山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民再40号上诉人（原审被告、反诉原告）：山西省水利建筑工程局有限公司（原名：山西省水利建筑工程局），住所地太原市小店区亲贤北街**水工大厦。法定代表人：郝志亮，局长。委托诉讼代理人：孟亚军，山西元升律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺秀兰，山西元升律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:袁秋龙，男，1963年9月19日出生，汉族，住江西省上饶市。委托诉讼代理人:王小虎，江西洪胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:袁小峰，男，1987年5月24日出生，汉族，住江西省上饶市。委托诉讼代理人:王小虎，江西洪胜律师事务所律师。原告（反诉被告）袁秋龙、袁小峰与被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局合同纠纷一案，太原市小店区人民法院作出（2012）小民初字第1489号民事判决：一、被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）袁秋龙、袁小峰欠款1876874元。二、被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）袁秋龙、袁小峰上述款项自2012年8月21日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。三、驳回原告（反诉被告）袁秋龙、袁小峰的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局的反诉请求。被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局不服判决上诉至本院，本院作出（2013）并民终字第155号民事判决书，驳回上诉，维持原判。判决生效后，山西省水利建筑工程局仍不服，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院作出（2013）晋民申字第625号民事裁定，驳回再审申请。山西省水利建筑工程局不服，向山西省人民检察院提出申诉。山西省人民检察院于2015年3月24日作出晋检民（行）监（2014）140XXXX****民事（行政）抗诉书，向山西省高级人民法院提出抗诉，山西省高级人民法院于2015年5月30日作出（2015）晋民抗字第31号民事裁定书，指令本院再审此案。本院再审后于2017年6月16日作出（2017）晋01民再19号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）并民终字第155号民事判决和太原市小店区人民法院（2012）小民初字第1489号民事判决，发回太原市小店区人民法院重新审判。该院重审后，于2018年11月7日作出（2017）晋0105民初3636号民事判决。山西省水利建筑工程局有限公司不服，向本院提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西省水利建筑工程局有限公司（以下简称：山西水工局）的委托诉讼代理人孟亚军、被上诉人袁秋龙、袁小峰的委托诉讼代理人王小虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。山西省水利建筑工程局有限公司上诉请求：1、撤销（2017）晋0105民初3636号民事判决第一项、第二项、第四项；2、驳回被上诉人袁秋龙、袁小峰一审提出的诉讼请求；3、支持上诉人山西水工局一审时提出的各项反诉请求；4、一审、二审产生的各项诉讼费用及相关费用由被上诉人袁秋龙、袁小峰承担。事实与理由：1、一审法院认定被上诉人袁秋龙、袁小峰提供的是劳务，这是对事实的曲解，从上诉人山西水工局一审提供的材料可以看出被上诉人袁秋龙、袁小峰在施工现场设有拌合站，有运输砼中大型车辆，这充分说明是承包工程，根本不是提供劳务。如果认为存在劳务，按照法律及司法解释的规定，应该直接取费，不支持间接取费。即对其材料、机械和人工的费用进行结算，对间接取费的管理费、利润和税金（一般为工程总价的20%）不予支持。2、对于是否存在胁迫一事，一审判决明显揣着明白装糊涂，采取放纵国有资产被掠夺的心态去认定事实。本案中，《工程施工内部结算单》涉及的工程价款，有计算出的工程量单据予以佐证，上诉人山西水工局扣取材料和炸药款也有单据予以支持，但被上诉人索要的其他项目金额没有一个单据予以佐证存在，不仅无权索要，而且索要的内容均违反了上诉人与业主之间的合同条款约定。3、上诉人在招标时与业主约定，不按约定撤场，将被业主扣除撤场保证金2000万元。在山西水工局投标主体工程时，被上诉人采取的胁迫手段并不是对自然人进行胁迫，而是煽动自己的员工们闹事，以拖欠工资为由，侵占山西水工局项目部办公室，上诉人提交的付款凭证证明不存在欠付工程款的情形。被上诉人在通知应当撤场时，拒不撤场，在洞内摆放施工机械，拖延撤场，导致下一施工队伍不能进入。上诉人在一审提交的派出所出警的说明，短时间的视频资料和洞内被堵的照片及工程监理的撤场催促函均能证实客观真实情形。另外撤场协议的内容也表明被上诉人当时没有按照业主的通知按时撤场，利用不撤场来胁迫上诉人山西水工局。4、如果没有受到胁迫，为什么案件中出现三份上诉人与被上诉人之间签署的扣取管理费的结算单据。一审中，上诉人提交了大量的证据来证明被上诉人索要金额的无理性，但一审判决不予表述。被上诉人除出具了撤场协议和欠款说明以及上诉人接收砂砾清单外，再没有其他证据佐证其索要项目的合理性，结合上诉人提交的证据，可以断定30项（共计2858548元）的索赔项目没有任何单据予以佐证，这些项目和金额就是被胁迫的产物。袁秋龙、宁黎敏已经知道山西水工局在主体施工阶段中标的工程造价7亿多元，由于新的施工队伍不能按时进场，已经严重影响整个工程的计划部署，如不能及时退场就会这一标段，就不能采用TBM工艺的机会，而不能有效年检。因此袁秋龙、宁黎敏提出除满足他们提出的所有条件外，还得额外补偿袁秋龙70万元，额外补偿宁黎敏67万元。为保存证据，上诉人在列项时，特别在袁秋龙《工程施工内部结算单》列出（29）、（30）为对乙方的补偿费。在宁黎敏《工程施工内部结算单》列出（9）、（10）为对乙方的补偿费。5、撤场协议和欠款说明与套路贷如同一辙，应当予以认定所涉及的款项无效，并应驳回被上诉人索要187684元的诉求。5、驳回上诉人的反诉请求，缺乏法律支持。上诉人在一审时提交了结算说明，16%的管理费是在平等友好的基础上签订的，故按16%计算管理费是双方的真实意思表示，一审判决认定被上诉人所谓的（1-13%）*13%的方式计算管理费错误，应予纠正。大型施工结算时进行长退短补是很正常的现象，上诉人的反诉请求即要求退回的款项1876874元是符合法律规定的。综上，一审判决不能正确认定事实，没有正确的理解法律条文，判决出现错误，请求二审法院撤销一审判决第一、二、四项，驳回一审原告的各项诉求，支持上诉人一审提出的诉求，并判令徐继敏和宁黎敏共同承担退款义务，所有诉讼费及相关费用由被上诉人承担。被上诉人袁秋龙、袁小峰的答辩意见：1、本案争执的焦点其实只有一个，那就是双方于2012年7月10达成的撤场协议及上诉人出具给答辩人的欠款说明是否合法有效，是否系双方的真实意思表示，是否存在无效或可撤销的情形，如不能否认撤场协议和欠款说明的效力，上诉人所有的上诉理由不能成立。答辩人与上诉人承建并下设的辽西北供水工程项目部达成劳务分包协议，上诉人将其部分劳务事项发包给答辩人施工。答辩人按约进场施工，为顺利施工组织了大批民工并购置了大批专用机械设备，答辩人是实际出资人和施工人。但意想不到的是，在2012年5月，上诉人单方毁约，强行要求答辩人的施工队伍及机械全部清场，给答辩人造成了巨大的经济损失，包括施工队的窝工、误工损失、购置专用机械设备的损失、清场的损失及逾期可得利益等损失。但答辩人仍以大局为重，仅要求上诉人据实结算，将余款支付给答辩人即积极配合清场。《撤场协议》及《欠款说明》均系双方的真实意思表示，但上诉人不守诚信，仅支付当即的部分款项，对余款违约拒付，故引发本案的诉讼。2、本案诉争的撤场协议和欠款说明现无法撤销。理由原审被告诉请主张是确认无效，从无变更诉讼请求，民事审理不能突破当事人的诉请，现只能审查是否具备无效情形，而不能主动处置当事人的民事权利；原审被告自2012年10月份应诉至今，自始至终未行使撤销权，根据我国民法通则第152条的规定，已过一年的除斥期，且超过五年，撤销权已消灭，现不可能继续行使撤销权。3、原审被告认为撤场协议和欠款说明受胁迫出具的违背客观事实也无证据证明。4、原审被告以原审原告虚构捏造结算项目，导致原审被告损失2858548元，并认为已多付款项达131万元纯属无稽之谈。《撤场协议》及《欠款说明》是建立在双方对工程量、已付款、材料补差、材料移交、临建补偿等结算的基础上，原审被告指派多名项目具体负责人均签名进行了确认，其约定的内容如与以前的合同条款即使有出入应以最终双方达成结算协议为准，这就是合同自治的体现。5、就本案适用的合同文本及施工主体问题。原审原告借用南平水电名义与原审被告签订的施工合同并未实际履行，双方实际履行的是原审原告借用郑州伟业公司资质与原审原告签订的施工合同。虽然原审原告个人或郑州伟业水利工程处可能不具有劳务分包的施工资质，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，不论合同是否有效均不影响原审被告按约支付工程价款。综上，希望二审法院，依据本案相应的证据，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告（反诉被告）袁秋龙、袁小峰诉（辩）向原审法院起诉称，被告（反诉原告）中标承建辽西北供水工程（四段），2011年9月份，被告（反诉原告）将该段地质勘探试验洞施工三标进口探洞工程的部分劳务事项由原告（反诉被告）施工，原告（反诉被告）按约组织人员、机械进场施工，并按质按量完成了被告（反诉原告）方指定的劳务工作。2012年7月份，辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标进口探洞工程施工完成主方要求被告（反诉原告）及各施工队伍立即撤场。原告（反诉被告）和被告（反诉原告）下设的项目部于2012年7月10日进行结算，并达成《撤场协议》。协议明确：截止结算之日，除已付款项，被告（反诉原告）尚应付原告（反诉被告）劳务工程款项计1876874元，双方约定余款2012年8月5日前支付80万元，同年8月20日前付清余款1076874元，如延期应按月3%支付滞纳金，同时约定原告（反诉被告）将原临时建设设施、宿舍等交由被告（反诉原告），被告（反诉原告）不得以任何理由扣除原告（反诉被告）的款项，同时被告（反诉原告）对未付部分也出具《欠款说明》给原告（反诉被告）。原告（反诉被告）按双方达成的《撤场协议》履行后，被告未按约支付余款，给原告（反诉被告）造成较大的经济损失，为维护自身合法权益，原告（反诉被告）请求判令被告（反诉原告）立即支付劳务工程款1876874元以及按月3%支付滞纳金（截止2012年9月5日为40153元），并承担本案诉讼费用。针对被告（反诉原告）的陈述，原告（反诉被告）辩称，原、被告双方达成的《撤场协议》系双方的真实意思表示，不存在可撤销行为。被告（反诉原告）认为已经都给付工程款，要求返还的反诉请求没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回被告（反诉原告）的全部反诉请求。被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局诉（辩）称，2011年6月10日，被告（反诉原告）与辽西北供水有限责任公司签订了《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同协议书》011年6月21日原告（反诉被告）袁秋龙以福建省南平市水电水利工程处（以下简称“南平工程处”）名义与被告（反诉原告）签订施工意向协议书，虽名为意向协议书，但对合同主要条款达成一致，故实质为合同，不是意向，其后，袁秋龙说自己无法同时做进口地质探洞和1#洞施工，介绍其同乡宁黎敏来施工，二人对辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同的内容进行分工秋龙进行进口探洞工程施工，宁黎敏进行1#洞探洞工程，而且双方均同意按照袁秋龙以南平工程处名义与被告（反诉原告）签订施工协议执行，2011年9月29日，袁秋龙向被告（反诉原告）借款5万元，2011年10月5日袁秋龙进场施工，随后袁秋龙要求被告（反诉原告）向郑州伟业水利工程有限公司（以下简称“郑州伟业”）付款，袁秋龙从郑州伟业那里领取应得款项，期间，被告（反诉原告）还根据袁秋龙要求曾向一些加油站付款，按照2011年6月21日意向协议书的规定，袁秋龙应得款项为5908494元，扣除被告（反诉原告）代付材料款1857077元，净得为4051417元，但实际上被告（反诉原告）共向袁秋龙付款5362982元，袁秋龙多领取1311565元。2012年5月10日，被告（反诉原告）接业主辽宁西北供水有限责任公司的通知，施工现场由位于辽宁省锦州市北镇市的辽西北供水工程四段三标进口探洞工程工地调至位于辽宁省抚顺市新宾县和本溪市恒仁县辽西北供水工程二段二标隧洞公工程工地，同时通知被告（反诉原告）要迅速做好清场工作，清场工作要于2012年6月20日前结束。2012年5月底，原告（反诉被告）自行提前停止对承诺工程的施工，但其拒绝退场，将施工机械摆放在施工洞口，阻拦新的施工单位，不允许新施工单位进场，袁秋龙、袁小峰和宁黎敏聚众多次到被告（反诉原告）施工现场的办公住所，干扰正常办公，新施工单位不断向业主反映被告（反诉原告）不按时退场，业主多次警告再不退场将扣罚保证金，被告（反诉原告）无奈，为使新施工单位进驻，被迫于2012年7月9日与袁秋龙签订以郑州伟业为另一方当事人的施工合同，按照袁秋龙的索要数额进行工程结算，并于次日与袁秋龙签订退场付款协议，尽管袁秋龙在六月份没有施工，但是被告（反诉原告）还是向其支付了六月份的员工工资，被告（反诉原告）无端被多索要3188439元。被告（反诉原告）认为上述协议等是且在袁秋龙以拒不退场，聚众闹事导致被告（反诉原告）即将被处罚的情形下，违背真实意思的情况下订立的合同，具备可撤销的情形，另外《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定借用他人资质的合同是无效合同，虽然袁秋龙以南平工程处名义与被告（反诉原告）签订施工协议，袁秋龙以郑州伟业名义与被告（反诉原告）签订合同均为无效合同，但袁秋龙以南平工程处名义与被告（反诉原告）签订施工协议依据具备合同的主要条款，而且是双方的真实意思表示，因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，请求法院1、确认原告（反诉被告）《撤场协议》所依据的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标进口探洞工程承包合同》结算无效、确认被告（反诉原告）与原告（反诉被告）依据2011年6月21日约定的结算内容执行，并确定支付款项，由原告（反诉被告）退回多领取的1311565元；3、本案诉讼费及相关费用由原告（反诉被告）承担。针对原告（反诉被告）的陈述，被告（反诉原告）辩称，撤场协议和欠款说明是在袁秋龙、袁小峰以及案外人宁黎敏拒不退场，聚众闹事导致即将被处罚，违背真实意思，是可撤销的，而且山西水工也不存在欠原告的工程款，请法庭驳回原告的诉请。原审法院（2017）晋0105民初3636号民事判决查明，被告（反诉原告）通过招投标，中标辽宁西北供水有限责任公司的辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标工程于2011年6月10日，被告（反诉原告）与辽宁西北供水有限责任公司签订了《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同协议书》同主体为3条地质勘探试验洞，分别为进口探洞、1#探洞和出口探洞，控制性工期为2011年6月6日进场，2012年4月30日完成全部施工内容，2012年5月10日撤场完毕。2011年6月9日被告（反诉原告）向辽宁西北供水有限责任公司出具《履约担保》，表示自愿提供担保金额5191277元，担保期限自发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发合同工程完工证书之日止，在本担保有效期内，因承包人违反合同约定的义务给发包人造成经济损失，在发包人以书面形式提出在担保金额内的赔偿要求后，无条件在7日内予以支付。被告（反诉原告）还出具《按期退场担保》一份，表示自愿提供20000000元作为担保，若承包人未按合同规定时间退场，在发包人以书面形式提出赔偿要求后，无条件在7日内予以支付。2011年6月21日，原告（反诉被告）袁秋龙以南平工程处名义（乙方）与被告（反诉原告）所属第一分局（甲方）签订《意向协议书》一份，协议约定：根据山西省水利建筑工程局与辽宁西北供水有限责任公司签订的《辽宁西北辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同》方拟将（四段）施工三标的进口段、1#支洞工程承包给乙方施工；1#洞按照总工程款的14%上交项目部，进口段按照总工程的16%上交项目部，变更和调差的工程款，也执行此条款；甲方负责进口段配备一台300**的发电机，施工期间乙方负责发电机的使用、保养、维修；施工结束，所有权归甲方所有。材料保护价为炸药每吨12000元、雷管每个5元、工程大电按每度0.64元计量（若在2011年10月15日之后，油电差价由甲方补偿）。甲方负责火工产品的审批、运输管理以及相关一切费用。付款方式为每月25号计量工程量的95%进行支付工程款，乙方进场具备施工条件，本项目工程预付款到位后，甲方预付乙方适当费用；单位暂定1#洞断面38平方米，进口段断面45平方米；合同还约定了其他权利义务。原告（反诉被告）袁秋龙还以郑州伟业水利工程有限公司（经营范围：工程技术咨询、商务咨询、招投标咨询）名义（乙方）与被告（反诉原告）所属辽西北供水工程（四段）三标项目部（甲方）签订《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标进口探洞工程承包合同》一份同约定：甲方将辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标进口探洞工程相关施工项目交由乙方施工程范围为辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标进口探洞工程的开挖渣、喷砼、锚杆支护等一切施工项目，其他未列明项目按照大合同要求，由双方协商确定；承包方式为单价承包；开工时间为2011年9月17日；工程的临建设施由甲方负责施工，一般项目工程款归甲方所有；甲方负责火工材料的审批、运输管理等费用，根据乙方使用的数量，按照炸药12000元/吨，雷管5元/个的价格，在每月进度款中扣除；2011年10月15日之前，由乙方负责发电所需的柴油、机械等费用，2011年10月15日之后，甲方按照0.64元/度的价格，补偿乙方柴油发电的油电差价；乙方负责提供施工所需的柴油、煤、水泥、砂石、外加剂、供风、供电、供水管路以及施工机械等一切施工材料、机械费用；关于价款结算及支付方式约定为，乙方承包项目范围内乙方月实际完成的工程量（不包括一般项目），参照大合同单价，作为乙方该月进度款，工程量按照业主要求的方法及规定进行计算，甲方每月向业主申报的工程量不作为支付乙方工程款的依据；甲方在每月进度款中，扣除管理费（当月工程款的13%），其他费用由双方共同协商（电费、炸药、检测费、借款及调拨材料机械费等）扣除后作为乙方每月的净支付款；合同还约定了其他权利义务。合同签订后，原告即依约为被告提供劳务。另查明，2012年4月17日，辽宁西北供水有限责任公司向各分公司、工程各参建单位出具辽西北供水[2012]10号文件，要求探洞工程退场时间以公司通知为准，预计6月中旬主体工程施工单位进场，各单位按此工期考虑现场施工安排。2012年4月25日工程监理单位向山西省水利建筑工程局辽西北供水工程（四段）三标项目部发出监理通知，通知暂定本工程停工时间为2012年6月10日，撤场时间为2012年6月20日。2012年5月10日工程监理单位向山西省水利建筑工程局辽西北供水工程（四段）三标项目部发出关于探洞工程工期延长的监理通知。同日，辽宁西北供水有限责任公司阜新分公司向工程监理单位发出工作联系单，主体为关于探洞工程工期延长的通知，探洞合同完工日期由2012年4月30日推迟至2012年6月10日，撤场完成时间由2012年5月10日推迟至2012年6月20日。2012年6月22日，因原告（反诉被告）与被告（反诉原告）所属的辽西北供水工程（四段）三标项目部的经济问题，施工工人到项目部聚集，瓦子峪派出所接到报警后，民警做了协调，双方进一步协商解决，工人先行离开项目部。2012年7月3日辽宁西北供水有限责任公司阜新分公司向工程监理单位发出工作联系单，要求于2012年7月5日前完成撤场工作。2012年7月4日工程监理单位向山西省水利建筑工程局辽西北供水工程（四段）三标项目部发出转发“关于要求山西水工局尽快撤场的紧急通知”的监理通知。还查明，被告（反诉原告）所属辽西北项目部与原告（反诉被告）袁秋龙曾签订四份《工程施工内部结算单》，结算单确认尽快探洞工程价款为7033921元，应扣材料款1857077元，应扣管理费795536元，工程结算净值4381308元；另30项工程项目结算2898548元，应扣折旧费40000元，工程净结算值2858548元。2011年9月29日至2012年6月25日，被告（反诉原告）以向原告（反诉被告）袁秋龙、袁小峰借款、代付加油站、向郑州伟业水利工程有限公司电汇、代付民工工资的形式共向原告（反诉被告）支付4712982元。被告（反诉被告）山西省水利建筑工程局所属的辽西北供水工程（四段）三标项目部（甲方）与原告（反诉被告）袁小峰（乙方）于2012年7月10日签订的《撤场协议》一份，约定：一、辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标工程施工已经结束主要求甲方立即撤场，乙方应按照甲方要求积极组织撤场工作，并达到业主要求。二、付款约定：1、2012年7月10日，按照双方之前约定，先支付乙方65万元整（现金25万元整、转账40万元）。2、2012年8月5日前支付乙方80万元。3、2012年8月20日前将剩余工程款1076874元一次性支付给乙方，如延期，按照3%月息支付滞纳金。三、乙方在收到第一次付款（25万元现金）后，立即组织人员腾出施工场地，不得以任何理由妨碍下标段施工单位正常施工，在5日内全部撤离施工现场，人员设备不得在施工生活区内停留，不得妨碍下标段的正常施工生活，否则甲方将按照总业主规定的罚款数额扣除乙方工程款。四、乙方腾出施工场地时，除乙方自由设备外，需保证施工所需的临建设施完好无损，宿舍及施工现场清理干净清楚。五、除乙方不按照甲方及业主要求撤场外，甲方不得以其他理由扣除乙方工程款。协议签订当日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付第一笔款项65万元，并出具欠款说明一份，内容为：“截止2012年7月10日，我单位已经支付包工队袁秋龙工程款5362982元，未付工程款为1876874元”，同时，原告（反诉被告）依约撤场。后被告（反诉原告）未再向原告（反诉被告）付款。此外，被告（反诉原告）所属辽西北供水工程（四段）三标项目部于2012年7月24日出具工程报告单，主要内容为：2012年6月20日我部完成了本标段全部施工任务，已经完成的分部工程通过了分部工程验收；6月21日、27日由业主、宏禹监理及中水东北监理及我部四方共同对探洞终止桩号进行了联合测量；7月14日，业主、宏禹监理、中水东北监理、水电六局和我部对三个探洞临时设施进行了现场移交；同时施工人员和设备开始陆续按要求撤场。监理单位于2012年7月28日对上述报告单出具批复表，主要内容为：你方于2012年7月24日报送的报告单经审核批复如下：具备完工撤场条件，同意完工撤场。另，原审法院（2012）小民初字第1489号民事判决书生效后，原告（反诉被告）向法院申请强制执行，并通过执行程序已将执行款2104706元(工程款1876874元、利息182564、诉讼费22053元、执行费23215元)领走。原审法院（2017）晋0105民初3636号民事判决认为，原告（反诉被告）因无相应的劳务分包资质，其与被告（反诉原告）下属第一分局签订的《意向协议书》及与被告（反诉原告）下属辽西北供水工程（四段）三标项目部签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标进口探洞工程承包合同》无效原告（反诉被告）实际提供了劳务并施工并经过验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告（反诉被告）请求支付欠付工程款符合法律规定。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条的规定“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明……，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”。被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订的《工程施工内部结算单》、《撤场协议》以及《欠款说明》系双方当事人真实意思表示，被告（反诉原告）对上述证据均不认可，认为系受到原告（反诉被告）胁迫，其未提供就原告（反诉被告）涉嫌欺诈、胁迫犯罪向公安机关报案的相关证据，根据其庭审中提供的证据无法证明原告（反诉被告）采取了非法的欺诈、胁迫手段迫使被告（反诉原告）违背真实意思与其结算，被告（反诉原告）的抗辩意见证据不足，法院不予支持。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）应按照双方签订的《撤场协议》履行各自的权利义务，即被告（反诉原告）应按照约定的付款期限向原告（反诉被告）进行付款，被告（反诉原告）仅在签订协议当日支付原告（反诉被告）65万元，余款1876874应继续支付。故原告（反诉被告）主张要求被告（反诉原告）支付剩余欠款1876874元，理由正当，予以支持。双方协议约定如延期付款需按月息3%支付滞纳金，该违约金约定过高，法院支持自2012年8月21日起至执行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息182564元。关于被告（反诉原告）主张由原告（反诉被告）退回多领取的1311565元的诉请，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零九条的规定并经院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告（反诉原告）山西水利建筑工程局在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）袁秋龙、袁小峰欠款1876874元（已履行）。二、被告（反诉原告）山西水利建筑工程局在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）袁秋龙、袁小峰上述款项自2012年8月21日起至执行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息182564元（已履行）。三、驳回原告（反诉被告）袁秋龙、袁小峰的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）山西省水利建筑工程局的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22053元（袁秋龙、袁小峰已预交），反诉部分案件受理费8302元（山西水利建筑工程局已预交），由被告（反诉原告）山西水利建筑工程局负担。经二审查明，原审上述判决查明的事实存在。另查明，袁秋龙以福建省南平市水电水利工程处名义与山西水工局签订施工《意向协议书》，根据山西省水利建筑工程局与辽宁西北供水有限责任公司签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同》西水工局将（四段）施工三标的进口段、1#支洞工程承包给袁秋龙施工。1#洞按照总工程款的14%上交项目部，进口段按照总工程款的16%上交项目部。该份协议签订后，袁秋龙将1#洞支洞工程交由案外人宁黎敏施工。上诉人山西水工局与案外人宁黎敏以阜新太平区建隆物资经销处的名义签订了《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标**探洞工程承包合同》承包方式为单价承包价参照大合同执行），并进行施工。又查明，袁秋龙以郑州伟业水利工程有限公司的名义（乙方）与上诉人所属辽西北供水工程（四段）三标项目部（甲方）签订了《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标进口探洞工程承包合同》同约定：开工时间为2011年9月17日，工程的临建设施由甲方负责施工，一般项目工程款归甲方所有；甲方负责火工材料的审批、运输管理等费用，根据乙方使用的数量，按照炸药12000元/吨，雷管5元/个的价格，在每月进度款中扣除；2011年10月15日之前，由乙方负责发电所需的柴油、机械等费用，2011年10月15日之后，甲方按照0.64元/度的价格，补偿乙方柴油发电的油电差价；乙方负责提供施工所需的柴油、煤、水泥、砂石、外加剂、供风、供电、供水管路以及施工机械等一切施工材料、机械费用；关于价款结算及支付方式约定为，乙方承包项目范围内乙方月实际完成的工程量（不包括一般项目），参照大合同单价，作为乙方该月进度款，工程量按照业主要求的方法及规定进行计算，甲方每月向业主申报的工程量不作为支付乙方工程款的依据。该进口探洞工程于2012年6月完工，业主辽宁西北供水有限责任公司要求撤场，被上诉人不撤场。双方产生矛盾。该工程监理部因撤场问题影响了下面工程的进展，数次向上诉人工程部发过《监理通知》督促被上诉人撤场。2012年6月18日，上诉人山西水工局局中标辽宁西北供水有限责任公司的辽西北供水工程（二段）施工二标。上诉人因被上诉人拒不撤场，于2012年6月22日向当地派出所报警。本院认为，一、关于本案定性的问题。根据上诉人山西水工局与业主辽宁西北供水有限责任公司签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同协议书》诉人山西水工局与被上诉人袁秋龙以南平工程处名义所属第一分局签订《意向协议书》、上诉人山西水工局所属辽西北供水工程（四段）三标项目部与袁秋龙以郑州伟业水利工程有限公司名义签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标进口探洞工程承包合同》及上诉人山西水工局所属辽西北供水工程（四段）三标项目部与案外人宁黎敏以阜新市太平区建隆物资经销处签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标**探洞工程承包合同》的内容及被上诉人袁秋龙也是以郑州伟业水利工程有限公司的名义进行结算的实际情况，一审判决认为本案系劳务合同纠纷，既不符合事实，也不符合法律规定，本案应为建筑工程施工合同纠纷。鉴于本案经一审、二审、再审、发回重审等多次诉讼，双方当事人均未对诉讼主体提出异议，且因被上诉人袁秋龙为实际施工人，同时本着节约诉讼成本，减少当事人诉累的原则，本院对本案的诉讼主体不予调整和变更。二、当事人双方因撤场事宜产生纠纷，签订了《撤场协议》及《欠款说明》，是否违背当事人的真实意思表示，是本案争议的焦点。根据当事人双方所举的证据，并经当庭举证质证，本院论证如下：、袁秋龙、袁小峰的行为符合胁迫的构成要件。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第69条“以给公民及其亲友的生命、荣誉、财产等造成损害或以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫。”本案中，上诉人与被上诉人袁秋龙签订的《撤场协议》及《欠款说明》，是在山西水工局缴纳巨额按期撤场保证金并又中标新工程必须按期及时撤场的情形下，如不按期退场就要被罚款2千万元的情况下签订的，违背了上诉人山西水工局的真实意愿。1、袁秋龙、袁小峰有胁迫的故意。2011年6月10日，山西水工局中标辽宁西北供水有限责任公司的辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标工程与业主签订了《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同协议书》约定了由工行担保的按期撤场保证金两千万，山西水工局承诺须按合同规定的时间退场，否则无条件予以支付。山西省水利厅出具的《按期退场承诺函》承诺：积极采取措施保证山西省水利建筑工程局在本合同规定的时间前退场，如若违反承诺，并愿对此产生的后果承担连带责任。2011年6月21日，袁秋龙以南平工程处名义与山西水工局所属第一分局签订了《意向协议书》之后，山西水工局与袁秋龙以郑州伟业名义签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标进口探洞工程承包合同》约定工时间2011年9月17日，完工后应当及时撤场。2012年6月18日，山西水工局中标辽宁西北供水有限责任公司的辽西北供水工程（二段）施工二标。袁秋龙承包的进口段、宁黎敏承包的1#支洞工程于2012年6月完工后，业主辽宁西北供水有限责任公司要求撤场，袁秋龙、宁黎敏不撤场，双方产生矛盾。由此可知，袁秋龙、宁黎敏等对该工程的工期及撤场时间明确知道，也明白其不撤场的后果，因此2012年6月至7月，袁秋龙、宁黎敏具有明显的拖延撤场故意。2、袁秋龙、袁小峰、宁黎敏等人实施了非法的胁迫行为。本案中，该工程监理部因撤场影响了下面工程的进展，数次向山西水工局工程部发过《监理通知》督促施工人员撤场。山西水工局于2012年4月25日签收《辽西北供水工程四段三、四标地质勘探试验洞工程监理通知》（宏禹监理[2012]通知08号），确定停工时间为2012年6月10日，撤场时间为2012年6月20日。当地瓦子峪派出所出具说明，证实2012年6月22日，1#探洞施工队老板（注：宁黎敏）和进口探洞施工队老板（注：袁秋龙）因撤场事宜与山西水工局项目部发生纠纷，工人到项目部聚集，经民警协调，双方同意协商解决。2012年7月3日，辽宁西北供水有限责任公司阜新分公司出具工作联系单，主要内容为探洞三标撤场工作已经严重滞后，已影响到主体工程的安排，要求7月5日前完成撤场。2012年7月4日，辽西北供水工程项目监理部转发《关于要求山西水工局局尽快撤场的紧急通知》，内容为：目前三标进口探洞、1#探洞施工人员、设备仍未撤离，洞内有施工机械封堵，导致主工程施工单位及监理单位人员、设备无法按时正常进场开展工作，给主体工程施工造成极大影响。同时监理人也多次现场督促承包人的撤场，但撤场工作不见效。要求承包人尽快采取措施完成撤场工作……，并附有当时的照片为证。袁秋龙、宁黎敏等人明知山西水工局向发包人承诺的按期撤场保证金为两千万元，在明知撤场日期，并经工程监理方多次催促的情形下，为了达到其变更合同主要条款的目的，采取无正当理由故意拖延撤场的手段，迫使山西水工局答应降低合同管理费等不合理要求，于2012年7月10日签订了《撤场协议》和《欠款说明》。从袁秋龙、宁黎敏承诺在收到第一次工程款后，立即组织撤场，也能证实山西水工局是在受到袁秋龙、宁黎敏等人以拖延撤场为手段胁迫的情形下签订的《撤场协议》。因袁秋龙、宁黎敏等人故意拖延撤场，将直接影响到发包方主体工程的进度，山西水工局需向发包方承担违约责任，其缴纳的两千万的按期撤场保证金将被发包方扣除，因此，山西水工局是在受胁迫违背自己真实意思表示的情况下，答应袁秋龙、宁黎敏提出的条件，并签订了《撤场协议》和《欠款说明》。、《欠款说明》是依据双方签字的“工程施工内部结算单”作出的，但该工程施工内部结算单的部分费用存在违反双方约定、计算错误或者没有事实及无合理依据，违反公平原则。具体事实及理由如下：1、关于上诉人山西水工局是否拖欠工程款（民工工资）的问题。经查，当事人均认可在双方发生争议时山西水工局已支付袁秋龙工程款5362982元。依据双方签订《意向协议书》第六条付款方式：每月25日按计量工程量的95%进行支付工程款（以业主进度支付为准）的约定和山西水工局的付款凭证，以及山西水工局与宁黎敏的对账表和太原市城西公证处对《辽西北供水工程四段三、四标地质勘探试验洞工程价款月付款证书》、《工程款结算支付单》出具的公证书可知，截止至2012年7月10日，山西水工局共向袁秋龙支付工程款项5362982元（已按约定扣除炸药和指定材料的款项）可知，山西水工局并未欠袁秋龙工程款，系袁秋龙拖欠民工工资而以此为由，煽动农民工闹事。2、管理费计算标准与合同约定不符。双方均认可袁秋龙完成的工程量款项为7033921元。上诉人与袁秋龙以福建南平水电工程建设有限公司名义2011年6月21日签订的《意向协议书》约定进口探洞按照总工程款的16%上交项目部；但双方签订的《进口探洞工程承包合同》却约定管理费为工程款的13%，且同日签字的工程施工内部结算单中应扣管理费795536元是按工程总价7033921元X（1-13%）X13%得出的，即不是按16%计算得出，也不是按工程施工内部结算单写明的13%计算得出。3、关于工程施工内部结算单中所列（1）150挖机（台班费）60220元、（2）53装载机（台班费）40480元、（3）人工8600元、（12）240挖机（台班费）27488元、（13）ZL16装载机（台班费）450元、（15）人工2720元，经查，上列项目均无派工单予以证实，也无其他证据予以证实。4、关于工程施工内部结算单中所列（4）水泥7224元、（5）沙子2700元、（7）钢筋2165元、（8）5CM*10CM方木200元、（11）台车移交40000元、（14）石子24570元、（16）豆砾石20000元、（17）出渣车7000元、（19）材料移交149713元，经查，上述所列系施工设备及材料，上诉人山西水工局已实际接收。5、关于工程施工内部结算单中所列（6）柴油29330元，经查，袁秋龙述称该柴油是山西水工局员工使用，但没有山西水工局员工的签字单据，也无其他证据予以证实。6、关于工程施工内部结算单中所列（9）自发电（柴油补差）1342688元，经查，上诉人与业主辽宁西北供水有限公司签订的合同及前述施工《意向协议书》对此均有相同的约定，即2011年10月15日之前，由山西水工局提供施工用电；2011年10月15日之后油电差由山西水工局补偿。因山西水工局未能提供具体补偿金额，故对上列金额予以确认。7、关于工程施工内部结算单中所列（18）临建补偿55000元，经查，根据山西省水利建筑工程局与辽宁西北供水有限责任公司签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同》专用合同条款4.10承包人其他义务：（7）“2012年5月10前，承包人应将自行建设的全部施工临时设施、设备（不包括临时工厂设施、混凝土生产系统、施工供风系统中的设备、备用电源）无偿移交给发包人，并保证移交时全部临时设施能够正常使用。”的约定，上述物品应当无偿留给业主，不存在补偿的问题。8、关于工程施工内部结算单中所列（20）炸药补差25000元，经查，前述《意向协议书》第三条明确约定炸药（12000元/吨）和雷管（5元/个）；上诉人山西水工局与袁秋龙以郑州伟业名义签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标进口探洞工程承包合同》也约定炸药12000元/吨和雷管5元/个存在补差的问题。9、关于工程施工内部结算单中所列（21）干喷机发电补偿15000元，经查，山西省水利建筑工程局与业主辽宁西北供水有限责任公司签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同》明确规定工程使用砼湿喷技术，严禁使用干喷（证据P51），且山西水工局已在油电差进行了补偿，不应再单独进行补偿。10、工程施工内部结算单中所列（22）春节补助100000元，经查，上诉人提交的证据《已标价的工程量清单》中均已单列节日加班津贴，没有春节补助一项。因此，春节补助属于袁秋龙内部事务，由发包方承担无合理依据。11、工程施工内部结算单中所列（23）冬季洞内烧火30000元，经查，按照上诉人山西水工局与业主辽宁西北供水有限公司签订的合同，施工期为2011年至2012年6月。承包方已充分考虑工程所在地区的气候条件，将补充完善切实可行的冬季施工保障措施，满足施工质量和施工进度要求，发包方不另行支付费用。上诉人山西水工局与袁秋龙以郑州伟业名义签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标进口探洞工程承包合同》并无冬季保温的约定上列冬季洞内烧火30000元也无具体标准，由上诉人山西水工局承担无合理依据。12、关于工程施工内部结算单中所列（24）发电机维护18000元，经查，发电机是山西水工局租赁提供的，且前述施工《意向协议书》第二条明确约定：“施工期间袁秋龙负责发电机的使用、保养、维修”，因此，该费用不应由上诉人山西水工局承担。13、关于工程施工内部结算单中所列（25）人工6月停工补偿50000元，经查，该进口探洞工程于2012年6月完工，不存在停工补偿问题。14、关于工程施工内部结算单中所列（26）武装部停工15000元、（27）设计变更停工15000元，经查，均无相关证据予以证实。15、关于工程施工内部结算单中所列（28）提前进场补助60000元，经查，根据上诉人山西水工局与袁秋龙以郑州伟业名义签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标进口探洞工程承包合同》工时间为2011年9月17日，袁秋龙的施工队于2011年10月5日开工，不存在提前进场补助的问题，故袁秋龙要求60000元的进场补助费无事实依据。16、关于工程施工内部结算单中所列（29）人工停工补助500000元、（30）退场费200000元，经查，该进口探洞工程于2012年6月完工，按照上诉人山西省水利建筑工程局与被上诉人袁秋龙签订的合同关于合同工期按照发包方大合同工期的规定，所以上诉人山西水工局要求被上诉人袁秋龙6月份撤场并未违反合同约定而导致袁秋龙有停工的情形，不存在人工停工补偿的问题。关于撤场费用，双方所签合同对此并未有过约定，诉讼中袁秋龙认为是中途撤场费用，但本案所述工程已按期完工，不存在中途撤场问题，故原审判决对此予以认定，缺乏证据证明。综上，根据本院查明的事实，结合上诉人山西水工局与辽宁西北供水有限责任公司签订了《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标合同协议书》秋龙以南平工程处名义与山西水工局所属第一分局签订《意向协议书》、上诉人山西水工局与袁秋龙以郑州伟业水利工程有限公司名义签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标进口探洞工程承包合同》工程施工内部结算单》、《撤场协议》、《欠款说明》，瓦子峪派出所出具的说明、监理通知等形成了完整的证据链，可以证明袁秋龙、宁黎敏等人在明知撤场时间及不按期撤场将使山西水工局受到经济惩罚的情况下，无正当理由，故意采取拖延撤场的手段，迫使山西水工局与其签订了《撤场协议》及《欠款说明》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）建设工程的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、借条或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。本院认为，上诉人山西水工局所属辽西北供水工程（四段）三标项目部与袁秋龙以郑州伟业水利工程有限公司名义签订的《辽西北供水工程（四段）地）地质勘探试验洞施工三标进口探洞工程承包合同》郑州伟业水利工程有限公司没有水利施工资质，违反前述法律规定因而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人袁秋龙实际进行了施工，且建设工程无相关证据证明不合格，上诉人应当支付相应的工程价款，故上诉人山西水工局应当按被上诉人袁秋龙实际完成的工程量进行结算，上诉人山西水工局关于应收取管理费的上诉理由，本院不予支持。同理，因《欠款说明》是依据双方签字的“工程施工内部结算单”作出的，该工程施工内部结算单的部分费用存在违反双方约定或者没有事实及无合理依据的项目，本院不予支持。但该工程施工内部结算单所列（4）水泥7224元、（5）沙子2700元、（7）钢筋2165元、（8）5CM*10CM方木200元、（11）台车移交40000元、（14）石子24570元、（16）豆砾石20000元、（17）出渣车7000元、（19）材料移交149713元，上诉人已实际接收，现已无法返还，上诉人山西水工局应当支付该款项。前述工程施工内部结算单中所列（9）自发电（柴油补差）1342688元，因上诉人与业主辽宁西北供水有限公司签订的合同及前述施工《意向协议书》对此均有相同的约定，上诉人也未提供相关证据证明其的上诉观点，故该油电差应由上诉人山西水工局予以补偿。综上，根据双方均认可被上诉人袁秋龙完成的工程价款7033921元和双方均认可上诉人山西水工局已代袁秋龙支付的材料款（含炸药款546333元）1857077元的事实。被上诉人袁秋龙应得的工程结算净值为：7033921元-材料款1857077元=5176844元（含管理费）。加上上诉人山西水工局应支付的油电差补偿款1342688元和上诉人山西水工局已接收的水泥7224元、沙子2700元、钢筋2165元、5CM*10CM方木200元、台车移交40000元、石子24570元、豆砾石20000元、出渣车7000元、材料移交149713元，因此被上诉人袁秋龙应得款项为：5176844元+1342688元+7224元+2700元+2165元+200元+40000元+24570元+20000+7000元+149713元=6773104元。双方均认可上诉人山西水工局已支付被上诉人袁秋龙工程价款5362982元，故上诉人山西水工局还应当支付被上诉人袁秋龙的工程价款为：6773104元-5362982元=1410122元。上诉人山西水工局的反诉请求不能成立，对此，本院不予支持。综上所述，原（2016）晋0105民初3636号民事判决部分事实不清，证据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3636号民事判决第三、四项；二、撤销太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3636号民事判决第一、二项；三、变更太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初3636号民事判决第一项：即一、被告（反诉原告）山西水利建筑工程局在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）袁秋龙、袁小峰欠款1876874元（已履行）为：上诉人（一审被告、反诉原告）山西省水利建筑工程局有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人（一审原告、反诉被告）袁秋龙、袁小峰工程款1410122元。四、变更太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初3636号民事判决第二项：即二、被告（反诉原告）山西水利建筑工程局在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）袁秋龙、袁小峰上述款项自2012年8月21日起至执行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息182564元（已履行）为：上诉人（一审被告、反诉原告）山西省水利建筑工程局有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人（一审原告、反诉被告）袁秋龙、袁小峰工程款1410122元自2012年8月21日至执行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。本诉案件受理费22053元，由上诉人承担15000元，由被上诉人承担7053元；反诉案件受理费8302元，由上诉人承担。二审案件受理费30355元，由上诉人承担20355元，由被上诉人承担10000元。本判决为终审判决。审判长 滕 青审判员 李瑞明审判员 梁宝成 二O二O年五月十二日书记员 崔晓锋