辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）大民二终字第00291号上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂市美奂装饰有限公司。法定代表人：马金望，该公司董事长。委托代理人：刘刚，辽宁××库律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连虹润房地产开发有限公司。法定代表人：董毅文，该公司董事长。委托代理人：王学军，该公司职员。原审原告临沂市美奂装饰有限公司（以下简称美奂公司）与原审被告大连虹润房地产开发有限公司（以下简称虹润公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省普兰店市人民法院于2013年12月22日作出（2013）普民初字第3757号民事判决，美奂公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人美奂公司委托代理人刘刚、被上诉人虹润公司委托代理人王学军到庭参加诉讼。原告美奂公司一审诉称：第一，双方于2011年6月15日签订了承包合同，约定虹润公司将位于普兰店市皮口镇虹润·邑嘉海景住宅小区项目外墙涂料工程发包给美奂公司施工，合同中约定该工程的施工涂刷面积约为42，800㎡，合同单价为75元／㎡，合同总价款约为321万元。合同签订后，美奂公司按照合同约定积极备料并组织人员施工。现美奂公司已经按照承包合同约定履行了全部义务，工程全部完工，虹润公司已交付购房者使用。根据双方签订的承包合同第九条的约定，合同签署后七天内，虹润公司付予美奂公司工程总价款之10%；美奂公司带料进场开始施工七日内，虹润公司拨付工程总价30%的工程款；每一栋楼美奂公司送交虹润公司竣工通知五日内，虹润公司再拨付此楼工程价45%。但虹润公司在美奂公司全部工程施工完毕后，仅支付1，684，000.00元。案涉工程早已交付使用，按照合同约定，虹润公司应当支付至工程总造价的95%，即虹润公司还应当向美奂公司支付1，365，500.00元工程款。另有4500元临时增加锅炉房工程款，虹润公司亦未及时支付。上述工程款美奂公司多次向虹润公司索要，虹润公司以各种理由拒付。请求法院判令虹润公司立即支付所欠工程款137万元及违约金436，748.00元，合计1，806，748.00元。被告（反诉原告）虹润公司一审辩称并反诉称：第一，不同意美奂公司的诉讼请求。美奂公司没有在约定的期限内完工，在虹润公司催告的期限内，美奂公司仍没有完工。美奂公司已经完成的部分工程建设质量不合格并拒绝修复，导致双方不能按照合同继续履行，给虹润公司造成经济损失；第二，反诉请求美奂公司向虹润公司赔付违约金1，251，900.00元及维修费891，800.00元，合计2，143，700.00元。根据合同，美奂公司应在2011年11月22日前完成案涉工程，但是由于美奂公司的违约行为导致案涉工程在2012年12月15日施工完毕，折算误工工期为390天，依照合同每日违约金应为合同标的额的千分之一。虹润公司自2012年9月22日向美奂公司发出解除合同的通知。合同解除后，虹润公司将案涉工程的维修工程发包给大连市金州区方正保温材料厂，合同价款为891，800.00元。反诉被告美奂公司针对反诉原告虹润公司的反诉请求辩称：美奂公司在合同约定的时间内完成案涉工程，是由于虹润公司拒绝付款，导致后续工程未能竣工交付，责任在于虹润公司，虹润公司应当按照约定支付工程款并承担按照合同约定逾期付款的违约金，故虹润公司的反诉请求不应得到支持。辽宁省普兰店店市人民法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、被告大连虹润房地产开发有限公司自判决生效之日起十五日内向原告临沂市美奂装饰有限公司支付工程款4500元；二、驳回原告其他的诉讼请求；三、驳回被告的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费21，060.00元，由被告大连虹润房地产开发有限公司承担50元，由原告临沂市美奂装饰有限公司承担21，010.00元；反诉受理费24，000.00元，由被告大连虹润房地产开发有限公司承担。美奂公司上诉的理由及请求是：第一，虹润公司应在2011年8月25日向美奂公司支付第二笔工程款963，000.00元，而实际仅支付了45万元，剩余513，000.00元无故拖延至2011年9月21日才支付，虹润公司逾期支付28天，其在一审庭审时已经承认逾期付款事实，但一审法院对此节事实却未予认定。对虹润公司逾期付款的违约行为，美奂公司有权依据合同约定要求虹润公司支付违约金。案涉承包合同约定每一栋楼美奂公司送交虹润公司竣工通知五日内，虹润公司拨付此楼工程价45%，并组织验收。但美奂公司递交竣工验收通知并多次催要工程款，虹润公司均无理拒付，严重违反合同约定，虹润公司应依案涉合同第十二条约定承担违约责任。第二，合同约定的施工面积系双方依据施工图纸及现场核定的面积，根据双方证据均可证明美奂公司对案涉工程己全部施工完毕。且虹润公司提交的证据工程质量期限整改通知单的内容可证实虹润公司己收到美奂公司提交的竣工通知并组织工程竣工验收。另，美奂公司提交的证据催款函（2012年7月12日出具）记载的内容及虹润公司针对该催款函于2012年7月20日出具的催款回复函均可证明虹润公司对按合同总价款321万元×85%支付2，728，500.00元工程款一节无异议，即对合同约定的工程量无异议，对案涉工程己施工完毕无异议。现案涉工程己经被虹润公司交付购房者使用，虹润公司虽辩称其另行委托第三方继续施工但却提供不出任何证据。因此，一审法院对案涉工程已由美奂公司全部施工完毕的事实未予认定，是错误的。第三，一审法院诉讼程序违法，导致判案不公。一审期间，一审法院从未按照证据规则的规定给予美奂公司明确的举证期限，却又以“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”为由不予鉴定。且美奂公司为证明案件客观事实而补充提交的相关证据，一审法院也未组织开庭质证。一审法院的作法明显违反法定程序，二审法院应当依法予以纠正。虹润公司二审答辩认为：虹润公司服从一审判决。本院认为：一审判决存在应对美奂公司已施工完毕工程量进行鉴定的问题。《最高人民法院关于适用﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥中有关举证时限规定的通知》第一条规定，在举证期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限不受“不得少于三十日”的限制。从上述规定可见，在审理民事案件时，对于当事人在举证期限届满后提交的证据、鉴定申请等，应当按照有利于查明事实的要求，综合证据与案件事实的关联等因素，决定是否准许提请。美奂公司的诉请为要求虹润公司支付案涉工程的未付工程款。而案涉合同约定的工程款结算方式为单价固定，按实际施工的建筑面积据实结算。美奂公司虽未提交充分证据证明双方已进行了工程款决算，双方当事人在诉讼中对案涉工程价款亦无法达成一致意见，但美奂公司一审时已申请对其施工完毕的工程量进行鉴定，二审时亦再次明确提出工程量鉴定申请。在双方无法对美奂公司已施工完毕工程量达成一致的情况下，是否对美奂公司已完工程量进行鉴定直接决定美奂公司的诉请能否得到支持，故按照有利于当事人行使诉讼权利和查明事实的要求，应对其鉴定申请予以准许，一审法院以美奂公司提交鉴定申请超过举证期限为由对美奂公司的鉴定申请不予准许不妥。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销辽宁省普兰店市人民法院（2013）普民初字第3757号民事判决；二、发回辽宁省普兰店市人民法院重审。二审案件受理费21，060.00元（临沂市美奂装饰有限公司预交），由本院退回临沂市美奂装饰有限公司。审 判 长  李奎哲代理审判员  张萍萍代理审判员  刘小南二〇一四年三月三十一日书 记 员  宋 敏