江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）余民二终字第19号上诉人（原审被告、反诉原告）谢恩平。上诉人（原审被告、反诉原告）熊外生。两上诉人共同委托代理人陈永红，江西浩坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）新余市宏顺汽车运输有限责任公司。住所地新余市九鼎汽车交易中心108号。法定代表人徐若亮，该公司董事长。委托代理人严端生，江西弘道律师事务所律师。原审被告（反诉第三人）鄢秀亮。原审被告（反诉第三人）袁员军。上诉人谢恩平、上诉人熊外生因分期付款买卖合同、保证合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2012）渝民初字第00666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人谢恩平、上诉人熊外生的共同委托代理人陈永红，被上诉人新余市宏顺汽车运输有限责任公司（下称宏顺公司）的委托代理人严端生到庭参加诉讼。原审被告（反诉第三人）鄢秀亮、原审被告（反诉第三人）袁员军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2011年4月15日，宏顺公司作为甲方，熊外生、鄢秀亮作为乙方签订一份《分期付款购车合同》，鄢秀亮虽在合同上签名，但事实是熊外生、谢恩平以分期付款的方式向宏顺公司购买货车一辆（车牌号赣K35928），约定总价款为374670元，首付54670元，余款320000元应在23个月内按23期分期付清（每个月为一期）每期利息按月利率7.6‰计息；付清款项后办理过户手续等。合同落款甲方处盖宏顺公司印章，乙方由熊外生、谢恩平、鄢秀亮、袁员军签名，担保人也由四人签名。2011年4月18日，谢恩平与交通银行股份有限公司新余分行签订《个人汽车贷款合同》一份，约定谢恩平因购买赣K35928汽车向银行借款310000元，月利率6.4‰；收款人为宏顺公司，还款方式为等额本金还款法，以自动转账的方式从账户扣划资金还款。宏顺公司为该借款合同提供保证担保。合同签订后，银行履行了义务。至2011年7月17日，熊外生、谢恩平向宏顺公司支付了20000元（其中还购车款12367元，余款为利息6688元及代办费、二级维护费等）。后熊外生、谢恩平未按约支付购车款，2011年11月29日，谢恩平带宏顺公司工作人员将汽车扣回，车辆停止营运。此后熊外生、谢恩平仍未付款。2012年2月24日，宏顺公司将车辆以243000元价格转卖给案外人。熊外生、谢恩平尚欠宏顺公司购车款64633元（320000元-12367元-243000元）。2011年6月至2012年9月，宏顺公司已将熊外生因购车向交通银行股份有限公司新余分行贷款310000元提前还清，并支付利息、罚息22135.19元。2012年7月3日，熊外生、谢恩平向原审法院申请对诉争车辆在2012年2月时的市场价值进行评估。原审法院委托新余金山会计司法鉴定所对车辆进行鉴定。该所接受委托后，于2013年4月19日出具说明，因车辆在外地营运，无法进行现场勘察，无法进行鉴定。原审法院认为，本案属分期付款买卖合同、保证合同纠纷。虽然《个人汽车贷款合同》约定谢恩平的贷款转至宏顺公司的账户（合同约定的账户），购车款即已付清，但在该笔贷款中，宏顺公司又是保证人，还款方式为：以宏顺公司的收款账户作为还款账户，委托贷款人以自动转账的方式从该账户扣划资金还款。银行发放贷款后，按照约定的还款期限从宏顺公司的收款账户扣划了资金还贷，宏顺公司已承担了保证责任。根据2011年4月15日的2张欠条，先由熊外生、谢恩平按购车合同向宏顺公司分期支付购车款，再由宏顺公司向银行还贷，在熊外生、谢恩平不向宏顺公司付款的情况下，宏顺公司向银行承担了保证责任。因此，本案属于担保责任追偿请求权与买卖合同支付货款请求权竞合，宏顺公司有权要求熊外生、谢恩平支付购车款。宏顺公司与熊外生等人关于车辆所有权保留的约定合法有效，由于买受人未按约定支付价款，宏顺公司可依约行使取回权。自车辆被取回之日至2012年2月24日，熊外生、谢恩平都没有采取积极的行为回赎车辆，也无证据证明其要求过回赎车辆，宏顺公司为避免损失扩大将汽车变卖并无不当，虽然其出卖车辆时未对车辆价值进行评估或拍卖，处理方式有所不妥，但熊外生、谢恩平并无证据证明该价格明显低于市场价格。综上，熊外生、谢恩平未按约支付购车款行为构成违约，应承担违约责任。对宏顺公司要求熊外生、谢恩平支付64633元购车款的诉请予以支持。宏顺公司出卖车辆后，所得款项冲抵了大部分欠款，其损失已经降低，熊外生、谢恩平应支付的利息为宏顺公司承担的银行利息及罚息扣去熊外生、谢恩平已支付的6688元利息，具体数额为15447.19元。宏顺公司将车辆取回后，车辆已在其控制之下，对于宏顺公司要求熊外生、谢恩平支付二级维护费、代办费的诉请不予支持。鄢秀亮同时在购车合同的买方处和担保人处签名，亦在欠条上的欠款人和担保人处签名，因而，双方并未达成订约合意，其诉请先是要求鄢秀亮承担支付欠款责任，后又进行变更，不能事后推定鄢秀亮为本案购车提供了担保，对宏顺公司要求鄢秀亮承担保证责任的诉请不予支持。至于袁员军的责任，袁员军在购车合同落款的买方处和保证人栏签名，担保的是熊外生和鄢秀亮的债务，现鄢秀亮不是买卖合同或欠款的当事人，合同债务人为熊外生、谢恩平，该变更属主合同变更，又未经保证人同意，对宏顺公司要求袁员军承担保证责任的诉请不予支持。另外，由于熊外生、谢恩平营运期间车辆会发生损耗和折旧，宏顺公司变卖汽车是整车变卖，且变卖价格高低与宏顺公司直接相关，现熊外生、谢恩平无证据证明宏顺公司出卖车辆的价格明显低于市场价值，故对二人提出的要求宏顺公司赔偿其损失的反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百三十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条第一款第（一）项、第三十七条第三款、第三十八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、熊外生、谢恩平于判决生效之日起十日内支付宏顺公司购车款64633元，利息15447.19元，合计80080.19元；二、驳回宏顺公司的其他诉讼请求；三、驳回熊外生、谢恩平的全部反诉请求。案件受理费2002元，由宏顺公司承担100元，熊外生、谢恩平承担1902元。反诉案件受理费1775元，由熊外生、谢恩平承担。谢恩平、熊外生不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判第三项，改判宏顺公司赔偿谢恩平、熊外生车辆损失共计162470元，本案一、二审诉讼费由宏顺公司承担。事实与理由是：1、谢恩平、熊外生已经付清购车款。2、宏顺公司以不合理的低价转让汽车是客观事实。3、原审法院程序违法，其指定的鉴定机构没有鉴定资质，鉴定机构出具的说明不应认定，应重新选定鉴定机构，对车辆价值进行鉴定。4、宏顺公司在诉讼中将车辆登记所有权转移，不配合鉴定，应承担不利后果。宏顺公司辩称，1、宏顺公司既是银行贷款的收款人又是还款保证人和实际还款人，购车款尚未付清。2、车辆是在谢恩平的帮助下取回的，宏顺公司处置车辆并无不当。鄢秀亮、袁员军未提交书面答辩状。为证明新余金山会计司法鉴定所对车辆价值没有评估资质，谢恩平、熊外生庭审时提交了江西省司法厅制作的国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册及新余金山集团网页宣传各一份。经质证，宏顺公司对其证明内容持异议，认为该所是否有鉴定资质，应以相关证书为准，确定鉴定机构时双方当事人均在场。本院认为，谢恩平、熊外生均收到了见证随机选择鉴定机构通知书，二人虽未到场见证，但其委托代理人后又对司法鉴定及现场勘验通知书进行了签收，且新余金山会计司法鉴定所在接受委托后并没有作出最终的鉴定结论，故该证据与本案无关，不予认定。二审期间，宏顺公司、谢恩平、熊外生、鄢秀亮、袁员军均未提交证据材料。本院经审理查明，《分期付款购车合同》关于违约责任条款第3条约定：购车人连续超过两期未支付到期欠款，或未能足额交纳保险费，各应交规费以及造成售车人损失，售车人有权终止合同、收回汽车，由售车人变卖、拍卖，其变卖价格由售车人确定。2011年4月15日，熊外生、谢恩平、鄢秀亮、袁员军向宏顺公司出具欠条一张，载明：“今欠到新余市宏顺汽车运输有限责任公司购车款计人民币叁拾贰万元。贷款期限为23个月，本人保证每月按规定还本付息，如有逾期，同意新余市宏顺汽车运输有限责任公司按1.5%月利率收取利息并扣车”。2012年8月7日，原审法院制作见证随机选择鉴定机构通知书，通知书确定于2012年8月15日9时50分公开随机选择评估鉴定机构。2012年8月8日、8月14日，谢恩平、熊外生分别对通知书予以签收。2012年8月15日即原审法院组织随机选定鉴定机构的当日，熊外生、谢恩平及其委托代理人均未到场见证。2012年8月27日，原审法院制作司法鉴定及现场勘验通知书，确定鉴定机构为新余金山会计司法鉴定所。2012年8月31日，委托代理人陈永红代表熊外生、谢恩平对该通知书予以签收。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案属分期付款买卖合同、保证合同纠纷。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点在于：宏顺公司取回车辆后，是否应赔偿谢恩平及熊外生车辆损失162470元？因双方在《分期付款购车合同》中自愿约定所有权保留，该合同之外买受人又向宏顺公司出具了欠条，且银行在发放贷款后，又按照《个人汽车贷款合同》从宏顺公司的收款账户扣划了资金还贷，故不能就此认定银行贷款发放完毕即意味着买受人已付清价款。本案中，银行贷款贷出后买受人并未向宏顺公司提出过车辆过户，直至转卖之前车辆所有人仍然是宏顺公司，此后谢恩平、熊外生还曾向宏顺公司归还2万元购车费用。因而，宏顺公司在本案中既是保证人又是出卖人，其既可行使基于保证关系向谢恩平、熊外生行使担保追偿权，也可基于欠条要求谢恩平、熊外生支付购车款。根据宏顺公司诉请，由于谢恩平、熊外生未按约付款，且已付价款不足总价款的75%，宏顺公司依法、依约可取回车辆。至于谢恩平、熊外生上诉提出的宏顺公司未对车辆进行鉴定即进行变卖，原审诉讼期间又将车辆所有权予以过户转移，致使车辆脱离宏顺公司控制，无法组织鉴定，应推定宏顺公司的行为属于低价转让财产的意见，因宏顺公司将车辆取回后，谢恩平、熊外生一直未消除该车辆被取回的事由，亦未主张回赎车辆，且其并无证据证明宏顺公司的转卖价格明显低于市场价格，故对该意见及其要求宏顺公司赔偿损失的上诉主张均不予支持。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费3549元，由上诉人谢恩平、上诉人熊外生承担。本判决为终审判决。审 判 长  邹 军审 判 员  涂有泉代理审判员  朱 伟二〇一四年三月十四日书 记 员  邹斯洁