江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）淮中民终字第0051号上诉人（原审原告）江苏诚达建筑有限公司。法定代表人赵发如，该公司董事长。委托代理人尹平，江苏穿石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈升林，男，汉族，1948年10月30日生，个体户。上诉人江苏诚达建筑有限公司（以下简称诚达公司）与被上诉人陈升林建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2013年11月20日作出（2013）河开民初字第1454号民事判决，上诉人诚达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日立案受理后，依法组成合议庭于2014年1月6日公开开庭审理了本案，上诉人诚达公司的委托代理人尹平、被上诉人陈升林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2006年9月13日，淮安经济技术开发区富民合作社有限公司（以下简称富民合作社）将其A区2号和5号厂房发包给原告承建，双方签订了建设工程施工合同并约定了工程价款、承包形式、付款方式等相关条款，工程项目经理为王国柱。同月25日，原告与王国柱签订2号厂房工程内部承包协议并约定了相关条款。2007年3月，王国柱与被告签订2号厂房内部承包协议，约定由被告承包2号厂房图纸设计全部内容，工程实行包死价，每平方米为680元（不含其他任何费用）。协议签订后被告组织了施工，实际施工面积为6172平方米。同年5月工程竣工。同年5月至6月，由施工、监理、设计及建设单位进行了工程验收，综合验收结论为合格。同年9月25日，被告将承接2号厂房工程的全套钥匙交给了富民合作社工程监理。合同履行期间，原告向被告支付了部分工程款。2010年7月，陈升林以王国柱、诚达公司及富民合作社为被告，向淮阴区法院提起诉讼，主张王国柱及诚达公司给付工程款及逾期付款利息；富民合作社在未付工程款范围内承担付款责任。后淮阴区法院判决诚达公司给付所欠工程款1010864元；富民合作社在欠付诚达公司工程款范围内承担责任；驳回陈升林其他诉讼请求。诚达公司不服该判决提出上诉，后二审维持二、三项判决，撤销第一项判决，改判诚达公司给付工程款802202元。在该案的二审审理中，对于当事人讼争的2007年8月3日20万元，与8月16日的20万元是否为同一笔款的问题，二审法院认为两张条据形成时间相距较短，且陈升林本人仅出具了一张收条，在此情形下，诚达公司应进一步举证2007年8月16日20万元款项来源及通过何种方式支付给陈升林，以区别于2007年8月3日开发区法庭出具的收条，但诚达公司未能提供相关证据证明，故诚达公司主张两笔款不重复的上诉理由证据不足，不予采信，诚达公司如有证据后可另案主张；对诚达公司主张陈升林承建的工程存在质量问题及防水层未做，应扣减相应工程款，但诚达公司提供的证据并不能证明该主张，如诚达公司以后有证据可另案主张；对诚达公司在一审审理时，以陈升林需提供发票作为抗辩理由而并未提起反诉，诚达公司可另案向陈升林主张。2011年8月，原告诚达公司诉至法院并提出上列诉讼请求。原告为支持其主张，向法院提交以下证据：一、关于维修费用及被告未做工程的证据。1、富民合作社于2008年4月10日出具的2号、5号厂房工程维修通知，主要内容是工程出现质量问题要求施工单位进行维修；2、富民合作社和罗某于2008年5月5日签订的工程维修协议，证明由于被告拒绝维修，后由富民合作社委托罗某对工程进行了维修；3、工程维修决算书一份，证明工程维修造价142711.51元；监理工程师通知单一份，证明监理工程师确认并通知原告2号厂房工程存在的质量问题；监理工程师通知回复单一份，内容是有关存在的质量问题已经维修整改；4、嵇士明和林某出具的证明，证明富民合作社发现2号厂房出现质量问题后要求原告维修，原告通知被告进行维修，但被告拒绝维修，后由富民合作社委托罗某进行维修；5、罗某出具的两张收条，证明罗某进行维修并收到维修工程款的事实；6、富民合作社出具的证明，内容为2号厂房现场器材短少，后由富民合作社自行购买器材计31000元；屋面防水维修施工费用5万元；一层防潮层未做，按市价结算；二层维修费用142711元，以上费用在最终结算时扣除；地面防水施工图及定额表，内容为有关构造做法说明，其中防水施工综合单价为35.2元／平方，原告对此还表示未做防水的施工面积约为2700平方米，其现主张的金额低于定额价。二、被告应返还不当取得工程款20万元的证据。1、王国柱与被告的对帐记录，证明被告于2007年8月16日与8月3日分别两次向原告领取工程款20万元，不存在被告所主张的重复帐；2、收条两张，原告于2007年8月3日支付了20万元给开发区法庭用于被告发放农民工工资，由当时法庭庭长马慧明出具了20万元收条；2007年8月16日支付给被告工程款20万元。证明这两笔20万元是两笔帐；3、复印于淮阴区法院的执行卷宗，被执行人是陈升林，淮阴区法院执行时，组织陈升林与原告对帐并且与被告陈升林进行谈话，形成谈话笔录与付款明细表，在付款明细表中明确反映8月3日与16日的两笔20万元是两笔帐，对此陈升林并没有提出异议，同时在谈话笔录中陈升林也没有对此提出异议，该证据能够证明被告主张20万元是重复帐是不能成立的。三、被告应当提供发票，如不能提供发票应承担税款的证据。1、建筑业统一发票记帐联；2、东台市地方税务局外出经营活动税收管理证明；3、原告与该工程的项目承包人葛浩然签订的工程内部承包合同。以上证据证明被告承建该工程应当承担5.36%税率。四、本院（2011）淮中民终字第0677号民事判决书，证明原告提出诉讼，是根据本院的判决提起的诉讼。原告还向原审法院申请证人林某、罗某到庭作证。证人林某到庭陈述，2008年4月，富民合作社2号厂房出现质量问题，当时现场地面、门窗有破损，消防水带短少。其后来听讲诚达公司通知陈升林，但其到场后没有进行维修后由富民合作社安排罗某进行了维修。证人罗某到庭陈述，富民合作社2号厂房是富民合作社找其维修的。林某是其聘用的技术员。具体内容是新房子改造，是为了符合外商的要求而改造的。维修主要是二号厂房的地面问题，当时地面空鼓、裂缝。有关施工是改造的多。对之前是谁施工的其不知道。经庭审质证，被告对维修通知的真实性不予认可，认为维修通知是2008年4月10日出具的，而被告于2010年7月在淮阴区法院起诉要求原告给付工程款，既然是2008年出具的通知，原告为何在淮阴区法院诉讼时不向法庭出示。被告是2号厂房的实际施工人，如果存在工程质量问题应当通知被告前来维修，在被告不愿意维修的情况下，发包方或承建方才能自行维修，原告并未提交证据证明其已经通知被告进行维修，所以被告不应承担维修费用；对工程维修协议的真实性不认可，认为该协议与本案无关联，协议是富民合作社与罗某签订的，原告并没有通知过被告维修2号厂房工程的相关质量问题，且该协议在淮阴区法院诉讼时原告也没有出示；对工程维修决算书、监理通知单及回复、嵇士明和林某出具的证明、罗某收条的真实性不予认可；对富民合作社出具的证明真实性不认可，认为该证明是伪造的，因为被告所做工程没有出现证明上所写的内容；对地面施工图及定额表，被告表示其知道图纸的相关要求，但施工时取消地面防潮层，不再做防水施工，施工面积差不多。关于定额，市场价没有那么高。关于原告提交讼争的20万元工程款相关证据，被告对对帐记录的真实性无异议，但认为对帐记录中所列三条争议就包含了20万元工程款是重复帐；对原开发区法庭出具收条的真实性无异议，但认为该收条与本案没有关联，该收条不能证明被告收到该款；对被告自己所写的收条没有异议，该款就是在开发区法庭发放工资的20万元。该二份收条在淮阴区法院与中院都确认过，只能扣除被告工程款20万元，不能算40万元；对淮阴区法院谈话记录的真实性无异议，但与本案没有关联性；对付款明细表的真实性不认可，因该明细表是富民合作社出具的，被告没有签字，所以不认可。关于原告提交讼争发票事宜的证据，被告对发票记帐联真实性不认可，认为与本案没有关联，税款应由承包单位承担，实际施工人应依约定处理，因内部承包协议对开票与税收没有约定，所以被告不负有开票的义务；对外经营证明与本案没有关联；承包合同是原告与葛浩然签订的，与本案没有关联性，对其真实性不发表意见。被告对本院（2011）淮中民终字第0677号民事判决书真实性没有异议。关于证人证言，被告表示林某所作证言不可信，因为林某称原告通知被告陈升林去维修，陈升林没有维修是听人讲的。对于罗某的证言，其提到对厂房工程改造是事实，但对地面空鼓、裂缝的陈述，被告不认可。被告为支持其抗辩，向原审法院提交下列证据：2号厂房工程质量竣工验收报告14份；工程监理张绍波收到2号厂房钥匙全套收条一份。该两组证据证明被告所做工程不存在质量和器材短少问题；淮阴区法院（2010）淮小民初字第0604号及中院（2011）淮中民终字第0677号民事判决书两份，证明原告的诉讼请求两级法院审理过；开发区法庭原庭长马慧明收条一份，证明马慧明收到张跃龙存折一本，帐面金额为20万元，被告没有领取原告所诉的20万元。原告对被告提交竣工验收报告的真实性无异议，但认为不能证明被告的主张。工程经验收合格并不能排除在交付之后出现质量问题，验收只是当时的行为，此外也不能证明2号厂房地面防潮层已经施工；对监理收到2号厂房钥匙收条的真实性无异议；对一、二审法院判决书的真实性无异议，原告在有新证据的情况下可另案提起诉讼；对法庭原庭长马慧明出具的收条，因张跃龙是原告公司会计，法庭收到这笔钱是用于发放被告的工人工资，责任应当由被告承担。审理期间，因原、被告对讼争的两笔20万元是否为一笔帐分歧较大，根据审理案件的需要，原审法院决定启动鉴定程序。原告同意进行心理测试，被告陈升林以其有脑梗塞病史为由，不同意进行心理测试。原审法院依法委托中国人民公安大学司法鉴定中心对原告的经办人张跃龙单独进行了心理测试。测试结果为在张跃龙的记忆中，存在2007年8月3日给马慧明20万元存折，与2007年8月16日给付陈升林20万元现金，是两笔钱的相关信息。此次鉴定，原告向鉴定机构交纳费用3000元。对该鉴定结论，原告表示没有异议。被告对鉴定报告的真实性无异议，但对结果不予认可。关于2007年8月16日由被告出具的收条由来，被告在庭审中陈述，工资是2007年8月16日上午在法庭发放的，发完后，当时的法庭庭长马慧明让其打的收条，原告方当时没有人在场。原告对该收条的由来表示，8月16日付给被告的20万元是依合同约定向被告的正常付款。该收条是被告直接出具给张跃龙并且是写在张跃龙的笔记本上，被告有关该20万元的陈述不是事实。根据审理案件的需要，原审法院依职权对2007年8月3日存折20万元的存取情况，向有关银行进行了调查。相关银行提供的凭据反映，该存折于2007年8月3日开户存入20万元，同月6日，由开发区法庭工作人员全部提取。对调查的上述材料，原告对其真实性无异议，原告还认为，该存折的20万元是法庭在8月6日提取的，证明被告所称8月16日发农民工工资是不能成立的，不可能8月6日提款8月16日才发工资。被告对此表示8月3日存款及8月6日取款是张跃龙所为，与8月16日的20万元没有关联。案件审理中，原告还申请调查2007年8月16日付款给被告20万元的资金来源的相关情况。其申请称该20万元，系开发区财政局于8月10日付给原告，原告借用淮安广厦建设工程有限公司第一工程处（以下简称广厦工程处）帐户收此款，于2007年8月14日进帐，张跃龙将此款付给被告。故请求法院向开发区财政局及银行调取相关证据。原审法院至开发区财政局调取了汇票申请书及结算凭证，该材料反映申请办理银行汇票的时间为2007年8月10日，收款人为原告，经办人张跃龙在申请书上签名，金额为20万元，用途为工程款。建行大治路支行向原审法院提供了银行汇票及进帐单各一份。其中银行汇票的申请人为开发区财政局，收款人为原告，金额为20万元，出票时间为2007年8月10日，在被背书人一栏中，分别盖有原告、江苏中厦集团公司淮安分公司及广厦工程处的印章；进帐单反映办理的时间为2007年8月14日，出票人开发区财政局汇出20万元，收款为广厦工程处。该银行还应法院要求提供当年8月，广厦工程处有关资金汇入的相关凭据。该凭据反映开发区财政局于8月2日办理汇票40万元，8月3日进帐；8月10日办理汇票40万元，8月13日进帐。在上述两份银行汇票的被背书人一栏中，均盖有原告及广厦工程处的印章。对原审法院调取的上述证据材料，原告对其真实性无异议并表示2007年8月16日付给被告的20万元是客观事实。被告对真实性也无异议，但认为与本案无关联性。在原审法院该案重审期间：一、原告认可地面防潮层未施工，该项工程款在结算时已扣除，不再要求被告返还，当庭撤回要求被告返还防潮层工程款89600元的诉讼请求；二、针对支付维修费等合计223711元的诉讼请求，原、被告均无新证据；三、针对返还20万元工程款的诉讼请求，原告补充提交笔记本一册，陈述被告陈升林2007年8月16日打借条时书写借条的纸张系取自原告单位会计的笔记本，陈升林陈述在法庭马庭长办公室出具收条，就不可能使用原告会计的笔记本纸张，故两个20万元不可能是一笔帐，经比对，借条复印件与该笔记本纸张线条相一致；被告质证称未见过该笔记本，要求原告出示借条原件，否则不予认可。原告陈述公司搬家，没有交接好，暂时未找到原件。被告无新证据。另法院调取2007年法庭发放涉案20万元农民工工资卷宗，卷宗内农民工工资收据等材料均无具体发放时间。对于2007年8月16日收条20万元的支付，原告以时间太长，如何支付已记不清，未能提供付款方式线索，致法院无法进一步查清；四、针对第四项请求是否开具发票问题，原告举证同原审一审，无新证据。被告举证除原审一审证据外，补充举证淮安市建友工程造价咨询有限公司的审计报告，旨在证明工程变更部分工程款税金建设单位已支付给原告。原告对真实性未表异议，但辩解该证据与本案无关。原审原告诚达公司诉称：2006年9月，原告与富民合作社签订工程施工合同，约定由原告承建该公司2号厂房等工程。2007年3月30日，该工程项目经理王国柱与被告签订2号厂房内部承包合同，约定该分包工程实行一次性包死价，每平方680元（不含其他任何费用）；工程结束后，2010年7月，被告向淮阴区法院起诉，要求原告给付工程款，但其不承认防潮层未做、器材短少及质量问题等事实，并否认2007年8月16日收到工程款20万元的事实，称该款与8月3日的工程款20万元系重复帐，此外被告不提供工程款发票。该案判决后，原告上诉至淮安市中级人民法院，市中院要求原告就上述事项另案起诉。原告认为，被告所做工程中防潮层未做、器材短少及出现质量问题后进行维修是客观事实，相关费用富民合作社已扣除，而被告应得工程款并未扣除，故被告应予支付或返还；另2007年8月16日及8月3日工程款完全是两笔帐，被告应返还另一笔帐；被告取得工程款向原告提交发票是其法定义务。现请求法院：1、判令被告向原告支付工程维修费用223711元；2、判令被告返还实际未做的工程价款89600元；3、返还不当取得的工程款20万元；4、提供工程总价75%金额为3147720元的发票或承担相应税款。原审被告陈升林辩称：1、原告的诉讼请求没有事实根据，我所做的工程全部通过验收合格并交付，没有质量问题也没有未做工程，验收资料可以证明。2、原告要求我返还20万元不当得利，实际是一笔重复帐。3、我是实际施工人，在与原告项目经理王国柱签订内部承包合同中没有约定领取工程款要求开发票，我应得的工程款是包死价不含任何费用。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原审认为：原告诚达公司在承接富民合作社厂房工程后，其项目经理将其中2号厂房工程以内部承包形式发包给被告施工，该行为违反了有关法律规定，所订立的内部承包协议无效。由于被告承接的上述工程已竣工且经验收合格，故原、被告双方可依承包协议约定结算工程价款并履行相关义务。一、关于原告主张工程维修费用223711元。原告该项主张分别由富民合作社因消防器材短少自购器材31000元、屋面防水维修5万元及二层维修费用142711元组成，并提交了相关证据。关于富民合作社购买器材31000元，原告仅提交富民合作社的证明，还不足以支持其主张。被告承接的工程完工后，已经相关单位验收并确认合格，且被告向监理办理了工程移交，该事实表明被告承接工程符合验收合格的条件，故移交后发生器材短少应与被告无关。原告主张该费用由被告承担证据不足，不予支持。关于屋面防水维修5万元及二层维修费用142711元，依约定、法律规定及行业惯例，承包方应当承担承接工程的维修责任。但原告没有提交证据证明其已就有关工程质量存在的问题，向被告履行通知义务。虽然原告提交了相关证据并申请证人到庭证明发生了维修的事实，但某原告没有证据证明其已履行了通知义务，故原告主张发生的维修费用由被告承担，依据不足。此外，原告申请证人到庭作证时，证人林某陈述其是听讲原告通知被告到场维修，而被告到场后没有维修。该证言并非其亲眼所见而是听讲，故可信度不高。另一证人罗某到庭陈述有关2号厂房主要是因外商要求改造的多，维修主要是地面存在的问题。以上证人证言，也不能充分证明原告的主张。故原告该项主张证据不足，不予支持。二、关于原告主张返还工程款20万元。对于2007年8月3日开发区法庭收到原告存折20万元，同月6日由法庭工作人员提取，并由法庭代发20万元农民工工资的事实，原、被告不存在争议。被告主张该款是8月16日在法庭发放，并在发放完后被告打了收条给原法庭庭长，原告方并无人在场。对此法院认为，被告该事实的陈述，与客观事实存在出入。首先，原告提交的2007年8月16日由被告出具的收条，系被告写在原告经办人张跃龙的笔记本上，据此可确认该收条应当不是出具给法庭转交原告，而应当是直接出具给了原告。其次，农民工工资案卷虽未注明发放时间，但据日常惯例，发放的款项都是提取的当日发放完毕即8月6日，而不可能是十天以后的8月16日。第三，根据对原告经办人张跃龙的心理测试，鉴定结论为在张跃龙的记忆中，存在2007年8月3日给法庭20万元存折，与8月16日给陈升林20万元现金是两笔钱的相关信息。印证法庭发放的20万元和8月16日收条所涉20万是两笔帐。第四，付给被告的资金来源，从法院自开发区财政局及银行调取的有关证据来看，能够证明原告方具有于8月16日向被告支付工程款20万元的资金来源。根据以上事实的分析和判断，结合2008年11月27日被告陈升林与张跃龙、王国柱在淮阴区法院执行局对帐时认可收到工程款244万元对20万元两笔帐未提异议的事实，原审法院据此认定2007年8月3日20万元与8月16日20万元应分别为两笔帐，被告主张是一笔重复帐的理由不能成立，亦无证据佐证，不予采信。原告主张被告返还20万元，事实及理由充分，予以支持。三、关于原告主张按被告实际完成的6172平方米施工面积，提供工程总价75%的3147720元的发票或承担相应税款。被告对此认为其在与原告项目经理王国柱订立的内部承包协议中没有约定提供发票，其应得费用是包死价不含任何费用。对此原审认为，鉴于其与王国柱所订立协议中已约定不含任何费用，在原告明知被告为自然人的情况下内部承包，应当理解为被告净得工程款款项，故虽未明确指示也不含税，被告仍无需提供发票，原告的该项请求，不予支持。经调解不成，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陈升林于本判决生效后十日内，向原告诚达公司返还不当取得工程款20万元；二、驳回原告诚达公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11182元，财产保全费4270元，鉴定费3000元，合计18452元，由被告负担6300元，原告负担12152元（以上费用已由原告垫付，被告应负担的部分于本判决生效后十日内给付原告）。宣判后，诚达公司不服，向本院提起上诉称：1、关于工程维修费用。被上诉人所做工程存在质量问题，在保修期内发生维修是客观事实。上诉人就质量问题已通知了被上诉人，但被上诉人并没有予以维修。原审以上诉人无证据证明已经就工程存在质量问题通知被上诉人为由，否定被上诉人应当承担的维修责任，无法律依据。富民合作社已经将该维修费用从上诉人应得的工程款中扣除，如果上诉人仍然要支付给被上诉人，显然有失公平。2、关于工程款发票及税收。虽然王国柱与被上诉人所订立协议约定的“费用”与税收是根本不同的概念，不能因为被上诉人是自然人就不承担相应税收。被上诉人作为实际施工人取得工程款应出具发票，承担税收是法定义务。请求二审维持原判，增判被上诉人向上诉人支付工程维修费用223711元，提供工程款发票或承担税款168717元。被上诉人陈升林辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。二审经审理确认一审查明事实。本院认为，关于上诉人主张被上诉人应支付工程维修费用223711元问题。经查，对于上诉人主张的富民合作社购买器材31000元，一、二审中上诉人仅提交富民合作社的证明，对被上诉人移交后发生器材短少应与被上诉人无关，原审对上诉人主张该费用不予支持，并无不当。对于上诉人主张的屋面防水维修5万元及二层维修费用142711元，一、二审中上诉人并没有提供就有关被上诉人所承建的工程质量存在的问题，向被上诉人履行通知义务的证据。一审中上诉人虽然提交了相关证据并申请证人到庭证明发生了维修的事实，但到庭作证时证人证言不能充分证明上诉人的主张。故原审对上诉人上述主张证据不足不予支持，亦并无不当。关于上诉人主张被上诉人应提供工程款发票或承担相应税款问题。经查，上诉人项目经理王国柱与被上诉人所订立的内部承包协议中没有约定提供发票，并约定“工程实行包死价，每平方米为680元（不含其他任何费用）”。因被上诉人与王国柱所订立协议中已约定不含任何费用，原审认定在上诉人明知被上诉人为自然人的情况下内部承包，应当理解为被上诉人净得工程款款项，并无不当。故对上诉人主张被上诉人应提供工程款发票或承担相应税款的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费7186元，由上诉人诚达公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐冬然审判员  王 健审判员  李前兵二〇一四年三月十八日书记员  骆大洲