安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终3037号 上诉人(一审被告)：肥东县店埠镇中心卫生院（肥东县第四人民医院、肥东县城关医院），住所地肥东县店埠镇老街**，统一社会信用代码12340122485099239C。 委托诉讼代理人：杨苏，安徽持优律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张跃文，安徽持优律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：宁某，女，2016年9月16日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 法定代理人：宁波，男，系宁某之父，居民，汉族，1992年12月8日出生。 委托诉讼代理人：史道聪，安徽皖正律师事务所律师。 上诉人肥东县店埠镇中心卫生院（肥东县第四人民医院、肥东县城关医院）因与被上诉人宁某医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2018）皖0122民初4412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 店埠卫生院上诉请求二审法院：确认肥东县人民法院判决上诉人赔偿被上诉人后续康复治疗费32000元及配置肩关节外展支架费用136400元错误，应在总赔偿款中予以剔除。上诉人的赔偿款项应减少168400元（不服金额168400元）。事实及理由：1、原审判决上诉人赔偿被上诉人后续康复治疗费32000元及配置肩关节外展支架费用136400元依据所谓的“证据材料”系单方面委托，违反程序、没有经过质证，从而没有法律证明力。2、原审人民法院没有将安徽惠民司法鉴定所的司法鉴定意见书送达上诉人，并通知上诉人在合理期限内提出意见或者举证，此后，一审法院直接将此鉴定意见作为定案依据，一审法院的办案程序违反法律规定。3、本案一审原审案件被发回重审，就是因为司法鉴定机构作出司法鉴定意见，法院的送检材料没有经过对方的质证。而本次安徽惠民司法鉴定所司法鉴定意见书的作出，完全是被上诉人方一手操办，既无法院的主持，也无上诉人的任何参与，比照前面二审的处理意见，本次处理案件更应当发回重审或者对安徽惠民司法鉴定所司法鉴定意见涉及到的相关事实另行处理。 宁某答辩称：一、一审法院认定被答辩人肥东县店埠镇中心卫生院在对韩梅的治疗过程中存在医疗过错行为，认可答辩人提供的安徽惠民司法鉴定所的鉴定意见，具有事实和法律依据。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定或者提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的； (四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。第二十八条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。 上诉人没有提出重新鉴定的申请，且未能提供惠民司法鉴定所及鉴定人员不具备相关鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足等情形存在，也不符合申请重新鉴定的范围，故上诉人以被上诉人自行申请鉴定的结论不予采纳的抗辩，缺乏法律依据，该抗辩不成立。 二、依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。 关于行为人因过错侵害他人合法权益的，应当承担侵权责任，根据法律法规退订行为人由过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为为治疗和康复支出的合理费用，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金、被扶养生活费，以及因康复护理，继续治疗实际发生的必要康复费，护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 三、被上诉人自出生后就一直处于手术治疗中，经受的疼痛和苦难成人或许都难以承受，而且也产生了大笔医疗费用，对被上诉人的家人的经济尤其是精神产生了很大的影响，被上诉人的父母还要面临被上诉人在未来成长过程中的不确定数目的手术和康复治疗，被上诉人的父母心力憔悴，要付出巨大的人力、物力和财力，孩子是祖国的未来，是一个家庭的希望，被上诉人一出生就要面临成为一个残疾儿童，对一个家庭造成了不可修复的创伤性打击。 综上所述，一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院维持原判。 一审原告宁某向一审法院起诉请求：1、肥东县店埠镇中心卫生院支付宁某医疗过错人身损害赔偿金525550.3元；2、本案诉讼费用由肥东县店埠镇中心卫生院承担。事实和理由：宁某之母于2016年9月16日在肥东城关医院生产，因城关医院没有按照医疗操作规范完善产前检查，包括宫高，腹围测量，Ｂ超等检查，以至于对胎儿大小没有客观分析和评估，对巨大儿未行产前诊断，造成生产方式选择错误，盲目待产和试行阴道分娩造成新生儿难产，接生方式粗暴，造成新生儿右臂丛神经损伤。孩子出生后，发现右臂明显不正常，城关医院医生缺乏职业道德，隐瞒事实真相，欺骗宁某监护人，说回家最多两个月右臂恢复正常。9月20日出院后，宁某监护人带宁某到安徽省儿童医院就诊，诊断为宁某因接生不当右臂丛神经损伤。后来到上海华山医院确诊，并做了第一次神经损伤修补手术。肥东县店埠镇中心卫生院不当医疗行为，给宁某及其监护人造成人身伤害和精神上痛苦。事发后，宁某多次找肥东县店埠镇中心卫生院协商赔偿未果，诉至法院，做出公正判决。 一审法院认定的事实：2016年9月16日，宁某的母亲韩梅到肥东县店埠镇中心卫生院待产。韩梅因胎膜早破入院后严观，其不久发动规律宫缩，但宫口开大3㎝后，宫缩乏力。在家属及本人要求下给予静滴催生素，之后产程进展顺利。宫口全开后在会阴侧切保护下于2016年9月16日14时09分胎头自娩，但胎头娩出后胎头后缩，常规无法娩出胎肩，医方给予按肩难产助产，上抬双腿紧贴腹部，助手轻压耻骨联合，于14时10分分娩宁某。宁某出生后出现右臂上肢肌力弱，活动受限，先后到上海华山医院门诊治疗，2017年2月16日至2017年2月23日在安徽儿童医院住院治疗，经诊断为右产瘫。2016年10月1日至2017年2月14日，宁某在复旦华山医院、安徽省立儿童医院等门诊治疗，花去医疗费用总计8813.8。2017年2月16日至2月23日，宁某在安徽省儿童医院进行“右臂丛神经探查重建＋自体神经移植、转移＋支具外固定术”，共用去医疗费6074.07元（个人实际支付）。 2016年9月16日，宁某的母亲韩梅到肥东县店埠镇中心卫生院待产，肥东县店埠镇中心卫生院根据Ｂ超及宫高、腹围推算胎儿大于4000ｇ,属于巨大儿，并告知可能发生的情况，宁某的母亲韩梅要求平产，实际胎儿重5200ｇ。 2017年10月11日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心作出司法鉴定，分析认为：患儿右臂丛神经损伤，与医方对产妇住院分娩患儿的诊疗行为相延续，与医方对产妇肩难产的手法处理相关联，故认为医方的诊疗过错行为与患儿右侧臂丛神经损伤的损害后果之间存在一定的因果关系，但主要还是产妇和患儿自身的因素。鉴定意见为：（一）、肥东城关医院在宁某出生时的诊疗行为中，存在履行医疗注意义务不够，告知不详尽，未尽到与其医疗水平相应的诊疗义务的过错；（二）、宁某右上肢单肢瘫（肌力4级以下）为人体损伤八级伤残；（三）、评定宁某的误工期为340日至伤残评定前一日，护理期为190日-310日，营养期为190日-220日。原告支付鉴定费7900元。 2018年11月29日，安徽龙图司法鉴定中心作出司法鉴定，鉴定意见指出：1、肥东县店埠中心卫生院对韩梅诊疗过程中存在过错，与韩梅之女宁某的右臂丛神经损伤之间存在因果关系，系主要因素，参与度拟为56%-65%。2、被鉴定人宁某右臂丛神经损伤，评定其护理期为300日。宁某支付鉴定费用9460元。 2018年2月7日，宁某的法定监护人委托安徽惠民司法鉴定所对宁某的后续治疗费及残辅器具进行鉴定，同年2月23日该鉴定所鉴定意见：被鉴定人宁某右上肢单肢瘫后续康复治疗费用评估为叁万贰仟元整（32000元）；配置肩关节外展支架费用为壹拾叁万陆千肆佰元整（136400元）。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，医疗机构实施的医疗行为致患者生命、健康、身体遭受不当损害的，医疗机构应承担赔偿责任。本案肥东县店埠镇中心卫生院在对韩梅的治疗过程中存在医疗过错行为，过错行为与宁某右侧臂丛神经损伤的损害后果之间存在一定的因果关系，主要为肥东县店埠镇中心卫生院过错，法院根据司法鉴定肥东县店埠镇中心卫生院负主要责任参与度56%-65%，酌定肥东县店埠镇中心卫生院承担65%的赔偿责任。安徽惠民司法鉴定所的鉴定意见虽是宁某的法定监护人自行委托所作出的，但肥东县店埠镇中心卫生院未能提供惠民鉴定所及鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形存在，故肥东县店埠镇中心卫生院以宁某自行申请鉴定的结论不予采纳的抗辩，缺乏法律依据，该抗辩不成立。原审确认宁某的损失有：医疗费14887.87元；住院伙食补助费50元／天×11天＝550元；营养费50元／天×220天＝11000元；护理费133元／天×300天＝39900元；残疾赔偿金31640元／年×20年×30%＝189840元；后续治疗费32000元；残疾辅助器具136400元；鉴定费17360元；鉴于本起事故给宁某造成八级伤残，对宁某今后的生活及成长有较大影响，精神抚慰金酌定30000元；交通费、食宿费酌定5000元。以上合计，宁某的损失为476937.87元，对宁某的上述损失，由肥东县店埠镇中心卫生院承担320509元［（476937.87-30000）×65%＋30000］。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、肥东县店埠镇中心卫生院于本判决生效之日起七日内赔偿宁某320509元；二、驳回宁某的其他诉讼请求。本案受理费4325元，由宁某负担1297元，由肥东县店埠镇中心卫生院负担3028元。 二审中双方当事人均未提供新的证据，二审查明的事实同一审。 本院认为：本案争议的焦点是安徽惠民司法鉴定所的鉴定报告能否作为定案依据。安徽惠民司法鉴定所的鉴定报告是对宁某后期的康复费用和配置肩关节外展支架费用所作的鉴定，鉴定依据是行业对社会公开的相关费用的标准规定，并非当事人提供的证据，无需质证，当事人可以对鉴定结论发表意见，或提供相反证据予以推翻。安徽惠民司法鉴定所对宁某右上肢单肢瘫后续康复治疗费用和配置肩关节外展支架费用所作的评估，虽系宁某的法定监护人自行委托所作出的，但肥东县店埠镇中心卫生院一、二审中均未提供有效证据证明惠民鉴定所及鉴定人员存在不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形。且宁某后期的康复和配置肩关节外展支架是必然发生的。故肥东县店埠镇中心卫生院的上诉主张依据不足，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3668元，由肥东县店埠镇中心卫生院负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈思 审判员  赵玲 审判员  李彧 二〇一九年五月十五日 书记员  李昊 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。