云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2018）云2801民初3359号原告：中交一航局第三工程有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区海达北街91号。统一社会信用代码91210200118431447P。法定代表人：职务执行董事、总经理。委托诉讼代理人：李郡，辽宁华夏律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：牛瑞强，男，汉族，1987年12月25日出生，身份证住址辽宁省大连市西岗区，系中交一航局第三工程有限公司员工，特别授权代理。被告：李国华，男，汉族，1969年1月25日出生，身份证住址重庆市忠县。委托诉讼代理人：罗正宇，广东瑶琨律师事务所律师，特别授权代理。原告中交一航局第三工程有限公司（以下简称中交一航局）诉被告李国华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案。在审理过程中，被告李国华向本院提起反诉申请，本院审查后依法受理，并适用普通程序组成合议庭于2018年12月3日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李郡、牛瑞强，被告委托诉讼代理人罗正宇到庭参加诉讼。后由于被告在法庭释明法律后果的情况下，未按本院通知的时间交纳反诉诉讼费，本院遂作出（2018）云2801民初3359号民事裁定书，裁定按李国华自动撤回反诉处理。本案经报请延长审理期限6个月，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求判令：1、2017年12月12日，中交一航局玉磨铁路项目经理部同李国华签订《玉磨铁路19标曼么二号隧道劳务队伍退场协议》1份、协议约定了退场时间、退场进度、退场费用的数额及支付时间、发票开具数额及开具时间、违约责任和违约金数额等权利义务。其中退场协议要求李国华所属班组均应在2017年12月18日前清退完成，且李国华应以清退过程中的阻工等情况负责，若处理不及时或不处理，将视为李国华违约。任何违约一方将给付守约方违约金500万元。退场协议签订后，原告依约共支付了清退费用53450248.2元，而被告没有在2017年12月18日前完成清退，且组织工人阻挠施工队伍进行现场施工。2017年12月21日派出所到曼么横洞清场。2017年12月23日，景洪市公安局指挥中心统一协调，组织国保、法制、治安、经侦、防暴大队及橄榄坝派出所到曼么斜井清场；2018年2月9日景洪市公安局统一组织橄榄坝派出所到斜井进行清场，将其中4人治安拘留。中交一航局玉磨铁路项目经理部是原告中交一航局第三工程有限公司的下属部门，不具有独立法人资格，其权利义务应由中交一航局第三工程有限公司承担。玉磨铁路是泛亚铁路中线的重要组成部分，是云南省乃至中国通过老挝、缅甸、泰国、马来西亚、新加坡的重要国际大通道的转接线，它的建设对于促进中国-东盟自由贸易区建设具有重要的意义和作用，而被告的行为严重违反了退场协议的约定，给原告造成了重大的经济损失。被告辩称：李国华没有违约行为，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，应当予以驳回，原告公司存在诸多违约行为，应当向被告承担违约责任。一、罗声海代重庆杰磊建筑劳务有限公司承包了原告发包的玉磨铁路19标曼么二号隧道斜井和横洞的劳务，罗场海邀请李国华去为施工提供劳务。原、被告未签订任何书面的合同，只是达成口头施工协议。李国华组织工人自2016年5月21日开始施工，但原告于2017年初突然向被告下达停工通知。经协商双方于2017年12月12日进行了结算并达成了退场协议。二、李国华没有违约行为，在签订退场协议后，李国华于2017年12月13日向原告项目部的副经理卫学亮等人移交了所有设备，于2015年12月15日离开了工地。三、李国华不是斜井和横洞的施工方，李国华负责的主要是主体隧道斜井和横洞的施工创建条件，斜井和横洞的施工方为重庆杰磊公司。原告主张的阻挠施工的涉事工作人员均不是李国华所在班组的工人，与李国华没有关系。四、中交一航局未按退场协议按期、足额支付工程款，至今仍欠被告工程款549751.8元未支付。双方在退场协议中约定的5400万元是含税的金额，而原告迟迟未支付该款项的税金。五、原、被告在退场协议中约定的由李国华开增值税发票的约定是无效条款。退场协议中提供劳务的是众多人员而非李国华1人，不能由李国华1人提供发票。李国华拥有先履行抗辩权，在被告未全面履行付款前李国华可以不履行开增值税发票的义务。退场协议中多次明确约定了5400万元中不含税，要开增值税发票须由原告按照法定税率支付税金给李国华才能够获得增值税发票。综上，李国华不存在违约行为，原告也未能提交证据材料证明李国华存在违约行为。如果法院审理后认为李国华存在违约行为应当承担违约金，李国华也认为原告主张的违约金约定过高，请求减少至其主张的金额的0.01%。当事人围绕诉讼请求提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告认可真实性证据材料，即原、被告提交的退场协议、景洪市公安局勐罕派出所的出警证明，原告提交付款明细、委托付款函及银行电子回执，证明项目部无主体资格的相关文件、被告提交的设备移交表等证据材料，本院依法予以确认并在卷佐证。原告提交的周嘉泰出具的证明，由于本院在（2018）云2801民初1834号案件中对周嘉泰就该份证明的真实性进行了询问，周嘉泰表明该份证明系其本人亲笔签名确认，故本院对该份证据材料的真实性予以确认。被告提交的2份劳务分包合同及1份终止合同，虽然被告未能提交原件核对，但上述合同的编号与原、被告所签订退场协议中标注的合同编号一样，且被告在法庭明示的情况下亦未提交不同内容的合同予以反驳，故本院对原告的上述证据予以确认。其他与被告反诉相关的证据材料，由于反诉已按自动撤诉处理，故本院不作评判。根据庭审、认证以及双方当事人当庭认可的事实，本院确认如下法律事实：2017年12月12日，原告中交一航局下设的玉磨铁路项目经理部（以下简称玉磨项目部）作为合同甲方与被告李国华作为合同乙方与签订《玉磨铁路19标曼么隧道劳务队退场协议》（以下简称退场协议），主要约定：甲方一次性解决支付玉磨铁路19标曼么二号隧道原劳务队实际负责人李国华5300万元（此费用包括2017年12月12日前曼么二号隧道斜井、横洞、驻地临建、便道、拌合站、钢构厂、碎石场等所有费用）及某工人工伤处理费100万元，共计5400万元，上述5400万元不含税。甲方应于2017年12月15日前支付乙方300万元作为清场前期费用，在2018年1月15日前支付3000万元，余款于2018年1月31日前全部付清，乙方于2018年1月1日至2018年1月10日间向甲方提供共计5400万元的劳务增值税专用发票，如乙方未按时提供，则甲方依据乙方提供发票时间顺延相应的付款时间。乙方于2017年12月13日开始退场，并于2017年12月13日下午六时前，乙方现场施工管理人员全部退场交移交施工现场和设备设施，于2017年12月18日前乙方施工现场所有原施工班组人员和设备退场。清退场过程中，若涉及到因乙方问题所产生的现场阻工或滋事闹事，由乙方负责处理，若乙方处理不及时或不处理，将视乙方违约责任。乙方在2018年1月15日前负责将甲方与重庆杰磊建筑劳务有限公司签订的2份《建设工程施工劳务分包合同》终止。任何违约一方将处以500万元的违约金，由违约方给守违方。合同签订后，2017年12月至2018年2月期间，原告向按原告指定的施工班组或账户支付了款项53450248元，被告于2017年12月13日向原告移交了部分设备。另，原告中交一航局于2016年4月与重庆杰磊建筑劳务有限公司签订了2份《建设工程施工劳务分包合同》，主要约定由重庆杰磊建筑劳务有限公司承包原告发包的曼么二号隧道斜井工作区。2018年7月6日，景洪市公安局勐罕派出所出具了1份《关于中交一航局玉磨项目部曼么二号隧道出警记录》，主要载明：2017年12月23日14时许，中交一航局玉磨项目部与曼么二号斜井现场施工队因清场、工程款结算问题发生斗殴；2018年1月9日，曼么二号斜井现场发生皮卡车阻拦施工道路情况；2018年2月8日，蔡万军等人授意工人驾驶装载机、喷浆车将施工洞口堵住。现原告主张被告未按约定时间清场遂诉讼至本院。本院认为，本案的主要争议焦点是原告关于被告存在违约行为的诉称主张能否成立，原告要求被告支付500万元违约金的诉请能否得到支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案原、被告双方虽然未签订书面的施工协议，但根据原、被告对案件事实的陈述及双方所签订的退场协议内容，可以确认原告将国家重大建设工程的部分项目分包给无任何经营、建筑许可资质的个人（李国华）组织工人进行施工，违反了我国法律禁止性规定，双方存在事实上的非法建设工程分包合同关系，原、被告对导致合同无效均负有过错责任。原告主张被告李国华未按该退场协议履行义务，但原告提交的景洪市公安局勐罕派出所的出警证明并不能充分有效的证明其观点，并且由于双方在退场协议对税款的交纳时间、方式约定不明确，导致双方对工程款支付时间是否顺延、余额的支付时间等事项亦发生争议，不能准确区分原、被告是否均有违约行为，故本院对原、被告关于对方违约的诉辩主张均不予采信。综上，本院综合考虑上述因素，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条、第五条关于“案件当事人有责任提供证据证明其诉讼主张或反驳对方，没有证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的相关法律规定，原告应自行承担举证不能的法律后果，本院对原告要求被告支付500万元违约金的诉请不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告中交一航局第三工程有限公司的诉讼请求。案件受理费46800元，由原告中交一航局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本（一式六份），上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。审 判 长  李碧云人民陪审员  刀有文人民陪审员  付桂珍二〇一九年五月十七日书 记 员  周子圣