河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）驻民二终字第66号上诉人（原审被告、一审反诉原告）杨三喜。委托代理人王东兴。被上诉人（原审原告、一审反诉被告）陈宝林。委托代理人杨春生。上诉人杨三喜因建设工程施工合同纠纷一案，不服确山县人民法院（2013）确民初字第936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨三喜及其委托代理人王东兴，被上诉人陈宝林及委托代理人杨春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年6月，陈宝林与杨三喜口头达成建房协议，由杨三喜为陈宝林建设三层楼房（地下一层，地上二层），工钱按230元／㎡结算。由陈宝林提供图纸、建材，杨三喜组织人员，按图纸施工，包括主体工程及内墙粉刷、地坪等辅助工程，即包工不包料。主体工程即将完工时，双方因工程质量问题发生纠纷。陈宝林已给付杨三喜工程款6.8万元，因发生纠纷，工程未完工，未结算。2013年5月15日，陈宝林委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对房屋质量进行鉴定，并通知杨三喜到场，杨三喜未到。2013年5月28日该所出具鉴定意见书，该意见书载明：1、一、二层柱轴线偏差较大，个别柱间轴线偏差过大（50mm-110mm）；部分梁、柱中线错位，楼房东北角垂直度偏差极大。不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002第8.3.2条有关偏差之规定，导致地基及基础产生偏心受压，影响构件受力性能。2、一层梁普遍下垂，个别下垂（挠度）最大值23mm-29mm，为梁净跨的1／195-1／155，大于常规要求的1／200。该层板多个轴线区域挠度大于板短边跨度1／150，最大下垂55mm，达1／58。构件下垂是因施工模板撑杆支座不坚实，稳定性差造成的。3、墙面平整度合格率偏低，单个检测值超差过大，不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011第3.0.21条“合格率不小于80%”之规定。墙体多处瞎、假缝，不符合验收规范第5.1.12条“竖向砌缝不应有瞎、假缝及透缝”之规定。该现象降低了墙体抗裂性。4、二、三层墙体砌筑砂浆强度不符合《砌体结构设计规范》GB50003-2011第3.1.3条规定的最低强度等级M2.5，一至三层墙体砌筑砂浆强度均远小于设计要求（M7.5），不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011“砖和砂浆的强度等级必须符合设计要求”之规定，该现象影响墙体承载和抗裂功能。5、楼顶既非结构找坡又非材料找坡，而是浇筑时把南部的厚度提高至180mm，造成既浪费混凝土又加大了顶板自重。屋面坡度过小，实测单向最大排水坡度仅0.3%，远小于设计要求的2%，不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012第4.1.3条规定。且屋面不平整，存在积水现象，影响屋面防水功能。6、一层混凝土构件混凝土抗压强度低，与设计强度等级C25不符，不符合《混凝土结构设计规范》GB50010-2010第7.4.1条“结构混凝土强度等级必须符合设计要求”的强制性规定，降低了混凝土构件的承载能力，不利于抗震，影响主体结构安全。7、虽然设计（图纸）总说明第5条明确部分门、窗洞可采用加筋砖砌过梁，但砌筑砂浆强度不符合规范要求，影响门、窗洞上方墙体承重功能和安全。8、所检其它质量缺陷均不符合相关规范要求。鉴定意见为所检项目大部分不合格，并提供了房屋加固，整修方案。陈宝林支付鉴定费10000元。诉讼中经陈宝林申请，原审法院依法委托驻马店市建诚工程咨询有限公司对陈宝林在建房整修修复进行鉴定，该修复工程总造价为59719.69元。陈宝林支付鉴定费8000元。2012年11月20日，陈宝林替杨三喜向李加旺支付瓷片款2400元。原审法院认为，民事活动必须遵守法律。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑施工工作的承包方，应当具备相应的从业资质。陈宝林的在建房屋主体结构为三层，应当由取得相应建筑施工企业资质的企业进行施工，而杨三喜系个人，无建筑资质，不能保证工程质量。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，陈宝林、杨三喜双方口头达成的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的法制性规定而无效。一、杨三喜所承建的工程，经具有司法鉴定资格的部门进行鉴定，存在质量问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，杨三喜明知自己不具有承揽主体结构为三层楼房的能力而承建该项工程，造成工程质量不合格，给陈宝林造成了经济损失，其应当承担过错责任。依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，需要修复的工程应当给予加固、整修，为修复所支出的费用由承包方承担。涉案楼房经评估不合格工程各项整修费用为59719.69元，陈宝林为鉴定、评估支出的18000元费用属损失。另陈宝林为杨三喜垫付2400元材料款，杨三喜认可，其应当给付陈宝林。综上，陈宝林请求杨三喜赔偿经济损失59719.69元，支付鉴定、评估费用18000元，给付垫付款2400元，有事实依据，符合法律规定，予以支持。关于杨三喜辩称司法鉴定意见的程序不合法不应采信的问题。经查，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所作出的司法鉴定意见系陈宝林诉讼前自行委托作出的鉴定意见，杨三喜对该鉴定意见存有异议但未提交证据予以反驳并申请重新鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二款当事人对“反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，杨三喜的该项反驳意见不成立，不予采信。二、杨三喜请求反诉陈宝林支付工程款71330元，因其所承建的工程存在质量问题，尚未修复，且双方就工程量、工程价款的给付未达成一致意见，杨三喜又未提交充分的证据足以证明陈宝林应当给付其工程款71330元的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，反诉原告杨三喜应当承担举证不能的后果。由于杨三喜的主张无事实依据，应予以驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条第一款第（一）、（二）项和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、杨三喜于本判决生效之日起五日内向陈宝林支付房屋修复费用59719.69元，鉴定、评估费用18000元，垫付费用2400元，合计80119.69元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回杨三喜的诉讼请求。案件受理费1800元，由杨三喜负担；反诉案件受理费792元，由杨三喜负担。宣判后，杨三喜不服，向本院提起上诉。其上诉称，1、鉴定机构鉴定时未通知上诉人到场，程序违法，鉴定结论不能认定。2、对其反诉陈宝林支付所欠工程款71330元应予支持，原审法院判决驳回诉讼请求错误。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，陈宝林与杨三喜口头达成建房协议，由杨三喜为陈宝林建设三层楼房（地下一层，地上二层），工钱按230元／㎡结算。由陈宝林提供图纸、建材，杨三喜组织人员，按图纸施工，包括主体工程及内墙粉刷、地坪等辅助工程，即包工不包料。本案当事人约定为三层砖混结构房屋，属于低层房屋建筑。陈宝林与杨三喜关于建房的口头协议系双方的真实意思表示，该协议不违反法律法规规定，为有效协议，应受法律保护。本案中，杨三喜在主体工程即将完工时，陈宝林发现工程质量有问题而发生纠纷，不再让杨三喜施工终止了协议。该工程经鉴定为不合格工程，修复费用为59719.69元。根据我国合同法第一百一十一条的规定，杨三喜应当承担陈宝林修复工程的费用，包括修复、鉴定、评估等费用。关于杨三喜上诉称鉴定机构鉴定时未通知上诉人到场，程序违法，鉴定结论不能认定的问题。一审查明，在鉴定时通知杨三喜到场，杨三喜未到。现杨三喜对该鉴定书提出异议，但未提交证据予以反驳，也未提出申请重新鉴定。故杨三喜的该上诉理由不足，不予支持。关于杨三喜上诉称，对其反诉陈宝林支付所欠工程款71330元应予支持，原审法院判决驳回诉讼请求错误的问题。杨三喜根据与陈宝林达成的口头协议，建设了陈宝林的楼房主体工程，陈宝林只支付了部分工程款，杨三喜在主体工程修复合格后，有权取得该工程款。原审法院判决以杨三喜未提交充分的证据足以证明陈宝林应当给付其工程款证据驳回其诉讼请求并无不当。杨三喜待证据充分时可另行主张权利。综上，上诉人杨三喜的上诉理由不足，不予支持。原审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费2592元，由上诉人杨三喜负担。本判决为终审判决。审判长  李晓龙审判员  亓宽义审判员  明建文二〇一四年三月十一日书记员  席文博