安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0191民初826号 原告：刘道清，男，1963年10月11日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：吴正林，安徽徽商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周永玲，安徽徽商律师事务所律师。 被告：吴晓琴，女，1982年12月27日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 被告：陆国豪，男，1968年3月3日出生，汉族，住江苏省无锡市南长区。 二被告共同委托诉讼代理人：张志轩，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 第三人：合肥高新区灏洋小额贷款有限公司，住所地安徽省合肥市高新区科学大道103号浙商大厦A-1506室，统一社会信用代码91340100588853847G。 法定代表人：陆国豪。 委托诉讼代理人：孙报勤，该公司员工。 原告刘道清与被告吴晓琴、被告陆国豪、第三人合肥高新区灏洋小额贷款有限公司（以下简称灏洋小贷公司）与公司有关的纠纷一案，本院于2019年1月23日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘道清的委托诉讼代理人吴正林、周永玲，被告吴晓琴、陆国豪的共同委托诉讼代理人张志轩，第三人灏洋小贷公司的委托诉讼代理人孙报勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘道清向本院提出诉讼请求：1、吴晓琴向灏洋小贷公司偿还本金250万元、利息及违约金1605000元（期内利息为42万元，以本金250万元为基数，按年利率16.8%的标准计算；逾期利息及违约金合计118.5万元，以250万元为本金，按年利率24%的标准自2017年2月6日起暂计至2019年1月18日，此后计至款清之日止）；2、灏洋小贷公司承担律师费164200元及保全担保费；3、陆国豪对上述第一项、第二项诉请承担连带清偿责任。 事实与理由：刘道清系灏洋小贷公司的股东，该公司成立于2011年12月，但2016年后逐渐停止经营。2016年2月6日，吴晓琴与灏洋小贷公司签订《个人借款合同》，向灏洋小贷公司借款250万元，合同并对利息等作出约定。同日，灏洋小贷公司与陆国豪签订《个人保证合同》，约定陆国豪为上述债务提供连带保证责任。目前，该250万元早已超过还款期限，但由于董事长、法定代表人陆国豪长期失联，刘道清无法请求公司和董事会催收。在此情形下，刘道清分别给监事会三位监事发函，要求监事会依据公司法第一百五十三条的规定起诉，但监事会无任何回音。目前该借款的诉讼时效和担保时效均已临近。因本案情况紧急，不起诉将给公司造成不可挽回的损失，故刘道清作为灏洋小贷公司的股东，根据公司法第一百五十三条第三款之规定提起诉讼，请求判如所请。 被告吴晓琴、陆国豪共同辩称：1、刘道清提起股东代表诉讼不符合公司法规定的前置程序。（1）刘道清提供的证据中，蒋晓姝手写回复真伪不明，且即使是真的，仅能证明蒋晓姝作为单位员工离职，不能证明其辞去监事职位。且根据我国公司法规定，监事任期届满未及时改选，或监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规、公司章程的规定，履行监事职务。（2）本案中，刘道清提供的证据无法显示其已向董事、高管、监事会提出主张权利的请求且公司董事、高管、监事拒绝提起诉讼。首先，刘道清提供的快递单无法显示监事收到其邮寄的书面请求；其次，即使刘道清可以证明向监事邮寄了书面请求，监事收到书面请求后不到3天，刘道清就提起诉讼，因此刘道清没有穷尽公司内部救济渠道。（3）刘道清认为保证合同的保证期限届满是情况紧急的原因，然而该保证合同是灏洋小贷公司股东陆国豪与公司签订的，该合同违反了公司法第一百四十八条第（四）项的规定，保证合同无效，保证期间届满更是无从谈起。2、吴晓琴向灏洋小贷公司借款，陆国豪提供保证的借款模式是灏洋小贷公司特殊的经营模式，这样的贷款发放形式本身也是经过灏洋小贷公司股东会同意的。另，陆国豪作为灏洋小贷公司股东期间，并未从公司获得股东利益，吴晓琴借款本息也没有超出陆国豪股东权益的范畴，因此并没有损害其他股东的权利，不能因吴晓琴借款问题就片面断定损害公司利益或损害其他股东利益，是不正确的。3、灏洋小贷公司正在就股东利益相关方借款问题与股东权益问题寻求一揽子解决方案，拟对灏洋小贷公司进行清算，灏洋小贷公司也即将进行审计清算。刘道清的诉讼行为干扰了公司正常决策，不仅没有维护公司利益反而对公司解决问题造成巨大阻碍。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对本案证据和事实，本院认定如下： 灏洋小贷公司于2011年12月23日注册成立，法定代表人为陆国豪，经营范围为办理各项小额贷款。公司现股东及持股比例为：无锡星海房地产开发有限公司持股35%，陆国豪持股5%，谢小嫣、徐伟、孙建、刘道清、王宗洪、宋红兵各持股10%。公司工商登记信息载明，公司监事为顾永标、蒋晓姝、徐伟。 2016年2月6日，吴晓琴（甲方/借款人）与灏洋小贷公司（乙方/贷款人）签订《个人借款合同》（合同编号：2016年灏洋个借字第001号）一份，约定甲方因经营需要向乙方借款250万元，借款期限为12个月，自2016年2月6日至2017年2月5日。合同项下借款利率为年利率16.8%。利息自贷款实际发放给甲方到账之日起计算。借款到期，利随本清。本合同项下借款的担保方式为个人保证，担保合同另行签订。合同生效后，甲乙双方均应履行本合同所约定的义务。任何一方不履行或不完全履行本合同所约定的义务的，应当依法承担违约责任并承担包括但不限于登记费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、交通费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、保管费、过户费等相关费用。甲方到期不偿还本合同项下借款本息及利息的，乙方有权对逾期借款和利息按日收取罚息，罚息标准为按合同执行的贷款利率水平上加收100%，且甲方对逾期偿还借款根据逾期天数按本金每日万分之一承担违约金，直至本息全部清偿为止。 同日，陆国豪（甲方/保证人）与灏洋小贷公司（乙方/债权人）签订《个人保证合同》一份，约定为了确保上述借款合同项下借款人义务得到切实履行，甲方愿意向乙方提供保证担保。如借款人未按主合同约定履行偿付借款本息和相应费用的义务，乙方可直接向甲方追索。本保证合同担保的范围包括：主合同项下全部借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金和实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、交通费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、保管费、过户费等）。本合同保证方式为连带责任保证。保证期间为自主合同借款本息结清之日止。 2016年3月18日，根据吴晓琴的指示，灏洋小贷公司将贷款250万元支付至朱强的账户（开户行：徽商银行高新支行，账号：62×××92）。 2019年1月17日，刘道清向蒋晓姝发出《请求监事会提起诉讼的函》一份，蒋晓姝在该函上注明，因其已于2017年5月1日从灏洋小贷公司离职，解除劳动合同关系，之后与公司其他监事均不联系，现无法行使监事职责，故无法按照来函要求提出诉讼。2019年1月18日，刘道清通过EMS快递向其他两位监事顾永标、徐伟邮寄该函。 另查明，刘道清为实现债权与安徽徽商律师事务所签订《委托代理合同》一份，并实际支出律师代理费164200元。 上述事实，有原告提供的公司章程、《安徽省人民政府金融工作办公室关于同意合肥高新区灏洋小额贷款有限公司有关事项变更的批复》、灏洋小贷公司第二届第一次监事会决议、《个人借款合同》、借款凭证、贷款审批表、付款指示、转款凭证、《个人保证合同》、《请求监事会提起诉讼的函》、《委托代理合同》、银行业务凭证、律师费发票等证据证实，本院予以认定。 本院认为：关于原告主体资格问题，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定了符合一定条件的股东在履行前置程序被拒绝或者存在符合法定的豁免前置程序情形时，可提起股东代表诉讼。本案中，案涉债权已于2017年2月5日到期，灏洋小贷公司至今既未就案涉到期债权向债务人及保证人提起诉讼或申请仲裁，也未与其达成任何保证债权尽快实现的协议。原告刘道清作为持有公司10%股权的股东，其已向公司监事提出书面请求向法院提起诉讼。刘道清虽未举证证明该书面请求已有效送达至灏洋小贷公司监事会及其于2019年1月23日提起诉讼时已距监事收到书面请求已满三十日，但案涉保证合同对保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，本案保证期间于2019年2月5日届满，且持有公司公章的实际负责人孙报勤明确表示不愿意作为本案原告直接提起诉讼，若不立即提起诉讼，将会使公司利益受到难以弥补的损害，故刘道清在此情形下，为了公司利益以自己名义提起诉讼符合法律规定，本案原告主体资格适格。 关于案涉保证合同的效力，我国公司法规定公司董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。该规定系为了防止公司的董事或高级管理人员利用职务形成的便利，通过与公司关联交易的方式以谋取自身利益，损害公司利益、股东权益。但本案中，陆国豪为他人欠付灏洋小贷公司的债务自愿提供连带责任担保，灏洋小贷公司为纯获利方，陆国豪提供保证的行为并未损害灏洋小贷公司利益，故案涉保证合同不属于法律规定所规制的行为，吴晓琴、陆国豪以此辩称保证合同无效，无法律依据，本院不予采信。 吴晓琴与灏洋小贷公司签订的《个人借款合同》及陆国豪与灏洋小贷公司签订的《个人保证合同》均系当事人真实意思表示，内容合法有效。合同签订后，灏洋小贷公司依约向吴晓琴发放贷款，但吴晓琴未按约偿还借款本息，其行为已构成违约，故吴晓琴应对尚欠借款本息继续履行并承担相应的违约责任。陆国豪在《个人保证合同》中签字确认自愿为案涉债务提供连带责任担保，故其应对吴晓琴在案涉合同项下的债务承担连带清偿责任。 关于期内利息，合同约定按年利率16.8%的标准计算，因贷款实际发放日期为2016年3月18日，故期内利息（2016年3月18日至2017年2月5日）应为373972.6元（250万元×16.8%×325/365）。 关于逾期利息的计算标准，合同约定罚息按合同执行的贷款利率水平上加收100%计算，刘道清主动调减为按年利率24%的标准计算，不违反法律规定，本院予以支持。 关于律师费，合同确有约定，刘道清亦已实际支付，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十六条的规定，该费用属于股东因参加诉讼支付的合理费用，故对刘道清主张由灏洋小贷公司支付该费用本院予以支持。 关于保全担保费，该费用不属于必然发生的费用，故本院对此不予支持。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条的规定，判决如下： 一、被告吴晓琴于本判决生效之日起十日内向第三人合肥高新区灏洋小额贷款有限公司偿还借款本金250万元、期内利息373972.6元、逾期利息（以250万元为基数，自2017年2月6日起按年利率24%的标准计至借款本金还清之日止）； 二、第三人合肥高新区灏洋小额贷款有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘道清支付律师代理费164200元； 三、被告陆国豪对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。被告陆国豪承担保证责任后，可以向被告吴晓琴追偿； 四、驳回原告刘道清的其他诉讼请求。 案件受理费40956元，减半收取为20478元，保全费5000元，合计25478元，由第三人合肥高新区灏洋小额贷款有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 李 群 二〇一九年五月十五日 书记员 王春娟 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国公司法》 第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国合同法》 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》 第二十六条股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。