广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0203民初505号（2019）粤0203民初587号原告（505号案原告、587号案被告）：曹成燎，男，1970年8月8日出生，汉族，住韶关市浈江区。委托诉讼代理人：郭浩汗，广东智成律师事务所律师。被告（505号案被告、587号案原告）：武江区春兴木器厂，经营场所：韶关市武江区沐溪工业园5路盛强路203号。经营者：丘定宁，男，1954年7月1日出生，汉族，住韶关市武江区。委托诉讼代理人：丘晓周，男，1982年11月25日出生，汉族，住韶关市武江区。曹成燎与武江区春兴木器厂及武江区春兴木器厂与曹成燎劳动争议纠纷两案，本院分别于2019年2月11日、2019年2月15日立案受理后，依法适用简易程序对两案合并公开开庭进行了审理，曹成燎及其委托诉讼代理人郭浩汗，武江区春兴木器厂的委托诉讼代理人丘晓周到庭参加了诉讼。两案现已审理终结。曹成燎向本院提出诉讼请求：1、判决武江春兴木器厂一次性给付曹成燎工伤保险待遇共计365027.43元；2、判决武江春兴木器厂一次性给付曹成燎非法解除劳动合同经济补偿金38800.2元（劳动关系于2018年6月1日解除）；3、诉讼费用由被告承担。以上两项共计403827.63元。事实和理由：曹成燎于2015年3月6日经丘晓周介绍，在丘定宁经营的武江春兴木器厂（以下简称“该厂”）从事家具制造工作。2017年10月11日14时30分，曹成燎在该厂上班时因生产定制实木衣柜受伤，前往粤北人民医院住院治疗，于2017年11月9日出院，共住院29天。出院医嘱:保持眼部卫生；定期复查随诊；继续局部抗感染治疗。曹成燎先后经韶关市劳动能力鉴定委员会、广东省劳动能力鉴定委员会初次鉴定、再次鉴定，最终鉴定曹成燎伤残等级为柒级（粤劳鉴再字【2018】1161号），确认曹成燎停工薪期从2017年10月11日至2018年10月10日（韶劳鉴复字2018年22号），共计364天。曹成燎在治疗终结之后，应被告要求于2018年1月回到被告处继续工作。2018年6月，被告仍然不肯赔偿曹成燎的全部工伤保险待遇，并无理由辞退曹成燎，要求曹成燎离开工作岗位。经查，该厂的经营者为丘定宁，该厂一直未与曹成燎签订劳动合同，也未替曹成燎购买任何社会保险。曹成燎在受伤前的月平均工资为6466.7元（从2016年8月20日至2017年8月20日），综上所述，韶关市武江劳动人事争议仲裁院关于该案的裁决事实认定不清，法律适用不当，请贵院查清本案事实，正确适用法律，望判如所请。武江春兴木器厂辩称，一、被答辩人曹成燎自5月就没有来工厂上班，还有大量半成品没有完成(现在还在）。劳动仲裁中已经明确显示答辩人和劳动者是在6月1日解除劳动关系。根据劳动合同法第39条第2款规定劳动者5月11日以后就无故不在上班，对工厂造成重大损失，用人单位可以解除劳动合同而不需要支付解除劳动合同补偿金。二、1.在劳动能力鉴定过程中曹成燎没有提供完整的病历（只提供住院病历），复查病历和在住院期间前往广州中山眼科医院所做的检查没有提交。2.劳动复查鉴定中劳动部门出错，把用人单位提交的劳动能力复查鉴定变更成停职留薪期鉴定，致使答辩人错失劳动能力复查鉴定的机会，对用人单位不公。3.韶关劳动能力鉴定部门在鉴定过程中没有用电子仪器对患者进行检查致使检查结果出现偏差对答辩人不公，根据《工伤保险条例》第二十八条规定自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。现向韶关武江区人民法院申请司法鉴定，用最新的检查资料给答辩人申请劳动能力复查鉴定，还答辩人一个公正，希望法院可以采纳。武江春兴木器厂向本院提出诉讼请求：一、撤销韶关市武江劳动人事争议仲裁院仲裁裁决书1、2、3项;二、劳动部门对武江春兴木器厂提供的转账记录不认可，对武江春兴木器厂不公恳请法院重新计算；三、申请司法鉴定；四、本案全部诉讼费用由曹成燎承担。事实和理由：一、韶关市武江人事争议仲裁院仲裁裁决书(韶武劳人仲案字201848号）中己经明确显示，解除劳动合同的时间是2018年6月1日，5月9日以后曹成燎就已经无故没有上班,给用人单位造成重大损失，用人单位可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》三十九条第二项规定，用人单位无需补偿解除劳动合同补偿金。二、劳动仲裁前没有要求用人单位提供转账记录，并把单位以后补交的转账记录不认同，对用人单位不公，恳请法院重新核算用人单位提供的转账记录;三、1.在劳动能力鉴定过程中曹成燎没有提供完整的病历(只提供住院病历）、复查病历和最新的检查资料，致使检查结果出现偏差对用人单位不公。2、在劳动能力鉴定中，劳动鉴定委员会操作失误，把用人单位提交的劳动能力复查鉴定变更成为停职留薪鉴定，对用人单位不公。3.在劳动能力鉴定过程中，劳动能力鉴定并没有用电子仪器对曹成燎进行检查，只对提交的资料进行鉴定，根据《工伤保险条例》第二十八条规定自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。现向韶关武江区人民法院申请司法鉴定，用最新的检查资料还原告一个公正，希望法院可以采纳。曹成燎辩称，请求驳回武江春兴木器厂的诉讼请求。经审理查明：曹成燎称其于2015年3月6日到武江春兴木器厂处上班，武江春兴木器厂称是2015年4月，曹成燎主要从事木材加工工作，纸卡考勤，双方签订一份有曹成燎签名落款时间为2016年3月14日的《劳动合同》，其中载明“。1、固定期限：从22016年3月14日起至2018年3月14日止。2、无固定期限：从2018年3月14日起法定终结条件出现为止。5、每个月至少工作22天，月工资保底1300元。”曹成燎称该合同签订时为空白合同，对其内容不予认可。武武江春兴木器厂未为曹成燎缴纳社会保险。2017年10月11日，曹成燎在上班使用机器锯模板时，被反弹的一小块木块打到右眼，导致其受伤。当日，曹成燎被送往粤北人民医院治疗，2017年11月9日，曹成燎出院，合计住院29天，出院诊断为右眼玻璃体出血；右眼创伤性前房积血；右眼继发性青光眼。2018年3月13日，韶关市武江人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（韶武人社工伤认字〔2018〕55号），认定曹成燎受到的事故伤害为工伤。此后，曹成燎先后经韶关市劳动能力鉴定委员会、广东省劳动能力鉴定委员会初次鉴定、再次鉴定，最终鉴定曹成燎劳动功能障碍等级为柒级（粤劳鉴再字〔2018〕1161号），确认曹成燎停工留薪期从2017年10月11日至2018年10月10日（韶劳鉴复字2018年22号）。2017年12月末，曹成燎返回武江春兴木器厂处上班，一直工作到2018年5月11日，双方因工伤待遇等问题产生争议，曹成燎此后未再上班，曹成燎称系武江春兴木器厂直接通知与其解除劳动关系，而武江春兴木器厂对此不予认可，表示系曹成燎自己离职。关于曹成燎的工资问题，曹成燎主张其事故前一年的月平均工资按照2016年8月至2017年8月的月平均工资计算应为6466.7元（6100元+5600元+12000元+12700元+9600元+10000元+14000元+7600元），并提交了银行流水（2015年1月1日至2017年12月27日）对此予以证明.根据曹成燎提交的银行流水显示曹成燎的第一笔工资入账时间为2015年4月10日，且丘定宁还分别于2016年8月20日支付工资6100元、2016年9月15日支付工资5600元、2016年10月29日支付工资12000元、2016年12月19日支付工资12700元、2017年1月21日支付工资9600元、2017年4月20日网银转账10000元、2017年6月26日网银转账14000元、2017年8月23日网银转账7600元给曹成燎。而武江春兴木器厂则表示曹成燎的工资系按照工作成果计算，不定时发放，曹成燎事发前的月平均工资应为4000多元。另查明，武江春兴木器厂分别于2017年10月30日微信转账2000元，2017年11月3日微信转账200元，2017年12月22日微信转账160元，2018年2月13日微信转账554元，2018年2月14日转账10000元，2018年4月7日微信转账165元，2018年4月12日转账5000元，2018年4月13日转账10000元，2018年5月27日转账24300元，2018年6月10日微信转账5000元，2018年8月16日微信转账8000元。庭审中，曹成燎与武江春兴木器厂确认2018年2月14日10000元、2018年4月12日5000元、2018年4月13日10000元、2018年5月27日24300元系曹成燎工资，2017年11月3日200元系伙食费，2017年12月22日160元系药费，2018年4月7日165元系治疗费；曹成燎确认2018年2月13日554元系伙食费；关于2017年10月30日2000元，武江春兴木器厂称系伙食费，曹成燎表示系其弟弟垫付住院费用后由武江春兴木器厂转账给曹成燎；关于2018年6月10日的5000元，曹成燎称系其工资，武江春兴木器厂称系工伤待遇；关于2018年8月16日的8000元，曹成燎称系武江春兴木器厂支付给其弟弟的工资，武江春兴木器厂称系工伤待遇。再查明，2018年5月14日，丘定宁向曹成燎出具欠条一张，其中载明“欠曹成燎做工工资共贰万贰仟贰佰陆拾元正合￥22260元，欠款5月31日前付清。欠款人丘定宁”，曹成燎确认武江春兴木器厂已通过于2018年5月27日向其转账24300元付清该笔欠款。此外，曹成燎于庭审中亦确认武江春兴木器厂支付了至2018年5月的工资。又查明，经韶关市人民政府官网查询，2016年韶关市全市在岗职工平均工资为61465元即5122元/月。韶关市人力资源和社会保障局制发的韶关市2017年人力资源市场工资指导价位显示木材加工人员的月平均工资为3331元。曹成燎于2018年6月26日向韶关市武江劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁请求为：1、裁决武江春兴木器厂补缴曹成燎劳动关系存续期间的社会保险；2、裁决武江春兴木器厂一次性给付曹成燎工伤保险待遇共计365027.43元；3、裁决武江春兴木器厂一次性给付曹成燎解除劳动合同经济补偿金38800.2元(劳动关系于2018年6月26日解除)；4、仲裁费用由武江春兴木器厂承担。韶关市武江劳动人事争议仲裁院于2019年1月23日作出韶武劳人仲案字[2018]48号《仲裁裁决书》，裁决内容为：一、武江春兴木器厂应支付曹成燎经济补偿金17927元；二、武江春兴木器厂应支付曹成燎工伤待遇224183元；三、驳回曹成燎其他仲裁请求。该裁决第一项为非终局裁决，第二、三项为终局裁决。曹成燎与武江春兴木器厂均对该裁决不服，分别向本院提起诉讼。本院认为：韶关市武江劳动人事争议仲裁院作出的韶武劳人仲案字[2018]48号《仲裁裁决书》，即包括了终局仲裁，又包括了非终局仲裁。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十四条之规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。故本院对于该劳动争议纠纷已仲裁的事项进行全面审查。本案中，结合双方的诉讼请求及诉辩意见，本案争议焦点为曹成燎与武江春兴木器厂劳动关系的存续时间和曹成燎受伤前的月平均工资数额、双方解除劳动关系的方式及曹成燎的工伤待遇问题。一、曹成燎与武江春兴木器厂劳动关系的存续时间的问题。曹成燎主张其入职时间为2015年3月6日，武江春兴木器厂称入职时间为2015年4月，根据曹成燎提交的银行流水显示其第一笔工资收入时间为2015年4月10日；且其提交的《人事关系证明》显示其入职时间为2015年3月6日，而武江春兴木器厂于仲裁阶段对该《人事关系证明》亦表示认可；且武江春兴木器厂并未就其主张的入职时间为2015年4月提供证据证明，故本院对于曹成燎提出的其入职时间为2015年3月6日主张予以采信。至于双方劳动关系终止的时间，因曹成燎于2018年5月11日离开武江春兴木器厂处未再上班，故本院确认双方劳动关系终止的时间为2018年5月11日。二、关于曹成燎受伤前的月平均工资的问题，曹成燎主张月平均工资按照2016年8月至2017年8月的月平均工资计算应为6466.7元，并提供了其个人账户银行流水予以为证，武江春兴木器厂辩称曹成燎的月平均工资应约为4000元。因曹成燎提供的银行流水中部分武江春兴木器厂转账支付的款项没有注明用途，工资并未每月按时发放且数额不等，亦存在几个月支付一次的情形；而武江兴木器厂亦未提交充分、有效的证据证明其主张的月工资应为4000多元，故依据《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发〔2018〕2号）第四条“用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由仲裁机构、人民法院参照单位同岗位平均工资或者根据用人单位经济类型，参照当地城镇私营单位就业人员年平均工资确定。”的规定，应参照当地城镇私营单位就业人员年平均工资确定曹成燎的月平均工资。经查，2016年韶关市全市在岗职工月平均工资为5122元，2017年人力资源市场工资指导价位木材加工人员的月平均工资为3331元，按照有利于劳动者的原则，应以2016年全市在岗职工月平均工资5122元作为曹成燎的月平均工资。三、关于武江春兴木器厂是否应支付经济赔偿金38800.2元的问题，本案中曹成燎主张系武江春兴木器厂单方解除劳动合同，系违法解除劳动合同，武江春兴木器厂对此不予认可，认为系曹成燎因与就工伤待遇不能达成一致其自行决定不来上班，曹成燎及武江春兴木器厂均未向本院提交证据证明劳动者没有上班的原因，参照《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》(粤高法〔2012〕284号）第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”的规定，本院认定双方解除劳动关系的原因系双方协商一致解除，对曹成燎要求支付经济赔偿金的请求本院不予支持，武江春兴木器厂应向曹成燎支付经济补偿金。根据前之所述，曹成燎与武江春兴木器厂双方劳动关系存续期间为2015年3月6日至2018年5月11日即满三年不超过六个月，曹成燎的月平均工资为5122元，依据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，武江春兴木器厂应支付曹成燎经济补偿金17927元（5122元/月×3.5个月）。四、关于曹成燎主张的武江春兴木器厂应向其支付工伤待遇的问题。经鉴定，曹成燎受工伤，劳动功能障碍等级为柒级,停工留薪期为2017年10月11日至2018年10月10日。武江春兴木器厂虽对上述劳动能力鉴定等级及停工留薪期的鉴定有异议，认为曹成燎并未提供全部材料进行鉴定，但因上述鉴定结论为相应的职能部门作出，若武江春兴木器厂对上述鉴定结论不服，应向相应的职能部门提出，不应向本院提出，故本院对武江春兴木器厂的重新鉴定申请不予准许并对上述鉴定结论予以采信。劳动关系存续期间，武江春兴木器厂未为曹成燎参加工伤保险、缴纳工伤保险费。现曹成燎在工作中受到事故伤害，并被认定为工伤，根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，本院现对曹成燎诉请主张的各项工伤保险待遇具体分析认定如下：1、住院伙食补助。曹成燎在市内受工伤并住院29天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。”的规定及依据韶财行〔2014〕11号文第十四条“市内出差，伙食费补助标准为每人每天50元。”的规定，曹成燎的住院伙食补助应为1015元(50元/天×70%×29天）；2、伤残补助金、医疗补助金、就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为:七级伤残为十三个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系:（一）一次性工伤医疗补助金。标准为:七级伤残为六个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为:七级伤残为二十五个月的本人工资。”本案中，曹成燎劳动功能障碍等级为柒级，双方劳动关系已依法终止，因此曹成燎可享受的工伤待遇有一次性伤残补助金（十三个月本人工资）、一次性工伤医疗补助金（六个月的本人工资）、一次性伤残就业补助金（二十五个月的本人工资），因本院前述已认定曹成燎受伤前的月平均工资为5122元。因此，曹成燎的一次性伤残补助金为66586元（5122元／月×ｌ3个月）、一次性工伤医疗补助金为30732元（5122元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金为128050元（5122元×25个月）。3、停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。即享受停工留薪期待遇的前提系职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤治疗的。而本案中，曹成燎于2017年12月底恢复工作，系其对自身权利的自由处分，而武江春兴木器厂也向曹成燎支付了2018年5月前的工资待遇。且根据前之所述，本院认定双方的劳动关系于2018年5月11日终止，终止的原因视为双方协商一致解除劳动关系，双方协商解除劳动关系的行为并未违反《劳动合同法》的相关规定，故本院对曹成燎要求武江春兴木器厂支付停工留薪待遇的主张不予支持。另因武江春兴木器厂已向曹成燎支付伙食费合计2754元（200元＋554元＋2000元）以及工伤待遇13000元（5000元＋8000元），故上述款项应从曹成燎工伤待遇中扣减。至于曹成燎主张其中2018年6月10日的5000元系其工资，本院认为，曹成燎对此并未举证证明，且曹成燎亦确认武江春兴木器厂已通过向其转账24300元付清武江春兴木器厂于2018年5月14日就其欠曹成燎工资所出具的《欠条》中确定的所欠工资，故本院对武江春兴木器厂提出的该笔5000元系其支付的工伤待遇的主张予以采信。至于曹成燎主张其中2018年8月16日的8000元系武江春兴木器厂支付其弟弟的工资，武江春兴木器厂对此不予认可，且武江春兴木器厂将曹成燎弟弟的工资转账给曹成燎亦有违常理，而曹成燎亦未提交充分、有效的证据对此予以证明，故本院对曹成燎的该主张不予采信。综上，武江春兴木器厂尚应支付给曹成燎的各项工伤待遇共计210629元（1015元＋66586元+30732元+128050元-2754元-13000元）。五、曹成燎对韶关市武江劳动人事争议仲裁院作出的韶武劳人仲案字[2018]48号仲裁裁决书中裁决对其提出的要求武江春兴木器厂补交曹成燎劳动关系存续期间的社会保险的请求不作认定表示认可，本院予以确认，不再另行论述。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第三十四条、第四十三条的规定，判决如下：一、武江区春兴木器厂（经营者：丘定宁）应于本判决发生法律效力之日起十日内向曹成燎支付解除劳动关系经济补偿金17927元；二、武江区春兴木器厂（经营者：丘定宁）应于本判决发生法律效力之日起十日内向曹成燎支付工伤保险待遇210629元；三、驳回（2019）粤0203民初505号案件原告曹成燎的其他诉讼请求；四、驳回（2019）粤0203民初587号案件原告武江区春兴木器厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）粤0203民初505号案件受理费10元，减半收取5元，由该案原告曹成燎负担；（2019）粤0203民初587号案件受理费10元，减半收取5元，由该案原告武江区春兴木器厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  凌永芳二〇一九年五月八日书记员  曾祥杰