辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民申1409号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁万祥置业有限公司。住所地：辽宁省沈阳市和平区长白街27-1号。法定代表人：武文勇，该公司经理。委托诉讼代理人：史晓丹，辽宁利金律师事务所律师。委托诉讼代理人：安佳，辽宁利金律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：苏殿波，男，1975年8月24日出生，汉族，住辽宁省沈阳市浑南区。一审第三人、二审被上诉人：沈阳山盟建设集团有限公司。住所地：辽宁省沈阳市皇姑区巴山路54号。法定代表人：刘培华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨向利，男，1962年12月29日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省沈阳市沈河区。再审申请人辽宁万祥置业有限公司（以下简称万祥置业公司）因与被申请人苏殿波、一审第三人、二审被上诉人沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民终10587号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。万祥置业公司申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明：（一）原判决认定万祥置业公司应给付苏殿波工程款8285944.11元，缺乏证据支持。（二）原判决从另案《鉴定意见》中截取山盟公司建筑队施工造价作为苏殿波施工造价，缺乏证据支持。（三）《鉴定意见》所认定的山盟公司建筑队施工造价多项内容缺乏证据支持。二、原审法院违反法律规定，未协助万祥置业公司调查收集证据。三、原判决适用法律确有错误。（一）原判决认定挂靠人苏殿波可直接向万祥置业公司主张权利，没有法律依据。（二）原判决内容违背税收管理法相关规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（五）（六）项规定申请再审。被申请人苏殿波答辩称，一审判决认定的法律关系正确，我方与再审申请人系合同关系，我非挂靠在第三人山盟公司名下的实际施工人。虽然我对二审判决中关于三方法律关系的认定有异议，但因二审判决结果支持了我方关于工程款的主张，故从诉讼成本的角度，我方未对二审判决该项认定申请再审。且双方在执行过程中已达成和解，二审判决已经执行完毕，侧面佐证了再审申请人已经认可二审判决的内容和效力。故原判正确，请求驳回万祥置业公司的再审申请。第三人山盟公司提交意见称：我公司与朱远泓和苏殿波的结算数额，与我公司和再审申请人签订的《建设工程施工合同》约定的款项数额无关，不应受此数额的限制。本院认为，再审申请人万祥置业公司主张涉案工程均由山盟公司施工，而山盟公司认为涉案工程由实际施工人朱远泓挂靠山盟公司施工，施工至2012年8月24日之后万祥置业公司解除了双方合同，万祥置业公司直接将剩余工程发包给被申请人苏殿波，与山盟公司无关。依据万祥置业公司向山盟公司发出的《关于解除远洋天地2#地建设工程总承包施工合同的函》，以及2012年8月27日关于远洋天地二号地块承包人双方交接时费用分摊方式四方会议纪要，以及2015年2月8日万祥置业公司原负责人张林、钟德伟、徐永生、王泉建出具的《情况说明》，可以证实2012年8月中旬，万祥置业公司与山盟公司解除发包与承包合同关系，山盟公司撤场，万祥置业公司确如其在函中提到的另行委托第三方承包工程。事实证明该第三方即是被申请人苏殿波。之所以苏殿波要交纳山盟公司管理费，是根据四方会议纪要的约定和万祥置业公司的要求，也是为了方便日后办理竣工备案的需要，故本案具有一定的特殊性。现涉案工程已经交工并验收合格，故结合本案实际情况，苏殿波诉请与万祥置业公司直接结算，具备合理性，亦更利于对其利益的保护。对于再审申请人所主张的另案判决认定其多付的问题。首先，另案判决中已经明确审理的是对涉案工程的结构工程施工的工程款及部分安装工程工程款。本案苏殿波主张的是建筑工程工程款，与另案的结构工程款及安装工程款不重合。这一点在另案判决书，即沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初7414号民事判决书中本院认为部分已经作了明确，两个案件解决的是不同的工程款，故另案判决结论不能佐证本案中再审申请人万祥置业公司已经超付工程款以及不应再向苏殿波支付工程款的主张。关于再审申请人万祥置业公司提出的本案不应援引另案工程鉴定结论作为认定本案工程造价的问题。因另案鉴定内容含苏殿波施工的工程，万祥置业公司作为另案当事人已经行使了对鉴定结论提出异议的权利，且在本案中一审法院也组织三方进行了庭审质证，一、二审法院援引此鉴定结论并未损害万祥置业公司的实体权益。关于签证涉及的砌筑、抹灰、大白增加人工费和超出图纸范围外人工费调整造价问题，因签证单已经经过万祥置业公司时任工程部经理钟德伟等工作人员签字，工作人员签字的行为系履行职务行为，应视为万祥置业公司对签证单的确认，况且经过了现场监理公司人员签字盖章，应予认定其为有效。至于申请再审中万祥置业公司提交的原监理单位总监谦利的电话录音，录音中承认签证单上的签名是自己所签，但认为是自己没详细审查才签的，该证言与其当时签字的行为和其现场监理职责矛盾，本院不予采信。关于涉及减震墙体偏差的签证，从形式上看，签署签证应系增加工程，从2016年3月16日会议纪要上看，存在质量问题并非苏殿波所施工，原判对该部分签证单予以确认，并判决给付工程款，并无不当。关于再审申请人主张的混凝土差价53,079元缺乏依据的问题。因鉴定单位依据《远洋天地2#地总承包工程结算争议问题的处理会议纪要》（[2016]4号）约定的调整方式将该部分列入了争议项，而该份《远洋天地2#地总承包工程结算争议问题的处理会议纪要》有各方代表参会并签字确认，其效力本院予以确认，故鉴定机构依据该份会议纪要所认定的混凝土差价53,079元，有事实依据。关于建筑队超出施工图纸范围外的部分人工费调整，该部分争议金额为1，659，683元，因该部分有现场签证单佐证。万祥置业公司虽不认可该份现场签证单的效力，但该份现场签证单上有时任公司经理钟德伟的签字，应视为万祥置业公司的意思表示，故对该份现场签证单的效力，本院予以认定。对基于该份现场签证单而认定的万祥置业公司超出施工图纸范围外的人工费调整部分1,659,683元，本院予以确认。关于再审申请人提出的二审法院违反法律规定，未协助再审申请人万祥置业公司调查取证的问题。该问题涉及再审申请人万祥置业公司是否通过其他单位向山盟公司付款。因原判决已经认定“关于万祥置业公司所称远洋公司向辽宁建工集团公司借款，辽宁建工集团公司通过辽宁华盛房地产开发公司付款给山盟公司指定的2个公司的800，000元工程款，山盟公司予以否认，万祥置业公司证据不足，该款项不予扣除。万祥置业公司所主张的通过中厦公司向山盟公司支付工程款2，824，158元。山盟公司予以否认。而依据万祥置业公司提供的转账支票1份，可以证实万祥置业公司将1，220，658元支付给中厦公司，由中厦公司背书给山盟公司。故对于1，220，658元，应予扣除”。可见，万祥置业公司所称远洋公司向辽宁建工集团公司借款未予扣除，并非缺乏银行票据作为证据，而是万祥置业公司不能提供“山盟公司指定向案外的两个公司”汇款的手续。而万祥置业公司所主张的通过中厦公司向山盟公司支付工程款2，824，158元，只能提供1份1，220，658元的转账支票，可以证实万祥置业公司将1，220，658元支付给中厦公司，山盟公司对1，220，658元之外的部分予以否认，故原判只认定1，220，658元，对其余不予认定，并无不当。该不予支持的部分是万祥置业公司自身举证不能的所应承担的法律后果，与二审法院是否协助其调取证据无关。关于再审申请人万祥置业公司提出的原判决内容违背税收管理法相关规定的问题，因属于行政法调整内容，且再审申请人万祥置业公司在一、二审审理过程中均未提出此问题，故本院对此问题不予审查。综上，万祥置业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回辽宁万祥置业有限公司的再审申请。审判长  刘少方审判员  闫劲松审判员  席铁斌二〇一九年五月二十七日书记员  栾 晶