广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5129号上诉人（原审原告）：区念琼，女，1965年10月9日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：李洁红，广东金舵律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玉婷，广东金舵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区汾江南路37号财富大厦A座7、10、11层，统一社会信用代码91440600707737161K。负责人：曹阳，经理。委托诉讼代理人：叶超强，广东法岸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘永坚，男，1979年6月23日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。上诉人区念琼、中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司（以下简称平安财保佛山分公司）因与被上诉人刘永坚机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。区念琼上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判平安财保佛山分公司赔偿区念琼157583.9元；2.一、二审诉讼费由平安财保佛山分公司承担。事实和理由：一审法院计算误工费有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条及《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，误工天数为住院时间加出院后医嘱休息时间。医嘱休息时间定残的，计算至定残前一天。而确定伤残鉴定结论的日期，就是指在伤残鉴定结论书上签署的日期。因此，区念琼的误工时间应计算至伤残鉴定结论出具日期的前一天，而非实际鉴定日前一天。所以，区念琼自受伤之日至鉴定报告落款日共计249天，其误工费应计算为45120元/年÷365天×249天=30780.49元。综上，平安财保佛山分公司应赔偿区念琼157583.9元。平安财保佛山分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判；2.一、二审诉讼费由区念琼、刘永坚承担。事实与理由：一、程序上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定，而区念琼单方委托鉴定机构进行伤残鉴定，并未与平安财保佛山分公司协商确定鉴定机构，该机构亦非法院指定的鉴定机构。因此，广东经纬司法鉴定所对区念琼所作的鉴定明显违反鉴定程序，根据上述规定，平安财保佛山分公司有权申请重新鉴定。二、实体上，区念琼本次受伤并非骨折，没有骨损伤基础，且根据其在佛山中医院连续复查的门诊病历记载，其左膝关节活动度一直在变化，其伤情在鉴定时并非处于稳定状态，故广东经纬司法鉴定所对区念琼的伤残检验结果不能客观反映区念琼的肢体活动受限情况，鉴定结论缺乏依据。综上，涉案《司法鉴定意见书》不能作为本案确定区念琼伤残等级的定案依据，平安财保佛山分公司请求二审法院委托专业机构对区念琼的伤残等级进行重新鉴定，在重新鉴定结论作出之前，平安财保佛山分公司对区念琼的残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费及精神损害抚慰金均不予确认。针对区念琼的上诉，平安财保佛山分公司辩称：一、区念琼已达退休年龄，其主张误工损失与法律规定不符。根据一审法院查明的事实，区念琼已经达到法定退休年龄，其虽提供了在烧腊店工作的收入证明，但并没有提供相关劳动合同、工资转账凭证及社保证明等证据证实其事发前的工作及收入情况。二、区念琼主张误工时间249天缺乏事实和法律依据。区念琼并没有提供相关的因本次事故导致其持续误工至定残前一天的证据佐证其实际误工时间为249天。而且，区念琼委托鉴定的时间为2018年10月24日，但鉴定意见书落款的时间为2018年12月14日，期间间隔超过了50天，如此长的时间明显超过了区念琼的伤情鉴定所需的时间且违反常理，对此，鉴定机构或区念琼都未能作出合理解释。因此，区念琼主张误工时间计算至2018年12月13日与法律规定不符，其不能把鉴定机构鉴定过程中违规拖延时间作其误工时间。针对平安财保佛山分公司的上诉，区念琼辩称：一、一审判决关于区念琼残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等损失的核定,由刘永坚承担全部赔偿责任，平安财保佛山分公司在交强险和第三者商业险范围内承担连带赔偿责任的核定，认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，应予维持。二、一审判决关于区念琼误工费的核定有误，具体详见区念琼的上诉意见。三、一审法院认定区念琼因本次交通事故造成的伤残等级为十级，证据充分，与事实相符，应按伤残十级标准计算区念琼的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金。1.广东经纬司法鉴定所是专门从事伤残程度鉴定的鉴定机构，具有相应的资质，其受邀鉴定人员也是具有相应的执业资格。区念琼申请对其进行伤残鉴定，鉴定机构经过了合理合法的程序，出具了权威的鉴定结论。因此，本案鉴定程序合理合法，请求二审法院予以确认。2.平安财保佛山分公司认为区念琼没有骨损伤基础就不会影响关节活动度的变化是错误的。从医学理论而言，影响关节活动度的因素包括骨性限制，软组织的限制，韧带的限制，肌肉的张力等。区念琼恰恰因为本次交通事故致韧带受损，进而影响关节活动度。3.区念琼申请鉴定的时间距事发之日已逾半年之久，属于伤情稳定期，且鉴定机构对于鉴定时间也是认可的。平安财保佛山分公司认为区念琼在佛山中医院的门诊病历中显示其左膝关节活动度与鉴定报告中的关节活动度的数值存在细微误差。事实上，关节活动度的测量方法有目测法和角度计法。佛山市中医院采用的是目测法，该方法简单迅速但不很准确。而广东经纬司法鉴定所采用的是角度计法，鉴定报告的末页也附有详细的测量现场图。因此，鉴定报告出具的关节活动度数据明显精细于佛山市中医院出具的数据。综上，平安财保佛山分公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。针对区念琼、平安财保佛山分公司的上诉，刘永坚无发表答辩意见。区念琼向一审法院起诉请求：1.请求判令刘永坚支付各赔偿共计人民币174920.08元，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付；2.判令平安财保佛山分公司在保险责任限额内对上述赔偿承担责任；3.判令本案诉讼费由刘永坚、平安财保佛山分公司承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决：一、平安财保佛山分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿区念琼151403.08元；二、驳回区念琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3798元，因适用简易程序减半收取1899元（区念琼已预交），由区念琼负担255元，平安财保佛山分公司负担1644元。平安财保佛山分公司负担的受理费1644元，由其于支付判项确认的款项时一并支付给区念琼，一审法院不再另行收退。二审期间，各方当事人无证据提交。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。根据各方的诉辩意见，本院对各方争议的问题作如下分析：关于区念琼的伤残等级。经审查，为区念琼进行伤情鉴定的广东经纬司法鉴定所（以下简称经纬鉴定所）是具有司法鉴定资质的鉴定机构，该所在对区念琼进行鉴定时审阅了其相关的文证及影像资料，并对区念琼本人进行了体格检查。经纬鉴定所依据X光片显示的客观情况以及区念琼本人的体格检查结果，计算得出其左膝关节功能丧失35.7%，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11）条的规定，评定其伤情达到十级伤残，该鉴定结论有事实及法律依据，其所出具的《司法鉴定意见书》客观、真实、有效，可以作为确定区念琼伤残程度的依据。平安财保佛山分公司认为区念琼单方申请鉴定剥夺了其知情权，且区念琼委托鉴定时伤情并未稳定，故该鉴定结论不应采信。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，法律并未禁止当事人自行委托鉴定，且根据平安财保佛山分公司的陈述可知区念琼自治疗以后伤情不断恢复好转，从4月18日区念琼进行手术治疗之日起算，至2018年10月24日进行伤情鉴定，期间已超过6个月，符合《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》关于膝关节十字韧带损伤治疗终结时间的规定，因此，区念琼的鉴定时机亦符合法律规定。平安财保佛山分公司虽对涉案司法鉴定意见书提出异议，但未能举证证明司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形及未提供反驳证据，故其认为经纬鉴定所的鉴定结论不合法并要求重新鉴定的申请缺乏事实和法律依据，本院不予准许。综上，一审法院采信经纬鉴定所的鉴定结论，确定区念琼的伤情为十级伤残，并以该伤残程度为基础计算其各项损失正确，应予维持。关于区念琼的误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上述关于误工费的法律规定，并未对受害人的年龄进行严格限制。本案中，虽区念琼已届法定退休年龄，但其已提供工作单位的营业执照，其工作单位也出具了收入证明，证实其在本案交通事故发生前仍有固定收入，客观上存在误工损失。此外，区念琼在医嘱的休息期间进行鉴定，根据前述符合持续误工的规定，误工期应从受伤之日起算至定残前一日，即从2018年4月8日计至12月13日，共249天。根据区念琼提交的证据结合其主张的工作性质，按同行业（餐饮业）国有在岗职工年平均工资计算，其误工费应为45120元/年÷365天×249天=30780.49元。一审判决对误工期认定错误，导致误工费计算错误，本院予以纠正。综上，一审判决核算的误工费少算了6180.82元（30780.49元-24599.67元），但其他赔偿项目核算正确，因此，扣除平安财保佛山分公司及刘永坚已垫付的金额，平安财保佛山分公司还应赔偿157583.90元（151403.08元+6180.82元）。综上所述，平安财保佛山分公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。区念琼的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初757号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初757号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿区念琼157583.90元；三、驳回区念琼的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3798元，简易程序减半收取1899元（区念琼已预交），由区念琼负担189元，中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司负担1710元。中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司负担的受理费应于本判决发生法律效力之日起七日内迳付予区念琼。二审案件受理费2256元（中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司已预交2206元，区念琼已预交50元），由中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司负担。中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司应在本判决发生法律效力之日起七日内迳付予区念琼50元。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  姜欣欣二〇一九年五月二十一日书记员  谢紫欣