四川省内江市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川10刑初30号 公诉机关四川省内江市人民检察院。 被告人邓代金，男，1971年10月25日出生，汉族，重庆市荣昌区人，小学文化，无业，住重庆市荣昌区。因吸食毒品于2013年11月3日被重庆市荣昌区公安局行政拘留十五日。因犯非法持有枪支罪于2015年3月19日被重庆市荣昌区人民法院判处有期徒刑十个月，于2015年4月30日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月21日被刑事拘留，同年11月24日因证据不足被释放，同年12月1日被取保候审，2018年2月7日被刑事拘留，2018年3月8日被逮捕。现羁押于隆昌市看守所。 辩护人石伟，重庆渝荣律师事务所律师。 四川省内江市人民检察院以内检公诉刑诉〔2018〕27号起诉书指控被告人邓代金犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院于2018年12月7日受理案件后，依法组成合议庭，于2019年1月24日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员孔兵、王礼国、吴传珍出庭支持公诉。被告人邓代金及辩护人石伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省内江市人民检察院指控： 1.2016年8月底的一天，被告人邓代金经彭某（已判）介绍与杨某（已判）相识，后三人到隆昌市火车站附近李某租住屋内一起吸食甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。杨某吸食了邓代金带来的甲基苯丙胺后认为品质不错，欲购买1000克甲基苯丙胺，并与邓代金谈好价格为44000元。后因杨某没能筹集够资金，变更为购买数量500克甲基苯丙胺，双方谈定价格为24000元。同年8月30日，杨某用微信转账1000元给彭某作为购毒定金。当日邓代金将500克甲基苯丙胺运至隆昌交给彭某后，彭某在隆昌市金鹅镇仁和巷海棠苑小区门口将500克甲基苯丙胺交给杨某，杨某支付现金毒资20000元，通过微信转账3000元给彭某。随后，彭某将毒资按邓代金的要求转至指定账户。 2.2016年9月中旬，杨某再次与被告人邓代金和彭某联系购买500克甲基苯丙胺，交易价格商定为20000元。同年9月14日，杨某微信转账1000元给彭某作为定金。同年9月18日，邓代金将甲基苯丙胺运送至隆昌市圣灯镇交给彭某，由彭某和杨某进行当面交易，杨某现金支付毒资15000元，通过微信转账4000元给彭某，后彭某将毒资交给邓代金。交易后，杨某经称量发现甲基苯丙胺仅400余克，遂找邓代金和彭某理论，后邓代金通过彭某再向杨某交付30余克甲基苯丙胺。 3.2016年9月底，杨某再次与被告人邓代金和彭某联系购买50克甲基苯丙胺，商定交易价格为3000元。后由邓代金将50克甲基苯丙胺运至隆昌市交给彭某，彭某在隆昌市金鹅镇仁和巷海棠苑小区后门口与杨某完成交易，杨某支付给彭某现金1500元，通过支付宝转账支付1500元，后彭某将毒资交给邓代金。 4.2016年10月18日，杨某在隆昌市被公安机关抓获，在杨某的挎包和卧室内查获甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂共计98.08克。杨某到案后，主动向公安机关交待了前三次向邓代金、彭某购买毒品甲基苯丙胺的犯罪事实，并表示愿意协助公安机关将邓代金、彭某抓获归案。后在公安机关的控制下，杨某与被告人邓代金电话联系购买1000克甲基苯丙胺，交易价格商定为46500元。杨某通过微信转账1000元给邓代金作为毒品交易定金。同年10月21日1时许，邓代金前往杨某位于隆昌市海棠苑4幢3单元3楼1号家中欲收取剩余毒资并实施交易毒品时，被公安人员当场抓获。 2016年10月26日，公安人员在被告人邓代金位于重庆市荣昌区建材市场对面住宅内查获疑似毒品粉末净重3.68克，经鉴定含甲基苯丙胺和咖啡因成分。 上述事实有物证，书证，证人证言，被告人供述与辩解，鉴定意见，勘验、搜查、检查、提取、扣押、辨认等笔录，视听资料等证据予以证实。 公诉机关认为，被告人邓代金违反国家毒品管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，毒品数量大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。邓代金第四次欲贩卖甲基苯丙胺1000克，因在公安机关控制下被抓获，未能实际交付毒品，根据《中华人民共和国刑法》之规定，系未遂，对该部分可以从轻和减轻处罚。邓代金曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，系累犯，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉。 被告人邓代金辩解：其没有伙同彭某贩卖毒品给杨某，指控其贩卖毒品的证据不足；其以拿到毒品为由骗取杨某1000元，并到杨某家中骗取另外的费用，其不构成贩卖毒品罪。 被告人邓代金的辩护人提出：证人李某和彭某、杨某的供述真实性无法确认，彭某的供述就三次与杨某毒品交易在转账方式和金额上有重大出入，不具有客观性；杨某的供述具有主观臆断性，她自认为彭某和邓代金是一伙的，所以向彭某购买毒品就是向邓代金购买毒品；彭某和杨某的供述均属于一面之词，系孤证，且相互之间的供述矛盾，不能作为定案依据；邓代金的有罪供述属于孤证，在没有其他证据印证下，不能作为定案依据；本案毒品来源没有核实清楚；现有证据不能证实邓代金收取了毒资。综上，本案现有证据不能形成证据锁链，合理怀疑无法排除，认定邓代金犯罪的关键事实笼统不清，定罪证据严重不足，请求依法宣告邓代金无罪。 经审理查明:2016年10月18日，罪犯杨某贩卖毒品被抓后，表示愿意协助公安机关将被告人邓代金抓获归案。杨某遂在公安机关的控制下，电话联系邓代金购买1000克甲基苯丙胺，商定交易价格为46500元，并通过微信转账1000元给邓代金作为毒品交易定金。同月21日凌晨，邓代金前往杨某位于隆昌市海棠苑4幢3单元3楼1号家中收取剩余毒资时，被公安人员当场抓获。同月26日，公安机关在重庆市荣昌区邓代金住处查获甲基苯丙胺片剂（粉末状）3.68克。 另查明，被告人邓代金因犯非法持有枪支罪于2015年3月19日被重庆市荣昌区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年4月30日刑满释放。 上述事实，有检察机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书证实案件的来源。 2.拘留证、释放证明、取保候审决定书、逮捕证证实，对被告人邓代金采取强制措施的种类和日期。 3.户籍信息、重庆市荣昌区人民法院刑事判决书及重庆市荣昌区看守所刑满释放证明书证实，被告人邓代金的身份情况及曾因犯非法持有枪支罪于2015年3月19日被判处有期徒刑十个月，于2015年4月30日刑满释放。 4.搜查证、搜查笔录、毒品提取、扣押笔录、毒品取样及称量笔录证实，公安人员于2016年10月26日在重庆市荣昌区邓代金家中查获红色粉末状疑似毒品一袋，经称量净重3.68克，提取检材1.17克。 5.鉴定委托书、南充市公安局物证鉴定所（南）公（物）检（理化）字〔2016〕749号理化检验报告证实，从邓代金家中查获的3.68克红色粉末状疑似毒品中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。 6.罪犯杨某供述及辨认笔录证实，2016年10月18日其被抓获后，主动提出要立功，检举了邓代金和彭某贩卖毒品的事情，其在公安机关的控制下，用183××××2338号码拨打邓代金177830××××1电话，问他有没有1公斤冰毒，他说没有，帮其找，说他人在重庆，找到了后就喊其去拿，其让他送上来，还谈了价钱的，价格是46500元，其用微信给邓代金转了1000元的定金，后面邓代金来其家里就被抓了。 7.被告人邓代金供述及辨认笔录证实，2016年10月18日晚上，杨某打电话叫其帮她找一公斤冰毒，其就打电话给“陈三哥”，“陈三哥”说47000元，其就打电话给杨某但没有接。第二天，杨某说47000元的价格高了，然后就把价格谈成了46500元，其也给“陈三哥”说了这个情况，“陈三哥”说要的，但要先交1000元定金，杨某通过微信转了1000元到其的微信上。10月20日中午，杨某打电话问何时可以拿到冰毒，其就联系“陈三哥”。晚上大约11点过，“陈三哥”打电话说货到了，其就从家里出来坐了一个出租车到隆昌，到隆昌高速路出站口，因为司机不熟悉路，其又换了个隆昌的出租车，并给杨某打电话，杨某说在家里，其进门时就被警察抓住了。“陈三哥”的真名不知道，隆昌人，40多岁，其和他不是很熟悉。其晓得黄某的冰毒都是从“陈三哥”那里拿来的，其也是通过黄某认识的陈三哥。177830××××1、139××××2082、157××××1755，都是其所用号码，其是用157号码与杨某183××××2338联系的，用139号码与“陈三哥”13608317003号码联系的。杨某把1000元定金转到其微信上，微信号是×××，昵称是“黑夜狼王”，其还没有将定金转给“陈三哥”。 8.通话清单证实，罪犯彭某、杨某与被告人邓代金间通话情况。该通话记录显示在2016年9月4日至9月26日，仅有彭某和杨某的通话，无与邓代金的通话记录。 9.证人黄某的证言证实，其的微信号是“孤星泪”，彭某在2016年8月30日向其转款了3000元，这是其从云南回四川，没有路费了，其就给彭某说借钱，彭某就转了过来。其通过彭某认识了邓代金，邓代金在给杨某送冰毒后一直没有消息，双桥一个叫“三哥”的人就委托其问一下情况，其就给彭某打电话问，就知道邓代金被抓了。其从“三哥”处听说邓代金和另外一个叫“三哥”的人一起从重庆双桥开车带了一条冰毒从老路到隆昌，到了之后邓代金上楼到杨某那里拿钱，“三哥”带着冰毒在车上等，等了多久邓代金没有下来，“三哥”就带着冰毒离开隆昌回重庆双桥了。其和邓代金系吸毒的朋友，彭某和邓代金是狱友。邓代金取保候审出来后，与他见过面，他给其说上次他送冰毒到隆昌市给杨某被抓了，他的朋友说是其向公安机关举报的，但邓代金没有相信。邓代金亲口说过被抓的事情，当时是“三哥”和他开红色三菱越野车去的隆昌，到了之后“三哥”带着冰毒在车上等他，他一个人去杨某那里去看钱，结果一进门就被抓了，被关了37天后他就出来了，他说对公安说的只是去杨某那里骗钱，没有承认卖冰毒给杨某的事情，所以就被放出来了。 10.公安机关办案情况说明证实，2016年10月25日对邓代金使用的手机进行了扣押，号码为157××××1755、177830××××1、139××××2082；2016年10月21日邓代金（177830××××1）收到“彪文”（17783466615）发来的短信“四哥，三哥在等你叫你快一点”，经查询未能查到该号码机主身份信息，且邓代金未能如实供述“彪文”情况，故无法查证“彪文”及“三哥”的情况；杨某被抓获后，表示愿意配合公安机关将其上家邓代金抓获，2016年10月18日至21日期间杨某在公安人员的控制下多次使用183××××2338联系邓代金使用的177830××××1，在电话中杨某提出向邓代金购买一公斤冰毒，并使用微信转了一千元定金给邓代金，公安人员在杨某与邓代金通话时使用摄像机对其通话过程进行了录音，后因存储设备损坏，技术人员对存储设备多次进行恢复，均未能恢复视频记录，杨某与邓代金通话情况，有通话记录予以佐证；邓代金被抓获后，2016年11月24日隆昌市人民检察院作出不批准逮捕决定，邓代金于当日释放，12月1日隆昌市公安局对邓代金取保候审，后邓代金逃避公安机关传唤，隆昌市公安局多次传讯邓代金均未到，办案人员通过电话、邓代金家属、户籍地寻找均未能找到邓代金。2017年5月24日对邓代金刑事拘留并网上追逃。2018年2月邓代金在重庆市荣昌区因吸毒被行政拘留，2月7日隆昌市公安局在荣昌区看守所对邓代金宣布刑事拘留并将其押回隆昌市看守所执行拘留。 针对庭审中，控辩双方争议的焦点，结合本案事实、证据及法律规定，评判如下： 关于公诉机关第一起指控事实是否成立的问题。经查：在案证据可反映出邓代金、彭某、杨某在李某租住房吸食毒品，毒品由邓代金提供，杨某具有购买毒品的意向，但杨某欲购买的数量和价款仅有其本人供述，又未供述和谁商谈，邓代金和彭某对这细节也未供述，且事后杨某是直接与彭某商谈毒品购买数量和价款，并完成交易，除彭某和杨某各自单对单的供述外，无其他证据佐证交易的毒品来源于邓代金；杨某虽认为彭某与邓代金合伙贩卖毒品，但没有亲见毒品来源于邓代金，仅凭彭某介绍邓代金是他的大哥就判定彭某和邓代金是合伙的，有主观臆断之嫌；杨某有供述问邓代金毒品交易价格时，邓代金说毒品不是其的内容；本次毒品交易杨某通过微信转账和现金将毒资支付给了彭某，彭某供述将毒资通过微信转款和银行存款的方式转给了邓代金，但相关微信（支付宝）转账记录只有彭某向其他人转款记录没有彭某转给邓代金的记录，且银行汇款账户无证据锁定是邓代金所持有，在案无其他证据印证彭某转账给邓代金的供述；李某证词虽取得于立案前，但有关彭某帮邓代金贩卖的证言部分不是亲见，来源于彭某或杨某，同时用的是“好像”之类并不确定的语言，李某的证言不能证实彭某和邓代金合伙贩卖毒品；微信转账记录反映彭某在杨某转账3000元后，彭某将该笔款项转给了黄某，而邓代金供述彭某是在为黄某卖毒品的，彭某所贩卖毒品来源其他合理怀疑未得到排除。综上，在案证据无法形成完整的证据锁链，无法得出彭某所贩卖毒品来源于邓代金的唯一结论，其他合理怀疑未得到有效排除，公诉机关第一起指控事实不能成立,不予支持。邓代金及辩护人的相关意见成立，予以支持。 关于公诉机关第二、三起指控事实是否成立的问题。经查，该二次指控虽杨某供述在与彭某联系之前和邓代金联系过商定了价格，通话记录显示杨某与邓代金确有通话，但邓代金否认通话内容系有关毒品交易的，在案证据又无其他证据佐证杨某的供述通话内容；该二次指控均系彭某与杨某进行毒品的交易和毒资支付，相关微信转账、支付宝转账记录不能印证彭某所述将毒资转给了邓代金，且通话记录显示在2016年9月4日至26日邓代金和彭某无通话记录。因在案证据中有关该二起指控事实无法形成证据锁链，无法得出彭某所贩毒品源于邓代金，故该二起指控不能成立，不予支持。邓代金及其辩护人的相关意见成立，予以支持。 关于公诉机关第四起指控事实是否成立的问题。经查：罪犯杨某被抓获后配合公安机关协助抓获了被告人邓代金，虽从邓代金身上未查获用于交易的毒品，但邓代金供述采用“人货分离”的方式，收钱后再交付毒品；邓代金与杨某就毒品交易的数量、价格、地点和定金支付等内容供述吻合；邓代金虽辩解在侦查期间的相关笔录其没有阅读，但庭审中供认相关笔录均念给其听，其签字予以了确认，且对其讯问进行了同步录音录像，排除了邓代金供述系非法取得。综上，在案证据足以认定公诉机关指控本次事实成立，应予支持。邓代金辩解构成诈骗的意见不能成立，不予支持。 本院认为，被告人邓代金违法国家管理规定，欲贩卖甲基苯丙胺约1000克，但因意志以外的原因未得逞，构成贩卖毒品罪，属犯罪未遂。邓代金“其不构成贩卖毒品罪”的辩解和辩护人“请求宣告邓代金无罪”的意见，与查明的事实不符，不能成立。罪犯杨某虽在公安人员的控制之下联系邓代金购买毒品，因邓代金系吸毒人员，且在短时间内筹集用于交易的毒品，属于其持有毒品待售或有毒品来源，可排除犯意引诱和数量引诱的情形。邓代金贩卖毒品数量较大，鉴于属于犯罪未遂，可以比照既遂减轻处罚。邓代金曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。根据本案的犯罪性质，邓代金的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人邓代金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月7日起至2030年1月2日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 二、扣押在案的通讯手机三部、甲基苯丙胺片剂（粉末状）3.68克，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 郑 强 审判员 刘晓瑜 审判员 唐 强 二〇一九年五月七日 书记员 张淋蕊 相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。