广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终655号原公诉机关（抗诉机关）广东省深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢红旺，男，1972年11月18日出生，汉族，广东省梅州市人，初中文化，住梅州市梅县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年12月6日被深圳市公安局龙华分局羁押，同年12月7日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人刘学锋，广东威豪律师事务所律师。原审被告人施泽华，男，1985年9月1日出生，汉族，广东省深圳市人，本科文化，住深圳市龙岗区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年11月28日被深圳市公安局龙华分局羁押，同年11月29日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现取保候审。原审被告人周小丽，女，1988年12月4日出生，汉族，广东省惠东县人，大专文化，住惠东县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年5月17日被深圳市公安局龙华分局羁押，同日被取保候审，2017年6月13日深圳市宝安区人民检察院继续对其取保候审。原审被告人卓达平，男，1988年4月5日出生，汉族，广东省梅州市人，专科文化，住梅州市平远县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年11月20日被深圳市公安局龙华分局羁押，同日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现取保候审。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人谢红旺、施泽华、周小丽、卓达平犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年12月20日作出（2017）粤0306刑初4401号刑事判决。宣判后，原审被告人谢红旺不服，提出上诉。深圳市宝安区人民检察院，于2019年1月18日作出深宝检未检诉刑抗［2019］1号刑事抗诉书，对本案提出抗诉。深圳市人民检察院于2019年4月12日，作出深检撤抗［2019］3号撤回抗诉决定书，认为抗诉不当，决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问上诉人谢红旺，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年8月，犯罪嫌疑人谢裕华（另案处理）通过他人介绍找到被告人卓达平，欲通过被告人卓达平帮忙开设P2P公司。后谢裕华通过卓达平介绍又认识被告人施泽华、周小丽及犯罪嫌疑人殷雾明（另案处理）等人，上述五人商量公司成立的具体事宜，架构及运作。随后，经注册成立深圳市金某金融信息服务有限公司，谢裕华为实际老板，谢富华（另案处理）任法人代表，被告人卓达平、施泽华、周小丽及殷雾明等人为运营管理团队（其中卓达平为行政经理，负责人员管理，殷雾明和施泽华负责策划和技术，周小丽负责客服、培训和推广）。该公司通过网络发布虚假的投资项目（爱心公寓，蕉岭石灰厂，蕉岭汽车贸易公司等，上述项目有些是放贷过程中因借款人无法按时还款而抵押的股权），以年息20%甚至更高的回报为诱饵，公开非法吸收公众存款。公司经营期间，谢裕华将深圳金某公司非法吸收的存款大部分用于梅州老家的梅州市金某投资发展有限公司（由犯罪嫌疑人谢某1负责，股东之一，另案处理）高息放贷给个人或者公司，由此获利，基本不用于平台上宣传的投资项目。后因资金回收出现问题，谢裕华为了撇清责任，转嫁风险，利用被告人谢红旺欠债问题，于2014年8月20日开始，由被告人谢红旺接手深圳金某公司，继续以同样手法吸收公众存款。在后续经营过程中，因公司资金紧张，经谢裕华和被告人谢红旺商议决定，2014年12月至2015年4月，多次对投资者进行限制提现，直至无法提现。截至2015年5月，暂时查清的投资人共计100人，投资总金额为21967662.89元人民币；其中被告人谢红旺涉案总金额为21240825.5元人民币，被告人施泽华在职公司期间的涉案总金额为21967662.89元人民币，被告人周小丽在职公司期间的涉案总金额为18318021.4元人民币，被告人卓达平在职公司期间的涉案总金额为6676518.11元人民币。公安机关于2016年11月20日抓获被告人卓达平，于2016年11月28日抓获被告人施泽华，于2016年12月6日抓获被告人谢红旺。另查明，被告人周小丽于2017年5月17日主动到公安机关投案。被告人周小丽于2017年8月22日开庭时已怀孕，据病历显示孕期中晚孕。上述事实，有经庭审质证认证的以下证据予以证实：一、书证：1.搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单（扣押嫌疑人谢红旺一部苹果手机和一部华为手机）、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单（公安机关扣押嫌疑人施泽华的一韶茧某6军机、华夏银行和中国建设银行的银行卡（共两张））、抓获经过，受案登记表、谢红旺、卓达平、施泽华、周小丽的身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、调取证据通知书，公安机关从招商银行调取账号为62×××66的开户资料及交易流水，深圳市金某金融信息服务有限公司的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》复印件，梅州市金某投资发展有限公司的《企业法人营业执照》，梅州市金某投资发展有限公司股东会决议书、梅州市金某投资发展有限公司的股东会决议、股权转让协议、核准变更登记通知书、公司章程、法人代表任职书、选举执行董事、监事和经理证明、验资报告等（2014年8月7F1梅州市金某公司法定代表人由谢富华变更为谢红旺，住所由梅姘市丽都西路客都大酒店一楼变更为梅州市梅县区程江镇大新东路1115-1号，股东由谢富华、谢某1变更为谢富华、谢红旺。谢富华执行董事，经理谢某1，监事变更为谢富华监事；谢红旺，执行董事，经理）、梅州市金某投资发展有限公司《核准变更登记通知书》、《营业执照》复印件、梅州市雁来归生态旅游发展有限公司的《企业法人营业执照》、《核准变更登记通知书》、审批表、股东会决定、公司章程等复印件，调取证据通知书，梅县徽徽建材有限公司的企业法人营业执照、变更登记通知书、股东决议书、公司章程、股权转让协议等复印件，《丰付商户支付服务主协议》、丰付商户信息表、调取证据通知书、公安机关从茂名市群英网络有限公司调取IP121.10.112.5的服务器数据集开户人信息公司资料，深圳市金某金融信息服务有限公司的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、谢泰华身份证复印件、深圳市金某金融信息服务有限公司的《开户许可证》、调取证据通知书、公安机关从北京数码视讯支付技术有限公司调取银行卡62×××09于2014年12月4日的交易订单为141204100014065399的交易所对应的公司在丰付的所有交易流水（含对方账号）以及该公司的开户信息、调取证据通知书、公安机关从招商银行调取银行卡62×××66(谢思维)于的开户资料及开户以来流水信息（含对手账号）、开户以来网银交易记录、信使服务对应手机号码、调取证据通知书、公安机关从招商银行调取银行卡62×××97（谢富华）的开户资料及开户以来流水信息（含对手账号）、开户以来网银交易记录（含IP、MAC地址）、信使服务对应手机号码，调取证据通知书，公安机关从农业银行调取银行卡41×××78（户名深圳市金某金融信息服务有限公司）的开户资料及开户以来流水信息（含对手账号）、开户以来网银交易记录（含IP、MAC地址）、信使服务对应手机号码、深圳市金某金融信息服务有限公司企业档案、企业设立登记申请书、公司章程、任免书、股东决议、公证书等复印件、师某等人的报案材料、身份证复印件，其在金豪利平台账户的网页截图、银行账户交易明细、情况说明4份、金豪利投资人的统计表、借款合同、广州滴水文化艺术有限公司（法人郑宝英）、中爱爱心老年公寓项目审批表、股东会决议（出席股东古某雪、古某芳列席股东谢红旺、谢某国）、收据、转账记录、股权转让协议、房地产权证、公证书、抵押借款合同、股东会决议、使用林地审核同意书、古某雪个人信用报告、梅州市国土资源局对中爱项目的选址意见、中爱项目立项批复、梅州市中爱爱心老年公寓投资有限公司的执照复印件、抵押合同、投资协议书、李某3的广东省盛世通生物有限公司借款相应材料、应收客户总表、郑某的借款合同、借款审批表、抵押合同、保证合同书、2015年10月29日清盘后统计总表、资产负债总表、深圳市金某资金平衡表、运营收支统计表、奖励总表、邹某的借款合同、抵押合同、借款收据、转账电子回单、协议书等接受证据材料清单、金某借款人信息图表统计、债权转股协议书、债权转让协议书等；2.应收客户总表，2014年自接手后一直未收利息的总额为2084050元。借款合同（出借人未签字盖章，借款人有廖某30000元，罗某贤5000元，罗某平32200元，郑某梅30000元，陈某明15000元，卢某英2000元，李某民5000元，曾某维10000元，何某松22000元，王某10000元，曾某峰5000元，叶某忠10000元，黄某珍7000元，谢某梅30000元，熊某莉5000元等等）；3.借款合同、借款审批表（借款人郑某，出借人空白，借款金额300万，批准人谢红旺），抵押合同（郑某英以位于梅州市XX二楼204房及广东XX艺术良公司90%股权作为抵押），保证合同书（古某2为郑某做借款保证）；4.借款合同（借款人邹某，出借人宰某，余额350万元），2016年1月—12月的客户总表（月息0.45，约为157500元），抵押合同（邹某所在的梅州市XX实业有限公司抵押林权给谢红旺），借款收据（邹某共借款350万元），转账电子回单，协议书。二、证人证言：证人周某1、舒某、朱某1、黄某、傅某、罗某1、罗某2、朱某2、何某、侯某、李某1、刘某1、姚某、欧某、刘某2、王某1、胡某、叶某、张某、徐某、易某、齐某、杨某、李某2、罗某3、王某2、肖某、高某、谢某1、刘某1等人的证言，均证实投资深圳市金某金融信息服务有限公司后无法收回资金的经过。三、被告人的供述与辩解：1.谢红旺：2014年8月份，我开始接手深圳金某公司，接手之后我发现公司的财务有很大的漏洞，谢裕华和我就商量通过大量发标来吸收更多的投资资金，后面我发现这样下去公司的财务漏洞会越来越大，我就跟谢裕华说这样下去不行，于是谢裕华给我提供方案，通过限制客户提现的方式来慢慢填补公司约财务漏洞，我们也这样做了一直限制提现到2015年5月份，这期间2014年10月份深圳金某公司的法人已经变更为我自己，公司吸收的客户资金都转移到我的个人账户。周小丽是客户主管、殷雾明是运营总监、施泽华是负责发标、卓达平也是运营的、游美是负责财务的，他都知道公司在运营过程当中存在违规操作，但他们还是和谢裕华一直经营公司，直到后面我接手。辨认出卓达平；辨认出殷雾明；辨认出谢富华；辨认出谢裕华；辨认出施泽华；辨认出周小丽；2.施泽华：我具体负责公司的网站策划与制作工作。我在深圳市金某公司工作了一年零七个月时间，2015年3月份，公司拖欠我一个月的工资，我就离职了。公司的老板是谢裕华，公司的法人代表是谢富华，后来公司变更法人代表为谢红旺，策划部是我自己负责的。我当时理解的限制提现就是因为公司没有钱了，资不抵债，限制提现就是公司老板谢红旺的缓兵之计，只有继续融资，才有钱运作网贷平台。辨认出嫌疑人谢红旺；辨认出嫌疑人卓达平；辨认出殷雾明；辨认出谢富华；辨认出谢裕华；辨认出周某丽、陈某。3.周小丽：我只是在金某金融信息服务有限公司做客服。公司的运作我不是很清楚，我知道金某公司平台应该是由殷雾明开发的，当时金某公司的平台上有梅州那边的投资项目，有爱心公寓、蕉岭石灰厂，我进公司没有具体的培训，就是殷雾明跟我介绍公司，让我了解一下公司的项目和内容就上岗了。我在深圳市金某投资公司的工资是6000元，没有提成。辨认出殷雾明、施泽华、谢红旺、谢富华、谢裕华、卓达平。4.卓达平：称没有参与非法吸收公众存款，只是在金某金融信息服务公司做行政经理。我是谢裕华在2013年9月份介绍到公司上班的，公司老板是谢裕华，法人代表是谢富华。谢裕华问我没有认识做P2P平台的人，我就找到朋友周某2，周某2就介绍了周小丽、殷雾明给谢裕华。后面其他员工就由殷雾明去招聘。2014年3月份我就离开了金某公司，后来该公司就转给谢红旺了，具体情况我就不清楚了。金某公司平台由殷雾明开发的，开发好后就由周小丽去运作，网上接待客户，网上回答客户问题。金某公司的平台上有梅州那边的投项目，有爱心公寓、蕉岭石灰厂还有一些项目我忘了。客户存进来的钱都是放贷到这些公司，而蕉岭的石灰厂和蕉岭的汽车贸易公司是在经营的。之后我们还到了梅州金某公司拿了很多借条给客户看，有一些是私人的，也有一些是公司的借条。施泽华在公司负责运营，就是在网上发布文章，在我们平台上发布，也有在其他网站发布。具体是什么文章我也不清楚，他的工作是由殷雾明具体安排的。辨认出谢某1、周小丽、谢裕华、谢富华、殷雾明。辨认出嫌疑人施泽华。四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片；五、视听资料、电子数据。以上证据真实、客观，来源合法，证据之间相互印证，足以认定。原判认为，被告人谢红旺、施泽华、周小丽、卓达平无视国家法律，非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以支持。关于被告人谢红旺犯罪数额的问题。经查，从2014年8月20日被告人谢红旺接手深圳金某公司开始起，截止2015年5月查清的投资人共计100人，投资总额共计21967662.89元，故被告人谢红旺及其辩护人辩称其非法吸收公众的数额不到1000多万的辩解，原审法院不予采纳。关于四被告人在本案中的作用和地位问题。本案四被告人故意共同实施非法吸收公众存款，系共同犯罪。被告人谢红旺接手深圳金某公司后作为公司负责人，继续组织、领导施泽华、卓达平、周小丽等人继续用同样的手法进行非法吸收公众存款犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯,应当按照其所组织的全部犯罪处罚。被告人施泽华、卓达平、周小丽三人在本案中负责人员管理、策划、技术、客服、培训与推广等辅助性工作，三人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚，原审法院予以减轻处罚。辩护人关于三被告人系从犯的辩护意见，原审法院均予以采纳。关于被告人施泽华及其辩护人否认控罪的辩解和辩护意见。原审法院认为，被告人施泽华虽为公司招聘员工，但被告人施泽华入职后在明知公司的运营模式下继续参与负责该公司的策划、推广、运营，其工资构成为基本工资加上奖励提成，奖励提成则与公司的盈利挂钩，足以证实其明知并参与实施了非法吸收公众存款犯罪行为。相关辩解和辩护意见，原审法院不予采纳。被告人周小丽主动投案，归案如实供述犯罪，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。相关辩护意见，原审法院予以采纳。综合考虑被告人周小丽的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险且对所居住的社区没有重大不良影响，原审法院决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人谢红旺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人施泽华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人卓达平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人周小丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。宣判后，原审被告人谢红旺上诉提出：一、原判量刑过重，且其归案后如实供述罪行，认罪悔罪。二、其本人是初犯、从犯，没有犯罪前科，在主观上没有故意行为。三、对指控金额存在异议，且在平台限提之后其一直积极退还投资人本金。综上，请求二审法院依法公正决。其辩护人提出，一、从谢红旺在本案共同犯罪中的作用和地位来看，应认定为从犯，依法应减轻处罚。二、本案犯罪数额应认定为不到1000万元。三、谢红旺品行良好，应体现“同案”量刑的统一性和公平性。宣判后，深圳市宝安区人民检察院，于2019年1月18日作出深宝检未检诉刑抗［2019］1号刑事抗诉书，对本案提出抗诉。深圳市人民检察院于2019年4月12日，作出深检撤抗［2019］3号撤回抗诉决定书，认为抗诉不当，决定撤回抗诉。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，原审被告人谢红旺、施泽华、周小丽、卓达平无视国家法律，非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判据以对其定罪，并分别科以刑罚，并无不当。关于上诉人谢红旺上诉称，其属于从犯问题。经查，谢红旺接手深圳金某公司后作为公司负责人，继续组织、领导施泽华、卓达平、周小丽等人继续用同样的手法进行非法吸收公众存款犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯,应当按照其所组织的全部犯罪处罚，原判认定其为本案主犯，并无不当。关于本案犯罪数额问题，经查，自从2014年8月20日被告人谢红旺接手深圳金某公司开始起截至2015年5月，查清的投资人共计100人，投资总金额为21967662.89元人民币；其中被告人谢红旺涉案总金额为21240825.5元人民币，故上诉人谢红旺及其辩护人辩称其非法吸收公众的数额不到1000多万的辩解，原判未予采纳亦无不当，已归还集资参与人的款项数额不影响原判对谢红旺非法吸收公众存款数额的认定。原判综合全案情况，对谢红旺的量刑在法定量刑幅度以内，不存在量刑过重的问题。深圳市宝安区人民检察院对本案提出抗诉，在抗诉期满，深圳市人民检察院决定撤回抗诉，本院依法予以准许。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。上诉人谢红旺的上诉理由不成立，本院不予支持。对于深圳市人民检察院撤回抗诉决定，本院依法予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行的司法解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许广东省深圳市人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉人谢红旺的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王  作  洲审判员 涂  平  一审判员 袁    琰二〇一九年五月十三日书记员 许彬彬（兼）