江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）通中民终字第0293号上诉人（原审原告）上海益陶建材有限公司。法定代表人ＸＸ英。委托代理人陈伟。被上诉人（原审被告）南通金河置业有限公司。法定代表人石安庆。委托代理人扈斌。委托代理人郑雪玉。上诉人上海益陶建材有限公司（以下简称益陶公司）因与被上诉人南通金河置业有限公司（以下简称金河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第0700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月23日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人益陶公司法定代表人ＸＸ英及其委托代理人陈伟，被上诉人金河公司委托代理人郑雪玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2008年1月18日，益陶公司、金河公司签订南通名人世家屋面瓦合同，约定金河公司（甲方）将南通金河世纪嘉苑的屋面瓦工程发包给益陶公司（乙方）承建，在物资供应与管理部分，双方约定由甲方提供机具：总包单位现有的脚手架和升降设备供共同使用，乙方向总包单位支付捌万元作为总包配合费，由甲方从乙方工程款中扣除支付给总包单位。另外，双方还约定水电由乙方单独装表计量，其费用按实承担，在结算中扣除。2009年12月10日，江苏顺通建设工程有限公司南通金河项目部向屋面瓦施工组出具一份罚款通知，载明“2009年12月10日早，在工地现场发现屋面施工组（业主分包单位）一工人，从现场偷窃扣件4只，被当场抓住。根据项目部相关制度，现对屋面瓦施工组进行处罚：自2008年9月1日起计算（进场施工日期），每天4只，每只4.8元，即460天ⅹ4ⅹ4.8=8832元。该组现金缴罚予项目部。”益陶公司公司陈忠起在屋面瓦施工组处签字。2012年3月22日，益陶公司、金河公司在建设工程结算审核定案表中盖章确认南通金河名人世家屋面瓦工程定案金额为4186206元。同日，益陶公司、金河公司签订协议书，约定金河公司向益陶公司转让苏州金河置业有限公司的汽车一辆，车牌号为苏E×××××，协议价格为30万元整含车牌，益陶公司应付金河公司车款在金河公司支付益陶公司承建的南通金河名人世家工程的结算款中抵付，益陶公司须在2012年3月22日前领走该车辆；当天益陶公司、金河公司及苏州金河置业有限公司签订补充协议书对协议书的内容予以确认。2013年3月28日，益陶公司、金河公司就屋面瓦工程余款的结算方案再次签订协议书，约定金河公司首先向益陶公司支付人民币伍拾万元整；益陶公司承诺尽快将苏E×××××车辆过户到第三方名下；金河公司承诺如果益陶公司在将苏E×××××车辆过户之后七日内，向益陶公司支付剩余款项，否则金河公司将双倍赔偿余款。2013年6月18日，车辆过户至ＸＸ英名下。另查明，金河公司先后支付了部分工程款，其中以苏E×××××车辆抵30万元工程款，2013年3月28日给付益陶公司50万元，2013年7月11日给付益陶公司40万元。益陶公司已向金河公司开具4186046元发票。还查明，孙福文为索要工程款，向法院提起诉讼，原审法院于2010年7月22日作出（2010）开民初字第0100号民事判决书，在审理查明部分载明，2009年1月21日，孙福文在金河公司预支了金河名人世家工地屋面瓦工资款5000元，后将该5000元作为益陶公司应付工程款的一部分在孙福文的诉讼请求中予以扣除，判决益陶公司支付孙福文工程款39424.80元，金河公司因将工程发包给无建筑施工资质的单位，对益陶公司上述义务在应付工程款范围内承担连带责任。黄军芳在雇佣活动中受伤，向法院提起诉讼，原审法院于2011年2月17日作出（2011）开民初字第0039号民事判决书，判决孙福文赔偿黄军芳因伤造成的损失中的80%，即131376.07元，扣除金河公司先行支付的10万元，尚应赔偿31376.07元；金河公司、益陶公司、焦作市益陶建材有限公司对上述损失承担连带责任。后金河公司赔偿了黄军芳剩余的31376.07元，并将总赔偿款131376元在与益陶公司的屋面瓦结算款中予以扣除。益陶公司认为金河公司未及时支付工程款，遂起诉要求判令：1、金河公司向益陶公司支付工程款人民币266406元；2、金河公司向益陶公司支付违约金666406元；3、诉讼费用由金河公司承担。原审法院认为，益陶公司、金河公司签订的屋面瓦合同，因益陶公司不具有建筑施工资质，故合同无效。但工程结束后，双方对工程量进行结算，确认工程审核定案金额为4186206元，故对经双方确认的定案金额予以认可，当事人应当依法履行义务。本案的主要争议焦点是：1、金河公司结欠益陶公司多少工程款；2、金河公司迟延给付应当如何承担违约责任。关于争议焦点1结欠工程款的数额问题。益陶公司、金河公司在2012年3月22日就南通金河名人世家屋面瓦工程形成建设工程结算审核定案表，双方盖章确认工程定案金额为4186206元，金河公司认为已给付益陶公司工程款3925000元，与益陶公司认可的3919800元相差5200元在于孙福文从金河公司处预借的屋面瓦工资款5000元及200元电费。益陶公司认为金河公司提供的孙福文的借条，该支付发生在双方签署结算书之前，系无效主张，且益陶公司不清楚金河公司与孙福文之间的关系。法院认为，孙福文曾因索要工程款向法院提起诉讼，法院在（2010）开民初字第0100号民事判决书中已经将金河公司支付给孙福文的5000元作为益陶公司应支付给孙福文的工程款，从孙福文的诉讼请求中予以扣减，因此该5000元应当作为金河公司应支付给益陶公司的工程款。关于200元电费，金河公司陈述该费用系益陶公司开工第一个月实际消耗的电费，金河公司在给付益陶公司的第一笔工程款中予以扣除，益陶公司对金河公司的说法予以否认，金河公司未提出充分证据证明其主张，此外双方在结算时已明确电费为40000元，故认定金河公司已付工程款的数额为3924800元，尚欠益陶公司工程款261406元，益陶公司要求金河公司支付工程款的请求予以支持，金河公司应支付益陶公司工程款261406元。关于争议焦点2金河公司迟延给付的违约责任问题。双方在2013年3月28日的协议书中约定，金河公司承诺在益陶公司办理苏E×××××车辆过户七日内支付剩余款项，否则将双倍赔偿余款。后益陶公司在2013年6月18日办理车辆过户手续，金河公司理应在2013年6月25日前支付剩余款项，而截至2013年6月25日，金河公司尚欠益陶公司工程款661406元，金河公司仅在2013年7月11日支付40万元，存在迟延给付。金河公司认为益陶公司迟迟未向金河公司申请付款，因此金河公司没有违约。法院认为，协议书签订后，双方均应当按照协议书的约定履行各自的义务，金河公司结欠益陶公司工程款系事实，金河公司的付款义务并不以益陶公司的申请为前提，故金河公司未按照约定的时间履行付款行为，应当承担相应的违约责任。关于违约金的数额，益陶公司主张按照2013年6月25日金河公司尚欠的工程款数额作为金河公司应当承担的违约金数额，并认为金河公司强扣益陶公司配合费、水电费、法院判决支付黄军芳的赔偿款、罚款，同时将价值78932.04元的车辆以30万元折抵益陶公司的工程款以及因金河公司未按约定付款导致益陶公司利息损失，以上益陶公司的总损失为745229.04元，因此益陶公司主张的违约金并不高于益陶公司的损失，请求法院不调整违约金的数额。法院认为，益陶公司、金河公司在南通金河名人世家屋面瓦工程结算单中盖章确认定案金额4186206元的构成，益陶公司在庭审中对定案金额4186206元并不持异议，故从总工程款中扣除的费用并不能作为益陶公司的损失。关于配合费，益陶公司提供了总包方张姓人员已收取7300元屋面瓦吊瓦费的收条，金河公司提交其与总包单位的施工合同，合同中明确项目经理为陆勇，益陶公司未能充分举证证明该收条与本案的关联性。如益陶公司对该配合费的收取和扣款有争议，可依法另行主张。另外，关于车辆折抵工程款的问题，该抵款与本案逾期付款的损失不存在关联，不予理涉。综上，益陶公司的损失在于金河公司未按照2013年3月28日协议书的约定支付工程款导致益陶公司的利息损失，由于益陶公司主张的违约金计算数额过高，根据金河公司请求，依法予以调整。关于益陶公司的损失，按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，故违约金按照损失的1.3倍即中国人民银行同期人民币贷款利率的1.69倍计算。原审法院遂根据依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、金河公司给付益陶公司工程款261406元，并从2013年6月26日起按照中国人民银行同期人民币贷款利率1.69倍的标准支付益陶公司逾期付款违约金；二、金河公司给付益陶公司以40万元为计算基数，按照中国人民银行同期人民币贷款利率1.69倍的标准计算从2013年6月26日起计算至2013年7月11日止的逾期付款违约金；三、驳回益陶公司的其他诉讼请求。案件受理费13128元，减半收取6564元，由益陶公司负担4724元，金河公司负担1840元。宣判后，益陶公司不服，向本院提起上诉称，金河公司未按约定支付工程款，应当承担违约责任。对于违约金数额，原审法院既未以益陶公司的实际损失认定，又未以约定的违约金数额认定，存在错误。原审法院未审先判，程序违法。请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或者改判支持益陶公司的一审诉讼请求。被上诉人金河公司答辩称，双方2012年3月22日对工程款结算时，对相关款项进行了扣减，确认了定案金额，该内容系双方真实意思表示，应予认定。2013年3月28日双方对余款的支付进行了和解，但此后因对案外人孙福文工资5000元及电费200元的扣减问题存在争议，致金河公司未能及时支付，金河公司并非故意违约，原审判决确定的金河公司违约责任并无不当。原审法院当庭宣判未违反法定程序。请求二审法院驳回上诉、维持原判。金河公司向本院提交银行凭证及收据各一份，证明一审判决以后，金河公司向益陶公司支付了判决载明的工程款261406元、违约金13362.48元及诉讼费1840元。益陶公司对该证据的真实性无异议，已经收到该款项。本院经审核认为，益陶公司对金河公司提供的证据真实性无异议，本院予以确认。本院经审理，对原审法院认定的案件基本事实予以确认。本院认为，根据原审法院所作判决及二审中当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是益陶公司主张的违约金该如何确认。我国法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，金河公司与益陶公司在2013年3月28日就剩余工程款的给付进行了约定，但金河公司未在约定的期限内履行全部给付义务，构成违约，应当承担违约责任。就违约金的数额问题，益陶公司认为金河公司违约给其造成的损失包括被金河公司强行扣除的配合费、水电费、法院执行款以及罚款，同时还包括以78932.04元车辆抵算30万元工程款的差额损失以及金河公司未能及时付款导致的利息损失。在益陶公司所主张的上述损失中，配合费、水电费、法院执行款以及罚款等事项均是双方在结算时共同确认的扣减项目，并达成最终的工程款结算数额，该扣减的内容是双方对工程款结算的认定，并非金河公司此后逾期付款行为造成，不能认定为金河公司逾期付款的违约行为而造成的损失。以车抵款亦是双方约定的工程款支付方式之一，益陶公司同意以车辆抵算工程款30万元并办理了过户手续，应予认定。益陶公司现认为车辆实际价值与抵算的工程款之间存在差额而要求金河公司承担，没有事实和法律依据，不予支持。对于益陶公司所主张的逾期付款利息问题，确属金河公司违约所造成的损失，应当予以支持，但亦应当在法律规定的合理范围之内。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案当事人虽在协议中约定逾期付款时双倍赔偿余款，金河公司认为违约金数额过高，可以请求人民法院予以调整，但仍应当以实际损失作为确定违约金的参考。结合法律规定及本案的客观实际，原审法院按照中国人民银行人民币同期贷款基准利率的1.69倍计算金河公司因违约给益陶公司造成的利息损失并无不当。原审法院在一审诉讼程序中，根据查明事实当庭作出判决，并无违反程序之处。益陶公司认为原审判决违反法定程序无事实依据，本院不予采纳。综上所述，益陶公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13128元，由上诉人益陶公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦昌东代理审判员  郭相领代理审判员  卢 丽二〇一四年三月三十一日书 记 员  李新珠附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。