广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0306民初18694号原告：李新根。委托诉讼代理人：张佑平，广东XX律师事务所律师。被告：深圳市华绪工程有限公司。法定代表人：陈绪金。委托诉讼代理人：欧洁红，广东XX律师事务所律师。原告李新根与被告深圳市华绪工程有限公司定作合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李新根及其委托诉讼代理人张佑平，被告委托诉讼代理人欧洁红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付工程款95780元并支付逾期利息5064元（按中国人民银行同期贷款利率自2017年11月1日起暂计至起诉之日，实际应付到全部还清欠款之日止）给原告；2.被告支付违约金19156元给原告；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年7月8日，原、被告签订《铝合金门窗制作安装合同》，约定原告为被告承包的深圳市××××街道御景水岸8号别墅制作安装铝合金门窗，面积138平方米，单价每平方米1100元，工程款为151800元。加上因城管拆除而重新安装（补材料、运费、人工费）的15000元，总工程款为166800元，除被告已付71020元外，余欠95780元至今未付。根据约定，被告应承担每日万分之五的违约金，原告现自愿将违约金调整为未付款的20%。因被告不自觉履行约定的还款义务，原告现诉至贵院，请支持原告的上述诉讼请求。被告答辩称，1.根据双方签订的铝合金门窗制作安装合同第5条约定，工程平方大概138平米，到时按实际计算，实际上被告是2016年将其承包的深圳市××××街道御景水岸8号别墅的安装铝合金窗户工程承包给原告，后经双方测量工程的实际面积为88.02平方米。2.签订协议并不代表协议已经履行完毕，原告应提供相应的送货安装等凭证来证实其实际完成的工程量，双方应按照实际工程量进行结算，原告并未按照合同约定履行义务，只为被告安装了窗户的框架和固定部分的玻璃后便不再进行任何的安装施工，全部活动部分的窗户原告并未为被告安装完成，被告多次与原告沟通无果，无奈之下被告于2018年4月另请案外人将原告未完成的活动窗户安装完毕，被告为此支付工程款27375元。3.原告违反诚实信用原则，关于涉案工程款按照合同约定如果原告实际施工完成所有的工程量，实际面积为88.02平方米，即便按照1100元/平方米来计算，也就是88000元，原告在未完成所有工程量的前提下居然要求被告以138平方米的面积来计算支付工程款，是极端不诚信的行为。同时按照原告的要求，被告已支付给原告工程款9万元，上述金额已经远远超出了原告实际完成部分的工程量所应该支付的工程款，关于拆除部分实际上原告所述的拆除部分仅仅为窗户的方通，原告要举证证明其实际造成的损失，而不应要求被告按照成品的价格支付工程款，如此有违公平原则。4.原告的违约行为导致被告工程延迟交收，造成了被告的损失，应予以赔偿。综上，被告并未拖欠原告工程款，也无任何的违约行为，相反是原告的违约行为损害了被告的合法权益，根据谁主张谁举证的原则，原告并无证据证明其实际为被告施工的工程量，更无证据证明被告仍需要支付其工程款，请求驳回原告的所有诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年7月18日，甲方（被告）与乙方（原告）签订《铝合金门窗制作安装合同》，双方约定：1.甲、乙双方经充分协商，就甲方坐落在深圳市××××街道御景水岸8号别墅的铝合金门窗制作安装工程施工承包事宜。2.型材：广铝，颜色：立体水纹，型号：100×44×50平开。3.铝合金门窗单价：1100元/平方米。4.付款方式：定金30%，材料到工地后再支付50%，工程完成至80%时再支付10%，工程全部完工后十天内付清余款10%，上述款项若未准时支付，则甲方应按所应付款项的日万分之五支付违约金给乙方。且乙方有权要求甲方一次性付清全部款项。5.其他约定：本工程施工过程中，若因政府（城管）等行政行为叫停或拆除，一切责任由甲方负责，对导致乙方的实际损失也由甲方负责。工程平方大概138平方米，到时按实际计算。该份合同落款处盖有被告公章及原告签字确认。被告当庭提交原告手写涉案工程测量情况的笔稿,其载明“拆：3300×2400=7.92,5500×2400=13.2,1200×2400=2.88”、“112.02”。被告主张根据原告单方的测量总共面积为112.02平方米，其中已经包括了其标注的拆除部分的24个平方米的面积，所以即便按照原告单方测量的结果来看，涉案工程的总面积也仅是88.02平方米。原告对手写涉案工程测量情况的笔稿真实性予以认可，但认为双方在安装过程中对部分工程的计算，并不是整个工程的全部结算，被告以此主张本案的工程量实际为88.02平方米是与事实不符的，按照合同本案的工程总面积应该是138平方米，而且合同中明确约定如果遇到城管或政府部门叫停或拆除，一切责任由甲方（被告）负责。原告提交照片，主张原告已安装部分工程，合同所涉的工程几乎都安装好了,在当庭提交的照片中，原告已按合同所需备好全部材料，因被告未及时再支付进度款，原告保留少量窗扇和玻璃没有安装，因为不是通用尺寸，无法销售他人，被告应支付全部款项。被告对照片均不予认可，认为照片并不能直观反映出照片中的窗户全部为原告实际安装或不能反映原告为被告安装的工程量，当庭提交的照片中无法证明用于涉案工程，原告备货属惯例。被告提交照片、与第三方签订的订购合同及付款单据，欲主张照片所标示的分别为原告未为被告安装完成的窗户部分及原告所述的拆除方框部分，因原告存在违约，被告无法按时交付工程，聘请第三方继续完成涉案工程支付工程款27375元。原告对上述证据不予认可，认为被告所指未安装的部分系城管叫停或被告没有按时支付进度款原因导致，应该由被告承担责任，没有安装好窗扇系被告外墙油漆没有喷好，被告说等可以安装再通知原告。根据银行流水记录载明，被告法定代表人陈绪金已分别于2016年8月19日、2017年3月23日、同年10月30日向原告转账30000元（备注“御景水岸8号窗户工程款”）、40000元（备注“御景水岸8号别墅铝合金窗户款”）、20000元（备注“御景水岸8号别墅窗户安装款”）。此外，2016年9月至2018年2月期间，被告法定代表人陈绪金还有四次转账给原告，备注均为“东莞塑金国际窗户工程款”或“东莞塑金国际样板房窗户工程款”。原告认为被告支付的9万元应扣除被告欠原告的东莞塑金国际样板房窗户工程款外，剩余的71020元是涉案工程款。被告不予认可，认为转账标注很清晰，并未涉及东莞塑金国际样板房窗户工程款。以上事实，有铝合金门窗制作安装合同、照片9张、原告手写涉案工程测量情况的笔稿、银行流水记录等证据及庭审笔录在卷证实。本院认为，本案系定作合同纠纷，原、被告之间签订的《铝合金门窗制作安装合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反相关法律规定，合法有效，双方均应依约履行。关于被告未付工程款金额。首先，关于工程面积，原告起诉时主张为138平方米，但庭审中主张按照112.02平方米计算，被告则主张原告单方的测量总共面积为112.02平方米，其中已经包括了其标注的拆除部分的24平方米的面积，所以涉案工程的总面积是88.02平方米，已拆除部分的24平方米按原材料损失加人工费进行补偿。本院认为，根据双方主张，对原告已完成工程面积为112.02平方米的事实双方没有争议，双方争议点在于被拆除的24平方米，原告主张按照合同约定标准计算，被告主张按照原材料损失加人工费进行补偿。根据双方合同约定，施工过程中，因政府（城管等）行政行为叫停或拆除，一切责任由甲方负责，对导致乙方的实际损失也由甲方负责。因此，对因违建被拆除的24平方米工程，原告已完成其合同义务，原告诉请被告支付该部分的工程款，于法有据。故本院认定被告应按112.02平方米的工程量向原告支付工程款。双方对合同约定工程款计算标准（1100元/平方米）无争议，经核算，被告应支付原告工程款123222元（112.02平方米×1100元/平方米）。关于原告主张的因城管拆除重新安装（补材料、运费、人工费）的15000元，本院认为，原告并未举证证明被告确认该笔金额，亦未提供有效证据证明其因重新安装实际支出该笔金额，故原告的该部分诉求，本院不予支持。关于被告主张原告违约行为导致其工程延迟交收，造成损失。本院认为，即使被告因另行聘请第三方继续完成涉案工程而向第三方支付工程款，但被告并未举证证明因被告未完成剩余工程项目导致其多支付工程款或遭受额外损失以及实际损失大小，故其该抗辩理由本院不予采纳。根据被告提交的银行流水记录载明，被告先后三次合计转账原告90000元，其后均有备注“御景水岸8号”字样。原告主张根据双方约定扣除东莞塑金国际样板房窗户工程的工程款外，剩余的71020元是涉案工程款，但被告不予认可，且原告未能证明双方达成该约定，故本院不予采纳原告主张，认定被告已支付原告涉案工程的工程款90000元。综上，被告还应支付原告工程款为33222元（123222元-90000元）。关于利息，被告最后一次付款时间为2017年10月30日，原告主张按照中国银行同期贷款利率自2017年11月1日起算至实际付清之日止，于法有据，本院予以支持。关于违约金。双方在合同中约定被告未准时支付工程款的违约责任，被告确未按合同约定期限及时支付工程款，但原告亦未完成全部工程量，且原告已主张逾期付款利息，故本院酌定被告按未付工程款的10%（即3322.2元）向原告支付违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市华绪工程有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告李新根支付工程款33222元及利息（以33222元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年11月1日起算至实际付清之日止）；二、被告深圳市华绪工程有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告李新根支付违约金3322.2元。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务或其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费1350元，由原告李新根负担939元，被告深圳市华绪工程有限公司负担411元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。审判员 林  琴  芳二〇一九年五月二十九日书记员 黄文轩（兼）书记员 周  冰  璇附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。