河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民再50号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：贾全香，女，汉族，1951年8月6日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：李淑芳，洛阳市法律援助中心指派河南焦点律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：刘庆安（贾全香之夫），男，汉族，1949年8月11日出生，住河南省洛阳市洛龙区，特别授权。被申请人（一审被告、二审上诉人）河南科技大学第二附属医院。住所地：洛阳市西工区金谷园路**。法定代表人：王山明，该院院长。委托诉讼代理人：吕海文，该单位员工，一般代理。委托诉讼代理人：李云帅，河南开物律师事务所律师，特别授权。再审申请人贾全香因与被申请人河南科技大学第二附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服本院（2016）豫03民终1763号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年2月12日作出（2018）豫民申1287号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人贾全香的委托诉讼代理人李淑芳、刘庆安，被申请人河南科技大学第二附属医院的委托诉讼代理人吕海文、李云帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾全香申请再审称，请求撤销一、二审判决并改判；本案一、二审诉讼费及鉴定费由被申请人承担。事实和理由：一、原审判决参照《医疗事故处理条例》认定医疗纠纷的民事赔偿责任，适用法律错误，处理结果有违公平。1.贾全香起诉案由为医疗过错人身损害赔偿纠纷，一、二审法院确定为医疗损害责任纠纷，本案属医疗损害责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》认定民事责任，并确定赔偿项目及数额。但原审判决却按照《医疗事故处理条例》规定将本案认定为医疗事故责任对贾全香的损失进行判决，显属不当。2.《侵权责任法》颁布施行后，不再区分医疗事故和非医疗事故。因本案发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施后，故原审法院在审理本案纠纷时，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》关于赔偿范围和标准的规定。3.《医疗事故处理条例》属于行政法规，施行于2002年9月1日。《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日施行后，该条例与《侵权责任法》相冲突的民事责任部分已失效，2003年1月6日最高人民法院《关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》也已废止。原审法院依据已废止的上述通知将本案认定为医疗事故责任，并参照《医疗事故处理条例》的赔偿项目及标准规定对贾全香的损失进行限额判决，适用法律错误，判决赔偿标准偏低，有失公平。二、原审判决遗漏诉讼请求项目，赔偿项目计算年限错误，损害了贾全香的合法权益。贾全香伤残程度经鉴定为5级伤残，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，赔偿项目中应当包含营养费，但是原审判决遗漏了营养费。伤残赔偿金应按19年、护理费期限应按20年计算，但原审判决却按10年计算伤残赔偿，按12年计算护理期限，明显不当。河南科技大学第二附属医院辩称，原生效判决已履行，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。贾全香再审申请理由不成立，请求应予驳回。贾全香向一审法院起诉请求：判令河南科技大学第二附属医院赔偿贾全香医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、后续治疗费等各项损失共计1144382.43元；河南科技大学第二附属医院承担本案的诉讼费、鉴定费等。一审法院认定事实：2012年4月12日原告以“腰部及左下肢疼痛3年，加重伴行走困难2月”为主诉到被告医院进行治疗，被诊断为腰椎间盘突出症。入院CT示：腰4/5椎间盘突出，相应平面椎管狭窄。2012年4月14日被告为原告行“腰椎间盘突出症后路腰4/5椎间盘摘除、椎管及神经根管扩大减压、脊髓神经根松解、椎间融合器植骨融合术”。术后对症治疗，原告于2012年4月24日出院。出院诊断与入院诊断同。2012年8月31日原告再次到被告医院就诊主诉术后左侧腰部及左下肢疼痛明显减轻，遗留左足背及左小腿皮肤麻木，2周前再发腰部及左小腿疼痛，活动受限。被诊断为腰椎间盘突出症。2012年9月1日被告为原告行“腰椎间盘突出症经皮穿刺腰3/4椎间盘吸引术”。术后对症治疗，原告于2012年9月8日出院，出院诊断与入院诊断相同。2012年12月22日原告再次入住被告医院，以两次手术后效果不佳，出现不能行走，现左下肢困痛麻木为主诉。入院诊断为：1.腰椎间盘突出症，2.腰椎管狭窄症。2012年12月24日被告为原告行“后路腰4/5、腰5骶1椎间盘摘除、椎管及神经根管扩大减压、神经根松解术、椎弓根螺钉内固定术、后外侧植骨融合术”。术后对症治疗，原告于2013年1月8日出院，出院诊断为：1.腰椎间盘突出症，2.腰椎管狭窄症，3.腰椎不稳。出院后因原告的症状未减轻到河南省人民医院等多家医院就诊。共住院55天。贾全香认为被告的诊疗行为有过错遂申请对医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定。经委托洛阳市医学会进行了鉴定，后原告不服该医学会洛阳医鉴【2014】006号医疗事故技术鉴定书不构成医疗事故的鉴定结论，遂申请河南省医学会再次鉴定。河南省医学会于2014年7月31日出具河南医鉴【2014】024号医疗事故技术鉴定书。鉴定机构认为被告诊断正确，原告有手术适应症，但是在手术、治疗方式的选择存在不当，三次手术均未对原告腰4-5椎管进行有效的减压，未能解除原告原有××变，三次手术均未达到治疗目的，增加了原告的痛苦。同时被告还存在病历书写不规范的过错，其手术记录显示手术方式与原、被告双方陈述及影像显示的其实际手术方式不一致。鉴定结论为本例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。案件审理过程中原告申请对其伤残等级进行鉴定，经委托河南唯实司法鉴定中心于2015年5月19日作出鉴定，结论为：原告构成五级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数1人。原告因本次医疗事故受到的损失为：医疗费25131.22元（扣除医保已报销部分）、住院伙食补助费2750元（50元/天×55天）、住院期间护理费8177.09元（2015年度职工平均工资38804元/年÷12个月÷21.75天×55天×1人）、部分护理依赖护理费170832元（2015年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资28472元/年×12年×50%×1人）、交通费2500元、住宿费800元、精神损害抚慰金47178.36元（2015年度河南省城镇居民人均消费支出15726.12元/年×3年）。以上共计257368.67元。一审判决：一、河南科技大学第二附属医院于本判决生效后十日内赔偿贾全香医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共计165894.94元。二、驳回贾全香的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。本案受理费6221元，原告贾全香承担4971元，被告河南科技大学第二附属医院承担1250元；鉴定费6300元，原告贾全香承担1260元，被告河南科技大学第二附属医院承担5040元。贾全香不服一审判决，上诉请求：1.要求依法追加一审法院漏判的伤残赔偿金24391.45/年×16年=390263.2元；2.要求改判一审法院对于部分护理依赖的护理费的错误认定，赔偿年限应该是19年，赔偿比例应按80%计算。一审判决12年，等12年后如需要再起诉。3.一审判决上诉人交通、住宿、住院伙食补助，均低于实际发生的数额且漏判了营养费。河南科技大学第二附属医院上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，改判减少赔偿数额136665.6元；2.由贾全香承担二审诉讼费用。二审法院认定事实：贾全香在原审中申请对河南科技大学第二附属医院诊疗行为是否存在过错及因果关系、过错参与度进行司法鉴定，该院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，后因贾全香撤回鉴定申请，该鉴定程序终止。二审中本院又以相同的事项于2016年6月委托西安交通大学法医学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年11月16日出具了《终止鉴定说明》。该说明称：“该案属于疑难复杂案件，超出了本机构的鉴定能力，因此，我中心无法对该案做出鉴定意见，现将有关材料退回。”其余二审查明事实与原审认定事实一致。二审法院认为，贾全香原审中提交的赔偿清单显示其相关的赔偿项目及数额系按照人身损害赔偿标准计算，但其在原审庭审中表示按照医疗过错主张相关权利。因此，原审法院按照《医疗事故处理条例》相关规定认定贾全香因此次医疗事故××的损失并无不当。河南省医学会所作出的医疗事故技术鉴定书认定，本例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。因此，原审法院判令河南科技大学第二附属医院承担80%的赔偿责任并无不当。关于贾全香主张的伤残赔偿金，对应的系《医疗事故处理条例中》所规定的残疾生活补助费。《医疗事故处理条例》第五十条规定，“残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。”《医疗事故处理条例》第四条规定：“根据对患者人身××的损害程度，医疗事故分为四级：一级医疗事故：××患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故：××患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故：××患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：××患者明显人身损害的其他后果的。”本案中，贾全香已超过60周岁，构成为五级伤残，本案属于四级医疗事故。综合考虑以上因素，贾全香的残疾生活补助费按照10年计算为宜，该费用为157261.2元(2015年度河南省城镇居民人均消费支出15726.12元/年×10年)，河南科技大学第二附属医院应承担80%的赔偿责任，故河南科技大学第二附属医院应赔偿贾全香残疾生活补助费为125808.96元。关于后期护理费问题，贾全香主张应按19年计算护理费，河南科技大学第二附属医院认为该费用不属于《医疗事故处理条例》中规定的赔偿内容。虽然《医疗事故处理条例》中规定的赔偿项目并不包含后期护理费，但贾全香的身体状况经鉴定机构鉴定，其护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为1人。故贾全香因此次医疗事故××其客观上需要他人部分护理，因此，河南科技大学第二附属医院应赔偿贾全香相应的后期护理费。原审法院参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，根据本案情况，酌定护理年限按12年计算，认定护理费为170832元(2015年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资28472元/年×12年×50%×1人)，由河南科技大学第二附属医院承担80%赔偿责任并无不当。关于贾全香主张原审认定的交通费、住宿费、住院伙食补助费低于实际发生数额的问题，经审查，原审认定的上述费用数额，符合法律规定，并无不当。综上所述，河南科技大学第二附属医院应赔偿贾全香因此次医疗事故××的损失331703.9元，扣减河南科技大学第二附属医院借给贾全香的4万元，应实际支付赔偿金291703.9元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第419号民事判决第二项。二、变更洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第419号民事判决第一项为：河南科技大学第二附属医院于本判决生效后十日内赔偿贾全香医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、残疾生活补助费等共计291703.9元。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审案件受理费6221元，鉴定费6300元，共计12521元，由贾全香负担6000元，河南科技大学第二附属医院负担6521元；二审案件受理费1183元，由贾全香负担590元，由河南科技大学第二附属医院负担593元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院对原审查明的事实予以确认。本院再审认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中河南省医学会于2014年7月31日出具河南医鉴【2014】024号医疗事故技术鉴定书，××变，存在因果关系，鉴定结论为本例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。二审中贾全香申请对河南科技大学第二附属医院诊疗行为是否存在过错及因果关系、过错参与度进行司法鉴定，本院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具了《终止鉴定说明》。该说明称：“该案属于疑难复杂案件，超出了本机构的鉴定能力，因此，我中心无法对该案做出鉴定意见，现将有关材料退回。”鉴于以上情况，贾全香以医疗损害责任纠纷起诉，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。贾全香申请了医疗过错司法鉴定，因鉴定机构的鉴定能力问题而被退回鉴定，在医疗过错司法鉴定不能进行而医疗事故技术鉴定书已经认定医方存在过失，且该过失与患者贾全香的损害存在因果关系的情况下，可以认定河南科技大学第二附属医院有过错，应当承担赔偿责任。原审关于被申请人承担80%责任的比例划分适当，本院予以维持。关于营养费，贾全香起诉时主张每天20元，不超出法律规定予以支持，营养费为20元×55天=1210元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定和贾全香护理依赖程度为部分护理依赖的鉴定意见，原判确定贾全香的护理期限12年、护理依赖程度50%、护理费标准并无不当，本院予以维持。关于残疾赔偿金，贾全香定残时为64周岁，伤残定级为5级，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的相关规定，贾全香的残疾赔偿金为2015年城镇居民人均可支配收入24391.45元/年×16年×60%=234157.92元。精神损害抚慰金系侵权人赔偿给受害人的，不应按责任比例划分。其它赔偿项目，原审认定并无不当，误工费贾全香起诉时并未主张。综上，河南科技大学第二附属医院应支付给贾全香的赔偿共计：（257368.67-47178.36+1210+234157.92）×80%-40000+47178.36=363624.94元。综上，贾全香的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2016）豫03民终1763号民事判决和洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第419号民事判决；二、河南科技大学第二附属医院于本判决生效后十日内赔偿贾全香医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等共计363624.94元；三、驳回贾全香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6221元，鉴定费6300元，共计12521元，由贾全香负担3733元，河南科技大学第二附属医院负担8788元；二审案件受理费1183元，由贾全香负担183元，由河南科技大学第二附属医院负担1000元。本判决为终审判决。审判长  王次梅审判员  郝丹丹审判员  焦丽娟二〇一九年五月二十四日书记员  陈秋红