河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终524号上诉人（原审被告）：郑州市金水区联华日用百货超市，经营场所郑州市金水区优胜北路**院**。经营者：李宏荣，女，1971年10月14日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：高战胜，上海市协力（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中法合营王朝葡萄酿酒有限公司，住所地天津市北辰区津围公路**。法定代表人：孙军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张大伟，江苏维世德律师事务所律师。上诉人郑州市金水区联华日用百货超市（以下简称联华日用百货）因与被上诉人中法合营王朝葡萄酿酒有限公司(以下简称王朝公司)侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫01民初2635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联华日用百货委托诉讼代理人高战胜到庭参加诉讼，被上诉人王朝公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联华日用百货上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王朝公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由王朝公司承担。事实与理由：1.一审法院审理程序违法。联华日用百货只是销售商,而不是生产商。烟台盛装华夏葡萄酒有限公司(下文简称华夏公司)生产的涉案产品王朝世纪干红是否构成侵权,只有烟台盛装华夏葡萄酒有限公司出庭接受法庭质询和举证,才能够最终确定。一审法院应当依职权要求生产厂家华夏公司出庭,但是一审法院没有传唤华夏公司出庭。联华日用百货于2018年10月13日申请追加华夏公司和涉案红酒的代理商郑州市慧达商贸有限公司(下文简称慧达公司)为被告出庭参与诉讼,但被一审法院驳回,理由是王朝公司不同意。一审法院剥夺了联华日用百货的诉讼权利,程序违法。2.一审法院认定事实不清。首先，联华日用百货销售的涉案产品和王朝公司的注册商标王朝干红不存在任何可比性,也不存在任何相似性,没有误导消费者,不存在侵权。其次，联华日用百货不知道涉案商品是假的，不存在侵权过错，不应当承担任何责任。联华日用百货作为销售商是不生产涉案产品的,涉案产品是否构成侵权,应当以涉案产品的生产厂家华夏公司是否构成商标侵权为前提。另外，如果该产品真的侵权,联华日用百货已经提供了合法的供货商和供货渠道,并追加了供货商慧达公司和生产商华夏公司为被告参加诉讼,侵权责任应当由他们来承担。3.一审法院计算涉案商品因侵权给王朝公司造成的损失7000元缺乏根据。联华日用百货不是恶意销售涉案商品,也不知道所销售的王朝世纪干红系侵权商品,且所销售的商品数量仅有2件,属于情节极其轻微。王朝公司提交书面答辩意见称:1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据商标法规定，销售侵权商品也构成侵权，根据一审庭审比对，涉案商品确系侵权商品，且联华日用百货未提交任何具有合法来源的证据，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。2、本案的判赔金额是在综合考虑王朝公司商标的市场知名度与影响力及其为维权而支付的合理开支，联华日用百货的侵权行为等确定的数额，金额合理。王朝公司向一审法院起诉请求：1、联华日用百货立即停止侵犯王朝公司享有的第220788号“王朝”商标专用权的行为；2、联华日用百货赔偿王朝公司经济损失2万元；3、联华日用百货赔偿王朝公司因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；（包括公证费1000元，调查费1000元，律师费3000元）；4、联华日用百货承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：中法合营葡萄酿酒有限公司经国家行政管理总局商标局核准获得第220788号“王朝”注册商标，核定使用商品为第36类，酒。有效期限自1985年2月27日至1995年2月26日。该注册商标经核准变更注册人为王朝公司，续展有效期自1995年2月27日至2005年2月26日。2005年6月21日，该注册商标经商标局批准续展至2015年2月26日止。之后，该注册商标又经续展有效期至2025年2月26日。以上有（2014）津和平证字第358及388号公证书予以确认。2000年9月27日，国家工商行政管理局商标局出具商标（2000）43号关于认定“王朝”商标为驰名商标的通知。2010年11月19日，经“华樽杯”第二届中国酒类品牌价值评议组委会评测，中法合营王朝葡萄酿酒有限公司2010年度的品牌价值为61.58亿元。2017年8月31日，王**受王朝公司的委托至南京市石城公证处申请证据保全。该日，该公证处公证员和某人员李晓杰同王**来到河南省郑州市金水区优胜北路，门头名称为“联华超市”的店铺内（一侧：彭世修脚，一侧：小刺飒扒皮鱼），该店内放有“郑州市金水区联华日用百货超市”字样的证照。王**以普通消费者身份购买了标有“王朝世纪干红”字样的价格为人民币79元的葡萄酒一瓶（瓶身标签标注：烟台盛装华夏葡萄酒有限公司），并现场取得了一百元定额发票一张、签购单持卡人存根一张等。离开该店后，王**使用公证处提供的手机对店铺外观进行拍照，共拍得照片一张。上述过程均在公证处的监督下进行。2017年8月31日，公证员和某人员李晓杰会同王**进行拍照，共拍得照片四张，拍照结束后公证人员将上述物品进行封存，并拍得照片二张。公证书中照片显示外包装盒中正面标有“王朝”世纪干红字样，打开外包装盒，里面的瓶子正面也标有“王朝”字样。以上有（2017）宁石证经内字第7568号公证书予以确认。庭审中，一审法院对公证购买的“王朝”世纪干红葡萄酒公证封存查看完好后进行现场拆封。经当庭比对发现，被控侵权产品的外包装盒正面标有“王朝”世纪干红的标识，盒体上标有“烟台盛装华夏葡萄酒有限公司”的名称。打开外包装盒，里面为葡萄酒一瓶，瓶身正面标签处标有“王朝”世纪干红标识，瓶贴背面标有“烟台盛装华夏葡萄酒有限公司”的字样。王朝公司称其从未授权该公司使用过涉案商标。一审法院另查明：1、王朝公司为本案支付公证费1000元；2、李宏荣系郑州市金水区联华日用百货超市的业主，注册日期为2017年3月28日，经营范围为零售：卷烟，预包装食品等；3、联华日用百货向本院出示了2011年的销货清单、华夏公司的营业执照、卫生许可证及惠达公司于2013年注销等相关证据，证明其合法来源。以上事实有相关的商标注册证、相关的公证书、票据及庭审笔录等在卷为证。一审法院认为：王朝公司系第220788号“王朝”注册商标专用权人，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法的保护。根据我国《商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者未经商标注册人的许可在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标。容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，联华日用百货销售的“王朝”世纪干红葡萄酒与王朝公司享有的注册商标“王朝”被核定使用的商品类别相同。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与王朝公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被控侵权的商标与王朝公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与王朝公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，联华日用百货销售的被控侵权商品经当庭比对，不是王朝公司生产的商品。王朝公司的该注册商标因注册时间长、市场信誉好等因素，具有较高的市场知名度，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标。被控侵权葡萄酒上突出使用的“王朝”标识中的“王朝”二字与王朝公司享有的涉案注册商标“王朝”文字部分在读音上相同，字体稍不同，构成近似。以一般相关公众注意力判断，容易使相关公众将其误认为是王朝公司享有注册商标的商品而导致混淆。因此，联华日用百货构成了侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于联华日用百货的合法来源问题。首先，联华日用百货作为酒类的销售商，应当对产品的来源负有较高的审查义务。一审案件中联华日用百货向法院出具了2011年的销货清单等相关证据，首先该清单的真实性无法核实，且其所售出的被控侵权产品是否是该清单上的商品无法证明；其次，王朝公司对华夏公司的营业执照、卫生许可证等相关证据为复印件不予认可。因此，联华日用百货辩称其有合法来源的理由，不能成立，一审法院不予支持。关于赔偿经济损失的数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定,侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。王朝公司未能举证证明联华日用百货因侵权所受到的损失数额，或其因侵权行为所获利润数额。一审法院综合考虑王朝公司商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、联华日用百货经营规模、王朝公司支出的合理费用、被控侵权产品的销售价格等因素，酌情确定赔偿数额为7000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（一）项、第（二）项，第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定之规定，判决：一、联华日用百货（经营者李宏荣）于一审判决生效之日起立即停止销售侵犯第220788号“王朝”注册商标的行为；二、联华日用百货（经营者李宏荣）于一审判决生效之日起十日内赔偿王朝公司经济损失7000元；三、驳回王朝公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费425元，由联华日用百货负担225元，王朝公司负担200元。二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人的上诉情况，本院归纳本案二审争议焦点为：联华日用百货是否侵犯王朝公司的涉案商标专用权，如构成侵权应如何承担民事责任；一审程序是否违法。本院认为，关于联华日用百货是否侵犯王朝公司的涉案注册商标专用权，如构成侵权应如何承担民事责任问题。本案中，涉案第220788号“王朝”注册商标专用权系王朝公司依法享有,核定使用在第36类商品上。王朝公司通过申请公证证据保全的方式证明联华日用百货销售了被控侵权产品。经一审庭审时进行比对，联华日用百货销售的被控侵权产品的外包装盒正面标有“王朝”世纪干红的标识，盒体上标有“烟台盛装华夏葡萄酒有限公司”的名称。打开外包装盒，里面为葡萄酒一瓶，瓶身正面标签处标有“王朝”世纪干红标识，瓶贴背面标有“烟台盛装华夏葡萄酒有限公司”的字样。被控侵权葡萄酒上突出使用的“王朝”标识中的“王朝”二字与王朝公司享有的涉案注册商标“王朝”文字部分在读音上相同，字体稍不同，构成近似。以一般相关公众注意力判断，容易使相关公众将其误认为是王朝公司享有注册商标的商品而导致混淆。因此，联华日用百货构成了侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于联华日用百货提出的合法来源抗辩问题，联华日用百货一审中提交的证据不足以证明其销售的涉案商品系其合法取得，其该抗辩理由不能成立。此外，因王朝公司未能举证证明因联华日用百货的侵权行为所遭受的实际损失,也未能举证证明联华日用百货因侵权所获得的收益,考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、经营规模、王朝公司支出的合理费用、被控侵权产品的销售价格等因素，一审法院酌情确定联华日用百货赔偿数额为7000元并无不当。关于一审程序是否合法的问题。就本案审理的联华日用百货销售涉案侵权商品行为是否侵害王朝公司注册商标专用权问题,华夏公司和慧达公司并非必须参加本案诉讼的共同被告,一审法院未依职权追加当事人参加诉讼并无不当,联华日用百货关于一审程序违法的上诉理由不能成立,本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王朝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225元，由郑州市金水区联华日用百货超市负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇一九年五月六日法官助理郑峥书记员谢园园