福建省永春县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0525刑初104号 公诉机关福建省永春县人民检察院。 被告人颜友栋，男，1983年7月21日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，驾驶员，户籍地永春县，现住永春县。曾因犯危险驾驶罪，于2013年6月5日被本院判处拘役三个月并处罚金人民币1000元，于同年8月25日刑满释放。现又因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月9日被永春县公安局抓获并被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于永春县看守所。 辩护人姚志杰，福建鹏峰律师事务所律师。 被告人郑崇辉，男，1976年1月19日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，经商，原户籍地永春县，现户籍地、居住地永春县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月24日被永春县公安局取保候审；经永春县人民检察院决定，于同年4月1日被继续取保候审；经本院决定，又于同年4月16日被继续取保候审。现在家。 永春县人民检察院以永检诉刑诉[2019]90号起诉书指控被告人颜友栋、郑崇辉犯开设赌场罪，于2019年4月15日向本院提起公诉。本院于同年4月16日立案受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。永春县人民检察院指派检察员郑某出庭支持公诉，被告人颜友栋及其辩护人姚志杰、被告人郑崇辉到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 公诉机关指控并经审理查明：一、被告人颜友栋开设赌场 2018年2月底，被告人颜友栋从上线颜某（男、1978年7月18日出生、汉族、户籍地永春县桃场社区765号、因犯开设赌场罪于2019年3月12日被本院判处刑罚）分别获得名称为“福胜5”的“时时彩”赌博网站的代理账号td5566（弟）以及“A8”的“六合彩”赌博网站的总代理账号yd888（栋）后，又分别再开设下级代理账号及多个会员账号，发展被告人郑崇辉及罗某等人为下线，于同年2月25日至3月28日间接受“时时彩”、“六合彩”的投注金额计人民币（下同）17800921.8元，其中自行投注金额为186923元，接受他人投注金额为17613998.8元，从中获利（即抽取点水）计16555元。 1、被告人颜友栋获得“福胜5”的“时时彩”赌博网站的代理账号td5566（弟）后，即利用该代理账号开设2个下级代理账号［yyp（L）、dd345（旦）］及2个会员账号［cc55（88）、cc515（重）］，再利用其中1个下级代理账号dd345（旦）开设4个会员账号［686（a）、109（a）、108（a）、107（a）］；被告人颜友栋又与黄某（绰号“旦旦”）约定对下级代理账号dd345（旦）的输赢分别由其占成70%、黄某占成30%，并共同利用该代理账号所开设的4个会员账号进行投注。从同年2月28日至3月28日，被告人颜友栋接受下线即被告人郑崇辉等人“时时彩”的投注金额计17305047.8元［其中被告人郑崇辉通过所开设的1个会员账号cc515（重）投注33570元、其与黄某通过另1个下级代理账号dd345（旦）所开设的4个会员账号共同投注15605490元］，从中获利（即抽取点水）13261元。 2、被告人颜友栋获得“A8”的“六合彩”赌博网站的总代理账号yd888﹝栋﹞后，即开设2个代理账号[zh22（飞）、yyd11（z）]及1个直属会员账号［ggb（q）］,再利用所开设的其中1个代理账号yyd11（z）号再开设5个会员账号［aa4aa（牛）、dd22（z）、ff22（肥）、jj22（军）、ww22（铭）］，于同年2月25日至3月28日间接受“六合彩”的投注金额495874元，其中通过2个会员账号[dd22（z）、ww22（铭）]自行投注金额为186923元，接受下线即被告人郑崇辉通过所开设的另1个代理账号zh22（飞）以及罗某等人通过所开设的1个直属会员账号及另3个会员账号投注金额为308951元（其中被告人郑崇辉130472元、罗某24223元），从中获利（即抽取点水）3294元 二、被告人郑崇辉开设赌场 2018年2月底，被告人郑崇辉从上线即被告人颜友栋获得名称为“A8”的“六合彩”赌博网站的代理账号ch22［飞］后，又再开设5个会员账号[cc1（河）、cc2（艳）、cc5（飞）、cc8（哼）、cc9（玉）]，于同年2月25日至3月28日间接受“六合彩”的投注金额计130472元，其中通过2个会员账号[cc5（飞）、cc9（玉）]自行投注金额为31852元，接受下线郭某、陈某1、陈某2通过所开设的另3个会员账号投注金额为98620元（其中郭某72620元、陈某113725元、陈某212275元），从中获利（即抽取点水）人民币296元。 永春县公安局于2018年5月25日决定对颜某等人涉嫌开设赌场案立案侦查后，根据颜某的供述，发现被告人颜友栋也涉嫌开设赌场犯罪，即决定对其上网追逃。2019年1月9日11时许，被告人颜友栋在永春县桃城镇新华路69号店被永春县公安局治安大队的民警抓获；同年1月24日8时许，被告人郑崇辉主动到永春县公安局治安大队投案。归案后，被告人颜友栋、郑崇辉均如实交代了参与开设赌场的犯罪事实。 此外，被告人颜友栋曾因2013年5月26日晚上醉酒后无证驾驶无牌号普通二轮摩托车在道路上行驶被永春县公安局当场查获，于同年6月5日被本院以其犯危险驾驶罪判处拘役三个月并处罚金1000元，在永春县看守所服刑后于同年8月25日刑满释放。 在审理过程中，本院于2019年4月16日委托永春县司法局分别对被告人颜友栋、郑崇辉进行审前社会调查。永春县司法局于同年4月25日出具2份调查评估意见：被告人颜友栋在永春县经营货车，经向公安机关查询，其于2013年6月5日因犯危险驾驶罪被永春县人民法院判处拘役三个月,其妻愿意签订监督保证书并对其进行帮教和监督，户籍所在地石鼓镇桃场社区的矫正协管员、邻居均认为其适合社区矫正并愿意协助司法所对其进行监管，建议对其适用社区矫正；经向公安机关查询，被告人郑崇辉除本案外，无其他违法犯罪记录，家属愿意签订监督保证书并对其进行帮教和监督，户籍所在地五里街镇华岩社区的矫正协管员、邻居均认为其适合社区矫正并愿意协助司法所对其进行监管，建议对其适用社区矫正。同年5月16日，被告人郑崇辉分别向本院退缴违法所得296元并预缴罚金9500元。同年5月20日、5月24日，被告人颜友栋的亲属分别代其向本院退缴违法所得16555元、预缴罚金349000元。 被告人颜友栋、郑崇辉在庭审中对公诉机关所指控的犯罪事实均无异议。上述事实，还有被告人颜友栋、郑崇辉及同案犯颜某的供述和辩解，被告人颜友栋辨认其下线即被告人郑崇辉及黄某、罗某的辨认笔录和照片，被告人郑崇辉辨认其上线即被告人颜友栋及下线郭某、陈某1、陈某2的辨认笔录和照片，同案犯颜某辨认其下线即被告人颜友栋等人的辨认笔录和照片；证人黄某、罗某、郭某、陈某1、陈某2的证言，证人罗某辨认其上线即被告人颜友栋的辨认笔录和照片，证人郭某、陈某1、陈某2分别辨认其上线即被告人郑崇辉的辨认笔录和照片；永春县公安局出具的受案登记表、立案决定书，人身安全检查笔录，提取笔录、现场检测照片、现场检测报告书，所调取的名称为“福胜5”的“时时彩”、“A8”的“六合彩”赌博网站的网页报表截图，到案经过、破案过程说明、工作说明，被告人颜友栋、郑崇辉的户籍证明及其违法犯罪记录查询情况说明；本院（2013）永刑初字第213号、（2019）闽0525刑初52号刑事判决书，本院的案款缴款凭证;永春县司法局出具的调查评估意见书等证据证实，足以认定。 针对被告人颜友栋的辩护人所提出的被告人颜友栋的涉案数额应认定为6690155.8元［即应认定其与黄某所共同使用的“福胜5”的“时时彩”赌博网站的其中1个下级代理账号dd345（旦）的投注额15605490元中的70%即10923843元系自行投注金额并予以扣除］的辩护意见，根据所查明的案件事实、证据以及相关法律规定，本院分析评判如下： 本案中，被告人颜友栋获得“福胜5”的“时时彩”赌博网站的代理账号td5566（弟）后，即与黄某共同利用所开设的其中1个下级代理账号dd345（旦）进行投注，双方虽约定了占成比例，但所约定的并非各自的投注比例，而是该代理账号输赢结算的分配比例，因此该代理账号所开设的4个会员账号的赌博投注金额15605490元仍应认定为其接受他人投注，即应计入其涉案数额。 本院认为，被告人颜友栋、郑崇辉以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，其中被告人颜友栋接受他人投注金额计17613998.8元、属于情节严重，被告人郑崇辉接受他人投注金额计98620元，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人颜友栋、郑崇辉犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予惩处。被告人颜友栋、郑崇辉在开设赌场共同犯罪中均行为积极，应按其在共同犯罪中所处的地位（层级）及所起的作用，判处相应的刑罚。被告人颜友栋曾有因犯危险驾驶罪被判处拘役的前科，酌情予以从重处罚。被告人颜友栋归案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚；被告人郑崇辉在案发后主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人颜友栋的亲属在案发后积极代其退缴了全部违法所得，被告人郑崇辉也积极退缴了全部违法所得，酌情均予以从轻处罚。被告人颜友栋、郑崇辉的违法所得分别为16555元、296元，依法应予追缴。被告人郑崇辉涉案数额较小、既有自首情节又积极退缴违法所得并有悔罪表现，且具备社区矫正条件，综合本案的性质及具体情节，依法可对其宣告缓刑，实行社区矫正。被告人颜友栋虽涉案数额大且又曾有因犯危险驾驶罪被判处拘役的前科，但其具有坦白情节、积极退缴违法所得并有悔罪表现，且具备社区矫正条件，综合本案的性质及具体情节，依法也可对其宣告缓刑、实行社区矫正，辩护人提出应对其适用缓刑的辩护意见理由成立、予以采纳；辩护人提出被告人颜友栋归案后如实供述自己的犯罪行为、庭审中自愿认罪、其亲属积极代为退缴全部违法所得、既有坦白情节又有明显的悔罪表现、应对其从轻处罚等辩护意见，理由成立、予以采纳;辩护人提出本案“福胜5”的“时时彩”赌博网站的其中1个下级代理账号dd345（旦）的投注金额不应全部计入其涉案数额的辩护意见于法不符，理由不能成立、不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十六条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定，判决如下： 一、被告人颜友栋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币349000元。 （缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。） 二、被告人郑崇辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币9500元。 （缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。） 三、被告人颜友栋、郑崇辉的违法所得分别为人民币16555元、296元，予以追缴，上缴国库。 （上述罚金、应追缴的款项限于本判决生效后五日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  陈瑞兴 人民陪审员  吴长江 人民陪审员  郑建强 二〇一九年五月二十三日 书 记 员  姚佳霖 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。 -12- -9-