辽宁省沈阳市沈河区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）辽0103民初18434号 原告:梁智明，男，1960年12月20日出生，汉族，沈阳市大东区5-2。 委托诉讼代理人：张良，系辽宁联胜律师事务所律师。 被告:江爱萍，女，1961年1月15日出生，汉族沈阳市沈河区-4-1。 委托诉讼代理人：谭艳萍，系辽宁弘立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王一夫，系辽宁弘立律师事务所律师。 原告梁智明与被告江爱萍合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告梁智明及其委托诉讼代理人张良，被告江爱萍及其委托诉讼代理人谭艳萍、王一夫均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告梁智明向本院提出诉讼请求：1、要求被告返还2011年5月至9月原告的投资款共计442473元。2、要求被告返还工程利润409525元。3、诉讼费由被告承担。事实及理由：2011年初，原被告经协商，双方同意共同合作投资承揽建筑工程防水、保温工程，并商定由原告承揽工程，并负责施工，被告负责财务。投资各承担50%。因建筑施工执照、施工许可证等众多问题无法解决。故双方决定挂靠一个企业承揽工程、经协商双方一致同意挂靠到辽宁省百耐尔防水工程有限公司。2011年5月至2013年7月，共承揽五项工程，截止2015年11月24日工程总回款1704196.75元，其中在此期间原告个人共垫付资金442473元，被告开始投入设备、交通工具182696元，工程收款项1704196.75元全部由被告领走，被告至今不与原告结算，现原告的合法经济权益受到严重侵害，请求保护。 被告江爱萍辩称：原告起诉缺乏事实及证据支持，且已经超过诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。一、原告诉讼请求已经超过法定诉讼时效，应当予以驳回。答辩人最后一次向原告支付款项的时间为2014年12月12日，在当日双方已经确认答辩人不再欠原告任何款项，双方解除合作关系，应开始起算诉讼时效。原告2017年11月起诉距离2014年12月12日已过近三年之久，早已超过两年的法定诉讼时效，故应当驳回原告诉讼请求。 二、合作经营资金全部为答辩人投入，且答辩人并未获得利润。 原告起诉状内容与事实不符。实际情况是在2011年之前，答辩人与原告在工作中结识，原告多次向答辩人表示，其可以联系到防水工程生意，但因自身缺乏资金不能承揽，希望答辩人投资与其共同经营。在2011年初，答辩人被原告说服同意进行投资。当时约定是经营所需资金由答辩人投入，双方共同联系承揽工程，因答辩人有工作精力有限，故日常雇佣工人、购买材料、监工等工作主要由原告负责。原告承诺如果最终亏损，由其向答辩人补偿全部投资本金，如果获得利润，答辩人分得大部分，其只分得少部分，具体分配比例未作明确约定。在获得原告如此承诺的前提下，答辩人才同意进行投资。双方并未签订任何书面协议，原告要求分得50%的利润没有合同依据。因双方仅是个人小本经营，故未成立企业，也未建立完善的财务账目，而是与辽宁百耐尔防水工程有限公司（以下称“百耐尔公司”）约定，以百耐尔公司名义对外签约承揽工程，并由百耐尔公司向发包方开具发票。当时开具工程款发票需要交纳工程款总额3%的营业税、0.03%的河道费、0.1%的印花税、0.2%的企业所得税（预缴）、营业税金额3%的教育附加费及营业税金额2%的地方教育附加费，百耐尔公司还要扣除工程款2%左右的企业所得税（百耐尔公司是小微企业实行定率征收企业所得税）。结算的工程款需要扣除5%的质保金及上述税费，剩余部分才会支付给答辩人。百耐尔公司同意合作的原因是答辩人同意工程使用的防水材料从百耐尔公司购买。（但珍珠岩、陶粒、水泥、沙子和碎石并不从百耐尔公司购买，百耐尔公司在当时也不经营这些建材。）因为经营资金全部为答辩人投入，原告的生活费、购买材料款及联系业务的支出到答辩人处支取，即使原告存在垫付部分款项的情况，答辩人在合作期间也已将这些款项支付给了原告。需要说明的是，每次给工人开支都是答辩人从银行提出现金然后由双方共同向工人发放，原告从未垫付过人工费。因自身经验不足及对原告的信任，答辩人并未建立完善的会计管理制度，但经营的收入及支出等财务事项，原告均是清楚了解的，并且沈阳造币有限公司修缮合同项目的全部回款均由原告收取，并不存在由答辩人单方负责财务的情况。原告起诉状中主张工程回款1704196.75元，但没有提供证据支持，实际回款数额应少于该数额。答辩人在合作期间为经营投入的实际支出不少于180万元，严重亏损。根据双方约定，应由原告向答辩人弥补亏损，而原告起诉要求分得利润没有任何事实及法律的依据。三、原告没有提供任何证据证明双方合作获得了利润及利润的具体数额。原告起诉状中称工程回款170万余元，要求答辩人支付利润85万余元，属于明显的虚构事实。建设工程需要投入大量成本属于最基本的常识，原告将工程回款全部算成利润违背了最基本的常识。原告如此提出诉讼请求，违背了最基本的常识，明显属于无理诉讼。原告没有提供任何证据证明双方合作获得了利润及利润的具体数额，应驳回其诉讼请求。 四、原告存在虚报材料款的违约事项，并且已经获得了大额利润。 在双方合作期间，原告多次来答辩人处领取款项，并声称这些款项用于购买材料、联系业务及工程日常支出（加油、工人吃饭等）。有时原告缺少生活费也来答辩人处支取，并声称这属于预支利润，为维护合作关系，答辩人也向原告支付了生活费。基于对原告的信任，答辩人并未详细核实原告每笔领款的真实去向即将款项支付给了原告，并且没有保留原告完整的领款记录。但答辩人目前保留的原告亲笔签字的领款凭证可以证明答辩人已经支付给原告的款项不少于229000元。在合作期间答辩人发现原告存在虚报材料款（单价过高或没有购买凭证）及多次领取生活费的行为，并且存在已经领款或花费成本却未联系到新业务的情况。例如，答辩人支出10万余元为原告朋友在怀远门附近的别墅做防水，原告朋友没给联系业务也未支付工程款而只是给原告儿子安排了工作；为承揽工程，本案双方给4-5个项目做了样板，但未承揽到业务，样板的建设投入无法收回。上述原因导致答辩人出现亏损，故在2013年底与原告停止了合作，不再承揽新的工程。在合作期间，原告实际已经获得了利润，现在又来法院起诉，严重侵害答辩人的合法权利。五、对《工程造价鉴定报告》的异议。原告单方申请对沈阳碧桂园防水专业分包等5个项目定额造价费用组成及回款总额鉴定评估，在评估过程中，双方到辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对原告提供的鉴定检材证据进行核实时，被告到场发现为原告提供结算证明的公章明显是假的，被告立即联系法院请求对原告提供的证据进行鉴定，但原告将所有提供给鉴定机构的结算证据全部取走，至此，被告认为，原告没有向法庭提供任何证据证明收回了工程款及数额。鉴定机构更是在没有合法依据的情况下对回款额按照原告单方陈述作出结论。关于对鉴定报告的异议，被告认为不可采信，一方面，鉴定说明已经阐述本鉴定是按照合同约定工程量进行鉴定的，是否有效请法庭裁定，没有给出肯定的意见，因没有提供防水施工图纸等资料计算工程量，无法进行现场测量工程量，原告自认只按照合同约定工程量进行鉴定造成的后果自行承担，原告自认六个合同，但奥园TDF两个合同没有约定工程量，该两项工程定额造价无法计算，即便回款额明确，在两项工程没有进行定额造价鉴定的情况下，也无法确定双方是否存在利润及利润额是多少，鉴定称本鉴定回款额确认是按照原告提供的财务票据复印件、百耐尔防水工程公司证明材料及王超情况说明进行鉴定，情况说明上的公章是假的，被告了解到王超称根本没有为原告出具过情况说明。所以，原告不能拿出证据证明双方在合作期间是否存在利润及数额，属于举证不能，请法院驳回原告诉讼请求，以维护答辩人的合法权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本案原告主张其与被告合作进行工程项目施工，双方合作期间合作的工程项目有：沈阳奥林匹克花园TDF防水保温一体化施工项目、沈阳奥林匹克花园TDF防水保温一体化维修施工项目、沈阳碧桂园防水施工专业分包项目、沈阳造币有限公司修缮修理项目、杏坛小学教学楼防水工程施工项目。原被告双方在合作期间未签订书面合作协议，未就投入及利润分配进行书面约定。 本院认为，本案原告主张被告返还2011年5月至9月原告的投资款共计442473元及返还工程利润409525元，但原告未能就其投入投资款提供切实有效的证据证明，也没能就工程是否产生利润及利润数额提供切实有效的证据证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告对投资款及利润未能证明，其主张被告返还2011年5月至9月原告的投资款共计442473元及返还工程利润409525元，没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告梁智明的诉讼请求。 案件受理费12320元，由原告梁智明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  王 俊 审 判 员  张 力 人民陪审员  史秋卓 二〇一九年五月二十三日 书 记 员  田春晖 本判决所依据的相关法律 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。