河南省南阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫13行终165号上诉人（一审原告）田景梅，女，汉族，1979年9月10日生，住河南省虞城县。委托代理人寇军荣，河南雷鸣律师事务所律师。被上诉人（一审被告）邓州市人力资源和社会保障局。法定代表人刘建科，任局长。委托代理人郭安奎，该局工作人员。一审第三人南阳市力强建筑劳务分包有限公司。法定代表人杜如杰，任总经理。委托代理人唐开建，北京市京国（南阳）律师事务所律师。上诉人田景梅因与被上诉人邓州市人力资源和社会保障局、第三人南阳市力强建筑劳务分包有限公司工伤认定纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田景梅及其委托代理人寇军荣、被上诉人邓州市人力资源和社会保障局委托代理人郭安奎、一审第三人南阳市力强建筑劳务分包有限公司委托代理人唐开建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南阳市卧龙区人民法院一审查明：原告田景梅的父亲田章勤2018年5月中旬由田宜振带领出外打工，在第三人南阳市力强建筑劳务分包有限公司的工地上干活。2018年5月27日，田章勤突然晕倒在工地上，经邓州市中心医院抢救无效于17：55分死亡。2018年5月31日，田景梅与其亲属出具收据：今收到南阳市力强建筑劳务分包有限公司郭宗典贰万元整，李保付贰万元整，合计支付死者田章勤丧葬费肆万元整(￥40000元），作为死者家属收款人，我方特向上述双方作出以下承诺。2018年5月30日，原告向被告申请工伤认定。被告接到原告的工伤认定申请后，于2018年5月30日作出邓工伤认字[2018]11号认定申请不予受理决定：经审核，根据人社部发[2016]29号文件第二条第二款规定不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的受理条件，且不能提供直接证据明确与用人单位劳动关系，现决定不予受理。原告不服提起诉讼，南阳市卧龙区人民法院作出（2018）豫1303行初47号行政判决书，判决被告应当受理原告的工伤认定申请。原告田景梅于2018年10月9日填写工伤认定申请，提交田章勤工友田宜振所写的证明和收据一份证实田章勤与第三人之间成立劳动关系，另外提交了田章勤死亡的相关证据材料。被告邓州市人力资源和社会保障局受理后，于2018年12月8日作出的邓工伤认字第[2018]28号不予认定工伤决定：“经调查，田章勤生于1952年9月，死亡2018年5月，死亡时66周岁。根据《最高人民法院关于〈审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》(法释[2010]12号）第七条规定和《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》(人社部发[2016]29号）第二条规定：田章勤与用人单位之间不存在劳动关系，不适用工伤保险条例，不能认定为工伤（亡）。”南阳市卧龙区人民法院一审认为，本案争议焦点为邓州市人力资源和社会保障局以田章勤与南阳市力强建筑劳务分包有限公司不存在劳动关系为由作出不予认定工伤决定是否适当。对此争议焦点，评述如下：1、邓州市人力与社会资源保障局工伤认定机构不具有认定田章勤与第三人之间是否存在劳动关系的职权和职责。2、依据《工伤保险条例》第十八条“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”第二十条第三款“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。”邓州市人力与社会资源保障局工伤认定机构在原告与第三人之间存在劳动争议时应当告知原告向其他部门申请劳动仲裁以确定原告与第三人之间是否存在劳动关系，被告未经相关行政部门认定径行认定原告与第三人不存在劳动关系，属于超越职权，该行政行为不适当。3、依据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；。”第十五条“职工有下列情形之一的，视同工伤（一）在工作时间和工作岗位，××死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；。”第十六条“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”上述条款系作出是否为工伤的法规依据，现被告依据人社部发[2016]29号《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》以及《最高人民法院关于〈审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》(法释[2010]12号）认为原告父亲田章勤与第三人不构成劳动关系，因而作出不予认定工伤决定，显属适用法律错误。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：撤销被告作出的邓工伤认字第[2018]28号不予认定工伤决定，被告在原告父亲与用人单位劳动关系确认后60日内重新作出行政行为。上诉人田景梅上诉称：一、原判认定事实错误，邓州市人力资源和社会保障局作出的《不予认定工伤决定书》认为田章勤与用人单位之间不存在劳动关系的理由是田章勤已经超过法定退休年龄并依法享受养老保险待遇，而不是原判决中认定的“不能提供直接证据明确与用人单位劳动关系”；二、原判适用法律错误，最高人民法院行政审判庭的答复已经明确劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定劳动关系的职权，劳动关系仲裁不是工伤认定的前置程序，原判根据《工伤保险条例》第十八条和第二十条第三款判决原告另行申请仲裁，显属适用法律错误，转包关系是拟制劳动关系，本质上是一种事实劳动关系，应由用工单位承担工伤保险责任；三、原判判令原告另行申请仲裁，违反“工伤认定应当简介、方便”的法律规定，损害了农民工的合法权益。请求撤销原判，改判撤销邓州市人力资源和社会保障局作出的《不予认定工伤决定书》，并限期重新作出具体行政行为。被上诉人邓州市人力资源和社会保障局答辩称，田章勤出生于1952年9月29日，2018年5月27日下午在邓州市北京大道南头北京路小学干活时××经抢救无效死亡，已满66岁，超过法定退休年龄，和第三人的关系不属于劳动关系，不适用《工伤保险条例》，人社局作出邓工伤认字第（2018）28号不予认定工伤决定，认定事实清楚，适用法律法规正确，应予维持。一审第三人南阳市力强建筑劳务分包有限公司述称，公司与田章勤之间无实际劳动关系，田景梅可以依据侵权责任法提起民事诉讼主张合法权利，请求法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明事实与一审查明相一致。本院认为，《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。《工伤保险条例》没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在适用范围之外，超过法定退休年龄的劳动者在工作期间发生的事故，仍应属于《工伤保险条例》的调整范围。本案中田章勤事故发生时虽已66周岁，但其与一审第三人之间是否存在劳动关系、是否应认定为工伤，应结合相关事实及法律法规综合认定，被上诉人邓州市人力资源和社会保障局仅以田章勤死亡时66周岁为由作出邓工伤认字第[2018]28号《不予认定工伤决定书》，证据不足，应予撤销。根据最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）、人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第五条规定，人社部门在认定工伤过程中，劳动关系存在争议且无法确认的情况下，才应告知当事人申请劳动仲裁，而在劳动关系有争议但能够凭借相关证据和法律规定予以确认的情况下，是可以认定劳动关系是否成立的。一审法院认为邓州市人力资源和社会保障局无认定是否存在劳动关系的职权，并判决“被告在原告父亲与用人单位劳动关系确认后60日内重新作出行政行为”，系适用法律错误、处理不当。综上，田景梅的上诉请求成立，本院予以支持；一审适用法律错误、处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第（二）款之规定，判决如下：变更原判决为“撤销被告作出的邓工伤认字第[2018]28号不予认定工伤决定，责令被告60日内重新作出行政行为。”二审诉讼费50元，由被上诉人邓州市人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琳审判员 尹乐敬审判员 冯兴民二〇一九年五月十日法官助理朱立波书记员高明博