广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）桂0103行初209号 原告陆泽生，男，1952年5月20日出生，汉族，住南宁市。 委托代理人龚振中，广西同望律师事务所律师。 委托代理人黄庞统，广西合运律师事务所律师。 被告南宁市西乡塘区工商行政管理和质量技术监督局，地址：南宁市西乡塘区人民西路67号。 负责人廖兴科，该局局长。 第三人南宁市富隆石油化工有限公司，住所地：南宁市友爱北路26号。 法定代表人黄秀琼，该公司执行董事。 原告陆泽生诉被告南宁市西乡塘区工商行政管理和质量技术监督局（以下简称西乡塘区工商局）工商行政登记一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原告陆泽生诉称，2010年5月7日，第三人向被告提交申请材料设立“南宁市富隆石油化工有限公司”。被告受理后，于2010年5月19日作出了准予设立登记的决定并核发了营业执照。其中。 原告的占股比例为30%，陆铭康的占股比例为30%，黄秀琼的占股比例为40%，公司的法定代表人为黄秀琼。2017年4月，原告前往被告处调阅和复印了第三人于2010年5月17日提交的公司设立申请材料。后经广西公明司法鉴定中心出具的鉴定意见显示，在设立申请的材料中，《指定代表或者共同委托代理人证明》、《南宁市富隆石油化工有限公司章程》、《南宁市富隆石油化工有限责任公司首次股东会决议》中的“陆泽生”签名均不是原告本人所签。原告将上述申请材料造假的事实向被告反映后，经被告调查核实，上述材料中原告的签名均为黄秀琼在原告未知情、未授权的情况下代签。2018年3月28日，被告向第三人作出西工商质监处字〔2018〕1010号《行政处罚决定书》，责令第三人改正违法行为，并罚款人民币55000元。自2017年4月至今，原告曾多次通过口头或者书面形式向被告及相关政府部门提出申请，要求被告依法撤销第三人设立登记的行政许可，但截至原告提出起诉之日，被告仍然没有履行撤销设立登记许可的法定职责。原告认为，被告拒不履行法定职责的行为，已构成了违法。根据法律规定，被告依法应限期履行撤销设立登记许可的法定职责，理由如下：一、被告具有依职权撤销公司设立登记许可的法定职责。《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称公司登记管理条例）第六十四条规定：“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”可见，对于第三人的违法行为，被告具有依职权作出撤销决定的法定职责。二、第三人提供虚假材料骗取公司设立登记的行为，完全符合法律规定的“情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”情形。根据公司登记管理条例第六十四条规定，对于第三人提供虚假材料骗取公司设立登记的行为，在实践中可以有两种处理方法。第一种是情节一般，没有造成严重后果，且有改正可能的，当事人可以通过协商修改公司章程、事后追认或当事人自行申请注销公司的方式自行改正。但在本案中，原告从始至终都不同意与黄秀琼、陆铭康协商修改公司章程，也不同意事后追认，而黄秀琼、陆铭康也是从始至终不同意自行注销公司，因此本案不属于可以自行改正的范围；第二种是情节严重，工商管理部门应当撤销公司登记或者吊销营业执照。本案即属于情节严重的情形，具体理由如下：第一，黄秀琼、陆铭康骗取登记成立南宁市富隆石油化工有限公司的目的，就是为了将属于兄弟姐妹们共有的南宁市富隆石油化工有限责任公司的财产和股权予以单独侵占。实际上，黄秀琼、陆铭康也已侵占了南宁市富隆石油化工有限责任公司近1000万元的财产，以及达到了非法变更股权的目的，这严重侵犯了原告及其兄弟姐妹的合法权益，造成了严重的不良后果；第二，南宁市富隆石油化工有限公司目前拥有的办公经营场地、承包经营权、消防许可等相关经营资产和经营证照，均是由黄秀琼通过移花接木、偷梁换柱的方式，将南宁市富隆石油化工有限责任公司换成南宁市富隆石油化工有限公司，骗取广西电影制片厂以及相关政府部门而取得。南宁市富隆石油化工有限责任公司的资产已被骗取设立登记的南宁市富隆石油化工有限公司全部侵占，其后果必然属于严重；第三，从实际的经济损失来说，从2010年至今，黄秀琼以南宁市富隆石油化工有限公司的名义，获得了1000万元以上的收益，但其并没有按照继承分配给兄弟姐妹，而是单独侵占，这造成了原告兄弟姐妹们的巨额经济损失，如果不履行立即撤销的法定职责，对原告兄弟姐妹们是极其不公平的，后果也当然严重；第四，从国家征税的层面而言，黄秀琼在经营南宁市富隆石油化工有限公司期间，存在偷税漏税违法犯罪行为，仅仅一年就被税务机关责令补交了600多万元的税款，这严重损害了国家利益；第五，从目前实际已造成的损害后果来说，被告不立即撤销非法成立的南宁市富隆石油化工有限公司的行为属于严重的不履行法定职责，它造成原告在法院的诉讼不能及时胜诉、公安机关不能正常立案、广西电影制片厂不能取消其非法的经营管理权和场地租赁权，以及原告的经营收入、固定资产在不断流失的严重后果。因此，本案完全属于法律规定的“情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”情形，被告依法应当立即作出撤销公司设立登记许可的决定。三、被告仅作出责令改正决定，但没有注明改正的具体期限的行为违法。被告作出了责令改正的决定，但并没有明确改正的详细措施和期限，与让第三人无需改正无异，这实际上属于变相拒绝履行撤销职责，继续纵容违法行为。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为。”按照法律规定，被告依法应当完善责令改正的内容和期限。“限”的这个“期”，也要根据实际情况作出。法律法规有专门对责令改正的期限作出规定的，按照法律法规的规定执行，没有规定的一般是15天。但在本案中，被告声称现行法律没有明确规定责令改正的期限，因此其处理决定没有错误，这完全没有法律和事实依据。现行法律也没有明确规定应当在何时将罚款缴清，但被告却规定了第三人应当在15天内缴清。显然，被告是明知应当载明改正期限的，属于故意不载明。综上所述，被告拒不履行法定职责的行为违法，为了维护原告的合法权益，请求法院在依法查明事实的前提下，判决：1、撤销被告向第三人核发的公司设立登记许可；2、本案诉讼费用由被告承担。在案件审理过程中，原告明确其第1项诉讼请求为“请求法院判决撤销被告2010年5月19日核准第三人南宁市富隆石油化工有限公司设立登记许可的行政行为。” 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”本案中，被告西乡塘区工商局于2010年5月19日核准第三人南宁市富隆石油化工有限公司设立登记，原告陆泽生对该设立登记的行政行为不服，直至2018年9月28日才向本院提起行政诉讼，已经超过了上述规定的五年最长起诉期限。为此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第(二)项之规定，裁定如下： 驳回原告陆泽生的起诉。 本案不收取案件受理费。原告陆泽生已预交的案件受理费50元，本院予以退回。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。 审 判 长  滕 莹 审 判 员  梁渲晶 人民陪审员  赖泳燕 二〇一九年四月二十四日 书 记 员  罗 婕 附：本裁定适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第四十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。 因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第六十九条第一款第（二）项有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；