呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终889号上诉人（原审被告）：呼和浩特惠则恒投资(集团)有限责任公司，住所地呼和浩特市如意开发区。法定代表人：侯喜焕，该公司董事长。委托诉讼代理人：单润泽，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：王喆，经世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古江南印象餐饮管理有限公司，住所地呼和浩特市。法定代表人：方卫国，该公司经理。委托诉讼代理人：关卯卯，内蒙古远舰律师事务所律师。上诉人呼和浩特惠则恒投资(集团)有限责任公司（以下简称惠则恒公司）因与被上诉人内蒙古江南印象餐饮管理有限公司（以下简称江南印象公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初4001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠则恒公司的委托诉讼代理人单润泽、王喆，被上诉人江南印象公司的委托诉讼代理人关卯卯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人呼和浩特惠则恒投资（集团）有限责任公司;被上诉人内蒙古江南印象餐饮管理有限公司惠则恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江南印象公司主张违约金的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院将本案定性为房屋拆迁安置合同纠纷，适用法律错误，应当予以纠正。根据《内蒙古自治区国有土地上房屋征收与补偿条例》第四十七条、《内蒙古自治区人民政府办公厅关于贯彻实施有关事宜的通知》第二条第(十)款规定，并结合一审庭审中江南印象公司称2011年案涉项目的征收工作已经开展的事实，本案如为房屋拆迁安置合同纠纷，则应适用当时生效的《内蒙古自治区城市房屋拆迁管理条例》的相关规定。根据《内蒙古自治区城市房屋拆迁管理条例》第四条第二款、第六条、第十条的规定，进行征收拆迁的主体必须取得拆迁许可证并在拆迁范围和拆迁期限内方可进行征拆活动。而在本案中，惠则恒公司并没有取得拆迁许可证，只是作为投资主体出资收购江南印象公司所有的房地产，如一审法院将本案定性为房屋拆迁安置合同纠纷,则惠则恒公司与江南印象公司签订的《协议书》是否有效尚存异议。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第八条、第十条第一款的规定，进行征拆活动是需要报市县人民政府批准的，而本案中仅是呼和浩特经济技术开发区管理委员会作出《呼和浩特经济技术开发区管理委员会关于对如意总部基地腾飞路沿线进行土地房屋收购拆迁改造的通知(呼开管发[2016]31号)》，且文件仅是通知惠则恒公司对本次收购、拆迁和土地整理进行投资。上述通知并非房屋征收决定，不具备征收的法律效力。呼和浩特经济技术开发区管理委员会不具有市、县政府的资格，无权作出征收决定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条，本次收购、拆迁为投资行为，且惠则恒公司作为一家营利性的企业也不能成为实施征拆活动的主体，惠则恒公司也不具备房屋征收实施单位的资格和授权。二、一审法院以2017年6月28日起算违约金认定事实错误，应当予以纠正。一审法院以部分款项的实际付款日为依据作出的以上认定，属于认定事实错误。因江南印象公司在一审过程中没有提供任何证据能够证明完成拆除工作的确切时间，对此江南印象公司应当承担举证不能的法律后果，其诉讼请求应当被驳回。惠则恒公司为确保拆除工作能够顺利进行，合同能够尽快履行，在拆除工作前向江南印象公司付款，且惠则恒公司提前支付部分款项不违反合同约定。三、一审法院以过分高于其实际损失的标准支持江南印象公司的违约金，属于适用法律错误，应当予以纠正。江南印象公司的实际损失只是该笔应付而未付款的银行利息损失，应当以同期人民银行贷款利率来计算江南印象公司的损失。而合同约定的违约金高达年利率18.25%,超出人民银行同期贷款利率400%以上(一年期贷款基准利率4.35%)。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条的规定及事实，江南印象公司诉请的违约金已经过分高于其实际损失，根据诚实信用原则及公平原则，一审法院不应当以过分高于其实际损失的标准支持江南印象公司的违约金。四、一审法院关于涉案合同的性质等认定错误，不仅有损惠则恒公司的合法权益，同时导致国家利益重大流失，应予纠正。首先，一审法院认为本案为拆迁补偿安置合同纠纷，因惠则恒公司并不具备实施征收工作的主体资格，且双方签订的《协议书》亦没有经过法定批准程序，应当认定为无效合同。其次，惠则恒公司不应承担逾期付款违约责任。惠则恒公司作为一家企业，有配合国家税务和审计机关开展工作的义务。根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第十条，在付款期间开发区审计局和税务局要求江南印象公司提供对涉案房地产(即收购标的)的建设成本作为计算征收土地增值税的依据，但江南印象公司至今未能提供所需材料。因江南印象公司迟迟未能提供相关材料，故意违法逃避土地增值税，致使惠则恒公司迟延付款。惠则恒公司虽有逾期付款的客观事实，但不具备主观过错，不应承担违约责任。同时，根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第八条规定，江南印象公司通过商业行为取得、本应依法缴纳增值税和土地增值税的房地产转让收入将成为免税收入，导致国家土地增值税的税收流失，损害国家利益。第三，江南印象公司不具有诉讼主体资格。根据江南印象公司营业执照显示，其经营期限自2007年2月15至2017年2月14日，故在惠则恒公司提起诉讼时是否具有主体资格尚存异议。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、第一百八十四条的规定，公司在营业期限届满后，不再拥有以公司名义参加诉讼活动的资格，法定代表人也无权以公司名义委托代理人参加诉讼。江南印象公司辩称，2016年，惠则恒公司受政府委托，与江南印象公司就案涉地块的拆除达成协议，双方签订了意向书，江南印象公司按照协议约定提供了相关的证件，协议签订当晚，即对地上建筑物进行了拆除。协议约定付款分为三次，惠则恒公司按照约定支付了第一次款项，建筑物拆除后向惠则恒公司应当支付第二笔款项，惠则恒公司以2017年6月到期的承兑汇票支付了部分款项，之后就没有再进行支付。双方在协议中约定了支付违约金的标准。双方意向书约定的基础是拆迁补偿安置，协议书的约定是在管委会委托基础上的，有市政府的文件的。惠则恒公司支付的款项也是征拆补偿款。一审法院违约金的起算时间是损害江南印象公司利益的。2016年6月已经开始整理场地，应按照6月6日的时间支付第二笔款项计算违约金。关于惠则恒公司提出违约金过高应予调整的上诉主张。一审判决已经实际降低了违约金数额。同时银行计收逾期贷款利率的金额基本为日万分之五。根据合同法司法解释，如违约金过高，法院可以酌情调整而不是必须调整的，且违约金损失的计算方式是不可调整的，调整只是违约金，而非调整违约金的计算方法。案涉合同是双方真实意思表示，并不违反法律的强制性规定。惠则恒公司提出其虽然有逾期付款的客观事实但因惠则恒公司多次联系江南印象公司向税务局提供相关的材料江南印象公司未提交故惠则恒公司不应支付逾期付款的违约责任的问题，上述材料江南印象公司已经提供了，对此惠则恒公司向税务局进行了举报，江南印象公司两次向税务局提供材料，依法江南印象公司不应进行纳税。这一理由不能作为惠则恒公司对自己违约的免责事由。公司营业期限届满，是公司法法定的公司终止的理由之一，但是否终止是公司股东决定的，成立清算组也是在决定解散后成立的，公司是否存续是由股东决定的。江南印象公司因与管委会存在拆迁矛盾，江南印象公司的工商变更登记存在障碍的。依据法律规定，公司的民事权利始于成立，终于消灭，不能因此剥夺江南印象公司的民事权利。江南印象公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令惠则恒公司向其支付协议约定的收购价款6353656元，并向其支付违约金4639189.53元，计算至2018年5月8日。以上总计10992845.53元；2、判令惠则恒公司从2018年5月9日开始以6353656元为基数，按照日万分之五向其支付违约金，直至该款项付清为止；3、判令惠则恒公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年，江南印象公司依据呼和浩特市中级人民法院（2005）呼法非执字第10号民事裁定，通过拍卖方式取得位于呼和浩特市××区的土地使用权及房屋产权。2016年5月13日，江南印象公司（乙方）与惠则恒公司（甲方）签订意向书，双方同意由惠则恒公司对腾飞路沿线的第二区块内的江南印象公司所有的土地使用权及地上附着物进行整体征收，惠则恒公司将以货币补偿的方式来完成征收。2016年6月3日，双方签订《协议书》，约定：开发区管委会授权本次收购、拆迁和土地整理的实施主体为如意总部基地征拆指挥部，按照安排甲方（惠则恒公司）为投资主体之一，双方就江南印象公司位于呼和浩特市××区东侧的土地及房屋收购拆迁事项达成协议，收购价款总额48384141元，协议第四条交付时间和付款时间、方式：1、本协议签订后十个工作日内乙方将标的物及国有土地使用证原件、附件2复印件加盖法院档案查询章、营业执照复印件、股东会决议原件交付甲方。标的物交付后，乙方不得非法干扰甲方对标的物的占有、使用和处分；2、协议签订后十个工作日内甲方支付总价款50%（24192070元）；地上建筑物拆除完毕后支付总价款40%（19353656元）；双方办理完毕上述土地的国有土地使用权过户手续后，付清10%余款。协议第七条违约责任：2、本协议生效后，甲方无正当理由未按本协议约定支付收购款的，甲方应按拖欠金额日万分之五支付滞纳金至交付日。协议还约定了双方其他的权利义务、争议的解决等。合同签订后，江南印象公司按照协议约定将股东会决议、国有土地使用证等交付给了惠则恒公司。2016年6月17日，惠则恒公司向江南印象公司支付土地征拆补偿款24192070元，2016年12月27日，惠则恒公司向江南印象公司出具1300万元承兑汇票，该承兑汇票出票日为2016年12月27日，到期日为2017年6月27日。2017年6月27日，江南印象公司兑付该承兑汇票，取得了1300万元补偿款。经双方确认，现诉争的呼和浩特市××区东侧的土地及房屋等地上附着物均已拆除完毕。一审法院认为，双方当事人于2016年6月3日签订的《协议书》系双方真实意思的表示，且内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。江南印象公司按照协议约定向惠则恒公司交付了案涉土地的相关资料，惠则恒公司也应当按照约定履行支付土地征拆补偿款的义务。现地上建筑物拆除完毕，惠则恒公司应按照协议约定支付江南印象公司共计90%的补偿款，惠则恒公司至今仍欠江南印象公司补偿款6353656元应给付江南印象公司。双方对于逾期付款违约金的约定不违反法律规定，惠则恒公司应按照协议约定支付江南印象公司。对于40%的补偿款应付时间，惠则恒公司向江南印象公司提供的承兑汇票到期日为2017年6月27日，江南印象公司收取该承兑汇票既视为江南印象公司认可补偿款的给付时间，故一审法院确认江南印象公司收取1300万元补偿款之日为地上建筑物拆除完毕之日，即40%款项应付之日。关于惠则恒公司主张本案应定性为房地产买卖合同，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、惠则恒公司于判决生效后十五日内支付江南印象公司土地征收补偿款6353656元；二、惠则恒公司于判决生效后十五日内，以未付土地征收补偿款6353656元为基数，按照日万分之五支付江南印象公司自2017年6月28日至款项全部付清之日止的滞纳金。案件受理费87757元，由江南印象公司负担24476元，惠则恒公司负担63281元。二审中，江南印象公司围绕争议焦点提交四组新证据。江南印象公司提交的第一组新证据为《呼和浩特市人民政府呼证发【2010】78号文件》一份、《呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司开投发【2016】246号文件》一份，拟证明案涉纠纷为房屋拆迁安置合同纠纷。惠则恒公司发表质证意见认为，对该组证据的真实性、关联性均不予认可，78号文件只是规范性文件，并非针对某一具体拆迁事实，不符合征收的形式要件，且该文件作出已经9年，是否有效不能确定，246号文件的文头是经济开发区投资公司，落款是开发区管委会，文号是开发公司，该文件形式不符合常理，同时开发区投资公司在2016年与惠则恒公司同隶属于开发区，不符合国有土地征收补偿条例的条件。该组证据所证事实与本案不具有关联性，对该组证据所证事实本院不予确认，对该组证据本院不予采信。江南印象公司提交的第二组新证据为《内蒙古江南印象餐饮管理有限公司就涉及我公司拆迁事宜的意见》一份、《内蒙古江南印象餐饮管理有限公司就涉及我公司拆迁事宜的方案》一份、《EMS快递单》一份、《律师函》一份，拟证明江南印象公司就案涉土地征收补偿中的违法问题及进一步解决问题的事宜一直向呼和浩特市如意开发区管委会、土地收购储备拍卖中心反映问题、发律师函，呼和浩特市如意开发区管委会委托经世律师事务所回函的事实。惠则恒公司发表质证意见认为，对该组证据的真实性认可，对该组证据的关联性不予认可，该组证据中的函件、文件为江南印象公司与呼和浩特市如意开发区管委会及呼和浩特市土地收储中心在2012、2013年期间的往来函件，2016年5月之前发生的拆迁与本案不具有关联性。对该组证据的真实性予以认可，但该组证据所证事实与本案不具有关联性，对该组证据所证事实本院不予确认，对该组证据本院不予采信。江南印象公司提交的第三组新证据为《催促呼和浩特惠则恒投资有限责任公司立即办理国有土地使用权过户手续并支付收购款及滞纳金的函》一份、《EMS快递单》一份，拟证明江南印象公司在多次催款未果的情况下，于2017年9月26日以书面方式向惠则恒公司邮寄送达函件，明确2013年6月6日惠则恒公司拆除完毕案涉房屋、惠则恒公司迟延付款等事实，要求惠则恒公司尽快履约，否则通过司法途径维权，惠则恒公司收件后置之不理。惠则恒公司发表质证意见认为，惠则恒公司未收到过该函件，该组证据与本案不具有关联性，该函件也不能证明江南印象公司拟证明的问题。该组证据是江南印象公司单方出具的，真实性无法核实，且结合本案其他证据，不能证明江南印象公司拟证明的事实，故对该组证据所证事实本院不予确认，对该组证据本院不予采信。江南印象公司提交的第四组新证据为《企业信用信息公示报告》一份，拟证明江南印象公司仍合法存续，诉讼主体适格。惠则恒公司发表质证意见认为，对该证据的真实性认可，对其证明的问题不予认可，江南印象公司在经营期限届满后应于15日内成立清算组，由清算组行使法人职权。工商登记的经营期限届满并不必然对法人主体资格产生影响，江南印象公司具备本案诉讼主体资格，对该组证据的真实性本院予以确认，对该组证据所证事实本院予以确认，对该组证据本院予以采信。本院查明其他事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审判决惠则恒公司以未付土地征收补偿款6353656元为基数，按照日万分之五自2017年6月28日至款项全部付清之日止向江南印象公司支付滞纳金是否有事实及法律依据。本案中，惠则恒公司与江南印象公司签订的《协议书》是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依照合同约定履行各自的合同义务。惠则恒公司与江南印象公司在双方签订的《协议书》中约定，协议签订后十个工作日内惠则恒公司向江南印象公司支付总价款50%，地上建筑物拆除完毕后支付总价款40%，双方办理完毕上述土地的国有土地使用权过户手续后，付清10%余款；该《协议书》还约定如惠则恒公司无正当理由未按本协议约定支付收购款的，应按拖欠金额日万分之五向江南印象公司支付滞纳金至交付日。现地上建筑物已经拆除完毕，惠则恒公司应按照协议约定支付江南印象公司共计90%的补偿款。2016年6月17日，惠则恒公司向江南印象公司支付土地征拆补偿款24192070元，即总价款的50%。2016年12月27日，惠则恒公司向江南印象公司出具1300万元承兑汇票，2017年6月27日，江南印象公司兑付该承兑汇票，取得了1300万元补偿款，因此自2017年6月27日惠则恒公司尚未支付江南印象公司约定总价款40%中的6353656元，惠则恒公司应当向江南印象公司支付上述6353656元，并依照合同约定对该笔欠款向江南印象公司支付滞纳金。惠则恒公司提出的不应自2017年6月28日起计算违约金、违约金过分高于江南印象公司实际损失以及惠则恒公司虽有逾期付款的客观事实，但不具备主观过错，不应承担违约责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。一审判决惠则恒公司向江南印象公司支付土地征收补偿款6353656元，并以6353656元为基数，按照日万分之五自2017年6月28日至款项全部付清之日止向江南印象公司支付滞纳金，符合法律规定和双方的合同约定，并无不当。关于惠则恒公司提出的本案不属于房屋拆迁安置合同纠纷应属房屋买卖合同纠纷的上诉理由，本案中，惠则恒公司与江南印象公司在双方签订的《协议书》中，明确约定就案涉地块地上建筑物拆迁补偿事宜签订该协议，且该协议并未包含案涉房屋所有权转让的内容，因此本案属房屋拆迁安置合同纠纷，惠则恒公司主张本案为房屋买卖合同纠纷的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于惠则恒公司提出的因惠则恒公司并不具备实施征收工作的主体资格，且双方签订的《协议书》亦没有经过法定批准程序，该《协议书》应当认定为无效合同的上诉理由，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，惠则恒公司未提交证据证明其与江南印象公司签订的《协议书》具有法定合同无效的情形，惠则恒公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于惠则恒公司提出的江南印象公司不具有诉讼主体资格的上诉理由，根据《中华人民共和国民法总则》第五十九条：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”、第六十八条第一款：“由下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止：（一）法人解散；（二）法人被宣告破产；（三）法律规定的其他原因”的规定，虽江南印象公司营业执照登记的营业期限届满，但营业执照登记的营业期限届满并不必然导致法人终止，且惠则恒公司未提交证据证明江南印象公司具有法定的法人终止的原因并完成清算、注销登记，因此江南印象公司享有法人的民事权利能力和民事行为能力，其参与的本案诉讼程序符合法律规定，惠则恒公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于惠则恒公司向本院提出的调取江南印象公司关于案涉协议书涉税事项的申请，因该事项与本案不具有关联性，该申请本院不予支持，惠则恒公司可就其申请的上述事项另行主张。综上所述，呼和浩特惠则恒投资(集团)有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63281元，由呼和浩特惠则恒投资(集团)有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷 二〇一九年五月二十三日书记员 蔡曦琛