陕西省勉县人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0725民初494号原告：汉中江南建筑安装有限公司，住所地：南郑县。法定代表人：王文义，总经理。委托代理人：刘琳，陕西修业律师事务所律师（特别授权）。委托代理人：龚晓丽，陕西修业律师事务所实习律师。被告：勉县定军山爱心事业集团，住所地：勉县。法定代表人：王美琴，董事长。委托代理人：李季成，陕西维公律师事务所律师，（一般代理）委托代理人：曹代勉，男，系被告单位职工，（一般代理）原告汉中江南建筑安装有限公司诉被告勉县定军山爱心事业集团建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，2017年3月2日作出（2016）陕0725民初1153号民事判决书，后原告汉中江南建筑安装有限公司不服，上诉至汉中市中级人民法院。汉中市中级人民法院以（2017）陕07民终587号民事裁定书裁定发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘琳、龚晓丽，被告委托代理人李季成、曹代勉到庭参加了诉讼。原告向本院提出诉讼请求：判决被告立即支付原告工程款1523320元及相应利息。事实和理由：2013年1月8日，XX镇XX中心XX园XX楼工程签订建设工程施工合同。合同价6386086.27元，建筑面积4231.87㎡。2013年3月25日，双方就该合同在勉县住房和城乡建设管理局备案。该工程原告施工完毕，于2014年5月20日会同被告及监理单位进行了预验收。随后，被告即进行装修，并于同年9月1日招生开学。对于被告未经竣工验收即投入使用的违法行为，原告向勉县教育局及工程主管部门反映后，勉县建筑工程质量安全监督站于2014年9月26日给被告下达了纠正违法行为通知书。在政府部门监督下，被告才于2014年11月3日组织了竣工验收。竣工验收通过后，原告依据合同通用条款37.2条之约定，于2014年11月17日向被告递交了工程竣工结算报告。依据该竣工结算报告，工程土建部分造价为6840628.95元，消防安装、火灾报警工程造价为539543.97元，总计7380172.8元。经鉴定机构鉴定价格为6074200元，截至目前，除被告已付工程款4551000元，被告应向原告只付下欠工程款本金1523200元。依据上述事实，原告认为，被告不按合同约定给原告及时支付工程款，是严重的违约行为，理应按照合同约定及时支付下欠工程款并承担利息。原告的诉求完全符合合同约定，恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告辩称：首先，鉴定机构混淆了价格鉴定和工程造价鉴定，其鉴定结论所适用的法律法规错误。本案是工程造价鉴定，汉中市中级人民法院给汉台区XX中心的委托书写的非常明确，是“需要对涉案工程勉县XX镇XX中心XX园XX楼进行造价鉴定”。工程造价鉴定和价格鉴定是完全不同的两种鉴定，鉴定所依据的法律规定也不一样。对于工程造价的鉴定，国家制定的有专门的《建设工程造价鉴定规范》，而价格鉴定适用的是《价格认定行为规范》。价格认定，是指经有关国家机关提出，价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的，价格不明或者价格有争议的，实行市场调节价的有形产品、无形资产和各类有偿服务进行价格确认的行为。而工程造价鉴定是指：鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并供鉴定意见的活动。两种鉴定的依据不一样。工程造价的鉴定依据是由国家和省、自治区、直辖市建设行政主管部门或行业建设管理部门编制的发布的适用于各类工程建设项目的计价规范、工程量计算规范、工程定额、造价指数，市场信息等。而价格认证的依据是指：价格认定人员在价格认定工作中，据以作出价格认定结论的资料（《价格认定依据规则》第二条）。显然，价格鉴定和工程造价鉴定是完全不同的两种鉴定。本案不是价格鉴定，而是工程造价鉴定，应当适用专门的《建设工程造价鉴定规范》，而不应当适用《价格法》等价格方面的法律法规。因鉴定所适用的法律法规错误，其鉴定结论必然错误。其次，鉴定程序不合法。《建设工程造价鉴定规范》第5.2.4规定：在鉴定核对过程中，鉴定人应请当事人代表对每天核对后的结果作签字确认。当事人代表不予签字确认的，鉴定人可对每一个鉴定工作程序的阶段性成果提请所有当事人提出不同意见或签字确认，当事人既不提出书面意见又不签字确认的，不影响鉴定工作的进行。5.2.5鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应向当事人或提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函（格式参见附录M），征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复将承担的法律后果。5.2.6鉴定人收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，应当根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核，修改完善，直到对复函中未解决的异议都能解答时，再向委托人出具正式鉴定意见书。上述工作，鉴定机构均没有作。《规范》术语部分规定“鉴定依据是指鉴定项目使用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据；当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后用作鉴定的证据。”本案中，双方当事人应鉴定人要求提交了相关证据，但这些证据并没有经过质证。鉴定机构直接将其作为鉴定依据，显然违反了上述规定。如果按照本鉴定进行判决，将导致“以鉴代审”的结果。综上所述：因鉴定结论所依据的法律法规错误，鉴定程序不合法，故该鉴定结论不能作为本案的判决依据。特别是在被告方提出重新鉴定或补充鉴定时，鉴定机构仍然坚持其错误不予纠正的做法更是错误。被告请求重新鉴定或者补充鉴定的理由符合法律规定，请法庭予以支持。经审理查明，2012年12月28日，原告通过公开招标的方式，中标了XX镇XX中心XX园XX楼工程。中标价格为6386086.37元，该中标价格包含工程暂列金和建设工程养老保险金。2013年1月8日，原、被告签订了一份《陕西省建设工程施工合同》。《施工合同》主要由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。协议书、通用条款、专用条款约定：合同总价人民币6386086.37元、工程建筑面积4231.87平方米；本合同价款采用固定综合单价；发包人收到承包人递交的单位单项工程竣工结算报告及结算资料后，工程竣工结算报告金额在500万元以下的工程一般在20天以内、工程竣工结算报告金额在500万元以上的工程一般在60天以内（合同约定有期限的从其约定）进行审查，给予确认或者提出修改意见，发包人收到承包人建设项目竣工总结算汇总资料后30天审查完成；发包人收到竣工结算报告及结算资料后，在本条规定期限内对结算报告及资料没有提出意见则视同认可等内容。合同签字生效后，原告便组织人员、机械进行施工。2014年5月20日，原、被告及监理单位对工程进行了预验收，同年9月被告投入使用。2014年9月26日，勉县建设工程质量安全监督站向被告发出了《纠正违法行为通知书》。2014年11月3日，原、被告及相关部门对原告所建工程进行了竣工验收，验收为合格。2014年11月17日，XX中心XX园XX楼工程结算书二份，被告予以签收。结算书只有编制说明，没有附件说明。二份工程结算书载明该工程土建部分工程造价汇总为：6840628.95元，消防安装、火灾报警工程造价为539543.97元，工程总造价合计为7380172.92元，被告收到结算报告书后未在合同约定期限内予以审核确认。2015年4月15日，被告对原告提交的电子版决算书审核后给原告作了回复：认为原告所施工的土建工程部分多报价1936849.26元，消防管道、设备多报价415627元，火灾报警工程多报价64956.77元。为此，原、被告双方就工程结算发生纠纷，原告遂诉至本院。被告在庭审中申请对本案所涉及的工程量和工程总造价委托第三方进行鉴定，因本案所涉及的工程量和工程总造价属专门性问题。为查明案件事实，需要对原告完成的工程量及工程造价进行鉴定，因此本院准许了被告的申请，并当庭通知原告与被告就鉴定机构、鉴定事项进行选择、确定并要求原告提供相关工程资料。原告不同意鉴定。本院遂作出驳回原告诉讼请求的判决，宣判后，原告在法定期限内提起上诉。二审中，原告虽仍坚持应按其报送决算报告中的工程总造价确定应付工程款，但称如果法院决定启动鉴定程序，可以配合。该案被发回重审。本案另行组成合议庭后，通知双方代理人，就鉴定目的、鉴定材料、鉴定机构进行了协商，确定由汉中市汉台区XX中心进行鉴定，并将本次鉴定结论作为本案的定案依据。2018年10月16日，汉中市汉台区XX中心作出汉区价认鉴[2018]197号《关于对勉县XX镇XX中心XX园XX楼工程造价的价格鉴定结论书》：确定鉴定标的在鉴定基准日的鉴定价格为607.42万元。另查明：2012年11月16日，原、被告签订了《建筑工程施工补充协议》，约定：被告要求原告部分垫资修建，垫资金额原则上240万元，被告按实际垫资额度以农业银行贷款利率付息，计息从被告应付款而未付时计算，原告不能因资金缺口影响施工；垫资周期为一年（工程验收决算后算起），超过期限未还达到半年的，在原付的农行利率基础上增加2个点付息，若超过一年半的按信用社贷款利率付息。还查明：截止2016年7月15日，被告共向原告支付工程款4551000元。上述事实，有原、被告当庭陈述、中标通知书、《陕西省建设工程施工合同》、建筑施工图变更通知、给排水施工图变更、电气专业变更、结构施工图变更、建设工程预验收记录表、勉县建设工程质量安全监督站纠正违法行为通知书、原告向勉县教育局的反映函、工程竣工验收报告、竣工验收，备案表、原告向被告递交的工程竣工结算报告、原告的投标文件中估暂价部分工程造价项目清单计价表、原告方未做工程清单、付款清单、2015年4月16日，被告对原告的决算书审核后给原告发送的电子版审核稿截图、被告提交的双方决算座谈时被告方参会人员的记录一份、被告所做土建部分决算审查书、管道、设备部分决算审核书、火灾报警工程结算审核书、鉴定结论书等证据经当庭质证、认证，足以定案。本院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告双方签订的《陕西省建设工程施工合同》，经过了招投标法定程序，原、被告主体资格合法，合同内容符合法律规定，是双方的真实意思表示，故该合同合法有效。合同签订后，原告便组织人员、机械进行施工。2014年5月20日，原、被告及监理单位对工程进行了预验收，同年9月被告投入使用。2014年11月3日，原、被告及相关部门对原告所建工程进行了竣工验收，验收为合格。原告当庭变更要求被告支付工程款的数额为鉴定价格减去已支付工程款的请求本院予以支持，但要求自拖欠工程款之日起按照信用社贷款利率计算利息，经查，原、被告签订了《建筑工程施工补充协议》，约定：被告要求原告部分垫资修建，垫资金额原则上240万元，被告按实际垫资额度以农业银行贷款利率付息，计息从被告应付款而未付时计算，原告不能因资金缺口影响施工；垫资周期为一年（工程验收决算后算起），超过期限未还达到半年的，在原付的农行利率基础上增加2个点付息，若超过一年半的按信用社贷款利率付息。但被告拖欠原告工程款到底是多少，数额不能确定，本案在原审中，被告就申请鉴定，原告不同意鉴定，至使原告的诉讼请求被驳回，原告负有较大过错，本院另行组成合议庭后，被告再次申请鉴定，原告同意鉴定，双方就鉴定目的、鉴定材料、鉴定机构进行了协商，确定由汉中市汉台区XX中心进行鉴定，并将本次鉴定结论作为本案的定案依据。2018年10月16日，汉中市汉台区XX中心作出汉区价认鉴[2018]197号《关于对勉县XX镇XX中心XX园XX楼工程造价的价格鉴定结论书》：确定鉴定标的在鉴定基准日的鉴定价格为607.42万元。故利息计算时间应自2018年10月16日起计算。鉴定结论作出后，被告认为该鉴定结论错误，提交了《部分项目重新鉴定申请书》，汉台区XX中心于2019年2月12日作出汉区价认函[2019]004号回复函，答复如下：我中心鉴定人员在鉴定过程中严格按照规定的程序和方法，依据双方各自提供的工程项目资料、数据（标书、工程量清单计价表、设计变更签单、设计图纸等），经过认真的比较、分析、测算，出据了鉴定结论书，我中心认为该结论客观、公的反映了该教学楼的工程造价，不存在重新鉴定的理由。庭审中，鉴定人员出庭接受了被告的质询。且双方在庭审前就鉴定目的、鉴定材料、鉴定机构进行了协商，确定由汉中市汉台区XX中心进行鉴定，并将本次鉴定结论作为本案的定案依据。故被告的辩解意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告勉县定军山爱心事业集团支付原告汉中江南建筑安装有限公司工程款1523200元，并自2018年10月16日起至工程款全部清结之日按农村信用合作社贷款利率支付利息。限本判决书发生法律效力后十日内履行完毕。二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费负担30130元，由原告负担18510元，被告负担11620元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费，并将缴费收据提交本院。审 判 长  晏晓明人民陪审员  郑 樾人民陪审员  柏志生二〇一九年五月十五日书 记 员  宋 平