贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民终1175号上诉人（一审原告）：贵州荣兴建筑实业有限公司，住所地：贵州省遵义市桐梓县娄山关街道荣兴大厦A栋五楼，统一社会信用代码：915203227095230870。法定代表人：令狐昌鹏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：令狐荣栋。委托诉讼代理人：殷文忠。上诉人（一审第三人）：梁开栋，男，汉族，1962年12月25日，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：胡小宁，贵州法甲律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州佰杰房地产开发有限公司，住所地：贵州省桐梓县娄山关镇河滨北路。法定代表人：娄作坦，系该公司董事长。一审第三人：余吉河，男，汉族，1970年5月9日出生，住贵州省桐梓县。上诉人贵州荣兴建筑实业有限公司（以下简称荣兴公司）、梁开栋与被上诉人贵州佰杰房地产开发有限公司（以下简称佰杰公司）、一审第三人余吉河建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔23民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣兴公司上诉请求：1、撤销贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔23民初89号民事判决，并依法改判；2、本案涉及的相关诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决将涉案工程款1590304.36元及其相应利息直接判付给被上诉人余吉河、梁开栋，显属事实审查不清，适用法律错误，且程序不当。一、余吉河是上诉人公司的项目负责人，不属于涉案合同的合同主体，相应的工程款、利息及保证金的权利主体应为上诉人，而非被上诉人余吉河、梁开栋。合同载明余吉河是荣兴公司涉案项目负责人，在施工过程中，余吉河也是代表公司在施工现场进行协调和负责施工进度，是荣兴公司的现场管理人员。一审判决将其列为“实际施工人”，属于主体认识错误，并错误地将应属于上诉人的保证金、工程款及利息判决给被上诉人享有，侵犯了荣兴公司的合法权益。二、涉案项目的相关债务原黔西南布依族苗族自治州中级人民法院都判决由荣兴公司承担主体责任，而一审判决相应债权由被上诉人享有，不符合权利义务对等的民事原则。根据荣兴公司二审提交的新证据体现，涉案“望谟云峰山水项目”的钢管扣件租赁费、工程税费、民工工资等，荣兴公司均系直接的责任承担主体，部分款项已经人民法院依法判决确认并被强制执行。三、一审法院追加被上诉人梁开栋作为第三人参加诉讼，毫无法律依据和事实依据，且显属程序不当。本案中，没有任何直接的证据可以体现梁开栋与涉案的工程有关联，其既不属于涉案工程的项目负责人或管理人，也不属于涉案工程的“实际施工人”；且包括佰杰公司也不认可梁开栋作为第三人的身份参加诉讼，更不认可其在涉案工程中享有相关权益。至于梁开栋是否借资给余吉河或是其他人，也是其与他人之间建立的民间借贷关系，也与本案建设工程施工合同纠纷并无关联。一审法院追加被上诉人梁开栋为本案第三人，并径直判决其享有工程权益，严重不当。四、本案产生的诉讼费用由被上诉人承担，并承担上诉人本案产生的律师费用。二审调查中，荣兴公司明确其诉请改判请求为支持荣兴公司一审的诉讼请求；并补充如下上诉意见：B栋工程计算标准应该按照协议二1033元/平方米计算，一审漏计算的厕所的增加工程量应计算，佰杰公司付给刘波的工程款65644元不能作为佰杰公司支付给荣兴公司的款项，刘波本来就给佰杰公司做其他工程。梁开栋上诉请求：一、撤销（2017）黔23民初89号民事判决，依法对本案进行改判或发回重审；二、本案鉴定费、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对关键事实认定错误。本案工程系第三人借用荣兴公司资质向佰杰公司承包，为实际施工人，依法应是本案工程款的权利主体。一审法院认定第三人为实际施工人正确，但对工程价款计算等认定存在错误：（一）工程价款计算标准认定错误。佰杰公司又与荣兴公司签订一份《建设工程施工合同》（以下简称《协议二》），约定：工程名称为贵州佰杰房地产开发有限公司望谟“云峰山水”项目B栋建筑工程，承办范围及价款为B栋建筑面积5485．09m2，价款为566097元（即单价为1033元／m2），该合同约定事实在望谟县住建局已经备案，具有法律效力。但一审法院以主观臆断的认定该合同不是真实意思表示，再推定式以《协议一》约定的单价648元/m2错误适用。（二）往来款项冲作已收款认定错误。佰杰公司与荣兴公司之间存在往来款情形，该事实被一审法院忽略，错误认定工程价款已付款为9115688.00元，其中包含佰杰公司超付给案外人刘波的42600.00元无依据的推定式认定。二、一审判决理解和适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。是“参照合同约定支付工程价款”，而非“按照”合同约定支付工程价款。也即支付的工程款不一定是约定的那个金额，也没有以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。在这里，司法解释制定者是采用“折价补偿”的方式无效合同进行合理处理的。一审法院错误理解法律规定，将该第二条的“参照原则”变为强制适用，这与法律本身的内容相悖。因挂靠事实被认定后，并不是眼前出现三个协议里约定的价款标准，就必须要择一适用。法院可以引导当事人通过第三方审计评估或司法鉴定进行价款认定。二审调查中，梁开栋明确其诉请的改判请求为改判工程价款计算的标准，应当依据A栋860元/平方米及B栋1033元/平方米进行对应计算；并补充如下上诉意见：2010年6月8日的荣兴公司和景港公司签订的施工合同是假合同，不应按该合同计价。2010年6月8日佰杰公司和荣兴公司签订的施工合同第5条规定A、B栋单价都为860元/平方，我方主张以该合同A栋单价860/平方来计算A栋，以2010月6月30日佰杰公司和荣兴公司签订的施工合同约定的B栋单价1033元/平方来计算B栋。佰杰公司、余吉河二审中均未提交书面答辩意见。荣兴公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告立即支付原告工程款5431453.38元，并从2012年7月10日起按银行同期贷款利率计算利息。二、诉讼费用由被告承担。余吉河、梁开栋在一审诉讼过程中提出诉讼请求：一、判决被告给付第三人工程欠款5846662.19元，具体为：1、合同内A、B1栋工程价款：A栋8908.97㎡×660元/㎡=5879920.20元，B1栋4485.09㎡×1033元/㎡=4633097.97元，共计10513018.17元；2、合同外增加工程：（1）A栋增加面积：596.37㎡×660元/㎡=393604.2元。（2）B1栋增加面积：405.02㎡×1033元/㎡=418385.69元。（3）A栋孔桩超深：120486.06元。（4）B1栋孔桩超深：132921.82元。（5）B2栋孔桩：174330.17元。（6）B栋土方回填：39322.64元。（7）化粪池工程：301891.61元。（8）售楼部工程：178973.87元。（9）增加厕所工程：14447.10元。（10）A栋外挡墙工程：89952.35元。（11）A栋增加走廊工程：97067.10元。（12）施工现场签证费用：102764.85元。（13）A栋建筑节能工程：238600.00元。（14）B1栋节能工程：199120.00元。（15）基础变更增加工程（正负零5米内独立柱基变更为孔桩）：135723.37元。（16）垃圾外运：17897.19元，共计3877288.02元。两项工程款共计14390306.19元，已付8543644元，现尚欠5846662.19元；二、判决被告退还第三人工程保证金50000元；三、以5896662.19元为基数从2012年7月10日起以银行同期同类贷款利率三倍计付利息至债务清产完毕之日止。一审法院查明：2010年6月8日，遵义景港房地产开发有限公司望谟分公司作为发包方，荣兴公司作为承包方，双方签订《建设工程施工合同》（以下简称《协议一》），约定：工程名称为遵义景港房地产开发有限公司望谟分公司“云峰山水”A、B栋建筑工程，工程内容为按合同施工图纸和合同补充条款内容施工（包括基础正负零以下五米工程、水电工程和避雷设施），详见承包人承揽工程项目一览表（合同附件1）。承包范围及价款为：A栋建筑面积8908.97㎡，包干单价660元/㎡，工程总价款为5879920.20元；B栋建筑面积4485.09㎡，包干单价648元/㎡，工程总价款为2906338.32元。增加工程约定：对本工程实施过程中发生工程量及材料的临时变更，以设计修改图为准，并且须由甲、乙、监理三方的签字认可方为有效。变更价格按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）下浮15%单价计算。定额书无此内容的，甲乙双方按现行市场价格协商并签证后，其增减量按实结算。付款方式为工程全部竣工验收合格后甲方支付至合同总价款的70%，余款30%（扣留2%的质保金）三个月内结清，质保金于保修期满后一个月内付清。该工程实际由余吉河挂靠荣兴公司承包，余吉河进场施工后其合伙人梁开栋加入，实际由余吉河、梁开栋完成施工。合同签订后，发包方遵义景港房地产开发有限公司望谟分公司将《协议一》权利义务概括转移给佰杰公司。2010年6月30日，佰杰公司又与荣兴公司签订一份《建设工程施工合同》（以下简称《协议二》），约定：工程名称为贵州佰杰房地产开发有限公司望谟“云峰山水”项目B栋建筑工程，承办范围及价款为B栋建筑面积5485.09㎡，价款为5666097元（即单价为1033元/㎡），其余内容与《协议一》一致。合同签订后，双方将该合同送望谟县住房和城乡建设局备案，且原件仅此一份，佰杰公司、荣兴公司及余吉河、梁开栋均未持有原件，并据此办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，其中《建设工程施工许可证》载明，云峰山水B栋建筑规模5485.09㎡，合同价格5666100元。云峰山水项目共有A、B、C等栋，其中A栋有三个单元，B栋有B1、B2两个单元，均系七层高楼房。A栋三单元全属商品房，产权属佰杰公司；B1、B2栋一层为商铺，二层以上住房共90套，其中88套为廉租房，除廉租房外产权属佰杰公司。根据佰杰公司与望谟县住房和城乡建设局签订的《望谟县廉租住房开发协议书》记载，该88套廉租房由住建局按成本价1000元/㎡加3%微利回购。《协议一》约定的施工范围实际只有A栋三个单元及B1栋（4485.09㎡），B2栋建筑面积为1000㎡，A栋及B1栋快完工时佰杰公司本欲将B2栋单独发包给第三人承建，起初第三人也实际开始对B2栋进行施工，但在B2栋孔桩浇筑施工完成时双方因承包单价不能达成一致意见，第三人停止施工，后B2栋系佰杰公司发包案外人桐梓旺达建筑有限公司承建，单价为648元/㎡。另，C栋系由佰杰公司发包给案外人遵义城建建筑工程有限责任公司承建，单价为638元/㎡。2012年5月24日，佰杰公司组织了勘察、设计、施工、监理、住建局等单位对涉案“云峰山水”A、B栋建设工程进行单位工程竣工验收，勘察、设计、监理及建设单位佰杰公司在竣工验收资料上签署“合格”意见，但施工单位荣兴公司及住建局未予签章、签字。2012年7月10日，余吉河向佰杰公司提交了“云峰山水”A、B栋及增加工程结算资料一套，佰杰公司工程师龚大刚于当日签收。后双方因工程结算发生争议，荣兴公司、余吉河、梁开栋未向佰杰公司提交工程竣工验收资料，2014年6月10日佰杰公司以荣兴公司为被告向贵州省望谟县人民法院提起诉讼（后移送至本院管辖），提出请求判决荣兴公司限期提交涉案工程竣工验收资料、支付工程修复费2459564元等诉讼请求。该院于2017年10月20日就该案作出（2015）兴民初字第10号民事判决，驳回了佰杰公司的全部诉讼请求。后佰杰公司提出上诉，该案现尚在二审过程中。“云峰山水”A、B栋建设工程项目佰杰公司现已交付业主使用，各方对交付使用的时间主张不一致,荣兴公司主张为2012年5月，佰杰公司主张为2012年12月底，但物业公司登记资料显示A栋业主最早入住时间为2012年10月。余吉河、梁开栋实际施工过程中确实产生了合同外增加工程，佰杰公司对如下合同外增加工程及价款予以签字确认：1.A栋室外排水6160元；2.A栋售楼部室外土方转运660元；3.A栋售楼部室外零星砌体1474.60元；4.A栋一层因设计变更梁板返工15813.45元；5.A栋已建围墙返工608.07元；6.A栋管道材料费用37332元；7.A栋一楼楼梯返工2347元；8.A栋塌方回填5700元；9.B栋垃圾清理9844.61元；10.售楼部室外增加围墙抹灰348.678元；11.A栋孔桩砖砌体22476.44元，共计102764.85元。另，余吉河、梁开栋申请对B栋土方回填工程造价申请司法鉴定，但该项目工程价款已由建设、监理、施工三方共同签字确认金额为一次性5000元，故对该项目未准予司法鉴定，该项工程价款直接按5000元予以认定，即佰杰公司已签字确认的合同外增加工程价款为107764.85元。其余增加工程项目建设、监理、施工三方虽已形成了书面签证，但工程价款未予确定，本案诉讼过程中，经余吉河、梁开栋申请，受该院委托，云南双雁司法鉴定中心于2018年3月26日作出（2018）云双鉴字第36003号《司法鉴定意见书》，对“云峰山水”A、B栋合同外增加工程造价（双方未达成结算协议部分）鉴定意见为1811968.99元（按贵州04定额下浮15%），具体分项工程名称及价款：1.A、B1栋第七层增加工程155472.34元；2.A、B1栋孔桩5米以下114565.11元；3.B2栋孔桩100188.48元；4.化粪池166698.72元；5.售楼部106816.42元；6.A栋外挡墙10491.92元；7.A栋二层增加走道48087.51元；8.A、B1栋建筑节能339288.52元；9.基础变更（正负零5米内孔桩）763622.17元；10.垃圾外运6737.80元。本次鉴定产生鉴定费120000元（余吉河、梁开栋预交）。该案诉讼过程中，余吉河、梁开栋提出书面申请，请求法院将涉案工程价款判决归其所有，并交纳了相应诉讼费用。另，佰杰公司对实际收到第三人工程保证金50000元的事实无异议，该案工程未履行招标投标手续。一审法院认为，根据当事人的诉讼请求、答辩意见及证据交换情况，在征求当事人意见的基础上，争议焦点归纳为：一、本案工程价款、利息及保证金的权利主体是荣兴公司还是余吉河、梁开栋；二、本案涉及的B1栋工程量及价款是按《协议一》还是按《协议二》认定；三、本案合同外增加工程项目及工程价款应如何认定；四、佰杰公司已付工程价款应如何认定；五、佰杰公司主张的因余吉河、梁开栋未完成的施工内容另请他人施工所支付的费用200余万元能否成立。关于本案《协议一》、《协议二》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第二十五条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，余吉河、梁开栋作为自然人无工程施工资质，其借用荣兴公司名义向佰杰公司承揽并实际施工本案工程的行为因违反了法律的禁止性规定，故《协议一》、《协议二》依法应认定为无效合同。对于争议焦点一，本案工程价款、利息及保证金的权利主体是荣兴公司还是余吉河、梁开栋的问题。为了区别《中华人民共和国合同法》规定的合法的施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在第四条、第二十五条、第二十六条中使用了“实际施工人”的概念，与合法的施工人相比较，此处的“实际施工人”是指无效合同的承包人，即转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，并于第二十六条中规定实际施工人可直接向发包人主张工程款权利。本案中，荣兴公司认可余吉河并非其公司职工，涉案工程实际由余吉河出资建设；而余吉河则陈述其与荣兴公司之间系挂靠关系。由于涉案工程实际由余吉河、梁开栋出资建设，工程进度款也是由余吉河实际向佰杰公司领取，荣兴公司任命余吉河为本案工程项目负责人后并未实际参与工程的施工与管理，足以认定本案工程系先由余吉河借用荣兴公司资质承建，之后梁开栋作为合伙人参与施工管理，余吉河、梁开栋应属本案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，其可直接向发包人佰杰公司主张工程款权利，本案工程价款、利息及保证金的权利主体应属第三人余吉河、梁开栋。对荣兴公司于本案中主张的工程款及利息诉讼请求，因其并非实际权利主体，依法不予支持，其与余吉河、梁开栋之间因工程施工资质借用（挂靠）产生的权利义务关系，由双方另行协商或诉讼解决。对于争议焦点二，本案涉及的B1栋工程量及价款是按《协议一》还是按《协议二》认定的问题。第一，《协议一》约定施工范围为A栋与B栋，B栋建筑面积为4485.09㎡；《协议二》约定施工范围为B栋，建筑面积5485.09㎡。《协议一》、《协议二》对B栋建筑面积相差1000㎡。根据余吉河、佰杰公司在诉讼过程中陈述，A、B栋快完工时，因B栋廉租房面积不能满足望谟县住建局要求，遂决定增加B栋建筑面积（另建一栋），所以B栋才有了B1、B2的区分。由于余吉河认可B1栋建筑面积为4485.09㎡，B2栋建筑面积为1000㎡，且双方是在A、B1栋快完工时才协商的B2栋工程发包事宜，故《协议一》约定施工范围为A栋三个单元及B1栋，B2栋并非《协议一》约定施工范围，且余吉河实际完成的工程量亦与《协议一》约定相符。第二，《协议二》约定的施工范围为B1、B2栋，而余吉河陈述其开始对B2栋施工时双方并未对工程单价达成一致意见，由于《协议二》签订时间远早于B2栋开始施工时间，再结合余吉河编制结算资料及起诉时主张的B栋工程款金额3168791.28元依据的是《协议一》约定单价，据此可以认定《协议二》约定单价1033元/㎡并非协议签订时双方的真实意义表示；第三，《协议二》属备案合同，但佰杰公司、荣兴公司及余吉河、梁开栋均不持有原件，附卷复印件系余吉河向望谟县住建局调取，根据佰杰公司与望谟县住建局签订的《望谟县廉租住房开发协议书》记载内容，B栋88套廉租房由住建局按成本价1000元/㎡加3%微利回购，即按单价1030元/㎡回购。由于《协议二》约定施工单价与政府回购价几乎相同，而政府回购价又几乎为成本价，因成本价包含了施工、材料、勘察、设计、监理、管理等费用，佰杰公司将B1栋施工部分按成本价进行发包与市场规律明显不符。第四，余吉河完成B2栋孔桩浇筑后便停工，后由案外人桐梓旺达建筑有限公司完成施工，施工单价为648元/㎡，再结合佰杰公司对C栋的发包单价638元/㎡，可以认定《协议一》约定B1栋单价648元/㎡与当时的建筑市场价格相符。综上四点理由，可以认定《协议一》约定的B1栋单价648元/㎡应是双方的真实意思表示，应以此单价认定B1栋工程价款。对于余吉河、梁开栋主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定本案B1栋工程价款应按《协议二》约定单价结算的问题。由于适用该条法律规定的前提要件是工程经招投标且存在中标合同，因本案工程未经招投标，自然也无中标合同，故本案不存在当事人于工程招投标后另行签订背离中标合同实质性内容的其他协议以损害国家或其他未中标人利益的行为，《协议一》与《协议二》之间并不构成上述法律规定的“黑白合同”或“阴阳合同”关系，余吉河、梁开栋要求按《协议二》结算B1栋工程价款的诉讼请求于法无据，不予支持。由于双方对A栋建筑面积、单价及B1栋建筑面积并无争议，故对合同范围内工程价款应按《协议一》直接认定，即A栋8908.97㎡×660元/㎡=5879920.20元，B1栋4485.09㎡×648元/㎡=2906338.32元，合同范围内工程价款共计8786258.52元（5879920.20元+2906338.32元）。对于争议焦点三，本案合同外增加工程项目及工程价款应如何认定的问题。根据建设、施工、监理三方工程签证资料记载，余吉河、梁开栋实际完成的合同范围外增加工程由两部分组成，即确认价款部分与确认工程量部分。对于确认价款部分，根据第三人所举证据，建设、施工、监理三方共同签字确认价款的增加工程有12项，确定工程价款共计107764.85元，佰杰公司对该12项工程签证的真实性并不否认，予以确认。对于仅确认工程量部分，经余吉河、梁开栋申请，受一审院委托，云南双雁司法鉴定中心于2018年3月26日作出《司法鉴定意见书》，确定此部分（共10项）工程造价为1811968.99元，予以认定。佰杰公司质证时对《司法鉴定意见书》第4项化粪池、第9项基础变更提出异议，认为第三人并未全部完成B2栋旁边化粪池的施工，未完成部分工程价款应当进行扣减；5米以内的独立柱基属合同范围内施工工程，基础变更为孔桩后，计算独立柱基变更为孔桩增加工程量应当扣除合同范围内的独立柱基造价。一审法院认为，第三人确实施工了B2栋旁边化粪池，佰杰公司及监理单位也进行了签证确认，该化粪池使用一段时间后因扩建B2栋被覆盖而灭失，现原物已不存在，佰杰公司主张未全部完工无证据证明，对其该抗辩理由不予支持；《司法鉴定意见书》第9项基础变更（正负零5米内孔桩）确认的是由独立柱基（5米内）变更为孔桩（5米内）后所增加的造价，由于双方先前约定的基础为独立柱基（合同范围内工程），后变更为孔桩，对基础变更所增加的造价并不包含原独立柱基造价，佰杰公司的该项抗辩理由不能成立，不予支持。云南双雁司法鉴定中心作出的（2018）云双鉴字第36003号《司法鉴定意见书》所记载的增加工程价款符合客观实际，应当作为认定工程价款的依据。对第三人主张的增加厕所工程造价14447.10元，该项工程虽有施工图，但该厕所系水泥标砖、石棉瓦建造，结构简单，且主要供第三人工人使用，后因B2栋工程被拆除，故认为此属文明工程范围，不应认定为增加工程量，对第三人的该项诉讼请求本院不予支持。据此，余吉河、梁开栋实际施工的合同外增加工程价款共计1919733.84元（107764.85元+1811968.99元）。对于争议焦点四，佰杰公司已付工程价款应如何认定的问题。根据佰杰公司所举证据“付款统计表（附支付凭证）”共四张，第一张付款金额为4873500元（其中第一笔200000元的形成情况为：佰杰公司于2011年1月11日支付荣兴公司7084400元，荣兴公司收款后于同日退还佰杰公司4084400元、支付监理单位负责人罗家飞2800000元、支付余吉河200000元）、第二张付款金额为2320000元、第三张付款金额为1423878元、第四张付款金额157000元，共计金额为8774378元。余吉河、梁开栋对第一、二、四张付款金额无异议，对第四张中佰杰公司分两次代余吉河向刘波支付工程款金额65644元（30000元+35644元）的事实无异议，但称佰杰公司超额支付了42600元，对该金额不予认可。该院认为，余吉河陈述刘波确属其下属施工班组，其与刘波之间至今并未对刘波应得工程价款进行结算。因余吉河与刘波之间并未结算工程价款，而余吉河认可佰杰公司代付此金额的事实，以致佰杰公司是否向刘波超额支付不能确定，鉴于佰杰公司确有多次代余吉河支付下属施工班组工程款的事实，该院对上述65644元按佰杰公司已付余吉河工程款认定。如余吉河与刘波结算后刘波确实存在超额领取工程款的行为，双方可另行协商或诉讼解决。此外，佰杰公司于2017年9月29日代第三人向望谟县人民法院支付了第三人下属施工人员诉讼标的款341310元，各方对该事实无异议，予以确认。综上，佰杰公司已付第三人的工程款数额共计为9115688元（8774378元+341310元），予以认定。对于争议焦点五，佰杰公司主张的因余吉河、梁开栋未完成的施工内容另请他人施工所支付的费用200余万元能否成立的问题。根据本院于2017年10月20日作出的（2015）兴民初字第10号民事判决记载内容，佰杰公司已在该案中向荣兴公司及第三人余吉河提出了支付工程修复费2459564元的诉讼请求，该工程修复费2459564元的组成内容即为佰杰公司本案中主张因余吉河、梁开栋未完成的施工内容另请他人施工所支付的费用，由于在（2015）兴民初字第10号一案中已对佰杰公司的该项诉求作出认定，该案现尚处于二审审理过程中，故本案中不能再对佰杰公司的该项请求作出重复认定，对佰杰公司的该项抗辩理由，不作审查认定。综上所述，余吉河、梁开栋应得工程结算总价款为10705992.36元（8786258.52元+1919733.84元），佰杰公司已付工程款数额为9115688元，现佰杰公司尚欠余吉河、梁开栋工程款数额为1590304.36元（10705992.36元-9115688元）。对于《协议一》约定的扣留总工程价款2%质保金的问题，双方在保修责任书中对质保期约定了2、3、50年不等的期限，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”之规定，本案工程缺陷责任期只能按2年认定。本案工程于2012年5月24日验收合格，现2年质保期限已过，佰杰公司应当退还质保金，故上述工程欠款佰杰公司应全额支付余吉河、梁开栋。对于利息的计算标准及起算时间问题，双方在《协议一》中并未约定逾期付款利息及计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息只能从应付工程款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据《协议一》约定，付款方式为“工程全部竣工验收合格后甲方支付至合同总价款的70%，余款30%（扣留2%的质保金）三个月内结清，质保金于保修期满后一个月内付清”，本案工程于2012年5月24日验收合格，按约定佰杰公司应于2012年8月24日前付清30%余款（质保金除外），现佰杰公司尚欠余吉河、梁开栋工程款数额为1590304.36元，由于工程尾款中需扣留总价款2%质保金214119.85元，按规定质保金付款期限应为2014年6月24日前，故工程欠款的逾期付款利息应当分段计算，即1376184.51元（1590304.36元-214119.85元）应从2012年8月25日起计息，质保金214119.85元应从2014年6月25日起计息。对于佰杰公司实际收取第三人工程质保金50000元的事实各方无争议，予以认定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、被告贵州佰杰房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付第三人余吉河、梁开栋工程欠款1590304.36元，并从2012年8月25日起以1376184.51元为基数、从2014年6月25日起以214119.85元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率分别计算利息至本判决确定的债务履行期限届满之日止；二、被告贵州佰杰房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性退还第三人余吉河、梁开栋工程保证金50000元；三、驳回原告贵州荣兴建筑实业有限公司的诉讼请求；四、驳回第三人余吉河、梁开栋的其余诉讼请求。案件受理费78416元（原告预交51878元+第三人减半预交26538元），由原告贵州荣兴建筑实业有限公司承担51878元，被告贵州佰杰房地产开发有限公司承担7382元，第三人余吉河、梁开栋承担19156元。鉴定费120000元，由第三人余吉河、梁开栋承担60000元，被告贵州佰杰房地产开发有限公司承担60000元。本院二审期间，余吉河、梁开栋、佰杰公司无新证据提交。荣兴公司提交了以下证据：1、（2014）黔义民初字第2052号民事判决书，拟证明余吉河以贵州荣兴建筑实业有限公司望谟云峰山水工程项目部的名义与宋德银签订《建筑物资租赁合同》，该合同义务主体为贵州荣兴建筑实业有限公司。2、（2015）兴民初字第26号民事判决书，拟证明贵州荣兴建筑实业有限公司与贵州佰杰房地产开发有限公司履行的《建设工程施工合同》的一方主体为贵州荣兴建筑实业有限公司，余吉河仅是贵州荣兴建筑实业有限公司指派的项目经理。该合同的权利主体为贵州荣兴建筑实业有限公司。3、工程款归属的说明，拟证明本案《建设工程施工合同》产生的质量保修维修、主体结构安全等法律责任由贵州荣兴建筑实业有限公司承担。涉案工程项目对外拖欠的工程材料款、民工工资，由贵州荣兴建筑实业有限公司按照法院的判决已经履行。4、（2015）桐执字第98号执行通知书，拟证明贵州荣兴建筑实业有限公司为涉案工程项目对外拖欠的工程材料款的义务主体。5、税务事项通知书，拟证明贵州荣兴建筑实业有限公司收到贵州佰杰房地产开发有限公司涉案工程款8786258.5元。本案工程款的权利人为贵州荣兴建筑实业有限公司。6、农信回单，拟证明贵州佰杰房地产开发有限公司已经向贵州荣兴建筑实业有限公司支付涉案工程款7084400元。贵州荣兴建筑实业有限公司是涉案工程款的权利人。7、函，拟证明我公司请求贵州省望谟县建设局将其对贵州佰杰房地产开发有限公司监管的资金中，直接支付民工工资及材料款，事后由我公司与贵州佰杰房地产开发有限公司在工程款中结算。我公司是涉案工程款的权利人。梁开栋对荣兴公司以上证据质证意见为：对该7组证据的真实性和合法性无异议，但对证明目的有异议，余吉河以荣兴公司名义来承接工程和签订合同，是挂靠行为。余吉河、佰杰公司未到庭，亦未发表质证意见。因荣兴公司所举证据能证明其作为涉案工程的合同义务主体，被法院判决承担义务事实，对此，本院予以认定。二审调查中，荣兴公司主张其与余吉河之间是委托代理关系的依据是《内部施工管理协议》，但事后要求其提交《内部施工管理协议》，其向本院出具《说明》，称其公司与余吉河之间不存在内部承包协议。梁开栋方亦书面说明并不存在荣兴公司公司与余吉河之间的内部施工协议。而一审法院2017年9月12日庭前质证、询问笔录中，对于荣兴公司与余吉河的关系问题，荣兴公司称系委托代理关系，认为余吉河是公司的项目负责人，并明确不是公司员工。余吉河称系挂靠关系，认为涉案工程是由余吉河、梁开栋实际出资并施工。佰杰公司对于B栋涉及的两份合同，备案合同建筑面积及单价均高出未备案合同问题，称B1栋1033元/平方米系县政府回购价；《协议一》与《协议二》的价格相差400元每平方米，如此价格悬殊，不符合当时的市场规律，当时政府回购价才1000元/平方米，被告不可能倒贴地勘、涉及、监理、土地出让等费用海依然亏本将工程发包给原告，这不符合商业规则；涉案工程的施工单价是600多元每平方米，且同时期、地段的C栋施工单价也是600元每平方米。一审法院2017年10月11日询问、质证笔录中，认定余吉河与荣兴公司之间属挂靠关系，是本案工程的实际施工人，并向其释明可请求法院将本案工程款直接判决归其所有。余吉河提起以上第三人之诉，并缴纳相关案件受理费。对于余波所作铝合金工程，梁开栋表示刘波系其叫来做涉案工程项目铝合金的。荣兴公司表示涉案工程包工包料，含铝合金部分。梁开栋找其老乡刘波施工涉案工程铝合金部分。因余吉河、梁开栋与佰杰公司之间付款问题发生纠纷，刘波铝合金工程停止。佰杰公司后来直接找到刘波做铝合金并直接付款给刘波，且多付了钱。另查明，遵义景港房地产开发有限公司望谟分公司与荣兴公司于2010年6月8日签订的《建设工程施工合同》约定工程名称云峰山水A、B栋建筑工程；合同价款A栋单价为660元/平方米，B栋单价为648元/平方米。佰杰公司与荣兴公司于2010年6月8日签订的《建设工程施工合同》约定工程名称为望谟云峰山水小区B栋；合同价款B栋金额3787046元，单价860元/平方米。又查明，2010年11月30日，余吉河与梁开栋签订《内部施工合股协议》，共同合作施工望谟县“云峰山水”A、B栋房屋工程，约定双方合伙施工从地梁圈梁开始计算，A栋造价按每平方米660元单价计算，B栋造价按630元每平方单价计算。该《内部施工合股协议》还经贵州省望谟县公证处公正。再查明，望谟县住房和城乡建设局作为甲方于2010年11月1日与乙方佰杰公司签订《望谟县廉租住房开发协议书》，约定廉租住房建设项目总建筑面积不低于4400平方米，88套；乙方采用分段实施、自负盈亏的形式运作；乙方可自愿在廉租住房宗地上根据实际情况修建商品房，但必须完成甲方规定的任务数，且涉及方案必须经甲方审核；廉租住房由县审计和物价部门核定房屋成本和土地成本后加3%的微利进行收购；工程按进度分段付款（参照县物价部门对阳光小区廉租房工程建安成本价1000元/平方米核算。）2015年10月22日，望谟县住房和城乡建设局向黔西南州中级人民法院回复以下调查内容：“云峰山水”项目A栋为商品住房，B栋一层为商铺，二层以上为住房90套，88套为廉租住房，2套为其他住房，属房开公司；“云峰山水”B栋廉租房未约定总工程合同价，是以审计价为计算价，为最终回购价，进度分段付款是按照1000元/平方米进行估算、核拨，核算总价440万元；目前该局已支付房开公司368万元，按建安成本估算，预计有180万元未支付；“云峰山水”88套廉租房采取回购方式进行回购，施工单位由房开公司自行选择。2016年1月20日，望谟县住房和城乡建设局又向黔西南州中级人民法院回复以下调查内容：房开商应匹配建设88套廉租房给县政府，由县住建局代表县政府回购。多建部分住宅及商铺归房开商，B栋已竣工验收，但未到住建局进行竣工备案；廉租房以货币方式回购，回购方式未要求招投标。其余事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案争议焦点为：1、应付工程款及已付款如何认定？2、本案工程款的权利主体是谁？关于应付工程款问题。梁开栋在二审调查中明确其诉请改判工程价款，A栋应按860元/平方米计算，B栋应按1033元/平方米计算。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，工程款的结算并不以备案为依据，而以中标合同为准。廉租房建设属于必须进行招投标项目，但未经招投标，则应参照实际履行的合同结算。就本案而言，一方面，遵义景港公司望谟分公司与荣兴公司于2010年6月8日签订的《建设工程施工合同》即协议一，约定A栋单价为660元/平方米，面积8908.97平方米；B栋单价为648元/平方米，面积4485.09平方米。佰杰公司与荣兴公司于当日签订的《建设工程施工合同》约定B栋合同价款3787046元，单价860元/平方米，面积计算约为4403.54平方米。2010年6月30签订并备案的《建设工程施工合同》即协议二约定B栋面积5485.09平方米，单价1033元/平方米。而望谟县住房和城乡建设局于2010年11月1日与佰杰公司签订《望谟县廉租住房开发协议书》约定廉租住房按核定房屋成本和土地成本后加3%的微利进行收购；并参照县物价部门对阳光小区廉租房工程建安成本价1000元/平方米核算工程按进度分段付款。可见，涉案工程项目，荣兴公司签订了数份合同，且合同因未经招投标均无效。以上合同约定内容，可以推定荣兴公司与佰杰公司之间实际履行的是遵义景港公司望谟分公司与荣兴公司于2010年6月8日签订的《建设工程施工合同》，即协议一，而非备案的约定单价为1033元/平方米的合同，即协议二。另一方面，荣兴公司一审中亦主张遵义景港公司望谟分公司将合同债权债务转移给佰杰公司。荣兴公司、余吉河、梁开栋一审中诉请的A栋亦是按照协议一约定单价计算。荣兴公司和余吉河对B1栋实际施工工程量4485.09平方米均未提出异议，4485.09平方米与协议一约定B栋面积一致，而与佰杰公司和荣兴公司分别2010年6月8日签订的《建设工程施工合同》和2010年6月30签订并备案的协议二约定的面积均不一致。2010年11月30日，余吉河与梁开栋经贵州省望谟县公证处公正签订的《内部施工合股协议》约定A栋造价按每平方米660元单价计算，B栋造价按630元每平方单价计算,与协议一的约定较为接近。以上事实，亦能推定协议一是荣兴公司与佰杰公司实际履行的合同，协议二只是备案的合同。因此，A、B1栋工程款应当按照协议一约定单价计算。梁开栋主张A栋按860元计算单价不符合协议一及合股内部约定。荣兴公司、梁开栋主张B栋按1033元计算单价不符合荣兴公司与佰杰公司之间实际履行合同的约定。同时望谟县住建局回购价尚且1030元，包含成本价1000元和微利，而成本价包含了施工、材料、勘察、涉及、监理等费用；佰杰公司对相同地段其他栋楼C栋的施工单价是638元/平方米、D栋的施工单价是648元/平方米，故以1033元计算B1栋单价不符合客观实际，本院不予支持。一审采用协议一约定计算A、B1栋工程款并无不当，二审予以维持。荣兴公司、梁开栋上诉均主张一审漏计算厕所工程。因双方对此没有明确约定，三方亦没有书面签证，不能证明该工程属于施工工程应计算工程款范畴。一审认定厕所工程属于文明工程范围，不认定为增加工程量并无不当，二审予以维持。关于已付款问题。一审认定已付款总额为9115688元，含刘波做铝合金工程款项65644元。荣兴公司对此上诉主张该款项不能作为佰杰公司付给荣兴公司的款项；梁开栋则主张佰杰公司超付给刘波的42600元不应列入已付款中。因铝合金工程本应属于荣兴公司合同范围内的工程，而刘波又是梁开栋叫来做涉案工程项目铝合金的。只是后来因为付款问题发生纠纷后，佰杰公司为不影响工程进度才找到刘波做铝合金并直接付款。至于所付款项是否超出做铝合金工程应得款项，荣兴公司、梁开栋均未举证证明。一审将刘波做铝合金工程款项65644元列入佰杰公司所付款中并无不当。关于本案工程款的权利主体问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案实际施工人为余吉河、梁开栋，一审对此已经详述，二审不再赘述。故余吉河、梁开栋应当为涉案工程款的权利主体。荣兴公司二审提交（2014）黔义民初字第2052号民事判决书、（2015）兴民初字第26号民事判决书、（2015）桐执字第98号执行通知书，虽证明荣兴公司作为涉案工程的合同义务主体，被法院判决承担义务。但对其判决承担债务，荣兴公司可依据其与余吉河、梁开栋之间的内部协议予以追偿。综上，贵州荣兴建筑实业有限公司、梁开栋的上诉请求均不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。贵州荣兴建筑实业有限公司预交的二审案件受理费51878元，由贵州荣兴建筑实业有限公司负担；梁开栋预交的二审案件受理费78416元，由梁开栋、余吉河负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卫审判员 伍 静审判员 何陆坤二〇一九年五月十七日法官助理杨胜英书记员蔡芳