浙江省永嘉县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0324民初3646号 原告（反诉被告）：赵喜尧，男，************。 委托诉讼代理人：周丕竹，北京德恒（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薄士坤，北京德恒（温州）律师事务所律师。 被告：浙江东正建设实业集团有限公司，住所地：浙江省永嘉县瓯北街道塔下路134号。 法定代表人：李仁超，公司董事长。 被告（反诉原告）：温州汇洲置业投资有限公司，住所地：浙江省永嘉县桥头镇沿河南路13号。 法定代表人：叶加珍，公司董事长。 委托诉讼代理人：胡钢，浙江平宇律师事务所律师。 原告赵喜尧与被告浙江东正建设实业集团有限公司（以下简称东正公司）、温州汇洲置业投资有限公司（以下简称汇洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月7日立案后，依法适用简易程序。审理过程中，被告汇洲公司提出反诉，本院决定予以受理并合并审理。审理过程中，发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，依法组成合议庭。依原告赵喜尧的申请，本院依法裁定冻结了被告汇洲公司名下的银行存款780万元。后被告汇洲公司以第三人永嘉县大都融资担保有限公司提供担保为由向本院申请解除保全，本院依法裁定解除了对被告汇洲公司名下银行存款的冻结。本案分别于2019年4月10日、2019年5月14日二次公开开庭进行了审理。原告赵喜尧及委托诉讼代理人薄士坤、被告汇洲公司的委托诉讼代理人胡钢均到庭参加诉讼，被告东正公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限六个月。本案现已审理终结。 原告赵喜尧向本院提出诉讼请求：1.判令东正公司、汇洲公司共同支付赵喜尧工程款6585830元及逾期付款利息328181.70元（暂计算至起诉之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日，具体计算详见工程款逾期支付利息计算清单）；2.判令东正公司、汇洲公司共同赔偿赵喜尧经济损失877383.73元；3.确认赵喜尧对汇洲半岛一号工程折价或拍卖的价款在建筑工程价款7791395.43元范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由东正公司、汇洲公司承担。审理过程中，赵喜尧变更第1项诉讼请求为：判令东正公司、汇洲公司共同支付赵喜尧工程款6269458元及逾期付款利息749698.69元。其他诉讼请求不变。事实和理由：2012年6月15日，汇洲公司与中纬建设工程有限公司（以下简称中纬公司）就汇洲半岛一号工程的施工签订《建筑工程施工承包协议书》。2013年8月，中纬公司与赵喜尧签署《汇州半岛一号工程项目（给排水、强电、消防）工程施工承包协议书》，由赵喜尧承担汇洲半岛一号工程的给排水、强电、消防工程施工任务。后由于汇洲公司与中纬公司合同终止，土建部分中纬有限公司不再施工，赵喜尧应汇洲公司的要求，仍继续对给排水、强电、消防工程进行施工。汇洲公司重新将汇洲半岛一号工程发包给东正公司施工，并于2015年10月29日与其就汇洲半岛一号工程的施工签订了《施工合同》。2015年12月28日，赵喜尧就原与中纬公司确定的工程投标造价及签订的合同基础上，与东正公司、汇洲公司签订《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》，该协议约定：由汇洲公司将汇洲半岛一号工程的给排水、强电、消防工程施工承包给东正公司，并确定由赵喜尧承担具体施工任务。承包范围：汇洲半岛一号工程给排水、强电、消防工程安装施工，及施工验收竣工后二年内的保修。工程造价：本次协议工程量造价为9233000元（不包括暂定价）。暂定价在汇洲公司核定签证后由原告采购，汇洲公司向赵喜尧支付核定签证价的4%作为管理费用，核定价不再下浮，不留保修金。工程竣工结算应在收到竣工结算报告文件后三个月内审结完毕，如不能审结则按送审价结算。因汇洲公司工程进度款不能及时支付而引起的工期延误和相关责任由其承担。赵喜尧按照《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》的约定完成施工义务，工程款总计为14815830元。2016年12月26日，永嘉县公安消防局出具《建设工程消防验收意见书》，综合评定汇洲半岛一号工程消防复检合格。2017年1月20日，汇洲半岛一号工程竣工验收合格。2017年5月17日，东正公司、汇洲公司向永嘉县住房和城乡规划建设局对汇洲半岛一号工程进行竣工验收备案。赵喜尧于2017年2月15日已向汇洲公司邮寄工程结算书及相关资料，汇洲公司签收确认后，经赵喜尧多次催促，仍未与赵喜尧结算，且无故不支付拖欠的工程款。综上，赵喜尧完成的给排水、强电、消防工程价款总计为14815830元，汇洲公司仅陆续支付了工程款8546372元，尚欠工程款6269458元，其行为已构成违约。而且根据《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》第九条“未尽事宜参照《建筑工程合同》示范本通用条款执行”的约定以及《建设工程施工合同》（示范文本）的相关约定，经具体计算，赵喜尧的逾期付款利息损失为749698.69元。另外，汇洲公司的违约行为还造成赵喜尧其他实际融资等损失877383.73元。汇洲公司没有按照合同约定按期支付工程款，造成工期延误，因汇洲公司延期支付工程款造成工期延误的损失，应当由汇洲公司承担相应的赔偿责任。故为了维护赵喜尧的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，诉至法院，请求法院依法判决支持赵喜尧的诉讼请求。 被告汇洲公司辩称，一、关于双方的合同问题。本案赵喜尧起诉的水电、消防施工工程，是由于汇洲公司与中纬公司解除合同，剩余的一部分工程量承包给东正公司施工，赵喜尧为实际施工人。现赵喜尧作为实际施工人向法院主张权利，汇洲公司与赵喜尧的权利义务应当按照补充协议的约定执行，而补充协议已经明确约定汇洲公司与中纬公司的工程量已经结算清楚，所以赵喜尧诉称补充协议是在与中纬公司签订合同的基础上与汇洲公司、东正公司签订与客观事实不符。实际上，补充协议是在汇洲公司与东正公司签订施工合同的基础上签订的，该补充协议已经对原施工合同中的工期、签证价及已经完成的工程量价格等内容进行了变更和补充，该补充协议对双方当事人具有约束力。因此，赵喜尧不应该将在中纬公司合同期间施工的工程量计入本案中主张。二、关于工程造价问题。补充协议约定的工程总价为9233000元，本案的工程造价应该按照补充协议约定的内容进行确定，故鉴定机构出具的第一份工程造价咨询成果报告鉴定的工程造价10580479元是合理的。三、赵喜尧没有按照补充协议约定的工期完成本案工程，根据赵喜尧亲笔出具的保证书，赵喜尧应当承担工期延误造成的赔偿责任。同时，保证书约定工期延误的赔偿款可以在工程款中扣除，本案的工程造价为1058余万元，扣除赵喜尧应承担的工期延误赔偿款341万元，汇洲公司应支付赵喜尧工程款为700余万元，汇洲公司已支付赵喜尧工程款868万余元，远远超过了工程价款。四、本案工程于2017年1月20日竣工验收合格，但赵喜尧未到汇洲公司对工程最终造价进行结算，为此，汇洲公司向赵喜尧发出了一份律师函，催促赵喜尧到汇洲公司对工程款进行核对，赵喜尧在律师函上签订确认。但赵喜尧依然没有对工程款进行核对，汇洲公司只好委托了大华建设项目管理有限公司对本案的工程造价进行了审核，并由东正公司在结算审核报告书中盖章确认。该结算审核报告应该作为本案工程造价结算的依据，而且与法院依法委托鉴定的结果基本吻合。五、关于工程款支付问题。在本案开庭之前，汇洲公司已经为赵喜尧垫付了工人工资316372元，该款项应当作为已支付的工程款予以扣减。另外，汇洲公司代替赵喜尧向浙江爱德电子有限公司支付货款134235元，该款项也应当作为已支付的工程款予以扣减，故汇洲公司总共已支付赵喜尧工程款为8680700元。六、赵喜尧诉称其于2017年2月15日已向汇洲公司邮寄了工程结算书及相关资料，汇洲公司签收确认后，经赵喜尧多次催促，仍未与其结算工程款，但赵喜尧未提供相应的证据予以证实，实际上是汇洲公司发函让赵喜尧过来的。另外，赵喜尧诉称汇洲公司在收到工程结算书后没有提出异议，应当按照工程结算书结算本案工程款，该主张是没有理由的，具体为：1.赵喜尧提供的结算书落款时间为2016年12月15日，而本案工程于2017年1月20日才竣工验收，当时工程都没有竣工验收，赵喜尧就作出工程结算书是不合理的。2.在原告提供工程结算书的过程中，汇洲公司委托了大华建设项目管理有限公司对工程结算书进行审核，汇洲公司一直对赵喜尧提供的工程结算书有异议，但赵喜尧一直不予理会。所以，赵喜尧主张按照自己提供的工程造价结算书要求汇洲公司支付工程款是没有事实与法律依据。综上，请求法院依法驳回赵喜尧的诉讼请求。 被告东正公司未作答辩。 反诉原告汇洲公司向本院提出反诉请求：1.判令赵喜尧立即向汇洲公司赔偿工程逾期竣工损失3410000元；2.本案诉讼费由赵喜尧承担。事实和理由：2015年10月29日，汇洲公司与东正公司签订了《施工合同》。2015年12月28日，汇洲公司与东正公司及赵喜尧三方签订了《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》，协议约定：由汇洲公司将汇洲半岛一号工程的给排水、强电、消防工程施工承包给东正公司，并确定由赵喜尧承担具体施工任务。赵喜尧必须配备足够的施工力量，在2016年5月30日前完成施工任务。协议签订后，赵喜尧进场进行施工。可是赵喜尧并未在约定的2016年5月30日前完成施工任务。汇洲公司曾多次通过电话催告，以及在工程例会上催告赵喜尧加快速度完工。后赵喜尧于2016年9月2日向汇洲公司出具保证书，赵喜尧在保证书中明确：1.工期为2015年12月28日至2016年5月30日；2.2016年7月1日向汇洲公司作了书面承诺，承诺在2016年9月1日前完成施工任务，均已逾期；3.保证在2016年10月1日前完成全部施工任务，达到验收要求（预验）；4.超过2016年5月30日逾期完工，每逾期一日愿罚款一万元，逾期五日以上每日罚款贰万元（由汇洲公司在工程款中扣除）。如一再延误完工，由此造成的一切经济损失由本人（公司）负责，特此保证。由于赵喜尧一再食言，涉案工程于2017年1月20日才通过竣工验收。根据赵喜尧出具的保证书，赵喜尧应赔偿汇洲公司工程竣工逾期的违约损失3410000元（2016年6月1日至2016年10月5日，共127天，每天罚款1万元；2016年10月6日至2017年1月20日，共107天，每天罚款2万元）。汇洲半岛一号工程投资近10亿，按银行贷款基准利率计算，日利息就高达11万。双方约定的逾期完工违约损失赔偿金额远低于赵喜尧对汇洲公司造成的损失，根本不足以弥补汇洲公司的实际损失，汇洲公司对此保留追加要求赵喜尧赔偿的权利。综上所述，汇洲公司开发的汇洲半岛一号工程投资近10亿，由于赵喜尧逾期完工的违约行为已经对汇洲公司造成巨大经济损失，损害汇洲公司的合法权益。现汇洲公司为维护自身合法权益，特诉至法院，恳请法院合并审理并判如所请。 反诉被告赵喜尧对反诉原告汇洲公司的反诉辩称，一、汇洲公司的反诉请求与事实、理由均不能成立，应予以驳回。本案工程工期是在汇洲公司的安排下如期进行的，不存在赵喜尧造成工期延误的情形。汇洲公司简单的将2016年5月30日作为竣工验收日期是不正确的，工期延误原因有以下几点：首先，汇洲公司多次逾期支付工程款，存在严重拖延支付工程款的情形。其次，汇洲公司在工程施工期间向赵喜尧发送指令及甲供材料的提供均严重超期，导致工期延误。最后，在双方当事人地位不平等的情况下，赵喜尧才出具保证书，赵喜尧对该保证书的效力不予认可，而且该份保证书系格式条款，并非赵喜尧的真实意思表示，保证书的内容也不真实。众所周知，赵喜尧作为施工方在安装相关消防设备时，需要在甲供材料到位等客观情形下才能按照保证书约定的时间完工，但是汇洲公司存在逾期支付工程款及逾期提供甲供材料等违约行为，故工期延误的原因系汇洲公司造成，根据补充协议的约定，应当由违约方承担责任。并且保证书中并没有载明工期延误是赵喜尧的原因造成的。综上，汇洲公司的反诉请求没有事实与法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。东正公司未到庭发表质证意见，其在答辩期内亦未提出异议，视为放弃质证权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.赵喜尧提交的《永嘉县桥头镇商品房工程建筑工程施工承包协议书》，系汇洲公司与中纬公司签订的施工合同，与本案缺乏关联性，本院不予确认。2.赵喜尧与汇洲公司均提交的《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》，双方对证据真实性均无异议，本院对真实性予以确认。3.赵喜尧提交的《汇洲半岛工程水电消防竣工决算》，因该工程造价已经过鉴定，故以鉴定机构温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）出具的《工程造价咨询成果报告书》为准。4.赵喜尧提交的快递单及快递查询单，首先，该快递单系寄件人存联，并非收件人签名的回执联，快递查询单也系打印件；其次，快递单显示的收件人为“柯永哲”，赵喜尧主张“柯永哲”系汇洲公司的资料员，但未能提供证据予以证实。另外，快递邮寄的地址与汇洲公司登记的住所地不一致，因此，在汇洲公司予以否认的情况下，赵喜尧提交的上述证据不足以证明其主张的已于2017年2月15日向汇洲公司邮寄工程决算书及相关资料，汇洲公司已确认签收的事实，本院对上述证据不予确认。5.赵喜尧与汇洲公司均提交的汇洲半岛一号工程竣工验收报告、竣工验收备案表，双方对证据真实性均无异议，该证据可以证明汇洲半岛一号工程于2017年1月20日竣工验收合格的事实，故本院予以确认。6.赵喜尧提交的会议纪要、浙江省人防工程防护（化）设备供货安装合同、气体灭火装置合格证，均系复印件，不符合证据的形式要件，而且汇洲公司对证据真实性不予认可，故本院不予确认。7.赵喜尧提交的编号为水电施028的工程联系单、编号为水电施029的工程联系单，有汇洲公司及监理单位签字盖章确认，故本院予以确认。8.赵喜尧提交的汇洲半岛一号工程安装工程标底，仅凭该证明不足以证明赵喜尧主张的其已对热水系统防水管套进行施工的事实，故本院不予确认。9.赵喜尧提交的《建设工程施工合同》，系住房城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的示范文本，本院对真实性予以确认。10.赵喜尧提交的住宅质量分户验收汇总表，汇洲公司对证据真实性无异议，该证据可以证明汇洲半岛一号工程于2016年11月21日起至2017年1月4日进行分户验收的事实，故本院予以确认。11.汇洲公司提交的律师函，赵喜尧对证据真实性无异议，故本院对真实性予以确认。12.汇洲公司提交的《工程造价咨询报告书》，因该工程造价已经过鉴定，故以鉴定机构温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）出具的《工程造价咨询成果报告书》为准。13.汇洲公司提交的照片，该组照片无法反映拍摄时间及具体地点，而且仅凭该组照片亦不足以证明汇洲公司主张的待证事实，故本院不予确认。14.汇洲公司提交的XNE兴乐集团有限公司报价单、上海华通机电（集团）有限公司和温州吉瓦纳电气科技有限公司报价清单，因该工程造价已经过鉴定，相应的电线、配电箱等工程造价以鉴定结论为准。15.汇洲公司提交的《永嘉县桥头镇汇洲半岛一号消防产品补充协议》、发票、中国农业银行进账单，该组证据可以证明汇洲公司向浙江爱德华电子有限公司支付了消防设备款134235元，故本院对证据真实性予以确认，至于该款项是否可以抵扣赵喜尧的工程款，本院将在说理部分予以具体阐述。16.汇洲公司提交的保证书，赵喜尧在保证书保证人处签名确认，本院对证据真实性、合法性予以确认，至于证据关联性，本院将在说理部分予以具体阐述。17.汇洲公司提交的会议纪要，本院对真实性予以确认，但仅凭该证据不能证明工程逾期竣工的责任及原因在赵喜尧方的事实。18.温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）出具的《工程造价咨询成果报告书》、《关于对汇洲锦园项目给排水、强电、消防工程司法鉴定原、被告意见的回复》、《关于对汇洲锦园项目给排水、强电、消防工程司法鉴定金额调整说明》，该鉴定意见系温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）根据本院的委托，针对涉案工程造价等问题进行鉴定以后所出具，不存在虚构、伪造等情况，具备真实性。作为鉴定机构的温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）以及参与鉴定的相关人员均具备相应的鉴定资格，鉴定的程序也无违法之处，故鉴定意见的形式与来源均合法。鉴定意见涉及的工程造价等内容与本案争议的工程造价等事实也直接相关，符合证据的关联性要求，赵喜尧与汇洲公司虽有异议，但没有提供足以反驳的证据推翻鉴定意见，而且针对当事人提出的异议，鉴定机构已经出具了相应回复意见，并对鉴定结论进行了相应的调整，故该鉴定意见可以作为确认工程造价的依据，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月15日，汇洲公司将汇洲半岛一号工程总承包给中纬公司施工，其中给排水、强电、消防工程由赵喜尧实际负责施工。后汇洲公司与中纬公司解除了施工合同。2015年10月29日，汇洲公司与东正公司签订了一份《施工合同》，合同约定：工程名称为汇洲半岛壹号，工程地点为浙江省永嘉县桥头镇壬田村，工程内容为土建工程、安装工程及附属工程总承包，具体内容为除原施工企业已完成的所有剩余工程量，工程承包范围为包工包料。计划竣工日期为2016年12月底，工期总日历暂定为400天，签约合同价为壹亿叁仟万元整，以决算为准，合同价格形式为固定价格合同。本合同于2015年10月29日签订，本合同自双方签字、盖章且汇洲公司与原施工企业解除施工合同之日起生效。2015年12月28日，汇洲公司（甲方）与东正公司（乙方）及赵喜尧（丙方）签订了一份《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》，协议约定：根据甲乙双方订立的施工合同的约定，经甲、乙、丙三方协商一致，甲方将汇洲半岛一号工程的给排、强电、消防工程施工承包给乙方，并确定由丙方承担施工任务，为明确三方职责义务，将订立以下协议，共同参照执行。承包方式：包工包料。承包范围及内容：汇洲半岛一号工程给排水、强电、消防工程安装施工，及成品保护、落地清、验收前的各项修补、清扫验收前整改，及施工验收竣工后二年内的保修。工期要求：丙方必须配备足够的施工力量，在2016年5月30日前完成施工任务。工程造价和付款方式：1.汇洲锦园项目水电消防投标预算价为39537062元，减去中纬公司已结算工程款8851072÷0.97=9124816元，再减去暂定价为17588634元，剩余的预算价为12823612元，剩余预算价一次性下浮28%，本次协议的总价为9233000元（不含税）。暂定价由甲方核定签证后由丙方采购，甲方向丙方支付核定签证价的4%作为管理费用，核定价再下浮，不留保修金。2.工程款按每月底工程量的80%在次月10日前支付。工程全部施工完成，付至总价的90%，消防专项验收通过后，二个月内付至95%，竣工结算后二个月内（扣除3%的保修金）余款全部付清，保修期满一年后和满二年后一月内各支付1.5%的保修金。暂定价（签证价）进度款按95%支付，工程施工全部完成后余款全部付清。3.工程结算价计算方法为本协议总价加签证价加（签证价）4%的管理费加工程变更增减费用为工程最终结算价。4.保修期为二年，以消防专项验收合格之日起计算。5.工程竣工结算时间参照国家规定，在收到竣工结算报告文件后三个月内审结完毕，如不能审结则按送审价结算。丙方需向乙方交纳专业外包管理费用，消防按1.2元/m2（总建筑面积）计取。水电按结算价的1.5%计取，上述款项由丙方在收到工程进度款时按比例支付给乙方。因甲方工程进度款不能及时支付而引起的工程延误和相关责任由违约方承担。未尽事宜参照《建筑工程合同》示范本通用条款执行。合同还约定了质量要求、三方的权利和义务等内容。汇洲半岛一号工程的给排水、强电、消防工程继续由赵喜尧作为实际施工人进行施工。2016年9月2日，赵喜尧出具了一份《保证书》，载明：“本人（公司）与汇洲公司于2015年12月28日签订了汇洲半岛工程承包合同，工期为2015年12月28日至2016年5月30日；并于2016年7月1日向汇洲公司作了书面承诺，承诺在2016年9月1日前完成施工任务，均已逾期。现向温州汇洲置业投资有限公司保证在2016年10月1日前完成全部施工任务，达到验收要求（预验）。如到期未完成，每逾期一日愿罚款壹万元，逾期五日以上每日罚款贰万元（由汇洲公司在工程款中扣除）。如一再延误完工，由此造成的一切经济损失由本人（公司）负责，特此保证。”2016年12月26日，永嘉县公安消防局对汇洲半岛一号工程进行了消防复验，并出具《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防复验合格。2017年1月20日，汇洲半岛一号工程经竣工验收合格。2017年5月17日，汇洲公司就汇洲半岛一号工程向永嘉县住房和城乡规划建设局进行了竣工验收备案。汇洲公司已支付赵喜尧的工程款为8680607元。 2016年12月15日，赵喜尧编制了一份《汇洲半岛工程水电消防竣工决算》，总工程造价为14815830元。汇洲公司承认于2017年4、5月份收到赵喜尧的该份《汇洲半岛工程水电消防竣工决算》。之后，汇洲公司委托大华建设项目管理有限公司对汇洲半岛水电安装工程结算进行了审核。2017年6月6日，汇洲公司向赵喜尧送达了一份《律师函》，催促赵喜尧与汇洲公司核对结算工程款。2017年7月20日，大华建设项目管理有限公司出具了一份《汇洲半岛水电安装工程结算审核报告》，审定造价为7232031元。在审理过程中，依汇洲公司的申请，本院委托温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）对该工程造价及工程逾期竣工违约损失进行鉴定。温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）于2018年8月17日出具了一份《工程造价咨询成果报告书》，对工程造价及工期延误罚款做出了相应的鉴定结论。2019年3月15日，鉴定机构针对当事人提出的异议出具了回复意见，并对鉴定结论进行相应的修正后，重新出具了一份《工程造价咨询成果报告书》。该鉴定意见为：已完成工程量鉴定结果分为两种计算方式，根据不同的合同条款进行测算，分别分为已完成工程量鉴定结果方案A与已完成工程量鉴定结果方案B。（1）已完成工程量鉴定结果方案A：由于补充协议是在原东正建设实业集团有限公司与温州汇洲置业总投资有限公司签订的施工合同的基础上进行签订的，所以按延续原合同条款承认原合同期间签订的联系单计算，暂定价按联系单签证计算，工程造价为12290328元；（2）已完成工程量鉴定结果方案B：由于被申请人否认联系单与原东正建设实业集团有限公司与温州汇洲置业投资有限公司签订的施工合同存在延续关系，故按否定原先联系单签订结果，暂定价格按市场价进行计算，工程造价为11103446元。2.工期延误罚款情况根据赵喜尧单方面保证书，以及原东正建设实业集团有限公司与温州汇洲置业投资有限公司签订的施工合同约定，分为两种计取方式，分别为工期延误罚款情况一与工期延误罚款情况二：（1）工期延误罚款情况一：其违约损失的延误计算方式按申请人赵喜尧于2016年9月2日所提出的保证书约定2016年10月1日之前完成全部施工任务，如到期未完成，每逾期一日愿罚款一万元，逾期五日以上每日罚款两万元计算，则工期延误违约损失为2170000元；（a）鉴定结果A结合延误罚款情况一其小计金额为10120328元，根据合同条款进行利息计算，其利息金额为42895元；在鉴定结果A结合延误情况一并计息情况下，金额总计为9613195元。(b)鉴定结果B结合延误罚款情况一其小计金额为8933446元，根据合同条款进行利息计算，因为已付款金额经双方提供资料共同指向8230000元，本工程进度尚且停留在付款至95%阶段，其付款金额已超过95%，所以其利息金额为7956元；在鉴定结果B结合延误情况一并计算情况下，金额总计为8941403元。（2）工期延误罚款情况二：其违约损失的延误计算方式按原合同约定进行计算即延误一天按300元进行处罚，计划竣工日期为2016年12月30日，延误时间为2017年1月1日至2017年1月20日，共延误20天。（a）鉴定结果A结合延误罚款情况二其小计金额为12290328元，根据合同条款进行利息计算，其利息金额为106773元；在鉴定结果A结合延误情况二并计息情况下，金额总计为12391101元。(b)鉴定结果B结合延误罚款情况二其小计金额为11103446元，根据合同条款进行利息计算，其利息金额为71658元；在鉴定结果B结合延误情况二并计息情况下，金额总计为11169104元。2019年4月26日，鉴定机构就双方当事人针对以上鉴定报告提出的意见一一进行了回复，鉴定机构为此出具了《关于对汇洲锦园项目给排水、强电、消防工程司法鉴定原、被告意见的回复》。同时，鉴定机构对工程造价金额进行调整，鉴定机构为此出具了《关于对汇洲锦园项目给排水、强电、消防工程司法鉴定金额调整说明》，意见为：1.联系单23号配电箱拆装金额为20939元，增加相应金额20939元。2.联系单13后补资料增加金额为14459.34元。3.别墅热水管涉及金额56888.24元，若由赵喜尧施工相应增加金额56888.24元，若并非赵喜尧施工则不增加，相应内容由法院判定。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下： 一、关于合同效力以及工程款支付主体问题。汇洲公司将汇洲半岛一号工程的土建工程、安装工程及附属工程总承包给东正公司施工，双方签订了《施工合同》，但有关汇洲半岛一号工程的给排水、强电、消防工程，实际履行的是汇洲公司、东正公司及赵喜尧三方于2015年12月28日订立的《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》，按该补充协议约定，汇洲半岛一号工程的给排水、强电、消防工程实际施工人是赵喜尧，而赵喜尧没有建筑施工企业资质，违反了法律的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现汇洲半岛一号工程于2017年1月20日经竣工验收合格，赵喜尧有权主张工程款。至于主张工程款的对象，根据《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》约定，汇洲公司、东正公司及赵喜尧三方均同意由汇洲公司直接向赵喜尧支付工程款，而且汇洲公司及赵喜尧在庭审中对此均予以认可，故赵喜尧可以直接向汇洲公司主张工程款。同时，这也意味着赵喜尧同意不向东正公司主张工程款，而由发包方汇洲公司向其付款，三方亦未约定汇洲公司在不履行付款义务时东正公司需承担付款责任，故赵喜尧主张要求东正公司承担共同付款责任，依据不足，本院不予支持。 二、关于汇洲公司已支付工程款数额问题。赵喜尧自认汇洲公司已支付工程款8546372元，而汇洲公司则认为其已支付工程款除了赵喜尧承认的8546372元之外，还另外替赵喜尧垫付了工程设备款134235元，该款项应当作为已支付的工程款予以扣减。对此，本院认为，汇洲公司提供的《永嘉县桥头镇汇洲半岛一号消防产品补充协议》、发票、中国农业银行进账单，可以证明汇洲公司向浙江爱德华电子有限公司支付了消防设备款134235元。虽然汇洲公司与浙江爱德华电子有限公司签订的《永嘉县桥头镇汇洲半岛一号消防产品补充协议》没有赵喜尧签名，汇洲公司也无证据证明款项支付时已经赵喜尧明确授权，但鉴于汇洲公司的支付行为具有现实紧迫性和必要性，而且赵喜尧在鉴定机构组织双方进行现场勘验时确认汇洲公司因工程需要为其垫付了材料款134235元，在庭审中亦承认自己确实欠浙江爱德华电子有限公司相应的材料款，因此，汇洲公司的垫付行为未损害赵喜尧的实质利益，该款项应抵扣赵喜尧工程款。综上，汇洲公司已支付的工程款为8680607元。 三、关于工程造价问题。赵喜尧主张按其提交的《汇洲半岛工程水电消防竣工决算》中的工程造价结算工程款，但汇洲公司不予认可，并申请对工程造价进行鉴定。对此，本院认为，首先，虽然《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》第六条第（5）款约定“工程竣工结算时间参照国家规定，在收到竣工结算报告文件后三个月内审结完毕，如不能审结则按送审价结算。”但由于该补充协议无效，该条款亦属无效，对三方当事人不具有法律约束力。其次，即便上述条款有效，赵喜尧提交的快递单及快递查询单不足以证明其主张的已经于2017年2月15日向汇洲公司邮寄送达了工程决算书及相关资料，汇洲公司已确认签收的事实。因此，对赵喜尧的该主张，本院不予支持。因双方未进行有效的工程结算，也未能就工程造价结算达成一致意见，依汇洲公司申请，本院依法委托温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）对涉案工程造价进行了鉴定，温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）出具了两种情况下的鉴定结论，分别为1.已完成工程量鉴定结果方案A：暂定价按联系单签证计算，工程造价为12290328元；2.已完成工程量鉴定结果方案B：暂定价按市场价进行计算，工程造价为11103446元。因为，无论是在中纬公司作为汇洲半岛一号工程总承包人期间还是东正公司作为总承包人期间，该工程的给排水、强电、消防工程一直由赵喜尧作为实际施工人进行施工。同时，参照《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》第六条“本次协议的总价为9233000元。暂定价由汇洲公司核定签证后由赵喜尧采购，汇洲公司向赵喜尧支付核定签证价的4%作为管理费用，核定价不再下浮，不留保修金。工程结算价计算方法为本协议总价加签证价加（签证价）4%的管理费加工程变更增减费用为工程最终结算价。”的约定，本案工程造价按照签证的联系单计算符合双方签订的合同的本意，更能体现双方权利义务的公平，而且签证的联系单本身就是对工程施工过程中出现的施工内容的调整或变更所形成的一种书面协议，故采纳已完成工程量鉴定结果方案A，即暂定价按联系单签证计算，工程造价为12290328元的鉴定结论。同时，根据鉴定机构出具的《关于对汇洲锦园项目给排水、强电、消防工程司法鉴定金额调整说明》第1条、第2条鉴定意见，增加23号配电箱拆装金额20939元以及13号联系单金额14459.34元。关于鉴定机构提出的第3条关于别墅热水管及套管安装问题的意见，赵喜尧未提供充分证据证明该项目已经由其实际施工完成，汇洲公司亦不予认可，故对该金额，不予认定。因此，本案工程造价为12325726.34元，因汇洲公司已支付工程款8680607元，故汇洲公司尚欠赵喜尧工程款为3645119.34元。虽然汇洲公司主张赵喜尧提供的部分签证联系单系伪造，但其未提供相应证据证明其主张，本院不予采信。汇洲公司还主张赵喜尧提供的部分联系单系中纬公司作为汇洲半岛一号工程总承包人期间签证的，该部分联系单不能作为本案工程款结算依据。本院认为，汇洲公司于2017年4月委托大华建设项目管理有限公司对汇洲半岛水电安装工程结算进行审核，并由大华建设项目管理有限公司出具了《汇洲半岛水电安装工程结算审核报告》，该份审核报告载明，汇洲公司、审核单位、施工单位于2017年4月17日至2017年7月20日期间在审核单位处进行了工程结算核对工作，而审核报告中计算工程款的依据就有中纬公司作为汇洲半岛一号工程总承包人期间签证的水电施工联系单，汇洲公司对审核报告的认可，应视为其对该部分联系单作为本案工程款结算依据的认可，现汇洲公司却不同意将同为中纬公司作为汇洲半岛一号工程总承包人期间签证的部分联系单作为本案工程款结算依据，理由不足，本院不予采信。 四、关于工程款逾期支付的利息损失问题。赵喜尧主张按照补充协议约定支付逾期付款利息损失。本院认为，《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》未明确约定逾期支付工程款的违约责任，赵喜尧的该主张没有事实依据。即便如赵喜尧陈述的《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》第九条“未尽事宜参照《建筑工程合同》示范本通用条款执行”的约定内容可以理解为逾期支付工程款的违约责任参照《建筑工程合同》示范本通用条款执行，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”，应理解为主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金等其它约定。因为《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》无效，故对该补充协议约定的工程款支付时间和逾期付款违约金等内容不再参照适用。故赵喜尧主张按照补充协议约定支付逾期付款利息损失，本院不予支持。但汇洲公司未及时付款必然造成赵喜尧的利息损失，根据本案的实际情况，赵喜尧利息损失可自其起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。赵喜尧还主张其他实际融资等损失877383.73元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 五、关于优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。从上述规定可以看出，行使优先受偿权的主体应仅限于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。本案赵喜尧系涉案工程的实际施工人，并非是与汇洲公司签订建设工程施工合同的承包人，不适用上述法律规定的情况，故赵喜尧请求对汇洲半岛一号工程拍卖或折价的价款中享有建设工程价款优先受偿权的主张于法无据，本院不予支持。 六、关于汇洲公司主张的工程逾期竣工赔偿问题。由于《给排水、强电、消防工程施工承包补充协议》无效，故该补充协议中有关工期延误的条款约定亦属无效，汇洲公司主张按照该补充协议约定要求赵喜尧支付逾期竣工赔偿损失，于法无据，不予支持。从赵喜尧出具的《保证书》可以看出，赵喜尧承认自己在2016年9月1日前未完成施工任务已构成工期逾期，但双方未约定该次工程逾期完工的违约责任。赵喜尧在《保证书》中还承诺“在2016年10月1日前完成全部施工任务，达到验收要求（预验）。如到期未完成，每逾期一日愿罚款壹万元，逾期五日以上每日罚款贰万元。”虽然根据赵喜尧的以上承诺内容可以确定双方已经约定了2016年10月1日之后工程逾期完工的违约责任，但该约定不能作为汇洲公司因汇洲半岛一号工程逾期竣工已经遭受损失的依据。而对于赵喜尧是否应承担汇洲半岛一号工程逾期竣工损失的赔偿责任，关键在于工程逾期竣工的原因及责任是否在赵喜尧方。从汇洲公司提交的监理单位于2016年12月17日的会议纪要中反映出，当时汇洲半岛一号工程还存在智能化设备未调试完成、部分卫生间漏水、防雷检测未通过、各楼层裂缝及空鼓未修补、栏杆玻璃损坏未更换、管道井及弱电井防火门缝未达规范要求等多种因素直接影响整体工程的竣工验收。赵喜尧仅是汇洲半岛一号工程给排水、强电、消防工程的实际施工人，因此，在工程逾期竣工原因可能存在于多方面的情况下，将逾期竣工的原因及责任简单归责于赵喜尧的依据显然不足，理由难以成立，况且汇洲公司亦未提供相关证据证实工程逾期竣工造成其经济损失的具体情况，现汇洲公司主张要求赵喜尧赔偿工程逾期竣工损失341万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，对赵喜尧的合理诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告温州汇洲置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵喜尧工程款3645119.34元及逾期利息损失（利息损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2017年7月7日起计算至履行完毕之日止）； 二、驳回原告赵喜尧的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告温州汇洲置业投资有限公司的反诉请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费67076元，由赵喜尧负担31116元，温州汇洲置业投资有限公司负担35960元；反诉受理费34080元，由温州汇洲置业投资有限公司负担。在诉讼过程中产生的鉴定费89079元（已经由温州汇洲置业投资有限公司垫付），由赵喜尧负担44539.50元，温州汇洲置业投资有限公司负担44539.50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  郑黎明 人民陪审员  林孙强 人民陪审员  胡晓秋 二〇一九年五月二十九日 书 记 员  徐 奇 永嘉县人民法院门户网站网址:http://yongjia.zjcourt.cn