广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）中中法民一终字第978号上诉人（原审原告）：谢权芬，男，1944年11月30日出生，澳门特别行政区居民，住澳门苏亚街。委托代理人：杜文樯，系广东弘力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市吉雅房地产开发有限公司，住所地中山市三乡镇。法定代表人：张其。委托代理人：张嘉慧，女，1991年2月10日出生，汉族住广东省中山市三乡镇。原审第三人：王惠向，男，1969年12月14日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。原审第三人：中国建设银行股份有限公司三乡支行，住所地中山市三乡镇。负责人：邱雪峰，行长。委托代理人：郑祝远、丁金石，均系中国建设银行股份有限公司中山市分行员工。上诉人谢权芬因与被上诉人中山市吉雅房地产开发有限公司（以下简称吉雅公司）、原审第三人王惠向、中国建设银行股份有限公司三乡支行（以下简称建行三乡支行）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2009）中一法三民一初字第689号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2003年11月28日，谢权芬与吉雅公司签订白石吉雅花园认购书一份，约定谢权芬向吉雅公司认购其开发的位于中山市三乡镇白石吉雅花园第16号、17号、18号商铺（一至二层），建筑面积约为709平方米，认购楼价为1300000元。首期定金500000元须在签署认购书或之前付清，次期楼款800000元须于2003年11月28日或之前付清；交楼时间为2004年6月30日，认购书还约定了铺位装修标准。2003年11月24日，谢权芬向吉雅公司交付吉雅花园第16号、17号、18号商铺购楼定金500000元；2003年11月28日，谢权芬分别向吉雅公司支付吉雅花园第16号、17号、18号商铺购楼款300000元和500000元，以上合计1300000元。2004年11月8日，谢权芬与吉雅公司签订吉雅花园物业交接书一份，约定吉雅公司已按约将上述吉雅花园第16号、17号、18号商铺交付谢权芬使用，谢权芬确认收到上述物业的房门钥匙27条。同时，谢权芬还与上述物业所在小区物业公司签订吉雅花园业主公约和前期物业管理服务协议。同日，谢权芬分别向吉雅公司交纳吉雅花园第16号、17号、18号商铺契税、档案制作费、印花税、登记费42074元和水、电、电话、对讲门铃、公共天线开户9000元及工本费、备案费300元。2005年8月10日，谢权芬与吉雅公司分别为买受人、出卖人签订广东省商品房买卖合同一份，约定谢权芬向吉雅公司购买位于三乡镇吉雅花园第17号商铺，该商铺属预售商品房，建筑面积为191平方米，其中套内建筑面积为191平方米，按套内建筑面积计价，单价为每平米1831.76元，总金额为349866元；该住房已一次性付清全部楼款349866元，出卖人应当在2005年10月30日前将经验收合格的商品房交付给买受人使用，出卖人应当在商品房交付使用后720个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人按已付房款的1%向买受人支付违约金。自本合同生效之日起30天内，由出卖人向中山市房地产交易所申请登记备案。合同还约定了其他事项。同年8月17日，中山市公证处为双方签署的上述合同出具了（2005）中证房字第07**公证书。谢权芬接收上述商铺后，分别出租给吉雅公司及他人使用，并按时交纳物业管理费及水电费等费用。2008年4月17日，谢权芬获悉所购商铺己备案到他人名下，且吉雅公司法定代表人涉嫌犯罪已被刑事羁押，遂向中山市公安局三乡分局报案。2009年7月1日，谢权芬向原审法院提起诉讼称：2003年11月28日，谢权芬与吉雅公司签订了白石吉雅花园认购书，约定谢权芬向吉雅公司认购中山市三乡镇吉雅花园第16号、17号、18号商铺（一至二层），购楼价合计为1300000元，建筑面积合约为709平方米。其中第17号商铺购楼价款为349866元，建筑面积为191平方米。谢权芬于2003年11月24日、28日即付清购楼款给吉雅公司（有收款收据为证）。谢权芬付款后即对上述所购商铺进行了装修（由谢权芬自行负责装修），并先后出租至今，亦无第三者提出异议。上述商铺均为谢权芬修缮、出租及向吉雅物业管理有限公司缴交相关费用（有票据为证）。谢权芬、吉雅公司于2004年11月8日对上述商铺完成了物业交接手续。同时，谢权芬就该楼的第16号、17号、18号商铺一齐向吉雅公司支付了契税、档案制作费、印花税、登记费42074元。水电及电话开户费等9000元；工本费、备案费300元。谢权芬、吉雅公司于2005年8月10日对上述商铺签订了广东省商品房买卖合同，吉雅公司已确认谢权芬付清购楼款及享有商铺的使用权。同年8月17日，双方就上述买卖的商铺在中山市公证处进行了公证，有公证书为证。事后，悉知吉雅公司于2004年6月7日，将上述第17号商铺另卖给王惠向，价款为540530元，并于同年1月5日在中山市国土房管部门登记备案。王惠向在2004年1月16日将第17号商铺抵押给建设银行中山分行，贷款324000元。现吉雅公司的法定代表人张其因涉诈骗已被公安机关拘留。谢权芬认为，吉雅公司进行一房多卖，具有隐瞒欺诈性质，有违合同，故吉雅公司与他人的商品房买卖关系不应受到法律的保护，应予撤销。在买卖合同中第23、24条规定，合同生效之日起30天内，由出卖人（即吉雅公司）向中山市房地产交易登记管理所申请商品房合同登记备案，谢权芬曾多次要求吉雅公司办理房产证，而吉雅公司一拖再拖，至今未办理。为维护谢权芬的合法权益，故提起诉讼，请求判令：1、吉雅公司位于中山市三乡镇白石吉雅花园第17号商铺的房地产所有权归谢权芬所有。如果无法确权，吉雅公司应依法返还谢权芬购楼款人民币349866元及支付相关赔偿金、违约金、利息、装修等；2、吉雅公司承担本案的诉讼费用。原审诉讼中，谢权芬明确诉讼请求第一项为：要求吉雅公司继续履行合同，协助谢权芬办理位于中山市三乡镇白石吉雅花园第17号商铺的权属转移登记手续。原审法院另查明：中山市商品房销售合同登记备案证明表载明，涉案的中山市三乡镇吉雅花园第17号商铺买方姓名为王惠向，建筑面积为191平方米，购房总价为540530元，签约日期为2003年12月26日，登记备案日期为2004年1月5日。中山市预售商品房抵押证明表载明，中山市三乡镇吉雅花园第17号商铺的房地产权利人为王惠向，于2004年1月16日抵押登记在建行三乡支行名下，贷款金额为324000元。建行三乡支行于2008年7月7日另案以吉雅公司和王惠向为吉雅公司提起诉讼，案号为（2008）中一法三民二初字第334号。原审法院于2011年1月7日作出（2010）中一法民四初字第212号（已更改案号）民事裁定，裁定驳回建行三乡支行的起诉。原审法院又查明：吉雅公司及其法定代表人张其等人因涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，张其于2008年3月14日被羁押，同年3月15日被监视居住，同年3月25日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。中山市人民检察院以中检刑诉（2009）97号起诉书指控吉雅公司及其法定代表人张其等人犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪于2009年7月30日向中山市中级人民法院提起公诉。中山市中级人民法院于2010年4月29日作出（2009）中中法刑二初字第47号刑事判决，张其、林华荣、梁华娣、梁伟坤提出上诉。广东省高级人民法院于2010年7月20日作出（2010）粤高法刑二终字第167号刑事裁定，撤销原判，发回重审。中山市中级人民法院依法另行组成合议庭对上述案件进行了重新审理，并于2011年6月9日作出（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决。被告人张其不服，提出上诉。广东省高级人民法院经审理后，于2011年7月28作出（2011）粤高法刑二终字第177号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。原审法院再查明：中山市中级人民法院（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决书所附的的非法吸收公众存款明细表、虚假按揭物业明细表均未涉及到本案谢权芬和王惠向，虚假按揭物业明细表未涉及涉案商铺。中山市公安局于2008年5月9日以山安经协押字（2008）02005号文书对涉案商铺进行了查封。原审诉讼中，原审法院依职权对涉讼的中山市三乡吉雅花园第17号商铺进行现场勘查，经勘查，上述商铺已通水、通电，装修作商铺使用。由案外人刘永华向谢权芬承租用以经营福昌鞋机配件行。原审法院于2011年9月28日在涉讼房地产门外张贴通知，若本案的处理涉及其他权利人的利益，应在七日内向原审法院提出书面请求。期限届满，并未有其他权利人向原审法院提出请求。本案在原审诉讼过程中，鉴于谢权芬主张的民事行为的效力与原审法院根据事实作出的认定不一致，遂依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，向谢权芬释明其可以变更诉讼请求，但在合理期限内，谢权芬未提出变更诉讼请求的申请。原审法院审理认为：本案系商品房预售合同纠纷。谢权芬与吉雅公司于2005年8月10日签订的广东省商品房买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，符合民事法律行为的生效要件，且经公证机关公证属实，应认定合法有效。上述合同签订之前，谢权芬与吉雅公司于2004年11月8日签订吉雅花园物业交接书，约定吉雅公司已按约将吉雅花园第16号、17号、18号商铺交付谢权芬使用，谢权芬也确认收到上述物业的房门钥匙27条，谢权芬自行对房屋进行了装修并使用。但根据原审法院查明的事实，吉雅公司与王惠向在2003年12月26日已就涉案商铺签订了商品房买卖合同，且于2004年1月5日办理了登记备案手续。而已发生法律效力的中山市中级人民法院（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决书所附的非法吸收公众存款明细表、虚假按揭物业明细表均未涉及到谢权芬和王惠向，也没有涉及涉案商铺。即在没有充分证据证明吉雅公司与王惠向签订的商品房买卖合同无效或可撤销的情形下，由于王惠向与吉雅公司签约在先，且已在中山市房地产交易登记管理所办理了商品房合同销售登记备案手续，谢权芬主张继续履行合同则存在事实上和法律上的障碍。故谢权芬要求吉雅公司协助其办理涉案商品房的权属转移登记手续的诉求，依法予以驳回。谢权芬经原审法院释明后，仍坚持其上述诉讼主张，相应的诉讼风险应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五之规定，判决如下：驳回谢权芬的诉讼请求。案件受理费6548元（谢权芬已预交），由谢权芬负担。上诉人谢权芬不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）2003年11月28日，谢权芬与吉雅公司签订一份白石吉雅公司认购书，对于买卖合同双方当事人的名称、标的、数量、质量、价款、履行方式等合同必备条款作出了明确约定，且谢权芬已在签订认购书前支付了商铺购楼定金，在签订认购书当日付清了所有商铺款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条以及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，该份认购书实质上就是一份买卖合同。而王惠向是在2003年12月26日才与吉雅公司签订商品房买卖合同，是在谢权芬签订认购书和付清购房款之后，因此是谢权芬签约在先，而非王惠向签约在先。（二）谢权芬与吉雅公司签订认购书后，依约在签约当日已付清了所有购房款，之后又签订了正式的广东省商品房买卖合同并办理了合同公证，且吉雅公司将商铺交付给谢权芬，谢权芬对商铺进行了装修并与物业公司签订了服务协议，谢权芬在接收商铺及装修后分别出租给吉雅公司及他人使用，涉案商铺的管理费、水费、电费一直是由谢权芬实际支付的，中山市地方税务局就涉案商铺所发出的纳税定额核定通知书也是向谢权芬发出的。因此，谢权芬是涉案商铺的真实买受人。（三）涉案商铺一直由谢权芬占有使用，王惠向在签订合同后并未就商铺提出过异议，本案一审期间王惠向未到庭应诉也没有提交任何答辩意见，王惠向是否真实支付的涉案商铺的首期款及银行按揭并无相关证据予以证实，且吉雅公司也确认与王惠向签订买卖合同的目的在于办理虚假按揭。因此，王惠向与吉雅公司之间不是真实的商品房买卖合同关系。综上，请求二审法院判令：撤销原审判决，依法改判支持谢权芬的诉讼请求。被上诉人吉雅公司经本院传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原审第三人王惠向经本院公告送达传票未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原审第三人建行三乡支行答辩称：（一）谢权芬所提及的王惠向与吉雅公司之间的虚假买卖关系，因一审判决并没有做出认定，且在刑事判决中，也没有将王惠向与吉雅公司签订的合同列为虚假合同，吉雅公司的通常做法是将商铺出售后，由业主返租，将返租款项用于供楼，因此吉雅公司持有存折并不能证明就是虚假买卖。（二）即使王惠向与吉雅是虚假买卖，根据物权法第一百零六条的规定，建行三乡支行已善意取得抵押权，建行三乡支行的抵押权是真实有效的，在涉案商铺办理了抵押登记的情况下，谢权芬的诉求是无法实现的。本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查明：关于涉案的中山市三乡镇吉雅花园第17号商铺，原审法院在受理中国建设银行股份有限公司中山市分行诉王惠向、吉雅公司金融借款合同纠纷一案［案号：（2012）中一法三民二初字第200号］中查明，王惠向、建行三乡支行、吉雅公司签订个人住房借款合同，以中山市三乡镇吉雅花园第17号商铺作为抵押，建行三乡支行发放贷款后，贷款实际由吉雅公司以王惠向名义偿还。2008年3月之后，吉雅公司法定代表人张其被羁押，建行三乡支行再不能从王惠向账户扣款。吉雅公司在该案中提交了以王惠向名义偿还银行贷款的银行存折并答辩称，王惠向不是真正购买中山市三乡镇吉雅花园第17号商铺，而是出借身份证资料给吉雅公司办理假按揭。本院认为：本案系商品房预售合同纠纷。谢权芬与吉雅公司于2003年11月28日签订的白石吉雅花园认购书以及于2005年8月10日签订的广东省商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，符合民事法律行为的生效要件，且广东省商品房买卖合同经公证机关公证属实，应认定有效，双方均应恪守履行。谢权芬依合同约定已于2003年11月28日付清中山市三乡镇吉雅花园第17号商铺的全部购房款，2004年11月8日吉雅公司将涉案商铺交付谢权芬使用，同日谢权芬支付了契税、档案制作费、印花税、登记费、水、电、电话、对讲门铃、公共天线开户费、工本费、备案费，并与中山市吉雅物业管理有限公司签订了吉雅花园业主公约和前期物业管理服务协议，之后谢权芬自行对商铺进行装修并出租使用至今。吉雅公司应当依约在合同生效之日起30日内，向中山市房地产交易所申请登记备案，并于商品房交付后720个工作日内，将办理权属登记需由吉雅公司提供的资料报产权登记机关备案。虽然王惠向与吉雅公司于2003年12月26日就涉案商铺签订了商品房买卖合同，于2004年1月5日办理了登记备案，并于2004年1月16日办理了抵押登记，但在原审法院审理的（2012）中一法三民二初字第200号中已经查明，王惠向、建行三乡支行、吉雅公司就涉案商铺签订个人住房借款合同后，贷款实际由吉雅公司以王惠向名义进行偿还。2008年3月吉雅公司法定代表人张其被羁押后，建行三乡支行也未能再从王惠向账户扣款。吉雅公司在该案中还提交了以王惠向名义偿还银行贷款的银行存折并答辩称，王惠向不是真正购买中山市三乡镇吉雅花园第17号商铺，而是出借身份证资料给吉雅公司办理假按揭。综合上述事实足以认定王惠向与吉雅公司之间对涉案商铺的买卖属虚假的商品房买卖，目的是为了办理虚假按揭，骗取银行的贷款。王惠向与吉雅公司之间的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定双方签订的商品房买卖合同以及王惠向与吉雅公司、建行三乡支行签订的个人住房借款合同均为无效。在具备继续履行条件的情况下，谢权芬、吉雅公司均应按照双方签订的合同约定履行各方义务，故谢权芬要求吉雅公司继续履行涉案商品房买卖合同，协助其办理位于中山市三乡镇吉雅花园第17号商铺的权属转移登记手续，理据充分，本院予以支持。综上，上诉人谢权芬上诉依据充分，本院对上诉请求予以支持。原审判决认定事实部分不清，致部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2009）中一法三民一初字第689号民事判决；二、被上诉人中山市吉雅房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内协助上诉人谢权芬办理位于中山市三乡镇吉雅花园第17号商铺的房地产权属转移登记手续。一审案件受理费6548元，二审案件受理费6548元，均由被上诉人中山市吉雅房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孟 晋审 判 员 曾 玲代理审判员 朱 滔二〇一四年三月十二日书 记 员 洪绮雯