济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0102民初9124号原告（反诉被告）：齐凤林，男，*****出生，蒙古族，中国建筑第八工程局装饰公司退休职工，住济南市，现住济南市******。被告（反诉原告）：中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县。法定代表人：聂吉利，董事长。委托诉讼代理人：王强，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张渝梓，北京市君致（济南）律师事务所律师。被告：中恒建设集团有限公司山东分公司，住所地济南市，现办公地址济南市******。负责人：孟文明，职务不详。原告（反诉被告）齐凤林与被告（反诉原告）中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）、被告中恒建设集团有限公司山东分公司（以下简称中恒山东分公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年9月21日立案后，经审理于2018年4月14日作出（2017）鲁0102民初6043号民事判决书。该判决作出后，齐凤林不服，提起上诉。济南市中级人民法院经审理，于2018年10月12日作出（2018）鲁01民终6578号民事裁定书，认为（2017）鲁0102民初6043号民事判决程序违法，遂裁定撤销该判决，将本案发回本院重审。本案重审过程中，本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。齐凤林、中恒公司的委托诉讼代理人张渝梓到庭参加了诉讼，中恒山东分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告齐凤林向本院提出诉讼请求：１．请求判令中恒公司、中恒山东分公司偿还齐凤林工程款404728.8元；2.请求判令中恒公司、中恒山东分公司支付齐凤林逾期付款银行贷款利息及逾期付款违约金（自2014年2月26日起至判决生效之日止）；3.案件受理费及律师费等相关费用由中恒公司、中恒山东分公司承担。事实与理由：齐凤林为中恒公司、中恒山东分公司承包的位于**工程项目装修，工程结算总金额为2006228.8元。自2013年12月底，齐凤林将工程完工并交付中恒公司、中恒山东分公司，直至2017年，中恒公司、中恒山东分公司支付齐凤林工程款1590076元，尚未支付拖欠工程款404728.8元。经齐凤林多次催促未果，故诉至法院，请求支持齐凤林的诉讼请求。被告中恒公司辩称，一、并非中恒公司不给付齐凤林工程款，中恒公司已支付齐凤林1601500元工程款，是齐凤林先行违约，至今仍有801500元未向中恒公司、中恒山东分公司开具增值税法票。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第三十四条的规定，承包人不履行开具发票的义务，人民法院可依据合同法第六十条、第一百零七条判令承包人限期开具发票并赔偿损失。此外，依据《中华人民共和国合同法》第六十六条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，中恒公司、中恒山东分公司享有后履行抗辩权，在齐凤林未开具发票之前，中恒公司、中恒山东分公司有权拒付工程款。二、齐凤林所诉的逾期付款银行贷款利息及逾期付款违约金没有合同约定及法律规定，不应当予以支持。三、本案中，中恒公司已提起反诉，要求齐凤林开具801500元的增值税专用发票，并要求齐凤林就中恒公司未付的工程款开具增值税专用发票。中恒山东分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状及证据。反诉原告中恒公司向本院提出反诉请求：1.请求依法判令齐凤林向中恒公司开具已付工程款801500元的增值税专用发票，并就中恒公司未付的工程款开具增值税专用发票；2.请求判令齐凤林赔偿中恒公司经济损失319981.8元；3.本案反诉费用由齐凤林承担。事实与理由：齐凤林诉中恒公司装饰装修合同纠纷已由贵院受理，中恒公司已支付齐凤林工程款1601500元，齐凤林仅开具了80万元的发票，至今仍欠付中恒公司801500元的增值税发票。就中恒公司未支付的工程款，齐凤林也应当向中恒公司开具增值税发票。《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第三十四条规定：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务，人民法院视违约情节，可以依据合同法60条、第107条判令承包人限期履行、赔偿损失。”《中华人民共和国发票管理办法》第19条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”。据此，齐凤林已收取款项的行为及待收取款项的行为都应该给中恒公司开具发票。另外，本案《吊顶工程承包协议》中明确约定了工期为2013年9月10日至10月20日，但齐凤林直至2014年3月29日才完成施工，逾期161天，给中恒公司造成了严重的经济损失。请依法支持中恒公司的反诉请求。反诉被告齐凤林辩称，一、中恒公司的反诉请求不符合客观事实，于法无据，完全是荒唐的无理要求，请求驳回中恒公司的反诉请求，并由其承担反诉费用。二、齐凤林给中恒公司开具的80万元发票，是中国重汽集团济南橡胶件有限公司工程的发票。根据该工程合同第五条第一款的约定，在甲方支付给乙方每笔款项的同时，乙方要提供全额的材料发票及人工费清单；第二条约定，甲方征收管理费，工程款总额的1.5％，甲方代扣工程应缴的税金（营业税、税金及附加、按不同代征收一定企业所得和个人所得），管理费在业主每次支付工程款时，甲方按业主支付工程款的数额及规定费率收取相应管理费；工程所需发票、税金及税金产生的其他费用，由乙方负责与甲方协商办理，由乙方负责提供在工程所在地代开并代扣代缴所负担的税金，企业所得税由甲方在工程款内按当地核定税率扣除。该合同内容有收取各种费用及开具发票条款，并且该工程合同双方已经履行完毕。中恒公司将中国重汽集团济南橡胶件有限公司工程的发票拿来充当*工程发票，属于歪曲事实及伪造证据，应当承担责任。三、齐凤林是以公司职工及民工形式与中恒公司签订的*工程施工分包合同，齐凤林也是组织一下施工人员而已，合同签订也是简单文字内容，没有用中恒公司的规范合同文本，因规范文本合同有收取各种费用及开具发票条款，以员工及民工形式无法签，本合同没有约定齐凤林承担开具发票的责任。根据《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。据此，*工程合同没有约定齐凤林承担开具发票的责任，要是需要齐凤林开具发票，合同会注明，工程分包有《工程项目分包管理办法》。另外，中恒公司与齐凤林签定*综合楼工程合同是2013年，是国家税务“营改增”之前的工程。国务院总理李**在2016年政府工作报告中明确，今年全面实施营改增，从5月1日起，将试点范围扩大到建筑业、房地产业、金融业、生活服务业。5月1日以前承包工程按照《营业税暂行条例》执行。据此，*工程应执行营业税办法。根据《营业税暂行条例》第5条规定，建安工程分包给其他单位的，以取得的全部价款和价外费用扣除支付给其他单位的分包款为计税营业额。应当注意的是，分包项目为个人或个体户的，总包方不得差额计税，只有分包方为“单位”才能差额计税。依据税务条例，中恒公司分包给齐凤林是个人分包，不能差额计税。四、中恒公司认为齐凤林逾期完工161天，要求齐凤林赔偿损失，没有事实根据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，中恒公司的起诉已经超过了诉讼时效。根据双方签订的工程合同约定，工程量价款为130万元，工程为2013年9月10日至10月20日，共计40天，该部分工程已按合同约定工期完工，没有逾期。双方于2013年12月29日签订增加工程量的补充协议，工期已经向后顺延，且双方没有约定具体工期，且根据*沿街综合楼2013年12月23日、2014年1月6日、2014年1月13日工地施工周报，可以证明齐凤林正常施工，没有拖延工期。2014年3月29日，涉案工程经建设方、施工方等多方验收交付给建设单位使用。综上，请求法院依法驳回中恒公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月10日，江西中恒建设集团有限公司山东分公司(甲方)与齐凤林（乙方）签订《吊顶工程承包协议》一份，约定甲方将承建的*沿街综合楼室内公用部位矿棉板吊顶及石膏板吊顶单项工程包给乙方施工。协议第一条约定：“承包内容：室内公用部位吊顶工程项目及吊顶（包括采购及水平、垂直运输）等施工全过程内容，承包形式：包工包料。”第二条约定：“工期：根据现场具备施工条件，施工时应与其他分项工程施工密切配合，保证按甲方要求完成施工任务，总工期为2013年9月10日至10月20日，共40天，若因其他工序延误，工期顺延。”第三条第三款约定：“进度款按：本分项工程造价约为135万元，乙方施工进度进行到轻钢龙骨安装完成，烤漆边龙骨安装完成，甲方拨付30%进度款。吊顶面层施工至一半时付款60%，全部完成后付款80%，待工程完工验收合格后付款至90%，余款一年内付清。”第六条第六款约定：“6、乙方必须按时保质完成施工任务，如乙方施工的分项工程不合格则乙方负责返工，并赔偿甲方相关费用及其他损失，如乙方不服从甲方安排，不能按甲方计划完成或中途自由退场，则甲方对已完工工程量不予结算。”第七条约定：“违约责任：由于乙方自身原因造成不能按合同期限完工，乙方偿付逾期违约金500元/日。”该合同加盖了江西中恒建设集团有限公司山东分公司的公章，并由苏孝友作为江西中恒建设集团有限公司山东分公司的代表人签名。2013年12月29日，江西中恒建设集团有限公司*沿街综合楼项目部（甲方）与齐凤林（乙方）签订《*沿街综合楼吊顶施工队施工补充协议》一份，载明：“在施工中发生施工及变更追加项目，经双方协商，达成以下补充协议（本补充协议法律效力与原2013年9月10日协议相同）：1、烤漆龙骨边龙骨增补差价：现变更为高档烤漆龙骨，每支增补差价8.0元（3M）。本工程扣除已安装好的龙骨，共计增加1540支烤漆龙骨，共计增加12320.0元。2、电梯厅灯、检修口、通风口等开孔洞，每个45元，此价格包括副材及检修口安装。3、吊顶与幕墙及窗子节点上翻高度350厘米至600厘米，另外增加人工费及副材费每米45元，如有楼层高度不同时另行换算。4、一层矿棉板吊顶原协议未包括，现增加一层矿棉板吊顶及一层电梯厅石膏板吊顶、矿棉板吊顶高度为地上4.0M，吊顶价格均与原协议价格相同。”该协议加盖了江西中恒建设集团有限公司*沿街综合楼项目部公章，并由苏孝友代表甲方签名。2013年，江西中恒建设集团有限公司更名为中恒建设集团有限公司，江西中恒建设集团有限公司山东分公司更名为中恒建设集团有限公司山东分公司。2014年3月31日，*沿街综合楼竣工并验收。验收备案表载明，建设单位：中国人民解放军*，工程名称：*沿街综合楼。开工日期：2011年9月26日，竣工日期：2014年3月29日，竣工验收日期：2014年3月31日。中恒公司称，该验收报告为整个工程的验收报告，对齐凤林施工的吊顶工程部分没有单独进行竣工验收。齐凤林主张其施工的工程于2013年10月29日已竣工，但未提交证据予以证明。而中恒公司主张齐凤林直至2014年3月29日才完成施工。为证实其主张，中恒公司提交罚款单、《吊顶工程齐凤林施工队工期逾期扣款说明》、2014年1月20日的《*沿街综合楼工程周报》各一份。其中罚款单记载：“致齐凤林吊顶施工队：你队施工的*沿街综合楼吊顶工程，在2013年12月28日对孟总及项目部成员承诺，保证在29日下午4点，23、24层吊顶全部施工完成，如若按时完成，要求项目部给予1万元奖励，若未按时完成自愿让项目部罚款1万元，截止2013年12月31日，23、24层吊顶才基本完成，现根据其承诺对你施工队罚款1万元。”该罚款单落款处加盖了江西中恒建设集团有限公司*沿街综合楼项目部公章，但没有齐凤林的签字，齐凤林称该罚款单其未收到。《吊顶工程齐凤林施工队工期逾期扣款说明》记载：“依据江西中恒建设集团有限公司与齐凤林签订的施工承包协议，齐凤林施工队应在2013年10月20日完成*沿街综合楼所有吊顶工程，实际完成日期为2014年3月29日，逾期161天。依据合同规定工程不能按合同约定工期竣工的，每逾期一天，乙方向甲方偿付500元逾期违约金。齐凤林施工队工期逾期扣款为161天×500元∕天=80500元。此款项在支付工程款时扣除，特此说明。”齐凤林称该说明其未收到，中恒公司亦未提交证据证明该说明已向齐凤林送达。2014年1月20日的《*沿街综合楼工程周报》第五条第三款记载：“吊顶分项施工基本完毕，但是需要整改问题仍然较多（例如吊顶主、次龙骨分割条横纵不顺直，吊顶面板不平整等）；相关单位要对每一个房间吊顶逐一检查，对于等观感缺陷要抓紧时间整改。”此外，该周报上还记载了其他分项工程所存在的问题。中恒公司主张，因齐凤林逾期竣工，给其造成人员工资损失243099元、水电费损失62882.8元、房屋租金损失14000元。对此齐凤林不予认可，并主张中恒公司要求赔偿损失的反诉请求，已经超过了诉讼时效。中恒公司未提交证据证明其在2019年1月8日提出该项反诉请求前，曾经就逾期竣工事宜向齐凤林主张过权利。2014年8月4日，中恒公司出具《齐凤林吊顶工程结算清单》一份，记载工程款合计2006228.80元，该结算清单审批人处由苏孝友签名。庭审中，经双方当事人确认，中恒公司已向齐凤林支付工程款1601500元。中恒公司主张其已付的工程款1601500元中，齐凤林仅向其开具了80万元的发票，剩余801500元发票未开具。齐凤林主张因双方在合同中未约定其负有开具发票的义务，故对中恒公司的主张不予认可。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，中恒山东分公司因涉案《吊顶工程承包协议》所应承担的民事责任，应由中恒公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告齐凤林作为自然人，不具备装饰装修工程施工资质，故其与江西中恒建设集团有限公司山东分公司签订的《吊顶工程承包协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，涉案工程已竣工验收，且齐凤林及中恒公司均认可涉案工程总造价为2006228.80元，中恒公司已支付1601500元，剩余工程款404728.8元，中恒公司应当支付。对齐凤林要求中恒公司赔偿逾期付款利息损失的诉讼请求，因涉案《吊顶工程承包协议》无效，故协议中约定的“结算及付款办法”亦无效。因涉案工程已于2014年3月31日竣工验收，此后，中恒公司未及时支付工程款，给齐凤林造成了经济损失，故中恒公司应当自2014年4月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向齐凤林赔偿利息损失。对中恒公司要求齐凤林开具增值税发票的反诉请求，中恒公司向齐凤林支付工程款，齐凤林向中恒公司开具增值税发票属于附随义务，亦属于法定义务，该义务不以当事人之间的约定为前提，故对中恒公司的该项反诉请求，本院予以支持。因中恒公司自认齐凤林已向其开具了80万元的发票，故齐凤林仍需向中恒公司开具剩余已付款801500元及未付款404728.8元的增值税发票。对中恒公司要求齐凤林赔偿逾期竣工损失的反诉请求，按照中恒公司的主张，因《吊顶工程承包协议》中明确约定了工程竣工日期为2013年10月20日，故自2013年10月21日起，中恒公司就应当知道其权利受到了损害，但其直至2019年1月8日才提出要求齐凤林承担逾期竣工责任的反诉请求，且其未提交证据证明此前曾就逾期竣工事宜向齐凤林主张过权利，故齐凤林提出的中恒公司的该项反诉请求已超过诉讼时效的抗辩，于法有据，对中恒公司的该项反诉请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中恒建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告齐凤林支付工程款404728.8元；二、被告中恒建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告齐凤林赔偿逾期付款利息（以404728.8元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年4月1日起计算至本判决生效之日止）；三、驳回原告齐凤林的其他诉讼请求；四、反诉被告齐凤林于本判决生效之日起十日内向反诉原告中恒建设集团有限公司开具金额为801500元的增值税专用发票；五、反诉被告齐凤林在反诉原告中恒建设集团有限公司支付本判决第一项所确定的工程款之后三日内向反诉原告中恒建设集团有限公司开具金额为404728.8元的增值税专用发票；六、驳回反诉原告中恒建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7370元，财产保全费3520元，均由被告（反诉原告）中恒建设集团有限公司负担；反诉案件受理费3100元，由原告（反诉被告）齐凤林负担50元，由被告（反诉原告）中恒建设集团有限公司负担3050元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。审 判 长  孙晓博人民陪审员  宋伟琴人民陪审员  梁 颖二〇一九年五月十日书 记 员  朱秀雪