云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终239号上诉人（原审被告）张春海，男，汉族，1982年12月31日出生，云南省镇雄县人，住镇雄县。委托代理人张学武（特别授权，系张春海之父），男，汉族，1953年9月26日出生，云南省镇雄县人，住镇雄县。委托代理人张春洪（系张春海堂兄、当事人所在社区推荐、特别授权），男，汉族，1956年8月19日出生，云南省镇雄县人，住镇雄县。被上诉人（原审原告）雷棉雄，男，汉族，1979年9月29日出生，云南省镇雄县人，住镇雄县。被上诉人（原审被告）汤顺喜，男，汉族，1974年5月22日出生，云南省镇雄县人，住镇雄县。上诉人张春海因与被上诉人雷棉雄、汤顺喜提供劳务者受害责任纠纷一案,不服镇雄县人民法院（2017）云0627民初3650号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明：原告雷棉雄、被告汤顺喜，证人杨某1、杨某2等人为被告张春海家装修房子，2017年4月9日原告雷棉雄在粉刷外墙时，因用于高空作业的“吊葫芦”突然滑落，原告雷棉雄从装修搭建的架子上坠落，导致原告雷棉雄受伤。雷棉雄受伤后，于同日被送到镇雄县人民医院住院治疗，出院后原告的伤情诊断为：1、胸12椎体暴力性骨折；2、Ｔ11／12脱位ＩＩＩ;3、胸11-12段完全性脊髓损伤，Ｆｒａｎｋｅ1Ａ级;4、Ｔ12双侧弓骨折；5、Ｌ1、Ｌ2右侧椎弓骨折；6、Ｔ11、Ｔ12棘突骨折；7、Ｔ12左侧横突骨折；8、Ｌ1、Ｌ2棘突骨折；9、双侧胸腔积血；10、右侧第11、12肋骨骨折；11、右侧腰大肌损伤；12、全身多处软组织挫伤；13、头皮裂伤；14、腰大肌损伤；15、全身多处皮肤擦伤。原告此次受伤共住院治疗26天，被告张春海已经支付了医疗费4700元。2017年8月14日，原告雷棉雄委托云南昭通恒达司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、护理级别进行鉴定。2017年8月21日，云南昭通恒达司法鉴定所作出云昭恒【2017】临鉴字第639号鉴定意见书，经鉴定原告的伤残评定为一级、后续治疗费60000元、护理级别为完全护理依赖。另查明，原告雷棉雄现有被扶养人四人，雷洪基，生于1943年8月23日，系雷棉雄之父；姜登英，生于1949年8月24日，系雷棉雄之母；雷贵，生于2001年10月9日，系雷棉雄之子；雷桂花，生于2002年12月5日，系雷棉雄之女。雷洪基现有六个子女。原审法院认为，被告张春海与原告雷棉雄、被告汤顺喜系雇佣关系，张春海为雇主，雷棉雄、汤顺喜为雇员。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告雷棉雄在从事雇佣的活动中受伤，被告张春海作为雇主在其装修房屋的过程中，未积极履行监督、管理义务，从而造成了原告雷棉雄受伤，应承担相应的赔偿责任。被告汤顺喜系被告张春海的雇员，但是在房屋装修过程中，汤顺喜作为工程的领班人，没有尽到安全监管义务，施工的“吊葫芦”系被告汤顺喜所有，存在安全隐患未及时维修，在使用过程中应尽到监管义务，但在原告受伤当天，被告汤顺喜没有在场实施安全监管义务，应当承担相应的赔偿责任。原告雷棉雄在施工的过程中，在未系安全带的情况下，实施高空操作粉刷外墙，原告作为成年人应预知其行为的危险性，但其未采取其他措施，最终导致自己从架子上坠落受伤，对此其有一定的过错责任，应当减轻被告张春海、汤顺喜的赔偿责任，根据本案实际由被告张春海承担原告损失50%的责任，被告汤顺喜承担原告损失20%的责任，原告自行承担30%的赔偿责任较为适宜。根据本案事实及当地实际和相关法律规定，原告雷棉雄的损失为：医疗费62442元以医疗发票为准（6228+1+60+100+1=62442），护理费100元×26天×2人=5200元，误工费100元×131天=13100元（计算至定残前一日即：2017年4月9日至2017年8月20日），营养费50元×26天=1300元，住院伙食补助费50元×26天=1300元，伤残赔偿金9020元×20×100%=180400元，被扶养人生活费39098元（雷贵7331元×2÷2×100%=7331元，雷桂花7331元×3÷2×100%=10996元，雷洪基7331元×5÷6×100%=6109元，姜登英7331元×12÷6×100%=14662元），护理（完全护理依赖）9020元×20×100%=180400元，交通费酌情支持人民币2000元，鉴定费2600元，后续治疗费60000元，精神抚慰金酌情支持20000元，以上各项损失合计为人民币567840元。由于被告张春海在本案中应承担50%的赔偿责任，赔偿金额为567840×50%=283920元，被告张春海在原告住院期间已经支付4700元医疗费，应予以扣除，被告张春海还应赔偿原告损失的数额为人民币279220元。被告汤顺喜在本案中应承担20%的赔偿责任，赔偿金额为567840×20%=113568元。原告雷棉雄在本案中应承担30%的责任，金额为567840×30%=170352元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由被告张春海负责赔偿原告雷棉雄医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、完全依赖护理费、司法鉴定费、交通费、精神抚慰金等损失合计人民币279220元。限判决生效后三十日内履行。二、由被告汤顺喜负责赔偿原告雷棉雄医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、完全依赖护理费、司法鉴定费、交通费、精神抚慰金等损失合计人民币113568元。限判决生效后三十日内履行。三、驳回原告雷棉雄的其他诉讼请求。案件受理费人民币9478元，由原告雷棉雄承担2843元（按法律规定予以免交），被告张春海承担4739元，被告汤顺喜承担1896元。上诉人张春海提起上诉称：原审认定基本事实不清楚，责任划分没有事实和法律依据，判决适用法律错误，请求撤销原判并改判由二被上诉人按各自过错承担责任，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审认定事实不清。原审在立案及案由确定为提供劳务者受害责任纠纷，但在判决时却以雇员损害加以确定，是对案件的定性错误。通过庭审质证，当事人之间的关系是比较明确的，即上诉人与被上诉人汤顺喜之间是承揽关系，上诉人是房屋装修的定做人，被上诉人汤顺喜是制作人。被上诉人汤顺喜承担工程后，招聘了被上诉人雷棉雄等作为其工人进行装修施工，被上诉人汤顺喜与被上诉人雷棉雄之间是雇佣关系，被上诉人汤顺喜是雇主，被上诉人雷棉雄是雇员。这一事实有几方当事人的陈述及证人当庭证实。上诉人是以当地的工程单价承包给被上诉人汤顺喜的，而被上诉人汤顺喜又雇佣被上诉人雷棉雄等作为其工人进行施工装修施工，这是铁的事实。二、上诉人与被上诉人汤顺喜之间是承揽关系，不应当是雇佣关系；被上诉人汤顺喜与被上诉人雷棉雄才是雇佣关系。因此，被上诉人汤顺喜应承担被上诉人雷棉雄的赔偿责任。上诉人将房屋装修工程承揽给被上诉人汤顺喜后，依法不负有指示和指挥，选任不当的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）第十条、第十一条的规定，雇员在从事雇佣劳动中造成自身损害的，由雇主承担责任；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务者造成损害的，应根据接收劳务和提供劳务双方各自的过错承担责任。因此，被上诉人雷棉雄的损害赔偿应由二被上诉人按各自的过错承担责任。三、一审判决适用法律错误。如前所述，上诉人与被上诉人汤顺喜之间是承揽关系，二被上诉人之间形成个人之间的劳务关系，被上诉人雷棉雄作为被上诉人汤顺喜的雇员，其在从事汤顺喜的雇佣劳动过程中造成损害不应对抗上诉人，也就是不应由上诉人进行赔偿。因此，本案应当适用解释第十条，侵权责任法第三十五条的规定，而不适用解释第九条、第十一条等法条。总之，上诉人将农村两层以下住房的装修工程承揽给被上诉人汤顺喜，即没有违反建设部相关的规定，也没有解释第十条中指示和选任不当的过错。作为农村人节吃省穿并在政府补助下建筑房屋，且支持费用给制作人，无论从事实情理和法理上都没有丝毫过错，一审判决上诉人承担50％的责任，于情于理于法都是错误的。为此，特提起上诉，请求二审法院依法撤销原判并改判由二被上诉人按各自过错承担责任，上诉人不承担责任。被上诉人汤顺喜作出答辩：一、一审法院认定事实清楚，法律关系定性准确。一审法院将上诉人与被上诉人之间确定为雇员受损害，雇主理应承担责任的雇佣法律关系，是对案件的准确定性。在本案中，上诉人张春海为装修房屋找到被上诉人汤顺喜，并委托汤顺喜又找到另一被上诉人雷棉雄及其他工人，由上诉人张春海提供劳动场所并购买所有装修材料。虽然本案中所使用到的吊葫芦是汤顺喜提供，但仍不构成加工承揽关系，而是雇佣关系。这是因为：1、被上诉人汤顺喜和雷棉雄所提供的是劳务，对工作地点和工作时间如何安排没有自主选择权，劳动期间吃住都是在张春海家中。上诉人张春海看重的是劳动力的价值，并且所有装修材料都是上诉人张春海提供；2、汤顺喜和雷棉雄是按照自己的劳动获得劳动报酬，多劳多得，能在长时间内取得较为稳定的报酬数额，装修材料价格的上涨、材料市场的供求关系等因素与其无关，不承担潜在亏损的风险；3、基于上诉人张春海对被上诉人汤顺喜技能的信任和选任，装修工作必须由汤顺喜等人亲自完成，不能交由第三人完成。因此上诉人与被上诉人之间的法律关系是雇佣关系，而不是上诉人所称的承揽合同关系。本案中，上诉人张春海作为雇主，所雇佣的雇员在劳动过程中受到损害，理应承担相应的赔偿责任。二、责任划分错误，汤顺喜不应该承担责任。1、本案汤顺喜仅仅作为工作的联系人或者介绍人，而不是工程的分包人或者“包工头”。作为劳动工作的联络人，联系到工作后，汤顺喜和另一被上诉人雷棉雄等人一起施工，但其并不多领报酬，而是和其他工人一样按自己的工作量大小，与其他施工人员一样领取报酬，也即同工同酬。根据“风险收益相一致”原则，汤顺喜不是本案的受益人，上诉人张春海才是本案的唯一受益人。2、一审法院因被上诉人汤顺喜提供“吊葫芦”而认为汤顺喜负有相应的安全监管义务是有失偏颇的。经一审证人证言证实，该“吊葫芦”只是汤顺喜应另一被上诉人雷棉雄等的要求带来便于大家施工的工具，而且还是另一被上诉人雷棉雄和其他工人一起从其他地方带过去并安装的，安装时经检查“吊葫芦”是没有质量问题的，吊葫芦的搬运、安装等汤顺喜都不在场。另一证人证言证实，整个装修方案是雷棉雄提供的。作为装修方案规划者和作为雇主的上诉人张春海才对安全负有不可推卸的安管监管义务。因此，一审法院判被上诉人汤顺喜承担20%的责任，显失公平，于理不合，于法无据。被上诉人雷棉雄收到上诉状及答辩状后未提交书面答辩，在本院询问各方当事人时，雷棉雄明确表示请求驳回上诉维持原判。在二审诉讼过程中，上诉人张春海除认为其与被上诉人汤顺喜是承揽关系、其不应承担赔偿责任外，对一审认定的其余事实并无异议，故对无异议的事实予以确认。根据上诉人张春海的上诉请求以及被上诉人汤顺喜的答辩归纳本案二审争议焦点为：本案是否属于承揽合同纠纷，张春海是否应承担赔偿责任。针对争议焦点，本院评判如下：上诉人张春海认为“上诉人与被上诉人汤顺喜之间是承揽关系”。本院认为：从广义上看，建设工程合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同，为此《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”第二款“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”、第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”第二款“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”、第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”以及最高人民法院《民事案件案由规定》“第四部分合同、无因管理、不当得利纠纷十、合同纠纷100、建设工程合同纠纷（7）装饰装修合同纠纷”作了规定。本案是上诉人张春海为其“农村两层以下住房”进行装修，若按张春海主张将其房屋发包给汤顺喜施工，首先，张春海应依照《云南省农村住房建设管理办法》第二十一条第一款“实行农村住房建筑市场准入制度。在农村集体土地上从事建筑活动的单位或者个人，应当依法取得施工资质证书或者执业资格证书，具有资质的施工单位在承揽农村住房建设工程时，可以按照规定的业务范围承揽工程；具有执业资格的建筑工匠只能承担农村2层以下住房的建筑工程施工。未取得建筑施工资质的单位和执业资格的个人不得承揽工程”第二款“建筑工匠应当经过系统的专业技术培训，取得《建筑业技术资格证》后，方可从事建筑活动”的规定，选任具有执业资格的建筑工匠施工；其次，张春海应依照前述法律规定与被选用的具有执业资格的建筑工匠签订书面合同。但本案查明的事实是，汤顺喜、雷棉雄均不是具有执业资格的建筑工匠，张春海也没有与汤顺喜签订书面合同。在具体做工上，汤顺喜贴地砖，雷棉雄粉墙刮灰，工价各算各的,互不赚对方的钱。因而一审根据查明的事实确认本案为提供劳务者受害责任纠纷并无不当，张春海在本案中存在过错，依法应承担赔偿责任。至于，张春海所提“原审在立案及案由确定为提供劳务者受害责任纠纷，但在判决时却以雇员损害加以确定，是对案件的定性错误”。本院认为，依照最高人民法院《民事案件案由规定》没有“雇员损害纠纷”案由，只有“提供劳务者受害责任纠纷”以及“劳务合同纠纷”案由；从法理上讲，雇佣合同是狭义的劳务合同，而广义的劳务合同即是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议，劳务合同纠纷与提供劳务者受害责任纠纷均适用《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，故一审不存在定性错误。综上，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张春海的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9478元，由上诉人张春海承担。本判决为终审判决。审判长  李寿斌审判员  陆 瑜审判员  颜九华二〇一九年五月七日书记员  赵声智