广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终21842号上诉人（原审被告）：烟台万通文化传媒有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区上夼西路**。法定代表人：于海生，执行董事。委托诉讼代理人：于建伟，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冰，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市丰巢科技有限公司，住，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：徐育斌，总经理。委托诉讼代理人：罗海涛，该公司员工。委托诉讼代理人：邹昊萍，该公司员工。上诉人烟台万通文化传媒有限公司（以下简称万通公司）因与被上诉人深圳市丰巢科技有限公司（以下简称丰巢公司）广告合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人万通公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由丰巢公司承担（上诉请求的金额为391228.33元及相应违约金）。事实与理由：一、本案争议的焦点是：1.2016年3月应收取广告费实际上刊的柜机数量是多少？2.万通公司是否应当承担违约责任？二、原审判决认定事实不清。(一）丰巢公司无充分证据证明柜机落地并激活数量为228个，原审法院以228个点位数为基础计算广告费无事实与法律依据。丰巢公司首次通知万通公司柜机落地并激活数量为228个的时间是2016年3月30日，并制作《广告费用清单》作为证据提交用以证明柜机落地并激活的事实，因丰巢公司通过邮箱发送的《广告费用清单》为丰巢公司单方制作，万通公司对该证据的真实性不予认可。丰巢公司未能完成举证责任，对此承担举证证明不能的法律后果。结合《丰巢广告代理商合同》第八条第6项约定以及丰巢公司烟威地区负责人张勇和总部李佳明与万通公司法定代表人于海生的微信群聊可证明广告费以实际上刊的点位数收取。(二）原审庭审中万通公司已提交充分证据证明实际上刊点位数为50个。1.原审中万通公司于2016年5月29日向丰巢公司发出的QQ聊天内容及其附件可证实：2016年3月份的柜机落地数量为50个。2.原审中万通公司提交的证据2016年5月19日至2016年6月12日群聊中，在2016年6月8日11：17(星期三）的群聊中丰巢公司员工（昵称空手道断水流大师兄）称：“收到！已安排团队在巡检过程中一台台整改，争取下周全部清理完毕”，在2016年6月12日13:25(星期天）的群聊中丰巢公司员工（昵称空手道断水流大师兄）称“……目前撤的速度应该一天撤5台左右”，从上述群聊中可以推算出从丰巢公司开始撕毁广告“整改”至一台台“整改”完毕，万通公司张贴广告的柜机数量不会超过65个（自2016年6月7日起至19日止共13天）。在2016年5月30日17:27的群聊中丰巢公司烟威地区负责人张勇发的图片及同时发送的群聊称：“@空手道断水流大师兄安排同事看看这些投放的点位是否正确（即图片中的点位）……”，上述图片记载的是万通公司实际上刊的点位应为50个。3.万通公司提交的证据《丰巢广告代理商合同》证明，合同的履行程序是：签订合同→丰巢公司提供柜机落地的点位→万通公司通知张贴广告→若不允许张贴广告（万通公司已提交视频可以佐证）则按该合同第八条第6项约定以实际张贴的点位数计算广告费。《丰巢广告代理商合同》第八条第6项约定：若丰巢智能柜所在物业管理方对广告有异议而导致不能展示广告的，甲方应积极解决投放问题，如因甲方问题不能投放，甲方不收取该位置广告费当月代理费，或通过其它（户外雨棚）资源位置置换。该条款属于除外条款，制订该条款时，丰巢公司充分预见到柜机可能存在无法上刊的情形，若该情形出现，则以实际上刊的点位数作为计算广告费的依据。4.原审中万通公司提交的证据2016年5月份录制的丰巢公司烟威地区经理张勇与万通公司员工张笑天的通话视频证明，张勇认可万通公司实际上刊的点位数为69个，并明确表示3月份的广告费用按照69个点位结算。5.万通公司在原审中提交的33个视频证据显示，物业公司不同意在柜机上张贴广告，丰巢公司提供的点位存在大量无法张贴广告的情况。(三）原审认为万通公司应当承担次要证明责任即30%的心证与事实不符。原审判决关于2016年3月31日之后计算广告费及违约金的点位数，认为万通公司应当承担30%的证明责任。万通公司对此不予认可，上述本条第（二）款论述中万通公司提交的证据足以证明柜机点位数为50个，不应当也没有必要按照30%的证明责任进行划分，丰巢公司如无证据证明，就应当承担举证不能的法律后果，故万通公司认为应由丰巢公司承担全部的举证证明责任。(四）万通公司与丰巢公司之间签订的《丰巢广告代理商合同》为丰巢公司单方制作的格式合同，合同中对柜机“落地”及“激活”名词并无明确的解释，万通公司认为实际张贴广告的时间为柜机落地并激活的时间，丰巢公司对此如有异议，应作出对万通公司有利的解释。万通公司认为，根据《丰巢广告代理商合同》第三条约定，第一次交纳广告代理费的时间应为2016年6月30日。本案中，万通公司没有违约事实。三、万通公司提交的视频资料客观真实、合法并与本案有关联性。1.录音录像证据是法律允许的证据形式之一，民事诉讼法第六十三条规定了八种形式的证据，其中第四项是视听资料，也就是录音录像证据。本案中，万通公司提交的2016年5月份录制的丰巢公司烟威地区经理张勇与万通公司员工张笑天通话视频以及33个视频证据取得手段合法，应属于合法有效证据。该两组视频证据有其他证据佐证，不属于孤证，客观真实地反映了案件事实，丰巢公司没有足以反驳的相反证据，原审法院应当确认其证明力。原审判决中并未采纳该两组视频证据并未进行充分的说理，万通公司认为该两组视频证据应当作为据以定案的依据。四、原审判决认为应当由万通公司向丰巢公司支付违约金没有事实与法律依据。1.原审判决认为：“……而被告在邮件中虽然提及双方就广告费用发生分歧，经协商达成一致，但并未提及具体达成协议的金额是多少，其后也无其他证据证明双方协商一致的金额是多少，应视为对邮件中原告提出的广告费用予以确认，即195700元……”对上述认为，万通公司有充分证据不予认可。原审第二次开庭笔录第十五页第四行中丰巢公司对万通公司于2016年4月19日的承诺明确表示“当时没有直接回应被告，没有同意”。这充分说明万通公司与丰巢公司之间并未对2016年4月19日的承诺达成一致，原审判决对万通公司“应视为对邮件中原告提出的广告费用予以确认”的认为是错误的。原审判决据此作为计算违约金起点及3月份广告228个点位的广告费即195700元的认定错误。此外，万通公司在微信群聊记录中、2016年5月29日的邮件中、以及2016年7月22日的回执函中，均明确表示对2016年3月份结算广告费的意见，即按照50个点位进行结算。2.原审判决中“（5)如被告未能按约定支付广告费，每逾期一日，应按未付款项的1‰支付违约金；”属于原审判决引用《丰巢广告代理商合同》中的条款错误。《丰巢广告代理商合同》第八条第3项约定：“如乙方（万通公司）未能按本合同或各分项合同约定的时间向甲方(丰巢公司）支付广告费用，每逾期一日，乙方应按应付而未付款项的1‰向乙方支付违约金。”合同中没有万通公司向丰巢公司支付违约金的约定，原审法院认定万通公司应向丰巢公司支付违约金没有依据。如相反，则显失公平。3.2016年6月7日，丰巢公司单方违约撕毁了万通公司在柜机上发布的广告，以实际行动拒绝履行合同，丰巢公司应当向万通公司承担违约责任。丰巢公司未提供4月至合同解除之日的点位数，致使合同目的无法实现，已严重违约，应向万通公司承担违约责任。丰巢公司的上述违约行为已给万通公司带来严重损失，导致万通公司遭受他人的违约追究，给万通公司造成的损失，应由丰巢公司负担。4.《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务，本案案由为广告合同纠纷，广告合同的性质就是需要获得一个持续稳定的广告发布平台。万通公司在原审中提供的大量点位所涉及的物业公司的视频证据显示，由于丰巢公司未向各物业公司缴纳相应张贴广告费用以及各物业的居民不同意张贴广告等诸多原因，大量物业公司根本不允许在丰巢智能柜上张贴广告，故万通公司与丰巢公司签订的《丰巢广告代理商合同》已从根本上不能实现持续稳定发布广告的目的，丰巢公司自签订《丰巢广告代理商合同》之日起已经根本违约。五、原审法院关于万通公司负担诉讼费为7974元错误，经万通公司计算，应为794元。六、万通公司认为，万通公司交纳的保证金10万元应与广告费抵顶并载明在判决中为妥。被上诉人丰巢公司答辩称：一、关于柜机落地及激活的数量为288个的问题。丰巢公司认为，双方于2016年3月1日签署的《丰巢广告代理商合同》所约定的主要内容是丰巢公司将威海烟台地区的柜机机身广告的独家代理资源授权于万通公司，在协议第三条第二、第三款中详细约定了具体的代理费用的计算依据和规则，第三条第二款约定了丰巢公司的柜机的基本价格依据，双方按照该协议价格进行费用结算。二、在《丰巢广告代理商合同》第三条第三款中约定的是按照每季度支付广告费，每季度的广告费的金额是根据万通公司在威海、烟台所有的柜机落地数量为基础，根据柜机的相应价格进行支付。双方当时签署《丰巢广告代理商合同》是根据丰巢公司在威海、烟台地区的实际柜机数量，同时参考合同第三条第二款约定的柜机的价格，得出万通公司在威海、烟台地区买断柜机。所以不存在双方对于柜机的点位数量存在争议，双方在签约的时候，万通公司清楚丰巢公司在威海、烟台地区的柜机数量。同时丰巢公司在2016年3月30日由当时的员工邹昊萍给万通公司法定代表人于海生发送通知，第一季度的广告费用是195700元，在2016年4月19日万通公司也向丰巢公司发邮件承诺于5月15日前将上述款项汇入丰巢公司账户。从上述事实可以看到双方当时对于一季度需要结算的广告费用没有争议，万通公司当时已经充分知悉在根据协议和实际情况下需要给丰巢公司的广告费用，所以在本案的诉讼中万通公司通过大量的论理不认可双方争议的柜机点位，与事实和法律不符。一审法院对于该部分的事实认定清楚，请求二审法院维持一审法院的判决。二、关于2016年4月至7月的广告点位问题，丰巢公司已经提供了充分证据，但万通公司没有证据证明哪些点位不能刊登广告，因此原审法院采取了70%、30%的举证责任分配，认定实际争议的点位。原审法院运用举证责任分配的原则，符合民事诉讼法的规则，也属于人民法院的自由裁量权。一审法院适用法律正确，请求二审法院予以维持。三、万通公司构成违约，理应承担违约责任。原审法院所计算的违约金也是酌情由当时千分之一的标准调整为年利率24%，该调整符合法律规定。请求二审法院维持一审法院认定的违约金的计算标准和违约金的数额。丰巢公司向一审法院起诉请求判令：1.丰巢公司、万通公司之间签订的《丰巢广告代理商合同》于2016年7月19日解除；2.万通公司向丰巢公司支付广告代理费1084437元；3.万通公司向丰巢公司支付广告代理费违约金41544元（违约金暂计至2016年7月26日，实际主张至款项支付完毕之日止）；4.本案所有诉讼费用由万通公司承担。一审法院认定事实：1.2016年2月，丰巢公司与万通公司签订了《丰巢广告代理商合同》，约定：（1）丰巢公司委托万通公司为威海、烟台地区广告独家代理商，万通公司在此区域负责丰巢柜机机身广告（不包含19寸屏保电子广告）项目的广告运营代理事宜，合同期限自2016年3月1日至2018年2月28日。（2）万通公司需按季度支付广告费用，广告费以柜机落地数量为基础，根据柜机规格的相应价格进行支付；每年的3月31日、6月30日、9月30日、12月31日为季度结算日，每一季度付费前一周，双方通过文档确认下季度支付金额，支付日期以附加协议商议为准；新落地柜机于柜机激活的次月开始计费，若柜机激活次月非季度费用结算周期，则该新柜机所产生的广告代理费顺延至下一季度结算周期一同支付。（3）丰巢公司有责任组织、安排当地员工，在万通公司对柜机进行广告粘贴或清理时，与物业沟通协调；若丰巢智能柜所在物业管理方对广告有异议而导致不能展示广告的，丰巢公司应积极解决投放问题，如因丰巢公司问题不能投放，丰巢公司不收取该位置当月广告代理费或通过其他资源位置换。（4）万通公司在丰巢柜机投放的内容需交丰巢公司审核；审批通过后，万通公司登记备案，进行投放。（5）如万通公司未能按约定支付广告费，每逾期一日，应按未付款项的1‰支付违约金；因万通公司违约造成合同不能履行或不能完全履行，如果万通公司在收到丰巢公司要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则丰巢公司有权向万通公司发出解除合同的书面通知，该通知到达万通公司时生效，万通公司应向丰巢公司支付双方确认已完成工作量的款项，并按本合同约定承担违约责任。并且，合同约定本合同自双方签字盖章后生效。2.合同履行过程中，丰巢公司告知对方柜机点位后，万通公司进行广告投放。到2016年3月30日，丰巢公司员工邹昊萍将烟台、威海2016年3月广告费用清单通过QQ邮件发送给了万通公司法定代表人于海生，并告知第一季度费用结算日为3月31日，应支付的广告费用为195700元，请对方核对；广告费用清单显示柜机数为228个。之后，双方就付款问题产生了分歧。2016年4月19日，万通公司通过QQ邮件向丰巢公司发件称，双方在3月份付款问题产生误解和分歧，经协商问题得以解决，万通公司承诺于5月15日之前将第一季度的款项汇入丰巢公司账号，期间所产生的滞纳金希望丰巢公司予以免除。之后，万通公司一直未付款，同时万通公司通过微信向丰巢公司提出不付款是有70多个点位广告不能正常发布。在此期间，万通公司持续使用丰巢公司的柜机投放广告。2016年5月23日，丰巢公司员工张勇在微信群媒体沟通群里告知万通公司，如果在上刊过程中发现有社区不能投放广告的，由丰巢公司地区负责人和万通公司广告合作方确认，发给丰巢公司总部财务进行剔除，并建议万通公司先支付第一季度费用。2016年5月29日，万通公司通过QQ向丰巢公司员工邹昊萍、李佳明发送了上刊点位表要求对方及时确认50个上刊点位，并称经与丰巢公司协商3月份付款点位以实际上刊点位为准。对此，丰巢公司方没有回应。2016年6月6日，丰巢公司员工张勇在于海生等五人的工作微信群中告知丰巢公司员工威海的负责人刘辉（微信名称为“空手道断水流大师兄”）和烟台的负责人迟万腾（微信名称为“或多或少”）“接总部通知，目前停止一切商务合作”；并对于海生说“款没到啊于总，抱歉！”2016年6月7日，丰巢公司的员工开始清理万通公司在丰巢柜机上投放的广告，并在该五人群聊中上传了清理柜机上广告的照片。2016年6月8日，丰巢公司员工张勇在五人微信群中告知刘辉、迟万腾“昨天公司发的法务邮件都看到了吧，按照邮件执行！”刘辉回应：“已安排团队在巡检过程中一台台整改，争取下周全部清理完毕。”至6月11日，于海生在群聊中回应，并没收到丰巢公司总部的邮件。6月12日，于海生在群聊中声明：“我公司从未收到任何官方结算证明，致使我公司未能付款。我司未收到任何官方书面通知，如我司所上刊广告画面遭到撤刊或者清除，我司则视为个人行为！造成所有损失全部由个人承担！我司将启动一切必要程序，追究当事人全部责任。”2016年7月份，丰巢公司通过邮寄方式向万通公司发出《解除合同通知书》，告知万通公司因万通公司严重违约行为自解除通知书送达之日起《丰巢广告代理商合同》正式解除。万通公司于2016年7月19日签收该邮件。一审法院认为，本案为广告合同纠纷。万通公司辩称本案的合同为附条件合同，尚未生效。所谓的附条件合同是当事人在合同中约定一定的条件，以条件是否成就来作为合同的效力发生或者消灭的依据。本案当事人在合同中已明确约定合同自双方签字盖章后即生效，未约定一定条件作为合同生效的依据。因此，万通公司的答辩理由不成立。丰巢公司与万通公司签订的《丰巢广告代理商合同》是双方的真实意思表示，合法有效，当事人均应当依约履行。本案争议焦点：一是合同的解除及解除时间；二是合同解除后广告费的金额及违约责任的承担。一、关于合同的解除及解除时间。丰巢公司诉称万通公司不履行支付广告费的主要合同义务，主张解除《丰巢广告代理商合同》，合同解除时间是丰巢公司向万通公司发出的解除通知到达万通公司的时间，即2016年7月19日。万通公司对于解除合同无异议，但辩称，丰巢公司已于2016年6月7日以撕掉万通公司上刊广告的行为单方违约解除了合同，并提交了微信聊天记录、现场照片等佐证。丰巢公司认为微信聊天记录中的人员是否是丰巢公司员工不能确定，并且微信群聊中员工的言辞仅是个人行为，不代表丰巢公司立场。一审法院认为，万通公司出示的证据五人微信聊天群从聊天内容看涉及的是双方对于合同履行方面的事宜，群成员不仅包括丰巢公司的员工，还有万通公司的法定代表人于海生，是一个非封闭的工作群，具有对外效力，员工在双方工作群中的言辞对外代表的也应是本公司的立场。丰巢公司称微信聊天人员身份不明确，对聊天群内自己员工的身份予以否认，但其并未向自己的员工核实该聊天内容是否属实，也未提交其他证据予以反驳，丰巢公司未完成相应的举证义务。因此，对于万通公司提交的证据微信聊天记录、照片等，一审法院予以采信。根据该证据，2016年6月7日丰巢公司声明停止与万通公司的合作，并上传照片证明撕掉了万通公司刊登的广告，以其具体行动于当天终止了双方合同，故一审法院确认双方合同解除时间为2016年6月7日。二、关于合同解除后广告费的金额及违约责任的承担。首先，按照合同约定，丰巢公司为万通公司投放广告提供平台，万通公司应向丰巢公司支付广告费用，每一季度付费前双方通过文档确认支付金额。丰巢公司所主张的广告费用及违约金可以分为两个阶段：（1）第一季度即2016年3月31日之前的广告费及违约金；（2）2016年3月31日之后的广告费及违约金。根据庭审查明的情况，万通公司实际上使用了丰巢公司的柜机投放广告，丰巢公司员工邹昊萍于2016年3月30日告知万通公司法定代表人于海生第一季度广告费用为195700元，请万通公司核对；2016年4月19日，万通公司向丰巢公司发邮件承诺于5月15日之前将第一季度的款项汇入丰巢公司账号，期间所产生的滞纳金希望丰巢公司予以免除；但万通公司到期仍未支付款项。丰巢公司主张的季度广告费195700元有书面来往邮件记录佐证；而万通公司在邮件中虽然提及双方就广告费用发生分歧，经协商达成一致，但并未提及具体达成协议的金额是多少，其后也无其他证据证明双方协商一致的金额是多少，应视为对邮件中丰巢公司提出的广告费用予以确认，即195700元。万通公司先是自己在双方往来函件中承认了迟延履行债务，承诺于2016年5月15日前付款，但期限届满未支付，其迟延履行债务已构成违约。因此，万通公司以丰巢公司提供的平台有一部分不能顺利投放广告进行抗辩不支付第一季度广告费的理由不成立，一审法院不予采信。丰巢公司主张万通公司支付第一季度广告代理费195700元及违约金有事实和法律依据，一审法院予以支持。合同约定拖欠广告费，每逾期一日，万通公司应按欠付款项的日1‰支付违约金，相当于年利率36%，过分高于逾期损失，万通公司也曾向丰巢公司协商请求免除，一审法院酌情调整为年利率24%，因万通公司承诺了付款期限，违约金自万通公司承诺付款期限的次日即5月16日开始计算。其次，丰巢公司所主张的2016年3月31日至合同解除之日的广告费用及滞纳金。对于万通公司自己认可的、双方无争议的50个点位数，万通公司应当支付广告费至合同解除之日，违约金按年利率24%自合同解除次日即2016年6月8日开始计算。对于双方有争议的点位数，丰巢公司主张按照合同约定以所有的柜机落地数量为基础，根据柜机的相应价格进行支付，并提交了快递柜列表、与物业签订的合同等证据，其中烟台、威海2016年3月广告费用清单丰巢公司员工邹昊萍已通过QQ邮件发送给了万通公司，点位数为228个。对此，万通公司辩称在履行合同的过程中丰巢公司未向万通公司发送过2016年4月至7月的广告点位表，对丰巢公司单方制作的点位表其不予确认；另双方已协商好以实际上刊的广告点位数为准，而丰巢公司提供的点位存在物业不允许贴广告、点位已经不存在等情况，可以上刊的点位数只有50个。根据庭审情况，万通公司不能证实丰巢公司提供的点位数具体有哪些不能刊登广告，其辩称丰巢公司提供的点位只有50个可以刊登广告，可知丰巢公司向万通公司提供的点位数不止50个；而丰巢公司也不能证明将2016年4月至7月的广告点位表发送给了万通公司，也不能证实其提供的点位数均可以刊登广告，现双方提供的证据均不具有优势，有关事实处于真伪不明的状态。根据谁主张谁举证的证据规则，丰巢公司有责任证明其向万通公司提供了点位表上的点位，而万通公司有责任证明丰巢公司提供的点位具体有哪些不能刊登广告。鉴于合同约定丰巢公司负有保障为万通公司提供持续稳定发布广告的平台的义务，也是主张收取广告费权利的一方，一审法院结合前述分析，综合判定丰巢公司应当承担主要证明责任即70%，万通公司应当承担次要证明责任即30%。丰巢公司发给万通公司的第一季度的点位数是228个，该点位数是万通公司已经接收的，后续几个月增加或减少的点位数合理情形应是在228个上下浮动。因此，一审法院以228个点位数为后续几个月点位数的参照标准，扣除双方无争议的50个点位，相当于尚有178个点位存在争议。丰巢公司未能完成举证责任，应自行承担70%即相当于125个点位的广告费损失；万通公司未能完成证明责任，应承担30%即相当于53个点位的广告费用。因丰巢公司的广告柜机有不同规格，广告费价格不同，但大部分价格为850元/月，万通公司辩称自己使用的柜机点位价格也为850元，为便于计算，每个柜机广告点位按价格850元计算。万通公司应支付2016年3月31日之后的广告费用合计为195528.33元[850元×（50+53）个×2个月＋850元×（50+53）个×7／30天]。至起诉之日止，万通公司仍未支付任何广告费，已迟延履行债务，应承担违约责任。违约金按年利率24%自合同解除次日即2016年6月8日开始计算。因此，合同解除后，万通公司应向丰巢公司支付广告费共计391228.33元（195700+195528.33），广告费违约金按年利率24%计算，其中195700元的违约金从2016年5月16日起计至付清之日止，195528.33元的违约金从2016年6月8日起计至付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认丰巢公司与万通公司签订的《丰巢广告代理商合同》于2016年6月7日解除；二、万通公司在判决生效之日起五日内向丰巢公司支付广告费391228.33元及违约金（按年利率24%，195700元的违约金从2016年5月16日起计至付清之日止，195528.33元的违约金从2016年6月8日起计至付清之日止）；三、驳回丰巢公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14933.82元，保全费5000元，共计19933.82元，由丰巢公司负担19139.82元，万通公司负担7974元。本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明:一、涉案《丰巢广告代理合同》约定,万通公司须向丰巢公司支付代理商保证金10万元整，待协议结束后丰巢公司将归还万通公司。二、在一审中，万通公司提供了中国农业银行银行卡交易明细清单，以证明2016年3月24日，万通公司法定代表人于海生通过中国农业银行向丰巢公司支付保证金10万元；丰巢公司对该证据的真实性予以确认，关联性不予确认。本院认为，本案为广告合同纠纷。鉴于双方均未对原审判决第一项提起上诉，应视为双方接受原审判决该项处理结果，本院予以确认。本案二审的主要争议焦点为：万通公司是否应向丰巢公司支付广告费391228.33元及相应的违约金。本案中，万通公司已实际使用丰巢公司提供的柜机投放广告，万通公司应向丰巢公司支付相应的广告费。首先，关于2016年3月31日之前的广告费。经查，丰巢公司员工邹昊萍于2016年3月30日将烟台、威海2016年3月广告费用清单通过QQ邮件发送给了万通公司法定代表人于海生，并告知第一季度费用结算日为3月31日，应支付的广告费用为195700元。万通公司于2016年4月19日通过QQ邮件向丰巢公司发件称，双方在3月份付款问题产生误解和分歧，经协商问题得以解决，万通公司承诺于5月15日之前将第一季度的款项汇入丰巢公司账号，期间所产生的滞纳金希望丰巢公司予以免除。因此，原审法院认定万通公司承诺于2016年5月15日前付款，但期限届满未支付，其迟延履行债务已构成违约，并无不当。即万通公司应向丰巢公司支付2016年3月31日之前的广告费195700元及相应的违约金。其次，关于2016年3月31日至涉案合同解除之日的广告费。双方对点位数各执一词，原审法院在双方无争议的50个点位广告费的基础上，结合本案的具体案情、当事人的履约情况等因素，酌定万通公司应向丰巢公司支付上述期间的广告费共计195528.33元，并无不妥。即万通公司应向丰巢公司支付2016年3月31日至涉案合同解除之日的广告费195528.33元及相应的违约金。再次，关于涉案违约金的问题。万通公司上诉认为《丰巢广告代理合同》并没有万通公司向丰巢公司支付违约金的约定，丰巢公司主张《丰巢广告代理合同》关于“违约责任”第3款“如乙方（万通公司）未能按本合同或各分项合同约定的时间向甲方（丰巢公司）支付广告费用，每逾期一日，乙方应按应付而未付款项的1‰向乙方支付违约金”的约定中最后一个“乙方”系笔误，应为“甲方”即丰巢公司。根据该合同条款上下文的综合理解，本院对丰巢公司的该项主张予以采信。鉴于上述合同约定的违约金计算标准为每日1‰，原审法院认为该标准过分高于逾期损失，酌情调整为年利率24%，本院予以认可。此外,关于保证金抵扣的问题。《丰巢广告代理合同》约定,万通公司须向丰巢公司支付代理商保证金10万元整，待协议结束后丰巢公司将归还万通公司。而丰巢公司已收到该保证金10万元。因此，该保证金10万元应在2016年3月31日之前的广告费195700元中予以抵扣。综上，万通公司应向丰巢公司支付广告费总计291228.33元（195700元-10万元+195528.33元）及违约金（按年利率24%，95700元的违约金从2016年5月16日起计至付清之日止，195528.33元的违约金从2016年6月8日起计至付清之日止）。综上所述，万通公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，其余上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但部分处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初1464号民事判决第一项；二、撤销深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初1464号民事判决第三项；三、变更深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初1464号民事判决第二项为：上诉人烟台万通文化传媒有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人深圳市丰巢科技有限公司支付广告费291228.33元及违约金（按年利率24%，95700元的违约金从2016年5月16日起计至付清之日止，195528.33元的违约金从2016年6月8日起计至付清之日止）；四、驳回被上诉人深圳市丰巢科技有限公司的其他诉讼请求。若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14933.82元，保全费5000元，共计19933.82元，由上诉人烟台万通文化传媒有限公司负担5353.28元，由被上诉人深圳市丰巢科技有限公司负担14580.54元；二审案件受理费9243.54元，由上诉人烟台万通文化传媒有限公司负担2482.38元，由被上诉人深圳市丰巢科技有限公司负担6761.16元。本判决为终审判决。审判长 秦    拓审判员 王    畅审判员 谢  文  清二〇一九年五月三十日书记员 吴志伟（兼）