浙江省玉环市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1021民初2391号 原告：沈基平，男，1965年1月30日出生，汉族，住浙江省奉化市。 委托诉讼代理人：刘文其，浙江大舜律师事务所律师。 原告：王永男，男，1967年2月22日出生，汉族，住浙江省奉化市。 原告：洪欣荣，男，1972年11月28日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 被告：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号。 法定代表人：叶新平，董事长。 委托诉讼代理人：杨杰晖，湖南汗青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾海燕，女，系被告公司职工。 原告沈基平与被告湖南建工集团有限公司（原企业名称为湖南省建筑工程集团总公司，以下简称湖南建工）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月26日立案后，依法适用普通程序。根据原告沈基平的申请，本院于2018年4月10日追加王永男、洪欣荣作为原告参加诉讼。本院于2018年7月2日公开开庭进行了审理。原告沈基平及其委托诉讼代理人刘文其，被告湖南建工委托诉讼代理人杨杰晖、曾海燕到庭参加诉讼；原告王永男、洪欣荣经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。庭审后，本院于2018年10月26日决定对被告提供的会计资料进行司法鉴定（审计），后因原告沈基平未按期缴纳审计费，审计机构终止审计，本院于2019年3月25日结束司法鉴定程序。本案现已审理终结。 原告沈基平向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付原告工程款12486829.98元，并支付从起诉之日按银行同期贷款利率计算至实际付清为止的利息损失。事实与理由：2008年1月，被告与浙江海都建设管理有限公司(以下简称“海都公司”)签订了《玉环县坎门海都花园三期工程(以下简称“海都三期”)建设工程施工合同》，该《合同》约定：“海都公司”将“海都三期”发包给被告施工，工程总建筑面积58320平方米，合同工期为410天(自2008年2月18日至2009年4月8日)，合同价款60870029元，该价款于工程验收合格经结算审计和有关部门批准后28天，付至工程结算价的95%，余5%作为工程质量保修金。2008年3月25日，被告内部机构华东工程总局温州分公司(被告认可其代表被告)与“海都三期”项目经理部(以下简称项目部，责任人为洪欣荣、王永男)签订了《项目责任承包合同》，该《合同》约定：将“海都三期”以内部责任承包方式交由项目部洪欣荣、王永男承包(原告沈基平从一开始就与洪欣荣、王永男共同合股参与工程建设，为实际工程施工人，并出资垫付了有关款项，原告沈基平尚有部分支付凭证)，由项目部自垫所需资金，依法经营，独立核算，自负盈亏，自担风险；按工程结算总价2.20%由被告扣缴施工管理费，按工程结算总价4.26%由被告扣缴现行规定的各种税费，建设单位拨付工程款到被告账户时由被告按比例扣缴项目部应上交的施工管理费和税费；项目部不得单独设立账号，必须在被告结算中心的账户结算，工程款严禁账外流转，工程款必须专款专用。建设单位要求施工单位部分垫资或带资施工，要求交付质保金，信誉保证金及筹措其他资金的，其资金全部由乙方负责组织资金运作，并承担由此造成的风险。乙方为该项目开支的费用在该项目竣工验收结算后，再与甲方结算。合同第五项“项目财务管理规定”中约定，项目部所有收支往来一律要通过财务结算中心(被告内部机构华东工程总局温州分公司)；项目部要按工程合同总造价百分之一交纳履约风险金，竣工验收达标后，若未发生损害被告的行为和被告信誉的事项，所交纳的履约风险金退回或抵作上交被告的费用。 2009年7月2日，被告内部机构华东工程总局与原告沈基平、王永男签订了《补充协议》，该《协议》约定：工程经济责任承包人在2008年3月25日《合同》的基础上增加原告沈基平，原告沈基平与王永男、洪欣荣三人为合作的平等法律主体，原告沈基平为该工程责任人代表，同意原告沈基平代表该工程经济责任承包人就项目部对内对外的一切经济活动进行签字；项目所有合同(协议)的谈判、签订，队伍的选择、确定等一切对内对外的经济行为均须由双方责任人代表签字认可方能生效，合同交财务备案；项目部所有资金的使用和对外支付均须由双方责任人代表签字方可支付，原告沈基平、王永男必须想方设法解决项目资金短缺的问题。 因此，原告沈基平工程挂靠在湖南建工处，为工程实际施工人，与湖南建工工程款结算按收款收据进行。在工程施工过程中，指挥部工程款均汇入被告公司账户，之后被告按照原告沈基平出具的收款收据指示内容一部分付款给沈基平，一部分直接付款给工程材料供应商等，除此之外，其他的工程款项大部分均系原告沈基平支付，所有的付款凭证已经按照协议约定交由被告温州分公司做账，所有证据材料均掌握在被告手里。在指挥部支付工程款前，原告沈基平按照补充协议的约定，自行借款垫资用于项目部工程建设，垫资的款项由项目部财务出具收款收据予原告沈基平。 在原告沈基平努力之下，“海都三期”工程顺利竣工并经验收为合格。2014年12月17日，经玉环县审计局审计结算，玉环县审计局以玉审投决[2014]20号《玉环县审计局关于玉环县坎门海都花园三期工程结算的审计决定》审定“海都三期”工程实际造价为68742606元。截止起诉之日，原告沈基平向被告领取工程款项为3465万元(由被告按原告沈基平出具的收款收据指示内容部分付款给原告沈基平，部分直接支付给工程材料供应商等)，此外，原告沈基平认可被告在没有原告沈基平签字的情况下代原告沈基平支付了工程有关款项数额为14967191.67元(被告垫付款)，全部工程款税金为2928435.02元，全部工程款管理费为1512337.33元，审计费用等各项费用65万元，业主代扣款项为1547812元，以上几项合计为56255776.02元。根据审计工程造价，被告应给付原告沈基平工程款68742606元，减去被告已垫付及管理费、税金、审计费等56255776.02元，被告尚应支付工程款12486829.98元。但被告至今拒绝支付有关款项，故引起诉讼。原告认为王永男、洪欣荣一开始参与讼争的工程，后来退出工程，其享有实体权利，理应追加为本案原告参加诉讼。 原告王永男去向不明，经本院公告送达开庭传票，未能到庭参加诉讼，不视为放弃实体权利，但其不参加诉讼，不影响本院对案件的审理。 原告洪欣荣经本院公告送达开庭传票，未能到庭参加诉讼。2018年12月3日，原告洪欣荣自行到庭，经本院释明，其明确表示，因已退出对工程的承包，故对原告沈基平提出的诉讼请求不享有权利。 被告湖南建工辩称，首先，本案沈基平作为原告主体不适格，本院依原告沈基平在起诉状中的请求追加王永男、洪欣荣为原告，并以公告送达形式通知，既损害了被追加原告的诉讼权利，也不利于查清案情。其次，原告沈基平没有履行《项目责任承包合同》《补充协议》的任何约定，也没有履行实际施工人的任何义务。原告未能提交证据证明其为工程投入资金，也未能提交证据证明其投入材料与人力全面组织施工，也未能证明其为工程承担了质量及安全责任，对房屋承担了维修责任。相反，被告承担包括支付材料款、分包工程款、劳务费用等有关工程的一切责任。被告在该工程上花费了8000多万元，工程实际是亏损的。因此，原告沈基平无权以实际施工人身份或依据合同约定要求给付工程款。其三，原告要求被告支付工程款12486829.98元及相关利息，但未提供有证明力的证据，应承担举证不能的责任。原告未证明全部工程款项的结算资料，工资价款总收入的组成与总支出，所列举的被告垫付款、工程款税金、管理费、审计费、业主代扣款项，完全是自己凭空得出的数据，并没有提交证据予以证实。其四，原告沈基平在诉状中所称“所有证据材料均掌握在被告手里”，故“原告请求法院向被告单位调取证据，以查明本案被告对本工程实际的资金支出情况。”对此，被告认为该说法没有事实和法律依据。其五，关于举证责任，根据“谁主张谁举证”的法律原则，原告沈基平应就其诉求承担举证责任；本案情形不属于举证责任例外原则，不适用举证责任倒置；原告沈基平申请调取的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的三种条件，其无权请求法院向被告单位调取证据；本案也不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定的五类情形，故不应由人民法院依职权调取证据。其六，原告沈基平一再诉讼，存在无视事实与法律，浪费诉讼资源的情形，给被告造成极大的信誉、经济损失，请求驳回其诉讼请求。 经审理，本院查明： 玉环县后沙建设有限公司（以下简称后沙公司）系“海都三期”建设工程的业主单位，海都公司系该公司的代建单位。2008年1月，被告湖南建工与海都公司签订了“海都三期”建设工程施工合同，“海都公司”将“海都三期”发包给被告施工，工程总建筑面积58320平方米，合同工期为410天(自2008年2月18日至2009年4月8日)，合同价款60870029元。2008年3月25日，被告内部机构华东工程总局温州分公司与“海都三期”项目部签订《项目责任承包合同》，原告王永男、洪欣荣作为乙方项目部责任人签订合同。合同约定：将“海都三期”以内部责任承包方式交由乙方项目部承包，由项目部自垫所需资金，依法经营，独立核算，自负盈亏，自担风险；按工程结算总价2.20%由被告扣缴施工管理费，按工程结算总价4.26%由被告扣缴现行规定的各种税费，建设单位拨付工程款到被告账户时由被告按比例扣缴项目部应上交的施工管理费和税费；项目部不得单独设立账号，必须在被告结算中心的账户结算，工程款严禁账外流转，工程款必须专款专用。建设单位要求施工单位部分垫资或带资施工，要求交付质保金，信誉保证金及筹措其他资金的，其资金全部由乙方负责组织资金运作，并承担由此造成的风险。乙方为该项目开支的费用在该项目竣工验收结算后，再与甲方结算。合同第五项“项目财务管理”中还规定，项目部所有收支往来一律要通过财务结算中心。合同还对其他事项作出了约定。 2009年7月2日，被告内部机构华东工程总局与原告沈基平、王永男签订了《补充协议》。协议约定：工程经济责任承包人在原合同的基础上增加原告沈基平，原告沈基平与王永男、洪欣荣三人为合作的平等法律主体，原告沈基平为该工程责任人，代表乙方就项目部对内对外的一切经济活动进行签字；项目所有合同(协议)的谈判、签订，队伍的选择、确定等一切对内对外的经济行为均须由双方责任人代表签字认可方能生效，合同交财务备案；项目部所有资金的使用和对外支付均须由双方责任人代表签字方可支付，原告沈基平、王永男必须想方设法解决项目资金短缺的问题。补充协议还对其他事项作出约定。 由于原告沈基平资金实力不足，导致施工资金筹集困难，加之其他因素影响，工程施工中出现工期严重滞后，管理责任不明，管理不到位等问题。2009年11月9日，被告华东总局党委书记陈海清，温州分公司经理陆和峰，沈基平，项目执行经理胡中明等召开会议，并形成会议纪要，要求沈基平积极筹措资金，及时解决项目人、财、物的困难。 在工程施工过程中，发包方将工程款均汇入被告公司账户。被告按照原告沈基平出具的收款收据指示内容一部分付款给沈基平，一部分直接付款给工程材料供应商。由于施工方未能及时向材料供应商支付材料款，被告多次被诉至本院要求支付材料款。案经调解、判决或者原告撤诉，被告与材料供应商的纠纷均得已解决。 “海都三期”工程于2012年1月4日竣工。验收确定工程质量为合格。2014年12月17日，经玉环县审计局审计结算，审定“海都三期”工程实际造价为68742606元。截至2017年3月22日，后沙公司已支付全部工程款。在讼争工程施工过程中，被告缴纳税金2691257.43元。被告支付审计费656148元。 以上事实由原告提供的建设工程施工合同、承包合同、补充协议、会议纪要、审计决定书、审计报告、后沙公司付款清单，被告湖南建工作为另案被告的诉讼档案材料以及原被告的当庭陈述等证据予以证实。被告提供的建设工程施工合同、承包合同、补充协议、会议纪要正如被告质证时所述系复印件，但因其能够相互印证，互不矛盾；且与被告自己在另外多案诉讼中提供的由原告沈基平及被告代表胡中明签字的多份付款凭证相印证；被告又未能提供与复印件不同的各种合同，故本院确认上述证据的真实性、合法性与关联性，作为证明案件事实的证据。原告提交收款收据13份、付款凭证1份、证明9份、门窗工程施工承包合同1份，拟证明其实际施工人的身份，被告对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均提出异议。本院认证认为，原告提供的上述证据在真实性、关联性上确实存疑，收据不能证实款项用于讼争工程，出具证明的证人也未到庭作证，这些证据应不予采信。原告沈基平主张的实际施工人身份可以结合前述承包合同、补充协议、会议纪要等证据予以认定，但原告方在工程中实际投入资金的数额仍需进一步举证才能证实。被告在庭审中认可原告沈基平在工程施工中有垫资，随后虽又予以否认，但未提供证据予以证实，其提供的项目支出明细表并不能证实所记载8000余万元均为被告所付。 被告提供的施工合同、中标通知书、工程联系单、工程验收纪录、竣工报告、民事裁定书等五组证据能够证明被告系“海都三期”工程的承包人，有为工程派出人员，组织施工，投入资金，但不能据此认定不存在其他的实际施工人员，即不能排除原告沈基平的实际施工人身份，同样不能排除原告沈基平为讼争工程垫付资金。被告提供的询问笔录、情况说明、另案原告潘长智的起诉状等补充证据与本案事实缺乏直接关联，故本院不予采纳。 经本院要求被告按时举证释明后，被告提供的玉环项目支出明细表、财务资料册数汇总清单（会计凭证存在被告公司内），拟证明被告为讼争工程支付80620482.08元。原告质证认为，支出明细不是全部真实的，其中确有原告签字的，原告均予认可；支出不能反映款项由谁支出，其中原告支付的凭证同样按照约定交给被告财务记账的，被告支出还应当提供银行支付凭证，如果没有银行流水，不能认定被告支付了相应的款项。本院认证认为，仅凭支出明细与支出凭证不足以证实款项实际支付主体，原被告均有可能是支出一方。根据清单，实际支出达3000余笔，明目繁多，既有材料人工支出，又有差旅费、利息等管理费用和财务费用，原告虽承认部分支出系被告湖南建工所为，但又不能一一列出，且前后陈述不一；要判断支出的真实性以及与讼争工程的关联性，必须结合会计账目中的明细账、现金日记账、银行日记账、分类账、总账等会计资料来认定，故需要审计师或者会计师等专业人员作出审计结论，再由原被告对审计结论质证后，由本院综合认定。因此，对未经审计的被告提供的上述会计资料，本院不予认定。 本院认为，被告湖南建工通过其设立的温州分公司与原告王永男、洪欣荣签订项目责任承包合同，以承包方式将其中标的“海都三期”工程发包给原告王永男、洪欣荣负责的项目部施工，后又通过其设立的华东工程总局与原告王永男、沈基平签订补充协议，确认原告沈基平作为承包责任人，与王永男，洪欣荣享有同等的责权利。因三原告系自然人，不具相应建筑施工资质，故三原告与被告之间的承包协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因本案讼争工程现已竣工验收，业主单位工程款68742606元已全额支付给被告。被告应按照约定在扣除管理费、税金、前期工程进度款以及垫付款后，将余款支付给原告沈基平、王永男、洪欣荣。故原告沈基平系适格主体，被告辩称原告沈基平主体不适格，没有履行双方约定的任何义务，本院不予采纳。被告辩称原告王永男由原告沈基平申请追加，进行公告送达，损害王永男的诉讼权利，不利于查清案件事实，因王永男与原告同为承包人，对原告沈基平主张的实体权利享有共有权利，应当通知其参加诉讼，又因其去向不明，对其公告送达符合民事诉讼法的规定，本院的审理已充分保障其诉讼权利，至于其是否到庭参加诉讼，根据民事诉讼法的规定，并不影响本院对案件的审理和判决，故对被告的抗辩意见，本院不予采纳。原告洪欣荣在开庭审理后到庭，自认其在工程中已不享有权利，其意思表示真实，系在法律范围内对其自身权利作出的处分，本院予以认可。原告沈基平主张被告湖南建工应付工程款为12486829.98元，系以工程审定造价68742606元为基数，扣除56255776.02元。原告主张的56255776.02元，其中税金2928435.02元应按被告实际支付的2691257.43元予以调整，审计费应按实际支付的656148元予以调整，管理费为1512337.33元系按双方约定的比率计算。但其余款项原告虽列有数据，但不能说明数据的计算依据；根据双方的约定，原告应当自行筹资，但原告却对自己投入资金的数额不清，未能提供证据予以证实；且在被告提供工程支出凭证的情况下，原告申请审计后，未按本院指定期限继续缴纳审计费（仅缴纳前期审计费），致使审计在初步开展后无法继续，在必须由专业人员确定原被告双方支出数额的情形下，原告不但不支付审计费用，反而要求撤回审计申请，致使案件事实无法查明，对于款项如何计算负有举证责任的原告理应承担举证不能的责任。故对被告关于举证责任的抗辩意见本院予以采纳，原告沈基平的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告沈基平的诉讼请求。 案件受理费96721元（原告已预缴），前期审计费15000元（原告已缴纳），合计111721元，由原告沈基平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  苏为赞 人民陪审员  苏云飞 人民陪审员  张全喜 二〇一九年五月六日 代理书记员  王经展