四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑终71号 原公诉机关四川省阆中市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒲启雄，男，生于1957年12月1日，汉族，小学文化，无业，四川省南部县人，住四川省巴中市通江县。1990年11月14日因犯诈骗罪被通江县人民法院判处有期徒刑五年。2017年2月14日因涉嫌犯诈骗罪被阆中市公安局刑事拘留，同年3月21日经阆中市人民法院批准被逮捕，同年4月14日被阆中市公安局取保候审。2018年3月1日因涉嫌犯诈骗罪被四川省通江县公安局刑事拘留，2018年4月2日经四川省通江县人民检察院批准被逮捕。现羁押于阆中市看守所。 辩护人王林国，四川谷雨律师事务所律师。 原审被告人马福财，男，生于1963年6月11日，汉族，小学文化，无业，四川省南部县人，暂住南部县。2017年2月14日因涉嫌犯诈骗罪被阆中市公安局刑事拘留，同年3月21日被阆中市公安局取保候审，2018年3月20日被阆中市人民法院取保候审。 原审被告人黎庶，男，生于1963年11月11日，汉族，小学文化，无业，四川省南部县人，住南部县。2017年2月14日因涉嫌犯诈骗罪被阆中市公安局刑事拘留，同年3月21日被阆中市公安局取保候审，2018年3月20日被阆中市人民法院取保候审。 原审被告人蒲含猛，男，生于1975年1月12日出生，汉族，小学文化，无业，四川省南部县人，住南部县。2017年2月14日因涉嫌犯诈骗罪被阆中市公安局刑事拘留，同年3月21日经阆中市人民法院决定逮捕，同年5月3日被阆中市公安局取保候审，2018年4月26被阆中市人民法院取保候审。 原审被告人马武然，男，生于1972年12月9日，汉族，初中文化，无业，四川省南部县人，住南部县。2017年6月13日投案自首，同日因涉嫌犯诈骗罪被阆中市公安局刑事拘留，同年7月14日经阆中市人民法院决定逮捕，2018年2月12日被阆中市人民法院取保候审。 原审被告人马双全，男，生于1976年10月18日，汉族，初中文化，无业，四川省南部县人，住南部县滨江路春江花园Ａ区。2017年6月9日因涉嫌犯诈骗罪被阆中市公安局刑事拘留，同年7月14日经阆中市人民法院决定逮捕，同年9月1日被阆中市人民检察院取保候审，2018年11月19日被阆中市人民法院取保候审。 四川省阆中市人民法院审理阆中市人民检察院指控原审被告人马福财、黎庶、蒲启雄、蒲含猛、马武然、马双全犯诈骗罪一案，于2018年12月27日作出（2018）川1381刑初12号刑事判决。原审被告人蒲启雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查了上诉人的上诉意见，讯问了上诉人（原审被告人）蒲启雄，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2016年8月，被害人刘某1通过朋友联系上化名仪陇某镇李书记的被告人马福财，马福财谎称国民党遗留的美金可以兑换并将被告人黎庶以神农架的李姓男子名义介绍给刘某1。随后，黎庶联系了被告人蒲启雄、蒲含猛等人，邀约刘某1到南充见面交易。同年9月份，刘某1被骗至南充市城区内古龙吧茶楼一包间内，黎庶自称姓李、蒲含猛自黎姓张、蒲启雄自称货主姓胡，商谈按1:4的汇率兑换美元，意欲骗取刘某1的钱财。因刘某1没有足够资金，未果。而后，马福财、黎庶、蒲启雄先后多次手机联系刘某1，骗取刘某1信任与他们进行交易，并约定同年12月24日在阆中见面交易。同年12月24日，刘某1和被害人周某从湖南搭乘火车来到阆中，同日16时许，蒲含猛驾驶川Ａ×××××本田轿车搭乘蒲启雄从南部行驶至阆中，在阆中古城一茶楼与刘某1和周某见面，谈妥以18万元人民币换取5万美金，并约定第二天交易，蒲含猛向刘某1索要了现金人民币2000元。随即，蒲含猛、蒲启雄返回南部来到马福财经营的九九茶馆内，然后马福财、黎庶、蒲启雄、蒲含猛、马武然、马双全、闵某（另案处理）、张启君（另案处理）等人，一起商量第二天诈骗实施过程，安排马武然、马双全准备“货”（真、假美元），蒲启雄、蒲含猛现场交易。 2016年12月25日11时许，被告人蒲含猛驾驶川Ａ×××××绿色本田轿车搭乘蒲启雄从南部来到阆中，在七里客运站旁的宏盛茶楼一包间内与刘某1、周某交易。蒲启雄与蒲含猛将5万美元（5叠，一百张一叠）交于刘某1，周某与蒲含猛从中抽取共10张美元交与刘某1。随后，刘某1与蒲含猛一起前往中国银行阆中市内东街支行存储了2张百元美钞。刘某1见存储成功后便到阆中市工商银行古城支行取了人民币18.60万元交于蒲含猛，并电话联系了在宏盛茶楼等候的周某收下5万美元。蒲含猛与刘某1分手后便驾车接上与周某分手的蒲启雄逃离返回南部。刘某1与周某返回酒店发现490张百元面值美元中仅10张为真币，其余为假币后报警。蒲含猛、蒲启雄回到南部后，与马福财、黎庶、马武然、马双全、张启君在南部县城名实茶楼将骗取的现金进行了分赃。 2017年2月13日，被告人马福财、黎庶、蒲启雄、蒲含猛被阆中市公安局民警抓获归案；同年6月8日，蒲启雄、蒲含猛协助阆中市公安局民警将被告人马双全抓获归案；同年6月13日，被告人马武然主动到阆中市公安局投案。各被告人现已全部退赔被害人经济损失，取得谅解。 同时查明，被告人蒲启雄交给刘某1的490张百元美金中有假美元480张，真美元10张；阆中市公安局抓获蒲启雄被时，将其随身携带有的疑似美元、疑似美元样币、说明书、美国联邦储备银行总单、疑似中央银行发行货币、身份证、人民币、银行卡、会员证、军官证、授权委托书（含申报书、供货书）、疑似越南盾等予以了扣押，并鉴定出其中有假美元209张，合计金额ＵＳＤ20900，真美元32张金额ＵＳＤ3110元、港币真钞3张金额ＨＫＤ570。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证和予以认证的如下证据证实：受案登记表、立案决定书；拘留证、逮捕证、取保候审决定书；被告人马福财、黎庶、蒲启雄、蒲含猛、马双全、马武然的常住人口基本信息；对被告人蒲启雄的搜查证、扣押决定书、扣押清单、搜查照片；对被告人黎庶、马福财、蒲含猛的扣押决定书、扣押清单；存、取款凭条；证人蒲某1、屈某、蒲某2、闵某的证言；被害人刘某1、周某的陈述及辨认笔录；被告人蒲启雄、蒲含猛、黎庶、马福财、马武然、马双全的供述和辨认笔录；鉴定意见通知书；视听资料制作说明书；川Ａ×××××经过卡口照片；手机187××××6560、158××××2388、136××××5326（李书记）的通话记录、黎庶手机通讯记录；录音资料；电子数据（刘某1被骗案李书记与马福财话单）、情况说明；到案经过；谅解书、收款收据、缴款凭据；证实蒲启雄、蒲含猛协助侦查机关抓获同案犯和2016年12月24日美元兑换人民币的历史汇率为100:687.45的情况说明。 二、被告人蒲启雄与黄斌、李某（另案处理）为了获取钱财，以解冻民族资产，获取国家奖励为名，先后两次骗取被害人刘某2、于某、夏某钱财共计人民币16.40万元： 1.2017年8月份，刘某2、于某经同村村民夏某介绍认识了李某以及毛旺根、麻建刚。李某告诉刘某2等人做“大事业”（即解冻民族资产），国家要给予奖励，并向刘某2出示了“国家金融办的的委托函”。刘某2等人同意参与并筹措资金。2017年10月，李某说事情已办好，邀约夏某等人到成都。于是刘某2、于某、夏某、毛旺根、麻建刚先后赶至成都与李某见面，后刘某2、李某、夏某和于某又租车到通江县找黄斌（称呼老陈）、蒲启雄（称呼老何）拿货（美元），看了蒲启雄提供的美钞，刘某2和于某振便联系人筹钱。随后，刘某2等人同李某、黄斌返回成都，而后刘某2、于某将筹集的12.3万元现金交给了李某，李某将其中的9.8万元交给了黄斌，黄斌将1000张一元面额的美金，三张一百面额的美金及一套跟单手续交给了李某。随后，刘某2、于某同李某到北京报备未果。2018年1月，被害人刘某2感觉被骗，要求李某退钱，李某退还刘某2人民币8万元，后刘某2给于某转款人民币5万元。 2.2018年1月，刘某2、于某和夏某等人准备从蒲启雄处直接拿货（美元）做大事业（民族资产解冻），便一起赶至通江县与蒲启雄（老何）、黄斌（老陈）在紫云轩旅馆见面后，先后支付给蒲启雄、黄斌6.2万元，获取了三书一证、2003年版的美元全套手续、2005年版人民币全套手续、10本1元面额美钞、两张100面额美钞、5张100面额人民币。随后，刘某2等人到北京报备未果。同年2月21日刘某2、杜某和马某来到达州找黄斌拿货（美钞），黄斌向刘某2拿了一本100万面额的美钞，向刘某2索取了4000元人民币和两条荷花香烟。事后，刘某2发觉被骗，遂向达州市公安局达川区分局报案。2018年3月21日经中国银行股份有限公司巴中分行鉴定，冠字号为ｆｏｃｕｓ.ｃｎ8359201—Ｆ58359300、Ｆ5835201Ｋ及Ａｂ1357ｐ—999的22张不同数额美元为伪造币。 同时查明，蒲启雄之子蒲某1带领民警前往蒲启雄家后，又电话规劝蒲启雄回家，蒲启雄回家后主动配合民警一起到达通江县公安局接受讯问。2018年3月22日蒲启雄之子蒲某1代其退赔赃款3.8万元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证和予以认证的如下证据证实：受案登记表、立案决定书；搜查证、现场搜查笔录、照片、扣押物品清单；蒲启雄的到案经过；退赃款记录；证人李某、杜某、马某、夏某的证言及辨认笔录；被害人刘某2、于某的陈述；被告人黄斌、蒲启雄的供述与辩解；中国银行巴中分行货币真伪鉴定书。 原判认为，被告人马福财、黎庶、蒲启雄、蒲含猛、马武然、马双全以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，采取以假美元兑换人民币的方式，诈骗他人财物共计18.80万元，其数额巨大，六被告人的行为均已经构成诈骗罪；被告人蒲启雄在取保候审期间另伙同黄斌（另案处理）以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，采取以假美元解冻民族资产等方式，诈骗他人财物共计16.40万元，其数额巨大，其行为还构成诈骗罪。蒲启雄、蒲含猛到案后积极协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，依法可以对其从轻或者减轻处罚。蒲启雄在其子蒲某1的规劝下主动到案，配合民警到案接受讯问，应当视为自首，可以对其从轻或者减轻处罚。蒲启雄在取保候审期间再犯罪，也可酌定从重处罚。马福财、黎庶、蒲启雄、蒲含猛、马武然、马双全案发后积极退缴全部赃款，取得被害人谅解，依法可以对其酌定从轻处罚。关于公诉机关指控蒲启雄犯非法持有假币罪的认定问题，经查，蒲启雄购买假美元是用于诈骗，因冠字号不一致就没有在诈骗被害人刘某1一案中使用，同时蒲启雄在取保候审期间又实施了用假美元诈骗他人的犯罪行为，也能进一步证实其是为了实施诈骗才持有假美金，属于以实施一个犯罪为目的，其方法和结果又触犯其他罪名的犯罪形态的牵连犯，应当择一重罪处罚，不应当数罪并罚，结合本案，应当按较重的诈骗罪追究刑事责任。关于被告人辩解其在犯罪中所起作用较小，系从犯的意见，因六被告人在诈骗活动中所起作用相当，不宜区分主从犯。马武然主动到案，在侦查期间未如实供述自己的犯罪事实，仅在审判期间如实供述了自己的犯罪事实，按照最高人民法院关于自首相关司法解释的规定，不应以自首论。对被告人的违法所得应当依法予以追缴或者责令退赔，对扣押在案的供犯罪所用的财物应当予以没收。综合各被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度和认罪、悔罪态度，决定对蒲含猛减轻处罚并适用缓刑，对马福财、黎庶、马武然、马双全从轻处罚，并适用缓刑，对蒲启雄从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第十二条、第六十四条、第六十八条、第七十二条和最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人蒲启雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元；二、被告人马福财犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2万元；三、被告人黎庶犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2万元；四、被告人蒲含猛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币1.5万元；五、被告人马武然犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2万元；六、被告人马双全犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2万元；七、对扣押在案的未随案移送的供被告人犯罪所用的财物由扣押机关予以没收；责令被告人蒲启雄退赔被害人刘某2、于某、夏某的经济损失。 原审被告人蒲启雄的上诉意见是：一、犯罪事实问题。1.上诉人在犯罪过程中所起作用较小，系从犯。（1）刘某1案的主导人是马福财、黎庶，上诉人是在黎庶的安排下实施犯罪行为；（2）刘某2案发时，上诉人处于取保候审期间，既没有主导作案的条件，自始至终也没有参与诈骗行为。2.上诉人获得赃款数额最少。（1）刘某1案获得赃款数额为1.35万元人民币；（2）刘某2案未分取任何赃款。3.上诉人两次犯罪数额仍属于数额巨大同一量刑幅度内。根据相关司法解释的规定，上诉人两次犯罪数额合计属于3万元至10万元以上，应当认定为数额巨大的范围。二、犯罪情节问题。1.上诉人有法院认定的自首行为，可以从轻或者减轻处罚情节。2.上诉人与同案犯蒲含猛均有法院认定的立功表现，蒲含猛受到减轻处罚，并适用缓刑，上诉人受到从轻处罚，判处比蒲含猛刑期多一年且是实刑。3.上诉人及时主动退赃9.8万元，是同案犯中退赃最多也最彻底的。三、犯罪财物没收问题。判决书对扣押机关扣押在案的被告人所用财物予以没收，但上诉人另有合法财物1.6万元至1.8万元，该款应予返还。四、羁押起始日期问题。上诉人于2018年2月26到通江县公安局投案自首，并于次日下午被刑事拘留送往通江县看守所，羁押时间应是2018年2月27日起。五、犯罪主观原因问题。1.上诉人的实际年龄是1952年12月1日出生，现已67岁。2.上诉人身患多种疾病。综上，原判量刑畸重，请求二审法院查明事实，改判缓刑。 其辩护人的辩护意见是：一、原判认定蒲启雄与马福财、黎庶等人诈骗被害人刘某118.6万元的部分事实错误。原判没有综合全案案情认真考虑上诉人的立功情节，虽认定上诉人与蒲含猛有立功表现，但在具体量刑时，对蒲含猛减轻处罚，而对上诉人从轻处罚，存在司法不公，量刑失当。1.在侦破此案并抓获所有被告人中，上诉人所起作用大于蒲含猛；2.上诉人在共同犯罪中所起作用小于蒲含猛。二、认定蒲启雄与李某、黄斌诈骗的部分事实有错误，原判认定诈骗金额为16.4万元，错误将李某、黄斌策划的诈骗刘某2、于某9.8万元认定在上诉人的诈骗金额之中，其与上诉人对此认定均不予认可，也不应认定。同时在诈骗刘某26.2万元的过程中，蒲启雄也是处于从属地位，所起作用较小，蒲启雄对此部分也具有自首、退赃并取得谅解等情节。综上，对蒲启雄的量刑应当在蒲含猛所判刑期之下，并适用缓刑。 经二审审理查明的事实和证据，与一审法院判决认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人（原审被告人）蒲启雄的上诉辩解及其辩护人的辩护意见，合议庭评判如下： 一、蒲启雄关于“在刘某1被骗案中，主导人是马福财、黎庶，上诉人是在黎庶的安排下实施犯罪行为，所起作用较小，系从犯。”的上诉辩解及其辩护人关于“上诉人在共同犯罪中所起作用小于蒲含猛”的辩护意见。 经查，在刘某1被骗一案中，虽然是黎庶介绍刘某1与蒲启雄联系，随后也对蒲启雄作了一些安排，但在整个诈骗过程中，蒲启雄并非完全是受黎庶的安排。在具体实施诈骗行为中，蒲启雄的行为积极、主动，对诈骗的顺利完成起到了主导和至关重要的作用，故蒲启雄及其辩护人认为蒲启雄属从犯的上诉及辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。 二、蒲启雄关于“刘某2案发时，上诉人处于取保候审期间，既没有主导作案的条件，自始至终也没有参与诈骗行为。”的上诉及辩解意见。 经查，认定蒲启雄参与诈骗刘某2，有其本人在公安侦查阶段的供述，有同案人黄斌的供述，以及证人李某的证实及辨认笔录、证人杜某的证实，被害人刘某2、于某、夏某等人的陈述，前述证据能够相互印证，足以证明蒲启雄参与了对刘某2等人的诈骗。 三、蒲启雄关于“上诉人获得赃款数额最少，刘某1案获得赃款数额为1.35万元人民币，刘某2案未分取任何赃款。”的上诉及辩解意见。 经查，在诈骗刘某1一案中，对获得的赃款各个参与人在除去所谓的成本后，基本上是平分的。在诈骗刘某2一案中，蒲启雄供述与黄斌平分的钱，数额记不清了；黄斌供述诈骗刘某2等人的钱其与蒲启雄各分了3.5万元。二人的供述亦得到了被害人刘某2等人的陈述印证，故蒲启雄的上诉辩解无证据支撑，不能成立。 四、蒲启雄关于“上诉人有法院认定的自首行为，可以从轻或者减轻处罚情节；上诉人与同案犯蒲含猛均有法院认定的立功表现，且上诉人及时主动退赃9.8万元，是同案犯中退赃最多也最彻底的。蒲含猛受到减轻处罚，并适用缓刑，上诉人受到从轻处罚，判处比蒲含猛刑期多一年且是实刑。故请求改判缓刑”的上诉辩解及其辩护人关于“原判没有综合全案案情认真考虑上诉人的立功情节，虽认定上诉人与蒲含猛有立功表现，但在具体量刑时，对蒲含猛减轻处罚，而对上诉人从轻处罚，存在司法不公，量刑失当。对蒲启雄的量刑应当在蒲含猛所判刑期之下，并适用缓刑。”的辩护意见。 经查，蒲启雄曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑五年，刑满释放后，其仍未汲取教训，继续从事诈骗活动。在诈骗刘某1等人后，司法机关依法对其取保候审，蒲启雄在取保候审期间仍在从事诈骗活动，证明其主观恶性深，社会危害性大，一审法院判决其比蒲含猛更重的刑罚，有充分的事实和法律依据。蒲启雄虽有退赃情节，但原审法院已作认定，并作为量刑情节予以考虑，二审不再重复评价。同时，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，缓刑的适用对象是判处拘役和三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时还要具备“犯罪情节较轻”、“没有再犯罪的危险”等适用条件。因此，蒲启雄虽有自首、退赃和立功等法定和酌定从轻或者减轻处罚情节，但其不具备缓刑的适用条件，一审法院未对其适用缓刑正确。故，蒲启雄及其辩护人要求对蒲启雄适用缓刑的上诉及辩护意见，缺乏法律依据，无法采纳。 五、蒲启雄关于“上诉人于2018年2月26到通江县公安局投案自首，并于次日下午被刑事拘留送往通江县看守所，羁押时间应是2018年2月27日起。”的上诉及辩解意见。 经查，蒲启雄的此项上诉意见基本属实，应由一审法院核实后，依法重新计算刑期起止日期。 六、蒲启雄关于“判决书对扣押机关扣押在案的被告人所用财物予以没收，但上诉人另有合法财物1.6万元至1.8万元，该款应予返还。”的上诉意见。 经查，依照刑法第六十四条之规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十五条第二款“涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。”之规定，一审法院对涉案财物的判处并无不当。 七、辩护人关于“在诈骗刘某2等人过程中，原判认定诈骗金额为16.4万元，错误将李某、黄斌策划的诈骗刘某2、于某9.8万元认定在上诉人的诈骗金额之中，其与上诉人对此认定均不予认可，也不应认定。”的辩护意见。 经查，在案证据显示，蒲启雄参与了诈骗刘某2等人的全过程，作为共同犯罪的参与人，理应对其参与的全部金额承担相应的刑事责任，对于获取赃款的多少，可作为量刑情节予以考虑，而不影响其参与犯罪数额的认定。 八、辩护人关于“在诈骗刘某26.2万元的过程中，蒲启雄也是处于从属地位，所起作用较小，蒲启雄对此部分也具有自首、退赃并取得谅解等情节。”的辩护意见。 经查，蒲启雄在诈骗刘某2一案中，与同案人黄斌相互配合，其作用较之黄斌相对要小，但一审法院根据其在共同犯罪中的地位和作用进行处罚并无不当。至于蒲启雄具有的自首、退赃并取得谅解等情节，一审法院已作认定，二审不再重复评价。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）被告人蒲启雄、原审被告人马福财、黎庶、蒲含猛、马武然、马双全以非法占有为目的，采取以假美元兑换人民币的方式，诈骗他人财物共计18.8万元，属数额巨大；蒲启雄在取保候审期间，又伙同黄斌（另案处理）以非法占有为目的，以“解冻民族资产”为幌子，诈骗他人财物共计16.4万元，属数额巨大。原审六被告人的行为均应当以诈骗罪追究相应的刑事责任。蒲启雄、蒲含猛到案后有协助公安机关抓获同案犯的立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚；蒲启雄在其子蒲某1的规劝下主动到案，并如实供述主要犯罪事实，可视为自首，并可以从轻或者减轻处罚；蒲启雄曾因诈骗犯罪被判处刑罚，在本案取保候审期间又继续从事诈骗犯罪，应纳入量刑情节予以考虑；原审各被告人积极赃款，并取得被害人谅解，可作为量刑情节予以考虑。原判认定事实和定性准确，判处恰当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年五月二十一日 书记员 杜俊波