江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终2795号上诉人（原审原告）:中国音乐著作权协会，住所地北京市东城区东单三条33号京纺大厦5层。法定代表人：赵季平，该协会主席。委托诉讼代理人：翁冶中，江苏中祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张烨，江苏中祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）:孩子王儿童用品股份有限公司，住所地江苏省南京市麒麟科技创新园智汇路300号。法定代表人：徐卫红，该公司总经理。上诉人（原审被告）:孩子王儿童用品股份有限公司南京太阳城店，营业场所江苏省南京江宁经济技术开发区双龙大道1539号21世纪太阳城H2-02-08号商铺。负责人：刘立柱，该店经理。两被告共同委托诉讼代理人：郑进鹏，男，孩子王儿童用品股份有限公司员工。两被告共同委托诉讼代理人：王哲禺，江苏玖润律师事务所律师。上诉人中国音乐著作权协会（以下简称音著协）与上诉人孩子王儿童用品股份有限公司（以下简称孩子王公司）、上诉人孩子王儿童用品股份有限公司南京太阳城店（以下简称孩子王太阳城店）侵害著作权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2018）苏8602民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。音著协上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判孩子王公司、孩子王太阳城店赔偿音著协经济损失（含合理费用）共计21200元。上诉理由：国家版权局“2011年第3号公告”收费标准是音著协唯一可以使用的收费标准，即按照孩子王太阳城店的营业面积按年度进行计价，考虑到商场在音乐作品、使用时间和使用面积上的随机性和维权取证的偶然性特征，因此应按照上述标准确定孩子王公司、孩子王太阳城店的侵权收益。孩子王公司、孩子王太阳城店辩称：音著协主张的国家版权局“2011年第3号公告”收费标准不应当采纳。孩子王公司、孩子王太阳城店上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。上诉理由：1.孩子王公司、孩子王太阳城店主观上没有侵权的故意，即使构成侵权，也不存在持续侵权的情形，侵权情节轻微，也未因此获利，一审判决数额明显过高；2.音著协诉称孩子王太阳城店播放多首侵权歌曲，其应当一并主张权利，而在本案中仅起诉1首歌曲，故意少量多次起诉，谋取不当利益，也增加诉累，音著协存在恶意诉讼。音著协辩称：其坚持认为应当按照国家版权局“2011年第3号公告”收费标准判决赔偿数额。一审没有任何程序问题，不应发回重审。音著协向一审法院起诉请求：1.判令孩子王公司、孩子王太阳城店停止使用涉案音乐作品《小手拍拍》；2.判令孩子王公司、孩子王太阳城店赔偿其经济损失21200元（含合理费用律师费5000元、公证费2000元）。一审法院认定事实：一、音著协及其享有的著作权音著协系在中华人民共和国民政部登记注册的社会团体法人，其业务主管单位为新闻出版总署，注册资金10万元，活动地域范围为全国，业务范围为专业交流、业务培训、国际合作咨询服务。《趣味儿歌钢琴电子琴弹唱五线谱版》图书系现代出版社于2015年1月出版发行，书号为ISBN978-7-5143-2852-3。图书第51页收录了作品《小手拍拍》，标明词曲作者为颂今，附有完整的词，标有曲谱。1994年11月11日，甲方吴颂今（颂今）与乙方音著协签订《音乐著作权合同》，约定：甲方同意将其音乐作品的公开表演权、广播权及录制发行权授权乙方以信托的方式管理；甲方保证享有授权乙方管理的权利；乙方对甲方权利的管理，指同音乐作品使用者商谈使用条件并发放音乐作品使用许可证，征集作品的使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向甲方分配使用费，上述管理活动，以乙方名义进行；本合同所称音乐作品，指甲方现有和今后将有的作品；乙方为有效管理甲方授权的权利，有权以自己的名义向侵权者提起诉讼，双方另有约定的除外；本合同有效期为三年，至期满前60天甲方未提出书面异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。二、孩子王公司、孩子王太阳城店及其被诉侵权行为孩子王公司成立于2012年，注册资本97909.3333万元，公司类型为股份有限公司（中外合资）。业务范围包括：图书、报刊批发零售；预包装食品、散装食品销售；其他婴幼儿配方食品销售；保健食品销售；婴幼儿配方奶粉销售；母婴用品、儿童用品、玩具的研发与销售等。孩子王太阳城店系成立于2016年8月31日的外商投资公司分公司，营业场所位于江苏省南京江宁经济技术开发区双龙大道1539号21世纪太阳城H2-02-08号商铺。2017年6月1日，江苏省凤凰知识产权服务有限公司受音著协委托，指派工作人员魏晓雯向江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）对孩子王公司、孩子王太阳城店的侵权行为申请证据保全。同年6月2日15时50分许，秦淮公证处公证员陈某公证员助理潘小英共同来到位于南京市江宁区××大道太阳城××楼的“孩子王”店铺，听见店内播放音乐。在公证人员的监督下，魏晓雯对录音笔的内存进行清洁，经公证人员确认内存为空后，魏晓雯打开录制按钮对店内播放的音乐进行录音，十七时许关闭录制按钮，之后将录音笔交由公证人员保管，并对前述录音文件刻录光盘。2017年7月10日，秦淮公证处出具了（2017）宁秦证经内字第11653号公证书。经比对，公证取证光盘中记载的涉案歌曲与音著协享有著作权的音乐作品《小手拍拍》一致。2017年8月25日，音著协委托江苏中祥律师事务所向孩子王太阳城店发出《律师函》，告知其音著协系目前中国大陆唯一的音乐著作权集体管理组织，孩子王太阳城店未经许可在经营场所使用背景音乐已经构成侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，并按照音著协的背景音乐许可使用年度收费标准，与音著协江苏代表处协商做出赔偿。三、其他情况音著协作为证据提交的孩子王公司官方网站“企业简介”部分记载，孩子王公司在全国1/2省份、103个城市范围内拥有200多家实体门店，单店面积平均5000平方米。孩子王公司、孩子王太阳城店提交的房屋租赁合同载明，孩子王太阳城店租赁使用面积为2980平方米。庭审中，孩子王公司、孩子王太阳城店辩称孩子王太阳城店实际经营面积为2064平方米，但未向一审法院提交相应的证据，故一审法院对孩子王公司、孩子王太阳城店的该辩解不予采纳。庭审中，音著协明确主张以其提交的国家版权局2011年发布的第3号公告涉及的《使用音乐作品进行表演的著作权许可使用费标准》（以下简称《许可使用费标准》）为确定孩子王公司、孩子王太阳城店赔偿音著协经济损失的依据。该《许可使用费标准》中，商场使用音乐作品进行表演的著作权许可使用费按营业面积进行计算，对于同一家门店，营业面积在1000平方米（含）以下的部分，每年每平方米收费3元；营业面积在1001-5000平方米的部分，每年每平方米收费2.8元。音著协为证明其因维权而支付的合理费用，提供了公证费2000元发票（票号0321927035）、法律服务协议书及律师费5000元发票（票号06922933）。经审查，上述证据客观真实，形式及来源合法，且与本案待证事实具有关联，一审法院予以采信。孩子王公司、孩子王太阳城店提交孩子王公司与案外人签订的《音乐作品许可使用授权书》一份，拟证明其在经营活动中一向注重保护知识产权，使用其他音乐作品均经过版权所有人授权的事实。孩子王公司、孩子王太阳城店还提交（2018）苏01民终7142号民事判决书一份，拟证明音著协曾委托江苏中祥律师事务所代理多起诉讼，律师费均为5000元，无法与本案中的律师费发票进行区分，且南京太平商场经营面积高达6000平方米，法院仅判赔8000元，孩子王太阳城店经营面积仅为太平商场的三分之一，参照该赔偿尺度，音著协诉请金额过高。经审查，上述证据均与本案待证事实不具直接关联，一审法院不予采信。庭后，孩子王公司、孩子王太阳城店对音著协提交的《音乐著作权合同》的真实性提出异议，认为《音乐著作权合同》与起诉状中音著协的公章存在高度不一致。音著协补充说明，《音乐著作权合同》签订之时音著协使用的是旧公章，本案诉讼发生时使用的是新公章，公章样式进行了变更。经审查，孩子王公司、孩子王太阳城店在收到音著协的补充说明后未提新的异议，结合本案相关文书及关联案件中音著协公章的使用情况，一审法院对音著协的补充意见予以采纳。一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，音著协提供的出版物《趣味儿歌钢琴电子琴弹唱五线谱版》一书中收录了音乐作品《小手拍拍》，并标明《小手拍拍》为颂今词曲，在无相反证据的情况下，可以认定吴颂今系音乐作品《小手拍拍》的著作权人。音著协系依法成立的音乐著作权集体管理组织，其经授权对该作品的表演权在权利存续期间及合同有效期内享有管理权，并有权以自己的名义向侵害该作品著作权的侵权人提起诉讼。音著协提交的出版物中明确载明了《小手拍拍》的词作品及曲谱，孩子王太阳城店在经营场所内播放的歌曲与音著协主张权利的词作品及曲作品一致。孩子王太阳城店未经音著协或著作权人许可，将涉案音乐作品《小手拍拍》作为其经营时使用的背景音乐进行公开播放，侵害了音著协享有的涉案音乐作品表演权，应当承担相应的民事责任。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，孩子王太阳城店系孩子王公司依法设立的分支机构，其以自己的名义从事民事活动所产生的民事责任应由孩子王公司承担。音著协要求被告孩子王公司、孩子王太阳城店停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于赔偿损失的数额，音著协明确主张以《著作权许可使用费标准》为依据按照被告经营面积计算。一审法院认为，《著作权许可使用费标准》系音著协就其管理的所有音乐作品进行许可使用的年度收费标准，该标准并不等同于本案中因单首音乐作品《小手拍拍》引发的音著协的实际损失或孩子王公司、孩子王太阳城店的违法所得，也不是人民法院在适用法定赔偿时唯一参考因素，音著协主张的赔偿计算标准不具有合理性，一审法院不予支持，但该许可使用费标准可作为赔偿的参考因素之一。因音著协未提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失以及孩子王公司、孩子王太阳城店的违法所得，一审法院综合考量涉案音乐作品的知名度、许可使用费的标准、孩子王太阳城店的营业地点、经营面积及使用方式、侵权行为的性质及后果等因素，酌情确定被告赔偿音著协经济损失的数额。音著协为制止侵权进行证据保全并提起诉讼，由此产生的公证费2000元，属必要且合理的费用，一审法院予以支持。关于音著协主张的律师费5000元，其提交了发票原件，且发票金额与法律服务协议书约定内容相符，孩子王公司、孩子王太阳城店虽有异议但未提交证据予以反驳，故对该项费用，一审法院亦予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（九）项、第十一条第一款、第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决如下：1.孩子王公司、孩子王太阳城店于一审判决生效之日起立即停止使用音乐作品《小手拍拍》；2.孩子王公司、孩子王太阳城店于一审判决生效后十日内一次性赔偿音著协经济损失及合理费用共计10000元；3.驳回音著协的其他诉讼请求。一审案件受理费330元，减半收取计165元，由孩子王公司、孩子王太阳城店负担。二审中，音著协提交了《白龙马》《小老鼠上灯台》《我的好妈妈》三首歌曲的出版物及音乐著作权合同三份，音著协主张上述证据可以证明三首歌曲的词曲作者将其所创作歌曲的表演权授予音著协。虽然一审中音著协只提交了《小手拍拍》一首音乐作品，但孩子王太阳城店在随机取证的一个小时内，并不仅仅侵害了《小手拍拍》一首音乐作品的权利，同样也侵害了上述三首歌曲的权利，因此音著协主张的赔偿依据是合理的。孩子王公司、孩子王太阳城店对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案无关，本案中音著协仅主张《小手拍拍》的权利。孩子王公司、孩子王太阳城店提交了音著协官网打印件、录音光盘及文字整理内容、微信截图，孩子王公司、孩子王太阳城店认为上述证据可以证明其一直积极与音著协积极沟通交费事情，音著协滥用市场支配地位，构成垄断行为。音著协对上述证据的真实性不持异议，但认为双方没有达成一致意见，与本案没有关联性，且音著协的收费标准是报批后实施的，不存在滥用市场支配地位，也不存在垄断行为。音著协二审中当庭陈述：1.其背景音乐不拆分许可使用。2.其取证的光盘中反映有15首歌曲，其中6首歌曲音著协有相关的权利。3.商家根据经营面积向音著协支付背景音乐使用费后，音著协如何向对应的词曲作者分配使用费，未说清楚。双方对一审查明的其他事实均无异议。本案二审的争议焦点：一审判决的赔偿数额是否合理。本院认为：一审判决的赔偿数额不合理。首先，音著协在一审诉状中明确要求孩子王公司、孩子王太阳城店停止使用涉案音乐作品，在一审庭审中仅针对《小手拍拍》一首歌曲进行举证。本案中，音著协主张孩子王公司、孩子王太阳城店侵害了其经词曲作者授权取得集体管理权利的《小手拍拍》的相应著作权。其次，一审判决在确定赔偿数额时明确《著作权许可使用费标准》系音著协就其管理的所有音乐作品进行许可使用的年度收费标准，该标准并不等同于本案中音著协的实际损失或孩子王公司、孩子王太阳城店的违法所得，也不是适用法定赔偿时唯一考量的因素，音著协主张据此作为侵害一首音乐作品表演权的赔偿标准不具有合理性。同时，一审判决中亦仅判决停止使用《小手拍拍》一首音乐作品。本院也认为，音著协在二审中明确取证了其取得集体管理权利的6首歌曲，本案一审中仅举证了一首歌曲的权利证据，另外的5首歌曲尚未起诉，而主张按上述标准一并赔偿其损失，该种维权方式不具有合理性，也不符合音著协当庭陈述的集体管理分配机制。因此，一审判决仅针对《小手拍拍》一首音乐作品判决赔偿10000元明显过高，本院将予以调整。关于赔偿损失的数额，本院综合考量以下因素酌情确定赔偿数额：1.涉案音乐作品《小手拍拍》的知名度；2.孩子王太阳城店经营面积共2980平方米，面积较大；3.被告孩子王公司明知使用他人享有著作权的音乐作品应取得权利人的许可并支付使用费，却仍然未经原告许可在其经营场所播放涉案音乐，主观上有侵权故意；4.音著协主张其已经取证了6首歌曲，而目前仅起诉一首歌曲的情况；5.音著协不针对部分音乐作品进行许可，其行为也不利于双方许可谈判；6.音著协为本案支出的合理开支，其中公证费2000元，属必要且合理的费用，本院予以支持，且若音著协就其余5首音乐作品主张权利，本院对公证费合理开支不再支持。关于音著协主张的律师费5000元，本院综合考虑南京地区律师收费标准、本案的难易程度以及律师的工作量、音著协仅就1首音乐作品主张权利等实际情况酌情予以支持。需要指出的是，本案中，音著协的维权方式不具有合理性，一审法院判决认定孩子王公司、孩子王太阳城店赔偿责任承担错误，二审予以改判，本院对赔偿数额进行了调整。同时，本院认为，当事人应通过积极协商进行谈判，以达成许可使用协议。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（九）项、第十一条第一款、第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京铁路运输法院（2018）苏8602民初1880号民事判决第一、三项；二、撤销南京铁路运输法院（2018）苏8602民初1880号民事判决第二项；三、孩子王儿童用品股份有限公司、被告孩子王儿童用品股份有限公司南京太阳城店于本判决生效后十日内赔偿中国音乐著作权协会集体管理《小手拍拍》音乐作品的经济损失及合理费用共计3200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费330元，减半收取165元，由孩子王儿童用品股份有限公司、孩子王儿童用品股份有限公司南京太阳城店负担；二审案件受理费330元，由中国音乐著作权协会负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 山审 判 员  叶波平审 判 员  刘方辉二〇一九年五月三十日法官助理  贾玉环书 记 员  赵和玉