河北省昌黎县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)冀0322民初985号 原告：杜玉江，男，1965年9月5日生，汉族，农民，现住昌黎县。 委托代理人李振勇，昌黎县正声法律服务所法律工作者。 被告：于汝水，男，1958年1月30日生，汉族，农民，现住昌黎县。 被告：张冬梅，女，1958年3月3日生，汉族，农民，现住昌黎县。 被告：于磊，男，1981年11月10日生，汉族，农民，现住昌黎县。 原告杜玉江与被告于汝水、张冬梅、于磊农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案受理后，依法由审判员孙学东适用简易程序,于2019年5月22日公开开庭进行了审理，原告杜玉江的委托代理人李振勇、被告于汝水、张冬梅、于磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杜玉江诉称，原告是承揽农村建筑的包工头，被告于汝水、张冬梅系夫妻，被告于磊与被告于汝水、张冬梅系父母子女关系。2018年春被告方找原告为其位于昌黎县间翻建成北京平三间用于被告于磊婚房，双方约定正房墙体的砌筑包括地基、地梁、整体墙砖的砌筑、抹灰等装修工程以17000元价格承包给原告施工。后原告组织农民工为被告方完成了正房墙体的砌筑、装修工程。另外被告方又将院墙等其他零活以4500元的价格承包给了原告施工，施工过程中原告向被告方支款5000元。原告于2018年10月底之前就将施工完毕的工程交付给了被告方，现被告于磊将上述翻建的北京平正房作为婚房使用。后经原告催要，剩余16500元施工费拖延至今，现年底需要给农民工支付工资用钱，为此诉至贵院，望法院判决被告给付原告施工费16500元，自2018年11月1日起至给付上述款项之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息，诉讼费由被告负担。 被告于汝水、张冬梅辩称，一、原告所诉与事实不尽相符，事实是2017年春，答辩人将翻建自家三间平房的拆除旧房、新房地基、地梁、房屋主体砌筑、内外墙抹灰、装修等工程承包给原告，原告负责拆除三间旧房、新建三间现浇的北京平房屋（包含前后阳台）所有的砌筑、抹灰、装修等工程。承包方式为包人工、机械，约定施工费16000元，并非原告所诉的17000元，院墙等其他零活施工费4500元，两项共计20500元，约定当年入冬前完工，完工经验收没有质量问题后，再结算工程款。随后，原告开始施工，施工期间，地基建完后原告预支了5000元施工费。原告在打地梁后砌砖时将砖砌到地梁以外五六公分，影响墙的承重及房屋的质量。原告将房屋建成后，答辩人发现原告将应当坐北朝南的房屋建斜了，房屋向东北倾斜，与邻居的房屋不能保持齐整，北面阳台东、西宽度相差24公分（西侧南北2.57米宽，东侧南北2.33米宽）。交付时，南面阳台东、西两侧的界墙东侧比西侧长14公分。原告要求结算施工费，答辩人提出上述质量问题，并要求改建、修复好后再结算，原告同意修复，但直到2018年8月初，原告也没有修复。经答辩人多次催促，25日原告才带一人过来，提出修复阳台的方案根本不可行，不仅造成占村道违规，而且仍存在质量问题，未能修复，其他质量问题根本未提出改正方案，至今仍未改正建（构）筑物存在的质量问题。因原告一直未改正存在的质量问题，因此施工费才一直无法结算。另外，施工期间，发生以下减项事实：原告因人工和机械不足，拆房时，原告不仅让答辩人于汝水为他租赁铲车，铲车租赁费500元由答辩人垫付，而且让于汝水与儿子于磊拆房干了一天，应按每人每天150元合计300元人工费从施工费中扣除。建新房打地梁时，原告人员不足，又让答辩人为其干活一天，工钱仍按每天150元计算。因此，因核减施工费950元。涉案房屋及相关工程是答辩人夫妻所建，归答辫人夫妻所有，于磊不是发包方、建设方，不是房屋及院墙等的所有权人和共有人，只是因其再婚后无房居住，居住使用涉案房屋，因此，于磊对涉案施工费不应承担付款责任。鉴于以上事实，依据《合同法》第262条、281条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，答辩人认为：1、原告所施工工程存在质量问题，不符合约定，原告应据实予以修理、改建、重建，但原告至今未修复、改建或重建，未达到结算施工费的条件，因此，原告诉请支付工程施工费及利息没有事实和法律依据。2、于此，答辩人提出反诉，要求原告对其施工工程所存在质量题、不符合约定的工程，予以无偿修复、改建或重建；原告不予修复、改建或重建的，予以相应减少价款，并赔偿因此给答辩人造成的损失。3、原告所诉请的应付工程款16500元不属实，依法不应支持。应付原告的施工费为：约定价款20500元，核减人工、机械减项950元，已付款5000元，减去减少的价款和损失金额，所得款额。原告施工费共计20500元（并非原告所诉的21500元），核减人工机械减项950元后，施工费为19550元，扣除已付5000元，余1450元，原告修复质量问题后支付14550元，未修复的，还需再扣除应当减少的价款及赔偿因此给答辩人造成的损失，如果有余款的话，所余款项才是应付施工费。但原告所造成的损失实际已经超过应付施工费。综上可见，原告所诉与事实不符，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，故此，恳请贵院查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求，判令原告修复、改建存在质量问题的工程，并相应减少价款、赔偿因此造成的损失。 被告于磊辩称，都是原告和我父亲的协议，不应告我。 被告为支持自己的主张申请证人任某出庭作证，证言内容为： 我证明在于汝水家拆房、打梁期间，拆房于汝水和他儿子和我们一起干了一天，打梁的时候于汝水自己干了一天。是给杜玉江干的，杜玉江当时给于汝水盖房子。包工程我不知道，大、小工平均一天150元/天。于汝水和丁磊一共给杜玉江干了三个工。他俩讲的时候我不知道，于汝水和丁磊干活的时候我在场。 原告代理人经质证认为，证言与本案缺乏关联性，对真实性也不认可，无法证实应否由原告承担人工费、租车费。 经审核本院认为，原告提交的上述证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。 经审理查明，2017年春原告杜玉江与被告于汝水达成口头协议，约定由原告将被告位于昌黎县间翻建成北京平三间，双方约定旧房拆除及正房墙体的砌筑包括地基、地梁、整体墙砖的砌筑、抹灰等装修工程以16000元价格承包给原告施工。后原告组织农民工为被告方完成了正房墙体的砌筑、装修工程。另外被告方将院墙等其他零活以4500元的价格承包给了原告施工。施工过程中原告向被告方支款5000元。原告于2018年10月底施工完毕，并将工程交付被告。被告于磊现在该房内居住。拆除旧房时，被告于汝水、于磊为原告干活一天，打地梁时被告于汝水干活一天，每天人工费为150元，有证人予以证实。施工过程中原告向被告预支费用5000元。现被告于汝水、张冬梅尚欠原告杜玉江施工费为15050元（16000元＋4500元－5000元-450元）。 本院认为，被告于汝水、张冬梅将旧房三间翻建的施工任务承包给原告杜玉江，双方形成了农村建房施工合同，由于双方没有形成书面合同，双方对施工的总价款有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，原告未提交相应的证据证明其诉讼请求，故对于施工费应认定为被告认可的20500元。原告施工期间，被告方出工3天，人工费450元应予扣减。被告主张铲车费500元应由原告负担，但无证据加以证实，本院不予支持。原告所翻建房屋系被告于汝水、张冬梅所有，施工费应由被告于汝水、张冬梅予以支付。原告所主张的要求被告支付所拖欠施工费的利息符合法律规定，本院予以支持。被告于磊并非上述施工合同一方当事人，对原告要求被告于磊给付施工费的诉讼请求本院不予支持。被告主张原告所建房屋存有质量问题应由原告修理或者重建，但未提交反诉状，未缴纳反诉费，本院不予审理。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项之规定，判决如下： 一、被告于汝水、张冬梅于本判决生效之日起十日内给付原告杜玉江施工费15050元及利息（利息自2018年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日止）。 二、驳回原告杜玉江要求被告于磊给付施工费的诉讼请求。 如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取106元，由被告于汝水、张冬梅均担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审 判 员  孙学东 二〇一九年五月三十日 代理书记员  于欣桐