海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)琼96民终449号 上诉人（原审被告）：张某，男，1997年6月13日出生，汉族，现住海南省文昌市。 委托诉讼代理人：华某，文昌市和平法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：常某，男，1964年8月14日出生，汉族，现住河北省唐山市。 原审被告：中某，住所地海南省海口市。 负责人：刘某。 委托诉讼代理人：王某，女，1989年7月10日出生，汉族，现住海南省海口市，系该公司职员。 原审被告：马某，男，1992年1月4日出生，汉族，现住海南省文昌市。 上诉人张某因与被上诉人常某，原审被告马某、中某（以下简称中建一局海南分公司）建设工程合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2019）琼9005民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月9日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张某上诉请求：1.依法撤销海南省文昌市人民法院(2019)琼9005民初1670号民事判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。原审判决认定2017年6月张某与常某口头达成《租赁机械设备协议》及2017年9月3日达成《付款协议书》合法有效错误。理由如下：1.本案涉诉工程的施工方系海南省爆破服务公司张光霄施工班组，机械租赁费用的结算及给付应当由张光霄施工班组与被上诉人结算，且涉案租赁费用的支付也都是由张光霄来支付的，上诉人和马某与被上诉人之间不存在任何租赁合同关系，上诉人和马某未曾取得张光霄班组的书面委托而与被上诉人订立《付款协议书》，则该协议为无效协议，不具有约束双方当事人的法律效力。《民法总则》第一百七十一条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”上述《付款协议书》未得到张光霄的追认，对张光霄自然不发生效力。虽然本案原审未起诉张光霄，张光霄无须对所涉机械租赁费用的给付担责，但终归涉案工程系由张光霄班组施工的，则所涉工程机械的租赁费用应当由张光霄来承担，上诉人张某仅是涉案机械设备的租赁联系人，并非实际租赁人，不能仅因一纸无效的《付款协议书》来承担与自己完全无关的机械租赁费用。这对上诉人明显不公，原审所作判决缺乏事实根据和法律依据。2.涉案《付款协议书》的订立是在被上诉人以停工、堵路的方式进行胁迫，上诉人为了避免事态扩大，担心影响到总包方的工程进度，从而违背自己的真实意思表示来订立对自己显失公平的协议。协议约定的所谓“台班费”，应当是以机械设备在场实际施工付出相应的费用(机手工资、油料损耗等)后才进行结算的，而所租赁的设备只有40天的正常施工时间，大部分时间均因机械故障等原因而无法正常使用，上诉人多次通知被上诉人搬迁设备但被其拒绝，其目的正是因为设备留在工地每天可以拿2000元台班费，这一观点从被上诉人发给上诉人的短信以胁迫的语气索要台班费的内容可以得到印证，上诉人因受胁迫而订立的协议属无效协议，无法律约束力。3.退一百步来说，即使法院认定上述付款协议有效，但对于违约金的约定明显偏高，在设备停放不正常施工的情况下，仍然依正常施工计费标准2000元/天计付租金，这一约定对上诉人显失公平，应当予以调整。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清、证据不足，且未能正确恰当适用法律，所作判决错误，为维护上诉人的合法权益，根据民诉法的有关规定，特向贵院提出上述上诉请求，恳望二审法院作出公正判决。 被上诉人常某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。 中建一局海南分公司述称，本案与本公司无关。 马某述称，同意中建一局海南分公司的意见。 常某向一审法院请求：1.判令三被告向原告付清拖欠的建筑机械租金273800元。同时判令被告以273800元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算支付给原告利息(计息时间从2018年2月10日至被告付清所欠原告的本金及利息最后一日止)；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月，张某联系到常某的工人李林峰，口头约定租用常某的卡特330C带炮锤的机械设备在海石滩贰号公寓项目工地使用，一天工作8小时，费用2000元/天。2017年9月3日，张某（甲方）与常某（乙方）签订《付款协议书》，约定：1.至2017年9月2日做工天数为40天，每天2000元。2.误工补偿15天，每天1000元。3.出场运费1800元。4.完工时间为2017年9月8日。5.9月2日后按实际工作天数计算，每天2000元。6.结算方式：甲方于2017年10月1日付给乙方以上条款内容的全部款项，然后乙方退场，若甲方到时不能付款，乙方有权不退场，并且甲方要继续给乙方的设备记工付台班费每天2000元。7.若甲方在2017年10月1日前不能付款，则总包方负责付款。落款下有甲方张某、乙方常某和马某以总包方名义的签名。另查明，在2017年10月1日前，张某应付给常某的各项费用为110800元。至起诉之日止，张某共向常某支付101000元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：三被告是否应当向原告支付机械租赁费273800元及利息。本案中，2017年6月，张某与常某达成口头的租赁机械设备协议是双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。2017年9月3日，张某和常某就租赁机械工作天数、价款、误工补偿、结算方式等达成一致意见，并签订《付款协议书》。《付款协议书》上的前6条约定条款是在双方当事人参与协商并取得一致意见的基础上形成的，系为彻底解决租赁款问题与退场问题而达成的协议，该协议的前6条条款不违反法律的禁止性规定，合法有效。张某、马某提出该协议系其在被胁迫的情况下签订的主张，但未提供证据予以证明，该院不予支持。张某对在2017年10月1日前的应付给常某各项费用110800元没有异议。对于2017年10月1日至2018年2月9日期间的费用计算问题。该院认为，在涉案工程竣工后，双方当事人对常某的设备没有撤离施工现场的原因存在争议。结合当事人提供的证据分析，根据常某提供的通话记录的情况看，常某的工人李林峰就涉案设备的撤离与张某进行了通话沟通，张某在通话中提到其还有200多亩工程，也谈到结完账再拉机械走等，应认定因张某的原因致使常某的设备没有撤离施工现场。故张某应按照《付款协议书》的约定向常某支付2017年10月1日至2018年2月9日期间台班费。考虑到涉案机械在2017年10月1日至2018年2月9日期间未进行施工使用，如果按照约定2000元一天计算台班费过高，该院按照双方租赁合同约定的台班费的80%酌情确定，即2017年10月1日至2018年2月9日期间台班费为132天×2000元×80%=211200元。扣除张某已经支付的101000元，张某还应向常某支付110800元+211200元-101000元=221000元。张某主张其在支付101000元之外，还支付了18000元，但未提供证据予以证明，该院不予采纳。关于马某和中建一局海南分公司是否应与张某共同承担付款义务问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”最高人民法院《印发的通知》（法发[2009]40号）第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”根据上述规定，常某应当举证证明马某的无权代理行为客观上具有代理权的表象，且应当证明常某善意且无过失地相信马某具有代理权。本案中，马某以其的名义与张某、常某签订《付款协议书》，并约定张某在2017年10月1日前不能付款，则总包方负责付款。但本案中，没有证据证明马某系中建一局的工作人员，也没有证据证明马某在签订《付款协议书》时能代表中建一局的身份证明材料。综上，常某既未能举证证明马某的无权代理行为客观上具有代理权的表象，也未能举证证明常某善意且无过失地相信马某具有代理权。因此，马某在《付款协议书》上以总包方名义签名，并约定张某在2017年10月1日前不能付款，则总包方负责付款的该条款为无效条款。故常某要求中建一局海南分公司和马某承担付款义务，没有法律依据，该院不予以支持。关于常某主张从2018年2月10日起按照中国银行同期贷款利率的四倍计算利息问题。该院认为，双方未约定迟延付款利息，常某要求张某按照中国银行同期贷款利率的四倍计付利息过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“未约定逾期利率的，出借人可以要求借款人按照年利率6%支付资金占用期间利息”的规定，张某按年利率6%的标准向常某计付利息为宜。综上，张某应以未付款项221000元为基数，自2018年2月10日起至款项实际付清之日止，按年利率6%向常某计付利息，常某诉请超过部分，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法法规标题中华人民共和国合同法制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期1999.03.15时效性现行有效》第八条第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。、第六十条第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告张某于本判决生效后十五日内向原告常某支付机械租金221000元及利息（以221000元为基数，自2018年2月10日起至租金实际付清之日止，按年利率6%计付）；二、驳回原告常某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5407元，由原告常某负担1042.69元，被告张某负担4364.31元。原告常某预交的4364.31元，本判决生效后予以退回，限被告张某于本判决生效之日起十日内向该院缴纳。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。对一审证据中的常某提供的李林峰与张某的录音证据，常某与张某均认可该证据系在开工前，李林峰与张某在谈租赁机器设备时的录音，该证据不能证明在签订《付款协议书》后，张某被常某催款时仍同意设备继续留在工地。对一审其他证据本院予以认可，并作为本案的定案依据。 本院认为，本案二审的争议焦点是1.张某是否是本案的适格主体。2.常某主张的2017年10月1日至2018年2月9日的台班费264000元是租金还是违约金，是否应予支付。 一、关于张某是否是本案适格主体的问题。上诉人张某上诉称，张某仅是张光霄的代理人，机械设备的使用人是张光霄，张某是在受到胁迫的情况下签订《付款协议书》的，张某不是本案的当事人，不应承担责任。从已经查明的事实来看，从机械设备租赁的初步协商至《付款协议书》的签订，均是由张某进行的。本案中，张某未能提供证据证明其与张光霄之间存在委托关系。张某主张其不是本案适格主体，缺乏依据。张某与常某签订的《付款协议书》是双方的真实意思表示，符合法律规定，应为有效协议。张某应按《付款协议书》约定履行支付租金的义务。《付款协议书》确认，张某应向常某支付施工期间的租金110800元，2018年2月9日张某已支付101000元，尚欠9800元。故，张某应向常某支付拖欠的租金9800元及利息，利息按年利率6%，从2018年2月10日起计算至款项还清之日止。 二、关于常某主张的2017年10月1日至2018年2月9日的台班费264000元是租金还是违约金，是否应予支付的问题。常某根据《付款协议书》第六条的约定，要求张某按每日2000元支付从2017年10月1日至2018年2月9日的台班费264000元。由于2017年9月18日之后，张某停止施工，不再使用涉案设备，不存在支付2017年10月1日至2018年2月9日租金的问题。《付款协议书》第六条的约定实际上双方关于违约金的约定。本案中，张某认为双方在《付款协议书》第六条中关于违约金的约定过高，要求予以调整。本院认为，违约金是对无过错的一方当事人所受的损失进行补偿。张某租用涉案设备期间，是由常某出资聘请工人进行施工，张某按每天2000元支付租金给常某。但2017年10月1日以后，张某不再使用涉案设备，常某在没有任何支出费用的情况下，要求张某从2017年10月1日至2018年2月9日、按每天2000无计付违约金，明显过高。而从本案的材料来看，常某2017年10月7日向张某催款，张某明确表示目前无法支付；2017年10月23日常某再次向马某及张某催款，没有得到答复，至此，常某应当知道张某、马某无法向其支付款项，此时，为避免损失扩大，其应当采取相应的措施，防止损失扩大，但是常某却未采取，而是放任损失继续扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”的规定，自2017年10月23日之后，常某未能采取措施避免损失，不得就扩大的损失要求赔偿。综合考虑本案的情况、根据公平原则，张某应向常某支付的违约金调整为46000元，即2017年10月1日至2017年10月23日的台班费46000元（23天*2000元/天=46000元）。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销海南省文昌市人民法院（2019）琼9005民初1670号民事判决； 二、上诉人张某应于本判决生效之日起十日内向被上诉人常某支付租金9800元及利息（利息以9800元为基数，自2018年2月10日计至付清之日止）； 三、上诉人张某应于本判决生效之日起十日内向被上诉人常某支付违约金46000元； 四、驳回被上诉人常某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4615元，由被上诉人常某负担3675元，由上诉人张某负担940元。二审案件受理费4615元，由被上诉人常某负担3675元，由上诉人张某负担940元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 洁 审 判 员  白玉琳 审 判 员  林 珍 二〇一九年五月九日 法官助理  洪学雪 书 记 员  吴 灿 附适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。