陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                            (2019)陕01民终3404号上诉人（原审原告）张涛，男，1977年1月5日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：齐进军，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王笑戈，女，1981年7月4日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：郭云飞，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人张涛因与被上诉人王笑戈借款合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初15297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张涛之委托诉讼代理人齐进军、被上诉人王笑戈之委托诉讼代理人王婷与郭云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张涛上诉请求：1.撤销一审判决，并判决王笑戈立即归还人民币223万元。2.依法判决王笑戈支付本案诉前保全费5000元、诉讼财产保全责任险保险费7500元及一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，适用法律不当。一审庭审中出庭作证的证人朱明系王笑戈的表弟，朱超系王笑戈的外甥，该二人均系王笑戈的亲属，另一位证人潘飞飞系王笑戈的朋友，而且潘飞飞所说的情况是听王笑戈转述的。所以，以上三人的证言不能采信。2.一审法院未查明案件事实，其判决认定事实不清。一审中，王笑戈向法庭出示了一份收款证据，证明在2012年8月30日，其向陈某甲支付了人民币205.5万元，并证明其不差钱不可能向陈某甲借款。在庭审中，张涛已经否认了该笔借款。王笑戈的代理人提出进行笔迹鉴定，张涛表示同意，但一审法院对于该事实未进行确认。一审庭审中，张涛提出陈某甲当时之所以给王笑戈借款，是基于其与陈某乙关系（陈某乙系陈某甲的哥哥），王笑戈为了偿还购房款，而非由陈某甲代替陈某乙支付的补偿款，对于这一事实，一审法院未进行深入审查。王笑戈称陈某甲在2012年8月9日给其转的190万元，是其前夫陈某乙的款项，是陈某甲代替陈某乙支付的补偿。对这一事实，一审法院未进行核实。张涛在2013年11月12日、11月18日，分两次通过建设银行给王笑戈分别转账人民币25万元、8万元。但王笑戈在法庭称系给王笑戈的生活费，该理由不能成立。王笑戈辩称：1.本案原告主体不适格。2.陈某甲与王笑戈之间没有借款合意，不存在借款关系。张涛仅提交了其及陈某甲给王笑戈的银行转账流水，并未提交借条、借据或者借款合同等证明借贷合意的证据，不符合民间借贷的法定要件。王笑戈提交的证据证明陈某甲给王笑戈转账的190万元款项的性质系王笑戈前夫陈某乙因多次出轨给王笑戈的补偿款，33万元系陈某乙用张涛的账户进行支付。张涛作为陈某乙前妻之弟不可能将钱借给王笑戈。如此大额的借款没有出具任何借条，打款凭证中也没有备注，完全不符合常理。陈某甲在长达六年的时间从未向王笑戈主张过该款，双方几乎没有往来，与民间借贷债权人的通常行为明显不符。陈某甲、张涛与陈某乙不仅存在亲属之间的利害关系，且存在工作上的上下级关系，陈某甲、张涛的付款行为均受陈某乙的指使和安排。3.王笑戈所提供的所有证人均是待证事实的直接参与人或知情人，证人实某某是的客观陈述了其亲身感受和感知，并无法律上禁止作证的情形，同时有陈某乙的悔过书、道歉信相互印证，证言真实可靠，一审采信证人证言并无不当。4.张涛称王笑戈借款是用来还房贷，借款用途不能推到出借贷合同关系成立。5.一审开庭前，王笑戈并未收到债权债务转让通知，张涛和陈某甲之间无任何转让的基础事实，仅是为了陈某甲方便诉讼，张涛无权作为债权受让人提起诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。张涛向一审法院起诉请求：1.判令王笑戈归还人民币223万元。2.本案诉前保全费5000元、诉讼财产保全责任险保全费7500元及本案诉讼费用由王笑戈承担。一审法院经审理查明，2012年8月9日，陈某甲通过银行转账向王笑戈支付190万元。2013年11月12日，张涛通过银行转账向王笑戈支付25万元；2013年11月18日，通过银行转账支付8万元。庭审中，王笑戈提供了检查书、道歉信、证人证言等证据，证明陈某甲向其转账支付的190万元，系其前夫陈某乙因出轨支付的补偿款，张涛向王笑戈转账支付的33万元系陈某乙支付王笑戈的生活费。张涛对上述证据的真实性不予认可，但未提供相关证据证明王笑戈与张涛及陈某甲之间存在借贷合意。另查明，陈某乙原系王笑戈之夫，双方于2016年11月14日协议离婚。陈某乙系西安康鸿新材料科技股份有限公司法定代表人、董事长兼总经理，张涛及陈某甲系该公司董事。陈某甲系陈某乙之弟。2018年，王笑戈、陈灏天（王笑戈之子）因离婚后财产纠纷一案将陈某乙诉至一审法院，并申请诉前财产保全。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。以上法律规定表明民间借贷纠纷案件中，出借人主张还款，就必须举证证明当事人之间存在民间借贷法律关系的事实，其应当为两个要件事实的成立负举证责任：一是合同的成立和生效，二是其已经履行了合同的义务。如果出借人不能举证证明以上证明对象，即缺乏依据民间借贷法律关系主张还款的请求权基础，没有完成自己的证明责任，因而必须承担不利的法律后果。张涛主张其系出借人及债权受让人，与王笑戈之间存在借款合同关系。根据上述法律规定，张涛作为原告，承担证明双方存在借款合同关系的举证责任。因银行账户明细仅能证明双方之间存在款项往来，不足以认定双方借款合同关系成立。且王笑戈已提供证人证言等相应证据，证明张涛及陈某甲向其转款的款项性质，张涛应就双方存在借贷合意提供进一步证据，张涛现有证据不足以证明其诉讼主张，故张涛应当承担举证不能的法律后果，对其主张王笑戈偿还借款223万元的诉请，依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决如下：驳回原告张涛的诉讼请求。本案案件受理费24740元，保全费5000元，诉讼财产保全责任险保险费7500元，由张涛承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张涛提交了股权转让协议、建设银行西安南大街支行的转款凭证一张，证明陈某甲在2012年6月28日与北京华川秉鸿创业投资发展中心签订了一份股权转让协议，并获取了款项500余万元，证明陈某甲在2012年给王笑戈转的190万元系陈某甲的自有资金，非代替陈某乙所转，证明了陈某甲与王笑戈之间的借贷关系。王笑戈的质证意见为：对该证据的真实性无法确认，即使是真实的也与本案无关。对该证据的证明目的、关联性均有异议。陈某甲有付款能力不能代表陈某甲与王笑戈之间形成借款的合意。王笑戈提交了2014年1月4日的检讨书，证明2012年陈某乙向王笑戈付款300万元到500万元以求安慰的事实。张涛的质证意见为：对该证据的真实性无法确认，因为上面没有具体的人名和签字，抬头只是“老婆”，落款只是“老公”，并不涉及本案当事人，与本案没有关联性。结合当事人一、二审的举证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之间之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供想用证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，张涛主张其与王笑戈之间存在借款合同关系，要求王笑戈返还共计223万元的借款。张涛仅提交了银行账户明细证明双方存在款项往来，并未提交借据、欠条等债权凭证。王笑戈对于借贷关系不予认可，并抗辩称该223万元中190万元系陈某乙出轨给王笑戈支付的补偿款，另外33万元系陈某乙支付的生活费。对此，王笑戈负有举证责任。王笑戈提交了多份陈某乙的检查书、道歉信、证人证言等证据，该证据能够相互印证，佐证王笑戈所主张的事实成立。王笑戈提供了证据证明其主张后，张涛仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。但张涛并未提交其他能够证明借贷关系成立的证据。且，陈某甲、张涛给王笑戈的转款发生在2012年、2013年期间，张涛于2018年8年提起本案诉讼，在长达5、6年的时间里，陈某甲、张涛未向王笑戈主张过归还借款，显然不符合常理。故张涛提交的证据不足以证明其主张的其与王笑戈之间的借贷关系能够成立，张涛应承担对其不利的举证责任。一审法院判决驳回张涛的诉讼请求，并无不当。综上所述，张涛的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24740元，由张涛负担。  本判决为终审判决。审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 蒋      瑜二Ｏ一九年五月十三日                      书  记  员 周  媛  媛    - 1 -