湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终1840号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司长虹路营销服务部，住所地：襄阳市高新区长虹首府104号。代表人：魏玲，该公司经理。委托诉讼代理人：黄先元，湖北明讼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖明友，男，1966年3月13日出生，汉族，户籍所在地枣阳市，住枣阳市西城经济开发区。委托诉讼代理人：胡军，四川广府律师事务所律师。原审被告：陈强，男，1977年7月21日出生，汉族，住枣阳市西城开发区。原审被告：枣阳市顺通出租汽车有限公司，住所地：枣阳市襄阳路177号。法定代表人：金发明，该公司负责人。上诉人中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司长虹路营销服务部（下称人保财险襄阳长虹路营销部）因与被上诉人肖明友、原审被告陈强、枣阳市顺通出租有限公司（下称枣阳顺通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初2211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人保财险襄阳长虹路营销部上诉请求：撤销湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初2211号民事判决，依法改判上诉人赔偿166230元，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院对上诉人申请的重新鉴定未准许，仅凭原鉴定部门补充的说明认可鉴定意见，系程序违法。2.一审判决按80元/天支持营养费明显过高，应按20元/天予以认定。3.肖明友提供的证据不足以证实其从事交通运输行业，一审按该行业标准计算误工费证据不足。4.一审支持2000元交通费过高。肖明友答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈强答辩称：对一审判决无异议。枣阳顺通公司未答辩。肖明友向一审法院起诉请求：依法判令一审三被告赔偿其医疗费45583.17元、住院伙食补助费14900元、营养费24000元、护理费26360元、误工费41751元、残疾赔偿金127556元、精神抚慰金8000元、交通费3500元、摩托车修理费780元、鉴定费1300元、施救费200元，合计293930.17元。本案的诉讼费由一审被告负担。一审法院认定事实，2017年4月26日14时57分左右，陈强持B2驾驶证驾驶鄂Ｆ×××××号小型轿车沿枣阳市襄阳路由西向东行驶至枣阳市襄阳路一运家属院门前路段时，超越同向肖明友驾驶的两轮摩托车时发生相撞，致肖明友受伤，两车受损。该事故经枣阳市公安局交通警察大队认定陈强负事故的全部责任，肖明友无责任。肖明友受伤后在枣阳泰兴医院治疗，后转入枣阳市第一人民医院治疗，共住院149天，以及在华中科技大学同济医学院附属协和医院治疗，共花去医疗费45583.17元，枣阳市第一人民医院出院诊断：1.脑外伤；2.左侧听力下降；3.左侧面瘫（遗留口角歪斜）；4.左眼流泪（遗留闭合不全）；5.胸外伤；6.左锁骨骨折。出院医嘱：1.全休三个月；2.口服药物，加强营养；3.回当地治疗，不适随诊。2017年12月18日，肖明友伤情经枣阳楚威司法鉴定所鉴定，枣阳楚威法鉴[2017]临鉴字第854号司法鉴定意见书认定：1.被鉴定人肖明友伤残等级为九级；2.其误工日截止评残前一日，护理日、营养日等同于住院日149日。肖明友为此花去鉴定费1300元。2017年8月20日，肖明友在枣阳市红义摩托车维修部修理摩托车花去维修费780元。一审另查明：事故车辆鄂Ｆ×××××号小型轿车登记所有权人为枣阳顺通公司，该车在人保财险襄阳长虹路营销部投保有交强险及500000元的商业三者险，保险期间均为2016年8月24日0时起至2017年8月23日24时止，商业三者险投保有不计免赔保险。一审还查明：肖明友1966年3月13日出生，户籍所在地枣阳市××镇××组，住枣阳市××经济开发区柏林阳光城11栋1201室，枣阳市琚湾镇程岗村村民委员会向本院出具证明肖明友于2012年已搬迁至枣阳市××经济开发区柏林阳光城小区居住至今，肖明友的主要生活来源于货车运输。枣阳市××经济开发区柏林阳光城物业服务公司向本院出具证明肖明友于2012年6月在枣阳市西城开经济开发区柏林阳光城小区购买11栋1202室单元房一套居住至今。肖明友举证《枣阳市商品房买卖合同》一份用于证明其购买房屋情况。肖明友举证其A2驾驶证、《危险品汽车（槽车）挂靠合同书》、枣阳市交通运输局向其颁发的道路危险货物运输驾驶员从业资格证等证据，证明其从事货车运输行业。一审庭审中，肖明友认可事故发生后收到陈强垫付款10000元。2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，城镇居民人均可支配收入31889元/年，交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资为64574元/年，居民服务业在岗职工平均工资35214元/年。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）责任限额范围内予以赔偿，同时投保第三者责任保险（以下简称“商业三者险”），当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内先予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。本案事故车辆已向人保财险襄阳长虹路营销部投保有交强险和商业三者险，商业三者险投保有不计免赔保险，故人保财险襄阳长虹路营销部应按上述规则在交强险和商业三者险责任限额内承担赔偿责任。人保财险襄阳长虹路营销部辩称保险公司不承担本案的鉴定费，对于鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要地、合理的费用，由保险人承担，故人保财险襄阳长虹路营销部辩称一审法院不予采信。此次交通事故经枣阳市公安局交通警察大队认定陈强负事故的全部责任，肖明友无责任，陈强、人保财险襄阳长虹路营销部对事故责任划分有异议。枣阳市公安局交通警察大队作为交通事故责任划分的有权机构，其在职责范围内作出交通事故责任认定书，陈强、人保财险襄阳长虹路营销部未举证证明该事故责任划分存在违反国家法律法规禁止性规定情形，故枣阳市公安局交通警察大队作出的事故责任认定书一审法院予以采信。事故车辆在人保财险襄阳长虹路营销部投保有500000元的不计免赔商业三者险，陈强系合法驾驶员，其无其他免赔事由，综上肖明友损失超出交强险责任限额的部分应由人保财险襄阳长虹路营销部在商业三者险责任限额内承担全部赔偿责任。肖明友1966年3月13日出生，肖明友举证的证据足以证明其工作、消费、收入均来源于城镇，其各项赔偿标准应当按照城镇赔偿标准计算。对肖明友的各项损失，一审审核认定如下：①医疗费：参照肖明友提供的医疗费票据、相关诊疗记录，确认为45583.17元；②住院伙食补助费：参照肖明友住院时间149天，按80元/天计算为11920元（80元/天×53天）；③营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，肖明友举证的出院医嘱有“加强营养”的医嘱内容，参照肖明友住院时间149天，按80元/天计算为11920元（80元/天×53天）；④护理费：护理时间参照肖明友住院时间确认为149天，参照2018年居民服务业在岗职工年平均工资35214元/年计算为14375.03元（35214元/年÷365天×149天）；⑤误工费：误工时间从肖明友受伤之日开始计算至定残前一日确认为236天，参照2018年交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资为64574元/年计算（64574元/年÷365天/年×236天=41751.96元），肖明友诉求41751元不超过相关规定，一审法院确认为41751元；⑥残疾赔偿金：参照鉴定结论，九级伤残，赔偿指数20%，参照2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入31889元/年，计算20年为127556元（31889元/年×20年×20%）；⑦精神抚慰金：肖明友受伤，且造成九级伤残，必然对其今后工作、生活造成影响，考虑到侵权人在本案中的过错程度、场合、后果、赔偿能力及当地生活水平，一审法院酌定精神抚慰金为6000元；⑧交通费：参照肖明友伤情、需治疗情况以及实际可发生情况，一审法院酌定为2000元；⑨财产损失：参照相关票据，一审法院确认为780元；⑩鉴定费：参照相关鉴定费票据以及实际支出情况，确认为1300元；⑾施救费：肖明友未举证证明该项损失，不予支持。人保财险襄阳长虹路营销部在交强险医疗费责任限额内赔偿肖明友医疗费45583.17元、住院伙食补助费11920元、营养费11920元中的10000元，在交强险死亡伤残责任限额内赔偿肖明友护理费14375.03元、误工费41751元、残疾赔偿金127556元、精神抚慰金6000元、交通费2000元中的110000元，在交强险财产损失责任限额内赔偿肖明友财产损失780元。肖明友超出交强险医疗费责任限额的损失59423.17元、超出交强险死亡伤残责任限额的损失81682.03元以及不在交强险责任限额内承担赔偿责任的鉴定费1300元，合计142405.2元由人保财险襄阳长虹路营销部在商业三者险责任限额内承担赔偿责任。综上，人保财险襄阳长虹路营销部应在保险责任限额内赔偿肖明友各项损失合计263185.02元。庭审中，肖明友认可事故发生后收到陈强垫付款10000元，故肖明友在收到人保财险襄阳长虹路营销部理赔款后双方结算返还给陈强。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司长虹路营销服务部赔偿肖明友各项损失263185.2元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回肖明友的其他诉讼请求。案件受理费1770元，减半收取885元，由陈强负担，于判决生效后三日内交纳。二审中，各方当事人未提交新的证据。一审判决认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。针对上诉人人保财险襄阳长虹路营销部的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：一审认定的伤残等级、营养费、误工费、交通费是否符合法律规定。关于伤残等级，本院认为，本案事故发生后，枣阳市公安局交警大队委托枣阳楚威司法鉴定所对肖明友的伤残程度、误工、护理和营养时限进行评定。鉴定机构根据委托人提供的相关材料，结合阅片及法医学检查,分析认定肖明友的损伤经治疗后遗留一侧部分面瘫，口角歪斜，符合《人体损伤致残程度分级》第5.9.1.4条的级伤残等级。人保财险襄阳长虹路营销部一审以单方委托、肖明友的损伤仅符合《人体损伤致残程度分级》5.10.1.4的规定构成十级伤残为由，申请重新鉴定。一审法院通知鉴定机构对保险公司提出的异议进行说明，鉴定机构书面复函说明：被鉴定人肖明友头面部损伤经治疗后遗留左侧听力下降、左侧面神经损伤引起左侧面瘫、左眼流泪；肖明友在武汉协和医院的面神经肌电图检查结论为左面神经支配肌呈部分失神经损伤；法医检验所见当事人左侧额纹减退、左眼睑下垂，左侧鼻唇沟变浅、口角向右歪斜、张口时面部明显不对称等，符合《人体损伤致残程度分级》5.9.1.4之规定“一侧部分面瘫，遗留眼睑闭合不全或者口角歪斜”，评定为九级伤残符合标准。结合肖明友的就诊记录、检查报告单等，鉴定机构的复函意见与肖明友的伤情吻合。上诉人所依据的《人体损伤致残程度分级》5.10.1.4的规定系“嗅觉功能完全丧失”，与肖明友的损伤不符，肖明友的伤残鉴定由交警部门委托，且人保财险襄阳长虹路营销部也无充分证据推翻该鉴定意见，本案不符合重新鉴定条件，一审法院对上诉人的重新鉴定申请未准许，依据枣阳楚威司法鉴定所的意见认定肖明友九级伤残符合法律规定。关于营养费，本院认为，营养费应根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。肖明友因本案事故致脑外伤、左侧听力下降、左侧面瘫遗留口角歪斜、左眼流泪遗留闭合不全、胸外伤、左锁骨骨折等，医嘱及鉴定意见均认为需加强营养，一审判决结合肖明友的伤情，酌定按80元/天支持住院期间的营养费符合本案实际。关于误工费，本院认为，肖明友主张其主要收入来源于道路运输业，一审提供了其A2驾驶证，道路危险货物运输从业资格证，其重型厢式货车道路运输证、车辆挂靠黄冈市黄州益民运输有限责任公司的危险品汽车（槽车）挂靠合同书及该公司营业执照、道路运输经营许可证等，上述证据可以证实肖明友在事故发生前从事道路运输行业的事实，一审判决按交通运输行业标准计算肖明友误工费符合法律规定。关于交通费，本院认为，肖明友受伤后先后在枣阳泰兴医院、枣阳第一人民医院治疗149天，多次到华中科技大学同济医学院附属协和医院检查病情，因肖明友住院治疗时间较长且前往外地拍片复查，必然因此产生必要的就医、陪护交通费用，一审结合其就医、治疗时间酌定支持2000元交通费并无不当。综上，上诉人人保财险襄阳长虹路营销部的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费767元，由上诉人人保财险襄阳长虹路营销部承担。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇一九年五月二十四日书记员  李琳