安徽省亳州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）亳刑终字第00049号原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某甲，曾用名张金亮，男，汉族，1972年12月14日出生，个体户。2013年9月30日因涉嫌犯销售假药罪被亳州市公安局刑事拘留，同年10月31日被亳州市人民检察院批捕，次日被亳州市公安局执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人刘某甲犯销售假药罪一案，于2014年1月6日作出（2013）谯刑初字第0859号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员袁玉萍、袁秀荣出庭履行职务，上诉人刘某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2009年，被告人刘某甲在淮北学习美容手术时，通过名片电话联系认识了安徽省芜湖人晋毓安（已判刑），并向晋毓安咨询有关美容药品及医疗器械的情况。晋毓安遂向刘某甲推销了仿冒兰州“衡力”牌肉毒毒素，并于2010年7月份，以每支100元的价格卖给刘某甲5支肉毒毒素。2011年至2012年7月，刘某甲又先后多次从河南商丘的郭某（另案处理）处购买仿冒“衡力”牌肉毒毒素、仿冒法国“RESTYLANE”（音译“瑞蓝”）牌玻尿酸等美容药品，价格分别为40元、300元不等。后刘某甲在其经营的“小方”美容，以每支400元、500元不等的价格，将其从晋毓安、郭某处购买的肉毒毒素、玻尿酸销售给顾客，从中非法获利2000元。原判认定上述事实的证据有：扣押物品清单、网上信息、关于注射用A型肉毒毒素情况说明、中国食品药品检定研究院检验报告、芜湖市食品药品监督管理局鉴定函、通话记录、芜湖市镜湖区人民法院（2013）镜刑初字第00045号刑事判决书、芜湖市中级人民法院（2013）芜中刑终字第00113号刑事裁定书、户籍资料，证人晋毓安、何某、马某、刘某乙、栗蒙的证言，被告人刘某甲的供述等。据此认为：被告人刘某甲的行为已构成销售假药罪。刘某甲归案后，认罪态度较好，确有悔罪表现，可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人刘某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；2、违禁品、违法所得予以没收。刘某甲上诉提出：其销售的假药没有造成伤害后果，2011年5月1日（即《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行日）前销售假药罪以足以严重危害人体健康为构成要件，故应将2011年5月1日前其销售的假药从犯罪数额中扣除；其认罪态度较好，且具有坦白、立功情节，原判量刑过重。经审理查明：2009年，上诉人刘某甲在安徽省淮北市学习美容手术期间，通过电话联系认识了芜湖市人晋毓安，并向晋毓安咨询有关美容药品及医疗器械的情况，晋毓安遂向刘某甲推销了仿冒兰州“衡力”牌肉毒毒素。2010年7月刘某甲以每支100元的价格从晋毓安处购买5支肉毒毒素，2011年至2012年7月，刘某甲又以每支40元的价格先后多次向他人购买仿冒“衡力”牌肉毒毒素。后刘某甲在其经营的“小方”美容店，以每支400元、500元不等的价格将其购买的肉毒毒素销售给顾客。认定上述事实的证据有：1、扣押物品清单，证明公安机关从刘某甲处查扣涉案肉毒毒素等物品的情况。2、芜湖市食品药品监督管理局芜食药监函（2012）61号关于送检样品肉毒毒素的鉴定函、中国食品药品检定研究院SW201205104号检验报告，证明芜湖警方在办理晋毓安案件中查获的涉案肉毒素检出A型肉毒素成分，应视为药品，但没有相关的标签、说明书、批准文号、销售票据及《生物制品批签发合格证》等药品资质证明，应按假药论处。3、亳州市食品药品监督管理局亳食药监函（2014）29号关于对表示未“衡力”牌肉毒毒素认定情况的复函、兰州生物制品研究所有限责任公司关于《兰州公司及兰州“衡力”牌肉毒毒素情况说明》复函，证明经核实，查获涉案肉毒毒素依法应按假药论处。4、兰州生物制品研究所有限责任公司出具的“关于注射用A型肉毒毒素情况说明”，证明兰州生物制品研究所有限责任公司未生产过规格为l00单位／瓶，批号为20110822的“衡力”注射用A型肉毒毒素产品；亳州市公安局转至该公司的实物照片显示，与该公司备案批准的瓶签内容明显不符。5、芜湖市镜湖区人民法院（2013）镜刑初字第00045号刑事判决书、芜湖市中级人民法院（2013）芜中刑终字第00113号刑事裁定书，证明晋毓安、栗蒙被追究刑事责任的情况。6、税务登记信息，证明“小方”美容店的税务登记等情况：“小方”美容店业主为刘某甲。7、户籍资料，证明被告人刘某甲的身份情况。8、书证记账记录，证明晋毓安记账流水显示：2010年7月24日刘某甲从其处购买5瓶肉毒毒素。9、证人晋毓安证言，证明2010年，亳州的刘医生从其处购买兰州“衡力”牌肉毒素5支，每支约二、三十元，市场正品价格应是六百至八百元一支。流水账上记载“2010年7月24日，肉毒素5瓶×l00”是其写的。10、证人栗蒙证言，证明自2010年下半年开始，其帮丈夫晋毓安以每支35元的价格进过一次兰州“衡力”肉毒素，并帮助销售，价格为每支50元，其感觉这些药有问题。11、证人何某证言，证明2011、2012年，其两次陪同妻子马某到“小方”美容中心打祛皱的针，后因效果不理想就没再去。12、证人马某证言，证明2011年1月、2012年5月，其两次到亳州鑫泰步行街“小方”美容中心打眼角祛皱的针，一次两针，每次300元。13、证人刘某乙证言证明，2012年6月份，其到亳州鑫泰步行街“小方”美容中心，打一支可瘦脸的针、一支腋下减肥的针，又拿一些胶囊，共收其ll00元。14、被告人刘某甲供述，证明其在亳州市鑫泰步行街经营“小方”美容中心。2009年，其在淮北张英医疗美容院学习做双眼皮美容手术时，通过电话询问，联系到安徽市场销售肉毒素的芜湖人晋毓安。自2010年开始，其从普毓安处以每支l00元的价格，购买5支A型肉毒素。后其又多次以每支40元的价格向他人多次购买肉毒素，其把肉毒素以每支300或400元的价格销售给顾客。肉毒素是“衡力”牌注射用A型肉毒毒素，兰州生物研究所制造，用于美容手术中防皱的。上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。对原判认定刘某甲从河南商丘郭某处购买假药“RESTYLANE”（瑞蓝）牌玻尿酸的事实，经查，此节事实仅有被告人刘某甲供述，且玻尿酸是否属于假药亦无检验鉴定等相关证据，故对原公诉机关指控刘某甲销售假药玻尿酸的事实不予认定。本院认为：上诉人刘某甲违反国家药品管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪。刘某甲归案后如实供述所犯罪行，系坦白，可以从轻处罚。对刘某甲提出的相关上诉理由予以采纳。对刘某甲提出的其他上诉理由，经查，刘某甲购买假药肉毒毒素的时间虽始于2010年7月，但至案发仍在持续销售，属于连续犯罪，对刘某甲销售假药的行为应适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二十三项的规定一并追究刑事责任，故对刘某甲提出应将2011年5月1日前其销售的假药从犯罪数额中扣除的上诉理由不予采纳；又经查，刘某甲所供从郭某处购买假药属于本人基本犯罪事实，不属于揭发他人罪行的情形，不构成立功，故对刘某甲提出其具有立功情节的上诉理由亦不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。但原判认定刘某甲销售假药玻尿酸的证据不足，依法不予认定。同时，鉴于上诉人刘某甲在二审期间能够认罪、悔罪并主动缴纳罚金，依法予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销亳州市谯城区人民法院（2013）谯刑初字第0859号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）刘某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月30日起至2014年5月29日止）三、对扣押在案的假药肉毒毒素予以没收。本判决为终审判决。审 判 长  韦潇轶代理审判员  张广军代理审判员  何宏民二〇一四年三月二十八日书 记 员  王龙龙附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。