安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终1544号 上诉人（原审原告）:合肥建工第二建筑工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市望江东路**。 法定代表人：唐少辉，执行董事。 委托诉讼代理人：常爱民，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：查显兵，安徽天禾律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：徐从银，男，1948年5月13日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 原审第三人：王家宗，男，1937年8月8日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：张乐明，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘张玉，安徽华人律师事务所律师。 原审第三人：卢一平，女，1972年1月1日出生，汉族，住安徽省临泉县。 上诉人合肥建工第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）因与被上诉人徐从银、原审第三人王家宗、卢一平建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 二建公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回徐从银全部诉讼请求，由徐从银承担一、二审诉讼费。事实及理由：《建设工程施工风险承包合同》主体为徐从银、王家宗、汤卫东三人，三人合伙承包工程，二建公司按约与三人共同结算，统一付款。徐从银、王家宗、卢一平基于同一合同、同一事实分别起诉的三件案件应合并审理，且一审遗漏了必要诉讼当事人汤卫东，严重违反法定程序，本案应发回重审，汤卫东应被追加为诉讼当事人。发包人合肥中信物业有限公司（以下简称中信公司）仅付款11800余万元，但徐从银三人已借支131170056.83元，三人已超额支取工程款，二建公司未占用发包方支付的工程款，徐从银无权要求二建公司再垫付工程款。二建公司已按合同约定将收到的款项转付给徐从银，政府部门测算的监管资金6549.17万元非账户资金余额，二建公司无权处分该笔资金。依据《建设工程施工风险承包合同》约定，因发包方原因造成工程款不能按总包合同及时到位，二建公司不承担责任。 徐从银辩称，二建公司违法分包工程，《建设工程施工风险承包合同》内容不具有法律效力；《建设工程施工风险承包合同》虽由三人共同签订，但合同履行中三人各自单独施工、结算，分别支取工程款；中信公司出具的情况说明可证明二建公司实际参与监管账户管理，监管资金6549.17万元；二建公司陈述已垫付1.3亿元，与客观事实不符；一审已组织与汤卫东谈话，汤卫东认可卢一平系3、4号楼实际施工人，请求驳回二建公司上诉。 王家宗、卢一平述称，《建设工程施工风险承包合同》系无效合同；合同履行中三人各自施工，分开结算，分别支取工程款；工程竣工至诉讼时已达五年，二建公司经反复催促拒不给予工程款，王家宗、卢一平无任何过错。 徐从银向一审法院起诉请求：二建公司向其支付拖欠工程款及各项经济损失费10169146元，按中国人民银行同期贷款利率向其赔偿经济损失229.76万元（暂计算至2018年1月24日，顺延计算至款清日止），并承担诉讼费。 一审法院认定事实：2007年9月20日，二建公司（承包方）与中信公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，二建公司承接了中信公司开发的碧水家园1#、2#、3#、4#楼及文化中心、地、地下车库等施工项目/div> 2007年10月6日，二建公司（甲方）与汤卫东、王家宗、徐从银（乙方）签订了《建设工程施工风险承包合同》一份，合同载明：甲方将碧水家园1#—4#楼及文化中心、地、地下车库建设项目分包给乙方施工作业工日期为2007年10月18日，竣工日期2009年12月20日；甲方的管理费用按工程中标总价造价计算，甲方向乙方收取工程总价格5%（含税金）作为工程管理直接费用，并按付款进度从工程款中逐月扣除；预留工程决算总造价的5%作为保修金，待保修期满，业主返还后支付给乙方；甲方收到发包方支付的工程款后，每月按约定比例扣除工程管理费用，至扣完为止，并代扣缴税费及各种预留部分，余款支付给乙方；乙方履行本合同的项目经理为汤卫东、王家宗、徐从银等。 合同签订后，汤卫东、王家宗、徐从银组织施工了约定项目，其中徐从银负责1#楼施工，王家宗负责2#楼施工，汤卫东（卢一平）负责3#、4#楼施工。 施工过程中，中信公司出现资金状况，建设项目自2009年11月停工。2010年12月17日，中信公司（甲方）与二建公司（乙方）就前期工程款确认及支付、后期复工事宜达成《协议书》一份，协议载明：双方同意停工前已完工程量按合肥功成造价公司核算报告确认，具体工程款金额74016049元（不含2010年3月31日确定的600万元和2010年4月1日以后发生的所有费用为100万元包干），以合肥功成造价公司出具的经双方签字认可的核算报告为准；对已支付的3880万元（含一次性补偿款600万元）双方无异议，甲方同意4#楼（除省文化中心外可销售部分的约7700平方米）以6450元/平方米销售给乙方，销售价超过6450元/平方米以外的部分，乙方承担相应税费，并以工程款方式结算；复工后，乙方按月提交已完工程量，经甲方代表和监理在五个工作日内审核完毕，甲方每月支付乙方已完工作量的70%，并在五个工作日内付款；合同范围内单体工程竣工验收合格，付至已完工作量的85%，提交竣工备案相应资料、并将单体工程移交给甲方后，30日内，甲方应支付至经现场审核工作量的90%；本工程据实决算，工程类别按一类工程标准取费，工程决算审核总价下浮4%；本工程完成竣工验收后7日内乙方提供完整的决算资料，甲方应于60天内完成工程决算审核、审定，完成审定后30天内甲方应支付审定工作量的95%，余款5%作为质保金，余款按相关保修规定执行；甲方已与“合肥市商品房预售资金监管办公室”、“中国银行合肥庐阳支行（监管账户开户行）”签订了1#、2#楼的《合肥市商品房预售款监管协议》（见附件），监管资金为6549.17万元，作为后期工程资金保证；1#楼结构封顶时间为2011年6月10日，竣工验收时间为2012年1月15日。该协议书载有徐从银、王家宗、卢一平签名。 此后复工建设启动，至2012年11月13日1#楼建设项目通过竣工验收备案。2013年11月23日，中信公司与二建公司完成了1#楼建设项目复工后工程造价结算。2018年1月，徐从银以二建公司未能付清工程款为由提起本案诉讼。 合肥功成造价咨询有限责任公司制作的《碧水家园1#～4#楼及文化中心已完工程中间结算审核汇总表》载明碧水家园1#～4#楼及文化中心停工前已完工程总造价为74016049元。前述汇总表及王家宗、徐从银、卢一平签名确认的《碧水家园损失分配一览表》反映徐从银负责施工的碧水家园1#楼工程停工前已完工程造价为16401775.33元。中信公司与二建公司签字确认的《基建工程结算审核定案表》反映碧水家园1#楼后期完成工程造价为13741747.93元。据此，碧水家园1#楼工程总造价为30143523.26元。 二建公司于2016年5月12日出具的对账单反映二建公司共向徐从银支付工程款17647566.76元，另以碧水家园4#楼704室、1004室、1201室、1701室抵工程款2528400元，据此，徐从银认可收到工程款共计20175966.76元。徐从银尚应得工程款（扣除5%管理费）为8460380.34元（30143523.26元×95%－20175966.76元）。中信公司认可前期损失费共计700万元，《碧水家园损失分配一览表》反映徐从银可得前期损失费赔偿1670269.19元。 一审法院认为，二建公司与中信公司签订《建设工程施工合同》，承接中信公司开发的碧水家园1#～4#楼及文化中心、地、地下车库等施工项目后徐从银等人签订了《建设工程施工风险承包合同》，该转包合同虽系双方真实意思表示，但违反了法律法规强制性规定，应为无效。《建设工程施工风险承包合同》系二建公司与徐从银等三人共同签订，但徐从银等三人在合同履行中单独施工、结算、支取工程款，故认定徐从银系碧水家园1#楼建设工程实际施工人，其主张1#楼工程款，主体适格。根据司法解释，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。碧水家园1#楼建设工程已于2012年竣工验收并交付使用，故徐从银有权按约主张应得工程款。徐从银尚应得工程款8460380.34元及前期停工损失费1670269.19元。徐从银主张后期损失费750000元，鉴于三人2017年8月1日订立的《碧水家园损失分配一览表》未经二建公司认可，亦无其他证据证明实际损失数额，故不予支持。 《建设工程施工风险承包合同》约定“二建公司应在收到发包方支付的工程款后，每月扣除工程管理费，并代扣缴税费及各种预留部分，余款支付给实际施工人”，结合二建公司认可中信公司已支付工程款11800余万元，且中信公司设立的监管账户存有监管资金6549.17万元作为碧水家园1#、2#楼后期工程资金保证，故二建公司应对徐从银承担剩余工程款支付义务。二建公司辩称尚未与徐从银等三位实际施工人结算，管理费、借支款项及利息未扣除，工程款支付条件未成就等，因碧水家园1#楼竣工验收、交付使用至诉讼时已5年多，二建公司不可将未结算的责任归结于徐从银，对该抗辩理由不予采信。 二建公司未按约定付款节点向徐从银足额支付工程款，具有过错，应赔偿徐从银利息损失。徐从银要求按年利率4.35%计算利息损失，不违反法律规定，予以准许。二建公司与中信公司签订的协议书约定“验收合格付至已完工作量的85%”，“完成审定后30天内支付审定工作量的95%”，故二建公司应于2012年11月13日支付徐从银已完工作量的85%，于2014年1月23日支付徐从银审定工作量的95%，经核算，二建公司应赔偿徐从银2012年11月14日至2014年1月23日时段利息损失219422.3元﹝（30143523.26元×95%×85%－20175966.76元）×4.35%÷12个月÷30天×436天﹞，2014年1月24日至2018年1月29日时段利息损失1244202.08元﹝（30143523.26元×95%×95%－20175966.76元）×4.35%÷12个月÷30天×1465天﹞，两项合计1463624.38元。此后，二建公司应自2018年1月30日起，以欠付工程款8460380.34元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向徐从银赔偿利息损失，款清息止。 依据碧水家园1#楼竣工验收时间可认定质保期已届满，因双方未举证证明具体届满时间，故确定二建公司承担自起诉日起的利息。前期损失费即为损失赔偿，不应再计算利息。 一审法院《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、合肥建工第二建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付徐从银工程款8460380.34元，并赔偿利息损失1463624.38元（自2018年1月30日起，以实际欠付工程款为基数，按照年利率4.35%计算至所欠工程款实际付清之日止）；二、合肥建工第二建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付徐从银前期停工损失1670269.19元；三、驳回徐从银的其他诉讼请求。案件受理费96601元，由徐从银负担5993元，合肥建工第二建筑工程有限公司负担90608元。 二审期间，二建公司围绕上诉请求向本院提交碧水家园以房抵债明细表、项目支出明细及凭证一组，以证明二建公司垫付款项数额；徐从银、王家宗、卢一平质证称不认可前述材料的真实、合法、关联性及证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，二建公司从中信公司承接碧水家园1#、2#、3#、4#楼、文化中心、地、地下车库等项目工程后徐从银等三人签订《建设工程施工风险承包合同》，将该项目转包给三人施工，鉴于徐从银等系无建筑施工资质的自然人，故二建公司的转包行为违反法律、法规禁止性规定，《建设工程施工风险承包合同》自始无效，但徐从银完成了合同项下碧水家园1#楼施工任务，且工程已竣工验收，故徐从银有权主张与施工量对应的工程价款。二建公司上诉称一审遗漏必要共同诉讼人，一审程序违法，经查无事实依据，本院不予采信。 二建公司上诉称向徐从银已支付的款项数额超出了徐从银应得的结算工程款，经查无事实依据，二建公司以中信公司未按总包合同约定及时向其支付工程款为由，主张免除其对徐从银的工程款支付责任，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费96601元，由上诉人合肥建工第二建筑工程有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  沈 静 二〇一九年五月二十七日 书记员  俞文静 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。