安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宜民二终字第00045号上诉人（原审原告）：安庆市红阳广告有限责任公司，住所地安徽省安庆市。法定代表人：黄兴忠，该公司董事长。委托代理人：姚进，该公司总经理。委托代理人：石贤安，该公司经理助理。被上诉人（原审被告）：安徽小龙山生态旅游发展有限公司，住所地安徽省安庆市宜秀区。法定代表人：汪桂荣，该公司董事长。委托代理人：杨红静，该公司法务部长。上诉人安庆市红阳广告有限责任公司（以下简称红阳公司）因与被上诉人安徽小龙山生态旅游发展有限公司（以下简称小龙山公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2013）宜秀民二初字第00128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人红阳公司的法定代表人黄兴忠及其委托代理人姚进、石贤安，被上诉人小龙山公司的委托代理人杨红静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2012年4月份，原、被告之间签订了一份《广告牌制作安装协议书》，双方约定由红阳公司承揽小龙山公司的巨石山高速广告牌的制作安装事宜，合同总价款为138000元，合同签订时小龙山公司预付20％工程款，工程期限自合同签订并生效日起40天，但双方均未在该合同上签署日期。双方还约定由小龙山公司负责办理广告牌设置、安装所必须的报批手续及相关费用；自甲方（小龙山公司）通知可以现场施工起，按甲方提供的安装地点在规定的时间内制作施工并安装完毕；如属甲方原因，造成中途停工、停建、拆除等，均由甲方负责，乙方（红阳公司）有权就施工实际情况要求甲方支付已完部分或全部的制作费。合同签订后，小龙山公司于2012年4月23日向红阳公司预付工程款27600元。2012年4月24日，红阳公司与启洋公司就上述承揽事宜签订了一份除合同总价款为100000元及支付方式略有不同的《广告牌制作安装协议书》，并向启洋公司预付工程款2万元。启洋公司花费22590元采购了广告牌制作、安装所需的材料，并花费9550元组织人员铺路将所需材料运送至施工现场。2012年5月22日，因遭安庆市宜秀区市容管理局责令停止施工及当地村民的阻止，致使广告牌安装工作不能开展。2012年12月10日，小龙山公司向红阳公司邮寄一份解除合同通知书，写明因红阳公司擅自转包行为而解除双方签订的《广告牌制作安装协议书》，并要求红阳公司二日内返还预付的工程款27600元。红阳公司收到该通知后，未作任何处理，导致纠纷发生。原审认为：原、被告之间签订的《广告牌制作安装协议书》合法有效，双方系承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作；未经定作人同意，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，定作人也可以解除合同；但当事人另有约定的除外。原告与启洋公司签订的《广告牌制作安装协议书》约定的主要工作与原、被告之间签订的《广告牌制作安装协议书》一致，原告与启洋公司签订该合同，属于将其承揽的主要工作交由第三人完成。原、被告并未约定可将主要工作交由第三人完成，故该合同在履行过程中，被告依法解除合同符合法律规定，合同自通知到达对方时解除。原告在法定期限内未提起诉讼或仲裁。被告解除合同前原告已部分履约而造成的实际损失，可参照安庆市大观区人民法院（2012）观民二初字第00100号生效民事判决书确定为32140元（施工材料费22590元、人工费9550元）。被告在合同履行过程中，因未做好广告牌安装前必要的准备工作，而被行政主管部门责令停止施工及遭受当地村民的阻止，且至今未能证明准备工作已完备，是造成合同不能履行的主要原因。原告在庭审中提出被告知道但未反对其将工程转包的主张因证据不足，以及其提出的将承揽工作分包给启洋公司而非转包的主张因与事实不符，均不予采纳。原告将承揽合同的主要工作交由第三人完成，也是合同解除的原因之一。原、被告双方都违反了合同，应当各自承担相应的责任。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、第二百五十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：被告安徽小龙山生态旅游发展有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告安庆市红阳广告有限责任公司实际造成的经济损失32140元的60％，计19284元。案件受理费1150元，由原告安庆市红阳广告有限责任公司负担460元，被告安徽小龙山生态旅游发展有限公司负担690元。红阳公司不服上诉称：一、一审判决认定小龙山公司应承担60%的责任错误。未获取行政许可和协调好周边村民关系，是本案合同不能履行的全部原因，故应改判小龙山公司承担全部赔偿责任。二、给红阳公司造成的损失并不仅限于（2012）观民二初字第00100号生效民事判决书确定为32140元，还包括给小龙山公司陈江洲经理的回扣5000元，及与本案相联的几个案件的诉讼费、执行费、律师费，交通费总计50000元。三、红阳公司与启洋公司之间是分包关系，上诉人只是将部分工作分包给启洋公司，且经小龙山公司陈江洲经理同意，陈江洲经理还为启洋公司指定了具体的安装地点。请求撤销原判，依法改判小龙山公司承担全部赔偿责任。小龙山公司在庭审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：本案二审争议焦点是上诉人红阳公司与被上诉人小龙山公司是谁存在违约，并造成承揽合同的不能履行。依法成立的合同合法有效，双方当事人均应按合同的约定履行各自的义务。上诉人红阳公司与被上诉人小龙山公司之间签订的《广告牌制作安装协议书》中明确约定，小龙山公司负责办理广告牌设置、安装所必须的报批手续及相关费用并约定如属小龙山公司原因，造成中途停工、停建、拆除等，均由其负责。红阳公司有权就施工实际情况要求小龙山公司支付已完部分或全部的制作费。但因小龙山公司并未按合同的约定做好广告牌安装前必要的准备工作，致使安庆市宜秀区市容管理局于2012年9月14日作出责令停止施工的决定。故小龙山公司因未全面履行合同义务，具有明显过错。虽红阳公司将其承揽的主要工作交启洋公司完成，但《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款规定，“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”。根据该条规定红阳公司应当就启洋公司完成的工作成果向小龙山公司负责，小龙山公司也可以解除合同。因小龙山公司行使了解除权，解除了该合同，故根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，现小龙山公司亦无证据证明启洋公司完成的工作成果不符合合同约定并给其造成了损失，但是红阳公司履行合同的事实及客观上具有损失的事实存在，故其有权要求小龙山公司赔偿损失。红阳公司的此项上诉理由，依法应予以支持。虽红阳公司上诉称其损失有50000元，但该损失应以承揽合同在履行过程中造成的实际损失为宜，故一审法院参照安徽省安庆市大观区人民法院（2012）观民二初字第00100号民事判决书确定上诉人的损失为32140元，并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更安徽省安庆市宜秀区人民法院（2013）宜秀民二初字第00128号民事判决即：被告安徽小龙山生态旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告安庆市红阳广告有限责任公司实际造成的经济损失32140元的60％，计19284元，为被上诉人安徽小龙山生态旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人安庆市红阳广告有限责任公司实际造成的经济损失32140元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由安庆市红阳广告有限责任公司负担496元，安徽小龙山生态旅游发展有限公司负担654元。二审案件受理费1050元，由安庆市红阳广告有限责任公司负担446元，安徽小龙山生态旅游发展有限公司负担604元。本判决为终审判决。审 判 长  张勤勤代理审判员  陈澜竞代理审判员  甘 丹二〇一四年三月十四日书 记 员  丁 俊