北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）一中民终字第05077号上诉人（原审原告、被告）周代红，男，1968年5月4日出生，汉族，北京朗棋意景景观设计有限公司员工。上诉人（原审被告、原告）北京朗棋意景景观设计有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院4号楼10层1014室。法定代表人高和平，总经理。委托代理人席春云，北京市恒德律师事务所律师。上诉人周代红、北京朗棋意景景观设计有限公司（以下简称朗棋意景公司）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第3258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周代红，上诉人朗棋意景公司的委托代理人席春云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周代红在一审法院起诉称：我于2011年6月13日入职朗棋意景公司工作，双方签订了一个月的《试用协议》，约定试用期工资为4000元。2012年5月14日起朗棋意景公司一直未与我签订劳动合同，也未向我支付过工资。现我不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、朗棋意景公司向我支付2012年5月14日至2013年7月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额112000元；2、朗棋意景公司向我支付2012年5月14日至2013年6月14日期间的工资104000元及25％经济补偿金56000元；3、本案诉讼费由朗棋意景公司承担。朗棋意景公司在一审法院答辩及起诉称：我公司不同意周代红的诉讼请求。周代红自2011年6月27日起一直未到我公司上班，严重违反劳动纪律，故我公司在2013年2月5日通过公告方式向周代红送达解除通知，双方劳动关系已解除。我公司亦不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、确认我公司无需支付周代红2012年5月14日至2013年6月14日期间的基本生活费12092.29元；2、本案诉讼费由周代红承担。周代红针对朗棋意景公司的起诉，辩称：我不同意朗棋意景公司的诉讼请求，事实理由同我起诉的事实理由。北京市海淀区人民法院审理查明：周代红于2011年6月13日入职朗棋意景公司。入职当日，双方签订期限为一个月的《试用协议》，约定试用期工资为4000元。之后，双方未再签订劳动合同。周代红曾以要求朗棋意景公司向其支付2011年6月13日至2012年5月13日期间的工资、2011年7月13日至2012年5月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额等为由向法院提起诉讼。2012年12月19日法院对该案作出（2012）海民初字第18554号民事判决书，认定周代红在朗棋意景公司正常出勤至2011年7月25日，之后未再提供正常劳动，2011年7月26日至2012年5月13日期间双方劳动关系存续，并判决朗棋意景公司向周代红支付2011年7月26日至2012年5月13日期间的基本生活费、2011年7月13日至7月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额等。周代红不服一审判决向北京市第一中级人民法院提起上诉，2013年4月9日一中院作出（2013）一中民终字第1869号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2013年2月5日朗棋意景公司在《新京报》上刊登《通知》，内容是：”周代红，自2011年6月27日起至今，你一直没来公司上班，已严重违反公司劳动纪律，为此公司依据规定与你终止劳动关系；并且《终止试用协议通知》在你与公司仲裁期间已当庭送达给你。特此通知。”本案审理过程中，朗棋意景公司称其通过公告方式向周代红送达了上述解除通知，双方劳动关系已于2013年2月5日解除；同时表示除上述公告外，其未对双方劳动关系做其他处理。周代红则称双方关系存续，2012年5月14日起往后其仍为朗棋意景公司提供劳动，但朗棋意景公司未向其支付相应工资。就2012年5月14日起往后仍为朗棋意景公司提供劳动的主张，周代红未提交充分有效证据予以证明。周代红以要求朗棋意景公司向其支付2012年5月14日至2013年7月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额、2012年5月14日至2013年6月14日期间工资及25％经济补偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉。仲裁委员会裁决如下：一、朗棋意景公司向周代红支付2012年5月14日至2013年6月14日期间的基本生活费12092.29元；二、驳回周代红的其他申请请求。周代红与朗棋意景公司均不服该仲裁裁决，均在法定期限内向法院提起诉讼，周代红起诉在先。上述事实，有双方当事人陈述、《试用协议》、（2012）海民初字第18554号民事判决书、（2013）一中民终字第1869号民事判决书、《新京报》报纸、仲裁裁决书等证据材料在案佐证。北京市海淀区人民法院判决认定：周代红与朗棋意景公司的前一劳动争议案件的生效判决认定，周代红在朗棋意景公司正常出勤至2011年7月25日，之后未再提供正常劳动，双方劳动关系存续。本案中，朗棋意景公司主张双方劳动关系已于2013年2月5日公告送达解除通知之日解除，但从实体上，公告的内容显示朗棋意景公司仍以其在双方前一案件中主张的周代红自2011年6月27日起无故旷工为由解除劳动关系，这与上述生效判决认定的事实相悖；从程序上，公告的日期是在双方前一案件二审诉讼期间，朗棋意景公司未向周代红送达任何上岗通知等，随即通过公告方式送达解除通知，解除程序欠妥；故该公告不能发生双方劳动关系解除的效力，法院对朗棋意景公司的上述主张不予采信。周代红主张2012年5月14日起往后仍为朗棋意景公司提供劳动，但其未提交充分有效证据予以证明，故法院对周代红的上述主张不予采信。鉴此，2012年5月14日至2013年6月14日期间双方劳动关系存续，周代红未为朗棋意景公司提供正常劳动，故朗棋意景公司应向周代红支付上述期间的基本生活费12060.53元。周代红要求朗棋意景公司支付上述期间的工资及25％经济补偿金的请求，缺乏事实依据，法院不予支持。2012年5月14日起往后周代红未为朗棋意景公司提供正常劳动，故周代红要求朗棋意景公司支付2012年5月14日至2013年7月14日期间未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，缺乏事实依据，法院亦不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决如下：一、北京朗棋意景景观设计有限公司于本判决生效后七日内向周代红支付二○一二年五月十四日至二○一三年六月十四日期间的基本生活费一万二千零六十元五角三分；二、驳回周代红的其他诉讼请求。判决后，周代红、朗棋意景公司均不服一审法院判决，向本院提起上诉。周代红上诉请求是：1、朗棋意景公司向周代红支付2012年5月14日至2013年7月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额112000元；2、朗棋意景公司向周代红支付2012年5月14日至2013年6月14日期间的工资104000元及25％经济补偿金56000元；3、本案诉讼费由朗棋意景公司承担。上诉理由是：朗棋意景公司没有与周代红签订书面劳动合同，只签订了一份试用协议，故应当向周代红支付2012年5月14日至2013年7月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额112000元；2012年5月14日至2013年6月14日期间朗棋意景公司没有支付周代红工资，应当向周代红支付工资，同时根据劳动部颁发的补偿办法，朗棋意景公司应当向周代红支付25％的经济补偿金。朗棋意景公司针对周代红的上诉请求和理由答辩称：不同意周代红的上诉请求和理由，周代红的上诉请求没有法律和事实依据。朗棋意景公司的上诉请求是：1、撤销一审判决；2、驳回周代红的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由周代红承担。上诉理由是：朗棋意景公司与周代红的劳动关系已经解除，一审以朗棋意景公司解除劳动关系程序失当为由，认定双方劳动关系存续，有违《劳动合同法》保护劳动者合法权益的立法本意，对朗棋意景公司显失公平。周代红就双方劳动争议再次提起仲裁申请并再次起诉至法院系恶意诉讼。一审判决要求朗棋意景公司向周代红支付基本生活费12092.29元没有法律依据。周代红针对朗棋意景公司的上诉请求和理由答辩称：朗棋意景公司的说法不属实，朗棋意景公司和周代红没有解除劳动关系，也没有通知周代红，解除也没有经过法定的程序。朗棋意景公司提供的考勤表是伪造的，考勤表和其领取的工资单有明显的不相符，应当驳回公司的上诉请求。本院经审理查明，庭审中，朗棋意景公司称周代红在2012年10月因为盗窃被公安机关作出处罚。周代红亦认可其曾因盗窃被公安机关作出了拘留十天的行政处罚。经查，2012年10月24日，北京市公安局海淀分局对周代红作出行政处罚决定书，决定对周代红行政拘留十天。周代红在二审庭审中明确表示朗棋意景公司在2012年5月14日之后没有为其安排工作。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院审理期间，朗棋意景公司提交（2012）海民初字第15459号民事判决书的复印件和（2013）一中民终字第8734号民事判决书的复印件，用以证明周代红在其与北京中咨建业咨询中心的劳动争议诉讼中自认其在2011年3月28日至2012年9月24日期间与北京中咨建业咨询中心存在劳动关系。周代红对此发表意见称：其与北京中咨建业咨询中心存在劳动关系，但这与朗棋意景公司没有关系，依照劳动合同法的规定，朗棋意景公司如果知道其与北京中咨建业咨询中心的劳动关系，可以和周代红提出，但是朗棋意景公司并未提出，这点不符合劳动关系解除的条件和情形。周代红未向本院提交二审新证据。本院认为：人民法院生效民事判决书中已认定：周代红在朗棋意景公司实际出勤至2011年7月25日，并确认2011年25日之后周代红未在岗上班，双方劳动关系存续。作为具有劳动管理职能的用人单位，朗棋意景公司应当对劳动关系的解除情况承担举证责任。朗棋意景公司主张双方劳动关系已经于2013年2月5日公告送达解除通知之日解除，本院认为，该公告不能发生双方劳动关系解除的效力，原因如下：第一，从实体上说，朗棋意景公司在《通知》中表述的解除劳动关系的理由是周代红自2011年6月27日起无故不来公司上班，严重违反劳动纪律，而人民法院生效民事判决中认定周代红在朗棋意景公司实际出勤至2011年7月25日，《通知》中所述理由与人民法院生效判决中认定的内容相矛盾；第二，2013年2月5日，双方正处于前一劳动争议案件二审诉讼过程之中，朗棋意景公司在未向周代红送达任何回岗通知的情形下，自行以登报公告的方式解除与周代红之间劳动关系，解除程序欠妥。另外，朗棋意景公司主张周代红在2012年10月因为盗窃被公安机关作出过处罚，其公司可据此与周代红解除劳动关系，但朗棋意景公司在2013年2月5日的《通知》中表述的与周代红解除劳动关系的理由并非依据公安机关对周代红作出过处罚决定，故本院对朗棋意景公司该项主张不予采信。朗棋意景公司以与周代红劳动关系解除为由上诉主张不予支付周代红基本生活费，于法无据，本院不予支持。周代红上诉主张其2012年5月14日之后仍在为朗棋意景公司提供劳动，就其该项主张周代红并未提举充分有效证据予以证明，且在本案二审庭审中，周代红明确表示朗棋意景公司在2012年5月14日之后没有为其安排工作。鉴于双方劳动关系存续，而周代红未正常向朗棋意景公司提供劳动，一审判令朗棋意景公司向周代红支付2012年5月14日至2013年6月14日期间的基本生活费，处理正确，本院予以维持。周代红上诉要求朗棋意景公司支付上述期间的工资及相应经济补偿金，于法无据，本院不予支持。2012年5月14日之后，周代红未为朗棋意景公司提供正常劳动，其上诉要求朗棋意景公司支付其2012年5月14日至2013年7月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额112000元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费十元（周代红已预交五元），由北京朗棋意景景观设计有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费十元，由周代红负担五元（已交纳），由北京朗棋意景景观设计有限公司负担五元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  何 锐代理审判员  陈栋梁代理审判员  徐钟佳二〇一四年七月十八日书 记 员  梁 萌