徐州市铜山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0312民初2853号 原告：刘德政，男，1966年4月8日出生，汉族，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：魏德志，江苏彭邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵晓慧，江苏彭邦律师事务所实习律师。 被告：李克迎，男，1971年6月18日出生，汉族，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：朱超，江苏苏旭律师事务所律师。 被告：李克栋，男，1968年10月17日出生，汉族，住徐州市铜山区。 原告刘德政与被告李克迎、李克栋合伙协议纠纷一案，本院于2018年3月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘德政及其委托诉讼代理人魏德志，被告李克迎及其委托诉讼代理人朱超、被告李克栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘德政向本院提出诉讼请求：1、二被告共同返还原告出资款214435元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年6月，原被告合伙收售大蒜。原告出资703000元，被告李克迎出资1363800元，被告李克栋出资773000元。收售大蒜分为两个部分同时进行，一是将大蒜收购后即时出售，该部分由三人合伙完成。二是将大蒜入冷库待时机出售。大蒜入库后，二被告拒不让原告参与销售，也不让原告查帐，更不与原告结算，导致原告对第二部分的经营一无所知。2018年1月19日起，原告虽然手里有入库单、出库单，但是未经被告李克迎同意，原告无法从冷库提货，被告以实际行为表明与原告散伙。原告愿意承担2017年6月14日至2018年1月19日之前的合伙盈亏。原告多次与二被告协商返还出资款未果。为维护原告合法权益，故诉至贵院。庭审过程中，原告将诉请变更为153413.36元。 被告李克迎辩称，1、原被告三人合伙经营收售大蒜，大蒜的即时销售（以下称为大蒜库外销售）和库内销售，三人共同参与，原告诉称对入库大蒜的经营情况一无所知，与事实不符。库外大蒜按出资比例、库内大蒜按三人平均比例计算盈亏。2、原被告三人出资应为合伙资产，用于合伙经营，现合伙事务已经结束。因原告不予配合，没完成最终清算。合伙人应该对合伙事务共同清算，以确定最终的盈余分配或者是亏损的分担。合伙债权债务清算时，对于库外大蒜按出资比例、库内大蒜按三人平均比例计算盈亏。另外，原被告三人各家大蒜的货款不应计入合伙清算。3、原告为逃避有可能出现的合伙经营的亏损而要求解除合同，并退还出资款，违背了合伙经营应当遵循的共担风险共负盈亏的原则，综上所述，原告诉请解除合同并退还出资款的诉讼请求无事实依据和法律依据，请法庭依法予以驳回。 被告李克栋辩称，原被告三人合伙经营收售大蒜是事实，但经营出现亏损。大蒜入库后，原告刘德政私自出售几次大蒜，共计49万余元，其称没参与库内销售不是事实。原告诉请不应得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：2017年6月，原告刘德政、被告李克迎、李克栋口头约定合伙经营大蒜收售业务。原告刘德政出资703000元（占24.755%），被告李克迎出资1363800元，被告李克栋出资773000元，合计2839800元。合伙过程中，被告李克迎主要负责收支款项并将合伙收支情况记录成册、制作明细。三人当天或隔几天共同对帐，在收据本中记载每天的收蒜、售蒜、费用支出情况。 2017年6月14日，原被告开始收购大蒜、即时销售。2017年7月9日起，部分大蒜即时销售，部分大蒜存入冷库待售。全部入库大蒜354.96吨，截止2018年4月28日基本销售完毕（剩余9袋）。期间，在2017年8月前大蒜出售价上涨，8月后大蒜出售价出现下降。 原告刘德政通过自己销售库内大蒜收取货款和从被告李克迎处领取的方式共收到四笔137000元、64340元、291466元、168元，合计492974元。 经被告李克迎申请，本院委托徐州华龙会计师事务所有限公司对合伙期间的经营财务状况及利润或亏损数额进行审计，并将被告李克迎记录的收款收据、明细表提交该公司作为审计材料。该公司出具徐华会审鉴字（2019）019号审计鉴定报告，鉴定结论为：1、2017年6月14日开始收蒜至2018年4月28日止合伙经营期间的收支结余情况，收入5662623元，收蒜成本5933622.10元，日常费用130451元，冷库费用144876元，收支结余－546326.10元，各合伙人盈亏情况略。2、2017年6月14日开始收蒜至2018年1月29日合伙经营期间的收支结余情况，收支结余－244887.85元。（其他内容见报告）。被告李克迎支出鉴定费16000元。 经质证，原告认为：1、合伙支出的费用中有一笔为1212元，被告误记成1712元，多扣了500元。2、报告附件1-2中，库外袋数差异108.82袋，与原告主张被告有110包大蒜没有入账的事实基本一致。原告请求将108.82袋的销售额另行计入，同意按2.345元/斤、每袋60斤计算。3、截止至2018年1月19日之前按照原告的投资款703000元+自家蒜的销售数额4009.41元－原告通过销售已经获得的款项492973元－鉴定报告附件2中的亏损金额60622.64元，被告应当向原告返还153413.36元。4、不同意将三家自家蒜从报告中的成本和销售额中剔除。5、2018年1月18日起，原告未再参与合伙，不同意分担之后盈亏。 经质证，被告认为：1、鉴定报告的鉴定范围超过委托事项，对超过鉴定范围的鉴定不予认可。本案被告委托鉴定并未要求对各合伙人承担各自盈亏情况进行鉴定。被告主张入库后三人平均承担，鉴定结论中按出资比例计算有误。2、鉴定报告中部分数据计算有误，应在已得出数额的基础上再扣除库外的差异（即损耗，108.82袋、按2.345元/斤、每袋60斤计算。）、库内折损。3、合伙人自家蒜不是合伙经营的范围，应先扣除各家蒜的成本。 庭审过程中，原被告对以下问题存在争议：一、关于大蒜入库后的盈亏是按出资比例还是三人平均承担的问题。对此，被告提供了证人王某（合伙时被三人聘为会计）、李某（合伙时负责搬运大蒜），证人均陈述：2018年8月初，有300吨大蒜库存，被告在有一天吃饭时提出300吨一人100吨，三个合伙人都同意。经质证，原告刘德政认为虽然被告曾提议300吨一人100吨，但原告未表态是否同意，不同意库内三人平均承担盈亏。二、关于原告主张在报告中体现的数据外，被告李克迎于2017年8月11日、12日出售给李修峰110袋大蒜并收取了销售款但未记帐的问题。对此，原告提供：1、2018年3月5日其与被告李克迎、李克栋、李富刚（司机）的谈话录音，李富刚在录音中陈述：2017年8月11日、12日，李富刚（司机）运了5.0型、4.5型共计110件大蒜，被告李克迎在现场给买主李修峰结了大蒜款，李修峰付给李富刚（司机）运费160元，因为约定买主和卖主各担一半运费，所以李修峰又从被告李克迎处扣了80元运费。2、被告李克迎书写的编号为5083015的支出费用605元收款收据一张（附费用明细一张，其中记载：2017年8月11日，早饭50元……修峰装5.0#、4.5#的110件，计80元。以上总计605元）。3、李富刚（司机）于2018年2月28日书面的材料一份，内容为：8月11日，进修占库5.0公分、200件，4.5公分、80件，运费200元。8月12日，进修峰库110件（5.0公分、4.5公分）。4、2019年4月22日，在被告李克迎与李修峰（买主）的通话录音中，李修峰陈述：2017年，李修峰多次向原被告购买大蒜。大蒜马上要入库时，最后买过一次110件大蒜，款已付清。但付款是现金还是转帐、付款给原告刘德政还是被告李克迎均记不清了，自己也没记过帐，也不同意出庭作证。经质证，被告认为上述证据不能证明原告主张，被告称其没有出售给李修峰110件，也没有收到相应货款。证据形式不合法，证人应当出庭作证。 本案争议焦点：1、原被告的合伙期间如何确定。2、合伙期间库内销售的盈亏应否三人平均承担。3、关于原告主张在报告中体现数据外，被告李克迎于2018年8月11日、12日出售给李修峰110袋大蒜并收取了销售款但未记帐，是否有事实依据。4、自家蒜的成本及销售数额是否应从合伙成本和收入中剔除。 本院认为，依据法律规定，两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，形成个人合伙关系。本案中，原被告的合伙关系依法成立。 关于合伙经营期间如何确定的问题。原告认为其于2018年1月18日未经被告李克迎同意就不能提出大蒜，被告该行为表明与原告散伙。结合当事人陈述，可以确认虽然原被告出现矛盾，双方对于原告是否退伙未曾协商。原告以此为由主张被告行为产生原告退伙的法律效力，无法律依据，本院不予支持。故合伙始于2017年6月14日，2018年4月28日终止。 关于库内销售的盈亏应否三人平均承担的问题。依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第５５条，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，三人同意库外按出资比例承担，本院依法支持。被告主张库内三人平均承担，原告不认可，被告对此承担举证责任。被告提供的两名证人陈述，三人同意入库后大蒜300吨一人100吨。原告对证人证言不认可称当时并未表态。即使证人所述真实，仅凭此表述不能确认三人同意库内蒜的盈利亏损平均承担的结论。故对被告该主张，本院不予支持。本院确认库内蒜的盈亏继续按出资比例分担。 关于原告主张在报告中体现数据外，被告李克迎于2017年8月11日、12日出售给李修峰110袋大蒜并收取了销售款但未记帐的问题。结合原告提供的证据认定如下：1、被告李克迎书写的编号为5083015的支出费用605元收款收据、附费用明细、录音内容可以证实，在2017年8月11日、12日，合伙人出售给李修峰110件大蒜，支出了一笔80元运费。2、李修峰货款已付，但因合伙人内部出现纠纷，各方均不认可收到货款。现只有李富刚（司机）的书面材料和录音中提到是李克迎收到货款，但对收款数额不清楚。结合合伙期间的管理习惯，款项收支由被告李克迎负责。本院认为，原告的证据达到高度盖然性证明标准，对原告关于被告李克迎收到该款的主张予以支持，货款参考平均价每斤2.345元、每袋60斤计算，合计销售款15477元。该款应加入报告中的销售总额中。 关于自家蒜的成本及销售数额是否应从合伙成本和收入中剔除的问题。结合当事人陈述，原被告未约定自家蒜作为合伙投资，故原被告是以普通蒜农的身份提供自家蒜，三合伙人负有连带支付蒜收购价（成本价）的义务，与合伙内部结算不是同一法律关系，不能一并处理，无需剔除。 综上，结合认定事实及报告书可以确认：1、2017年6月14日开始收蒜至2018年4月28日止合伙经营期间的收支结余情况，收入5662623元，收蒜成本5933622.10元，日常费用129951元（报告书附件10中记载的日常费用总数为130451元，比实际发生费用多500元，故予以调整），冷库费用144876元。另外，再加上110件的销售款15477元，收支结余－530349.1元。2、按原被告出资比例计算，原告刘德政应承担－530349.1元*24.755%，即－131287.92元。3、原告刘德政出资703000元，扣除已收款492974元、自担的亏损131287.92元，余78738.08元。应由被告李克迎退还。被告李克栋未负责合伙款的收支事务，不应承担返还出资款义务。鉴定费16000元，本院酌定由三合伙人平均分担。 综上，依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告李克迎自本判决生效之日起十日内退还原告刘德政出资款78738.08元。 二、驳回原告刘德政的其他诉请。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3368.27元，由原告刘德政负担1729元，被 告李克迎负担1639.27元。鉴定费16000元，由原告刘德政负担5333元，被告李克迎负担5334元，被告李克栋负担5333元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  常江红 人民陪审员  余广远 人民陪审员  李兴东 二〇一九年五月三十一日 书 记 员  许 冰