广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终3133号上诉人（原审原告）：佛山钻石洁具陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：何祖尧，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭婉菁，广东群豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍子森，广东群豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州东进新区开发有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区。法定代表人：古日晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁振凯，广东法丞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王腾飞，广东法丞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东电白二建集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区。法定代表人：崔雅基，该公司经理。委托诉讼代理人：黄爱静，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林汾阳，男，汉族，住广东省汕头市潮阳区。上诉人佛山钻石洁具陶瓷有限公司（以下简称钻石公司）与被上诉人广州东进新区开发有限公司（以下简称东进公司）、广东电白二建集团有限公司（以下简称电白二建公司）、林汾阳侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5865号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，上诉人钻石公司的委托诉讼代理人彭婉菁，被上诉人东进公司的委托诉讼代理人丁振凯、王腾飞，被上诉人电白二建公司的委托诉讼代理人范锦清到庭参加诉讼。被上诉人林汾阳经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。钻石公司上诉请求：1.撤销原审判决，请求依法改判为东进公司、电白二建公司、林汾阳连带赔偿钻石公司经济损失150万元；2.本案诉讼费由东进公司、电白二建公司、林汾阳承担。事实与理由：电白二建公司和东进公司的行为符合销售行为的特征，构成商标法意义上的“销售”，应当承担侵权责任。一、东进公司、电白二建公司在本案中的销售行为并不是一般意义上的销售行为，而是在建设工程承包合同关系下的一种特殊的销售行为，这种行为具有以下特征：1.行为具有盈利性；2.取得对价；3.行为人并非终端消费者；4.行为人的行为会造成商标法意义上的“混淆”；二、东进公司、电白二建公司购买本案侵权商品是为了利用其流通价值而非使用价值；东进公司、电白二建公司之所以选购钻石品牌是看中钻石产品的知名度、质量、价格等流通价值，并非仅因为其是一个坐便器或水龙头。原审法院分为东进公司、电白二建公司只是利用侵权产品的使用价值非常牵强，若东进公司、电白二建公司只是出于施工需要，不需要购买知名品牌，也无需对比多个知名品牌进行选购，只需购买具备基本功能的不知名的价格低的产品即可。东进公司、电白二建公司实施了商标法上的销售行为，应判决其依法承担侵权责任。东进公司答辩称：东进公司不存在销售涉案卫浴产品的行为，不应对钻石公司诉讼请求承担责任。具体理由如下：1.东进公司是涉案工程代业主，对工程仅承担代业主管理职责，不存在销售涉案卫浴产品的行为。2.东进公司与电白二建公司签订的涉案工程施工合同不属于商品销售合同，该合同的标的是工程，而非卫浴产品。即使电白二建公司在建设过程中使用了侵权产品，也根据相关法律及合同约定承担责任，该合同本身不属于《商标法》的调整范围。东进公司作为发包人，不是钻石公司诉称的侵权行为的实施主体，不应承担责任。3.即使按钻石公司上诉状中所述的“销售”行为特征来认定，东进公司行为也不属于商标法意义上的“销售”行为;首先东进公司签订施工合同的行为，不具有营利性：东进公司作为工程代业主和发包人，与承包人签订合同的目的是代表建设业主履行工程建设管理责任，获得符合约定质量标准的工程实物。不存在东进公司自行处置工程，将工程再转让牟利的情况；其次东进公司签订施工合同的目的是为了工程的使用价值，而非工程或其某一部分的流通价值，且东进公司与建设业主均是涉案工程的终端消费者。4.工商部门对本案涉案产品进行查处的时候没有认定东进公司为侵权人，表明东进公司在本案中不存在侵权行为，不应承担侵权责任。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应予以维持。电白二建公司答辩称：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回钻石公司上诉请求。另涉案侵权商品已在东进公司、电白二建公司一审起诉前就全部拆卸完毕并且更换，所以不存在钻石公司指控的侵权行为；2、工商局及原审法院认定对外销售的产品的责任人是林汾阳，且原审法院判令林汾阳承担相应民事责任；3、没有证据证明电白二建公司与林汾阳属于共同侵权行为，电白二建公司只是涉案侵权产品的买受人，并不是中间商与销售者，没有与林汾阳共同侵权的故意或者获得共同利益。所以电白二建公司不存在销售行为是正确的。4、电白二建公司是按照与东进公司签订的建设工程合同的约定承担责任，并非面向普通消费者；5、在涉案产品拆卸完毕之前该工程仍在建设当中，没有达到竣工验收阶段，更没有将所设工程交付给终端业主；6、对于涉案侵权产品在电白二建公司的工程中被适用，电白二建公司本身也是受害者，因为在此过程中林汾阳提供了相应的文件证明涉案产品的合格线，且电白二建公司除了自身进行的审核之外还交给了专业的监理机构宏元公司审核，电白二建公司尽了最大的注意义务，所以不应承担相应责任，请求驳回钻石公司上诉请求，维持原判。林汾阳二审未作答辩，亦未提交证据。钻石公司向原审法院提起诉请判令：1.东进公司、电白二建公司、林汾阳立即停止侵犯钻石公司第668676号注册商标专用权，即立即停止使用假冒“”商标的卫浴产品；2.东进公司、电白二建公司、林汾阳立即赔偿钻石公司经济损失150万元（含钻石公司维权的合理支出）；3.东进公司、电白二建公司、林汾阳在《南方日报》《佛山日报》上刊登声明，就其侵权行为消除影响；4.本案诉讼费由东进公司、电白二建公司、林汾阳承担。原审法院认定事实如下：一、钻石公司主张的权利商标情况2003年12月7日，钻石公司经核准注册取得第668676号“”商标，核定使用商品类别为第11类：卫生陶瓷，蹲、坐便器水箱配件，坐便器盖板，水嘴及去水器，淋浴器，浴缸，浴盆（截止）。该商标经续展，有效期至2023年12月6日。2009年至2016年间，钻石公司分别获得中国陶瓷工业协会等组织颁发的“中国十大工程卫浴品牌”“中国十大陶瓷洁具品牌”“中国卫浴品牌节水金奖”“中国卫浴产品质量金奖”及“卫浴十大品牌”等荣誉称号。上述事实，有钻石公司提供的商标注册证、核准续展注册证明、荣誉奖牌予以证明，经审查，以上证据来源真实、合法，与本案具有关联性，原审法院予以采信。二、被诉侵权行为的情况根据钻石公司申请，原审法院依法调取相应证据，查证如下：（一）关于电白二建公司、东进公司被诉侵权行为的情况2012年2月2日，电白二建公司与东进公司签订《科学城北区南安置区建设工程第二标段施工总承包施工合同》，约定东进公司总承包广州市萝岗九龙镇长庚村科学城北区南安置区建设工程第二标段施工工程（以下简称第二标段工程），承包范围：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。监理公司为广州宏元建设工程咨询有限公司（以下简称宏元公司）。2014年6月17日，广州市工商行政管理局萝岗分局执法人员根据举报线索，到科学城北区南安置区现场进行检查，发现建筑楼内安装及仓库内存放的未安装的“”商标产品，经钻石公司工作人员现场初步鉴定为侵犯其注册商标专用权的商品，执法人员依法封存蹲式大便器988个、坐式大便器494个、洗手盆1482个，扣押洗衣机水龙头599个、洗手盆水龙头800个。该分局于2015年3月4日作出穗工商萝分处字[2015]第001号行政处罚决定书。该分局认为，电白二建公司销售上述被封存和扣押商品的行为侵犯钻石公司注册商标专用权，故责令电白二建公司立即停止侵权行为、没收上述侵权商品并罚款48.5万元。2015年9月7日，该分局出具穗工商萝分履催字[2015]第003号行政决定履行催告书，催告书显示：电白二建公司在法定期限内对上述行政决定未申请行政复议或者提起行政诉讼，已缴纳罚款，但未对侵权物品蹲式大便器988个、坐式大便器494个、洗手盆1482个进行拆除，应对侵权物品蹲式大便器988个、坐式大便器494个、洗手盆1482个进行拆除并交予该分局进行没收，上缴国库。上述事实，有广州市工商行政管理局萝岗分局现场笔录、行政执法行为监督告知书签收单、询问通知书、行政处罚决定书、行政决定履行催告书予以证明。对于上述证据，东进公司认为上述证据只是工商行政机关在调查过程中形成的，不能以此认定其侵权、电白二建公司确认上述证据真实性、合法性、关联性，但认为不能认定其侵权，且认为工商行政处罚所适用的法律依据及处罚决定不能作为本案认定侵权的依据。原审法院认定，上述证据来源真实、合法，与本案具有关联性，证实了电白二建公司被行政查处的过程及结果，原审法院予以采纳。2013年8月1日，林汾阳与电白二建公司签订《卫生洁具购销合同》，约定电白二建公司向林汾阳购买卫生洁具，林汾阳按照电白二建公司要求分批供货。该合同有林汾阳签名、电白二建公司盖章。《科学城南安置区卫生间角阀、水龙头、淋浴器订货单》《科学城南安置区卫生间洁具订货单》载有材料名称、规格型号、一标段数量、二标段数量、合计数量、单价及金额等。广州市工商行政管理局萝岗分局对科学城北区南安置区建设工程项目施工队负责人陈某的五份询问笔录（2014年7月4日、8月11日、12月29日各一份、同年8月8日二份）显示：案外人广州机施建设集团有限公司签订的第一标段工程建设合同和电白二建公司签订的第二标段工程建设合同后，均由陈贤龙施工队进行建设。2013年4月19日，该工程队提交了《工程材料、设备供应商资质报审表》，申请增加钻石公司作为材料供应商。2013年4月27日，经广州开发区政府投资建设项目管理中心（建设）、东进公司（代建）、宏元公司（监理）同意后增加。其后提交《工程材料、构配件、设备报审表》向宏元公司报审使用钻石牌陶瓷洁具并经宏元公司批准。被诉侵权产品是陈贤龙从林汾阳处购入。林汾阳向其提供了钻石公司的授权书、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、环境管理体系认证证书、产品质量合格证、检测报告及中国卫浴洁具行业十强企业等复印件。陈贤龙以电白二建公司名义与林汾阳签订《卫生洁具购销合同》，相关商品的名称、数量、价格等内容以订货单的形式约定。由于第一标段工程及第二标段工程均需要使用钻石牌卫生洁具，该合同项下的商品用于第一、第二标段工程。货物由林汾阳送货，没有提供发票，只有送货单，因为不提供发票价格相比较低。陈贤龙在笔录表示未联系过钻石公司，未注意到上述复印件中厂家的名字与钻石公司名称存在不同，不清楚被诉侵权产品侵权。陈贤龙向该分局提交的《情况说明》内容与笔录内容一致。第二标段工程《工程材料、设备供应商资质报审表》载明，监理单位宏元公司、代建单位东进公司及建设单位广州开发区政府投资建设项目管理中心均同意增加钻石公司为材料供应商。该报审表上有东进公司的公章，广东电白二建工程有限公司科学城北区南安置区建设工程第二标段施工总承包项目专用章和广州机施建设集团有限公司科学城北区南安置区建设工程第一标段施工技术资料收发专用章。该报审表附有林汾阳提供的钻石公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、环境管理体系认证证书、质量管理体系认证证书、产品质量合格证以及五份荣誉证书。其中，产品质量合格证上载明的企业名称为“佛山市钻石洁具陶瓷有限公司”，二份荣誉证书分别载明“钻石洁具”“广东佛陶集团股份有限公司石湾建华陶瓷厂”，其余的材料均载明钻石公司名称“佛山钻石洁具陶瓷有限公司”。第二标段《工程材料、构配件、设备报审表》所附《材料数量清单》所载厂家为“广东佛山市钻石陶瓷有限公司”，产地为“广东省潮州市潮安县古巷镇前程陶瓷厂”；所附《合格证细则表》载明“佛山市钻石陶瓷有限公司”，均与钻石公司企业名称不同。原审法院依法调取的上述证据，钻石公司用以证明陈贤龙代表电白二建公司向林汾阳购买被诉侵权产品的过程中没有尽到应有注意义务，明显具有过错。林汾阳向陈贤龙提供的关于钻石公司资质材料显示的名称非钻石公司名称，东进公司没有尽到应有的审查义务，审批同意购买被诉侵权产品，与电白二建公司的行为性质一致，构成共同侵权。东进公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，并认为即使真实也不代表其同意施工单位使用侵权产品；电白二建公司确认上述证据的真实性、合法性，但认为其中关于第一标段的证据与其无关，同时认为其在确认供应商时已经对供应商的资质进行了审核，其最终也是受害者。原审法院认定，上述证据来源合法、真实，与本案具有关联性，原审法院予以采纳。2014年10月30日，广州市工商行政管理局萝岗分局分别向东进公司、宏元公司出具《关于科学城北区南安置区建设工程使用侵犯注册商标专用权商品案有关情况的告知函》。2014年11月3日，东进公司复函该分局：在卫生洁具产品进场报验时，项目监理单位（宏元公司）已按照相关验收规范要求对材料产品的外观及产品合格证明文件等进行检查，东进公司非商标专用权的鉴定和执法权限单位，无权也无能力鉴别被诉侵权产品是否属侵犯他人注册商标专用权商品。同日，宏元公司函复该分局：从产品技术指标角度判断，被诉侵权产品可以使用。鉴于该批产品涉嫌产品侵权，可否在项目中使用，已经不属该公司职权范围，无法作出决定。东进公司和电白二建公司对上述证据没有异议，原审法院予以确认。东进公司提交了《科学城北区南安置区建设项目代业主管理服务合同》拟证明其仅承担代业主管理责任；提交了《科学城北区南安置区建设工程第二标段施工合同》拟证明案涉工程由电白二建公司施工总承包，钻石公司、电白二建公司对上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议，原审法院予以确认。另，本案涉案工程所安装的侵权产品已被拆除重装，扣押的库存侵权产品已被收缴，涉案工程在拆除重装被诉侵权产品前未完成竣工验收，也未交付业主。该事实有东进公司和电白二建公司提交的《关于提供科学城北区南安置区建设工程卫生洁具相关证明文件的函》《广东省没收、收缴、追缴财务收据》《关于科学城北区南安置区建设工程使用侵犯注册商标专用权商品案有关情况的告知函》《关于科学城北区南安置区第二标段工程建设及洁具使用相关情况的报告》等证据可以证实。（二）关于林汾阳被诉侵权行为的情况广州市工商行政管理局萝岗分局于2014年7月7日对林汾阳进行询问，笔录显示：被诉侵权产品是其销售给科学城北区南安置区建设工程项目施工队负责人陈贤龙的。林汾阳不是钻石公司员工，钻石公司未委托其销售钻石公司产品。林汾阳向陈贤龙出示的授权书、营业执照复印件等是其在潮州的路边店打印的，与钻石公司无关。被诉侵权产品是林汾阳从潮州枫阳镇通过中间人进货，其未去过生产厂家，厂址不明。2014年12月30日，广州市天河区东棠型利装饰服务部出具《情况说明》，载明：2014年期间，该服务部应陈贤龙请求，代电白二建公司和案外人广东电白建设集团有限公司向林汾阳支付6笔款项，共计1370569元。该服务部与上述三者无生意上的来往，未曾向上述单位、个人购买或销售任何商品。该服务部对上述款项相关的贸易情况不清楚。电白二建公司、案外人广东电白建设集团有限公司至今未将代垫款项支付给该服务部。原审法院依法调取的《送货单》、收据、支票存根、订货单、广州市天河区东棠型利装饰服务部营业执照及该服务部出具的《情况说明》，以证实被诉侵权产品由林汾阳销售给陈贤龙。上述证据，东进公司认为与其无关，不确认证据的真实性、合法性、关联性；电白二建公司对真实性、合法性、关联性认可，但不认可钻石公司的证明目的。原审法院认定，上述证据来源真实、合法，与本案具有关联性。上述笔录显示林汾阳承认于己方不利的事实，亦与上述《送货单》、收据等证据形成证据链条，同时与前述原审法院依法调取的《卫生洁具购销合同》、陈贤龙笔录内容相互印证，原审法院予以采纳。林汾阳曾向陈贤龙提供三份《检验报告》。编号为FC（09）-TC-0094、FC（09）-TC-0098《检验报告》均载明：检验单位为“广东省陶瓷产品质量监督检验站（佛山），客户名称“佛山市钻石陶瓷有限公司”，生产单位“潮安县古巷镇前程陶瓷厂”；检验项目均合格。另一份编号为G13-WT0691号《检验报告》载明：检验单位为“国家陶瓷及水暖卫浴产品质量监督检验中心”，委托单位为“佛山市钻石陶瓷有限公司”，生产单位为“潮安县植如建筑陶瓷有限公司”，检验项目均合格。对上述《检验报告》，林汾阳在行政机关的笔录中承认该《检验报告》是其伪造，故对该《检验报告》，原审法院不予采纳。（三）关于被诉侵权产品的价值原审法院依法调取的《南安置区建设工程项目二标段购货统计表》载明：蹲式大便器988个，单价100元，购货金额98800元；洗手盆1482个，单价150元，购货金额222300元；坐式494个，单价415元，购货金额205010元；洗手盆龙头800个，单价19元，购货金额15200元；洗衣机龙头599个，单价30元，购货金额17970元。合计购货金额559280元。广州市工商行政管理局萝岗分局对陈贤龙所做的笔录载明：被诉侵权产品的货款由陈贤龙工程队先行垫资支付。该工程队向林汾阳支付了6笔货款，共计1370569元。上述货款已包含在内。东进公司认为该统计表与其无关，电白二建公司对《统计表》中第二标段的真实性、合法性及关联性均无异议；原审法院认定，上述证据来源真实、合法，与本案具有关联性，原审法院予以采纳。上述内容与前述《送货单》、收据、支票存根、广州市天河区东棠型利装饰服务部营业执照及该服务部出具的《情况说明》等证据内容相印证，原审法院予以采纳。三、钻石公司注册商标与被诉侵权商标标识比对情况经比对，被诉侵权产品中的坐式大便器、蹲式大便器、洗手盆上的商标标识与钻石公司注册商标均为组合商标，均由钻石图案与英文“Diamond”组成，二者构成近似。被诉侵权产品中的洗衣机水龙头、洗手盆水龙头上的商标标识为文字商标“Diamond”，虽然没有钻石图案，但文字与钻石公司注册商标中的英文排列相同，字体相似，“Diamond”的中文意思即为钻石，容易导致消费者混淆，二者构成近似。原审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。林汾阳经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见或证据，原审法院根据其他当事人提交的证据及陈述，依法缺席审判。关于东进公司、电白二建公司在第二标段工程中是否具有销售侵犯钻石公司注册商标专用权的商品的行为之争议，原审法院认为，东进公司、电白二建公司没有销售被诉侵权产品的行为。对于销售行为，《中华人民共和国商标法》及相关司法解释并未对其进行明确定义，可结合《中华人民共和国合同法》第一百三十条关于买卖合同的定义进行理解。买卖合同是出卖转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同，销售就是出卖人以转移标的物所有权作为换取买受人支付价款的对价的行为。本案中，东进公司作为案涉科学城北区南安置区建设工程第二标段施工工程的代建业主，将该工程发包给电白二建公司承包施工，电白二建公司的承包形式为包工、包料、包工期、包质量、包安全及文明施工的总承包形式。从《科学城北区南安置区建设工程第二标段施工总承包施工合同》的合同性质及目的来看，电白二建公司对合同约定的工程进行建设并将成果交付东进公司，这种合同关系以交付不动产上的建筑成果并由相对方支付价款为主要特征。电白二建公司基于施工需要从市场上购买并在建设工程中安装了侵犯钻石公司商标权的产品，利用的是侵权产品的使用价值，其在工程竣工后交付发包方即东进公司，并从发包方处获取建设工程的对价。这种承包施工合同的履行方式与基于销售而发生的买卖合同关系存在本质区别，所以，施工方电白二建公司仅仅是在建设工程中购买并安装了被诉侵权产品，该行为应被定性为在建设工程中的使用行为，该行为的不利的法律后果是合同的违约责任和政府职能部门的行政处罚，但该行为不属于商标法禁止的侵犯注册商标专用权的行为，不应由商标法来调整。事实上，电白二建公司也已经为其行为承担了相应的法律后果。而东进公司作为建设工程的发包方和代建业主，按常理推断，其没有理由希望或放任施工方在工程上使用侵犯他人商标权的假冒产品，且涉案工程项目在被发现安装使用被诉侵权产品前尚未竣工验收，也未交付业主使用，不能认定东进公司对被诉侵权产品实施了销售行为。故钻石公司请求东进公司和电白二建公司立即赔偿钻石公司损失150万元（含钻石公司维权的合理支出）和在《南方日报》《佛山日报》上刊登声明，就其侵权行为消除影响的诉讼请求，原审法院不予支持。关于林汾阳的行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯商标注册专用权的行为。本案中，林汾阳销售的卫浴产品与钻石公司的注册商标核定使用商品属同一类别，且根据钻石公司注册商标及被诉侵权产品商标标识的比对情况，二者构成近似。林汾阳销售侵犯钻石公司注册商标专用权的商品，属侵害注册商标专用权的行为。钻石公司要求林汾阳承担停止侵权、赔偿损失法律责任的诉讼请求，原审法院予以支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，钻石公司未提供证据证明其因侵权行为所受损失、因侵权所获利益或注册商标许可使用费，亦未对钻石公司维权的合理支出提供相关证据予以证明，故原审法院综合以下因素考虑：1.侵权产品的数量以及价值。根据行政处罚决定书及相关证据所载，侵权产品数量为，蹲式大便器988个，洗手盆1482个，坐式大便器494个，洗手盆龙头800个，洗衣机龙头599个，林汾阳销售上述侵权产品收入为559280元。2.侵权的主观恶意。林汾阳非钻石公司员工、亦无销售代理权，伪造侵权产品检验报告向他人销售侵权产品，且销售数量较多，具有明显的侵权故意。3.钻石公司品牌及商标的知名度。钻石公司品牌在全国具有较高知名度，其商标及品牌价值较高。4.钻石公司支出的合理费用。钻石公司未提交证据证明其为维权所支出的合理费用，但确有委托律师参加诉讼。综合上述因素，原审法院酌情确定林汾阳赔偿钻石公司经济损失及合理费用500000元。关于钻石公司要求林汾阳在《南方日报》《佛山日报》上刊登声明，就其侵权行为消除影响的诉讼请求，钻石公司并未提供证据证明林汾阳的行为给钻石公司或其商标的社会评价及声誉造成贬损，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、林汾阳于判决发生法律效力之日起十日内赔偿钻石公司经济损失及合理费用500000元；二、驳回钻石公司的其他诉讼请求。案件受理费18300元，由钻石公司负担12200元，林汾阳负担6100元。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。二审庭询中，钻石公司提交一份《广州市萝岗区九龙镇九佛科学城北区南安置区二标段侵权产品价格产品清单》，拟证明电白二建公司购买被诉侵权产品具有恶意，正品价格与被诉侵权产品价格相差巨大，单从价格判断电白二建公司选购产品时就应当知道是假的。根据原审卷宗记载，该份材料钻石公司在原审期间作为参考资料提交。由于该份证据并非是在二审期间所取得的证据，且钻石公司亦曾经在原审期间作为参考资料提交，故明显不属于新证据，本院不予采纳。本院认为，根据钻石公司的上诉意见及东进公司、电白二建公司的答辩意见，本案二审争议焦点是：一、电白二建公司及东进公司的行为是否构成对钻石公司的注册商标专用权的侵害；二、电白二建公司及东进公司是否应当与林汾阳承担连带责任。关于电白二建公司的行为是否构成对钻石公司的注册商标专用权的侵害的问题。本院认为，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据现有证据显示，东进公司作为涉案科学城北区南安置区建设工程第二标段施工工程的代建业主，将该工程发包给电白二建公司承包施工，电白二建公司的承包形式为包工、包料、包工期、包质量、包安全及文明施工的总承包形式。从《科学城北区南安置区建设工程第二标段施工总承包施工合同》的合同性质及目的来看，电白二建公司对合同约定的工程进行建设并将成果交付东进公司。虽然现行商标法及相关司法解释对于销售侵犯注册商标专用权的商品该种侵权行为中的“销售”没有明确给出定义，但结合商标法第四十八条对于商标使用的规定来看，其所指“销售”显然包括实际已经将侵权产品交付给买受人的情况，也应当包括未经注册商标专用人的许可，将一注册商标的复制品、伪造品、仿冒品等在商业中运用于商品的销售。原审法院认为电白二建公司仅仅是在建设工程中购买并安装了被诉侵权产品，该行为应被定性为在建设工程中的使用行为，该行为的不利法律后果是合同的违约责任和政府职能部门的行政处罚，但该行为不属于商标法禁止的侵犯注册商标专用权的行为，不应由商标法来调整，是不符合商标法的前述规定的，本院予以纠正。电白二建公司以自己的名义向林汾阳直接购买的，并用于其包工包料承包的涉案工程，并向东进公司收取工程款，属于销售行为。电白二建公司在签订购销合同时应当知道其所购案涉产品的价格明显偏低，足以证明电白二建公司在购买被诉侵权产品时没有尽到注意义务，应当承担侵权的赔偿责任。对于东进公司而言，虽然其同意增加钻石公司作为材料供应商，但根据现有证据显示，林汾阳在接受工商部门查处时承认相关材料均是其伪造的，也没有充分证据证实东进公司对于该伪造文件情况是知情的，且相关材料审核也是监理单位进行，故从本案现有证据来看，东进公司对于电白二建公司在涉案工程中使用的是被诉侵权产品是不知情的。同时，本案涉案工程所安装的被诉侵权产品已被拆除重装，扣押的库存侵权产品已被收缴，涉案工程在拆除重装被诉侵权产品前未完成竣工验收，也未交付业主。在此情况下，钻石公司要求东进公司承担侵权赔偿责任，依据不充分，本院不予支持。根据本案的具体情况，本院酌定电白二建公司赔偿钻石公司经济损失及合理费用共计100000元，其余部分，本院不予支持。电白二建公司及东进公司是否应当与林汾阳承担连带责任的问题。本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任；该法第九条第一款规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。从本案现有证据看，钻石公司并无充分证据可证实东进公司、电白二建公司与林汾阳之间存在共同侵权的意思联络并分工实施或共同实施侵权行为，也没有充分证据证实东进公司、电白二建公司明知或应知林汾阳实施侵权行为而为其提供《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条所列举的帮助行为。从本案的现有证据亦可看出，电白二建公司与林汾阳是各自实施了侵权行为，其行为虽然都是侵害商标权的行为，但其并非造成对权利人的同一损害。电白二建公司及林汾阳应当各自就自己的侵权行为独立承担责任。钻石公司要求东进公司、电白二建公司与林汾阳承担连带责任，依据不足，本院不予支持。综上所述,钻石公司的上诉理由部分成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持；对其上诉理由不成立的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5865号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5865号民事判决第二项；三、广东电白二建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿佛山钻石洁具陶瓷有限公司经济损失及合理费用共计100000元；四、驳回佛山钻石洁具陶瓷有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各18300元，均由佛山钻石洁具陶瓷有限公司各负担10980元，广东电白二建集团有限公司各负担1220元，林汾阳各负担6100元。本判决为终审判决。审判长 刘 宏审判员 程方伟审判员 郭小玲二〇一九年五月十三日法官助理陈建辉书记员汤瑛