河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫07刑终203号原公诉机关长垣县人民检察院。上诉人（原审被告人）李庆喜，男，1963年2月7日出生，汉族，小学肄业，住河南省焦作市。因涉嫌犯行贿罪，2016年2月24日被指定居所监视居住，2016年4月9日被刑事拘留，2016年4月22日被长垣县公安局执行逮捕。辩护人黄晓亮，北京市中伦文德律师事务所律师。辩护人郑延谱，北京市京悦律师事务所实习律师。长垣县人民法院审理长垣县人民检察院指控原审被告人李庆喜犯行贿罪、串通招投标罪一案，于2019年3月4日作出（2017）豫0728刑初99号刑事判决，宣判后，原审被告人李庆喜提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：一、行贿罪（一）2011年至2014年，被告人李庆喜为了让焦作市投资集团有限公司党委书记、董事长、总经理李某1在焦作国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心项目中协调贷款、支付工程进度款等方面为其提供帮助，送给李某1人民币65万元。2014年7月，李某1退还李庆喜人民币40万元。认定上述事实的证据有：中共焦作市委关于李某1的任免文件，焦作市国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心项目资金支付审批表，特种转账支票、人民币委托贷款合同，证人李某1、王某1、李某2、张某1、贾某真、王某2、胡某、崔某1、房某、崔某2、王某3、李某3证言，被告人李庆喜的供述与辩解等。（二）2000年至2015年，被告人李庆喜为了让薛某（历任焦作市建设委员会科学技术与勘察设计科科长、焦作市建设委员会副主任、焦作市住房和城乡建设局副局长）在其承建的焦作市市政工程工程款拨付等方面为其提供帮助，送给薛某人民币31万元。2015年10月，薛某退还被告人李庆喜人民币15万元。认定上述事实的证据有：薛某公务员登记表、干部任免审批表、焦作市住房和城乡建设局、焦作市政府文件，焦作市城建项目明细、记账凭证、工程款拨付明细，中铁十五局集团第二工程有限公司证明，红旗渠建设集团有限公司证明，2004-2015年焦作市投资集团、住建局支付中铁十五局集团第二工程有限公司、新蒲公司、红旗渠公司工程款情况表、申请书、拨付凭证，中铁十五局集团第二工程有限公司、红旗渠建设集团有限公司、新蒲建设集团有限公司承揽工程项目、付款材料，证人薛某证言，被告人李庆喜的供述与辩解等。（三）2011年至2013年，被告人李庆喜为了让焦作市建设工程招标办公室主任袁某在焦作国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心项目投标等方面为其提供帮助，送给袁某共计人民币30万元。认定上述事实的证据有：袁某干部履历表、焦作市人民政府任职文件，焦作市国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心项目备案资料、焦作市人民路延伸工程下穿焦晋高速公路立交桥项目施工BT招标备案资料，证人袁某证言，被告人李庆喜的供述与辩解等。（四）2005年至2013年，被告人李庆喜为了让焦作市建设投资（控股）有限公司董事长王某1在工程款拨付、委托贷款等方面为其提供帮助，送给王某1人民币43万元。2014年9月，王某1在李庆喜的办公室退给李庆喜30万元。认定上述事实的证据有：王某1工作履历表、焦作市建设委员会、组织部、焦作市投资集团有限公司、焦作市人民政府文件，营业执照、公司信息，招标文件、记账凭证、建设工程施工合同，证人王某1证言，被告人李庆喜的供述与辩解等。（五）2011年至2012年，被告人李庆喜为了让焦作市体育局局长郭某1（曾用名郭颂福）在焦作国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心项目施工等方面为其提供帮助，送给郭某1共计人民币16万元和18根筷子，经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，其中15根为象牙筷子，经国家林业局森林公安局司法鉴定中心鉴定，15根为象牙筷子价值人民币1.055万元，另三根不能确定种属。认定上述事实的证据有：郭某1公务员登记表、干部任免审批表、焦作市委员会通知、焦作国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心指挥部文件，建设工程施工合同，工程款支付情况汇总表，移送扣押物决定书、清单，司法鉴定意见书，证人郭某1、成某证言，被告人李庆喜的供述及辩解等。（六）2011年至2013年，被告人李庆喜为了让焦作市住房和城乡建设局局长陈某在其承建的焦作市市政工程款拨付等方面为其提供帮助，送给陈某共计人民币13万元。认定上述事实的证据有：陈某干部任免审批表、焦作市委员会任免通知，证人陈某证言，被告人李庆喜的供述及辩解等。二、串通投标罪（一）2011年7月25日，焦作市太极拳文化交流中心暨全民健身中心项目体育场工程招标过程中，被告人李庆喜借用林州建总建筑工程有限公司(以下简称林州建总)、河南红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、郑州市第一建筑工程集团有限公司（以下简称郑州一建）、新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）等单位资质进行投标，由红旗渠公司中标，中标价为265336587.59元。（二）2011年12月15日，焦作市太极拳文化交流中心暨全民健身中心项目第一标段体育馆工程招标过程中，被告人李庆喜借用郑州一建、新蒲公司、河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司（以下简称河南五建）、红旗渠公司、河南国基建设集团有限公司（以下简称河南国基）等单位资质进行投标，由新蒲公司中标，中标价为179927142.37元。（三）2011年12月15日，焦作市太极拳文化交流中心暨全民健身中心项目第二标段游泳馆、全民健身中心工程招标过程中，被告人李庆喜借用郑州一建、新蒲公司、红旗渠公司、河南五建、河南国基等单位资质进行投标，由红旗渠公司中标，中标价为130635374.42元。（四）2012年6月7日，焦作市太极拳文化交流中心暨全民健身中心室外工程项目招标过程中，被告人李庆喜借用新蒲公司、中铁十五局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十五局二公司）、郑州一建等单位资质进行投标，由中铁十五局二公司中标，中标价为162776468.66元。经瑞华会计师事务所审计，李庆喜承建的焦作国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心体育场标段、体育馆标段、游泳馆、全民健身中心标段、室外工程标段，工程建安总造价为1128144752.54元，利润总额为15627852.40元。其中：（1）体育场工程建安造价为407158705.60元，其中土建造价为352032837.96元，安装造价为55125867.64元，利润为3247038.44元。（2）体育馆工程建安造价为228155385.32元，其中土建造价为175790494.61元，安装造价为52364890.71元，利润为3303383.71元。（3）游泳馆工程建安造价为152606013.79元，其中土建造价为105907086.12元，安装造价为46698927.67元，利润为2542963.56元。（4）全民健身中心工程建安造价为80657248.04元，其中土建造价为67298328.16元，安装造价为13358919.88元，利润为1453410.10元。（5）室外工程建安造价为259567399.79元，其中土建造价为158937703.70元，安装造价为90356492.19元，合同约定利息为10273203.90元，利润为5081056.59元。认定上述事实的证据有：河南豫信招标有限公司记账凭证，焦作市投资集团借款说明、支付明细，中标公司委托人信息、投标保证金银行交易明细，备案资料，建设工程验收报告，证人王某4、刘某、杨某、王某5、张某1、李某2、贾某真、王某2、胡某、崔某1、房某、崔某2、王某3、李某3、方某、张某2、李某4、原某、袁某、李某1、李某5、王某6、宋某、郭某2等人证言，瑞华会计师事务所专项审计报告、补充说明，被告人李庆喜的供述与辩解等。根据以上事实和证据，长垣县人民法院判决：一、被告人李庆喜犯行贿罪，判处有期徒刑八年，犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；二、没收被告人李庆喜违法所得人民币一千五百六十二万七千八百五十二元四角，上缴国库；三、追缴被告人李庆喜用于行贿的赃款人民币八十五万元。上诉人李庆喜上诉称行贿不是其个人行为，是单位行贿，其给薛某的31万元中有15万元是借款，给袁某的是20万元；串通投标罪不是事实，相关合同不是其所签，对认定的违法所得不予认可。其辩护人辩称：1.关于上诉人李庆喜犯罪事实的认定，存在证据不足、事实不清的问题，其实际上属于单位犯罪。李庆喜组建相关施工队伍，挂靠相关国有建筑公司，并成立专门的指挥部，属于这些公司的内设机构，李庆喜向有关国家工作人员给付财物，所得工程款被国有建筑公司扣除相关管理费，国有建筑公司也从中获得了实际的利益，应属于单位行贿；2.串通投标也是单位行为，招标合同由相关公司签字盖章，李庆喜与这些公司是劳务关系，其代表中标单位，属于职务行为，行为后果应由单位承担；3.一审认定上诉人李庆喜损害招标人和其他投标人利益，缺乏事实依据，涉案审计报告计算不准确，不能作为定案依据；4.李庆喜具有坦白情节，对获得投标的工程项目保证质量完成，社会危害较小，原判对其量刑过重，请求二审依法改判。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对上诉人李庆喜的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：第一，关于是自然人行贿还是单位行贿的问题。单位行贿罪是指经单位决策机构集体研究决定，以单位名义实施的犯罪,主要是为了本单位的利益而非个人利益，本案中，上诉人李庆喜的行贿行为主要发生在其借用中铁十五局、新蒲公司、红旗渠公司资质，在焦作市从事建筑工程过程中协调贷款、工程款拨付过程中，其行贿行为未经其借用资质的单位决策研究，行贿款项不属于单位资金，行贿目的主要是为了个人利益，因此,上诉人李庆喜的犯罪不属于单位行贿而应认定自然人行贿。第二，关于李庆喜是否构成串通投标罪，是个人行为还是职务行为的问题。证人王某4、刘某、杨某、王某5等多名证人证言证实，在焦作市太极拳文化交流中心暨全民健身中心项目多个标段的投标活动中，李庆喜主动联系多家建筑公司借用资质投标，串通投标报价，其行为违背了公平竞争原则，严重扰乱市场管理秩序，情节严重，其主观上具有串通投标的故意，客观上从中获利，其行为符合串通投标罪的构成要件。上诉人李庆喜作为实际投标人，借用多家公司资质串通投标，该行为未经相关公司单位决策研究，非法所得也主要归其个人，因此,其串通投标的行为不属于职务行为。第三，关于上诉人李庆喜上诉称给薛某的31万元中有15万元是借款，给袁某的是20万元的意见，李庆喜行贿的犯罪数额有受贿人薛某、袁某的证言，被告人李庆喜在检察机关的供述充分证实，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。第四，关于辩护人辩称一审认定上诉人李庆喜损害招标人和其他投标人利益缺乏事实依据，审计报告计算不准确等意见，经查，李庆喜为了提高中标概率，借用多家建筑公司资质，串通投标，其行为违背了公平竞争原则，客观上损害了招标人和其他投标人的利益，瑞华会计师事务所关于李庆喜串通投标案件的专项审计报告系经公安机关依法委托，会计师事务所按照法定程序对工程造价进行分析得出的审计结果，能够客观反映涉案工程造价及相关利润，该证据来源合法，依法应当采信。第五，关于辩护人辩称李庆喜有坦白情节，社会危害较小，原判对其量刑过重的意见，经查，李庆喜到案后如实供述行贿的犯罪事实，具有坦白情节，一审对此予以认定，且原判根据其犯罪的性质、情节和社会危害性，对其量刑适当，故该辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人李庆喜为谋取不正当利益，给予多名国家工作人员以财物，行贿数额1990550元，情节严重，其行为已构成行贿罪；上诉人李庆喜违背公平竞争原则，借用多家公司资质，串通投标报价，损害招标人和其他投标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人李庆喜的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  温晓雯审判员  王 丽审判员  蔡永广二〇一九年五月十六日书记员  苏三恩