河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1761号上诉人（原审原告）：洛阳市天誉环保工程有限公司。住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新开发区三山路001号1栋。法定代表人：李安安，该公司董事长。委托诉讼代理人：李朋涛，郭楠（实习）河南中冶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李用将，男，汉族，1973年9月5日出生，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：贾灿、何灵聪（实习），河南达兴律师事务所律师。上诉人洛阳市天誉环保工程有限公司（以下简称天誉公司）因与上诉人李用将劳动争议纠纷一案，均不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天誉公司上诉请求:改判不支付被上诉人经济赔偿金32400元，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：根据法律规定，用人单位要解除劳动合同，必须通过有效手段将解除劳动合同的通知送达员工才生效。结合本案，上诉人没有主动与被上诉人解除劳动关系。上诉人交给社保机构的终止劳动关系等手续，仅仅是因为单位效益不好，没有资金缴纳社保费用，并没有向被上诉人送达解除劳动合同通知，不存在单方解除劳动合同的情形。李用将辩称，天誉公司应当支付被上诉人经济赔偿金。李用将上诉请求：一、依法改判河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1425号民事判决第四项为天誉公司于本判决生效后十日内向李用将支付解除劳动合同的经济赔偿金59500元；二、判决天誉公司支付上诉人加班工资42500元；三、本案一、二审诉讼费由天誉公司承担。事实与理由：一、上诉人自2009年11月18日起到被上诉人处工作，至2018年4月被天誉公司非法解除劳动合同，工作八年零五个月。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，天誉工程公司应支付上诉人8.5个月的经济赔偿金59500元，一审仅支持32400元的经济赔偿金适用法律错误。二、2009年至2012年12月31日期间，公司施行每周六全天加班，2013年1月1日至2016年12月31日，每周六加半天班，天誉公司应支付八年间188天的加班费。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“与争议有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应承担不利后果。”一审期间天誉公司不提供考勤表。上诉人提交的考勤表可以证明上诉人在周六、节假日等时间加班。一审法院认为考勤表未显示加班情况，属于认定事实错误，适用法律不当。天誉公司辩称，李用将的上诉没有事实和法律依据，应当驳回上诉。天誉公司将向一审法院提出诉讼请求：1、判令2009年11月18日至2018年4月期间，原告与被告之间不存在劳动关系；2、判令原告不支付被告工资5250元；3、判令原告不支付被告加班工资42500元；4、判令原告不支付被告解除劳动合同经济赔偿金59500元；5、判令原告不退还被告电工证；6、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定，2009年11月18日，被告到原告公司上班并签订劳动合同，共签订三次合同，分别是2009年、2012年、2015年（签订无固定期限合同）。原告为被告缴纳社会保险，被告月平均工资3500元。2018年3月5日，原告为被告发放了1月份的工资，自2018年2月份起工资未发。2018年3月19日，因原告公司内部原因致使被告不能正常上班而待岗；2018年4月20日，原告以劳动合同到期为由与被告解除劳动合同，并中断了被告的社会保险。庭审中，原告认可其与被告签订劳动合同的情况，但双方均未提交签订的劳动合同，原告自认公司资料缺失，无法提供。被告申请仲裁请求：1、确认双方从2009年11月18日至仲裁裁决书生效之日存在劳动关系；2、支付2018年2月1日至2018年3月19日工资6921.5元；3、支付2018年3月19日起至仲裁裁决书生效之日的生活费1857元；4、支付2009年11月18日起至2016年12月31日止的加班费31304元；5、支付解除劳动合同经济补偿金9年共计32400元；6、出具解除劳动关系的书面证明，并办理社会保险转移手续；7、支付因受公司委派到唐山陪同汝州汝丰焦化有限公司一行4人进行业绩考察产生的乘车费、招待费、差旅补助费共计3845元；8、归还其全部个人物品：充电器、衣物、票据和电工证。仲裁部门作出裁决后，原告对裁决不服，故提起诉讼。一审法院认为：根据被告仲裁请求、原告诉求及双方提交的证据，被告于2018年4月20日决定解除原告的劳动合同并中断社保，据此，被告请求确认双方从2009年11月18日起存在劳动关系，该请求应予以支持，应认定原、被告之间自2009年11月18日至2018年4月20日期间存在劳动关系。工资应当按月支付给劳动者，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，经审理查明，原告自2018年2月1日起未再向被告支付工资，根据查明的被告平均工资数额，原告应支付被告2018年2月1日至3月19日期间的欠薪5716元。原告依据劳动合同到期为由解除劳动关系，但原告拒不提供劳动合同且无法提交，对此应由原告承担举证不能的后果，应当认定原告解除劳动合同没有合法依据。双方劳动合同解除后，原告应向劳动者支付经济赔偿金，根据被告仲裁请求的经济补偿金数额，该院认定其要求经济赔偿金的数额为32400元。被告要求原告支付出差乘车费、招待费、差旅补助费不属于法院受理劳动争议案件的范围，对该请求不予支持；其要求返还个人全部物品的请求亦不属于该院劳动争议案件的审理范围，被告可另行处理。本案原、被告劳动关系的起止时间为2009年11月18日至2018年4月20日，故被告请求给付之后期间的生活费没有依据，不予支持。劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告未提交相关加班情况证明，其请求支付加班费没有依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十六条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、2009年11月18日至2018年4月20日期间，原告洛阳市天誉环保工程有限公司与被告李用将之间存在劳动关系；二、原告洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内向被告李用将出具解除劳动关系的书面证明并协助被告李用将办理社会保险转移手续；三、原告洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内向被告李用将支付2018年2月1日至2018年3月19日期间的工资5716元；四、原告洛阳市天誉环保工程有限公司于本判决生效后十日内向被告李用将支付解除劳动合同的经济赔偿金32400元；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告洛阳市天誉环保工程有限公司负担。经审理查明，二审查证的事实与一审认定相一致。另查明，天誉公司二审庭审中称公司现在不经营了，从2018年3月19号开始（进入）非正常经营状态。本院认为，天誉公司上诉称并未单方解除其与李用将之间的劳动合同，不应支付经济赔偿金。但从查明事实看，天誉公司在2018年2月1日起就未支付李用将工资，2018年3月19日开始中断了李用将的社会保险；同时，其在二审庭审中也明确表示公司现在不经营了，从2018年3月19日开始（进入）非正常经营状态。故一审认定天誉公司违法单方解除劳动合同，判令其支付李用将经济赔偿金于法有据。天誉公司的上诉理由，依据不足，本院不予采信。就经济赔偿金数额问题，李用将在仲裁阶段主张的经济补偿金数额为32400元。在仲裁委作出仲裁后，其未向人民法院提起诉讼主张支付59500元经济赔偿金，故该项上诉诉求超出其仲裁请求，本院不予支持。李用将主张加班工资42500元，但未提交证据证明事实，故李用将主张的加班工资不予支持。综上所述，上诉人天誉公司、上诉人李用将的上诉理由，均依据不足，本院均不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人洛阳市天誉环保工程有限公司负担10元，由上诉人李用将负担10元。本判决为终审判决。审判长 吴爱国审判员邢玉玲审判员索如意二〇一九年五月二十日书记员 吕      国      卿