河南省信阳市浉河区人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫1502刑再2号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。原审被告人赵建华，男，1946年6月21日出生，汉族，中专文化，原信阳肉类联合加工厂厂长、信阳市肉联食品有限责任公司董事长兼总经理、信阳市天力果蔬冷藏有限公司董事长，住信阳市工区。因涉嫌挪用公款犯罪，于2012年6月6日被刑事拘留，同年6月20日被取保候审。现在家。辩护人张国权，河南文赢律师事务所律师。信阳市浉河区人民检察院以信浉检刑诉（2012）311号起诉书指控被告人赵建华犯挪用公款罪、私分国有资产罪，本院于2012年12月28日作出（2013）浉刑二初字第2号刑事判决，认定被告人赵建华犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。判决生效后，赵建华向本院申诉，本院于2016年7月18日作出（2016）豫1502刑申2号驳回申诉通知书。赵建华不服，向信阳市中级人民法院申诉，信阳市中级人民法院于2018年9月20日作出（2018）豫15刑申8号再审决定书，指令本院再审此案。本院依法另行组成合议庭，于2019年3月14日公开开庭审理了本案。信阳市浉河区人民检察院指派检察员马金奎出庭支持公诉，被告人赵建华及其辩护人张国权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信阳市浉河区人民检察院指控：挪用公款罪，①2003年6月，被告人赵建华在任信阳肉联厂厂长时，在自己有股份的私有股份公司信阳市天力果蔬冷藏有限公司成立时，谋取个人利益，决定将肉联厂355000元公款给天力果蔬有限公司注册验资使用。②2007年8月，为成立信阳肉联食品有限责任公司（民营企业）登记验资注册，赵建华找当时的区托管中心副主任兼办公室主任李家斌（已死亡）要求解决注册资金问题，赵建华作为使用人明知李家斌运用的是托管中心的公款而积极谋划唆使。李家斌个人擅自决定将托管中心资金400万元公款给赵建华个人使用，并安排托管中心出纳刘某不办任何手续，逃避财务监管，于2007年8月8日将公款400万元分5笔转到信阳肉联食品有限责任公司在城信社赵家桥办事处开办的临时验资账户上，归个人用于公司注册资本验资证明使用，8月31日才予归还。私分国有资产罪，2003年5月，经浉河区政府批准，信阳肉联厂部分职工出资收购浉河区羽绒厂厂房，组建成立了信阳市天力果蔬冷藏有限公司，实际公司是私有股份公司，天力果蔬冷藏有限公司董事长为赵建华，总经理崔某。虽然公司章程注明自然人股109.7万元，肉联厂法人股110.3万元，实际肉联厂没有出资入股。当时羽绒厂加工车间房屋4097平方米评估作价69.442万元，职工募股1152000元，不够220万元的注册资金，肉联厂厂长赵建华决定挪用了355000元给天力果蔬有限公司注册资本，后来天力果蔬有限公司分四次还给肉联厂。其中羽绒厂加工车间房屋4097平方米评估作价69.442万元，是天力公司应该出资购买的资产。2003年5月28日，天力公司与信阳肉联厂签定了关于出售羽绒厂房产资金及偿还负债的付款办法协议书，协议规定房款69.3万元由天力公司交到信阳肉联厂后，再由信阳肉联厂存到浉河区破产企业养老金过渡专户，由区社保局和破产企业托管中心共同监管专项用肉联厂职工安置，该协议实际未实施执行。2003年11月，信阳肉联厂依法进入破产清算，赵建华作为信阳肉联厂原法人代表兼留守管理人员对该笔资产权益对肉联厂清算组做了隐瞒，该笔债权未纳入破产清算范围，该笔国有资产成分实际被赵建华等自然人股东实际控制，私分国有资产事实形成。以上述指控，公诉机关提供有被告人供述，证人证言，相关书证等证据在案，认为被告人赵建华的行为构成挪用公款罪、私分国有资产罪，请依法惩处。原审查明，2003年，被告人赵建华在任信阳肉类联合加工厂厂长期间，为谋取个人利益，个人决定将肉联厂355000元公款借给自己任董事长的信阳市天力果蔬有限公司注册验资使用。后天力果蔬有限公司于2003年12月10日前分四次归还此款。上述事实，被告人赵建华在开庭审理过程中亦无异议，且有证人雷某、袁某的证言，赵建华身份证明资料，转款及还款凭证，到案经过等证据证实，足以认定。关于公诉机关指控被告人赵建华唆使李家斌（已死亡）挪用托管中心400万元公款用于公司注册验资的事实，经查，2003年11月，信阳肉类联合加工厂进入破产程序，2006年3月17日，肉联厂100名干部职工集资200万元，汪时旭集资200万元，**集资100万元，总计500万元，交付给肉联厂清算组作为购买肉联厂部分资产的保证金，准备成立新的信阳肉联食品有限责任公司。清算组将该500万元存入信阳市浉河区国有企业破产托管中心账户。2007年6月2日，赵建华代表信阳肉联食品有限责任公司与肉联厂清算组签订信阳肉联厂资产出让协议书，约定信阳肉联食品有限责任公司出资728.61万元购买肉联厂的50亩土地及1座冷库和1栋综合服务楼。同年8月6日，赵建华为使新公司早日成立，以原信阳肉联厂党政班子代表的身份向区托管中心报告，申请托管中心为新公司出具400万元的验资证明。8月8日，区托管中心主任李家斌安排出纳刘某将托管中心保管的400万元分5笔转入信阳肉联食品有限责任公司账户上，用于公司注册资本验资证明使用，8月31日予以归还。上述事实有被告人赵建华的供述，证人刘某、徐某、曹某、李某、郝某证言，银行转账及还款凭证，肉联厂清算组收到500万元保证金的证明及赵建华向托管中心申请注册资金的报告等书证相互印证。被告人赵建华因托管中心保管有职工等人集资的500万元保证金，而申请托管中心出具验资证明的行为不符合挪用公款的构成要件，其主观上没有挪用公款的故意，客观上没有与李家斌利用职务之便共谋挪用公款的行为，故被告人及辩护人辩解辩护理由成立，公诉机关指控被告人谋划唆使李家斌挪用公款的证据不足，该指控罪名不能成立。关于公诉机关指控被告人赵建华违反国家规定，以单位名义将国有资产私分的事实，经查，2003年4月，经信阳市浉河区政府批准，将信阳肉联厂下属的浉河区羽绒厂厂房出售给信阳肉联厂职工集体经营，改组成立信阳市天力果蔬冷藏有限公司。2003年5月28日，天力公司与信阳肉联厂签定了关于出售羽绒厂房产资金及偿还负债的付款办法协议书，协议规定：①羽绒厂的房产经评估和国资局认可后，将资产冲减负债后出售给肉联厂和羽绒厂职工集体经营。②天力公司承担69.3万元债务，分三年付清。③房款交到信阳肉联厂后，再由信阳肉联厂存到浉河区破产企业养老金过渡专户，由区社保局和破产企业托管中心共同监管专项用于肉联厂职工安置。2003年6月2日，信阳市天力果蔬冷藏有限公司注册成立，该公司董事长为赵建华，总经理崔某。天力公司成立后未按协议约定支付给肉联厂69.3万元的房款。2005年12月23日，天力公司董事会决定：2005年天力公司总利润是20.4万元，该年股东按26%分红，其中20%转为发展股，6%现金兑付。公诉机关据此指控被告人赵建华犯私分国有资产罪证据不足，理由是肉联厂将羽绒厂厂房以69.3万元价格出售给天力公司，天力公司未按协议约定支付房款，双方系债权债务关系，该厂房天力公司未予以变卖兑现，2005年12月23日的天力公司董事会纪要不能证实天力公司将羽绒厂厂房予扩股分红，故公诉机关指控被告人赵建华犯私分国有资产罪不能成立。原审认为，被告人赵建华利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。信阳市浉河区人民检察院起诉指控被告人犯罪理由成立。被告人赵建华主动到检察机关如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚，案发前归还全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的具体情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，全国人民代表大会常务委员《关于第三百八十四条第一款的解释》第（三）项之规定，判决如下：被告人赵建华犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起开始计算）。赵建华于2015年11月3日申诉称，1、原审判决申请人犯挪用公款罪，认定挪用公款35.5万元事实不清，证据不足。①原审法院中的转款、还款凭证只能证明肉联厂及天力公司之间钱款往来的事实，不能证明申请人个人决定将肉联厂35.5万元挪用给天力公司。②证人雷某、袁某不是企业决策人员，不能参加企业党政工班子会议，此二人证言不应采纳。③该笔款项的事实真相是肉联厂认购了天力公司110.3万元股份，肉联厂实际出资了包括69万元房产、35.5万元的职工集资建房款，占天力公司注册资本的50.14%，后天力公司与肉联厂达成一致：天力公司回收肉联厂所占有的股份，分四批转款35.5万元给肉联厂，其余69万元由原审法院已查清。2、申请人有新的证据证实肉联厂出资35.5万元入股天力公司是集体决定的，而且证实35.5万元是作为其中一部分入股天力公司的资金，并非借用。①新证据：证人王某、崔某、段某系原肉联厂或天力公司的领导班子成员，他们的证言证明了天力公司股本中35.5万元是肉联厂出资入股资金，并经企业领导班子集体决定的。②新证据：天力公司的验资报告、转让协议、天力公司的公司章程能相互印证，证实肉联厂出资入股天力公司的事实，包含了35.5万元现金出资。转让协议证实了天力公司回收了肉联厂的股份，包括35.5万元现金出资，因此才出现天力公司分四次转款35.5万元给肉联厂的事实。3、申请人未谋取个人利益。作为国有公司肉联厂厂长，申请人按照法定程序、集体程序决定出资入股天力公司，从未挪用公款归个人使用。综上，申请人不具有挪用公款事实，请求撤销信阳市浉河区人民法院（2013）浉刑二初字第2号判决“被告人赵建华犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”内容，并宣告申请人无罪。本院于2016年7月18日作出（2016）豫1502刑申02号驳回申诉通知书，经审查认定：2003年被告人赵建华在任信阳肉联厂厂长期间，个人决定将肉联厂35.5万元公款借给自己任董事长的天力公司注册验资使用。后天力公司于2003年12月10日前分四次归还此款。该行为属于挪用公款归个人使用，应当认定为挪用公款犯罪，原审判决认定事实清楚，量刑适当。关于赵建华提交的新证据：1、王某、段某的证言不能成立，因从原班子成员李建刚和曾任财务科长的郝根生的证言可证实，王某、段某二人非当时的班子成员，二人的证言无身份证据予以佐证，不能采信。2、崔某虽为原信阳肉联厂班子成员，但同时也是天力公司的总经理，且其证实的是2003年7月2日将肉联厂在天力公司的注册资本转给天力公司是班子集体决定的，显然与2003年6月转账35.5万元的时间不符，故该证言不能证实借给天力公司的35.5万元系班子集体研究决定。3、申诉人现提交的曾云、袁某的证言与原在检察机关的证言及相关证据不符，且证据来源不明，亦不能采信。故依照《刑事诉讼法》第二百四十二条规定，驳回申诉人的申请。赵建华不服，向信阳市中级人民法院提出申诉，中院于2018年9月20日作出（2018）豫15刑申8号再审决定书，认为赵建华的申诉符合《刑事诉讼法》第二百四十二条再审立案条件，依据《刑事诉讼法》第二百四十三条第二款、第二百四十四条规定，指令本院再审本案。根据《最高人民法院关于适用的解释》（2013年1月1日施行）第三百八十三条“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。”规定，本案再审主要对赵建华的申诉理由进行审理。再审查明，1998年5月25日，信阳市人民政府市下文（市政任【1998】5号）任命赵建华为信阳肉联厂厂长，直至2003年10月肉联厂申请破产。2003年4月17日，浉河区政府下文（浉政文【2003】5号）批准肉联厂将其二级机构羽绒厂房产出售给职工集体经营并改组为股份制公司（天力果蔬有限公司）。区政府授权肉联厂负责羽绒厂改制，成立的新公司天力公司由羽绒厂和肉联厂内部职工自愿认购，厂房作价出售给天力公司。当时羽绒厂加工车间房屋4097平方米评估作价69.442万元，职工募股1152000元，不够220万元的注册资金，赵建华决定将肉联厂职工集资建房款转355000元给天力果蔬有限公司注册资本，后来天力果蔬有限公司分四次还给肉联厂。验资报告显示，天力公司自然人股109.7万元，占注册资本的49.86%；肉联厂法人股110.3万元，占注册资本的50.14%，其中现金41万元，固定资产69.3万元。赵建华任法人兼董事长，崔某任总经理。2003年7月2日，肉联厂与天力公司签订转让协议，信阳肉类联合加工厂将原注册资本110.3万元（其中房产69.3万元，现金41万元）转让给信阳天力果蔬冷藏有限公司。转让后，肉联厂不再承担天力公司的任何债权债务和经济民事责任。但后来公司注册档案未变更。赵建华提供证人出庭作证：1、王某时任肉联厂纪检委书记，作证35.5万元是经当时班子成员集体研究决定借给天力公司验资的，应该有会议纪要，但肉联厂搬家时可能丢失了。2、崔某时任肉联厂副厂长、天力公司总经理，作证35.5万元是借给天力公司验资用的，当时应该开会研究过。3、段某时任肉联厂工会主席，作证没有开会研究将35.5万元转给天力公司。4、雷某天力公司出纳，有35.5万元转款，是什么性质款项就不知道了。5、袁某天力公司会计，之前是肉联厂出纳，会计按照原始凭证做账，还的时候再出账，35.5万元最开始来的时候不知道是什么款项，看到转让协议后才知道是肉联厂的投资款。6、杨斌肉联厂副厂长、班子成员，组建天力公司的35.5万元具体记不清了，只知道有这个事，应该开过会研究过。以上述事实，有公诉机关提供有被告人供述，证人证言，相关书证等证据在案，有赵建华提供的证人证言等及庭审笔录在卷佐证。本院认为，申诉人赵建华利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。原审认定事实清楚，量刑适当，本院予以维持。根据2003年4月17日浉河区政府（浉政文【2003】5号）文件精神，羽绒厂厂房出售给职工集体经营、职工集资入股的改制方案，决定了改制后的羽绒厂实为股份制民营企业（天力公司），新公司天力公司的成立应当按照浉河区政府批准的改组方案进行，公司的出资人应当是肉联厂职工和羽绒厂职工。虽然公司章程注明自然人股109.7万元，肉联厂法人股110.3万元，实际肉联厂没有出资入股。从原审查明的事实及天力公司收款、还款收据等事实，可以认定天力公司的实际出资人是肉联厂和羽绒厂职工，35.5万元职工建房集资款是赵建华个人决定出借给天力公司的，非肉联厂入股资金。再审中，赵建华提供的验资报告及转让协议两份证据不能证明35.5万元是肉联厂出资入股天力公司的注册资金。新的证人证言对肉联厂向天力公司转款35.5万元是否经过集体研究决定，回答模糊、似是而非，不能确定该款系经集体研究决定，不能作为定案依据。综上，赵建华提起再审的理由及证据均不能改变本案事实，本院不予认定。赵建华在任肉联厂厂长时，将35.5万元公款用于自己有股份的私有股份公司注册资本验资证明使用，属于2002年4月28日第九届全国人大常务委员会第二十七次会议通过的《关于第三百八十条第一款的解释》中第三种情形“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款规定的情形，构成挪用公款罪。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》（2011年修订）第三百八十四条第一款、全国人大常务委员会《关于第三百八十条第一款的解释》第（三）项、《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：维持本院（2013）浉刑二初字第2号判决。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于信阳市中级人民法院，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  常咏梅人民陪审员  高 勇人民陪审员  王保琴二〇一九年五月十五日书 记 员  余 瑞