广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民二终��第479号上诉人（原审原告）：卢吴枝，男，1948年9月29日出生，汉族。委托代理人：廖建勋，湖南湘永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈景增，男，1973年5月24日出生，汉族。委托代理人：卢梓文，广东达盛律师事务所律师。上诉人卢吴枝因与被上诉人陈景增合伙协议纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2013）穗增法民一初字第2904号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年3月26日，李卓明作为甲方（发包人），卢吴枝与陈景增作为乙方（承包人）共同签订了《土石方挖运工程施工合同》（以下简称“合同1”）。该合同约定，工程项目：土石方挖运；工程地点：新塘自来水厂；承包方式：按上述承包范围内图纸综合包干，综合包干总价为：4750000元（含余泥排放费、税费）；付款方式：按每月实际完成挖运土石方量（25元／m3）付当月进度的70%的工程款……乙方凭签约人身份证，交收据收取工程款。该合同还对其他事项进行了约定。2008年4月26日，卢吴枝与陈景增作为甲方（发包人），陈景增作为乙方（承包人）共同签订了《土石方挖运工程合同》（以下简称“合同2”）。该合同约定，工程项目：土石方挖运；工程地点：新塘自来水厂；承包方式：按上述承包范围内图纸综合干，综合包干总价为：2280000元大写贰佰贰拾捌万元正；付款方式：按每月实际完成挖运土石方量（12元／m3）付当月进度的70%的工程款……乙方凭签约人身份证，交收据收取工程款；本工程在承包前已清挖1万多方石方，经研究甲方一次性补偿给乙方柒万元正。该合同还对其他事项进行了约定。签订合同2后，陈景增单独负责案涉工程的挖运施工。陈景增从2008年开始至2013��8月15日陆续支付卢吴枝土石方数（利润分配款）100万元人民币及港币2万元。陈景增主张其在2013年8月15日支付卢吴枝2万元港币时，按照当时的人民币与港币的汇率，补了部分人民币，凑足价值人民币2万元的港币及人民币给卢吴枝。根据卢吴枝出具给陈景增的收据显示，2013年8月15日收到港币2万元。根据中国人民银行发布的人民币对港元汇率表显示，2013年8月15日人民币对港元汇率为79.55%，港元20000元折合人民币15910元。庭审中，对卢吴枝应分配的利润款的计算方式问题，卢吴枝主张按照卢吴枝、陈景增双方与案外人李卓明签订的合同约定的475万元工程总款减去陈景增施工应得工程款228万元及补偿的7万元计得利润总款，再由卢吴枝、陈景增平均分配。由此计得卢吴枝应分配的利润为120万元［（475万元-228万元-7万元）÷2=120万元］。无论案外人李卓明是否实际支付陈景增475万元，陈景增均应当支付卢吴枝固定利润120万元。陈景增对卢吴枝利润计算方式没有异议，但是认为工程总价款不应当按照与案外人李卓明签订的合同约定的总价款计算，而应当按照李卓明实际支付的工程款来计算。案外人李卓明实际支付给陈景增的工程款为450万元。故计得卢吴枝应分配的利润为107.5万元［（450万元-228万元-7万元）÷2=107.5万元］。陈景增主张其向案外人李卓明收取的工程款为450万元，剩余25万元工程款案外人李卓明并未实际支付。卢吴枝认为案涉工程已经施工完毕，陈景增收取的款项应当为475万元，但是并未提供证据证明其主张。上诉人卢吴枝的原审诉讼请求：1、陈景增向卢吴枝支付190000元；2、陈景增支付诉讼费及财产保全费。原审法院认为，卢吴枝、陈景增与李卓明签订的合同1及卢吴枝、陈景增之间签订的合同2均属于合同当事人的真实��思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，依法有效。卢吴枝、陈景增双方对合同2中约定由陈景增对案涉工程进行施工及施工款为235万元的事实均予以确认，且卢吴枝、陈景增均主张利润应当平均分配，原审法院予以确认。卢吴枝、陈景增确认陈景增一共支付卢吴枝利润款人民币100万元及港元2万元，原审法院予以确认。陈景增主张在支付港元2万元时还支付了部分人民币共支付了价值2万元人民币的款项给卢吴枝，与卢吴枝出具的收据显示其在2013年8月15日收到陈景增支付的2万元港币内容不符，原审法院不予采信。本案的争议焦点为卢吴枝、陈景增利润分配方式是按照合同1约定的工程款475万元扣减235万元计得总利润为240万元平均分配后卢吴枝固定获取利润120万元；还是按照合同1实际收取的工程款扣减235万元后卢吴枝、陈景增平均分配利润。结合合同1及合同2的约定看，合同1约定卢吴枝、陈景增承包案涉工程，案外人李卓明应当支付的包干工程款为475万元；根据合同2约定，陈景增负责案涉工程的施工，其应获得的工程款为235万元。为此，在卢吴枝、陈景增没有明确约定卢吴枝应当获取固定利润120万元或由陈景增负责收齐合同1项下全部包干工程款的情况下，卢吴枝、陈景增的共同利润为合同1项下实际收到的工程款扣减合同2项下应付工程款235万元。卢吴枝主张卢吴枝、陈景增双方约定其利润固定为120万元，但未提供证据证明，且陈景增予以否认，故对卢吴枝的该主张原审法院不予采信。对于卢吴枝、陈景增从合同1项下收到的工程款金额问题，虽然合同1约定案外人李卓明应当支付的工程款项为475万元，但根据该合同无法证明陈景增必然收到该475万元。卢吴枝主张陈景增从案外人李卓明处收到工程款475万元，但未提供证���证明，应承担举证不能的不利后果。陈景增自行确认其从案外人李卓明处收到的工程款为450万元，原审法院予以确认。综上所述，卢吴枝应分得的利润为107.5万元［（450万元-228万元-7万元）÷2=107.5万元］。因利润款均由陈景增收取，故应当由陈景增支付利润款107.5万元给卢吴枝。现陈景增已经支付卢吴枝人民币100万元及港币2万元，折合人民币1015910元，故陈景增仍需支付卢吴枝人民币59090元。对于卢吴枝请求利润款超过59090元的部分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、陈景增于判决生效之日起十日内支付利润款人民币59090元给卢吴枝。二、驳回卢吴枝的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2050元，由卢吴枝负担1412元，由陈景增负担638元。上诉人卢吴枝不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对本案的关键事实认定不清。1、卢吴枝、陈景增与案外人李卓明签订的合同及卢吴枝、陈景增之间签订的合同均显示，合同的总金额是475万元，且合同已经履行完毕5年。陈景增在庭审中却提出只收到了工程款450万元，但却没有提出相应的证据支持。对于陈景增到底收到多少工程款这一关键事实，原审法院没有查清，也没有认真核实就单方采信陈景增的陈述是完全错误的。2、原审法院将争议焦点归纳为，在利润分配方式上卢吴枝是固定获取应分配的利润120万还是按实际收取的工程款获取应分配利润。在这一事实的认定上，原审法院认定为卢吴枝应按实际收取的工程款获取各自应分配利润，我方认为是错误的。从卢吴枝、陈景增签订的合同可以看出，卢吴枝是将工程转包给了陈景增去完成，而不是共同合伙去完成。根据法律和法理，卢吴枝将工程转包实际上是权利义务的转让，卢吴枝转包后就对工程的施工和完成不承担责任了，卢吴枝也不分享转包后工程的利润。在双方签订转包合同之后，卢吴枝、陈景增的债权债务关系就确定下来了，即陈景增向卢吴枝支付120万元。在转包合同的实际履行中，陈景增又将工程分包给了其他人施工，并赚取差价，我方认为，原审法院在利润分配方式认定上，让没有分享转包工程后续利润的卢吴枝承担风险是错误的。二、原审法院在证据责任分配的法律适用上是错误的。原审法院在没有查清卢吴枝是否收到475万元工程款的前提下，适用证据规则认定陈景增的单方面说法是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实的，当事人无需举证证明。卢吴枝主张陈景增已经收到475万是根据双方签订的合同已经履行完毕5年，且陈景增从没有向付款义务人提出异议这一事实推定出来的，对这一显而易见的事实卢吴枝无需举证证明。在庭审中陈景增承认是其向付款义务人李卓明收取工程款的，同时提出了只收到450万元，对这一事实陈景增负有举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。陈景增手上掌握向付款义务人李卓明收取工程款的证据，但其在举证期限内和庭审中都没有提供，因此可以推定其只收到450万元的事实不成立。同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条还规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。因此，原审法院在只有陈景增陈述的情况下，就认定其只收到450万元工程款是完全错误的。上诉请求：一、撤销原审判决，支持卢吴枝的原审诉讼请求；二、由陈景增全部支付一、二审诉讼费用。被上诉人陈景增答辩称：一、首先事实问题。1、上诉状第一点第1小点第一句，卢吴枝称：“原审原、被告与案外人李卓明签订的合同及原审原、被告之间签订的合同均显示，合同的总金额是475万元”。卢吴枝是在混淆视听，卢吴枝、陈景增之间签订的合同显示的合同总金额是235万元，何来卢吴枝所讲的475万元。2、上诉状第一点第2小点第四行，卢吴枝称：“从原审原告与被告���订的合同可以看出，原告是将工程转包给了被告去完成，而不是共同合伙去完成”。卢吴枝完全是歪曲事实，2008年4月26日签订的合同清楚的证明卢吴枝、陈景增是以共同发包人的身份与陈景增签订的转包合同，卢吴枝、陈景增均为发包方，双方是以一个整体共同享有及承担发包人的权利义务的，而不是卢吴枝现在辩称的将其权利义务转让，转包后就对工程的施工和完成不承担责任了。二、法律适用问题。合同约定价款与合同约定的价款是否实际收到完全是两回事，相信这一问题不需要长篇大论论述，大家都是非常之清楚的。而收取工程款既是卢吴枝、陈景增双方的权利同时亦都是双方的义务，现卢吴枝将收款的责任推到陈景增身上，并推测卢吴枝收到475万元是毫无根据的。作为陈景增，实事求是地将收到的工程款分给卢吴枝，体现出陈景增诚信做人做事的态度，���果陈景增仍然硬说陈景增收到了475万元工程款，那么，根据谁主张谁举证，卢吴枝应当举证证明。经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审查明，2008年6月，卢吴枝和陈景增曾共同向案外人李卓明申请土石方挖运进度款。本院认为，卢吴枝、陈景增与李卓明签订的合同1及卢吴枝、陈景增之间签订的合同2签订的《合同》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反强行法规定，合法有效。二审双方争议的焦点是卢吴枝是否享有向陈景增请求支付固定利润120万元。卢吴枝主张其与陈景增签订合同2，其即享有向陈景增请求支付固定利润120万元［（475万元-228万元-7万元／2）=120万元］的权利。对此，本院认为，首先，合同2仅约定卢吴枝和陈景增共同将涉案工程发包给陈景增一人施工，发包包干价为228万元，还约定向陈景增补偿前期费用7万元，即合同2仅���定卢吴枝和陈景增应向陈景增支付工程款235万元。其次，卢吴枝主张将涉案工程全部发包给陈景增，因此合同1约定的权利义务全部转移给陈景增，其还认为后期催收工程款均由陈景增负责，但是合同2并无明确约定关于向案外人李卓明催收工程款的义务由陈景增承担，双方在履行合同过程中亦无书面约定由陈景增单独对外催收工程款；此外，在合同2签订后，卢吴枝和陈景增还曾于2008年6月共同向案外人李卓明催收工程款，故卢吴枝主张应由陈景增单独承担对外催收义务，本院不予采信。再次，卢吴枝还认为由于合同1已经履行完毕5年，故陈景增已足额收取了合同1项下的工程款475万元，缺乏事实依据，本院不予采信。综上，卢吴枝应分得的利润为107.5万元［（450万元-228万元-7万元）÷2=107.5万元］，鉴于陈景增自认已从案外人李卓明处收取了450万元工程款，故应由陈景���支付利润款107.5万元给卢吴枝。现陈景增已经向卢吴枝支付人民币100万元及港币2万元，折合人民币1015910元，原审法院认定陈景增仍需支付卢吴枝人民币59090元并无不当，本院予以维持。至于卢吴枝、陈景增与案外人李卓明的其他债权债务关系，当事人可另循法律途径解决。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人卢吴枝的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2918元，由上诉人卢吴枝负担。本判决为终审判决。审 判 长  许东劲审 判 员  陈舒舒代理审判员  唐佩莹二〇一四年三月二十八日书 记 员  张剑文简胜燕