内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终427号 上诉人（原审被告）：北京通州次渠建筑集团有限公司。 法定代表人：李某1。 委托诉讼代理人：陈某，北京市通州区中仓街道法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李某2。 被上诉人（原审原告）：于某，现住内蒙古自治区锡林浩特市。 委托诉讼代理人：杨某，内蒙古合志律师事务所律师。 上诉人北京通州次渠建筑集团有限公司（以下简称次渠公司）因与被上诉人于某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初2670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，并于2019年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人次渠公司委托诉讼代理人陈某、李某2，被上诉人于某及其委托诉讼代理人杨某到庭参加诉。本案现已审理终结。 次渠公司上诉请求：1、依法撤销锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初2670号民事判决书，发回重审或依法驳回于某的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由于某承担。事实与理由：原审法院在庭审当中查明事实不清，适用法律不当，严重侵害了次渠公司的合法权益，因此上诉至贵院，请求贵院查清事实依法支持次渠公司的上诉请求。 于某辩称：本案，次渠公司上诉没有事实依据，请求二审法院维持原判。 于某向一审法院请求：1、判令次渠公司向于某返还施工保证金150万元及占用期间利息（以150万元为基数，自2015年1月1日起按照人民银行同期贷款利率计算至实际付清日止）；2、判令次渠公司给付于某管理费110万元；3、判令次次渠公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2011年8月9日，于某与案外人内蒙古宝仑房地产开发有限责任公司（简称宝仑公司）签订《“德吉花园”住宅小区项目地下基础工程施工协议书》，承包范围为正负零以下地下基础全部施工工程。承包标段：C标段。本协议书双方签字盖章后，于某向宝仑公司按每栋楼交纳300万元保证金（地下施工交150万元），待于某进场施工至正负零时返还65%，需在进场前足额交纳保证金。合同由双方签字盖章。2011年8月12日，于某通过妻子白培青在中国银行的账户转给宝仑公司150万元施工保证金。2011年9月8日，于某（甲方）与次渠公司锡林郭勒盟分公司（简称次渠分公司）负责人李某2（乙方）签订《内蒙古宝仑房地产开发有限责任公司德吉花园一期C标段B4B5号楼工程承建合作协议》，约定，建设单位：宝仑公司，承建工程范围：德吉花园一期C标段B4B5号楼；承建工程面积：约四万平方米；开工日期：以正式合同日期为准。甲方负责同宝仑公司签订德吉花园一期C标段B4、B5号楼的工程承建合同。甲方交纳宝仑公司德吉花园一期C标段B4、B5号楼合同规定的施工保证金。待甲方正式同宝仑公司签订德吉花园一期C标段B4、B5号楼正式合同或乙方工程队进入施工现场施工的前提下，乙方把甲方交于宝仑公司的施工保证金全数返还甲方。乙方按工程完成阶段付给甲方管理费共计400万元整。B4号楼付管理费用方式分别为打完桩基础甲方付乙方管理费叁拾万元整，正负零完成付贰拾万元整，五层主体完成付贰拾万元整。十层主体完成付贰拾万元整，十五层主体完成付贰拾万元整。主体封顶付完全部管理费用。该协议甲方于某签字，乙方次渠分公司李某2签字。协议签订后，次渠分公司即组织人员进场施工。后就施工图纸延误的原因，乙方未能完成B4号楼基础工程引发的一系列合同变动及再行约定B5号楼管理费及其他问题，双方又签订了涉案《补充约定附加协议》，协议由于某签字，次渠分公司负责人李某2签字并加盖分公司公章。庭审中，于某还提交2014年5月24日甲方（建设单位）为内蒙古奈伦集团股份有限公司及宝仑公司，乙方（施工单位）次渠公司及次渠分公司签订的《关于奈伦和园施工合同、协议之解除协议》，双方解除所有签订的协议，乙方最终退场并对乙方工程款进行最终结算。合同末尾甲方加盖内蒙古奈伦集团股份有限公司及宝仑公司公章，由马永清签字，乙方加盖次渠公司及次渠分公司公章，由李某2签字。次渠公司对上述《补充约定附加协议》及《关于奈伦和园施工合同、协议之解除协议》上盖有次渠公司及次渠分公司的公章认为系伪造，申请对公章真伪进行鉴定。 另查明，该院生效的（2016）内2502民初655号白文兵诉次渠分公司及次渠公司建设工程分包合同一案判决中，次渠公司表示“我们在锡林浩特市设立了分公司，分公司的负责人为李某2”、“以前是李某2（涉案德吉花园楼房建设项目工程负责人），现在是李文利，他们是哥俩”。次渠分公司系次渠公司依法设立的分支机构，次渠公司于2015年12月23日在锡林郭勒日报刊登公告注销了次渠分公司。一审法院认为，案外人宝仑公司将涉案工程承包给不具备施工企业资质的于某个人，于某又将工程包给次渠分公司，各方签订的一系列合同及协议书，均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。本案中，根据生效的上述民事判决中，次渠公司认可李某2系分公司时任锡林浩特市负责人，且系涉案德吉花园楼房建设项目负责人。因此，次渠公司对次渠分公司的存在、李某2代表该分公司进行经营活动明知且认可。尽管次渠公司主张公章伪造，但其在明知该公章存在并使用的情况下，未采取措施防止相对人的利益损害，李某2使用分公司公章签订履行合同的行为应当认定为次渠公司的行为，次渠公司应当承担相应的民事责任。次渠公司主张其主体不适格的抗辩意见，该院不予采纳。次渠公司申请对公章进行鉴定的请求，该院亦不予准许。由于双方签订的合同无效，于某可以主张对方返还基于该无效合同所取得的财产，于某要求返还施工保证金150万元的请求，予以支持，但其请求支付该保证金利息，依据不足，该院不予支持。于某主张的支付管理费110万元，亦同理，亦非工程款性质，对其该项请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告北京通州次渠建筑集团有限公司于本判决生效后十五日内返还原告于某施工保证金150万元；二、驳回原告于某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，由原告于某承担11592元，被告北京通州次渠建筑集团有限公司承担16008元。 二审中，次渠公司提交《德吉花园甲方拨款工程审批表》、2018年8月8日《收款收据》等材料，用于佐证宝仑公司退还其保证金600万元，不包含于某之前向宝仑公司交纳的B4#楼保证金150万元。对此，于某有异议并提交了宝仑公司出具的《证明》，其所证明内容为：2014年5月24日，宝仑公司与通州次渠公司公司、次渠分公司经核算后签订了《关于奈伦和园施工合同、协议之解除协议》，该公司将于某缴纳的施工保证金150万元与次渠公司进行了核算给付。次渠公司经质证后，对此不予认可。 本院认为，于某与原次渠分公司签订的《C标段B4B5号楼工程承建合作协议》《补充约定附加协议》，系双方名为合作实为转包工程行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，当属无效合同。 二审，双方诉争的焦点是，次渠公司应否承担返还保证金责任。一审中，次渠公司主张原次渠分公司公章存在伪造情形，但其不否认李某2属该分公司负责人身份，原审法院以李某2签约属该分公司职务行为，进而认定次渠公司作为注销其原分公司后的责任主体，并无不当，应予确认。至于，保证金应否返还问题。根据《证明》及《补充约定附加协议》等材料在案佐证，涉案B4号楼保证金的退付，本属于某自行与宝仑公司协商事项，但因原次渠分公司擅自将该款项作为其债权与宝仑公司互抵了债务，由此损坏了于某的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，次渠公司应当承担150万元保证金的返还责任。原审法院认定事实虽有瑕疵，但是判决结果正确，应予维持。对此，次渠公司以拨款审批表、收款收据等证据材料，主张不承担返还保证金责任，证据不足、理由不充分，不予支持。 综上所述，次渠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由北京通州次渠建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  程鹏皎 审判员  娜日苏 二〇一九年五月二十八日 书记员  王朝凤 附： 1、《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。” 2、《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；” 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” 4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；” 5、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”