辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽05民初33号原告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司，住所地辽宁省本溪市明山区。法定代表人刘铭辉，该公司董事长。委托诉讼代理人张莹，该公司工作人员。委托诉讼代理人杨凯，辽宁大信律师事务所律师。被告威海纹石宝滩房地产开发有限公司，住所地山东省威海市。法定代表人车喜伦，该公司董事长。委托诉讼代理人孙竟塰，山东海行家律师事务所律师。原告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司（以下简称本溪华厦公司）诉被告威海纹石宝滩房地产开发有限公司（以下简称威海纹石宝滩公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告本溪华厦公司的委托诉讼代理人杨凯，被告威海纹石宝滩公司的委托诉讼代理人孙竟塰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告本溪华厦公司向本院提出诉讼请求：１.判令被告因违约而应向原告支付的违约金4145万元（以5000万元为基数，自2014年1月31日起算，按日万分之五计算至全部履行合同义务止，暂计算至2018年8月6日为4145万元，我方主张是合同义务履行完止）；2.判令被告返还原告合作金500万元及利息125万元（自2012年7月19日计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部偿还完毕止，暂计算至2018年8月6日为125万元）并赔偿500万元的损失;3.由被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原、被告于2012年1月17日签订一份《工程合作开发合同书》，合同约定被告负责该项目土地证及前期全部手续的办理和楼体交工后的户外工程、项目验收、业主进户等全部工程，并承担相关的费用。同时约定了双方的权利、义务及违约责任。原告履行了合同义务，但被告未按合同约定履行相关的义务，造成原告工期严重延误，给原告带来了巨大的经济损失。2014年1月，原告向贵院提起了诉讼，辽宁省高级人民法院于2017年12月25日作出终审判决，判决结果为维持中院的一审判决，判令被告继续履行与原告签订的合作开发合同书，同时支付原告1290万元的违约金；但被告至今仍未履行合同义务，故再次诉至贵院，请求贵院支持原告的各项诉讼请求。合作开发合同书第二条第二款以及2012年12月10日双方签订的协议书中约定的以房偿还合作金500万元的房产，因被告已出售给第三人，故依据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题解释第九条，主张一倍赔偿即500万元及利息，同时在变更诉讼请求中我方明确要求本案的诉讼保全财产保险费由被告承担。被告威海纹石宝滩公司辩称，原告提起的本案诉讼与原告先前提起的贵院已经审理的（2015）本民一初字第00016号案件属重复诉讼，依据法律规定应当驳回原告的起诉。民诉法第270条规定，上述案件的当事人是原告与被告，也是本案的原告与被告，诉讼地位完全相同。本案的诉讼标的是原、被告之间的合作开发的合同关系，前诉关系也是合作开发合同关系，显然诉讼标的是完全相同的。前诉讼请求与后诉讼请求一致都是追究被告的违约责任，因此本案与（2015）本民一初字第00016号案件是重复诉讼，应当驳回，原告在该案中主张违约金计算到2014年1月30日，是对自己权利的自由处分，根据民事诉讼法第253条的规定，判决生效后违约金已经转化为支付迟延履行金的方式，原告再主张违约金没有法律依据。假设本案不是重复诉讼，原告以计算违约金的基数4000万元变更为5000万元也没有事实及法律依据。即便是计算到2018年8月6日已经达到5435万元，而本金仅为1500万元。违约金应当依法进行调整。原告增加诉讼请求第二项系基于以房抵债协议书提起的诉讼，从诉讼内容也可以看出，其认可双方系基于以房抵债协议书建立的房屋买卖合同关系，而本案为合作开发房地产合同关系，系两种不同的法律关系，不符合诉的合并的法律规定，两案不能合并审理，应当驳回原告该项诉讼请求。假设合作开发合同与商品房买卖合同关系可以合并审理，原告主张适用最高人民法院关于商品房买卖司法解释第九条追加被告违约责任也没有事实及法律依据。首先，在2012年12月10日双方签订了以房抵债协议书时，原告指定的施工单位威海建丰建设集团有限公司（以下简称威海建丰公司）尚未签订备案施工合同，该合同的签订时间为2013年1月15日，双方签订以房抵债协议书时，根本不具备办理预售许可证明的条件，不可能存在故意隐瞒的事实。其次，在2012年12月10日签订以房抵债协议书时，房屋也不存在抵押的事实，因为当时的地下工程尚未结束，也就谈不上故意隐瞒抵押事实的问题。最后，在2012年12月10日签订以房抵债协议书时房屋的地基部分尚未完成，根本谈不上将房屋卖给第三方的事实，因此，最高人民法院关于审理商品房买卖合同司法解释第九条所要求的在签合同时应当具备三个条件，没有一个条件成就。因此，原告利用该条追加被告的违约责任没有事实和法律依据。需要强调的是商品房买卖合同与本案的合作开发合同是两种不同的法律关系，不能合并审理。本案原告在2012年1月17日与被告签订合作开发合同时，未履行支付500万元合作金的合同义务，在2012年1月18日，就以年息36%向案外人借款500万元，因原告没有按时支付，案外人在2018年对原告提起了诉讼，（2018）辽0504民初455号，因此原告根本不具备合作开发合同书中所规定的原告应当承担7000余万元的出资义务的能力，原告参与被告开发的该项目，本身就是一场骗局。同时，既然贵院（2015）本民一初字第00016号判决，判令原、被告双方继续履行涉案合作开发合同，且没有规定双方应当履行的先后顺序，而在合作开发合同书中，对原告主张的被告应当提供的几份证明的办理时间也没有约定。相反，合同对原告应当承担的支付投资款的义务有明确的时间规定，因此，在本案中原告要求被告履行合同义务，在其自己没有履行出资义务之前，被告当然有权拒绝原告的履行请求，当然也就不存在原告所称的继续违约问题。本案虽然是合作开发合同纠纷，但因为原告负责资金和施工，原告指定的施工单位是威海建丰公司，工程款也是原告直接支付给威海建丰公司，本案没有威海建丰公司的参与，相关的事实无法查清，因此，被告再次申请法庭通知威海建丰公司作为第三人参加本案诉讼。综上，应当驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：原告本溪华厦公司（乙方）与被告威海纹石宝滩公司（甲方）于2012年1月17日签订一份《合作开发合同》，合同约定：一、合作内容：1.甲方负责该项目土地证及前期全部手续的办理和楼本体交工后的户外工程、项目验收、业主进户等全部工作，并承担相关费用；2.乙方负责楼本体（图纸内）的投资建设；……3.二期工程概况：该工程总造价约为5000万元；……二、分配方式：1.二期项目完成后，双方各分得50%的房产即13#、19#楼（18558平方米）归甲方所有，17#、20#楼（18558平方米）归乙方所有，乙方所销售的房产甲方应及时为其办理销售手续，不得占用乙方销售款，因任何一方原因影响房产销售和办理相关手续，一切后果均由责任方负责，并视为违约，按本合同第七条执行。……三、甲方的权利与义务。1.甲方负责办理本项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可相关手续。负责办理取得本项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》等相关手续，并保证在乙方支付合作金3个月内，办理完13#、17#、19#、20#楼开工手续，否则视为违约。……四、乙方的权利与义务：1.乙方负责在支付合作金后3个月内办理荣成市建设主管部门要求的备案（二期项目中13#、17#、19#、20#楼）手续，以及支付相关费用。施工水电费由乙方承担。2.乙方同意支付合作金500万元，用于甲方办理三期项目前期相关事宜，该款甲方可无偿使用，支付合作金之日起半年内甲方归还乙方250万元，剩余250万元在支付合作金之日起8个月内甲方归还乙方。甲方以19#楼1单元所有房产抵押给乙方，未偿还完全部合作金前，甲方不得销售该部分房产，如不能按期还款，乙方有权从甲方分得房产以2800元/平方米的价格自上而下立体抵顶欠款。乙方合作资金存入甲方指定帐户，（开户行：工商银行威海高开支行，账号：16×××90），甲方向乙方出具借款手续。五、工期要求：乙方应于本合同签订后，7日内将500万元合作金支付给甲方。乙方应在合作金支付给甲方后三个月内完成开工前的准备工作，开工手续批准后正式施工。项目工期为正式施工手续批准后一年内，通过单体竣工验收，达到规定的质量标准。若因乙方原因致使该工程未能在此期限内完成上述要求，每延期一日，乙方应向甲方支付工程总造价万分之五的违约金。如因甲方原因或由于施工手续不完整导致该工程停工或不能按规定工期交工，甲方赔偿停工损失，每延期一日，甲方应向乙方支付工程总造价万分之五的违约金。……七、违约责任。双方应履行协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并赔偿工程总造价的5%违约金。若任何一方未按本合同约定履行义务，或未按期履行义务，每延期一天按本合同工程款总造价的每日万分之五支付违约金。被告威海纹石宝滩公司自认在2012年1月18日收到原告本溪华厦公司支付的500万元合作金。原告亦提交了被告出具的收款收据。原告本溪华厦公司（乙方）与被告威海纹石宝滩公司（甲方）于2012年12月10日签订一份《协议书》，内容为：依据2012年1月17日甲、乙双方签订的《合作开发合同》中约定的甲方向乙方所借合作金500万元应在8个月内全部归还乙方，现还款期限已过，因甲方资金紧张，无力偿还。为此，甲方同意将抵押房产按《合作开发合同》约定的单价抹顶给乙方，甲、乙双方不再追究《合作开发合同》约定的违约责任：一、甲方同意将纹石宝滩海景小区二期19#楼1单元（东）房产自上而下以2800元/平方米的价格抵顶给乙方，用于偿还甲方向乙方所借人民币500万元（大写：伍百万元整）的欠款，抵顶房屋为25户，面积约为：1811.65平方米（后附《“纹石宝滩”度假花园19号楼抵顶房产明细》）。二、抵顶房产的面积以产权机构认定的实际面积为准，多退少补；三、抵顶的房产按整户计算，差额部分按单价2800元/平方米计算，多退少补；……《合作开发合同》签订后，原告本溪华厦公司即开始按合同约定履行义务，根据本院作出的（2015）本民一初字第00016号民事判决书、辽宁省高级人民法院作出的（2016）辽民终410号民事判决书及最高人民法院作出的（2018）最高法民申6003号民事裁定书认定被告威海纹石宝滩公司未按合同约定取得案涉项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》等相关手续，存在违约行为，导致原告被动停止施工，至工程停工时原告已经实际投入4300万元。截止原告提起本案诉讼时，被告仍未全部履行合同义务，违约行为持续存在。同时，根据荣成市不动产登记中心出具的《不动产登记结果查询单》载明，被告未按与原告签订《协议书》的约定以纹石宝滩海景小区二期19#楼1单元的25户房屋抵顶所借合作金500万元，而将房屋另行出售。为此，原告提起诉讼，请求：１.判令被告因违约而应向原告支付的违约金4145万元（以5000万元为基数，自2014年1月31日起算，按日万分之五计算至全部履行合同义务止，暂计算至2018年8月6日为4145万元，我方主张是合同义务履行完止）；2.判令被告返还原告合作金500万元及利息125万元（自2012年7月19日计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部偿还完毕止，暂计算至2018年8月6日为125万元）并赔偿500万元的损失;3.由被告承担本案的全部诉讼费用。上述事实，有原告提交的《合作开发合同》、《协议书》、收款收据、《不动产登记结果查询单》、本院作出的（2015）本民一初字第00016号民事判决书、辽宁省高级人民法院作出的（2016）辽民终410号民事判决书、最高人民法院作出的（2018）最高法民申6003号民事裁定书、山东省荣成市人民政府作出的（2017）第55号专题会议备忘、华安财产保险股份有限公司辽宁分公司沈阳中心支公司出具的诉讼财产保函费发票二份等证据在案为凭。这些证据材料已经开庭质证、认证和本院审查，可以采信。本院认为：原告本溪华厦公司与被告威海纹石宝滩公司于2012年1月17日签订的《合作开发合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方均应按合同约定内容全面履行各自权利义务。本案中，原告曾提起诉讼请求被告承担违约责任，经本院（2015）本民一初字第00016号判决、辽宁省高级人民法院（2016）辽民终410号民事判决及中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民申6003号民事裁定最终判决双方继续履行合作开发合同，并由被告承担违约责任。因现被告仍未提供证据证明其已经履行了案涉合作开发合同中所约定的合同义务，理应继续承担违约责任。因原告在（2015）本民一初字第00016号案件中请求被告给付自2012年4月19日起至2014年1月30日止的违约金，而本案请求被告给付2014年1月31日起至全部履行合同义务之日止的违约金，故对被告辩称本案属于重复诉讼的答辩意见，本院不予采纳。关于被告应当承担违约金的数额，虽然双方在合作开发合同中约定以工程总造价5000万元为基数计算违约金，但现原告提供证据证明其实际投入资金为4300万元，且被告亦提出违约金数额过高，请求调整违约金数额的主张，故本案应以4300万元为基数计算违约金数额为宜。关于被告辩称原告投入资金仅1500万元的答辩意见，因生效判决已经确认原告投入资金为4300万元，而被告并未提供证据证明其该项答辩意见成立，故对其该项答辩意见，本院不予采纳。关于被告是否应当返还原告合作金500万元及利息一节，因原、被告双方在合作开发合同中明确约定该款由被告无偿使用，被告于支付合作金之日起半年内归还原告250万元，剩余250万元在支付合作金之日起8个月内归还原告。且原、被告双方于2012年12月10日签订《协议书》约定：被告以25户房屋抵偿。因被告并未履行该合同义务，将该合同中所涉房屋另行出售，故原告要求被告返还500万元合作金于法有据，本院予以支持。因上述协议为以物抵债协议，而非商品房买卖合同，故对原告请求依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题解释》主张一倍赔偿（即500万元），本院不予支持。关于该合作金的损失应按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算承担欠款利息。对于原告请求判令被告承担诉讼财产保函费一节，依照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被告违约引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系原告支出的合理必要费用，属原告的损失部分，本院予以支持；关于被告提出应追加威海建丰公司为本案第三人的答辩意见，因本案系原告与被告基于合作开发合同的约定，被告未能如约办理开工手续而引发的纠纷，而威海建丰公司是案涉工程的实际施工人，不是合作开发合同的相对方，其是否作为本案第三人，与本案没有利害关系，不影响本案审理，故对被告的该项答辩意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告威海纹石宝滩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司违约金（以四千三百万元为基数，自2014年1月31日起至全部履行完毕之日止，按日万分之五计算）；二、被告威海纹石宝滩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司合作金五百万元，并承担利息（以二百五十万元为基数，分别自2012年7月19日、同年9月19日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告威海纹石宝滩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司支付的诉讼财产保函费合计五万四千七百四十元；四、驳回原告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三十一万五千五百元，保全费五千元，合计三十二万零五百元，由被告威海纹石宝滩房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审 判 长 高广明审 判 员 郑 红审 判 员 高 伟二〇一九年五月二十一日法官助理 于 璇书 记 员 回 娜附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护；第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务；第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。