广东省东莞市第一人民法院行 政 判 决 书(2018)粤1971行初986号原告郭栋，男，1984年8月22日出生，汉族，身份证住址：湖北省浠水县，被告东莞市市场监督管理局，住所地：广东省东莞市南城区东莞大道与四环路交汇处，统一社会信用代码：11441900MB2C90127M。负责人陈锡稳，该局局长。委托代理人尹家付，该局寮步分局副局长。委托代理人翟连带，广东宏尚律师事务所律师。第三人东莞市寮步美惠百货店，经营场所：东莞市寮步镇凫山村长富工业区，统一社会信用代码：441900602254059。经营者叶联盛。原告郭栋诉被告东莞市市场监督管理局（以下简称“东莞市市场监管局”），第三人东莞市寮步美惠百货店（以下简称“美惠百货”）食品药品监督行政管理纠纷一案，于2018年11月25日向本院邮寄起诉材料提起诉讼，本院于同年12月3日受理后，依法组成合议庭，于2019年3月6日公开开庭审理了本案。原告郭栋，被告东莞市市场监督管理局的委托代理人尹家付、翟连带到庭参加诉讼。第三人东莞市寮步美惠百货店经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告东莞市市场监督管理局于2018年9月3日作出（东）食药监投复〔2018〕08042号《投诉举报处理告知书》，答复原告鉴于其反映第三人涉嫌销售虚假标示生产日期食品的违法事实不存在，原告反映事项不符合立案条件，故决定不予立案，原告该举报线索不符合举报奖励条件，故对其本次举报不予奖励。原告郭栋诉称，一、被告没有认真履行职责调查，原告提供的证据足以说明第三人有销售案涉食品存在虚假标示生产日期的事实。法律依据：《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百二十四条，《实用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条、第二十六条以及第五十条，《农产品包装和标示管理办法》第十七条。二、电子数据及数据电文应当为合法有效的证据。法律依据为：符合《中华人民共和国电子签名法》第四条至第七条，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条，《食品药品行政处罚程序规定》第二十二条规定，数字作品备案证书符合《中华人民共和国电子签名法》的规定，也符合《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》可信时间戳要求，同时也是《食品药品行政处罚程序规定》规定可以收集的证据。因此，原告特向法院提起诉讼，请求法院判令：1.撤销被告作出的（东）食药监投复〔2018〕08042号《投诉举报处理告知书》中对东莞市寮步美惠百货店不予立案决定；2.被告限期重新就原告举报事项作出具体行政行为并书面告知原告；3.被告承担本案诉讼费。原告郭栋向本院提交了以下证据：1.东食药监投复〔2018〕08042号《投诉举报处理告知书》，证明原告是适格的诉讼主体；2.购物小票，证明原告在第三人处购买涉案物品的事实；3.《数字作品备案证书》、实物图片，证明涉案物品存在虚假标示生产日期（包装日期、加工日期）的事实；4.庭审笔录、(2018)粤1971民初3564号《民事判决书》，证明第三人在3564号民事案件庭审时明确承认虚标生产日期的事实，详见庭审笔录第三页倒数第三至第七行（审：涉案的生产日期出现有可能出现在你商场吗？被：因为都是生鲜食品，都要在卖场开卖前都要打包，所以都要提前打包，因为包不完就不排除这种情况会出现，保质期是一段时间，根本不影响食用。）该回答是明确承认提前标示生产日期，可以佐证虚标生产日期的事实。被告东莞市市场监督管理局辩称,一、针对原告的投诉事项，被告的处理符合法定程序。2018年6月28日，被告收到原告的《东莞市食品药品监督管理局网络投诉举报单》，称其于2017年6月29日在美惠百货购买了生产日期为2017年6月30日、条形码为2102085007300的鱼肉丸，投诉反映美惠百货涉嫌经营虚假标示生产日期（包装日期、加工日期）的食品，要求书面回复处罚结果并给予奖励2000元。2018年7月6日，被告向原告邮寄送达《投诉举报受理告知书》及《协助调查通知书》，对原告的投诉举报予以受理，并要求原告协助调查。2018年9月3日，被告作出（东）食药监投复〔2018〕08042号《投诉举报处理告知书》，并于同日向原告邮寄送达，告知原告投诉举报处理结果。依《食品药品投诉举报管理办法》第15条、第20条第1款以及第38条的规定可知，被告已在法定期限内及时办理原告的投诉举报，并告知办理结果，被告的处理符合法定程序。二、针对原告的投诉事项，被告的调查取证情况。2018年7月9日，被告对美惠百货进行现场检查，该商店持有效的《营业执照》及《食品经营许可证》，在商店内并未发现原告投诉反映的生产日期为2017年6月30日、条形码为2102085007300的鱼肉丸，亦未发现其他标示虚假生产日期（包装日期、加工日期）的食品在售。被告对该商店的电子秤进行了检查，并要求其当场打印标签，标签显示的日期均为当天，未发现电子秤存在异常情况。2018年7月24日，被告分别对美惠百货负责人叶联盛和店员刘帅询问调查，两人均陈述销售过“鱼肉丸”，但不确认在2017年6月29日销售过生产日期为2017年6月30日、条形码为2102085007300的鱼肉丸。三、依据调查所得情况，被告对原告的投诉事项作出不予立案处理决定，有充分的事实依据及法律依据。根据《东莞市食品药品监督管理局网络投诉举报单》，原告的投诉举报内容为美惠百货销售的“鱼肉丸”虚假标示生产日期（包装日期、加工日期）。为证明该事实，原告提供的证据有：购物小票、被投诉产品图片、数字作品备案证书及附件公证书。1.提供的购物小票及产品图片，原告并未按照要求提供上述购物小票原件及产品实物给被告予以核对，无法确认其真实性。2.对于原告提供的数字作品备案证书及附件，原告未提供“无忧保全平台”的相关资质证明。另数字作品备案证书作为一种版权保护方式，指作品创作完成后，作者将作品以数字形式通过互联网传到备案中心，取得备案中心的电子证书。而无忧保全是第三方盈利机构平台，并非国家知识产权行政管理部门指定的非盈利的中立备案机构，其出具的备案证明并不具有公信力和权威性；其次，原告将案涉产品进行拍照非严格意义上的摄影作品，也不符合数字作品备案的受理要求及版权保护的意旨；最后，原告提交的数字作品备案证书并不符合证据形式要求，不能作为认定事实的依据。由于电子数据证据具有载体多样，复制简单、容易被删改和伪造等特点，行政诉讼中电子数据的提供应遵循一定的规范，法院对电子数据证据的证据形式要求和审核认定应较其他证据方法更为严格。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条规定，原告并没有提供该数字作品备案证书的原始载体，也没有相应文字说明及制作方法、时间等，其提交的数字作品证书不符合前述规定，依法不能作为认定事实的依据。3.对于原告提供的公证书，该公证书仅仅是对已形成保全平台的“数字作品备案证书”的“打开查看”过程进行公证，并非对“数字作品备案证书”的实时制作生成过程进行同步公证，更非对其购买投诉食品过程及食品实物本身的公证，该证明力与上述“数字作品备案证书”无异。4.原告的投诉时间与其主张的购买时间相差甚远，客观造成查明事实的困难。原告在被告书面要求提供被投诉产品实物、购买小票原件或购物视频等证据后未能提供，亦未能到被告处核实，且美惠百货的相关销售凭证只列明了“鱼肉丸”的销售日期及销售金额，并没有显示具体的包装日期，而该产品的种类及条形码也不具有唯一性，其提供的《数字作品备案证书》也并不具有法定效力，因此，被告依据《行政处罚法》第三十六条及《食品药品行政处罚程序规定》第二十二条等法律法规规定的执法内容范围内，全面调查取证，综合现场检查、询问调查、通知举证等情况和掌握的证据进行分析判断，在证据和事实不能查清的情况下，认定现有证据尚不足以证明美惠百货存在违法经营行为，符合上述法律规定。综上，依据《食品药品行政处罚程序规定》第十八条规定：“立案应当符合下列条件：（二）有违法事实…”，被告作出不予立案处理决定，事实清楚，适用法律正确。四、被告对原告作出不予奖励决定，符合规定。依据《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条第三项规定：“举报奖励应当同时符合下列条件：（三）举报情况经食品药品监督管理部门立案调查，查证属实作出行政处罚决定或者依法送司法机关作出刑事判决的”，由于针对原告的投诉举报，被告已作出不予立案处理，故原告并不符合举报奖励条件，被告对原告作出不予奖励决定符合上述规定。五、原告向被告投诉举报时，并未提供(2018)粤1971民初3564号开庭审判笔录及民事判决书，该民事判决认定的事实不能否定被告作出的处理结果。法院审查具体行政行为是否合法应依据作出行政行为时行政机关所依据的证据材料来判断，行政行为作出之时未提交的证据材料不能作为已完成的行政行为是否合法的判断依据。原告在本案提供的(2018)粤1971民初3564号开庭审判笔录及民事判决书，形成时间于2018年4月份，而原告向被告的投诉举报时间为2018年6月28日，原告并未将上述开庭审判笔录及民事判决书作为举报材料向被告提交。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条、第六十条规定确立了行政诉讼中的案卷外证据排除规则，不管是行政机关在作出具体行政行为之后收集的证据，还是原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据，只要是行政机关作出行政行为当时未收集在案卷中的证据材料，均不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。故在本案中，原告在案涉答复作出后提交的民事判决书，不能作为判定被诉具体行政行为是否合法的依据，不能对已完成的行政行为产生约束力，因此也就不可能使合法的行政行为转化为违法的行政行为。且民事判决系根据民事诉讼的证据规则等作出的认定，与食品药品行政执法监督的规则并不一致，原告在被告书面要求提供购物小票原件及产品实物未能提供，亦未前来协助调查，却在民事诉讼案件中提交了证据原件并到庭参与法庭调查，故人民法院与被告在不同的证据与调查情况下作出的不同认定，应由原告承担举证不利的后果。另原告作为职业投诉人，往往就案涉投诉同时向法院提起民事诉讼与行政诉讼，但法院一般在民事诉讼当中依据证据规则作出商家违法事实成立的认定，这就与被告作出违法事实不成立的认定相矛盾。但假若均以在后产生的民事判决作为判断被告行政行为不合法的依据，这亦导致行政机关大量的行政行为被撤销，这显然是不合理亦不合法的，也违背了行政诉讼中的案卷外证据排除规则，故恳请法院从实际出发，并依据法律规定作出认定。综上，对于原告的投诉事项，被告已严格依法履行己方职责，依程序依职权进行核查，在查清事实的基础上依法作出不予立案决定行为符合法律规定，程序合法，适用法律正确，并不存在应撤销的情形，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告东莞市市场监管局在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1.网络投诉举报单、购物小票、数字作品备案证书及附件、邮件记录，证明被告收到原告《东莞市食品药品监督管理局网络投诉举报单》，反映第三人涉嫌经营虚假标示生产日期（包装日期、加工日期）的食品，要求书面回复并给予奖励；2.（东）食药监投受〔2018〕08023号《投诉举报受理告知书》、（东）食药监协查通〔2018〕08070303号《协助调查通知书》、EMS快递单、投递信息查询，证明被告对原告的投诉举报予以受理，并要求原告协助调查；3.现场检查笔录及现场照片、第三人营业执照及食品经营许可证、供货商营业执照及食品经营许可证、送货单，证明经现场检查，被告未发现原告投诉的案涉产品，且对该店电子称进行检查，未发现其异常情况；4.询问调查笔录、授权委托书及身份证（叶联盛、刘帅），证明第三人不确认在2017年6月29日销售过生产日期为2017年6月30日、条形码为2102085007300的鱼肉丸；5.询问调查笔录（郭栋），证明原告向被告提供了对储存在“无忧保全”平台的“数字作品备案证书”的提取过程进行保全证据公证的公证书；6.（东）食药监投复〔2018〕08042号《投诉举报处理告知书》、EMS快递单，快递信息查询，证明被告已在法定期限内书面告知原告投诉事项处理结果。7.相关法律依据。第三人东莞市寮步美惠百货店没有向本院提交书面陈述意见，也未向本院提交证据。经庭审质证，原告对被告提交的证据3的《现场检查笔录》及现场照片、第三人营业执照及食品经营许可证、供货商营业执照及食品经营许可证、《送货单》的三性不予确认；另，原告反映被告隐瞒了其第一次接受询问时提交购物实物以及购物小票的事实；对被告提交的其他证据的真实性不持异议。被告对原告提交的证据3《数字作品备案证书》、实物图片的三性不予确认；对原告提交的证据4庭审笔录、(2018)粤1971民初3564号《民事判决书》的真实性有异议；对原告提交的其他证据的真实性不持异议。本院对上述证据认证如下：被告所提交的《现场检查笔录》以及现场照片均是被告执法人员依据职权制作并有第三人签名及日期确认，对其真实性予以确认；第三人和供货商的营业执照及食品经营许可证均能在网页查询其工商登记信息且与之一致，对其真实性予以认可；《送货单》和销售汇总查询与被调查人叶联盛、刘帅在《询问笔录》中的陈述相一致，对其真实性予以确认；另外，原告反映被告对其制作了两次《询问调查笔录》，被告隐瞒了第一次（2018年7月20日）询问调查时原告提交实物和购物小票原件的事实，原告庭审中提出其于2018年7月20日添加了被告工作人员手机微信，且根据两者微信聊天记录仅能证明原告提交“公证书”的事实，无法得出原告有向被告提交实物和购物小票以及被告对其制作询问笔录的事实，故对原告该主张不予采信。《数字作品备案证书》及实物图，因实物图片的条形码不具唯一性，仅能证明实物图片上传于该平台，保全对象仅为原告摄影作品，并非对其购买投诉食品过程及食品实物的保全，不能证明实物图片中的商品是2017年6月29日在第三人处购买，且原告未提供“无忧保全平台”的合法资质证明,对其真实性不予确认；庭审笔录和(2018)粤1971民初3564号《民事判决书》为本院于2018年4月作出，但原告在2018年6月向被告进行投诉时及被告作出案涉告知书前并未向被告提交，不能作为被告作出案涉行政行为的依据，且民事判决认定的事实和结果不当然影响或者否定食品药品监督管理部门当时作出的处理结果，因此对其真实性予以确认，对其关联性不予确认；对原告、被告提交的其他证据的真实性，本院经审查予以确认。经审理查明，2018年6月28日，原告郭栋通过网络向被告东莞市市场监管局投诉举报，称其于2017年6月29日在第三人美惠百货处购买了生产日期为2017年6月30日、条形码为2102085007300的“鱼肉丸”，第三人经营虚假标示生产日期（包装日期、加工日期）的食品的行为违反了食品安全法等相关规定，要求被告向原告书面回复对第三人的处罚结果，并依法给予其奖励2000元。原告同时向被告上传了购物小票图片、数字作品备案证书以及实物图片。2018年7月3日被告作出（东）食药监投受〔2018〕08023号《投诉举报受理告知书》，告知原告对其举报事项被告于2018年6月29日予以受理。同日，被告向原告发出《协助调查通知书》要求原告提供涉案投诉产品的实物原件、购买单据原件以及购物视频。原告收到通知后，并未向被告提交上述材料。2018年7月9日，被告对第三人进行现场检查，未发现生产日期为2017年6月30日、条形码为2102085007300的“鱼肉丸”在售，通过该店“金通商业管理系统”输入上述条形码查询该产品销售明细，系统并未显示原告所称商品销售记录。第三人提供了鱼肉丸供货商的《营业执照》、《食品经营许可证》、收款卡作为采购凭证。2018年7月24日，被告对第三人的负责人叶联盛、店员刘帅进行询问调查并制作《询问笔录》，二人均陈述第三人有销售鱼肉丸，并表示由于该产品是散装称重，条形码每次都不一样，商品条形码是根据商品的重量与价钱生成的。同一种产品，若价钱相同，则该商品的条形码是一致的。但否认有在2017年6月29日销售过原告投诉所称标注次日生产日期的“鱼肉丸”。2018年8月27日，原告就其投诉举报事项补充了公证材料以及相关的“数字作品备案证书”，被告对原告进行询问调查并制作《询问调查笔录》。2018年9月3日，被告作出（东）食药监投复〔2018〕08042号《投诉举报处理告知书》答复原告，根据被告调查情况和掌握的证据，尚不足以查证第三人于2017年6月29日销售过包装日期为2017年6月30日、条形码为2102085007300的“鱼肉丸”，原告投诉举报第三人的违法事实不存在，故决定不予立案，原告的举报线索不符合举报奖励条件，故对其本次举报不予奖励。原告不服，向本院提起行政诉讼。另查明，2019年1月，因东莞市机构改革，原东莞市工商行政管理局、原东莞市质量技术监督局及原东莞市食品药品监督管理局组建东莞市市场监督管理局（加挂东莞市知识产权局牌子），前述原东莞市三个部门不再保留。本院认为，本案为食品药品行政管理纠纷。参照《食品药品投诉举报管理办法》第五条第（二）项：“地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作，主要履行下列职责：（二）调查处理本行政区域的食品药品投诉举报并发布相关信息”、第二十条：“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果”及第三十八条：“本办法规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算，不含法定节假日。”的规定，东莞市市场监督管理局承担东莞市行政区域内的食品药品监督管理职能，依法享有对食品药品投诉举报进行调查处理并将处理结果反馈投诉举报人的法定职权。被告于2018年6月29日受理原告的案涉投诉举报后进行调查核实，于2018年9月3日作出（东）食药监投复〔2018〕08042号《投诉举报处理告知书》并送达原告，其执法主体适格，程序合法。本案的争议焦点为：第三人美惠百货是否存在销售原告投诉的虚标生产日期的食品，即被告东莞市市场监管局所作案涉《投诉举报处理告知书》告知原告其对第三人不予立案是否合法有据。首先，原告作为消费者投诉第三人，其应就第三人存在销售虚标生产日期的食品承担首要举证责任。本案中，原告投诉时先向被告提交了购物小票的图片、数字作品备案证书及实物图片，而上述证据并非原件。原告主张其购买案涉投诉食品的时间为2017年6月29日，但其向被告进行投诉则是2018年6月28日，时隔近一年之久，被告接到原告投诉后向原告发出《协助调查通知书》，要求其提供案涉投诉食品的实物原件、购买单据原件以及购物视频等资料，但原告并未予以提交。2018年7月10日，被告对第三人进行现场检查，未发现原告投诉反映的“鱼肉丸”及其他标示虚假生产日期的食品在售。2018年8月27日，原告向被告提交了《数字作品备案证书》及《公证书》。在庭审期间，原告虽提交了《数字作品备案证书》、购物小票的原件予以核对，但未能提供投诉食品实物。首先，《数字作品备案证书》即便如原告所称该证书保全对象所示食品“鱼肉丸”的标签条形码与购物小票记载的“鱼肉丸”号码能够形成对应，因前述证书仅属备案性质，所谓保全对象亦为原告的摄影作品，并非对原告购买投诉食品过程以及食品实物本身的保全，故其证明力与普通照片无异。且该证书所保全摄影作品缺乏拍摄时间、地点等关键要素；而标签条形码是根据商品重量与价钱生成，同种产品若价钱相同则该商品条形码一致，故该标签条形码不具有唯一性，加之原告未能提供投诉食品实物，本院认为原告提交的现有证据材料尚不足以证明购物小票当中的“鱼肉丸”就是《数字作品备案证书》保全对象当中所示“鱼肉丸”。其次，原告提交的《公证书》，仅仅是对在“无忧保全”网站中提取《数字作品备案证书》的过程的公证，亦并非对原告购买投诉食品过程以及食品实物本身的保全，其证明效力与上述《数字作品备案证书》无异。再者，购物小票仅能证明原告于2017年6月29日购买了鱼肉丸的事实。另原告在本案诉讼程序中提交的庭审笔录以及民事判决因其未在被告所作行政程序中提交，不能作为直接否定被告行政行为合法性的依据。综上，原告提交的证据并不能证明其在购物小票所示时间在第三人处购买了标注次日生产日期的食品，被告经调查发现第三人并无销售虚标生产日期食品，且第三人亦否认曾销售过原告所投诉的虚标生产日期食品，又因原告延迟投诉不能再行其他有效取证的情况下，进而被告以第三人不存案涉投诉违法问题为由，告知原告就其案涉投诉不予立案和不予奖励，并无不妥。因此，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款的规定，判决如下：驳回原告郭栋的全部诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告郭栋承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审 判 长  李婉荷审 判 员  朱珍珍人民陪审员  杜秀仪二〇一九年五月八日书 记 员  张笑玲