河北省武邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀1122民初1375号 原告：衡水创隆房地产开发有限公司。 法定代表人：可彬彬，职务：执行董事。 统一社会信用代码：91131122578236677K。 委托代理人：赵瑞端，河北合明律师事务所律师。 被告：杨振国，男，1987年6月29日出生，汉族，现住。 委托代理人：贾淑东，河北厚正律师事务所律师。 原告衡水创隆房地产开发有限公司（以下简称“创隆公司”）诉被告杨振国侵权责任纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2018年11月12日受理后，现依法适用普通程序，于2019年3月29日公开开庭进行了审理。原告创隆公司委托代理人赵瑞端到庭参加诉讼，被告杨振国经公告送达相关手续后无正当理由未到庭参加诉讼；被告杨振国委托代理人贾淑东未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。 原告起诉要求：判令不予执行（2015）冀石国证执字第30号执行证书。事实与理由：2014年12月13日，原告衡水创隆房地产开发有限公司（以下简称创隆房地产公司）与被告杨振国签订《借款合同》及补充协议一份，约定原告创隆房地产公司向被告借款1000万元，借款期限为三个月，自2014年12月15日起至2015年3月14日止，支付方式为银行转账，被告杨振国需将借款金额支付至创隆房地产公司名下账户。上述借款合同及补充协议已经河北省石家庄市国信公证处公证并出具了（2014）冀石国证民字第3923号公证书。2015年6月5日，被告杨振国称上述借款合同签订后，其已委托路亚楠及高南将全部借款转入陈志宗的账户，履行了出借人的借款义务，于是其向石家庄市国信公证处申请出具上述借款合同及补充协议的执行证书，石家庄市国信公证处未对被告陈述的事实进行客观核查便出具了（2015）冀石国证执字第30号执行证书，执行标的为本金人民币1000万元及相应利息，目前杨振国已向贵院申请强制执行，本案现处于执行阶段（执行案件号为：（2015）武执字第232号）。 因河北省石家庄市国信公证处未对杨振国主张的借款合同履行事实进行必要审查所以作出的执行证书不能作为执行依据。首先，经（2014）冀石国证民字第3923号公证书公证的借款合同第三条已经对支付方式作出了明确的约定：“甲方将合同约定的借款金额交付乙方。交付采取以下方式：银行转账，借款人账户为：13×××36，户名为衡水创隆房地产开发有限公司”。而实际上约定的借款期间内我方创隆房地产公司银行账户并未收到上述借款金额。其次，被告杨振国称系创隆房地产公司指令将全部借款转至陈志宗账户，但未提供任何证据证实双方协商变更了借款合同条款。且根据杨振国所述，转账的资金中同时涉及到路亚楠与陈志宗个人的资金往来，因此无法核实杨振国交付给陈志宗本人的资金是否系出借给原告的资金还是转账人与陈志宗的个人资金往来。杨振国主张的该部分债权实为虚构。根据上述所列，石家庄市国信公证处未对上述借款是否实际履行尽到充分的审查、核实义务，原告实际并未收到被告杨振国出借的资金，被告未按约履行借款合同，原告不应当偿还上述借款及相应本金。 综上，（2015）冀石国证执字第30号执行证书中载明的民事权利义务关系与事实不符，被告杨振国履行借款合同的行为与（2014）冀石国证民字第3923号公证书公证的借款合同内容不一致，不能证实杨振国已实际履行出借义务。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条的规定，原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决不予执行（2015）冀石国证执字第30号执行证书。 被告未到庭，庭前也未提交书面答辩意见。 根据原告的起诉，确定本案的调查重点为：原告的诉请依法是否具有事实依据和法律依据，应否得到法院支持？ 围绕调查重点，原告述称：原告的请求不予执行石家庄市国信公证处出具的（2015）冀石国证执字第30号执行证书有事实和法律依据，应当予以支持。根据 第一，（2014）冀石国证民字第3923号公证书公证的借款合同中第二条约定，原告向被告的借款时间为2014年12月15日至2015年3月14日。借款合同的第三条对支付方式作出了明确的约定：“甲方（杨建国）将合同约定的借款金额交付乙方（创隆房地产）。交付采取以下方式：银行转账，借款人账户为：13×××36，户名为衡水创隆房地产开发有限公司”。而实际上在约定的借款期间内原告创隆房地产的银行账户至今未收到被告出借的上述款项。故在石家庄市国信公证处未向原告核实基本情况变出具了（2015）冀石国证执字第30号执行证书。且出具证书时依据被告提供的付款记录也与涉案借款合同毫不相干。 第二，本案所涉公证卷宗中，仅有夏春雷个人委托，并没有公司盖章的所谓委托书，该委托书并不能作为被告将公证借款合同收款账户进行变更的依据。首先，该行为为夏春雷个人委托，但本案所涉借款属于原告公司与被告的借款，并非夏春雷与被告的个人借款，故该委托变更账户的行为不能适用本案。其次，夏春雷作为自然人同时担任公司法定代表人，其个人仅仅在委托书中签字而没有加盖创隆房地产公司的公章，如果被告认为其签字的行为系履行公司法定代表人职务行为而非个人行为的，应当举证证明，否则应当视为自然人的个人行为，对此最高人民法院作出的（2018）最高法民再161号民事判决中标明了此类观点。再次，本案所涉借款合同的签订时间为2014年12月13日，借款期限为2014年12月15日至2015年3月14日。但被告称，时间为2014.12.19日委托路亚楠向陈志宗转款转入400万，2014.12.22路亚楠向陈志宗转入100万，2014.12.24委托高南向陈志宗转入200万，2014.12.26路亚楠向陈志宗转入1027998元，2015.1.4路亚楠向陈志宗转入200万。共计转入10027998元。无论是从时间还是金额上显然是路亚楠与陈志宗个人之间的银行转账记录，与本案的借款无关。 第三，（2015）冀石国证执字第30号公证卷宗中列举了案外人路亚楠的银行卡流水，该银行卡流水本案无关，仅证明路亚楠曾经与多人有资金往来，可能专业从事民间借贷业务，希望法院对该情况向公安机关反映。 第四，对于（2015）冀石国证执字第30号执行证书中的利息以及罚息问题。因为被告未按照借款合同约定向原告出借款项，原告也没有收到借款的事实，故对于公证证书中所称的利息51万元以及以后的利息、罚息（自2015年4月4日开始计算至全部债务还清之日止）便失去了基础。且如果公证债权文书中的利息、罚息均计算的话，已经超过了法律规定的年息24%。 第五，（2015）冀石国证执字第30号公证证书中虽然记载该借款已经向原告进行了核实，但是如何核实的，邮寄还是亲自调查没有记载。本案原告也从来没有收到过核实函件。执行证书中记载，本案所涉借款款项向案外人陈志宗进行了调查，但是公证卷宗中也没有向陈志宗进行核实的任何证据，故原告认为石家庄市国信公证处没有对被告是否出借款项进行核实便出具了（2015）冀石国证执字第30号执行证书，这显然违反了《公证法》第二十八条和第二十九的审查核实义务。 第六，被告提供的（2015）冀石国证执字第30号执行证书卷宗中没有提供证据证明被告对于创隆大厦的房屋具有优先受偿权。原被告在抵押合同的第三条中明确约定，乙方（创隆房地产）应在本合同签订后3日内，立即向登记机关办理本合同项下抵押物的抵押登记手续......。对此可以看出本案涉及的借款1000万元的房屋抵押登记是在签订抵押合同之后办理。之前办理的抵押登记与本次借贷无关。 综上，（2015）冀石国证执字第30号执行证书违背了事实与法律，应当予以撤销，不再予以执行。 针对以上陈述提交如下证据：证据一、原告申请法院调取的（2015）武执字第232号卷宗。证明两个事实，第一，被告依据公证的执行证书向武邑县法院申请强制执行，现该案尚在执行中，原告是在执行终结前提起的本案诉讼，符合法律规定。第二，该卷宗是在2015年8月通知夏春雷执行的事实，但早在2015年3月18日，原告公司的法定代表人便已经变更为了可彬彬。证据二、内资企业登记基本情况表一份。证明原告公司法定代表人在2015年3月18日，原告公司的法定代表人便已经变更为可彬彬的事实。证据三、原告申请贵院调取的（2015）冀石国证执字第30号执行证书卷宗和相关的公正卷宗。证明杨振国并没有依照合同约定出借款项，故其无权申请强制执行。其中3923号公证书，该公证书中第三个自然段已经写明，本合同自当事人签字、盖章生效，需办理抵押登记的，自登记完毕之日生效。这足以说明，抵押物需要办理抵押登记才生效，仅仅有公证书，抵押物不享有优先权。第二，借款合同约定了借款人的收款账户，双方履行借款合同的话应当按照公证的借款合同履行。第三，借款合同的第十一条约定了邮寄地址，但在执行证书中没有邮寄送达的证据。第四，抵押合同第三条中约定了抵押物应当签订合同后3日内，立即向登记机关办理抵押登记手续，并在登记手续办妥后当日内将他项权利证明、抵押登记证明文件正本及抵押物权书证明正本交抵押权人保管。证明抵押合同是在借款合同签订后办理，但被告称原来的抵押是为此借款所办理不是事实。第五，补充协议第一条第3项，各方当事人共同确认，借款款项借给原告时止，出借人的借款义务全部履行完毕。本案中出借人并未履行出借义务，故借款合同并未履行。对执行证书的意见：该证书第三页中称，本处向陈志宗进行了核实。陈志宗不属于借款合同、担保合同中的任何一方当事人，故向陈志宗核实不能证明本案中被告已经向原告出借了款项，且借款合同中已经约定了借款人的收款账户。第二，卷宗中仅仅有核实函，但是没有已经邮寄的证据，不知道公证处是如何向当事人进行核实的。综上，公证处出具的执行证书不符合实际情况，也没有尽到核实义务，该公证证书不应作为执行依据。 同时，原告代理人庭前提交了公证书一份，执行证书一份、武邑县人民法院档案室复印杨振国与原告公司之间借款合同一份。 本院对原告提供上述证据的认证意见是：原告公司提供证据一客观真实合法，具备关联性，应予采纳。原告提供证据三其中的公证卷宗真实客观，是公证处出具的档案材料，具备关联性，应予采纳。原告公司提交的企业登记情况表2张客观真实，具备关联性，应予采纳。原告公司庭前提供的证据系当庭提供证据中的部分内容，依法亦应予采纳。 本院经审理查明：2014年12月13日，原告创隆公司与被告杨振国以及丙方河北创隆工程橡塑有限公司、夏春雷、梁艳签订《借款合同》一份，协议主要内容约定原告创隆公司向被告借款1000万元，借款期限为三个月，自2014年12月15日起至2015年3月14日止，支付方式为银行转账，被告杨振国需将借款支付至创隆房地产公司名下账户，并约定有保证人。同日，原告公司与被告杨振国签订抵押合同和补充协议一份。上述借款合同、抵押合同及补充协议经公证处公证，出具了（2014）冀石国证民字第3923号公证书。被告杨振国未按照上述公证书记载方式按照约定方式汇入原告公司账户。在杨振国向公证处申请要求公证处出具被执行人为本案原告公司及相关保证人的强制执行公证文书时，公证处提供的档案中并未显示向原告公司及相关保证人方邮寄寄送了核实函，更没有核实原告公司和其他相关保证人方是否收到该函件，后便出具了（2015）冀石国证执字第30号执行证书，执行标的为本金人民币1000万元及相应利息、罚息及杨振国作为申请执行人为实现该债权所支付的费用。后杨振国依据上述执行证书向本院申请强制执行，本案已处于执行阶段。 本院认为：公证档案卷宗显示杨振国作为甲方没有按照借款合同约定的账户打款方式将出借本金按照约定汇入原告公司指定的账户。而且，杨振国认为其已经通过案外人路亚楠、高南将出借款汇入夏春雷要求的陈志宗账户内，都是因案外人路亚楠、高南、陈志宗、夏春雷、原告公司之间经济往来不只是这一笔，数目也不完全一致，所以不能确定路亚楠、高南汇入陈志宗账户的款项就是（2014）冀石国证民字第3923号公证书公证的那一笔借款。在（2015）冀石国证执字第30号执行证书公证档案第62页显示的夏春雷签字的委托书也不能说明到底是夏春雷的个人行为还是原告公司行为或者说是夏春雷、原告公司与路亚楠、杨振国之间的其他经济往来。故而，在被告杨振国向公证处提出申请，要求公证处出具被执行人为本案原告公司及相关保证人的强制执行公证文书，公证处接受申请后，没有寄送核实函且没有核实借款履行情况的前提下，出具公证执行文书，存在漏洞和错误，原告公司要求依法判令不予执行（2015）冀石国证执字第30号执行证书，应予支持。杨振国以及案外人路亚楠、高南、陈志宗之间的经济往来如涉及其他经济和法律纠纷，各当事人可以依法另行主张权利。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款、第二十三条的规定，判决如下： 不予执行河北省石家庄市国信公证处出具的（2015）冀石国证执字第30号执行证书。 案件受理费81800元，由被告杨振国负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。 审 判 长  陈占群 审 判 员  刘宗杨 人民陪审员  史秋芝 二〇一九年五月二十二日 书 记 员  楚志超