河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2292号上诉人（原审原告）：杜刚朝，男，汉族，1967年10月20日出生，住河南省汝阳县。被上诉人（原审被告）：徐宏伟，男，1972年11月15日出生，汉族，住汝阳县。委托诉讼代理人：辛敬全，男，汉族，1987年8月26日出生，住河南省汝阳县，系徐宏伟表弟。原审第三人：代松会，女，1965年2月1日出生，汉族，户籍地汝阳县，现住洛阳市西工区。上诉人杜刚朝因与被上诉人徐宏伟、原审第三人代松会执行异议之诉纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2018）豫0326民初3259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜刚朝、被上诉人徐宏伟的委托诉讼代理人辛敬全、原审第三人代松会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜刚朝上诉称，1.依法撤销汝阳县人民法院（2018）豫0326民初3259号民事判决书；2.依法改判汝阳县人民法院停止对汝阳县金凤凰时代东区3号楼1单元B3户型2703号房产的执行，并判决归上诉人所有或发回重审；3.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由:一、汝阳县法院（2018）豫0326民初3259号民事判决书认定事实错误。一审判决书认定：“徐宏伟与代松会民间借贷纠纷一案执行过程中，洛龙法院查封了争议房产”缺乏事实根据和法律依据。事实上，涉案房产所有人（即本案上诉人）没有收到任何关于诉争房产查封的裁定，本案第三人代松会从未收到过洛龙法院“关于查封诉争房产的执行裁定”。被上诉人在一审庭审中也从未出示过洛龙法院“关于查封诉争房产的执行裁定”。二、一审判决程序违法，显失公平。1.一审法院未通知证人到庭作证违反法律规定。2.被上诉人一审委托代理人不具备法定代理资格，一审法院允许其出庭代理违反法律规定。三、一审判决书逻辑错误、曲解法律，导致判决错误。一审判决书将该案争议焦点归纳为：1.杜刚朝与代松会是否在本院查封房屋前签订了合法有效的房屋买卖合同且完成了房款和房屋交付；2.房屋未办理所有权变更登记，杜刚朝是否有过错。关于焦点1一审判决书已经认定杜刚朝与代松会签订房屋转让协议“系双方意思表示真实”，被上诉人提供的证据“并不能当然否定杜刚朝与代松会房屋转让协议的真实性和合法性”。我与代松会签订的房屋转让协议合法、有效，且房款交付是在一审法院查封之前，符合法律相关规定。关于焦点2一审判决书认为:“杜刚朝与代松会房屋转让协议已载明，房产属拆迁安置房，过户手续暂无法办理”。据此推断“杜刚朝同意以房抵债，应当说其对未办理房产过户登记具有明显过错”属于主观臆断。房屋拆迁改造是我国城镇化建设过程中的普遍现象，暂时不能取得房产证不能说永远无法取得房产证。房屋转让协议明确约定了代松会协助办理房产登记手续的义务，该协议早于一审法院执行裁定时间，上诉人不可能对若干年以后的事情做出准确判断，我与第三人多次找房管部门，房管部门以统一办理为由不予办理。综上，上诉人认为，造成诉争房产未办理产权登记手续是由于办理登记存在客观障碍、登记机关原因等案外人意志以外的原因造成的。故上诉人认为，对诉争房产未办理所有权变更登记，上诉人是否有过错，应根据事实综合判断，不应断章取义，主观臆断。徐宏伟辩称,1.请求驳回上诉请求，维持一审判决，按照汝阳县法院（2018）豫0326执711号执行裁定书执行；2.经查证涉案房产系登记在代松会名下，法院查封并无不当；3.徐宏伟在洛龙区人民法院执行期间，发现被执行人有转移财产嫌疑，杜刚朝在执行期间3年时间从未提及过与代松会房屋转让协议一事，也未提出案外人执行异议申请这不符合常理；4.杜刚朝与代松会原系夫妻关系（现已离婚），有规避债务，合伙串通、弄虚作假的嫌疑。请求驳回上诉人的上诉请求；5.本案诉讼费用由上诉人承担。代松会述称，我2009年就已离婚，我问杜刚朝借钱是2015年1月30日，当时借钱时就约定以涉案房产抵债，2015年4月1日签订协议，我把钥匙给了杜刚朝。杜刚朝向一审法院起诉请求：1.判决立即停止对原告杜刚朝购买的位于汝阳县县城金凤凰时代东区3号楼1单元B3户型2703号房产（以下简称“争议房产”）的强制执行，并解除对上述房产的查封；2.判决确认原告杜刚朝与第三人代松会2015年4月1日签订的《房屋转让协议》合法有效，并确认争议房产归杜刚朝所有；3.判决第三人代松会配合原告杜刚朝办理争议房产产权过户登记手续；4.本案的案件受理费用由被告徐宏伟承担。一审法院认定事实：因汝阳县商业区旧城改造暨中心商务功能区建设，第三人代松会所有的位于汝阳县城盐业局北楼西单元301的房产被拆迁，本案争议房产系代松会的拆迁安置房，尚未取得不动产登记证书。2015年1月30日，原告杜刚朝向第三人代松会转账336750元，代松会向杜刚朝出具40万元借条一份。2015年4月1日代松会与杜刚朝签定《房屋转让协议》，约定代松会因欠杜刚朝40万元无力偿还，自愿将争议房产（72.1平方米）转让给杜刚朝，房屋折价30万元；房屋折价后剩余10万元欠款，代松会于2018年12月31日前偿还杜刚朝。协议第一条载明：房产属于商业区旧城改造拆迁安置房，过户手续暂无法办理，但自本合同签订之日起，房屋所有权归乙方所有；代松会有义务协助乙方办理过户手续，具体时间以房管部门确定准予过户时间为准。徐宏伟与代松会民间借贷纠纷一案执行过程中，洛龙法院查封了争议房产，案外人刘健于2016年6月7日向洛龙法院提出执行异议，主张其于2015年3月1日借给代松会30万元，代松会以争议房产作抵押并约定产权归其所有，要求解除对争议房的查封。洛龙法院审查后驳回了刘健的异议请求。因争议房产暂时不能办理房产证，无法处置，洛龙法院于2017年6月20日作出（2015）洛龙执字第691号执行裁定，终结本次执行程序。2018年5月3日，洛阳市中级人民法院作出（2018）豫03执他14号执行裁定，认为“被执行人的财产在汝阳县境内，便于执行”，将该案指定至汝阳法院执行。汝阳法院受理后，于2018年8月10日作出（2018）豫0326执711号执行裁定，再次查封了争议房产。杜刚朝2018年9月17日向汝阳法院提出书面异议，要求终止对争议房产的执行，汝阳法院审查后于2018年9月26日作出（2018）执异61号执行裁定，驳回其异议请求。杜刚朝不服该裁定，提起本案诉讼。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照以下情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”根据该规定，案外人执行异议之诉的审理范围为异议人对执行标的是否享有足以排除执行的权利进而决定是否停止对争议标的物的执行，以及案外人同时提出的权利请求应否予以确认。据此，本案的审理范围限于应否停止对争议房产的执行，以及应否确认争议房产归杜刚朝所有。原告杜刚朝的其他诉讼请求均不属执行异议之诉的审理范围，一审法院在本案中不予处理。根据案件审理范围及当事人诉辩意见，本案争议焦点在于：一、原告杜刚朝与第三人代松会是否在本院查封房屋前已签订了合法有效的房屋买卖合同且完成了房款和房屋交付；二、房屋未办理所有权变更登记，原告杜刚朝是否有过错。关于第一个争议焦点，从原告杜刚朝提交的借条、转账凭证以及房屋转让协议看，虽然转账金额与借条金额并不一致，但考虑到房屋折价并不超过转账金额，对于以争议房产偿还30万元借款的约定应当认定系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定。被告徐宏伟提交的洛龙法院执行裁定书及案外人刘健的执行异议申请书，虽然能够证明刘健主张其为争议房产的所有权人，但刘健该主张未被生效法律文书所确认，且留质的设置为法律所禁止，刘健的执行异议申请书及洛龙法院执行裁定书并不能当然否认杜刚朝、代松会房屋转让协议的真实性和合法性。关于房款和房屋是否交付，杜刚朝所举证据能够证明双方系以物抵债，但针对房屋交付所提交的证人证言，证人均未出庭接受质证，亦无相应的物业费、水电费交纳凭证予以印证，一审法院无法认定其已实际占有、使用争议房产。关于第二个争议焦点。一审法院注意到，杜刚朝与代松会的房屋转让协议已载明，房产属拆迁安置房，过户手续暂无法办理。该事实足以说明，杜刚朝对房产暂无法办理过户登记的情形是明知的，对于房屋可能被执行的风险也应当预见，在此情形下杜刚朝仍同意以房抵债，应当说其对未办理房产过户登记具有明显过错。综上，杜刚朝提供的证据不足以证明其已实际占有、使用争议房产，并且能够证实其对未办理房屋所有权变更登记存在过错，一审法院无法支持其诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：驳回原告杜刚朝的诉讼请求。案件受理费4897元，由原告杜刚朝负担。本院二审期间，杜刚朝申请证人雷某出庭作证以证明杜刚朝出资对涉案房产进行了装修，本院认为雷某的证人证言不影响本院对一审事实的认定。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，人民法院依据生效的判决、裁定，经申请人申请，查封、冻结被执行人的财产无误。对于不动产，按照《中华人民共和国物权法》的规定，实行登记生效的原则，以登记的方式确认权益人的权利所在。案外人对执行标的提出异议的，应就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，承担举证证明责任。本案中，所涉房产虽未进行登记，但杜刚朝与代松会离婚协议中双方明确约定争议房产归代松会所有，且该房本身系代松会的拆迁安置房。因此，原审法院依据生效判决查封该房并无不当。杜刚朝诉称，代松会因借其40万元不能偿还，双方于2015年4月1日签订《房屋转让协议》以房抵账，杜刚朝已委托人装修使用等，但其始终未改变诉争房产在代松会名下的事实。杜刚朝在与代松会的协议中，明确说明争议之房不能办理过户，杜刚朝对于房屋不能办理过户的风险是应当预见的。在此情况下杜刚朝仍同意以房抵债，对于以后发生的不利法律后果应由自己承担，原审认定其存有过错并无不当。关于杜刚朝上诉称的被上诉人委托代理人问题，被委托人系被上诉人的近亲属符合法律规定。综上所述，杜刚朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由杜刚朝承担。本判决为终审判决。审判长  李立华审判员  曹 园审判员  王少林二〇一九年五月十三日书记员  王文霞