河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终991号上诉人（原审被告）：河南京都建筑安装有限公司。住所地：林州市茶店市场路5号。统一社会信用代码：91410581594867794X（6-16）。法定代表人：付现林，总经理。委托诉讼代理人：张媛，河南英泰律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：河南雨墨建设工程有限公司。住所地：开封市祥符区曲兴镇乡政府水利站院内。统一社会信用代码：91410200561012116P（1-1）。法定代表人：魏勇，总经理。委托诉讼代理人：张君君，该公司员工。特别授权。原审被告：王忠领，男，汉族，1967年7月27日生，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：李前进、简涛，河南文丰律师事务所律师。特别授权。上诉人河南京都建筑安装有限公司（以下简称京都公司）因与被上诉人河南雨墨建设工程有限公司（以下简称雨墨公司）及原审被告王忠领建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。京都公司上诉请求：1、撤销河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初2410号民事判决，改判驳回河南雨墨建设工程有限公司对河南京都建筑安装有限公司的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由河南雨墨建设工程有限公司承担。事实与理由：1、一审中京都公司依法递交了《鉴定申请》，请求对争议部分桩基是否符合设计及图纸要求进行鉴定，一审法院并未准予即作出裁判，没有查明事实。本案中，33根桩基实际施工是否符合图纸设计要求是主要争议焦点，直接关系到雨墨公司履行是否符合合同约定，京都公司是否应当支付工程款。在双方对此具有巨大争议的情况下，申请第三方鉴定机构进行公证专业的检测，是查明事实还原真相的最佳方式。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，因此京都公司申请鉴定合情合法，而一审法院接受京都公司递交的鉴定申请后，未予准许也并未向京都公司说明理由，没有对桩基进行鉴定即直接认定工程合格，并未查明事实，明显不当；2、一审认定事实错误，雨墨公司并未完全履行合同义务，且监理单位并未对灌注桩基进行整体验收。3、雨墨公司至今并未向京都公司移交相关技术资料。根据京都公司与雨墨公司签订的《桩基础施工合同》中第二条乙方责任约定“施工过程中乙方必须做好施工原始记录，汇集施工与之有关技术资料，待桩基工程竣工后移交甲方。”然而截至目前，雨墨公司并未向京都公司移交桩基原料来源、型号、质监站对施工材料的质量检测报告、施工记录等相关技术资料，并未完全履行合同义务，要求京都公司支付全部工程价款，没有事实及合同依据。监理单位盖章认可的《竣工报告》是对钢筋笼安装隐蔽工程的验收，并非对施工后的灌注桩进行了质量验收。4、“五个月”的付款期限并未开始起算，雨墨公司诉求并不满足约定的付款结点，桩基并未检测合格，根本不具备施工条件，京都公司也并未违约，不应当向雨墨公司支付未付款30%的违约金；5、一审法院曲解了《补充协议》中关于停工损失赔偿的约定，判令京都公司支付停工损失五十万元明显错误。双方签订的补充协议第4项载明：“前期因军威科技职业学院原因，致使乙方停工100天，造成乙方时间产生损失每天5000元，共计损失五十万元，甲方应按军威科技职业技术学院对桩基损失的赔付数额如数赔付至乙方”首先，停工损失的具体赔付数额并不确定。通过字面意思即可看出最终停工损失的赔偿数额应以军威学院实际赔付为准，可能少于50万元，也可能多于50万元，并非为固定数额。一审认定停工损失五十万元，明显断章取义，没有整体理解该条约定，偏袒雨墨公司；其次，京都公司支付雨墨公司损失赔偿的前提是军威科技职业技术学院先行向赔付京都公司停工损失。京都公司在收到赔付款后，才能如数赔付至雨墨公司，至今军威科技职业技术学院并未支付任何关于停工损失的赔偿款，雨墨公司要求京都公司赔付停工损失的条件并未具备，其请求违背协议约定。雨墨公司答辩：1、雨墨公司桩基施工质量符合要求，工程质量合格；原一审中，法庭向京都公司以及王忠领释明是否申请鉴定，但是其均表示不申请鉴定，京都公司放弃了申请鉴定的权利；监理公司在竣工报告上写明：本工程已经完工，经检查确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求。且王忠领在2017年11月22日庭审中也明确表示“不存在工程检测或鉴定的条件”；2、雨墨公司已经向京都公司交付全部资料，是京都公司和建设单位不履行验收义务；3、京都公司应当支付剩余的工程款、违约金以及停工损失。综上，一审法院认定事实的清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院予以维持。王忠领答辩：同意京都公司上诉意见。雨墨公司向一审法院起诉请求：1、京都公司支付雨墨公司工程款、材料费、停工损失等费用共计2729489元和违约金818846.7元。2、王忠领承担连带清偿责任。本案的诉讼费由京都公司承担。一审法院认定事实：2015年2月2日，雨墨公司与京都公司签订了《桩基础施工合同》一份，雨墨公司承包京都公司承建的位于开封第九大街北段河南军威科技职业学校实训楼的桩基础工程。合同约定，钻孔灌注桩单价每米350元，静压桩单价每米127元，工程量以实际完成工程量和施工桩长度计算。灌注桩桩底注浆所增加的材料费（钢管、水泥）按市场价计算，工程施工完毕京都公司付造价的20%，建设单位第一次付款京都公司付至造价的60%，建设单位第二次付款京都公司全部付清。2016年5月17日，雨墨公司和京都公司签订了《补充协议》一份。协议约定，雨墨公司已经按照京都公司要求完成了河南军威科技职业学校实训楼的部分桩基工程，前期因业主原因造成工程停滞，现双方达成补充意见，待雨墨公司完成全部桩基工程之日起15日内京都公司支付桩基总工程款的20%，灌注桩桩底注浆所产生的材料费（钢管、水泥等）一并计入总工程款，京都公司主体四层浇筑混凝土完毕15日内京都公司一次性付清剩余全部工程款，如京都公司五个月内不能将主体施工至四层，京都公司也一次性支付剩余全部工程款。前期因军威科技职业学校原因，致使雨墨公司停工100天（2015年8月30日--11月30日），造成雨墨公司实际损失500000元，京都公司按军威科技职业技术学校对桩基损失的赔付数额如数赔付给京都公司。如京都公司未按上述约定履行，应当向雨墨公司承担应付款30%的违约金。雨墨公司2016年7月11日开始施工，2016年8月16日竣工。双方于2016年7月5日约定了桩基材料价格，分别为钢管每吨2857元、水泥每吨290元，经京都公司现场工作人员刘东签字确认分别使用了钢管19.857吨、水泥265吨。2016年7月11日至9月2日，监理单位河南开大工程管理有限公司对钻孔灌注桩桩基础进行了验收，确认雨墨公司完成灌注桩179根，每根实长25米，总长4475米，全部灌注桩桩基符合设计及规范要求。2016年11月18日，双方签订《桩基工程量清单》，清单内容为静压桩354根，总长5004米；灌注桩179根，总长4730.35米。京都公司认为：现场灌注桩实际施工中的172、171、178、179、177、158、151、123、130、122、137、129、136、121号桩现场实际标底标高打至-31.35米，图纸中要求桩底标高打至-31.85米；110、111、112、107、108、109、92、93、94、95、96、97、1、2、3、4、5、6、69号桩现场实际桩底标高打至-31.35米，图纸中要求桩底标高打至-31.7米，共计33根，京都公司工作人员杨跃红签字。雨墨公司现场负责人马俊鹏在清单上签署意见“我单位对桩基质量负责”，雨墨公司加盖印章。2016年12月16日，京都公司向雨墨公司支付工程款20万元。现雨墨公司认为京都公司仍欠工程款未付，双方纠纷成诉。另查明，王忠领系京都公司工程项目负责人。以上事实，有双方提供的书面证据、录音证据、询问笔录、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为：双方签订的《桩基础施工合同》和《补充协议》是双方当事人真实意思表示，合同依法成立，双方当事人均应按照约定履行各自义务，享有权利。雨墨公司按照合同约定对工程进行了施工，工程经监理单位验收为合格工程。雨墨公司根据合同要求完成了静压桩基354根，总长5004米；灌注桩179根，总长4475米。静压桩5004米，计款635508元，灌注桩4475米，计款1566250元，两项合计2201758元。施工中用去工程材料钢管19.857吨，单价2857元/吨，计款56731.45元，水泥265吨，单价290元/吨，计款76850元，两项合计133581.45元。雨墨公司在施工过程中停工实际损失双方约定为500000元，不违反法律禁止性规定，一审法院予以确认。在合同履行过程中，京都公司已向雨墨公司支付工程款200000元，应予以扣除，京都公司还应支付雨墨公司各项款项2635339.45元。故雨墨公司诉求中未超出一审法院认定部分的工程款、材料费、停工损失等事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。按照双方补充协议中约定的付款节点，京都公司已构成违约，应承担违约责任。按照补充协议的约定，京都公司应当承担应付款30%的违约金，故违约金数额为790601.84元（2635339.45元×30%）。对京都公司的抗辩理由中称，灌注桩基有因33根不符合图纸设计要求，存在质量问题等，因证据不足，一审法院不予采信。综上，京都公司应向雨墨公司支付工程款2001758元、材料费133581.45元、停工损失500000元、违约金790601.84元，合计3425941.29元。超出部分，一审法院不予支持。王忠领系京都公司项目负责人，其在履行合同过程中的行为均系职务行为，雨墨公司要求王忠领承担连带清偿责任的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南京都建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向开封通茂市政园林工程有限公司（河南雨墨建设工程有限公司）支付工程款、材料费、停工损失等合计2635339.45元及违约金790601.84元，合计3425941.29元。二、驳回开封通茂市政园林工程有限公司（河南雨墨建设工程有限公司）对王忠领的诉讼请求。三、驳回开封通茂市政园林工程有限公司（河南雨墨建设工程有限公司）的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35186元，财产保全费5000元，合计40186元，由河南京都建筑安装有限公司承担38800元，由开封通茂市政园林工程有限公司（河南雨墨建设工程有限公司）承担1386元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院审理查明，开封通茂市政园林工程有限公司于2018年10月29日变更为河南雨墨建设工程有限公司。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，京都公司和雨墨公司签订的《桩基础施工合同》和《补充协议》是双方当事人真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自的义务。雨墨公司按照合同要求完成了桩基工程，经监理公司验收合格，但京都公司认为桩基工程需专业检测，未经检测不能确定其是否合格。本次庭审中，各方均认可，桩基工程施工完毕后，应当由雨墨公司将桩基施工材料报京都公司，京都公司上报建设单位，由建设单位委托监理单位即河南开大工程管理有限公司进行验收，监理单位验收合格后，由建设单位委托专业检测。本案中，雨墨公司施工完成，竣工报告上监理单位已经盖章，应当视为监理单位河南开大工程管理有限公司已经验收合格，众所周知，监理单位系建设单位委托，代表建设单位在工地上行使职责，对施工过程中施工方是否按图纸施工进行监督和管理，监理公司在竣工报告上盖章视为其对施工单位在施工过程中按图施工是予以认可的；其次按照正常委托检测顺序，雨墨公司按照顺序将施工材料逐步上报到监理公司，建设单位才能委托监理公司进行验收，结合2016年11月18日王忠领与张君君（雨墨公司法定代表人魏勇之妻）的通话录音，可以看出雨墨公司已经将相关材料上报京都公司以及建设单位，但是从2016年8月18日至今已经长达三年时间，京都公司以及建设单位也没有委托进行验桩，且目前该工地处于停工状态，结合2017年7月11日王忠领与张君君的通话录音，雨墨公司向主张桩基工程款时，王忠领并未再提验桩的事情，而是陈述建设单位一直不给钱，所以王忠领也没法给雨墨公司钱，可以认定，雨墨公司按照合同约定桩基施工完毕后，及时将施工材料移交，按照规定，应当由京都公司和建设单位委托验桩，但京都公司和建设单位迟迟未予委托验桩，故，造成本案争议桩基工程无法确定质量是否合格的原因在于京都公司和建设单位；同时，根据雨墨公司提供的施工现场照片，可以清楚地看到桩基周围有挖土机开挖痕迹，已经被破坏，已经不具备检测桩基的条件，故本院对于京都公司要求鉴定的申请，不与准许；综合以上因素，桩基无法检测的过错方是京都公司，雨墨公司按照合同按期完成施工，并提供相关材料，若京都公司和建设单位一直不予委托进行桩基检测，却又以此理由抗辩拒绝支付雨墨公司工程款，会造成雨墨公司永远都无法得到工程款，显失公平，故一审法院判决由京都公司支付雨墨公司工程款、材料费并无不当；关于停工损失，双方在补充协议中约定的是2015年8月31日至2015年11月30日的停工损失为500000元，因建设单位与京都公司之间一直没有结算，故一审法院按照双方协议所确定的损失数额先行判决，也无不当，京都公司可以待其与建设单位结算后按照实际数额，若超出上述金额，则雨墨公司另行主张，若未超出上述金额，则有雨墨公司退回京都公司；关于违约金，按照双方签订的补充协议，京都公司若未按补充协议进行付款，则按照应付款项的30%承担相应的违约金，根据合同约定的付款节点，京都公司已经构成违约，应当承担相应的违约金，一审法院判决由京都公司承担违约金并无不当；综上所述，河南京都建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予以维持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费35186元，由河南京都建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇一九年五月十三日书记员  楚雯雯