广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤07刑终123号原公诉机关广东省开平市人民检察院。上诉人（原审被告人）张秀娟，女，1985年9月11日出生于广东省开平市，公民身份号码440************824，汉族，文化程度小学，农民，户籍所在地开平市************。因犯非法持有毒品罪于2008年5月5日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑十一个月；因犯非法持有毒品罪于2014年11月24日被开平市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年1月7日刑满释放。因本案于2018年5月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月31日被取保候审，同日因吸食毒品被开平市公安局决定处以行政拘留十五日，2018年6月13日被逮捕。现羁押于开平市看守所。指定辩护人李淑芬，广东星辉律师事务所律师。原审被告人张杰岚，男，1996年5月17日出生于广西壮族自治区马山县，公民身份号码450************712，汉族，文化程度小学，农民，户籍所在地开平市************。因本案于2018年4月30日被羁押，同年5月1日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2019年2月27日被开平市人民法院取保候审。原审被告人黄嘉惠，女，1995年7月6日出生于广东省开平市，公民身份号码440************046，汉族，文化程度小学，农民，户籍所在地开平市**********之一。因本案于2018年4月30日被羁押，同年5月1日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2018年12月29日被开平市人民法院取保候审。广东省开平市人民法院审理广东省开平市人民检察院指控原审被告人张秀娟、黄嘉惠、张杰岚犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，广东省开平市人民法院于2019年1月25日作出（2018）粤0783刑初744号刑事判决。宣判后，原审被告人张秀娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月24日依法公开开庭审理了本案，江门市人民检察院指派检察员谷俊仙出庭履行职务，上诉人张秀娟及其辩护人李淑芬到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2018年4月30日15时许，被告人张秀娟、张杰岚、黄嘉惠在张秀娟租赁的位于开平市***********新村2－226号206出租屋内吸食毒品。期间，胡某捷通过微信向张秀娟求购毒品甲基苯丙胺（冰毒），张秀娟叫胡某捷联系张杰岚购买毒品，并提供张杰岚的微信给胡某捷。随后张杰岚、胡某捷通过微信联系约定在开平市**中学旁交易价值300元的毒品。胡某捷驾车来到约定的地点，张秀娟从房间圆桌桌面1包冰毒分包好1小包毒品冰毒。黄嘉惠明知贩卖毒品，仍然帮助张杰岚将该毒品送给胡某捷。交易完成后，黄嘉惠返回出租屋，张秀娟因事离开出租屋。同日16时许，公安民警在上述出租屋内抓获被告人张杰岚、黄嘉惠，同时缴获放置在出租屋圆桌桌面及圆桌下层分别重26.47克、49.48克的毒品冰毒2小包、手机3部、电子称1把、自制吸毒水壶1个。2018年5月24日9时许，被告人张秀娟在开平市************家中被公安民警抓获，民警在其住处缴获共重110.23克毒品冰毒6小包、手机1部，电子秤1把，自制吸毒水壶1个、勺子1把。原审另查明，被告人张秀娟2014年11月24日因犯非法持有毒品罪被开平市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年1月7日刑满释放。被告人张秀娟2018年6月13日被羁押前因本案共被羁押8日，被告人黄嘉惠2018年12月29日被取保候审前因本案共被羁押8个月。原审法院认定上述事实有抓获经过、现场照片、扣押物品清单、鉴定意见、被告人张秀娟、黄嘉惠、张杰岚的供述、辨认笔录及其他相关书证等证据证实。原审法院认为：被告人张秀娟、黄嘉惠、张杰岚无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人张秀娟无视国家法律，非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人张秀娟一人犯两罪，依法应当两罪并罚。被告人张秀娟曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人张秀娟曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，属毒品再犯，依法应当从重处罚。缴获的手机四部、电子称二把、勺子一个属作案工具，自制吸毒水壶二个、扣押在案的毒品甲基苯丙胺174.94克属违禁品，依法由扣押机关没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条、第六十九条、第二十七条、第六十四条、第五十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人张秀娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产50000元、罚金10000元。二、被告人张杰岚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。三、被告人黄嘉惠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元。四、缴获的手机四部予以没收，上缴国库；电子称二把、勺子一个、自制吸毒水壶二个、毒品甲基苯丙胺176.94克予以没收销毁。上诉人张秀娟上诉称：1.其没有实施贩卖毒品的行为，也没有分装毒品，毒品是张杰岚装好后交给黄嘉惠拿给胡某捷，与其无关，原审法院认定其构成贩卖毒品罪是认定事实错误，适用法律不当。2.对一审法院认定其构成非法持有毒品罪没有意见。3.公安机关在开平市***********新村2-226号出租屋206房内查获的75.95克毒品甲基苯丙胺并非其所有，不应计入其非法持有毒品的数量中。综上，原审法院量刑过重，请求二审法院查清事实，对其从轻处罚。上诉人张秀娟的辩护人提出：1.在案证据不足以证实公安机关在开平市***********新村2-226号出租屋206房内查获的75.95克毒品甲基苯丙胺是张秀娟所有，张秀娟归案后稳定供述上述出租屋是由张杰岚居住，被查获的毒品亦属张杰岚所有。2.在案证据可证实张杰岚才是向胡文捷贩卖毒品的实际出卖人，贩卖毒品一事与张秀娟无关。3.对一审法院认定张秀娟构成非法持有毒品罪没有意见。综上，请求二审法院查清事实，对张秀娟贩卖毒品不予认定，并从轻处罚。江门市人民检察院认为，本案中，上诉人张秀娟有贩卖毒品的行为，而未有确实、充分的证据可证实其对其家中搜获的毒品有贩卖的故意，一审法院认定张秀娟构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪有一定道理，但从本案中，对张秀娟定性为一罪更有利于被告人，故建议二审法院依法作出裁决。经审理查明：2018年4月30日15时许，上诉人张秀娟及原审被告人张杰岚、黄嘉惠在张秀娟租赁的位于开平市***********新村2-226号206出租屋内吸食毒品。期间，吸毒人员胡某捷通过微信向张秀娟求购毒品甲基苯丙胺，张秀娟让胡某捷直接联系张杰岚购买毒品，并提供张杰岚的微信名片给胡某捷。随后，张杰岚与胡某捷通过微信联系约定在开平市**中学旁交易价值300元的毒品甲基苯丙胺。胡某捷驾车来到约定的地点，张秀娟从放在房间圆桌上的1包毒品甲基苯丙胺处分装出1小包毒品甲基苯丙胺，交由黄嘉惠携带毒品到约定地点与胡某捷交易。交易完成后，黄嘉惠返回出租屋，张秀娟则已离开出租屋。同日16时许，民警在上述出租屋内抓获张杰岚、黄嘉惠，同时缴获放置在出租屋圆桌桌面及圆桌下层分别净重26.47克、49.48克的毒品甲基苯丙胺2包、手机3台、电子秤1把、自制吸毒水壶1个。2018年5月24日9时许，民警在上诉人张秀娟位于开平市************的家中将其抓获，并在其住处缴获共净重110.23克的毒品甲基苯丙胺6包、手机1台，电子秤1把，自制吸毒水壶1个、勺子1把。上述事实，有经原审法院庭审质证的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人张秀娟及原审被告人张杰岚、黄嘉惠无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人张秀娟曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。对江门市人民检察院所提的出庭意见、上诉人张秀娟及其辩护人所提的上诉、辩护意见，经查：1.关于上诉人张秀娟犯罪事实的定性问题。上诉人张秀娟的供述与证人胡某捷、黄某瑜的证言、原审被告人黄嘉惠的供述、扣押决定书、鉴定意见等证据相互印证，足以证实案发当日，张秀娟将购毒人员介绍给张杰岚，在张杰岚与购毒人员商定交易的毒品数量、价格、地点后，分装出用于销售的毒品甲基苯丙胺，交给张杰岚，再由张杰岚交由黄嘉惠前往与购毒人员交易，上诉人张秀娟的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应以贩卖毒品罪定罪处罚。根据法律规定，有吸毒情节的贩毒人员，其所持有的毒品数量超出数量较大标准时，均应视为超出了合理吸食量，对所持有的毒品均存在伺机贩卖的故意，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚，所持有毒品的数量均应计入其贩卖毒品的数量中。因此，公安人员从上诉人张秀娟位于开平市************的住处查获毒品甲基苯丙胺110.23克，应计入张秀娟贩卖毒品的数量中。2.关于开平市***********新村2-226号出租屋206房毒品甲基苯丙胺75.95克的归属问题。黄嘉惠的供述、出租屋管理者黄某瑜的证言、书证租约及张秀娟供述，可证实张秀娟租赁、居住在上述出租屋，但上诉人张秀娟归案后一直稳定供述，其并非一人租赁上述出租屋，而是与张杰岚一起向出租屋的屋主张某深租赁并居住出租屋，张杰岚有该出租屋的钥匙，且公安机关于2018年4月30日在上述出租屋内只抓获张杰岚、黄嘉惠，在出租屋圆桌桌面及圆桌下层亦查获净重26.47克、49.48克的毒品甲基苯丙胺2包共75.95克，上诉人张秀娟归案后亦未对上述出租屋及在出租屋内查获的75.95克进行指认，在案证据未能确实、充分地证实75.95克毒品甲基苯丙胺为张秀娟所存放、独有时，不排除张杰岚拥有上述出租屋的自由出入权，毒品为张杰岚所存放的情况，从有利于被告人原则出发，不应认定上述75.95克毒品甲基苯丙胺为上诉人张秀娟所有，不应将该部分毒品计入张秀娟贩卖毒品的数量中。原审判决认定原审被告人张杰岚、黄嘉惠贩卖毒品罪的事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法；原审判决认定上诉人张秀娟的行为构成贩卖毒品罪的证据确实、充分，审判程序合法，但将从开平市***********新村2-226号出租屋206房查获的毒品甲基苯丙胺75.95克认定属张秀娟所有并计入张秀娟贩卖毒品的数量，未能达到证据确实、充分，本院依法予以纠正；对从张秀娟住处开平市************查获的110.23克毒品甲基苯丙认定为非法持有毒品罪属定性不当，张秀娟有贩卖毒品的行为，被查获的毒品数量达到较大以上，对其所持有的毒品均有伺机贩卖的故意，应认定为贩卖毒品罪，所查获的毒品数量应计入贩卖毒品的数量中，原审法院认定非法持有毒品罪不当，本院依法予以纠正。张秀娟贩卖毒品甲基苯丙胺共110.23克和毒品甲基苯丙胺1包，根据法律规定应在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内量刑，并处没收财产，原审判决因定性错误而量刑不当，本院依法予以纠正。原审被告人黄嘉惠归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，原审法院没有认定欠当，但考虑原审法院对黄嘉惠所判处的刑罚在量刑幅度范围内，本院对量刑不予调整。原审判决对涉案财产的处理不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省开平市人民法院（2018）粤0783刑初744号刑事判决第三、四项对原审被告人张杰岚、黄嘉惠的定罪和量刑部分；二、撤销广东省开平市人民法院（2018）粤0783刑初744号刑事判决第一项对上诉人张秀娟贩卖毒品罪的量刑部分和对上诉人张秀娟非法持有毒品罪的定罪量刑部分及数罪并罚的决定执行刑期部分；三、撤销广东省开平市人民法院（2018）粤0783刑初744号刑事判决第四项对扣押财物、物品的处理部分；四、上诉人张秀娟犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币60000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月24日起至2033年5月23日止。）五、公安机关扣押但未随案移送的毒品甲基苯丙胺186.18克，均属违禁品，依法予以没收、销毁；六、公安机关扣押但未随案移送的张秀娟所有的苹果牌X手机一台、张杰岚所有的苹果牌X手机一台、黄嘉惠所有的苹果牌6P手机一台、OPPO牌手机一台及电子秤二把、勺子一个、自制吸毒水壶二个，均属作案工具，依法予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇一九年五月二十三日法官助理 黄凤珍书 记 员 甄秀霞附法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。