中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初4141号原告：微软公司，住所地美利坚合众国华盛顿州雷德蒙德微软道1号。授权代表人：马卡利卡??纳奥洛瓦，助理秘书。（未到庭）委托诉讼代理人:夏欢，北京万慧达（上海）律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人:陈琳，女，北京市万慧达律师事务所实习律师，住辽宁省瓦房店市复州城镇古城社区。（到庭）被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：杨磊，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：李世恒，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2018]第210967号《关于第25807407号图形商标（简称诉争商标）驳回复审决定书》。本院受理时间：2019年4月15日。开庭审理时间：2019年5月7日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。原告诉称：一、诉争商标与二引证商标在商标构成、指定颜色、整体视觉效果、设计理念等方面区别明显，相关公众施以一般注意力可以进行区分，不构成近似商标。二、与诉争商标标识完全相同的第12787974号图形商标已经获准注册，根据审查标准一致性原则，诉争商标与引证商标一应不构成近似。三、北京知识产权法院在（2017）京73行初7166号案件中认定与诉争商标标识完全相同的G1157389号图形商标与第1364772号商标（该商标与引证商标二的标识相同）不构成近似商标，故本案诉争商标与引证商标二亦不构成近似商标。四、诉争商标系原告独创设计，原告享有其美术作品著作权。五、经过原告长期使用宣传，诉争商标在相关公众中达到一定的知名度，已经与原告形成唯一对应关系，并未造成消费者关于产品来源方面的实际混淆和误认，诉争商标与二引证商标可以在市场上实现共存。六、二引证商标权利人亦认可诉争商标与二引证商标不构成近似商标，原告正在与其协商签订《共存协议》，请求法院暂缓审理本案。综上，请求法院撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：25807407。3.申请日期：2017年8月11日。4.标识：5.指定使用服务（第38类，类似群3801；3802）：提供全球计算机网络用户接入服务;电视播放;计算机辅助信息和图像传送;电子邮件传输;提供与全球计算机网络的电讯联接服务;数据流传输;计算机终端通讯;提供数据库接入服务;数字文件传送;视频点播传输。二、引证商标一1.注册人：和记黄埔企业有限公司。2.注册号：10022287。3.申请日期：2011年9月29日。4.专用权期限至：2022年12月20日。5.标识：6.核定使用服务（第38类，类似群3801；3802）：电话通讯服务;经由电子媒体传递讯息;传真通讯服务;移动无线电通讯服务;寻呼服务;无线电通讯服务;无线寻呼服务;电报服务;无线通讯服务;无线电话服务;通讯设备、电子邮箱、信号解码器、信号设备、电话设备和电话机租赁;广播服务;关于无线电广播和电视广播的信息服务;关于无线电广播和电视广播的咨询服务;通讯信息服务;通讯咨询服务;提供国际互联网聊天室等。三、引证商标二1.注册人：和记黄埔企业有限公司。2.注册号：13499594。3.申请日期：2013年11月7日。4.专用权期限至：2025年2月13日。5.标识：6.核定使用服务（第38类，类似群3801；3802）：通过无线电、卫星和有线网络系统提供的电子通讯服务;无线电广播节目和电视节目的广播服务;电信设备出租;电信设备使用时间租赁服务;电子通讯服务;电子邮件;语音邮件服务;光纤通讯;卫星传送;电传业务;传真发送;移动电话通讯;计算机终端通讯;信息传送;计算机辅助信息和图像传送;寻呼（无线电、电话或其他电子通讯工具）;视频会议服务;数字文件传送等。四、其他事实诉讼过程中，原告向本院提交《商标驳回通知书》、商评字[2015]第629号《关于第12787974号图形商标驳回复审决定书》、商标注册证及在先案例，用于支持其诉讼请求。庭审过程中，原告明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的服务与二引证商标核定使用的服务构成类似服务。另查，根据中华人民共和国中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。上述事实，有当事人当庭陈述以及诉争商标和引证商标档案、《商标驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、当事人提交的证据等在案佐证。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标与二引证商标是否构成商标法第三十条规定的使用在相同或类似服务上的近似商标。鉴于原告明确认可诉争商标指定使用的服务与二引证商标核定使用的服务构成类似服务，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标为图形商标，是由红绿蓝黄四色小正方形组成的大正方形，内由十字形空白隔开。引证商标一亦为图形商标，整体外观为一圆角的正方形，并被一空白横线分成上下两个部分，中间还有一条不贯通的空白竖线，该商标无指定颜色。诉争商标与引证商标一在构成要素、设计风格、整体外观等方面相近，诉争商标虽有指定颜色，但未能在视觉效果上增加其可识别性，两商标使用在相同或类似服务上，容易造成相关公众产生混淆、误认，故诉争商标与引证商标一构成商标法第三十条规定的使用在相同或类似服务上的近似商标。引证商标二为图文组合商标，由图形与“和记电讯”的繁体字组成，未指定颜色，文字部分是该商标的显著识别部分和主要认读部分，诉争商标与引证商标二在构成要素、整体外观、呼叫、显著识别部分等方面存在较大差别，相关公众施以一般注意力能够将两商标相区分，故诉争商标与引证商标二标识不近似，不构成商标法第三十条规定的使用在相同或类似服务上的近似商标，被诉决定对此认定有误，本院予以纠正。商标应否核准注册采取个案审查原则，原告所主张的其他在先商标获准注册的情况不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。故原告的相应主张不能成立，本院不予支持。原告主张诉争商标经长期使用和宣传，在相关公众中达到一定的知名度，已经与原告形成唯一对应关系，并未造成消费者关于产品来源方面的实际混淆和误认，对此，本院认为，中华人民共和国最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，引证商标一的权利人并未参与诉讼，且原告未提供充分证据证明诉争商标在指定使用服务上经使用已具有足以与引证商标一相区分的知名度。故原告的此项诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告主张诉争商标系其独创设计，其享有美术作品著作权，对此，本院认为，原告是否享有上述著作权，与诉争商标是否符合商标法第三十条的规定并无关联，原告对商标标识享有著作权并非诉争商标获准注册的当然依据，故原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。原告另主张二引证商标权利人认可诉争商标与二引证商标不构成近似商标，原告正在与其协商签订《共存协议》，请求法院暂缓审理本案，对此，本院认为，原告并未提供相应的证据证明其主张，且上述理由并非本案暂缓审理或中止审理的当然理由，故本院对原告的该项诉讼主张亦不予支持。综上，诉争商标与引证商标一构成商标法第三十条规定的使用在相同或类似服务上的近似商标，而诉争商标与引证商标二不构成商标法第三十条规定的使用在相同或类似服务上的近似商标。由于诉争商标在指定使用的全部服务上已经与引证商标一构成使用在相同或类似服务上的近似商标，因此，虽然被告认定事实和适用法律部分有误，但不影响本案结论。鉴于被诉决定审查结论正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：驳回原告微软公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告微软公司负担(已交纳)。如不服本判决，原告微软公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按照自动撤回上诉处理。审 判 长  王建宏人民陪审员  芮玉奎人民陪审员  曹军庆二〇一九年五月十七日法官 助理  王 婧书 记 员  赵梦杰