内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院行 政 判 决 书（2014）乌勃行初字第00006号原告乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司。负责人刘某某甲，女，汉族，1954年5月17日生。委托代理人郝某，内蒙古法兴律师事务所律师。被告乌海市人力资源和社会保障局。委托代理人刘某某乙，女，汉族，1968年3月5日生。第三人陶某某，女，汉族，1980年12月25日生。委托代理人胡某某，乌海市海勃湾区新华法律服务所法律工作者。原告乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司诉被告乌海市人力资源和社会保障局、第三人陶某某工伤认定纠纷一案，2014年1月15日向本院提起行政诉讼，本院立案受理后，向被告、第三人送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司委托代理人郝某、被告乌海市人力资源和社会保障局委托代理人刘某某乙、第三人及委托代理人胡某某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。被告乌海市人力资源和社会保障局于2012年9月3日作出的编号11503201207040号《工伤认定结论通知书》，对第三人提出的工伤认定申请认定为工伤。原告对被告的该具体行政行为有异议，向本院提起诉讼。被告于举证期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：工伤认定申请表、身份证明、公司的人事安排通知及证明、交通事故认定书、营业执照、考察证明两份、受理通知书、王某某调查笔录、举证告知书、工伤认定结论通知书、工伤认定公告一份、刘某某甲的收条一份。证实工伤认定结论通知书认定樊某某甲的工伤事实存在程序合法，证据充分。原告诉称：原告于2013年12月20日才得知，被告于2012年9月3日作出关于樊某某甲发生的交通事故导致其死亡属于工伤的工伤认定结论通知书。事实上樊某某甲不属于工伤，因为其不是原告公司的职工，双方并没有签订书面的劳动合同，也没有形成事实上的劳动关系。樊某某甲是在打理自己的生意过程中发生的事故，与公司无关。被告作出的工伤认定没有事实与法律依据，且违反法定程序，没有依法向原告直接送达，而是采用公告的方式送达，并没有在相关报刊上刊登，导致原告无法行使举证答辩等权利，采用公告送达的方式给原告法人送达文书是没有法律依据的。被告作出的工伤认定程序违法，请求依法撤销被告作出的编号11503201207040号《工伤认定结论通知书》。被告辩称：我局在2012年9月3日作出《工伤认定结论通知书》，2012年7月24日，第三人向我局提出工伤认定申请，自称2012年4月8日，樊某某甲与乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司董事长樊某某乙(樊某某甲之父)，在额吉纳旗策克口岸考察返回途中发生车祸死亡。经我局调查核实，第三人是在2012年4月6日被任命为公司总经理，4月7日，樊某某甲与父亲乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司董事长，去额吉纳旗策克口岸做市场考察，4月8日，驾车从策克口岸返回途中，发生车祸死亡，驾车人樊某某甲与乘车人樊某某乙当场死亡，根据“工伤保险条例”第14条第5款规定，我局认为樊某某甲死亡属于因工外出期间，由于工作原因受到伤害所致，认定为工亡。樊某某甲与乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司存在事实劳动关系，工伤认定结论受到方式合法，我局于2012年9月14日公告送达工伤认定文书，原告诉称在2013年12月20日才得知工伤结论不属实，原告提起行政诉讼，应在知道作出具体行政行为之日起三个月提出，原告的起诉已超过诉讼时效，我局作出的工伤认定结论通知书事实清楚，适用法律准确，请予以维持。第三人辩称：一、原告提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的编号11503201207040的工伤认定结论通知书，已超过诉讼时效。根据法律规定，原告如对结论书不服可以直接向内蒙古自治区人力资源和社会保障局申请复议，也可以直接向法院申请行政诉讼。但原告在法律规定的期限内未提出复议也未向法院提出行政诉讼，现提起诉讼已超过诉讼时效。二、陶某某的丈夫樊某某甲的死亡认定为工亡，即有事实也有法律依据。樊某某甲发生交通事故的事实符合《工伤保险条例》第十四条第（五）款规定“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或发生事故下落不明的”之规定，认定樊某某甲于2012年4月8日因工外出期间发生车祸死亡，属于因工外出期间由于工作原因受到伤害所致，符合工伤认定范围，认定为工亡。三、被告乌海市人力资源和社会保障局工伤认定结论书送达不存在违法法律程序的问题。我国《民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起经过60日，即视为送达。”法律并没有规定送达公告必须在相关报刊上刊登没有规定采用公告送达方式不法人送达法律文书。本案采用公告送达并不违反法定程序。综上，请求驳回原告的诉请。被告提供的证据经原告审验质证，原告认为工伤认定申请表属实，但内容中樊某某甲工作岗位不真实，与工商登记内容不一致。公司人事安排通知及证明是假的，是第三人造假加盖的公章，第三人当时是出纳，所有的公章、财务章都是由其保管，刘某某甲之后登报将公章撤销。对证人证言的真实性有异议，证人应当当庭出庭作证，对证人的身份我方也有异议，不能作为定案依据。根据公司法规定，总经理发生变更应当变更登记，总经理、董事长是不能通过证人来证明的。对考察证明不予认可，不能证实被告的具体行政行为成立，体现不了樊某某甲为了公司的事务去考察。对王某某的调查笔录有异议，是在第三人的威逼利诱下作出的，我方有反证予以证实。公告和照片恰恰证实了被告在作出具体行政行为是违反法定程序的，没有依法向原告送达，送达必须应当在相关报刊上予以刊登，能够直接送达的就要直接送达，给法人送达用公告送达是没有法律依据的。法人下落不明必须有相关部门出具证明，在乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司贴的公示不合法。收条是刘某某甲写的。第三人对被告提供证据经审验质证，对证据的合法性、真实性、证明目的没有异议。原告向法庭提供证据：1、工商档案材料复印件，证实乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司属于一人公司，法定代表人及总经理都为樊某某乙，而不是樊某某甲。公司的监事为张金霞。被告完全可以直接送达，不能公告送达。2、2012年3、4月的工资明细表，证实工资发放人员中并没有樊某某甲，樊某某甲不是公司的总经理，没有形成事实劳动关系。3、乌海市公安局指挥中心出具的证明一份，证实樊某某甲系乌海市公安局指挥中心的协警员，并不是乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司的员工，更不是乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司的总经理。4、乌海市广多新科商贸有限责任公司出具的证明一份，证实樊某某甲只是在自己做生意，并不是乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司的员工。5、樊某某丙等19人证明一份，证实2012年4月1日至8月10日并未发布任何公示和通知，证实被告提供的关于人员安排的通知是不真实的。6、王某某、樊某某丙、杨某、刘某某丙、宋某某、张某某的证人证言，证实樊某某甲在事发时是自己在做生意，并不是乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司的员工，与乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司不存在事实劳动关系。7、乌达新达街道办事处民达社区，证实陶某某与刘某某甲的居住情况，都在同一家属楼居住，证实完全可以直接送达，没有必要公告送达。被告及第三人对原告提供证据审验质证，被告对证人证言的真实性不发表意见，王某某的调查笔录是认定劳动关系的主要证据，对真实性无法确认，对证人证言的真实性不发表意见。对证据7有异议，送达是针对用人单位，不针对刘某某甲。第三人对原告提供证据认为，对证据1没有异议。对证明目的有异议，注册是一人公司，根据公司的发展进行了人事变动。对证据2不予认可，在工资表中虽然没有樊某某甲的工资数额，但也没有樊某某乙的工资数额。对证据3的证明目的有异议，樊某某甲曾经是当过协警员，之后辞职，到公司工作。对证据4不予认可，证实不了其证明目的。对证据5不予认可，证人中有人也给我方提供证言。对证据6不予认可，其中有些人都不是单位的职工，是否开会他们是不清楚的。对证据7证明目的有异议，是否公告送达与第三人没有关系。第三人为证实其主张提供证据：1、原告民事起诉状、2013年5月21日乌海市乌达区劳动争议仲裁委员会乌区劳裁字（2013）08号《裁决书》。2、证实原告在2013年7月11日就已经知道了该工伤认定结论通知书，并不是原告所说是在2013年12月20日才知道的。3、乌海市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定结论通知书》，编号11503201207040。证实原告未向内蒙古自治区人力资源和社会保障局申请行政复议，也未向法院申请行政诉讼，原告行政诉讼已明显超过诉讼期限。4、2013年3月17日乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司“授权委托书”。证实原告授权死者樊某某甲负责原告公司与中铝内蒙古国贸有限公司的合同签订及现场提货事意，由此产生的经济责任和法律后果由原告公司承担。说明樊某某甲已参与原告公司的工作。5、2012年4月6日通知。证实乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司于2012年4月6日就公司人员安排通知如下：樊某某乙任董事长，樊某某甲任总经理，王某某任厂长等。说明樊某某甲不仅为公司的职工，担任公司的总经理。6、证明。证实2012年4月6日上午召开职工会议，会议由樊某某乙主持，在会议上对厂领导进行了调整，樊某某乙为董事长，樊某某甲为总经理。。7、道路交通事故遗留物品清单。证实道路交通事故遗留物品中有公司合同章，樊某某甲与其父亲带上公司的合同章去考察，不是为自己打理生意。8、乌海市公安局指挥中心出具的证明，证实樊某某甲原系该指挥中心的协警员，后辞职与其父亲一起打理公司生意。原、被告对第三人提供的证据进行审验质证，原告认为证据1、2的真实性没有异议，对证明目的不予认可，我方不服劳动仲裁的裁决书起诉，此时我方并不知道工伤具体行政行为的内容，可以理解为诉讼时效的中断，时效为2年。对证据3的真实性没有异议。对证据4的真实性有异议，不能证实存在劳动关系的主张。对证据5的真实性没有异议，对证明目的有异议，在这期间所有的公章都是由第三人管理的，通知恰恰说明了工厂有很多人，完全可以直接送达。证据6有异议。对证据7真实性没有异议，但对证明目的有异议。对证据8认可，证实樊某某甲是指挥中心的协警员。被告对第三人证据认为，委托书和通知都是盖的乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司的公章。公安局的证明只能证明樊某某甲曾经是协警员，2011年11月12日之后公安局无法证明。经原告申请，本院对王某某、樊某某丁进行调查，王某某证实在被告进行工伤认定程序中，接受乌达区人社局工作人员的调查，调查笔录中的陈述不真实。原告对法院调查王某某、樊某某丁的笔录无异议，被告对法院调查王某某、樊某某丁的笔录无异议，第三人对法院调查王某某、樊某某丁的笔录的真实性无异议，对笔录中王某某的陈述内容有异议，认为不能证实樊某某甲不在公司工作的事实。经审理查明：2012年4月7日，樊某某甲与父亲樊某某乙乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司董事长，驾车去额吉纳旗策克口岸做市场考察，2012年4月8日，从策克口岸返回途中发生车祸，驾车人樊某某甲与乘车人樊某某乙当场死亡。第三人于2012年7月24日被告提出工伤认定申请，被告于2012年9月3日作出编号11503201207040号《工伤认定结论通知书》，认定樊某某甲为工亡，于2012年9月14日在乌海市苏海图北大沟浮选有限责任公司门口张贴公告，公告送达工伤认定文书。又查明，被告作出工伤认定结论后，第三人申请劳动争议仲裁，原告未参加仲裁庭审，2013年5月21日乌海市乌达区劳动争议仲裁委员会作出乌区劳裁字（2013）08号《裁决书》，裁决原告支付第三人各项工伤费用，原告不服裁决书，提起民事诉讼，2013年11月8日，乌海市乌达区人民法院作出（2013）乌达民一初字第0392号民事判决书，判决原告支付第三人各项工伤费用。综上所述，本院认为，第三人申请工伤，被告根据第三人的举证材料及对王某某做的调查笔录，依照《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”的规定，认定樊某某甲为工亡；原告主张与与第三人不存在劳动关系，原告提供王某某的证言，经本院调查核实，王某某在被告进行调查时的陈述内容为樊某某甲是公司的职工，向原告提供证言的内容为樊某某甲不是公司的职工，同一人的调查笔录内容与证言内容不一致，第三人提供的证明材料不能充分证实樊某某甲与原告存在劳动关系，被告因此作出工伤认定主要证据不足。被告及第三人主张的原告起诉已超过诉讼时效，本案樊某某甲发生事故时间是2012年4月8日，被告做出工伤认定的时间是2012年9月3日，被告向原告张贴公告送达《工伤认定结论通知书》时间是2012年9月14日，原告公司是经注册成立的有限责任公司，有生产经营的组织机构和场所，被告向原告公告送达认定文书，根据《工伤认定办法》第二十二条第二款“《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行”、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第八十一条“向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达”的规定，被告向企业法人张贴公告送达文书的程序有瑕疵，不符合法律规定；根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过２０年、其他具体行政行为从作出之日起超过５年提起诉讼的，人民法院不予受理”的规定，被告送达程序不合法，认定文书未送达到原告，原告不知道具体行政行为的内容，原告的起诉期限应从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起计算，本案原告的起诉未超过诉讼时效。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款第一项“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：１、主要证据不足的；２、适用法律、法规错误的；３、违反法定程序的；４、超越职权的；５、滥用职权的”之规定，判决如下：撤销被告乌海市人力资源和社会保障局于2012年9月3日作出的编号11503201207040号《工伤认定结论通知书》。案件受理费50元，由被告负担（原告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于乌海市中级人民法院。审 判 长  樊 敏审 判 员  苗 丽人民陪审员  顾志林二〇一四年七月二十二日书 记 员  冯 栋