北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三中民终字第01000号上诉人（原审被告、反诉原告）北京易成市政工程有限责任公司，住所地北京市朝阳区小红门姚家村345号。法定代表人强兵，董事长。委托代理人冯俊成，男，1979年8月22日出生，北京易成市政工程有限责任公司职员。委托代理人刘冰，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）北京京大金秋建筑装饰有限公司，住所地北京市平谷区兴谷工业开发区7区34号。法定代表人张永红，总经理。委托代理人贾梅，北京市元吉律师事务所律师。上诉人北京易成市政工程有限责任公司（下称易成市政公司）因与被上诉人北京京大金秋建筑装饰有限公司（下称京大金秋公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第19933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人易成市政公司委托代理人刘冰，被上诉人京大金秋公司法定代表人张永红、委托代理人贾梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京大金秋公司在原审法院诉称：2008年4月2日，我公司与易成市政公司签订《鼎嘉恒苑住宅小区前屯东路、小营路施工合同》，该合同约定：我公司按照易成市政公司要求从事鼎嘉恒苑住宅小区外部前屯东路、小营路市政道路工程及前屯东路、小营路雨水污水工程施工；包工、包料、包机具、包工期、包材料运输、包成品保护、包工程报装、交底、验收、移交等一切与外界有关事宜及费用，质量达到合格标准，包施工过程中和完成验收相关材料的提供技术和移交，包施工中我公司工人安全保护用品等；合同固定价款160万元，此价款包括合同中全部工程内容及施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作、施工范围内旧路破除、渣土外运、路面上影响施工的建筑物、构筑物、其他杂物拆除清运工作；对于合同承包范围内的工程变更洽商，单项变更洽商按2001年北京市建设工程预算定额及配套文件的有关规定计算出直接费增减超过3000元（不含易成市政公司供应材料）的计入工程洽商增减项。上述合同签订后，我公司按约定施工完毕，施工期间增加工程款97785.44元，施工完毕后易成市政公司一直未按照约定给付工程款。因我公司无施工资质，故我公司认为双方签订施工合同应属无效，易成市政公司应按照施工造价给付我公司工程款，故诉至法院要求：1、确认我公司与易成市政公司签订的施工合同无效；2、易成市政公司给付我公司工程款共计1532013.26元。易成市政公司在原审法院辩称并提出反诉：京大金秋公司要求给付的工程款系按照设计图纸评估鉴定所得，而非按照现场实际施工情况作出的鉴定评估。京大金秋公司实际施工部分仅占合同中约定施工范围的一半，且其施工存在严重质量问题，双方就施工工程从未办理工程竣工验收及交接手续，京大金秋公司索要工程款于法无据。即使双方签订施工合同无效，因京大金秋公司施工存在严重质量问题，导致该道路施工与设计图相差巨大，京大金秋公司应对瑕疵工程履行修复义务。现京大金秋公司未履行修复义务，我公司有权拒付工程款。故对京大金秋公司提出的各项诉讼请求我公司均不予同意。考虑京大金秋公司施工道路存在严重质量问题，根本不符合设计图纸要求，该公司应赔偿我公司因此造成的经济损失，故我公司提出反诉要求：1、解除我公司与京大金秋公司签订的施工合同；2、京大金秋公司赔偿我公司修复费用25万元（具体应以全面修复评估鉴定数据为准）。京大金秋公司对反诉辩称：我公司与易成市政公司签订的施工合同约定的施工范围中确有部分工程未实际施工，但未施工的责任不在我公司，而在易成市政公司。我公司实际施工的前屯东路已竣工并交付易成市政公司，现该道路已通车多年，并无异常，且早超过保修期，故易成市政公司反诉主张与法无据，请求驳回易成市政公司的全部反诉请求。原审法院经审理查明：2008年4月2日，京大金秋公司与易成市政公司签订《鼎嘉恒苑住宅小区前屯东路、小营路施工合同》，该合同约定：京大金秋公司自易成市政公司手中承包北京市龙泰设计咨询开发公司2006年9月11日设计的《鼎嘉恒苑住宅小区外部市政工程道路工程小营路道路设计》、2006年11月14日设计的《鼎嘉恒苑住宅小区外部市政工程雨污水工程小营路（西三旗东路-南马坊路）雨污水工程》、2006年9月11日设计的《鼎嘉恒苑住宅小区外部市政工程道路前屯东路道路设计》、2006年10月20日设计的《鼎嘉恒苑住宅小区外部市政工程雨污水工程前屯东路（西三旗东路-后屯东路）雨污水工程》的全部工程内容；包工、包料、包机具、包工期、包材料运输、包成品保护、包工程报装、交底、验收、移交等一切与外界有关事宜及费用，质量达到合格标准，包施工过程中和完成验收相关材料的提供技术和移交，包施工中乙方工人安全保护用品等；京大金秋公司在充分理解本合同设计文件、详细踏勘施工现场并充分估计各种分先因素基础上，与易成市政公司承包造价按固定价加工程洽商增减账的方式确定；固定价160万元，160万元包括本合同约定的全部施工范围及施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物等拆除及清运工作，该固定价款在合同履行期间不再调整，合同履行期间，双方均不应再对承包范围内的工程量向对方提出异议，双方均不得因为出场次数而向对方主张费用的变更；工程单项变更洽商按2001年《北京市建筑工程预算定额》及配套文件的有关规定计算出直接费增减超过3000元（不含甲供材料）的计入工程洽商增减项（所有超出计入洽商部分均到直接费，不再取费），否则只做技术变更，不做经济调整，变更事项只能一事一签，不能合并签署，并且该单项变更单必须由易成市政公司指定代表签字才能作为结算依据，否则工程结算时不计算工程洽商增减账；工程进度款按月完成工程价值70%支付，待工程竣工验收合格投入使用后30日内，京大金秋公司向易成市政公司提供验收资料及备案手续后，易成市政公司审定工程结算后付款至工程款95%，余款5%在质保期满后7日内支付；工程具备验收竣工条件的，京大金秋公司按国家及北京市竣工验收的有关规定，组织相关部门验收，并向易成市政公司提供完整的竣工资料和竣工验收报告，对于验收不通过者，京大金秋公司按要求修改并承担自身原因造成的维修费用。上述合同签订后，京大金秋公司对合同约定的鼎嘉恒苑住宅小区外部前屯东路段市政道路及雨污水工程进行施工至2008年6月，合同约定的小营路因尚未拆迁，故京大金秋公司未实际施工。庭审中，京大金秋公司认为已施工范围略大于未施工范围，易成市政公司认为已施工范围与未施工范围相差不大。关于工程施工中涉及的洽商增量问题，京大金秋公司提供了工程签证单4份，其上有李永胜签字。易成市政公司认为签证单所载增量并未发生，签字人并非该公司指定代表，对其真实性不予认可。关于工程结算问题，易成市政公司表示因京大金秋公司施工实际情况与设计图纸严重不符，存在重大质量问题，故一直未给付工程款。关于已施工工程是否竣工验收问题，京大金秋公司提交了鼎嘉恒苑工程竣工验收单复印件一份，其上载明开工日期2008年3月25日，竣工日期2008年8月27日，工程部意见一栏载有前屯东路2008年施工完成使用至今按合同质保期已到，有”侯海利”签字，设计意见、监理意见、工程副总意见栏均空白。易成市政公司对该竣工验收单不予认可，京大金秋公司亦表示竣工验收系与开发商进行，未与易成市政公司进行竣工验收交接。另经现场勘验，双方合同约定的前屯东路并未封闭，一直对社会车辆开放。审理中，应易成市政公司申请，法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对前屯东路道路及雨污水工程质量进行鉴定，经鉴定机构现场勘验，该机构表示因道路施工存在大量隐蔽工程，其仅能对部分质量问题进行鉴定，该机构于2012年11月29日出具鉴定意见，内容为：前屯东路沥青混凝土面层不符合设计要求，前屯东路石灰粉煤灰砂砾混合料基层厚度不符合设计要求。该机构建议将前屯东路沥青混凝土面层、石灰粉煤灰砂砾混合料基层拆除，按原设计重新施工。易成市政公司交纳鉴定费40000元。京大金秋公司及易成市政公司均认可该鉴定结论，但易成市政公司表示应继续对其他质量问题进行鉴定。法院考虑继续鉴定不具有可行性，故对其继续鉴定申请未采纳。审理中，应京大金秋公司申请，法院委托北京永达信工程造价咨询有限公司就京大金秋公司实际完成工程造价及前述鉴定中涉及的修复方案造价进行司法鉴定。因涉案工程存在隐蔽工程不具有实际施工量的可行性，故北京永达信工程造价咨询有限公司依据《鼎嘉恒苑住宅小区外部市政工程道路前屯东路道路设计》设计图纸、《鼎嘉恒苑住宅小区外部市政工程雨污水工程前屯东路（西三旗东路-后屯东路）雨污水工程》设计图纸、京大金秋公司提交4份增项签单、北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的质量鉴定及修复方案意见书，对涉案工程进行造价评估，具体意见为：前屯东路道路工程1048146.66元，雨污水工程483866.60元，含洽商4项工程为124601.47元；建议性修复方案道路工程为926498.76元。京大金秋公司交纳鉴定费24800元。京大金秋公司对造价鉴定结论真实性予以认可，易成市政公司认为鉴定结论并非依据实际施工量做出，该鉴定结论不具有参照性，易成市政公司要求重新进行造价鉴定。法院考虑按照实际施工量进行造价鉴定客观条件不具备，如开挖道路得不偿失，故对其继续鉴定申请未采纳。上述事实，有《鼎嘉恒苑住宅小区前屯东路、小营路施工合同》、鉴定意见书、鉴定说明函、发票及双方当事人陈述等相关证据材料在案佐证。原审法院认为：承担城市道路设计、施工的单位，应当具有相应的资质等级，并按照资质等级承担相应的城市道路的设计、施工任务。京大金秋公司无城市道路施工资质，其与易成市政公司签订的《鼎嘉恒苑住宅小区前屯东路、小营路施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。易成市政公司要求解除施工合同系以合同有效为前提，故法院对该公司该项诉讼请求不予支持。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，京大金秋公司与易成市政公司签订的施工合同无效，应在京大金秋公司施工质量合格的基础上，按照京大金秋公司实际施工范围的工程造价结算工程款。因鉴定成本过高，已施工道路涉及的隐蔽工程不具有开挖的可行性，故质量鉴定及实际施工造价等鉴定均无法准确做出，该不利后果应由无效合同的双方主体共同承担。考虑双方签订合同约定的工程总价款（160万元）远低于按”施工设计图纸”核算的实际工程造价（约占二分之一，150余万元），且参照质量鉴定结论，法院有理由相信京大金秋在实际施工中并未严格按照设计图纸施工，现考虑已完工道路的范围及占全部道路施工范围的比例、鉴定机构出具维修方案及维修造价意见、涉案道路在施工完毕后并未封闭且对外开放使用多年的事实，同时结合双方在合同无效过程中均存在过错的实际情况，法院本着公平原则，对京大金秋公司施工期间投入的材料及人工费用等综合酌定为70万元（包括京大金秋公司所主张的洽商工程量），易成市政公司虽主张已实际完成施工道路存在严重质量问题，在京大金秋公司未履行修复义务前其有权拒绝给付工程款，但该主张与涉案道路实际通车使用多年情况相悖，且对于易成市政公司而言，其应在合同签订时即已预知京大金秋公司施工存在质量问题（工程总价过低、京大金秋公司无施工资质），故基于此点考虑，法院对其提出的前述抗辩主张不予采信，该70万元款项应由易成市政公司给付京大金秋公司。至于京大金秋公司提出的其他诉讼请求，无事实及法律依据，法院对此不予支持。至于易成市政公司提出要求京大金秋公司赔偿维修费用的反诉请求，因该部分请求在京大金秋公司应得工程款中已予以适当扣减，故法院就此请求不予另行支持。综上，依据《中华人民共和国合同》第五十八条之规定，原审法院于2013年9月1日判决如下：一、确认北京京大金秋建筑装饰有限公司与北京易成市政工程有限责任公司签订的《鼎嘉恒苑住宅小区前屯东路、小营路施工合同》无效；二、北京易成市政工程有限责任公司于判决生效之日起十五日内给付北京京大金秋建筑装饰有限公司工程款七十万元；三、驳回北京京大金秋建筑装饰有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京易成市政工程有限责任公司的反诉请求。判决后，易成市政公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决认定合同无效错误，涉案合同有效；因工程并未竣工验收，故原审认定已施工工程已完工错误；原审过程中的鉴定结论违背事实；已施工工程存在严重质量问题，毫无使用价值。故请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判解除京大金秋公司与我公司签订的《鼎嘉恒苑住宅小区前屯东路、小营路施工合同》；京大金秋公司赔偿我公司相应的修复费用；驳回京大金秋公司的全部诉讼请求。京大金秋公司辩称：因奥运会期间不能进行露天施工，故易成市政公司要求我们加快进度完工。2008年6月25日我公司施工的道路竣工且至今一直在使用，但易成市政公司未支付我公司工程款，导致我们拖欠了大量农民工工资。一审期间曾就工程进行了质量鉴定，鉴定时道路已经使用了七年，应该考虑到磨损程度，且上述期间道路一直未做养护，造价鉴定亦未考虑到不同时期的材料价格差异，因希望尽快拿到工程款，我公司未提出再次鉴定。我公司认为原审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原审法院判决。本院审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为：承担城市道路设计、施工的单位，应当具有相应的资质等级，并按照资质等级承担相应的城市道路的设计、施工任务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，京大金秋公司无城市道路施工资质，其与易成市政公司签订的《鼎嘉恒苑住宅小区前屯东路、小营路施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，故原审法院认定该施工合同无效正确。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于易成市政公司在与京大金秋公司签订合同时，知悉京大金秋公司无施工资质，仍与其达成合同，亦应对合同无效之结果承担过错责任。涉案道路在施工完毕后并未封闭且对外开放使用多年，因此原审认定已施工工程完工并无不妥。在工程已完工且已实际使用的情况下，原应按照实际施工的工程量结算并支付相应的工程价款。因鉴定成本过高，已施工道路涉及的隐蔽工程不具有开挖的可行性，故质量鉴定及实际施工造价等鉴定均无法准确做出，该不利后果应由导致合同无效的双方主体共同承担。鉴于双方签订合同约定的工程总价款远低于按”施工设计图纸”核算的实际工程造价，参照质量鉴定结论，有理由相信京大金秋在实际施工中并未严格按照设计图纸施工。原审法院考虑已完工道路的范围及占全部道路施工范围的比例、鉴定机构出具维修方案及维修造价意见、涉案道路在施工完毕后并未封闭且对外开放使用多年等事实，同时结合双方在合同无效过程中均存在过错的实际情况，依据公平原则，对京大金秋公司施工期间投入的材料及人工费用等，包括京大金秋公司所主张的洽商工程量，综合酌定工程款为70万元，并无不当。诉讼中，易成市政公司主张已施工工程存在严重质量问题，毫无使用价值，在京大金秋公司未履行修复义务前其有权拒绝给付工程款，对于易成市政公司而言，其在合同签订时即已知悉京大金秋公司无施工资质仍与京大金秋公司签订了工程总价过低的施工合同，其应能预知京大金秋公司施工存在质量问题，且根据查明的事实，涉案道路实际通车使用多年，故对该上诉主张，本院不予支持。原审审理过程中鉴定主体合格，鉴定程序合法，易成市政公司上诉认为鉴定结论违背事实，缺乏依据，本院不予采纳。综上，易成市政公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。鉴定费64800元，由北京京大金秋建筑装饰有限公司负担28512元（已交纳24800元，余款于本判决生效之日起七日内交纳）；由北京易成市政工程有限责任公司负担36288元（已交纳）。一审案件受理费19109元，由北京京大金秋建筑装饰有限公司负担8408元（已交纳），由北京易成市政工程有限责任公司负担10701元（本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费2525元，由北京易成市政工程有限责任公司负担（已交纳）。二审案件受理费10800元，由北京易成市政工程有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  何灵灵代理审判员  赵 卉代理审判员  陈敏光二〇一四年三月二十日书 记 员  禹海波