内蒙古自治区商都县人民法院民 事 判 决 书（2018）内0923民初423号原告：内蒙古苏蒙科技电力设备有限公司。法定代表人：张海，该公司总经理。委托诉讼代理人：高小娟，内蒙古淳润律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡安潮，北京维远律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建华，北京维远律师事务所律师。被告：商都县南湖房地产开发有限公司。法定代表人：孟令晓，该公司经理。委托诉讼代理人：倪海涛，北京大安律师事务所律师。委托诉讼代理人：于雅男，北京大安律师事务所律师。原告内蒙古苏蒙科技电力设备有限公司（以下简称苏蒙公司）诉被告商都县南湖房地产开发有限公司（以下简称南湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2018年6月22日公开开庭进行了审理，原告苏蒙公司委托诉讼代理人高小娟、被告南湖公司委托诉讼代理人倪海涛、于雅男到庭参加诉讼；2019年4月10日，本院组织双方就被告申请所作出的鉴定意见和原告庭后提交的证据进行了听证，原告苏蒙公司变更后的委托诉讼代理人北京维远律师事务所律师胡安潮、刘建华，被告南湖公司委托诉讼代理人倪海涛出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏蒙公司提出诉讼请求：要求被告给付工程款78.563万元、赔偿违约金32.25万元。事实与理由：2015年8月6日，其与被告签订电力设备安装合同，其承包了被告开发的商都县南湖小区10KV电缆及箱变设备安装，合同价款95万元；2016年4月16日签订了1000KVA电缆及箱变安装工程合同，合同价款120万元；两份合同均约定了违约责任为合同总价的15%。2016年10月28日又签订了低压电缆敷设入户工程，合同价款25万元。合同签订后，其如约完成工程，并已交付使用，但被告却不支付剩余工程款，至今仍欠77万元没有给付，2016年其又为被告南湖老年公寓做了零星工程，经被告工作人员签字确认价款为1.563万元，至今也没给付，故诉至人民法院。被告南湖公司辩称，因为双方签订了三份合同，且双方未就三份合同进行结算，不应一案处理。双方签订合同并履行后未就工程量进行核对，未达成最终结算价款数额；根据其单方核算，原告完成工程量明显少于合同附件预算量确定的数额，并当庭申请对案涉工程总量进行鉴定。双方围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方进行了质证。原告提交了三份合同和工程结算书（复印件）、商都县供电局证明（原件）、被告付款凭证（复印件）、南湖公园老年公寓结算单（原件）、营业执照等证据。被告对三份合同无异议，但合同附件为工程预算书，即双方在签订合同时是参照预算结算的，且原告提供的此附件与其持有的合同附件不一致；对供电局证明不认可，因供电部门应出具验收报告；对付款凭证已付款总额无异议；对南湖公园老年公寓结算单未发表意见。本院对双方无异议的三份电力设备安装施工合同（10KV电缆及箱变工程、1000KVA箱变工程、低压电缆新建工程）、付款凭证（已付款总额163万元）予以采纳；工程结算书无双方人员签名确认，不予采纳，但可作为认定案件事实的参考；内蒙古电力（集团）有限责任公司乌兰察布电业局商都供电分局作为所辖区域电力工程施工主体和相关工程的管理部门，其出具证明的主体和证明事项合法，且有相关人员的签名，本院予对采纳；南湖公园老年公寓结算单有被告工作人员的签名，予以采纳；营业执照登记时间虽为工程竣工之后的2017年1月，但所载营业期限起始时间为2013年8月，且经营范围为“高低压成套开关柜、箱式变电站……生产制造、销售安装；电线电缆、电子仪器……生产制造、销售安装”，故本院予以采纳。庭后原告提交了案涉工程总平面图（复印件）、电业局业扩工程竣工验收报告单（复印件）和乌兰察布市凯源电力工程有限公司的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证等证据；被告认为已超过了举证期限，但对工程总平面图无异议，对平面图中的手写内容不认可，对竣工验收报告单和乌兰察布市凯源电力工程有限公司的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证不认可。因原告庭后提交的以上证据与案件基本事实有关，本院对双方无异议的工程总平面图（不包括手写内容）予以采纳；竣工验收报告单经审查属实，予以采纳；原告未能举证证明乌兰察布市凯源电力工程有限公司系案涉工程的实际施工人，故对该公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证不予采纳。被告提交了电力设备安装合同两份及工程预算书（复印件）、买卖销售合同一份（复印件）、工程实际发生量明细和工程核定单（复印件）。原告对电力设备安装合同两份的主合同和买卖销售合同一份无异议，对主合同所附工程预算书和工程实际发生量明细及工程核定单不认可。本院对双方无异议的电力设备安装合同两份的主合同（10KV电缆及箱变工程、1000KVA箱变工程）和买卖销售合同一份（低压电缆新建工程）予以采纳；工程预算书无双方人员签名确认，不予采纳，但可作为认定案件事实的参考；工程实际发生量明细和工程核定单系被告单方制作，未经原告确认，不予采纳。应被告申请，庭后本院委托乌兰察布国诚资产评估事务所              对案涉工程总量进行鉴定，该所于2018年8月31日函告本院：“由于未提供完工结算书，无法进行鉴定”，未发生鉴定费用。被告坚持申请对原告施工工程总量和工程单价进行鉴定，本院委托邯郸电力工程司法鉴定中心对工程总量、邯郸市亿信价格评估有限公司对工程单价进行了鉴定，被告支出鉴定费用9万     元。原告认为双方的合同为固定总价合同，不应启动鉴定程序，对鉴定意见和评估结论不认可。邯郸电力工程司法鉴定中心出具的鉴定意见书在双方未提供设计和竣工图纸，仅以现场勘验情况作为依据，“不考虑规范要求的铺沙、盖板及电缆保护等措施”，“鉴定内容仅包括工程实体项目，不含施工现场的场地平整费用及合同约定的其他项目”，即意见中的工程总量与实际不符，本院不予采纳，但可作为认定案件事实的参考；由于实际工程总量无法依据邯郸电力工程司法鉴定中心出具的鉴定意见书进行确定，故邯郸市亿信价格评估有限公司依据该鉴定意见书出具的价格评估结论对认定案件事实无实际意义，本院不予采纳。结合以上证据材料和双方陈述，本院对以下案件事实予以确认：2015年8月6日，原告苏蒙公司与被告南湖公司签订电力设备安装合同，由原告承包被告开发的商都县南湖房地产所需10KV电缆及箱变设备安装工程，承包方式为包工包料，合同价款为固定总价95万元；2016年4月16日，双方签订电力设备安装合同，由原告承包被告开发的商都县南湖房地产所需1000KVA电缆及箱变设备安装工程，承包方式为包工包料，合同价款为固定总价120万元；2016年10月28日双方签订买卖销售合同，由原告承包被告开发的商都县南湖房地产所需低压电缆敷设入户工程，合同价款为固定总价25万元；2016年原告又为被告南湖公园老年公寓做了零星工程，经被告工作人员杨利达签字确认价款为1.563万元。工程完工后于2015年11月（西区）和2016年12月（东区）经内蒙古电力（集团）有限责任公司乌兰察布电业局商都供电分局验收合格，并交付被告使用至今。2015年11月4日至2017年1月26日，被告分7笔经银行给付原告工程款163万元。原告营业执照所载经营范围为“高低压成套开关柜、箱式变电站……生产制造、销售安装；电线电缆、电子仪器……生产制造、销售安装”。本院认为，原、被告双方虽自愿签订电力设备安装工程合同，原告营业执照也载明相关设备的生产制造、销售安装，但原告未举证证明其具有案涉工程施工的相应资质及安全生产许可，双方所签合同依法为无效合同。原告陈述承包工程后将劳务部分分包给具有施工资质的乌兰察布市凯源电力工程有限公司，但未提供相应证据材料，本院不予采信。虽然双方所签合同为无效合同，但原告承包施工的案涉电力设备安装工程经电力管理部门验收合格，被告及业主能够正常使用，被告的合同目的完全能够实现，故被告理应依约给付原告相应价款。三份合同均约定了固定总价，被告主张工程价款应据实结算，但未提供证据证明双方有据实结算的约定，故被告应按照合同约定给付原告工程款。被告主张原告实际完成的总工程量小于双方约定的总工程量，且申请对完成的总工程量和单价进行司法鉴定，但因鉴定意见中的工程总量与实际不符，被告也未提供证据证明实际施工过程中发生了工程量的变更，故对被告此主张不予支持。被告应给付原告工程款数额为95万元+120万元+25万元+1.563万元-163万元=78.563万元。邯郸电力司法鉴定中心鉴定意见书中载明“本次鉴定三个小区埋地敷设的低压电缆记录的规格为VLV-3×120㎜²+1×70㎜² ，但是箱变内的低压配电柜配套使用的线鼻子规格为95㎜²”，即原告在施工材料的选用上存在着与合同签订时双方约定予以缩减的情况，因工程经电力主管部门验收合格，且并未影响被告的使用，本院酌情对被告下欠原告的工程款缩减为70万元。原告要求被告赔偿违约金32.25万元，但其未提供证据证明此违约金形成的原因及计算方法，更未证明因对方违约造成其的实际损失，故对原告此主张不予支持。被告申请所作的鉴定意见和评估报告因不能作为定案的依据，故鉴定费用应由被告自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决如下：一、被告商都县南湖房地产开发有限公司给付原告内蒙古苏蒙科技电力设备有限公司工程款70万元，于本判决生效之日起五日内履行；二、驳回原告内蒙古苏蒙科技电力设备有限公司的其它诉讼请求；三、鉴定费9万元由被告商都县南湖房地产开发有限公司承担。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7387元，由被告商都县南湖房地产开发有限公司负担5237元，由原告内蒙古苏蒙科技电力设备有限公司负担2150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院。   审判员魏继光 二〇一九年五月十七日 书记员张志华       附注：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：  （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；  （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；  （三）以合法形式掩盖非法目的；  （四）损害社会公共利益；  （五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。  当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；  （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。  第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。