福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2150号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省荔隆建设工程有限 公司，住所地福建省莆田市涵江区国欢镇国欢东路678-1号。 法定代表人：林玉焰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林清兵，福建德和联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈卿全，男，1981年 10月10日出生，汉族，住福建省南安市 号。 委托诉讼代理人：吴志强，福建华达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈伟鹏，福建华达律师事务所律师。 上诉人福建省荔隆建设工程有限公司（以下简称为荔隆公司） 因与被上诉人陈卿全建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋 江市人民法院（2015）晋民初字第13192号民事判决，向本院提 起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭进行 了审理。上诉人荔隆公司的委托诉讼代理人林清兵、被上诉人陈 卿全的委托诉讼代理人吴志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荔隆公司上诉请求：1.撤销（2015）晋民初字第13192号民 事判决第一项，改判驳回陈卿全的一审反诉请求；2.判令一审反 诉费用及二审上诉费用均由陈卿全承担。事实和理由：一、双方 之间虽然没有签订正式书面合同，但是双方之间有口头明确约定 参照荔隆公司与晋江市市政园林局签订的《建设工程施工合同》 的内容进行履约。按照荔隆公司与晋江市市政园林局签订的《建 设工程施工合同》的约定，荔隆公司最多只能领取工程款的85%。 其余的15%应当在工程完工且竣工验收及过了质保期之后才可 领取。本案中，荔隆公司已严格按照相应的约定支付陈卿全所应 得的款项，不存在拖欠的情况，甚至在陈卿全采取工人围堵的情 况下还提前支付了款项。另外，因为陈卿全临时撤场及施工失误 等原因，导致涉案的工程至今无法验收，迫于各种因素，只能先 行使用，等过了两年的质保期之后才可以领取相应款项。因此。 对于15%的工程尾款荔隆公司至今未领取。二、陈卿全在诉讼前 曾向荔隆公司出具过相应的“承诺书”。在该承诺书里，陈卿全 明确承诺剩下的工程款（即312119元）在工程闭水试验合格后 一个月内结清。但是涉案工程因为陈卿全的临时撤场及施工不合 格多次返修等原因，导致一直无法做相应的闭水试验，最终因上 游管道已使用，而不得不在没有验收的情况下先行投入使用。但 是晋江市市政园林局要求荔隆公司的工程尾款必须在两年质保 期过后没有出现问题的情况下才可以领取，也即该工程只有在两 年质保期后未出现问题的情况，才能视为验收合格，届时荔隆公 司对陈卿全的工程尾款支付义务才产生。综上所述，陈卿全请求 的工程款尚未迖到支付条件，因此一审法院要求荔隆公司支付工 程款及相应利息的判决是错误的，应当予以撤销。请求二审法院 支持荔隆公司的上诉请求。 陈卿全辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予 维持，本案诉争工程已经实际投入使用，荔隆公司与陈卿全就合 同内的工程款也做了相应结算，因此陈卿全一审反诉请求事实清 楚，证据充分，应予支持。请求驳回上诉。 荔隆公司向一审法院起诉请求：被告立即退还多领取的工资 款179400元及赔偿返工损失400000元。 陈卿全向一审法院反诉请求：荔隆公司立即支付尚欠的工程 款2047931元（以工程造价评估结果为准），并支付自起诉之日 （即2016年2月24日）起至判决确定还款之日止按中国人民银 行同期同类贷款利率计算的利息损失。诉讼过程中，因陈卿全申 请撤回合同外增补部分的工程款请求，将反诉请求变更为：荔隆 公司立即支付合同内工程款312119元及利息损失。 一审法院认定事实：荔隆公司将其承建的晋江市七一路（南 港路-梧桐溪段）污水主干管工程中的顶管等施工部分分包给陈 卿全施工，2015年9月2日经双方结算，确认陈卿全完成的合 同（注：指荔隆公司与晋江市市政园林局签订的建设工程施工合 同）内工程款为3800668元，合同外增补部分待核对后再确认。 截至2015年9月2日，荔隆公司支付陈卿全工程款3136549元。 后荔隆公司分别于2015年10月10日、16日代陈卿全支付工人 工资172600元和179400元。陈卿全未取得相应的建筑施工资质 （含劳务作业资质）。 一审法院认为：案件争议焦点为：荔隆公司主张陈卿全赔偿 返工损失400000元能否成立？荔隆公司尚欠陈卿全合同内工程 款为多少？陈卿全是否有权主张荔隆公司支付该合同内工程欠 款？一审法院认为，首先，《修补、闭水施工承包合同》是荔隆 公司与案外人洪建荣签订，因陈卿全不予确认，荔隆公司也未能 提供证据加以证明该合同的实际履行情况和原因，且双方在合同 内结算书中已剔除未完成的工作内容（如标明W24-W25的玻璃 钢管顶进返工20米，W24、W25的混凝土工作井未完成按50% 计算等），故该合同不足以证明荔隆公司的主张。其次，荔隆公 司主张为陈卿全垫付材料款92875元，因荔隆公司未能举证证明。 陈卿全也不予确认，该主张缺乏事实根据，不予采信。第三，因 双方没有签订分包合同，也没有明确约定付款方式，现荔隆公司 主张双方付款方式应参照其与晋江市市政园林局签订的建设工 程施工合同的付款约定，因陈卿全不予认可，根据合同相对性原 则，该合同对陈卿全没有约束力，故荔隆公司的主张缺乏依据。 不予采纳。第四，陈卿全自愿撤回合同外增补部分的工程款请求。 系陈卿全依法处分自己的诉讼权利，予以准许，即本案无需审查 处理合同外工程量。另经荔隆公司确认，涉案工程自2017年底 投入使用至今没有发生返修等质量问题。至此，除上述认定的事 实外，荔隆公司尚欠陈卿全合同（指荔隆公司与晋江市市政园林 局签订的建设工程施工合同）内工程款为312119元（3800668 元-3136549元-172600元-179400元）。综上所述，因陈卿全未 取得建筑施工资质即从事建设施工活动，违反了法律法规的强制 性规定，案涉建设工程分包合同应认定无效。造成合同无效，双 方当事人均有过错，应各自承担相应的过错责任。无效的合同自 始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。鉴于 陈卿全所投入的劳动或财产已经物化在建筑工程中，不适用返还 方式，而只能适用折价补偿方式处理。因双方已对合同内完成的 工程量进行结算，且涉案工程已投入使用，故陈卿全请求按结算 的价款支付工程报酬，予以支持。陈卿全反诉后，荔隆公司未能 及时履行付款义务，陈卿全请求自反诉之日（2016年2月24日） 起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付逾期付款 利息，予以支持。荔隆公司主张陈卿全赔偿返工损失400000元 及尚不具备支付陈卿全的工程报酬，缺乏事实根据和法律依据。 不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华 人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人 民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第 一项、第十三条、第十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人 民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、荔 隆公司于判决生效之日起10日内支付陈卿全312119元及利息 （按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2016年2 月24日起计算至判决确定付款之日）；二、驳回荔隆公司的诉 讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付 迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9594元，由荔隆公 司负担。反诉案件受理费5982元，因合并审理依法减半收取计 2991元，由荔隆公司负担。 二审中，荔隆公司为证明其主张，向本院提交承诺书复印件 一份，拟证明涉案工程款还未达到支付条件，应当等到晋江市市 政园林局支付给荔隆公司后，荔隆公司才有付款义务。 对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审当事人的争议焦点为：荔隆公司是否应向陈卿全立即支 付合同内工程款312119元及相应利息？ 本院认为，根据已查明的事实，案涉工程已于2017年底实 际投入使用，迄今未出现质量问题。根据《最高人民法院关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“建设工 程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照 合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈卿全有权向荔 隆公司主张经双方确认且尚未支付的工程余款312119元及相应 利息。荔隆公司辩称双方曾口头约定，参照其与晋江市市政园林 局签订的《建设工程施工合同》的约定，案涉工程15%余款应当 在工程完工且竣工验收及过了质保期之后才可支付，但陈卿全未 予认可，荔隆公司亦未举证证实双方达成此协议，故荔隆公司的 该项上诉，事实依据不足，不予采信。另外，荔隆公司二审提供 陈卿全出具的承诺书复印件一份，拟证明陈卿全承诺同意案涉工 程余款在工程闭水试验合格后一个月内结清。但该份证据真实性 无法确认，即使该承诺书真实性能够确认，现案涉工程已实际投 入使用，是否进行闭水试验亦无必要，故荔隆公司以工程尚未进 行闭水试验未达支付条件为由，上诉称其不应支付工程余款，同 样事实依据不足，不予采信。 综上所述，荔隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审 判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定。 判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5982元，由上诉人福建省荔隆建设工 程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇一九年五月八日 法官助理赖世耀 书记员赖俊杰 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按 照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判 决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以 判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回 原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定 程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的 中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计 算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一 日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起 计算。