湖北省十堰市张湾区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0303民初2705号原告:河南大河水利工程有限公司。住所地，河南省郑州市惠济区长兴路15号。法定代表人：王存，该公司董事长。委托诉讼代理人：高运安，系该公司十堰市犟河花果段清淤（污）治理工程施工第二段项目部负责人。特别授权委托诉讼代理人：杜新峰，湖北献真律师事务所律师。特别授权被告：十堰市张湾区中小河流治理项目部。住所地，湖北省十堰市车城西路145号。代表人：华浩，该项目部负责人。被告：十堰市张湾区水利和湖泊局（原十堰市张湾区水利水电局）。住所地，湖北省十堰市车城西路145号。统一社会信用代码：11420303011081651H。法定代表人：徐用文，该局局长。委托诉讼代理人：李倩，湖北正星律师事务所律师。被告：十堰市张湾区人民政府。住所地，湖北省十堰市公园路85号。法定代表人：周玲，系该区区长。委托诉讼代理人：李倩，湖北正星律师事务所律师。原告河南大河水利工程有限公司（以下简称河南大河公司）与被告十堰市张湾区中小河流治理项目部（以下简称张湾区中小河流治理项目部）、十堰市张湾区水利和湖泊局（以下简称张湾区水利局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月4日立案受理。在本案审理过程中，原告河南大河公司申请追加十堰市张湾区人民政府（以下简称张湾区人民政府）为本案被告并申请对案涉工程的造价进行鉴定，本院予以准许。2019年3月13日本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南大河公司的委托诉讼代理人高运安、杜新峰、被告张湾区中小河流治理项目部的负责人华浩、被告张湾区水利局及被告张湾区人民政府的共同委托诉讼代理人李倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南大河公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告张湾区中小河流治理项目部、张湾区水利局、张湾区人民政府向我公司支付工程量清单内项目工程款和工程量清单外新增子项目工程款共计13583109.77元，并按银行同期贷款利率支付拖欠工程款利息,自2015年3月30日起至工程款实际支付之日止。2.本案诉讼费用由三被告负担。事实和理由：2012年被告张湾区水利局为了实施境内中小河流治理的需要,在其内部成立十堰市张湾区中小河流治理项目部,并经被告张湾区人民政府办公室以(张政办发【2012】93号)文件批复成立十堰市张湾区中小河流治理项目部作为工程项目法人。2014年6月被告张湾区中小河流治理项目部对外发布招标公告,对十堰市犟河花果段清淤(污)治理工程进行公开招标。我公司于2014年7月17日投标并中标。2014年8月16日我公司与被告张湾区中小河流治理项目部签订《张湾区中小河流犟河花果段清淤(污)治理工程施工二标段合同书》,合同约定:我公司根据工程量清单施工,按投标已标价工程量清单进行工程款结算。如有新增子项目,单价依据十堰市2014年第二信息价据实结算。签订合同后我公司积极组织施工,按照合同约定的技术标准和要求完成了工程量清单内的工程和工程量清单之外的新增子项目,工程于2015年3月30日完工并实际交付给被告张湾区中小河流治理项目部,同时向被告张湾区中小河流治理项目部申请竣工结算,并向其提交了所需资料。因被告张湾区中小河流治理项目部的负责人和被告张湾区水利局的局长多次更换,导致工程款无法结算，拖欠至今。2016年3月30日，被告张湾区中小河流治理项目部、监理单位十堰市大禹水利水电咨询有限公司和我公司共同对我公司所施工的工程进行了验收,质量合格。我公司完成合同约定工程量清单项目价款为8512495.99元,工程量清单之外的新增子项目价款为12970613.78元,合计21483109.77元,被告张湾区中小河流治理项目部自2014年12月至今累计向我公司支付工程款7900000元,还拖欠工程款13583109.77元。我公司通过招投标的方式,与被告张湾区中小河流治理项目部签订《张湾区中小河流犟河花果段清淤(污)治理工程施工二标段合同书》,合法有效。我公司已按合同约定完成了工程量清单项下的工程和工程量清单外的新增子项目,工程于2015年3月30日完工时已实际交付于被告张湾区中小河流治理项目部。被告张湾区水利局主管被告张湾区中小河流治理项目部,工程项目的实施和工程结算均由被告张湾区水利局决定,其下属职能部门对外产生的民事责任应当由被告张湾区水利局承担。被告张湾区中小河流治理项目部系被告张湾区人民政府批准设立,张湾区中小河流治理项目的业主方为被告张湾区人民政府,资金来源于政府财政,因被告张湾区中小河流治理项目部不具有法人资格,其从事民事活动产生的民事责任应由被告张湾区人民政府承担。综上，三被告故意拖延支付工程款,违反合同约定,损害了我公司的合法权益,故依法提起诉讼,请求人民法院判如所请。原告河南大河公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、原告河南大河公司的营业执照及法定代表人身份证明。证明原告河南大河公司的身份情况。证据二：案涉工程的招标文件。1、证明被告张湾区中小河流治理项目部将十堰市犟河花果段清淤（污）治理工程合同编号：ZWQZXHL/2014SG—02（二标段）六四厂桥至西沟口项目进行对外公开招标的事实。2、证明被告张湾区中小河流治理项目部招标时未提供财政投资评审具体单价的事实，即财政投资评审单价约定不明，视为没有约定。证据三、投标交件。1、证明原告河南大河公司参与十堰市犟河花果段清淤（污）治理工程合同编号：ZWQZXHL/2014SG—02（二标段）六四厂桥至西沟口项目投标的事实；2、证明原告河南大河公司根据被告张湾区中小河流治理项目部的招标工程量清单进行投标报价，工程量清单内工程总报价为10298417.61元的事实。3、证明原告河南大河公司投标时向被告张湾区中小河流治理项目部提供了已标价工程量清单，是中标后工程结算单价计价依据。4、证明原告河南大河公司投标的缺陷责任期（工程质量保修期）为一年，绿化养护期和绿化养护费用均按一年计算。证据四、原告河南大河公司与被告张湾区中小河流治理项目部签订的合同书。1、证明原告河南大河公司中标和中标价格为10298400.00元的事实；2、证明原告河南大河公司与被告张湾区中小河流治理项目部于2014年8月16日签订招投标合同的事实；3、证明合同之外的新增子项目的单价按十堰市2014年第二期信息价格计算的事实；4、证明工程量的计量按原告、被告及监理三方共同确认的事实。（专用条款第17条）；5、证明合同书未约定投资评审单价的事实，结算不能以不存在的投资评审单价进行结算；6、证明原、被双方合同约定的估价原则为：已标价工程量清单中有适用于变更工作子项目的，采用该子目的价格（通用条款15.4.1）；故混凝土项目中超过清单610m3的3162.08m3应按已标价工程量清单计价。证据五、进场通知、开工通知和合同项目开工令。1、证明监理机构于2014年8月16日通知原告河南大河公司进场的事实；2、证明监理机构于2014年8月18日通知原告河南大河公司开工的事实。证据六、合同清单内工程量现场签证单。1、证明原告河南大河公司已实际完成合同清单内项目的工程量（详见工程量汇总表）；2、证明2015年3月30日前完工，工程实际交付投入使用，以此日期为支付利息的开始时间。证据七、合同清单外新增子项目工程量现场签证单。1、证明原告河南大河公司按被告张湾区中小河流治理项目部的指示完成新增子项目的工程量（详见工程量汇总表）；2、证明2015年3月30日前完工，工程实际交付并投入使用，以此日期为支付利息的开始时间。证据八、施工日志。1、证明原告河南大河公司实际完工的时间为2015年3月30日，工程实际交付并投入使用，以此日期为支付利息的开始时间。2、证明原告河南大河公司对绿化工程进行后期养护的事实。证据九、分部工程验收鉴定书。证明原告河南大河公司施工的河道清淤疏浚、堤基处理、堤身浇筑、护坡工程、桨砌石、拦河坝工程、水生态修复等分部工程验收合格，原告河南大河公司履行了合同约定的义务。证据十、施工组织设计。证明施工导流工程的单价以已标价工程量清单的单价计价，不能另行组价。证据十一、十堰市2014年第二期信息价。证明原、被告约定新增子项目的单价计价依据与标准，所有新增子项目的单价以十堰市第二期信息价为计价依据。证据十二、结算书。1、证明原告河南大河公司完成工程量清单内的工程价款为8512495.99元，完成工程量清单外的新增子项目工程价款为12970613.78元，总价款为21483109.77元。被告张湾区中小河流治理项目部辩称：张湾区中小河流治理项目部不具备诉讼主体资格,也没有能力承担责任,请求法院驳回原告河南大河公司对项目部的起诉。被告张湾区中小河流治理项目部为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、张政办发（2012）93号文件《张湾区人民政府办公室关于成立五个水利工程项目部的通知》。证明张湾区中小河流治理项目部由被告张湾区人民政府成立，主管部门为被告张湾区水利局。被告张湾区水利局辩称：1、原告河南大河公司所述与事实不符，该工程并非于2015年3月30日完工，原告大河公司也未向我局提交验收申请报告，申请竣工结算及提交所需资料。因原告大河公司未按照合同约定的工程单价及工程计量进行工程款结算，其所主张的工程量及工程价款与实际严重不符，导致工程至今没有进行相关竣工验收工作。2、本案应按照《招标文件》及《合同书》的约定计算工程价款，原告河南大河公司诉请的工程价款未按照合同约定以张湾区投资评审中心审定的工程单价计算，其诉请应不予支持。根据《招标文件》第五章工程量清单1.工程量清单说明1.2“工程量清单中对工程量的计算是根据招投标设计图纸计算，是用于投标报价时对工程量的估算，不作为最终结算工程量。”第二章投标人须知第10.13条约定“本工程项目施工决算单价以张湾区财政投资评审中心审定的单价为准，如有新增子项目的单价以审计单价为准。”及中标《合同书》第16.1工程单价约定“本工程项目施工决算单价以十堰市或张湾区财政投资评审中心审定的单价为准。如有新增子项目的单价依据十堰市2014年第二期信息价据实计算。”上述《招标文件》条款的约定河南大河公司在投标时已经明确知晓，在其投标后又就该建设工程与我局签订了中标《合同协议书》，在该协议书中再次明确约定工程结算单价以十堰市张湾区财政投资评审中心审定的单价为准。说明以上条款的重要性，也充分体现了合同签订时的双方真实意思表示，合同内容明确具体，不存在无效或者可撤销情形，该条款对合同双方均具有法律约束力。因此，我局认为依据《招标文件》及《合同协议书》的约定，工程单价不能以原告河南大河公司所述按照投标已标价工程量清单作为工程款结算的计价依据和标准，应以张湾区投资评审中心审定的单价为准，并以张湾区审计局审计结果为工程竣工价款结算依据。3、原告河南大河公司为谋取非法利益所提交的工程量清单及工程量现场签证单是其单方做出的测量数据，与实际严重不符，损害了我局的合法权益，不应作为认定本案工程量的依据。依据《合同协议书》第17条工程量计量与支付约定，本工程最终结算工程量是经我局认可的原告河南大河公司实际完成的符合技术标准和要求规定且报审计部门审核的工程量，因此不能按照原告河南大河公司所做的虚假签证单来确定工程量。经我局调查，依据湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303刑初24号刑事判决书的内容证实，原告河南大河公司违反施工合同通用合同条款第1.9条及廉政合同的约定向我局的工作人员行贿，原告河南大河公司为获取非法利益采取非法手段伪造证据致使工程量及工程造价与实际严重不符。原告河南大河公司自行测量的数据计算的清淤量为123817.2立方米，而该数据比根据省勘院初设图与本案施工后现状数据未减去前一期浩川公司的已完成的清淤量计算的70742.05立方米还要高出许多，故原告河南大河公司的测量数据明显不属实，不符合民事诉讼的诚实信用原则。4、因原告河南大河公司未在合同约定的施工工期内完成施工，且在合同履行过程中违反廉政合同的约定，导致其主张的工程量及工程造价与实际严重不符，存在违法和违约行为，违反诚实信用原则，我局不存在违约行为，余款未予支付系原告河南大河公司的原因，而非我局的原因。同时，双方对于工程价款的利息没有约定，原告河南大河公司主张的利息无依据。5、原告河南大河公司存在延误工期、未按照招、投标文件及合同中确定的项目经理及技术管理人员进驻施工现场、擅自更换项目经理等违约行为，依据合同约定应承担违约责任，应支付我局违约金647984元。6、原告河南大河公司在参加本案工程投标时承诺，近三年内无发生任何诉讼及仲裁事宜，如有虚假承担一切后果并接受处罚。但是，通过中国裁判文书网检索，有多起案件涉及该公司，特别是有多起刑事案件，基本是个人借用其公司名义承接相关工程，分别涉及串通投标、行贿等罪名，涉案期间从2010年到2018年，涉案地域遍布河南、四川、湖北等地。因原告河南大河公司提供虚假资料给我局造成的损失，我局保留请求其赔偿损失的权利。综上所述，原告大河公司的诉请缺乏事实和法律依据，为维护法律尊严和国家利益，请求法院查明事实，依法裁判。被告张湾区水利局为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、《招标文件》。证明《招标文件》第10.13条约定工程决算单价以张湾区投资评审中心审定的单价为准，如有新增子项目的单价以审计单价为准。投标人须知中明确张湾区财政投资评审中心审定的单价为工程项目施工及新增子项目的结算单价。证据二、《投标文件》。证明原告河南大河公司对项目部进驻施工现场的项目经理及主要施工人员进行确定，并承诺不得随意更换的事实。证据三、《张湾区中小河流犟河花果段及黄龙段清淤治理施工二标段合同书》、2014年防洪度汛方案、合同项目开工申请表、通知。证明原告河南大河公司未按照合同约定安排工程项目经理赵鹏涛及技术管理人员进驻施工现场，违反合同约定应当承担违约责任的事实。本案工程竣工时间超出了合同约定时间，原告河南大河公司应承担违约责任。本案工程结算单价应以张湾区财政投资评审中心审定的单价为准。证据四、湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303刑初24号刑事判决书、询问笔录。证明本案工程实际项目经理为高运安。原告河南大河公司违反廉政合同约定，致使本案工程量与实际严重不符的事实。证据五、《聘书》。证明原告河南大河公司擅自更换项目部经理、违法分包的事实。证据六、《张湾区中小河流犟河花果段及黄龙段清淤治理工程施工编制说明》。证明张湾区财政投资评审中心按照合同约定的计价方式及依据（即按照《2002水利建筑工程预算定额》、《2005水利建筑概预算补充定额》及十堰市2014年第二期信息价）审定本案工程决算单价，审定的单价合理、准确。依据合同约定张湾区财政投资评审中心审定的工程单价是案涉工程项目施工结算的依据及计价标准。证据七、《十堰市犟河花果段治理工程初步设计报告图册》、《十堰市犟河花果段治理工程初步设计报告》、《张湾区河流达标治理工程合同文件》、《十堰市张湾区犟河花果段河道治理工程2013年8月竣工数据》、安广厦公司测量本案清淤数据、建设工程造价咨询报告书。证明①犟河花果段治理工程在实施河段治理前对工程总量进行了勘测和设计的事实。②在本案工程施工前由浩川公司依据初步设计对本案施工标段进行了第一次清淤治理的事实。③前期浩川公司清淤工程竣工验收时金信造价公司对清淤工程量测量的事实及数据。金信造价公司系专业造价公司，与本案无利害关系，其测量数据真实、合法。本案清淤工程量的计算应以金信造价公司测量成果作为清淤工程量认定的依据。④根据初设图与浩川公司竣工测量的数据计算前期浩川公司清淤量为32429.1立方米。⑤安广厦公司对本案清淤工程量测量的事实及数据。⑥依据初设图与大河公司工程施工后测量的数据计算该标段总清淤量为70742.05立方米，减去前期浩川公司的清淤量32429.1立方米，计算大河公司实际清淤量为38312.95立方米。证据八、《监理日记》两本、《会议纪要》、《情况说明》。证明①原告河南大河公司于2014年8月15日测量工作不属实。②监理日记与原告河南大河公司制作的现场签证单签证内容不符，签证单签名多处字迹不一致。签字处非合同约定的项目经理赵鹏涛签字。③合同约定项目部经理赵鹏涛并未进驻施工现场的事实。④证明原告河南大河公司提交的现场签证单工程量不属实，不能作为认定本案工程量的依据。证据九、涉案法律文书清单及判决书两份。证明原告河南大河公司提交资料并承诺近三年内无发生任何诉讼及仲裁事宜，如有虚假接受相关处罚。原告河南大河公司在本案工程施工前后涉及多起违法转包、分包案件及民事赔偿诉讼案件，其承诺与事实严重不符，应当承担违约责任。证据十、《十堰市犟河花果段治理工程初步设计报告图册（审定稿）》、《十堰市犟河花果段治理工程初步设计报告（审定稿）》、《初步设计报告投资概算（审定稿）》。证明目的同证据七。被告张湾区人民政府辩称：张湾区中小河流治理项目部是被告张湾区水利局下设的项目部，案涉工程的招投标、实际施工监管、工程款支付等工作均是由被告张湾区水利局负责，故应由被告张湾区水利局承担责任。被告张湾区人民政府未向本院提交证据。经庭审质证，被告张湾区中小河流治理项目部、被告张湾区水利局、被告张湾区人民政府对原告河南大河公司提交的证据一、二、三、四、五、十、十一无异议，但对证明目的有异议。被告张湾区中小河流治理项目部、张湾区水利局、张湾区人民政府对原告河南大河公司提交的证据六、七的真实性、合法性有异议，认为该两组证据中的现场签证单系原告河南大河公司自行制作，工程量与施工日志、监理日志内容不一致，监理方及被告张湾区水利局并未对该测量的数据的真实性及准确性予以认可，与实际工程量严重不符，原告河南大河公司项目负责人的签名不属实。被告张湾区水利局及监理方的签名不能证实实际完成工程量。签证单系后期补制，签证内容不真实，且违反廉政合同的约定，不具有合法性。对证据八施工日志的真实性有异议，认为原告河南大河公司项目施工负责人的签字不属实，施工日志与监理日志内容不符，系原告河南大河公司单方制作，不能证实其进行了绿化工程养护。对证据九分部工程验收鉴定书的真实性有异议，认为该鉴定书非施工过程中进行的分部验收，鉴定书无设计单位及质量监督机构意见，未加盖建设方公章，无监理报告，不能证明案涉工程验收合格，且该鉴定书批复意见已经明确工程量以审计核定为准。对证据十二结算书的真实性、合法性有异议，认为该结算书系原告河南大河公司单方制作，未送达被告方，且内容与事实相违背，不能作为认定工程总价款的依据。原告河南大河公司对被告张湾区中小河流治理项目部提交的证据一无异议。对被告张湾区水利局提交的证据一、二、三、五及证据八中的《监理日记》、《会议纪要》等证据真实性无异议，对证明目的有异议。原告河南大河公司认为被告张湾区水利局提交的证据四与本案无关联性，涉案人员的廉洁性与本案工程量的多少无关联性，工程量由建设单位、监理单位和施工单位三方签证并加盖印章，是工程量的真实反映。高运安系原告河南大河公司派驻工地负责人，不是项目经理，更未自称为项目经理。对证据六《张湾区中小河流犟河花果段及黄龙段清淤治理工程施工编制说明》认为与本案无关联性，其制作主体湖北安广厦公司不是原、被告双方共同委托的机构，不是本案的当事人。该证据不具有客观真实性，编制的工程量未依据合同约定和法律规定进行确认，工程单价没有依据中标单价和法律规定计价，故该证据的内容不具有真实性。认为证据七《十堰市犟河花果段治理初步设计报告图册》、《十堰市犟河花果段治理初步设计报告》与本案无关联性，不具有客观真实性，其内容不能反映本案工程的真实情况，其仅为初步设计，是被告方向湖北省水利厅申报项目所用材料，不是本案所涉工程的实际施工图。认为证据七《张湾区河流达标治理合同文件》、《十堰市犟河花果段河道治理工程2013年8月竣工数据》与本案无关联性，其施工主体为湖北浩川公司，该公司施工的工程于2012年完工，与本案工程不是同一工程，且经过两个汛期，河道淤积量发生重大变化，他项目工程的数据不能反映本案所涉工程的工程量。《安广厦公司测量本案清淤数据》与本案不具有关联性和客观真实性，安广厦公司不是原、被告共同委托的单位，且在案涉工程完工后进行测量，实际上工程完工后，专业的测量机构不能测量出数据，因为失去了测量的基础，安广厦公司作为工程造价公司更不可能准确测量，所以安广厦公司测量的数据不具有客观真实性。认为证据八中的《情况说明》无出具证明的单位负责人签字盖章，不符合证据的形式要件，不具有合法性，且内容不具有真实性。认为证据九与本案无关联性。认为证据十《初步设计报告图册》、《初步设计报告》、《概算》与本案无关联性，不具有客观真实性，本案所涉工程应以施工设计图和施工设计报告为准，在所有的工程领域从来没有以初步设计来取代施工设计的，初步设计与施工设计存在很大的偏差，所以该组证据不具有关联性和真实性。对原、被无异议的证据本院予以采信，对证据所能达到的证明目的本院结合其他证据及事实综合认定。对被告张湾区中小河流治理项目部、张湾区水利局、张湾区人民政府有异议的证据，本院认证如下：原告河南大河公司提交的证据六、七中的《工程量现场签章单》及证据九均是案涉工程施工过程中形成的施工资料，施工单位、监理单位、建设单位均签章确认，其真实性应予确认，以上证据来源合法，与本案具有关联性，故本院予以采信。证据八《施工日志》、证据十《施工组织设计》虽系原告河南大河公司单方形成,但属施工方在施工过程中形成的施工资料,内容明确,可以与其他证据相结合认定案件事实,与本案具有关联性,来源合法,故本院予以采信。证据十二结算书系原告河南大河公司在施工过程中单方制作整理的工程价款明细，属其单方对案涉工程价款的意见，不属证据范畴，故本院不予采信。对原告河南大河公司有异议的证据，本院认证如下：原告河南大河公司委派谁为项目经理、是否存在违法行为均不是认定案涉工程量的关键问题，被告张湾区水利局提交的证据四与本案双方争议的工程量和工程价款的结算不具有关联性，故本院不予认定。被告张湾区水利局提交的证据六、证据七中的《张湾区中小河流犟河花果段及黄龙段清淤治理工程施工编制说明》、《十堰市犟河花果段治理初步设计报告图册》、《十堰市犟河花果段治理初步设计报告》、《张湾区河流达标治理合同文件》、《十堰市犟河花果段河道治理工程2013年8月竣工数据》系案涉工程前期设计、施工过程中形成的资料，可以证实与案涉工程有关的情况，综合反映原告河南大河公司的施工过程与历史状况，与本案具有关联性，本院予以采信，但不能达到被告张湾区水利局的证明目的。被告张湾区水利局提交的证据七中的湖北安广厦工程咨询有限公司出具的《工程结算审核书》系被告张湾区中小河流治理项目部单方委托第三方对原告河南大河公司施工的工程进行的审核，审核意见在本案诉讼过程中形成，工程量的数据来源未在审核书中体现，审核报告也未送达给原告河南大河公司，故对该造价咨询报告书本院不予采信。被告张湾区水利局提交的证据八中的《情况说明》属于证人证言，证人未出庭作证，其所“说明”的内容无其他证据佐证，该证据的真实性、合法性均不符合法律规定，故本院不予采信。证据九与本案无关联性，本院不予采信。证据十同证据七，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：为加快张湾区水利工程建设步伐,加强水利工程建设的组织和管理,2012年10月,被告张湾区人民政府下发(张政办发[2012]93号)文件，通知各有关部门成立包括被告张湾区中小河流治理项目部在内的五个水利工程项目部，主管部门为被告张湾区水利局。该项目部未依法登记，人员和经费全部来源于被告张湾区水利局。2013年1月1日，被告张湾区水利局将十堰市张湾区犟河治理工程花果段的河道治理工程施工发包给湖北省浩川水利水电工程有限公司（以下简称浩川公司）施工。浩川公司于2013年6月施工完毕。受被告张湾区水利局委托，2013年6月湖北金信工程造价咨询有限公司十堰分公司（以下简称金信公司）对浩川公司完成的犟河花果段河道清淤工程竣工数据进行了测量。2014年6月14日，被告张湾区中小河流治理项目部发布张湾区中小河流犟河花果段清淤（污）治理工程施工招标公告。招标公告第10.13条规定，本工程项目施工决算单价以张湾区财政投资评审中心审定的单价为准，如有新增子项目的单价以审计单价为准。原告河南大河公司以10298417.61元的投标总报价投标张湾区中小河流犟河花果段清淤（污）治理工程第2标段的施工并中标。2014年8月16日，原告河南大河公司与被告张湾区中小河流治理项目部就中标工程签订《合同协议书》。协议书专用合同条款第16.1工程单价约定：本工程项目施工决算单价以十堰市或张湾区财政投资评审中心审定的单价为准,计价方式:按照GB50501-2007《水利工程工程量清单计价规范》、《2002水利建筑工程预算定额》、《2005水利建筑概预算补充定额》,价格依据十堰市2014年第二期信息价。如有新增子项目的单价依据十堰市2014年第二期信息价据实计算,经过甲方、乙方、监理方共同确认,送审计认定。第17条计量与支付约定：本工程最终结算工程量是承包人按设计图纸和甲方认可的符合技术标准和要求(合同技术条款)规定的施工内容,并经甲方、乙方、监理方共同签证确认，并报审计部门审核的工程量。17.3条工程付款约定：按照承包人提供的工程量清单和单价按进度付款,方式:乙方分段工程量清单资料交工程项目部,项目部组织财政、审计、财政投资评审中心等有关部门审核后,按照审核后的金额予以拨付,拨付前交工程款税票。合同工程通过工程验收及决算审计,工程款拔付到95%(如果工程验收及决算审计在完工验收一年保质期后,则一次性拨付到100%)。通用合同条款第15.4条变更的估价原则约定：除专用合同条款另有约定外,因变更引起的价格调整按照本款约定处理：15.4.1己标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的,采用该子目的单价。15.4.2己标价工程量清单中无适用于变更工作的子目,但有类似子目的,可在合理范围内参照类子目的单价,由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。15.4.3己标价工程量清单中无适用或类似子目的单价,可按照成本加利润的原则,由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。2014年8月15日，原告河南大河公司对中标工程的原地面线进行了测量，被告张湾区中小河流治理项目部的原负责人李五子、监理方的总工程师王业兴在测量记录表上签名确认“属实”。2014年8月16日十堰市大禹水利水电工程建设咨询有限公司张湾区犟河黄龙段花果段治理工程监理部（以下简称监理方）向原告河南大河公司发出进场通知和开工通知，通知原告河南大河公司2014年8月18日进场并开工。2014年8月20日，原告河南大河公司向监理机构报送了《关于进场后复测河道原地貌高程的报告》，请求监理单位、业主单位对清淤数量的计算方法进行批示。2014年8月21日监理方的监理总工程师王业兴在该报告上批注“工程开工前，施工单位复测原始地面线，提出原始地面线与设计有出入，可按（建议）复核地面线计算其工程量”，并加盖了监理机构的印章。2014年8月22日被告张湾区中小河流治理项目部的原负责人李五子在该报告上签署“情况属实”的意见。2016年3月30日,被告张湾区中小河流治理项目部(项目法人)、监理单位、原告河南大河公司公司（施工单位）共同对原告河南大河公司施工完成的河道清淤疏浚、堤基处理、堤身浇筑、护坡工程、桨砌石、拦河坝工程、水生态修复等分部工程进行了验收，工程质量均评定为合格。受十堰市张湾区审计局委托，湖北安广厦工程咨询有限公司（以下简称安广厦公司）对案涉工程结算造价进行审核并于2017年12月16日出具鄂安造咨字【2017】616号审核报告，审定结算造价为10742428.92元。因原告河南大河公司公司对该审核结论有异议，安广厦公司未将审核报告送达给原告河南大河公司，并告知原告河南大河公司可按照合同约定申请仲裁或提起诉讼，原告河南大河公司遂向本院提起诉讼，诉讼请求如前所述。另查明，经原、被告确认，被告张湾区水利局已向原告河南大河公司支付工程款7900000元。再查明，在本案审理过程中，原告河南大河公司于2017年12月14日申请对案涉工程的工程造价进行鉴定。本院依法委托湖北天健工程咨询有限公司（以下简称天健公司）对案涉工程的造价进行了鉴定。因被告张湾区中小河流治理项目部仅发布了拦标价10348400元，没有提供拦标价明细计算表,现双方对案涉工程的“量”和“价”的计算方式方法争议较大，鉴定机构依据《建设工程造价咨询规范》的规定，并征得本院同意，按双方争议的工程量和工程单价将案涉工程分为五部分,依据不同的计价方式分别出具了供选择性意见供法院选择。一、合同外可确定性意见部分为1474826.87元。二、合同外绿化工程造价分为两种可选择性意见：1.按张湾区财政投资评审中心审定单价计算造价为2256962.50元；2.按2014年十堰市建设工程造价管理第二期主材价并考虑苗木栽植费计算造价为3079347.12元。三、合同外绿化工程养护费用分两种可选择性意见：1.三个月成活养护费用为1543959.35元；2.一年养护费用为2721349.68元（含三个月成活养护，九个月保存养护）。四、合同外管网、土建工程等分为三种可选择性意见部分：1.按张湾区财政投资评审中心审定单价计算造价为3976983.79元；2.采用《2002水利建筑工程预算定额》及2014年十堰市建设工程造价管理第二期材料价格计算造价为4023780.07元；3.合同外管网、土建工程工程量按签证量,单价按合同约定重新组价，造价为5360462.20元。五、合同内部分工程内容分为五种可供选择性意见：1.按张湾区财政投资评审中心审定单价计算造价为3033655.75元；2.按商务标单价计算造价为4919154.92元；3.工程量按张湾区财政评审量，单价按商务标计算造价为4235009.86元；4.工程量按张湾区财政评审计算,单价重新计算3020431.66元；5.工程量按签证量，单价重新计算为3513668.32元。（详见天健公司出具的鉴定造价报告）本院认为，原告河南大河公司依照公开招投标程序与被告张湾区中小河流治理项目部签订的《张湾区中小河流犟河花果段清淤(污)治理工程施工二标段合同书》（以下简称《合同协议书》）系双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律法规的规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。被告张湾区中小河流治理项目部未依法登记，未取得营业执照，不具备法人资格。被告张湾区中小河流治理项目部由被告张湾区水利局组建并主管，资金全部来源于被告张湾区水利局管理，其自身不具备承担民事责任的能力，故《合同协议书》项下的民事责任应由被告张湾区水利局承担。被告张湾区人民政府发文批准成立了被告张湾区中小河流治理项目部，但其已明确规定，被告张湾区水利局为被告张湾区中小河流治理项目部的主管部门，故被告张湾区人民政府不应承担《合同协议书》项下的法律责任。根据原、被告的诉辩意见，本案的焦点问题为案涉水利工程的工程量和单价该如何计算?对以上争议焦点问题，本院认为：一、关于案涉工程工程量的计算问题依据《合同协议书》第17条约定，本工程最终结算工程量是承包人按设计图纸和甲方认可的符合技术标准和要求(合同技术条款)规定的施工内容,并经甲方、乙方、监理方共同签证确认，并报审计部门审核的工程量。因案涉工程未实行跟踪审计，建设方也未将工程量随施工进度报审计部门审核，《合同协议书》第17条规定的“并报审计部门审核的工程量”实际不存在。被告张湾区水利局提交的证据七中的2015年4月15日有“罗建华”签名的测量数据无测量说明，对测量的数据基础、测量采取何种方法、测量人员有无质证均无记载，不符合《工程测量规范》的要求，不符合证据的形式要件，故本院对该证据无法采信，对测量的数据不能依据该测量数据认定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，故本案双方争议的工程量应以经建设方、施工方、监理方共同签证确认的现场签证单计算。原告河南大河公司提交的签证单经建设方、施工方、监理方共同签证。且建设方代表不仅仅是受到刑事处罚的原项目负责人李五子,还有其他工作人员，被告张湾区水利局以原告河南大河公司违反施工合同通用合同条款第1.9条及廉政合同的约定向建设方的工作人员进行贿赂，主张现场签证单为虚假签证单，无证据证实，对其该辩称本院不予采信。被告张湾区水利局辩称原告河南大河公司主张的工程量比根据省勘院初设图与本案施工后现状数据而未减去前一期浩川公司的清淤量计算的70742.05立方米还要高出许多而认为原告河南大河公司主张的工程量不实。对此本院认为：1.因双方均未提供案涉工程的施工图，仅提供了初设图，而初设图没有工程量，加之初设图的设计深度不够，根据工程施工规范不能指导施工，也不能作为竣工结算工程量的依据。2.因浩川公司施工的工程量没有签证单或专业机构盖章的成果文件，金信公司在浩川公司施工完毕后3年多出具测量报告，测量人员有无测量资质、测量的方式方法、测量数据的来源均无记载，故无法依据金信公司对浩川公司施工工程量的测量数据推导出原告河南大河公司的施工量。3.原告河南大河公司本次承包的施工范围与前一期浩川公司的施工范围并不完全一致，加之两期施工间隔了两个汛期，客观上必定存在淤积量的增加，对原告河南大河公司清淤量的认定不能采用简单的加减方式计算。综上，被告张湾区水利局的辩称无证据证实，无事实和法律依据，本院不予采信。原告河南大河公司提交了施工过程中经建设方、施工方、监理方共同签证确认的现场签证单,该签证单是施工方所完成工程量最原始的纪录，能够客观真实的反映施工方所施工的工程量,故应以签证单作为计算案涉工程量的主要依据。在本案审理过程中，鉴定机构具有专业知识的鉴定人员依据双方提交的施工资料，依据法定程序和专业技术规范，经现场勘测（仅限鉴定时可见部分）对原告河南大河公司依据现场签证单计算的工程量予以调整，合法有据，可以作为认定案涉工程量的参考。二、关于案涉工程计价标准的问题依据招标文件“第二章投标人须知”，第10.13条工程决算单价中规定，本工程项目施工决算单价以张湾区财政投资评审中心审定的单价为准，如有新增子项目的单价以审计单位为准。《合同协议书》专用合同条款第16.1条工程单价规定，本工程项目施工决算单价以十堰市或张湾区财政投资评审中心审定的单价为准，计算价方式：按照GB50501-2007《水利工程工程单清单计价规范》、《2002水利建筑工程预算定额》、《2005水利建筑概预算补充定额》，价格依据十堰市2014年第二期信息价。如有新增子项目的单价依据十堰2014年第二期信息价据实计算，经过甲方、乙方、监理方共同确认，送审计认定。通用合同条款第15.4条变更的估价原则约定，除专用合同条款另有约定外,因变更引起的价格调整按照本款约定处理：15.4.1己标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的,采用该子目的单价。15.4.2己标价工程量清单中无适用于变更工作的子目,但有类似子目的,可在合理范围内参照类子目的单价,由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。15.4.3己标价工程量清单中无适用或类似子目的单价,可按照成本加利润的原则,由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。因在招投标过程中，被告张湾区中小河流治理项目部仅发布了拦标价10348400元。原告河南大河公司在投标时根据招标文件发布的工程量清单、投标、报价并中标，中标单价应作为合同价款的计价依据，故案涉工程量清单内工程单价应以中标单价为准。新增子项目应依据专用合同条款第16.1条和通用合同条款第15.4条确定。被告张湾区中小河流治理项目部未在发布招标文件时按照《建设工程工程量清单计价规范》编制招标控制价，亦即以十堰市或张湾区财政投资评审中心审定的单价，而是在案涉工程竣工交付使用后由十堰市张湾区财政局委托十堰市安广厦工程造价咨询有限公司出具了一份编制说明，该编制说明的编制过程、依据等均无记载，且与原告河南大河公司的投标价不符，故不能以被告张湾区水利局主张的该编制说明作为《合同协议书》约定的“十堰市或张湾区财政投资评审中心审定的单价”计算工程价款。因为投标报价不能改变招标人提供的工程量清单，只能报单价，在不超过拦标价的情况下，就会出现施工人所报单价偏高或是偏低的情况，难以正好合适。为防止商务标单价偏高造成国家利益受损，本院将参考鉴定机构依据《合同协议书》的约定及工程造价鉴定的通常做法出具的选择性意见确定案涉工程的工程款。依据上述工程量和单价的计算原则，比对鉴定机构出具的鉴定意见，本院认为案涉工程的工程款按照双方合同外无异议可确定性部分和合同外、合同内双方有异议部分，参考鉴定机构的选择性意见，结合本院采信的证据依法认定。案涉工程款共有五部分组成：1.合同外可确定部分系双方无争议的部分，按1474826.87元计算。2.合同外绿化工程部分按《合同协议书》的约定，按2104年第二期信息价计算为3079347.12元。3.双方对绿化工程养护期无明确约定,原告河南大河公司亦未提供证据证实实际实施了一年期的绿化工程养护,但绿化工程必然需要进行成活养护属自然规律,故对合同外绿化工程养护期以最基本的三个月存活养护期认定较为适宜,养护费用为1543959.35元。4.合同外管网、土建按鉴定机构审定的工程量，单价按合同约定组价为4023780.07元。5.合同内工程量按签证单计算，单价按合同约定组价为3513668.32元。五部分共计13635581.73元。依据原告河南大河公司提交的合同外现场签证单和《施工日志》没有各方进行竣工验收或原告河南大河公司将工程交付给建设方的记载，故原告河南大河公司主张案涉工程已于2015年3月30日前实际交付并投入使用无证据证实，本院不予采信。依据原告河南大河公司提交的证据九《分部工程验收决定书》，姑且可以认定2016年3月30日，各方对原告河南大河公司施工的工程进行了验收，但彼时双方对案涉工程的工程款结算金额尚不明确，被告张湾区水利局应给付多少也处于不确定状态。原告河南大河公司亦未提供证据证实已按《合同协议书》通用条款第17.5条竣工结算的程序向建设方主张拨付工程款，被告张湾区水利局已按其认可的工程款金额按合同约定的拨款进度向原告河南大河公司支付了工程款7900000元，后因双方对工程款的金额产生争议被告张湾区水利局未将剩余工程款支付到位，但双方对工程款金额的争议不可归责于被告张湾区水利局的恶意拖欠，双方关于工程款给付期限和逾期违约金的约定失去了存在的基础，原告河南大河公司诉请被告张湾区水利局支付逾期付款的违约金无事实依据，不符合双方协议的约定，故本院不予支持。被告张湾区水利局未提供因原告河南大河公司的过错造成工期延误、未按照招、投标文件及合同中确定的项目经理及技术管理人员进驻施工现场、擅自更换项目经理等违约行为给其造成损失的证据，故对其要求原告河南大河公司赔偿其损失647984元的辩称，本院不予采信。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告十堰市张湾区水利和湖泊局于本判决生效之日起十日内向原告河南大河水利工程有限公司支付工程款13635581.73元，扣减已支付的7900000元，再行支付5735581.73元。二、驳回原告河南大河水利工程有限公司对被告十堰市张湾区中小河流治理项目部和被告十堰市张湾区人民政府的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费115699元由原告河南大河水利工程有限公司负担67105元，由被告十堰市张湾区水利和湖泊局负担48594元。如果被告十堰市张湾区水利和湖泊局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  骆红梅审 判 员  李 艳人民陪审员  秦明传二〇一九年五月二十七日书 记 员  王 婷附：本案适用的相关法律依据《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。