呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终940号（2019）内01民终965号上诉人（原审原告）：高凤林，女，1962年9月5日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘剑英，土默特左旗察素齐镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：呼和浩特市华旭纺织品有限公司，住所地内蒙古自治区土默特左旗。法定代表人：谢子亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：马东旭，内蒙古蓝元律师事务所律师。高凤林诉呼和浩特市华旭纺织品有限公司（以下简称华旭公司）劳动争议一案及华旭公司诉高凤林劳动争议一案，土默特左旗人民法院（以下简称土左旗法院）于2017年5月26日分别作出（2017）内0121民初38号民事判决及（2017）内0121民初40号民事判决。高凤林及华旭公司均不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日分别作出（2017）内01民终3819号民事裁定及（2017）内01民终3807号民事裁定，裁定撤销土左旗法院上述一审判决，发回土左旗法院重审。土左旗法院重审时将上述两案并案审理，并于2018年7月2日作出（2018）内0121民初43号、（2018）内0121民初47号民事判决。高凤林及华旭公司均不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人高凤林及其委托诉讼代理人刘剑英，上诉人华旭公司的委托诉讼代理人马东旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高凤林上诉请求：1、依法纠正一审法院的部分错误判决；2、判令华旭公司支付高凤林各项工伤赔偿337600.06元（具体包括停工留薪期间工资29533.68元，一次性伤残补助金42958.08元，一次性伤残医疗补助金102920.4元，一次性伤残就业补助金102920.4元，住院伙食补助费6700元，营养费6700元，出院后门诊费、鉴定费8052.5元，交通费2395元，伤残津贴35420元，伤残辅助器费待定），未签订劳动合同二倍工资29533.68元，违法解除劳动合同赔偿金18794.16元，共计385927.9元。事实和理由：高凤林于2013年4月8日受聘于华旭公司，从事梳毛机操作工作。2013年11月6日上班时操作梳毛机过程中发生工伤。因华旭公司拒不承认与高凤林的劳动关系，历经劳动仲裁、法院一审、二审、高院再审，双方劳动关系才得以确认。进入工伤赔偿阶段后，双方争议较大，又经劳动仲裁、法院一审、二审发回重审。高凤林对一审法院重审的下列事实认定、法律适用表示不服，请求依法纠正：一、关于相关赔偿计算基数问题。1、高凤林停工留薪期工资标准问题。由于高凤林仅是在按月发放的工资表上签字拿钱（现金），该证据由华旭公司掌管。庭审中，华旭公司为了降低赔偿标准，拒不提供真实的由高凤林签字的工资发放表，所谓高凤林月工资1232元，是华旭公司代理人在庭审中随口编造的。事实上，高凤林每天工作在12个小时以上，月工资均在3000元左右。基于上述事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七十五条的规定和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，华旭公司应承担不利后果。高凤林认为：一审法院将1232元作为华旭公司“提供”的高凤林月工资，且以土左旗最低工资标准1540元作为高凤林本人工资为计算基数，来确定高凤林停工留薪期本人工资是错误的。应当依照《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定即“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”来确定高凤林停工留薪期的本人工资。何况，高凤林的月工资并不低于统筹地区职工平均工资。2、关于一次性伤残补助金的“本人工资”标准问题。对此，如前所述，《工伤保险条例》第六十四条第二款有明确规定。一审法院以本地最低工资标准1540元作为一次性伤残补助金计算基数，违反法律规定。二、关于未订立书面劳动合同二倍工资超过诉讼时效的问题。华旭公司于2013年4月8日聘用高凤林后，始终未与高凤林订立书面劳动合同，这是不争的事实。高凤林在2014年9月22日首次申请劳动仲裁时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，就提出二倍工资的仲裁请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。这样算来，只有到2015年4月7日以后才是超过诉讼时效，如继续不订立书面劳动合同，便属于《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定的“视为……已订立无固定期限劳动合同”，仍要按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定支付二倍工资。因华旭公司在仲裁庭审中，转而否认与高凤林的劳动关系，故土默特左旗地区劳动争议仲裁委员会（以下简称土左旗劳动仲裁委）于2014年10月22日作出的土左劳仲裁字﹝2014﹞19号仲裁裁决认为：“高凤林申请的2-5项申请是在第一项成立的前提下顺次启动的，故2-5项应另案处理”。此后，因华旭公司继续不承认与高凤林存在劳动关系这个“前提”，高凤林不得不经历三年之久的诉讼之路，导致“2-5项”（其中包括二倍工资）不能“启动”。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款的规定，这属于时效中止的情形。高凤林在一审法院重审中所提交的证据即土左旗劳动仲裁委土左劳仲裁字﹝2014﹞19号仲裁裁决书、呼和浩特市中级人民法院于2015年12月1日作出的（2015）呼民五终字第00276号民事判决书和内蒙古自治区高级人民法院于2016年8月24日作出的（2016）内民申1081号民事裁定书，足以证明时效中止的情形。时效中止的原因消除后，高凤林随即于2016年9月5日二次“启动”劳动仲裁程序。因此，高凤林认为，高凤林二倍工资的仲裁请求没有超过仲裁时效期间。所以，一审法院无视上述时效中止的情形，认为高凤林二倍工资的请求“超过法律规定的仲裁时效”是错误的。三、关于违法解除劳动合同的问题。华旭公司在聘用高凤林后，不仅未订立书面劳动合同，而且在工伤发生后，以拒不承认与高凤林存在劳动关系的方式逃避责任，将高凤林拒之门外。该行为等同于违法解除，且手段恶劣。现实社会中，包括华旭公司在内的许多用人单位，正是采取这种不与劳动者签订劳动合同，发生纠纷后否认与劳动者存在劳动关系的策略来逃避责任，并以此来迫使劳动者妥协，这逐渐成为他们的用工套路。高凤林认为，法律作为权益保护的最后屏障，只有不给这样的违法用工和之后的缠讼策略以可乘之机，方能彰显公平与正义。本案中，一审法院既不支持高凤林二倍工资的请求，又不认定华旭公司上述行为属于违法解除。高凤林认为，这样的判决不仅不能彰显公平正义，而且还会纵容助长包括华旭公司在内的某些用人单位的违法用工行为，产生负面社会影响，因此是错误的。华旭公司的用工行为直接违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十三条、第四十六条、第四十七条的规定，且高凤林属于“不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的”情形，应当依照该法第四十八条的规定，支付二倍于经济补偿金的赔偿金。高凤林于2013年4月8日受聘到2016年9月5日，因申请一次性工伤赔偿而不要求继续履行劳动合同，时间为3年又5个月。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，赔偿金为：统筹地区职工平均工资4474.8元×60%×3.5个月×2=18794.16元。四、关于伤残津贴问题。一审法院认为：“高凤林在提起工伤赔偿时要求进行一次性……赔偿且仲裁委亦认为当事人提出一次性工伤赔偿时仲裁之日即为劳动合同解除之日，……本院对该事实予以认定”。依据劳动仲裁和一审法院的上述认定，高凤林认为：高凤林从2013年11月6日发生工伤事故到2016年9月5日“提起工伤赔偿仲裁申请之日”，中间尚有34个月与华旭公司保留劳动关系。一审法院既然认定11个月的停工留薪期，同时认定“提起工伤赔偿时仲裁之日即为劳动合同解除之日”，那么，减去11个月的停工留薪期，仍有23个月应属于保留劳动关系期。而且华旭公司在二次仲裁庭审中诉称：高凤林与华旭公司“继续存在劳动关系”，要求高凤林“返岗劳动或者按月支付高凤林伤残津贴”。鉴于高凤林“难以安排工作的”情形，应当依照《工伤保险条例》和《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条第一款第（二）项的规定，由华旭公司按月以不低于当地最低工资标准1540元给付伤残津贴。然而，一审法院却又无视上述事实，仅以“因双方已解除劳动关系”为由，对高凤林的该项请求不予支持是错误的。五、法律适用方面。一审法院在涉及以“本人工资”为计算基数的赔偿项目上，没有遵循以法律为准绳的原则。《工伤保险条例》第六十四条第二款对“本人工资”的规定十分明确。条例第三十三条第一款规定中的“原工资福利待遇”和第三十六条第一款规定中的“本人工资”与第六十四条第二款规定中的“本人工资”应该是对应的、一致的、相同的。所以，高凤林认为，凡涉及高凤林以“本人工资”为计算基数的赔偿项目，均应适用“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定。一审法院以本地最低保障工资1540元作为涉及以“本人工资”为计算基数的赔偿项目的计算基数，适用法律错误。华旭公司辩称，不同意高凤林的上诉请求，请求依据相关法律规定，作出高凤林的工伤保险待遇赔偿判决。华旭公司上诉请求：1、请求依法撤销土左旗法院（2018）内0121民初43号、（2018）内0121民初47号民事判决书第三项、第四项、第五项、第十项判决内容；2、请求依法改判华旭公司不支付高凤林一次性工伤医疗补助金102920.4元；3、请求依法改判华旭公司不支付高凤林一次性伤残就业补助金102920.4元；4、请求依法改判华旭公司不支付高凤林停工留薪期待遇16940元；5、请求依法改判在华旭公司向高凤林的赔偿总额中扣除高凤林借支的生活费、医疗费11300元；6、本案诉讼费用由高凤林承担。事实和理由：一、土左旗法院作出的（2018）内0121民初43号、（2018）内0121民初47号民事判决书第三项、第四项，判令华旭公司支付高凤林一次性工伤医疗补助金102920.4元、一次性就业补助金102920.4元，事实认定不清，法律适用错误，应当予以纠正、改判。依据《内蒙古自洽区工伤保险条例实施办法》第三十八条规定：“五至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，用人单位终止或者由本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系的，一次性医疗补助全额支付。一次性就业补助金每差一年扣减10%，不足一年按照一年计算。工伤职工达到法定退休年龄的，不享受一次性医疗补助金和一次性就业补助金”。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》明确规定，女性工人的法定退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即男年满60周岁，女工人年满50周岁。高凤林于2013年4月8日到华旭公司处工作时，已经超过女职工法定退休年龄50周岁。2013年11月6日发生工伤事故时，其年龄已达51周岁。而高凤林向土左旗劳动仲裁委申请工伤待遇的劳动仲裁案件时，其年龄已达54周岁。一审法院违反《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十八条之规定，在高凤林超过法定退休年龄后，判令华旭公司向高凤林支付一次性就业补助金102920.4元、一次性就业补助金102920.4元，属于事实认定不清，适用法律严重错误，请求二审法院依法予以纠正、改判。二、关于土左旗法院作出的（2018）内0121民初43号、（2018）内0121民初47号民事判决书第五项，判令华旭公司支付高凤林停工留薪期待遇16940元，适用法律错误，应当予以纠正、改判。依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十三条之规定，停工留薪期需要经过统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，但高凤林在本案审理过程中并未向土左旗劳动仲裁委及一审法院提交经过统筹地区劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期证明，而土左旗劳动仲裁委及一审法院也并不具备确认停工留薪期期限的法定资格。本案中，在土左旗劳动仲裁委作出十个月停工留薪期的错误认定后，一审法院又将高凤林的停工留薪期延长至十一个月，严重缺乏法律依据，因此请求二审法院依法予以纠正、改判。三、关于土左旗法院作出的（2018）内0121民初43号、（2018）内0121民初47号民事判决书第十项，驳回华旭公司请求扣除高凤林借支的生活费11300元的诉讼请求，事实认定不清，应当予以纠正、改判。关于高凤林向华旭公司借支的生活费和医疗费，通过华旭公司在本案庭审中提交的收条可以证实，高凤林共计向华旭公司借支11300元。但一审法院只认定了其中的7300元，事实认定不清，请求二审法院依法予以纠正、改判。高凤林辩称，华旭公司引用的《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十八条规定系地方政府规章，该规定无上位法依据。退休年龄适用于正常退休人员，不适用于高凤林。根据高凤林的就业情况，应当适用劳社部发[2001]20号文第四条的规定。高凤林系农民合同制职工，不适用华旭公司引用的国发[1978]104号文件。1978年到2001年之间是23年，依据新法优于旧法的原则，应当适用劳社部发[2001]20号文的规定。一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第六十二条作出判决并无不妥。关于停工留薪期间，一审法院依据《工伤保险条例》第三十三条规定作出判决。高凤林属于伤情严重，但没有申请延长停工留薪期间；且《工伤保险条例》为上位法，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》为下位法，一审法院适用法律正确。借支11300元中的4000元，借据上写明系医疗费，是华旭公司应该支付的，故一审法院仅支持借支7300元正确。高凤林向一审法院起诉请求：判令华旭公司支付高凤林各项工伤赔偿338744.94元（具体包括停工留薪期间工资32218.56元，一次性伤残补助金42958.08元，一次性伤残医疗补助金102920.4元，一次性伤残就业补助金102920.4元，住院伙食补助费6700元，营养费6700元，出院后门诊费、鉴定费7304.5元，门诊购药费748元，交通费2395元，伤残津贴33880元，伤残辅助器费待定），未签订劳动合同加倍工资29533.68元，违法解除劳动合同赔偿金18794.16元，共计387072.78元；首次一审庭审中其又增加了解除高凤林与华旭公司的劳动关系的诉讼请求。华旭公司向一审法院起诉请求：1、请求判令华旭公司不支付高凤林停工留薪期待遇15400元；2、请求判令华旭公司不支付高凤林一次性工伤医疗补助金108920.4元；3、请求判令华旭公司不支付高凤林一次性伤残就业补助金108920.4元；4、请求判令华旭公司不支付高凤林交通费1430元；5、请求判令在赔偿总额中扣除高凤林借支的生活费医疗费11300元；6、本案诉讼费用由高凤林承担。一审法院认定事实：高凤林于2013年4月8日受聘于华旭公司，从事梳毛机操作工作，入职以来双方未签订劳动合同书，也未给高凤林缴纳社会保险。2013年11月6日工作时间，高凤林左手被梳毛机绞伤，事后经土默特左旗人民医院救治后转入呼和浩特市新雅医院做了二次手术，共住院治疗67天。2014年9月22日，高凤林向土左旗劳动仲裁委就工伤赔偿事宜申请仲裁，土左旗劳动仲裁委于2014年10月22日作出土左劳仲裁字﹝2014﹞19号仲裁裁决：高凤林与华旭公司存在劳动关系。华旭公司不服，提起诉讼，土左旗法院作出（2014）土左民初字第1231号民事判决、呼和浩特市中级人民法院作出（2015）呼民五终字第00276号民事判决，判决高凤林与华旭公司存在劳动关系，后华旭公司申请再审，内蒙古自治区高级人民法院作出（2016）内民申1081号裁定，裁定驳回其再审申请。本案中高凤林、华旭公司均认可双方之间系劳动关系。呼和浩特市人力资源和社会保障局于2015年12月31日出具编号为2014-XX010551号的《工伤认定决定书》认定：高凤林受到的事故伤害属于认定工伤范围，后经呼市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。另查明，高凤林于2016年9月5日向土左旗劳动仲裁委提出仲裁请求：1、停工留薪：2893.8元×12个月=34725.6元；2、一次性伤残补助金：2893.8元×16个月=46300.8元；3、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：4823元×46个月=221858元；4、住院伙补：100元×67天=6700元；5、营养费：100元×67天=6700元；6、伤残津贴：2893.8元×20个月×60%=34725.6元；7、门诊费和鉴定费：7304.5元；8、交通费：1430元；9、伤残辅助器：待定；10、未签订劳动合同双倍工资：2893.8元×11个月=31831.82元；11、违法解除劳动合同经济补偿金：2893.8元×3.5个月×2=20256.6元；12、拖欠工资：（3456元-1000元）×2=4912元；以上共计416744.9元。土左旗劳动仲裁委作出土左劳仲裁字﹝2016﹞100号《仲裁裁决书》，裁决：1、华旭公司支付高凤林一次性伤残补助金：1540元×16个月=24640元；2、华旭公司支付高凤林一次性工伤医疗补助金：4474.8元×23个月=108920.4元；3、华旭公司支付高凤林一次性伤残就业补助金：4474.8元×23个月=108920.4元；4、华旭公司支付高凤林停工留薪待遇：1540元×10个月=15440元；5、华旭公司支付高凤林门诊费和鉴定费：1445.3元；6、华旭公司支付高凤林住院伙食补助费：100元×67天=6700元；7、交通费：1430元；8、扣除高凤林借支生活费及饭费7300元，上述金额合计260155.3元；9、伤残辅助器按实际发生金额计算；10、驳回高凤林其他请求。高凤林、华旭公司因不服裁决内容，双方均向一审法院提起诉讼。一审法院认为，高凤林与华旭公司存在劳动关系，发生工伤且被鉴定为六级伤残后有依照国家法律、法规享受工伤待遇的权利，对此事实高凤林、华旭公司双方没有异议，该院予以认可。高凤林在提起工伤赔偿时要求进行一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的赔偿，且仲裁委亦认为当事人提出一次性工伤赔偿时仲裁之日即为劳动合同解除之日，同时在此次诉讼中其又明确提出与华旭公司解除劳动合同的请求，该院对该事实予以认定，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，故高凤林与华旭公司的劳动关系已解除，其依法享受工伤六级伤残待遇。关于高凤林是否应当享受一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金的问题，华旭公司作为用人单位未依法给高凤林缴纳工伤保险费，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第六十二条之规定应向高凤林支付一次性工伤医疗补助金102920.4元（4474.8元×23个月）、一次性就业补助金102920.4元（4474.8元×23个月），故该院对高凤林该两项仲裁请求予以支持。关于住院期间伙食补助费、交通费、门诊费、鉴定费及对扣除借支生活费7300元的裁决，该院认为裁决书对该几项事实认定准确，适用法律正确，故对高凤林的该几项仲裁项请求予以支持。关于高凤林的工资问题，华旭公司提供高凤林的工资为1232元，低于该旗最低工资标准，故应按该旗最低工资标准1540元支付。关于停工留薪期待遇，依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条之规定，其计算基数应为本人工资即1540元，并按11个月计算为宜，即为16940元（1540元×11个月），故该院对高凤林的该项仲裁项请求予以支持。关于一次性伤残补助金，依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条之规定，六级伤残应为16个月的本人工资，即为24640元（1540元×16个月），故该院对高凤林的该项仲裁项请求予以支持。关于伤残津贴，依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条之规定，因双方已解除劳动关系，无需支付伤残津贴，故该院对高凤林该项仲裁请求不予支持。关于未签订劳动合同双倍工资的主张，因超过法律规定的仲裁时效，故该院对高凤林的该项仲裁项请求不予支持。关于违法解除劳动合同经济补偿金的问题，因用人单位无违法解除劳动合同或终止劳动关系的情形，该院对高凤林的该项仲裁请求不予支持，对其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求亦不予支持。关于营养费的请求，因不属于法定赔偿项目，故该院对高凤林的该项仲裁请求不予支持。关于出院后的医疗费和鉴定费，对于高凤林提供有医院出具的正规票据的1445.3元属于法定赔偿项目，该院予以支持，其他高凤林提供的购药票据没有相关医嘱予以佐证，无法证明与本案的关联性，该院不予采信。关于漏报的交通费，经对票据进行审核，该证据并不能证明该费用系产生在就医期间或用于就医所产生，故该院不予支持。关于伤残辅助器具费因高凤林未向该院提供相应证据，故该院不支持。对于华旭公司判令其不支付高凤林停工留薪期工资、交通费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、扣除华旭公司借支的生活费医疗费11300元的诉讼请求，于法无据该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除高凤林和华旭公司的劳动关系。二、华旭公司支付高凤林一次性伤残补助金24640元。三、华旭公司支付高凤林一次性工伤医疗补助金102920.4元。四、华旭公司支付高凤林一次性就业补助金102920.4元。五、华旭公司支付高凤林停工留薪待遇16940元。六、华旭公司支付高凤林门诊费和鉴定费1445.3元。七、华旭公司支付高凤林住院伙食补助费6700元。八、华旭公司支付高凤林交通费1430元。九、驳回高凤林在仲裁时的其它请求。以上各项共计256996.1元，扣除高凤林借支生活费及饭费7300元，实际应付249696.1元。该款应于判决生效后十日内支付。十、驳回华旭公司判决不支付高凤林停工留薪期待遇15400元、一次性工伤医疗补助金108920.4元、一次性伤残就业补助金108920.4元、交通费1430元、扣除借支的生活费医疗费11300元的诉讼请求。案件受理费20元，由华旭公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、华旭公司应否向高凤林支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；二、华旭公司应否向高凤林支付停工留薪待遇，具体数额是多少；三、华旭公司向高凤林支付一次性伤残补助金、门诊费和鉴定费、交通费的具体数额如何确定；四、华旭公司应否向高凤林支付营养费，具体数额是多少；五、华旭公司应否向高凤林支付伤残津贴，具体数额是多少；六、华旭公司应否向高凤林支付未签订劳动合同的二倍工资，具体数额是多少；七、华旭公司应否向高凤林支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，具体数额是多少；八、华旭公司主张扣除高凤林借支的生活费、医疗费11300元有无事实和法律依据。针对第一个争议焦点，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。另据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中高凤林虽然达到退休年龄，但华旭公司未给高凤林缴纳工伤保险，现高凤林已被认定为工伤并被鉴定为六级伤残，故依据上述法律规定华旭公司应当按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。一审判决华旭公司向高凤林支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不违反上述法律规定，本院予以维持。针对第二个争议焦点，华旭公司主张高凤林未依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十三条之规定提交经过统筹地区劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期证明，故认为一审判决其支付停工留薪期待遇适用法律错误。根据《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第四条之规定，工伤职工应及时将协议工伤医疗机构出具的诊断证明报给用人单位，由用人单位根据协议工伤医疗机构的诊断证明按照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》确定工伤职工的停工留薪期，确认的工伤职工停工留薪期应以书面形式通知工伤职工本人。职工本人对确认停工留薪期有异议的，由统筹地区劳动能力鉴定委员会确认。本案中华旭公司否认其与高凤林存在劳动关系，其怠于履行法定义务的行为导致高凤林无法通过上述程序确认其停工留薪期，故华旭公司以高凤林未取得经过统筹地区劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期证明为由主张不支付停工留薪期待遇没有事实和法律依据。因华旭公司存在怠于确认高凤林停工留薪期的行为，故一审法院依职权确认高凤林停工留薪期为11个月并不违反《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月”的强制性规定。至于停工留薪期待遇的具体数额，因《工伤保险条例》第三十三条第一款仅规定“原工资福利待遇不变”，并未规定该工资待遇适用《工伤保险条例》第六十四条第二款有关“本人工资”的规定，故一审判决以当地最低工资标准1540元计算高凤林停工留薪期工资并不违反法律规定。针对第三个争议焦点，华旭公司未就一审判决其支付高凤林一次性伤残补助金、门诊费和鉴定费、交通费的判项内容提起上诉，故其应当向高凤林支付上述费用。高凤林就上述判项的具体数额提起上诉，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定本院仅审理上述费用的具体数额确定问题。关于一次性伤残补助金的支付标准，《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条第一款第（一）项均规定“六级伤残为16个月的本人工资”。而就“本人工资”的定义，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，并规定“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”；《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条则规定“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，按照用人单位所在统筹地区在岗职工月平均工资的60%计算。本人工资指缴费工资”。本案中高凤林工作不满一年即发生工伤，华旭公司未给高凤林缴纳社会保险，且根据华旭公司陈述高凤林月工资为1232元，该工资数额低于事故发生上年度即2012年度呼和浩特市在岗职工月平均工资的60%；因高凤林及华旭公司均未提供证据证明华旭公司2012年度职工月平均工资数额，故依据上述法律规定高凤林的一次性伤残补助金应以2012年度呼和浩特市在岗职工月平均工资的60%为基数计算，其具体数额为44402÷12×60%×16=35521.6元。关于门诊费和鉴定费，高凤林提供的相关票据中1445.3元属于法定赔偿项目，其他购药票据不足以证明与本案存在关联性，故一审判决确定其具体数额为1445.3元正确。关于交通费，因高凤林申请仲裁时仅要求支付1430元，一审判决据此确定交通费给付数额不违反法律规定，故对高凤林请求增加的交通费本院不予支持。针对第四个争议焦点，因营养费不属于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇法定赔偿项目，故高凤林请求华旭公司支付营养费没有法律依据，本院不予支持。针对第五个争议焦点，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项规定，用人单位给付工伤职工伤残津贴应当满足以下条件：一是劳动能力鉴定结论已经作出，二是工伤职工同意与用人单位保留劳动关系，三是用人单位难以为工伤职工安排工作。本案中高凤林在六级伤残的劳动能力鉴定结论作出后并未要求华旭公司安排工作，而是直接提起了请求一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的仲裁申请。因一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的支付条件是解除劳动关系，故高凤林提起上述请求表明其不同意与华旭公司保留劳动关系。在此情形下高凤林请求华旭公司支付伤残津贴不符合法定的伤残津贴支付条件，本院不予支持。针对第六个争议焦点，高凤林于2014年9月22日首次申请劳动仲裁时已提出依法由华旭公司支付加倍工资的仲裁请求，土左劳仲裁字﹝2014﹞19号仲裁裁决书裁决该项请求认定工伤后另案处理。高凤林在二审中称其首次仲裁时申请的加倍工资与二次仲裁时申请的未签订劳动合同双倍工资系同一内容，故依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款之规定高凤林关于二倍工资的仲裁时效自首次申请仲裁至认定工伤期间中止，待认定工伤后仲裁时效期间继续计算。高凤林系2013年4月8日入职华旭公司，华旭公司未与其签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定华旭公司应向高凤林支付2013年5月8日至2014年4月8日期间的二倍工资。因高凤林自认其于2014年9月22日首次申请劳动仲裁，故其2013年5月8日至2013年9月21日期间的二倍工资当时已超仲裁时效，其仅能主张2013年9月22日至2014年4月8日期间的二倍工资。本案工伤认定系于2015年12月31日作出，此时二倍工资中止时效的原因已消除，高凤林应当于工伤认定作出后及时就二倍工资提出仲裁申请。本案中高凤林直到2016年9月5日才二次申请仲裁，此时其2013年9月22日至2014年4月8日期间的二倍工资亦已超过法定仲裁时效。鉴于高凤林请求的未签订劳动合同二倍工资在其两次申请仲裁时均已超过仲裁时效，故其请求华旭公司向其支付未签订劳动合同二倍工资没有事实和法律依据，本院不予支持。至于高凤林主张的华旭公司应当按照按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定支付二倍工资的上诉理由，因该款的二倍工资针对的是用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形，高凤林请求的未签订劳动合同二倍工资并不属于该款规范对象，故该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。针对第七个争议焦点，高凤林主张华旭公司不与其签订劳动合同、否认双方存在劳动关系的行为等同于违法解除劳动合同，该上诉理由没有事实和法律依据。高凤林与华旭公司之间的劳动关系系因高凤林申请给付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金而解除，故高凤林请求华旭公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。针对第八个争议焦点，因华旭公司借支的11300元中有4000元系医药费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（一）项、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十条第三款、第六十二条第二款之规定工伤医药费应由用人单位支付，故一审判决未扣除该费用适用法律正确。本案工伤赔偿时应当扣除华旭公司向高凤林借支的生活费及饭费7300元。综上所述，高凤林的上诉请求部分成立，华旭公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，但其在计算一次性伤残补助金时适用法律有瑕疵，本院予以变更。依照《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项、第六十四条第二款、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条第一款第（一）项、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持土默特左旗人民法院（2018）内0121民初43号、（2018）内0121民初47号民事判决第一、三、四、五、六、七、八、十项，即“解除高凤林和呼和浩特市华旭纺织品有限公司的劳动关系”；“呼和浩特市华旭纺织品有限公司支付高凤林一次性工伤医疗补助金102920.4元”；“呼和浩特市华旭纺织品有限公司支付高凤林一次性就业补助金102920.4元”；“呼和浩特市华旭纺织品有限公司支付高凤林停工留薪待遇16940元”；“呼和浩特市华旭纺织品有限公司支付高凤林门诊费和鉴定费1445.3元”；“呼和浩特市华旭纺织品有限公司支付高凤林住院伙食补助费6700元”；“呼和浩特市华旭纺织品有限公司支付高凤林交通费1430元”；“驳回呼和浩特市华旭纺织品有限公司判决不支付高凤林停工留薪期待遇15400元、一次性工伤医疗补助金108920.4元、一次性伤残就业补助金108920.4元、交通费1430元、扣除借支的生活费医疗费11300元的诉讼请求”。二、变更土默特左旗人民法院（2018）内0121民初43号、（2018）内0121民初47号民事判决第二项“呼和浩特市华旭纺织品有限公司支付高凤林一次性伤残补助金24640元”为“呼和浩特市华旭纺织品有限公司支付高凤林一次性伤残补助金35521.6元”。三、变更土默特左旗人民法院（2018）内0121民初43号、（2018）内0121民初47号民事判决第九项“驳回高凤林在仲裁时的其它请求。以上各项共计256996.1元，扣除高凤林借支生活费及饭费7300元，实际应付249696.1元。该款应于判决生效后十日内支付”为“驳回高凤林在仲裁时的其它请求。以上各项共计267877.7元，扣除高凤林借支生活费及饭费7300元，实际应付260577.7元。该款应于判决生效后十日内支付”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，由呼和浩特市华旭纺织品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰二〇一九年五月十三日书记员 樱  子