宁夏回族自治区中卫市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）卫刑终字第1号原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。上诉人（原审被告人）马某，男，生于1966年6月6日，2013年2月28日因涉嫌犯贪污罪被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院决定刑事拘留，同年3月15日被依法逮捕。现羁押于中卫市看守所。辩护人陈少华，宁夏黄河志律师事务所律师。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指控原审被告人马某犯贪污罪一案，于2013年12月3日作出（2013）沙刑初字第173号刑事判决。原审被告人马某不服，提出上诉。本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭审理本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派检察员马秀梅出庭履行职务，上诉人马某及其辩护人陈少华到庭参加诉讼。本院决定延期审理一个月，现已审理终结。原判认定：2011年，中卫市沙坡头区宣和镇华和村进行农房改造。按照中卫市委、中卫市人民政府文件的规定，每户补助7000元，对五保户、低保户每户补助17000元。同时华和村召开两委会研究决定从该补助款中每户收取1500元作为一事一议村庄巷道硬化工程项目费用。在上报农房改造户花名册的过程中，时任宣和镇华和村党支部书记的被告人马某将户口不在本村或未进行农房改造的田某甲、田某乙、田某丙、马某甲虚报为农房改造户和低保户享受农房改造补助。其中，虚报田某乙农房改造补助为7000元，低保户危窑危房改造补助为1万元；马某甲农房改造补助为7000元；田某丙农房改造补助为7000元，低保户危窑危房改造补助为1万元；田某甲农房改造补助为7000元。共计虚报农房改造补助金48000元。2011年年底，田某乙通过被告人马某向宣和镇政府借款5000元，并给马某出具一张5000元的借条，被告人马某帮田某乙从宣和镇政府借出5000元后，未将该5000元借款交给田某乙。农房改造资金拨付时，宣和镇社会与经济管理办公室替华和村扣除一事一议村庄巷道硬化工程项目费用每户1500元，并扣除田某乙向宣和镇政府的5000元借款后，将田某乙剩余农房改造补助金500元打入田某乙一本通账户，低保户危窑危房改造补助金1万元打入被告人马某借来的田某丁的一本通账户；将马某甲剩余农房改造补助金5500元打入马某甲妻子马某乙的一本通账户；将田某丙剩余农房改造补助金5500元、低保户危窑危房改造补助为1万元打入田某丙一本通账户；将田某甲剩余农房改造补助金5500元打入被告人马某借来的马某丙的一本通账户。2012年3月至6月，被告人马某分多次将田某乙、田某丙低保户危窑危房改造补助金共计2万元，马某甲、田某丙、田某甲农房改造补助金共计16500元取出据为己有。综上，被告人马某虚报农房改造补助金共计42000元，并将其中41500元据为己有。2012年11月20日，被告人马某向中卫市沙坡头区工作委员会退回42000元。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证明：1.书证（1）户籍证明，证明被告人马某生于1966年6月6日，已达到追究刑事责任年龄的事实；（2）中国共产党中卫市宣和镇委员会证明、中国共产党宣和镇委员会文件（宣党发（2010）132号），证明2010年12月至2013年1月，被告人马某任宣和镇华和村党支部书记的事实；（3）中国共产党中卫市沙坡头区纪律检查工作委员会文件（卫沙纪发（2013）4号），证明2013年1月22日，中卫市沙坡头区纪律检查工作委员会给予马某开除党籍处分并收缴虚报套取的建房补助资金的事实；（4）中共中卫市委办公室文件（卫党办发（2011）44号），证明依据中卫市2011年城乡环境综合整治“三大工程”实施方案的规定，沙坡头区对农村危房改造户每户补助7000元，对危房改造的五保户、低保户每户补助17000元的事实；（5）华和村2012年1月17日会议记录，证明2012年1月17日，华和村村委会经开会研究决定对进行危房改造的农户每户扣除1500元作为一事一议村庄巷道硬化工程项目的费用的事实；（6）宣和镇华和行政村证明，证明居住在宣和镇华和村的田某甲、田某乙、田某丙、马某甲四户在2011年不属于农房改造补助对象的事实；（7）宣和镇2011年农房改造补助资金发放表、宣和镇2011年低保户危窑危房改造补助资金发放表，证明2011年度农村危房改造补助款及危房改造低保户补助资金均已打入农户一卡通账户，其中，田某乙农房改造补助为7000元，应扣借款5000元和一事一议村庄巷道硬化项目费用1500元，共计6500元，实发金额为500元，一卡通账户名为田某乙；田某乙低保户危窑危房改造补助为1万元，一卡通账户名为田某丁。马某甲农房改造补助为7000元，应扣金额为1500元，实发金额为5500元，一卡通账户名为马某乙；田某丙农房改造补助为7000元，应扣金额为1500元，实发金额为5500元，一卡通账户名为田某丙；田某丙低保户危窑危房改造补助为1万元，一卡通账户名为田某丙；田某甲农房改造补助为7000元，应扣金额为1500元，实发金额为5500元，一卡通账户名为马某丙的事实；（8）借条，证明2011年12月3日，田某己以其父田某乙的名义给马某打了一张5000元借条的事实；（9）村集体经济组织收款收据6份，证明宣和镇人民政府社会与经济管理办公室收回田某乙的农房改造借款5000元。宣和镇华和村村委会扣除田某丙、田某甲、马某甲、田某乙每户1500元作为一事一议道路硬化筹集资金的事实；（10）马某丙、田某丁、田某丙、马某乙的一本通存折交易记录4份，证明马某丙的一本通账户于2012年3月23日存入5500元，于2012年3月30日支取5500元；田某丁的一本通账户于2012年5月2日存入1万元，于2012年5月11日支取10350元；田某丙的一本通账户于2012年3月23日存入5500元，于2012年3月30日支取5500元，于2012年6月21日存入1万元，于2012年6月23日支取1万元；马某乙的一本通账户于2012年3月23日存入5500元，于2012年3月30日支取5500元；田某乙的一本通账户于2012年3月6日存入500元，于当日支取500元的事实；（11）中卫市农村商业银行取款凭条5份，证明被告人马某于2012年3月30日从马某丙的一本通账户上支取人民币5500元，并在客户签名处签上“马某丙”的名字；于2012年5月11日从田某丁的一本通账户上支取人民币10350元，并在客户签名处签上“田某丁”的名字；于2012年3月30日、6月23日先后从田某丙的一本通账户上分别支取人民币5500元、1万元，并在客户签名处签上“田某丙”的名字；于2012年3月30日从马某乙的一本通账户上支取人民币5500元，并在客户签名处签上“马某乙”的名字的事实；（12）收据，证明2012年11月20日，中卫市沙坡头区工作委员会收到被告人马某的案件款42000元的事实。2.证人证言（1）证人刘某甲的证言，证明2011年在宣和镇华和村的田某甲、田某乙、田某丙、马某甲四户不属于农村危房改造补助对象，华和村修过生产路，没有经过镇政府立项批准，马某召开了村委会研究决定修路，因村上无法筹集到资金便向镇政府请示解决，镇长张某同意修路，答应修好后经乡村两级验收，制作决算表后报镇政府审批由镇政府支付。路修好后，资金一直没批下来，维修四队到农田之间生产路的工程款27000元是马某给包工头刘某的，许某的13680元是我借我女儿的钱支付的事实；（2）证人马某丁的证言，证明2011年在宣和镇华和村的田某甲、田某乙、田某丙、马某甲四户不属于农村危房改造补助对象的事实；（3）证人马某己的证言，证明华和村村干部不知道马某虚报冒领农房改造补助金的事，2012年年底我才知道马某在田某甲、田某乙、田某丙、马某甲四人名下虚报农房改造补助金的事。并且马某当时给我们说：“如果上面有人来查的时候，就说48000元农房改造补助金用于村上修路”的事实；（4）证人田某甲的证言，证明我在2010年搬到宣和镇华和村，但户口没有迁过来，仍在中宁县徐套乡红柳行政村冯川自然村。我在2011年5月份翻建了房屋，但一直没有领到农房改造补助金的事实；（5）证人田某己的证言，证明2011年年底，我父亲田某乙生病住院，我以田某乙的名义向马某借钱，当时我给马某打了一张5000元的借条，但马某始终没有将借款支付给我们。农房改造补助金我父亲只领到500元的事实；（6）证人田某丙的证言，证明马某在2012年3月份借用过我的一本通存折，我不知道马某在我名下虚报农房改造补助金的事的事实；（7）证人马某甲的证言，证明我未参加2011年华和村的农房改造，我家的户口本、一本通存折都放在马某处，沙坡头区纪工委在调查了马某后，马某才打电话将其套取农房改造补助款的事告诉我了的事实；（8）证人杨某的证言，证明马某在2012年3月份借用过我妻子马某丙的一本通存折，我不知道马某虚报农房改造补助金的事实；（9）证人马某庚的证言，证明马某在2012年3月份借用过我妻子田某丁的一本通存折，我发现田某丁的一本通账户上打了1万元，随后又取出10350元的记录，马某说是村上用了，我不知道马某虚报农房改造补助金的事实；（10）证人马某戊的证言，证明2011年华和村1队农房改造户的名单是我统计的，当时统计的时候，我并没有将田某甲、田某乙、田某丙、马某甲四户统计上报的事实。3.被告人供述被告人马某的供述，证明2011年中卫市沙坡头区宣和镇华和村进行农房改造，我在田某甲、田某乙、田某丙、马某甲名下虚报农房改造补助金48000元，因为田某乙和田某丙是低保户，各补助17000元，马某甲和田某甲是一般改造户，各补助7000元，共计48000元。资金拨付后，宣和镇替华和村扣除一事一议村庄巷道硬化工程项目费用每户1500元后，将剩余款项打入我虚报在华和村农房改造户花名册中的田某甲、田某乙、田某丙、马某甲所对应的马某丙、田某丁、田某丙、马某乙的一本通账户上，之后我用该四本一本通存折将36500元农房改造补助取出来据为己有，并在取款凭条上客户签名处分别签上了马某丙、田某丁、田某丙、马某乙的名字。2011年底，田某乙的儿子田某己通过我向镇上借款5000元，并以田某乙的名义给我打了一张5000元的借条，我从镇上领到这5000元后并没有将该笔钱支付给田某乙父子，而是将这5000元据为己有的事实。上述证据，经当庭举证、质证，来源合法、内容客观真实，与本案有关联性，且能相互印证，对其证明效力予以确认。对被告人马某的辩护人提供的荣誉证书2份、聘书1份、先进集体照片5张、华和村照片4张，证明被告人马某在任华和村党支部书记期间，其个人与华和村曾多次获得相关部门嘉奖及华和村主要建设和变化情况。上述证据经当庭举证、质证，因与本案无关联性，对其证明效力不予确认。原判认为，被告人马某在担任中卫市宣和镇华和村党支部书记期间，利用上报农房改造户花名册职务上的便利，虚报冒领，将国家农房改造补助金41500元据为己有，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人马某的辩护人提出被告人马某主观恶性较小，系初犯，归案后能如实供述自己的罪行，已积极退赔赃款，对其可以从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条、第九十三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人马某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；二、被告人马某贪污所得41500元和以田某乙名义虚报冒领农房改造补助款500元，共计42000元，依法没收，上缴国库。上诉人马某及其辩护人上诉及二审庭审中提出：上诉人马某套取农房改造补助款后，将其中的8964.3元用于公务支出，将其中的27000元用于支付村上的修路款，故以上用于公务支出的35964.3元应从上诉人马某的贪污数额中核减，原判未予核减属认定事实错误。原判未充分考虑上诉人马某系初犯、主观恶性较小且犯罪后积极退赃、认罪态度较好等情节，对上诉人量刑过重。综上，请求二审法院撤销原判，对上诉人判处一年有期徒刑或适用缓刑。中卫市人民检察院的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审相同，一审举证、质证、认证的证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，足以证明一审认定的事实，对其证明效力予以确认。二审庭审中，出庭检察人员补充出示了下列证据：1.证人杨某某的证言，证实其系中卫市沙坡头区宣和镇民生中心主任，2012年3月份，在登记确认时，田某甲、田某丙、田某乙、马某甲四户不在农房改造农户名单中，当时是马某拿了田某丁、田某丙、马某丙、马某乙四人的一本通，让其登记了账号。并给其说田某乙、田某甲、马某甲三人没有一本通，登记的是他们亲戚田某丁、马某丙、马某乙的账号，钱田某甲等四户能拿到手。2.证人雍某某的证言，证实其系中卫市沙坡头区宣和镇副镇长，2012年9、10月份沙坡头区纪工委调查马某虚报冒领农房改造补助款时，其才知道这件事情。2013年1月份，马某找到其要求辛报华和村自己修好的修路款。其让马某核算工程量，按程序辛报资金支付。马某还告诉其沙坡头区纪工委将马某虚报冒领的补助款收走。马某已垫付了修路资金，希望镇政府尽快将修路资金支付。3.证人胡某某的证言，证实其系中卫市沙坡头区宣和镇人大主席兼副书记，2012年4月华和村有群众举报马某的问题，其未将马某列为人大代表候选人。4.证人张某的证言，证实其2011年3月份被选举为中卫市沙坡头区宣和镇镇长。2012年11月份左右，中卫市沙坡头区纪工委调查马某时，其才知道马某虚报冒领农房改造补偿款的事情。马某没有给其汇报过用虚报冒领的补助款支付修路款的事情。华和村修路的资金，镇上应该给予解决，当时其给马某表过态，镇上给予解决。但因镇上资金紧张和马某也一直未到镇上辛请支付这笔修路资金，因此一直未付。但不论谁接其的职务都会解决这笔资金的。5.证人许某的证言，证实其给华和村3-4队修了一条路，2012年8月份，刘某甲给了其13680元的修路款，其给刘某甲写了一张领条。6.证人刘某的证言，证实2012年初其给华和村修了一条便道。当时是村书记马某和刘某甲一起商量修路费用，总费用是27000余元。修完后工程款一直没有给其，直到2012年8月份才把27000元的工程款给其。7.证人刘某乙的证言，证实刘某甲是其父亲，2012年初其父亲向其借了13000元用于支付华和村修路款。8.证人马某辛的证言，证实2012年8月份马某在清真寺当着所有做礼拜的人说，从农房改造的补助款中每户扣除1000元捐给清真寺，但一直没有兑现，还说从镇上要来5万元捐给寺里，但也没有兑现。9.证人潘某某的证言，证实2012年3、4月份其给华和村修篮球场时，因资金紧张向马某借了5000元，过了一个月时间，其给马某连本带利还了5300元。还完5300元后过了几天其又向马某借了4000元，支付拉水泥的运费，后其将借的4000元还给马某，但没有支付利息，除了以上之外，其和马某再无其他经济往来。10.证人李某某的证言，证实2011年12月，马某以田某乙的名义向镇政府借过5000元农房改造款，马某是否将这5000元给田某乙，其不清楚。2011年农房改造资金下来后，镇上支付农房改造资金时，将这5000元扣除了。11.中卫市宣和镇人民政府社会和经济管理办公室出具的证明一份，证实经查华和村财务账目马某冒领四户农房补助款42000元，未入该村账目。华和村账目反映未支付过修路资金。12.华和村工程决算表一份，证实2012年5月20日的华和村三支四队修路工程决算表，总计42120元。表中有马某、刘某甲、马某丁、马某己的签名捺印。13.收条复印件一张，证实刘某于2012年8月26日收到华和村3、4队修路费用27000元。14.领条一张，证实许某于2011年12月19日，收到华和村3-4队修路费用13680元15.中卫市沙坡头区纪律检查工作委员会出具的证明一份，证实沙坡头区纪工委于2012年8月7日开始对宣和镇华和村支部书记马某违纪问题正式初核，2012年12月7日正式立案调查。上列证据经当庭举证、质证，其来源合法，内容客观真实，且与在案的其他证据能够相互印证，补强证实上诉人马某贪污的犯罪事实，对其证明效力予以确认。上诉人马某的辩护人当庭出示了下列证据：1.证人刘某甲的证言、中卫市宣和镇华和村村民委员会的证明一份，拟证实上诉人马某支付华和村修路款共计27000元。同时证实，宣和镇镇政府至今未拨付该修路款，该修路款也没向村民收上。2.照片四张，证实上诉人马某用套取的补助款所修华和村村庄便道的事实。以上两组证据经当庭举证、质证，第一组证据仅能证明上诉人马某支付了华和村的修路款，但不能证明上诉人马某是用套取的农房改造补助款支付的，亦不能证明上诉人马某是在什么情况下支付的该修路款。第二组证据来源不明，且无制作过程等说明，无法达到其证明目的。对以上两组证据的证明效力不予采信。关于上诉人马某及其辩护人提出上诉人将8964.3元用于公务支出的意见。经核，上诉人马某及其辩护人未提供任何证据证明该笔款项的来源及上诉人马某是否将该笔款用于公务支出，在案证据也无法证明上述事实。故该笔款项不应从上诉人马某的贪污款项中予以核减。上诉人及其辩护人的该意见不能成立，不予采纳。关于上诉人马某及其辩护人提出上诉人马某将27000元用于支付华和村的修路款，应从上诉人马某的贪污款项中核减的意见。经核，上诉人马某虚报冒领农房改造补助款的犯罪事实，其他村民及村干部均不知情，其具有非法占有该补助款的主观故意。上诉人马某亦实施了以虚报花名册的方式套取农房改造补助金42000元的行为，并将其中的41500元从农户一卡通中取出后自己拿着，未入村财务账户，也未告知其他人，其对该款项已达到实际控制的目的。其行为完全符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪且已既遂。至于其将贪污的款项如何处理，是对赃款的处理行为，不影响其贪污犯罪的构成。上诉人马某的供述与证人刘某甲证言能够相互印证证实上诉人马某支付给刘某的27000元修路款是以其个人名义支付的。上诉人马某的供述与证人雍某某、张某的证言能够相互印证证实宣和镇镇政府答应给予解决华和村的修路款，上诉人马某在个人垫付修路款后，其用持有的刘某的收条能够领取到该笔修路款。而上诉人马某为了掩盖其犯罪事实，在中卫市沙坡头区纪工委对其初查后才支付了27000元的修路款，并告诉刘某甲、马某己等人，上面调查时就说其将套取的农房改造补助款用于修路了。以上证据足以证实上诉人马某支付修路款系贪污犯罪既遂后为掩盖其犯罪，而实施的个人行为。故该27000元不应从其贪污数额中核减，上诉人马某及其辩护人的该意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人马某利用其担任中卫市宣和镇华和村党支部书记的职务之便，采取虚报农房改造花名册的方式，套取农房改造补助款后，将其中的41500元据为己有，其行为构成贪污罪。原判定罪准确。关于上诉人及其辩护人提出原判未充分考虑上诉人马某系初犯、主观恶性较小，且犯罪后积极退赃、如实供述自己的罪行，认罪态度较好等情节，对上诉人量刑过重，应对上诉人判处一年有期徒刑或适用缓刑的意见。经核，原判在量刑时已充分考虑上述情节，对上诉人马某从轻处罚且量刑适当。上诉人及其辩护人的该意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘 阳代理审判员  万生虎代理审判员  董 瑶二〇一四年三月二十八日书 记 员  杨 威附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。