上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民三（民）终字第119号上诉人（原审被告）牛丽，女，1984年9月19日生，汉族。委托代理人范明京，北京市东城区东花市街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）上海埃雷米人头马贸易有限公司。法定代表人DAMIENLAFAURIE，环球市场副行政总裁。委托代理人洪桂彬，上海市汇业律师事务所律师。上诉人牛丽因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭于2014年3月11日公开开庭进行了审理，上诉人牛丽的委托代理人范明京，被上诉人上海埃雷米人头马贸易有限公司（以下简称埃雷米人头马公司）的委托代理人洪桂彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定，牛丽于2011年5月1日进入埃雷米人头马公司工作，工作内容为在北京的夜总会、KTV等娱乐场所担任夜场酒类促销员，双方未签订劳动合同，每月15日左右埃雷米人头马公司委托上海东浩人力资源有限公司向牛丽发放上月度工资，每月实发工资数额不等，埃雷米人头马公司最后一笔工资发放日期为2013年5月15日，金额为3，597元。双方均明确工作期间没有考勤。原审庭审中，埃雷米人头马公司申请证人刘某、郭某出庭作证，两位证人陈述牛丽的工作内容、工作性质同两证人，均为在夜总会等场所促销酒水，每天工作四小时，每周工作六天，是兼职性质。两位证人均自述在2012年12月底辞职。牛丽对该两证人身份不认可，表示两证人未为埃雷米人头马公司工作过。埃雷米人头马公司另提供了甲公司、乙公司的证明，证明牛丽担任酒类促销员，每周工作六天，每天工作时间为20点至24点，促销员均为非全日制用工，乙公司还证明牛丽在其处工作起止时间为2013年4月1日至4月22日。牛丽表示其是在该两个场所工作过，但是不认可公司关于工作时间及工作性质的陈述，另表示在乙公司工作时间为2013年4月1日至4月30日。2013年4月23日，牛丽向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁案号京朝劳仲字（2013）第06279号，要求埃雷米人头马公司支付：1.2011年5月1日至2013年4月22日工资18，000元及25%经济补偿金4，500元；2.2011年5月1日至2013年4月22日法定节假日加班费18，000元、休息日加班费30，000元及拖欠加班费25%的经济补偿金12，000元；3.2011年6月1日至2012年4月30日未签订劳动合同的双倍工资差额48，000元；4.2012年及2013年未休年休假工资8，000元及25%经济补偿金2，000元。该仲裁委员会于2013年8月26日作出裁决：一、埃雷米人头马公司自裁决书生效之日起5日内支付牛丽2013年4月1日至20日工资3，089.66元及25%经济补偿金772.42元；二、埃雷米人头马公司自裁决书生效之日起5日内支付牛丽未签订劳动合同的双倍工资差额46，200元；三、埃雷米人头马公司自裁决书生效之日起5日内支付牛丽2012年未休年休假工资1，158.62元；四、驳回牛丽其他申诉请求。埃雷米人头马公司请求判令不支付牛丽：1.2013年4月1日至4月20日工资3，089.66元及25%经济补偿772.45元；2.2011年6月1日至2012年4月30日未签订劳动合同的双倍工资差额46，200元；3.2012年未休年休假工资1，158.62元。牛丽请求判令埃雷米人头马公司支付：1.2013年4月1日至判决之日的工资及25%经济补偿金；2.2011年5月1日至2013年4月30日的法定休假日加班工资12，744.83元、双休日加班工资35，255.17元及25%经济补偿金12，000元；3.2012年5月1日至2013年4月30日未休年休假5天的折算工资1，931.03元及25%经济补偿金482.75元。原审法院认为，本案的中心争议焦点为埃雷米人头马公司与牛丽双方是否属于非全日制用工关系。非全日制用工形式作为我国劳动关系中的一种特别用工形式，是基于社会产业结构的调整、人们就业观念的变化而形成的具有灵活性的用工形式。该种用工形式最显著的特点即为灵活性，包括订立合同的方式、工资支付周期、工作时间、劳动关系的解除等都与全日制用工形式存在较多区别，非全日制用工关系中的人身隶属性更弱，对用人单位的责任更轻。再来审视本案，在双方未签订书面劳动合同的情况下，应从双方劳动合同的实际履行情况来甄别双方的用工形式。首先，甲公司及乙公司在证明中均表示牛丽每周工作六天，每天工作时间为4小时，牛丽承认其工作场所确为该两公司，但对于工作时间不予认可，就此牛丽未向法院举证证明该两份证明的真实性、关联性、合法性存在问题，故对该两份证明予以认可，确认牛丽的工作时间为每周六天、每天4小时。其次，牛丽自2011年5月1日起替埃雷米人头马公司工作，在长期的工作中均未要求埃雷米人头马公司与其签订书面劳动合同也未要求埃雷米人头马公司缴纳社会保险。再次，双方均明确埃雷米人头马公司对牛丽的工作不实行考勤。牛丽表示因双方约定的工资结算周期为一个月，不符合法律规定的非全日制用工形式的工资结算周期，故双方应当是全日制劳动关系。工资结算周期并不是评判双方劳动关系性质的唯一标准，从双方实际履行劳动合同过程中的以上几点可以看出牛丽在长期的工作中对于未签订劳动合同及未缴纳社会保险是一种放任的态度，双方在工作中的管理关系也是极其松散的，最后再结合牛丽的工作时间，应认定埃雷米人头马公司与牛丽双方形成的是非全日制用工形式的劳动关系。埃雷米人头马公司应在今后的经营管理中，对于非全日制用工的工资结算周期进行调整以符合法律规定。在非全日制用工形式中，法律允许双方不签订书面劳动合同，故埃雷米人头马公司无需向牛丽支付因未签劳动合同而产生的双倍工资差额。关于2013年4月起的工资，在乙公司出具的证明中明确牛丽在其处的工作时间为2013年4月1日至4月22日，在牛丽未举证证明4月22日之后继续上班的情况下，应认定牛丽最后工作至2013年4月22日，埃雷米人头马公司也应支付工资至该日。关于牛丽的工资标准，牛丽主张双方约定的每月工资均不低于4，200元，但牛丽提供的银行明细反映其工资数额有多月甚至没有达到3，000元，而牛丽也从未向埃雷米人头马公司主张过工资差额。而反观埃雷米人头马公司主张的牛丽工资构成，与实际工资发放情况更匹配，故采信埃雷米人头马公司主张，认定牛丽基本工资2，000元、全勤奖200元，另有销售提成。现牛丽已收到2013年4月工资3，597元，在牛丽未举证存在工资差额的情况下，应认定埃雷米人头马公司无需再向牛丽支付该月工资以及25%补偿金，因埃雷米人头马公司已经支付了2013年4月的工资，故关于仲裁第一项裁决中的工资部分，因无执行内容，不在判决主文中予以表述，关于牛丽25%补偿金的主张，因缺乏事实依据，不予支持。牛丽所主张的2013年5月起的工资及25%补偿金缺乏事实及法律依据，不予支持。关于牛丽所主张的未休年休假折算工资，因双方形成的是非全日制用工关系，故非全日制劳动合同的内容应由双方协商确定，现牛丽未举证证明双方对于年休假进行过约定，故牛丽主张的未休年休假折算工资以及相应25%补偿金缺乏事实依据，不予支持。关于牛丽主张的加班工资及相应的25%补偿金，因牛丽的工作时间符合法律规定，不存在加班时间，故该项主张亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，原审法院于二○一三年十二月三日判决：一、上海埃雷米人头马贸易有限公司无需向牛丽支付2013年4月1日至4月20日工资的25%经济补偿772.45元；二、上海埃雷米人头马贸易有限公司无需向牛丽支付2011年6月1日至2012年4月30日未签订劳动合同的双倍工资差额46，200元；三、上海埃雷米人头马贸易有限公司无需向牛丽支付2012年未休年休假工资1，158.62元；四、驳回牛丽的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，牛丽不服上述判决，向本院提起上诉。牛丽上诉称，其与埃雷米人头马公司是全日制劳动合同关系，且劳动关系至今尚未解除，故其原审诉讼请求均应得到支持。请求撤销原判，改判支持其原审所有诉讼请求。被上诉人埃雷米人头马公司则不接受上诉人牛丽的上诉请求。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。上诉人牛丽对原审查明事实提出一项异议，牛丽称，其不知道“每月15日左右埃雷米人头马公司委托上海东浩人力资源有限公司向牛丽发放上月度工资”的事实，其每月的工资都是打卡的。经查，埃雷米人头马公司在原审审理中，就此节事实提供了上海东浩人力资源有限公司出具的证明予以佐证，牛丽对上述证据的真实性并无异议，现牛丽以其不知情为由对此节事实提出异议，不足以否认该节事实的真实性，本院不予采纳。牛丽就本案事实提出两项补充：1、牛丽于2013年11月12日生育一女。对此，埃雷米人头马公司无异议，故本院对此节事实予以采纳。2、2013年2月牛丽发现怀孕后曾向埃雷米人头马公司提出不再上夜班。对此，埃雷米人头马公司不予认可。经查，牛丽未就其所补充的此节事实提供任何证据予以佐证，本院不予采纳。本院另查明，2013年5月1日，埃雷米人头马公司与牛丽终结劳动关系。此由原审庭审笔录予以佐证。本院认为，用工关系的建立应当遵循平等自愿、协商一致的原则。本案中，没有证据证明埃雷米人头马公司与牛丽已就“全日制劳动关系”达成合意。通过甲公司及乙公司的证明，应当认定牛丽的工作时间为每周六天、每天4小时；而且，牛丽在仲裁及原审庭审中的陈述表明，埃雷米人头马公司对其并不实行严格考勤，综合上述两点，原审法院认定牛丽与埃雷米人头马公司建立的是非全日制用工关系，是属正确。原审法院在就本案中埃雷米人头马公司与牛丽的诉讼请求作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。牛丽上诉认为其诉讼请求应当得到支持，未提出新的事实与理由加以佐证，故本院不予采信。原审法院依据查明的事实依法所作的判决正确，本院应予维持。牛丽的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人牛丽负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋克勤代理审判员  徐 焰代理审判员  李 弘二〇一四年三月十七日书 记 员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……