海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）海南一中民二终字第80号上诉人（原审原告）琼中黎族苗族自治县物资总公司。法定代表人符蓉，该公司总经理。委托代理人陈运光，海南坤和律师事务所律师。委托代理人王瑞，海南坤和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）廖忠友。委托代理人赖朝荣，海南顺翔律师事务所律师。委托代理人蒋文彬，海南顺翔律师事务所实习律师。原审第三人海南泯华投资有限公司。法定代表人颜海珠，该公司总经理。委托代理人李贞。上诉人琼中黎族苗族自治县物资总公司（以下简称琼中县物质总公司）因建设用地使用权纠纷一案，不服海南省琼中黎族苗族自治县人民法院（2013）琼中民初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月17日本院公开开庭审理了本案。上诉人琼中县物质总公司法定代表人符蓉及其委托代理人陈运光，被上诉人廖忠友及其委托代理人赖朝荣、蒋文彬，原审第三人海南泯华投资有限公司（以下简称泯华公司）委托代理人李贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2007年10月21日，原告琼中县物资总公司与第三人泯华公司签订《集资合作建房合同》，并于2008年3月16日签订《补充协议》。《集资合作建房合同》约定的主要内容是：原告琼中县物资总公司以其位于琼中黎族苗族自治县营根镇水潮巷5号的一宗国家划拨地[即琼中国用（营）字第7-80号国有土地使用证项下的土地，面积9115.3平方米]作为合作条件，第三人泯华公司投入资金建造符合国家建设标准的住宅小区。《补充协议》的主要内容是：双方在《集资合作建房合同》的基础上，由原告琼中县物资总公司出让琼中国用（营）字第7-80号国有土地使用证项下的位于琼中黎族苗族自治县营根镇水潮巷5号原告公司旧仓库部分的8160.4平方米土地给第三人泯华公司合作开发“珉华百花苑”，以解决原告琼中县物资总公司改制所需的职工安置等费用；其余所留954.9平方米土地则作为原告琼中县物资总公司职工集资建房用。2007年11月22日，琼中黎族苗族自治县人民政府办公室以琼中府办函[2007]143号文件，批复同意了该合作项目。2008年2月3日，原告琼中县物资总公司和第三人泯华公司分别取得了《补充协议》中约定的双方土地出让证，其中：原告琼中县物资总公司取得分摊面积954.9平方米，第三人泯华公司取得分摊面积8160.4平方米。但是在土地出让证中并没有明确划分双方土地的四至范围。2010年12月15日，由于琼中县城水潮巷道路扩建工程涉及被告廖忠友房屋拆迁安置的用地问题，第三人下属的泯华公司琼中分公司受第三人泯华公司的委托，以自己的名义同被告廖忠友及琼中黎族苗族自治县住房和城乡建设局签订了《土地转让协议书》，协议书中约定泯华公司琼中分公司以30000元的转让费，将位于珉华百花苑商住楼2号楼旁边的13平方米的土地（即廖忠友被拆迁房屋的后边的旁边，用地红线与2号楼平行）转让给被告廖忠友作为安置用地。2013年9月12日，原告琼中县物资总公司以被告廖忠友非法占用其土地建房为由，向原审法院起诉，请求依法判令被告廖忠友：1.停止侵害原告76.2平方米的土地；2.排除妨害、拆除侵占土地上建筑物；3.承担本案的诉讼费。另查明，2012年10月，经琼中黎族苗族自治县国土环境资源局测绘中心对被告廖忠友施工用地现场勘查，被告廖忠友施工土地面积为76.2平方米，而其中第三人泯华公司和原告琼中县物资总公司在该地块所共有的土地面积为72.4平方米。以上事实，有原告琼中县物资总公司提供的红线图复印件三份、《土地转让协议》、(2013)琼中民初字第90号民事判决书、争议地照片；有被告廖忠友提交的(2013)琼中民初字第90号民事判决书，以及双方当事人的庭审陈述在卷予以证实。原审法院审理认为，本案争议的主要焦点是被告廖忠友是否存在侵占原告琼中县物资总公司76.2平方米土地的事实，被告廖忠友所建楼房用地是否属于原告琼中县物资总公司的土地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，原告琼中县物资总公司应承担举证责任。从原告琼中县物资总公司提供的4组证据分析，(2013)琼中民初字第90号民事判决书已确认琼中黎族苗族自治县住房与城乡建设局、第三人泯华公司以及被告廖忠友签订的《土地转让协议》无效，即被告廖忠友取得的位于珉华百花苑商住楼2号楼旁边的13平方米的土地不合法。该争议地虽然坐落在原告琼中县物资总公司原有的1995年9月14日所取得的琼中国用（营）字第7-80号国有土地使用证项下的土地（面积为9115.3平方米）范围内，但2008年2月3日琼中黎族苗族自治县人民政府已重新将此地块确权给原告琼中县物资总公司和第三人泯华公司。重新确权后，原告琼中县物资总公司取得该9115.3平方米土地中的分摊面积954.9平方米，第三人泯华公司取得分摊面积8160.4平方米，而重新确权后的土地使用权证却没有明确划分原告琼中县物资总公司和第三人泯华公司各自所用土地的“四至”范围。根据2012年10月琼中黎族苗族自治县国土环境资源局测绘中心出具的廖忠友施工用地图，被告廖忠友施工土地面积为76.2平方米，而其中第三人泯华公司和原告琼中县物资总公司在该地块所共有的土地面积是72.4平方米，且第三人泯华公司和原告琼中县物资总公司对于各自所使用的土地没有划分具体的“四至”范围。因此，原告琼中县物资总公司主张其享有被告施工建房的土地面积76.2平方米的使用权没有事实依据。可见，原告琼中县物资总公司与第三人泯华公司及被告廖忠友对该争议地的使用权属不清。原告琼中县物资总公司有责任提供证据证明自己拥有该76.2平方米争议地的使用权，但未能举证予以证明。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款之规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。原告琼中县物资总公司与第三人泯华公司因该争议土地的所有权和使用权发生争议，依法应由人民政府处理。综上所述，原告琼中县物资总公司的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，应承担举证不能的法律后果，对其提出的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告琼中黎族苗族自治县物资总公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告琼中黎族苗族自治县物资总公司负担。上诉人琼中县物资总公司上诉称，一、一审认定被上诉人侵占的76.2平方米的土地权属不清，上诉人没有证据证明对该地拥有使用权是错误的。上诉人是本案争议地的原使用权人，虽然后来因与原审第三人泯华公司合作建房而使原来的单独所有变为两方共有，但根据我国物权法的规定，共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权，故上诉人仍然对争议地拥有不容否定的共有权利。另外，上诉人提供的证据已经证实了本案76.2平方米争议地系上诉人与第三人所共同共有，一审判决对此也给予确认，因此，该争议地（即被侵占地）的权属是清楚的，不存在使用权属不清的问题，也不存在上诉人没有举证证明对该争议地拥有使用权的问题。一审判决把上诉人具有的共同共有的权利不当作共有人享有的权利看待，是对共有人享有不动产共有权的错误认识，并错误推导出了上诉人对争议地的使用权没有事实根据的荒诞结论。二、一审不对被上诉人廖忠友非法侵占土地的行为加以审理，不判令其停止侵害，排除妨害，拆除建筑物是错误的。被上诉人廖忠友非法侵占上诉人享有“共有人所有权”的土地，并且在该地上建造违法建筑，上诉人对其侵权行为提起停止侵权，排除妨害诉讼，按理一审应对上诉人诉请作出重点审查并作出审查结论。然而，一审对被上诉人的侵占行为不加审理，只字不提被上诉人是否侵占了上诉人的土地，故意规避了本案的争议焦点，这是错误的。一审不判处被上诉人承担民事侵权法律责任也是错误的，因为被上诉人的侵占行为是客观存在的，且侵占的是上诉人的土地使用权，根据物权法的规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险，故法院应判令其停止侵占，排除妨害，拆除违法建筑。三、一审判决把排除妨害案件当作土地纠纷案件，适用法律错误。本案是排除妨害案件，不存在土地争议问题。上诉人与第三人不存在对被侵占地的争议，而且，上诉人在本案中诉求的是停止侵占、排除妨害，不是因争议而请求确权，故法院应适用侵权责任法和物权法来解决上诉人的诉求。一审认定上诉人与原审第三人的土地争议应由人民政府处理是错误的。综上所述，请求：1.撤销原判；2.判令被上诉人停止侵占上诉人共有的76.2平方米土地；3.排除妨害，拆除被上诉人侵占土地上的建筑物；4.判令被上诉人负担一、二审诉讼费。被上诉人廖忠友辩称，一、原审判决认定事实清楚。被上诉人建房的土地虽然由上诉人与原审第三人共有，但上诉人只占总面积9115.3平方米中的954.9平方米，而该954.9平方米的土地已基本建起了楼房供上诉人的职工居住，剩余部分土地权属应归原审第三人享有。再者，假定上诉人享有争议地的份额，也只占总面积的10%。在此情形下，又假定被上诉人建房用地真如上诉人所言为“非法侵占”，上诉人也无权独自对被上诉人所使用的全部土地行使权利。二、被上诉人根据政府部门主持签订的《土地转让协议》，使用置换地建房，并非“非法侵占土地”，原审对此不加审理是正确的。因为上诉人提起诉讼时，被上诉人已依据与原审第三人所签订的生效的《土地转让协议》对争议地进行了开发利用，不存在“非法侵占”的问题。尽管2013年5月31日琼中黎族苗族自治县人民法院(2013)琼中民初字第90号民事判决认定被上诉人与原审第三人的《土地转让协议》无效，但判决作出之前，被上诉人依据该协议使用土地没有任何过错，如有过错，责任也应由琼中黎族苗族自治县人民政府来承担。更何况，上诉人即使与原审第三人对涉案土地使用权存在共有关系，但也并非是共同共有，而是按份共有。上诉人只能在涉案的76.2平方米土地中主张10%的权利，也就是上诉人只能在7.62平方米的幅度内提出要求，上诉人主张76.2平方米土地均为己有，进而提出要求，没有事实和法律依据。三、上诉人主张本案案由为“排除妨害案件”没有法律依据。据前所述，上诉人就本案争议地到底占有多少份额不清楚，能行使多少权利不确定的情形下，要求对全部涉案的76.2平方米土地主张“排除妨害”，当然无法实现，因而也就不存在把本案定性为排除妨害纠纷的理由。相反，上诉人与第三人对争议土地使用权的比例确定，需要依据土地管理法的相关规定，由琼中黎族苗族自治县人民政府先行处理，故原判是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律与处理结果正确，应予以维持。上诉人上诉无理，应依法予以驳回。原审第三人泯华公司述称，对一审查明的事实没有异议。至于一审适用法律和审理程序是否正确，应当由二审法院依法进行裁判。我公司作为涉案土地的共有人，享有对该土地的所有权和处分权，就廖忠友在该地上建房的行为，我公司选择通过协商的方式与廖忠友、琼中县物质总公司和平解决。二审中，上诉人琼中县物资总公司提交了两组证据：1.琼中县物质总公司（海南泯华投资有限公司）测量图、琼中县物质总公司（海南泯华投资有限公司）用地范围图。拟证实上诉人琼中县物资总公司拥有被上诉人廖忠友建房所占用的76.2平方米土地的使用权。2.照片三张。拟证实被上诉人廖忠友在继续建造房屋，侵权事实至今还未停止。经质证，被上诉人廖忠友对第一组证据的真实性没有异议，但对该证据证明的内容有异议，认为该组证据并不能证明本案争议地使用权归上诉人琼中县物质总公司一家享有；对第二组证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为被上诉人廖忠友建房是有合法依据的，该照片也不能证明被上诉人廖忠友侵害了上诉人琼中县物质总公司土地使用权的事实。第三人泯华公司对第一组证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为通过该组证据可以看出本案争议地的使用权属于上诉人琼中县物质总公司与第三人泯华公司共有，而非上诉人琼中县物质总公司独有；对第二组证据的真实性没有异议。本院经审查，对上述证据的真实性予以确认。但第一组证据并非国土部门颁发的国有土地使用权证或其附件，故并不能证实上诉人琼中县物质总公司独自享有对本案争议地的使用权。就第二组证据而言，可以证实被上诉人廖忠友在争议地上建房的事实，本院予以采纳。本院经审理查明，2008年2月3日，上诉人琼中县物资总公司和原审第三人泯华公司依据双方签订的《集资合作建房合同》，分别就位于琼中黎族苗族自治县营根镇水潮巷5号的琼中国用（营）字第7-80号国有土地使用证项下的土地，重新办理了国有土地使用权证。其中，以原审第三人泯华公司作为土地使用权人办理了琼中国用（2008）第005号国有土地使用权证，该证载明的使用面积为9115.3平方米，分摊面积8160.4平方米；以上诉人琼中县物资总公司办理了琼中国用（2008）第006号国有土地使用权证，该证载明的使用面积为9115.3平方米，分摊面积954.9平方米。但琼中国用（2008）第005号国有土地使用权证与琼中国用（2008）第006号国有土地使用权证均没有明确原审第三人泯华公司的“分摊面积8160.4平方米”和上诉人琼中县物资总公司的“分摊面积954.9平方米”土地的四至范围。办理新证后，原由上诉人琼中县物资总公司持有的琼中国用（营）字第7-80号国有土地使用证被国土部门收回。除此，本院查明的事实与原审认定的事实一致，对原审认定的其他事实予以确认。另查明，上诉人琼中县物资总公司在本案起诉之前，曾以被上诉人廖忠友与海南泯华投资有限公司琼中分公司、琼中黎族苗族自治县住房和城乡建设局2010年12月15日所签订的《土地转让协议书》无效为由，向琼中黎族苗族自治县人民法院提起诉讼，请求确认该《土地转让协议书》无效，并判令被上诉人廖忠友返还因非法转让取得的13平方米土地。2013年5月31日，琼中黎族苗族自治县人民法院作出（2013）琼中民初字第90号民事判决，确认该《土地转让协议书》无效，同时驳回上诉人琼中县物资总公司的其他诉讼请求。该判决书已发生法律效力。又查明，被上诉人廖忠友是与海南泯华投资有限公司琼中分公司、琼中黎族苗族自治县住房和城乡建设局签订《土地转让协议书》后开始在争议地上建房的。其建房所占用的76.2平方米土地中，有13平方米土地是《土地转让协议书》中约定由其受让的土地。二审中，经本院询问原审第三人泯华公司对争议地的处理意见，原审第三人泯华公司明确表示“我公司作为涉案土地的共有人，享有对该土地的所有权和处分权，就廖忠友在该地上建房的行为，我公司选择通过协商的方式与廖忠友、琼中县物质总公司和平解决”。以上事实，有原审采信的证据，上诉人二审提交的照片，及双方当事人在二审庭审中的陈述予以证实，足以认定。本院认为，根据双方当事人争议的法律关系性质，本案属于建设用地使用权纠纷。本案的争议焦点是：1.本案争议地的使用权归属；2.上诉人琼中县物资总公司请求被上诉人廖忠友停止侵害本案争议地，及排除妨害、拆除该争议地上建筑物的诉讼请求能否得到支持。一、关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案中，上诉人琼中县物资总公司与原审第三人泯华公司依据双方签订的《集资合作建房合同》和《补充协议》，对位于琼中黎族苗族自治县营根镇水潮巷5号的原琼中国用（营）字第7-80号国有土地使用证项下的9115.3平方米土地使用权的份额进行了分配，双方已于2008年分别取得了琼中国用（2008）第005号国有土地使用权证和琼中国用（2008）第006号国有土地使用权证。据此，上诉人琼中县物资总公司原持有的琼中国用（营）字第7-80号国有土地使用证已经失效，该证项下9115.3平方米土地使用权的归属等情况，现应以新颁发的琼中国用（2008）第005号国有土地使用权证和琼中国用（2008）第006号国有土地使用权证记载的内容为准。而就琼中国用（2008）第005号国有土地使用权证和琼中国用（2008）第006号国有土地使用权证各自记载的内容来看，前者登记的使用权人为原审第三人泯华公司，使用权面积为9115.3平方米，分摊面积为8160.4平方米；后者登记的使用权人为上诉人琼中县物资总公司，使用权面积为9115.3平方米，分摊面积为954.9平方米。但二者并未就原审第三人泯华公司的“分摊面积8160.4平方米”和上诉人琼中县物资总公司的“分摊面积954.9平方米”之土地“四至”进行明确。因此，依据该两项国有土地使用权证，现仅能确认上诉人琼中县物资总公司和原审第三人泯华公司对面积为9115.3平方米的同一国有土地共同享有使用权。至于双方各自享有的“分摊面积8160.4平方米”与“分摊面积954.9平方米”，因其具体范围即“四至”尚未明确，故无法确定。所以，对位于琼中黎族苗族自治县营根镇水潮巷5号的9115.3平方米国有土地而言，上诉人琼中县物资总公司和原审第三人泯华公司同属使用权人，双方构成共有关系。另外，因双方取得的国有土地使用权证业已登记了各自的“分摊面积”，故双方的共有关系应为按份共有关系，即在双方共有的9115.3平方米国有土地使用权中，原审第三人泯华公司享有8160.4平方米的份额（占89.52%），上诉人琼中县物资总公司享有954.9平方米的份额（占10.48%）。就本案争议地而言，其中有72.4平方米土地在双方共有的9115.3平方米国有土地使用权范围之内，故该72.4平方米土地使用权无疑亦归上诉人琼中县物资总公司和原审第三人泯华公司共有。同理，原审第三人泯华公司对该72.4平方米土地使用权享有89.52%的份额；上诉人琼中县物资总公司享有10.48%的份额。上诉人琼中县物资总公司上诉称本案争议地使用权属于原审第三人泯华公司与其共有，但又提供证据并主张该争议地归其独有，其主张前后矛盾。而且，上诉人琼中县物资总公司提供的证据并不能证实其关于本案争议地使用权归其独有的主张，故本院对该主张不予采信。上诉人琼中县物资总公司与原审第三人泯华公司共有关系明确，被上诉人廖忠友建房所占土地中有72.4平方米土地使用权归上诉人琼中县物资总公司与原审第三人泯华公司共有事实清楚，该72.4平方米土地的使用权明确。原审认为本案争议地权属不清有误，本院予以纠正。另，本案系基于建设用地使用权产生的物权保护纠纷，而非上诉人琼中县物资总公司与原审第三人泯华公司之间的土地使用权纠纷。原审认为上诉人琼中县物资总公司与原审第三人泯华公司因争议地所有权和使用权发生纠纷应由人民政府处理不妥，本院亦予以纠正。二、关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。本案中，上诉人琼中县物资总公司和原审第三人泯华公司系按份共有关系，且如前所述，上诉人琼中县物资总公司在双方共有的土地使用权（含本案争议地使用权）中所占的份额为10.48%，原审第三人泯华公司所占的份额为89.52%（超过三分之二）。由于双方就处分共有的土地使用权没有约定，而上诉人琼中县物资总公司所占份额仅为10.48%，因此，上诉人琼中县物资总公司对本案争议地的处分，应当经占份额超过了三分之二以上的按份共有人即原审第三人泯华公司的同意。换言之，在上诉人琼中县物资总公司与原审第三人泯华公司就处分本案争议地的意见不一致时，只能以原审第三人泯华公司的意见为准。现上诉人琼中县物资总公司起诉要求被上诉人廖忠友停止侵害争议地，排除妨害、拆除侵占土地上建筑物，而原审第三人泯华公司却明确表示对被上诉人廖忠友在争议地上建房的行为，选择通过协商的方式和平解决。可见，原审第三人泯华公司并不同意通过诉讼方式解决被上诉人廖忠友在争议地上建房的问题。再者，原审第三人泯华公司作为共有人，也并未明确主张被上诉人廖忠友的建房行为属于侵权行为（也就不排除原审第三人泯华公司通过协商对被上诉人廖忠友使用本案争议地的行为予以认可）。有基于此，依据前述法律规定和分析意见，对于本案争议地的处理，当然应以原审第三人泯华公司的意见为准。上诉人琼中县物资总公司要求被上诉人廖忠友停止侵害争议地，排除妨害、拆除侵占土地上建筑物未得到原审第三人泯华公司的同意，故无权单方对被上诉人廖忠友主张权利。上诉人琼中县物资总公司应按原审第三人泯华公司的意见，通过协商方式解决与被上诉人廖忠友之间的纠纷；协商不成，可以依法通过与原审第三人泯华公司分割土地使用权等合法方式，维护自身权益。综上所述，上诉人琼中县物资总公司虽为本案争议地的共有人，但因份额未达到三分之二以上，其单方无权对共有土地使用权进行处分。对上诉人琼中县物资总公司的诉讼请求，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，判决驳回上诉人琼中县物资总公司的诉讼请求正确，本院予以维持。但原审判决未适用《中华人民共和国物权法》第九十七条，属适用法律欠缺，本院应予纠正。上诉人琼中县物资总公司的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人琼中黎族苗族自治县物资总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭志新代理审判员  蓝海燕代理审判员  李凌燕二〇一四年三月十九日书 记 员  陈 伟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国物权法》第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第五十二条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。审核：黄一哲撰稿：彭志新校对：陈伟印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2014年3月19日印制（共印20份）