浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0104民初12140号 原告杭州敦驰医疗科技有限公司。住所地杭州市江干区圣奥中央商务大厦**。 法定代表人李桂兰，该公司执行董事。 委托代理人吴红红，该公司员工。 委托代理人王旭东，浙江六和律师事务所律师。 被告陈富娟，女，1978年4月11日出生，汉族，住址杭州市上城区。 委托代理人柯菲，浙江海浩律师事务所律师。 原告杭州敦驰医疗科技有限公司（以下简称敦驰公司）为与被告陈富娟劳动争议一案，于2018年10月31日向本院起诉。本院受理后依法由审判员叶文军独任审判，于2018年12月18日、2019年1月9日公开开庭进行了审理。原告敦驰公司委托代理人吴红红、王旭东、被告陈富娟及其委托代理人柯菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告敦驰公司诉称，陈富娟与敦驰公司劳动争议纠纷一案已由杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出了仲裁裁决，敦驰公司不服该裁决。第一，仲裁裁决裁令敦驰公司支付陈富娟劳动报酬302777.76元，没有事实与法律依据。双方于2017年6月22日签订总顾问聘用合同，陈富娟在敦驰公司担任总顾问职位，陈富娟的直接下级为副总经理及总监等中层岗位，陈富娟实际在敦驰公司行使总经理职责。首先，根据聘用合同约定，陈富娟应全面负责集团公司的日常管理以及战略规划。聘用合同订立后，敦驰公司将全部公司管理大权均交给陈富娟。但陈富娟未能履行所约定的工作职责，至今各项工作均没有开展。陈富娟未制定公司各项制度，也未建立各项管理体系，更别谈制定公司年度计划和战略规划，公司的财务计划陷入瘫痪，连日常的签字报销也经常找不到陈富娟。给公司的日常管理带来巨大隐患，给公司造成巨大经济损失。其次，更过分的是陈富娟长期无故旷工，当敦驰公司找陈富娟沟通工作时间时，陈富娟竟以聘用合同约定的“可自行安排工作时间”为借口。事实上双方在合同中约定的“可自行安排工作时间”有1个大前提，就是陈富娟要完成岗位职责。现陈富娟各项工作均未完成，按照约定陈富娟无权自行安排工作。最后，陈富娟自入职半年以来，工作小时数仅为98小时，来上班的天数仅为28天（包括来公司后呆一会就走的这种情况），长期无故旷工。这已严重违背了公司的规章制度，给公司内部造成极坏的影响。根据敦驰公司考勤管理制度第3条第2款规定，旷工1天按照3天薪资处理，陈富娟的应发工资还不够抵扣其应扣罚的工资，敦驰公司无需再向陈富娟支付任何劳动报酬。 第二，仲裁裁决驳回敦驰公司的反仲裁请求，未裁决陈富娟返还敦驰公司50万元顾问费，也未裁决陈富娟支付敦驰公司违约金50万元，这也是裁决错误。从上述理由可知，合同签署后敦驰公司按约向陈富娟一次性预付了6个月的顾问费50万元，然而陈富娟在领取到顾问费以后根本未能履行以上所约定的工作职责，长期无故旷工，严重违反了公司的各项规章制度，给公司造成了重大经济损失。陈富娟的行为属于根本违约，敦驰公司有权要求陈富娟承担违约金50万元。此外，陈富娟利用职务便利谋取私利，未付费多次接受公司的医疗，根据聘用合同约定，陈富娟已构成违约，应当支付违约金50万元。 原告敦驰公司提出以下诉讼请求： 一、判决原告敦驰公司不予支付被告陈富娟劳动报酬302777.76元。 二、判令被告陈富娟立即向原告敦驰公司返还顾问费50万元并支付违约金50万元。 被告陈富娟辩称，第一，陈富娟与敦驰公司存在劳动关系。陈富娟原有工作岗位，受敦驰公司邀请担任公司高管。2017年6月20日，陈富娟签署了敦驰公司提供的总顾问聘用合同，与其建立了劳动关系。约定聘期3年，每年劳动报酬不低于税后100万元，第1年第1次支付时间为陈富娟签订聘用合同并到岗后5个工作日内一次性支付50万元，第2次支付时间为第1个工作年的第7个自然工作月即2017年12月，第2年、第3年每月支付83333元。劳动合同采用敦驰公司所提供的总顾问聘用合同格式文本，陈富娟的岗位职务是瑞士億美医疗管理集团总顾问，在集团内部享有人事权、财务权及日常事务决策权等权利。 第二，陈富娟自2017年6月20日进入敦驰公司，根据合同约定积极履职。陈富娟入职之后，积极制订、完善公司战略规划及规章制度，主持日常工作并积极推进公司重要工作事项。具体履职情况如下：（一）制订公司战略规划及规章制度。1.完善集团组织架构，根据集团岗位空缺情况和职责赋予权限招聘、录用员工；2.制订集团公司3年战略发展规划及年度工作计划；3.建立各分院总经理年度目标考核奖惩机制，并监督协助下属各医院总经理相应工作的完成；4.重新修订完善财务管理、劳动人事、行政接待、教育培训、考勤仪表、工会福利等公司各项规章制度并发布集团各部执行；5.指导修订企业文化上墙制度内容，建立良好的企业文化，提高员工忠诚度、企业凝聚力。（二）日常工作情况。1.负责集团公司日常管理，督促公司合法合规经营，审核修改综合性文字工作；2.每月至少召开1-2次公司周例会，召集各分院相关人员和集团行政办公人员参加，听取阶段性工作情况汇报并协调解决提交的相关事项；3.经常性到每家分院检查指导工作，发现并解决相应问题，牵头协调广州美博会、千岛湖医院开业和公司年会筹备等各项集团重大工作；4.发挥资源优势，维护协调卫生、药监、税务、媒体、公安、消防、地方、地方政府等相关各方关系。（三）积极推进解决公司重要工作事项。1.积极引进战略投资者，并与对方进行了数次沟通、考察，但在推进过程中发现公司在陈富娟入职前存在公司尽职调查报表造假等问题而无法推进；2.协调解决陈富娟入职前千岛湖医院装修改造过程中存在的规划消防等问题，使得医院顺利开业；3.解决莱福士VQ工程项目碰到的审批难点等工作，协助指导每家医院的证件办理、换证和年审等工作；4.在由于公司装修工程款拖欠导致工程进度拖延的情况下，帮助公司核减施工工程款，加快工程进度；5.投入大量精力，配合集团法律顾问协调处理億美医院美容项目合作方林博士。蔡大谋，义乌VQ分院合作方陈琳琅等相关合作的关系沟通及调解工作；6.敦驰公司在陈富娟入职前发现有财务问题，被主管部门查获后，陈富娟一方面积极协调关系，做好解释整改，减少经济损失，另一方面加强相应制度的管理，引导公司开展工作。 第三，敦驰公司应当向陈富娟支付劳动报酬302777.76元、劳动补偿金83333.33元。陈富娟是2017年6月20日入职的，到2018年5月9日敦驰公司向陈富娟发解除合同通知书，陈富娟的实际工作时间是9个月又19天，根据约定结算报酬应为802777.76元，敦驰公司已经支付50万元，仍需向陈富娟支付302777.76元。敦驰公司在双方合同履行期限内违约单方解除劳动合同，应当根据陈富娟的工作时间向陈富娟支付1个月的劳动补偿金83333.33元。 第四，敦驰公司要求陈富娟返还顾问费50万元并赔偿违约金50万元没有事实依据、合同依据、法律依据，应依法予以驳回。（一）如前所述，陈富娟进入敦驰公司后，根据合同约定履职，积极制订、完善公司战略规划及规章制度，主持日常工作并积极推进公司重要工作事项，不存在敦驰公司在起诉状中所称的违反规章制度、旷工、未完成岗位任务等情况。（二）陈富娟不存在无故旷工的情况，根据合同约定陈富娟的工作条件是在完成岗位职责情况下，可自行安排工作时间。陈富娟作为高管无需每日考勤，陈富娟每周都有固定时间在集团总部及各分院积极开展职责工作。（三）根据合同第4条工作纪律的约定，陈富娟作为劳动者如有第4条列举的8项行为，敦驰公司有权解除双方聘用关系，并要求赔偿不低于50万元作为违约金。而陈富娟无该约定条款列举的8项行为中的任何1项行为，且敦驰公司也未主张陈富娟存在上述8项违约行为，该支付违约金的请求无事实与合同依据。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除法定情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，所以聘用合同中关于劳动者支付违约金的条款无效。（四）合同第5条违约责任约定，如果陈富娟违约，敦驰公司有权调整陈富娟工作岗位或者准许陈富娟辞职；如合同提前解除陈富娟薪资据实计算，已预付的部分陈富娟应予返还。本案中下半年的50万元并没有支付，因此并不存在着返还的问题。（五）陈富娟并不存在多次私下接受免费治疗的行为。2018年1月,有个整容医生在准备聘用他的时候，陈富娟作为高管对其进行了技术的考察，在这个医生手里打过瘦脸针，这属于高管对要聘用的技术人员的技术考察行为。2018年4月份，是陈富娟的生日，根据公司的员工福利条件，在生日的当月所有员工均享有1至2项美容医疗服务。 经审理本案事实认定如下： 2017年6月20日，敦驰公司（甲方、用人单位）与陈富娟（乙方、受聘方）签订总顾问聘用合同，约定： 合同有效期为3年，自2017年6月20日至2020年6月19日；乙方履行甲方总顾问岗位工作职责，直接上级公司董事长，直接下级甲方副总经理及总监等中层岗位；乙方在完成岗位职责情况下，可自行安排工作时间；甲方为乙方计发顾问费支付方式为现金或转账，甲方应按照合同约定方式支付乙方不低于税后100万元/年的顾问费，第1年顾问费应每6个月发放1次，其中第1次发放在乙方签订聘用合同并到岗后第5个工作日内，甲方一次性支付乙方顾问费50万元，第2次支付时间为第1工作年的第7个自然工作月，第2年、第3年顾问费按每月83333元人民币发放。 乙方全面负责公司的日常管理以及战略规划，主要权力包括人事权、财务权、日常事务的决策权，职责为：（1）在董事长的领导下开展工作，对公司运行日常管理工作全面负责，协调、监督公司各部门实现工作目标；制定公司的长期发展战略规划和年度工作计划；建立和完善公司规章制度，并要带头遵守；建立和完善各项人事管理制度、行政管理制度及目标管理制度；维护良好的企业文化，营造恪守制度、和谐相处、互学互助的良好氛围，提高公司的凝聚力，培养员工对公司的忠诚度，树立企业的形象；（2）建立和完善公司使用产品的质量、卫生、安全管理体系，督促贯彻公司遵守行业主管部门的法律法规；（3）明确总顾问岗位职责，确保对公司的有效管理；加强管理，不断提高公司管理素质；在促进公司利润不断提高的前提下，使员工收入逐年增长，福利条件不断改善；（4）做好公司法、公司章程、执行董事和股东会确定的其他职责；（5）公司重大事务须向董事会报告，经董事会同意，董事长签字后方可实施； 乙方如有违反以下行为的，视为严重违反公司规章制度，甲方可随时要求解除双方聘用关系，同时有权没收全部违法所得，并要求赔偿不低于50万元作为违约金：（1）利用职位谋取私利；（2）未经董事长及股东同意，以公司名义与自己或者自己的近亲属订立合同或者进行交易；（3）自营或者为他人合伙经营与公司同类的业务或者从事损害公司利益的活动；（4）将公司资产以个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（5）以公司资产为公司的投资人以外的其他个人、组织、法人等金融借贷业务、抵押、材料、构配件机械租赁等提供担保（公司法人授权的除外）；（6）从事其他违反法律、法规及公司制度的行为；（7）私下接单或者将甲方的客户以及所接的单转给甲方的竞争对手；（8）违反保密义务，擅自向第三方透露甲方的经营、技术、财务等商业秘密的； 乙方无正当理由未能完成公司制定的管理目标或者无法胜任总顾问职责的，甲方有权调整乙方的工作岗位，或者准许乙方自行辞去总顾问职务；如合同提前解除的，乙方薪资据实计算，已预付的部分乙方应予返还； 等等。 敦驰公司的组织架构和工作职责规定，陈富娟的职责为：（1）全面负责公司的日常管理工作，负责公司战略规划、年度工作计划、岗位职责、业绩考核指标的制定与执行；（2）全面负责公司的行政工作，组织制定公司的机构设置，向董事长提请聘任或者解聘下属公司CEO、财务负责人等公司高层管理人员，对公司发生的重大事情进行奖惩；（3）主持召开经理办公会议，协调各部门、下属公司的工作，督促各部门、下属公司全面完成年初制定的工作计划；（4）全面负责建立和完善公司各项规章制度，不断提高公司管理水平，降低公司运行成本，提高公司效益；（5）全面负责建立和完善符合公司实情的人事、行政、工程、项目等管理制度，维护企业文化、提高公司凝聚力，培养员工忠诚度，树立企业良好形象；（6）全面负责建立和完善符合国家相关法律法规的公司产品与服务质量、安全…… 陈富娟工作期间到敦驰公司办公的时间很少。2018年3月9日，敦驰公司董事长向陈富娟发送了名为“陈总工作安排”的文件，内容包括陈富娟的工作性质、工作职责、年终奖等，其中工作调整为1周正常出勤3天，周1至周3需正常考勤，月薪按总经理兼职月薪发放，15000元/月，等等。陈富娟于2018年3月17日向敦驰公司董事长回复了名为“陈总工作安排”的文件，内容包括陈富娟的工作性质、工作职责、年终奖等，其中工作时间调整为每周2天，时间相对固定，基本薪酬按月发放，每月15000元（调整之前希望1、2月按之前约定的薪酬一次性予以发放），等等。就工作时间的问题，双方最终未能协商一致。 敦驰公司向陈富娟支付了聘用合同约定的第1笔顾问费50万元，未支付其他顾问费。 2018年5月9日，敦驰公司通知陈富娟解除聘用合同，理由为陈富娟未能按照聘用合同的约定履行相应的岗位职责、未按照法定要求及公司要求正常出勤等，严重违反劳动纪律、长期脱离工作岗位、严重怠于履行工作职责。敦驰公司同时要求陈富娟返还其公司已发放的劳动报酬50万元、支付违约金50万元。 陈富娟申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：一、敦驰公司向陈富娟支付劳动报酬302777.76元；二、敦驰公司向陈富娟支付1个月的经济补偿金83333.33元；三、敦驰公司向陈富娟支付违约赔偿金100万元。敦驰公司申请反仲裁，仲裁请求为：一、陈富娟向敦驰公司返还已经支付的顾问费50万元；二、陈富娟向敦驰公司支付违约赔偿金50万元。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月19日作出仲裁裁决如下：一、敦驰公司应于该裁决书生效后十日内向陈富娟支付劳动合同存续期间应发未发劳动报酬302777.76元；二、驳回陈富娟其他仲裁请求；三、驳回敦驰公司的反仲裁请求。本案审理中陈富娟表示认可仲裁裁决。 上述事实，有原告敦驰公司提交的总顾问聘用合同、“组织架构和工作职责”、考勤记录、公证书及微信聊天记录、仲裁裁决书、被告陈富娟提交的总顾问聘用合同、微信聊天记录、本案庭审记录证实。 本院认为，敦驰公司与陈富娟签订了总顾问聘用合同，约定陈富娟全面负责敦驰公司的日常管理以及战略规划，敦驰公司向陈富娟支付劳动报酬（顾问费），双方之间为劳动合同关系。总顾问聘用合同约定了陈富娟在完成岗位职责的情况下可自行安排工作时间，在双方没有协商变更该约定的情况下，敦驰公司主张陈富娟旷工没有依据。陈富娟工作期间到敦驰公司办公的时间很少，虽然这并不表明陈富娟没有在为敦驰公司工作，但以陈富娟的出勤率确实难以胜任其担负的公司日常管理职责。 总顾问聘用合同约定，陈富娟无正当理由未能完成敦驰公司制定的管理目标或者无法胜任总顾问职责的，敦驰公司有权调整陈富娟的工作岗位，或者准许陈富娟自行辞去总顾问职务；如合同提前解除的，陈富娟薪资据实计算，已预付的部分陈富娟应予返还。敦驰公司如认为陈富娟不能胜任职责，应按上述约定处理，在陈富娟工作岗位变更或劳动合同解除之前，敦驰公司仍应按约定支付劳动报酬。敦驰公司要求返还已支付的50万元劳动报酬、不予支付劳动报酬302777.76元，与总顾问聘用合同的约定不符。 2018年3月9日敦驰公司就陈富娟的工作时间、职责、劳动报酬调整向陈富娟发送了文件，陈富娟于2018年3月17日进行了回复。虽然就工作时间的问题双方最终未能协商一致，但对于劳动报酬的标准调整至15000元/月双方不存异议，同时考虑陈富娟2018年的工作情况，本院认为自2018年3月开始陈富娟的劳动报酬应按15000元/月计算。敦驰公司于2018年5月9日通知解除劳动合同，陈富娟要求劳动报酬计算至2018年5月9日本院予以认可，据此计算敦驰公司共应向陈富娟支付劳动报酬728944.44元，扣除已支付的50万元，敦驰公司还应向陈富娟支付劳动报酬228944.44元。 《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除了违反服务期约定和违反竞业限制约定的情形，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。敦驰公司以陈富娟未履行工作职责、旷工、严重违反规章制度、利用职务便利谋取私利为由要求陈富娟支付违约金，敦驰公司的该项请求没有法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条之规定，判决如下： 一、原告杭州敦驰医疗科技有限公司向被告陈富娟支付劳动报酬人民币228944.44元，于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告杭州敦驰医疗科技有限公司其他诉讼请求。 案件受理费人民币5元，由原告杭州敦驰医疗科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  叶文军 二〇一九年五月二十三日 书记员  杨文婕