广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终133号原公诉机关广东省台山市人民检察院。上诉人（原审被告人）李仲廉，男，1968年8月23日出生于广东省台山市，公民身份号码440************016，汉族，文化程度大专，台山市水务局原建设与管理股股长，户籍所在地台山市***************。因本案于2018年8月10日被留置，同年10月26日被逮捕。现羁押于台山市看守所。辩护人罗纯钢、李雅旺，均系广东广能律师事务所律师。广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人李仲廉犯玩忽职守罪一案，于2019年2月14日作出（2018）粤0781刑初574号刑事判决。宣判后，原审被告人李仲廉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人李仲廉，听取上诉人辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年至2017年，被告人李仲廉担任台山市水务局建设与管理股股长期间，对全市河道采砂工作负有管理、指导、监督的职责。2016年7月，经被告人李仲廉审核及相关领导审批，黄新养经营的台山市四九镇胜源陶瓷原料加工场（以下简称“胜源陶瓷加工场”）依照相关规定，取得台山市四九镇牛栏窝采区的《河道采砂许可证》，其中规定牛栏窝采区面积12981㎡，控制开采深度现状河床底基面下-1.5m，采砂数量7600立方米/年；采砂作业限一台功率250KW以下、管径8寸以内机械砂泵作业，采砂作业方式为吸砂泵船绞吸式采砂，岸上分筛。取得上述《河道采砂许可证》后，胜源陶瓷加工场进场采砂，期间，胜源陶瓷加工场老板黄新养违反《河道采砂许可证》及《台山市河砂开采有偿出让合同》的规定进行作业，在牛栏窝采区非法开采陶瓷土矿。被告人李仲廉在审核颁发了牛栏窝采区的《河道采砂许可证》后，没有对该采区采用定期巡查和不定期抽查的方式进行监督，也没有认真监督监理公司履行现场驻点监理工作，明知黄新养在牛栏窝水库采区存在改变作业方式、超范围、超量开采河砂及非法开采陶瓷土矿等问题，仍不按照《中华人民共和国河道管理条例》、《广东省河道采砂管理条例》等相关规定依法履行监管职责，造成黄新养在牛栏窝水库采区非法开采陶瓷土矿，致使国家矿产资源遭受特别严重破坏。经鉴定，黄新养在台山市四九镇牛栏窝水库非法开采陶瓷土矿矿石量为243137吨，造成矿产资源破坏价值人民币729.14万元。原审判决认定上述事实，有被告人李仲廉的供述及辩解，证人赵虎章、王志刚、唐叙辉、薛启林、黄新养、甄松锐、黄永坚、陈伟强、陈长辉的证言，现场勘查记录、现场图及现场照片，鉴定意见，相关书证等证据证实。原审法院认为，被告人李仲廉身为国家机关工作人员，工作严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪，应予惩处。被告人李仲廉犯罪后有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，决定对其减轻处罚。被告人李仲廉身为行使公权力的公职人员，不作为致使恶势力逃避打击，是恶势力“保护伞”。综上，根据本案的犯罪事实、犯罪的性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条之规定，判决如下：被告人李仲廉犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年二个月。上诉人李仲廉上诉提出：1.其犯罪情节较轻，悔罪表现十分突出，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住的社区没有不良影响，其符合适用缓刑的条件。2.其不存在故意包庇恶势力的主观心态和行为，其有履行相关的巡查和检查职责，曾就检查发现黄新养违规开采嫌疑的情况向主管领导汇报，且其与黄新养只是基于工作关系认识，来往时间不长，也没有任何的经济利益输送，一审判决认定其是恶势力“保护伞”属认定事实错误。3.其父亲、母亲年迈，且患有严重疾病，其儿子正就读高三，将参加高考，其是整个家庭唯一的经济支柱，其的家庭状况迫切需要其回去照顾。综上，请求本院对其改判缓刑。上诉人李仲廉的辩护人辩护称：1.李仲廉符合适用缓刑的条件。李仲廉犯罪情节较轻，悔罪表现十分突出，也没有再犯罪的危险，且对李仲廉宣告缓刑对其所居住社区没有不良影响。2.李仲廉有法定和酌定从轻处罚情节，一审判决量刑偏重。李仲廉有自首的法定从轻减轻处罚情节；李仲廉的玩忽职守行为，只是黄新养非法采矿行为能得逞众多因素中的其中一个相对次要的因素；且本案并未造成国土资源的流失，被查扣的瓷泥已被有关部门依法拍卖，为国家挽回了经济损失；李仲廉自愿认罪，配合侦查和庭审，也可酌情给予从轻处罚。3.上诉人的家庭状况迫切需要李仲廉回去照顾家庭。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求本院对李仲廉宣告缓刑或减轻处罚。经二审审理查明，原审判决认定上诉人李仲廉构成玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人李仲廉及辩护人均没有新的证据向本院提交。对上诉人李仲廉及辩护人所提的上诉、辩护意见，经查：1.关于对上诉人李仲廉的量刑问题。上诉人李仲廉对所辖河道范围内的采砂工作负有监管职责，由于其没有认真履行其监管职责，没有及时采取制止、移送等措施，未能有效防止危害结果发生，导致国家矿产资源遭到严重破坏，造成矿产资源破坏价值人民币729.14万元。依照规定，上诉人李仲廉的行为属于情节特别严重，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内予以量刑，原审判决在综合考量上诉人具有自首情节及根据本案的犯罪事实、犯罪性质、社会危害程度，对上诉人李仲廉依法作出了减轻处罚，原审判决的处罚适当；且上诉人李仲廉的犯罪情节特别严重，其行为不符合宣告缓刑的要件，不宜适用缓刑。综上，上诉人李仲廉及其辩护人上诉、辩护所提请求对李仲廉予以从轻或减轻处罚并适用缓刑的意见均依据不足，本院不予采纳。2.关于上诉人李仲廉是否属于恶势力“保护伞”的问题。黄新养的非法采矿行为导致国家矿产资源遭到严重破坏，造成矿产资源破坏价值人民币729.14万元，造成了恶劣的社会影响，而李仲廉工作严重不负责任，不认真履行职责的行为对上述危害结果的发生亦负有责任。从证据看，上诉人李仲廉及证人黄新养均称李仲廉多次收受黄新养的红包，李仲廉还供述因其与黄新养的关系较好，也有接受黄新养的宴请及红包，所以其在监管过程中对黄新养给予一定的关照，这也是李仲廉没有制止黄新养非法采矿行为的其中一个原因。综上，上诉人李仲廉的行为对黄新养的非法采矿违法犯罪行为起到了一定的保护作用。但在黄新养非法采矿案件中，并没有充足的证据证实黄新养的行为属于“恶势力”，且原审法院并未在裁判文书中认定黄新养等为“恶势力”，依照相关法律规定，不宜认定上诉人李仲廉为恶势力“保护伞”。3.其他问题。上诉人李仲廉及其辩护人所提的李仲廉的家庭状况等意见，与本案的定罪量刑并无关联，本院不予采纳。本院认为，上诉人李仲廉身为国家机关工作人员，工作严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。上诉人李仲廉犯罪后有自首情节，依法可以对其减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但认定李仲廉为恶势力“保护伞”不当，予以纠正。对上诉人李仲廉所提辩解意见中的合理部分予以采纳；上诉人李仲廉及其辩护人所提的其他上诉、辩护意见均理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 翁儒科二〇一九年四月二十八日法官助理 龙仕芳书 记 员 陈健欢附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。