北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2018）京01行初1711号原告王良友，男，1963年9月15日出生，汉族，户籍所在地北京市西城区。委托代理人钱利军，北京市京师律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人易会满，主席。委托代理人朱自清，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人方圆，中国证券监督管理委员会工作人员。原告王良友不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出的〔2018〕34号行政处罚决定书（以下简称被诉处罚决定）向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，并于2018年12月19日公开开庭审理了本案。原告王良友的委托代理人钱利军，被告证监会的委托代理人朱自清、方圆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告于2018年5月15日针对原告作出被诉处罚决定。主要内容为：被诉处罚决定查明如下事实：1.内幕信息的形成和公开过程2015年7月8日晚，中国南方电网有限责任公司（以下简称南方电网）财务部主任陈真要求该部门资产税务处处长周志文从财务角度准备《南方电网公司关于采取有力措施稳定资本市场的请示》，陈真向南方电网总会计师李文中口头汇报。7月9日上午，陈真带领周志文向南方电网时任董事长赵建国、时任总经理钟俊、时任董事王久玲做汇报，并分发了材料，材料提及“公司正在筹划将优质供电资产注入上市公司，提升上市公司质量”的内容。会议纪要提出涉及云南文山电力股份有限公司（以下简称文山电力）的重大事项，云南电网有限责任公司（以下简称云南电网）应及时向南方电网报告。7月9日下午，南方电网召开董事会、党组会，王良友出席会议，会上临时增加了关于稳定证券市场的议题，陈真在会上口头简单汇报相关情况，主要涉及增持文山电力股票的内容。7月中下旬，南方电网财务部副主任周鹏举电话要求云南电网财务部主任高磊酝酿资产注入文山电力的事情，先制定一个初步方案。8月初，周鹏举电话通知高磊要求找标的做重组，云南电网考虑将之前收购的电力资产注入上市公司。8月20日，高磊以电子邮件方式向李文中提交了《云南电网有限责任公司整合文山电网资源情况汇报》，详细汇报文山电力资产重组计划、审批程序等，汇报提及整合方式是：云南电网以马关、麻栗坡、广南及文山平远供电公司的净资产，认购文山电力定向增发的股份。8月21日，高磊到周鹏举办公室汇报了文山电力资产重组的想法，周鹏举表示同意并向李文中做了口头汇报，李文中表示同意。8月24日至26日，高磊与国泰君安并购融资部凌杨斌电话沟通云南电网资本运作事项。8月27日，高磊、云南电网财务部副主任宁德稳向国泰君安证券股份有限公司（以下简称国泰君安）凌杨斌、滕强、宁文科介绍了重组意向，双方就标的公司相关问题进行了讨论。8月31日，宁文科发送重组建议书初稿给云南电网财务部杨某，并转交宁德稳。9月16日，宁文科向宁德稳发送重组初步方案修订稿。9月22日上午，云南电网向周鹏举电话汇报，表明云南电网要召开董事会，决定9月22日收盘后文山电力股票停牌，周鹏举表示同意并向李文中汇报。9月23日，文山电力停牌并公告正在筹划重大资产重组事项。文山电力筹划进行资产重组的事项构成《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十七条第二款第二项规定的“公司的重大投资行为”，在文山电力发布公告前，该信息属于证券法第七十五条第二款第一项规定的内幕信息。该内幕信息不晚于8月21日形成，9月23日公开。王良友是法定内幕信息知情人。2.王良友控制“于维松”“于粟宇”和“闫卫红”账户内幕交易“文山电力”情况（1）王良友为法定内幕信息知情人，存在与其他内幕信息知情人接触的便利条件王良友作为文山电力实际控制人南方电网的副总经理，属于证券法第七十四条第二项规定的内幕信息知情人，具有通过工作关系获取内幕信息的便利条件。2015年8月至9月期间，王良友和其他内幕信息知情人并没有长时间的出差或者休假，均一直正常履职，存在与其他内幕信息知情人接触的便利条件。（2）王良友实际控制并利用“于维松”“于粟宇”和“闫卫红”账户王良友、于维松、于粟宇和闫卫红系亲属关系，于维松是王良友的姐夫，于粟宇是王良友的外甥，闫卫红是王良友的妻妹。“于维松”账户资金来源于王良友、王淑芹（王良友姐姐）和王元生（王良友父亲）银行账户。“于粟宇”账户资金主要来源于王良友、王亦安、和识之（王良友同事）银行账户。“闫卫红”账户资金主要来源于闫卫红和赵学珍（王良友岳母）。“于维松”“于粟宇”和“闫卫红”账户交易方式是网上委托和手机交易。“于维松”“于粟宇”和“闫卫红”账户交易“文山电力”的MAC地址存在重合情形，该地址指向王良友办公笔记本电脑。“于维松”“于粟宇”账户交易“文山电力”的IP地址和手机号存在重合情形，下单手机号一直由王良友使用。“闫卫红”账户交易“文山电力”使用手机号系南方电网调度中心分配给王良友查看电网曲线的专用电话，一直由他使用。此外，王良友陈述“于粟宇”“于维松”和“闫卫红”账户均由他操作，交易“文山电力”的所有买卖指令均由他本人发出。于粟宇也表示，他的账户交由王良友使用。（3）“于维松”“于粟宇”和“闫卫红”账户交易情况2015年8月26日至9月22日，“于维松”账户累计买入“文山电力”412,100股，买入成交金额3,552,490元，2016年6月23日至6月24日全部卖出，卖出成交金额为3,985,486元，盈利456,308.27元。2015年9月17日至9月22日，“于粟宇”账户累计买入“文山电力”508,050股，买入成交金额4,405,889.50元，2016年6月22日至6月27日全部卖出，卖出成交金额为4,944,433元，盈利564,297.85元。2015年8月31日至9月22日，“闫卫红”账户累计买入“文山电力”421,000股，买入成交金额3,585,720元，2016年6月22日全部卖出，卖出成交金额为4,287,333元，盈利717,086.15元。综上，上述账户在内幕信息敏感期内交易“文山电力”共计盈利1,737,692.27元。（4）“于维松”“于粟宇”和“闫卫红”账户交易行为明显异常2015年7月10日，“闫卫红”账户开立。7月14日，“闫卫红”账户开始交易“文山电力”。“闫卫红”账户开立和首次交易“文山电力”时间与7月9日王良友参与的党组会议召开时间接近，行为异常。“于维松”和“于粟宇”账户在2014年1月1日至2015年7月8日从未交易过“文山电力”，但在内幕信息敏感期内买入股数分别占总买入“文山电力”股数的95.4%和100%，买入“文山电力”行为高度集中于内幕信息敏感期。2015年9月23日，“文山电力”停牌。9月18日至9月22日，“于维松”“于粟宇”和“闫卫红”账户存在亏损、清仓卖出其他股票，转而全仓买入“文山电力”的情况。9月22日，王良友父亲王元生银行账户向“于维松”账户三方存管账户转账500,000元，全部买入“文山电力”。9月22日，“于维松”、“于粟宇”和“闫卫红”账户买入“文山电力”成交金额分别占累计买入成交金额的46.08%、60.75%和19.8%。可见王良友买入“文山电力”意愿坚决，9月18日至9月22日，特别是9月22日的交易行为与内幕信息公开时间高度吻合。上述账户交易行为与本案内幕信息高度吻合，明显异常。以上事实，有询问笔录、证券账户交易记录、银行资金流水等证据证明，足以认定。结合其法定内幕信息知情人身份，王良友不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息进行证券交易，被告认为，王良友的上述行为违反证券法第七十三条和第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易情形。被告决定：没收王良友违法所得1,737,692.27元，并处以3,475,384.54元罚款。原告王良友诉称：1.原告并未参与“文山电力”重大资产重组的策划和决策，对于该重大事项并不知情，因此并非内幕信息知情人。原告是在中国股市发生异常波动、国家“救市”的大背景下，响应被告、国务院国有资产管理委员会（以下简称国资委）鼓励高管增持上市公司股票，维护资本市场稳定的号召，响应南方电网鼓励大股东和高管增持“文山电力”股票的情况下，购买的“文山电力”的股票；2.被告作出被诉处罚决定没有明确告知计算违法所得的具体基准日，对于违法所得的认定明显不当。综上，请求撤销被告作出的被诉处罚决定。在法定举证期限内，原告向本院提交了如下证据：1.被告于2015年7月8日发布的《关于上市公司大股东及董事、监事、高级管理人员增持本公司股票相关事项的通知》；2.国资委网站于2015年7月8日发布《国资委采取有力措施维护股票市场稳定》和《中央企业共同维护资本市场稳定承诺书》；3.南方电网网站于2015年7月9日发布当日董事会决定；4.文山电力于2015年7月10日发布《关于控股股东增持公司股份的公告》；5.文山电力于2015年7月11日发布《关于维护公司股价稳定的公告》；6.文山电力于2015年7月14日发布《关于控股股东继续增持公司股份的公告》；7.中国人民银行决定下调存贷款基准利率并降低存款准备金利率；8.国新办于2015年9月16日举行“经济体制改革重点任务进展与成效情况发布会”图文实录；9.新浪财经转发《证券日报》发布的文章“六个配套文件蓄势待发、电改概念股享改革红利”；以上9份证据用以证明原告是在中国股市发生异常波动、国家“救市”的大背景下，响应证监会、国资委鼓励高管增持上市公司股票、维护资本市场稳定的号召，响应南方电网鼓励大股东和高管增持“文山电力”股票、稳定“文山电力”股价的号召和要求下，基于对“文山电力”的了解、基于对股市和影响股市的公开的信息的关注与分析、基于对影响“文山电力”股价的公开信息的关注和分析、基于对“文山电力”盘面的研究、购买的自己比较熟悉的“文山电力”的股票。具有正当合理的理由，不属于明显异常交易。10.原告的“文山电力”股票历史交易明细，用以证明原告进行“文山电力”股票交易的合理性。被告证监会辩称：1.原告具有知悉内幕信息的条件。原告作为南方电网的主要领导，曾担任云南电网总经理，具有接触知悉内幕信息的职务优势。原告在内幕信息敏感期均正常履职，与参与决策执行内幕信息的人员有接触的情况。与主要决策人李文中多次共同参加会议，与云南电网副总经理、总会计师周正风关系密切；2.原告并非被告发布的《关于上市公司大股东及董事、监事、高级管理人员增持本公司股票相关事项的通知》所规定的增持对象。且买入时间与国家号召的时间也不符；3.原告在敏感期内集中买入“文书电力”，持股单一，行为异常。且交易行为与内幕信息高度吻合。原告存在亏损卖出、清仓卖出其他股票、突击转入资金、几乎全仓买入“文山电力”等情形；4.原告在内幕信息公开后全部卖出所持有的“文山电力”，被告以实际获利认定违法所得并无不当；5.被诉处罚决定程序合法。综上，请求判决驳回原告诉讼请求。在法定举证期限内，被告向本院提交如下证据：第一组证据：1.关于文山电力重大资产重组的请示，南方电网关于文山电力发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易的请示，南方电网关于上报文山电力发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金的请示，南方电网董事会会议纪要，文山电力重组项目汇报，关于整合文山电网资源情况汇报等，以上证据证明文山电力相关事项属于内幕信息；2.关于文山电力重组停牌前有关情况的说明，《关于同意云南电网公司收购马关、麻栗坡等电力公司股权的批复》，南方电网董事会会议纪要和会议记录，《南方电网公司关于采取有力措施稳定资本市场的请示》，云南电网整合文山电网资产情况的汇报，李文中、陈真、周鹏举、王永基、林正文、周正风、李德稳询问笔录，高磊询问笔录、重组进度计划表、电子邮件记录，文山电力临时停牌公告，国泰君安提供的重组决策进程情况说明，宁文科、凌杨斌、滕强、陈超、张力、付洋询问笔录等，以上证据用以证明内幕信息的形成、公开过程；3.南方电网董事会会议纪要和会议记录，关于印发南方电网公司领导班子职责分工的通知，南方电网提供的2015年7-9月公司领导参会情况，有关人员考勤情况的说明，周正风和原告询问笔录等，以上证据用以证明原告法定内幕信息知情人身份及其与他人接触情况；4.原告询问笔录、原告办公电脑截屏、于栗宇询问笔录、“于栗宇”、“于维松”、“闫卫红”证券账户交易流水，于栗宇、于维松、王元生、原告、和识之、闫卫红、黄德伟、王亦安、王淑芹相关银行账户资料等，以上证据证明原告控制“于栗宇”、“于维松”、“闫卫红”三账户；5.“于栗宇”证券账户开户资料、交易流水、证券账户信息表、股票明细对账单、资金股份流水，国信证券股份有限公司广东东风中路证券营业部情况说明等，以上证据用以证明“于栗宇”账户开户及交易流水；6.“于维松”证券账户开户资料、交易流水、股票明细对账单、资金合并对账单、资金对账单，安信证券广州体育西路营业部情况说明等，以上证据用以证明“于维松”账户开户及交易流水；7.“闫卫红”证券账户开户资料、交易流水、广发证券黄埔大道证券营业部情况说明等，以上证据用以证明“闫卫红”账户开户及交易流水；8.上海证券交易所提供的账户盈利情况表、“于栗宇”证券开户及交易流水、证券账户信息表、股票明细对账单，国信证券股份有限公司广东东风中路证券营业部情况说明，“于维松”证券账户委托交易流水、股票明细对账单、资金合并对账单、资金对账单，安信证券广州体育西路营业部情况说明，“闫卫红”证券账户委托交易流水，广发证券黄埔大道证券营业部情况说明等，以上证据用以证明“于栗宇”、“于维松”、“闫卫红”三账户交易“文山电力”获利情况。第二组证据：《监督检查通知书》、《调查通知书》、《行政处罚事先告知书》及送达回证、送达回执及当事人身份证复印件、《听证通知书》及送达回证、听证参加人确认书、代理人授权委托书及身份证明材料，当事人提交的情况说明、陈述申辩材料及补充证据、查阅案件材料确认书、听证会记录及参加人身份证明，被诉处罚决定及送达回证、代理人身份证明材料等，以上证据用以证明被诉处罚决定程序合法。经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据中证据1、2的真实性认可、关联性和证明目的不予认可；对被告提交的第一组证据中证据3至8的真实性认可，证明目的不予认可；对被告提交的证据第二组证据无异议。被告对原告提交的证据1-9的关联性不予认可，对证据10的关联性、真实性和合法性认可，证明目的不予认可。对于上述证据，本院经审查认为：被告提交的证据中的被诉处罚决定系本案被诉行政行为，不作为证据使用。原告提交的证据1-9与本案被诉处罚决定的审查不具有关联性，本院不予采纳。被告提交的其他证据及原告提交的证据10与本案有关，且符合证据形式上的合法性、真实性的要求，本院予以采纳。经审理查明，2017年1月16日，被告向原告发送调查通知书，对原告予以立案调查。2017年10月10日，被告向原告送达行政处罚事先告知书。原告签收后，要求陈述、申辩及举行听证。2017年11月7日，被告向原告送达听证通知书。2017年11月29日，被告召开听证会。听证时，原告及其代理人提出如下申辩意见：第一，原告虽是法定的内幕信息知情人，但其分管工作并不包括本案所涉内幕信息，并没有参与、也不知悉内幕信息。第二，其交易行为均具有正当合理理由，不属于明显异常交易。第三，本案发生在特殊的救市时期，不能把正常时期重大资产重组对内幕交易的认定标准和逻辑，简单套用到本案。第四，即使认定构成内幕交易，《行政处罚事先告知书》关于违法所得的认定明显不当。第五，此案最终处理意见将对个人及公司造成较大影响。被告经复核认为，第一，原告为法定内幕信息知情人，第二，原告在内幕信息敏感期内大量买入文山电力，且存在突击转入资金，敏感期内亏损、清仓卖出其他股票并集中买入文山电力的情形，每次买入的时点与内幕信息的发展推进基本吻合，交易明显异常。第三，原告提出的买入的合理理由并不足以解释其交易的异常性，被告依法不予采纳。基于上述认定，被告于2018年5月15日作出被诉处罚决定，并于2018年5月17日向原告的委托代理人当面送达。原告收到该处罚决定后不服，向被告提出复议申请。后又撤回复议，向本院提起诉讼。庭审中，原告明确表示：1.对被诉处罚决定的程序无异议；2.对控制“于栗宇”、“于维松”、“闫卫红”三账户交易“文山电力”的事实无异议；3.在被诉处罚决定认定的内幕信息敏感期内其正常履职无异议。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、原告是否利用内幕信息交易；二、违法所得计算是否适当。关于争议焦点一，证券法第七十六条第一款规定，证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。考虑到内幕交易行为在符合一定标准的情况下还可能构成刑事犯罪，因此即使不足以构成刑事犯罪，实施内幕交易亦属于严重的行政违法行为，而隐蔽性是内幕交易的突出特点，因此如果要求行政执法机关必须掌握内幕交易的直接证据才能认定违法事实，可能导致行政执法机关难以对内幕交易行为实施有效的行政监管。因此，在内幕交易的行政处罚案件中，如果基于现有证据已经足以推断交易行为是基于获知内幕信息而实施的，即可以认定当事人存在内幕交易行为，除非当事人能够提供更为有力的证据证明其并不知悉内幕信息，或者并没有利用内幕信息。首先，原告在内幕信息敏感其内购买“文山电力”的股票，原告对该认定未提出异议，本院对该事实予以确认；其次，南方电网参与了文山电力资产重组事项。根据本案中《关于文山电力重组停牌前有关情况的说明》、公司董事会会议纪要、《关于同意云南电网公司收购马关、麻栗坡等电力公司股权的批复》等证据可以证明，南方电网在文山电力资产重组事项中起到了主导作用，在决策作出等方面起到了决定性作用；再次，证券法第七十四条第二项规定，持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员，属于内幕信息的知情人。本案中，原告时任南方电网的党组成员、副总经理，云南电网是南方电网的全资子公司，而云南电网是文山电力的控股股东。故原告属于前述法条规定的公司的实际控制人的高级管理人员，且在内幕信息敏感期内正常履责。故其有知悉内幕信息的可能性；最后，原告的交易行为存在异常性且与内幕信息的具有吻合性。原告在内幕信息敏感期之前曾交易“文山电力”，但交易数量较少，敏感期内大量买入，尤其是停牌前日即2015年9月22日，其控制的三个账户大量买入了“文山电力”股票，占其全部买入量的近50%。以上证据均可以体现原告买入“文山电力”股票存在突击买入等异常性。综上，可以推断原告的交易行为是基于获知内幕信息而实施的。对于原告主张其买入“文山电力”股票为响应国家救市号召一节，本院认为，原告并未以自己的名义买入该股票，而是利用他人账户买入，可见其买入行为本身就具有隐蔽性，且其买入“文山电力”股票时间与国资委等发出公告时间并不吻合。故对于原告的主张本院不予支持。关于争议焦点二，根据《查阅案件证据材料确认书》显示，在听证阶段，被告已经向原告出示原告所控制账户交易“文山电力”股票盈利情况表，该表上对违法所得的计算情况有明确列明，故应视为被告在违法所得计算问题上，已经听取了原告陈述、申辩。且以原告所控制账户实际卖出金额减去买入金额减去交易费用，加上分红金额的计算方法计算违法所得，并无不当。被诉处罚决定中，对违法所得的表述中，仅叙述买入金额和卖出金额，确实容易引起误解，本院予以指正。被告根据原告行为的性质、情节以及危害程度，在证券法第二百零二条规定的幅度内，对其作出没收原告违法所得违法所得1,737,692.27元，并处以3,475,384.54元罚款的处罚亦无不当。且在作出被诉处罚决定前，被告预先告知了原告拟作出处罚决定的事实、理由、以及原告享有的陈述、申辩权利，并依据原告的申请举行听证会，听取了原告的陈述申辩意见，处罚程序合法。综上，原告的相关诉讼理由均不能成立，故对其要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告王良友的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王良友负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费50元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 杨晓琼审 判 员 赵 锋审 判 员 魏浩锋二〇一九年五月七日法官助理 刘 娜书 记 员 赵俊飞