辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2014]沈中民五终字第320号上诉人（原审原告）：沈阳衣之冠服装设计有限公司，住所地：沈阳市和平区太原北街86号（1206）。法定代表人：王颖，该公司经理。委托代理人：钟锡杰，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：陈香权，男，汉族，1981年10月26日出生，住沈阳市大东区。委托代理人：王欢，辽宁博功律师事务所律师。上诉人沈阳衣之冠服装设计有限公司因与被上诉人陈香权劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院[2013]沈和民四初字第00466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员李春野、代理审判员郭伟参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年10月24日，被告入职原告处。2013年3月20日，原告解除与被告的劳动关系。劳动关系存续期间，原告未与被告订立书面劳动合同，未为被告缴纳有关的社会保险。2013年4月16日，被告以原告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、裁决被申请人支付申请人双倍工资27,453元（5490.6元×5）；2、裁决被申请人支付申请人未提前通知辞退之经济补偿金5490.6元；3、裁决被申请人支付申请人2013年1月23日至2013年3月1日特卖期间工作费用11,400元（300元/日×38日）及经济赔偿金5700元；4、裁决被申请人足额支付申请人2013年3月份工资；5、裁决被申请给申请人补缴社会保险及公积金（31.5%）。该委于2013年5月21日作出沈和劳动人仲字[2013]45号仲裁裁决，裁决“一、被申请人沈阳衣之冠服装设计有限公司在本裁决书生效后5日内一次性给付申请人陈香权2013年3月份工资人民币3591元整（5579元/月÷21.75天×14天）。二、被申请人沈阳衣之冠服装设计有限公司在本裁决书生效后5日内一次性支付申请人陈香权2012年11月24日至2013年3月20日期间双倍工资人民币21,724.50元（2012年11月份工资5431元/月÷21.75天×5天+2012年12月份工资5378元+2013年1月份工资5,113元+2013年2月份工资6394元+2013年3月工资3591元）。三、被申请人沈阳衣之冠服装设计有限公司在本裁决书生效之日起三十日内与申请人陈香权按比例补缴自2012年10月24日至2013年3月20日的养老、医疗、失业、工伤及生育社会保险费，具体金额以社会保险经办部门的核定为准，由此产生的滞纳金由被申请人负担。四、被申请人沈阳衣之冠服装设计有限公司在本裁决书生效后5日内一次性给付申请人陈香权代通知金人民币5184.40元。五、驳回申请人陈香权的其他仲裁请求。”原告不服，起诉至原审法院，请求判令：1.原告不支付被告未签订劳动合同双倍工资和补缴社会保险费；2、请求判令原告不支付被告代通知金。被告答辩称：请求依法驳回原告的诉讼请求，被告不存在旷工情形，被告入职后原告从未要求被告提供保险手续，不存在原告所述的被告一直不向单位提供和转入保险相关手续情。另查明：原告支付被告工资至2013年2月。被告工资由原告以银行汇款方式支付，银行对账单显示，2012年12月14日被告的工资交易金额为5,441元，2013年1月22日被告的工资交易金额为5,433.07元，2013年2月18日被告的工资交易金额为5,116.07元，2013年3月20日被告的工资交易金额为6,410.07元。被告当庭提供了加盖原告公章的工资明细表一份，其中体现被告2012年11月工资为5,431元，2012年12月工资为5,378元，2013年1月工资为5,113元,2013年2月工资为6,394元,2013年3月工资为4,139元，每月工资含保险补助300元，2012年11月工资中含打车费1,161元。原告主张该工资明细表是原告在未经核实的情况下出具，并提供了对应期间的另一份工资明细表（其中仅2013年3月工资2,877元与被告提供的工资明细表不符）。原审法院认为，关于双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，被告于2013年10月24日入职原告处，双方于当日即建立劳动关系，原告应依照前述法律规定与被告订立书面劳动合同。原告虽主张系因被告未提供与前一用人单位解除劳动关系的证明、失业证明、社会保险转移手续等档案材料方导致原告未能在法定期限内与被告订立书面劳动合同，但其并未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，且原告所述的档案材料并非订立书面劳动合同的法定要件，即其该项主张并无法律依据。另外，即使确有原告所述的上述情形存在，则参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系”的规定，原告亦应书面通知被告终止劳动关系，不再继续留用被告，而原告并未通知被告终止劳动关系，反而继续留用。鉴于此，原告亦应承担未与被告订立书面劳动合同的法律后果，故原审法院对原告该项主张不予支持。关于双倍工资支付标准。原审法院认为，未签订劳动合同双倍工资系用人单位依据相关法律规定向劳动者每月支付的第二倍工资，因此应以劳动者同期实发工资为计算标准，而2013年3月因原告仅出具了当月工资明细，并未实际向被告支付工资，故当月第二倍工资应以被告提供的工资明细表所载金额为准，原告虽对此不予认可，但其应对其签章行为承担相应的法律后果，故原审法院对原告该主张，不予支持。关于工资标准问题。原告主张应在工资中扣除保险补助及打车费，根据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条：“……劳动者以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等……”的规定及被告每月工资明细中均单独列明了保险补助一项的客观事实，原审法院认为，原告关于应扣除保险补助的主张，符合法律规定及客观实际，原审法院予以支持。关于打车费。该项目仅在被告2012年11月的工资中体现，即其并不属于被告工资构成中的常规项目，且并不影响双倍工资的计算及给付。因此，原告应向被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额18,737.21元（5,433.07元+5,116.07元+6,410.07元+4,139元-300元×4个月-1,161元）。关于被告离职时间及解除劳动关系问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告辩称2013年3月14至2013年3月19日被原告安排至外地负责特卖活动，2013年3月20日返回单位后，被告知解除劳动关系。原告则主张被告无故旷工七日，故其据此与被告解除劳动合同，根据上述法律规定，原告应对被告的旷工行为及原告公司存在与此相关的制度规定承担举证责任，而原告仅提供了由原告公司经理李庆轩出具的“对陈香权问题的说明”一份，内容为“……我于2013年3月初，在公司办公室与陈香权进行谈话……这次谈话后，陈香权于2013年3月14日起，未与公司任何人请假，擅自旷工……于2013年3月20日按自动离职，解除与陈香权的劳动合同。”对此，原审法院认为，原告提供的该证据虽体现为“说明”的形式，但从出具的主体看，仍属于证人证言性质，根据相关法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。因该证人无正当理由未能出庭接受质询且与原告有利害关系，故原审法院对该书面证人证言，不予采信，即原告未能提供有效证据证明其主张，应承担其举证不能的法律后果，原审法院对被告的抗辩予以采信，即被告在原告处工作至2013年3月20日，原告于2013年3月20日违法解除与原告的劳动关系。关于解除劳动合同一个月代通知金。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因本案原、被告解除劳动合同情形，不符合上述法律规定，故对原告的该项主张，原审法院予以支持，即原告无需向被告支付解除劳动合同一个月代通知金。关于社会保险。根据相关法律规定，劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，即参加社会保险，缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，故本案中即使存在因被告原因导致未能缴纳社会保险的情形，原告亦不能因此而免除依法为被告缴纳有关社会保险的法定义务，原告以支付保险补助的形式替代缴纳相关社会保险的法定义务的做法亦违反上述法律规定，故对原告该项主张，原审法院不予支持。原告应为被告补缴2012年10月24日至2013年3月20日劳动关系存期期间的各项社会保险。如前所述，原告已支付给被告每月300元的保险补助，共计1,200元，该部分费用应在补缴有关社会保险时返还原告。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条一款、第六十九条五款最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定判决：一、原告沈阳衣之冠服装设计有限公司于本判决生效后十日内支付被告陈香权未签订书面劳动合同的双倍工资差额18,737.21元；如原告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、原告沈阳衣之冠服装设计有限公司于本判决生效后三十日内为被告陈香权补缴2012年10月24日至2013年3月20日的养老、医疗、失业、工伤及生育（具体金额以社保经办机构核定为准，其中个人应负担部分由被告自行承担；关于用人单位应负担部分及滞纳金，如核定后数额少于1,200元，则由被告自行负担，同时被告在原告为其办理完补缴手续的同时将该部分与1,200元之间的差额款返还原告，如核定后数额大于1,200元，则被告负担1,200元，超出部分由原告负担）。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。宣判后，上诉人沈阳衣之冠服装设计有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第二项，不同意补交社会保险，理由1.上诉人实际是个体经营，而且实际每月已经发放了保险补助300元。2.被上诉人未提供相关手续，无法补交。被上诉人陈香权答辩称：同意一审判决。本院经审理查明事实与原审认定的事实一致。上述事实，有当事人陈述，沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会沈和劳动人仲字[2013]45号仲裁裁决书、银行对账单、工资明细表及当事人当庭陈述笔录等证据，经法庭质证，本院予以确认，在原审卷宗佐证。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条的规定。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。虽然上诉人每月以保险补助的形式向被上诉人工资中打入300元钱，但这并不能免除其缴纳社会保险的义务。另外，社会保险具有统筹性，即使被上诉人在工作期间对300元每月的保险补助没有提出异议，此种做法亦损害了社保基金的稳定性，不应予以认可。关于上诉人主张被上诉人未提供相关手续导致无法缴纳社会保险的问题，因上诉人未提供证据证明其已履行了通知义务，也未证明是被上诉人故意不提供相关材料，故上诉人此项理由不能成为其不予缴纳社会保险的免除事由。故上诉人的上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳衣之冠服装设计有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王银华审 判 员  李春野代理审判员  郭 伟二〇一四年三月五日书 记 员  孙思宇