山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终729号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东华信电炉有限公司，住所地山东省潍坊经济开发区古亭街西首。 法定代表人：王秀忠，总经理。 委托诉讼代理人：李庆国，山东衡明律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东力特重工机械有限公司，住所地山东省章丘市绣惠镇茂李村。 法定代表人：孙立训，总经理。 委托诉讼代理人：胡小波，男，1980年5月17日，汉族，该公司职工，住山东省章丘市。 委托诉讼代理人：陈秋林，山东清照律师事务所律师。 上诉人山东华信电炉有限公司（以下简称华信电炉公司）与上诉人山东力特重工机械有限公司（以下简称力特重机公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2016）鲁0703民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。双方的委托诉讼代理人到庭参加了二审诉讼。本案现已审理终结。 华信电炉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判力特重机公司支付货款63000元并承担自2015年12月23日起依合同总额的每天千分之三的违约金或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由力特重机公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实严重不清，致使判决结果显示公正。在本案中，华信电炉公司在一审中提供了双方合同、技术协议及力特重机公司于2015年12月25日发的《函》，一审判决确认了买卖合同及技术协议的效力，同时确认了华信电炉公司已经于2015年12月23日将设备交付力特重机公司的事实；对于力特重机公司提出的质量异议问题，不能如一审法院所述理由来单纯认定，即“只要是提出质量异议就不用再付款或者可以不承担违约责任”，关键是力特重机公司提出的质量异议是否有证据证明确实是华信电炉公司的责任；一审判决确认了力特重机公司提出的质量异议“上料配件”在合同及技术协议中没有约定具体做法，足以证明华信电炉公司没有违反合同约定，而是已经完全履行了合同义务，力特重机公司的所谓质量异议，完全是为了不付款的“耍赖”行为，力特重机公司也没有提供其他有效证据证明设备质量问题。因此，一审法院对该部分事实认定不清、判决不公正。2、一审法院适用法律错误。力特重机公司主张华信电炉公司所供设备存在质量问题，应当提供证据证明其主张，但对“上料配件”的质量问题未提供任何有效证据，双方的合同及技术协议也没有确定具体的做法，不能证明是华信电炉公司存在违约及质量问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，力特重机公司应承担不利的法律后果，其应当支付华信电炉公司的设备款并承担违约责任。 力特重机公司辩称，华信电炉公司的上诉理由不成立。双方在买卖合同第十一条第九项及技术协议第一条第二项中，对于双方约定的交易产品辅助设施阶梯上料辅助装置做了约定，而且在合同签订时，华信电炉公司工作人员也是该公司签订合同的代理人窦鑫向力特重机公司以视频形式演示了自动阶梯上料装置，致使力特重机公司负责人决定签订和履行该合同。双方对于自动阶梯上料装置的约定是明确的，另外根据合同法解释第七条规定，华信电炉公司向力特重机公司提供了产品宣传材料，记载了产品型号性能等信息，应该是合同的有效组成部分，华信电炉公司一方应当按照产品宣传材料宣传的性能履行合同义务，但华信电炉公司至今仍没有像力特重机公司交付合同中能使用的相关设备产品，所以华信电炉公司应当向力特重机公司承担违约责任。 力特重机公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由华信电炉公司负担。事实与理由：按照2015年11月10日工业品买卖合同的约定，华信电炉公司应该在收到力特重机公司定金后20日发货，力特重机公司于2015年11月11日支付定金，华信电炉公司却直到12月23日才交货，其对迟延交货违约行为应该支付相应违约金。双方间买卖合同约定制作的上料装置为阶梯上料装置，华信电炉公司制作的宣传图册按照合同法解释的规定属于合同的组成部分，力特重机公司提供的章丘市公安局城关派出所出警记录和出警记录仪视频资料也能显示华信电炉公司的经办人和工作人员对自动阶梯上料装置约定是认可的。根据以上事实和依据，华信电炉公司存在违约行为显而易见，理应承担约定和法定违约责任，一审法院避开力特重机公司的反诉请求，认定事实不清，适用法律错误，判决错误。 华信电炉公司辩称，其已完全按照合同履行了义务。力特重机公司已经收到完整的设备，虽提出设备的阶梯上料存在质量问题，但华信电炉公司的设备阶梯上料装置完全存在，力特重机公司认为应是全自动上料系个人理解，双方合同没有明确约定是否为自动上料，至于力特重机公司提出的华信电炉公司业务员窦鑫和公司宣传材料的问题，因该设备是凭合同及技术协议的约定来进行制作，并不是凭样品交货，故不存在华信电炉公司违约问题。 华信电炉公司向一审法院起诉请求：1.力特重机公司支付华信电炉公司中频透热炉加工制作款63000元；2.力特重机公司自2015年11月22日起每天按合同总价款的千分之三支付逾期付款违约金至付清之日；3.诉讼费用由力特重机公司承担。 力特重机公司提出反诉请求：1.华信电炉公司交付符合2015年11月10日工业品买卖合同约定的中频透热炉；2.华信电炉公司双倍返还定金36000元；3.华信电炉公司自2015年12月1日起按每日270元的标准向力特重机公司支付违约金直至判决生效之日；4.华信电炉公司赔偿力特重机公司因电炉未改造完成而丧失的政府奖励金10000元；5.反诉费用由华信电炉公司承担。 一审法院认定事实：华信电炉公司原名为潍坊市金华信电炉制造有限公司，系在本案诉讼过程中、于2016年3月9日予以更名；该公司法定代表人于2017年7月3日由王永华变更为王秀忠。 2015年11月10日，华信电炉公司与力特重机公司签订《工业品买卖合同》1份，约定力特重机公司向华信电炉公司购买华信牌GT-400KW中频透热炉1套，含税价格90000元，配置详单第9项为阶梯上料1套；签订合同后，力特重机公司支付30%定金，华信电炉公司在收到定金后20天内发货至力特重机公司门口，力特重机公司付清剩余货款后卸货；运费由金华信电炉公司支付；力特重机公司在提货两个月内，若不提出书面异议，即视为验收合格；如一方违约，除履行上述条款外，还需每天承担千分之三的违约金……同日，华信电炉公司与力特重机公司还就订购的GTR中频感应加热电炉签订了技术协议1份，约定产品用途为钢棒整体加热；生产方式为原材料连续均匀的进入炉内，加热到需要温度，然后出料；加热方式为感应电加热。2015年11月11日，力特重机公司向华信电炉公司转账27000元。2015年12月23日，华信电炉公司将加热电炉送至力特重机公司。2015年12月25日，力特重机公司制作函件，称加热电炉的上料装置与合同约定的阶梯上料装置不符，向华信电炉公司提出异议。为此，双方形成纠纷。 对于双方当事人有争议的证据和事实，一审法院作如下认定：1、华信电炉公司提交的其职工窦鑫与力特重机公司法定代表人孙立训的通话详单，通话内容无其他证据佐证，不能证明与待证事实有关，不予认定；华信电炉公司提交的窦鑫的书面证言及出庭证言以及其职工田修邦、张建东签订的内部调试单和劳动合同，因上述人员均系华信电炉公司的职工，与其存在利害关系，不予认定；华信电炉公司提交的窦鑫与他人的ＱＱ聊天记录，华信电炉公司不能提供其他证据佐证，对待证事实缺乏证明力，不予认定。2、力特重机公司提交的宣传图册上未经华信电炉公司盖章或相关人员签名，买卖合同和技术协议也未约定以宣传图册作为制作依据，对待证事实缺乏证明力，不予认定；力特重机公司提交的产品照片，未经对方确认，也缺乏相关设计图纸印证；章丘市公安局城关派出所出具的证明上无经办人签名，且视频资料不连续，力特重机公司也未对标的物申请鉴定，不足以认定涉案电炉不符合约定，均不予认定；力特重机公司提交的证人证言，因证人李某未出庭作证，且买卖合同约定运费由供方负担，李某的书面证言及收条与本案缺乏关联性，不予认定；力特重机公司提交的章丘市政府通告和绣惠街道办事处的污染治理文件的制作时间在买卖合同签订以后，绣惠街道办事处的文件上也没有加盖公章，且力特重机公司主张的奖励金10000元系拆除燃煤窑炉奖励，与涉案标的物的买卖合同缺乏关联性和证明力，均不予认定。 一审法院认为，本案争议焦点为涉案电炉的上料配件是否符合买卖合同约定。华信电炉公司与力特重机公司在技术协议中对生产方式仅笼统约定为连续均匀进出料，但技术协议并未附设计图纸，双方也未另行再就制作方法进行确认，致使双方在标的物交付后对阶梯上料装置发生认识分歧，继续履行已经不能实现合同目的，对此双方均存在过错。华信电炉公司要求力特重机公司继续履行付款义务，但因力特重机公司在约定检验期间内提出异议，对上料装置的制作方法不予认可，华信电炉公司又不能证明其产品上料装置的制作方法已经双方协商一致，故华信电炉公司提供的现有证据不足以认定力特重机公司拒绝付款构成违约，对其要求力特重机公司支付剩余货款及违约金的诉讼请求，不予支持。同理，力特重机公司要求华信电炉公司重新制作涉案产品，如上所述，力特重机公司亦没有证据证明与华信电炉公司明确约定了产品制作方法，且华信电炉公司在反诉答辩时称已按约履行完毕交付义务，因双方对上料装置的制作方法约定不明，力特重机公司仅凭未经华信电炉公司确认的宣传图册作为参照，也不足以认定华信电炉公司交付的电炉不符合约定，且力特重机公司提出的重新制作要求属于不适于强制履行的情形，不予支持。 因涉案买卖合同已无法继续履行，力特重机公司与华信电炉公司在买卖合同中对违约金又仅约定为每日千分之三，而未明确约定计算基数，应当认定双方对违约金的计算方法约定不明，力特重机公司要求华信电炉公司支付判决生效前的逾期交货违约金，依据不足，不予支持。力特重机公司要求华信电炉公司赔偿其政府奖励金1万元，因其提交的政府奖励文件的公布时间晚于涉案买卖合同的签订时间，且该奖励金系拆除奖励金，双方在订立合同时无法预料，力特重机公司又不能证明政府文件与其相关且拆除奖励金与涉案电炉存在因果关系，不予支持。双方因对上料装置认识不一致而导致合同目的不能实现所造成的损失，可以另循途径解决。潍坊市金华信电炉制造有限公司在诉讼过程中已更名为山东华信电炉有限公司，其诉讼权利义务应由后者继受。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第二项、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款、第一百一十五条规定，判决：一、驳回山东华信电炉有限公司的诉讼请求；二、驳回山东力特重工机械有限公司的反诉请求。本诉案件受理费1375元，申请费650元，由山东华信电炉有限公司负担；反诉案件受理费624元，减半收取计312元，由山东力特重工机械有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明事实与一审查明事实一致，对一审所认定的基本案件事实予以确认。另查明，力特重机公司称双方就案涉设备的上料装置约定为自动阶梯上料，但华信电炉公司所供设备系手工上料的装置，直接影响到生产效率和合同目的实现；曾要求华信电炉公司对此予以更换或改进以达到自动上料的要求，但华信电炉公司一致未予履行，导致设备闲置而未予使用。华信电炉公司认可其所供设备非全自动上料而需手工上料，其称该上料装置系按合同约定制作配置，且经过了力特重机公司的沟通和确认，但未提供对方予以认可和确认的有效证据。 本院认为，力特重机公司与华信电炉公司之间的案涉买卖合同合法有效。双方当事人在二审中的主要争议焦点为因案涉设备上料装置所生争议致对应违约责任的认定和处理问题。从双方的现有举、质证情况和查明事实来看，双方当事人在买卖合同并技术协议中对于中频透热炉套装设备中的上料机械的性质是全自动装置还是半自动或手工配置并无明确约定，且华信电炉公司在本案诉讼中未能提供其所供设备上料机械的配置制作系双方协商一致或经对方许可确认的有效证据，而力特重机公司所提供的华信电炉公司的宣传册亦不能有效证实双方确认使用该宣传册中所载的全自动上料机械，据此，双方对所争议上料装置的性质功能约定不清，就各自主张亦未提供足以证实成立的有效证据，在发生认识分歧并影响合同履行的情况下，一审认定双方对此均存在过错适当。在此情况下，一方面，因该上料机械的性质功能对整体设备的工作效率造成影响，力特重机公司基于生产所需及签约认识并宣传册记载等因素，提出拒付货款事由并要求华信电炉公司更换或改进该配套设备，合乎逻辑情理，一审法院在华信电炉公司未予积极妥善处理争议情况下，未支持其追索货款的本诉诉请并无不当；另一方面，该“阶梯上料”系主合同标的的一项配置装置，问题的产生系基于双方认识不同所致而不能全部归责于出卖人，该瑕疵也不足以直接否定整个买卖合同的效力和合同目的实现，故力特重机公司要求华信电炉公司双倍返还定金或支付违约金，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。综上所述，根据本案的现有证据，华信电炉公司、力特重机公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，其各自缴纳的上诉费用各自负担；一审判决驳回当事人的货款追索本诉诉请和违约金追索反诉诉请，符合现有查明的案件事实，法律适用亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，山东华信电炉有限公司负担1370元，山东力特重工机械有限公司负担1999元。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇一九年五月二十日 书记员  刘 青