海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终221号 上诉人（原审原告）：海南荣德房地产开发有限公司，住所地海南省老城经济开发区南一环路6公里处。 法定代表人：刘刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李大兴，海南新概念律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南中民建设工程有限公司，住所地海南省海口市龙华区椰海大道**海南现代美居生活物流园******。 法定代表人：杨新林，该公司经理。 委托诉讼代理人：唐治，北京盈科（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李虹，北京盈科（海口）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：李强，男，1959年11月7日出生，回族，现住海南省澄迈县大丰镇荣德庄园工地宿舍。 委托诉讼代理人：陈雪梅，海南上哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海琴，海南上哲律师事务所实习律师。 上诉人海南荣德房地产开发有限公司（以下简称荣德公司）因与被上诉人海南中民建设工程有限公司（以下简称中民公司）、原审第三人李强装饰装修合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2017）琼9023民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 荣德公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。1、一审法院不准许荣德公司鉴定不符合法律规定。荣德公司向法院起诉后，依法提出了鉴定申请。为保障鉴定顺利进行，荣德公司于2017年11月8日向一审法院申请了证据保全。一审法院于同日下达民事裁定书，查封工程现状，查封期限为三年。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。荣德公司的鉴定申请符合法律规定，理当得到准许，但一审法院不予准许。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定了申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案是装饰装修合同纠纷，工程质量的合格与否至关重要，直接关系到荣德公司的诉讼请求成立与否，是本案的焦点之一，不符合上述不予准许的情况。2、一审法院既没有向荣德公司释明，也没有判决第三人承担民事责任，不符合法律规定。荣德公司列中民公司为被告，实际施工人李强为第三人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，应将李强列为共同被告。在这种情况下，一审法院应向当事人释明，就荣德公司是否愿意将实际施工人李强变更为被告征求意见。纵使一审法院没有释明，荣德公司也没有变更第三人为被告，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条的规定，第三人属于当事人，可以判决其承担义务。本案中，第三人明显是责任义务承担者，应判令其承担责任，但一审法院并未作出相应判决，致使本案的责任者第三人置身事外，损害了荣德公司的权益。3、一审法院对荣德公司的主要诉讼请求没有进行审理，不符合法律规定。荣德公司的主要诉讼请求是要求对因工程质量造成的损失进行赔偿。一审判决对工程质量是否合格、荣德公司是否有损失、损失有多少等实质问题未进行审理，只是泛泛查明了中民公司虽与荣德公司签订有装饰装修合同却没有实际履行，没有给荣德公司带来损失，就驳回了荣德公司的诉讼请求，忽略了本案作为实际施工人的第三人。且第三人也可以被判决承担民事责任，荣德公司的诉讼请求是否应该得到支持，应该进行具体的审理。二、一审判决认定事实不清。1、一审判决只查明了一个事实，即中民公司虽与荣德公司签订了装饰装修合同，但未实际履行。涉案工程是以案外人中城投集团第六工程局有限公司名义，由第三人李强实际施工的。2、一审判决对案件的实体问题没有查明。该案是装饰装修合同纠纷，作为实际施工人的第三人李强从事的工程是否完工、是否经过验收、是否质量合格、是否给荣德公司造成损失、损失多大等问题应依法查明。工程虽不是中民公司所为，但的确是第三人李强做的，一审判决明确了李强为实际施工人，但却对与工程相关问题不予调查，案件事实未查清。三、一审法院未追加必须参加诉讼的当事人中城建第六工程局集团有限公司。一审法院认定中城建第六工程局集团有限公司为涉案工程施工方，但另案中该公司对此予以否认，应追加其参加本案诉讼。综上，一审判决程序违法，认定事实不清，应发回重审。 中民公司辩称，中民公司并非本案施工人，没有履约的原因是荣德公司另行委托了第三人施工，当上诉人不再是本案适格主体时，本案实际要审理的工程质量、工程量、工程价款便丧失了法理基础。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，荣德公司上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。 李强述称，一、涉案工程从未出现过质量问题，荣德公司或中城建第六工程局集团有限公司从未向李强出具过关于质量问题的材料，荣德公司强行要求停工后，在未经李强同意和支付款项的情况下，又直接将涉案工程交付给案外人施工装修，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，即荣德公司已经实际使用了涉案房屋。且李强施工仅是装修工程的一部分，属于半成品，本质上无法进行竣工合格的鉴定，也不存在可以鉴定的现场。荣德公司对李强一审庭审中关于工程无质量问题的主张未提出异议，亦未提交任何涉案工程存在质量问题的证据。此外，一审庭审中，荣德公司述称涉案房屋已经交付业主，但目前并无业主反映房屋质量问题。二、选择被告是原告的权利，法院及被告无权干涉。荣德公司将中民公司列为被告、李强列为第三人，又主张法院没有释明可以将李强列为被告，逻辑矛盾。三、一审法院审理查明中民公司与荣德公司间的合同并未实际履行，则中民公司不应承担荣德公司主张的所谓损失，自然无需进一步查明荣德公司主张的损失是否存在及损失大小问题。四、至于中城建第六工程局集团有限公司是否应追加到本案的问题，实际上该公司与本案无关，并不是涉案合同的当事人，无需追加。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 荣德公司向一审法院起诉请求：1.判决确认荣德公司、中民公司所签订的《全球CEO俱乐部荣德庄园（一期）9#-14#楼精装修工程协议》于2017年8月4日解除；2.判令中民公司立即清场，恢复原状（2017年11月1日前）撤走所有现场人员及原材料设备等，排除妨碍，荣德公司强行清场所发生的费用由中民公司承担；3.判令中民公司依照合同约定赔偿给荣德公司不符合合同约定部分材料的处罚款240000元、修补重做损失1777000元；4.判令中民公司赔偿因违法装修造成荣德公司延期交房违约金损失690000元（2017年9月30日为交房时间，此项损失暂计算至2017年10月30日。荣德公司保留就一旦逾期交房超过一个月就违约金损失继续向中民公司索赔的权利）；5.本案诉讼费用由中民公司承担。诉讼中，荣德公司明确放弃第二项诉讼请求，但要求法院在判决书中陈述中民公司已经撤场的事实。 一审法院认定事实：2015年9月1日，以荣德公司为甲方、以中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城公司）为乙方，双方就甲方开发全球CEO俱乐部·海南荣德庄园（一期）9#至14#楼施工事宜签订《全球CEO俱乐部·海南荣德庄园（一期）9#至14#楼工程施工框架协议书》（以下简称《框架协议书》），《框架协议书》第六条承包范围约定，由中城公司承包全球CEO俱乐部·海南荣德庄园（一期）9#至14#楼除电梯与消防外全部施工项目。小区内配套工程及精装修工程依据市场询价的方式确定双方合作的价格；付款方式与主体工程付款方式相同，即甲方支付给乙方的工程款依照50%支付现金，50%以在建房屋销售回款额的方式进行支付。具体施工合同双方另行签订。案涉项目主体土建工程施工过程中，中城公司项目负责人卢俊洪找来第三人李强对案涉项目三套样板房进行装修。李强装修完三套样板房后得到了荣德公司及卢俊洪的认可并同意继续由李强对其他房屋进行装修。2017年6月3日，卢俊洪向李强出具开工《通知书》，内容为：李强：海南荣德庄园一期9#至14#楼装修工程由于工期较紧，现通知你：即日起，组织安排人员、材料、工具设备提前进场施工，双方施工合同后续补签，特此通知。李强接到上述通知后即组织工人进行施工。2017年7月10日，中城公司向李强发出《通知》：为了应甲方要求在9月30日按时交房，9#至14#楼装修班组应参照6月3日通知积极开展材料准备工作，但是相关材料至今未进场，另外室外配套工程也即将开始动工，到时将极大增加你方材料进场的难度，这严重影响施工进度，现项目部对装修班组提出以下要求：1、限于7个工作日内安排砂、水泥、地砖等材、地砖等材料进场、12#、13#、14#楼楼层地埋管穿线改由原主体水电班组施工；3、公用部位通道地砖、墙砖由装修班组施工，这些作为增补工程量。装修班组抓紧落实上述要求，如不听从项目部安排，不按规定时间材料进场，将作为装修工程责任制自动放弃该项目处理。 案涉项目在施工过程中,荣德公司多次组织项目施工例会，并对会议内容进行详细记录，具体如下：一、2017年6月26日下午14点30分荣德公司项目负责人申作波主持召开周例会。例会上，中城公司斯工发言：…2、在月底处理完资金问题，在7月初排出详细的施工进度计划，紧密协调安排装修队伍…。二、2017年7月3日下午14点30分申作波主持施工周例会，会议记录显示：装修单位李强发言：1、为赶工期，中城建在2017年6月3日发出进场施工通知，我单位在接到通知后对10#、11#在不完全具备的情况下就已经开始穿插作业施工。建设单位预算部李秀迪发言：…2、总承包单位与装修施工队的施工合同签订，中城建必须尽快落实，周三之前必须签订完成。3、装修目前动工的只有10#、11#，其他几栋何时开工，总包单位与装修单位必须尽快对其他楼号尽快开工。三、2017年7月17日下午14点30分申作波主持的案涉项目周例会记录显示：中城建装修李强发言：1、目前我装修单位继续在抢工作面施工，但10#、11#楼由于水电组的卫生间排水立管未安装，后续装修无法继续施工，由于工作面有限，已进场的班组人员大部分已撤走，目前还有施工人员30人左右。2、施工合同至关重要的，总承包单位至今未能落实，后续大量工作面无法展开，施工主材也无法确认进场。3、从中城建下发进场通知至今已有45天之久，…。建设单位工程部申经理总结：1、装修单位最主要的还是装修合同的事，总包单位必须尽快与装修单位落实装修合同，没有装修合同就没有施工目标，至于总包单位提出的与建设单位框架协议的事，框架协议里包含了施工范围及施工单价，不影响施工作业。四、2017年7月22日上午午10点30分，荣德公司预算部李秀迪主持召开项目周例会。李秀迪发言：今天会议主要就是解决1#、9#至14#楼土建工程进度、装修进度、室外配套等问题的协调，总承包单位所存在的问题，今天都必须落实到位。中城建六局工程局集团有限公司卢总发言：…6、装修工期滞后主要原因在于建设单位对装修发包施工范围的争议问题，这是导致整体工期以及大量装修材料无法进场的根本原因，截止目前我与建设单位仅存在于一份框架协议施工中，没有具体合同，也没有基本的约束力和相关的违约责任等相关条款，双方的装修施工合同会后尽快协商签订。我中城建总包单位与装修合同涉及到违约责任赔偿问题，由于与建设单位的框架协议中没有违约赔偿不明确，故不敢轻易与装修单位签订涉及违约责任赔偿等相关合同。建设单位预算部李秀迪发言：①关于我们建设单位与你们中城建单位的计价方式及结算按照双方签订的备案总包合同共同履行的，框架协议第六条详细约定了小区内配套工程及精装修工程依据市场询价的方式确定双方合作的价格，具体施工合同双方另行签订；②你们总承包单位与贵司的专业班组及劳务分包的计价方式及结算方式是单位与专业班组及劳务双方协商的，属于贵司内部事务；③本工程涉及到的所有工程款及结算我司只针对总承包单位办理相应业务，至于你们总承包单位与劳务如何结算是你们双方的约定，我们建设单位无权参与。④我们建设单位框架协议和总包合同都只是详细约定了施工图纸及范围联系内的施工内容计价和结算方式，贵司直接与专业班组及劳务约定的施工范围及计价结算方式是贵司自主决定的，与我们建设单位后期精装修工程的全费用固定综合单价包死没有任何矛盾与不符，更没有违背框架协议。五、2017年7月31日下午14点30分，荣德公司案涉工程部经理申作波主持召开项目周例会。会议记录显示：中城建装修单位负责人李强发言：4、现在面临的问题在工程进度款，进场施工已有两个多月，但是至今未能有任何程款，材料也无法正常进场，我单位已向工程项目部请款多次，但是一直未有结果。5、由于与总承包单位的装修施工合同至今没有签订，目前合同存在主要的原因是承包单位要更改付款方式，我单位在进场之前就已说明，六栋楼全部垫资装修我单位无法承担。6、目前存在的问题是即便是施工合同签订了，总承包单位不给予拨付工程款的话，即便是有工作面，我单位也无能力在进材料继续施工作业。另外10#、11#楼现已经具备地砖的铺设，但是一直无法正常进行。建设单位预算部李经理发言：2、根据装修施工队反映，装修材料无法进场，总包单位要尽快拿出处理方案。3、总承包单位与装修劳务队的合同何时签订，前期一直在说违约责任的问题，现违约责任问题解决了，又出现付款的问题，事实摆明了是贵单位有意拖延工期，针对9月底交房时间毫无定性可言。4、总承包单位至今对施工现场没有任何计划、没有任何答复，也没有任何时间来确定装修时间、装修材料及人员的组织分配。建设单位工程部申经理总结：3、装修单位所提出的问题已经很明确了，会后斯工要汇报贵单位负责人，尽快与装修单位协商解决，坚决不能耽误装修进度影响交房。 鉴于案涉工程施工过程中发生上述情况，在澄迈县大丰镇政府的组织下，荣德公司及李强协商委托第三方对李强完成工程量进行鉴定。2017年9月24日，荣德公司同案外人广西建坤工程咨询有限公司（以下简称建坤公司）签订《建设工程造价咨询合同》。约定由建坤公司对中民公司完成的工程量及造价进行鉴定。该合同第三部分专用条件第9条“合同说明”：我司项目《全球CEO俱乐部·荣德庄园（一期）9#-14#楼精装修工程》于2017年5月28日与海南中民建设工程有限公司签约合同，合同约定开工时间为2017年6月1日，竣工交房时间为2017年8月31日，已造成我司严重工期延后和经济损失；由于中城建第六工程局集团有限公司造成违法装修施工李强队伍进入我司工地现场施工造成的纠纷及对我司造成的经济损失和社会影响。本合同仅作为我司委托审计机构鉴定工程量使用，不作为任何其他用处，不作为任何证据使用，也不作为《全球CEO俱乐部·荣德庄园（一期）9#-14#楼精装修工程》涉及到的公司、队伍证明法律关系使用。上述协议签订后，在荣德公司、李强及建坤公司三方的参与下对案涉工程中李强完成的工程量进行了鉴定，随后李强装修班组退出了案涉施工现场。 另查，第三人李强在案涉工程装修过程中，荣德公司同中民公司签订《全球CEO俱乐部·海南荣德庄园（一期）9#至14#楼精装修协议》（以下简称《装修协议》），该协议书附件对装修主材品牌进行了约定。上述协议书签订后，中民公司授权卢俊洪负责案涉公司的装修施工管理。后因中民公司欲进场施工时，发现李强已在对案涉工程进行装修，故中民公司于2017年8月2日向荣德公司发出《9#至14#楼精装修申请》，荣德公司亦于2017年8月4日向中民公司发出《关于海南中民建设工程有限公司承包“全球CEO俱乐部荣德庄园一期9#-14#楼精装修工程”的退场通知》，要求中民公司2017年8月6日前退场。 再查，李强装修班组退出案涉项目后，荣德公司又将案涉项目9#至14#楼房屋装修工程发包给案外人海南自由天空实业有限公司施工，现已基本装修完毕，且部分已交付给业主。 又查，2018年3月19日，荣德公司向一审法院提出鉴定申请：1、施工所使用的材料是否符合双方合同约定；2、施工所使用的材料是否符合相关质量标准；3、对不合格工程进行修补重做所需费用。2018年5月3日，一审法院通知荣德公司不准许其鉴定申请。 一审法院认为，荣德公司诉请确认双方签订的《全球CEO俱乐部荣德庄园（一期）9#-14#楼精装修工程协议》已于2017年8月4日解除，中民公司对此无异议，一审法院对此予以确认。关于荣德公司诉请李强装修班组退出案涉现场，荣德公司及李强均认可到本案开庭审理时李强已退出了案涉现场，且荣德公司亦表示不再保留该诉讼请求，对此一审法院予以准许。关于荣德公司主张中民公司对其造成的损失问题，庭审中荣德公司的代理人明确表示荣德公司主张的该损失还未实际发生，故荣德公司的该项主张没有事实依据，一审法院不予支持。 综上，本案一审的争议焦点为：中民公司是否实际履行同荣德公司签订的《全球CEO俱乐部荣德庄园（一期）9#-14#楼精装修工程协议》？如果履行了，是否给荣德公司造成损失？损失如何计算？ 关于中民公司是否实际履行了同荣德公司签订的《全球CEO俱乐部荣德庄园（一期）9#-14#楼精装修工程协议》的问题。对此，一审法院分析如下：第一，荣德公司认可案涉工程的前期装修工程由李强实际施工，而荣德公司未举证证明中民公司同李强之间存在书面或口头的分包关系，且李强及中民公司一致否认双方有书面或口头的分包关系。第二，如涉案工程由中民公司实际施工，其理应据此向荣德公司主张已完成工程量对应的工程款，现其坚决否认案涉工程由其施工，这不符合常理。第三，《框架协议书》约定荣德公司将案涉项目土建及装修工程均发包给了中城公司，且从荣德公司的周例会记录内容来看，双方已在实际履行《框架协议书》，即涉案工程9#至14#楼土建和装修工程均由中城公司施工，而中城公司又将装修部分分包给实际施工人李强实际施工。例如：2017年7月3日的会议记录显示：建设单位预算部李秀迪发言：…2、总承包单位与装修施工队的施工合同签订，中城建必须尽快落实，周三之前必须签订完成。3、装修目前动工的只有10#、11#，其他几栋何时开工，总包单位与装修单位必须尽快对其他楼号开工。又如：2017年7月31日下午14点30分，荣德公司案涉工程部经理申作波主持召开项目周例会。记录显示：“中城建装修单位负责人李强发言”：5、由于与总承包单位的装修施工合同至今没有签订，目前合同存在主要的原因是承包单位要更改付款方式，我单位在进场之前就已说明，六栋楼全部垫支装修我无法承担。6、目前存在的问题是即便是施工合同签订了，总承包单位不给予拨付工程款的话，…。以及荣德公司建设单位预算部李经理发言：3、总承包单位与装修劳务队的合同何时签订，前期一直在说违约责任的问题，现违约责任问题解决了，又出现付款的问题，事实摆明了是贵单位有意拖延工期。从荣德公司本次周例会记录可以合理推定出，荣德公司明确认可“中城建李强”，即李强是从中城公司处分包案涉工程，李强同中城公司存在分包关系，但是分包合同一直未签，这从荣德公司预算部李经理发言：“总承包单位与装修劳务队的合同何时签订，前期一直在说违约责任的问题，现违约责任问题解决了，又出现付款的问题，事实摆明了是贵单位有意拖延工期。”可以得到印证。再比如：2017年7月22日上午10点，荣德公司预算部李秀迪主持召开项目周例会。李秀迪发言：今天会议主要就是解决1#、9#至14#楼土建工程进度、装修进度、室外配套等问题的协调，总承包单位所存在的问题，今天都必须落实到位。对于装修进度慢的问题中城建六局工程局集团有限公司卢总发言回应：…6、装修工期滞后主要原因在于建设单位对装修发包施工范围的争议问题，这是导致整体工期以及大量装修材料无法进场的根本原因，截止目前我与建设单位仅存在于一份框架协议施工中，没有具体合同，也没有基本的约束力和相关的违约责任等相关条款，双方的装修施工合同会后尽快协商签订。我中城建总包单位与装修合同涉及到违约责任赔偿问题，由于与建设单位的框架协议中没有违约赔偿不明确，故不敢轻易与装修单位签订涉及违约责任赔偿等相关合同。荣德公司预算部李秀迪对中城公司卢总的反驳：①关于我们建设单位与你们中城建单位的计价方式及结算按照双方签订的及备案总包合同共同履行的，框架协议第六条详细约定了小区内配套工程及精装修工程依据市场询价的方式确定双方合作的价格，具体施工合同双方另行签订；②你们总承包单位与贵司的专业班组及劳务分包的计价方式及结算方式是单位与专业班组及劳务双方协商的，属于贵司内部事务。从上述会议记录内容分析可知，荣德公司同中城公司双方关于装修只有在土建工程承包合合同《框架协议书》中有框架性约定，具体的装修协议未签订，且中城公司据此约定将案涉工程装修部分分包给李强进行施工，并非由中民公司施工。第四，荣德公司称其已于2017年5月18日同中民公司就上述涉案装修工程签订《装修协议》，但荣德公司在案涉工程施工周例会却反复催促中城公司同李强签订施工合同，而不是催促中民公司同李强签订合同。另外，荣德公司在周例会上还多次就装修施工进度向中城公司的提出异议，据此亦可以推定中民公司并未实际对案涉工程进行实际施工。第五，从荣德公司提交的证据《建设工程造价咨询合同》第三部分专用条件第9条“合同说明”有关：“…由于中城建第六工程局集团有限公司造成违法装修施工李强队伍进入我司工地现场施工造成的纠纷及对我司造成的经济损失和社会影响。…”这一表述来看，荣德公司亦明确认可涉案装修工程由中城公司实施施工，而非中民公司。总之，荣德公司主张涉案工程装修施工由中民公司实际施工并据此向其主张损失，没有事实依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认海南荣德房地产开发有限公司与海南中民建设工程有限公司签订的《全球CEO俱乐部荣德庄园（一期）9#-14#楼精装修工程协议》于2017年8月4日解除。二、驳回海南荣德房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费28456元，由海南荣德房地产开发有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：本案是否应发回重审。 荣德公司上诉主张一审法院未释明，未就荣德公司是否愿意将第三人李强变更为被告征求意见，亦不予判令第三人李强承担责任，违反法律规定。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，荣德公司将中民公司列为被告、李强列为第三人提起诉讼，其仅主张中民公司承担责任，并未要求李强承担相应责任，属荣德公司对其诉讼权利的自行处分，一审法院在荣德公司的诉讼请求范围内进行审理并作出判决并无不当，故本院对荣德公司的该项上诉主张不予支持。 关于荣德公司认为一审法院对案件实体问题未予以查明的主张。本案中，一审法院认定荣德公司与中民公司签订的《全球CEO俱乐部荣德庄园（一期）9#-14#楼精装修工程协议》未实际履行，经合同双方当事人确认，该协议已于2017年8月4日解除，且中民公司未对涉案工程进行实际施工，各方当事人对此均未提出异议。本院认为，一审法院根据荣德公司主张中民公司承担责任的诉讼请求，已就荣德公司与中民公司间合同履行情况进行审查，事实认定基本清楚，不存在对案件实体问题未予以查明的情形，故荣德公司该项上诉主张不能成立。 另，本案审理的是荣德公司与中民公司因《全球CEO俱乐部荣德庄园（一期）9#-14#楼精装修工程协议》履行引发的纠纷，中城公司并非该协议的当事人，亦不属于本案必要的共同诉讼当事人，故荣德公司上诉认为应追加中城公司为本案当事人的主张，本院不予采纳。 此外，荣德公司上诉称一审法院不予准许其鉴定申请违反法律规定，本院认为，因《全球CEO俱乐部荣德庄园（一期）9#-14#楼精装修工程协议》未实际履行，涉案工程并非由中民公司实际施工，则荣德公司主张中民公司依合同约定承担处罚款、修补重做损失及延期交房违约金损失缺乏事实和法律依据，一审法院不予准许其鉴定申请并无不当。 综上所述，荣德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28456元，由上诉人海南荣德房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴党恩 审 判 员 陈小燕 审 判 员 蔡于干 二〇一九年五月十日 法官助理 魏 榕 书 记 员 邓芬芬 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。