河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终7094号上诉人（原审原告）：洛阳尚锦置业有限公司。法定代表人：周海萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：安学锋、畅陶杰，河南焦点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建峰。上诉人洛阳尚锦置业有限公司因与被上诉人张建峰房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初4675号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洛阳尚锦置业有限公司的委托诉讼代理人畅陶杰到庭参加诉讼，被上诉人张建峰经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。洛阳尚锦置业有限公司上诉请求：依法撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初4675号民事判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金213414.4元；依法解除上诉人与被上诉人于2014年3月24日签订的《商品房预售合同》（合同编号为YS0242938），包括合同附件及补充协议；依法判令被上诉人配合上诉人办理以上《商品房预售合同》（含合同附件及补充协议）备案登记注销等相关手续；判令上诉人从商品房预售合同解除后上诉人应退还被上诉人的已付房款中直接扣除代偿款及违约金。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人行使单方解除权系上诉人依法享有的合法权利，不能随意剥夺。1.《商品房预售合同》系上诉人与被上诉人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，合同合法有效，依法应受保护，合同当事人均应严格按照合同约定享有权利履行义务，一审判决一方面认可合同的效力，一方面却超出合同当事人的约定做出裁判，有违当事人意思自治。2.《商品房预售合同》属于附解除条件的买卖合同。根据合同约定，“如因买受人未能按期归还银行贷款本息，导致贷款银行终止借款合同的履行并要求出卖人承担担保责任的”或“如因买受人连续或累计三次未能按期归还银行贷款本息，导致出卖人根据贷款银行的要求承担担保责任”，上诉人有权随时选择以通知方式解除《商品房预售合同》（包括合同附件、本补充协议）在《商品房买卖合同》和《个人购房借款/担保合同》履行过程中，被上诉人逾期还贷情形严重，第三人中信银行提前终止了《个人购房借款/担保合同》，上诉人行使合同解除权的条件已然成立，一审法院剥夺上诉人的合同解除权，无事实与法律依据。3.被上诉人选择以贷款方式购买涉案房屋。为购买涉案房屋，被上诉人向银行贷款74万元，上诉人作为开发商，本身不是借款合同的当事人，为协助被上诉人办理贷款，按照银行的要求为其贷款提供阶段性保证责任。正是基于开发商为买受人的贷款提供保证责任，为平衡买卖双方的利益，上诉人与被上诉人在《商品房预售合同》中约定了断供情形下或者因买受人断供导致银行解除借款合同情形下开发商的合同解除权，该约定内容不违反法律的禁止性规定。也即，被上诉人逾期还贷的行为，不仅违反了其与银行签订的《个人购房借款/担保合同》的约定，也违反了《商品房预售合同》的约定。在违约事由出现时，银行可以解除合同，作为开发商依法也取得合同的解除权利。一审判决认为“上诉人已收取全部购房款，合同目的已然实现”的观点，完全割裂了《商品房预售合同》与《个人购房借款/担保合同》的关联，不支持上诉人解除合同的诉求是错误的。4.上诉人在收到全部购房款后，因被上诉人的严重违约行为，承担了数额巨大的代偿责任，在判决不解除合同的情形下，等同于开发商将已收到的购房款按月退还出去。开发商从事的是正常的房屋销售行为，不是和买受人配合套取银行贷款的，先全额收取购房款，再承担代偿责任退回购房款，这不是开发商签订《商品房预售合同》的合同目的。综上，被上诉人存在违约断供事实、上诉人已承担代偿责任、《商品房预售合同》约定的合同解除条件不违反法律的禁止性规定，因此，《商品房预售合同》约定的解除权条件已成就，上诉人依法有权根据约定行使单方解除权，一审判决不支持上诉人的单方解除权，有违意思自治原则，且缺乏法律依据，应予以纠正。二、被上诉人应按合同约定的标准向上诉人足额支付违约金。1.按照《合同法》的规定，违约金是指按照当事人的约定，一方当事人违约的，应向另一方支付相应费用，其具有一定的惩罚性。因此，违约金的数额标准在不超过合同总价款30%的前提下，可由当事人双方自行约定。本案中，上诉人与被上诉人在《商品房预售合同》中约定违约金标准为房屋总价款的20%，该标准并未违反法律强制性规定，应属于有效约定。2.违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约方和补偿无过错一方当事人所受损失的效果。因此违约金并不以存在损失为前提。3.因被上诉人逾期还贷，贷款银行按照合同约定，2014年12月31日至2016年12月30日期间，连续扣划上诉人保证金25期，此后，被上诉人从未归还过银行贷款，致使上诉人资金被长期占用，给上诉人的经营造成严重困难，并造成严重损失。基于无法核实损失的具体数额，从而降低违约金数额，缺乏事实依据。4.《合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，违约金调整是依申请的行为，法院无权依职权进行调整。被上诉人在一审庭审期间未到庭参加诉讼，应视为其对自身诉讼权利的放弃。在当事人未请求调整违约金的情形下，一审判决依申请降低违约金数额，有违法律规定。被上诉人张建峰经本院合法传唤，未到庭发表辩论意见。洛阳尚锦置业有限公司向一审法院提出诉讼请求：依法解除双方于2014年3月24日签订的《商品房预售合同》（合同编号为YS0242938），包括合同附件及补充协议；依法判令张建峰配合洛阳尚锦置业有限公司办理以上《商品房预售合同》（含合同附件及补充协议）备案登记注销等相关手续；依法判令张建峰向洛阳尚锦置业有限公司支付该公司代其偿还的款项（暂计算2016年6月30日为94788元，之后按贷款银行出具的扣划清单为准，并从商品房预售合同解除后洛阳尚锦置业有限公司应退还张建峰的已付房款中直接扣除；依法判令张建峰向洛阳尚锦置业有限公司支付违约金213414.4元，并从商品房预售合同解除后洛阳尚锦置业有限公司应退还张建峰的已付房款中直接扣除；本案诉讼费用由张建峰承担。一审法院认定事实：2014年3月24日，洛阳尚锦置业有限公司与张建峰签订了编号为YS0242938的《商品房预售合同》及《商品房买卖合同》补充协议，约定:张建峰购买洛阳尚锦置业有限公司开发的位于洛阳市××路××号洛阳升龙城B区10幢1单元1-3301号房产一套，合同总价为1067072元，付款方式为银行按揭（或公积金）贷款，即张建峰应先行支付购房首付款327072元，剩余房价款以按揭贷款的方式支付。《商品房买卖合同》补充协议第七条第5款中关于违约责任约定：如因买受人未能按期归还银行贷款本息，导致贷款银行终止借款合同的履行并要求出卖人承担担保责任的，或如因买受人连续或累计三次未能按期归还银行贷款本息，导致出卖人根据贷款银行的要求承担担保责任的，自出卖人代买受人向贷款银行偿还贷款本息之日起，出卖人有权随时选择以通知方式解除本《商品房买卖合同》（包括合同附件、本补充协议），自通知到达买受人时合同解除，买受人应配合出卖人办理合同解除和退房的相关手续，且买受人须向出卖人支付相当于该商品房总价款百分之二十的违约金，并承担合同解除的相关费用，出卖人可以从买受人已付房款中直接扣除上述违约金和解除合同的相关费用。2014年6月18日，洛阳尚锦置业有限公司、张建峰及交通银行股份有限公司洛阳分行共同签订了《个人房产抵押贷款合同》，约定：张建峰以其购买的由洛阳尚锦置业有限公司开发的洛阳市涧西区升龙城B区10幢1单元1-3301号房产作抵押，向交通银行股份有限公司洛阳分行贷款740000元用于购买前述房产，贷款期限300个月，洛阳尚锦置业有限公司为张建峰的上述贷款向交通银行股份有限公司洛阳分行提供连带责任保证。在交通银行股份有限公司洛阳分行发放贷款后，张建峰没有按照约定向交通银行股份有限公司洛阳分行履行偿还贷款本息的义务，致使洛阳尚锦置业有限公司代张建峰向交通银行股份有限公司洛阳分行清偿了相应款项，其中，自2014年12月31日至2016年12月30日，洛阳尚锦置业有限公司代张建峰向交通银行股份有限公司洛阳分行清偿了二十五期贷款，代偿金额为128033.3元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。张建峰已向洛阳尚锦置业有限公司支付了全部购房款，洛阳尚锦置业有限公司也将房屋交付给张建峰，洛阳尚锦置业有限公司、张建峰订立商品房买卖合同的目的均已经实现，且根据洛阳尚锦置业有限公司代张建峰偿还的金额，不宜解除原、张建峰之间的房屋买卖合同。张建峰没有依约履行向贷款银行偿还贷款本息的义务，致使洛阳尚锦置业有限公司代其偿债，根据双方的约定，张建峰已构成违约，洛阳尚锦置业有限公司要求张建峰支付违约金的诉求，符合法律规定和双方的约定，予以支持。鉴于没有有效的证据证明洛阳尚锦置业有限公司因张建峰违约行为遭受损失的具体情况，结合本案张建峰违约的具体形式，依法确定违约金的数额为106707.2元。根据法律规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。洛阳尚锦置业有限公司作为保证人代张建峰向贷款银行偿还的款项，张建峰应当返还给洛阳尚锦置业有限公司。由于洛阳尚锦置业有限公司代偿的最终数额尚不能确定，故一审法院确定张建峰向洛阳尚锦置业有限公司返还代偿款项的具体数额以贷款银行实际扣划的金额为准。洛阳尚锦置业有限公司要求从商品房预售合同解除后洛阳尚锦置业有限公司应退还给张建峰的已付房款中直接扣除代偿款、违约金的诉求，因合同没有解除，不具备扣款的条件，对该诉求，不予支持。张建峰经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法视为对其诉讼权利的放弃。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、张建峰于判决生效后十日内向洛阳尚锦置业有限公司返还洛阳尚锦置业有限公司代为偿还的银行贷款，具体数额以洛阳尚锦置业有限公司实际向交通银行股份有限公司洛阳分行支付的金额为准。二、张建峰于判决生效后十日内向洛阳尚锦置业有限公司支付违约金106707.2元。三、驳回洛阳尚锦置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5923元，由张建峰承担。本案二审期间，上诉人提交两组新证据，第一组证据:上诉人自行整理的《银行扣划清单》一份、2017年1月至今新产生的扣划凭证27套。证明方向：一审已查明，自2014年12月31日至2016年12月30日，上诉人因被上诉人逾期断供25期被扣划保证金128033.3元。2017年1月起至今，被上诉人持续断供，截止至2019年3月28日被扣划保证金27次，已增至256352.6元。本案中被上诉人存在持续断供情形。一审判决中就之后产生的代偿款已经以判决的形式要求被上诉人向上诉人予以偿还，本次开庭上诉人提交该代偿款只是为了证实被上诉人存在严重的断供情形，被上诉人自2014-12月起至今持续断供，给上诉人造成严重的经济损失，因此上诉人请求解除与被上诉人之间的商品房预售合同，符合法律及规定。被上诉人的断供行为致使上诉人的合同目的不能实现，因此，无论是基于合同约定还是法律规定，上诉人均有权行使解除权。第二组证据:升龙城B区服务中心出具的证明一份。证明方向：被上诉人张建峰至今未收房，意味着涉案房屋不存在装修装饰，张建峰也未在该房屋居住。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，洛阳尚锦置业有限公司与张建峰于2014年3月24日签订的编号为YS0242938《商品房预售合同》（包括合同附件和补充协议）以及双方与交通银行股份有限公司洛阳分行签订的《个人购房借款/担保合同》是各方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应恪守履行。张建峰自2014年12月起，未向银行支付按揭贷款，一审法院考虑到房屋已经实际交付及截止诉前洛阳尚锦置业有限公司的代偿金额，仅判决张建峰向洛阳尚锦置业有限公司支付违约金，未判决解除双方之间的《商品房预售合同》。但一审判决作出后，直至本案二审审理期间，张建峰仍未履行向贷款银行支付按揭贷款的义务。张建峰的行为已构成严重违约，根据双方签订的《商品房预售合同》补充协议第七条第5款的约定，洛阳尚锦置业有限公司有权解除该合同及合同附件及补充协议，张建峰应配合洛阳尚锦置业有公司办理合同解除和退房的有关手续，并支付该公司代偿贷款费用。因张建峰违约，其应向洛阳尚锦置业支付违约金，对违约金数额认定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则及诚实信用原则予以确定。本案在合同解除的情况下，一审法院确定的违约金数额应当可以弥补洛阳尚锦置业有限公司因张建峰的违约行为造成的损失，对洛阳尚锦置业有限公司要求张建峰按照商品房总价款的百分之二十支付违约金的上诉主张，不予支持。洛阳尚锦置业有限公司要求在合同解除后从应退房款中直接扣除代偿款和违约金，判决生效后双方如何履行的问题，不宜在判决中予以确定。综上所述，洛阳尚锦置业有限公司的上诉理由部分可以成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初4675号民事判决第一项、第二项；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初4675号民事判决第三项；三、解除洛阳尚锦置业有限公司与张建峰于2014年3月24日签订的编号为YS0242938《商品房预售合同》（包括合同附件和补充协议）；四、张建峰于本判决生效之日起十日内协助洛阳尚锦置业有限公司办理上述编号为YS0242938《商品房预售合同》（包括合同附件和补充协议）备案登记注销手续；五、驳回洛阳尚锦置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5923元，二审案件受理费2434元，均由张建峰承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一九年五月七日法官助理石昕书记员王丽锋