北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三中民终字第00433号上诉人（原审被告、反诉原告）孝昌县天祥建筑工程有限责任公司，住所地湖北省孝感市孝昌县平安路（审计局院内）。法定代表人余传启，总经理。委托代理人王明文，北京市齐进律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）北京松杰建筑装饰有限公司，住所地北京市平谷区兴谷工业开发区。法定代表人刘佳，董事长。委托代理人王英楠，北京市世华律师事务所律师。委托代理人温春元，北京市世华律师事务所实习律师。上诉人孝昌县天祥建筑工程有限责任公司（以下简称天祥公司）与被上诉人北京松杰建筑装饰有限公司（以下简称松杰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第15919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天祥公司之委托代理人王明文、被上诉人松杰公司之委托代理人王英楠、温春元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年4月，松杰公司起诉至原审法院称：我公司与天祥公司于2009年9月30日签订《建设工程施工劳务分包合同》，双方约定松杰公司将万科公园五号9#2-802样板间及9#大堂精装修分包给天祥公司进行施工。施工作业内容为包工包料：包括地面地板、天花吊顶、墙、地面石材及黏贴、墙顶涂料及壁纸等一切工序。双方在《主材设备明细与采购方式表》及《分部分项工程量清单计价表》中约定一切施工材料由天祥公司供应，且以我公司与北京市朝阳万科房地产开发有限公司（以下简称万科公司）结算为准。2010年5月15日我公司支付给天祥公司工程款50万元。2011年10月18日，我公司与万科公司签订《竣工结算造价协议》及《结算资料清单》确认：9#2-802样板间的精装修结算的金额为295249元，9#大堂精装修结算金额为261919.5元。在合同履行过程中，天祥公司故意对材料供应方的石材款迟迟不支付，导致万科公司在结算款中已扣除247925元。此外，天祥公司欠付施工期间水电费21108元和管理费、税金等共90761.17元。由于天祥公司未能履行全部的合同义务，故应该在结算的金额557168.5元中扣减石材款、水电费、管理费和税金等共计359794.17元，最终结算金额应为197374.33元。故现我公司诉至法院，要求天祥公司：1、返还已超付的工程款302625.67元；2、支付延期交工违约金23000元。天祥公司在原审法院答辩并反诉称：双方在《建设工程施工劳务分包合同》中的约定包括：每月25日支付上月完成工程总量的60%，2011年11月30日前结清全部款项；发包人不按约定支付价款的，应按同期贷款利率支付利息，并按拖欠金额向承包人支付每日千分之五的违约金；单价固定不变，施工项目工程量按实际发生工程量结算，具体施工单价见双方签订的万科公园五号投标报价预算表；发包人解决生产生活临时设施及用水用电及施工场地。我公司于2009年9月开始施工，2010年4月完工。期间松杰公司未按合同约定按期核实工程量，也未于每月25日及时支付工程款，其支付的50万元劳务款，我公司已用于支付工人工资。工程完工后经我公司计算，样板间的工程款为439363元，大堂的工程款为344812.81元，扣除松杰公司已支付的50万元和石材款247925元，余款36220.81元。我公司垫付的应由松杰公司承担的其他费用为210810元，松杰公司未及时支付工程款而产生的利息及违约金392072.9元。综上，不同意松杰公司的诉讼请求，并且提起反诉，要求松杰公司支付欠付的工程价款36220.81元、其他赔偿金210810元、利息及违约金392072.9元。松杰公司针对天祥公司的反诉在原审法院答辩称：我公司已经超额支付工程款，不存在欠付的情况。天祥公司要求的其他赔偿金无法律和合同依据，请法院驳回。天祥公司要求的利息及违约金理由不成立，合同中确实约定按上月完成工程总量的60%付款，但是天祥公司从未向我公司提供过工程量清单，松杰公司无从付款。2010年1月15日，我公司在未与万科公司结算的情况下，就支付天祥公司50万元工程款。而天祥公司隐瞒未付石材款的事实，仅此一项我公司就多付20余万元。综上，请求法院驳回天祥公司的反诉请求。原审法院经审理后认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，《建设工程施工劳务分包合同》及其后附的《投标报价汇总表》、《分部分项工程量清单计价表》和《主材设备明细与采购方式表》均系松杰公司与天祥公司的真实意思表示，合法有效，双方理应按照约定全面履行自己的义务。关于工程价款金额，双方对于《建设工程施工劳务分包合同》中是否包含9#大堂工程部分意见不一。审理中，双方已就9#2-802样板间工程价款33万元达成一致意见，法院不持异议。就9#大堂工程价款，评估机构作出认定合计的为273651.59元。天祥公司虽不认可评估结论，但未提出反证，法院对评估结论予以采信。松杰公司坚持主张9#大堂工程款261919.5元不高于评估价值，法院亦不持异议。从《投标报价汇总表》可见，工程期间的水电费应包含在承包方天祥公司的工程款中。现松杰公司主张其为天祥公司垫付工程水电费21108元，并提交了相应票据，但票据上记载的交费时间未显示与天祥公司施工期间有关，故松杰公司要求将该项费用在支付天祥公司的工程款中予以扣除无事实依据，法院难以支持。松杰公司主张其支付天祥公司的工程款中还应扣除管理费和税金，但无法定或约定依据，法院不予支持。结合天祥公司认可其应付未付的石材款247925元已由万科公司在与松杰公司结算时扣除，松杰公司应支付天祥公司工程款共计343994.5元。故松杰公司要求天祥公司返还超付的工程款，有事实及法律依据，法院予以支持，但其主张的数额过高，应以其实付的金额50万元减去应付金额343994.5元，即156005.5元。天祥公司要求松杰公司支付欠付的工程款，无事实依据，法院不予支持。当事人就履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，就工程款支付时间，双方在合同中的约定前后矛盾。法院难以认定双方就松杰公司应按月计量天祥公司上月工程量，并以此为据按月支付工程款达成了合意，且天祥公司未举证证明其曾向松杰公司主张支付工程款，故天祥公司主张松杰公司因未按时支付工程款应支付其违约金和利息，无事实及法律依据，法院不予支持。由上可知，关于工期延误，天祥公司主张因松杰公司拖欠工程款，导致其无力支付石材款，于法无据，法院不予支持。而天祥公司亦未就其主张的工程施工及设计变更举证，故法院难以采信天祥公司的主张。天祥公司在审理中认可松杰公司主张的9#2-802样板间交工日期即2009年12月3日，后又变更陈述称应为2010年4月5日。但松杰公司未因此变更其主张的延期交工时间。天祥公司未能举证证明延期交工的过错在松杰公司，故松杰公司要求天祥公司支付延期交工的违约金23000元，有事实及法律依据，法院予以支持。关于天祥公司主张的其他赔偿金，均无法定或约定依据，法院亦不予支持。据此，原审法院于2013年11月判决：一、天祥公司于判决生效之日起七日内退还松杰公司工程款十五万六千零五元五角。二、天祥公司于判决生效之日起七日内支付松杰公司延期交工违约金二万三千元。三、驳回松杰公司其他诉讼请求。四、驳回天祥公司全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审法院判决后，天祥公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判松杰公司支付天祥公司其它赔偿金210810元、利息及违约金337406元。具体事实及理由为：一、原审判决认定事实错误，包括：未查明双方签订的劳务分包合同第16条约定的松杰公司负有组建项目管理班子，负责收集整理工程技术资料及工程的交工验收，与工程发包人、监理、设计及有关部分联系、协调等合同义务，导致其公司要求松杰公司承担相应赔偿金的诉讼请求未获支持；原审判决称其公司未就交接、设计和施工方案变更以及自行缴纳水电费举证是错误的；原审判决计算工程款数额错误。二、原审判决适用法律错误，包括：否定松杰公司应按月支付工程款，支持松杰公司要求的延期交工违约金，未判定松杰公司承担不按期核实工程量及不支付工程款的违约责任，未判定松杰公司承担其它赔偿金，以上均属适用法律错误；双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》项下的分包范围应包括样板间及大堂。此外，原审判决天祥公司承担全部评估费无法律依据且显失公平，松杰公司存在诚信严重缺失的行为。松杰公司同意原审判决。经审理查明：2009年9月30日，松杰公司（劳务作业发包人）与天祥公司（劳务作业承包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，双方主要约定：天祥公司承包万科公园五号9#2-802及大堂精装修，劳务作业内容包括：地面地板、天花吊顶、墙、地面石材及粘贴、墙顶涂料及壁纸。开工日期为2009年9月20日，竣工日期为2009年11月10日。松杰公司委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为张富同，天祥公司委派的担任驻工地履行本合同的施工员为赵凯。松杰公司负责统筹安排、协调解决非天祥公司独立使用的生产、生活临时设施、工作用水、用电及施工场地等工作。天祥公司因自身原因延期交工的，每延期一日，应向松杰公司支付1000元的违约金。就合同价款及支付方式，双方同时约定：“合同为固定合同价款（含管理费），合同价款暂估31万元。……每月25日前支付上月完成工程总量的60%，2011年11月30日前结清全部款项。……单价固定不变，施工项目工程量按实际发生工程量结算。具体施工单价见双方签订的万科公园五号投标报价预算表。……松杰公司不按约定期核实天祥公司完成的工程量或不按约定支付合同价款或合同价款尾款时，应按天祥公司同期向银行贷款利率向天祥公司支付拖欠合同价款的利息，并按拖欠金额向天祥公司支付每日5‰的违约金，总额不得超过合同总价款的50%。……采用固定合同价款方式的，施工过程中不计算工时和工程量。……采用平米包干计价方式的，由天祥公司按月（或旬、日）将完成的工程量报松杰公司，由松杰公司确认……”。就验收结算，双方同时约定：“劳务作业工作完成，天祥公司向松杰公司提交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行合同价款的最终支付。松杰公司收到天祥公司提交的结算资料后60天内进行核实，给予确认或提出修改意见。松杰公司确认结算资料后30天内向天祥公司支付合同价款尾款。……天祥公司施工完毕，应向松杰公司提交完工报告，通知松杰公司验收，松杰公司应当在收到天祥公司上述报告后7天内对天祥公司施工成果进行验收，验收合格或松杰公司在上述期限内未组织验收的，视为天祥公司已经完成了本合同约定工作”。另，上述合同后附有《投标报价汇总表》、《分部分项工程量清单计价表》和《主材设备明细与采购方式表》，其中《投标报价汇总表》包括工程水电费2200元和成品保护费4400元等5项，金额共计311205.11元。三张表工程名称均为“公园五号9#10#楼标准户型——三居户型”，其中均未显示该预算中包含大堂装修部分。2010年5月14日，松杰公司出具《工程结算单》，载明支付天祥公司9#2-802和大堂样板间精装修工程款50万元，并注明“此款为万科公园五号9#楼2-802及大堂样板间精装修，材料、劳务工程款。最后结算以北京万科公园五号9#2-802及大堂样板间精装修竣工结算工程款总额为准”。天祥公司已收到该款项。2011年11月6日和2012年1月8日，万科公司（甲方）与松杰公司（乙方）分别签订9#2-802样板间精装修和9#大堂精装修的《竣工结算造价协议》各一份，双方确认两项工程最终审定结算造价分别为334970.3元和376298元。关于9#2-802样板间工程总价，双方当事人在原审审理中达成一致意见，确定为330000元。关于9#大堂工程总价，原审审理中松杰公司申请进行评估。经北京市高级人民法院摇号确定，由北京华银建设工程咨询有限公司作为评估机构。北京华银建设工程咨询有限公司于2013年10月25日作出华银（2013）造价鉴字第047号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：装饰工程270364.45元、电气工程3287.14元、扣除甲供材料项目151541.66元，合计数额为122109.93元。松杰公司认可鉴定结论，但坚持主张按261919.5元确定9#大堂工程总价。天祥公司不认可鉴定结论，主张的大堂装修工程价款为344812.81元，其在原审中就此提交自行制作的明细表一份，松杰公司不认可该证据的真实性。为此，松杰公司支付评估费7000元。关于工程交接，天祥公司称其进场与离场时间分别为2009年8月25日和2010年4月5日。松杰公司称天祥公司进场和离场时间分别为2009年9月和2010年4月，具体时间不清楚。就此，天祥公司提交工程成品保护移交书一份，欲证明其在2010年4月5日将9#2-802样板间移交给北京筑维建筑装饰工程有限公司（以下简称筑维公司）。松杰公司不认可证据的真实性，但经法院释明后，未申请鉴定。天祥公司称系万科公司授意其与筑维公司交接。关于工期延迟，松杰公司主张9#2-802样板间交工时间延迟并据此要求天祥公司支付延迟交工违约金。双方均认可该样板间交工时间为2009年12月3日，天祥公司称未按合同约定期限完工的原因为所需石材不到位，以及设计、施工方案变更。松杰公司认可石材发生了延迟到位的情况，但提出原因为天祥公司不支付石材款。天祥公司认可按照合同预算应由其支付的石材款247925元，其实际未支付，理由系松杰公司未按时支付工程款，故其无力支付。就此，万科公司（甲方）、松杰公司（施工单位）和中国建筑设计咨询公司（监理公司）签订的《现场签证通知／验收单》显示，万科公司已从松杰公司的工程款中直接扣除9#2-802和9#大堂的石材款247925元。另，依据双方合同所附的《主材设备明细与采购方式表》，石材为“甲指乙供，限价”，其中甲即松杰公司、乙即天祥公司。审理中，双方均否认己方与石材供货商存在购销协议，均称供货事宜等系由对方与石材供应商约定，但均未提交充分证据支持已方主张。就设计和施工方案的变更的主张，天祥公司提交加盖有松杰公司北京朝阳万科公园五号项目部资料专用章的《大堂现场及图纸存在的问题》，但上述证据中仅包含大堂更改图纸及施工方案确定等内容，并未显示9#2-802样板间设计变更的情况。天祥公司同时提供了证人陈云川的证言，该证人出庭称其曾任天祥公司项目经理，并负责诉争工程的施工管理，其表示工期延误的原因为松杰公司对样板间设计变更以及石材未送到。松杰公司对上述证言中不利于己方的内容不予认可。关于工程水电费，松杰公司提交2010年8月25日和2011年1月13日北京市朝阳田华建筑集团公司第五分公司向松杰公司开具的《收据》各一张，分别为电费26398元和水电费20354.5元，欲证明松杰公司为天祥公司垫付的水电费。天祥公司认可证据的真实性，但称看不出与本案存在关联。另，证人陈云川应天祥公司要求出庭作证时称，施工期间的水电费应交给北京市朝阳田华建筑集团公司第五分公司。关于管理费和税金，松杰公司称双方仅有口头约定，金额系依照行业惯例计算，但就此未举证。关于所主张逾期支付工程款的违约金及利息，天祥公司称松杰公司未按双方合同约定每月核定工程量并支付上月完成工程量的相应工程款。审理中，天祥公司未提供证据证实其曾按月将工程量报松杰公司确认。关于所主张的其他赔偿金，天祥公司称系松杰公司依约应负责施工人员的费用，其中包括：房租42000元（即施工工人和管理人员承租住房2套共7个月的金额，工人人数大约十几至二十个，管理人员人数为五六个）、水电费5600元（即以上2套房屋的水电费）、上下班租车费29400元、伙食费53610元、窝工费21300元、加班费用10000元（即工人们夜宵及出租车费）、大堂班组承包补助19000元（即因冬天施工为了让工人安心干活，给他们发的补助）、花草摆饰2200元（即为了迎接万科公司的检查，松杰公司让天祥公司买来一些花，布置现场）、材料运费4500元和工人奖金23200元（即因天祥公司的工程在所有公司做的项目评比中获得了第一名，天祥公司就给每个工人发了奖金，其中一个人发了1200元，其他人都是2000元）。松杰公司认为其已超额支付工程款，不存在欠付的情况，天祥公司要求的其他赔偿金无法律和合同依据，不同意支付。以上事实，有当事人陈述、《建设工程施工劳务分包合同》、《投标报价汇总表》、《分部分项工程量清单计价表》、《主材设备明细与采购方式表》、《工程结算单》、《竣工结算造价协议》、《现场签证通知／验收单》、《收据》、《工程造价鉴定意见书》、证人证言、工作联系单、《大堂现场及图纸存在的问题》等证据材料在案佐证。本院认为：依据天祥公司上诉主张、松杰公司答辩意见以及本案已查明的事实，本案争议焦点为：（一）工程价款数额，进而确定松杰公司是否超额向天祥公司支付工程款；（二）松杰公司是否存在逾期支付工程款行为，进而确定其应否支付逾期付款违约金及利息；（三）9#2-802样板间工期延误的原因，进而确定天祥公司应否支付延期交工违约金；（四）施工人员生活费、劳务费及花草摆饰、材料运费等其他费用应否由松杰公司负担。对于焦点（一），双方均认可9#2-802样板间工程价款为330000元，本院不持异议。对于9#大堂工程价款，评估机构评估结论为273651.59元，天祥公司虽不认可上述评估结论，但未提供足以推翻上述证据的反证，本院对评估结论予以采信。松杰公司坚持主张9#大堂工程款为261919.5元，没有事实依据，原审判决依据松杰公司主张金额确认9#大堂工程款数额不当。依据评估结论核算，诉争工程款共计603651.59元，扣除天祥公司认可应由其支付的石材价款247925元（该款项在松杰公司与万科公司结算时，已自松杰公司应得款中扣除），松杰公司应向天祥公司支付的工程款数额为355726.59元。松杰公司已实际支付50万元，超出上述应付款数额，故天祥公司应返还松杰公司工程价款144273.41元。对于焦点（二），就工程款的计价方式及相应支付方式，双方在合同中的约定存在前后矛盾之处，本案中天祥公司亦未举证证实其曾向松杰公司按月上报工程量并要求对方按月支付工程款，故依现有证据本院难以认定双方之间就松杰公司应按月计量天祥公司上月工程量，并以此为据按月支付工程款达成合意，天祥公司据此要求松杰公司支付逾期支付工程款的违约金及利息的主张，没有法定或约定依据，本院不予支持。对于焦点（三），天祥公司认可9#2-802样板间的交工时间迟于合同约定竣工日期，其主张工期延迟的原因为施工方案、设计变更以及石材迟延到位。就施工方案及设计变更一节，依据其提供的《大堂现场及图纸存在的问题》仅可显示大堂的图纸设计变更，并不能据此证实9#2-802样板间亦存在施工方案、设计变更；其虽就此还提供了证人证言，但该证人原系天祥公司员工，且曾担任诉争工程的管理人员，与天祥公司存在一定利害关系，在无其他证据佐证的情形下，仅凭其证言本院难以认定上述事实。就石材迟延到位一节，双方均否认己方与石材供应商建立有供销关系，认为系由对方与供应商联系供货事宜，但双方约定石材“甲指乙供”，即天祥公司负责供应石材并支付石材款，在此情形下其主张石材供应延迟归责于松杰公司缺乏事实及法律依据；天祥公司还主张石材供应延误系因松杰公司拖欠工程款导致其无力支付石材款，但上文已述本院未认定双方之间存在按月支付工程款的约定，且并无证据显示松杰公司工程款的支付与石材款的支付之间存在必然和直接的关联，故天祥公司该主张没有事实及法律依据。综上，天祥公司未举证证明延期交工的过错在于松杰公司，原审判决其依据合同约定向松杰公司支付违约金23000元正确，本院予以维持。对于焦点（四），双方虽约定松杰公司负责统筹安排、协调解决非天祥公司独立使用的生产、生活临时设施、工作用水、用工及施工场地等，但上述约定明确松杰公司的义务为“统筹安排、协调解决”，据此并足以认定松杰公司有义务承担天祥公司所属施工人员的生活、劳务费用以及花草摆饰、材料运费等其他支出，故对天祥公司要求松杰公司支付其他赔偿金的上诉主张，本院不予支持。另，双方未就大堂装修工程款进行结算，审理中就上述工程款数额亦未能达成协议，为确定工程款数额所产生的评估费用应由双方共同负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第15919号民事判决第二项、第四项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第15919号民事判决第一项、第三项；三、孝昌县天祥建筑工程有限责任公司于判决生效之日七日内返还北京松杰建筑装饰有限公司工程款十四万四千二百七十三元四角一分；四、驳回北京松杰建筑装饰有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。评估费7000元，由孝昌县天祥建筑工程有限责任公司负担3500元（于本判决生效后七日内交纳），由北京松杰建筑装饰有限公司负担3500元（已交纳）。一审本诉案件受理费3093元，由北京松杰建筑装饰有限公司负担1153元（已交纳），由孝昌县天祥建筑工程有限责任公司负担1940元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费5096元，由孝昌县天祥建筑工程有限责任公司负担（已交纳）；二审案件受理费11073元，由孝昌县天祥建筑工程有限责任公司负担10836元（已交纳），由北京松杰建筑装饰有限公司负担237元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 霞代理审判员  李春香代理审判员  程 磊二〇一四年三月二十日书 记 员  王 艳