广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4643号上诉人（原审原告）：佛山市南海毅顺电器设备有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：徐良，该公司总经理。委托诉讼代理人：张惠全,广东星英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桃源县天建机电设备加工厂,经营场所湖南省常德市桃源县。投资人：邓辉清。被上诉人（原审被告）：邓辉清，男，1973年5月19日出生，汉族，住湖南省桃源县。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李福权，广东东成律师事务所律师。上诉人佛山市南海毅顺电器设备有限公司（以下简称毅顺公司）因与被上诉人邓辉清、桃源县天建机电设备加工厂（以下简称天建厂）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初20657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。毅顺公司向一审法院起诉请求：1.判决天建厂向毅顺公司支付货款127200元，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款年利率计算滞纳金；2.本案诉讼费由天建厂负担；3.判决邓辉清对上述第1、2项诉讼请求承担连带责任。一审法院判决：驳回毅顺公司的诉讼请求。一审案件受理费1422元，由毅顺公司负担。毅顺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判天建厂、邓辉清共同向毅顺公司支付货款90000元；2.本案一审、二审诉讼费由天建厂、邓辉清承担。事实与理由：2018年8月15日、2018年10月26日两次电话录音已经构成诉讼时效中断，双方已对债务进行了重新确认。从电话录音时间看，2018年8月15日、2018年10月26日两次电话录音，均载明了通话时间，毅顺公司当场出具了手机原始通话录音，天建厂、邓辉清没有异议。2018年8月15日的电话录音是在诉讼时效之内的主张，应构成诉讼时效中断。从电话录音的内容看，两次通话邓辉清均明确承认拖欠货款。2018年10月26日电话录音的背景是天建厂、邓辉清已经收到一审法院传票，意图和毅顺公司协商，即使按照一审认定的无法确定通话时间，但可以肯定的是在毅顺公司一审起诉之后。毅顺公司补充上诉意见称：第一，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，两次电话录音均可以证实邓辉清明确承认拖欠货款，即邓辉清已经作出同意履行义务的意思表示，即双方对债务进行了重新确认。第二，天建厂、邓辉清称毅顺公司在一审时没有回答录音如何形成、如何刻录、通话流水拒不提供的说法，完全是无中生有。毅顺公司在一审中明确了录音的时间、来源，甚至在天建厂、邓辉清没有要求提供手机端原始录音的情况下，主动出示用手机播放录音，天建厂、邓辉清并没有否定录音的真实性。一审法院从来没有提及要求提供通话流水，而事实上，该证据的取得是非常容易的，毅顺公司不可能拒绝提交，天建厂、邓辉清的陈述违背了民事诉讼的诚实信用原则。此外，毅顺公司内部股东间问题和本案无关，不能否认天建厂、邓辉清拖欠货款的事实。事实上如果不是因为毅顺公司管理不完善，不可能出现邓辉清可以故意推托责任的情况，造成无法举证的应收款损失，毅顺公司也并没有就此部分提起上诉。天建厂、邓辉清辩称：第一，毅顺公司的诉讼请求已经过了诉讼时效期间。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。本案的诉讼时效是从2015年8月22日至2017年8月21日，即适用《中华人民共和国民法通则》规定的两年诉讼时效制度，不能适用新的《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效期间。一审判决认为诉讼时效从2015年8月22日到2018年8月22日是错误的。第二，天建厂没有拖欠毅顺公司任何货款。2013年11月中旬，天建厂要求向毅顺公司购买10台双脉冲电源，每台27000元，毅顺公司要求先支付定金10万元，保证在3个月内交货。天建厂就在2013年12月份支付了定金10万元.但到了2014年5月份，毅顺公司都没有交货，天建厂要求退款，但毅顺公司不退款。于是，天建厂没有办法，要求和毅顺公司签订一个合同，毅顺公司就在2014年7月14日和天建厂签订了本案的合同。由于天建厂的生意不好做，减少了3台机器，只要求购买7台，且毅顺公司也只运送了7台机器给天建厂，故天建厂只需支付189000元。同时，双方约定，设备每台27000元是包含增值税发票的，毅顺公司必须向天建厂提供增值税发票，但毅顺公司一直没有向天建厂提供发票，所以剩下的9000元天建厂就一直没有给毅顺公司，毅顺公司也同意了不给发票给天建厂,也不要这9000元。所以毅顺公司一直没有向天建厂催要这剩余的9000元。第三，根据毅顺公司在一审的时候的陈述，也可以认定该案中，毅顺公司只提供了7台机器给天建厂，一审认定毅顺公司提供了10台机器给天建厂是错误的。一审中，毅顺公司说在2014年8月22日运送的是一台机器，重量为137公斤。在2014年7月23日运送的机器重量为900公斤，那么用900除以137，得到的结果就是6.5，也就是说是6台机器。因为6台机器的包装纸会比一台机器的包装纸重一些，所以实际的机器只有6台。这也符合天建厂确认的1台+6台=7台的结果。第四，毅顺公司提供的两段录音不符合证据的真实性要求，不能作为证据使用。天建厂在一审的时候对该录音的真实性、合法性和关联性也是不确认的。一审中，天建厂明确了在2018年8月15日和10月26日没有和徐良通过电话，天建厂全部的业务都是和赵书平和其他人进行。一审时，毅顺公司无法为两段录音是怎么形成的、什么时候刻录的、怎么刻录的作出回答。第五，该两段录音不能认定是对债务的重新确认。通话的人物和时间无法确认，且这种录音是很容易克隆和更改的。从通话内容上看，双方对债务的金额都无法确认，模棱两可、含糊不清。譬如一个人说：反正是总共价钱加起来我忘记是多少钱了，那么多年了；另外一个人说：将发票款除掉，之后可能还有十八万多。而本案毅顺公司在起诉的时候是起诉127200元，而上诉的时候又变成了90000元，为此毅顺公司对天建厂到底欠款多少也是不确定的。第六，根据常理，也可以推定天建厂已经不再拖欠毅顺公司的货款。从2014年8月22日至毅顺公司起诉时间即2018年10月12日，将近4年2个月，而在这4年2个月时间里面，毅顺公司都没有对天建厂起诉，也没有要求天建厂还款，这充分说明了天建厂和毅顺公司的货款已经结清。如果天建厂真的还拖欠货款十几万元，那毅顺公司肯定早就已经起诉或者通过其他方式进行追索。第七，毅顺公司不能将股东之间的矛盾及利益分配矛盾转嫁给天建厂。毅顺公司的实名股东和隐名股东有多人，也包括本案的证人赵书平（隐名股东）。毅顺公司各股东之间由于利润分配、客户分配及业务处置及其他各方面产生了很多矛盾，正在进行协商和处理，甚至提起诉讼。因毅顺公司内部股东及管理方面存在的问题，毅顺公司对很多客户的单据及货款的收支都是残缺不齐的。就本案而言，毅顺公司根本就不清楚到底送了多少台机器给天建厂，只是凭借合同上写的10台予以起诉，也不清楚天建厂是否还拖欠货款，只是拿着几张凭证来起诉。本院二审期间，毅顺公司向本院提交以下证据：证据1通话记录清单，拟证明2018年8月15日、2018年10月26日毅顺公司与邓辉清两次通话的真实性。证据2光盘1张（附书面文字整理），为徐良与邓辉清在2018年2月2日的电话录音，拟证明毅顺公司在2018年前后多次跟邓辉清沟通拖欠货款的事项，邓辉清并没有否认拖欠货款的事实，只是对金额故意模糊。在毅顺公司起诉之后，邓辉清明确还拖欠毅顺公司十八万多元的货款。天建厂、邓辉清质证认为，证据1不是新证据，无法证明通话双方的身份，也无法证明通话具体的时间和内容，对证据的真实性和关联性不予确认。证据2不属于新证据，无法确认该录音通话的人物和时间，也无法确认双方所利用的工具。该录音的载体无法明确，这种录音也是很容易克隆和更改的，对该证据的真实性不予确认。从内容上看，双方对债务的金额都无法确认。录音中所谓的徐良都怀疑对方所谓的欠款127200元是假的，以及不确认对方有拖欠货款127200元。双方对所欠的款项性质以及金额都没有确认。毅顺公司在上诉补充意见里面称天建厂、邓辉清还欠毅顺公司十八万元，与前述称欠十二万元多，前后矛盾。可见这些录音或者是虚假的，与本案相矛盾。天建厂、邓辉清向本院提交以下证据：桃源县的税务事项通知书复印件一份，拟证明邓辉清在2016年10月31日前将天建厂注销税务登记，所以本案中天建厂无法提交公章、营业执照。毅顺公司质证认为，对证据的真实性无异议，但邓辉清只是对税务进行注销，天建厂主体信息并没有注销。经审查，天建厂、邓辉清提交的证据与本案争议焦点并无关联，本院不予采纳。对于毅顺公司提交的上述证据，本院作如下认定：通话记录清单反映毅顺公司与186*****222的机主于2018年8月15日、2018年10月26日进行两次通话的时长，该证据可与本案其他证据相互印证，本院对该通话记录清单予以采信。关于毅顺公司提交的2018年2月2日的通话录音，此次对话不存在诉讼时效期间重新起算的法定事由，即此份证据不足以证明毅顺公司的主张，本院不予采纳。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院另查明：2018年10月26日9时45分，毅顺公司的法定代表人徐良接到来电号码为186*****222的电话，通话时长为4分4秒。涉案《销售合同》显示，邓辉清在落款签名处留有的手机号码为186*****222。毅顺公司于一审期间提交的通话录音时长为4分3秒。在该次通话中，与毅顺公司对话的人称“我就是说，你现在把税款给我除掉，你优惠一些，我看下个月，最迟12月份付一部分，剩下的过完年给你付完就算了。”毅顺公司称上述通话录音为2018年10月26日与邓辉清的通话录音。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审对债务数额认定是否妥当；二、天建厂、邓辉清是否可以援引诉讼时效期间届满的理由拒绝履行债务。关于天建厂、邓辉清的欠款数额的问题。首先，天建厂、邓辉清主张毅顺公司仅向其交付7台机器，故双方不应以10台的数量计算总价款。毅顺公司提供的《销售合同》《费用报销单》《货物托运单》能相互印证，证实毅顺公司已依据双方的约定交付10台机器，而天建厂、邓辉清未能提供证据证明双方达成变更标的物数量的合意，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的后果。正如一审所认定的，毅顺公司已依约向天建厂、邓辉清履行了交付10台机器的义务，合同约定的价款为270000元，扣除天建厂、邓辉清已支付予毅顺公司的定金、货款合共180000元，天建厂、邓辉清尚欠毅顺公司货款90000元。此外，天建厂、邓辉清以毅顺公司未开发票作为扣减货款的理由。本院认为，开具发票仅为毅顺公司作为出卖人负有的附随义务，在毅顺公司已经履行了给付货物的主合同义务且双方并无以发票开具作为货款支付条件的约定的情况下，天建厂、邓辉清仅以未开具发票为由拒绝支付剩余货款缺乏法律依据，本院不予支持。现天建厂、邓辉清主张以未开发票直接抵扣货款，理据不足，本院不予采纳。关于本案毅顺公司主张的债权是否超过诉讼时效期间问题。依据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，本案应适用两年的诉讼时效期间，即毅顺公司未在2015年8月22日至2017年8月21日两年期间内向天建厂、邓辉清主张权利，导致其主张的债权诉讼时效期间届满。在此之上，毅顺公司提供了其法定代表人徐良在2018年10月26日与邓辉清的通话录音，该录音能与《销售合同》记载的信息、通话记录清单相互印证，天建厂、邓辉清虽对录音的真实性不予确认，但其未对录音中的声音为本人声音提出明确异议并申请鉴定，也未能指出该录音的何处存在删减或拼接，故本院对毅顺公司提交的2018年10月26日的通话录音予以采纳。对话中，毅顺公司向邓辉清催收货款，邓辉清积极与之协商解决纠纷，双方虽未达成完全一致的方案，但邓辉清称“把税款给我除掉，我看下个月，最迟12月份付一部分，剩下的过完年付完就算了”的陈述可予表明天建厂、邓辉清有同意履行债务的意思表示，即双方对超过诉讼时效期间的债务进行了重新确认。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”依据上述规定，天建厂、邓辉清现又以欠付货款已经超过诉讼时效期间为由拒付货款，不符合法律规定，本院不予采信。基于现有证据足以查明本案事实，本院对毅顺公司的调查取证申请不予同意。综上所述，毅顺公司的上诉主张成立，本院予以支持。根据二审的新证据，本院对本案予以改判，一审法院在原有证据及当事人陈述基础上所作裁判不属错误裁判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初20657号民事判决；二、被上诉人桃源县天建机电设备加工厂、邓辉清应于本判决发生法律效力之日起十日内支付90000元予上诉人佛山市南海毅顺电器设备有限公司；三、驳回上诉人佛山市南海毅顺电器设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1422元，由上诉人佛山市南海毅顺电器设备有限公司负担416元，桃源县天建机电设备加工厂、邓辉清负担1006元。二审案件受理费2050元，由被上诉人桃源县天建机电设备加工厂、邓辉清负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 贾小平审 判 员 李 炜二〇一九年五月二十八日法官助理 黄燕芝书 记 员 李燕美