山东省淄博市张店区人民法院民 事 判 决 书（2013）张民初字第3177号原告（反诉被告）：江苏南通二建集团有限公司。住所地，江苏省启东市人民中路****号（以下简称南通二建）。法定代表人：陈建年，董事长。委托代理人：张建，山东正大至诚律师事务所律师。被告（反诉原告）：淄博第五季加都商贸有限公司。住所地，山东省淄博市张店区北西五路**号（以下简称淄博第五季）。法定代表人：许红森，总经理。委托代理人：张珂，男，1983年7月5日生，汉族。被告：杭州第五季百货投资管理有限公司。住所地，杭州市滨江区浦沿街道南环路****号*****楼（以下简称杭州第五季）。法定代表人：吴联模，董事长。被告：第五季（浙江）商贸有限公司。住所地，杭州市滨江区浦沿街道南环路****号*****楼（以下简称第五季商贸）。法定代表人：吴晓霞，董事长。原告（反诉被告）南通二建诉被告（反诉原告）淄博第五季、杭州第五季、第五季商贸装饰装修合同纠纷以及被告淄博第五季反诉原告南通二建合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）南通二建的委托代理人张建，被告（反诉原告）淄博第五季的委托代理人张珂到庭参加诉讼。被告杭州第五季、被告第五季商贸经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告（反诉被告）南通二建诉称，原告和被告（反诉原告）淄博第五季于2011年6月7日签订《建筑装饰工程施工合同》，由被告（反诉原告）淄博第五季装修第五季民泰大厦。2012年5月18日，原告与被告（反诉原告）淄博第五季签署《和解协议书》一份，确认被告（反诉原告）淄博第五季当时尚欠原告工程款305万元，并承诺2012年8月20日前全部付清。后被告（反诉原告）淄博第五季未按照约定支付工程款，余165万元未付。杭州第五季和第五季商贸于2012年12月18日向原告出具承诺书，承诺淄博第五季如不能支付，杭州第五季和第五季商贸愿意代为支付。后杭州第五季于2013年1月20日向原告交付165万元的支票四张，但均因出票人帐号不足以支付票据款项被银行退票，故诉至法院，要求三被告偿还工程款165万元以及利息122320元；诉讼费由三被告负担。被告（反诉原告）淄博第五季辩称，其已向原告（反诉被告）南通二建付款140万元，但原告（反诉被告）南通二建却一直未向淄博第五季出具与工程金额相应对等的发票，我方行使先履行抗辩权而拒付剩余工程款的行为是合法的，不构成违约。另外，我方提出反诉，原告因施工尚欠我自2011年9月至2011年11月的电费20208.81元、利息2627.15元，共计22835.96元。被告杭州第五季未到庭，亦未提交书面答辩意见。被告第五季商贸未到庭，亦未提交书面答辩意见。原告（反诉被告）南通二建针对反诉辩称，电费发票的交款人是淄博民泰房地产开发公司，与本案无关。我方的施工代表是蔡忠飞和陈凤辉，不是被告所说的龚迪、陈赛龙二人。经审理本院认定，2008年8月12日，被告第五季商贸出资3000万元成立被告杭州第五季。2010年11月3日，被告杭州第五季出资1000万元成立被告（反诉原告）淄博第五季。2011年6月7日，原告（反诉被告）南通二建和被告（反诉原告）淄博第五季签订《建筑装饰工程施工合同》，由原告（反诉被告）南通二建为被告（反诉原告）淄博第五季装修第五季民泰大厦。2012年5月18日，原告（反诉被告）南通二建与被告（反诉原告）淄博第五季签署《和解协议书》一份，确认淄博第五季至双方签字时尚欠原告（反诉被告）南通二建工程款305万元，并承诺分三次于2012年8月20日前全部付清。后被告（反诉原告）淄博第五季支付部分工程款，尚余165万元未付。2012年12月18日，被告杭州第五季向原告（反诉被告）南通二建出具承诺书，载明：“兹关于南通二建所施工的淄博第五季民泰大厦装饰工程未付工程款165万元正，本公司再次承诺，若杭州百货于2012年12月20日前不能支付此笔款项，本司愿意代为履行全部付款义务”，被告第五季商贸为担保人。后杭州第五季于2013年1月20日向原告交付总额为165万元的支票四张，但均因出票人帐号不足以支付票据款项被银行退票。以上款项三被告至今未予归还。原告（反诉被告）南通二建还主张，要求三被告支付，以165万元为基数，自2012年8月20日至2013年11月6日，按照年利率6.15%计算，共计122320元的利息。被告（反诉原告）淄博第五季主张，2011年11月7日，原告（反诉被告）南通二建给被告淄博第五季出具工程联系单，由江苏南通二建集团有限公司淄博项目部盖章，并由龚迪作为负责人签字。被告淄博第五季出具2011年9月、10月、11月的用电计量读数表三份，其中龚迪在11月份的用电计量读数表上签字确认使用数5189。以上三个月的电费原告一直未支付。原告（反诉被告）南通二建认为被告（反诉原告）淄博第五季出具的发票是淄博民泰房地产开发有限公司的，且龚迪的签字不能代表由原告（反诉被告）南通二建承担电费。上述事实，由原告（反诉被告）南通二建提交的建筑装饰工程施工合同一份、和解协议书一份、承诺书一份、转账支票四张、退票理由书四份、被告（反诉原告）淄博第五季提交的工程联系单、用电记录单等证据以及原、被告的当庭陈述等证据附卷佐证，足以认定。本院认为，原告（反诉被告）南通二建与被告（反诉原告）淄博第五季签订的建筑装饰工程施工合同、和解协议书，系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。被告（反诉原告）淄博第五季尚欠原告（反诉被告）南通二建装修工程款165万元未支付，事实清楚，证据充分，被告淄博第五季应当支付欠款以及利息损失。本院支持以165万元为本金，按照银行同期同类银行贷款利率计算，自2012年8月21日起至2013年11月6日止，计121550元的利息损失。对于原告（反诉被告）南通二建主张的利息损失中超出121550元的部分不予支持。被告杭州第五季在承诺书中明确表示愿意代为被告淄博第五季承担还款义务、被告第五季商贸在承诺书中表明作为担保人，故被告杭州第五季和被告第五季商贸应对被告（反诉原告）淄博第五季的债务承担连带责任。承担责任后，其有权向债务人追偿。先履行抗辩权的行使，其前提是双方互负债务，因本案中的原、被告之间并未互负债务，故对被告（反诉原告）淄博第五季提出因原告（反诉被告）南通二建未开具工程款发票，因而其未支付工程款是行使先履行抗辩权的主张，本院不予支持。对于被告（反诉原告）淄博第五季主张的电费，因其提供的证据中电费的交款人系淄博民泰房地产开发有限公司，原告（反诉被告）南通二建亦对欠交电费不予认可，且原、被告在和解协议书以及承诺书中均未涉及欠缴电费情况，故被告（反诉原告）淄博第五季的反诉部分证据不足，本院不予支持。被告杭州第五季和被告第五季商贸未到庭应诉，视为放弃自己的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及相关法律规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）淄博第五季于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）南通二建工程款165万元；二、被告（反诉原告）淄博第五季于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）南通二建利息损失121550元（以165万元为本金，按照银行同期同类银行贷款利率计算，自2012年8月21日起至2013年11月6日止，计121550元）；三、被告杭州第五季、被告第五季商贸对上述一、二项债务承担连带责任，承担责任后，有权向债务人追偿。四、驳回被告（反诉原告）淄博第五季的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20751元、公告费260元，反诉费185元，共计21196元，由被告（反诉原告）淄博第五季、被告杭州第五季、被告第五季商贸共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  潘红军审 判 员  耿延红代理审判员  祝鹏飞二〇一四年三月三十一日书 记 员  崔 楠