辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终1005号上诉人（原审被告）：辽宁轨道交通职业学院，住所地：沈阳经济技术开发区十三号路17甲5号，统一社会信用代码：12210000463001085M。法定代表人：任冰，该学院院长。委托诉讼代理人：欧阳东、田园，辽宁同泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳松陵铝合金结构公司，住所地：沈阳市皇姑区陵北街33号，统一社会信用代码：91210105117912169G。法定代表人：刘晓辉，该公司经理。委托诉讼代理人：刘世冰，辽宁方圣律师事务所律师。上诉人辽宁轨道交通职业学院因与被上诉人沈阳松陵铝合金结构公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初4822号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人辽宁轨道交通职业学院上诉请求：1、请求撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初4822号民事判决书，依法改判或发回重审。本案一二审上诉费用、鉴定费由被上诉人承担。主要上诉理由：一、原审判决认定事实不清，证据明显不足。1、原审判决认定被上诉人已经提交了完整的竣工资料，混淆竣工资料及结算资料的概念，认定已经达到付款条件是错误的，严重损害上诉人的合法权益。时至今日，被上诉人不能提供全部结算资料及工程档案资料，上诉人已经按照合同约定向被上诉人支付至合同总价款的85%，剩余工程款付款条件至今未达系被上诉人过错。其次，上诉人已经提供工程档案资料的具体内容，而被上诉人提供的竣工报告中的对于工程完工时的记载不能证明工程审计、结算所需的资料同样提供齐全。原审判决事实不清，证据不足。2、一审判决未查清被上诉人是否履行合同约定的给付结算资料及工程档案的义务，事实认定不清，证据不足。原审判决未对剩余工程款付款条件是否成就、被上诉人的行为是否构成违约进行审查。仅凭被上诉人关于多次向上诉人提交结算资料被拒收的自述，判令上诉人给付被上诉人工程款证据不足。3、原审判决中关于涉案工程交付使用时间的认定与实际情况不符，工程质保金不应予以返还。案涉工程虽已实际完工，但因质量存在问题，该工程未达到验收条件。其次，被上诉人要求返还质保金，质保金的返还又以双方工程移交书上签字满两年为前提，因此对于工程移交时间的举证责任应由被上诉人承担。4、一审判决关于上诉人提出案涉工程存在质量问题的抗辩不予处理明显不当。二、原审判决适用法律不当。三、原审法院审判程序违法。1、原审法院根据被上诉人的申请，通过委托鉴定的方式确定工程造价，该鉴定程序明显不当。2、本次鉴定依据的竣工图纸未经涉案工程设计单位认可并未经监理单位审核，不能作为鉴定依据使用，鉴定结论明显证据不足。3、上诉人在一审中追加沈阳双兴公司为本案第三人参加诉讼，但一审法院未予准许，而案涉工程为联合体投标，中标单位为被上诉人和沈阳双兴公司。并且最终备案的施工合同，由联合体的两家单位盖章确认。上诉人认为沈阳双兴公司为应当参加诉讼的第三人，一审法院未追加沈阳双兴公司参加诉讼应属程序违法。4、原审法院在被上诉人未新增诉讼请求的情况下，对于质保金返还问题进行审理并形成判项，该做法明显违反民事诉讼法处分原则。被上诉人沈阳松陵铝合金结构公司辩称，我方一审诉求包含质保金，只是与工程款一起计算了。沈阳松陵铝合金结构公司向一审法院起诉请求：2014年2月20日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，原告为承包方，被告为发包方，合同及补充协议约定的主要内容如下：“工程名称：辽宁轨道交通职业学院新校区温湿度及光照自控实训室工程。工程地点：沈阳经济技术开发区。承包范围：新校区温湿度及光照自控实训室的土建、钢结构、给排水及电器工程等施工。开工日期：2014年5月1日，竣工日期2014年9月20日。合同价款支付：钢结构封顶，支付已完工程量的50%；工程全部竣工，支付至合同总价的85%；工程结算完成审计后支付至合同总价的95%；总价款的5%做为保证金。工程结算：工程竣工报告经甲方认可且工程移交后28天内，乙方向甲方递交结算材料，双方进行结算。甲方在收到乙方结算材料后60日内进行核实”。合同签订后，原告进场施工，2015年11月10日工程通过竣工验收。原告向被告递交了结算报告，竣工结算价为4,866,636.93元，被告在合同约定的审核期内没有提出异议。施工期间被告于2014年12月10日支付1,272,273.30元，工程竣工验收后被告于2015年12月15日支付1,284,116.46元。工程结算价4,866,636.93元扣除5%质保金后，被告尚欠原告工程款2,066,915元，原告多次去被告处索要工程款，被告拖欠至今，因此原告诉至法院，请求判令：一、被告支付原告工程款2,066,915元；二、被告支付原告违约利息，从2017年9月27日起按照银行同期贷款利率计算至实际清偿日；三、被告支付原告工程质保金的70%；四、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年2月20日，原、被告签订《辽宁轨道交通职业学院新校区建设温湿度及光照自控实训室（花房）工程建设工程施工合同》，约定工程名称为辽宁轨道交通职业学院新校区建设温湿度及光照自控实训室（花房）工程，工程地点为沈阳经济技术开发区，工程内容：新校区温湿度及光照自控实训室（花房）工程，发包人专业分包工程除外，工程具体内容以图纸和工程量清单为准。合同工期开工日期为2014年5月1日，竣工日期为2014年9月20日，约定工程工期总日历天数143天，合同约定价款为3,007,517.36元。双方在补充协议第五条中约定了工程款的支付进度，第3.2.2款约定工程全部竣工后，经甲方、监理、施工方预验合格，支付至合同总价的85%;3.2.3款，工程结算、审计完成后，支付至合同总价的95%；3.2.4款，总造价的5%作为质量保证金，按照本协议第九条3.5款约定支付。补充协议中第九条3.5款约定了保证期限，甲方在工程款结算时留存总造价5%作为工程质量保证金，双方在工程移交书上签字之日满2年，甲方将工程质量保证金的70%经结算后返还乙方；双方在工程移交书上签字之日起满5年，甲方将剩余全部工程质量保证金经结算后返还乙方。如质保金交付于质检部门，由甲、乙双方出具手续共同申请返还。在施工过程中，因部分施工量发生变化，原告提交基建工程签证单，签证单上建设单位工程负责人处均有张秉恩的签字。2014年9月末，原告进场施工，2015年11月10日，原告出具竣工报告，被告及监理单位均盖章确认，该报告中记载原告按合同约定施工内容已全部完成，质量情况良好，功能情况良好，资料情况齐全，检验评定结果合格。现被告已支付原告工程款2,556,389元，因对剩余的工程款数额问题发生纠纷，原告诉至法院。本院审理过程中，本院接受原告申请，依法委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称“正大公司”）对涉案工程进行鉴定，正大公司于2018年4月4日作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为鉴定工程造价为3,357,366元（不含争议项），争议造价为236,069元。报告送达后，原、被告对该司法鉴定意见书提出复议，正大公司于2018年5月24日作出复议申请回复：经过复议申请，鉴定造价增加43,481元，原鉴定结论由3,357,366元，修改为3,400,847元（不含争议项），争议部分造价由236,069元，修改为239,313元。报告中归纳了争议部分有以下三点，1、辽宁轨道交通职业学院新校区温湿度及光照自控实训室（花房），工程造价为127,632.78元；2、原告主张屋面彩钢顶部分方钢管造价，工程造价为108,435.92元；3、签证单2015-04-04-01增加8mm中空钢化玻璃工程量予以调整，增加造价3244元。庭审中，本院对原、被告及鉴定机构就鉴定的事项进行了询问，就第一个争议点，该部分工程系因原设计方案不满足需求，因此外加了一层中空玻部分的工程款，该部分工程被告认可确实系由原告实际施工，该争议项中，存在争议的拆除面板钢筋800.88元，原告对此部分款项予以放弃，对剩余的126,831.9元（127,632.78元-800.88元）仍予以主张。第二个争议点，是就综合单价中是否包含方钢管价格，鉴定机构经多方咨询，因合同清单内容笼统，鉴定机构无法确定原清单项目中不包含方钢管价格，原告对此亦无法证明。就第三个争议点，经本院与鉴定机构核实，鉴定机构表示按照图纸计算造价，不应该增加该笔费用。再查，就本案工程的交付时间，本院曾要求被告予以核实，但截至至辩论终结前，被告未予以反馈。原告自述被告于2015年10月开始向涉案工程内搬东西，现涉案工程被告实际使用。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实的意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于本案的工程造价的问题，合同中约定的工程量发生变更，本院经委托司法鉴定，结论为工程造价3,400,847元（不含争议项）。就第一争议项部分，因工程量增加原因是原合同设计方案不满足需求而产生的工程量变更，现原告已对该部分工程进行施工，故本院对该争议项剩余的造价126,831.9元（127,632.78元-800.88元）应计算在工程总造价之内。关于对于鉴定报告第二个争议点及第三个争议点，结合已查明的事实，原告未提供充分证据证明该两项款项被告应予支付，该两项争议项所涉款项不应计算在工程总造价内，涉案工程的工程造价应为3,527,678.9元（3,400,847元+126,831.9元）,即被告还应支付原告工程款794,906元(3,527,678.9元?0.95-2,556,389元)，并应自原告起诉之日起（2017年9月27日），以前述工程款数额为本金，以中国人民银行发布的同期贷款利率为标准给付原告利息至实际给付之日止。关于被告应当返还质保金数额的问题，根据合同的约定，被告留存原告工程款的5%作为作为工程质量保证金，被告应在两年后将工程质量保证金的70%返还给原告。现涉案工程双方虽未实际签订工程移交书，但被告已实际使用该工程，且未说明工程交付时间，故依据原告提供的竣工报告，该报告记载的时间即2015年11月10日，工程应已实际交付，故被告应返还工程质量保证金的70%，即123,469元（3,527,678.9元?0.05?0.7）。剩余的质保金，原告可待合同约定的条件成就时另行向被告主张。关于被告称涉案工程存在质量问题一节，因被告在本案中并未提出反诉，亦未提供充分证据证明维修款应在应付款中抵扣，故本院对被告该抗辩内容不予处理。关于被告在庭审中要求追加双兴公司作为被告一节,因涉案合同系原、被告双方签订，案外人双兴公司与本案争议无关，故本院对被告该申请不予支持。关于被告称原告未给付其竣工资料，工程款不具备给付条件一节，因竣工报告中已记载原告提供的资料齐全，且被告所述亦不能对抗给付工程款义务，故本院对被告的该抗辩不予采信。一审判决：一、被告辽宁轨道交通职业学院于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告沈阳松陵铝合金结构公司工程款794,906元；二、被告辽宁轨道交通职业学院于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告沈阳松陵铝合金结构公司工程款794,906元的利息（自2017年9月27日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、被告辽宁轨道交通职业学院于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告沈阳松陵铝合金结构公司质保金123,469元；四、驳回原告沈阳松陵铝合金结构公司其他诉讼请求。二审期间当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于工程资料问题，因竣工报告中记载被上诉人提供资料齐全，并未注明某种资料齐全，应视为上诉人已完成了全部交付资料义务，被上诉人作为施工方已经完成了施工义务，上诉人无证据证明系因被上诉人原因导致未取得城建档案初验合格证明，故本院无法支持上诉人该项主张。关于上诉人主张的工程交付时间问题，二审期间上诉人表示为了减少损失使用了工程，但仍未明确其实际使用时间，一审依据被上诉人的主张结合相关证据认定工程移交时间为2015年11月10日并无不当。关于一审委托鉴定的问题，虽然合同约定须经过甲方主管部门认可的审计机构审计后方可办理竣工结算，但因工程交付至今仍未进行审计，一审委托鉴定并无不当。关于鉴定采用的图纸问题，被上诉人提交竣工图纸，上诉人未向鉴定机构提交图纸供核实，放弃相应权利，且在本院限定的时间内未能举证证明被上诉人提交的竣工图纸有与实际情况不符之处，故上诉人该项主张本院不予支持。关于上诉人主张的签证单问题，其中两张仅有上诉人委托的造价师吴哲签字，经查，其他有上诉人方张秉恩签字的签字单上亦有吴哲签字，可以认定吴哲签字的有效性，且就该两张签证单上记载的工程内容为增加钢化玻璃及混凝土板变为铝板装饰，均非临时工程或隐蔽工程，上诉人在本院限定的时间内并未提出工程不实的相关证据，应当认定签字的效力。关于上诉人主张追加双兴公司的问题，因本案建设工程施工合同签订的主体和履行的主体均为上诉人与被上诉人，双兴公司虽联合投标，但并未参加本案工程施工，一审未予追加并无不当。关于上诉人主张的质保金问题，上诉人一审举证被上诉人2016年10月18日内容为其出具承诺：“关于我公司在贵单位承包的花房工程现存在三项工程质量毛病及漏雨造成的设备损坏，我公司承诺近日内赔偿设备，如有再次漏雨及时进行维修，在近日内将漏雨造成的大白损坏进行修复、破坏玻璃进行更换。2016年12月26日被上诉人方工作人员在2016年10月18日承诺上手写以下内容：“如以后漏雨造成设备损坏均由我公司承担赔偿修复”。现上诉人主张被上诉人施工工程在质保期内有质量问题，应由上诉人举证，上诉人未在一、二审期间举证证明其向被上诉人主张维修，应视为承诺书中的问题已经于2016年12月26日维修完毕。且质保期内出现的质量瑕疵属于保修责任，因上诉人未在本案中提出反诉，故对其该项上诉主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23335元，由上诉人辽宁轨道交通职业学院负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一九年五月七日书记员 陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；