河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终1694号上诉人(原审被告)：王新春，男，1974年6月8日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：赵新友，河南熙盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：驻马店市二堂实业有限公司。住所地：驻马店市驿城区文明路北段。法定代表人：李国堂，董事长。委托诉讼代理人：张思合，河南驿城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈苗苗，公司员工。原审被告：程元宪，男，1969年12月15日出生，汉族，住河南省泌阳县。上诉人王新春因与被上诉人驻马店市二堂实业有限公司（以下简称二堂实业公司）、原审被告程元宪建设工程合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初2947号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王新春及其委托诉讼代理人赵新友、被上诉人二堂实业公司的委托诉讼代理人王思合、陈苗苗到庭参加诉讼。原审被告程元宪未经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王新春上诉请求：改判原审判决第一项，将赔偿损失数额由167349.8元变更为105524.1元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审中双方对诉争的四个钢架房造价592416元没有异议，但由于四个钢架房共32间，尚有13间没有倒塌，未倒塌的部分应予扣除；倒塌后的残值部分，应当归上诉人所有；被上诉人对诉争标的物质量具有举证责任，且判决认定被上诉人承担主要责任，鉴定费用应由被上诉人承担。二堂实业公司辩称，四个钢架房已经倒塌，钢结构均已变形，没有可以使用的部分存在，将造价作为损失价值应予考量没有错误。鉴定费不应单独作为诉讼请求。倒塌后的残值部分归上诉人所有没有说明依据是什么，上诉人应当就该部分请求进行举证。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。程元宪未提交答辩意见。二堂实业公司向一审法院起诉请求：被告赔偿原告因施工质量不合格给原告造成的经济损失50万元（最终以评估为准）及投资利息损失（从2018年1月3日起计至支付完毕之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2011年，驻马店市二堂汽车贸易服务有限公司将其钢结构工程交由被告王新春、程元宪施工，双方签订三份施工合同。本案诉争的是002号施工合同和003号施工合同。2011年7月6日，驻马店市二堂汽车贸易服务有限公司（甲方）与被告王新春、程元宪（乙方）签订《建筑工程施工合同书》（002号）一份，约定：一、工程名称为二堂汽贸帝豪东店。二、工程范围为按甲方要求：施工图纸、施工协议、建筑新店，建筑按实际面积计算（内含基础、土建部分、整体结构，广告骨架等）。三、承包方式为包工、包料、包安全。包施工的一切相关机械、消耗材料、劳保用品、人工保险、周转材料、运输工具等。四、包工费按每平方170元（内含工程基础、安装、主体工程、4.26㎝彩钢瓦封顶及土建部分等）（封外墙钢瓦、地坪另议）。五、付款方式。合同签订后工程款分三次支付，第一次基础出来，乙方建筑材料采购到位由甲方确认后付总工程造价的9万元。第二次柱子及大梁安装完毕后付总造价的7万元。第三次整体工程完成后由甲方验收合格后扣除3%的质量保证金。一次付清，质量保证金按国家有关规定一年付清。保修期为一年。六、施工日期自2011年7月6日开工至2011年8月1日完工，工期为25天（其它人为或自然因素除外，如停电特大洪水、地震等）每延期一天罚款500元。……八、承载及抗风险标准、施工及材料要求必须达到抗风八级以下、抗震六级以下、承载雪压1.2米以下，由设计不合理倒塌、损物伤人、材料不达标、焊接不牢固、广告牌落地伤人等原因造成的一切损失均由乙方承担。九、材质需求。相关材料全部是国标产品。十、另附材料要求一份等条款。2011年7月9日，驻马店市二堂汽车贸易服务有限公司（甲方）与被告王新春、程元宪（乙方）签订《建筑工程施工合同书》（003号）一份，约定：一、工程名称为二堂汽贸帝豪维修车间对面北店。二、工程范围为按甲方要求：施工图纸、施工协议、建筑新店，建筑按实际面积计算（内含基础、土建部分、整体结构，广告骨架等）。三、承包方式为包工、包料、包安全。包施工的一切相关机械、消耗材料、劳保用品、人工保险、周转材料、运输工具等。四、包工费按每平方170元（内含工程基础、安装、主体工程、4.26㎝彩钢瓦封顶及土建部分等）（封外墙钢瓦、地坪另议）。五、付款方式。合同签订后工程款分三次支付，第一次基础出来，乙方建筑材料采购到位由甲方确认后付总工程造价的15万元。第二次柱子及大梁安装完毕后付总造价的15万元。第三次整体工程完成后由甲方验收合格后扣除3%的质量保证金。一次付清，质量保证金按国家有关规定一年付清。保修期为一年。六、施工日期自2011年7月9日开工至2011年8月6日完工，工期为25天（其它人为或自然因素除外，如停电特大洪水、地震等）每延期一天罚款500元。……八、承载及抗风险标准、施工及材料要求必须达到抗风八级以下、抗震六级以下、承载雪压1.2米以下，由设计不合理倒塌、损物伤人、材料不达标、焊接不牢固、广告牌落地伤人等原因造成的一切损失均由乙方承担。九、材质需求。相关材料全部是国标产品。十、另附材料要求一份等条款。002号和003号合同签订后，二被告即组织人员进场施工，2011年9月完工并交付给原告使用，由原告对外出租。2011年12月29日，经双方核算，二被告已完工的编号为002的合同项下工程包括英伦东1#、2#（暂编号），编号为003的合同项下的工程包括名车汇东3#、4#、5#（暂编号），其中1#钢架房实测面积618.8平方米，工程造价为105196元；2#钢架房实测面积1026.8平方米，工程造价为174556元；3#钢架房实测面积1147.6平方米，工程造价为195092元；4#钢架房实测面积691.6平方米，工程造价为117572元；5#钢架房实测面积853.1平方米，工程造价为145027元。2018年1月初，编号为002的合同项下的英伦东1#、2#及编号为003的合同项下的名车汇东3#、4#钢架房被大雪压塌。后原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。另查明，驻马店市二堂汽车贸易服务有限公司于2014年1月15日更名为驻马店市二堂实业有限公司。还查明，一、诉讼中，被告王新春认可英伦东1#、2#及名车汇东3#、4#钢架房的工程款价款应为592416元，扣除尚未支付的保证金10375元，原告已支付英伦东1#、2#及名车汇东3#、4#钢架房工程款582041元。二、诉讼中，原告二堂实业公司申请对英伦东1#、英伦东2#、名车汇东3#、名车汇东4#工程质量、使用年限是否符合国家行业技术标准申请鉴定。一审法院依法委托驻马店市天工建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定，驻马店市天工建筑工程质量司法鉴定所于2018年9月5日作出驻天工司鉴所［2018］建质鉴字第88号司法鉴定意见书，鉴定意见为：所检展厅施工质量欠佳，选用的部分型钢品种、规格不符合相关规范、标准；建筑质量不合格。原告二堂实业公司因申请鉴定而支出鉴定费33880元。三、诉讼中，原告二堂实业公司申请对二被告因施工质量不合格造成四个展厅垮塌给原告造成的经济损失进行鉴定;后原告称其经济损失就是四个倒塌展厅的工程造价，不再申请对该经济损失进行鉴定。四、诉讼中，原告二堂实业公司称，截止目前其已取得诉争展厅的土地使用权证，尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证。五、诉讼中，二被告称，002号及003号合同签订后，又进行了修改，该二份合同已经报废，其又与原告就修改后的内容重新签订了合同，未提交相关证据。一审法院认为，原告二堂实业公司将其钢结构工程以包工包料的形式交由被告王新春、程元宪承建，双方并签订编号为002、003号《建筑工程施工合同书》各一份，原告二堂实业公司与二被告之间系建设工程施工合同关系。本案中，合同签订后，诉争工程于2011年9月完工并交付原告使用。2018年1月初，诉争工程中的编号为002合同项下的英伦东1#、2#及编号为003合同项下的名车汇东3#、4#钢架房被大雪压塌。本案中，原告起诉前尚未取得诉争工程的建设工程规划许可证等规划审批手续，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二条第一款的规定；另被告王新春、程元宪系没有施工资质的个人，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定；故原告二堂实业公司与被告王新春、程元宪签订的002、003号《建筑工程施工合同书》为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。而本案中，原告在其未取得诉争工程的建设工程规划许可证等规划审批手续的情况下，径行与二被告签订施工合同，违反了上述法律禁止性规定，应承担主要的过错责任；同时，二被告不具备建筑施工资质，二被告应承担次要的过错责任。原告起诉前尚未取得诉争工程的建设工程规划许可证等规划审批手续，且钢架房已倒塌，故原告主张合同约定的四个倒塌钢架房的工程造价592416元就是其损失，一审法院予以采信。依据上述的责任划分，综合考量诉争钢架房完工后已交付使用六年多，以及诉争工程经鉴定建筑质量不合格等，一审法院酌定原告应自行承担其损失的70%，二被告应承担损失的30%。又因，原告就诉争工程尚有10375元的工程款未向二被告支付，抵销后，二被告还应向原告赔偿损失167349.8元（592416元×30%-10375元）。原告请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、限被告王新春、程元宪于本判决生效后十日内向原告驻马店市二堂实业有限公司赔偿损失167349.8元。二、驳回原告驻马店市二堂实业有限公司的其他诉讼请求。如二被告未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，保全费3520元，合计12320元，由原告驻马店市二堂实业有限公司负担8197元，由被告王新春、程元宪负担4123元；鉴定费33880元（原告已垫付），由被告王新春、程元宪负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提供照片四张，拟证明尚有13间房屋没有倒塌，是完好的。被上诉人质证称，照片由谁拍摄，拍摄地点不清楚，不能作为证据使用。事实上，该照片只拍摄局部照片，没有拍摄全部照片，倒塌部分可以到现场去看。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人二审中提供的照片拍摄时间不明，拍摄载体不明，从其提供的照片显示仅是部分房屋，难以确定上诉人所称的13间房屋没有倒塌，是完好的，且一审法院于2019年2月7日对上诉人询问时，上诉人明确认可倒塌的展厅造价合计为592416元，故上诉人称应扣除13间没有倒塌房屋损失的理由不足，不予支持。上诉人称钢架房倒塌残值部分应归其所有，但其一审中并未提出该请求，且亦未提供钢架房倒塌残值归其所有的依据，其该项上诉理由不足，不予支持。一审中，二堂实业公司申请对涉案房屋是否符合国家行业技术标准申请鉴定。经鉴定机构鉴定：所检展厅施工质量欠佳，选用的部分型钢品种、规格不符合相关规范、标准；建筑质量不合格。故鉴定费应由王新春负担。上诉人称鉴定费应由被上诉人承担的理由不足，不予支持。综上所述，王新春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1340元，由上诉人王新春负担。本判决为终审判决。审判长 孙 强审判员 贾保山审判员 吴宏宇二〇一九年五月十日书记员 夏 鹏