中华人民共和国 山东省滨州市滨城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1602民初184号 原告：青岛合利伟业房地产营销策划有限公司，住所地青岛市即墨市蓝鳌路**，统一社会信用代码913702823340235360。 委托诉讼代理人：高春明，山东莫同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊延国，山东莫同律师事务所律师。 被告：滨州市绿洲置业有限公司，住，住所地滨州市渤海八路**一社会信用代码913716006806995471。 委托诉讼代理人：赵辉。系滨州市绿洲置业有限公司职工。 委托诉讼代理人：王同星。系滨州市绿洲置业有限公司职工。 原告青岛合利伟业房地产营销策划有限公司（以下简称：合利伟业公司）与被告滨州市绿洲置业有限公司（发下简称：绿洲置业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告合利伟业公司委托诉讼代理人高春明，被告绿洲置业公司委托诉讼代理人赵辉、王同星等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告合利伟业公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告绿洲置业公司支付原告合利伟业公司佣金11653647元；2.被告绿洲置业公司返还原告合利伟业公司垫付款7080000元；3.案件受理费用、财产保全费由被告绿洲置业公司负担。 案件审理过程中，原告合利伟业公司请求增加变更诉讼请求，要求一、判决解除原告合利伟业公司与被告绿洲置业公司签订的《滨州绿洲商城项目包销合同》；二、被告绿洲置业公司支付垫付款产生的利息（自起诉日起至实际给付之日止）；三、将原诉讼请求中“佣金11653647元”变更为7216173元。 事实和理由：2017年11月10日，合利伟业公司与绿洲置业公司签订《滨州绿洲商城项目包销合同》。之后，合利伟业公司履行了合同义务，但绿洲置业公司却未按约定支付佣金，拖欠金额达11653647元。另外，合利伟业公司还为绿洲置业公司垫付款项7080000元，该款绿洲置业公司也没有返还。为维护原告合利伟业公司的合法权益具状法院，望判如所请。 被告绿洲置业公司辩称，合利伟业公司所述佣金金额11653647不准确，所述垫付款7080000元也不属实。根据双方签订合同第七条第四款约定，佣金应当按照实际回款金额以相应的比例计算支付，但合利伟业公司所述的佣金金额是按照所有房款全部回收之后计算得来的，与实际情况不符。另外，合利伟业公司为绿洲置业公司实际垫付款金额也不是对方所述的7080000元，应当由双方进行结算核对予以确定。再者，合利伟业公司也应当向绿洲置业公司支付一些费用、款项，绿洲置业公司将单独向相对方主张权利。请求法庭查清事实，公正裁决。 原被告围绕诉讼请求和抗辩意见提交了证据，本院对当事人提交的证据组织了质证。对当事人提交的滨州绿洲商城项目包销合同、补充协议、补充条款、佣金及垫付款项核对表、收据及当事人陈述等证据，上述证据因其来源合法，与本案待证事实具有关联性，本院予以确认，作为定案依据。本院经审理认定事实如下： 2017年11月10日，合利伟业公司与绿洲置业公司签订《滨州绿洲商城项目包销合同》，确定由合利伟业公司（乙方）负责为绿洲置业公司（甲方）开发建设的滨州绿洲商城房地产项目进行营销策划、推广销售、包销服务。合同约定，合同期限自2017年11月11日至2019年12月31日，甲方须在合同终止后15日内结清乙方全部包销及代理费用，乙方从现场接待中心撤离，撤离前，乙方必须将本项目资料全部移交给甲方作为结清代理费的条件，双方签订移交清单；甲方负责营销中心基础办公条件完善，售楼处水、电、暖、网络、电话、办公耗材、展板等基础物料，达到乙方正常进场条件，以现场实际为准，费用由乙方负担。负责楼房建设进度把控。负责楼房销售所需证照办理。负责认购书以及商品房买卖合同的签署、合同备案、按揭贷款的办理、应收账款的回收等工作。负责对项目后期的售后工作以及对工程建筑施工进度的把控，保证完成工期的时间节点。保证乙方在进场前营销所需要的证件办理，保证销售证件的正常展示；乙方负责在合同期内每月5日前，向甲方递交一份《上月工作总结及本月工作计划》。总结计划包括项目跟踪情况汇总分析、销售分析、回款分析、推广分析、下月销售计划、回款计划、推广计划及甲方需要配合的工作等；乙方自行组织好楼盘的销售工作，乙方每日将更新的销售控制表向甲方报备。服务期内，乙方协助甲方客服人员完成认购书以及商品房买卖合同的签署、合同备案、按揭贷款的办理、应收账款的回收等工作。乙方协助甲方客服人员与客户签订认购协议，认购行为按照事先制定的认购流程严格执行；甲方应向乙方提供本项目策划、房屋销售所需的各类资料和批准文件，并保证其合法有效。甲方对与购房客户签订认购书、商品房买卖合同、补充协议及相关文件的审定、变更、终止享有决定权和最终解释权。针对罚没的客户定金，甲乙双方按照罚没部分各得50%进行分配。甲方须按时向乙方支付销售包销及代理佣金。甲方指派专人与乙方进行营销有关工作的对接，以促进并完成各项工作。甲方给予乙方书面确认的文件以甲方代表签字为准。甲方争取在2017年12月30日前拿到项目销售预售许可证，乙方按销售节点组织蓄额及开盘。在项目住宅652套总房源内，其中任意40套房源，甲方有权任意出售，但出售后甲方无需向乙方支付其40套房源的包销佣金，甲方在选定房源时，不得影响甲乙双方签订的128套5350元/平方米包销底价房源；乙方须按甲方代表确认的房屋销售价格、合同范本办理商品房买卖合同的签署手续，并向房地产主管部门备案和提交预售商品房有关信息，并根据当地政府、相关职能部门的要求在销售现场公示与销售有关的相应信息；甲乙双方在合同履行期内，甲方委托乙方进行项目一期全部产品的包销及代理销售，甲方不得与其他代理公司签订销售及招商代理合同；乙方进场前，需由甲乙共同确认底价表，乙方在底价表的基础上合理溢价，乙方佣金分成以客户最终签约价格为依据，包销底价为6100元/平方米的房源，客户签约价低于均价6200元/平方米以内的溢价部分归乙方所有，超过客户签约均价6200元/平方米以上的溢价部分甲方得60%，乙方得40%，包销底价为5350元/平方米的房源溢价部分全部归乙方所有；合同期内，乙方及时向甲方反馈销售中存在的对甲方不利的隐患，协助甲方协调处理因代理项目商品房销售引起的纠纷。乙方在销售时，前期投入的3000万元资金回款由乙方以收取客户定金或购房款的方式自行收取。收款金额达到3000万元后，乙方再行销售的房源以买卖成交价向资金共管账户交纳购房款，应交纳购房款为首付款和贷款额的合计额，成交价超出底价表以上的部分由甲方以佣金方式给予乙方结算；滨州绿洲商城项目采用基础底价包销的模式代理销售。本项目采用甲方基础底价包销（住宅）及营销代理（商业）的模式销售。乙方在常规营销的基础上，与甲方深度合作，协商项目住宅部分的包销底价和商业部分的代理价格，同时承担销售推广中的人员、活动、广告等推广费和销售团队资金、办公易耗品等费用；自乙方进场开始至乙方撤场，甲方与客户签订认购书，且按认购书约定支付了购房定金即视为乙方销售成功；佣金支付条件：客户交纳首期购房款并签订正式的商品房买卖合同即达到销售佣金支付条件，并按照实际回款额支付相应比例的包销及代理佣金；根据佣金支付条件及标准，乙方于每月3日前向甲方提报经甲乙双方确认的上月佣金明细，甲方须于接到佣金明细后三日内核定完成，并于每月10日前按双方核定的佣金数额打入乙方指定银行账户。遇客户退房，如甲方已支付代理佣金，则在下月代理佣金结算中做相应扣除，退回的房源作为可售房源另行进行佣金计算。甲方抵顶自有欠款的购房客户，纳入正常购房客户群，可自由选择项目可售房源，抵顶价格按不低于乙方正常销售价格执行，抵顶客户成交价格超过6100元/平方米以上的溢价部分，甲方得溢价部分的60%，乙方得溢价部分的40%，乙方协助甲方办理抵顶客户的商品房买卖相关手续；为协助甲方办理本合同项目相关政府文件，乙方同意分两期向共管账户进行款项支付，乙方须在签订本合同后10日内向共管账户支付1300万元款项，35日内再向共管账户支付1700万元款项，两期共计3000万元整。乙方支付的资金须联合甲方和鉴定方共同设立共管账户，账户内所有资金须经三方共同同意后方可合理使用。该3000万元款项专项用于办理项目手续及处理与原销售公司解约发生的相关费用；甲乙双方都应遵照合同条款，友好执行本合同，任何一方不得无故单方解除本合同，因单方违约达到合同解除条件的，违约方除赔偿对方全部损失外另行支付违约金人民币20万元整。如果一方在履行本合同时直接受到某一不可抗力事实和影响、迟延或阻碍，该方应在不可抗力事件发生后的十天内书面通知另一方。对不可抗力事件造成的未履行或迟延履行义务，任何一方均不承担责任。受不可抗力事件影响的一方须采取适当措施以减少或消除不可抗力的影响，尽快恢复履行受不可抗力事件影响的义务。本合同所称不可抗力事件指无法克服、无法预见、超出一方或双方合理控制范围且妨碍双方完全履行合同义务的事件。不可抗力事件包括以下方面：自然灾害、暴动、战争、内乱、火灾、洪水及政府因素等。乙方须严格按照甲乙双方确定的认购协议书条款执行，及时督促客户履行认购协议相关规定。一旦出现客户违约状况，乙方应及时启动违约应急预案，并及时书面上报甲方，甲方代表同意客户延期的，须书面通知乙方，延期超过30日的由甲方负责支付或抵顶相关款项。甲方按时向乙方支付包销和代理佣金及罚没款项，若逾期支付，则按拖欠金额万分之三的标准追加滞纳金。销售期内，因甲方原因导致乙方无法对本合同项下房源进行销售时，乙方有权单方解除合同，甲方于解除合同后10日内返还乙方投入的款项，并按项目待售部分80%的销售率计算乙方应得佣金等。 合同订立以后，合利伟业公司进驻滨州绿洲商城项目营销中心，陆续开展房地产项目的推广和销售，并且陆续支付部分垫资。商品房经推广包销代销成交，购房人签订认购书、支付定金、首付款、购房款后，绿洲置业公司亦陆续向合利伟业公司支付包销佣金和代理销售佣金。 合同履行期间，绿洲置业公司又与合利伟业公司就履行期间发生的问题事项补充协商，于2018年3月28日签署补充协议。补充协议约定，鉴于合利伟业公司（乙方）在履行双方签订的滨州绿洲商城项目包销合同过程中，没有按照合同第七条第6款约定向绿洲置业公司（甲方）支付3000万元垫资，导致项目建设出现困难。甲乙双方在鉴证方的主持下，本着相互理解、诚实信用的原则，针对项目住宅部分，达成以下补充协议：滨州绿洲商城项目包销合同中约定的由乙方包销底价均价为5350元/平方米1号楼东单元128套房源溢价部分全部归乙方所有，变更为“该128套房源中的三分之一面积部分溢价分成方式仍执行原合同，但包销底价由5350元/平方米改为6100元/平方米，另外三分之二面积部分按底价均价6100元/平方米销售，客户签约价低于6200元/平方米以内的溢价部分归乙方所有，超过6200元/平方米以上的溢价部分甲方得70%，乙方得30%。”；除第一条约定的1号楼东单元128套房源以外的已售住宅房源，包销底价均价6100元/平方米不变，溢价6200元/平方米以内的部分归乙方所有，超过6200元/平方米以上的部分分成变更为四方得70%，乙方得30%。地下停。地下停车位的销售及溢价分成比例不变。但销售底价车位由8万元/个改为地下人防车位9万元/个，地下非，地下非人防停车位11万元/个由2500元/平方米改为3000元/平方米；乙方已销售的房源成交均价低于第一、二条底价均价的，由乙方负责补齐，甲方有权在支付给乙方的佣金中直接扣除；为了规范项目营销行为，乙方保证自2018年3月28日开始，本项目的房源销售只能向购房客户直销，禁止采取分销模式。如有违约，违规销售部分乙方无权获得佣金；自2018年3月28日开始，所有房源销售款必须汇入工作组指定的专用账户内，乙方不得私自收取，如有违约，甲方有权解除合同，乙方并应双倍返还私自收取的款项。2018年3月28日前销售的部分，乙方将销售款项明细由甲方向工作组上报，针对因乙方分销模式造成的已收款不足的部分房款，乙方同意在佣金中做等额扣除；自2018年3月28日起，项目住宅部分的剩余未售房源底价由乙方根据区域市场情况向甲方建议，并经甲方、乙方及工作组协商后确定，溢价部分由甲方得70%，乙方得30%，商业部分另行协商；项目住宅部分乙方应得佣金以双方约定的溢价分成方式实现，无其他收益。项目住宅以房抵债的房源，溢价部分，甲方双方按甲方80%，乙方按20%分配等。 一段时间以后，绿洲置业公司与合利伟业公司于2018年9月30日签署绿洲商城项目补充协议补充条款。注明鉴于甲乙双方于2017年11月10日签订滨州绿洲商城项目包销合同，并于2018年3月28日签订补充协议，现经双方协商，特签订补充条款，由双方共同遵守。内容即自2018年3月28日起截止2018年3月28日剩余未售住宅部分包销底价改为6500元/平方米，6500元/平方米以上按甲方70%，乙方30%分成；乙方为该项目前期垫资808万元，甲方于2018年6月25日偿还100万元，剩余708万元甲方承诺待办理完成项目预售许可证后且银行按揭放款达到5000万元后5日内全部一次性还清；本补充协议补充条款作为于2017年11月10日滨州绿洲商城项目包销合同和2018年3月28日签订补充协议的有铲补充，具有同等法律效力等。 此后合同继续履行，2018年12月3日，绿洲置业公司的业务代表与合利伟业公司的业务代表核对结算，签署一份有关包销、代销佣金金额及垫资款项的汇总表。汇总表确认，合利伟业公司包销、代销产生销售金额共计317960129.10元，应当获取的佣金金额为14363647元，已支付佣金金额2710000元，尚欠佣金11653647元。汇总表注明“此佣金是按全款计算的方法计算，应根据实际到账的资金比例结算”。汇总表另外列明，合利伟业公司垫付款项808万元，已经归还100万元，尚欠708万元。 另查明，绿洲置业公司在开发建设绿洲商城房地产项目以后，至在合同中告知合利伟业公司预计能够取得商品房预售许可的期限即2017年12月30日前，未能取得商品房预售许可。随后，为使商品房能够顺利推广销售，合利伟业公司多次催促绿洲置业公司办理商品房预售许可手续，但其均未履行。本案审理期间，合利伟业公司向绿洲置业公司发出催告，给予其45天宽限期（至2018年4月20日前）继续办理商品房的预售许可手续。如逾期未能办理，合利伟业公司将依法定程序解除合同。但至上述期限实际届满时，绿洲置业公司并未取得绿洲商城项目的商品房预售许可文件。 本院认为，原告合利伟业公司与被告绿洲置业公司签署的商品房委托代理销售合同及补充协议、补充条款均系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规有关效力方面的强制性规定，未损害社会公共利益和第三人利益，依法成立对双方产生约束力。合同在履行过程合利伟业公司推广销售、从事房屋包销，促进商品房销售，按合同履行合同义务，且仍然处于履行期间。绿洲置业公司向合利伟业公司支付部分包销、代理佣金，部分履行约定义务。但绿洲置业公司未在合同预定期间内办理取得商品房预售许可文件，而且，在相对方合利伟业公司给予宽限期内仍未能办理取得该项许可。使得商品房预售行为缺乏行政许可根据，处于违规状态。而且，绿洲置业公司没有取得商品房预售许可证的情况下，其无权客观上也不能与购房人签订商品房买卖合同（即商品房预售合同），无法办理商品买卖合同的备案登记。由此，购房人便不具备与绿洲置业公司磋商订立商品房预售合同的法律条件基础。进而导致，包销、代销代理人合利伟业公司包销、代销商品房完成销售目标、实现合同收益的目的在法律上、事实上不可能实现，故其有权解除合同。合同解除后，合同约定义务终止履行，已经履行的部分包销、代销义务按照约定支付报酬，合利伟业公司垫付资金应由绿洲置业公司予以返还。关于包销代销佣金的计算和支付问题，合利伟业公司与绿洲置业公司已经结算确认了应付佣金总额、已支付佣金金额、尚欠佣金金额，关于应付佣金金额据现有证据可以确认。但对于尚欠的佣金金额，合同约定佣金支付以客户交纳首期购房款并签订商品房买卖合同作为条件，并按照实际回款额支付相应比例的包销及代理佣金。而据现有证据，不足以判断上述包销、代销业务的购房款是否支付，以及支付金额，因此也就无法确定佣金是否达到支付条件以及达到支付条件的佣金金额。合利伟业公司请求支付佣金的诉讼请求缺乏事实和法律根据，本院不予支持。合利伟业公司在诉讼中提出到合同中约定佣金支付条件由于绿洲置业公司未办理商品房预售许可而不可能达到的意见，本院审查认为，合同中关于佣金支付条件的约定，系合同约定权利义务的一部分。该项内容除被确认无效的情况下，对合同已经履行部分双方的权利义务界定仍然发生效力。而本案中，现有证据不足以认定该项约定符合法律规定无效条款的情形，不宜认定无效，故仍然应当作为界定双方权利义务的根据。当事人的该项意见，本院不能予以采纳。合利伟业公司、绿洲置业公司在诉讼中主张的其他事实，因未针对性提供证据予以佐证，或提供的证据不足以证明其主张事实，所主张事实不能成立，相关事实和观点本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（三）（四）项、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决如下： 一、解除原告青岛合利伟业房地产营销策划有限公司与被告滨州市绿洲置业有限公司订立的商品房委托代理销售合同； 二、被告滨州市绿洲置业有限公司返还原告青岛合利伟业房地产营销策划有限公司剩余垫付资金7080000元，并按照中国人民银行规定人民币同期同类贷款基准利率标准支付此部款项的利息损失（以7080000元为基数，自判决确定的履行期限届满之日起，计算至实际给付之日止）于本判决生效之日起五日内履行完毕； 三、驳回原告青岛合利伟业房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费134201.88元、财产保全费5000元，共计139201.88元，由原告青岛合利伟业房地产营销策划有限公司负担72841.88元，由被告滨州市绿洲置业有限公司负担66360元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 长  刘忠诚 人民陪审员  孙长青 人民陪审员  杨爱华 二〇一九年五月三十日 书 记 员  周小延