广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书（2013）穗荔法刑初字第823号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人余某。2013年3月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被羁押，同日被刑事拘留，4月10日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所（槎头）。辩护人：许晃庆，广东伟通律师事务所律师。广州市荔湾区人民检察院以穗荔检公刑诉（2013）792号起诉书指控被告人余某犯合同诈骗罪，于2013年9月13日向本院提起公诉。本院依法受理并适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派代理检察员陈燕琴出庭支持公诉，被告人余某及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。广州市荔湾区人民检察院指控：2011年1月，被告人余某以挂靠“海南中航鑫建设工程有限公司广州分公司”（下称中航鑫广州分公司）的名义，参与由广州联合交易园区经营投资有限公司发标的原广州市五羊摩托集团厂房建筑工程的竞标，被告人余某明知尚未成功竞标且其竞标工程中不包括原厂房拆除此项工程的情况下，冒用中航鑫广州分公司名义与梁某乙签订《合作承包建设工程项目协议》，并通过梁某乙持盖有虚假中航鑫广州分公司公章的工程项目委托书在本市荔湾区金半岛酒家，与被害人邓某乙、陈某乙、梁某丁签订了拆除该厂房的《拆卸工程承包施工协议书》，并分两次收取了三被害人履约保证金共人民币198000元。2013年3月4日，公安人员在本市黄埔区抓获被告人余某，并在其居住地本市花都区新华镇培英二巷1号602房缴获“海南中航鑫建设工程有限公司广州分公司”及“海南中航鑫建设工程公司广州分公司合同专用章”各1个（经鉴定，均为伪造），“中国人民解放军职工证”及“中国人民解放军车辆驾驶证”各1本（经鉴定，均为伪造）。公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人余某无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额巨大，伪造武装部队证件，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第三百七十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪、伪造武装部队证件罪追究其刑事责任。依法提请本院对被告人余某作出判处。被告人余某对公诉机关指控其犯合同诈骗罪有意见，称其主观上并没有诈骗的目的，事实上也没有诈骗到被害人的钱，梁某乙拿被害人的钱其是不知道的，其也没有拿到被害人的一分钱。辩护人的辩护意见如下：1、对公诉机关指控被告人余某伪造武装部队证件罪没有异议，但由于上述假证件从来没有使用过，故其社会危害性较小；2、就公诉机关指控被告人余某构成合同诈骗罪方面有异议，被告人余某在本案中并没有诈骗的目的，梁伟强多次查看现场后才参与项目竞标合作，其对竞标项目的情况是知情的，梁伟强与被害人签订协议且收取被害人的钱被告人余某是不知情的，且被告人余某只收取了6万元并打算转账给林明真。本案中，被告人余某存在高估其与发标方老板的关系并夸大了事实，但应属于一般的民事合同纠纷，不构成合同诈骗罪。综上，请求对被告人从轻、减轻处罚，并对其判处有期徒刑一年以下的处罚。经审理查明，海南中航鑫建设工程有限公司（以下简称海南中航鑫公司）的法定代表人（负责人）是洪某明，该司经营范围包括工业及民用建筑施工、室内外装修工程等业务。海南中航鑫建设工程有限公司广州分公司（以下简称中航鑫广州分公司）是海南中航鑫公司的分公司，负责人为刘某。2010年起，被告人余某挂靠中航鑫广州分公司，并取得刘某提供的海南中航鑫公司法人授权委托证明书等材料，以海南中航鑫公司的名义参与广州联合交易园区经营投资有限公司（以下简称联合交易园公司）的建筑项目竞标。2011年1月8日，被告人余某以海南中航鑫公司的名义与雷某、梁某乙一方签订了《合作承包建设工程项目协议》（盖有“海南中航鑫建设工程有限公司广州分公司合同专用章”），以上述联合交易园公司的工程作为标的，约定双方进行建设工程合作，工程包括钢结构、空调、水电安装、电梯、消防、拆迁、绿化等项目，并收取了梁某乙支付的20万元作为前期的相关业务费用补偿。2011年1月13日，被告人余某出具了一份《工程项目委托书》（盖有“海南中航鑫建设工程有限公司广州分公司”的印章），委托梁某乙为联合交易园公司工程的总承包人，工程范围包含建筑、装修、钢结构、水电安装、停车场、绿化广场、道路和下水道、拆迁工程。2011年1月17日，梁某乙因缺乏资金，遂与梁某甲、邓某甲、陈某甲一方签订了《拆卸工程承包施工协议书》，以广州五羊摩托集团原厂房部分建筑拆除工程作为标的，并分两次收取了由陈某甲一方提供的198000元作为履约保证金。梁某乙在收到款项的第二天就将其中的10万元交纳到联合交易园公司作为投标保证金。2011年1月29日，梁某乙将收到款项中的六万元以业务开办费的形式支付给被告人余某，余某写下收据，并按梁某乙的要求写下了一份通知书，内容称2011年2月18日可以就联合交易园公司工程项目进场施工（盖有“海南中航鑫建设工程有限公司广州分公司”的印章）。后由于至约定的时间不能进场施工，陈某甲等人遂向梁某乙追讨款项，并于2011年8月1日到公安机关报案。2013年3月4日，公安人员以被告人余某涉嫌合同诈骗罪在本市黄埔区将其抓获，并在其居住的本市花都区新华街培英二巷1号602房缴获“海南中航鑫建设工程有限公司广州分公司”印章及“海南中航鑫建设工程公司广州分公司合同专用章”印章各一个（经鉴定，均为伪造）；证件号为军职0016025号的“中国人民解放军职工证”及证号为hj08005711的“中国人民解放军车辆驾驶证”（正证、副证）各一本，经查证，上述证件均为假证件，被告人余某与中国人民解放军海军装备部驻广州地区军事代表局无任何关系。另查明，2011年8至11月间，梁某乙以违约金和退回保证金的形式，退回陈某甲等人7万元。2012年，被告人余某将房产证抵押给梁某乙，确认两人因联合交易园工程竞标失败而导致的债务关系及存在的债务数额，并约定偿还的时间。2012年12月29日，被告人余某代梁某乙退回保证金余款13万元给陈某甲等人。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。其中有：1、广州市公安局荔湾区分局经济犯罪侦查大队出具的《接受刑事案件登记表》、《破案经过》、《侦查情况说明》、《侦查说明》、《侦查报告》及广州市公安局黄埔区分局南岗派出所出具的《到案经过》等书证材料，证实抓获被告人余某的相关情况以及公诉机关指控的犯罪行为的相关情况。2、扣押物品清单、搜查笔录，证实涉案物品的相关情况。3、广州市公安局荔湾区分局预审大队出具的《常住人口基本信息表》，证实被告人余某的身份情况。4、企业注册基本资料、营业执照、公司简介等书证材料，证实海南中航鑫公司及中航鑫广州分公司的相关情况。5、由海南中航鑫公司出具的法人授权委托证明书两份，证实其主要内容为“兹授权同志，为我方签订合同代理人，其权限是：”，并在授权单位盖了该司印章，在法定代表人一栏盖了章，就其余内容包括代理人的相关情况等均为空白。6、由海南中航鑫公司出具的《证明》两份，证实该司称涉案的两份法人授权委托证明书是其公司提供给中航鑫广州分公司刘某联系业务使用的，并仅能由刘某本人使用，且没有授权他人参与联合交易园公司竞标项目。7、联合交易园公司提供的营业执照等书证材料，证实该司的相关情况。8、由联合交易园公司提供的收款收据、费用报销单、投标单位一栏表等书证材料，证实海南中航鑫公司以林某真为联系人参与了相关工程的投标，并曾于2011年1月18日、3月1日两次分别缴纳10万元作为保证金参与投标，后因未中标退回款项。9、由联合交易园公司出具、提供的《说明函》、《拆除施工承包合同》等书证材料，证实该司没有与中航鑫广州分公司订立任何书面文件，也没有让中航鑫广州分公司承包或者投资其项目下的任何工程，且证实该司部分工程的承包情况。10、梁某乙与罗某甲于2010年12月28日签订的《合作协议》，证实该协议以布匹市场项目工程作为合同标的，并约定了双方的权利义务，其中由梁某乙支付30万元作为正签合同的费用。11、由被告人余某代表海南中航鑫公司与雷某、梁某乙签订的《合作承包建设工程项目协议》及余某出具的《收条》，证实该合同于2011年1月8日签订，是以联合交易园公司的建筑工程为合作项目，工程包括钢结构、空调、水电安装、电梯、消防、拆迁、绿化等，并约定了双方的权利义务，其中雷某、梁某乙一方在同等条件下有优先选择百分之四十的工程量直接施工的权利，并需先支付20万元作为前期的相关业务费用补偿，并证实余某在当天已经收到该笔费用。12、由被告人余某出具的《工程项目委托书》，证实该委托书是在2011年11月13日出具的，包括了经海南中航鑫公司董事会研究决定，委托梁某乙为联合交易园公司工程项目的总承包人，工程项目包括建筑、装修、钢结构、水电安装、停车场、绿化广场、道路、下水道、拆迁工程等内容。13、由梁某乙以海南中航鑫公司名义与陈某甲等人签订的《拆卸工程承包施工协议书》及梁某乙出具的《收据》，证实该协议是在2011年1月11日签订，包括了约定工程为广州五羊摩托集团原厂房部分建筑拆除工程，双方的权利义务，并包括了约定如梁某乙一方未能通知进场，需支付五万元作为合同违约金等内容，并证实梁某乙收到相关的款项。14、被告人余某于2011年1月29日出具的《收据》及以海南中航鑫公司名义出具的《通知书》，证实其于当天收到梁某乙给的业务开办费6万元及通知2011年2月18日可以进场施工。15、被告人余某出具的《欠据》、《承诺书》等书证材料，证实被告人余某承诺向梁某乙返还梁某乙因投资联合交易园公司工程而支出的相应费用，并提供了房产证作为担保。16、由陈某甲等人出具的《收据》，证实收到余某代梁某乙退回了保证金余款13万元。17、中国人民解放军海军装备部驻广州地区军事代表局出具的《查证说明》，证实公安机关缴获的军职0016025号“中国人民解放军职工证”及hj08005711号“中国人民解放军车辆驾驶证”均为假证件，被告人余某与该局无任何关系。18、证人陈某甲、邓某甲的证言，证实2011年1月10日左右，梁某甲说其老乡梁某乙有位于海珠区新港西路82号的广州五羊摩托集团原厂房的拆除工程给他们做。后来他们三人就与梁某乙谈了两次，梁某乙说他和拍档余某是挂靠海南中航鑫公司的。后来三人为了稳妥，还打电话给中航鑫广州分公司的刘总，他说余某是挂靠他们公司做上述工程的，但不认识梁伟强。三人也去过位于上述地址看到确实有拆除工程，于是就相信了梁某乙。1月17日三人和邓某贤一起到桥中金半岛酒店与梁某乙谈合同，当时梁某乙还给了上述的授权书给他们看，然后谈合同细节并签订拆除工程承包协议书。梁某乙说要先给20万元的定金，陈某甲说先给10万元，剩下的春节前给。后来邓某甲就出去拿钱后在房间内了10万给梁伟强，后来1月26日又给了梁某乙98000元，梁某乙收钱后写了收据给他们。因为协议书商定3月17日进场施工，但到期他们还没有接到通知进场施工，他们就催梁某乙，梁某乙就说再等等。催了几次后三人到上述地址，发现拆除工程已经开工了，于是打电话给中航鑫广州分公司的刘总，刘总说工程已经给其他人做了。他们觉得被诈骗了，就在2011年8月1日报警。他们都不认识余某，也一直没有见过也没有余某的电话，是梁某乙说余某是他的拍档。迟报警的原因是因为梁某乙说该工程是很多工程队做的，还没有轮到他们，所以拖到8月才报的警。后来，梁某乙在2011年8到10月间，分两次向他们支付了共5万元的违约金，2011年11月19日又付了2万元给梁某甲的老婆，说是退回的部分定金，当时还给梁某乙写了收据，由于他们认为梁某乙没有退回全部的定金，所以在开始到公安机关来提供情况的时候没有向公安人员如实的反映这些情况。2012年12月20日，余某的家属及朋友又主动联系他们，将梁某乙还没有退回的13万元定金退回给他们。19、证人梁某甲的证言，证实在2010年11月左右，梁某乙说有上述的拆迁工程，问他有没有兴趣做，他就将整个事情告诉了邓某甲，几天后，他和邓某甲、陈某甲就约好梁某乙去现场查看，到了上述地点后，业主单位的一个男青年也一起带他们查看了现场。他们回去后经商量觉得可以做，就相约1月17日到桥中金半岛酒店与梁某乙谈合同，当时梁某乙还给了上述的授权书给他们看，并提供了中航鑫公司的一个老总的电话号码，他们打电话去确认后，就谈合同细节并签订拆除工程承包协议书。梁某乙说要先给20万元的定金，他们为了安全只答应先给10万元，剩下的春节前给。后来邓某甲就出去拿钱后在房间内给了10万梁伟强，后来1月26日又给了梁某乙98000元，梁某乙收钱后写了收据给他们。因为协议书商定3月17日进场施工，但到期他们还没有接到通知进场施工，他们就催梁某乙，梁某乙就说再等等，到时安排。但到了七月底还没有消息，催了几次后三人到上述地址，发现拆除工程已经开工了，于是打电话给中航鑫广州分公司的刘总，刘总说工程已经给其他人做了。他们觉得被诈骗了，就在2011年的8月初报了警。报案后，梁某乙曾支付过5万元的违约金，还在2011年11月29日退了2万元的定金给他老婆。20、证人梁某乙的证言，证实其于2010年12月20日左右，雷某告知其有上述的工程项目招标，问他是否有兴趣，并介绍了他认识罗某甲，几天后雷德泉会同罗可立跟他洽谈此事项，并带他到上述现场察看。罗某甲跟他说该厂房要拆除重建，整个工程通过拟标的形式由罗某甲以前挂靠中航长城公司总承包的，由于跟进这个项目招标资金短缺，如果他要投资就可以给他部分工程。后来他经网上查询，知道的确有这样的发标公司及招标工程，就决定参与投资进行竞标。后经初步洽商，由他先缴付30万元给罗某甲用于运作经费，罗某甲、雷某要以书面形式明确将工程项目委托给他。2010年12月28日，他将30万元付给罗某甲，并签订了“合作协议”。后来雷某、罗某甲说工程竞标改由他们老板余某挂靠的公司进行，所以上述30万元中的20万元要支付给余某，到时就通过书面确认工程给他。2011年1月13日左右，罗某甲、雷某带盖有“海南中航鑫建设工程有限公司广州分公司”公章的“工程项目委托书”给他，当时他没有亲自去签这份合同，但他确认没有问题后就加注了意见并签了名。后来雷某要其准备10万元的竞标保证金。由于其已经没有资金支付保证金，于是找到老乡梁某甲说有上述工程项目，需要20万元资金注入，这样他就带陈某甲、邓某甲等一起到现场察看，2011年11月17日，他和陈某甲等人到金半岛酒家签订合同，当时他还出示盖有中航鑫公司广州分公司的公章的“工程项目委托书”给他们看，这份委托书是余某给他的。该份拆迁合同签好后，陈某甲等人按约定当即付了10万元给他，后来在1月26日又付了9.8万元给他，他写了相应的收据。在收到10万元的次日，他就将10万元交给罗某甲、雷某和林工带去联合交易园公司财务室交保证金，过几天罗某甲才将保证金收据给他。2011年除夕前雷某打电话给他说林工因超生要被罚款6万需要他想办法，他认为这是人情花费就跟罗某甲、雷某带着钱去到余某的房间。他问余某什么时候可以进场施工，并要求写进场通知书才给钱。余某说跟交易园区的老总关系很好，这个标肯定在年初就可以进场施工，于是余某收了6万块后写了进场通知书和收据给他并拿出“海南中航鑫建设工程有限公司广州分公司”的公章盖章。该6万元是来自收到的9.8万元，剩下的3.8万元他用于接待有关人员。后来因为竞标没有成功，联合交易园公司归还该10万元竞标保证金给他，他因为欠一个叫做高某洪的人的钱，就把这10万元用于还债了。由于没有标的给他施工，他也没有将标的工程交给邓某甲等人施工。余某于2012年8月8日确认没有标的给他提供他人施工，同意退还260000元给他，并签写欠据，同年9月10日将穗花字第30××25号房产证交给他作抵押，并承诺春节前还清余款给其。2011年终他先后分三次共退回7万元给邓某甲、阿基等人。另外，就他和雷某权与余某签订的工程项目协议中写明工程包括：钢结构、空调、水电安装、电梯、消防、拆迁、绿化等等，他与陈某甲等人签订的的合同标的是摩托车厂房拆卸项目，摩托车拆卸是指对不用的摩托车厂房进行拆除，联合交易园公司的装修工程协议是有包括拆迁内容的，他理解为这份协议的拆迁就是指摩托车厂的拆迁。21、证人刘某的证言，证实他是中航鑫广州分公司负责人及该公司的相关情况，整个公司只有他一个员工，余某是通过刘某柏介绍认识的，刘某柏是之前因为做工程而认识的，经过刘某柏的引见而认识了海南中航鑫公司的老总洪某明，并经洪某明同意他在总公司下成立分公司。因为这个关系，所以刘某柏就时常在他的分公司住，他也经常对其进行关照。直到余某挂靠他的分公司去竞标联合交易园公司工程项目失败后，刘某柏就离开了，而且电话也无法打通。余某是挂靠在他公司做建筑工程的，他是有授权给余某参与竞标联合交易园公司发标的工程总承包，但因为总公司只有建设及装修的资质，所以只同意余某竞标建设及装修工程，没有摩托厂房的拆除工程。当时他的公司提供了海南中航鑫公司的空白授权书给余某，其余总公司的简介资料他是交给了刘某柏，也许是刘某柏交给余某的。但他没有提供过分公司印章交给余某使用，不认识梁伟强也不可能将授权书交给他。由于上述的工程应该只是协议阶段还没有到实质性阶段，且总公司只有装修工程资质，没有拆卸工程资质，且分公司无资质跟任何公司签订合同，因此不可能对摩托车厂房工程进行转包。他知道广州轻纺联合交易所老总有意向将该所装修业务中工的一亿元业务交给余某去做，但不是拆除工程。他知道余某与一个姓雷的有谈过投资在联合交易园公司取得部分工程来做的。他的公司和他本人没有收到过拆除工程的相关款项。22、证人雷某的证言，证实2010年他通过他人介绍认识余某，当时余某说要参与竞标联合交易园公司原广州五羊摩托集团公司原厂房拆除、建筑、装修工程，要找人参与合作。余某说他跟交易园区公司的老总罗某乙很熟，这个标肯定交给他做。但现在需要前期费用及一个有资质的公司。余某跟他和罗某甲看过现场后，罗某甲做经理的公司有资质，但资金问题无法解决。于是他与罗某甲就联系梁某乙并带梁某乙去看过现场，梁某乙说经过了解是有这个几个亿的工程项目，不怕投入几十万做前期费用，所以他愿意投入30万元参与合作竞标。2010年12月28日，梁某乙付款给罗某甲并和他与罗可立签订“合作协议”。后来余某说罗某乙只信任他，所以需要由他挂靠的公司才能参与竞标。于是，2011年1月8日，他和罗某甲、梁某乙与余某协商好将30万中的20万元转付给余某，余某用其挂靠的海南中航鑫公司参与竞标联合交易园公司发标的装修工程，成功后部分工程交付梁某乙施工。余某代表海南中航鑫公司签名并加盖“海南中航鑫建设工程有限公司广州分公司合同专用章”在“合作承包建设工程项目协议”上。另外，他还签写了20万元的“收条”并盖中航鑫广州分公司的公章。后余某叫他们三人去拿标书并做工程预算，他和罗某甲交给了梁某乙去做。因为其和罗某甲是牵线的，就表明梁某乙成功的话就给些费用他和罗某甲。10天后，梁伟强带10万元跟他、罗某甲和姓林的工程师去交易园区公司缴交竞标保证金。后来余某说代表海南中航鑫公司联系人林工因超生罚款需要由梁某乙解决6万元，梁伟强有点犹豫，余某就叫梁某乙留好工人，过完春节就进场施工。于是梁某乙与他和罗某甲在2011年1月29日支付6万元给余某，余某写了“收据”和“通知书”并盖上中航鑫广州分公司的公章。最终余某交不了工程给他和罗某甲，也交不了工程给梁某乙。23、证人罗某甲的证言，证实在2010年，雷某说新港路有一项工程，问他是否愿意参与，他同意后雷某就带他通过周某安了解到是原五羊摩托集团的厂房改建工程。周某安说余某跟交易园区公司老总关系很好，很有把握拿下工程并问他们是否愿意参与一起去争取这个工程。他们同意后周某安带他们去见余某，余某说他跟交易园区公司老总罗某乙关系很好，肯定能拿到工程。他们便同意参与并看过现场。周某安和余某介绍工程时讲明包括拆除摩托车集团公司的部分厂房、重建建筑物、装修等主要大项。后来几个月都没有签订合同，他和雷某从周某安得知是钱出了问题，需要30万元。他和雷某觉得有些难度，就找到梁某乙谈这个工程并带梁某乙看了现场。梁某乙说查过这个工程项目有5个亿的工程量，花30万元也值得，就答应筹集30万元加入他们跟余某去争取这个工程合同。梁某乙交给他30万后与他签订了“合作协议”，约定由他代表中航长城分公司签订交易园区工程，30万元是签订合同的费用。后来余某通知他找到挂靠公司中航鑫广州分公司去签订合同，不用他的公司，费用也不需要那么大，只要拿20万元，与他和雷福泉签订协议，由余某代表中航鑫广州分公司跟交易园区签订工程合同，梁某乙也同意余某的意见。2011年1月8日，他和雷福泉带了20万去给余某，并签订了“合作承包建设工程项目协议”，盖有中航鑫广州分公司的合同章，并打了收条。梁某乙后来在该协议加上意见同意合同条款。收到钱后，余某将一份盖了中航鑫广州分公司公章的“工程项目委托书”交由他和雷福泉交给梁某乙。春节前，余某通知他要准备10万元用于竞标缴交保证金，2011年1月18日余某与他、雷某、梁某乙一起去递交保证金。当时余某介绍罗某乙给他们两人认识才知道罗某乙是联合交易园公司老总，余某清是因林工的关系才和罗某乙关系好的。后来，余某说林工因超生要他们两人想办法筹集6万元。他们将该意见转达梁某乙，2011年1月29日梁某乙带了6万元和他们会面，当时梁某乙有点意见，雷某福就说到了这种情况只能搏一下了。后他们三人就一起去见余某，给钱后余某就签写了“收据”并出具“通知书”给梁某乙，都盖有中航鑫广州分公司公章。余某当时要求梁某乙留人，说正月十五后开工，但后来工程没有成功竞标。后来因为竞标工程没有成功，梁某乙就在2012年底向余某追讨60多万元的欠款。24、证人何某的证言，证实他是联合交易园公司建设部副经理，并证实该司的相关情况。该司在2011年1月份起对摩托车旧厂房进行拆除、改造、建设等工程，他所在的建设部负责对上述工程发包给有资质的工程公司施工。海南中航鑫公司是曾经向公司建设部申请参与投标工程建筑及装饰，还有园区2号楼即样板间的总包，但没有参与旧厂房的拆除工程投标，因为该公司不具有该方面的资质。该司都有交纳保证金进行竞标，但一个都没有中标，参与投标的联系人是林某真，联合交易园公司没有发包上述厂房的任何工程给该司。广州摩托车集团的原厂房的拆除工程发包了给吴川市建设工程公司，合同约定不能转变。罗某乙是商品交易所的一个副老总，该交易所是联合交易园公司和国有企业广州产权交易集团合资成立的，但罗某乙不是联合交易园公司的副老总，也没有就旧厂房拆除工程发包给海南中航鑫公司的事情跟他所在的建设部打过招呼。他不认识余某，也没有跟梁某乙接触。25、证人罗某乙的证言，证实他是广州市商品交易所有限公司副董事长，联合交易园公司是他所在公司的两个股东之一，他是联合交易园公司的推荐代表，他没有联合交易园公司发标的原摩托车厂厂房改建、装修、拆除工程的决定权。广州瑞福商务有限公司是他作为负责人之一的公司，他通过该司的电工林某真认识了余某并接待了余某，余某当时提出带资来建设做工程结算，他因为没有决定权，就让工程部的人和余某对接，工程部应该有给图纸余某，具体情况他不清楚。余某曾两次找他，都是和林某真一起来的。26、证人林某真的证言，证实他是广州市济福商务有限公司工程部经理，经人介绍认识余某，后来余某就经常带客户来找他，是为了证实上述联合交易园公司工程的真实性。他带过余华青和一个姓梁的去联合交易园公司去见当时该司的董事长罗某乙，因为他听罗某乙说联合交易园区公司工程正在筹建，工程投资大，欢迎来投资。他想通过帮余某拿标书搞投标，等余华青成功投标给一些工程他做。他就带余某进去找罗某乙，姓梁的在外面。罗总对工程没有具体答复，但要筹建组给了一份图纸给他，后来他给了余某。他曾带余某介绍的姓梁的和姓黄的去过工程现场看过，后来还带过其它一些人去看过。后来他在筹建组拿到发标书和工程图纸给余某由余华青去盖公章，余某找到一家海南中航鑫公司挂靠，他一直用这个公司来投标。他将余某准备的一切资料交到筹建组并带余某和姓梁的以现金交了10万元保证金，这是第一次投标，没有成功。过了不久他又带余某去投标，交了20万元保证金，一个是原来中航鑫公司的人交，一个是姓黄的人交，投的是b、d两个标段，也没有成功。后来他们将所有钱退还。2011年春节前，他因超生罚款向余某借5万，余某称因年底结算没有钱。余某没有给过他任何承诺和好处。27、证人凌某、梁某丙的证言，证实凌某与余某是同居关系，因余某需要陪护病重的母亲而委托梁某丙用车载凌某到广州将13万元现金交给余某的朋友，收钱的人收了钱后签了收条，最后签收的是陈某甲、邓某甲、梁某甲。28、被告人余某的供述，证实他通过别人介绍认识了林某真，林某真告诉他，林某真的老板罗某乙所在的联合交易园公司在海珠区新港西路有一个工程，他就和林某真一起见过罗某乙，罗某乙说他在联合交易园公司占65%股份是大股东，并答应将招标工程项目给他总承包。于是他就让林明真作为联系人帮他参与联合交易园公司工程的竞标。后来他找到中航鑫广州分公司负责人刘某，要求让他挂靠该公司参与竞标，协商好由刘某提供公司资质，竞标成功后给刘某2.5%的管理费。刘某就叫公司的财务总监刘某柏给了他两个公章和两份空白的授权委托书。中航鑫广州分公司是没有资质参与竞标工程项目施工的，当时他们递交标书都是用海南中航鑫公司的资质文件递交，中标了也只能以海南中航鑫公司的名义签订合同，该公司的资质是包括建筑、装修的，但没有拆迁资质。由于他在上述工程联系、沟通方面花了很多钱，没有资金跟进下去，于是他过周某安认识雷某、罗某甲，他们了解该工程情况后，明确表示由他们负责找老板参与投资竞标上述工程。后来雷某、罗某甲介绍了梁某乙参与进来。2012年1月8日，他和雷某、梁某乙签订“合作承包建设工程项目协议”，协议工程项目是联合交易园公司的装修工程，包括拆迁但没有明确有五羊摩托集团厂房的拆除工程。他代表海南中航鑫公司签名，盖中航鑫广州分公司合同专用章，当天梁某乙是没有在合同签订的现场的，后来梁某乙在合同后加了些内容并签了名字。签订后，雷某按合同约定将20万元交给了他，他签写了一份“收据”并加盖了中航鑫广州分公司公章。1月13日他应雷某要求出了一份“工程项目委托书”给雷某，由雷某给了梁某乙，是一份参与竞标的人在中标后获得的施工权限的说明，当时是应雷某的要求出具的。林某真带了雷某、罗某甲、梁某乙去缴纳竞标保证金，当时他没有到场。后来林某真跟他说因超生罚款需要借5万元，他没有资金但考虑到因林某真的关系才能竞标上述工程，于是他就向雷某借6万元，2011年1月29日雷某、罗某甲、梁某乙都来了，梁某乙在隔壁房间，雷某给了他6万元。他出了一份“通知书”给雷某。他后来才知道梁某乙收了别人的钱，梁某乙给他钱的时候没有说明钱是梁某乙自己的还是其他人的。他也不知道梁某乙跟别人签了拆卸合同的事情，这事情是直到三月份，刘某清打电话给他，他才知道是梁某乙以转包拆迁联合交易园公司发标的摩托车厂房拆卸工程为名收了别人20万元。他除了上述的26万元没有拿梁某乙的其他钱，其中6万元是他向梁某乙借的。他从来没有讲过这个工程不用竞标，只是讲跟联合交易园公司的罗总关系到位，拿到这个工程的机会比较大。2012年前后他还了3万多钱给梁某乙，2012年12月29日他委托女朋友代梁伟强支付了13万元给控告梁某乙的受害人。公安机关在抓获他的时候，在他住的地方缴获的“中国人民解放军职工证”及“中国人民解放军车辆驾驶证”各一本，是2012年4月份左右广州国交交通设施发展公司老总周某海给他的，他请他做该公司执行总裁就给了他这两本证。他不知道两本证的真伪，他不是中国人民解放军的现役或退役人员。他拿了两本证后没有用过。上述证据，确实充分，足以认定。关于被告人余某是否构成合同诈骗罪的问题。根据刑法的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为，并规定了包括冒用他人名义签订合同等构成犯罪的情形。根据公诉机关指控被告人余某犯合同诈骗的相关事实及提供的现有证据，本院认为被告人余某不构成该罪，理由如下：第一、从主观方面上去分析，根据现有的证据，首先，可以证实被告人余某并没有授意梁某乙对联合交易园公司工程进行分包，梁某乙是因为欠缺继续进行竞标的投资资金，故在明知工程未竞标成功的情况下，采取与陈某甲等人签订拆卸合同的方式筹集资金。另外，余某对梁某乙实施了该分包行为并不知情，梁某乙与陈某甲等人进行协商、订立合同、收取相应款项等事宜，均没有告知余某也没有征求余某的意见，该行为是梁某乙的一个自主行为，两人就该行为不具有共同的合意。其次，梁某乙在收取了陈某甲等人给付的第一笔10万元的款项后，次日就用该笔款项缴纳了工程的竞标保证金，而收到第二笔款项后，因为作为竞标联系人的林某真向余某提出想借一笔超生罚款，经过协商后，由梁某乙以业务费的名义将其中的6万元支付给余某。其后余某等人亦不止一次向联合交易园公司缴纳了竞标保证金参与竞标，最终因为竞标不成功，梁某乙无法提供工程给陈某甲等人，则按合同约定给付了5万元违约金及退回了其中2万元的保证金，并通过余某的家属归还了剩余的13万元。可见，梁某乙在订立合同时虽然也明知该工程并未竞标成功，但其因签订合同而取得的19.8万元主要用于为取得合同约定的工程投资，其后因为无法成功，也对上述的款项予以了归还，因此，不应认为梁某乙对上述的款项具有非法占有的故意。另外，被告人余某收取梁某乙的6万元时并不知道该款项的来源，且其收取该笔费用是以投资款的方式收取，其后因竞标失败也约定对该笔款项予以返还，故并非对梁某乙取得的保证金进行了分配，同时，其也不清楚梁某乙收取了陈某甲等人的款项以及梁某乙如何支配上述款项，其家属于2012年12月替梁某乙退还剩余的13万元保证金主要是基于其与梁某乙在投资工程中产生的债务关系，故余某对该笔款项不存在非法占有的故意。第二、从客观方面去分析，根据现有的证据，首先，中航鑫广州分公司的负责人刘某清称海南中航鑫公司的委托函是由其或者与其关系密切的刘某柏交给被告人余某，而海南中航鑫公司的相关资料则由刘某柏交给余某，其没有将公司印章交给余某，而余某一直稳定供述上述印章是由刘某柏交给其在签订合同过程中使用，虽然在余某家中缴获的两枚中航鑫广州分公司的印章已证实是伪造的，但由于刘某柏没有归案，故不能排除余某确实不知道上述印章为伪造的可能性。另外，虽然刘某清承认余某挂靠其公司以海南中航鑫公司的名义参与联合园工程的竞标，但又否认分公司有代为签约的能力，而海南中航鑫公司也称委托书仅供刘某清使用，但结合海南中航鑫公司出具的两份包括代理人名称和权限都空白的订立合同委托书、多名证人称在参与到该投资项目前都有打电话给刘某了解相关情况的证言以及被告人余某的供述等证据，可以证实被告人余某虽然在部分合同的签订过程中有夸大或者虚构的成分，但公诉机关指控其冒用了上述公司名义的证据不足。其次，根据被告人余某向梁某乙出具的工程项目委托书，虽然其工程范围包含拆迁工程，是明显超出了海南中航鑫公司的业务范围，但该拆迁仅为多项业务范围内的其中一项，而梁某乙也承认，是其将摩托车厂房拆卸理解为联合园拆迁工程，另外，余某只是委托梁某乙作为联合园工程的总承包人，并没有委托其代表海南中航鑫公司与陈某甲等人签订合同，余某也没有参与到合同的订立，因此余某并非陈某甲等人的合同相对方，因该合同而引起的相关纠纷也与余某无关。其后余某根据梁某乙要求开具的通知书，也不能证实是余某知道有该合同的情况下开具的，故也不能理解为是该合同行为的协助行为。综上，公诉机关指控被告人余某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人余某及其辩护人关于被告人余某不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见有理，本院予以采纳。本院认为，被告人余某伪造武装部队证件，其行为已构成伪造武装部队证件罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人余某犯伪造武装部队证件罪的事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人余某如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百七十五条第一款、第六十一条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：一、被告人余某犯伪造武装部队证件罪，判处有期徒刑一年一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月4日起至2014年4月3日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、缴获的假证件（详见扣押清单），予以销毁（有广州市公安局荔湾区分局负责执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梁圆圆人民陪审员  梁锦锋人民陪审员  邓志能二〇一四年三月十四日书 记 员  钟浩威刘雪萌