重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝五中法民终字第00189号上诉人（原审原告）重庆宏耀建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路二段**，组织机构代码20790760-3。法定代表人梁丽萍，董事长。委托代理人梁耀，男，汉族，1951年8月20日生。委托代理人黄胜利，重庆丽达律师事务所律师。上诉人（原审原告）重庆富亿实业（集团）有限公司。诉讼代表人重庆富亿实业（集团）有限公司管理人。负责人李守福，破产清算组组长。委托代理人王祖端，重庆川伟律师事务所律师。原审原告重庆宏耀建设（集团）有限公司（下称宏耀公司）与原审被告重庆富亿实业（集团）有限公司（下称富亿公司）破产债权确认纠纷一案，2008年12月25日宏耀公司向重庆市荣昌县人民法院提起诉讼，2009年2月12日该院作出（2009）荣法民初字第630号民事调解书，2009年8月14日荣昌县人民法院以（2009）荣法民监字第5号民事裁定书裁定对本案进行再审。2010年5月20日荣昌县人民法院作出（2009）荣法民再初字第6号民事判决，宏耀公司、富亿公司管理人均不服提起上诉，重庆市第五中级人民法院于2011年2月15日作出（2010）渝五中法民终字第3386号民事判决书，富亿公司管理人仍不服，向检察机关进行申诉，重庆市人民检察院于2012年2月21日作出渝检民抗（2012）9号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉，重庆市高级人民法院于2012年11月26日作出（2012）渝高法民提字第00120号民事裁定书，裁定撤销重庆市第五中级人民法院（2010）渝五中法民终字第3386号民事判决书、荣昌县人民法院（2009）荣法民再初字第6号民事判决书和（2009）荣法民初字第630号民事调解书，将该案发回荣昌县人民法院重审。荣昌县人民法院于2013年2月22日立案后，另行组成合议庭进行了审理并于2013年9月12日作出（2013）荣法民初字第00750号民事判决，因宏耀公司、富亿公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：2006年6月20日富亿公司与大升公司签订《建设工程施工合同》，将位于重庆市荣昌县的“渝西商城”B栋、C2栋工程以合同价值为850万元发包给大升公司修建，大升公司对“渝西商城”B栋工程的基础部分进行施工。后因该工程未取得施工许可证而停工，双方于2007年6月11日经有关部门协调形成会议纪要，双方协商解除合同进行结算。2007年8月17日富亿公司与大升公司进行工程结算，工程价款为1586032.86元（含材料及工具设备等），2010年1月5日荣昌法院作出（2008）荣法民初字171号判决书，判决大升公司对富亿公司享有债权1902676.10元（工程价款1586032.86元＋停工损失316643.24元）。大升公司将工程及材料、工具设备移交给富亿公司，富亿公司又将工程发包给宏耀公司修建，宏耀公司在此基础上继续修建，并将接收的材料、工具设备等用于工地上。2007年5月14日，富亿公司与宏耀公司签订《补充协议》约定：该工程以前施工的部分由甲方（富亿公司）负责，甲乙双方应交接清楚，甲方按照乙方实际使用量给付乙方工程款。2007年5月19日，富亿公司与宏耀公司签订《建设工程施工合同》，约定富亿公司将“渝西商城B栋、C栋工程商住楼从基础起所有全部工程”发包给宏耀公司修建，合同价款850万元。2007年5月28日双方签订《补充协议（二）》，该协议约定：乙方在修建荣昌县“渝西商城”B栋工程中，在履行本协议的前提下，第二期工程A1、A2两楼由乙方修建，否则甲方就是违约。甲方违约后，应赔付200万元的违约金给守约方。2007年6月6日荣昌县建委根据报建材料对该工程核发了《建筑工程施工许可证》，宏耀公司于同日组织人员进场对“渝西商城”B栋工程在原施工的基础上继续施工。2007年8月8日富亿公司（甲方）与宏耀公司（乙方）达成《补充协议》：乙方自行解决排除由大升公司造成的一切干扰，直至B栋工程断水，工程正常施工一个月内由甲方付给乙方300000元。2007年10月10日因富亿公司法定代表人被查处，宏耀公司停止施工。2007年11月10日富亿公司向宏耀公司提交《违约损失计算表》并承诺，富亿公司开发的荣昌县丰谷农资市场项目缺少资金现已被迫停工，经与施工单位协商，双方解除合同后，富亿公司愿补偿宏耀公司如下违约损失：可得利益损失：850万元×8%=68万元。2008年10月12日、2008年11月21日宏耀公司分两次向富亿公司管理人提交了由宏耀公司制作的从2007年10月11日至2008年11月21日计算停工损失的“现场签证单”408张。2008年10月22日宏耀公司与富亿公司管理人共同委托重庆大信工程造价咨询有限公司（原重庆嘉润会计师事务所有限责任公司）对宏耀公司所修建的“渝西商城”B栋完成的工程进行鉴定，重庆大信工程造价咨询有限公司根据宏耀公司提供的资料，于2008年12月16日出具大信造审（2008）字第00229号鉴定报告书，鉴定结论为：重庆市荣昌县渝西商城B栋基础及主体部分已完工程造价为5480700.34元，其中，已完实体工程造价3278412.23元，临时设施费用432764.05元，停工窝工人员及机械损失费用789524.06元，排除干扰费和停工损失费用300000元，违约利益损失费680000元。2009年12月8日，富亿公司向法院申请对工程质量进行鉴定。法院通知宏耀公司到场选鉴定单位，宏耀公司不同意鉴定而未到场。法院依法委托了后勤工程检测中心进行司法鉴定，鉴定结论为：该工程人工挖孔桩混凝土质量不良，抽检的6根桩中有3根桩上部桩身混凝土存在粗骨料缺失、混凝土密实度差的离析现象，总体评定，该工程基础施工质量为不合格。2011年12月16日，重庆大信工程造价咨询有限公司根据荣昌县人民检察院的函和富亿公司管理人提供的材料，作出重大信造审（2008）字第00229-1号补充鉴定报告，结论为：重庆市荣昌县渝西商城B栋基础及主体部分已完实体工程造价3278412.23元，其中大升公司已完实体工程造价金额应为1351804.47元，宏耀公司已完实体工程造价金额应为1926607.76元。2007年12月10日法院作出裁定，受理申请人申请宣告富亿公司破产一案，并指定富亿公司破产清算组为富亿公司管理人。2008年3月25日第一次债权人会议上，富亿公司管理人对宏耀公司申报的债权不予认可。原审原告宏耀公司诉称，2007年5月19日，被告富亿公司将其开发的荣昌县渝西商城商住楼B栋、C栋工程发包给原告承建，双方并于同日签订了《建设工程施工合同》，就工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款与支付、工程变更、违约索赔和争议等主要条款进行了约定。2007年5月28日，双方签订了《补充协议（二）》，明确约定任何一方违约，将向守约方赔偿违约金200万元。原告按约履行了合同义务，进场施工并实际完成工程量5480700.34元，但因为被告与其他施工单位重庆大升置业发展有限公司（以下简称“大升公司”）的纠纷导致原告施工严重受阻，给原告造成数十万元经济损失。经双方协商，被告承诺于2007年8月26日前支付停工损失30万元，但至今尚未履行。随后，富亿公司法定代表人涉嫌犯罪被捕，该公司完全瘫痪被申请破产，已无法履行支付工程款的义务，使原告签订合同的目的无法实现，故请求判决支付原告已完工程价款5480700.34元、违约损失费200万元及从2007年10月11日至付清之日的利息（以5480700.34元为基数按银行同期贷款利率计算），并确认建设工程优先受偿债权；诉讼费及评估审计费用由被告承担。针对补充鉴定认为，补充鉴定是应荣昌县人民检察院的要求做出的，不是受原、被告双方的委托，用于补充鉴定的证据材料未经庭审质证，故该补充鉴定报告的合法性、真实性、客观性均无法确认，因此补充鉴定报告不应采信；同时从补充鉴定报告与原鉴定报告比对，可以看出两份鉴定报告中宏耀公司与大升公司的工程内容与工程量没有任何包含关系。原审被告富亿公司辩称，原、被告签订的施工合同依法必须进行招标而未招标，违反法律、法规的强制性规定，合同自始无效，不应支付68万元违约可得损失，同时因被告已进入破产程序，根据破产法的规定，原告要求主张利息的诉讼请求不应得到支持；原告对已完工程款5480700.34元的请求缺少事实和法律依据，原鉴定结论是依据原告方单方提供且没有经过被告质证的资料估算得出的，因此原鉴定结论不应采信；已完工程款应当扣除大升公司的工程款1586032.86元；停工窝工人员及机械损失费用789524.06元，没有任何原富亿公司的签单证明，不应计算；排除干扰费和停工损失费用300000元是根据双方的约定计算，因双方的约定不合法不应计算；原告提出200万元的违约损失在荣昌法院的（2009）荣法民初字第2123号判决书中已经做出判决，根据一事不再理的原则，应驳回其诉讼请求；被告只承担法院判决确认的工程款部分的诉讼费，对工程质量鉴定不合格的鉴定费用由原告承担。原审法院认为，原告宏耀公司与被告富亿公司签订了《建设工程施工合同》，宏耀公司组织进行了现场施工，在施工过程中富亿公司进入了破产程序，导致宏耀公司与富亿公司建设工程结算和破产债权确认纠纷的产生。双方对施工合同的解除事项已经作出处理，本案应对工程结算及相关问题，并根据破产法的规定对应付工程款形成的债权确认纠纷进行审理。关于双方工程结算，双方结算时共同委托鉴定机构作出了鉴定报告，其委托方式、鉴定主体、作出程序等均不违反证据规则及其他相关规定，法院对事实清楚、证据充分的部分应当采信。就报告具体内容法院认为：1.工程鉴定范围是对整个“渝西商城”B栋所作的工程，未对原大升公司的工程量进行表述确认，但大升公司已完工程是宏耀公司施工的基础，大升公司已完工程量1586032.86元有施工结算和生效判决书证明，应予确认并在鉴定已完工程量中迭减，即以3278412.23元减去1586032.86元，宏耀公司工程量实为1692379.37元；2.临时设施费用432764.05元鉴定部门据实计算，排除干扰费和停工损失费用300000元，是双方签订的补充协议约定，两项均应认定；3.违约利益损失费680000元，是由富亿公司“违约损失计算表”载明，承诺的解除合同后补偿宏耀公司可得利益损失，是双方解除合同后新的民事行为，为双方真实意思的表示，应予确认。4.停工窝工人员及机械损失费用789524.06元，鉴定部门根据宏耀公司提供的“现场签证单”金额计算的。诉讼中双方未就此争议的解决办法和是否鉴定达成一致。承办人走访咨询了工程造价审核专业工程师，咨询意见认为其中小汽车项151200元和窝工建筑工人工资20282.4元不应认可，抽水用工20429.38元应包涵在污水泵项，三项共计191911.78元。法院认为，双方解除合同时没有对工程进行移交，富亿公司已经收到408张“现场签证单”，且未就此提出书面异议，宏耀公司没出撤离现场双方均有责任，产生的具体损失应当以原告主张的停工窝工损失扣除明显不当的小汽车项、窝工建筑工人工资和抽水用工三项，即以789524.06元减去191911.78元为597612.28元确认，根据现有证据确认双方相同责任，由被告承担50%；上述内容中的已完实体工程造价1692379.37元、临时设施费用432764.05元系直接用于建设工程中，根据合同法规定，应当作为优先债权确认。关于利息问题，根据破产法第四十六条规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。原告要求支付的利息应当在2007年12月10日停止计算，但此前的部分因双方对相关债权给付时间和计息事项没有确定，故对原告关于利息的诉讼请求法院不予支持。关于工程质量问题，因基础部分由大升公司施工建设，被告富亿公司在接收其所作的工程时无质量验收依据，鉴定中抽检的挖孔桩无证据证明系原告宏耀公司所作，不能认定原告宏耀公司所作的工程存在质量问题。原告宏耀公司提出的200万元违约金的诉讼请求，法院在（2009）荣法民初字第2123号民事判决书已判决，法院对此项起诉将另行裁定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十四条第（二）项之规定，判决如下：一、确认原告重庆宏耀建设（集团）有限公司对被告重庆富亿实业（集团）有限公司享有的债权为：工程款1692379.37元，临时设施费用432764.05元，排除干扰费和停工损失费用300000元，可得利益损失680000元，停工窝工损失298806.14元，合计3403949.56元；二、确认上列（一）项中工程款1692379.37元、临时设施费用432764.05元，共计2125143.42元为优先受偿债权。三、驳回原告重庆宏耀建设（集团）有限公司其他诉讼请求。宣判后，原审原告宏耀公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项中确认的工程款及停工窝工损失金额，依法查明事实后改判确认上诉人的已完实体工程造价金额为3278412.23元及停工窝工人员、机械损失费用为789524.06元；请求依法撤销原判第二项，依法查明事实后改判确认上诉人对被上诉人享有的建设工程优先受偿债权为5480700.34元；请求依法撤销原判第三项，依法查明事实后改判被上诉人立即向上诉人支付以已完工程造价金额5480700.34元为基数按银行同期贷款利率计算从2007年10月11日至付清之日止的利息，本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人富亿公司负担。其理由是：1.原审法院认为大升公司前期已完工程量已经包含在（大信造审（2008）字第00229号）鉴定报告范围中，在判决中将大升公司前期已完工程量从该份鉴定报告已完工程量中迭减系事实认定错误。重庆大信工程造价咨询有限公司作出的第一份造价报告是宏耀公司与富亿公司共同委托，该鉴定结论不应包含大升公司工程量及工程造价。因为鉴定中的资料均系宏耀公司提供并经富亿公司认可而作出，没有大升公司提供的资料用于鉴定，因而鉴定结论就不可能包含大升公司的工程量及工程造价。重庆大信工程造价咨询有限公司作出的补充鉴定结论系富亿公司单方提交大升公司工程量资料而作出，不符合鉴定程序，缺乏真实性，该补充鉴定结论法院不应采信。2.对于停工窝工人员及机械损失费用，原审法院认定上诉人被上诉人双方负有相同责任各承担50％，并且将其中的小汽车项、窝工建筑工人工资及抽水用工三项共计191911.78元的费用当中予以扣除系认定事实不清，存在重大法律瑕疵。因为造成停工是因富亿公司资金不到位、管理不善所致，因停工而产生的损失理应由富亿公司承担。而小汽车项、窝工建筑工人工资及抽水用工三项费用系上诉人为维护项目工程而实际合理开支的费用，属于停工损失范围。原审法院认定损失各承担一半以及认为小汽车项、窝工建筑工人工资及抽水用工三项共计191911.78元不属于停工损失属认定事实不清，二审法院应予纠正。3.原审法院仅就部分工程款及临时设施费用2125143.42元为优先受偿权，未将余下的停工窝工人员及机械损失费用、排除干扰费和停工损失、违约利益损费共计3355556.92元费用认定为优先受偿债权属认定事实不清，适用法律不当。4.原审判决驳回上诉人关于判令被上诉人向上诉人支付以5480700.34元为基数按银行同期贷款利率计算的自2007年10月11日至付清之日的利息的诉讼请求系认定事实不清，适用法律错误。2007年10月10日，被上诉人法定代表人被查处，公司陷入危机，同年11月10日，因被上诉人缺少资金，上诉人被迫全面停工。从2007年6月6日上诉人组织人员进场施工，对“渝西商城”项目部实际完成工程量为5480700.34元，但因被上诉人自身内部管理不善的原因，在至今长达近6年的时间里被上诉人从未向上诉人支付该笔工程款，被上诉人怠于履行付款义务的行为给上诉人的生产生活及公司经营造成了不可挽回的损失，根据法律的规定，该笔工程款项，上诉人有权向被上诉人主张相应的利息。上诉人富亿公司上诉请求撤销原审判决第一项和第二项，查明事实后依法予以改判。理由是：1.原审法院判决确认被上诉人宏耀公司对富亿公司享有工程款债权1692379.37元，临时设施费用432764.05元，排除干扰费和停工损失费用300000元，可得利益损失680000元，停工窝工损失298806.14元，合计3403949.56元缺乏事实依据。重庆大信工程造价有限公司作出的（2008）字第00229号鉴定报告，依法不应采信。该鉴定报告的鉴定依据来源不合法，鉴定资料不完整。鉴定报告中涉及的取费标准与合同约定不符，报告书中涉及的排除干扰费及停工窝工费、停工窝工人员及机械损失费、违约利益损失费等超出了委托鉴定的范围，代行了审判权，该鉴定依法不应采信，应重新鉴定，如因施工资料丢失而导致鉴定不能依法应由宏耀公司承担举证不能的法律后果。2.一审判决对双方当事人之间的合同效力未作评判。导致在可得利益损失、停工窝工损失和建设工程价款优先受偿权等相关问题上的适用法律错误。双方签订的合同应当认定无效，该工程属必须进行招标的工程项目，但未依法招标违反法律规定，合同属无效。且本案的所涉工程也是实际施工人钟论昭借用宏耀公司企业名义并违法转包，因而也属无效。3.一审判决确认宏耀公司停工窝工人员及机械损失298806.14元缺乏事实和法律依据。宏耀公司于2007年10月10日停工，同年11月10日协商同意合同不再履行，宏耀公司在富亿公司进入破产程序前和进入破产程序后均具备了将工地进行移交的条件而不移交，是对其损失的擅自扩大，一审法院对其扩大损失的赔偿请求依法不应予以支持。4.一审判决确认被上诉人宏耀公司享有工程价款优先权错误。由于双方签订的合同无效，其优先权不应得到主张。且宏耀公司主张优先权超过了法定的除斥期间，依法不应得到支持。二审审理中，重庆大信工程造价咨询有限公司对其作出的（2008）字第00229-1补充鉴定报告的鉴定人员出庭接受法庭质询。鉴定人员在接受法庭质询时陈述，鉴定机关在接受宏耀公司与富亿公司工程造价鉴定时，鉴定机关履行了通知双方到场对宏耀公司提供的鉴定资料进行确认的义务。补充鉴定报告是基于荣昌县人民检察院的函和富亿公司管理人提供的材料而作出，补充鉴定时未通知大升公司、宏耀公司及富亿公司三方到场对鉴定资料进行确认，同时鉴定人员陈述补充鉴定结论中关于宏耀公司工程造价确认计算有误，但又不能对该补充鉴定结论中存在的误算作出合理解释。另查明，原审承办人就重庆大信工程造价咨询有限公司作出的（2008）字第00229号鉴定报告中涉及的停工窝工损失费用走访荣昌县审计局工程审计工程师，认为根据工程当时状况，独立费表中，小汽车项是不具合理性，抽水用工项应包含在污水泵项目中，窝工建筑工人工资不应该发生，其他单项费用有可能发生，需相关证据证明。二审查明其他事实与原审一致。本院认为，二审审理中双方争议焦点为：一、宏耀公司与富亿公司签订合同的效力；二、重庆大信工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告所涉的宏耀公司施工工程造价如何确认三、富亿公司是否应承担鉴定结论中所涉的停工窝工损失、排除干扰费和停工损失、违约利益损失等费用？四、宏耀公司要求对富亿公司享有的破产债权利息是否成立五、宏耀公司是否享有工程价款优先受偿权针对上述争议焦点，本院评判如下：一、关于合同效力的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，涉案工程项目属于商住楼，工程预算也超过200万元，属于建设工程必须进行招标的工程范围。但宏耀公司与富亿公司签订合同时，该工程已经两家施工单位施工，宏耀公司是后续进场进行施工，对此种情形，法律法规及相关司法解释并无明确的效力性强制规定，因而不应以未经招投标作为认定合同无效的依据。经审查，宏耀公司具有相应的建筑施工企业资质，合同内容系双方当事人真实意思表示，依法有效，对双方当事人具有约束力。富亿公司上诉称该工程系实际施工人借用宏耀公司施工企业资质而实施的转包，由于审理中富亿公司对其主张的上述事实未提供证据予以证实，本院对此不予采信。二、宏耀公司施工工程造价如何确认。首先，富亿公司于2006年6月20日与大升公司签订了《建设工程施工合同》，由富亿公司将重庆市荣昌县“渝西商城”B栋、C2栋发包给大升公司修建，大升公司进场施工后因该工程未取得施工许可证而停工，双方为此协商解除合同并对大升公司施工工程进行了结算，事后富亿公司又将该工程发包给宏耀公司继续施工并签订《建设工程施工合同》及补充协议，富亿公司与宏耀公司约定该工程以前施工部分由富亿公司负责，双方应交接清楚，宏耀公司的工程量据实结算。根据上述约定，宏耀公司进场施工后形成的签证单所确认的施工工程理应是宏耀公司施工完成，与大升公司无关。后因富亿公司资金不到位导致工程停工，之后宏耀公司与富亿公司双方共同委托重庆大信工程造价咨询有限公司对宏耀公司施工工程进行工程款结算，尽管重庆大信工程造价咨询有限公司接受双方委托鉴定后是根据宏耀公司提供的资料而作出的（2008）字第00229号鉴定报告，但重庆大信工程造价咨询有限公司在鉴定过程中就宏耀公司提供的鉴定资料是在经过富亿公司确认的情况下而作出的鉴定报告，其鉴定资料的真实性应予确认，且鉴定报告作出后双方均无异议，该鉴定报告结论为：重庆市荣昌县渝西商城B栋基础及主体部分已完工程造价为5480700.34元，其中已完实体工程造价3278412.23元，临时设施费用432764.05元，停工窝工人员及机械损失费用789524.06元，排除干扰和停工损失费用300000元，违约利益损失费680000元。该鉴定报告虽未写明是宏耀公司施工工程造价，但由于启动该鉴定程序的当事人双方系宏耀公司与富亿公司，鉴定资料也是经双方认可的工程签证单，其作出的工程造价理应是双方履行合同的实际施工范围，即鉴定报告确认的工程造价应为宏耀公司施工工程造价，不应包括大升公司以前施工工程量。其次，重庆大信工程造价咨询有限公司于2011年12月16日根据荣昌县人民检察院的函而启动补充鉴定，并作出重大信造审（2008）字第00229-1号补充鉴定报告，结论为：重庆市荣昌县渝西商城B栋基础及主体部分已完实体工程造价3278412.23元，其中大升公司已完实体工程造价金额应为1351804.47元，宏耀公司已完实体工程造价金额应为1926607.76元。鉴定机关在补充鉴定过程中，是根据富亿公司管理人单方提供的资料，并未通知宏耀公司、大升公司到场核实、确认的情况下而作出，同时鉴定人员在二审审理出庭接受质询时确认在计算宏耀公司工程造价时存在误算，但又未对宏耀公司施工工程造价存在的误算作出合理解释。对此宏耀公司认为补充鉴定结论的真实性无法确认，鉴定程序不合法，依法不应采信。富亿公司则认为重庆大信工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告及补充鉴定报告均不应采信，应依法重新鉴定确认宏耀公司的施工工程造价。对此本院认为，由于富亿公司进入破产程序，该工程停工后至今，施工现场已无法恢复，目前已不具备重新鉴定的条件，如因不具备鉴定条件而认定宏耀公司主张工程款造价举证不能，显失公平。而重庆大信工程造价咨询有限公司作出的（2008）字第00229号鉴定报告是基于宏耀公司、富亿公司共同委托，且鉴定过程中鉴定机关通知了宏耀公司、富亿公司对鉴定资料进行确认，鉴定报告作出后双方均无异议，现富亿公司管理人否认该鉴定报告所涉鉴定资料的真实性，但未举示足够证据予以证实，本院不予采信。故该鉴定报告鉴定资料真实，程序合法，依法应予采信。而涉案补充鉴定报告是基于荣昌县检察院内部函而启动，鉴定机关在作出补充鉴定过程中，未通知大升公司、宏耀公司对富亿公司管理人提供的鉴定资料进行确认，故鉴定机关作出的补充鉴定报告程序不合法、鉴定资料的真实性不能确认，且鉴定人员出庭接受质询时又不能对补充鉴定结论中宏耀公司施工工程造价存在的误算作出合理解释，该补充鉴定结论依法不应采信，不能作为宏耀公司施工工程造价的依据。综上，由宏耀公司施工完成的涉案实体工程造价为3278412.23元，临时设施费用为432764.05元，排除干扰损失等费用300000元，上述费用属于宏耀公司在富亿公司享有的债权。三、鉴定结论中所涉的停工窝工损失、违约利益损失的问题。重大信造审（2008）字第00229号鉴定报告确认停工窝工损失及机械损失费用为789524.06元。由于鉴定机关作出该结论是对宏耀公司2007年10月11日至2008年11月21日期间的停工窝工损失予以确认，虽然宏耀公司在施工期间是因富亿公司资金不到位而导致停工，但由于双方于2007年10月10日宏耀公司停工时，富亿公司已向宏耀公司提交《违约损失计算表》，对其停工造成的损失承诺补偿宏耀公司68万元损失，同时富亿公司进入破产程序后，宏耀公司也依法申请了对富亿公司的债权，显然宏耀公司是知晓双方签订的《建设工程施工合同》已事实上不能再履行，宏耀公司理应及早撤离施工现场，有义务减少停工窝工损失，故原审法院对此间的停工窝工损失由宏耀公司、富亿公司各自承担50％符合本案客观实际，本院予以支持。但原审法院仅凭走访的一份非鉴定专业机构人员提供的咨询记录即将小汽车项151200元、窝工建筑工人工资20282.4元、抽水用工20429.38元，共计191911.78元从鉴定报告所涉的停工窝工损失789524.06元中予以扣除缺乏足够的事实依据，本院不予采信，并予以纠正。故宏耀公司对富亿公司享有停工窝工损失债权为789524.06元×50％=394762.03元。关于违约利益损失费68万元的问题。虽然重庆大信工程造价咨询有限公司在作出的（2008）字第00229号鉴定报告中将违约利益损失费68万元纳入工程造价中确认超出鉴定的范畴，该费用是否主张属于法院认定范畴。由于双方在2007年10月10日宏耀公司停工时，富亿公司对其因资金问题导致其停工及合同不能履行而自愿作出补偿宏耀公司违约损失68万元，该意思表示真实，不违反法律、法规禁止性规定，依法有效。故宏耀公司要求确认该债权证据充分，于法有据，本院予以支持。四、宏耀公司要求对富亿公司享有的破产债权利息的问题。根据破产法第四十六条规定，附利息的债权自破产债权受理时起停止计息。现宏耀公司要求支付2007年10月11日至付清之日的利息，由于富亿公司于2007年12月10日进入破产程序，宏耀公司要求支付的利息应截止该时间。而在此之前双方未对此予以约定，故宏耀公司要求确认债权利息缺乏事实依据，本院不予支持。五、关于宏耀公司是否享有工程价款优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失；第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。宏耀公司系案涉工程合法施工承包人，符合享有建筑工程优先受偿权的主体资格。该工程虽于2007年10月10日因富亿公司资金的问题导致工程停工，但工程并未完工，后又因富亿公司进入破产程序致使该工程不能继续履行，但双方至宏耀公司起诉时仍未完成工程款的结算，故宏耀公司起诉确认工程款债权时要求确认工程价款的优先受偿权符合法律规定。根据法律规定，工程款优先受偿权不应包括因富亿公司违约而造成的违约利益损失68万元，而停工窝工损失394762.03元、排除干扰和停工损失300000元并非违约损失，是基于停工而产生的费用，该损失是宏耀公司因停工而已实际支出的机械材料费用、人工工资等，属于法律规定的优先受偿权范围，故宏耀公司在案涉工程中享有的工程价款4405938.31元（3278412.23元＋临时设施费用432764.05元＋停工窝工损失394762.03元＋排除干扰停工损失300000元）的优先受偿权。综上，根据二审审理中查明的新事实，上诉人宏耀公司的上诉请求部分成立，上诉人富亿公司的上诉请求依法不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：一、维持重庆市荣昌县人民法院（2013）荣法民初字第00750号民事判决第三项；二、变更重庆市荣昌县人民法院（2013）荣法民初字第00750号民事判决第一项：确认重庆宏耀建设（集团）有限公司对重庆富亿实业（集团）有限公司享有的债权为：工程款3278412.23元，临时设施费用432764.05元，排除干扰费和停工损失费用300000元，可得利益损失680000元，停工窝工损失394762.03元，合计5085938.31元；三、变更重庆市荣昌县人民法院（2013）荣法民初字第00750号民事判决第二项：确认重庆宏耀建设（集团）有限公司对上列第（二）项中工程款3278412.23元、临时设施费用432764.05元，停工窝工损失394762.03元，排除干扰和停工损失费用300000元，共计4405938.31元享有工程款优先受偿权。一审案件受理费65003元，鉴定费55000元，合计120003元，由重庆宏耀建设（集团）有限公司负担40001元，其余80002元及补充鉴定费50000元，质量鉴定费60000元，共计190002元由重庆富亿实业（集团）有限公司负担；二审案件受理费65003元，由重庆宏耀建设（集团）有限公司承担5003元，重庆富亿实业（集团）有限公司承担60000元。本判决为终审判决。审 判 长  江信红代理审判员  苏 渝代理审判员  钱昳心二〇一四年三月十六日书 记 员  栗宏豪