山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0602民初1473号原告：烟台三清装饰工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区西盛街28号1009室。法定代表人：钱红梅，总经理。委托诉讼代理人：高娟，山东鼎然律师事务所律师。被告：烟台晋康环保节能技术服务有限公司（原烟台开发区中建投资咨询管理有限公司），住所地山东省烟台经济技术开发区天马大厦A座504-506号。法定代表人：于茂强，董事长。被告：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号。法定代表人：周勇，董事长。委托诉讼代理人：范延龙，男，该单位工作人员。原告烟台三清装饰工程有限公司诉被告烟台晋康环保节能技术服务有限公司（以下简称被告晋康公司）、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称被告中建五局）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月31日立案后，被告中建五局在答辩期内提出管辖异议，本院于2018年3月12日裁定驳回其管辖异议；被告中建五局不服，上诉至山东省烟台市中级人民法院，该院于2018年6月14日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人高娟、被告晋康公司的法定代表人于茂强、被告中建五局的委托诉讼代理人范延龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告烟台三清装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：被告晋康公司向原告支付工程款184135.40元，并赔偿自2010年5月1日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；被告中建五局对被告晋康公司的上述欠款承担连带责任。事实和理由：2007年8月28日，被告中建五局中标承包坐落于烟台市芝罘区住宅楼项目后，将上述项目分包给了被告晋康公司。2009年3月12日，原告与被告晋康公司签订了《分项装饰工程承包合同》，约定由原告对坐落于萬泰花园的部分分项工程进行施工，工期自2009年3月15日至2009年4月30日，付款方式为工程竣工验收后一年付清。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但两被告至今未付工程款。被告晋康公司在第一次庭审中明确认可欠付原告工程款184135.40元，同意与原告和解。在此后的庭审中又辩称，因原告及其施工人员没有施工资质。按照相关法律规定，原告仅能主张欠付的材料款，不能主张管理费和税金，故双方应重新结算工程款，对数额应进行调整。被告中建五局辩称，（一）原告的诉请已经超过诉讼时效；（二）被告中建五局与被告晋康公司之间系总包与分包的关系；被告中建五局与原告并无合同关系，故根据合同相对性原则，原告仅有权向被告晋康公司主张权利；（三）被告晋康公司是以自己的名义与原告发生合同关系，而非以被告中建五局的名义，故原告要求被告中建五局承担连带责任没有法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院确认如下：原告系依法成立的法人企业，经营范围包括室内外装饰工程、防水工程、墙体保温、室内外装饰设计。被告晋康公司系依法成立的法人企业，经营范围包括环保节能技术服务、机械干冰清洗服务、合同能源管理服务、房产信息咨询、商品经济信息咨询、企业营销策划等。2007年8月28日，被告中建五局作为总承包单位，自发包单位烟台萬泰实业有限公司处承包了位于烟台市住宅楼工程，工程内容为施工图纸范围内的全部内容（电梯安装除外）。2007年，被告中建五局与被告晋康公司签订了《合作工程施工分包协议》，约定由被告晋康公司施工被告中建五局处承建的萬泰花园7、9、10号住宅楼工程，工程内容为施工图纸范围内的全部内容（电梯安装除外）；被告中建五局向被告晋康公司收取结算审定价总价的3%作为项目管理费，结算审定未确定前，按以上比例从业主拨付工程款中逐笔扣缴；双方分别派出人员共同组成驻现场项目经理部。2009年3月12日，原告与被告晋康公司在签订的《分项装饰工程承包合同》中约定：原告自被告晋康公司处以包工包料方式承包坐落于烟台市芝罘区住宅楼内墙装饰粉刷分包工程（以下简称涉案工程）；工期自2009年3月15日至2009年4月30日，工程量约21600平方米，单价6.80元/平方米，该单价包括材料费、人工费、运费、开竣工清理费税金及其他相关的所有费用，总工程造价约146800元；被告晋康公司按工程进度付款，施工工程量完成70%时付合同工程造价的30%，工程完工验收合格后付至合同总造价的70%，等工程整体竣工验收合格后三个月内付至工程总造价的95%，剩5%保修金一年后无质量问题付清；竣工结算根据实际工程和约定单价按实结算。2009年3月26日，被告晋康公司法定代表人于茂强在向原告出具的《工程变更》中载明：萬泰花园住宅楼工程9#、10#楼内墙、天棚刮腻子工程由原告施工，现增加7#、9#、10#挂网工程，工程完工后进行结算付款。于茂强在落款中写明：“中建五局萬泰花园7#、9#、10#住宅楼工程项目部代表人于茂强”。2011年7月，原告施工的上述工程完工。2014年7月，被告晋康公司法定代表人于茂强在向原告出具的《结算汇总》中载明：萬泰花园住宅楼7#、9#、10#刮腻子、铺网格布；刮腻子146800元，铺网格布37735.40元，合计184135.40元。于茂强在落款处写明：“中建五局萬泰花园7#、9#、10#住宅楼工程项目部代表人于茂强”。汇总表出具后至今，被告晋康公司未向原告支付上述工程款184135.40元。2015年前，涉案工程所在的萬泰花园7#、9#、10#住宅楼已投入使用。为证明两被告之间系挂靠关系，被告中建五局应对被告晋康公司欠付原告的工程款184135.40元承担连带责任，原告另提供了如下证据：1、（1）2007年8月28日，被告中建五局作为承包人，与发包人烟台萬泰实业有限公司签订了《建设工程施工合同》复印件一份。载明被告中建五局承包位于烟台市住宅楼的建筑安装、装饰工程。被告晋康公司的法定代表人于茂强作为被告中建五局的委托代理人，在《建设工程施工合同》落款处签字确认。（2）2007年10月29日，被告中建五局出具的《法定授权委托书》复印件一份。载明：授权于德淼、于茂强作为被告中建五局的授权代表，以被告中建五局的名义参加烟台萬泰花园、文登汤泊温泉度假村工程的投标工作；授权代表在投标过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务（经济类协议和合同除外），均予以承认；此委托书有效期至2007年11月29日。被告晋康公司对该组证据的真实性无异议。被告中建五局以该组证据系复印件为由，对真实性不予认可；且在原告施工涉案工程前，该授权已终止。2、（1）2010年2月20日，已生效的山东省烟台经济技术开发区人民法院（以下简称开发区法院）作出的（2009）开商初字第307号民事判决书一份。认定的事实中载明：被告中建五局自发包单位烟台萬泰实业有限公司处承包了位于烟台市住宅楼项目的全部工程后，被告中建五局下设的中国建设第五工程局山东公司（以下简称中建五局山东公司）又与被告晋康公司签订了《合作工程施工分包协议》，将上述工程又全部转包给了被告晋康公司，中建五局山东公司向被告晋康公司收取结算审定价总价的3%作为项目管理费，结算审定未确定前，按以上比例从业主拨付工程款中逐笔扣缴。该院认定被告晋康公司利用被告中建五局的施工资质施工，且被告中建五局向被告晋康公司收取了管理费，故被告中建五局应对被告晋康公司欠付该案原告的钢材款承担连带责任。（2）2016年11月15日，针对案外人烟台宏海新型建材有限公司以本案两被告欠付材料款一案，开发区法院作出的（2016）鲁0691民初1196号民事判决书（一审）及山东省烟台市中级人民法院（以下简称烟台中院）于2017年8月11日作出的（2017）鲁06民终2777号民事判决书（二审）各一份。开发区法院一审认定的事实中载明：2007年，被告晋康公司自被告中建五局处承包了萬泰花园7、9、10号住宅楼工程项目，双方在签订的《合作工程施工分包协议》中约定了被告中建五局向被告晋康公司收取结算审定价总价的3%作为项目管理费，结算审定未确定前，按以上比例从业主拨付工程款中逐笔扣缴；双方共同派员组建现场项目经理部。开发区法院一审认定：被告晋康公司的法定代表人于茂强以中建五局万泰花园住宅楼工程项目部的名义，针对萬泰花园7#、9#、10#住宅楼项目自该案原告处购买小灰砖的行为，结合《合作工程施工分包协议》的内容认定买卖合同的相对方为被告中建五局，被告晋康公司系被告中建五局的挂靠方，并为实际施工人，故判令被告中建五局和被告晋康公司共同向该案原告支付材料款及逾期利息。烟台中院（二审）查明的事实在与原审查明的事实一致的基础上，被告晋康公司自认没有施工资质。烟台中院二审认定：中建五局万泰花园住宅楼工程项目部由被告中建五局指派的工作人员与被告晋康公司提派的人员共同组成，故被告晋康公司法定代表人于茂强以工程项目部的名义实施的买行为构成表见代理，原审法院判决被告中建五局承担付款责任正确，故判决驳回被告中建五局的上诉，维持原判。上述民事判决书已经生效。被告晋康公司对该组证据的真实性均无异议。被告中建五局对该组证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，因上述案件争议的标的物是基于买卖合同的货款，与本案并非同类法律关系，故被告中建五局是否承担责任应重新审查。本院认为，（一）被告晋康公司系不具备建设工程施工资质的法人企业，其与原告在2009年3月12日签订的《分项装饰工程承包合同》因违反国家法律法规的禁止性规定，依法认定无效。（二）履约中，本案原告于2011年7月完成了全部施工内容，被告晋康公司亦向原告出具了金额为184135.40元的《结算汇总》，结合烟台萬泰花园7、9、10号住宅楼于2015年前已投入使用的事实，本院认定被告晋康公司应在2015年1月1日后的三个月内即2015年4月1日前向原告支付工程总造价的95%，剩5%保修金应在2016年1月1日前付清。现原告诉请被告晋康公司偿付工程款184135.40元，并赔偿自2010年5月1日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失，本院仅能支持被告晋康公司偿付工程款184135.40元，并赔偿分别自2016年1月1日起以工程款174928.63元（184135.40元×95%）为基数、自2016年1月1日起以工程款9206.77元（184135.40元×5%）为基数至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；原告诉请超出的部分，本院不予支持。被告晋康公司以原告没有施工资质为由否认其已确认的汇总结算效力，没有依据，本院不予支持。（三）依据已生效的（2009）开商初字第307号、（2016）鲁0691民初1196号和（2017）鲁06民终2777号民事判决书能够认定针对萬泰花园项目，被告晋康公司系借用被告中建五局的施工资质进行施工，双方系挂靠与被挂靠的关系；被告中建五局应对被告晋康公司在该项目发生的债务承担连带责任。庭审中，被告中建五局明确以原告诉请超过诉讼时效期间为由提出抗辩。原告虽表示在提起本案诉讼之前每年以口头和当面的方式通过被告晋康公司法定代表人于茂强向被告中建五局主张过本案权利，但未能举证证明，被告中建五局亦明确不予认可；现原告请求被告中建五局对被告晋康公司的上述债务承担连带责任的主张，因已超过法定的诉讼时效期间，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决如下：一、限被告烟台晋康环保节能技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告烟台三清装饰工程有限公司偿付工程款184135.40元，并赔偿分别自2015年4月1日起以工程款174928.63元为基数、自2016年1月1日起以工程款9206.77元为基数至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。二、驳回原告烟台三清装饰工程有限公司对被告中国建筑第五工程局有限公司的诉讼请求。三、驳回原告烟台三清装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如被告烟台晋康环保节能技术服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3983元，由被告烟台晋康环保节能技术服务有限公司负担。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  于晓宁人民陪审员  黄春娜人民陪审员  陈泽卿二〇一九年五月十七日书 记 员  王曰婷