文书内容重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0116民初6129号原告：重庆国强建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区旭辉国际广场28栋23―8号，统一社会信用代码91500113709398909J。法定代表人：张宗超，总经理。委托诉讼代理人：曾晓华、重庆金码律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：刘章红，重庆金码律师事务所律师，一般代理。被告：重庆市峻坤实业有限公司，住所地重庆市江津区德感工业园区二期A幢1至17号，统一社会信用代码91500116696599815X。法定代表人：邹文发，董事长。被告：重庆市江津大酒店有限责任公司，住所地重庆市江津区鼎山街道办事处鼎山大道718号。法定代表人：邹承刚，董事长。上述二被告的委托诉讼代理人：刘年坤，重庆君策律师事务所律师，特别授权。。上述二被告的委托诉讼代理人：邹莉，重庆君策律师事务所实习律师，一般代理。第三人：叶代耀，男，1956年4月2日出生，汉族，住重庆市渝中区。原告重庆国强建筑工程有限公司与被告重庆市峻坤实业有限公司(以下简称峻坤公司)、重庆市江津大酒店有限责任公司（以下简称江津大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月14日立案后，依法由审判员周思远独任审判，适用简易程序于2018年6月22日、10月31日、11月12日是，2019年1月8日、5月24日公开开庭进行了审理。原告重庆国强建筑工程有限公司的法定代表人张宗超及其委托诉讼代理人曾晓华、刘章红，被告峻坤公司、江津大酒店的委托诉讼代理人刘年坤，第三人叶代耀均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告重庆国强建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告峻坤公司立即支付原告的工程款15664708.94元，并以15664708.94元为基数，从2018年2月10日起，按每日万分之七支付原告违约金；2、被告峻坤公司赔偿原告的停工、窝工损失8398433元；3、原告对建设工程享有建设工程优先受偿权；4、被告江津大酒店对被告峻坤公司的前述债务承担连带保证责任；5、本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实及理由：2014年8月3日，原告与被告峻坤公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告负责修建被告峻坤公司位于重庆市江津区德感工业园区的二期标准厂房1#厂房、挡土墙、办公宿舍楼工程。合同总价暂定3200万元。该工程于2017年3月20日完工，2017年5月9日开始陆续交付被告使用。2017年9月8日，原告向被告峻坤公司提交了工程结算书及全部结算资料，结算金额为48283056.25元。因双方对结算金额没有确认，于2017年10月31日签订《工程款支付协议》，协议约定暂按41320000元的标准支付工程款。被告峻坤公司在2018年2月10日前完成工程竣工结算并支付完毕全部工程尾款。被告江津大酒店同意为被告峻坤公司的前述债务承担连带保证责任担保。施工期间，因被告提供材料未能及时到位等原因导致原告产生停工、窝工损失8398433元。截至2018年4月11日止，被告峻坤公司已付工程款27344724.27元。现原告与被告峻坤公司经结算确认无争议工程价款总额为42342447元，有争议部分金额为1937259元。但双方就剩余款项金额的确认及支付时间，以及因被告原因导致原告产生的停工、窝工损失等事项无法达成一致意见，故依法起诉请望判如所请。被告峻坤公司辩称：1、原告与被告峻坤公司对该工程的结算绝大部分达成一致意见，争议的有193万余元，原告请求工程款的金额错误；2、原告所主张的停工窝工损失没有依据，相反因原告拖延施工给被告峻坤造成了巨大损失，为此被告峻坤公司已另案向江津法院提起诉讼。被告江津大酒店辩称：同意被告峻坤公司的答辩意见；被告江津大酒店不存在应承担连带担保责任的情形。第三人叶代耀向本院提出诉讼请求：1、被告峻坤公司支付第三人工程款7748319.8元；2、被告江津大酒店对被告峻坤公司应支付第三人的上述工程款承担连带保证责任；3、驳回原告的诉讼请求；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年5月14日，重庆市江津区人民院受理原告起诉被告峻坤公司、江津大酒店建设工程施工合同纠纷一案。该案审理过程中，法院通知叶代耀作为无独立请求权的第三人参加诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的相关规定，只有叶代耀才享有本案工程款的请求权，其事实和理由如下：2014年7月，第三人与被告峻坤公司协商，第三人以原告名义承包峻坤公司德感工业园区二期标准厂房1#厂房、挡土墙、办公宿舍楼工程的施工。经峻坤公司同意后，第三人于2014年8月3日，以原告名义与被告峻坤公司签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，第三人按照合同约定，自筹资金垫资完成了合同约定的施工任务，工程经竣工验收合格后于2017年5月9日交付被告峻坤公司使用。后第三人代表原告与被告峻坤公司就工程结算进行了多次协商，并于2017年10月31日以原告名义与二被告签订了《工程款支付协议》，约定被告峻坤公司暂按预审金额4132万元支付工程款，在2017年12月31日前完成工程款的结算确认，并约定由江津大酒店对峻坤公司的付款义务进行连带责任保证。2018年9月3日，第三人与被告峻坤公司签订《结算协议》，确认工程初步结算金额为44437523.07元，并约定其中有争议的1937259.25元提交法院认定。2018年11月17日，第三人与被告峻坤公司进行已付工程款对账并签订了《对账确认单》，双方确认峻坤公司已付工程款34402443.27元(含双方已确认的以房抵款)。2019年3月6日，原告与峻坤公司签订《委托抵款协议》，同意环境施工抵款2286760元。至此，峻坤公司实际已付工程款36689203.27元，尚欠工程款7748319.8元。原告对第三人提出的诉讼请求及事实和理由辩称：1、第三人与原告是内部承包关系，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定的非法转包和违法分包的情形，所以第三人不能提出单独的诉讼请求；2、施工合同主体是原告和被告峻坤公司，原告派驻涉案工程施工现场的施工人员和管理人员均系原告公司员工，峻坤公司支付的工程款也是依照合同约定支付至原告公司账户的，第三人不是合同的相对方，其不能突破合同的相对性直接向发包方主张权利；3、第三人与原告之间的工程内部承包关系的工程款结算尚未完成，无法确认原告欠付第三人工程款，第三人现在起诉的条件不具备；4、原告为涉案项目已支付的工程款和费用为3564765.12元，收到峻坤公司的工程款27344724.27元，垫付款项8302927.85元，这有原告提交的《国强建司峻坤项目收支明细表》及相关证据可证，而第三人没有提供证据证明其支付过施工队伍、材料供应商一分钱。综上，若法院将剩余工程款判决支付给第三人，将导致法律关系混乱，责任主体不明，不利于交易的顺利进行。人民法院为应驳回第三人的诉讼请求。被告峻坤公司对第三人提出的诉讼请求及事实和理由辩称：1、第三人和原告之间是挂靠关系属实，因为该工程是由峻坤公司指定发包给第三人，由第三人另行找施工单位挂靠，该工程的保证金实际也是第三人承担并支付，同时在施工过程中的工程款也是根据第三人的要求支付的；2、第三人和峻坤公司之间就该工程于2018年9月3日进行了结算，从该结算的内容和形式来看也体现出是第三人和被告峻坤公司形成了施工合同关系；3、2018年9月3日的工程结算中，双方有争议的1937259.25元，法院应不予主张；4、第三人主张的工程款中含质保金，因质保期限未满质保金应予以扣除。被告江津大酒店对第三人提出的诉讼请求及事实和理由辩称：1、同意峻坤公司的上述答辩意见；2、因为江津大酒店未向第三人承诺支付工程款，第三人要求江津大酒店承担连带保证责任的请求不能成立。经审理查明：2014年8月3日，原告与被告峻坤公司签订《建设工程施工合同》约定：工程名称，重庆市江津区德感工业园区二期标准厂房1#厂房、挡土墙、办公宿舍楼工程；签约合同价为暂定人民币32000000元。除上述内容外，合同协议条款和专用条款还就其他有关事项进行了约定，并约定通用合同条款是合同的组织文件。次日，原告(甲方)与第三人叶代耀（乙方）签订《工程项目内部承包合同书》约定：工程名称，重庆市江津区德感工业园区二期标准厂房1#厂房、挡土墙、办公宿舍楼工程；工程造价3200万元。合同第二条约定：”甲方的权利、义务。……5、甲方有权取得施工图一套，有权对项目施工组织设计进行审查，未经审查不予认可。甲方还有权取得一套完整的竣工资料原件，并拒收复印件。6、甲方有权参加项目图纸会审技术交底，地基验槽、基础验收、主体结构验收和工程竣工验收，未通知甲方参加，以上工作不予认可。……9、不挪用建设单位拨付给本工程乙方应收（扣除管理费和其他税费后）工程款。协助乙方办理相关的财务手续。10、为乙方办理工程招投标、工程款、结算相关手续提供方便，费用乙方自理。免费为乙方提供项目部人员所需资质证。……”合同第三条约定：“乙方的权利、义务。……13、自行组织材料和人工班组，自主确定材料价格和人工单价，但必须保证材料的质量和数量以满足工程质量和进度的要求，严禁使用劣质材料。14、乙方在施工过程中发生的债权债务及民事责任均自行承担。工程止所发生的一切费用均由乙方自行承担。15、按双方约定向甲方交纳公司管理费。……17、乙方负责向建设单位催收工程款，若因催收款未到位，影响了工程进度，甲方不承担责任。……”第七条约定：“材料供应。1、凡本工程《施工合同》中由甲方采供的材料均由乙方自行采购，其价格由乙方自行确定。……”第八条约定：“管理费及税费。1、本工程项目乙方向甲方交纳工程结算总造价6%的税费和管理费（含项目应缴纳的全部税费），项目盈利归乙方所有，项目亏损也由乙方自负。……”第九条约定：“财务管理及工程款的支付。1、乙方在施工过程中所需资金全部由乙方自筹解决。乙方收取的保证金等款项、建设单位支付的该工程所有工程款，必须汇入甲方为乙方设立的专用账户，由甲方出具发票或收据，全额通过专用账户结算，乙方不得以任何方式或手段向建设单位收款。甲方在收到的建设单位支付的工程款后三日内以双方约定的标准扣除管理费后，将余款汇入乙方指定账户，不得扣留挪用。……”上述合同签订后，第三人组织人员、设备、材料进场施工。2017年10月31日，原告(乙方)与被告峻坤公司（甲方）、江津大酒店（担保方）签订《工程款支付协议》约定：“乙方承建的江津德感工业园区峻坤二期标准厂房1#厂房和办公宿舍楼项目工程，目前已竣工交付甲方使用，经协商一致，就剩余工程款的支付方式和时间签订本协议如下：一、目前，乙方承建的工程项目双方正在进行工程款的结算工作。工程款结算甲方初步审核金额为4132万元，甲乙双方未确认。剩余工程款暂按4132万元减去已付款计算。二、为了尽快支付剩余工程款，甲方拟通过银行按揭贷款的方式支付给乙方，因办理银行按揭需由乙方出具的手续和资料，乙方应当给予协助，但甲方应当向乙方出具相关承诺书。如因乙方能提供而不提供办理银行按揭所需的施工方面的辅助资料（不包括担保等承担经济法律责任的资料）和竣工备案相关手续，致使甲方办理银行按揭不成功或不能办理竣工备案，甲方不再履行本协议所有条款之约定，不承担本协议约定的违约责任。同时解除重庆市江津大酒店有限责任公司连带担保责任。因甲方原因未能办理银行按揭贷款，甲方仍应按照本协议约定的时间履行支付义务。……八、担保方重庆市江津大酒店有限责任公司对甲方在本协议中的义务提供连带责任保证。……”2018年9月3日，被告峻坤公司与叶代耀签订《结算协议》约定：“经双方友好协商一致，就发包方‘江津德感工业园区二期标准厂房1#厂房和办公宿舍楼’工程项目的工程款结算，签订本结算协议如下：第一条、承包方施工建设的‘江津德感工业园区二期标准厂房1#厂房和办公宿舍楼’工程项目，工程款初步结算金额暂定为44438523.07元。其中，双方无争议的结算金额为42342447.64元，存在争议的结算金额为1937259.25元。第二条、结算争议所涉及的具体内容和结算金额如下：……第六条、本协议第二条所列争议内容和争议结算金额，由双方另行协商解决，协商不成时，双方可以共同到重庆市建委定额管理站咨询，以定额管理站咨询意见为准；也可以向江津区人民法院起诉解决。……”现涉案工程已通过竣工验收。庭审中，原告向本院提交了其与第三人于2014年7月19日签订的《劳动合同书》，该劳动合同为打印的合同模版，原告与第三人仅就以下事项进行了约定，其余需要填写的有下划线的空白处均为空白。双方约定的事项有：工作区域或工作地点，工程项目部；乙方“具体工作内容和要求是：1、全面负责该项目人、财、物调整管理工作。2、全面负责该项目进度、质量、安全工作。3、对该项目成本核算盈亏负全部责任。”；乙方执行计件工资，计件工资按基本工资加资金执行。原告用以证明原告与第三人间建立了劳动关系，其与第三人间是内部承包关系，其与被告峻坤公司签订的《建设工程施工合同》非第三人借用资质签订的。庭审中，第三人陈述：案涉工程是2014年7月底或8月初，我与峻坤公司谈好由我承包，当时峻坤公司要求我挂靠攀枝花某建筑公司，我考虑攀枝花离重庆太远不方便，提出挂靠在原告名下，峻坤公司同意后，我就与原告协商，借用他们资质签订合同；在施工合同签订之前，原告法人代表张宗超还多次催着我尽快签订，说谈的条件这么好；施工合同是2014年8月3日签订的，当时有我和我的另一个合伙人在场，是我签订的，我是签字后才拿回国强公司盖的章；是国强公司和我先签，再拿到峻坤公司去盖的章。对此原告称：第三人所述不实；第三人讲被告峻坤公司要其挂靠攀枝花某公司的事实原告不知；涉案工程是原告与峻坤公司直接谈的，因此不存在被告峻坤公司知晓第三人借用原告资质的事实；当时第三人是峻坤公司的法律顾问，参与了原告公司与峻坤公司的谈判，谈好后就内部承包给叶代耀。对第三人所称的上述事实，被告峻坤公司陈述：第三人所述属实；工程的保证金也是第三人支付的，我们知道第三人是挂靠的原告，攀枝花这个事情原告确实不知道；签订合同的时候第三人已不是被告峻坤公司的法律顾问，当时谈的时候一直都是第三人跟被告峻坤公司谈，合同是第三人盖好章后，再拿至被告峻坤公司盖章。对此被告江津大酒店称：不清楚。庭审中，第三人明确：其提出的诉讼请求，是基于其与被告峻坤公司形成的建设工程施工合同无效而提出。庭审中，被告竣工坤公司与第三人：1、同意前述《结算协议》载明的双方有争议的工程价款1937259.25元另案处理，双方无争议的金额为42342447.64元；2、确认被告峻坤公司已支付第三人36689203.27元；3、同意工程质保金按42342447.64元的3%计算，且双方同意被告峻坤公司在本案判决其支付第三人工程款时，退还第三人按前述标准计算的质保金的50%；4、明确在本案中被告峻坤公司退还第三人部分质保金，并不涉及工程完工、竣工验收等时间节点的确定。以上事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案原告与有独立请求权的第三人间争议的焦点是：一、涉案《建设工程施工合同》是否第三人借用原告的资质与被告峻坤公司签订，即原告与第三人间是内部承包关系，还是借用资质的挂靠经营；二、被告峻坤公司在签订涉案《建设工程施工合同》时是否知道是第三人借用原告的资质与其签订。现分别评述如下：一、关于是否借用资质的问题。根据原告与第三人签订的《工程项目内部承包合同书》中，关于涉案工程施工的人、财、物、资金由第三人自行组织，原告按工程总造价6%收取税费和管理费，施工过程中发生的债权债务，以及工程项目的盈亏均由第三人自行负担的约定，该《工程项目内部承包合同书》是典型的借用施工企业资质承接建设工程施工的合同。对原告辩称，其与第三人签订有劳动合同，双方是内部承包关系的理由，根据原告提交的劳动合同所载明的内容，以及劳动合同和涉案《建设工程施工合同》签订的时间，足以认定双方签订劳动合同的目的，就是为了规避第三人是借用原告资质承担工程而签订的。因此原告提交《劳动合同书》拟证明的事实，本院不予采信。对原告在庭审中称，其提交的《国强建司峻坤项目收支明细表》及相关证据，能证明其为涉案工程已支付各费用3564765.12的事实，根据原告与第三人在《工程项目内部承包合同书》中关于人、财、物由第三人自行组织和采购，及工程的盈亏由第三人负担的约定，可以认定，原告所称其支付的费用是代第三人支付，且该收支付明细表所载明的款项，大部分是转付第三人的工程款。至于原告称实际收取的工程款和支付费用间的差额，原告可另行处理。二、被告峻坤公司在签订《建设工程施工合同》是否知晓是第三人借用原告资质。众所周知，建设工程施工的挂靠经营是先有工程，才有挂靠。庭审中，被告峻坤公司对第三人关于其先与被告峻坤公司谈妥工程，才以原告名义与被峻坤公司签订《建设工程施工合同》的事实无异议，本院予采信。被告峻坤公司在签订合同时知道第三人是借用原告资质与其签订《建设工程施工合同》，表明原告与被告峻坤公司签订该施工合同的行为是虚假的意思表示，双方无实质性的法律关系。该合同所载明的权利义务，实际为第三人与被告峻坤公司间设定，双方就涉案工程的施工产生了实质性的法律关系。基于此实质性的法律关系所产生的债法上的请求权，归第三人与被告峻坤公司享有。因此原告根据与峻坤公司基于虚假意思表示签订的《建设工程施工合同》，而向被告峻坤公司及被告江津大酒店提出的诉讼请求，本院不予支持。第三人与被告峻坤公司间就涉案工程的施工形成的法律关系，因第三人不具有建设工程施工的相应资质，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此在涉案工程通过竣工验收后，第三人请求被告峻公司支付工程款，本院予以支持。现涉案工程已通过竣工验收，第三人与被告峻坤公司间就第三人的第1项诉讼请求在本案中处理的金额达成一致，本院予以准许。其工程款的具体金额为5018107.66元[(42342447.64元―36689203.27元)―（42342447.64元×1.5%）]对第三人请求被告江津大酒店承担连带保证责任的问题。虽然从设立被告江津大酒店担保责任的《工程款支付协议》的签章看，是原告与被告峻坤公司、江津大酒店签订，但根据《工程项目内部承包合同书》中，关于涉案工程所发生的债权债务由第三人负担的约定，能够认定在签订《工程款支付协议》时，仍是由第三人与二被告进行协商。根据建设工程施工大多是挂靠经营的普遍现象，可以认定被告江津大酒店知晓其为原告享有的债权提供担保，实际就是对第三人享有的对被告峻坤公司债权的担保。《中华人民共和国担保法第》第五条规定，主合同无效，担保合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案担保合同无效，系因主合同无效所致，被告江津大酒店非主合同的相对方，其行为不能导致主合同无效的情形发生。被告江津大酒店对被告峻坤公司的债务进行担保时，应对其担保债务的合同效力进行审查，被告江津大酒店未审核，未履行合理的注意义务，应按上述司法解释第八条的规定承担责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国担保法第》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：一、被告重庆市峻坤实业有限公司在本判决生效后十日内支付第三人叶代耀工程款5018107.66元；二、被告重庆市江津大酒店有限责任公司在上述债务被告重庆市峻坤实业有限公司不能清偿部分的三分之一的范围内承担赔偿责任；三、驳回第三人叶代耀的其他诉讼请求；四、驳回原告重庆国强建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费145484元，减半收取72742元，诉前财产保全费5000元，共计77742元，由原告重庆国强建筑工程有限公司负担。第三人起诉的案件受理费71436元，减半收取35718，由被告重庆市峻坤实业有限公司负担。此款限被告重庆市峻坤实业有限公司在本判决生效后七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  周思远二〇一九年五月三十日书记员  王星皓