河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2067号上诉人（原审原告）：徐涛，男，汉族，1979年10月15日生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：何静，河南秉义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵改伟，男，汉族，1967年8月16日生，住伊川县。被上诉人（原审被告）：蔡慧萍，女，汉族，1969年9月4日生，住河南省伊川县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：范纪奎，男，1969年11月21日出生，住伊川县。被上诉人（原审被告）：蔡翔宇，男，汉族，1968年2月2日生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：吴海伟，河南法桥律师事务所律师。徐涛与赵改伟、蔡慧萍、蔡翔宇民间借贷纠纷一案，伊川县人民法院于2017年8月15日作出（2017）豫0329民初2400号民事裁定，驳回徐涛的起诉。徐涛不服提出上诉，洛阳市中级人民法院于2017年11月28日作出(2017)豫03民终6819号终审裁定，撤销伊川县人民法院(2017)豫0329民初2400号民事裁定，指令伊川县人民法院进行实体审理。伊川县人民法院依法审理后作出（2018）豫0329民初138号民事判决。徐涛不服，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐涛上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令各被上诉人偿还上诉人借款125万元及利息；3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费、保全费等一切费用。事实与理由：一审判决存在事实不清、证据不足等错误，判决结果于法无据，依法应当进行改判。一、一审判决所查明的影响本案定性的事实没有事实依据和法律依据，一审判决认定部分事实错误，特别是认定上诉人向被上诉人转款是受相关刑事案件被告人杨国强之委托、代为办理退赃、款项为杨国强个人的非法财产等，均没有任何证据能够证明。一审判决依据上述没有证据能够证明的事实认定上诉人代为退赃的意思表示真实，进而认为产生的法律行为成立并生效，没有任何事实依据和法律依据，又据此认为被上诉人蔡慧萍是退赃款的合法所有人于法无据，更不存在对其“合法财产设定限制条件”。二、未经生效的刑事判决书并没有将本案讼争款项认定为退赃款，就款项的退还应严格按照约定，即没有对杨国强办理取保候审即应将该款退还上诉人。一审判决采信了杨国强刑事案件生效判决书，但对于内容认定有误，对本案涉及的125万元，既没有在刑事判决中被认定为退赃款，也不是一审判决所认为“辩护人作为退赃证据使用”，杨国强辩护人将相关合同、转款凭证等作为证据提交，只是证明积极配合办理取保以取得被害人原谅和解，至于借款是否需退还，取决于取保候审是否能够办理，若不能办理，该款应当退还，被上诉人提出进行改约定是无奈之举，但也是其真实意思表示，实际上杨国强从未办理取保候审，故偿还上诉人该款项于法有据。据此，上诉人认为一审判决从程序到实体均存在错误，故恳请二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法进行改判。赵改伟、蔡慧萍辩称：杨国强系涉嫌诈骗案的罪犯，共诈骗包括答辩人在内的五人共6800余万元，杨国强于2015年5月被采取刑事强制措施，杨国强的父亲，杨国强的弟弟杨国义及杨国强的朋友徐涛为给杨国强办理取保，经杨国强律师指点，计划向受害人退还部分赃款，取得谅解书，然后为杨国强取保。因答辩人被骗数额最多，达总数额的一半，所以首要取得答辩人的谅解。上诉人徐涛及杨国强的弟弟、父亲数次找到答辩人协商退款、出具谅解书事宜。因为答辩人一是损失最大，二是还有其中200万元是另外单独借给杨国强的，所以答辩人提出先单独向答辩人退还600万元。到2016年5月3日，在洛阳李援朝律师的办公室，几经反复磋商，最终达成一致，由徐涛代杨国强先向答辩人退还350万元，答辩人同意出具谅解书。在付该350万元时，徐涛担心答辩人中途反悔，便设置条件，将其中125万元让答辩人赵改伟给其出具借条，另225万暂存答辩人律师李援朝处，约定杨国强在一定时间内取保出来，将款交付答辩人。虽然答辩人当时对限制条款不同意，但徐涛及杨国强弟弟杨国义一再表示这钱肯定是给答辩人的，因为125万元现金已经先得到，另225万元也是存放在答辩人的律师李援朝处，让答辩人不用担心，并称已和公安方面说好，肯定会办取保，这样约定只是怕答辩人中途不谅解。答辩人也确实认为这350万元已经确定，所以按当时双方约定先单独向杨国强出具了刑事谅解书，第三天即2016年5月6日又接着和其他受害人共同与徐涛及杨国强律师协商一致，由徐涛另付现金200万元，汇入答辩人账户，让五个受害人分配。再由徐涛向杨国强在新密市的辩护律师李乡处汇款450万元，约定待杨国强取保后，将该450万元退还给五受害人，五受害人在这样情况下依约在分期还款协议书上签名，并同时出具了刑事谅解书。后因徐涛及杨国强律师的原因，在约定的时间内杨国强没有被取保出来，于是围绕该350万元引发了徐涛诉李援朝不当得利纠纷一案、徐涛诉蔡慧萍、赵改伟、蔡翔宇民间借贷纠纷一案、蔡慧萍诉徐涛、李援朝物权保护纠纷一案。这三个案件其实是一个事件的不同表现形式，虽然法律关系不同，但核心内容是一样的。一审法院认为该350万元就是徐涛代杨国强的退赃款，以杨国强是否取保为给付条件没有法律依据，判决答辩人胜诉，该350万元归答辩人所有。现徐涛对该三个案件上诉，该三个案件分别由二审法院不同合议庭审理，根据这一事实，答辩人认为上诉人的上诉理由不能成立的理由有以下几个方面：一、徐涛与李援朝对225万元的代管协议书以及以借条形式付给赵改伟、蔡慧萍的125万元，实际上均可认定为杨国强的退赃款。协议书与借条形成过程实际上是杨国强弟弟杨国义、徐涛与蔡慧萍、赵改伟四方在2015年5月3日共同协商的结果，而不是简单的协议，也不是正常意义上的民间借贷。该协议与借条的真实意思是由徐涛代杨国强退赃，由答辩人出具谅解书予以配合，它实际上是一种双方合同的意思表示，答辩人按合同意思给徐涛出具谅解书，配合徐涛给杨国强办理取保，徐涛向答辩人退还部分赃款。基于该意思表示而产生的民事法律行为依法成立并生效。至于借据中约定取保不成功退还钱款，对当事人没有约束力。因为能否为杨国强办理取保是司法机关的权限范围，不是双方当事人能够左右的，以此为给付条件本身就是无效的，对答辩人无约束力。二、徐涛在向蔡慧萍付350万元后，在第三天又向蔡慧萍付200万元，作为五受害人的退赃款，又同时将450万元暂存杨国强律师李乡处，让五受害人出具还款谅解书及协议书。这一过程与向答辩人先付350万元是一个事件的先后顺序问题，是徐涛代杨国强退赃获得谅解必不可少的环节。完全有理由推断这是杨国强的退赃款。况且借条及协议约定的时间条件已经发生变化，因为上诉人2016年9月底还在与受害人协商退款、谅解事宜。这有2016年9月25日五受害人与杨国强、夏静达成的分期还款协议书佐证，且该协议中明确把徐涛己付给答辩人的125万元及存放在李援朝处的225万元作为已退赃款的依据。三、需提请法庭注意的是，在杨国强诈骗案2017年3月在新密法院刑事开庭时，杨国强辩护人已将上列相关的协议、收据等证据已向法院出示，以证明已积极向受害人退赃取得谅解，以便让法庭能从轻处罚被告人杨国强，这说明上诉人徐涛已认可其向答辩人退款就是代杨国强的退赃行为。从以上整个事件的发展，当事人的行为表现可充分证明，以徐涛名义和受害人的交涉、退款行为完全可以认定是杨国强的退赃行为，要不然徐涛没有权利，也没有义务也没有可能用上千万的巨款代表杨国强进行上述行为。徐涛所称的刑事判决没有将350万元认定为退赃款，据此认为这不属于退赃不符合实际情况。虽然刑事判决未明确，但并没有否定私下协商退赃行为的合法性、有效性。四、答辩人作为受害人，被骗金额达三千余万元，累及亲戚朋友，身负巨债。这几年精神痛苦，生活艰难。上诉人退还的区区几百万元与诈骗受害人的损失相比，也仅仅是十分之一。现又想将已退赃款要走，对答辩人来说是不公平的。答辩人认为，一审法院认定事实清楚，证据充分，望二审依法驳回上诉人的上诉请求。蔡翔宇辩称：一、本案并非真实的民间借贷纠纷案件，上诉人要求答辩人对所谓借款承担清偿责任没有法律依据，一审法院认定该款为退赃款，判决驳回上诉人的诉讼请求没有任何不当，二审应予维持。本案上诉人徐涛诉称“赵改伟于2016年5月4日借其现金125万元”并非事实。从赵改伟向上诉人出具的所谓“借条”上记载的“此笔借款如果杨国强在2016年6月30日前被取保候审出来，此笔借款不用归还”等表述上可以明确看出本案争议的125万元并非真实的借款，而是徐涛代杨国强向受害人蔡慧萍支付被诈骗的案件退赃款。虽然答辩人蔡翔宇在该所谓借条上担保人一栏签名，但这并非为借款担保。因此，上诉人要求答辩人承担借款未归还的连带清偿责任，根本没有事实根据和法律依据。一审判决驳回上诉人的诉讼请求是完全正确的，二审应予维持。二、本案起诉明显超过了法定的担保期间，答辩人应免除担保责任。根据担保法第二十五条、第二十六条的规定，本案中借据上未约定担保期限，则本案中担保期限应为主债务届满之日起六个月。主债务2016年6月30日到期，担保期间为2016年7月1日至2016年12月31日止。但在此保证期间及之后，上诉人徐涛从来没有以任何形式向答辩人主张过权利，答辩人当然免除保证责任。三、2016年9月25日杨国强及其妻子夏静同蔡慧萍等受害人五人达成的《还款协议书》已经对本案“借条”的约定进行变更，原借条约定已经无效，对答辩人已经不具约束力。2016年9月25日杨国强及其妻子夏静同蔡慧萍等受害人五人达成《还款协议书》，该协议书第二条第2项约定,2016年5月3日，蔡慧萍收取徐涛350万元（注：其中225万元由李援朝律师保管；125万元汇入蔡慧萍账户，即本案争议的125万元），如杨国强于2016年11月30日前被取保候审出来，徐涛退回收款凭证原件，该350万元款项作为乙方偿还甲方五人的款项，如2016年11月30日前杨国强未被取保候审出来，该350万元款由徐涛与蔡慧萍之间另行处理。该条内容可以明确杨国强和徐涛已经同蔡慧萍等人对350万元（包括本案的125万元）的处理进行了新的约定，特别是对所谓不能取保的退款时间的约定，由原借条上约定的2016年6月30日内未被取保候审出来，125万元赵改伟还给徐涛，变更为2016年11月30日前未被取保候审出来，该350万元（包括本案的125万元）由徐涛和蔡慧萍之间另行处理。由此可证实原借条已经发生改变，且主体由赵改伟变更为蔡慧萍，原有相关约定已经无效；并且该《还款协议书》无答辩人蔡翔宇签字。因此，答辩人已经免除对原有事项的担保责任，且不对变更内容承担任何担保责任。综上，本案并非真实的民间借贷纠纷，上诉人要求答辩人对所谓的借款承担清偿责任没有法律依据，且本案中也因超过了法定的担保期限，应免除答辩人担保责任，加之原约定事项已经变更，担保人已经免责，故一审判决事实清楚，证据充分，判决结果公平公正，二审应予维持。徐涛向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赵改伟、蔡慧萍共同向原告偿还借款本金125万元及逾期利息7.5万元；2、依法判令被告蔡翔宇对上述债务承担连带清偿责任；3、依法判令各被告承担因本案而产生的诉讼费、保全费等一切费用。一审法院认定事实：被告蔡慧萍系罪犯杨国强诈骗一案的受害人，杨国强以合伙做生意为名，骗取蔡慧萍等五位受害人资金达6800余万元，其中蔡慧萍向杨国强提供资金为3060余万元。杨国强因涉嫌犯罪被采取刑事强制措施后，为了能得到宽大处理，其委托朋友即本案原告徐涛代其办理退赃事宜。2016年5月3日，徐涛及杨国强的弟弟杨国义与蔡慧萍及其丈夫赵改伟经多次协商达成共识，主要内容是：杨国强主动退赃，以取得受害人谅解，蔡慧萍向徐涛、杨国义出具对杨国强的刑事谅解书，便于公安机关为杨国强办理取保候审手续；徐涛将125万元退赃款直接汇入蔡慧萍账户，另225万元退赃款交由李援朝保管，存入李援朝的农行卡内。如能取保，由李援朝将该225万元直接支付给受害人蔡慧萍；如在2016年5月20日未能取保，徐涛向李援朝提供公安机关作出的不予办理取保候审的决定或通知，李援朝将该225万元退还给徐涛。2016年5月4日，徐涛和杨国义以徐涛名义向李援朝农行卡转款225万元，另125万元要求被告赵改伟向徐涛出具借条，并由被告蔡翔宇在借条担保人处签名捺印。被告赵改伟、蔡慧萍无奈答应并由赵改伟向徐涛出具了借条，蔡翔宇也签名捺印后，徐涛将该125万元汇给蔡慧萍，蔡慧萍向徐涛和杨国义出具了对杨国强的刑事谅解书。2016年5月20日，杨国强未能取保候审，徐涛要求赵改伟、蔡慧萍退还该125万元，双方遂起纷争。徐涛讨要此款无果，遂向该院提起诉讼。另查明，在杨国强案刑事诉讼中，杨国强的辩护律师将徐涛代其为蔡慧萍退还赃款的有关情况作为证据，在郑州市中级人民法院对杨国强案的庭审中提交法庭。再查明，罪犯杨国强于2018年3月28日被郑州市中级人民法院以诈骗罪判处无期徒刑，其不服上诉至河南省高级人民法院，河南省高院于2018年9月7日作出(2018)豫刑终317号终审裁定，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，民事主体从事民事活动应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，案外人杨国强为使其刑事犯罪得到宽大处理，其与蔡慧萍等五位受害人达成的还款协议书中明确委托由徐涛代其为受害人退还赃款，徐涛也以其行为表示接受了杨国强的委托。因此，徐涛代杨国强退还赃款的行为是案外人杨国强的行为，其退还的赃款也为杨国强的非法财产，而不是徐涛的个人财产。徐涛代杨国强所做的退还赃款的意思表示和受害人蔡慧萍接受其退赃的意思表示是双方的真实意思表示，基于该意思表示而产生的民事法律行为依法成立并生效。因而，从徐涛代杨国强向受害人蔡慧萍交付该125万元退赃款之时，受害人蔡慧萍已成为该退赃款的合法所有人，徐涛要求被告赵改伟对其出具借条并由被告蔡翔宇作为担保人对受害人蔡慧萍的合法财产设定限制条件没有法律依据，是违法和无效的。徐涛代杨国强退赃后，其自身的权利可以向案外人杨国强主张。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十四条、第一百三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，判决：驳回原告徐涛的诉讼请求。案件受理费8363元，保全费5000元，由被告徐涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与一审一致。另查明，2016年5月3日，徐涛受杨国强的弟弟杨国义所托，与受害人蔡慧萍等人协商并将225万元支付给案外人李援朝（另案处理）。2016年5月4日，徐涛支付给蔡慧萍125万元，2016年5月6日，徐涛向蔡慧萍通过银行转账200万元，同日郑州市人民检察院就杨国强诈骗一案向郑州市中级人民法院提起公诉。2016年9月25日，被告人杨国强和夏静与受害人蔡慧萍等签订《还款协议书》，其中约定“2016年5月3日，蔡慧萍收取徐涛350万元，如杨国强于2016年11月30日前被取保候审出来，徐涛退回收款凭证原件，该350万元款项作为杨国强偿还徐惠萍等五人的款项，如2016年11月30日前杨国强未被取保候审出来，该350万元款由徐涛与蔡慧萍之间另行处理。”被告人杨国强诈骗一案在河南省开庭审理过程中，杨国强的辩护人将证据来源于徐涛的2016年5月4日的借条及相应的银行转账凭证均在庭审中提交法院，证明被告人亲属和朋友与被害人协商还款和解事宜，要求法院认定杨国强不构成诈骗罪。杨国强的辩护人李乡在其提交给法院的辩护词第6页称“本案案发后，被告人与被害人已经达成《还款协议》，被告人已经偿还了被害人550万元。”在杨国强诈骗案的刑事判决中，人民法院认定为杨国强朋友代其退赃200万元，但对本案争议的125万元和另外225万元性质未做认定。本院认为，在杨国强因诈骗被公安机关采取强制措施后，杨国强的弟弟杨国义委托徐涛协调处理刑事案件有关事宜，此后赵改伟、蔡翔宇于2016年5月4日出具了本案借条。因徐涛本人与蔡慧萍、赵改伟、蔡翔宇之间并无其他经济往来，故上述借条虽向徐涛出具，但实质上是徐涛代表杨国强亲属与蔡慧萍等受害人进行协商的结果。虽然借条中约定“此笔借款如果杨国强在2016年6月30日前被取保候审出来，此笔借款不用归还。如在2016年6月30日内未被取保候审出来，此笔借款壹佰贰拾伍万元整应该在6月30日内还清给徐涛。”但首先，受害人蔡慧萍已经将刑事谅解书交付给被告人亲属履行了主要义务，而向司法机关申请办理取保候审手续的主体应为被告人亲属而非本案被上诉人；其次，徐涛并未按照协议约定提交公安机关做出不予办理取保候审决定或通知；再次，审查决定杨国强是否具备取保候审条件的主体为司法机关而非当事人，故本案中各方在2016年5月4日形成借条时，把是否办理取保候审作为支付款项的条件明显不当，不发生法律效力。生效的刑事判决还认定了徐涛另行支付给蔡慧萍的200万元为退赃，故徐涛将2016年5月4日的借条及付款凭证交给杨国强的辩护人并提交刑事案件审理的事实行为也应认定为其明确表达了系替杨国强退还受害人款项的意思表示。鉴于本案争议的125万元目前已实际支付给蔡慧萍且杨国强的诈骗数额巨大远未退赃完毕，故虽然刑事判决书并未认定本案争议的125万元款项性质，但一审法院综合考虑本案的实际情况，从保护受害人合法权益的角度出发，认定本案争议的125万元属蔡慧萍所有并无不当，应予维持。徐涛和杨国强之间的债权债务关系应由其双方另行处理。徐涛的上诉请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8363元，由上诉人徐涛承担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一九年五月十五日书记员 黄思维