呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终994号上诉人（原审被告）：内蒙古盈利宏建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市清水河县城关永安街50号。法定代表人：李珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：张斌，内蒙古慧灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩跟兄，内蒙古慧灵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古仁远保障房门窗有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区西乌素图村。法定代表人：郭华，该公司总经理。委托诉讼代理人：包海萍，内蒙古宏冠律师事务所律师。上诉人内蒙古盈利宏建筑安装有限责任公司（以下简称盈利宏公司）因与被上诉人内蒙古仁远保障房门窗有限公司（以下简称仁远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人盈利宏公司的委托诉讼代理人张斌，被上诉人仁远公司的委托诉讼代理人包海萍，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。盈利宏公司上诉请求：依法撤销一审判决,依法改判或发回重审。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。2015年9月6日,双方签订了《窗户工程进度合同》,合同约定,工程期限为2015年9月6日至2015年9月30日。实际完工时间为2015年11月7日,逾期完工38天。根据上述合同的约定,如因乙方原因造成工期延误,每延误一天甲方从乙方工程款中扣除5000元。综上所述,仁远公司违约逾期完工,应当承担违约责任。同时,应从仁远公司诉讼请求第一项请求里核减掉19万元。因仁远公司交付的窗户存在质量问题,盈利宏公司自行维修窗户101个,维修费用共计40400元,应从仁远公司诉讼请求第一项请求里核减掉40400元。根据呼和浩特市建设工程质量监督站文件呼质监发XXX号文件的规定,施工单位在竣工时应出具建筑外窗质量(五性)检验报告,但仁远公司至今为止为出具该报告。二、一审法院未对仁远公司交付的工程质量进行鉴定。根据民事诉讼法司法解释第一百二十一条的规定,当事人申请鉴定的,可以在举证期限届满前提出。因仁远公司交付的工程存在质量问题,也没有出具建筑外窗质量检验报告,盈利宏公司自行维修的费用花费了40400元,且鉴定对本案有重大影响。综上,当事人认为应当对上述工程进行质量鉴定。仁远公司辩称，一、原审事实认定清楚。1、盈利宏公司上诉理由所依据的《窗户工程进度合同》与本案无关，对其真实性、合法性、关联性均不认可，该合同不是双方签订并据以履行的工程合同。盈利宏公司依据《窗户工程进度合同》认为仁远公司逾期完工38天，要求承担违约责任与事实不符，于法无据。本案建设工程施工合同纠纷来源于双方签订于2015年8月10日签订的《窗户工程承包合同》，该合同约定工程于2015年11月20日竣工。合同总价款为943958.40元。盈利宏公司在工程完工后只支付了10万元，仍欠付843958.40元。原审中双方对于工程于2015年11月7日完工均予以认可。因此，仁远公司不存在逾期竣工问题，依法不承担违约责任。2、盈利宏公司认为仁远公司安装的窗户不符合质量要求，产生了40400元的维修费用，应当从工程款中核减。依据《窗户工程承包合同》约定，盈利宏公司应当在一年质保期内通知仁远公司派人维修或更换问题产品，其未按约定向仁远公司进行通知，且未举证证明产生了维修费，据此，仁远公司不承担维修费。二、关于工程质量问题。盈利宏公司要求对涉案门窗是否符合行业标准进行鉴定，因双方在合同中明确约定原材料经各方共同确认方可加工制作，又因该工程于2015年施工、完工、实际投入使用，在质保期内未向仁远公司提出质量问题，2016年12月15日双方进行工程结算，2017年6月30日盈利宏公司回函确认欠付工程款数额，均未提出质量问题，应视为盈利宏公司实际认可该工程质量验收合格。仁远公司向一审法院起诉请求：判令盈利宏公司支付欠付工程款843859.40元，欠付工程款利息暂计50186.51元（2016年12月15日-2018年3月16日），违约金253157.82元（按实际损失的30%计算）共计1147203.73元。一审法院认定事实如下：2015年8月10日，甲方盈利宏公司第二项目部与乙方仁远公司签订《窗户工程承包合同》，明确项目名称“2015老旧小区窗户改造第二十二标段”，工程地点是呼和浩特市玉泉区，工程内容塑钢窗制作。承包方式：甲方发包、乙方承包，即包工、包料、包优化设计、包质量、包安全、包工期、包验收。工期：2015年8月15日开工，2015年11月20日竣工。合同价款支付：塑钢隔热窗制作单价220元/平米，工程量窗户实际面积4290.72㎡，合同总价款943958.40元。价款支付方式：合同签订后，甲方根据建设方支付甲方合同价款的比例及时支付乙方，甲方必须足额支付95%，留5%的质保金，自验收合格签字当日算起满一年，安装塑钢窗无质量问题且双方无任何争议后，甲方一次性无息支付给乙方全部工程的质保金。工程质量标准：符合国家验收标准，原材料经各方共同确认方可加工制作，乙方负责制作安装。违约责任:乙方制作的塑钢窗不符合合同约定标准，乙方应在接到甲方通知后，进行维修或更换，费用乙方承担。在质保期内，若塑钢窗存在缺陷，乙方接到甲方通知，派人维修或更换问题产品，如乙方未响应，甲方有权委托聘请第三方购买或维修，费用乙方承担。甲方逾期付款，按欠付工程款总额千分之三每日承担违约金。合同尾部加盖盈利宏公司第二项目部与仁远公司印章。2017年6月30日，盈利宏公司通过内蒙古天健会计师事务所向盈利宏公司发出询证函，内容：截止2017年6月30日，工程项目老旧小区改造22标，合同金额943958.40元，欠款金额943958.40元，盈利宏公司在该询证函上加盖印章，乔永虎签字。2016年12月15日，仁远公司与盈利宏公司形成2015年老旧小区改造项目窗户工程结算单，明确工程总价款943958.40元，双方公司均在该结算单上加盖公司印章。2016年12月3日，盈利宏公司向仁远公司发出罚款通知书，内容是仁远公司在施工过程中，未按照约定的施工进度和质量标准要求完成任务，致使工期延误38天，给盈利宏公司产生了二次维修，共维修125个窗户，每个窗户维修400元，决定罚款50000元。仁远公司工作人员签收。庭审中经与双方核实，案涉工程完工时间是2015年11月7日，至庭审时盈利宏公司向仁远公司支付工程款100000元。一审法院认为，仁远公司与盈利宏公司签订《窗户工程承包合同》真实有效，不违反法律规定，且已实际履行，本院予以确认。通过双方的工程结算单可确定案涉工程总价款为943958.40元，减去已支付的100000元，盈利宏公司尚欠仁远公司843958.40元工程款未付，盈利宏公司应当就欠付工程款向仁远公司承担给付责任。盈利宏公司抗辩认为双方约定的完工日期2015年9月30日，仁远公司存在工期延误，所依据的证据是窗户工程进度合同，该合同无仁远公司确认，其证明力远低于双方公司之间签订的《窗户工程承包合同》关于工期的约定，本院对盈利宏公司的此项辩解观点不予采纳，案涉工程完工时间以双方确认的2015年11月7日予以确定，仁远公司在施工过程中不存在逾期交工的情节。盈利宏公司辩解认为原告安装的窗户不符合质量要求，被告对其中的一部分进行了维修，发生了40400元的维修费用，应当从工程款中核减，本院认为双方约定在质保期内，若塑钢窗存在缺陷，乙方接到甲方通知，派人维修或更换问题产品，盈利宏公司未按约定向仁远公司进行通知，且其未能就40400元的维修费用提交相对应的证据予以佐证，故对其以质量及后期维修费用的辩解观点不予采纳。至于盈利宏公司提到的要求仁远公司提供建筑外窗质量检验报告，因其未对该项主张提起反诉请求，本案不做审查，盈利宏公司可另案起诉。盈利宏公司2016年12月3日向仁远公司发出罚款通知书，决定罚款50000元，虽有仁远公司工作人员签收，但在双方2016年12月15日的工程结算单中并未涉及此项内容，本院以工程结算单确定的工程款数额予以采信。盈利宏公司在案件审理过程中要求对涉案门窗是否符合行业标准进行鉴定，因双方在合同中明确原材料经各方共同确认方可加工制作，该工程2015年施工、完工、实际投入使用，2016年12月15日双方进行工程结算，至案件审理时方提出鉴定不符合双方合同约定及法律规定，本院不予支持。仁远公司诉请主张的违约金253157.82元（按实际损失的30%计算）缺乏证据支持，不予保护。盈利宏公司应当对尚欠仁远公司工程款843958.40元承担给付责任，并承担上述款项的利息损失自2016年12月15日至2018年3月16日止，以843958.40元为基数，按照同期银行贷款年利率计算为50186.51元的赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、内蒙古盈利宏建筑安装有限责任公司在判决生效后三十日内给付内蒙古仁远保障房门窗有限公司欠付工程款843958.40元，并承担上述款项的利息损失自2016年12月15日起按照同期银行贷款年利率计算至2018年3月16日止为50186.51元的赔偿责任；二、驳回内蒙古仁远保障房门窗有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7563元，内蒙古盈利宏建筑安装有限责任公司负担5930元，内蒙古仁远保障房门窗有限公司负担1633元。二审中，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一审判决盈利宏公司给付仁远公司工程款843958.40元及相应利息是否正确。本案中，涉案工程的实际竣工日期为2015年11月7日，双方当事人没有异议。但对合同约定的竣工日期双方存在争议，盈利宏公提交证据《窗户工程进度合同》，证明涉案工程竣工期限变更为2015年9月30日。对此，本院认为，该合同无仁远公司公章，且签字人员盈利宏公司也不能证明属于仁远公司的工作人员，故上述合同本院不予采信。依据双方签订的《窗户工程承包合同》约定，涉案工程竣工日期为2015年11月20日，故仁远公司不存在违约行为，盈利宏公司请求仁远公司承担逾期完工的违约责任的依据不足，本院不予支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本案中，双方当事人认可涉案工程已交付使用，故盈利宏公司再以工程存在质量问题请求仁远公司承担相应责任没有依据，且盈利宏公司未证明涉案工程存在地基基础工程和主体结构质量问题，故盈利宏公司的该项上诉理由不能成立。综上所述，盈利宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5930元，由内蒙古盈利宏建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷二〇一九年五月二十九日书记员 吴丽诗