南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 (2013)鼓民初字第2475号 原告中国康辉南京国际旅行社有限责任公司（以下简称康辉南京国际旅行社），住所地南京市。 法定代表人李继烈，。 委托代理人蒋德军，江苏钟山明镜律师事务所律师。 被告陈瑶，女，1986年7月24日生，汉族，无业，住南京市。 委托代理人叶登阁，江苏圣典律师事务所律师。 第三人江苏省保利国际旅行社有限责任公司（以下简称保利国际旅行社），住所地南京市。 法定代表人许鹏。 委托代理人陈阳，。 原告康辉南京国际旅行社与被告陈瑶、第三人保利国际旅行社劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告康辉南京国际旅行社委托代理人蒋德军，被告陈瑶委托代理人叶登阁，以及第三人保利国际旅行社委托代理人陈阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告康辉南京国际旅行社诉称：2007年10月，被告进入原告单位从事导游工作，入职三十天内，原告按规定与被告签订了劳动合同，并办理了社会保险手续。2011年8月，被告到保利国际旅行社工作，经被告及保利国际旅行社请求，仍由原告代被告缴纳社保，但费用由保利国际旅行社和被告支付。至此，原告与被告再无任何实际劳动关系，被告不受原告的管理和约束。2012年6月5日，保利国际旅行社与上海新康辉国际旅行社有限责任公司（以下简称上海新康辉国际旅行社）合作的巴厘岛团队游中，被告私自侵占合作方退回的1200元团款，在2012年10月18日被保利国际旅行社发现，双方产生争议，后被告未正常出勤，因此，保利国际旅行社与其解除劳动关系。原告应保利国际旅行社的要求不再为被告代缴社保，并向被告出具了停缴社保所需的解除劳动合同。被告在保利国际旅行社工作期间，学习过该公司的规章制度，明确知晓损公肥私、索要小费、私拿回扣等损害公司利益者，保利国际旅行社有权予以辞退并追究其法律责任。事发至今，被告仍未退还私拿的团款。原告认为，由于原、被告不存在事实上的劳动关系，因此，原告非适格的诉讼主体，被告在明显违法的同时，却能获得赔偿金，与法无据。故请求法院判决：一、确认原告无须支付违法解除劳动合同赔偿金34100元；二、确认原告无须支付2010年10月至11月工资4453.5元。 被告陈瑶辩称：一、原、被告之间存在劳动关系。双方最后一期劳动合同期限为2012年1月1日至2013年12月31日，在劳动合同中，原告认可被告的入职时间为2007年10月，并明确原告的工作岗位为计调，不负责财务工作；该份劳动合同中并未约定劳务派遣事项，原告也无劳务派遣经营资质，因此，原告不存在为被告代办代缴社保问题；劳动合同亦是原告与被告解除的。因此，原、被告存在劳动关系。二、原告应该支付解除劳动合同经济赔偿金。2012年10月17日，在被告结婚前两周，原告突然要求被告转任前台工作，工资降低到每月1350元，由于和被告工龄相同的前台工作人员工资均是每月2000元，因此被告未同意，后原告捏造被告侵占团款的事实，逼迫被告辞职，并不支付经济补偿。因此，原告与被告解除劳动关系无事实和法律依据，应当向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。三、原告应当向被告支付2012年10月和11月份工资。 第三人保利国际旅行社陈述，被告与原告存在劳动关系，与第三人是借用关系。因为被告侵占第三人团款，至今没有归还，因此，第三人将被告退回原告单位不再借用。 经审理查明，被告于2007年进入原告单位工作，双方最后一期劳动合同于2011年底签订。合同约定，合同期限为2012年1月1日至2013年12月31日；岗位为原告在本市大方巷营业部从事计调工作；月基本工资为1140元，实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法等；劳动合同封面在“本单位工作起始时间”一栏中填写“2007.10月至今”。2011年8月起，被告到第三人处工作，期间，被告工资由第三人支付，其社保费用由原告缴纳。其后，2012年10月，第三人认为，被告在2012年6月负责巴厘岛旅游团的过程中，未将上海新康辉国际旅行社有限责任公司（以下简称上海新康辉国际旅行社）退还的团款上交第三人，导致双方产生争议。10月18日，被告和家人在与第三人交涉上述事项时，白下公安分局淮海路派出所接报警至现场处理。10月19日，第三人将被告退回原告单位，同时出具“情况说明”，其内容为：“陈瑶于2011年8月借用到我公司，2012年10月查出由她操作的交给上海新康辉旅行社2012年6月5日的巴厘岛团队，由于价格调整，上海新康辉旅行社退了1200元团款给陈瑶，这笔款应该退还我公司，但是她利用职务之便，侵占了这笔团款，至今未退还上述被侵占的团款，由于她的不良行为，给我公司造成了损失，决定不再借用，退回原单位”。11月14日，原告作出“关于与陈瑶同志解除劳动合同的决定”,该决定的内容为：“陈瑶同志，女，1986年7月出生，身份证号：。2007年10月1日进入本公司，最后一期劳动合同由2012年1月1日至2013年12月31日。在2011年8月，陈瑶和江苏省保利国际旅行社领导双方协议，自愿借调至江苏省保利国际旅行社工作。因陈瑶2012年10月被查出侵占业务团款，并给保利国际旅行社造成损失，该公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）规定，决定于2012年10月19日起停止借用陈瑶并退回我公司。对此情况，我公司召集陈瑶和江苏省保利国际旅行社领导在一起协调多次，我公司也给陈瑶提出帮助解决意见，双方没能达成一致意见，且互不照面。对此，按我公司相关人事管理规定，经公司研究决定自2012年11月15日起解除与陈瑶同志的劳动合同。如对本决定有异议，可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。被告在收到上述决定后，于2012年12月10日，以原告拖欠工资和提成以及未支付违法解除劳动合同赔偿金为由，向南京市鼓楼区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。该仲裁委在2013年10月31日作出宁劳人仲（2013）64号仲裁裁决书。仲裁裁决书裁决：一、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金34100元；二、原告支付被告2010年10月、11月工资4453.50元。原告不服诉至本院要求处理。 庭审中，原告认为，被告在2011年8月到保利国际旅行社工作后，原、被告之间即不存在劳动关系，原告为被告代为缴纳社保，也是经被告及第三人的请求，其费用亦是由第三人和被告支付；被告是因违反第三人管理规章，私自侵占单位团款而被第三人解除劳动关系，原告出具与被告解除劳动合同决定，只是履行形式上的程序。原告为证明上述事实存在，提供如下证据：一、上海新康辉国际旅行社出境旅游中心于2012年出具的退款证明，该证明内容为：“江苏保利国际旅行社2012年6月5日委托我社接待的11人团队，因当时出发人数调整，价格重新商议后，决定退还100元／人。合计1200元人民币，由我社江苏区销售退款给贵社业务人员陈瑶。特此证明”。二、第三人单位管理规章及规章制度学习反馈回执单。管理规章第五条第三项规定，“损公肥私、索要小费、私拿回扣、私自接团带团、泄露公司业务信息、违反竞业禁止原则、损害公司利益者，每次罚款500元-5000元、当月奖金、工资及年终奖金均予以扣除，不予发放。情节严重者予以辞退并追究其法律责任”；三、公安部门接处警工作登记表；登记表中载明：“2012年10月18日17时59分，民警出警至江苏南京市白下区农行旁保利旅行社。经了解，系保利旅行社借调中国康辉南京国际旅行社有限责任公司人员陈瑶（身份证号）从事出境旅游项目。现保利旅行社认为陈瑶在负责2012年6月份巴厘岛团队中，未将上海新康辉国际旅行社有限责任公司退返的团款上交，陈瑶承认收到钱，但认为是给亲戚的回扣，陈瑶母亲夏庆红（身份证号）也在场。双方各执一词，发生纠纷。报警人系保利旅行社工作人员范小燕。经现场协调，双方同意向上海新康辉国际旅行社有限责任公司核实情况后，再按照公司章程处理此事”。被告对上述三份证据质证后认为，一、第三人实际没有组织单位员工学习管理规章，被告只是在回执单的传真件上签字，因此，管理规章对被告没有约束力。二、1200元团款被告没有收到，且退款证明属证人证言，证人没有出庭作证，因此其真实性、合法性不予认可。三、报警人是被告的母亲，而非第三人；签字，且只能证明接警单位是白下分局淮海路派出所，不能证明被告与原告不存在劳动关系。 第三人到庭陈述，原、被告之间系劳动关系，其与被告是借用关系。原、被告及第三人确认，被告在2011年10月至2012年9月的工资加奖金收入分别为：2655元、1905元、2500元、3858.4元、2397.3元、2500元、2500元、3404元、2888元、3991元、3397.7元、3652元，上述期间被告月平均工资为2970.7元。第三人支付被告工资至2012年9月份，此后，原告及第三人均再未向被告支付过工资。 关于被告离开第三人单位的时间，被告认为，2012年11月14日，被告收到“关于与陈瑶同志解除劳动合同的决定”后才没有上班；而第三人认为，2012年10月18日报警之后，被告就再未来第三人处工作。 关于上海新康辉国际旅行社退还团款问题。第三人当庭陈述，2012年6月，第三人与上海新康辉国际旅行社合作巴厘岛团队游中，上海新康辉国际旅行社南京分公司员工张之音经手曾退给被告团款现金1200元，但两人未办理相关手续。庭审中，被告否认收到该笔团款。 以上事实有当事人的陈述、宁劳人仲（2013）64号仲裁裁决书、劳动合同书、解除劳动合同决定书、银行对账单、接处警工作登记表以及庭审笔录等证据予以证实。 本院认为，本案争议焦点为，一、自2011年8月之后，原、被告是否存在劳动关系；二、原告是否应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金和2012年10月和11月份工资。本院依照各方提供的证据及庭审认定的事实分别评述如下： 一、劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，原告主张被告自2011年8月之后，即到第三人处工作时，双方之间的劳动合同即已解除，此后，不存在劳动关系。本院认为，被告自2007年10月进入原告单位工作，2011年底双方签订最后一期劳动合同，该合同中对合同期限以及被告工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险均有明确约定，因此，劳动合同系原、被告双方真实的意思表示，应为合法有效。庭审中，原告提供退款证明、第三人的管理规章及回执单、公安部门接处警工作登记表作为证据，但上述证据并不能证明原、被告之间的劳动合同在2011年8月已实际解除；且原告所述也不符合劳动合同法第三十六条、第三十九条的相关规定；而第三人到庭陈述其与被告之间系借用关系，则进一步证明原告所述与事实不符。据此，本院认为，原告主张在被告2011年8月到第三人工作时，双方劳动关系已解除，无事实与法律规定，本院不予采纳。综上，在原告出具解除与被告之间的劳动合同之前，原、被告仍然存在劳动关系。 二、原告是否应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金和2012年10月和11月份工资。 关于违法解除劳动合同赔偿金问题。原告认为，被告系违反第三人管理规章，侵占上海新康辉国际旅行社退还第三人的1200元团款，因而被解除劳动合同。本院认为，第三人当庭陈述，上海新康辉国际旅行社交给被告1200元团款时，双方未办理交接手续；接处警登记表也只是载明被告收到了款项，但未明确回扣性质。因此，认定被告侵占1200元团款证据不足；被告是否侵占1200元团款，处于真伪不明状态；而第三人就此作出将被告退回原告单位的决定实属不妥，原告在未查明事实的情况下，解除与被告的劳动关系，属违法解除劳动合同，故原告应当支付赔偿金。由于被告在2007年10月份进入原告单位工作，解除劳动关系的时间为2012年11月15日，故被告在原告单位工作年限为5年，由于被告在上一年度月平均工资为2970.7元，因此，赔偿金数额为29707元（2970.7元×5年×2）。 关于2012年10月和11月份工资问题。庭审中，第三人虽然陈述被告在2012年10月18日以后就未再上班，但未提供证据予以证明，故本院不予采纳；因此，认定原告解除与被告劳动关系时间，即2012年11月14日为被告离开单位的时间，此时间也是计算工资的截止日。因原告及第三人认可工资支付至2012年9月，而第三人将被告退回原告单位的时间是10月19日，因此，在此之前被告仍为第三人借用，10月1日至18日期间的工资仍应由第三人支付，该时间段的工资应为2458.5元（2970.7元÷21.75天×18天），此工资应由第三人支付。2012年10月19日之后，被告实际已被退回原告单位，而劳动合同约定的被告月工资为1140元，因被告未提供实际劳动，故依法原告应按照双方约定的工资标准的百分之八十支付，即10月19日至11月14日期间的工资应为1362.8元（1140元÷21.75天×26天），原告应实际支付1090.2元。 综上所述，据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，第四十七条，第八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、驳回中国康辉南京国际旅行社有限责任公司全部诉讼请求。 二、中国康辉南京国际旅行社有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付陈瑶工资、赔偿金30797.2元。 三、江苏省保利国际旅行社有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付陈瑶工资2458.5元。 如果原告、第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  周子川 人民陪审员  顾 建 人民陪审员  郭长根 二〇一四年三月二十五日 见习书记员  罗 欣