福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1832号 上诉人（原审被告反诉原告）：陈咏雪，女，1970年8月25日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：蔡林君，福建克帕雷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宇，男，1973年4月10日出生，系陈咏雪胞弟。 被上诉人（原审原告反诉被告）：泉州泰城商业物业管理有限公司，住所地泉州市丰泽区城东海峡体育中心北区商业街C栋。 法定代表人：黄伦，该公司经理。 委托诉讼代理人：蔡红，福建伟盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘如男，福建伟盛律师事务所实习律师。 上诉人陈咏雪与被上诉人泉州泰城商业物业管理有限公司（以下简称泰城公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初7708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈咏雪上诉请求：撤销原判，改判泰城公司赔偿陈咏雪损失700276元。事实与理由：原审判决认定上诉人违约，是违背客观事实的，也不符合《合同法》对于违约责任的相关法律规定。因此，在此基础上作出的判决不具有客观性与合法性，请求二审予以纠正。理由如下：1.原审仅仅凭着上诉人未在2018年6月20日前支付该年度第三季度的租金，简单地认定上诉人的行为构成违约，却完全忽视了上诉人之所以未按时支付该租金，乃是在被上诉人先期违约后行使的同时履行抗辩权，上诉人有权援用《合同法》第六十六条之规定（当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求），根据该法律规定以及双方签订的租赁合同之约定，上诉人有按时支付租金的合同义务，而被上诉人也有为中骏广场作有效宣传推广的合同义务，双方互负债务，没有先后履行顺序，因此，在被上诉人未履行为中骏广场作有效宣传推广的合同义务之前，上诉人有权暂时拒绝支付租金，所以原审片面认定上诉人违约是错误的。2.被上诉人的违约行为还体现在其利用《招商手册》对项目进行的虚假宣传上。原审认定《招商手册》只是被上诉人作出的要约邀请而非要约，但根据《合同法》的规定，商业广告虽然一般为要约邀请，但在其内容符合要约规定的情况下，视为要约。《招商手册》中对于广场项目的部分宣传，已经具备了要约的内容，因此，应视为合同的组成部分，被上诉人并未按手册上的宣传内容将中骏广场打造成手册上所宣传的那种样式，显然是违约。原审完全根据合同判决，忽略了双方签订合同的原因和背景，正如上诉人在原审的庭审中所陈述的，由于被上诉人对上诉人作出了夸大的虚假宣传，作出虚假承诺，才诱骗上诉人作出了错误的判断，在违背真实意思的情况下与被上诉人签订租赁合同，因此，双方签订的这份租赁合同应是无效的。第三，本案涉及的租赁合同，全文充斥着有利于出租方的霸王条款，对出租方自己的违约行为没有任何的明确约定。上诉人在一审开庭时已向法庭申请进行现场勘验以及多方取证，要求法庭向中骏广场的其他租户了解当初被上诉人是否以同样虚假宣传与承诺的诱骗手法，诱使他们入驻该广场店铺。并且向原审提交了中骏广场同业者的有关证言，但法庭并没有进行必要的调查取证，这显然是不科学的、不合理的、不规范的，导致本案的事实不清，判决错误。 泰城公司辩称，1.《泉州中骏广场商铺租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，上诉人应按合同约定支付租金，但其未按时支付，已构成违约。2.答辩人不存在违约行为。答辩人已按合同约定对项目进行统一宣传推广，自项目开业以来，商城活动不断，商业氛围浓厚，上诉人进场后，答辩人也一直配合进行广告宣传、推广。《招商手册》属于商业广告介绍，根据相关法律规定，应当属于要约邀请而不是要约，故不存在夸大虚假宣传及虚假承诺的情形。上诉人所谓答辩人以虚假宣传与承诺的诱骗手法诱使其入住该广场店铺的主张不能成立。综上，答辩人并不存在违约行为，上诉人经营不善，完全属于商业风险。请求驳回其上诉请求，维持原判。 泰城公司向一审法院起诉请求：1.确认泰城公司、陈咏雪于2017年10月10日签订的《泉州中骏广场商铺租赁合同》于2018年7月5日解除；2.判令陈咏雪立即将商铺恢复原状交还泰城公司；3.判令陈咏雪向泰城公司支付自2018年7月1日至2018年7月10日期间的租金8084.27元，并按照每日0.5%的标准支付自2018年6月21日起至实际付清之日止的逾期付款违约金（暂计算至2018年8月5日共计1859.38元）；4.判令陈咏雪按照48505.6元／月的标准向泰城公司支付自2018年7月11日至实际交还商铺之日的占用费（暂计算至2018年8月5日共计40682.1元）；5.判令陈咏雪立即向泰城公司补缴6个月的免租期间的租金145516.8元（24252.8元／月*6个月）。 陈咏雪向一审法院提出反诉请求：1.判令解除泰城公司、陈咏雪签订的《泉州中骏广场商铺租赁合同》；2.泰城公司承担违约责任，赔偿陈咏雪以下损失：店铺装修费用312674元，装修设计费用24000元，投入的设备费用363602元，合计700276元。 一审法院认定事实：泉州中骏广场53、55、56商铺的所有权人分别为陈建忠、黄贞阳、王丽清。泰城公司分别于2017年6月16日、2017年4月18日、2017年4月16日与陈建忠、黄贞阳、王丽清签订《商铺租赁合同》并同意泰城公司转租案涉商铺。2017年10月10日，泰城公司与陈咏雪签订合同编号为SYQZ-ZS-HTZJGC17024-Z的《泉州中骏广场商铺租赁合同》，合同主要约定陈咏雪向泰城公司承租泉州中骏广场53、55、56商铺，商铺面积303.16平方米。陈咏雪承租该商铺用于经营品牌恋鱼，经营类别为餐饮。租赁期限为36个月，自2017年9月23日起至2020年9月22日止。泰城公司同意给予提供自商铺交付之日起6个月的免租期，免租期内免交租金，但需支付包括但不限于物业管理费能源费、电话、网络及进场装修施工和经营发生的其他相关费用。关于泰城公司的权利义务，双方约定泰城公司应为本项目进行统一推广宣传。如因陈咏雪原因致使合同被提前解除的，陈咏雪应补缴免租期的租金。关于租金计算及支付，双方约定租金以商铺租赁面积为计算标准，租金标准为：第一、二个租赁年度为80元/平方米/月，每月共计24252.8元，租金以每季度为一个缴租期，先付后用，陈咏雪应在每季度最后一个月20日前向泰城公司一次性足额支付下季度的租金，其中首期租金72758.4元应在本合同签订之日支付。关于合同解除，双方约定，在陈咏雪未按合同约定时间支付租金、综合管理费、能源费等费用超过10日的，或陈咏雪延迟支付租金、综合管理费、能源费等费用累计超过3次（含本数）的，泰城公司有权立即单方面解除合同。逾期缴纳租金的，应支付欠费费用*0.5%*逾期天数的违约金；逾期超过十日或迟延付费超过3次的，原告有权解除合同；合同终止后五日内，陈咏雪应将商铺完好交还泰城公司，每逾期一日，按照合同终止时的商铺日租金的两倍支付商铺占用费。合同签订后，陈咏雪向泰城公司依约支付了首期租金（一个季度）72758.4元及保证金24252.8元。2017年12月3日，陈咏雪经营的恋鱼开业。2018年6月21日、2018年6月22日，泰城公司先后两次向陈咏雪发函要求其缴纳2018年第三季度租金72692.4元。2018年7月3日，泰城公司向陈咏雪发出《解除合同通知函》，并要求陈咏雪应于收到函件5日内将房屋恢复至泰城公司认可的状态。中骏广场的《招商手册》载有“千万级资源营销：投入高额旺场费用，稳场、旺场有保障。同时高效整合政府、各行业协会、媒体等城市资源，深度践行嵌入式场景营销、城市IP营销、以及社群经济的强粉丝营销”。一审庭审中，双方确认合同编号为SYQZ-ZS-HTZJGC17024-Z的《泉州中骏广场商铺租赁合同》已于2018年7月5日解除。 一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，泰城公司与陈咏雪签订的《泉州中骏广场商铺租赁合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行。按照合同约定，陈咏雪应于2018年6月20日前支付2018年第三季度租金，但陈咏雪未按期支付，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。庭审中双方已确认案涉合同已于2018年7月5日解除，符合法律规定，予以认定。因《泉州中骏广场商铺租赁合同》约定合同终止后陈咏雪享有5日期间对诉争商铺恢复原状，该期间应视为双方对合同解除后的善后处理时间，且双方未约定该期间需支付相应费用，故对泰城公司请求陈咏雪支付租金的请求，按照2018年7月1日至2018年7月5日期间的租金4042.13元予以支持。泰城公司同时请求按照每日0.5%计付逾期付款违约金，该约定标准偏高，本院酌定为按月2%的标准计付。根据《泉州中骏广场商铺租赁合同》约定，合同终止五日内，陈咏雪应将商铺完好交还泰城公司，每逾期一日，按照合同终止时的商铺日租金的两倍支付商铺占用费。因此泰城公司有权依照合同约定，要求陈咏雪予以腾空将店铺恢复原状。又商铺占用费应以实际租金损失为基础，泰城公司请求陈咏雪按照月租金2倍（48505.6元）的标准过高，调整为按照合同解除时的月租金24252.8元的标准计算。《泉州中骏广场商铺租赁合同》约定，租赁第一年有6个月的免租期，免除租金为145516.8元（24252.8元/月×6个月），但因陈咏雪违约造成合同被提前解除，泰城公司有权依据合同约定要求陈咏雪补缴免租期的租金。因陈咏雪在合同签订之日向泰城公司支付了24252.8元的保证金，该部分保证金应当在补缴租金中予以扣除，即陈咏雪应补缴免租期的租金为121264元。关于陈咏雪反诉主张能否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十五条第一款“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”，要约邀请系针对不特定对象发出的商业广告等意思表示。本案泰城公司的招商手册，没有记载作出的特定对象，应认定为要约邀请。陈咏雪举证的《招商手册》等商业广告介绍，未明确纳入案涉合同内容，现陈咏雪以该招商手册属要约且泰城公司未做好宣传推广已构成违约为由，主张泰城公司存在虚假宣传、欺诈等行为，但其所提供的证据尚不足以证明其主张，因此陈咏雪要求泰城公司承担违约责任，赔偿其店铺装修费用、装修设计费用、投入的设备费用的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十五条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款判决：一、确认泰城公司与陈咏雪签订的《泉州中骏广场商铺租赁合同》于2018年7月5日解除；二、陈咏雪应于判决生效后十日内将商铺恢复原状交还给泰城公司；三、陈咏雪应于判决生效后十日内向泰城公司支付2018年7月1日起至2018年7月5日共计5天的租金4042.13元并按月利率2%的标准给付逾期付款违约金；四、陈咏雪应于判决生效十日内向泰城公司支付按照24252.8元/月的标准计算的2018年7月11日至商铺恢复原状之日的商铺占用费；五、陈咏雪应于判决生效十日内向泰城公司支付免租期的租金121264元；六、驳回泰城公司的其他诉讼请求。七、驳回陈咏雪的全部反诉请求。案件本诉受理费12740元，由泰城公司负担800元，陈咏雪负担11940元；反诉受理费6370元，由陈咏雪负担。 对一审认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 二审期间，陈咏雪提供视频材料一份，称其录制于2019年3月20日，地点是泉州中骏广场，以证明目前该广场一期招商的商户至少80%以上已关门退场。一审期间申请法院现场勘查，一审法院未采纳，违反程序。中骏广场招商时系虚假宣传，商户入驻后并未按照承诺投入招商宣传，导致中骏广场知名度低，人迹罕至，商户一直处于亏本经营状态，开业不足一年纷纷退场，足以证明泰城公司构成商业欺诈，通过诱骗手段进行招商。泰城公司质证称，1.对该份证据的真实性无法判断，上诉人称录制视频于2019年3月20日，对其边拍摄边陈述的内容真实性有异议，店铺是否真的关门停业有待于庭后核实；2.上诉人称视频拍摄于2019年3月20日，但本案起诉时间是2018年8月10日，距今已经长达7个月，商场的现状与起诉时完全不同，关于起诉时的现状，一审期间已提供大量现场照片客观反映商场的真实情况，该视频材料不能证明上诉人的主张，被上诉人不存在商业欺诈、诱骗的情形。本院认为，该视频资料的录制时间无法确认，且不能反映本案租赁合同履行期间案涉商城的情况，依法不予采信。 二审争议焦点为：陈咏雪是否构成违约？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于争议焦点，陈咏雪认为泉州中骏广场《招商手册》应当视为要约，并主张泰城公司未按《招商手册》的内容对项目进行宣传推广，导致案涉商城缺乏知名度，客流稀少，造成其投资损失。本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”的规定，案涉商城的《招商手册》是向不特定对象发放的广告宣传材料，其内容并不具体明确，也未表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，故《招商手册》不应视为要约，陈咏雪的该项主张不能成立。其次，关于泰城公司应当履行的宣传推广义务，在双方签订的《泉州中骏广场商铺租赁合同》第11.4条约定：“甲方（泰城公司）应为本项目进行统一推广宣传”，但双方对推广宣传的方式、资金投入等未作具体约定。一审期间，泰城公司提交其与案外公司签订的《媒体广告发布合同》《微信平台广告合同》及相关票据可以证明其已依约履行了“对项目进行统一推广宣传”的义务，陈咏雪主张泰城公司未依约履行宣传推广义务，与事实不符，不能成立。另外，商城客流情况、商业环境虽与宣传推广具有一定相关性，但是宣传推广并非影响商业环境及客流的唯一决定性因素，在签订合同时承租方本应考虑上述商业风险。故陈咏雪主张泰城公司构成商业欺诈亦缺乏事实和法律依据，不能成立。相反，根据已查明的事实，陈咏雪应于2018年6月20日前支付2018年第三季度租金，但其未按期支付，依照双方签订的《泉州中骏广场商铺租赁合同》第14.2条“乙方（陈咏雪）未按约定支付租金或综合物业管理费、能源费和其他费用的，乙方应承担违约责任”的约定，陈咏雪已构成违约，应当承担相应的违约责任。一审根据双方约定及相关法律规定认定逾期付款违约金及商铺占用费，并无不当。关于补缴免租期的租金问题，本院认为，双方合同约定的租赁期限为36个月，自2017年9月23日起至2020年9月22日止。免租期为6个月，即免租期截至2018年3月22日，陈咏雪已向泰城公司支付了首期一个季度租金，即已支付2018年3月23日至2018年6月22日的租金，此后未再缴纳租金，故陈咏雪已依约履行合同共计9个月，因合同约定的总租赁期限为36个月，陈咏雪违约比例占总租赁期的四分之三（1-9/36）。因双方在《泉州中骏广场商铺租赁合同》中已约定逾期付款违约金及商铺占用费，且已予以支持，双方关于承租方违约应支付免租期全部租金的约定加重了承租方责任且与承租方违约程度不一致，本院依法调整为按违约比例支付免租期租金。故陈咏雪应当支付免租期总租金的四分之三即109137.6元（24252.8元/月×6个月×0.75），扣除陈咏雪已支付的保证金24252.8元，陈咏雪还应支付免租期租金为84884.8元（109137.6元-24252.8元）。 综上所述，陈咏雪的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决对免租期租金的认定不妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初7708号民事判决第一、二、三、四、六、七项； 二、变更福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初7708号民事判决第五项为：陈咏雪应于本判决生效之日起十日内向泉州泰城商业物业管理有限公司支付免租期的租金84884.8元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审受理费19110元，由陈咏雪负担17601元，由泉州泰城商业物业管理有限公司负担1509元；一审受理费12740元，由泉州泰城商业物业管理有限公司负担1509元，陈咏雪负担11231元；反诉受理费6370元，由陈咏雪负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 尹立新 二〇一九年五月十七日 书记员 王戈一 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 12