江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)泰中商终字第0027号上诉人（原审被告）南通大辰建设集团有限公司，住所地如皋市东陈镇新东路99号。法定代表人蒋宝林，董事长。委托代理人刘邦兵（特别授权），公司员工。被上诉人（原审原告）泰州三页混凝土有限公司，住所地泰州市海陵区泰东工业集中区内兴泰公路西侧。法定代表人张秧林，总经理。委托代理人纪律（特别授权），江苏烨铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏海泰置业有限公司，住所地泰州市姜堰区沈高镇万众村。法定代表人田岭根，董事长。上诉人南通大辰建设集团有限公司（以下简称大辰公司）因与被上诉人泰州三页混凝土有限公司（以下简称三页公司）、江苏海泰置业有限公司（以下简称海泰公司）买卖合同纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2013）泰姜商初字第0422号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。三页公司一审诉称：2010年10月28日，三页公司与大辰公司签订商品混凝土购销合同一份，约定大辰公司因海泰国际1、2、3、4、5、6号楼工程建设向三页公司购买商品混凝土，大辰公司应在上述工程浇捣至十层后月结百分之百砼款，海泰公司对大辰公司的付款义务承担连带担保责任。合同签订后，三页公司依约供货，并在供货期间每月结算，至2012年11月，三页公司共向大辰公司供应混凝土39121.50方，共计价款15702297.79元，大辰公司已付款14720000元，尚欠982297.79元。2012年12月双方进行结账，大辰公司在扣除承兑贴息等费用后确认共计欠三页公司922297.79元。大辰公司承建的海泰尚城国际6栋楼工程于2011年10月浇捣至十层以上，大辰公司于2011年10月后应付清全部款项。大辰公司、海泰公司未履行义务。请求判令：大辰公司、海泰公司连带支付货款922297.79元，并按同期银行贷款利率的双倍支付逾期付款违约金至实际给付之日（至起诉日为260756.87元）。大辰公司一审辩称：欠三页公司货款922297.79元是事实，我公司依据合同已完成支付百分之九十五以上的货款，三页公司未按约开具发票，其行为构成根本性违约；我公司于2012年3月支付了50000元未及时付款的利息，故不应再承担利息损失。请求法院驳回三页公司诉求。海泰公司一审辩称：为大辰公司提供担保是事实，对三页公司要求海泰公司承担连带清偿责任没有异议。一审法院经审理查明：1、2010年10月28日，三页公司（甲方）与大辰公司（乙方）签订商品混凝土购销合同一份，约定大辰公司因海泰尚城国际项目1、2、3、4、5、6号楼工程建设向三页公司购买商品混凝土，需求数量约6万方，具体按实计算，价款约1800万元。付款方式为：砼浇筑至±0结束，付±0以下总砼款的50%，每栋浇筑至十层后一次性结清十层以下总砼款。浇筑至±0在2011年2月28日结束，如已到约定时间整体未到±0必须付整体±0以下砼款的50%，浇捣至十层时间为2011年7月25日，如已到约定时间未到十层，必须付清十层以下的总砼款。以每栋至十层付款，不以6栋整体浇捣结算。浇捣至十层后月结百分之百（每月25日对账，当月30日付款）。乙方支付货款时，经甲方财务部门出具加盖财务专用章的票据为支付货款的唯一凭证，不应用现金，如确实需要用现金支付，应得到供方总经理的认可，支票应填好供方单位全称。如乙方违约付款，则每方混凝土单价上浮20元作为违约金。此合同需方砼款履行义务由海泰公司连带担保，等等。2、同年11月10日，海泰公司出具担保函一份，承诺愿为上述合同中大辰公司向三页公司购买混凝土、价款1800万元的履行承担连带保证责任。3、自2010年11月至2012年11月，三页公司共向大辰公司提供砼39121.50方，总价款15702297.79元，大辰公司已付款14720000元。2012年12月27日双方经对账，大辰公司确认扣除承兑贴息等费用后尚欠三页公司砼款922297.79元。4、大辰公司承建的海泰尚城国际项目1、2、3、4、5、6号楼工程于2011年10月浇捣至十层。本案的争议焦点是：合同履行中是大辰公司违约还是三页公司违约。一审法院认为：1、三页公司与大辰公司间的商品混凝土购销合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同履行中，三页公司按约供货，大辰公司收货后给付部分货款，2012年12月27日经对账大辰公司确认尚欠货款922297.79元，后一直未付。而大辰公司承建的海泰尚城国际项目6栋工程于2011年10月已浇捣至十层，则根据合同中付款方式“浇捣至十层后月结百分之百（每月25日对账，当月30日付款）”的约定，大辰公司的行为构成违约，依法应承担给付货款922297.79元并支付违约金的责任。海泰公司作为连带责任保证人，应对大辰公司的上述付款承担连带清偿责任。2、大辰公司辩称三页公司未按约出具发票、构成根本性违约，一审法院认为，合同中第三条第二款关于“乙方支付货款时，经甲方财务部门出具加盖财务专用章的票据为支付货款的唯一凭证，不应用现金，如确实需要用现金支付，应得到供方总经理的认可，支票应填好供方单位全称。”的约定，应理解为是大辰公司付款时应依据三页公司公司开具的加盖财务章的票据，防止其他人员通过不正当方式取款。合同中未约定开据发票作为付款的前提，且开具发票是买卖合同的从给付义务，这一从给付义务与大辰公司应向三页公司支付所欠款项的主给付义务并不能构成相应的对价、牵连关系，大辰公司以三页公司未开具发票为由拒绝付款的抗辩无事实和法律依据，不予采信。如果三页公司必须向大辰公司开具发票，大辰公司除可另行向法院起诉要求三页公司履行外，还可向税务机关投诉。3、关于三页公司主张的违约金，因我国合同法规定的违约金性质以补偿性为主，兼具惩罚性，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以根据当事人的申请适当减少。本案中，大辰公司已支付合同项下近95%的货款，并补偿货款利息50000元，故就三页公司而言，其遭受的损失主要是因大辰公司迟延付款而造成的利息损失。因此，按合同约定的“如乙方违约付款，则每方混凝土单价上浮20元作为违约金。”的计算标准显然过高，三页公司主张按同期银行贷款利率的二倍计算，无法律依据。考虑到大辰公司已履行近95%的货款并支付50000元迟延履行付款利息的情况，以及三页公司的损失，将大辰公司应承担的违约金酌情调整为按中国人民银行同期贷款基准利率自2012年12月31日计算至判决确定给付之日。三页公司诉讼请求中超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、大辰公司于本判决生效后十日内向三页公司支付货款922297.79元，并支付从2012年12月31日至本判决确定给付之日按中国人民银行同期贷款基准年利率计算的利息；二、海泰公司对本判决第一项的执行承担连带责任，其承担清偿责任后有权向大辰公司追偿；三、驳回三页公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15447元，由三页公司负担200元，大辰公司、海泰公司负担15247元（三页公司同意其预交的由大辰公司、海泰公司负担的案件受理费由大辰公司、海泰公司向其直接支付，一审法院不再退还，由大辰公司、海泰公司在本判决生效之日起十日内向三页公司支付）宣判后，大辰公司不服，向本院提起上诉。其上诉主要理由为：1、一审于2013年9月26日裁定转为普通程序，但2013年10月16日开庭审理时，只有审判员一人和另一不知名的成员参与，2013年11月16日开庭时，仅一审判员参与开庭。另一审中，我公司提起反诉，但一审法院未进行审理，而最后将反诉状予以退回，程序违法。2、一审中，我公司提出抗辩，要求三页公司开具发票，但一审不予理睬，我公司无奈提出反诉，但一审又未予审理。一审法院要求我公司另行起诉错误，因为双方在合同中约定，我公司支付货款时，经三页公司财务部门出具加盖财务专用章的票据作为支付货款的唯一凭据，但三页公司至今未向我公司开具发票，故我公司可以按照合同的约定，行使先履行或同时履行抗辩权，而无需另行起诉或向税务部门举报。我公司并非不履行剩余货款的支付义务，因三页公司未开具发票，我公司将剩余货款抵作其应交纳的税金。另三页公司出售的混凝土部分出现质量问题，给我公司造成1826753.78元。3、一审中三页公司的诉讼请求是支付货款922297.79元和按同期银行贷款利率的双倍计算的逾期违约金260756.87元，合计1183054.66元，计算诉讼费为15447元，而一审判决支持的是货款922297.79元及从2012年12月31日至判决确定给付之日按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，为5万多元，故我公司相应承担13522元诉讼费，另1925元应由三页公司承担。请求撤销原判第一、二项，改判驳回三页公司的诉讼请求。被上诉人三页公司答辩称：1、一审程序合法，开庭时三名合议庭成员均到庭，庭审笔录中均有记载，且各方当事人均签名。2、大辰公司一审中提出反诉，未在举证期限届满前提出，在开庭时才提出反诉，违反诉讼程序，一审法院不予受理程序合法。3、对于开具发票问题，一审中我公司从未否认向其开具发票，但开票是合同的附随义务，我公司提供货物大辰公司支付货款是合同的主要义务，大辰公司不能以附随义务来抗辩主义务。合同中约定的我公司财务部门出具加盖财务专用章的票据作为支付货款的唯一凭据，这个票据不是指发票而是我公司的收据，为了防止我公司的销售人员私自接受货款。根据双方的交易习惯，在合同履行过程中，大辰公司按月支付货款，在已支付的货款中我公司没有向其交付相应的发票，发票还在我公司。4、大辰公司称我公司的混凝土强度不合格没有事实依据，本案所涉相关工程已经通过验收，工程质量合格。5、相关逾期利息问题按照合同约定，大辰公司应在2011年10月就应当支付利息，但一审判决从2012年12月31日支付利息给我公司造成了利息损失。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人海泰公司未提出答辩意见。二审中双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，原审查明的事实正确，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是：一、三页公司是否应当向大辰公司开具相应的发票；二、三页公司所供混凝土是否存在质量问题。关于争议焦点一即三页公司是否应当向大辰公司开具相应的发票的问题。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款规定，单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供报务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票。第二十条规定，所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。从上述法律、法规的规定看，三页公司向大辰公司销售混凝土，总货款为15702297.79元，大辰公司有权要求三页公司开具相应价款的发票，故三页公司应当向大辰公司开具15702297.79元的发票。关于争议焦点二即三页公司所供混凝土是否存在质量问题。本院认为，大辰公司并未提供证据证明三页公司所供混凝土存在质量问题，也未提供证据证明就混凝土质量问题大辰公司向三页公司提出过质量异议，故对大辰公司主张三页公司所供混凝土存在质量问题的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。关于大辰公司提出的诉讼费负担问题。三页公司一审的诉讼请求中包括要求大辰公司支付260756.87元的逾期付款违约金，而一审判决仅支持三页公司支付自2012年12月31日起至本判决确认的给付之日按中国人民银行同期贷款基准年利率计算的利息，三页公司的逾期付款违约金的诉讼请求仅获部分支持，故三页公司应当负担部分诉讼费用。一审判决三页公司仅负担200元不当，应予纠正。至于上诉人大辰公司上诉认为一审程序违法问题。一、关于大辰公司所称一审开庭时合议庭成员未全部参与庭审。经了解一审法院，不存在大辰公司所称的问题，且两次庭审笔录中均明确载明合议庭三名成员均到参加了庭审，大辰公司到庭人员亦签字认可；二、关于大辰公司认为一审中其提出的反诉问题。一审法院于2013年8月26日向双方当事人发出举证通知书，要求在收到本通知之次日起15日内提交证据，且明确了增加、变更诉讼请求或者提出反诉，应当在举证期限届满前提出。2013年9月26日第一次开庭，大辰公司并未提出反诉，至2013年10月16日第二次开庭时大辰公司才提出反诉，明显不符合法律规定。综上，一审程序合法，并无不当。综上，上诉人大辰公司要求三页公司开具发票及一审诉讼费负担不当的上诉请求，符合法律规定，本院依法予以支持。其余上诉请求，无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持泰州市姜堰区人民法院（2013）泰姜商初字第0422号民事判决主文第一项、第二项；二、南通大辰建设集团有限公司在履行本判决第一项付款义务时，泰州三页混凝土有限公司同时向南通大辰建设集团有限公司开具金额为15702297.79元的发票；三、驳回泰州三页混凝土有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费15447元，由三页公司负担1925元，大辰公司、海泰公司负担13522元（一审诉讼费用三页公司已预交，大辰公司在履行本判决时一并支付给三页公司）；二审案件受理费13522元，由上诉人大辰公司负担。（余额1925元，由本院退还给大辰公司）本判决为终审判决。审判长  俞爱宏审判员  沈大祥审判员  钱 晖二〇一四年三月十四日书记员  朱希懋