贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0402民初985号原告：贵州启源公路工程有限公司统一社会信用代码：915201126884135662。住所地：贵阳市乌当区东风镇高穴村。法定代表人：万发洪，系该公司总经理。委托代理人：丁云，贵州黔鹰律师事务所律师代理权限：特别代理。委托代理人：张镭，贵州黔鹰律师事务所律师代理权限：特别代理。被告：衡阳市五洲工程劳务有限公司统一社会信用代码：91430400MA4L1KY34R。住所地：湖南省衡阳市蒸湘区红湘北路********。法定代表人：向岳贤，系该公司总经理。委托代理人：杨飞，湖南融厦律师事务所律师。代理权限：特别代理。原告贵州启源公路工程有限公司诉被告衡阳市五洲工程劳务有限公司、中铁十二局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案（诉讼中原告撤回对被告中铁十二局集团第二工程有限公司的起诉），本院于2019年2月25日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贵州启源公路工程有限公司的委托代理人丁云、张镭，被告衡阳市五洲工程劳务有限公司的委托代理人杨飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州启源公路工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付所欠的工程款人民币1462128.00元；2、判决被告承担违约金219313.00元；3、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2018年6月原、被告就安顺开发区乌苏至河清××沥青路面工程的沥青混合料铺筑事宜达成分包共识，并签订《沥青砼施工合同》，合同对工程概况、工期、承包方式、工程款支付方式、双方义务、违约责任等进行了书面约定。合同签订后，原告如约完成了合同约定的工程。2018年7月14日被告现场管理人向原告出具了《乌苏至河清沥青砼暂定收方数》，确认原告完成的沥青摊铺面积暂定为30461㎡，但结算数需以业主、中铁二十局收方数为准作为结算依据。期间原告经多次要求被告履行正式的收方结算义务，但被告均找理由不予收方结算。截止2018年8月3日，原告到被告项目部要求收方结算时，发现该项目部已搬离，不知去向。原告向被告邮寄《及时收方结算告知函》，要求被告及时履行收方验收及付款义务，但被告一直未按约履行付款义务，合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定的前提下，原告按约完成了施工义务，被告不支付工程款，应当承担违约责任。因本案施工工程系第二被告中铁十二局集团第二工程有限公司分包给被告衡阳市五洲工程劳务有限公司施工，被告衡阳市五洲工程劳务有限公司又转包给原告施工，故被告中铁十二局集团第二工程有限公司应在欠付的工程款的范围内对原告承担支付责任。被告衡阳市五洲工程劳务有限公司辩称：1、我公司不是发包人，该工程是从中铁二十局第二工程有限公司而来；2、因为中铁二十局及发包方目前还没有最终收方结算，导致工程款没有结算到位；3、请求追加中铁二十局及发包方为第三人以查明事实。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实和证据，即原告的营业执照、法定代表人身份证明和身份证；被告的营业执照、法定代表人身份证明和身份证、建筑业企业资质证书。以上证据，本院予以确认。对双方有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的原被告双方于2018年6月签订的《沥青路面施工合同》证实原、被告双方之间存在分包合同关系的事实；双方之间就分包施工约定的内容；双方之间约定工程完工后30天内被告应组织验收，45日内付100%工程款的事实；以及双方约定违约责任的计算依据。被告衡阳市五洲工程劳务有限公司对该证据的真实性没有异议，但认为被告不是发包人，而是违法分包而来的项目；这个合同是个无效合同，违约金因为合同无效而无效。2、原告提交的被告现场负责人与原告现场负责人于2018年7月14日书写，被告加盖印章的《乌苏至河清沥青砼暂定收方数》证明原告已经完工的沥青砼铺筑面积为30461平方米的事实，进而证实涉案分包项目的总价款为1462128元；且根据《沥青路面施工合同》第六条第二款约定，被告存在怠于履行收方验收义务的事实。被告衡阳市五洲工程劳务有限公司对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。认为这是暂定的收方数，最终的收方数要以中铁二十局为准。3、原告提交的《及时收方结算告知函》及申通快递电子回单打印件，证明在2018年8月3日原告代理人向被告催收验收的事实。被告衡阳市五洲工程劳务有限公司表示没有收到该邮件，且快递上写的是生活用品。4、原告提交的合同编号为QGA-（劳）-085号《施工协议书》证明原告要求被告收方验收时，被告向原告提供用于证实涉案项目系中铁十二局集团第二工程有限公司分包给被告，被告再次转包给原告的事实。被告对该证据的真实性无异议，但认为合同方的甲方应是中铁二十局第二工程有限公司不是中铁十二局集团第二工程有限公司，后面的印章也是中铁二十局第二工程有限公司。被告对合同的合法性有异议，认为中铁二十局第二工程有限公司将工程分包给自己，但被告自己只具备劳务资质，不具备施工资质，所以中铁二十局第二工程有限公司是违法分包。5、被告衡阳市五洲工程劳务有限公司提交的合同编号为QGA-（劳）-085号《施工协议书》和合同编号为QGA-（劳）-095号《施工协议书》证明合同编号为QGA-（劳）-095号《施工协议书》明确甲方是中铁二十局第二工程有限公司，而不是中铁十二局第二工程有限公司。虽然工程地点不一致，但只是为了证明工程来源是中铁二十局第二工程有限公司。原告认为095号《施工协议书》地点与085号《施工协议书》地点不同，工程的甲方是中铁十二局分包而不是中铁二十局。上述有效证据证明：2018年6月原、被告就安顺开发区乌速至河清××沥青路面工程签订《沥青砼施工合同》，双方约定工程总面积约30000㎡（完工后按实际铺筑路面计算）；工期为2018年6月19日至2019年6月22日；承包方式为：包工包料、包机械；合同价款为乳化沥青底层、沥青砼铺筑ＡＣ-16（5ｃｍ）每平方48元结算，不含税。同时约定“1、工程完工45天内付100％的工程款。2、工程完工30天内甲方应组织工程验收，若不组织工程验收，视工程为合格。”合同签订后，原告按照合同约定的进行了施工。2018年7月14日被告衡阳市五洲工程劳务有限公司向原告出具了《乌速至河清沥青砼暂定收方数》，载明：“查预算为30461㎡（未扣交通局摊铺数），最后结算数以业主、中铁二十局收方数为准，作为结算依据。”后原告经多次要求被告履行正式的收方结算义务，但被告一直未按约履行收方结算付款义务。原告诉至本院，提出如上所请。同时查明，2016年3月15日被告衡阳市五洲工程劳务有限公司与中铁二十局第二工程有限公司签订了合同编号为ＱＧＡ-（劳）-085号《施工协议书》，但合同的甲方为“中铁十二局集团第二工程有限公司贵州农村公路ＱＧＡ标段项目部”，盖章为“中铁二十局集团第二工程有限公司贵州农村公路ＱＧＡ标段项目经理部”。合同约定工程地点为贵州省安顺市经济开发区华美厂至老塘河、安顺至风雷厂、乌速至河清公路改造工程。工程范围为“贵州省安顺市经济开发区华美厂至老塘河、安顺至风雷厂、乌速至河清××改造工程路基及附属工程、交通工程及安全防护、桥涵工程及其他工程。”庭审中，原、被告双方认可《沥青砼施工合同》约定的沥青砼路面铺设并未封闭施工，而是边施工边使用。虽已施工完毕，但一直没有最后验收结算。且交通局在该路段施工了一部分，具体摊铺面积数最后由交通局确认。另查明：诉讼中原告撤回对中铁十二局集团第二工程有限公司的起诉。范围（劳务输出、劳务分包工程施工、公路工程施工劳务分包、水利水电安装工程施工劳务分包、土石方工程施工劳务分包等……）。诉讼中，原告申请对被告衡阳市五洲工程劳务有限公司的银行账户进行诉讼保全。本院认为：依法成立的合同，受法律保护。根据建设部《建筑业企业资质管理规定》和建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。获得专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。本案中被告衡阳市五洲工程劳务有限公司作为具有劳务分包资质的企业将自己分包的安顺开发区乌速至河清××沥青路面工程分包给具备劳务资质原告贵州启源公路工程有限公司施工，双方签订的合同，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，应予确认。原告按照合同约定履行了施工义务，虽然被告衡阳市五洲工程劳务有限公司向原告出具了《乌速至河清沥青砼暂定收方数》，但同时载明：“查预算为30461㎡（未扣交通局摊铺数），最后结算数以业主、中铁二十局收方数为准，作为结算依据。”合同约定的沥青砼路面铺设并未封闭施工，而是边施工边使用。虽然双方在合同中约定“工程完工后30日内甲方应组织工程验收，若不组织工程验收，视工程为合格。该约定只是原、被告双方对工程质量的约定，而不是对工程量的结算。诉讼中双方认可预算的收方数需扣除交通局摊铺数，而双方和业主、中铁二十局一直没有最后验收结算，对原告实际施工的工程量没有最后结算，故原告要求被告支付工程款人民币1462128元及违约金的主张，无充分证据证实，本院不予支持。被告衡阳市五洲工程劳务有限公司主张该合同系无效合同，不符合法律规定，本院不予支持。庭审中，被告衡阳市五洲工程劳务有限公司请求追加中铁二十局及发包方为第三人以查明事实，因本案事实清楚，根据合同的相对性，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告贵州启源公路工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币19932元，减半收取人民币9966元，保全费5000元，由原告贵州启源公路工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。审判员 王 红 琴法官助理杨君二〇一九年五月十三日书记员 杨君（代）