浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭民终字第3333号上诉人（原审原告）：刘传山。委托代理人：李冰冰。上诉人（原审被告）：杭州天航肯思捷信息系统工程监理有限公司。法定代表人：王斌。委托代理人：周望。上诉人刘传山与杭州天航肯思捷信息系统工程监理有限公司（以下简称天航监理公司）劳动争议纠纷一案，均不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：刘传山于2006年3月起进入天航监理公司工作，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限自2010年12月30日至2012年12月29日止，从事监理工作，工作地点在浙江省，月劳动报酬为1500元，每月10日发放。2011年刘传山的工资状况为：2011年7月1日前月职级工资为8000元，2011年7月1日以后月职级工资为9000元（包含基本工资、岗位工资、岗位津贴、岗位绩效工资等），其中20%为绩效考核，经考核后发放（2011年3月起实行）。天航监理公司于2011年3月在其（2011）第1期《信息通报》（总第19期）中发布了《员工工资表结构调整的相关说明》、《交通费及通讯费报销标准及报销办法》，对20%绩效考核进行考核发放等作出了规定。天航监理公司在天航监理公司（2011）第2期《信息通报》（总第20期）中再次发布了《关于员工工资表结构调整的相关说明的重申说明》、《交通费及通讯费报销标准及报销办法的重申说明》。2011年6月1日，刘传山被天航监理公司杭天发（2011）003号决定任命为区域拓展专员，负责台州、温州及宁波地区的内部管理、项目实施以及与其他部门的配合工作。2011年7月1日，天航监理公司作出杭天发（2011）004号《关于公司员工技术职级调整的通知》，决定刘传山等四人技术职级D级予以晋级。2011年9月1日，天航监理公司认为刘传山有违反公司规定及劳动纪律的行为，作出杭天发（2011）004号决定，免去了刘传山区域拓展专员职务，并发邮件通知刘传山回公司上班，但刘传山一直未回到公司上班。2011年9月13日，天航监理公司又发邮件通知刘传山“已旷工多日，请速来上班，8月份工资暂存在出纳这里”。2011年9月26日，天航监理公司对此作出了《关于对刘传山的通报批评》。2011年9月14日、9月27日，刘传山发邮件给天航监理公司领导和高管，表示“2011年9月7日收到杭天发004号通知，鉴于公司没有对新工作作出具体安排，同时也没有征求意见，所以9月8日起，我主动对杭州市以及周边市场进行调研……”。2011年10月16日，刘传山向天航监理公司寄送了解除劳动合同通知书，以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法足额缴纳社会保险费、违法扣押证件为由要求自即日起解除其与公司的劳动合同等。2011年10月21日，天航监理公司向刘传山出具书面通知同意自2011年10月16日起解除双方的劳动合同。后刘传山向杭州市下城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求天航监理公司支付未发放的工资、交通通信费补贴、解除劳动关系经济赔偿金、工作绩效奖金、带薪年休假工资、未报销差旅费、补缴保险等。2012年11月26日，该委作出了下劳仲案字（2012）第247号仲裁裁决书，裁决驳回了刘传山的全部仲裁请求。刘传山不服仲裁，于2012年12月24日向法院提起诉讼，请求判令：1、天航监理公司支付刘传山2011年3月至2011年10月未发放的工资33000元，及支付100%的赔偿金33000元，计66000元；2、天航监理公司支付刘传山2011年8月至2011年10月交通通信费补贴3000元，及支付100%的赔偿金3000元，计6000元；3、天航监理公司支付刘传山解除劳动关系经济赔偿金7.5个月工资103252.5元，及支付100%赔偿金103252.5元，计206505元；4、天航监理公司支付刘传山2011年工作绩效奖金83333元；5、天航监理公司支付刘传山2011年1月至2011年10月共10个月的带薪年休假工资23737.5元；6、天航监理公司支付刘传山未报销差旅费825元；7、天航监理公司为刘传山补缴基本医疗保险和基本养老保险（补缴时间为2004年8月至2011年10月）；8、本案诉讼费由天航监理公司承担。另查明，天航监理公司为刘传山缴纳了2006年9月至2011年10月份的社保。原审法院认为：刘传山与天航监理公司签订的劳动合同合法有效，双方劳动关系成立。刘传山于2011年10月16日，刘传山向天航监理公司提出解除劳动合同通知书，天航监理公司亦书面同意双方自2011年10月16日起解除双方的劳动合同，故双方劳动关系于2011年10月16日终止。本案天航监理公司针对企业自身的特点和实际情况，可以制定相应的劳动规章制度，行使企业经营自主权。天航监理公司在行使企业经营自主权过程中，通过企业相关程序制定了《员工工资表结构调整的相关说明》、《交通费及通讯费报销标准及报销办法》等企业规章制度，上述企业规章制度并不违反法律法规的规定，故天航监理公司据此对刘传山进行20%绩效考核、交通费及通讯费报销，并无不当。关于工资。刘传山2011年8月的工资应按9000元发放，故天航监理公司应补发刘传山2011年8月的工资1000元。2011年9月、10月，刘传山一直未按天航监理公司通知到公司上班，本可按旷工处理，鉴于天航监理公司未予处理，且双方的劳动关系于2011年10月16日终止，故天航监理公司应按最低工资标准1470元发放刘传山工资，并扣除五金费用，即2011年9月天航监理公司应支付1087.50元（1470-382.5）；2011年10月天航监理公司应支付935.50元（1470-382.5-152），合计2023元。2011年3月-8月，天航监理公司按公司规定将月职级工资的20%作为绩效工资进行考核发放，共计10000元。以上共计13023元。关于交通费及通讯费。天航监理公司对此实行实报实销制度，而刘传山未按规定进行报销，故刘传山的诉请理由不足，不予支持。关于经济补偿金。本案刘传山以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法足额缴纳社会保险费、违法扣押证件为由要求与天航监理公司解除劳动合同。本案中，天航监理公司根据企业规章制度对刘传山进行20%绩效考核，并无不当。刘传山未举证证明其自2011年3月起调整工资为9000元以及违法扣押证件，对此不予支持。2011年9月、10月的工资问题，系刘传山一直未上班而造成。另2011年8月的工资，天航监理公司在双方发生矛盾后已发放，虽有1000元误发，但不足以构成未及时足额支付劳动报酬。至于社保费用，天航监理公司已为刘传山缴纳，其中2006年9月以前的社保已超过诉讼时效，刘传山以未足额缴纳社保为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，不予支持。综上，刘传山的辞职理由不存在我国劳动合同法第38条规定的情形，刘传山要求天航监理公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉请，不予支持。关于2011年工作绩效奖金。鉴于天航监理公司发放了刘传山2010年度绩效奖金50000元，而天航监理公司未举证证明其2011年绩效奖金发放情况，考虑刘传山与天航监理公司发生纠纷的实际情况，酌情参照刘传山2010年度绩效奖金50000元计算8个月为33333.33元予以支持。关于带薪年休假工资。2011年7月26日，刘传山向天航监理公司发邮件申请下周休年假，但未得到批复，且刘传山有该时间的工作报销记录，而天航监理公司亦未举证证明刘传山已休年休假，故天航监理公司应支付刘传山15天的年休假工资（8000×10＋9000×2＋50000）÷12÷21.75×15×2=17011.50元。关于未报销差旅费。刘传山已当庭放弃该项诉请，予以准许。关于补缴基本医疗保险和基本养老保险。劳动者和用人单位之间因补缴少缴社保问题引发的纠纷，不属于劳动争议案件的审理范围，不予处理。故刘传山的该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十七条之规定，判决：一、杭州天航肯思捷信息系统工程监理有限公司于判决生效后十日内支付刘传山2011年8月的补发工资1000元、2011年9月、10月的工资2023元、2011年3月-8月的绩效工资10000元，合计13023元。二、杭州天航肯思捷信息系统工程监理有限公司于判决生效后十日内支付刘传山2011年度绩效奖金33333.33元。三、杭州天航肯思捷信息系统工程监理有限公司于判决生效后十日内支付刘传山15天的未休年休假工资17011.50元。四、驳回刘传山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由刘传山负担8元，杭州天航肯思捷信息系统工程监理有限公司负担2元。宣判后，刘传山和天航监理公司均不服，向本院提起上诉，刘传山上诉称：一、原判认定事实不清，导致判决不公。原判认定刘传山未回到公司上班不是事实，事实是天航监理公司既不提供原岗位又不安排新岗位，导致刘传山无法依约提供劳动。刘传山2011年8月前的工作岗位系区域拓展专员，2011年9月起双方就变更工作岗位一事未能协商一致，天航监理公司并未安排刘传山新的工作岗位。上述事实已在庭审中经天航监理公司代理人当庭确认。用人单位与劳动者未能就变更工作岗位协商一致的，用人单位应当提供原岗位的工作。天航监理公司既不提供原岗位又不安排新岗位，却以旷工为由拒绝发放刘传山的工资，甚至连每月的基本生活保障都不发放。天航监理公司违法事实明显。然而原判认定的事实不清，认为天航监理公司可以按旷工处理存在严重错误。原判对该事实认定不清，导致原判没有完全支持刘传山未发放工资以及经济补偿金的诉请。二、原判适用法律错误，导致判决不公。一审庭审已经查明2011年7月1日前刘传山工资为8000元每月，2011年7月起刘传山工资为9000元每月。然而刘传山自2011年3月起，将刘传山工资的20%扣发，其扣发的依据是《信息通报》（2011年第2期、2011年7月19日）。根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和﻿重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。天航监理公司在制定有关劳动报酬事项的制度《员工工资表结构调整的相关说明》、《交通费及通讯费报销标准及报销办法》时，未经职工代表大会或者全体职工讨论，未与工会或者职工代表平等协商确定。仅仅通过电子邮件形式发送了《信息通报》就开始实施。上述制度系违法、无效的规章制度。天航监理公司依据该制度拖欠未支付2011年3月至10月的刘传山20%的工资，天航监理公司违法事实明显。原判对天航监理公司的违法行为视而不见，回避《劳动合同法》的明确规定，错误认为上述制度是合法有效的规章制度。导致没有支持刘传山关于经济补偿金的诉请。三、原判存在严重错误，请依法查明事实，支持刘传山的上诉请求。1、刘传山解除劳动合同符合事实与法律，天航监理公司依法应当支付拖欠刘传山的工资、交通信息费、经济补偿金。1）天航监理公司未及时足额支付劳动报酬。一、天航监理公司未按月支付工人工资。天航监理公司依据该《信息通报》拖欠未支付2011年3月至10月的刘传山20%的工资，天航监理公司违法事实明显。二、天航监理公司未支付刘传山2011年8月新增工资1000元。2011年7月起，刘传山的工资由8000元增加到9000元，该工资标准已经劳动仲裁确认，原天航监理公司在法院庭审时均无异议。然而天航监理公司却在2011年8月无任何理由扣发新增工资1000元。三、天航监理公司并未支付刘传山2011年9月、10月的工资，刘传山2011年8月前的工作岗位系区域拓展专员，2011年9月起双方就变更工作岗位一事未能协商一致，天航监理公司并未安排刘传山新的工作岗位。上述事实已在庭审中经天航监理公司代理人当庭确认。用﻿人单位与劳动者未能就变更工作岗位协商一致的，用人单位应当提供原岗位的工作，现天航监理公司既不提供原岗位又不安排新岗位，却以旷工为由拒绝发放刘传山的工资，甚至连每月的基本生活保障都不发放。天航监理公司违法事实明显。其四、天航监理公司也未支付2011年8月至2011年10月的交通费、通信费补贴。通过证据可以发现，该补贴并非实报实销，而是固定发放给劳动者的。该补贴系劳动报酬的部分。天航监理公司拖延支付补贴的行为也是未及时足额支付劳动报酬的表现。2）未依法为劳动者缴纳社会保险费。其一、双方已经确认：原天航监理公司双方的劳动关系起止时间应当从2006年3月计算至2011年10月。然而天航监理公司自2006年9月起才开始为刘传山缴纳社会保险。2006年3月至2006年8月，天航监理公司并未代刘传山缴纳社会保险。其二、天航监理公司并未依法足额缴纳社会保险，天航监理公司仅根据最低工资标准缴纳社会保险，侵害了劳动者的合法权益。3）劳动者依法解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿金。劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2、天航监理公司应当支付刘传山2011年度绩效奖金。庭审已经查明，天航监理公司于2010年支付刘传山2010年度工作绩效奖金50000元。当中天航监理公司申请证人出庭，通过询问证人确认以下事实：天航监理公司确实有发放年度绩效奖金的行为，证人职务、级别在2011均不及刘传山高，证人获得近5万元的年度绩效奖金。上述事实已经证明天航监理公司工资待遇中包括年度绩效奖金，刘传山已经提供2011年度工作业绩及相关证明，如天航监理公司有异议应当提供其他证据。天航监理公司不能提供其他证据的视为其举证﻿不能，天航监理公司依法应当承担相应的不利后果。3、刘传山没有休2011年度带薪年休假，用人单位应当依法支付补偿。天航监理公司提供的相关邮件仅能证明刘传山提出休假申请，刘传山实际上并未享受带薪年休假待遇。因此天航监理公司依法应当给予补偿。4、天航监理公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，前文已经陈述，在此不再赘述。请依法支持刘传山关于社会保险的诉请。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决不公。请求撤销原判，依法改判天航监理公司支付刘传山2011年3月至2011年10月未发放工资33000元，及支付100%赔偿金33000元，计66000元；判决天航监理公司支付刘传山2011年8月至2011年10月交通、通信费补贴3000元，及支付100%赔偿金3000元，计6000元；判决天航监理公司支付刘传山解除劳动关系经济补偿金6个月的工资82602元，支付100%赔偿金82602元，计165204元；判决天航监理公司支付刘传山2011年工作绩效奖金83333元；判决天航监理公司支付刘传山2011年1月至2011年10月共10个月的带薪年休假工资23737.5元；上述合计344274.5元人民币；判决天航监理公司为刘传山补缴基本医疗保险和基本养老保险（补缴时间自2006年3月至2011年10月）；判决本案诉讼费用由天航监理公司承担。天航监理公司辩称：一、天航监理公司通过邮件及电话形式通知刘传山为其调整工作岗位，让其2011年9月份初回杭州总部，为其安排新工作岗位，结果刘传山非但不接受公司安排，还擅自自行安排市场调研工作，该行为已经构成旷工。二、天航监理公司针对企业自身的特点和实际情况，可以制定相应的劳动规章制度，行使企业经营自主权。天航监理公司在行使企业经营自主权过程中，通过企业相关程序制定了《员工工资表结构调整的相关说明》、《交通费及通讯费报销标准及报销办法》等企业规章制度，上述企业规章制度并不违反法律法规的规定，故天航监理公司据此对刘传山进行20%绩效考核、交通费及通讯费报销，并无不当。三、1、天航监理公司并不存在拖欠刘传山工资、交通信息费、经济补偿金的情况。天航监理公司对于刘传山的工资发放一直严格按照公司规章制度进行，并无不妥。至于刘传山提出的2011年8月份公司无任何理由扣发新增工资1000元的事实，实际上是天航监理公司财务漏发刘传山1000元的工作失误，在庭审过程中刘传山提出后已经立即给予补发。鉴于该情况只发生过一次，并且是由于财务工作失误造成，并非刘传山所称的故意克扣工资，因此该行为并不构成故意拖欠员工工资。在此，代理人要向法庭指出一审法院在计算补发工资数额上的一个错误，就是刘传山8月份应发工资是9000元，按照公司规章制度其中1800元应予年底发放，8月份实际应发7200元，因为公司财务失误，只发放6400元，一审法院在计算补发工资时，天航监理公司应该只需补发刘传山8月份工资800元，剩余1800元即20%的绩效工资已经另行计算，因此，一审法院多计算了200元，希望依法更正上述错误；根据公司的《交通费及通讯费报销标准及报销办法》，天航监理公司对交通费、通信费补贴实行实报实销制度；关于为劳动者缴纳社会保险费的问题，公司已经按照法律规定为劳动者缴纳社会保险，同时劳动者和用人单位之间因补缴少缴社保问题引发的纠纷，不属于劳动争议案件的审理范围。综上所述，刘传山的辞职理由并不存在我国劳动合同法第38条规定的情形，其要求支付经济补偿金的诉请不应得到法院的支持。2、根据刘传山2011年的工作表现，一审法院不应该参考2010年的绩效奖金计算其2011年的绩效奖金，主要理由有以下两点：（1）2011年刘传山在工作过程中利用职务之便为公司以外的同行承接业务，并且试图直接将天航监理公司客户介绍给同行；（2）刘传山在没有得到公司允许的情况下擅自安排2011年年休假，严重扰乱公司的工作秩序；（3）刘传山在2011年9月至2010年10月16日期间，不按公司安排，一直未到公司报到上班，构成旷工。鉴于刘传山上述不良表现，刘传山2011年的工作表现远远不如2010年工作表现优秀，一审法院不应直接参考2010年发放绩效奖金。3、关于刘传山提出的用人单位应当依法支付其2011年度带薪年休假的问题，根据刘传山发给公司负责人的邮件中可以发现，刘传山在没有得到公司允许的情况下已经擅自安排2011年度年休假。退一万步讲，即使认定刘传山确实未休2011年度年休假，一审法院的计算方式也是错误的，主要理由是2011年刘传山在天航监理公司的工作时间是2011年1月至2011年9月份，实际工作并未满一年，根据刘传山2011年的实际工作时间，刘传山至多享受15天年休假中的10天，请求依法更正一审法院计算上的错误；4、天航监理公司已经根据劳动法相关规定为刘传山缴纳社会保险费，前面论述已经提及，不再赘述。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，只是存在两处计算错误，即2011年8月份不应补发1000元而是800元，以及刘传山2011年度年休假天数应该是10天而非15天，请求依法更正。另外，在认定刘传山2011年绩效奖金上也存在事实与法律依据不足的问题，请求酌情改判。天航监理公司亦认为原审法院存在多处事实认定不清与法律依据错误而提出上诉。在二审期间，刘传山未向本院提交新的证据；天航监理公司向本院提交了小额支付系统专用凭证（付款通知），欲证明天航公司在2013年9月16日将刘传山2011年8月漏发的800元工资进行补发的情况。经质证，刘传山认为确收到该笔800元钱，但与二审争议焦点无关联性。本院认为刘传山虽确认收到该笔800元钱，但认为与争议焦点无关联性，未能举证，故本院对天航监理公司提交的证据予以确认。经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，刘传山与天航监理公司签有《劳动合同》，双方存在劳动关系。2011年9月1日，天航监理公司发邮件通知刘传山回公司上班，但刘传山一直未回到公司上班。直到2011年10月16日，刘传山向天航监理公司寄送了解除劳动合同通知书，2011年10月21日，天航监理公司向刘传山出具书面通知同意自2011年10月16日起解除双方的劳动合同，故原审法院认定双方的劳动合同于2011年10月16日起解除正确。对刘传山2011年8月的工资原审法院按9000元发放，天航监理公司尚应补发刘传山2011年8月的工资1000元并无不当。但在二审期间，天航监理公司举证证明在2013年9月16日又支付给刘传山2011年8月漏发的800元工资的情况，故本院据实纠正。原审法院认为虽有误发，但不足以构成未及时足额支付劳动报酬正确。刘传山在2011年9月、10月未到公司上班，应属旷工，由于天航监理公司未予处理，且双方的劳动关系于2011年10月16日终止，原审法院确定天航监理公司按最低工资标准向刘传山发放，对2011年3月-8月绩效工资天航监理公司按公司规定发放10000元亦并无不妥。天航监理公司对交通费及通讯费实行实报实销制度，且刘传山在原审法院庭审中已当庭放弃对未报销差旅费的诉请，故刘传山要求天航监理公司支付2011年8月至10月的交通、通信费补贴3000元及支付100%赔偿金3000元的上诉理由依据不足，原审法院未予支持，并无不当。由于天航监理公司未举证证明其2011年绩效奖金发放情况及刘传山与天航监理公司发生纠纷的实际情况，原审法院酌情参照刘传山2010年度绩效奖金50000元计算8个月为33333.33元予以支持亦并无不妥。天航监理公司已为刘传山缴纳了2006年9月至2011年10月份的社会保险费，其中刘传山要求天航监理公司缴纳2006年9月以前的社会保险费已超过仲裁时效。由于刘传山的辞职理由并不符合《中华人民共和国劳动法》第38条规定的情形，原审法院对刘传山要求天航监理公司支付解除劳动关系的经济补偿金未予支持并无不当。由于2011年10月16日起双方已解除劳动合同，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”原审法院在计算刘传山的年休假天数有误，刘传山的年休假天数应为11天，年休假工资为（8000×10＋9000×2＋50000）÷12÷21.75×11×2＝12475.10元。本院予以纠正。刘传山的上诉的理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。天航监理公司虽提出上诉，原审法院于2013年10月8日向天航监理公司送达交纳上诉费用通知书，告知其在收到通知书之日起七日内向本院预交上诉案件受理费，但天航监理公司未在规定期限内交纳，也未提出缓交、免交申请，不依法履行二审诉讼义务。故对天航监理公司按自动撤回上诉处理。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第10号民事判决第二项及案件受理费部分；二、撤销杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第10号民事判决第一、三、四项；三、杭州天航肯思捷信息系统工程监理有限公司于本判决生效后十日内支付刘传山2011年8月的补发工资200元、2011年9月、10月的工资2023元、2011年3月-8月的绩效工资10000元，合计12223元；四、杭州天航肯思捷信息系统工程监理有限公司于本判决生效后十日内支付刘传山11天的未休年休假工资12475.10元；五、驳回刘传山的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由刘传山负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  盛 峰代理审判员  睢晓鹏二〇一四年三月二十一日书 记 员  项 琳