福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终968号 上诉人（原审被告）：王学群，男，1962年1月1日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。 委托诉讼代理人：丁延军，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:中铁港航局集团有限公司，住所地广东省广州市南沙区进港大道****。 法定代表人：王珂平，董事长。 委托诉讼代理人：陈耿阳，福建明鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林亚真，福建明鼎律师事务所律师。 上诉人王学群因与被上诉人中铁港航局集团有限公司（下称中铁港航）码头建造合同纠纷一案，不服厦门海事法院（2015）厦海法商初183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人王学群及其委托诉讼代理人丁延军、被上诉人中铁港航的委托诉讼代理人陈耿阳、林亚真到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中铁港航向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即偿还原告款项共计4636068.13元；2.判令被告立即支付原告上述应偿还款项的利息暂计至2015年2月9日为1594197元（以4636068.13元为计算基数，从第一次起诉之日2009年5月14日起计算至实际偿还完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，中铁港航向原审法院增加诉讼请求：4.请求判令被告赔偿原告因其工期逾期给原告造成的经济损失共计616799元；5.判令被告承担因委托司法鉴定产生的鉴定费用。事实和理由：2007年12月28日，原告与厦门市闽台中心渔港建设发展有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建厦门市高崎闽台中心渔港工程项目。2008年原、被告协商联合管理、施工，并于当年3月20日由被告实际进场施工。2008年5月3日，原告委托原广东中海工程建设总局厦门分局与被告补签了《联合管理、施工协议书》（下称《施工协议》），双方就厦门高崎闽台中心渔港建设工程投标项目工程联合施工的有关事项达成了协议。2008年10月21日，原告又委托原广东中海工程建设总局厦门分局与被告签订了《关于高崎闽台中心渔港联合管理、施工的补充协议》（下称《补充协议》），该协议对双方的权利义务进行了新的约定。因被告违约且未具备实际施工能力，造成工程严重延期，原告接管该工程，自行施工。2009年5月14日，原告向厦门海事法院起诉要求被告返还多领取和原告代付的款项，厦门海事法院以（2009）厦海法商初字第202号案件立案受理，后由于原告需进一步调取证据，原告撤诉。在上述案件中，经福建方成司法鉴定中心鉴定，案涉工程自开工之日至2008年春节前实际完成工程造价为7630301元，但在该期间，被告领取7549547.13元和原告代为支付5616822元共计13166369.13元，因此，被告应偿还原告款项共计13166369.13元－7630301=5536068.13元，再扣除（2010）厦海法商初字第99号调解书中确认的原告应支付被告的款项90万元，被告尚应偿还原告款项为4636068.13元。另，《厦门市高崎闽台中心渔港工程结算审核汇总表》载明，因整个工程实际逾期102天，业主从原告完成的总工程款中扣除了工期逾期的违约金616799元。根据福建方成司法鉴定中心出具的鉴定结论，被告从开工至2009年春节前的实际施工量7630301元，逾期为175天，因此，本案工期逾期的产生系被告造成的，被告应赔偿因其工程逾期给原告造成的经济损失。 原审查明：中铁港航原名广东中海工程建设总局，2009年4月27日更名为中铁港航工程局有限公司，2011年1月10日变更为现名。 2007年12月28日，原告与厦门市闽台中心渔港建设发展有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建厦门市高崎闽台中心渔港工程项目，合同价款采用固定价格方式确定。2008年3月20日被告实际进场施工。2008年5月3日，原广东中海工程建设总局厦门分局与被告补签《施工协议》约定：原告中标后将工程交予被告施工，实行原告委派项目管理人员与被告共同组成广东中海建设总局项目部，对该项目进行监督和管理合作模式；由被告具体施工，独立结算，自负盈亏；被告在施工过程产生的一切债权、债务均由被告承担；原告对被告的经营活动进行监督、检查，被告负责对所属人员进行文明施工教育，确保工程质量、进度和安全生产等。双方还就其他事项达成了协议。从双方实际履行情况看，在施工前期阶段，原告委派了项目管理人员参与项目监督管理，被告实际负责施工，并根据工程项目使用需要填写《领用支票凭证》、《付款审批表》、《报销单》提交原告审核，原告通过相应方式付款。2008年9月9日，案涉工程监理单位广州南华工程管理有限公司向业主单位发出《关于解决厦门市高崎闽台中心渔港260米码头施工问题的建议》，指出该工程存在施工管理混乱，施工进度严重滞后的情况。2008年10月21日，原告委托原广东中海工程建设总局厦门分局与被告签订了《补充协议》，约定被告应向原告支付150万元工程周转金，施工过程中发生材料采购、支付工资等一切支出由原告支付，原告确保工程所需的一切支付。原告重组工程项目经理部，由陈永池任项目经理，施工按照原告公司管理办法进行，包括对施工班组的选定，参与合同谈判和材料购销等，但价格及合同条款应经被告认可。实际履行中，被告未支付该150万元。 2009年5月14日，原告起诉要求被告返还原告代付的款项，原审法院以（2009）厦海法商初字第202号案件（下称202号案）立案受理。该案主审法官于2009年7月7日对时任案涉工程现场监理的陈有养、业主代表吴陈斌制作调查笔录，调取了案涉工程监理日志、监理月报、工程计量单、付款情况等材料，并于2009年7月13日组织双方当事人对上述材料及原告、被告提供的证据材料进行质证，原、被告委托诉讼代理人及王学群均到庭参加。在202号案件中，原告及被告均向法院申请鉴定，对案涉工程截止至委托鉴定之日的全部实际施工工程量和实际施工所造成的逾期时间进行司法鉴定。2009年11月20日，福建方成司法鉴定中心出具闽方成司鉴中心【2009】评鉴（工程）第31号《建筑工程鉴定意见书》（下称《工程鉴定意见书》），对案涉工程在指定期间已完成工程量的工程造价及工程工期滞期天数做出鉴定意见，该鉴定中心为此收取了原告25000元鉴定费。 2013年6月3日，原告以进一步补充证据为由申请撤回该案的起诉，原审法院裁定予以准许。 2017年11月22日，根据被告申请，福建正泰司法鉴定中心受原审法院委托做出正泰司鉴（2017）文鉴字第304号鉴定意见书（下称《笔迹鉴定意见》），鉴定意见为：检材（原告证据11第32页）2008年10月21日《广东中海工程建设总局厦门分局付款审批表》中“王学群”签名笔迹与王学群本人字迹为不同一人书写。 另查明，案涉工程于2011年9月20日竣工验收合格并交付使用。原告与业主单位结算确认合同工期实际延误102日，扣减工期违约金616799元，实际结算总额18599577元。 另查明，2008年6月12日、2008年11月12日原告代被告先后向案外人中交第三航务工程局有限公司厦门分公司支付了70000元及400000元作为“三航驳117”轮购船款，该驳船于2008年7月底交付被告在案涉工地上使用。2010年3月17日，王学群向厦门海事法院提起（2010）厦海法商初第99号案诉讼，诉求之一是要求中铁港航返还王学群撤离工地之后的遗留的包括前述“三航驳117”轮在内的财产合计1506381.3元，该案以调解方式结案，双方确认“三航驳117”轮所有权归王学群所有，中铁港航应支付王学群900000元作为王学群在该案中全部诉讼请求的最终和解方案，双方同意该款于202号案中折抵债务。 另查明，案外人汕潮浚港口疏浚有限公司以王学群、中铁港航欠付工程挖泥款为由，提起（2009）厦海法商初第325号案诉讼，法院判决王学群及中铁港航连带偿还汕潮浚港口疏浚有限公司2008年2月15日至2008年9月25日期间的挖泥工程款941500元。中铁港航在该案强制执行阶段支付了调解款941500元（2010年2月10日支付250000元、2010年2月26日支付691500元）、案件受理费13941元、执行申请费12825元(2010年3月5日支付)。 另查明，案外人厦门思明第一建筑工程有限公司以王学群、中铁港航欠付184800元履带吊租赁费为由，提起（2010）厦海法商初第17号案诉讼。该案所涉履带吊租赁合同租期为2008年9月13日至2008年12月12日，租金为每月4.5万元，合同到期之后双方续约，2008年12月13日合同租金变更为4.8万元，租赁合同一直持续到2009年7月16日，共产生租金464800元，中铁港航已支付280000元，其中88000元的付款审批单有被告签字（该款项原告列入证据14《闽台1月份发生的费用》内计算），剩余184800元未支付。该案经调解确认，由中铁港航垫付租金184800元,并约定垫付款项的责任归属在202号案件中审理确定。中铁港航支付了调解款184800元（2010年2月1日支付92400，2010年4月27日支付92400元）、案件受理费2036.5元（2010年4月27日支付）。 另查明，案外人谢俊扬以王学群、中铁港航欠付履带吊损失赔偿款为由，提起（2010）厦海法商初第18号案诉讼，法院查明认定，王学群向谢俊扬租赁履带吊，2008年9月5日，履带吊作业过程中发生事故造成谢俊扬180000元损失，法院判令中铁港航及王学群对该损失承担连带赔偿责任。中铁港航在该案强制执行阶段支付了案款180000元（2010年9月2日支付）、案件受理费3900元（2011年4月26日支付）、执行申请费2681元（2010年9月2日支付）。 另查明，案外人厦门市盛建建工有限公司（下称盛建建工）以王学群、中铁港航欠付设备租赁费及维修费用为由，提起（2010）厦海法商初第131号案诉讼。法院查明：中铁港航及王学群租赁盛建建工设备，租期从2008年10月21日到2009年12月24日；其中，王学群与盛建建工于2009年1月19日进行中间结算，确认截止2009年1月20日应付款数额为41398元（包含：2008年10月21日至2009年1月20日共三个月桩机租金33000元、2008年12月12日至2009年1月20日泥浆泵租金800元、2008年10月21日之前劳务分包工程款7598元）。法院判令王学群及中铁港航应向盛建建工连带支付劳务分包工程款7598元、桩机租金154000元、泥浆泵租金7540元以及桩机在租赁期间损坏产生的修复费用60902.58元（其中2009年6月4日第一次鉴定损失修复费用50880.08元，第一次鉴定至2009年12月份又发生的损害10384元，泥浆泵维修费361.5元因合同未约定，由盛建建工自行承担）合计230040.58。中铁港航、王学群、盛建建工达成执行和解协议，中铁港航于2010年10月12日支付案款238040.58元、案件受理费4750元，于2010年10月22日支付执行申请费3542元。 另查明，案外人厦门市恒达信商贸有限公司以中铁港航欠付钢材款为由，提起（2010）思民初字第4521号案诉讼。法院查明认定，中铁港航欠付厦门市恒达信商贸有限公司2008年6月15日至2008年9月13日钢材款67997.3元，原告于2011年1月25日支付了该款，并于2011年1月26日支付诉讼费750元。 当事人有争议的事实和证据，原审法院查明认定如下： 一、关于《工程鉴定意见书》采信问题 被告对《工程鉴定意见书》提出异议认为：1.该鉴定书第二页及第六页鉴定结果认定“厦门市高崎闽台中心渔港工程截止至委托鉴定机构之日的全部实际施工工程量为10520338元”依据不足，与后文陈述矛盾。鉴定书所附《厦门市高崎闽台中心渔港工程各阶段完成建安工作量汇总表》（下称《工作量汇总表》）中认定至2009年7月25日完成的工程量为16471330元。一份鉴定中出现两个不同的鉴定结果，可见该鉴定结论明显依据不足；2.工程滞后时间的鉴定缺乏依据。鉴定书以合同书约定的工程总价除以合同约定的工期360天，得出每天必须完成的建安工程量55991.73元既无事实和法律依据，也不符合施工惯例，不同的施工阶段，施工的难易程度亦不同，每天完成的工程量不可能相同，鉴定书按每天必须完成55991.73元的标准计算工程滞后的时间依据不足；3.法院委托书要求鉴定截止日期为委托鉴定之日即2009年8月18日，但鉴定意见的鉴定截止日是2009年7月25日，并且鉴定未将一般项目列入工程量计量范围。 被告在庭前会议当庭表示撤回对《工程鉴定意见》不包含一般项目的异议。鉴定人出庭接受质询，答复鉴定截止日期问题：法院委托鉴定日期为8月18日，但是鉴定所依据《计量报告》截止日期是2009年7月25日，相应的计算工程量截止日期实际也只能算到2009年7月25日。关于其他异议，鉴定人出具说明函：1、因当事人未能提供与工期有关的详细资料（《施工总体计划表》、《工程管理曲线图》、《分项工程进度计划》），在工程未完工之时采用合同总价除以合同工期得出每天必须完成建安工作量，以此为基准计算逾期天数；2、鉴定意见原《鉴定意见书摘要（首页）》鉴定结果存在笔误，更正为：自开工之日至2008年10月20日，实际完成工程造价4619346元，2008年10月21日至2009年1月25日，完成工程造价3010955元。 原审法院认为，被告虽对《工程鉴定意见书》工程量鉴定有异议，但福建方成司法鉴定中心对被告提出的各项异议逐项进行了解答，并出庭接受了质证。工程量部分鉴定意见是根据该工程《中间计量报表》及各期工程量计量单作出，符合工程造价鉴定规范，被告没有提出足以推翻鉴定意见的相应证据，故原审法院对鉴定意见中关于工程量部分予以采信。关于工期延误损失问题，虽然鉴定意见给出的工期延误天数依据不足，但是结合案涉工程监理单位广州南华工程管理有限公司《关于解决厦门市高崎闽台中心渔港260米码头施工问题的建议》的函件可以确认截至2008年9月9日施工进度大幅滞后的事实。 二、关于原、被告施工期间问题 被告主张从开工之日起至2009年1月25日之前的工程均为被告单独施工，原告主张其参与了2008年10月21日至2009年1月25日期间的施工。经查，在原审法院202号案件调查笔录中，时任案涉工程现场监理的陈有养陈述：“2008年11月份到2009年春节前，当时两支施工队伍在共同施工。这段时间的共同施工双方都是认可的，施工工具也在共同使用，双方也没有报警。但2009年春节后，王学群再进场，焊了几根槽钢后，广东中海就报警了，之后王学群就再也没有施工，双方协调了十几天之后，王学群就彻底退场了，这中间十几天间，双方都有报警”；业主代表吴陈斌陈述：“2008年10月，我看到双方（广东中海与王学群）的人在清点钢筋等材料，广东中海方面考虑到王学群在组织、工程管理、工程进度方面较差，工程进度太慢了，所以广东中海最后决定由自己的施工队伍来进行施工。”原审法院认为，现场监理及业主代表均是驻施工现场人员，其对工程施工情况的陈述有较强证明力，再结合双方签订的《补充协议》可以看出，2008年10月21日后，原告有重组项目管理层并参与施工班组选定、合同谈判和材料购销等行为，且在该段期间大部分与工程材料款支付有关的《付款审批单》上均没有被告签字，因此原审法院对原告参与了2008年10月21日至2009年1月25日期间的施工的事实予以认定，即2008年3月20日至2008年10月20日为被告单独施工期间，2008年10月21日后为双方共同施工期间。结合《工程鉴定意见》，2008年3月20日至2008年10月20日期间为被告单独施工期间工程造价款是4619346元；2008年10月21日至2009年1月25日为双方共同施工期间，工程造价款是3010955元。关于共同施工期间双方各自完成的工程量问题，经法庭释明，原被告双方均无法提供证据证明共同施工期间各自完成工程量的证据。 原审法院认为，本案为码头建造合同纠纷，原、被告通过签订《施工协议》转包案涉工程，因被告不具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，应认定《施工协议》无效。本案中，原告的诉讼请求为要求被告返还各类代垫款项及赔偿损失，被告主要的抗辩是被告应得的工程价款至少有7630301元，工程价款应与原告的返还财产诉讼请求相互折抵。因此本案的争议焦点是： 一、被告可得主张抵扣的金额。 本案建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，被告作为施工方有权主张参照合同约定支付工程价款，从双方合作过程看，原告已先行垫付部分工程费用，双方还未就工程款进行结算，因此被告有权主张以其应得工程价款抵扣所应返还的款项和债务。根据前述查明事实，被告施工期间主要分为单独施工期间及共同施工期间，由于被告未能提供证据证明其在共同施工期间（2008年10月21日至2009年1月25日）完成工程量的证据，故被告在本案中仅能就单独施工期间应得工程价款4619346元主张抵扣。 二、被告应返还原告款项的数额。 原告请求返还的款项根据项目内容和发生时间主要分为三类：被告单独施工期间代垫费用、双方共同施工期间费用和因履行生效裁判文书义务而垫付的费用。原告在被告单独施工期间垫付了材料款、工人工资等各项费用，双方之间的《施工协议》无效后，因该协议取得的财产应当予以返还，被告应返还该段期间的代垫费用。双方共同施工期间产生的费用，经被告签字确认的部分属于代垫费用，被告应予以返还；其他材料款、人工工资等费用的相关付款审批表上没有被告签字，此类费用是原告自行组织参与施工而支付的施工成本，原告应自行承担。被告单独施工期间和双方共同施工期间发生的工程检测费、工程履约保证金、工人意外保险金、工程款税金属于整个工程造价成本支出的，不单独列入某段期间工程量，应按照双方完成的工程量比例分摊。因履行生效裁判文书义务而垫付的费用，系因原、被告与第三方工程施工纠纷产生，裁判文书判定应由原、被告对第三方承担连带责任，原告为履行生效裁判文书支付相应案款。这类费用应结合裁判文书所涉及的债务产生原因、债务产生期间、双方过错程度等因素来判定原、被告之间的责任分摊。对上述三类款项数额，原审法院具体分析认定如下： （一）被告单独施工期间代垫款项 被告无异议数额：关于该段期间所产生的代垫款，原告主要提交了证据7《闽台中心渔港工程款收支一览表》（下称《一览表》）所列各类款项及其后所附发票、付款凭证等证据。被告对《一览表》所列4、6、7、9-15、19、20、22-24、26-30、33、35、35、37-40、44、49、52、64-66项合计4348098.42元及《一览表》代付部分541724.14元,总计4889822.56元无异议，原审法院予以确认。 被告对《一览表》有异议项目： 1、《一览表》第41-43、45-48、50、56、57、59项合计1063621.25元。经查，原告证据《一览表》载明有编号、款项发生时间、款项发生原因摘要、支出金额等项目，《一览表》后面还附有相关款项对应的审批材料、转账凭证等，原告在202号案件中也曾提交《一览表》及各款项所对应付款审批材料、转账凭证、发票等作为证据。在202号案件证据交换笔录中，被告对《一览表》进行质证的时候表示“编号41-50，无异议”、“编号56-59，无异议”，原审法院认为被告对该部分证据明确表示“无异议”是对原告代付款事实的确认，且上述款项均是发生在被告单独施工期间的工程船租船款、劳务费、钢材款、水费、电费、业主扣减支出，应由被告承担，被告虽提出异议，但是未能提供证据证明，故对其异议不予支持。 2、《一览表》第1项担保费225757元。该笔费用有两张金额分别为24188元、201569元的《厦门市企事业机关单位资金往来统一票据》，两张票据“项目”一栏分别记载为：担保费、保证金。由于双方当事人均无法提供两笔款项所对应担保合同，结合担保合同交易实践通常做法，原审法院认为担保费一般为担保合同的交易手续费，属于不可返还费用，保证金一般是保证人收取的现金，可于《担保合同》约定的期限及条件下予以返还。因此，原审法院认定担保费24188元系为了履行《建设工程施工合同》第41条约定的履约担保费用，属于工程造价成本之一，应由各方按比例承担，本案中被告仅应承担其可得主张抵扣的工程价款相应比例的担保费。按上述抵扣数额4619346元与案涉工程结算总额18599577元计算分摊比例为24.84%，被告应承担数额为24188*24.84%=6008.23元。《一览表》第2项工程测定费、第5项意外险保费、第8项工程测定费，均是工程造价成本，双方均同意按比例分摊，参照前述24.84%分摊比例计算，被告应承担的数额为（22172+32235+30235）*24.84%=21025元。 3、派驻项目工地人员4-9月份工资及补助（《一览表》16、25、34、51、54、60项）合计37500元。被告辩称根据《施工协议》其只应承担每月5000元工资，原审法院认为参照双方签订《施工协议》第四条第5款约定，被告对原告派往项目部常驻工作人员仅承担5000元，被告抗辩成立,其应负担每月5000元，合计25000元。 4、《一览表》第21项“三航驳117”轮购船款70000元（另有400000元在证据17中）。结合已查明的事实，“三航驳117”轮购船款7万元系原告支付给案外人中交三航工程局有限公司厦门分公司购买“三航驳117”号船舶代垫款，款项已支付给卖方且船舶也已经完成交付，被告辩称原告未将船舶控制权转移给被告，被告不应返还原告已支付的代垫款，原审法院认为被告所称船舶交付问题不在本案审理范围内，其应通过另行起诉的方式主张权利，因此被告异议不成立，被告应返还原告70000元。 5、《一览表》第18、32项劳保费242789元。根据（2003）厦建建71号《厦门市建筑安装工程劳保费管理办法》规定，劳保费作为建筑安装工程造价的组成部分，按规定计取并将收取总额的90%返拨施工企业，剩余部分进入统筹，建筑施工企业可申请统筹补贴，被告不是获得返拨或者补贴一方，该部分费用要求被告承担于法无据，应予驳回。 6、《一览表》第53项60000元港务设备吊装费。被告辩称该款没有实际转款，原审法院查明53项所附证据为《借款单》，该单据载明现金借款金额“陆万元整”，借款人及经办人处均有王学群本人签字，被告异议没有事实依据，不予支持。 7、《一览表》第55项8000元房租。被告辩称该款项为原告人员陈永池租房，与被告无关，原审法院认为该款对应的《广东中海工程建设总局厦门分局付款审批表》上申请付款经办人姓名处有打印“王学群”，且在协作单位或项目部负责人意见处有王学群手写签名，应视为被告对该笔代垫款的确认，被告异议没有事实依据，不予支持。 8、《一览表》第61项劳务费101500元。被告辩称无证据证明该款项实际支付，经查该款项所附证据为：《付款审批表》表格上打印有付款金额100000元，金额后被手写划改为101500元，“现金或转账”一栏记载为“现金”，“协作单位或项目部负责人意见”有手写备注“支付管理人员及工人工资”落款有王学群签字；《领用支票凭证》领用人处李顺源，收款单位“厦门友诚宝建筑公司”，支票号码“01013316”，应付金额101500元；银行《收费通知》记载凭证号码“000300910076”，结算内容“手续费（电汇）0.5元”、“汇划费十万以上至五十万15元”；厦门市友诚宝建筑工程有限公司开具的101500元发票。原审法院认为，原告未提交银行对账单也缺乏银行账户流水账单等可表明款项已实际支付的关键证据，上述证据证明力不足，原告请求缺乏依据，不予支持。 9、《一览表》第62项劳务费101500元。被告异议称该款项没有转账凭证，经查该款项后面附：《付款审批表》表格上打印有付款金额100000元，金额后被手写划改为101500元，付款名称“厦门市南建建工有限公司”、“现金或转账”一栏记载为“转账”，“协作单位或项目部负责人意见”有王学群签字；《领用支票凭证》领用人处李顺源，收款单位“厦门思明区成园添”，支票号码“01013315”，应付金额101500元；厦门思明区成园添贸易商行开具的101500元发票。原审法院认为，原告未提交银行对账单也缺乏银行账户流水账单等可表明款项已实际支付的关键证据，上述证据证明力不足，原告请求缺乏依据，不予支持。 综上，被告应返还原告《一览表》所涉代垫款数额合计4889822.56+1063621.25+6008.23+21025+25000+70000+ 60000+8000=6143477.04元。 另,《一览表》第63、67、68项与证据11、证据13、证据22有重复，在证据11、证据13、证据22中进行分析认定。 （二）共同施工期间费用 该期间经被告签字的款项有：证据9场地使用费100000元、证据10凝土款61140.07元、证据13电费38417.82元、证据14第86页钢筋加工费36720元、第106页船调费88000元，被告对前述共计324277.89元无异议，原审法院予以确认。该段期间所涉款项被告有异议项目，原审法院分析认定如下： 1、原告证据9场地使用费110000元、证据10混凝土款418656.49元，证据14所列1月份费用（第86页钢筋加工费36720元、第106页船调费88000元除外）1093722.91元、证据15灯杆维修费用4438元、证据16井管检修费3200元、证据17中的船舶停泊费6000元，上述共计1636017.4元，因原告提供的证据既没有被告的签字确认，也非被告单独施工期间产生费用，无法证明与被告的关联性，均不予支持。 2、证据11钢材款1512479元，该部分钢材款中仅有一笔50万元的《广东中海工程建设总结厦门分局付款审批表》有被告签字,但是根据《笔迹鉴定意见》，该签名并非王学群本人所写，因此该笔钢材款项均无被告签字确认，不足认定垫付法律关系成立，原告该项诉求没有事实依据，予以驳回。 3、证据12工程款税金，工程款税金应按各自完成工程量对应工程价款比例分摊，本案原告证据12所主张的税金为81984元，计税金额为2440000元，该税金负担金额少于被告单独施工期间工程价款对应税金，对原告此项诉讼请求予以支持。 4、证据17中400000元“三航驳117”轮购船款与原告证据7《一览表》第21项70000，两项合计47万元是原告代被告支付给案外人中交三航工程局有限公司厦门分公司购买“三航驳117”号船舶代垫款，被告对于原告已代其垫付款项无异议，但是辩称其因原告原因未能实际控制船舶，不应返还原告代垫的购船款，原审法院认为在原、被告之间的资金垫付法律关系中，原告已完成垫付资金的义务，其有权请求被告返还代垫款，被告所称船舶控制权转移问题不在本案审理范围内，其应通过另行起诉的方式主张权利，因此被告异议不成立，被告应返还原告400000元。 综上，被告应返还原告共同施工期间费用为324277.89+81984+400000=806261.89元。 （三）生效裁判文书垫付费用 1、（2009）厦海法商初字第325号民事判决书所涉挖泥工程款941500元、（2010）厦海法商初字第18号民事判决书所涉履吊带损失180000元、（2010）思民初字第4521号民事判决书所涉钢材款67997.3元，合计1189497.3元均系被告单独施工期间所产生债务，应由被告承担。上述三个案件产生案件受理费、强制执行申请费合计34097元，系因被告未及时履行合同义务所产生费用，应由被告负担。 2、（2010）厦海法商初字第17号民事调解书所确认履带吊租赁费184800元，结合前述查明事实，履带吊租赁合同期涵盖了被告单独施工期间、双方共同施工期间及原告单独施工期间，被告应承担单独施工期间设备租金（2008年9月13日至2008年10月20日）以及共同施工期间内（2008年10月21日至2009年1月25日）被告使用设备的天数所对应的租金。被告已在证据14中表示对中铁港航代垫租金中的88000元无异议，该款项已足以涵盖被告单独施工期间的设备租金。（2010）厦海法商初字第17号民事调解书所涉184800元所对应的共同施工期间及原告单独施工期间的租金，因原告未能提供证据证明被告实际使用设备的天数，要求被告承担该部分租金没有事实依据。该案受理费2036.5元，系因原告未及时履行义务产生，不应由被告负担。 3、（2009）厦海法商初字第131号案判决款项中，被告对其单独施工期间和共同施工期间应付款数额为41398元无异议，原审法院予以确认。该案所涉案款238040.58元扣除前述金额余下196642.58元，其中原告应自行承担原告单独施工期间设备租金费用135740元，余下桩机损坏维修费60902.58元由两段租赁期间损失构成，被告仅应就2009年6月4日第一次鉴定损失修复费用50880.08元承担责任。因无法确定桩机损坏实际发生时间，原审法院酌定以各方应承担的桩机租金费用比例分摊该项损失，被告桩机租金为33000元占法院认定的全部桩机租金154000元比例是21.43%，所以被告应承担的桩机损失费用是10903.6元。原告诉请的设备返还运输费用5300元，因其提供的证据未能证明该款系因（2009）厦海法商初字第131号案设备所产生，不予支持。该案受理费4750元、执行申请费3542元，系因原、被告未及时履行合同义务及法院生效裁判文书所产生费用，原审法院酌定双方根据其最终负担案款比例承担该笔费用，被告应承担诉讼费用比例和金额是（41398+10903.6）/238040.58=21.97%，8292*21.97%=1821.8元。综上，被告应返还原告（2009）厦海法商初字第131号所涉费用共计54123.4元。 综上，被告应返还的因生效裁判文书产生的代垫金额为1189497.3+34097+54123.4=1277717.7元。 4、（2010）厦海法商初字第99号调解书所涉90万元，原告同意在本案中予以抵扣，原审法院予以确认。 综上，实行应返还的代垫款项数额合计为6143477.04+806261.89+1277717.7=8227456.63元，被告可得主张抵扣数额为单独施工期间工程价款4619346元及（2010）厦海法商初字第99号调解书所涉原告应支付给实行的和解款90万元合计5519346元。相抵后被告还应返还原告数额为2708110.63元。原告请求上述款项从2009年5月14日起开始计算利息损失，但为履行生效裁判文书义务的垫付费用1277717.7元的支付时间晚于2009年5月14日，该部分费用利息起算点应自实际垫付时起算。 三、原告主张损失赔偿是否能得到支持。 关于工期延误损失616799元，被告辩称因案涉工程转包合同无效，要求被告承担工期延误损失没有依据。原审法院认为，原告将工程非法转包给没有施工资质的个人，施工过程管理混乱、材料款支付不到位均是导致工期延误的原因，双方对于工程逾期均有过错，原审法院酌定双方各自行承担50%为308399.5元。关于在202号案件中原告为《工程鉴定意见》所支付25000元鉴定费承担问题，该工程鉴定申请是双方当事人共同提出，是为解决案涉工程纠纷所支出费用，原告将工程非法转包，被告明知自己作为没有施工资质的个人承包案涉工程，双方对本案纠纷产生均有过错，原审法院酌定双方各自行承担50%为12500元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、被告王学群应于判决生效之日起十日内支付原告中铁港航局集团有限公司2708110.63元及其利息（其中1430392.93元自2009年5月14日起,250000元从2010年2月10日起，691500元2010年2月26日起，26766元从2010年3月5日起，182681元从2010年9月2日起，3900元从2011年4月26日起，53345.2元从2010年10月12日起，778.2元从2010年10月22日起，67997.3元从2011年1月25日起，750元从2011年1月26日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止。）二、被告王学群应于判决生效之日起十日内支付原告中铁港航局集团有限公司代垫的工程逾期损失款308399.5元；三、被告王学群应于判决生效之日起十日内支付原告中铁港航局集团有限公司代垫的鉴定费用12500元；四、驳回原告中铁港航局集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48745元，由原告中铁港航局集团有限公司负担20770元，被告王学群负担27975元。本案笔迹鉴定费用3700元，由中铁港航局集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付给王学群。 一审宣判后，王学群不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原判决书，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求或者发回重审；2.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用及鉴定费。事实与理由：一、原审判决超出被上诉人一审诉讼请求范围，违反了“不告不理”基本民事诉讼原则，程序严重违法。被上诉人一审第一项诉讼请求为：“判令被告（上诉人）立即偿原告款项共计4636068.13元（13166369.13元—7630301元—900000元=4636068.13元）”，即被上诉人确认扣减的基础金额为7630301元。但在被上诉人一审从未进行任何诉求变更的情况下，原审法院却擅自将被上诉人自认的扣减基础金额7630301元变更为4619346元，明显超出被上诉人一审的诉求范围，程序违法。二、原审采信的《工程鉴定意见书》存在严重错误，不应作为定案依据，应当重新鉴定，而且上诉人已递交重新鉴定申请书。1．鉴定内容所述的“当事双方均无法提交工程中标后经业主和监理单位批准完整的施工组织设计，以及‘施工总体计划表（横道图）’、‘工程管理曲线图（工程进度百分比）’、‘分项工程进度计划（斜率图）’等与工期有关的详细资料”均非事实。鉴定人作为专业的鉴定机构，明知鉴定需要提供上述与工期有关详细资料的情况下，既未告知人民法院需要补交，也未告知人民法院通知原告、被告补充提交上述相关材料，更未直接告知原告、被告补充提交上述相关材料，而是自行认定无法提交，显然违反鉴定的基本程序和工程施工的基本常识。造成在相关资料缺失的情况下做出关于工期的鉴定结果，完全不符合基本的工程施工习惯，也不符合基本的法律事实和客观事实，不应作为证据采信。原审法院认为“鉴定意见给出的工期延误天数依据不足”，但是却认定上诉人承担308399.5元的工程延误损失，明显缺乏法律依据。2．鉴定机构以鉴定结论中“存在笔误”，推脱错误的鉴定结果，明显违法违规。倘若如此，所有错误的鉴定结果（报告）都可以以“存在笔误”的借口进行修正，就不存在错误鉴定之说了！该鉴定结论严重错误如下：（1）意见书第2页意见书摘要部分的“鉴定结果”为全部施工工程量为10520938元，与意见书附件汇总表中的合计16471330元，自相矛盾。（2）意见书第6页“四、鉴定结果”总额为10520938元（4619346+3010955+2890637），同样与意见书附件汇总表中的合计16471330元，自相矛盾。意见书摘要部分的鉴定结果与鉴定书正文部分的鉴定结果完全一致，均为总额10520938元，并非笔误。而摘要部分及主文部分表述统一的情况下，如果两处均为错误（笔误），显见该鉴定书本身就是错误的鉴定结果，而非笔误。（3）在意见书附件《一览表》中更是出现完成工作量29882906元的表述，与鉴定结果的工程量10520938元、意见书附件汇总表中的工程量合计16471330元，完全自相矛盾，鉴定机构自始至终无法解释该数据的来源、出处。可见，鉴定人作为工程鉴定经验丰富的专业机构，一份鉴定意见书中错误百出，鉴定报告核心部分“鉴定结论”中得出工程总造价的数据，前后表述矛盾。依法应当重新鉴定，该鉴定结果不应当作为证据使用。三、一审法院事实认定不清，证据不足，举证责任分配不公，2009年1月25日之前的所有工程量7630301元应当确认为归上诉人所有。1．被上诉人在（2010）厦海法商初字第18号民事判决书第二页第三段自认“在2009年春节前，案涉工程均由被告王学群单独承包施工……”，故此2009年1月25日之前工程量款项均归上诉人所有。2.被上诉人在本案的诉讼请求中确认扣减的基础金额为7630301元，该7630301元也即是司法鉴定所确认的2009年1月25日之前工程量。可见被上诉人在本案中再次自认2009年1月25日之前的所有工程量7630301元归上诉人所有。3.上诉人在2009年1月25日退场前，均系案涉工程实际施工人，在此之前案涉工程的工程量也当然归上诉人所有。案涉《联合管理施工、协议书》、《关于高崎闽台中心渔港联合管理、施工的补充协议》两份协议，虽然因上诉人不具备施工资质为无效合同，且名为联合管理施工，但该两份协议可以充分证明上诉人系案涉工程合同项下的实际施工人，既然作为实际施工人，在上诉人退场之前的工程量当然应归上诉人所有。4.至于被上诉人主张共同施工的行为明显与其自认行为自相矛盾。即使存在同时施工行为，被上诉人的自认行为也等于确认该期间的工程量归上诉人所有，但该期间垫付的费用应由上诉人承担。5．即使该期间被上诉人有施工行为，工程量也应归上诉人所有，而且被上诉人主张完成的工程量应由被上诉人承担举证责任，并应当承担举证不能法律后果。而非双方举证不能的情况下，由上诉人承担举证不能的后果，显失公平。首先，因上诉人系实际施工人，被上诉人的施工行为并未经过上诉人同意或者认可，被上诉人自行在上诉人承包的工地进行施工的行为，工程量当然应归于上诉人所有。其次，因上诉人系挂靠被上诉人名义进行工程施工，所有工程量的申报、确认均系以被上诉人的名义进行，所有施工的工程资料均由被上诉人持有、存档。如果被上诉人主张该期间的工程量，应当由被上诉人承担其完成工程量的举证责任，并非由上诉人举证完成工程量的举证责任。6.将2009年1月25日之前的所有工程量7630301元归上诉人所有，不仅符合客观事实，也符合公平公正的原则。四、原审判决事实认定不清，所认定的事实明显违背常理，权利义务明显失衡，造成判决结果显失公平，应予撤销改判或者发回重审。1．如上文所述，2008年10月21日至2009年1月25日期间工程量30110955元应归上诉人所有，但原审法院不仅未认定归上诉人所有，反而却认定该期间被上诉人支出费用由上诉人承担。明显违反了权利义务的对等原则，造成上诉人只承担义务却未享有任何权利的严重失衡。2.原审法院仅认定上诉人完成的工程量为4619346元，但是却认被上诉人为该4619346元工程量垫付了高达8227456.63元的费用（尚不包括上诉人自行承担的费用），不仅违背的基本的生活常识，也违反了工程施工管理的基本常识。被上诉人与业主签订的《建设工程施工合同》专用条款部分约定工程款按照工程进度的90%支付，被上诉人不可能未经上诉人同意，超额度支付工程款，比例高达178.11%（8227456.63/4619346）。五、原审认定《闽台中心渔港工程款收支一览表》第41-43、45-48、50、56、57、59项合计1063621.25元由上诉人承担没有事实和法律依据，而且在上诉人就财务资料签名申请司法鉴定却不被准许的情况下，认定上诉人“未能提供证据证明，故对其异议不予支持”，显见剥夺了上诉人举证的权利，程序违法，造成事实认定不清，判决不公。因案涉工程数据繁琐巨大，且相关工程签证、财务资料一直由被上诉人持有，上诉人在未能充分分辨核对数据材料的情况下，虽在2009厦海法商初字第202号案笔录中就该1063621.25元记载“无异议”，但并不能推断出上诉人自愿承担费用。而且上诉人事后经过仔细比对，发现该签名系被上诉人一方人员假冒上诉人名义签署，虚列支出，准备在202号案中提出异议，但因被上诉人已就202号案撤诉，造成上诉人无法在202号案中提出异议。本案中，上诉人自始至终均对该1063621.25元的财务资料提出异议，并且向原审法院申请笔迹鉴定，但原审法院却未予准许，显然程序违法。而且原审过程中，经对被上诉人提交的证据11第32页中上诉人的签名进行司法鉴定的结果证明，被上诉人存在伪造上诉人签名，虚列成本支出的行为，恰恰证明上述1063621.25元同样存在该种行为，但原审法院却未能准许，造成事实不清，判决不公。六、原审法院割裂了属于同一合同项下权利义务的法律关系，将被上诉人要求返还垫付款项的权利纳入本案的审理范畴，却将上诉人基于本案享有的合同抗辩权剥离成为另案主张的权利，显然于法无据。上诉人购买“三航驳117”号船舶，被上诉人垫付船舶费用470000元，均系共同履行《联合管理施工、协议书》而产生的权利义务。因被上诉人在上诉人离场后占有上诉人的船舶继续施工，但至今未能返还船舶，但是却要求上诉人返还垫付船舶的费用。在被上诉人未能返还船舶的情况下，上诉人当然享有合同履行抗辩权，有权拒绝返还代垫款项470000元。退一步来说，即使认定船舶返还属于另案的法律关系，首先，上诉人本案主张的是履行抗辩权，并非返还所有权，不影响上诉人的权利主张；其次，如果上诉人的主张属于另案法律关系，被上诉人对应主张的470000元款项也应属于另案解决的法律关系，而不应当在本案中得到支持。七、其他相关款项不应当由上诉人承担。1.（2009）厦海法商初字第325案所涉挖泥工程款941500元由上诉人承担缺乏事实和法律依据，上诉人仅应承担558376元。经造价核算案涉工程的总挖泥款共计为1323000元。被上诉人施工期间委托厦门广景建筑工程有限公司进场挖泥，产生挖泥费用714624元。故上诉人施工期间的挖泥款应为1323000元-714624元=608376元。另因上诉人已经支付了（2009）厦海法商初字第325案项下款项50000元，故上诉人承担的挖泥款应为558376元（608376元-50000元），并非941500元。2．上诉人并未收到被上诉人证据12中工程税金81984元所对应的工程款，故该税金不应当由上诉人承担。3．被上诉人主张垫付款的利息没有法律依据。因被上诉人负有支付工程款的义务，双方在合同中并未就款项支付等约定利息，而且系因被上诉人的原因造成双方之间一直未能进行工程结算，争议金额处于持续、未确定的状态，在双方最终争议金额确定之前，被上诉人无权主张利息。 被上诉人中铁港航二审答辩称：一、一审判决并未超出答辩人的诉讼请求范围，更不存在上诉人声称的违反“不告不理”的情形，程序正当。答辩人第一项诉讼请求为：“判令被告立即偿还原告款项共计4636068.13元，而一审法院在一审判决中，仅判决被告（上诉人）应返还代垫款2708110.63元，并未超过答辩人的一审诉讼请求范围。该数额的计算方式为13166369.13元-7630301元-900000元=4636068.13元。答辩人在计算该数额时，一再在庭审中表示，是在全部工程成本13166369.13元(从工程开工之日起至2009年1月25日期间）由上诉人王学群全部承担的前提下，该期间的工程量7630301元才计算给王学群，故而得出应返还的款项。在一审审理过程中，上诉人一再否认承担答辩人主张的全部工程成本13166369.13元，在前提不存在的情况下，也就不存在工程量7630301元全部计算给王学群的情况，更何况，从一审法院向现场监理和业主代表所调查的情况可以证明，其中2008年10月21日至2009年1月25日期间，答辩人与王学群均在施工现场（该期间工程主要是由答辩人施工完成的，王学群主要是对之前所做工程的扫尾和修补），不可能在没有任何前提条件的情况下，把该期间的工程量全部计算给王学群。而一审法院根据其查明的事实，调整了王学群应返还答辩人的代垫款，根本未超过答辩人的一审诉讼请求范围，更不存在上诉人声称的违反“不告不理”的情形。二、一审法院以《工程鉴定意见书》作为定案依据是正确的。在一审过程中，上诉人虽对《工程鉴定意见书》工程量鉴定有异议，但针对其提出的各项异议，福建方成司法鉴定所已经逐项解答并出庭接受质证，因此异议不成立，而上诉人也并未提出足以推翻该鉴定意见的证据，因此，一审法院以《工程鉴定意见书》作为定案依据并无不当，上诉人在二审中提出重新鉴定申请没有依据。1.鉴定机构是经双方同意由法院随机摇号指定的，是有法定鉴定资质的机构，具有专业性。申请鉴定时，各方当事人可就申请的事项提交相应的资料作为鉴定检材，这是各方当事人的义务。鉴定机构在说明函中提到的与工期有关的详细资料（《施工总体计划表》、《工程管理曲线图》、《分项工程进度计划》），双方当事人当时均未提供，也确实无法提供。并且，对于鉴定机构关于工期的鉴定结论，一审法院并未予以采信，一审法院认定鉴定意见给出的工期延误天数依据不足。但一审法院结合案涉工程监理单位广州南华工程管理有限公司《关于解决厦门市高崎闽台中心渔港260米码头施工问题的建议》的函件确认截至2008年9月9日施工进度大幅滞后的事实并无不妥，并根据答辩人与业主单位结算确认的逾期工期违约金616799元，酌定双方各自承担一半的责任，即各自承担3083995元，相对公平合理，符合基本的法律事实和客观事实。2.《工程鉴定意见书》的笔误不影响鉴定结果的正确性。关于《工程鉴定意见书》出现的笔误问题，鉴定机构已对上诉人提出的各项异议逐项进行了解答，并出庭接受了质证，上诉人虽对《工程鉴定意见书》有异议，但在一审中，其并未提供相应的反驳证据来证明其主张，其主张不能成立，故其要求重新鉴定也没有任何的事实和法律依据。三、一审法院认定上诉人单独施工期间应得工程价款4619346元并无不当，上诉人无权主张2009年1月25日之前的所有工程量均归其所有。1.根据一审法院查明的事实,上诉人施工期间主要分为单独施工期间及共同施工期间,上诉人未能提供证据证明其在共同施工期间(2008年10月21日至2009年1月25日)完成工程量的证据,在上诉人未能证明其能抵扣的金额为7630301元的情况下，一审法院有权按照其查明的事实来认定上诉人在本案中仅能就单独施工期间应得工程价款4619346元主张抵扣，并无不当。2.关于上诉人所谓的“答辩人的自认事实”，答辩人已于第一点做出详细说明。3.在一审的整个庭审过程中，答辩人从未自认共同施工期间的工程量全部归上诉人所有，而是一再表示，如果该期间的工程量全部归上诉人所有，那么该期间的全部工程成本也应该全部由上诉人承担。4.关于举证责任的分配，答辩人在本案中主张上诉人应返还案涉工程答辩人垫付的所有费用，上诉人主张应当以其工程量相抵扣，那么上诉人应当承担证明其施工的工程量的举证责任，因此，关于其施工的工程量的举证责任在上诉人而非答辩人，在其举证不能的情况下，其应当自行承担举证不能的不利后果。四、一审法院事实认定清楚，并未违反权利义务对等的原则，判决结果有事实和法律依据。1.关于在共同施工期间，王学群具体完成的实际工程量，系因上诉人未能举证证明其在共同施工期间的工程量，故一审法院无法予以支持。并且，一审法院也并非像上诉人认为的“将答辩人2009年1月25日前垫付的所有工程费用判决上诉人承担”，关于双方共同施工期间产生的费用，一审法院认定，经王学群签字确认的部分属于代垫费用，其应返还。其他大量的材料款、人工工资等费用的相关付款审批表上没有王学群签字，此类费用是答辩人自行组织参与施工而支付的施工成本，答辩人应自行承担。因此，一审法院的判决系在对相关事实的认定上而做出的判决，并未违反权利义务相对等的原则，有事实与法律依据。2.上诉人声称“原审法院仅认定上诉人完成的工作量为4619346元，却认定答辩人为该4619346元工程量垫付了高达8227456.63元”，明显就是避重就轻。8227456.63元是既包括上诉人单方施工期间答辩人垫付的费用，还包括双方共同施工期间答辩人垫付的费用和生效裁判文书垫付的费用，并不能简单用工程量来对应。并且，在案涉工程施工期间，答辩人在厦门并不存在其他的工程，根本没有其他的款项支付。同时，答辩人作为一个央企从公司的内部管理来看，这些票据均已全部归档，这些款项也已实际支付，不可能存在作假的可能，对于答辩人为上诉人垫付的所有费用，上诉人应予返还。五、对于《一览表》中第41-43、45-48、50、56、57、59项费用，系发生在上诉人单独施工期间的费用，在202号案件的证据交换笔录中，上诉人已对上述几项的费用明确表示无异议，即上诉人已经认可在其单方施工期间，答辩人代为垫付以上几项款项，因此，上诉人在本案中再对此提出异议，声称系其在未能充分分辨核对数据材料的情况下所做出的意思表示,并因答辩人在202号案件中撤诉导致其无法提出异议，只是其单方说法，对其主张未能提出相应的证据予以证明，故一审法院的认定系正确的。六、上诉人购买“三航驳117号”船舶，答辩人垫付船舶费用470000元，系答辩人与上诉人之间的资金垫付的法律关系，在本案中一并主张上诉人返还于法有据。而上诉人主张其未能控制船舶而不应返还答辩人垫付的款项，不属于同一法律关系的抗辩，而是返还船舶所有权的另案法律关系，不在本案审理范围，因此，一审法院认为上诉人应另案主张并无不当。七、关于其他的款项：1、关于挖泥款费用941500元：关于（2009）厦海法商初字第325号民事判决书所涉挖泥款941500元，该款项是经过生效判决所认定的数额，上述挖泥款答辩人已实际垫付，并且该款项确系发生在上诉人单独施工期间而产生的工程费用，故一审判决该款项由上诉人承担，是正确的。2、工程税金系施工方按照其获得的工程款按照法定比例所缴纳的税，在本案中，一审法院对于上诉人在单方施工期间的工程量已认定为4619346元，而上诉人却声称其没有收到该工程税金对应的工程款，分明就是信口开河。虽然上诉人在单方施工期间的工程量为4619346元，但答辩人却是按照2440000元（比上诉人应得的工程款更低）来作为计税基数，因此，答辩人的请求并未过高，一审法院认可答辩人的该项诉求是合理合法的。3、答辩人为上诉人垫付了多笔款项，资金被占用，答辩人主张上诉人按照中国人民银行同期同类贷款利率来支付利息并未违反法律规定，一审法院支持答辩人的请求也是正确的。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。 二审期间，王学群向本院补充提交以下证据： 证据一，（2010）厦海法商初字第99号的证据清单、证据3通知、开庭笔录（2010年5月24日），拟证明：中铁港航确认案涉工程在2009年1月25日前的工程量归王学群所有。 证据二，（2010）厦海法商初字第99号的开庭笔录（2010年7月12日），拟证明：1.中铁港航确认“在2009年春节前由王学群施工，节后由中铁港航施工。”2.中铁港航自认已将争议驳船以27万元出售。 证据三，（2010）厦海法商初字第99号的诉讼请求清单，拟证明：王学群在该案主张的设备材料费用总计为1479160.3元，在调解过程中，中铁港航认为驳船只卖了27万元，故对此只承担27万元，分歧过大，故在调解书中确认船舶所有权归王学群，中铁港航支付船舶款之外的费用90万元。船舶款项争议由双方在202号案中由主张或抗辩。 证据四，福建德信海事司法鉴定中心（2011）物鉴字第001号司法鉴定报告书，拟证明：（2009）厦海法商初字第325案所涉挖泥工程款，经造价核算案涉工程的总挖泥款共计为1323000元。中铁港航施工期间委托厦门广景建筑工程有限公司进场挖泥，产生挖泥费用822677元。故上诉人应承担的挖泥款应为1323000元-822677元=500323元。另因上诉人已经支付了50000元，余450323元，并非941500元。 中铁港航对上述证据质证认为：对证据一的表面真实性确认，但关联性有异议，中铁港航从未确认案涉工程量应归王学群所有，而是附条件地认可；对证据二的表面真实性确认，但关联性有异议：1.中铁港航在该笔录第9页最后一段明确表示：“因本案原告没有能力施工，至10月就停工，中铁港航与其协商，王学群不愿意撤离，中铁港航直接进场施工。”中铁港航在笔录中陈述的是王学群于春节前撤离的意思，但从2008年10月21日至2009年1月25日为双方共同施工期间是可以确认的事实，春节后王学群退场，不能断章取义。2.关于驳船，根据（2010）厦海法商初字第99号案的诉讼请求，双方最终达成调解内容为：一、被告确认“三航驳117”号轮所有权归原告所有，双方确认被告应支付原告90万元，作为原告在本案中全部诉讼请求的最终解决方案；……三、本协议不影响被告在202号案中诉讼请求的主张（包括但不限于要求原告返还代垫“三航驳117”号购船款）及原告在该案中的抗辩。故王学群在本案中提出的关于该驳船的任何诉求，均违反了一事不再理原则。对证据三的真实性不予确认，关联性亦不予认可，双方在（2010）厦海法商初字第99号案达成调解协议后，王学群在本案中提出的关于该驳船的任何诉求，均违反了一事不再理原则。对证据四的真实性不予确认，关联性亦不予认可，王学群与汕潮浚港有限公司的纠纷已经过（2009）厦海法商初字第325案判决，如果王学群仍有异议，应申请再审。 针对上述证据，本院认为，证据一、二、三均来源于（2010）厦海法商初字第99号案，真实性可以确认，至于能否达到王学群的证明目的，应结合本案案情在下文综合判定。证据四所涉事实已经另案判决确定，不宜在本案中审理，不作为本案证据使用。 本院认为，本案为码头建造合同纠纷。针对二审争议的主要问题，本院分析认定如下： 关于一审判决是否超出中铁港航诉讼请求范围的问题，中铁港航原审的第一项诉讼请求为：“判令被告立即偿还原告款项共计4636068.13元”，并主张该数额的计算方式为13166369.13元-7630301元-900000元=4636068.13元，即中铁港航主张全部工程成本13166369.13元(从工程开工之日起至2009年1月25日期间）由上诉人王学群全部承担，该期间的工程量7630301元亦计算给王学群，从而得出应返还的款项。原审法院在查明中铁港航垫付款事实的基础上，对此期间全部工程成本13166369.13元和工程量7630301元进行法律上的甄别，确定相应权利和义务主体后，判定相应的数额。该审理方式并无不当，未超出中铁港航一审诉讼请求的范围。 二、关于《工程鉴定意见书》和工期延误赔偿的问题。鉴定书确定从工程开工之日起至2009年1月25日期间的工程量为7630301元，王学群对此最终鉴定数额虽有异议，但未能提交反驳证据，原审对其提出重新鉴定的申请不予准许，并无不当，该项鉴定结论可作为定案依据。对于鉴定机构关于工期延误天数的鉴定结论，一审法院并未予以采信。但根据案涉工程监理单位广州南华工程管理有限公司《关于解决厦门市高崎闽台中心渔港260米码头施工问题的建议》的函件，可以确认在上诉人负责施工期间，工期延误的事实存在。上诉人认为工期延误系中铁港航未按约支付100万元工程周转金的原因所致。经审查，《联合管理、施工协议书》第四条“资金支付流程和损益分配”第6点约定“为保证该项目顺利开展，甲方将于08年5月底前提供现金一百万元作为项目的流动资金，其后凡因资金不足由乙方自行解决”，该条款设定了中铁港航应提供前期周转资金100万元的义务，但中铁港航并未履行，对项目的顺利开展造成了一定的影响，应对工期延误承担相应责任。在双方于2008年10月20日签订的《补充协议》中，明确“由于乙方（王学群）资金不能到位等诸多因素，导致工程停工。”表明王学群对工期延误亦负有资金不到位等责任。原审法院根据中铁港航与业主单位结算确认的逾期工期违约金616799元，酌定双方各自承担一半308399.5元的责任，并无明显不当。鉴定书的其他结论，并未被原审法院采纳，不影响本案的审理。上诉人在二审中提出重新鉴定（包括笔迹鉴定）申请，依据不足，本院不予支持。 三、王学群应返还款项的数额。 （一）共同施工期间费用 双方于2008年10月20日签订的《补充协议》中，明确“由于乙方（王学群）资金不能到位等诸多因素，导致工程停工。”“中铁港航有权重新组织项目经理部，由陈永池任项目经理的若干人员组成的项目班子，以后施工一切按总局项目管理办法进行，包括对施工班组队伍的选定，参与合同谈判和材料购销等，但价格及合同条款应经乙方认可；乙方须积极配合项目部工作。”这与业主代表吴陈斌的陈述可以相互印证：“2008年10月，我看到双方（广东中海与王学群）的人在清点钢筋等材料，广东中海方面考虑到王学群在组织、工程管理、工程进度方面较差，工程进度太慢了，所以最后决定由自己的施工队伍来进行施工。”结合在该段期间大部分与工程材料款支付有关的《付款审批单》上均没有王学群签字，可以推断2008年10月21日至2009年1月25日期间的工程施工系以中铁港航组织的施工班组队伍为主进行，王学群只是进行修补、扫尾等少量工程。由于双方均无法区分、无法举证共同施工期间各自的工程量，但王学群事实上又有施工行为，故本院酌定王学群此期间的工程量与其在此期间应承担的工程成本大致相当，互相抵扣。 （二）被告单独施工期间代垫款项 王学群对《一览表》所列代垫款项4、6、7、9-15、19、20、22-24、26-30、33、35、35、37-40、44、49、52、64-66项合计4348098.42元及《一览表》代付部分541724.14元无异议，总计4889822.56元本院亦予以确认。 针对王学群有异议项目，本院认定如下： 《一览表》第41-43、45-48、50、56、57、59项所涉项目有工程船租船款、混凝土款、劳务费、钢材款、水费、电费、业主扣减支出等，合计1063621.25元。经查，中铁港航在202号案件中已提交了《一览表》及上述各款项所对应付款审批材料、转账凭证、发票等作为证据，王学群在202号案件对《一览表》进行质证的时候表示“编号41-50，无异议”、“编号56-59，无异议”，体现了王学群最初的真实意思表示，应认定是对上述代付款事实的确认。王学群虽在本案提出异议，但未能提供相反的证据，本院不予支持。 《一览表》第1项担保费225757元。该笔费用有两张金额分别为24188元、201569元的《厦门市企事业机关单位资金往来统一票据》，两张票据“项目”一栏分别记载为：担保费、保证金。这与《建设工程施工合同》第41条所约定的履约担保费用可以相互对应。保证金201569可于《担保合同》约定的期限及条件下予以返还，不应计入代垫成本费用。担保费24188元系为了提供担保而产生的费用，属于不可返还费用，应计入工程造价成本，由各方按比例承担。 一审以王学群完成的工程量与总工程量的比率，确定其应分摊比例为24.84%，本院予以认可，故王学群应支付担保费数额为6008.23元。《一览表》第2项工程测定费、第5项意外险保费、第8项工程测定费，均是工程造价成本，双方均同意按比例分摊，参照前述比例计算，被告应承担的数额为21025元。 《一览表》第21项“三航驳117”轮购船款70000元和证据17中的400000元，该47万元系中铁港航为王学群购买“三航驳117”号船舶而代为支付给案外人的代垫款，本应由王学群偿还。但在相关联的（2010）厦海法商初字第99号案件审理过程中，中铁港航承认其已将“三航驳117”号船舶以27万元卖给了其他人，实际上已无法将船舶转移交付给王学群。（2010）厦海法商初字第99号案调解书中确认“本协议不影响中铁港航在202号案中诉讼请求的主张（包括但不限于要求王学群返还代垫三航驳117号购船款）及王学群在该案中的抗辩”，故在本案中，王学群可针对三航驳117号购船款事项提出抗辩，其关于“实际无法取得船舶、不应返还中铁港航已支付的代垫款”的抗辩主张成立，王学群不应在本案中返还该47万元购船款。双方对“三航驳117”号船舶事项若仍有纠纷，可另寻途径解决。 4、《一览表》第53项60000元港务设备吊装费。王学群辩称该款没有实际转款。但《借款单》上已载明现金借款金额“陆万元整”，借款人及经办人处均有王学群本人签字，王学群所提异议没有证据支持，不予采纳。 5、《一览表》第55项8000元房租，该款对应的《广东中海工程建设总局厦门分局付款审批表》上申请付款经办人姓名处有打印“王学群”，且在协作单位或项目部负责人意见处有王学群手写签名，应视为王学群对该笔代垫款的确认。 6、原审证据12指向的工程款税金81984元，计税基数金额为2440000元，该税金负担少于王学群单独施工期间所产生工程价款对应的税金，本院予以维持。 综上，王学群应返还中铁港航代垫工程成本数额合计4889822.56+1063621.25+6008.23+21025+25000+60000+8000+81984=6155461.04元。 （三）中铁港航代为垫付的生效裁判费用 王学群对（2009）厦海法商初字第325号民事判决所涉挖泥工程款941500元的承担有异议，认为仅应承担450323元。经审查，挖泥工程款941500元是经过生效判决所认定的数额，该款项系发生在上诉人单独施工期间而产生的工程费用，并且中铁港航已实际垫付了上述款项，故一审判决该款项由上诉人返还是正确的。若王学群对其应承担挖泥工程款有异议，应通过审判监督程序救济。 原审判决所确定的其他因生效裁判的履行而产生的代垫金额，王学群未提出上诉，本院予以确认。故中铁港航因生效裁判的履行而产生的代垫金额为1189497.3+34097+54123.49=1277717.7元。（2010）厦海法商初字第99号调解书所涉90万元，在本案中予以抵扣。 鉴定费 本案工程鉴定申请是双方当事人共同提出，是为解决案涉工程纠纷所支出的必要费用。中铁港航将工程非法转包，王学群明知没有施工资质而进行个人承包，双方对本案纠纷产生均有过错，原审法院酌定双方各自行承担50%鉴定费12500元并无不当。 综上，王学群应返还的代垫款数额合计为6155461.04元+1277717.7=7433178.74元，扣除王学群单独施工期间工程价款4619346元及（2010）厦海法商初字第99号调解书和解款900000元，王学群还应返还中铁港航数额为1913832.74元。中铁港航为王学群垫付了多笔款项，王学群应支付代垫资金的占用费，中铁港航请求上述款项从2009年5月14日起的利息损失，可予支持，但为履行生效裁判文书义务的垫付费用1277717.7元的支付时间晚于2009年5月14日，该部分费用利息起算点应自实际垫付时起算。对原审判决确定的王学群应承担工期损失赔偿金308399.5元及鉴定费12500元，本院予以维持。原审判决适用法律正确，但对部分事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持厦门海事法院（2015）厦海法商初字第183号民事判决第二、三项； 二、变更厦门海事法院（2015）厦海法商初字第183号民事判决第一项为：王学群应于本判决生效之日起十日内支付中铁港航局集团有限公司1913832.74元及其利息（其中636115.04元自2009年5月14日起,250000元从2010年2月10日起，691500元2010年2月26日起，26766元从2010年3月5日起，182681元从2010年9月2日起，3900元从2011年4月26日起，53345.2元从2010年10月12日起，778.2元从2010年10月22日起，67997.3元从2011年1月25日起，750元从2011年1月26日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）； 三、驳回中铁港航局集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费48745元，由上诉人王学群负担18395元，由中铁港航局集团有限公司负担30350元；一审案件受理费按此比例负担，一审笔迹鉴定费用3700元，由中铁港航局集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给王学群。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈国雄 审 判 员  陈少苓 代理审判员  林欣宇 二〇一九年五月十四日 书 记 员  林 娟 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。