浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1081民初7284号 原告：李春晓，男，1955年6月17日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：方雳，浙江科资律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林珊景，浙江科资律师事务所律师。 被告：陈文明，男，1969年4月21日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被告：陈冬方，男，1963年11月8日出生，汉族，住浙江省温岭市。 上述两被告的共同委托诉讼代理人：沈心淮，浙江红大律师事务所律师。 上述两被告的共同委托诉讼代理人：林箭，浙江红大律师事务所律师。 原告李春晓与被告陈文明、陈冬方合伙协议纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后，依法适用简易程序，于2018年6月29日公开开庭进行了审理，原告李春晓的特别授权诉讼代理人方雳，被告陈文明、陈冬方的共同特别授权诉讼代理人沈心淮到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请庭外和解，本院予以准许。因双方未达成和解协议，本案于2018年12月1日恢复审理。本案于2018年12月18日第二次公开开庭进行了审理，原告李春晓及其特别授权诉讼代理人方雳，被告陈文明、陈冬方的共同特别授权诉讼代理人林箭到庭参加诉讼。本案经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年4月24日第三次公开开庭进行了审理，原告李春晓的特别授权诉讼代理人方雳，被告陈文明、陈冬方的共同特别授权诉讼代理人沈心淮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李春晓向本院提出诉讼请求：两被告共同向原告支付合伙项目结算分配款4929363.52元及其利息暂计148630.44元【自2017年9月14日起至2018年5月25日止，此后按中国人民银行同期同类贷款基准利率（年利率4.35%)计算至实际清偿之日止】。事实与理由：2016年3月2日，原告李春晓与被告陈文明、陈冬方就合伙承包西湖国际大酒店有限公司工程事宜达成一致意见并签订《工程承包合伙协议》，协议约定：“一、合伙经营项目和范围：合伙项目以西湖国际大酒店有限公司签订合同确认的项目内容及范围为准；甲、乙、丙三方合伙承包的项目，对外以李春晓名义出现；二、合伙期限：合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止；三、出资额、方式及比例：甲、乙、丙三方本次合伙事宜的投资额暂定人民币2000万元，甲方按40%的比例投资即800万元，乙方按30%的比例投资即600万元，丙方按30%的比例投资即600万元。（以实际投资金额分配股份）;四、权利与义务：1、合伙期间的财务由甲、乙、丙三方共同核算，合伙项目的一切财务收入、支出均需经甲、乙、丙三方同意方可支出与进账（根据此条将陈冬方列为被告，要求进行结算）;3、甲、乙、丙三方共同决定合伙重大事项；六、合伙期满：合伙期满，三方按合伙协议进行结算，盈亏均按比例承担、分配。固定资产和其他不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配。”2016年3月4日，基于《工程承包合伙协议》，原告与西湖国际大酒店有限公司签订《工程总承包合同》，并按合同约定向西湖国际大酒店有限公司法定代表人谢启定支付工程履约保证金100万元。项目动工后，原告及两被告三人共同聘请阮振斌作为项目财务，并以原告名下温岭农村商业银行银行卡（账号62×××88)作为项目资金账户。期间，三人陆续履行出资义务，其中原告以自身及其女儿李微名义出资，向项目资金账户转入共计人民币9042500元，被告陈文明通过其配偶林海霞和儿子陈林筱名义共计向项目资金账户转入人民币5933520元，被告陈冬方以颜新华名义共计向项目资金账户转入人民币7560000元，三人总计出资人民币22536020元。后因原告身体原因，经各方友好协商，西湖国际大酒店有限公司同意与原告所签订的《工程总承包合同》提前终止，经双方结算应付工程款人民币26554177元。身体不便的原告特委托被告陈文明收取该笔工程款。西湖国际大酒店有限公司于2017年7月17日向被告陈文明支付工程款人民币6554177元，2017年8月9日支付工程款500万元，2017年9月11日支付工程款500万元，2017年9月13日支付工程款1000万元，共计工程款26554177元，被告陈文明在收到上述工程款后向西湖国际大酒店有限公司出具收条共计四份。根据原告与两被告之间签订的《工程承包合伙协议》，原告投资9042500元，占投资比例40.125%，可分配工程款共计10654863.52元，但被告陈文明在收取上述工程款后只陆续向原告支付工程款共计5725500元，剩余工程款4929363.52元至今未付。后原告多次联系两被告要求对涉案工程进行结算、分配，两被告均以各种理由无故拖延。 被告陈文明、陈冬方辩称，原告提出的诉讼请求在本案中是否成立，主要有两方面的内容：一、投资款项到位情况及目前已返还或可以要求返还情况，待法庭通过计算之后，原告提出的诉请在本案中可能不存在，具体将在辩论中发表；二、本案的事实与理由。1.原告与两被告达成工程承包合伙协议，该事实无异议，包括合伙协议中约定的相关内容，亦无异议；2.原告曾经支付过100万元的工程履约保证金以及三方共同聘请阮振斌作为项目财务无异议；3.原告在农村商业银行开设的账户尾号为7788的账户作为项目资金账户无异议。本案存在争议的有：1.原告认为其投资9042500元，被告陈文明投资5933520元，被告陈冬方投资7560000元，上述均有异议。被告陈冬方包括颜新华，两人共计900多万，其中300多万要计算利息，月利率为2.5%；2.工程提前终止无异议，但并非因原告身体原因而退场，实际系原告将工程通过其他方式转给其他人；3.工程结算款26554177元有异议，具体通过举证确认，被告陈文明并未收到这么多款项。工程位于柬埔寨，系用美金结算，涉及到汇率问题，还有提早收回款项需要扣掉的利息，实际上并未拿到那么多款项；4.原告认为其在合伙中占有的投资比例为40.125%，并无依据。综上，请求贵院驳回原告的诉讼请求。 本院认定案件事实如下：2016年3月2日，原告与两被告三方签订《工程承包合伙协议》一份，协议约定合伙项目以西湖国际大酒店有限公司签订合同确认的项目内容及范围为准，原、被告三方合伙承包的项目，对外以原告李春晓名义出现。原、被告三方本次合伙事宜的投资额暂定人民币2000万元，原告按40%的比例投资800万元，被告陈冬方按30%的比例投资600万元，被告陈文明按30%的比例投资600万元，最终以实际投资金额分配股份。合伙期满，原、被告三方按合伙协议进行结算，盈亏均按比例承担、分配。2016年3月4日，原告李春晓作为承包人，与西湖国际大酒店有限公司签订《工程总承包合同》，合同约定工程地点位于柬埔寨，总建筑面积约62805.4平方米共计27层，工程包工包料一次性定价包死方法，工程总造价1.65亿人民币。对于发包人支付的工程款，承包人必须第一优先用于支付工人劳动报酬，第二优先用于支付材料款。承包人有拖欠、克扣工人劳动报酬行为的，发包人有权在承包人工程款中扣除相应款项，直接支付给承包人所属工人。本合同须承包人支付100万元人民币履约保证金到发包人账户后生效。上述《工程总承包合同》签订前，原告李春晓已于2016年2月23日向西湖国际大酒店有限公司支付了履约保证金100万元人民币。2016年3月4日，原、被告三方以原告李春晓的名义，在浙江温岭农村商业银行股份有限公司中城支行开设了帐号为62×××88的项目资金账户，后原、被告三方以自己或他人名义陆续向该账户转入投资款。2017年1月13日，原告李春晓与西湖国际大酒店有限公司签订《西湖国际大酒店总承包施工方退场协议书》一份，约定原告作为承包人，在2017年1月13日自愿退出西湖国际大酒店总承包施工，由发包人重新安排其他总承包施工方进驻西湖国际大酒店施工现场进行施工。同日，原告李春晓向材料供应商UNIONPACIFICCONCRETE&CONSTRUCTONCO.LTD出具欠条一份，载明尚欠材料款约1207753美元。2017年1月15日，被告陈文明制作《西湖国际大酒店项目工人工资汇总表》一份，并由原告李春晓签名确认。2017年4月6日，UNIONPACIFICCONCRETE&CONSTRUCTONCO.LTD出具收条一份，载明收到西湖国际大酒店项目部711237美元。2017年7月17日，UNIONPACIFICCONCRETE&CONSTRUCTONCO.LTD出具收条一份，载明收到西湖国际大酒店项目部496516美元。被告陈文明分别于2017年7月17日、2017年8月9日、2017年9月11日、2017年9月13日出具收条四份，分别载明收到西湖国际大酒店6554177元、5000000元、5000000元、10000000元，共计26554177元。 另查明，被告陈文明以陈林筱的名义，分别于2017年7月31日、2017年8月1日、2017年10月25日、2017年10月27日、2017年11月13日转给原告李春晓100万、100万、100万、80万、100万，共计480万。另陈林筱于2017年8月14日转入项目资金账户4927280元，项目资金账户于当日转给原告李春晓175500元，于2017年8月15日转给原告750000元，并于2017年8月17日转出工资款共计102375元。 本院认为，本案的主要争议焦点有以下几点：一、原、被告三方在合伙中的出资数额；二、原、被告三方最终可分配的款项。 一、原、被告三方在合伙中的出资数额 （一）原告李春晓的出资数额 原告李春晓以自己及其女儿李微名义汇入项目资金账户775万元，并在签订承包合同前转给发包人100万元工程履约保证金。双方对上述875万元作为原告的投资款并无异议，本院予以确认。双方存有争议的有以下几点：1.原告作为投资款投入项目工程的美金数额；2.项目资金账户于2017年8月转给原告的925500元系返还投资款还是盈余分配。关于第1点争议焦点，原告主张其作为投资款投入工程的美金为45000元，但仅提供取款记录，该取款记录仅能证明原告取款45000元美金，并不能证明原告将该45000元美金投入项目工程，应由原告承担举证不能的不利后果。现被告自认原告作为投资款投入工程的美金为27000元，折合人民币175500元，本院予以确认。关于第2点争议焦点，原、被告作为工程承包人，已于2017年1月13日退出该项目工程，对于已施工部分已进入结算阶段，原、被告的出资数额变动应截止到2017年1月13日。在无特别约定的情况下，此后基于结算产生的或是盈余分配问题，或是债务承担问题。况且，项目资金账户转给原告的925500元，系从陈林筱转至项目资金账户的4927280元中支付，而该4927280元系工程发包人支付给陈文明的工程款，故应当认定项目资金账户转给原告的925500元，系盈余分配款。被告辩称按照合伙协议，原、被告三方的出资比例为40%、30%、30%，故应当按照该比例确定出资额。但该合伙协议约定的出资额及比例只是暂定，且协议最终明确约定了以实际投资金额分配股份。故对被告的上述辩称，本院不予采信。综上，本院认定原告在本次合伙中的出资数额为8925500元。 （二）被告陈文明的出资数额 关于被告陈文明的出资数额，双方存有争议的有以下几点：1.陈林筱于2016年7月8日转入项目资金账户的850000元及项目资金账户于2016年8月15日转给案外人谢惠明的881450元，该两笔款项的性质问题；2.被告陈文明分别于2016年9月4日、9月27日带入美金共计人民币134000元投入工程是否成立。关于第1点争议焦点，被告陈文明在其提交的投资款明细中，并未将上述850000元列入投资款中，而按照项目资金账户的流水明细，项目资金账户于2016年8月15日转出的881450元备注为归还借款85万及利息。显然，项目资金账户转出的881450元是归还陈林筱于2016年7月8日转入的850000元。按照约定，该850000元系以陈林筱的名义直接转入项目资金账户，应当认定为是被告陈文明的投资款，至于该笔款项的出处，则属于被告陈文明与他人之间的法律关系。现被告陈文明通过项目资金账户偿还其个人借款及利息，则利息部分31450元应当在被告陈文明的个人投资款中予以扣除。关于第2点争议焦点，被告陈文明主张其带美金投入项目工程共计人民币134000元，但并未提交相关证据，应由其承担举证不能的不利后果，故本院对该笔款项，不予认定。综上，本院认定被告陈文明的出资数额为5933520元。 （三）被告陈冬方的出资数额 关于被告陈冬方的出资数额，其中案外人黄小波于2016年4月6日转入100万元作为被告陈冬方的投资款，双方均无异议，本院予以确认。双方存有争议的有以下几点：1.颜新华带美金共计人民币1082400元投入项目工程是否成立；2.项目资金账户于2017年8月14日转给颜新华390万，该款项系归还借款还是盈余分配。关于第1个争议焦点，被告陈冬方主张颜新华带美金折合人民币1082400元投入项目工程，应当由其承担举证责任。现被告陈冬方未能提交相关证据予以证明，应当由其承担举证不能的不利后果，本院对其主张的事实不予认定。关于第2点争议焦点，按照项目资金账户的流水明细，被告陈冬方的投资款均以颜新华的名义汇入，在无特别约定或备注的情况下，应当推定原、被告三方汇入项目资金账户的款项均为投资款。被告主张合伙协议约定的出资数额及比例，只是暂定，最终仍以实际投资金额为准。至于转给颜新华390万备注为归还借款的问题，经本院向财务阮振斌询问，该汇款行为并未经过原告李春晓同意，而是直接受被告陈文明及颜新华指示。两被告单方面的将原、被告三方的出资比例定为4：3：3，并将超出该比例的款项认定为借款，显然不符合三方的实际约定。况且转给颜新华的390万，系从发包人支付给被告陈文明的工程款中支付，按照日常实践，该款项亦应认定为盈余分配款。综上，本院认定被告陈冬方的出资数额为8560000元。 综上，原告李春晓的出资数额为8925500元，被告陈文明的出资数额为5933520元，被告陈冬方的出资数额为8560000元，三方的出资数额共计23419020元，原告李春晓的出资比例为38.11%。 二、原、被告三方最终可分配的款项 被告陈文明收到发包人支付的四笔工程款共计26554177元。 因涉及汇率等问题，实际到账金额为25949604元，双方对该事实无异议，本院予以确认。被告陈文明于2017年11月9日经结算产生的费用为美金1248元、人民币59252元以及于2017年11月21日—26日前往柬埔寨的费用9371元，双方并无异议，本院对上述款项将在总分配款中予以扣除。双方存有争议的有以下几点：1.UNIONPACIFICCONCRETE&CONSTRUCTONCO.LTD于2017年7月17日收取的材料款496516美金是由发包人直接支付还是由被告陈文明在收取工程款后由被告陈文明支付；2.被告主张的陈冬方投资借款利息、预付预决算及利息及陈文明于2017年在柬埔寨的应付工资是否成立。关于第1点争议焦点，首先，原、被告在退出项目工程时，尚有人工工资及材料款未结算。根据庭审查明的事实，《西湖国际大酒店项目工人工资汇总表》载明的人工工资及材料款，系直接由发包人支付。UNIONPACIFICCONCRETE&CONSTRUCTONCO.LTD的第一笔材料款711237美金亦是由发包人直接支付。那么UNIONPACIFICCONCRETE&CONSTRUCTONCO.LTD于2017年7月17日收取的第二笔材料款496516美金由发包人直接支付，符合先前的结算模式。其次，根据原告提交的由UNIONPACIFICCONCRETE&CONSTRUCTONCO.LTD负责人曾火忙出具的书面证言，其明确陈述该笔材料款由发包人直接支付，并非由被告陈文明支付。原告提交的虽是书面证言，未能让证人出庭作证，但考虑到证人长期身在国外，路途遥远，交通不便，故本院对该书面证言的效力予以认定。综上，本院认定UNIONPACIFICCONCRETE&CONSTRUCTONCO.LTD收取的496516美金材料款系由发包人直接支付。关于第2点争议焦点，对于被告主张的陈冬方投资借款利息，本院已作论述，颜新华汇入的款项应为投资款，不应认定为借款，故关于利息的主张，不予成立。对于预付预决算及利息，被告至今未能向本院提交相应的审计报告及发票，故对该主张，不予成立。对于被告陈文明在柬埔寨的工资，原、被告在合伙协议中并未有合伙人领取工资报酬的约定，且项目工程主要由原告李春晓负责，但原告亦无领取相关工资报酬，故对被告陈文明应付工资的主张，不予成立。综上，本次工程款实际到账25949604元，扣除陈文明的结算费用67576元、前往柬埔寨费用9371元、后期支付的工资102375元，最终可分配的金额为25770282元。 关于项目工程中土建班组工人工资9200100元的问题，《西湖国际大酒店项目工人工资汇总表》除去打印部分及李春晓的签名外，其余部分均为被告陈文明所书写，其书写部分对工人工资的支付金额、欠款金额及材料款等作了相应的记载，应当认定该工资汇总表系原告与被告陈文明共同形成。而据本院查明，被告陈冬方并未实际参与该项目工程的经营管理，主要由原告及被告陈文明负责，故原告与被告陈文明共同形成的上述工资汇总表，应当能够认定为原、被告三方的共同意思表示。 综上，本次合伙可用于分配的款项为25770282元，按照原告38.11%的出资比例，原告可得款项9821054.47元，扣除原告已得的5725500元，尚余4095554.47元。因款项系由被告陈文明收取，故应由被告陈文明支付。关于利息损失部分，因原告未能举证证明其已要求被告进行结算，故本院认为利息损失部分应当自起诉之日起开始计算为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告陈文明于本判决生效后十日内支付给原告李春晓4095554.47元，并支付自2018年5月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日的利息损失； 二、驳回原告李春晓的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费47346元，由原告李春晓负担9160元，被告陈文明负担38186元；申请费5000元，由被告陈文明负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  郭军标 人民陪审员  曾显忠 人民陪审员  徐雪红 二〇一九年四月三十日 代书 记员  张念平