河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终1062号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南新基房地产开发集团有限公司，住所地新乡市凤泉区耿黄大道星湖花园。法定代表人：苗昆峰，执行董事。委托诉讼代理人：张晓明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王淼，河南普建律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南新乡经济开发区管理委员会，住所地河南省新乡县府前街行政办公楼。法定代表人：王洪伟，常务副主任。委托诉讼代理人：冯跃春，河南三多律师事务所律师。委托诉讼代理人：平一方，河南三多律师事务所律师。原审被告：北京亚华中新投资管理有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街1号北京友谊宾馆64232房间。法定代表人：秦小飞，总经理。委托诉讼代理人：王胜昌，河南豫北律师事务所律师。上诉人河南新基房地产开发集团有限公司（以下简称新基公司）因与被上诉人河南新乡经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）及原审被告北京亚华中新投资管理有限公司（以下简称北京亚华公司）合同、不当得利纠纷一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（2018）豫0704民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新基公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回开发区管委会的诉讼请求或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用均由开发区管委会承担。事实和理由：1.原审适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）正式施行后，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）退出了我国的法制舞台，不再适用，与之相匹配的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称“民通意见”）亦随之失效。故原审根据《民法通则》第92条及“民通意见”第131条规定，认为新基公司不当得利3364650元，并判令其予以返还，系适用法律错误。纵观现行的民事法律制度，没有关于不当得利的法律依据，所以原审判决以新基公司具有不当得利为由判决其予以返还，没有任何法律依据。2.原审认定事实错误。首先，原审认定，北京亚华公司取得开发区管委会支付的3364650元是基于新基公司对开发区管委会的到期债权，合法有效。新基公司的债权人河南融汇典当有限公司从开发区管委会取得的3364650元，是新乡市卫滨区人民法院的执行行为。如果确如开发区管委会所说，其多支付了3364650元，也不是新基公司的行为造成，而是新乡市卫滨区人民法院错误执行行为造成的。开发区管委会应当通过法院纠正其错误执行行为的方式来主张自己的权利，弥补自己的损失。并且在整个事件中，新基公司并没有不当得利。因此，原审判决让没有取得一分钱的新基公司返还“不当得利”3364650元没有任何事实依据。其次，开发区管委会原审中提交的两页请示中，只有最后一页加盖有新基公司的印章，第一页和第二页之间没有骑缝章，新基公司对第一页的内容不认可。即便该请示第一页是真实的，新基公司也只是同意按5万元/亩执行优惠政策，并没有同意放弃对违约责任的追究。原审判决认为新基公司放弃了对违约责任的追究，属于主观推测，没有任何事实依据。既然新基公司没有放弃追究开发区管委会违约责任的权利，那么根据《项目建设协议书》第11条第2款约定，开发区管委会应当双倍支付土地溢价款，即按该请示显示的5万元/亩的双倍，共应支付6729300元。所以，开发区管委会向亚华公司、融汇典当公司共支付6729300元没有任何错误，新基公司也就不存在取得不当得利的情形。3.原审遗漏当事人，程序错误。就本案而言，如原审法院驳回开发区管委会的诉讼请求，则开发区管委会很有可能会要求新乡市卫滨区人民法院纠正其执行错误，要求河南融汇典当有限公司返还从开发区管委会取得的款项3364650元。如此这般，案件的处理结果就会影响到河南融汇典当有限公司的实体权利，根据我国民事诉讼法第56条第2款规定，原审法院应当依法追加河南融汇典当有限公司为第三人，参加本案的诉讼。但原审法院并没有履行这一职责，遗漏了与本案相关的当事人，程序违法。开发区管委会辩称，第一，原审判决适用法律正确。新基公司提出我国《民法通则》和“民通意见”已经失效的观点是错误的。从立法的角度来讲，根据我国立法法第五十九条规定“……法律被废止的，除由其他法律规定废止该法律的以外，由国家主席签署主席令予以公布。”到目前为止，《民法总则》没有规定《民法通则》失效，这意味着《民法总则》生效之时并不是《民法通则》失效之时。同时，国家亦没有公布废止《民法通则》的主席令，故立法程序上来看，《民法通则》目前没有被废止。另外，《关于的说明》中也指出“民法总则与民法通则的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。”也就是说，《民法总则》优于《民法通则》适用，但不意味着《民法通则》的自然失效。因此，《民法通则》仍然适用，与之相匹配的“民通意见”也在适用。原审判决根据《民法通则》第92条及“民通意见”第131条之规定，认定新基公司构成不当得利3364650元，并判令其予以返还，适用法律正确。同时，我国《民法总则》第122条、《民法通则》第92条、“民通意见”第131条均对不当得利做出了明确法律规定，原审判决具有法律依据。本案中，通过新乡市卫滨区人民法院划扣答辩人的款项到新基公司的另一债务人河南融汇典当有限公司，减少了新基公司的债务，新基公司已经从中获利，符合关于不当得利的法律规定，原审判决新基公司返还给答辩人并无不当。第二，原审判决认定事实正确。新基公司以答辩人提交的新基公司《河南新基房地产开发集团有限公司关于要求执行的有关优惠政策的请示》中没有骑缝章为由对第一页的内容不予认可明显不成立。我国合同法第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”合同法对合同的生效并没有要加盖骑缝章的要求。答辩人提交的该请示内容并不因没有骑缝章而无效。同时，我国合同法第七十七条规定:“当事人协商一致，可以变更合同。”在答辩人提交的新基公司的请示中载明“经县政府、开发区、新基公司共同协商，新基公司同意按5万元/亩给予执行优惠政策”;加盖新基公司印章的请示第二页上，新基公司也明确表示“请按每亩5万元计价，共计3364650元，执行《项目建设协议书》中有关优惠政策条款”，上述内容相互印证，足以证明答辩人与新基公司已就优惠政策款的履行重新达成了协议，应视为新基公司对原合同其他权利的放弃，包括违约责任。另从新基公司2012年12月份摘牌得到案涉土地、2015年同意按每亩5万元支付优惠政策款，截至其提起反诉早已超过诉讼时效，但新基公司都未对款项标准和违约责任问题提过主张，也说明双方早已达成新协议并已按照新约定履行完毕。第三，原审判决并不存在遗漏当事人的问题，程序上没有错误。河南融汇典当有限公司和本案并无关联性，属于另一个法律关系。本案涉及的主体仅是答辩人、新基公司和北京亚华中新投资管理有限公司。综上，新基公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，明显不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当驳回新基公司对答辩人的上诉请求。北京亚华公司述称，其得到案涉款项合法合理，于法有据。开发区管委会向一审法院起诉请求：1.判令新基公司、北京亚华公司立即返还开发区管委会3364650元及利息（利息以3364650元为基数，从2016年5月20日起按照中国人民银行贷款利率计算至新基公司、北京亚华公司实际付清之日止。）；2.判令新基公司、北京亚华公司承担本案的全部诉讼费用。新基公司向一审法院反诉请求：1.请求判令开发区管委会按照协议约定返还新基公司土地款6729300元并支付相应的利息（以6729300元为基数，从2013年元月24日起算按照中国人民银行同期贷款利率计算到付清之日止）；2.本诉及反诉费用均由开发区管委会承担。一审法院认定事实：2010年7月27日新乡县人民政府会议纪要第四条内容为：关于新基苗庄住宅小区开发项目，同意报征该宗房地产开发项目用地，同意新基开发公司预付征地及报批费用，并在该宗地内配建19000平方米的廉租房。地面附着物拆迁工作由开发区负责，土地出让金收益归县财政（摘牌地价如超出每亩25万，超出部分归开发区支配）。2010年8月25日，开发区管委会与新基公司签订了《项目建设协议书》，协议约定用于开发建设的土地位于新乡经济开发区××路以南××村地域，面积约90亩。协议第三条内容为：“甲方同意本宗土地按出让（商品房用地）和划拨（廉租房用地）两种形式计算地价。鉴于该项目对改善新城区景观形象及对人口、产业集聚效应的影响，甲方决定将用于商品房开发约73亩土地按净地评估价出让给乙方，出让后按25万元/亩计价（净地），如出让价高于25万元/亩，甲方则在收到全额土地出让金之后，在30日内以支付利息、税金返还、奖励等适当形式将溢价部分返还给乙方；廉租房用地乙方按照划拨方式取得土地使用权并支付土地实际成本”；第十一条违约责任第2项内容为：“地价超出25万元/亩的部分，甲方如不能按照协议返还给乙方，则应承担超出部分双倍的责任”。协议还约定了项目规划、相关手续办理、税费标准、土地款支付方式、建设期限要求、纠纷的解决等。2012年12月14日新乡县国土资源局与新基公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定，将编号为2012-23，坐落于规划友谊路××、××商业街以南，面积为44862平方米的土地出让给新基公司；出让价为23552550元，每平方米为525元。2012年12月24日新基公司将23552550元支付给新乡县财政局。2015年11月6日新基公司向开发区提交了《河南新基房地产开发集团有限公司关于要求执行的有关优惠政策的请示》，新基公司同意按5万元/亩给予执行优惠政策，要求开发区按每亩5万元计价，共计3364650元，执行《项目建设协议书》中有关优惠政策条款，尽快拨付给新基公司。2015年11月10日开发区管委会向新乡县人民政府递交了《关于解决河南新基房地产开发集团有限公司优惠政策的请示》，要求根据2015年11月5日县长申乐民组织召开的专题会议决定，从该宗土地收益中按5万元/亩计算，共计336.465万元拨付给新基公司。因新基公司与北京亚华公司存在借款合同纠纷，2015年5月11日经新乡市中级人民法院调解，新基公司自协议生效后三日内一次性归还北京亚华公司本金500万元及逾期利息。2016年1月2日，新基公司向开发区管委会出具了《委托书》，内容为：“现委托北京亚华中新投资管理有限公司收取新乡经济开发区优惠政策款3364650元。如该笔款项有任何纠纷，一切责任由我公司自行承担。”2016年1月8日，新基公司再次向开发区管委会出具委托收款证明，同意将新乡县政府返还的土地溢价款3364650元直接拨付北京亚华公司指定账户。同日，因新基公司与河南融汇典当有限公司执行纠纷一案，新乡市卫滨区人民法院向开发区管委会发出《协助执行通知书》，要求开发区管委会协助提取、划拨新基公司、罗全高基础设施建设款3800000元，提取的执行款转入法院指定账户。2016年5月17日新乡县财政局向开发区财政局下达了开发区城市建设支出的通知，拨付开发区3364650元，列入2016年基金2120803“城市建设支出”科目。2016年5月19日，新基公司和北京亚华公司均出具证明，开发区管委会已将3364650元转入北京亚华公司账户。2016年7月11日新乡市卫滨区人民法院向开发区管委会下达了《限期协助单位追款通知书》，责令开发区管委会三日内如数追回擅自支付的款项3364650元。开发区管委会于2018年1月26日向新乡市卫滨区人民法院提出执行异议，2018年3月2日新乡市卫滨区人民法院作出（2018）豫0703执异11号《执行裁定书》，驳回案外人开发区管委会的异议请求。开发区管委会不服，向新乡市中级人民法院提起复议，新乡市中级人民法院裁定驳回了开发区管委会的复议请求。2018年6月29日新乡市卫滨区人民法院将开发区管委会账户上的3364650元作为执行款予以扣划。开发区管委会于是向法院提起诉讼，要求新基公司、北京亚华公司返还已支付的3364650元及利息。一审审理中新基公司提出反诉，要求开发区管委会按照协议约定返还反诉人土地款6729300元及利息。河南新基房地产开发有限公司于2014年6月24日变更为河南新基房地产开发集团有限公司。一审法院认为，本案争议焦点是开发区管委会与新基公司双方是否协商达成一致意见，即按5万元/亩返还给新基公司。在新基公司向开发区提交的《河南新基房地产开发集团有限公司关于要求执行的有关优惠政策的请示》中称：“我公司于2012年12月以每亩35万元的价格摘牌，得到土地67.293亩，之后全额缴纳了土地出让金，按照协议的规定，开发区管委会应返还给我公司6729300元。后经县政府、开发区、新基公司共同协商，新基公司同意按5万元/亩给予执行优惠政策”，说明双方重新达成了新的协议，新基公司已明确同意按5万元/亩给予执行优惠政策，应视为对其余部分权利的放弃，包括违约责任。因此，新基公司的反诉请求不成立，一审法院不予支持。开发区管委会受新基公司委托将3364650元支付给了北京亚华公司，视为向新基公司履行了给付义务，双方权利义务消失。由于开发区管委会在收到新乡市卫滨区人民法院协助执行通知书后仍然将该笔款项支付给了北京亚华公司，致使新乡市卫滨区人民法院强行扣划原告3364650元。开发区管委会据此要求北京亚华公司与新基公司共同偿还该笔款项，因开发区管委会是受新基公司委托代为向北京亚华公司支付，视为履行了向新基公司支付的义务，北京亚华公司是依据拥有新基公司到期债权而合法取得该笔款项。开发区管委会向新基公司支付的3364650元，是基于双方之间的合同关系，且已履行完毕，双方之间债权债务关系因履行而消灭。根据我国有关法律规定，当事人行使追偿权是基于担保法律关系或合伙法律关系而替被告向债权人支付到期债务所产生的一种权利，本案双方既不是担保法律关系，亦不是合伙法律关系，开发区管委会向新基公司、北京亚华公司追偿已支付的3364650元，无法律依据。经一审法院向开发区管委会释明，开发区管委会同意按不当得利审理本案。关于不当得利，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，本案在开发区管委会向新基公司支付了3364650元后，新乡市卫滨区人民法院又扣划开发区管委会3364650元给了新基公司的另一个到期债权人即河南融汇典当有限公司，减少了新基公司的债务，新基公司应当予以返还。关于利息，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。”因3364650元是由新乡市卫滨区人民法院扣划给了新基公司的另一债权人，开发区管委会无证据证明该笔款项产生了孳息，故开发区管委会主张支付利息的请求，一审法院不予支持。综上，开发区管委会要求新基公司返还多支出的3364650元，一审法院予以支持；要求北京亚华公司共同返还3364650元及利息的请求，无法律依据，一审法院不予支持。新基公司反诉请求开发区管委会支付6729300元的主张不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、河南新基房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向河南新乡经济开发区管理委员会返还3364650元;二、驳回河南新乡经济开发区管理委员会的其他诉讼请求;三、驳回河南新基房地产开发集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33717元、反诉费29455元，共计63172元，由河南新基房地产开发集团有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，《河南新基房地产开发集团有限公司关于要求执行的有关优惠政策的请示》第一页中载明“后经县政府、开发区、新基公司共同协商，新基公司同意按5万元/亩给予执行优惠政策”。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人诉争的法律关系的性质，本案案由应确定为合同、不当得利纠纷。关于本案事实，新基公司对开发区管委会提交的《河南新基房地产开发集团有限公司关于要求执行的有关优惠政策的请示》的第一页不予认可，因该请示系由新基公司出具，新基公司对开发区管委会提交的该证据不予认可，但未提供相反证据予以证据，故原审判决对该证据予以认定并无不当。结合该请示中载明的“后经县政府、开发区、新基公司共同协商，新基公司同意按5万元/亩给予执行优惠政策”，应认定开发区管委会与新基公司就双方于2010年8月25日签订的《项目建设协议书》达成了补充协议。后开发区管委会按照双方协议约定及新基公司的要求，将案涉的3364650元拨付至新基公司指定的北京亚华公司账户，系依照约定履行合同义务，不存在违约。同时，因新基公司与河南融汇典当有限公司执行纠纷一案，新乡市卫滨区人民法院要求开发区管委会协助提取、划拨新基公司、罗全高基础设施建设款3800000元，提取的执行款转入法院指定账户。在开发区管委会向新基公司指定的北京亚华公司的账户支付了3364650元后，新乡市卫滨区人民法院于2018年6月29日将开发区管委会账户上的3364650元作为执行款扣划给了新基公司的另一个到期债权人即河南融汇典当有限公司。新基公司因此取得了不当利益，开发区管委会作为受损失的人请求新基公司返还不当利益，应予支持。新基公司上诉主张开发区管委会存在违约，应双倍支付其土地溢价款6729300元，其不存在不当得利的理由不能成立。《民法总则》施行后，《民法通则》并未废止，原审法院适用《民法通则》相关规定处理本案并无不当。对新基公司上诉主张原审判决适用法律错误的理由，本院不予采纳。同时，对本案的诉讼标的，河南融汇典当有限公司没有独立请求权，本案的处理结果同其也没有法律上的利害关系，本案原审不存在遗漏当事人的情况，原审审理程序合法。对新基公司上诉主张本案原审审理程序违法的理由，本院也不予采纳。综上所述，新基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33717元，由上诉人河南新基房地产开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  张军委审判员  孙莉环二〇一九年五月十三日书记员  谭俊周