广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3699号上诉人（原审原告）：中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：戴希璋。委托诉讼代理人：林洪铭，广东法品律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴富朝，广东禅都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市振鹏通讯技术有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：刘振忠。上诉人中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司（以下简称中国移动佛山分公司）因与被上诉人佛山市振鹏通讯技术有限公司（以下简称振鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初12589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国移动佛山分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判振鹏公司向中国移动佛山分公司返还光缆物资材料等值价款5714918.216元；2.振鹏公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。振鹏公司从中国移动佛山分公司处领取涉案光缆物资材料，在工程完工后未按合同约定将余料返还给中国移动佛山分公司。振鹏公司实际控制并转移光缆物资材料，在其拒不出庭的情况下不应由中国移动佛山分公司举证证明是否存在应返还的余料。双方自2011年至2014年每年签订合同中均约定，每完成一个公司的安装或测试时，要立即做好现场清理工作，并做出余料清单，将余料运回发包方仓库，及将相关的材料、物资向中国移动佛山分公司有关负责人员清点交接。一审判决也认定振鹏公司负有返还光缆物资材料的义务。中国电信佛山分公司的相关举证义务已经完成。振鹏公司在领取光缆物资材料后实际控制和管理相关材料，中国移动佛山分公司无法获知材料的使用情况，仅能凭借第三方机构出具的交工技术文件判断光缆物资材料的使用情况。工程完工后，振鹏公司应按照合同约定返还光缆物资材料，但其拒不与中国移动佛山分公司办理交接，将光缆物资材料转移。在振鹏公司无实际经营且诉讼中拒不出庭的情况下，返还光缆物资材料已无可能，故中国移动佛山分公司诉请其返还光缆物资材料的等值价款，举证的侧重点在应返还余料的价值，而非应返还余料的状态，相关余料的价值中国移动佛山分公司在一审中已举证证明。中国移动佛山分公司已通过提供应返还光缆物资材料的剩余金额对是否存在应返还余料予以证明，振鹏公司拒不出庭视为放弃质证的权利。一审法院举证责任分配时适用法律错误，应予以纠正。二、一审判决认定事实不清。中国移动佛山分公司明确主张的款项的具体计算方式，并且已经提供相关材料，及合理说明调入金额、调出金额、退仓金额以及使用金额的计算方法及计算标准。一审判决认为中国移动佛山分公司提供的证据仅有领用金额有物资申领表予以证明，使用金额没有任何证据证明，而调入金额、调出金额及退仓金额没有任何证据证明，均系中国移动佛山分公司单方计算得出且没有相关材料佐证，对计算标准及方法亦无合理说明有误。首先，调入金额是指中国移动佛山分公司从其他施工单位处调配给振鹏公司使用的光缆物资材料的价值，该部分应视为振鹏公司从中国移动佛山分公司处领用的光缆物资材料价值。调出金额是指振鹏公司从中国移动佛山分公司处领用或调入后又调配给其他施工单位使用的光缆物资材料的价值。调出、调入的具体流程为：振鹏公司持有在中国移动佛山分公司处注册的专用电子账号，在施工过程中需要调入或调出光缆物资材料时通过该电子账号登录中国移动佛山分公司的光缆物资系统，直接在电脑系统中申请调出或调入，相关申请和审批在光缆物资系统均有记录留底，全程无纸化操作。中国移动佛山分公司提供的证据即为该系统的实际数据，并非单方计算得出，二审法院应予采信并作为认定事实的依据。其次，使用金额是指振鹏公司直接使用的光缆物资材料价值，有中国移动佛山分公司提交的技术交工文件可以证明。中国移动佛山分公司在二审中补充提交了证据证明技术交工文件中所列已使用的光缆物资材料的具体价值。最后，退仓金额是指振鹏公司使用后剩余并退回中国移动佛山分公司仓库的光缆物资材料价值。物资退仓的具体流程为：振鹏公司施工完毕后通过电子账号登录中国移动佛山分公司的光缆物资系统提出物资退仓申请，中国移动佛山分公司接受申请后向仓库申请退仓，振鹏公司将拟退仓的物资送到仓库经检查确认符合申请内容后进行接收，并在系统中对退仓情况进行确认。相关申请及审批在光缆物资系统均有记录留底。中国移动佛山分公司提供的证据即为该系统的实际数据，并非单方计算得出，二审法院应予采信并作为认定事实的依据。综上，中国移动佛山分公司提供的证据足以证明其主张，且在二审中进一步补充相关证据进行补强，在振鹏公司拒不出庭的情况下，应视为其对中国移动佛山分公司提供的证据没有异议。请二审法院发回重审或查清事实后予以改判。二审期间，中国移动佛山分公司变更其上诉请求一中等值价款5714918.216元为5664278.216元。并补充上诉理由如下：1.中国移动佛山分公司在一审提交了八项证据材料（包括物资申领单等），一审判决“本院认为”部分有提及，但在查明事实部分没有提及，表明一审判决对相关事实未予查明。2.振鹏公司目前有众多诉讼案件，负责人失联，运作完全失灵，已经无法履行合同的约定并将剩余物资材料返还予中国移动佛山分公司。中国移动佛山分公司还在诸多诉讼案件被要求承担连带责任。3.一审判决认为中国移动佛山分公司没有提供证据证明应返还物资材料的金额，但中国移动佛山分公司提供的申领表已有当事人确定的价值，且中国移动佛山分公司在二审中提交的新证据可证明采购的情况，物资材料的价值可以查明。振鹏公司没有发表答辩意见。中国移动佛山分公司向一审法院起诉请求：1.振鹏公司向中国移动佛山分公司返还光缆物资材料等值价款5714918.216元；2.案件诉讼费由振鹏公司承担。一审法院认定事实：2011年5月，中国移动佛山分公司（甲方、发包方）与振鹏公司（乙方、承包方）签订了《佛山移动2011年传输接入管道光缆工程施工框架合同》，约定：第三十七37.4:发包方供应的材料设备,承包方派人参加清点后由承包方妥善保管,发包方不支付以上材料的保管费用。对移交后材料的丢失损失以及发生的质量问题,由承包方负责赔偿；第六十六条66.2.15：每完成一个工地的安装或测试时，要立即做好现场清理工作，并作出余料清单，将余料运回发包方仓库，及将相关的材料、资料向发包方有关负责人员清点交接；第七十二条：发包方提供工程的材料为光缆、子管、接头盒、光缆终端盒、ODF架及光缆交接箱、PVC管材、复合管和井圈井盖等主材……。2012年5月21日，中国移动佛山分公司（甲方、发包方）与振鹏公司（乙方、承包方）签订了《2012年传输光缆施工项目框架合同》，约定：专用条款第八条8.6.2.2.15：每完成一个工地的安装或测试时，要立即做好现场清理工作，并作出余料清单，将余料运回发包方仓库，及将相关的材料、资料向发包方有关负责人员清点交接；第八条8.6.2.2.18：所有材料的调整，承包方不得擅自处理，必须经发包方工程管理部门负责人签字确认后，才可按发包方认可的方案进行；第八条8.7.4.1：……子管管材、光缆、光缆接头盒、光缆交接箱、ODF架及主要配件、光缆终端盒主材等主材由建设单位提供……。2013年4月，中国移动佛山分公司（甲方、发包方）与振鹏公司（乙方、承包方）签订了《2013年传输光缆施工项目框架合同》，约定：合同条款前附表8.6.2.2.15：每完成一个工地的安装或测试时，要立即做好现场清理工作，并作出余料清单，将余料运回发包方仓库，及将相关的材料、资料向发包方有关负责人员清点交接；8.6.2.2.18：所有材料的调整，承包方不得擅自处理，必须经发包方工程管理部门负责人签字确认后，才可按发包方认可的方案进行；8.6.2.3.4.1：……子管管材、光缆、光缆接头盒、光缆交接箱、ODF架及主要配件、光缆终端盒主材等主材由建设单位提供……。2014年6月30日，中国移动佛山分公司（甲方、发包方）与振鹏公司（乙方、承包方）签订了《2014年传送网光缆及接入层设备施工项目框架合同》，约定：第八条8.6.2.2.15：每完成一个工地的安装或测试时，要立即做好现场清理工作，并作出余料清单，将余料运回发包方仓库，及将相关的材料、资料向发包方有关负责人员清点交接；第八条8.6.2.2.18：所有材料的调整，承包方不得擅自处理，必须经发包方工程管理部门负责人签字确认后，才可按发包方认可的方案进行；第八条8.6.2.3.4.1：……子管管材、光缆、光缆接头盒、光缆交接箱、ODF架及主要配件、光缆终端盒主材等主材由建设单位提供……。一审法院认为：涉案四份合同约定每完成一个工地的安装或测试时，要立即做好现场清理工作，并作出余料清单，将余料运回发包方仓库，及将相关的材料、资料向发包方有关负责人员清点交接。据此，中国移动佛山分公司主张振鹏公司返还余料等值价款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，中国移动佛山分公司并未举证证明是否存在应返还的余料；其次，中国移动佛山分公司明确其主张的款项=领用金额＋调入金额-使用金额-调出金额-退仓金额，其中仅有领用金额有物资申领表证明，使用金额没有任何证据证明，而调入金额、调出金额及退仓金额均系中国移动佛山分公司单方计算得出，且没有相关材料佐证，对计算标准及方法亦无合理说明。综上，中国移动佛山分公司未提供充分证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对中国移动佛山分公司的诉请不予支持。振鹏公司经本院合法传唤未到庭，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回中国移动佛山分公司全部诉讼请求。案件适用普通程序结案，受理费51804.42元（中国移动佛山分公司已预交），由中国移动佛山分公司自行承担。本案二审期间，中国移动佛山分公司向本院提交了证据一、《关于促请限期完成佛山移动光缆项目物资问题清理的函》，证据二、汇总表，证据三、调入表，证据四、调出表，证据五、项目编号为C1123H21、C1223H21、C1223K11、C1323H21、C1323K11、C1423H21、C1423K11、C1523H21、C1523K11的物资申领单汇总表（含采购订单），证据六、项目编号为C1223H21、C1223K11、C1323H21、C1323K11、C1423H21、C1423K11的光缆物资使用情况表，证据七、项目编号为C1123H21、C1223H21、C1223K11、C1323H21、C1323K11、C1423H21、C1423K11、C1523H21、C1523K11光缆物资材料采购单，证据八、项目编号为C1223H21、C1323H21、C1323K11的光缆物资材料调拨证明，证据九、物资退仓单，证据十、物资退仓单（杂项退仓），证据十一、《关于振鹏公司物料领用情况证明（公诚管理咨询有限公司）》，证据十二、《关于振鹏公司物料领用情况证明（中达安股份有限公司）》，证据十三、《关于振鹏公司物料领用情况证明（广州市汇源通信建设监理有限公司）》作为新的证据。振鹏公司未向本院提交新的证据;证据十四、投标文件附件（振鹏公司工作人员及截止至2012年12月各人的社保购买情况清单）。经审查，中国移动佛山分公司提交的证据一系其单方出具且不能证明已向振鹏公司送达，本院对其证明内容不予确认；证据二至证据六均系中国移动佛山分公司系其自行制作，本院将结合案件情况进行综合认定；证据七无相关的付款证明发票等予以佐证，且不能直接证明相关物资材料用于涉案工程，本院不予采信；证据八、证据十一至证据十三的相关证明主体身份情况及与本案的关系不明，中国移动佛山分公司亦未提供其他证据予以佐证，本院对其证明内容不予确认；证据九的领料及确认退仓人身份情况不明，中国移动佛山分公司未提供其他证据证明相关行为代表振鹏公司，故本院对其证明内容不予确认；证据十四不能证明中国移动佛山分公司提交的物资申领单中所有签收人员均为振鹏公司的员工，故本院对其证明内容不予确认。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，虽然中国移动佛山分公司与振鹏公司先后于2011年至2014年签订的四份涉案合同均约定每完成一个工地的安装或测试时，要立即做好现场清理工作，并作出余料清单，将余料运回发包方仓库，及将相关的材料、资料向发包方有关负责人员清点交接。但中国移动佛山分公司在合同履行期间内并未以任何方式催告振鹏公司履行上述义务或主张振鹏公司返还余料，即中国移动佛山分公司不能证明存在应返还的余料。其次，中国移动佛山分公司明确其主张振鹏公司应返还的物资材料等值价款=领用金额＋调入金额-使用金额-调出金额-退仓金额。就领用金额而言，中国移动佛山分公司向法院提供了案外人徐*波等人签名的物资申领单，拟证明振鹏公司领用物资材料的价值。虽然物资申请单的领用人中阮*媚、董*鸿、刘*成可能是振鹏公司的员工，但中国移动佛山分公司就其关于徐*波、陈*伟、罗*军、方*、陆*凤、杨*军、叶*荣、李*、陆*欢、陈*威、刘*飞、李*花、梁*林、李*香、杨*强、郭*靓、梁*峰、胡*珠、甘*想等人系振鹏公司的员工或分包工程的实际施工人的主张未提供证据予以证明，故本院对其证明内容不予认可。就使用金额而言，中国移动佛山分公司提交的交工文件虽可证明相关工程使用物料的数量，但无法确定其价值。就调入金额、调出金额、退仓金额而言，中国移动佛山分公司提供了其光缆物资材料系统数据及相关统计表、案外人徐*波等人签名的退仓单，拟证明从其他工程单位调给振鹏公司、振鹏公司领取后转调给其他工程单位使用及剩余退回仓库的物资材料的价值。但中国移动佛山分公司就其关于振鹏公司持有在中国移动佛山分公司处注册的专用电子账号，在施工过程中调入、调出或退仓光缆物资材料均通过该电子账号登录中国移动佛山分公司的光缆物资系统进行操作的主张未提供证据予以证明，也不能举证证明其提供的数据是振鹏公司所持电子账号的相关数据，故本院对其证明内容不予确认。而中国移动佛山分公司所提供的案外人徐*波等人签名的退仓单亦不能证明是徐*波等人代表振鹏公司实施的行为。综上，中国移动佛山分公司所主张的计算方式中任一数据均无充分的证据予以证明，则一审判决对其诉请振鹏公司返还余料等值价款不予支持并无不当，本院予以维持。此外，即便使用金额能够通过鉴定予以确定，但在中国移动佛山分公司所主张的计算方式中的其他数据不能确定的情况下并无实际意义，故本院对中国移动佛山分公司关于对涉案工程交工技术文件中材料使用的数量及价格进行鉴定的申请不予准许。综上所述，中国移动佛山分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51449.94元，由上诉人中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司负担。本院依申请退回354.49元予上诉人中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年五月二十四日法官助理 彭振宇书 记 员 王 娣