福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2495号 上诉人（原审被告）：泉州和裕轻机有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区浮桥仙景工业区宫后巷****。 法定代表人：吴世知，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴炳宣。 委托诉讼代理人：陈秀丽。 被上诉人（原审原告）：郭珍，女，1966年2月17日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：陈文鑫，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 上诉人泉州和裕轻机有限公司（以下简称和裕公司）因与被上诉人郭珍劳动争议纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初5228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人和裕公司的委托诉讼代理人吴炳宣、被上诉人郭珍及其委托诉讼代理人陈文鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 和裕公司上诉请求：1.和裕公司不必向郭珍支付2018年2月份工资；2.和裕公司不必向郭珍支付经济补偿金；3.和裕公司不必向郭珍支付年休假的工资。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.郭珍不是连续工龄。郭珍曾经在和裕公司工作，但是期间两次擅自离职，跳槽到其他公司工作，因此双方的劳动合同时间不连续。2.郭珍二月份跳槽不能领取工资。郭珍是领取月工资不是计件工资，只要有上班就有工资。郭珍跳槽直到3月13日过后才回公司上班，其拒绝上班却要求发放平均工资，既没有事实依据也没有法律依据。3.郭珍跳槽以后再到公司工作不满一年不能享受年休假。退一步假设，如果不认定郭珍跳槽两个月，休息两个月也不能再享受年休假。二、一审适用法律错误。1.郭珍2016年就年满50周岁，根据劳动合同法实施条例规定，只要达到法定退休年龄，劳动合同就终止，双方只能是劳务关系。郭珍擅自离职后，双方连劳务关系都不存在，更不存在解除劳动关系的问题。2.2018年2月份郭珍没有上班，有其领取工资的银行流水能够证明，且郭珍的丈夫陈大建在仲裁时也认可该事实。录音证据证明2月份到3月14日之前，郭珍跟陈大建跳槽到其他公司上班。3.郭珍至2016年就年满50周岁，不属于劳动法意义上的劳动者范畴，郭珍丧失劳动权利，无权以劳动者的身份要求签订书面劳动合同，和裕公司不必支付双倍工资。即使有权签订书面劳动合同，也超过一年的请求期间。4.即使能得到支持也都超过诉讼时效。三、和裕公司没有主张解除劳动关系，一审判决解除劳动关系，超出当事人的请求范围。 郭珍答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。一、郭珍在与和裕公司建立劳动关系期间从未擅自离职或跳槽，2018年2月份郭珍未上班是因为和裕公司春节放假休息。二、劳动者是否依法享受基本养老保险待遇是划分劳动关系和劳务关系的依据。郭珍年满50周岁后继续在和裕公司劳动，和裕公司未提出解除劳动合同，仍继续支付劳动报酬。和裕公司亦认可在郭珍工作期间，未依法为其购买社会养老保险，因此双方之间的用工关系为劳动关系。三、因和裕公司拒不为郭珍补办社保手续，双方解除劳动关系后，和裕公司应依法向郭珍支付未付工资、经济补偿金、年休假工资等。请求驳回上诉，维持原判。 郭珍向一审法院起诉请求：1.确认郭珍与和裕公司的劳动关系于2018年9月10日解除；2.和裕公司向郭珍支付2018年2月的工资4113.5元；3.和裕公司向郭珍支付未签订书面劳动合同的双倍工资45248.5元；4.和裕公司向郭珍支付自2003年10月至2018年9月的经济补偿金61702.5元、赔偿金30851.25元（二项合计92553.75元）；5.和裕公司向郭珍支付在职期间加班工资270829元；6.和裕公司向郭珍支付2008年1月1日起至2018年9月10日期间未休年休假工资56737.93元及赔偿金56737.93元；7.和裕公司为郭珍补缴2003年10月起至2018年9月期间社会保险费共计215004.418元，若无法补缴，则赔偿因未缴足社保费给郭珍造成的经济损失215004.418元。 一审法院认定的事实：郭珍与和裕公司于2003年10月20日建立劳动关系。2014年3月，郭珍与和裕公司签订了一份劳动合同书，约定劳动合同期限自2014年3月起至2015年2月14日止；工作岗位为冲床工人；劳动报酬为月工资1339.1元/月；工资以法定货币的形式按月支付，支付日期为每月30日。2018年9月10日，郭珍以和裕公司拒不为其办理社保手续而与和裕公司解除劳动关系。2018年11月16日，郭珍向泉州市鲤城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于同月23日作出泉鲤劳人仲案不字〔2018〕16号不予受理通知书，认为郭珍已超过法定退休年龄，不属于劳动法意义上的劳动者范畴，其仲裁申请不予受理。郭珍遂于2018年12月10日向一审法院提起诉讼。 另查明，郭珍于1966年2月17日出生，入职和裕公司至今，公司未为郭珍缴交社会保险费，即郭珍未享受基本养老保险待遇；2018年2月因和裕公司春节放假，郭珍未上班，也未领取2月工资；郭珍提交其月平均工资的银行流水中的吴桂华为和裕公司原法定代表人吴惠云的母亲。 一审法院认为，郭珍入职和裕公司后，即与公司建立了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。可见“劳动者开始依法享受养老保险待遇”系终止劳动关系的法定情形，只要满足这一事实，劳动关系自然终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。上述规定亦可印证，劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇系划分劳动关系和劳务关系的依据。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。该规定是对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的补充，强调了“达到法定退休年龄”是劳动者“依法享受养老保险待遇”的必备前提，即劳动者达到法定退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。至于法定退休年龄的认定，我国对于法定退休年龄基于不同的政策作出了差异性规定，根据劳动者从事工作内容不同、劳动能力状况不同等可区分不同的法定退休年龄，故对于劳动者个人是否已达法定退休年龄，应以相关行政机构的审核为准。在满足有关行政机构对达到法定退休年龄做出确认（或追认）这一前置条件的情况下，用人单位才可以把劳动者达到了法定退休年龄作为自然终止劳动合同的依据。 本案中，虽然郭珍于2016年2月17日达到50周岁，和裕公司却未依法为其购买社会养老保险，且郭珍在2016年2月17日至2018年9月9日期间继续向和裕公司提供劳动，和裕公司也没有提出解除劳动合同，仍继续向郭珍支付劳动报酬。由于法律并没有把“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”单独规定为自然终止劳动合同的法定情形，故劳动者在未依法享受基本养老保险待遇的情况下，劳动合同双方同意劳动者继续在用人单位工作的，并不违反劳动关系成立要件的要求，从平衡保护劳资双方的合法权益出发，应视为双方继续保持劳动合同关系。因此，和裕公司在没有申请有关机构对郭珍已达法定退休年龄进行审核，其单方仅因郭珍达到50岁，擅自认定郭珍达到法定退休年龄，进而称双方之后的用工关系为劳务关系的理由不充分，不予支持。综上，2016年2月17日至2018年9月9日期间，和裕公司与郭珍之间的劳动合同关系仍然存续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费”之规定，郭珍于2018年9月10日以公司拒不为其补办社保提出辞职并停止向和裕公司提供劳动，双方劳动合同关系即终止。因此，郭珍主张确认其与和裕公司之间的劳动合同于2018年9月10日解除的请求，予以支持。 关于郭珍主张和裕公司支付其2018年2月份工资的请求。和裕公司认为郭珍于2018年1月中旬离职，3月又回公司工作，不存在发放2月份的工资，但并未在指定的期限内提供郭珍所有的考勤记录、离职手续等相关证据，应承担举证不能的法律后果。因此，和裕公司应支付郭珍2018年2月的工资4079.8元，诉求超出部分不予支持。 关于郭珍主张和裕公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款的规定，郭珍于2003年10月20日入职和裕公司，虽然期间公司于2014年3月起至2015年2月14日间与郭珍有签订劳动合同，但到期后，公司未依法继续与郭珍签订劳动合同，其应自2015年12月15日起向公司主张双倍工资，但郭珍现提出该主张已超过诉讼时效，故不予支持。 关于郭珍主张和裕公司支付其经济补偿金及赔偿金的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，和裕公司未依法为劳动者缴纳社会保险费在先，故郭珍主张用人单位支付经济补偿金的请求，予以支持。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、第九十八条规定：2008年1月1日前用人单位向劳动者支付经济补偿的，按照当时的有关规定执行。2008年之前关于支付经济补偿金的主要依据为《中华人民共和国劳动法》，根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定，其中关于应当支付经济补偿金的主要情形未涉及到劳动者单方解除劳动合同的。故本案中，对郭珍的经济补偿金计算从2008年1月1日之日起计算，合计为10年9个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，和裕公司应依照郭珍11个月工资的标准支付经济补偿金，即和裕公司应向郭珍支付经济补偿金人民币44877.8元。郭珍诉求的补偿金超过该数额的部分，不予支持。郭珍以《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金”为依据，主张和裕公司还应支付经济赔偿金30851.25元。但上述规定不难看出，经济赔偿金是通过劳动监察程序所获得赔偿，而非通过劳动争议仲裁或诉讼程序来获取，故郭珍要求和裕公司支付经济赔偿金的诉求不予支持。 关于郭珍主张和裕公司支付在职期间加班工资的请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，郭珍未能就其提出加班工资的请求提供有效证据，也未能证明用人单位掌握其加班事实的证据，故对郭珍主张的加班工资请求不予支持。 关于郭珍主张和裕公司支付未休年休假工资的请求。年休假工资报酬，虽称为“工资报酬”，但其实质并不属于劳动报酬，且适用普通诉讼时效。即诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害之日起算一年。因此，郭珍主张未休年休假工资的权益诉讼时效应为其于2018年11月16日申请仲裁之前的一年，即2017年11月16日至2018年9月10日。从诉争工资明细单看，和裕公司未支付郭珍2018年2月份春节放假前后的工资，因此郭珍放假并不能抵销其应当享有的带薪年休假的工资，且公司也未能提供证据证明每年年底在工资之外另行支付郭珍的奖金里包含了未休带薪年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及《企业职工带薪年假实施办法》第四条、第十条、第十一条的规定，郭珍主张和裕公司支付自2017年11月16日至2018年9月10日未休带薪年休假工资报酬共计3751.5元（4079.8元／月÷21.75天×200%×10天）予以支持，诉求超出部分不予支持。 关于郭珍主张和裕公司为其补缴社会保险费或以现金形式向其支付社会保险费的请求。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。可见，追缴社会保险费属于劳动行政部门及社会保险部门的职责，故本案当事人因缴纳社会保险费发生争议的，应由上述部门解决处理，现郭珍请求和裕公司补缴自2003年10月份起至2018年9月间的社会保险费或以现金形式向其支付社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院民事诉讼受理范围，不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条、第八十五条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、郭珍与泉州和裕轻机有限公司的劳动关系于2018年9月10日解除；二、泉州和裕轻机有限公司应于判决生效之日起十日内支付郭珍2018年2月份的工资4079.8元、经济补偿金44877.8元、未休年休假工资报酬3751.5元，三项共计52709.1元；三、驳回郭珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由郭珍负担2元，由泉州和裕轻机有限公司负担3元。 本院二审期间，和裕公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，将在本院认为部分予以分析认定。对一审判决认定的事实，除和裕公司对“2018年2月因和裕公司春节放假，郭珍未上班”有异议，并认为2018年1月至3月郭珍跳槽到其他公司，和裕公司未为郭珍缴交社会保险费是因为其自己要去缴交。其他事实双方均无异议，本院予以确认。 本院认为：一、关于2018年2月份工资，和裕公司提供的《存款明细账》、录音等证据不足以证明郭珍2018年2月跳槽到其他公司，因和裕公司未向郭珍支付2018年2月份工资，郭珍请求支付于法有据，本院予以支持。二、关于经济补偿金，郭珍与和裕公司的劳动关系起始于2003年，2016年郭珍年满50周岁之后，未能享受基本养老保险待遇，此后双方保持至2018年的用工关系仍应认定为劳动关系。和裕公司未为郭珍缴纳社会保险费，郭珍提出解除劳动关系有权请求支付经济补偿金，一审对经济补偿金的认定正确，予以维持。三、关于未休年休假工资，和裕公司未能提供证据证明其已另行支付郭珍未休带薪年休假工资，一审对郭珍请求的部分未休年休假工资予以支持，并无不当，本院予以维持。 综上所述，和裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费10元，由泉州和裕轻机有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  庄丽娜 审判员  郑昭文 二〇一九年五月二十四日 书记员  钟昭婷 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；  2-