湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0103民初36号原告：谢龙飞，男，1979年2月18日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：王松竹，湖南若华律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娟，湖南若华律师事务所律师。被告：永升建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔族自治区克拉玛依市阿山路42号。法定代表人：张元清，董事长。委托诉讼代理人：陈芳，女，永升建设集团有限公司法务。委托诉讼代理人：李丽，湖南三湘律师事务所律师。被告：湖南正昊置业发展有限公司，住所地长沙市天心区新开铺路423号。法定代表人：刘志军，董事长。委托诉讼代理人：鲁统，男，湖南正昊置业发展有限公司经理。委托诉讼代理人：陈芳，女，湖南正昊置业发展有限公司工作人员。原告谢龙飞与被告永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）、湖南正昊置业发展有限公司（以下简称正昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢龙飞及其委托诉讼代理人王松竹、刘娟，被告永升公司委托诉讼代理人陈芳、李丽，被告正昊公司委托诉讼代理人鲁统、陈芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢龙飞向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同向原告谢龙飞支付工程款余额11578000元（最终以司法鉴定结果为准）并赔偿利息损失1200000元（利息损失暂计算至2016年12月31日，2017年1月1日起至实际清偿之日以工程款余额为基数按同期银行贷款利率计算）；2、判令两被告共同向原告谢龙飞支付剩余材料款838722.49元并赔偿利息损失190000元（利息损失暂计算至2016年12月31日，2017年1月1日起至实际清偿之日以838722.49元为基数按同期银行贷款利率计算）；3、判令两被告赔偿原告谢龙飞4200000元履约保证金的利息损失392000元（以4200000元保证金为基数按年利率7%计算自2011年6月20日起计算至2012年10月30日止）；4、判令两被告承担逾期支付工程款导致原告谢龙飞遭受的其他损失1439565.57元；5、判令两被告支付原告谢龙飞停工期间施工机械设备及管理班组损失821829.56元；6、本案诉讼费用两被告承担。事实和理由：2011年6月13日，原告谢龙飞根据被告永升公司发出的《开工令》，在没有办理工程规划许可和施工许可手续的情况下，组织农民工进行克拉美丽山庄9#栋的施工活动。同年6月20日，双方签订《内部承包责任书》。后工程被建设行政主管部门查处，致施工停止。2012年11月30日，双方签订《终止合同协议》。此后，被告未按约支付工程款、剩余材料款及归还履约保证金，且因被告原因导致停工，造成原告谢龙飞损失。为维护自身合法权益，故诉至法院。被告永升公司辩称：截至原告谢龙飞提起诉讼之日，被告永升公司已支付涉案克拉美丽山庄9号栋工程款25476893.6元，根据审计造价金额，已超额支付888843.32元。涉案9号栋工程结算依据主要为《永升建设集团内部承包责任书》、《补充协议》、《关于克拉美丽山庄9栋工程造价的审计报告》。就双方争议较大的费用，被告永升公司认为：8%下浮价，系双方约定的结算条款，应予适用；2%的管理费，被告永升公司派遣相应人员对涉案9#工程项目进行监督管理、提供了原材料、参与项目部分工作协调，管理费应在工程款中予以扣除；安全文明措施费、规费、税费、资料编制费，双方已在《永升建设集团内部承包责任书》达成一致，应当在工程款中扣除；剩余材料款已支付770000元，未支付1129084.16元；索赔金额中，李玉书材料款、同升公司混凝土款与被告永升公司无关。被告正昊公司辩称：被告正昊公司已足额向被告永升公司支付工程款。其余答辩意见同被告永升公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、合同签订及履行的事实2012年12月8日,被告永升公司与被告正昊公司签订《湖南省建设工程施工合同》，被告正昊公司将克拉美丽山庄一期9#栋及东区地下室二建安工程发包给被告永升公司。2011年6月13日，被告永升公司发出《开工令》，明确克拉美丽山庄一期9#栋2011年6月13日为开工日，要从该日起保持连续施工作业直至工程竣工。2011年6月20日，原告谢龙飞、案外人黄昆明与被告永升公司签订《永升建设集团有限公司内部承包责任书》，约定的主要内容：永升公司将其承建的克拉美丽山庄9号栋工程，交由谢龙飞、黄昆明承包施工；工程层高31层，总建筑面积53989.99平方米（含地下室工程）；承包内容为：基础工程（含桩基础）、主体工程、内外装饰装修工程、室内水电安装工程、室外明沟散水、台阶等附属工程；工程造价（暂定）61800000元；永升公司统一组织整理、编制、归档工程技术资料，谢龙飞、黄昆明按2.4元/平方米支付编制费，由永升公司在工程款中予以代扣；谢龙飞、黄昆明负责全额缴纳施工过程中所产生的一切费用（含报建费中施工单位应承担的部分、环保费、卫生费、招投标费、劳动保险、交通城管、暂住人员计划生育等全部费用）；承担应邀前去谢龙飞、黄昆明项目工地工作的永升公司的技术及管理人员的差旅费及工资；谢龙飞、黄昆明在工程施工过程中不得拖欠民工工资，否则永升公司有权代发；在本合同约定的工程承包范围内，除永升公司明确约定由其采购外，其他所有设备、材料均由谢龙飞、黄昆明自行采购；本工程按实结算，计价依据《2006年湖南省建设工程计价消耗标准》及相应的费率标准（湘建价[2009]406号文），谢龙飞、黄昆明自愿按总造价税前下浮百分之八（其中材料差价、人工费调差部分不下浮）结算；本工程人工费调整，按58元/工日结算，无论以后政策性文件如何调高或降低均不做调整；由于本项目特殊性，安全文明措施费由双方协商计取，另签补充协议；谢龙飞、黄昆明自愿按总造价的2%向永升公司缴纳管理费，提供全额工程发票，税费由谢龙飞、黄昆明承担；本工程履约保证金6100000元，按工程进度返还（不计利息）。2011年8月1日，被告正昊公司向“克拉美丽山庄9#栋工程项目部”发出《停工通知》，载明：因克拉美丽山庄一期工程项目报建手续问题，要求9#栋项目负责人接通知后立即停工。2011年10月25日，黄昆明向被告永升公司出具《报告》，载明：解除与谢龙飞的合作关系，不再承担克拉美丽山庄9#栋工程的义务，有关全部义务、责任均由谢龙飞承担，履约保证金转入谢龙飞名下。2012年4月18日，原告谢龙飞与被告永升公司签订《补充协议》，约定的主要内容：由于政府原因导致9号栋暂停施工后，为弥补暂停施工可能带来的损失，永升公司另行将6、7号栋交由谢龙飞施工，双方补签《内部责任承包书》，基于永升公司及时将6、7号栋交由谢龙飞施工，谢龙飞可能受到的损失已全部得到弥补，谢龙飞承诺此后不再就9号栋暂停施工问题提出任何补偿；由于6、7号栋目前形象进度已施工至23层，永升公司同意谢龙飞不再交纳合同履约保证金；谢龙飞原已交纳的9号栋履约保证金6100000元，已退还1900000元，目前保证金尚余4200000元，该保证金暂不退还，待继续施工时按工程进度依约退还；黄昆明退出9号栋的内部责任承包，合同全部权利、义务概由谢龙飞承担。2012年5月4日，黄昆明在前述《补充协议》上签字，并注明“9#栋保证金全部转入谢龙飞名下”。2012年10月23日，在长沙市天心区政法委的协调下，原、被告达成《关于协调克拉美丽山庄6#、7#、9#栋终止合同问题会议纪要》（以下简称《会议纪要》），明确被告永升公司在签订合同之日起5个工作日内退还履约保证金4200000元。此后，被告永升公司依照《会议纪要》退还了履约保证金4200000元。2012年4月18日，案外人柳和军、原告谢龙飞与被告永升公司签订《永升建设集团有限公司内部承包责任书》，由柳和军、原告谢龙飞承包克拉美丽山庄6、7#栋工程。2012年11月30日，原告谢龙飞与被告永升公司签订《终止合同协议》，约定的主要内容：双方一致同意于2012年11月30日终止克拉美丽山庄9号栋《内部承包责任书》，以合同签订生效之日起按已完成的施工工程量作为结算依据，工程量以双方及监理方三方现场核实签字确认为准；对施工现场剩余的能用于9号栋施工的质量合格材料永升公司原则上接受，双方现场核实数量，按现行市场价格结算；本协议生效后，被告永升公司退还谢龙飞剩余履约保证金4200000元。此后，被告永升公司将9号栋未完成的施工部分与案外人邹雄师签订《内部承包责任书》，由邹雄师完成剩余工程的施工。2013年3月20日，原告谢龙飞与被告永升公司签订《协议书》，约定的主要内容：克拉美丽山庄6、7、9号栋工程剩余材料、临时设施、固定资产扣除工程预算材料重复部分后总价为1909084.16元移交永升公司；本协议签订2日内，柳和军、谢龙飞工作人员全部退场；退场后永升公司将该费用一次性付清。2014年7月23日，被告永升公司向原告谢龙飞支付了剩余材料款770000元，但未明确如何在9号栋和6、7号栋之间如何分摊。2015年5月1日，克拉美丽山庄9号栋交付给业主使用，2016年1月，经验收合格。二、关于工程造价的事实2013年2月，原告谢龙飞就涉案工程款结算向被告永升公司提交《工程结算书》，送审金额30935086.73元，同年3月16日，被告永升作出终审审核意见，终审金额22052394.57元。因原告谢龙飞与被告永升公司对涉案工程的造价及结算未能达成一致意见，原告谢龙飞遂向长沙市中级人民法院提起诉讼。该院在审理过程中，原告谢龙飞撤诉。此后，原告谢龙飞向本院提起本案诉讼，并申请对涉案工程的造价进行审计。经本院委托，湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司（以下简称锦鑫瀚邦公司）作出《克拉美丽山庄9栋的工程造价的审计报告》（以下简称《审计报告》），审计结论：克拉美丽山庄9栋的工程造价送审金额为40866648.97元，按正常取费计算，经审定后，总的造价金额为26019112.23元，其中争议部分的造价金额1059710.21元（包含资料编制费26572.32元、桩基础的抽水机台班和吹风机台班523220.05元、无争议部分的2%管理费509917.84元）；根据合同及补充协议综合优惠8％计算，经审定后，总的造价金额为24588050.37元，其中争议部分的造价金额为995517.45元。在审计报告工程计量与计价部分，载明：（1）内部承包责任书第十三条第8小条约定乙方按总造价的2％向甲方缴纳管理费，此项费用我公司暂未扣除，涉及造价金额为：可确定部分按正常取费的管理费为509917.84元，可确定部分按合同及补充协议约定优惠8％后的管理费为482022.56元，争议部分以法院最终裁定的金额计算。（2）内部承包责任书第八条第4小条约定乙方按2.4元／m2向甲方支付编制费，此项费用我公司暂未扣除，涉及造价金额为26572.32元，由于当事人双方对该项费用存在争议，具体以法院裁定为准。（3）合同终止及停工补偿部分，只计取了摆放在现场的两台塔吊的租金，按市场价每台18000元／月计算，计算日期为2012年9月27日至2012年11月30日，共计租金76800元。其他补偿费用未计取。（4）双方对塔吊基础的施工、塔吊进出场及安拆费的问题，永升公司不能证明塔吊基础非由谢龙飞施工，故塔吊基础费用予以计取，但根据实际情况，不能计取塔吊出场及拆除的相关费用，仅计取塔吊入场和安装费用。（5）双方对地下室排水盲沟的施工问题，根据永升公司补充提交的证据资料，证明是由第三方施工的，本报告中予以扣除该项费用。（6）双方对人工挖孔桩基础中的抽水机抽水台班和吹风机台班的费用有争议，争议金额为按正常取费计算为523220.05元，按合同及补充协议约定优惠8％后为486922.57元，本次鉴定暂将该项费用列入总价，若谢龙飞能提供发生该项费用的有效证据，则该费用可以计取，否则不能计取，具体以法院裁定为准。另，《审计报告》税金计费率为3.461%。三、案外人柳和军、原告谢龙飞与永升公司、正昊公司因克拉美丽山庄6、7号栋工程款另案诉讼的事实柳和军、原告谢龙飞因克拉美丽山庄6、7号栋工程款结算,以永升公司、正昊公司为被告向本院提起建设工程施工合同纠纷之诉，案号（2017）湘0103民初37号，该案与本案委托诉讼代理人相同。四、与工程款支付、抵扣有关事实1、双方无争议的部分：（1）2011年8月8日，原告谢龙飞向被告永升公司出具900000元收条，被告永升公司在扣除部分费用后向原告谢龙飞实际支付742028.20元。（2）2011年9月29日，原告谢龙飞向被告永升公司出具600000元收条，被告永升公司在扣除部分费用后向原告谢龙飞实际支付536631.10元。（3）2011年11月9日，原告谢龙飞向被告永升公司出具1200000元收条，被告永升公司向原告谢龙飞实际支付1200000元。（4）2011年12月7日，原告谢龙飞向被告永升公司出具800000元收条，被告永升公司向原告谢龙飞实际支付800000元。（5）2012年8月1日，原告谢龙飞向被告永升公司出具1300000元收条，被告永升公司在扣除部分费用后向原告谢龙飞实际支付1000362.10元。（6）2012年9月11日，原告谢龙飞向被告永升公司出具1300000元收条，被告永升公司在扣除部分费用后向原告谢龙飞实际支付1180040元。（7）2012年12月5日，柳和军、原告谢龙飞共同向被告永升公司出具《付款申请报告》，申请支付9号栋工程款6000000元，6、7号栋工程款2000000元。柳和军、原告谢龙飞共同指定劳务队负责人谢根深接受4500000元履行，其余3500000元由原告谢龙飞受领。原告谢龙飞主张6、7号栋和9号栋按2：6（2000000：6000000）进行拆分，分别计入两案已付工程款。（8）2013年2月5日，柳和军、原告谢龙飞向被告永升公司出具借款申请，申请借款8000000元用于6、7号栋发放民工工资，申请借款2000000元用于9号栋发放民工工资。被告永升公司扣除部分费用后实际支付8799104.52元，原告谢龙飞主张6、7号栋和9号栋按4：1（8000000：2000000）进行拆分，即1759820.90元[8799104.52元*1/（1+4）]计入9号栋已付工程款。（9）被告永升公司主张扣除检测费项下7700元，原告谢龙飞认为实为服装费，对此无异议。2、双方有争议的部分：前述（1）、（2）、（5）、（6）、（8）中被告永升公司扣除的费用具体为：防洪资金（共计8460元）、建安税（税率4.95%，共计692760元）、管理费（2%，共计122000）、资料费（共计25000元）、水电费（共计158618.60元）、其他（共计27700元）。另，被告永升公司主张还应从工程款中扣除但未扣的费用有：检测费15239元、税费397873.53元、税费（差额）125514.96元、管理费387917.84元、安全文明措施费192279.95元、资料编制费1572.32元。对于前述扣除费用，原告谢龙飞均有异议。3、李玉书钢材款。因欠付案外人李玉书钢材款，经长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第0023号民事判决：谢龙飞偿还李玉书克拉美丽山庄9号栋货款本金4972490元及逾期付款违约金，永升公司承担连带清偿责任，案件受理费48909元，由谢龙飞、永升公司共同承担。经长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第0022号民事判决：谢龙飞、柳和军偿还李玉书克拉美丽山庄6、7号栋货款本金6952027元及逾期付款违约金，永升公司承担连带清偿责任，案件受理费69081元，由谢龙飞、柳和军永升公司共同承担。长沙市中级人民法院在执行过程中，从被告永升公司处执行（2013）长中民二初字第0023号民事判决（9号栋）货款本金4972490元、案件受理费48909元、执行费56709元。（2013）长中民二初字第0023号民事判决（9号栋）、（2013）长中民二初字第0022号民事判决（6、7号栋）一并执行逾期付款违约金2461694元，迟延履行期间的债务利息116000元。2013年2月5日，柳和军、原告谢龙飞向被告永升公司出具《承诺书》，承诺前述两案由其二人全权负责，与被告永升公司、正昊公司无关。4、湖南省同升混凝土有限公司混凝土货款。2012年9月28日，柳和军、原告谢龙飞向被告永升公司出具《委托书》，委托被告永升公司向案外人湖南省同升混凝土有限公司支付克拉美丽山庄6、7号栋混凝土货款1945917元。同年11月13日，被告永升公司向湖南省同升混凝土有限公司支付混凝土货款3000000元。因欠付湖南省同升混凝土有限公司混凝土货款，经长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第1586号民事判决认定：克拉美丽山庄6、7号栋欠付混凝土货款1951677元（1945917元+5760元），9号栋欠付混凝土货款3260514.5元（3226674.5元+33840元）；减去2012年11月13日被告永升公司已支付的3000000元，判决柳和军、谢龙飞偿还湖南省同升混凝土有限公司克拉美丽山庄6、7、9号栋货款本金2212191.5元及逾期付款违约金，永升公司承担连带清偿责任，案件受理费25825元，由谢龙飞、柳和军、永升公司共同承担。判决生效后，长沙市雨花区人民法院从原告谢龙飞处执行31213元，被告永升公司履行及法院从被告永升公司处执行共计2958126元（含货款本金、案件受理费、执行费、逾期付款违约金、迟延履行期间的债务利息）。5、安全文明措施费及规费。2012年7月29日，柳和军、原告谢龙飞与被告永升公司就安全文明措施费及规费签订《补充协议》，约定的主要内容：安全文明措施费建设方按附件一（《克拉美丽山庄一期6#、7#栋安全文明施工费估算及支付表》）的金额在各栋号支付工程进度款时同步进行支付，各栋号必须专款专用；承包人承包单体按规定达到安全条件，符合标准规范要求，由承包人按规定做好文明施工措施费台账及工作量清单，由承包人、总包单位、建立单位等相关负责人进行验收；共用部分：为确保各栋号便利施工，项目部组织对临时道路、临时共用设施、临时大门及围墙、防护棚、监控、广告牌等统一进行施工、管理，费用由总包方垫付，各栋号及分包单位按照面积和造价综合考虑按比例进行分摊，在竣工结算时一次性扣除；总包单位代为缴纳的规费、环境保护费等各栋号及分包单位按照面积和造价综合考虑按比例进行分摊，在竣工结算时一次性扣除。《补充协议》附件二《应由各栋号及分包单位分摊费用明细》载明安全文明施工费及规费(含各项保险费)共计2487426.84元，柳和军、原告谢龙飞在该明细上签字，被告永升公司在明细上盖章。被告永升公司自制的《克拉美丽山庄一期文明措施费及规费分摊表》记载，纳入各栋号和施工项目的分摊费用共计3831901.8元，其中原9#（分摊至原告谢龙飞的）安全文明措施费及规费合计192279.95元（包含安全文明施工费117996.91元，保险费49875.72元、检测费14104.73元、地下室裂缝检测费10302.6元），被告永升公司主张该笔费用根据2012年7月29日《补充协议》的约定应在应付工程款中扣除。6、水电费。因9号栋施工使用的水电，被告永升公司主张应扣除水电费158618元。原告谢龙飞认可6、7、9号栋共计发生水电费382710.94元。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。被告永升公司将其从被告正昊公司处承包的克拉美丽山庄9号栋全部建设工程转包给不具备相应资质条件的原告谢龙飞，原告谢龙飞与被告永升公司签订的《永升建设集团有限公司内部承包责任书》，因违反前述法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《永升建设集团有限公司内部承包责任书》虽然无效，但原告谢龙飞完成了克拉美丽山庄9号栋部分工程的施工，且工程经验收合格，原告谢龙飞请求依照双方约定支付工程价款，符合前述规定，本院予以支持。一、关于涉案工程造价的认定。根据锦鑫瀚邦公司作出《审计报告》，总造价金额为26019112.23元，其中争议部分的造价金额1059710.21元（包含资料编制费26572.32元、桩基础的抽水机台班和吹风机台班523220.05元、无争议部分的2%管理费509917.84元）。1、合同终止及停工补偿部分两台塔吊租金76800元。根据2012年4月18日原告谢龙飞与被告永升公司签订《补充协议》约定，为弥补9号栋暂停施工可能带来的损失，被告永升公司另行将6、7号栋交由原告谢龙飞施工，基于永升公司及时将6、7号栋交由柳和军、谢龙飞施工，柳和军、谢龙飞可能受到的损失已全部得到弥补，柳和军、谢龙飞承诺此后不再就9号栋暂停施工问题提出任何补偿。双方对于9号栋的停工损失补偿处理已有合意，该76800元应从审计造价金额中扣除。2、桩基础抽水机台班和吹风机台班523220.05元。《审计报告》明确，原告谢龙飞需提供发生该项费用的有效证据才可计取，否则不能计取。在本案诉讼中，原告谢龙飞没有提供相应证据，本院不予计入工程造价。3、资料编制费。《永升建设集团有限公司内部承包责任书》约定总建筑面积53989.99平方米（含地下室工程），原告谢龙飞需按2.4元/平方米支付编制费，《审计报告》计算的资料编制费为26572.32元，计算面积折合为11071.8平方米（26572.32元÷2.4元/平方米），结合原告谢龙飞仅完成部分施工后与被告永升公司签订《终止合同协议》的事实，资料编制费26572.32元并未按53989.99平方米计取，故《审计报告》计算的资料编制费26572.32元，本院予以采纳。资料编制费《永升建设集团有限公司内部承包责任书》有明确约定，应从总造价中扣除。4、2%管理费。《永升建设集团有限公司内部承包责任书》约定，原告谢龙飞应按总造价的2%向被告永升公司缴纳管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，但在人民法院或有关部门根据具体情况未予收缴的情况下，由持有方进行保管，故项目管理费未收取的部分应在工程款中予以扣除，已收取的部分暂由被告永升公司进行保管，管理费应从总造价中扣除。5、总造价税前下浮8%。《永升建设集团有限公司内部承包责任书》虽然无效，但原告谢龙飞完成了克拉美丽山庄9号栋部分工程的施工，且工程经验收合格，总造价应按约定税前下浮8%。综上，涉案工程结算造价为22891993.86元[（26019112.23-1059710.21元-76800）*（1-8%）]。二、关于已付工程款的认定1、被告永升公司向原告谢龙飞实际支付的，原告谢龙飞无异议的共计5459061.40元（742028.20元+536631.10+1200000元+800000元+1000362.10元+1180040元）。2、2012年12月5日的《付款申请报告》柳和军、原告谢龙飞已明确，申请支付9号栋工程款6000000元，6、7号栋工程款2000000元，无拆分必要，被告永升公司已按两人指示履行付款义务，6000000元应计入9号栋已付工程款。3、被告永升公司依据2013年2月5日的借款申请实际支付的8799104.52元，原告谢龙飞主张的按4：1进行拆分后1759820.90元计入9号栋已付工程款，该方案由原告谢龙飞委托诉讼代理人提出，拆分方式较为公允，且（2017）湘0103民初37号案与本案委托诉讼代理人相同，不至损害柳和军的利益，本院予以认定。4、李玉书钢材款。被告永升公司为克拉美丽山庄9号栋支付货款本金4972490元、案件受理费48909元、执行费56709元。因逾期付款违约金2461694元、迟延履行期间的债务利息116000元执行程序中未明确在两案中如何分配，本院按货款本金比例进行拆分，分别计入两案已付工程款，逾期付款违约金1026519.46元[4972490元÷（4972490元+6952027元）*2461694元]、迟延履行期间的债务利息48371.67元[4972490元÷（4972490元+6952027元）*116000元]计入9号栋已付工程款。原告谢龙飞虽只认可货款本金，因柳和军、原告谢龙飞向被告永升公司出具《承诺书》，承诺前述李玉书钢材款案件由其二人全权负责，与被告永升公司、正昊公司无关，故逾期付款违约金、迟延履行期间的债务利息应由原告谢龙飞承担。以上共计6152999.13元（4972490元+48909元+56709元+1026519.46元+48371.67元）5、湖南省同升混凝土有限公司混凝土款。（1）2012年9月28日，柳和军、原告谢龙飞向被告永升公司出具《委托书》委托被告永升公司支付6、7号栋混凝土款1945917元，被告永升公司2012年11月13日实际向湖南省同升混凝土有限公司一次性代付6、7、9号栋混凝土款3000000元，其中1054083元（3000000元-1945917元）计入9号栋已付工程款。（2）根据《永升建设集团有限公司内部承包责任书》的约定，混凝土属于原告谢龙飞自行采购的材料，原告谢龙飞有义务保障其自购材料的出卖人不向被告永升公司追索价款，因原告谢龙飞迟延向出卖人支付价款产生的全部责任，应由原告谢龙飞自行承担。被告永升公司履行及法院从被告永升公司处执行共计2958126元（含货款本金、逾期付款违约金、迟延履行期间的债务利息）,本院按货款本金比例进行拆分，分别计入两案已付工程款，即1850471.67元[3260514.5/(1951677元+3260514.5元)*2958126元]计入9号栋已付工程款。以上计2904554.67元（1054083元+1850471.67元）。三、关于被告永升公司主张的抵扣费用。1、建安税。《审计报告》税金计费率为3.461%，被告永升公司主张建安税应按4.95%计取，但未提供依据，本院采纳《审计报告》确定的3.461%。故建安税为792291.91元（22891993.86元*3.461%）2、防洪基金。《永升建设集团有限公司内部承包责任书》没有对防洪基金的约定，被告永升公司主张应在工程款中扣除的意见，本院不予采纳。3、安全文明措施费及规费。柳和军、原告谢龙飞与被告永升公司就安全文明措施费及规费于2012年7月29日签订的《补充协议》附表约定，安全文明施工费及规费(含各项保险费)共计2487426.84元，但双方就9栋如何分摊没有约定，被告永升公司自制的《克拉美丽山庄一期文明措施费及规费分摊表》纳入各栋号和施工项目的分摊费用共计3831901.8元，该分摊费用超过《补充协议》附表双方约定的2487426.84元，被告永升公司分摊原9#（分摊至原告谢龙飞）192279.95元，原告谢龙飞又不予认可，考虑到双方已就安全文明措施费及规费签订有《补充协议》及附表，对于该笔费用在应付工程款中扣除双方并无异议，但对于金额无法确认，被告永升公司主张的192279.95元没有作出合理的分摊说明，安全文明措施费及规费本院在本案中不予扣除，被告永升公司可另行主张。4、水电费。被告永升公司主张水电费158618元应在应付工程款中扣除，但并未提出158618元计算依据和证据，原告谢龙飞认可6、7、9号栋施工共计发生水电费382710.94元，其主张的拆分方式被告永升公司不予认可，本院对于6、7号栋和9号栋水电费直接按2：1进行拆分，即127570.31元(382710.94*1/3)计入9号栋水电费。5、代扣相关税费水电费等1034538.60元、检测费15239元。被告永升公司主张代扣相关税费水电费等1034538.60元、检测费15239元，应予扣除，但除7700元原告谢龙飞认可外，其余费用被告永升公司提供的证据不足以证明应由原告谢龙飞承担，本院不予认定。已付、代付款及可以抵扣的费用共计为23076428.01元（5459061.40元+6000000元+1759820.90元+6152999.13元+2904554.67元+792291.91元+7700元）。综上，已付、代付款及可以抵扣的费用已超过应付工程款，原告谢龙飞主张的工程款及利息损失，本院不予支持。五、剩余材料款。2013年3月20日，案外人柳和军、原告谢龙飞与被告永升公司签订《协议书》，约定克拉美丽山庄6、7、9号栋工程剩余材料、临时设施、固定资产以1909084.16元移交永升公司，但未明确在9号栋和6、7号栋之间如何分摊，本院直接按2：1进行拆分，9号栋剩余材料款被告永升公司应付636361.38元（1909084.16元*1/3）。被告永升公司已付的770000元中，256666.66元（770000元*1/3）计入9号栋已付剩余材料款，剩余379694.72元（636361.38元-256666.66元）被告永升公司应当支付。《协议书》约定，本协议签订2日内，柳和军、谢龙飞工作人员全部退场，退场后永升公司将该费用一次性付清。被告永升公司虽抗辩柳和军、谢龙飞没有按约退场，但提供的证据仅能证实柳和军、谢龙飞主张权利，而不能证明没有退场，故剩余材料款逾期支付的责任自2013年3月23日起按中国人民银行公布的同期金融机构人民币贷款基准利率计算至实际支付之日止。636361.38元，自2013年3月23日起至2014年7月23日止按同期利率6%/年计算为50908.91元；未付的379694.72元（636361.38元-256666.66元），自2014年7月24日起按中国人民银行公布的同期金融机构人民币贷款基准利率计算至实际支付之日止。六、履约保证金的利息损失。根据2012年4月18日原告谢龙飞与被告永升公司签订的《补充协议》约定，被告永升公司收取履约保证金系双方合意，且被告永升公司依照2012年10月23日《会议纪要》的约定退还了履约保证金，故原告谢龙飞诉请的履约保证金利息损失，本院不予支持。七、原告谢龙飞诉请的逾期支付工程款的其他损失1439565.57元。其他损失原告谢龙飞明确为被告永升公司迟延付款导致对李玉书、湖南同升混凝土有限公司产生的诉讼费用、执行费、迟延履行期间执行违约金，逾期付款的违约金损失。2013年2月5日，柳和军、原告谢龙飞向被告永升公司出具的《承诺书》承诺李玉书钢材款案件由其二人全权负责，与被告永升公司、正昊公司无关；根据《永升建设集团有限公司内部承包责任书》的约定，混凝土属于原告谢龙飞自行采购的材料，原告谢龙飞有义务保障其自购材料的出卖人不向被告永升公司追索价款，因原告谢龙飞迟延向出卖人支付价款产生的全部责任，应由原告谢龙飞自行承担。故原告谢龙飞诉请的其他损失1439565.57元，本院不予支持。八、原告谢龙飞诉请的停工期间施工机械设备及管理班组损失821829.56元。根据2012年4月18日原告谢龙飞与被告永升公司签订《补充协议》约定，为弥补9号栋暂停施工可能带来的损失，被告永升公司另行将6、7号栋交由原告谢龙飞施工，基于永升公司及时将6、7号栋交由柳和军、谢龙飞施工，柳和军、谢龙飞可能受到的损失已全部得到弥补，柳和军、谢龙飞承诺此后不再就9号栋暂停施工问题提出任何补偿。双方对于9号栋的停工损失补偿处理已有合意，原告谢龙飞诉请的停工损失821829.56元，本院不予支持。九、被告正昊公司法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定，原告谢龙飞作为实际施工人，可以要求被告正昊公司在欠付工程款价款范围内对其承担责任，但原告谢龙飞并无充分证据证实被告正昊公司尚欠付被告永升公司工程款及欠付的具体数额。另，被告永升公司系拉克美丽山庄的承包方，该工程的工程量较大，不便对整个克拉美丽山庄建设工程施工过程中被告永升公司、正昊公司之间的经济往来进行审查，以确定被告正昊公司是否已经将涉案工程的工程款足额支付给永升公司。因此，原告谢龙飞要求被告正昊公司承担支付工程款的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告永升建设集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内向原告谢龙飞支付剩余材料款379694.72元及逾期付款利息（利息计算至2014年7月23日止为50908.91元，期后利息按中国人民银行公布的同期金融机构人民币贷款基准利率计算至实际支付之日止）；二、驳回原告谢龙飞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费118526元，由原告谢龙飞承担115360元，被告永升建设集团有限公司承担3166元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  陈 希人民陪审员  唐红伍人民陪审员  何国政二〇一九年五月三十一日代理书记员  杨 微附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。