广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终671号上诉人（原审原告）：江门市威霖贸易有限公司，住所地：广东省江门市江海区***********。法定代表人：邝某1。委托诉讼代理人：余海贤，国信信扬（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹庆，男，1965年9月20日出生，住广东省江门市江海区***************。公民身份号码：340************558。上诉人江门市威霖贸易有限公司（以下简称威霖公司）因与被上诉人曹庆劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2018）粤0704民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威霖公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.曹庆向威霖公司支付培训违约金40076元；3.曹庆向威霖公司支付竞业违约金3292466.78元；4.本案一、二审全部诉讼费由曹庆负担。事实和理由：一、曹庆违法解除劳动合同，应向威霖公司承担违约责任，支付培训违约金40076元。(一)曹庆于2017年1月1日单方面解除劳动合同，未到劳动合同约定的2017年11月5日期限。(二)曹庆违法解除劳动合同时，其担任的多个公司重点科研项目尚未完成，未达到劳动合同约定的解除条件。(三)曹庆非法解除劳动合同时未办理工作交接，违反了双方的约定和我国劳动合同法的规定，应向威霖公司承担赔偿责任。(四)2013年至2016年间，威霖公司为曹庆支付培训费用总共131121.86元。因曹庆2017年1月1日单方解除劳动合同，比照劳动合同约定的服务期限2017年11月5日，该段期间应分摊的培训费用是40076元，曹庆应向威霖公司支付违约金40076元。(五)虽然江门市鼎盛激光应用科技有限公司（以下简称鼎盛公司）与威霖公司是不同的法人，但是曹庆的邮件及TRUMPF公司资料可以共同证明鼎盛公司实际上是威霖公司的子公司，曹庆是威霖公司派驻鼎盛公司的总经理，威霖公司可以主张鼎盛公司为曹庆支付的培训费用。二、曹庆作为威霖公司的高管，长期享受威霖公司特别待遇，在违法解除劳动合同后立即入职威霖公司的客户公司，并协助该公司成为威霖公司的竞争对手，违反了基本的职业道德和竞业禁止义务，应向威霖公司支付竞业限制违约金3292466.78元。首先，曹庆入职威霖公司当时的客户江苏斯普瑞科技有限公司（以下简称斯普瑞公司）担任副总经理，而且将该客户培养成威霖公司的竞争对手。其次，曹庆兼任鼎盛公司总经理期间，在公司2014、2015、2016连年亏损的情形下，多次免费为其现任职的斯普瑞公司做产品实验。曹庆在离职前夕，还以工作为由申请拜访斯普瑞公司。再次，曹庆从2014年1月至其离职期间，威霖公司除向曹庆支付高额工资外，一直额外向曹庆支付每月1万元的顾问费以及每年的公司分红。虽然威霖公司没有与曹庆签订专门的竞业限制合同或条款，但是曹庆作为公司高管，一直享受威霖公司的特别待遇，其在长期接受威霖公司高级培训后，却单方非法解除与威霖公司的劳动合同，还立即入职威霖公司的客户公司，并协助该公司成为威霖公司的竞争对手，涉嫌侵犯威霖公司商业秘密，也显然违反了高级管理人员所应遵循的基本职业操守，违反了基本的竞业禁止义务，曹庆应向威霖公司承担竞业违约金3292466.78元。曹庆辩称，一、威霖公司请求曹庆支付培训违约金无法律依据。1.一审已经查明并判决，曹庆解除劳动合同符合法律要求。威霖公司多年来没有按照我国社会保险法为曹庆足额交纳社会保险，根据我国社会保险法的规定，威霖公司在履行劳动合同时已经违法在先，故曹庆有权要求解除劳动合同。2.威霖公司上诉请求中所列举的科研项目毫无根据，这些项目都是商务性质或者商务合同，没有科研立项申请和审批，双方当事人之间也没有对这些所谓科研项目而签订的责任书，曹庆对此不予认可。3.曹庆在辞职报告和后续发给威霖公司董事长的邮件中已经多次要求安排工作交接，但是威霖公司一直未安排人员进行交接，曹庆对此不应当承担责任。4.威霖公司并未对曹庆进行专业技术培训，未提供专项培训费用，未提供专项培训费的支付凭证，以及培训方的收款凭证，双方未约定服务期，更未约定违约金，威霖公司要求曹庆支付培训违约金没有事实和法律依据。威霖公司主张的培训违约金属于鼎盛公司为曹庆支付的差旅费用，威霖公司不能主张鼎盛公司支付的费用，鼎盛公司也未和曹庆签订劳动合同，也未有任何约定。二、威霖公司请求曹庆支付竞业违约金无法律依据。根据我国劳动合同法和相关司法解释的规定，用人单位要求劳动者支付竞业违约金至少具备三个条件：第一，约定了竞业限制条款；第二，约定给予劳动者经济补偿并实际支付；第三，劳动者违反竞业限制义务，本案中纠纷不具备上述任何一个条件，威霖公司要求曹庆支付竞业违约金没有事实和法律依据。根据我国劳动合同法第三十七条的规定，曹庆有权单方解除劳动合同，有选择职业的权利。本案中，曹庆早已经通知威霖公司解除劳动合同，并安排人员交接，曹庆单方解除劳动合同具备事实和法律依据。威霖公司向一审法院起诉请求：1.曹庆向威霖公司支付培训违约金40076元；2.曹庆向威霖公司支付竞业违约金3292466.78元；3.本案诉讼费由曹庆负担。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第三条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回威霖公司的诉求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由威霖公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对威霖公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案的争议焦点为：1.威霖公司主张曹庆支付培训违约金40076元，能否成立？2.威霖公司主张曹庆支付竞业违约金3292466.78元，能否成立？关于争议焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，法律赋予劳动者单方面提前通知解除劳动合同的权利，劳动者在行使单方解除劳动合同权利的同时须遵守提前30天解除预告期和书面形式通知用人单位的规定。本案中，曹庆于2016年10月28日、2016年11月30日书面向威霖公司提出辞职，并于2017年1月1日辞职离开威霖公司，单方解除行为符合前述《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，不存在违法解除劳动合同的情形。威霖公司主张曹庆所参与多项重点科研项目未完成，依约不得解除合同。曹庆对此予以否认并抗辩威霖公司主张的重点科研项目并不存在，仅为商务项目。威霖公司对此未能进一步举证证明相关项目属于重点科研项目，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，威霖公司应承担举证不足的不利后果。至于威霖公司主张曹庆未办理工作交接的问题，从曹庆在离职前向威霖公司法定代表人发送的多份邮件内容可知，曹庆积极主动与威霖公司协商办理工作交接事宜，故威霖公司该主张没有事实依据。因此，曹庆不属于违法解除与威霖公司的劳动合同，进而威霖公司主张曹庆违法解除劳动合同须支付培训违约金，没有合同和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，首先，威霖公司和曹庆均确认双方未就竞业禁止相关内容进行约定。其次，威霖公司确认曹庆离职后，威霖公司从未向曹庆支付相关竞业禁止补贴。威霖公司主张曹庆在任期间享有工资的特别待遇，威霖公司每月支付曹庆1万元顾问费和公司分红，曹庆因此有竞业禁止义务。本院认为，竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿。竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。威霖公司主张已支付的顾问费、公司分红显然不属于竞业禁止补偿，威霖公司未支付竞业禁止补偿金，对威霖公司而言曹庆亦无竞业禁止义务。最后，威霖公司未举证证明曹庆离职后存在侵犯威霖公司知识产权、泄露威霖公司商业秘密的行为，其仅因曹庆在离职后在同行业公司就职便推定曹庆侵犯威霖公司商业秘密，没有事实和法律依据。综上，威霖公司主张曹庆违反竞业禁止限制应支付竞业违约金，理据不足，本院不予支持。综上所述，威霖公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（江门市威霖贸易有限公司已预交10元），由江门市威霖贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈雪娟审 判 员 梁智坚二〇一九年四月三十日法官助理 张迪楠书 记 员 李艳斌