广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1973民初1547号原告:文翔,男,1980年12月25日出生,汉族,住湖南省临湘市,委托诉讼代理人：黄晓林，广东文厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建军，广东文厚律师事务所律师。被告:东莞嘉利渡假休闲有限公司,住所地:广东省东莞市凤岗镇大龙工业区。法定代表人:邓小鹏。委托诉讼代理人：李茂芳，男，1963年4月26日出生，汉族，住广东省东莞市，系该公司员工。原告文翔诉被告东莞嘉利渡假休闲有限公司劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员柯金玲适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告文翔及其委托诉讼代理人黄晓林、被告东莞嘉利渡假休闲有限公司的委托诉讼代理人李茂芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告劳动关系于2018年9月20日解除；2.被告向原告支付2018年8月和9月工资22000元；3.被告支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金187000元（11000元/月×8.5个月×2）；4.本案诉讼费由被告承担。合计：209000元。事实与理由：原告于2010年5月5日入职被告处，最早由被告关联公司东莞凤岗嘉辉婚纱城有限公司（以下简称嘉辉公司）与原告签订劳动合同，最近一份劳动合同由被告与原告签订，劳动合同期限从2018年5月1日起至2019年4月30日止。原告在被告处艺术团担任演艺总监，负责演艺及管理工作。离职前月平均工资约为11000元。2018年9月20日被告突然无故以原告“存在违反竞业限制、劳动纪律或严重违反用人单位规章制度行为”为由向原告发出《解除劳动合同通知书》，解除与原告劳动关系。被告解除与原告劳动关系毫无事实根据。一、视频监控只能反映原告某个点的行动轨迹，并不能反映完整行动轨迹和行动的原因，不能根据视频监控就武断认为原告是擅自离开工作岗位从事与工作无关的事物。首先，监控视频只是从表面反映某个时间点原告行动轨迹，但不能反映原告为什么会出现在该处？又去了哪里？做了什么事情？不能仅凭被告推测就认定原告是擅自离开工作岗位从事与工作无关的事务。根据举证责任规则，被告应当就此承担举证责任，而不是应由原告承担举证责任。并且被告对此也从未向原告调查，而是突然直接通知解除与原告劳动关系，剥夺了原告解释和申诉的权利。另，视频是被告单方面剪辑的，不能全面、完整的反映原告行动轨迹，甚至被告完全有可能根据自己需要去剪辑视频，被告的视频是经过加工的、并不能真实反映事实的片段。二、基于原告身份、职责及多年来形成的操作惯例，原告需经常外出和内部接待，可比较灵活的安排工作，无需事无巨细履行被告所称的外出报备手续，被告过去也从未对此有过异议，也从未给予过原告关于此类行径的任何处分。原告入职以来身兼数职，除了担任公司各种演艺庆典活动的节目主持、司仪、歌手外，还要管理演艺部，同时需对外洽谈承接各类商业演出业务，比如一些公司的年会、年终尾牙、开业庆典、东莞市凤岗镇文广中心的文化惠民下乡演出等，所以得经常出外洽谈演出，原告可根据工作需要自行安排，无需履行被告所称的外出报备手续，多年以来一直如此操作，被告从未有过异议。特别是2018年，嘉辉拓展集团酒店景区事业部总经理吴永忠先生在每周内部例行总结会议上面特别强调，为提高酒店景区事业部酒店的入住率，还有宴会的接单率，实行全民营销，特别是每个管理人员，更应该多发动自己的朋友关系为景区事业部多创收，所以原告也经常去联系一些朋友，争取让朋友为被告带来业务，此外，原告还负责所有演出节目的策划制作，音乐的剪辑制作，龙凤山庄各演出点广播稿的播音录音制作，都由原告撰写、播音、录音、后期音视频剪辑制作。2018年5至6月份，为了配合帮助公司策划部赶制龙凤山庄马场表演用的马站情景剧《薛仁贵神勇收辽东》，应公司策划部总监要求，多次临时外出录音，剪辑制作该剧演出用音乐。另外2018年7至8月份，演艺制作部也承接了凤岗镇政府客侨文化节的开幕式演出，与凤岗镇文广中心相关领导及开幕式演出相关工作人员洽谈与对接开幕式演出节目的排练，演员服装与演出道具租借事宜等，所以外出次数较多。有时在上班时间段去宿舍也是因有为行政部向原告反映演员宿舍的卫生做得很差，所以有时就约了宿管一起去宿舍查看相关舞蹈演员的宿舍卫生情况，并不是被告所称的擅自离开工作岗位从事与工作无关的事务。三、原告不负有竞业限制义务，也未违反竞业限制义务，更没有损失被告利益。首先，关于原告登记为东莞市东霆文化传媒有限公司（以下简称东霆公司）登记股东和法定代表人一事，因原告在之前未向代理人详细说明有关情况，原告登记为东霆公司股东和法定代表人，只是碍于朋友情面，朋友借用原告名义注册登记，其想借用原告在凤岗演艺界的知名度开展业务，原告也并未参与投资该公司，也未参与该公司经营管理，该公司一切事情与原告无关。其次，原告也被告没有约定竞业限制义务，且原告并不属于公司法上所规定的负有竞业限制义务的人员。参考《劳动合同法》第39条规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”原告朋友用原告名义注册公司并登记为法定代表人也不违法法律，未对被告工作造成严重影响，也没有损害被告利益，被告也从未就此对原告提出异议或警告，被告不能直接解除与原告劳动关系。四、原告主张2018年8月和9月工资包含了应调休但未休期间工资，仲裁未计算该期间工资。根据被告操作，原告加班被告不支付加班费，但会安排调休，原告2018年9月累计加班应调休时间约十天，因被告违法解除与原告劳动关系，导致原告无法调休，该期间的工资被告应支付给原告，故九月份工资应按全勤计算。综上，被告现以2018年7月和8月将近两个月的行踪监控视频表面现象来判定原告上班期间脱离工作岗位干私事，严重违反了公司管理制度，并以此为由解除原告与公司的劳动合同对原告极为不公。综上，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。原告为支持其诉讼主张，向本院提交的证据有终局裁决书、送达回证、劳动合同、企业信用信息（打印件）、工商登记信息（打印件）、解除劳动合同通知书、工资条、考勤表（打印件）、聘书、荣誉证书。被告辩称，一、被告的《日常行为工作守则》是依照法定程序制订，合法有效，原告已阅读该守则并签字确认，未提出异议，对原告具有约束力。原告在2018年8月14日至2018年9月15日期间的上班期间擅离工作岗位，到宿舍或公司以外区域，进行与工作无关事项，符合擅离职守和旷工的构成要件，累计21天离岗，累计旷工时间达到74小时，且长时间停留在工作场所之外，给被告造成劳动风险时间更长，累计达到167小时。根据守则6.1.5.1条、第6.1.5.5条的规定，可以无偿解雇。原告违反该两条规定，属于严重违反用人单位规章制度及劳动纪律的行为，根据相关法律规定，被告有权解除劳动合同，无需支付经济赔偿金。二、原告受被告委派，于2018年4月28日到2018年6月15日参加东莞市凤岗镇文化惠民演出活动，收取凤岗镇文广中心支付演出费用共计25200元，经被告多次催收，原告皆不办理结算交款事项，被告通过东莞名成律师事务所发出律师函后，原告于2019年1月23日前往被告处办理结算交款事项，充分说明原告在职期间未遵守财务管理规定。原告离职后，也未按《解除劳动合同通知书》要求，办理离职交接手续，造成被告所管理的设备丢失，损失价值6000元，原告应赔偿被告损失6000元。三、原告在被告处担任演艺部负责人，从事演艺及管理，在职期间登记成立东霆公司，持股60%，是公司实际控制人，并担任法定代表人。东霆公司经营范围与被告部分经营范围相冲突，与原告在被告处实际工作职责冲突，违反竞业限制相关规定。四、被告2018年8月、9月工资应按原告出勤工时计算，合计15169元。综上，原告诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回并判决原告赔偿被告损失6000元。被告为支持其抗辩主张，向本院提交的证据有录像（光盘及U盘，内容一样）、《外演通知单》及统计表（打印件）、收据（复印件）、《日常行为工作守则》及签阅记录、东莞市东霆文化传媒有限公司工商登记资料、《12年后艺术团资产明细表》及《非注册设备、工具报废申请单》、员工登记表、打卡记录（打印件）、工资条。经审理查明，原、被告双方确认：原告在2010年5月5日至2018年9月20日在被告处任职，工作岗位是演艺部负责人，工作包括文艺演出的制作策划、主持、带队表演、音频的制作、景区的播音等，原告主张其工作还包括相应外出联系演出业务，被告则予以否认；2018年9月20日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，以原告存在严重违反竞业限制、劳动纪律或严重违反用人单位规章制度为由，对原告作出解除劳动关系处理；原告工资由正常工资、加班工资、岗位津贴（不固定）、绩效奖金（不固定）、医疗津贴、住宿津贴等构成，原告离职前12个月平均工资为10887.17元，平均月实发工资为10207.25元；双方未办理2018年8月、9月工资结算；原告于2017年10月31日与案外人袁秀共同出资成立了东霆公司，该司住所地为广东省××××祥新路蓝山锦湾二期三十九号铺，原告是该公司法定代表人，担任公司经理及执行董事。原告与被告在2018年4月30日签订的劳动合同约定：合同期为2018年5月1日至2019年4月30日；工作内容为从事演艺及管理工作，工作地点为广东省内、江苏省宜兴市内；合同未对竞业限制等内容进行约定。被告提交录像显示2018年8月14日至2018年9月15日期间，原告多次在上班期间外出，外出及返回时间不规律，部分查询不到返回时间。原告主张其在该上班时段离开公司是为了洽谈凤岗镇政府艺术节的外演活动、借服装、对接等筹备活动以及进行龙凤山庄马术表演剧本的录音。被告否认艺术节的筹备活动，对马术表演录音表示庭后两个工作日内提交书面回复，逾期视为对原告主张的确认。但原告至今未进行回复。被告提交《日常行为工作守则》及签阅记录拟证实原告违反了被告规章制度，被告解除劳动关系合法。该两份证据显示《日常行为工作守则》于2002年6月15日制定，于2007年至2017年6月1日期间多次修订，原告在签阅记录上签名确认阅读《日常行为工作守则》（7.0版），时间为2017年6月22日。原告主张其签名时并未进行阅读。《日常行为工作守则》第6.1.5.1条约定连续旷工三日及以上的或者三个月内累计旷工32小时以上的，或者六个月累计旷工累计48小时以上的，被告得以无偿解雇，第6.1.5.5条约定离岗睡觉的，或者擅自离岗从事与工作无关的事务，半年内累计三次以上的，被告得以无偿解雇。被告提交的《外演通知单》显示原告多次带队外出表演并收费，原告是外出表演的接单人。庭审过程中，原告主张其在2018年9月前累计加班应调休时间10天，被告承诺庭后两个工作日内提交书面回复，逾期视为原告主张，但被告至今尚未回复本院。原告于2018年11月16日向东莞市劳动争议仲裁院凤岗仲裁庭（以下简称凤岗仲裁庭）申请劳动仲裁，请求：1.确认双方劳动关系于2018年9月20日解除；2.被告支付原告2018年8月、9月工资（包含加班未补休的工资）22000元、违法解除劳动关系经济赔偿金187000元。凤岗仲裁庭于2018年12月24日作出仲裁裁决书，裁决：一、确认原、被告劳动关系于2018年9月20日解除；二、被告在该裁决书生效之日起五日内通知并支付原告2018年8月、9月工资17012.08元；三、驳回原告其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，诉至本院请求解决。被告则未起诉。以上事实，有终局裁决书、送达回证、劳动合同、企业信用信息（打印件）、工商登记信息（打印件）、解除劳动合同通知书、录像、《外演通知单》、《日常行为工作守则》及签阅记录、东霆公司工商登记资料以及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为，原、被告之间存在劳动关系，依法受劳动法律法规的保护和调整。双方确认劳动关系于2018年9月20日解除，本院亦予以确认。本案争议焦点在于：一、被告是否属于违法解除劳动合同，是否应支付违法解除劳动关系经济赔偿金；二、原告2018年8月、9月工资应如何计算。关于争议焦点一。第一，被告的规章制度《日常行为工作守则》于2002年6月15日制定，于2007年至2017年6月1日期间多次修订，原告在签阅记录上签名确认阅读，原告虽主张未阅读《日常行为工作守则》但未举证推翻其签名的法律效力，理应由原告承担举证不能的法律后果，本院对原告该主张不予采信。原告应受被告《日常行为工作守则》的约束。第二，原告的工作岗位是演艺部负责人，双方对原告工作包括文艺演出的制作策划、主持、带队表演、音频的制作、景区的播音等没有异议，本院予以确认，原告主张其工作还包括相应外出联系演出业务，原告的该主张与被告提交的《外演通知单》上原告作为接单人相互印证，本院予以采信原告工作包括外出联系演出业务。第三，被告提交录像显示2018年8月14日至2018年9月15日期间，原告多次在上班期间外出，原告主张其离开公司是为了洽谈凤岗镇政府艺术节的外演活动、借服装、对接等筹备活动以及进行龙凤山庄马术表演剧本的录音，原告的该主张与其工作内容相符，且被告未提供反证推翻原告该主张，本院对原告该主张予以采信，原告该时段的外出并不构成擅自离岗或旷工。第四，原、被告双方签订的劳动合同并未就竞业限制进行约定，原告与他人投资开设公司并担任法定代表人并未违反法律相关规定。综合以上四点，被告以原告严重违反敬业限制、劳动纪律或严重违反用人单位规章制度为由，解除双方劳动关系，缺乏依据，属于违法解除劳动合同情形。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；第四十七条第一款规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告在被告处的工作年限为8年4个月，原告离职前12个月平均工资为10887.17元，故被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金数额为185081.89元（10887.17元/月×8.5月×2倍）。关于争议焦点二。其一，原告主张其在2018年9月前累计加班应调休而未休时间10天，被告承诺庭后两个工作日内提交书面回复，逾期视为确认原告主张，但被告至今尚未回复本院，本院依法采信原告主张。双方确认原告工作至2018年9月20日，原告在2018年8、9月工资尚未结算，则被告还应支付2018年8、9月的整月工资给原告。因原告工资中涉及不固定金额的岗位津贴、绩效奖金，且双方均未就岗位津贴、绩效奖金的计算及金额举证，本院根据双方确认的原告离职前12个月的月平均实发工资进行折算，双方确认月平均实发工资为10207.25元，故被告应付2018年8、9月工资合计10207.25元/月×2月=20414.5元。至于被告抗辩主张原告应赔偿损失6000元，被告既未经过仲裁前置程序，亦未提出明确诉讼请求，本院依法不予处理。综上所述，原告部分请求，合法有据，本院予以支持。原告其余诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院判决如下：一、确认原告文翔与被告东莞嘉利渡假休闲有限公司之间劳动关系于2018年9月20日解除；二、限被告东莞嘉利渡假休闲有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告文翔违法支付违法解除劳动关系赔偿金185081.89元；三、限被告东莞嘉利渡假休闲有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告文翔支付工资20414.5元；四、驳回原告文翔其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告东莞嘉利渡假休闲有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  柯金玲二〇一九年五月五日书记员  陈葆峰附相关法律法规条文：《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。