石方工程队的名义与被告签订了一份公路改造工程施工合同书，约定被告以总造价660000元将东江至旧总长1.817公里的四级公路改造施工工程发包给原告，原告需按新兴县地方公路管理站设计的图纸和预算表的内容、数量、要求以及路基路面施工说明进行施工，期间接受被告委派人员的质量监督和管理；接受、配合相关部门监督、监理和指导；施工期限从合同签订之日起至2011年10月10日，如遇雨天期限相应顺延；被告按完成工程量的80%支付工程款给原告，余款待工程完工并验收后一个月内结清；违约方需按合同每天支付0.1%的违约金给守约方等等。原告在合同签订后即进场施工，于2010年7月间已完成了10多项工程，应得工程款共283000元，但被告对工程款一直分文未支付。原告经追讨亦无果，因此，原告因欠缺资金而被迫停工。其后，在原告的追讨下，被告才于2011年1月支付了10000元，但双方对余下工程款未能协商一致，故原告一直不愿恢复施工。现被告已将余下的施工工程另行发包给他人施工，导致原告已无法继续履行合同，原告依上述合同履行后可得收益183046.10元也不能实现。原告认为，被告拖欠工程款，已致合同目的不能实现，构成根本违约，原告依法可以解除双方签订的合同。原告已依合同完成了一定的工程量，被告应支付该部分工程量的工程款以及违约金给原告。此外，原告履行合同后的收益属于经济损失，被告应赔偿给原告。为此，特向法院提起诉讼，请求：1、判令解除原、被告于2009年10月10日签订的公路改造工程施工合同；2、判令被告支付工程款283000元及违约金（从2010年8月1日起按日0.1%计付至付清日止）给原告；3、判令被告赔偿履行合同后的可得收益183046.10元给原告；4、本案诉讼费用由被告负担。被告新兴县六祖镇旧村民委员会无答辩，在举证期限内亦无提供相关证据到庭质证。经审理查明，原告是新兴县新城镇粤艺土石方工程队的经营者。2009年10月10日，原告以该工程队的名义与被告签订了一份《新兴县六祖镇东江至旧四级公路改造工程承包施工合同书》（下称《公路改造工程施工合同》），约定原告承接被告改建新兴县六祖镇东江至旧四级公路1.817公里的改造工程。原告需按新兴县地方公路管理站设计的图纸和预算表的内容、数量、要求以及该工程的路基路面的施工说明进行施工；施工期间，原告接受被告委派人员的质量监督和管理，并接受、配合相关部门的监督、监理和指导；施工期限从合同签订之日即2009年10月10日起至2011年10月10日，如遇雨天工期相应顺延；工程采用总承包（包工包料）的形式；工程总造价660000元；被告按完成工程量的80%支付工程款给原告，余款待工程完工并验收后一个月内结清；违约责任约定违约方需按合同每天支付0.1%的违约金给守约方等等。合同签订后，原告即组织人员进场施工，直至于2010年5月，原告对公路进行了填土、砌路基和清淤、除杂、开水沟等施工工程，期间原告要求被告按预算表支付已做工程项目的80%进度款，但未果，原告因此无奈停工并离场。其后，经原告多次追讨，被告于2011年1月支付了10000元给原告，但对余下工程款如何支付未作表态，故原告一直无恢复施工。之后，双方对原告所做的工程量无作确认，工程造价亦无结算。直至2012年4、5月间，被告在未与原告解除合同的情况下，将余下的施工工程另行发包给他人施工。2012年5月4日，原告向本院提起诉讼，提出前述请求。另查明，原告所经营的新兴县新城镇粤艺土石方工程队，该工程队的经营范围包括土石方工程施工。诉讼中，原告向本院提出司法鉴定申请，要求对其已做的工程进行鉴定和造价结算。因此，本院按有关鉴定程序委托了广东建伟工程造价咨询有限公司予以鉴定，2013年11月25日，广东建伟工程造价咨询有限公司作出了广东建伟鉴字[2013]第003号《新兴县六祖镇东江至旧郎四级公路改造工程造价鉴定报告》，鉴定意见：原告施工的部分工程造价为224147.21元。以上事实，由原告提供其身份证、粤艺土石方工程队登记资料、合同书、预算表、合约，鉴定单位出具的《工程造价鉴定意见书》以及本院的庭审笔记等材料证实、附卷。本院认为，原告以其经营的新兴县新城镇粤艺土石方工程队的名义与被告于2009年10月10日签订的《公路改造工程施工合同》，是双方在自愿、平等的基础上所签，亦是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律强制性规定，况且，原告经营的该工程队具有土石方工程施工资质，故原、被告所签的《公路改造工程施工合同》合法有效，受法律保护，各方当事人应自觉遵守。本案是建设工程施工合同纠纷。根据原、被告在合同中的约定，原告在施工过程中，被告应按工程进度预付工程款，对原告已做完的工程项目按预算表所列金额预付80%给原告，但被告在原告从2009年10月开始施工至2010年5月停工期间，以及停工后经原告追讨超半年时间分文未付，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）……”现原告请求解除双方签订的《公路改造工程施工合同》，符合上述规定，本院予以支持。由于被告未按合同约定预付工程进度款给原告，其行为已构成违约，从而导致原告在施工投入上的经济损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告应赔偿原告的上述损失。而该法第一百一十三条又规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失；……。”诉讼中，本院根据原告的申请，依程序委托了鉴定单位广东建伟工程造价咨询有限公司对原告已做完的工程量和工程造价进行了评估，经鉴定工程造价为224147.21元。该鉴定意见送达双方后，双方均无提出异议，故本院予以采信。该款抵扣被告于诉前已付的10000元，被告仍需支付工程造价款214147.21元给原告。而原告请求本院按其已做完的工程项目所得的工程款283000元判赔，由于该数额未经双方结算及被告认可，且原告亦未提供证据佐证，故本院不予支持。对于原告请求支付违约金问题。由于原告施工的工程尚未全部完工，且双方在合同中对违约金及工程款的支付时间约定不明确，故违约金可参照利息损失计算，而利息的起算时间依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项之规定，从原告起诉之日即2012年5月4日开始计算。原告主张从2010年8月1日起按日0.1%计算，理据不充分，本院不予采纳，依照前述司法解释第十七条之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。此外，原告还请求被告赔偿履行合同后的可得收益183046.10元，由于原告无提供可得收益的相关证据，属证据不足，故本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告冯树棠与被告新兴县六祖镇旧村民委员会于2009年10月10日签订的《新兴县六祖镇东江至旧四级公路改造工程承包施工合同书》。二、被告新兴县六祖镇旧村民委员会应于本判决发生法律效力之日起三十日内支付工程款214147.21元及利息（从2012年5月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清欠款日止）给原告冯树棠。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8290.69元，由原告负担3778.48元，被告负担4512.21元；鉴定费4689.77元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审 判 长  练洪森代理审判员  陈红梅代理审判员  伍钜雄二〇一四年三月三日书 记 员  梁燕霞