福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终2738号 上诉人（原审被告）：福建省华林装饰工程有限公司，住所地福建省福州市铜盘白龙路**，统一社会信用代码91350000158163416L。 法定代表人：吴秀菊。 委托诉讼代理人：黄少燕、梁圣彤，福建泰岚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：漳州市芗城区优扬建材商行，，住所地福建省漳州芗城区新浦路**家世界建材城****注册号350602600038896。 经营者：黄朝妹。 委托诉讼代理人：黄河，福建大易律师事务所律师。 上诉人福建省华林装饰工程有限公司（以下简称“华林公司”）因与被上诉人漳州市芗城区优扬建材商行（以下简称“优扬商行”）承揽合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初2557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 华林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、上诉人已按《木饰面制作安装合同》（以下简称“合同”）的约定向被上诉人支付工程款款项990352元，已依约履行付款义务的95%，仅尚欠5%的质保金。被上诉人的诉请金额严重超出了合同的约定，请求二审予以纠正。二、上诉人对鉴定意见持有异议且鉴定勘验过程程序不当，鉴定意见不能作为认定本案合同总造价的依据。福建天泽司法鉴定所的鉴定意见按照合同有约定的项目依照合同约定的价格计价，合同没有约定的参照当时的市场价格计价，有失公允。合同未约定的材料，根据一般工程规范和工程惯例均是基于双方确认的样品作为定价结算依据，如若根据样品价格作为计算依据，通常远低于市场价格。因此，鉴定意见确定的合同外造价过高，有失公平。另，鉴定意见中记载2018年10月16日现场勘验时仅有鉴定人员、法官、申请方在场开展勘验鉴定工作，而没有上诉人在场，直接影响了上诉人程序性权利的行使，显然不当。三、一审判决“自2016年1月1日起计算上诉人赔偿未付货款140085.21元的资金占用利息，而59496.69元质保金则相应于2018年1月1日起赔付资金占用期间的利息损失”属认定事实不清、适用法律错误。上诉人赔付被上诉人逾期付款的利息损失应基于上诉人在履行涉案合同过程中存在违约行为。然而上诉人逾期付款并非因为违约，而是当事人双方至始至终都未对合同的总价款达成一致意见。该事实在一审判决中也予认可：“因实际工作量与合同约定存在增减导致总造价无法确定，并且双方对总造价无法确定均存在过错”，因此，双方当事人对合同总价款一直存在争议且未达成一致，双方均有过错，不存在违约行为。既然上诉人不存在违约行为，就无需赔付被上诉人逾期付款的利息损失。退一步讲，即便上诉人要赔付逾期付款利息损失，该利息的起算点也应自双方当事人确定了合同总造价时起算，或者判决确定合同总造价后自判决生效之日起计算。四、一审认为“鉴定费用本质上属于诉讼费用……华林公司与优扬商行对总造价无法确定均存在过错，且难以认定哪一方存在较大过错，酌情确定鉴定费用由双方各承担50%”，亦属适用法律错误。一审在确定鉴定费用承担问题上适用国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定处理不当，应予纠正。 优扬商行辩称，一、本案木饰面制作安装工程的总价款由合同约定承揽范围内部分和合同约定承揽范围外另行增加部分的工程造价两部分组成。经原审依法委托鉴定，最终确定合同内的工程造价为973084.02元，合同外的工程造价为216849.88元，总造价为1189933.9元。扣除上诉人已支付的990352元，上诉人至今尚欠答辩人工程款199581.9元。因此，上诉人的第一点上诉理由与事实相悖，不能成立。二、关于本案鉴定的计价依据及勘验程序的问题。首先，对于合同内没有约定部分的工程造价进行评估鉴定参照工程施工时的市场价格作为计价依据才是符合一般工程规范和通常惯例的做法。其次，本案双方当事人签订的承揽合同中并没有关于合同外工程量计价依据的相关约定，且在本案原审过程中，双方当事人也并未就鉴定合同外工程量以样品作为定价结算依据达成一致意见，故上诉人所谓“基于双方确认的样品作为定价结算依据”的理由不能成立。再者，在按照启动鉴定程序，组织进行现场勘验之前，已依法通知本案双方当事人参加现场勘验，然而2018年10月16日进行现场勘验鉴定工作时，上诉人一方却拒不到场参加，这是上诉人自行放弃诉讼权利，原审鉴定勘验程序并无不当之处。三、上诉人应当赔付答辩人逾期付款利息损失的依据是基于上诉人存在逾期向答辩人支付工程款的行为及因此给答辩人造成的实际利息损失的事实，而不是基于上诉人在履行合同过程中存在的违约行为。确定合同总造价只是明确逾期付款利息损失的计算金额，赔付逾期付款利息损失的时间起算点应从应付款一方依据合同约定或者法律规定，应当支付款项的时间点届至时起算，而不是双方当事人确定了合同总造价时起算，更不能从法院判决确定合同总造价后自判决生效之日起计算。讼争工程实际于2015年11月下旬竣工并交付业主使用，按照合同的约定，上诉人应于2016年1月向答辩人支付扣除质保金部分后的剩余工程款，应于2018年1月支付作为质保金（5%工程款），但由于上诉人的逾期付款实际给答辩人造成了资金占用期间的利息损失，故原审判决利息损失完全合理。四、关于本案鉴定费用承担的问题。鉴定费用当然属于诉讼费用之一，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，作为诉讼费用之一的鉴定费用应根据案件的胜败诉结果来确定鉴定费用由谁负担，故一审关于鉴定费用的认定、分配及适用法律是正确的。 优扬商行向一审法院起诉请求判令：一、华林公司支付尚欠优扬商行货款654823元；二、华林公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，向优扬商行赔偿自2015年12月起至款项还清之日止的利息损失；三、本案诉讼费用，包括鉴定费由华林公司负担。 一审法院认定事实：2015年9月29日，优扬商行与华林公司共同签订了两份《诏安明诏大酒店项目木饰面制作安装合同》。合同主要约定：1.工程名称为诏安明诏大酒店室内装饰工程；2.合同范围为木饰面制作安装；3.合同价款处的原格式文本备注为：本合同为固定总价，含税综合单价包干合同，合同总价和单价内容包括但不限于合同材料的设计、制造、工厂试验、人工费、材料费及损耗、包装费、运输装卸费、利润、施工安装费、五金零配件制作安装费等；4.在备注的末端手写添加了不包括税费；5.材料结算采取单价包干，数量以现场验收合格量为准；6.订货日期为2015年9月30日开工，2015年11月15日完工，工期45天；7.华林公司有权根据生产计划的变更以及优扬商行产品的质量、订单的执行情况、售后服务质量等条件对产品品质及数量进行调整，并以书面形式及时通知优扬商行；8.华林公司预付10%，货物到达工地后支付该批货物货款的50%，安装完成后付至此批货款的80%，工程验收合格后1个月内付至所有货款的95%，剩余5%作为质保金，质保期2年，质保期到期后一个月内付清质保金；9.优扬商行逾期交货的，每延期一天按逾期交货总货款的3%向华林公司支付违约金；10.华林公司未按合同约定的时间付款的，按应付而未付材料款的千分之一向优扬商行支付违约金。《诏安明诏大酒店项目木饰面制作安装合同》之后附有多份附件，其中《明诏酒店部分木饰面及门预算总价款》载明1-3层门及木饰面价格为346773元，4-11层门的价格为268300元，4-9层衣柜及木饰面的价格为393638元，合同总价款暂定1008711元。附件除了《明诏酒店部分木饰面及门预算总价款》外，还有《明诏酒店（4-11层）房门价格清单》、《明诏酒店（4-9层）衣柜及木饰面、硬包》、《明诏酒店（1-3层）木饰面及门预算清单》。《明诏酒店（4-11层）房门价格清单》载明268300元包含安装、运费、不包含锁、合页、门吸、发泡胶。《明诏酒店（4-9层）衣柜及木饰面、硬包》载明393638元含安装、运费，不含税，不含五金配件。《明诏酒店（1-3层）木饰面及门预算清单》载明346773元包含运费及安装，不含税及五金配件。上述合同的落款处盖有两个公司的印章，其中优扬商行的签约代表林远东同样在落款处签名。上述合同签订后，优扬商行陆续依约履行合同。诏安明诏大酒店则已竣工并已投入使用。在上述合同履行的过程中，华林公司陆续于2015年9月30日、2015年11月23日、2015年12月12日、2015年12月29日、2016年1月9日、2016年1月20日、2016年1月23日、2016年1月31日、2016年8月4日通过其法定代表人吴秀菊的个人账户向林远东的个人账户支付货款10万元、247760元、49575元、82821元、150196元、20万元、5万元、5万元、1万元。此后，华林公司还于2017年1月26日通过许文风的个人账户分两次向林远东的个人账户分别支付货款1万元、4万元。2017年11月8日，优扬商行通过EMS快递的形式向华林公司寄送《关于林远东已从公司离职声明》、《合同付款账号变更协议》。但华林公司拒收该邮件。在诉讼过程中，因双方当事人对总价款产生争议。依据优扬商行的申请，一审法院经摇号确定由福建天泽司法鉴定所对案涉承揽合同总价款进行鉴定。福建天泽司法鉴定所经现场勘验并鉴定，最后确定案涉承揽合同内的造价为973084.02元，合同外的造价为216849.88元，总造价为1189933.9元。 一审法院认为，《诏安明诏大酒店项目木饰面制作安装合同》系双方当事人真实的意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效，双方当事人均应信守履行。优扬商行已依约完成了诏安明诏大酒店木饰面、门、硬包等的制作工作，诏安明诏大酒店亦已竣工并投入经营使用，且没有证据证明优扬商行制作的木饰门等材料在竣工三年多以来存在质量问题，可见优扬商行主张支付全部制作款项（含质保金）的条件已成就。从合同附件的内容来看，附件上载明的相关价款均系暂时估算的价格。相关价款已备注了不包含税、锁、合页、门吸、发泡胶，五金配件等。且从双方的庭审陈述可以发现，合同的实际履行情况与合同原约定之间存在部分调整。故合同总价款理应依据实际工作量按实结算。优扬商行提供的明诏大酒店木饰面装饰工程竣工图虽然仅有优扬商行单方确认，但该竣工图经得鉴定人现场勘验确认。况且华林公司自认持有相关竣工图，其在优扬商行提供的证据对其明显不利的情况下，却依然未举出反证，故优扬商行提供的明诏大酒店木饰面装饰工程竣工图可以作为总造价鉴定的参考。福建天泽司法鉴定所经现场勘验，并结合竣工图的内容，坚持合同有约定的项目依照合同约定的价格计价，合同没有约定的参照当时的市场价格计价，还根据现场测量情况对规格有些许出入的项目在造价上予以了相应调整，最终确定案涉项目总造价为1189933.9元。该鉴定的流程、计价的方式相对客观、公平。故本案的合同总造价可以确定为1189933.9元。扣除华林公司陆续向合同约定的收款账户支付的990352元，华林公司尚欠优扬商行制作款199581.9元。根据《诏安明诏大酒店项目木饰面制作安装合同》的约定，华林装饰公司应在工程验收合格后1个月内支付95%的货款，剩余5%的货款，应在两年质保期到期后1个月付清。华林公司逾期付款确实给优扬商行造成资金占用期间的利息损失，故优扬商行要求华林公司就尚欠制作款按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准赔偿资金占用期间利息损失的诉讼请求，依法予以支持。鉴于华林公司未曾与优扬商行进行过验收，而相关工程已直接交付业主方使用，故自2016年1月1日起（按照竣工图载明的时间顺延一个多月）赔偿未付货款140085.21元（不含5%的质保金，即不含质保金59496.69元）的资金占用利息相对合理。而59496.69元质保金则相应地应于2018年1月1日起赔付资金占用期间的利息损失。至于双方争议的鉴定费承担问题。一审法院认为，鉴定费本质上属于诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。可见，在鉴定费负担方面，人民法院应根据案件的具体情况予以分配，而非只能机械地参照胜诉的比例。本案中，鉴定费主要因实际工作量与合同约定存在增减导致总造价无法确定而产生。华林公司与优扬商行对总造价无法确定均存在过错，且难以认定哪一方存在较大过错，故酌情确定鉴定费由双方各承担50%。此外，华林公司与优扬商行在诉讼过程中，对合同价款是否含税产生争议，华林公司甚至提出因优扬商行未提供对应的发票，故其拒绝付款的抗辩。一审法院认为，依法纳税是所有经营者的法定义务，不论合同约定是否含税，优扬商行作为产品的提供者，其均应向华林公司开具对应金额的增值税专用发票。但本案中，即便优扬商行应提供增值税专用发票，华林公司在优扬商行履行完主合同义务后也理应及时付款。华林公司在付款后有权要求优扬商行提供对应金额的增值税专用发票。 一审判决：一、华林公司应于判决生效之日起十日内向优扬商行支付制作款199581.9元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准赔偿资金占用期间的利息损失（其中制作款140085.21元的利息应自2016年1月1日起计至款项还清之日止；制作款59496.69元的利息应自2018年1月1日起计至款项还清之日止）；二、驳回优扬商行的其他诉讼请求。案件受理费11022元，由华林公司负担4074元，由优扬商行负担6948元；鉴定费37876元，由华林公司负担18938元，由优扬商行负担18938元；鉴定人员出庭费用500元由华林公司负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。 本院认为，虽然案涉合同约定为固定总价，但合同的实际履行情况与原合同约定存在部分调整，在合同约定承揽范围外亦增加了部分工程量，故合同总价款应按实际完成的承揽工程量据实结算。因案涉合同对合同约定承揽范围之外工程量的计价依据未作约定，鉴定机构针对该部分工程量参照当时的市场价格予以计价，符合鉴定计价规范要求，并无不当。另，华林公司在原审中对鉴定报告发表质证意见时表述：“优扬商行施工的项目应以现场勘验的结果作为鉴定结论”及对“鉴定意见的真实性无异议”，均表明华林公司知悉鉴定机构于2018年10月16日进行现场勘验的事实且未对勘验程序提出异议，故对华林公司在二审提出其未参与现场勘验，鉴定程序存在不当的辩称，本院不予采纳。 对于华林公司逾期付款违约金的起算时点问题。虽然案涉合同存在因实际承揽工程量变更导致工程总价款变动的问题，但在优扬商行已按约完成全部工程量的情况下，华林公司作为定作方负有积极与承揽人优扬商行核算工程总价款并付款的义务，而在案并无证据证明华林公司履行过该项义务。在此情形下，若以工程总价款最终确定时间作为认定逾期付款违约金的起算时间则无异于鼓励华林公司不履行核算义务，华林公司亦可以此为由拒付款项，与民事行为应遵循的诚信原则明显相悖。基于上述理由，一审认定华林公司对其欠付优扬商行的承揽工程款分别自2016年1月1日、2018年1月1日起计付逾期付款违约金，于约有据。但本院同时注意到，优扬商行在原审庭审中已当庭变更第二项诉请为“诉请利息从起诉起至华林公司实际付清款项之日止，利息标准是按照银行同期贷款利率”（见原审开庭时间为2018年5月24日的庭审笔录第4页），优扬商行自愿放弃起诉之前的违约金主张是对自身权利的处分，应予准许，故华林公司支付逾期付款违约金的起算时间应以本案起诉之日（2018年2月6日）为准。 至于鉴定费的负担问题。正如一审裁判所述，鉴定费本质上属于诉讼费用，人民法院应根据案件的具体情况予以分配。本案中，鉴定费是因实际工作量增减原因致总造价无法确认而发生，而华林公司与优扬商行对总造价无法确定均有过错，一审酌定鉴定费由双方各担一半，并无不当。 综上，华林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初2557号民事判决； 二、福建省华林装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向漳州市芗城区优扬建材商行支付制作款199581.9元及逾期付款违约金（以199581.9元为基数，自2018年2月6日起按银行同期同类贷款利率计付至款项实际还清之日止）； 三、驳回漳州市芗城区优扬建材商行的其他诉讼请求。 本案二审案件受理费11022元，由华林公司负担；一审案件受理费、鉴定费及鉴定人员出庭费用的负担执行一审判决的决定。 本判决为终审判决。 审 判 长 林秀榕 审 判 员 魏 昀 审 判 员 官永琪 二〇一九年五月三十一日 法官助理 陈 曦 书 记 员 江焰星  12