北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民终字第03569号上诉人（原审原告）北京市天水泽龙律师事务所，住所地北京市丰台区马家堡东路***号院*号楼*层***号七克拉A2-217。负责人朱天水，主任。被上诉人（原审被告）曾国中，男，1973年9月26日出生。被上诉人（原审被告）曾志中，男，1969年3月9日出生。被上诉人（原审被告）肖秀琼，女，1972年2月22日出生。上诉人北京市天水泽龙律师事务所（以下简称天水泽龙律所）因与被上诉人曾国中、被上诉人曾志中、被上诉人肖秀琼委托合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第9041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成由法官闫飞担任审判长，法官卓燕平、杨光参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天水泽龙律所在一审中起诉称：2005年5月20日，曾国中委托天水泽龙律所代理其与罗振峰、王平人身损害赔偿纠纷案的代理人，双方约定按赔偿款20%支付律师代理费。2005年11月20日深圳市宝安区人民法院（2004）深宝法民一初字第3917号民事判决书判决曾国中首批获得345646.76元赔偿款，鉴于被执行人罗振峰在广东韶关监狱服刑，为有效执行，天水泽龙律所受宝安法院委托先后二次去韶关监狱等调查财产，后又于2010年7月5日为曾国中恢复执行，在宝安法院委托湖北仙桃法院执行后，准备以支付司法办理救助款三万元结案时，天水泽龙律所及时将罗振峰、王平有财产执行等情况向宝安法院院领导作了报告，引起高度重视，后经调解，曾国中得到了25万元的赔偿款。后鉴于原判决明确载明“后续治疗费可以另行起诉”，天水泽龙律所主动为曾国中写了起诉状、缓交诉讼费申请，办理立案后又参与二次开庭，该案标的是160多万元，但曾国中拒不支付鉴定费和擅自撤诉，给天水泽龙律所造成巨大损失，依协议第6条，理应支付30多万元代理费，但考虑到曾国中身体等状况，现天水泽龙律所起诉至法院，请求法院判令：1、请求法院判决曾国中、曾志中、肖秀琼向天水泽龙律所支付差旅费6388.7元及代理费8万元；2、本案诉讼费用由曾国中、曾志中、肖秀琼承担。天水泽龙律所向一审法院提交以下证据予以证明：证据一，5月20日签订的《委托代理协议》；证据二，曾国中书写的说明；证据三，保证书；证据四，民事判决书；证据五，执行申请书；证据六，深圳宝安区人民法院委托送达函；证据七，执行令；证据八，2010年6月21日的恢复执行申请；证据九，2011年10月15日的结案通知书；证据十，裁定书、合议庭组成人员通知、代理词、传票、出庭函、被害人诉讼权利告知书；证据十一，发票。曾国中、曾志中、肖秀琼在一审中未提交答辩状，亦未到庭应诉和提交证据。经一审法院审查，天水泽龙律所提交的证据1中有部分修改处未得到确认，该院将直接结合当事人陈述意见，以审理查明的表述进行认证，故在此不予赘述。天水泽龙律所提交的证据2-10项证据的真实性符合法律规定，该院予以确认。天水泽龙律所提交的证据11的各项票据中，包括机票、汇款单、收据、深圳市服务费发票、汽车修理费发票、北京市停车费发票及出租车发票等均与本案无关，缺乏关联性，该院对此不予认定。一审法院审理查明：2005年5月20日，曾国中（甲方）与天水泽龙律所（乙方）签订《委托代理协议》，协议内容如下：甲方因与罗震峰人身损害赔偿纠纷一案，委托乙方律师代理诉讼。甲方委托乙方代理权限为：调查取证，上诉、调解、执行等全权委托；双方同意律师代理费及缴纳办法一栏原打印内容如下：一次性付清代理费，甲方应在本协议签署之＿日内，向乙方支付全额代理费人民币＿元；现内容为：分批（两字为手写，原打印的“一次性”划掉）付清代理费，甲方应在本协议签署之7日内，向乙方支付（“全额”二字划掉）代理费人民币贰万元。余款按法院判决数额的20%优先分批支付（该句内容为手写）。天水泽龙律所对此解释为是天水泽龙律所的杨平娟签订合同时就写好的，没有修改。乙方指派律师受甲方委托到外地工作时，办案律师的交通、食宿差旅费由甲方实行包干或依据票据实报实销。本协议有效期限自签订之日起至本案终结止（判决、调解、案外和解及撤销诉讼）。甲方未如约交纳代理费的，乙方有权单方面终止其代理工作和本代理协议，已收费用不再退还，并有权依法追究甲方相关责任。本协议如有补充、变更或提前终止，双方应协商一致后决定。如有争议由北京市西城区人民法院管辖。上述协议签订后，曾国中向天水泽龙律所支付了代理费2万元。2005年7月27日，肖秀琼、曾志中签订《保证书》，表示愿意用各自所有财产为曾国中诉罗震峰、王平民事赔偿案支付给天水泽龙律所代理费（按曾国中与天水泽龙律所2005年5月20日《委托代理协议》规定）作不可撤销的担保。2005年11月20日，深圳市宝安区人民法院作出（2004）深宝法民一初字第3917号民事判决书，判决认定罗震峰应赔偿曾国中各项损失合计189388.06元，王平应赔偿曾国中各项损失合计126258.70元。罗震峰应赔偿曾国中精神损害抚慰金人民币18000元，王平应赔偿曾国中精神损害抚慰金人民币12000元。2011年10月15日，深圳市宝安区法院作出（2010）深宝法执恢字第342号结案通知书。通知内容如下：“当事人双方达成了和解协议，且被执行人已完全履行了生效法律文书确定的义务，申请执行人申请本案作结案处理。本院作出的（2004）深宝法民一初字第3917号民事判决书确定的内容已经全部执行完毕，本案予以结案。”一审法院判决认定：本案的争议焦点在于曾国中与天水泽龙律所签订的《委托代理协议》中，双方是否对于合同第三条律师费及缴纳办法的修改达成合意，该院认为，该合同为制式合同，合同上原内容为“一次性付清代理费，甲方应在本协议签署之7日内，向乙方支付全额代理费人民币贰万元。”现有两处经手写改动为“分批付清代理费，被告应在本协议签署之7日内，向天水泽龙律所支付代理费人民币贰万元，余款按法院判决数额的20%优先分批支付。”天水泽龙律所表示手写变动的部分是签订合同当时由天水泽龙律所的律师手写的，但并没有经双方的签字确认。该院认为，该委托合同为制式合同，如有修改或变动应经双方协商一致予以确认，天水泽龙律所作为专业律所应深谙这一基本法律常识。现合同手写改动处并无曾国中签字或按印确认，且天水泽龙律所亦未举证证明此修改经曾国中同意，故该院对手写改动但未经双方当事人签字确认的部分不予认可。综上，曾国中与天水泽龙律所签订的《委托代理协议》是双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。双方均应按照协议内容履行各自义务。双方协议已经约定曾国中应自签订之日向天水泽龙律所支付委托费2万元，且未附加任何付款条件。现曾国中已支付上述款项，天水泽龙律所要求其支付其他部分委托费的诉讼请求无事实及法律依据。故对天水泽龙律所要求曾国中、曾志中、肖秀琼支付代理费8万元的诉讼请求该院不予支持。天水泽龙律所同时要求曾国中、曾志中、肖秀琼支付差旅费6388.70元，但双方协议中明确约定差旅费采用包干或实报实销方式，现天水泽龙律所未能提交证据表明双方已经就差旅费的负担方式达成合意，其即以实报实销方式主张差旅费缺乏事实及法律依据。故该院对该部分诉讼请求不予支持。经该院公告传唤，曾国中、曾志中、肖秀琼无正当理由未到庭参加诉讼，没有对天水泽龙律所的诉讼请求进行答辩和提出质疑，该院视为其放弃举证质证权利和庭审抗辩权，曾国中、曾志中、肖秀琼缺席庭审的行为不影响该院依据查明的事实进行依法裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回北京市天水泽龙律师事务所的全部诉讼请求。天水泽龙律所不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：第一，一审不应当公告，公告费应当退还天水泽龙律所；第二，朱天水律师两次前去深圳市宝安区人民法院阅卷，因为卷宗中曾国中是第一代居民身份证，故宝安区人民法院未让朱天水律师继续阅卷，但已经看到诉讼标的为164万，故请求增加诉讼请求，要求曾国中、曾志中、肖秀琼支付164万元的代理费共计32.8万元，并请求法院调查取证以核实朱天水律师出庭几次、最终如何撤诉等问题；第三，涉案《委托代理协议》是天水泽龙律所以前的律师签订的，申请对代理费手写条款是当时双方约定还是天水泽龙律所单方所写进行鉴定；第四，一审超出法定审限。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持天水泽龙律所的原审全部诉讼请求和增加的诉讼请求，由曾国中、曾志中、肖秀琼承担本案一、二审诉讼费用。曾国中、曾志中、肖秀琼既未做出答辩，亦未参加本院二审诉讼。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有天水泽龙律所提交的《委托代理协议》、保证书、深圳市宝安区人民法院民事判决书等证据和当事人陈述意见在案佐证。本院认为：第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，受送达人下落不明的，公告送达。本案中，一审法院曾向曾国中、曾志中、肖秀琼邮寄诉讼文书，发现曾国中、曾志中、肖秀琼下落不明，邮件被退回，故一审法院公告送达符合法律规定，并无不妥。第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”故天水泽龙律所在本案二审中增加32.8万元的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。天水泽龙律所申请法院调查取证的内容与本案没有关联性，本院不予准许。第三，《委托代理协议》是天水泽龙律所与曾国中签订的，天水泽龙律所认可协议由其提供，认可协议中第三条手写修改部分内容由其律师所写，天水泽龙律所作为专业的法律服务机构，其律师应该明知对格式条款的修改应经过双方当事人确认，现有证据不能证明天水泽龙律所修改该条款曾经过曾国中的同意，故天水泽龙律所依据该条款要求曾国中、曾志中、肖秀琼支付代理费的诉讼请求没有依据，本院不予支持。天水泽龙律所申请对代理费手写条款是当时双方约定还是天水泽龙律所单方所写进行鉴定，因天水泽龙律所已认可该手写条款为其律师所写，至于该条款内容是否属于双方约定不属于鉴定可以查清的事项，故对天水泽龙律所的鉴定申请，本院不予准许。第四，《委托代理协议》约定，办案律师的交通、食宿差旅费实行包干或依据票据实报实销，双方未对交通、食宿差旅费的负担方式作出选择，现天水泽龙律所要求曾国中、曾志中、肖秀琼对交通、食宿差旅费进行实报实销没有依据，且其亦不能证明其主张的交通、食宿差旅费与其代理曾国中一案存在关联性，故对天水泽龙律所的该项诉讼请求，本院亦不予支持。第五，经本院审查，本案一审法院审理期限符合法律规定，不存在违法之处。第六，天水泽龙律所在二审期间提交天水泽龙律所律师调查专用介绍信、宝安区人民法院档案查阅预约单复印件、宝安区人民法院传票复印件（被传人：曾国中，传到时间：2011年4月1日上午10时15分）、北京市律师服务收费合同必备条款（空白合同），欲证明其诉讼请求成立。对此，本院认为，天水泽龙律所在二审期间提交的上述材料既不符合法律法规关于“二审程序中的新的证据”的规定，又不能证明其主张，故本院对其提交的上述材料不予接受。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。天水泽龙律所的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1960元、公告费560元，由北京市天水泽龙律师事务所负担（已交纳）。二审案件受理费1960元，由北京市天水泽龙律师事务所负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞代理审判员  卓燕平代理审判员  杨 光二〇一四年三月二十日书 记 员  徐 梦