山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2198号 上诉人（原审被告）：宫学惠，男，1974年7月24日出生，汉族，住山东省昌邑市。 委托诉讼代理人：吴晓伟，山东文宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:孙文清，男，1959年1月7日出生，汉族，住山东省昌邑市。 委托诉讼代理人：冯晓燕，山东倡义律师事务所实习律师。 委托诉讼代理人：陈明明，山东倡义律师事务所律师。 原审被告：穆振社，男，1971年8月1日出生，汉族，住山东省莒县。 上诉人宫学惠因与被上诉人孙文清、原审被告穆振社提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2017）鲁0786民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宫学惠上诉请求：1.撤销山东省昌邑市人民法院（2017）鲁0786民初509号民事判决，改判驳回孙文清的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由孙文清负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。孙文清在本案一审中未提交有效证据以证明其与宫学惠之间存在雇佣关系且其系在提供劳务过程中受伤的事实。孙文清提交的所谓的与穆振社的录音，只提交了复制件而没有提交原始载体，不能证明真实性；孙文清申请出庭的二名证人均没有在现场目击，而是所谓的道听途说，违反了证人的亲历性原则；孙文清提交的所谓的发放工资银行流水是永富弹簧厂所发放，并非宫学惠发放，并且也不能证明事故发生的事实和经过。根据《侵权责任法》规定，提供劳务者人身损害纠纷适用过错责任原则，孙文清有义务对事故的发生事实和过错予以举证，但其所举证据不符合法律规定，不能有效证明其主张。2.本案一审法院委托对孙文清的伤残进行重新评定是在2018年1月30日，此时，《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准已经废止，《人体损伤致残程度分级》标准已经开始施行，根据最高人民法院答复的精神，本案应适用《人体损伤致残程度分级》进行伤残评定。本案一审中，鉴定所已经同时按照《人体损伤致残程度分级》出具了伤残评定意见，故二审法院可直接采纳。综上，一审判决在认定事实和适用法律方面存在错误。 孙文清辩称，1.孙文清在一审中提交的证据形成完整的证据链条，能够证实孙文清受宫学惠雇佣且在雇佣过程中受伤的事实。对于孙文清的损失，宫学惠作为雇主应当予以赔偿。2.本案事故发生于2013年11月21日，第一次鉴定的时间为2014年11月10日，当时只有《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》和《道路交通事故受伤人员伤残评定》两个标准，本案是因雇员受害造成的损失，参照工伤鉴定标准更为合理。另外，《人体损伤致残程度分级》是2017年1月1日出台的，且该案曾因一审审理程序违法被发回重审，所以导致再次鉴定时间的延长，责任不在孙文清。因此，本案不应适用《人体损伤致残程度分级》。退一步讲，即使本案不能适用工伤鉴定标准，至少也应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，只有这样才符合公平原则。孙文清作为一个普通人，无法预见后来的鉴定标准如何规范，但在新标准出台前，其已依法维权，适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准才能维护受害人的合法权益。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分；宫学惠的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 穆振社既未到庭应诉亦未提交书面陈述。 孙文清向一审法院起诉请求判令宫学惠、穆振社赔偿其医疗费、伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金等各项损失60633.82元，并负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年11月21日下午，孙文清受雇于宫学惠，在为宫学惠搭建棚子时，因穆振社操作铲车不当，导致孙文清从梯子上摔落受伤。孙文清受伤后，当即被送往昌邑市人民医院救治，并经该院诊断为脑挫伤伴蛛网膜下腔出血、顶骨骨折。昌邑市人民医院对孙文清行神经营养药物治疗，孙文清住院6天，住院医疗费由宫学惠垫付。 2013年12月21日，孙文清再次到昌邑市人民医院就诊，其病历载明：1月前摔伤头部，伤后头痛恶心，经住院7天好转出院，后感头疼。孙文清为该次就诊花费门诊费358元。 2014年11月7日，孙文清到潍坊市人民医院就诊，其病历记载：头外伤一年，现在耳鸣、心烦、头晕、恶心…脑供血不足。孙文清为该次就诊花费门诊费124元。 2014年9月24日，孙文清因头晕半天还曾到昌邑市围子街道卫生院住院治疗，被诊断为脑供血不足、窦性心动过缓，并给予活血化瘀、改善心脑微循环、营养脑细胞及对症支持治疗。孙文清该次住院治疗共3天，花费住院费1047.02元，其中，新农合报销686.60元，孙文清自行负担360.42元。 宫学惠对孙文清在昌邑市围子卫生院的住院治疗不予认可，并辩称孙文清脑供血不足、心率过缓住院与孙文清陈述的事故无关。 2014年11月10日，昌邑博宇法律服务所委托青岛九鼎医学司法鉴定中心对孙文清的伤残等级、误工时间、护理期限及人数等予以鉴定。2014年11月12日，该鉴定中心出具如下鉴定意见：1、参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》条款【脑挫裂伤无功能障碍】之规定，被鉴定人孙文清所受损伤的伤情程度为伤残九级；2、参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》4.7.2条款规定，被鉴定人孙文清所需误工时间建议为120日；3、参照《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》（沪司鉴办[2008]1号）之规定，被鉴定人孙文清所需护理期限为30日，其所需护理人数建议为住院期间2人，出院后1人。孙文清为此次司法鉴定支出鉴定费2000元。宫学惠除对鉴定伤残的适用标准不予认可外，对其他无异议。 经昌邑市人民法院技术室委托鉴定，潍坊医学院附属医院司法鉴定中心于2018年1月30日就孙文清的伤残等级出具司法鉴定意见：参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，被鉴定人孙文清颅脑外伤后遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限的伤残等级为十级伤残。对于该鉴定意见，宫学惠于2018年4月9日书面质证称，对鉴定意见的真实性无异议，但依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，不符合法律规定，应当按照《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定。2018年5月20日，潍坊医学院附属医院司法鉴定中心按照《人体损伤致残程度分级》标准，另行出具鉴定意见：被鉴定人孙文清颅脑外伤不构成伤残。宫学惠为此支出鉴定费1000元，并要求由孙文清承担。对2018年5月20日的鉴定意见，宫学惠无异议，孙文清不予认可。 孙文清主张其损失如下：医疗费842.42元（358元+124元+360.42元）、伤残赔偿金30236元【15118元/年（2017农村居民收入标准）×20年×10%】、鉴定费2000元、误工费12094.8元【120天×100.79元/天】、护理费3325.53元【2人×9天×85.27元/天+21天×85.27元/天】、住院伙食补助费270元【30元/天×9天】、交通费90元、复印费10元、精神损害抚慰金2000元。关于以上损失，除精神损害抚慰金外，孙文清要求按照80%的比例获赔。 另查，孙文清称其受雇于宫学惠开办的弹簧厂，但未提交证据证明弹簧厂的注册登记情况。 一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，孙文清在诉状中称其受雇于宫学惠开办的弹簧厂，但未提交证据证明弹簧厂的注册登记情况，从宫学惠以个人账户为孙文清发放工资等具体情况，可以确认宫学惠系该弹簧厂的实际经营者，孙文清受宫学惠指派，在搭建棚子工作中从梯子上摔落致伤，宫学惠作为雇主理应承担赔偿责任。关于穆振社是否应承担赔偿责任的问题，孙文清在庭审过程中主张穆振社与宫学惠合伙经营弹簧厂，要求二人承担连带责任，但未提交证据证明，且穆振社与宫学惠是否存在雇佣关系、穆振社是否存在故意或重大过失，孙文清亦未提交充分证据予以证明，故本案穆振社不承担赔偿责任。关于本案伤残标准的适用问题，鉴于孙文清于2013年11月受伤及其第一次鉴定时间为2014年11月等因素，参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，符合公平原则，故对潍坊医学院附属医院司法鉴定中心于2018年1月30日出具的鉴定意见，法院予以采纳。由于孙文清单方委托青岛九鼎医学司法鉴定中心作出的除伤残鉴定之外的其他项目鉴定，宫学惠并无异议，故法院直接予以认定，并照此计算孙文清的误工费、护理费。关于医疗费，宫学惠虽对孙文清主张的在昌邑市围子卫生院的医疗费不予认可，认为与本次事故无关，但依据潍坊医学院附属医院司法鉴定中心2018年1月30日出具的鉴定意见书的分析说明部分载明的“根据送检病历资料、影像学资料，结合此次鉴定检验及阅片所见，被鉴定人孙文清的上述伤情为本次外伤所致，与本次外伤之间存在因果关系”，对该项医疗费，亦应予以认定。对于误工费，由于宫学惠通过银行转账的方式曾为孙文清发放过三个月的工资，故法院认定孙文清的月均工资为2862.33元【（2900+2733+2954）/3】，并确认其误工费损失为11449.32元。关于鉴定费，由于法院对孙文清单方委托的鉴定意见予以部分采纳，故酌情认定1000元。关于护理费，在第一次开庭时，孙文清的护理费损失已经确定，其在第二次开庭时再次变更护理费无依据，另，孙文清单方委托所作的鉴定中未分析其在昌邑市围子卫生院住院期间的病历，其在该院住院期间是否需要护理未提交证据，故法院认定护理费为2人×6天×78.75元/天+24天×78.75元/天=2835元。关于精神损害抚慰金，法院酌情认定1000元。综上，法院核定孙文清的合理损失为：医疗费842.42元、伤残赔偿金30236元、鉴定费1000元、误工费11449.32元、护理费2835元、住院伙食补助费270元、交通费90元、复印费10元、精神损害抚慰金1000元，共计47732.74元。本案中，孙文清在建棚子过程中未尽到谨慎注意义务以确保安全，其自身也存在一定过错，应减轻对方的赔偿责任，结合本案实际，以由宫学惠承担70%的赔偿责任为宜。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告宫学惠赔偿原告孙文清经济损失33412.92元（47732.74元×70%），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告孙文清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1316元，由原告孙文清负担591元，由被告宫学惠负担725元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。 本院认为，关于孙文清是否与宫学惠之间存在雇佣关系及孙文清是否在从事雇佣活动中受伤的问题。结合孙文清本人的陈述、孙文清申请出庭作证的证人证言，尤其是宫学惠以其个人账户为孙文清发放工资的事实，一审判决采信孙文清就该争议问题的主张，认定孙文清与宫学惠之间存在雇佣关系及孙文清是在从事雇佣活动中受伤，并无不当，本院亦予以确认。 关于孙文清的伤残程度鉴定标准问题。孙文清受伤的时间为2013年11月，其第一次司法鉴定的时间为2014年11月，相较2017年才出台的《人体损伤致残程度分级》鉴定标准，依据事故发生时及第一次鉴定时即存在的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准来确定孙文清的伤残程度及等级，更符合公平原则。一审判决采纳依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出的司法鉴定意见，认定孙文清构成十级伤残，亦无不当，本院亦予以确认。 综上所述，宫学惠的上诉理由及请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1316元，由上诉人宫学惠负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  张守现 二〇一九年五月二十九日 书记员  李昱萱