湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)常民一终字第4号上诉人（原审原告）常德市华佳铝业有限公司，住所地常德市西洞庭管理区食品工业园。法定代表人郑邦满，该公司总经理。委托代理人朱远章，湖南经卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）范献辉，男，1959年4月21日出生，汉族。委托代理人张进千，湖南协平律师事务所律师。上诉人常德市华佳铝业有限公司（以下简称华佳铝业）因与被上诉人范献辉劳动争议一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2013）常鼎民初字第1259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华佳铝业的委托代理人朱远章、被上诉人范献辉及其委托代理人张进千到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：范献辉与华佳铝业的法定代表人郑邦满原系朋友关系，2011年经双方口头协商，范献辉即于2011年11月14日在华佳铝业从事生产管理工作，范献辉与华佳铝业自此建立事实劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，2011年11月范献辉共上班17天，实发工资2266.66元（按每月4000元折算）。范献辉此后的劳动报酬亦为每月4000元（范献辉的工资表为2000元/月；另2000元/月以解决范献辉之妻燕菊华福利的名义由范献辉按月实际领取）。范献辉在华佳铝业工作期间，曾代表公司与其他员工订立了劳动用工协议。2012年8月17日下午6时许，范献辉在华佳铝业厂区巡视关门时被华佳铝业的藏獒咬伤双手，随即由华佳铝业送往常德市第一人民医院治疗，共住院44天，华佳铝业支付了范献辉住院期间的全部医疗费和工资福利待遇。2012年9月29日范献辉出院，医院出院记录医嘱：“2、不适随诊；3、半休半月”。范献辉出院后，华佳铝业未再给范献辉安排具体工作，也未书面通知其解除劳动关系，2012年国庆节放假上班后，范献辉原生产主管职位即由胡理奎接替，胡理奎正式聘用后的工资亦为4000元/月，且日工作时间不限于八小时工作制，但范献辉仍实际在华佳铝业上班，随机做一些临时性工作，并按华佳铝业安排进行了生产主管工作交接和协助新主管工作，2012年12月上旬和中旬还在广告公司先后为华佳铝业制作了名片和幻灯片。2012年12月20日，范献辉被藏獒咬伤的伤情经常德市广德司法鉴定中心鉴定，结论为范献辉左拇指指间关节功能丧失，已构成九级伤残，建议全休3个月。2012年12月27日，因对工作岗位的调整与工资待遇的变更协商未果，范献辉离开华佳铝业，双方的劳动关系实际终止。华佳铝业未向范献辉支付2012年11月、12月的工资，亦未退还范献辉保证金。2013年6月18日，范献辉向常德市西洞庭管理区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认范献辉与华佳铝业于2011年11月14日—2012年12月27日之间存在劳动关系；2、华佳铝业支付范献辉2012年11月、12月的工资8000元（每月4000元），并加付25%的赔偿金2000元；3、华佳铝业支付范献辉解除劳动合同应额外支付一个月的工资4000元及双倍赔偿金12000元；4、华佳铝业退还范献辉保证金3200元；5、华佳铝业支付范献辉未签订书面劳动合同加付一倍的工资44000元（从2012年1月起至2012年11月止每月4000元）。常德市西洞庭管理区劳动争议仲裁委员会于2013年8月15日对范献辉与华佳铝业的劳动争议作出西劳仲案字（2013）3号《仲裁裁决书》，该裁决书裁决如下：1、范献辉与华佳铝业自2011年11月14日起至2012年10月31日之间存在劳动关系；2、华佳铝业支付范献辉终止劳动合同的经济补偿金2000元；3、华佳铝业支付范献辉违法解除劳动合同的赔偿金4000元；4、华佳铝业退还范献辉保证金3200元；5、华佳铝业支付范献辉2012年1月至2012年10月未签订书面劳动合同加付1倍的工资共10个月，合计20000元；6、本裁决生效起五日内，华佳铝业支付范献辉以上各项费用合计29200元；7、驳回范献辉其他仲裁请求。另查明，华佳铝业于2012年10月支付了范献辉该月劳动报酬4000元。原审法院认为：本案中，双方当事人的争执焦点主要是：（一）范献辉在华佳铝业工作的结止日期应认定在什么时间？（二）范献辉在华佳铝业工作期间的工资应认定为多少？（三）范献辉与华佳铝业未签订书面劳动合同的原因和责任在哪方？（四）华佳铝业与范献辉的劳动关系因什么原因终止，华佳铝业是否违法解除与范献辉的劳动关系？（五）范献辉是否应履行相关工作交接手续，退还华佳铝业全部原始领料单据、新招聘员工的信息资料及用工协议？（一）关于范献辉在华佳铝业工作的结止日期应认定在什么时间的问题。根据原审法院认证和审理查明的案情事实，范献辉在华佳铝业工作的结止时间应认定在2012年12月底（12月27日），理由是：①范献辉被华佳铝业的狗咬伤出院后，一直在华佳铝业正常上班，接受华佳铝业的安排进行临时性随机工作，直到2012年12月底双方均没有以书面形式通知对方不再上班，范献辉直到2012年12月底才离开华佳铝业，华佳铝业辩称的额外支付了范献辉2012年10月份的劳动报酬4000元后即代通知范献辉已实际解除劳动关系事实依据和法律依据不足；②广告公司有关经办人已出庭证实范献辉在2012年12月中上旬仍在为华佳铝业制作名片和幻灯片，华佳铝业未提供证据否认该事实；③证人熊建、伍伟军先后出具的《证明》均证实了范献辉被华佳铝业的狗咬伤出院后一直在华佳铝业上班至2012年12月底，虽然此两证人未出庭作证，但该方面证据已与其他证据和证人证言形成证据锁链，且华佳铝业未提供反驳证据。故华佳铝业诉请的其与范献辉自2012年8月18日至2012年10月31日期间不存在劳动关系的诉讼请求，原审法院不予支持。（二）关于范献辉在华佳铝业工作期间的工资应认定为多少的问题。原审法院认为，范献辉在华佳铝业工作期间的工资应认定为每月4000元，理由是：①经双方口头协商后，范献辉于2011年11月14日开始在华佳铝业工作，该月共上班17天，实发工资2266.66元（见工资表），该实发工资是按每月4000元折算而得；②范献辉于2012年2月至9月分8个月共向华佳铝业交保证金3200元（由华佳铝业扣交），保证金系每月按范献辉工资基数的10%交纳，即按4000元/月×10%=400元/月交纳；③范献辉的工资表为2000元/月，另2000元/月以解决范献辉之妻燕菊华福利的名义由范献辉实际领取，而燕菊华从未在华佳铝业工作，根本不可能得到工资。（三）关于范献辉与华佳铝业未签订书面劳动合同的原因和责任在哪方的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条之规定，用人单位自用工之日起应当与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，而本案中华佳铝业未与范献辉签订书面劳动合同，亦未以范献辉不与用人单位签订书面劳动合同为由，通知其终止劳动关系，故范献辉与华佳铝业未签订书面劳动合同的原因和责任依照上述规定在于华佳铝业。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，华佳铝业诉请的不支付范献辉未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，原审法院不予支持。（四）关于华佳铝业与范献辉的劳动关系是因什么原因终止，华佳铝业是否违法解除与范献辉劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，范献辉与华佳铝业之间的劳动关系应视为已订立无固定期限的劳动合同。本案中，华佳铝业没有书面通知范献辉解除劳动关系，范献辉被华佳铝业的狗咬伤出院后，其在华佳铝业所做工作系临时性工作，范献辉离开华佳铝业应认定为自愿离开而实际终止劳动关系，故华佳铝业诉请的不支付范献辉违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院予以支持。（五）关于范献辉是否应履行相关工作交接手续，退还华佳铝业全部原始领料单据、新招聘员工的信息资料及用工协议的问题。华佳铝业的该项诉讼请求不具体明确、且未经劳动仲裁，不符合起诉条件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（三）、（四）项之规定，法院依法予以驳回。综上所述，原告华佳铝业的诉讼请求部分成立，原审院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十七条、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条（三）、（四）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出判决：一、原告常德市华佳铝业有限公司不支付被告范献辉所主张的违法解除劳动合同赔偿金；二、驳回原告常德市华佳铝业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告常德市华佳铝业有限公司负担。宣判后，华佳铝业不服一审判决，上诉请求二审法院依法改判。其理由为：1、范献辉的工资应为每月2000元/月，而非4000元/月。2011年11月工资表时间起点为11月1日，而非14日。保证金也系范献辉在公司全部工作时间内扣除，并非8个月扣除的。燕菊华非公司职工，其所领取的2000元/月系其福利款，按国家有关规定，不应属于工资。2、认定范献辉工作到2012年12月底缺乏证据证明。3、华佳铝业支付了范献辉2012年10月的工资和福利代通知金，口头通知其解除双方的劳动关系，符合无过失辞退。4、范献辉自己代表公司招聘时与新员工签订用工合同，而偏不与自己签订书面用工合同，其行为是故意的。据此认定未订立书面合同系上诉人一方的过错，并判决支付双倍工资赔偿有失公正。上诉人华佳铝业二审期间提交了如下新证据材料：1、常德市司法鉴定中心2013年12月2日所作《关于范献辉的司法鉴定意见书》（常司鉴[2013]临鉴字第1171号），拟证明范献辉被狗咬伤住院，医疗终结60天。2、对胡理奎的调查笔录一份，拟证明范献辉的工作岗位于2012年10月国庆节后被胡理奎接替的事实。3、对陈吉平、伍伟军、熊健的调查笔录一份，拟证明范献辉被狗咬伤住院离职的事实、范献辉在胡理奎进华佳铝业后就未在公司工作并离开了公司。被上诉人范献辉答辩称：一、一审判决认定华佳铝业每月给答辩人支付的工资为4000元证据充分。二、答辩人与华佳铝业的劳动关系截止于2012年12月应认定。三、华佳铝业应承担未与答辩人签订劳动合同的责任。被上诉人范献辉二审期间未提交新证据材料。经庭审质证，被上诉人范献辉对常司鉴[2013]临鉴字第1171号鉴定结论无异议，对胡理奎、陈吉平、伍伟军、熊健的调查笔录认为均未出庭作证，不予质证。上诉人华佳铝业提交的该鉴定本院予以采信。上诉人华佳铝业提交的对胡理奎、陈吉平、伍伟军、熊健的调查笔录因证人未出庭作证不予采信。对一审中范献辉提交的关于证人伍伟军、熊健所作的证言均不予认定，因二人均未出庭作证，且一二审中所提供的关于范献辉伤后工作、离开华佳铝业的证言存在矛盾之处。经审理查明，二审对事实和证据的分析认定与一审基本一致。另查明，范献辉在华佳铝业工作期间被狗咬伤，其伤情经常德市司法鉴定中心鉴定，结论为：1、范献辉本次损伤评定为九级伤残。2、医疗终结60天，住院期间1人护理，医疗终结期内医疗费用按实际支出计算。本院认为：范献辉长期在华佳铝业工作，领取华佳铝业的工资，虽未与其签订书面劳动合同，但应认定双方之间存在劳动关系。本案二审双方的争议焦点是：1、范献辉在华佳铝业工作期间的月工资是多少，其上班时间是从什么时候开始？2、关于范献辉在华佳铝业工作的截止时间。3、华佳铝业2012年10月支付了范献辉4000元是否是工资？4、范献辉未签订书面劳动合同过错在哪方？1、关于争议焦点一，范献辉在华佳铝业工作期间的月工资应认定为4000元/月，其上班时间应认定为是从2011年11月14日开始。一是2011年11月工资表可以分析得出范献辉的工资为4000元/月。该月范献辉的工资为2266.66元，精确到了元角分。这是范献辉在华佳铝业期间所领取的一个独特工资。按工资4000元/月，以17天来计算（依范献辉的主张，他是从11月14日开始上班的，到月底刚好17天），则是非常吻合的，即4000元×17/30＝2266.66元。二是范献辉每月从华佳铝业实际领取为4000元，虽然工资表上写为范献辉与其妻子燕菊华各2000元，但燕菊华与华佳铝业没有劳动关系，华佳铝业向燕菊华发工资没有事实依据，并且领取工资也都是范献辉签字。三是在工资表上扣除保证金也是按月按10%扣除，即扣400元，而不是扣200元。四是华佳铝业随后正式聘用胡理奎代替范献辉，其工资亦为4000元/月。而上诉人华佳铝业虽然认为范献辉是从2011年11月1日开始上班、每月工资为2000元，但没有充足证据证明。2、关于争议焦点二，范献辉在华佳铝业工作的截止时间。华佳铝业在聘请新的管理人员胡理奎之后，对范献辉的工作进行了调整，但又未立即明确与其解除劳动关系，致使范献辉在华佳铝业的工作不太固定。根据一审双方的举证，证人马邦定、马莹证实范献辉在2012年11月和12月中旬还在为华佳铝业制作幻灯片和名片，结合范献辉的陈述，认定范献辉在华佳铝业工作到12月底是可信的。直到2012年12月27日，范献辉自己离开华佳铝业，双方的劳动关系才告终结。上诉人华佳铝业认为范献辉工作到2012年12月底缺乏证据证明不当。3、关于争议焦点三，华佳铝业2012年10月支付了范献辉4000元应认定为工资。上诉人华佳铝业提出，关于2012年10月支付范献辉4000元的工资和福利是代通知金，口头通知其解除双方的劳动关系，符合无过失辞退的理由，无证据证实，故不认定。4、关于争议焦点四，范献辉未签订书面劳动合同本身没有过错。范献辉虽是工厂管理人员，代表工厂与聘用人员签订劳动合同，但其自身作为劳动用工人员时，范献辉自己不能代表工厂与自己签订劳动合同，这是明显违法的。同时，范献辉面对华佳铝业时，也是普通劳动者，未签订书面劳动合同的责任应由华佳铝业来承担。故上诉人华佳铝业关于范献辉自己代表公司招聘时与新员工签订用工合同，而偏不与自己签订书面用工合同，其行为是故意的，据此原审认定未订立书面合同系上诉人一方的过错，并判决支付双倍工资赔偿有失公正的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。华佳铝业的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人华佳铝业负担。本判决为终审判决。审 判 长  金春明审 判 员  彭 炜审 判 员  孙 晖二〇一四年三月七日代理书记员  刘 欣附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。