海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）海南一中民一终字第108号上诉人（原审原告）顾心群。委托代理人李志前，海南新概念律师事务所律师。被上诉人（原审被告）孙胜福。被上诉人（原审被告）海南金盛建筑工程有限公司。法定代表人李周，董事长。委托代理人华敏，文昌市和平法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）文昌鲁海水泥实业有限公司。法定代表人张建祥，董事长。委托代理人秦和民，该公司法律顾问。原审第三人刘定召。上诉人顾心群因合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2013）文民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，2011年6月10日，第三人刘定召与原告顾心群签订《合作协议书》，合同A方为刘定召，B方为顾心群。合同主要内容：双方协议合作均有兴趣的海南文昌水泥厂基建工程，由A方为主，B方为辅向开发商竞签工程总承包合同；本工程需要的前期启动资金50万元由B方投入，该款由B方的“四川天星海外投资管理有限公司”账号支付至A方的“海南星宇影视文化传播有限公司”；该工程不论最后总结算金额为多少，利益多寡，B方的收益双方认定为50万元，其余的归A方所有，B方的合作收益在进场后第三、四、五个月按20万元、20万元、10万元分三期支付B方，并汇入B方的指定账户，如A方不能按本协议约定支付B方，A方则再支付15万元给B方，作为违约赔付。该合同被告孙胜福于2012年3月8日确认。2011年11月16日，第三人刘定召代表被告海南金盛建筑工程有限公司（以下简称金盛公司）与被告文昌鲁海水泥实业有限公司（以下简称鲁海公司）签订《建筑工程施工总承包合同书》，由被告金盛公司承建被告鲁海公司基建工程。2012年3月8日被告孙胜福给原告出具《承诺书》，第一条约定：“顾心群与刘定召在2011年6月10日签署的合作协议书中应由刘定召履行的责任、义务均由孙胜福承担”；第二条约定：“顾心群投入的50万元前期费用不论发生何种情况均由孙胜福按协议承担还款义务，并自今日起转为孙胜福的个人借款。此项还款无论孙胜福由和刘定召的分配中还款，还是由孙胜福的工程款中还款，或是由孙胜福个人账户中还款均由孙胜福决定并支付”。2012年3月18日，顾心群、孙胜福、刘定召签订《备忘录》，《备忘录》第1条约定：“刘定召退出本项目，条件是当初孙胜福叁拾伍万元现双方协定还人民币伍万元，其他资金作为刘定召回报”；第2条约定：“顾心群原投资伍拾万元回报伍拾万元现通过协商改为肆拾柒万元整”；第3条约定：“孙胜福现接着本项目，承诺以上两项都同意……”；第4条约定：“工棚此后由孙胜福付款……”；第5条约定：“至于刘定召和顾心群从前的合同从此作废”。2012年5月9日，被告金盛公司与案外人海南军海建筑工程有限公司海口伟翔翎分公司签订《建筑工程施工合作解除协议书》，协议书第二条约定：“另外壹拾万元由顾心群从所得利润中补偿给乙方五万……”。2012年11月12日，原告顾心群与海南新概念律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定海南新概念律师事务所接受顾心群委托，指派律师担任其委托代理人，律师服务费42800元。另查，被告鲁海公司的部分工程，在建设后，被告孙胜福已经跟对方进行了验收和结算。原告顾心群认为刘定召以挂靠金盛公司的形式承包了鲁海公司的工程，后由孙胜福承接刘定召的全部权利和义务。原告将50万元资金投入鲁海公司的工程之中，孙胜福应按照约定返还投资款及收益；金盛公司允许刘定召挂靠施工，应承担连带清偿责任；鲁海公司作为业主，是原告投资款的受益者，也应承担连带清偿责任。原告遂于2012年11月20日向法院起诉，请求：一、判令被告孙胜福立即向原告返还投资款50万元及收益37万元；二、判令被告孙胜福向原告赔偿违约金15万元；三、判令被告金盛公司、鲁海公司与被告孙胜福对上述总计102万元的债务承担连带清偿和赔偿责任；四、判令被告承担本案全部诉讼费；五、判令被告承担律师费42800元。以上事实，有原告顾心群提供的证据：1、《合作协议书》；2、《建设工程施工总承包合同书》；3、《备忘录》；4、《承诺书》；5、《建筑工程施工合作解除协议书》；6、《法律事务委托合同》；7、律师服务费发票以及双方当事人的庭审陈述予以证实。原审法院审理认为，根据双方当事人的诉辩意见，双方的争议焦点为：一、刘定召、顾心群、孙胜福与金盛公司是否存在挂靠关系；二、孙胜福是否接受原告500000元投资款、是否应当返还原告；三、孙胜福是否应当支付370000元收益款和支付150000元违约金给原告；四、金盛公司、鲁海公司是否应与孙胜福承担连带责任及被告是否应当承担律师费42800元。一、关于刘定召、顾心群、孙胜福与金盛公司是否存在挂靠关系的问题。首先，刘定召以金盛公司名义与鲁海公司签订的《建设工程施工总承包合同书》，金盛公司予以认可；其次，金盛公司对原告提供刘定召与顾心群签订的《合作协议书》、孙胜福给原告出具的《承诺书》、刘定召、孙胜福、顾心群签定的《备忘录》的真实性均无异议，只是以协议没有效力予以抗辩，证明刘定召、顾心群、孙胜福合伙承建其公司承包的工程是认可的；其三，金盛公司（甲方）与海南军海建筑工程有限公司海口伟翔翎分公司（乙方）签订的《建筑工程施工合作解除协议书》第2条约定“另外壹拾万元由顾心群从所得利润中补偿给乙方伍万元……”，证明顾心群参与承建了金盛公司承包的工程建设；其四，鲁海公司的部分工程，孙胜福已经跟对方进行了验收和结算。综上，原告虽然没有提供直接证据证明其与孙胜福、刘定召挂靠金盛公司承建工程，但事实上挂靠该公司承建了该工程。二、关于被告孙胜福是否接受原告500000元投资款、是否应当返还原告的问题。首先，虽然原告没有直接证据证明被告孙胜福接受原告的500000元，但原告、孙胜福及刘定召签订的《备忘录》及孙胜福出具给原告的《承诺书》中均载明了原告投资款为500000元；其次，孙胜福给原告出具的《承诺书》中明确原告投资500000元，且转为被告孙胜福的个人借款，由孙胜福承担偿还。两份证据真实性孙胜福没有异议。因此，不管原告以何种方式支付投资款，孙胜福已经认可接受了原告的500000元。根据《承诺书》约定，该款已经转换为孙胜福的借款，因此，孙胜福应当承担偿还的义务，原告该项主张应予支持。三、关于孙胜福是否应当支付370000元收益款和支付150000元违约金给原告的问题。原告、孙胜福及刘定召三人签订的《备忘录》，涉及其三人权利义务部分的内容没有违反法律规定，是三方的真实意思表示，属有效协议，应予保护。《备忘录》分别约定原告和刘定召退出工程建设、利益分配和债务承担、工程由孙胜福承建。说明原告和刘定召已经退出合伙，对合伙财产进行清算，确定合伙建设工程的权利归孙胜福。因此，孙胜福应当承担支付合伙利益分配款的义务。《备忘录》约定原告应获得利益分配款为470000元，原告主张孙胜福支付370000元，应予支持。由于《备忘录》是三方最后确定的履行协议，该协议并没有约定违约金，因此，原告主张孙胜福支付违约金150000元，没有依据，本院不予支持。四、关于被告金盛公司、鲁海公司是否应与孙胜福承担连带责任及被告是否应当承担律师费42800元的问题。虽然原告、孙胜福和刘定召与金盛公司之间存在挂靠关系，但原告主张的债权是原告、孙胜福及第三人刘定召建立合伙关系而产生，与被告金盛公司和鲁海公司没有法律关系，因此，原告主张被告金盛公司、鲁海公司与被告孙胜福承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。虽然因工程利益分配款等引发纠纷后，为进行诉讼，原告委托律师花费律师费42800元，但原告主张被告承担律师费没有法律依据，因此，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、最高人法院《关于贯彻执行若干问题意见（试行）》第46条、第52条、第54条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告孙胜福于本判决生效之日起十五日内返还借款500000元、支付利益分配款370000元给原告顾心群；二、驳回原告顾心群的其他诉讼请求。如果被告孙胜福未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14850元，由原告顾心群负担4070元，被告孙胜福负担10780元。上诉人顾心群上诉称，一、原审认定事实存在部分错误。1、原审未认定应当由金盛公司承担连带责任的事实。原审认定由刘定召、孙胜福、顾心群合伙挂靠金盛公司承揽鲁海公司水泥厂基建工程项目并合伙实际进行施工的事实，却没有认定合伙收益可以由金盛公司直接支付给各个合伙人这个事实。事实上，金盛公司于2012年1月20日通过交通银行海南省分行账户向顾心群个人账户支付了投资收益10万元，向孙胜福支付了300万元。该事实证明了金盛公司知道合伙组织存在及金盛公司可以向合伙人直接支付款项。因此，鲁海公司支付的工程结算款到达金盛公司后，顾心群要求判决金盛公司向其直接支付款额明确的本金、投资收益、违约金和实现债权的费用，并无不妥。2、原审未认定孙胜福在《承诺书》中所认可的事实及承诺。原审判决援引了孙胜福出具的《承诺书》第一、二条的内容，但对第三、四条至关重要的内容未予重视：（1）孙胜福认可顾心群作为合伙人“获得投资回报50万元不但是投资回报，而且包括了顾心群在此项目上大量的差旅、办公费……”；“本人给予尊重并承诺一定优先及时付款”。即顾心群的投资回报中包含了顾心群为工程项目支出的其他费用，并承诺及时付款。（2）孙胜福认可刘定召、顾心群于2011年6月10日签订的《合作协议书》，并承诺确保履行。亦即孙胜福应当承担《合作协议书》中约定的如果迟付款项，则孙胜福应当再支付15万元给顾心群，作为违约赔付。即孙胜福没有按约定向顾心群支付本金和合伙利益，应当支付违约金15万元。《备忘录》中合伙各方虽然宣布《合作协议书》作废，但《承诺书》没有作废，依然有效。3、原审未认定应当由孙胜福承担顾心群实现债权的费用。在刘定召、孙胜福、顾心群三方签订的《备忘录》中，各方约定“签字后产生的法律效力如有不执行，于法律不顾，后果自负”。这个约定明显包含了一个至关重要的事实：即任何一方不履行约定，应当承担全部不利的法律后果，这当然包括守约方为实现债权支出的相关费用，包括但不限于支出的律师服务费及其他费用等。二、原审判决适用法律错误。原审认定事实发生错误，则适用法律必然存在不当之处。如：关于合伙组织与金盛公司、鲁海公司之间的关系问题，合伙组织成员依据事实，请求法院判决金盛公司承担连带支付责任、鲁海公司在其未支付工程款的范围内承担连带责任，并无不妥，但是原审法院未予以支持。不仅适用法律不当，还增加了当事人的讼累和法律成本。另外，顾心群请求判决被上诉支付收益37万元，并非自动将约定投资收益47万元减少为37万元，而是顾心群已于2012年1月20日收到投资收益10万元，故只诉求37万元。综上，原审判决认定事实存在部分错误，适用法律不当，故上诉请求：一、维持一审判决第一项，撤销第二项；二、判令被上诉人孙胜福向上诉人赔偿违约金15万元；三、判令被上诉人金盛公司、鲁海公司与被上诉人孙胜福对上述总计102万元的债务承担连带清偿和赔偿责任；四、判令被上诉人孙胜福承担律师费42800元；五、被上诉人承担本案全部诉讼费用。被上诉人孙胜福未作答辩。被上诉人金盛公司答辩称，原审没有认定由金盛公司承担连带责任，符合法律规定，该判决正确，应予以维持。原审中，顾心群向法院提供了《合作协议书》、《建筑工程施工总承包合同书》、《备忘录》、《承诺书》等一系列证据，其中，《合作协议书》签订于2011年6月10日，由合作双方刘定召与顾心群签订，孙胜福对协议项下的条款予以签名确认，后因刘定召与业主产生合同纠纷退场，原由刘定召在该协议书中应当履行的义务均由孙胜福承担。为明确责任，孙胜福于2012年3月8日向顾心群出具了一份《承诺书》，其中第二条明确承诺：“顾心群投入的五十万元前期费用不论发生何种情况均由孙胜福按协议承担还款义务，并自今日起转为孙胜福个人借款。此项还款不论孙胜福由和刘定召的分配中还款，还是由孙胜福的工程款中还款，或是由孙胜福个人帐户还款均由孙胜福决定并支付。”顾心群对该《承诺书》所明确承诺的内容毫无异议，由此可见，顾心群主张的50万元投资款，自2012年3月8日起已明确转为孙胜福的个人借款，属于民法的单独责任范畴，应由单个民事主体单独承担民事责任，即由孙胜福单独承担还款义务。承担连带责任的依据是以存在连带的债权债务为前提条件的，连带债权、连带债务以及共同共有所产生的连带责任，每个连带人都对不履行义务承担全部责任。顾心群所主张的债权是其与孙胜福及刘定召建立合伙关系而产生的，且后来也已明确转为孙胜福个人借款，与金盛公司不存在法律上的关联性，应由孙胜福单独承担偿还责任，顾心群请求由金盛公司与孙胜福共同承担连带责任既无事实根据也无法律依据。请求依法驳回上诉人顾心群的上诉请求。被上诉人鲁海公司未作书面答辩，其庭审中答辩称，上诉人与鲁海公司没有法律关系，鲁海公司未向上诉人支付过一分钱，与鲁海公司发生法律关系的是金盛公司。上诉人上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人刘定召未作答辩。经审理查明：二审中，上诉人顾心群提供三份新证据：1、律师事务所调查专用函；2、零售客户交易明细清单；3、交通银行海南省分行查询清单。拟证明：1、金盛公司向顾心群支付投资款10万元；2、金盛公司对刘定召、顾心群、孙胜福挂靠其公司承揽工程是完全清楚的。经过庭审质证，被上诉人金盛公司、鲁海公司均认为上述证据不属于新证据，不同意质证。经审查，本院对上述证据的真实性予以认可，结合上诉人一审提供的委托付款书及被上诉人金盛公司的二审陈述，可以认定如下事实：金盛公司受刘定召委托于2012年1月20日向顾心群支付10万元工程款。另查明，2012年3月8日被上诉人孙胜福向上诉人出具《承诺书》，约定：“一、顾心群与刘定召在2011年6月10日签署的合作协议书中应由刘定召履行的责任、义务均由孙胜福承担；二、顾心群投入的五十万元前期费用不论发生何种情况均由孙胜福按协议承担还款义务，并自今日起转为孙胜福的个人借款。此项还款无论孙胜福由和刘定召的分配中还款，还是由孙胜福的工程款中还款，或是由孙胜福个人账户中还款均由孙胜福决定并支付；三、孙胜福充分理解顾心群在此项目上的投资回报五十万元不但是投资回报，而且包含了顾心群在此项目上大量的差旅、办公费和体育场项目中高昂的送礼费用等。本人给予尊重并承诺一定优先及时付款；四、2011年6月10日顾心群和刘定召签署的文昌鲁海水泥厂工程承包合作协议书是本承诺书不可分割的一部分。本人承诺确保履行。”同年3月18日，被上诉人孙胜福、原审第三人刘定召与上诉人顾心群签订《备忘录》，《备忘录》约定：“1、刘定召退出本项目，条件是当初孙胜福叁拾伍万元现双方协定还人民币伍万元，其他资金作为刘定召回报；2、顾心群原投资伍拾万元回报伍拾万元现通过协商改为肆拾柒万元整；3、孙胜福现接着本项目，承诺以上两项都同意，而顾心群如果拿不到钱，可凭此条到鲁海水泥厂直接要回此款；4、工棚此后由孙胜福付款。钢构预埋经业主认可孙胜福付款。以上事项三人签字后，刘定召不能以任何借口找鲁海水泥厂和金盛建筑公司；5、至于刘定召和顾心群从前的合同从此作废；6、签字后产生法律效益。如有不执行，于法律不顾，后果自负。”一审查明的其他事实，二审予以确认。以上事实有一、二审庭审质证的证据及当事人的陈述为证，足资认定。本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人孙盛福应否赔偿上诉人违约金15万元；二、被上诉人金盛公司、鲁海公司应否对被上诉人孙胜福的债务承担连带责任；三、上诉人请求被上诉人孙胜福承担律师费42800元是否有事实与法律依据。1、关于被上诉人孙胜福应否赔偿上诉人违约金15万元的问题。上诉人主张被上诉人孙胜福在2012年3月8日出具的《承诺书》中已承诺认可刘定召、顾心群签订的《合作协议书》并确保履行，故孙胜福应按该协议书的约定承担违约责任，支付违约金15万元。但根据同月18日上诉人与孙胜福、刘定召签订的《备忘录》第5条的约定，刘定召与顾心群签订的《合作协议书》已自《备忘录》签订之日起作废。该《承诺书》出具在先，《备忘录》签订在后，据此，该《承诺书》中第一条“顾心群与刘定召在2011年6月10日签署的合作协议书中应由刘定召履行的责任、义务均由孙胜福承担”及第四条“2011年6月10日顾心群和刘定召签署的文昌鲁海水泥厂工程承包合作协议书是本承诺书不可分割的一部分。本人承诺确保履行”的承诺，因承诺对象废止已归于失效。三方最后签订的《备忘录》第3条中仅作了“顾心群如果拿不到钱，可凭此条到鲁海水泥厂直接要回此款”的约定，除此之外，三方并未作出关于孙胜福迟延付款应当支付违约金的约定。据此，上诉人主张被上诉人孙胜福赔偿违约金15万元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。2、关于被上诉人金盛公司、鲁海公司应否对被上诉人孙胜福的债务承担连带责任的问题。刘定召与金盛公司之间原为挂靠关系，刘定召退出鲁海水泥厂工程项目后，由孙胜福承接工程项目，继续挂靠金盛公司。刘定召与上诉人基于《合作协议书》产生合伙关系，《备忘录》签订后，《合作协议书》即废止，据此，刘定召与上诉人的合伙关系已解除。因上诉人已支付了投资款50万元，孙胜福承接工程项目后，向上诉人出具《承诺书》，承诺上诉人投入的50万元转为孙胜福个人借款并承诺及时支付投资回报50万元。之后，三方的《备忘录》进一步约定上诉人的投资回报50万元改为47万元。据此，上诉人的投资款及收益转变为孙胜福个人债务，上诉人与孙胜福之间形成债权债务关系。孙胜福挂靠于金盛公司承建工程，金盛公司依法对该工程承担法定责任。孙胜福的个人债务不属于工程责任范畴，上诉人主张金盛公司对孙胜福的债务承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。金盛公司虽于2012年1月20日向顾心群支付过10万元工程款，但该付款行为系出于原挂靠人刘定召的指示，金盛公司对上诉人不存在付款义务，上诉人据此请求金盛公司直接向其支付孙胜福欠款，缺乏法律依据，本院不予支持。被上诉人鲁海公司作为工程发包人，未与上诉人发生法律关系，上诉人主张鲁海公司承担连带责任亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。三、关于上诉人请求被上诉人孙胜福承担律师费42800元是否有事实与法律依据的问题。孙胜福出具的《承诺书》以及三方签订的《备忘录》并未对上诉人主张权利产生的费用作出承诺或约定，上诉人主张《备忘录》第6条“签字后产生法律效益。如有不执行，于法律不顾，后果自负”的约定包括了实现债权的费用，并据此请求孙胜福承担律师费42800元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人顾心群的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4156元，由上诉人顾心群负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁振文代理审判员  徐文峥代理审判员  谢婷婷二〇一四年七月十日书 记 员  洪学雪附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：陈海燕撰稿：谢婷婷校对：洪学雪印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2014年7月18日印制（共印20份）