新疆维吾尔自治区奇台县人民法院   刑事判决书   （2018）新2325刑初166号   公诉机关奇台县人民检察院。   被告人闫涛，男，1969年10月26日出生，公民身份号码×××，汉族，大学本科文化程度，原系吉木萨尔县北庭镇党委书记，户籍所在地及住址新疆吉木萨尔县。因涉嫌受贿罪，于2016年6月4日，经吉木萨尔县人民检察院决定，由吉木萨尔县公安局执行拘留，于2016年6月17日，经昌吉州人民检察院批准，由吉木萨尔县公安局执行逮捕。2017年10月24日，被奇台县人民法院因判处缓刑释放，2017年10月25日，被奇台县人民法院取保候审。   辩护人徐淳，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。   辩护人周盛荣，新疆明笃律师事务所律师。   奇台县人民检察院以奇检公诉刑诉[2017]136号起诉书指控被告人闫涛犯受贿罪、贪污罪，于2017年4月28日向本院提起公诉。本院立案受理后，于2017年10月9日作出（2017）新2325刑初138号刑事判决书，以其犯受贿罪判处闫涛有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金500000元。宣判后，奇台县人民检察院提出抗诉，昌吉回族自治州中级人民法院于2018年7月31日作出（2017）新23刑终282号刑事裁定书：一、撤销奇台县人民法院（2017）新2325刑初138号刑事判决；二、发回奇台县人民法院重新审判。本院立案后，奇台县人民检察院以需要补充起诉为由建议本院延期审理。于2018年11月11日以奇检公诉刑追诉[2018]2号追加起诉决定书进行追诉被告人犯挪用公款罪。本院依法另行组成合议庭，本院于2018年12月17日公开开庭审理了本案。在审理中，被告人及其辩护人以公诉机关没有搜集对被告人有利证据为由，向本院提出调取证据，本院延期审理该案。于2019年5月16日再次公开开庭审理本案。奇台县人民检察院指派检察员赵靖、冯莉出庭支持公诉。被告人闫涛及其辩护人徐淳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   奇台县人民检察院指控：2012年至2016年，被告人闫涛在担任吉木萨尔县北庭镇党委书记期间，利用职务便利，为个体老板张某1承揽工程项目提供便利，先后收受张某1好处费人民币190000元。   1、2013年春节前一天晚上，闫涛在其位于吉木萨尔县的家中收受张某1好处费50000元。   2、2014年5月，闫涛收受张某1为其提供的价值人民币120000元的房屋装修。   3、2015年8月的一天，闫涛在其位于吉木萨尔县的家中收受张某1以其儿子上大学送贺礼为由送的好处费人民币20000元。   2012年至2016年，被告人闫涛在担任吉木萨尔县北庭镇党委书记期间，利用职务便利，为个体老板刘某承揽工程项目提供便利，先后收受刘某好处费人民币96000元。   1、2013年，闫涛接受刘某为其母亲提供的价值人民币50000元的房屋装修。   2、2014年12月，闫涛以低于市场价人民币46000元的价格购买刘某的一辆本田雅阁轿车。   2012年至2016年，被告人闫涛在担任吉木萨尔县北庭镇党委书记期间，利用职务便利，为个体老板邵某承揽工程项目提供便利，先后收受邵某好处费人民币60000元。   1、2012年春节前，闫涛在吉木萨尔县园林宾馆，接受邵某好处费人民币10000元。   2、2014年春节前，闫涛在吉木萨县园林宾馆，接受邵某好处费人民币20000元。   3、2015年7月，闫涛在乌鲁木齐人才宾馆，接受邵某好处费人民币30000元。   被告人闫涛共收受他人好处费合计价值人民币346000元。   2012年被告人闫涛在担任吉木萨尔县北庭镇党委书记期间，利用职务便利，套取节水灌溉补贴款人民币200000元。   2014年6月5日，被告人闫涛指使吉木萨尔县北庭镇农村经营管理站站长李某，将农经站账户征地拆迁款600万元出借给建筑老板张某1，后张某1用于恒进建筑公司投资验资款使用，至同年6月16日还回。   公诉机关认为，被告人闫涛在担任吉木萨尔县北庭镇党委书记期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物346000元，属数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人闫涛作为国家工作人员，利用职务上的便利套取国家节水灌溉补贴款人民币200000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人闫涛利用职务上的便利，挪用公款600万元供他人使用，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，将贪污罪、受贿罪、挪用公款数罪并罚。被告人闫涛归案后能够如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。建议人民法院对被告人闫涛犯受贿罪判处三年至四年有期徒刑，被告人犯贪污罪判处三年至四年有期徒刑，被告人犯挪用公款罪判处五年至六年有期徒刑，数罪并罚判处有期徒刑六年至七年。   被告人闫涛辩称，对公诉机关指控的受贿罪没有异议，但对受贿罪部分事实有异议；对指控的套取节水灌溉资金事实认可，但其没有贪污这笔款，而是为解决镇政府支付工程款困难实施该行为。故对指控其犯贪污罪不认可，针对指控的挪用公款也不认可。   被告人闫涛的辩护人的辩护意见，对公诉机关指控被告人犯受贿罪无异议，但对部分受贿事实有异议。起诉的有些收受的款项系人情往来。其认为对收受张某1的5万元，相关证据证明张某1的兄弟张勇打了收条收到了5万元，第二次打了一张交给周某15万元收条，是被告人安排周某1去给的钱，张勇与张某1系兄弟，这笔钱是还的款，不应当以受贿论。其中张某1送给被告人的2万元，是因为被告人的儿子上学，属于张某1赠与款，这笔钱没有达到受案的标准。针对刘某行贿的9.6万元，其中公诉机关起诉的5万元装修款，有证据证明，刘某的配偶收到了归还的6万元，应从收受刘某行贿的数额中扣减。关于车款，争议点是7万元还是8万元，闫涛至始至终都认可是8万元，刘某的证言有反复，这一笔应当从有利被告人认可的数额予以认定。针对邵某行贿的6万元看，分别是1万元、2万元、3万元，闫涛确实收了，也没有退。但被告人去香港，邵某给付的3万元应当认定为礼尚往来。被告给邵某带回的礼品已经超过该价值。综上被告人实际受贿数额为17.6万元。   被告人的行为不构成贪污罪。被告人闫涛主观没有非法占有的故意，该款是通过刘某的账户流转，其套现行为不构成贪污罪。在当时相关部门的基层负责人套现是非常普遍的现象。被告人的行为是违反财务制度，其目的是为了公务，而不是私用。当时在刘某干的工程，没有结算工程款，借给刘某发工人工资。案发时该20万元不在闫涛卡上，闫涛也没有用这笔钱。刘某没有打条子给闫涛本人，而是借北庭镇政府的。故被告人没有主观的非法占有的故意，其行为是为公套现，用于公务，不能认为是贪污罪。   被告人不构成挪用公款罪。挪用公款客观上应该供个人使用，但这笔钱是由张某1用作招投标的保证金，闫涛是为了政绩工程，逼着让张某1干别人不愿意干的工程。公诉机关认为这笔钱被张某1拿去注册公司就认定为是盈利，没有相关的事实依据来佐证，且不符合认定挪用公款罪中规定的以盈利为目的情形。对于相关的知情人李某的证言中前后有矛盾，上述情况的发生，不排除政党机关为了规避自己的责任，将有关事实推诿给被告人。综上其认为被告人不构成贪污罪、挪用公款罪，且被告人在纪检部门调查期间就交待了自己受贿的事实，应当认定为自首。   经庭审查明：2012年至2016年，被告人闫涛在担任吉木萨尔县北庭镇党委书记期间，利用职务便利，为个体老板张某1承揽工程项目提供便利，先后收受张某1好处费人民币190000元。   1、2013年春节前一天晚上，闫涛在其位于吉木萨尔县的家中收受张某1好处费人民币50000元。   2、2014年5月，闫涛收受张某1为其提供的价值人民币120000元的房屋装修。   3、2015年8月的一天，闫涛在其位于吉木萨尔县的家中收受张某1以其儿子上大学送贺礼为由送的好处费人民币20000元。   2012年至2016年，被告人闫涛在担任吉木萨尔县北庭镇党委书记期间，利用职务便利，为个体老板刘某承揽工程项目提供便利，先后收受刘某好处费人民币96000元。   1、2013年，闫涛接受刘某为其母亲提供的价值人民币50000元的房屋装修。   2、2014年12月，闫涛以低于市场价人民币46000元的价格购买刘某的一辆本田雅阁轿车。   2012年至2016年，被告人闫涛在担任吉木萨尔县北庭镇党委书记期间，利用职务便利，为个体老板邵某承揽工程项目提供便利，先后收受邵某好处费人民币60000元。   1、2012年春节前，闫涛在吉木萨尔县园林宾馆，接受邵某好处费人民币10000元。   2、2014年春节前，闫涛在吉木萨县园林宾馆，接受邵某好处费人民币20000元。   3、2015年7月，闫涛在乌鲁木齐人才宾馆，接受邵某好处费人民币30000元。   被告人闫涛共收受他人好处费价值合计人民币346000元。   另查明：2012年，吉木萨尔县北庭镇政府通过刘某承揽的节水灌溉工程虚报亩数，套取了财政补助资金200000元。当年北庭镇申请一个湿地保护项目，被告人闫涛联系龚某找人活动争取该项目。2012年9月19日，刘某按照被告人闫涛的指示，将套取的200000元节水补助资金打至龚某丈夫刘玉新的银行卡上，用作活动经费。因北庭镇湿地保护项目没有申请下来，被告人要求龚某于2014年7月25日将该款汇入闫涛提供的刘某妹妹刘娟的银行卡中。2014年7月份，因刘某资金紧张，找被告人闫涛结算承包北庭镇的工程款，被告人闫涛答应将该200000元，出借给刘某。刘某于2014年7月26日给闫涛出具了借条一份，载明：“今借到北庭镇现金200000元（贰拾万元正）刘某2014、7、26”。2016年5月底，刘某将套取的200000元补贴款上缴至新疆昌吉回族自治州纪检委指定的账户。   2014年6月5日，被告人闫涛指使吉木萨尔县北庭镇农村经营管理站站长李某，将农经站账户征地拆迁款600万元出借给建筑老板张某1，后张某1用于恒进建筑公司投资验资款使用，至同年6月16日还回。   又查明：2015年11月，中共昌吉回族自治州纪律检查委员会接到新疆维吾尔自治区××区转办案件线索，州纪委成立专案组对闫涛问题进行调查。被告人闫涛在组织调查期间，退缴违纪款共计375800元。   被告人闫涛在检察机关立案后能基本如实供述自己的犯罪事实。   还查明：案发后的2016年6月20日，被告人妻子周某2通过银行转账退给刘某的妻子张某2剩余车款50000元。   上述事实有经庭审举证、质证，能够相互印证的以下证据予以证实：公诉机关庭审中出具了以下证据：上述事实有经庭审举证、质证，能够相互印证的以下证据予以证实：   1、户籍证明、公务员过渡审批表、公务员登记表各一份、吉木萨尔县委员会文件四份、吉木萨尔县纪律检查委员会文件一份、吉木萨尔县人民代表大会常务委员会文件二份。证明被告人闫涛系国家工作人员，符合贪污贿赂罪主体要件。   2、营业执照副本、建设工程承包合同各二份、关于北庭镇西上湖村委文化室建设项目立项的批复、北庭镇南街棚户区风貌改建工程建设施工承包合同、吉木萨尔县北庭镇特色乡镇基础设施建设项目工程结算及计价表、吉木萨尔县北庭镇综合治理维稳中心办公楼专修工程结算单及各类清单、计价表、房屋装修合同各一份；证人张某1、陆某、张某3（系张某1亲兄弟）、周某1的证言；被告人闫涛于2016年6月4日所作的供述和辩解。可以证明2012年至2016年，被告人闫涛在担任吉木萨尔县北庭镇党委书记期间，利用职务便利，为个体老板张某1承揽工程项目提供便利，先后收受张某1好处费合计190000元；   3、企业法人营业执照、个人独资企业营业执照各一份；加压滴灌工程承包合同四份、进场验收卡二张、工程验收卡十四份、节水灌溉花名册四份、发票三份、二手车成交证明单、机动车销售统一发票、二手车销售统一发票、收条、周某2809010011010110943038号账户流水、张某2809010011010103559239号账户流水、吉木萨尔县农村信用合作社对客业务凭证、客户回单、客户通知书、收条、调取证据通知书、证人刘某的证言八份；证人张某4、曹某、张某2、周某2的证言；涉案物品估价鉴定结论书、鉴定机关许可证复印件、鉴定人资格证书复印、鉴定意见通知书；被告人闫涛于2016年6月4日的供述和辩解。可以证明2012年至2016年，被告人闫涛在担任北庭镇党委书记期间，利用职务便利，为个体老板刘某承揽工程项目提供便利，先后收受刘某好处费人民币96000元；   4、工商营业执照、工程项目合同书；证人邵某的证言、邓亚萍、袁某、何永泉的证言；被告人于2016年6月3日作的供述和辩解。可以证明2012年至2016年，被告人闫涛担任北庭镇党委书记期间，利用职务便利，为个体老板邵某承揽工程项目提供便利，先后收受邵某好处费人民币60000元。   5、证人龚某的证言。证明2012年9月，被告人闫涛找其帮忙给吉木萨尔县北庭镇申请湿地保护项目，给其交付了200000元的活动经费。2014年7月，项目没有审批下来，龚某将200000元退还至被告人提供的卡内的事实；   6、证人赵某的证言。证明其不知道被告人闫涛通过刘某承揽的节水灌溉工程项目套取200000元的事实，在其保管北庭镇小金库期间，上述200000元资金也未进入小金库的帐；   7、银行卡存款凭条二份、6222003002100458758号银行卡流水、个人业务凭证、刘娟卡号为×××的银行流水、调证据通知书、借条、北庭镇人民政府记账凭证、支票存根、原始票据报账单、发票。证明刘某从北庭镇支出给其多报的节水灌溉补助款200000元，于2012年9月19日按照被告人闫涛指示将该款打入龚某丈夫刘玉新的农行账户。2014年7月25日，龚某将200000元退至刘某妹妹刘娟的工行银行的账户；2014年7月26日，刘某出具借条，借用此款的事实；   8、银行流水三份，业务凭证复印件、转账支票复印件，客户贷记回单，附调取证据材料通知单三，查询存款通知书，证人张某1、李某、袁某、张某5、葛某、何某、张某6、张某7、魏某、陈某的证言。可证明2014年6月5日，被告人闫涛未通过集体决定，其让吉木萨尔县北庭镇农村经营管理站站长李某，将农经站账户征地拆迁款600万元出借张某1，后张某1用于恒进建筑公司投资验资款使用，至同年6月16日还回的事实；   9、昌吉州纪检委关于闫涛配合组织调查的情况说明一份。证明被告人闫涛在被纪委采取双规措施以前不积极配合调查，不具有自首的法定情节。   本院对被告人及其辩护人在庭审中提供证据认证如下：   张勇出具的收条二份。拟证明起诉书指控2013年春节前被告人收受张某1的50000元退还给了张某1的哥哥张勇即张某3。公诉人的质证意见是真实性无异议，但关联性不认可。证人张某1于2016年5月11日、2017年2月24日证言两份与张某3（张勇）、周某1的证言、被告人闫涛于2016年6月4日1时30分至2时55分供述能够相互印证，2013年春节前和2014年夏天，被告人两次分别收受张某1好处费50000元，被告人通过周某1退回张某1的哥哥张某350000元。公诉机关只指控被告人闫涛受贿该笔50000元，本院对该起事实予以确认。故对公诉机关对该证据的关联性不认可的质证意见予以确认；   2、刘某的妻子张某2出具的收条。拟证明闫涛的妻子给刘某的妻子支付6万元装修款的事实。公诉人的质证意见是无犯罪事实的证据被告人应该提前提交，无法确定收条是否补签的。证人刘某的数次证言、张某2的证言、被告人闫涛于2016年6月4日11时50分至13时30分的供述可以相互印证证明，被告人在案发时未付房屋装修款50000元，且该收条是在，被告人受到调查情况下，被告人妻子退款时出具收条的事实。本院对该证据的真实性、关联性不予确认；   3、邵某的书面证言、照片各一份。拟证明邵某给闫涛的3万元是礼尚往来的行为。公诉人的质证意见是邵某在侦查阶段没有供述该笔款是礼尚往来的，3万元明显超过礼尚往来的标准，照片与本案无关联性。辩护人未提供该组证据采集的合法性及与本案事实关联性的证据。由于该组证据与邵某在检察机关供述和被告人的供述不一致，且不能证明其关联性，故本院对该组证据的合法性及关联性不予以确认；   4、吉木萨尔县委员会吉县党发[2012]4号、[2014]8号、[2015]7号文件各一份、关于闫涛在北庭镇有关情况的说明一份。拟证明北庭镇在吉木萨尔县几年度考核优异及其本人现实表现，请求对被告人从轻量刑考虑。公诉人的质证意见是该证据不符合法定和酌定量刑情节。本院对该组证据来源的真实性采信。   本院认为：被告人闫涛在担任吉木萨尔县北庭镇党委书记期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为符合受贿罪的主、客观构成要件，应当以受贿罪追究其刑事责任，公诉机关指控被告人闫涛犯受贿罪的事实和罪名成立，本院予以支持。   关于被告人闫涛涉嫌受贿数额的问题。被告人闫涛前期的供述和相关证人的询问笔录反映的数额与检察院起诉数额一致。在开庭审理中被告人及其辩护人提供了部分收条，其收条有部分为被告人闫涛被调查后由其妻子退还款后，由他人出具。关于买车差额款，刘某及其妻子证明当时实际给付款为70000元，而被告人闫涛为逃避调查，其让刘某打条据数额为12万元等。故关于被告人及辩护人对受贿罪部分事实即数额有异议及有些属人情往来的辩解及辩护意见，本院不予以采信。为此，本院支持公诉机关指控的数额。   公诉机关认为被告人闫涛利用职务上的便利套取国家节水灌溉补贴款人民币200000元，应当以贪污罪追究其刑事责任的指控。客观上该套取的200000元，没有进镇政府的财务帐和小金库帐，是由被告人闫涛决定在刘某个人账户等流动。该款系闫涛个人决定，但其使用过程中，他人从事招标或注册投资验资经营盈利性的行为。案发前没有没有返还行为，在其供述中也反映“前期是为单位跑项目，后面也有把这笔钱据为己有的想法，因为这件事只有我和刘某知道，我不讲，没人知道，……”。故本院支持公诉机关指控被告人闫涛贪污罪的意见。   关于被告人闫涛是否犯挪用公款罪600万元的问题。吉木萨尔县北庭镇农村经营管理站站长李某和李进的证言中，其二人均认可是由被告人闫涛决定，将农经站账户征地拆迁款600万元出借给张某1，后张某1用于恒进建筑公司投资验资款使用，至同年6月16日还回。被告人闫涛及其辩护人庭审中辨称“被告人记不清了，并且借出该款是为了镇政府推进工程进度，且借款时间短，该行为是为违反财经制度和纪律的行为，不应当认定为犯罪的意见，本院不予采信。   对于被告人辩护人认为被告人闫涛有自首情节的辩护意见，因被告人在被纪检部门调查期间，不如实交代相关违纪违法问题，且在检察机关审查起诉期间，虽能基本如实供述自己的犯罪事实，认定其有坦白的情节，可以从轻处罚，但其供述不稳定，故对辩护人的该辩护意见不予采信。   被告人闫涛在纪检部门退缴违纪、违法所得合计37.58万元，可以酌定从轻处罚，与本案有关的违法所得应予以没收。   综上，根据本案被告人的犯罪性质、情节、社会危害后果，结合公诉机关量刑建议和辩护人的辩护意见，经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款（二）项、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决如下：   一、被告人闫涛犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币500000元；被告人闫涛犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元；被告人闫涛犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币700000元；   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金已缴纳500000元，尚有200000元于判决生效之日起二十日内缴纳。）   二、没收被告人闫涛已退缴与本案有关的违法所得。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昌吉回族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。   审 判 长 李 自 强   审 判 员 古 丽 旦   人民陪审员 安尼瓦尔     二○一九年五月二十九日   书 记 员 黄 雅 男