山东省菏泽市中级人民法院山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁17刑终133号 原公诉机关山东省单县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张涛，男，1990年11月3日出生于江西省吉水县，汉族，中专文化，无业，户籍地江西省吉水县，住江西省吉安市青原区××栋××单元××室。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月14日被抓获，同月16日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于单县看守所。 上诉人（原审被告人）国佳玮，男，1989年2月4日出生于河北省文安县，汉族，高中文化，农民，住河北省廊坊市文安县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月13日被抓获，同月14日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于单县看守所。 辩护人李志伟、甘永伟，山东君诚仁和律师事务所律师。 原审被告人彭超，男，1991年8月28日出生于湖南省益阳市，汉族，大学文化，无业，住湖南省益阳市赫山区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月22日被抓获，同月27日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕，同年6月21日被山东省单县人民检察院取保候审，同年12月18日被山东省单县人民法院取保候审。 原审被告人江申高，男，1989年11月18日出生于湖南省益阳市，汉族，中专文化，无业，住湖南省益阳市赫山区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月28日被刑事拘留，同年6月8日被山东省单县公安局取保候审，同年12月18日被山东省单县人民法院取保候审。 原审被告人邓思成，男，1990年11月3日出生于湖南省益阳市，汉族，大专文化，无业，住湖南省益阳市赫山区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月20日被抓获，同月22日被刑事拘留，同月27日被山东省单县公安局取保候审，2018年12月18日被山东省单县人民法院取保候审。 山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控原审被告人张涛、国佳玮、彭超、江申高、邓思成犯诈骗罪、原审被告人国佳玮犯故意伤害罪一案，于二〇一九年二月二十七日作出（2018）鲁1722刑初441号刑事判决。宣判后，原审被告人张涛、国佳玮提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人国佳玮的上诉状，听取上诉人张涛的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人张涛、国佳玮，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原审判决认定， 一、关于诈骗的事实 2015年以来，孙某（已判刑）利用电脑、猫池、手机卡、三网通软件等工具从事发送诈骗信息活动（发单）和转包他人发送诈骗信息（倒单）的活动。2017年3月31日19时54分被告人张涛以“Ｂｏｏｓ涛”昵称通过其支付宝向昵称“黑手”的孙某的支付宝转账3900元，其于2017年3月31日20时56分向孙某转账7800元，于同年4月1日13时36分向孙某转账5000元，于同年4月1日15时24分向孙某转账5000元，于同年4月1日15时34分向孙某转账2600元，于同年7月4日12时21分向孙某转账5000元，以上被告人张涛共计向孙某转账30300元。但在2017年4月1日17时51分51秒，孙某通过支付宝转账退给被告人张涛2800元，予以扣除，按照孙某为被告人张涛发送诈骗信息的价格为每条0.20元计算，被告人张涛让孙某为其发送诈骗信息为137500条。 自2016年以来，被告人国佳玮利用电脑、猫池、加密狗、三网通软件等工具从事发送诈骗短信活动，先后为孙某、ＱＱ号为“219276××××”，ＱＱ号为“5372××××”，张高旭，ＱＱ号为“50827××××”，ＱＱ号为“15635××××”，ＱＱ号为“47088××××”等人发送诈骗短信，2018年4月8日单县公安局网络安全保卫大队对被告人国佳玮的电脑数据进行恢复，被告人国佳玮共发送诈骗短信数据为186497条。 2017年12月，孙某从事发送诈骗信息的活动，12月10日孙某做好3万条诈骗短信数据，让被告人彭超为其发送，被告人彭超为其发送2000余条时因锁卡未再发送出去；次日，孙某又给了被告人彭超2万条诈骗短信数据，被告人彭超发送了3000余条时因短信内容限制未再发送出去；同月12日，孙某将接受的12225条诈骗短信传给了被告人彭超，被告人彭超发送3000余条未再发送。以上被告人彭超共计为孙某发送诈骗短信8000余条。 自2016年以来，孙某利用电脑、猫池、手机卡、三网通软件等工具从事发送诈骗信息活动（发单）和向符培迎团伙转包发送诈骗信息（倒单）的活动。符培迎团伙共计为孙某发送诈骗短信89.9万余条。被告人江申高为孙某提供帮助，为他搬运发送诈骗短信用的电脑、猫池、手机卡等设备，为方便孙某收款、打款、转账借给他自己的银行卡和支付宝；2016年夏被告人邓思成也跟随孙某，为孙某搬运发送诈骗短信用的电脑、猫池、手机卡等设备，并将设备放在自己的现代轿车上。被告人江申高、邓思成为孙某搬运作案工具，帮忙安排食宿，保卫等，孙某每次给予两被告人每人500元的报酬。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： （一）书证 1.常住人口基本信息、户籍证明及前科证明证实，被告人张涛出生于1990年11月3日；被告人国佳玮出生于1989年2月4日；被告人彭超出生于1991年8月28日；被告人江申高出生于1989年11月18日；被告人邓思成出生于1990年11月3日。证明犯罪嫌疑人张涛、国佳伟、彭超、江申高、邓思成作案时达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。5名被告人均无违法犯罪前科。 另有（2018）鲁1722刑初132号单县人民法院刑事判决书，（2018）鲁17刑终431号菏泽市中级人民法院刑事判决书证明，2015年下半年，孙某利用电脑、猫池、手机卡、三网通软件等工具从事发送诈骗信息活动（发单）和转包他人发送诈骗信息（倒单）的活动，孙某共发送诈骗短信89.9万条。 2.抓获经过、临时羁押证明、释放证明证实，被告人张涛于2018年3月14日被江西省吉安市公安局青原分局抓获。被告人国佳伟于2018年3月13日被文安县公安局抓获。被告人邓思成于2017年12月20日被益阳市公安局赫山分局抓获。被告人彭超于2018年4月22日被深圳市公安局北站公交派出所抓获。被告人江申高于2018年5月23日被湖南省益阳市公安局兰溪派出所抓获。证明被告人彭超于2018年4月22日21时至2018年4月26日12时临时羁押于深圳市第二看守所。被告人江申高于2018年5月28日被益阳市看守所释放。 3.扣押清单、收条和非税收入通用票据证实，公安机关对从张涛尾号为6871的农业银行银行卡中提出的3300元、从尾号为7651的工商银行银行卡中取出的400元、从张涛支付宝（158××××2223）中转出的3500元、从张涛身上搜出现金530元共计7830元予以扣押。 4.被告人张涛与孙某的ＱＱ聊天记录证实，2017年12月17日，张涛同孙某通过微信ＱＱ交谈发诈骗短信事宜，聊天记录中有关于诈骗信息发生方式，内容为“移动你爆短信用什么软件发的，3Ｇ猫吗？三网通，有单没有？今晚还有四十多万的量，是的，3Ｇ猫池等”，“一万张左右，你要不要搞点做？给我点利润就好”等。被告人彭超与孙某的微信聊天记录证实，2017年12月9日、10日、12日，彭超同孙某通过微信ＱＱ交谈发诈骗短信事宜。 5.被告人张涛手机数据查看说明证实，通过将张涛的手机检验数据解压缩，张涛手机中保存着“尊敬的用户你好，你已被我官网选中为二等奖，奖金高达16万RMB及苹果笔记本电脑一台，请点击进入官方制定网（dcchh.cc）检验号【9956】，及时领取你的奖品！”，“您好！您已获得由《奔跑吧兄弟》公司送出的160000元及苹果MacBook笔记本电脑一台。请及时使用电脑登录指定官网：（bpxd39.cc）核对签收，您的签收码为【1899】.本信息有后台自动发出，无需回复；请妥善保管好自己的信息，如泄露给他人造成冒名签收，本公司概不负责。【安慕希酸奶冠名赞助】”等大量的诈骗信息相关内容及数据包。 6.被告人国佳玮被公安机关恢复的短信发送内容及手机号码内容及短信发送日志数据证实，国佳玮发送诈骗短信的数据及有关诈骗短信内容。其中，短信内容显示，“尊敬的用户您好：您的手机已被【奔一跑】评选为场外用户，您将得到赞助商送出的15万元（人民币）请登录ysjz3.pw查看！您的查看码为【1677】注：时间有限，逾期不再受理。【有效时间：24小时；超时自动取消名额】”，“恭贺！尊敬的手机用户您好，你被《奔跑吧！兄弟》栏目组后台系统随机抽选为幸运二等奖用户！我们为您献上16万元及苹果笔记本电脑一部；您的信息验证号码为【】详情登录活动页面；”等，经分析该数据库内包含短信发送日志的数据曾被清除，通过专业软件进行恢复，共恢复出短信发送日志数据条数：186497条。 7.发、破案经过证实，该案案发及侦破过程。 （二）搜查笔录、提取笔录、扣押清单、扣押物品照片、随案移送清单证实，公安机关在江西省吉安市青原区××栋××单元××室张涛的住宅内、河北省文安县新镇镇王庄子村王瑞田家、河北省文安县新镇镇联华超市东20米天天快递、邓思成的白色现代汽车的后备箱内分别搜查出猫池、电脑主机、电脑显示屏、笔记本电脑、手机、Ｕ盘、手机卡、银行卡、电源线、天线、加密狗等作案工具一宗，并予以扣押。 （三）辨认笔录证实，孙某辨认出张涛，并辨认出张涛就是雅美工作室“Ｘ涛”为其提供诈骗短信数据包的人。孙某辨认出国佳玮就是向其购买诈骗短信数据包的人。孙某辨认出彭超就是其把诈骗短信数据包提供给ＱＱ名叫“超小白”的下家。孙某辨认出邓思成就是跟随其搬运作案工具的人。彭超辨认出邓思成就是跟随孙某发送诈骗短信的人。 （四）电子数据及鉴定意见 1.银行卡信息、银行账户交易明细及刻录的光盘证实，侦查机关依法对与本案相关联的银行交易流水进行分析整理，并制作成光盘。 2.单公物检[2018]第003号检验报告书及光盘证实，侦查机关对张涛、国佳玮手机以及搜查出的硬盘进行检查分析并制作成光盘，共发现短信样本及发送号码条数为482531条。对其猫池经检测，发现短信发送恢复统计表中大部分发送短信的日志已经被删除。国佳玮炫彩（白金版）8.0发送短信日志数据库恢复出《中国梦之声》特别提醒短信为186497条。 3.单公物检［2018］第002号检验报告书及光盘证实，侦查机关对孙某的苹果手机、三星手机和孙某的电脑进行分析取证，并制作成光盘，其中2017年12月17日，张涛同孙某通过微信ＱＱ交谈发诈骗短信事宜，聊天记录中有关于诈骗信息发生方式，内容为“移动你爆短信用什么软件发的，3Ｇ猫吗？三网通，有单没有？今晚还有四十多万的量，是的，3Ｇ猫池等”，“一万张左右，你要不要搞点做？给我点利润就好”等。被告人彭超与孙某的微信聊天记录证实，2017年12月9日、10日、12日，彭超同孙某通过微信ＱＱ交谈发诈骗短信事宜。 （五）证人证言 1.证人孙某证实，其微信有两个，一个是ＱＱ号87228××××绑定的（绑定的手机号是139××××7369），微信名叫ｓｕｎｂｏ7369（孙先生），还有一个微信号×××25，微信名叫“总有刁民想害朕”。其支付宝账号有两个，一个是×××25，实名认证是廖东永，还有一个是ｌ3Ｏ54ｌ53507，实名认证是孙某，昵称是黑手工作室。他的00昵称叫“黑手”。 孙某自己发送诈骗短信，后来其找江申高、邓思成帮忙。江申高于2015年下半年就跟着孙某，其知道孙某是干发送诈骗短信的，孙某买手机卡和倒卖、发送诈骗短信的时候，江申高帮孙某搬运发送诈骗短信的工具，照料孙某的生活，帮孙某买吃的东西和香烟等等。邓思成跟孙某比较晚，孙某发送诈骗短信的设备都放在邓思成的车上（车牌号湘ＡＯ××××）.邓思成知道孙某干的不是什么好事，其帮助孙某搬运作案工具，将发送、倒卖诈骗短信的设备藏在其车里面。干一天孙某分别给他们500元。 其有一个下家叫国佳玮，手机号150××××3777、支付宝账号×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、微信号：×××ｕｏ、银行卡号：6217××××2019、6228××××6516，在2015年双方认识，其转账有时候用支付宝，有时候用微信，有时候用中国建设银行卡6217××××6334转账，转账给银行卡号6217××××2019国佳玮的钱，都是倒卖诈骗信息的钱，其给国佳玮的诈骗短信内容基本上都是股票类诈骗短信，给国佳玮的诈骗短信价格平均一条0.14元。 彭超是孙某的老表，孙某让他帮忙发送诈骗短信，电话180××××3888，微信号×××ｔｖ（超小白）。2017年12月10日孙某给他了一批招嫖、六合彩、兼职类的诈骗短信数据让他发送，有30000条，孙某用孙蓉的微信给彭超的钱，是4500元。2017年12月11日，孙某给他了一批酒店和六合彩的诈骗短信让他发送，这个是模特兼职的单子，转给彭超发送了，有20000条，在2017年12月12日的时候用孙蓉的微信转给他了3000元钱，价格是0.15元一条，在2017年12月12日孙某的一个上家“要发量的”转款2200元，其让彭超发送12225条股票理财类的诈骗短信。彭超拿的这些钱又全部给孙某了，是孙某告诉他发送的诈骗短信不挣钱，他就给孙某了，还有这些短信他没发都有可能，因为上家说效果不好。 在2017年初孙某认识了雅美工作室，在ＱＱ上认识的，他的ＱＱ号码49182××××，他倒卖手机卡给人家发诈骗短信，还倒单，其知道他叫张涛，是孙某的一个上家。其去过张涛的工作室，在深圳一个楼的六楼或者是七楼，有七、八个电脑和好多猫池。过了一段时候这个雅美工作室就倒单了10万条博彩、兼职类的诈骗短信，其将这批数据给了一个下家发送了。后来这个雅美工作室陆陆续续的给其好多单，都是按照一条0.14元的价格给的，钱都是通过他的支付宝转给孙某的支付宝×××25上的。 2.田某证实，其系被告人张涛的妻子，2016年张涛不跟其父母做夜市大排档，做网络工作，具体什么网络他不说，2016年秋张涛在深圳市松岗区××室，从事网络工作，其不清楚张涛干网络挣多少钱。 （六）被告人供述与辩解 1.被告人张涛供述，2015年10月，其通过ＱＱ认识了“阿哲”，“阿哲”在广东省深圳宝安区买卖手机卡，其跟着学习聊卡商，测试、倒卖手机卡。2016年4月，又通过ＱＱ认识黄老板，在深圳宝安区××室，其跟着黄老板买卖手机卡。其通过卡商群联系上了ＱＱ“黑手”等。其手机号158××××2223，ＱＱ号是49182××××、141151××××，微信号是158××××2223、×××88，支付宝号是158××××2223、×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，田某的支付宝号158××××8639.银行卡有五个。其发送诈骗短信的工具有电脑（普通电脑）、猫池（可以插入很多手机卡、能连接电脑）、手机卡（具体发送短信功能的手机卡）、加密狗（发送诈骗短信时用于登陆）、手机等工具。电脑连接上猫池，猫池里面插入手机卡，利用三网通软件和加密狗操作群发程序，编辑好内容，把数据包里面的手机号码导入，发送出去就行了。倒单就是上家把需要发送到的客户手机号码打包给其让其发送，其自己不发送，把数据包倒给别人赚取差价的行为。但是其只干发送倒单的活，不真正够当键盘手来诈骗人家。其发送的诈骗信息有：有中奖类、兼职类、博彩类的短信等。 孙某，昵称黑手，ＱＱ名叫“黑手”，ＱＱ号87228××××，张涛和孙某在深圳见过面。2017年3月份张涛从“一帆风顺”处，按4毛钱一条接的博彩类短信，转手2毛钱一条卖给黑手，张涛获得银行卡汇款40000元，其扣过提成后，再用支付宝转给黑手，张涛用其支付宝转给孙某发单的钱。刘文霞给张涛和田某的账户共计打款4次32000元，都是让张涛给他发送诈骗短信的，2017年7月4日张涛通过支付宝给了孙某6000元让他发送这些钱的，这样张涛给孙某了博彩、兼职类的短信5、6单，差不多10几万条。 2.被告国佳玮在公安侦查及审查起诉阶段供述，其ＱＱ号码×××02，昵称路飞，还有一个ＱＱ号码294481××××，昵称财滚滚。微信号就是其手机号注册的，微信号是×××ｕｏ，微信昵称叫ｋｉｎｇ，还有一个微信号×××88，昵称天天。其手机号是150××××3777，其支付宝号是×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，其有三个银行卡号。其把猫池和加密狗和电脑连接好，把手机卡（一般一张手机卡能发送100条短信）插入到猫池里面，打开三网通软件，手机就是用来接单（诈骗短信数据，包含短信内容和接受短信的手机号码）和测试用的，然后群发诈骗信息。主要内容有：兼职刷单的（兼职单子）、考试作弊的（考试单子）、股票理财的（股票单子）、招嫖卖淫的（茶叶单子）、赌博的（博彩单子）等。 孙某的ＱＱ昵称叫“黑手”，记住了孙某的微信昵称，分别是“总有刁民想害朕”和“孙先生”。大约是2016年年初的时候，孙某让国佳玮给他发诈骗短信，每帮他发一条诈骗短信他给0.14元钱，孙某给的短信一种是兼职刷单类的，一种是股票类的，孙某让国佳玮发送的诈骗短信给钱都是用他的中国建设银行卡6217××××6518转到国佳玮的建行卡号6217××××2019的卡上或者其支付宝内。其一共为孙某发送了30万条左右的诈骗短信。 3.被告人彭超供述，2017年12月份的时候，其替孙某发送过三次诈骗短信，2017年12月10日，孙某做好了30000条的诈骗短信数据让其发送，其发送了有2000余条的时候就锁卡发送不出去了，其也不知道原因，就没有再发送。不过孙某还是通过孙蓉的徽信扫码给其4500元。同月11日孙某又给其20000条数据，是0.15元一条，好像也是酒店、六合彩或者兼职类的短信让其发送，这次其发送了3000多条的时候就因为短信内容限制发送不出去了，其也没有告诉孙某，就说发送了。2017年12月12日，其收到了2200元钱，是发送12225条诈骗短信的钱。孙某把数据传给其，是股票理财类的诈骗短信，让其发送，这次其发送了3000余条短信就没有再干，就告诉孙某发送结束了。孙某说发送完了的效果不是太好，彭超就说都是按你的方法发的，怎么会效果不好，孙某说，发送诈骗短信就容易被锁卡（意思是不能再发送短信了），效果不太好也能理解。（你给孙某发送了多少条诈骗短信）加起来也就是有8000多条。因为其做了这三单之后，孙某说效果太差，没有回复的等理由，其担心出事，就把挣的这9700元钱用现金的方式还给了孙某。 4、被告人江申高供述，其与孙某是初中同学，孙某的ＱＱ号是87228××××，昵称是黑手，他有两个微信，微信名分别叫ｓｕｎｂｏ7369（孙先生）和“总有刁民想害朕”。孙某平时就干发送诈骗短信、倒单诈骗短信、倒卖用来发送诈骗短信的手机卡生意。2015年下半年，其就跟着孙某，后来邓思成也跟着孙某了。孙某让其还有邓思成跟着他就是给他帮忙，他干活发送诈骗短信就让其和邓思成给他开好房间，给他搬运电脑、猫池、手机卡等设备。还有就是他出去谈生意、卖卡的时候带着其和邓思成，给他保卫。（孙某、李浩）基本上是一个月发两三次，他让江申高和邓思成帮着搬运设备，发完再让帮着运走，基本上是放在邓思成的车上。 5、被告人邓思成供述，其有一辆白色的现代ＳＵＶ汽车，车牌号是湘ＡＯ××××。2016年夏天，其与孙某认识。孙某让其帮忙往宾馆搬电脑和猫池等设备，由孙某使用。每次帮忙后，孙某都给其500元。其还跟着孙某谈过几次生意。2017年夏天，孙某将发诈骗短信的电脑、猫池等设备放在其车里，后被公安机关扣押。孙某总共给了其5000多元。 二、关于故意伤害的事实 2018年9月15日7时许，在单县看守所7号监室内，因劳动分工问题单某（另案处理）与被害人李某发生口角，李某被单某、被告人国佳玮，张某、陈某、武某、王某、时某（均另案处理）打伤，致使李某右侧第7、8、9、10肋骨骨折。经鉴定，李某的损伤程度为轻伤二级。另查明，诉讼过程中，经被告人的律师就民事赔偿问题主持调解，被害人李某与被告人国佳玮及其父亲国某达成民事赔偿和解协议，被害人对被告人的伤害行为表示谅解，于2019年1月22日申请撤回附带民事诉讼，本院裁定予以准许。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： （一）受案登记表、在押人员登记表，证明单某、被告人国佳玮，张某、陈某、武某、王某、时某与被害人李某案发时被关押在单县看守所7号监室内。 协议书、谅解书，证明被告人国佳玮的家人已与被害人李某就赔偿达成和解协议，李某对被告人国佳玮的伤害行为予以谅解。 （二）证人证言 1、证人刘某证明，刘某因盗窃罪羁押于单县看守所7号监室，2018年9月15日，7号监室单某领着一帮人把李某打了。当时看守所的安排李某整理被子，单某让他去搬板凳，李某说单某不公道，惹怒了单某，单某说让你干你就得干，说着一脚踹了李某，随后跟着单某的几个人就把李某打了。国佳玮一看单某动手了，就过去掐李某的脖子，用拳打李某脸上，时某、王某、武某等人也开始殴打李某，后来听说李某被打的断了三根肋骨。当时在床上用脚跺李某的三个人，都往李某的肋部跺了，王某打的特别厉害，也往李某的肋部打了，他们打架的几个好像都往李某肋部打了。他们七个人以单某为首，国佳玮也当家，他们几个人都听单某的，而且单某和国佳玮都不干活，其他五人也干活很少，监室的其他人都不敢说，在号里不听他们的就得挨揍，砸“钢印”（让人脱了裤子，用鞋底沾点水往腚上打，打出血红的鞋底印就叫砸钢印）。 2、证人单某证实，其和李某发生了争执，然后踢了他一脚，监室里面的其他人因为对李某有意见，国佳玮等人就和李某打了起来。当时场面很乱，其记不清楚具体哪几个人参与，只记得其和陈晓中、武某、国佳玮等人和李某打起来了。 3、证人王某证实，因为安排干活，李某和单某顶了几句，单某就跺了李某一脚，他们几个和单某关系好，一看单某先动手，他们几个人也就围着李某打了起来。因为单某在号里有影响力，他们都听他的。出于单某对王某的照顾，所以其动手打了。单某往李某的腿上跺了一脚，这时国佳玮就过来掐住李某的脖子然后他们就撕扯起来了，时某从李某后面跺了一脚，陈某等人就都过来打了。 4、证人时某、张某、陈某、武某证明，郭云云安排干活，李某不听，单某与李某发生口角，紧接着就踢了李某一脚，然后国佳玮就上去和李某撕扯一起了。因为这都是事先安排的活，李某不干，其当时一生气就上去跺李某了。除了其之外，打架的还有单某、国佳玮、王某、陈孝中、张某等人。 （三）被害人李某陈述，2018年9月15日7时许，其刚打完被子，单某又安排其抬凳子，其说单某不公，二人发生口角，单某跺了其一脚，国佳玮和时某紧接着过来打李某，国佳玮掐着李某的脖子打了李某几拳。时某跺了其两脚，其扭脸转身时看到王某、陈某、张某、武某过来打其。当时陈某、张某、武某站在床上跺其后背及腰部、肋骨上10多脚，其中张某跺得最狠，跺其腰部及右侧肋骨处好多脚。然后王某在下面搂着其头朝其身上捶，其被打得趴到床上。 （四）鉴定意见书，（单）公（刑）鉴（法损）字【2018】0381号鉴定书，李某的损伤程度为轻伤二级。 （五）视听资料，被告人殴打被害人的现场监控。 （六）被告人国佳玮的供述证实，因为监室里的人都听单某的，郭云云管生产，当时郭云云安排李某干活，李某嫌干的活多，单某就安排他干，李某就和单某顶了几句，单某就跺了李某一脚，其本来想拉架的，但是还没有推到李某，他就抓住国佳玮，然后二人互相掐住对方的脖子，撕扯了起来，这个时候其他的人就都上来了，都是打的李某，其和李某分开后又往李某背上打了两下，之后其眼镜在撕扯过程中掉在地上了。时某、王某、张某、陈某、武某他们几个就围着李某打起来了。 本案在审理过程中，依法委托了湖南省益阳市赫山区司法局分别对被告人彭超、江申高、邓思成是否适宜社区矫正进行了社会调查。该局经调查后认为被告人彭超、江申高、邓思成再犯罪风险较小，符合社区矫正条件，建议适用社区矫正。 原审法院认为，被告人张涛、国佳玮、彭超为获取非法利益，在明知他人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，仍然转包给他人发送诈骗信息或积极发送诈骗信息，针对不特定多数人实施诈骗，被告人江申高、邓思成明知孙某实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供帮助，应以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。被告人国佳玮故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，应以故意伤害罪追究其刑事责任。对被告人国佳玮应数罪并罚。由于被告人国佳玮的家人已与被害人李某就赔偿达成和解协议，李某对被告人国佳玮的伤害行为予以谅解，可依法对被告人国佳玮从轻处罚。本案系犯罪未遂，依法对五被告人减轻处罚。被告人张涛未如实供述主要犯罪事实，但当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，被告人国佳玮、彭超、江申高、邓思成到案后如实供述其罪行，系坦白，依法从轻处罚。被告人江申高、邓思成系从犯，均依法从轻处罚，被告人张涛、彭超、江申高、邓思成自愿履行罚金刑，可酌情从轻处罚。根据被告人张涛、国佳玮犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，根据被告人彭超、江申高、邓思成的犯罪情节与悔罪表现，以及被告人彭超、江申高、邓思成居住地所在社区矫正机构的建议，对被告人彭超、江申高、邓思成判处缓刑没有再犯罪的风险，且对居住社区没有重大不良影响，本院依法对被告人彭超、江申高、邓思成宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：被告人张涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二万元；被告人国佳玮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金三万元；被告人国佳玮犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑三年十个月，并处罚金三万元；被告人彭超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓期执行二年，并处罚金一万五千元；被告人江申高犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓期执行四年，并处罚金三万元；被告人邓思成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓期执行四年，并处罚金三万元；随案移送的作案工具：猫池、电脑主机、电脑显示屏、笔记本电脑、手机、Ｕ盘、手机卡、银行卡、电源线、天线、加密狗等作案工具一宗待本判决生效后依法予以没收，上缴国库。 宣判后，被告人张涛、国佳玮提出上诉。 张涛的主要上诉理由是：自己仅仅是帮助别人转发信息，并不是直接发送到各个手机号商，不能以发送条数来评价自己的行为。 国佳玮的主要上诉理由是：（1）自己为孙某发送信息的时候并不知道是诈骗信息。（2）从自己的电脑中提取的18万多条信息中的中奖信息不是自己发送的，孙某用过电脑。（3）自己并没有故意伤害李某，只是在拉架的过程中互相撕扯。（4）愿意缴纳罚金，希望从轻处罚。 辩护人的辩护意见是：（1）一审法院认定国佳玮的行为构成诈骗罪错误，其行为应当认定为非法利用信息网络罪。现有证据不足以证明国佳玮对自己发送的短信是诈骗短信是明知的。同案犯张涛是孙某的上家，国佳玮是孙某的下家，从层级关系及短信数量来看，即便认定上诉人构成诈骗罪，也应当判处比张涛更低的刑罚，原判量刑过重。（2）国佳玮与李某互相撕扯殴打的行为不构成故意伤害罪，一审法院认定上诉人构成故意伤害罪错误。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于上诉人张涛提出的“自己仅仅是帮助别人转发信息，并不是直接发送到各个手机号商，不能以发送条数来评价自己的行为”的上诉理由。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等形式案件适用法律若干问题的意见》规定：“负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的，以诈骗共同犯罪论处。”上诉人张涛明知孙某系发送诈骗短信的人，将从他人处获得的诈骗短信提供给孙某，其行为应以诈骗共同犯罪论处。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人国佳玮及其辩护人提出的“国佳玮不明知发送的信息系诈骗信息，应当认定为非法利用信息网络罪，原判量刑重”的上诉理由及辩护意见。经查，孙某证明自己的上家和下家都知道做的业务是违法犯罪的，国佳玮是自己的下家，转给国佳玮的钱都是倒卖诈骗信息的钱。上诉人国佳玮供认孙某让自己发送诈骗短信。国佳玮与孙某的微信聊天记录、国佳玮手机数据查看说明、单公物检［2018］第003号检验报告书及光盘、单公物检［2018］第002号检验报告书及光盘等证据亦能证明国佳玮明知发送信息系诈骗信息的事实。原判认定上诉人国佳玮构成诈骗罪定罪准确。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人国佳玮提出的“从自己的电脑中提取的18万多条信息中的中奖信息不是自己发送的，孙某用过电脑”的上诉理由。经查，上诉人国佳玮供认自己一共为孙某发送了30万条左右的诈骗信息，另外其还为他人发送过诈骗信息。根据侦查机关对国佳玮的电脑数据恢复情况，认定国佳玮发送诈骗信息186497条证据充分。该上诉理由无证据支持，不能成立，不予采纳。 关于上诉人国佳玮及其辩护人提出的“国佳玮不构成故意伤害罪”的上诉理由及辩护意见。经查，证人刘某、单某、王某、时某等人均证明国佳玮等人与被害人李某打架，在此过程中造成被害人李某轻伤，国佳玮对此应承担责任。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张涛、国佳玮、原审被告人彭超在明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然将诈骗信息转给他人发送或者本人发送诈骗信息，原审被告人江申高、邓思成明知孙某实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供帮助，其行为均已构成诈骗罪，其中上诉人张涛、国佳玮、江申高、邓思成情节特别严重，原审被告人彭超情节严重。上诉人国佳玮故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人国佳玮一人犯数罪，应依法实行数罪并罚。五人犯诈骗罪均系犯罪未遂，且原审被告人江申高、邓思成系从犯，可依法对其所犯诈骗罪予以减轻处罚。上诉人张涛、彭超、江申高、邓思成缴纳罚金，可以酌情对其所犯诈骗罪从轻处罚。上诉人国佳玮亲属与被害人李某达成和解协议，取得谅解，可以酌情对国佳玮所犯故意伤害罪从轻处罚。根据上诉人彭超、江申高、邓思成的犯罪事实、情节、悔罪表现等，可对其适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李昌安 审判员  王力争 审判员  张 浩 二〇一九年五月二十七日 书记员  杨 洁