河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1028号上诉人（原审被告）：洛阳林章建筑劳务有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区中州路与芳林路交叉口数码大厦2栋1单元23层2321室。统一社会信用代码：91410303567280680b（1-1）。法定代表人：王林章，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘伟，河南威铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王连章，该公司职员。被上诉人（原审原告）：史会坡，男，1980年8月30日出生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审原告）：张俊峰，男，1979年3月24日出生，汉族，住河南省伊川县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：申伟刚，河南首正律师事务所律师。原审被告：王林章，男，1968年1月1日生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：刘伟，河南威铭律师事务所律师。上诉人洛阳林章建筑劳务有限公司（以下简称时林章公司）因与被上诉人史会坡、张俊峰以及原审被告王林章建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人林章公司委托诉讼代理人刘伟（同时作为原审被告王林章的委托诉讼代理人）、王连章，被上诉人张俊峰及其委托诉讼代理人申伟刚（同时作为被上诉人史会坡的委托诉讼代理人）等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林章公司上诉请求:撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初564号民事判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审法院以被上诉人史会坡、张俊峰提交的《协议书》与《补充协议》为依据，认为本案所争议工程栾川君山大厦劳务发包人是上诉人，被上诉人史会坡、张俊峰承包了该工程，上诉人与史会坡、张俊峰是建筑工程合同关系错误。本案的实际发包人是杨正权，上诉人与王林章从未向史会坡、张俊峰支付过任何款项，上诉人与史会坡、张俊峰无任何法律关系。一审法院开庭时，王林章提出《施工协议书》与《补充协议》中王林章的签名并非本人签字，并当庭申请笔迹鉴定，终因客观原因无法确《施工协议书》与《补充协议》是否是王林章本人所签字。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”本案认定案件事实的基本依据无法确认，应当由杨正权承担该笔工程款。二、一审法院直接驳回上诉人申请追加被告杨正权的申请与反诉史会坡、张俊峰承担损失，存在程序违法。一审法院首先认定上诉人与史会坡、张俊峰是建筑工程合同关系，以被上诉人史会坡、张俊峰提交的《协议书》与《补充协议》中并没有杨正权的签字，本案与杨正权无关为由，驳回上诉人追加被告杨正权的申请。后又以上诉人与杨正权之间存在合同关系，杨正权与史会坡、张俊峰存在合同关系为由驳回了上诉人的反诉请求，前后认定本案的基本法律关系存在矛盾。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加诉讼；当事人也可以向人民法院申请追加。”一审程序错误。史会坡、张俊峰共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一，2010年11月，答辩人与王林章签订的《协议书》足以证明答辩人与王林章、林章公司之间确立了建设工程合同关系。王林章既是林章公司的法定代表人，也是该公司的实际控制人，其行为完全代表林章公司。《协议书》签订之后答辩人实际进行了施工，后来王林章在《补充协议》上同意将原协议单价变更为每平方米113元。施工完毕后，由代表王林章和林章公司的杨正权向答辩人出具了建筑面积计算证明，作为发包方的林章公司、王林章应当按照《协议书》和《补充协议》的约定向答辩人支付拖欠的工程款。就证据来说，答辩人已经完成了举证，且证据足以达到证明的方向，而林章公司并未提出足以反驳的证据，且在原一审和二审中，王林章及林章公司对《协议书》均没有提出过异议。既然林章公司不承认与答辩人形成的承包关系，且认为与答辩人无任何法律关系，却反诉答辩人。第二，本案是合同纠纷。答辩人与王林章签订的《协议书》确立了双方之间的合同关系，答辩人与王林章及其代表的林章公司是本案的诉讼当事人，而杨正权并非是本案的合同主体，也就不能成为本案的诉讼当事人。杨正权是林章公司的工作人员，其行为代表着林章公司，且作为王林章和林章公司的代理人参加过原审诉讼。故其不是独立的第三方，不属于《民事诉讼法》第五十六条规定的第三人，也不属于《民事诉讼法司法解释》第七十三条规定必须共同进行诉讼的当事人。史会坡、张俊峰向一审法院提出诉讼请求：1.判令林章公司、王林章支付工程款336421.33元，并按中国人民银行同期贷款利率赔偿给史会坡、张俊峰造成的损失；2.本案诉讼费由林章公司、王林章承担。一审法院认定：1.林章公司、王林章原审时的共同委托诉讼代理人贾长江、杨正权，委托手续上显示贾长江、杨正权工作单位为林章公司。重审时贾长江、杨正权并非二被告的委托诉讼代理人，林章公司称杨正权为实际施工人，贾长江与王林章系老乡关系，负责林章公司的外联工作。2.史会坡、张俊峰提交《协议书》一份，证明2010年10月二原告与王林章签订协议。林章公司、王林章重审时对该协议书不认可，称不知道该协议。本案原（一）审、二审时林章公司、王林章对该协议书均未提出异议，现重审时对该协议不认可，但并未提交证据证明，一审法院对其辩解理由不予采信，对该协议书的真实性予以认定。该《协议书》载明：“甲方：王林章乙方：史会坡依照国家有关法律、法规，遵循平等、自愿公平和诚信的原则，双方就洛阳亚泰房地产开发有限公司君山大厦主体工程施工事项协商一致，特订立本协议：一、工程名称：栾川君山大厦住宅楼二、承包方式：包工不包料三、承包范围：图纸内砼基础层防水层以下所有土建分项工序（梁、板砼为商砼）、木工支模钢筋制作及安装、砼构件预制安装、预埋铁件制作安装、人工配合、料场硬化、材料卸车…六、工程量计算及单位：按建筑面积每平方米108元整（其中含安全文明施工方费每平方米5元整计价）。七、付款方式：基础出正负零完成后，付已完工程量价款的75%，主体按每五层结算一次，每次付已完工程工程量价款的75%，主体封顶经验收合格付至总价的85%，剩余部分抹灰结束后15日内付清。…甲方签字：王林章签订时间：2010.11.11日乙方签字：史会坡张俊峰签订时间：2010年11月10号”。3.史会坡、张俊峰提交《补充协议》一份，证明2011年10月28日二原告与王林章协商将原协议单价变更为每平方米113元。林章公司、王林章有异议，认为该协议上“甲方同意王林章2011年10月28日”不是王林章所书写。本案二审时，林章公司、王林章对此提出鉴定申请导致本案重审，重审时因鉴定材料不充分鉴定机构将鉴定退回。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。二原告与王林章签订的《协议书》法院已认定，对《补充协议》是否系王林章所签应由王林章、林章公司承担举证责任；鉴定比对材料主要为王林章在补充协议签订同时期的相关材料，应由王林章、林章公司提供，本次鉴定因鉴定比对材料缺失导致鉴定不能，王林章、林章公司应承担相应的不利后果，故一审法院对《补充协议》予以认定。4.史会坡、张俊峰提交《史会坡君山大厦建筑面积计算证明》一份，证明二原告的施工面积为28375.41平方米。林章公司、王林章认为该证明没有林章公司加盖公章，杨正权签字没有经过林章公司授权，不予认可。该证据系杨正权书写并签名，贾长江、杨正权作为原审时林章公司、王林章的委托诉讼代理人对该证据的真实性并未提出异议，且重审时林章公司称杨正权为涉案工程的实际施工人，故对该证据的真实性，一审法院予以认定。5.史会坡、张俊峰提交记工本11页，证明施工过程中二原告出杂工465.5个。林章公司、王林章认为该记工本没有王林章或杨正权的签字，对真实性和证明方向均不认可。该证据系二原告单方制作，最后一页仅为“李治国”签名，该人员的身份无法查明，对该证据一审法院不予认定。6.原审时二原告及二被告均认可君山大厦主体工程已于2011年年底完工。另本案重审时，王林章申请追加杨正权为本案被告，认为涉案工程由杨正权个人从总包单位分包后再发包给原告等人施工，与王林章无关，杨正权与本案有直接利害关系。一审法院认为，杨正权作为林章公司、王林章在原审时的共同委托诉讼代理人已参加诉讼，同时林章公司、王林章在原审时认可杨正权的身份系林章公司的工作人员，且二原告提交的《协议书》中“甲方”为王林章而非杨正权，故对王林章的申请不予准许。林章公司又提起反诉申请，反诉请求为：判令史会坡、张俊峰向林章公司支付材料损失费、设备租赁费、管理人员工资、罚款等各项费用共计506162元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失；本案反诉费用由史会坡、张俊峰承担。事实与理由：2010年11月，林章公司承接中建六局二公司总承包的栾川君山大厦的劳务项目，杨正权与林章公司董事长王林章是四川老乡，多次求王林章将部分分项工程转包给其施工。王林章碍于情面将项目的主体工程劳务转包给杨正权，后杨正权又转包给史会坡、张俊峰，并要求林章公司与二人签订协议。协议签订后由杨正权负责该部分施工的具体事宜，包括工程款的结算全部由杨正权负责，林章公司没有直接向史会坡、张俊峰支付过一分钱。合同履行过程中，由于史会坡、张俊峰没有按协议约定的时间节点完成施工内容，影响了整体工程进度和竣工时间，导致林章公司重大经济损失，故提起反诉。根据林章公司所述，其与杨正权之间存在合同关系，杨正权与二原告存在合同关系，而本案审理中杨正权并非本案当事人，林章公司所诉与杨正权有关，不宜在本案中一并处理，可另行主张权利。一审法院认为，林章公司承包中建二局二公司栾川君山大厦项目的劳务工程，王林章为林章公司的法定代表人，涉案《协议书》的内容为转包劳务，王林章的行为系履行职务行为，相应的法律后果应由林章公司承担，即合同双方应为林章公司与史会坡、张俊峰。史会坡、张俊峰不具备承包劳务的相应资质，涉案协议应属无效，但涉案项目的主体工程已于2011年底完工，林章公司应参照《协议书》约定支付工程款。林章公司称杨正权为实际施工人，杨正权作为林章公司诉讼代理人时也按此陈述，但该陈述与史会坡、张俊峰无关，涉案协议的双方为林章公司与史会坡、张俊峰，杨正权与林章公司是转包关系抑或挂靠关系，不影响史会坡、张俊峰向林章公司主张权利。林章公司与杨正权之间的纠纷二者可另行解决。《补充协议》上注明的工程项目为“尹山大厦”，与《协议书》上的君山大厦是否同一建筑问题，庭审中经法院向原、被告双方询问，双方均认可栾川只有君山大厦项目，并无尹山大厦项目，结合“君”字简写为“尹”字存在可能性，对二份协议所涉工程系同一工程予以认定。史会坡、张俊峰施工的劳务部分面积为28375.41平方米，按《协议书》及《补充协议》约定的单价从每平方米108元调整为113元，劳务工程款为3206421.33元。史会坡、张俊峰自认收到292万元应从劳务工程款中予以扣除，拖欠工程款为286421.33元，林章公司应承担清偿责任，并自史会坡、张俊峰主张权利之日2014年8月5日起参照民间借贷相关法律规定按年利率6%支付欠款利息。史会坡、张俊峰主张杂工费用，但其提交的记工本记载内容的真实性无法核实，又无其他证据佐证，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、洛阳林章建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内支付拖欠史会坡、张俊峰的工程款286421.33元；二、洛阳林章建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内支付拖欠史会坡、张俊峰工程款的利息，以本金286421.33元，按年利率6%从2014年8月5日起支付至实际清偿之日止；三、驳回史会坡、张俊峰的其他诉讼请求。如洛阳林章建筑劳务有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6350元，由史会坡、张俊峰负担944元，洛阳林章建筑劳务有限公司负担5406元。二审中，各方均未提交新证据、经审理查明，二审查证事实与一审认定一致。本院认为，上诉人林章公司称二被上诉人史会坡、张俊峰所提交的协议书以及补充协议中原审被告王林章签名均系伪造，其公司与二被上诉人之间无任何法律关系。但从本院查明事实看，上诉人在发还重审前的原一审庭审时，对该以上协议的质证意见为对协议书没有异议，对补充协议也只是认为“甲方同意”几个字并非原审被告王林章所签；同时上诉人此次一审所提交的反诉状中也明确认可公司曾经于2010年11月11日与二被上诉人签订有协议书，故认为上诉人林章公司前后说法明显矛盾，不能自圆其说，故对上诉人林章公司该上诉理由，不予采信。至于一审不同意上诉人林章公司的追加当事人请求以及不受理其反诉等程序问题，一审分析理由透彻、正确，本院不再赘述。即一审程序并无不当。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6350元，由上诉人洛阳林章建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴爱国审判员邢玉玲审判员索如意二〇一九年五月九日书记员 吕      国      卿