福建省福州市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）榕行终字第57号上诉人（一审原告）郑玉英，女，汉族，1938年10月10日出生，住福建省福州市晋安区。委托代理人刘宏国，北京圣运律师事务所律师。被上诉人（一审被告）福州市晋安区城市综合执法局，住所地福建省福州市晋安区。法定代表人郭绍兴，该局主持工作的负责人。委托代理人张喆，江西商海律师事务所律师。上诉人郑玉英因诉福州市晋安区城市综合执法局（以下简称晋安执法局）行政处罚一案，不服福州市晋安区人民法院（2013）晋行初字第172号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人郑玉英的委托代理人刘宏国、被上诉人晋安执法局的委托代理人张喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉具体行政行为：2013年7月19日，晋安执法局对郑玉英作出榕晋执罚字（2013）第092号《行政处罚决定书》（以下简称13-92号处罚决定），认定郑玉英在新店镇磐石村西井违法加建第二、三层（砖木结构，建筑面积92.4平方米）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条的规定，依据该法第六十四条的规定，决定对郑玉英作出以下行政处罚决定：限三日内自行拆除加建的第二、三层的建筑，逾期未自行拆除的，将依法组织予以执行强制拆除。一审法院查明：郑玉英在晋安区新店镇磐石村西井建设有三层房屋，其持有榕郊集建（1990）字第002916号《集体土地建设用地使用证》，土地使用权人林其镇（郑玉英丈夫，已故）。2013年6月26日，晋安执法局对郑玉英房屋涉嫌违法建设事项立案查处，并向郑玉英发出询问（调查）通知书。同年6月28日，晋安执法局向晋安区城乡建设局调取《社员（村镇居民）建房用地许可证（存根）》，向福州市勘测院调取航拍图、矢量图。调查取证材料表明1984年林其镇取得建房用地许可，批准建设房屋二层，建设时间截至1984年8月30日；2006年航拍图中显示郑玉英房屋建设一层。晋安执法局对郑玉英的房屋进行了现场勘验检查，确认郑玉英第二、三层房屋为砖木结构、建筑面积92.4平方米。晋安执法局因此认定郑玉英房屋第二、三层建设于2006年后，且未取得建设工程规划许可证，系违法建设。2013年7月1日，晋安执法局向郑玉英发出责令限期改正通知书，限其于同年7月3日前自行拆除加建的第二、三层建筑。郑玉英收到责令限期改正通知书后，未在指定期限内自行整改。2013年7月4日，晋安执法局调查终结，并向郑玉英送达行政处罚告知书，告知郑玉英行政处罚决定的事实、理由和依据，及告知郑玉英享有陈述、申辩及听证权。郑玉英向晋安执法局提交了申辩书。晋安执法局经审批，于2013年7月19日作出13-92号处罚决定。郑玉英收到处罚决定后不服，向晋安区人民政府申请行政复议。2013年9月11日，晋安区人民政府作出榕晋政行复（2013）12号《行政复议决定书》，决定维持晋安执法局作出的13-92号处罚决定。郑玉英不服，向法院提起行政诉讼。一审法院认为：根据《国务院法制办公室关于在福建省福州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2001）242号）、《福建省人民政府关于在福州市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》（闽政（2001）文274号），及《中共福州市委、福州市人民政府关于开展城市管理相对集中行政处罚权试点工作的决定》（榕委（2002）30号）“根据国务院、省政府有关文件批复，结合我市城市管理实际，城市管理执法机关在我市五个城区的行政区域范围内（晋安区宦溪镇、日溪乡、寿山乡、岭头乡、鼓岭乡除外）行使原由各相关行政部门承担的，属城市管理中显见性、多发性、多重性、动态性违法行为的行政处罚权：……2、行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权，……”的规定，晋安执法局具有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权的职责。该项权力的取得符合《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十六条“国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”的规定，属法定职责。郑玉英主张晋安执法局无权对郑玉英房屋是否属违法建设作出认定及作出行政处罚决定，没有法律依据，一审法院不予采纳。晋安执法局在作出被诉处罚决定之前，履行了立案审批、调查取证、责令整改、权利告知、调查终结、处理审批等程序，其行政程序并不无当。郑玉英主张晋安执法局执法时未出示执法证件，亦无根据，不予采纳。郑玉英主张晋安执法局行政程序违法，理由不成立。《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当……申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”。第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。本案中，晋安执法局提交的证据能够证明郑玉英2006年后加建第二、三层房屋（砖木结构、建筑面积92.4平方米），且未取得建设工程规划许可证，晋安执法局据此认定郑玉英的上述行为违反了《城乡规划法》第四十条规定，属违法建设行为，并依据该法第六十四条规定，作出限期拆除的处罚决定，并无不当。郑玉英的违法建设行为发生在2006年之后，其行为的后果对城市规划的影响至今没有消除，其违法建设行为具有持续性，因此，晋安执法局对其行为适用《城乡规划法》进行处罚是适当的。郑玉英主张晋安执法局适用《城乡规划法》作出处罚属适用法律错误，理由不能成立。郑玉英主张其在建设房屋时晋安执法局曾给予2000元处罚，没有证据予以证明，法院不予认定。综上所述，郑玉英的诉讼主张及理由不足以否定被诉具体行政行为的法律效力。一审法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告郑玉英要求撤销被告福州市晋安区城市综合执法局于2013年7月19日作出的榕晋执罚字（2013）第092号《行政处罚决定书》的诉讼请求。案件受理费50元由原告郑玉英负担。上诉人郑玉英不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清、证据不足。上诉人的房屋用地许可证足以证明上诉人房屋的底层具有合法手续，上诉人房屋加建第二、三层时确实未取得《建设工程规划许可证》，但上诉人加建的第二、三层房屋已建成多年且没有影响城乡规划，未达到需要拆除的程度。依照《行政处罚法》第四条的规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。考虑到福州房屋允许建设三层的客观实际情况，将上诉人房屋第二、三层直接认定违建，并作出强制拆除决定，属于认定事实不清，证据不足。2、被上诉人晋安执法局作出13-92号处罚决定的具体行政行为违法。《行政处罚法》第三十八条规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”，建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第十八条规定：“执法机关法制工作机构与执法人员就有关问题达不成一致意见时，给予较轻处罚的，报请本机关分管负责人决定；给予较重处罚的，报请本机关负责人集体讨论决定或者本机关分管负责人召集的办公会议讨论决定”。本案中，拆除上诉人居住的房屋属重大事项，晋安执法局在对上诉人实施行政强制前没有经过集体讨论程序，处罚无效。晋安执法局提供的证据中没有进行该程序的相关资料。《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件”，建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第八条规定：“立案后，执法人员应当及时进行调查、收集证据，必要时可依法进行检查。执法人员调查案件，不得少于二人，并应当出示执法身份证件”，《福建省行政执法资格认证与执法证件管理办法》第十二条规定：“行政执法人员执行公务时，应出示行政执法证件；不出示行政执法证件的，行政执法行为无效”。本案中，针对涉案房屋的执法问题，上诉人未曾见过晋安执法局的执法人员，更谈不上出示任何证件。因此，晋安执法局作出13-92号处罚决定的具体行政行为违法。上诉人郑玉英请求：1、撤销一审判决；2、撤销晋安执法局作出的13-92号处罚决定；3、本案一、二审诉讼费用由晋安执法局承担。被上诉人晋安执法局辩称：1、晋安执法局提交的证据可以证明其作出处罚的房屋系郑玉英于2006年以后在未取得建设工程规划许可证的情况下加建的，系违法建设。晋安执法局调取有关证据材料、发出责令限期改正通知书、经过集体讨论决定对郑玉英的违法建筑作出行政处罚、按法定的程序向郑玉英送达了《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》，执法程序合法。2、根据《城乡规划法》第40条规定，上诉人郑玉英在未取得建设工程规划许可证的情况下加建第二、三层建筑的行为属违法建设行为，该行为虽然发生在2006年后，但其行为的后果对城市规划的影响至今仍然存在。该违法建设行为具有持续性，故晋安执法局根据《城乡规划法》第64条规定作出限期拆除的行政处罚适用法律正确。3、上诉人郑玉英主张其违法建设未达到需要拆除的程度没有依据。根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条、第八条的规定，晋安执法局对郑玉英作出限期拆除违法建设的行政处罚是适当的。综上，原判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。被上诉人晋安执法局请求：驳回上诉，维持一审判决。被上诉人晋安执法局向一审法院提供如下证据材料：1、行政执法立案审批表；2、行政执法询问（调查）通知书、送达回证及送达现场照片；3、行政执法检查勘验笔录；4、身份证、新店镇磐石村委会出具的证明、新店镇省市重点建设项目征迁指挥部出具的证明；5、《社员（村镇居民）建房用地许可证（存根）》；6、图纸；7、航拍图、矢量图；8、行政执法责令限期改正通知书及送达回证、送达现场照片；9、行政处罚告知书及送达回证、送达现场照片；10、13-92号处罚决定及送达回证、送达现场照片；11、身份证、新店镇人民政府办公室出具的证明；12、福建省行政执法证；13、申辩书；14、行政处罚案件调查终结报告；15、行政执法案件处理审批表；16、福州市城乡规划局榕规法（2013）46号《行政复议决定书》。法律依据：《行政处罚法》、《城乡规划法》、《国务院法制办公室关于在福建省福州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2001）242号）、闽政（2001）文274号《福建省人民政府关于在福州市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》、榕委（2002）30号《中共福州市委、福州市人民政府关于开展城市管理相对集中行政处罚权试点工作的决定》。上诉人郑玉英向一审法院提交证据材料：1、集体土地建设用地使用证；2、13-92号处罚决定；3、《行政复议决定书》及邮单。以上证据均已随案移送至本院，二审中，双方当事人均未向本院提交证据材料。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条第二款规定“违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为”，本案中，郑玉英加建第二、三层建筑未取得建设工程规划许可证，晋安执法局根据《城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，认定郑玉英的加建第二、三层建筑行为属违法建设行为，并无不当。根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”、第七条“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”、第八条“对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；（三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款；……”的规定，对郑玉英的违法建设行为晋安执法局在责令限期改正而郑玉英仍未改正后作出13-92号处罚决定，并无不当。13-92号处罚决定作出前已由晋安执法局相关负责人研究决定，在送达13-92号处罚决定的回证上亦有两人签字，程序上并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郑玉英负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄思勇代理审判员  杨 以代理审判员  蔡陈飞二〇一四年三月七日书 记 员  唐梦超注：本判决书引用的主要法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。