呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2242号上诉人（原审被告）：李庆义，男，1961年9月27日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：兰贵云，内蒙古嘉昱衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江勇，男，1971年3月30日出生，汉族，住四川省三台县。原审被告：中天建设集团有限公司内蒙古分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：许险峰。委托诉讼代理人：李宏建，公司法务人员。上诉人李庆义因与被上诉人江勇、原审被告中天建设集团有限公司内蒙古分公司（以下简称中天公司）劳务合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初4920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李庆义上诉请求：1、依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初4920号民事判决，依法改判。2、诉讼费由江勇负担。事实和理由：一审法院审理事实不清，适用法律错误。塔吊附墙操作平台及人货电梯脚手架安全防护施工工程包括在《架子班组协议》合同范围内。依据是《架子班组协议》第二条劳务分包内容和第三条承包单价及付款方式。故应当从工程总价款中依法扣除塔吊附墙操作平台及人货电梯脚手架安全防护施工工程价款132300元。一审鉴定认定双方有争议的项目造价为132300元，该部分是建筑施工的必要设施，不可单独分离。江勇辩称，1、塔吊附墙操作平台及人货电梯脚手架安全防护施工工程不包括在《架子班组协议》合同范围内。2、人货电梯脚手架安全防护施工工程没有在合同约定的19项承包内容中，不应当由架子班组完成，工程款中不应当扣除塔吊附墙操作平台及人货电梯脚手架打搭拆价款132300元。3、中天公司、李庆义已经拖欠农民工工资六年之久，工人家庭生活困顿。中天公司述称，江勇没有完成相应工程劳务，不应支付相应劳务款。江勇向一审法院起诉请求：1、判令中天公司支付江勇工人工资81.3万元；2.判令中天公司支付江勇违约金40.2万元；3.判令李庆义与中天公司连带承担上述两项付款责任；4.由中天公司、李庆义承担诉讼费用。一审法院查明事实：2013年5月3日，中天公司(原中天建设集团第十建设公司）与李庆义签订《工程项目经营目标责任书》，其主要内容为：根据公司与内蒙古联发房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议，公司取得了“蔚蓝家园”住宅小区工程（全称）施工承包权，建筑面积22万平方米。经李庆义申请并经公司研究，决定委派其作为该项目的经营负责人对工程实施经营承包。2013年9月15日，中天公司蔚蓝家园工程项目部与江勇签订《架子班组协议》，协议中主要约定内容为：合同第一条第一款承包范围为执行中天建设集团有关脚手架工程和安全防护的具体标准，按照规范和甲方要求搭设本工程B5、B6、Bll、B12住宅及脚手架工程和安全防护。第二款承包具体内容共计19项，详见协议。合同第二条承包单价及付款方式为依据劳务分包及内容（木工架子除外）按建筑面积包干计算，单价15.5元/㎡，付款方式为垫资至5层，6层以上每月支付已完成量的70%(含6层以下的量），跨年度工程在年终支付至完成工程量的90%;结算时间付清尾款不超过2016年7月1日。合同第十条第三款第2项约定违约责任：双方签订合同以后，均应全面认真履行，若一方单方终止合同，应向对方支付合同价款20%的违约金。合同签订后，江勇组织施工队进入工地进行施工，中天公司同时对江勇施工队工人进行技术交底，组织培训。原一审中，各方一致确认，截止2014年11月8日，江勇施工队已完成工程量131576.66平方米，中天公司依合同约定按每平方米包干价15.5元,中天公司已支付江勇工程款1643071元。本案庭审中，江勇对于已支付工程款中的应扣领取材料费、曹兴旺班组架子费、技工费、工人负伤医药费、刘登艳领取的款项不予认可。2014年11月10日，中天公司蔚蓝家园项目部向建设单位内蒙古联发房地产开发有限公司提出工程停工报告，载明：由我公司承建的蔚蓝家园B区住宅工程，现申报停工。截至11月12日，B3#、B4#、B5#、B6#、Bll#、B12#、BG3楼及2#、3#车库主体已完成，其中B3#、B4#楼二次砌筑已完成。为了确保工程质量，我部定于2014年11月15日在建工程全面停工。该报告经建设单位、监理单位准后停工。2016年7月8日中天建设集团有限公司向建设单位、监理单位递交了复工报告，蔚蓝家园工程复工。中天公司未通知江勇复工事宜并任用另外施工班组完成了部分施工作业，截止至本案法庭辩论终结前，涉案工程仍未施工完毕。另，因双方在该工程劳务费进行决算过程中就施工现场遗留脚手架拆除项目造价等存在争议，为明晰上述争议，李庆义向一审法院提出未完成工程量造价的鉴定申请，请求人民法院依法委托专业机构对位于呼和浩特市“蔚蓝家园”项目江勇班组未完成的工程量进行评估鉴定。该院依当事人申请启动司法鉴定程序，委托内蒙古永泽建设工程项目管理有限公司进行上述鉴定，内蒙古永泽建设工程项目管理有限公司于2018年8月27日作出工程造价鉴定勘误报告，经当事人修正确认，又于2018年9月28日出具内永泽预审字【2018】第136号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.施工现场遗留脚手架拆除项目结合双方合同内容形成的未完成工程造价为110119.3元；2.双方对工作范围和内容争议项目的造价为132300元；3.依据中天公司出具的有其他班组代江勇班组完成的各种零星工程量造价为17490元。一审法院认为，江勇与李庆义代表中天公司蔚蓝家园项目部签订的《架子班组协议》是双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定诚实行使权利、履行义务。本案中双方核心的争议焦点为是否存在工程的增量增项。江勇主张在施工过程中因中天公司的要求，将脚手架的施工内容提升为“示范工程”，导致增加工程量并相应增加工程费用40余万元，中天公司、李庆义对此不予认可，双方也未形成书面补充协议或结算凭据，庭审中江勇虽向法庭提交了部分证据及证人证言，但未能相互印证形成证据链条证明待证事实，证人证言亦属于利害关系人出具且无法印证，故江勇应当承担举证不能的法律后果，该院对于江勇主张的因工程增量增项而增加的劳务费用，不予支持。关于本案的另一争议尚欠劳务费用。现双方在原一审中确认江勇施工队已完成工程量131576.66平方米，合同约定按每平方米包干价15.5元结算，该合同约定事实双方均不持异议，该院予以确认，江勇在一审中明确收到工程款合计1643071元，但其在本案庭审中针对部分支付款项又不予认可，明显违反法庭的禁止反言原则，但有证据证明的除外。对于工程增项、增量内容、以及刘登艳代领取的部分，江勇未能充分举证，该院对其新抗辩不予支持；对于材料费、曹兴旺班组架子费、技工费、工人负伤医药费，因上述费用并未直接支付给江勇，不能直接认可系工程款支付，故最终认定，已支付工程款数额为1604307元。对于未完成工程量及造价，已有内永泽预审字【2018】第136号工程造价鉴定意见书提供了鉴定意见，虽然江勇对于鉴定意见提出异议，但综合鉴定内容、程序、依据等，并无明显不当且鉴定人亦出庭接受了各方质询，该院对鉴定结论真实性、合法性予以采信。未完成工程量造价为110119.3元；而对于双方工作范围和内容争议项目的造价为132300元，江勇明确其中塔吊附墙操作平台及人货电梯脚手架搭拆不属于合同约定内容，且不是江勇班组施工完成，而外架拆除钢管归堆分类码放部分，不包含在合同内但已施工完毕。因上述内容各方均未在合同中明确约定且有部分内容已不具备鉴定可能或必要，故该部分内容不作为核减项目。综上，因双方在协议中未明确约定工程量及工期，故按照双方自认的实际施工面积及约定单价核减未完成工程量造价110119.3元及已付工程款1604307元，其他班组代完成工程量造价17490元，尚欠工程款数额为307521.93元。关于违约金，江勇主张依据协议中“若一方单方终止合同，应向对方支付合同价款20%的违约金”，该条款系合同解除违约条款，但从法庭查明来看，双方均未明确向对方提出解除合同的意思表示，本案合同依然有效存续，且涉案工程截至目前也未实际施工完毕，同时，涉案工程的停工，系工程发包人的原因所致无法归责于本案的双方当事人，故对于江勇主张的解除合同违约金，该院不予支持，当事人针对该项内容可另行主张权利。江勇没有提交充分证据以证明中天公司存在单方解除合同的行为，应承担举证不能的不利法律后果，该院对其主张不予支持。关于李庆义的责任问题，因李庆义系违法分包人，故其依法应当对上述工程欠款承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下：一、被告中天建设集团有限公司内蒙古公司于本判决生效之日起十日内支付原告江勇欠付工程款307521.93元；二、被告李庆义对上述工程款的支付承担连带责任；三、驳回原告江勇的其他诉讼请求。诉讼费：案件受理费15735元，由原告江勇负担11752元，由被告中天建设集团有限公司内蒙古公司、李庆义负担3983元；司法鉴定费2万元，由原告江勇负担14938元，由被告中天建设集团有限公司内蒙古公司、李庆义负担5062元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，因李庆义对中天公司给付江勇工程承包款承担连带责任并无异议，故本案的争议焦点为，中天公司、李庆义欠付江勇的工程款中是否应当扣除132300元。李庆义上诉称132300元工程款系塔吊附墙操作平台及人货电梯脚手架安全防护施工部分的工程款，该工程包含在《架子班组协议》第三条第一项，但江勇未作此工程，应当扣除。对该上诉理由江勇认为《架子班组协议》不包含此工程。经本院核实，《架子班组协议》第二条约定的承包范围、具体承包内容及第三条第一项约定的劳务分包内容不能证明双方对塔吊附墙操作平台及人货电梯脚手架安全防护施工部分有明确约定。内永泽预审字【2018】第136号工程造价鉴定意见书对该部分的鉴定备注中也写明双方对该内容存在争议。故该部分工程款132300元不能作为核减项目。综上所述，李庆义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15735元，由李庆义负担。本判决为终审判决。审判长 贾慧芳审判员 郭籽良审判员 蔡世杰二〇一九年五月二十日书记员 韩 晶