四川省绵阳市游仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0704民初252号 原告：黎博建设有限公司，住所地西藏林芝市巴宜区八一镇工布民俗街228号。 法定代表人：唐国忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王燕，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。 被告：绵阳佳成建设有限公司，住所地绵阳市游仙经济试验区中经路15号。 法定代表人：张啟林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗少金，四川巨帆律师事务所律师。 原告黎博建设有限公司（以下简称黎博公司）与被告绵阳佳成建设有限公司（以下简称佳成公司）追偿权纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黎博公司的委托诉讼代理人王燕与被告佳成公司的委托诉讼代理人罗少金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黎博建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告佳成公司向原告黎博公司支付代付款项1384875元。2.诉讼费由被告佳成公司承担。诉讼过程中，黎博公司将第一项诉讼请求中的金额增加为1509361元。事实和理由：2013年至2014年期间，佳成公司借用黎博公司（原名西藏智力工程建设有限公司）资质承建西藏那曲索县幼儿园、西昌小学、江达乡人民政府周转房。承建期间，佳成公司先后派其员工周虹、周伟、周士云对三个项目进行管理。工程款已经按照周虹等人指定转入佳成公司账户，佳成公司系上述工程实际施工人，因该工程产生的债权债务应由其承担，但佳成公司未履行义务支付上述工程产生的材料费、人工费、租赁费等，导致黎博公司迫于无奈代其支付了上述款项，故起诉来院，请求判如所诉。 被告绵阳佳成建设有限公司辩称：黎博公司诉称事实及理由不能成立。佳成公司并未承建案涉工程，也未派公司员工到案涉工程进行管理等，案涉工程的相关合同、施工等情况佳成公司一概不知。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：黎博公司（原名为西藏智力工程建筑有限公司，于2014年5月12日更名为西藏智黎工程建设有限公司，后又于2017年2月13日更为现名称）分别于2014年5月20日、2014年6月21日与索县人民政府签订合同两份，承包了西昌小学综合教学用房、索县幼儿园工程施工，分别约定西昌小学综合教学用房合同价为284.05万元（建筑安装总价包工），承包人项目经理为周伟（滕永忠）；索县幼儿园工程总投资446.61万元，项目部经理滕永忠。另，江达乡人民政府住宿楼（周转房）系由绵阳佳成建设有限公司于2013年9月18日与索县人民政府签订《建设工程施工合同》承建，约定总投资为97.5156万元，项目经理为刘兴才。 黎博公司陈述由于西藏地区扶持本地企业，投资额200万元以上的工程一般由本地企业承包，所以佳成公司为了承包前述两个投资额200万元以上工程（西昌小学综合教学用房、索县幼儿园），借用了黎博公司资质。 黎博公司为了证实前述借用资质事实，及周士云、周虹、周伟、郑本祥以佳成公司员工身份在案涉工程中处理相关事务的情况，提交了以下证据： 1.落款时间为2014年9月12日，加盖有佳成公司印样的《证明》复印件一份（证据来源于索县人民法院审理的（2016）藏2427民初37号席朝峰诉周士云、智黎公司合同纠纷一案证据材料复印，并加盖有索县人民法院鲜章），内容为：由我公司及智力公司承建的索县幼儿园、西昌小学、江达乡人民政府周转房，因我公司借用智力公司资质，在此三个项目中所产生的材料款机械费、民工工资、运费等。所有属于三个项目中产生的债权、债务，由我公司全部承担与周士云无关，属于三个项目的所有款项也由我公司全部接管，即日起，周士云已被我公司解雇。黎博公司陈述该份《证明》复制于索县人民法院审理的（2016）藏2427民初37号席朝峰诉周士云、智黎公司合同纠纷一案中周士云提交的《证明》原件，并有相应判决书佐证该证据来源真实性。佳成公司对该份证明的真实性不予认可，并要求启动印章鉴定程序。但由于双方均未提交《证明》原件，无法以复印件作为鉴定对象，且结合全案情况，该证据与待证事实并无必然因果关系，故对该鉴定申请未予准许。 2.多份银行交易凭证显示其从发包方处收到工程款90.35万元，具体为2014年11月11日79.85万元，2014年11月18日10.5万元；收款后又分别于2014年11月18日、2014年11月21日、2014年12月22日向佳成公司分别转入40万元、39.85万元、18.4万元，总计付款98.25万元，并提交了相应收付款凭证予以印证。汇总以上数据，黎博公司向佳成公司付款金额98.25万元超出发包人向黎博公司拨付工程款金额90.35万元，黎博公司陈述因为原被告建设工程系挂靠关系，所以黎博公司收到案涉工程款后即向佳成公司进行了支付，之所出现该超额支付情况，是由于佳成公司除案涉工程挂靠黎博公司外，还存在其他工程的挂靠，财务人员划账时看错了。而佳成公司则提交了其公司账户明细，显示2014年4月1日至2014年7月31日，原被告之间除前述黎博公司举示的转账外，还有多笔款项往来转账记录，往来款用途附言包含：人工费、材料费、房租、转付周立刚，并据此主张原被告之间在一起办公，经常借用账户过账，由多笔资金往来关系，不能以资金往来作为挂靠关系认定依据。 3.（2015）游民初字第2829号民事判决书一份，显示在该案所涉的西藏巨龙铜业有限公司知不拉铜矿石土石方剥离、采矿及运输工程项目工程中，周虹当庭自述其时任（2014年2月）佳成公司西藏分公司负责人，当时将该工程项目向佳成公司汇报后，未得到明确回复，即使用前任经理留下的分公司印章进行了前述工程合同签订；周伟则陈述自己受佳成公司西藏分公司经理周虹委托负责前述工程监管工作和离场决算。黎博公司据此主张在2014年至2015年期间周虹是佳成公司西藏分公司负责人，周伟也属于佳成公司职工。而佳成公司质证认为该判决已被撤销，并未生效，且与本案无关。 4.落款时间为2015年2月17日的《协议书》复印件一份（证据来源于西藏那曲索县教育体育局处复印，并加盖了西藏那曲索县教育体育局鲜章），该协议公司委托人处署名为“郑本祥”，其上加盖“佳成公司驻索县办事处”印章，右侧并列加盖“西藏智黎建筑有限公司索县工程项目部”印章，同时还加盖有“索县教育体育局”“索县发展和改革委员会”印样，内容为：经县教育局和县发改协调，针对佳成公司和西藏智黎建筑有限公司拖欠我县江达乡、热瓦乡西昌乡、亚拉镇群众运输费、砂石费、材料费140万元问题，协商如下：一、是由县教育局负责按百分比例向亚拉镇、江达乡西昌乡、热瓦乡群众拨付拖欠的资金，剩余资金由佳成公司和西藏智黎建筑有限公司承担支付。二、是两家公司向我县拖欠的剩余资金，从两家公司下步新工程中，由县教育局、县发改委从两家公司第一批工程款拨款扣除并一次性给群众兑现。三、是工程第一批款，未拨付情况下，群众不再上访。黎博公司认为该协议中佳成公司驻索县项目部确认了郑本祥是其职工并对外处理工程相关事宜的身份，故郑本祥对外进行的工程相关结算债务实际应由佳成公司负担。佳成公司则认为郑本祥并非其公司员工，并且并无协议上加盖印章的“佳成公司驻索县办事处”存在。 5.佳成公司委托诉讼代理律师因另案诉讼对周伟所作调查笔录，其中周伟自述自己受佳成公司西藏分公司委托，从2014年2月17日签订西藏巨龙铜业有限公司知不拉铜矿石土石方剥离、采矿及运输工程项目合同到施工合同终止一直代表佳成公司在现场监管。佳成公司提出该调查笔录与本案无关联性，周伟仅是被聘进行另一工程的现场监管，与佳成公司并不是挂靠转包关系。 6.2016年4月16日，西藏索县住房和城乡建设局、索县教育体育局共同发出《通知》一份，要求周伟、周世（士）云在4月25日务必到达索县配合解决索县江达乡等项目所欠砂石款具体问题。 7.2014年8月14日，有“周虹”署名及私人印样的《承诺书》一份，载明：本人周虹于2014年8月14日前使用西藏智力公司资质所承担的项目材料款及民工工资等一切费用及法律责任均由本人承担。拉萨开设的农行账户注销后转入公司基本账户的工程款，公司按承诺内容执行。 黎博公司主张其西昌乡小学综合教学用房、索县幼儿园、江达乡人民政府住宿楼（周转房）三项工程代佳成公司对外支付材料费、劳务费共计143.0361万元，具体组成及相应证据为以下几项： 1.2016年5月24日代付到索县基建账户210300元。相应证据为：2016年5月9日，索县教育体育局（甲方）、黎博公司（乙方）达成的《人民调解协议书》及确认前述《人民调解协议书》有效的（2016）藏2427民特1号的《民事决定书》各一份，协议书内容为：2016年5月8日甲方与乙方在索县人民政府副县长办公室就乙方在2012年至2015年底在索县所建设的教育部门所有项目中解决拖欠群众沙石费、机械费、运输费及民工工资相关问题达成以下协议：一、乙方于2016年5月20日前将拖欠群众沙石费、机械费、运输费及民工工资共计21.03万元汇入索县教体局基建专户。乙方委托甲方支付所欠款项21.03万元（支付款以票据原件为准，无票据附相关证明），甲方兑现完后将原始票据退回乙方。二、对于甲方汇入江西金抚建设有限公司账户的65万元工程款，由甲方通过法律程序负责追讨。三、对于郑本祥领取的索县幼儿园附属工程增加项目资金40万元，乙方通过法律程序负责追讨。四、如若甲乙双方追讨成功，所得款项首先用于支付索县人民政府在解决拖欠群众沙石费、运输费及民工工资中所垫付的42万元，剩余资金归乙方所有。并附有2016年5月24日黎博公司向前述调解协议约定基建账户转账21.03万元的银行业务凭证。但黎博公司并未举示该21.03万元的由索县教育体育局对外兑付后的原始凭据。 2.代付卢小虎130761元。有2015年1月27日佳成公司盖章出具的《证明》一份，载明：“我司130761元为堆龙德庆县十二个村委会项目第一标质保金，民工工资及材料款已付清，特此证明！该款项转入卢小虎名下”。并提交了同日有“卢小虎”署名字样的收据一份，确认收到前述项目质保金130761元。 3.代付马吾买来125000元。有2014年11月8日加盖有“智黎公司索县工程项目部”印章的《结算清单》一份，载明：焊工马吾买来西昌乡小学、江达乡小学项目中工程款合计125100元；2015年10月21日，证明人处有“周士云”签名捺印的《证明》一份，载明：小马在江达乡西昌乡、索县幼儿园三个地方做的电焊业务，具体做的哪些业务，小马找郑工把所有业务算出来、计量，再拿到公司结算。此三个工地是西藏智黎公司和绵阳佳成公司两个公司的工程，具体工钱未付；2016年10月11日“马吾买来”签名字样的《收条》一份，载明：收到智黎公司2014年11月8日在那曲西昌小学、江达小学的电焊及人员费材料款，所有的款于今天结清，如再有跟智黎公司无关。 4.付席朝峰11万元。有（2016）藏2427民初37号、（2017）藏24民终4号民事判决，共同认定了席朝峰组织工人、机械在案涉三项工程工地施工，周士云以黎博公司名义向席朝峰出具了工程量结算单，载明欠席朝峰机械费、人工费11万元，并判决由黎博公司向席朝峰支付人工费、机械费11万元。2017年5月18日，席朝峰出具《收条》一份，确认从索县人民法院收到智黎公司付的劳务款9万元。 5.付西藏那曲地区云海商贸有限公司（以下简称云海公司）569300元。有2016年9月13日作出的（2016）藏2421民初216号、2017年4月14日作出的（2017）藏24民6号民事判决，认定郑本祥受黎博公司委托进行案涉三个工程的转款及工程所有业务事宜，后郑本祥在授权范围内与云海公司就案涉三个工程钢材材料进行结算并出具《结算单》确认欠货款56.93万元，故判决由黎博公司向云海公司支付该货款。2017年8月8日银行电子回单一份，显示那曲县人民法院执行款划扣黎博公司586980.93元。 6.付张华清215000元。有2014年12月24日加盖有“智黎公司索县工程项目部”印章及“属实，同意支付周士云”手写字样的《结算清单》一份，载明：兹有张华清班组，在索县小学修建《西昌小学综合楼》，人工费共计83万元，已预付人工费共计51.5万元，剩余人工费合计31.5万元，剩余工资同意公司直接支付。2015年7月3日“张华清”签名字样的《承诺书》一份，载明：我张华清在2015年7月3日收到西藏智黎工程建设有限公司支付索县小学教学办公楼泥木钢水电民工工资大写贰拾壹万伍仟元整。现已付清。本人郑重承诺：如我班组有人上访，我将承担一切责任。 7.付刘文明70000元。有2015年1月20日“周伟”署名字样并加盖“智黎公司索县工程项目部”印样、“证明人：周士云同意公司支付”“证明人：郑本祥”手写字样的《结算清单》一份，载明：兹有刘文明（班组）在索县幼儿园项目工程，人工费总计1330888元，扣除总借支966000元及下车费14888元、维修费10000元，以及在智黎建设有限公司领款15万元整，剩余人工费合计19万元整。剩余人工费由智黎工程建设有限公司支付。2015年7月3日“刘文明”签名字样的《承诺书》一份，载明：我刘文明在2015年7月3日收到西藏智黎工程建设有限公司索县幼儿园工程项目民工工资已付清，大写柒万元正。本人郑重承诺：如我班组泥、木、钢、电民工上访，我将承担一切责任。 黎博公司提交了西昌小学综合教学用房、索县幼儿园工程发包方拨付工程款的明细账及部分凭证，显示：索县幼儿园工程（合同约定总投资446.61万元）已付款440万元有对应的借条显示系以“周伟”署名进行借支或领取，另有6.61万元及其他增加工程款用于兑付民工工资、材料费（其中有郑本祥署名并加盖“佳成公司驻索县办事处”印章的领款凭据一张，注明“幼儿园同意支付50000元”；还有“周伟”署名字样其上加盖“智黎工程建设有限公司索县项目部”印样及“郑本祥”署名字样其上加盖“佳成公司驻索县办事处”印样的凭据一份，载明“兹有驾驶员扎西群培在索县幼儿园拉货费用共计80790元付半此据注：于2015年2月17日已支付40790元”）；而西昌小学综合教学用房工程（合同约定造价284.05万）证据仅显示款项已全额拨付并记入账簿，其中2014年11月10日政府多部门审批同意继前期拨付款项190万元之后，再向黎博公司账户拨付94.5万元（其中含黎博公司认可收到的2014年11月11日的79.85万元），而此前已拨付完毕的190万元款项去向均不能显示。 黎博公司提出西藏索县教体局、索县住房和城乡建设局应就周伟、周士云作为佳成公司履行职务拖欠材料款导致黎博公司垫付的相关证据进行核证，申请法院就此进行调查取证。但黎博公司作为西昌小学综合教学用房、索县幼儿园工程承包方，对于工程款支付相关证据有能力自行调取，其申请调取的前述证据不属于法院调查取证范围，但考虑西藏路途遥远，本院向黎博公司代理律师开具了相应的律师调查令，但黎博公司仍未能在另行给予的举证期限内提交工程款拨付去向的相关证据。 以上事实，有原被告当庭陈述、工商营业信息、佳成公司出具证明、收据、另案复印证明、索县教体局及住建局通知、周虹承诺书、（2016）藏2427民初37号、（2017）藏24民终4号、（2017）藏24民终6号、（2016）藏2421民初216号、（2015）游民初字第2829号民事裁判文书、席朝峰工程量结算清单及收条、执行款划扣电子回单、人民调解协议书、（2016）藏2427民特1号民事决定书、收付款银行交易凭据、马吾买来收条及相应结算清单、证明、张华清及刘文明结算清单及相应证明、工资表、承诺书、律师调查笔录、建设工程施工合同、佳成公司账户明细、案涉工程付款记账明细及相应借支单据、进度款支付申请表、佳成公司银行账户交易明细等在卷证实，事实清楚，足以认定。 本院认为：追偿权是指权利人就其代义务人支付的费用,请求义务人偿还的权利。在本案中，即使佳成公司借用黎博公司资质承包案涉工程属实，黎博公司行使追偿权的前提也应是黎博公司实际代佳成公司支付了费用。现黎博公司主张其仅收到发包方拨付工程款90.35万元，而其实际对外支付的案涉工程材料费、劳务费总计241.2861万元，存在超额代付的情形，故对超额代付部分150.9361万元予以追偿。但黎博公司作为索县幼儿园及西昌小学工程的承包方，对于发包方实际拨付工程款金额及去向应当承担举证责任。根据黎博公司提交的前述两个工程的工程款拨付凭据来看，西昌小学综合教学用房工程（合同约定造价284.05万）证据显示款项已经全额拨付并记入财政账簿，其中2014年11月10日政府多部门审批同意在已拨付190万元的基础上再向黎博公司账户拨付94.5万元（其中含黎博公司认可收到的2014年11月11日的79.85万元），而此前已拨付完毕的190万元款项去向均不能显示，对此黎博公司应承担举证不能的不利后果，对其主张的该190万元已实际由佳成公司或者第三方取得不予支持，且从行业规则和建设工程承包合同主体判断，该190万款项拨付给合同承包方黎博公司存在高度可能性，应对该事实予以确认，则据此计算黎博公司并未超过工程发包方拨付款项总额对外代付。即使佳成公司借用黎博公司资质承包案涉工程，黎博公司对外代付案涉工程款项，以及周伟、周虹、周士云履行佳成公司职务或表见代理佳成公司的事实均存在，由于黎博公司对外代付案涉工程款项金额并未超出发包方拨付工程款金额，而工程发包人拨付给被挂靠人的工程款本应用于工程建设实际支出，在该款项范围内对实际施工人因工程劳务、材料等对外所负债务进行支付，应视为其向实际施工人支付的工程款，也未给被挂靠人造成额外债务负担，故其主张追偿权的事实前提不能成立，对其诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下： 驳回原告黎博建设有限公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案征收案件受理费18384元，由原告黎博建设有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长  谌 臻 人民陪审员  金小平 人民陪审员  石晓玲 二〇一九年五月二十二日 书 记 员  冯 缤