河南省信阳市平桥区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1503民初302号原告：信阳市乡镇企业物资公司，统一社会信用代码91411500176885914Y（H）。法定代表人：马裕昌，该公司经理。委托诉讼代理人：郭庆华，男，汉族，1958年11月5日生，身份证住址信阳市浉河区，系该公司员工。被告：徐某1，男，汉族，1969年2月16日生，身份证住址江苏省无锡市惠山区，现在信阳监狱服刑。委托诉讼代理人：时新章，河南新章律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡涌海，江苏盈捷律师事务所律师。被告：无锡中宣能源有限公司，统一社会信用代码913202060940823411（1—1）。法定代表人：陈国平，公司经理。被告：徐某2，男，汉族，1984年10月20日生，身份证住址江苏省无锡市惠山区。被告：盛某，女，汉族，1984年8月14日生，身份证住址江苏省无锡市惠山区。被告无锡中宣能源有限公司、徐某2、盛某共同委托代理人：胡涌海、黄慧，江苏盈捷律师事务所律师。原告信阳市乡镇企业物资公司（以下简称信阳乡镇物资公司）诉被告徐某1、无锡中宣能源有限公司（以下简称中宣能源公司）、徐某2、盛某合同纠纷一案，本院于2018年3月23日受理后，于2018年9月26日作出（2018）豫1503民初2220号民事判决书，四被告不服该判决并提起上诉，信阳市中级人民法院于2018年12月13日作出（2018）豫15民终4871号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年1月9日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年1月29日公开开庭进行了审理。原告信阳乡镇物资公司法定代表人马裕昌、委托诉讼代理人郭庆华，被告徐某1的委托诉讼代理人时新章、被告徐某1、中宣能源公司、徐某2、盛某共同委托诉讼代理人胡涌海、黄慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告信阳乡镇物资公司诉称：2014年3月1日，徐某1在河南信阳市原告单位处，与原告签订《承包经营协议》约定：原告向被告提供300万元人民币，被告以原告名义经营煤炭业务，被告每月应向原告支付投资款利息5万元；另每销售一吨煤向原告提成支付5元，销售超过2万吨以上的部分，每吨按2元提交，销售超过3万吨部分，每吨提交1元，每月核算一次；税费及物业开支由被告承担；经营期限从2014年3月1日至2015年5月31日，详见《承包经营协议》。协议签订后，原告除了向被告徐某1账户上提供资金外，还向被告徐某1提供的出借账号人：中宣能源公司账户提供转款资金1295万元；向徐某2账户付款277万元；向盛某账户转款284万元。2014年11月22日，经结算，被告徐某1应当向原告偿还投资款本息440万元，详见被告徐某1出具的字据。被告徐某1以开展业务为由，于2014年12月2日向原告借款100万元，该款转到被告控股公司中宣能源公司账上（详见2张银行承兑汇票）。以上两笔合计金额540万元。为此款，原告多次向被告索要，被告却将应付原告资金挪用给其自己控股公司中宣能源公司经营煤炭自肥，至今未还原告。原告认为：是债就应当偿还，债务人徐某1的行为已背离了诚实信用的原则，依法应当立即偿还原告资金。被告徐某1不仅是中宣能源公司实际控股人，成立中宣公司就是为了套取信阳乡镇企业物资公司的资金，最关键是被告中宣公司向被告徐某1出借银行账号收取原告巨额资金，依据最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”之规定，以及《最高人民法院适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第52条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”规定，被告中宣公司应当承担连带清偿责任。至于被告徐某2、盛某，更应当与被告徐某1一同承担连带偿还责任，因为徐某2、盛某不仅向其父亲徐某1出借银行账户，而且与其父徐某1一起形成家庭式经营煤炭且占有原告资金，依法应当向原告承担连带清偿责任。综上，为了维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，特向贵院起诉，请求：1.判令四被告立即连带偿还原告资金540万元及利息；2.判令被告承担本案全部诉讼费。本案原一审诉讼期间，2018年5月14日，原告对刑事涉案标的290万元部分申请撤诉，该部分由刑事案件处理。2018年8月10日再次变更诉讼请求为：原起诉的540万元及利息（2014年12月至2018年8月6日）计算减去2037719.76元为准，再与结算。徐某1涉及刑事案件审理已终结。涉及刑事案件部分金额已确定。按照2018年8月6日信阳市中级人民法院刑事裁定书（2018）豫15刑389号文书金额为2037719.76元，为此原起诉书中请求事项①应变更为：判令四被告立即连带偿还原告资金540万元及利息计算到中级法院裁定日期为准，减去涉及刑事部分的2037719.76元，余后一次还清。②根据2014年3月1日协议：徐某1应对公司执行协议的第四条、第五条1.2款，直到协议结束为准。被告徐某1、中宣能源公司、徐某2、盛某共同辩称坚持原一审中的答辩意见即：根据诉状我们认为本案的法律事实是基于承包协议开始的，承包协议在本案一审的判决书以及中院终审裁定书。生效的法律文书是否正确，应当另当别论，根据生效文书确认徐某1是职务作为，徐某1的行为由信阳公司承担，根据刑事案件判决书信阳公司支付到其他的款项以及自己的款项3159万，而我方支付给信阳公司的款项29876351.36元，两者差额1713648.64元，徐某1在经营过程中损失了，判决结果203万，徐某1利用职务上的便利，造成的损失承担，不是个人承担，如果执行判决就没有损失，故不应由民事来主张法律责任。根据承包协议，在一审中明确挂靠关系不成立，不成立徐某1的承担责任，本案是民事不应承担，已经有刑事覆盖了。现在本案是承包关系，按照承包关系来归还剩余的款项，应该有法律规定，徐某2转给277万，盛某280万，中宣公司是1295万，说明一下，其实应该是1589万，合计转给2146万，被告方提供的证据盛某转给信阳公司164万，陈国平转给中宣公司，包括马玉昌是406万，徐某2转给信阳公司包括马玉昌1333.5万，中宣公司转给郭馨584.5万元，合计转给2513万元，两者相减被告方多付原告方367万，另为根据山东公司起诉长达公司，徐某1支付给山东天物公司的款项为670万，并不是本院和中院认定的505万元，本院的刑事案件判决书认定为505万元，因此，如果按照刑事认定和山东法院认定的金额，两者相抵徐某1多付165万，被告多付合计532万元，所以，本案中被告不欠原告方的钱。故徐某2、盛某、中宣公司不应承担责任。100万元承兑汇票不属于借款，是支付的购煤款。另外补充答辩如下：就徐某1刑事案件审计过程中，有两家上游单位，一家山东的天物公司，一家十堰的润丰源公司，当时在审计过程中确认了十堰公司信阳公司是支付了部分款项通过徐某1支付的，但在审计报告中没有作出体现更加证明审计报告的错误等。经审理查明：被告徐某1、徐某2是父子关系，徐某2、盛某系夫妻关系。中宣能源公司成立于2014年4月3日，法定代表人陈国平，股东陈国平、徐某1。2013年5.6月份，信阳乡镇物资公司（系全民所有制企业）的法人代表马裕昌与被告徐某1相识。2013年6月25日，信阳乡镇物资公司与徐某1签订《承包协议》，约定徐某1挂靠信阳乡镇物资公司，借用信阳乡镇物资公司资质、以其名义从事煤炭销售业务。协议签订后因徐某1无资金未开展一项业务，后应徐某1要求，信阳乡镇物资公司于2013年12月6日，以信阳乡企物字（2013）第2号文件聘请徐某1为公司总经理，负责经营公司业务，信阳乡镇物资公司于当日投入资金320万元。徐某1自此开始以信阳乡镇物资公司总经理的身份，持公司营业执照、印章等手续以信阳乡镇物资公司的名义在江苏等地开展煤炭购销业务。为了徐某1开展业务方便，信阳乡镇物资公司随后也在无锡市惠山区中国农业银行无锡前洲支行开设账户，并在江阴市设立办事处，该账户和办事处由徐某1掌控和负责。为了进一步明确双方权利义务，2014年3月1日，信阳乡镇物资公司与徐某1又签订一份《承包经营协议》约定：徐某1以信阳乡镇物资公司的名义在江苏等地负责全面经营煤炭业务，信阳乡镇物资公司为徐某1开展业务提供手续和资金300万元。徐某1每月需承担5万元利息并按每月的销售量上交利润，具体销售价格由徐某1自行决定，但不许赔钱销售，每月信阳乡镇物资公司与徐某1结算一次，协议日期从2014年3月1日到2015年5月31日。协议签订后，被告徐某1于2014年4月3日成立中宣能源公司，徐某1控股，股东有陈国平、徐某1。徐某1、中宣能源公司资金混同，徐某1与儿子徐某2、儿媳盛某共同经营煤炭，原告除向徐某1账户上提供资金外，还向被告徐某1提供的中宣能源公司账户提供转款资金1295万元；向徐某2账户付款277万元；向盛某账户转款284万元。2014年11月22日，经结算，徐某1向原告出具一份被告徐某1应当向原告偿还投资款、利息转为投资款共计400万元，从2014年12月起，按月息1.5%给付利息。另于2015年1月前支付公司利润肆拾万元的书面材料。2014年12月2日出票人为原告、收款人为被告控股公司中宣能源公司银行承兑汇票100万元（详见2张银行承兑汇票）。此后，双方未发生业务【见天丰会鉴字（2016）第7号鉴定报告】以上两笔合计金额为540万元。原告多次向被告索要此款，被告徐某12016年1月26日承诺还款，逾期未兑现。原告于2016年1月28日向信阳市公安局羊山分局报案称被告徐某1挪用公司营业款。徐某1因涉嫌挪用资金罪，于2016年4月8日被信阳市公安局羊山分局逮捕。平桥区人民法院经审理于2018年6月14日作出（2017）豫1503刑初632号刑事判决，该判决书第二项判决为：责令被告人徐某1退赔信阳市乡镇企业物资公司损失2037719.76元。徐某1不服该判决提起上诉，信阳市中级人民法院经审理于2018年8月6日作出（2018）豫15刑终389号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。该两份法律文书均已生效。庭审中被告徐某1的代理人提出该刑事判决书认定的内容与山东法院的判决书认定的事实不一致，本院征求其对刑事判决书认定的内容进行确认，其在限定期间内向本院提出一份徐某1书写的“……如果平桥法院和信阳中院驳回信阳公司承包合同纠纷一案的全部诉讼请求，……则不再对刑事判决和裁定提出申诉或申请再审，对刑事判决书认定的事实予以认可”的“刑事案件不再申诉承诺书”及中宣能源公司加盖印章，徐某2、陈末英、盛某签字的相同内容的“刑事案件不再申诉承诺书”。2018年3月23日，信阳乡镇物资公司以徐某1等为被告向本院提起民事诉讼，要求四被告连带偿还原告资金540万元及利息。2018年5月14日原告申请对刑事涉案标的290万元部分撤诉，本院已裁定准许。2018年8月15日原告变更诉讼请求为：1.判令四被告连带偿还原告资金540万元及利息，计算到中院裁定日期为准，减去涉及刑事部分的2037719.76元，余后一次还清；2.根据2014年3月1日协议，徐某1应对公司执行协议的第四、五条1.2款，到协议结束为准。在本案发回重审后，原告仍然坚持原一审诉讼过程中的陈述和请求。本院认为：关于本案的争议有如下几点：1、（2017）豫1503刑初632号刑事判决书和（2018）豫15刑终389号刑事裁定书的效力问题：从2019年3月1日徐某1出具的“刑事案件不再申诉承诺书”和2019年3月6日无锡中宣能源有限公司加盖印章、徐某2、陈末英、盛某签字的“刑事案件不再申诉承诺书”，该两份承诺书均以“……平桥法院、信阳中院不应受理信阳公司的承包合同……现如果平桥法院和信阳中院驳回信阳公司公司承包合同纠纷一案的全部诉讼请求……不再就平桥法院的刑事判决和信阳中院的刑事裁定提出申诉或申请再审。”也就是说该两份文书均已生效。被告方是以本案的审理结果为条件是否对该刑事法律文书申诉或申请再审。那么既然该两份刑事法律文书是生效的文书，其认定的案件事实是可以做为本案认定的案件事实的证据使用的。关于本案的事实部分：2014年11月22日被告徐某1向原告出具的书面材料表明原告此前投资的本金272万元及利息和利润转为原告投资款400万元，并自2014年12月起按月息1.5%计付利息，同时承诺2015年1月前支付给原告利润40万元。被告未提交证据证明已返还该投资款400万元和已支付40万元利润。因为被告徐某1未返还原告投资款及支付利润、利息等，原告向公安机关报案，公安机关侦查后经平桥区人民法院和信阳市中级人民法院审理认定，徐某1应退还原告损失2037719.76元，因此该款项应从徐某1承诺应付给原告的400万元+40万元中扣除，即徐某1应返还原告投资款为4000000元—2037719.76元+400000元=2362280.24元。至于2014年12月2日原告向中宣能源公司出具的二张半年期分别为50万元共计100万元承兑汇票，庭审中原告陈述为购煤款与被告提交的证据清单对该笔款的证明目的一致，但无证据证明该笔款项被告已用货物或其他方式履行了其给货或返款的义务，故被告应予返还。被告辩称及承诺书中的附条件因与被告出具的书证和相关联证据不一致，在此不能采信。关于本案承担责任的主体：被告徐某1与原告的关系已经生效的刑事法律文书的确认，在此不再叙述。但无论徐某1是什么身份，其书面确认的应付给原告的400万元+40万元，和100万元承兑汇票购货的义务除刑事法律文书确定退还的部分外，无证据证明其已履行了该义务，故其仍应承担相应民事责任。至于中宣能源公司因系徐某1控股公司，被告中宣能源公司、徐盛业、盛某在原、被告之间业务往来中直接接收款项或出借银行帐号给被告徐某1。根据最高人民法院《关于出借银行帐号的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，应对徐某1承担责任承担连带责任。关于原告诉请的利息：根据徐某12014年11月22日出具的文字材料来看，其应按1.5%的月息从2014年12月1日起对400万元承担利息，在此本院予以确认，但其应承担利息本金应扣除刑事法律文书确认退还损失的2037719.76元。至于40万元利润及100万元的购货款的利息（承兑汇票）因无约定和相应依据在此不应支持。关于被告辩称的徐某1应承担的义务刑事案件已处理完毕，在此不应重复处理与本院查明事实不符，在此不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十九条，《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任的批复》之规定，判决如下：被告徐某1于本判决生效后十五日内给付原告信阳市乡镇企业物资公司投资款、利润2362280.24元，并支付利息（其计算按本金1962280.24元按月息1.5%支付利息，从2014年12月1日起，到本息付清止）；被告徐某1于本判决生效后十五日内向原告信阳市乡镇企业物资公司返还购货款1000000元；被告无锡中宣能源有限公司、徐某2、盛某对上述一、二项承担连带偿还责任；驳回原告信阳市乡镇企业物资公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费49600元，保全费5000元，原告负担23100元，被告负担31500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，并预交上诉费（收款单位：河南省信阳市中级人民法院，账号：46×××16，开户行：兴业银行信阳分行），上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  易松审 判 员  何俊人民陪审员  李力二〇一九年五月二十六日书 记 员  胡运另附我院执行款支付户名：信阳市平桥区人民法院；账号：25×××79；开户行：中国银行信阳平桥支行。