陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                            (2019)陕01民终3315号上诉人（原审被告）：南京伟赫建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省南京市高淳区。法定代表人：韦黑子，系该公司董事长。委托诉讼代理人：胡涛，陕西凯韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶晶，陕西凯韬律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司，住所地西安市高新区。负责人杨木青，系该公司经理。委托诉讼代理人：胡涛，陕西凯韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶晶，陕西凯韬律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郑凯，男，汉族，1963年9月11日出生，住四川省南江县，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：张永清，男，汉族，1966年5月14日出生，住甘肃省崇信县，系郑凯之妹夫。委托诉讼代理人：高战祥，男，汉族，1988年4月7日出生，住西安市鄠邑区，系郑凯之女婿。被上诉人（原审被告）郑明明，男，汉族，1974年4月8日出生，住南京市鼓楼区，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。被上诉人（原审被告）周延臣，男，汉族，1962年12月1日出生，住西安市碑林区，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人南京伟赫建筑安装工程有限公司（以下简称伟赫公司）、南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司（以下简称伟赫西安分公司）因与被上诉人郑凯、郑明明、周延臣借款合同纠纷纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初11610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人伟赫公司、伟赫西安分公司之共同委托诉讼代理人胡涛，被上诉人郑凯之委托诉讼代理人张永清与高战祥、被上诉人郑凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伟赫公司、伟赫西安分公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判为驳回郑凯的全部诉讼请求，或发回重审。事实及理由：1.本案系民间借贷纠纷，伟赫公司、伟赫西安分公司没有与案外人西安市冠城置业有限公司（以下简称冠城公司）XX城XX号二期剩余项目；2.伟赫西安分公司2016年9月28日出具委托书，委托郑凯向冠城公司代缴工程履约保证金壹佰万元，不是委托其向案外人张某某汇付壹佰万元保证金；3.2016年9月29日冠城公司要求伟赫西安分公司将壹佰万元保证金汇付张某某账户，不能证明是伟赫西安分公司要求或委托郑凯向张某某汇付壹佰万元。4.2016年10月8日周延臣出具保证书，保证负责还本付息并承担一切法律后果，证明周延臣是借款人而非保证人依法应当承担相应的法律后果；5.2017年8月30日署有伟赫西安分公司印章的还款承诺书系单方面承诺，对上诉人不具有法律约束力；6.冠城公司与伟赫西安分公司签订的建设工程施工合同是无效合同，一审判决支付利息错误；7.2016年10月8日的保证书系周延臣个人出具，应由周延臣个人承担相关责任；8.2017年8月30日的还款承诺书中，伟赫西安分公司仅承诺在2017年10月5日前将100万元退还郑凯，根本没有承诺支付利息。同日周延臣、郑明明二人书写的情况说明中也确认是先还100万元保证金，利息待保证金还清后根据实际情况再协商处理，应视为没有明确约定，一审判决按照年息24%支付44万元利息错误。郑凯辩称，郑凯于2016年9月28日受伟赫西安分公司及授权委托人周延臣、郑明明委托，向冠城公司代缴西安市未央区XX城XX号工地的C2、C3、D2三栋楼的施工合同履约保证金壹佰万元整。后周延臣出具2016年9月24日伟赫西安分公司的《授权委托书》，载明周延臣为伟赫西安分公司委托代理人，与冠城公司洽谈XX城XX号工程业务事宜，周延臣签署的相关文件，伟赫公司及伟赫西安分公司均予以认可。伟赫公司、伟赫西安分公司和郑明明、周延臣出具了伟赫公司及伟赫西安分公司与冠城公司在2016年9月28日签订的《建设工程施工合同》，合同中加盖伟赫西安分公司公章及委托代理人郑明明、周延臣签字；2016年9月29日冠城公司向伟赫公司出具《情况说明》，载明因其公司内部整治，银行账户暂时封存，因此要求伟赫公司将保证金支付至张某某在工商银行星火路支行XXXXXXXXXXXXXXX2441账户；2016年9月30日、2016年10月13日郑凯分两次共计向上述账户支付壹佰万元；2016年10月8日周延臣向郑凯出具《保证书》，保证其就上述100万元履约保证金全权负责还本付息，一切经济损失及法律责任由周延臣负责；2017年8月30 日伟赫西安分公司、周延臣及郑明明向郑凯出具《还款承诺书》，承诺伟赫西安分公司于2017年10月5日前将100万元按时退还给郑凯。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。郑凯向一审法院起诉请求：判令伟赫公司、伟赫西安分公司、郑明明、周延臣承担还本付息的经济责任。具体为：1.归还借款代缴的施工履约保证金100万元；2.支付借款利息44万元；3.诉讼费由伟赫公司、伟赫西安分公司、郑明明、周延臣承担。一审法院经审理查明，2016年9月份冠城公司（甲方，发包人）与伟赫公司（乙方，承包人）签订《建设工程施工合同》，约定XX城XX号二期剩余工程发包给乙方施工，工程位于大兴西路与西二环十字白家口立交西北角。2016年9月24日伟赫西安分公司向冠城公司出具《授权委托书》，载明其委托周延臣作为公司委托代理人，XX城XX城XX号工程业务事宜，被委托人签署的相关文件，其均予以认可，并承担相关法律责任。2016年9月28日伟赫西安分公司向郑凯出具《委托书》，委托郑凯向冠城公司代缴西安市未央区XX城XX工地的C2、C3、D2三栋楼的施工履约保证金100万元，周延臣在委托书上签字。2016年9月29日冠城公司向伟赫公司出具《情况说明》，载明因其公司内部整治，银行账户暂时封存，因此要求伟赫公司将保证金支付至张某某在工商银行星火路支行XXXXXXXXXXXXXXX2441账户。郑凯于2016年9月30日、2016年10月13日分别向张某某上述账户支付50万元，共计支付100万元。2016年10月8日周延臣向郑凯出具《保证书》，保证其就上述100万元履约保证金全权负责还本付息，该借款使用时间为6个月，月息按4分计算，一切经济损失及法律责任由周延臣负责，与郑凯、王荣没有任何关系。2017年8月30日伟赫西安分公司、周延臣及郑明明向郑凯出具《还款承诺书》，承诺伟赫公司西安分公司于2017年10月5日前将100万元按时退还给郑凯。同时查明，2010年12月2日伟赫公司下发文件，任命郑明明为西安分公司技术负责人。一审法院认为，本案争议焦点为伟赫西安分公司是否委托郑凯付款，即双方之间是否存在委托付款关系。第一，伟赫公司、伟赫西安分公司辩称其既未承保汉城湖项目，亦未委托郑凯付款。但庭审中郑凯提交了伟赫公司和汉城湖一号项目发包方冠城公司的建设工程施工合同及合作设计施工意向书、冠城公司和伟赫西安分公司之间的合作意向书、伟赫西安分公司向周延臣出具的XX城XX号项目的授权委托书等材料，且上述材料上均有伟赫西安分公司或伟赫公司的印章，虽然伟赫公司在一审庭审中对伟赫西安分公司印章真伪提出质疑，向一审法院提交鉴定申请，但其未按鉴定机构要求交费，在鉴定机构多次通知后，仍未按要求交纳，因此，一审法院认定伟赫公司放弃鉴定，相应后果由其承担，故上述材料应依法认定为真实合法。第二，冠城公司向伟赫公司出具情况说明，要求伟赫公司将履约保证金支付至张某某账户，XX城XX号项目的事实。第三，郑凯已按约向冠城公司指定的张某某账户支付了履约保证金100万元，冠城公司亦已向伟赫公司出具了收款收据。因此，可以认定伟赫公司确实委托郑凯代为付款，郑凯与伟赫西安分公司之间存在委托付款关系。伟赫公司作为伟赫西安分公司的总公司，应对伟赫西安分公司的债务承担连带支付义务，因此，对于郑凯要求伟赫西安分公司、伟赫公司共同偿还借款的请求，依法应予支持。周延臣向郑凯出具保证书，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条之规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”因此，周延臣作为保证人，应对上述债务承担保证责任。故，对于郑凯要求伟赫公司、伟赫西安分公司、周延臣偿还100万元履约保证金的请求，依法应予支持。对于郑凯要求伟赫公司、伟赫西安分公司、周延臣支付利息的请求，因伟赫公司、周延臣、周明明向原告出具的还款承诺书承诺于2017年10月5日前归还履约保证金，但伟赫公司、周延臣、周明明未能按约偿还，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条之规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”因此，对于郑凯的上述请求，一审法院依法应予支持。对于利息标准认定，虽承诺按月息4分支付，即年息48%，但根据《最高人民法院》第二十六条第一款之规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”因此，利息应按年息24%计算。对于郑凯要求郑明明共同偿还上述债务的请求，因庭审中郑凯未提交证据证明郑明明对上述债务负有偿还义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，对于郑凯的上述请求，一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《最高人民法院》第二十六条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告南京伟赫建筑安装工程有限公司、南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司、周延臣于本判决生效之日起十五日内共同向原告郑凯偿还履约保证金100万元；并支付自2017年10月6日至实际付清之日的利息（基数为100万元，利率以年息24%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告郑凯其余的诉讼请求。本案案件受理费17760元，由伟赫公司、伟赫西安分公司、周延臣承担。因郑凯已预交，由伟赫公司、伟赫西安分公司、周延臣在向郑凯支付上述款项时一并付清。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。伟赫公司与伟赫西安分公司提交新证据：1.提交陕西郑凯仲达建筑劳务有限公司工商信息，证明郑凯是该公司的股东，郑凯与周延臣是合伙承接的项目进行施工，不是普通的借款。2.（2018）陕01民终13086号民事判决书，证明郑明明以伟赫西安分公司名义对外签订协议收取保证金，给伟赫西安分公司造成损失。周延臣、郑明明以伟赫西安分公司与冠城公司签订的建设工程施工合同无效，其履行行为也是无效的，双方最多就是返还保证金不应支付利息。郑凯质证意见：1.对第一份证据的真实性无异议。对证明目的不认可，郑凯和伟赫西安分公司是借款关系，郑凯与周延臣不存在合伙关系。2.第二份证据的真实性认可，对证明目的不认可。本案一审中杨木青也没有说过他2015年不在伟赫西安分公司工作。周延臣质证意见：1.对第一份证据的真实性无异议。对证明目的有异议，当时周延臣和郑凯并非合伙，当时郑凯准备在案涉项目做劳务，周延臣做总包方。后来郑凯做了劳务，100万元是郑凯给甲方交的保证金。之后因周延臣和郑明明的原因造成了停工，所以周延臣和郑明明一起承诺给郑凯退100万元保证金。2.第二份证据的真实性认可，对证明目的其说不清楚，也不知道是否应认定为无效。郑凯提交新证据：1.协议书、委托书、汇总表、汉城湖工地给冠城公司缴纳保证金明细、汉城湖工地实花费清单、汉城湖项目合同履约金清单，证明冠城公司与伟赫公司及伟赫西安分公司三方就保证金、材料款及工程产值达成正式决算，证明伟赫公司、伟赫西安分公司施工了XX城XX号项目的事实，同时认可该工程的合同履约金为郑凯代伟赫公司及伟赫西安分公司缴纳的事实。2.（2018）陕0112行审343号行政裁定书，证明伟赫西安分公司实际参加了汉城湖的施工，证明了施工的真实性。伟赫公司及伟赫西安分公司对上述证据质证意见：1.协议书伟赫公司、伟赫西安分公司均不知情、都没有参与。委托书从内容看，周延臣已经委托冠城公司将100万元保证金退还给郑凯，有退款的时间、和金额的安排。故发生了债务转移应由郑凯直接向冠城公司主张。2.关于行政裁定书，据伟赫公司及伟赫西安分公司了解，当时郑凯以农民工工资的名义，向冠城公司多要工程款，他们制作了虚假的工资表。周延臣质证意见为：对上述证据的真实性、证明目的都认可。结合当事人一、二审的举证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。另查明，2018年8月21日，郑凯收到由冠城公司代为退付的案涉保证金15万元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，郑凯主张伟赫西安分公司委托其向冠城公司代缴了施工履约保证金100万元，现其主张伟赫公司、伟赫西安分公司、周延臣偿还其代缴的100万元保证金。对此，郑凯提交了伟赫公司和汉城湖一号项目发包方冠城公司的建设工程施工合同及合作设计施工意向书、冠城公司和伟赫西安分公司之间的合作意向书、伟赫西安分公司向周延臣出具的XX城XX号项目的授权委托书、还款承诺书、保证书等材料，上述材料上均有伟赫西安分公司的印章，以及冠城公司向伟赫公司出具的情况说明、郑凯已按约向冠城公司指定的张某某账户支付了履约保证金100万元银行凭证、冠城公司出具了收款收据等证据佐证。上述证据能够相互印证，形成证据链条，能够证明伟赫西安分公司委托郑凯代缴施工履约保证金100万元，且郑凯已向冠城公司实际缴付100万元保证金的事实。伟赫公司、伟赫西安分公司不认可郑凯的主张，伟赫公司、伟赫西安分公司有责任提供证据予以反驳。但伟赫公司、伟赫西安分公司并未提交充足有效的证据佐证其主张。且在一审时伟赫公司对郑凯提交的证据上加盖的伟赫西安分公司印章真伪提出质疑，向一审法院提交鉴定申请，但其未按鉴定机构要求交费，在鉴定机构多次通知后，仍未按要求交纳鉴定费用。故伟赫公司、伟赫西安分公司应承担对其不利的举证责任。伟赫公司作为伟赫西安分公司的总公司，应对伟赫西安分公司的债务承担偿还义务。周延臣向郑凯出具保证书，承诺对案涉100万元履约保证金承担还本付息的责任，故应对案涉履约保证金承担偿还责任。故一审法院判令伟赫公司、伟赫西安分公司、周延臣向郑凯偿还履约保证金，并无不当。至于保证金的数额一节，二审庭审中，郑凯认可2018年8月21日其收到由冠城公司代为退付的案涉保证金15万元。故伟赫公司、伟赫西安分公司、周延臣应向郑凯偿还履约保证金85万元。至于利息一节，伟赫西安分公司向郑凯出具的还款承诺书载明其于2017年10月5日前将壹佰万元按时退还郑凯，但伟赫西安分公司并未按照上述期限退还保证金，故一审法院判令伟赫公司、伟赫西安分公司、周延臣支付自2017年10月6日至实际付清之日的利息，利率以年息24%计算，该认定并无不妥。伟赫公司、伟赫西安分公司上诉认为冠城公司与伟赫西安分公司签订的建设工程施工合同无效，一审判决支付利息错误。冠城公司与伟赫西安分公司签订的建设工程施工合同是否有效与本案郑凯受伟赫西安公司委托代缴施工履约保证金无关，故伟赫公司、伟赫西安分公司上诉关于其公司不应支付利息的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，伟赫公司、伟赫西安分公司的上诉请求不能成立，但因二审出现新情况，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初11610号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初11610号民事判决第一项为：南京伟赫建筑安装工程有限公司、南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司、周延臣于本判决生效之日起十五日内共同向郑凯偿还履约保证金85万元；并支付以100万元为基数，以年息24%计算自2017年10月6日至2018年8月21日止的利息210410.96元；以及以85万元为基数，以年息24%计算自2018年8月22日至实际付清之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回郑凯其余的诉讼请求。一审案件受理费17760元（郑凯已预交），由南京伟赫建筑安装工程有限公司、南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司、周延臣承担。二审案件受理费15960元（南京伟赫建筑安装工程有限公司、南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司已预交），由南京伟赫建筑安装工程有限公司、南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司承担。一审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 蒋      瑜二Ｏ一九年四月二十六日                      书  记  员 周  媛  媛- 1 -