辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民再38号再审申请人（原审原告、二审上诉人）：辽宁中天建设（集团）有限公司。住所地辽宁省抚顺市顺城区新华大街16甲号楼12层。法定代表人:曾庆柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：王凡，辽宁沈鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑞，辽宁中天建设（集团）有限公司员工。被申请人（原审被告、二审被上诉人）：抚顺市庆新房产开发有限公司。住所地辽宁省抚顺市顺城区隆城街15方块24号楼门市2号。法定代表人：刘晓红，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵海斗，辽宁百亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军，系抚顺市庆新房产开发有限公司副总经理。再审申请人辽宁中天建设（集团）有限公司（以下简称中天建设公司）因与被申请人抚顺市庆新房产开发有限公司（以下简称庆新开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市中级人民法院（2017）辽04民终44号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年6月25日作出（2017）辽民申4129号民事裁定，本院提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，再审申请人中天建设公司的委托诉讼代理人王凡、陈瑞，被申请人抚顺市庆新房产开发有限公司的法定代表人刘晓红及其委托诉讼代理人邵海斗、张军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。中天建设公司申请再审称：撤销原审判决，请求依法裁定再审本案，由被申请人支付工程款10738900元及利息。事实和理由：撤销一审判决，将本案发回重审或改判庆新开发公司支付工程款10，738，900.00元及利息。一、二审案件诉讼费由庆新开发公司承担。事实与理由：一、一审法院参照中标合同约定来认定工程价款是错误的，应参照标前合同（《抚顺阳光丽城工程协议》）及补充条款（《抚顺阳光丽城工程补充条款》）的约定执行。二、本案应以标前合同作为履行依据，并且应当查清申请人所施工的全部工程、现有结算书是否全面、是否有漏项等，原审对没有结算的申请人已施工的5#、8#楼，简单的参照6#、7#结算，违反当事人意思自治，剥夺申请人的合法权益。三、案涉工程质保期已过，却对申请人已经请求的质保金不予审理，明显错误。再审申请人的请求事项符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（六）项、第（十一）项的规定。一审法院认定事实，双方于2012年4月29日签订一份《抚顺阳光丽城工程协议》，约定中天建设公司承建庆新开发公司开发的新建阳光丽城工程项目5、6、7、8号楼及非人防部分地下室工程，庆新开发公司负责地下室工程钢筋、商品混凝土供应，其余由中天建设公司为庆新开发公司垫付。开工日期为2012年5月15日，竣工日期为2013年8月30日。工程结算方式为预算结算，采用2008定额及相对应的三类取费标准，该定额中的人工日工资单价按辽住建[2011]年36号及辽住建[2011]年5号文件关于调整2008年《辽宁省建设工程计价定额》人工日工资单价的通知进行一次调整，即上调13元／定额工日，以后不作任何调整。工程款支付为1、东区G﹟地下室主体结构完成，为一个付款节点支付300万元工程款；2、地上部分a，高层框架封顶，砌筑到20层、多层主体及砌筑完成为一个付款节点，支付完成量的70%的进度款；b，室内外抹灰完支付完成量的60%的进度款；c，工程竣工验收后支付工程款至80%；d，审定结算后，付至结算价款的95%，余5%为质保金，质保期满后支付。3、中天建设公司在竣工验收合格后30天内，向庆新开发公司提供决算资料。庆新开发公司在收到中天建设公司决算书后60天内，审核完毕。2012年5月2日，双方签订一份《抚顺阳光丽城工程补充条款》，在上述《抚顺阳光丽城工程协议》的基础上补充条款如下：一、中天建设公司所承建的工程计费标准执行现行08定额，三类取费。二、人工费调整方式为：1、定额人工费单价按辽住建[2011]36号文件，辽住建[2011]5号文件“关于调整2008年《辽宁省建设工程计价定额》人工日工资单价的通知”及根据[2011]“关于建设工程人工费实行动态管理的通知”所发布的调整信息中2012年5月1日前所调整的价格进行调整。2、对中天建设公司所承建的工程按实际建筑面积另行补差人工费每平方米30元，此人工费调整不参加取费，只取税金，今后（2012年5月1日以后）省市如有人工费调整文件不再执行。三、地下室完工后在补充协议相关条款基础上庆新开发公司再付中天建设公司工程款壹百万元整。四、主体完成15层后庆新开发公司支付中天建设公司所完工程量总值70%的工程款。五、本补充条款如与合同及协议条款相抵触时按本补充条款执行。2013年5月8日，双方签订两份《建设工程施工合同》，第一份约定，工程名称“阳光丽城”5﹟楼、6﹟楼、F﹟非人防地下室，工程内容为土建、给排水、采暖，电器及弱电预埋，开工日期2013年1月8日，竣工日期2014年7月31日，合同价款金额36429958元（暂定），合同价款与支付采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程结算方式为预算结算，采用2008定额及相对应的三类取费标准，该定额中的人工日工资单价按辽住建[2011]年36号及辽住建[2011]年5号文件“关于调整2008年《辽宁省建设工程计价定额》人工日工资单价的通知”进行一次调整，即上调13元／定额工日，以后不作任何调整。双方约定合同价款的其他调整因素按合同的补充条款执行。约定质量保修期从工程实际竣工之日起。土建工程为设计使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖供冷期。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。另一份约定，工程名称“阳光丽城”7﹟楼、8﹟楼，工程内容为土建、给排水、采暖，电器及弱电预埋，开工日期2013年4月26日，竣工日期2013年12月30日，合同价款金额5747252.66元（暂定），合同价款与支付采用可调价格合同，合同价款调整方法、质量保修期、质量保修金同前一份《建设工程施工合同》的约定。该两份《建设工程施工合同》系通过中标之后备案的合同。2013年11月16日，该工程经验收。2014年12月25日，中天建设公司负责人龙巨与庆新开发公司负责人张军签订一份《工程结算书》，审定阳光丽城6﹟、7﹟、F﹟楼，建筑面积26041.67平方米，审定工程造价31435574元。另，关于已给付工程款、甲供材料、顶账房数额问题，庭审中双方已经进行了确认，即24237400元、1743869.47元、5101785元，合计46867879.37元。现中天建设公司诉至法院，请求判令庆新开发公司给付中天建设公司工程款10738900元及逾期付款的损失并承担诉讼费。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，施工单项合同估算价为200万元人民币以上或项目总投资额在3000万元人民币以上的商品住宅，必须进行招标。案涉施工项目属商品住宅项目且估算价远超3000万元，故为必须进行招标的工程建设项目。双方在招投标前就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》关于投标人不得与招标人串通投标、招标人在确定中标人前不得与投标人就投标价格投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，中标无效的，建设工程施工合同无效，故双方签订的中标合同无效。双方于招投标前签订的标前合同因违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，亦为无效合同；关于案涉工程造价问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。庭审中，双方对案涉工程已经竣工且已投入使用均无异议。双方对签订的标前合同及中标合同均约定“本工程结算方式为预算结算，采用2008定额及相对应的三类取费标准，该定额中的人工日工资单价按辽住建[2011]年36号及辽住建[2011]年5号文件关于调整2008年《辽宁省建设工程计价定额》人工日工资单价的通知”进行一次调整，即上调13元/定额工日，以后不做调整。”故对合同造价，可根据中天建设公司实际施工工程量并参照双方合同约定的调价标准计算。关于中天建设公司主张2014年12月25日签订的《结算书》仅是对无争议部分的结算一节，因该结算书已经明确载明工程名称，亦是按照实际施工面积对工程款进行了计算，且由双方进行了签字确认，现中天建设公司在认可该结算书工程造价的基础上又提出调整人工费等有违诚信原则，故该份结算书应认定为合法有效。依据该结算书6﹟、7﹟、F﹟楼的工程款为31435574元。庭审中，双方均认可5﹟、8﹟参照6﹟、7﹟建筑面积与造价，即5﹟建筑面积为14889.06㎡、造价为961.5元/㎡，8﹟建筑面积为3842.88㎡，造价764.64元/㎡，以上计算得出5﹟、8﹟楼进行结算即工程款为17254251元，以上合计总工程款为48689825元。庆新开发公司通过给付现金、甲供材、抵顶房屋等各种形式支付的工程款为46867879.37元，故庆新开发公司尚欠中天建设公司工程款1831945.63元,但在标前合同及中标合同中均约定有“余5%为质保金，质保期满后支付”和“本工程约定的工程质量保证金为施工合同价款的5%”字样及考虑到建筑行业存在扣除保证金的行业惯例，故该笔尚欠款项应作为工程质量保修金留存至质量保修满后给付；关于中天建设公司主张人工费应动态调整33%且每平方米增加30元，这两项约定在无效的标前合同补充条款中，且在按照实际工程量进行结算的《结算书》中并没有关于人工费调整的相应记载，故中天建设公司的该项主张缺乏合同及法律依据，无法支持；关于中天建设公司主张其代缴的1.8%社会保障费用，因其并未在限定的期限内举证证明其确已代缴，故无法支持；关于中天建设公司主张电气预算差量一节，因中天建设公司称系双方口头约定，现庆新开发公司予以否认，中天建设公司应补强证据予以证实，但中天建设公司并未提交相应证据，故无法支持；关于中天建设公司主张6﹟高度76米，脚手架应执行80米内的定额及7﹟从地下室顶板到屋面平均高度22米，垂直运输及综合脚手架应执行30米内的定额一节，因该两个问题仅仅是对计算方式存在争议。中天建设公司一直主张结算书系无争议部分的结算，如在签署结算书时，对该计算方式存有异议，但并没有提出而是径行签字确认，有悖常理，故无法支持；关于中天建设公司主张墙面抹灰不应扣减亚光一节，因中天建设公司属实未进行该项施工，故无法支持；关于中天建设公司主张技术措施费包括商品砼垫块及地上楼板钢筋马镫一节，庆新开发公司主张商品砼垫块与楼板材质相同，结算时已将垫块的面积计算至总施工量，钢筋马镫应有实际工程量的确认单。中天建设公司应补强证据证明予以证实，但中天建设公司并未提交相应证据证明，故无法支持；关于中天建设公司主张甲供材应计取保管费一节，因标前合同及中标合同均未有明确约定，故无法支持；关于中天建设公司主张甲供材原定不开发票，现要求开发票增加公司管理费和开发票的所得税一节，因中天建设公司未提供合同依据及法律依据，且在结算书中列明计算了16.1%的企业管理费，故无法支持；综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回中天建设公司的诉讼请求。案件受理费93101元，由中天建设公司负担。中天建设公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判庆新开发公司支付工程款10，738，900.00元及利息981，209.61元（暂计算至一审起诉之日，实际应计算至实际给付之日止，标准为中国人民银行同期贷款利率）。一、二审案件诉讼费由庆新开发公司承担。事实与理由：一、一审法院参照中标合同约定来认定工程价款是错误的，应参照标前合同（《抚顺阳光丽城工程协议》）及补充条款（《抚顺阳光丽城工程补充条款》）的约定执行。一审法院认为标前合同和中标合同均无效，而在其论述中却两个合同交叉适用，回避具体采信哪个合同的问题，但却以“人工费动态调整且每平方米增加30元”系在标前合同补充条款里约定为由，没有支持中天建设公司增加人工费的主张。由此说明一审法院采信了中标合同的约定，违反法律规定。最高人民法院2015年发布的《全国民事审判工作会议纪要》第48条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。无法确定当事人真实合意并实际履行合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或两份以上合同间的差价确定工程价款”。本案中，标前合同及补充协议是双方真实合意并实际履行的合同。中标合同只是双方为了完善施工手续而补办的，不是双方真实合意，也没有实际履行。（一）标前合同及补充协议是双方的真实合意。1、标前合同第十一条约定“本补充协议如与合同通用条款、专用条款发生抵触”，以本补充协议为准执行。中天建设公司为专业的施工企业，庆新开发公司为专业的开发单位，双方都知道涉案工程需要补办招投标手续并签订中标合同，所以在签订标前合同时才做此约定，意将其作为中标合同的补充协议，并按其约定执行。2、两份中标合同约定的开工日期分别为2013年1月8日、2013年4月26日，而涉案工程早在2012年5月就已开工，约定与实际情况不符，说明中标合同反映的不是真实情况，当然也不是双方的真实合意。3、两份中标合同约定过于简单，对付款方式、付款节点、违约责任、甲委工程和甲供材等主要内容均未约定，不具有可执行性。说明双方签订中标合同时就没打算按其执行。4、中标合同专用条款第17条约定：双方约定合同价款的其他调整因素为“按合同的补充条款执行”。而标前合同的右上角已标明“阳光丽城补充协议”，双方除了标前合同及补充协议外，没有签订过其他补充协议，所以中标合同此条约定的“补充条款”意指标前合同及补充协议。由此也说明，双方签订合同时的真实合意是按照标前合同及补充协议履行。（二）双方实际履行的是标前合同及补充协议。1、标前合同签订的时间为2012年4月29日，补充协议签订的时间为2012年5月2日。标前合同约定的开工时间为2012年5月15日。涉案工程的实际开工日期为2012年5月15日（见开工报告和竣工报告）。因此，标前合同及补充协议系开工前双方就涉案工程价款等主要问题协商后的结果，签订合同后履行符合交易的正常逻辑。并且，实际开工日期与标前合同约定的开工日期一致。2、涉案工程施工过程中，甲委工程和甲供材都是按照标前合同的附件1《甲方委托工程清单》和附件2《甲方供应及甲控材料清单》履行的。3、中天建设公司按照标前合同第十条的约定向庆新开发公司交纳了10万元履约保证金。4、庆新开发公司按照标前合同约定的付款节点向中天建设公司支付进度款。虽然庆新开发公司有拖延支付工程款的情况，但双方请款和批款时认可的付款节点都是按照标前合同的约定。二、一审法院对5#、6#、7#、8#、F#楼工程款的认定错误。（一）一审法院直接依据对中天建设公司不具有约束力的所谓的“结算书”认定6#、7#、F#楼的总工程款是错误的。1、中天建设公司并未认可将所谓的“结算书”作为认定最终工程款的依据。中天建设公司对“结算书”提出了很多异议（“结算书”存在很多错误和未包含的项目）。该“结算书”上没有中天建设公司的盖章，也没有中天建设公司预算人员的签字，龙巨只是一个普通的临时工作人员，其没有预算员的资格，看不懂预算书的内容，因此其签署的“结算书”不能代表中天建设公司，也不能作为定案依据。对6#、7#、F#楼的工程价款，双方在未达成一致的情况下，应委托第三方进行鉴定，不应直接依据“结算书”判决。2、该“结算书”存在许多错误和未包含的项目，并且未包含的项目金额巨大。具体异议包括人工费的调整、社会保险费用、电气预算差、6#手脚架工程量、7#垂直运输及综合手脚架工程量、墙面抹灰扣减压光、砼垫块和地上楼板钢筋马凳的措施费、甲供材保管费等。（二）一审法院在认定6#、7#、F#楼的工程款时遗漏了6#、7#、F#楼甲供材单价与预算进价的价差305，897.00元。（三）一审法院依据所谓的“结算书”中6#、7#、F#楼的单价来计算5#、8#楼的工程款是错误的。因6#、7#、F#楼的结算书中天建设公司并不认可，且遗漏甲供材单价与预算进价的价差，因此该结算书中的单价显然是错误的，不能作为结算5#、8#楼的依据。三、一审法院认定5%的质保金全部留存至质量保修期满后给付是错误的。截至一审开庭，电气管线、上下水管线安装工程和供热及供冷系统的质保期已满，对这两部分的质保金应予以返还。另外，一审法院认定标前合同和中标合同均无效，庆新开发公司应返还全部工程款，不应再留取质保金。庆新开发公司辩称，关于标前合同的效力问题。中标合同是双方签订的合同，条款明确，被有关部门认可，应为有效合同，标前合同是无效合同。一审法院没有将两个合同交叉适用，而是按照中标合同的条款和实际结算工程量确定的工程价款。中天建设公司认为标前合同是中标合同的补充协议，混淆了时间概念，对后形成的合同不能事先形成补充协议。提前开工并不能说明中标合同不真实，提前进入工地做准备不能说明没有履行中标合同。中标合同文本是工商局统一颁发的合法文书，包括专用条款和备案条款，内容齐全，条款明确，合法有效。因此标前合同不是中天建设公司取得该项施工权的合法依据。部分履行了标前合同不能证明标前合同可以作为结算的依据。本案争议的核心是人工费的调整，既然补充协议在先，那么中标合同就应将人工费调整补充进去，事实上中标合同的人工费调整并未如中天建设公司所述，中天建设公司该项主张没有合同及法律依据。中标合同签订在后，双方约定人工费不再做调整，竣工后双方结算时，中天建设公司也没有提出人工费的调整，结算行为已经承认人工费不再做调整。结算书具有法律约束力。竣工后双方进行了结算，在中天建设公司的项目经理龙巨的参与下双方达成了结算书，争议的人工费差价数额较大，在结算书中没有考虑，不可能是遗漏，结算书中也没有任何文字说明。结算书的标的指向清楚。对于5#、8#楼的结算，中天建设公司同意参照6#、7#楼的结算。请求维持一审判决。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，认定如下：（一）关于双方实际履行的合同的事实中天建设公司主张双方实际履行的是标前合同和补充协议。二审中，中天建设公司提供F#地下室基础结构验收记录及银行进账单300万元。标前合同第七条工程款支付，约定地下室主体结构完成，为一个付款节点，支付300万元工程款。基础结构验收记录中载明，F#地下室验收日期为2012年7月20日。两张进账单记载，2012年8月7日，庆新开发公司支付200万元，2012年9月19日，庆新开发公司支付100万元。证明双方基本按照标前合同约定的付款节点支付工程款。庆新开发公司质证认为，对验收记录及300万元的进账单的真实性没有异议，300万元已结算到工程款里，是按照形象进度付款，不是按照中天建设公司主张的付款节点付款，且该组证据不是本案的新证据。中天建设公司提供6#、7#楼开工报告，证明6#、7#楼实际开工时间都是2012年5月15日，和标前合同约定的开工时间基本一致。庆新开发公司质证称，这两份证据的真实性没有异异议，6#、7#楼的开工报告是计划性的。庆新开发公司主张双方实际履行的是中标合同。二审中，庆新开发公司提供混凝土抗压强度试验报告两份，工程名称均为阳光丽城小区F#地下室，施工部位分别为19-27轴与V-Z轴间梁板、19-27轴与H-Z轴间梁板，成型日期分别为2012年7月18日、2012年7月21日。用以证明地下室梁板即6#、7#楼地面的成型日期，6#、7#楼的开工时间应在地下室梁板的成型时间之后，进一步证明2012年5月15日开工与实际开工时间不符。中天建设公司质证称，因F#地下室即为5#、6#、7#、8#楼的基础，所以两者是不可分的，地下室的开工时间实际就是6#、7#楼的开工时间，该证据显示在2012年7月21日地下室梁板已经浇铸完成，按照施工时间计算地下室应在2012年5月左右开工。（二）关于龙巨身份的事实庆新开发公司认为龙巨是6#、7#、F#楼的项目经理。提供如下证据：阳光丽城小区F#地下室施工方案中记载龙巨为项目经理。工程现场踏勘情况记录表（补办）（阳光丽城小区7#、8#楼）、现场施工签证单（阳光丽城小区7#楼2份，6#楼6份，F#楼2份）、阳光丽城小区6#、7#楼工程款支付审批表（2013年8月6日、2013年8月21日、2013年9月28日）、建设工程质量整改通知单（阳光丽城6#、7#楼）工程质量监督检查申请单（阳光丽城小区6#楼，2012年9月11日、2012年10月13日，阳光丽城小区7#楼，2012年9月13日）、工程质量监督记录（阳光丽城6#楼，2012年9月11日、2012年10月13日，阳光丽城小区7#楼，2012年9月13日），监理例会纪要（2013年5月15日）、2013年5月22日证明、工程洽商记录（技术核定联系单）（7#楼2012年9月11日），上述材料中有龙巨签字或代表中天建设公司参加监理会议，证明龙巨为中天建设公司6#、7#、F#楼的项目负责人。在2016年7月25日的二审庭审中，关于龙巨的身份，中天建设公司回答称，是我们的现场负责人，是本人签字。关于龙巨签字时为何未对结算书提出异议，中天建设公司回答称，签字的时候是认可无异议的部分，当时提出了有异议部分，双方一直没有定下来。中天建设公司则主张5#、6#、F#楼项目经理是杨萍，7#、8#楼项目经理是张广华。龙巨只是6#、7#、F#楼的工程师，并非项目经理。有如下证据佐证：中标的建设施工合同中约定，项目经理为杨萍、张广华，中标通知书记载建造师为此二人，开工报告、竣工验收报告、工程现场踏勘情况记录表（补办）、承诺书中有二人签章。证明此二人才是项目经理。对此，庆新开发公司辩称，在招投标手续中，之所以用杨萍、张广华的名义，是为了用二人的资质，因此在招投标相关手续中有二人签章是必须的，此二人并不实际参与现场施工。工程现场踏勘情况记录表（补办）是招投标的手续，因此有张广华的签字，因是补办的，所以已完成合同额占工程总合同额80%。承诺书虽是庆新开发公司最初提供，但庆新开发公司认可的是承诺书中中天建设公司的公章，并非杨萍、张广华二人的签字，二人的签字从笔体上看像一个人书写，且庆新开发公司举证的目的也并非证明二人的身份。中天建设公司则主张在工程施工的关键节点或需要二人的重要场合，此二人都会到施工现场。并举证部分现场签证单（6#楼2013年9月23日）、监理会议纪要（2012年7月26日、2012年9月13日、2012年10月25日、2013年7月24日）、工程洽商记录（技术核定联系单）（7#楼2012年10月20日）上没有龙巨签字，因此中天建设公司认为单凭龙巨在相关材料上签字不能证明其项目经理身份。（三）关于5#、8#楼工程款计算的事实2015年9月23日的一审中，中天建设公司称双方就结算问题事实上是有约定的，因为5#楼和6#楼、7#楼和8#楼是一样的建筑结构，只是面积有些不同，所以是以6#、7#楼为依据，用单位工程造价乘以施工面积对5#、8#楼结算。2015年10月10日的一审中，对5#、8#楼参照6#、7#楼结算标准双方意见是否一致的问题，庆新开发公司回答称，我们的总数是17，253，482.00元。中天建设公司回答：不认可，我们参照6#、7#楼标准的数额是17，534，820.00元。在2016年7月25日的二审庭审中，对中天建设公司提交的需要鉴定的项目具体是指几号楼的问题，中天建设公司回答称，是6#、7#、F#楼，5#、8#楼参照这个计算，它们的面积差不太多。2016年10月24日的一审庭审中，中天建设公司称，完成一部分结算，2014年12月25日进行结算，结算的是无争议部分，6#、7#、F#楼无争议部分，5#、8#楼参照6#、7#楼双方已达成结算意向，具体数额是6#、7#楼无争议部分31，435，574.00元，5#、8#楼参照平米执行，造价是1988万。该次庭审双方均认可6#楼面积为14776.47平方米，7#楼面积3502.2平方米，5#楼与6#楼造价相同，每平米961.5元，5#楼的面积为14889.06平方米，8#楼面积是3842.88平方米。由此可见，以前的历次审理程序中，双方对5#、8#楼的结算方式达成一致意见。因为5#楼和6#楼、7#楼和8#楼是一样的建筑结构，只是面积有些不同，双方均认可5、8#楼参照6、7#楼的单价结算。但本次二审中，中天建设公司不认可5#、8#楼参照6#、7#楼的单价结算，申请工程造价鉴定。（四）关于结算书外，双方确认的事实2015年1月22日双方签署的6#、F#楼甲供材单价与预算进价的价差305，897.00元，龙巨作为中天建设公司负责人签字确认。对该价差在第一次一审中双方均无异议。2015年11月25日双方签署的5#、8#楼变更签证部分，审定工程造价64，742.00元。此补充内容为5#、8#楼参照6#、7#楼工程结算时，6#、7#楼变更及签证等没有部分。建设单位负责人张军，施工单位负责人陈瑞签字确认。中天建设公司认为，如果是参照6#、7#楼对5#、8#楼结算，该签证的数额中天建设公司认可。此证据可以证明双方同意5#、8#楼参照6#、7#楼工程结算，并就二者不同的地方作了结算，即5#、8#楼不同于6#、7#楼的工程造价64，742.00元。（五）关于其他争议的事实中天建设公司提供F#地下室补充施工技术措施，证明在施工方案中有混凝土垫块和钢筋马凳，该技术方案经过监理单位和建设单位、施工单位的汇签。在结算书中对混凝土垫块和钢筋马凳没有计算。庆新开发公司质证称，技术措施是施工前的预案，实际执行必须通过现场签证证实。且该技术措施是F#楼的，中天建设公司起诉的还有6#、7#楼。中天建设公司提供6#、7#楼剖面图，证明地下室顶板到屋面的高度22米，按定额应执行30米内的子项，结算书中只执行20米内子项，同时证明6#、7#楼檐高76米，按定额应执行80米内子项，但结算书中却按70米+的方法计算，定额中没有这种计算方法。庆新开发公司对剖面图本身没有异议。本案双方对已付工程款、甲供材料、顶账房数额均无异议，确认为已付工程款24,327,400.00元、甲供材料17,438,694.37元、顶账房5,101,785.00元，合计46,867,879.37元。一审查明的其他事实，有相关证据佐证，本院予以确认。二审法院认为，本案双方的法律关系是建设工程施工合同关系，中天建设公司起诉主张给付工程款，鉴于双方在案涉工程竣工后，已经形成结算书，因此以哪份合同作为结算依据，不是本案的争议焦点。本案的争议焦点为2014年12月25日张军与龙巨签属的工程结算书的效力：中天建设公司认为，龙巨只是中天建设公司的工程师，既不是项目负责人，也不是预算员，无权代表中天建设公司在结算书上签字确认。其签字时也没有征得公司同意，该结算书也没有加盖公司公章。这份结算书只是暂时把双方没有争议的项目确定下来，因此该结算书只是意向性的初稿，要通过双方预算员审核，再报公司进行复核，无误后，双方签署定案单，并加盖公司印章，整个结算过程才算完成。且龙巨签字的结算书存在很多错误和漏项之处。该结算书不能作为结算案涉工程款的依据。而庆新开发公司则认为龙巨是相关项目的项目经理，有权代表中天建设公司签署结算书，该结算书是对整个相关项目的结算。故该结算书的效力如何，能否作为本案结算工程款的依据，是本案的争议焦点。关于龙巨身份一节，龙巨代表中天建设公司签订多份施工相关材料，虽单独某一材料无法确定其身份，但多份材料结合在一起，足以说明龙巨为中天建设公司现场负责人。双方均认可的6#、F#楼甲供材单价与预算进价的价差材料上也有龙巨以中天建设公司负责人身份签字，再结合中天建设公司在2016年7月25日的二审庭审中对龙巨身份的认可，可以认定龙巨为中天建设公司的现场负责人。在本次二审前的多次诉讼程序中，中天建设公司并未对龙巨的身份提出异议，只是抗辩其签署的结算书并不是全部工程的结算，而是对无争议部分的结算。因此中天建设公司关于龙巨身份的异议，没有事实依据。龙巨以施工单位负责人的身份签署工程结算书的行为定性，应综合各方面因素判断。龙巨作为中天建设公司的负责人，负有对整个工程项目的组织机构设置、成本、质量、进度、安全文明、经济合同审核签字、财务等总负责的岗位职责，签署结算书是其职责之一。其签署结算书时是以施工单位负责人的身份进行，代表了中天建设公司，且是在工程竣工后尚未结算完毕时签署结算书，因此龙巨签署结算书的行为应当认定为职务行为，相应的法律后果应由中天建设公司承担。中天建设公司关于结算书没有预算员签章和公司公章，只是意向性初稿的主张，因龙巨的签字确认行为是履行负责人职责的行为，产生了确认该结算书的法律效果，对该主张，不予支持。2014年12月25日的工程结算书中并未注明是对无争议部分的结算，因此从文字表述上看是对整个6#、7#、F#楼的结算。且即便如中天建设公司所述，只是对无争议部分的结算，也应当不包括存在争议的项目，即包含的项目应当是无异议的，但从中天建设公司的主张看，其对结算书中包括的部分项目仍持有异议，还认为遗漏了部分应当结算而未结算的项目，因此对其认为结算书只是对无争议部分结算的主张，不予支持。对于5#、8#楼工程款参照6#、7#楼工程款计算，双方已达成一致意见。虽然本次庭审中，中天建设公司提出异议，但根据诚实信用及禁反言的原则，该异议不能成立。因此一审法院参照6#、7#楼工程款计算5#、8#楼的工程款符合当事人的意思自治原则，予以确认。关于5#、8#楼变更签证部分，双方达成合意，签署了5#、8#楼工程结算补充内容，确认5#、8#楼区别于6#、7#楼的变更、签证部分总价64，742.00元。因此，该部分工程款予以确认。关于6#、F#楼甲供材单价与预算进价的价差305，897.00元，双方已达成合意，此节予以确认。关于中天建设公司提出质量保证金中已满质保期的部分应当返还一节，因一审时并未明确提出该项请求，因此不属本案审理范围。结合一审查明事实，6#、7#、F#楼工程造价31，435，574.00元。对应5#楼工程造价14889.06平方米×961.5元/平方米=14，315，831.2元，8#楼工程造价3842.88平方米×764.64元/平方米=2，938，419.76元，二者合计17，254，251.00元。加上5#、8#楼变更签证部分64，742.00元及6#、F#楼甲供材单价与预算进价的价差305，897.00元。案涉全部工程款为49，060，464.00元。已付工程款46，867，879.37元，尚欠工程款2，192，584.63元。案涉质保金为49，060，464.00元×5%=2，453，023.2元，多于尚欠工程款。因此中天建设公司的上诉请求，不予支持。综上所述，中天建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案涉工程款数额错误，但判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。本院再审认为，中天建设公司与庆新开发公司因抚顺阳光丽城工程，双方先后签订标前和中标施工合同，原审以上述合同违法了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，认定标前及中标合同均无效正确。案涉工程经竣工验收并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2014年12月25日，双方针对案涉6﹟、7﹟、F﹟楼的工程造价进行了结算，工程造价为31435574元。原庭审中，双方均认可5﹟、8﹟参照6﹟、7﹟计算工程造价，17，254，251.00元。加上5#、8#楼变更签证部分64，742.00元及6#、F#楼甲供材单价与预算进价的价差305，897.00元。案涉全部工程款为49，060，464.00元。已付工程款46，867，879.37元，尚欠工程款2，192，584.63元。案涉质保金为49，060，464.00元×5%=2，453，023.2元，多于尚欠工程款。故原审对再审申请人的请求未予支持，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第二百零七条第一款之规定，判决如下：维持抚顺市中级人民法院（2017）辽04民终44号民事判决。一审案件受理费93101元，由辽宁中天建设（集团）有限公司负担；二审案件受理费92121元由辽宁中天建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建柱审判员  樊少忠审判员  宋 华二〇一九年五月五日书记员  杨 悦