广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法商终字第221号上诉人（原审被告）：深圳市新座标广告有限公司。住所地：深圳市罗湖区湖贝路华佳广场**10。组织机构代码：66266078-8。法定代表人：张晓波，经理。委托代理人：蔡桂元，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：深圳市中家佳家政服务有限公司。。住所地：深圳市罗湖区莲塘村2巷**102铺组织机构代码：58008440-6。法定代表人：彭伟，总经理。委托代理人：陈明晓，广东闻天律师事务所律师。上诉人深圳市新座标广告有限公司（以下简称新座标公司）因与被上诉人深圳市中家佳家政服务有限公司（以下简称中家佳公司）广告合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民二初字第872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年12月21日，中家佳公司向新座标公司支付广告费4000元。2011年12月26日，中家佳公司、新座标公司签订编号为000017X的《深圳消防公益宣传赞助合同》，约定中家佳公司向新座标公司提供“消防公益宣传”的赞助，并委托新座标公司使用“消防公益宣传赞助位”对中家佳公司形象广告进行宣传，广告形式：灯箱一幅，金额1000元；立地牌3幅，金额人民币3000元，发布周期为十二个月。新座标公司在收到中家佳公司广告订金之日开始安排制作，安装广告画面，新座标公司广告画面安装完后通知中家佳公司开始验收。如因不可抗力导致无法安装，则新座标公司需将收取的订金全额退回，如有部分安装的以实际安装的数量收费。合同附件明确了广告安装的位置及数量。2012年2月21日，中家佳公司就委托新座标公司使用“消防公益宣传赞助位”对中家佳公司形象广告进行宣传事项又签订了一份《深圳消防公益宣传赞助协议》，约定发布广告以100幅为基数，投放金额为5万元。同日，中家佳公司向新座标公司支付了广告费5万元。2012年6月30日，中家佳公司、新座标公司签订编号为20120006X的《深圳消防公益宣传赞助合同》，对于2012年2月21日合同约定事项进行了变更，并约定以该合同为准，合同确定广告形式为电梯挂图400幅，发布周期12个月；新座标公司在收到中家佳公司广告订金之日开始安排制作，安装广告画面，新座标公司广告画面安装完后通知中家佳公司开始验收。如因不可抗力导致无法安装，则新座标公司需将收取的订金全额退回，如有部分安装的以实际安装的数量收费。2012年12月18日，中家佳公司、新座标公司就编号为20120006X的《深圳消防公益宣传赞助合同》经协商签订了《补充协议》，达成如下约定：新座标公司退款25000给中家佳公司，2013年元月28日前全额支付；在莲塘片区，给中家佳公司安装100个电梯消防广告位，发布周期为一年，2013年1月28日前安装完毕，经双方确认后开始计算发布时间；新座标公司在知晓广告位有破损的情况下7个工作日解决好。《补充协议》签订后，新座标公司退还了中家佳公司广告款1万元。审理中，中家佳公司确认新座标公司完成《补充协议》的广告发布数量为20幅。中家佳公司的一审诉讼请求为：1、解除双方签订的广告合同；2、新座标公司返还中家佳公司支付的广告费44000元；3、新座标公司赔偿中家佳公司的利息损失3097.15元（按银行同期贷款利率暂计至起诉日）；4、本案的诉讼费用由新座标公司承担。原审法院审理认为：本案为广告合同纠纷。中家佳公司、新座标公司签订的000017X号《深圳消防公益宣传赞助合同》、20120006X号《深圳消防公益宣传赞助合同》、《补充协议》均为双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方均应严格依约履行。双方争议的焦点为：新座标公司是否履行完了合同约定的广告发布义务。关于000017X号《深圳消防公益宣传赞助合同》中家佳公司主张新座标公司未履行广告发布的义务，新座标公司虽主张其已经完成了约定的广告发布，但未提交有效证据证明，应由其承担举证不能的不利后果；关于《补充协议》的广告发布情况，中家佳公司确认新座标公司已经发布的广告数量为20幅，新座标公司虽主张其发布的广告数量为60多幅，但未能提交有效证据予以证明，且新座标公司自行放弃了委托第三方对广告发布情况进行鉴定的权利，应由新座标公司对此承担举证不能的后果。据此，该院确认新座标公司已完成的《补充协议》约定的广告数量为20幅。中家佳公司已经支付了合同约定的广告费用，新座标公司未按合同约定的数量及发布期限完成广告的发布，已经构成根本违约，依法应承担违约责任，中家佳公司有权要求解除合同，并要求新座标公司返还已支付的广告费，结合《补充协议》的约定、新座标公司目前完成的广告发布数量及其发布的时间等情况，该院酌定中家佳公司应支付的广告费为2500元，其余的广告费用新座标公司应退还中家佳公司。则新座标公司应返还000017X号《深圳消防公益宣传赞助合同》广告费4000元和《补充协议》的广告费37500元。新座标公司占用中家佳公司款项给中家佳公司造成了利息损失，故中家佳公司要求其赔偿利息损失有事实依据和法律依据，关于计算标准，中家佳公司主张自最后一份合同履行期限届满即2013年1月28日起算按银行同期贷款利率计至起诉之日符合法律规定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除中家佳公司与新座标公司之间的签订的000017X号《深圳消防公益宣传赞助合同》、20120006X号《深圳消防公益宣传赞助合同》、《补充协议》。二、新座标公司于判决生效之日起十日内返还中家佳公司000017X号《深圳消防公益宣传赞助合同》项下的广告费4000元。三、新座标公司于判决生效之日起十日内返还中家佳公司20120006X号《深圳消防公益宣传赞助合同》及《补充协议》项下的广告费37500元。四、新座标公司于判决生效之日起十日内支付中家佳公司利息损失3097.15元。五、驳回中家佳公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。本案受理费489元，由新座标公司负担。上诉人新座标公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，驳回中家佳公司的诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费全部由中家佳公司承担。事实与理由：一、原审认定事实不清，证据不足的错误。1、原审认定新座标公司与中家佳公司于2011年12月26日签署的《深圳消防公益宣传赞助合同》（合同编号：000017X）；2012年2月21日签署的《深圳消防公益宣传赞助协议》；2012年6月30日签署的《深圳消防公益宣传赞助合同》（合同编号为20120006X）及2012年12月18日签署的《补充协议》合法有效，双方应严格按照合同履行。原审在事实上认定错误。因为根据双方2012年6月30日签署的《深圳消防公益宣传赞助合同》（合同编号为20120006X）第九条备注约定：“此合同是依据甲乙双方于2012年2月21日签订的赞助协议变更，具体内容及合作以此份合同为准，广告发布计时日期以甲乙双方签字确认”约定，2011年12月26日及2012年2月21日签署的赞助合同已经失去法律效力，双方的权利义务应当以2012年6月30日签署的赞助合同及2012年12月18日签署的补充协议为准。根据双方于2012年6月30日签署的合同第一条约定，中家佳公司应当向新座标公司支付广告赞助费用共计57600元（400×12元／月×12个月），但是中家佳公司实际上只向新座标公司支付款项共计50000元，中家佳公司仍有7600元未按时向新座标公司支付。对于50000元的赞助费用，新座标公司已经按合同约定制作了标牌并进行安装，按合同约定，中家佳公司未在约定的时间内验收的，视为验收合格，正式计算广告投放时间。对于中家佳公司未支付的部分费用，新座标公司有权不予制作标识并拒绝安装。因此中家佳公司要求退还相应的广告费用没有事实和法律依据，应当予以驳回。2、前几年新座标公司给中家佳公司以户外消防宣传的形式为其做户外，期间确实有被撤出的情况，但是撤出的只占20%，其中80%宣传还是正常进行中的，按照《深圳消防公益宣传赞助协议》，中家佳公司支付的5万元中最少有4万元为我方已经投入的制作成本，所以不存在中家佳公司所称的要连本带利还其5万元的情况。双方就户外宣传有争议之后，新座标公司希望与中家佳公司继续合作，把中家佳公司户外广告继续保留的同时，新座标公司委托公司业务经理黄秋原与中家佳公司继续联系，免费再提供户内挂图一批作为补偿，后来中家佳公司通过原审法院起诉要求新座标公司退还5万元，新座标公司认为这是没有事实和法律依据的，因为新座标公司实际付出的各项成本早已经超过了5万元。新座标公司本着与客户长期合作的想法，原审判决新座标公司退还1.2万元，新座标公司又退还了1.5万元给对方，新座标公司认为在处理双方的关系上，新座标公司是做得合情合理的，至于对方的其他无理要求，新座标公司认为根本就不存在，且是毫无理由的。二、原审适用法律错误。原审适用《合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款等适用法律错误，新座标公司认为应当适用《合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。中家佳公司未按时支付赞助费用，新座标公司有权不予制作并安装标识。综上，原审在认定事实利证据上存在事实不清、证据不足，适用法律上更存在错误，新座标公司请求二审依法撤销原审判决，驳回中家佳公司的诉讼请求。被上诉人中家佳公司口头辩称：一、2011年12月26日双方签署的《深圳消防公益宣传赞助合同》合同编号为000017X与2012年2月21日签署的《深圳消防公益宣传赞助协议》，这是两个独立的合同，至于2012年6月30日及2012年2月21日所变更的部分针对的就是2012年2月21日签订的协议，并不涉及2011年的合同。二、关于合同金额的问题。除了2011年12月26日签订的合同4000元之外，还有合同金额5万元，这在新座标公司一审庭审中已经确认过，新座标公司二审庭审中补充理由也确认了合同金额为5万元，并不是新座标公司上诉状中所称的57600元。三、由于新座标公司在履行2012年2月21日签订的协议时存在违约情况，在2012年6月30日才变更为电梯挂图400幅。但是新座标公司都没有按照合同的约定及《补充协议》及时退还中家佳公司25000元，也没有按照协议安装广告牌，也从来没有通知过中家佳公司进行验收，因此新座标公司的行为是根本的违约行为。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回新座标公司的上诉请求，维持原审判决。本院经审理，确认原审查明的事实。另查明：一、新座标公司在本案中主张其已履行了2011年12月26日签订的000017X《深圳消防公益宣传赞助合同》有关制作和发布灯箱1幅、立地牌3幅的义务，但中家佳公司不予确认，新座标公司对此也未提交证据证明。二、新座标公司在二审中主张双方于2012年12月18日签订《补充协议》后，其向中家佳公司退还了广告款1.5万元，但对此未提交证据证实，中家佳公司只确认其收取了新座标公司退还的广告款1万元。三、新座标公司主张在签订《补充协议》后，已履行了制作及安装60多个电梯消防广告位，对此，新座标公司在一审中提交了照片光盘以及单方的数据统计表，中家佳公司对上述证据的关联性不予确认。中家佳公司确认新座标公司只完成了20个电梯消防广告位的安装，但发布周期不够一年，只有两个月。一审中，原审法院责令新座标公司核实已发布广告的情况，新座标公司经核实主张已发布55幅，对此，原审要求新座标公司是否申请委托第三方对相关广告发布的情况进行鉴定，但新座标公司不申请。本院认为：本案为广告合同纠纷。新座标公司在本案中未提交证据证明其已履行了2011年12月26日签订的000017X《深圳消防公益宣传赞助合同》有关制作和发布灯箱1幅、立地牌3幅的义务，对此应承担举证不能的法律后果，原审判决新座标公司返还中家佳公司广告款4000元并无不妥，本院予以确认。本案的争议焦点主要是：一、双方在签订《补充协议》后，新座标公司已经返还中家佳公司广告费的数额；二、新座标公司是否已按《补充协议》的约定履行了安装100个电梯消防广告位的发布。关于争议焦点一，新座标公司在二审中主张双方于2012年12月18日签订《补充协议》后，其向中家佳公司退还了广告款1.5万元，由于中家佳公司仅确认其收取了新座标公司退还的广告款1万元，对其余5000元，新座标公司未提交证据证实，应承担举证不能的法律后果。关于争议焦点二，新座标公司主张在签订《补充协议》后，已履行了制作及安装55个电梯消防广告位，对此，新座标公司在一审中提交了照片光盘以及单方的数据统计表，但中家佳公司对上述证据的关联性不予确认。由于新座标公司提交的照片光盘以及单方的数据统计表不足以证明其已经履行55个广告的发布，而新座标公司也放弃了对广告发布情况由第三方进行鉴定的权利，对此，新座标公司应承担举证不能的法律后果。据此，原审依据中家佳公司已确认的新座标公司只完成发布20个电梯消防广告位、以及广告发布周期的情况，结合《补充协议》的约定，酌定中家佳公司应支付的广告费为2500元，比较公平合理。据此，新座标公司应按《补充协议》约定返还中家佳公司广告费37500元（50000元-10000元-2500元）。综上所述，新座标公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回；原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币489元，由上诉人深圳市新座标广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 尤 武 雄审 判 员 冼 朝 暾代理审判员 陈 朝 毅二〇一四年三月十四日书 记 员 周荻（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。