新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）塔刑终字第13号原公诉机关额敏县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘伟（绰号：小地主），男，1972年3月3日出生，汉族。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年1月24日被额敏县公安局刑事拘留，同年3月1日经额敏县人民检察院批准逮捕。现羁押于额敏县看守所。辩护人陈敏，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。原审被告人侯某某，男，1971年12月27日出生，汉族。因犯盗窃罪于1995年12月12日被新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院判处有期徒刑二年六个月。现因涉嫌犯非法持有毒品罪于2013年1月22日被额敏县公安局刑事拘留，同年3月1日经额敏县人民检察院批准逮捕。现羁押于额敏县看守所。额敏县人民法院审理额敏县人民检察院指控原审被告人刘伟贩卖毒品、侯某某非法持有毒品罪一案，于二0一三年十一月十八日作出（2013）额刑初字第74号刑事判决。原审被告人刘伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员安建强出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘伟及其辩护人陈敏、原审被告人侯某某等到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：1、2012年10月，被告人侯某某电话联系被告人刘伟欲购买“冰毒”20克，刘伟将其尾数为“1918”农行卡卡号通过短信发送给侯某某，侯某某给刘伟汇款10000元。后刘伟将17克“冰毒”用茶叶盒包装通过奎屯市的出租车将毒品带给侯某某。2、2013年1月22日，被告人侯某某电话联系被告人刘伟欲购买25000元的“冰毒”，刘伟遂将其尾数为“1918”农行卡卡号通过短信息发送给侯某某，侯某某给刘伟汇款25000元。当日中午15时许，出租车驾驶员高峰驾驶新D55108号桑塔纳轿车行至新疆托里县庙尔沟镇时被民警查获，当场从后备箱中搜查出装有一包“白色晶体”的“三星”牌手机盒一个。随后民警随高峰一同驾车到达额敏县给侯某某交货，当日20时许在第九师医院路口处将侯某某当场抓获。经额敏县质量与计量检测所称重计量：该包“白色晶体”净重48.713克。经新疆自治区公安厅物证鉴定中心检验：从该包白色晶体物质中检出毒品甲基苯丙胺（冰毒）成分。3、2013年1月24日，额敏县公安局刑侦大队民警根据被告人侯某某的供述于当日14时许，在奎屯市绿源里小区50幢1单元123室抓获被告人刘伟，并在其住处当场搜查出21包“白色晶体”及1袋（15粒）红色小药片。经额敏县质量与计量检测所称重计量：21包“白色晶体”净重48.145克，15粒红色小药片净重1.3954克。经新疆自治区公安厅物证鉴定中心检验：从21包白色晶体和15粒红色药片中均检出毒品甲基苯丙胺（冰毒）成分。上述事实，有以下经过庭审时举证、质证的证据证实：物证1、三星牌GT-E1182手机及手机盒二个，证实从高峰驾驶的车内搜出的手机盒和在被告人刘伟住处搜出的手机及手机盒均系刘伟购买。书证1、额敏县质量与计量检测所出具的证明，证实（1）受额敏县公安局刑侦大队的委托，对额敏县公安局刑侦大队提供的21包袋装晶体颗粒和一袋红色小药片进行称重计量，21包袋装颗粒净重如下：21包“白色晶体”净重48.145克，15粒红色小药片净重1.3954克。（2）受额敏县公安局刑侦大队的委托，对额敏县公安局刑侦大队提供的1袋白色晶体进行称重计量，净重48.713克。2、新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（1995）额垦刑初字第55号刑事判决书，证实被告人侯某某有前科。3、户籍证明证实被告人刘伟、侯某某户籍所在地及二人具有刑事责任能力。4、新疆生产建设兵团额敏垦区公安局水丰派出所出具的证明，证实被告人侯某某在任特情期间为该局提供过有价值的线索（提供一把打钢珠的仿真枪一支），此枪为张喜荣与叶顺勇（别名虎虎）持有。目前，此案正在进一步侦查中。5、额敏县公安局刑侦大队出具的抓获经过。6、额敏县公安局调取证据通知书（在中国农业银行额敏县支行调取6228483380795271918、6228483380726930913、6228483380936389512、622848338093680412四个账号的开户名、身份证号码、开户以来的交易流水，大额交易存取地和网点），证实被告人刘伟、侯某某存取款记录。其中2012年10月20日，侯某某由额敏县汇入刘伟账户一万元整。7、额敏县公安局调取证据通知书（调取6228483380795271918、6228483380726930913、6228483380936389512、622848338093680412四个账号的开户名、身份证号码、开户以来的交易流水，大额交易存取地和网点），证实被告人刘伟、侯某某存取款记录。其中2013年1月22日，侯某某由额敏转入刘伟账户共计25000元。三、证人证言1、证人李邹君的证言证实，认识刘伟，与刘伟没有经济纠纷，没有与刘伟合伙开过游戏厅。2、证人高峰的证言证实，往额敏县带过两次东西，一次是2013年1月22日，一次是2013年1月22日之前的三、四天。事先不知道带的是什么货。3、证人谢某某的证言证实，其在奎屯经营一家手机维修店，2012年12月份其朋友田某在其店里买过两部“三星GT-E1182”手机，田某说是给他的一个朋友叫“地主”的让他帮忙代买两部一样的手机，其从王某某店里每部手机以160元调了两部GT-E1182手机，以每部手机170元卖给了田某。4、证人王某某的证言证实，2012年12月9日在三洋手机广场修手机的谢某某从其店里调货拿过两部“三星GT-E1182”手机，每部调货价160元，其中一部手机登记了串号尾数为14599，另一部没有登记。5、证人何某某的证言证实，其和高峰2013年1月22日去额敏县“接人”的过程。6、证人田某的证言证实，其帮刘伟购买了两部“三星GT-E1182”手机。7、证人马某某的证言证实，刘伟是其男朋友。在住处搜出来的毒品是刘伟的，刘伟吸冰毒，房子里有吸毒的工具，吸管、玻璃瓶、喷枪、金刚锉和胶皮管子，装毒品的小袋子。其看见刘伟分毒品，把一克冰毒分成两个小袋子。2013年1月24日在刘伟住宅扣押的串号分别为35849804351459和358498043514649的两部“三星牌GT-E1182”手机是刘伟的，当时这两部都有手机盒子，现在只有一个手机盒了，另外一个不知道到哪里去了。其最后一次见两个手机盒都在房子是去年12月份的事。四、鉴定意见1、额敏县公安局现场检测报告书证实，侯某某于2013年1月23日13时以甲基苯丙胺试剂条的检测样本经现场检测，结果呈阳性。2、新公物鉴（2013）80号、81号刑事科学技术鉴定书，证实所送侯某某处查获一包用塑料袋包裹的白色晶体物质（净重48.713克）中检出毒品甲基苯丙胺（冰毒）成分；所送刘伟处查获的21包用塑料袋包裹的白色晶体（净重48.145克）和蓝色塑料袋包裹的红色药片15粒中均检出毒品甲基苯丙胺成分。五、辨认笔录及辨认照片1、侯某某辨认笔录证实辨认照片6号的人（系刘伟）就是给其贩卖毒品的“地主”；刘伟辨认笔录证实辨认照片8号的人（系侯某某）就是向其购买毒品的侯姓男子。2、扣押物品清单证实扣押被告人刘伟现金64085.50元；扣押侯某某现金1332.50元；扣押侯某某新BR3021号黑色桑塔纳3000型汽车一辆。六、视听资料、电子数据1、额敏县公安局调取证据通知书及视听资料（在奎屯市农业银行调取卡号为6228483380795271918，2012年12月8日、2012年12月20日、2013年1月23日在伊犁路存取款监控、2012年11月17日在奎屯市支行、沙湾路支行存款监控、6228483380726930913卡2012年11月8日在伊犁路支行存取款监控；在额敏县农业银行调取卡号6228483380795271918，2012年10月20日、2013年1月17日，2013年1月22日在额敏县农业银行发生交易的监控录像），证实被告人刘伟、侯某某在毒品交易期间存取款视频资料。2、额敏县公安局调取证据通知书及电子数据（额敏县公安局在额敏县移动公司调取号码为18799720888、18742746888的机主资料及近六个月的通话记录；在奎屯市移动公司调取号码为18703060009、15739757536的机主资料及近六个月的通话详单；在奎屯市电信公司调取号码为18099922526的机主资料及近六个月的通话详单；在奎屯市联通公司调取号码为18699212121、18699220777、13095089105的机主资料及近六个月的通话详单；附电子数据），证实被告人刘伟与侯某某的通联记录，其中，2012年10月20日，侯某某尾号0888呼叫2121一次，同时汇款有银行记录、视听资料。七、被告人供述和辩解1、被告人刘伟的供述：通过李邹君认识一个也吸冰毒的姓侯的男的，看着年龄比其大，挺壮的，觉得是兵团人，手机里有他电话，姓名存的“侯”。2012年李邹君问其先后借过6万元钱，后来找他要钱的时候，他说姓侯的欠他的钱，让姓侯的给其还。就问姓侯的要钱，刚开始他还不给，就去额敏找他要钱，其10月份去额敏，他才给我还了1000元钱，1月份分两次给我打了50000块钱，到现在还差8000块钱。前两天中午在家楼下准备发动车的时候，一个四川人找到我给一个手机盒让我带给姓侯的人。过了一会姓侯的打电话说要还钱，我把银行卡号发给他，他就给打了28000块钱，我给他打电话说李邹君让我给他带个手机盒，他说就是的。他叫我找个出租车给他带过去，我就找了个车把那个手机盒带到塔城去了。我不知道手机盒里是什么东西。2012年下半年李邹君还让我给姓侯的带过一次咸鱼，带过一次茶叶。第一次是李邹君叫他的一个小兄弟找到我说他从四川带了一些咸鱼，让我找车带给了姓侯的；第二次李邹君找人给了我一盒茶叶，我通过线路车带给姓侯的。我家搜出来的银行卡农行卡尾数1918的是我自己的卡，用我的身份证办的，都是我自己的钱。姓侯的给打过两次钱，一次是2012年12月份他给打了20000多块钱，另一次是2013年元月份他给打了20000多块钱，一共加起来有50000块钱。因为李邹君欠我的钱，姓侯的又欠李邹君的钱，所以李邹君把欠我的钱转到了姓侯的身上。从我家搜出五部手机，有一部黑色的苹果手机买了快一年了，一直自己用号码是18699220777，一部白色的翻盖手机是一年前李邹君送给的，让我从他那里买“冰毒”的时候和他单线联系用的，有一部黄色手机是这两天问朋友要的准备给其母亲用的，还有两部三星黑色直板手机是一两个月前其在奎屯三洋卖手机的地方买的新手机，其觉得便宜，想买了自己用，一部号码是18699212121，另一部18703060009。我曾用名叫刘赵伟，绰号“小地主”。2013年1月23日，塔城的公安在我租住的绿源里的房子搜出来48多克冰毒和15粒麻古。李邹君让其给姓侯的带过三次东西，一次是鱼，一次是茶叶，一次是手机。第一次是班车，第二次是姓侯的找的车，第三次是叫出租车带过来的。李邹君给其给了四罐茶叶，让其给姓侯的带过去一罐，给他茶叶的时候问他要的钱，茶叶带过去之后，他给其打了19000元，打到其的一个农行卡上了，卡号其不知道。还有一次是他带手机的时候，他给其打了23000元，也是打到那张农行卡上。是一个手机盒子，没有打开是个新的盒子。被告人侯某某的供述：第一次从“地主”那里进货是还没下雪的时候，我给“地主”打电话说要买“冰毒”，问他多少钱，他说700块钱一克，然后他给我给了一个银行卡号，我给他汇了7000块钱说买10克，第二天早晨“地主”给我打电话说他到额敏县了，在额敏县鸿翔宾馆等他，他给我把货送到鸿翔宾馆了，一共10个包包，连袋子有10克。第二次是已经下雪了，我又从“地主”那里买了10000块钱的货，一共连袋子20克，他给了一个尾号1918的农行卡号，我从ATM机上汇了10000块钱给他。“地主”找了个出租车给我把“冰毒”送来了，我看了一下只有18克左右，是用一个绿色的桶状的茶叶盒子带过来的。第三次我给地主打电话，是他的一部尾数2121的手机，说要买25000块钱的“冰毒”，他说他还有“麻古”，我就让他再给发900块钱的“麻古”。他还是让我把钱打到户名刘伟，尾数1918的农行卡上，我在ATM机上把25900块钱汇给他了。当天晚上，一个出租车把东西带来了，在康馨宾馆附近拿到的货，只有40多克，还有9粒“麻古”。这次是用一个红色嘛绿色的茶叶盒子带来的，茶叶盒子里面的东西用报纸包着，用透明胶带缠着。他让拿18999724321手机这个司机给送了40多克“冰毒”和“麻古”。今天（2013年1月22日）下午两三点钟的时候我给“地主”打电话，和上一部一样是尾数2121的手机，问他有没有东西，他说有呢，我说要25000块钱的，然后他就把银行卡号通过手机发给其了，尾数1918的农行卡，就把25000块钱在额敏县公安局对面高层的农行把现金打到他给我的银行卡上了，然后他就让我等电话。我一直等着，到了下午8点多我接到18999724321的电话打来的电话说给带的货到了，让我到水丰派出所路口接货，我去接货的时候被警察抓了。这个东西是500块钱连袋子一克，25000块钱应该能买50克，一般“地主”给我卖的时候都会少点，估计有40多克。18999724321这个人应该是跑出租车的，开了一辆黄白相间的普桑轿车，这个人给我送过四次“冰毒”。不知道这个人是否知道“地主”给带的是不是“冰毒”，每次拿上货把运费给他就走了。东西都是用茶叶盒子或者档案袋包好的。我只有两部手机，一部是18799720888，另一部是18742746888，就用这两个手机号码跟“地主”联系。根据以上事实及证据原审法院认为，被告人刘伟贩卖甲基苯丙胺（“冰毒”）113.858克、“麻古”15粒，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘伟贩卖毒品数量大，依法应予严惩。被告人侯某某为吸毒人员，在购买毒品过程中被查获，现无证据证实其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，但查获毒品（48.713克）数量较大，应以非法持有毒品罪定罪处罚。在被告人刘伟住处查获的毒品48.145克，其主观上有贩卖毒品的故意、客观上有贩卖毒品的经历，被告人刘伟非法持有毒品的行为应视为是为贩卖毒品做准备，是贩卖毒品行为的组成部分，应以贩卖毒品罪定罪。公诉机关指控被告人刘伟犯贩卖毒品罪、被告人侯某某犯非法持有毒品罪罪名成立。被告人侯某某有犯罪前科，应酌情从重处罚；有立功表现，可酌情从轻处罚；到案后如实供述自己罪行，属坦白，亦可从轻处罚。其辩护人提出的侯某某不构成非法持有毒品罪的辩护意见不能成立，不予采信。故判决：一、被告人刘伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产十万元；二、被告人侯某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元（自判决生效之日起十日内缴纳）。三、公安机关缴获、未移送的毒品予以没收、由公安机关处理，在案扣押的用于贩毒、吸毒的工具、用于犯罪使用的通讯工具、交通工具、毒资等均予以没收，毒资65418元、新BR3021号黑色桑塔纳3000型汽车一辆予以没收、上缴国库。原审被告人刘伟及其辩护人上诉称：原审判决认定被告人刘伟犯贩卖毒品罪属认定事实不清，证据不足，请求二审依法改判上诉人无罪。出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定上诉人刘伟犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定；原判定性准确，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回刘伟的上诉，维持原判。经二审审理查明，额敏县人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭举证并进行质证。公诉机关在二审开庭时对调取新证据①证人李邹君证言证实和侯某某不认识也没有给刘伟提供过毒品；②李邹君的辨认笔录证实不认识侯某某（其中侯某某照片为“6”号）；③侯某某的辨认笔录证实其所说的“眼镜”不在辨认照片中（其中李邹君照片为“5号”）；④证人胡克荣证言证实手机盒是用透明胶布粘着的，因车有点问题，就让高峰帮着去了；⑤鉴定人资格证书证实其鉴定资格。经当庭举证并进行质证，原审判决所列证据以及公诉机关新调取的证据其来源合法、有效，所证内容客观、真实，故予以确认。在二审期间，上诉人刘伟及其辩护人均未提供新的证据。本院认为，上诉人刘伟明知毒品属于国家管制物品，为了牟取不法利益而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；原审被告人侯某某明知吸食毒品是违反国家毒品管制的行为而予以购买，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。刘伟先后二次向侯某某贩卖甲基苯丙胺65.713克的事实清楚，证据确实、充分，从其家查获的毒品48.145克应当一并计入其贩毒数量。对上诉人刘伟及其辩护人所提一审认定事实不清、证据不足，刘伟辩称毒品来自李邹君，是替李邹君转交给侯某某的，自己没有贩卖毒品，侯某某往卡里汇钱是替李邹君还钱。经查，李邹君证实和侯某某不认识也没有欠刘伟的钱，没有给刘伟提供过毒品。况且在2012年12月29日李邹君已经被乌鲁木齐市公安局刑事拘留，如何委托刘伟送毒品给侯某某。通过侯某某汇款账户、通话记录以及其他证人证词等证据，足以证实上诉人刘伟的上诉理由和辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。但原审法院判决没收原审被告人侯某某新BR3021号黑色桑塔纳3000型轿车和毒资65418元不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项规定，判决如下：一、维持额敏县人民法院（2013）额刑初字第74号刑事判决第一、二项，即被告人刘伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产十万元；二、被告人侯某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元（自判决生效之日起十日内缴纳）；二、撤销额敏县人民法院（2013）额刑初字第74号刑事判决第三项，即公安机关缴获、未移送的毒品予以没收、由公安机关处理，在案扣押的用于贩毒、吸毒的工具、用于犯罪使用的通讯工具、交通工具、毒资等均予以没收，毒资65418元、新BR3021号黑色桑塔纳3000型汽车一辆予以没收、上缴国库；三、对侦查机关查扣的毒品、贩毒及吸毒工具，予以没收，并由侦查机关予以销毁；四、作案工具黑色三星手机二部、黑色诺基亚手机一部、黑色苹果4手机二部、白色GUCCI手机一部、黄色MIKI手机一部予以没收，上缴国库；五、依法追缴上诉人（原审被告人）刘伟违法所得35000元，予以没收；六、扣押在案的上诉人（原审被告人）刘伟的人民币29085.5元及原审被告人侯某某的人民币1332.5元，退还给上诉人（原审被告人）刘伟及原审被告人侯某某。扣押在案的新BR3021号黑色桑塔纳3000型汽车退还给原审被告人侯某某。本判决为终审判决。审 判 长 李 岩代理审判员 黄 昊代理审判员 孔国庆二〇一四年三月三十日书 记 员 李 凯