山东省安丘市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0784民初605号 原告：刘汉新，男，1975年12月22日出生，汉族，居民，住安丘市。 委托诉讼代理人：曹兴龙，山东元康律师事务所律师。 被告：潍坊五洲鼎益铁塔有限公司。住所地：安丘市青龙湖西路**。 法定代表人：李志刚，董事长。 委托诉讼代理人：陈仁杰，该公司员工。 委托诉讼代理人:李卫民，山东文信律师事务所律师 原告刘汉新与被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司劳动争议一案，本院于2019年1月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘汉新及其委托诉讼代理人曹兴龙、被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司的委托诉讼代理人陈仁杰、李卫民均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘汉新向本院提出如下诉讼请求：1、依法确认原被告于2018年9月解除劳动合同；2、被告支付原告经济补偿金37885.86元；3、被告支付原告拖欠的工资2806.36元、护理人员误工费3561.81元、停工留薪期工资差额6203.84元、未休带薪年休假工资差额2580.56元、一次性伤残就业补助金115520元，共计130672.57元；4、责令被告限期向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理一次性医疗补助金、住院伙食补助报销手续后支付给原告；5、责令被告限期为原告出具解除或终止劳动合同的证明，协助原告办理职工档案和社会保险关系转移手续。诉讼中，原告将诉讼请求第3项的拖欠工资金额变更为4700元，其他诉讼请求不变更。事实与理由：原告自2012年6月起在被告处从事电焊工作，工作期间，原告被诊断为尘肺壹期（混合尘），原告的伤情经安丘市人力资源和社会保障局认定为工伤，潍坊市劳动能力鉴定委员会确定为七级劳动功能障碍，无生活自理障碍。2018年9月25日，原告以被告未提供劳动保护或劳动条件、拖欠劳动报酬、未依法缴纳社会保险，给原告造成职业病，损害劳动者权益为由，与被告解除劳动关系。离职前，被告未支付经济补偿金和工伤赔偿待遇。为维护原告的合法权益，原告依法向安丘市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委作出安劳人仲案字〔2018〕第421号裁决书，裁决支持了第1、3、4、5项的诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，经济补偿金应当得到支持。为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。 被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司辩称，原告刘汉新存在严重违反用人单位规章制度的行为，自2018年9月20日开始旷工，10月8日，公司向其发送限期上班通知书，要求其10月26日前返回公司上班或作出说明；直到10月26日，其既未到公司上班，也未作出说明；公司于当日向公司工会发函，告知原告严重违反劳动纪律，公司将与其解除劳动合同，当日工会复函同意；10月26日，公司向原告发出解除劳动合同通知。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款规定“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同并不必支付经济补偿金。而且即使应向原告支付经济补偿金，原告要求支付37885．86元也无事实根据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十ニ个月的平均工资。”原告于2012年6月到公司工作，2018年9月离职，共工作6年零3个月，离职前12个月平均工资为2688.58元／月，经济补偿金应为（6个月×2688．58元／月）＋（2688．58元／月÷2）＝17475．77元。原告要求支付拖欠的工资2806．36元、护理人员误工费3561．81元，均无事实根据。原告未进行手术治疗，不影响活动能力，治疗职业病期间不需护理。同时，根据《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”刘汉新于2018年8月1日，经潍坊市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度柒级，无生活自理障碍。因此，原告未达到护理标准，即使达到护理标准，护理费也应由工伤保险基金支付。原告主张的未休带薪年休假工资差额2580．56元，计算有误；原告自2012年6月进入公司，2018年解除劳动同，共工作6年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天”，根据《企业职工带薪年休假实施办法）第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）x职工本人全年应当享受的年休假天数一当年度已安排年休假天数。”原告2018年度已工作263天，263天÷365天×5天＝3．6天，不足1整天的不支付年休假工资报酬，应当按照3天计算。工资数：根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工体假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21．75天）进行折算，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”。因此，原告未休带薪年休假工资差额应为613．5元（2223．78元÷21．75天メ3天×200％）。对于原告主张的停工留薪期工资差额6203．84元、一次性伤残就业补助金115520元，公司无异议。对于向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理一次性医疗补助金、住院伙食补助报销手续后支付给原告，为原告出具解除或终止劳动合同的证明，协助原告办理职工档案和社会保险关系转移手续，公司配合办理。综上，请法院依法判决。 本院经审理认定事实如下：原告系被告处职工，自2012年6月始在被告处从事电焊工作，双方签订劳动合同，被告为原告缴纳社会保险。2017年7月13日，经潍坊市人民医院诊断，原告病情为电焊工尘肺壹期。安丘市人力资源和社会保障局于2017年10月30日作出安人社工伤认字［2017］08181号认定工伤决定书，认定原告受到的伤害为工伤。2018年8月1日，潍坊市劳动能力鉴定委员会作出潍劳鉴［2018］第090330号鉴定结论书，确认原告劳动功能障碍程度柒级，无生活自理障碍。2018年9月25日，原告以被告未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、不支付未休带薪年休假待遇、未足额缴纳社会保险等原因，提出与被告解除劳动合同，并于当日向被告邮寄解除劳动合同通知书，被告于9月26日收到，后原告未到被告处工作。被告于2018年10月8日作出通知书，通知原告于2018年10月26日作出是否到被告处上班的决定，否则将自动解除劳动合同关系，被告于当日向原告邮寄上述通知书，原告于10月10日收到。10月26日，被告作出书面通知，告知原告于2018年10月26日，双方解除劳动合同关系，并于当日向原告邮寄上述通知，原告于10月30日收到。后原告向安丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、被告开具离职证明并协助办理人事档案和社保转移手续。2、被告支付原告各项工伤赔偿待遇：住院伙食补助费1110元、住院护理费4299．23元、停工留薪期工资33676．32元、一次性伤残就业补助金115520元、一次性工伤医疗补助金112632元、经济补偿金37885．86元、拖欠的工资8419．08元、未休带薪年休假工资4464．30元，以上合计318006．79元。该委于2018年12月28日作出安劳人仲案字[2018］第421号裁决书，裁决：1、原、被告于2018年9月解除劳动合同；2、被告须于裁决书生效之日起十五日内，支付原告工资2806.36元、护理人员误工费3561.81元、停工留薪期间工资差额6203.84元、未休带薪年休假工资2580.56元、一次性伤残就业补助金115520元，以上费用共计130672.57元；3、被告须于裁决书生效之日起三十个工作日内，向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费报销手续后支付原告；4、被告须于裁决书生效之日起十五日内，为原告出具解除或者终止劳动合同的证明，协助原告办理职工档案和社会保险关系转移手续；5、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服裁决，诉至本院。 另查明，被告为原告发放工资至2018年8月份，缴纳社会保险至2018年9月份。2017年10月份的工资系2018年1月11日发放。原告分别于2017年6月21日、2018年4月26日入住潍坊市人民医院住院治疗22天、15天。2016年度山东省城镇居民人均可支配收入93.18元/天，2017年度山东省城镇居民人均可支配收入为100.79元/天。 上述事实，由当事人陈述，原告提供的裁决书、工伤认定书、鉴定结论书、职业病诊断证明书、住院病历、社会保险缴费证明、解除劳动关系通知书、EMS快递单、查询清单、银行账户交易明细、房产证、户口本，被告提供的劳动合同、潍坊市工伤保险待遇核定表、通知、特快详情单、邮寄查询、工资表、职工职业健康档案、职业病危害因素检查报告书、鉴定结论书等已经当事人质证和本院审查的证据在案为证。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”故，原告虽仅对裁决的“工资、经济补偿金”提起诉讼，但本院应对原告的诉讼请求及全部仲裁请求予以审理。裁判时，对原、被告无异议的仲裁裁决予以审查采纳。 被告对原告主张的停工留薪期间工资差额6203.84元、一次性伤残就业补助金115520元，向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理一次性医疗补助金、住院伙食补助报销手续后支付给原告，为原告出具解除或终止劳动合同的证明，协助原告办理职工档案和社会保险关系转移手续，均无异议，且不违反法律规定，本院予以确认。 关于解除劳动合同，原告明确提出了要求与被告解除劳动合同，且，主张支付一次性伤残就业补助金等工伤待遇的前提为工伤职工主动提出解除劳动合同。因此，对原告要求与被告解除劳动合同的请求，本院予以支持。2018年12月28日，安丘市劳动人事仲裁委员会裁决原、被告于2018年9月解除劳动合同，双方均未提出异议，本院确认此时原、被告之间的劳动合同解除。 关于工资，被告提供的工资表，能够证明原告2018年9月份工资为4736.80元，被告未提供证据证明已经为原告发放该工资，故，原告要求被告支付2018年9月份工资4700元，符合法律规定，本院予以支持。 关于护理人员误工费，定残之前应由用人单位按照实际支出承担责任。原告及其护理人员居住地属于城镇，其主张按照城镇居民标准计算，符合法律规定，本院予以支持。故，原告的护理人员误工费为3561.81元（22天×93.18元/天+15天×100.79元/天）。 关于解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告2017年10月份的工资于2018年1月11日发放，被告未及时支付原告的工资。根据上述规定，被告要求原告支付经济补偿金符合法律规定，依法应予支持。根据原、被告提供的工资表、银行账户交易明细，能够证明原告离职前12个月的月平均工资为3205.56元（实际发放工资与停工留薪期间工资差额的总额÷12个月），被告辩称，原告的月平均工资应扣除加班费，于法无据，不予支持。原告在被告处的工作时间为自2012年6月份至2018年9月，共计6年零3个月，故，原告应当支付被告解除劳动合同经济补偿金20836.21元（3205.57元/月×6.5个月）。 关于未休年休假工资，根据《关于工资总额组成的规定》，带薪年休假工资不属于工资的组成部分。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”带薪年休假工资不在劳动争议仲裁延长时效范围内。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”原、被告均未提供证据证明被告是否休带薪年休假，故，对于原告要求支付一年内带薪年休假工资的请求，本院予以支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21．75天）进行折算，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”根据原、被告提供的工资表、银行账户交易明细，能够证明原告离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资为2740.77元（剔除加班工资后实际发放工资与停工留薪期间工资差额的总额÷12个月），被告应当支付原告未休带薪年休假三倍工资，扣除已经支付的一倍外，原告应向被告支付未休带薪年休假工资1260.12元（2740.77元÷21.75天×5天×200%）。 综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《工伤保险条例》第三十条，第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十条、第十一条、第二十五条的规定，判决如下： 一、原告刘汉新与被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司于2018年9月解除劳动合同； 二、被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司支付原告刘汉新解除劳动合同经济补偿金20836.21元、工资4700元、停工留薪期间工资差额6203.84元、未休带薪年休假工资差额1260.12元、一次性伤残就业补助金115520元，以上费用共计148520.17元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕； 三、被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司于本判决生效之日起三十个工作日内，向社会保险经办机构申报领取工伤待遇，办理一次性医疗补助金、住院伙食补助报销手续后支付给原告刘汉新； 四、被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告刘汉新出具解除或者终止劳动合同的证明，协助原告办理职工档案和社会保险关系转移手续； 五、驳回原告刘汉新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告潍坊五洲鼎益铁塔有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员 李 敏 二〇一九年五月十六日 书记员 朱金会