福建省石狮市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0581民初3748号 原告：郭兴中，男，1964年4月21日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：林观春，福建其左律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林慧华，福建其左律师事务所执业律师。 被告：肖良建，男，1969年10月12日出生，汉族，住泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：陈铜坚，福建联合信实（泉州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：潘新水，福建联合信实（泉州）律师事务所执业律师。 被告：福建泉州市二建工程有限公司，住所地福建省泉州市。 法定代表人：蔡宇斌，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑栋梁，福建志立律师事务所执业律师。 原告郭兴中与被告福建泉州市二建工程有限公司、肖良建建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭兴中的委托诉讼代理人林观春、林慧华、被告福建泉州市二建工程有限公司（以下简称二建公司）的委托诉讼代理人郑栋梁、被告肖良建的委托诉讼代理人陈铜坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭兴中向本院提出诉讼请求：1.判令肖良建立即向郭兴中支付拖欠工程款588782元，并支付拖欠工程款利息23620（以拖欠工程款588782元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2017年7月4日计至工程款全部支付之日止）；2、判令二建公司对上述请求在欠付工程价款范围内对郭兴中承担清偿责任；3、判令肖良建、二建公司承担本案诉讼费、鉴定费。诉讼过程中，郭兴中变更第一项诉讼请求为：1.判令肖良建立即向郭兴中支付拖欠工程款360502.95元，并支付以拖欠工程款未支付按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的自2017年07月04日计至工程款全部支付之日止的利息。事实与理由：2012年12月30日，肖良建、二建公司与郭兴中签订《建筑工程模板安装分包合同》，约定将位于石狮市石狮国际轻纺城物流交易中心（石狮国际轻纺城）3＃楼的模板安装及模板钢管支撑分项工程包工包料发包给郭兴中。依《建筑工程模板安装分包合同》第一条约定，分项工程执行优质优价计算方式即每平方米质量达泉州市优良单价45.5㎡，质量合格则单价43／㎡，工程款按工程竣工最终结算金额为准。其后，郭兴中依约完成并交付标的工程。各方于2014年11月21日经现场测绘对量暂计工程量为86608.79㎡，后另对工程增量4675.24㎡亦予以初步确认，暂计总工程量为91284.03㎡。依《建筑工程模板安装分包合同》第七条约定，工程款付至85%后，尾款应于工程验收并参评泉州市工程质量奖结束后2个月内付清。然，被告不仅不在郭兴中依约完成并交付标的工程时对标的工程进行结算，也不在整体工程项目全部竣工验收并交付后对标的工程进行结算，更从未向郭兴中报备任何工程参评泉州市工程质量奖信息，致使标的工程15%工程尾款至今未能支付予郭兴中。依双方上述初步、未最终确认之结算资料，标的工程总工程款为3925213元，被告未支付标的工程15%尾款为588782元。二建公司为标的工程承建单位，肖良建自二建公司承包标的工程后又将标的工程转包于郭兴中，二建公司系标的工程发包人，肖良建系标的工程承包人及转包人，郭兴中系标的工程最后承包人及实际施工人，二建公司同时为标的工程实际受益人。肖良建应按合同约定据实结算工程量并付清对应工程款，二建公司依法应在欠付工程款范围内对实际施工人即郭兴中承担清偿责任。郭兴中再三要求肖良建、二建公司清结该工程尾款，均遭到肖良建、二建公司无理拒绝并恶意拖延至今，肖良建、二建公司行为已严重侵害郭兴中的合法权益。 肖良建辩称，一、肖良建不应当承担付款责任。肖良建以二建公司的名义与郭兴中签订合同，施工工程也是由该公司承包，建设单位的工程款也是支付给二建公司，因此应由二建公司承担付款责任；二、诉争工程尚未进行结算，工程造价有待双方结算确认。诉争工程质量没有达成优质工程质量，单价只能按照43元/㎡计算；三、分包合同是无效合同，双方均有过错，郭兴中所主张利息损失请求不应当得到支持。 二建公司辩称，一、二建公司与郭兴中没有合同关系，不应该承担合同责任；二、郭兴中主张讼争分包工程款3925213元依据不足；三、讼争合同无效，郭兴中请求被告方承担全部工程款利息没有依据。 郭兴中与二建公司、肖良建围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对到庭当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将结合争议焦点予以分析认定。 本案双方当事人的争议焦点为：一、《建筑工程模板安装分包合同》的合同主体是谁；二、郭兴中要求肖良建支付工程款360502.95元、相应利息损失及二建公司承担连带清偿责任的主张能否成立。 一、《建筑工程模板安装分包合同》的合同主体是谁。 双方当事人对于争议焦点的意见与其诉、辩及质证意见基本一致。 本院认为，《建筑工程模板安装分包合同》的合同主体应是郭兴中与肖良建。1.根据二建公司提供的建筑安装工程承包协议书内容可以体现，二建公司石狮分公司将本案讼争工程石狮国际轻纺城一期第一阶段第二标段工程委托被告肖良建施工，讼争承包协议书明确约定管理费按二建公司与业主的工程结算总造价的0.8%收取，法律规定应缴纳的一切税费全部由肖良建承担并以二建公司名义缴纳，二建公司根据建设单位转入二建公司账户工程款的8%预留，并根据现场实际形象进度，扣除税收及管理费用后，全部支付给肖良建，该部分内容表明二建公司将本案讼争工程由肖良建进行挂靠施工，二建公司与肖良建之间系工程挂靠关系。2.同时，根据《建筑工程模板安装分包合同》的内容可以体现，虽然讼争的合同抬头处发包方注明是福建泉州市二建工程有限公司，但最后甲方代表处签名仅有肖良建，并未再加盖二建公司的印章，二建公司也否认肖良建系其公司员工，并提供其与肖良建签订的建筑安装工程承包协议书证明其与肖良建之间系工程挂靠关系。虽然讼争合同上有加盖注明福建泉州市二建工程有限公司石狮国际轻纺城物流交易中心第二标段主体工程内页资料专用章的骑缝章，但该章同时注明“对外签订合同担保无效”，二建公司明确否认有刻制该内业技术资料章，郭兴中未申请鉴定，也未能进一步提供证据证明肖良建系经二建公司授权与郭兴中签订讼争施工合同或者肖良建系二建公司的员工，同时，该内业技术资料章上也明确注明对外签订合同无效，郭兴中主观上也不具备善意，肖良建的签字行为不构成表见代理行为。因此，本院依法认定讼争的《建筑工程模板安装分包合同》的签订主体为郭兴中与肖良建。 二、郭兴中要求肖良建支付工程款360502.95元、相应利息损失及二建公司承担连带清偿责任的主张能否成立。 双方当事人对于争议焦点的意见与其诉、辩及质证意见基本一致。 本院认为，1.郭兴中提供班组工程款拨付申报表和办公3#楼（含9—10#连廊）模板制安分项工程量结算单欲证明讼争工程量为91284.03㎡，但郭兴中并未提供全部拨付申报表，拨付申报表又系复印件，二建公司对拨付申报表的真实性不予认可，且工程量结算单未经肖良建确认，因此郭兴中提供的上述证据，不具证据效力，本院不予采信。诉讼过程中，郭兴中向本院申请对讼争工程的工程量进行司法鉴定。本院依法委托福建华夏工程造价咨询有限公司对上述工程进行鉴定。福建华夏工程造价咨询有限公司先后出具两份编号分别为闽华夏【2018】字（鉴定）1558号及闽华夏【2019】字（鉴定）596号的《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书的鉴定意见为：3#楼及（9-10连廊）模板工程量为85975.2平方米，按泉州市优良单价45.5元计算金额为3911872.6元，按全部合格单价43元计算金额为3696934元，工程按什么质量标准计算由法院按规定裁定。虽郭兴中、二建公司和肖良建对《工程造价鉴定意见书》均质证认为鉴定出的工程量与事实不符，但郭兴中、二建公司和肖良建均未能提供证据以证实其主张，且鉴定机构已在《工程造价鉴定意见书》中对鉴定的工程量作出合理说明，鉴定程序合法，因此福建华夏工程造价咨询有限公司出具的编号为【2019】字（鉴定）596号《工程造价鉴定意见书》能作为本案的定案依据，本院予以采信，讼争工程的工程量应认定为85975.2平方米。由于郭兴中对于合同单价采用43元/㎡的计算标准没有异议，因此讼争工程的工程造价应为85975.2㎡*43元/㎡=3696934元； 2.肖良建主张已经支付工程款3593490元，但未提供证据证实其主张，因此肖良建支付的工程款应以郭兴中自认的3336431.05元为准。虽郭兴中提供的收款收据载明累计支付工程款为3593490元，但郭兴中在证据材料清单中明确该证据材料来源于二建公司，证明目的为证明工程未结算、工程款未付清，且该收款收据未经郭兴中签字确认，因此肖良建提出的收款收据可证实支付工程款3593490元的主张，依据不足，本院不予采纳； 3.按照《建筑工程模板安装分包合同》的内容，结合讼争的建筑安装工程承包协议书可以体现，肖良建挂靠二建公司进行工程施工过程中将讼争工程的模板安装及模板钢管支撑工程分包给郭兴中进行施工。由于郭兴中并不具备相关的施工资质，因此，郭兴中与肖良建之间的建设工程分包关系，因违反法律的强制性规定，依法应当认定无效。虽然讼争的《建筑工程模板安装分包合同》被认定无效，但郭兴中确有实际施工，且讼争工程经竣工验收合格并已交付，郭兴中有权要求参照合同约定支付工程价款。讼争工程的工程造价为3696934元，扣除肖良建已经支付的3336431.05元，肖良建尚欠郭兴中工程款360502.95元，因此郭兴中有权要求肖良建支付尚欠的工程款360502.95元。由于郭兴中要求肖良建支付拖欠工程款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是郭兴中履行建设工程施工义务后应得的利益，也是肖良建拖欠工程价款应当支付的对价。因此肖良建应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定向郭兴中支付利息。但原、被告双方并没对讼争工程进行结算，工程价款起诉前尚未确定，利息应从起诉之日开始起算。因此，肖良建未按约定支付工程款，郭兴中有权要求肖良建支付自起诉之日（2018年6月5日）起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，超出部分，不予支持； 4.本案讼争合同的合同主体系郭兴中与肖良建，虽肖良建系挂靠二建公司进行施工并将讼争工程的模板安装及模板钢管支撑工程分包给郭兴中，但由于讼争合同的相对方为肖良建，目前也无证据证明二建公司实际知悉肖良建将讼争工程的模板安装及模板钢管支撑工程分包给郭兴中进行施工，因此，郭兴中无权要求二建公司对讼争工程款及损失承担责任。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年1月22日，二建公司石狮分公司作为甲方与作为乙方的肖良建签订《建筑安装工程承包协议书》一份，约定二建公司石狮分公司将石狮国际轻纺城发展有限公司发包给其承建的石狮国际轻纺物流交易中心（石狮国际轻纺城）一期第一阶段第二标段主体工程由肖良建进行挂靠施工，甲方的企业管理费按甲方和业主的工程结算总造价的1%收取。2012年12月30日，肖良建与郭兴中签订《建筑工程模板安装分包合同》一份，约定肖良建将其承建的石狮国际轻纺城3#楼的模板安装及模板钢管支撑工程分包给郭兴中进行施工，承包范围：办公3#楼地下室、主体结构构件及所有构件，承包方式包工包料，承包价格：分项工程执行优质优价计算方法：按工程所有设计图纸，设计变更图纸，模板安装展开面积每平方米质量泉州市优良单价45.5元计算，工程竣工验收无达到优质工程质量要求所有分项工程全部按合格单价计价（43元/㎡）结算，工程款按工程竣工最终结算金额为准。工资结算及付款方式：地下室封顶后28日内付施工实际完成量80%进度款。封顶后构件全部完成后，按工程量85%付款。主体验收达到泉州市优良工程后，按工程量90%付款。余额等主体验收验收达到泉州市优良工程后，2个月内付清。合同签订后，郭兴中依约进行施工。讼争工程已经竣工验收合格，且未被评为优质工程。讼争工程的工程造价为3696934元，扣除肖良建已经支付的3336431.05元，肖良建尚欠郭兴中工程款360502.95元。 本院认为，郭兴中作为没有建筑施工资质的个人与肖良建签订《建筑工程模板安装分包合同》，违反了法律的强制性规定，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，肖良建与郭兴中签订的《建筑工程模板安装分包合同》依法应认定无效。虽双方签订的合同无效，但郭兴中确有实际施工，郭兴中与肖良建的工程款可参照合同进行结算。扣除肖良建已经支付的3336431.05元，肖良建尚欠郭兴中工程款360502.95元。郭兴中依约对讼争工程进行施工，讼争工程已经验收合格，郭兴中有权按合同约定要求被告支付工程款360502.95元。工程款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，郭兴中有权要求肖良建支付自起诉之日（2018年6月5日）起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。超出部分，不予支持。二建公司并非讼争合同的相对方，郭兴中提出的要求二建公司对讼争工程款及损失承担责任的诉请，于法无据，本院不予支持。肖良建主张其系二建公司员工、代表二建公司履行职务行为，但未提供相应证据以证实其主张，本院对该主张不予采纳。肖良建、二建公司提出的讼争合同无效、郭兴中无权要求支付工程款利息的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，郭兴中的诉讼请求部分可以成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、肖良建应于本判决生效之日起七日内支付郭兴中工程款360502.95元及自2018年6月5日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息； 二、驳回郭兴中的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6946元，由郭兴中负担294元，由肖良建负担6652元。鉴定费17663元，由肖良建负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  蔡国胜 人民陪审员  王熊熊 人民陪审员  林荣庚 二〇一九年五月二十七日 书 记 员  陈玲玲 一、裁判文书引用的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -2- -3-