甘肃省嘉峪关市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）嘉民一终字第23号上诉人（原审原告）殷建军等14人，自然情况附后。委托代理人李晓霞。委托代理人殷建刚，甘肃河西律师事务所律师。上诉人（原审第三人）赵怀义。被上诉人（原审被告）嘉峪关市浩峰能源有限责任公司，住所地嘉峪关市钢城路1078栋商铺6号。委托代理人李双。被上诉人（原审被告）贾昌文。委托代理人孙菊梅（贾昌文之妻）。委托代理人牛晓玲，嘉峪关同舟律师事务所律师。原审原告裴金霞等5人，自然情况附后。上诉人殷建军等14人及赵怀义与被上诉人嘉峪关市浩峰能源有限责任公司（以下简称浩峰能源公司）、贾昌文劳动争议纠纷一案，嘉峪关市城区人民法院于2013年12月17日作出（2013）嘉城民一初字第612号民事判决后，殷建军等14人与赵怀义不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人殷建军等14人的共同委托代理人李晓霞与殷建刚，上诉人赵怀义、被上诉人浩峰能源公司的委托代理人李双与牛晓玲、被上诉人贾昌文及其委托代理人孙菊梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，被告浩锋能源公司2012年2月17日成立，2011年公司发起人孟磊负责筹建洗煤厂。2011年7月8日，被告浩峰能源公司发起人孟磊与被告贾昌文签订了《施工合同》，将浩源洗煤厂工程以56万元的总价款承包给了被告贾昌文。2011年9月，第三人赵怀义从被告贾昌文处承包了浩源洗煤厂职工宿舍及门房工程中土建部分的人工，双方签订了《人工费施工承包合同》，该合同书中没有工程总价款，但约定以实际完成量计算。期间，被告贾昌文又将该工程中的其他部分也承包给了第三人赵怀义，但双方没有签订书面的承包合同。被告浩峰能源公司和贾昌文均认可，就浩源洗煤厂工程，双方将工程款已全部结清。另，2011年6月，第三人赵怀义从被告贾昌文处承包了嘉峪关市西部泓联物流中心道路硬化、200吨电子称基层工程，承包方式为包工包设备及使用工具、不包料，双方签订了《劳务施工合同》。同年，第三人赵怀义还从被告贾昌文处承包了炮团工地上的部分工程。第三人赵怀义和被告贾昌文在庭审中均认可，被告贾昌文已将嘉峪关市西部泓联物流中心、炮团、浩源洗煤厂有承包合同书的部分以上三个工程的工程款全部付清，对浩源洗煤厂没有签订承包合同部分的工程款已付70000元。被告贾昌文和第三人赵怀义均无施工资质。另查，本案19名原告及王仪等20人作为申请人于2012年3月20日以被告浩峰能源公司为被申请人拖欠劳务费为由向嘉峪关市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，但嘉峪关市劳动争议仲裁委员会受理后在法定仲裁期限内未作出仲裁裁决。被告贾昌文于2011年8月6日、9月5日、9月10日共给付第三人赵怀义60000元，后通过劳动监察及仲裁部门，被告贾昌文支付第三人赵怀义80000元，以上共计140000元。经查，原告裴金霞、王兵、芦青全均未在被告浩峰能源公司洗煤厂涉案工程上务过工。原告闫红梅在原始考勤中没有出勤记录，不能确定在涉案工地有务工行为。原告赵荣成表示，自己的劳务费第三人赵怀义已经付清，是赵怀义让他来诉讼的。原告王兵在市仲裁委调查笔录中自认是原告马文俊的朋友，是第三人赵怀义叫他替刘玲签名讨要工钱的。原告等人在劳动监察及本案诉讼中的笔录显示，在2011年6月至11月期间，原告等人在洗煤厂、泓联公司、炮团工地穿插务工，最终总的由赵怀义结算，具体在哪个工地劳务费是多少，不清楚。原告等人工资标准是和第三人赵怀义的口头约定，没有书面协议。再查，诉讼中，因双方对浩源洗煤厂没有签订承包合同部分的工程量及人工费有异议，原告及第三人申请鉴定，酒泉市顺帆工程监理有限责任公司出具顺帆造审（2013）第（089）号鉴定报告显示，经原、被告双方确认的工程量计算表中的工程造价为296662.93元，其中直接费中人工费为58227.58元、人工费调整为25037.86元。并说明为：根据甘建价（2011）514号文件关于调整甘肃省建设工程人工单价的通知，凡未办理《甘肃省建设工程费用标准证书》的建筑业企业，一律不得执行本次调整人工单价的通知。原告和第三人对该鉴定结论有异议，酒泉市顺帆工程监理有限责任公司对异议进行了书面答复。一审法院认为，根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被告浩峰能源公司已将工程款全部付清，故原告等人要求被告浩峰能源公司支付其工资的主张，不予支持。第三人赵怀义认可被告贾昌文已将嘉峪关市西部泓联物流中心、炮团、浩源洗煤厂有承包合同书部分的工程款全部付清，对浩源洗煤厂没有签订承包合同部分的工程款已付70000元，结合鉴定报告，人工费被鉴定为58227.58元，说明被告贾昌文已向第三人赵怀义付清承包款，故原告等人要求被告贾昌文支付工资的主张，不予支持。因第三人认可原告的工资标准及数额，在扣除原告裴金霞、王兵、芦青全、赵荣成、闫红梅的工资后，其余原告的工资应由第三人赵怀义支付。因原告等人在几个工地穿插务工，现主张经济补偿金于法无据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、第三人赵怀义支付原告景海明工资10205元、王金守工资18000元、杨守谦工资11600元、于凤平工资9300元、殷建军工资2470元、徐建成工资10855元、马文俊工资17200元、马爱玲工资9360元、关翠珍工资9660元、鲁艳斌工资10855元、鲁艳军工资10660元、杨海霞工资2220元、白战仁工资13700元、李晓霞工资16000元，以上共计152085元；二、驳回原告等19人的其他诉讼请求。案件受理费10元，由第三人赵怀义承担。一审宣判后，原告殷建军等14人与第三人赵怀义不服，向本院提起上诉，请求依法撤销（2013）嘉城民一初字第612号民事判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由为：一审法院认定事实不清楚，证据不足，适用法律不当。一审判决混淆本案中工人工资与工程价款概念，将具体务工人员等同于实际施工人，对该事实认定有误。被上诉人浩峰能源公司系发包人，贾昌文系违法分包人，第三人赵怀义系实际施工人，上诉人殷建军等人受雇于第三人赵怀义进行具体务工。贾昌文与赵怀义均不具备用工主体资格，依据《建设领域农民工工资支付管理办法》规定，被上诉人浩峰能源公司应对拖欠工资承担连带责任。第三人赵怀义与被上诉人贾昌文除书面约定承包浩峰能源公司职工宿舍及大门工程人工费外，双方还口头约定承包施工了浩峰能源公司洗煤厂主机房、尾煤筛等工程，贾昌文仅通过劳动保障监察部门支付过80000元，该款项包含支付书面合同约定范围内的工程款和口头约定范围内的部分工程款。一审法院以工程造价鉴定结论中的人工费58227.58元为依据，认定贾昌文已向赵怀义付清承包费明显不当，根据赵怀义与贾昌文的约定，施工所用设备及工具均由赵怀义提供，故贾昌文应向赵怀义支付的承包费包括人工费和机械费两部分。一审法院委托酒泉市顺帆工程造价监理有限公司出具的鉴定报告依据不足，程序违法，鉴定人员不具备鉴定资质，现场勘验情况与实际工程量不符。被上诉人浩峰能源公司辩称，浩峰能源公司将涉案工程承包给贾昌文后，贾昌文又将其中部分工程分包给赵怀义，对于赵怀义雇佣何人干活浩峰能源公司并不清楚，浩峰能源公司已经向贾昌文付清工程款，贾昌文是否欠付赵怀义的工程款与浩峰能源公司无关。上诉人殷建军等14人依据其与赵怀义口头约定的标准向被上诉人主张工资，其提交的考勤表和工资表与事实不符。涉案工程是按照图纸进行的施工，鉴定机构根据图纸及现场勘验进行评估符合法律规定，故一审认定事实清楚、证据充分，请求依法维持原判。被上诉人贾昌文辩称，上诉人引用的《建设领域农民工工资支付管理办法》相关规定不适用本案情况，被上诉人已向上诉人赵怀义足额付清了所有费用，并不拖欠工程款，已付款项有领条证实。被上诉人与上诉人殷建军等人之间不存在劳动关系，也未协商过工资标准，上诉人提交的考勤表不真实，无法证实真正的务工人员人数情况。一审对被上诉人与赵怀义口头约定部分的工程造价鉴定程序合法，鉴定结果所依据的工程量也是经双方共同确认的，故该鉴定结论合法有效。一审判决认定事实清楚，请求二审法院予以维持。二审期间双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，上诉人殷建军等人一审提交的考勤表系赵怀义根据部分务工人员自行记录的考勤情况在工程结束后汇总而成，并非施工期间形成的原始考勤记录，且考勤表是由上诉人李晓霞（赵怀义之妻）填写制作。经核实劳动争议仲裁委员会的调查笔录，上诉人一审提交的考勤表和工资表中所列部分人员（裴金霞、王兵、芦青全、王仪、牟国林等人）的工资考勤记录情况与其在劳动仲裁委调查笔录中所陈述情况明显矛盾。本院认为，被上诉人浩峰能源公司作为工程发包人，将其洗煤厂土建工程以56万元总价款承包给被上诉人贾昌文，贾昌文又将其中职工宿舍、门房及主机房等部分工程通过书面及口头约定方式承包给上诉人赵怀义，赵怀义雇用相关务工人员进行实际施工，并与务工人员口头约定了工资标准。上诉人殷建军等人以务工人员身份向浩峰能源公司及贾昌文主张工资，其主要依据为工资考勤表，而该工资考勤表系赵怀义施工完成后所做，并非施工期间形成的原始务工考勤记录，且其中所列部分人员的考勤记录情况与实际调查情况明显不符，故该考勤表整体上无法证实上诉人的真实务工情况，上诉人据此要求浩峰能源公司与贾昌文支付其工资的主张证据不足。关于涉案工程款支付情况，浩峰能源公司已向贾昌文付清全部工程款，贾昌文与赵怀义庭审时确认双方就涉案洗煤厂工程有书面承包合同部分的人工费已付清，口头约定部分的人工费已付70000元。针对双方口头约定部分的工程造价（含人工费），一审法院依法委托酒泉市顺帆工程造价监理有限公司进行了鉴定。鉴定机构及其鉴定人员均具备相应的鉴定资质，鉴定机构依据贾昌文与赵怀义共同确认的工程量并结合施工图纸和现场勘验情况做出鉴定结论，且对上诉人提出的鉴定异议进行了书面答复，该鉴定程序合法。经鉴定，涉案洗煤厂工程口头约定部分的人工费为58227.58元，故贾昌文并不拖欠赵怀义涉案工程人工费，上诉人殷建军等人向浩峰能源公司与贾昌文主张工资的请求缺乏事实依据。因上诉人赵怀义认可殷建军等人为其雇用的涉案工程务工人员，双方之间依法形成劳务合同关系，其约定的工资实际为劳务费。赵怀义认可工资考勤表及殷建军等人主张的工资数额，故其应依法承担向殷建军等人支付劳务费的义务。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵怀义承担。本判决为终审判决。审 判 长  许文贤代理审判员  吴秀屏代理审判员  吴 杰二〇一四年三月十二日书 记 员  刘 静附：（一）上诉人（原审原告）殷建军等14人自然情况原告殷建军。原告景海明。原告王金守。原告马文俊。原告鲁艳军。原告鲁艳斌。原告徐建成。原告于凤平。原告杨海霞。原告关翠珍。原告马爱玲。原告杨守谦。原告白战仁。原告李晓霞。（二）原审原告裴金霞等5人自然情况：原告裴金霞。原告王兵。原告芦青全。原告赵荣成。原告闫红梅。