广东省清远市清城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1802民初1112号原告：林胜，男，1975年10月1日出生，汉族，住佛山市三水区，委托诉讼代理人：曹三桂，广东优晟律师事务所律师。被告：桂大根，男，1956年10月2日出生，汉族，住广州市白云区，委托诉讼代理人：黄艾琳，广东捷高律师事务所律师。原告林胜与被告桂大根建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简称程序,公开开庭进行了审理。原告林胜的委托诉讼代理人曹三桂，被告桂大根的委托代理人黄艾琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林胜向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付应付的工程进度款140000元及逾期付款利息约12000元；二、判令被告支付因拖欠工程款导致原告停工达2年之久所产生的其他损失（含排栅及安全网费用，建造师费用，工程项目技术负责人工资及建筑工程五大员的费用），暂计至起诉时为101870.32元；以上一、二项合计253870.32元；三、终止双方《建设工程施工合同》的履行；四、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告因建设位于清远市清城区××开发区××＃地北侧的自建房，通过其亲属找到原告，要求代为承建。原告与被告协商后，双方于2016年4月23日签订了一份《建设工程施工合同》合同对工程地点、施工范围、承包方式、工程质量、工期、价款、双方权利、义务等均作了明确约定。合同签订后，原告以广东永和建设集团公司名义为被告房屋建设工程进行了规划、报建及施工。到2017年5月19日被告的私人住宅楼建设已完成主体工程，但被告却不按合同约定在主体工程封顶后支付工程进度款140000元，严重违反合同约定及合同诚信，给原告造成严重损失。由于被告的违约，工程后续工作暂无法进行，原告挂靠广东永和建设集团所使用的建造师及“五大员”资质证书迟迟不能交还，造成原告需长期支付相应费用（按建造师每月1500元计，建造师费用增加33000元；项目技术负责人1000元每月计，增加22000元；五大员费用按每年1000元计，共3000元。另有排栅、钢管租赁费每月（1193.04元X3/2）X22个月为39370.32元，此外还有安全网费用4500元，以上损失的费用合计：101870.32元。而为了避免损失扩大，原告同时请求终止双方合同的履行。在此，原告特具状起诉，请求法院依法判决，以制裁被告不守合同诚信的违约行为。被告桂大根答辩称：一、原、被告之间的施工合同约定是答辩人与先预付工程款被答辩人才施工，是预付款性质，而被答辩人不再施工的情况下要求答辩人继续支付工程款没有依据；二、被答辩人要求答辩人赔偿的所谓损失，其实是其挂靠永和公司承接工程的必要支出，应当由被答辩人自己承担，不应当转嫁到答辩人承担；三、被答辩人要求终止合同，答辩人也另外向法院起诉要求终止合同。本院经审理认定事实如下：2016年4月23日，原告林胜（乙方）与被告桂大根（甲方）签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定，甲方将位于清远市××开发区××＃地北侧建筑面积为452.49平方米的6层框架结构楼房发包给乙方施工，承包范围是土建，承包方式是包工、包料、包安全，总工期是210天。计划开工日期是2016年8月19日，计划竣工时间是2017年3月19日，合同单价按1300/㎡，合同总价594237元。合同第四条约定，甲乙双方在本协议签订后，积极组织施工。乙方应严格按照双方确认的阶段性施工计划展开施工。因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工而影响工期的，工期不予顺延，甲方有权要求乙方赶回计划进度，否则乙方应承揽逾期完工的违约责任。乙方因下列因素造成工程延误，经甲方代表确认后，工期可相应顺延（其它因素除非合同中有明确约定，否则不构成顺延工期的免责事由）：1、因甲方原因停水、停电（一次3小时以上）造成累计停工超过5小时，则工期相应顺延一天；2、施工如遇不可抗力的影响而造成乙方无法正常施工的，乙方应于发生后4小时内书面通知甲方代表或者监理确认，工期予以相应顺延；3、经甲方代表同意的其他原因。暂停施工后，乙方应采取有效措施积极消除暂停施工的影响。当工程具备复工条件时，乙方应在收到复工通知后按照复工通知要求复工。乙方无故拖延和拒绝复工的，承担由此增加的费用和延误的工期。第六条约定了工程进度支付、结算方式及质保金。合同签订2天内支付预付款150000元，工程开工2天内支付150000元，主体封顶支付工程款140000元，外墙装修完成支付工程款80000元，竣工验收后退回劳动保证金29000元作为甲方支付的工程款，竣工验收合格后工程款付至合同总价的97%（27409元），工程余款3%（17828元）作为质保金，待保修期满一年时一次付清。结算方式：结算时按照（建筑面积计算规则）计算建筑面积，依据建筑面积和合同约定的综合单价计算实际总价。合同签订后，原告进场施工，被告支付了300000元，另外交纳了32150元的监管款项。工程已于2017年5月19日封顶，但并未全部完工。原告提供了陈玉、王月云等7人的上岗证，称必须有相关的资质人员工程才能通过骏工验收，该7人的工人工资属于原告损失，应当由被告负担。其中陈玉、王月云的证件显示用人单位是广东永和建设工程有限公司，其余另外5人的证件并没有显示用人单位。本院询问原告是否挂靠广东永和建设工程有限公司承接该工程，原告林胜称，2016年4月21日，广东永和建设工程有限公司与桂大根就上述房屋建造，也签订了一份《建设工程施工合同》，工程一开始是广东永和建设工程有限公司承接的，广东永和建设工程有限公司指派其为项目负责人，并由林胜实际施工和收取款项，以广东永和建设工程有限公司名义进行报建，后来林胜又与桂大根签订了一份《建设工程施工合同》。被告桂大根则称，广东永和建设工程有限公司并未参与过施工，原告林胜是挂靠广东永和建设工程有限公司进行施工。另外，桂大根也另案起诉林胜【案号：（2019）粤1802民初619号】，要求确认其与广东永和建设工程有限公司和林胜分别签订的《建设工程施工合同》无效，要求广东永和建设工程有限公司和林胜赔偿损失88000元及返还工人工资保证金31250元，并要求其撤出施工场所。因工程未完工，本院询问了原告是否完成余下工程，原告认为，如果合同有效，也要求解除合同，不再履行合同。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。原告林胜是以广东永和建设工程有限公司的名义进行相关的报建手续，并由其本人实际施工，收取工程款，其所提供的部分技术人员的证件显示用人单位也是广东永和建设工程有限公司，因此，本案的工程实际上是林胜借用了广东永和建设工程有限公司名义进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程合同无效。因此，原告与林胜与被告桂大根之间签订的《建设工程施工合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”，因此，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》自始无效，不存在解除合同问题。原告林胜要求被告桂大根按合同约定支付进度款140000元，本院不予支持。理由如下：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，现原告所施工的工程只是主体封顶，并未完工，没有达到竣工验收的条件，原告林胜请求按照合同约定支付进度款，没有法律依据；二、原告现已施工的工程量和工程造价并未结算，没有确定具体的工程造价，剩余工程原告也不再施工，被告也另行起诉要求原告撤场，也就是说，被告已付的300000元再加上原告所称的进度款140000元，共440000元不等于是原告已施工的工程造价，在工程未完工和结算的情况下，且双方均不同意由原告施工完成余下工程，原告要求支付进度款140000元，没有事实和法律依据。关于原告林胜要求被告桂大根赔偿损失101870.32元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二），第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”，本案中，原告只提供了技术人员的相关证件，没有实际的损失依据，其所提出的各项损失费用的数据均是其猜测，而且原、被告明知原告林胜没有施工资质而签订施工合同，并借用了广东永和建设工程有限公司的名义施工，双方均存在过错，因此，原告要求被告赔偿损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告林胜的诉讼请求。案件受理费2554元，由原告林胜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  盘润畴二〇一九年五月十七日书记员  梁朝晖附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《中华人民共和国民事诉法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。