浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终561号 上诉人（原审被告）：浙江汇宇建设有限公司，住所地杭州市萧山区蜀山街道品文街387号。 法定代表人：陆关祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐峰，浙江广诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江正强汽车零部件有限公司，住所地安吉经济开发区塘浦园区。 法定代表人：傅强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许东升，该公司员工。 上诉人浙江汇宇建设有限公司（以下简称汇宇公司）因与被上诉人浙江正强汽车零部件有限公司（以下简称正强公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省湖州市安吉县人民法院（2018）浙0523民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人汇宇公司上诉请求：1.请求依法撤销浙江省湖州市安吉县人民法院（2018）浙0523民初2530号民事判决第一项，并依法驳回正强公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由正强公司承担。事实与理由：一、一审查明事实不清。（2015）湖安民初字第1018号民事调解书第一项：正强公司与2016年7月10日前支付汇宇公司80万元，第二项：正强公司支付上述80万元后，正强公司已结清全部工程款，此后关于涉案工程所有工程款的纠纷与正强公司无关，由汇宇公司负责清偿。本案正强公司履行80万的付款义务是在2018年5月后，而业新公司与正强公司关于82.8万元的诉讼是在2016年4月26日起诉至2017年4月18日湖州中院二审判决生效，这一点事实一审法院未查清。一审法院认定汇宇公司未能履行（2015）湖安民初字第1018号民事调解书第二项义务导致业新公司起诉正强公司，但正强公司至本案立案前都未能履行调解书第一项内容，那么调解书第二项确定的义务履行条件未成就，汇宇公司给付义务不存在。二、正强公司证据不能证明汇宇公司存在给付义务，应承担举证责任。根据（2015）湖安民初字第1018号民事调解书，一审法院不能得出正强公司有追偿权，正强公司这个权利行使的限制条件是履行80万元付款义务后，这里的成就条件指的是履行行为，不是时间点，正强公司一直未履行80万的付款义务，后面的涉案工程的风险不应由汇宇公司承担。且根据（2014）湖安民初字第278号民事调解书，82.8万元的付款主体是正强公司，与汇宇公司没有关系。 被上诉人正强公司辩称，一、（2015）湖安民初字第1018号民事调解书是正强公司和汇宇公司对涉案项目此前订立所有合同的权利和义务的变更和转让，（2018）浙0523民初2530号民事判决是对涉案项目工程最后了解。根据（2014）湖安民初字第278号民事调解书，涉案82.8万元应由正强公司、业新公司和汇宇公司三方协商解决，该事实在（2014）湖安民初字第513号判决和（2015）浙湖民终字第431号民事判决中确认，（2015）湖安民初字第1018号民事调解书第二项中汇宇公司的承担范围包括涉案82.8万元。二、（2016）浙0523民初1881号判决正强公司支付业新公司82.8万元工程款，明显属于（2015）湖安民初字第1018号民事调解书中确定由汇宇公司承担的义务。从时间上来看，调解书生效时间在前，判决书生效时间在后，根据调解书第二项内容，82.8万元应由汇宇公司承担。且，调解书中第一项中的80万元，汇宇公司已强制执行到位，故汇宇公司在上诉状中自认的对于涉案工程款82.8万元应承担的付款义务条件已经成就。 正强公司向一审法院起诉请求：判令汇宇公司返还正强公司代汇宇公司支付给杭州业新钢结构有限公司的钢结构工程分包工程款82.8万元及按中国人民银行同期同档次基准利率赔偿利息损失（其中42.8万元自2017年7月5日起算，40万元自2018年4月28日起算，算至款清之日止）。 一审法院认定事实：2011年2月10日，正强公司作为发包人与汇宇公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定汇宇公司承建正强公司的1＃机加工车间、锻造车间工程。2011年4月1日，汇宇公司与业新公司签订钢结构项目承揽合同书，内容系将前述承建工程中钢结构工程分包给业新公司施工。2014年2月12日，业新公司列汇宇公司、正强公司为被告，向该院起诉要求汇宇公司、正强公司支付工程款122.8万元及逾期付款利息损失和承兑汇票贴息损失计30万元，并主张相应工程变卖价款的优先受偿权。2014年5月8日，该院对此案调解结案，（2014）湖安民初字第278号民事调解书记载调解协议内容为，“一、被告浙江汇宇建设有限公司于2014年5月9日前给付原告杭州业新钢结构有限公司工程款40万元；二、浙江正强汽车零部件有限公司尚欠原告杭州业新钢结构有限公司工程款82.8万元，由原被告自行协商解决”。2014年4月8日，正强公司列汇宇公司、业新公司为被告，向该院起诉要求汇宇公司和业新公司共同支付延误工期违约金407万元，汇宇公司和业新公司承担工期延误保证金36万元，汇宇公司和业新公司对上述债务负连带责任。2015年6月1日，该院作出（2014）湖安民初字第513号民事判决，判决内容为，“汇宇公司支付正强公司工期延误违约金210万元，限于本判决生效之日起十日内支付。二、驳回正强公司的其余诉请。”该判决确认汇宇公司应承担支付正强公司工期延误违约金246万元，扣除其存放于正强公司的工期保证金36万元，尚应付210万元。汇宇公司上诉后，湖州中院于2016年2月18日以（2015）浙湖民终字第431号二审判决驳回上诉维持原判。2015年9月9日，汇宇公司列正强公司为被告，向该院起诉要求正强公司支付汇宇公司工程款人民币3870751元及工程保证金36万元及赔偿利息损失434738.72元。2016年6月8日，该院对此案调解结案，（2015）湖安民初字第1018号民事调解书记载调解协议内容为“一、扣除（2014）湖安民初字第513号民事判决中确定的原告浙江汇宇建设有限公司应履行的款项，被告浙江正强汽车零部件有限公司于2016年7月10日前支付原告浙江汇宇建设有限公司工程尾款80万元；二、被告浙江正强汽车零部件有限公司支付上述款项后，被告浙江正强汽车零部件有限公司已结清全部工程款，此后关于涉案工程所有工程款的纠纷均与被告浙江正强汽车零部件有限公司无关，由原告浙江汇宇建设有限公司负责清偿；三、原告浙江汇宇建设有限公司放弃其余诉讼请求；四、原告浙江汇宇建设有限公司于2016年7月10日前交付涉案工程款所涉发票”。该民事调解书同时确认“经原被告现场查勘，一致认可应当扣除案外人业新公司应施工未施工的不锈钢包边泛水板工程款14万元（按投标报价优惠后计算）”。2018年6月14日，该院应汇宇公司的执行申请扣划正强公司款810400元（其中执行费10400元）。2016年4月26日，业新公司列正强公司为被告，向该院起诉要求正强公司支付工程款82.8万元及该款自2014年5月8日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算的利息损失。2016年10月27日，该院作出（2016）浙0523民初1881号民事判决，判决内容为“一、被告浙江正强汽车零部件有限公司给付原告杭州业新钢结构有限公司工程款82.8万元及利息（自2016年4月26日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算至款清之日止，利随本清），限于本判决生效之日起十日内支付；二、驳回原告的其他诉讼请求。”正强公司上诉后，湖州中院于2017年4月18日以（2016）浙05民终1730号二审民事判决驳回上诉维持原判。2016年7月12日，汇宇公司列业新公司为被告，正强公司为第三人，向该院起诉要求业新公司支付汇宇公司按合同约定的延误工期的违约金246万元，业新公司返还汇宇公司未做部分的工程量为14万元。2017年3月24日，该院作出（2016）浙0523民初4096号民事判决，判决内容为“一、被告杭州业新钢结构有限公司于判决生效之日起十日内支付原告浙江汇宇建设有限公司延误工期违约金40万元。二、驳回原告浙江汇宇建设有限公司的其他诉讼请求。”汇宇公司、业新公司均上诉后，湖州中院于2018年1月31日以（2017）浙05民终729号二审判决驳回上诉维持原判决。上述各案判决或调解确定的应付款经当事人自动履行或被强制执行付清后，正强公司依据其与汇宇公司达成的调解协议内容以其前述所付业新公司82.8万元应由汇宇公司负责清偿为由，提起本案诉讼。 一审法院认为，（2015）湖安民初字第1018号案件中，汇宇公司既已与正强公司于2016年6月8日达成调解协议，确认若正强公司于2016年7月10日前向其支付工程尾款80万元后则已结清全部工程款，及承诺此后关于涉案工程所有工程款的纠纷均与正强公司无关，由汇宇公司负责清偿，则本案所涉应付业新公司的82.8万元工程款汇宇公司应承担支付，汇宇公司未予支付导致了业新公司起诉要求正强公司支付。正强公司因法院执行生效判决实际支付后，有权依据（2015）湖安民初字第1018号民事调解书所载协议向汇宇公司追偿。因此，正强公司关于要求汇宇公司支付82.8万元款项的诉讼请求，该院予以支持。至于执行费10400元，系正强公司未按时履行生效判决导致的支出，系其自行扩大的损失，无权要求汇宇公司赔偿。至于正强公司支付该82.8万元的占用资金损失，汇宇公司应予赔偿，但考虑正强公司在履行（2015）湖安民初字第1018号民事调解书应付汇宇公司80万元款项存在迟延履行情况，则按公平原则其占用资金损失的诉讼请求该院也不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、汇宇公司支付正强公司82.8万元，限于判决生效之日起十日内支付。二、驳回正强公司的其余诉请。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12400元，减半收取6200元，财产保全申请费4820元，合计诉讼费11020元，由正强公司负担3020元、汇宇公司负担8000元，限于判决生效之日起十日内交纳。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。正强公司向本院提交如下证据1.正强公司在（2014）湖安民初字第278号案件中已支付汇宇公司和业新公司的工程款明细一份，证明按照正强公司和汇宇公司的工程施工合同，正强公司已按约定支付工程进度款，因汇宇公司未及时支付业新公司分包工程款导致（2014）湖安民初字第278号诉讼产生；2.中国工商银行网上银行电子回单一份，证明（2015）湖安民初字第1018号民事调解书中的80万元工程款，汇宇公司已申请强制执行到位，正强公司提起诉讼的条件已成就。汇宇公司经质证，对两份证据的证明目的均不认可。本院经审查认为，证据1系正强公司单方制作，本院不予认定，证据2一审已经提交，不属于本案二审新证据，本院不重复认定。 本院二审查明的事实与一审认定的一致。对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：正强公司是否有权向汇宇公司追偿涉案82.8万元。一、关于涉案82.8万元付款主体问题。汇宇公司上诉认为涉案82.8万元的付款主体是正强公司，（2014）湖安民初字第278号调解书中的“原被告”指的是正强公司与业新公司，与汇宇公司无关，但汇宇公司在（2016）浙0523民初第1881号案件参与诉讼申请书中明确陈述“虽然正强公司在数字上尚欠业新公司82.8万元工程款，但该款的支付应由正强公司、浙江汇宇建设有限公司（以下简称汇宇公司）和业新公司三方自行协商解决，因为付款的主体并非单一的正强公司”，其前后陈述明显矛盾，且涉案82.8万元由正强公司、汇宇公司、业新公司三方协商解决的事实在（2014）湖安民初字第513号判决和（2015）浙湖民终字第431号民事判决中均已确认，对汇宇公司该节上诉理由本院不予采纳。二、正强公司向汇宇公司追偿82.8万元的条件是否成就。（2014）湖安民初字第278号案件之后，正强公司与汇宇公司于2016年7月10日在（2015）湖安民初字第1018号案件中达成协议，确认若正强公司于2016年7月10日前向其支付工程尾款80万元后则已结清全部工程款，及承诺此后关于涉案工程所有工程款的纠纷均与正强公司无关，由汇宇公司负责清偿，现汇宇公司已申请执行到位该80万元工程款，正强公司已履行（2015）湖安民初字第1018号调解书中义务，汇宇公司应按约定负责清偿此后所有工程款，本案所涉的82.8万元工程款在（2014）湖安民初字第278号民事调解书中确定由正强公司、汇宇公司、业新公司三方协商，根据正强公司、汇宇公司在（2015）湖安民初字第1018号调解书中的协议，应认定正强公司、汇宇公司对该82.8万元的付款主体达成一致意见，即正强公司支付汇宇公司80万元工程款，此后所有工程款纠纷包括该82.8万元工程款均由汇宇公司负责解决，因汇宇公司未支付业新公司该82.8万元，导致业新公司起诉正强公司，且正强公司因法院强制执行也已将该82.8万元支付业新公司，正强公司有权向汇宇公司追偿，汇宇公司上诉认为条件不成就的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。 综上所述，汇宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12400元，由上诉人浙江汇宇建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇一九年五月二十九日 法官助理张美琴 书记员贾艳红