河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2192号上诉人（原审原告）：马会芳，女，回族，1967年5月10日出生，住洛阳市瀍河区。委托诉讼代理人：李少军，河南智明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭正娃，男，汉族，1955年10月19日出生，住洛阳市西工区。原审第三人：洛阳天璐汽车服务有限公司，住所地：洛阳市廛河区九都东路名车苑30号。法定代表人：孙灵善，系该公司经理。委托诉讼代理人：袁晓静，河南威铭律师事务所律师。上诉人马会芳因与被上诉人郭正娃、原审第三人洛阳天璐汽车服务有限公司执行异议之诉纠纷一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2018）豫0304民初1398号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马会芳的委托诉讼代理人李少军、被上诉人郭正娃、原审第三人洛阳天璐汽车服务有限公司(以下简称天璐公司)的委托诉讼代理人袁晓静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马会芳上诉称，1.撤销一审判决支持上诉人的全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人已完成360万元的出资义务。1.上诉人提供的一审第三人2012年11月、12月份账簿证明；2.上诉人提供的2011年9月30日一审第三人记账凭证、洛阳银行西工支行进账单、洛阳银行转账支票存根证明；3.上诉人提供洛阳市中级人民法院（2014）洛执字第17-1号民事裁定书。二、本案不能适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定。本案中，在瀍河回族区人民法院执行局同一法官正在承办的一审第三人申请强制执行一案中，该案的本金加利息已经高达200万元（该案天璐公司在诉讼中申请法院采取了诉讼保全措施，冻结了被申请人的账户存款、查封了被执行人的房产、矿石，但一直执行无果）。在一审第三人申请执行一案人民法院的程序没有用完、权利没有穷尽的情形下，不能证明该公司还有足够的资产承担偿还被上诉人的欠款，不能否定公司人格，直接由公司的股东上诉人承担一审第三人欠款的还款责任。基于上述理由，上诉人认为本案不应当追加上诉人为共同被执行人，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决结果不公，希望二审法院予以纠正。郭正娃辩称，1.一审法院认定事实清楚，被答辩人马会芳未尽到出资义务；2.一审法院追加被答辩人马会芳完全符合法律规定。补充：上诉人很清楚它们的经营情况，它们企业没有地址、没有人员，他们企业被列为严重违法企业，请求贵院能够根据我方的意见维持一审判决。上诉人说天璐公司的资产远远超过其注册资本，洛阳中院不可能拍卖其资产。天璐公司述称，上诉人所述均为事实，上诉人作为股东，已完成出资义务，不能否定公司法人人格，让股东直接承担连带责任。马会芳向一审法院起诉请求：1.依法撤销洛阳市瀍河回族区人民法院（2018）豫0304执异36号执行裁定书第一条、第二条；2.驳回被告关于追加原告为共同执行人的申请；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：原告提交证据：1.天璐公司2010年11月及12月账簿一份，证明截止2010年11月，天璐公司资金余额为30334753.1元，12月天璐公司的资产余额为2915156元，目前天璐公司的注册资本为1000万元；2.2011年9月30日天璐公司记账凭证一份、洛阳西工支行记账凭证一份、洛阳银行转账支票存根一份，证明2011年8月30日，为购买瀍河区名车苑30号所属土地，马会芳与孙灵善筹资1059万元，马会芳履行了原始出资义务，并且追加出资，追加资金远超于其在天璐公司所占的注册资本数额；3.洛阳市中级人民法院作出的（2014）洛执字第17-1号执行裁定书，证明天璐公司位于瀍河区名车苑30号所属土地及房产经依法评估，土地价值为20149300元，房屋价值1791996元。经过司法拍卖以39841296元由洛阳众德慧汽车市场开发有限公司竞得，天璐公司的实际资本远大于1000万元的注册资本，马会芳已实际履行出资义务，不能适用刺破公司面纱原则，追加马会芳为被执行人。被告质证：1.账簿只能证明2010年至2011年天璐公司还在正常经营，不能证明其资产已远大于1000万元，且未加盖公司公章，没有显示是马会芳缴纳的注册资本所开的票据及银行凭证；2.原告的第二组证据与本案无直接关系；3.更加证明马会芳及天璐公司在2014年期间借款远远高于公司实际资产，没有履行还款义务，才被法院司法拍卖土地及房产，也变相证明马会芳在2014年期间未履行对公司的实际出资义务，才造成天璐公司资不抵债。原告提交的证据材料与注册资本，没有直接关系。第三人质证：对原告的证据均无异议。被告举证：询问笔录一份、犯罪嫌疑人权利告知书一份、银行凭证及票据一组，证明马会芳及孙灵善在公安局东关派出所自认马会芳没有尽到实际出资义务，也证明公司出资不实的事实。原告质证：证据均为复印件，不具有客观性，证据来源不合法。同时原告认为，孙灵善的笔录中，确实承认2011年因资金不够，但本案的时间不是2011年。（2018）豫0304执异36号执行裁定书中记载为2010年10月25日，询问笔录上显示时间为2011年10月22日，这个时间存在矛盾。孙灵善没有向公安机关陈述此后又向公司继续出资1059万元的事实。公安机关的询问笔录是阶段性的，并非决定性。最终公安机关没有按抽逃注册资金追究孙灵善及马会芳的责任。对银行流水不予质证。被告提供证据的程序不合法，不能证明马会芳抽逃资金，否定公司人格，由马会芳直接承担连带责任。第三人质证：对证据的真实性不予认可；询问笔录的对象为孙灵善，公安机关出具的材料没有经过法院判决证明马会芳有抽逃出资的行为。第三人无证据提交。第一次庭审结束后，依被告申请，一审法院到洛阳市公安局东关分局调取证据，重新组织各方当事人进行质证。原告质证：1.证据调取程序不合法；2.该证据是部分证据，不是全部证据，不能证明马会芳抽逃注册资本。抽逃注册资本是犯罪行为，而公安机关并未追究马会芳及孙灵善的刑事责任；3.马会芳在公安机关侦查阶段，向东关分局提供了洛阳市中级人民法院的判决，鉴定机构的鉴定意见证明天璐公司仅土地及房屋价值已超过1000万元，远大于公司注册资本。基于这个原因，东关分局终结案件，没有形成起诉意见书。不能证明马会芳和孙灵善抽逃资金；4.天璐公司在瀍河法院仍有300万的执行案件在执行中。天璐公司仍有资产，不能否定公司人格，直接由马会芳承担责任。第三人质证：1.真实性无异议，但该证据为阶段性证据，并非结论性证据，无法证明股东有抽逃的犯罪行为；2.法院调取该证据不符合法院调取证据的范围。第二次庭审中，第三人提交证据：房屋记载表一份、（2011）瀍执字第210-1号执行裁定书及公告各一份，证明天璐公司尚有财产，不符合否定公司人格的条件。原告质证：真实性无异议。能够证明天璐公司在申请执行洛阳万方矿业有限公司一案中，申请查封了被执行人的房产，查封期限在2017年3月13日至2020年3月13日，可供人民法院继续执行。天璐公司存在有效资产，不能直接否定公司人格。被告质证：瀍河法院的公告上显示2012年2月28日查封，没有证据显示天璐公司主张查封期限是2017年至2020年；天璐公司主张的3000万元的拍卖资产及1000万元资产均未在工商局进行注册登记。马会芳存在抽逃资金。原告主张公司存在资产及资产大于多少与原告没有抽逃注册资本金是两个概念。马会芳并未提交缴纳注资的证明。另查明，郭正娃诉天璐公司、孙灵善民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2014）瀍民初字第664号民事判决书，判决天璐公司于判决生效之日起十日内偿还郭正娃借款1500000元，并按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付从2014年3月24日起至判决确定的还款之日的利息，孙灵善承担连带清偿责任。孙灵善不服，上诉至洛阳市中级人民法院。洛阳市中级人民法院作出（2015）洛民终字第2589号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。随后，郭正娃申请强制执行。在本院执行过程中，郭正娃提出书面申请，请求追加马会芳为被执行人。一审法院作出（2018）豫0304执异36号执行裁定书，裁定追加马会芳为本案被执行人；马会芳在360万元范围内向申请执行人郭正娃履行（2014）瀍民初字第664号、（2015）洛民终字第2598号民事判决书确定的金钱债务以及案件执行费17786元。再查明，洛阳众德慧汽车市场开发有限公司于2014年7月16日通过淘宝网司法拍卖，以39841296元的最高价竞得洛阳市瀍河区九都路名车苑30号所属房产及土地[土地证号为洛市国用（2012）第01000263号国有土地]。天璐公司于2015年6月22日因通过登记注册地址或经营场所无法联系已被列为经营异常企业名录，于2018年7月9日，因列入经营异常名录届满3年仍未履行公示义务的，被列入严重违法企业。又查明，天璐公司申请执行洛阳万方矿业有限公司一案，一审法院作出（2011）瀍执字第210号执行裁定书，查封担保人洛阳天力置业有限公司位于洛阳市××工区××路于玻璃厂路交叉口东南××力大厦××楼××房屋××套，首查封期限为2012年12月17日至2014年12月17日；作出（2011）瀍执字第210-1号执行裁定书轮候续查封时间为2015年3月25日至2018年3月25日。该财产现由洛阳市西工区人民法院首查封中。因被执行人洛阳万方矿业有限公司暂无能力履行，经申请执行人天璐公司同意，本案于2012年5月10日已终结本次执行程序。一审法院结合各方证据及庭审辩论意见，将本案的争议焦点归纳为：马会芳作为天璐公司的股东是否完成出资义务。1.天璐公司于2008年9月24日成立，系由孙灵善及马会芳两名自然人股东组成的有限责任公司。2010年10月22日天璐公司决定增加注册资本至1000万元。股东分别以货币方式出资，孙灵善认缴新增注册资本540万元，马会芳认缴新增注册资本360万元。本次增资，孙灵善与马会芳采用代办公司过桥款方式，于2010年10月22日完成验资。2010年10月25日天璐公司分两次共计转款900万元至孙灵善账户；2.马会芳主张虽然使用过桥款方式增资，但在2011年8月30日，其与孙灵善共同出资1059万元，购买瀍河区九都路名车苑30号所属土地，已完成了出资义务。但从马会芳提交的记账凭证及进账单显示，此次购地的付款人为天璐公司,马会芳与孙灵善为独立的股东，以个人资产进行出资，在公司增资过程中，应及时履行足额出资义务。一审法院认定，马会芳的证据不能证明马会芳履行了360万元的增资义务。一审法院认为，马会芳现有证据不能证明已完成出资义务，公司账面资产总额大于或等于注册资本不能证明马会芳已出资到位。马会芳应当履行360万元的增资义务。马会芳主张应先执行天璐公司现有财产，但天璐公司已确无财产可供执行。在天璐公司资产不足以清偿债务时，马会芳应当在未足额出资义务范围内承担连带责任。因此，马会芳的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经合议，判决如下：驳回原告马会芳的诉讼请求。本案受理费18647元，由原告马会芳承担。本院二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉诚诚实、恪守承诺，不得违反法律，不得违背公序良俗。本案中，天璐公司于2008年9月24日成立，系由孙灵善及马会芳两名自然人股东组成的有限责任公司。2010年10月22日天璐公司决定增加注册资本至1000万元。股东分别以货币方式出资，孙灵善认缴新增注册资金540万元，马会芳认缴新增360万元。出资是否到位是本案争议的焦点。之后，天璐公司以“过桥”的方式完成审计验资，办理了工商登记之后即将资金转出。“过桥方式”注册通过验资并不能证明二人实际出了资。马会芳上诉称已完成360万元的出资义务，主要指2011年8月30日其与孙灵善共同出资1059万元，购买瀍河区九都路名车苑30号所属土地，该宗土地的付款人为天璐公司。该理由同样不能说明其注册增资后，实际履行了出资义务。因此马会芳的该项上诉理由不能成立。另上诉人关于执行中的利息计算问题，因执行的顺序问题不属本案审查范围，本院不予处理。综上所述，马会芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人马会芳承担。本判决为终审判决。审判长  李立华审判员  曹 园审判员  耿源泓二〇一九年五月二十日书记员  王文霞