海南省第一中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）琼96行终68号 上诉人（原审原告）：潘如府，男，1965年11月10日出生，汉族，住海南省文昌市。 委托诉讼代理人：朱剑武，广州合拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱宇锋，广州合拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：文昌市水务局，住所地文昌市文城镇庆龄路**。 法定代表人：邢展，该局局长。 委托诉讼代理人：高元帅，海南国岛律师事务律师。 委托诉讼代理人：郑在师，该局执法大队负责人。 原审第三人：陈冠，男，汉族，1970年10月15日出生，海南省海口市龙华区。 上诉人潘如府因与被上诉人文昌市水务局，原审第三人陈冠水利行政处罚纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2018）琼9005行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原判查明：2011年间，陈冠与吴仁穗合伙向文昌市锦山镇湖山村委会下?西村民小组承包43.5亩土地用于兴挖鱼塘，该土地位于文昌市湖山水库管理范围内。在未经向文昌市水务局办理报批手续的情况下，陈冠进行兴挖鱼塘及修建相关建筑物。2011年8月28日，陈冠将上述鱼塘及设施转包给潘如府进行水产养殖，面积为45.22亩。双方签订了《鱼塘承包合同书》，承包年限为二十年，从2011年9月1日至2031年8月31日。自此，潘如府就一直在上述鱼塘从事水产养殖。2018年6月间，文昌市水务局水库管护人员巡查发现陈冠在湖山水库管理范围内挖筑池塘，经文昌市水务局调查取证后确认陈冠在该库管理范围内挖筑池塘2口，面积42.5亩，并转包给潘如府养鱼。文昌市水务局认定陈冠的行为违反了《中华人民共和国水法》及《海南经济特区水条例》的相关规定。2018年9月6日，文昌市水务局对陈冠作出文水罚字[2018]第01号《水行政处罚事先告知书》（以下简称01号《事先告知书》），并向陈冠送达。告知内容为：“拟对你作出自行拆除、填复鱼塘，恢复原状的行政处罚。你有陈述、申辩和申请听证的权利。如你要求听证，应当在收到本通知书之日起七日内向文昌市水务局提出书面申请……逾期视为放弃听证。”陈冠未申请听证。2018年9月10日，文昌市水务局对陈冠作出文水罚字[2018]第01号《水行政处罚决定书》（以下简称01号《处罚决定书》），要求陈冠自行拆除、填复鱼塘恢复原状。同日，文昌市水务局又对陈冠作出文水罚催字[2018]第01号《履行水行政处罚决定催告书》（以下简称01号《催告书》），限陈冠自收到本催告书之日起当天内自动履行决定书所确定的义务。01号《处罚决定书》及01号《催告书》已送达给陈冠。陈冠并未自行填复湖山水库管理范围内的鱼塘。2018年9月30日，文昌市水务局作出文水代字01号《代履行决定书》（以下简称01号《代履行决定书》）送达给陈冠，定于2018年10月8日实施代履行，将陈冠所挖筑的鱼塘进行填复。因潘如府在养殖，文昌市水务局遂告知潘如府进行迁移。后因情况紧急，文昌市水务局于2018年10月3日、6日组织人力强制填复了陈冠所兴挖的鱼塘。潘如府认为文昌市水务局所实施的行政行为侵犯其合法利益，遂向原审法院诉请处理。 原判认为，《中华人民共和国水法》第十二条规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。”《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”文昌市水务局为本市辖区水资源管理、监督的主管机关，其行政主体适格。原审案件的争议焦点是：一、潘如府是否本案的适格主体；二、文昌市水务局作出的01号《处罚决定书》主要证据是否充分、程序是否合法、适用法律依据是否正确；三、文昌市水务局作出代履行并实施填复鱼塘的行政行为是否合法。1、潘如府是否本案的适格主体。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”陈冠在其所承包的文昌市湖山水库管理范围内的土地进行兴挖鱼塘及修建相关建筑物，其为鱼塘经营权人，是行政相对人。2011年8月28日，陈冠将上述鱼塘及设施转包给潘如府进行水产养殖，双方签订有《鱼塘承包合同书》，至鱼塘填复时潘如府一直在上述鱼塘从事水产养殖。潘如府与文昌市水务局填复鱼塘行政行为有利害关系，其为本案适格主体。2、《中华人民共和国水法》第三十七条规定：“禁止在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体和种植阻碍行洪的林木及高秆作物。禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第六十六条规定：“有下列行为之一，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期清除障碍或者采取其他补救措施，处一万元以上五万元以下的罚款：(一)在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体和种植阻碍行洪的林木及高秆作物的；(二)围湖造地或者未经批准围垦河道的。”《海南经济特区水条例》第二十一条规定：“从事下列涉及河道行洪安全和水工程安全的活动时，应当报经县级以上人民政府水行政主管部门批准，并按照批准的作业范围和作业方式进行：…(五)在水工程管理保护范围内埋设管道、缆线，建造建筑物、构筑物或者在堤防上开缺、凿洞、打桩以及其他施工作业；(六)其他涉及河道行洪安全和水工程安全的活动。”第二十二条规定：“禁止从事下列妨碍河道行洪安全与危害水工程安全的行为：(一)在水库大坝、防潮防洪堤或者排灌渠堤上垦植、铲草、放牧、烧砖瓦、挖坑、扒口、取土、爆破；……(五)其他危害河道和水工程安全的行为。”第四十三条规定：“违反本条例第二十一条规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物及其他设施，恢复原状；逾期不拆除、恢复原状的，强行拆除、恢复原状，所需费用由违法单位或者个人负担，并按下列规定处以罚款…。”湖山水库早在上世纪八十年代就划定管理保护范围，在政府的信息平台可以查询。陈冠所挖筑鱼塘及建造设施在该保护范围内，其虽与文昌市锦山镇湖山村委会下?西村民小组签订有《土地承包合同书》，但其未报经文昌市水务局及相关机关批准就挖筑鱼塘及建造设施，违反了《中华人民共和国水法》、《海南经济特区水条例》的规定，文昌市水务局认定陈冠行为违法，向其送达了01号《事先告知书》，陈冠未提出申辩意见，文昌市水务局根据《中华人民共和国水法》第六十六条第一款以及《海南经济特区水条例》第四十三条规定，对陈冠作出01号《处罚决定书》。文昌市水务局作出的01号《处罚决定书》虽然尚在听证时间内，但陈冠至填复鱼塘前尚未提出起诉，可见其是放弃了行使上述权利，这只算是程序上小的瑕疵，不属于程序违法。因此，文昌市水务局作出的01号《处罚决定书》认定事实清楚、主要证据充分、程序合法、适用法律依据正确。3、文昌市水务局作出并实施的填复鱼塘的代履行行政行为是否合法问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条规定：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”虽然至今起诉期限未满，但文昌市水务局对于河道障碍物的清除可随时进行。因此，文昌市水务局所作01号《代履行决定书》认定事实清楚、主要证据充分、适用法律依据正确。文昌市水务局在实施代履行前虽未张贴公告，但由于文昌市水务局在01号《催告书》以及01号《代履行决定书》中已明确告知了实施代履行时间，且在陈冠鱼塘建筑物上进行张贴，已给予陈冠及潘如府足够的时间迁移其设备及所放养的鱼，已尽到告知义务。因此，未张贴公告及01号《催告书》未在01号《处罚决定书》生效后发出，这只是程序上小的瑕疵，不属于程序违法。由于文昌市水务局所作01号《处罚决定书》合法且已执行完毕，不具有可撤销内容，潘如府诉请撤销该01号《处罚决定书》的理由不当，不予支持。同样，潘如府要求确认文昌市水务局作出代履行并实施填复鱼塘的行政行为违法的理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回潘如府的诉讼请求。案件受理费50元，由潘如府负担。 上诉人潘如府不服原审判决向本院提出上诉，请求：1、依法撤销原审行政判决，改判撤销文昌市水务局于2018年9月10日对陈冠作出的01号《处罚决定书》；并确认文昌市水务局强制填复潘如府承包的坐落于文昌市锦山镇湖山村委会下?西村民小组下洋荒地45.22亩鱼塘的行政行为违法;2、本案一审、二审诉讼费用由文昌市水务局承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足。1、原审判决认定涉案鱼塘由陈冠挖筑，事实不清、证据不足。2011年，吴仁穗向下?西村民小组承包了涉案土地用于淡水养殖。同年，吴仁穗委托陈冠与潘如府签订了《鱼塘承包合同书》，由潘如府向吴仁穗承包涉案鱼塘进行水产养殖。陈冠实施的代理行为所产生的法律后果应由吴仁穗承担。原审判决认定涉案鱼塘由陈冠挖筑，事实不清、证据不足。2、原审判决认定涉案鱼塘位于湖山水库管理保护范围，证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，文昌市水务局在本案中并未提供湖山水库管理保护范围的划定依据，且政府信息平台查询结果未在本案中出示，依法不能作为认定案件事实的依据。本案也无证据证实文昌市水务局提供的《湖山水库违法挖塘位置示意图》中红线(13.46米高程线)是指“湖山水库管理保护范围”线。水库管理范围将进行定权发证，但文昌市水务局并未提供湖山水库管理范围的证书。3、原审判决认定陈冠挖塘需向文昌市水务局办理报批手续的证据不足。根据《中华人民共和国渔业法》第十一条第二款的规定，作为集体所有的涉案土地可以由个人承包从事养殖生产，并不需要向文昌市水务局办理报批手续。4、原审判决认定文昌市水务局向陈冠送达了01号《代履行决定书》存在错误。陈冠根本没有收到文昌市水务局送达的01号《代履行决定书》。文昌市水务局提交的相片所显示的房屋根本不是潘如府的看护房屋，送达回证及照片记载文昌市水务局将01号《代履行决定书》留置送达张贴在潘如府看护房子墙上是虚假的。二、文昌市水务局作出01号《处罚决定书》所适用的法律依据错误。1、依据《中华人民共和国水法》第三十七条第一款的规定，水库管理保护范围内与水库内并不是一个概念；挖筑鱼塘不属于弃置、堆放、种植行为。2、依据《海南经济特区水条例》第二十一条的规定，水工程管理保护范围并不等同于水库管理范围。文昌市水务局并未提供证据证实湖山水库已划定水工程管理保护范围。文昌市水务局以未划定或未向社会公告的水工程管理保护范围对陈冠作出行政处罚，适用法规错误。3、《中华人民共和国防洪法》第五十六条只适用于河道、湖泊管理范围，而且根本没有《中华人民共和国防洪法》第五十六条第(2)项规定。三、原审判决认定文昌市水务局作出01号《处罚决定书》、强制填复涉案鱼塘合法，适用法律明显不当。1、人民法院在认定文昌市水务局作出的行政行为是否合法时，应仅限于01号《处罚决定书》中记载的法律依据。然而，原审法院还另外引用了《中华人民共和国水法》第三十七条第二款、第六十六条第(2)项、《海南经济特区水条例》第二十一条第(6)项、第二十二条等规定，法律适用明显不当。2、01号《代履行决定书》第二段依据的是《中华人民共和国行政强制法》第五十条的规定，而非依据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定。《中华人民共和国行政强制法》第五十二条不能作为文昌市水务局强制填复涉案鱼塘合法性的依据。涉案鱼塘并不属于需要立即清除、当事人不能清除的情形，不符合《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定适用条件。原审判决适用《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定错误。3、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定属于《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条规定的除外情形。文昌市水务局应优先适用《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定。原审判决适用《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条规定错误。四、文昌市水务局作出01号《处罚决定书》、并强制填复涉案鱼塘的程序严重违法。1、文昌市水务局在听证期限届满前作出01号《处罚决定书》。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十三条的规定，文昌市水务局作出处罚决定应以听证会结束为前提条件。而文昌市水务局在01号《处罚事先告知书》告知的听证期限尚未届满的情况下，就作出01号《处罚决定书》，对陈冠享有的重要程序性权利已产生实质损害。原审判决以陈冠至填复鱼塘前尚未提出起诉为由认定陈冠放弃行使听证权利毫无依据。2、文昌市水务局未经公告、在行政复议、行政诉讼期限届满前强制填复涉案鱼塘，程序严重违法。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，文昌市水务局应以陈冠在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼、又不拆除为前提条件，且文昌市水务局依法应当予以公告。3、文昌市水务局未经合法催告程序，程序违法。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，催告应以当事人逾期不履行行政决定为前提。文昌市水务局作出01号《处罚决定书》的同时未经合法催告程序作出01号《催告书》，而且01号《处罚决定书》限陈冠在收到本决定书之日起7天内履行行政处罚，01号《催告书》限陈冠自收到本催告书之日起当天内自动履行决定书所确定的义务。4、文昌市水务局在催告书中未告知陈冠享有陈述权和申辩权。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条的规定，文昌市水务局没有依法告知陈冠享有陈述权和申辩权，剥夺了陈冠陈述和申辩的权利。5、文昌市水务局未遵守《中华人民共和国行政强制法》第五十一条规定实施代履行。文昌市水务局作出代履行决定书却未依法送达给陈冠，也无证据证实代履行时文昌市水务局派员到场监督。文昌市水务局实施的代履行明显违反《中华人民共和国行政强制法》第五十一条的规定。01号《代履行决定书》告知的代履行期限尚未届满，文昌市水务局提前实施代履行明显不合法。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误；原审判决将文昌市水务局违法行政的不利后果全部由潘如府承担，裁判不公，恳请贵院依法改判支持潘如府的上诉请求。 文昌市水务局辩称：一审判决应予维持，潘如府的上诉无事实和法律依据。1、文昌市水务局向陈冠作出的01号《处罚决定书》，程序合法，认定事实和适用法律正确。针对陈冠在湖山水库保护区内挖筑鱼塘及建其他违章建筑的行为，经文昌市水务局调查取证后得以确认。文昌市水务局依法履行了相关告知义务，对陈冠作出并送达了01号《处罚决定书》，同时文昌市水务局向陈冠作出了01号《催告书》。01号《处罚决定书》作出后至今，陈冠并未自动履行01号《处罚决定书》所确定的义务。文昌市水务局于2018年9月30日向陈冠作出01号《代履行决定书》，该决定书依法送达给陈冠。2018年10月4日文昌市水务局依法填复了陈冠鱼塘。上述事实有询问笔录、鱼塘承包合同书、现场勘验笔录及测绘图、现场相片、水行政处罚事先告知书和送达回证、水行政处罚决定书及送达回证和相片、履行水行政处罚催告书等证据在案佐证。2018年９月10日文昌市水务局作出的01号《处罚决定书》应予维持。二、原审判决驳回潘如府关于“确认文昌市水务局强制填复潘如府鱼塘的行政行为违法”的诉请理由正当。首先，潘如府的诉求应以文昌市水务局对陈冠作出的01号《处罚决定书》及01号《代履行决定书》违法为前提基础，但其未能提供该01号《处罚决定书》及01号《代履行决定书》已被确认违法的证据；其次，潘如府擅自在陈冠非法挖筑的鱼塘内养鱼同属违法行为，文昌市水务局依法填复陈冠非法挖筑的鱼塘并未侵犯潘如府的合法权益；第三，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第四十五条的规定，即便陈冠不服文昌市水务局作出的水行政处罚决定和代履行决定，该行政处罚决定仍应得到执行，更何况陈冠至今并未针对文昌市水务局作出的01号《处罚决定书》和01号《代履行决定书》提出过行政复议或行政诉讼。潘如府诉请确认“文昌市水务局对陈冠鱼塘实施的强制填平行为违法”没有法律和事实依据。综上所述，原审判决应予以维持，潘如府之上诉无事实和法律依据。 原审第三人陈冠述称：这两口鱼塘是陈冠的，陈冠的岳父吴仁穗与村委会签订承包合同之后就退出，并授权陈冠对鱼塘进行经营和转租。涉案鱼塘是陈冠挖的，当时挖鱼塘的时候经过村委会盖章同意，陈冠不认为其鱼塘位于水库库容区范围内。涉案鱼塘是陈冠租给潘如府承包经营的，并且租金也是交给陈冠。2018年9月6日，文昌市水务局向陈冠作出《水行政处罚事先告知书》。2018年9月11日，陈冠申请进行听证，一起去听证的有潘如府、村民小组的组长陈顺、村里会计陈伟界以及另一个租陈冠鱼塘的郑康强，在文昌市水务局二楼会议室由郑队长主持进行了听证。2018年9月30日，文昌市水务局送达01号《代履行通知书》的时候与陈冠电话联系，当时陈冠并不在海南，遂让文昌市水务局的工作人员将材料交给承租的人即潘如府和郑康强。2018年10月3日，文昌市水务局事先通知陈冠将于下午两点去拆除鱼塘，陈冠当时在广州，文昌市水务局告知陈冠要拆除鱼塘之后，其遂转告潘如府。水务局在当日中午十一点左右开始拆除鱼塘，拆除鱼塘的时候陈冠并不在现场。 一审时各方当事人提交的证据，已随卷移送本院，本院对各方提交证据均进行了全面审查。经审查，一审判决认定的事实属实,本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、01号《处罚决定书》是否合法；二、文昌市水务局填复涉案鱼塘的行为是否违法。 一、关于01号《处罚决定书》是否合法的问题。1、关于涉案鱼塘是否由陈冠挖筑的问题，鉴于吴仁穗是陈冠的岳父，吴仁穗在签订承包合同后即将涉案鱼塘的经营权转给陈冠，且陈冠在文昌市水务局向其询问时及在本案诉讼过程中均自认涉案鱼塘是其挖筑，故01号《处罚决定书》认定涉案鱼塘由陈冠挖筑，并无不当，潘如府主张陈冠实施的代理行为所产生的法律后果应由吴仁穗承担，缺乏事实依据。2、关于涉案鱼塘是否位于湖山水库管理保护范围内的问题，文昌市水务局一审时提交《文昌湖山水库违法挖塘位置示意图》拟证明涉案鱼塘位于湖山水库管理保护范围内，但未提交证据证明湖山水库管理保护范围的划定依据，也未提交证据证明《文昌湖山水库违法挖塘位置示意图》中以13.46米高程线为标准划定红线并进而认定红线内的鱼塘为违法鱼塘的依据。故文昌市水务局认定涉案鱼塘位于湖山水库管理保护范围内事实不清、证据不足。3、关于01号《处罚决定书》适用法律是否正确的问题。01号《处罚决定书》适用《海南经济特区水条例》第二十一条的规定作出处罚，但未能提交证据证明湖山水库水工程管理保护范围的划定依据，未能提交证据证明涉案鱼塘处于水工程管理保护范围内，适用法规错误。4、本案中，文昌市水务局在作出行政处罚决定前，按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定及时告知了当事人听证权利，但其在七日期限未届满时（从2018年9月6日起算），就于2018年9月10日向陈冠作出了01号《处罚决定书》，属于程序违法。 综上，文昌市水务局作出的01号《处罚决定书》认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，应予以撤销。 二、关于文昌市水务局填复涉案鱼塘的行为是否违法的问题。文昌市水务局于2018年9月10日作出01号《处罚决定书》，限期7天内履行，又于当日作出01号《催告书》，限期当日履行，自相矛盾，程序违法，且01号《催告书》未依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定告知陈冠依法享有陈述权和申辩权。文昌市水务局作出的01号《代履行决定书》告知的代履行时间为2018年10月8日上午，但文昌市水务局却提前实施了代履行行为，且未依法予以公告，程序违法。因此，文昌市水务局强制填复涉案鱼塘的行为程序违法，但该强制执行行为已经履行完毕，故潘如府要求确认违法的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，潘如府关于01号《处罚决定书》应予撤销、文昌市水务局强制填复涉案鱼塘行为违法的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决驳回潘如府诉讼请求的裁判结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项，第八十九条第一款第二项、第三款规定，判决如下： 一、撤销海南省文昌市人民法院（2018）琼9005行初37号行政判决； 二、撤销被上诉人文昌市水务局文水罚字[2018]第01号《水行政处罚决定书》； 三、确认被上诉人文昌市水务局填复潘如府承包的涉案两口鱼塘的行政行为违法。 一、二审案件受理费共计100元由文昌市水务局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢艳萍 审 判 员 阮慧婷 审 判 员 林 敏 二〇一九年五月八日 法官助理 孙宛宛 书 记 员 张煜浩 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； …… 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； …… 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。