辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书[2014]沈中民二终字第187号上诉人（原审被告）上海嘉春装饰设计工程有限公司，住所地上海市虹口区凉城路465弄60号1833室。法定代表人丁加忠，系该公司总经理。委托代理人盛亦江，系辽宁同方律师事务所律师。委托代理人宗承权，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）沈阳泰佳新型建材有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区北站路77-1号C座（1923室）。法定代表人李智辉，系该公司董事长。委托代理人辛婉雪，系辽宁景博律师事务所律师。委托代理人郑飞，系辽宁景博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张辉，男，1965年6月26日出生，住沈阳市皇姑区。委托代理人韩梅，系辽宁广嘉律师事务所律师。委托代理人李雯，系辽宁广嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）沈阳市儿童医院，住所地沈阳市皇姑区崇山路**号。法定代表人牟亚萍，系该院院长。被上诉人（原审被告）东北金城建设股份有限公司。上诉人上海嘉春装饰设计工程有限公司与被上诉人沈阳泰佳新型建材有限公司、张辉、沈阳市儿童医院、东北金城建设股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院[2012]皇民二初字第1814号民事判决。本院受理后，由审判员赵明静担任审判长，审判员周海鹏（主审）、代理审判员王虹组成合议庭并公开开庭进行了审理。原审法院审理查明：2010年12月，被告东北金城建设股份有限公司、被告沈阳市儿童医院与被告上海嘉春装饰设计工程有限公司签订建筑装修工程合同一份。合同约定：甲方为被告东北金城建设股份有限公司、乙方为被告沈阳市儿童医院，丙方为上海嘉春装饰设计工程有限公司。甲方、乙方将沈阳市儿童医院改扩项目一期建筑装修工程二标段发包给丙方。工程内容为建筑装修工程施工，承包方式为包工包料。开工日期为2010年12月17日（以发包方最终签发的开工令为准），竣工日期为2011年3月17日。工程总价款为13，674，572.47元人民币。庭审中，被告上海嘉春装饰设计工程有限公司自认被告张辉挂靠该公司进行施工。2011年6月被告张辉以被告上海嘉春装饰设计工程有限公司（辽）第五项目经理部名义与原告沈阳泰佳新型建材有限公司签订沈阳市儿童医院胶墙板供货施工合同，合同约定：原告为被告上海嘉春装饰设计工程有限公司在沈阳市儿童医院二标段胶墙板供货。价款及结算方式为：固定综合单价130元/㎡（含税金、损耗、运输、基层处理、边角辅件、材料费、施工费）以实际发生量（成活面积）结算。施工日期：2011年6月25日完工，对在6月25日前不具备施工条件部分的作业面，待铺装条件具备的情况下，15个工作日完成施工。付款方式：1、按形象进度拨款，每半月上报工程进度产值，完成产值经甲方及建设单位验收合格后，按80%比例拨款；2、根据工程进度，经建设方与监理单位验收合格后，按照建设单位向甲方的付款进度，甲方同比例向乙方支付进度总价款的80%，乙方提供等额发票；3、乙方在胶墙在板工程竣工验收合格后，甲方支付到乙方合同总价款的95%，乙方提供等额发票。余5%作为质保金，两年内出现质量问题，乙方免费维护，两年后甲方付清余下的5%，乙方提供等额发票。……关于违约责任双方约定：1、乙方延迟交工（含验收不合格而迟延），乙方每天按合同总造价的0.3%付违约金；2、如果甲方不按合同约定付款，甲方同样形式支付违约金……该合同由原告方盖章，被告方代表人张辉签字，并盖有被告方上海嘉春装饰设计工程有限公司（辽）第五项目经理部（签订经济合同及双方往来票据无效）的章。合同签订后，原告按约定供货。被告上海嘉春装饰设计工程有限公司于2011年8月17日以支票的形式，支付原告货款45万元，原告给被告出具增值税发票2张，金额为47万元，被告上海嘉春装饰设计工程有限公司的孟庆全在增值税发票签收单上签字，但该签收单上已注明收到45万元，多开2万元，下次补齐。同年9月30日，被告上海嘉春装饰设计工程有限公司以现金的形式支付原告货款20万元，原告给被告上海嘉春装饰设计工程有限公司出具增值税发票2张，一张为10万元（增值税发票号码为NO00874101）；一张为8万元（增值税发票号码为NO00874102），被告上海嘉春装饰设计工程有限公司的张敏在发票签收单上签字，该签收单上已注明收到现金20万元，发票少开2万元，和8月17日开的发票互为冲抵。2011年10月22日，被告上海嘉春装饰设计工程有限公司以支票形式支付原告35万元，2012年1月16日以现金的形式支付给原告货款7万元，四笔共计107万元。现双方认可已支付工程款107万元，但被告称在107万元的基础上又支付20万元工程款及在沈阳市儿童医院4-8层胶板墙实际施工面积双方发生争议，于2012年6月11日诉讼来院。诉讼中原告与被告张辉自行于2012年7月25日通过会议记要方式对工程进行结算，被告张辉表示本人承担给付原告工程款的义务。本案在审理中，于2013年2月21日经原告申请,本院委托，由辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对沈阳市儿童医院4-8层胶板墙实际施工面积进行鉴定。2013年8月15日，该鉴定机构鉴定结论为：确定沈阳市儿童医院4-8层胶板墙实际施工面积为11436.68平方米。支付鉴定费3万元。上述事实有双方当事人陈述、建设工程施工合同、供货合同、鉴定报告、票据等证据在卷佐证，经开庭质证后，本院予以确认。原审法院认为，关于原告与被告张辉之间所签订的合同与被告上海嘉春装饰设计工程有限公司的关联性问题。被告张辉与原告签订合同时，在落款处加盖印章，而印章内刻有字体微小的“上海嘉春装饰设计工程有限公司（辽）第五项目经理部（签订经济合同及双方往来票据无效）”的表象内容。通常诚信的经济人在签订合同时为使对方相信合同有效，而加盖有效公章，进而促进合同履行，但被告张辉却加盖无效字样的印章，其目的系属有意规避被告上海嘉春装饰设计工程有限公司的法律责任，其主观并非善意。结合本案的合同的实际履行过程，应当确认被告上海嘉春装饰设计工程有限公司对原告具有以支票及现金方式多次给付工程款的行为。而且，对于被告上海嘉春装饰设计工程有限公司的承包合同内容均为张辉实际履行，鉴于此类行为因素，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人共和国民法通则》若干问题的意见第六十六条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。”上海嘉春装饰设计工程有限公司的行为，应当确认其明知该涉案工程系原告施工所为，而通过转账支票形式给付原告工程款，原告给被告上海嘉春装饰设计工程有限公司出具收款收据（增值税发票），因此对原告施工行为的一种同意的默示。链接被告上海嘉春装饰设计工程有限公司签订合同取得承包权后，并未亲自履行合同内容，而由被告张辉客观履行的事实，应当确认上述二被告之间具有代理关系，被告张辉系属代理人，而这种代理权限系属全面履行合同内容。进而，从公平诚信原则角度分析，应确定被告张辉与原告所签订的合同系属代表被告上海嘉春装饰设计工程有限公司与原告所签订的合同。关于原告主张的所欠工程款416768.40元问题。诉讼中对原告工程量进行鉴定,其鉴定意见确认沈阳市儿童医院4-8层胶板墙实际施工面积为11436.68平方米。因该鉴定意见从形式要件及内容要件均符合法律规定,本院予以采信，结合固定单价130元/㎡，该工程款实际应为1486768.4元，双方无争议的已给付工程款的数额为107万元，尚欠416768.4元。关于原告要求被告按照合同的约定承担违约责任的问题。因被告未依照合同履行支付原告工程款的义务，具有违约行为，故应承担违约责任。其承担违约责任的方式因合同约定甲方（被告）不按合同约定付款，每天按合同总造价的0.3%支付违约金,该约定的违约金过高,应按中国人民银行同期限贷款利率的四倍计算。被告所主张的在107万元的基础上又支付原告货款20万元的问题。被告虽提供二张增值税发票，该发票日期均为2011年9月26日，号码为NO00874101（10万元）及NO00874102（8万元）增值税发票，数额共计18万元，该二张发票与原告在2011年9月26日收到被告支付工程款数额18万元，并给被告出具二张增值税发票为同一笔款，并按被告在2011年8月17日发票签收单注明的原告出具的增值税发票47万元中已冲减2万元，合计为20万元，该20万元已在107万元中，为此，被告抗辩理由没有充分的证据证实，本院不予支持。原告请求被告支付工程款416768.40元，本院予以支持。关于质保金的问题。虽然合同约定了支付原告合同总价款95%的工程款，5%留做质保金，两年内出现质量问题，原告免费维修，两年后被告付清余下的5%，但庭审中，原告及被告上海嘉春装饰设计工程有限公司的现场代表张辉认可该工程交付时间为2011年9月30日，现已超过两年质保期，同时被告也未提出该工程存在质量问题，为此，不予扣留5%的质保金。因被告张辉在会议记要中表示承担工程款的给付义务，故被告张辉对被告上海嘉春装饰设计工程有限公司的债务承担连带责任。关于本案被告沈阳市儿童医院、被告东北金城建设股份有限公司是否承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该项法律规定是突破合同的相对原则，切实保护施工者的债权规定，而实际施工人从广义理解，结合本案原告应属该类范畴内，故上述二被告在欠付被告海嘉春装饰设计工程有限公司工程款范围内对原告承担支付工程款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告上海嘉春装饰设计工程有限公司支付原告沈阳泰佳新型建材有限公司工程款416768.40元。二、被告上海嘉春装饰设计工程有限公司支付原告沈阳泰佳新型建材有限公司工程款416768.40元的利息（从2012年1月17日至本判决生效之日止），按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。三、被告张辉对上述一、二款项承担连带给付责任。四、被告沈阳市儿童医院、被告东北金城建设股份有限公司在欠付被告海嘉春装饰设计工程有限公司工程款范围内对原告承担支付工程款责任。上述款项自本判决生效后十日内履行，如逾期按中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、案件受理费8973元，鉴定费30000元均由被告上海嘉春装饰设计工程有限公司承担。宣判后，上诉人上海嘉春装饰设计工程有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、上诉人向原审法院提交的证据，没有进行认定导致原审判决认定事实不清、适用法律错误；二、上诉人认为上诉人与张辉根本不存在代理关系，故沈阳泰佳新型建材有限公司不应当向上诉人主张权利；三、在上诉人既没有参与合同的签定，又没有履行合同的情况下，且泰佳建材与张辉的合同已经明确表明，上诉人不承担合同权利和义务，只要求张辉承担责任，原审法院判令上诉人承担四倍银行利息的违约金是错判。故请求二审法院予以改判。被上诉人沈阳泰佳新型建材有限公司则辩称同意原审法院判决。原审被告张辉、沈阳市儿童医院、东北金城建设股份有限公司未出庭、也未进行答辩。本院认为，原审法院认定事实不清、程序违法，存在以下问题:一、2012年7月25日，由沈阳泰佳公司、张辉、上海嘉春公司参加会议并形成记要，该会议记要记载：由张辉承担欠付沈阳泰佳公司工程款的给付责任，原审法院判令由上海嘉公司直接承担给付责任是否有相关法律依据，请原审法院重审时予以考虑。二、原审被告东北北金城建设股份公司系本案诉争工程总承包人应出庭参加一审法院诉讼并说明诉争工程如何分包或转包有关情况，而一审法院卷宗庭审笔录记载该公司按缺席进行审理。虽然卷宗记载已向该公司送达相关诉讼手续，但受送达人签收栏签字为“张博”，也未盖有该公司印盖，且张博个人也未向一审法院提供相关身份证明或该公司相关委托代理手续，故本院认为一审法院在送达程序上存在违法问题。三、原审法院判决欠付工程款利息是按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算标准支付依据不足。重审时，应对以上问题重新审查认定，做出公正判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第二项的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院[2012]皇民二初字第1814号民事判决；二、发回沈阳市皇姑区人民法院重新审理。审 判 长  赵明静审 判 员  周海鹏代理审判员  王 虹二〇一四年三月十八日书 记 员  张 莹本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。