山东省莒南县人民法院刑 事 判 决 书（2014）莒刑二初字第59号公诉机关山东省莒南县人民检察院。被告人徐某，男，1965年10月29日出生于山东省临沂临港经济开发区，汉族，小学文化，农民。2010年2月9日因犯非法经营罪被莒南县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元。2013年5月17日因涉嫌犯非法经营罪被莒南县公安局刑事拘留，同年6月21日被取保候审，8月15日被逮捕。现羁押于莒南县看守所。被告人曹某，女，1950年10月1日出生于江苏省连云港市赣榆县，汉族，小学文化，农民。2013年5月17日因涉嫌犯非法经营罪被莒南县公安局取保候审。山东省莒南县人民检察院以莒南检刑诉（2014）114号起诉书指控被告人徐某、曹某犯非法经营罪，于2014年2月28日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省莒南县人民检察院指派检察员张晓娟、刘柱出庭支持公诉。被告人徐某、曹某到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2012年夏至2013年5月，被告人曹某违反国家规定，未经烟草专卖行政部门许可，分别从被告人徐某与靳某（另案处理）处购买烟丝，在集市上非法销售后被查获。2013年5月17日，在被告人曹某家中当场扣押143457元的烟丝2420公斤。另查明，2012年夏，被告人曹某从被告人徐某处购买价值77064元的烟丝1300公斤对外销售。针对指控，公诉机关提供了证人证言、书证等相关证据，认为被告人的行为构成非法经营罪。被告人徐某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。被告人曹某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，辩解指控的犯罪数额过高，其中购买徐某的部分烟末质量太差，不能销售。经审理查明的事实与公诉机关指控被告人徐某、曹某犯非法经营罪的事实一致。认定上述犯罪事实的证据：1、被告人徐某供述：我经过别人介绍认识了曹某。2012年夏天，我从江苏省赣榆县金山镇魏某某（同音）那里进了40袋烟末，每袋烟末40斤，他以75元／袋的价格卖给我。之后我以每袋85元的价格把这些烟末卖给了曹某。又过了几个月，经过我联系莒县一个姓孙的人，又卖给曹某二十多袋烟末，每袋40斤，价格是75块钱，另外她每袋给我10块钱的差价。2、被告人曹某供述：我赶厉庄集时有一个青年找我推销烟末，以后他卖给我29包，我给了他3450元钱。这些烟末每袋50斤左右，烟末有好的，有孬的，好的卖四五块钱一斤，孬的卖二块钱一斤。徐某去年一共卖给我两次烟末，第一次共40袋，每袋40斤；还有一次是26袋，每袋50斤。有个姓王的还卖给我一次烟末，共90多包，每袋40斤。后来我把35包卖给我们村另一户卖烟末的，还剩下60多包，之后又卖了一部分。3、证人靳某证实：今年4月上旬，我到河南省漯河市舞阳县章化乡联系了卖烟末的李某，当时我们说好一吨烟末价格3000块钱，我付了11000块钱的定金。过了几天，他给我打电话说给我准备了7吨烟末，让我再给他打18000元钱。一吨烟末的价格是3000块钱，7吨是21000块钱，那18000元加上定金11000元钱一共29000元钱，剩下的8000元钱算是下次买货的定金。之后我通过“临颍配货中心”把烟末从章化运到临沂临港区，从第二天开始，有时间我就送货，那些烟末卖给谁叫什么名我不知道，哪个村我知道，厉庄镇一个女同志（曹某）买了20袋，那些烟末价格每斤两三块钱上。我没有和徐某一起贩过烟丝烟末，自己开出租车挣钱。我和徐某一起给赣榆厉庄的那个女同志送过一次烟末。一共卸了多少袋我记不清楚了。4、证人李某证实：我和靳某有两次买卖烟末交易。第一次，我卖给靳某7吨烟末，一吨3000块钱，靳某给了我11000块钱的定金。第二次，我们谈好一吨烟末3400块钱，他要买10吨，之后他给我打了23000块钱，我让他尽快把剩下的钱给我打过来。后来靳某打电话和我说他的车出了事，让我把钱退给他或者让我给他发23000元的烟末，我都没同意。卖给靳某的烟末，是一些烟丝的下脚料。认定本案的综合证据：1、辨认笔录。2、莒南县烟草专卖局案件移送函。3、莒南县烟草专卖局询问笔录、现场勘查笔录。4、山东省烟草专卖局文件、2013年上半年山东省涉案卷烟零售价格目录：山东省2012年度烤烟调拨市场基准价格为39.52元／公斤。5、检验报告证实：扣押曹某的烟末为劣质烤烟烟丝和晒红烟丝。6、搜查笔录及现场照片：莒南县公安局民警对谷某（曹某丈夫）家东侧小屋进行搜查，发现烟丝共30袋，每袋50斤；在西侧屋内发现烟丝76袋，其中白色塑料袋5大袋，每袋100斤；另有塑料编织袋71袋，每袋40斤到50斤。7、莒南县公安局扣押物品清单证实：扣押曹某烟丝106袋，每袋50斤。8、李某银行卡交易记录：2013年5月1日转入14000元和9000元；5月8日转23000元。9、抓获经过：2013年5月16日，莒南县公安局民警在徐某家中将其抓获；在江苏省赣榆县厉庄镇集市将曹某抓获。10、山东省莒南县人民法院（2010）莒刑二初字第12号刑事判决书证实：2010年2月9日，被告人徐某因犯非法经营罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元。本院认为，被告人徐某、曹某违反国家规定，未经烟草行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的事实与罪名成立，本院均予以支持，应以非法经营罪追究被告人的刑事责任。对于被告人曹某提出指控数额过高的辩解意见，经查，因被告人曹某涉案烟末的销售、购买价格无法查清，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的，按照其销售或购买价格计算非法经营数额，无法查清的，烟丝的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算标准的一点五倍计算。山东省2012年度烤烟调拨平均基准价格为39.52元／公斤，烟丝的价格按照上年底烤烟调拨基准价的1.5倍为59.28元／公斤。据此，根据被告人曹某的供述及搜查扣押烟末数量，曹某涉案烟末共计2420公斤，总金额为143457.6元。故公诉机关指控被告人曹某的涉案金额并无不当，本院予以认定。对被告人的辩解意见，证据不足，本院不予采纳。根据本案被告人徐某、曹某的犯罪事实、情节，对二被告人均应在五年以下有期徒刑或者拘役的量刑范围内定罪处罚。被告人徐某于2010年2月9日因犯非法经营罪被判处有期徒刑八个月，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人徐某、曹某自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。根据本案被告人曹某的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，认为对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。被告人曹某在本判决生效之日起十日内到居住地县级司法行政机关报到，接受矫正。在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、最高人民法院最高人民检察院司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元（判决执行之前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2013年8月15日起至2014年4月10日止；罚金于判决书生效后十日内交纳）。被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从本判决确定之日起计算，罚金于判决书生效后十日内交纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  陈立文人民陪审员  庄会双人民陪审员  隽希春二〇一四年三月十八日书 记 员  王雯洁