安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终990号 上诉人（原审被告）：安庆市私立龙门高级中学，住所地安徽省安庆市大观区壕埂街20号。 法定代表人：房桂兵，该中学董事长。 委托诉讼代理人：朱先存，安徽正申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李兰，安徽益上律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈迎梅，女，1975年11月26日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市大观区，经常居住地安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：方文琴，安徽中天人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘婷，安徽中天人律师事务所律师。 上诉人安庆市私立龙门高级中学(以下简称龙门中学)因与被上诉人陈迎梅劳动争议一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2018）皖0803民初4001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人龙门中学的委托诉讼代理人李兰，被上诉人陈迎梅及其委托诉讼代理人刘婷、方文琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙门中学上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回陈迎梅一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。证人华某的出庭证言，一审未予认定明显不妥。华某证言可以证明龙门中学与陈迎梅签订《终止劳动／劳务合同慰问协议》的事实。（2018）皖0103行初39号行政判决只是对安庆市人社局工伤认定这一具体行政行为合法性的确认，对于该认定合法性，龙门中学保留向有关部门提出监督的权利。二、一审对《终止劳动／劳务合同慰问协议》的性质认定错误，想当然的认定该协议只是双方就经济补偿金问题达成的协议，依据不足。实际上，该协议并非经济补偿协议，先前陈迎梅起诉要求撤销该协议，也被生效判决予以驳回。三、一审认为该协议不能排除陈迎梅要求工伤保险待遇的权利，明显有失公正。首先，在协议签订时，作为工伤事故基础的交通事故已经发生，治疗也已经终结，陈迎梅对自己在工作中受伤是明知的，依然签订了该协议，属于自愿终结双方权利义务，其中当然应当包括可能得到的工伤赔偿。其次，一审认为签订协议时是否构成工伤处于不确定状态是错误的，只要符合工伤规定，陈迎梅的工伤申请就必然会得到确认。即使工伤居于不确定状态，在不确定状态下陈迎梅仍自愿签订协议，风险应自行承担。综上，龙门中学认为该协议在客观上排除了陈迎梅再次向龙门中学主张工伤赔偿的权利。 陈迎梅辩称，龙门中学上诉的事实与理由均不成立，陈迎梅认为一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。陈迎梅工伤已经被合法有效的判决书确定，双方对陈迎梅的工伤事实并无异议，依据法律规定，龙门中学应给予工伤赔偿。龙门中学提出的《终止劳动/劳务合同慰问协议》并没有对工伤赔偿进行约定，并且该协议签署时工伤事实并未确定，工伤的事实是在该协议签订后陈迎梅才通过申请鉴定获得了工伤的确认和伤残等级的确认。 陈迎梅向一审法院起诉请求：判令龙门中学支付一次性伤残补助金35867.34元；一次性就业补助金56605.80元；判令龙门中学因未购买工伤保险而应支付一次性医疗补助金33963.48元；判令龙门中学支付护理费16604.36元、住院伙食补助费600元、停工留薪期间的工资9460.99元。 一审法院认定事实：陈迎梅于2010年8月进入龙门中学工作，聘任合同一年一签，，双方签订聘任合同，约定的聘用期限自2016年9月1日至2017年7月31日。陈迎梅在龙门中学工作期间，龙门中学未按规定为其参加工伤保险。2016年12月19日8时12分许，陈迎梅在龙门中学附近的安庆市工农街菜市场购买班级用品时，被方国枫驾驶的皖Ｈ×××××号小型客车碰撞致伤，遂至安庆市立医院救治。经道路交通事故认定书认定，陈迎梅无责任。2017年6月20日，陈迎梅将方国枫、中国平安财产保险股份有限公司安庆中心支公司诉至法院，安庆市宜秀区人民法院于2017年9月1日作出（2017）皖0811民初1561号民事判决。该生效判决认定陈迎梅伤后护理期为90日。另查明，2017年6月，龙门中学委托安徽省奥亚教育发展有限公司参与聘用、考核、管理。2017年7月30日，龙门中学向陈迎梅发出《终止劳动／劳务合同通知书》。2017年7月31日，龙门中学（甲方）与陈迎梅（乙方）签订《终止劳动／劳务合同慰问协议》，双方约定:确认双方劳务（劳动）合同自2017年7月31日起期限到期终止，劳务（劳动）关系同时终止；甲方自愿向乙方支付慰问金3493元（慰问金的标准为乙方工作年限×乙方上一年度平均应得工资×20%，上一年度指2016年8月至2017年7月期间）;甲方向乙方支付上述慰问金后，双方劳动或劳务关系存续期间甲方应尽义务已由甲方履行完毕，甲乙双方再无其他未结清或未履行的权利及义务纠纷，此后双方之间不再存在任何权利与义务关系。2017年10月12日，龙门中学支付上述慰问金。此后，陈迎梅先后诉至一审法院、安庆市中级人民法院，要求撤销该协议，均被判决驳回其诉讼请求。又查明，2017年9月15日，陈迎梅就其所受伤害申请工伤认定，安庆市人力资源和社会保障局于作出宜认定［2017］516号认定工伤决定。龙门中学不服并申请行政复议，安徽省人力资源和社会保障厅于2018年2月23日作出皖人社复决〔2017〕20号行政复议决定，维持了该认定工伤决定。龙门中学不服，向法院提起行政诉讼，安徽省合肥市庐阳区人民法院于2018年8月9日作出（2018）皖0103行初39号行政判决：驳回龙门中学的诉讼请求。2018年5月21日，安庆市劳动能力鉴定委员会作出宜工鉴字〔2018〕309号因工负伤劳动能力鉴定结论：陈迎梅劳动功能障碍程度鉴定为伤残九级，生活自理障碍程度鉴定为生活可以自理。后陈迎梅向安庆市大观区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求龙门中学因未购买工伤保险而应支付一次性伤残补助金35867.34元、一次性就业补助金56605.80元、一次性医疗补助金33963.48元、护理费16604.36元、住院伙食补助费600元、停工留薪期工资9460.99元。安庆市大观区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月29日作出观劳人仲裁字（2018）第69号仲裁裁决：驳回陈迎梅的全部仲裁请求。陈迎梅对该裁决不服并诉至法院。再查明，陈迎梅工资收入为2016年1月3500元，2016年2月2366.45元，2016年3月4964.97元，2016年4月3462.50元，2016年5月3443.35元，2016年6月3420元，2016年7月3190元，2016年8月3180元，2016年9月3408.55元，2016年10月2615元，2016年11月3040元，2016年12月3044.02元。陈迎梅受伤后休假4个月，发放工资分别为2017年1月780元，2017年2月920元，2017年3月490元，2017年4月400元。一审法院认为，本案争议焦点为龙门中学与陈迎梅签订的已生效的《终止劳动／劳务合同慰问协议》能否排除陈迎梅要求工伤保险待遇的权利。在签订该协议时，虽然陈迎梅已因交通事故受伤并治疗结束，另双方在该协议中约定“支付慰问金后，双方劳动或劳务关系存续期间龙门中学应尽义务已履行完毕，双方再无其他未结清或未履行的权利及义务纠纷”，但双方未在该协议中提及陈迎梅因交通事故受伤事宜，且此时陈迎梅尚未申请工伤认定，是否构成工伤亦不能确定，故该协议是双方为终止劳动／劳务合同就双方在协议签订之前已确定必然发生的权利义务即经济补偿金问题而达成的协议，不能排除陈迎梅要求工伤保险待遇的权利。本案中，陈迎梅依法应享受工伤保险待遇。根据法律规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，应由该用人单位按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。陈迎梅主张的工伤保险项目及数额核定如下：一次性伤残补助金29726.10元；一次性伤残就业补助金49251.70元；一次性工伤医疗补助金认定为29551.02元；护理费11820.42元；住院伙食补助费380元；停工留薪期间的工资9460.99元，以上合计130190.23元，应由龙门中学予以支付。本案中，陈迎梅系因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，虽然侵权人已经赔偿，但陈迎梅有权请求龙门中学支付除医疗费之外的工伤保险待遇，故对龙门中学主张工伤赔偿应扣除与（2017）皖0811民初1561号民事判决书重合部分的抗辩意见不予采纳。综上所述，依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十九条第一款、第三十条、第三十一条规定，判决：一、安庆市私立龙门高级中学于判决生效后五日内支付陈迎梅一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期间的工资共计130190.23元；二、驳回陈迎梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，由安庆市私立龙门高级中学负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于陈迎梅与龙门中学签订的《终止劳动/劳务合同慰问协议》能否排除陈迎梅要求工伤保险待遇的权利。龙门中学认为，根据该协议，龙门中学在支付慰问金后，其与陈迎梅的权利义务关系已经全部终结，该协议为生效协议并履行完毕，陈迎梅此前向法院申请撤销亦被法院生效判决所驳回，故陈迎梅客观上不能够再次向其主张工伤保险待遇。但用人单位向构成工伤的劳动者支付工伤保险待遇是用人单位的法定义务，陈迎梅构成工伤后也依法享有向龙门中学主张工伤保险待遇的法定权利。虽然在之前双方签订了《终止劳动/劳务合同慰问协议》，但此时陈迎梅交通事故受伤是否属于工伤尚无定论，陈迎梅是在协议签订后自行向劳动主管部门申请工伤认定，并历经工伤认定程序、复议程序和行政诉讼程序，才最终由法院生效判决确认陈迎梅工伤认定的合法性。并且，在此前陈迎梅申请撤销《终止劳动/劳务合同慰问协议》案件中，陈迎梅以该协议约定内容会影响其工伤赔偿显失公平为由申请撤销，在本院所作出的生效判决（2018）皖08民终1077号本院认为中已经论述“《终止劳动/劳务合同慰问协议》约束的是双方在协议签订之前已确定必然发生的权利义务。该协议签订时，陈迎梅尚未申请工伤认定，此时陈迎梅能否构成工伤是未知的，若陈迎梅构成工伤，则其依法享有的工伤待遇显然不受该协议约束。”综上，陈迎梅要求龙门中学支付工伤保险待遇是行使其法定权利，工伤认定前双方签订的《终止劳动/劳务合同慰问协议》亦不涉及陈迎梅本案诉求的工伤保险待遇相关项目，不能排除陈迎梅行使该权利。 综上所述，龙门中学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安庆市私立龙门高级中学负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 杨 审判员 左 红 审判员 刘梦灵 二〇一九年五月二十三日 法官助理陈世拥 书记员朱彤 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。