浙江省衢州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）浙衢刑终字第218号原公诉机关浙江省江山市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑春均，农民。因犯抢劫罪于2001年9月14日被浙江省江山市人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元，2007年6月15日刑满释放。因经营死因不明的生猪于2008年12月10日被江山市动物卫生监督所罚款300元。因非法屠宰病死猪于2009年9月29日被江山市动物卫生监督所罚款2650元。因未经定点从事生猪屠宰活动于2011年8月29日被江山市经济贸易局罚款5000元。因本案于2013年1月14日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现押江山市看守所。辩护人郑升科、胡秀秀，浙江达正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡某，农民。因本案于2013年2月5日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现押江山市看守所。辩护人王善才，浙江法和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐某甲，农民。因本案于2013年3月4日被取保候审，同年11月27日经浙江省江山市人民法院决定被逮捕。现押江山市看守所。辩护人汪献忠，浙江中桥律师事务所律师。原审被告人冯建平，农民。因犯抢劫罪于1988年3月被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑三年。因犯盗窃罪于1992年4月24日被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑一年。因犯抢劫罪、盗窃罪于1993年5月19日被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑七年。因犯盗窃罪于2005年1月10日被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑三年四个月，并处罚金4000元，2007年7月9日刑满释放。因本案于2013年3月4日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现押江山市看守所。原审被告人刘某甲，无业。因本案于2013年2月27日被取保候审，同年11月27日经浙江省江山市人民法院决定被逮捕。现押江山市看守所。原审被告人魏某，农民。因本案于2013年3月8日被取保候审，同年11月27日经浙江省江山市人民法院决定被逮捕。现押江山市看守所。原审被告人徐某乙，农民。因本案于2013年3月11日被取保候审，同年11月27日经浙江省江山市人民法院决定被逮捕。现押江山市看守所。浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被告人郑春均、胡某、冯建平、刘某甲、魏某、徐某甲、徐某乙犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于2013年11月27日作出（2013）衢江刑初字第299号刑事判决。原审被告人郑春均、胡某、徐某甲均不服，分别提出上诉。本院于2013年12月18日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派代理检察员张思印出庭履行职务，上诉人郑春均、胡某、徐某甲及其辩护人等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人郑春均自2011年7月开始收购病死猪并将其加工成猪肉对外销售。2012年3月至6月期间，郑春均先后雇佣被告人刘某甲、冯建平、吕量量（在逃）等人在其位于江山市四都镇上峰村路头1号的家中加工收购来的病死猪，其中刘某甲负责屠宰、冯建平负责分割、吕量量负责包装。后郑春均又分别于2012年8月、10月，租赁了位于江山市四都镇上峰村白塔桥、江山市双塔街道塔东村石山底18号的厂房，将其用作存储、加工病死猪肉的窝点，并又先后雇佣刘某甲、冯建平、魏某等人继续加工病死猪肉并用于销售，直至2013年1月8日被查获。经清点，执法人员从上述窝点共查获死亡生猪、猪肉、猪副产品共计16151公斤。经江山市卫生局鉴定，查获的16151公斤生猪、猪肉、猪副产品均为病死猪肉，一旦流通到市场，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患。另经鉴定，上述16151公斤病死猪肉总价值人民币358491元。被告人胡某明知郑春均出售的猪肉为病死猪肉，仍于2011年9月至2012年上半年，以每斤6元左右的价格从郑春均处购买了价值180500元的病死猪肉，并以每斤8.5元左右的价格对外销售，销售额共计255708元。被告人徐某甲于2011年下半年至2012年12月期间，以每头几十元至一百元左右的价格将其猪场的病死猪出售给郑春均，前后共计18头，共获利人民币1500元。被告人徐某乙于2011年11月至2012年12月期间，将收购来的病死猪及屠宰好的病死猪肉出售给郑春均，前后共计病死猪7头、病死猪肉300斤，共获利人民币1200元。据此，原审判决：一、被告人郑春均犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币800000元。二、被告人胡某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币500000元。三、被告人冯建平犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人徐某甲犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元。五、被告人徐某乙犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币15000元。六、被告人刘某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。七、被告人魏某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。八、随案移送作案工具，予以没收；已扣押的违法所得23200元，予以没收，由扣押机关江山市公安局直接上缴国库；查扣在案的不符合安全标准的食品，由江山市农业局依法予以销毁。郑春均及其辩护人上诉、辩护称，郑春均未将猪杂骨、猪脚、猪头等猪副产品作为食品销售，不应计入犯罪数额；原判按照鉴定价格确定病死猪肉金额错误；胡某与郑春均之间的汇款中有38600元的借款，不是购买病死猪肉的货款；郑春均被查获部分的病死猪肉应认定为犯罪未遂；原判量刑过重、罚金刑过高。请求对郑春均从轻处罚。上诉人胡某上诉称，其与郑春均之间确有3万多元的借款，不应认定在购买病死猪肉的货款中，原判对其量刑过重，罚金过高，请求依法改判。其辩护人认为，胡某仅有在江山购买病死猪肉的行为，该购买行为是无罪行为，其也不构成本案其他被告人的共犯，即使涉嫌有××死猪肉的行为，也是发生在缙云县境内，江山市公检法机关没有管辖权；原判由助理审判员担任审判长违法；原判认定胡某××死猪肉的销售金额为25万余元的证据不足；本案的两份鉴定意见与胡某的行为之间没有关联性，原判认定胡某的猪肉足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，证据不足；原判量刑不平衡，罚金刑过高。请求将本案发回重审，或对胡某适用缓刑。徐某甲及其辩护人上诉、辩护称，原判认定徐某甲销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，依据不足；徐某甲有自首情节且系初犯；徐某甲曾资助过一贫困学生，目前有一大型养猪场需要管理。请求对徐某甲从轻处罚并适用缓刑。为证明徐某甲有自首情节，辩护人还向本院提交了江山市公安局治安大队出具的《关于徐某甲到案接受讯问的经过情况》。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法；根据现有材料，不能认定徐某甲构成自首。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人郑春均、原审被告人冯建平、刘某甲、魏某、徐某乙生产、销售不符合安全标准的食品及上诉人胡某、徐某甲销售不符合安全标准的食品的事实，有经一、二审庭审举证、质证的证人何某、郑某、陈某、刘某乙的证言，受案表，立案书，破案表，租用厂房协议书复印件，款项往来情况说明，浙江农村合作金融机构分户明细对账单，扣押、移交物品清单、照片，证明，情况说明，现场勘验笔录、现场图及照片，搜查笔录，搜查照片，数量登记汇总表，称重单，鉴定意见，鉴定结论，辨认笔录，抓获经过，户籍证明，人口信息查询单，行政处罚决定书复印件，刑事判决书复印件，释放证明书，罪犯档案资料以及郑春均、胡某、冯建平、刘某甲、魏某、徐某甲、徐某乙的供述等证据共同证实，除对郑春均、胡某的销售金额认定有误外，本院对其余部分予以确认。关于郑春均生产、销售不符合安全标准的食品的销售金额，经查，1、郑春均、胡某虽在侦查阶段已供及两人之间有借款关系，但在此阶段所供借款的时间、金额、用途、次数等均不能相互印证，胡某作为出借方对上述情况均记忆模糊，有悖常理，郑春均所供借款的金额也有违常情，故所提郑、胡之间的汇款中有38600元系借款的上诉、辩护意见不予采信。2、郑春均生产、销售不符合安全标准的食品的销售金额依法应当是其出售病死猪肉后所得和应得的全部收入，即郑春均销售给胡某的180500元。原判将郑春均尚未出售即被查获的病死猪肉计入销售金额，不符合法律规定，应予纠正，相关辩护意见予以采纳。同时对于尚未出售的病死猪肉应确定货值金额，由于没有标价，货值金额依法应按同类产品的市场价格计算或委托鉴定机构确定，原判依据价格鉴定结论认定该部分病死猪肉金额为358491元并无不当，相关辩护意见不予采纳。关于胡某销售不符合安全标准的食品的销售金额，经查，胡某从郑春均处购进病死猪肉予以销售，其购进单价及销售单价的认定依据只有被告人郑春均、胡某的供述，而郑、胡的供述之间并不能相互印证，且均有反复，在缺少其他证据证明的情况下，难以确定，根据有利于被告人原则，应以证据确实、充分的其与郑春均之间的交易金额认定其销售金额为180500元。原判对此认定有误，予以纠正，相关辩护意见予以采纳。关于其他针对事实部分所提上诉理由及辩护意见，经查，1、郑春均等被告人所生产、销售的猪肉或来源于病死猪或来源于死因不明的猪，且均未经相关检验检疫部门进行检验检疫，依法均应认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，原判就此认定无误。2、郑春均的儿子郑某的证言证明，郑春均的冰库内除了存放全精肉以外，还有肥猪肉、猪肚、猪肠等。被告人胡某的供述也证明，其从郑春均处购买的不仅有全精肉，还有猪杂骨、猪脚等。可见，郑春均处查获的“猪副产品”并非不用于销售，应当计入其犯罪数额。3、江山市公安局治安大队出具的《关于徐某甲到案接受讯问的经过情况》并未证明徐某甲具有投案自首情节，只是证明公安机关在立案时尚未确定徐某甲的真实姓名，但已经掌握了徐某甲的基本犯罪事实及其联系电话等相关信息，并电话传唤徐某甲到案接受讯问。故徐某甲属于司法机关已经掌握了其基本犯罪事实后被传唤到案因犯罪嫌疑人，不构成自首。与本院查明的上述事实相悖的上诉、辩护意见均不予采纳，出庭检察员的意见予以支持。本院认为，上诉人郑春均、原审被告人冯建平、刘某甲、魏某、徐某乙生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；上诉人胡某、徐某甲销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪。其中，郑春均、冯建平、刘某甲、魏某系共同犯罪。在共同犯罪中，郑春均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；冯建平、刘某甲、魏某起次要作用，是从犯，应从轻处罚。郑春均生产、销售不符合安全标准的食品，其尚未销售部分属未遂，可从轻处罚，相关辩护意见予以采纳。郑春均的销售金额虽然不满二十万元，但在十万元以上，并且其在一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚，依法仍应认定为情节严重。郑春均、冯建平系累犯，应从重处罚。徐某乙有自首情节，冯建平、刘某甲、魏某、徐某甲归案后如实供述自己罪行，均可予从轻处罚。对于犯生产、销售不符合安全标准的食品罪的被告人，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金，原判对各被告人所处的罚金刑符合法律规定，所提原判罚金刑过高的上诉、辩护意见不予采纳，出庭检察员意见予以支持。胡某以销售为目的而从郑春均处购买病死猪肉，其购买行为是整个犯罪行为不可分割的一部分，江山市的司法机关对其犯罪行为依法具有管辖权；助理审判员依法由本院院长提出，经审判委员会通过，可以担任审判长，认为原判程序违法的相关辩护意见均不予采纳，出庭检察员意见予以支持。胡某、徐某甲不符合缓刑条件，所提对胡某、徐某甲适用缓刑的上诉、辩护意见不予支持。综上，原判定性准确，对除郑春均、胡某以外其余被告人的量刑适当。审判程序合法。但因部分事实认定有误，致对郑春均、胡某量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第三条第（四）项，第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百七十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、驳回上诉人徐某甲的上诉。二、撤销浙江省江山市人民法院（2013）衢江刑初字第299号刑事判决中对被告人郑春均、胡某的量刑部分，维持其余部分。三、上诉人（原审被告人）郑春均犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月14日起至2017年1月13日止），并处罚金800000元（限判决生效后一个月内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）胡某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月5日起至2015年12月4日止），并处罚金500000元（限判决生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  罗志刚审 判 员  方金泉代理审判员  唐海波二〇一四年三月十九日书 记 员  卢万芳