广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1973民初13472号原告：德汇新材料科技南通有限公司，住所地为南通市苏通科技产业园清枫路**清枫创业园**。法定代表人：彭雪梅。委托诉讼代理人：谭卫星，广东方中天律师事务所律师。被告：德家朗化工（东莞）有限公司，，住所地为广东省东莞市凤岗镇雁田村法定代表人：甄嘉颖。委托诉讼代理人：徐进，男，1963年6月25日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，原告德汇新材料科技南通有限公司（以下简称德汇公司）诉被告德家朗化工（东莞）有限公司（以下简称德家朗公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年7月17日受理后，依法由审判员钟丽丽适用简易程序，于2018年9月20日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，并由审判员钟丽丽与审判员吉海燕、人民陪审员殷伟强组成合议庭，分别于2019年1月3日、2019年5月10日公开开庭进行了审理。原告德汇公司委托诉讼代理人谭卫星到庭参加了三次庭审，被告德家朗公司委托诉讼代理人徐进到庭参加了第一、二次庭审。诉讼中，本案依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条延长审限六个月。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.被告支付货款45954.6元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起计至付清之日止）；2.被告立即提取HG201D货物共计8240KG，EP06/20076货物共计1467KG，HM201D货物共计34KG，并支付货款159176.1元（诉讼中，原告放弃关于提取HM201D货物34KG，支付相应货款的诉讼请求，即变更第2项诉讼请求为：被告立即提取HG201D货物共计8240KG，EP06/20076货物共计1467KG，并支付货款158224.1元；后变更该项诉讼请求为：解除《委托加工合同》，被告赔偿货物损失158224.1元）；3.被告赔偿原告仓储费用、物业费、人工费等共计40000元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年12月，原被告签订《委托加工合同》，约定原告按照被告技术要求及配方，为被告加工粉末涂料（主要原料由原告提供，被告提供配方所需的低粉及金属粉）。被告于2016年12月12日开始正式向原告发出订单，每张订单约定了加工货物的数量与单价。原告收到订单后，原告按时生产并按被告要求发货给被告或其指定的第三方。但被告多次不按照订单约定的时间内支付货款。至2017年7月19日，被告收货91842公斤，按订单单价共计货款1504044.6元，原告开出发票1503834.6元。被告至2017年10月24日止，共支付1457880元，被告仍欠原告货款45954.6元。另外，原告根据被告的技术指标及特殊配方要求生产的货物还有大量的库存。2018年1月23日，原告委托律师发函给被告，要求支付所欠货款及安排原告发货。被告收到函件后，既没有支付欠款，也没有安排原告发货。因被告不履行还款义务，且不按照订单约定收取货物，造成原告损失，故原告诉至法院请求判如所请。被告辩称，第一、原被告之间确实存在加工承揽关系，原告所说的未付货款没有依据，被告已经多付货款给原告，不存在拖欠货款；第二、被告订单订货数量远超过原告生产数量，不存在积压货物，被告不存在未提货物，原告应当承担未送货物的违约金；第三、不存在因货物未发造成仓储等其他费用。经审理查明，被告系台港澳法人独资企业，曾用名为德家朗骆驼涂料（东莞）有限公司。被告作为“甲方”与原告作为“乙方”签订《委托加工合同》一份，合同第二条“交付条款”第5项约定“按双方事先商定交付地点，具体交货数量，在订单中予以明确。货物运送由甲方自提或是由甲方委托的第三方物流公司安排运输”；合同第三条“产品交货期、付款条件”第1项约定“甲方产品订单发出之日至交货日期的期限不得少于双方协商的供货周期”；第2项约定“产品订单供货周期：3天。为确保供货周期，甲方需在首次产品订单发出前对项目的总体用量作预测评估，提前告知乙方准备，但该等预估数量不构成对甲方必须订购的约束”；第3项约定“结算方式采用月结30天，即甲方在收到乙方提供的增值税专用发票后开始计算30天后付款……”；第4项约定“乙方应根据当月实际交付的产品数量、每月底开据一次增值税专用发票，并按甲方要求注明对应的订单号、产品名称、数量、金额或提供盖章的对账单。乙方应按甲方要求更换金额等不符的发票。发票作为甲方付款的依据之一，因发票不能及时送到或更换，乙方自行承担延误货款支付的后果，不属于甲方违约行为”。一、关于合同已履行情况。原被告一致确认：1.原告已交付的货物价值为1503834.6元；2.被告已收到原告出具的金额共计为1503834.6元的增值税专用发票;3.被告已支付货款1457880元;4.原告明确,其主张的被告应付款项为发票金额1503834.6元,扣除被告已支付的款项1457880元,尚余45954.6元;被告主张,原告出具的增值税专用发票中有一张开具信息有误,被告虽已实际支付该发票金额,但在原告对该张发票进行更正前,被告不具有付款义务,因此,扣除该张发票金额,被告实际付款金额已超过应付款金额。关于被告主张的错开发票问题。经查，2017年7月6日，被告方工作人员向原告工作人员发送邮件：“王经理，你好！本月德汇账款单价差异事宜，现已经与客户协调一致：1、发票中750-LS4013-1（客户编号：HW206D）白亚光开票单价为20元，现已经由德汇澎总确认，我司只需按18元∕kg单价支付其货款即可；2、现有发票无需退回重开（差异金额很小，为了避免邮费及缩短支付时间）……”。二、关于未交付货物原因、情况等。（一）关于交货方式案涉《委托加工合同》中约定的交付方式为“货物运送由甲方（即被告）自提或是由甲方委托的第三方物流公司安排运输”，合同签订后，双方对该约定的交付方式并未通过书面方式进行变更。被告主张，选择原告作为交易相对方的一个原因是原告与被告的目标客户“上海斑鹿公司（以下简称斑鹿公司）”距离较近，故合同实际履行时，被告指示原告将加工的货物直接自行运送至斑鹿公司交付，原告也始终是自行送货至斑鹿公司，故应视为双方变更了合同约定的交付方式。原告确认，合同履行时，被告指示其送货至斑鹿公司，考虑被告经营成本，原告同意并实际进行了送货，但原告认为其同意送货的行为并非代表变更了合同约定，原告并无送货的义务。原告主张，因被告对已交付货物存在未及时付款的情况，故原告才未继续送货，后被告拒绝接收货物，原告已通知被告按合同约定提货。（二）关于交货期限案涉《委托加工合同》第三条“产品交货期、付款条件”第1项约定“甲方产品订单发出之日至交货日期的期限不得少于双方协商的供货周期”，第2项约定“产品订单供货周期：3天”，即双方在合同中约定，订单发出日至交货日的间隔期限应不少于3天。被告实际发出的订单中关于“订购日期”与“送货日期”存在以下情况：1.送货日期早于订购日期，例如：20161200005号、20170200008号、20170200009号等；2.送货日期与订购日期为同一天：例如：20170600004号、20170600008号等；（三）双方沟通情况另查，2017年11月28日，被告方发邮件给原告及斑鹿公司：“斑鹿及德汇有关德汇7月份前生产尚余之骆驼牌米白色1467公斤及灰哑光8247公斤，同意以下协商处理。斑鹿直接购买。只此数量，除此以外德汇再不能使用骆驼牌粉末供货任何一方。斑鹿对此采购须自行承担这批货品质量，我方不会对该批货质量负任何责任”。庭审时，被告确认，邮件中提及的“德汇7月份前生产尚余之骆驼牌米白色1467公斤及灰哑光8247公斤”是被告公司下订，但主张真正的需方是斑鹿公司，如果有积压，也是因原告没有按订单送货。原告陈述，因上述邮件系被告方提出的解决方案，该方案提出由第三人斑鹿公司直接购买，但斑鹿公司并未同意按该方案履行，因原告与斑鹿公司无直接合同关系，故原告于2018年1月23日向被告发出律师函。再查，2018年1月23日，原告向被告发送邮件：“各位，之前我司同事有向贵司相关人员询问贵司高层负责人的联系方式，以便用于处理双方之间的一些合作事宜，但迟迟未曾回复，所给的某个负责人的电话一直未曾找到本人，无奈之举，我已将公司律师函通过传真、邮件、微信的形式转至您公司相关人员，请知晓”，邮件附件律师函载明：“德家朗骆驼粉末（东莞）有限公司：据德汇新材料科技南通有限公司反映，截止至2018年1月23日贵司公司逾期未支付德汇公司货款45954.6元……。另贵公司尚有灰亚光HG201D3100公斤，生产日期2017年6月14日；灰亚光HG201D5140公斤，生产日期2017年6月19日；米白色EP06∕200761467公斤，生产日期2017年5月31日；金属粉HM201D34公斤，生产日期2017年1月3日，未依约安排德汇公司发货，而粉末保质期是1年，请贵司接函后立即支付德汇公司货款，并尽快安排德汇公司发货……”。三、其他双方均确认HG201D、EP06/20076两种货物单价为16.3元∕公斤。原告提供了光盘、房屋租赁合同、发票等证据，拟证明为存放案涉货物产生仓储费用、物业费、人工费等。本院于第二次庭审后询问被告是否同意继续履行合同，被告表示坚决不同意。鉴于本案中，原告认为被告未按约定提货构成违约，而被告认为原告未按时送货构成违约，但根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百六十八条：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定，无论如何认定，原告要求继续履行合同已不具备可行性，本院向原告释明是否要求解除合同。后原告变更“要求被告提取货物支付货款”的诉讼请求为“解除案涉合同并赔偿损失”（具体请求内容在此不再赘述）。本院依法向被告送达《变更诉讼请求申请书》后，被告向本院寄交了《管辖权异议申请》，要求将本案移交清溪法庭审理。以上事实，有原告提供的《委托加工合同及委外工单》、《发货明细及送货单》、《江苏增值税发票》、《江苏银行业务回单》、《律师函及电子邮件截图》、《付款通知单及银行回单》、《光盘》、《房屋租赁合同》、《发票》、邮件截图，被告提供的《发票》、《包装物对账单》及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，本案为承揽合同纠纷。结合原被告的诉辩意见及本院查明的事实，本案的争议焦点为：一、被告提出的原告出具发票有误是否能成为不付款的理由；二、原告是否有送货义务；关于焦点一。本院认为，根据被告方于2017年7月6日向原告方发送邮件：“……发票中750-LS4013-1（客户编号：HW206D）白亚光开票单价为20元，现已经由德汇澎总确认，我司只需按18元∕kg单价支付其货款即可；2、现有发票无需退回重开（差异金额很小，为了避免邮费及缩短支付时间）……”可以看出，双方就发票上载明单价错误事宜，已经经过协商，由被告按约定价格支付，且被告自愿表示无需更换发票，被告已实际履行了该笔交易货款，现以上述发票有误而拒绝支付其他笔交易货款，无事实和法律依据。如前所述，根据《委托加工合同》第三条第3项约定，被告应在收到原告出具的发票后30日内付款，现约定付款期限已届满，原告要求被告支付货款45954.6元（发票金额1503834.6元,扣除已支付的1457880元）并自起诉之日起支付利息，合法有据，本院予以支持。关于焦点二。案涉《委托加工合同》系原被告双方真实意思表示、不违反法律的强制性规定，合法有效，根据《合同法》第六十条之规定，双方均应按照约定全面履行自己的义务。《委托加工合同》第二条第5项明确约定：“货物运送由甲方（被告）自提或是由甲方委托的第三方物流公司安排运输”，本院认为，关于交付方式，系合同的重要条款，现双方均确认未对原合同条款约定的交付方式进行正式变更，故仍应按合同约定确定双方权利义务。《合同法》第六十一条规定的依据交易习惯确定合同内容，是在合同中对相应内容没有约定或者约定不明确时才适用，被告关于“双方已实际变更约定交付方式”的主张，于法无据。换言之，本案合同履行时，被告要求原告直接送货，原告的前期同意送货行为，并不能使之对未交付货物负有了送货的义务，其仍然享有要求被告自行提货的权利。被告主张，选择原告作为交易相对方的原因之一是原告与被告的目标客户斑鹿公司距离较近，那么被告完全可以在签订合同时商定由原告送货。被告在合同签订后，因原告的自愿送货行为而主张转嫁合同义务，有违公平原则，本院不予支持。庭审时，被告确认，2017年11月28日，被告方发给原告的邮件中“有关德汇7月份前生产尚余之骆驼牌米白色1467公斤及灰哑光8247公斤……”系其下订，对该部分未交付货物，被告主张原告未送货构成违约，本院不予采纳，故原告要求解除合同，赔偿损失的主张，本院予以支持。鉴于案涉货物为特定物，原告无法通过变卖减少损失，故损失金额为：（8240+1467）公斤×16.3元/公斤=158224.1元。关于仓储费。如前所述，被告具有提货的义务，严格来讲，被告在约定交货期间届满原告未送货时即应安排提货，但基于在前期交易中原告自愿送货的实际情况，被告对原告会自愿送货具有一定的合理期待，被告应在2018年1月23日原告向其发送邮件后，安排原告送货或者自行提货，本院确定仓储费自此（即从2018年1月24日起）开始计算。关于计算标准，本院认为，原告提供的房屋租赁合同、发票等不能直接证明因储存被告应提取之货物而产生的费用，结合案涉货物的性质、数量、占地合理性等因素，本院酌定，被告按每月1000元支付至本判决发生效力之日止。对超出该范围的诉讼请求，本院予以驳回。其他需说明的问题。释明权既是法官的权利，更是应尽的一项职责，亦是当事人享有的一项诉讼利益。本案中，在认定承揽人没有违约的情况下，因定作人享有随时解除权而导致承揽人要求继续履行合同的请求不具备可行性，本院向承揽人释明是否要求解除合同赔偿损失符合法律规定，并有权安排再次开庭，避免增加当事人诉累及司法资源浪费。被告提出要求将本案移交清溪法庭审理，既非在法定期限内提出，亦非属于法律规定的管辖权异议，同时，根据《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以有归口办理有关问题的通知》之规定，因被告系外商独资企业，本案应当由本院涉外商事审判庭进行审理，对被告寄交的《管辖权异议申请》，本院不另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百四十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除原告德汇新材料科技南通有限公司与被告德家朗化工（东莞）有限公司签订的《委托加工合同》；二、被告德家朗化工（东莞）有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告德汇新材料科技南通有限公司支付货款45954.6元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月17日起计至实际清偿之日止）；三、被告德家朗化工（东莞）有限公司向原告德汇新材料科技南通有限公司赔偿损失158224.1元；四、被告德家朗化工（东莞）有限公司于本判决发生效力之日起七日内支付原告仓储费等损失（按每月1000元的标准，自2018年1月24日起计算至本判决发生效力之日止）；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4531元（原告已预交），由被告德家朗化工（东莞）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  钟丽丽审 判 员  吉海燕人民陪审员  殷伟强二〇一九年五月二十八日书 记 员  黄翠玉附相关法律法规条文：1.《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第二百六十八条：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百四十九条：人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。