湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）怀中刑一终字第136号原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。原审被告人（上诉人）余某甲（曾用名余学岩，绰号“岩娃”），男，1989年6月8日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年5月15日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押于怀化铁路公安处看守所。辩护人赵桂东，湖南淮新律师事务所律师。原审被告人（上诉人）余某乙（绰号“强娃”），男，1989年4月23日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年5月15日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押于湖南省怀化市看守所。辩护人李云树，湖南淮新律师事务所律师。原审被告人（上诉人）陈某（绰号“太佬”），男，1961年2月11日出生于湖南省怀化市鹤城区，苗族，初中文化，个体经营户。曾因犯开设赌场罪于2011年1月25日被湖南省怀化市中级人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元。因涉嫌犯赌博罪于2013年6月29日被湖南省怀化市公安局鹤城分局抓获，同年7月2日被刑事拘留，2013年7月19日被逮捕。现押于怀化铁路公安处看守所。原审被告人彭某甲（绰号“仙友”），男，1993年5月17日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年4月28日被刑事拘留，同年6月4日经湖南省怀化市公安局鹤城分局决定被取保候审，2013年10月24日经湖南省怀化市鹤城区人民法院决定后被执行逮捕。现押于湖南省怀化市看守所。原审被告人梁某（绰号“胖子”），男，1991年9月6日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，2014年1月27日经湖南省怀化市鹤城区人民法院决定被取保候审。原审被告人杨求平（绰号“胖子”），男，1989年1月13日出生于湖南省中方县，汉族，初中文化，农民。曾因犯盗窃罪于2009年3月13日被湖南省怀化市鹤城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五千元。因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于2013年3月22日被湖南省怀化市鹤城区人民法院判处有期徒刑八年八个月，并移送湖南省怀化监狱执行。因漏罪涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年9月13日经湖南省监狱管理局批准提回重新审判。现押于湖南省怀化市看守所。原审被告人罗某（曾用名罗荣），男，1977年11月19日出生于湖南省中方县，汉族，高中文化，农民。曾因犯开设赌场罪于2010年4月21日被湖南省怀化市鹤城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金四万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年6月14日被刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪于同年7月19日被逮捕，2014年2月13日经湖南省怀化市鹤城区人民法院决定被取保候审。原审被告人肖某，男，1975年7月21日出生于湖南省辰溪县，汉族，小学文化，个体经营户，户籍所在地辰溪县修溪乡来坪村**。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年6月14日被刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪于同年7月19日被逮捕，2013年8月1日经湖南省怀化市公安局鹤城分局决定被取保候审。原审被告人尹某甲，男，1981年9月25日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月26日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，2013年11月25日经湖南省怀化市鹤城区人民法院决定被取保候审。湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人余某甲、余某乙、彭某甲、梁某、杨求平犯寻衅滋事罪、原审被告人余某甲、罗某、肖某、陈某、尹某甲犯开设赌场罪一案，于二〇一三年十月二十四日作出（2013）怀鹤刑初字第222号刑事判决。原审被告人余某甲、余某乙、陈某不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人余某甲、余某乙、陈某及相关原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。湖南省怀化市鹤城区人民法院审理认定：（一）寻衅滋事1、2011年11月20日21时许，曹某甲到被告人罗某等人在怀化市鹤城区怀西路鑫雨宾馆附近一民房4楼开设的赌场索要好处费时与在赌场维护秩序的被告人余某甲发生矛盾。次日凌晨1时许，被告人余某甲邀约被告人余某乙及“勇勇”、“满银”等人（均另案处理）在鑫雨宾馆门口的马路上持刀将曹某甲砍成轻伤。案发后，被告人余某甲赔偿了被害人各项损失费用3万元。2、2012年7月13日23时许，被告人余某甲、彭某戊等人在怀化市鹤城区城北宝家山夜市摊吃夜宵时与曾某乙等人发生矛盾后，约定在怀化市鹤城区怀西路汽车西站进行调解。次日凌晨1时许，被告人余某甲、余某乙、彭某戊、杨求平及汪明、“小祥”、“阿翔”等人（均另案处理）先后携砍刀赶到汽车西站附近，被告人梁某受被告人彭某戊之邀携砍刀到达现场。在调解过程中，被告人余某甲与被害人赵某发生口角并指使被告人余某乙、梁某等人持刀将赵某砍成轻伤，并将曾某乙、蒲某停在现场的小车窗户玻璃砸烂。案发后，被告人余某甲赔偿了被害人赵某各项损失费用54000元。（二）开设赌场1、2011年11月至同年12月份期间，被告人罗某、肖某、陈某及杨某乙（另案处理）经预谋，先后在怀化市鹤城区河西小商品市场一民房、湖天一色武陵城酒店、世纪花园武陵城酒店、怀西路鑫雨宾馆附近一民房、顺天路银湾食府等地多次开设赌场，以扑克牌“扳点子”的方式聚众赌博，并安排被告人余某甲及曾某丁、曾某甲（均另案处理）负责维持赌场秩序、望风及从参赌庄家的赢利中抽头渔利，渔利所得在除去赌场开支后平均分配，每天参赌人员10至30余人不等，持续时间10余天，共抽头渔利近30万元。案发后，被告人肖某向公安机关投案，并上缴非法所得4万元。2、2012年7月至同年8月9日期间，被告人余某甲、尹某甲伙同“麻阳婆”（另案处理）在怀化市鹤城区城北中坡新村小区附近一门面内开设赌场，以扑克牌“扳点子”的方式聚众赌博，同时安排曾某丁等人望风及从参赌庄家的赢利中抽头渔利，渔利所得在除去赌场开支后平均分配，每天参赌人员10至20余人不等，共抽头渔利近10万元。原判认定上述事实的证据有现场勘查笔录及照片、司法鉴定意见、和解协议、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解等。原判认定被告人余某甲、余某乙、彭某戊、梁某、杨求平等人随意殴打他人的行为均已构成寻衅滋事罪。被告人余某甲、陈某、罗某、肖某、尹某甲以营利为目的，开设赌场的行为均已构成开设赌场罪。其中被告人余某甲、余某乙、彭某戊、梁某在寻衅滋事共同犯罪中均系主犯；被告人杨求平系从犯。在第一起开设赌场共同犯罪中，被告人陈某、罗某、肖某均系主犯；被告人余某甲系从犯。在第二起开设赌场共同犯罪中，被告人余某甲、尹某甲均系主犯。被告人陈某系累犯，应当从重处罚。被告人余某甲一人犯数罪，应数罪并罚。被告人杨求平在刑罚执行完毕前，发现其有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。被告人肖某有自首情节，依法可以从轻处罚并适用缓刑。被告人余某甲能如实供述其寻衅滋事的罪行，积极赔偿被害人曹某甲、赵某的经济损失，并取得被害人的谅解，依法可以从轻处罚；被告人余某乙、彭某戊、梁某、杨求平、罗某、尹某甲能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此判决：一、被告人余某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万五千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人余某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；三、被告人彭某戊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；四、被告人梁某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；五、被告人杨求平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；合并湖南省怀化市鹤城区人民法院（2013）怀鹤刑初字第5号刑事附带民事判决中以故意伤害罪判处被告人杨求平有期徒刑六年四个月和以寻衅滋事罪判处被告人杨求平有期徒刑二年五个月的刑罚，决定执行有期徒刑九年；六、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人肖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；九、被告人尹某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。上诉人余某甲及辩护人赵桂东均提出余某甲没有参与聚众赌博的组织、指挥及策划，不构成开设赌场罪，并已经赔偿了在寻衅滋事中的被害人的经济损失，原判量刑过重，请求改判。上诉人余某乙及辩护人李云树提出致伤被害人曹某甲、赵某的行为均分别由余某甲与他人的纠纷引起，针对的都是特定的对象，应构成故意伤害罪，且自己不应是主犯。同时主犯余某甲已赔偿了被害人的经济损失，得到了被害人的谅解，请求二审改判缓刑。上诉人陈某提出自己只参加了赌博，不构成开设赌场罪。经审理查明：一、寻衅滋事（一）无业人员曹某甲得知上诉人余某甲曾说自己靠在赌场吃“名声饭”过日子，认为有辱自己的面子，遂邀约朋友彭乐、刘某、彭先平等人于2011年11月21日0时许来到上诉人陈某及原审被告人罗某、肖某等人在湖南省怀化市鹤城区怀西路鑫雨宾馆后一民房4楼开设的赌场找当时帮陈某、肖某在赌场管事（放高利贷）的余某甲讨要说法。余某甲认为曹某甲带人找上门对其进行威胁，是不给其留面子，遂纠集原审被告人彭某戊、上诉人余某乙及“舒勇”、“满银”等人（均另案处理），于次日凌晨1时许在鑫雨宾馆门前的马路上持砍刀等凶器追砍并致伤准备离开的曹某甲。经法医鉴定，被害人曹某甲的损伤属轻伤。案发后，上诉人余某甲赔偿了曹海清经济损失3万元。上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭质证并确认的下列证据予以证明，本院予以采信：1、现场勘查笔录、现场方位图及现场照片，证明案发地点位于怀化市鹤城区怀西路（原芷江路）751号鑫雨宾馆门前公路边。2、湖南省怀化市公安局鹤城分局（怀鹤）公（刑）鉴（法伤）字（2013）150号法医学人体损伤程度鉴定意见，证明伤者曹某甲的损伤属轻伤。3、被害人曹某甲（绰号“曹某乙”）的陈述，证明曹某甲因听说余某甲讲其靠在赌场混钱用，是吃“名声饭”的，便邀着“猪皮”、“伟伟”等人于2011年11月20日0时许来到鑫雨宾馆附近一赌场找余某甲讨要说法未果后，余某甲等人于次日凌晨1时许在鑫雨宾馆门前，持菜刀、开山刀将离开赌场准备返回的曹某甲砍伤。2012年1月，曹某甲与余某甲在怀化市鹤城区城北司法所签订赔偿协议，余某甲赔付给曹某甲经济损失3万元。4、证人彭某乙（绰号“胖子”）、刘某（绰号“猪皮”）、彭某丙（绰号“伟伟”）的证言，分别证明因有人告诉曹某甲在赌场余某甲讲曹某甲没本事，是吃“名声饭”的。曹某甲遂于2011年11月21日凌晨邀彭某乙、刘某、彭某丙等人一起到肖某、陈某等人当时开在怀化市鹤城区怀西路鑫雨宾馆附近一民房4楼的赌场找帮着陈某、肖某等人在赌场管事放账的余某甲。曹某甲、刘某、彭某丙几个人进赌场后，还邀着陈某一起找余某甲谈了一会，但余某甲当时没有承认。在曹某甲等人下楼来到外面的怀西路上准备离开时，从路边突然冲出6、7个手持砍刀的人追着将曹某甲砍伤了。后来听人说砍人的这伙人是余某甲喊来的。5、证人张某甲的证言，证明2011年11月20日晚上，张某甲在怀西路一民房内肖某等人开设的赌场玩时，曾看见曹某甲带着人到找负责在赌场“抽水钱”的余某甲谈了10余分钟。在张某甲准备开着自己的黑色比亚迪小轿车回家时，看见余某甲、“阿志”等7、8个人手持开山刀在马路上追着曹某甲砍。砍完后，余某甲等人还拦住张某甲要其开车将余某甲一伙人送到了麻阳路的凯瑞达宾馆。当时余某甲在车上讲是因为自己讲过曹某甲吃“名声饭”，曹某甲便带着刘某等人到赌场来吓唬余某甲。因认为曹某甲不给面子，因此余某甲叫人把曹某甲砍了。6、证人张某乙的证言，证明2011年11月的一天晚上12点钟过后，当时负责在鑫雨宾馆后面一民房4楼开设的赌场内卖烟、送水的张某乙看见余某甲将从赌场上抽到的“水子钱”交给肖某后，跑到厨房拿了一把菜刀下楼来到鑫雨宾馆门口的马路边，当时从马路对面还过来7、8个拿砍刀的年青人。余某甲说了一声“砍”并持刀砍向曹某甲的手臂后，那些年青人便和余某甲一起拿刀追着曹某甲砍。之后这些人坐着张某甲的小车往麻阳路口跑了。7、证人杨某甲的证言（绰号“志娃”），证明2011年11月的一天晚上，杨某甲与“舒勇”、“满银”在接到余某乙的电话携砍刀随余某乙坐出租车赶到鑫雨宾馆帮余某甲的忙。车刚停住，余某乙就下车跟着余某甲等人持刀追砍曹海清，杨某甲还没来得及动手，余某甲他们就砍完了。8、证人曾某甲（外号“星仔”）的证言，证明2011年11月间，曾某甲在罗某、肖某、陈某及余某甲等人开在怀西路加油站前面的巷子里一民房4楼的赌场里负责“抽水”提成。一天晚上，曹某甲带人到赌场问是谁讲曹某甲是吃“名声饭”的，为此与负责赌场看场子的余某甲发生过纠纷。之后曾某甲看见余某甲与彭某戊先是在马路边跟着曹某甲，紧接着接着与坐车赶过来的余某乙等人对曹某甲进行了追砍。辨认笔录，证明经公安机关组织辨认，曾某甲指认余某甲就是2011年11月21日凌晨在鑫雨宾馆外马路上指使他人持刀追砍曹某甲的人。10、证人杨某乙、郑某的证言，分别证明杨某乙与罗某、陈某、肖某在怀西路加油站对面一民房的四楼开赌场时，有个外号叫“曹某乙”的人因为怪余某甲讲他没做事，又要到赌场来拿钱而到赌场找余某甲的麻烦，结果当晚就被余某甲喊起人砍了。11、原审被告人彭某戊的供述，2011年下半年的一天晚上，曹某甲因怪余某甲讲他是吃“名声饭”的而到怀西路轮胎市场附近一民房的赌场找余某甲并与之发生争执。为此余某甲随后追到马路上指使余某乙等几名男子手持砍刀将曹某甲砍伤。12、上诉人余某乙的供述，2011年11月的一天凌晨1时许，余某乙接到余某甲要余某乙喊人并带砍刀到鑫雨宾馆帮忙的电话后，邀了“满银”、“勇勇”、杨某甲携砍刀赶到鑫雨宾馆外，正好看到余某甲从腰部抽出一把叶子刀，指着曹某甲喊“砍”并朝曹某甲砍了过去，余某乙遂与“满银”等4人也一起冲上去砍了曹某甲。事后，余某乙让余某甲付给“满银”等人500元的辛苦费。13、上诉人余某甲的供述，2011年11月，余某甲带着彭某戊在罗某、陈某、肖某、杨某乙开在鑫雨宾馆附近一民房4楼的赌场里帮肖某管钱。一天晚上9点多钟，因看见曹某甲到赌场找肖某敲取钱财，便讲曹某甲是个混“名声饭”吃的。为此曹某甲于当晚11点多钟带着刘某等人到赌场找余某甲进行质问。余某甲觉得没面子，遂边让人打电话要余某乙马上带人过来帮忙边找了一把菜刀交给彭某戊，并将一把叶子刀别在自己腹部的腰带上。随后余某甲与彭某戊尾随曹某甲来鑫雨宾馆门口的怀西路上，与跟着余某乙赶过来的“舒勇”等人一同追砍曹某甲。在将曹海清的手、脚砍伤后，余某甲、余某乙等人挤上张某甲的车逃离现场。事后余某甲给曹海清赔偿了3万元。（二）2012年7月13日23时许，上诉人余某甲、原审被告人彭某戊等人在怀化市鹤城区城北宝家山“老地方”夜市摊吃夜宵时与怀化市鹤城区四方田村的曾某乙发生争执。虽经在场的曾某丁等人劝解后平息，但余某甲认为自己没面子，遂打电话找人准备管杀、砍刀等凶器并纠集彭某戊等人欲找曾某乙出气。后经人从中劝说，双方约定在怀化汽车西站进行调解。次日凌晨1时许，余某甲与彭某戊、杨求平、余某乙及汪明、绰号“小祥”、“阿翔”（均另案处理）等人分别携管杀、砍刀等先后来到汽车西站附近，原审被告人梁某在接到彭某戊的电话后亦携砍刀到达现场。经调解，余某甲与曾某乙相互表示了谅解。在双方准备各自离开时，曾某乙的表弟赵某闻讯来到现场。因赵某与余某甲发生口角，余某甲遂指使余某乙、梁某等人持刀将赵某砍伤。期间，“阿翔”等人还将曾某乙方停在路边的两台小轿车的车窗玻璃砸烂，杨求平则持管杀在旁助威。经法医鉴定，被害人赵某的损伤属轻伤。案发后，余某甲赔偿赵某经济损失54000元，赵某对余某甲的行为表示谅解。上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭质证并确认的下列证据予以证明，本院予以采信：1、现场勘查、指认笔录、现场方位图及现场照片，证明案发地点位于湖南省怀化市鹤城区怀西路通往老麻阳路三叉路口、距怀化汽车西站西侧约50米处的天兴医院门前的公路边。2、湖南省怀化市公安局鹤城分局（怀鹤）公（刑）鉴（法伤）字（2012）253号法医学人体损伤程度鉴定意见，证明伤者赵某的损伤属轻伤。3、被害人赵某的陈述，证明2012年7月14日凌晨2时许，赵某得知其老表曾某乙、曾俊涛、曾某丙因在怀化市鹤城区城北宝家山吃夜宵时与他人发生口角而约在怀化汽车西站旁边的丁字路口与对方谈判后，乘的士赶到现场。看见曾某乙、曾某丙、彭某丁和余某甲在讲话，赵某上前问曾某乙是怎么回事？为什么事吵架？因当时赵某的声音比较大，对方一伙人以为是来吵架的，遂从旁边一哄而上，持管杀等凶器的将赵某砍倒在地。4、刑事和解协议书及收条，证明案发后，余某甲与被害人赵某于2012年10月26日达成和解协议，余某甲赔偿了被害人赵某经济损失54000元，赵某对余某甲的行为表示谅解。5、证人曾某乙、彭某丁（绰号“可娃”）、蒲某、曾某丙（绰号“三娃”）的证言，分别证明2012年7月14日凌晨2时许，曾某乙、彭某丁、蒲某、曾某丙等人在怀化市鹤城区城北宝家山“老地方”夜宵店吃夜宵时，曾某乙与余某甲因误会发生争执后，由双方的熟人丁夏海联系，约定在怀化汽车西站附近进行调解。曾某乙、蒲某等人开车来到汽车西站旁边的丁字路口后，经丁夏海从中调解，曾某乙和余某甲谈和。在双方准备回家时，赵某来到了现场，因说话比较偏激且被对方听到，周围突然冲上多名手持管杀的男子准备砍赵某，当时被丁夏海拦住了。赵某后来又说了几句话，余某甲便喊“砍”，结果这些男子遂持管杀将赵某当场砍倒在地，还有几个人将曾某乙和蒲某停在一旁的两辆小车的玻璃、车门等砸烂。砍完之后，对方往老麻阳路涵洞方向跑了。辨认笔录，证明经公安机关组织辨认，曾某丙指认余某甲系2012年7月14日凌晨在怀化汽车西站旁丁字路口带人将赵某砍伤的人。6、证人曾某丁的证言，证明2012年7月中旬的一天晚上23时许，曾某丁与余某甲、彭某戊、及“胖子”、“阿翔”等人在怀化市鹤城区城北宝家山吃夜宵时，余某甲与怀化市鹤城区四方田村的曾某乙发生争执。后经“丁跛子”联系，双方于次日凌晨在怀化汽车西站附近讲和了。但由于后来赶过来的曾某乙的表弟赵某出口骂了余某甲，结果赵某被余某甲等人持刀砍伤，彭某丁的汽车窗玻璃也被砸烂。事后余某甲找曾某丁出面协调，双方达成了协议，余某甲赔偿了赵某5万多元。7、上诉人余某甲的供述，2012年7月中旬的一天晚上，余某甲邀原审被告人彭某戊及曾某丁、曾某甲及余某甲的老表周某乙等人在怀化市鹤城区城北宝家山的“老地方”夜宵店吃夜宵，与同在该处吃夜宵的怀化市鹤城区四方田村的曾某乙发生争执，后被人劝开。因觉得自己面子上过不去，余某甲便打电话找丁夏海（外号“丁跛子”）要管杀、砍刀等刀具，丁夏海当时答应让人帮着找凶器，但劝余某甲不要动手，由其出面联系双方到怀化汽车西站讲和。当余某甲与原审被告人梁某、彭某戊及曾某丁、“阿翔”、“小祥”等人先后来到汽车西站时，有人拿来了5、6把管杀。不久曾某乙那边的人也开车过来了。余某甲当时提出要曾某乙道歉并给一条烟，经丁夏海几个人调解，曾某乙最后仅向余某甲道了歉。当两人握手后各自准备离开时，赵某过来问怎么回事，还骂余某甲的娘。经旁边的人鼓动，余某甲带余某乙、彭某戊、梁某及“阿翔”、“小祥”等人遂一哄而上把赵某砍了几刀，并将曾某乙那边的几台小车的玻璃砸了。随后一伙人逃离了现场。事后经曾某丁联系，余某甲与赵某达成协议并赔了55000元。8、上诉人余某乙的供述，2012年7月的一天，余某乙接到余某甲的电话赶到怀化汽车西站时，余某甲、彭某戊及“欢娃”、“小祥”等人已到了那里，余某甲告诉余某乙刚才吃夜宵时与四方田村的曾某乙吵架，现在准备谈判。随后丁夏海及“阿翔”也来了，梁某不知什么时候拿着把管杀也站在旁边。曾某乙那边开了两台小车过来后，便与余某甲、丁夏海和“欢娃”在谈事。双方谈好准备回去时，坐出租车刚赶到的赵某不知跟余某甲说了什么话，余某甲便指着赵某说“把他剁了”。梁某及“阿翔”等人便持刀冲上去围着赵某砍，余某乙也用砍刀砍了赵某的前臂。砍完后，“阿翔”等人还砸了对方的小车。9、原审被告人彭某戊的供述，2012年夏天的一天晚上10点多钟，因彭某戊随余某甲在城北宝家山夜市摊夜宵时，余某甲与四方田村的曾某乙发生争吵，双方约定在汽车西站调解。彭某戊为此打电话要梁某带刀子到汽车西站来。之后余某甲与对方在汽车西站进行谈判，快谈好的时候，对方一名男子骂余某甲，接着有人喊“砍”。因余某甲是老大，所以“小强”、“韩西”等人一哄而上，拿着事先准备好的砍刀、管杀追砍骂人的男子，彭某戊也拿着一把砍刀冲上去，还没来得及砍，余某甲就说算了。彭某戊当时看见余某乙、梁某都拿着刀，但不能肯定二人是否砍了人。10、原审被告人梁某的供述，2012年下半年的一天晚上23时许，梁某接彭某戊的电话，称余某甲在汽车西站那里有事，叫梁某拿几把砍刀过去，梁某遂取了两把砍刀和一把管杀赶到汽车西站。在将刀具分给“兵兵”、“韩西”后，三人便在马路边的花坛观望。过了约半小时，有人给梁某打了一个手势，梁某遂与“兵兵”、“韩西”、“仙友”等人持刀一哄而上围着对方一年轻人砍，梁某也在该人手臂上砍了两刀。之后一伙人逃离了现场。11、原审被告人杨求平的供述，2012年7月的一天凌晨，夏宏旭在接余某甲的电话后，称余某甲有事要夏宏旭和杨求平赶到汽车西站去。见面后，杨求平才知道是余某甲因在吃夜宵喝酒时与他人发生了冲突，遂喊人前来帮忙。后因看到余某甲和对方吵起来，余某甲的小弟们便持砍刀、管杀一起冲上去砍一名男子，并把对方汽车砸了。杨求平因曾持刀砍过人，不敢再犯事，所以只是拿着一把管杀站在旁边，没有上前砍人。公安机关提取的案发现场的监控视频，证明2012年7月14日凌晨案发现场的情况，其中原审被告人杨求平持管杀在一旁没有动手砍人。二、开设赌场（一）2011年11月至同年12月份期间，上诉人陈某、原审被告人罗某、肖某及杨某乙（另案处理）经预谋，先后在怀化市鹤城区河西小商品市场一民房、湖天一色武陵城酒店、世纪花园武陵城酒店、怀西路鑫雨宾馆附近一民房四楼、顺天路银湾食府等地开设赌场，以扑克牌“扳点子”的方式聚众赌博。上诉人余某甲及曾某丁、曾某甲（均另案处理）分别负责“看场子”（指望风、维持赌场秩序），从参赌庄家的赢利中抽头渔利，渔利所得在除去赌场开支后平均分配。每天参赌人员10至30余人不等，持续时间10余天，共抽头渔利近30万元。余某甲在怀西路鑫雨宾馆附近一民房四楼的赌场因与曹某甲发生冲突砍伤曹某甲后离开赌场躲了起来。案发后，被告人肖某主动向公安机关投案，并上缴非法所得4万元。上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭质证并确认的下列证据予以证明，本院予以采信：1、原审被告人罗某的供述，罗某曾于2011年下半年在怀化市鹤城区新街农机局宿舍开场聚众赌博，肖某到赌过几次。因见“开棚”有钱赚，经肖某提议，陈某召集罗某、肖某与杨某乙在怀化市鹤城区的凯琦酒店商定由肖某找场地，4人各占一股，一起开赌场聚众赌博。之后，四人先后在怀化河西小商品市场一平房、湖天一色武陵城酒店、世纪花园武陵城酒店、怀西路鑫雨宾馆附近一民房、顺天路银湾食府等地开设赌场，以“捶点子”比点子大小的方式聚众赌博。参赌人员从10至2、30人不等。陈某还安排绰号“星仔”、“娃娃”的人在赌场内抽利、跑腿。余某甲开始也带着人负责在赌场抽利、“看场子”，在鑫雨宾馆附近砍伤曹某甲后，余某甲就躲了起来。每天的抽利从几千到几万不等，共有30多万元。钱平时交给肖某处理，每天开支场地租金、参赌人员路费、工作人员的工资等，余下的按到场的股东平分，罗某分得有3万多元。2、原审被告人肖某的供述，2011年下半年，肖某曾到罗某开在怀化市鹤城区新街农机局宿舍的赌场打过几场牌。之后的一天，陈某打电话邀肖某到凯琦酒店与罗某、杨某乙商议各占一股一起开赌场。最后商定由罗某负责找场地，然后每天通知其他3个股东带一些赌博人员去赌博。除安排3个人放哨外，还安排“星仔”、“娃娃”及余某甲在赌场里抽利。期间，一伙人先后在怀化河西小商品市场一平房、湖天开发区两个武陵城酒店、芷江路加油站旁一民房、顺天路银湾食府等处开过赌场，以“捶点子”的方式进行赌博。赌场每天有二、三十人参赌，庄家每赢一盘抽10%的“水钱”。“抽水”的钱除去开支后，余下的“水钱”四人平分。赌场每天最少可抽2万多元，最多抽到6万多元，肖某共分得7、8万余元。肖某同时还证明余某甲在怀西路的赌场砍伤曹某甲后就没有来了。3、证人杨某乙（绰号“祥某”、“强某”）的证言，证明自2011年11月起，杨某乙参股与罗某、肖某、陈某一起先后在湖天一色武陵城酒店、世纪花园武陵城酒店、河西小商品市场、芷江路加油站旁一民房等处开赌场，以两张扑克牌比大小的方式聚众赌博。陈某安排专人负责按庄家赢钱的5%至10%抽利，除给参赌的人发放路费和放哨的人发工资，剩下的由四人平分。赌场还安排了人放哨、接人，并有人负责放高利贷，余某甲负责在赌场维持秩序。赌场里“坐庄”和“钓鱼”的一般有10来人，加上放哨的、放账的、看热闹的有20来人。杨某乙前后共分到五、六千元“水钱”。4、证人曾某甲（绰号“星仔”）、曾某丁的证言，分别证明曾某甲系通过曾某丁介绍跟着余某甲在社会上混。2011年11月，罗某、肖某、陈某等人在怀西路加油站旁边一巷子的民房4楼开了个赌场，以“扳点子”的方式聚众赌博。余某甲除了在其中有股份外，还负责看场子，曾某甲和曾某丁等人负责“抽水”。赌场开了几天后，后因曹某甲被余某甲带人持刀砍了，罗某、肖某、陈某等人便将赌场开到了顺天北路银湾食府一包房内。在这段时间里，曾某甲一直帮着看场子、“抽水”，罗某每天发给其200元至300元不等的工资。5、证人郑某的证言，证明在肖某与罗某、陈某、杨某乙合伙在怀荣宾馆、河西机电市场、怀西路一民房、银湾食府等处开赌场时，郑某一直都在赌场内放高利贷。6、证人曾某戊、李某的证言，分别证明肖某、罗某、陈某、杨某乙曾合伙在顺天路的银湾食府二楼的一包厢内以“扳点子”的方式聚众赌博，后因有人作弊引发斗殴后这个赌场才停了。7、证人张某乙的证言，证明2011年10月至2011年11月期间，陈某、肖某、罗某、杨某乙合伙先后在怀荣宾馆、华天宾馆、世纪花园武陵城酒店、王府酒店、芷江路鑫雨宾馆后面一民房的4楼开设赌场期间，张某乙负责在赌场送水、买烟，余某甲则负责抽水或者放账。证人张某甲的证言，证明张某甲于2011年11月20日晚10时许到肖某开在怀西路一民房的赌场玩时，看见陈某、罗某、杨某乙和肖某在桌上打牌，余某甲负责抽水。证人彭某乙、刘某、彭某丙的证言，分别证明肖某等人曾经在怀化市鹤城区怀西路鑫雨宾馆附近民房4楼开赌场以“扳点子”的方式聚众赌博。当时余某甲还带着“小弟”在赌场负责维持秩序。8、上诉人陈某的供述与辩解，2011年至2012年春节期间，陈某伙同罗某、肖某等人先后在怀西路加油站旁一民房楼上、河西小商品市场一民房楼上、银湾食府等处进行过赌博，但没有开设赌场。9、上诉人余某甲的供述与辩解，陈某伙同罗某、肖某、杨某乙于2011年11月在怀化市鹤城区怀西路鑫雨宾馆后面小巷的民房4楼开赌场时，余某甲曾带着彭某戊等人帮着肖某在赌场“放账”、维持秩序。后因曹某甲怪余某甲讲其吃“名声饭”到赌场找余某甲的麻烦，余某甲带人砍伤了曹某甲。因担心对方报复，余某甲便躲了起来。（二）2012年7月至8月9日期间，上诉人余某甲、原审被告人尹某甲伙同绰号“麻阳婆”的人（另案处理）在湖南省怀化市鹤城区城北中坡新村小区附近一门面内开设赌场，以扑克牌“扳点子”的方式聚众赌博，同时安排曾某丁、曾某甲等人望风及从参赌庄家的赢利中抽头渔利，渔利所得在除去赌场开支后平均分配，每天参赌人员10至20余人不等，共抽头渔利近10万元。上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭质证并确认的下列证据予以证明，本院予以采信：1、证人曾某甲的证言，证明2012年7、8月份，余某甲、“麻阳婆”等人在城北中坡新村开设了一赌场，余某甲叫曾某甲到赌场帮着“抽水”，开始还安排了曾某丁、彭某戊及梁某等人一起在赌场看场子、“抽水”、放哨。但过了不久余某甲便去得少了，赌场主要由“麻阳婆”等人出面管理，余某甲另安排了人到赌场帮着“抽水”，且再没看到彭某戊、梁某到赌场来了。赌场前后开了近一个月，每天抽水的钱在一万元左右，这些钱交给“麻阳婆”管，曾某甲每天能从“麻阳婆”手中领到100至200元不等的工资。2、证人曾某丁的证言，证明2012年7、8月，余某甲要曾某丁到余某甲开在中坡新村一个“扳点子”的赌场里“抽水”。当时在赌场看场子、“抽水”、放哨的还有彭某戊、梁某、曾某甲等人。赵某被砍的事情发生后，余某甲等人就没有到赌场来了。3、证人周某甲的证言，证明2012年7月底，因在家无事干，便跟着其兄周某乙怀化市鹤城区城北中坡新村一赌场帮人看场子。赌场平时是“麻阳婆”在管理，根据生意的好坏，每天会从赌场抽利中发给周某甲一、二百元不等的工资。周某甲同时还证明“麻阳婆”后面还有个老板叫“岩娃”。“岩娃”不常来。该赌场大约开了个把月时间，2012年8月9日被公安机关查获了。证人周某乙的证言，证明周某乙的老表余某甲及“麻阳婆”于2012年7月中旬在城北中坡新村开了一个用扑克牌“扳点子”比大小赌场。开始负责的是余某甲，“麻阳婆”管账。赌场开张的第二天晚上，周某乙请余某甲等人吃夜宵时，余某甲因与人发生冲突。后来听人讲余某甲跟人打架把人砍伤了。之后余某甲有一段时间没来赌场，开始跟着余某甲“看场子”的几个小弟也再没到赌场来了。赌场前后开了有近一个月，周某乙每天都要到赌场玩，管事的“麻阳婆”每天给周某乙一、二百元钱。4、证人彭某戊的证言，证明2012年夏天，余某甲、“麻阳婆”等人在中坡新村二期一栋楼的车库里开了一个以扑克牌“扳点子”比大小定输赢的赌场。每天赌场有四、五十人参赌，抽利一万多元。余某甲安排彭某戊在赌场里做事，有时负责抽水，有时放哨，负责棚里的秩序。5、证人尹某乙（绰号“石某”）的证言，证明余某甲曾在怀化市鹤城区城北的中坡新村开了一个玩两张牌比大小的赌场，前后有一个多月。赌场表面是一个叫“麻阳婆”的50多岁的妇女出面管理、收钱，但实际上是余某甲开的，不过余某甲在赌场很少露面，由曾某丁负责在赌场抽利、管钱。6、证人张某丙的证言，证明2012年8月初至8月9日期间，张某丙曾在余某甲开在中坡新村的赌场里打过3、4次牌，每次赌场里有10多个人在玩两张牌比大小，每次下注50元至100元。赌场虽然是余某甲开的，但余某甲一般不去，由“麻阳婆”负责管理，前后开了一个多月。7、原审被告人尹某甲的供述，2012年7月至8月9日，尹某甲与余某甲、“麻阳婆”一起在中坡新村二期一栋房屋的一楼门面的麻将馆开了个“扳点子”的赌场，“麻阳婆”负责管“水钱”，“岩娃”带着彭某戊、曾某丁、“梁某负责抽水，另外还安排有人专门放哨。期间，赌场每天的“水钱”少则二、三千，多则八千元左右。每天的“水钱”除去开支后都归了尹某甲、余某甲及“麻阳婆”三人，前后每人大概分得3、4万元。8、上诉人余某甲的供述与辩解，2012年7月份，尹某甲及“麻阳婆”在城北中坡新村大门附近开了个“扳点子”的赌场，赌场由“麻阳婆”负责管钱，安排彭某戊、曾某丁、曾某甲负责“抽水”。因尹某甲要余某甲过去帮忙，余某甲便带着梁某、“韩西”、“小祥”等人到赌场负责放哨、维持秩序。尹某甲则按“干股”给余某甲分利。余某甲当时只在赌场搞了三天。第一天“麻阳婆”分给其1200元，第二天分得800元，第三天还没有拿到钱就因发生了余某甲在怀化汽车西站砍伤赵某的事情而躲到外面去了。此外，原公诉机关还提供了经原审法庭质证认证的以下证据，本院予以采信：1、户籍证明，分别证明上诉人余某甲、余某乙、陈某及原审被告人彭某戊、梁某、杨求平、罗某、肖某、尹某甲的基本身份情况。2、抓获经过及提回重审罪犯离监证明书，证明上诉人余某甲、余某乙、陈某及原审被告人彭某戊、梁某、杨求平、罗某、肖某、尹某甲的归案时间及经过，其中肖某自动向公安机关投案。3、湖南省非税收入一般缴款书，证明肖某向公安机关缴纳违法所得4万元。4、湖南省怀化市鹤城区人民法院（2010）怀鹤刑初字第50号刑事判决书、（2013）怀鹤刑初字第5号刑事附带民事判决书，湖南省怀化市中级人民法院（2011）怀中刑一初字第40号刑事附带民事判决书、（2013）怀中刑一终字第28号刑事判决书，湖南省高级人民法院（2011）湘高法刑一终字第55号刑事附带民事裁定书，分别证明原审被告人罗某、杨求平的前科情况及上诉人陈某系累犯。本院认为：上诉人余某甲、余某乙及原审被告人彭某戊、梁某、杨求平等人无视社会秩序，随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人余某甲、陈某，原审被告人罗某、肖某、尹某甲以营利为目的，开设赌场的行为均已构成开设赌场罪。上诉人余某甲犯数罪，应当数罪并罚。在寻衅滋事共同犯罪中，上诉人余某甲、余某乙及原审被告人彭某戊、梁某均起主要作用，均系主犯；原审被告人杨求平起次要作用，系从犯。在上诉人陈某、余某甲及原审被告人罗某、肖某等人开设赌场的共同犯罪中，上诉人陈某及原审被告人罗某、肖某均起主要作用，系主犯；上诉人余某甲起次要作用，系从犯。在上诉人余某甲、原审被告人尹绪等人开设赌场的共同犯罪中，上诉人余某甲、原审被告人尹某甲均起主要作用，系主犯。上诉人陈某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人杨求平在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。原审被告人肖某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚，对其可以适用缓刑。案发后，余某甲能如实供述的罪行，积极赔偿被害人曹某甲、赵某的经济损失，并取得被害人赵某的谅解，余某乙、彭某戊、梁某、杨求平、罗某、尹某甲能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。上诉人余某甲及辩护人赵桂东提出余某甲没有参与聚众赌博的组织、指挥及策划，不构成开设赌场罪，并已经赔偿了在寻衅滋事中的被害人的经济损失，原判量刑过重的理由，经查，余某甲在陈某、罗某、肖某等人开始赌场过程中，协助赌场维持秩序、望风并抽头渔利，并伙同尹某甲、“麻阳婆”开设赌场并参与管理的事实有同案人及证人证言予以证实；上诉人余某甲因与人发生矛盾而纠集多人随意殴打他人，不仅侵害了被害人的身体健康，而且造成了公共秩序的严重混乱，因此余某甲及辩护人提出的上诉意见均不予采纳。上诉人余某乙及辩护人李云树提出致伤被害人曹某甲、赵某的行为均分别由余某甲与他人的纠纷引起，针对的都是特定的对象，应构成故意伤害罪，且自己不应是主犯，同时主犯余某甲已赔偿了被害人的经济损失，得到了被害人的谅解，请求二审改判缓刑的理由，经查，上诉人余某乙在余某甲的纠集下，随意殴打被害人，不仅侵害了被害人的身体健康，而且严重扰乱了公共秩序。因此余某乙及辩护人提出的观点均不予采纳。上诉人陈某提出自己只参加了赌博，不构成开设赌场罪的上诉意见与本案已查明的案件事实不符，不予采纳。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条和第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人余某甲、余某乙、陈某的上诉，全案维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  郑步鸿审 判 员  田 芳代理审判员  刘哲艺二〇一四年三月八日代理书记员  李鸣军