广东省阳西县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1721民初1092号原告：陈南仔，男，1968年9月23日出生，汉族，住阳西县，原告：冯六标，女，1972年6月4日出生，汉族，住阳西县，共同委托诉讼代理人：刘高强，广东一粤（阳江）律师事务所律师。被告：梁伟文，男，1949年1月13日出生，汉族，住西县，委托诉讼代理人：谢雨露，广东前瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：林松舟，广东德培律师事务所律师。原告陈南仔、冯六标诉被告梁伟文医疗服务合同纠纷一案，本院于2018年8月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈南仔、冯六标及共同委托诉讼代理人刘高强、被告梁伟文及委托诉讼代理人谢雨露、林松舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈南仔、冯六标向本院提出诉讼请求：一、请求被告支付原告陈某死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等共381677元。二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年5月26日，陈某因头痛、肚痛到被告处求医，经被告诊断为消化不良，被告给陈某开了西药和中药，陈某按医嘱服药，但病情继续恶化，同月28日零晨约三点钟，原告发现陈某已经在自家的床上死亡。后经阳西县公安局对陈某死亡原因进行鉴定，鉴定决论是陈某因患病毒性心肌炎（累及房室结）致心功能障碍死亡。据此，由于被告对陈某的误诊，导致陈某未能得到及时、正确的医治而死亡，被告应赔偿原告如下损失：一、死亡赔偿金，按农业家庭人口计算：14512.2元／年×20年=290244元；二、丧葬费，按在岗职工年平均工资82866元／年÷12个月×6月=41433元；三、精神损害抚慰50000元。为维护原告合法权益，特向贵院提出以上诉讼，请判如诉求。原告对其诉称事实提供证据如下（除证据三、七的证明为原件外，下述其他证据均为提交复印件附卷）：证据一、身份证；证据二、户口部；证据三、证明；证据四、阳西县卫生局案卷材料；证据五、鉴定意见通知书；证据六、残疾人证；证据七、证明。被告梁伟文辩称：一、原告陈南仔、冯六标与被告认识多年，知道被告是赤脚医生。于2017年5月26日，原告陈南仔带着他的女儿陈某到被告家求诊，经原告的女儿陈某口述说，其本人是呕吐和胃脘痛，凭被告多年诊治切脉经验，确切是一个急性胃炎症，最后就给其女儿开了一剂中药的药方（被告没有开中药药材）和6包西成药（每包西成药共有4粒药丸，一日三次，共两天的药），都是非处方药，普通药店均可以买到。经儒洞派出所介入和调查，根据原告陈南仔陈述、在原告家和被告家收集的证据，得知原告女儿陈某只服了4包药丸，该药对于急性胃炎症有一定的效果，不是导致陈某死亡的原因。经卫生、药监等部门介入，对被告所开药方抓的药药渣和剩下的西成药丸进行化验和服药的时间进行分析，当时公安部门经过调查发现与被告无关联性，因此于2017年6月2日对被告批准取保候审，待相关部门的鉴定化验、分析报告结果。鉴定结果认为被告所开的药均没有毒性，陈某服药时起已超过30多小时，不是被告的药物导致陈某死亡，即陈某死亡与被告的药物是没有任何关系的。2017年7月20日，原告的女儿陈某的死亡结果出来了，她的死因是一个特发症，病毒性心肌炎（累及房室结），致心功能障碍死亡。与被告梁伟文所开的治疗急性胃炎药物无任何相关的责任。因此，公安机关认定原告的女儿陈某的死亡与被告的行为无关，不应当追究被告梁伟文涉嫌非法行医的罪行，最终撤销案件。二、原告要求被告支付陈某死亡赔偿金、丧葬费和精神损害抚慰金依法无据。侵权行为必须有侵权行为、损害事实以及二者之间的因果关系这三个构成要件。根据举证原则，原告应当对侵权行为、损害事实以及二者之间的因果关系这三个构成要件承担证明责任。本案中，原告并没有证据证明陈某的死亡与与被告梁伟文所开的治疗急性胃炎药物存在因果关系，而经公安机关认定原告的女儿陈某的死亡与被告的行为无关，原告应当承担举证不能的法律后果。主观上，原告明知道被告是赤脚医生，无牌无证，依然带自己的女儿陈某到被告家中要求就诊，可以看出原告主观上具有重大过失甚至故意。因此，被告梁伟文的诊疗行为不构成侵权行为。三，退一步讲，原告请求费用的具体金额于理不合，精神损坏抚慰金过高，精神损坏抚慰金应为5000元。另，被告补充答辩意见如下：一、梁伟文的诊疗行为与陈某的死亡不存在因果关系，也即是说：行为与损害结果之间没有因果关系。1、梁伟文所开给陈某的药及中药清单，与陈某的死亡不存在因果关系。梁伟文诊断陈某患有急性胃炎，中医称消化不良，于是给陈某开了6包西药（内有腹可安、甲氧氯普胺片、维U颠茄铝镁片）、一剂中药清单，吩咐其去其他药店抓中药。陈某是在26日约15时看病后，当晚就吃了梁伟文开的一包西药及一剂中药，第二天（27日）上午还能去上学，其28日凌晨3时死亡。从她吃梁伟文开的药至死亡长达约35个小时，如果是药物反应致死亡，则不会待到这么长时间。同时，《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》第四条“分析说明”第3点意见也提出：“不支持死者生前发生药物过敏反应”。可见，梁伟文给陈某开的药及中药清单，不会对陈某造成药物过敏反应，与陈某的死亡不存在因果关系。2、梁伟文的诊疗让陈某主诉的症状有好转，并不导致或者促使陈某患病毒性心肌炎（累及心房室结）加重及加速死亡。陈某吃了一包梁伟文给的西药和中药，第二天早上7时去上学一个上午。可见，陈某吃了梁伟文给的药，对其主诉的症状有好转。同时，从《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》来看，也排除了梁伟文的诊疗导致或者促使陈某患病毒性心肌炎（累及心房室结）加重及加速死亡的可能性。3、家长及病人没有及时送医就诊或者根据病情变化随诊，这也是陈某因病死亡的原因，梁伟文没有责任。陈某从27日中午吃不下饭，晚上又呕吐，说明陈某疾病需要进一步检查诊断，然而，相隔16个小时、24个小时或者在这30多个小时内，如果是从陈某说有病到死亡，更是长达44个小时，这么长时间，陈南仔既没有及时带陈某到大医院就诊，病情变化也没带陈某让梁伟文复诊或者直接带到大医院诊治。无论在任何医院治疗，家属及病人也需要根据病人病情的变化及时向医生报告或随时问诊，而不能因为病人的病情变化没有及时向医生报告或自身拖延诊治时间造成的后果要医生承担责任。很显然，陈某是因自身疾病及因家长没有及时送医就诊或者根据病情变化随诊造成死亡的，梁伟文没有责任。4、《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》的结论，陈某是患病毒性心肌炎（累及心房室结）致急性心功能障碍死亡。是其自身患病死亡，不是其他药物反应或其他原因致死亡。5、陈某因自身疾病及家长没及时送诊复诊死亡，与梁伟文是否有医师执业资格无关，与梁伟文的诊断无关。梁伟文没有医师执业资格，陈南仔也知道梁伟文没有医疗设备、器械，只是通过中医诊断方法诊疗感冒等常见小疾病。是陈南仔带陈某找梁伟文看病，并不是梁伟文主动找陈某看病。特别是，梁伟文诊断给药陈某吃后，陈某第二日上午己能上学，而后来陈某病情变化，陈南仔没有根据病情变化复诊或及时送大医院诊治，造成陈某死亡，这完全是因陈某自身疾病（急性）及家长的延误送医、复诊因素所致，与梁伟文是否有医师执业资格无关，与梁伟文的诊断无关。所以说，梁伟文的诊疗行为及药物与陈某的死亡不存在因果关系。二、梁伟文不应承担陈某死亡赔偿的民事责任。民事责任构成的要件是：(1)民事违法行为的存在；(2)损害事实的存在；(3)违法行为与损害事实之间存在因果关系；(4)行为人主观上必须有错。如上述第一点所述，由于梁伟文的诊疗行为及药物与陈某的死亡不存在因果关系。即是说，梁伟文虽无医师执业资格，但其行为不是造成陈某死亡后果的因素，梁伟文的诊疗行为与陈某的死亡没有因果关系。另，原告提出生活困难作为请求梁伟文赔偿的依据之一，也是没有理由的。因为原告起诉的是民事责任赔偿，必须依据民法规定的承担民事责任的条件来处理，生活困难不是承担民事责任的依据。三、原告提出的索赔标准不正确，其应适用2016年的广东省人身损害赔偿的标准，不是2018年的。其已索赔死亡赔偿金，不能另外索赔精神损害抚慰金。综上所述，陈某的死亡与与被告梁伟文的诊疗行为不存在因果关系，不构成侵权行为。恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。被告对其辩称的事实提供解除取保候审通知复印件一份及申请法院向阳西县公安局调取其非法行医案的相关材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年5月26日7时许，陈某向陈南仔诉说头痛，陈南仔当时并未留意，在陈某吃完早餐后仍送其上学，11时多陈南仔接陈某回家，陈某诉说在学校呕吐了，陈南仔就给了999感冒药、腹可安、整肠丸陈某吃，但吃后没有效果，陈某当天晚上吃晚饭时又呕吐了。至约当天19时左右，陈南仔带陈某到梁伟文处看病，陈某诉说她头痛头晕、肚子痛及呕吐。梁伟文给陈某把脉后，发现陈某的脉跳处较快和额头发烫，判断为肠胃炎引起发烧。于是给陈某开了6次的处方药（共6包），每包药中有腹可安2片、甲氧氯普胺片1片、维U颠茄铝镁片1片，吩咐隔4小时吃一包，另开出一张中药处方单，吩咐去其他药店抓中药。当天晚上，原告煲了中药给陈某喝，也吃了一包梁伟文给的西药。第二天早上7时许，陈某向原告诉说她的头和肚子还是很痛，在吃了一包西药后就去学校。陈某在27日中午12时许从学校回家后，仍吃不下饭，便又吃了一包西药。到当日18时许，陈某吃了一点饭又呕吐了，呕吐完之后再次吃了一包西药。到当日20时许，陈某还是很不舒服，原告便给她吃了两片腹可胺和两粒整肠丸（腹可胺和整肠丸是陈南仔自己之前购买的），然后到床上休息。到23时许，陈南仔问陈某有没有事，陈某说没什么，陈南仔就去睡了。28日3时许，陈南仔见另一女儿陈雪梅在看电视，质问她居然这么晚不睡，陈雪梅说看到陈某眼睛翻白，不敢去睡。陈南仔便走进陈某的房间叫陈某，但没有反应，见到陈某脸色难看，便用手摸陈某鼻子，发现没有气息，陈南仔便拔打120和110电话。不久，医务人员和警察去到原告家中，医务人员当时确认陈某已经死亡。2017年5月28日，阳西县公安局以被告涉嫌非法行医案立案侦查，并对被告执行刑事拘留。2017年5月31日，阳西县公安局以重大嫌疑为由决定对被告延长羁押期限自2017年5月31日至2017年6月4日。2017年6月2日，阳西县公安局以被告取保候审不致发生社会危险性为由决定对被告取保候审。2018年6月1日，阳西县公安局以取保候审期满为由，决定解除对被告执行取保候审。阳西县公安局在侦查期间，于2017年5月28日从原告处提取了被告当时开具的中药药方及药丸一包和原告自购的腹可安片一盒及肚痛健胃整肠丸一盒。在2017年6月2日，阳西县公安局委托中山大学法医鉴定中心对陈某的死亡原因进行鉴定，该中心于2017年6月13日中大法鉴中心［2017］病鉴字第B10413号司法鉴定意见书，分析说明如下：根据医学各科及法医学专业教科书的基本理论与基本知识，对死因做鉴定。1．根据法医系统尸体解剖检验，陈某体表及内脏器官未发现明显机械性损伤征象，故可排除机械性暴力作用致死。2．尸体解剖及组织学检验见死者存在以下病理学改变：左、右心室及室间隔均见大量以淋巴细胞、单核细胞为主的炎症细胞呈弥漫性浸润，伴心肌细胞灶性溶解、坏死，炎症累及房室结。扁桃体淋巴组织增生，隐窝内见大量中性粒细胞浸润。以上符合病毒性心肌炎（累及房室结）及化脓性扁桃体炎的病理学特征，其中病毒性心肌炎（累及房室结）可至急性心功能障碍。3.死者心血IgE检测结果高于正常参考值，但喉、肺等脏器内未见嗜酸性粒细胞浸润，且肌体感染可致IgE升高。故不支持死者生前发生药物过敏反应。鉴定意见为：陈某符合患病毒性心肌炎（累及房室结）至心功能障碍死亡。另，阳西县卫生和计划局在2017年5月28日也以被告未取得《医疗机构执业许可证》擅自展开诊疗活动行为予以立案处理，于2017年6月5日，该局作出西卫计医罚字［2017］008号行政处罚决定书，以被告违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，并依据该条例第四十四条及《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条的规定，对被告作出罚款3000元的行政处罚。2017年8月2日，该局以被告自觉履行了罚款为由，对案件作出了结案报告。以上事实，有原、被告双方提供的相关证据及双方当事人的陈述等证实，足以认定。本院认为：根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及药品、器械、并处10万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”及国务院《医疗机构管理条例》第24条：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”的规定，被告未取得执业许可证，在家中开展医疗服务活动，属于非法行医。非法行医不属于医患纠纷，因此本案应属于普通的人身损害赔偿纠纷。在本案中，被告在未取得医师资格和未取得执业许可证的情况下，为受害人陈某提供了医疗服务活动，而受害人陈某最终仍然不治身亡。对此，虽然中大法鉴中心［2017］病鉴字第B10413号司法鉴定意见书鉴定意见排除药物过敏等因素，认为陈某符合患病毒性心肌炎（累及房室结）至心功能障碍死亡，但从本案的事实分析，被告仍应存在如下过错，一是被告违反了法律法规禁止性规定开展医疗服务活动，并且受害人陈某在接受其的治疗后最终仍然不治身亡，此是被告过错之一；二是被告未能提供充分证据证明其对受害人陈某的治疗是属于对症治疗，相反，从受害人陈某吃了被告开具的西药和中药后仍然不治死亡的事实及中大法鉴中心［2017］病鉴字第B10413号司法鉴定意见结论可以看出，被告对受害人陈某的治疗应属于非对症治疗的可能性较大，此是被告过错之二；三是被告为受害人陈某提供了医疗服务活动，确实会致使原告方相信和期待受害人陈某吃了被告开具的相关西药和中药后疾病会得到康复的事实，这在客观上是造成了受害人陈某没有及时被送到医疗机构就医的原因之一，此是被告过错之三。因此，在本案中，被告实施了非法行医行为并且有损害后果的发生，亦存在一定过错，因果关系成立，故应当承担侵权损害赔偿责任。但对于本案，受害人陈某的死亡，很大程度上与原告方的过错是分不开的。原告方的过错表现在：一是没有送受害人到医疗机构就医，而是找无行医资格的被告进行治疗，这是导致受害人陈某的死亡后果发生的因素之一；二是原告疏于监护，没有积极谨慎地履行自己对未成年子女的监护义务，在发现受害人陈某吃了相关药物后病情仍然没有好转的情况下，没有及时送至医疗机构就医，亦是造成受害人陈某因延误治疗并最终导致死亡后果发生的重要原因之一。因此，从本案的事实分析，受害人陈某自身的疾病和原告方的相关过错两者结合应是导致受害人陈某死亡的主要原因，而被告的非法行医行为应是导致受害人陈某死亡的次要原因。综上，根据双方的过错情况综合考虑，被告应对原告因受害人陈某死亡造成的经济损失承担20%的赔偿责任为宜。本案一审辩论终结时间是在2019年4月29日，应根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定核定原告的相关损失。原告要求参照2017年度《广东省人身损害赔偿项目计算标准》的相关计算标准计赔相关损失，并无不当，本院应予支持。故原告因受害人陈某死亡造成的经济损失如下：1、死亡赔偿金按2016年全省农村居民人均纯收入14512.2元/年标准计算20年为14512.2元／年×20年=290244元；2、丧葬费，按2016年全省一般地区在岗职工年平均工资82866元／年标准计算为82866元／年÷12个月×6个月=41433元；3、受害人陈某的死亡，的确给原告造成精神损害，原告要求赔偿精神损害抚慰金，并无不当，本院予以支持。但结合被告方的过错和当地经济水平等因素考虑，要求赔偿50000元，应属偏高，应酌情由被告赔偿16000元为宜。对于被告提出原告索赔死亡赔偿金后不能索赔精神损害抚慰金的主张，理据不足，本院不予采纳。原告的上述损失共计347677元，本院予以确认。鉴于精神损害抚慰金16000元已是厘清责任后被告应承担的份额，因此，上述损失347677元除去精神损害抚慰金16000元后由被告承担20%为66335.4元。故被告应赔偿原告因受害人陈某死亡造成的各项经济损失合计为82335.4元。综上所述，根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决如下：一、限被告梁伟文于本判决生效之日起十五日内内赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等损失合计82335.4元给原告陈南仔、冯六标；二、驳回原告陈南仔、冯六标的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7025元，由原告陈南仔、冯六标共同负担5510元，被告梁伟文负担1515元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。审 判 长  张认友人民陪审员  陈建深人民陪审员  许广湛二〇一九年五月十日书 记 员  谢从文附注：相关法律条文1、《中华人民共和国执业医师法》第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及药品、器械、并处10万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2、《中华人民共和国侵权责任法》第六条【过错责任原则】行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条【承担侵权责任的方式】承担侵权责任的方式主要有：…（六）赔偿损失；…第十六条【侵害人身的财产损害赔偿范围】侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金第二十二条【精神损害赔偿】侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。4、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。