内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终670号 上诉人（原审原告）：乌某，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：杨某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，系企业法人推荐公民委托。 被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司二连浩特市分行。 法定代表人：郎某。 委托诉讼代理人：蔡某。 委托诉讼代理人：沙某，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司。 法定代表人：吉某。 上诉人乌某因与被上诉人中国农业银行股份有限公司二连浩特市分行、鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2018）内2501民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乌某的委托诉讼代理人杨某，被上诉人中国农业银行股份有限公司二连浩特市分行的委托诉讼代理人蔡某、沙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乌某上诉请求：一、请求撤销原判或发回重审。二、判令不得执行鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司出让给乌某位于二连浩特市百吉纳小区58套底商。三、确认原告乌某与吉旭房地产之间的商品房买卖合同依法有效，并具有优先购买权。四、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、鄂尔多斯市众驰投资集团有限公司与鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限公司共同开发二连浩特市百吉纳小区。鄂尔多斯市众驰投资有限公司董事长萨楚兼任鄂尔多斯市继续房地产开发有限责任公司负责人。2011年5月10日，原告乌某与被告签订债权转让协议。2012年２月１日，项目开发期间经合计确认共计向乌某借款49634659元，该部分债权得到了吉旭房地产公司的确认。债务抵顶协议合法有效，出示购房收据，58套房屋也已经实际交付。二、一审程序违法、适用法律错误。一审遗漏了巨力实业集团有限公司及鄂尔多斯市众驰投资有限公司参加诉讼，属于程序违法。三、一审法院在吉旭房地产和农业银行都未参加庭审的情况下认定借款协议和抵押行为有效属于错误认定。 被上诉人中国农业银行股份有限公司二连浩特市分行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案在建工程已经全部依法办理了抵押登记，上诉人的上诉请求不能成立。 被上诉人鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司未向本院提交书面答辩意见。 乌某向一审法院起诉请求：一、请求判令不得执行被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司出让给原告乌某位于二连浩特市百吉纳小区58套底商。二、请求确认原告乌某与被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司签订的商品房买卖合同合法有效，依法保障原告乌某具有优先购买权。三、判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：本院查明事实如下:2010年2月11曰,农行二连分行向吉旭房地产公司发放贷款5000万元,吉旭房地产公司以其二连市建设路西、南环路南百吉纳国际商贸园住宅小区在建工程进行抵押,2010年2月8日进行抵押登记(二房建2010字第3030404号)。因吉旭房地产公司未按时还款诉至法院,二连法院(2013)二法商初字第7号民事调解书确认吉旭房地产公司应于2013年7月20日前偿还本金2992万元及截至2013年7月4日的利息5096403.2元,到期未还后续利息付至结清为止。2011年5月6日,乌某及内蒙古巨力实业集团有限责任公司(甲方)与萨楚及众骋公司(乙方)、吉旭房地产公司(丙方)签订债权转移协议,内容为:萨楚及众骋公司向乌某及内蒙古巨力实业集团有限责任公司借款49634659元,用于投资建设二连浩特市百吉纳小区建设。该小区系萨楚及众骋公司挂靠吉旭房地产公司承建,因萨楚及众骋公司无法还款,三方协议以百吉纳小区底商20号楼1、10、l4号房;22号楼1、2、3、6、7、8、9、10、11、12、13、14号房；3号楼的2号房;21号楼的1、4、5、6、7、8号房；23号楼的2、3号房，16号楼的1、2、3、4、5、6、7、8号房；17号楼的1、2、3、4号房；19号楼的1、2、3、4、5、6号房;2号楼的l、2、3、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16号房(共57套房,合计4553.44平方米)抵顶乌某及内蒙古巨力实业集团有限责任公司借款,转为购房款,同时吉旭房地产公司同意将上述房屋抵顶给乌某及内蒙古巨力实业集团有限责任公司,以偿还所欠本息49634659元。吉旭房地产公司将购房合同及售房手续办给乌某及内蒙古巨力实业集团有限责任公司。乌某系鄂尔多斯市巨力中小企业信用担保有限责任公司法定代表人,乌某认可与内蒙古巨力实业集团有限责任公司共同出借款项给萨楚及众骋公司,2012年2月1日,经过确认众骋公司向鄂尔多斯市巨力中小企业信用担保有限责任公司借款42436060元,众骋公司出具借款借据,出借人处为乌某,乌云过来当庭认可其代表鄂尔多斯市巨力中小企业信用担保有限责任公司,实际出借人为鄂尔多斯市巨力中小企业信用担保有限责任公司。上述57套房屋鄂尔多斯市巨力中小企业信用担保有限责任公司以及内蒙古巨力实业集团有限责任公司如何分配未做约定,原告主张多出的一套房屋为多抵顶的利息,现58套房屋中有部分已经抵顶给他人。原告提交的58份商品房买卖合同及收款收据,时间均为2011年5月10日。另查明,经本院庭后向农行二连分行核实,其不知道吉旭房地产公司以在建工程抵押后又向乌某及内蒙古巨力实业集团有限责任公司抵顶房屋,吉旭房地产公司也未征得农行二连分行同意。乌某2018年4月14日收到（2018）内2501执异4号执行裁定书,于2018年4月26日提起本案异议之诉。 一审法院认为，农行二连分行与吉旭房地产公司签订的金融借款合同未违反法律强制性规定,合法有效。萨楚等人在办理贷款过程中的行贿、受贿行为触犯了刑法应受刑罚,并不影响民事法律行为即借款合同的法律效力,故原告关于双方金融借款合同无效的主张,不予支持。吉旭房地产公司在明知将百吉纳小区在建工程整体抵押给农行二连分行的情况下,未经过抵押权人农行二连分行的同意,又与乌某及内蒙古巨力实业集团有限责任公司(甲方)、萨楚及众骋公司(乙方)签订债权转移协议,以百吉纳小区房屋抵顶债务,违反了《物权法》第一百九十一条“未经抵押权人同意,不得转让抵押财产”的规定,故三方签订的《债权转让协议》无效。吉旭房地产公司与乌某基于《债权转让协议》签订的商品房销售合同也属无效,乌某及内蒙古巨力实业集团有限责任公司可向吉旭房地产公司主张抵债不能的责任。综上所述,原告请求确认商品房买卖合同合法有效,判令 不能执行二连浩特市百吉纳小区58套底商的诉求不能支持。 依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第(二)款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:驳回原告乌某的诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人中国农业银行股份有限公司二连浩特市分行出示新证据在建工程抵押权证、抵押清单、土地抵押证书证明涉案房产已经全部进行抵押，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人乌某的质证意见为，上述在建工程抵押证书没有明确的楼号及房号不能证明涉案房屋已经进行了抵押登记。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为，一、一审审理是否遗漏了必要诉讼当事人的问题；二、上诉人乌某对涉案房屋所享有的民事权益能否阻却人民法院的强制执行的问题。 对于第一个争议焦点，上诉人乌某认为一审应追加内蒙古巨力实业集团有限责任公司及鄂尔多斯市众驰投资有限公司。本案为执行异议之诉，上述案外人并非执行程序中的申请执行和被执行人也未以案外人身份主张执行异议，故并非本案的必要诉讼当事人，上诉人的该项上诉主张本院不予支持。对于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，本案中涉案房屋均为商品房，属于需要办理过户登记的财产，第三人乌某虽对涉案房屋以抵顶债务的方式进行了给付并占有了房屋，但是涉案房屋均由被执行人鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司在不动产行政管理部门进行了在建工程抵押登记，第三人乌某一次性受让58套商品房，但未对该房屋及土地上是否依法设定了其他物权进行审慎的审查，故乌某对该商品房未能办理产权过户登记手续的情形具有过错，不符合上述法律规定的情形，其享有的民事权益不能阻却人民法院的执行行为。 综上所述，乌某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.0元，由乌某负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  涛 审判员 锡林塔娜 审判员 王 志 刚 二〇一九年五月三十日 书记员 郭 淑 雯 所附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。