安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖17民终662号 上诉人（原审被告）：刘绍龙，男，1964年10月生，汉族，住贵池区。 委托诉讼代理人：杨胜，池州市贵池区墩上街道法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：孔梅枝，女，1969年1月生，汉族，住池州市。 委托诉讼代理人：胡世斌（系孔梅枝丈夫）。 被上诉人（原审原告）：章院生，男，1972年10月生，汉族，住池州市站**。 委托诉讼代理人：祖新义，安徽安池律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：池州仲德日盛装饰工程有限公司，住所地贵池区南美花园**丽日楼301、302。 法定代表人：郑德舟，总经理。 委托诉讼代理人：姜开千，池州市贵池区墩上街道法律服务所法律工作者。 原审第三人：方新安，男，1966年8月生，汉族，住贵池区。 上诉人刘绍龙、孔梅枝因与被上诉人章院生、池州仲德日盛装饰工程有限公司及原审第三人方新安生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2017）皖1702民初5528号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘绍龙及其委托诉讼代理人杨胜，上诉人孔梅枝及其委托诉讼代理人胡世斌，被上诉人章院生及其委托诉讼代理人祖新义，被上诉人池州仲德日盛装饰工程有限公司（以下简称仲德公司）委托诉讼代理人姜开千，原审第三人方新安均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘绍龙上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回章院生的全部诉讼请求或者依法改判由孔梅枝承担对章院生损失的赔偿责任；2、依法判决章院生重新鉴定费1300元由章院生承担；3、一、二审诉讼费用由章院生承担或者由章院生和孔梅枝共同承担。事实和理由：章院生入院治疗时间与其受伤时间间隔几个小时，说明章院生当日下午去医院诊断的伤情并非是其在上午发生的伤情。刘绍龙和章院生及第三人都是孔梅枝的小孔大酒店雇请的打墙工人，因此刘绍龙和章院生等打墙工与孔梅枝之间应当是雇佣与被雇佣的关系，章院生受伤损失应由雇主孔梅枝来承担。章院生医疗费中6000元的牙齿治疗费不符合规定应当扣除，误工时间及标准没有依据，应依法重新认定。一审法院对重新鉴定的费用1300元未作出判决错误。请求二审依法改判。 孔梅枝上诉请求：1、撤销一审判决第一项关于孔梅枝承担连带责任之判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由章院生承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、章院生提供的身份证号码与住院身份证号码不一致，手机号不一致，有盗用他人病案之嫌疑，一审法院在判决时以医院进行了更正为由予以认定，但未经过庭审质证，是不能作为定案依据的。2、章院生在起诉时自称是上午11点时受伤，而住院病案表示到院时间为下午16点53分，故刘绍龙认为章院生不是在酒店工地受伤，而是在其他工地受伤的理由成立。3、小孔大酒店与仲德日盛装饰公司签订了装饰工程合同书，但之前双方有委托清场协议，即由仲德公司安排人员按照工程设计进行砸墙，且现场施工过程中，有一位付姓人员进行质量和安全监工，还有一位章姓设计人员现场指导，由小孔大酒店按照实际施工数量，以每平米35元予以支付。一审法院以装饰工程合同书时间予以主观推定造成事实认定错误。4、本案事实是小孔大酒店与仲德公司是承揽关系，仲德公司与刘绍龙是承揽关系，刘绍龙与章院生是雇佣关系，刘绍龙工程结算时每平米35元，而向砸墙工人支付工资是每平米25元。二、一审法律适用错误。一审法院判决时依据了《侵权法》第十六条、第二十六条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《民诉法》第六十四条第一款的规定，但上述条文中未见承担连带责任之规定，当属法无规定即从宽。 章院生答辩称：刘绍龙认为章院生不是在工地受伤都是一种推断，并没有相关证据证明，章院生受伤是有证人证明的。请求二审驳回上诉，维持原判。 章院生一审起诉请求：判令刘绍龙、孔梅枝、仲德公司赔偿章院生损失118758.6元。2、由刘绍龙、孔梅枝、仲德公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：孔梅枝经营的映像池州大酒店与池州仲德日盛装饰工程有限公司于2017年7月20日签订了《装饰工程合同书》，约定由池州仲德日盛装饰工程有限公司承担该酒店的设计、施工、安装任务。期间孔梅枝经营的映像池州大酒店将打墙施工任务交由刘绍龙承办，章院生经方新安介绍去刘绍龙承办打墙的池州市南湖西一路孔梅枝的酒店打墙，约定工资25元每平方米，工资与映像池州大酒店结算后由刘绍龙支付。2017年7月12日上午11时许，章院生打墙时从架子上跌下受伤，经池州市第二人民医院入院诊断：髌骨骨折，手舟骨骨折，牙折断及缺失，住院13天，花费医疗费（含治疗牙齿费6000元）14106.64元，刘绍龙在章院生住院期间垫付医药费2000元。后章院生委托安徽秋江司法鉴定所作出秋江司鉴所[2017]临鉴字第813号司法鉴定书，鉴定意见为章院生因外伤构成标准十级伤残。刘绍龙对此鉴定结果有异议，当庭提交了重新鉴定申请，本院委托安徽天正司法鉴定中心对章院生的伤残等级重新鉴定，安徽天正司法鉴定中心作出皖天正司鉴[2018]法临鉴字第392号司法鉴定书，鉴定结果为章院生因外伤所致损伤不构成伤残等级。现双方当事人对章院生的各项损失未达成赔偿意见，以致成讼。 一审法院认为，公民生命权、身体权、健康权受法律保护。仲德公司与映像池州大酒店签订装饰工程合同，是在章院生事故后签订，且章院生未提供证据证明与池州仲德日盛装饰工程有限公司有因果关系，故池州仲德日盛装饰工程有限公司不承担赔偿责任。墙面改造工程（包括打墙）工资是映像池州大酒店与刘绍龙结算，结算后再由刘绍龙按工人做工天数予以支付，由此推定打墙工作是映像池州大酒店与刘绍龙口头约定合同，章院生是方新安介绍到刘绍龙承办的映像池州大酒店打墙工地施工，章院生在施工期间意外坠落受伤，刘绍龙作为施工领队召集人在没有安全生产条件下，也没有相应资质进行施工工作，应承担章院生赔偿损失，孔梅枝将打墙工作交由不具资质人施工造成人身损害，应承担连带赔偿责任，章院生在施工过程中未注意自身安全，导致自己受伤，应承担过失责任。诉讼中，刘绍龙对章院生的伤残等级有异议并提出重新鉴定申请，本院委托安徽天正司法鉴定中心对章院生的伤残等级进行重新鉴定，安徽天正司法鉴定中心作出皖天正司鉴[2018]法临鉴字第392号司法鉴定书，鉴定结果为章院生因外伤所致损伤不构成伤残等级，故本院对章院生提交的安徽秋江司法鉴定作出的司法鉴定书所鉴定的伤残等级及三期评定不予采纳。根据章院生举证及相关法律规定确认章院生因受伤造成的各项损失，医疗费14106.64元（含治疗牙齿费6000元），住院护理费1579.76元（13天×121.52元/天）、营养费260元（13天×20元/天）、伙食补助费260元（13天×20元/天），误工费按住院13天及医嘱休三个月计103天14504.46元（103天×140.82元/天），合计30710.86元。被告对章院生住院身份存在质疑，因医院已进行更正，应予认定。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、刘绍龙于本判决生效后十日内支付章院生各项损失21497.60元（刘绍龙垫付2000元医药费可抵扣）；孔梅枝承担连带赔偿责任。二、驳回章院生其他的诉讼请求。案件受理费1081元，减半收取540.5元，刘绍龙负担324元，孔梅枝负担108元，章院生负担108.5元。 二审庭审中，刘绍龙提供鉴定费发票一张，证明重新鉴定花费1300元，一审对此未作出判决。章院生质证认为，对该证据真实性不持异议，但不属新证据。孔梅枝、仲德公司、方新安对该证据的真实性均不持异议。孔梅枝提供一份《高空作业安全协议》，证明仲德公司承担酒店装潢工程，其中包括打墙，从而证明刘绍龙是仲德公司安排来打墙的。章院生、刘绍龙、仲德公司质证认为，协议中甲乙双方不是本案当事人，与本案施工工地无关联性，无法证明仲德公司与刘绍龙是雇佣关系，方新安对该证据无异议。章院生提供收据一张，证明刘绍龙与其之间系雇佣关系。刘绍龙质证认为，对该证据三性均有异议，无法达到其证明目的。孔梅枝、仲德公司、方新安对该证据真实性无异议，但仲德公司认为无法证明是雇佣关系。仲德公司与方新安均无新证据提交。本院认为，刘绍龙提供的1300元鉴定费发票，是一审中因重新鉴定而形成的费用，对该证据应予认定；对孔梅枝和章院生提供的证据，因无法达到其证明目的，本院不予认定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，刘绍龙召集工人为孔梅枝经营的映像池州大酒店打墙，工人工资由刘绍龙与映像池州大酒店结算，结算后再由刘绍龙按照每个打墙工人的工作量支付相应工资，由此可以认定刘绍龙与映像池州大酒店之间系承揽关系，章院生经方新安介绍到映像池州大酒店打墙，其工资是和刘绍龙结算，故章院生和刘绍龙之间系雇佣关系。刘绍龙作为雇主，在施工过程中，安全防护措施不到位，未尽到安全保障义务，导致章院生在雇佣活动中受伤，存在过错，应承担主要赔偿责任，章院生在施工过程中未注意自身安全，亦存在过失，其对自身的损失亦应承担相应的责任。一审根据刘绍龙在事故中的过错责任，判令其承担70%的赔偿责任并无不当，但判令孔梅枝对刘绍龙的赔偿责任承担连带责任无法律依据，本院予以纠正。刘绍龙和孔梅枝上诉认为章院生去医院诊断的伤情并非是在映像池州大酒店打墙施工过程中发生的伤情，因其二人均未提供充足证据证明，本院不予采纳。另，刘绍龙关于一审未就1300元鉴定费承担作出判决的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决关于章院生各项损失的认定并无不当，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，法律适用失当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销池州市贵池区人民法院（2017）皖1702民初5528号民事判决； 二、刘绍龙于本判决生效后十日内支付章院生各项损失21497.60元（刘绍龙垫付的2000元医药费可从中予以抵扣）； 三、驳回章院生其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1081元，减半收取540.5元，由章院生负担300元，刘绍龙负担240.5元，鉴定费1300元由章院生负担；二审案件受理费600元，由刘绍龙负担300元，章院生负担300元。 本判决为终审判决。 审判长 叶 春 审判员 田 蓓 审判员 刘玉管 二〇一九年五月二十八日 法官助理陈金玲 书记员舒悦