山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2018）晋0202民初1970号原告：张某，男，汉族，2015年11月9日出生，住大同市。法定代理人：石燕红，女，汉族，1979年7月2日出生，无业，大同市云冈区新平旺和六路3栋5单元17号，系张某母亲。原告：贾金凤，女，汉族，1952年10月10日出生，汉族，无业，住大同市，系张宝和母亲。二原告委托诉讼代理人：梁钤，山西隆音律师事务所律师。被告：山西英皓广告有限公司，住所地大同市平城区御华帝景1号楼3单元7号。法定代表人：李津，系该单位执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：武雪飞、郭宾宾，山西仁鑫律师事务所律师。被告：朔州市天赐广告传媒有限公司，住所地朔州市学府街鸿福苑小区（B6-102室）。法定代表人：张小青，系该单位董事长。委托诉讼代理人：孟庭满、赵智，山西庭满律师事务所律师。被告：张宝军，男，汉族，1970年4月16日出生，无业，住大同市。委托诉讼代理人：岳喜平，山西盈甲律师事务律师。原告张某、贾金凤与被告山西英皓广告有限公司（以下简称“英皓公司”）、朔州市天赐广告传媒有限公司（以下简称“天赐公司”）、张宝军承揽合同纠纷一案，本院于2018年5月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告张某的法定代理人石燕红、张某1和贾金凤的共同委托诉讼代理人梁钤、被告英皓公司的委托诉讼代理人武雪飞及郭宾宾、被告天赐广告公司的委托诉讼代理人孟庭满及赵智、被告张宝军及委托诉讼代理人岳喜平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张某、贾金凤向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失共计623512.05元（包括死亡赔偿金582640元、丧葬费30773.5元、被扶养人生活费211646元、交通费3000元、误工费12672元、精神损失费50000元，共计890731.5元，按照70%主张）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年11月2日，被告一在未向高速公路管理等部门办理相关审批手续，也没有设置警示标示等安全措施的前提下，就指派受害人张宝和拆除被告二安装的高速公路跨线公益广告，使受害人张宝和在作业时被高速公路行驶的车辆碰撞致死，经查明被告一是接受被告二指示拆除广告布，因二被告未履行其相应义务，造成受害人死亡，应承担赔偿责任，原告就此事的赔偿事宜协商未果，原告依据相关法律规定，维护自身合法权益，诉至贵院，请求人民法院支持原告诉讼请求。被告英皓公司辩称，对原告的诉讼请求不予认可，原告现主张的损失应当是原告的合理损失扣除中级人民法院确认的损失417768元后计算，张宝和自身存在重大过错，张宝和应当承担30%的责任。被告张宝军作为接受劳务一方，没有尽到选任和安全管理职责，应当承当责任。被告张宝军与张宝和是个人劳务关系，应当按照各自的过错责任承担。被告二作为订作人，受益人和经营者，在选人和报批方面存在过失，应当承担相应的责任。我方作为被告二的推荐人，在选任方面存在过错，应当承担部分赔偿责任。事故发生地是我方向被告二承租的广告位，被告二向高速路公司承包该广告位后转租给我方的。被告天赐广告公司辩称，我方不是本案适格被告，对张宝和的死亡不承担民事责任，我方不负责广告牌面制作、安装、拆除等，我方并未联系张宝军以及张宝和从事作业，被告一是施工作业单位，应当征得道路主管部门同意或公安机关交通管理部门同意，被告一未履行法定义务。事故发生地是被告一向我方承租的广告位，我方向高速路公司承租该广告位后转租给被告一的。我方告诉被告一公司可以拆除公益广告，并非是我方指示被告一拆除公益广告。原告诉讼请求中的丧葬费、交通费、误工费、精神损失费已经获得足额赔偿，死亡赔偿金、被抚养人生活费已经得到部分赔偿，被扶养人生活费计算错误。被告张宝军辩称，张宝军与张宝和两人系兄弟，两人共同受雇于英皓广告公司，从事广告牌的安装与拆除业务，张宝和与张宝军是合伙关系，并非雇佣关系，天赐公司和英皓公司在拆除作业前均没有向高速公路管理部门办理相关拆除作业审批手续，未能设置警示、标示等安全措施，天赐公司与英皓公司在本起事故中有完全过错，应当承担赔偿责任，且张宝军不是本案责任主体，不应当承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据即户籍证明、出生证明、社区证明、死亡医学证明、交警队询问笔录、交通事故认定书、（2018）晋02民终2420号民事判决书，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明如下事实：2017年11月2日11时，张宝和、董鹏、张英三人在二广高速（广二）575km+560m处上方高架桥进行广告布拆卸作业时，张宝和被胡志辉驾驶的×××号重型半挂车碰撞，下落过程中掉在李德功驾驶的×××号小型轿车上，造成张宝和死亡、车辆受损的交通事故。事故发生后，经山西省大同市公安局交警总队高速二支队认定，李德功、胡志辉负事故的次要责任，张宝和负事故的主要责任。山西省大同市中级人民法院于2018年12月25日作出的（2018）晋02民终2420号民事判决书（已生效）判决原告张某1和贾金凤已获得赔偿款417768元。第1关于本案责任承担主体及责任承担方式问题。一、关于本案争议的张宝和与张宝军之间是否系雇佣关系、被告张宝军是否应承担赔偿责任的焦点问题，原告认为受害人张宝和与被告张宝军系雇佣关系，被告张宝军辩称与张宝和并非雇佣关系，双方是合伙关系，本院对与二人共同作业的董鹏和张英进行了询问。本院认为，董鹏和张英陈述称张宝和在拆卸广告牌发生事故时其二人在事故现场与张宝和共同作业，二人均认为施工队工头是张宝和与张宝军二人，两兄弟共同对外承揽业务，工资由张宝和与张宝军发放。另根据原告提供的被告英皓公司设计部门负责人侯福喜2017年11月2日在交警总队高速二支队二大队所作的询问笔录中的陈述，本次事故业务是由被告英皓公司设计部门工作人员与受害人张宝和直接联系，费用与被告张宝军进行结算；结合董鹏、张英的陈述与被告英皓公司员工及被告张宝军的陈述相互印证，可证实受害人张宝和与被告张宝军之间对外共同承揽业务。原告认为张宝和受张宝军雇佣并提供银行汇款凭证，欲证明被告张宝军从2017年5月22日至10月23日每月给张宝和支付工资3000元，被告张宝军辩称该款项是代张宝和向石燕红支付的生活费，并非支付给张宝和的工资；本院认为，该转账凭证系张宝军支付给石燕红，并非支付给受害人张宝和，不能证明该款项系支付给张宝和的工资，本院对原告提供的银行汇款凭证的关联性不予确认。综上，现无证据证明受害人张宝和受被告张宝军雇佣，故原告主张被告张宝军承担赔偿责任依据不足，本院不予支持。二、关于被告英皓公司是否应承担赔偿责任的焦点问题，被告英皓公司将涉案广告牌作业发包给实际施工人张宝和与被告张宝军，根据双方的交易习惯、交付工作成果及自备工具的属性，本案被告英皓公司与张宝和系承揽合同关系，被告英皓公司为定作人，张宝和与被告张宝军系承揽人。根据《中华人民共和国安全生产法》第十七条规定，生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动，另该法第二十七条规定，生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。特种作业人员的范围由国务院负责安全生产监督管理的部门会同国务院有关部门确定。国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》的第三条规定，特种作业是指容易发生事故，对操作者本人、他人的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危害的作业。特种作业的范围由特种作业目录规定。《特种作业目录》中的高处作业，是指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业；高处安装、维护、拆除作业，适用于各种设备设施与户外广告设施的安装、检修、维护等。本案涉案广告牌安装和拆卸显系特种作业。依据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业，即涉案广告牌安装人员需要具备特种作业操作证方可进行作业。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案张宝和及其他安装人员未持有特种作业操作证，被告英皓公司作为定作人，在明知张宝和不具备特种作业操作资质和安全的生产条件下将涉案广告牌的工作交由其承揽，且在施工前未得到相关部门的批准和同意、未能在高速公路设置警示和指示牌的情况下指示张宝和在高速公路高架桥上拆除公益广告，存在选任过失，应当对张宝和的人身损害承担40%赔偿责任。三、关于被告天赐公司是否应承担赔偿责任的焦点问题，根据被告英皓公司与被告天赐公司签订的《户外广告发布合同》约定：“天赐公司负责广告位钢结构的日常管理和维护，保证广告位的正常使用，被告英皓公司负责广告牌的制作、安装、发布、日常管理和维护”，张宝和系在拆除涉案广告位的公益广告时发生事故，按照合同约定广告位的正常使用系被告天赐公司的合同义务，天赐公司工作人员通知被告英皓公司可以拆除公益广告，被告天赐公司未对被告英皓公司无进行高空作业的相应资质进行审查，且被告天赐公司作为拆除公益广告承揽合同的受益方，应对张宝和人身损害承担20%的赔偿责任为宜。四、关于张宝和是否应承担责任的焦点问题，张宝和作为完全民事行为能力人，没有高空作业证即从事高空安装作业，从未进行过任何培训，在未采取安全防护措施、高速公路未设置警示牌的情况下至高速公路高架桥拆除公益广告，应当预见可能发生的危险，其没有尽到谨慎注意义务，对事故发生存在过错，本院酌定其承担40%的责任。第二，关于原告主张的损失是否合理的焦点问题，已生效（2018）晋02民终2420号民事判决书确认原告主张的合理损失为879227.5元（其中死亡赔偿金582640元、丧葬费30773.5元、被扶养人生活费211646元、精神抚慰金50000元、交通费1000元、误工费3168元），原告在机动车交通事故责任纠纷中已获得赔偿款417768元，故本案原告合理损失未获赔偿款数额应为461459.5元。故被告英皓公司应赔偿原告剩余未获赔损失的40%即184583.8元；被告天赐公司应赔偿原告剩余未获赔损失的20%即92291.9元。诉讼费依法由各自承担的比例予以分担。本院认为，公民生命权依法受法律保护，赔偿义务人依法承担相应责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决如下：一、被告山西英皓广告有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某、贾金凤各项损失共计184583.8元；二、被告朔州市天赐广告传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某、贾金凤各项损失共计92291.9元；三、驳回原告张某、贾金凤对张宝军的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10035元，由原告负担5579元，由被告英皓公司负担2971元，由被告天赐公司负担1485元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代理人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 长 郭晓燕审 判 员 周毅超人民陪审员 袁 青 二0一九年五月十六日书 记 员 张树敏