山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终720号 上诉人（原审原告）：艾同林，男，1951年2月22日出生，汉族，住济南市历下区，现住济南市历城区。 被上诉人（原审被告）：山东旭升金属物资有限公司，住所地济南市高新区开拓路******。 法定代表人：王淑娟，董事长。 委托诉讼代理人：杨新平，男。 委托诉讼代理人：王志远，男，该公司法务。 上诉人艾同林因与被上诉人山东旭升金属物资有限公司（以下简称旭升公司）执行异议之诉一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 艾同林上诉请求：撤销一审判决，改判撤销（2018）鲁01执异308号执行裁定，排除执行。事实和理由：一、作为执行依据的（2010）济民五初字第38号民事判决和（2011）鲁民一终字第118号民事判决是“变造证据，枉法裁判”的冤案，山东宣威涂料有限公司（以下简称宣威公司）已提起申诉。二、要求民营股东重复出资是侵犯股东利益，宣威公司收到了股东出资的土地，股东已经完成了出资义务。根据《土地法》规定，土地征用主要由两步组成：农用地征收为建设用地和缴纳出让金办理《土地使用证》。征地费用占60%，出让金占40%。72.06亩土地已经被宣威公司征收为车间用地，股东已经缴纳过60%的征地款。一审开庭和庭后调查中，艾同林提供了征地费用的单据及证明材料。要求再全额缴纳44.52亩所谓没有到位土地款是对国家土地政策的无知。原审法院判决（裁定）再全额缴纳44.52亩所谓没有到位土地款，60%是重复缴费，属于误判，侵犯股东的合法权益。三、一审判决认定事实不清、适用法律错误。涉案的44.52亩土地没有登记在宣威公司名下，其原因是规划问题，并非股东出资不到位。山东省人民政府鲁政复决字［2014］49号《行政复议决定书》载明，“本机关认为：申请人（宣威公司）因前期违法占地，由济南市国土资源局对其进行处罚完毕后，被申请人（济南市政府）为其补办用地手续，符合当时法律法规规定。后因规划问题，被申请人（济南市政府）作出《关于同意为宣威公司办理国有土地使用权协议出让手续的批复》，申请人没有获得济南市历城区××村48043平方米地的全部使用权。”济南市政府应当赔偿宣威公司的经济损失。一审法院却以土地没有登记在宣威公司名下，就判决股东出资不实，属于事实不清、适用法律错误，违背不动产物权效力的发生不以登记为要件的情形。《物权法》第二十八条规定：“因……人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”因此，不应该判由股东承担资金不到位的责任。 旭升公司辩称，济南市中级人民法院（2018）鲁01执异308号执行裁定和（2018）鲁01民初2647号民事判决认定事实与适用法律正确，程序合法，应予维持。一、依据现有证据，截至目前，除宣威公司抵偿旭升公司581万元债务的18345平方米的土地使用权外，剩余的29698平方米土地使用权仍未过户到宣威公司。出资不实，事实清楚。二、宣威公司两位股东萧明川、刘在军是艾同林冒用他人身份名义登记注册，在以土地使用权作为出资办理公司登记注册时并未按《公司法》《土地管理法》等相关的法律规定办理土地使用权的过户、变更手续。三、（2018）鲁0l执异308号民事裁定、（2018）鲁01民初2647号民事判决案件受理及审理程序合法，认定事实与适用法律正确，应予维持。 艾同林向一审法院起诉请求：1.撤销济南市中级人民法院（2018）鲁0l执异308号执行裁定；2.诉讼费由旭升公司承担。 一审法院认定事实，ｌ999年6月，宣威公司与济南市历城区××村委签订协议，占用该村集体土地48043平方米建设生产车间等设施。2004年5月10日，因未办理用地手续，擅自占用村集体土地，济南市国土资源局对其作出了行政处罚。宣威公司接受处罚决定，并缴纳了罚款。2004年5月30日，济南市人民政府向省政府作出《关于济南市2004年第19批次城市建设用地补办手续的请示》（济政〔2004〕80号），申请将包括济南市历城区××村4．8043公顷集体土地在内的8.7909公顷土地征为国有，并依法向违法占用土地单位供地。2004年12月13日，省政府作出《关于济南市完善城镇建设用地审批手续的批复》（鲁政土字〔2004〕446号）将济南市历城区××村4．8043公顷集体土地在内的8.7909公顷土地征为国有，用于济南市城市建设。2005年4月4日，济南市政府发布了《征用土地及补偿安置方案公告》（〔2005〕172号），公告了建设用地项目为宣威公司建车间，被征用土地为济南市历城区××村48043平方米土地及其他有关事宜。2006年11月10日，济南市人民政府作出《关于同意为山东宣威涂料有限公司办理国有土地使用权协议出让手续的批复》（济政土字〔2006〕404号），同意将经省政府鲁政土字〔2004〕446号文件批准征为国有的历城区董家镇柿子园村48043平方米国有土地中的18345平方米土地使用权出让给宣威公司；其余5838平方米土地用于规划道路建设，6997平方米用于规划青银高速路建设，7262平方米用于规划立交桥建设，9601平方米用于规划绿化带建设，共计29698平方米。2007年上半年，青银高速公路全线通车，市政府为青银高速公路北环线预留的29698平方米土地，并没有被利用。 2010年11月15日，旭升公司因建设用地使用权纠纷将宣威公司诉至一审法院［案号：（2010）济民五初字第38号］，一审法院于2011年3月25日作出判决：“一、确认原告山东旭升金属物资有限公司与被告山东宣威涂料有限公司签订的《土地转让合同》中有关出让土地（土地使用权证：历城国用［2006］第0500201号）的约定，自2010年11月24起解除；《土地转让合同》中有关划拨土地的约定终止履行。二、被告山东宣威涂料有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东旭升金属物资有限公司土地转让金950万元及支付原告利息损失（以950万元为基数，自2009年12月19日至本判决生效之日止按同期中国人民银行贷款利率计算）；三、驳回原告山东旭升金属物资有限公司的其他诉讼请求。”宣威公司不服该判决，上诉至一审法院［案号：（2011）鲁民一终字第118号］。一审法院判决：“一、维持济南市中级人民法院（2010）济民五初字第38号民事判决；二、山东旭升金属物资有限公司于本判决生效之日起十日内将涉案土地及地上附属物返还给山东宣威涂料有限公司。”后该案进入执行程序。2013年8月2日一审法院作出（2011）济中法执字第238-4号执行裁定书，将宣威公司位于济南市历城区××村，证号为历城国用（2006）字第0500201号，地号为0，地号为**的18345平方米土地使用权及地上厂房865米，交付旭升公司抵偿5810185.6元债务。 上述案件执行过程中，旭升公司申请追加宣威公司股东艾同林、刘在军、萧明川为被执行人。后旭升公司撤回对刘在军、萧明川的追加申请。2018年10月31日，一审法院作出（2018）鲁01执异308号执行裁定书，认定在宣威公司成立之时，艾同林以土地使用权出资679.149582万元，刘在军以土地使用权出资180.394598万元，萧明川以土地使用权出资180.394598万元。但截至目前，除历城区董家镇柿子园48043平方米国有土地中的18345平方米土地使用权作为宣威公司财产抵偿旭升公司5810185.6元债外，剩余29698平方米土地使用权仍未过户登记到宣威公司名下，属于出资不实，因此同意追加艾同林为本案被执行人。又，艾同林冒用刘在军、萧明川名义出资并将二人作为股东在登记机关登记，应当承担相应责任。涉案土地征用协议虽为艾同林、刘在军、萧明川三人与历城区董家镇人民政府签订，但实际出资及征用手续均为艾同林一人办理，刘在军、萧明川既未出资也不知情。因此艾同林作为宣威公司的实际控制人，应在三人共同出资不实范围内承担责任。裁定：“一、追加第三人艾同林为本案被执行人；二、艾同林应在本裁定生效之日起十日内向山东旭升金属物资有限公司履行一审法院（2010）济民五初字第38号民事判决确定的山东宣威涂料有限公司未履行完毕部分的债务，在未缴纳出资642.842908万元范围内承担责任。”艾同林不服该裁定，提起本案。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，根据现有证据，截至目前，宣威公司成立之时，股东拟以土地使用权出资部分，除其中18435平方米土地使用权已出资到位外，剩余29698平方米土地使用权仍未过户登记到宣威公司名下。艾同林提供的证据不足以证明其已实际取得拟以出资的全部土地使用权，亦不能证明其已全面、足额履行缴纳出资的义务。因此，根据上述规定，一审法院（2018）鲁01执异308号执行裁定追加艾同林为本案被执行人，并在未缴纳出资的范围内依法承担责任，并无不当。艾同林主张撤销一审法院（2018）鲁Ol执异308号执行裁定、排除执行的诉请，依法不能成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回艾同林的诉讼请求。案件受理费100元，由艾同林负担。 本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。 艾同林提交以下证据：证据1.手机短信。拟证明宣威公司通过发给山东省高级人民法院立案庭负责人短信，请求查找该公司提交的申诉材料，至今未果。 证据2.求助函。拟证明宣威公司通过EMS快递发给山东省高级人民法院信访处，请求查找该公司提交的申诉材料，但是至今未果。 证据3.土地接收证明，《土地勘测定界技术报告》。拟证明宣威公司已经接收到股东入股土地72.06亩土地，并经山东省国土资源信息中心出具的《土地勘测定界技术报告》核实。 证据4.EMS快递单。拟证明艾同林按原审法官的要求，已将股东缴纳的征地费用单据及相关材料，按时寄给了原审法庭，却未被采纳。 证据5.6.最高人民法院（2019）最高法行申2903号、2904号行政申请再审案件受理通知书。拟证明旭升公司答辩中所指的29698平方米不属宣威公司用地的判决书已被最高人民法院受理再审，应当由济南市政府将29698平方米土地的补偿款补偿给宣威公司。从而证明29698平方米土地属于宣威公司，不存在艾同林欠交土地款及注册资金不到位的问题。 旭升公司质证称，对证据1真实性不认可，短信与本案无关。对证据2求助函，真实性不认可，与本案无关。对证据3土地接收证明，真实性不认可。宣威公司的实际控制人是艾同林，自己证明自己没有法律效力。《土地勘测定界技术报告》也与本案无关。接收证明中是2019年2月份才收到，宣威公司就只有艾同林一人。对证据4快递证明，与本案无关，对其真实性也不认可。对证据5、6受理通知书的真实性无异议，但与本案无关。 本院认为，上述证据1、2、4、5、6与本案并无关联性，证据3不能证明上诉人的上诉主张，本院不予采信。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据一审法院查明的事实，（2018）鲁01执异308号执行裁定追加艾同林为本案被执行人，系因在宣威公司成立时，艾同林以土地使用权出资679.149582万元，但其中29698平方米土地使用权并未办理过户登记，属于出资不实。《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”依据上述规定，股东以土地出资的应当依法办理相应的土地使用权过户登记手续。但根据本案查明的事实，除其中18435平方米土地使用权已出资到位外，剩余29698平方米土地使用权并未过户登记到宣威公司名下，政府已经将48043平方米集体土地征收为国有。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，人民政府的征收决定生效时，征收土地的物权即变更为国有。此后因为政府规划原因，导致涉案的48043平方米土地只有18345平方米土地使用权出让过户给宣威公司。其余29698平方米宣威公司未获得土地使用权、未办理土地使用权证等手续虽然是由于政府规划原因造成，不是由于艾同林的原因，但艾同林并未交纳土地使用权出让金作为取得土地使用权的对价，亦未取得土地使用权证，所以，艾同林或宣威公司并未取得其余29698平方米土地的合法的土地使用权。艾同林主张其已完成出资义务，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”艾同林主张其已经实际履行了出资义务，请求撤销济南市中级人民法院（2018）鲁01执异308号执行裁定、排除执行，证据理由皆不充分，本院不予支持。 综上所述，上诉人艾同林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人艾同林负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 豪 审判员 栾建德 审判员 陈 浩 二〇一九年五月三十日 书记员 郭玉淼