广东省韶关市中级人民法院发文稿纸￹签发人：庭长意见：￻￹核稿人：￻￹承办单位和拟稿人：民一庭上诉人代理人在庭审中表示上诉人是个体户，做生意的，文书上网可能涉及当事人隐私，故申请法律文书不上网。￻￹文件标题：民事判决书（文书上网）￻￹发文号：（2014）韶中法民一终字第24号￻广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）韶中法民一终字第24号上诉人（原审被告）：刘新春，男，1965年12月19日出生，汉族，身份证住址：广东省南雄市百顺镇百顺村委会老屋村*号。委托代理人：叶见群，南雄市雄州街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周凤贵，男，1962年4月28日出生，汉族，身份证住址：广东省南雄市黄坑镇中心村委会上南坑周屋***号。委托代理人：周凤麟，广东永顺律师事务所律师。上诉人刘新春因与被上诉人周凤贵民间借贷纠纷一案，不服广东省南雄市人民法院（2013）韶雄法民三初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。本院经审理查明：周凤贵、刘新春认识多年，双方有一些合作建房的生意来往。2010年11月12日，刘新春写下一张《借条》，向周凤贵借款30000元。该借条中，双方未写明利息和还款时间。另，2010年11月11日，刘新春及案外人张某、刘运太一同与周凤贵签订《合作协议书》，约定刘新春、张某及刘运太将南雄市金叶大道上至国道323线上北高速公路新桥右上角土地698.10平方米转给周凤贵开发房地产使用，周凤贵应向刘新春、张某及刘运太交纳150000元作为合作押金。刘新春称：该次合作中，周凤贵实际上只向刘新春、张某及刘运太交了100000元押金，且因政府禁止违建，不能达成《合作协议书》中约定的合同目的，因此，周凤贵要求刘新春、张某及刘运太返还100000元押金。经双方协商，需返还的100000元押金在刘新春、张某及刘运太中分摊，刘新春分摊的数额为30000元，该30000元即为本案所涉款项，刘新春是在周凤贵要求下立下《借条》，刘新春也已在该《借条》上方注明该款来源，但《借条》上方部分的文字已被周凤贵剪去。刘新春还提供了2010年11月16日刘运太所写《收条》一份，该收条内容为：今收到周凤贵老板交来合作建房押金100000元，暂有押金50000元后交。张某于2012年3月28日在该收条上注明：刘新春已返还押金15000元，剩下85000元由张某、刘运太退回。刘新春据此辩称：本案所涉30000元款项原为刘新春应向周凤贵返还的押金。但双方经结算，刘新春只需向周凤贵返还定金15000元，且该款已经返还给周凤贵。另查明：2012年，刘新春、案外人张发平与周凤贵因在履行双方签订的《建筑施工合同》过程中发生纠纷，刘新春、张发平诉至广东省南雄市人民法院（以下简称南雄法院），在南雄法院主持下，刘新春、张发平与周凤贵达成调解。南雄法院于2012年3月28日的（2012）韶雄法民一初字第197号民事调解书，确认双方达成的调解协议：1、解除刘新春、张发平与周凤贵建筑项目为“南雄市原花果山”的《建筑施工合同》。2、周凤贵愿意承担已返还给刘新春、张发平的10万元定金按月息2%计9个月的利息共计18000元给刘新春、张发平，未返还的15万元金按月息2%从2011年1月13日起计至还款时止计付利息给刘新春、张发平，并同意周凤贵在2012年4月30日前一次性将上述未返还的定金15万元及其利息（另有10万元利息18000元）还清给刘新春、张发平。3、张发平在2011年12月5日借到周凤贵500**元，为张发平与周凤贵二人之间的个人债权债务，由其二人自行处理。刘新春辩称：在该案调解过程中，刘新春、周凤贵是在结算清楚双方以住的所有经济账目（包括本案所涉的30000元款项）以后，才达成最后的调解意见。因此，现周凤贵向刘新春主张30000元借款没有事实依据。2013年8月9日，周凤贵向原审法院提起诉讼，诉称：周凤贵与刘新春是多年的朋友，2010年11月12日，刘新春因需资金周转为由，向周凤贵借款30000元，并写下《借条》。之后，周凤贵多次催刘新春还款，刘新春均以各种理由拒不归还欠款。为此，周凤贵要求原审法院判令：1、刘新春偿还借款30000元；2、案件诉讼费用由刘新春负担。原审法院认为：刘新春提出本案所涉借款是由双方合作建房的协议中，刘新春应退回给周凤贵的押金30000元转化而来，并已在《借条》中注明，现周凤贵剪去了注明的事项。因该款已在2012年3月28日的《收条》中注明，刘新春全部付清给了周凤贵。刘新春对此未能提供充分的证据反映，该院不予采纳。刘新春还提出，在履行《建筑施工合同》产生的纠纷中，最后处理是周凤贵应补回款项给刘新春，因此，刘新春与周凤贵的该笔借款已进行了清算，但该事实并未反映在（2012）韶雄法民一初字第197号民事调解书中，刘新春以此为抗辩依据不足，理由不成立，该院不予采信。关于刘新春提出诉讼时效问题，双方的《借条》未写明计算利息和还款时间，双方均未出示该笔借款经催告不还的时间，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”的规定，刘新春提出周凤贵的诉请已过诉讼时效，该院不予支持。债是按合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，承担义务的人是债务人。刘新春向周凤贵借款30000元，有刘新春所写的《借条》为凭证，证据充足，现周凤贵诉讼要求刘新春偿还借款30000元理由成立，该院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年11月13日作出（2013）韶雄法民三初字第203号民事判决：刘新春于判决发生法律效力之日起一个月内向周凤贵偿还借款30000元。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费275元，由刘新春负担。刘新春不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，作出的判决错误。周凤贵称刘新春因需资金周转，向周凤贵借款30000元，与事实不符。该款项发生的事实为：刘新春原与张某、刘运太等人在国道323线旁边有一块土地，因周凤贵想在该土地上开发房地产，刘新春、张某、刘运太与周凤贵协商后，签下协议，约定周凤贵应先向刘新春、张某、刘运太支付150000元押金。后由于周凤贵筹钱不足，便趁刘新春、张某不在场的情况下就只付了100000元订金给刘运太。后来因政府禁止违建，并将周凤贵兴建的房屋基础炸毁，周凤贵便要求刘新春等人退回押金。刘新春、张某及刘运太只答应按各自已所得该押金的数额分摊，刘新春分摊30000元，于是改写了一张30000元的《借条》给周凤贵，并将借款时间写在签订合作协议的第二天。由此可见，周凤贵连约定的150000元押金都无法交清，更无法借钱30000元给刘新春。且改写借条时刘新春还在该借条上方注明了该款是由押金转化而来。周凤贵提供的《借条》明显剪去了上方注明的事项。2010年底，周凤贵与刘新春签订《建筑施工合同》，约定刘新春应交纳定金25万元给周凤贵，合同签订之时刘新春如数交纳25万元定金给周凤贵。后因周凤贵将该工程发包给了他人承建，经交涉，刘新春要求周凤贵承担合同约定的违约责任，然而周凤贵均以种种理由拒绝，故刘新春诉至法院。后该案经南雄法院调解［（2012）韶雄法民一初字第l97号案］，调解时周凤贵还要求审判人员通知了张某到庭，并逐一算清三方的全部帐目。三方清算时，因刘新春与张某仍有其他帐目，经清算张某应承担该押金100000元中的85000元，刘新春只应承担15000元.刘新春当庭还清给了周凤贵。周凤贵还拿出了100000元的《收条》，由张某在该收条中注明刘新春应退还15000元且已经清退的事实。后经南雄法院主持调解，周凤贵与刘新春结清了双方以往的全部经济账目，周凤贵当庭补偿了现金2000元给刘新春后，双方便达成了调解协议：周凤贵于2012年4月30日前一次性返还所欠定金及2％计息给刘新春。因此，周凤贵现以一张早已结算完毕的《借条》提起诉讼，没有事实及法律依据。况且周凤贵连庭审也不敢参加，其代理人庭审所述也与事实完全不符。刘新春向法庭要求周凤贵亲自到庭，而原审法院却置之不理，更是不分青红皂白判令刘新春应清偿已结算的债务，明显事实不清，证据不足。二、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。而原审法院只引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民法通则》的第八十四条、第一百零六条、第一百零八条的规定，适用法律错误，判决结果明显与法律规定相悖。三、原判程序违法，致使无法查清事实，判决显失公平。在原审庭审的调查及辩论阶段，由于周凤贵的代理人在庭审中所述与事实完全不符，刘新春问其代理人借款的由来及（2012）韶雄法民一初字第l97号案调解时的结算情况，其代理人均一问三不知。刘新春要求周凤贵亲自到庭，而原审法院却置之不理。这显然违反法定程序，致使无法查清事实，判决显失公平。据此，刘新春请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回周凤贵的诉讼请求。2、案件诉讼费用由周凤贵承担。周凤贵答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。首先，刘新春认为本案所涉30000元包括在其所称的100000元押金中，但其并未提供充分证据予以证实，其所称周凤贵剪去《借条》上方内容也未有证据证实。其次，借款发生时间为2010年11月12日，而刘新春、张某、刘运太收取100000押金的时间为2010年11月16日，刘新春认为本案所涉30000元包括在100000元押金中明显与事实不符。最后，刘新春自认应退回30000元给周凤贵，而后又称只承担15000元，前后矛盾。二审调查询问中，刘新春申请证人张某出庭作证。张某称：张某、刘新春、刘运太原与周凤贵签订过《合作协议书》，将南雄市金叶大道上至国道323线上北高速公路新桥右上角土地转给周凤贵开发房地产使用，后因政府禁止违建，双方合作关系不能继续。张某、刘新春、刘运太需将收取的100000元押金退还给周凤贵，刘新春分摊的金额为30000元，各方均是口头约定，没有书面材料。且该30000元已在（2012）韶雄法民一初字第197号案调解中对数，刘新春已归还该款项给周凤贵。本院认为：本案系民间借贷纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、关于本案所涉30000元是否为刘新春应向周凤贵返还的押金且刘新春是否已归还该款项的问题。二、关于原审法院是否适用法律错误、审理程序是否违法的问题。一、关于本案所涉30000元是否为刘新春应向周凤贵返还的押金且刘新春是否已归还该款项的问题。二审诉讼期间，刘新春申请张某出庭作证，因刘新春与张某有经济往来，双方有利害关系，且如张某所述，周凤贵与刘新春、张某、刘运太约定刘新春等三人各自应向周凤贵返还的押金数额后，各方均未立下字据。故刘新春所称《借条》所涉款项为其应向周凤贵返还的押金，本院不予采信。至于刘新春所称《借条》上方文字已被周凤贵剪去及《借条》上所署日期为事后倒签，因刘新春对此均未提供证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，因刘新春举证不能，本院对其该抗辩意见不予采信。关于刘新春所称其已向周凤贵返还30000元借款的事实，刘新春所提供的2010年11月16日刘运太所写《收条》及（2012）韶雄法民一初字第197号民事调解书均未涉及本案的30000元款项，周凤贵对刘新春所称该30000元已经对数的陈述不予认可。故本案中刘新春未有充分证据证实其已向周凤贵归还30000元借款，原审法院认定刘新春应向周凤贵返还30000元借款并无不当，本院予以维持。二、关于原审法院是否适用法律错误、审理程序是否违法的问题。刘新春对周凤贵提供的《借条》真实性予以认可，只是辩称《借条》有瑕疵及已归还借款，对此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，刘新春应对《借条》有瑕疵及已归还借款的主张提供证据予以证实。在刘新春举证不能的情况下，原审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定认定刘新春承担举证不能的法律后果并无不当。另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”的规定，周凤贵有权委托代理人代表其行使一定的诉讼权利，刘新春仅以周凤贵本人未到庭应诉为由，认为原审法院审理程序违法，本院不予采信。综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。刘新春的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由刘新春负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩文锋代理审判员  神玉嫦代理审判员  邓小华二〇一四年三月四日书 记 员  戴新苗第1页，共11页