呼和浩特市中级人民法院民事判决书(2019)内01民再32号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：胡爱桃（又名胡桂英），女，1954年10月1日出生，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区小黑河乡祥和苑社区9号楼1501室。委托诉讼代理人：王喜红，男，1955年2月13日出生，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区小黑河乡祥和苑社区9号楼1501室。系胡爱桃丈夫。委托诉讼代理人：李建基，北京大铭（呼和浩特）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡转桃，女，无固定职业，住内蒙古自治区乌兰察布市凉城县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：栗金才，男，无固定职业，住内蒙古自治区乌兰察布市凉城县。系胡转桃之夫。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡团元，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：王怀志，呼和浩特市“148"协调指挥中心第一法律服务所法律服务工作者。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：杨翠英，女，无固定职业，住天津市南开区。委托诉讼代理人：胡转桃，女，无固定职业，住内蒙古自治区乌兰察布市凉城县。系杨翠英侄女。再审申请人胡爱桃因与被申请人胡转桃、栗金才、胡团元、杨翠英合伙纠纷一案，不服本院（2017）内01民终2946号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2018年11月22日作出(2018)内民申543号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人胡爱桃及其委托诉讼代理人王喜红、李建基，被申请人胡转桃，被申请人栗金才，被申请人胡团元及其委托诉讼代理人王怀志，被申请人杨翠英的委托诉讼代理人胡转桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡爱桃申请再审称，一、合伙投资建房的经过。胡爱桃同胡转桃、胡团员是亲姐弟关系，2007年5月，胡爱桃与其丈夫王喜红、栗金才及妻子胡转桃、胡团元及其妻子丁彩云三家商定共同投资在西二道河村创办幼儿园，由三家共享收益、共担债务，每家各占一份。经西二道河村村委会的同意，以每亩10万元的价格在西二道河村购买了4亩土地作为兴建幼儿园及其他房屋的土地。2007年，西二道河村委会向小黑河人民政府提请“西二道河村关于联合成立幼儿园用地的审批报告”，小黑河人民政府审批同意利用宅基地联合创办幼儿园。审批同意后，三家开始在4亩土地上投资兴建幼儿园及其他房屋。三家各有分工胡爱桃负责记账；胡转桃负责管理资金、购买材料；胡团元负责材料赊购。其中，胡爱桃出资23万元；胡团元出资21.5万元。聘用了栗金才现场管理,每月向栗金才发放工资10000元。房屋在建设过程中分别以三家的名义开始预售，收得95万元的房屋预售款再行投入到房屋的建设中。2007年9月24日竣工，经三家的共同努力，在西二道河村建起33套住宅、8套幼儿园房屋及756平方米的院落。但栗金才一直予以推脱不予结账，直到2008年11月26日，三人就投资兴建的房屋进行了初步成本核算，共计花费土地、材料、人工等费用1580728元。核算后胡爱桃及其胡团元多次找栗金才就合伙收益进行结算，但栗金才夫妇一直推脱不予结算。且栗金才夫妇将其余购房尾欠款均收取占为己有。现三人合伙兴建的8套幼儿园及院落因玉泉区扎达盖河小黑段改造列入拆迁范围，但栗金才认为系其一人所有。故诉至法院，要求均分剩下的八套幼儿园。二、一审法院确认了合伙的事实。经过一审法院当庭举证，胡爱桃举出用地审批报告、售房协议书、工程协议书、（胡转桃、栗金才收到合伙投资的签字确认单）、收条、用料明细、帐本等。栗金才提供合伙协议、用地审批报告、水电费收据、证明、租房协议、工程用料、决算单、工程协议书。根据双方提供的证据，一审法院认定：胡爱桃、栗金才、胡团员、杨翠英四人合伙在呼和浩特市××区用于出售，共建成41套简易二楼，其中：包括本案涉诉的8套幼儿园。明确了四人合伙的事实。三、一审法院对事实认定不清。根据栗金才提供的工程协议书表明，胡爱桃投资23万元，胡团员投资21.5万元，有胡转桃、栗金才的签字确认。而唯独没有胡转桃、栗金才的投资证明。按照合作时的分工，胡爱桃负责记帐、胡转桃负责管理资金、购料，胡团员负责赊购石头、机砖等。胡转桃将44.5万元保管起来，用于工程的进料，一边建房、一边卖房，将卖房款95万元又返还到工程的建设中。到2008年11月26日，三人共同确认全部工程总费用为1580728元。尾欠房款37.2万元栗金才收取个人占有了。再同栗金才细算工程利润，栗金才夫妇一拖再拖，拒不配合。四、一、二审法院适用法律错误、程序违法。一审法院对胡爱桃提出的鉴定申请不予支持，也不在判决书中陈述，把栗金才伪造的证据作为定案的依据，程序严重的不合法。把没有投资的人认定为投资最多，把没有其他合伙人的签字认可的证据依靠推理作为定案的依据。把没有进行销售、处分的8套幼儿园判定是合伙人以外的栗金才分得的合伙收益。二审法院不认真分析案情，驳回上诉，维持原判。五、再审有法可依。综上所述，一、二审法院对定案的事实认定不清，该做的鉴定不给做，对没有签字的证据和伪造的证据作为定案的依据；推理判决，程序违法，适用法律错误。请求：一、依法撤销呼和浩特市玉泉区人民法院(2016)内0104民初3735号民事判决和呼和浩特市中级人民法院(2017)内01民终2946号民事判决；二、依法支持胡爱桃的一审诉求，三人均分合伙利益即八套幼儿园房屋（上下简易二楼）及756平方米的院落。胡团元辩称，一、姐弟三人合伙建房真实可信。我们姐弟三人看到××区，是大姐胡桂英的发起人，而且当时约定，就我们姐弟三人合作，即：胡爱桃（胡桂英）、胡转桃、胡团员，不让家属参加。当时约定分工明确：胡爱桃负责记帐、胡团员负责赊料、胡转桃负责资金保管、采购建筑赊料。约定好以后就开始实施，约定每人投资25万元，胡爱桃（胡桂英）投资23万元（第一个开始投资），胡团员投资21.5万元，准备以赊回的材料来补齐25万元的数据，胡转桃、栗金才夫妇收到投资款后给签字确认。而唯独没胡转桃的，更没有杨翠英的合伙、投资证明。仅是胡转桃、栗金才向杨翠英借资10万元，栗金才夫妇要说成合伙人，在结算时我们才知道有合伙人杨翠英。我们当时约定配偶都不能参与，为什么要同外人合伙呢？二、合伙没有彻底算过账。根据三人合伙时约定胡爱桃记帐，胡转桃负责现金保管，采购建筑材料，胡团员负责赊料。工程建设中，分别以三家的名义出售房子再次投入到工程建设中，2007年9月24日竣工。在2008年11月26日，三人就投资兴建房屋进行了初步的成本核算，支出各项费用1580728元，三人都签字确认。再进一步的核算利润时，栗金才夫妇就再也不配合了，一直不进行算账。最后栗金才根据总收入2704000元，减去总支出1580728元，计算出净利润为1123272元，利润率为71%。根据胡爱桃投资23万元，分得投资加利润共计393300元，胡团员投资21.5万元，分得投资加利润共计367650元,栗金才投资1035728元，分得投资加利润共计1771094.80元。杨翠英投资10万元，分得投资加利润171000元。而一审法院依靠推理认定合伙经营结束后，栗金才出具的合伙经营结算单虽然未有胡爱桃的签字，但胡爱桃分取得投资及利润与结算单吻合。就可以推理认定合伙已经清算，无事实和法律依据。三、诉争的8套幼儿园及院落没有进行过处分。1、我们三人合伙以建设幼儿园为名审批的幼儿园，建成后准备留下三家共同开办，所以未进行处分，利润没有彻底进行清算。2、根据栗金才的计算方法，投资、利润率，计算出应得投资加利润总额，并没有对8套幼儿园进行过处分，怎么就把剩下的利润（8套幼儿园）推理成栗金才的呢？3、在2008年的合伙投资单上，很清楚得记载着，胡爱桃（胡桂英）投资23万元，胡团员投资21.5万元，如果工程发生亏损，按照投资比例进行赔偿。由栗金才、胡转桃签字确认。胡爱桃、胡团员也都签字认可。但是，栗金才就在这张纸上用另一只笔又自己填写上了“8套幼儿园归栗金才所有”。很显然是伪造的，在投资时就已经把利润8套幼儿园确定分给栗金才了。该时间比三家做出建房总支出早13天。即：三人初步核算总支出的时间是2008年11月26日。四、一审法院对事实认定不清，适用法律错误。一审法院虽然认定了四人合伙建房的事实，但是，没有进行过利润清算却认为已经进行过清算。当事人没有签字认可，却推理认为已经进行过清算。胡爱桃当时提出鉴定，检材也取走，但是，到出判决也没有鉴定结果，也没有在判决书中表述是何原因没有鉴定结果。对有争议的证据不进行鉴定，却推理认定、推理判决。适用法律错误，合伙案件不适用合伙的法律依据，而是适用民法通则第五条。《民事诉讼法》若干问题的意见第46条、51条规定：“在合伙经营过程中，增加合伙人，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”。五、二审法院把一审已经认定有合伙的事实存在，双方当事人都承认合伙，并且按投资比例进行了利润分配，已经非常明确的合伙事实，还要让胡爱桃提供三方合伙建造幼儿园的协议，以及对此清算的证据。胡转桃、栗金才夫妻不认可三方合伙建房的事实，明显的胡转桃、栗金才一审、二审答辩意见前后矛盾。综上所述，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，请依法撤销一、二审判决，支持胡爱桃的诉讼请求。胡转桃辩称，尊重一审再审判决。栗金才辩称，尊重法院判决。胡爱桃他们说假话，编事实，聘用我的证据在哪？我是总投。杨翠英书面辩称，杨翠英已在一、二审时把个人投资2007年工程的钱数及利润的全部材料递交了，对于一、二审的判决结果无异议。胡爱桃向一审法院起诉请求：判令胡爱桃、胡转桃、胡团元合伙共有位于呼和浩特市××区的8套16间幼儿园房屋（上下简易二楼）及其756平方米院落，胡爱桃占有三分之一份额，价值约240万元。一审法院认定事实：胡爱桃、栗金才、胡团元、杨翠英四人合伙在呼和浩特市××区用于出售。胡爱桃投资23万元，栗金才投资1035728元，胡团元投资21.5万元，杨翠英投资10万元。四人用上述投资在呼和浩特市××区，包括涉案的8套简易二楼。栗金才出具的《工程用料单》中记载的人工及材料费共计1580548元，胡爱桃在民事起诉状中亦认可该数额，且胡爱桃、胡团元、栗金才在该《工程用料单》中均署名表示同意。其数额1580548元扣除胡爱桃、胡团元、杨翠英认可的投资数额后，该院认定栗金才在合伙中投资额为1035728元。合伙经营结束后，栗金才根据实际经营情况出具结算单，结论为：总收入房款2704000元，总成本1580728元，净利润为1123272元，利润率为71%。胡爱桃投资23万元，分得投资加利润共计393300元；胡团元投资21.5万元，分得投资加利润共计367650元；栗金才投资1035728元，分得投资加利润共计1771094.80元；杨翠英投资10万元，分得投资加利润共计171000元。胡爱桃、胡团元、胡转桃、栗金才已按该结算单各自分取应得的合伙投资及收益。一审法院认为，本案争议的主要焦点为：胡爱桃与胡团元、胡转桃、栗金才之间的合伙是否予以清算。该院认定胡爱桃与胡团元、胡转桃、栗金才之间的合伙，胡爱桃投资23万元，栗金才投资1035728元，胡团元投资21.5万元，杨翠英投资10万元。合伙经营结束后，栗金才出具的合伙经营结算单虽然未有胡爱桃的签字，但胡爱桃分取的投资及利润数额与该结算单吻合，加之有杨翠英的陈述意见予以印证，可以认定胡爱桃、胡团元、胡转桃、栗金才及杨翠英的合伙已经清算，且已按投资比例对于合伙利润予以分配。按照胡爱桃、胡团元、胡转桃、栗金才及杨翠英的合伙投资比例，本案所涉及8套简易二楼应属栗金才分得的合伙收益。因胡爱桃已按投资比例收回合伙收益，故胡爱桃要求分割栗金才分得的合伙收益的诉讼请求不能成立，应予以驳回。综上所述，胡爱桃的诉讼请求因已从合伙中分割合伙收益，故不予以保护。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回胡爱桃的全部诉讼请求。案件受理费26000元由胡爱桃负担。胡爱桃不服一审判决，上诉请求：撤销原判，支持胡爱桃的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案实际是胡爱桃、胡转桃、胡团元姐弟三人协商合伙兴建幼儿园及其他房屋，胡爱桃投资23万元，胡团元投资21.5万元，胡转桃和栗金才夫妇没有投资，更没有杨翠英的投资和合伙的表示。一审判决错误的推定和认定栗金才投资1035728元，实属认定事实错误。姐弟三人合伙共建41套房，其中33套房已经分完，剩下8套房及756平方米的院落由胡转桃和栗金才夫妇占有，现准备拆迁，故诉至法院，请求法院判令该8套房属于胡爱桃、胡转桃、胡团元姐弟三人合伙共有，各占三分之一份额。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”胡爱桃认为其与胡转桃、胡团元之间合伙建造了幼儿园，主张应当共同共有幼儿园的8套房及其院落，但胡爱桃又不能提供三方合伙建造幼儿园的合伙协议以及对此清算的证据，胡转桃、栗金才夫妻又不认可三方合伙建造幼儿园的事实，因此，胡爱桃的诉请，无事实、法律依据，证据不足，不予支持。虽然原审判决认定事实有所不当，但原审判决驳回胡爱桃的诉讼请求的判决结果正确，并无不当。综上所述，上诉人胡爱桃的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由胡爱桃负担。本院再审认为，本案争议的主要焦点为：胡爱桃与胡团元、胡转桃、栗金才、杨翠英之间的合伙是否予以清算。胡爱桃与胡团元均不认可《2007年工程协议书》上的签名，并均认为没有就合伙收益进行过清算。胡爱桃当庭申请对合伙建房工程进行审计鉴定。胡团元、胡转桃、栗金才、杨翠英的委托诉讼代理人胡转桃均当庭表示同意，并对胡爱桃提供的账本予以认可。一、二审法院未对本案的基本事实进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下：一、撤销本院（2017）内01民终2946号民事判决及呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初3735号民事判决；二、本案发回呼和浩特市玉泉区人民法院重审。二审案件受理费26000元，退还胡爱桃。审判长 张 剑审判员 赵瑞辰审判员 窦 双 二零一九年五月三十日书记员 王 妮