中华人民共和国吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）吉民三知终字第10号上诉人（原审被告）：吉林省邮电规划设计院有限公司。住所：中华人民共和国吉林省长春市。法定代表人：刘华，董事长。委托代理人：王叶，吉林翔韵律师事务所律师。委托代理人：宋超，该公司职工。被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（美国）（RhinoSoftware，Inc.）。住所：美利坚合众国威斯康辛州。委托代理人：李健伟，吉林中证律师事务所律师。上诉人吉林省邮电规划设计院有限公司（以下简称“邮电规划设计院”）因与磊若软件公司（美国）（RhinoSoftware，Inc.）（以下简称“磊若公司”）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国吉林省长春市中级人民法院（2013）长民三初字第325号（一审判决书因笔误表述为（2012）长民三初字第325号）民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邮电规划设计院的委托代理人王叶、宋超，被上诉人磊若公司的委托代理人李健伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。磊若公司原审诉称：磊若公司系Serv-U系列软件全部版本的著作权人，拥有该软件的著作权，美国RhinoSoftware，Inc.授权上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称“国惠公司”）行使及维护该软件的著作权。2012年10月19日，国惠公司代理人郭丽杰在公证处公证员的现场监督下，使用公证处已联接互联网的电脑，点击打开电脑桌面的“开始”项下的“运行”项，在“打开”右边的空格中输入邮电规划设计院的网站地址“telnetwww.pdjl.com21”，再点击“确定”按键，随即显示该网站使用的为“Serv-UFTPServer7.0版本”软件，上述操作过程均已截图保存并打印，上海市东方公证处对上述全部操作过程进行了证据保全公证，并出具了（2012）沪东证经字第14790号公证书。磊若公司认为，邮电规划设计院未经许可，在其经营、管理的公司网站擅自使用Serv-U软件的行为已经严重侵犯了磊若公司对该软件享有的著作权，构成恶意侵权故意，其应当按照我国《著作权法》的相关规定承担侵权的法律责任。请求法院判令：1、邮电规划设计院立即停止侵权行为；2、邮电规划设计院在其官方网站首页显著位置以及在《新文化报》或《东亚经贸新闻》上公开赔礼道歉；3、邮电规划设计院赔偿磊若公司经济损失及为制止其侵权行为而支出的合理开支共人民币20万元。邮电规划设计院原审答辩称：一、磊若公司主体资格问题。在磊若公司提交的民事起诉状中，明确写明原告是美国磊若软件公司，但在落款处并没有加盖磊若软件公司公章，而是加盖特别授权代理人上海国惠知识产权代理公司的公章。上海国惠知识产权代理有限公司既然作为特别授权代理人，那么就应当在代理权限内，以被代理人磊若软件公司的名义实施民事法律行为。如果代理人以自己的名义实施代理行为，这种行为是自己行为而非代理人行为。二、授权程序瑕疵问题。美国磊若软件公司属于在中华人民共和国领域内没有住所的外国企业，其委托中国代理人代理诉讼，授权委托书应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。而磊若公司对上海国惠知识产权代理有限公司出具的授权委托书没有关于中华人民共和国驻美国使领馆认证的证明文件，也没有出具其他相关证明材料。所以此份授权委托书存在瑕疵，不发生授权委托法律效力。三、关于磊若公司软件试用版问题。磊若公司在其官网上提供了“serv-U”软件试用版的自由下载服务，试用期限为30天。通过技术实验可证明，通过使用“telnetwww.XXX.com21”语言访问他人的外网服务器，该服务器无论安装了正版的还是试用版的“serv-U”软件，其反馈的计算机字符都是相同的，即“Serv-UFTPserver7.0”。邮电规划设计院在试用期限内使用该试用版软件并不构成侵权，磊若公司出具的公证书，在没有其他证据进行佐证，形成完整的证据链条的情况下，只能证明在公证之时邮电规划设计院涉及使用该软件，并不能证明其涉嫌侵犯磊若公司软件著作权。四、关于磊若公司取证方式问题。磊若公司称其使用公证处已连接互联网的电脑，点击打开电脑桌面“开始”项下的“运行”项，在“打开”右边的空格中输入被告的网址“telnetwww.pdjl.com21”，再点击“确定”按键，随即显示的Serv-UFTPserver7.0软件，但“Serv-UFTPserver7.0”这句计算机字符是Serv-U软件的欢迎语，并不代表该软件，且通过实验证明，使用其他FTP服务器软件也可以将自己的欢迎语改为“Serv-UFTPserver7.0”。在计算机软件使用上，此欢迎语是可以任意更改的，同时该句欢迎语并不属于计算机软件著作权所保护的计算机程序或文档内容。使用此欢迎语并不能证明邮电规划设计院使用了该版本软件，更不构成对计算机软件著作权的侵权。五、关于计算机程序问题。磊若公司在《公证书》中使用了Telnet程序，输出结果仅为一行计算机反馈的字符，该一行计算机反馈字符本身并不构成作品，也不能构成计算机软件作品，更不可能构成原告的Serv-U计算机软件作品。因为磊若公司的Scrv-U计算机软件作品是一个应用软件，其由成千上万的代码化指令序列或符号化识语句序列组成。本案磊若公司公证书中出现的“Serv-UFTPserver7.0”的一句计算机反馈出来的字符本身，不构成Serv-U软件，也不能实现该软件的程序功能。故邮电规划设计院服务器反馈出来的一句计算机字符本身不构成侵犯磊若公司软件著作权。涉嫌侵权软件的目标程序和源程序与磊若公司计算机软件目标程序和源程序必须达到整体程序相同或实质性相似，才构成软件著作权侵权。如果磊若公司不能证明邮电规划设计院使用的Serv-U软件与磊若公司享有著作权的Serv-U软件的整体程序构成相同或实质性相似，则该侵权主张不能成立。六、关于磊若公司的诉讼请求。1、根据《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》等相关法律规定，赔礼道歉这种责任承担方式仅适合侵犯著作权中的人身权（署名权、发表权、修改权、保护作品的完整权），本案中并不涉及侵犯著作权人的人身权问题。2、根据磊若公司提供的销售价格证明：Serv-U软件最新版的销售价格有2种，Serv-UftpServer软件价格仅为495美元／套（约合人民币3000多元），该软件可同时使用3个域和并供250个用户同时下载；最昂贵的Serv-UMFTServer软件，对应无限域和无限时户同时下载的版本，也只需2995美元／套（约合人民币2万元）。而且Serv-U软件对邮电规划设计院网站服务器来说，使用一套足以解决需求。磊若公司所要赔偿数额过高。原审法院审理查明：一、权利情况。磊若公司是根据美国法律在威斯康辛州设立的企业。“Ser-U”软件正版安装光盘外包装盒上显示的署名信息、版权信息，以及启动“Ser-U”软件正版安装光盘的过程中显示的版权信息，均表明磊若公司为“Serv-UFTPserver7.0”软件著作权人。根据2012年10月26日上海市东方公证处出具的（2012）沪东证经字第15189号公证书及（2012）沪东证经字第14316号公证书，磊若公司授权国惠公司作为代为处理法律事务的受托人。国惠公司有权指派代理人代表磊若公司对中国境内的任何侵权人就其侵犯磊若公司知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国境内提起诉讼，并且有权转授权。二、侵权事实。2012年10月19日，国惠公司代理人郭丽杰在公证处公证员的现场监督下，使用公证处已联接互联网的电脑，点击打开电脑桌面的“开始”项下的“运行”项，在“打开”右边的空格中输入邮电规划设计院的网站地址“telnetwww.pdjl.com21”，再点击“确定”按键，随即显示该网站使用的为“Serv-UFTPServer7.0版本”软件。上述操作过程均已截图保存并打印。上海市东方公证处对上述全部操作过程进行了证据保全公证，并出具了（2012）沪东证经字第14790号公证书。三、其他事实。1、供应商情况。上海软众信息科技有限公司（以下简称“软众公司”）自2006年8月1日至2016年8月1日，是磊若公司Serv-U-在中国唯一的供应商，任何分销或转售其产品的个人或公司必须获得软众公司的授权。2、一般销售价格。2012年12月11日，吉林省长春市信维公证处出具的（2012）吉长信维证字第39904号公证书证明，网址为www.serv-u.com的网站显示：RhinoSoft公司名称，SERV-UFTP服务器价格从299美元至4999美元分为四个等次，Serv-U目前最新版本是V14，提供最新Serv-UV14.0.0.6版本的试用下载服务，免费试用30天。3、三笔交易。2007年11月2日北京新网科技发展公司以人民币355000元价格从软众公司购买Serv-UCorporateEnterprise（including2YearsProtection）。2012年2月1日新华通讯社重庆分社以人民币300000的价格从软众公司购买Serv-UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级）黄金版。2011年8月18日深圳市康帕斯科技发展有限公司以人民币355000元价格从软众公司购买Serv-UFTP文件服务器软件白银企业版（含一年免费版本升级和电话、在线技术支持）。原审法院认为：根据磊若公司提供的“Serv-UFTPserver7.0”软件正版光盘及其安装程序中显示的署名信息、版权信息，在没有相反证据的情况下，该计算机软件的著作权人为磊若公司。我国与美国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款之规定，磊若公司对“Serv-UFTPserver7.0”软件享有的著作权受我国著作权法的保护。磊若公司有权自己或授权他人代表其在我国就侵犯其著作权的行为提起诉讼。上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠公司）是磊若公司的特别授权代理人，授权手续经过相关认证程序，合法有效。国惠公司的被授权权限中包括提起诉讼、提交诉讼的权利，国惠公司签署民事起诉状对邮电规划设计院提起诉讼并无不妥。故邮电规划设计院关于授权程序瑕疵及原告主体资格的异议不能成立。根据（2012）沪东证经字第14790号公证书的内容，在邮电设计规划院的服务器安装有“Serv-UFTPserver7.0”软件。针对此事实，邮电设计规划院提起抗辩认为，“Ser-U”软件的欢迎信息是可设置的。原审法院认为，定制欢迎消息的主体应是服务器的使用者和管理者，邮电规划设计院亦承认只有网站的实际控制人，可以修改软件的欢迎语，磊若公司没有权利更改。且邮电规划设计院也没有提供证据证明其将自己服务器上使用的别的软件的欢迎信息故意设置成“Ser-U”软件的欢迎信息，故其抗辩不能成立。关于邮电设计规划院抗辩认为，磊若公司在公证书中使用了telnet程序，输出结果仅为一行计算机反馈的字符，该一行计算机反馈字符本身并不构成作品，也不能构成计算机软件作品。原审法院认为，磊若公司通过公证的方式已经证明只有邮电规划设计院运行“Serv-UFTPserver7.0”软件才会出现“220Serv-UFTPserverv7.0ready”计算机字符，邮电规划设计院没有提供证据证明自己网站运行的不是磊若公司的软件，也没有提供证据证明直接运行其他软件可以直接生成“220Serv-UFTPserverv7.0ready”计算机字符，故其该项抗辩也不能成立。关于邮电规划设计院在试用期限内使用磊若公司的试用版软件并不构成侵权问题，其没有提出证据证明其网站上使用的是试用版。即使是试用版，也应提供证据证明其是在试用版要求的期限内试用，否则无法免除其侵权责任。综上，原审法院认为，在邮电设计规划院使用的网站对应的服务器安装有“Serv-UFTPserver7.0”软件应无异议，可以确认。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。该条规定将软件最终用户商业性使用盗版软件这种比较明显的损害软件著作权人权益的行为明确为侵权行为，应承担民事责任。本案中，“Serv-UFTPserver7.0”软件显属功能性商业使用软件，邮电设计规划院没有提供证据证明其使用的网站对应的虚拟空间安装的“Serv-UFTPserver7.0”软件有合法来源，也未提供证据证明为他人所恶意安装，主观上具有过错，客观上致使磊若公司软件的市场销售份额受到影响，给其造成一定的经济损失，该行为已构成侵权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。因邮电设计规划院的行为主要侵犯了涉案软件著作权财产权，且磊若公司没有提供证据证明邮电设计规划院的行为致其商誉受到损害，故对其要求邮电设计规划院登报赔礼道歉的主张不予支持。关于磊若公司主张的赔偿数额。磊若公司提供的三份交易合同的成交价格是磊若公司与交易对方协商的结果，不具备统一适用性。磊若公司官方网站的价格是涉案软件在美国的售价，同样不适用于我国市场。由于无法确定磊若公司的损失以及邮电规划设计院的获利，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，在综合考虑涉案软件的用途、软件升级更新情况、邮电设计规划院的使用方式、侵权行为的过错程度等因素后，酌情确定由邮电规划设计院赔偿磊若公司人民币10万元。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第三条第（八）项、第十条、第十条、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十五条，《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，原审法院判决：一、被告吉林省邮电规划设计院有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告磊若软件公司（美国）计算机软件著作权的行为，即卸载侵权的“Serv-UFTPserver7.0”软件；二、被告吉林省邮电规划设计院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告磊若软件公司（美国）经济损失人民币10万元；三、驳回原告磊若软件公司（美国）的其他诉讼请求。邮电规划设计院上诉称：1、原审法院认定被上诉人主体资格适格，符合起诉条件，违背相关法律规定；2、原审判决认定事实不清，证据不足，邮电规划设计院不构成侵权；3、原审判决的赔偿数额过高，依据错误。磊若公司二审答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明事实与一审相同。本院认为：首先，磊若公司主体资格适格，符合起诉条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力”。磊若公司系美国公司，其对上海国惠知识产权代理有限公司的授权已经当地公证部门公证，并经我国驻芝加哥总领事馆以（2012）芝领认字第0007807号认证书加以认证。磊若公司对国惠公司的委托授权合法有效，且其授权范围包括在中国提起诉讼和其他相关司法程序。因此，虽在起诉状上加盖国惠公司的公章，但结合上诉状内容和相关授权委托手续可以证明，该行为系其代表磊若公司所实施的行为，原审判决认定磊若公司诉讼主体资格适格并无不当，邮电规划设计院的该项上诉请求本院不予支持。其次，邮电规划设计院侵犯了磊若公司的计算机软件著作权。本案中，安装涉案软件的服务器为邮电规划设计院所有，处于其管理和控制之下。通过（2012）沪东证经字第14790号公证书所公证的行为可知，通过输入“telnetwww.pdjl.com21”命令后，即显示该网站使用的为“Serv-UFTPServer7.0版本”软件，至此，磊若公司对于邮电规划设计院侵犯其计算机软件著作权已完成了初步举证责任。邮电规划设计院在一审抗辩和二审上诉中，一再强调该信息是可以人为设置的，并据此主张磊若公司证据不足，但其未能提供针对其网站的反馈信息系被人为更改的证据，即未能提供相反证据反驳磊若公司依据现有证据所提出的主张。因此，原审判决认定邮电规划设计院侵权行为成立并无不当，其该项上诉理由本院不予支持。第三、原审判决赔偿数额适当。原审判决中明确认定，磊若公司所提供的三次交易价格不具备统一适用性，因此，并未以其为依据确定赔偿数额，而是根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，酌情确定邮电规划设计院赔偿磊若公司人民币10万元。综合考虑涉案软件的用途、邮电设计规划院侵权行为的过错程度和所造成的后果等因素，以及磊若公司一、二审所发生的合理维权费用，原审酌定赔偿额为10万元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由上诉人吉林省邮电规划设计院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王丹秋审 判 员  郜会实代理审判员  薛 淼二〇一四年三月二十七日书 记 员  张海胶