江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终1274号上诉人（原审原告）：四川鸿锦达建筑劳务有限公司，住所地成都市武侯区聚萃街**附****。法定代表人：李鸿彪，总经理。上诉人（原审被告）：谭家兵，男，1971年1月2日出生，汉族，住湖北省郧安县。委托诉讼代理人：陈金兰，江西君实律师事务所律师。上诉人四川鸿锦达建筑劳务有限公司、谭家兵因劳动争议一案，不服兴国县人民法院（2018）赣0732民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。上诉人谭家兵及其委托诉讼代理人陈金兰到庭参加诉讼。上诉人四川鸿锦达建筑劳务有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，本院已另行裁定视为其撤回上诉，本案现已审理终结。谭家兵上诉请求：一、依法撤销一审判决中涉及工伤赔偿金额的有关内容，改判被上诉人按照4500元／月的工资标准支付上诉人应得的各项工伤赔偿金额。二、依法判决案外人王**支付上诉人2017年应得的工资及产生的相应利息。三、支持上诉人在一审中提出的其它诉求。四、被上诉人承担本案的所有费用。事实和理由：一、一审法院认定事实和适用法律上存在严重错误。上诉人经工头王**招工，自2016年8月即在位于江西省赣州市兴国县出口的工地劳动，一起劳动的还有朱某、李某等工友，当时的工头王**每个月发给工人的工资是4500元，这是所有工地工人都清楚的事实，作为工伤发生地的兴国县人民法院就算不掌握实情至少也应该有所了解，就算不了解要想查清事实也并不困难。但是兴国县人民法院枉顾事实，按照实际工资的60%所作出的工伤赔偿裁决结果进行判决，严重违背客观事实。二、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。王**在聊天记录里说由项目部造好工资表，自己负责发放，因此，被上诉人持有工资证据，但是为了减少赔偿金额而拒不提供。在此情况下，可认定本案上诉人所主张的工资金额成立。三、上诉人谭家兵于2017年2月再次经工头王**多次电话催促，于2017年7日起在原工地正式开工，直到2017年2月14日晚上9点多被工地槽钢砸伤右脚被迫停工为止，这段时间的工资王**没有支付，后来王**写下工资未结清的证明一份，由于当时认为每月的工资4500元是王**和上诉人都清楚的事实，最终没写具体所拖欠工资金额，导致兴国县劳动局和兴国人民法院没有支持本人要求被上诉人支付剩余工资的请求，请二审依据事实工资、工资拖欠证明以及事实劳动关系依法判决被上诉人支付上诉人2017年应得工资及相应利息。被上诉人四川鸿锦达建筑劳务有限公司未提交答辩意见。原告（后诉被告）四川鸿锦达建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：判决我公司与谭家兵不存在劳动关系以及工伤理赔事宜，无须支付谭家兵工伤保险待遇共计78949.9元，具体如下:一次性伤残补助金19336.8元、一次性工伤医疗补助金11049.6元、一次性伤残就业补助金35911.2元、停工留薪工资8287.2元、护理费2256元、医疗费1899.1元、住院伙食补助费210元。被告（后诉原告）谭家兵诉称：1.判令四川鸿锦达建筑劳务有限公司一次性支付我一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、一次性伤残就业补助金，共计24个月工资，4800元/月(实际拿到手的工资只有4500元/月，还有三百被中间人王**占了，工资也是王**用现金发给工人的，工友朱彩军可以证明)，合115200元;2.判令四川鸿锦达建筑劳务有限公司一次性支付我停工留薪期5个月工资24000元；3.判令四川鸿锦达建筑劳务有限公司一次性支付我未结医疗费、住院费、伙食费、人工护理费、辅助治疗工具费以及转院交通费、药品费，共计28000元;4.判令四川鸿锦达建筑劳务有限公司支付我未签订劳动合同补偿金6个月工资，合28800元；5.判令四川鸿锦达建筑劳务有限公司支付我精神损害抚慰金50000元(用人单位事前存在明显过失，事后百般推诿，不积极主动进行救治和赔偿，还态度恶劣)；6.判令四川鸿锦达建筑劳务有限公司一次性支付我以上各项赔偿共计246000元。7.判令由四川鸿锦达建筑劳务有限公司承担本案的一切诉讼费用。一审法院查明事实：原告（后诉被告）四川鸿锦达建筑劳务有限公司系中铁二局昌赣高铁11标一分部出口承建方。施工中，原告（后诉被告）四川鸿锦达建筑劳务有限公司将该项目的喷浆立架工程转包给不具备用工主体资格的自然人王**。王**自行雇佣被告（后诉原告）谭家兵为工架安装工，被告（后诉原告）谭家兵的工资由王**支付。原告（后诉被告）四川鸿锦达建筑劳务有限公司、被告（后诉原告）谭家兵未签订劳动合同，原告（后诉被告）四川鸿锦达建筑劳务有限公司也未给被告（后诉原告）谭家兵办理工伤保险。2017年2月14日21时许，被告（后诉原告）谭家兵在出口安装工架时，被滑落的槽钢工架压伤右脚后，于2017年2月20日至3月13日在兴国县人民医院住院治疗21天，被诊断为右足第2、4、5趾近节趾骨骨折。被告（后诉原告）谭家兵自行支付医疗费用1899.1元，其余全部医疗费用已由原告（后诉被告）四川鸿锦达建筑劳务有限公司支付。2017年11月8日，兴国县人力资源和社会保障局作出兴人社伤认字［2017］第085号工伤认定决定书，认定被告（后诉原告）谭家兵属于工伤，原告（后诉被告）四川鸿锦达建筑劳务有限公司为用人单位。2018年5月16日原告（后诉被告）四川鸿锦达建筑劳务有限公司向一审法院提起行政诉讼，要求撒销上述工伤认定决定书。后又申请撤诉，一审法院作出（2018）赣0732行初10号行政裁定书准予其撤诉。2018年8月2日，赣州市劳动能力鉴定委员会作出赣市劳鉴2018年905号初次鉴定结论书，鉴定被告（后诉原告）谭家兵为10级伤残。被告（后诉原告）谭家兵在口务工未满一年，其受伤后就未继续在该工地务工。被告（后诉原告）谭家兵向兴国县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，该委于2018年11月2日作出了兴劳人仲字［2018］第72号仲裁裁决书：一、原告（后诉被告）四川鸿锦达建筑劳务有限公司支付被告（后诉原告）谭家兵工伤保险待遇共计78949.9元（含一次性伤残补助金19336.8元、一次性工伤医疗补助金11049.6元、一次性伤残就业补助金35911.2元、停工留薪工资8287.2元、护理费2256元、医疗费1899.1元、住院伙食补助费210元）;二、驳回被告（后诉原告）谭家兵其他仲裁请求。原告（后诉被告）四川鸿锦达建筑劳务有限公司、被告（后诉原告）谭家兵分别于2018年11月12日、2018年11月17日收到仲裁裁决书。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。”故一审法院可以对原告（后诉被告）四川鸿锦达建筑劳务有限公司诉被告（后诉原告）谭家兵劳动争议纠纷、被告（后诉原告）谭家兵诉原告（后诉被告）四川鸿锦达建筑劳务有限公司劳动争议纠纷进行并案审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告（后诉被告）四川鸿锦达建筑劳务有限公司认为其与王**系承揽施工而非分包关系，因未提供任何证据加以证实，不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”被告（后诉原告）谭家兵为证明其工资收入，虽然提供了证人朱某、李某的证明，但因证人没有出庭作证，被告（后诉原告）谭家兵也没有申请证人出庭作证，不予采信。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持...（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》【人社部发（2013）34号】第七条也指出：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”与之对应，原告（后诉被告）四川鸿锦达建筑劳务有限公司将喷浆立架工程转包给不具备用工主体资格的自然人王**，理应承担工伤保险责任。更何况兴国县人力资源和社会保障局作出的兴人社伤认字［2017］第085号认定工伤决定书已经发生法律效力。被告（后诉原告）谭家兵在主张一次性伤残就业补助金的同时，又另行主张伤残就业补助金，不予支持；主张的辅助治疗工具费、转院交通费、药品费由于尚未实际发生，也没有提供证据加以证明，加之如果属于后续费用，因已经包含在一次性工伤医疗补助金之内，不予支持；主张的精神伤害抚慰金于法无据，不予支持；主张的未签订劳动合同补偿金，因不属工伤案件的处理范围，加之原告（后诉被告）四川鸿锦达建筑劳务有限公司只是“用工单位”并非法律意义上的“用人单位”，而《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条所规定的支付未订立书面劳动合同二倍工资的责任主体只是“用人单位”，不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条和《江西省实施（工伤保险条例）办法》第二十条、第二十二条第二款、参照《江西省建筑业参加工伤保险实施方案》第五条第一款、《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条、《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》、《江西省人社厅关于实施新本院二审期间，上诉人谭家兵提交工资结算单一份，申请证人李某出庭作证，以证明上诉人谭家兵在工地受伤前的工资有4500元。本院认为，关于上诉人谭家兵诉求案外人王**支付2017年应得的工资及相应利息的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”该上诉请求属于上诉人谭家兵二审时增加的诉讼请求，本院不予处理。关于上诉人谭家兵应享受的工伤保险待遇的问题，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。只有在工伤职工的本人工资低于统筹地区职工平均工资60%时，才能按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据目前查明的事实，并没有明确的证据证明上诉人谭家兵的本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%，因此，应当以照上一年度统筹地区在岗职工月平均工资为计算标准，经查，上诉人谭家兵于2017年2月受伤，赣州市2016年度城镇在岗职工月平均工资为4604元。上诉人谭家兵主张以月工资4500元作为计算标准，符合法律规定，本院予以支持，对于上诉人谭家兵的工伤保险待遇计算如下：含一次性伤残补助金31500元（4500元×7个月）、一次性工伤医疗补助金18000元（4500元×4个月）、一次性伤残就业补助金58500元（4500元×13个月）、停工留薪工资13500元（4500元×3个月）、护理费2256元（4604元÷30天×70%×21天、医疗费1899.1元、住院伙食补助费210元，以上共合计125865.1元。上诉人谭家兵的其他诉求，一审判决已论述清楚，本院不再赘述。综上所述，谭家兵的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兴国县人民法院（2018）赣0732民初3591号民事判决第二、三、四、五、六、七项;二、变更兴国县人民法院（2018）赣0732民初3591号民事判决第一项为：一、上诉人四川鸿锦达建筑劳务有限公司支付上诉人谭家兵工伤保险待遇共计125865.1元，含一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金18000元、一次性伤残就业补助金58500元、停工留薪工资13500元、护理费2256元、医疗费1899.1元、住院伙食补助费210元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务利息或迟延履行金。一审判决受理费10元，二审案件受理费15元，合计25元，由四川鸿锦达建筑劳务有限公司负担15元，由上诉人谭家兵负担10元。本判决为终审判决。审判长  葛志程审判员  沈象筠审判员  宋玉玲二〇一九年五月八日法官助理林姗书记员胡子仪