贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)黔六中民终字第43号上诉人（原审原告）六盘水市鑫某房地产开发有限公司上诉人（原审被告）六盘水市湘某房地产开发有限公司上诉人六盘水市鑫某房地产开发有限公司（以下简称鑫某公司）与上诉人六盘水市湘某房地产开发有限公司（以下简称湘某公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院于2013年10月18日作出（2013）黔钟民初字第2105号民事判决，双方当事人均对判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定，2011年8月3日，原告鑫某公司与被告湘某公司签订一份《联建合同》，甲方为湘某公司，乙方为鑫某公司，合同约定：甲、乙共同拟建项目名称为鑫某大厦，项目位置：人民中路西站货场交叉口，项目占地4545.78㎡,项目用地包括湘某公司地块、魏建国地块、昭通转运站地块、六盘水市粮油公司地块、其中私人地块因土地证没有拿到，待拿到后纳入补充协议；甲方的责任和权利为：提供项目用地、土地之上建筑物及土地出让金全部由甲方负责；甲方负责项目用地范围内拆迁安置工作及费用支付；积极协助乙方办理水电气的报建，房屋及产权办理等；乙方的责任和权利为：负责整个“鑫某大厦”项目建设资金，其中包括钻探、测桩等与该项目建设相关的所有费用；负责上述建设资金的筹措，以保证项目按期竣工或提前竣工交付；负责按照会审后施工图进行施工。合同第四项土地使用权转让流程约定：自该项目得到批复日起90日内（以国家房管部门规定的时间为准），甲方将昭通转运站地块及魏建国地块的土地使用权过户到乙方公司名下；自该项目得到批复日起160日内（以国家房管部门规定的时间为准），甲方将湘某1#楼地块、粮油公司地块及私人1宗地块等三宗地块的土地使用权全部过户到乙方公司名下（如遇特殊情况双方协商）；自该项目得到批复日起190日内将该项目所有地上附属物全部拆除，并妥善安置好拆迁户的安置过渡等工作；双方在合同中第四项约定了项目所建房屋及土地甲乙双方的分配办法；合同第四项第七条约定签订合同之日起5个月内乙方先作出该项目的方案图交到有关部门进行申报，如批复后不能满足上述的分成比例，经乙方多次努力仍不能满足甲、乙双方的分成比例，经甲乙双方协商不能达成一致本合同无效，甲方退还乙方壹拾万元保证金；合同第六项约定了保证金支付及偿还方式，合同生效后乙方需打款400万元给甲方作为工程保证金（合同生效1星期内乙方先支付10万元作为保证金，其余保证金在相关土地过户、房屋拆迁时由乙方代甲方支付，甲方开给乙方收条）；合同第九条约定：如有违约，违约方应按照该项目设计规划的总价值的百分之三十的标准支付违约金；如不足以赔偿另一方的实际损失的，则按被违约方的实际损失承担赔偿责任；如乙方资金不足或不能按合同约定按时完工，乙方承担甲方前期的拆迁保证金及过渡房租金等拆迁相关的所有费用。双方还对房屋销（预）售工作、工程竣工推迟条件等作了具体约定。原告鑫某公司的法定代表人罗明吉在乙方处签字并加盖公章予以确认，被告湘某公司的法定代表人王冬清在甲方处签字并加盖公章予以确认。2011年8月9日，原告鑫某公司向被告湘某公司支付了100000元保证金。2011年9月7日原告鑫某公司委托上海东方建筑设计研究院有限公司贵州分公司对“鑫某大厦”进行工程设计。2011年9月14日，原告鑫某公司向上海东方建筑设计研究院有限公司贵州分公司支付了鑫某大厦设计预付款160000元。“鑫某大厦”工程设计图完毕后，现因“鑫某大厦”项目未取得相关政府部门的工程项目审批，原、被告双方因是否违约问题发生争议，故原告诉至法院。原审判决认为，原告鑫某公司与被告湘某公司于2011年8月30日签订的《联建合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家相关法律法规的强制性规定，故该合同合法有效，均对双方产生约束力，双方当事人应按照合同约定各自履行其义务。合同签订后，现因原、被告双方联建项目未取得政府审批，该合同已不能实现合同目的，且原、被告双方对解除该合同均无异议，故对原告主张解除原、被告于2011年8月3日签订的《联建合同》予以支持。对原告主张被告支付违约金3000000元的诉讼请求，根据双方签订的合同，约定由被告提供项目用地，被告未按约定向原告提供项目用地，导致合同不能履行，主要责任在被告，故被告应支付原告违约金，但被告主张的违约金偏高，双方在合同中约定按项目规划价值的30%支付违约金，因双方项目并未办理相关规划手续，故不能以此计算违约金，鉴于被告在双方合同不能实际履行中应承担主要责任，故酌情由被告支付原告违约金300000元，对超出部分的请求不予支持；对原告主张被告支付因违约造成的损失600000元（员工工资269200元、保证金100000元、设计方案图预付款160000元、借款保证金70000元）的诉讼请求，因原、被告签订的《联建合同》已不能继续履行，故被告湘某公司应返还原告所支付的100000元保证金，故对原告的此项诉讼请求予以支持；对原告所预付的设计费用160000元，该费用是基于双方签订的合同而实际产生，因合同未能继续履行，该费用原告已实际支付，现合同不能履行主要责任在被告，故被告应承担该设计费的损失，故对原告请求被告支付设计费予以支持；对于员工工资，因原告未举证证明对于已发放的工资属于此次项目所支付，故对该笔费用不予支持；对借款70000元，因属另外的法律关系，原告鑫某公司可另行主张该权利，故在本案中不予支持。对原告主张被告返还900000元购房款的诉讼请求，因原告鑫某公司系购买房屋，原告并未举证证明该房屋系基于双方签订的合同而必然发生，被告对此也持异议，该款项与本案无直接关联性，故不予支持。对被告湘某公司辩称的应由原告对项目进行政府报批后，被告才履行提供土地的辩称理由，因双方签订的合同并未约定联建项目的报批由谁负责，仅约定由原告制作出设计图后交有关部门进行申报，是对设计图进行申报，而不是对整个联建项目进行申报，故该辩称理由不成立。原审判决依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、解除原告六盘水市鑫某房地产开发有限公司与被告六盘水市湘某房地产开发有限公司于2011年8月3日签订的《联建合同》；二、被告六盘水市湘某房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告六盘水市鑫某房地产开发有限公司违约金300000元；三、被告六盘水市湘某房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告六盘水市鑫某房地产开发有限公司损失费260000元（其中保证金100000元、设计费160000元）；四、驳回原告六盘水市鑫某房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14872元，因适用简易程序减半收取7436元，由原告六盘水市鑫某房地产开发有限公司承担2736元，由被告六盘水市湘某房地产开发有限公司承担4700元（原告已自愿预交，由被告连同上述款项一并返还给原告）。一审宣判后，上诉人鑫某公司不服，向本院提起上诉，其上诉的请求是：维持原审判决第一、三项，撤销原审判决第二项，改判湘某公司支付违约金3000000元，返还900000元的购房款；本案诉讼费用由湘某公司负担。其上诉的理由是：1、一审判决适用法律错误。根据《联建合同》的约定，履行合同必须以湘某公司提供4545.78平方米项目用地，完善该项目用地范围内拆迁安置工作及土地手续为前提，在湘某公司没有履行该义务时，上诉人认真履行了向湘某公司先支付100000元的保证金，以及根据湘某公司提供的鑫某大厦红线平面图，委托上海东方建筑设计研究院有限公司完成了鑫某大厦的建设工程设计合同、地面平面图和具体设计方案等《联建合同》规定的义务，由于湘某公司未按约定向上诉人提供项目用地，导致《联建合同》履行不能，因此，根据《合同法》、《联建合同》的规定，按具体设计方案中鑫某大厦的建筑面积46421平方米以及六盘水市的市场价计算，该规划项目的价值应为46421平方米乘以4000元，即185684000元，湘某公司应向上诉人支付30%即55705200元的违约金。鉴于公平原则和人道主义，上诉人才主张3000000元的违约，一审法院认为上诉人主张的3000000元违约金偏高，故酌情由湘某公司向上诉人支付违约金属法律适用错误，应予纠正。2、一审判决认定事实错误。双方所签合同生效后，2011年9月9日，为保证湘某公司对鑫某大厦项目拆迁工作的顺利进行，经湘某公司请求，上诉人用高于市场价的价格代被上诉人出资900000元，购买了马洪昌的两套建筑面积共190.49平方米用于拆迁的房屋（在上诉人、湘某公司和拆迁户马洪昌签订的房屋转让合同中，上诉人与湘某公司在合同中均有签字盖章），经评估给上诉人造成了373105元的损失，上诉人代湘某公司付的900000元购房款，系基于合同中湘某公司负责项目用地范围内拆迁安置工作及费用支付的约定产生的，与该项目是有直接的关联性的，因此一审判决不支持返还900000元的购房款是错误的。针对上诉人鑫某公司的上诉请求及理由，上诉人湘某公司未向本院提交书面答辩状。一审宣判后，上诉人湘某公司不服，向本院提起上诉，其上诉的请求是：撤销原审判决第二、三项；改判驳回鑫某公司的第二、三、四、五项诉讼请求；本案诉讼费用由鑫某公司承担。其上诉的理由是：1、原审判决认定事实不清，依法应予撤销。双方签订的联建合同约定：由鑫某公司在合同签订之日起5个月内作出该项目的方案图交到有关部门申报，申报得到批复后上诉人才提供项目用地，但鑫某公司至今都没有进行报批，因此是鑫某公司违约在先，上诉人不存在违约行为，所以一审法院认定上诉人违约，要求上诉人承担300000元的违约金、260000元的损失费属于认定事实错误，显失公平。2、原审判决适用法律错误。因为上诉人没有违约，所以一审法院适用《合同法》第一百零七条的规定判决上诉人支付被上诉人违约金并赔偿损失是错误的。二审中湘某公司口头补充上诉理由如下，鑫某公司要求湘某公司支付违约金的理由不能成立，只有在合同生效后项目得以实施，对双方才能产生约束，在合同中第四条明确了湘某公司将土地交付给鑫某公司的条件和时间，但本案中合同约定的条件不成立，根据合同第四项第七条约定，双方协商不能满足分成比例本合同无效，并且因为没有得到审批，就谈不上湘某违约，一审判决湘某公司承担违约责任是错误的，鑫某公司所主张的160000元的损失不应由湘某公司承担，因为报批的责任是在鑫某公司。针对上诉人湘某公司的上诉请求及理由，上诉人鑫某公司未向本院提交书面答辩状。二审举证期限内，二上诉人均未向本院提交新的证据。二审中，为查明本案事实，本院依职权向六盘水市规划局及六盘水市发展改革委员会相关部门进行调查，所作两份询问笔录均已听取二上诉人的意见，上诉人鑫某公司对于上述两份笔录均无异议，上诉人湘某公司对在规划局所作询问笔录的真实性、合法性无异议，但认为与本案不具有关联性，对在发改委所作询问笔录不予认可。上述两份询问笔录的内容，是因本案涉及的一些问题，由相关部门给予的解答，其三性本院均予以认定。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合二上诉人提出的上诉意见，双方二审中争议的焦点问题是：1、双方《联建合同》是解除还是无效的问题。2、上诉人湘某公司是否应支付上诉人鑫某公司违约金。3、上诉人湘某公司是否应赔偿上诉人鑫某公司损失260000元。4、上诉人湘某公司是否应赔偿上诉人鑫某公司购房款900000元。关于合同是解除还是无效的问题。二审中上诉人湘某公司提出双方签订的合同已经无效，无效后产生的法律责任就是湘某公司只需退还鑫某公司保证金100000元的上诉理由。经查，本案合同的签订是双方真实意思的表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，应为有效合同，湘某公司称合同中约定有无效条款，其依据是合同第四条第7项，即鑫某公司将方案图交到有关部门进行申报，如批复不能满足约定的分成比例，双方协商不能达成一致，则合同无效。经二审中双方指认该条中所指的有关部门为规划部门，根据二审中向规划部门调查核实，房地产项目到规划部门办理相关手续的前提条件是要取得所使用土地的使用权，而上诉方湘某公司至今未能提供全部联建项目涉及的土地，故申报的条件尚不具备，更谈不上批复结果是否满足双方分成比例的问题，湘某公司以此为由认为合同已经无效的理由不能成立，一审根据湘某公司未能提供土地，合同已实际不能继续履行，且湘某公司答辩也同意解除合同的情况，判决解除合同并无不当。关于湘某公司是否应支付鑫某公司违约金的问题。根据合同约定，提供项目用地的责任在于湘某公司，至今湘某公司未全部取得合同中约定地块的使用权，导致双方不能继续履行合同，责任在湘某公司，湘某公司提出要鑫某公司先将方案图交有关部门申报，申报得到批复后湘某公司才提供项目用地，如前一个问题所述，到规划部门办理相关手续的前提条件是要取得涉及土地的使用权，而不是办理好手续后再来取得土地使用权，故湘某公司的这一上诉理由不能成立，本院不予采信。湘某公司违反合同约定的义务，未如约提供合同中涉及的土地，构成根本违约，其应向鑫某公司承担违约责任。对于应当支持多少违约金的问题，鑫某公司上诉认为应当支持违约金3000000元，虽合同约定违约方应按照项目设计规划总价值的百分之三十的标准支付违约金，但因本案项目未经规划部门审批，可获得的建筑规划面积未知，一审根据本案案情，酌情支持违约金300000元并无不当。关于湘某公司是否应赔偿鑫某公司损失260000元的问题。湘某公司上诉认为该损失不应由其承担。对于保证金100000元，因双方签订的合同已经解除，鑫某公司按合同约定预付给湘某公司的保证金100000元，应由湘某公司予以退还。对于设计方案图预付款160000元，是为制作鑫某大厦设计方案图而产生，现因湘某公司违约造成该笔损失，应由湘某公司赔偿给鑫某公司。故上诉人湘某公司提出的这一上诉理由不能成立，本院不予采信。关于湘某公司是否应赔偿鑫某公司购房款900000元的问题。根据《联建合同》第六条“该合同生效后乙方需打款400万元给甲方作为工程保证金（合同生效1星期内乙方先支付给甲方100000元作为保证金，其余保证金在相关土地过户、房屋拆迁时由乙方代甲方支付，甲方开给乙方收条）。”的约定，除先支付的100000元保证金外，鑫某公司可在土地过户、房屋拆迁时以代甲方支付相关费用的形式来支付剩余保证金，二审查明，鑫某公司于2011年9月9日与马洪昌签订《房屋转让合同》，该合同的涂改处以及湘某公司法人王冬清签字处均加盖有湘某公司公章，对此，湘某公司陈述因马洪昌购买有湘某一号楼的两套房屋，而湘某一号楼所使用的土地即《联建合同》中约定的一号地块，本应由湘某公司将湘某一号楼土地使用权全部收回后作为项目用地，但双方协商后，由鑫某公司买下马洪昌的房屋，王冬清在该房屋转让合同中注明“土地征在湘某公司”，故鑫某公司的购房行为与本案具有关联性，一审对此认定有误，本院予以纠正。但因该两套房屋至今未过户，且鑫某公司在一、二审举证期限内均未提交证据证实其已经支付马洪昌多少购房款，产生多少损失，故其可持新的证据对此另案向湘某公司主张。综上所述，二上诉人的上诉理由及请求均不能成立，本院不予支持。一审判决虽认定事实部分有误，但适用法律正确，判决结果得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47400元，由上诉人六盘水市湘某房地产开发有限公司承担9400元，由上诉人六盘水市鑫某房地产开发有限公司承担38000元。本判决为终审判决。审 判 长  蒙彩虹代理审判员  徐 芳代理审判员  龙 婷二〇一四年三月十一日书 记 员  陈昱宏