广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法商终字第142号上诉人（原审被告）：林万锡，男。委托代理人：王列延，广东丽景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市鑫宇伟业模具塑胶有限公司。住所地：深圳市龙岗区平湖街道鹅公岭社区扶贫奔康工程厂房****。组织机构代码：68038505-4。法定代表人：李昌余。委托代理人：毛华中，上海锦天城（深圳）律师事务所律师。委托代理人：余淑婷，上海锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人林万锡因与被上诉人深圳市鑫宇伟业模具塑胶有限公司（以下简称鑫宇伟业公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二重字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年起，林万锡以未经工商注册的深圳市雷××××有限公司（以下简称“雷×公司”）的名义委托鑫宇伟业公司制作用于生产手机外壳等手机配件的模具及生产相应的产品。鑫宇伟业公司提供了三份模具报价单，记载的交易双方均为鑫宇伟业公司和“雷×公司”，付款方式均为投模前付款50%，产品确定签样后付款50%；产品型号分别为W910、9960和Q6，价款分别为13.8万元、6.8万元和13万元。鑫宇伟业公司承认除该三款模具外，以前的模具款林万锡已付清。鑫宇伟业公司和林万锡一致确认：林万锡向鑫宇伟业公司分别支付了上述三款模具的价款12.9万元、6.3万元和6.5万元；模具生产好后，要经林万锡确认才据以生产产品。鑫宇伟业公司进一步描述双方交易过程为：若林万锡认为模具合格，就会根据市场情况，电话通知鑫宇伟业公司生产产品，然后鑫宇伟业公司给林万锡发产品报价单，双方对产品价格协商一致后鑫宇伟业公司开始生产。林万锡则称：未生产模具之前，双方就模具及产品价格已协商一致，林万锡并预付了大部分的模具款；模具生产过程中林万锡会到鑫宇伟业公司处进行多次指导修改，林万锡确认模具合格后会书面签字认可，之后再结算支付剩余模具款，然后再开始生产产品。鑫宇伟业公司主张2009年11月至2010年4月已送给林万锡或林万锡指定客户的货物价款为126073.4元。鑫宇伟业公司提供的该期间的送货单部分有林万锡或林万锡的儿子林某的签名。关于产品的交货及货款的支付期限，鑫宇伟业公司称：没有具体约定，双方的交易习惯是送货期限由双方在电话中协商，鑫宇伟业公司法定代表人和林万锡是老乡，付款期限也是双方电话协商。林万锡则称：具体不清楚，一般付款不会拖太久。鑫宇伟业公司提供了银行转账明细表用于证明2009年8月至2010年1月间王某某向鑫宇伟业公司的财务人员潘某某汇款数十笔。林万锡承认王某某系其配偶。鑫宇伟业公司一审诉讼请求为：1、林万锡向鑫宇伟业公司支付货款和模具款270984.4元，并承担违约金21030元（暂从2010年5月计至还清止）；2、林万锡将采购的价值65911元的货物提走。一审庭审中，鑫宇伟业公司明确其第1项诉讼请求中本金270984.4元包括：2009年11月份货款26981元、12月份货款3260元，2010年2月份货款66697.6元、3月份货款17669.8元、4月份货款11465元，以上货款均系林万锡已提货尚未支付，另有4月份已按林万锡要求生产但林万锡未提货的货款65911元，以上共计191984.4元；其次是三个模具的款项，分别是9000元（型号W910）、65000元（型号Q6）和5000元（型号9960）。9960的模具有用来投入生产产品，其余两个模具没有用来生产产品。鑫宇伟业公司表示违约金按照人民银行同期同类贷款利率计算。原审法院认为：根据鑫宇伟业公司提供的证据及双方在一审庭审中的陈述，可以确认鑫宇伟业公司与林万锡存在承揽合同关系。关于模具款。林万锡承认向鑫宇伟业公司支付了前述三款模具的模具款合计25.7万元。涉案模具的价款不算小，按常理，双方为此应签订有模具制作合同。现林万锡未提供此种合同，故应认定鑫宇伟业公司提供的模具报价单（实质亦系合同）为真。按模具报价单的约定，投模前林万锡应付款50%，产品确定签样后再付50%。林万锡称其在开模前即预付了大部分的模具款，一则与模具报价单的约定不符，二来林万锡也未举证证明其大部分款项系在开模前支付的，故对林万锡此种说法，该院不予采信。因此，根据模具报价单的约定及林万锡支付了W910和9960两款模具的大部分款项的事实，可以推定林万锡已确认该两款模具合格。鑫宇伟业公司请求林万锡支付该两款模具的尾款14000元，该院予以支持。林万锡只支付了Q6模具50%的款项，鑫宇伟业公司亦未举证证明林万锡确认该模具合格，且鑫宇伟业公司承认并未依该模具生产产品，故鑫宇伟业公司请求林万锡支付该模具的剩余款项65000元，不符合双方的约定，该院不予支持。关于鑫宇伟业公司主张的已交付给林万锡的产品的价款126073.4元。可以采信鑫宇伟业公司此项事实主张，理由是：1、部分送货单有林万锡或其儿子林某的签名；2、林万锡或林某签收的产品中包括W912、913、W918、X666等型号的产品，鑫宇伟业公司亦承认林万锡已付清该等模具的价款，由此可推定林万锡已认可该等模具，鑫宇伟业公司据以生产产品及向林万锡或林万锡指定的人送货，符合常理；3、鑫宇伟业公司与林万锡亦应就产品的生产签订有合同，林万锡未提供该合同，故可认定鑫宇伟业公司提供的产品报价单、采购订单为真。产品报价单及采购订单约定鑫宇伟业公司负责发货到林万锡指定工厂或直接约定了具体的案外收货公司，故鑫宇伟业公司将相关型号的产品交给他人亦符合鑫宇伟业公司与林万锡的约定；4、手机市场瞬息万变，手机配件的产销务求高效，不应苛求所有环节都形成充分确凿的证据；5、林万锡未提供任何反驳证据。综上，根据优势证据原则，可以采信鑫宇伟业公司的相关事实主张。鑫宇伟业公司请求林万锡支付该126073.4元，该院予以支持。关于违约金。虽然双方未约定违约金，但违约金的主要功能在于填补损失，鑫宇伟业公司请求林万锡支付违约金，可以认为包含了请求林万锡赔偿损失的意思。鑫宇伟业公司的损失，主要是应收未收货款的利息损失，鑫宇伟业公司请求林万锡赔偿按银行贷款利率计算的损失，该院予以支持。依双方的交易习惯，林万锡应在合理期限内付款，该院酌定鑫宇伟业公司的利息损失应自2010年5月31日起计。关于鑫宇伟业公司请求林万锡支付林万锡未受领的产品价款65911元。因鑫宇伟业公司未提供优势证据证明生产了该些产品，故对鑫宇伟业公司此项请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、林万锡应在判决生效之日起10日内，向鑫宇伟业公司支付模具款14000元。二、林万锡应在判决生效之日起10日内，向鑫宇伟业公司支付产品价款126073.4元，并赔偿利息损失（利息损失以126073.4元为计算基数，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，自2010年5月31日起计至判决确定的付款期限届满之日止）。三、驳回鑫宇伟业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6669元（已由鑫宇伟业公司预交），由鑫宇伟业公司负担3369元，林万锡负担3300元。上诉人林万锡不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回鑫宇伟业公司诉讼请求。事实与理由如下：一、一审判决关于模具款的裁判不以证据定案，认定的“常理”错误。一审判决称按常理双方应当就模具制作签订合同，于是将一份林万锡并不认可的鑫宇伟业公司提供的属于传真件的模具报价单认定为实质上的合同，是错误的。退一万步说，即使一审法院认定的这份模具报价单为真，也恰恰证明了林万锡的主张，即鑫宇伟业公司根本没有制作出合格的模具，一审判决误解了该报价单中的约定。该报价单的完整约定是“投模前付款50％，产品确定签样后付款50％。试模日期依产品图档确认后的第二天开始计算制模时间（周期为15天），如模具因乙方产品结构改变，修改费用另计”，由此可以看出，投模前林万锡付款一半，林万锡将确定的模具图样提供给鑫宇伟业公司，双方确定按此图样制作模具后，林万锡再付一半，这之后模具才开始进行制作，此时才开始计算鑫宇伟业公司制作模具的时间，而一审判决却将“产品确定签样”理解为模具制作好并由双方对模具签字认可，然后从林万锡支付了绝大部份款项来推出模具合格的结论，这完全是错误的。正式制模之前林万锡就需要支付全部款项，制作出模具后双方还要试模，对模具是否合格进行确认，而本案中鑫宇伟业公司制作出的模具不合格，鑫宇伟业公司也没有林万锡确认合格的证据，因此，林万锡不仅不需要支付所谓的模具尾款，鑫宇伟业公司还需承担退还款项的责任。二、一审判决关于已交付产品裁判错误之处在于基于虚构的事实，对双方的法律关系和案件事实作出了错误的认定。一审法院认为已交付产品W912、913、W918、X666等的模具是林万锡定做的，这是凭空想像的。在一审庭审之初，林万锡就明确表示本案的模具部份属于承揽合同，而已交付产品这一部份是买卖合同，林万锡并没有定做这些模具，其只是向鑫宇伟业公司直接购买产品，鑫宇伟业公司诉请的这些产品中有林万锡和其子林某签收的才是林万锡购买并应当付款的产品，其余的均不是林万锡定购的，林万锡也没有收到这些产品。三、一审裁判违背了“谁主张谁举证”的证据原则，即举证的义务在于主张的人，而不是“谁否认谁举证”，否认的人是没有义务举证的，没有做的事无须举证是法律常识，绝大多数情况下也不可能举证。因此，一审判决要求林万锡对没有签订的合同提供反驳证据不符常理。四、一审裁判错误适用了优势证据规则，认为林万锡没有反驳证据。适用优势证据规则的前提是这些证据是查证属实的，即优势证据规则的全称应当是优势查证属实证据规则，而非简单地以证据数量论，不去看证据的质量。在鑫宇伟业公司提供的传真件、复印件没有查证属实的前提下，不能适用优势证据规则。本案查证属实的证据只有双方确认的付款总额，以及林万锡及林某签收过的送货单，这些证据是确定无疑的证据，而其他都是没有查证属实的证据，不能适用优势证据规则，只能认定为鑫宇伟业公司举证不能，驳回其相应的诉讼请求。被上诉人鑫宇伟业公司辩称：一审裁判依据是双方的报价单、采购订单、结算单、送货单，这些证据充分显示双方的承揽合同关系。林万锡拖欠鑫宇伟业公司模具款和货款事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明：原审法院所查属实，本院予以确认。本院认为：关于鑫宇伟业公司提交的有“林某”或“林万锡”签名的《模具报价单》、《产品报价单》、《采购订单》的真实性问题。鑫宇伟业公司提交的上述证据均为传真件，林万锡以此为由，对上述证据的真实性不予认可。对上述证据本院分析如下：结合双方就手机模具制作存在承揽关系的事实以及模具制作及手机产品配件加工的特殊性，双方应达成过模具制作及产品加工的协议。林万锡自认双方通过传真或电子邮件方式对模具制作和产品加工进行约定，那么林万锡应提供其所所持有的传真件和电子邮件对鑫宇伟业公司提交的《模具报价单》、《产品报价单》、《采购订单》的真实性予以反驳，否则应承担举证不能的责任。而且涉案《模具报价单》、《产品报价单》、《采购订单》上均有“林某”或“林万锡”字样的签字，林某或林万锡应该可以从字迹外观初步辨认是否是其真实签名。但林万锡仅以上述证据非原件为由，对其真实性不予认可，其反驳不足以令人信服。原审法院对鑫宇伟业公司提交的有“林某”或“林万锡”签名的《模具报价单》、《产品报价单》、《采购订单》的真实性予以确认，是正确的。关于模具款的问题。林万锡已分别支付型号为W910、9960的两款模具93.48%、92.65%的款项，林万锡上诉称根据鑫宇伟业公司提交的《模具报价单》，模具款应在模具制作完成前全部予以支付，其已支付大部分的模具款不能证明其已确认该两款模具制作合格。双方签订的《模具报价单》约定：“投模前付款50%，产品确定签样后付款50%。试模日期依产品图档确认后的第二天开始计算制模时间（周期为15天，如模具因雷宇产品结构改变，修改费用另计。”从该合同约定看，林万锡应在试模前全额支付模具款。本案中，鑫宇伟业公司已将型号为W910以及9960的两款模具制作完毕，林万锡应予将剩余模具款支付给鑫宇伟业公司。林万锡称上述两款模具未经其确认合格，但其并未提交证据证明上述两款模具具体存在那些问题或者其就模具的质量问题向鑫宇伟业公司提出过异议。而且，从林万锡向鑫宇伟业公司所下9960型号手机组件的采购订单来看，可以认定林万锡已经认可鑫宇伟业公司制作的9960型号模具。因此，一审法院判令林万锡支付型号为W910、9960模具的剩余模具款14000元是正确的，本院予以维持。关于手机成品和配件的货款问题，鑫宇伟业公司提交了送货单及对账单用于证明林万锡欠付产品货款126073.4元，但林万锡仅认可有林某或林万锡签字的送货单上所列产品约3万余元。二审时，鑫宇伟业公司表示双方订货主要是电话联系或者通过传真确认，林万锡也表示双方交易不是很正规，有时直接打电话订货。基于双方就涉案产品的采购、送货能够提交的书面证据十分有限，原审法院根据鑫宇伟业公司提交的《送货单》、《采购订单》、《对账单》，结合双方的交易习惯，认定双方交易时存在林万锡指定他人收货并签收的情形，是合理的。鑫宇伟业公司提交的《送货单》与《对账单》上的数额能一一对应，部分对账单上有“张英”签名，鑫宇伟业公司称张英系“雷×公司”财务，但林万锡对该人身份不予确认，且称双方之间结算直接根据送货单，并无其他对账单据。本院认为，双方每月交易既包含成品机，也包含各种手机配件，交易品种和型号较多，交易次数也较频繁，而鑫宇伟业公司提交的送货单上只列出了供货产品的名称及数量，并无结算单价和货款总额，如按林万锡所称双方仅根据送货单不定时结算货款，与常理不符。原审法院以现有证据作为认定事实的依据，基于诚信原则，认定林万锡应支付鑫宇伟业公司提交的送货单上所列产品货款，是正确的，本院予以维持。综上所述，对林万锡的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3101元，由上诉人林万锡负担。林万锡已预交二审案件受理费6669元，其多交的受理费3568元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 程   炜代理审判员 杨   芳代理审判员 郭   平二〇一四年三月十八日书 记 员 姚聃（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。