海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）海南一中民二终字第31号上诉人（原审原告）季松良。委托代理人黄仕桦。委托代理人王忠华。上诉人（原审被告）海南中航特玻材料有限公司。法定代表人韩平元。委托代理人ＸＸ京。委托代理人杜宇。上诉人季松良与上诉人海南中航特玻材料有限公司因劳动合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院(2013)澄民初字第234号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月17日立案受理，于2014年1月13日在本院公开开庭审理了本案。上诉人季松良及其委托代理人黄仕桦，上诉人海南中航特玻材料有限公司的委托代理人ＸＸ京、杜宇到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院审理查明，2009年8月24日，原告季松良与被告海南中航特玻材料有限公司（简称中航特玻公司）签订《聘用协议》一份，约定被告（甲方）安排原告（乙方）在公司常务副总经理岗位工作，聘用期从2009年10月5日起至2015年4月3日止。对职位调整约定：当签订本协议时的客观条件发生了变化，以及综合原告的工作绩效表现，被告在征得原告同意的情况下，可以进行相应的职位调整。对工作时间及休息休假约定：原告在完成工作任务的基础上，享受国家规定的工作时间保护权利和各项休假权利，原告每年还可以享受十五天带薪休假。对劳动报酬约定：原告薪酬采用协议年薪制，年薪总金额为人民币50万元，由基本收入、绩效收入二部分组成，其中基本收入为30万元，每月发放25000元，绩效收入基数为20万元，绩效收入实发金额根据被告对原告工作绩效考核结果发放。对协议变更约定：经双方协商同意，可以变更本协议的相关内容，协议变更采用书面形式。2009年9月26日，被告与原告签订《劳动合同书》一份，对劳动合同期限更改为从2009年9月1日起至2014年8月31日止，对原告劳动报酬标准和考核、发放约定按《聘用协议》执行。2012年2月1日，被告与原告签订《劳动合同补充协议书》一份，约定该补充协议作为劳动合同的补充，协议涉及内容与劳动合同有冲突时，以该补充协议为准。补充协议未涉及内容，维持原劳动合同和聘用协议和敬业限制协议的约定。在补充协议中约定将原告工作岗位调整为被告公司副总经理，工资薪酬为“2.5万元/月×12月+年底绩效奖金”，年底绩效奖金按被告规定的经营班子成员绩效奖金分配方式和标准执行。2009年10月，原告到被告单位上班。2012年12月7日，被告向原告发出《工作岗位调动通知书》，将原告调动至项目办担任副主任工程师，新岗位工资按15000元/月执行。原告于当日签收并在该通知书注明“不同意单方面变更合同内容，请继续执行原合同”。自2012年12月8日起，被告按15000元/月工资标准向原告发放工资，2012年12月1日至7日仍按25000元/月标准发放，并补发了工资差额2380.95元。2013年2月1日，被告向原告送达《解除劳动合同通知书》，以原告在任职期间严重失职、造成公司重大经济损失为由解除与原告签订的劳动合同，并于2013年2月1日停止发放工资。另查明，2011年中秋节放假期间，被告安排原告于2011年9月10日（法定休息日）值班一天；2011年国庆节放假期间，原告被安排于2011年10月1日和10月2日（法定休假日）值班二天；2012年元旦放假期间，原告被安排于2012年1月2日（补休息日）值班一天；2012年春节放假期间，原告被安排于2012年1月24日（法定休假日）值班一天；2012年端午节放假期间，原告被安排于2012年6月23日（法定休假日）值班一天；2012年中秋、国庆放假期间，原告被安排于2012年9月30日（法定休假日）值班一天、2012年10月7日（法定休息日）值班一天。综上，被告在上述节假日共安排原告值班8天，但未发放加班工资。在劳动合同履行期间，2010年、2011年被告未安排原告带薪年休，2012年8月20日至2012年8月24日原告休假5天，2012年12月19日至2012年12月31日休假9天，即2012年带薪休假共计14天。另外，原告提交社会保险缴费记录单以及住房公积金账号明细账证明被告未依法为原告足额缴纳社会保险金和住房公积金。再查明，被告提交由其股东中航三鑫股份有限公司审计部出具的《季松良任常务副总经理期间已经确认发生的损失》以及会议纪要、记账凭证、付款申请书、银行客户借记通知书、海关行政事业性收费专用票据等相关证据拟证明原告对造成的损失617.65万元负有重要领导责任，是严重失职行为。在《季松良任常务副总经理期间已经确认发生的损失》表上有注明：“以上费用虽有各直接负责人，但季松良常务副总经理负有重要领导责任”。2012年12月26日，原告就本案劳动争议事项向澄迈县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后于2013年1月21日提交《增加、变更仲裁请求申请书》及于2013年2月4日提交《增加仲裁请求申请书》，在原仲裁请求的基础上增加要求支付2009、2010和2011年度未休年休假的工资报酬和要求撤销中航特玻公司于2013年2月1日作出的《解除劳动合同通知书》。澄迈县劳动争议仲裁委员会分别于2013年2月29日、2013年5月3日作出《案件逾期告知书》（澄仲告字[2013]第2号、3号），告知原告季松良可就申请的劳动争议事项向人民法院起诉。原告遂于2013年3月8日向人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令被告继续履行原、被告双方订立的劳动合同；2、依法判令被告补缴原告工作期间的社会保险金98852.53元（社会保险金从2009年10月起算，暂计算至2013年1月止）；3、依法判令被告补缴原告工作期间的住房公积金16118.5元（公积金从2009年10月起算，暂计算至2013年1月止）；4、依法判令被告支付原告2010年1月至2012年11月期间法定休假日加班的工资（共12天）68965.51元及利息（利息计算至所欠工资支付当日止）；5、依法判令被告支付原告2009年度、2010年度、2011年度未休年休假工资报酬126436.76元；6、依法判令被告支付原告因其擅自调整原告的岗位所导致工资差额20000元及利息（工资差额计算至被告恢复副总经理的工作岗位止；利息计算至所欠工资支付当日止）；7、依法判令撤销被告于2013年2月1日作出的《解除劳动合同通知书》，并判令被告依法继续支付原告的各项劳动报酬并足额缴纳社会保险费、住房公积金；8、案件受理费由被告负担。以上事实，有《聘用协议》、《劳动合同书》、《劳动合同补充协议书》、《工作岗位调动通知书》、《解除劳动合同通知书》、《二0一一年度上海市养老保险个人权益记录单（城镇职工）》、《城保账户变更》、《城保记账年内明细》、《住房公积金存折明细》、《2011年中秋放假值班人员安排表》、《2011年国庆节放假值班人员安排表》、《2012年元旦加班安排表》、《2012年春节值班安排表》、《关于2012年“端午节”放假时间安排的通知》、《2012年中秋节、国庆节值班表》、《澄迈县劳动争议仲裁委员会受理案件通知书》、《澄迈县劳动争议仲裁委员会案件逾期告知书》、《请假条》等证据证实，以及当事人陈述和庭审笔录佐证，足资认定。原审法院审理认为，原告与被告签订的《聘用协议》、《劳动合同书》、《劳动合同补充协议书》，是双方在自愿协商一致的基础上签订的，是双方真实意思表示，内容没有违反法律规定，合法有效。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款：“依法订立的合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”的规定，原、被告应按劳动合同约定全面履行各自的义务。对于原告提出的诉讼请求具体认定如下：一、关于原告请求判令撤销被告于2013年2月1日作出的《解除劳动合同通知书》以及继续履行原、被告双方订立的劳动合同问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定，劳动者有严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。被告主要依据其股东中航三鑫股份有限公司审计部出具的《季松良任常务副总经理期间已经确认发生的损失》以及会议工作安排记录证实原告工作存在严重失职并造成公司重大损失，而在中航三鑫股份有限公司审计部出具的确认损失表中也提到损失费用都有直接负责人，这可证明原告并不是损失发生的直接责任人。从被告提交的有关公司会议工作安排记录等证据来看，不能充分证实费用损失是否发生在原告有直接管理该工作内容的职责期间，是否原告独自决策造成的损失。另外，中航三鑫股份有限公司审计部只是被告股东的内部审计部门，其作出《季松良任常务副总经理期间已经确认发生的损失》缺乏事实根据，不足以证明原告工作存在严重失职且有营私舞弊行为。另外，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。因此，被告以原告工作严重失职造成公司重大损失为由作出《解除劳动合同通知书》单方解除与原告的劳动关系，且未依法将解除合同的理由事先通知工会，违反法律规定，侵犯原告合法的劳动者权益，应予以撤销，对原告没有法律约束力。被告应继续履行双方签订的劳动合同，即包括继续履行双方于2009年8月24日签订的《聘用协议》、2009年9月26日签订的《劳动合同书》和2012年2月1日签订的《劳动合同补充协议书》。对于被告提出原告在申请劳动仲裁期间未提出要求撤销《解除劳动合同通知书》的仲裁请求即应在诉讼期间予以驳回的辩驳意见，据审理查明，原告在申请劳动仲裁期间已向劳动仲裁部门申请增加了该项仲裁请求，并且原告要求撤销《解除劳动合同通知书》与原告要求继续履行与被告签订的劳动合同的主张具有不可分性，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。因此，对被告辩驳的理由不予采信。二、关于原告请求判令被告支付原告2010年1月至2012年11月期间法定休假日加班的工资（共12天）68965.51元及利息的问题。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。被告从2011年至2012年共安排原告在法定休息日加班共3天，在法定休假日加班共5天，依法应支付加班工资报酬。依照劳动保障部2008年1月3日发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）的规定，日工资为“月工资收入÷月计薪天数（21.75天）”。原告月工资为25000元，日工资为1149.43元。因加班期间，被告已按正常工资发放，所以被告应支付给原告休息日加班费为3448.29元（1149.43元×3天）；应支付休假日加班费为11494.3元（1149.43元×200%×5天）。三、关于请求判令被告支付原告2009年度、2010年度、2011年度未休年休假工资报酬126436.76元的问题。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。原、被告在《聘用协议》中约定被告每年可以享受十五天带薪休假，原告于2009年10月到被告单位上班，从2010年起应享受带薪休假，而至今只于2012年享受了14天带薪休假，而2010年和2011年都未被安排年休，也不属于因工作需要不能安排年休且经原告同意的情形，故被告应按照原告日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，但在未安排年休假期间被告已支付给原告正常工作期间的工资收入，所以，被告应支付原告未休年休假工资报酬为68965.8元（1149.43元×200%×30天）。对于被告提出原告请求支付未休年休假工资报酬已超出仲裁时效的辩驳，因被告不仅未依法支付未休年休假工资报酬，且从未书面通知原告拒付未休年休假工资报酬，至双方发生劳动争议后，原告提出要求补发未休年休假的工资报酬并未超过申请劳动仲裁时效，故被告关于该请求超出仲裁时效的辩驳意见不予采信。四、关于请求判令被告支付因被告擅自调整原告的岗位所导致工资差额20000元及利息（工资差额计算至被告恢复副总经理的工作岗位止；利息计算至所欠工资支付当日止）和继续支付劳动报酬的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定和原、被告在《聘用协议》的约定，变更合同应经双方协商一致，并应当采用书面形式。被告在未与原告协商一致的情况下，单方将劳动合同中约定的原告岗位从公司副总经理调整为副主任工程师，将工资25000元/月调整为15000元/月，违反了合同约定，被告应按劳动合同约定的工资标准即25000元/月补发工资差额给原告。被告从2012年12月份起开始按15000元/月标准给原告发放工资，直至2013年2月1日停发工资。但2012年12月1日至7日期间的工资，被告仍按25000元/月标准补发了该期间工资差额2380.95元给原告。因此，被告应按25000元／月工资标准补发2012年12月和2013年1月份的工资差额为17619.05元（25000元-15000元-2380.95元+10000元）。另外，因被告作出《解除劳动合同通知书》后已于2013年2月1日停发了原告工资，而如上所述，被告解除与原告的劳动关系不符合规定，应继续履行与原告签订的劳动合同，故应按劳动合同约定的月工资25000元标准向原告补发自2013年2月起至本判决发生法律效力之日止的工资。五、关于原告请求判令被告补缴原告工作期间的社会保险金98852.53元和住房公积金16118.5元的问题。根据《社会保险费征缴暂行条例》第五条：“国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作”、第十三条：“缴费单位未按规定缴纳和代扣缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳，逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收2‰的滞纳金”、第二十六条：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。另外，依照《住房公积金管理条例》第三十八条：“违反本条例规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”的规定，对住房公积金缴存的管理亦属于住房公积金管理部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。因此，原告要求被告补缴社会保险费以及住房公积金应向有关行政职能管理部门申请处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十九条；《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条；《社会保险费征缴暂行条例》第五条、第十三条、第二十六条；《住房公积金管理条例》第三十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、撤销被告海南中航特玻材料有限公司于2013年2月1日作出的《解除劳动合同通知书》；二、被告海南中航特玻材料有限公司应继续履行与原告季松良签订的劳动合同（包括双方于2009年8月24日签订的《聘用协议》、2009年9月26日签订的《劳动合同书》和2012年2月1日签订的《劳动合同补充协议书》）；三、被告海南中航特玻材料有限公司应支付给原告季松良休息日加班费人民币3448.29元、休假日加班费人民币11494.3元、未休年休假工资报酬人民币68965.8元，本项共计人民币83908.39元，限于本判决生效之日起三日内支付；四、被告海南中航特玻材料有限公司应补发给原告季松良2012年12月和2013年1月份的工资差额人民币l7619.05元，并应按月工资人民币25000元标准补发给原告季松良自2013年2月至本判决生效之日止的工资，限于本判决生效之日起三日内支付；五、驳回原告季松良的其他诉讼请求。案件受理费人民币1O元，由被告海南中航特玻材料有限公司负担。上诉人季松良上诉称，原审判决总体上是公正的，但是在上诉人休息日加班费、法定休假日加班费及年休假加班费部分的认定及计算存在不当，应当予以变更。一、关于休息日加班费。原判决仅认定2011年至2012年上诉人受被上诉人的安排加班3日不准确，未按法定的“不低于工资的百分之二百”的标准计算工资报酬也属错误，并且原判决认定上诉人的月工资为25000元，日工资为1149.43元，未区分《聘用协议》、《劳动合同书》及2012年2月1日所订立《劳动合同补充协议书》关于工资报酬约定的情况，也是不准确的；二、关于法定休假日加班费。上诉人于2011年10月1日、2011年1O月2日、2012年1月24日、2012年6月23日共计4日加班，属于法定休假日加班。休假日加班费应为13793.09元；三、关于未休的年休假部分。原判决未将上诉人2009年的带薪年休假（3天）纳入计薪部分。2010年、2011年未休年休假的工资的计薪标准应为年薪500000元。此外，2012年，尚有年休假还有1天未休，工资报酬为2298.85元。上述未休年假工资总额为128735．61元。另外，2012年年底绩效奖金未发放给上诉人，特申请人民法院判令被上诉人依法支付该部分工资。综上，请求二审法院：1、变更原判决第三项休息日加班费人民币为16091.94元；休假日加班费人民币为13793.09元；年休假加班费为128735.61元，共计158620.64元；2、判令被上诉人支付上诉人2012年年底绩效奖金；3、判令被上诉人负担本案诉讼费用。中航特玻公司针对上诉人季松良的上诉理由辩称,一、中航特玻公司与季松良之间不存在应付未付的加班费。虽然《中华人民共和国劳动法》规定了劳动者可以享受节假日加班双倍或三倍工资的待遇，但并非适用所有岗位的劳动者。季松良作为公司高管，需要随时处理和解决发生的工作事项，季松良在签订劳动合同时对此是明知的。根据《聘用协议》第四条的约定，中航特玻公司支付给季松良的高薪实际上已经包含了这部分的劳动报酬。二、季松良请求支付未休年假的工资，不符合客观要件及《聘用协议》的约定。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定，劳动者须工作满一年以上才能享受带薪年假，季松良主张2009年的年假不符合法律规定。根据《聘用协议》第四条的约定，季松良必须在完成工作任务的前提下才可以享受15天的年休假，而客观上季松良未完成工作任务，故中航特玻公司也没有必须履行给予季松良15天带薪年假的义务。三、季松良请求支付2012年年底绩效奖金于法于理无据。从程序上讲，季松良在一审中未主张该项诉求，二审法院对此应不予审理。从客观上讲，季松良2012年的工作业绩考核未达到用人单位的绩效考核标准要求的业绩。因此，其无权在二审中增加要求支付2012年度绩效奖金的诉讼请求。综上，季松良的上诉请求不符合客观事实，不符合《聘用协议》的约定及相关法律规定，依法应予驳回。上诉人中航特玻公司上诉称，一、一审判决书第一项判决“撤销上诉人作出的《解除劳动合同通知书》”于法于理无据。民事合同的订立应当遵循主体平等协商一致，意思表示自愿真实的原则，法院也不能强制当事人违背真实意思缔约。《劳动合同法》第40条规定了用人单位可以单方解除劳动合同的几种情形。本案中，适用该条第二款或第三款，上诉人均有权依法解除与被上诉人的劳动合同。对季松良二次调岗降薪直至最终不得已通知解除劳动合同，上诉人均按照公司内部的规章制度会议研究决定后作出，履行了法定的程序和通知义务，工会代表也参加了有关会议并没有异议，一审法院以解除劳动合同的事由未事先通知工会为由判令撤销不符合法律规定，于法无据。至于被上诉人是否胜任其原来的岗位职责，没有法律规定应当由第三方来鉴定或评判。一审中对中航特玻公司提交的内部审计报告不予采信是错误的；二、本案中的《劳动合同》已经由上诉人依法解除并书面通知被上诉人，解除通知送达已经生效。继续履行不具备现实和法律基础，法院也不应当强迫当事人违背真实意思表示而继续履行己客观上无法履行的合同。且被上诉人本人从2013年2月起至今一直未来公司上班，一审法院未经调查却判决给付其未上班期间的全额工资薪金，有悖事实和法律，有违公平。即便季松良主张成立，上诉人依然有权解除合同而无须继续履约，但需按照法律规定给付被上诉人赔偿金。本案不属于法律规定的不能解除劳动合同的情形；三、一审中原告诉求休息日及休假日加班费不符合合同约定，也不符合行业惯例。虽然劳动法规定了劳动者有休息和休假的权利，以及节假日加班双倍或三倍工资。但本案中，被上诉人是作为公司高管聘用，其工资薪金已经远远超出了同行业同岗位平均水平，因管理工作的需要和特殊性，决定了上班时间或非上班时间往往随时需要处理和解决发生的事项，这在签订劳动合同时被上诉人是明知和应知的，不应当再额外增加诉求。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决有违公平公正，剥夺了上诉人的合法权益，请二审法院依法予以改判。综上，请求二审法院：1、依法撤销海南省澄迈县人民法院的(2013)澄民初字第234号民事判决，改判确认上诉人与被上诉人之间的《劳动合同》已经依法解除并驳回被上诉人季松良一审的诉求；2、案件受理费由被上诉人负担。季松良针对上诉人中航特玻公司的上诉理由辩称，一、中航特玻公司于2013年2月1日作出的《解除劳动合同通知书》违反法律强制性规定，原审法院判决撤销该通知合理合法，应予维持；二、本案《劳动合同》并未解除，依然有效，双方应继续履行，并且存在继续履行的现实和法律基础；三、关于休息日和休假日加班费的约定体现双方意思自治，也不违反法律规定，应当受到法律保护。经审理查明，二审查明的事实及采信的证据与海南省澄迈县人民法院（2013）澄民初字第234号民事判决查明的事实一致，本院予以确认。二审期间，中航特玻公司提交了《董事会会议纪要》、《出勤情况说明》及《考勤记录》两组证据。本院经审查认为，中航特玻公司提交的该两组证据，不属于新证据，季松良也拒绝质证，故本院对中航特玻公司的上述两组证据的真实性、合法性和关联性不予认定。本院认为，本案争议的焦点为：1、《解除劳动合同通知书》是否应予撤销，双方间的劳动合同是否已经解除；2、中航特玻公司应否补发季松良2013年2月至原审判决生效时止的工资；3、中航特玻公司应否向季松良支付休息日、节假日加班费和未休年假加班费及加班费如何计算；4、中航特玻公司应否向季松良支付2012年年底绩效奖金。一、关于《解除劳动合同通知书》是否应予撤销，双方间的劳动合同是否已经解除的问题。本案季松良和中航特玻公司先后签订《聘用协议》、《劳动合同书》、《劳动合同补充协议书》。上述协议是双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应遵照执行。《聘用协议》第九条约定“经甲乙双方协商同意，可以变更本协议的相关内容”；第十条约定“甲乙双方协商一致，可以解除协议”。中航特玻公司在调整季松良的工作岗位和解除与季松良的劳动关系时，没有征得季松良同意，系单方意思表示，违反了《聘用协议》的约定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案原审期间，中航特玻公司没有提交证据证明其在解除与季松良的劳动关系时事先将理由通知了工会，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。中航特玻公司解除与季松良劳动关系的主要理由是季松良在任职期间严重失职，给公司造成巨大损失。为此，中航特玻公司提交了中航三鑫股份有限公司审计部2012年11月23日出具的《季松良任常务副总期间已经确认发生的损失》。首先，该审计报告系中航三鑫股份有限公司内部审计部门出具，非独立第三方具备审计资质的审计机构出具。因此，该审计报告内容的真实性不能确认。其次，该审计报告没有证明公司损失系季松良独立决策所致。再次，该审计报告已经明确各项损失均有其他直接责任人，并非季松良。在此情况下，将公司损失的责任归咎于季松良缺乏充分的事实根据。原审法院不采信《季松良任常务副总期间已经确认发生的损失》作为定案的依据，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。中航特玻公司在解除与季松良的劳动关系时没有提前一个月通知季松良，也没有额外支付一个月的工资。中航特玻公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。综上，中航特玻公司在解除季松良劳动关系过程中存在过错行为。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。原审法院据此作出撤销中航特玻公司的《解除劳动合同通知书》的判决有事实根据和法律依据，应予维持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，季松良请求中航特玻公司继续履行《聘用协议》、《劳动合同书》、《劳动合同补充协议书》符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，本院予以支持。2、关于中航特玻公司应否补发季松良2013年2月至原审判决生效时止的工资问题。因季松良与中航特玻公司间的劳动关系未被解除，季松良仍然是中航特玻公司的员工。虽然自2013年2月起季松良未到中航特玻公司上班，但季松良未到中航特玻公司上班系中航特玻公司单方解除劳动关系引起劳动争议所致，故中航特玻公司应当支付季松良在仲裁、诉讼期间的工资。原审判决中航特玻公司按合同约定的月工资25000元的标准补发季松良自2013年2月至原审判决生效之日的工资，并无不当，应予维持。中航特玻公司关于《解除劳动合同通知书》已生效、劳动关系已解除、季松良未上班不应补发2013年2月至原审判决生效时止的工资的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3、关于中航特玻公司应否向季松良支付休息日、节假日加班费和未休年假工资及加班费和未休年假工资如何计算的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《中华人民共和国劳动法》规定的劳动者并没有区分普通劳动者和管理人员。因此，依法向劳动者支付加班工资是用工单位的法定义务。故季松良请求中航特玻公司支付加班费和未休年假的工资有事实和法律依据，应予支持。中航特玻公司关于季松良是公司高级管理人员、不应支付其加班费的主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于加班费和未休年假工资的计算依据问题。季松良与中航特玻公司签订的《聘用协议》、《劳动合同书》、《劳动合同补充协议书》约定季松良的工资分为基本工资和绩效奖金两部分，基本工资按月发放，绩效奖金视工作业绩一次性发放。即事实上绩效奖金能否发放、数额的多少并不是确定的。据此，原审法院以季松良的基本工资（每月25000元）作为计算加班费和未休年假工资的计算依据并无不当。季松良关于2012年2月1日之前应以年薪500000元作为加班费和未休年假工资计算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。4、关于中航特玻公司应否向季松良支付2012年年底绩效奖金的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案审理过程中，季松良未提交关于中航特玻公司已经发放2012年绩效奖金的任何证据，对该诉讼请求，季松良应承担举证不能的法律后果。季松良关于中航特玻公司应向其支付2012年年底绩效奖金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。上诉人季松良、上诉人中航特玻公司的上诉理由缺乏充分的事实根据和法律依据，其上诉请求明显不能成立，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，上诉人季松良负担5元，上诉人海南中航特玻材料有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  林 彬审 判 员  李福星代理审判员  李丹丹二〇一四年三月十一日书 记 员  陈 伟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：黄一哲撰稿：李福星校对：陈伟印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2014年3月11日印制（共印22份）