福建省厦门市海沧区人民法院民 事 判 决 书（2014）海民初字第806号原告厦门日月谷温泉渡假村有限公司，住所地厦门市海沧区。法定代表人陈信仲。委托代理人杨艳、肖京，福建天衡联合律师事务所律师。被告厦门天设广告有限公司，住所地厦门市集美区。法定代表人陈开河。原告厦门日月谷温泉渡假村有限公司（以下称日月谷公司）与被告厦门天设广告有限公司（以下称天设广告公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告日月谷公司委托代理人肖京、被告天设广告公司法定代表人陈开河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告日月谷公司诉称，其与被告天设广告公司于2010年9月21日签订一份编号为MC-CNT-2010-47的《海沧隧道口高立柱广告发布合同》，约定：日月谷公司委托天设广告公司于2010年10月1日至2013年9月30日期间在蔡尖尾山（海沧隧道）西边隧道口投放高立柱广告（广告登记证号：X0000051）；天设广告公司确保该立柱广告在合同期内的所有审批手续齐全，依约为日月谷公司发布广告，否则视为天设广告公司违约；天设广告公司负责广告发布的审批手续等事宜；如天设广告公司违约，除向日月谷公司支付相当于合同总款50%的违约金外，另需返还日月谷公司未发布广告时段相应的广告尾款等内容。合同签订后，日月谷公司依约履行了合同义务，但天设广告公司自2013年8月31日起便擅自停止发布广告。经日月谷公司多方了解，才得知天设广告公司并无前述《海沧隧道口高立柱广告发布合同》项下高立柱广告牌的广告发布经营权，且该高立柱广告牌的户外广告登记证早已在2012年10月31日到期，该广告牌也已于2013年8月31日依户外广告清理整治要求被拆除。因此，原告日月谷公司特诉至法院，请求判令天设广告公司立即向原告：1、返还广告款11667元；2、支付违约金222600元。被告天设广告公司辩称，其履行前述《海沧隧道口高立柱广告发布合同》至2013年8月31日，后因政府建设美丽厦门的城市规划需要，经原告日月谷公司口头同意，对涉诉的高立柱广告牌予以拆除。故而，天设广告公司已依约履行合同，日月谷公司应据实结算广告费，据其提供的付款记录，日月谷公司实际支付的金额与合同约定的总款并不符，故日月谷公司仍需再另行支付广告款10000元。关于广告登记证，天设广告公司作为广告代理公司，向厦门路桥广告有限公司取得立柱广告的发布权，故于2012年12月31日之前，其发布日月谷公司广告的行为一直都是合法的，而之后自2013年1月1日起，政府便不再办理高立柱广告牌的审批与延期许可，但这并不影响合同的履行。因此，天设广告公司并不存在违约，亦无需支付违约金。即使法院认定天设广告公司违约，则违约金的计算也应按《合同法》的相关规定予以计算，不应当支持日月谷公司的过高主张。另，日月谷公司对应返还广告款计算错误。广告的实际发布时间是2010年9月21日至2013年8月31日，实际天数为1076天，故实际需返还款项应为7664.23元，扣除日月谷公司尚未支付的10000元余款，天设广告公司还应返还2335.77元。经审理查明，2010年9月21日，原告日月谷公司（甲方）与被告天设广告公司（乙方）签订一份《海沧隧道口高立柱广告发布合同》，约定：日月谷公司委托天设广告公司在蔡尖尾山（海沧隧道）西边隧道口投放高立柱广告（广告登记证号：X0000051）；广告发布日期为2010年10月1日至2013年9月30日（共36个月）等内容。在合同中，第三条载明“1、合同总价款为420000元，甲方分四次支付给乙方，即合同签订后于2010年9月23日支付乙方140000元，2011年9月30日前支付140000元，2012年9月30日前支付130000元，余款10000元待合同到期后7个工作日内支付。2、乙方每次须提供正规广告发票向甲方请款，甲方另提供总价值25200元的温泉券106张”。第四条载明“乙方确保该立柱广告在合同期内的所有审批手续齐全，按合同约定为甲方发布广告，否则视为乙方违约”。第五条载明“……；3、甲方或乙方不得擅自终止或解除合同，否则视为违约，违约方须向守约方支付合同总款的50%作为违约金，……；如乙方违约，除向甲方支付合同总款50%的违约金外，另需返还甲方未发布广告时段相应的广告款项”。合同签订后，日月谷公司分别于2010年9月21日向天设广告公司支付广告款140000元、2011年9月27日支付140000元、2012年9月18日支付130000元，共计410000元；天设广告公司在合同约定地点为日月谷公司投放高立柱广告直至2013年8月31日。另，天设广告公司与厦门市路桥广告有限公司（以下称路桥广告公司）分别于2010年、2011年、2012年各签订《厦门市路桥广告有限公司户外广告发布合同》一份，约定：由天设广告公司委托路桥广告公司投放案涉的高立柱广告；广告期限分别为2010年10月1日至2011年9月30日、2011年10月1日至2012年9月30日、2012年10月1日至2013年9月30日等内容。2013年11月20日，厦门市工商行政管理局出具《关于户外广告登记证事宜的说明》，载明：海沧隧道（蔡尖尾山隧道）西边路口高立柱广告牌（户外广告登记证号X0000051）于2006年4月经厦门市户外广告有偿使用拍卖，由路桥广告公司取得广告发布经营权，并经其申请，延期至2009年4月30日，后厦门市工商行政管理局决定由路桥广告公司继续拥有上述立柱广告牌的广告发布经营权直至2012年12月31日；2013年8月31日，因政府清理整治的要求，该广告牌已拆除等内容。以上事实有原告提交的《海沧隧道口高立柱广告发布合同》、《关于户外广告登记证事宜的说明》、转账记录三份，被告提交的《厦门市路桥广告有限公司户外广告发布合同》三份以及双方当事人的陈述佐证。本院认为，原告日月谷公司与被告天设广告公司签订的《海沧隧道口高立柱广告发布合同》，意思表示真实，内容不违反法律规定，属有效合同，对缔约双方均具有法律约束力。合同签订后，日月谷公司已依约将前三笔款项足额支付给天设广告公司，履行了合同义务。现日月谷公司依合同第五条第3项主张天设广告公司违约，应按照合同总款的50%支付违约金，本院认为，双方约定的此种承担违约责任的方式仅限用于天设广告公司擅自终止或解除合同而构成违约的情形，该条款并不概括地适用于所有的违约情形，经查明，天设广告公司停止发布2013年9月1日至2013年9月30日期间的广告，系因政府的清理整治行为，而非天设广告公司擅自终止或解除合同，故日月谷公司主张天设广告公司支付合同总款50%的违约金无合同依据，不予支持。天设广告公司虽未取得户外立柱广告的经营权限，但其作为广告经营者将立柱广告的业务委托给拥有发布权限的路桥广告公司投放发布，符合法律规定，路桥广告公司的《广告登记证》于2012年12月31日到期，故2010年10月1日至2012年12月31日期间，天设广告公司确保了该立柱广告的所有审批手续齐全，并未违约；但自2013年1月1日起，由于路桥广告公司不再拥有经营户外立柱广告的权限，故天设广告公司为日月谷公司继续投放案涉立柱广告的行为已属不具备相关行政审批手续的违规行为，亦违反了《海沧隧道口高立柱广告发布合同》中对双方义务的约定，即“天设广告公司须确保该立柱广告在合同期内的所有审批手续齐全”，故天设广告公司在该时段内委托发布广告的行为已构成违约，依法应承担违约责任。应适用合同第四条第1项的约定，但该义务条款下并未约定天设广告公司在未办理审批手续而构成违约的情况下，应如何承担违约责任。本院认为，日月谷公司支付了天设广告公司自2013年9月1日至2013年9月30日期间的广告款却未发布广告，故认定其由于天设广告公司违约所造成的损失应以该时段的广告款数额为限，虽日月谷公司提出了更大数额损失的主张，但并未提交相应证予以证明，应承担举证不能的责任，本院不予采信。关于合同总价款，本院以合同文本中第三条第1项“合同总价款为420000元”之约定为准，认定合同总价款为420000元，即11667元／月，而总价值为25200元的温泉券106张并未包含在合同总价款的约定之内，故不应计入合同总价款。故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，考虑日月谷公司所遭受的损失，本院酌情认定违约金数额为一个月的广告费损失，即11667元。另，由于政府清理整治的要求，案涉立柱广告牌于2013年8月31日被拆除，日月谷公司尚有一个月的广告发布期客观不能实现，故天设广告公司应退还相应的广告款，即11667元。由于在合同的具体履行中，日月谷公司尚未支付天设广告公司第四期的广告款10000元，应当予以扣减，即天设广告公司应退还日月谷公司2013年9月1日至2013年9月30日期间的广告款1667元，但天设广告公司自愿返还日月谷公司2335.77元的广告款，本院对此予以照准。综上，对于原告日月谷公司诉讼请求的合理部分本院予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告厦门天设广告有限公司应支付原告厦门日月谷温泉渡假村有限公司违约金11667元。二、被告厦门天设广告有限公司应退还原告厦门日月谷温泉渡假村有限公司广告款2335.77元。三、上述第一、二项所确定的债务，被告厦门天设广告有限公司应于本判决生效之日起十日内清偿。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4664元减半收取2332元，由原告厦门日月谷温泉渡假村有限公司负担2182元，被告厦门天设广告有限公司负担150元，被告负担部分应于本判决生效后7日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 员 薛自力二〇一四年三月二十六日代书记员 黄娟娟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。