湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0103民初37号原告：谢龙飞，男，1979年2月18日出生，汉族，住湖南省邵东县。原告：柳和军，男，1981年7月21日出生，汉族，住湖南省长沙县。两原告委托诉讼代理人：王松竹，湖南若华律师事务所律师。两原告委托诉讼代理人：刘娟，湖南若华律师事务所律师。被告：永升建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔族自治区克拉玛依市阿山路42号。法定代表人：张元清，董事长。委托诉讼代理人：陈芳，女，永升建设集团有限公司法务。委托诉讼代理人：李丽，湖南三湘律师事务所律师。被告：湖南正昊置业发展有限公司，住所地长沙市天心区新开铺路423号。法定代表人：刘志军，董事长。委托诉讼代理人：鲁统，男，湖南正昊置业发展有限公司经理。委托诉讼代理人：陈芳，女，湖南正昊置业发展有限公司工作人员。原告谢龙飞、柳和军与被告永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）、湖南正昊置业发展有限公司（以下简称正昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢龙飞、柳和军及其委托诉讼代理人王松竹、刘娟，被告永升公司委托诉讼代理人陈芳、李丽，被告正昊公司委托诉讼代理人鲁统、陈芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢龙飞、柳和军向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同向原告支付工程款余额13012300元（最终以司法鉴定结果为准）并赔偿利息损失1300000元（利息损失暂计算至2016年12月31日，2017年1月1日起至实际清偿之日以工程款余额为基数按同期银行贷款利率计算）；2、判令两被告共同向原告支付剩余材料款1070362.45元并赔偿利息损失250000元（利息损失暂计算至2016年12月31日，2017年1月1日起至实际清偿之日以1070362.45元为基数按同期银行贷款利率计算）；3、判令两被告承担逾期支付工程款导致原告遭受的损失2400000元。4、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2011年7月19日，被告永升公司与克拉美丽山庄6、7#栋工程原施工队伍发生矛盾，故安排原告接手后续施工。同年8月17日，原告与原施工队伍签署《6#7#工程移交记录表》并组织施工。2012年5月8日，原告与被告永升公司签订《永升建设集团有限公司内部承包责任书》。2012年11月30日，原告与被告永升公司签订《终止合同协议书》，之后又就交接问题签订《协议书》。此后，双方对于工程结算无法达成一致，且因被告原告导致原告损失，故诉至法院。被告永升公司辩称：被告永升公司已超额支付工程款，原告起诉要求被告支付工程款缺乏事实及法律依据。剩余材料款，被告永升公司已付清。因被告永升公司并未逾期支付工程款，原告诉请的损失240万元更是无稽之谈。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告正昊公司辩称：被告正昊公司已足额向被告永升公司支付工程款。其余答辩意见同被告永升公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、合同签订的背景2011年6月20日，原告谢龙飞、案外人黄昆明与被告永升公司签订《永升建设集团有限公司内部承包责任书》，约定的主要内容：永升公司将其承建的克拉美丽山庄9号栋工程，交由谢龙飞、黄昆明承包施工。2011年10月25日，黄昆明向被告永升公司出具《报告》，载明：解除与谢龙飞的合作关系，不再承担克拉美丽山庄9#栋工程的义务，有关全部义务、责任均由谢龙飞承担，履约保证金转入谢龙飞名下。2012年12月8日,被告永升公司与被告正昊公司签订《湖南省建设工程施工合同》，被告正昊公司将克拉美丽山庄一期9#栋及东区地下室二建安工程发包给被告永升公司。2012年4月18日，原告谢龙飞与被告永升公司签订《补充协议》，约定的主要内容：由于政府原因导致9号栋暂停施工后，为弥补暂停施工可能带来的损失，永升公司另行将6、7号栋交由谢龙飞施工，双方补签《内部责任承包书》；黄昆明退出9号栋的内部责任承包，合同全部权利、义务概由谢龙飞承担。2012年5月4日，黄昆明在前述《补充协议》上签字，并注明“9#栋保证金全部转入谢龙飞名下”。二、合同签订及履行的事实2011年8月22日,被告永升公司与被告正昊公司签订《湖南省建设工程施工合同》，被告正昊公司将克拉美丽山庄一期2#、3#、5#、6#、7#会所及地下室建安工程发包给被告永升公司。2012年5月8日，原告谢龙飞、柳和军与被告永升公司签订《永升建设集团有限公司内部承包责任书》，约定的主要内容：永升公司将其承建的克拉美丽山庄6#、7#栋工程，交由谢龙飞、柳和军承包施工；工程层高1+29层，总建筑面积48883.62平方米（含地下室工程）；承包内容为：主体工程、内外装饰装修工程、室内水电安装工程、室外明沟散水、台阶等附属工程；工程造价（暂定）59200000元；永升公司统一组织整理、编制、归档工程技术资料，谢龙飞、柳和军按2.4元/平方米支付编制费，由永升公司在工程款中予以代扣；谢龙飞、柳和军负责全额缴纳施工过程中所产生的一切费用（含报建费中施工单位应承担的部分、环保费、卫生费、招投标费、劳动保险、交通城管、暂住人员计划生育等全部费用）；承担应邀前去谢龙飞、柳和军项目工地工作的永升公司的技术及管理人员的差旅费及工资；谢龙飞、柳和军在工程施工过程中不得拖欠民工工资，否则永升公司有权代发；在本合同约定的工程承包范围内，除永升公司明确约定由其采购外，其他所有设备、材料均由谢龙飞、柳和军自行采购；本工程按实结算，计价依据《2006年湖南省建设工程计价消耗标准》及相应的费率标准（湘建价[2009]406号文），谢龙飞、柳和军自愿按总造价税前下浮百分之八（其中材料差价、人工费调差部分不下浮）结算；本工程人工费调整，按58元/工日结算，无论以后政策性文件如何调高或降低均不做调整；由于本项目特殊性，安全文明措施费由双方协商计取，另签补充协议；谢龙飞、柳和军自愿按总造价的2%向永升公司缴纳管理费，提供全额工程发票，税费由谢龙飞、柳和军承担。2012年8月30日，原告谢龙飞、柳和军与被告永升公司签订《合同补充协议书》，将承包内容修改为：基础工程（含桩基础）、主体工程、内外装饰装修工程、室内水电安装工程（不包括地下室水电预埋及安装部分）、防雷接地工程、室外明沟散水、台阶等附属工程。2012年11月30日，原告谢龙飞、柳和军与被告永升公司签订《终止合同协议》，约定的主要内容：双方一致同意于2012年11月30日终止克拉美丽山庄6、7号栋《内部承包责任书》，以合同签订生效之日起按已完成的施工工程量作为结算依据，工程量以双方及监理方三方现场核实签字确认为准；对施工现场剩余的能用于6、7号栋施工的质量合格材料永升公司原则上接受，双方现场核实数量，按现行市场价格结算。2013年3月20日，原告谢龙飞与被告永升公司签订《协议书》，约定的主要内容：克拉美丽山庄6、7、9号栋工程剩余材料、临时设施、固定资产扣除工程预算材料重复部分后总价为1909084.16元移交永升公司；本协议签订2日内，柳和军、谢龙飞工作人员全部退场；退场后永升公司将该费用一次性付清。2014年7月23日，被告永升公司向原告谢龙飞支付了剩余材料款770000元，但未明确如何在9号栋和6、7号栋之间如何分摊。克拉美丽山庄6、7号栋交付给业主使用，并经验收合格。三、关于工程造价的事实2013年2月，原告谢龙飞、柳和军就涉案工程款结算向被告永升公司提交《工程结算书》，送审金额69873500元，同年2月28日，被告永升公司作出终审审核意见，终审金额51503200元。因原告谢龙飞、柳和军与被告永升公司对涉案工程的造价及结算未能达成一致意见，原告谢龙飞、柳和军遂向长沙市中级人民法院提起诉讼。该院在审理过程中，原告谢龙飞、柳和军撤诉。此后，原告谢龙飞、柳和军向本院提起本案诉讼，并申请对涉案工程的造价进行审计。经本院委托，湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司（以下简称锦鑫瀚邦公司）作出《克拉美丽山庄6、7栋的工程造价的审计报告》（以下简称《审计报告》），审计结论：克拉美丽山庄6、7栋的工程造价送审金额为76370762.93元，按正常取费计算，经审定后，总的造价金额为58888198.7元，其中争议部分的造价金额1311583.4元（包含资料编制费118094.66元、地上防雷部分的女儿墙避雷网16066.09元、无争议部分的2%管理费1177422.65元）；根据合同及补充协议综合优惠8％计算，经审定后，总的造价金额为55856080.59元。在审计报告工程计量与计价部分，载明：（1）内部承包责任书第十三条第8小条约定乙方按总造价的2％向甲方缴纳管理费，此项费用我公司暂未扣除，争议部分以法院最终裁定的金额计算。（2）内部承包责任书第八条第4小条约定乙方按2.4元／m2向甲方支付编制费，此项费用我公司暂未扣除，当时对该项费用存在争议，要具体以法裁定为准。（3）双方对地下室排水盲沟的施工问题，根据永升公司补充提交的证据资料，证明是由第三方施工的，本报告中予以扣除该项费用。（4）双方对地下室水电安装部分的施工存在争议，根据永升公司提交的资料显示，是由第三方施工，本报告中扣除该项费用，但不能证明地下室的接地装置非由谢龙飞、柳和军施工，因此本报告中计取了地下室的接地装置费用。（5）双方对地上防雷部分的女儿墙避雷网的施工存在争议，双方提供的资料也未明确具体由谁施工的，列入争议部分，具体以法院裁定为准。四、原告谢龙飞与被告永升公司、正昊公司因克拉美丽山庄9号栋工程款另案诉讼的事实原告谢龙飞因克拉美丽山庄9号栋工程款结算,以永升公司、正昊公司为被告向本院提起建设工程施工合同纠纷之诉，案号（2017）湘0103民初36号，该案与本案委托诉讼代理人相同。五、与工程款支付、抵扣有关的事实1、双方无争议的部分：（1）2011年11月14日，原告谢龙飞向被告永升公司出具2800000元收条，被告永升公司在扣除部分费用后向原告谢龙飞实际支付2536171.04元。（2）2011年12月22日，原告谢龙飞向被告永升公司出具2400000元收条，被告永升公司在扣除部分费用后向原告谢龙飞实际支付2186945.51元。（3）2012年1月23日，原告谢龙飞向被告永升公司出具2400000元收条，被告永升公司在扣除部分费用后向原告谢龙飞实际支付2183920元。（4）2012年1月24日，原告谢龙飞向被告永升公司出具借款4500000元收条，被告永升公司向原告谢龙飞实际支付4500000元。（5）2012年4月6日，原告谢龙飞向被告永升公司出具5600000元收条，被告永升公司在扣除部分费用后向原告谢龙飞实际支付5119004.76元。（6）2012年4月13日，原告谢龙飞向被告永升公司出具借支工程款2000000元收条，被告永升公司向原告谢龙飞实际支付2000000元。（7）2012年4月28日、5月3日，原告谢龙飞共计向被告永升公司出具借支工程款3000000元的收条，被告永升公司向原告谢龙飞实际支付3000000元。（8）2012年5月29日，原告谢龙飞、柳和军共同向被告永升公司出具借支工程款2000000元。的收条，被告永升公司向原告谢龙飞实际支付2000000元。（9）2012年6月14日，原告谢龙飞、柳和军共同向被告永升公司出具借支工程款6300000的收条，被告永升公司在扣除部分费用后向原告谢龙飞实际支付5721101.52元。（10）2012年6月14日，原告谢龙飞、柳和军共同向被告永升公司出具5600000的收条，并注明“含直接支付湖南省同升混凝土贰佰伍拾万元货款”。被告永升公司向湖南省同升混凝土有限公司支付2500000元，在扣除部分费用后向原告谢龙飞实际支付2824434.50元。（11）2012年8月8日，原告谢龙飞向被告永升公司出具安全文明施工费635300元的收条，被告永升公司在扣除部分费用后实际向原告谢龙飞支付591337.24元。（12）2012年8月10日，原告谢龙飞向被告永升公司出具工程款1000000元的收条，被告永升公司在扣除部分费用后实际支付840870.56元。（13）2012年12月5日，原告谢龙飞、柳和军共同向被告永升公司出具《付款申请报告》，申请支付9号栋工程款6000000元，6、7号栋工程款2000000元。原告谢龙飞、柳和军共同指定劳务队负责人谢根深接受4500000元履行，其余3500000元由原告谢龙飞受领。原告谢龙飞、柳和军主张6、7号栋和9号栋按2：6（2000000：6000000）进行拆分，分别计入两案已付工程款。（14）2013年2月5日，原告谢龙飞、柳和军向被告永升公司出具借款申请，申请借款8000000元用于6、7号栋发放民工工资，申请借款2000000元用于9号栋发放民工工资。被告永升公司扣除部分费用后实际支付8799104.52元，原告谢龙飞、柳和军主张6、7号栋和9号栋按4：1（8000000：2000000）进行拆分，即7039283.62元[8799104.52元*4/（1+4）]计入6、7号栋已付工程款。2、双方有争议的部分：前述（1）、（2）、（3）、（5）、（9）、(10)、(11)、(12)中被告永升公司扣除的费用具体为：防洪基金（共计25886.25元）、建安税（共计2096785.99元）、管理费（共计422706元）、资料费（共计55000元）、水电费（共计398651.81元）、其他（检测费等）（共计39780.30元）。被告永升公司主张还应从工程款中扣除但未扣的费用有：管理费694115.94元、检测费58338.3元、资料编制费36458.05元、文明措施费443126.51元、税费426735.61元、水电费174480元、垃圾清运费1500元、塔吊租金277800元、整改费81473.1元、交接材料款167338元、外墙砖款969843元、搅拌机遗失19400元、塔基撞5#外墙赔偿款8000元。3、李玉书钢材货款。因欠付案外人李玉书钢材款，经长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第0022号民事判决：谢龙飞、柳和军偿还李玉书克拉美丽山庄6、7号栋货款本金6952027元及逾期付款违约金，永升公司承担连带清偿责任，案件受理费69081元，由谢龙飞、柳和军、永升公司共同承担。经长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第0023号民事判决：谢龙飞偿还李玉书克拉美丽山庄9号栋货款本金4972490元及逾期付款违约金，永升公司承担连带清偿责任，案件受理费48909元，由谢龙飞、永升公司共同承担。长沙市中级人民法院在执行过程中，从被告永升公司处执行（2013）长中民二初字第0022号民事判决（6、7号栋）货款本金6952027元、案件受理费69081元、执行费70612元。（2013）长中民二初字第0023号民事判决（9号栋）、（2013）长中民二初字第0022号民事判决（6、7号栋）一并执行逾期付款违约金2461694元，迟延履行期间的债务利息116000元。2013年2月5日，原告谢龙飞、柳和军向被告永升公司出具《承诺书》，承诺前述两案由其二人全权负责，与被告永升公司、正昊公司无关。4、湖南省同升混凝土有限公司混凝土货款。2012年9月28日，原告谢龙飞、柳和军向被告永升公司出具《委托书》，委托被告永升公司向案外人湖南省同升混凝土有限公司支付克拉美丽山庄6、7号栋混凝土货款1945917元。同年11月13日，被告永升公司向湖南省同升混凝土有限公司支付混凝土货款3000000元。因欠付湖南省同升混凝土有限公司混凝土货款，经长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第1586号民事判决认定：克拉美丽山庄6、7号栋欠付混凝土货款本金1951677元（1945917元+5760元），9号栋欠付混凝土货款本金3260514.5元（3226674.5元+33840元）；减去2012年11月13日被告永升公司已支付的3000000元，判决谢龙飞、柳和军偿还湖南省同升混凝土有限公司克拉美丽山庄6、7、9号栋货款本金共计2212191.5元及逾期付款违约金，永升公司承担连带清偿责任，案件受理费25825元，由谢龙飞、柳和军、永升公司共同承担。判决生效后，长沙市雨花区人民法院从原告谢龙飞处执行31213元，被告永升公司履行及法院从被告永升公司处执行共计2958126元（含货款本金、案件受理费、执行费、逾期付款违约金、迟延履行期间的债务利息）。5、安全文明措施费及规费。2012年7月29日，原告谢龙飞、柳和军与被告永升公司就安全文明措施费及规费签订《补充协议》，约定的主要内容：安全文明措施费建设方按附件一（《克拉美丽山庄一期6#、7#栋安全文明施工费估算及支付表》）的金额在各栋号支付工程进度款时同步进行支付，各栋号必须专款专用；承包人承包单体按规定达到安全条件，符合标准规范要求，由承包人按规定做好文明施工措施费台账及工作量清单，由承包人、总包单位、建立单位等相关负责人进行验收；共用部分：为确保各栋号便利施工，项目部组织对临时道路、临时共用设施、临时大门及围墙、防护棚、监控、广告牌等统一进行施工、管理，费用由总包方垫付，各栋号及分包单位按照面积和造价综合考虑按比例进行分摊，在竣工结算时一次性扣除；总包单位代为缴纳的规费、环境保护费等各栋号及分包单位按照面积和造价综合考虑按比例进行分摊，在竣工结算时一次性扣除。《补充协议》附件二《应由各栋号及分包单位分摊费用明细》载明安全文明施工费及规费(含各项保险费)共计2487426.84元，原告谢龙飞、柳和军在该明细上签字，被告永升公司在明细上盖章。被告永升公司自制的《克拉美丽山庄一期文明措施费及规费分摊表》记载，纳入各栋号和施工项目的分摊费用共计3831901.8元，其中原6#、7#（分摊至原告谢龙飞、柳和军名下的）安全文明措施费及规费合计443126.51元（包含安全文明施工费275593.69元，保险费116489.77元、检测费41924.38元、地下室裂缝检测费9118.68元），被告永升公司主张该笔费用根据2012年7月29日《补充协议》的约定应在应付工程款中扣除。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。被告永升公司将其从被告正昊公司处承包的克拉美丽山庄6、7号栋建设工程转包给转包给不具备相应资质条件的原告谢龙飞、柳和军，原告谢龙飞、柳和军与被告永升公司签订的《永升建设集团有限公司内部承包责任书》，因违反前述法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《永升建设集团有限公司内部承包责任书》虽然无效，但原告谢龙飞、柳和军完成了克拉美丽山庄6、7号栋部分工程的施工，且工程经验收合格，原告谢龙飞、柳和军请求依照双方约定支付工程价款，符合前述规定，本院予以支持。一、关于涉案工程造价的认定根据锦鑫瀚邦公司作出《审计报告》，审定的总造价金额58888198.7元。1、资料编制费《永升建设集团有限公司内部承包责任书》有明确约定，118094.66元应从总造价中扣除。2、2%管理费。《永升建设集团有限公司内部承包责任书》约定，原告谢龙飞、柳和军应按总造价的2%向被告永升公司缴纳管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，但在人民法院或有关部门根据具体情况未予收缴的情况下，由持有方进行保管，故项目管理费未收取的部分应在工程款中予以扣除，已收取的部分暂由被告永升公司进行保管，管理费1177422.65元应从总造价中扣除。3、总造价税前下浮8%。《永升建设集团有限公司内部承包责任书》虽然无效，但原告谢龙飞、柳和军完成了克拉美丽山庄6、7号栋部分工程的施工，且工程经验收合格，总造价应按约定税前下浮8%。4、地下室排水盲沟，《审计报告》已明确由第三方施工，故不计入总造价。5、地下室水电安装部分的施工、地下室接地装置，《审计报告》已有明确意见，双方当事人又未提交足以反驳的证据，本院采信《审计报告》的意见。6、女儿墙避雷网，根据《永升建设集团有限公司内部承包责任书》无法确定是否在承包范围，被告永升公司没有举证证明女儿墙避雷网由第三方施工，本院予以计入总造价。综上，涉案工程结算造价为52985266.88元[（58888198.7元-118094.66-1177422.65）*（1-8%）]。二、关于已付、代付工程款的认定1、被告永升公司向原告谢龙飞实际支付的，原告谢龙飞无异议的共计36003785.13元（2536171.04元+2186945.51元+2183920元+4500000元+5119004.76元+2000000元+3000000元+2000000元+5721101.52元+2500000元+2824434.50元+591337.24元+840870.56元）。2、2012年12月5日的《付款申请报告》原告谢龙飞、柳和军已明确，申请支付9号栋工程款6000000元，6、7号栋工程款2000000元，无拆分必要，被告永升公司已按两人指示付款，2000000元应计入6、7号栋已付工程款。3、被告永升公司依据2013年2月5日的借款申请实际支付的8799104.52元，原告谢龙飞、柳和军主张的按4：1进行拆分后7039283.62元计入6、7号栋已付工程款，本院予以认定。4、李玉书钢材款。被告永升公司为克拉美丽山庄6、7号栋支付货款本金6952027元、案件受理费69081元、执行费70612元。因逾期付款违约金2461694元、迟延履行期间的债务利息116000元执行程序中未明确在两案中如何分配，本院按货款本金比例进行拆分，分别计入两案已付工程款，逾期付款违约金1435174.54元[6952027元÷（4972490元+6952027元）*2461694元]、迟延履行期间的债务利息67628.33元[6952027元÷（4972490元+6952027元）*116000元]计入6、7号栋已付工程款。原告谢龙飞、柳和军只认可货款本金，因原告谢龙飞、柳和军向被告永升公司出具《承诺书》，承诺前述李玉书钢材款案件由其二人全权负责，与被告永升公司、正昊公司无关，故逾期付款违约金、迟延履行期间的债务利息应由原告谢龙飞、柳和军承担。以上共计8594522.87元（6952027元+69081元+70612元+1435174.54元+67628.33元）5、湖南省同升混凝土有限公司混凝土款。（1）2012年9月28日，原告谢龙飞、柳和军向被告永升公司出具《委托书》委托被告永升公司支付6、7号栋混凝土款1945917元，被告永升公司2012年11月13日实际向湖南省同升混凝土有限公司一次性代付6、7、9号栋混凝土款3000000元，1945917元计入6、7号栋已付工程款。（2）根据《永升建设集团有限公司内部承包责任书》的约定，混凝土属于原告谢龙飞、柳和军自行采购的材料，原告谢龙飞、柳和军有义务保障其自购材料的出卖人不向被告永升公司追索价款，因原告谢龙飞、柳和军迟延向出卖人支付价款产生的全部责任，应由原告谢龙飞、柳和军自行承担。被告永升公司履行及法院从被告永升公司处执行共计2958126元（含货款本金、案件受理费、逾期付款违约金、迟延履行期间的债务利息）,本院按货款本金比例进行拆分，分别计入两案已付工程款，即1107654.33元[1951677/(1951677元+3260514.5元)*2958126元]计入6、7号栋已付工程款。以上计3053571.33元（1945917元+1107654.33元）。6、工程款借支利息。依照《永升建设集团有限公司内部承包责任书》被告永升公司应向原告谢龙飞、柳和军支付工程款，被告永升公司要求以借支形式支付的工程款计算利息没有法律依据，本院不予支持。以上已付、代付款共计56691162.95元（36003785.13元+2000000元+7039283.62元+8594522.87元+3053571.33元）。综上，已付、代付款已超过应付工程款，原告谢龙飞、柳和军诉请的工程款，本院不予支持。三、剩余材料款。2013年3月20日，原告谢龙飞、柳和军与被告永升公司签订《协议书》，约定克拉美丽山庄6、7、9号栋工程剩余材料、临时设施、固定资产以1909084.16元移交永升公司，6、7号栋和9号栋剩余材料款本院直接按2：1进行拆分，6、7号栋剩余材料款被告永升公司应付1272722.78元（1909084.16元*2/3）。被告永升公司已付的770000元中，513333.34元（770000元*2/3）计入6、7号栋已付剩余材料款，剩余759389.44元（1272722.78元-513333.34元）被告永升公司应当支付。《协议书》约定，本协议签订2日内，谢龙飞、柳和军工作人员全部退场，退场后永升公司将该费用一次性付清。被告永升公司虽抗辩原告谢龙飞、柳和军没有按约退场，但提供的证据仅能证实原告谢龙飞、柳和军主张权利，而不能证明没有退场，故剩余材料款逾期支付的责任自2013年3月23日起按中国人民银行公布的同期金融机构人民币贷款基准利率计算至实际支付之日止。1272722.78元，自2013年3月23日起至2014年7月23日止按同期利率6%/年计算为101817.82元；未付的759389.44元，自2014年7月24日起按中国人民银行公布的同期金融机构人民币贷款基准利率计算至实际支付之日止。四、原告谢龙飞、柳和军诉请的逾期支付工程款的其他损失2400000元。其他损失原告谢龙飞、柳和军明确为被告永升公司迟延付款导致对李玉书、湖南省同升混凝土有限公司产生的诉讼费用、执行费、迟延履行期间执行违约金，逾期付款的违约金损失。2013年2月5日，原告谢龙飞、柳和军向被告永升公司出具的《承诺书》承诺李玉书钢材款案件由其二人全权负责，与被告永升公司、正昊公司无关；根据《永升建设集团有限公司内部承包责任书》的约定，混凝土属于原告谢龙飞、柳和军自行采购的材料，原告谢龙飞、柳和军有义务保障其自购材料的出卖人不向被告永升公司追索价款，因原告谢龙飞、柳和军迟延向出卖人支付价款产生的全部责任，应由原告谢龙飞、柳和军自行承担。故原告谢龙飞、柳和军诉请的其他损失2400000元，本院不予支持。五、被告正昊公司法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定，原告谢龙飞、柳和军作为实际施工人，可以要求被告正昊公司在欠付工程款范围内对其承担责任，但原告谢龙飞、柳和军并无充分证据证实被告正昊公司尚欠付被告永升公司工程款及欠付的具体数额。另，被告永升公司系拉克美丽山庄的承包方，该工程的工程量较大，不便对整个克拉美丽山庄建设工程施工过程中被告永升公司、正昊公司之间的经济往来进行审查，以确定被告正昊公司是否已经将涉案工程的工程款足额支付给永升公司。因此，原告谢龙飞要求被告正昊公司承担支付工程款的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告永升建设集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内向原告谢龙飞、柳和军支付剩余材料款759389.44元及逾期付款利息（利息计算至2014年7月23日止为101817.82元，期后利息按中国人民银行公布的同期金融机构人民币贷款基准利率计算至实际支付之日止）；二、驳回原告谢龙飞、柳和军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费129998元，由原告谢龙飞、柳和军承担123790元，被告永升建设集团有限公司承担6208元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  陈 希人民陪审员  唐红伍人民陪审员  何国政二〇一九年五月三十一日代理书记员  杨 微附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。