河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终1956号 上诉人（原审被告）：柳光同，男，1979年4月2日出生，汉族，身份证住址：河北省临漳县，现住：河北省邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：刘辉，河北正驰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹鹏，男，1979年8月23日出生，汉族，现住河北省邯郸市复兴区。 原审被告：河北康企建筑安装有限公司，住所地：河北省邯郸市东环路南头。 法定代表人：苏玲瑕，该公司总经理。 委托诉讼代理人:柳光同，男，系该公司员工。 原审被告:河北汉昌环保科技有限公司,住所地：河北省邯郸市邯山区代召乡代召村南(邯郸工业园区**)。 法定代表人：王信磊，该公司董事长。 委托诉讼代理人:刘玉清,河北浩博律师事务所律师。 委托诉讼代理人:温建朝,河北浩博律师事务所律师。 上诉人柳光同因与被上诉人曹鹏、原审被告河北康企建筑安装有限公司（以下简称康企公司）、河北汉昌环保科技有限公司（以下简称汉昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，河北省邯郸市邯山区人民法院于2017年4月17日作出（2017）冀0402民初718号民事判决，曹鹏不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日作出（2017）冀04民终3896号裁定，发回重审。河北省邯郸市邯山区人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，作出了（2018）冀0402民初327号民事判决书，柳光同不服，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。柳光同及其委托诉讼代理人刘辉、曹鹏、康企公司委托诉讼代理人柳光同、汉昌公司委托诉讼代理人刘玉清，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 柳光同上诉请求：一、撤销邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初327号民事判决书第一项，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人已按合同约定完成所承建的工程，属认定事实不清。1、被上诉人至少未依约完成女儿墙部分的施工。上诉人与被上诉人签订《建筑工程劳务分包合同》，约定建筑规模为：三层。承包范围包含三层之上的女儿墙部分。而实际上在工程施工过程中，应发包方的要求，将建筑规模由原三层改为四层，也就是说三层以上并没有女儿墙，很明显上诉人没有完成女儿墙部分的施工。如果整个工程都是由被上诉人完成的话，其应该主张共四层的工程款，而不是仅主张三层的工程款。事实上，被上诉人为躲避自身债务，擅自离场，导致工程停滞，上诉人无奈只得另找他人完成被上诉人离场后的后续工程部分及第四层的施工。2、被上诉人未依约完成水、电、暖的施工及其他部分施工。如上所述，该楼完工实际共四层，按建筑施工步骤，水、暖、电的施工需要在一至四层主体全部完工后才开始施工。在第四层开始建造前，被上诉人早已离场，其不可能完成合同约定的一至三层的水、暖、电的施工。实际上是上诉人另找他人完成的一至四层水、暖、电的施工。且一层抹灰施工因被上诉人中途离场，也是由上诉人另找他人完工的。3、被上诉人提交的其单方制作的施工日志明显系伪造，不足以产生证明力。在本案发还重审前的原一审判决书(2017）冀0402民初718号中第8页记载，被上诉人曾明确认可工程完工时间的具体时间为2014年8月19日，既然此时已经完工，那么8月19日之后为什么还有施工日志，唯一合理的解释即该日志系伪造。本案原审法院未对这一事实查清，即以被上诉人单方制作，且有伪造之嫌的施工日志及与被上诉人有利害关系（被上诉人的工人）的证人证言，认定被上诉人完全履行的合同义务，是明显错误的。二、原审法院认定上诉人与被上诉人双方己对账，并认定对账后的数额为361600元，属认定事实不清。1、双方对账应当有双方的签字认可。被上诉人主张双方对过账，应就对账的事实充分举证。原审法院仅凭被上诉人提交的其与第三方的谈话录音，且在上诉人明确不认可的情况下，即认定双方己对账的事实，明显错误。且谈话录音中也没有明确表示所谓的对账金额是否与实际应付款项相符。2、原审法院查清的事实是上诉人借用康企公司的资质承包工程，照这个逻辑，合同主体是上诉人，权利义务的承担者也是上诉人，那么在没有上诉人的授权下，他人之言如何能对上诉人产生约束力。3、上诉人提交的有被上诉人签名的10000元的收条，被上诉人予以否认，原审法院应释明被上诉人是否申请笔迹鉴定，但原审法院在自行比对后，即否定该收条证明力，实为不妥。4、原审法院以谈话录音认定对账金额，排除上诉人实际支付和垫付（工人工资、设备租赁费用等）的款项的事实属实错误。三、本案不能以每平方米265元为单价计算工程总价款。上诉人与被上诉人签订合同中约定，“工程单价：每平米265元”，同时约定了施工范围为：清槽，基础，回填土人工，1-3层土建工程，水，暖，电工程，女儿墙。也就是说265元每平米的单价是对应的上述所有施工范围全部完成的情况下，整体打包的一个总的计价方式。被上诉人获得据以265元每平米单价结算的工程款的前提，是必须完成合同中约定全部工程，否则是不能以265元为单价计算工程价款的。事实上，如果刨除被上诉人未施工的范围，上诉人是不可能出每平米265元的高价的。例如：如刨除水、暖、电部分的施工，一般市场价大概仅在160元-170元左右，换句话说如果把合同约定中的各项施工部分分别承包，通过价格商讨，各施工部分的单价之和，可能低于265元每平米。故如以265元做为单价计算工程价款是完全错误的。四、被上诉人未完成工程量及对应工程款的举证责任，应承担举证不能的后果。根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人主张工程款，应就其已完成的工程量，及计价依据承担举证责任。本案中，被上诉人未按合同约定完成施工，即擅自离场，导致无法核实实际工程量，也丧失了按照合同约定的单价计算相应工程款的前提，同时也无法确定其己施工部分适用何种单价的依据，无法计算相应的工程款，其责任在于被上诉人。且被上诉人提交的证据（施工日志、证人证言等证据不应采信，理由如上，此处不再赘述）不足以证明己实际完成的工程量和计算单价的依据，其应承担举证不能的后果。五、退一步讲，如果应向被上诉人支付工程款，因上诉人己全部付清，故也无需再向被上诉人支付任何款项。在扣除被上诉人未完成的工程量后，上诉人己经完全履行了付款义务（包括己支付和己垫付的款项），且先前支付的进度款是按265每平米单价计算的，但因被上诉人未按合同约定的施工范围完成施工，实际上不应再按265每平米单价计算，从这点上讲，上诉人甚至超付了工程款。综上，一审法院认定事实不清，恳请二审法院依法改判，并驳回被上诉人的全部诉讼请求。 曹鹏答辩称，工地上的活确实是我干的，法官去现场看过，钱确实没有付，领着工人去邯郸县劳动局找过，事情没有解决，该我干的活我都干了，现场刁经理通话录音显示了对账是多少钱，一审判决少给我了，但是我没有上诉。 康企公司答辩称，同意上诉人上诉观点。 汉昌公司答辩称，上诉人上诉内容与汉昌公司没有直接关系。 曹鹏向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告连带向原告支付工程款310081.95元,并自工程交付之日起至实际付清工程款之日止按中国人民银行同类人民币贷款利率向原告支付利息；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年6月7日，柳光同（甲方）与曹鹏（乙方）签订了《建筑工程劳务分包合同》，内容载明：一、工程名称：河北汉昌环保科技有限公司办公楼；建设规模：砖混结构，三层，楼宽14.9米，楼长62.9米，条形基础；工程地点：河北省邯郸市工业区代东线路东；工程单价：每平米265元；承包范围：清槽，基础，回填土人工，1-3层土建工程，水，暖，电工程，女儿墙（其他工程不包括）。二、承包方式，大清包（人工、小型机械设备，辅材）。三、合同工期：50天。四、工程质量标准：合格；五、结算与支付方法：按图纸面积计算，最终面积乘以每平米单价，现场如有变更和增加的人工费材料费，由甲方认可，再另行计算费用。支付方法：主体完工后付总价款的90%，全部完工后验收合格完付清，主体施工期限间甲方按情况给予支付工程款；六、相关费用与责任：本工程中所有社会配套费、保证金、税金、各种税票，乙方均不负责，不提供。施工中因原设计图纸发生设计变更，工程材料，人工发生浪费增加的，都由甲方负责。因乙方的过错造成建设工程质量不符合约定，乙方拒绝修理、返工的，甲方有权扣除相应的工程价款。甲方未按本合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，由甲方承担违约责任、乙方有权停工，一切损失由甲方负责承担。工程款支付采用现金或转账；七、工期及其它：非乙方原因造成的工期延误，以甲方和监理签字批复为准，工期相应顺延，所造成的损失由责任方承担；八、工程竣工验收和保修：乙方工程具备验收条件，甲方在15日内组织有关部门进行验收，非乙方施工的质量影响工程整体评定，责任不在乙方。工程验收后非乙方原因造成的质量问题、损坏，乙方不再负责，如需乙方维修，费用由甲方负责。乙方在工程保修期内不履行维修义务，或不按合同约定履行义务的其他情况，乙方应承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失。九、其它特约事项：1、本项目甲方开工前相关手续齐全后乙方方可进场施工。2、甲方为乙方提供“三通一平”。3、乙方具有下列情形之一者，甲方有权解除建设工程施工合同，明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务，已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。4、非乙方原因造成工程停工、窝工，责任由甲方承担，因乙方原因造成工程停工、窝工，责任由乙方承担。不可抗力发生的按2008年10月20日起统一使用的《河北省建设工程施工合同（示范文本）》中通用条款第三产26条执行。5、非乙方原因造成的工程停建、缓建等发生的一切损失由甲方承担，并将工程停建、缓建时所完成的工作量按实、及时结算给乙方；因乙方原因造成的工程停建、缓建等发生的一切损失由乙方承担。6、因乙方责任造成工伤事故的乙方应承担相应责任，甲方协助处理。7、未经乙方同意，甲方不得代缴和转嫁任何费用，甲方不能以任何借口拒付工程款。8、工程项目周围公共关系由甲方协调和处理，施工用水、用电由甲方统一接至施工现场。9、书面形式：双方约定各种通知、签证、备忘录、会议纪要、函件及电传等均以双方签字或盖章为准。10、甲方给乙方承包范围以外的工程，双方另行协商，不得影响工程款的支付。十、未尽事宜，甲、乙方双方另行协商解决，确实无法解决的可通过当事人所在地法院起诉，由法院裁决。本协议自双方签字盖章之日起生效。本合同后有柳光同与曹鹏的签字及捺印。合同签订后原告即开始施工，现原告以本工程已施工完毕，被告尚欠工程款310081.95元未付为由向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，案涉合同关系性质是特殊的承揽合同，即建设工程施工合同关系。本案争议的焦点：1.曹鹏所承建工程是否已按约定完工；2.曹鹏主张的工程款数额应如何认定；3.三被告应承担什么责任。就第一个焦点，一审法院认定曹鹏已按约完成所承建的工程。就此曹鹏提交了四组证据，1、与柳光同签订的建筑工程劳务分包合同，合同约定工程名称为：汉昌公司办公楼；建设规模：砖混结构，三层，楼宽14.9米，楼长62.9米，条形基础；承包范围：清槽，基础，回填土人工，1-3层土建工程，水、暖，电工程，女儿墙（其他工程不包括在内）。2、工地工长梁公平记录的施工日记，证明了当时施工情况及已实际完成合同约定的工程量。3、曹鹏雇佣工人梁公平、梁富超、李振国、张建军证人证言（已在二审程序中到庭作证，证言系从二审卷宗中复印而来），证明已按合同约定完成了工程量。4、2017年4月6日录制的视频资料一份，证明汉昌公司办公楼已完工，现正在对外招租。对曹鹏提交的上述证据，汉昌公司、康企公司、柳光同辩解对曹鹏与柳光同签订的建设工程劳务分包合同无异议，对其他组证据证明已按约完成工程量有异议，但没有提供相反证据用于反驳，曹鹏提交的证据能够相互印证，且工地工长的施工日记连续证明了工人工作的内容和工程量，具有较高的可信度，故对汉昌公司、康企公司、柳光同辩解意见不予采信，应认定曹鹏已完成所承建的工程已按约完工；就第二个焦点，一审法院认定：就此曹鹏提交了2组证据，1、与柳光同签订的建筑工程劳务分包合同，合同约定建设规模为：砖混结构，三层，楼宽14.9米，楼长62.9米，条形基础；工程单价每平米265元。证明工程总价款为745081.95元（62.9×14.9×265×3）。2、2015年2月16日曹鹏与康企公司刁经理手机通话录音文件一份，证明曹鹏、张建军、柳同光、康企公司刘主任和刁经理在康企公司核对工程款，最后核定拖欠曹鹏工程款金额为361600元，协调处理，当年不一定能全部兑现。因曹鹏与康企公司及柳同光已确认截至2015年2月16日尚欠曹鹏工程款361600元，故之前双方之间的付款一审法院不再一一认定，康企公司庭审中辩称，刁经理不清楚情况对此录音不认可，2017年2月17日我在邯郸县劳动局就给曹鹏15万元，申正午代领的，93500元下面一个队领的钱。并提交了2015年2月18日曹鹏出具欠条,内容为：“今欠申正午现金150000元。曹鹏在汉昌工地工程款中的150000元由申正午代收。于2015年5月30日还清。欠款人曹鹏，担保人柳光同”。在该收条下面连续记载内容为“如曹鹏2015年30日未偿还此款由柳光同承担返还。”“柳光同欠申正午现金捌万捌千元整有我闫红兴担保,于2015年12月15日还清,闫红兴2015年11月17日”,对此曹鹏质证不予认可，但承认2017年2月17日领取5万元，9万多元与曹鹏无关，15万元不属于31万**面的，属于总价款70多万元刨除去的。当时对帐都在，刁经理算的账。但从该欠条连续记载的内容来看,曹鹏将欠申正午的债务,转让给柳光同.应当从欠款中扣除。康企公司提供了2015年2月17日曹鹏收到柳光同10000元的收条一份，曹鹏辩称没有收到，名字不是自己签的，不予认可，经一审法院比对曹鹏多处签字习惯，确与本人书写有较大明显区别，对曹鹏的辩解意见予以采信;另康企公司及柳同光提交的罚款及给他人支付的工资，一是发生在双方对帐之前，二无曹鹏的签字及认可，故一审法院对此证据及意见也不予认可。故曹鹏主张的工程款数额应为161600元（361600-50000-150000）；就第三个焦点，一审法院认定汉昌公司未提交证据证明是经过招标方式将工程发包给康企公司，应在欠付工程款范围内对曹鹏承担连带责任，柳光同和康企公司之间没有任何证据证明双方建立了劳动关系，故对柳光同与曹鹏就康企公司承包的工程签订建筑工程劳务分包合同的行为，应认定为柳光同借用康企公司的资质对外签订的合同，且在工程款结算中，柳光同多次以个人名义进行，故康企公司应承担连带责任。综上所述，曹鹏诉请，合法有据部分依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、柳光同在本判决生效后十日内给付曹鹏工程款161600元；二、河北康企建筑安装有限公司对上述第一项确定的义务承担连带清偿责任；三、河北汉昌环保科技有限公司在其未支付工程款范围内对上述第一项确定的义务承担给付责任；四、驳回曹鹏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5951元。由曹鹏负担2000元,由柳光同负担3951元。 二审审理查明，2014年6月7日，柳光同与曹鹏签订的《建筑工程劳务分包合同》，内容载明：一、工程概况：工程名称：河北汉昌环保科技有限公司办公楼；2、建设规模：砖混结构，三层，楼宽14.9米，楼长62.9米，条形基础；3、工程地点：河北省邯郸市工业区代东线路东；4、工程单价：每平米265元；5、承包范围：清槽，基础，回填土人工，1-3层土建工程，水，暖，电工程，女儿墙（其他工程不包括）。 二审庭审时，柳光同认为曹鹏没有按合同全部施工，称曹鹏没干的工程有水、电、暖、一层散水、一层室内地面、一层三个卫生间的砌砖、三层顶上的3.3米的女儿墙。曹鹏认为均已按施工合同干完。柳光同申请的证人出庭作证，证明系曹鹏让其干的一层地面、散水、卫生间砌砖，后因曹鹏没有给钱，故将曹鹏的部分钢管拉走。另柳光同申请的证人出庭作证水电暖为其实际施工。 另查明，施工图纸原定为建设三层，后在施工中应汉昌公司要求更改为实际建设四层。曹鹏称四层不在合同范围之内，不是其干的。但曹鹏称原图纸在三层现为在四层顶上的约0.5米女儿墙为其施工。 二审审理查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，二审期间，柳光同申请的证人出庭作证，证明系曹鹏让其干的一层地面、卫生间砌砖等，后因曹鹏没有给钱，故将曹鹏的部分钢管拉走。本院认为，由此可印证，一层室内地面、一层三个卫生间的砌砖等应认定为曹鹏施工，具体曹鹏是否欠其工人工资，及双方所拉钢管的纠纷，本案不作处理。 关于女儿墙部分，因柳光同与曹鹏原定的合同为三层，后因汉昌公司要求实际建筑变更成四层。曹鹏干完三层离场，四层不是其施工。曹鹏称回来继续对四层以上女儿墙施工有悖常理，故本院认定四层以上的约0.5米的女儿墙不是曹鹏施工。 关于水电暖，如上所述因曹鹏的确存在三层以后撤离的情况，故后期的水电暖的穿线、安装、上下水、灯具、卫生间水管等工程认定不是曹鹏安装。但前期的预埋、留洞等工程应认定为曹鹏施工。 本院认为，因曹鹏没有完成合同约定的女儿墙及后期的水、电、暖工程，应扣减部分工程款。考虑曹鹏未完成的原因，有其自身原因，也因汉昌公司将原定三层的设计变更成四层，对新增的四层没有约定由曹鹏施工，曹鹏按合同施工不能连续，并非曹鹏故意违约不进行施工。综上，本院对以上未完成部分，酌减曹鹏工程款30000元。 对存在争议的一万元给付款，柳光同称打给曹鹏的妻子，曹鹏对此不予认可，因笔迹经比对与曹鹏笔迹不太一致，且柳光同对此未申请鉴定，故对此不予认定。关于柳光同上诉的其他理由，证据不足，本院不予支持。 综上所述，柳光同的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初327号民事判决第二、三、四项； 二、变更河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初327号民事判决书第一项为：柳光同在本判决生效后十日内给付曹鹏工程款131600元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5951元，由曹鹏负担2951元,由柳光同负担3000元；二审案件受理费3530元，由曹鹏负担700元，由柳光同负担2830元。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  赵玉剑 二〇一九年五月十六日 书记员  吴 婷