福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2063号 上诉人（原审被告）：杨明，男，1984年11月23日出生，苗族，住湖南省绥宁县。 委托诉讼代理人：傅绿松，福建正成功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾阿梅，福建正成功律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李乾隆，男，1972年10月16日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：洪碧文，福建竞得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪勇拓，福建竞得律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨光开，男，1967年11月11日出生，苗族，住湖南省绥宁县。 上诉人杨明因与被上诉人李乾隆、杨光开民间借贷纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初6075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 杨明上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审对杨明提出的追加案外人张曙韶作为第三人参加诉讼的申请不予准许，明显程序违法。李乾隆主张涉案借款中有40万元系通过其弟弟李少阳的银行账户汇至杨光开指定的员工张曙韶的银行账户。杨明认为该40万元的交付方和收款方均不是本案的当事人，为查明本案事实，杨明申请追加张曙韶作为第三人参加诉讼，但一审法院不予准许。杨明认为在杨光开缺席的情况下，张曙韶必须到庭才能查清该笔款项是否为本案的出借款。而一审对杨明的申请不予准许，直接认定该笔款项系本案出借款。一审违反法律程序，剥夺杨明在一审中的权利。2.一审关于涉案借款本金数额的认定错误。李乾隆主张本案实际出借款为70万元，但杨明仅收到借款30万元。杨明对从李少阳银行账户汇至张曙韶银行账户的40万元不予认可，杨光开也未到庭，对是否有收到40万元一审没有查清，一审未追加张曙韶作为第三人参加诉讼，就直接认定该笔款项系本案出借款明显错误，导致涉案借款本金数额认定错误。3.即使李乾隆已实际出借70万元给杨光开，杨明也已履行了担保责任，一审法院认定杨明仍应对本案债务承担连带清偿责任是错误的。李乾隆因无法联系到杨光开，就向杨明主张还款，后杨明与李乾隆于2015年11月达成口头约定：杨光开己偿还借款本金5万元，李乾隆同意杨明仅需按65万元分期偿还，借款不再计算利息，每月偿还2万元直至还清为止，杨明还清65万元后，杨明无须再对本案债务承担连带清偿责任。自2015年11月起，杨明依约向李乾隆偿还借款己达到66万元（不含黄丽汇出的3.5万元〕，杨明已履行了担保责任，无须对本案债务承担连带清偿责任。因此，一审法院认定杨明仍应对本案债务承担连带清偿责任是错误的。 李乾隆辩称，一审判决事实清楚，程序合法，一审法院没有追加第三人张曙韶，但是已经通过电话联系张曙韶，张曙韶对账户收到的40万元款项进行说明，该款项是杨光开的借款，故一审法院没有允许第三人参加诉讼是正确的。本案借款本金认定为70万元，已经由杨光开出具的借条进行确认，且杨明一审陈述杨光开已经承认收到该借款的款项，杨明才作为担保人，本案借款的借款人是杨光开，李乾隆通过银行汇款分别汇款30万元到杨明的妻子账号，另外40万元汇至杨光开的员工张曙韶的账号。李乾隆履行出借义务，杨明应履行担保责任，本案借款约定月利率2.6%，杨明偿还的应先用于偿还利息再偿还本金，一审法院认定的利息及本金正确，应予以维持。 杨光开未作陈述。 李乾隆向一审法院起诉请求判决：1.杨光开立即偿还借款70万元及利息（利息自2018年3月5日起至实际还款之日止按月利率2%计付；2.杨明对杨光开的借款承担连带保证责任。 一审法院认定事实：1.李乾隆提供的《借条》，上面有杨光开、杨明的签名，且杨明对其真实性无异议，故对其真实性，予以认定；该证据可以证明杨光开、杨明于2015年5月5日共同向李乾隆出具一份《借条》，载明杨光开向李乾隆借款70万元，月利率为2.6%，借款期限3个月，杨明作为担保人等事实。2.关于李乾隆是否实际出借70万元款项给杨光开的问题。第一，李少阳所汇给张曙韶的款项与《借条》出具日期系同日，且李少阳到庭陈述其所汇款项系代表李乾隆所收，其本人与杨光开、杨明、张曙韶没有其他经济往来，而杨明也没有提供证据证明李少阳本人与该三人有经济往来，故李少阳所陈述的其所汇款项系代表李乾隆所汇，予以认定。第二，杨明虽然否认李少阳所汇给张曙韶的款项系支付给杨光开的，但杨明在庭审中也认可张曙韶系杨光开的员工；而一审法院根据张曙韶开户时留存于银行的手机号码，与张曙韶电话沟通时，张曙韶也陈述其以前在杨光开处打工，其账户所收款项系代表杨光开所收。综上李乾隆通过李少阳所汇给张曙韶的40万元系支付杨光开的本案借款。据此，李乾隆已通过银行汇款方式实际支付本案借款70万元给杨光开。3.关于本案借款70万元是否已经还清的问题.本案借条明确约定月利率为2.6%，借款期限3个月，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：…...(二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二：！》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，对于杨明、杨光开所偿还的36笔款项共767800元，应按月利率2.6%计算，逐笔先偿还利息，偿还利息后尚有剩佘的，用于偿还本金，其中2015年6月5日、7月6日、8月5日、9月7日杨光开、杨明所偿还的4笔18200元刚好是偿还借款本金70万元自2015年5月5日至2015年9月4日4个月的利息，其佘所偿还款项的还款情况详见《附表一》。据此，截至2018年7月21日，杨光开尚欠借款本金573535元及利息12250元。 一审法院认为，杨光开向李乾隆借款70万元，该事实清楚，证据充分，双方之间的债权债务关系明确，应受国家法律保护。借款后，杨光开、杨明偿还部分借款本金及利息，至今尚欠李乾隆借款本金573535元及利息（利息包括两部分：①截至2018年7月21日尚欠利息12250元；②以借款本金573535元为基数，自2018年7月22日起计至实际还款之日止，按月利率2%计算，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，现李乾隆请求杨先开偿还借款70万元及自2018年3月5日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息，对于符合法律规定的部分即杨光开应偿还李乾隆借款本金573535元及利息（利息包括两部分：①截至2018年7月21曰尚欠利息12250元；②以借款本金573535元为基数，自2018年7月22日起计至实际还款之日止，按月利率2%计算）予以支持；超出该部分的，不予支持。杨明自愿为本案借款提供保证，且没有约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第十八条“……连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”及第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”规定，现李乾隆有权在保证期间内要求杨明对杨光开尚欠的借款本息承担连带清偿责任，李乾隆诉讼请求中符合法律规定的部分，予以支持；超出法律规定的部分，不予支持。杨明承担保证责任后，有权向杨光开追偿。杨明辩称其仅是一般保证、本案借款合同未生效以及本案借款已经还清，均缺乏依据，不予釆纳。杨光开经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。综上所述，对于李乾隆的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，判决：一、杨光开应于本判决生效后十日内偿还李乾隆借款本金573535元及利息（利息包括两部分：①截至2018年7月21日尚欠利息12250元；②以借款本金573535元为基数，自2018年7月22日起计至实际还款之日止，按月利率2%计算）；二、杨明对上述借款本息承担连带清偿责任；杨明承担保证责任后，有权向杨光开追偿。三、驳回李乾隆的其他诉讼请求。一审案件受理费11320元，由李乾隆负担2502元，由杨光开、杨明负担8818元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实和证据，本院认定如下：杨明二审提供的录音光盘及录音文字翻译，李乾隆对证据的真实性无异议，本院予以采信。但是该录音内容并未体现李乾隆已就本案诉争借款与杨明有另行达成按总额65万元计算分期偿还的约定，亦不能证明杨明已经还清本案借款，担保责任履行完毕。一审法院认定杨明所偿还的款项先扣除应付利息再抵扣本金，符合法律规定。一审认定杨明于2018年4月27日偿还20000元后，抵扣至2018年4月27日前的利息，余款再扣除本金，尚欠借款本金为573535元正确。杨明于2018年7月21日偿还30000元，本案尚欠借款本金573535元自2018年4月28日起至2018年6月27止按月利率2.6%计算的利息为30320.66元，故杨明2018年7月21日偿还的30000元直接抵扣至2018年6月27日止的利息，故截至2018年6月27日，杨光开尚欠借款本金573535元。一审按月利率2.6%计算杨明截止2018年7月21日尚欠利息12250元错误，予以纠正。一审法院查明其余事实正确，予以确认。 本院认为，杨光开向李乾隆借款70万元，有杨光开签名出具的借条为证，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认是正确的。杨明主张本案诉争借款不是70万元，而是30万元，案外人李少阳（李乾隆弟弟）汇至张曙韶账户的40万元与本案无关，该主张与其二审提供的录音中杨明就本案诉争70万元借款与李乾隆进行协商相矛盾，亦与其主张已经偿还60多万借款不符，故对该主张不予采纳。杨明主张李乾隆同意其就本案借款按65万元计算分期偿还，且其已经偿还完毕，证据不足，不予采纳。一审对诉争借款尚欠借款本金及利息计算适用法律有误，应认定杨光开尚欠借款573535元及按年利率2%计算自2018年6月28日起至实际还款之日止的利息。杨明为诉争借款提供保证，但未约定保证方式，故杨明应对未偿还的本金及利息承担连带清偿责任。综上事实足以认定本案借款本金为70万元，杨明申请张曙韶作为本案第三人参加诉讼以明确张曙韶收到的40万元款项是否为本案借款，理由不能成立，予以驳回，故一审法院未追加张曙韶为第三人参加诉讼，程序合法。 综上所述，杨明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初6075号民事判决； 二、杨光开应于本判决生效之日起十日内偿还李乾隆借款本金573535元及按月利率2%计支付自2018年6月28日起至实际还款之日止的利息； 三、杨明对上述借款本息承担连带清偿责任；杨明承担保证责任后，有权向杨光开追偿； 四、驳回李乾隆一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11320元，，由李乾隆负担2570元，杨光开、杨明负担8750元；二审案件受理费11320元，由李乾隆负担50元，杨光开、杨明负担11270元。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 李志军 审 判 员 陈 琼 二〇一九年五月二十九日 法官助理 吴悦明 书 记 员 王杰雄 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。