天津市和平区人民法院民 事 判 决 书(2013)和民二初字第0802号原告(反诉被告)天津恒益半岛酒店管理有限公司,住所地天津市和平区新华路1号。法定代表人胡益军,总经理。委托代理人陈英培,该公司职员。委托代理人刘祥,该公司法务。被告(反诉原告)天津市地天泰建筑装饰工程有限公司,住所地天津市南开区长江道众望大厦1-905。法定代表人王春艳,董事长。委托代理人杨慕一,天津法政牛津律师事务所律师。委托代理人田宗旭,天津法政牛津律师事务所律师。原告(反诉被告,以下直称“原告”)天津恒益半岛酒店管理有限公司与被告(反诉原告,以下直称“被告”)天津市地天泰建筑装饰工程有限公司建设工程合同纠纷一案,本院于2013年10月12日受理后,依法由代理审判员卞志杰适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈英培,被告的委托代理人杨慕一、田宗旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天津恒益半岛酒店管理有限公司诉称,原、被告签订了《建筑工程施工合同》,合同工期为2012年4月1日至2012年7月15日。至今,被告仍未将所承包全部施工项目交付给原告竣工验收使用。合同签订后,原告履行了合同项下的义务,被告违反合同约定迟延工期,经原告多次催告未果。被告违反承诺,未按期完成相关工程的施工,被告行为构成违约,导致原告酒店不能按期开业,工作人员无法正常办公的严重后果。此外,被告的完工工程还存在有多处严重质量问题,导致原告较大经济损失。现原告为维护自己的合法权益,特向贵院提起诉讼请求判令:1、依法解除《建筑工程施工合同》,不再支付后续工程款;2、被告赔偿原告违约金损失200000元;3、本案诉讼费用全部由被告承担。原告提交的证据:1、《建筑装饰施工合同》一份;2、《合同补充协议》一份;3、施工联系单三份;4、催工期函二份及快递邮寄证明;5、人员基本信息四份。被告天津市地天泰建筑装饰工程有限公司辩称,2012年3月27日,被告与原告签订了《建筑装饰合同》,约定由被告负责施工百货大楼新厦装修改造项目的电气工程,合同工期分别为2012年4月1日至5月15日(写字楼部分),2012年4月1日至2012年7月15日(酒店部分)。合同签订后,被告按约进场施工。2012年7月25日,被告又与原告就工程增项部分签订了《合同补充协议》,就工程增项部分的工程造价以及全部工程款的支付日期及方式进行了重新约定。此后,被告按约进行施工工作,并分别于2012年7月和2013年3月完成了全部工程的验收,且全部工程验收均为合格,符合相关的工程质量标准。原告称被告未按期竣工,应承担违约责任。事实上,原告的主张完全不能成立,工程未能按照约定的日期竣工并非被告原因造成。首先,原告未能提供合格的施工条件,导致被告客观上无法按期施工。根据《合同》第六条(4)规定,发包方即原告应在开工前两天完成图纸会审和交底工作,但在实际施工过程中,被告多次因原告未能提供施工图纸或者施工图重大变化而导致无法施工,从而工期不得不顺延。另外在施工中,由于原告自身原因造成的施工无法顺利进行的问题,被告也曾向原告专门发函要求其尽快落实,并说明在此条件下无法按期完工,原告也书面表示认可,但其未能及时解决相关问题。根据《合同》第四条3中的规定,因非乙方(即地天泰公司)原因造成工程停工8小时以上,工期相应顺延。其次,由于原告未能按照约定向被告支付工程款,造成了工程未能按约竣工。《合同》中约定了工程价款、支付日期及支持方式。2012年7月25日,被告又与原告就工程款增项部分签订了《合同补充协议》,就工程增项部分的工程造价以及全部工程款的支付日期及方式进行了重新约定。《补充协议》约定,合同总价款变更为人民币8700000元,2012年8月1日前原告须向被告支付4200000元,2013年1月3日再付款3750000元,剩余750000元作为质保金,两年付清。但至2012年8月1日之前,原告仅向被告支付了工程款750000元,仅为应付款项的18%,截止2013年1月3日,原告向被告支付的工程款总计2700000元,比应付款项相差5250000元。由于原告迟迟未能支付工程款,一方面,被告面临巨大的资金压力,无力独自垫付后续巨大的工程款缺口,从而使工程无法按期竣工,此后果完全应由原告承担,是原告违约导致被告客观上无法继续严格按期履行合同。另一方面,根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此,原告延期支付工程款的违约行为在先,被告当然有权利在原告未履行其义务的前提下拒绝继续施工,但被告继续施工,并在竣工验收中全部合格。因此,工程未能按约完成并非由被告造成,而是原告自身原因导致了工期延误,原告主张被告违约不能成立。另,原告在庭审时提交的证据已经超出举证期限,被告对该证据不予质证,该证据也不能作为认定本案事实的依据。提交的证据:1、《建筑装饰施工合同》及《合同补充协议》各一份;2、强电工程验收表;3、百货大楼强电预收账款明细;4、施工许可证;5、关于合同工期以及工程罚款单的回函;6、工作联系单及考察订货报告;7、工程验收记录;8、支票复印件。被告天津市地天泰建筑装饰工程有限公司反诉称,被告与原告于2012年3月27日签订了《建筑装饰施工合同》,约定由被告负责施工百货大楼新厦装修改造项目的电气工程,合同工期分别为2012年4月1日至5月15日(写字楼部分),2012年4月1日至2012年7月15日(酒店部分),合同约定的工程款为7500000元,被告进场施工3日内支付10%作为进场费,其余按照施工进度每两周支付一次,至竣工验收合格后,付到工程总造价90%,其余10%作为质保金,自竣工验收合格之日起每年付5%,两年付清。此后,被告按约履行合同义务进行施工,但原告却未能按照合同约定履行支付工程款的义务。2012年7月25日,被告与原告因设计变更需要,又签订了《合同补充协议》,双方同意增加工程造价1200000元,同时约定,原告于2012年8月1日前支付工程款3000000元,以及1200000元的增项工程款,同时,于2013年1月3日支付工程价款的90%,剩余10%作为质保金,在竣工验收合格之日起两年内付清。然而,原告一直未能按约履行其付款义务,截止到2012年8月1日前,原告仅向被告支付工程款750000元,与应支付3000000元工程款相差甚远,而截至被告反诉之日,原告早已开始使用竣工工程,但尚欠工程款3700000元。被告认为,原告的行为违反了《中华人民共和国合同法》,侵害了被告的合法权益,特依据《中华人名共和国民事诉讼法》的规定向贵院提起诉讼请求判令:1、原告立即向被告支付其欠付的工程款3265000元;2、被告向原告支付由于逾期给付工程款所产生的逾期利息146925元;3、原告支付被告违约金200000元;4、反诉费用全部由原告负担。提交的反诉证据与本诉证据一致。针对被告反诉,原告天津恒益半岛酒店管理有限公司辩称,请求要求驳回被告的反诉请求。被告没有竣工,依照合同约定,原告有权不再支付合同工程款,更谈不上原告违约。提交的反诉证据与本诉证据一致。经审理查明,2012年3月27日,原告与被告签订了《建筑装饰施工合同》,约定由被告负责百货大楼新厦装修改造项目的电气工程的施工,工程内容:变电站(不含变电站设备施工)至-2层,-2夹层,1层,7-34层每层强电竖井布缆、桥架及各楼层主控制柜、各设备机房电控柜安装、各楼层(含15层28层)给水、空调通风设备控制柜安装、电梯电源柜安装。项目工期:写字楼为2012年4月1日至5月15日,酒店为2012年4月1日至2012年7月15日,共计106天。工程造价:合同包干总价7500000元,本价款为一次性包死价,不再更改。付款方式:在被告进场施工3日内(材料进场),支付10%进场费,其余按照施工进度每两周支付一次,至竣工验收合格后,付到工程总造价90%(以上所有付款均为远期支票,其中的30%为2012年7月1日付清,60%到2013年1月30日付清,原告若延期支付,按当时贷款利息计息),其余10%作为质保金,竣工验收合格之日起每年付5%,两年付清。因被告责任,不能按期开工或中途无故停工,影响工期,工期不顺延。因非被告原因造成工期的停电、停水及不可抗力而影响导致停工8小时以上,工期相应顺延。如工程在合同期内按期竣工但验收不合格的,被告应当及时整改或修复,并承担原告的相应损失。如果逾期首次工程竣工验收日30天仍未整改完毕的,原告有权解除合同,无需支付剩余工程款,并且被告应赔偿原告包括未开业在内的所有损失。同时,合同还就施工质量及验收标准、工程施工相关约定与协调、施工组织设计和工期、争议或纠纷处理进行了约定。合同签订后,被告按照合同约定进场施工,原告于2012年4月15日给被告发放了《施工许可证》。施工过程中,双方就施工中存在的相关问题等,多次以《工作联系单》等方式进行沟通解决,原告于2012年7月19日支付被告工程款500000元,2012年7月23日支付被告工程款250000元,共计750000元。2012年7月25日,因设计变更需要,原、被告又签订了《合同补充协议》,约定应设计变更要求并经原告同意增加造价1200000元,原合同总总价款变更为8700000元,工期截止日变更为2012年7月31日,逾期是否延长工期,双方可另行约定,否则按照本补充协议予以执行。付款方式变更为:于2012年8月1日前支付原工程造价的40%即3000000元,以及上述1200000元的增项工程款,至2013年1月3日付款至原工程款的90%(除2012年8月1日前支付部分,余款实为原工程价款50%,原告若延期支付,按当时贷款利息计算),剩余原工程价款10%作为质保金,竣工验收合格之日起壹年付5%,两年付清。同时,双方还于2012年7月21日至7月28日之间对被告施工的建筑电气部分(子部分)进行了验收,并验收合格。此后,被告继续进行施工并于2012年10月完工。原告的写字楼和酒店分别于2012年10月和11月试运行。后双方于2013年2月3日对被告施工的强电工程进行了整体验收,经验收强电工程施工内容全部完成。现原告酒店已经开业。原告分别于2012年8月20日支付被告工程款500000元,2012年8月30日支付1000000元,2012年12月6日200000元,2012年12月18日支付50000元,2012年12月25日支付200000元,2013年1月8日支付300000元,2013年2月6日支付1000000元,2013年3月12日支付1000000元,连同原告于2012年7月25日前支付的750000元,原告共支付了被告工程价款5000000,尚欠被告工程款3700000元。另,原告还给付了被告远期支票两张,支付日期为2013年10月15日,金额分别为500000元和700000元,但到期因原告账户余额不足支票能兑付。上述事实,有原、被告的当庭陈述及提交的证据予以证实,经当庭质证,原告提交的证据1、2,被告提交的证据,本院予以确认。原告提交的证据3-5,因超过举证期限,被告不予质证。因该证据超过举证期限,且该证据不足以证实原告的证明目的,本院不予采纳该证据。本院认为,依照法律规定,依法成立的合同,对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。本案原、被告签订的《建筑装饰施工合同》及《合同补充协议》,系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律及行政法规的强制性规定,合同依法成立、有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现原告主张被告至今未将全部施工项目交付原告验收使用并且延迟工期,构成违约,要求依照合同约定,解除《建筑装饰施工合同》,不再支付后续工程款,并要求被告赔偿违约金损失200000元。《建筑装饰施工合同》第六条第(二)项第(6)小项U条款约定:被告逾期首次工程竣工验收日30天仍未整改完毕的,原告有权解除合同,无需支付剩余工程款,并且被告应当赔偿原告包括未按时开业在内的所有损失。但现被告施工的工程原告已经验收,有被告提交的证据2、7予以证实,而且被告的施工工程原告都已经投入使用,已经不存在逾期未整改完毕的情形,且原告也未能提交被告有逾期未整改工程的相关证据,故原告要求据此解除《建筑装饰施工合同》,不再支付后续工程款的诉讼请求,无事实和法律依据,本院不予支持。被告工期迟延的事实存在,但工期延迟的主要原因是原告提供的施工资料、不具备施工条件及设计变更等导致工期延迟,有被告提交的证据5、6予以证实。同时,原告未能提供是否未按时开业及未按时开业是由被告工期迟延造成,以及其主张的200000元损失实际存在的相关证据,故对原告要求被告赔偿损失200000元的诉讼请求,本院不予支持。原告对被告提交2、4、5、6上的原告施工现场负责人的签字及项目部章不予认可,并主张都是应加盖原告公章。在建设工程施工中,双方为在施工现场及时沟通确认有关事宜,派驻施工现场负责人及使用项目章,并由施工现场负责人签字及加盖项目章应为普遍做法。而且,合同中未明确施工现场负责人及加盖公章的特别约定,故原告对不认可及应加盖公章的主张应负有举证责任,但原告并未能提供相关证据予以证实。原告提交的证据3,本院即使采纳,仅凭三张加盖有原告公章的工作联系单,无其他证据与之相互印证,也不足以证实所有工作联系单均应加盖公章的事实存在。同样,原告提供的证据6即“李福生”基本信息,亦不能达到原告未委派“李福生”为施工现场负责人的证明目的。综上,原告的上述主张不能成立。因合同中有“施工过程中,不能因为发包方付款不及时,承包方故意停工或拖延工期”的约定,故被告以原告未按约支付工程款,也是造成工程未能按约竣工原因的抗辩理由不能成立,本院不予采信。关于原告申请对被告施工的工程造价进行鉴定的问题。依照相关司法解释的规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对工程造价进行鉴定的,不予支持。据此,因合同约定工程价款为死包价,原告单方申请工程造价鉴定,被告不同意鉴定,对原告要求进行工程造价鉴定的申请,本院不予支持。依照法律规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。据此,被告作为承包人已经按照合同约定施工完毕,原告作为发包人应支付被告工程价款,而且原告在工程投入使用后,还继续支付被告工程款,而且在起诉之前,还给付了被告工程款的远期支票,从而表明原告一直在履行支付工程款的义务,故被告要求原告支付其欠付工程款的反诉请求,本院予以支持。现双方对原告尚欠被告工程款3700000元无异议,扣除10%的质保金750000元,原告应支付被告工程价款2950000元。现被告主张的3265000元工程款,除原告应支付的工程欠款2950000元以外,还包括自2013年2月3日至2013年12月3日共10个月的质保金315000元。依据合同约定,质保金自竣工验收合格之日起壹年付5%,两年付清。据此,质保金不存在按月支付的情形,且截止被告反诉之日,尚未超过第一年质保期,故被告主张的10个月质保金不符合合同约定,原告不应予以支付。依照相关司法解释的规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理,没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因合同中有原告延期支付工程价款,按当时的贷款利息计息的约定,原告应按照合同约定的利息计付标准,支付被告欠付工程价款利息,故被告要求原告支付欠付工程款利息的反诉请求,本院予以支持。关于利息计算,依照相关司法解释的规定,利息从应付工程款之日计付。合同中虽约定了工程款支付时间,但因被告有工期迟延的情况,故本院以原告最后一次支付工程款的时间即2013年3月12日开始,以原告欠付的工程款2950000元为基数,按照银行同期贷款利率6%息计付利息,计算至被告反诉日,自2013年3月12至2013年10月30日,共计232天,经计算应为2950000×6%÷365×232=112504元。被告要求原告支付违约金的反诉请求,合同没有关于违约金条款的约定,被告自己也表示违约金就是因原告逾期支付工程款而产生的损失,因被告已向原告主张了欠付工程价款利息损失,不应再重复主张,本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下:一、驳回原告要求解除与被告签订的《建筑装饰施工合同》,不再支付后续工程款的诉讼请求;二、本判决生效后十五日内,原告支付拖欠被告的工程价款2950000元;三、本判决生效后十五日内,原告支付被告欠付工程价款利息112504元;四、原、被告的其他诉讼请求均予以驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费4300元,减半收取2150元,由原告自行负担。本案反诉受理费35700元,减半收取17850元,由原告负担17400元,被告负担450元。(原告负担部分本判决生效后十日内直接给付被告)如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于天津市第一中级人民法院。代理审判员  卞志杰二〇一四年三月八日书 记 员  刘 义附:本裁判文书所依据的具体法律条文规定《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。第四十四条第一款依法成立的合同,自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。第七十七条当事人协商一致,可以变更合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理,没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程款之日计付。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对工程造价进行鉴定的,不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。