河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀02民终2444号上诉人（原审被告）：殷立宅，男，1970年3月7日生，汉族，现住唐山市路北区。上诉人（原审被告）：赵芳，女，1972年3月5日生，汉族，居民，现住唐山市路北区。上诉人（原审被告）：唐山市安然投资咨询有限公司，住所地：唐山市路南区金岸世铭14-4-2。统一社会信用代码91130202347961249U。法定代表人：殷立宅，该公司董事长。三上诉人委托诉讼代理人：钱勇，河北福航律师事务所律师。三上诉人委托诉讼代理人：苏晶晶，河北福航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖英，男，1987年9月18日生，汉族，农民，现住唐山市路南区。委托诉讼代理人：杨继业，湖北国森律师事务所律师。上诉人殷立宅、唐山市安然投资咨询有限公司、赵芳因与被上诉人肖英合同纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2018）冀0202民初3076号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。殷立宅、唐山市安然投资咨询有限公司、赵芳上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误导致适用法律错误。安然公司与被上诉人签订的《股票型基金管理协议》不违反《合同法》第五十二条第五项规定，即不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同。原审判决认为安然公司未经登记使用了“基金”和“基金管理”字样，违反《证券投资基金法》第九十条的规定，从而认定上述协议违反法律及行政法规的强制性规定，案涉合同系无效合同。依据最高人民法院关于适用《合同法》解释二的规定，《合同法》第五十二条第五项所指的强制性规定指效力性强制性规定，上诉人认为，《证券投资基金法》第九十条的规定不属于效力性强制性规定，而属于管理性强制性规定，故不能以《证券投资基金法》第九十条的规定作为依据，认定双方合同无效。1、案涉协议中虽名为“基金”，但实为代亲朋好友炒股。案涉所称的“股票型基金或安然财富基金”，不是具有证券性质的基金，也不是安然公司发行或销售的基金，而是由安然公司对自己代为亲朋炒股的称谓，是安然公司自己起的名称，案涉壹号至肆号基金，指的是安然公司代投资人炒股的批次。2、安然公司代人炒股运作透明，监督人监管到位。亲朋好友（包括被上诉人）委托安然公司炒股，每次炒股操作的资金总额及最终结果都要接受监督人的监督，公司为监督人开通短信通知业务，投资人的资金总额及炒股最终结果，均在监督人监督之下，被上诉人既是投资人也是监督人。二、殷立宅和赵芳的案涉银行卡账户是安然公司专用，该二人的财产与安然公司不存在任何混同状况。三、被上诉人委托安然公司代为炒股的依据，是双方签订的《股票型基金管理协议》，双方在协议中约定，如有盈利投资人参与分配，如有亏损由投资人承担。壹号至肆号基金有盈有亏，无论盈亏，清算完毕，清算结果有监督人签字认可，被上诉人将投资款打入安然公司专用账户，由安然公司转入指定的监督人账户运行操作，委托安然公司代为炒股，是双方一致的意思表示。依据双方约定，被上诉人作为投资人，不能只享盈利，不担亏损，双方在协议中明确约定了被上诉人投资的亏损，应由包括被上诉人和赵芳在内的相应全部投资人承担。四、按安然公司和被上诉人的约定，2018年7月9日，被上诉人与安然公司就叁号、肆号基金己经进行清算完毕，并有清算结果，同日，被上诉人出具的证明即为清算结果。该证明内容显示：被上诉人认可取回剩余投资款469125元，自愿承担投资亏损1030875元，至此，其与安然公司无任何经济关系，以前合同全部作废，被上诉人收到款后，该证明生效。上诉人认为，该证明是被上诉人亲笔书写的其本人的真实意思表示，是被上诉人对清算结果的认可，在清算中和清算后，上诉人对被上诉人不存在任何显失公平的情况，法院不能依职权撤销被上诉人亲笔书写的单方证明，原审判决撤销被上诉人单方证明，无法律依据。综上，上诉人认为，被上诉人的诉讼请求及事实与理由不能成立，没有事实及法律依据，请二审法院查清案件事实，撤销原判并依法改判。上诉状补充意见：一、涉案《基金管理协议》为有效合同，理由如下：第一、该协议名为“基金”，实为代为炒股。对此，《基金管理协议》以及《聘任投资人监督人与股票账户及银行卡使用协议》中均表述了安然公司代为炒股的内容，被上诉人肖英也均对此签名确认。故，该“基金”并非证券法意义上的基金，故，原审法院以该协议违反《证券投资基金法》为由，认定协议无效，显属适用法律错误。第二、即便根据《证据投资基金法》第九十条规定：未经登记，任何单位或者个人不得使用基金或者基金管理字样或者近似名称进行证券投资活动。该条款也仅是管理性强制性规范，而非效力性强制性规范。故，原审法院依据该条认定协议无效，也属错误。第三、对于安然公司的代为炒股行为，原审法院以及被上诉人均不能提供任何法律、行政法规、部门规章以及其他规范性文件对此的禁止性规定。第四、根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第10条之规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。”故，即使安然投资公司接受委托代为炒股，该行为即便超出了其经营范围，也不属无效行为，被上诉人对此更是未能证实该行为违反了法律、行政法规限制及禁止经营的强制性规定。故，一审法院仅以超出了安然投资公司的经营范围为由确认上述协议为无效协议，亦属错误。二、被上诉人肖英无权向上诉人主张涉案损失。第一、根据《基金管理协议》第五条：如果在封闭期内发生亏损，损失由甲方承担。乙方不承担投资损失，上诉人安然投资公司（乙方）及被上诉人肖英（甲方）应当严格履行合同约定的权利、义务，因投资产生的亏损应当由肖英自行承担。第二、即使《基金管理协议》为无效合同，肖英也于2018年7月9日出具了《证明》，明确自认在收到安然投资公司退回的投资款469125元后，自愿承担损失1030875元，并表示在收到退回款项后与安然投资公司无任何经济关系。故，在肖英已经自认自行承担损失的情况下，再行起诉要求安然投资公司承担损失，无事实及法律依据。第三、原审法院认定2018年7月9日肖英出具的《证明》显示公平，没有任何事实依据和法律依据。且即便显失公平，在被上诉人未主张及履行撤销程序的情形下，该证明对本案完全适用。此外，即便该协议约定，在代为炒股过程中，上诉人可提取收益，但不承担亏损，也非显失公平。因为，安然投资公司与肖英之间并非合伙关系，而是代为炒股情形下的委托代理关系。安然公司作为肖英的委托代理人在没有特约的情况下当然不应承担炒股的商业风险，且一旦炒股亏损，安然公司同样存在“徒劳无功”的损失。故，安然公司对于委托代理费用的约定，并不显失公平。三、原审法院认定安然投资公司的实际经营者系殷立宅、赵芳，且认定殷立宅、赵芳的财产与安然投资公司存在混同，认定事实严重错误。安然投资公司为有限责任公司，持股股东为殷立宅、左佟，殷立宅持股80%，左佟持股20%。而赵芳与安然投资公司的唯一关联是安然投资公司无偿使用了赵芳名下的一张浦发银行卡，但这并不能反映赵芳为安然投资公司的实际控制人，更不能反映出赵芳应当对安然投资公司的债务承担共同还款责任。另，在原审中上诉人提供的殷立宅与安然投资公司银行卡使用协议、殷立宅的银行卡流水、赵芳与安然投资公司银行卡使用协议、赵芳的银行卡流水四份证据，已经表明殷立宅及赵芳的银行卡一直由安然投资公司持有并使用，并无任何殷立宅、赵芳的个人生活消费或者为其个人生活所用。故，仅凭上述银行账户，根本不足以证实殷立宅、赵芳的财产与安然投资公司的财产存在资产混同。原审法院以财产混同为由判决殷立宅、赵芳与安然公司承担共同还款责任，欠缺事实依据和法律依据。综上，望二审法院支持上诉人的上诉请求、依法改判！肖英答辩称，安然公司募集基金只要是向投资人募集了投资款就算发行基金量，安然公司后续用这些款项去做什么投资，不影响其募集基金的性质。一、上诉人殷立宅、赵芳夫妻二人虚构基金，欺骗误导被上诉人肖英投资，肖英与上诉人安然公司签署的《股票型基金投资管理协议》违反了法律的强制性规定，是无效的。殷立宅、赵芳夫妻二人与肖英等人同在一个商会，其二人谎称安然公司可以发行基金且收益高，利用肖英等几十人对其的信任，将款项支付给殷立宅、赵芳二人。然后在其安排下，与安然公司签署了涉案的《股票型基金投资管理协议》。《证券基金投资法》第九十八条规定：“基金销售机构应当向投资人充分揭示风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品”。而肖英只是在殷立宅、赵芳夫妻二人的统筹安排下与安然公司签署的协议，安然公司根本没有向肖英提示风险，更没有对肖英进行风险评估。经工商信息查询，安然公司的经营范围是“对国家允许行业的非金融性投资咨询；企业管理咨询服务”，根本没有募集销售基金产品的资质。由于基金市场具有涉众性，对国家经济稳定具有重大影响，因此《证券投资基金法》第九十一条规定：“未经登记，任何单位或者个人不得使用‘基金’或者‘基金管理’字样或者近似名称进行证券投资活动”。做出这样的禁止性规定，绝不是以个案盈利与否为考量，而是以维护金融市场秩序，保护社会公共利益为考量。上诉人违反了上述禁止性规定，系扰乱了金融市场交易秩序和交易安全，进而损害了社会秩序和社会公共利益。按照《合同法》第五十二条之规定“有以下情形的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”上诉人明知其实施的经营业务范围已超出其自身核准登记的经营范围，违反了法律及行政法规的强制性规定；还虚构一号和二号基金的收益，欺骗肖英在内的几十人继续购买三号（涉案基金）、四号（涉案基金）、五号和六号基金，以合法形式掩盖非法目的，损害了社会公共利益。因此，涉案《股票型基金投资管理协议》应认定为无效。二、上诉人不仅虚构基金，还虚构了收益，欺骗、误导肖英继续购买三、四、五、六号基金，严重侵害肖英的知情权和决策权；上诉人之间往来款项混乱，交易频繁，上诉人玩了借新还旧欺骗游戏，其应对肖英的损失承担赔偿责任。通过上诉人提交的银行流水，以及原审庭审上诉人的表现可知，肖英根本不可能知道基金的运营、收益、亏损等情况。上诉人说基金亏了多少就是多少，上诉人提交的基金投资收益表是其单方制作的，不是专业基金系统生成的。举例说明：二号基金是2016年4月11日到期，上诉人公布二号基金的收益是2883363.44元，本金是1116万，本金和收益合计为14043363.44元。赵芳提交的银行账户流水显示，二号基金到期时即2016年4月10日转入的金额是9776212.85元，被告虚假公布的金额为14043363.44元，二者相差4267150.59元，所谓的二号基金实际是亏损了1383787.15元。肖英支付给殷立宅、赵芳的款项，自始至终均是其夫妻二人控制着资金的运作、流向，资金的真实用途是什么，只有其夫妻二人知道。其夫妻二人隐瞒二号基金亏损的真实情况，虚构二号基金的收益，欺骗、误导肖英和其他人继续购买其募集发行三、四、五、六号基金产品。且在法庭和被上诉人多次要求上诉人提交基金运行明细和全部银行流水的情况下，拒不提交，严重侵害了被上诉人的知情权。被告殷立宅、赵芳夫妻的银行流水显示，这夫妻二人的多个银行卡之间，资金往来特别混乱，数额特别巨大，其夫妻二人的财产与安然公司的财产混同。三、上诉人乘人之危、欺骗、逼迫肖英写的《证明》，该《说明》不是肖英真实意思的表示，是无效的；且该《证明》是《股票型基金投资管理协议》的补充协议，因主合同《股票型基金投资管理协议》无效，《证明》自然也无效。上诉人募集发行的三、四号基金到期后，在肖英的多次催要下，特别是上诉人公布三号基金有收益的情况下（实际三号基金亏损9381613元），上诉人却迟迟没有将清算款项支付给肖英，侵害肖英的收益权。直至2018年9月，上诉人告知肖英三、四号基金就剩下这么多钱，爱拿不拿，而且上诉人为逃避责任，多次威胁肖英，要求其写下上诉人准备好的《证明》，称不写《说明》，一分钱也没有。肖英向上诉人索要基金运作、亏损明细，上诉人也拒绝出示。肖英收到上诉人赵芳的其他银行卡和微信支付的款项，搜集了上诉人初步的欺骗证据后，立即提起了诉讼。四、肖英投资购买基金时，接收投资款项的是殷立宅、赵芳夫妻二人；肖英收到基金结算款项时，付款的银行账户包括殷立宅、赵芳夫妻二人的多个银行账户，且包括殷立宅、赵芳夫妻二人的个人微信转账付款，说明其夫妻二人财产与安然公司混同。前面已经阐述，殷立宅、赵芳自始至终控制着肖英投资款的走向。资金的运作、流向，资金的真实用途是什么，只有其夫妻二人知道。殷立宅、赵芳提交证据想证明赵芳浦发银行卡，卡号62×××00；殷立宅浦发银行卡，卡号62×××09是安然公司使用，与其二人无关。但是从肖英收到三号、四号基金所谓投资结算款时可知，既不是安然公司支付，也不是上述两个浦发银行卡支付，而是赵芳的银行卡，卡号99×××16、62×××88支付，还有赵芳的个人微信支付，这说明其夫妻二人的财产已与安然公司混同。同时，殷立宅、赵芳夫妻二人也拒绝提交全部的银行流水及基金的运作明细。这也证明殷立宅、赵芳二人是故意玩了虚构基金、虚构收益，借新还旧的骗局。五、肖英仅起诉三、四号基金追讨损失，是公平合理的。根据一审查明的事实，上诉人支付给肖英一号基金的收益为10116元（虚构的收益），二号基金的收益为258365元（虚构的收益）；而五号基金几乎没有收益，六号基金亏损24万元。综合看一号、二号、五号和六号基金，肖英几乎没有盈利。肖英为了避免诉累，节约司法资源，也从公平的角度出发，仅起诉的三号和四号基金，对六号基金的损失现在没有主张，以后也不会主张。由此可见，上诉人称的肖英仅起诉损失的基金，而不提盈利基金的主张，是不能成立的。肖英向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即向原告返还款项人民币1030875元；2、本案的诉讼费、保全费由三被告承担。一审法院认定事实：2015年11月6日，原告（甲方）肖英与被告（乙方）安然公司签订《唐山市安然投资咨询有限公司股票型基金管理协议》一份，约定：甲方投资乙方募集管理的安然财富叁号基金壹佰万元正；安然财富叁号基金是专项投资上海、深圳证券交易所挂牌上市的A股股票，含主板、创业板、中小板。此基金封闭运行期为陆个月。封闭运行时段为2015年11月6日至2016年5月6日。如遇基金所购股票停牌，管理人经与投资人协商可延期解除封闭；安然财富叁号基金，在毕永春中信证券账户内运行；安然财富叁号基金，由乙方指定专人负责操盘。如果基金在指定时间内获得盈利时，收益率低于10%时，乙方不参与分配基金盈利，所有收益人归投资人所有。收益率高于10%时，乙方分配基金超过盈利部分的30%，投资人按实际投入分配基金超出盈利的70%；安然财富叁号基金为不保本型股票基金。如果在封闭期内发生亏损，损失由甲方承担。乙方不承担投资损失。2015年12月11日，原告（甲方）肖英与被告（乙方）安然公司签订《唐山市安然投资咨询有限公司股票型基金管理协议》一份，约定：甲方投资乙方募集管理的安然财富肆号基金伍拾万元正；安然财富肆号基金是专项投资上海、深圳证券交易所挂牌上市的A股股票，含主板、创业板、中小板。此基金封闭运行期为陆个月。封闭运行时段为2015年12月11日至2016年6月11日。如遇基金所购股票停牌，管理人经与投资人协商可延期解除封闭；安然财富肆号基金，在郭立刚中信证券账户内运行；安然财富肆号基金，由乙方指定专人负责操盘。如果基金在指定时间内获得盈利时，收益率低于10%时，乙方不参与分配基金盈利，所有收益归投资人所有。收益率高于10%时，乙方分配基金超过盈利部分的30%，投资人按实际投入分配基金超出盈利的70%；安然财富肆号基金为不保本型股票基金。如果在封闭期内发生亏损，损失由甲方承担。乙方不承担投资损失。原告如约向被告交付了投资款共计150万元。2018年7月9日，原告为被告出具证明一份，载明：本人肖英，从安然投资收回投资款肆拾陆万玖仟壹佰贰拾伍元整（469125）本人自愿承担投资损失壹佰零叁万捌佰柒拾伍元整（1030875）至此，本人和安然公司无任何经济关系，以前合同全部作废，本人收到款后，此证明生效。被告依约向原告支付469125元。另查明，被告赵芳（乙方）于2015年12月1日与被告安然公司（甲方）签订银行卡使用协议，约定：一、乙方同意将本人上海浦东发展银行卡号为62×××80银行卡无偿给甲方使用，银行卡、网银Ｕ盾由甲方负责保管。账户内的资金为甲方所有，与乙方无关。二、乙方在甲方使用其银行账户期间不得改变操作密码、进行挂失等操作。三、甲方在使用乙方账户时，不得给乙方造成损失，甲方的任何行为与乙方个人无关，如给乙方造成损失，由甲方负责。四、未尽事宜，由双方协商决定。被告殷立宅（乙方）于2015年9月13日与被告安然公司（甲方）签订银行卡使用协议，约定：一、乙方同意将本人上海浦东发展银行卡号为62×××09银行卡无偿给甲方使用，银行卡、网银Ｕ盾由甲方负责保管。账户内的资金为甲方所有，与乙方无关。二、乙方在甲方使用其银行账户期间不得改变操作密码、进行挂失等操作。三、甲方在使用乙方账户时，不得给乙方造成损失，甲方的任何行为与乙方个人无关，如给乙方造成损失，由甲方负责。四、未尽事宜，由双方协商决定。被告安然公司的经营范围为对国家允许行业的非金融性投资咨询；企业管理咨询服务＊（依法需经批准的项目，经相关部分批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动。被告安然公司在与原告签订涉案合同时，明知其实施的经营业务范围已超其自身核准登记的经营范围，违反了法律及行政法规的强制性规定，故涉案合同系无效合同。因2018年7月9日原告为被告出具的证据显失公平，原告肖英要求返还1030875元的诉讼请求，考虑到原告肖英在签订合同时，未尽到必要审慎义务，也存在一定的过错，故对其要求返还的数额，本院酌定以309262.5元（1030875元×30%）为宜；被告殷立宅、赵芳系被告安然公司的实际经营者，二被告财产与被告安然公司存在混同，故原告诉请要求被告殷立宅、赵芳承担连带责任予以支持。被告安然公司的辩称理由，无事实及法律依据，不予采信。被告殷立宅、赵芳辩称其与本案不存在利害关系，不承担责任，经查无理据，不予支持。遂判决：一、被告殷立宅、赵芳唐山市安然投资咨询有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告肖英309262.5元；二、驳回原告肖英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14078元，由原告肖英负担9855元，被告殷立宅、赵芳、唐山市安然投资咨询有限公司共同负担4223元，保全费5000元，由原告肖英负担3500元，被告殷立宅、赵芳、唐山市安然投资咨询有限公司共同负担1500元。本院二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，依据《中华人民共和国证券投资基金法》第九十条，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动。上诉人殷立宅成立唐山市安然投资咨询有限公司，以公司名义与被上诉人肖英分别于2015年11月6日和2015年12月11日签订《唐山市安然投资咨询有限公司股票型基金管理协议》，但因上述协议违反了法律的强制性规定，扰乱了金融市场交易秩序，应为无效合同。2018年7月9日，被上诉人肖英为上诉人出具了一份证明，该证明以上述协议为基础，亦应属无效。一审法院综合考虑被上诉人肖英、上诉人唐山市安然投资咨询有限公司存在的过错，酌定由上诉人唐山市安然投资咨询有限公司对被上诉人的投资损失承担30%的返还责任，并无不妥。被上诉人肖英按照上诉人的指示将投资资金打入上诉人账户，并由上诉人为被上诉人退还了投资款469125元，故上诉人称案涉银行卡账户是唐山市安然投资咨询有限公司专用，殷立宅、赵芳的财产与公司不存在任何混同状况的主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，殷立宅、赵芳、唐山市安然投资咨询有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,939.0元，由上诉人殷立宅、唐山市安然投资咨询有限公司、赵芳负担。本判决为终审判决。审判长  徐万启审判员  李建波审判员  姚春涛二〇一九年五月二十日书记员  房善忠