甘肃省高级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2014）甘刑一终字第16号 原诉机关甘肃省兰州市人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）何某某，女，回族，1987年2月18日出生，无业，住甘肃省永登县。系被害人海某甲之妻。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）海某乙，男，回族，1960年3月12日出生，无业，住兰州市。系被害人海某甲之父。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某某，女，回族，1963年9月2日出生，无业，住兰州市。系被害人海某甲之母。 原审被告人贾有海，经名有思夫，绰号“牦牛”，男，回族，1993年5月21日出生，青海省民和县人，小学文化，农民，住青海省民和县。2013年2月22日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现押于兰州市第二看守所。 原审被告人冶忠华，曾用名冶某某，男，回族，1992年9月3日出生，青海省民和县人，小学文化，农民，住青海省民和县。2013年3月5日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于兰州市第二看守所。 甘肃省兰州市中级人民法院审理兰州市人民检察院指控原审被告人贾有海、冶忠华犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人何某某、海某乙、马某某提起附带民事诉讼一案，于2013年11月28日作出（2013）兰刑一初字第82号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人不服，提出上诉。兰州市中级人民法院依法报送二审。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2013年1月26日凌晨2时40分许，在兰州市红古区海石湾镇电信路马乃烧烤店门前，被告人贾有海、冶忠华伙同马文军、唐世青、张龙、刘峰（四人在逃）采用持刀及拳打脚踢的手段，无故殴打、追打被害人海某甲、张某甲、冶某某等人，贾有海持刀刺戳海某甲左锁骨一刀，不治身亡。作案后，贾有海的亲属代为赔偿附带民事诉讼原告人经济损失10000元，冶忠华自首，其亲属积极赔偿，获得被害人亲属谅解。 被告人贾有海、冶忠华等人的故意伤害行为造成附带民事诉讼原告人何某某、海某乙、马某某各项经济损失共计19453元，其中医药费2000元、交通费1000元、丧葬费16453元。在审理期间，被告人贾有海的亲属代为赔偿附带民事诉讼原告人经济损失10000元。被告人冶忠华积极赔偿附带民事诉讼原告人经济损失，取得谅解，附带民事诉讼原告人申请撤回对冶忠华的民事起诉，并建议法庭对冶忠华从宽处罚。 一审判决认定上述事实的证据有：报案材料、现场勘查笔录、法医学尸体检验鉴定报告、生物物证鉴定意见书、辨认笔录及照片、证人证言、被告人在侦查阶段的供述等。 原审法院认为，被告人贾有海、冶忠华不能正确处理与他人之间的矛盾，持械殴打他人，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人贾有海率先动手殴打他人，行为积极，持刀捅刺被害人海某甲的行为与被害人死亡结果有直接因果关系，系主犯，应承担主要罪责。被告人冶忠华在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，犯罪后能够主动投案自首，认罪态度较好，依法可对其减轻处罚。被告人贾有海、冶忠华亲属主动代为赔偿被害人亲属部分经济损失，其中冶忠华的犯罪行为取得被害人亲属谅解，可酌情对二被告人从轻处罚。被告人贾有海于2013年1月26日虽委托其亲属代为投案，但本人时隔多日并无实际到案，不符合自首的构成要件，依法不应认定为自首，但可酌情从轻处罚。根据被告人冶忠华的犯罪事实、情节、悔罪表现以及被害人海某甲亲属对冶忠华的犯罪行为表示谅解并请求法庭对其从宽处罚等情节，可对被告人冶忠华适用缓刑。因被告人贾有海、冶忠华等人的故意伤害行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，合理部分应予支持。根据被告人贾有海在共同犯罪中的行为、作用，贾有海应承担相应比例的民事责任，因本案共同致害人唐世青等人在逃，故给其他共同致害人留有一定赔偿份额。为维护社会治安秩序，保障公民的人身权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：被告人贾有海犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，被告人冶忠华犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人贾有海赔偿附带民事诉讼原告人海某乙、马某某、何某某各项经济损失19453元的75%，即14589.75元；驳回附带民事诉讼原告人的其它诉讼请求。 原审附带民事诉讼原告人上诉提出，撤销原判，依法改判，理由是：一审对被告人贾有海量刑畸轻，贾有海不分青红皂白，持刀行凶，追打刺戳被害人，气焰嚣张，目无法纪，请求二审从重判处；依法支持民事赔偿诉求。 经审理查明，2013年1月26日凌晨2时40分许，在兰州市红古区海石湾镇电信路“马乃烧烤店”门前，被告人贾有海与马某甲说话时，因不满马某甲的同伴张某甲问他“你是谁？”即朝张某甲面部击打一拳，马某甲的另一同伴冶某某见状劝阻又被贾有海殴打，贾有海的同伴被告人冶忠华与马文军、唐世青、张龙、刘峰（以上四人在逃）即上前对张某甲、冶某某进行殴打，贾有海拿起烧烤店的单刃刀与被告人冶忠华等人对已逃离的张某甲、冶某某进行追打。赵某乙闻讯同伴被打即与海某甲、郭某某、张某乙四人驾车到马乃烧烤店门前，海某甲询问何人殴打其伙伴（指冶某某等人），贾有海即持单刃刀朝海某甲左锁骨部位捅刺一刀，继而伙同持啤酒瓶的冶忠华与马文军、唐世青、张龙、刘峰对海某甲、赵某乙等人进行追打。海某甲经送医院抢救无效于当日死亡。 同年2月20日青海省格尔木市公安局黄河派出所在格尔木市东出口将网上在逃人员贾有海抓获。3月4日冶忠华主动到兰州市公安局红古分局刑警大队投案自首。 认定上述事实的证据有： 1、报案材料及证人马某乙证明：2013年1月26日2时30分许，自己与马某甲、冶某某、张某甲、马某丙、李某某、赵某甲七人从鑫海会所唱歌出来，行至步行街“A8慢摇吧”门口时，遇见从里面出来七八个小伙和一名女子，其和马某甲认识对方其中一名绰号叫“牦牛”（贾有海）的小伙，两帮人一起到“马乃烧烤店”吃饭。自己进店约二、三分钟，听见外面有人吵架，出店门看见“牦牛”朝张某甲的脸上击打两拳，自己即赶紧拉住“牦牛”，“牦牛”的几个伙伴上前又朝张某甲的脸上击打几拳，并将空啤酒瓶摔破，手持半截啤酒瓶，准备打张某甲，被其及他人拦住。自己打电话给赵某丙告知民和的几个人把张某甲打了，让他到“马乃烧烤店”过来。自己和马某甲商量是否要报案，冶某某在店门前把他的手机摔在地上，骂了一声“他妈的”。“牦牛”和他的伙伴们冲出追打张某甲、冶某某等人，自己向“110”电话报了案。后赵某丙称他被几个不认识的人打了，海某甲被人用刀捅伤，赶到窑街煤电公司医院海石分院，海某甲经抢救无效死亡。“牦牛”以前见过二、三面，当天晚上穿着黑色棉衣，迷彩服，黑色战靴。 2、现场勘验检查笔录、方位图、照片及提取痕迹、物品登记表证明：中心现场位于兰州市红古区海石湾镇电信路“宏海”烟酒经营部正东侧路面，现场遗留有片状血迹及啤酒瓶碎渣。从中心现场往北到平安路后东约30米外路南侧为红古区客运中心站售票厅东侧大门前台阶北人行道上有片状血迹、血泊各一处。从现场提取了相关血迹。 3、抓获经过及到案说明证明：2013年1月26日贾有海被兰州市公安局红古分局列为网上在逃人员。同年2月18日应贾有海请求，其祖父贾某某向青海民和县公安局代为投案。2月20日青海省格尔木市公安局黄河派出所在格尔木市东出口将贾有海抓获。3月4日冶忠华主动到兰州市公安局红古分局刑警大队投案自首。 4、扣押物品清单、扣押决定书证明：2013年2月22日公安人员从贾有海处扣押裤子（迷彩裤）一条；同年2月27日从冶某甲处扣押刀两把，特征为木柄单刃刀，其中一把商标为“七星”。 5、辨认笔录： （1）经被告人贾有海、冶忠华分别对数组12张不同男性照片进行混杂辨认，指认刘峰（尕黑蛋）、马文军、唐世青（黑劳）、张龙系案发当晚与自己一起殴打他人的人。 （2）经被告人贾有海对12张不同男性照片进行混杂辨认，指认冶忠华系案发当晚与自己一起殴打他人的人。 （3）经被告人冶忠华对12张不同男性照片进行混杂辨认，指认贾有海系案发当晚在马乃烧烤店时手里拿刀，并一同殴打他人的人。 （4）经贾有海对8把不同特征的单刃刀照片进行辨认，确认5号和8号系其案发当晚从马乃烧烤店桌子上拿的两把刀，其中一把扔在了桌子上，另一把拿出烧烤店，在店外门前马路上将“从越野车上下来的第一个小伙用刀在他的左肩正面捅了一刀，又用刀朝着和他一起来的另一个小伙身上乱甩了几刀。” （5）贾有海、冶忠华指认红古区电信路中间的马路即为贾有海捅伤从越野车上下来两个小伙的地方。 （6）经马某甲、张某甲、胡某某、冶某甲、张某丁分别对数组12张不同男性照片进行辨认，指认贾有海、马文军（哈比）即为2013年1月26日在海石湾电信路殴打张某甲、冶某某的人。其中贾有海即为案发当日从烧烤店拿走刀子的人。 6、户籍证明：被告人贾有海、冶忠华的姓名、出生日期等身份信息。 7、鉴定意见 （1）法医学尸体检验鉴定报告：死者海某甲左锁骨上有一3.8cm创口，创角上锐下钝，探查深达胸腔。解剖见左侧胸腔大量积血，量约800ml，左肺上叶有一2.0cm创口，此创口与体表处创口位置方向一致。根据死者损伤的严重程度和特征分析，应系他人所为。根据创口的形态特征分析，致伤物应属刃宽在3cm左右的单刃刺器。检验意见，死者海某甲系生前锐器刺破肺脏引起失血性休克死亡。 （2）生物物证鉴定意见书：在送检的海石湾客运中心门口地面标记为1号的可疑血迹、海石湾客运中心门口地面标记为2号的可疑血迹及贾有海裤子上的可疑血迹中检出人血反应，经分析支持以上血迹为海某甲所留；在送检的海石湾电信路“马乃烧烤店”门前马路地面上的可疑血迹中检出人血反应，经分析支持该血迹为张某甲所留。 8、证人证言 （1）证人马某甲证明：当晚去马乃烧烤店路上遇见以前认识的一个外号叫“牦牛”（贾有海）的小伙及其七、八个人，走到烧烤店门口同伴张某甲问我“这几个人是谁？”“牦牛”上前问“你说了个啥？”张某甲没有回答，“牦牛”就用拳头在张某甲脸部击打两拳，张某甲口鼻流血。与其一起的其他人也上前殴打张某甲，期间还持半截啤酒瓶准备殴打。我们正在商量是否报案时，贾有海等人又从烧烤店出来，其中贾有海和另一名男子各持一把刀，追打冶某某、张某甲，冶某某被打倒在地后又起身逃跑。在烧烤店北侧的家属院门口，海某甲、赵某丙正好从一辆长城越野车上下来，向追冶某某的贾有海等人走去。贾有海问海某甲“你们干啥呢？”第一个冲上去殴打海某甲，其他几个人亦冲过去殴打海某甲，贾有海殴打海某甲时手中持有一把单刃木柄尖刀。得知海某甲受伤在窑街煤电公司医院海石分院抢救，赶到医院时海某甲因抢救无效已死亡 （2）证人张某甲证明：在烧烤店门口看见马某甲与一个小伙子（穿迷彩裤）说话，我问马某甲“这人是谁？”那个小伙子就不行了，瞪着眼睛说“你是谁呀？”话音刚落那个小伙子就用拳头在我脸上打了一拳，与那个小伙子一起的其他人亦动手一起打开我了，鼻子被打出了血，冶某某劝架时也被打了一顿，眼部被打流血。冶某某因气愤骂了一句，殴打自己的人和另一个小伙各持一把刀从烧烤店冲出追撵其和冶某某。 （3）证人冶某某证明：穿迷彩裤的小伙在张某甲脸部击打二拳，自己劝架时，被那小伙用拳将其右眼眶打伤，右腰部被那小伙用刀划伤，左脚的鞋尖被他用刀戳破，他们对其拳打脚踢打翻在地，右脸颊也蹭破了，被打后逃离现场。 （4）证人赵某甲证明：穿迷彩裤的小伙殴打张某甲和冶某某，持一把刀子还和其他人追撵冶某某和张某甲，并再次围殴冶某某。后过来一辆越野车，穿迷彩裤的小伙他们追着打什么人，还听见啤酒瓶摔在地上的声音，后听说越野车上的一个人被捅死了。 （5）证人赵某乙证明：2013年1月26日凌晨2时许，自己接到马兵的电话称他在马乃烧烤店打架，让他们过去帮忙。他和海某甲、郭某某、张某乙四人开着车来到马乃烧烤店门口，海某甲先下了车，在其前面走，不知道怎么回事，有人突然朝他们冲过来，开始打他和海某甲，其中一人持刀朝其头上砍，自己急忙用右手抓住，往后退了几步，又有个小伙持啤酒瓶砸在其头部，自己转身就跑了。 （6）证人张某乙证明：看见有个小伙拿刀砍赵某乙，海某甲说赶紧跑，他们即一起往平安路方向跑去，跑到中心站楼前时，看见海某甲躺在地上，衣服上全是血，即把他送到医院，但经抢救无效死亡。 （7）证人郭某某证明：其与赵某乙和海某甲到马乃烧烤店门口，赵、海下车往烧烤店门前的马路东侧走，自己和张某乙从车上拿光碟挡车牌，突然听见海某甲对他和张某乙说赶紧跑。 （8）证人李某某证明：在马乃烧烤店吃烧烤时，他们同去的伙伴冶某某捂着眼睛进来，几个不认识的小伙围着殴打张某甲。那些小伙子进入店内后又出去，其中一个穿迷彩裤的拿着一把刀，他们出去朝张某甲、冶某某冲去。 （9）证人马某丙证明：冶某某、张某甲被人打伤流血，几个小伙追赶张某甲和冶某某，其中一个穿迷彩裤的小伙子手里拿着一把刀。 （10）证人冶某甲证明：我是马乃烧烤店打工人员，案发当晚，穿迷彩裤的小伙拿烧烤店内的单刃刀从店内走出，与其一起的其他人也跟随走出店外追着打人。从越野车上下来两个小伙朝穿迷彩裤、手里拿刀的小伙和哈比（马文军）他们站的地方走过去，嘴里好像在说话，他们两个走到哈比他们跟前，就打起来了，其中一个穿蓝色羽绒服的小伙被穿迷彩裤拿刀的小伙（贾有海）追打，另一个小伙是否被那个穿迷彩裤的小伙打了没看清，哈比他们六人追着那两个人往金海湾十字的方向跑了。哈比他们回到烧烤店，自己从他们手里要回了刀子。 （11）证人张某丙证明：从车上下来两三个小伙，其中有两个小伙朝正在马路上站着的拿刀子从烧烤店出去的那个小伙跟前走去，他们一前一后刚走到那个拿刀的小伙跟前，持刀小伙即动手开始打他们，刚开始怎么打的没看清楚。后来持刀的小伙追打一个穿蓝色羽绒服的小伙，被打的小伙向后跑了。 （12）证人马某丁证明：我是海石湾镇电信路马乃烧烤店员工，案发当晚，有一名男子从烧烤店里把两把单刃刀拿走了。 9、被告人供述 （1）贾有海供述：2013年1月下旬的某日凌晨2时许，自己和唐世青、冶忠华、张龙、“尕黑蛋”、马文军及马文军的对象在海石湾步行街喝完酒出来，在路边碰见“胖穆萨”（马某甲），八人一起来到小吃一条街马乃烧烤店。在烧烤店门口，“胖穆萨”和他的三男二女五个伙伴站在门口说话，自己叫“胖穆萨”去吃饭，与“胖穆萨”一起的胖小伙说了一句脏话，自己和他吵起来，并在他脸上打了一拳，对方也回击两拳，冶忠华、马文军、“尕黑蛋”等人见状，冲上去对胖小伙和瘦小伙拳打脚踢，“胖穆萨”打了自己一拳后将他们劝开。他们进到烧烤店，看见一个女孩扶着鼻子流血的瘦小伙，往店外面走，自己过去在他脸上打了一拳，对方就出了烧烤店。在烧烤店里看见旁边桌子上放着两把刀，自己将其中一把扔到自己所坐的桌子上，持另一把刀子走出烧烤店，马文军他们也跟着自己向外走。那胖小伙和瘦小伙见自己手里拿着刀子就跑了，马文军、唐世青、冶忠华、张龙、“尕黑蛋”追打那两个小伙，瘦小伙摔倒在马路上了，马文军他们围住殴打，“胖穆萨”劝阻，瘦小伙乘机从地上爬起跑了，马文军他们又追着去打。这时从大十字方向驶来一辆越野车，停到烧烤店门前的马路边，从车上下来了四个小伙，其中两个小伙一前一后往自己跟前走过来，前面走的小伙问是谁打了他的伙伴，其称是自己打的，见他说话像要动手打自己，即反握着刀子朝该小伙的左肩部捅刺一刀，那小伙被捅后向后退了几步，和他一起过来的另一个小伙向自己冲了上来，自己又反握着刀子朝那小伙乱甩两下，也不知道刀子伤到他没有，那个冲上来的小伙看到自己拿刀捅他，转身向越野车的方向跑了，自己追了几步没追上，马文军、冶忠华、张龙、唐世青、“尕黑蛋”分别拿着啤酒瓶追着打那个往越野车方向跑的小伙，具体打到那个小伙的什么部位了，自己没注意看。事后，马文军向其索回刀子。另一把刀子唐世杰拿着。 （2）冶忠华供述：贾有海右手反握着一把刀子往越野车上下来的一个穿蓝色羽绒服的小伙身上乱划，对方边后退，边用手挡刀子，自己见贾有海他们打起来了，就跑到马乃烧烤店门口拿了一个啤酒瓶去追，没追上就将啤酒瓶扔出去打他们，没打上，张龙也将一个啤酒瓶扔出去打他们，还是没打上，马文军、“黑劳”、“尕黑蛋”追打那三个小伙，也没追上。听到有人喊“把我们的刀子拿来”，马文军从贾有海和“黑劳”手里各要回一把刀子，交还给马乃烧烤店了。第二天贾有海说，对方有一个人死了，拿刀子打架的人是他和“黑劳”，与其他人无关。 上述证据经原审当庭宣读，并质证、认证，来源合法有效，内容客观真实，被告人及其辩护人不持异议，本院审查属实，予以确认。 对证据分析认为，本案从发案、报案到立案、侦查、取证自然合理；发案虽在午夜，但在夜市，有目击群众，被告人和被害人双方又有10多人，证人证言确实充分；凶器刀具提取存照；多名证人都辨认出了被告人；在贾有海作案时穿的迷彩裤子上鉴定出了被害人的血迹；被告人指认了凶器刀具、作案地点，其中一人自首，供述较为稳定客观，前后一致；二被告人及其辩护人对事实证据均不持异议，被告人也当庭认罪。因此，在案证据确实充分，能够形成完整的证据链条，相互关联，相互印证，足以认定被告人贾有海、冶忠华犯故意伤害罪的犯罪事实。 对附带民事诉讼原告人何某某、海某乙、马某某的上诉理由，审查认为： 1、被告人贾有海等人的犯罪行为剥夺了被害人的宝贵生命，给上诉人不仅造成了巨大的精神伤害，也给其家庭带来了巨大的经济损失，加害人理应承担刑事和民事责任。被告人贾有海持刀伤人，伤害无辜，情节恶劣，后果严重，依法应予惩处。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定，第二审人民法院审理上诉案件，人民检察院不抗诉的，“不得加重被告人的刑罚”。本案一审宣判后，公诉机关未抗诉，二审法院依法不能加重被告人的刑罚。 3、依照法律规定，附带民事诉讼原告人对刑事附带民事案件的的民事部分有起诉、上诉的权利，对刑事部分可以表达意愿，合理诉求人民法院应当听取，认真考虑，但对刑事部分依法没有指控和上诉的权利。 4、根据本案查明的事实证据、犯罪性质、损害后果、及被告人归案后的认罪态度、民事赔偿等因素，一审法院综合考虑，对被告人判处的刑罚，量刑适当，罚当其罪。且本案被告人没有上诉，判决的刑事部分依法已经生效。 5、最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七规定，刑事附带民事诉讼的条件是“被害人的物质损失是被告人的犯罪行为造成的”，赔偿范围是“被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”，而精神损害抚慰金、死亡赔偿金等不是因犯罪行为直接造成的，也不是已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，故不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，判赔于法相悖。 6、根据本案实际和主张民事赔偿的诉求和证据，对附带民事诉讼原告人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，一审计算正确，责任区分明确，判赔数额适当，稽查并无差错。 综上，附带民事诉讼原告人何某某、海某乙、马某某的上诉理由实难支持，均不能成立。 本院认为，原审判决认定原审被告人贾有海、冶忠华犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，民事判赔适当。附带民事诉讼原告人何某某、海某乙、马某某的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张兆平 代理审判员  南永绪 代理审判员  朱泉霖 二〇一四年三月二十一日 书 记 员  郝冠揆