湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）鄂襄阳中刑抗字第00003号抗诉机关：湖北省襄阳市人民检察院。原审被告人：何星，男。因犯故意伤害罪，2010年5月5日被樊城区人民法院判处有期徒刑六个月，2010年6月17日刑满释放。因犯盗窃罪，2012年3月9日被宜城市人民法院判处有期徒刑二年三个月。现已服刑完毕。原审被告人：马磊，男。因犯盗窃罪，2012年3月9日被宜城市人民法院判处有期徒刑一年二个月。现已服刑完毕。湖北省宜城市人民检察院指控原审被告人何星、马磊犯盗窃罪、非法侵入住宅罪一案，湖北省宜城市人民法院于2012年3月9日作出（2012）鄂宜城刑初字第00053号刑事判决。判决发生法律效力后，湖北省襄阳市人民检察院于2013年11月2日作出襄检刑抗（2013）09号刑事抗诉书，对本案提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市人民检察院指派检察员张虎、谷涛出庭履行职务。原审被告人何星、马磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜城市人民检察院指控，被告人何星、马磊以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大；未经住宅人同意非法闯入他人住宅。被告人何星、马磊的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、二百四十五条之规定，犯罪事实清楚．证据确实充分，应当以盗窃罪、非法侵入住宅罪追究刑事责任。被告人何星在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，是累犯，应从重处罚。宜城市人民法院经审理查明，2011年8月期间，被告人何星、马磊骑摩托车窜至襄城区、宜城市区等地，由马磊在居民小区单元楼住户楼下望风，何星用在网上购买的开锁工具打开小区住户的防盗门，进到住户室内盗窃，盗得现金、数码相机、手提电脑等物，共价值5250元。具体事实如下：1.2011年8月15日下午4时许，被告人何星、马磊窜至宜城市北环路菜市场，马磊在单元楼下用对讲机报信望风，何星采取技术开锁手段先后在廖宁湘、何俊芳家盗窃现金共计60元。认定上述事实的证据包括：1.被盗户主廖宁湘、何俊芳的陈述，均证实2011年8月15日其家现金被盗；2.被告人何星、马磊的供述和辩解。以上证据经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，证明案件事实，均合法有效，予以确认。2.2011年8月15日下午4时许，被告人何星、马磊窜至宜城市发展小区，马磊在单元楼下用对讲机报信望风，何星采取技术开锁手段进入孙华江家盗窃现金200元。认定上述事实的证据包括：1.被盗户主孙华江的陈述，证实2011年8月15日其家现金被盗；2.被告人何星、马磊的供述和辩解。以上证据经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，证明案件事实，均合法有效，予以确认。对公诉机关指控被告人何星、马磊在孙华江家盗窃金项链，因被盗户主孙华江的陈述被盗是金手链，且被告人何星、马磊辩解盗窃的是金手链，因此认定盗窃价值1230元的金项链证据不足，不予支持。3.2011年8月15日傍晚7、8点钟，被告人何星、马磊窜至宜城市紫京花园，马磊在单元楼下用对讲机报信望风，何星采取技术开锁手段进入贾军家盗窃现金50元。认定上述事实的证据包括：1.被盗户主贾军的陈述，证实2011年8月15日其家现金50元被盗；2.被告人何星、马磊的供述和辩解。以上证据经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，证明案件事实，均合法有效，予以确认。4.2011年8月15日傍晚7、8点钟，被告人何星、马磊窜至宜城市紫京花园4单元402室，马磊在单元楼下用对讲机报信望风，何星采取技术开锁手段进入张晓丽家盗窃一台戴尔笔记本电脑，经物价鉴定，价值2610元；佳能数码照相机一部，经物价鉴定，价值600元。认定上述事实的证据包括：1.被盗户主张晓丽的陈述，证实2011年8月15日其家一台戴尔笔记本电脑和一部佳能数码照相机被盗；2.物价鉴定结论；3.被告人何星、马磊对上述事实供认不讳。以上证据经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，证明案件事实，均合法有效，予以确认。5.2011年8月7日晚8时许，被告人何星、马磊窜至襄阳市襄城区胜利街家属院5单元5楼，马磊在单元楼下用对讲机报信望风，何星采取技术开锁手段进入袁卫东家盗窃600元现金。认定上述事实的证据包括：1.被盗户主袁卫东的陈述，证实2011年8月7日其家现金被盗；2.被告人何星、马磊的供述和辩解。以上证据经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，证明案件事实，均合法有效，予以确认。对公诉机关指控被告人何星、马磊在袁卫东家盗窃13.77克的黄金项链一条，4克的钯金项链一条，3.77克的钯金戒指二枚，1克的足金戒指一枚，2克的足金耳环一对，只有被盗户主袁卫东的陈述，二被告人归案后的供述也相矛盾，也没有其他证据印证，故公诉机关的此节指控证据不足，不予支持。6.2011年8月10日下午3时许，被告人何星、马磊窜至襄阳市襄城区东方化工厂小区11栋2单元，马磊在单元楼下用对讲机报信望风，何星采取技术开锁手段进入蒋四海、权学民家盗窃现金930元。认定上述事实的证据包括：1.被盗户主蒋四海、权学民的陈述，证实2011年8月10日其家现金被盗；2.被告人何星、马磊的供述和辩解。以上证据经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，证明案件事实，均合法有效，予以确认。7.2011年8月的一天晚上，被告人何星、马磊窜至襄阳市鱼梁州开发区“一州花园”小区4号楼2单元4楼，马磊在单元楼下用对讲机报信望风，何星采取技术开锁手段进入汪静家中盗窃现金200元。认定上述事实的证据包括：1.被盗户主汪静的陈述，证实2011年8月其家现金被盗；2.被告人何星、马磊的供述和辩解。以上证据经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，证明案件事实，均合法有效，予以确认。公诉机关指控被告人何星、马磊上述犯罪事实外，还指控被告人何星盗窃罗海英家惠普电脑。原审查明，被告人何星在襄阳市襄州区张湾镇“云湾小区”13栋7楼盗窃时被群众抓获，被告人何星归案后一直辩解其盗窃尚未得手就被发现并被群众抓获，虽然举报人黄小云证实听其儿子说在楼顶发现被盗的手提电脑，但被盗电脑没有提取，卷宗也没有黄小云儿子的证言，物价鉴定结论是根据被盗户主罗海英提交的买主为黄健的购物发票作出，罗海英陈述其家电脑被盗是听黄小明说的，罗海英、黄小云以及黄小云所说的黄海军之间是什么关系，卷宗无材料反映，证人黄松、黄小云还证实被告人何星被抓获的当晚，事发现场还出现一名疑是盗窃的女子没有抓获，故公诉机关指控的该起盗窃证据不足，不予支持。宜城市人民法院原审认为，被告人何星、马磊以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其二人行为均构成盗窃罪。宜城市人民检察院指控被告人何星、马磊犯盗窃罪罪名成立。公诉机关指控，2011年8月15日晚8时许，被告人何星、马磊窜至宜城市九龙居委会小区共同预谋非法侵入他人住宅盗窃，由马磊在外望风，何星用开锁工具非法打开张永华家防盗门，进入张永华家欲实施盗窃，被人发现后，何星逃离现场，马磊被当场抓获。公诉机关据此认为被告人何星、马磊的行为构成非法侵入住宅罪。经查，公诉机关提交的被告人何星、马磊的供述以及被盗户主张永华的陈述、证人严文凤的证言均证实被告人何星、马磊进入张永华家是进行盗窃，被发现后未能得逞，属于盗窃未遂。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”的规定，被告人何星、马磊进入张永华家盗窃未遂可不以犯罪论处。故公诉机关指控被告人何星、马磊犯非法侵入住宅罪不能成立。被告人何星在法庭上辩解其向有关办案人员检举揭发他人犯罪，有立功表现，经查，公安机关出具的证明证实被告人何星检举他人的犯罪事实未经查实，不予采信。被告人何星被判处有期徒刑刑满释放后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人何星当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人提出的公诉机关指控的盗窃数额过高，被告人何星不构成非法侵入住宅罪，被告人何星当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人马磊因涉嫌盗窃被采取强制措施后，如实供述了办案机关尚未掌握的同种较重的罪行，应当从轻处罚。被告人何星在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人马磊关于其被抓获后，供述了公安机关未掌握的伙同何星盗窃的事实的辩解成立，予以采信；其辩解其帮助公安机关抓获了何星，经查，公安机关出具的抓获经过证实，被告人何星是2011年9月5日在襄阳市襄州区张湾镇“云湾小区”盗窃时被群众抓获，故其该辩解不能成立，不予采信。据此判决：一、被告人何星犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2011年9月5日起至2013年12月4日止），并处罚金二千元。二、被告人马磊犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2011年8月15日起至2012年10月14日止），并处罚金一千元。襄阳市人民检察院抗诉认为，宜城市人民法院（2012）鄂宜城刑初字第00053号刑事判决认定事实错误，适用法律不当，具体事实如下：2011年8月15日，原审被告人何星、马磊流窜至宜城市区盗窃作案多起，当晚8时许，何星、马磊又窜至宜城市九龙居委会小区张永华家中盗窃时，被他人发现，马磊被当场抓获。这一事实清楚，证据确实，足以认定何星、马磊入户盗窃未遂。但宜城市人民法院以《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”的规定为由，认定此起属盗窃未遂，可不以犯罪论处。该判决适用法律明显错误。应当依据2011年2月25日修定的刑法修正案（八）的规定：“盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。综上所述，对宜城市人民法院（2012）鄂宜城刑初字第00053号刑事判决提出抗诉，请依法判处。原审被告人何星、马磊答辩称，对所犯盗窃罪自愿认罪，原审判决已对所犯罪行定罪量刑，且已服刑完毕，请求再审维持原判。本院再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院再审认为，被告人何星、马磊以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其二人行为均构成盗窃罪。检察机关抗诉认为，2011年8月15日晚8时许，何星、马磊在宜城市九龙居委会小区张永华家中盗窃，马磊被公安机关当场抓获，何星之后归案，该起犯罪事实清楚，证据充分，但原审对该起犯罪事实未予认定，适用法律错误。本院认为，对该起犯罪事实检察机关原审是以非法侵入住宅罪提起公诉，但经审理认定何星进入张永华家目的是盗窃财物，是为实施入户盗窃行为而侵入他人住宅，因此原审并未以非法侵入住宅罪定罪量刑正确。但何星、马磊实施该起犯罪，系连续犯，应当连同何星、马磊二人其他盗窃行为一并定罪量刑，故原审判决对该起盗窃不以犯罪论处，适用法律不当，检察机关抗诉理由成立，本院再审予以支持。因原审已认定何星、马磊多次盗窃、入户盗窃，并结合何星系累犯、马磊属从犯的犯罪事实，以及二人自愿认罪等减轻情节，判处何星有期徒刑二年三个月、马磊有期徒刑一年二个月，均在法定的量刑幅度内，定罪准确，量刑适当，该起犯罪并不影响对二人的定罪并量刑，故对该判决结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：维持宜城市人民法院（2012）鄂宜城刑初字第00053号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  王剑波审判员  王明兰审判员  江 涛二〇一四年三月十八日书记员  王 博