河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）洛民终字第344号上诉人（原审被告）：道县远华矿业投资有限公司（原道县远华冶炼有限公司）。住所地：湖南省道县。法定代表人：李世平，该公司经理。委托代理人：张波，湖南濂溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伊川县鑫生耐火材料有限公司。住所地：洛阳市伊川县。法定代表人：李玉丹，该公司执行董事。委托代理人：张西斌，河南绿洲律师事务所律师。上诉人道县远华矿业投资有限公司因与被上诉人伊川县鑫生耐火材料有限公司买卖合同纠纷一案，不服伊川县人民法院（2013）伊三民初字第315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人道县远华矿业投资有限公司的委托代理人张波，被上诉人伊川县鑫生耐火材料有限公司的委托代理人张西斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年6月4日，被告向原告出具欠条一份，载明：“今欠到伊川县鑫生耐火材料有限公司电极糊柒万叁仟陆佰壹拾伍元整（￥73615.00）道县远华冶炼有限公司2011年6月4日”并加盖道县远华冶炼有限公司公章。2012年12月，原告公司工作人员董长会在被告公司办公室与被告公司法定代表人李世平签订《电极糊购销合同》，后原告通过传真方式取得了盖有道县远华冶炼有限公司印章的合同传真件。该合同主要约定以下内容：“一、产品名称（电极糊）、型号（1#）、产地（洛阳）、单位（吨）、单价3750元／吨、发货时间及数量（以需方通知为准）；二、质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件和期限：灰份：≦3%；挥发分：≦12～14%；电阻率：≦65；体积密度：≧20mpa.（各项指标均以实际使用效果为准）。三、交货方式、地点：汽车运输到厂。四、运输费用承担：费用方承担。五、合理损耗及计算方法：不计途耗，以供方营业磅磅单为结算依据。（由运输人员监磅）。六、包装标准、包装物的供应与回收：散装无包装。七、验收标准、方法即提出异议期限：按本合同第二条双方共同验收，异议在15日内提出。八、结算方式及期限：第一车需方预付50%货款，以后每车预付全款，余款在双方解除合同时一次结清。九、违约责任：违约方应负担对方全部货款每日2‰的违约金。十、解决合同纠纷的方式：双方友好协商解决，协商不成可提交原告所在地的人民法院判决。”合同订立后，原告按照合同约定，于2012年12月8日向被告供货43.01吨。被告向原告出具进货过磅单，载明收到电极糊43.01吨。被告收到货后，按约向原告预付货款80000元。原告工作人员郭岩峰于2012年12月9日向被告出具收条一份。另查明：被告道县远华矿业投资有限公司（原道县远华冶炼有限公司）于2013年5月3日将其公司名称变更注册登记为道县远华矿业投资有限公司。原审法院认为：依法成立的合同应受到法律保护，合同双方当事人均应当恪守。本案原、被告之间存在合法有效的买卖合同关系，原告履行供货义务后，被告应当按照约定支付相应的价款。原告持2011年6月4日被告向原告出具的欠条要求被告支付所欠货款73615元，于法有据，应予支持。原、被告于2012年12月份所订立的《电极糊购销合同》约定了发货以需方通知为准，该《电极糊购销合同》并未明确约定合同双方当事人的权利和义务，故该合同不具有确定性，因此原告要求解除该合同之诉讼请求于法无据，原、被告双方可自行解除。原、被告于2012年12月份订立书面合同后原告按照被告的要求向被告发货43.01吨，被告按约应支付的价款为43.01吨×3750元／吨=161287.5元，而被告仅支付到该笔货款80000元，下欠81287.5元。故原告要求被告支付2012年12月份的供货余款81287.5元于法有据，应予支持。综上，被告应当向原告支付货款154902.5元（73615＋81287.5）。原告要求被告按照《电极糊购销合同》约定的按全部货款每日千分之二支付违约金之诉求明显过高，该院对此不予支持。该院依法支持自原告起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算该欠款利息。被告主张原告所供货物存在质量瑕疵之辩解理由，因未提供相应证据证明，该院对此不予采信。被告要求质量鉴定之申请并未提供相应的货物样本，该院对此不予支持。因此，对被告以鉴定为由的延期审理申请不予准许。因原告的起诉时间为2013年5月3日，故被告主张2011年6月4日的欠条已过诉讼时效之辩解理由没有事实根据，该院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告道县远华矿业投资有限公司（原道县远华冶炼有限公司）于本判决生效后十日内向原告伊川县鑫生耐火材料有限公司支付货款154902.5元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2013年5月3日起计算至本判决指定的履行期间届满之日止）。二、驳回原告伊川县鑫生耐火材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3398元，由被告道县远华矿业投资有限公司（原道县远华冶炼有限公司）负担。宣判后，道县远华矿业投资有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、原判认定事实错误。1、被上诉人所供应的电极糊存在质量问题。其所供应的电极糊不符合合同约定，电极糊绝大部分是断裂的，我公司发现后，及时打电话叫被上诉人来人处理这些不合格的电极糊。被上诉人来了人，是因为我公司提出产品质量问题才来的，而不是为催收货款或者了解情况而来，且承诺，半价处理，不再要货款，就此了结。因此，为减少损失，只好将不合格的电极糊予以低价售出。上诉人提供了具有严重质量问题的电极糊现场照片（该电极糊尚在厂内保存），证人肖佳明的证言，而原判不予采信是错误的。上诉人委托湖南濂溪律师事务所向肖佳明所作的笔录，肖佳明的陈述与供货相吻合，应当属于证据保全，应当予以采信。2、由于被上诉人所提供的电极糊产品存在质量问题，造成了我公司直接损失七万元，间接损失三十五万元。3、所欠货款已超过诉讼时效。我公司所欠被上诉人73615元货款，同样是因为被上诉人所提供的电极糊产品存在质量问题，才拖欠了部分货款。同时，上诉人所欠被上诉人73615元货款，均是在2011年6月4日以前所欠，根据法律规定，已经超过了二年的诉讼时效。二、原判审判程序违法。电极糊供货时间为2012年12月8日，上诉人在使用电极糊的过程中，发现有质量问题，及时通知了被上诉人，被上诉人及时来了人处理。通知被上诉人没有超过15天。因所供应的电极糊存在质量问题，上诉人在一审中申请了质量鉴定。原判以没有提供电极糊样品而没有做鉴定是错误的。三、原判适用法律错误。本案应当适用《合同法》第一百一十一条的规定。被上诉人伊川县鑫生耐火材料有限公司答辩称：被上诉人向上诉人所供的电极糊不存在质量问题。上诉人说存在质量问题，缺乏事实依据。2011年6月4日上诉人向被上诉人出具欠条，载明欠被上诉人73615元没有清偿，当时并没有提出任何质量问题。这之后，被上诉人又向上诉人供电极糊43.01吨，这次供货时，上诉人仍然没有提出2011年6月4日之前所供货物存在任何问题。2012年10月8日最后一次供货，根据双方的约定，质量验收标准以及提出异议的期限为15日内，但被上诉人向上诉人供货后截止到一审起诉时，上诉人都没有提出过任何质量问题。被上诉人要求上诉人支付所欠货款，上诉人才向原审法院提出所谓的质量问题，但是并没有到庭应诉。依据合同法158条的规定，被上诉人向上诉人所交的电极糊是合格产品。被上诉人在一审时向法院起诉的时候，并没有超过诉讼时效。上诉人在2011年6月4日向被上诉人出具欠条一份，载明欠被上诉人货款73615元，但这之后，上诉人又要求被上诉人供货。双方发生的买卖行为具有连续性。诉讼时效应是被上诉人最后一次向上诉人供货的时间即2012年12月8日计算。所以被上诉人原审的诉讼时效并没有超过。即使按照2011年6月4日出具的欠条时间计算诉讼时效，因欠条仅注明欠款73615元。并没有注明该款项保证支付的时间。综上，原审判决程序是合法的。上诉人认为原审判决违法，主要是因为上诉人提出的鉴定申请，一审法院并没有做鉴定。而我们所知道的是，上诉人在一审开庭前并没有提出鉴定。所以一审判决正确，应予以维持。上诉人的上诉缺乏相应证据支持，应予以驳回。二审中，上诉人道县远华矿业投资有限公司提交的新证据有：电极糊实物及照片一组。被上诉人伊川县鑫生耐火材料有限公司质证后认为：上诉人提交的电极糊的实物不是被上诉人生产的，没有包装也没有标签。本院经审理查明：道县远华矿业投资有限公司收到伊川县鑫生耐火材料有限公司的电极糊后，未以书面形式向其表示存在质量问题，双方也未就质量问题达成书面协议。道县远华矿业投资有限公司未将涉案电极糊共同封存或提交相关机关保全，亦未进行质量鉴定。其余查明事实与原审认定事实基本一致。本院认为：双方当事人签订的买卖合同符合法律规定，系双方真实意思表示，该合同真实有效，且双方当事人对尚未支付的电极糊的价款均无异议，本院对其予以认定。上诉人称被上诉人提供的电极糊存在质量问题，但其于收货后未以书面形式向被上诉人表示存在质量问题，双方也未就质量问题达成书面协议，依照双方买卖合同的约定：“七、验收标准、方法及提出异议期限：按本合同第二条双方共同验收，异议在15日内提出。”，但上诉人并未在此期间提出质量问题。上诉人虽称电极糊存在质量问题，但除证人证言外未提交相应的证据，而该证人亦未出庭接受双方质询，对其主张原审法院未予采纳正确。关于对电极糊质量进行鉴定的问题，由于上诉人自收到电极糊之后多年间未将其认为有质量问题的电极糊共同封存或提交相关保全，现被上诉人对上诉人提供的电极糊不予认可，致使鉴定标的无法确定，原审法院对上诉人的鉴定申请未予准许并无不当。2011年6月4日，上诉人向被上诉人出具七万余元的欠条，2013年5月3日被上诉人向法院起诉，因此上诉人提出的本案超过二年诉讼时效期间的主张，本院不予认可。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持，上诉人的上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3398元，由上诉人道县远华矿业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董 艳审 判 员  刘丽娜代审判员  王茂兵二〇一四年三月二十八日书 记 员  黄思维