山东省淄博高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0391民初1942号 原告：王辉效，男，1981年10月23日生，汉族，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：齐向超，山东大地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹光玉，山东大地人律师事务所律师。 被告：山东天齐置业集团股份有限公司。住所地，山东省桓台县田庄镇府驻地。 法定代表人：田茂军，董事长。 委托诉讼代理人：牛廷洪，男，1981年11月17日生，汉族，该公司职工，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：王东，男，1967年1月16日生，汉族，该公司职工，住桓台县。 被告：天津市青龙建筑安装工程有限公司。住所地，天津市津**长青科工贸园内。 法定代表人：赵立兴，总经理。 委托诉讼代理人：梁玉辉，山东柳泉律师事务所律师。 被告：淄博高新技术产业开发区城市管理和行政执法局。住所地，淄博高新区天鸿路**。 法定代表人：王乃喜，局长。 委托诉讼代理人：司建彬，山东柳泉律师事务所律师。 被告：张敏，女，1962年8月20日生，汉族，，住淄博市张店区 委托诉讼代理人：马乃柱，山东普正律师事务所律师。 原告王辉效与被告山东天齐置业集团股份有限公司、天津市青龙建筑安装工程有限公司、淄博高新技术产业开发区城市管理和行政执法局、张敏装饰装修合同纠纷一案，于2017年1月3日向本院提起诉讼，本院于2017年3月30日作出（2017）鲁0391民初44号一审判决，原告王辉效不服提起上诉。淄博市中级人民法院于2017年9月22日裁定发回重审，本院于2017年11月7日重新立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王辉效及其委托诉讼代理人齐向超、尹光玉，被告山东天齐置业集团股份有限公司的委托代理人牛廷洪、王东，被告天津市青龙建筑安装工程有限公司的委托代理人梁玉辉，被告淄博高新技术产业开发区城市管理和行政执法局的委托诉讼代理人司建彬，被告张敏及其委托诉讼代理人马乃柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王辉效向本院提出诉讼请求：1、判令被告山东天齐置业集团股份有限公司、天津市青龙建筑安装工程有限公司支付工程款2752430.14元，被告淄博高新技术产业开发区城市管理和行政执法局在未付工程款范围内承担连带责任；由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2010年，被告淄博高新技术产业开发区城市管理和行政执法局将淄博高新区道路市容环境综合整治工程发包给被告天津市青龙建筑安装工程有限公司设立的分公司天津市青龙建筑安装工程有限公司淄博分公司，该公司承接工程后将施工合同内的天齐集团外立面工程分包给原告施工。原告于2010年9月28日以被告山东天齐置业集团股份有限公司的名义作出工程决算提报被告淄博高新技术产业开发区城市管理和行政执法局审核，但该局委托淄博高新区审计物价局审计的工程造价出现错误，审计数值与提报决算值差异巨大，原告要求重新审计，但三被告均以各理由推诿。原告作为涉案工程的实际施工人有权要求被告支付工程款，被告山东天齐置业集团股份有限公司、天津市青龙建筑安装工程有限公司作为工程总承包人和转包人应当承担付款义务，被告淄博高新技术产业开发区城市管理和行政执法局作为发包人在未付工程款范围内向实际施工人承担付款义务。为此，原告诉来本院，提出了上述诉讼请求。 被告山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称“天齐公司”）辩称，我公司不应当承担责任，我公司和涉案工程不存在合同关系，既无权利也无义务；原告所诉与我公司无法律上的关系，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告天津市青龙建筑安装工程有限公司（以下简称“青龙公司”）辩称，原告与我公司未签订合同，也无任何的业务来往，我公司与原告之间无任何经济关系，所以原告的诉讼请求不能成立；我公司依法中标并与建设方签订了正式合同，同时按建设方的要求将工程款按进度依次由当地扣留，并由建设方发放给其指定的施工队，并将收条或收据回传至我方；我方已按照淄博高新区审计局审定的工程金额和建设方的规定全部支付完毕，再无任何经济纠纷。综上，我方认为，原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求法庭依法驳回其诉讼请求。 被告淄博高新技术产业开发区城市管理和行政执法局（以下简称“城管局”）辩称，我方将涉案工程发包给了被告青龙公司，与原告并不存在合同关系；我方已经按照审计完成的审定值向被告青龙公司支付了全部工程款，并不存在拖欠工程款的问题，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告张敏辩称，原告并不是本案的实际施工人，原告是介绍劳务人员刘学升、何超等人提供劳务的介绍人，原告及刘学升、何超与我是劳务关系；涉案工程是由我实际施工；本案的工程款被告青龙公司、被告城管局一直没有同天齐公司及我方进行结算，没有支付工程款；被告天齐公司和我一直对被告城管局自己审定的工程款有异议，多次要求重新复审，但被告青龙公司、城管局至今没复审；我方已经全部付清原告等人的劳务费，请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原告称是从被告天齐公司的张敏处承包的涉案工程，包工包料，其是涉案工程的实际施工人，并提供了单据一宗，用以证明涉案装修工程施工所用的原材料均由原告购买，并由原告具体组织施工，原告是涉案工程的实际施工人。被告张敏质证后称该宗证据与本案无关，主张涉案工程的原材料都是其购买，但无证据提供。被告张敏称其才是涉案工程的实际施工人，其与原告之间是劳务关系，双方无书面的劳务合同，劳务费只是口头约定干一段时间结一部分钱，没有说好这个工程一共多少钱，也没有说每天支付多少。 对此本院认为，被告张敏主张涉案工程的原材料都是其购买，但对此并无证据提供；其称自己才是涉案工程的实际施工人，其与原告之间是劳务关系，但双方无书面的劳务合同，劳务费也没有约定按天支付还是整个工程干完一块支付、数额是多少，显然不合常理，因此，被告张敏的上述说法难以让本院采信；而从原告提供的单据一宗可以看出，是原告购买了施工用的原材料及支付了人工费等。综上，本院认定，涉案工程是被告张敏转包给了原告，由原告购买施工所用的原材料，包工包料，具体实际施工完毕，对被告张敏所称与原告之间是劳务关系的主张，本院不予支持。 2、被告张敏提供出由原告签字的收条一张、借条二张，共计款190000元，用以证明支付给原告劳务费共计190000元。原告质证后对该证据的真实性无异议，但称与本案无关联性，是原告与被告张敏个人之间的其他资金往来，其与被告张敏还存在其他工程关系。被告张敏对此不认同，称双方之间没有其他业务往来，该款项就是给原告预支的劳务费。 对此本院认为，首先，原告对上述证据的真实性无异议，也就是承认已收到被告张敏上述款项共计190000元；其次，原告称该笔款项是与被告张敏之间的其他业务往来，但其对此并未提供证据证实，且被告张敏予以否认，对于对其该主张不予确认；再次，对于其中的收据一份，上面明确记载为天齐公司工程款，且该收据时间与涉案工程施工时间符合，本院对此确认为原告收到的涉案工程款；最后，对于另外二张借条，考虑到在具体的工程施工过程中经常会发生借支款项的情况，且一般会用打借条的方式来作为借用凭证，同时结合上述对原告所称的存在其他经济往来的不予认定，本院对该二笔款项亦认定为原告收到的涉案款项。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年5月24日，被告城管局与被告青龙公司签订合同一份，约定由被告城管局将淄博高新区道路市容环境综合整治工程（包括本案所涉天齐公司外立面装修工程）承包给被告青龙公司施工，合同约定了价款、工期、质量标准等；关于结算办法，明确约定工程竣工后最终工程结算由高新区审计局审计后定案。同日，被告张敏借用被告天齐公司的资质，以被告天齐公司的名义与被告城管局签订合同一份，约定被告城管局将高新区道路市容环境综合整治工程中的铭波路、西五路工程承包给被告天齐公司施工，双方还约定了其他的权利义务；落款处加盖有被告天齐公司的合同专用章，委托代表人处为被告张敏的签字。后经时任被告城管局的法定代表人的指定，被告张敏不再承包施工铭波路、西五路工程，而置换为承包施工本案所涉工程即天齐公司的外立面装修工程，即经时任被告城管局法定代表人的指定，被告青龙公司将承包的高新区道路市容环境综合整治工程的一部分即本案所涉工程分包给被告张敏。但被告张敏并未实际施工涉案工程，而是又将涉案工程转包给原告，由原告包工包料，具体组织人员施工完成，但双方之间并未签订书面的合同以确定双方的权利义务。涉案工程于2010年5月份开工，同年10月份完工。涉案工程施工完毕后，经高新区审计局审计，定案结算值为610510元。原告对此提出异议，要求司法鉴定。本院委托山东启新国润工程项目管理有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定，鉴定报告书确认的涉案工程的工程造价为1950116.03元。原告诉来本院，主张被告天齐公司、被告青龙公司是涉案工程的转包人和承包人，与原告有直接的合同关系，应当向原告支付工程款；主张被告城管局是发包人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应在未付工程款的范围内承担付款责任，于是原告提出了上述诉讼请求。后被告天齐公司申请追加张敏为本案被告参加诉讼，原告一开始并未要求被告张敏承担责任，后又要求被告张敏承担责任，理由是张敏作为涉案工程的转包人，对原告（实际施工人）有付款义务；同时要求被告天齐公司承担连带责任，依据是根据民诉法解释第五十四条的规定，被挂靠人应承担连带责任。 另查明，被告张敏与被告天齐公司之间虽有内部承包合同，但被告张敏并非被告天齐公司职工，二者没有劳务合同，天齐公司也不向张敏发放工资；被告张敏实际上是借用被告天齐公司的资质，以天齐公司的名义承包工程，但具体天齐公司并不参与施工，只是收取张敏的管理费，即收取工程款扣下管理费后，剩余的工程款再支付给张敏。 诉讼中，原告王辉效自愿撤回对淄博高新技术产业开发区城市管理和行政执法局的起诉，本院予以准许。 本院认为，本案双方争议的焦点问题主要有三个：一是欠付工程款的数额应是多少；二是本案实际施工人是谁；三是承担责任的主体是谁。 关于第一个焦点问题。本院认为，被告城管局和被告青龙公司所签订的合同虽然约定最终结算由高新区审计局审计后定案，但是原告在审计局审计定案后对审计结果提出了异议，只是异议没有通过合理渠道实现重新审计，而且在被告城管局提交的审计定案表的备注中有“今后经审核如与现审计值不一致，对现审计值进行相应调整”的表述，该表述证实审计并非是确认工程造价的绝对依据。本案在审理期间委托山东启新国润工程项目管理有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定，鉴定报告书确认的涉案工程的工程造价为1950116.03元，该报告认定的工程造价与审定的610510元存在巨大差异，证实审计存在巨大误差。综上，本院确认涉案工程造价为1950116.03元。关于已付款数额，原告提供的证据自认工程劳务人员何超在上访索要人工费时收到被告执法局支付的140000元人工费，加上被告张敏提出的支付给原告190000元。以上共计支付工程款330000元。综上所述，涉案工程造价1950116.03元，减去已付工程款330000元，尚欠工程款1620116.03元，对于原告多主张的部分，于法无据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，首先，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的工程转包、分包合同的承包人、转承包人、挂靠施工人，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体；其次，本案中原告、被告张敏及案外人刘学升均主张其是实际施工人，且刘学升在本次重审中要求参与诉讼，通过刘学升在（2017）鲁0391民初44号案件中提交了人工费的结算证明证实其提供了劳务，通过本次庭审调查亦证实刘学升只是涉案工程中负责具体工作的劳务人员，并非涉案工程承包人，刘学升并非法律意义上的实际施工人，其要求参加诉讼不符合法律规定；其次，被告张敏提交了与被告天齐公司的内部承包合同及涉案合同的签证单证实其是实际施工人，上述证据只是能够证明被告张敏从被告天齐公司内部承包了涉案工程，但是不能证实其向涉案工程实际投入资金、材料和劳力；最后，从原告提供的（2015）张刑初字第35号案件刑事判决认定的事实及韩京博讯问笔录和相关人员询问笔录记载的事实，能够证实发包人被告执法局时任领导韩京博知晓并认可原告实际施工涉案工程，而且原告也提交了购买工程材料和支付人工费的证据，上述证据相互印证，能够证实原告实际投入资金、材料和劳力完成涉案工程。综上，本院认定原告为涉案工程实际施工人，对涉案工程享有建设工程价款请求权。 关于第三个焦点问题。本院认为，被告天齐公司接手工程后将工程内部承包给被告张敏，属于工程转包人；被告张敏实际上是借用被告天齐公司的资质，以被告天齐公司的名义承包工程，被告天齐公司并不参与施工，只是收取张敏的管理费，被告张敏和被告天齐公司构成挂靠关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”综上，二被告应当对上述确认的款项承担付款义务。原告要求被告青龙公司承担责任于法无据，本院对此不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条第一款及相关法律之规定，判决如下： 一、被告张敏、山东天齐置业股份有限公司支付原告王辉效工程款1620116.03元，于本判决生效后十日内付清。 二、驳回原告王辉效的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28819元，由原告王辉效负担11856元，由被告张敏、山东天齐置业股份有限公司负担16963元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  李鸿飞 人民陪审员  程卫东 人民陪审员  张会成 二〇一九年五月十日 书 记 员  彭 娟