江西省奉新县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0921民初208号 原告：熊衍爱，女，1967年8月16日出生，汉族，奉新县人，住奉新县。 委托诉讼代理人：周放洋，江西康拓律师事务所律师。执业证号：13609199510169759。 被告：江西泰明（上海）橡胶轮胎有限公司，住所：江西省宜春市奉新县工业园区应星南大道2039号。统一信用代码：91360921746099529A。 法定代表人：赵建民，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄林平，江西康拓律师事务所律师。执业证号：13609201210457139。 原告熊衍爱与被告江西泰明（上海）橡胶轮胎有限公司（以下简称泰明公司）劳动争议一案，本院于2019年2月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告熊衍爱及其委托诉讼代理人周放洋，被告泰明公司的委托诉讼代理人黄林平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告熊衍爱向本院提出诉讼请求：1、判令被告泰明公司向我支付经济补偿金人民币12个月×3223.4元/月=38676元；2、判令被告泰明公司为我补缴2007年1月进厂以来的社会保险金；3、判令被告泰明公司向我支付12年的年休假工资10年×5天/年×3223.4元/月÷21.75天×200%=20748.3元；4、判令被告泰明公司为我出具终止劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系的转移手续；5、本案诉讼费由被告泰明公司承担。事实和理由：2007年1月，我应聘进入被告泰明公司工作，在车间从事操作工，劳动合同一年一签，至2015年5月1日又续签了一份为期五年的劳动合同。我们平时都要上班，还要加班，有时节假日也要上班。公司没有发过加班工资，也没有为我们缴交社会保险。我们一直提出要求，未被理睬。今年9月1日，公司突然颁发通知，宣告公司就地解散，永久性关闭。就解散与补偿事宜，有部分员工与公司达成协议，付钱走人。而我与公司则未能达成调解故提起仲裁，现我对仲裁裁决不服。根据劳动合同法第四十四条，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；法律只有禁止童工的规定，但有允许和鼓励达到法定退休年龄的劳动者继续工作、签订劳动合同、购买社会保险等规定；我一直连续在被告公司上班，并签有劳动合同且仍没有享受养老保险待遇，对我的年龄被告是明知的，属于劳动关系。所以，根据劳动法、劳动合同法、社会保险法、工资支付暂行规定等，今诉至法院，请依法支持。 被告泰明公司辩称，奉新县劳动争议委员会认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，根据1999年3月，劳动部颁发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的第一条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条之规定，自2017年8月16日起，原告与被告之间不存在劳动关系，而原告所依据的所有赔偿的前提是双方存在劳动合同关系，因此，请驳回原告诉求。 本院经审理认定本案事实如下，原告熊衍爱自2007年1月起于被告泰明公司工作。被告泰明公司一直没有为原告熊衍爱购买社会保险，原告熊衍爱也未自行购买社会保险。2017年8月16日，原告熊衍爱年满50周岁，被告泰明公司没有为其办理退休手续，原告熊衍爱至今未享受养老保险待遇。原告熊衍爱继续于被告泰明公司工作。2018年9月1日，被告泰明公司张贴通知一份，通知内容为“一、由于经济形势特别困难，泰明橡胶每个月亏损，已无法支持下去；二、另外泰明橡胶继续生产的活，还需要投入大量的环保设施，至少要几百万元，而且只能做做停停；三、因上述种种客观因素，自2018年9月1日起江西泰明（上海）橡胶轮胎有限公司就地解散，永久性关闭。原告熊衍爱因与被告泰明公司就双方之间的关系是劳动关系还是劳务关系，应否适用解除劳动关系的经济补偿金等存在争议，原告熊衍爱与其余8名劳动者提请劳动争议仲裁，奉新县劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月24日作出奉劳人仲字[2018]第61号仲裁裁决书，认为原告熊衍爱于1967年8月16日出生，至2017年8月16日达到法定退休年龄，双方劳动关系终止，故驳回了原告熊衍爱的仲裁请求。被告泰明公司主张原告熊衍爱为了多领取工资而主动要求不购买社会保险，被告泰明公司就此未能提交证据证明，被告泰明公司主张为原告熊衍爱安排了带薪年假，原告熊衍爱对此予以否认，但原告熊衍爱也未提供证据证明其申请过休年假未获批准或休年假后未获薪酬的证据。 本院认为，原告熊衍爱于2007年1月起于被告泰明公司工作，双方自此建立劳动合同关系。原告熊衍爱于1967年8月16日出生，于2017年8月16日年满50周岁，其年满50周岁后仍于被告泰明公司工作，且一直未享受基本养老保险待遇。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休……”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第十条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。最高人民法院民一庭所编著《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》（P115-P117)对本条解读，已达到退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。2015年9月30日，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系终止的确定标准问题的答复（[2015]民一他字第6号）对此进一步予以了明确，该答复具体内容为“山东省高级人民法院：你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准的请求收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为准”。因此，虽然原告熊衍爱于2017年8月16日达到退休年龄，因其未享受养老保险待遇或者领取退休金，故原告熊衍爱与被告泰明公司之间的劳动关系仍未终止，双方之间仍然存在劳动合同关系。奉新县劳动人事仲裁委员会认定双方劳动关系于2017年8月16日终止，属于法律关系认定错误，据此裁决驳回原告熊衍爱的仲裁请求属于仲裁裁决错误。被告泰明公司于2018年9月1日公开张贴通知，宣布公司于2018年9月1日起就地解散，永久性关闭，故本院认定原、被告于2018年9月1日解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条规定，用人单位解除劳动关系，应当支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告熊衍爱于被告泰明公司工作11年零8个月，被告泰明公司应向其支付12个月的工资作为经济补偿。关于经济补偿金适用的月平均工资计算问题，虽然原告熊衍爱举证的证据只是被辞退前八个月银行代发工资数额，表面上看不满足被辞退前十二个月工资数额的要求，但因原告熊衍爱被辞退前十二个月工资是银行代发与现金发放两种形式，工资表属于用人单位掌握管理的证据，被告泰明公司在仲裁和诉讼中都未提供工资表，属举证不能，应承担相应法律后果，故原告熊衍爱的平均工资以银行代发六个月工资的平均数计算为3223.4元，其经济补偿金总金额为3223.4元×12个月=38680.8元，原告熊衍爱主张38676元应予支持。《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”，因社会保险属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的适用范围，适用一年的仲裁时效期间，故被告泰明公司应为原告熊衍爱补缴2017年9月至2018年8月的社会保险。虽然劳动者享有带薪年假的法定权利，但原告熊衍爱并未提供证据证明其申请过带薪年假未获批准或休年假后未获薪酬的相关证据，故对于原告熊衍爱要求被告泰明公司支付其12年的年休假工资20748.3元的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，故对于原告熊衍爱要求被告泰明公司为其办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁条例》第二条、第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的回复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告江西泰明（上海）橡胶轮胎有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付原告熊衍爱经济补偿金38676元； 二、被告江西泰明（上海）橡胶轮胎有限公司自本判决生效之日起三十日内为原告熊衍爱补缴2017年9月至2018年8月的社会保险，具体缴纳项目及比例由社会保险经办机构核定，个人应缴费用由原告熊衍爱承担，用人单位应缴费用由被告江西泰明（上海）橡胶轮胎有限公司承担； 三、被告江西泰明（上海）橡胶轮胎有限公司自本判决生效之日起十五日内为原告熊衍爱出具终止劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续； 四、驳回原告熊衍爱的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告江西泰明（上海）橡胶轮胎有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费10元，款汇至江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××48，开户银行：中国农业银行宜春市分行袁山大道分理处，逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。 义务人在本判决书规定的期限内拒不履行其义务的，权利人可在本判决书发生法律效力后，上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行，申请强制执行应递交申请执行书与被执行人财产状况证据或线索材料。 审 判 员 涂晓娟 二〇一九年五月五日 代书记员 徐 凤