广东省梅州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤14刑终270号 原公诉机关广东省五华县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾杏明，男，1998年2月8日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，住广东省五华县******，因本案于2017年7月6日批捕在逃，2019年7月11日被广东省五华县公安局逮捕，现押于广东省五华县看守所。 辩护人李法军，广东义致律师事务所律师。 广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控原审被告人曾杏明犯强奸罪一案，于2019年10月15日作出（2019）粤1424刑初284号刑事判决。宣判后，原审被告人曾杏明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人曾杏明，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年5月的一天下午，被告人曾杏明伙同陈宏高、古远堂（均已判刑）等人经事先共同商量后，先由古远堂用摩托车将谢某1（未成年人）载到五华县******科技不锈钢店内聊天，然后被告人曾杏明与陈宏高、古远堂等人又将谢某1载到五华县******正上的一山上风雨亭处，被告人曾杏明与陈宏高先后采用暴力威胁等手段强行与谢某1发生了性关系。 原判认定的上述事实有书证、被害人陈述、证人证言、现场勘验检查笔录、辨认笔录、鉴定意见、同案人及被告人供述等证据证实。 原判认为，被告人曾杏明伙同他人违背妇女意志，采用暴力威胁手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人曾杏明性侵未成年人，予以从重处罚。根据案件事实及被告人的犯罪情节、认罪态度、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第五十五条的规定，判决如下：被告人曾杏明犯强奸罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。 上诉人曾杏明上诉提出：其仅在风雨亭和被害人发生过一次性关系，且其没有强迫被害人，被害人是自愿与其发生性关系的。 上诉人曾杏明的辩护人提出：对原判认定上诉人曾杏明构成强奸罪的定性无异议，但原判顶格量刑不当；同时上诉人系初犯、偶犯，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；上诉人只与被害人发生过一次性关系，且被害人在事发当时已满14周岁不满18周岁，不是幼女，不是法定从重处罚情节。综上，请求二审法院依法适当减轻对上诉人的刑罚。 经审理查明，2017年5月的一天下午，上诉人曾杏明伙同陈宏高、古远堂（均已判刑）等人经事先共同商量后，先由古远堂用摩托车将被害人谢某1（未成年人）载到五华县******科技不锈钢店内聊天，然后上诉人曾杏明与陈宏高、古远堂等人又将谢某1载到五华县******正上的一山上风雨亭处，陈宏高与上诉人曾杏明先后采用暴力威胁等手段强行与谢某1发生了性关系。 上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实： 1、受案登记表、告知书、回执等，证实本案是在受理谢某敏被强奸案件中发现并立案处理。 2、被害人谢某1的陈述，证实2017年5月20日后的一个星期天下午,古远堂以要出远门为由约其出来,第一次和三名男青年一起来,其没有出去,第二次是古远堂一个人来其就答应了,古远堂将其带到桥江一个村的人家里,来到后看到店里有四个男青年在闲聊。到了18时许,其说了几次要回家,后来他们用无牌的小汽车载其,当时是古远堂、曾振康、曾杏明和一个其不认识的男青年一起在车上,在途中,其被强奸两次。第一次,车停在一座山上,没有风雨亭,曾杏明、曾振康、古远堂先下车了,留那个长的比较矮小的男青年和其在车的后排座,该男青年就跟其说,要其做他的女朋友之类的话,其不答应,接着该男青年来脱其的衣服,其不肯,他就扇了一巴掌,他又来脱其的裤子,其又不肯,他又扇了其一巴掌,把其推倒后,男青年与其发生性关系,其一直在反抗,但是那名男青年没有理会。第二次,车停在一风雨亭附近,曾杏明、曾振康、古远堂先下车了,又是其和那个男青年留在车后面,那个男青年又说要和其发生性关系,其不肯,他把其推倒后,他就威胁其说,其反抗就打其,其听到他说要打其就没有反抗,男青年就与其发生性关系,后曾杏明把那名男青年拉下车，曾杏明进入车里直接脱了裤子,强迫与其发生性关系。后他们就都上车,把其送回家了。 3、证人曾振康的证言，证实大致一两个月之前(星期日),当天中午13时许,曾杏明和古远堂开车在棉洋中学接了其,古远堂就说去平安村接谢某1,他们到了平安村的时候,谢某1没有来,他们就回富强村干活了,后来古远堂骑摩托车载谢某1来到富强村,那时其才第一次见到谢某1。下午下班后,由曾杏明开车,其坐在副驾驶,古远堂、“载高”和谢某1一起坐在车的后排座,谢某1坐在正对曾杏明座位的后面,古远堂坐谢某1的旁边。他们一开始想开车到上沙,但是去上沙的路塞了,他们调头回棉洋,在棉洋高速路口附近的时候,其说其来开,回到棉洋镇,其去顺丰快递拿了快递之后,又由曾杏明开车。后来他们开车到皆隆排,曾杏明问“载高”去哪里,“载高”说去棉洋村正上的一座山上,当时其内心就感觉“载高”他们要和谢某1发生性关系,到了山上之后,当时是18时左右,曾杏明说下车聊天,其和古远堂、曾杏明下车了,“载高”和谢某1就还在车里(发生性关系),下车后,曾杏明问其和古远堂要不要和谢某1发生性关系,其和古远堂没有答应。当时他们第二次又下车聊天的时候,其在离车的不远处看到后车门打开了,当时“载高”光着上身,穿着裤子出来,谢某1没有穿裤子,接着曾杏明就进入车里面,过了一会,曾杏明出来也没有穿衣服。古远堂与谢某1微信有联系,电话147*****413是曾杏明用其的身份登记的,是曾杏明在用。 4、现场勘验笔录，证实案发现场概貌。 5、辨认笔录，证实同案人陈宏高、古远堂和被害人谢某1及证人曾振康、宋耀科通过相片辨认出上诉人曾杏明。 6、抓获经过，证实上诉人曾杏明于2019年7月11日在棉洋镇黄桥圩被公安机关抓获。 7、户籍证明，证实上诉人曾杏明的基本情况，案发时已达完全负刑事责任年龄。被害人谢某1是未成年人。 8、刑事判决书，证实同案人陈宏高、古远堂已因本案犯强奸罪被广东省五华县人民法院分别判处有期徒刑八年、三年。 9、疾病诊断证明书，证实被害人谢某1外阴潮红,大小阴唇及腹股沟有抓痕,无糜烂及出血点,处女膜3点,9点及11点陈旧性裂伤,但未达基底部。 10、同案人陈宏高的供述，证实2017年5月份中旬的一天下午,其与曾杏明、“阿康”和“阿胖”四人在一间不锈钢店内一起聊天,在聊天时其提到看看附近有没有同城的女生,刚说了一会,“阿胖”就说其可以约出妹子,要不要去载,其就问是哪里的妹子,“阿胖”就说是平安村。“阿康”接着说“都被你骗了好几次了,这次到底能不能约出怎么办”。“阿胖”就说,其接不到的话就走路回来。然后其就把摩托车给了“阿胖”。大致过了一个多小时,“阿胖”就载着一个女生过来,然后他们在店内待了两个多小时,中间主要是各自在玩游戏,没有怎么聊天。一直待到五六点的时候,其就问曾杏明有没有得“搞”(发生性关系),没有的话,其就先回去了。曾杏明就回答其说有得“搞”,以前其都搞那个女生好多次了,“搞”了也没有事清。后其就叫其朋友曾俊伟先把其摩托车先骑回去,之后其又问曾杏明现在去哪里,曾杏明就说去寻一个地方来“搞”。然后他们四人和那个女生上了一部车,其中曾杏明在开车,“阿康”坐在副驾驶座,那个女生坐在驾驶室后面,其坐在副驾驶座后面,“阿胖”坐在中间,刚开始往揭西县方向走,因路坏了,他们就往回走,一直到了棉洋镇中坑塘的时候,曾杏明就朝其打眼色,看到后其就跟“阿胖”说:其要跟你换位置。然后其就做到了后排座的中间,他们到了一座山的半山腰上停车,曾杏明与“阿康”、“阿胖”就直接下车了。其就直接问那个女生给其“搞”一下,那个女生就没有理会在玩手机,其问了几次那个女生没有理会其,其就直接用手打了那个女生两耳光,然后把她的手机抢过来,放在后挡风玻璃下的平台上,然后把她摁在座位上,并强行脱她的裤子,当时那个女生就一直在反抗,但是其没有理会她的反抗,其强行脱下那个女生的半个裤腿后,其就把自己的裤子脱到膝盖处,然后趴在那个女生身上,并把“阳具”插入那个女生的阴道里,然后在来回插入,在插的过程中,那个女生一直在反抗,其插了五分钟左右,后来因为车上太热,其还没有射精就自己起来了,并在车上找了一条毛巾清理了自己的下体,那个女生也清理了她的阴部。然后就下了车,这时其看到曾杏明、“阿康”、“阿胖”已经到了车的旁边,曾杏明就问其怎么那么快。接着曾杏明又问“阿康”、“阿胖”要不要“搞”一下,当时“阿康”就说没意思,“阿胖”就有点蠢蠢欲动,但是又没有胆量去“搞”。曾杏明看到这样,就上车继续开车往前走,他们来到一个风雨亭处停车,曾杏明问其要不要再“搞”一次,其就说再“搞”一次。后他们三人就下了车,并到风雨亭上坐着,其就在车上跟那个女生说再给其“搞”一下。然后那个女生没有理会其,其当时就气恼地说你不要惹怒其,不然大家都不好过。其刚说完,曾杏明也脱了衣服上来并说两个人一起“搞”。当时那个女生听到后就对其说其再给你“搞”,你不要让曾杏明“搞”其,其直接对曾杏明说没有意思。然后其就被曾杏明推下了车,曾杏明强行跟那个女生发生了性关系,他们在发生性关系的时候那个女生一直在哭。他们三人就在风雨亭上坐着,过了几分钟后,曾杏明就下车了,在风雨亭上抽了一口烟,然后就开车送那个女生回家了。送完那个女生回去后,曾杏明在车上和他们说,那个女生以前被他搞过,那个女生的妹妹以前也被他搞过。第一次发生性关系的时候,他们在路上离车有几十米远,第二次在风雨亭,离车两米左右。阿胖与阿康对他们强奸是知情的,但是没有阻止他们。曾杏明跟其打眼色是叫其和阿胖换位置,他们和曾杏明经常在一起,所以他们都知道他的话和眼色是什么意思,包括之前他们虽然没有事先商量和明说,但是他们都是有目的去找地方和那个女的发生关系。 11、同案人古远堂的供述，证实2017年5月21日中午11时左右,曾杏明驾驶小车载着其和曾振康去接谢某1出来(当时曾杏明一直要求其约谢某1出来,因为曾杏明想和她发生性关系,曾杏明还说无论如何要约到谢某1),当时谢某1因曾杏明在场没有出来,15时许,其独自一人骑着摩托车载谢某1来到桥江富强村。到了16时许,曾杏明外出干活回来了,其听到曾杏明和“载高”商量把谢某1载到上沙的一座山上和谢某1发生性关系,还问其要不要和谢某1发生性关系,其听到后就跟他们说,这样会出事的,到时候出了事你们负责,曾杏明说,谢某1都载过来了,就这样让她回去?出了事其会负责。等到都下班了,由曾杏明驾驶小车,曾振康坐副驾驶,谢某1坐在驾驶位的后面,其坐在后排座的中间,“载高”坐其旁边,因去上沙的路堵塞了,他们就掉头回棉洋。在路上,曾杏明一直要求其和“载高”换位置(意思是让“载高”去哄谢某1和他发生性关系),然后其就和“载高”换了位置,换了位置后,“载高”就去才搭谢某1的肩膀,谢某1不肯。最后来到一座山上停了下来,曾杏明叫其和曾振康下车,“载高”和谢某1没有下车。下车后,曾杏明跟其说,要不要和谢某1发生性关系,其没有答应,其向车走过去想看看车内,其走到一半,看到“载高”正在脱他自己的衣服,其被曾杏明叫住了,其就没有去看了,大概过了三四分钟,其、曾振康、曾杏明一起抽了根烟,曾杏明说他先过去看看,然后曾杏明再叫他们过去,其走到车旁边,看到“载高”的衣服没有穿,只穿着裤子,谢某1在整理她的衣服,接着他们都上车了。18时左右,当时已经差不多天黑了,曾杏明把车停在一座风雨亭旁边,曾杏明又叫他们下车,他们又下车了,“载高”和谢某1又没有下车,然后其就走到附近去小便,小便回来,其看到曾杏明走到车旁边叫“载高”下车,“载高”穿着红内裤从车里出来,接着曾杏明进入车里面去了,过去三四分钟,曾杏明从车里出来,谢某1还在车上。曾杏明和其、曾振康、“载高”就在亭里的凳子上坐着,曾杏明问其和曾振康要不要去和谢某1发生性关系,其和曾振康都没有去,曾杏明就说回家了,然后他们都上车回去。“载高”还跟他们说,一开始他要和谢某1发生性关系,谢某1不肯,他就扇了谢某1两巴掌。其还听曾杏明说过,他和谢某1之前已经发生过性关系了,他还去过谢丽敏(谢某1的妹妹)的家里和谢丽敏发生性关系。 12、上诉人曾杏明的供述，证实2017年上半年的一天下午,其与曾振康、陈宏高、古远堂四人在棉洋镇富强村一干活的农户家的大厅里聊天。后来不知道说到什么,陈宏高、古远堂两人就在打赌,古远堂就说:其可以约出阿妹来。陈宏高就反问说:你约不出来,怎么办?其看到他们两人在打赌,加上其还要干活,其就与曾振康去干活了。一个多小时后,其干活回来再次来到大厅,其看到陈宏高、古远堂与一个姓谢女生在聊天,后来其也加进去聊了一会。16时左右,大家就提议送姓谢的女生回家,在送那个女生回家的路上,是其在开车、曾振康坐在副驾驶位。走到棉洋镇棉洋村正上的山上的一风雨亭处的时候,陈宏高就叫其停车,并叫他们去附近走走,当时其就知道陈宏高要与那个女生发生性关系,然后其就停下车来,其、曾振康与古远堂三人就一起下了车,留下陈宏高和那个女生在车上,他们在附近逛了一下。然后陈宏高也下了车并叫其过去,其过去后陈宏高已经穿好了衣服,那个女生就光着身子睡在后排座,脸上有巴掌印,看到这样其自己上到后排座,上去后其就与那个女生说了几句,当时那个女生就没有理会其,接着其就自己脱了裤子,然后分开那个女生的大腿,把阴茎插入了那个女生的阴道(女性生殖器),当时那个女生有在反抗,一直在推其,其抽插了几分钟后,看到那个女生不肯,其就自己停止了。其下车后,陈宏高就问古远堂是否要“搞”她(指发生性关系的意思),其就说:那么晚了,不要搞了,要回家了,而且那个女生也不肯。那个女生是古远堂骑着陈宏高的摩托车载过来的,其是第一次见那个女生,与那个女生没有关系。 本院认为，上诉人曾杏明伙同他人违背妇女意志，采用暴力威胁手段，轮流强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的规定，二人以上轮奸的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。上诉人曾杏明伙同他人轮奸被害人，应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑档次量刑。上诉人曾杏明强奸未成年人，酌情从重处罚。上诉人曾杏明提出被害人是自愿与其发生性关系，其没有强迫被害人的意见。经查，上诉人曾杏明违背被害人意志，强行与被害人发生性关系的证据有：1、被害人谢某1的陈述，证实陈宏高及上诉人曾杏明先后强迫与其发生性关系的经过。2、证人曾振康的证言、同案人古远堂的供述，均证实陈宏高及上诉人曾杏明先后强迫与被害人发生性关系的情况。3、同案人陈宏高的供述，证实在绵阳村正上的山上一风雨亭，其强行与被害人发生性关系后，上诉人曾杏明也强迫被害人发生性关系的经过。4、上诉人曾杏明在侦查阶段的多次供述，均稳定、一致证实在绵阳村正上的山上一风雨亭，在其朋友陈宏高与被害人发生性关系后，其看到被害人脸上有巴掌印，其就与被害人发生性关系，被害人有反抗，一直推其，其亦供述被害人不愿意与其发生性关系的事实。上述证据及本案其他证据，能够形成完整证据链，证实上诉人曾杏明伙同他人，轮流强行与被害人发生性关系的事实。上诉人的意见理据不足，不予采纳。上诉人曾杏明的辩护人提出上诉人曾杏明存在从轻的情节等意见。经查，原判已根据上诉人曾杏明的犯罪性质、情节、危害结果、主观恶性及社会危害性等，在法定刑幅度内对上诉人曾杏明作出合理量刑，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄碧辉 审 判 员 刘庆新 审 判 员 范宜佳 二〇一九年十二月九日 法官助理 华志斌 书 记 员 侯敏婷