云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终805号上诉人（原审被告）：四川富圣建设集团有限公司，社会信用代码915100007090157872。法定代表人：雷丽仙，该公司总经理。委托代理人：贾薛，四川弘筑律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：高凤娟，四川弘筑律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：贾定宽，男，1973年4月3日出生，汉族，四川省筠连县人，住四川省筠连县。委托代理人：阙金波，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：陈江，男，1972年10月2日出生，汉族，四川省隆昌县人，住四川省内江市隆昌县。委托代理人：叶履华，云南建昭律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：朱友莲，云南建昭律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：曾成忠，男，1958年11月20日出生，汉族，四川省筠连县人，住四川省筠连县。上诉人四川富圣建设集团有限公司（以下简称“富圣公司”）与被上诉人贾定宽、原审第三人陈江、曾成忠建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省永善人民法院(2018)云0625民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原审经审理认定如下事实：2014年5月23日，永善县交通运输局与富圣公司（经办人为陈江）签订《建设施工合同》，将永善县建制村公路路面硬化工程冷水公路发包给富圣公司修建，采取单价承包，约定了工程量清单中各项目单价，工程量以施工中的签认计量为准。2014年10月15日，富圣公司与曾成忠签订《公路工程内部合同》，2014年12月29日，双方又签订了《内部承包补充协议书》，富圣公司将该工程委托给曾成忠施工，约定曾成忠按富圣公司与永善县交通运输局签订的总承包合同执行，合同价款7700000元，若曾成忠需要富圣公司提供材料，提前15天向富圣公司的物资设备部报送编制计划，供应材料，其中砂石材料单价65元/立方米，整齐水泥小块0.5元/块；曾成忠应当向富圣公司交纳770000元管理费，并指定收款负责人为贾定宽。曾成忠与贾定宽均不具备与该工程项目相适应的施工资质。2014年10月15日，曾成忠与贾定宽签订《合伙协议》，约定由贾定宽全额出资，共同修建冷水公路硬化工程。2015年3月22日，贾定宽与曾成忠达成协议，签订了《关于解除〈合伙协议〉的协议书》，约定由贾定宽单独完成冷水公路硬化工程，由贾定宽对曾成忠经济补偿80000元。2016年2月24日，永善县交通运输局对冷水公路硬化工程测量，制作了《冷水公路情况统计》，确定该工程的总价款为8322373.99元，扣除质保金416123.50元和应付工程款232232.40元后，为7674018.09元。原审法院认为，首先，关于贾定宽是否系冷水公路硬化工程的实际施工人的问题。根据永善县交通运输局与富圣公司签订的《建设施工合同》、富圣公司与曾成忠签订的《公路工程内部合同》、曾成忠与贾定宽签订的《合伙协议》，再结合曾成忠的当庭陈述，以及陈江申请出庭作证的证人苟某的证言，可以确定贾定宽系冷水公路硬化工程的实际施工人，故富圣公司和陈江认为贾定宽与富圣公司不存在合同关系，不是案涉工程实际施工人的意见，与查明的事实不符，原审法院不予采纳。其次，关于贾定宽的请求事项：扣留的工程款1270287.94元、增加运费853341元、陈江借支的100000元，以及产生的利息，是否应当由富圣公司给付的问题。一、富圣公司是否应当给付贾定宽扣留的工程款1270287.94元。永善县交通运输局将永善县建制村公路路面硬化工程冷水公路发包给富圣公司修建,合同价款7702246元。后富圣公司又将其承包的冷水公路硬化工程承包给曾成忠施工，曾成忠与贾定宽系合伙关系，曾成忠退出合伙关系后，实际施工人系贾定宽，该合同的施工要求按富圣公司与永善县交通运输局签订的《建设施工合同》执行，合同价款7700000元。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”因此，富圣公司将其承包的冷水公路硬化工程承包给曾成忠施工，属于违法转包。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”因贾定宽及曾成忠均属自然人，不具有相应的建设资质，故富圣公司与曾成忠签订的《公路工程内部合同》违反了法律法规的强制性规定，应为无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因本案所涉工程已实际施工完毕，并交付使用，实际施工人可参照永善县交通运输局与富圣公司签订的《建设施工合同》进行结算，所涉工程款项应当由实际施工人贾定宽领取。富圣公司应当将收到的工程款支付给贾定宽。根据发包方永善县交通运输局的支付凭证，能够确定永善县交通运输局已经支付了7674018.09元到富圣公司的永善冷水公路项目部。富圣公司应当提交证据证明其项目部已向贾定宽支付了多少工程款项，且富圣公司应当持有涉案工程款项支付的证据，但富圣公司没有提交相关证据，应当由富圣公司承担举证不能的责任；贾定宽在诉讼状中主张富圣公司扣留其工程款1270287.94元的事实，原审法院予以确认，故贾定宽要求富圣公司给付其扣留的工程款1270287.94元的诉讼请求，原审法院予以支持。陈江提出的已由原审法院生效判决书判决富圣公司给付纳松在该工程中产生的运费44238元和给付永善县莲峰新寨采石厂的沙砖款395530元，合计439768元，应当从该工程款中扣减的意见，原审法院予以采纳。故富圣公司还应给付贾定宽1270287.94元－439768元＝830519.94元。二、富圣公司是否应当给付贾定宽运费853341元。贾定宽主张富圣公司不向其提供砂石材料，违反了富圣公司与曾成忠签订的《公路工程内部合同》的约定，导致其增加运费853341元，要求富圣公司承担该运费。因运输沙石材料属于该工程建设的自身成本，而《公路工程内部合同》第七条：“项目所有的设备、材料、人工由乙方负责，乙方需要甲方供应材料，由乙方编制计划，直接送甲方公司物资设备部”的约定，富圣公司不是主动向贾定宽供应材料，而是贾定宽提供了计划后，富圣公司才供应，故对贾定宽的该项请求，原审法院不予支持。三、贾定宽提出，在施工过程中，富圣公司的管理人员陈江向其借支了100000元，要求富圣公司给付。因该请求不属于本案审理的范围，当事人之间协商未果，可另行处理。四、富圣公司是否应当给付贾定宽利息。在诉讼过程中，贾定宽没有提交证据证明，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由四川富圣建设集团有限公司在本判决生效之日给付贾定宽工程款830519.94元；二、驳回贾定宽的其他诉讼请求。案件受理费24589元，由贾定宽负担15405元，富圣公司负担9184元。宣判后，富圣公司不服一审判决，向本院提起上诉。富圣公司上诉认为：1、一审认定涉案项目工程价款为8322373.99元系认定事实错误，一审法庭辩论后经过审计工程款为8211293.29元，扣除质保金和未付工程款后，上诉人实际收到的款项为7562937.39元；2、一审判决认定上诉人还应向被上诉人支付工程款830519.94元系事实认定错误，上诉人已经支付完毕涉案工程款甚至多支付了424410.72元，原判遗漏了（2017）云0625民初1324号调解书确认的谭庆贤材料款246039.66元、永善县交通局代付的芸桥沙场材料款51345元、彭世芳运费105433元、及因被上诉人保管不善导致上诉人另行聘请他人重新制作工程资料的费用82113元；4、本案是陈江施工5个月后才与曾成忠签订的《公路工程内部合同》，2014年6月17日永善县交通运输局支付的工程预付款77000元，上诉人已经支付给陈江，故扣减代付款前上诉人欠付被上诉人工程款应为500287.94元。综上，请求撤销原审法院的判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人贾定宽未作答辩。原审第三人陈江、曾成忠未作答辩。本案二审中，上诉人对被上诉人系涉案工程实际施工人的事实无异议，对其余事实有异议，对无异议的事实本院予以认可。归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：上诉人是否应支付被上诉人工程款830519.94元？本案二审查明的事实与一审一致。针对本案争议焦点，本院认为：2016年2月24日，永善县交通运输局对冷水公路硬化工程测量，制作了《冷水公路情况统计》，确定该工程的总价款为8322373.99元，实际支付金额为7674018.09元，原审法院根据永善县交通运输局提供的支付凭证认定上诉人已经收到的工程款为7674018.09元并无不当，本院予以支持。上诉人认为涉案工程经审计价款为8211293.29元，扣除质保金和未付工程款后，上诉人实际收到的款项为7562937.39元的上诉理由，未提供证据证实，本院不予支持，且原审认定的7674018.09元是永善县交通局实际支付的金额，若涉案项目工程价款审计结果与《冷水公路情况统计》中金额有111080.70元的价差，从未付工程款中予以扣除即可，与本案确认的已支付金额无关。上诉人一审中提交的（2017）云0625民初1324号调解书确认的谭庆贤材料款246039.66元，被上诉人一审庭审中对该组证据真实性无异议，该笔款项依法应予以扣除。上诉人主张应扣除永善县交通局代付的芸桥沙场材料款51345元、彭世芳运费105433元、及因被上诉人保管不善重新制作的工程资料费用82113元及已经支付陈江770000元的上诉理由，均未提供证据证实，本院不予支持。综上，富圣公司还应给付贾定宽1270287.94元－44238元-395530元-246039.66元=584480.28元。被上诉人贾定宽认为砂石款246039.66元不应予以扣除的辩解理由，与其一审庭审中对该组证据的质证意见相悖，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，但实体处理不当，应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省永善县人民法院（2018）云0625民初39号民事判决；二、由四川富圣建设集团有限公司在本判决生效之日给付贾定宽工程款584480.28元；三、驳回贾定宽的其他诉讼请求。一审案件受理费24589元，由贾定宽承担18126元，由四川富圣建设集团有限公司承担6463元。二审案件受理费12105元，由贾定宽承担3586元，由四川富圣建设集团有限公司承担8519元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  肖荣蓉审判员  杨稳香审判员  王正云二〇一九年五月九日法官助理罗丹书记员刘苗苗