广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终647号上诉人（原审被告）：余嘉伟，男，1993年6月23日出生,汉族,住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：刘伟生，广东盛鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江门市蓬江区庞客音乐餐吧有限公司。住所地：广东省江门市蓬江区发展大道****。法定代表人：梁少华。委托诉讼代理人：欧阳振鹏，该公司员工。上诉人余嘉伟因与被上诉人江门市蓬江区庞客音乐餐吧有限公司(以下简称庞客公司)劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初7960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余嘉伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判庞客公司支付余嘉伟2018年6月份工资3500元，改判庞客公司支付余嘉伟2018年2月至同年6月30日双倍工资17044元，改判庞客公司支付余嘉伟经济补偿金3500元;2.本案诉讼费由庞客公司承担。事实和理由：一审法院将余嘉伟与庞客公司之间认定为非劳动关系，是严重错误的。首先，庞客公司没有任何证据证明其属于连锁经营，一审法院仅凭庞客公司口头表述就直接认定，明显过于轻率。即使庞客公司属于连锁经营的性质，也不意味着庞客公司必然会根据加盟合同的要求严格执行。事实上，因庞客公司经营不善，在2018年2月后已逐渐放松管理，在余嘉伟入职时虽有发放制服，但并没有严格要求必须穿着。何况，庞客公司聘请的后厨清洁人员就无需穿着制服，一审法院仅凭此点就推翻蓬江区劳动仲裁委认定的双方的劳动关系，明显依据不足。其次，余嘉伟在庞客公司处任职服务员，基本工资是3500元，提成只占很少一部分。如果庞客公司所称的是事实，理应能举证证明余嘉伟介绍客户的相关线索或与余嘉伟之间的结算明细。但仲裁及一审时，庞客公司均无法举证。而余嘉伟提交的银行流水是由庞客公司股东之一的林瑞怡所发放，且日期金额均有规律可循，明显更符合支付劳动报酬的特征。一方有明确的客观证据，而另一方只凭口述，一审法院却置客观证据于不顾而采信单方的口述，明显有违公平。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”,在本案中，余嘉伟及庞客公司符合法律规定的主体资格，即使如庞客公司所述，余嘉伟从事的是业务提成工作，也明显属于用人单位安排的有报酬的劳动，且介绍客人餐饮消费也明显属于庞客公司的业务组成部分，因此单凭业务提成部分，也应认定余嘉伟与庞客公司之间存在劳动关系。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请予以改判。庞客公司辩称，余嘉伟没有证据证明其是庞客公司的员工，庞客公司入职都有明确的规定，要有制服，还有入职须知。庞客公司对搞活动临时性活动人员，包括公关公司或策划公司聘请人员都配有开业服装。余嘉伟提供的照片都是开业时临时性聘请活动人员的照片，庞客公司对于活动人员通常一次活动给一次费用，有时两个月搞一次活动就两到三个月发放一次活动费。庞客公司的员工基本工资不是3500元，而是基本工资1550元加上考勤、满勤的奖励和提成作为构成。庞客公司不认可余嘉伟的上诉意见。庞客公司向一审法院起诉请求：1.庞客公司无须向余嘉伟支付2018年6月工资3500元；2.庞客公司无须向余嘉伟支付违法解除劳动合同的赔偿金3500元；3.庞客公司无须向余嘉伟支付2018年2月3日至同年6月30日未签订劳动合同另一倍工资17044元；4.本案诉讼费用由余嘉伟承担。一审法院认定事实：庞客公司于2017年5月24日经核准登记成立，法定代表人为梁少华，经营范围为餐饮服务，股东为梁少华和林瑞怡。余嘉伟与庞客公司没有签订过书面的劳动合同，没有建立社会保险关系。庞客公司的股东林瑞怡分别于2018年4月15日和5月16日通过银行转账方式向余嘉伟支付了3405元和3514元。2018年9月30日，江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称蓬江区仲裁委）受理了余嘉伟的仲裁申请，余嘉伟请求：1、庞客公司支付2018年1月至同年6月未签订劳动合同的另一倍工资21000元；2、庞客公司支付2018年6月工资3500元；3、庞客公司支付违法解除劳动合同赔偿金7000元。蓬江区仲裁委于同年11月9日作出蓬江劳人仲字[2018]2108号《仲裁裁决书》，裁决：一、江门市蓬江区庞客音乐餐吧有限公司应在本裁决生效之日起三日内向余嘉伟支付2018年6月工资3500元；二、江门市蓬江区庞客音乐餐吧有限公司应在本裁决生效之日起三日内向余嘉伟支付违法解除劳动合同的赔偿金3500元；三、江门市蓬江区庞客音乐餐吧有限公司应在本裁决生效之日起三日内向余嘉伟支付2018年2月3日至6月30日期间未签订劳动合同的另一倍工资17044元。四、驳回余嘉伟其他仲裁请求。庞客公司不服上述裁决，遂向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。余嘉伟则表示对该裁决无异议。庭审中，庞客公司陈述称其与余嘉伟不存在劳动关系，余嘉伟只是介绍客人至庞客公司消费，庞客公司再按客人消费金额计算返点给余嘉伟，双方之间不构成劳动关系；庞客公司的员工有固定的上班时间，且需要打卡考勤，员工工资基本在2800元至3000元的范围内，而余嘉伟在庞客公司处的返点报酬基本为3800元/月；庞客公司网络招聘的记录中并无余嘉伟提交资料的情况，且庞客公司员工入职时需要填写入职登记表，并需面试店长和林瑞怡签名确认才可入职；因庞客公司为连锁的加盟店，须由总公司统一配送工作卡和工作服；庞客公司发放工资的形式不固定，具体由店长制作工资表后经林瑞怡审核再发放给员工，须签名确认，因庞客公司于2018年6月发布公司转让消息，此前的工资台账并未保留；公司现仍处于营业状态。余嘉伟则称其从事的工作内容与庞客公司的营业范围相关；其于2018年1月3日通过网络招聘的方式进入庞客公司单位处工作，担任服务员，口头约定基本工资为3500元，工作时间自17时至次日2时，工作时无须配制工作卡和工作服，也无须打卡考勤；自2018年3月开始，庞客公司通过银行转账方式于次月15日向余嘉伟发放工资，无须签收；因庞客公司经营不善，其于2018年6月底要求解除与余嘉伟的劳动关系。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。综合庞客公司、余嘉伟的诉辩意见和庭审中的陈述意见，本案的争议焦点为：庞客公司、余嘉伟于2018年1月3日至2018年6月30日期间是否存在劳动关系；庞客公司应否向余嘉伟支付2018年6月工资；庞客公司应否向余嘉伟支付2018年2月3日至同年6月30日未签订劳动合同的另一倍工资；庞客公司应否向余嘉伟支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。参照劳动和社会保障部[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条关于“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，对双方之间是否存在劳动关系，庞客公司、余嘉伟均负有举证责任。本案中，庞客公司属于连锁经营的加盟店，连锁经营模式的特点便是统一化管理，统一店铺名称、装修风格、经营方式、工作服装等，故对于庞客公司主张其司作为连锁加盟店，员工均有总公司统一配送的工作卡和工作服的意见，一审法院予以采信。庞客公司主张其与余嘉伟不存在劳动关系，为此提交了员工穿着制服照片、打卡考勤记录等证据予以证明，证明庞客公司对其司员工有进行统一着装以及考勤记录等人事管理，而余嘉伟主张其与庞客公司存在劳动关系，但又称其工作时无须配制工作服和工作卡，也无须打卡考勤，仅提交了银行流水予以证明其主张，但该银行流水并未备注转账的款项性质为工资，庞客公司亦否认该款项为工资，且称该支付款项仅是林瑞怡个人支付给余嘉伟的返点报酬，属个人之间的往来款之一，该陈述亦具有合理性且有其提交的酒水返点表予以证明。综上，余嘉伟在本案中提交的证据无法证明其有接受庞客公司的管理以及从事其司安排的有报酬的劳动，不能证明双方存在人身隶属性，应承担举证不能的法律后果。因此，对于庞客公司主张其于2018年1月3日至2018年6月30日期间与余嘉伟不存在劳动关系的意见，依据充分，一审法院予以支持。如前所述，一审法院已认定庞客公司、余嘉伟之间于2018年1月3日至2018年6月30日期间不存在劳动关系，故庞客公司无须支付余嘉伟2018年6月工资3500元、2018年2月3日至同年6月30日未签订劳动合同的另一倍工资17044元、违法解除劳动关系的经济赔偿金3500元。综上所述，庞客公司的诉讼请求，合法合理，一审法院予以支持。余嘉伟的答辩意见，于法无据，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、江门市蓬江区庞客音乐餐吧有限公司无须支付余嘉伟2018年6月工资人民币3500元。二、江门市蓬江区庞客音乐餐吧有限公司无须支付余嘉伟2018年2月3日至同年6月30日期间未签订劳动合同的另一倍工资人民币17044元。三、江门市蓬江区庞客音乐餐吧有限公司无须支付余嘉伟经济赔偿金人民币3500元。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由余嘉伟负担。二审期间，余嘉伟向本院提交如下证据：证据1.余嘉伟制服照片打印件两张，证据2.余嘉伟工作照打印件两张，均证明余嘉伟与庞客公司之间存在劳动关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，本院将结合本案的具体事实对上述证据进行综合认定。二审中，庞客公司没有提交新证据。本院经审理，对一审判决所查明事实予以确认。另查明：余嘉伟一审庭审称其在庞客公司工作不需要工作卡及工作服，二审期间又称初入职阶段需要穿着工作制服及考勤，到2018年6月因公司经营不善并疏于管理才不做硬性要求。本院认为，本案为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：余嘉伟与庞客公司是否存在劳动关系。余嘉伟称其与庞客公司之间存在劳动关系；庞客公司则称余嘉伟是特聘的业务员，为公司拉到客户获得劳务报酬。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”、“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，本案中，余嘉伟提交了其于2018年4月15日和5月16日收到庞客公司的股东林瑞怡通过银行转账的3405元和3514元的交易明细，但该明细记录并未显示上述两笔款项为工资性质。余嘉伟一审庭审称其在庞客公司工作不需要工作卡及工作服，二审期间又称初入职阶段需要穿着工作制服及考勤，到2018年6月因公司经营不善并疏于管理才不做硬性要求。其前后陈述不一致，且未有证据证实其接受庞客公司的相关管理。余嘉伟二审期间提交了庞客公司工作服的照片打印件，庞客公司称其搞活动时会配有服装，但不代表双方是劳动关系。上述证据不足以证明庞客公司制定相关劳动规章制度适用于余嘉伟，余嘉伟受庞客公司的劳动管理，从事庞客公司安排的有报酬的劳动。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”以及第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。余嘉伟主张其与庞客公司存在劳动关系，但其提交的证据不足以证明其主张的事实的存在，应当由余嘉伟承担举证不能的法律后果。一审法院认定庞客公司、余嘉伟之间于2018年1月3日至2018年6月30日期间不存在劳动关系，并作出庞客公司无须支付余嘉伟2018年6月工资3500元、2018年2月3日至同年6月30日未签订劳动合同的另一倍工资17044元、违法解除劳动关系的经济赔偿金3500判决并无不当，本院予以维持。综上所述，余嘉伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由余嘉伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年五月八日书 记 员  李健愉