? 浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终974号 上诉人（原审被告）：郑棋汉，男，1976年11月17日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：徐旻，浙江振进律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波镇海森海园林木屋制造有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区九龙湖镇中心村。 法定代表人：焦增东，总经理。 委托诉讼代理人：宋雪萍，浙江铭生律师事务所律师。 上诉人郑棋汉因与被上诉人宁波镇海森海园林木屋制造有限公司（以下简称镇海森海园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初13483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑棋汉上诉请求：请求撤销原判，并依法改判。事实与理由：一、一审对证据认定不当，导致实体判决错误。本案争议焦点在于案涉木屋已完工部分的造价问题。双方当事人为了证明自己的主张，分别申请法院指定鉴定机构作出了中兰工鉴（2018）001号工程造价报告书和浙鼎鉴字（2018）0016号测绘报告书，而一审法院仅采纳测绘报告，不采纳造价报告，导致本案无可供参考的直接工程造价依据。我方认为，一审法院采纳的测绘报告仅仅是工程造价的前置基础内容，对于案涉未完工木屋本身的价值不在该报告书范围内。在该情况下，一审法院直接依据测绘报告进行工程造价不仅违反相关法律规定且直接导致判决错误。首先，按照《造价工程师执业资格制度暂行规定》、《注册造价工程师管理办法》等行政规章，国家对工程造价人员实行资格准入制度管理。即从事工程造价的人员应具有相应的资格证书，本案一审法院显然不属于备案的工程造价机构，相关审判人员也没有取得最基本的工程造价资格。一审判决属于违法造价。其次，一审法院在工程造价时存在明显错误。案涉合同约定的单价4000元、2600元，都是木屋实际完工后的单价，而本案中的木屋并未实际完成，未实际完成部分将直接影响案涉木屋的单价价值，故一审直接以合同约定的完工单价作为计算依据明显错误。对于双方签字确认的工程进度表，我方在一审中明确对工程进度完成90%提出了异议，但对于未完工部分的内容是认可的。按照正常的造价鉴定方法，应当在计算已完成部分的价值后将未完成部分估价作为工程甩项予以扣除。而一审法院没有相应的估值能力，故不能按照正常的造价程序进行，并采取了错误的工程造价总值*90%的做法。我方认为，工程量的90%绝不能简单等同于工程造价的90%，在建设工程实践中，根据不同的施工内容，10%工程量的造价有可能达到整个工程造价的30%-40%。按照相关造价规则，对于净高低于2.2米的构筑部分，如案涉工程中老虎窗等部分，在造价时除非双方有特别约定是不应计入造价范围的，而一审法院全部加以计算，显然是错误的，系一审法院无相关造价资质能力所致。二、一审对证据采信错误导致诉讼费分担不当。一审法院对中兰工鉴（2018）001号工程造价报告书不予采信，是由于一审法院认为镇海森海园林公司对该证据的异议（鉴定程序违法、计算依据错误、计算方法错误、无鉴定资质等）成立，我方认为，该鉴定机构系一审法院依法定职权、程序选取，不可能存在无资质的情况，且鉴定过程中，案涉双方均全程在场亦不存在所谓的鉴定程序违法，计算依据、计算方法正是我方申请法院指定有资质第三方造价鉴定的原因。一审法院在自身没有任何鉴定资质也没有其他造价报告予以佐证的情况下轻易否定了该报告。退一步讲，即使镇海森海园林公司对该证据的异议成立，由于鉴定机构本身原因导致鉴定报告错误，其责任应当由一审法院承担，相关鉴定费用不应由我方承担。 镇海森海园林公司辩称，一、我方对一审判决部分认定内容有异议，如“阳台、走廊、楼梯、房檐等按木屋价格的70%结算”不属实，应当按照80%来结算。二、一审判决对我方所主张的违约金不予支持，我方也是有异议的。三、对于鉴定费、诉讼费的分配问题，我方认为郑棋汉提出的鉴定申请所产生的鉴定费用，应当由郑棋汉自行承担。虽然我方对上述事实认定有异议，但为避免讼累，所以我方服从一审判决。郑棋汉在上诉状中主张一审法院证据认定错误，我方认为其主张没有事实和法律依据。本案中，双方签订的《木屋承建合同》明确约定了木屋总造价的计算方式，即单价是固定的，总价根据实际测量面积计算，也就是说，本案中无须对工程造价进行鉴定，应当对木屋的实际完工面积进行鉴定。因此，一审法院以测绘报告作为确定工程总造价的依据，符合法律规定。综上，一审事实认定正确，并无不当，请求驳回上诉，维持原判。 2017年9月15日，镇海森海园林公司向一审法院起诉请求：1.解除镇海森海园林公司、郑棋汉之间的《木屋承建合同》；2.郑棋汉支付工程款296700元；3.郑棋汉支付违约金166300元；4.郑棋汉承担诉讼费。 一审法院认定事实：2012年10月31日，镇海森海园林公司（乙方）与郑棋汉（甲方）签订的《木屋承建合同》一份，合同约定：工程名称为私人会所。工程地点：金华市高桥水上乐园。木屋、结构、面积及价格：1.H户型，1栋，圆木结构，规格140mm，单栋面积350㎡，总面积380㎡，单价4000元，总价共计1520000元；2.厨房，1栋，圆木结构，规格90mm，单栋面积45㎡，总面积55㎡，单价2600元，总价143000元。工程总造价：1663000元（大写：壹佰陆拾陆万叁仟元整）不含税。最终造价以实际测量面积支付给乙方。（木屋面积按木头长度的占地面积计算。阳台、走廊、楼梯、房檐等按木屋价格的60%-80%计结算）。乙方包工包料（不包括水电），原料以SPF美国南方松为主。地板为复合地板，吊顶用墙裙板，新型材料，瓦片为多彩玻纤瓦，外墙上水性油漆。门、窗式样按乙方设计生产，甲方有建议权。地址由甲方确认，乙方根据甲方提供施工场地设计方案，经甲方确认亦属本合同范围。甲方自行负责设计方案中的基础及—层预埋管线工程施工（即正负零以下工程）。甲方必须保障乙方施工期间的水、电供应（水、电费由甲方承担）。二、乙方从收到甲方第一次款3个月完工。因甲方地基施工延误、图纸确认或改动、水电影响以及不按合约付款拖延影响工期，则工期相应顺延，因天气原因造成无法施工，则工期相应顺延。三、付款方式：签订合同的三日内付30%，即500000元；材料进场的三日内付40%，即680000元；进入内装修的三日内付10%，即170000元；工程完工验收的三日内付15%，即233000元；一年内支付质保金，即80000元。乙方收到甲方定金开始下单生产，工期以甲方定金支付日期为准。在施工过程中因甲方不能按时付款，乙方3天后有权停工，停工期间所产生的一切费用由甲方承担。待工程竣工验收合格后3日内付清全部工程款，超过3天，按应付工程款每天2%赔偿。合同违约由违约方向对方赔偿总工程款10%的违约金。四、双方责任：1.甲方指定的管理人员或监理人员在工程施工期间负责监督乙方工程质量进度，协调可能影响乙方正常施工的事件。2.甲方应按合同约定的付款条约及时付款。3.甲方如在设计方案确认后或在施工过程中要求修改设计或改变施工程序和调整、更换配置等，乙方应尽可能地予以配合，但因此而发生的一切费用由甲方在竣工结算时付给乙方。4.甲方在将地基工程施工完毕后交给乙方时，工地应具备水、电设施，有一定的建筑材料堆放场地。如因甲方水、电问题造成停工，停工期间所产生的一切费用由甲方承担。5.甲方负责乙方施工人员的住房安排。6.乙方应遵守甲方有关规定，对本工程的施工方法、施工技术、施工安全负责，如发生事故由责任方负责。7.乙方应依据合同所规定的一切事项提供本工程所需材料，并保障其质量。8.乙方应做到安全施工，保质保量如期完工。五、工程质量验收：1.如因甲方承担的地基工程质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担。2.如因乙方施工质量不合格而影响工程，其返工费用由乙方承担。3.甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。甲方在乙方施工期间每隔5天质量等验收一次，合格后并签字。对双方发现的问题和建议应及时商量解决。4.施工中乙方应提前一天通知甲方进行验收，甲方应自接到通知一日内组织验收，并办理验收手续，否则视为该分项工程通过验收。5.竣工验收乙方应提前二天通知甲方在规定时间验收，甲方应接到通知二日内组织验收，并办理验收手续，如甲方在规定时间内不能组织验收须及时通知乙方，另定验收日期，但最长不得超过7日，否则视为全部工程已通过验收。工程未竣工或验收未通过的，甲方不得使用，甲方擅自使用的，由此产生的质量问题和其它一切问题均由甲方承担，而且应视为该工程质量完全合格。六、纠纷处理：1.甲、乙双方如发生纠纷应协商解决。2.当协商不成时，则在乙方法院诉讼受理。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，经甲、乙双方签字盖章后生效，传真件具有同等效力等内容。合同签订后镇海森海园林公司按约施工。2014年7月31日，镇海森海园林公司、郑棋汉签订《工程进度表》一份，双方确认木屋工程于2013年8月份完成总工程的90%，未做工程有门、窗、地板、护栏、油漆，其它已全部完工。后因政府“三改一拆”工作要求停工，至今工程无法继续施工。根据镇海森海园林公司的申请，原审法院依法委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司对涉案已完成工程的实际木屋面积进行测量，出具浙鼎鉴字（2018）0016号报告书，鉴定结论为：2层木屋建筑面积测绘结果为：一层建筑面积185.41㎡；二层建筑面积122.84㎡，合计308.25㎡。2层木屋房檐面积测绘结果为：一层房檐面积33.42㎡，二层房檐面积13.17㎡，合计46.59㎡。2层木屋楼梯面积：7.05㎡。2层木屋门廊建筑面积15.76㎡。2层木屋门廊房檐面积9.16㎡。2层木屋1#老虎窗正投影面积1.49㎡，2层木屋1#老虎窗房檐面积1.57㎡，2层木屋2#老虎窗正投影面积4.28㎡，2层木屋3#老虎窗正投影面积1.49㎡；2层木屋3#老虎窗房檐面积1.57㎡；1层木屋建筑面积49.70㎡；1层木屋房檐面积15.10㎡。施工期间郑棋汉多次向镇海森海园林公司支付工程款，分别是2013年5月13日转账支付200000元，8月1日转账支付300000元，8月2日通过黎相增支付现金10000元，11月23日支付100000元，2014年10月24日支付10000元，同年年底通过黎相增支付现金20000元，2015年5月6日转账支付100000元，7月10日转账支付50000元，7月13日转账支付50000元，7月14日转账支付50000元，8月7日转账支付20000元，2016年5月30日通过孙德东支付200000元，共计支付工程款1200000元。 一审法院认为，镇海森海园林公司、郑棋汉签订的《木屋承建合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务。因郑棋汉的原因，合同无法继续履行，导致合同目的无法实现，镇海森海园林公司要求解除合同的诉讼请求，原审法院依法予以支持。经鉴定木屋主体部分的面积（含挑出木头占地面积）为209.337㎡，其他面积（包括阳台、走廊、房檐、小亭子面积并扣除重叠面积）共计为158.675㎡，根据公平原则，阳台、走廊、楼梯、房檐等按木屋价格的70%结算比例较合理。依合同约定的结算方法，一、二层木屋（H户型）总价款：1482088元。其中主体：（185.41+122.84）㎡*4000元/㎡=1233000元；房檐：46.59㎡*70%*4000元/㎡=130452元；楼梯：7.05㎡*70%*4000元/㎡=19740元；门廊：15.76㎡*70%*4000元/㎡=44128元；门廊房檐：9.16㎡*70%*4000元/㎡=25648元；老虎窗：（1.49+1.57+4.28+1.49+1.57）㎡*70%*4000元/㎡=29120元；二、1层木屋（厨房）总价款：156702元（其中主体：49.7㎡*2600元/㎡=129220元、房檐：15.1㎡*70%*2600元/㎡=27482元），以上合计总工程价款为：1638790元。因镇海森海园林公司、郑棋汉于2014年7月31日均己签字确认涉案工程镇海森海园林公司己完成90%的工程量，且合同约定最终造价以实际测量面积结算，故郑棋汉应支付的工程总价款为：1638790元*90%=1474911元，扣除郑棋汉已支付的款项1200000元，尚欠工程款274911元。镇海森海园林公司要求郑棋汉支付违约金166300元，因本案工程价款最终通过司法鉴定确定，且工程停工系因政府“三改一拆”工作要求等，故镇海森海园林公司的该部分诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。综上，镇海森海园林公司的诉讼请求中合法合理部分，原审法院予以支持。郑棋汉的抗辩理由，依据不足，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除镇海森海园林公司与郑棋汉于2012年10月31日签订的《木屋承建合同》；二、郑棋汉判决生效之日起十日内支付镇海森海园林公司工程款274911元；三、驳回镇海森海园林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8246元（镇海森海园林公司己预交），鉴定费18100元（镇海森海园林公司己预交6500元，郑棋汉己预交11600元），合计人民币26346元，由镇海森海园林公司负担10703元，郑棋汉负担15643元（在案件生效之日起7日内向法院缴纳应负担的诉讼费4043元，逾期法院将强制执行）。 二审中，双方当事人均未向本院提供证据。 经审核双方当事人提出的有效证据，本院依法对原审判决认定事实予以确认。 本院认为，中兰工鉴（2018）001号报告书采取暂定总造价扣除未完工项目造价的方式进行鉴定欠妥，且存在遗漏测量、多扣除“吊顶、内墙”项目等问题，原审法院不予确认其证明力并无不当。因镇海森海园林公司、郑棋汉于2014年7月31日均己签字确认涉案工程镇海森海园林公司己完成90%的工程量，且双方签订的《木屋承建合同》明确总价计算方式为“总面积*固定单价”，且约定“最终造价以实际测量面积”结算，原审法院依据双方均无异议的浙鼎鉴字（2018）0016号报告书测绘的面积、合同约定的单价、以及镇海森海园林公司己完成工程量占总工程量的比例，确定郑棋汉应支付的工程总价款并无不当。法院有权根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，一审对诉讼费用负担的决定并无不当。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8246元，由上诉人郑棋汉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇一九年五月八日 代书记员  谭李欣