贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）遵市法民一终字第663号上诉人（原审被告）黄明中，男，汉族，遵义县人。被上诉人（原审原告）漆顺，男，汉族，习水县人。被上诉人（原审被告）贵州省通信产业服务有限公司遵义分公司。住所地遵义市汇川区董公寺镇电信**号大楼*楼。负责人邱容，该公司经理。上诉人黄明中因与被上诉人漆顺、贵州省通信产业服务有限公司遵义分公司（以下简称“通信公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2013）红民一初字第1134号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审经审理查明，通信公司是依法成立的企业法人，2012年9月1日，通信公司与黄明中签订《通信工程施工框架协议》，约定“1、甲方（通信公司）同意乙方（黄明中）作为甲方（2012年通信建设项目工程施工服务）项目的供应商，在（2012年9月1日-2012年12月31日）期限内按照本协议约定的条件和单项工程施工合同，承担项目工程施工服务工作。2、凡具体项目施工过程中发生的一切人身及财产损害，乙方应负责解决，并承担全部责任。如因此导致甲方遭受损失的，乙方并应于赔偿”。黄明中没有从事建筑工作相关的资质证书，通信公司对此明知。协议签订后，黄明中即负责实施红花岗区酱醋厂天网工程的安装工作。2012年10月28日，漆顺在红花岗区酱醋厂为天网工程安装监控摄像头时，从二楼摔下，当即摔伤，被工友送往遵义市骨科医院治疗至2013年10月31日出院，共计住院95天，漆顺之伤经诊断为：右胫骨远端粉碎性骨折。出院医嘱：1、出院后加强功能锻炼，2、定期复诊1月／次，3、随诊。漆顺住院期间的医疗费共计为23504.60元，该费用为黄明中垫付。2013年3月20日，漆顺之伤经遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所作出遵医专法（2013）临鉴字第128号《法医临床学司法鉴定意见书》、遵医专法（2013）临咨字第121号《法医临床咨询意见书》及遵医专法（2013）临咨字第122号《法医临床咨询意见书》，结论为：漆顺目前属于八级伤残，误工期限为180日，并需后续治疗费用6000元至7000元。漆顺为前述鉴定评估支付费用1800元。漆顺于2009年3月25日开始就在红花岗区南门关夹槽沟组居住至今，漆顺在为黄明中做工过程中，黄明中每天支付其120元报酬。为维护其合法权益，漆顺诉至人民法院请求：判令通信公司、黄明中支付误工费等损失共计176550.06元。原审法院审理后认为，黄明中对漆顺经其同意为其做工及漆顺在红花岗区酱醋厂安装监控摄像头时摔伤的事实均无异议，应予认定。漆顺到施工现场做工系经黄明中同意，并在黄明中指定的地点提供劳力，劳动报酬也由黄明中进行支付，从前述事实反映，漆顺系由黄明中聘请并由其支付报酬、根据黄明中的要求提供劳力，因此，漆顺与黄明中之间已符合雇佣关系的构成条件，对漆顺与黄明中之间形成的雇佣关系予以认定。通信公司辩称其将工程发包给黄明中，漆顺是黄明中聘用的，与公司无关，公司不应承担责任。通信公司将其工程发包给没有从事建筑工作相关资质证书的黄明中，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，通信公司与黄明中签订的《通信工程施工框架协议》无效。通信公司的发包行为有过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，通信公司应当对漆顺的损失承担连带赔偿责任，故对通信公司的辩解不予采信。漆顺在从事雇佣活动中摔伤，且无证据证明漆顺对其自身摔伤存在故意或重大过失，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及第十七条之规定，对漆顺要求黄明中及通信公司对其因从事雇佣活动中摔伤造成的损失承担赔偿责任的请求予以支持。结合漆顺的诉讼请求，其相关损失计算如下：1、续医费，漆顺所需续医费经鉴定需要6000元至7000元，结合鉴定结论，确定续医费为6500元；2、误工费21600元（180天×120元／天）；3、住院伙食补助费2850元（95天×30元／天）；4、营养费，漆顺受伤后确有加强营养的必要，酌情确定漆顺的营养费1000元；5、护理费，漆顺未请专门的护工进行护理，医院也没有出具相关漆顺需要护理的证明，但鉴于漆顺的伤情，酌定有一人护理。其住院期间的护理费为5789.27元（居民服务业及其他服务业平均工资22243元／年÷365天／年×95天）；6、交通费，漆顺未提供车票证明，但鉴于为漆顺治疗伤病等客观需要，必然要产生一定的交通费用，酌情确定交通费为500元；7、精神抚慰金，漆顺身体受到伤害导致伤残，必然造成漆顺精神上的伤害及给其今后的生活、工作带来不便，并结合其伤残等级、事故发生的原因，酌定漆顺的精神抚慰金损失为3000元；8、鉴定费1800元；9、伤残赔偿金112203.06元（18700.51元／年×20年×30%）。前述认定漆顺受伤后尚未实现的损失，共计155242.33元，应予赔偿。黄明中在漆顺起诉前已支付的医疗费用及其他费用，属其应予支付的费用，予以确认。据此判决如下：一、由黄明中在本判决生效后十日内赔偿漆顺的损失共计人民币155242.33元（不含黄明中在本判决前已支付的费用）；二、贵州省通信产业服务有限公司遵义分公司对上述黄明中应向漆顺应承担的赔偿款项承担连带清偿责任；三、驳回漆顺的其他诉讼请求。案件受理费555元，由黄明中承担277.5元，贵州省通信产业服务有限公司遵义分公司承担277.5元。一审宣判后，黄明中向本院提起上诉称：一、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，雇主只对自己的过错承担损害赔偿责任，原审在未查明双方过错的情况下，判令由上诉人承担全部赔偿责任不当，并且漆顺受伤是因为其在做工过程中未尽到安全注意义务，所以其对自身摔伤存在重大过失，故应当由其自己承担受伤所产生的损失；二、原审判决认定事实主观臆断，对没有证据的事实法官利用“酌情”和“酌定”进行判断，完全不依法和证据来进行认定。因此，原判认定事实不清，适用法律错误，应予改判或者发回重审。漆顺、通信公司二审为作书面答辩。二审查明事实与原审一致。本院认为：根据黄明中的上诉理由，本院归纳本案争议的焦点为：1、漆顺的营养费、护理费、交通费、精神抚慰金是否应当得到支持。2、黄明中在本次事故中是否存在过错，是否应当承担赔偿责任。一、关于损失的认定：原审认定漆顺因受伤产生医疗费23504.6元、续医费为6500元、误工费为21600元、住院伙食补助费为2850元、伤残赔偿金112203.06元、鉴定费1800元，双方当事人对此均未提出上诉，本院予以确认。漆顺在本次事故中受伤达伤残八级，营养费和交通费均属合理支出，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”之规定，原审酌情支持营养费1000元、交通费500元并无不当。对于护理费，因漆顺系右胫骨远端粉碎性骨折，活动受限，其在治疗过程中确需护理人员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于：“……护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，原审确定护理人员为1人，护理费参照居民服务业和其他服务业平均工资计算漆顺护理费为5789.27元并无不当。对于精神抚慰金，因漆顺受伤经医治后仍达伤残八级，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条关于“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，原审酌定漆顺精神损失为3000元并无不当。综上，漆顺本因此事故产生的总损失为医疗费23504.6元、续医费6500元、误工费21600元、住院伙食补助费2850元、伤残赔偿金112203.06元、鉴定费1800元、营养费1000元、护理费5789.27元、交通费500元；精神抚慰金3000元，共计178746.93元。二、关于责任的承担。原审认定漆顺与黄明中个人之间形成劳务关系，黄明中与通信公司系承揽合同关系，因通信公司明知黄明中没有从事建筑工作的相关资质，故其对黄明中应当承担的赔偿承担连带责任，双方对此关系认定，责任承担均未提出异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，漆顺在从事劳务过程中自身受到伤害，应当按照其与黄明中双方对造成损害后果的过错大小承担相应的责任，本案中，漆顺作为完全民事行为能力人，在提供劳务的过程中未尽到合理的安全注意义务，存在一定的过错。因安装摄像头的工作具有一定的危险性，黄明中作为雇主没有为雇员提供安全的工作场所和必要的安全防护措施，因此，对损害后果的发生，也具有过错，比较双方之过错对损害后果发生的原因力大小，本院确定由漆顺自行承担30%的过错责任即53624.08元，黄明中承担70%的过错责任即125122.85元，因黄明中已经为漆顺垫付了医疗费23504.6元，应当在黄明中应当赔偿的金额中予以扣除，故黄明中还应当支付漆顺101618.25元，通信公司对黄明中应当承担的赔偿数额承担连带责任。因此，原判在确定双方过错比例、责任承担上适用法律不当，本院予以纠正。综上，原判认定部分事实不清，适用法律错误，应予改判，据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2013）红民一初字第1134号民事判决；二、由黄明中在本判决生效后十日内赔偿漆顺的损失共计101618.25元（已扣除黄明中垫付的医疗费23504.6元）；三、贵州省通信产业服务有限公司遵义分公司对黄明中应向漆顺赔偿的101618.25元担连带清偿责任；四、驳回漆顺其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费555元，二审案件受理费1110元，共计1665元，由漆顺承担500元，由黄明中承担583元，贵州省通信产业服务有限公司遵义分公司承担582元。本判决为终审判决。审 判 长  佘 异代理审判员  卢晓鹏代理审判员  李艳丽二〇一四年七月二十九日书 记 员  张 骥