河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终1210号 上诉人（原审原告）：广东中奥物业管理有限公司，住所地广东省广州市番禹区钟村镇汉溪大道南国奥林匹克花园北奥一路4区5座2层12号(自编之二房)。 法定代表人:刘建，该公司董事长。 委托诉讼代理人:王新月，女，汉族，该公司员工； 委托诉讼代理人:雷震东，北京金阙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：霸州市国利房地产开发有限责任公司，住所地河北省霸州市霸州镇东关九街津保路南侧。 法定代表人：李德军，该公司经理。 委托诉讼代理人:王久章，男，汉族，该公司员工； 委托诉讼代理人:朱洪军，男，汉族，该公司员工。 上诉人广东中奥物业管理有限公司（以下简称广东中奥公司）因与被上诉人霸州市国利房地产开发有限责任公司（以下简称霸州国利公司）物业服务合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2018）冀1081民初5043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王新月、雷震东，被上诉人委托诉讼代理人王久章、朱洪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广东中奥公司上诉请求：1.请求撤销河北省霸州市人民法院（2018）冀1081民初5043号民事判决，改判为被上诉人给付上诉人物业服务费1441899.57元，并自2018年9月16日起算按银行同期贷款利率向上诉人支付违约金69787.96元（暂计至2019年1月5日）；2.一二审诉讼费及财产保全费由被上诉人负担。事实和理由：一、不应从上诉人应收取的物业服务费中扣除368712.26元。1.双方于2018年6月30日签订《终止服务协议书》，约定互不追责。2.被扣除的368712.26元不应由上诉人承担。3.一审法院以上诉人未补充提交证据为由判定扣除被扣费用，与事实不相符。二、一审法院判定关于上诉人要求被上诉人支付空置房物业服务费和被上诉人预收物业服务费的请求，须另案处理，于法无据。1.在双方签订《终止服务协议书》前，上诉人已向被上诉人提交了以上两项未付物业服务费对账单，要求被上诉人核对。2.被上诉人对不予核对以上两项未付费用，应承担不利后果。三、被上诉人应自2018年9月16日起向上诉人支付违约金。 霸州国利公司答辩称，对方合同期满就辞职了，我方是开发商，物业有600户，草坪和树木全管死了，必须恢复原貌，这是业主委员会的诉求，等本案判完之后我们再重新投标，要求对方恢复原貌。我方不做答辩。 广东中奥公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付物业服务费人民币1471370.42元，赔偿违约金人民币370184.37元(暂计至2018年8月31日)，律师费人民币30000元，保全费5000元，财产保全的保险费5584.66元，共计1882139.45元;2.判令被告承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：原、被告于2016年12月7日签订《胜水荷香新华前期物业服务合同》一份，约定由原告为“胜水荷香新华园”项目提供物业管理服务。该物业服务合同中对物业的基本情况、服务内容与质量、服务费用、物业的经营与管理等事项均作了具体约定。2016年12月7日原被告签订《补充协议一》，约定双方共同出资设立广东中奥物业管理有限公司霸州分公司，被告出资20%，原告出资80%，按照年度财务利润，以年度财务审计报告为准，按出资比例进行利润分配。2016年12月7日签订《补充协议二》，约定：“4.甲方(霸州国利房地产开发有限责任公司）为保证小区物业服务质量，给予乙方（广东中奥物业管理有限公司）物业费经济补贴每年58万元，按月支付，于每月10日前支付上月物业费经济补贴48333.33元；5、乙方每年对物业的化粪池进行一次清抽。”2017年2月9日签订《补充协议三》，约定：“4.一期物业现阶段物业管理服务费收入存在不足，甲方(霸州国利房地产开发有限责任公司）为保证小区物业服务质量，更好的支持前期物业管理服务工作，追加给予给予乙方（广东中奥物业及管理有限公司）物业费经济补贴每年40万元，按月支付，于每月10日前支付上月一期物业费经济补贴33333.33元；5、本次追加物业费用补贴款与“补充协议二”不重叠，作为额外补偿费用。”上述协议签订后，原告于2017年3月1日正式进驻新华园项目开始提供物业服务。合同履行过程中，双方发生矛盾，原告主张被告未按约定向其支付自2017年3月l日至2018年6月30日期间的物业补贴款、预收物业服务费及空置房服务费，共计人民币1471370.42元。被告提供证据反驳原告提供的物业服务不符合《胜水荷香新华前期物业服务合同》约定的标准，首先小区内的绿植管理不合格，造成树木等绿植需补种，管道维修、垃圾清运不达标，并提供2018年5月17日原被告双方负责人员现场勘查、核对确认的需要补种树木、管道修理、垃圾清理的清单。其次被告为原告垫付以下款项：2018年7月至10月份电费，7月份电费70500元、8月份电费109000元、9月份电费69050元、10月份电费43397.52元，合计291947.52元；2018年7-10月份水费、污水处理费，7月份水费、污水处理费，合计13329.5元，8月份水费、污水处理费，合计13817.1元，9月份水费、污水处理费，合计11334.05元，10月份水费、污水处理费，合计9025.9元，以上水费、污水处理费共计47506.55元；2017年3月、4月、5月份被告为原告代缴电费共计146128.54元；2018年10-12月份电梯维保及变更费用，共计39780元；2018年7月28日、11月9日抽化粪池，共计9040元；2018年9月29日垃圾清运支出6900元；垫付物业工作人员工资，合计119400元；原告2017年3月1日进场后，收取40户业主物业费，共计29470.85元，应返还；银联签购单4张，是原告入场后，由被告向原告支付，合计103183.72元，原告应返还被告。对以上款项，原告认可应返还2017年3月1日进场后，收取的40户业主物业费，共计29470.85元，其他费用均不属于被告垫付，原告不应返还。其中2017年5月份电费43350.4元系原告支付，要求庭审结束后提交汇款凭证。物业工作人员工资，合计119400元，该款与原告无关，2018年6月份原告与工资表中所列的员工已终止劳动关系，员工已办理离职手续，要求庭审结束后提交证据。至今，原告未向本院就上述两项主张提供补充证据。对小区内的绿植死亡、补种等事项，原告认为其尽到了养护责任，对绿植的死亡无过错。一审法院查明，2018年6月30日原被告签订《终止服务协议书》一份，主要内容：“甲方：霸州市国利房地产开发有限责任公司，乙方：广东中奥物业管理有限公司。因双方合作期间，乙方物业服务标准未达标，甲方亦未按协议约定的时间和数额支付服务费，导致合同无法继续履行，经双方协商，达成以下协议，甲方向乙方支付2017年3月1日至2018年6月30日的物业服务补贴款、空置房物业服务、预收物业服务费等如下：1、物业费用补贴款1306700.00元，已付200000元，未付1106700元；2、空置房物业服务费93701.36元，以双方核对数据为准；3、甲方预收物业服务费270969.06元，具体金额甲乙双方2018年7月10日前完成核实，根据具体核实金额及本协议约定的付款时限向乙方支付。”庭审中原告认可该协议的签订日期为2018年6月30日，被告认可协议签订过程属实，但原告的离场时间不对，原告经理提前20天离场。并提出该协议并非双方同时签字、盖章，被告盖章签字后原告将合同拿走。本案诉讼过程中，2018年11月16日才拿到合同原件，终止协议在原被告都签字盖章，被告拿到合同之日起才具有生效的可能性。《终止服务协议书》签订后，原被告就新华园项目材料工具进行了移交。 一审法院认为，原被告签订的《胜水荷香新华前期物业服务合同》、《补充协议一》、《补充协议二》、《补充协议三》系双方的真实意思表示，合法有效，法院予以确认，原被告均应按照上述协议的约定，履行合同义务。合同履行过程中2018年6月30日原被告签订《终止服务协议书》，被告对该合同的生效日期不认可，提出该协议并非双方同时签字、盖章，被告盖章签字后原告将合同拿走。本案诉讼过程中，2018年11月16日拿到合同原件，终止协议在原被告都签字盖章，被告拿到合同之日起才具有生效的可能性。但是庭审中被告已认可《终止服务协议书》签订过程属实，虽对离场时间及签订《终止服务协议书》原因有异议，未提供证据予以证明。结合《终止服务协议书》中甲方签章处加盖有被告公章，代表签字处李国强签字，日期为2018年6月30日，本院认定《终止服务协议书》于2018年6月30日在原被告之间成立并生效。该协议中确定的物业费用补贴款1306700.00元，已付200000元，未付1106700元，原被告无异议，原告诉讼中主张由被告给付原告，法院予以支持。原告依据该协议主张的被告给付空置房物业服务费93701.36元及预收物业服务费270969.06元，按照该协议的约定，原被告未进行数额最后核对，空置房物业服务费及预收物业服务费，法院暂不予支持，原告可待与被告核准数额后，另案处理。被告提出的原告2017年3月1日进场后，收取40户业主物业费，共计29470.85元，应返还被告，原告无异议，法院予以确认，此款应从被告应给付的原告款项中扣除。2017年3月、4月、5月份国家电网交费明细中被告为缴费单位的电费，共计146128.54元，原告虽不认可，但至今未提供反驳证据，且该费用发生在《物业服务合同》履行期间，此款应从被告应给付的原告款项中扣除。被告提出的物业工作人员工资，合计119400元，由被告垫付，原告应返还。原告认为该款与原告无关，2018年6月份原告与工资表中所列的员工已终止劳动关系，员工已办理离职手续，要求庭审结束后提交证据，但至今未提供证据证明，因此该款原告应给付被告。被告提出以银联签购单形式，向原告支付103183.72元，原告应返还。原告主张2017年7月1日的银联汇款34797.60元和7月4日的汇款39133.42元为被告向原告支付的2017年4-6月份电费。11639.7元的汇款为2017年8月被告应向原告支付的电费，产生该费用的原因是被告的售楼处和工地用电均由原告代付。17613.0元是被告在2017年3-4月份收取的业主物业费，于2017年5月转交原告，已在被告证据9中主张的29470.85元中按实际应缴月份予以扣除，原告无义务再与被告抵扣。对以上理由原告未提供证据证明，且原告在对被告的证据4质证意见中主张，2017年4月份的电费是被告员工邢广星向业主收取后向供电部门缴纳。按此主张2017年4月份的电费为业主交纳，并非原告或是被告垫付，在此原告另主张2017年7月1日的银联汇款和7月4日的银联汇款为被告向原告支付的2017年4-6月份电费，原告对2017年4月份的电费交纳主体表述矛盾。因此，被告以银联签购单形式，向原告支付的103183.72元，原告虽不认可，但未提供反驳证据，且2017年4月份的电费交纳主体表述矛盾，该银联汇款103183.72元，原告应返还被告。被告提出的其他垫付款项，因发生在物业服务合同终止之后，原告不承担返还责任。被告提出的其他垫付款项可在证据明确后，另行处理。原告主张被告承担违约责任，赔偿违约金人民币370184.37元(暂计至2018年8月31日)，律师费人民币30000元。因《终止服务协议书》中已明确记载：“因双方合作期间，乙方物业服务标准未达标，甲方亦未按协议约定的时间和数额支付服务费，导致合同无法继续履行”，原被告是在均存在过错的情形下，协议终止服务，解除合同，违约方的责任承担方式依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，原告要求赔偿违约金人民币370184.37元(暂计至2018年8月31日)的诉讼请求，一审法院不予支持。律师费人民币30000元，未提供律师收费依据，法院不予支持。综上所述，被告应给付物业费用补贴款1306700.00元，已付200000元，未付1106700元。原告应返还被告垫付的2017年3月1日进场后，收取40户业主物业费，共计29470.85元、2017年3月、4月、5月份电费，合计146128.54元、物业工作人员工资，合计119400元、被告以银联签购单形式，向原告支付的103183.72元，共计398183.11元。相互抵扣后，被告应向原告支付708516.89元。判决：一、被告霸州市国利房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告广东中奥物业管理有限公司物业服务费708516.89元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费21554元，原告承担13350元，被告承担8204元。财产保全费5000元，由原告承担3100元，被告承担1900元。 本院二审期间，上诉人广东中奥公司围绕其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据1.2017年5月工商银行业务回单，证明上诉人划款65581.22元到丁喜坤，用于缴纳新华园5月水电费。被上诉人发表质证意见认为，该证据和霸州国利公司没有关系，不认可证明目的。证据2.广州中奥公司员工离职通知书14份，证明上诉人依约已于2018年6月30日撤场，在此之后员工工资119400元不应由其负担。被上诉人发表质证意见，认可涉案物业服务合同期限为2018年6月30日，并认可上诉人支付2018年6月30日之后员工工资的事实。证据3.新华园售楼处6月份用电核算单，用于证明在双方物业服务合同终止前，上诉人以上诉人名义代被上诉人缴纳工地和售楼处电费，被上诉人四张POS机银联签购单总金额103183.72元系被上诉人给付售楼处电费这一事实。被上诉人发表质证意见认为银联签购单所显示金额与电费无关系。本案二审法庭辩论终结前，上诉人广东中奥公司补充提交以下证据：补充证据1.工商银行业务回单、补充证据2银行流水明细，用于证明2017年5月25日缴纳电费的43350.4元系自上诉人员工丁喜坤账户划出，该款项并非被上诉人支付，不应从被上诉人拖欠的物业服务费中扣除；补充证据3费用报销审批单、补充证据4编号为23991280的发票、补充证据5编号为37973863的发票，用于证明2017年3月15日、4月17日电费由上诉人支付；补充证据6记账凭证、补充证据7记账凭证、补充证据8核算账簿，用于证明案涉四张银联签购单为上诉人原员工邢广星向上诉人交付费用的事实。对以上补充证据，被上诉人发表质证意见认为，对方的证据是后收集的，不真实，没有缴费小票，不予认可。对于以上证据，本院认定如下：对于证据1、2、3及补充证据1、2、3、4、5、6、7、8真实性、合法性均予认可，其中证据3及补充证据8的关联性的不予认可。除被上诉人垫付2017年3月、4月、5月份电费146128.54元、被上诉人垫付员工工资119400元、被上诉人通过POS机向上诉人给付款项103183.72元事实外，一审法院查明事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：1.被上诉人霸州国利公司应否向上诉人广东中奥公司支付控制房物业服务费及预交的服务费；2.应否在上诉人的物业服务费中扣抵368712.26元；3.被上诉人应否向上诉人支付逾期违约金，违约金应如何计算。 关于第一个争议焦点。当事人双方签订《终止服务协议书》，系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照上述协议的约定，履行合同义务。一审法院认定该《终止服务协议书》于2018年6月30日成立并生效，本院予以认可。关于空置房物业服务费，涉案《终止服务协议书》第一条第二项约定“空置房物业服务费：￥93701.36元（大写玖万叁仟柒佰零一元叁角陆分整）以双方核对数据为准。”关于预收物业服务费，涉案《终止服务协议书》第一条第三项约定“甲方（霸州国利公司）预收物业服务费：￥270969.06元（大写贰拾柒万零玖佰陆拾玖元零陆分整），具体金额待双方于2018年7月10日前完成核实，并根据最终核实金额及本协议约定的付款时限向乙方（广东中奥公司）完成支付。”涉案《终止服务协议书》第一条第四项约定，“甲方未付款项合计金额：￥1471370.42元（大写壹佰肆拾柒万壹仟叁佰柒拾元零肆角贰分整）。该未付款于2018年7月25日支付乙方30%，金额为￥441411.13元（大写肆拾肆万壹仟肆佰壹拾壹元壹角叁分整）；于2018年8月15日支付乙方30%，金额为￥441411.13元（大写肆拾肆万壹仟肆佰壹拾壹元壹角叁分整）；2018年9月15日前完成剩余40%款项支付，金额为￥588548.16元（大写伍拾捌万捌仟伍佰肆拾捌元壹角陆分整）。”纵观全案看，涉案《终止服务协议书》既有对双方未付款项的结算，又有未付款项给付计划的约定。虽然在涉案《终止服务协议书》第一条第二项、第三项分别对空置房物业服务费、甲方预收物业服务费金额进行了确定，同时约定“具体金额以双方核实为准”，但该条第四项对整体欠付金额予以确认，并明确具体还款时限和还款金额，对此双方均无异议。故本院依据涉案《终止服务协议书》第一条第四项认定，空置房物业服务费为93701.36元，霸州国利公司预收物业服务费为270969.06元，霸州国利公司为付款方，其对以上数额如有异议，应由其举证证明，其未举证的不利后果应由其承担，故以上款项霸州国利公司应当依照约定按期给付，一审法院对该两项款项的处理不利于矛盾化解，违背当事人约定，本院予以纠正。 关于第二个争议焦点。上诉人主张不应抵扣的款项368712.26元主要包括三项：2017年3月、4月、5月份电费146128.54元，物业工作人员工资119400元，四张银联签购单103183.72元。2017年3月、4月、5月份电费146128.54元，其中2017年5月电费43350.4元，上诉人主张系上诉人向其员工丁喜坤个人账户划转款项后，由丁喜坤以银行刷卡消费的方式向电力公司缴纳，相关证据吻合，能够证明待证事实，对上诉人主张本院予以支持；2017年3月电费54376.48元、4月电费48401.66元，上诉人主张系其缴纳，但提供费用报销审批单显示“3-4月份电费”报销金额为63083.45元，与电力公司出具交费明细及交费发票显示金额相差甚远，上诉人主张此系多交少记，本院不予认可。因此2017年3月、4月、5月份电费146128.54元中，2017年5月电费43350.4元应认定为上诉人缴纳，不应扣抵。物业工作人员工资119400元，上诉人提交证据显示其雇佣人员均于2017年6月30日正常离职，离职人员均在《离职通知书》上签字确认，办理离职的通常作法为应当付清员工工资，因此在双方物业服务合同终止后被上诉人垫付广东中奥公司原员工工资不符合常理，上诉人主张，本院予以支持，此款项119400元，不应扣抵。四张银联签购单金额103183.72元，其中2017年7月1日签购单显示金额34797.60元、7月4日签购单显示金额39133.42元、9月7日签购单显示金额11639.70元，签购单上均有手书签名“邢广星”，经查邢广星系上诉人原员工，且该三份签购单与上诉人补充提交证据6、7相吻合，能够证明该款项为邢广星通过银联POS机给付上诉人，对此被上诉人未提交证据予以否认，上诉人主张具有事实依据，本院予以支持；显示金额为17613.0元的第四张银联签购单，上诉人提交证据无法证明待证事实，且一二审陈述不相一致，无法否认一审法院认定，对其主张，本院不予支持。以上三张银联签购单总计金额85570.72元，不应扣抵。上述上诉人主张不应扣抵的款项368712.26元中，2017年5月电费43350.4元、物业工作人员工资119400元、三张银联签购单85570.72元，共计248321.12元，具有事实依据，本院予以支持；其余款项120391.14元，一审法院认定应予扣抵，本院予以维护。一审法院认定被上诉人欠付上诉人物业费用补贴款1106700元，本院予以确认。一审法院认定上诉人应返还被上诉人垫付的2017年3月1日进场后，收取40户业主物业费共计29470.85元，上诉人未持异议，本院予以确认。 关于第三个争议焦点。上诉人主张自2018年9月16日起，被上诉人应按银行同期贷款利率向上诉人支付违约金69787.96元（暂计至2019年1月5日）。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。”所谓违约金，是指当事人依法预先约定、在违约情形发生后作出的独立于履行的给付。涉案《终止服务协议书》并未对双方出现违约行为所承担的违约责任进行约定，因此上诉人要求被上诉人给付违约金的主张本院不予支持，一审法院认定正确，本院予以维护。 综上所述，被上诉人霸州国利公司应向上诉人广东中奥公司给付的款项为：物业费用补贴款1106700元、空置房物业服务费93701.36元、霸州国利公司预收物业服务费270969.06元，共计1471370.42元；上诉人应予扣抵款项：120391.14+29470.85=149861.99元。相互扣抵后，被上诉人应给付上诉人物业服务费1321508.43元。广东中奥物业管理有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省霸州市人民法院（2018）冀1081民初5043号民事判决第一项，即霸州市国利房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付广东中奥物业管理有限公司物业服务费708516.89元；第二项，即驳回第二项，即驳回广东中奥物业管理有限公司的其他诉讼请求； 二、变更河北省霸州市人民法院（2018）冀1081民初5043号民事判决第一项为霸州市国利房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付广东中奥物业管理有限公司物业服务费1321508.43元； 三、驳回上诉人广东中奥物业管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21554元，霸州市国利房地产开发有限责任公司负担16693元，广东中奥物业管理有限公司负担4861元；二审案件受理费11832元，霸州市国利房地产开发有限责任公司负担9929元，广东中奥物业管理有限公司负担1903元；诉讼财产保全费5000元，由霸州市国利房地产开发有限责任公司负担。以上诉讼费均由广东中奥物业管理有限公司预交，霸州市国利房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付广东中奥物业管理有限公司本案诉讼费38386元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘德璋 审 判 员 张建民 审 判 员 于 颖 二〇一九年五月十日 法官助理 张世宗 书 记 员 马云龙