江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2013）苏审三民申字���231号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郝达龙。委托代理人：宋大中，江苏力海律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：童俊明。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪留胜。委托代理人：黄加斌。原审被告：江苏中苑建设工程有限公司连云港分公司。住所地：连云港市新浦区人民路**号上海之星宾馆*楼。负责人吴明才，该公司总经理。再审申请人郝达龙因与被申请人童俊明、汪留胜、原审被告江苏中苑建设工程有限公司连云港分公司合伙协议纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院于2012年6月14日作出（2012）盐民终字第0026号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。郝达龙申请再审称：原审判决认定的事实缺乏证据证明，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第��（二）项的规定予以再审。再审申请人于2007年12月26日出具的收条系与被申请人的退伙结算，再审申请人仅应向被申请人返还收条上载明的资金数额，原审判决双方重新进行合伙财产分配属于事实认定错误；原审认定被申请人童俊明支出的材料款22430为其出资，并将再审申请人与案外人王家清经二次合伙后形成的100万元工程价值作为基础确认合伙利润为359550元均系认定错误；再审申请人有电话录音证明被申请人童俊明收到了17万元，该款应当在再审申请人应付款中予以扣减。本院查明：2007年9月，连云港市金玉投资发展有限责任公司与临沂永和市政工程有限公司签订建筑工程施工合同，将赣榆县新城区规划十一路工程标段发包给临沂永和市政工程有限公司，后该公司将工程整体转包给山东永和建筑有限公司连云港分公司，2007年9月28日又将该工程分包给盐城市振宇建���安装工程有限公司。同年10月15日，盐城市振宇建筑安装工程有限公司法定代表人郝达龙与童俊明签订协议一份。约定：一、工程概况：1.为更好更快完成赣榆县第十一路一标段工程，该工程具体工作内容、工作位置及工程工作量，依据由连云港设计院设计的图纸及现场和业主的增补、变更等工作内容，该工程前期垫用资金为人民币100万元整，含前期工程费用等。2.该工程由盐城市振宇建筑安装工程有限公司郝达龙与山东临沂永和市政工程公司赣榆分公司分包，并交纳永和公司赣榆分公司以工程决算总造价的9%管理费，不含招投标合同中所含定额税金。3.现因多方面原因，盐城市振宇建筑安装工程有限公司郝达龙自愿与童俊明合作，以共同投资，利润共享的方法，以便更快完成该项目工程。二、投资方式：该工程需垫资100万元人民币，二人各出50万元整。三、双方职责：1.以共同投资共同收益为原则，二人在该工程中双方共同协商，努力做好各项工作。2.郝达龙应做到与业主及永和公司赣榆分公司等方面的协调工作，并需做到及时收回应付工程款，应努力做好增补、签证等合同外工程量的资金回笼的70-80%，预防购材料资金短缺现象，影响工程进度。3.郝达龙必须做到在2007年底前最迟在2008年春节前负责将与永和公司赣榆分公司的分包合同的资金回笼，工程总造价的53%以上，以便支配各工种工资。否则应负全部责任。4.童俊明应以切实可行的方案指挥好该工程施工，妥善安排好各种机械的运转，使各种机械做到高效、低耗。5.共同安排好市场材料调查情况，不得徇私，一经发现当事人应负责并赔偿。6、童俊明应组织好劳动骨干，并安排一名技术人员，合理调整好地形较为复杂的道路工程施工。四、使用资金管理与回笼：1.二人双方须���十日内将各自投入资金安排到位，并独立在赣榆开设临时账户。2.购料所需资金经双方商量决定后由童俊明签字同意方可使用。3.业务费用所需资金经双方商量决定后，专人负责办理，双方必须记录讨论详细情况，预防以后发生争议。4.双方在资金使用时不得私自表态，力争做到无争议、无疑心。5.收回的工程款必须汇入临时账户，支出应经商量后由童俊明签字后方可使用，否则视为侵占他人资产论处，直至工程款全部收回并分配结束为止。汪留胜也在协议书上签名。协议签订后，郝达龙投入资金198030元，童俊明投入资金187340元，汪留胜投入资金159650元。此后，童俊明、汪留胜在工地负责施工。2007年12月22日至2008年1月24日间，童俊明、汪留胜在工地支付材料款150055.50元，其中2007年12月22日至2007年12月26日支付材料款127625.5元，2007年12月27日至2008年1月24日支付材料款22430���。2007年12月26日，郝达龙向童俊明出具收条一份，载明：“今收到由童俊明与盐城市振宇建筑工程公司郝达龙签订的投资赣榆县新城区规划十一路工程投入为346990元。童俊明在规划十一路所开出的石料款欠条由童俊明负责等工程款”。2008年1月底，童俊明、汪留胜退出工程，但郝达龙未与二人结算。童俊明、汪留胜离开后，工程处于停工状态。2008年3月1日、3月6日，因赣榆县新城区规划十一路一标段无故停工，连云港市金玉投资发展有限责任公司两次向临沂永和市政工程有限公司发出通知，要求其于3月5日前、3月10日前抓紧开工，否则依法解除合同。临沂永和市政工程有限公司未能履约，连云港市金玉投资发展有限责任公司遂与其解除合同。临沂永和市政工程有限公司在解除合同后，也与盐城市振宇建筑安装工程有限公司解除合同。2008年3月10日，盐城市振宇建筑安装工程有限公司（甲方）与中苑连云港分公司（乙方）签订了一份协议，约定：甲方将其承建的赣榆县新城区规划十一路一标段整体转给乙方施工，甲方协助乙方与连云港市金玉投资发展有限责任公司另行签订工程施工合同；甲方前期已完成工程量167万元，乙方将对甲方进行补偿，具体补偿方案另行约定。协议签订后，甲方前期已完成工作量167万元，此权利全部转由乙方行使，乙方就整个工程量可以与发包方结算并主办权利。同年4月20日连云港市金玉投资发展有限责任公司与中苑连云港分公司签订了工程施工合同，由中苑连云港分公司继续施工。中苑连云港分公司承包工程后，由王家清具体负责工程施工。同年5月，王家清与郝达龙协商一致，合股投资赣榆县新城区规划十一路工程项目。2009年9月28日，王家清与郝达龙签订退股协议，双方进行了结算。工程总��1100万元，扣除成本、管理费（2.5%）、税金（4.3%），预留审计费5万元后，郝达龙分得利润198342.84元；另在退股协议中明确：“原合伙协议乙方（郝达龙）的270万元工作量实评为100万元作为乙方投资股金仍然有效”。2010年7月21日，经江苏省赣榆县人民法院主持调解，达成协议：盐城市振宇建筑安装工程有限公司、临沂永和市政工程有限公司、连云港市金玉投资发展有限责任公司确认赣榆县新城区规划十一路一标段全部工程系中苑连云港分公司施工。一审法院审理期间，童俊明、汪留胜最终认可与郝达龙前期合伙的工作量按100万元计算，投资款按490560元计算，参照郝达龙与王家清退股协议中管理费、税金及预留审计费的标准，按50%分配利润。江苏省盐城市亭湖区人民法院于2011年9月19日作出（2011）亭民初字第2501号民事判决后，郝达龙不服，向江苏省盐城市中���人民法院上诉。江苏省盐城市中级人民法院于2012年6月14日作出（2012）盐民终字第0026号民事判决，改判郝达龙返还童俊明、汪留胜工程投资款369420元并支付合伙利润179775元本院认为：一、再审申请人主张其2007年12月26日出具的收条为双方之间所作结算，但收条仅载明其收到被申请人的投入款，并未载明该收条为双方解除合伙结算的内容，且童俊明、汪留胜在2007年12月26日至2008年1月24日期间对涉案工程仍有投入，该事实明显与再审申请人的主张不符，因此，再审申请人该项主张不能成立。二、王家清与郝达龙退伙时共同确认郝达龙完成的工程价值为100万元，郝达龙并未提供证据证明其在与童俊明、汪留胜合伙之外对涉案工程有其他新的投入，该100万元工程应当认定系郝达龙与童俊明、汪留胜合伙期间所完成，原审判决将100万元扣除合伙投入及相关费用后的余额认��为合伙利润并无不当。郝达龙2007年12月26日出具的收条仅确认了童俊明于该日之前的合伙投入，童俊明于该日后的仍应纳入合伙投入的总额。因此，原二审判决将童俊明2007年12月26日之前支出的材料款从原一审判决认定的童俊明合伙投入中予以扣除，并将之后支出的材料款22430元计入合伙投入是合理的。三、郝达龙以其与童俊明的通话录音为据，主张其已向童俊明支付17万元，但童俊明在原审期间对该通话录音的真实性并未认可，且在通话录音中也无童俊明确认其收到17万元的内容。因此，该通话录音不足以证明郝达龙已向童俊明支付了17万元。综上，本院认为，再审申请人郝达龙的申请理由不能成立，不符合法律规定的再审条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回郝达龙的再审申请。审 判 长  俞旭明代理审判员  陈 强代理审判员  谢春城二〇一四年七月十一日书 记 员  占书鑫