河南省高级人民法院民 事 裁 定 书(2019)豫民终549号上诉人（原审被告）：南阳艾派艾草制品有限公司，住所地河南省南阳市宛城区医圣祠街**。法定代表人:刘娟，该公司总经理委托诉讼代理人：祁显双，男，出生于1984年9月23日，汉族，住河南省淅川县，系该公司股东。被上诉人（原审原告）：王明海，男，出生于1973年12月15日，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：刘侃侃，上海市协力（郑州）律师事务所律师。上诉人南阳艾派艾草制品有限公司（以下简称南阳艾派公司）因与被上诉人王明海侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫01民初3789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南阳艾派公司委托诉讼代理人祁显双，王明海委托诉讼代理人刘侃侃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳艾派公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回王明海的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由王明海负担。事实与理由：1.被诉侵权产品使用的技术属于现有技术。一审判决认为被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1、5、8、9、10限定的全部技术特征，而涉案专利的权利要求1、5、8、9与现有技术完全相同，权利要求10属于公知常识。2.（2018）豫宛宛证内民字5700号公证书应该采信，1688网站2014年7月的交易快照具有真实性和不可修改性，可以证明被诉侵权产品使用的是现有技术，该技术早于王明海的专利申请日期。王明海辩称：1.（2018）豫宛宛证内民字5700号公证书在进行公证之前没有执行清洁电脑的相关操作，无法排除被篡改的可能性。2.（2018）豫宛宛证内民字5700号公证书在相关产品交易快照页面当中全部都是照片，没有技术方面的文字和图纸，技术人员无法根据相关照片得到要求保护的实用新型专利的技术方案。3.对于公知常识和现有技术的简单组合，违反专利诉讼中现有技术抗辩的单独对比原则，南阳艾派公司现有技术抗辩不成立。王明海向一审法院起诉请求判令：1.南阳艾派公司停止制造、销售、许诺销售品名为“健艾贴”的艾贴产品，并销毁库存的艾贴产品和半成品；2.南阳艾派公司赔偿王明海经济损失及为制止侵权而支付的合理支出共计人民币3万元；3.全部诉讼费用由南阳艾派公司承担。一审法院认定事实：王明海于2014年8月28日申请了“艾灸底座结构及艾灸装置”实用新型专利，2015年1月14日获得授权，专利号为ＺＬ20142049××××.4，2018年7月10日缴纳了专利年费，处于合法有效状态。2017年2月23日、2018年3月28日，国家知识产权局专利复审委员会两次对案外人提出的一审案件专利无效宣告请求，审查后均决定维持一审案件专利权有效。王明海在一审案件中请求保护权利要求1、5、8、9、10，即权利要求1：一种艾灸底座结构，包括筒体，筒体形成有中空的可供储烟与储温的熏疗室，筒体的周侧开设有与熏疗室连通的若干通气孔，其特征在于，筒体的顶端内凹形成有一集灰槽，集灰槽位于熏疗室上方，集灰槽中间开设有连通孔；权利要求5：根据权利要求1或2所述的艾灸底座结构，其特征在于，所述筒体为圆台型筒体与圆柱型筒体连接形成，圆柱型筒体一体连接在圆台形筒体的顶端，集灰槽设置在圆柱型筒体内；权利要求8：根据权利要求1所述的艾灸底座结构，其特征在于，所述筒体底端开口处外周形成有侧伸缘，所述艾灸底座结构还包括粘结件，粘结件选择为不干胶或者双面胶纸，粘接在所述侧伸缘的底面；权利要求9：一种艾灸装置，包括艾灸底座结构及艾条，其特征在于，所述艾灸底座结构为权利要求1至8任一项所述的艾灸底座结构，艾条插置在所述集灰槽内；权利要求10：根据权利要求9所述的艾灸装置，其特征在于，所述艾条用于插置至所述集灰槽的一端周侧包裹有防燃纸。2018年5月11日王明海的委托代理人刘侃侃来到河南省南阳市宛都公证处申请办理保全证据公证，当日下午，该处公证人员会同刘侃侃来到南阳市宛城区医圣祠街“伏牛艾业”门店，刘侃侃在该门店现场支付26元购买了两盒同款艾产品，并收到《伏牛艾业销售单》一张。公证人员将该产品及销售单密封后交刘侃侃保管。河南省南阳市宛都公证处对上述过程出具（2018）豫宛宛证内民字第3146号公证书予以证实。经一审当庭拆封，封存的实物名称为“健艾贴”，打开包装盒可见到60粒艾灸产品。经观察，每个艾灸产品由艾条及底座两部分组成，具体结构为：1.艾条呈圆柱形，一纵向圆孔贯穿圆柱体，艾条一端包裹有防燃纸；2.底座呈倒扣碗状，碗底朝上，碗口朝下，靠近碗口处位置开设有5个通气孔，碗口边缘粘贴有环形双面胶纸，碗底中空；3.包裹有防燃纸的圆柱形艾条一端竖直安置于碗底内，碗底边缘与艾条之间形成一环形槽。另查明：1.王明海为维权支出公证费用500元；2.南阳艾派公司成立于2017年9月19日，经营范围为艾草制品、艾灸器具、二类医疗器械产品研发、销售等。一审法院认为，王明海是第ＺＬ20142049××××.4号“艾灸底座结构及艾灸装置”实用新型专利权人，并在专利有效期内按时交纳了年费，该专利权合法有效，依法应予保护。《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。一审庭审中将被控侵权产品与涉案专利进行比对，两者的技术特征完全相同，被控侵权产品具备涉案专利权利要求1、5、8、9、10限定的全部技术特征，落入涉案专利的保护范围，构成侵权。南阳艾派公司当庭认可被控侵权产品系其生产，南阳艾派公司企业登记信息亦显示其经营范围包括艾草制品、艾灸器具、二类医疗器械产品研发、销售等，结合现有证据可以认定南阳艾派公司从事了被控侵权产品的制造行为。关于南阳艾派公司辩称被诉产品属于现有技术的意见，南阳艾派公司提供了南阳市水木荣春生物技术有限公司在1688网站上销售的相关产品图片及艾灸器具实物一件，证明被控产品技术特征早于一审案件专利申请时间，以此主张现有技术抗辩。但王明海在一审法院诉讼的其他系列案件中，亦提供证据证明1688网站上的产品图片存在可以修改的情形。同时，现有技术抗辩的对比应是将被控产品的技术方案与现有技术进行对比，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，落入专利权保护范围的被控侵权产品全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法规定的现有技术。经查，南阳艾派公司提供的网页截图不显示艾柱条一端包裹有阻燃纸，故南阳艾派公司的抗辩意见于法无据。另外，南阳艾派公司提交的自称系与（2018）豫宛宛证内民字第5700号公证书中载明的产品一致的艾灸器具实物，上面没有注明生产日期等信息，与本案不具有关联性，故一审法院对该证据的证明力不予确认。综上，南阳艾派公司的抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。根据专利法第十一条第一款规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获利的产品”。因此，南阳艾派公司未经王明海许可制造、销售、许诺销售侵权产品的行为构成专利侵权，应当承担停止侵权，赔偿损失的责任。关于王明海要求南阳艾派公司销毁库存侵权产品的诉讼请求，因王明海没有提供相关证据证明，对此一审法院不予支持。关于赔偿损失的数额。专利法第六十五条规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。一审案件中，权利人的损失、侵权人获得的利益等均难以确定，故综合考虑涉案专利的类型、南阳艾派公司侵权行为的性质、情节及王明海维权合理开支等因素，一审法院酌定南阳艾派公司赔偿数额为30000元。综上，一审法院依照专利法第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、南阳艾派公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害王明海第ＺＬ20142049××××.4号“艾灸底座结构及艾灸装置”实用新型专利权的产品；二、南阳艾派公司应于该判决生效之日起十五日内赔偿王明海经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计30000元；三、驳回王明海的其他诉讼请求。如果南阳艾派公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由王明海负担150元，南阳艾派公司负担400元。本院除对一审判决查明的事实予以确认外，另查明：2018年7月11日，案外人李晓向国家知识产权局提出无效宣告请求，请求宣告201420492182.4号实用新型专利无效。2019年4月23日，国家知识产权局作出第39912号无效宣告请求审查决定书，宣告201420492182.4号实用新型专利权全部无效。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。专利法第四十七条规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。本案诉讼过程中，2018年7月11日，案外人李晓向国家知识产权局提出无效宣告请求，请求宣告201420492182.4号实用新型专利无效。2019年4月23日，国家知识产权局作出第39912号无效宣告请求审查决定书，宣告201420492182.4号实用新型专利权全部无效。国家知识产权局作出第39912号无效决定已经发生法律效力,涉案专利权应视为自始即不存在，王明海已丧失提起诉讼的权利，与本案不再有直接利害关系，并非本案适格权利主体。因此，王明海的起诉不符合法律规定的条件，应予以驳回。若国家知识产权局宣告涉案专利权全部无效的决定在行政诉讼程序中被判决撤销，王明海可在行政判决生效后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3789号民事判决；二、驳回王明海的起诉。一审案件受理费550元，退回王明海；二审案件受理费550元，退回南阳艾派艾草制品有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  司晓森审判员  庞 敏审判员  梁培栋二〇一九年五月六日法官助理郑峥书记员刘芙熔