福建省南安市人民法院民 事 判 决 书（2019）闽0583民初1155号原告:张日旭，男，1972年12月18日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：麻俊华，福建旭丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：余水生，北京弘本律师事务所律师。被告：龙腾建设集团有限公司，住所地福建省南安市柳城办事处成功街宏发花苑五楼，统一社会信用代码：9135058379838310XU。法定代表人：陈开速，总经理。委托诉讼代理人：黄建新、黄宇航，福建正成功律师事务所律师。被告：福建中择建设有限公司，住所地福建省惠安县螺城城保巷建兴商住区202室，统一社会信用代码：91350521260020120X。法定代表人：张柏雄。原告张日旭与被告龙腾建设集团有限公司（以下简称龙腾公司）、福建中择建设有限公司（以下简称中择公司）建设工程施工合同纠纷一案后，本院于2019年1月15日立案受理后，依法组成合议庭于2019年3月22日公开开庭进行了审理。原告张日旭及其委托诉讼代理人麻俊华、余水生，被告龙腾公司的委托诉讼代理人黄建新、黄宇航到庭参加诉讼，被告中择公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张日旭向本院提出请求：1.判决龙腾公司、中择公司向张日旭支付工程款831592.11元。2.判决龙腾公司、中择公司从2016年2月4日（应付款日）至还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿原告损失。3.本案诉讼费用及其它必要费用由龙腾公司、中择公司承担。事实和理由：2014年7月19日张日旭与龙腾公司经过协商，达成口头协议：由龙腾公司把发包人为南安市石井镇人民政府的“石井镇区道路绿化景观提升工程”转包给张日旭。龙腾公司负责提供项目经理及工程款的回收，张日旭自筹资金和施工人员及材料负责具体的施工。工程款到达龙腾公司帐户后，龙腾公司收取百分之三的管理费和项目经理费用后，其它工程款由张日旭收取支配。因龙腾公司无相关绿化施工资质，龙腾公司全权使用中择公司的资质进行施工。龙腾公司以中择公司名义与张日旭签订了《建筑工程施工合作协议合同协议条款》：约定由张日旭自筹资金以“福建中择建设有限公司石井镇区道路绿化景观提升工程项目部”的名义承包该项目进行施工，项目实行“独立核算，自负盈亏”。所得的工程款留取3%作为中择公司管理费及项目经理补贴费每月2000元后，再支付给张日旭。2014年7月29日该项目开工，2015年7月28日竣工，2015年9月21日工程项目施工符合施工质量要求并验收结算完毕。张日旭为实际施工人，负责自筹资金、人员、设备、材料，按照项目要求完成施工。按照中择公司与南安市石井镇人民政府签订的《石井镇区道路绿化景观提升工程合同书》，石井镇人民政府分别于2014年11月21日向中择公司转账1971194元，2015年2月12日向中择公司转账788477.60元，2015年7月1日转账394238.80元，2016年2月4日转账606452.60元，中择公司收到工程款合计3760363元。上述款项分别到账后，龙腾公司通过其财务叶燕婷的账户于2014年11月25日向张日旭的账户转账付款1856110元，2015年7月8日向张日旭的账户转账付款365420元，2016年2月5日向张日旭的账户转账付款570430元，之后龙腾公司再无付款给张日旭，张日旭收到龙腾公司付来工程款合计2791960元。按照张日旭与龙腾公司的约定，龙腾公司扣除3%公司管理费及项目经理补贴24000元后，应支付张日旭工程款3623552.11元。张日旭从龙腾公司处实际收到工程款2791960元，未支付工程款831592.11元。经张日旭多次催讨，龙腾公司至今仍未履行付款义务。为维护张日旭的合法权益，现依据法律规定起诉，请求支持张日旭的诉讼请求。龙腾公司辩称，张日旭要求龙腾公司支付工程款的诉求没有事实和法律依据。首先，“石井镇区道路绿化景观提升工程”是由石井镇人民政府发包，中择公司承包；其次在2014年7月19日是中择公司与张日旭签订《建筑工程施工合作协议合同协议条款》，将本案涉案工程交由张日旭施工；再者，根据张日旭所提供的起诉材料可以证明涉案工程的相关款项均由石井镇人民政府直接支付给中择公司。龙腾公司非本案建设工程施工合同关系的主体，在事实上石井镇人民政府从未向龙腾公司支付过涉案工程款，龙腾公司也就更不可能向张日旭支付工程款和收取管理费等。因此，与张日旭发生建设工程施工合同关系的是中择公司而非龙腾公司。根据合同相对性原则，合同约定的权利义务仅对张日旭及中择公司产生效力，对龙腾公司无任何约束力。龙腾公司并非涉案工程的承包人，没有也不可能将涉案工程转包给张日旭，张日旭无权要求龙腾公司承担责任，龙腾公司也没有向张日旭支付相应工程款项的义务。为了维护龙腾公司合法权益，法院驳回张日旭对龙腾公司的全部诉讼请求。中择公司未作答辩。经审理查明，2014年7月18日中择公司中标石井镇区道路绿化景观提升工程。2014年7月19日，中择公司（作为甲方）与石井镇区道路绿化景观提升工程项目部的负责人张日旭（作为乙方）签订一份《建筑工程施工合作协议合同协议条款》，主要约定：建设单位为石井镇政府的工程名称为石井镇区道路绿化景观提升工程，承包范围按施工合同界定；工程造价即甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中的工程造价全额与乙方合作，乙方按建设单位提供的设计图纸负责施工，实际造价按设计变更后与建设单位结算的工程造价为准；甲方在每期工程款中留取3%作为公司管理费，劳保费用归乙方所有；乙方应另行支付公司指派的项目经理每月2000元作为其职务风险补偿金，提留时间为工程中标之日起至工程竣工验收为止，甲方从乙方的每月工程款中直接提留，由甲方负责发放，管理人员视工程需要出场每人次500元，由乙方实时支付；甲方必须把业主拨付到位的工程款及时支付给乙方；根据施工进度甲方应及时支付工程款，如发现乙方有挪用工程款的行为，影响工程施工，甲方有权拒付，后果由乙方负责；等等。该项目工程于2014年7月29日开工建设，2014年9月19日完工。2014年9月28日，该绿化工程初验合格。2015年1月16日进行第二次验收。2015年6月3日，进行第三次验收合格。2015年12月22日，经审定结算造价为3760363元。2014年7月29日，南安市石井镇人民政府（作为发包人）与中择公司（作为承包人）签订《石井镇区道路绿化景观提升工程合同书》一份，谢万智为承包人项目经理。2009年3月份至2019年1月份，谢万智的社保缴交单位均为龙腾公司。2011年5月27日至2015年12月10日间，谢万智持有的建造师资格证书的注册单位为中择公司。2016年5月3日，龙腾公司登记的经营范围变更增加了园林绿化施工。又查明，2014年11月21日，南安市石井镇人民政府支付中择公司工程进度款1971194元，2015年2月12日，南安市石井环保服务有限公司支付中择公司工程进度款788477.6元。2015年7月1日，南安市石井环保服务有限公司支付中择公司工程进度款394238.8元，2016年2月4日，南安市石井环保服务有限公司支付中择公司工程尾款606452.6元，以上款项合计3760363元。2014年11月25日，叶燕婷支付张日旭案涉工程款1856110元。2015年7月8日，叶燕婷支付张日旭案涉工程款365420元。2016年2月5日，叶燕婷支付张日旭案涉工程款570430元，以上款项合计2791960元。2010年11月份至2019年1月份间，叶燕婷的社保缴交单位均为龙腾公司，叶燕婷为该公司的财务人员。上述事实有以下证据证明：1.张日旭提供的身份证、龙腾公司的企业信用信息公示、中择公司的企业信用信息公示、《建筑工程施工合作协议合同协议条款》、石井镇区道路绿化景观提升工程开工报告、绿化工程初验验收单、绿化工程第二次验收单、绿化工程第三次验收单、南安市石井镇区道路绿化景观提升工程结算审核报告复印件、预算拨款凭证回单复印件一张（加盖南安市石井镇人民政府财务专用章）、工商银行业务回单复印件三张（加盖南安市石井环保服务有限公司财务专用章）、中国农业银行厦门莲河支行的交易明细一张、福建南安农村商业银行菊江支行出具的存款明细账两张、《石井镇区道路绿化景观提升工程合同书》一份、南安市企业职工养老保险出具的谢万智与叶燕婷的个人历年缴费明细表两份；2.龙腾公司提供的石井镇区道路绿化景观提升工程招标公告、中标公示、谢万智的二级注册建造师详细信息、资格证书。上述证据，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，可以作为本案定案的依据。至于张日旭提供的《龙腾建设实业有限公司工程进度款拨付单》，龙腾公司对其真实性不予认可，鉴于该单据未经龙腾公司确认，对该证据的证明力，本院不予采信。张日旭提供的其与谢欣雄的录音，龙腾公司质证认为对该录音文件的真实性无异议，但录音中谢欣雄仅表示要“联系一下”即为中间斡旋的意思，其并未认同应由龙腾公司支付工程款给张日旭，无法证明张日旭的主张。本院认为，该录音证据仅能证明张日旭就案涉工程款向龙腾公司的谢欣雄主张，无法证明龙腾公司与张日旭之间就案涉工程存在事实转包合同关系。本院认为，中择公司中标案涉工程后，再以合作的名义将其承包的案涉工程全部交由张日旭施工，并约定其向张日旭收取工程款一定比例的“管理费”，由张日旭负担约定的项目成本，应认定双方之间就案涉工程存在转包合同关系，中择公司为转包人，张日旭为实际施工人，张日旭未取得相关施工资质，该转包合同违反了发包人与承包人之间不得转包的约定，亦违反了法律法规的强制性规定，应为无效合同。关于张日旭与龙腾公司之间就涉案工程是否建立转包合同关系的问题。张日旭提供的案涉《建筑工程施工合作协议合同协议条款》体现的合同双方为中择公司与张日旭，并未体现龙腾公司。张日旭主张谢万智、叶燕婷均系代表龙腾公司履行职务行为参与该工程，龙腾公司、谢万智、叶燕婷均不予认可，并认为谢万智、叶燕婷均系受雇佣于中择公司参与该工程。虽然张日旭举证提供了谢万智、叶燕婷在龙腾公司的社保缴交记录，但该证据无法充分证明谢万智作为案涉工程项目经理的行为和叶燕婷转账付款给张日旭的行为均系履行龙腾公司的职务行为，对张日旭主张龙腾公司实际承包了案涉工程并将该工程转包给张日旭施工，本院不予采纳。因本案讼争工程已经过竣工验收，且发包人已实际支付工程款给中择公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张日旭作为实际施工人请求中择公司支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。张日旭主张案涉工程发包人已付工程款3760363元，合法有据，本院予以采纳。张日旭自认已收到工程款2791960元，中择公司未提出异议，本院予以采纳。中择公司未能及时支付张日旭剩余的工程款，应承担逾期付款的违约责任。张日旭请求中择公司支付除了工程款3%的“管理费”及项目经理补贴24000元后剩余的工程款831592.11元及其利息损失[利息以尚欠工程款831592.11元为基数，自发包人付清工程尾款之日（即2016年2月4日）起至付清工程款之日止，按中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率计算]，其合理合法部分，本院予以支持，即中择公司应立即支付张日旭剩余的工程款831592.11元及利息[利息以尚欠工程款831592.11元为基数，自付清工程尾款次日（即2016年2月5日）起至付清工程款之日止，按中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率计算]。张日旭请求龙腾公司对上述尚欠的工程款及利息承担共同还款责任，缺乏依据，本院不予支持。中择公司未答辩，也未提供证据，且无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利，本院依法进行缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告福建中择建设有限公司应于本判决生效后十日内支付原告张日旭工程款831592.11元及利息（利息以尚欠工程款831592.11元为基数，自2016年2月5日起至付清工程款之日止，按中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告张日旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13607元，由被告福建中择建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。审 判 长  曾海根审 判 员  李柳红人民陪审员  黄春水二〇一九年五月二十七日法官助理沈筑银书记员颜文靖附：一、本案适用法律、司法解释《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。-2--3-