浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终569号 上诉人（原审原告）：王再永，男，1968年1月28日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 上诉人（原审原告）：朱黎江，男，1980年1月24日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：吴汝锋，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波建工股份有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区兴宁路46号。统一社会信用代码：91330200768520599R。 法定代表人：徐文卫，董事长。 委托诉讼代理人：雷月平，浙江南明律师事务所律师。 原审原告：宋建海，男，1966年9月10日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 原审被告：浙江高乐旅游文化产业有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区琵琶圩路。统一社会信用代码：91331100683118736E。 法定代表人：邵烨，总经理。 上诉人王再永、朱黎江因与被上诉人宁波建工股份有限公司、原审原告宋建海、原审被告浙江高乐旅游文化产业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初8154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王再永、朱黎江上诉请求：1.撤销丽水市莲都区人民法院(2018)浙1102民初8154号民事判决第二项、第三项，改判被上诉人宁波建工股份有限公司立即支付上诉人工程款人民币822706.26元及相应利息(利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至所有款项支付完毕之日止)；2.诉讼费用由被上诉人宁波建工股份有限公司承担。事实和理由：一、一审法院认定增加工程量总额仅为105264元错误。在被上诉人宁波建工股份有限公司对上诉人提供的证据《增加工程量汇总表》三性不持异议的情况下，一审法院以案涉合同第二十五条约定“工程设计变更确定后，由甲方向业主提出变更价款的报告，待报告获得批准后，甲方根据投标工程量清单下浮10%的价格结算支付变更工程量给乙方。”以及业主当庭陈述对汇总表本身及形成过程不知情为由，推定《增加工程量汇总表》应为被上诉人宁波建工股份有限公司依合同约定向业主提出变更价款的报告，从而否定该表已能证明增加工程量的证据效力，显属错误。1.形式上，《增加工程量汇总表》为宁波建工股份有限公司项目经理签字并盖章的表格，里面并没有向业主请求确认增加工程量的意思表示，推定为向业主核准工程量的报告没有证据支持。相反，该表系被上诉人宁波建工股份有限公司制作并交付上诉人持有，用于与上诉人最终确定增加工程量部分的结算依据。2.内容上，《增加工程量汇总表》有工程变更单号、变更内容、细目部位、具体工程量、单位、金额等详细信息，且由被上诉人制作而成，足以证明汇总表上所列工程已经由上诉人完成，且属于增加的工程量。3.业主浙江高乐旅游文化产业有限公司虽未核准增加的工程量，但不能否定《增加工程量汇总表》中的工程量没有增加，业主为自己利益枉顾事实的行为导致本案诉讼发生。按照一审法院的逻辑，工程量增加与否并不取决于事实本身，而是取决于业主有没有核准，且也无需进行增加工程量的鉴定，这显然是错误的，该逻辑违反了民法公平原则。4.被上诉人宁波建工股份有限公司及浙江高乐旅游文化产业有限公司在第一次诉讼一审庭审中明确否认《增加工程量汇总表》中存在001号、002号、003号、007号、009号工程变更联系单，但上述五份联系单在工程鉴定时被采纳，足以证明被上诉人对增加工程量作了虚假陈述。5.原审被告浙江高乐旅游文化产业有限公司《对材料移交核对清单的回复》明确：上诉人提供的两册《施工图设计》与其送审图纸相符，且与被上诉人宁波建工股份有限公司中标签订合同施工中的图纸并无变化；栏杆工程量中的人行道预制盖板已实际计入宁波建工股份有限公司完成的工程量。而两册《施工图设计》中的《主要工程数量表》说明“因桥梁装修，栏杆设计仅为示意，未列入栏杆工程量，具体数量以实际发生为准。”可知，栏杆工程量并没有计入原始施工设计工程量，也没有在宁波建工股份有限公司中标签订的承包施工合同中补充进入工程承包范围，故该部份的工程量，也即《增加工程量汇总表》第8项的内容显属上诉人完成的未列入工程承包范围之外增加的工程量。因此，浙江高乐旅游文化产业有限公司的上述回复印证了《增加工程量汇总表》内容的客观真实性。6.《增加工程量汇总表》中第7项的湿接缝问题。上诉人在鉴定过程中提供了设计单位的电子打印版联系单及设计图，浙江高乐旅游文化产业有限公司回复资料被水冲走无法核实，也即未对上述工程联系单及补充设计的湿接缝设计图是否与其保存的相一致作否定表述，结合两册《施工图设计》主要工程数量表和分项中没有该部分内容，应认定为存在该部分工程量的增加。7.鉴定单位对增加工程量作出的鉴定结论不客观、不公正，存在利益冲突不披露可能影响客观公正的情形，故结论不应作为最终认定增加工程量的证据。首先，在上诉人收到鉴定意见书后，经与法院沟通，联系鉴定单位能否补鉴事宜时，鉴定人说业主浙江高乐旅游文化产业有限公司曾把整个工程(包括被上诉人承揽的业主方其他建筑工程及涉案桥梁)的完工后的审价委托鉴定单位实施，并把上诉人代理人带到领导处请示是否可以补充鉴定，上诉人方知晓被上诉人浙江高乐旅游文化产业有限公司与鉴定单位之间存在委托与被委托的合同关系，鉴定单位收取了业主方审价费用，且对整个工程站在业主浙江高乐旅游文化产业有限公司的角度进行了先入为主的审价，必然会对上诉人申请的由法院委托的增加工程量鉴定产生利益冲突，完全有可能影响到结论的客观公正性。鉴定单位对此属明知，但却未披露该事实并征求各方当事人的意见，显然违反了鉴定的基本原则。其次，鉴定机构在鉴定依据部分，漏列了上诉人方提供的材料，包括《主要工程数量表》、现浇湿接缝钢筋构造图、桥面系横断面构造图、技术联系单等。与其鉴定人员的沟通过程中，鉴定人员以上述资料系复印件或打印件，未经对方当事人的确认或相关单位盖章为由直接不予认可和采信，显然也是错误的。对于上述资料，鉴定机构无权直接否定，而应组织当事人各方，或联系法院要求组织当事人各方进行质证确认。鉴定人员直接否定的行为，客观上造成现有材料的不足，影响到鉴定过程的科学性和鉴定结论的客观性。在案件发回重审质证过程中，被上诉人对漏列的上述证据材料的真实性均给予认可，反证了鉴定机构擅自拒绝采纳是错误的。再次，关于涉案工程的相关图纸等资料，由于包括桥梁在内的整个工程的审价由该同一鉴定机构完成，则鉴定机构应对资料的全面性充分掌握了解，且实际用于审价中，却不主动依掌握的资料和信息进行鉴定，而以“现有资料无法判断是变更增加内容”为由，将增加工程量汇总表中的第7、8项不予计入，有理由让上诉人怀疑其主观上有为其委托人高乐公司谋利的动机。最后，鉴定人员现场勘查时，上诉人到场指认湿接缝及栏杆增加部分的工程现场，但鉴定人员并没有如实进行记录和交当事人各方确认，勘查流于形式，影响最终的鉴定结论。8.被上诉人及浙江高乐旅游文化产业有限公司作为施工方及业主方，在鉴定机构两次发函要求提供资料的情况下，其有保存但拒不提供原始施工图、联系单、补充设计图等工程资料，根据证据规则，应视为上述资料对上诉人有利，应认定上诉人主张的汇总表中的工程量属增加工程量。二、认定核减工程款161460元错误。核减的工程款系宁波建工与高乐公司达成的，上诉人并不知情，对上诉人没有约束力。三、扣减水电费200000元证据不足。庭审查明，水电费并非由上诉人一方使用，还有宁波建工的生活用水等一并使用，扣减20万元没有依据。四、酌情确定材料短少及发票金额不足扣减50000元于法无据。另，上诉人已在起诉状中陈述，被上诉人还欠上诉人箱梁外运增加的费用22万元及洪灾补偿费用11.5万元，也足以抵除上述费用。因此，在本案中再予减除是错误的。五、认定上诉人存在违约行为错误。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人宁波建工股份有限公司辩称，一、关于增加的工程量。《欧陆风情园景观桥梁工程工队增加工程量汇总表》仅仅是答辩人向工程业主提出要求增加工程款的一个文件。工程款的增加必须经案涉工程的监理单位温州市恒信市政建设监理有限公司、设计单位浙江佳途勘测设计有限公司进行确认，并与业主达成一致后才能增加。所以，《增加工程量汇总表》虽然是证据，但仅仅这一个证据不能证明增加的工程量和工程款。1.《增加工程量汇总表》不是答辩人与被答辩人的协议书，只是答辩人向业主要求增付工程款的一个文件，因为工程款来源于业主，答辩人只有从业主处争取到工程款才能支付给被答辩人。答辩人不知道被答辩人是通过什么途径获得该表格，但答辩人从未交付给被答辩人。2.工程量增加的审核人是监理，最终确认者是业主。答辩人作为工程的承建方，对增加工程量这方面仅仅是向业主提出要求。3.业主没有核准增加工程量，就是否定的意思。当然，业主的否定不见得就合理合法，所以为了查明案件事实应当委托鉴定。本案一审法院已经根据被答辩人的请求委托鉴定，那么除了业主同意的37642院外，增加的工程量应通过鉴定结论确定。4.被答辩人对鉴定结论有异议，应该提出充分的理由来要求重新鉴定，在没有可以推翻鉴定结论的证据出现之前，不能仅凭被答辩人的怀疑否定鉴定结论的合法性和正确性。二、关于核减的工程款。业主根据工程完成的状态，向答辩人提出本案桥梁工程有5项没有按照原设计完成并要求工程造价减少318581元。作为工程的承建方，答辩人当然希望核减的工程款越少越好，一审认定护栏装饰和沥青路面不在承包合同内并认定核减工程款为161460元，认定事实准确。被答辩人不知情不能否定工程款减少的事实，且该部分工程量减少是事实。三、扣减水电费的问题，从双方签订的合同来看，被答辩人施工所耗费的水、电是包含在合同价款之中的，但施工过程中被答辩人从未支付水电费，而业主单位已在支付答辩人工程进度款时扣除水电费，所以被答辩人理应支付水电费。一审虽酌定水电费仅200000元，但实际上认定数额偏小。四、关于被答辩人短少材料和未足额提交发票造成的税款损失，该两部分损失实际为330000余元，远远超过一审酌定的50000元，但答辩人尊重法院判决。且被答辩人违约的事实不胜枚举，一审认定其违约并无不当。综上所述，被答辩人的上诉没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。 原审原告宋建海辩称，我没有上诉，对上诉人的上诉没有意见。 原审被告浙江高乐旅游文化产业有限公司辩称，结算没有委托鉴定，是原审被告和被上诉人按照固定单价自己计算的。 上诉人王再永、朱黎江向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《施工承包合同》无效；2.宁波建工股份有限公司立即支付工程款人民币822706.26元及相应利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至所有款项支付完毕之日止）；3.浙江高乐旅游文化产业有限公司在欠付工程价款范围内对第二项请求中的工程款承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2012年3月27日，宁波建工股份有限公司项目部作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的王再永、朱黎江、宋建海签订《施工承包合同》约定将丽水市欧陆风景园景观桥梁工程1#2#工程承包给王再永、朱黎江、宋建海施工建设。合同第六条约定“根据现施工图范围内总承包价1520万元。承包单价不包括管理费和税金，凭乙方收款收据付款（乙方提供材料、商品砼、劳务工资、油费、电费等八、九百万左右发票）此单价不包括护栏装饰工程和沥青路面工程。”合同第二十四条约定，乙方将承包总款的5%作为质量保修金，保修年限自竣工验收合格之日起按照国家有关工程验收规定。合同第二十五条规定：“工程设计变更确定后，由甲方向业主提出变更价款的报告，待报告获得批准后，甲方根据投标工程量清单下浮10%的价格结算支付变更工程量给乙方。”2013年7月1日，温州市恒信市政建设监理有限公司出具《欧陆风景园景观桥梁工程（1#2#桥）质量评估报告》认为案涉工程主体质量等级评定为合格。案涉工程现已于2013年投入使用。宁波建工股份有限公司已付工程款14863216.44元。 一审法院认为，王再永、朱黎江、宋建海与宁波建工股份有限公司项目部签订《施工承包合同》系当事人真实意思表示，合同成立，但因王再永、朱黎江、宋建海缺乏承建相关工程的相应资质，该合同应认定为无效，对王再永、朱黎江、宋建海该诉请予以支持。案涉工程已经投入使用，宁波建工股份有限公司应参照合同约定支付工程款。对于争议的质量保修金返还问题。案涉合同仅约定保修期限按照国家规定，但未明确约定返还的具体时间，现王再永、朱黎江与宁波建工股份有限公司不能协商一致。因宁波建工股份有限公司与浙江高乐旅游文化产业有限公司之间建设工程施工合同约定的质量保修金支付时间已届至，且浙江高乐旅游文化产业有限公司支付工程款金额（2160000元）已超其与宁波建工股份有限公司内部核定工程价款（21543959元），故宁波建工股份有限公司继续扣留质量保修金，明显不公，应予支付。对有争议的工程量增加问题。王再永、朱黎江提供的增加工程量汇总表用以证明增加工程款金额，宁波建工股份有限公司辩称该汇总表所载金额系其向业主即浙江高乐旅游文化产业有限公司主张工程款的金额，对此一审法院认为，根据案涉合同第二十五条约定的“工程设计变更确定后，由甲方向业主提出变更价款的报告，待报告获得批准后，甲方根据投标工程量清单下浮10%的价格结算支付变更工程量给乙方。”以及浙江高乐旅游文化产业有限公司有关对该汇总表本身以及形成过程不知情的陈述，可知该汇总表应为宁波建工股份有限公司依据合同第二十五条的约定向业主提出变更价款的报告，尚需业主批准后，再按照约定标准下浮10%计价后才能作为确定案涉增加工程款的金额。现无证据证明业主对该汇总表内容进行过核准，庭审中业主亦称对该汇总表不知情且仅对汇总表第六项内容（37642元）进行了确认。故为确定全部增加工程款金额，经王再永、朱黎江申请，法院委托对汇总表第六项以外内容进行了鉴定，鉴定意见书认为汇总表中除第六项外的增加工程款金额为67622元。故本案增加工程款总金额为105264元（37642+67622）。王再永、朱黎江、宋建海提供价值2000元材料款，但未提供证据予以佐证，即便存在亦不能确定是向其他的实际施工人提供还是向宁波建工股份有限公司提供，故该2000元不计入增加工程款。对有争议的工程量减少问题。宁波建工股份有限公司提供的桥梁结算表所载减少工程量为318581元，案涉合同明确约定合同价15200000元不包括护栏装饰工程和沥青路面工程，故涉及沥青路面工程和栏杆底座工程的减少工程款与本案工程无关，不计入减少工程款。本院据此确定核减工程款为161460元。对有争议的水电费问题。案涉合同约定水电费由两被告和原告宋建海负担，因各方均不能举证证明水电费的具体金额，本院根据宋建海陈述及建设工程的实际情况，酌定水电费200000元，并从宁波建工股份有限公司应付工程款中扣减。综上，合同约定工程总价款15200000元，宁波建工股份有限公司已支付14863216.44元，未支付工程款336783.56元。因工程量增减及电费一并计算，得剩余工程款80587.56（336783.56+105264-161460-200000）元。因王再永、朱黎江与宋建海在施工过程中向宁波建工股份有限公司借过部分钢管、扣件未能归还，亦未能按照合同约定提供足够金额的发票，造成宁波建工股份有限公司材料短少及无法足额抵扣税金的损失客观存在，但宁波建工股份有限公司主张应予抵扣工程款的相关损失金额无证据予以证明，一审法院根据违约程度和本案实际情况，酌情确定为50000元并在应付工程款里予以抵扣，得欠付工程款金额为30587.56元。王再永、朱黎江诉称宋建海同意其享有的工程款应归他们，但宋建海不主张，也未同意其享有部分归王再永、朱黎江所有，亦未证明其与王再永、朱黎江的内部约定情形，故一审法院按照三分之二确定王再永、朱黎江应享有的工程款为20391.71元。王再永、朱黎江诉请欠付工程款利息，因其自身亦存在违约情形，不予支持。王再永、朱黎江诉请浙江高乐旅游文化产业有限公司支付欠付工程款，但未提供证据证明本案发包方存在欠付工程款的事实，不予支持。宁波建工股份有限公司辩称垫付的大溪南路补偿款，未提供证据予以证明，且该款的支付义务并非王再永、朱黎江，不应抵扣工程款。浙江高乐旅游文化产业有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十四条的规定，判决：一、确认王再永、朱黎江与宁波建工股份有限公司项目部于2012年3月27日签订的施工承包合同无效；二、宁波建工股份有限公司于本判决生效后十五日内支付王再永、朱黎江工程款20391.71元；三、驳回王再永、朱黎江的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13899元，由王再永、朱黎江负担11147元，由宁波建工股份有限公司负担2752元。鉴定费5379元，由王再永、朱黎江与宁波建工股份有限公司各半负担。 二审期间，被上诉人宁波建工股份有限公司、原审原告宋建海及原审被告浙江高乐旅游文化产业有限公司均未提交证据。上诉人王再永、朱黎江提交一组证据，即1号桥施工设计图纸S1-06、S1-07两张和2号桥施工设计图纸S2-06、S2-07两张，待证图纸上原来没有湿接缝，后面增加了湿接缝，且图纸上护栏部分原来是没有延伸也没有盖板的，但现场确有增加。被上诉人宁波建工股份有限公司质证认为，上诉人提交的图纸并不是最后的施工设计图，实际的施工设计图已经变更，在变更后的施工设计图上已经有了湿接缝的设计，且如果上诉人的证据能够证明其所要待证事实的话，那么鉴定意见里也应该有所表述，但鉴定意见里并没有。原审原告宋建海和原审被告浙江高乐旅游文化产业有限公司对上诉人的举证没有意见。本院对上诉人王再永、朱黎江提交的证据认定如下，上诉人提交的该证据与《欧陆风情园景观桥梁工程工队增加工程量汇总表》能够相互印证，可以证明其所要待证的事实，本院予以采信。 经审理，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，王再永、朱黎江、宋建海与宁波建工股份有限公司项目部所签订《施工承包合同》虽然无效，但案涉工程已经投入使用，被上诉人应参照合同约定支付工程价款。 关于增加工程量的认定问题。案涉《施工承包合同》中虽约定“工程设计变更确定后，由甲方向业主提出变更价款的报告，待报告获得批准后，甲方根据投标工程量清单下浮10%的价格结算支付变更工程量给乙方”，但该条款系双方约定的确定工程量增加的一种方式，两上诉人和被上诉人作为合同的相对方就工程量的增加亦可达成新的合意。被上诉人出具的《欧陆风情园景观桥梁工程工队增加工程量汇总表》明确载明了变更内容、工程量和金额等内容，上诉人王再永、朱黎江也予以认可，可以认定是双方对增加工程量及工程款的真实意思表示。被上诉人抗辩该汇总表系提交给业主要求增加工程款的一个文件，但其未提交其他证据予以佐证，该抗辩不能成立。被上诉人认为应按照鉴定结论确定增加工程量，但对该意见书，鉴定机构曾在鉴定过程中发函至两上诉人和被上诉人要求提供招标文件、投标文件、施工（竣工）图纸资料等，双方均未提供，鉴定机构因现有资料无法判断而对第7项湿接缝费用和第8项栏杆费用未予计入，该鉴定意见中并未直接认定该两项费用不属于增加项。故从证明效力来看，该鉴定结论不能推翻该汇总表，反而能够从侧面印证该汇总表中的工程量确实有所增加，故一审仅依据鉴定意见和业主自认认定增加工程款为105264元确有不当，本院予以纠正。综上所述，本院认为依据《欧陆风情园景观桥梁工程工队增加工程量汇总表》，案涉工程增加的工程款应为485922.7元。 关于核减工程量的问题，被上诉人提出的核减款项依据系其与业主方进行核算并得出的《桥梁结算表》，上面没有上诉人的签字，且上诉人对该核减工程款并不认可，故一审法院仅依据被上诉人与业主的核算酌定减少工程款161460元不当，本院予以纠正，对于核减工程量的问题，被上诉人既未提供证据证明双方已达成合意进行减少，所提供的证据也不足以证明案涉工程实际确有减少，对其该抗辩，本院不予支持。 关于水电费的数额问题，双方虽未能提交证据证明水电费的款项，但原审原告宋建海系工程施工人之一，一审采信其陈述并结合建设工程确实产生水电费的实际情况，酌定案涉工程的水电费为200000元，亦无不当，本院亦予以维持。经审查，两上诉人存在未提供足额发票的行为，应当承担相应的违约责任，一审酌定其承担50000元违约金，本院予以认可。另，上诉人提出的被上诉人欠上诉人箱梁外运增加的费用及洪灾补偿费用，其未在本案中进行主张，可另案进行处理，不应在本案中直接予以抵扣。 案涉合同约定的工程总价为15200000元，被上诉人已支付工程款为14863216.44元，尚欠付336783.56元，结合上述本院认定的增减工程款、水电费、违约金进行计算，被上诉人宁波建工股份有限公司还应支付的工程款为572706.26元（336783.56元+485922.7元-200000元-50000元）。宋建海对于一审判决结果未提出上诉，系其对自身权利的处分。上诉人王再永、朱黎江对于其享有三分之二份额的认定，未提出上诉，本院按照该比例认定被上诉人宁波建工股份有限公司应支付上诉人王再永、朱黎江剩余工程款381804.20元。 综上，上诉人王再永、朱黎江的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初8154号民事判决第一项； 二、撤销浙江省丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初8154号民事判决第二项、第三项及诉讼费承担部分； 三、被上诉人宁波建工股份有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人王再永、朱黎江工程款381804.20元； 四、驳回上诉人王再永、朱黎江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13899元，由上诉人王再永、朱黎江负担6199元，由被上诉人宁波建工股份有限公司负担7700元；鉴定费5379元，由王再永、朱黎江与宁波建工股份有限公司各半负担。二审案件受理费13600元，由上诉人王再永、朱黎江负担6184元，由被上诉人宁波建工股份有限公司负担7416元。 本判决为终审判决。 审 判 长 汤丽军 审 判 员 毛向东 审 判 员 刘 斐 二〇一九年五月二十九日 代书记员 郑丽珍