河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1773号上诉人（原审原告、被告）：洛阳市天誉环保工程有限公司。住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新开发区三山路001号1栋。法定代表人：李安安，该公司董事长。委托诉讼代理人：李朋涛，郭楠（实习），河南中冶律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：朱丹，女，1973年12月21日生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：贾灿、何灵聪（实习），河南达兴律师事务所律师。上诉人洛阳市天誉环保工程有限公司（以下简称天誉公司）与上诉人朱丹劳动争议纠纷一案，均不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天誉公司上诉请求:改判不支付被上诉人经济赔偿金56400元，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：根据法律规定，用人单位要解除劳动合同，必须通过有效手段将解除劳动合同的通知送达员工才生效。结合本案，上诉人没有主动与被上诉人解除劳动关系。上诉人交给社保机构的终止劳动关系等手续，仅仅是因为单位效益不好，没有资金缴纳社保费用，并没有向被上诉人送达解除劳动合同通知，不存在单方解除劳动合同的情形。朱丹上诉请求：依法改判河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1428号民事判决第四项为“原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（原告）朱丹支付带薪年休假工资22207.5元”；撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1428号民事判决第六项，并依法增加判决被上诉人天誉公司本判决生效后十日内向上诉人支付周六加班工资41452.87元及节假日加班工资15228元；无法领取失业金损失33024元；停社保期间的住院、手术的医疗费用及利息15000元整。”本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。一、被上诉人应支付上诉人工作五年间周六及节假日的加班工资。上诉人朱丹于2012年3月到被上诉人处工作。2016年12月31日以前公司施行每周五天半工作制。被上诉人经常安排上诉人加班，但未曾支付过加班费。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“与争议有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”一审期间被上诉人不提供考勤表，上诉人提交的部分考勤表可以证明上诉人在周六、节假日等时间加班。二、被上诉人应当赔偿上诉人无法领取失业金的损失。被上诉人于2018年3月19日发布放假通知，上诉人以为公司放假，便待岗在家。被上诉人在上诉人不知情的情形下，单方面非法终止了上诉人的劳动合同，并未给上诉人出具终止或解除劳动合同关系的证明，上诉人无法找寻新工作，亦无法领取失业金。上诉人的失业保险已缴纳满十年，失业后本可领取24个月的失业金。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款规定“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”上诉人没有终止或者解除劳动关系的证明而无法办理领取失业金的手续，不能领取失业金。《劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。三、被上诉人应当为上诉人缴纳劳动合同存续期间的社保及住房公积金。《劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具终止解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”该规定没有限制条件，不管是合法解除劳动合同关系还是非法解除，一旦双方解除劳动合同关系，用人单位即应为劳动者出具解除劳动合同的证明。双方劳动合同关系解除以前，被上诉人应为上诉人足额缴纳社会保险和住房公积金。而一审法院对此仅以不属于法院受理劳动争议案件的范围为由对上诉人的诉求请求不予支持，属适用法律错误。四、被上诉人应支付2018年3月21日起至归还毕业证书之日的基本生活费。被上诉人单方面非法解除劳动合同，未给上诉人出具解除劳动合同关系的证明，并扣押毕业证等证件，导致上诉人无法找寻新的工作，导致上诉人遭受损失。依据《劳动合同法》第八十九条规定，被上诉人应支付上诉人自2018年3月21日起每月2000元的基本生活费，直至上诉人拿到毕业证之日。五、被上诉人应赔偿上诉人少缴的社保费用。2012年2月1日至2018年4月15日，被上诉人每个月给上诉人缴纳社保标准都低于上诉人的个人工资。六年间，被上诉人一直未足额缴纳社保，少缴的社保费用合计18278元，被上诉人应将这部分费用赔偿给上诉人。六、被上诉人应赔偿上诉人欠缴的社保费。2012年3月27日，上诉人到被上诉人处工作，同年6月26日被上诉人才给上诉人缴纳社保。这三个月被上诉人未给上诉人缴纳的五险一金，被上诉人应将该笔费用赔偿给上诉人。七、上诉人在被上诉人工作的这六年间，单位从未安排年休假。根据《劳动法》及《带薪年休假条例实施细则》的规定，上诉人应享有每年5天的带薪年休假，对应休未休的年休假天数，单位应按照职工日工资的三倍支付年休假工资报酬。上诉人工作六年，被上诉人应按照日工资的三倍补偿上诉人30天的年休假工资。而一审法院对此仅支持了5天日工资两倍的年休假工资错误。八、被上诉人应赔偿上诉人停社保期间的住院、手术的医疗费用及利息。被上诉人单方面中断了上诉人的社保，导致上诉人生病期间无法享受医疗保险待遇。期间，上诉人生病支付住院、手术等医疗费数额较大。《劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。上诉人无法享受医疗保险待遇的根本原因是被上诉人未给上诉人出具解除或终止劳动合同的书面证明。被上诉人应赔偿上诉人的这部分损失，并支付利息，共15000元整。天誉公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令2012年3月至2018年3月期间，原告与被告之间不存在劳动关系；2、判令原告不支付被告工资7050元；3、判令原告不支付被告加班工资30000元；4、判令原告不支付被告解除劳动合同经济赔偿金56400元；5、被告承担本案的诉讼费用。朱丹向一审法院提出诉讼请求：1、确认申请人从2012年3月27日至仲裁裁决书生效之日与被申请人存在劳动关系；2、与被申请人解除劳动合同关系，缴纳仲裁裁决书生效之日前的社会保险及住房公积金；3、支付2018年5月1日至归还毕业证书之日的生活费用2000元每月；4、被告支付原告2018年2月1日至2018年3月30日期间欠薪合计9400元；5、被告支付原告支付解除劳动合同经济补偿金56400元；6、被申请人支付因扣押（私自拿走）申请人毕业证，至申请人无法找到工作期间的生活费24000元；7、被申请人支付因非法中断申请人社会保险导致申请人无法正常领取失业金的经济损失33024元；8、由于被告未给原告足额缴纳社保，请求被告支付原告2012年3月27日至仲裁裁决书生效之日期间少交的社保费用；9、被申请人支付申请人2012年3月27日-2012年6月26日实习期社会保险及住房公积金；10、2017年1月1日前，公司实行的周6天半工作日，被申请人支付申请人2012年3月27日至2016年12月31日期间周六加班费用合计41452.87元；11、被申请人支付申请人2012年3月27日至2016年12月31日期间节假日加班费用合计15228元；12、被申请人支付申请人2012年3月27日至2018年4月1日年休假加班费用22207.5元；13、被申请人归还申请人的全部个人物品（附清单）；14、被申请人支付申请人停社保期间的住院、手术等医疗费用及利息15000元整。一审法院认定，2012年3月27日，朱丹到天誉公司上班并签订劳动合同，2015年3月26日终止，2015年3月28日续签劳动合同，2020年3月27日终止。天誉公司为朱丹缴纳了社会保险，朱丹在职期间月平均工资4700元。2018年3月5日，天誉公司为朱丹发放了1月份的工资，自2018年2月份起工资未发。2018年3月19日，因天誉公司内部原因致使朱丹不能正常上班而待岗；2018年3月20日，天誉公司以劳动合同到期为由与朱丹解除劳动合同，并中断了社会保险。庭审中，天誉公司认可其与朱丹签订劳动合同的情况，天誉公司自认公司资料缺失，无法提供。另查明，朱丹向法院提交考勤表，该考勤表显示加班标志为*。朱丹申请仲裁要求：1、确认申请人从2012年3月27日至仲裁裁决书生效之日与被申请人存在劳动关系；2、请求与被申请人解除劳动合同关系，缴纳仲裁裁决书生效之日前的社会保险及住房公积金及滞纳金；3、被申请人支付2018年5月1日起至仲裁裁决书生效之日的生活费用每月2000元；4、支付申请人2018年2月1日至2018年4月30日期间欠薪合计14100元；5、支付申请人解除劳动合同经济补偿金61100元；6、请求被申请人支付因扣押（私自拿走）申请人毕业证，至申请人无法找到工作期间的生活费24000元；7、请求被申请人支付因非法中断申请人社会保险导致申请人无法正常领取失业金的经济损失33024元；8、由于被申请人未给申请人足额缴纳社保，请求被申请人支付申请人2012年3月27日至仲裁裁决书生效之日期间少交的社保费用；9、请求被申请人支付申请人2012年3月27日-2012年6月26日实习期社会保险及住房公积金；10、2017年1月1日前，公司实行的周6天半工作日，请求被申请人支付申请人2012年3月27日至2016年12月31日期间周六加班费用合计41452.87元；11、请求被申请人支付申请人2012年3月27日至2016年12月31日期间节假日加班费用合计15228元；12、请求被申请人支付申请人2012年3月27日至2018年4月1日年休假加班费用22207.5元；13、请求被申请人归还申请人的全部个人物品（附清单）；14、请求被申请人支付申请人停社保期间的住院、手术等医疗费用及利息15000元整。一审法院认为：根据朱丹的仲裁请求、双方的诉求、答辩及提交的证据，天誉公司于2018年3月20日决定解除朱丹的劳动合同并中断社保，据此，朱丹请求确认双方从2012年3月27日起存在劳动关系，该请求应予以支持，应认定原、被告之间自2012年3月27日至2018年3月20日期间存在劳动关系。工资应当按月支付给劳动者，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，经审理查明，天誉公司自2018年2月1日起未再支付工资，根据查明的朱丹平均工资数额，天誉环保公司应向朱丹支付2018年2月1日至3月20日期间的工资7833元。天誉公司依据劳动合同到期为由解除劳动关系，但又拒不提供劳动合同且无法提交，对此应由其承担举证不能的后果，应当认定其解除劳动合同没有合法依据。双方劳动合同解除后，用人单位应向劳动者支付经济赔偿金，根据法律规定及朱丹的工作年限计算经济赔偿金的数额为56400元。依据《社会保险法》的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。故朱丹要求缴纳仲裁裁决书生效之日前少交的社会保险费、住房公积金的请求，不属于法院受理劳动争议案件的范围，对该请求不予支持；其要求支付失业金损失，无证据证明，不予支持；其要求返还个人全部物品及要求支付停保期间的住院、手术等医疗费用及利息的请求亦不属于劳动争议案件的审理范围，被告可另行处理。本案原、被告劳动关系的起止时间为2012年3月27日至2018年3月20日，故朱丹请求给付之后期间的生活费及因其毕业证被扣押无法找到工作期间的生活费没有依据，不予支持。劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据查明的事实，被告虽提供有考勤表，但未显示加班情况，其请求支付2012年3月27日至2016年12月31日期间的周六及节假日加班费的请求，不予支持。关于朱丹诉求的年休假加班费，实际为其应休未休带薪年休假工资，根据法律规定，朱丹应享受的带薪年休假为5天，年休假一般不跨年度安排，用人单位应当按照日工资收入的300%支付年休假工资。因带薪年休假的300%的工资中已经包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资部分，具体核算时用人单位只需支付另外的200%的工资，故天誉公司应当向朱丹支付2017年未休带薪年休假工资4700÷21.75×5×200%=2161元。对原告诉求合法合理部分，予以支持；对其他诉求予以驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、2012年3月27日至2018年3月20日期间，原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司与被告（原告）朱丹之间存在劳动关系；二、原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（原告）朱丹支付2018年2月1日至2018年3月20日期间的的工资7833元；三、原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（原告）朱丹支付解除劳动合同的经济赔偿金56400元；四、原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（原告）朱丹支付带薪年休假工资2161元；五、驳回原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司的诉讼请求；六、驳回被告（原告）朱丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司的受理费减半收取5元，被告（原告）朱丹的受理费减半收取5元，共计10元，由原告（被告）洛阳市天誉环保工程有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。经审理查明，二审查证的事实与一审认定相一致。另查明，天誉公司二审庭审中称公司现在不经营了，从2018年3月19号开始（进入）非正常经营状态。还查明，2012年3月27日，朱丹与天誉公司所签订劳动合同约定天誉公司安排朱丹执行不定时工时制度。再查明，朱丹在一审中申请保全天誉公司10万元财产，并交纳保全费1020元。本院认为，天誉公司上诉称并未单方解除其与朱丹之间的劳动合同，不应支付经济赔偿金。但从查明事实看，天誉公司在2018年3月20日就以双方合同到期、劳动合同解除为由，中断了朱丹的社会保险；同时，其在二审庭审中也明确表示公司现在不经营了，从2018年3月19号开始（进入）非正常经营状态。故一审认定天誉公司违法单方解除劳动合同，判令其支付朱丹经济赔偿金于法有据。至于朱丹在仲裁阶段虽然主张的名为经济补偿金，但其诉求理由、计算方法及数额均为经济赔偿金标准，故一审在朱丹主张数额范围内支持其该项诉求并无不当。天誉公司的上诉理由，依据不足，本院不予采信。关于朱丹主张周六、节假日加班费以及未休年休假工资等项，一审认定及计算标准正确，本院不再赘述。朱丹该部分上诉理由，依据不足，本院不予采信。关于朱丹请求天誉公司补足及赔偿公积金、社保费、医疗费等项诉求不属于劳动争议案件的审理范围，一审不予处理正确。朱丹上诉称应由人民法院审理，依据不足，本院不予支持。关于朱丹主张失业金损失一项，依照法律规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者劳动合同证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。朱丹可在本案审理结束后，办理领取失业保险金的相关手续。故朱丹现主张该项损失，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审保全费1020元，由上诉人洛阳市天誉环保工程有限公司负担620元，由上诉人朱丹负担400元；二审案件受理费20元，由上诉人洛阳市天誉环保工程有限公司负担10元，由上诉人朱丹负担10元。本判决为终审判决。审判长 吴爱国审判员邢玉玲审判员索如意二〇一九年五月七日书记员 吕      国      卿