浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0382民初3218号原告：谢雪军，男，1969年2月23日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：祝昵华，浙江斯玛特律师事务所律师。被告：温州飞利建设有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区娄桥街道中汇路81号（瓯海金融综合服务区A3幢4楼），统一社会信用代码：913303003441057899。法定代表人：朱观疆。委托诉讼代理人：陈杰。被告：王朋，男，1966年12月7日出生，汉族，住浙江省乐清市。原告谢雪军与被告温州飞利建设有限公司、王朋建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案受理后，依法由审判员王怡如适用简易程序，于2019年4月10日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人祝昵华、被告温州飞利建设有限公司的委托诉讼代理人陈杰到庭参加诉讼。被告王朋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢雪军向本院提出诉讼请求：1、确认原告与俩被告签订的《温州飞利建设有限公司工程项目内部风险承包责任书》无效；2、判令被告温州飞利建设有限公司返还原告内部风险责任书保证金90万元，并以上述金额为基数按人民银行同期贷款利率标准承担自2018年1月25日起的利息48093.75元（暂计算至2019年3月6日，之后的利息按人民银行同期贷款利率标准计算至债务履行完毕之日止），合计为948093.75元；3、判令被告王朋对被告温州飞利建设有限公司的上述债务承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费用由俩被告承担。事实与理由：原告与被告温州飞利建设有限公司不存在任何劳动关系。2018年1月15日，经被告温州飞利建设有限公司的要求，原告以被告温州飞利建设有限公司员工的名义与被告温州飞利建设有限公司、王朋签订了《温州飞利建设有限公司工程项目内部风险承包责任书》，约定被告温州飞利建设有限公司将乐清市北白象金川湾家园商住建设项目交由原告和被告王朋共同承包施工。该内部风险承包责任书约定，工程工期、工程质量、工程造价与发包人施工合同同步，承包形式：实行全额风险承包制（自负盈亏），以经审核确定的工程造价为结算价，甲方（被告温州飞利建设有限公司）向乙方（原告和被告王朋）收取该项目工程管理费用，甲方管理费按结算价的1%收取（不含税金），企业所得税和社保按国家和地方标准收取，按结算价的1.8％收取。其他税费按国家和地方规定，据实缴纳，乙方提供约56％增值税专用发票（抵扣税率17％），19%普通发票，25%工人工资花名册。本合同签订生效后5日内乙方向甲方交纳工程履约金20万元，工程竣工通过验收后，满足合同履约情况7天内按照相关管理办法并结合发包人的付款情况无息退给乙方。内部风险承包责任书还对其他事项进行了约定。同日，原告和被告王朋还签署了《承诺书A》，明确根据标准为施工合同总价的2％金额向被告温州飞利建设有限公司缴纳现金作为内部风险责任书的担保，其中工期保证金占10％、质量保证金占20％、安全保证金占35％、材料及工人工资占35％。上述《温州飞利建设有限公司工程项目内部风险承包责任书》及《承诺书》签署后，原告即于2018年1月24日向被告温州飞利建设有限公司支付了保证金款项90万元。然被告温州飞利建设有限公司至今仍未将案涉的乐清市北白象金川湾家园商住建设项目交付原告承包施工。后经原告了解，事实上在《温州飞利建设有限公司工程项目内部风险承包责任书》签订之前，俩被告之间就存在承包合同关系，被告已将案涉工程交由被告王朋施工。2018年2月6日，被告王朋向被告温州飞利建设有限公司出具《承诺书》对其实际承包施工该工程事实进行确认，并退出该工程，由被告温州飞利建设有限公司直接承包。后被告王朋将案涉工程交回被告温州飞利建设有限公司并退出了承包施工。原告认为，被告温州飞利建设有限公司、王朋明知原告非被告温州飞利建设有限公司的员工，还恶意串通，隐瞒事实，诱使原告签订《温州飞利建设有限公司工程项日内部风险承包责任书》，以内部承包的名义非法转包工程，并收取原告的款项，故原告与俩被告签订的合同无效，被告温州飞利建设有限公司应将据此取得的款项返还原告并承担由此给原告造成的损失，被告王朋对被告温州飞利建设有限公司的债务承担连带清偿责任。被告温州飞利建设有限公司答辩称：1、原告于2018年1月24日汇入被告温州飞利建设有限公司账户的90万元已全部退还。2018年1月24日被告温州飞利建设有限公司按原告的要求将其中的60万元支付给被告王朋，2018年2月1日被告温州飞利建设有限公司将其中的10万元退至原告的账户，2018年2月9日被告温州飞利建设有限公司按原告的要求将剩余的20万元支付给赵建勇；2、《温州飞利建设有限公司工程项目内部风险承包责任书》第十一条约定履约金为无息，故原告主张利息无法律依据；3、签订《温州飞利建设有限公司工程项目内部风险承包责任书》是原告和被告王朋的共同意思表示；4、本案纠纷的本质是原告与其合伙人的内部矛盾。综上所述，本案纠纷已然不存在，原告对被告温州飞利建设有限公司的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。被告王朋未作答辩。原告和被告温州飞利建设有限公司围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告与被告温州飞利建设有限公司对对方当事人提供的证据的真实性均没有异议，故本院对该些证据的真实性予以确认。因被告温州飞利建设有限公司提供的《工程施工转让协议书》的落款时间是否存在事后添加并不影响本案的处理，故本院对此不作认定。本院经审理认定事实如下：2018年1月15日，被告温州飞利建设有限公司作为甲方、原告与被告王朋作为乙方（即内部承包人/责任人）签订了《温州飞利建设有限公司工程项目内部风险承包责任书》，该责任书约定：工程名称为乐清市北白象镇金川湾家园商住建设项目；工程地点为乐清市北白象琯头村；工程范围为甲方与发包人签订的建设工程施工合同范围内的所有内容；工程工期、工程质量、工程造价与发包人施工合同同步；承包形式为全额风险承包制（自负盈亏）；以经审核确定的工程造价为结算价，甲方向乙方收取该项目工程管理费用，甲方管理费按结算价的1%收取（不含税金），企业所得税和社保按国家和地方标准收取，按结算价的1.8％收取。其他税费按国家和地方规定，据实缴纳，乙方提供约56％增值税专用发票（抵扣税率17％），19%普通发票，25%工人工资花名册；本合同签订生效后5日内乙方向甲方交纳工程履约金20万元，工程竣工通过验收后，满足合同履约情况7天内按照相关管理办法并结合发包人的付款情况无息退给乙方等。2018年1月24日，原告通过银行向被告温州飞利建设有限公司的账户转账90万元。2018年2月6日，被告王朋向被告温州飞利建设有限公司出具《承诺书》，载明：乐清市北白象镇金川湾家园商住建设项目前期由被告王朋负责施工，现因被告王朋自身的原因，自愿退出该工程，由被告温州飞利建设有限公司直接承包；在前期施工期间该项目所有应付未付的款项，包括但不限于供应商的货款、管理人员和现场民工的工资及现场施工的其他费用，全部由被告王朋负责支付，一切经济及法律责任都由被告王朋承担，与被告温州飞利建设有限公司无关；2018年2月6日之前已施工的8根工程桩、围护桩、水泥搅拌桩及支撑梁等的质量问题，由被告王朋全权负责，一切经济及法律责任都由被告王朋承担。另查明，2018年1月24日，原告作为委托人向被告温州飞利建设有限公司出具委托书，载明：兹委托被告温州飞利建设有限公司将原告于2018年1月24日汇入被告温州飞利建设有限公司账户的90万元中的60万元汇给被告王朋，该笔款项由原告与被告王朋结算，与被告温州飞利建设有限公司无关。2018年1月24日，被告温州飞利建设有限公司通过银行向被告王朋转账60万元。2018年2月1日，被告温州飞利建设有限公司通过银行向原告转账10万元。2018年2月9日，原告作为委托人向被告温州飞利建设有限公司出具委托书，载明：兹委托被告温州飞利建设有限公司将原告于2018年1月24日汇入被告温州飞利建设有限公司账户的90万元中的20万元汇给赵建勇，该笔款项由原告与赵建勇结算，与被告温州飞利建设有限公司无关。2018年2月9日，被告温州飞利建设有限公司通过银行将20万元汇至赵建勇指定的账户。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，原告与被告王朋没有相应的施工资质，亦非被告温州飞利建设有限公司的员工，故涉案的《温州飞利建设有限公司工程项目内部风险承包责任书》应属无效，即本院对原告的第一项诉讼请求予以支持。关于原告主张的第二、三项诉讼请求。首先，原告对被告温州飞利建设有限公司于2018年2月1日通过银行向其转账的10万元予以认可，并愿意从其主张的90万元总额中予以扣除，故本院予以准许。其次，关于被告温州飞利建设有限公司于2018年1月24日转账给被告王朋的60万元及于2018年2月9日转账给赵建勇指定账户的20万元。从被告温州飞利建设有限公司提供的《委托书》可知，该80万元系原告委托被告温州飞利建设有限公司交付的，款项亦系从原告于2018年1月24日汇入被告温州飞利建设有限公司账户的90万元中提取的，且原告未提供证据证明该《委托书》载明的内容不是其真实意思表示及俩被告存在恶意串通、共同损害原告合法权益的情形，故原告的第二、三项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。被告王朋经本院合法传唤，在规定的期限内无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告谢雪军、被告王朋与被告温州飞利建设有限公司于2018年1月15日签订的《温州飞利建设有限公司工程项目内部风险承包责任书》无效；二、驳回原告谢雪军的其他诉讼请求。案件受理费13281元，减半收取6640.5元，由原告谢雪军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 王怡如二〇一九年五月十五日代书记员 陈 楠