江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民终字第78号上诉人（原审被告）金竹民，男，汉族，1972年12月5日生。委托代理人张劲柏，江苏立洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胡云飞，男，汉族，1983年10月5日生。被上诉人（原审被告）杨国庆，男，汉族，1972年2月12日生。被上诉人（原审被告）高翔，男，汉族，1968年7月24日生。委托代理人赵琦，江苏立洋律师事务所律师。上诉人金竹民因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2013）溧民初字第1274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审情况：胡云飞诉称，2013年5月22日杨国庆与高翔签订了一份设备制作、安装协议书。2013年7月3日，高翔与金竹民联系并叫金竹民雇佣几个工人到杨国庆在溧阳金鹰租用的店里安装设备。2013年7月4日，金竹民带领本人及其他二人来到杨国庆在溧阳金鹰店里进行设备安装。大约下午17时30分左右，本人与姜阿庚两人正站在脚手架上进行安装设备时，因脚手架倾斜，本人不慎从5米高的脚手架上摔了下来。后经溧阳市人民医院治疗，诊断为T12、L1、2、3骨折，左跟骨骨折。本人认为，双方之间的雇佣关系成立，本人在设备安装过程中摔伤，金竹民应当承担赔偿责任，杨国庆将设备制作、安装工程承包给不具备相关资质的高翔，理应承担连带责任，故请求判令杨国庆、高翔、金竹民连带赔偿本人因提供劳务所受损失合计64828.7元（其他损失待伤残评定后另行起诉），并要求杨国庆、高翔、金竹民承担本案诉讼费。杨国庆辩称，本人与胡云飞不存在任何直接关系，胡云飞无权要求本人承担赔偿责任。高翔辩称，本人与胡云飞之间不存在雇佣关系，故不应当承担赔偿责任。对胡云飞具体的诉讼请求，在庭审中一一质证。金竹民辩称，胡云飞在诉状中诉称的部分内容不是事实，事实上胡云飞和金竹民之间根本不存在雇佣法律关系，故胡云飞要求金竹民承担赔偿责任，没有事实和法律依据，请求法庭驳回。原审法院经审理查明，2013年5月22日，杨国庆与高翔签订协议书一份，约定高翔为杨国庆制作、安装儿童拓展设备三套，高翔承诺按甲方给予的图片制作、安装设备，钢结构的材料按照杨国庆给予的清单购买；双方约定总费用为33000元（包括主材费、辅材费、标准件费、人工费、运货、保险费等），先预付贰万元整（20000），工程完工验收合格后一次性付清余款，杨国庆提供高翔制作场地，提供设备安装活动脚手架。后高翔联系金竹民进行施工。2013年7月4日，经金竹民联系，胡云飞、姜阿庚及沈某与金竹民四人一起到杨国庆指定的场所（其在金鹰的店面）进行设备安装。当日下午17点30分左右，胡云飞与姜阿庚两人站在脚手架上进行设备安装，因脚手架倾斜，胡云飞不慎从杨国庆提供的5米高的脚手架上摔落。后胡云飞被送往溧阳市人民医院进行治疗，住院27天，出院诊断为T12、L1、2、3骨折、左跟骨骨折，医嘱卧床休养三个月。原审另查明，高翔、金竹民、胡云飞均不具有从事高空设备安装作业的相关资质。胡云飞受伤后，杨国庆以借款形式支付给胡云飞35000元，高翔支付给胡云飞31203.1元（其中20000元以收条的形式、5000元以借条的形式，另外6203.1元经金竹民之手用于缴纳医疗费），金竹民支付给胡云飞7000元。本案的争议焦点主要有以下三点：一、高翔与金竹民的转包关系是否成立；二、杨国庆、高翔、金竹民及胡云飞对胡云飞的损失应当如何承担责任；三、本案中胡云飞的损失应当如何认定。针对第一个争议焦点：高翔与金竹民的转包关系是否成立。高翔称其与金竹民虽然没有签订书面的转包协议，但是以32000元的价格转包本案涉案工程是事实，并提供金竹民2013年5月24日向其出具的收条一份，该收条载明“今收到工程款1万元整”，同时提交其以溧阳市南阳钢结构有限公司（以下简称南阳公司）的名义与金竹民（以上海埔朝建筑安装工程有限公司溧阳分公司、金竹民安装队名义）签订的工程合同书两份、南阳公司安全管理协议一份，证明金竹民一直以个人或者其他公司的名义在外承包工程，并表示高翔在南阳公司负责业务部分，多次介绍业务给金竹民。金竹民对该收条的真实性表示认可，但表示该收条系按照高翔的要求书写，且该10000元已按金竹民要求购买涉案工程所需钢结构材料，并提供2013年5月24日至2013年5月31日期间购买钢结构材料合计金额为13166.65元的销售结算单予以证明。高翔提供的工程合同书并不能证明金竹民一直以其他公司或个人名义在外承包工程的事实，也不能证明金竹民具有施工资质。上述证据与本案无关联性，且工程合同书系复印件，不能证明用于案件的事实。更不能证明金竹民在本案中是承包人和实际施工人，但承认高翔提供的工程合同书上的工程系其帮南阳公司做的。同时认为从胡云飞提供的证据能证明高翔是本案所述工程的承包人。高翔对此当庭否认，表示没有要求金竹民购买过任何材料，但其亦不能提供其自身按照杨国庆要求购买钢结构材料的任何证据，亦不能说明实际用以工程安装的钢结构材料来源。为了进一步证明自己的主张，金竹民当庭出示了139××××8019手机号码（手机存储联系人姓名为高工）向其手机发送的短信，短信内容为“老金啊，做人要上路啊，打你电话你不接，算你狠，杨老板多次打电话来说要安装，明天你派人去杨老板那里安装设备，后六的事我已派人重新整改已二天了”，对该份短信，高翔称该短信息系发给高工，高工不是他，他没有收到过任何短信，也没有给金竹民发过任何短信。后经法院核实，139××××8019确系高翔的电话号码。胡云飞表示其对金竹民及高翔之间的关系并不清楚，但向法庭提交金竹民及姜阿庚出具的证明各一份，其中姜阿庚的证明中写明“带班人金竹民”，但金竹民表示姜阿庚对其与高翔之间的关系并不清楚，高翔则表示并不认识姜阿庚。胡云飞申请证人沈某出庭作证，沈某系胡云飞妹夫，其称是金竹民打电话给案外人童力心，由童力心喊了其与胡云飞一起去帮几天忙，当时也没有说工资待遇及老板是谁，对金竹民与高翔之间的关系其并不清楚。2012年其与金竹民曾一起在山东干过活，是工友关系。杨国庆表示对高翔与金竹民之间的关系并不清楚，其是在看到南阳公司的广告之后找到的高翔，与高翔签订的协议书。实际施工时，所有的材料及工具都是金竹民带过来的。金竹民对此表示认可，称工具是由其自己提供的，工人也是其在高翔的授意下联系的，但是高翔并未指定具体工人情况及工资。针对第二个争议焦点：杨国庆、高翔、金竹民及胡云飞对胡云飞的损失应当如何承担责任。高翔与金竹民称，本案事故是脚手架出现安全隐患而发生的，而脚手架由杨国庆提供，且杨国庆将钢结构的制作安装发包给没有资质的人存在过错，故杨国庆应当承担事故责任。杨国庆称，其虽然提供脚手架，但脚手架没有质量问题，并提供门式钢管脚手架检验报告复印件予以证明；与高翔签订的协议书也约定各种费用均由高翔负担，故其认为本起事故应当由高翔承担责任。对杨国庆提供的该份复印件，金竹民和高翔表示该份证据的真实性无法认定，且不能证明该份检验报告与造成本次事故原因是与脚手架有直接因果关系的。高翔表示该证据即使是真实的，也不能证明脚手架拼装后是否符合安全标准，而金竹民是工程的实际承包人，也是胡云飞的雇主，相应的雇主赔偿责任应当由金竹民承担。金竹民称其仅仅是带班人，不是雇主，故其不应当承担赔偿责任。胡云飞申请出庭的证人沈某表示当时脚手架搭建过程中，在金竹民的要求下，其四人未将脚手架搭建完整，故导致了事故的发生。胡云飞对此表示认可。金竹民则认为虽然脚手架确实因其要求未搭建完整，但是即便搭建完整脚手架也起不了作用。针对第三个争议焦点：本案中胡云飞的损失应当如何认定。庭审中，胡云飞提出如下请求：医药费93436.7元，营养费270元（27天（10元／天），护理费7722元（117天（66元／天），误工费23400元（117天（200元／天），交通费2000元，合计126828.7元，扣除杨国庆、高翔、金竹民已赔付的62000元，要求杨国庆、高翔、金竹民赔付64828.7元，其他损失待伤残评定后另行起诉。对于上述请求，杨国庆表示不予质证；高翔表示对误工费不予认可，对营养费、护理费的期限只认可27天，待鉴定后胡云飞可另行起诉；金竹民对营养费、护理费、误工费期限只认可27天，其他期限在鉴定后胡云飞可另行主张，护理费、误工费标准应当按照64.6元每天计算。高翔与杨国庆同意将以借条名义支付给胡云飞的款项在其应当赔付给胡云飞的款项中予以抵扣。原审法院认为，对于高翔与金竹民的转包关系是否成立。金竹民向高翔出具的收条载明“工程款1万元整”、购买13166.65元材料超过已收款项10000元、整个施工过程中金竹民自带材料和工具并联系工人及实际施工、事故发生后金竹民向胡云飞支付了7000元是事实，结合金竹民曾数次与高翔（以南阳公司名义）进行工程承包的客观情况，法院对高翔与金竹民的转包关系依法予以认定。对于杨国庆、高翔、金竹民及胡云飞对胡云飞的损失应当如何承担责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。金竹民作为胡云飞的雇主，在事故发生时虽在现场，但并未尽到必要的安全注意义务，且事故脚手架系在其授意下并未搭建完整，其对胡云飞的损害有一定的过错，应当承担30%赔偿责任。高翔作为本案工程的承包人，其将本案工程发包给不具备相应资质的金竹民，对胡云飞损害结果的产生亦有一定的过错，承担30%的赔偿责任为宜；同时应当对金竹民对胡云飞的赔偿部分承担连带责任。杨国庆作为本案工程的发包人，应当对工程施工人的资质及现场施工情况进行严格把关，因其把关不严，故对胡云飞所受损失杨国庆也应承担30%的赔偿责任；其将本案工程发包给不具备相应资质的高翔，亦应对高翔及金竹民的赔偿部分承担连带赔偿责任。根据证人证言及胡云飞自己的陈述可知，胡云飞自身在设备搭建安装过程中，不够谨慎，亦未考虑自身是否具备安装资质，对损害的发生也有一定过错，应自行承担一定损失。对于本案中胡云飞的损失应当如何认定。医疗费93436.7元有出院记录、病历及有关票据为证，法院予以支持。对营养费270元的诉讼请求，符合法律规定，法院予以确认。对护理费7722元的诉讼请求，因胡云飞将就本案事故的损失进行后续鉴定，故对护理期限本院暂时认定为27天，护理标准按照65元每天计算，护理费依法认定为1755元。对误工费23400元的诉讼请求，因胡云飞并非有固定收入人员，按照建筑业34418元每年即94.3元每天的标准计算为宜；因胡云飞出院时医嘱休息三个月，对误工期限117天法院予以确认；故误工费认定为11033.1元。结合胡云飞的实际治疗情况，交通费酌定1000元。综上，胡云飞主张的各项损失确定为：医药费93436.7元，营养费270元，护理费1755元，误工费11033.1元，交通费1000元，合计107494.8元。据各方的责任比例，杨国庆、高翔、金竹民各应承担上述损失中的30%即32248.44元。因为胡云飞受伤后，杨国庆已向胡云飞支付35000元，高翔已向胡云飞支付31203.1元，金竹民已向胡云飞支付了7000元，应当在赔付给胡云飞的赔偿款中予以扣除；超出部分，胡云飞应当返还。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，作出如下判决：一、杨国庆于本判决生效之日起十日内赔偿胡云飞各项损失合计人民币32248.44元（已支付35000元，胡云飞应当返还杨国庆人民币2751.56元）。二、高翔于本判决生效之日起十日内赔偿胡云飞各项损失合计人民币32248.44元（已支付31203.1元，还应支付1045.34元），杨国庆对此承担连带赔偿责任。三、金竹民于本判决生效之日起十日内赔偿胡云飞各项损失合计人民币32248.44元（已支付7000元，还应支付25248.44元），杨国庆、高翔对此承担连带赔偿责任。四、驳回胡云飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费711元（已减半），由胡云飞负担456元，由杨国庆负担85元，高翔负担85元，金竹民负担85元。上诉人金竹民不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定上诉人与高翔之间系转包合同关系错误。理由如下：1、案涉工程是2013年5月24日开始施工，一直施工到6月16日，然后上诉人就离开了。如果是上诉人转包该工程，则上诉人肯定要主动遵守发包人对于工期15天的要求，而不会出现7月2日、3日高翔找上诉人施工的情形。2、施工结束后，还有剩余的圆管、方管等部分剩余材料在杨国庆家里，材料就是钱，如果是上诉人转包，上诉人肯定要将剩余材料带走。3、建设施工合同成立必须具备相应的条件，如施工期、工程款数额、工程量、结算方式、付款方式、材料供应等必须协商一致、达成合意，否则即使出现实际施工情形也只能够认定雇佣关系，不能够认定承、发包关系成立。本案中，该部分事实都没有审查，高翔与上诉人之间也没有协商一致，故原审认定事实错误，草率认定转包关系错误。4、收条仅能够证明收到款项，且该款项是用作购买材料，至于超出几千块钱，常州地区已经属于发达地区，几千块钱的垫资不能够说明任何问题，这只是上诉人与高翔将来的结算问题，和转包关系的认定没有任何关系，如果依据垫资几千块钱来认定转包显然属于逻辑错误。材料是因高翔的要求而购买，不存在自带材料情形，工具是小型的手提工具，因为上诉人和高翔的单位有过关系，自带一是为讨好高翔，二是自带就如瓦工自带灰桶、泥刀一样，不能够因此认定转包，况且杨国庆还借了电焊机，如果因为自带小型工具，那么工地上就没有被雇佣的工人了，个个都是包工头了，联系工人及实际施工都是响应高翔的被动行动，因为是被动行动，结合姜阿庚等的证明以及施工期、工程款数额、工程量、结算方式、付款方式、材料供应等都未协商一致，直接就能够认定转包关系不存在，而不是作出相反的判决。事故发生后的7000元，是因为胡云飞称没有钱，盯着上诉人，上诉人借给他的，这与认定转包关系无关。至于上诉人曾经与南阳公司有过承包关系，这只能代表过去，如果以此作为认定转包关系的因素，那么就完全排除了法律的严肃性，变成了老百姓口中的“一次贼，终身是贼”了，这也与证人沈某的证言相矛盾。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回原审原告对上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人胡云飞答辩称，请求维持原判。被上诉人杨国庆答辩称，上诉人的上诉理由与事实不符。根据沈某的证言，充分说明上诉人上诉状上讲的与事实有偏差。对于上诉人所讲的情况，可以通过调查核实。本人与胡云飞不存在直接或间接关系，不承担任何责任。被上诉人高翔答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，上诉人与胡云飞之间是雇佣关系，本案赔偿责任人是上诉人，高翔不应当承担赔偿责任。二审中，各方均未提交新的证据。二审经审理查明的本案事实与原审相一致，本院依法予以确认。本院认为，虽然高翔与上诉人之间并未就案涉工程签订书面的转包合同，但从高翔在原审中提供的上诉人2013年5月24日出具的收条来看，原审法院认定上诉人与高翔之间就案涉工程形成转包合同关系并无不当，因为该收条不仅明确了高翔支付给上诉人款项的数额，还明确了高翔支付上诉人款项的性质为工程款。除此之外，原审法院查明的案涉工程施工过程中的材料购买及此前高翔以南阳公司名义将其他工程发包给上诉人等事实，也能从侧面印证原审法院的上述认定。另外，结合各方在原审中的陈述来看，胡云飞在案涉工程中提供劳务是由上诉人进行联系并由上诉人安排相关工作，且在提供劳务时胡云飞与高翔并不相识，上诉人也未向胡云飞告知高翔的相关情况，故原审法院认定上诉人系胡云飞在案涉工程中的雇主并无不当。综上，原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1422元，由上诉人金竹民负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 洋审 判 员  卢文忠代理审判员  刘岳庆二〇一四年三月五日书 记 员  熊水莲