广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0107民再11号 原审原告:南宁市上盟物资有限责任公司，住所地：广西南宁市西乡塘区安园东路市场**，统一社会信用代码9145010069023919X5。 法定代表人：李国豪，董事长。 委托诉讼代理人：黄万汇，广西桂科律师事务所律师。 原审被告：李礼军，男，1960年8月13日出生，汉族，住广西北流市。 原审被告：广西巨安建筑安装工程有限责任公司，，住所地：广西南宁市江**星光大道**金康天和时代**楼**房统一社会信用代码914500007597952918。 法定代表人：蒙锦，董事长。 委托诉讼代理人：黄凌云，广西万益律师事务所律师。 原审被告：岑溪市迎宾商贸有限责任公司，住所地：岑，住所地：岑溪市岑城镇新义街**用代码914504817852220408。 法定代表人：李欢新，执行董事。 委托诉讼代理人：杨启荣，广西骏能律师事务所律师。 被告：岑溪市华鑫商贸有限责任公司，住所地：岑溪，住所地：岑溪市岑城镇新兴路****代码914504813404057254。 法定代表人：黄明新，执行董事。 原审原告南宁市上盟物资有限责任公司(以下简称“上盟公司”）与原审被告李礼军、广西巨安建筑安装工程有限责任公司（以下简称“巨安公司”）、岑溪市迎宾商贸有限责任公司（以下简称“迎宾公司”）买卖合同纠纷一案，本院原审作出（2014）西民二初字第1006号民事判决，经南宁市中级人民法院二审判决维持原判，后经广西高级人民法院作出（2018）桂民再59号民事裁定，撤销上述一审、二审判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，根据原审原告的申请追加岑溪市华鑫商贸有限责任公司（以下简称“华鑫公司”）为本案被告，公开开庭进行了审理。原审原告上盟公司的法定代表人李国豪及其委托诉讼代理人黄万汇、原审被告巨安公司的委托诉讼代理人黄凌云、迎宾公司的委托诉讼代理人杨启荣到庭参加了诉讼，原审被告李礼军、被告华鑫公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原审原告提出诉讼请求：1、判令李礼军给付拖欠的钢材货款7788921.16元、违约金7153584.54元（计算方法：以10788921.16元为基数，自2013年3月23日起计至2014年10月10日止，以后计至判决生效之日止）；2、判令巨安公司对上述债务承担连带清偿责任；3、判令迎宾公司、华鑫公司对上述债务承担连带保证责任；4、诉讼费用由被告方承担。事实和理由:李礼军分包巨安公司承建的“岑溪汇洋商务大厦工程项目”后，李礼军与我方洽谈购买钢材事宜，我方于2012年3月10日向李礼军提供价值1257184.03元的钢材，李礼军出具相应的欠条两张。2012年3月12日，李礼军与我方补充签订了一份《钢材购销合同》，约定我方向“岑溪汇洋商务大厦工地”提供钢材，李礼军应在提货之日起3个月内付清货款，逾期则按拖欠货款的吨数、每天每吨6元计算违约金，迎宾公司为李礼军提供连带责任担保，保证期限至付清全部款项之日止。我方按约定先后提供钢材27批次、重量2366.766吨，货款总额为10788978.16元。巨安公司于2013年4月16日、17日通过对公账户支付货款300万元，李礼军于2013年7月4日通过其个人账户支付利息200万元，现尚欠货款7788921.16元及相应违约金。 原审被告巨安公司辩称：我方与上盟公司没有合同关系，我方向其支付货款是基于李礼军委托迎宾公司付款，而迎宾公司又委托我方付款，并不是基于合同义务。在李礼军未支付任何一笔货款的情况下，上盟公司仍继续以远高于市场价格的价款向李礼军供货，分明是二者恶意串通，企图向我方牟取高额利润。上盟公司所主张的违约金过高，应调整至不高于银行同期贷款利率。上盟公司从未向我方追偿货款，其针对我方的诉讼请求中有6510067元已超过诉讼时效期间。请求法院驳回原审原告对我方的诉讼请求。 原审被告迎宾公司辩称：我方并未参与协商、签订2012年3月12日的《钢材购销合同》，法定代表人李炯荣未在合同上签字，合同上所盖公章系梁晓锋私自偷盖，不构成表见代理。该合同约定“本合同一式贰份，甲乙双方各执一份，自三方签字后生效”，属于附条件生效合同，附条件并未成立，且我方并不持有合同，故担保条款不生效。即使担保条款生效，原审原告从未要求我方承担保证责任，其诉讼请求已经超过法定的保证期间。请求法院驳回原审原告对我方的诉讼请求。 原审被告李礼军未作答辩。 被告华鑫公司未作答辩。 经审理查明：迎宾公司系汇洋商务大厦工程项目的建设单位，李礼军系该工程项目的实际施工人。2012年3月12日，上盟公司与李礼军、迎宾公司共同签订了一份《钢材购销合同》，合同约定：供货方（甲方）为上盟公司，需货方（乙方）为李礼军，担保方（丙方）为迎宾公司。甲方向乙方供应钢材，交货地点为汇洋商务大厦工地；乙方授权庞日荣为签收人并确认货款；付款时间按发货签收单日期至第三天内结清，乙方超期未付款的，按照欠款钢材的总吨数、每日每吨6元的标准赔偿甲方损失，最长不能超过三个月，前一批钢材未付清款项的，甲方有权拒绝乙方下一批购进钢材要求，有权单方解除合同；丙方对乙方在本合同中应履行的所有义务，包括但不限于垫付资款、货款及违约责任的承负进行担保，担保期限自债务产生之日起到债务全部还清为止；本合同一式贰份，甲乙双方各执一份，自三方签字后生效。在合同落款处，甲方一栏加盖上盟公司的公章、乙方一栏有李礼军的签名、丙方一栏加盖迎宾公司的公章。上盟公司依约向指定的工地发送钢材共27批次，买方对每一批钢材分别签署送货单并出具欠条，每张欠条上均载明货款金额及付款期限，分别为：2012年3月10日的货款合计1257184元，定于同年6月9日前付清；2012年5月7日的货款合计1413336元，定于同年8月6日前付清；2012年6月3日的货款合计1132812.76元，定于同年8月2日前付清；2012年6月28日的货款合计743467元，定于同年8月27日前付清；2012年7月21日的货款合计744766元，定于同年9月20日前付清；2012年8月5日货款合计304713元，定于同年10月4日前付清；2012年8月11日的货款合计913788元，定于同年10月10日前付清；2012年9月22日的货款合计382702元，定于同年11月21日前付清；2012年11月2日的货款合计641534元，定于2013年1月1日前付清；2012年11月24日的货款合计686187元，定于2013年1月23日前付清；2012年12月19日的货款合计665995元，定于2013年2月18日付清；2013年1月8日的货款合计703430元，定于同年3月7日前付清；2013年2月27日的货款合计782813元，定于同年4月26日前付清；2013年3月22日的货款合计416246元，定于同年4月21日前付清。以上货款共计10788973.76元。欠款后，李礼军委托迎宾公司代付货款，而迎宾公司又委托巨安公司代付货款，巨安公司分别于2013年4月16日、17日向上盟公司转账150万元、150万元，李礼军于2013年7月4日向上盟公司转账200万元，共计付款500万元。因货款未得清偿，上盟公司于2014年10月23日向本院递交民事起诉状，提出前述诉讼请求。 二审期间，迎宾公司对《钢材购销合同》上的法定代表人“李炯荣”的签名的真实性提出异议，南宁市中级人民法院依法委托广西公明司法鉴定中心进行笔迹鉴定。广西公明司法鉴定中心于2016年7月29日作出桂公明司鉴文字[2016]第222号《笔迹鉴定意见书》，认定标注时间为2012年3月12日《钢材购销合同》内“李炯荣”签名与样本内签名不是同一人所写。 另查明：2014年12月19日，迎宾公司发布分立（减资）公告，拟将公司分立为迎宾公司、华鑫公司。2015年4月28日，迎宾公司代表与华鑫公司（筹备）代表签订《岑溪市迎宾商贸有限责任公司分立协议》，协议约定，华鑫公司接受迎宾公司的部分资产。2015年6月9日，华鑫公司成立。 本院认为：李礼军向上盟公司购买钢材，应当依约支付货款。李礼军应付钢材款10788973.76元及已付款500万元，有送货单、欠条、转账凭证等证据证实，本院予以确认。上盟公司认为已付款项中有200万元系用于支付利息，没有事实依据，本院不予采信，故认定李礼军尚欠货款5788973.76元。 关于违约金计算的问题。李礼军未依约支付货款，应当支付违约金。合同约定应按欠款的钢材吨数、每日每吨6元的标准赔偿卖方损失，鉴于上盟公司未能证明李礼军违约造成了多少实际损失，巨安公司亦主张该约定标准过高，本院依法调整违约金的计算方法为按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%，从2013年3月23日开始，结合付款时间及数额分段计算。 关于巨安公司的责任问题。本案中，李礼军系以个人名义签订并履行买卖合同，巨安公司并非合同当事人。巨安公司向上盟公司转账300万元，是基于受迎宾公司之委托代李礼军支付货款，而不是基于合同义务。上盟公司主张巨安公司作为涉案工程的施工单位，应对李礼军为工程施工而拖欠的钢材款承担连带清偿责任，没有法律依据，本院不予支持。 关于保证责任的问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”由此可见，当事人的签字或盖章都可以使合同成立。本案合同上迎宾公司法定代表人的签名虽经司法鉴定不是其本人所签，但合同上迎宾公司的印章是真实的，该印章代表了迎宾公司的意志；虽然迎宾公司主张该印章是由公司员工偷盖，但公章的使用属于公司内部管理行为，不能以此对抗合同相对方。因此，本案合同已依法成立，迎宾公司应对李礼军的合同义务承担保证责任。本案纠纷发生后，原迎宾公司分立为“迎宾公司”和“华鑫公司”，根据《中华人民共和国民法总则》第六十七条第二款规定：“法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外”，应由迎宾公司和华鑫公司共同承担本案的保证责任。因合同对保证方式约定不明，本院依法认定保证方式为连带责任保证；因合同对保证期间约定不明，本院依法认定保证期间为二年。在合同履行过程中，买卖双方依约分批确定了货款数额及付款期限，故应按每笔货款的付款期限分批推算保证期间。因上盟公司在起诉之前未曾要求保证人承担保证责任，据此推算，付款期限在2012年10月10日之前的货款合计6510066.76元，已超过二年的保证期间。扣除已付货款500万元，迎宾公司和华鑫公司应对李礼军尚欠货款中的1510066.76元免除保证责任，对其余货款4278907元及违约金共同承担连带清偿责任，并在清偿后依法享有追偿权。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民法总则》第六十七条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决如下： 原审被告李礼军向原审原告南宁市上盟物资有限责任公司支付货款5788973.76元； 原审被告李礼军向原审原告南宁市上盟物资有限责任公司支付违约金（以10788973.76元为基数，从2013年3月23日起至2013年4月16日止；以7788973.76元为基数，从2013年4月17日起至2013年7月4日止；以5788973.76元为基数，从2013年7月5日起至实际清偿之日止，以上均按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算）； 原审被告岑溪市迎宾商贸有限责任公司、被告岑溪市华鑫商贸有限责任公司对原审被告李礼军应付的货款4278907元及违约金(以4278907元为基数，从2013年7月5日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算）共同承担连带清偿责任，在实际清偿后，有权向李礼军追偿； 驳回原审原告南宁市上盟物资有限责任公司的其它诉讼请求。 案件受理费111455元、保全费5000元，合计116455元，由原审原告南宁市上盟物资有限责任公司负担64517元，原审被告李礼军、岑溪市迎宾商贸有限责任公司、被告岑溪市华鑫商贸有限责任公司负担51938元。岑溪市迎宾商贸有限责任公司、岑溪市华鑫商贸有限责任公司支付诉讼费用后，有权向李礼军追偿。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李 凯 审 判 员  韦京革 人民陪审员  刘 敏 二〇一九年五月六日 书 记 员  朱春桦