浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1397号 上诉人（原审被告）：金华市金东区浅兮聚巢歌厅，住所地:浙江省金华市金东经济开发区法华北街388号。 经营者：徐梁，男，1988年11月8日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 委托诉讼代理人：何基鹏，浙江振进律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金华优嘉建设工程有限公司，住所地:浙江省金华市金东区太古嘉福国际广场2号楼123号。 法定代表人：刘锦凌，执行董事。 委托诉讼代理人：童美玲，浙江金奥律师事务所律师。 上诉人金华市金东区浅兮聚巢歌厅（以下简称聚巢歌厅）因与被上诉人金华优嘉建设工程有限公司（以下简称优嘉公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2018）浙0703民初2102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 聚巢歌厅的上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、浙江宏誉工程咨询有限公司出具的浙宏工鉴（2018）008号鉴定报告不能作为定案的依据，一审认定总工程鉴定造价830534元错误。鉴定过程中，鉴定人员中技术负责人、项目负责人、专业咨询人员，只有专业咨询人员徐洪到场，技术负责人金向丹、项目负责人管茂琼没有到现场。根据一审庭审中鉴定人徐某陈述，其只是鉴定辅助人员，一起到现场的另一名办公室工作人员没有任何资质。根据《司法鉴定程序通则》第19条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当制定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以制定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”因此，鉴定过程必须有二名司法鉴定人员参加，本案鉴定过程不符合规定，鉴定程序不合法。而且鉴定人员徐洪没有对现场一一核对、丈量，只是粗略看了一下。在聚巢歌厅对鉴定初稿提出异议后，鉴定人没有到现场进行实地测量，只是对异议部分随意更改，鉴定结果与事实不相符。鉴定人员在接受双方当事人质询时对工程数据也不清楚，只是在鉴定书上盖章而已。鉴定的依据也没有按照现场实际情况进行客观鉴定。2、对无工程项目变更单的争议部分和无法明确具体由哪方施工的争议部分，一审认定系由优嘉公司完成，显然与客观事实不符。因优嘉公司没有完工等原因，实际有一部分工程是聚巢歌厅自己叫人施工的。根据举证规则，优嘉公司主张所有工程量均系其完成，举证责任在优嘉公司。3、本案工程有很多地方没有按照施工图纸进行施工，也存在部分材料没有按照预算单所确定的材料施工，还存在部分没有完成施工项目由聚巢歌厅自行完成的情况。综上，一审法院机械采用鉴定结论来认定本案事实显然是错误的，与客观事实不符。二、一审审判程序违法。一审判决采纳了鉴定机构的补充说明，认为其有资格进行鉴定，鉴定程序合法，但该补充说明并没有经过双方当事人质证，显然程序违法。三、一审判决适用法律错误。案涉装饰装修合同系固定价合同，工程总价款为65万元（该65万元是根据合同工程预算计算出来以后折扣的价格），经双方认可变更施工内容的，变更部分的工程款按实另计；在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后方能进行施工。可见，如果优嘉公司严格按照合同预算单和施工图纸进行施工，那么聚巢歌厅只要支付65万元工程款就可以了，如果优嘉公司没有按照预算单完成，那么未完成的部分应予以扣减。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”所以本案不应对工程造价进行鉴定。如果双方对某项增加项或者变更项有争议的，可针对增加项或变更项进行鉴定即可，而一审法院机械采纳按鉴定造价进行裁决，显然适用法律错误。根据2017年11月1日双方签订的《工程联系单》可知，对没有按照施工图纸进行施工的项目，双方是要签订变更联系单的，只有签订变更联系单后产生的工程量才能由聚巢歌厅来承担付款义务。而且，双方是按照合同预算价折扣以后计算合同总价，预算金额是718612.6元，而合同价是固定价65万元，说明双方对合同价是在预算基础上有折扣产生的。工程联系单分项计算总价是20万元，约定的折扣价是125000元，也说明是有折扣的。而鉴定结论都按照预算单价予以计算，违背了双方合同真实意思，其计价标准不准确。 优嘉公司辩称：案涉工程装修面积有1400多平方，房子的用途是歌厅，其中水电预算是八万元，而鉴定结论中的水电造价仅为一万多元，这样的鉴定结论显然与现实不相符，鉴定结论对优嘉公司已经是相当不公平。聚巢歌厅认为工程有很多地方没有按照施工图纸进行施工，还存在部分材料没有按照预算单所确定的材料施工是不属实的。比如地砖部分，在铺设现场优嘉公司根据聚巢歌厅的要求用800*800的地砖进行铺设，这个价格是高于原合同约定的600*600的地砖价格的，现聚巢歌厅反而认为是优嘉公司自行进行更改施工。2017年8月份双方签订的工程预算清单中明确记载，本报价仅为以上项目的费用，施工单价以此为准，工程量按实际计算。故本案工程的工程量并非如聚巢歌厅所述以固定价65万元予以确定。工程联系单中增减的项目金额20万打折为125000元属实，对于该部分造价，鉴定结论完全是按照联系单中的价格确认的。综上，请求二审法院驳回聚巢歌厅的上诉请求。 优嘉公司向一审法院起诉请求：1、判令聚巢歌厅支付优嘉公司工程款554203.35元；2、判令聚巢歌厅支付优嘉公司违约金66504.40元（违约金按月息2%从2017年12月1日起计算至2018年5月1日止，此后利息按此计算至付清为止）；3、由聚巢歌厅承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月8日，优嘉公司（乙方，施工方）与聚巢歌厅（甲方，委托方）签订《金华市住宅装饰装修施工合同》一份，约定：装饰施工地点位于金华市金东区，装饰施工内容为按预算清单项目；工程期限60天，从2017年9月13日开工，至2017年11月13日竣工；工程总价款为65万元，经双方认可变更施工内容的，变更部分的工程款按实另计；合同签订后甲方支付总价款的50%计32.50万元，木工进场前（木工先施工、泥工进场前）甲方支付总价款的30%计19.50万元，油漆进场前甲方支付总价款的10%计6.5万元，灯具安装前甲方支付总价款的10%计6.5万元，尾款甲方应在本工程竣工验收合格后一次付清；在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此造成费用增减或工期改变的，由甲乙双方商定，凡甲方私自与工人商定更改施工内容所引起的一切后果，甲方自负，给乙方造成损失的，甲方应予赔偿；工程竣工后，乙方应及时通知甲方验收，甲方自接到验收通知七日内进行验收；本合同签订生效后，甲乙双方应履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件、预算及图纸等），不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失；甲方未按合同的约定付款的，每逾期一天，按逾期未付款的5%支付违约金；由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方支付甲方200元；其他约定事项约定为乙方在甲方付清首付款后进场施工。合同附加条款约定：合同签订后甲方材料到场，开工两天，甲方交付乙方工程总额50%预付款；工程承包方式双方商定采取包工包料（详见预算）；双方约定的施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收，1、水电施工改造完工，开关插座定位验收，防水层经48小时试水不漏，2、泥工粉砌新墙完毕，墙、地砖铺贴完工，3、木工吊顶，木制品完工，4、油漆工程完工，5、全部工程完工；甲方未按期支付每次工程进度款的（验收签字三日内），每延误一天向对方支付违约金发包价2%，七天后乙方可中止合约；合同附件为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。合同签订后，优嘉公司安排人员进场施工。工程施工过程中，优嘉公司于2017年11月1日出具了《工程联系单》一份，联系事宜为工程增加项目及减除项目，合计200000元，打折后为125000元，并注明“以上内容为图纸及工程清单补充内容，以后施工按图纸施工，图纸上有的项目不另做增项，后期甲方增加项目由甲方自行承担。”聚巢歌厅在该《工程联系单》签章予以确认。双方均未向原审法院提交工程竣工验收报告等有关工程竣工验收的证据；根据优嘉公司提交的证据，可认定聚巢歌厅已于2018年3月18日正式营业。聚巢歌厅已陆续支付了60.5万元工程款。一审诉讼过程中，经优嘉公司申请，原审法院依法委托浙江宏誉工程咨询有限公司为本案所涉装饰装修工程的工程款进行鉴定。2018年10月29日，浙江宏誉工程咨询有限公司出具浙宏工鉴（2018）008号鉴定报告，鉴定结论为：聚巢歌厅装饰装修工程鉴定造价为830534元，其中原合同预算清单内项目及甲方认可变更项目鉴定造价为511817元，无工程项目变更单的争议部分造价为248880元，无法明确具体由哪方施工的争议部分的鉴定造价为69837元。 一审法院认为，优嘉公司和聚巢歌厅签订的《金华市住宅装饰装修施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定行使各自权利、履行各自义务。双方对聚巢歌厅已支付工程款60.5万元的事实均无异议，本案的争议焦点为涉案工程的工程造价问题。对此，结合浙江宏誉工程咨询有限公司出具的鉴定报告及其他证据，一审法院认为：1、原合同预算清单内项目及甲方认可变更项目，该部分造价为511817元，双方对此无异议，应计入工程造价。2、无工程项目变更单的争议部分。经鉴定，该部分造价共计248880元。该部分工程项目虽然没有相应的工程项目变更联系单，但聚巢歌厅也未举证证明其在优嘉公司实际施工过程中就此提出异议，现该部分工程正由优嘉公司实际施工完成，故该争议部分应当计入工程造价。3、无法明确具体由哪方施工的争议部分。经鉴定，该部分工程造价为69837元，双方对该部分工程具体由哪方实际施工存在争议。一审法院认为，优嘉公司系本案工程的施工方，在聚巢歌厅未提交证据证明该部分工程系由其自行施工或委托第三方施工完成的，原审法院对聚巢歌厅该项抗辩不予采信。聚巢歌厅对此应承担举证不能的不利后果，本案工程系优嘉公司实际施工完成，该争议部分应计入工程造价。故本案工程造价共计830534元（511817元+248880元＋69837元），聚巢歌厅已支付605000元，还应支付工程款225534元。聚巢歌厅未支付尚欠工程款，属违约行为，应承担相应的违约责任。对优嘉公司要求自2017年12月1日起按月利率2%计付违约金的诉讼请求，原审法院认为，根据合同约定，工程款应在工程竣工验收合格后付清，因双方未提交证据证明本案工程的竣工验收日期，鉴于聚巢歌厅已于2018年3月18日正式营业的事实，故酌定违约金自2018年3月18日起算，双方在合同中约定“甲方未按合同约定付款的，每逾期一天，按逾期未付款的5%支付违约金”，原审法院认为该违约金约定过高，依法予以调减为按月利率2%计算违约金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条第（一）项，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、由聚巢歌厅于判决生效后十日内支付优嘉公司工程款225534元并支付违约金（违约金自2018年3月18日起按月利率2%计算至履行完毕之日止）；二、驳回优嘉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5004元（已减半收取），由优嘉公司负担2614元，由聚巢歌厅负担2390元；鉴定费元10800元（优嘉公司已预交），由优嘉公司负担5400元，由聚巢歌厅负担5400元。 二审中，双方当事人均未提供证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点在于案涉工程的价款如何确定的问题。虽然双方签订的装饰装修施工合同约定总价款为65万元，但同时约定施工内容按预算清单项目，而预算清单在约定了具体的施工项目、工程量、单价、金额的同时，还约定施工单价以此为准，工程量按实际计算，项目增减以工程联系单为准，报价未包含图纸未明确部分。故对于案涉工程的价款，应当在合同约定的总价基础上，结合预算清单、工程联系单以及实际施工情况综合予以认定。根据一审法院委托浙江宏誉工程咨询有限公司对案涉工程的工程价款鉴定的情况，鉴定结论为：聚巢歌厅装饰装修工程鉴定造价为830534元，其中原合同预算清单内项目及优嘉公司认可变更项目鉴定造价为511817元，无工程项目变更单的争议部分造价为248880元，无法明确具体由哪方施工的争议部分的鉴定造价为69837元。其中，原合同预算清单内项目及优嘉公司认可变更项目鉴定造价511817元，双方无争议，故应予以确认；无工程项目变更单的争议部分造价248880元，虽然该部分工程无相应的工程变更联系单，但考虑到案涉装饰装修工程为徐梁经营的面积为一千多平方的歌厅的装饰装修，并非大型的装修工程，此类装修工程在实际施工过程中存在优嘉公司所称现场根据业主方的要求对装修内容做变更而无书面工程变更单的可能性，且聚巢歌厅在2018年3月份即已投入经营享用装修成果，也无证据表明其在施工过程中及本案诉讼前曾就优嘉公司未按约施工的问题提出过异议，故一审对该部分争议的工程量计入工程造价，并无不妥；至于无法明确具体由哪方施工的争议部分的鉴定造价69837元，因优嘉公司系案涉装饰装修工程的施工方，其一审并提供了两位施工人员的证言佐证其对争议的一楼工程进行施工的事实，故在聚巢歌厅未能提供任何证据证明其对该争议部分工程委托他人或自行施工的情况下，其主张该部分工程并非优嘉公司施工不能成立，一审认定该部分争议的工程量也应计入本案工程造价，亦无不妥。因鉴定结论中的工程量是依据实际施工情况得出，故鉴定工程造价中并未包含聚巢歌厅所称按预算清单和工程联系单未完成的工程量，故聚巢歌厅要求对按预算清单和工程联系单未完成的工程量进行鉴定并将相应的价款在工程造价中予以扣除，缺乏依据，本院不予采纳。因鉴定工程造价中已包含无工程项目变更单的争议部分造价248880元，故聚巢歌厅二审申请对未按预算清单和工程联系单施工的工程量进行鉴定，两者存在重复，本院对该申请亦不予准许。关于聚巢歌厅提出的计价标准问题，预算清单总价为718612.6元、合同约定价为65万元，工程联系单增减项总价是20万元、约定的折扣价是125000元，故双方在确定价款时确实存在折扣。二审中双方确认工程联系单中增减项的工程造价是依据折扣价125000元进行鉴定的，故鉴定结论对该部分工程的计价标准并无不当之处；至于其他部分工程的计价标准，鉴定人员一审出庭接受质询时陈述，系依据预算清单来确定各项工程的造价，但预算清单的总价为718612.6元，而合同约定价仅为65万元，故在对水电工程造价进行鉴定时考虑到总价不能超过合同价65万元，并非完全按照预算清单约定的水电工程总价8万元来计价，最终认定水电工程造价仅为10240元，可见鉴定人员在鉴定工程造价时已经考虑了折扣因素，因此聚巢歌厅以鉴定结论未考虑折扣因素为由主张鉴定结论的计价标准违背合同真实意思，不能成立。综上，一审鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，也无证据表明一审鉴定程序存在明显违法及鉴定结论存在明显不合理之处，故对聚巢歌厅关于一审鉴定结论不能作为本案定案依据的主张，本院不予采信。综上，聚巢歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4780元，由上诉人金华市金东区浅兮聚巢歌厅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇一九年五月七日 代书记员  周思明