河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终2147号上诉人(原审原告)：邬远芬，女，1976年7月15日出生，汉族，住云南省昭通市彝良县。现住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：高春明，河南明昕律师事务所律师。委托诉讼代理人：武洛丹，河南明昕律师事务所律师。上诉人(原审被告)：胡时友，男，1963年9月6日出生，汉族，住湖北省英山县。委托诉讼代理人：祁冰洋，河南明耀律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：孙万春，男，1958年10月15日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：张治卿，河南明耀律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南明安建设集团有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区九都路****。法定代表人:韩作茹,经理。被上诉人(原审被告)：付根柱，男，1973年10月5日出生，汉族，住河南省宜阳县。上诉人邬远芬、胡时友因与被上诉人孙万春、河南明安建设集团有限公司（以下简称明安公司）、付根柱生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邬远芬的委托诉讼代理人武洛丹、上诉人胡时友及其委托诉讼代理人祁冰洋，被上诉人孙万春及其委托诉讼代理人张治卿到庭参加诉讼。被上诉人明安公司、付根柱经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。邬远芬上诉请求：1、判决撤销西工区人民法院（2016）豫0303民初2802号民事判决第一项，依法改判胡时友赔偿邬远芬医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费各项损失共计239791.13元；2、判决所有被上诉人承担本案一审、二审期间的所有诉讼费。事实与理由：邬远芬对承担赔偿责任的责任主体没有异议，但对误工费、被抚养人生活费的计算有异议。第一、误工费：邬远芬在建筑工地从事的是粉刷工工作，日工资为200元，西工区人民法院在初次审理此案时也查明了该事实，但重审时，西工区人民法院却按照2014年度河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元/年的标准计算为21354.83元（22398.03元/年÷365天×348天)，该适用标准不正确，应按照邬远芬的日工资标准200元计算为69600元（200元/天×348天）。第二、被抚养人生活费：邬远芬与汤祖有育有一女汤正芳，于2000年11月11日出生，一直跟随二人在洛阳市上学，一审重审也按照城镇标准计算了汤正芳的生活费为9486.07元（2014年度河南省城镇居民人均可支配收入14821.98元/年×4年×32%÷2),但计算抚养年限4年有误，本案于2014年8月18日由西工区人民法院受理并初次审理，按照汤正芳的出生日期2000年11月11日计算，汤正芳当时为13岁，抚养年限应为5年，汤正芳的生活费应为11857.58元（14821.98元/年×5年×32%÷2）。综上所述，上诉人邬远芬的误工费应为69600元，被抚养人汤正芳的生活费为11857.58元，再加上一审判决的医疗费6959.7元、住院伙食补助费1050元、营养费350元、交通费500元、护理费6126.46元、残疾赔偿金143347.39元，以上费用共计239791.13元。请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。胡时友答辩称，一审依据提供劳务责任纠纷，认定胡时友承担责任属于认定不清，上诉人没有证据证明系胡时友的工人，故胡时友不应承担侵权责任。孙万春答辩称，上诉人邬远芬一审请求不能成立，应当驳回起诉。西工区人民法院（2016）豫0303民初2802号民事判决，认定事实错误，判决孙万春、胡时友承担责任，没有任何的事实根据，上诉人邬远芬没有任何的事实根据，没有向法院提交任何有效证据，证明侵权人是谁。而与她有雇佣关系的粉刷包工头汤袓贵，当时正带领包括邬远芬在内的几十个民工在楼房主体外墙上施工，不能因为邬远芬是原告，就把赔偿责任强加于不相干的人，而应当承担责任的雇主因是原告的小叔子而免除责任，原告未诉雇佣关系人，属于主动放弃对雇主的赔偿要求。因此，一审判决事实不清，证据不足，判决错误，应当改判。胡时友上诉请求：1、依法撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2802号民事判决或查清事实后依法改判胡时友不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由邬远芬承担。事实与理由：一审认定邬远芬系由胡时友的雇佣工人致伤，属认定事实不清，请依法撤销或改判胡时友不承担赔偿责任。1、一审法院以提供劳务者受害责任纠纷进行判决，认定致伤邬远芬右眼的为胡时友雇佣的工人，判决书中仅仅用“原告右眼受伤系楼上掉落的混凝土所致，混凝土掉落系被告胡时友雇佣的工人在工作中所致”来表述，但并无分析认定过程，一审中邬远芬申请证人出庭也不清楚致伤邬远芬的为何人，不能想当然推定为胡时友的工人，而且通过胡时友和孙万春出示的证据可以证实，胡时友所承包的工程在2013年元月已经完工并结算，胡时友已经彻底退出该工程，且该工程已经开始粉刷，邬远芬受伤发生在2013年8月6日，显然邬远芬受伤与胡时友无关。2、另外在之前的诉讼中已经查明邬远芬系其亲属汤祖贵雇佣的工人，在无其他证据证明侵权人的情况下，起诉汤祖贵是最佳方案，但邬远芬坚持不起诉汤祖贵，等于放弃其诉讼权利，不利后果应自行承担，邬远芬受伤值得同情，但不能让无辜的人承担不应当的责任。综上，应依法查明事实，撤销原判或改判胡时友不承担赔偿责任。邬远芬答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人胡时友的上诉请求。一审时答辩人提供了证据证明了答辩人所受损害系上诉人胡时友雇佣的工人所致，胡时友雇佣的工人是侵权人，胡时友作为雇主，应当对答辩人受到的伤害承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，答辩人可以要求胡时友承担赔偿责任。一审法院对本案事实认定清楚、适用法律正确，答辩人诉求上诉人胡时友承担赔偿责任并无不当，请二审法院依法查明事实，驳回上诉人胡时友的上诉请求。孙万春答辩称，上诉人邬远芬受伤发生在2013年8月份，本案中的工程主体完工在2013年元月份，胡时友的民工早都撤走了，当时即使有一个民工在做收尾工作，也没有任何证据证实他就是致害人，邬远芬在楼下推灰车与楼上室内的那个民工不在同一个工作面和工作范围，不可能对邬远芬造成伤害。邬远芬的出庭证人，都不能证明谁是致害人，只是证明邬远芬在明安公司工地受伤。况且，这些证人都是邬远芬小叔子汤祖贵的雇员，存在利害关系。另外，上诉人邬远芬老家是在云南省昭通市彝族良县角奎镇位卓村大梁组，其丈夫汤祖有老家是四川省人，邬远芬诉称在工地从事粉刷工等事实，证明邬远芬没有一个稳定的工作，没有一个稳定的居所，不是长期生活在城市，一审判决按城市标准计算误工费、伤残赔偿金等，不符合客观事实，应当纠正。邬远芬向一审法院起诉请求：判令所有被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项费用计259594.78元；判令被告承担本案诉讼费。一审法院审理查明：洛阳市宜阳县“万嘉花园”由被告明安公司承包建设，明安公司将该工程整体转包给付根柱，付根柱将工程中的钢筋、模板、砼转包给被告孙万春，粉刷转包给了汤祖贵。孙万春将承包的模板工程转包给胡时友。原告于2013年6月受雇于汤祖贵到其承包的洛阳市宜阳县“万嘉花园”建筑工地从事粉刷工作。2013年8月6日下午4点多，原告在工作中自一楼安全通道处推灰车等候施工电梯上楼，此时被告胡时友雇佣的施工人在楼上干活致落下的混凝土渣击中了原告的右眼，原告当即被送往宜阳县人民医院救治。宜阳县人民医院以“右眼外伤”收住入院，初步诊断为：1、右眼挫伤伴前房出血；2、右眼角膜浅层裂伤、角膜异物；3、右眼挫裂伤；4、鼻骨骨折、鼻背挫裂伤。8月9日，原告转入河南科技大学第一附属医院治疗，诊断为：右眼外伤性虹睫炎、视网膜震颤、晶体半脱位。9月9日，原告出院，出院医嘱：1、定期复查。2、继续用药。后原告于9月12日、9月24日、12月30日到郑州市第二人民医院门诊治疗。后原告到洛阳博爱眼科医院、河南科技大学第一附属医院进行门诊治疗。案件原审审理中，原告申请对其伤情进行鉴定。本院委托河南科技大学司法鉴定中心进行鉴定，2014年7月20日作出鉴定意见为：邬远芬右眼视神经萎缩等致其视力下降属于八级伤残；其晶状体部分脱位属于十级伤残；其外伤性瞳孔散大属于十级伤残。护理期限6周。另查，原告系四川省自贡市富顺县板桥镇红岩村人，长期在洛阳务工，原告于2000年11月11日生一女儿汤正芳，自上小学开始在洛阳市生活。原告自遭受人身损害至定残之日计348天。原告因本次人身损害损失按照城镇居民计算为：原告住院35天，住院期间需陪护1人。共花费医疗费11959.7元（被告已支付5000元，尚欠6959.7元）、住院伙食补助费1050元（30元/天×35天）、营养费350元（10元/天×35天）、交通费酌定为500元、误工费21354.83元（2014年度河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元/年÷365天×348天）、护理费6126.46元（2014年度居民服务业和其他服务业平均工资29041元/年÷365天×(35﹢42)）、残疾赔偿金143347.39元（2014年度河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元/年×20年×32%）、被扶养人汤正芳生活费9486.07元（2014年河南省城镇居民人均消费性支出14821.98元/年×4年×32%÷2）。以上共计189174.45元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告胡时友雇佣的施工人在高空作业中造成原告右眼受到伤害，原告不存在过错。原告受雇于汤祖贵，在提供劳务中由第三人造成伤害，原告坚持不起诉雇主，这是原告的权利。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条规定：从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。现有证据不能够证明原告的损害是其本人故意造成的，可以认定原告右眼受到的伤害系由高空（楼上）掉落的混凝土渣所造成，混凝土渣掉落系被告胡时友雇佣的施工人在工作中所致。故此，胡时友雇佣的施工人是侵权人，但胡时友作为雇主，即接受劳务者，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，其应当对原告受到的伤害承担民事责任。邬远芬因伤致残，精神受到损害，其要求的5000元精神抚慰金予以支持。被告明安公司作为工程承包人，其对施工现场的安全负责。明安公司将承建的工程承包给没有资质的付根柱，付根柱又将承包的工程转包给没有资质的孙万春，施工现场安全存在问题，对造成原告的人身损害存在过错。因此，明安公司、付根柱、孙万春对原告的损失应当承担连带赔偿责任。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告胡时友于本判决生效后十日内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等各项损失共计189174.45元。二、被告胡时友于本判决生效后十日内赔偿原告精神抚慰金5000元。三、被告明安公司、付根柱、孙万春对胡时友的赔偿责任承担连带赔偿责任。四、驳回原告邬远芬的其他诉讼请求。如胡时友、明安公司、付根柱、孙万春未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1700元，鉴定费1300元，由被告胡时友、明安公司、孙万春、付根柱、胡时友负担。本院二审期间，胡时友申请对邬远芬所受的伤残等级依据《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，委托鉴定期间，相关鉴定机构要求邬远芬提供2014年至今的就医病历，邬远芬未能提供符合条件的病历，后鉴定机构以“缺乏必要的鉴定材料、不具备鉴定条件”为由，退回本院。原审审理中，一审法院委托河南科技大学司法鉴定中心进行鉴定，××致残等级》标准对邬远芬伤残等级进行鉴定，作出鉴定意见为：邬远芬右眼视神经萎缩等致其视力下降属于八级伤残；其晶状体部分脱位属于十级伤残；其外伤性瞳孔散大属于十级伤残。其他查明事实与原审认定事实基本一致。本院认为，胡时友上诉称邬远芬受伤与其无关，胡时友认可其与自己施工工人存在雇佣关系，原审法院根据胡时友陈述、证人证言等证据推定其应当承担责任并无不当，胡时友该部分上诉请求本院不予支持。依据法律规定，邬远芬受伤后有权选择起诉对象，胡时友上诉称邬远芬应向自己的雇主主张权利的理由不能成立，本院对胡时友该主张亦不予支持。因一审法院对邬远芬伤残等级的认定系××致残等级》标准，本案并非劳动争议纠纷不应当适用工伤鉴定的标准，二审中胡时友申请对邬远芬所受的伤残等级依据《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，符合法律规定。因邬远芬未能提供符合条件的病历，后鉴定机构以“缺乏必要的鉴定材料、不具备鉴定条件”为由，退回本院。据此，因邬远芬伤残情况目前无证据予以支持，相关费用不应当予以支持，邬远芬可待证据充分时另行主张权利。邬远芬上诉称其误工费标准采用不当，但其未能提供近几年工资情况的相关证据，一审法院对其误工费标准认定有利于保护其权利，邬远芬的相关上诉请求本院不予支持。邬远芬的其他上诉请求依据系基于伤残的前提，鉴于其提供的伤残证据不足的情况，邬远芬的相关上诉请求本院无法支持。据此，邬远芬损失应为医疗费11959.7元（被告已支付5000元，尚欠6959.7元）、住院伙食补助费1050元（30元/天×35天）、营养费350元（10元/天×35天）、交通费500元、误工费4725.06元（2014年度河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元/年÷365天×(35﹢42)）、护理费6126.46元（2014年度居民服务业和其他服务业平均工资29041元/年÷365天×(35﹢42)），共计24711.22元，扣除已支付的5000元，还应支付19711.22元。综上所述，胡时友的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实不当部分，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2802号民事判决第三项；二、撤销洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2802号民事判决第二、四项；三、变更洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2802号民事判决第一项为：胡时友于本判决生效后十日内赔偿邬远芬医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费等各项损失共计19711.22元；四、驳回邬远芬的其他诉讼请求；五、驳回胡时友的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1700元，鉴定费1300元，由邬远芬负担2600元，胡时友、河南明安建设集团有限公司、孙万春、付根柱负担400元。二审受理费1471元，由邬远芬负担1271元，胡时友负担200元。本判决为终审判决。审判长 董 艳审判员 陈加胜审判员 王茂兵二〇一九年五月二十九日书记员 殷春雪