湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终355号上诉人（原审原告）：龚永国,男，1974年4月16日出生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：何其容，湖北兆信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十一局集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路277号。法定代表人：何义斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑道斌，该公司项目部书记。委托诉讼代理人：高良模，湖北文学泉律师事务所律师。上诉人龚永国因与被上诉人中铁十一局集团有限公司（以下简称中铁十一局）侵权责任纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2018）鄂9006民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，龚永国及其委托诉讼代理人何其容，中铁十一局的委托诉讼代理人郑道斌、高良模到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龚永国上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、一审判决驳回龚永国诉讼请求错误。中铁十一局在施工中将龚永国承包经营而未被征收的鱼塘抽干，导致龚永国无法进行养殖生产，造成了损失，其行为违反了相邻关系的规定，应承担侵权责任。二、一审法院对相关证据的采信上存在错误。三、龚永国主张的是未被征收鱼塘的相应权益，对该部分鱼塘龚永国仍然享有承包经营权，因此龚永国有权提起诉讼主张相应权利。中铁十一局辩称，一、天门市小板镇镇政府将铁路建设用地交付给中铁十一局，龚永国及其父亲龚金彪均丧失了对罗黄砖瓦厂的承包经营权，中铁十一局在国有建设用地上开展重点项目施工与龚永国不存在相邻关系，也没有侵权，不应承担赔偿责任。二、龚永国请求的赔偿数额没有事实和法律依据。龚永国的该项请求是根据湖北省铁路建设拆迁补偿标准进行计算的，而拆迁补偿是汉江货运铁路的业主湖北汉江铁路公司出资委托天门市人民政府支铁指挥部进行补偿，与作为施工方的中铁十一局无关。三、龚永国不应作为本案原告起讼，其主体不适格。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。龚永国向一审法院起诉请求：判令中铁十一局赔偿龚永国经济损失322210元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年1月1日，龚永国之父龚金彪（又写作龚金标）与罗黄村委会签订合同书一份，合同约定：一、罗黄村委会将其所属的罗黄砖瓦厂（包括制砖设备、房屋、场地、东西两个渔池）承包给龚金彪经营，承包期为20年（2009年1月1日至2028年12月31日）；二、若龚金彪不从事红砖生产，承包费为18万元；若从事红砖生产（罗黄村不提供土源），龚金彪除上交承包费18万元之外，每生产红砖1年，需缴纳8万元，先交费后生产；三、生产红砖期间，若因国家政策须停产的，所缴纳的8万元不予退回；四、若因国家建设或修路，必须占用砖瓦厂场地，龚金彪须无条件服从，减少面积所属损失由罗黄村委会与其另行商议。此外，合同还对双方的其他权利义务关系作出了约定。合同签订后，龚金彪即承包经营该砖瓦厂。2011年12月25日，龚金彪以天门市小板镇罗黄砖瓦厂的名义与龚永国签订1份鱼塘承包合同书，合同约定：一、砖瓦厂将其开挖的两个鱼塘（东鱼塘20亩，西鱼塘45.79亩）面积为65.79亩，发包给龚永国经营，承包期15年（从2012年1月1日起至2026年12月31日止），承包费394740元；二、合同签订时，由龚永国一次性付清承包费，合同还对其他事项进行了约定。2013年10月，中国铁路总公司、湖北省人民政府批复可行性研究报告（铁总计统函[2013]901号文件），决定修建天门至仙桃××铁路支线，并确定由湖北江汉铁路有限责任公司为该项目的经营管理者。同年12月18日，国土资源部办公厅对湖北省国土资源厅关于天门至仙桃支线控制线工程先行用地的指示作出国土资厅函（2013）1175复函，同意予以先行用地。2014年7月14日、12月8日，湖北省国土资源厅、国土资源部先后作出鄂土资文（2014）162号文件、国土资函（2014）622号批复。其中，国土资源部在对湖北省人民政府的批复中同意“汉川市、天门市、仙桃市将农民集体所有农用地326.694公顷转为建设用地并办理征地手续，另征收农民集体所有建设用地19.1864公顷、未利用地0.3804公顷”。同年8月，湖北省江汉铁路有限责任公司与中铁十一局签订“新建天门至仙桃铁路及××铁路支线工程施工总价承包合同”，合同约定该铁路的建设施工工程由中铁十一局承建。此间，天门市人民政府为支持该铁路的建设施工，成立了天门市支持江汉平原货运铁路建设指挥部，并在龚永国户籍地设立××小板镇分指挥部，负责协调工程施工等事项。2014年9月17日，天门市小板镇人民政府、罗黄村委会与中铁十一局所属的工程施工项目部签署了一份江汉货运铁路（天门段）建设用地交付确认书，确认罗黄村委会于2014年9月20日向中铁十一局交付了二工区红线内建设用地（里程及位置：DK32+500-DK34+430）244.651亩（含罗黄砖瓦厂土地57.0007亩，其中，东鱼塘及土地28.5087亩，西鱼塘及土地28.4920亩。在进行征地补偿时，因东鱼塘及土地有56.80平方米属罗黄村三组所有，西鱼塘及土地有12000平方米属罗黄村七组所有，其补偿款分别补偿给了罗黄村三组、七组，土地征收后，罗黄村委会未再收取龚金彪的承包费）。2015年12月16日，天门市人民政府分别以天土资字（2015）111号、112号建设用地批准书，批准了天门至仙桃支线，天门至潜江支线的建设用地。2016年1月，中铁十一局进入龚金彪承包的罗黄砖瓦厂内进行施工，其按施工方案以土石方填筑的方式开展作业。此间，龚永国以中铁十一局在其承包的西鱼塘内施工，未支付征地补偿款为由进行阻止。尔后，中铁十一局改变施工方案，将先期填埋的土石挖走后，以架设桥梁的方式在该池塘内设立桥墩架设了桥梁，并于同年6月30日完成了桥梁的施工活动。为此，龚永国以中铁十一局在其承包的46.03亩鱼塘未被依法征收、未支付补偿款的情况下，所实施的施工行为构成侵权并造成损害为由，向一审法院提起诉讼。一审另查明，2016年3月9日，龚金彪与本案龚永国以湖北江汉铁路有限责任公司、中铁十一局集团有限公司在未将征地批准机关、批准文号、征收土地用途、范围、面积以及征收补偿标准等依法公告，未与其达成补偿协议支付补偿款及未申请法院强制执行的情况下，于2016年1月擅自在其承包的土地上施工，已构成侵权为由，向一审法院提起诉讼，要求确认该两公司的行为构成侵权，并请求排除妨害。2017年3月15日，该院作出（2016）鄂9006民初352号之一民事裁定书，裁定驳回龚金彪、龚永国的起诉。龚永国及龚金彪不服该裁定，上诉至本院。同年5月22日，本院以（2017）鄂96民终321号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年7月4日，龚永国向天门市人民政府申请公开“江汉平原货运铁路天门段房屋及地上附着物拆迁中，天门市小板镇罗黄村被拆迁房屋及地上附着物分户数量和补偿金额（包含孟少雄使用的鱼塘地上附着物数量和补偿金额，诉争的龚永国使用的鱼塘地上附着物数量及补偿金额）”。次日，天门市人民政府对其申请信息公开事项作出答复后，其不服该答复，向湖北省人民政府申请行政复议。同年9月3日，湖北省人民政府以鄂政复决（2018）167号行政复议决定书，决定撤销天门市人民政府作出的政府信息公开答复，责令其在十五日内重新作出答复。9月6日，天门市人民政府重新向龚永国作出信息公开申请答复书，认为“你提到的鱼塘分为东鱼塘和西鱼塘。其中东鱼塘面积18.97亩，你要求公开的江汉平原货运铁路罗黄砖瓦厂鱼池地上附着物补偿协议就是上述东鱼塘的补偿协议；西鱼塘面积约45亩，在铁路建设过程中，你对砖瓦厂、鱼塘提出近800万元补偿，经多方多次做工作无果，僵持至铁路全线贯通只剩此处时，业主被迫改变建设方案，在鱼塘上方架设铺轨。因此西鱼塘的相关征地补偿信息不存在，特此告知。”一审法院认为，本案系龚永国以中铁十一局对其所承包经营的鱼塘实施侵权行为而引发的侵权责任纠纷，应适用《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》的相关法律规定。本案的焦点问题为：中铁十一局修建铁路的行为是否对龚永国所承包经营的鱼塘构成侵权。该院评判如下：一、本案所涉两份承包合同的属性。龚永国之父龚金彪与罗黄村委会签订“罗黄砖瓦厂”承包经营合同后，依据合同约定所取得的罗黄砖瓦厂土地及相关设备的承包经营权属用益物权；龚永国与罗黄砖瓦厂（承包人为龚金彪）签订的鱼塘承包合同，其实质为转包经营合同，在取得转包经营权后，亦对该两鱼塘享有用益物权。根据《中华人民共和国物权法》第一百一十七条“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”，第一百二十条“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利”的规定，其享有的用益物权依法受国家法律保护。而用益物权对物权具有强烈的依附性，当物权基于法定情形或者其他情形丧失时，用益物权的权利义务关系亦随之丧失。以上承包合同和转包合同均属于龚金彪与龚永国依不同合同而取得的合同债权，其相对方分别为罗黄村委会和龚金彪。龚金彪与罗黄村委会在合同中约定“若因国家建设或修路，必须占用砖瓦厂场地，乙方必须无条服从，减少面积所属损失由甲乙双方另行商议”，因该土地所有权属××黄村集体所有，国家决定修建铁路后，对被征收的土地及地上附着物的补偿事宜，龚金彪应依据合同约定就所减少的面积丧失的承包经营权与罗黄村委会协商；龚永国龚永国作为转包合同的承包人，因承包人龚金彪丧失被征收土地的承包经营权，其转包合同所涉被征收部分亦无法履行，根据合同相对性原理，转包合同因法定情形无法履行时，其可向转包人主张权利或协商解决，而无权向中铁十一局主张赔偿损失。二、天门市人民政府对龚永国作出的政府信息公开申请答复书能否作为龚永国所主张鱼塘未被征收的依据。国家建设用地的征收权利属国土资源部门，其按照建设项目的规划设计要求决定土地征收的范围与面积，并依照法律规定对被征收土地及土地附着物进行补偿。天门市人民政府依龚永国的申请，对其作出的政府信息公开申请答复中并未明确约45亩的西鱼塘被征收或未征收的事实，只是表明了该鱼塘的征地补偿信息不存在。结合2017年3月15日、5月22日，一审法院及上级法院分别作出的（2016）鄂9006民初352号之一民事裁定书、（2017）鄂96民终321号民事裁定书依法认定的“龚金彪、龚永国诉称的合法占有，实质是基于承包经营权的占有，但涉案土地已被征收用于天门至仙桃支线建设，该土地已由农用地转为建设用地。罗黄村委会丧失了涉案土地的所有权，龚金彪丧失了涉案砖瓦厂的承包经营权，同时，龚永国也就丧失了涉案砖瓦厂内鱼塘的承包经营权，故龚金彪、龚永国不具备诉请确认侵权和要求停止侵害、排除妨害的主体资格。”因此，龚永国以此证明其承包的约45亩面积的西鱼塘未被征收的事实，不予认定。三、鱼塘的性质界定及中铁十一局的行为是否构成侵权。通常意义上理解和称呼的鱼塘，属本地居民对自然形成或人工开挖的低于地面一定深度、有相应水量和面积的池塘。从法律层面理解，在特定时间通过人工投放鱼苗的方式饲养了鱼类的池塘为鱼塘；反之，则为水塘。龚永国主张中铁十一局在其所承包的约45亩的西鱼塘内进行施工作业构成侵权，特定时间即为中铁十一局施工之前和施工开始时该水塘内有人工投放的鱼苗在进行饲养。首先，龚永国基于此主张，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，承担举证责任，即举证证明该池塘投放鱼类的时间、种类、已经饲养的时间等事项，用以佐证西水塘为鱼塘，即鱼塘附着物的存在，才有权依照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第一款“征收土地的，按照被征收土地的原用途予以补偿”及《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”、第二款“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”的规定，依法获得鱼塘附着物的相应补偿款。且从国家征收土地的补偿对象而言，集体土地被征收后，接受补偿的主体为罗黄村委会；从龚永国主张中铁十一局构成侵权而言，因中铁十一局是按照与天门市小板镇人民政府、罗黄村委会达成的建设用地交付确认书，在工区红线范围内的建设用地上施工，龚永国以中铁十一局对其承包经营的鱼塘实施了侵权行为，要求赔偿从侵权之日起计算该鱼塘两年时间的预期收入322210元的主张，缺乏法律依据，不予支持。其次，《中华人民共和国侵权责任法》规定的侵权行为法律构成要件为“1.违法行为；2.有损害事实；3.违法行为与损害事实之间存在因果关系；4.行为人主观上存在过错。”龚永国亦应围绕侵权行为的四个法律构成要件对中铁十一局在其承包的20亩东鱼塘内对未被征收的1.03亩面积的鱼塘实施的侵权行为承担举证责任。龚永国于2017年7月18日向本院提交的诉状中已自认中铁十一局系在划入红线的范围内进行施工作业，并对红线范围内的部分，不主张权利。由此，可以判定龚永国认可了中铁十一局的施工范围未超出施工红线进行施工作业。中铁十一局施工范围即红线范围的划定，则是由湖北江汉铁路有限责任公司根据铁路建设的需要从被征收的土地内划定的。鱼塘的面积大小，不是决定征地范围的因素，该因素只能服从于建设用地的需要。同理，在100亩或更大面积的水域内进行施工时，不可能将该水域的全部面积予以征收。而存于自然界中的水，属于一个整体，不能因此要求中铁十一局在施工时将红线内的水与红线外的水实施隔离措施后再进行作业，只能以法律、法规或政府下发的文件对鱼塘附着物的补偿比例进行调整，以达到利益平衡之目的。本案中铁十一局在涉案东鱼塘内修建铁路时，采用土方填埋方式施工，池中的鱼类受惊吓会游到未被填埋区域躲避，水体遭填埋物污染必然发生鱼类死亡的现象，其未能举证中铁十一局的施工行为导致东鱼塘内此后果发生，其诉请的损害后果则不存在，故龚永国主张中铁十一局对未被征收的1.03亩东鱼塘实施侵权行为的诉请不成立。综上，龚永国主张中铁十一局在未被征收的46.03亩鱼塘内进行施工作业，造成其两年时间可期待的预期收入不能实现，要求赔偿经济损失的请求，因其所举之证不能证明该主张，且于法无据，对其诉讼请求，不予支持。判决：驳回龚永国的诉讼请求。二审中，龚永国向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对龚永国提交的证据，本院认定如下：一、对龚永国提交的天门市国土资源局出具的《答复》真实性予以认可，但该答复上载明原建设方案曾发生改变，因此龚永国承包经营的鱼塘被征收面积亦有可能发改变，仅凭该证据无法证明中铁十一局进行抽水作业时涉案鱼塘被征收的具体面积。二、证人鲁某无法详细陈述龚永国鱼塘的具体养殖情况，且其证言缺乏证据佐证，本院对其证言不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因建设需要，国家有权依法征收农村集体经济组织所有的土地并在被征收的土地上进行工程建设，然而本案的特殊性在于龚永国所承包经营的鱼塘并未被全部征收，中铁十一局在该路段铁路建设时采取抽水作业的方式进行施工是否属于一种侵权行为，应否承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。可见，一般侵权责任的构成应包含四个要件，即损害行为、损害事实、因果联系及主观过错。首先，侵权责任中的过错是指行为人主观上的故意或过失。本案中，虽然龚永国所承包经营的鱼塘并未被全部征收，但鱼塘中的水所形成的是一个自然整体，致使客观上难以将其按照征收与未征收的界限进行隔离，因此在无证据证明存在更为经济、便捷、合理的施工方式的情况下，中铁十一局因建设铁路施工需要对整个鱼塘的进行抽水作业并不存在侵权责任法意义上的主观过错。其次，从损害事实上来看，对正常养殖的鱼塘进行抽水作业势必会对其养殖产生影响，但龚永国在本案中所提交的证据并不足以证明其所承包两个的鱼塘在中铁十一局进行施工作业前正在进行鱼类养殖，更无法证明其鱼塘具体的养殖经营情况和因中铁十一局的施工行为所导致的具体损失，因此在损害事实上龚永国亦依据不足。再次，侵权责任纠纷除法律有特殊规定外，原则上仅支持因侵权行为所导致的直接损失，而龚永国诉请的是中铁十一局施工后其鱼塘两年的预期收益损失，其在本案中也未能证明中铁十一局的施工行为对其所承包经营的鱼塘产生了根本性损害，导致其鱼塘两年内无法进行正常鱼类养殖。因此，即便存在损害事实，龚永国关于鱼塘预期利益的诉请亦难以得到支持。综上考量，本院认为中铁十一局的并不构成侵权，对龚永国的上诉请求不予支持。综上所述，龚永国上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6133元，由龚永国负担。本判决为终审判决。审判长 苏 哲审判员 颜 鹏审判员 赵湘湘二〇一九年五月二十四日法官助理王青书记员**燕