吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)长民五终字第00608号上诉人（原审原告）长春宏泰商城有限公司，住所地：长春经济技术开发区金川街1号。法定代表人李杰，该公司经理。委托代理人李国平，吉林济维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李雪，女，1984年2月22日生，汉族，住长春市。上诉人长春宏泰商城有限公司（以下简称宏泰商城）因与被上诉人李雪劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2013）长经开民初字第1447号民事判决，向本���提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏泰商城的委托代理人李国平，被上诉人李雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏泰商城在原审时诉称，一、李雪属于旷工，宏泰商城根据公司规章制度解除劳动合同，不属于违法解除，无需支付李雪经济赔偿金；二、李雪属于违纪解除合同，不属于劳动合同规定的无过失解除劳动合同情形，因此无需支付额外的一个月的工资；三、李雪已经放弃了试用期期间的社会保险，无权再主张。请求法院判令：1、宏泰商城无需为李雪支付解除劳动合同的经济赔偿金；2、宏泰商城无需支付李雪解除劳动合同的通知金；3、宏泰商城无需为李雪补缴养老、失业保险；4、本案的诉讼费由李雪承担。李雪在原审时辩称，李雪于2012年5月21日到宏泰商城处工作，任招商主管职务，工资月薪2200元，2013年1月22日下班时，宏泰商城通知李雪已被辞退。宏泰商城既未提前三十日以书面方式通知，也未说明被辞退的法定理由，其解除劳动合同的行为，严重违反劳动法、劳动合同法等相关法律法规，请求法院公正判决。经法庭释明，李雪要求对以下事项一并进行审理，1、宏泰商城为李雪补缴2012年5月21日至2012年8月期间的五险一金；2、宏泰商城向李雪支付2013年1月1日-2013年1月22期间拖欠的工资2369元。原审法院经审理查明，宏泰商城与李雪于2012年6月11日订立《员工试用合同书》，约定：试用期自2012年5月21日至2012年8月20日止，有效期为3个月，聘请李雪在招商工作岗位，月薪为2240元。该合同后附《员工服务自愿书》，李雪亦在其上签名。《员工服务自愿书》第五条：试用期内自愿放弃险、金等福利待遇，遵从公司安排。2012年9月3日，双方签订《劳动合同书》，约定：合同期限于2012年9月3日起至2013年9月3日止；李雪担任商品部主管岗位工作；月工资为2000元。李雪于2013年1月22日被宏泰商城辞退，并与宏泰商城员工雷玉玲进行工作交接。2013年1月30日，李雪向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求宏泰商城支付经济赔偿金5600元、补缴2012年5月21日至8月20日期间的社会保险、支付2013年1月1日至2013年1月22日期间所欠的工资。2013年7月8日，该仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，宏泰商城不服，诉至法院。另查明：2012年8月1日，宏泰商城制定《长春宏泰尚品折扣商城规章制度（试用篇）》，规定：未按规定办理请假手续而擅自不上班者，编造理由、涂改假单骗取假期者，均属旷工行为。按以下规定处罚：连续旷工两天或一年内累计旷工三天至十四天，按国家规定予以解除劳动合同。此规章已经宏泰商城各部门工作人员传阅并签字确认，李雪也已签名。2013年2月28日，宏泰商城以李雪违反规章制度为由作出辞退李雪的决定。于同年3月初，以EMS快递形式，向李雪送达辞退决定，李雪拒收。之后，宏泰商城通过报纸公告形式通知李雪，因长期旷工严重违反了公司规章制度被开除。原审法院认为，一、关于本案的审理范围问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。依此规定，当事人起诉后，仲裁裁决不发生法律效力，人民法院应全面审理。仲裁时，李雪的请求为：1、要求宏泰商城支付经济赔偿金5600元，自2012年5月21日至2013年1月22日止；2、要求宏泰商城额外支付1个月工资2800元作为解除合同的通知金；3、要求宏泰商城���其补缴2012年5月21日至8月20日期间的社会保险（庭审中，李雪对其要求的试用期的社会保险范围进一步明确为养老、失业、医疗、工伤、生育五项保险）；4、要求宏泰商城支付2013年1月1日至2013年1月22日期间所欠的工资。对上述仲裁事项应予全面审理。庭审中，李雪还要求宏泰商城为其缴纳试用期间的住房公积金，因其不属于劳动争议案件受案范围，对于李雪的此项请求不予审理。二、关于解除合同是否合法的问题。李雪提供了工作交接单及劳动仲裁申请书，用以证明2013年1月22日被宏泰商城辞退，并与雷玉玲进行工作交接，于同月30日向仲裁委申请仲裁。宏泰商城否认员工交接单的真实性，但其承认雷玉玲系其单位职员，李雪旷工后，原由李雪负责的招商工作确由雷玉玲负责，现该人已离职。宏泰商城也认可申请仲裁的时间，其认为李雪在申请仲裁的事项中没有提��与公司解除劳动关系，双方的劳动关系仍然存续，所以才会有后续的邮寄解除劳动合同书及登报公告解除劳动合同的行为。我国法律规定，当事人对自己的主张有责任举证证明，没有证据或者证据不足以证明主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现李雪提出了员工交接单用以证明系被辞退，与申请仲裁的原因、事项、时间相吻合。宏泰商城虽否认该证据，但其关于工作接收人的陈述与李雪所述一致；其提供的EMS快递单及报纸公告于双方劳动争议发生之后作出，不能证明解除合同原因；其提供的考勤表，只能证明1月22日之后李雪未打卡，不能证明属于旷工还是离职。宏泰商城提供的证据不足以证明其主张的事实，应当承担不利后果，与李雪解除合同不符合法律规定，系违法解除。依据《劳动合同法》的规定，用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付，6个月以上不满1年的，按1年计算。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。故李雪要求的赔偿金于法有据，应予保护。李雪离职前的月平均工资为2412（2240＋2240＋2348＋2473.30＋2365.40＋2431.87＋2787.51／7个月）元，故经济赔偿金数额为4824元。三、关于李雪主张的未提前通知解除合同应支付1个月工资的问题。如前所述，宏泰商城未提前通知解除劳动合同，已构成违法解除劳动合同，据此应向李雪支付经济赔偿金。赔偿金的功能在于弥补劳动者的损失和保护劳动者，而且是对用人单位的违法行为进行的惩罚。宏泰商城的违法行为已被追究法律责任，其无需再支付1个月工资。四、关于李雪主张的补缴试用期即2012年5月21日至8月20日期间的养老、失业、医疗、工伤、生育保险费用的问题。根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，自签订劳动合同或事实劳动关系成立之日起，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费。因此缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。只要在劳动合同有效期间或事实劳动关系持续期间，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险。试用期限被包括在劳动合同期限中，所以在试用期内，用人单位也应当为劳动者缴纳社会保险。该义务是用人单位的强制性义务，故宏泰商城应依法为李雪缴纳社会保险费用。对于医疗保险，因其无法补缴，由此造成的保险利益损失，需在损害事实发生后，另行诉讼解决。对于养老、失业、工伤、生育保险费用，宏泰商城应当依法为李雪建立保险账户，并补缴试用期间的养老、失业、工伤、生育保险费用。五、关于应否支付拖欠工资的问题。宏泰商城承认拖欠的事实，同意向李雪支付2013年1月份的工资。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数为21.75天，本案中，李雪转正后的月平均工资为2481（2348＋2473.30＋2365.40＋2431.87＋2787.51／5个月）元，2013年1月份工作至22日，包含16个工作日，故李雪1月份应得工资为2481／21.75＊16=1825元。综上，依照《劳动法》第二十五条、第七十二条、《劳动合同法》第十九条、第二十一条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条之规定，原审判决：一、长春宏泰商城有限公司于判决生效后十日内向李雪支付赔偿金人民币4824元；二、长春宏泰商城有限公司于判决生效后十日内为李雪缴纳2012年5月21日至2012年8月20日期间的养老、失业、工伤、生育保险费用，具体缴费金额以社会保险经办机构核定的金额为准；三、长春宏泰商城有限公司于判决生效后十日内向李雪支付2013年1月份的工资人民币1825元。四、长春宏泰商城有限公司无需向李雪支付1个月工资作为解除合同的通知金。五、驳回李雪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由长春宏泰商城有限公司负担。宣判后，宏泰商城不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是，上诉人因被上诉人旷工与其解除劳动合同，无需向被上诉人支付经济赔偿金及代通知金。被上诉人已明确放弃试用期期间的社会保险待遇，上诉人无需为其补缴相关社会保险。请求撤销原判，依法改判。被上诉人李雪二审答辩称，原审判决正确，应予维持。本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月8日作出仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人（宏泰商城）支付申请人（李雪）解除劳动合同的赔偿金4780元。二、被申请人为申请人支付解除劳动合同代通知金2390元。三、被申请人为申请人补缴2012年5月至2012年8月的社会养老、失业保险。四、被申请人给付申请人2013年1月份工资1519.78元”。本院认为，上诉人虽然主张与被上诉人解除劳动关系，是因为被上诉人旷工而合法解除，但被上诉人提供了工作交接单能够证明2013年1月22日已被上诉人辞退，并与上诉人员工雷玉玲进行工作交接，且上诉人对自己的主张未提供有效证据加以证明，故应当认定上诉人与被上诉人解除劳动合同违法，应当支付经济赔偿金。被上诉人仲裁时主张的由上诉人为其补缴各项社会保险，不属于人民法院受案范围，对该项请求不应予以审理。被上诉人在原审只有抗辩主张，并无诉讼请求，故无需驳回其诉讼请求。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《劳动法》第二十五条、第七十二条、《劳动合同法》第十九条、第二十一条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2013）长经开民初字第1447号民事判决第一、三、四项，即“一、长春宏泰商城有限公司于判决生效后十日内向李雪支付赔偿金人民币4824元；三、长春宏泰商城有限公司于判决生���后十日内向李雪支付2013年1月份的工资人民币1825元；四、长春宏泰商城有限公司无需向李雪支付1个月工资作为解除合同的通知金”；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2013）长经开民初字第1447号民事判决第二、五项即“二、长春宏泰商城有限公司于判决生效后十日内为李雪缴纳2012年5月21日至2012年8月20日期间的养老、失业、工伤、生育保险费用，具体缴费金额以社会保险经办机构核定的金额为准；五、驳回李雪的其他诉讼请求”；三、驳回上诉人长春宏泰商城有限公司其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人长春宏泰商城有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 宏审 判 员  褚文瑞代理审判员  陈太云二〇一四年三月五日书 记 员  梁 明