新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   刑 事 裁 定 书     （2019）兵刑终2号   原公诉机关新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院。   上诉人（原审被告人）卡德尔·沙的克，男，1954年1月21日出生，维吾尔族，文盲，农民，捕前住新疆生产建设兵团图木舒克市。1992年8月1日，因犯制造、贩卖毒品罪被新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院判处有期徒刑三年。2017年11月14日，因涉嫌犯制造、贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于第一师公安局看守所。   辩护人吾布力·依米提，新疆纳迪尔律师事务所律师。   原审被告人陈长安，男，1964年4月18日出生，汉族，高中文化，职工，捕前住新疆生产建设兵团第一师3团。2017年7月24日，因寻衅滋事被新疆生产建设兵团金银川垦区公安局行政拘留十日。2017年11月10日，因涉嫌犯制造、贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于第一师公安局看守所。   原审被告人玉山白克·吾斯曼，男，1983年3月1日出生，维吾尔族，小学文化，农民，捕前住新疆生产建设兵团图木舒克市。2008年1月10日，因犯盗窃罪被新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院判处有期徒刑一年六个月。2017年11月14日，因涉嫌犯制造、贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于第一师公安局看守所。   新疆生产建设兵团第一师中级人民法院审理新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院指控原审被告人陈长安、卡德尔·沙的克、玉山白克·吾斯曼犯贩卖毒品罪一案，于2019年1月29日作出（2018）兵01刑初4号刑事判决。宣判后，被告人卡德尔·沙的克不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审查明，被告人卡德尔·沙的克、玉山白克·吾斯曼二人因长期吸食大麻烟，于2016年预谋找他人共同种植大麻，由卡德尔·沙的克提供大麻种子，玉山白克·吾斯曼负责寻找种植大麻的人和土地，待大麻成熟、加工成大麻烟之后用于自己吸食和贩卖牟利。2016年7月，玉山白克·吾斯曼联系到在3团19连承包核桃园的陈长安，与陈长安形成共同种植、加工、贩卖大麻烟牟利的合意，二人在陈长安的核桃园内播种了几十棵大麻种子，因季节原因没有成功。2017年3月，陈长安与玉山白克·吾斯曼再次将卡德尔·沙的克提供的大麻种子播种在陈长安的核桃园内。陈长安主要负责种植和田间管理，卡德尔·沙的克、玉山白克·吾斯曼主要负责加工和贩卖。同年10月，大麻成熟后，三被告人先后共同将大麻晾干、加工成大麻烟，分别贩卖给7人，其中卡德尔·沙的克将加工的大麻烟贩卖给巴某、亚某、热某1、努某；玉山白克·吾斯曼将加工的大麻烟贩卖给玉某2、阿某，并给吾某50克大麻烟作为加工的报酬。公安机关从陈长安的核桃园及彩板房内查获并扣押成品大麻烟367克、半成品大麻烟964克,合计1331克。经鉴定，依法扣押的大麻烟中均检出大麻酚、大麻二酚和四氢大麻酚成分。   原审认定的上述事实，有下列证据证实：   一、物证   1、木制筛子、黑色头巾各1个证实：被告人使用上述工具加工大麻烟。   2、大麻烟证实：从陈长安处扣押大麻烟成品367克、半成品964克，合计1331克。   二、书证   1、受案登记表、立案决定书，拘留证、逮捕证等法律文书证实：本案因被告人卡德尔·沙的克、玉山白克·吾斯曼吸食、贩卖毒品而案发，侦查机关决定立案侦查和采取强制措施的情况。   2、常住人口登记表和户籍证明证实，三名被告人均达到完全刑事责任年龄。   3、抓获证明证实：陈长安、卡德尔·沙的克、玉山白克·吾斯曼均系在家中被抓获归案。   4、行政处罚决定书、刑事判决书证实：陈长安因寻衅滋事于2017年7月24日被新疆生产建设兵团金银川垦区公安局行政拘留十日，有劣迹；卡德尔·沙的克因犯制造、贩卖毒品罪于1992年8月1日被新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院判处有期徒刑三年，系毒品再犯；玉山白克·吾斯曼因犯盗窃罪于2008年1月10日被新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元，有犯罪前科。   5、新疆生产建设兵团金银川垦区公安局的情况说明证实：本案由图木舒克市公安局皮恰克松地派出所在调查被告人卡德尔·沙的克和玉山白克·吾斯曼吸食、贩卖毒品案中牵扯出被告人陈长安；因属地管辖原则，将案件材料移交至金银川垦区公安局，移交时对大麻烟进行了称重，衡器是由金银川垦区公安局提供；因翻译的原因导致多名证人姓名中同音不同字，证人玉某1与玉某2系同一人，亚某与牙生·阿西木系同一人，热某1与热某2系同一人；现场勘验和搜查工作是同时进行的，因而在搜查笔录中已有相关记载的，在勘验笔录中未记载。   三、证人证言   1、证人玉某2的证言证实:2017年10月份的一天，他在53团团部广场后面的马路上，从玉山白克·吾斯曼手中买过1000元的大麻烟，大概有30克左右，用塑料纸包装好的。他听西尔艾力·依明说玉山白克·吾斯曼从喀拉库勒镇（3团）带了大麻烟回来，具体带了多少其不知道。   2、证人亚某的证言证实:2017年10月份的时候，他分两次从卡德尔·沙的克家中买过大麻烟，一次150元、一次200元，两次大概15克左右，是用白色塑料袋包装好的，一袋和大拇指一样大，一共买了7袋。   3、证人热某1的证言证实:他用拖拉机给卡德尔·沙的克运输玉米棒，拉了两车，一车50元运费，卡德尔·沙的克给他拿了大拇指一半大小的、用白色透明塑料袋包装好的、不到1克的大麻烟，说这些大麻烟不管卖给谁都是100元钱，你要是愿意就把大麻烟拿走。他想着找别人买也要花钱，就接受了。   4、证人努某的证言证实:2017年11月8日他在自己家里吸食的大麻烟是从卡德尔·沙的克那里买的。   5、证人巴某的证言证实:2017年9月份和10月份的一天，他在卡德尔·沙的克家的果园和棉花地里购买过2次大麻，2次加起来不到1克；第一次20元，指甲盖大小；第二次50元，大拇指一半大。   6、证人吾某的证言证实:2017年10月左右，玉山白克·吾斯曼说三团果园老板需要人干活一天可以挣150元，去了之后汉族老板已经把大麻枝剪好晒干了，让他们加工大麻。他和玉山白克·吾斯曼在地上铺上一层白色的塑料单子，用棒子敲打已经晒干的大麻枝，用头巾把筛子过滤的大麻再过滤一遍，这样加工出来的是比较纯的大麻烟。加工了1100克左右的大麻烟，玉山白克·吾斯曼和汉族老板一起用白色的圆形电子称称重。加工完之后，玉山白克·吾斯曼问他要不要钱，他说不要钱，因为他抽大麻烟，他就拿了30克左右大麻烟。   7、证人阿某的证言证实:2017年10月份，他在53团客运站遇到玉山白克·吾斯曼从三团回来，他问玉山白克·吾斯曼要之前包车欠他的200元钱，玉山白克·吾斯曼拿出一大块15克左右的大麻烟，给他掰了8克左右，说这是200元的大麻烟。他想着他也抽大麻烟，就拿了。   四、被告人供述和辩解   1、被告人陈长安供称：2016年7月底，玉山白克·吾斯曼对其说大麻可以榨油，加工成大麻烟用来吸食，然后卖给别人挣钱。2017年3月中旬，玉山白克·吾斯曼用两个矿泉水瓶子装着大麻种子来到其位于三团19连的核桃园，他们花了两天的时间在核桃园种了3000余株。玉山白克·吾斯曼和其商量，大麻长出来放水、打药的事情由其管理，玉山白克·吾斯曼每个月过来看一次，指导如何种植，等到收割大麻的时候玉山白克·吾斯曼带人来收，收割完以后玉山白克·吾斯曼拿去卖，大麻种子都给其榨油，卖大麻烟的钱一人一半。从5月份开始到9月底，玉山白克·吾斯曼每个月都到其家的果园看大麻生长的情况，10月份玉山白克·吾斯曼打电话让其把成熟的大麻枝剪下来放在纤维布上晒。10月20日左右，玉山白克·吾斯曼带着一个高个子的维吾尔族男青年过来，把晒干的大麻叶子都打在塑料布上，用棒子敲打大麻杆上面结籽的那一部分，然后把掉落下来的东西收集起来，用筛子筛一遍，再用纱头巾筛一遍，说头巾下面的是好的大麻烟可以卖钱，头巾上面的是比较次的大麻烟留着自己吸，筛子上的东西都是杂质没有用，当时加工的能卖钱的大麻烟有1 000克左右，他们拿走了说等卖掉以后再给其分钱。第二天玉山白克·吾斯曼说他把大麻烟带回53团了。10月25日左右，玉山白克·吾斯曼带着一个矮个子维吾尔族男青年过来，给其分了4100元钱，把其晒的两百多棵大麻加工出来650克，收的大麻都放在其果园的彩板房里了。11月4日左右，玉山白克·吾斯曼和矮个子的维吾尔族男青年到其家核桃园来，说卖了300克大麻烟，换了4500元，给其分了2000元。玉山白克·吾斯曼又锯了400棵大麻，这次加工出来的大麻烟有900克的半成品。筛子和纱巾都是玉山白克·吾斯曼提供的。其就参与把大麻杆锯断、买饭、买水。他们前后一共加工了1650克成品，半成品有900克，玉山白克·吾斯曼他们自己抽的有100克左右。维吾尔族老头在2017年10月20号左右加工过一次大麻烟， 700克左右，加工的大麻烟被他拿走了，其给了我3000元钱。   2、被告人卡德尔·沙的克供称：其吸食大麻烟已经48年了。2017年4月份，其把300克左右大麻种子交给玉山白克·吾斯曼，其想如果能种植的话，到时候其和玉山白克·吾斯曼一起吸食，也把大麻烟卖掉换点钱。其一共去过陈长安家的果园地里三次，第一次是9月份，玉山白克·吾斯曼带其去陈长安的果园里，当时玉山白克·吾斯曼告诉陈长安说大麻种子是其提供的，等大麻成熟了其可以加工和销售。第二次是2017年10月初，陈长安打电话说有一部分大麻已经割好了，其去了以后和陈长安一起把割下来的大麻杆上的叶子打到塑料袋子上，用筛子过滤一遍，再用黑色丝巾过滤一遍，加工出来的大麻烟有150克左右，陈长安以1500元的价格卖给其了。第三次是在之后的十五天左右，陈长安打电话让其去加工大麻烟，其把之前的150克大麻烟钱给了陈长安，和陈长安一起加工了800克左右的大麻烟，其花了4800元买走了600克左右，剩下的200左右陈长安自己留下了。其一共和陈长安加工过两次大麻烟共计1000克左右。其把大麻烟卖给别人是因为其没有大麻烟的时候别人就会给其大麻烟，所以其有大麻烟了就把大麻烟卖给别人，没有称重，都是其感觉值多少钱就收多少钱，卖给巴某、亚某、热某2、努某等人。其和朋友一起吸了大概20克，还有的大麻烟被公安机关搜查扣押了。   3、被告人玉山白克·吾斯曼供称：2016年5月份，卡德尔·沙的克来到三团19连对其说，给其拿点大麻种子，这边管的比较松，种出来以后他们一起抽、卖钱，加工和卖由他来管。当时其也想种植一些大麻自己抽、卖钱。其打听到陈长安想种植大麻，其对陈长安说：“我有大麻种子，你只管种，加工和卖都由一个老汉老板（卡德尔·沙的克）来做”。2017年4月初，卡德尔·沙的克把大约150克大麻种子送到三团19连其的住处，其把大麻种子交给陈长安。其和陈长安一起种了30株，陈长安一个人种植了大约1000株。9月份的时候，陈长安在其家对卡德尔·沙的克说大麻快熟了，什么时间收？卡德尔·沙的克说其种的大麻太多了，10月初才能把大麻割完，晒干以后就过去。10月1日，卡德尔·沙的克让其去帮助陈长安把大麻割下来。过了四天，卡德尔·沙的克问其有没有把大麻枝剪下来？其说已经剪好了。又过了三天，卡德尔·沙的克让其再去把大麻弄一下。又过了三天，卡德尔·沙的克让其去三团带点大麻烟回来，之后其和陈长安一起加工了大麻烟。   其一共加工了三次，共计795克左右的大麻烟，第一次是其和陈长安一起加工了95克，给了卡德尔·沙的克；第二次是其和吾某一起加工了300克；第三次是其自己加工了400克左右，被其扔掉了。他们是先用棍子把大麻的枝叶敲到塑料单子上，用筛子过滤，再用头巾过滤一遍，用头巾过滤后的大麻烟是质量最好的，剩下的质量不怎么好，但是也可以卖钱。加工大麻烟的工具都是其从53团带过去的，两个筛子，其中一个筛子洞眼比较大，底部是铁的，四周是木头的；还有一个筛子洞眼比较小，四周是木头，底部是布的；头巾是黄色的，里面有黑色的花纹，都被派出所搜查扣押了。当时其不会加工大麻烟，是卡德尔·沙的克在电话中教其和陈长安加工的。其将加工出来的大麻烟贩卖给玉某2、阿某等人，给了吾某50克让他和其一起加工大麻烟。还有的大麻烟被公安机关搜查扣押了。   五、鉴定意见   新疆生产建设兵团公安司法鉴定中心2017年11月17日出具（兵）公（司）检（理化）字〔2017〕68号检验报告证实：公安机关对2017年11月9日在陈长安核桃园住房内查获塑料袋装黄褐色膏状、粉末及黄绿色粉末状不明物质委托鉴定，经检验，从送检的检材中均检出大麻酚、大麻二酚和四氢大麻酚成分。   六、指认、辨认笔录   1、作案现场指认笔录证实：被告人卡德尔·沙的克、玉山白克·吾斯曼分别将侦查人员带至19连陈长安的核桃园内，现场指认该地就是种植、加工大麻的地点。   2、作案工具辨认笔录证实：被告人卡德尔·沙的克、玉山白克·吾斯曼辨认出其加工大麻使用的木制筛子，三名被告人当庭对作案工具再次进行了确认。   3、被告人陈长安、卡德尔·沙的克、玉山白克·吾斯曼之间的辨认笔录证实：（1）陈长安经照片混合辨认，确认6号照片上的人就是在其家中加工大麻烟的卡德尔·沙的克，确认另一组6号照片上的人就是给其提供大麻种子和加工大麻烟的玉山白克·吾斯曼；（2）卡德尔·沙的克经照片混合辨认，确认11号照片上的人就是拿走大麻种子的玉山白克·吾斯曼，确认另一组2号照片上的人就是一起加工大麻烟的陈长安；（3）玉山白克·吾斯曼经照片混合辨认，确认6号照片上的人就是给其提供大麻种子的卡德尔·沙的克，确认另一组5号照片上的人就是一起种植大麻的陈长安。   4、被告人卡德尔·沙的克、玉山白克·吾斯曼对买某（证人）的辨认笔录及照片证实：（1）经照片混合辨认，卡德尔·沙的克确认：①一组5号照片上的人就是在2017年购买过大麻烟的热某2；②另一组6号照片上的人就是在2017年购买过大麻烟的巴某；③再一组10号照片上的人就是在2017年购买过大麻烟的亚某；④再一组11号照片上的人就是在2017年购买过大麻烟的努某。（2）经照片混合辨认，玉山白克·吾斯曼确认：①7号照片上的人就是在2017年购买过大麻烟的玉某2；②另一组5号照片上的人就是在2017年购买过大麻烟的阿某；③再一组8号照片上的人就是在2017年用大麻烟代替劳务报酬的吾某。   5、证人（买某）对被告人卡德尔·沙的克、玉山白克·吾斯曼的辨认笔录及照片证实：（1）经照片混合辨认，证人热某2、巴某、亚某、努某均确认9号照片上的人就是在2017年卖给他大麻烟的卡德尔·沙的克；（2）经照片混合辨认，证人玉某2、阿某均确认7号照片上的人就是在2017年卖给他大麻烟的玉山白克·吾斯曼，证人吾某确认7号照片上的人就是在2017年带他一起加工大麻烟并给他大麻烟代替劳务报酬的玉山白克·吾斯曼。   七、勘验、搜查、扣押笔录   1、扣押物品清单证实：2017年11月8日，公安机关从陈长安家中扣押白色塑料袋装的成品大麻烟、白红相间条纹塑料袋装的半成品大麻烟。   2、搜查笔录和扣押物品清单证实：2017年11月9日，侦查人员在陈长安的核桃园和彩钢房内发现大量已经收割正在晾晒的大麻原植物3000余株，大量已经加工的大麻半成品和已经晒干的大麻原植物杆，加工大麻烟的工具木制筛子和黑色头巾各1个，均依法扣押。   3、称重笔录证实：对从陈长安家中扣押的大麻进行称重，白色塑料袋装大麻烟367克、白红相间条纹塑料袋装大麻烟964克，合计1331克。   4、现场勘验检查工作记录、现场方位平面示意图、现场照片（17张）证实：位于三团19连陈长安的核桃园中套种和加工过大麻。   原审认为，被告人陈长安、卡德尔·沙的克、玉山白克·吾斯曼三人合谋非法种植、加工大麻烟，并贩卖牟利，三被告人的行为构成贩卖毒品罪，公诉机关的指控成立。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款分别规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本案中，查获的大麻烟数量，依法可以认定1331克，属于法律规定的“其他少量毒品”，三名被告人共向7人贩卖大麻烟，属于法律规定的“情节严重”，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。陈长安曾因寻衅滋事受到行政拘留的治安处罚，酌情从重处罚；卡德尔·沙的克曾因制造、贩卖毒品罪被判刑，系毒品再犯，长年吸食大麻烟，主观恶性较深，依法应当从重处罚；玉山白克·吾斯曼有犯罪前科，长年吸食大麻烟，主观恶性较深，酌情从重处罚。三名被告人归案后，能够如实供述自己的主要罪行，系坦白，认罪态度较好，同时考虑其贩卖的大麻烟毒品含量明显偏低，大部分毒品因被公安机关扣押而未流入社会等因素，可以酌情从轻处罚。遂判决：一、被告人陈长安犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金三千元 ；二、被告人卡德尔·沙的克犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三千元 ；三、被告人玉山白克·吾斯曼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金三千元；四、扣押的毒品大麻烟1331克，犯罪工具木制筛子1个，黑色头巾1个，依法予以没收。   上诉人卡德尔·沙的克上诉称：其行为不属于共同犯罪，其没有共同的犯意；其行为属于居间介绍买卖毒品的行为，系从犯；原审认定其贩卖毒品的数量不正确，应当以其贩卖毒品17克定罪量刑；原审未认定其有自首、立功表现；原审对其量刑过重，请求二审减轻处罚。   上诉人卡德尔·沙的克的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由一致。   经审理，二审查明的事实和采信的证据与一审一致，本院对一审查明的事实和采信的证据，予以确认。   本院认为，上诉人卡德尔·沙的克和原审被告人陈长安、玉山白克·吾斯曼明知大麻烟是违禁品，仍合谋非法种植、加工大麻烟，并贩卖牟利，上诉人卡德尔·沙的克和原审被告人陈长安、玉山白克·吾斯曼的行为均构成贩卖毒品罪，依法应当追究刑事责任。上诉人卡德尔·沙的克和原审被告人陈长安、玉山白克·吾斯曼系共同犯罪，三人在本案中所起作用相当，不宜区分主、从犯。本案查获大麻烟1331克，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”，上诉人卡德尔·沙的克和原审被告人陈长安、玉山白克·吾斯曼共向7人贩卖大麻烟，属于法律规定的“情节严重”，依法应在三年以上七年以下有期徒刑量刑。上诉人卡德尔·沙的克和原审被告人陈长安、玉山白克·吾斯曼为实施贩卖大麻烟的犯罪行为，在三人之间达成共识，形成共同的犯罪意图。在共同犯罪中，三人有基本的分工，上诉人卡德尔·沙的克主要负责提供种子、加工和贩卖；原审被告人陈长安主要负责种植和日常的田间管理，也参与加工；原审被告人玉山白克·吾斯曼主要负责田间指导、加工和贩卖。三人在共同犯罪中的地位和作用相当，不宜区分主、从犯。故上诉人卡德尔·沙的克及其辩护人提出其行为不属于共同犯罪，其没有共同的犯意的诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。上诉人卡德尔·沙的克及其辩护人提出其行为属于居间介绍买卖毒品的行为，系从犯的诉辩意见，与本院查明的事实不符，故不能成立，本院不予采纳。公安机关从原审被告人陈长安的核桃园及彩板房内查获并扣押成品大麻烟367克、半成品大麻烟964克，合计1331克，且本案中三人是共同犯罪，故上诉人卡德尔·沙的克及其辩护人提出原审认定其贩卖毒品的数量不正确，应当以其贩卖毒品17克定罪量刑的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。公安机关抓获证明证实，上诉人卡德尔·沙的克并非自动投案，被抓获时公安机关已经掌握其基本罪行，故不能认定为自首，原审认定其行为属坦白并无不当。故上诉人卡德尔·沙的克及其辩护人提出原审未认定其有自首、立功表现的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的。上诉人卡德尔·沙的克、原审被告人陈长安、玉山白克·吾斯曼共同向7人贩卖大麻烟，属于以上规定的“情节严重”。上诉人卡德尔·沙的克是毒品再犯，应从重处罚。原审根据上诉人卡德尔·沙的克的犯罪事实、毒品再犯等犯罪情节，对其判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三千元，量刑适当。上诉人卡德尔·沙的克及其辩护人提出原审量刑过重，请求二审减轻处罚的诉辩意见于法无据，不能成立，本院不予采纳。   综上，原判认定陈长安、卡德尔·沙的克和玉山白克·吾斯曼犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。       审判长  尚  争   审判员  张 艳 荣   审判员  阿曼古丽       二〇一九年五月八日       书记员  曾  磊     1