广东省茂名市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤09行终46号上诉人（原审原告）梁植兴，男，1953年12月25日出生，汉族，住茂名市电白区罗坑镇水系工程管理局宿舍。上诉人（原审原告）杨荣森，男，1955年8月8日出生，汉族，住茂名市电白区*********。上诉人（原审原告）杨基俊，男，1957年5月27日出生，汉族，住茂名市电白区*********。上诉人（原审原告）吴洪文，男，1948年11月18日出生，汉族，住茂名市电白区罗坑镇水系工程管理局宿舍。上诉人（原审原告）古广永，男，1955年3月18日出生，汉族，住茂名市电白区************。上诉人（原审原告）张华升，男，1949年2月25日出生，汉族，住茂名市电白区********。上诉人（原审原告）张世富，男，1948年4月7日出生，汉族，住茂名市电白区********8*。上诉人（原审原告）魏胜，男，1953年6月8日出生，汉族，住茂名市电白区********5*。以上八名上诉人的共同委托代理人胡文成，男，1955年5月8日出生，汉族，原住茂名市电白区罗坑镇水系工程管理局宿舍，现住茂名市电白区罗坑镇罗坑圩自建楼房，系茂名市电白区罗坑镇水系工程管理局退休干部。被上诉人（原审被告）茂名市电白区人力资源和社会保障局。法定代表人周辉江，局长。委托代理人王国亲，茂名市电白区人力资源和社会保障局养老失业保险股股长。上诉人梁植兴、杨荣森、杨基俊、吴洪文、古广永、张华升、张世富、魏胜因诉被上诉人茂名市电白区人力资源和社会保障局（以下简称“电白区人社局”）行政答复纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902行初216号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，原告梁植兴、杨荣森、杨基俊、吴洪文、古广永、张华升、张世富、魏胜自1972年1月份起至1988年12月被原罗坑水电站工程指挥部（即原电白县罗坑水系工程管理局）招用为临时工，并分别于1988年12月27日、1989年1月12日被原广东省电白县劳动局转招为全民合同制工人。据八名原告的《全民所有制单位招用合同制工人呈批表》反映，除原告梁植兴是从1972年3月起至1988年11月止临工期间已纳入劳动管理，可计算工龄外；其余七名原告均是从1972年1月起至1988年12月止临工期间已纳入劳动管理，可计算工龄。八名原告在转招为合同制工人后一直在罗坑电站工作到退休，分别于2013年至2017年相继退休。在八名原告的《职工退休养老待遇核发表》上，其中登记的原告梁植兴、杨基俊、吴洪文、古广永、张华升、张世富、魏胜的视同（或93年前）缴费年限均为5年；登记的原告杨荣森的视同（或93年前）缴费年限为3年。八名原告认为被告电白区人社局的社保经办机构没有将八名原告1972年1月至1988年12月在罗坑水库坝后电站所做的17年临时工连续工龄视为缴费年限不公平、不公正，于2018年4月16日向被告电白区人社局提交《强烈要求按国家政策规定把我们8名合同制职工在临工期间的连续工龄视同缴费年限的请求》(人社信73309号)，要求被告电白区人社局将原告8人在临工期的连续工龄视同缴费年限，并重新计发原告8人的退休金。被告电白区人社局对八名原告反映的以上《强烈要求按国家政策规定把我们8名合同制职工在临工期间的连续工龄视同缴费年限的请求》，于2018年5月9日作出了《关于电白区罗坑水系工程管理局8名退休工人要求核定连续工龄的回复》，根据国发[1978]104号《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、国发[1986]77号《关于发布改革劳动制度四个规定的通知》、国家劳动总局关于贯彻执行《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的若干具体问题的处理意见（草案）第十条、《广东省职工社会养老保险暂行规定》、《广东省社会保险养老保险条例》等相关规定，认定八名原告不符合固定工退休制度，只符合养老保险制度，八名原告在罗坑水库当临工时段不能连续计算工龄，这段时段不能视同缴费年限。八名原告不服被告电白区人社局作出的以上《关于电白区罗坑水系工程管理局8名退休工人要求核定连续工龄的回复》，于2018年6月29日诉至原审法院，诉讼请求：1、撤销被告电白区人社局于2018年5月9日作出的《关于电白区罗坑水系工程管理局8名退休工人要求核定连续工龄的回复》的错误决定，重新核定和计发原告在临工期间连续工龄的退休待遇；2、判令被告电白区人社局承担诉讼费用。原审法院认为，本案的争议焦点是八名原告在1988年转为合同制职工前在罗坑水库当临工时段是否可视同养老保险缴费年限。首先，根据粤劳险字[1989]10号《广东省劳动局关于临工被吸收为合同制工连续工龄如何计算问题的复函》的第一点答复：“临时工被吸收为合同制职工时，其最后一次在本单位当临时工的时间，应合并计算为连续工龄。”原告梁植兴、杨荣森、杨基俊、吴洪文、古广永、张华升、张世富、魏胜8人在罗坑水库当临时工的时间可与其于1989年1月后转为合同制职工的时间合并计算为八名原告的连续工龄。而对八名原告的临工时段的连续工龄是否可视同缴费年限问题，根据2014年11月26日修正的《广东省社会养老保险条例》第十六条“养老保险缴费年限指单位和被保险人都按规定标准缴费的年限。缴费年限按实际缴纳养老保险费的月份累积计算。1998年7月1日前（不含本日），被保险人已参加社会养老保险的年限计算为缴费年限。国有和县以上集体所有制单位的原干部和固定职工，在当地实施《广东省职工社会养老保险暂行规定》前，按照国家原规定计算的连续工龄视同缴费年限”，以及国发[1995]6号《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》第三点“……为适应各地区的不同情况，对实行社会统筹与个人账户相结合提出两个实施办法（见附件），由地、市（不含县级市）提出选择意见报省、自治区人民政府批准，直辖市由市人民政府选择，均报劳动部备案。各地区还可以结合本地实际，对两个实施办法进行修改完善”的规定，广东省地、市（不含县级市）有选择适用国发[1995]6号《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》中两个附件实施办法中任一实施办法并有权对该附件办法进行修改完善的权利，因此，以上《广东省社会养老保险条例》第十六条的规定没有与国发[1995]6号《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》内容相冲突，没有违反上位法的规定，故根据《广东省社会养老保险条例》第十六条规定，以及参照粤劳险字[1989]10号《广东省劳动局关于临工被吸收为合同制职工连续工龄如何计算问题的复函》第二点答复“合同制职工的连续工龄和投保年限属于不同的概念，交纳了保险金的工作年限可计算为投保年限。未交保险金的工作年限，只计连续工龄，不计投保年限”、粤府[2015]129号《广东省人民政府关于贯彻落实的通知》第五点关于基本养老金计发办法第（一）项基本养老金享受条件中“机关事业单位编制内合同制工人，改革前参加企业职工基本养老保险的实际缴费年限予以确认，不认定为视同缴费年限”的规定，及茂劳险字[1986]70号《关于职工退休基金统筹和合同制职工劳动保险若干问题处理意见的通知》第四点“经劳动部门批准在本单位工作的临时工（含费用工）吸收为合同制职工的，接收单位及本人应按规定补交劳动保险金，否则，以前的连续工龄不能计算为投保年限”的规定，被告电白区人社局认定八名原告在罗坑水库当临工时段不能视同缴费年限，于法有据，予以支持，但被告电白区人社局认定八名原告在罗坑水库当临工时段不能连续计算工龄不当，应予纠正。至于《广东省社会养老保险条例》规定与原劳动保障部劳社厅函[2002]323号《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》关于视同缴费年限规定不一致问题，《广东省社会养老保险条例》规定没有违反国发[1995]6号《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》要求，原劳动保障部的劳社厅函[2002]323号《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》与《广东省社会养老保险条例》非上、下位法关系，而《中华人民共和国劳动法》也未对退休人员的退休待遇及视同缴费年限作出具体规定。因此，八名原告主张其在临工期间的连续工龄应视同缴费年限，请求撤销被告电白区人社局涉案的《关于电白区罗坑水系工程管理局8名退休工人要求核定连续工龄的回复》决定并重新核定和计发原告在临工期间连续工龄的退休待遇，该主张及请求证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告梁植兴、杨荣森、杨基俊、吴洪文、古广永、张华升、张世富、魏胜的诉讼请求。案件受理费50元，由原告梁植兴、杨荣森、杨基俊、吴洪文、古广永、张华升、张世富、魏胜共同负担。上诉人梁植兴、杨荣森、杨基俊、吴洪文、古广永、张华升、张世富、魏胜等八人不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决错误，认定事实不清，依法应予撤销并改判。一、国发[1995]6号《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》第三点虽然规定各地区可以结合本地实际对两个实施办法进行修改完善，但这里所指的修改完善并不是任由地方立法机构修改完善，而是指在地方立法机构权力范围内去修改完善，不能超越细化的权限另立新法。国发[1995]6号附件二规定的是“职工的连续工龄可视同缴费”，而《广东省养老保险条例》第十六条规定的是“原干部和固定职工连续工龄可视同缴费”，把企业合同制职工变成不是企业职工。这明显是在细化基础上另立新法，违反了国发[1995]6号第二点的规定，而且彻底否定合同制职工的法律地位和劳动保障待遇，致使下位法与上位法相冲突、相抵触。二、关于涉案的企业合同制职工的连续工龄，是否能以职工的身份视同缴费，原审认定错误。按照《国营企业招用工人实施细则》第二条规定、国发[1986]77号《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第二条、《广东省国营企业实施劳动合同制实施细则》第五条、国发[1986]77号第三条、第十八条等规定，企业合同制职工与原固定工的招工条件、法律地位及劳动待遇均相同，符合粤劳险处[1989]10号第一点“临时工被吸收合同制职工时，其最后一次在本单位当临时工的时间，应合并计算为连续工龄”的规定。原审对于企业合同制职工不是企业职工的认定事实不清，依法应予撤销并改判。三、原劳动保障部劳社厅函[2002]323号《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》明确规定：“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。在当地实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限，在当地实行养老保险社会统筹后的临时工期间的连续工龄，要按规定缴纳养老保险费，计算缴费年限，没有缴纳养老保险费的，不能计算视同缴费年限或缴费年限。”劳动部虽然以复函的方式回复，但同样具有劳动保障行政政策的效力。但原审以劳动部的劳社厅函[2002]323号与广东省社会养老保险条例》非上、下位法关系，认定劳社厅[2002]323号无效，属于认定错误，应予撤销并改判。四、原审虽然在判决书中认定“被告电白区人社局认定8名原告在罗坑水库当临工时段不能连续计算工龄不当，应予纠正”但没有作出判决，上诉人请求法院对原告8人的连续工龄作出判决。本着公平与效率相结合的原则，上诉人请求法院判定被上诉人按照茂名市劳动局文件（茂劳险字[1986]70号）第四点之规定补缴上诉人1972年至1988年所欠的劳动保险基金（社保费）。只有这样社会主义的基本原则“公平”才能体现。上诉请求：1、撤销（2018）粤0902行初216号行政判决；2、判令被上诉人按照国发[1995]6号《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》之规定重新核定上诉人的连续工龄并视同缴费。3、判令被上诉人按照原劳动保障部劳社厅函[2002]323号《关于劳动合同制职工工龄问题的复函》之规定，重新核定和补发上诉人在临工时段的连续工龄并视同缴费。4、判令被上诉人按照茂名市劳动局文件茂劳险字[1986]70号《关于职工退休基金统筹和合同制职工劳动保险若干问题处理意见的通知》第四点之规定，准许原告8人补缴临工时段17年连续工龄的劳动保险基金（社保费）。5、判令本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人电白区人社局辩称：1、连续工龄在一审中被认定是错误的，但连续工龄对上诉人的工资并没有影响，因为根据社保条例的规定，只有固定工的连续工龄才视为缴费。2、上诉人办理退休时可以提出来补缴，但现在上诉人已经退休很久了，按照目前的政策已经不能补缴了。3、如果认同上诉人是视同缴费就不用补缴了，但如果补缴就不能认同上诉人是视同缴费了。4、上诉人是搞错对象了，其认为广东省的政策和中央的政策不一致，应当以广东省发文的部门为被告，我方只能执行广东省社保条例的政策，如果是错的就是社保条例的错误，不是电白区人社局的错误。5、合同工待遇的问题，我方认为合同工和固定工是没有区别的，1986年我方出具劳动改革后，如果大家的工种同样那么工资也是一样的，是同工同酬的，但是社保退休待遇是不同的，我方审核退休待遇的依据是缴费年限，为何会待遇不同？因为上诉人与固定工的视同缴费年限不同，固定工是视同缴费的，如果缴费年限是一样的话，那待遇绝对是一样的。经审查，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是八名上诉人在1989年1月转为合同制职工前在罗坑水库当临工时段能否计算连续工龄、是否可视同养老保险缴费年限。首先，关于八名上诉人的临工时段能否计算连续工龄的问题，根据粤劳险字[1989]10号《广东省劳动局关于临工被吸收为合同制工连续工龄如何计算问题的复函》第一点答复内容为：“……临时工被吸收为合同制职工时，其最后一次在本单位当临时工的时间，应合并计算为连续工龄”。因此，八名上诉人在罗坑水库当临时工的时间可与其于1989年1月后转为合同制职工的时间合并计算为八名上诉人的连续工龄。其次，关于八名上诉人临工时段的连续工龄是否可视同养老保险缴费年限的问题。《广东省社会养老保险条例》第十六条规定：“养老保险缴费年限指单位和被保险人都按规定标准缴费的年限。缴费年限按实际缴纳养老保险费的月份累积计算。1998年7月1日前（不含本日），被保险人已参加社会养老保险的年限计算为缴费年限。国有和县以上集体所有制单位的原干部和固定职工，在当地实施《广东省职工社会养老保险暂行规定》前，按照国家原规定计算的连续工龄视同缴费年限。”由于八名上诉人原属于临时工，不属于原干部和固定职工，故其在当地实施《广东省职工社会养老保险暂行规定》前，按照国家原规定计算的连续工龄不能视同缴费年限。又根据粤劳险字[1989]10号《广东省劳动局关于临工被吸收为合同制职工连续工龄如何计算问题的复函》第二点答复内容可见，“合同制职工的连续工龄和投保年限属于不同的概念，交纳了保险金的工作年限可计算为投保年限。未交保险金的工作年限，只计连续工龄，不计投保年限。”粤府[2015]129号《广东省人民政府关于贯彻落实的通知》第五点“基本养老金计发办法（一）基本养老金享受条件”第三款规定：“机关事业单位编制内合同制工人（不含按合同制管理的原固定工），改革前参加企业职工基本养老保险的实际缴费年限予以确认，不认定为视同缴费年限，并与改革后参加机关事业单位基本养老保险的实际缴费年限合并计算。”茂劳险字[1986]70号《关于职工退休基金统筹和合同制职工劳动保险若干问题处理意见的通知》第四点规定，经劳动部门批准在本单位工作的临时工（含费用工）吸收为合同制职工的，其投保时间从调入转为合同制职工开始投保时算起，按投保年限享受劳动保险待遇；若要求把以前的连续工龄改作投保年限，接收单位及本人应按规定补交劳动保险金，否则，以前的连续工龄不能计算为投保年限。由于八名上诉人在1989年由临时工吸收为合同工时，接收单位和本人未按照上述规定补交其临工时段的劳动保险金，故其临工时段的连续工龄不能计算为投保年限。且八名上诉人在1989年转为合同工之前属于临时工，不是干部或固定工，故其作为临时工期间的连续工龄也不能视同缴费年限。综上所述，被上诉人电白区人社局于2018年5月9日对八名上诉人作出的《关于电白区罗坑水系工程管理局8名退休工人要求核定连续工龄的回复》，认定八名上诉人在罗坑水库当临工的时段不能视同缴费年限，于法有据，本院予以支持；但该回复中关于八名上诉人在罗坑水库当临工的工作时间不能计算为连续工龄的认定欠妥，与上述规定不符，本院予以纠正。上诉人请求法院判定被上诉人按照茂劳险字[1986]70号文件第四点之规定补缴其1972年至1988年所欠的劳动保险基金的问题，属于另一法律关系，不属于本案审理范围，八名上诉人可另循其他途径解决。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院应予维持。上诉人梁植兴、杨荣森、杨基俊、吴洪文、古广永、张华升、张世富、魏胜的上诉请求理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人梁植兴、杨荣森、杨基俊、吴洪文、古广永、张华升、张世富、魏胜负担。本判决为终审判决。审 判 长 封桢莉审 判 员 张国平审 判 员 黄志平二〇一九年五月十六日法官助理 吴嘉怡速 录 员 古博宇