辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2014]沈中民五终字第148号上诉人(原审被告，并案原告)：安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区。负责人：孔繁博，该公司总经理。委托代理人：杨辉，该公司员工。上诉人(原审被告，并案原告)：安邦人寿保险股份有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：朱艺，该公司总经理。委托代理人：杨辉，安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司员工。被上诉人（原审原告，并案被告)：刘彬，男，1975年11月23日出生，汉族，住址沈阳市东陵区。委托代理人：王涛，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。上诉人安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司、安邦人寿保险股份有限公司因与被上诉人刘彬劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院[2013]沈河民四初字第1168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长并主审，代理审判员郭伟、代理审判员黄琳参加评议的合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2011年6月4日，刘彬与安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司(以下简称安邦寿险辽宁分公司)签订劳动合同，合同期限五年，工资每月9000元，并缴纳五险一金。2013年3月27日，安邦寿险辽宁分公司任命刘彬为丹东中心支公司副总经理（主持工作）。2013年3月31日，安邦寿险辽宁分公司出具解除劳动合同通知书一份，以“劳动者不能胜任工作，经调岗或培训后仍不能胜任工作”为理由，与刘彬解除劳动合同关系。该通知书通过中国邮政EMS快件方式于2013年4月8日送达至刘彬处。安邦寿险辽宁分公司自2013年2月起未向刘彬支付工资。刘彬自2011年6月4日至2013年4月8日期间未休年假，安邦寿险辽宁分公司亦未向其支付年休假工资。另查：刘彬自2000年在中国平安保险股份有限公司沈阳分公司工作。2013年刘彬向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、要求安邦寿险辽宁分公司、安邦人寿保险股份有限公司支付其违法解除劳动合同代通知金9000元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金36,000元；3、支付未休年假工资12,413.79元；4、支付2013年2月至2013年4月期间的工资20,540.4元；5、补缴2013年4月的养老保险、医疗保险、工商保险、生育保险、失业保险。该仲裁委员会出具沈劳人仲字[2013]459号裁决书。刘彬、安邦寿险辽宁分公司、安邦人寿保险股份有限公司对该裁决结果均不服，起诉至沈阳市沈河区人民法院。原审法院认为：因被告安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司系被告安邦人寿保险股份有限公司依法成立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司不具备法人资格，其民事责任应由被告安邦人寿保险股份有限公司承担。对于原告刘彬要求被告支付赔偿金人民币36,000元的诉讼请求。因原告与被告之间存在劳动合同关系，现被告以原告“不能胜任工作，经调岗或培训后仍不能胜任工作”为理由解除劳动合同，但被告所举证据并不能证明该观点，故被告应向原告支付赔偿金。因原告自2011年6月起在被告处工作至2013年4月，被告亦认可原告的应发工资为人民币9000元，故赔偿金的数额为9000元×2个月×2倍=36,000元。对原告主张被告应向其支付代通知金的诉讼请求。因已经支持原告赔偿金的请求，故对代通知金不再重复支持。对原告要求被告支付带薪休假工资的诉讼请求。依据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入；第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中原告于2011年6月4日入职，到2012年6月4日工作满一年。因此被告应支付原告2012年、2013年的带薪年假工资。因原告累计工作年限已满10年，故每年应享受10天带薪年假。因原告每月应发工资为人民币9000元，故每日工资为人民币413.76元（9000元÷21.75天）。原告2012年可享受带薪年假天数为6天（210天÷365天×10天=5.75天，按6天计算），虽被告未向原告支付年休假工资，原告亦未享受年休假福利，但被告已正常支付原告工资，故2012年带薪年假工资为人民币4965.12元（413.75元×6天×2）；2013年带薪休假天数为3天（97天÷365天×10天=2.65天，按3天计算），带薪休假工资为人民币2482.56元。被告应向原告支付带薪年假工资共计人民币7447.68元。对原告要求被告支付2013年2、3、4月工资的诉讼请求。因被告向原告发出的解除劳动关系的合同于2013年4月8日送达原告，因此双方的劳动关系于2013年4月8日解除，被告应向原告支付未予支付的工资。因原告日工资为人民币413.76元，故被告须向原告支付2013年2月至4月7日的工资共计人民币20,896.32元（9000元×2月+413.76元×7天）。对并案原告安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司、安邦人寿保险股份有限公司不支付劳动合同赔偿金28,539.12元、工资差额9659.21元、休假工资3936.43元的诉讼请求。并案原告主张其与并案被告刘彬解除劳动关系合法的理由是并案被告刘彬“不能胜任工作，经调岗或培训后仍不能胜任工作”，依据《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”及第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，并案原告对其诉讼请求负有举证责任，而并案原告向法庭提供的证据，并不能认定并案被告存在上述“不能胜任”之情形，并案原告应承担举证不能的不利后果，并案原告的上述诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、被告安邦人寿保险股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告刘彬赔偿金人民币36,000元；二、被告安邦人寿保险股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告刘彬带薪休假工资人民币7447.68元；三、被告安邦人寿保险股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告刘彬2013年2月至4月7日工资人民币20,896.32元；四、驳回原告刘彬、并案原告安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司、安邦人寿保险股份有限公司其他诉讼请求。如被告安邦人寿保险股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，并案受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告安邦人寿保险股份有限公司承担。宣判后，上诉人安邦寿险辽宁分公司、安邦人寿保险股份有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、关于解除劳动合同赔偿金的问题。被上诉人刘彬原系上诉人单位员工，担任销售总监一职。在其入职以及工作过程中，均签订了业务承诺书。但由于其不能胜任工作，也未能达到其承诺的业务要求，经过调岗仍不能胜任工作，上诉人根据劳动合同的约定以及法律规定解除了劳动合同。上诉人解除劳动合同合法，不应支付赔偿金。2、关于未休年假工资问题。上诉人单位的所有员工均可享受带薪年休假的福利待遇，而享受该福利待遇应当以员工提出申请为前提。被上诉人在上诉人单位工作期间，从未提出过休年假申请，而非上诉人单位因工作需要不能安排其休年假。一审判决上诉人支付被上诉人未休年假工资属于适用法律错误。3、本案双方于2013年3月31日即解除了劳动合同，此后被上诉人再无考勤记录，上诉人也不可能再为其安排工作。虽然被上诉人于2013年4月8日才收到解除劳动合同通知书，但工资报酬的支付以劳动者提供劳动为前提，被上诉人在此期间并未提供劳动，不应获得工资报酬。一审判令上诉人支付被上诉人此期间的工资是错误的。被上诉人刘彬答辩称：上诉人没有证据证明被上诉人不胜任工作及主动不休年假，一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于上诉人提出不应支付被上诉人解除劳动合同赔偿金的主张。上诉人称，被上诉人不能胜任原工作，经调岗后仍不能胜任工作，因此解除与被上诉人的劳动合同符合法律规定。本院认为，虽然上诉人单位提供了有被上诉人签字的《目标承诺书》，但未能提供证据证明被上诉人工作未能达到目标承诺书中规定的业绩标准。上诉人提供的《AB员工业绩承诺＆绩效考核表（新员工版）》中，考核记录表、试用期综合考评等项内容均为空白，证明上诉人并未对被上诉人的工作进行考评。且被上诉人2012年3月调任丹东支公司作筹建工作后，上诉人对被上诉人并无明确考核标准，上诉人称被上诉人不能胜任工作缺乏事实根据。上诉人解除与被上诉人的劳动合同违反《劳动合同法》的规定。根据《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，上诉人应支付被上诉人解除劳动合同赔偿金36,000元（9000元×2个月×2倍），一审法院该项判决并无不当。关于上诉人提出的不应支付被上诉人未休年假工资的主张。上诉人称被上诉人未休年假是因为本人未提出休假申请。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”根据该规定，用人单位应安排劳动者年休假，并不以劳动者主动提出申请为前提。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”之规定，一审判决上诉人支付被上诉人带薪年假工资并无不当，对上诉人的该项诉讼请求本院不予支持。关于上诉人提出的双方于2013年3月31日即解除了劳动合同，此后不应再向被上诉人支付工资的主张。被上诉人于2013年4月8日收到解除劳动合同通知书，其提供的与上诉人单位往来电子邮件可以证明其此前并未停止工作，因此，双方的劳动关系存续至2013年4月7日。原审法院判决上诉人支付被上诉人2013年2月至4月7日的工资并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安邦人寿保险股份有限公司、安邦人寿保险股份有限公司辽宁分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石瑷丹代理审判员  郭 伟代理审判员  黄 琳二〇一四年三月十一日书 记 员  丛凤钢