新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)乌中民二终字第60号上诉人（原审被告）：中厦建设集团有限公司。法定代表人：张国荣，该公司董事长。委托代理人：康明远，新疆仕诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建新疆建工（集团）有限公司。法定代表人：郜烈阳，该公司董事长。委托代理人：张登峰，女，系该公司职员。委托代理人：任来珠，新疆北方律师事务所律师。上诉人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）因与被上诉人中建新疆建工（集团）有限公司（以下简称中建公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民二初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人中厦公司的委托代理人康明远，被上诉人中建公司的委托代理人张登峰及任来珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2004年12月30日，中建公司与浙江省中厦建设集团有限公司签订了一份联合经营合同，合同第一条第一款约定：在中建公司的法人体制下，以中厦公司的经济技术管理人员为主，组建成立新疆建工（集团）有限责任公司四平建筑分公司（以下简称四平分公司）实施联合经营；第四款约定：中厦公司应向中建公司出具承担四平分公司的经济纠纷的担保责任书。合同第二条约定：组建的四平分公司属非法人分支机构，中建公司对四平分公司经理人选，按中厦公司提供的授权委托书确定的人员聘任。合同第三条第一款约定联合经营方式为承包方式：自主经营，核定指标，确保完成，责任到人，分项考核，按章奖罚，超收全留，欠交自补，亏损全赔；第二款约定承包经营：组建的四平分公司，承担所承建的工程项目合同的要约条件和行政、经济奖罚，并承担所承建的工程项目的债权、债务，在日常生产经营中，除向政府管理部门及向业主收工程款、办理工程相关正常手续外，其余涉及材料采购、劳务款支付、设备采购租赁等发生的经济往来，均应以中厦公司名义出现；承包上交，按实际承揽的工程项目的类别，下浮等因素扣除后，确定上交比率。合同签订后，中建公司即将四平分公司交给中厦公司经营并将四平分公司公章、财务专用章交给中厦公司委托担任四平分公司负责人的王佳金；在四平分公司工商档案中亦登记王佳金为四平分公司负责人。2005年4月3日，中建公司与四平分公司又签订了《企业内部经济责任承包合同书》，主要约定承包内容为：四平分公司上缴利润计划2000000元，产值30000000元等，该承包合同书由四平分公司加盖公章，负责人王佳金签字。2007年11月8日，中建公司与新疆电力公司奎屯电业局（以下简称奎屯电业局）签订了建设工程施工协议书，由中建公司承建奎屯电业局输变电工区生产调度楼工程，合同价款为17070000元。合同签订后，由四平分公司实际施工建设。同月20日，四平分公司将该工程承包给翟超，并与翟超签订了项目工程承包合同书，该承包合同由王佳金签名并加盖四平分公司公章。中建公司根据中厦公司申请、承诺书、保证，遂向奎屯电业局开具了授权委托书确认了翟超为项目部负责人，办理了银行开户手续，并于2008年4月28日将“新疆建工集团有限责任公司奎屯电业局项目部公章、财务专用章、银行印签卡片、中建公司致奎屯电业局二份函均交给王佳金。自2008年至2010年期间，四平分公司因奎屯电业局输变电工区生产调度楼工程产生的债务，分别经（2013）新民二初字第1号民事判决书、（2013）天民三初字第27号民事判决书、（2011）新民三初字第696号民事判决书、（2011）奎民初字第832号民事判决书、（2011）奎民初字第96号民事调解书，判决、调解中建公司或四平分公司承担的债务共计1650353.04元，该债务均已由乌鲁木齐铁路运输中级人民法院从中建公司处扣划发还债权人。为此，中建公司要求中厦公司交回四平分公司公章、财务专用章等，中厦公司负责人王佳金于2012年11月13日将四平分公司公章交回中建公司。另，浙江省中厦建设集团有限公司于2005年9月5日变更名称为中厦公司。四平分公司于2001年之前原系新疆建工集团第四建筑工程有限责任公司的分支机构，改制后纳入于中建公司的分支机构。原审法院认为：中建公司与中厦公司签订的《联合经营合同》系双方当事人在自愿、协商一致的基础上签订的，且不违反国家强制性法律规定，合法、有效，原审法院予以确认。本案双方当事人无争议的事实为：四平分公司在承建奎屯电业局输变电工区生产调度楼期间，所产生的债务1650353.04元，均已由乌鲁木齐铁路运输中级人民法院从中建公司扣划发还债权人。双方争议的焦点为：在本案中中建公司与中厦公司之间是联营合同还是承包合同关系。原审法院认为，中建公司与中厦公司签订的《联合经营合同》名为联营实为承包，理由如下：1.双方在《联合经营合同》中约定的联合经营的方式为承包方式即自主经营，核定指标，确保完成，责任到人，分项考核，按章奖罚，超收全留，欠交自补，亏损全赔；组建的四平分公司，承担所承建的工程项目合同的要约条件和行政、经济奖罚，并承担所承建的工程项目的债权、债务，在日常生产经营中，除向政府管理部门及向业主收工程款、办理工程相关正常手续外，其余涉及材料采购、劳务款支付、设备采购租赁等发生的经济往来，均应以中厦公司名义出现；承包上交，按实际承揽的工程项目的类别，下浮等因素扣除后，确定上交比率。2.中厦公司向中建公司出具的经济责任担保书，亦承诺如未按合同约定履行合同义务，由此造成中建公司的经济损失，由其承担。3.合同履行期间中厦公司及四平分公司于2008年4月15日向中建公司出具承诺书，亦承诺因四平分公司的原因所引起的纠纷、事故、责任并且给中建公司造成经济损失的，均由其承担并负完全责任。综上三点所述，双方既没有在《联合经营合同》中约定共同投资、共同经营，也未约定风险共担，利润共享，且中厦公司在经济责任担保书、承诺书中亦明确表示给中建公司造成的经济损失由其承担，由此可以认定《联合经营合同》的性质不是联营而是承包。另，中厦公司抗辩中建公司没有经过四平分公司的同意直接授权翟超为该项目部负责人，致四平分公司无法管理、控制该项目，原审法院认为，中厦公司于2008年4月21日向中建公司提出申请，要求中建公司确认翟超项目经理身份，中建公司据此向奎屯电业局出具授权委托书予以确认，并无不妥，且根据中厦公司出具的保证书、承诺书内容可以确定自2004年12月30日至2012年11月13日期间四平分公司实际由中厦公司掌控经营，中厦公司在此期间出具承诺书中承诺在承包期间给中建公司造成的损失由其承担，因此中建公司该抗辩理由无证据支持，原审法院不予采信。对于中建公司垫付的四平分公司在承建奎屯电业局输变电工区生产调度楼工程期间所产生的债务1650353.04元，均已由乌鲁木齐铁路运输中级人民法院从中建公司处扣划发还债权人，对此中厦公司不持异议，按照双方约定及中厦公司承诺、保证，理应由中厦公司承担，故中建公司要求中厦公司支付垫付款，原审法院予以支持。原审法院据此判决：中厦建设集团有限公司支付中建新疆建工（集团）有限公司垫付款1650353.04元。一审宣判后，中厦公司不服，向本院提起上诉称：我公司与中建公司之间系联营合同关系，而非承包合同关系。本案的合同是四平分公司与中建公司签订的内包合同，而不是与我公司所签。2009年中建公司给翟超出具的授权委托书未经四平分公司同意，该委托行为无效。在四平分公司尚存及四平分公司尚有应收账款455万元的情况下，我公司不应当承担本案的民事责任。请求二审法院撤销原审判决，依法驳回中建公司的诉讼请求。被上诉人中建公司答辩称：本案的《联合经营合同》名为联营，实为承包。因本案的合同未约定共享收益、风险共担，不符合联营的形式。四平公司是我公司独立成立的公司，并交由中厦公司承包经营，承包过程中，中厦公司向我公司出具承诺书，承诺对外债务由其承担。本案承包合同的主体是中厦公司，中厦公司承包了我公司下属的四平分公司。翟超和王佳金签订的是承包协议，按此协议，四平分公司将工程交由翟超施工，所以翟超是四平分公司的项目经理。四平分公司尚存，我公司在2012年11月13日收回了四平分公司的公章，四平分公司是否享有债权我公司不清楚。请求二审法院依法维持原审判决。本院经审理查明事实与原审判决认定事实相一致。本院认为：中建公司与中厦公司签订的合同虽为《联合经营合同》，但合同中明确约定经营方式为承包，未约定共同投资，共同经营，风险共担，利润共享，不符合联营合同的法律特征。且中厦公司在经济责任担保书、承诺书中亦明确表示给中建公司造成的经济损失由其承担，故原审法院认定中建公司与中厦公司签订的《联合经营合同》名为联营实为承包符合法律规定。四平分公司是中建公司独立成立的公司，并交由中厦公司承包经营，四平分公司与中建公司签订的《内部经济责任承包合同书》，应视为代表中厦公司的职务行为。本案承包合同的主体双方是中厦公司和中建公司。中厦公司于2008年4月21日向中建公司提出申请，要求中建公司确认翟超项目经理的身份，中建公司据此向奎屯电业局出具授权委托书，确认了翟超项目经理的身份。中厦公司称该授权委托书未经四平分公司同意，属无效行为，与事实不符。本案是中建公司依据其在奎屯电业局的工程中所实际承担的债务及中厦公司的承诺作为损失向中厦公司主张权利。中厦公司称四平分公司对外享有455万元的债权，其不应承担本案的民事责任，对此，本院认为，四平公司对外是否享有债权，与本案不属同一法律关系，中厦公司以此抗辩本案中建公司主张的债权，没有事实及法律依据。综上，中厦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19653.18元（中厦公司已预交），由中厦公司自行负担。本判决为终审判决。审判长 丁 勇审判员 谢 彬审判员 何 新二〇一四年三月二十一日书记员 宋陇刚