河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终1194号 上诉人（原审被告）：邢台中鼎麒麟房地产开发有限公司，住所地邢台市桥西区太行路孔府花园小区10号孔村集体商业楼一层1-6号房间，统一社会信用代码：911305006785126916。 法定代表人：郭剑和，公司总经理。 委托诉讼代理人：范晓晨，河北国途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卫雨濛，河北国途律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢台市正阳燃气热力工程有限公司，住所地邢台市柏乡县槐东路北段东侧，统一社会信用代码：911305247744498132。 法定代表人：宋国钊，公司总经理。 委托诉讼代理人：任笑然，河北同欣律师事务所律师。 上诉人邢台中鼎麒麟房地产开发有限公司因与被上诉人邢台市正阳燃气热力工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邢台中鼎麒麟房地产开发有限公司的委托诉讼代理人范晓晨、卫雨濛，被上诉人邢台市正阳燃气热力工程有限公司的委托诉讼代理人任笑然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢台中鼎麒麟房地产开发有限公司上诉请求：1、请求法院依法撤销(2018)冀0503民初2039号民事判决书，并依法改判；2、案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为上诉人尚欠被上诉人工程款275436元未给付，上诉人应按约定向被上诉人足额支付工程款属于认定事实不清，适用法律错误。2015年7月16日，上诉人与被上诉人签订《麒麟湾北区热力交换站及一次热力管网和6、12、13号楼二次热力管网工程施工合同》，由被上诉人承揽此工程。合同关于工程竣工验收后双方的权利义务有以下约定，1、合同第9.1.5条的约定，被上诉人需在工程竣工验收后7天内向上诉人移交完整的竣工资料及竣工图纸三套及相应的电子光盘或U盘资料并应及时配合管理单位向城建档案馆办理工程资料验收和移交。但工程经验收后，被上诉人并未在合同约定的期限内向上诉人移交完整的竣工资料，也未曾配合管理单位向城建档案馆办理工程资料验收和移交，因此是被上诉人违约在先。2、合同第2.2.2.6条约定，工程验收合格后，被上诉人在30个工作日内完成工程的结算资料并报审上诉人，上诉人完成结算审查工作并收到被上诉人的正规发票后的下个月10个工作日内，向被上诉人支付至工程结算总价款的95%，从该条款可知上诉人支付工程总价款95%的前提是被上诉人已将工程的结算资料提交给上诉人，上诉人至今都未曾收到结算资料，在一审庭审及调解过程中被上诉人始终未提交证据证明其提交过结算资料，根据谁主张谁举证原则，被上诉人既无证据提交，应推定其未向上诉人履行合同约定的义务。一审判决在未查清本案事实的情况下判令上诉人支付其275436元结算款属于认定事实不清。3、根据合同第9.3条对工程竣工结算的约定可知，工程通过竣工验收后上诉人支付工程款的流程为：（1）、被上诉人需与上诉人办理工程交接手续；（2）、双方进行工程结算并在结算书上签字；（3）、被上诉人办完竣工资料移交手续，在30个工作日内报审上诉人；（4）、上诉人需在45天内结算审核完毕被上诉人递交的结算资料；（5）、双方签署《竣工结算造价协议书》上诉人在收到被上诉人正规发票后的下个月10个工作日内，在支付工程总价款的95%的基础下扣除相应冲减项目支付最终结算款。可见只有在满足结算条件的情况下上诉人才会向被上诉人支付工程价款，是被上诉人的履行义务在先，上诉人的履行义务在后。但被上诉人至今都未按照合同约定与上诉人结算工程款，也不曾移交竣工资料，更未提交过支付工程款的申请，竣工结算的条件尚未完成，上诉人连最终结算款是多少都不清楚又如何向被上诉人支付工程价款。根据《合同法》第67条关于先履行抗辩权的规定可知上诉人不存在任何违约行为，因被上诉人违约在先，上诉人才未支付结算价款，一审法院显然适用法律错误。二、上诉人与被上诉人调解多次，在一审过程中又支付其172426元，一审法院仍判令上诉人支付275436元，显然有误。在一审期间，被上诉人承诺其会依照合同约定向上诉人提交工程竣工资料，上诉人考虑双方在调解过程中，为尽快解决双方的纠纷，也作出让步，于2018年10月24日向被上诉人支付172426元，有收据为证，而被上诉人收到结算款后至今都未向上诉人提交工程竣工资料，上诉人已作出最大让步，但一审法院依然判令上诉人支付调解前的工程价款，属于认定事实不清。综上所述，原审判决认定事实不清，上诉人不存在任何违约行为，被上诉人要求结算工程款应当按照合同约定，满足付款条件和付款要求后向上诉人申请付款。请求二审法院查明本案事实，依法支持上诉人的上诉请求。 邢台市正阳燃气热力工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，使用法律正确应予维持。被上诉人支付172436元情况属实，是因上诉人的原因没有及时告知，导致一审法院判决书没有扣除该款项，同时也证明了被上诉人已经履行了全部义务，才在一审时额外支付172436元。 邢台市正阳燃气热力工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告支付原告工程款275436元；（工程质保金51500元待到期后另行主张）；2、判令被告自逾期之日起按逾期数额的日万分之二向原告支付违约金至实际支付工程款之日止；3、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年7月16日，原告邢台市正阳燃气热力工程有限公司与被告邢台中鼎麒麟房地产开发有限公司签订《麒麟湾北区热力交换站及一次热力管网和6、12、13号楼二次热力管网工程施工合同》，合同约定施工时间为2015年8月15日至2015年9月14日，合同总价款为1030000元。2016年12月22日，工程通过验收。2016年1月1日，被告邢台中鼎麒麟房地产开发有限公司将房屋交付给业主使用。其中，被告已经支付工程款703064元，剩余326936元未支付。《麒麟湾北区热力交换站及一次热力管网和6、12、13号楼二次热力管网工程施工合同》第2.2工程款支付约定“2.2.2.1热交换站内的主要设备（换热机组等）进场后10个工作日内甲方（即本案被告）向乙方（即本案原告）支付设备总价款的60%。2.2.2.2本工程室外管网全部施工完成并在收到乙方开具的正规发票后10个工作日内，甲方向乙方支付该完成产值的60%。2.2.2.3本工程全部完工，甲方在收到乙方开具的正规发票后10个工作日内，甲方向乙方支付至实际完成工程总价款的70%》……验收合格后，乙方在30个工作日内，甲方向乙方支付工程结算总价款的95%……工程结算总价款的5%作为质量保修金，由甲方直接在工程尾款中截留……在工程保修期满后甲方向乙方支付扣除乙方在保修期中发生的扣款等费用后剩余的保修金”。合同9.1.5约定“乙方在竣工验收后7天内向甲方移交完整的竣工资料及竣工图纸三套及相应的电子光盘或U盘资料（竣工资料及竣工图纸必须准确真实地反映实际施工情况，并符合城建馆对资料的要求）。另外，乙方应及时配合管理单位向城建档案馆办理工程资料验收和移交，属甲方应提供的资料由甲方负责及时提供给乙方，乙方未按规定向档案馆移交资料造成的损失由乙方承担”。合同第9.3.1约定“在通过工程竣工验收并办理工程交接手续后，甲乙双方进行工程结算，双方在结算书上签字和办完竣工资料移交手续，甲方在收到乙方递交的完整竣工结算上报资料45天内结算审核完毕，之后双方签署《竣工结算造价协议书》，支付扣除保修款、乙方向甲方的借款、违约金及本合同规定的其他款项后的工程总价余款，留工程结算价款5%作为质量保修金。”合同11.1.1.3对双方违约责任进行了约定“……如甲方不按期支付工程款，逾期超过免责款期每逾期一天按逾期数额的万分之二向乙方偿付违约金，逾期超过二十天，乙方有权单方终止合同，在15天按乙方完成的工程量结算……”。原告称工程完工后将全部竣工资料交付给被告，被告称未收到，原告多次要求被告给付结欠的工程款未果，遂诉至法院。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原被告签订热力施工合同，现工程已经竣工验收合格，且被告也已将工程交付业主使用，原告已经按照约定将自己的施工义务履行完毕，被告应按约定履行支付工程价款的义务。被告辩称，原告应按合同约定向其交付竣工资料，双方进行工程结算价款后，其才有支付工程总价余款的义务，原告称已经向被告交付竣工结算的全部资料，双方关于该事实均未进一步提供证据，被告应承担给付剩余工程款的义务。本案中双方于2016年12月2日完成竣工验收，合同约定的总价款1030000元，被告已经支付703064元，扣除合同约定合同价款5%质保金，被告尚欠原告工程款275436元未给付，被告应按约定向原告足额支付工程款。关于原告主张的违约金，被告称原告应依据合同约定向其交付相关竣工资料，原告对此并无证据提交，无法确定被告违约，对原告要求被告支付违约金的主张，不予支持。本案经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告邢台中鼎麒麟房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告邢台市正阳燃气热力工程有限公司工程款275436元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,430元，减半收取计2,715元，由被告邢台中鼎麒麟房地产开发有限公司负担。 二审中，上诉人提交“收据”一份，证明上诉人向被上诉人支付工程款172436元。被上诉人质证称，对该收据真实性无异议，我方认可。从侧面证明，我方履行了全部义务，上诉人才在一审时支付上述款项。 二审经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，上诉人邢台中鼎麒麟房地产开发有限公司与被上诉人邢台市正阳燃气热力工程有限公司签订了麒麟湾北区热力交换站及热力管网工程施工合同，由被上诉人对该工程热力交换站及热力管网进行施工，约定天然气项目建设按固定价为103万元向被上诉人支付工程款，现案涉工程已经竣工验收合格，并由上诉人将该工程交付业主使用。在诉前上诉人已向被上诉人支付工程款703064元，在一审审理过程中支付工程款172436元，扣除103万元工程价款5%质保金51500元，上诉人尚欠被上诉人工程款103000元，应予支付。由于诉争双方均未向原审法院提出支付工程款172436元的事宜，导致原审法院未能扣除上诉人该笔已付工程款款额，本院直接予以更正。对于竣工资料交付问题，诉争双方说法不一，对此亦未提交证据。被上诉人施工的工程约定了工程固定价款，上诉人支付了部分工程款，尚欠工程价款数额明确，并对被上诉人施工的工程进行了验收，且在二审庭审后被上诉人向上诉人移交了案涉工程的施工图纸，对上诉人二审庭审中主张以提交结算资料作为履行支付工程款条件的意见，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、变更河北省邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初2039号民事判决为，上诉人邢台中鼎麒麟房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付被上诉人邢台市正阳燃气热力工程有限公司工程款103000元。 二、驳回原审原告邢台市正阳燃气热力工程有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费5430元，由上诉人邢台中鼎麒麟房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  苏运平 审判员  高恒振 审判员  武丽萍 二〇一九年五月二十三日 书记员  张伟沙