连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2014）海民巡初字第0017号原告魏加华委托代理人刘汝昌，连云港天荣海州法律服务中心法律工作者。被告刘兆柱委托代理人李敏，江苏瑞杰律师事务所律师。被告单兴才委托代理人王生志。原告魏加华诉被告中天银都（天津）建设工程有限公司、张宝良、刘兆柱、单兴才建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月25日受理后，依法由审判员马书英独任审判，原告魏加华于2013年12月30日申请撤回对被告中天银都（天津）建设工程有限公司、张宝良的起诉，本院予以准许，本案于2014年2月17日公开开庭进行了审理，原告魏加华的委托代理人刘汝昌、被告刘兆柱的委托代理人李敏、被告单兴才的委托代理人王生志到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告魏加华诉称，2012年，被告刘兆柱和本市新坝镇新坝村村民委员会签订合同，对新坝镇中学至医院路东侧进行老居民区改造，由被告刘兆柱将该工程自建自卖。2013年9月，被告刘兆柱因缺乏资金将该工程全部的权利和义务转让给被告单兴才。后被告单兴才和原告签订了一份协议，原告的工程款由被告刘兆柱结算认可，由被告单兴才支付。原告履行与被告单兴才的约定后，向被告单兴才追要款项，被告单兴才久拖不付。因为该工程是被告刘兆柱的，其将权利义务全部转让给被告单兴才，并没有得到原告的认可，又因为被告单兴才已经接收被告刘兆柱的所有工程，且又和原告签订一份付款协议，被告刘兆柱、单兴才应承担连带责任。被告刘兆柱、单兴才之间责任如何处理，与原告无关。请求法院判令：1、被告刘兆柱、单兴才连带给付原告工程款1107595.2元。计算方法为：按建筑面积10379.96平方米×30元／平方米=311398.80元，加上每天按总平方乘以每平方价款1%的超期费用，即300天×311398.8元×1%，之后冲减被告刘兆柱之前已付的138000元。2、被告承担诉讼费用。被告刘兆柱辩称，对原、被告之间的工程承包关系予以认可，并认可已向原告支付138000元工程款，但被告刘兆柱已经在2013年9月将该工程的全部权利义务转让给被告单兴才，并且原告也已经与被告单兴才签订过付款协议，所以该工程款应当由被告单兴才予以支付，与被告刘兆柱无关。2014年1月3日，被告刘兆柱与被告单兴才之间的协议是在有人闹事的情况下，被告刘兆柱因当时形势所迫非自愿签订的。该协议中只写明债务由被告刘兆柱一人承担，并没有说债权由谁享有，工程是整体转让，谁享有工程的利益，就应该对工程债务承担责任。因此，该协议的条款明显违反了公平原则，应该为无效的协议。被告单兴才辩称，应驳回对被告单兴才的诉求。理由是：1、被告刘兆柱与被告单兴才之间曾签订多份协议，2014年1月3日，在新坝镇政府和当地派出所主持下签订的协议为最后确定双方权利义务关系的协议，已将前面签订的协议取代，该协议约定原新东家园一切债务由刘兆柱一人承担，因此被告单兴才不应承担责任。2、被告单兴才是从被告刘兆柱手里转让来的工程，被告刘兆柱和他人的约定不能约束被告单兴才，尤其是被告刘兆柱超过市场价格签订的合同与被告单兴才无关。原告脚手架工程的使用人是被告刘兆柱，不是被告单兴才，我不予承认。3、退一步讲，原告的脚手架工程款必须在被告刘兆柱认可的前提下，被告单兴才才给付，但目前被告刘兆柱并没有认可原告的工程款价款。如被告刘兆柱不认可，则协议不存在。同时被告刘兆柱必须在工地上有剩余的钱，被告单兴才才能代被告刘兆柱支付。4、原告施工的一、三号楼的面积为9400平方，原告实际工程价格也就31万多元，违约金竟然达到90多万元，因此违约金过高不符合法律规定。经审理查明，2012年6月9日，原告魏加华（乙方）与案外人张宝良签订《脚手架工程承包合同》，主要内容为：一、工程地点：海州区新坝镇中学对面。二、工程名称：新东家园。三、承包内容：内外墙脚手架工程。四、承包性质：包工包料。六、工程承包价格：此脚手架工程以该楼房的实际总建筑面积计算施工费用，按建筑面积30元／平方米计算（此施工为砖混建筑）。七、工程工期：按乙方材料进场开始计算工期到拆除脚手架后清场结束。自2012年8月1日至2013年3月1日共柒个月。如超过工程工期外甲方每天按总平方乘以每平方价款的1%补偿给乙方作所有超期费用。（即乙方钢管租金、工人看管和钢管损耗的其它一切费用）。九、付款方式：乙方垫资到三层，三层现浇后甲方付工程量的60%的工程款给乙方，后每一层甲方都要付工程量的60%给乙方，架子拆除时，甲方付总工程款的80%给乙方，余款在架子拆除后2个月内一次性付清。（超期费用：工程期后每月月底付清当月超期费用）。2012年11月20日，张宝良将该工程转让给被告刘兆柱，被告刘兆柱在脚手架工程承包合同上签名同意接收。2013年9月7日，被告刘兆柱（甲方）与被告单兴才（乙方）签订转让协议，约定：“今有甲方在建设新坝镇新东家园小区过程中，因资金短缺，工程无法进行，现甲方自愿同意将新坝镇新东家园小区转让与乙方承建，由乙方负责履行原合同的义务和权利。”2013年9月8日，被告单兴才（甲方）与原告魏加华等签订协议，约定：“就新东家园建设一事，经双方协商达成如下协议：（一）：乙方同意甲方进场。（二）：在进场正常施工20天后，由刘兆柱认可，在新东家园产生的一切费用，甲乙双方同意分期付款。（三）：在甲乙进场20天内乙方不得以任何理由阻碍甲方施工。（四）：甲方进场20天后不予乙方付款，乙方有权阻止工地施工。（五）：如有单方违约，支付另一方违约金贰万元，双方无异议，签字即生效。2014年1月2日，被告单兴才出具证明，内容为：“新坝镇新东家园1#、3#楼钢管脚手架于2013年12月31日使用结束，现进行拆除。1#、3#楼所用钢管、扣件，包括围墙、防护所用的钢管、扣件是架子班组魏加华私人提供并搭建。2014年1月3日，被告刘兆柱与单兴才签订协议，主要内容有：“原新东家园一切债务由刘兆柱一人承担。”另查明，原告承建的脚手架工程为新东家园一、三号楼，两栋楼的总面积为9400平方米。脚手架从2012年8月1日开始搭设，至2014年1月2日被拆除。被告刘兆柱已向原告魏加华支付工程款138000元。上述事实有《脚手架工程承包合同》、2013年9月7日转让协议、2013年9月8日协议、2014年1月3日协议、证明以及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案被告刘兆柱在没有承接建设工程的资质的情况下承接工程，并将其中的脚手架工程分包给没有资质的原告魏加华施工，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，本案被告刘兆柱与原告魏加华签订的脚手架工程承包合同无效。《建设工程司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告单兴才在其出具的证明中认可新东家园一、三号楼钢管脚手架由原告魏加华提供并搭建，已使用结束，现进行拆除，即认可原告的所有工程已完工，并认可一、三号楼的面积为9400平方米。因被告刘兆柱与被告单兴才于2013年9月7日签订关于新东家园工程转让的协议，被告刘兆柱实际使用原告脚手架工程的期间为从2012年8月1日至2013年9月7日（工程工期内为7个月，超过工程工期185天），被告单兴才实际使用原告脚手架工程的期间为2013年9月8日至2014年1月2日（超过工程工期115天），故被告刘兆柱和单兴才应在其各自使用脚手架工程的期间内分别向原告承担支付工程款的义务。根据脚手架工程承包合同约定的工程款计算方式，被告刘兆柱应承担的工程款为665700元（9400平方米×30元／平方米＋185天×282000元×1%－138000元），被告单兴才应承担的工程款为324300元（115天×282000元×1%）。原告要求被告刘兆柱和单兴才承担连带责任的请求，本院不予支持。因《脚手架工程承包合同》中“甲方每天按总平方乘以每平方价款的1%补偿给乙方”是对脚手架超期使用费用的约定，非对违约金的约定，故被告单兴才关于违约金过高的辩解，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告刘兆柱于本判决生效后十日内支付原告工程款665700元。二、被告单兴才于本判决生效后十日内支付原告工程款324300元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14768元，由被告刘兆柱负担9926元，被告单兴才负担4842元。（该款原告已向本院预交，被告在履行义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费14768元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：440301040009094。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判员  马书英二〇一四年三月四日书记员  刘 庆法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。（二）、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（三）、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。（四）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。