陕 西 省 西 安 市 新 城 区 人 民 法 院 刑事判决书                         （2019）陕0102刑初58号 公诉机关西安市新城区人民检察院。被告人谢国鹏，男，汉族，1993年3月23日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，小学文化，户籍所在地山西省大同市，现住西安市碑林区，捕前系西安市尚前网络科技有限公司（未注册）负责人，2017年7月19日因涉嫌开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月25日被西安市公安局新城分局取保候审，2019年3月15日被依法逮捕。辩护人李向飞、杨乾坤，陕西哲勤律师事务所律师。  被告人唐凯兵，男，汉族，1991年11月30日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大专文化，户籍所在地陕西省渭南市县，现住西安市未央区，捕前系西安市尚前网络科技有限公司（未注册）总监，2017年7月19日因涉嫌开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月25日被西安市公安局新城分局取保候审，2019年3月15日被依法逮捕。辩护人黄涛，陕西太柏律师事务所律师。被告人史龙涛，男，汉族，1988年3月16日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，高中文化，户籍所在地陕西省宝鸡市扶风县，现住西安市莲湖区，捕前系西安市尚前网络科技有限公司（未注册）员工，2017年7月19日因涉嫌开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月25日被西安市公安局新城分局取保候审，2019年3月15日被依法逮捕。辩护人杨过、潘素梅，（实习律师），陕西泽界律师事务所律师。   被告人张晓刚，男，汉族，1993年11月27日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，户籍所在地陕西省咸阳市彬县，现住西安市未央区西口，捕前系西安市尚前网络科技有限公司（未注册）员工，2017年7月19日因涉嫌开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月25日被西安市公安局新城分局取保候审，2019年3月15日被依法逮捕。辩护人窦宏勤，陕西玖标律师事务所律师。被告人樊伟超，男，汉族，1996年3月20日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，户籍所在地陕西省咸阳市永寿县，现住西安市未央区楼XX，捕前系西安市尚前网络科技有限公司（未注册）员工，2017年7月19日因涉嫌开设赌场罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月25日被西安市公安局新城分局取保候审，2019年3月15日被依法逮捕。辩护人任瑜，陕西维恩律师事务所律师。西安市新城区人民检察院以新检诉刑诉（2019）15号起诉书指控被告人谢国鹏、唐凯兵、史龙涛、张晓刚、樊伟超犯开设赌场罪，于2018年1月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市新城区人民检察院指派检察员胡侠出庭支持公诉。被告人谢国鹏及其辩护人李向飞、杨乾坤，被告人唐凯兵及其辩护人黄涛，被告人史龙涛及其辩护人杨过、潘素梅，被告人张晓刚及其辩护人窦宏勤、被告人樊伟超及其辩护人任瑜到庭参加诉讼。现已审理终结。西安市新城区人民检察院指控：2017年5月至7月19日，被告人谢国鹏伙同路某某（在逃）、文洋（在逃）以西安尚前网络科技有限公司（未注册）的名义，招聘被告人唐凯兵为总监，被告人史龙涛、张晓刚为经理、被告人樊伟超为主管等，在西安市新城区XX路XX大厦XX号，做“多彩娱乐”网站的平台代理，同时招聘其他业务人员利用微信、QQ等通讯方式，冒充白富美等虚假身份，通过虚拟平台诱骗网友在“多彩娱乐”网站中的“重庆时时彩”上注册投资，进行非法彩票赌博，后五名被告人参与利润分成。至案发，被告人谢国鹏参与投注赌资累计达827383.8元，被告人唐凯兵参与投注赌资累计达581799元，被告人史龙涛参与投注赌资累计达484508.2元，被告人张晓刚参与投注赌资累计达234086.4元，被告人樊伟超参与投注赌资累计达126345.6元。为了证实指控的犯罪，公诉机关当庭出示了相关证据。据此认为，被告人谢国鹏、唐凯兵、史龙涛、张晓刚、樊伟超的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定的开设赌场罪提起公诉，请依法惩处。庭审中，被告人谢国鹏、唐凯兵、史龙涛、张晓刚、樊伟超对起诉书指控的罪名和犯罪事实均无异议，亦不做辩解。被告人谢国鹏的辩护人辩称：指控被告人谢国鹏账号平台累计接受赌资总额827383.8元证据不足，认定有误，应当以平台充值数额212886元认定涉案赌资；且被告人谢国鹏具有坦白情节，请求依法从轻判处。被告人唐凯兵的辩护人辩称：赌资数额应按充值数额212886元减去实际提现124122元之差，即88764元计算；且被告人唐凯兵具有坦白情节，又系从犯，请求对其依法从轻判处。被告人史龙涛的辩护人辩称：赌资数额不应累计计算，被告人史龙涛的犯罪行为和结果不构成情节严重的情形；被告人史龙涛具有坦白情节，请求依法从轻判处。    被告人张晓刚的辩护人辩称：赌资应按充值额计算，且被告人张晓刚系从犯，具有坦白情节，请求对其从轻判处。被告人樊伟超的辩护人辩称：被告人樊伟超具有坦白情节，且系从犯，请求对其依法从轻判处。经审理查明：2017年5月至7月19日，被告人谢国鹏伙同路某某（在逃）、文洋（在逃）以西安尚前网络科技有限公司（未注册）的名义，招聘被告人唐凯兵为总监，被告人史龙涛、张晓刚为经理、被告人樊伟超为主管等，在西安市新城区XX路XX大厦XX号，做“多彩娱乐”网站的平台代理，同时招聘其他业务人员利用微信、QQ等通讯方式，冒充白富美等虚假身份，通过虚拟平台诱骗网友在“多彩娱乐”网站中的“重庆时时彩”上注册投资，进行非法彩票赌博，后五名被告人参与利润分成。至案发，被告人谢国鹏参与投注赌资累计达827383.8元，被告人唐凯兵参与投注赌资累计达581799元，被告人史龙涛参与投注赌资累计达484508.2元，被告人张晓刚参与投注赌资累计达234086.4元，被告人樊伟超参与投注赌资累计达126345.6元。公安机关现场查获作案工具台式电脑4台依法予以扣押。上述事实，有公安机关的受案登记表、案件线索来源说明、抓获经过、电子现场勘查说明、光盘来源情况说明、查获记录、扣押记录及清单，情况说明及户籍证明在卷为证；有重庆市福利彩票发行中心出具的对“重庆时时彩”相关情况的回复及陕西省福利彩票发行中心的情况说明在卷可证；有被告人谢国鹏辨认路某某的笔录及照片，有被告人谢国鹏手机支付宝转账记录、提现记录，指认账户笔录、客户投注记录在卷为证；有被告人唐凯兵辨认路某某、谢国鹏的笔录及照片，有被告人唐凯兵指认电脑提取资料的笔录及照片在卷可证，有被告人史龙涛、张晓刚、樊伟超指认其电脑提取信息的笔录，有被告人樊伟超辨认谢国鹏、唐凯兵、史龙涛的笔录及照片在卷为证；有被告人樊伟超指认其客户投注总额与返点记录的笔录及照片在卷可证；有证人李某甲、俱柯、齐某某、董某某、郑某某、樊某某、魏某某、张某甲、顾某某、张某乙、白某某、张某丙、李某乙、刘某甲、张某丁、刘某乙的证言及指认其电脑提取信息的笔录在卷可证；有西安尚前网络科技有限公司工作制度、人员岗位职责、员工入职时间表、房屋租赁合同及账务等材料在卷为证；有路某某、杨雨馨的银行卡交易明细单在卷可证，有被告人谢国鹏、唐凯兵、史龙涛、张晓刚、樊伟超的供述，现场指认笔录及照片等证据在卷。上述证据均经庭审查证属实，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人谢国鹏、唐凯兵、史龙涛、张晓刚、樊伟超以营利为目的，建立赌博网站并接受投注、参与利润分成，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场罪。西安市新城区人民检察院指控被告人谢国鹏、唐凯兵、史龙涛、张晓刚、樊伟超所犯开设赌场罪的事实和罪名成立，依法应予惩处。庭审中，被告人谢国鹏、唐凯兵、史龙涛、张晓刚、樊伟超的辩护人辩称之理由，经查，根据本案证人证言、电子数据、被告人供述等相关证据证实，通过计算机网络实施赌博犯罪，赌资按投注或赢取点数乘以每一点实际代表的金额认定。本案中各被告人均以客户投注的流水额为基数进行业绩提成，因此赌资数额应按各被告人入职后所参与的流水数额进行认定。故被告人谢国鹏、唐凯兵、史龙涛、张晓刚的辩护人关于赌资不应以充值数额重复计算的辩称理由不成立，对其辩称之理由，本院均不予以采信。另查，被告人谢国鹏系西安尚前网络科技有限公司负责人，被告人唐凯兵系西安尚前网络科技有限总监，被告人史龙涛、张晓刚系西安尚前网络科技有限公司经理，被告人樊伟超系西安尚前网络科技有限公司主管。在共同犯罪中，被告人谢国鹏、唐凯兵、史龙涛、张晓刚、樊伟超所起作用虽有不同，但与普通员工相比，该五名被告人均担任职位，且业绩提成也与一般员工有区别，因此不分主从。故被告人唐凯兵、张晓刚、樊伟超的辩护人关于从犯的辩称之理由不成立，对其辩称之理由，本院均不予采信。唯被告人谢国鹏、唐凯兵、史龙涛、张晓刚、樊伟超能如实供述自己的罪行，均具有坦白情节，可对其均依法从轻处罚。各辩护人关于此节的辩称之理由均成立，对其辩护意见，本院均予以采纳。综上，根据被告人谢国鹏、唐凯兵、史龙涛、张晓刚、樊伟超的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第八条之规定，判决如下：一、被告人谢国鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押37日，羁押一日折抵刑期一日，刑期实际执行即自2019年3月15日起至2023年2月5日止），并处罚金人民币八万元（在本判决生效后三个月内缴纳）。二、被告人唐凯兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押37日，羁押一日折抵刑期一日，刑期实际执行即自2019年3月15日起至2022年8月8日止），并处罚金人民币六万元（在本判决生效后三个月内缴纳）。三、被告人史龙涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押37日，羁押一日折抵刑期一日，刑期实际执行即自2019年3月15日起至2022年5月8日止），并处罚金人民币五万元（在本判决生效后三个月内缴纳）。四、被告人张晓刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押37日，羁押一日折抵刑期一日，刑期实际执行即自2019年3月15日起至2021年5月8日止），并处罚金人民币三万元（在本判决生效后三个月内缴纳）。五、被告人樊伟超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押37日，羁押一日折抵刑期一日，刑期实际执行即自2019年3月15日起至2020年2月6日止），并处罚金人民币二万元（在本判决生效后三个月内缴纳）。    六、作案工具台式电脑由扣押机关依法予以没收。七、涉案赃款人民币八十二万七千三百八十三元八角元继续依法追缴后予以没收，并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。                                     审  判  长  孙宝霞                               人民陪审员  李亚娟                               人民陪审员  钟惠琴                                 二0一九年五月五日                                法 官 助 理   郭  敏                                                书 记 员  李  可  1