河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1381号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人(一审第三人、二审上诉人、原再审申请人):陈荣,男,汉族,1965年12月7日出生,住辽宁省沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：武光太，北京市京国（南阳）律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原被申请人):李文秀,男,汉族,1966年9月10日出生,住河南省镇平县。一审被告（二审上诉人）:马冬果,女,汉族,1971年7月26日出生,住镇平县。一审被告:鄢雪冬,男,汉族,1972年12月10日出生,住镇平县。申诉人陈荣因与被申诉人李文秀、一审被告马冬果、鄢雪冬合同纠纷一案,不服南阳市中级人民法院(2015)南民一终字第00121号民事判决,向检察机关申诉。河南省人民检察院作出豫检民(行)监(2016）41000000332号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2016年12月8日作出（2016）豫民抗295号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年5月9日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员谈春花、书记员杨万芳出庭。申诉人陈荣及其诉讼代理人武光太，被申诉人李文秀、一审被告马冬果到庭参加诉讼。一审被告鄢雪冬经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决仅依据李文秀一审代理词中的陈述“在一次汇48.5万元当中,既然3万元是借的,剩下的45.5万元当然也是借的”,就认定陈荣向李文秀借款45.5万元的事实。因该代理词系李文秀提供，且不属于法定证据种类。同时,在该案诉讼过程中,李文秀并未提供其他证据证明陈荣向其借款45.5万元,陈荣对该借款的事实也不予认可。故原审判决认定陈荣向李文秀借款45.5万元的事实缺乏证据证明。二、原审判决适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条第一款的规定:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。该案中,因李文秀主张的是买卖合同关系、债务转移合同关系,尽管原审法院查明马冬果与李文秀之间系保证合同关系,但其并未告知李文秀可以变更诉讼请求,且李文秀也未申请变更诉讼请求,在此情形下,原审法院根据案件事实,认定马冬果与李文秀之间为保证合同关系,并判决马冬果承担担保责任,显属于适用法律错误。2、原审判决认定陈荣与李文秀之间系合伙关系，并认定由于陈荣保管不善导致部分玉料损毁和遗失,则应当按照合伙纠纷确定二者之间的民事责任,而原审判决却依据借贷纠纷确定陈荣返还李文秀购料款,先后矛盾,属于适用法律错误。陈荣申诉称，原审判决存在超出诉讼请求的情形，原审判决承担法律责任的主体与陈荣起诉的对象不一致、认定的事实与陈荣起诉的事实不同、判决结果与陈荣的诉讼请求不同；二、原审法院认定陈荣在保管双方共同购买的碧玉石料过程中，造成部分玉料毁损、丢失，但判决陈荣返还全部玉料款，无事实依据和法律依据。三、一审法院追加陈荣作为第三人参加诉讼属于程序违法。李文秀述称，其和陈荣不是合伙，是陈荣借其48.5万元购买玉石料，从新疆回来后，陈荣又归还了3万元。陈荣去新疆协商退货时，又让马冬果出具了45.5万元欠条，且玉石料带回后始终由陈荣控制，陈荣、马冬果应归还欠款45.5万元。原审判决正确，请求维持原判。马冬果辩称，李文秀怕钱货两空，让陈荣提供担保，其帮陈荣担保才出具的欠条。李文秀于2014年4月24日向河南省镇平县人民法院起诉请求，判令马冬果、鄢雪冬归还欠款45.5万元及利息，利息自2012年1月1日起按银行同期贷款利率计算至付清之日，并承担本案诉讼费。2014年6月9日,李文秀申请追加陈荣为第三人。镇平县人民法院一审认定事实，马冬果、鄢雪冬系夫妻关系。2011年10月25日,李文秀与陈荣共同去新疆乌鲁木齐市马志刚处购买碧玉石料六块，总重215.5公斤,陈荣支付定金15000元,李文秀将485000元现金汇至马志刚账户,马志刚分别出具了收条，收条存放在陈荣处。碧玉石料拉回后,陈荣给付李文秀30000元。后由于碧玉石料价低,未能出售。2011年12月20日,经李文秀与陈荣商定,由陈荣将碧玉石料带去新疆找马志刚协商退货。由于李文秀担心陈荣去退货可能造成自己钱货两空,故要求陈荣提供担保,否则货到新疆不让下车。陈荣无奈求助李燕,由于李燕当时不在家,又转请马冬果帮忙担保。2011年12月21日,马冬果应陈荣和李燕的要求,去李文秀家,给李文秀出具欠条一份,欠条载明“欠条今欠碧玉(215.5公斤)款45.5万元肆拾伍万伍仟整,于2012年元月1日前还清。马冬果2011年12月21日。”另查明,由于陈荣到新疆找马志刚退碧玉石料未果，所购买的215.5公斤碧玉石料返回后由陈荣放在齐瑞恒家保管。2012年11月份,在陈荣保管期间,所购买的六块碧玉石料中的其中一块,被他人以有人购买为由拿走并损毁。2012年12月份,第三人陈荣保管在齐瑞恒家的五块碧玉石料中的其中两块又被他人拿走做贷款抵押,现两块碧玉石料下落不明。镇平县人民法院一审认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定:“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人,买受人支付价款的合同”,第一百三十五条规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务”本案中,马冬果到李文秀处给李文秀出具碧玉石料欠条时,碧玉石料已于前一日由陈荣带至去新疆退货的路途中,且该碧玉石料未能退掉，自新疆带回后一直存放在陈荣处，至今没有交付马冬果,此种情况不符合动产交易规则,故李文秀与马冬果之间不存在碧玉石料买卖关系。马冬果向李文秀出具的欠条,实际应系马冬果为陈荣向李文秀提供的担保(保证钱、货不两空)。现马冬果所担保的碧玉石料,虽仍存放在陈荣处，但部分担保物已被损毁和遗失,故马冬果的担保责任不能免除。对于李文秀诉称本案系陈荣借其现金485000元(已还30000元)用于购买碧玉,后马冬果自愿承担偿还李文秀455000元的义务,系债务转移至马冬果、鄢雪冬的主张,由于陈荣对其向李文秀借款的事实并不认可,李文秀又未能向法庭提供有效证据证实陈荣确实借其现金的事实,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”，该法第六十五条第一款规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此,李文秀与陈荣之间的借贷关系不能成立。因李文秀与陈荣之间的借贷关系不能成立,故李文秀主张的陈荣债务转移给马冬果的理由亦不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国担保法》第十三条规定:保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的,如果保证人不能实际代为履行,对债权人因此造成的损失,保证人应当承担赔偿责任。本案中,李文秀与陈荣共同购买的碧玉石料,由于陈荣未尽到保管义务,造成保管物部分被损毁和遗失,应视为陈荣将共同购买的玉料进行了处理，陈荣应当返还给李文秀购买碧玉的款额。因马冬果为陈荣提供担保时未约定担保期限，现担保物部分毁损、遗失,应当认定为马冬果未尽到担保责任,故马冬果应对陈荣承担返还李文秀碧玉价款的连带责任，鄢雪冬虽与马冬果系夫妻关系,但因该担保非夫妻共同债务,鄢雪冬也未参与担保,故其不承担民事责任。该院于2014年11月17日作出(2014)镇民初第0824号民事判决：一、限陈荣于判决生效后二十日内返还李文秀455000元碧玉石料款;二、马冬果对陈荣返还李文秀455000元承担连带责任；三、驳回李文秀的其他诉讼请求。案件受理费8120元，由陈荣负担，马冬果承担连带责任。马冬果、陈荣不服一审判决,向河南省南阳市中级人民法院上诉请求，撤销一审判决，予以改判。南阳市中级人民法院二审认定的事实与一审认定的事实一致。南阳市中级人民法院二审认为，陈荣与李文秀合伙购买玉料后,陈荣又带着玉料到新疆退货。李文秀担心钱货两空不让卸货,马冬果应陈荣请求向李文秀提供担保。二审中马冬果和陈荣均认可这一事实经过,故由马冬果对返还玉石款承担担保责任并无不当。由于马冬果和李文秀未明确约定担保期限,马冬果也未能提供充分证据证明担保期限止于陈荣带着玉料回到镇平,故对马冬果主张的担保责任已免除的理由不予支持。陈荣没有保管好和李文秀共同购买的碧玉石料,造成部分玉料损毁和遗失,原判由陈荣返还李文秀购料款并无不当。李文秀在一审代理词中陈述“在一次汇的48.5万元当中,既然3万元是借的,剩下的45.5万元当然也是借的”,故原判认定“李文秀诉称陈荣借李文秀现金45.5万元,用于购买碧玉”并无不当。该院于2015年3月15日作出(2015)南民一终字第00121号民事判决:驳回上诉,维持原判。本院再审认定，根据河南省镇平县人民法院（2015）镇刑初字第232号刑事判决书查明的事实，2013年7月份，被告人李玉国以帮助陈荣打官司为由，骗取陈荣现金7000元并毁坏陈荣玉石一块。后李玉国就其毁坏的玉石向陈荣赔偿现金33000元。据陈荣再审庭审中陈述，该块玉石即为2012年11月份,在其保管玉石料期间,被他人以有人购买为由拿走并损毁的一块。另外两块被人拿走的玉石料，其也向公安机关报案。现存的三块碧玉石料由马冬果保管。再审认定的其他事实与原一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点是，1.一审是否超诉讼请求判决；2.本案纠纷的性质及陈荣应否承担返还李文秀455000元碧玉石料款的责任，马冬果应否承担连带还款责任。一、关于原审是否超诉讼请求判决问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。本案一审期间，陈荣起诉请求判令马冬果、鄢雪冬归还欠款455000元，后以陈荣系原债务人为由，申请法院追加陈荣为本案第三人。一审法院依李文秀的申请，追加陈荣为第三人，程序并无不当。李文秀虽然在起诉状中仅要求马冬果、鄢雪冬归还欠款，但其在一审开庭及代理词中均陈述，本案系李文秀借钱（455000元）给陈荣买玉石料，因石料不值钱，陈荣答应退货还钱，后马冬果出具欠条系债务转移、债务承担。李文秀表达了陈荣应归还欠款的请求内容，一审法院根据查明事实判决陈荣还款并未超出诉讼请求。二、关于本案纠纷的性质及陈荣应否承担返还李文秀455000元碧玉石料款责任、马冬果应否承担连带还款责任问题。本院认为，本案各方法律关系有一个变化的过程，系由合伙关系演变为欠款关系，而非买卖合同关系，原审将本案案由认定为买卖合同纠纷与基本事实不符，本案案由应确定为合同纠纷。（一）2011年10月25日，李文秀与陈荣共同去新疆乌鲁木齐马志刚处购买碧玉石料，陈荣支付定金15000元，李文秀向马志刚账户汇现金485000元，碧玉石料拉回后，陈荣又给付李文秀30000元。李文秀和陈荣此行去新疆的目的应是合伙购买玉石料，对此李文秀也予认可，双方系合伙关系。从马志刚所打的两张收条均存放在陈荣处，可以看出本次购买玉石料，陈荣起主导作用。（二）由于玉石料价低未能出售，2011年12月20日，李文秀与陈荣商定由陈荣将玉石料带回新疆找马志刚协商退货，因李文秀担心陈荣去退货可能造成自己钱货两空，故要求陈荣提供担保。后马冬果应陈荣和李燕的要求,向李文秀出具欠条,该欠条载明“今欠碧玉(215.5公斤)款45.5万元肆拾伍万伍仟整,于2012年元月1日前还清。马冬果。”该欠条的文意内容为马冬果对李文秀承担支付碧玉欠款的责任。马冬果具备完全民事行为能力，且经营宾馆多年，对该欠款责任应当具有准确而充分的认识。本案中，如果陈荣需向李文秀支付碧玉欠款，马冬果的行为应为债务加入，如陈荣无需归还欠款，马冬果的行为则为债务承担。（三）陈荣到新疆找马志刚退玉石料未果，回来后将六块玉石料由自己和朋友保管，并未交给李文秀。在其保管期间，有三块玉石料被他人拿走，其中一块被人损毁后，陈荣得到赔偿款33000元。陈荣在此期间对案涉玉石料的处分行为，可以认定为其对案涉玉石料行使了所有权能中的处分权。陈荣处分了案涉玉石料，其应向李文秀支付购买玉石料的价款455000元。（四）马冬果应陈荣的要求向李文秀提供担保，但其却向李文秀出具了欠条，应视为其愿意承担返还455000元玉石料款的责任，且目前现存的3块玉石料由马冬果保管，由于陈荣应承担还款责任，马冬果出具欠条的行为应系债务加入，原审法院判决马冬果对陈荣返还李文秀455000元承担连带责任，并无不当。综上所述，一、二审法院判决处理结果并无不当，本院予以确认。陈荣的再审申请及诉讼理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持河南省南阳市中级人民法院(2015)南民一终字第00121号民事判决。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 王 磊审判员 卞亚峰二〇一九年五月十七日法官助理韩明亮书记员马珊珊