包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终595号   上诉人（原审原告）：赵宝，男，1986年11月11日出生，现住包头市。   委托诉讼代理人：陈文鹏，系内蒙古普照律师事务所律师   被上诉人（原审被告）：内蒙古辰凯建筑装修装饰工程有限公司。   法定代表人马英。   委托诉讼代理人：岳崇峰，系内蒙古济通律师事务所律师。   上诉人赵宝因与被上诉人内蒙古辰凯建筑装修装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初3450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵宝及其委托诉讼代理人陈文鹏、被上诉人内蒙古辰凯建筑装修装饰工程有限公司的委托诉讼代理人岳崇峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   赵宝的上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人支付上诉人工程款146232.32元及利息（从2016年8月1日起至2018年10月31日止）；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、2015年11月19日上诉人与被上诉人签订了《汽车抵账协议书》，明确约定，58万元的车辆是用于支付东河区小巴拉盖幼儿园的门窗外墙以及东河区国税局的门窗及弱点的装修工程中的人工工资及材料款。该车辆应平均两个工程的人工工资及材料款。另外，一审认定截止2015年11月19日，应付款595432.32元，国税局工程欠6232.32元，但被上诉人在2017年1月10日又给上诉人工程款15万元，不符合常理。二、2015年工程交工至起诉前，上诉人曾多次向被上诉人催要欠款，被上诉人从未提出过工程未交工，一审认定工程未交工的依据是监理工程师通知单，该证据是复印件，且是下给包头市夏达建筑有限责任公司的，与上诉人没有关系，该通知单中提出的扣减工程款法院也未查明是否实际已经扣除。   内蒙古辰凯建筑装修装饰工程有限公司的答辩：一、小巴拉盖幼儿园工程是上诉人与另一家公司签订的协议，与被上诉人无关。58万元的车辆就是抵顶国税局工程的工程款。二、监理工程款是原件，一审时也质证过，夏达建筑有限责任公司是总包方，我们是分包他们公司的工程款，夏达建筑有限责任公司是否扣我们的款与我们扣上诉人的款是两个问题，上诉人有违约行为，我们扣款很正常。   赵宝一审的起诉请求：1、依法判令内蒙古辰凯建筑装修装饰工程有限公司给付工程款480745.64元；2、依法判令内蒙古辰凯建筑装修装饰工程有限公司支付所欠工程款的利息52077.44元（从2016年8月1日起至2018年10月31日止）；上述款项合计532823.08元。3、依法判令内蒙古辰凯建筑装修装饰工程有限公司支付所欠工程款的利息（从2018年11月1日起至付清止）；4、案件受理费由内蒙古辰凯建筑装修装饰工程有限公司承担。   一审法院审理查明的事实：2015年8月10日，原告与被告签订了《弱电安装合同书》，共约定十项条款。其中约定：“工程总造价，为27万元；工程地点，东河区税务局；工期2015年8月10日--2015年11月10日；保修期2年；付款方式，工程交工验收后付工程总造价的50%，剩余款项扣除工程总造价5%的质保金、2%的管理费后，余款在2016年8月1日之前支付。等等”2015年8月10日，原告与被告签订了《门窗制作安装合同书》共约定六项条款。其中约定：“工程名称，东河区国税局装修改造；工程地点，东河区税务局；工程范围窗户；工期2015年8月10日--2015年11月10日；工程单价，断桥铝窗户380元/㎡，根据平米数据实结算；付款方式，工程验收后支付工程总造价的50%，剩余款项扣除5%的质保金和2%的管理费之后，余款于2016年8月1日前支付。等等”2015年8月18日，原告与被告签订了《套装门购销合同》共约定十一项条款。其中约定：“单开门850元/个、字母门1445元/个、对开门1700元/个，最终按照数量据实结算；付款方式，工程交工验收后支付工程总造价的50%，剩余款项扣除工程总造价5%的质保金、2%的管理费后，余款在2016年8月1日之前支付。”2015年11月25日双方又签订了《弱电补充协议》约定：“此补充协议属东河区税务局后期增加项目所增加项目总造价为人民币壹拾一万元整付详见报价明细一份，乙方负责采购运输安装调试维修等。安装完毕交工验收后扣除5%的质保金、2%的管理费后支付50%的工程款，余款在2016年5月15日一并支付。此报价不含税金。施工日期8个工作日，如超出工期有权扣除30%的工程款，签字后生效。”合同签订后，原告进行了施工，现已交付使用。又查明，经双方对账，确认如下事实：1.工程量总计为607584元（595584﹢12000）。2.《弱电补充协议》约定的增加项目工程量为90580元。3.2015年9月24日，被告给付原告9200元。4.2015年11月19日，被告给付原告工程款58万元（以一台车辆抵顶），被告给原告打下58万元收条一张。5.2017年1月10日，被告给付了原告工程款150000元，包括4万元（交行支票）、1万元（顶酒）、10万元（以二台车辆抵顶），以上五项合计7392000元。   一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点一，在履行《弱电安装合同书》、《弱电补充协议》中，原告是否违约，是否应扣款30%工程款。分析如下，1.《弱电补充协议》约定“施工日期8个工作日，如超出工期有权扣除30%的工程款”，协议签订于2015年11月25日，施工日期8个工作日为12月3日。从2015年12月2日、2015年12月8日下达的监理工程师通知书看出，均有弱电设备抓紧施工、弱电设备未安装，不具备国税局使用、无线wife未安装的内容且有进行罚款通知的内容。2.原告陈述不存在被告所述拖延工期的事实，原告已在12月3日已交工，故未违约，不应扣款。如扣款也应在《弱电补充协议》增项中，不应包括《弱电安装合同书》的款项。因双方争议的“12月3日是否交工”，未有交接手续。又原告也未提供证据证明12月3日已经交工，结合上述监理工程师通知书，可认定《弱电补充协议》约定的工程在12月3日未交工。3.双方对账后认可《弱电补充协议》约定的增加项目工程款为90580元，故被告主张《弱电补充协议》未完工的扣款应为27174元(90580元x30%)；《弱电安装合同书》无工期拖延扣款约定，故被告主张扣款无合同约定。本案争议焦点（二），被告是否欠原告工程款。分析如下：1.双方对账确认工程量为607584元，扣除2%的管理费12151.7和弱电扣款27174元，实际被告应给付原告工程款为568258.3元。2.被告从2015年9月24日、2015年11月19日、2017年1月10日共给付原告工程款共计7392000元，已超过双方对账确定的工程款。3.原告提出2015年11月19日，被告给原告工程款58万元（以一台车辆抵顶），包括了幼儿园的工程款，只是记账时记在一个账上了。因被告不予认可，且双方对幼儿园的工程的相关问题意见分歧较大，且原告亦未在本案中提出诉请，故不属于本案审理范围，该争议可另行主张。为促使双方和解，法庭做了大量调解工作，但双方未能和解。综上所述，原告诉讼请求缺乏证据支持，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一条之规定，判决如下：驳回原告赵宝对被告内蒙古辰凯建筑装修装饰工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4564.12元（原告预交），由原告负担。   经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中双方当事人均未提交新的证据。   本院认为,关于上诉人赵宝是否延误工期的问题。2015年11月25日，双方当事人签订《弱电补充协议》，约定“施工期8个工作日，如超出工期有权扣除30%的工程款”。被上诉人内蒙古辰凯建筑装修装饰工程有限公司为证实上诉人赵宝未按期完工提交了《监理工程师通知单》。根据一审卷宗记载，《监理工程师通知单》举证时提交了原件，上诉人上诉称该通知单为复印件的上诉理由不能成立。《监理工程师通知单》上涉及赵宝施工的内容，可以作为认定赵宝未按照《弱电补充协议》约定按期完成施工的证据。故一审判决认定《弱电补充协议》未完工扣款27174元并无不当。关于是否以车辆抵顶东河区国税局工程58万元工程款的问题。赵宝上诉称58万元应平均抵顶东河区国税局和东河区小巴拉盖幼儿园两个工程的人工工资及材料款。《汽车抵顶协议书》是内蒙古辰凯建筑装修装饰工程有限公司与赵宝签订的。二审审理过程中双方当事人均认可东河区小巴拉盖幼儿园工程并非内蒙古辰凯建筑装修装饰工程有限公司承包。且《汽车抵顶协议书》中并没有明确约定车辆平均抵顶在两个工程项目中。赵宝提出58万应平均抵顶东河区国税局和东河区小巴拉盖幼儿园两个工程的人工工资及材料款依据不充分，本院不予支持。东河区小巴拉盖幼儿园工程的工程款赵宝可以向其合同相对方另行主张权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3224.65元，由赵宝负担。赵宝已预交二审案件受理费9128.24元，退还赵宝5903.59元。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二○一九年五月六日   书记员 张景文   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。