山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终1086号 上诉人(原审被告)：魏选民，男，1985年2月3日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。 委托诉讼代理人：宋士永，山东上和律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：毛学坤，男，1985年1月19日出生，汉族，住山东省昌邑市。 被上诉人(原审原告)：聂丽华，女，1987年3月29日出生，汉族，住山东省昌邑市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：孟庆波，山东国宗律师事务所律师。 两被上诉人共同委托代理人：徐世宁，山东国宗律师事务所律师。 原审被告：汪德全，男，1960年12月8日出生，汉族，住山东省兰陵县。 上诉人魏选民因与被上诉人毛学坤、聂丽华及原审被告汪德全买卖合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏选民上诉请求：依法改判驳回两被上诉人的诉讼请求或撤销一审判决发回重审；诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为本案争议重点在于：双方交易习惯的认定、汪德全查验涉案大姜的行为是否属雇员履职行为。1、电话订货、清单随车、收货按单付款系双方的习惯，销货清单微信拍照并非交易习惯的组成部分。(1)综合两被上诉人一审提供的微信聊天记录，支付宝转账记录、上诉人提供的通话记录及庭审陈述可认定两被上诉人与上诉人间买卖合同的成立始于上诉人的电话邀约，即上诉人通过电话方式向被上诉人毛学坤订购大姜，双方通过电话协商确定买卖合同标的物的种类、数量、价款、运输、付款等具体细节，微信聊天记录不涉及双方的订约细节。汪德全作为上诉人的雇员具体按照指示在发货时查验两被上诉人所售大姜的种类、数量、质量等是否符合订单标准，并手写货物清单，该清单随车运输，交付给上诉人。上诉人收到货物查验种类相符、质量合格、数量无误后，按照汪德全手写清单付款。(2)一审两被上诉人提供的证据1，意在证明“两被上诉人自2018年2月25日至6月21日多次发给汪德全、魏选民大姜，发货后将以上清单拍照微信发给魏选民，魏选民与汪德全随车带去由汪德全手写的发货清单相核对，并支付货款”，一审法院对上述证据予以采信，认定汪德全收取了上述大姜。上诉人认可汪德全系其雇工，指示其在查验货物后手写货物清单并随车送至上诉人，上诉人收货检查后与货物清单对比无误后才付款。清单随车、收货按单付款系交易习惯的组成部分，这亦与两被上诉人的举证意见相吻合。被上诉人毛学坤将其单方记载的销货清单通过微信拍照发送给上诉人是为上诉人查验货物及对比汪德全手写货物清单有无误差之用。因被上诉人毛学坤微信发送的销货清单的真实性无法确认，上诉人收货查验后是据汪德全手写货物清单付款，而非据被上诉人毛学坤微信拍照发送的销货清单付款，销货清单微信拍照并非交易习惯的组成部分。2、汪德全虽系上诉人雇工，不应据此认定其对涉案大姜的查验系履行雇主指示，进而由上诉人承担雇主责任。(1)按照双方的交易习惯，若上诉人向两被上诉人订货，会通过电话方式与被上诉人毛学坤取得联系以确定相关细节，但据上诉人提供的通话记录显示，2018年6月17日至22日间双方并无通话记录，即上诉人并未向两被上诉人订货。(2)上诉人提供的案外人张新国与被上诉人毛学坤的通话记录显示自2018年6月18日至22日间双方多次通话，2018年6月19日上午11：12双方的微信聊天记录载明被上诉人毛学坤将货车司机电话发送给案外人张新国。上述通话时间、微信聊天时间前后衔接，相互呼应，与涉案两批次大姜发货时间相吻合；微信聊天内容涉及货物的运输，系双方在协商合同的具体履行事宜。结合汪德全陈述其验货系受案外人张新国指示，及两被上诉人与上诉人的通话录音中上诉人陈述系张新国订货，可知涉诉两批次大姜的买受人为案外人张新国。(3)因上诉人未电话订货，两被上诉人亦未提供证据证明涉案两批次大姜系汪德全代上诉人订购，不应因汪德全系上诉人雇员，即认定查验行为系履职行为，从而由上诉人承担相应的雇主责任。综上，汪德全系案外人张新国的姑父，张新国向被上诉人毛学坤电话订货后委托汪德全查验涉案货物。一审对交易习惯、汪德全查验货物系履职行为的事实认定错误。 毛学坤、聂丽华辩称，1、从双方整个交易过程看，被上诉人每次给上诉人装车发货后，都会将销货清单拍照用微信发给上诉人，上诉人之后才会支付货款，因此销货清单拍照发送是交易习惯的组成部分。退一步讲，即使上诉人确系依据汪德全手写的清单付款，因涉案的最后两笔交易汪德全也留有手写清单，且该清单记载内容与被上诉人拍照发送给上诉人的销货清单一致，上诉人同样应承担支付货款的义务。2、正如上诉人所言，汪德全是上诉人的姑父，而且是上诉人安排在被上诉人经营场所处的唯一一名雇员，其不仅负责监督装车、发货，还会向被上诉人传达上诉人的订货指示，被上诉人基于其指示发货后，应由上诉人承担付款义务。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审依法予以维持。 毛学坤、聂丽华向一审法院起诉请求：1.请求依法判令汪德全、魏选民支付卖姜款223388元；2.本案诉讼费及其他相关费用由汪德全、魏选民承担。 一审法院认定事实：毛学坤、聂丽华、魏选民围绕诉讼请求依法提交了证据，汪德全未向一审法院提交证据。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方提交的证据，认证如下： 1.毛学坤、聂丽华举示的2018年2月25日至6月21日销货清单、2018年6月19日和21日汪德全手写的收货清单。意在证明：毛学坤、聂丽华自2018年2月25日至6月21日多次发给汪德全、魏选民大姜，发货后将以上清单拍照用微信发给魏选民，魏选民与汪德全随车带去由汪德全手写的发货清单相核对，并支付货款。 汪德全的质证意见为：对销货清单看不清，收货清单是汪德全所写。 魏选民的质证意见为：对涉案的6月19日、21日销货清单的真实性，因魏选民未收到汪德全的手写单而不予认可，对其他发货单的真实性无异议；收货清单是随车走的，魏选民没有收到，不予认可。 一审法院的认证意见为：毛学坤、聂丽华出具的2018年6月19日和21日销货清单，与汪德全出具的相同日期的收货清单，所载大姜的数量、金额都是一致的，一审法院认定魏选民的雇员汪德全收取了以上大姜，故对以上证据予以采信。 2.毛学坤、聂丽华举示的毛学坤与魏选民微信聊天记录、支付宝转账记录、中国邮政储蓄银行股份有限公司银行卡交易明细。意在证明：魏选民系本案合同当事人，两人的交易方式，魏选民通过微信、支付宝及银行转账支付毛学坤货款。 汪德全无异议。 魏选民的质证意见为：对微信聊天记录和支付宝转账记录的真实性予以认可；微信聊天记录可证实交易习惯的部分内容，如毛学坤发货后将销货清单微信拍照、魏选民收货查验后按照销货清单付款，但双方通过电话订货则无法体现，还可证实汪德全为魏选民的雇工，魏选民为其支付工资，还可证实双方自6月19日至6月23日双方没有订货沟通，也未对涉案两批次货物进行确认；涉案两批次生姜之前曾通过支付宝的形式支付货款；对银行卡交易明细的关联性有异议，上面没有转账相对方的身份信息。 一审法院的认证意见为：以上证据，能够证明毛学坤与魏选民之间的购姜、付款等事实，故予以采信。 3.毛学坤、聂丽华举示的公证书及录像资料。意在证明：毛学坤、聂丽华为魏选民装涉案大姜时汪德全全程在场监督，并在事发后未告知毛学坤而离开昌邑，返回上海逃避支付大姜款。 汪德全对公证书公证的内容予以认可。 魏选民的质证意见为：19日、21日两车大姜并非魏选民向毛学坤订购。 一审法院的认证意见为：以上经过公证的视听资料，能够证明2018年6月19日、6月21日汪德全在场的情况下毛学坤组织人员将大姜装上货车的事实，故予以采信。 4.毛学坤、聂丽华举示的毛学坤与汪德全、魏选民的通话录音。意在证明：汪德全、魏选民拖欠货款后，毛学坤多次催要，汪德全、魏选民相互推诿，但承认魏选民与周某、张某二人合伙做生意，同时认可收到涉案大姜。 汪德全的质证意见为：后边两批货都是给张新国联系的。 魏选民的质证意见为：对录音的真实性予以认可，通过录音可知聂丽华并未确认魏选民是实际收货人，仅凭以往的交易习惯认定魏选民是实际购货人缺乏可信性，录音也多次提及涉案两批货物系案外人张新国联系汪德全安排发货，毛学坤与张新国早已认识。 一审法院的认证意见为：以上视听资料，真实、合法，与本案相关系，故予以采信。 5.魏选民举示的中国移动通信集团山东有限公司枣庄分公司通信服务费发票、中国电信股份有限公司山东分公司通用收据、魏选民与毛学坤通话记录、中国移动通信集团上海有限公司电信服务费发票、毛学坤与张新国通话记录、毛学坤与张新国微信聊天截图。意在证明：2018年6月17日至22日魏选民与毛学坤无通话记录，即魏选民未向毛学坤订货；毛学坤于2018年6月18日与张新国通话确定购姜事宜，于6月21日再次通话确定；毛学坤与张新国之间有生意往来，6月19日11时12分毛学坤将涉案第一批次大姜承运司机的电话告知张新国。 毛学坤、聂丽华的质证意见为：对证据的真实性无异议，但不能证明魏选民的主张；6月19日、21日魏选民在其老家，毛学坤给魏选民打电话魏选民要求毛学坤与在上海的张新国等人联系，张新国在电话中问毛学坤什么时候发货，不涉及其他内容；毛学坤与张新国于2018年2月25日加好友后，在6月19日前未进行任何联系，魏选民订货下单，一直是通过在昌邑大姜市场长住的汪德全进行。 一审法院的认证意见为：以上证据，能够证明毛学坤与张新国通过电话，但并不能证明张新国系涉案大姜的购买人，亦不能证明魏选民没有向毛学坤订购过涉案大姜，故不予采信。 根据当事人举证、质证和一审法院认证及庭审调查情况，一审法院确认本案事实如下： 毛学坤与聂丽华系夫妻，毛学坤自2018年2月25日始收购大姜再出售给魏选民，汪德全系魏选民的雇员，长期派驻昌邑市琨福大姜市场，负责联系货源、货物查验、安排运输。双方形成的交易习惯是：魏选民与毛学坤约定好订货数量、价款、种类，毛学坤收购大姜经汪德全查验后装车运输，毛学坤发货后将销货清单拍照通过微信发给魏选民，魏选民收货后付款。 2018年6月19日，毛学坤收购大姜一车，价值127136元，2018年6月21日，毛学坤收购大姜一车，价值89252元，按照双方的交易习惯，毛学坤于发货当日将自制的两车大姜的销货清单通过微信图片发给魏选民，魏选民于2018年6月23日微信回复：我现在在上海，老周家，一会回电话。发货时，汪德全对大姜进行了查验，并对发货数量、金额等作了记录，内容与毛学坤的销货清单相同。 除2018年6月19日、6月21日大姜款外，毛学坤、聂丽华主张魏选民尚欠2018年5月11日大姜款2000元，6月4日大姜款5000元，魏选民不予认可。 一审法院认为，毛学坤与魏选民多次发生大姜买卖业务，对于涉案的大姜，系经魏选民的雇员汪德全查验后，毛学坤按照交易习惯发货并通知魏选民，双方亦形成了买卖合同关系，魏选民作为涉案大姜的买受人，应当履行支付货款的义务；汪德全系魏选民的雇员，其对涉案大姜的发货指示、质量查验等行为系履行职务，魏选民应当对汪德全的行为承担责任，故魏选民辩称并非涉案大姜买受人的理由不能成立，汪德全作为雇员亦不应承担付款责任；毛学坤、聂丽华主张的2018年5月11日大姜款2000元、6月4日大姜款5000元，证据不足，故不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条及有关法律的规定，判决：一、魏选民支付毛学坤、聂丽华大姜款216388元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回毛学坤、聂丽华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4650.82元，由毛学坤、聂丽华负担105元，由魏选民负担4545.82元。 本院二审期间，上诉人提供张新国于2018年11月27日出具的证明一份，以证明张新国系涉案大姜的实际购买人；亦提供话费缴费发票和通话详单各一份，以证明2018年6月17日至22日张新国与汪德全多次通话，通话的内容就是张新国指示汪德全验货并发货。两被上诉人质证认为，张新国未出庭，无法核实证明的真实性，我方不予认可；话费缴费发票系复印件，对真实性有异议，通话详单与本案无关联性。对上述证据本院认证认为：张新国出具的证明系证人证言，张新国未出庭，无法核实其证明的真实性，两被上诉人对此也不予认可，应不予采信。话费缴费发票为复印件，通话详单的具体来源不明，真实性存疑，且通话详单也不能体现通话内容，上诉人依此证明张新国与汪德全的通话内容，亦应不予采信。 另查明，上诉人一审中的部分答辩意见为，1.双方的交易习惯为前一日上诉人向被上诉人毛学坤电话订货确认数量、价款、种类，次日毛学坤备货后经汪德全查验，查验完毕装车运输，毛学坤发货后将销货清单微信拍照发给上诉人，上诉人收货查验质量合格、数量无误后按照销货清单载明的价款支付货款；2.汪德全为上诉人的雇工，主要负责联系货源，货物查验，安排运输，其并非涉案两批货物的买受人，不应承担偿付义务。 本院二审查明的除上诉人与被上诉人毛学坤约定订货的事实外，其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点问题为涉案货款应否由上诉人支付。本案中，上诉人与两被上诉人进行大姜交易的期间为2018年2月至6月，为了便于双方交易，上诉人将其雇员原审被告汪德全，长期派驻到两被上诉人所在地昌邑市琨福大姜市场，负责联系货源，货物查验，安排运输。关于双方交易过程中由谁定货的问题，上诉人主张交易前一日由上诉人向被上诉人毛学坤订货，两被上诉人主张上诉人与原审被告均可订货。原审被告长期住在货源所在地，对大姜的货源、市场行情等应更为了解，结合上诉人将原审被告派驻到昌邑市琨福大姜市场的目的和履行的职责，在上诉人未能提供只能由其本人向被上诉人毛学坤订货相关证据的情况下，认定双方交易中除了上诉人也可由原审被告依据上诉人的指示向被上诉人毛学坤订货符合常理。双方对此均未提供充分有效的证据予以证明，一审认定由上诉人向被上诉人毛学坤订货，证据不足。关于两被上诉人自制的销货清单拍照后通过微信发送给上诉人是否系双方交易习惯的问题。上诉人一审答辩时陈述的双方交易习惯中包括被上诉人毛学坤发货后将销货清单拍照发送给上诉人的事实，与两被上诉人的主张也一致，故一审判决认定将销货清单拍照后发送给上诉人系双方的交易习惯，具有事实依据，正确适当。原审被告已收取两被上诉人的涉案两批货物，上诉人亦认可原审被告系长期在昌邑为其履行职务行为，且被上诉人毛学坤已依双方交易习惯将销货清单发送给了上诉人，上诉人现主张原审被告收取涉案两批货物非系履行职务行为，对此应承担举证责任。上诉人提供的与被上诉人毛学坤间的通话记录，欲证明2018年6月17日至22日其与被上诉人毛学坤间无通话记录，上诉人并未向被上诉人毛学坤订货，该证据证明的问题与上述关于双方交易过程中谁能订货的分析不符；上诉人提供的案外人张新国与被上诉人毛学坤的通话记录及微信聊天截图，欲证明涉案两批货物系张新国订货，该部分证据中并无张新国向被上诉人毛学坤订货的具体内容，证明内容不能成立。故上诉人应承担举证不能的法律后果，一审判决上诉人支付涉案货款，并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实依据，不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4650.82元，由上诉人魏选民负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇一九年五月二十七日 书记员  刘 青