海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终429号 上诉人(原审原告)：北京中建联艺建筑装饰有限公司，住所地北京市通州区葛布店北里30号东院。 法定代表人：李某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付某，北京汇鹏律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：江门市新会区会城名浩室内装修部，住所地广东省江门市新会区会城振兴三路12号3座120号。 经营者：赵崇根，男，1978年12月28日出生，汉族，住广东省江门市××区。 上诉人北京中建联艺建筑装饰有限公司（以下简称中建联艺公司）因与被上诉人江门市新会区会城名浩室内装修部（以下简称名浩装修部）装饰装修合同纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县（简称保亭县）人民法院作出的(2018)琼9029民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中建联艺公司上诉请求：1.撤销保亭县人民法院作出的(2018)琼9029民初444号民事判决书，发回重审或依法改判。2.判令被上诉人向上诉人返还多支付的工程款510434元；3.判令被上诉人支付工程延期违约金200000元；4.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理事实不清。1.一审法院没有查清被上诉人第二阶段承包户型到底是4户还是5户，没有查明被上诉人承包的总工程量、上诉人应当支付给被上诉人的总工程款、被上诉人拖延的工期；2.被上诉人未提交其对C1-5户型进行施工的证据，但一审法院却在判决书查明部分认定：“被告在履行《北京市建设工程劳务合同》过程中实际多装修一户C1-5”。二、一审法院审理查明事实错误。(一)一审法院对没有经过法庭调查、甚至在被上诉人没有出示过相关证据材料的情况下就直接在判决书中作为查明的事实。一审判决书查明：“2016年7月16日被告和北京中天鸿业建筑装饰有限公司签订协议：双方签订的海南那香山装饰装修工程合同中的权利义务由原北京中天鸿业建筑装饰有限公司法人代表李某承担”。被上诉人在一审中根本没有提交过相关证据材料，没有经过质证的证据材料，一审法院如何就能如此武断地在判决书中直接作为查明事实认定这份证据材料的真实性？根据合同相对性的基本原理，合同双方对第三方所设定的义务，在没有经过第三方确认的情况下该协议对第三方无效。本案中被上诉人与北京中天鸿业建筑装饰有限公司（简称中天鸿业公司）的约定为第三人李某设定了义务，在没有经过李某认可的情况下，一审法院何以就直接认定由李某承担呢？上诉人与中天鸿业公司是两个独立的主体，被上诉人与中天鸿业公司之间的债务纠纷，被上诉人应当向该公司主张，其无权要求上诉人承担。一审法院在被上诉人没有对该债务提交任何证据材料的情况下就认定由上诉人承担这部分债务。（二）被上诉人多次虚假陈述，前后陈述自相矛盾。1.在保亭县公安局2017年9月19日对被上诉人所做的询问笔录中，被上诉人陈述其于2013年5月30日与中天鸿业公司签订合同，承包中天鸿业公司10套别墅。2.在一审第一次庭审中被上诉人陈述是11户。3.被上诉人在一审第二次庭审中则陈述：“共做了三个阶段，第一阶段是2013年12户，第二阶段是2014年5户，第三阶段土建灰空间4户。”因此，通过以上笔录可以证明被上诉人完全是在胡编乱造，但是，不管是10户、11户还是12户、欠多少款，这些都与上诉人无关，被上诉人应当向中天鸿业公司主张，无权要求上诉人承担。三、一审法院没有查明被上诉人承包的总工程量。(一)被上诉人共承包了三个阶段的工程：1.第一阶段是2013年5月份被上诉人与中天鸿业公司签订的承包合同；被上诉人自述中天鸿业公司欠其107000元。2.第二阶段是2014年8月12日，上诉人与被上诉人签订的《北京市建设工程劳务分包合同》，合同约定被上诉人承包4个户型，分别是B2户型2户(B2-6#、47-1#)、D1户型(110#)、B4户型(118#)，承包金额共计569000元。第二阶段由于被上诉人是中途退场，双方没有进行结算。3.第三阶段是2014年8月12日上诉人与被上诉人签订的《海南那香山雨林群体别墅土建二次结构工程分包协议》，合同约定被上诉人承包4户，分别为B2-6#、110#、47-1#、118#，工程总价为75万元。该4户也就是《北京市建设工程劳务分包合同》中约定的4户，第三阶段被上诉人也是中途退场，双方经过结算工程款是420622元。(二)双方所争议的是第二阶段，上诉人认为是4户(即：B2-6#、110#、47-1#、118#)，被上诉人认为是5户(即：B2-6#、110#、47-1#、118#、C1-5)。(三)被上诉人在第二阶段实际承包的是4户(即：B2-6#、110#、47-1#、118#)。上诉人有充分的证据证明被上诉人承包的是4户，理由如下：1.2014年8月12日上诉人与被上诉人签订的《北京市建设工程劳务分包合同》，合同第4.5明确约定：“承包四户内容：B2户型2户(B2-6#、47-1#)111000×2=222000元；D1户型(110#)225000元；B4户型(118#)122000元；共计569000元。”2.被上诉人在保亭县公安局做的询问笔录中也多次自认第二阶段承包的是4户，但在法庭上却称是5户。可见，被上诉人完全是在狡辩。四、一审法院没有查明上诉人应支付被上诉人的总工程款。1.关于第二阶段工程款项问题。由于被上诉人人员不足，拖延施工，2014年12月被上诉人中途撤场。双方对《北京市建设工程劳务分包合同》的工程没有进行结算，合同约定总承包额共计569000元，由于被上诉人是中途退场，没有完成全部工程量，即使按照《北京市建设工程劳务分包合同》约定的承包金额全部支付给被上诉人也就是569000元。2.关于第三阶段工程款项问题。第三阶段也是由于被上诉人人员不足、拖延施工，2014年12月被上诉人中途退场。2015年5月11日双方对《海南那香山雨林群体别墅土建二次结构工程分包协议》进行结算，结算金额为420622元。3.第二阶段工程和第三阶段工程总工程款为：第二阶段工程即使569000元全部支付给被上诉人，加上第三阶段工程的结算金额420622元，两项总计才989622元。而上诉人总共支付给被上诉人1500056元，多支付510434元。被上诉人自认收到上诉人支付的款项是1326000元。因此，被上诉人应当返还多支付的款项。四、被上诉人应当向上诉人支付工程延期违约金。《北京市建设工程劳务分包合同》约定开工日期2014年8月12日，完工日期为2014年9月30日。《海南那香山雨林度假别墅土建二次结构工程分包协议》约定工期为2014年7月15日至2014年8月30日。但被上诉人直到2014年12月中途退场也未完工，因此，被上诉人应按《北京市建设工程劳务分包合同》中“工期每延迟一天承包人向发包人赔付合同总价百分之三的违约金”的约定，向上诉人支付工程延期违约金。综上，一审判决认定事实不清、查明事实及认定证据错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人名浩装修部辩称，一、上诉人的诉讼请求严重不属实，理由不充分。1.名浩装修部未曾同上诉人签订分包合同。2.上诉人递交的分包合同上的签字也不是赵崇根所签。原那香山工地是上诉人以北京弘高建筑装饰设计工程有限公司承包施工，被上诉人当时已单方签订了合同，转交给公司项目经理王庆礼带回北京弘高建筑装饰设计工程有限公司盖章，后来多次追合同一事一直没有下文，项目经理王庆礼一直以各种籍口及理由迟迟没有把合同给回被上诉人。赵崇根施工精装5个户型（B1，B2，B4，G-5，D1-110#），并非上诉人所写的4户。上诉人当时指派预算经理马芳，经双方结算确认精装5户造价909642元，其中没确认262262元。土建二次结算420622元。同一工地第一期2013年5月份的精装余款107000元，三个项目造价合计1437264元，上诉人总支付1326000元，并没有多支付，反而还欠被上诉人111264元。3.上诉人一直拖欠工程款，2017年12月通过保亭县公安局委托高秀清解决，当时双方签订清算协议，协议明确约定任何一方不得因为合同关系的解除要求任何费用赔偿。二、上诉人称被上诉人拖延工期与事实不符，事实是被上诉人按照双方约定内容在合理工期内完成了装修工程，但上诉人的材料一拖再拖，而且工程付款也跟不上，才导致工人停工、窝工多日，因此，上诉人请求被上诉人向其支付违约金不合理。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 中建联艺公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还多支付工程款510456元；2.判令被告支付工程延期违约金200000元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月12日原、被告签订了《北京市建设工程劳务分包合同》，原告将承包的海南保亭那香山雨林度假村AC地块群体别墅精装修工程B2户型2户（B2-6#、47-1#）、B1户型110#、B4户型118#交给被告包工包料装修，同时约定了合同固定总价、合同价款内容、合同价款结算和支付等条款。同日又签订了《海南那香山雨林群体别墅土建二次结构工厂分包协议》，约定了工程质量及验收、工具、材料、结算、付款方式。双方权利和义务等条款。被告在履行《北京市建设工程劳务合同》过程中实际多装修一户C1-5、总装修5户。经双方对5户精装工程结算款为864159.9元；对《海南那香山雨林群体别墅二建二次结构工程分包协议》结算工程款为420622元。另查明，2013年，被告曾与原告的法定代表人李峰（时任中天鸿业公司法定代表人），装修精装海南那香山户型11户。2016年7月16日被告和中天鸿业公司签订协议：“双方签订的海南那香山装饰装修工程合同中的权利义务由原北京中天鸿业建筑装饰有限公司法人代表李峰承担”。因拖欠工人工资，保亭县公安局治安大队立案查处，在保亭县公安局治安大队的协调下，原告中建联艺公司与被告名浩装修部经营人赵崇根对所有装修工程的债权债务进行结算，于2017年12月25日签订《关于赵崇根费用清算协议》，内容如下：“我司与赵崇根清算费用，共计人民币40000元，我司承诺该笔费用分2次分别支付给赵崇根。第一笔20万元，于2018年春节前支付；剩余20万元于2018年5月30日前支付。我司付清该笔费用后，与赵崇根再无任何债务关系，任何一方不得因为合同关系的解除，要求任何费用、赔偿。此协议一式叁份，双方各执一份，保亭县公安局留存一份，无任何异议。”该协议签订后，双方已按协议的约定履行完毕。以上事实有《北京市建设工程劳务分包合同》、《海南那香山雨林群体别墅土建二次结构工程分包协议》、分包工程结算单、收据、银行转账记录、收条及支付凭证、协议、授权委托书、关于赵崇根费用清算协议、保亭县公安局询问笔录、以及当事人陈述在案佐证，足以认定。 一审法院认为，原、被告已对所有工程的债权债务进行清算，并且已经履行完毕，双方之间已没有债权债务关系。原告请求被告返还多支付的工程款510456元及支付工程延期违约金200000元，没有事实根据和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告中建联艺公司的诉讼请求。案件受理费人民币5453元，由原告中建联艺公司负担。 二审中，被上诉人向本院提交一份《那香山AC地块精装修部分室外增加项目报价清单》及工程量清单（共13页），拟证明C1－5户型系被上诉人装修。 上诉人对被上诉人提交的证据发表质证意见如下：对被上诉人提交的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，李典宁不是上诉人的员工，如果双方有增项，应签订补充协议。 本院对被上诉人提交的证据认证如下：对被上诉人提交的《那香山AC地块精装修部分室外增加项目报价清单》真实性、合法性、关联性、证明内容予以确认。第1页至第6页工程量清单中因载明有“C1－5”户型，故对以上工程量清单真实性、合法性、关联性予以确认。第6页至第13页工程量清单，因未注明是C1－5户型，故该8份清单无法证实是C1－5户型产生的工程量。 二审查明，上诉人主张其共向被上诉人支付工程款1500056元，但从上诉人向一审法院提交证据显示，其支付给被上诉人的工程款为：1.2014年7月15日1000元；2.2014年7月31日20000元；3.2014年8月8日30000元；4.2014年8月10日30000元；5.2014年8月12日40000元；6.2014年8月19日50000元；7.2014年9月2日40000元；8.2014年9月9日50000元；9.2014年9月26日80000元（30000元+50000元）；10.2014年9月30日70000元；11.2014年10月23日200000元；12.2014年11月5日150000元；13.2014年11月29日10000元；14.2014年12月15日6000元；15.2015年2月2日10000元；16.2015年11月7日20000元；17.2016年2月6日10000元；18.2016年4月25日5000元；19.2016年7月18日2000元；20.2016年9月30日10000元；21.2016年11月14日3000元；22.2016年11月30日5000元；23.2017年1月27日10000元；24.2017年1月27日10000元；25.2017年12月22日400000元。以上共计1262000元。 除以上事实，对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实理由和被上诉人的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点是：上诉人的诉讼请求是否有事实根据和法律依据。就上诉人所欠被上诉人的工程款问题，2017年12月25日高秀清受上诉人的委托，已与被上诉人达成《关于赵崇根费用清算协议》，该协议明确约定上诉人向赵崇根支付400000元后，双方无任何债权债务关系。该协议系双方当事人真实意思表示，且上诉人已按该协议履行完毕。因此，上诉人诉请被上诉人返还多支付的工程款510456元及支付工程延期违约金200000元，缺乏事实根据和法律依据，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人中建联艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10906元，由上诉人北京中建联艺建筑装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  符 晓 审 判 员  卢静华 审 判 员  王咸海 二〇一九年五月二十四日 法官助理  李丹丹 书 记 员  陈 伟 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。