广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3175号上诉人（原审被告）：佛山市活通物流有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：王伟桥，系公司总经理。委托诉讼代理人：黄蓉，广东都汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭家贤，广东都汇律师事务所律师。上诉人（原审原告）：黄玉佳，男，汉族，1958年11月15日出生，住广东省佛山市南海区。上诉人佛山市活通物流有限公司（以下简称活通公司）与上诉人黄玉佳因劳动争议纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条，《广东省工资支付条例》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：“一、佛山市活通物流有限公司于判决发生法效力之日起十日内支付2016年至2018年带薪年休假工资2151.72元予黄玉佳；二、佛山市活通物流有限公司于判决发生法效力之日起十日内支付经济补偿金7800元予黄玉佳；三、驳回黄玉佳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”上诉人活通公司不服原审法院上述判决向本院提起上诉，请求：一、撤销(2018)粤0605民初23525号民事判决第一、二项内容，并依法改判活通公司与黄玉佳之间不存在劳动关系，活通公司无需向黄玉佳支付带薪年休假工资和经济补偿金；二、本案一、二审诉讼费用全部由黄玉佳承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、关于劳动关系的认定。一审法院认定，“活通公司符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的用工主体资格，活通公司属于货物运输行业，黄玉佳则从事货车看管、加油工作，黄玉佳提供的劳动属于活通公司的义务组成部分，且由法定代表人支付劳动报酬，根据上述事实，本院确认黄玉佳、活通公司之间存在劳动关系”，是认定事实错误，适用法律不当。第一，即使如黄玉佳所陈述，其工作是看管货车以及加油。黄玉佳一审举证的车牌为粤A*****等十二台车辆均不是登记在活通公司名下的车辆，而是属于广州市花地湾运输有限公司。即黄玉佳是为广州市花地湾运输有限公司看管车辆，其提供的劳动不属于活通公司的业务组成部分。第二，黄玉佳所工作的停车场并非活通公司所承租及使用，活通公司也并未为该停车场支付过任何费用及收取收益，实际承租人为案外人王伟桥。所以，黄玉佳不受活通公司管理，而是案外人王伟桥所雇佣，并受其管理。而由于王伟桥并非企业用工主体，因此王伟桥与黄玉佳之间系雇佣关系，而非与活通公司存在劳动关系。第三，黄玉佳的工作地点不在活通公司的工商注册地址或营业地址，活通公司也从未向其发过薪酬，也没有为其购买社保，活通公司从未委托法定代表人王伟桥向其发放工资。黄玉佳的劳务报酬是王伟桥的妻子简某所支付。第四，一审法院要求活通公司举证证明王伟桥聘请黄玉佳的行为不是职务行为，是举证责任分配错误。活通公司以及王伟桥均否认聘请黄玉佳是职务行为，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当由黄玉佳完成举证证明王伟桥系职务行为，否则应承担举证不能的法律后果。综上，黄玉佳的情况并未同时具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三种情形，且黄玉佳应承担举证不能的法律后果。故活通公司与黄玉佳之间不存在劳动关系。关于经济补偿金和带薪年休假等问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济赔偿金、带薪年休假等成立的前提是用人单位和劳动者成立劳动关系，而如上所述，活通公司和黄玉佳之间不存在劳动关系，因此黄玉佳无权要求活通公司支付上述费用。庭审中，活通公司补充如下上诉事实和理由：1.活通公司并没有经营道路运输的资格，且公司名下没有货车登记。2.一审庭审结束后，活通公司曾回应黄玉佳提及的12台货车是登记在广州市花地湾运输有限公司名下，而非活通公司。针对上诉人活通公司的上诉，上诉人黄玉佳辩称：自2015年3月15日起王伟桥聘请黄玉佳进公司从事保安工作，刚开始在京广线铁路下方的停车场工作，三个人一起去报到上班。车辆是挂靠广州市花地湾运输有限公司名下搞运输，但实际上车辆是王伟桥所有。黄玉佳最初只是做保安工作，后来还帮忙加油。2016年8月1日公司要调走一个人，就剩下黄玉佳和另外一个同事在停车场工作，每天从上午9点开始上班，两个人轮班工作。上诉人黄玉佳不服原审法院判决向本院提起上诉，请求：一、活通公司向黄玉佳支付2015年3月15日至2018年1月31日的加班工资46804.86元；二、活通公司支付拖欠工资的赔偿费11701.21元（46804.86元×25%）；三、活通公司向黄玉佳支付违法解除劳动关系的赔偿金30735.84元；四、活通公司向黄玉佳支付2015年3月15日至2018年1月31日的法定假期加班工资2174.64元；五、本案一、二审诉讼费用全部由活通公司承担。事实和理由：一审法院认定事实部分错误，适用法律错误。一、关于黄玉佳每天超时工作的情况。黄玉佳在活通公司从事保安、车辆加油工作，黄玉佳一审提供加班的事实未得到采纳，但活通公司的停车场内停放着数十辆运输车辆，雇请的保安人员仅有两名。黄玉佳于2016年8月1日至2018年2月6日从上午9点上班至次日上午9点下班，分两班倒，每班次工作24小时。且运输车辆的进出回场时间不定，加油时间也是不定时的，从这点可以证实黄玉佳每天的基本工作时间为12个小时。活通公司否认黄玉佳超时工作是逃避法律责任的行为。根据佛山市南海区2017年度最低工资标准为1510元/月，法定工作日为20.83天，日工资为72.49元，每小时工资为9.06元。按黄玉佳月上班天数为30.5天，连同加班费每月工资为5122.64元。从2018年11月5日活通公司支付（2018年2月1-6日）黄玉佳工资900元证明了黄玉佳每天工作有超时加班的情况。故此，一审判决黄玉佳月工资2600元，是对事实认识不清，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，活通公司应承担举证不能的不利法律后果。因此，黄玉佳每天超时工作，活通公司应当支付加班工资给黄玉佳。二、关于拖欠工资的赔偿费。黄玉佳依照《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条规定，活通公司应当支付拖欠工资的赔偿费给黄玉佳。三、关于活通公司解除与黄玉佳的劳动关系。黄玉佳就活通公司以暴力强行清理私人物品的行为现场报警，对黄玉佳的工资、加班费、赔偿费、年休假等，活通公司采取了推卸法律责任的态度。该事实足以反映黄玉佳离职并非自愿，而是活通公司以黑恶势力强行违法解除劳动关系。因此，活通公司应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。四、关于法定休假日加班费。黄玉佳从2015年3月15日入职以来至2018年2月6日被违法开除，从未收取过法定休假日的加班费。依照劳动法第四十四条规定，活通公司应当支付法定休假日的加班费给黄玉佳。针对上诉人黄玉佳的上诉，上诉人活通公司辩称：活通公司认为双方不存在劳动关系，因此不存在黄玉佳陈述的超时工资、拖欠工资、赔偿费，更不涉及劳动关系解除问题，请求法院驳回黄玉佳的上诉请求。二审期间，活通公司提交黄玉佳主张的由其看管的12台车的车辆登记信息一组，拟证明上述车辆都登记在广州市花地湾运输有限公司名下。黄玉佳质证称：车辆实际是活通公司所有，只是挂靠在广州市花地湾运输有限公司名下。对上述证据本院认为，该组证据与本案处理结果无关，本院不予采信。黄玉佳在二审期间向法院申请证人郭某、梁某出庭作证，证明黄玉佳的工作时间为12小时。活通公司质证称：郭某与黄玉佳存在利害关系，且二者并非在同一地点一起上班，故郭某的证言不应采纳；梁某陈述的上班时间与黄玉佳陈述不一致，其证言存在矛盾之处，故也不应采纳。本院对郭某、梁某的证言认定如下：由于两名证人均系黄玉佳的朋友，与其存在利害关系，且证人的部分陈述与黄玉佳的庭审陈述相矛盾，故本院对该两名证人的证言不予采信。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议点如下：一、关于活通公司和黄玉佳之间是否存在劳动关系的问题。首先，活通公司、黄玉佳具有法律、法规规定的劳动法律关系主体资格，且活通公司的经营范围包括普通货物运输，而黄玉佳的工作内容为看管货车及给货车加油，属于活通公司的业务组成部分。其次，黄玉佳工作期间均由活通公司法定代表人王伟桥或其妻子简某向黄玉佳支付劳动报酬，对此活通公司虽主张系王伟桥个人行为并非职务行为且黄玉佳系由王伟桥个人雇佣，但活通公司并未提供证据予以证明。庭审中，活通公司对公司员工人数及业务开展情况等均陈述不清楚，庭后亦未书面说明情况，明显不符合常理，原审法院结合王伟桥系活通公司法定代表人的身份以及向黄玉佳发放工资，黄玉佳的工作内容是活通公司的业务组成部分等内容，认定活通公司与黄玉佳存在劳动关系正确，本院予以维持。二、关于活通公司是否应向黄玉佳支付带薪年休假工资的问题。活通公司主张其不应向黄玉佳支付带薪年休假工资理由为双方之间不存在劳动关系。但根据上述分析可知，活通公司与黄玉佳之间存在劳动关系。因此一审认定活通公司应向黄玉佳支付带薪年休假工资并无不妥，本院予以维持。三、关于活通公司是否应向黄玉佳支付经济赔偿金及其数额的问题。首先，活通公司主张其不应向黄玉佳支付经济补偿金的理由为双方之间不存在劳动关系。但根据上述分析可知，活通公司与黄玉佳之间存在劳动关系，故本院对活通公司该主张不予支持。其次，黄玉佳主张活通公司系违法解除劳动关系，应向其支付赔偿金。但黄玉佳所提交的报警回执和现场照片均不能证明黄玉佳所主张的事实，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定在双方均未能举证证明劳动关系如何解除的情况下，视为由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系，合理有据，本院予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条规定，一审法院认定活通公司应向黄玉佳支付经济补偿金7800元合理有据，本院予以维持。四、关于活通公司是否应向黄玉佳支付2015年3月15日至2018年1月31日期间加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任…”。本案中，黄玉佳在诉讼期间所列举的证据不能证明其存在加班的事实，故一审法院对其主张加班费的诉请不予支持合理有据，本院予以维持。五、关于活通公司是否应向黄玉佳支付拖欠工资25%赔偿金的问题。因拖欠劳动报酬应另行支付25%经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》施行前，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条对此有明确规定，《中华人民共和国劳动合同法》施行后，该情形规定已被《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条所代替。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，如果用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，或者安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。根据上述法条规定，用人单位拖欠劳动报酬的，先由劳动行政部门责令限期支付，用人单位没有按照限期支付的通知支付的，才适用惩罚条款。因此，劳动合同法规定的惩罚条款是由劳动行政部门根据规定的程序所进行的行政处罚内容，属于行政机关的职权范围，不属于人民法院的处理范畴。且对于劳动行政部门已经责令用人单位限期支付劳动报酬而用人单位未支付的事实，劳动者负有举证责任。因黄玉佳未举证证实劳动行政部门已经责令活通公司限期支付劳动报酬而活通公司未支付的事实，故对黄玉佳该项主张不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。黄玉佳和佛山市活通物流有限公司的上诉均缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人佛山市活通物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔景诚审 判 员 周 芹审 判 员 林义学二〇一九年五月三十日法官助理 杜 杰书 记 员 罗淇升