安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）合民一终字第00622号上诉人（原审被告）：安徽博越广告装饰有限公司，组织机构代码证69411589-9。法定代表人：王伟，总经理。委托代理人：桑鸿志，安徽征宇律师事务所律师。委托代理人：洪松，安徽征宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程保船，曾用名程保传，男，1970年10月20日出生，汉族。委托代理人：钱春龙，安徽天瑞律师事务所律师。委托代理人：何鹏，安徽天瑞律师事务所实习律师。上诉人安徽博越广告装饰有限公司因与被上诉人程保船劳务合同纠纷一案，不服合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第00437号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程保船的委托代理人钱春龙，被上诉人安徽博越广告装饰有限公司的法定代表人王伟及其代理人桑鸿志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年12月12日安徽博越广告装饰有限公司与程保传签订了承揽合同，约定甲方将合肥市明辉茶餐厅装饰工程中木工项目交乙方施工，并约定石膏板吊顶每平方米43元（按投影面积计算，窗帘盒、灯带不另计）；包柱每个200元；背景墙每平方米180元（面层不分材质均按此结算）；做柜子每平方米100元；窗套每米20元；吧台每米380元，乙方严格按照甲方的要求进行施工，如因乙方原因导致其工作成果达不到验收标准，后果由乙方自行承担，该工程生效后，合同一方单独解除合同或者不履行合同义务的，应当向对方承担违约责任，违约金为应付价款的20%。本合同签订后工程不得转包，否则给甲方及乙方或第三方造成的一切经济损失及人身损失均由乙方承担责任。合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方如需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。工程于2011年12月底交付使用，每延期一天，乙方承担合同价款的3%作为违约金。结算方式：按进度支付工程款，工人进场两天后支付10000元，后期按施工进度付工程款，根据工程进度及人员数量每拾天支付一次工程款的80%（其中扣除首次进厂工程款），工程按期完成验收合格后付96%，4%余款待保修期满后付清，保修期为一年。2012年12月18日安徽博越广告装饰有限公司与程保传、唐新凯签订合肥明辉休闲茶楼木工工程量清单，经核算，对吊顶、矮柜、传菜口窗套、门头、门头返工、橱柜隔板、包柱子、计时工、吊顶补差价均无异议，对背景墙（软包）按180元／平方米、背景墙（剩余）按60元／平方米、不锈钢拉丝踢脚线按15元／米、吧台按380元／米，并标注以上清单，除第2、3、4、5、7需要符合（复核）工程量，其余内容均无异议。复核完毕，双方签字确认后，上述清单将作为明辉茶楼木工工程量决算单。在一审诉讼过程中，程保船申请对合肥市明辉茶餐厅装饰工程中背景墙面积、安徽博越广告装饰有限公司申请对背景墙软包、剩余工程量予以鉴定。经原审法院委托安徽华鹏造价咨询有限责任公司进行鉴定，该公司作出皖华鹏鉴字2012-002号《关于明辉茶餐厅木工装饰装修合同纠纷一案工程量鉴定报告》，载明1、木工板基层、涂料饰面墙面背景为75.26平方米；2、木工板基层、布艺软包饰面墙面背景面积为33.12平方米；3、木工板基层、木饰面板面层墙面背景面积为26.94平方米；4、木工板基层、木饰面板面层柜为11.57平方米；5、木工板基层、石材面层造型面积为19.18平方米；6、木工板基层、墙砖面层墙面背景面积为11、89平方米；7、木工板基层、玻璃面层墙面背景面积41.92平方米。以上合计219.88平方米，经当庭对鉴定人询问，软包及剩余部分的区分依据双方约定，鉴定机构无法直接判定。双方当庭对于软包及非软包是否应当区分、如何进行区分无法达成一致。双方已通过清单确认的工程款为61190元，踢脚线530米，单价15元／米，价款7950元，吧台12.96米，单价380元／米，价款4924元，酒柜衣柜34.86平方米，单价100元／平方米，价款3486元，以上价款合计77550元，双方均无异议。背景墙按180元／平方米计算，219.88平方米价款为39600元。安徽博越广告装饰有限公司已支付85000元，尚未支付的劳务款为32150元。原审法院经审理后认为：安徽博越广告装饰有限公司承接明辉茶餐厅装饰工程，后将部分工程劳务分包给程保船，现工程已交付使用，仍存在工程款未结清，程保船请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。安徽博越广告装饰有限公司辩称程保船违约，要求给予12000元损失，未提供证据证明，不予采信。安徽博越广告装饰有限公司辩称背景墙应区分软包及剩余部分面积，并分别计价，因背景墙有多种施工工艺，双方对于背景墙软包及剩余部分无法达成一致，视为合同未变更，仍按原合同约定计价计算。工程总价款为117150元，安徽博越广告装饰有限公司已支付85000元，尚未支付部分为32150元，程保船要求工程款未超过32150元部分予以支持。程保船要求安徽博越广告装饰有限公司支付未付款项20%的违约金，符合双方约定，予以支持，综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十七条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽博越广告装饰有限公司支付程保船32150元，违约金6430元；二、驳回程保船其他诉讼请求。本案案件受理费1113元，由安徽博越广告装饰有限公司承担675元，由程保船承担438元。安徽博越广告装饰有限公司上诉称：2012年12月18日的工程量确认清单将背景墙做了明确区分，并确定了相应单价，该清单双方签字认可，是双方真实意思的表示，依法应当确定为双方结算的依据。该清单将背景墙明确区分为软包和非软包，若因被上诉人否认上述事实导致无法判断的话，应参照行业规范和市场惯例。综上，请求撤销原审判决，改判上诉人支付被上诉人9738.8元，一审诉讼费、鉴定费重新确定，二审诉讼费由被上诉人承担。程保船二审答辩称：被上诉人在施工过程中是按照上诉人的图纸施工的，施工后双方也没有就背景墙材质进行过协商，如果上诉人对材质区分的话，应当提前约定。而直到被上诉人要求工程结算时，上诉人才称软包和非软包的劳务费不一样。本案涉及的是劳务费，与软包、非软包的工程没有关联性。综上，请求维持原判。双方二审均未提交新证据。对原审查明而双方没有异议的事实本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点为：一、背景墙是否应当区分软包和非软包？首先，2012年12月18日双方签订的合肥明辉休闲茶楼木工工程量清单载明：“以上清单，除2、3、4、5、7需要符合工程量，其余内容均无异议。复核完毕，双方签字确认后，上述清单将作为明辉茶楼木工工程量决算单。”可见双方后以清单对原合同内容进行了明确变更，并均同意以清单作为双方结算的依据。其次，被上诉人在一审诉状中载明“对吊顶、矮柜等12项合计为61190元的工程量无异议”，这与结算清单中双方无异议的其他项目和金额吻合。被上诉人以结算清单为依据计算61190元工程款的行为已经表明了其对结算清单的认可。故背景墙的劳务费应区分软包、非软包进行计算。二、关于软包的具体面积？案在审理过程中，本院前往安徽省建筑装饰协会就建筑装饰装修中“软包”这一名词及皖华鹏鉴字2012-002号鉴定报告鉴定结果中1-7项墙面施工工艺中哪些属于软包进行了咨询。结合中华人民共和国建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》（国标版）关于软包的规定，本院认定鉴定结果的第2项“木工板基层、布艺软包饰面”的33.12平方米为软包面积。故安徽博越广告装饰有限公司尚未支付的工程款为9717.2元（双方无异议的工程款77550元＋背景墙软包33.12平米×180元／平米＋背景墙非软包186.76平米×60元／平米-双方无异议的已付工程款85000元），安徽博越广告装饰有限公司还需按照尚欠工程款的20%给付程保船违约金1943.44元。综上，安徽博越广告装饰有限公司的上诉成立，本院予以支持，一审判决认定部分事实有误，本院依法予以改判。根据，《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第00437号民事判决；二、安徽博越广告装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付程保船工程款9717.2元，违约金1943.44元；三、驳回程保船的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1113元，鉴定费2000元，合计3113元，由安徽博越广告装饰有限公司负担1000元，由程保船负担2113元；二审案件受理费1113元，由程保船负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 洁审 判 员  李进学代理审判员  栾 蕾二〇一四年三月二十六日书 记 员  高 炼附相关法条：《中华人民共和国合同法》第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。