安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）合刑终字第00026号原公诉机关庐江县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，男，1981年8月7日出生于安徽省庐江县，汉族，中专文化。2005年12月13日，因犯诈骗罪被庐江县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；2008年5月，犯诈骗罪被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，于2010年2月刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2012年7月30日被安徽省祁门县公安局网上追逃，2012年11月30日被庐江县公安局抓获并寄押，2012年12月7日被庐江县公安局刑事拘留（2012年12月7日安徽省祁门县公安局将本案移送庐江县公安局管辖），2013年1月10日被庐江县人民检察院批准逮捕，2013年1月11日被庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。安徽省庐江县人民法院审理庐江县人民检察院指控原审被告人刘某犯诈骗、职务侵占罪一案，于2013年11月25日作出（2013）庐江刑初字第00275号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员黄莉出庭履行职务，上诉人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、诈骗事实1、2011年12月至2012年3月份，被告人刘某任安徽小松工程机械有限公司黄山片营销员期间，虚构公司举办抽奖促销活动，其可帮助抽中“捷达”牌轿车的事实，先后从王某处骗取55000元。2、2012年5月7日，被告人刘某虚构能低价购买到“苹果”4S手机，骗取高某8000元。3、2012年10月份，被告人刘某虚构往安徽省白湖监狱销售烟酒等事实，先后骗取詹某现金8000元、价值14500元手提电脑1台、“中华”牌硬盒香烟67条、“中华”牌软盒香烟15条、“古井”牌原浆白酒112瓶、“古井”牌原浆献礼版白酒76瓶、“口子窖”牌五年白酒68瓶、“口子窖”牌十年白酒6瓶、“口子窖”牌二十年白酒8瓶、“洋河”牌天之蓝白酒30瓶，上述烟酒价值总计91630元。4、2012年11月份，被告人刘某虚构归还按揭贷款等事由，骗取蔡某33500元；虚构其表弟驾车发生交通事故，骗取蔡某20800元；后虚构其购买挖掘机和挖掘机加油缺钱等，骗取蔡某47000元。原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、移送案件通知书、收条、中国农业银行明细查询、徽商银行交易查询单、交通银行个人存款回单、中国农业银行资料查询、中国农业银行网银交易查询明细、中国农业银行安徽省分行卡转账、手机信息、抓获经过及归案情况说明、刑事判决书、释放证明书、户籍证明，辨认笔录，被害人王某、蔡某、高某、詹某的陈述，被告人刘某的供述。二、职务侵占事实1、2011年12月，被告人刘某在任安徽小松工程机械有限公司黄山片营销员期间，收取余某、邱某购买挖掘机定金1万元，于2012年4月收取邱某交纳购机欠款5000元，上述款项未报公司入账，予以侵吞。原判认定上述事实的证据有：劳动合同，工程机械买卖合同，刘某出具的收条，安徽农村合作进入业务委托书，安徽小松公司出具情况说明、收据、中国光大银行贷记通知，被害人余某、邱某的陈述，被告人刘某的供述。2、2012年2月4日，被告人刘某在任安徽小松工程机械有限公司黄山片营销员期间，收取李某购买挖掘机定金9950元没有报公司入账，予以侵吞。原判认定上述事实的证据有：中国农业银行银行卡存款业务回单，被害人李某的陈述，被告人刘某的供述。原判认为：被告人刘某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物总计278430元，数额巨大；利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已分别构成诈骗罪、职务侵占罪，应予惩处。被告人刘某一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人刘某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘某辩解其收取余某、邱某购机定金款1万元，后通过银行汇至小松公司董事长杜艾龙的个人帐户，以及收取李某购机定金款9950元，后予以退还的意见，因其不能提供有效证据，且现有证据能够证实被告人刘某收取了上述款项未报公司入账，故对刘某此辩解不予采纳。关于被告人刘某辩称其在归案后主动交代了公安机关尚未掌握的其诈骗被害人蔡某的犯罪事实，经查，公安机关于2012年12月2日对蔡某被诈骗案予以立案，而被告人刘某第一次关于诈骗蔡某的供述时间为12月4日，故被告人此辩解与事实不符。被告人刘某归案后如实供述了自己实施诈骗的罪行，对其所犯诈骗罪可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金30万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月，合并执行有期徒刑九年，并处罚金30万元。二、对被告人刘某的非法所得予以追缴，返还被害人。原审被告人刘某的上诉请求和理由为：1、其于2012年12月1日被提审时主动交代了对蔡某诈骗的事实，应为自首；2、其收取余某、邱某购机定金款1万元，已通过银行汇至小松公司董事长杜艾龙的个人帐户；3、其于2012年4月收取邱某5000元，其此时已离开小松公司，应为向邱某个人借款；4、其收取李某购机定金款9950元，已还给李某。合肥市人民检察院出庭检察员意见为：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：一、诈骗事实1、2011年12月至2012年3月份，被告人刘某任安徽小松工程机械有限公司黄山片营销员期间，告诉被害人王某，谁在安徽小松工程机械有限公司预交购买挖掘机定金，其就能帮助谁抽中价值7万元“捷达”牌轿车，被害人王某信以为真，意欲中奖。之后，被告人刘某分三次以交定金、给公司领导好处费为由从被害人王某处骗取钱款5000元。2、2012年5月7日，被告人刘某告诉被害人高某其朋友卖手机，其可以帮被害人高某从其朋友处低价购买到“苹果”4S手机，之后，被告人刘某从被害人高某处骗取购买手机款8000元。3、2012年10月份，被告人刘某告诉被害人詹某其在安徽省白湖监狱有人际关系，可帮助被害人詹某在安徽省白湖监狱推销烟酒，被害人詹某信以为真，同意与被告刘某合伙做安徽省白湖监狱的烟酒生意。之后，被告刘某以打通人际关系、推销烟酒为名，骗取詹某现金8000元、价值14500元手提电脑1台、“中华”牌硬盒香烟67条、“中华”牌软盒香烟15条、“古井”牌原浆白酒112瓶、“古井”牌原浆献礼版白酒76瓶、“口子窖”牌五年白酒68瓶、“口子窖”牌十年白酒6瓶、“口子窖”牌二十年白酒8瓶、“洋河”牌天之蓝白酒30瓶，上述烟酒价值总计91630元。4、2012年11月份，被告人刘某虚构归还按揭贷款等事由，骗取蔡某33500元；虚构其表弟驾车发生交通事故，骗取蔡某20800元；后虚构其购买挖掘机和挖掘机加油缺钱等，骗取蔡某47000元。证明上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、移送案件通知书、收条、中国农业银行明细查询、徽商银行交易查询单、交通银行个人存款回单、中国农业银行资料查询、中国农业银行网银交易查询明细、中国农业银行安徽省分行卡转账、手机信息、抓获经过及归案情况说明、刑事判决书、释放证明书、户籍证明，辨认笔录，被害人王某、蔡某、高某、詹某的陈述，被告人刘某的供述。二、职务侵占事实1、2011年12月，被告人刘某在任安徽小松工程机械有限公司黄山片营销员期间，收取余某、邱某购买挖掘机定金1万元，于2012年4月收取邱某交纳购机欠款5000元，上述款项未报公司入账，予以侵吞。证明上述事实的证据有：（1）劳动合同，证实：被告人刘某与安徽小松工程机械有限公司签订的劳动合同时间为2011年8月1日至2012年7月31日止。（2）工程机械买卖合同，证实：余某与被告人刘某签订工程机械买卖合同购买挖掘机。（3）2011年12月21日刘某出具的收条，证实：被告人刘某收取余某、邱某购买挖掘机定金款1万元。（4）安徽农村合作进入业务委托书，证实：2012年4月10日，邱某支付刘某5000元购机尾欠款。（5）安徽小松公司出具情况说明、收据、中国光大银行贷记通知等，证实：安徽小松工程机械有限公司实际收取余某等购机款为381000元。（6）被害人余某、邱某的陈述，证实：他们除向被告人刘某支付了381000元购机款外，于2011年12月21日向刘某支付1万元定金，与2012年4月10日向刘某汇款支付5000元。（7）被告人刘某的供述，证实：余某、邱某通过他向小松公司支付了381000元购机款，此外他还收取了余某、邱某购机定金款1万元及尾欠购机款5000元。2、2012年2月4日，被告人刘某在任安徽小松工程机械有限公司黄山片营销员期间，收取李某购买挖掘机定金9950元没有报公司入账，予以侵吞。证明上述事实的证据有：（1）中国农业银行银行卡存款业务回单，证实：被告人刘某收取李某支付购机定金款9950元。（2）被害人李某的陈述，证实：他向被告人刘某交纳5000元及通过银行向刘某汇款9950元，其中5000元后来小松公司予以退还。（3）被告人刘某的供述，证实：他分二次收取李某购机定金款总计14950元，5000元退还给李某。上述认定诈骗、职务侵占事实的证据业经庭审举证、质证，本院予以确认。针对上诉人刘某是否构成自首问题，经查，公安侦查机关于2012年12月2日对蔡某被诈骗案予以立案，而被告人刘某第一次关于诈骗蔡某的供述时间为12月4日，其上诉认为其于2012年12月1日被提审时主动交代了对蔡某的诈骗事实，因无证据证实，本院不予采信，故上诉人刘某属如实供述其诈骗蔡某犯罪事实，不属自首。针对上诉人刘某上诉称其收取余某、邱某购机定金款1万元，已通过银行汇至小松公司董事长杜艾龙的个人帐户，经查，安徽小松工程机械有限公司没有收到余某、邱某购机定金款，上诉人刘某此节上诉无相关证据印证，故本院不予采信。针对上诉人刘某上诉称其于2012年4月收取邱某5000元，其此时已离开小松公司，应为向邱某个人借款，经查，上诉人刘某与安徽小松工程机械有限公司签订的劳动合同时间为2011年8月1日至2012年7月31日止，上诉人刘某称2012年4月其已离开安徽小松工程机械有限公司无证据印证，本院不予采信。针对上诉人刘某上诉称其收取李某购机定金款9950元，已还给李某，经查，上诉人刘某认为此款已还给李某，因无证据印证，且此款系上诉人刘某在安徽小松工程机械有限公司任职期间的购机款，故上诉人刘某此节上诉理由，本院不予采信。本院认为：上诉人刘某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物总计278430元，数额巨大；利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已分别构成诈骗罪、职务侵占罪，依法应予惩处。上诉人刘某一人犯数罪，应予数罪并罚。上诉人刘某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。原判在量刑时，业已结合上诉人刘某累犯、归案后如实供述其诈骗事实等情节，综合量刑，并无不当。上诉人刘某的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  应道荣审判员  陆文波审判员  沈 昊二〇一四年三月十七日书记员  刘顺洋附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。