山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁商终字第48号上诉人（原审原告）：龙振岭。委托代理人：崔金强，山东舜达律师事务所律师。委托代理人：李存洋，北京龙野律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市杏花村置业有限责任公司。住所地：山东省滕州市龙山路**。法定代表人：徐庆芳，总经理。委托代理人：朱士革，山东龙头律师事务所律师。原审第三人：盖斌。原审第三人：连云港顺天木业有限公司。住所地：江苏省连云港市经济技术开发区黄河路**。法定代表人：胥卫明，董事长。委托代理人：李刚，江苏永信律师事务所律师。上诉人龙振岭与因与被上诉人滕州市杏花村置业有限责任公司（以下简称杏花村公司）、原审第三人盖斌、原审第三人连云港顺天木业有限公司（以下简称顺天公司）代位权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2012）枣商初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人龙振岭的委托代理人崔金强、李存洋，被上诉人杏花村公司的委托代理人朱士革，原审第三人顺天公司的委托代理人李刚到庭参加诉讼。原审第三人盖斌经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。本案现已审理终结。龙振岭原审中诉称，1、盖斌自2008年起多次向其借款，2012年8月20日，盖斌确认欠款本息合计18861326.9元。2、顺天公司共向盖斌借款1.14亿元。2010年2月，杏花村公司、顺天公司、盖斌三方协议，将该笔1.14亿元借款转为杏花村公司购买顺天公司拥有的连云港巨龙花园房地产开发有限公司（以下简称巨龙公司）的股权款。2010年2月28日，顺天公司与杏花村公司签订股权转让协议，载明杏花村公司已于2010年2月28日向顺天公司支付1.14亿元等。2010年3月19日，顺天公司向杏花村公司出具收据，载明收到杏花村公司1.14亿元股权转让款。同日，盖斌与顺天公司签订情况说明，载明顺天公司向盖斌的借款合计1.14亿元转为杏花村公司购买顺天公司拥有的巨龙公司股权款，至2010年3月19日全部结清等。2010年3月26日，顺天公司与杏花村公司签订股权转让补充协议，杏花村公司入主巨龙公司，实际行使股东权利。3、杏花村公司应代盖斌归还对龙振岭的欠款18861326.9元。盖斌等代杏花村公司向顺天公司支付股权转让款1.14亿元，盖斌与杏花村公司之间形成债权债务关系，盖斌怠于行使对杏花村公司的债权，侵害了龙振岭的合法权益。4、顺天公司与本案处理结果有法律上的利害关系，应作为第三人参加诉讼。根据相关法律规定，龙振岭作为债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，请求判令：（1）杏花村公司向龙振岭支付欠款18861326.9元；（2）诉讼费用由杏花村公司承担。杏花村公司原审中答辩称，1、本案次债权不能合法成立，杏花村公司与盖斌之间没有债权债务关系。顺天公司以股权转让冲抵对盖斌的借款，必须以股权转让协议能够履行为前提。顺天公司转让的其所持有的巨龙公司的股权系已被人民法院查封并出质的股权，该股权已被登记机关限制变更，法律禁止转让和买卖，股权转让协议无法履行，顺天公司应承担不能履行的合同责任，鉴于以上原因，股权转让协议应认定无效。因而，盖斌与杏花村公司的次债权也不能成立。2、即使股权转让协议有效，盖斌与杏花村公司之间的债权债务关系也不能确定，更不是到期债权。2010年2月10日，盖斌向杏花村公司出具承诺书一份，载明，待全部股权转让于连云港工商局过户变更至杏花村公司名下后，再与你公司协商共同开发和转让款结算事宜。因股权被查封而未能进行变更股权登记，盖斌与杏花村公司尚未就转让款进行结算，因而，盖斌与杏花村公司的债权债务关系仍处于不确定状态，即次债权不属于到期债权。3、龙振岭以杏花村公司实际掌控巨龙公司为由主张股权转让已实际履行，该主张不能成立。首先，巨龙公司的董事长满忠河及聘用总经理于云龙、董事潘嵩、李柏轩、监事赵曰朗均不是杏花村公司的人员，杏花村公司至今没有掌控巨龙公司的经营；其次，股权转让是否有效、能否履行也与实际掌控公司经营没有法律上的联系，涉案股权被多个法院查封，不管是谁掌控巨龙公司，都不能对抗人民法院的强制执行，巨龙公司的股权可能因强制执行而易主。因此，是否实际掌控巨龙公司与股权转让是否有效、能否履行没有法律关系。综上，龙振岭以自己的名义代位行使债务人盖斌在杏花村公司的债权，不符合法律规定行使代位权条的条件，其诉求无事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。原审第三人盖斌原审中称，1、其欠龙振岭18861326.9元是事实，其中本金12490945元，利息6370381.9元。2、2009年至2010年期间，其共借给顺天公司1.14亿元。3、2010年2月10日的承诺书属实，是以杏花村公司的名义签订了巨龙公司的股权转让合同和补充合同。4、其与杏花村公司之间无债权债务关系，其与满忠河、赵曰朗、杏花村公司都是巨龙公司的股东，因巨龙公司的股权被查封，所以股权无法进行变更登记。原审第三人顺天公司原审中称，1、顺天公司不是本案适格的第三人主体。2、龙振岭必须对盖斌享有到期债权，不排除其与盖斌有高利贷关系。3、顺天公司将其持有的巨龙公司的股权转让给杏花村公司，除股权转让变更登记手续没有办理，杏花村公司为巨龙公司的实际股东，对其享有全部权利和义务。4、盖斌替代支付的股权转让款是高利贷，是利滚利形成的，龙振岭应举证证明1.14亿元款项的来源。原审法院查明，2012年8月20日，盖斌向龙振岭出具说明：经对账，截止2012年8月20日共欠龙振岭本金人民币12490945元，利息6370381.9元（本金12490945元×17个月×0.03），上述欠款已过偿还期限，款项还清前按原约定月息3分计算偿还，盖斌签名确认。2010年2月10日，盖斌向杏花村公司出具承诺书，载明，杏花村公司：因顺天公司拖欠本人借款1.14亿元无力偿还，顺天公司同意将其在巨龙公司的全部股权转让给本人，暂借你公司的开发资质，以你公司名义受让该股权。本人承诺仅借用你公司的名义与顺天公司签订股权转让合同，因签订股权转让合同所产生的一切经济纠纷均由本人承担，若给你公司造成不良后果和损失，本人全部负责和承担责任，待全部股权转让在连云港工商行政管理局变更确权至杏花村公司名下后，本人再与你公司协商共同开发和转让款结算事宜，若不能有效实现股权转让之目的，我本人负责向顺天公司追要借款，承诺人盖斌。见证人满忠河、赵曰朗签名。2010年2月28日，顺天公司与杏花村公司签订股权转让协议一份，约定，顺天公司将持有的巨龙公司股权全部转让给杏花村公司，并保证该股权没有设定质押、没有被查封，不会被第三人要求权利，双方商定巨龙公司的全部股权价值确定为2.498亿元，采取分期方式支付，杏花村公司已于2010年2月28日向顺天公司支付1.14亿元，顺天公司将持有的巨龙公司60%的股权转让给杏花村公司并办理工商变更登记，股权变更后7日内付款至1.2亿元；在顺天国际花园二期工程全部具备开工条件时，杏花村公司支付3000万元用于解决开工前的矛盾，二期住宅工程建设至50000平米主体封顶时，杏花村公司再支付转让款5000万元，以上款项交付的同时，巨龙公司的股权进行相应调整，并办理工商变更登记等相关手续；余款4980万元在顺天国际花园三期工程拆迁完成、土地证办理完毕后，一次性支付，顺天公司同时将所持有的剩余股权全部转让给杏花村公司；如因顺天公司的原因，致使杏花村公司不能办理变更登记等相关手续，或严重影响杏花村公司实现订立本协议的目的，顺天公司承担违约责任并承担因此而造成的损失等内容。2010年3月19日，顺天公司向杏花村公司开具收据，载明：收款单位杏花村公司，收款方式股权转让，金额1.14亿元，收款事由往来账款转温哥华股权。2010年3月26日，顺天公司与杏花村公司签订股权转让补充协议一份，约定：由于顺天公司的原因，双方不能按约定时间将巨龙公司的股权在工商部门办理股权变更，在原协议的基础上签订此补充协议，原签订的协议除股权变更待具备条件即可办理外，其余条款不变，将巨龙公司的法定代表人变更为杏花村公司指定人员，全权负责巨龙公司的开发经营管理事宜；法定代表人变更后，杏花村公司行使实质性股东权利，并派出管理机构对巨龙公司行使人事、财务、行政管理权等；如果顺天公司违反约定致使本补充协议与原股权协议不能履行，需一次性退还杏花村公司所投资的全部款项等内容。2010年3月10日，巨龙公司的法定代表人由胥卫明变更为满忠河，并在连云港工商行政管理局进行变更登记。同年6月1日，经巨龙公司股东会决定，公司不设执行董事，改设董事会，成员3人，设董事长1人，并重新制定公司章程，免去满忠河执行董事职务，委派满忠河、潘嵩、李柏轩为公司董事，免去顾伟放监事职务，委派赵曰朗为监事，经公司董事会决定，选举满忠河为董事长，上述事项，已在连云港工商行政管理局备案。2012年3月5日，连云港市人民政府办公室召集有关单位负责人召开会议，研究温哥华小区开发建设有关问题，并责成顺天公司、杏花村公司在10天内完成巨龙公司债权债务清理工作，并制定还款计划，解决查封问题等。2012年5月12日，顺天公司与杏花村公司又签订股权转让协议书一份，约定为加快巨龙公司温哥华项目建设，双方一致同意在原有股权转让协议及补充协议的基础上，订立本协议，本协议生效后，杏花村公司持有巨龙公司100%股权，该协议对双方确认的债务的承担作出约定，还约定本协议生效之日，杏花村公司即享有、承担巨龙公司之权利和义务，顺天公司不再享有、承担巨龙公司股东之权利义务，本协议生效之日起5日内，双方办理完交接手续，双方一致同意待股权转让变更登记障碍消除之日起1个月内完成工商变更登记；本协议自双方签字盖章生效等内容。2012年9月15日，龙振岭向盖斌邮寄催告函，认为盖斌怠于行使对杏花村公司的债权，侵害了龙振岭的利益，并督促盖斌应在三日内向杏花村公司追索债权，清偿龙振岭债务。在原审审理过程中，第三人顺天公司与龙振岭经过对账，顺天公司认可收到盖斌支付的借款4150万元。原审法院另查明，2012年12月6日，江苏省连云港工商行政管理局企业登记资料查询表显示：巨龙公司股东名称为顺天公司，股东认缴额6300万元；2009年7月13日，巨龙公司股权质押登记，2009年11月23日、2010年3月4日，被人民法院查封股权，限制办理股权变更登记。之后，该股权又陆续被人民法院轮候查封。原审法院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人代位权的构成要件包括债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中债务人盖斌对与龙振岭存有债权债务关系予以认可，仅对欠款数额持有异议，且该债权不是专属于盖斌自身的债权，因此，本案争议的焦点问题是，1、盖斌是否对杏花村公司享有到期债权；2、顺天公司是否是本案适格主体。关于盖斌对杏花村公司是否享有到期债权的问题。是否享有到期债权是代位权行使的重要条件，而到期债权的基础是双方必须有合法的债权债务关系。本案中，龙振岭主张顺天公司将其持有巨龙公司的股权转让给杏花村公司，在转让价款中冲抵顺天公司所欠盖斌的债务，盖斌因此享有对杏花村公司债权。为证明该主张，龙振岭提交了顺天公司向盖斌出具的收条及股权转让协议、股权转让补充协议，综合全案情况来看，该三份合同效力问题关系到本案债务人盖斌与次债务人杏花村公司之间的债务关系是否合法存在。从该三份合同的约定内容来看，是将顺天公司所持有巨龙公司的股权转让给杏花村公司并约定办理股权转让登记的合同。但是顺天公司在签订上述三份合同时，其所持有的巨龙公司的股权已被人民法院冻结，被冻结的股权不得自行转让。因而顺天公司丧失了巨龙公司股权的处分权。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。依据该规定，顺天公司在没有处分权的情况下转让所持有巨龙公司的股权，虽不影响本案股权转让协议的效力，但是该协议却不能够切实履行，即巨龙公司的股权无法进行变更登记，继而导致杏花村公司作为受让人不能合法持有该股权，股权转让合同之目的不能成就，盖斌以杏花村公司名义受让巨龙公司股权的约定亦无法实现。根据2010年2月10日承诺书的约定，顺天公司将持有的巨龙公司股权变更登记在杏花村公司名下后，盖斌再与杏花村公司结算转让款事宜，因杏花村公司未能取得巨龙公司的股权，所以与盖斌也未能形成债权债务关系。综上，龙振岭提供的证据不能证明盖斌对杏花村公司享有到期债权。龙振岭主张股权转让已履行完毕，杏花村公司实际掌控巨龙公司，经在连云港工商行政管理局查询，巨龙公司的法定代表人、董事、监事均已变更备案，但是龙振岭未能提供变更后的人员代表杏花村公司实际控制巨龙公司的相关证据，因而对于该项主张，不予以支持。关于第三人顺天公司是否是本案适格主体的问题。本案中，顺天公司将所持有的巨龙公司股权转让给杏花村公司，并签订股权转让合同，对该合同效力的认定关系到盖斌与杏花村公司之间债权债务关系是否合法成立，且本案的处理结果与顺天公司有法律上的利害关系。因而龙振岭主张顺天公司作为本案第三人参加诉讼并无不当。综上，原审法院认为龙振岭提供的证据不足以证明盖斌对杏花村公司享有到期债权，龙振岭要求代位行使盖斌到期债权的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不具备代位权诉讼的法律构成要件，龙振岭的诉讼请求不予支持。依照有关法律规定，原审法院判决：驳回龙振岭的诉讼请求。案件受理费134968元，由龙振岭负担。上诉人龙振岭不服原审判决上诉称：原审判决认定盖斌与杏花村公司之间不存在债权债务关系错误。一、杏花村公司支付给顺天公司的1.14亿元股权转让价款是由盖斌替代支付。二、杏花村公司作为股权受让方，已经实际入主巨龙公司，其与顺天公司的股权转让协议已经实际履行。三、盖斌于2010年2月10日出具的《承诺书》与事实不符，不应做为认定本案事实的证据。该《承诺书》中结算事宜的约定不能作为认定杏花村公司与盖斌之间未形成债权债务关系的依据。四、虽然巨龙公司的股权被查封，但并不影响顺丰公司与杏花村公司之间股权转让协议的效力。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人杏花村公司答辩称：一、本案次债权的形成违反法律法规的规定，不能成立。杏花村公司与盖斌之间不存在债权债务关系。二、即使股权转让协议有效，因该协议实际不能履行而不能认定盖斌与杏花村公司之间形成债权债务关系，次债权也不是到期债权。三、上诉人主张杏花村公司已经实际掌控巨龙公司以证明股权转让协议已经履行不能成立。上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人顺天公司答辩称：一、盖斌对顺天公司的1.14亿元债权是利滚利形成的，实际合法的本金只有约7000万元。二、顺天公司向杏花村公司开具了1.14亿元的收据后，顺天公司与盖斌之间的1.14亿元的债务就已经消失。三、原审判决认定股权转让协议实际不能履行、当事人不能实现合同目的错误，处分了顺天公司的权益，而顺天公司作为本案无独立请求权的第三人被剥夺了上诉权。本院二审中，上诉人龙振岭提交以下两份证据：证据一、2013年9月23日枣庄市公安局刑事侦查支队对王连喜、盖斌、满忠河、赵曰朗、张军友的询问笔录。证明盖斌向杏花村公司出具的承诺书是后补的。证据二、江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民诉保字第0048号民事裁定书，证明杏花村公司实际参与到巨龙公司的项目中来。被上诉人杏花村公司质证认为，1、证据一刑事调查的询问笔录未经法院判决认定，不能作为本案的有效证据使用。2、上诉人断章取义了该询问笔录的内容。盖斌与杏花村公司当初就存在口头约定，承诺书即使是后补的，内容也是真实有效的。3、徐州中院的民事裁定书是复印件，且是民事案件诉讼保全的裁定，不是案件审理的最终结果，不能作为证据使用。本院认为，证据一刑事询问笔录的内容即使能够证明盖斌向杏花村公司出具的承诺书是后补的，但不能否认该承诺书的内容是双方真实意思表示，不能推翻该承诺书的效力。证据二民事裁定书即使是真实的，能够证明杏花村公司开始履行其与顺天公司签订的股权转让协议，行使股东的有关权利，但不能证明盖斌与杏花村公司之间存在直接的债权债务关系。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为，根据《最高人民法院关于﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条的规定，当事人提起代位权诉讼，应当符合以下条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据各方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题为：债务人盖斌与次债务人杏花村公司之间是否存在到期债权债务关系，债权人龙振岭的起诉是否符合代位权行使的要件。现针对这一焦点问题分析如下：关于盖斌与杏花村公司之间是否存在到期债权债务关系问题。首先，主债权人龙振岭未能举出证据证明盖斌与杏花村公司之间存在债权债务关系的直接证据，如欠条、收到条、对帐单等，现有证据不能证明盖斌与杏花村公司之间存在形成债权债务的意思表示。其次，上诉人龙振岭主张因盖斌代杏花村公司支付了股权转让款，从而杏花村公司与盖斌之间形成债权债务关系。本院认为，根据现有证据证明，顺天公司与杏花村公司签订了股权转让协议，约定顺天公司将其在巨龙公司的股权转让给杏花村公司，但该股权因被法院查封在先，一直未在工商局办理过户登记，目前该股权转让合同尚未履行完毕。而且，盖斌向杏花村公司出具的承诺书载明：“待全部股权转让在连云港工商行政管理局变更确权至杏花村公司名下后，本人再与你公司协商共同开发和转让款结算事宜。”因此，盖斌对杏花村公司是否能够形成债权还处于不确定状态，更谈不上债权是否到期。另外，即使顺天公司与杏花村公司之间的股权转让合同能够实际履行，杏花村公司也是代持股权，不能证明其与盖斌之间有债权债务关系。因此，现有证据不能证明本案次债务是否已经形成以及是否已经到期。综上，根据上诉人龙振岭所举证的现有证据，本案次债务是否能够形成以及是否已经到期均缺乏相应的证据支持，龙振岭向次债务人杏花村公司主张代位权，不符合法律规定的代位权诉讼的成立要件，龙振岭上诉所称其能够行使代位权的理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定本案代位权不能成立并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费134968元，由上诉人龙振岭负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 彬审 判 员  安景黎代理审判员  康 靖二〇一四年三月二十五日书 记 员  路然然