山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)菏民一终字第31号上诉人（原审被告）：王辉，男，1979年9月3日出生，汉族，市民。委托代理人：常保涛，山东君诚仁和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯留启，男，1971年3月21日出生，汉族，农民。委托代理人：刘贵兵，山东君诚仁和律师事务所律师。上诉人王辉因与被上诉人侯留启建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院(2O13)菏牡民初字第685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日受理后，依法组成合议庭于2014年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人王辉及其委托代理人常保涛，被上诉人侯留启及其委托代理人刘贵兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告侯留启诉称，2012年7月23日，其与被告双方签订《鄄城县土地整理项目路面工程清工承包协议书》，协议约定原告以清工形式承包被告的路面工程，协议书第三条第一款、第二款对工程款支付方式作出约定。协议签订后，原告按协议约定完成工程，同时原告与被告双方也对原告完工的路面做出丈量记录，对完成的工程量予以确认。工程路面完工后，被告支付部分工程款外，仍欠180000元，虽经多次催要，但被告以种种理由拒绝偿还，综上要求被告支付180000元工程款。原审被告王辉答辩称，其认为不欠原告工程款，合同还未履行完毕，支付原告的工程款已超过了工程量，超出了2万元左右。总工程量1945平方米没有完成，年前因为天气太冷的原因无法正常施工，所以停工，到天气转暖再继续施工。在春节前一天还支付了原告部分工程款，另一个人李德胜也在场，当时因为工程款的事情，两人还吵架，具体什么原因不清楚，到过了春节施工条件适合了，原告还未施工一直拖至现在，在鄄城土管局的多次催促下也未完工，目前该工程找其他人施工。原告还拖欠工人工资9000余元。原审法院审理查明，2012年7月23日原告侯留启与被告王辉签订了《鄄城县土地整理项目路面工程清工承包协议书》，涉案工程由原告施工，采取一条路一结算的办法，每平方米的清工费12.5元（12.5元/㎡），按实际发生的工程量结算。原、被告就原告实际施工总面积进行了丈量确认，施工总面积为48021平方米。原审法院认为，被告主张其已经支付原告报酬510357.5元，按工程量说已经超出了20000元。因原告除认可李德胜、庞志广及自己打的28张单据，共计423800元外，其余不予认可，被告亦没有提交刘全章、马法奇、刘传振三人系谁的工作人员，且上述三人领取款项均是从被告处领取，原告并没有委托被告代付工程款。故对被告该项主张不予支持。但根据被告在庭审后提供有原告署名的两份收条计款11080元，原告认可，应予扣除；被告主张租赁挖掘机款59154.5元，应由原告负担。因合同约定原告在路面施工时必须具备机械，但是并未约定由谁支付租赁机械的费用，且该费用系被告与他人进行结算，而非原告，原告亦未委托被告与他人进行结算；被告主张水、电、住房租赁费按照合同约定应由原告负担。因合同约定原告人员必须居住在被告指定的住所，但必须承担水、电、住房租赁费。但被告未提交支出上述水、电、住房租赁费费用的依据，故被告上述主张不予支持，被告可在证据充分后另行起诉；被告主张应按合同第三条第三款约定，扣取原告每平方米0.7元的质保金，待工程验收合格后，一个月将此款退回原告。因在双方合意不违背法律的强制性规定的情况下，约定优于法定，该质保金应予扣除，被告该项主张应予支持，但工程验收合格后，被告应按约定支付给原告；被告主张原告还有1945平方米没有完成，给其造成损失9000余元。因被告对该主张在本案中未提起反诉，且在原、被告合同中约定采取一条路一结算，双方对已完工工程量进行了丈量，双方均无异议。故对被告该项主张不予支持。被告可在证据充分后另行起诉。原告主张由被告支付下欠报酬，应予支持，但是应扣除其已收到的报酬434880元（423800元＋11080元）及质保金33614.7元（48021㎡×0.7元）。原告已完成工程量为48201㎡，其报酬应为600262.5元，故被告应支付原告报酬131767.8元（600262.5元－434880元－33614.7元）。综上所述，原告诉讼请求证据充分，依据明确，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告王辉于判决书生效后十日内支付原告侯留启工程款131767.8元。二、驳回原告侯留启过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由被告王辉负担2935.4元，由原告侯留启负担964.6元。上诉人王辉不服原审法院判决上诉称，一、被上诉人未按照合同约定全部履行合同。被上诉人施工过程中，因天气太冷的原因无法正常施工而停工，致使合同尚未履行完毕，工程还有1945平方米没有完成。后鄄城县土管局多次催要也未完工。该工程找他人施工。被上诉人还拖欠工人工资9000余元。二、上诉人支付的工程款已经超支了2万元。按照双方的《承包协议书》约定的内容，被上诉人应承担居住场所的房租费及水电费；施工时被上诉人应具备推土机、挖掘机等必备机械；付工程款时，上诉人扣取0.7元/平方米的质保金。上诉人已实际支付510357.5元，超支了20000元。挖掘机费用59154.5元、封路边平路零工费用29903元、房屋租金及水电费费用8500元均应由被上诉人承担。另外，工程质量有问题。本案应是建设工程施工合同纠纷，不是劳务纠纷。被上诉人应当就其完成的工程量举证。请求撤销原审判决第一项，予以改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人侯留启答辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理期间，上诉人提交照片30张，证明被上诉人施工的道路质量不合格，工程没有验收，上诉人又找的新的施工队伍施工。被上诉人有异议，认为1、该证据不能显示拍摄的时间、地点及制作人。2、被上诉人承包的清工，工程质量是否合格并没有验收予以证实。3、工程的原材料提供方是上诉人，所以双方不存在着验收。本院经审查认为，上述证据不能反映出被上诉人的施工存在着质量问题。该证据的证明效力不予认可。本院二审查明的事实和原审判决认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、被上诉人完成的工程量及工程价款的认定。二、上诉人应支付被上诉人的工程款数额及实际支付数额的认定。关于焦点一，首先，2012年7月23日争议双方签订的《鄄城县土地整理项目路面工程清工承包协议书》，约定采取一条路一结算的办法，每平方米的清工费12.5元（12.5元/㎡），按实际发生的工程量结算。后争议双方就被上诉人的实际施工总面积进行了丈量确认，施工总面积为48021平方米。上诉人对丈量记录并无异议，应当认定被上诉人施工工程的工程款数额为600262.5元（48021㎡×12.5元/㎡）。其次，上诉人主张被上诉人没有施工完毕且施工部分存在着质量问题，但其没有提供充分有效的证据予以证实。该主张本院不予支持。上诉人应当支付的工程款应当为600262.5元。关于焦点二，首先，上诉人主张已经支付被上诉人工程款510357.5元，并提交了领取报酬单据一宗。被上诉人对其中的434880元没有异议，对刘全章、马法奇、刘传振三人的收条有异议。上诉人二审庭审时明确认可刘全章、马法奇是其聘用的技术员，刘传振是被上诉人给上诉人找的挖掘机的司机。上诉人不能证实刘传振是被上诉人的工作人员，且有证据证实刘全章、马法奇是上诉人的工作人员，上述三人的领款行为并没有得到被上诉人的授权或认可。因此，上述三人的收款收据本院无法认定为上诉人已支付的工程款。上诉人已经支付的工程款数额应当为434880元。其次，上诉人主张挖掘机费用59154.5元，封路边、平路零工费用29903元，水电住宿费用8500元应当由被上诉人承担。但其提供的挖掘机费用，封路边、平路零工费用均是其聘用的工作人员刘全章、马法奇单方记录，没有任何收款人员的签名或收据，且被上诉人不予认可。上诉人的该上诉主张没有充分的事实根据，本院不予支持。综上，上诉人王辉的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2935元，由上诉人王辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  路凤娟审 判 员  李冠军代理审判员  于 辉二〇一四年三月十三日书 记 员  张燕婷