四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2012）川民终字第146号上诉人（原审被告、反诉原告）中国四川国际合作股份有限公司，住所地四川省成都市永兴巷**。法定代表人林斗明，董事长。委托代理人钟长清（一般授权）四川锦官城律师事务所律师。委托代理人张尧（一般授权）四川锦官城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）四川东嘉建筑工程有限公司，，住所地四川省成都市青羊区蜀金路**金沙万瑞中心******法定代表人唐树林，总经理。委托代理人付秀康（特别授权），男，汉族，1943年5月3日出生，四川东嘉建筑工程有限公司员工。委托代理人邹丽（一般授权）四川山和律师事务所律师。上诉人中国四川国际合作股份有限公司（以下简称中川国际）与被上诉人四川东嘉建筑工程有限公司（以下简称东嘉公司）因建设工程施工合同纠纷一案，1998年1月19日四川省广汉市第一建筑公司（以下简称广汉一建）作为原告在四川省德阳市中级人民法院起诉中川国际。审理中，中川国际提起反诉并申请追加东嘉公司为反诉被告。四川省德阳市中级人民法院于2003年10月16日作出（1998）德民初字第3-1号民事判决。宣判后，中川国际不服，向本院提出上诉，本院于2005年11月23日作出（2003）川民终字第539号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，中川国际向本院提出申诉，本院经审理认为原一、二审判决时，作为原审原告的广汉一建已于2001年1月18日被四川省广汉市工商行政管理局依法注销，故原一、二审判决均违反法定程序，于2009年5月13日作出（2008）川民再终字第3号民事裁定，裁定撤销原判，发回四川省德阳市中级人民法院重审。四川省德阳市中级人民法院查明原告广汉一建于2001年经体改委批准，由东嘉公司对其清算并注销，原广汉一建的债权债务由东嘉公司承担，遂将东嘉公司列为本案原告进行审理，于2009年11月25日作出（2009）德民再初字第12号民事判决。宣判后，中川国际不服，向本院提出上诉。本院审理认为本案发回重审应作为新的一审民事案件而不是审判监督案件进行审理，于2010年7月22日作出（2010）川民终字第259号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。四川省德阳市中级人民法院重审后于2011年12月6日作出（2010）德民初字第85号民事判决。宣判后，中川国际不服向本院提起上诉。本院于2012年2月22日受理本案并依法组成合议庭，因东嘉公司提出对合议庭成员申请回避，经本院院长批准，变更合议庭组成人员，于2012年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人中川国际的委托代理人钟长清、张尧，被上诉人东嘉公司的委托代理人付秀康、邹丽，到庭参加诉讼。二审诉讼中，双方当事人向本院提交庭外和解申请并获同意，根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条“双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限”的规定，当事人和解时间不计入审限。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审查明，乌干达欧文电站扩建工程OFE-1土建工程施工项目（下称OFE-1工程）的建设单位为乌干达电力局，该工程范围包括饮水明渠、厂房、前池、尾水渠、跨明渠桥梁、安装金属结构、房建等11项内容，合同总价值为84244661720乌先令，其中房建工程对外合同价10253222.76美元。1993年11月5日，中川国际与乌干达电力局签订了OFE-1工程的施工合同。前一日，在乌干达电力局不知晓的情况下，中川国际与广汉一建签订了《关于乌干达欧文电站扩建工程OFE-1合同项目房建分部工程内部分包合同》（以下简称《分包合同》），合同主要载明：“1．甲方（中川国际）愿将OFE-1项目的房建分部工程切块分包给乙方（广汉一建）实施。鉴于乙方对房建分部工程的情况已经有了清楚的了解，自愿分包房建分部工程并按对外合同的规定承担全部实施工作及义务，为此，经双方协商，特签订本内部分包合同（注：广汉一建是以欧文电站房建经理部名义进行施工）；2．甲方与业主所签的对外合同及其它有效文件，如招、投标文件、函件、技术规范、图纸、补充文件以及乙方的房建分部工程进度表等是本合同的完整组成部分，不可分割，各所有文件具有同等效力，甲、乙双方必须共同遵守；3．该房建分部工程对外合同价为10253222.76美元，其中美元占83%，乌先令占17%；乌先令与美元的兑换率为1213.09：1。由于甲方为获得本项目，实行了低价竞标的原则，对本项目的明渠开挖的不分类土石方压低了单价，房建分部工程的单价高于其它分部工程，故双方商定将房建分部工程对外合同价扣除90万美元以补偿单价较低的土石方不分类开挖部分工程，扣除后总金额为9353222.76美元，美元和乌先令的比例不变，该总价占标书房建部分工程总价的91.22%；4．甲方每次按乙方实收款（不包括索赔金额）提取3.5%的管理费后，将余款乘以91.22%付与乙方；5．付款方式为，甲方在收到业主预付款后的10天内，在收到乙方预付款保函后支付给乙方，该预付款将按业主对每次工程进度款扣除的相同比例由甲方予以扣回，直至扣完。工程月进度款由甲方与业主进行结算，甲方按乙方每月完成的工程量金额向乙方支付月进度款，支付时间为乙方提交当月工程量报表并经监理工程师核对认可业主付款给甲方后15日内支付，甲方在支付每次月进度款时，将业主扣留保留金的相同比例从乙方的月进度款中扣留保留金，该保留金在乙方取得竣工验收证书时支付50%，其余于养护期结束后一并支付；6．乙方任何时候均不得以自己的名义对外开展活动，除甲方授权外，乙方不得与业主等直接接触和谈判；7．乙方不得将本房建分部工程自行转包或分包，如转包或分包应取得甲方书面同意；8．乙方应承担分包工程总价应分摊的代理人费用，保函、保险所花费用；9．乙方应自行提供全部人员、机械设备和材料，按质、按期全面完成甲方对外合同所规定的由甲方对外承担的房建分部工程以及该工程在实施中业主可能增加或变更工程的全部设计、土建、安装、装修、维修养护等工作任务和职责义务，并最终获得房建分部工程的竣工证书。乙方对上述全部工作的完成及对外合同中对房建全部工程所列的义务的履行应自行负担全部费用；10．乙方应在甲方与业主签订合同21天起的时间开始计算工期，有效工期为390天，乙方所完成的工程必须经监理工程师认可，误期非甲方原因，则乙方应承担相应的租房费用及业主对甲方的误期罚款；11．乙方撤回本分部工程的实施，甲方可随时自由使用乙方的一切设备，并对设备的正常磨损不承担任何责任；12．在本合同签订15天内，乙方应向甲方提供担保，或甲方认可的其它机构的保证、担保书，作为乙方履行本合同的保证，担保金额为本分包合同总价的10%；13．争议的解决方面，如协商不能解决，则提交四川省经济合同仲裁委员会裁决；14．本合同附件有：附件一，房建分部工程明细表。附件二，履约保函以及对外合同及其它有效文件；15．本合同自甲、乙双方签订之日生效，有效期至双方履行完毕本合同及对外合同规定的全部工作和义务，双方财务账目付清之日止。”1993年12月14日，东嘉公司向中川国际出具《对外承包工程履约保函》，载明：“东嘉公司应广汉一建的要求，根据广汉一建与中川国际签订的OFE-1合同房建分部工程内部分包合同规定，共同在此以担保金额935323美元（注：以分包合同金额10%计）向中川国际承担应尽的义务。如出现违约，东嘉公司以价值3000万的油库中的等价财产偿还损失。本保函为无条件不可撤销的承包工程履约担保函，自开立之日生效，有效期至广汉一建取得房建分部工程的最后竣工验证书之日为止。”广汉一建、东嘉公司、中川国际均在该保函上签字盖章。1993年12月21日，广汉一建以欧文电站房建经理部名义进场开始施工，由于双方的协调与现场管理、广汉一建对标书合同要求的熟悉程度、与业主的衔接、涉外工程承包经验等诸多因素，使该工程的施工一直不正常。1994年10月4日、14日、18日，广汉一建和东嘉公司三次致函中川国际，要求将广汉一建与中川国际签订的房建工程内部分包合同变更为提供劳务合同，并将房建工程移交给中川国际，但中川国际明确表示不同意。1994年10月26日，广汉一建以欧文电站房建经理部名义向中川国际驻乌干达坎培拉办事处、欧文电站总经理部报告称：决定撤离回国，并请中川国际派员接收房建经理部的工程物资，机具设备。1994年11月11日，四川省人民政府就欧文电站房建工程实施问题召开协调会，会议决定广汉一建应切实履行分包合同。1994年12月2日，四川省人民政府再次就欧文电站房建工程召开协调会。会议希望广汉一建认真履行欧文电站房建工程分包合同，但因广汉一建坚持只能执行东嘉公司董事会已作出的终止执行与中川国际签订的该分包合同的决定，故会议决定：立即由中川国际欧文电站总经理部接管广汉一建的分包工程，因广汉一建单方面提出终止执行合同而引起的法律责任、合同纠纷，可通过法制渠道解决。1994年12月25日，广汉一建与中川国际对现场实物清查造册、核实数量并由双方负责人签字认可，使工程进行了移交。1995年8月，中川国际根据双方分包合同中仲裁条款的约定，向四川省经济合同仲裁委员会（以下简称省仲裁委）申请仲裁。在省仲裁委的主持下，双方就财务账务情况进行了核对，并就无争议的财务账目进行了签字认可，签认情况为：广汉一建应收中川国际2839598.85美元及668171941乌先令（其中双方虽对10份月证书涉及的金额进行了签认，但应扣款项目双方商定另列表反映），中川国际应收广汉一建2400300.92美元及548382991乌先令。1997年12月4日，中川国际向省仲裁委提出撤诉申请，1998年1月14日，省仲裁委以川裁合（1998）002号裁定书准予中川国际撤诉。1998年1月9日，双方当事人协商放弃仲裁，选择以诉讼方式解决争议，并约定双方当事人选择原告住所地人民法院管辖。1998年8月，法院经双方当事人同意，就双方当事人分包合同的履约争议，委托中国水利水电建设工程咨询成都公司和中国建筑西南设计院进行咨询。1998年12月上述两单位联合作出咨询意见：1.广汉一建租用中川国际平场机械台班费26380.50美元应由广汉一建支付；2.广汉一建已承诺的不分类开挖补偿费90万美元仍应按分包合同履行；3.广汉一建为了结其擅自分包的工程项目向中川国际借款86205美元，应向中川国际偿还；4.广汉一建撤离时移交的工程设备按双方分包合同中川国际可无偿使用，终止合同后的付款应按FIDIC第63.3条执行；5.广汉一建可不承担总价降低1.6%的条件。6.据分包合同，广汉一建可委托中川国际向业主交涉索赔水费1336030乌先令；7.学校工程供水供电部分的产值分享，广汉一建无分享依据；8.广汉一建应按比例分摊已发生的代理费1475734.74美元；9.保函、保险、动员费1773017美元广汉一建应分享，否则中川国际不应扣广汉一建的履行保函手续费，预付款保函押金利息手续费、工程保函共计118330.36美元；10.月收款证书并不能代表实际产值。1999年12月5日，前述专家组作出咨询复审意见，维持了原咨询意见。1999年3月19日，经双方当事人一致同意，法院委托四川省建筑工程造价管理总站（以下简称省造价站）对OFE-1工程房建分部已完工程进行工程造价鉴定，省造价站组织双方对各自提交的鉴定资料进行了核对。2000年4月26日该站作出川建造价（2000）便15号《工程造价建议书》（以下简称《建议书》），结论为：已完工程加设计费为2951730美元（不含索赔分享）。2000年5月23日，中川国际对该造价结论提出异议并提出重新鉴定申请，在广汉一建坚决不同意重新鉴定的情况下，原审法院同意了该申请，并于同年7月5日委托中建建筑工程造价评估咨询事务所（下称中建事务所）再次进行了工程造价鉴定，广汉一建对此次造价鉴定不予配合。2000年12月，该所作出《工程造价鉴定报告》，鉴定结果：由广汉一建施工完成的房建分部已完工程总造价为2253834.82美元（含设计费、开办费）。2001年1月31日，中建事务所就中川国际对《工程造价鉴定报告》提出意见作出回复，其中墙体漏筋损失计算为81377.66美元（不含施工营地费用1759美元）。1999年10月15日，经双方当事人同意，法院委托四川杰灵会计师事务所（下称杰灵所）对广汉一建与中川国际分包合同所发生的债权债务进行财务审计。2001年7月30日，该所作出《审计鉴定报告书》，结果为（未包括应计利息）：已完工程造价以中建事务所鉴定结果为依据，双方债权债务相互抵减后中川国际应收广汉一建466317.02美元；已完工程造价以省造价站鉴定结果为依据，双方债权债务相互抵减后广汉一建应收中川国际180105.40美元。2001年8月15日，该所作出补充报告：1.广汉一建应收中川国际移交工程设备价值172895.13美元、应收代垫职工生活用水费13366080乌先令（实际查证为13940073乌先令）、应收应退广汉一建自购物资货款24551.81美元，虽双方在1996年11月至12月在双方的财务账务核对情况表中作出了签认，但考虑以上事项双方争议较大，待法院判定后据实调整；2.中川国际应收广汉一建借款付分包工程款17230美元以及《审计鉴定报告书》明细表86-97项。因广汉一建提出异议，待法院判定后据实调整。另查明：1.四川广汉东嘉集团公司1992年经工商登记设立，1996年4月20日年检后未再进行年检。四川东嘉（集团）有限公司是以四川广汉东嘉集团公司改组设立的股份制集团企业，1996年7月31日经工商登记设立。2009年该公司经四川省工商行政管理局核准更名为：四川东嘉建筑工程有限公司。2.东嘉公司为理顺母子公司管理体制，切实转换经营机制，经体改委批准，对原广汉市第一建筑公司清算后于2001年将其注销，原广汉一建的债权债务由东嘉公司承担。原判认为，中川国际与广汉一建是在平等、自愿的基础上签订的《分包合同》，该合同内容是双方当事人的真实意思表示、不违反我国法律的禁止性规定；且FIDIC条款作为土木工程施工合同条件，可由合同双方当事人选择运用，由于中川国际与业主之间的对外合同选择了FIDIC条款，双方当事人所签《分包合同》也约定FIDIC条款是该分包合同的组成部分，且在该分包合同的实际履行过程中，双方当事人也已实际涉及过FIDIC条款的运用，虽FIDIC条款中有“未经业主同意的分包无效”的规定，但因广汉一建在该房建工程施工过程中，一直是以中川国际欧文房建经理部名义施工，并无分包商的法律地位，双方当事人所签《房建分部工程内部分包合同》应认定为内部承包合同，故中川国际与广汉一建所签《房建分部工程内部分包合同》应属有效合同。由于本案建筑工程为涉外工程，专业技术性强，法院委托专家作出了咨询意见。对双方争议的有关涉及专业技术、涉及国外建筑工程惯例以及其他争议问题，由于双方当事人共同指定的专家作出了咨询意见，对争议中属于技术性问题的咨询结果，应依据咨询结果予以采纳；对争议中属于技术与法律相交叉的问题的咨询结果，应作为争议时的参考意见予以考虑处理。为了查清广汉一建实际施工量，法院委托省造价站、中建事务所两次进行工程造价鉴定，并由上述两个鉴定机构分别作出鉴定结论。两次鉴定结论不一，省造价站的结论可以采信，理由是：1.在程序方面，省造价站进行鉴定审查是经中川国际和广汉一建共同选定，并经法院委托，鉴定的报审资料是经双方共同提供，且经双方共同确认的，故省造价站进行鉴定审查的鉴定程序合法；而中建事务所的鉴定过程仅中川国际单方进行，鉴定资料系中川国际单方提供，未经广汉一建核对，故该鉴定程序存在瑕疵。2.双方当事人在省仲裁委主持下，对无争议的财务账目签认结果为：广汉一建应收中川国际已报月证书的工程款为1939893.51美元和508877385乌先令（即508877385乌先令=548360美元），两项合计为2488250美元，加上中川国际对业主承诺下浮的1.6%，广汉一建已完工程已报月证书款应为2528060美元，另外，尚有10份月证书涉及造价金额未计入，对10份月证书涉及造价金额广汉一建认为是60余万美元，中川国际认为是40余万美元，即使按中川国际认为是40余万美元计，广汉一建已完工程造价也应为290多万美元，此数额应是中川国际在诉讼前已认可的金额，与省造价站的鉴定结论基本相符；而中建事务所鉴定结论为广汉一建实际已完工程造价为2253834.82美元，此与诉讼前中川国际已签认广汉一建已完工程造价2488250美元（且尚未包含10月份已完月证书涉及造价金额）都有20多万美元的出入。3.1997年4月29日，中川国际在《上海证券报》刊登1996年“年度报告”载明：中川国际欠广汉一建工程计算款3348723.66元人民币（美元与人民币的汇差因素）。而按中建事务所的鉴定结论，中川国际不仅未欠广汉一建已完工程的工程款，还超付了工程款，此结论与中川国际自认尚欠广汉一建工程款相矛盾。因此，省造价站的鉴定结论与本案事实基本相符合，故应以省造价站的鉴定结论2951730美元作为双方当事人工程款结算的依据。中川国际提出的省造价站的鉴定适用的“四川九○”定额不能适用于国外工程，应当依照双方交接时签认的工程量记录再次进行工程造价鉴定的申请。本案中省造价站也是以双方提交的工程量记录等资料作为依据进行鉴定的，程序合法，其采用同期的本省计价办法核定出已完部分占总工程的比例系数，再从中标金额中分解出已完部分造价具有合理性，结论也与中川国际诉前认可的金额基本相符，故其申请再次鉴定的理由不能成立，不予支持。关于双方与房建分包工程相关的债权债务，经双方当事人同意，法院委托杰灵所作了《审计报告》。双方当事人对该《审计报告》中“中川国际应收广汉一建欧文房建项目款项明细表”（附件一）所列第1至85项、第95项及“广汉一建应收中川国际欧文房建项目款项明细表”（附件二）所列第1至20项均无异议，予以确认。杰灵所2001年8月15日作的《补充报告》载明，对《审计报告》中“明细表（附件一）”第86至97项，因广汉一建提出异议，待法院判定后据实调整。在本次庭审中，针对（附件一）第87、88、89、92项，广汉一建表示虽有异议，但因无反驳证据，予以认可。对（附件一）第90、94项，中川国际表示不再主张。对《补充报告》载明的广汉一建应收款第2、3项，中川国际表示认可，予以确认。对（附件一）第91项，双方均认可为5000美元，故认定该笔应收款为5000美元。关于原审中广汉一建主张向中川国际收取的以下款项：1.广汉一建移交给中川国际的库存螺栓；2.广汉一建为安伯大院维修工程测量及制作标书款6369.94美元和1592206乌先令；3.广汉一建清理场地、挖除树桩款152000美元；4.中川国际借用广汉一建小车应支付的费用28000美元；5.广汉一建租用的仓库未到期就移交中川国际，广汉一建应收租金1050000乌先令；6.中川国际应分担借用广汉一建人员的出国费用23956.45美元；7.中川国际因提供不合格石料造成广汉一建损失11000美元。广汉一建表示认可原判决的认定，不再主张上述款项。原审中，中川国际主张向广汉一建收取的以下款项：1.中川国际代广汉一建善后组支付电话费1847****.98乌先令；2.中川国际应收广汉一建补筋料、粘合剂等材料清关费28521500乌先令；3.应扣取广汉一建工程保留金112691.74美元。中川国际表示认可原判决的认定，不再主张上述款项，予以确认。关于广汉一建委托中川国际代购物资的问题，双方均认可广汉一建应给付中川国际11198.62美元。予以确认。关于原审中认定的关于保函、保险、动员等费用问题。双方均认可以实际发生额为准，按已完工程造价与总包合同对外总价的比例计算广汉一建应合理分担与分享的额度，故广汉一建应分担的本项费用为33272.42美元，应分享的本项费用为70384.89美元。对于双方有争议的债权债务，认定如下：1.第86项“中川国际代广汉一建付购玻璃款7743美元”。经查订购玻璃系广汉一建向第三人订购，中川国际代付该款是事实，广汉一建在撤离时玻璃订购合同已移交中川国际，合同的权利义务随之移转。由于移交时双方约定合同履行中出现经济问题由广汉一建负责，而广汉一建未能举证证明中川国际收到了玻璃，故该项应作为中川国际对广汉一建的应收款。2.第93项“中川国际代广汉一建付广汉一建国外人员工资等58674美元”。广汉一建只认可6267美元，称其余金额未领取。但中川国际提供的借据及工资领用花名册能够支持其主张的金额，故58674美元应为中川国际应收款。3.第96项“广汉一建应退中川国际驻坎办往来款42301.98美元”。双方的财务对帐已确认该往来款，广汉一建提出中川国际应支付资金占用费，但双方在往来款的发生及对账时对此并无约定，故该款应为中川国际应收款。4.第97项“广汉一建应分摊代理人费用195988.50美元、2626650乌先令”。代理人费的发生依据是中川国际与代理人签订的代理合同，中川国际支付的整个OFE-1项目的代理人费用为1009000美元。本案双方当事人所签“分包合同”约定按分包工程合同价款分摊代理人费用，该约定是双方当事人完全履行合同，广汉一建获得全部工程价款时应按约定比例承担的代理人费用，由于该分包工程并未完全履行双方当事人就终止了“分包合同”的履行，故广汉一建应按已完工程造价占总包合同价的比例，公平合理的分摊费用45436美元，此金额为中川国际该项应收款。5.关于中川国际给付广汉一建移交的设备价值172895.13美元。广汉一建撤离时移交设备价值172895.13美元仲裁时经双方签认。虽依分包合同约定，中川国际使用该设备不存在费用负担，但双方对此项费用的签认意味着中川国际在仲裁对账时愿以签认值接收，并已实际履行，作为动产的施工机械所有权至双方签认时发生转移，理由如下：①中川国际按约虽可无偿使用广汉一建司移交的、属于广汉一建所有的设备，但广汉一建并未要求中川国际承担移交的设备使用费；②中川国际对外的欧文电站工程早已结束，而中川国际至今未返还属于广汉一建的设备；③中川国际在仲裁时并不需要对广汉一建移交的设备价值进行签认，只需承诺由其返还该部分设备，而中川国际在仲裁时对广汉一建移交设备的价值进行签认的行为，应认定为中川国际愿以签认价值接收广汉一建移交的设备。故中川国际应给付广汉一建172895.13美元的设备款。中川国际称：中川国际按约对该设备有权无偿使用；双方在仲裁时对该设备价值的签认，并不意味着所有权的转移的理由不能成立，不予支持。综上，根据工程造价结论和审计结论及以上双方争议的债权债务的认定，对中川国际与广汉一建因本案房建分包合同产生的全部债权债务，确认中川国际应收广汉一建3522189.85美元（其中已付广汉一建工程款1636552.75美元和42332989乌先令，其余为中川国际为广汉一建垫付资金、广汉一建应退中川国际物资款、广汉一建借款及广汉一建应分摊等费用），广汉一建应收中川国际4064684.67美元（其中已完工程造价为2951730美元，扣除分包合同约定的工程管理费和不分类开挖补偿费后，广汉一建应收的工程价款为2598392.94美元；其余为广汉一建移交设备、中川国际调用物资和使用人员工资、中川国际错转重转费用、广汉一建应分享等费用），双方债权债务相互抵减后，中川国际应返还东嘉公司542494.82美元，并承担相应的资金利息。东嘉公司在履行分包合同中，部分工程质量未达到合同约定标准构成违约，应承担相应的违约责任。由于双方当事人所签合同并未约定违约方应承担违约金的具体数额或计算方式，违约责任约定不明，故应按违约方给对方造成的实际损失计算，由违约方向对方赔偿。中川国际反诉东嘉公司赔偿因房建墙体漏筋质量问题造成返工的经济损失101907美元。从中川国际提供的证据可以看出，在广汉一建撤离后，发生了墙体漏筋事故，该工程质量问题应由广汉一建进行修复，而实际由中川国际完成，故处理该事故的费用应由东嘉公司承担。对中川国际该项反诉请求，按中川国际诉请的数额予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十一条之规定，判决如下：一、中川国际给付东嘉公司4590916.66元人民币，于本判决生效后十日内付清［人民币确定以1994年12月25日双方移交分包合同时为结算基准日，汇率为人民币兑美元现汇中间价8.4626：1。资金利息从1994年12月25日起至1998年1月19日（不含19日），利率按双方商定的结算原则月息11.282‰计息；从1998年1月19日起至付清之日止，利率按中国人民银行同类同期贷款利率计息］。二、东嘉公司赔偿中川国际漏筋损失862398.18元人民币（人民币确定同上），于本判决生效后十日内付清。三、驳回东嘉公司的其他诉讼请求。四、驳回中川国际的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费35010元，其他诉讼费15000元，合计50010元，由东嘉公司负担1900元，中川国际负担48110元。反诉案件受理费79472元，其他诉讼费10000元，财产保全费30000元，合计119472元，由东嘉公司负担10400元，中川国际负担109072元。专家咨询费62800元，省造价站鉴定费150000元，合计212800元，由东嘉公司负担106400元，中川国际负担106400元。中建事务所鉴定费320000元，由中川国际负担。宣判后，中川国际不服，向本院提起上诉称：一、本案系本院（2010）川民终字第259号民事裁定发回再审的一审案件，目的就是要纠正以前判决中的错误（包括实体和程序错误），而一审判决的内容完全按是照以前判决书内容作的相同判决，对中川国际依法所提出的应对原判进行纠正的新观点没有做评议和认定，甚至在判决书中未作任何表述，比如，设计费按照7.5％的收取直接违反了建设部《关于发布工程勘察和工程设计收费标准的通知》和《工程勘察设计单位登记管理暂行办法》的规定。一审判决明显不当。二、本案至今已经过了五审程序，历时15年。通过审理已经查清了以下事实：（一）1993年11月4日双方签订的《分包合同》是合法有效的。按合同约定：工程造价为工程总价10253222.76美元，扣除90万美元土石方补偿费，再扣3.5％的管理费，再扣除向业主承诺的1.6％降价，合同价为8621737.79美元。（二）已完成工程的造价只能依据已完成的工程量的比例乘以合同总价来计算确定，而不能用已完成工程的造价来反推工程量。（三）本案已完成的工程量由双方在1994年12月16日形成的《房建工程工程量移交表》签字确认。此后，双方于1995年1月26日形成了关于已完成部分工程价格清单。清单载明：广汉一建已完成工程为1469075.01美元，占合同约定已开工程金额（不包括未开工的约300万美元部分）的24.71％。该清单由东嘉公司房建负责人斯进成和上诉人工程师黄春签字确认。广汉一建虽然表示要再进行核算，但对该基本事实是承认的。（四）本案的违约责任在东嘉公司。广汉一建为了自己的利益，不顾四川省委、省政府领导的指示和劝阻单方撤场，最终导致了整个乌干达欧文电站扩建工程项目的失败，给四川甚至中国的形象造成恶劣影响。广汉一建的违约是一种恶意违约。因此，本着处罚违约、保护守约方权益的公平原则，在查明事实的基础上，应当保护守约方权益。三、一审判决以省造价站的《建议书》作为确定本案工程造价的依据是错误的。应当按照双方没有争议的《房建工程工程量移交表》对照施工图纸，来确定已完成工程量比例，再按照双方合同约定的工程价款和已完成工程量比例确认应支付的工程款项。（一）《建议书》不仅违背了本案的基本事实，脱离了双方合同的约定，而且错误的采用四川询价和四川定额的方式进行审计，从而造成了与基本事实不符的结果，因此，不能作为定案的依据。1.欧文电站扩建工程系涉外工程，而“四川九○”定额只是适合四川范围的工程，根本无法反应欧文电站的实际情况，因此，以“四川九○”定额作为计算欧文电站扩建工程造价脱离了本案的基本事实和当事人的意思表示。2.《建议书》不考虑因地域差异而出现的价差因素，采用成都市材料价格表的价格推算工程量，明显造成本案基本事实错误。3.《建议书》认定的已完工程造价是按照月证书确定的，而月证书记载的工程量系形象进度，不能真实反映工程实际的完成量。因此，《建议书》按照月证书确定的工程造价反推已完工程量是错误的。（二）本案已完工程量应当按照双方没有争议的《建房工程工程量移交表》来确定，这才符合双方合同约定的工程价。分包合同约定的工程价款是固定的，广汉一建在撤场时移交的已完工程量也是确定的，施工图纸也是确定的，以双方确定的证据来计算已完成工程量不仅是可行的，而且也是公正的。1.根据双方于1994年12月16日形成的《建房工程工程量移交表》，该表证实了当时工程完成的情况。2.根据双方于1995年1月26日形成的关于已完成部分工程价格清单证实：广汉一建已完成工程为1469075.01美元，占合同已开工金额的24.71％。若按照《建议书》确定的已完成工程量为2951730美元，已占合同总额的32.7％，其原因在于因费用的增加（如设计费），就随意改变了已经完成的真实工程量的比例（即设计费的增减就能影响工程量的变化），这明显错误。因此，《建议书》是在违背双方当事人意思表示和客观事实的前提下，擅自采用询价方式改变合同约定的工程价款所作出的，其结论是错误的，不能作为定案依据。四、一审判决认定工程设计费应由中川国际按照《建议书》的结论承担错误。（一）工程设计费应当由东嘉公司承担。1.工程价款中已包含了设计费用，而且按照分包合同的约定设计应当由东嘉公司承担。分包合同第4.1条：乙方（广汉一建）分包实施上述房建部分工程所应承担的工作内容为：自行提供全部人、机械设备和材料，按质按期全面完成甲方对外合同所规定的由甲方对外承担的房建分部工程以及该工程在实施中业主可能增加或变更的工程的全部设计、土建……乙方对上述全部工作的完成及对外合同中对房建全部工程所列的义务的履行应自行负担全部费用。2.通过本案的基本事实可以看出，在分包合同实际履行中，业主方向广汉一建移交了高级职员住宅、多功能厅、警察局、施工营地等相关房建部分的相关设计图纸，广汉一建所制作的只是部分施工图纸，并未实际全部对房建工程进行设计。（二）《建议书》认定暂取房建部分中标金额的7.5％计算设计费514464美元的做法是直接违反我国法律规定的。1.依据国家物价局、建设部颁布的（1992）价费字第375号《关于发布工程勘察和工程设计收费标准的通知》中民用建筑设计收费标准说明第二条第四项“1.一般中小型公共建筑2、7层以下无电梯的住宅、宿舍及砖混建筑，其中包括一般办公楼、中小学教学楼、消防站等”和民用建筑工程设计费率收费标准的规定，本案建设工程的设计费应按照1.2％收取。不能按7.5％暂取。2.按照国家法律相关规定，设计费应当具备设计资质的单位收取，东嘉公司不具有相关资质，不能收取设计费。依据建设部、国家工商行政管理局关于印发《工程勘察设计单位登记管理暂行办法》的通知第三条“工程勘察设计单位经工商行政管理机关核准登记，领取《企业法人营业执照》后，方可开展经营活动。未经工商行政管理机关登记注册的工程勘察设计单位不得开展经营活动。”和《关于发布工程勘察和工程设计收费标准的通知》第七条“勘察设计单位必须持有国家同意颁发的工程勘察或工程设计资格证书，并经工商登记后，方可进入市场，收取勘察设计费。”第八条“各有关部门和单位必须严格执行统一的工程勘察，工程设计收费办法和收费标准。未经批准，不得擅自增加收费项目，不得自行提高或降低收费标准”的规定，从事工程设计的单位应当具备工程资格的证书，没有资格证书不得擅自收费。在本案中，东嘉公司不具备相应的设计资质，因此，没有权利收取设计费用。五、一审判决认定双方在仲裁时对价值172895.13美元工程设备的原值签认，系设备所有权的移交是错误的，实质是使用权的移交。（一）依据分包合同第14条约定：“乙方（广汉一建）撤回本分部工程的实施，中川国际可随时自由使用乙方的一切设备，并对设备的正常磨损不承担任何责任”如果本条约定系设备所有权转移的约定，那么中川国际不存在随时自由使用和承担磨损费的情况，因此，认定对设备的签认系所有权移交的话，就存在逻辑上的错误，完全改变了合同双方的意思表示。（二）设备所有权转移，应当经过法定的评估程序。中川国际系国有企业，其接受资产应当按照法定程序进行，不能由双方自由定价。（三）按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的，作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”规定，双方在仲裁委的签认不得作为在诉讼中认定案件事实的依据。该设备应当通过折旧方式对残值进行处理，残值的处理的价格应当进行审计和评估，所以，一审判决认为对工程设备签认接收即是所有权转移的认定是错误的，这既不符合本案的基本事实，也不符合客观公正的原则。为此，上诉请求：1.撤销德阳市中级人民法院（2010）德民初字第85号民事判决；2.按照双方1994年12月16日的《房建工程工程量移交表》确定的工程量比例重新确定工程造价；3.判决工程设计费不由中川国际承担；4.纠正一审判决对工程设计费按7.5％收取的错误认定；5.确定工程设备的移交是使用权的移交，不是所有权的移交。被上诉人东嘉公司未作书面答辩，当庭辩称：1.工程造价问题，《建议书》已经确定了。造价鉴定是必要的，且是双方协商的结果。双方的分包合同并没有约定结算的方式，双方也没有协商一致，在进入仲裁、诉讼，在法院组织下双方共同选择了造价机构。造价选用“四川九○”定额，是双方一致的意思表示，鉴定是法院委托下双方共同出资，资料都进行过质证的，造价机构综合各方意见得出了造价结论，因此《建议书》的结论应当采信。2.设计费问题，应该根据合同约定作出综合判断。设计费的国内标准不适用在国外的本案工程。中川国际是按15%收取了业主的设计费，7.5%远远低于该数据。设计是东嘉公司完成的，这个事实双方没有争议，广汉一建有设计公司，中川国际称没有资质是没有依据的。3.设备所有权问题，在乌干达的移交是使用权的移交，时隔一年多以后，1996年4月26日双方进行财务核对时，双方已经达成共识，设备由使用权的移交转为所有权的移交，是对原合同的修改、补充。财务核对表中的内容涵盖了各种款项。对账是双方真实意思表示，1996年4月26日债权债务的造册不是单纯的移交，且是对无争议的进行清理，有争议的没有清理。综上，中川国际上诉请求不能成立，驳回中川公司的上诉请求，维持原判。经审理查明，双方当事人对原判查明的事实均无异议，本院予以确认。双方当事人均无新证据提交。二审审理中，双方当事人均认可原判对房建分包工程相关的债权债务的认定方法。对于原判认定“对中川国际与广汉一建因本案房建分包合同产生的全部债权债务，确认中川国际应收广汉一建3522189.85美元（其中已付广汉一建工程款1636552.75美元和42332989乌先令，其余为中川国际为广汉一建垫付资金、广汉一建应退中川国际物资款、广汉一建借款及广汉一建应分摊等费用）。广汉一建应收中川国际4064684.67美元（其中已完工程造价为2951730美元，扣除分包合同约定的工程管理费和不分类开挖补偿费后，广汉一建应收的工程价款为2598392.94美元；其余为广汉一建移交设备、中川国际调用物资和使用人员工资、中川国际错转重转费用、广汉一建应分享等费用）”的部分，双方当事人确认中川国际应收广汉一建3522189.85美元无异议。对于广汉一建应收中川国际4064684.67美元以及已完工程造价2598392.94美元和设备款172895.13美元持有异议，对中川国际调用物资和使用人员工资、中川国际错转重转费用、广汉一建应分享等费用，共计1293396．6美元无异议。双方当事人确认1995年1月26日《交接工程量表、转账通知单》的客观真实性，该表以实际修建的房屋状况记载了双方认可的已完工程部分占总量的比例。该表载明：广汉一建已完工程价款“总计1469075.01美元。占24．71%。说明：移交负责人：该工程价未经仲裁，请留待国内解决”。双方同时对《广汉房建工程已报月证书收款（监工认可）财务账务核对情况表》也予以确认。另查明，《建议书》还载明：一、计算依据1.中标书、附件二和施工图；2.工程实际完成情况的现场录像带和双方签字的工程量记录。二、建议结论：已完工程加设计费（美元）2951730美元。三、有关说明：1.本鉴定采用了较为可行的“四川九○”定额和成都市材料价格表等配套计价办法，核定出分包已完部分在总包房建工程中的比例系数，从该工程中的土建中标金额中分解出已完部分的造价。2.因设计费双方有争议，暂取房建部分中标金额的7.5%。3.安装造价为中标金额（扣除实验室、学校和该部分设计费后）的10%。4.本建议不包括索赔分享。工程费用表载明：全部已完量2951730美元，其中设计费514464美元。按“四川九○”定额计算土建未完成数5433442美元，土建已完成数3833275美元。1996年12月17日双方签订《中川公司欧文电站项目与广汉一建司办理财务结算的原则》载明“双方相互发生的乌先令往来，在业务发生时，一律按1：928折算美元，账目结清后双方了清账目时也按此汇率折换。广汉一建欧文电站项目总经理部的乌先令，在借用时，均已确定了汇率，故不再调整。双方相互发生资金往来的计算利率问题：94年11月19日前按月利率10‰计息；从94年11月19日起，一律按月利率11．282‰计息。应收实际完成的工程款，按合同规定，总价中的83%，以美元结算；其余17%以1：1213．09的汇率折乌先令结算。”中川国际认为该协议只涉及双方财务结算后的计息，未改变双方在房建工程分包合同的约定。东嘉公司则认为该原则包括工程款结算。1998年乌干达电力局多次致函中川国际称：因中川国际未能在关键工期内完成发电机厂房工程违约，合同终止。要求索付违约罚金。东嘉公司原审中的诉讼请求：判令中川国际支付所欠工程和物资款605719.58美元及资金利息，并承担本案诉讼费用。中川国际原审中的反诉请求：1.判令东嘉公司返还中川国际超拨的工程款758873.70美元；2.确认广汉一建10份月证书款金额与实际完成工程量金额之差，由东嘉公司返还中川国际；3.判令东嘉公司赔偿中川国际经济损失935323美元；（庭审中变更为：赔偿因房建墙体漏筋质量问题造成返工的经济损失101907美元）4.由东嘉公司承担本案全部诉讼费用。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点为：一、涉案工程造价的认定问题。本案系建设工程分包合同纠纷，原判认定《分包合同》有效，双方当事人均无异议，本院予以确认。双方当事人应当全面正确履行《分包合同》约定的义务。东嘉公司起诉主张工程价款，首先应对已完成工程量和造价按照约定来计算。根据《分包合同》约定“甲方与业主所签的对外合同及其它有效文件，如招、投标文件、函件、技术规范、图纸、补充文件以及乙方的房建分部工程进度表等是本合同的完整组成部分，不可分割，各所有文件具有同等效力，甲、乙双方必须共同遵守”，表明中川国际与业主之间合同选择的FIDIC条款对双方均具有约束力，中川国际与东嘉公司的结算也应当遵循总包合同约定。《分包合同》约定“由于甲方为获得本项目，实行了低价竞标的原则，对本项目的明渠开挖的不分类土石方压低了单价，房建分部工程的单价高于其它分部工程，故双方商定将房建分部工程对外合同价扣除90万美元以补偿单价较低的土石方不分类开挖部分工程，扣除后总金额为9353222.76美元，美元和乌先令的比例不变，该总价占标书房建部分工程总价的91.22%；4、甲方每次按乙方实收款（不包括索赔金额）提取3.5%的管理费后，将余款乘以91.22%付与乙方”的内容，表明东嘉公司完成全部分包合同的工程后可得到的工程价款为9025859.963美元，而《建议书》的总价为9266717美元（未完成数5433442美元＋已完成数3833275美元）。该《建议书》的计算方法和标准没有按照《分包合同》的约定，而是采用国内的规范文件“四川九○”定额，与双方当事人约定的结算依据不符。原审判决依据该《建议书》进行工程款结算错误，本院予以纠正。中川国际上诉主张按双方签字的1994年12月16日形成的《房建工程工程量移交表》和1995年1月26日《交接工程量表、转账通知单》载明的广汉一建已完成工程价款为1469075.01美元，作为结算依据的理由亦不成立。因该清单虽有东嘉公司房建负责人斯进成和中川国际工程师黄春签字确认，但东嘉公司明确表示要再进行核算，不能以此确认广汉一建已完工程价款，该证据并不是双方当事人的最终结算依据。根据《分包合同》约定“甲方在收到业主预付款后的10天内，在收到乙方预付款保函后支付给乙方，该预付款将按业主对每次工程进度款扣除的相同比例由甲方予以扣回，直至扣完。工程月进度款由甲方与业主进行结算，甲方按乙方每月完成的工程量金额向乙方支付月进度款，支付时间为乙方提交当月工程量报表并经监理工程师核对认可业主付款给甲方后15日内支付，甲方在支付每次月进度款时，将业主扣留保留金的相同比例从乙方的月进度款中扣留保留金，该保留金在乙方取得竣工验收证书时支付50%，其余于养护期结束后一并支付”的付款方式，证明东嘉公司取得工程价款需经监理、业主认可之后。本案中双方当事人无异议的反映工程价款情况的客观证据《广汉房建工程已报月证书收款（监工认可）财务帐务核对情况表》，该表有监理签字又系业主已拨款依据。因此，作为双方当事人结算工程价款的依据符合合同约定和客观实际。已报月证书记载的金额工程款为1939893.51美元和508877385乌先令。对于508877385乌先令的折算，原判按928：1折算为2488250美元不当，应当按房建合同约定的1213.09：1折算，合计为2397752．03美元。再按合同约定的中川国际收取3．5%管理费再乘以91.22%，以此确认东嘉公司已完的工程价款为2110676．37美元，该价款应作为双方工程款结算依据。二、关于工程设备费是否由中川国际承担的问题。根据《分包合同》载明“乙方撤回本分部工程的实施，甲方可随时自由使用乙方的一切设备，并对设备的正常磨损不承担任何责任”的内容，证明中川国际与东嘉公司对设备使用有明确约定，但按总包合同和分包合同约定的依照FIDIC条款的国际惯例，如果施工方违约撤场则设备被没收。本案的客观事实表明因东嘉公司的提前撤场，合同没有履行完毕，最终导致中川国际未按约履行与业主的合同。因此，东嘉公司的设备未能收回，系自身的违约行为所致，依法应自行承担。原审判决中川国际支付该项设备款不当，本院予以纠正。中川国际的该项上诉请求，本院予以支持。综上，双方当事人对原审判决认定中川国际与广汉一建因本案房建分包合同产生的全部债权债务，确认中川国际应收广汉一建3522189.85美元无异议。广汉一建应收的工程价款为2110676.37美元，加上，中川国际调用物资和使用人员工资、中川国际错转重转费用、广汉一建应分享等费用1293396．6美元，共计3404072．97美元。双方债权债务相互抵减后，中川国际已经超付工程价款118116.88美元，对中川国际反诉主张东嘉公司返还工程价款的请求，本院支持合理部分，按双方确认的美元与人民币比例1：84626，由东嘉公司返还中川国际999575．90元人民币。原审判决支持东嘉公司的诉讼请求，判令中川国际支付工程价款不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省德阳市中级人民法院（2010）德民初字第85号民事判决第二项，即“四川东嘉建筑工程有限公司赔偿中国四川国际合作股份有限公司漏筋损失862398.18元人民币，于本判决生效后十日内付清”；二、撤销四川省德阳市中级人民法院（2010）德民初字第85号民事判决第一、三、四项，即“中国四川国际合作股份有限公司给付四川东嘉建筑工程有限公司4590916.66元人民币，于本判决生效后十日内付清［人民币确定以1994年12月25日双方移交分包合同时为结算基准日，汇率为人民币兑美元现汇中间价8.4626：1。资金利息从1994年12月25日起至1998年1月19日（不含19日），利率按双方商定的结算原则月息11.282‰计息；从1998年1月19日起至付清之日止，利率按中国人民银行同类同期贷款利率计息］”、“驳回四川东嘉建筑工程有限公司的其他诉讼请求”、“驳回中国四川国际合作股份有限公司的其他诉讼请求”；三、四川东嘉建筑工程有限公司返还中国四川国际合作股份有限公司999575.90元人民币，于本判决生效后十日内付清；四、驳回四川东嘉建筑工程有限公司的诉讼请求；五、驳回中国四川国际合作股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费35010元，其他诉讼费15000元，合计50010元，由四川东嘉建筑工程有限公司负担。反诉案件受理费79472元，其他诉讼费10000元，财产保全费30000元，合计119472元，由四川东嘉建筑工程有限公司负担10400元，中国四川国际合作股份有限公司负担109072元。专家咨询费62800元，四川省建筑工程造价管理总站鉴定费150000元，合计212800元，由四川东嘉建筑工程有限公司负担106400元，中国四川国际合作股份有限公司负担106400元。中建建筑工程造价评估咨询事务所鉴定费320000元，由中国四川国际合作股份有限公司负担；二审案件受理费88030元，由四川东嘉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 敏代理审判员  汪秀兰代理审判员  刘 云二〇一四年三月六日书 记 员  徐 丽