广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 裁 定 书（2013）玉中民一终字第439号上诉人（一审原告、反诉被告）广西百佳华百货有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市良庆区。法定代表人庄陆坤，该公司董事长。委托代理人阮健，广西万益律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）玉林市洪源房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市东胜路）。法定代表人袁平年，该公司董事长。委托代理人刘继昌，男，1978年12月9日出生，汉族，玉林市洪源房地产开发有限公司法律顾问，住河北省邯郸市复兴区。委托代理人胡少伟，男，1985年12月22日出生，汉族，玉林市洪源房地产开发有限公司经理，住河北省邯郸市曲周县。上诉人广西百佳华百货有限公司（以下简称百佳华公司）与上诉人玉林市洪源房地产开发有限公司（以下简称洪源公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月21日立案受理后，依法组成由审判员陈敦文担任审判长，审判员吕海欢、代理审判员郑燕冰参加的合议庭，于2013年12月23日对本案进行了公开开庭审理，书记员李小莉担任法庭记录。上诉人百佳华公司的委托代理人阮健，上诉人洪源公司的委托代理人刘继昌、胡少伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院查明，2011年7月20日，百佳华公司与洪源公司签订一份《房地产租赁合同书》，合同约定百佳华公司（乙方）承租洪源公司（甲方）开发的位于玉林市白石桥路8号、建筑面积28118平方米、土地证编号为玉国用（2009）第01000516号房产。合同约定：“租赁房产租金按建筑面积计算为每月每平方米16.68元，每期应交纳租金为人民币938016.48元，合同签订后五日内乙方向甲方交纳三个月的租金，自免租期满后开始计算租金。租赁期间，自交房之日起免租期满开始租金每3年递增6%；乙方应在签定本合同后5日内向甲方支付2个月租金合计人民币938016.48元作为履约保证金；租赁房产移交日为2012年1月1日前；甲方移交的租赁房产应符合附件4《租赁房产技术要求》，如甲方未能按期交付符合上述要求的租赁房产，延迟交付90日以上，乙方有权解除本合同，甲方应双倍返还履约保证金。”同时，双方在合同及合同附件中还明确约定了租赁房产交付标准。双方签订合同后，百佳华公司按约定于2011年8月3日向洪源公司预付了租金1407024.72元，并于2011年8月3日支付了履约保证金938016.48元。2011年9月19日，百佳华公司向洪源公司提供了施工改造图纸。2011年9月21日，邯郸市洪源建筑安装工程有限公司施工单位以函告知关于天禾春城B区5号商业电梯（一层上二层的5号扶梯），按照变更位置改造，破坏现有的主次梁、板结构，影响整体结构安全；2011年9月22日，河北鸿泰工程项目咨询有限公司监理单位建议，重新调整B区5号商业电梯（一层上二层的5号扶梯）的位置，属于主体结构重大变更，应重新设计并通过审核，才能施工。2011年9月27日，深圳市粤鹏建筑设计有限公司发函告知洪源公司，百佳华公司提供的具体施工图一层上二层的5号扶梯不符合建筑及结构设计规范要求。2011年9月30日，洪源公司与邯郸市洪源建筑安装工程有限公司签订《建设施工合同》，工程名称：天禾春城商住楼（地下室一层二层商业部分改造），改造工程包干总价3509716元，工程款于2011年10月9日、11月21日、12月15日、12月20日、12月26日、2012年1月10日陆续支付给邯郸市洪源建筑安装工程有限公司。2012年1月6日，洪源公司发函要求尽快调整5号扶梯位置，以免整体进度受到影响。2012年1月20日，百佳华公司向洪源公司发函催告交付租赁房产，2012年2月11日，洪源公司再次向百佳华公司发函，图纸应当符合结构要求及消防、规划的要求，2012年3月20日，百佳华公司来函不同意修改租赁房产货梯及一层上二层扶梯位置，仍要求按照施工图纸进行施工处理。2012年4月9日，百佳华公司发函给洪源公司，要求自2012年4月9日起提前解除《房地产租赁合同书》，并于接到本公函之日起5日内双倍返还履约保证金1876032.96元，同时全额退还已预付的租金1407024.72元；洪源公司一直未返还，2012年4月12日、2012年4月21日，洪源公司发函通知百佳华公司租赁房产已经通过消防验收，请尽快进场施工。2012年8月31日，洪源公司发函给百佳华公司，要求其于2012年9月10日前进场，否则自2012年10月16日解除租赁合同。至今，施工改造图纸5号扶梯安装位置并未修改。另查明，洪源公司于2011年4月2日取得建设工程规划许可证（证号：建字450900200900108-1号），建设规模72139.02平方米，2011年10月，百佳华公司变更后的图纸已经玉林市住房和城乡规划建设委员会审核通过。2012年11月26日，百佳华公司向一审法院提起诉讼，请求：1、确认双方签订的《房地产租赁合同书》于2012年4月9日起解除；2、判令洪源公司返还原告预付的租金1407024.72元；3、判令洪源公司双倍返还履约保证金1876032.96元；4、判令洪源公司负担全部诉讼费用。洪源公司则提起反诉，请求：1、判令解除洪源公司与百佳华公司签订的《房地产租赁合同书》；2、判令百佳华公司赔偿因其违约造成经济损失7285626.5元（其中按百佳华公司具体图纸施工损失3509716元，招商代理费损失787300元，因解除合同重新招商造成场地闲置租金损失2814048元，商品房滞后销售利息损失174562.5元）；3，案件诉讼费由百佳华公司负担。一审法院审理认为，本诉中，关于百佳华公司与洪源公司签订的《房地产租赁合同书》是否合法有效的问题。百佳华公司与洪源公司签订的《房地产租赁合同书》是双方当事人的真实意思表示，且合同主体合格，合同内容符合有关法律规定，洪源公司于2011年4月2日取得建设工程规划许可证，按租赁合同进行室内改造也已经报有关部门批准。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题解释》第二条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”的规定，本案中的《房地产租赁合同书》属于有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定及《房地产租赁合同书》第六条第三款之约定：“如甲方未能按期交付符合上述要求的租赁房产，相应延计租日及合同期限；延迟交付90日以上，乙方有权解除本合同……”，至2012年4月9日洪源公司已迟延90日未能交付租赁房产，百佳华公司有权解除合同。百佳华公司诉请确认双方签订的《房地产租赁合同书》于2012年4月9日解除的诉讼请求，予以支持。关于洪源公司返还多少预付租金给百佳华公司的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”及《房地产租赁合同书》第三条约定：“自租赁房产签订之日且租赁房产移交之日起8个月为免租期……”。本案租赁房产一直未交付百佳华公司使用，百佳华公司诉请返还预付的租金1407024.72元的诉讼请求予以支持。关于履约保证金应否双倍返还，履约保证金是否属违约金，数额是否过高的问题。在本案中，双方签订《房地产租赁合同书》已明确履约保证金的定金性质，所以本案的履约保证金是定金，而且比例没有超合同总金额的20%，约定数额没有过高，定金约定有效。在本案中虽然按合同约定百佳华公司没有义务向洪源公司提供施工图，但租赁房产所有人洪源公司要按百佳华公司的使用需求进行改造，所以在合同履行过程中百佳华公司有义务及时准确向洪源公司提供施工图纸。百佳华公司在签订合同后，迟迟未向洪源公司提供施工图纸及确认5号电梯位置，致使洪源公司迟延履行合同义务。洪源公司未能在合同约定时间内交付租赁房产，在百佳华公司发函催告后洪源公司也未能在合理期间内交付租赁房产，双方都存在违约行为，各应负相应的民事责任。洪源公司应返还百佳华公司已交纳的履约保证金938016.48元给百佳华公司为宜，对于百佳华公司要求洪源公司双倍返还履约保证金的诉请超出938016.48元部分，不予支持。反诉中，关于百佳华公司是否存在违约，百佳华公司应否赔偿经济损失给洪源公司，赔偿多少的问题。一审法院认为，百佳华公司在2011年7月20日签订合同后到2011年9月19日才向洪源公司提供施工图纸，洪源公司在收到百佳华公司图纸于2011年9月30日组织进场施工，在施工中洪源公司发现5号扶梯无法施工，为此，洪源公司于2012年1月6日、2月11日两次去函要求百佳华公司调整5号扶梯的位置，百佳华公司才于2012年3月20日答复不同意修改5号扶梯位置并要求按原图纸施工，致使租赁房产无法按约定完成交付，百佳华公司的上述行为已构成违约。洪源公司已按合同约定及百佳华公司提供的图纸改造租赁房产，除5号扶梯位置无法施工外其他改造项目已经完工，而且也已经支付了3509716元改造费用给施工方邯郸市洪源建筑安装工程有限公司，有转账凭证及收据为证。百佳华公司虽对3509716元改造费用有异议，但在法院依法向其释明是否对改造工程进行造价鉴定后，百佳华公司在规定时间内未做表示。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”百佳华公司应承担举证不能的不利后果，应依法认定洪源公司改造租赁房产的改造费用为3509716元。百佳华公司的违约行为造成洪源公司的经济损失，洪源公司有权要求百佳华公司赔偿经济损失，洪源公司已按百佳华公司提供的具体施工图投入了3509716元进行建筑改造，对于该部分损失，百佳华公司应予赔偿，洪源公司该项诉请，依法予以支持。对于洪源公司诉称要求百佳华公司赔偿易木睿策管理咨询公司签订招商代理合同书所支出的招商代理费787300元和因解除合同重新招商造成场地闲置租金损失2814048元及商品房滞后销售贷款利息损失174562.5元的反诉请求，因与本案本诉不是基于同一法律事实关系，虽经本院多次调解，双方都未能达成协议，本案对洪源公司该部分反诉请求不予处理，由洪源公司另择其他途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条、第一百一十五条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题解释》第二条的规定，判决：一、确认百佳华公司与洪源公司双方于2011年7月20日签订的《房地产租赁合同》于2012年4月9日解除；二、洪源公司返还租金1407024.72元给百佳华公司；三、洪源公司返还履约保证金938016.48元给百佳华公司；四、驳回百佳华公司的其他诉讼请求；五、百佳华公司赔偿经济损失3509716元给洪源公司；六、驳回洪源公司的其他反诉请求。上诉人百佳华公司不服一审判决，上诉称，1、一审判决认定百佳华公司与洪源公司2011年7月20日签订合同后，2011年9月19日才向洪源公司提供施工图纸，认定百佳华公司不同意变更5号扶梯位置，导致洪源公司无法施工，从而认定百佳华公司违约，并判决百佳华公司赔偿洪源公司3509716元，属于认定事实错误和适用法律错误。（1）按照《房地产租赁合同书》约定，百佳华公司并没有向洪源公司提供施工图纸的义务，也未约定向洪源公司提供施工图纸的时间，其不构成违约。（2）百佳华公司于2011年9月19日向洪源公司提供施工图纸，也与洪源公司未按约完成交房不存在因果关系。洪源公司提供的《建设工程施工合同》表明，工程完工的时间是2011年12月25日。而百佳华公司与洪源公司签订的《房地产租赁合同书》表明，租赁房产交付的时间是2012年1月1日。由此可见，即使百佳华公司应当提供施工图纸，也与洪源公司未按约完成交房不存在因果关系。（3）变更5号扶梯位置是对租赁合同的变更，依法应取得双方同意，百佳华公司不同意变更并不存在违约行为。同时，变更5号扶梯属于洪源公司的责任，其无法按合同约定的位置安装引起的责任应由洪源公司负担；2、3509716元并非洪源公司的损失，一审判决百佳华公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。3509716元属于洪源公司支出的改造租赁房屋的费用，其改造成果已存在于租赁的房屋之中，在合同解除的情况下，房屋改造的成果不可能为百佳华公司所有，而属于洪源公司所有，洪源公司支出的3509716元已为其换回了房屋的改造成果，显然该350976元并非洪源公司的损失。退一步说，百佳华公司应对洪源公司改造房屋的费用承担赔偿责任，该费用也不能由百佳华公司全部承担。3、一审判决认定双方在履行合同中都存在违约行为，各自应承担相应的责任，但一审判决判令上诉人百佳华公司全额赔偿洪源公司改造房屋的费用，一审判决与认定事实自相矛盾。请求：1、维持一审判决第一、二、三、四项；2、撤销一审判决第五项；3、驳回洪源公司的诉讼请求。上诉人洪源公司不服一审判决，上诉称，1、百佳华公司在履行合同中存在违约行为，应承担违约责任。（1）百佳华公司未能及时提供施工图纸，致使施工工期过长，租赁房产无法按约定完成交付。根据《房地产租赁合同书》，租赁合同所附的只是一**面图，不是施工图纸，只有百佳华公司提供准确的施工图纸，洪源公司才能按照百佳华公司的使用要求进行改造。因此，提供施工图纸既是百佳华公司的义务，也是装修改造的前提。双方于2011年7月20日签订合同后，百佳华公司于2011年9月19日才提供施工图纸，这是导致洪源公司不能按时交付租赁房屋的主要原因，百佳华公司已经构成违约。（2）百佳华公司拖延数月逾期答复洪源公司是否调整5号扶梯位置，致使租赁房产无法按约定完成交付。2011年9月21日，根据施工单位的函件，天禾春城B区5号扶梯的安装按照变更位置的改造将破坏现有主次梁、板结构，影响结构安全，要求重新设计，为此，洪源公司多次口头与百佳华公司协商，但百佳华公司均没有答复。2012年1月6日和2月11日，洪源公司两次致函百佳华公司，要求尽快答复调整5号扶梯位置，到2012年4月1日洪源公司才收到百佳华公司不同意调整5号扶梯的安装位置的复函，要求仍按原图纸施工，而到2012年4月9日百佳华公司就来函要求解除租赁合同。上述事实，说明百佳华公司拖延数月逾期答复洪源公司是否调整5号扶梯位置，致使租赁房产无法按约定完成交付；2、一审判决洪源公司返还百佳华公司交付的履约保证金938016.48元错误。百佳华公司在履行合同中违约在先，未能及时提供施工图纸，拖延数月逾期答复洪源公司是否调整5号扶梯位置，致使洪源公司无法按合同约定完成交付租赁房屋的义务，根据《合同法》第115条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金。因此，百佳华公司无权要求返还履约保证金938016.48元，一审判决洪源公司返还该938016.48元是错误的；3一审判决洪源公司返还租金1407024.72元给百佳华公司有失公正。百佳华公司在履行合同中违约，致使房地产租赁合同未能履行，洪源公司损失8个月的租金300多万元，百佳华公司交付的租金1407024.72元应当抵顶洪源公司的损失。故此，一审判决洪源公司返还百佳华公司1407024.72元，对洪源公司明显不公；4、百佳华公司不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，导致洪源公司与百佳华公司签订的《房地产租赁合同书》的合同目的不能实现。因此给洪源公司造成的损失包括洪源公司支出的招商代理费、场地闲置租金损失以及商品房销售贷款利息损失应由百佳华公司承担。请求：1、维持一审判决第一项和第四项。2、撤销一审判决第二、第三、第六项。3、判令百佳华公司赔偿损失3775910.5元。其中，招商代理费787300元；场地闲置租金损失2814048元；商品房滞后销售利息损失174562.5元。本院认为，原判认定百佳华公司与洪源公司在履行合同过程中，谁违约或违约在先，造成不能交付出租房屋的原因和责任等基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第137号民事判决；二、本案发回玉林市玉州区人民法院重审。本案本诉案件受理费33064元（广西百佳华百货有限公司已预交）反诉案件受理费31385元（玉林市洪源房地产开发有限公司已预交），由一审法院根据重审的结果确定负担；二审案件受理费，玉林市洪源房地产开发有限公司预交37000元，广西百佳华百货有限公司预交34878元），由本院分别退回给玉林市洪源房地产开发有限公司和广西百佳华百货有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈敦文审 判 员  吕海欢代理审判员  郑燕冰二〇一四年三月十二日书 记 员  李小莉法律条文适用：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。